ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9609, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2013, HD 200.096.583
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht, kort geding, vrijwillige beëindiging uitzendovereenkomst door werknemer?. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.583/01
    
    arrest van 22 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. W.R. Aerts,
    
    
    tegen:
    
    
      1. Delta Flex V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      alsmede haar vennoten:
      2. [vennoot sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [vennoot sub 2.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. Wouters,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg gewezen vonnis in kort geding van 26 september 2011 (zaak/rolnr. 224347/VV 11-47) tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden -  in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als: Delta Flex - als gedaagden, waarbij [appellant] Delta Flex had gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof ’s-Gravenhage, sector civiel, nevenzittingsplaats gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
    
    1. Het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2012
    
    Bij arrest van 5 juni 2012 heeft voormeld hof zich onbevoegd verklaard om van het hoger beroep kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
    				
    2. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    2.1.Ter rolle van 31 juli 2012 heeft [appellant] een akte genomen.	
    
    2.2.Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk bepleit. Delta Flex heeft daarbij één productie overgelegd.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof tekent hierbij aan dat de ‘Pleitaantekeningen kwestie zelf genomen ontslag [appellant]’, die deel uitmaken van het door Delta Flex overgelegde onderdeel C van het procesdossier, eveneens zijn aangetroffen in het dossier van [appellant]. Het hof zal deze pleitaantekeningen bij zijn oordeelsvorming betrekken. Van de overige onder deze productie overgelegde bescheiden, die (als zodanig) niet in het procesdossier van [appellant] zijn aangetroffen, is niet duidelijk of en in hoeverre zij bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 september 2011 zijn voorgedragen, zodat het hof deze stukken niet bij zijn oordeelsvorming zal betrekken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      4.1.1.Op 12 mei 2008 is [appellant] met Delta Flex met ingang van 13 mei 2008 een schriftelijke ‘uitzendovereenkomst’ aangegaan voor een periode van maximaal 78 weken of ‘zoveel eerder indien de opdrachtgever de ter beschikkingstelling eindigt’. [appellant] was werkzaam in de functie van algemeen medewerker.
      Op 22 maart 2010 is [appellant] met ingang van die datum een schriftelijke ‘Uitzendovereenkomst, Overeenkomst met uitzendbeding’ aangegaan met Apex Uitzendorganisatie B.V., eveneens voor een periode van 78 weken of ‘zoveel eerder indien de opdrachtgever de ter beschikkingstelling eindigt’. [appellant] was werkzaam in de functie van productiemedewerker. Partijen verklaarden op deze uitzendovereenkomst van toepassing de meest recente versie van de CAO voor uitzendkrachten van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (hierna: de ABU-CAO).
      Op 4 oktober 2010 is [appellant] een schriftelijke ‘Overeenkomst Fase A/B Bepaalde tijd met uitsluitingen van loondoorbetaling’ aangegaan met Delta Flex. Partijen kwamen overeen dat op deze overeenkomst de meest recente versie van voormelde ABU-CAO van toepassing zou zijn. Ingevolge artikel 3 werd de overeenkomst aangegaan voor bepaalde tijd met ingang van 4 oktober 2010 tot 10 april 2012. In artikel 4 verklaarden partijen het fasensysteem van de ABU-CAO van toepassing en ingevolge artikel 6 zou deze uitzendovereenkomst van rechtswege eindigen indien het toepasselijk recht als bedoeld in artikel 4 van die overeenkomst in combinatie met het bepaalde in artikel 3 van die overeenkomst in die beëindiging van rechtswege zou voorzien.
      De drie voormelde op schrift gestelde overeenkomsten zijn overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding.
    
    
    4.1.2.[appellant] heeft met de bedrijfsauto van Delta Flex met medeneming van collega’s van en naar de werklocatie gereden (woon/werkverkeer). [appellant] ontving hier geen vergoeding voor. [appellant] heeft tweemaal een bekeuring gekregen en eenmaal schade aan de bedrijfsauto veroorzaakt. De eerste bekeuring en de schade zijn door Delta Flex betaald. De tweede bekeuring d.d. 18 april 2011 diende [appellant] zelf te betalen. 
    
