ECLI:NL:GHDHA:2018:3146, Gerechtshof Den Haag, 27-11-2018, 200.239.985/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Vernietiging beschikking kantonrechter. Billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.239.985/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 6626138 \ RP VERZ 18-50092 
    
    
  
  
    beschikking van 27 november 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [verzoekster] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. P.A. Schmidt te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    IMA Contact B.V.,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      verweerster,
      hierna te noemen: IMA,
      advocaat: mr. F. Yildiz te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij beroepsschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 30 mei 2018 is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag team kanton (hierna: de kantonrechter) van 3 april 2018. IMA heeft op 29 augustus 2018 een verweerschrift ingediend ter griffie van het hof. Op 26 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van raadsheer-commissaris mr. M. Flipse, waarbij partijen de zaak hebben laten toelichten. Eerder, bij brief van 11 juni 2018, is aan partijen meegedeeld dat zij desgewenst om een mondelinge behandeling voor de meervoudige kamer kunnen vragen, maar partijen hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    a. IMA drijft een startende onderneming op het gebied van telefonische verkoop voor zowel de zakelijke als de particuliere markt. De vennootschap is opgericht en ingeschreven in het Handelsregister op 3 juli 2017. [naam directeur] , hierna: [naam directeur] , is [functienaam 1] van IMA.
    b. [verzoekster] , geboren op [datum] 1974, is op 13 september 2017 in dienst getreden bij IMA in de functie van [functienaam ] tegen een bruto maandsalaris van € 5.843,-.
    c. Vanaf het moment van indiensttreding van [verzoekster] is haar loon niet tijdig betaald. IMA heeft haar loon over de maand november 2017 gedeeltelijk betaald tot een netto bedrag van € 1.500,-; vanaf 14 december 2017 heeft [verzoekster] geen loon meer ontvangen.
    d. Op 14 december 2017 heeft een gesprek tussen [naam directeur] en [verzoekster] plaatsgevonden. In dat gesprek is onder meer aan de orde gekomen het verschil in tekst tussen een volgens [verzoekster] door een opdrachtgever aan haar verzonden e-mail en een volgens die opdrachtgever aan haar verzonden e-mail. 
    e. [verzoekster] heeft zich op 19 december 2017 ziek gemeld.
    f. Bij brief van 4 januari 2018 aan IMA heeft de advocaat van [verzoekster] betaling van het (achterstallig) salaris verzocht.
    g. Bij e-mail van 10 januari 2018 schrijft [naam directeur] vervolgens aan de advocaat van [verzoekster] :
    “Ten eerste wil ik aangeven dat uw cliënte per 14 december 2017 op staande voet is ontslagen en hierover heeft mevrouw [verzoekster] een aangetekend brief ontvangen. (..) Deze zaak en ook de redenen waarom mevrouw [verzoekster] op staande voet ontslagen is wordt per heden over gedragen aan onze advocaat. (..)”
    
    2. [verzoekster] verzocht in eerste aanleg – samengevat – het ontslag op staande voet te vernietigen en primair IMA te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris en doorbetaling van salaris en, op straffe van een dwangsom, haar toe te laten tot het werk vanaf het moment dat zij arbeidsgeschikt zou worden; subsidiair vorderde [verzoekster] IMA te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging; alles vermeerderd met rente en kosten. Voorts verzocht [verzoekster] bij voorlopige voorziening doorbetaling van het salaris en toelating tot het werk op straffe van een dwangsom. 
    Ter onderbouwing van deze vorderingen voert [verzoekster] aan dat zich nimmer een dringende reden heeft voorgedaan die een ontslag op staande voet zou kunnen rechtvaardigen. Overigens bestrijdt [verzoekster] dat het gegeven ontslag op staande voet onverwijld gegeven is nu zij daarvan eerst bij e-mail van 10 januari 2018 door IMA op de hoogte is gebracht.
    
    3. De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoekster] afgewezen en het door IMA gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld. Volgens de kantonrechter komt het voor rekening van [verzoekster] dat de brief met de ontslagaanzegging haar niet onder ogen is gekomen. Deze brief is immers, aldus de kantonrechter, aangetekend naar het adres van [verzoekster] gestuurd hetgeen moge blijken uit overgelegde bewijzen van terpostbezorging en bestelling van die brief op het huisadres van [verzoekster] .
    Verder heeft de kantonrechter aannemelijk geacht dat [verzoekster] een wijziging heeft aangebracht in een e-mail van een klant van IMA, om zo een eigen fout toe te dekken. Volgens de kantonrechter is onweersproken dat de opdrachtgever van IMA zich daarop heeft teruggetrokken en dat IMA daardoor schade heeft geleden. Voorts heeft de kantonrechter vastgesteld dat [verzoekster] in strijd met de instructies van [naam directeur] is afgeweken van de haar ter beschikking gestelde modelarbeidsovereenkomst bij het aannemen van nieuwe medewerkers. Een en ander, ook bezien in onderlinge samenhang en gelet op de verantwoordelijke (voorbeeld)positie van [verzoekster] als [functienaam ] brengt de kantonrechter tot het oordeel dat er sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.
    
