ECLI:NL:RBOVE:2014:396, Rechtbank Overijssel, 22-01-2014, 2660006 EJ VERZ 7118-13
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Bouwonderneming heeft het moeilijk. Er is een reorganisatie doorgevoerd waarbij een sociaal plan is opgesteld. De functie van werknemer, medewerker financiële rapportage, is komen te vervallen. UWV heeft wel toestemming gegeven voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst maar kan daarvan geen gebruik maken nu werknemer lid is van OR. Werknemer stelt dat hij ten onrechte voor ontslag is voorgedragen nu hij langer in dienst is dan de salarisadministrateur en dat de functies over en weer uitwisselbaar zijn. De kantonrechter gaat daar niet in mee. De overeenkomst wordt ontbonden onder toekenning van een correctiefactor van 1. Saillant detail is dat de OR ingestemd heeft met het Sociaal Plan maar dat werknemer, als lid van de OR, het verweer voert dat dat Sociaal Plan te karig is. Geoordeeld wordt dat een vergoeding conform het Sociaal Plan niet in de rede ligt omdat niet is voldaan aan de aanbeveling 3.7 van de vorenbedoelde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Het Sociaal Pan is niet overeengekomen met representatieve vakorganisaties.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 2660006 EJ VERZ 7118-13
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter d.d. 22 januari 2014 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Koopmans Bouw B.V.
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
      verzoekster
      hierna te noemen Koopmans
      gemachtigde: mr. E.F.M. van den Biesen
      advocaat te Enschede
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats], [adres]
      verweerder
      hierna te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. J.W.A.Wijsman
      advocaat te Amsterdam
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure:
    
    
      1.1
      Bij verzoekschrift, dat op 30 december 2013 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede, vraagt Koopmans de met [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk doch uiterlijk met ingang van 1 februari 2014 te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 15 januari 2014 mondeling behandeld en de griffier heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt.
      
    
  
  
    
      2De feiten:
    
    
      2.1
      Koopmans is een aannemingsbedrijf. In november 2013 waren ongeveer 145 werknemers bij haar in dienst. In 2008 was dat aantal meer dan 200. In 2008 bedroeg de omzet € 183 miljoen en voor 2013 is de omzet begroot op € 125 miljoen. Voor 2014 is de verwachting dat de omzet € 100 miljoen gaat bedragen. Over de jaren 2008 tot en met 2012 is geen verlies geleden.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder], geboren in juni 1964, is op 12 januari 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden. Hij bekleedt de functie van medewerker financiële rapportage en zijn salaris bedraagt € 3.119,12 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op verzoek van Koopmans wordt door alle werknemers gemiddeld 2,5 uur per week overgewerkt en dat heeft ertoe geleid dat [verweerder] de afgelopen drie maanden gemiddeld € 3.368,65 per maand heeft verdiend. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Bouwnijverheid. [verweerder] is lid van de ondernemingsraad van Koopmans.
      
    
    
      2.3
      
        Het onder 2.1 bedoelde teruglopen van het aantal werknemers is doorgevoerd door meermalen te reorganiseren en daarom heeft Koopmans een Sociaal Plan opgesteld. Het laatstelijk opgesteld Sociaal Plan geldt van 1 april 2013 tot en met 31 december 2014. In dit plan is bepaald:
        
          Beëindigingovereenkomst (meewerkregeling)
        
        
          Indien een boventallige werknemer van 59 jaar of jonger binnen 10 werkdagen na het aanzeggesprek en de mededeling van boventalligheid meewerkt en instemt met een beëindigingsovereenkomst, zodat een UWV-aanvraag of ontslag via de kantonrechter niet hoeft worden ingediend, zal een bruto vertrekpremie (ineens) worden uitgekeerd.
        
        
          De hoogte van deze vergoeding bedraagt A X B x 0,50
        
        
          A = het aantal dienstjaren (afgerond op reguliere wijze en herberekend volgens het dienstjarenschema hieronder)
        
        
          B = het bruto basissalaris inclusief 8% vakantietoeslag.
        
        
          Aantal dienstjaren bij een leeftijd 		tellen voor een factor:
        
        
          (…)
        
        
          (…)
        
        
          Van 45 tot 55 jaar 				1,5	
        
        In het Sociaal Plan, waarover de ondernemingsraad van Koopmans positief heeft geadviseerd,  wordt er melding van gemaakt dat in het geval het tot een kantonrechtersprocedure komt de kantonrechter de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de ontslagdatum bepaalt. 
      