    4.1.3.Op 25 mei 2011 heeft [appellant] Delta Flex medegedeeld dat hij niet meer wilde rijden en dat Delta Flex op zoek moest gaan naar een andere chauffeur. Op 28 mei 2011 heeft de heer [vennoot sub 1.] (geïntimeerde sub 2) een gesprek gehad met [appellant]. Dezelfde heer Sinke heeft op 8 juni 2011 met [appellant] telefonisch contact gehad. Sedert laatstgenoemde datum heeft [appellant] niet meer gewerkt voor Delta Flex.
    
    
      4.2.[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 15 augustus 2011 Delta Flex in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Delta Flex tot, kort gezegd, betaling van het salaris van [appellant] vanaf 8 juni 2011 ad € 1.132,36 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, tot aan de dag dat op een rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen aan het dienstverband, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente en met veroordeling van Delta Flex in de proceskosten.
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    
    4.3.[appellant] is het met dat vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    4.4.Bij de beoordeling van de grieven geldt als uitgangspunt dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Dit is naar het oordeel van het hof door de kantonrechter op goede grond vastgesteld.
    
    
      4.5.1.[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat Delta Flex hem op 8 juni 2011 op staande voet heeft ontslagen en dat dit ontslag nietig is.
      Delta Flex  heeft ontkend dat zij [appellant] op 8 juni 2011 op staande voet zou hebben ontslagen. Volgens Delta Flex heeft [appellant] op die datum zelf ontslag genomen. 
    
    
    4.5.2.De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door Delta Flex op geen enkele wijze aannemelijk heeft kunnen maken dat hij op 8 juni 2011 op staande voet is ontslagen. Voorts overwoog de kantonrechter dat er geen schriftelijke bevestiging is van het beweerdelijk mondeling gegeven ontslag en dat [appellant] niet naar voren heeft gebracht op welke wijze hij dan wel op 8 juni 2011 zou zijn ontslagen. 
    
    4.5.3.Tegen dit oordeel is de eerste grief gericht. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat indien de werknemer stelt dat hij op staande voet is ontslagen, maar de werkgever betoogt dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad als bewijsregel geldt dat de werkgever dit zal moeten bewijzen.
    
    
      4.5.4.Het hof overweegt voorshands als volgt. 
      De vordering van [appellant] is gebaseerd op het voortduren van de met Delta Flex gesloten en vaststaande uitzendovereenkomst d.d. 4 oktober 2010 (zie rechtsoverweging 4.1.1). Het hem gegeven ontslag is volgens [appellant] immers nietig. [appellant] behoefde dan ook niet aannemelijk te maken dat hij op 8 juni 2011 op staande voet was ontslagen. 
      Het verweer van Delta Flex houdt in dat de met [appellant] gesloten uitzendovereenkomst op 8 juni 2011 met wederzijds goedvinden is beëindigd. [appellant] heeft dit gemotiveerd bestreden, zodat het aan Delta Flex is dit te bewijzen. De eerste grief slaagt.
    
    
    4.6.1.In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Delta Flex wel aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 8 juni 2011 zelf ontslag heeft genomen en dat hij sindsdien ook niet meer voor Delta Flex heeft gewerkt. 
    
    4.6.2.Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat aan een ontslagneming door de werknemer hoge eisen worden gesteld. Nergens blijkt uit dat [appellant] zou hebben gezegd weg te willen bij Delta Flex.
    
    4.6.3.[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal hem parten heeft gespeeld. In dat verband heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het gesprek op 8 juni 2011 in het Engels is gevoerd en dat er bovendien niet gebleken was van eerdere communicatieproblemen.
    
