ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7141, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, MHD 200.088.407
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag, is werkgever tekortgeschoten in het nakomen van de re-integratieverplichtingen?, opzegging niet kennelijk onredelijk.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.088.407/01
    
    arrest van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. R.A. Severijn,
    
    
    tegen:
    
    
      [Transport] Transport B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.E.L. Vallenduuk,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer/rolnummer 205396/HA ZA 10-2799 gewezen vonnis van 28 februari 2011.
    
    6. Het tussenarrest van 24 april 2012 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.Voormelde comparitie van partijen is gehouden op 18 juni 2012. Van het toen verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
     
    7.2.Partijen hebben uitspraak gevraagd en hebben het hof verzocht recht te doen op basis van de processtukken die reeds aan het hof zijn overgelegd. Van de processtukken maakt voorts deel uit het in rechtsoverweging 7.1 vermelde proces-verbaal van comparitie van partijen.
    
    8.De verdere beoordeling
      
    8.1.In hoger beroep staat, evenals in eerste aanleg, de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde] jegens [appellant] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Volgens [appellant] is het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk in de zin van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, moeten, zoals ook de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. 
    
    8.2.1.Blijkens de eerste grief voert [appellant] als omstandigheid die zijn ontslag kennelijk onredelijk maakt aan dat [geintimeerde] zijn re-integratie gedurende de eerste re-integratie-periode, die liep van januari 2005 tot 31 augustus 2005, heeft gefrustreerd door hem van de vrachtauto met automaat te halen. [appellant] stelt dat indien deze vrachtauto voor [appellant] beschikbaar was gebleven, hij zijn werkzaamheden niet wegens terugkerende klachten had behoeven te staken en de re-integratie succesvol had kunnen worden voortgezet. 
    
    8.2.2.Het hof overweegt als volgt.
    
    8.2.3.Wat er ook zij van de inspanningen van [geintimeerde] om [appellant] gedurende de genoemde eerste re-integratieperiode al dan niet in voldoende mate te laten re-integreren, door [appellant] is in elk geval niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat er een relatie bestaat tussen het door hem aangevoerde tekortschieten van [geintimeerde] en zijn ([appellant]) kansen op de arbeidsmarkt ten tijde van zijn ontslag op 1 juni 2009. Met name heeft [appellant] niet onderbouwd gesteld dat het bewuste tekortschieten door [geintimeerde] - dat volgens [appellant] daarin was gelegen dat [geintimeerde] hem ten onrechte na terugkeer van vakantie eind juli 2005 niet langer op een vrachtwagen met automaat heeft laten rijden - nadien van invloed is geweest op zijn ([appellant]) medische gesteldheid en in het bijzonder op zijn gesteldheid ten tijde van het ontslag. De conclusie is dat de eerste grief faalt.
    
    8.3.1.Blijkens de tweede grief stelt [appellant] dat [geintimeerde] ook in de tweede re-integratie-periode van [appellant], welke liep van 28 september 2007 tot 14 januari 2008, is tekortgeschoten jegens [appellant] en dat ook daarom het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft nader toegelicht dat [geintimeerde] toen voor de tweede maal de aanvankelijk succesvol verlopen re-integratie van [appellant] heeft tegengewerkt en dat [geintimeerde] geen goede gronden had om de re-integratie van [appellant] stop te zetten. 
    
    
      8.3.2.Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [appellant] met betrekking tot deze tweede periode onder meer het volgende verklaard:
      “Ik ben vervolgens vanaf 28 september 2007 vijfenvijftig uur per week, verdeeld over 4 dagen, bij [geintimeerde] gaan werken. Ik heb toen gewerkt op een automaat in de suikerbieten. Ik heb dat werk gedaan tot de tweede week van januari 2008. Toen was het werk in de suikerbieten afgelopen. Vervolgens heb ik het aanbod gehad van [geintimeerde] om voor veertig uur per week als vrachtwagenchauffeur te gaan werken. Dat was een aanbod voor passend werk, dat mij is gedaan door de heer [voormalig personeelsmanager van geïntimeerde] hier aanwezig. Ik zou dan 7 dagen op en 7 dagen af naar het buitenland rijden. Ik heb dit aanbod afgeslagen. Een ander aanbod dat de heer [voormalig personeelsmanager van geïntimeerde] mij deed was om voor [geintimeerde] bij een aardappelfabriek te werken. Ik zou daar dan wel 5 keer per uur een oplegger voor een lopende band moeten zetten. Ook dit aanbod heb ik afgeslagen. 
      Op 6 maart 2008 werd ik door [geintimeerde] vanwege visusproblemen ziek gemeld, terwijl deze visusproblemen pas op 13 maart 2008 bij mij zijn geconstateerd.”
    