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 7 november 2013 vraagt Koopmans het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) toestemming de arbeidsverhouding met 5 werknemers, onder wie [verweerder], te mogen beëindigen. In de UWV-procedure voert [verweerder] verweer. Bij beslissing van 31 december 2013 wordt de verzochte toestemming verleend. Wegens het opzegverbod van artikel 7: 670 lid 4 sub 1 BW maakt Koopmans wat [verweerder] betreft geen gebruik van de toestemming.
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van Koopmans:
    
    
      3.1
      Het ontbindingsverzoek houdt geen verband met het OR-lidmaatschap van [verweerder]. Koopmans is wederom genoopt te reorganiseren. Het gaat al een aantal jaren slecht in de bouw en de verwachting is dat, zonder te reorganiseren, Koopmans verlies gaat leiden. Door het UWV is uitvoerig getoetst of ook de arbeidsovereenkomst met [verweerder] kan worden beëindigd. Een toetsing door de kantonrechter is daarom overbodig. In het kader van de toetsing door het UWV is aan de orde gekomen of Koopmans het afspiegelingsbeginsel goed heeft toegepast. In discussie was of de functie met de werknemer [X] uitwisselbaar is met de functie van [verweerder]. Indien dat het geval is, komt de heer [X] en niet [verweerder] voor ontslag in aanmerking. Koopmans onderstreept de overweging van het UWV dat dit niet het geval is. [verweerder] is belast met de financiële rapportage, terwijl de heer [X] bezig is met de salarisadministratie. De heer [X] heeft daarvoor opleidingen met succes afgerond. Weliswaar gebruikt [verweerder] de door de heer [X] aangevoerde gegevens, maar dat doet er niet aan af dat het hier gaat om zeer verschillende functies en waarvoor voor het vervullen specifieke vaardigheden zijn vereist. [verweerder] is niet in staat de functie van de heer [X] te vervullen en de heer [X] is niet in staat het werk van [verweerder] te doen. Bij Koopmans wordt overgewerkt teneinde met minder werknemers dezelfde hoeveelheid werk te verrichten. Dat is goedkoper dan een aantal boventallige werknemers in dienst te houden.
      
    
    
      3.2
      Gelet op het voorgaande staat in voldoende mate vast dat zich veranderingen in de omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst uiterlijk 1 februari 2014 dient te worden ontbonden. Er is geen aanleiding [verweerder] een vergoeding toe te kennen. Hij heeft er welbewust voor gekozen niet mee te werken met een beëindigingsovereenkomst en het desalniettemin toekennen van een vergoeding zou hem bevoordelen boven de vele werknemers die wel hebben ingestemd met een dergelijke overeenkomst.  Koopmans is beducht voor een precedentwerking. Het Sociaal Plan is weliswaar niet tot stand gekomen met representatieve vakorganisaties maar voor de werknemers die ermee van doen krijgen leidt de toepassing ervan van tot billijke uitkomsten. [verweerder] was zelf lid van de ondernemingsraad die positief heeft geadviseerd over het Sociaal Plan. De vergoedingen die de werknemers ontvangen, als ze meewerken aan een beëindigingsovereenkomst, zijn veelal hoger dan die gebruikelijk zijn bij aannemingsbedrijven die door de economische recessie in zwaar weer zijn komen te verkeren. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer:
    
    
      4.1
      
        [verweerder] is van mening dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen dan wel niet eerder te ontbinden dan met ingang van 1 maart 2014 en dan onder toekenning van een vergoeding van € 50.529,75 bruto. Het volgende is naar voren gebracht:
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] onderschrijft het standpunt van Koopmans dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter dient het verzoek op al zijn merites te beoordelen en hij is op generlei wijze gebonden aan hetgeen het UWV in het kader van de BBA-1945 procedure heeft overwogen of heeft beslist. Overigens is de beslissing van het UWV onjuist en ondeugdelijk gemotiveerd.
      
    
    
      4.4
      Ook de kantonrechter kan toetsen aan het Ontslagbesluit, althans er is sprake van een reflexwerking. Er is bij Koopmans geen sprake van een geleidelijke werkvermindering, hetgeen wordt geïllustreerd door het gegeven dat alle werknemers 2,5 uur per week overwerken. De financiële situatie bij Koopmans is niet zo nijpend dat er gereorganiseerd moet worden. In de afgelopen jaren is telkens een redelijke winst behaald. De orderportefeuille fluctueert. 
      
    
    
      4.5
      De functie van [verweerder] is uitwisselbaar met die van de heer [X]. [verweerder] heeft de kennis, vaardigheden en de competenties om de functie van de heer [X] te vervullen. Indien een overdrachtsperiode wordt toegepast zal het door [verweerder] overnemen van de werkzaamheden van de heer [X] zonder fricties kunnen verlopen. Het niveau van de functies van [verweerder] en de heer [X] is volgens de CAO gelijk en hetzelfde geldt voor de salarisschaal. 
      
