ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5609, Gerechtshof Amsterdam, 13-11-2012, 200.074.228-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW althans verplichting op grond van cao om werknemer arbeidsovereenkomst voor hetzelfde aantal uren (schoonmaakwerkzaamheden) aan te bieden? Werknemer mag op enkele stellingen reageren.

zaaknummer 200.074.228/01 
      13 november 2012 (bij vervroeging)
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonend te [ woonplaats ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      CSU CLEANING SERVICES NOORD B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    Partijen worden hierna [ Appellant ] en CSU genoemd.
    
    
    
     
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 2 september 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 juni 2010 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder kenmerk CV 09-44776 gewezen tussen hem als eiser en CSU als gedaagde.
    
    Bij arrest van 5 oktober 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, welke op 6 januari 2011 heeft plaatsgevonden. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt.
    
    Bij memorie heeft [ Appellant ] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en – onder wijziging van eis - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, CSU zal veroordelen tot betaling aan [ Appellant ] van, primair, bedragen van € 9.675,72 bruto aan loon en € 774,06 bruto aan vakantiegeld, beide bedragen te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, subsidiair, bedragen van € 9.675,72 en € 774,06 wegens schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast vordert [ Appellant ] de betaling van CSU van een bedrag van € 800,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, veroordeling van CSU in de kosten van het geding in beide instanties en terugbetaling van de door hem aan CSU betaalde proceskosten van de eerste aanleg. 
    
    CSU heeft bij memorie de grieven bestreden en verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen.
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat, met uitzondering van de onder 1.1 vastgestelde arbeidsomvang van 17,5 uur per week, die derhalve niet vaststaat, geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Bij de vaststelling onder 1.3 echter dient “Gedaagde” te worden gelezen als “Eiser”.
    
    
    3. Beoordeling in hoger beroep
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.
      (a) [ Appellant ] is op 27 augustus 2001 als medewerker algemeen schoonmaakonderhoud (schoonmaker) in dienst getreden van Hago Nederland B.V. (verder: Hago) op het object Regiopolitie Amsterdam-Amstelland (verder: het object). Volgens [ Appellant ] bedroeg de arbeidsomvang 17,5 uur per week, volgens CSU (in hoger beroep) 14 uur per week. Het bruto loon bedroeg laatstelijk € 9,18 per uur. Op de arbeidsovereenkomst was de Collectieve arbeidsovereenkomst schoonmaak- en glazenwassers-bedrijf (verder: de cao) van toepassing. Daarnaast had [ Appellant ] een dienstverband bij een ander schoonmaakbedrijf voor 38 uur per week.
      (b) Per 1 januari 2007 verricht CSU - als gevolg van een contractswisseling na heraanbesteding - op het object de schoonmaakwerkzaamheden die voordien door Hago en door het schoonmaakbedrijf SGA werden verricht. 
      (c) CSU heeft [ Appellant ] eind 2006 een arbeidsovereenkomst voor twee uur per week aangeboden, wat [ Appellant ] heeft geaccepteerd.
      (d) Bij brief van 25 september 2007 heeft de gemachtigde van [ Appellant ] CSU verzocht hem een arbeidsovereenkomst voor 17,5 uur per week aan te bieden, welk verzoek CSU bij brief van 27 september 2007 heeft afgewezen.
      (e) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 15 april 2008 geëindigd. 
      (f) In de eerste aanleg van dit geding vorderde [ Appellant ] - na wijziging van eis – de betaling van achterstallig loon, vakantietoeslag, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten, kort gezegd, op grond van het bepaalde in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) althans op grond van de ingevolge artikel 50 van de cao op CSU rustende verplichting hem een arbeidsovereen-komst voor 17,5 uur per week aan te bieden. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [ Appellant ] in de proceskosten verwezen. 
    