    4.6.4.Tegen dit oordeel is de derde grief gericht. In zijn toelichting op deze grief stelt [appellant] dat hij de Spaanse nationaliteit heeft, slechts kort in Nederland werkte en de Engelse taal zeer matig beheerst.
    
    4.6.5.Het hof bespreekt de grieven II en III tezamen.
    
    
      4.6.6.Delta Flex heeft in hoger beroep haar standpunt omtrent de ontslagname door [appellant] op 8 juni 2011 als volgt toegelicht:
      Met [appellant] was de afspraak gemaakt dat hij voor het woon/werkverkeer van de uitzendkrachten van Delta Flex de dienstauto zou besturen. [appellant] heeft in de loop der maanden schade aan de bedrijfsauto van Delta Flex veroorzaakt en twee keer een verkeersboete gekregen. Delta Flex heeft de eerste boete en de schade betaald, maar was niet bereid de tweede boete te betalen. Tijdens een gesprek op 28 mei 2011 met de heer [vennoot sub 1.], geïntimeerde sub 2, heeft [appellant] aangegeven dat hij de dienstauto van Delta Flex niet meer wenste te besturen als dat niet perse noodzakelijk was. Delta Flex heeft daarmee toen ingestemd en de afspraak werd gemaakt dat als er andere mensen beschikbaar zouden zijn met een rijbewijs, [appellant] niet behoefde te rijden. Als de situatie zich voordeed dat [appellant] de enige was die mocht en kon rijden, dan zou hij ook rijden. 
      Op de morgen van woensdag 8 juni 2011 nam [vennoot sub 1.], voornoemd, telefonisch contact op met [appellant]. Deze wist al vanaf de dag daarvoor dat hij op die woensdagmiddag dienst had. [vennoot sub 1.] verzocht in dat telefoongesprek [appellant] om op donderdag 9 juni 2011 bij wijze van uitzondering weer eens te rijden, zoals afgesproken op 28 mei 2011. [appellant] antwoordde daarop met: ‘nee dat doe ik niet, en ik wil helemaal niet meer werken, ook niet meer de middagdienst van 8 juni’. Daarop verbrak [appellant] het telefoongesprek. Toen [vennoot sub 1.] hem direct terugbelde, nam [appellant] niet meer op. [appellant] meldde zich vervolgens eerst in de week van 13 tot en met 17 juni 2011 telefonisch bij [vennoot sub 1.] en informeerde naar papieren voor het aanvragen van een WW-uitkering. [vennoot sub 1.] heeft [appellant] toen uitgelegd dat hij zich daarvoor rechtstreeks tot het UWV moest wenden en aangegeven hoe hij dat het beste kon doen. [vennoot sub 1.] heeft toen gevraagd of [appellant] wilde komen werken, maar [appellant] heeft daarop aangegeven dat niet te willen. Enkele dagen later heeft [appellant] zijn werkgerelateerde zaken (zoals hesje, veiligheidsbril en helm) meegegeven aan één van de medewerkers van Delta Flex.
    
    
    