    
    
      8.3.3.De heer [voormalig personeelsmanager van geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van voormelde comparitie onder meer het volgende verklaard:
      “Ik heb vanaf 1 januari 2008 tot 1 maart 2012 bij [geintimeerde] gewerkt als personeelsmanager. (…) Ik heb in januari 2008 een gesprek gehad met de heer [appellant] en ik heb hem een vervolg traject aangeboden. Op 27 februari 2008 heb ik aan de heer [appellant] ook nog de diverse mogelijkheden doorgemaild. Ik heb de heer [appellant] niet aangeboden om 100 uur per week te werken. Wel heb ik hem aangeboden om te werken op een rangeertruck op een aardappelfabriek. Ik heb geen overleg gehad met de Arbodienst over passend werk voor de heer [appellant]. Het werk op de aardappelfabriek was puur rijwerk. De belastbaarheid voor het lichaam was practisch niets. We hadden regelmatig contact met de heer [appellant]. Van hem hoorde ik dat hij door de stress oogklachten had en weer last kreeg van reuma. Ik heb hem daarom ziek gemeld. Naar mijn idee heb ik tegen [appellant] gezegd dat ik hem ziek ging melden. Daarna is niets meer ondernomen om tot reïntegratie over te gaan.”
    
    
    8.3.4. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      8.3.5.Wat betreft de ziekmelding zijdens [geintimeerde] in verband met de visusklachten van [appellant] acht het hof het op grond van de brieven van de arts mevrouw [arts] van ArboDuo B.V. van 19 en 25 maart 2008 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) voldoende aannemelijk dat [appellant] op dat moment door medicatie beperkingen had en zodoende geen voertuig kon besturen. De ziekmelding van [appellant] was dan ook terecht, waarbij het hof de vraag of de visusklachten zich al op 6 maart 2008 bij [appellant] hadden geopenbaard, of eerst een week later op 13 maart, in verband met het navolgende in het midden kan laten. 
      Het verwijt dat [appellant] ook wat betreft de periode van 27 september 2007 tot 14 januari 2008 aan [geintimeerde] maakt, is dat [geintimeerde] ten onrechte de re-integratie van [appellant] heeft stopgezet. Het hof plaatst dit verwijt in het kader van de op [geintimeerde] als goed werkgever jegens [appellant] rustende verplichtingen (artikel 7:661 BW). Naar het oordeel van het hof had van [geintimeerde] als goed werkgever mogen worden verwacht dat hij ook tijdens de hier aan de orde zijnde tweede periode serieus zou trachten [appellant] weer aan het werk te krijgen. Blijkens de hierboven geciteerde verklaring van de heer [voormalig personeelsmanager van geïntimeerde], destijds personeelsmanager bij [geintimeerde], heeft [geintimeerde] [appellant] weliswaar diverse voorstellen gedaan voor werk vanuit [geintimeerde], maar het door de heer [voormalig personeelsmanager van geïntimeerde] in zijn e-mail van 27 februari 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.14 van het tussenarrest) aan [appellant] gedane aanbod, heeft de heer [voormalig personeelsmanager van geïntimeerde] niet gestand gedaan. Dit kan [geintimeerde] echter niet worden verweten. Vanwege zijn visusklachten kon [appellant] geen voertuig besturen. Voorts heeft zowel [geintimeerde] als [appellant] het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. Bij brief van 16 mei 2008 is zijdens het UWV aan [geintimeerde] bericht dat [appellant] volgens het UWV ongeschikt was voor zijn eigen werk (zie rechtsoverweging 4.1.17 van het tussenarrest) en bij brief van dezelfde datum is zijdens het UWV aan [appellant] onder meer bericht dat [geintimeerde] als werkgever van [appellant] onvoldoende mogelijkheden had om hem in ander dan eigen werk te plaatsen (zie rechtsoverweging 4.1.16 van het tussenarrest). Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij niet aanwezig is geweest bij het bezoek dat de deskundige in het kader van het uit te brengen deskundigenoordeel aan het bedrijf van [geintimeerde] heeft gebracht. Daarmee heeft [appellant] de waarde en de inhoud van het deskundigenoordeel als zodanig echter niet gemotiveerd ter discussie gesteld. In het bijzonder heeft [geintimeerde] niet aangegeven op welke punten het deskundigenoordeel niet deugt en/of tot welke andere bevindingen had kunnen of moeten worden gekomen, ten aanzien van de mogelijkheden van [geintimeerde] om een volledig op [appellant] toegesneden ‘lichte’ chauffeursfunctie te creëren, welke mogelijkheid de arbeidsdeskundige niet aanwezig acht.
      Het hof acht in dit verband ook relevant dat de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] van het UWV (uiteindelijk) in zijn conclusie/advies van 23 september 2008 heeft geconcludeerd/geadviseerd dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] blijft voortduren en dat het weer aan het werk gaan binnen de onderneming van [geintimeerde] geen reële optie is (rechtsoverweging 4.1.22 van het tussenarrest). Gelet op de visusklachten van [appellant], waardoor deze geen voertuig kon besturen en gelet op de genoemde conclusies c.q. adviezen van de deskundigen kan niet worden geoordeeld dat [geintimeerde] als goed werkgever jegens [appellant] is tekortgeschoten door diens re-integratie in haar bedrijf begin 2008 stop te zetten. De tweede grief faalt.
    