    
    3.2. Met grief I betoogt [ Appellant ] dat in de onderhavige zaak sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, zodat hij (op grond van art. 7:663 BW) per 1 januari 2007 van rechtswege voor de volledige (door hem gestelde) arbeidsomvang van 17,5 uur bij CSU in dienst is. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de op CSU ingevolge artikel 50 van de cao rustende verplichtingen. Omdat hij primair (onder meer) de in art. 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging vordert maar subsidiair niet (en hij zijn subsidiaire vordering uitdrukkelijk in verband brengt met grief II), heeft [ Appellant ] er belang bij dat het hof eerst de primaire grondslag en dus grief I bespreekt. 
    
    3.3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd betwist en op grond van de (in zoverre) onweersproken gebleven producties staat, voor zover van belang met betrekking tot de door grief I aan de orde gestelde kwestie, onder meer het volgende vast. De schoonmaakbranche is een arbeidsintensieve sector. De schoon-maakwerkzaamheden, die altijd dezelfde waren en die eerst door SGA en Hago werden verricht, worden sinds 1 januari 2007 door CSU verricht en wel door CSU alleen. Waar CSU (bij memorie van antwoord, sub 18) opmerkt dat de schoonmaakwerkzaamheden die voorheen door SGA en Hago werden verricht thans “(mede)” door haar worden gedaan, had het op haar weg gelegen aan te geven welk ander bedrijf dan vanaf 1 januari 2007 ook schoonmaak-werkzaamheden op het object verricht. Nu CSU dat niet heeft gedaan, gaat het hof aan die stelling voorbij. Van de vaste groep van 101 schoonmaakmedewerkers die vóór 1 januari 2007 op het object werkzaam waren, waren er 55 werkzaam bij SGA en 46 bij Hago. Van deze 101 medewerkers zijn er 65 per 1 januari 2007 bij CSU in dienst gekomen. Weliswaar stelt CSU (overigens pas bij memorie van antwoord, sub 22) dat er per 1 januari 2007 65 van de 107 voordien voor SGA of Hago werkzame schoonmaakmedewerkers bij haar in dienst zijn gekomen, maar in het licht van de door [ Appellant ] concreet genoemde aantallen (55 en 46) acht het hof deze stelling onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. 
    
    3.3.2. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW van belang of er sprake is geweest van de overgang van een georganiseerd economisch verband, waarbij het aankomt op de omstandigheden van het geval. Bij een overgang van onderneming in een sector als de schoonmaakbranche, waar een eenheid werknemers zonder specifieke materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, is met name van belang of de overnemende onderneming de activiteiten van de overgenomen onderneming voortzet en of daarbij gebruik wordt gemaakt van een qua aard en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel dat haar voorganger voor die activiteiten had ingezet. Het feit dat de nieuwe werkgever, naar op zichzelf in deze zaak vaststaat, bij die schoonmaakactiviteiten geen gebruik maakt van dezelfde machines, schoonmaakmiddelen, werklijsten en schema’s als de oude werkgever en andere schoonmaakmethodes hanteert is, anders dan CSU meent, in beginsel niet relevant omdat die activa bij het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden niet van essentieel belang zijn. Als een georganiseerde groep werknemers die bij de oude werkgever tezamen op een schoonmaakproject waren ingezet overgaat, is sprake van een overgang van onderneming, ook als deze werknemers op een andere wijze en met andere schoonmaakmiddelen en machines hun werkzaamheden verrichten dan zij plachten te doen. 
    
    3.3.3. In dat licht bezien acht het hof niet van belang dat CSU, zoals zij bij memorie van antwoord heeft gesteld, haar personeel een basisopleiding laat volgen (met eindtoets en te behalen certificaat), gesteld al dat zulks bij Hago anders is geweest. Dit laatste is onduidelijk, omdat [ Appellant ] op deze stelling van CSU niet heeft kunnen reageren.
    
    3.3.4. De stellingen van CSU dat zij “haar geheel eigen specifieke wijze van professionele schoonmaak gaandeweg (heeft) ontwikkeld” en dat er “duidelijke veranderingen (...) ten opzichte van de situatie van voor 1 januari 2007 bestaan (van 2 naar 1 schoonmaakpartij, met andere medewerkers en middelen en materialen, werkroosters etc)” acht het hof, voor zover al relevant, onvoldoende toegelicht, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. 
    