    
    
      4.6
      
        [verweerder] kan niet worden vereenzelvigd met de ondernemingsraad van Koopmans. Een individueel lid van een ondernemingsraad verspeelt door zijn lidmaatschap niet zijn rechten om in een UWV-procedure of in een ontbindingsprocedure verweer te voeren. Het Sociaal Plan is te karig. [verweerder] kan niet worden tegengeworpen dat veel werknemers wel akkoord zijn gegaan met de gevolgen van het Sociaal Plan en geen verweer hebben gevoerd. 
      
    
    
      4.7
      De door [verweerder] gewenste vergoeding is billijk en gebaseerd op de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters ex artikel 7: 685 BW, met dien verstande dat een correctiefactor 2 is toegepast.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het verzoek:
    
    
      5.1
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is weliswaar het geval, [verweerder] is immers lid van de ondernemingsraad van Koopmans, maar nu tussen het verzoek en het lidmaatschap overigens geen inhoudelijk verband staat behoeft het lidmaatschap een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan. 
      
    
    
      5.2
      Een ontbindingsverzoek moet door de kantonrechter zelfstandig worden beoordeeld en hij is op generlei wijze gebonden aan de vaststelling of waardering van de feiten door een instantie als het UWV.
      
    
    
      5.3
      Koopmans heeft, onder meer aan de hand van het inzicht geven in haar bedrijfsresultaten, in voldoende mate aangetoond dat zij moet reorganiseren. Daarbij wordt de kanttekening gemaakt dat de onderbouwing enigszins mager is. Het had op de weg van Koopmans gelegen (geconsolideerde) jaarstukken in het geding te brengen, waardoor onder meer de vermogenspositie van Koopmans en die van de aan haar gelieerde ondernemingen beter uit de verf hadden kunnen komen. De onweersproken omzetdalingen die de afgelopen jaren hebben voortgeduurd spreken echter boekdelen. Koopmans heeft voorts in voldoende mate aangetoond dat zij het afspiegelingsbeginsel niet heeft geschonden. Met Koopmans is de kantonrechter van oordeel dat voor het verzorgen van een salarisadministratie in een onderneming met ongeveer 145 werknemers speciale vaardigheden en kennis nodig zijn. Voor het voeren van een financiële administratie, die betrekking heeft op bouwprojecten, is zijn andere vaardigheden vereist. De functie van [verweerder] is daarom niet uitwisselbaar, ook niet na een overdrachtsperiode van beperkte duur, met de functie die de heer [X] thans uitoefent. Koopmans heeft voorts in voldoende mate onderbouwd dat het overwerken door haar werknemers in feite een maatregel is om zo veel mogelijk op personeelskosten te bezuinigen en dat door de vermindering van werk de functie van [verweerder] in die zin is komen te vervallen dat anderen dan de heer [X] zijn werkzaamheden, kunnen overnemen. Het voorgaande betekent dat zich veranderingen in de omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2014 kan worden ontbonden
      
    
    
      5.4
      Hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht over zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad, in deze beschikking onder 4.6 weergegeven, wordt onderschreven.
      
    
    
      5.5
      In het Sociaal Plan – op bladzijde 6 – is vermeld dat in het geval het tot een kantonrechtersprocedure komt de kantonrechter de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de ontslagdatum bepaalt. Een vergoeding conform het Sociaal Plan ligt niet in de rede omdat niet is voldaan aan de aanbeveling 3.7 van de vorenbedoelde aanbevelingen van de Kring van Kantonrechter. Het Sociaal Pan is niet overeengekomen met representatieve vakorganisaties. Koopmans heeft nagelaten inzicht te geven in haar vermogenspositie en daarom zal [verweerder] een vergoeding worden toegekend van € 25.264,88 bruto. Deze vergoeding is gebaseerd op de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, zulks met toepassing van de correctiefactor 1.  [verweerder] kan de veranderingen van de omstandigheden niet worden verweten terwijl deze wel geheel liggen in het ondernemersrisico van Koopmans.
      
    
    
      5.6
      Aan Koopmans zal tot uiterlijk 18 februari 2014 de gelegenheid worden gegeven haar verzoekschrift in te trekken. Indien zij daartoe overgaat zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Indien het niet tot een intrekking komt zijn voldoende termen aanwezig de proceskosten te compenseren.
      
      
        
          Beslissing:
        
      
      
      
        Stelt Koopmans in de gelegenheid haar ontbindingsverzoek in te trekken door dit uiterlijk 18 februari 2014 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede te berichten.
      
      
      
        Veroordeelt, in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken, Koopmans in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op 
        € 400,00 voor salaris gemachtigde.
      
      
      
        Indien het niet tot een intrekking komt:
        a. Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 
        1 maart 2014;
        b. Kent aan [verweerder] ten laste van Koopmans een vergoeding toe van € 25.264,88 bruto;
        c. Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
      
        Aldus gegeven te Enschede, door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.