    
    8.4.1.Met de derde en de vierde grief stelt [appellant] de nadelige financiële gevolgen aan de orde die, naar hij stelt, het directe gevolg zijn van de opzegging en niet enkel van zijn arbeidsongeschiktheid. Volgens [appellant] is er sprake van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium.
    
    8.4.2.Mede onder verwijzing naar rechtsoverweging 8.1 overweegt het hof dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.
    
    8.4.3.Wat betreft de omstandigheden ten tijde van het ontslag aan de zijde van [appellant] acht het hof van belang dat [appellant] op dat moment bijna 56 jaar oud was en 20 jaar in dienst was van [geintimeerde]. [appellant] had een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werkte als vrachtwagenchauffeur, laatstelijk tegen een loon van € 2.063,82 bij een werkweek van 40 uur exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten (zie rechtsoverweging 4.1.1). Onbestreden is dat [appellant] een beperkte opleiding heeft, alsmede een eenzijdig arbeidsverleden. [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat er een verband is tussen het werk en zijn klachten, maar dit verband heeft [appellant] in het geheel niet onderbouwd. Het hof wijst er op dat blijkens het door [appellant] als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde gedeelte uit zijn dossier van de arbodienst over 2005, de arbeidsongeschiktheid van [appellant] niet werkgerelateerd was. Het hof weegt voorts mee dat [appellant] ten tijde van zijn ontslag een WIA-uitkering ontving, terwijl de loondoorbetalingsverplichting van [geintimeerde] bij ziekte op 22 juli 2006 was geëindigd. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien niet tot de conclusie leiden dat het door [geintimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij kan in het midden blijven of de financiële situatie van [geintimeerde], zoals deze bij memorie van antwoord heeft betoogd, in 2008/2009 inderdaad niet zo rooskleurig was. De derde en vierde grief falen derhalve.
    
    8.5.1.Gezien het voorgaande faalt grief 5, inhoudende dat [appellant] ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld, eveneens.
    
    8.5.2.Geen grief is gericht tegen de afwijzing van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
      8.5.3.De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      Met betrekking tot het te hanteren liquidatietarief overweegt het hof het volgende. Voorop staat dat dit bij een proceskostenveroordeling te hanteren tarief geen recht is in de zin van artikel 79 RO. Het liquidatietarief is daarom een niet de rechter bindende richtlijn en kent overigens een forfaitair karakter, doch geeft wel een richtsnoer voor de door de rechter op te leggen kostenveroordeling ingevolge artikel 237 Rv. Bij de bepaling van het toe te passen liquidatietarief vormt de hoogte van de vordering in beginsel het uitgangspunt. Aangezien in het onderhavige hoger beroep in de eerste plaats de vraag centraal staat of de opzegging kennelijk onredelijk is en dit geschil in die zin van onbepaalde waarde is, acht het hof het onbillijk om in dit geval, waarin voormelde vraag ontkennend is beantwoord en de (hoogte van de) schadevergoeding daardoor niet aan de orde is gekomen, het liquidatietarief te hanteren dat correspondeert met de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, te weten tarief IV in hoger beroep. In plaats daarvan zal het hof het tarief hanteren dat geldt voor zaken van onbepaalde waarde, namelijk tarief II in hoger beroep.
    
     
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 4.713,--  aan verschotten en € 1.788,--  aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.