      4.6.7.[appellant] heeft daartegen het volgende aangevoerd:
      Wegens te hard rijden van [appellant] had Delta Flex een verkeersboete van € 46,-- ontvangen. Delta Flex heeft deze boete zonder enig overleg op het salaris van [appellant] ingehouden. Op 28 mei 2011 reed [appellant] als passagier mee met de heer [vennoot sub 1.] naar [woonplaats van appellant] en wel naar het woonhuis waar [appellant] verbleef. [appellant] heeft toen in de auto aan [vennoot sub 1.] medegedeeld dat hij niet meer voor Delta Flex wilde rijden. [vennoot sub 1.] heeft daarop aan [appellant] medegedeeld dat dat niet werd geaccepteerd. Aangekomen bij het woonhuis in [woonplaats van appellant] sprak [appellant] vervolgens de heer [vennoot sub 2.] aan, die aangaf dat hij wel begreep waarom [appellant] niet meer wilde chaufferen. 
      Op woensdag 8 juni 2011 moest [appellant] oorspronkelijk die middag werken, maar werd hij die dag gebeld door [vennoot sub 1.] met de vraag aansluitend die avond te werken met daarnaast het verzoek om dan ook weer te chaufferen. Vervolgens zou [appellant] die donderdag van 23.00 tot 07.00 uur moeten werken en de volgende dag, vrijdag, van 03.00 tot 23.00 uur. [appellant] heeft dit geweigerd, omdat hij dan nauwelijks rust had om te eten en te slapen. [vennoot sub 1.] deelde [appellant] mede dat hij dan niet de vrijdag maar de zaterdag hoefde te werken. Omdat Delta Flex op de zaterdag geen toeslag van 50% meer uitbetaalde, wilde [appellant] daar niet aan beginnen. Vervolgens deelde [vennoot sub 1.] [appellant] mee dat hij dan maar ander werk moest zoeken en hing op, aldus [appellant].
    
    
    4.6.8.Het hof stelt voorop dat voor de beëindiging van een dienstbetrekking is vereist dat er een ondubbelzinnige en duidelijke wilsuiting is, gericht op de definitieve beëindiging van het dienstverband (zie: HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2). Voorts moet de werkgever zo nodig onderzoeken of de werknemer de beëindiging met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen werkelijk wenst (zie: HR 16 juni 1989, NJ 1989, 655).
    
    
      4.6.9.Het hof acht, voorlopig oordelend, van belang dat het gesprek op 8 juni 2011 in de Engelse taal is gevoerd en dat vooralsnog onduidelijk is of [appellant] deze taal wel voldoende beheerste om de strekking van zijn woorden volledig te doorgronden. Het hof wijst erop dat in de brief van 4 juli 2011 van Delta Flex aan de raadsman van [appellant] (productie 3 bij inleidende dagvaarding) Delta Flex spreekt over een mogelijke taalbarrière aan de zijde van [appellant].
      Voorts is naar het voorlopig oordeel van het hof relevant dat een vrijwillige beëindiging van de uitzendovereenkomst voor [appellant] naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg had dat hij het recht op een WW-uitkering verloor en dus voor hem ernstige nadelige gevolgen met zich bracht.
    
    
    4.6.10.In het licht van deze omstandigheden was het aan Delta Flex om te onderzoeken of [appellant] daadwerkelijk de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst van 4 oktober 2010 wenste te beëindigen met alle daaraan verbonden nadelige gevolgen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Delta Flex deze onderzoeksplicht verzaakt. Weliswaar stelt Delta Flex dat zij [appellant] onmiddellijk na het telefoongesprek op 8 juni 2011 heeft getracht terug te bellen, maar dat hij niet opnam. Dit ontslaat Delta Flex echter niet van haar voornoemde onderzoeksplicht. Vaststaat dat [appellant] enige dagen na woensdag 8 juni 2011, namelijk tussen maandag 13 en vrijdag 17 juni 2011, zelf telefonisch contact heeft opgenomen met de heer [vennoot sub 1.], vennoot van Delta Flex, in verband met het aanvragen van een WW-uitkering. Het had op de weg van Delta Flex, lees: de heer [vennoot sub 1.], gelegen om bij die gelegenheid bij [appellant] na te gaan of hij daadwerkelijk de uitzendovereenkomst wilde beëindigen. Aangenomen moet worden dat Delta Flex als werkgever ervan op de hoogte zal zijn geweest dat bij vrijwillig ontslag geen recht op een WW-uitkering bestaat. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat Delta Flex toen bij [appellant] heeft geverifieerd of hij, gelet op de aan een vrijwillige beëindiging voor hem verbonden nadelige gevolgen, de met Delta Flex gesloten uitzendovereenkomst daadwerkelijk wenste te beëindigen. 
    