    3.3.5. Naar het oordeel van het hof heeft CSU, voorts, in ieder geval getalsmatig een wezenlijk deel van het op het object werkzame schoonmaakpersoneel van Hago overgenomen. Immers, vaststaat dat 65 van de daar vóór 1 januari 2007 werkzame 101 schoonmaakmedewerkers na die datum op het object zijn blijven werken. Hierbij is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat van die 65 medewerkers niet een evenredig deel bij Hago werkzaam was. Het feit dat een deel van die 65 werknemers niet bij Hago maar bij SGA in dienst was noopt daarom niet tot de conclusie dat – voor wat Hago betreft – geen sprake kan zijn geweest van een overgang van onderneming. 
    
    3.3.6. CSU heeft bij memorie van antwoord tevens gesteld, naar het hof begrijpt, dat zij geen op het object werkend leidinggevend (deskundig) personeel heeft overgenomen en vanaf 1 januari 2007 met andere leidinggevenden op het object heeft gewerkt. [ Appellant ] heeft op deze stelling niet kunnen reageren, reden waarom het hof hem in de gelegenheid stellen dat bij akte alsnog te doen. 
    
    3.3.7. Iedere verdere beslissing met betrekking tot de onderhavige grief zal worden aangehouden. 
    
    3.4.1. Voor het geval zal worden geoordeeld dat grief I gegrond is, behoeft grief II geen bespreking meer. Als grief I faalt, dient grief II wel te worden besproken. Het hof zal die grief thans onbesproken laten. Als de grieven I en II beide falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en faalt ook grief III, die is gericht tegen de kostenveroordeling. Voor het geval hetzij grief I hetzij grief II gegrond is, wordt reeds nu het volgende overwogen.
    
    3.4.2. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter ter zake van het door CSU gedane beroep op rechtsverwerking en voegt hieraan toe dat dit – mutatis mutandis - ook geldt ten aanzien van de periode vóór 25 september 2007.
    
    3.4.3. De omstandigheid dat [ Appellant ] zich niet vóór 25 september 2007 bereid heeft verklaard zijn werkzaamheden voor de volledige door hem gestelde 17,5 uur per week uit te voeren noopt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie dat [ Appellant ] tot het verrichten van die werkzaamheden niet bereid was. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [ Appellant ] vóór 1 januari 2007 de bereidheid zijn werkzaamheden te verrichten had verloren. Verder heeft [ Appellant ] in hoger beroep onweersproken gesteld dat hij na 2 januari 2007 geen salaris meer van Hago heeft ontvangen. Tot de door CSU verzochte matiging van de loon- of schadevergoedingsvordering bestaat dan ook, daargelaten of dit ten aanzien van de loonvordering rechtens mogelijk is, geen grond. In dit verband wordt nog overwogen dat het hof voorbijgaat aan de niet toegelichte stelling van CSU (in het kader van de subsidiaire vordering) dat [ Appellant ] zijn schade niet of onvoldoende heeft beperkt. 
    
    3.4.4. In hoger beroep heeft CSU (alsnog) betwist dat [ Appellant ] bij Hago voor 17,5 uur per week werkzaam was. Omdat deze kwestie van belang is in verband met de omvang van de (eventueel) toe te wijzen bedragen, zal [ Appellant ] in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren. Ook daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. CSU zal op de akte van [ Appellant ] mogen reageren. 
    
    3.4.5. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 800,= (exclusief btw) zullen worden afgewezen, omdat [ Appellant ] zijn door CSU betwiste stelling dat hij dergelijke kosten heeft gemaakt “anders dan ter voorbereiding en instructie van de zaak” in het geheel niet heeft toegelicht.
    
    3.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2012 voor een akte aan de zijde van [ Appellant ] met het oog op wat onder 3.3.6 en 3.4.4 is overwogen, waarna CSU bij antwoordakte zal mogen reageren;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2012 door de rolraadsheer.