    
      4.6.11.Delta Flex heeft aangevoerd dat de juistheid van haar betoog dat [appellant] vrijwillig de uitzendovereenkomst heeft beëindigd, blijkt uit het feit dat [appellant] zich niet onmiddellijk na 8 juni 2011 bij haar meldde en zich bij haar beschikbaar heeft gesteld voor werk, maar eerst in de week van 13 tot en met 17 juni 2011 telefonisch contact met haar heeft opgenomen in verband met een WW-uitkering en voorts daarna via een medewerker van Delta Flex bedrijfseigendommen heeft geretourneerd. 
      Het hof verwerpt, voorshands oordelend, dit betoog nu voornoemde feiten en omstandigheden eveneens kunnen passen bij het door [appellant] ingenomen standpunt dat hij op 8 juni 2011 op staande voet door Delta Flex is ontslagen. 
    
    
    
      4.6.12.Delta Flex heeft voorts nog aangevoerd dat zij [appellant] diverse malen het aanbod heeft gedaan om weer bij hem aan de slag te gaan, maar dat [appellant] dat aanbod telkens heeft afgeslagen.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof kan ook deze stelling Delta Flex niet baten, nu voornoemd aanbod, naar het hof begrijpt, de beperking inhield dat aan [appellant] vanaf 8 juni 2011 totdat [appellant] met Delta Flex een nieuwe uitzendovereenkomst zou aangaan, geen loon zou worden uitbetaald. Bij memorie van antwoord sub 12 heeft Delta Flex in elk geval onvoldoende gemotiveerd weersproken dat deze beperking er was.
    
    
    4.6.13.Delta Flex heeft subsidiair ten verwere aangevoerd dat er op 8 juni 2011, gelet op de perioden die waren verstreken tussen de verschillende uitzendovereenkomsten, weer sprake was van fase A in de zin van de ABU-CAO 2009-2014. Dit betekent, zo voert Delta Flex aan, dat partijen de uitzendovereenkomst per dag konden beëindigen.
    
    4.6.14.Het hof laat in het midden of [appellant] op 8 juni 2011 werkzaam was in fase A van de ABU-CAO 2009-2014, nu uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof van een ontslagname door [appellant] geen sprake was en Delta Flex ontkent dat zij [appellant] op staande voet heeft ontslagen.
    
    4.6.15.Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven II en III slagen.
    
    
      4.7.1.Delta Flex voert bij memorie van antwoord nog aan dat [appellant], nu hij inmiddels ander werk heeft, zijn loonvordering dient te beperken tot de aanvang van zijn andere werk bij een uitzendbureau. 
      Naar het voorlopig oordeel van het hof moet dit standpunt worden verworpen, nu de enkele omstandigheid dat [appellant] elders werkzaam is, niet meebrengt dat hij niet (meer) bereid is de oorspronkelijke bedongen arbeid te verrichten.
    
    
    4.7.2.Aan het door Delta Flex in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor bewijslevering.
    
    4.7.3.De conclusie is dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog worden toegewezen. In dat verband overweegt het hof nog dat geen gemotiveerd verweer is gevoerd tegen de hoogte van het door [appellant] gevorderde bruto-salaris en tegen de gevorderde wettelijke verhoging. Delta Flex wordt veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Ook de vierde grief, die betrekking heeft op de proceskosten, slaagt derhalve.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende in kort geding:
    
    
      veroordeelt geïntimeerden, zo de een zal zijn gekweten bij betaling door de ander, tot:
      a. betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het salaris van [appellant] vanaf 8 juni 2011 ad € 1.132,36 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, tot aan de dag dat op een rechtsgeldige wijze een einde zal zijn gekomen aan het dienstverband;
      b. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub a genoemde bedrag vanaf datum opeisbaarheid;
      c. betaling van de wettelijke rente over het sub a en b genoemde bedrag vanaf 8 juni 2011 tot aan de datum van algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt Delta Flex in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 308,88 aan verschotten in eerste aanleg en op € 390,87 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.