    4. In hoger beroept verzoekt [verzoekster] – samengevat – vernietiging van deze beschikking en naast een voorlopige voorziening tot doorbetaling van salaris, primair herstel van haar dienstverband op straffe van een dwangsom en veroordeling van IMA tot doorbetaling van salaris, dan wel subsidiair veroordeling van IMA tot betaling van een billijke vergoeding ad € 35.058,-  en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad     € 9.043,23.
    
    5. De grieven 1 en 3 tot en met 9, 10 en 11 richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat [verzoekster] IMA een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    6. Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Artikel 7:678 lid 1 BW bepaalt dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag zijn van belang de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. De stelplicht en bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden, rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden heeft beëindigd.
    
    7. IMA stelt dat zij [verzoekster] in het onder 1d vermelde gesprek van 14 december 2017, op staande voet heeft ontslagen en dat zij haar de ontslagreden heeft meegedeeld in een brief van gelijke datum, waarin het volgende is vermeld:
    
      “(..) Aan dat ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag:
      - Het onjuist aanleveren van producten aan onze opdrachtgevers, waarop opdrachtgevers zich hebben teruggetrokken. Dit heeft tot financiële schade geleid;
      - Het opzettelijk wijzigen van e-mailberichten.
      - Het opzettelijk wijzigen van arbeids overeenkomsten. (..)”.
    
    
    8. IMA heeft de eerste twee gestelde dringende redenen  toegelicht aan de hand van een        e-mail van een van haar opdrachtgevers, E+ Group Keepers (hierna E+), van 23 oktober 2017. Die e-mail werd verzonden aan [verzoekster] en hield de opdracht in om voor een drietal adviseurs van E+ hun agenda te vullen met 4 afspraken per dag voor “cv ketel, zonneboiler, kleine renovatie of vernieuwing dak”. Volgens IMA heeft [verzoekster] deze schriftelijke opdracht opzettelijk gewijzigd en genoemde opsomming aangevuld met “zonnepanelen”. Volgens IMA heeft [verzoekster] dit gedaan om haar fout dat ook opdrachten voor zonnepanelen zijn binnengehaald en in de agenda’s van de adviseurs zijn geplaatst, te verhullen.  IMA heeft ter onderbouwing een tweede e-mail van E+ aan [verzoekster] overgelegd van dezelfde datum en verzonden op hetzelfde tijdstip, maar dan met als toevoeging in de opdracht “zonnepanelen”. Verder heeft zij verwezen naar de print van een Skype-gesprek tussen een medewerker van IMA en een tussenpersoon van de opdrachtgever, waaruit volgens haar blijkt dat E+ niet meer in gesprek wenst te gaan met IMA. Tot slot heeft IMA verwezen naar ‘server informatie’, door haar overgelegd als productie 11 bij brief aan de kantonrechter van 12 maart 2018.
    
    9. [verzoekster] betwist dat zij de opdracht van E+ heeft gewijzigd. Zij wijst erop dat IMA en zij van meet af aan een geschil hadden over de betaling van haar salaris en dat van de andere medewerkers van IMA. Verder stelt zij dat zowel [naam directeur] als anderen binnen de onderneming(en) van [naam directeur] toegang hadden tot haar account, zodat de e-mail achteraf door een ander kan zijn gewijzigd. Ter comparitie in hoger beroep heeft zij nader aangevoerd dat E+ zich niet heeft teruggetrokken vanwege het inboeken van afspraken voor zonnepanelen bij haar adviseurs, maar omdat IMA een andere opdracht, waar [verzoekster] buiten stond, namelijk het realiseren van een inbellijn die 24/7 beschikbaar was, niet had uitgevoerd.
    
    10. Voorts heeft IMA als dringende reden aangevoerd dat [verzoekster] opzettelijk wijzigingen heeft aangebracht in arbeidsovereenkomsten. In de procedure is gebleken dat IMA daarmee bedoelt dat [verzoekster] bij het sluiten van nieuwe arbeidsovereenkomsten met nieuwe medewerkers is afgeweken van een door [naam directeur] aan haar gezonden voorbeeldcontract. Het verschil was dat als gemiddeld aantal arbeidsuren van deze medewerkers niet 6 maar 12 uren is vermeld.
    
    11. [verzoekster] heeft hieromtrent aangevoerd dat geen sprake was van een strikte opdracht van [naam directeur] om geen afwijkingen in het voorbeeldcontract toe te passen; dat zij bij de aanpassing van het voorbeeldcontract handelde in overleg met [naam directeur] , dat zijn toestemming niet schriftelijk is vastgelegd, maar dat dit ook niet gebruikelijk is; dat zij [functienaam ] was en haar dus ook enige beleidsruimte toekomt en dat van benadeling nauwelijks sprake kan zijn geweest, omdat een werknemer na drie maanden toch een beroep kan doen op zijn gemiddelde arbeidsduur.
    
    12. Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat [verzoekster] IMA geen dringende reden heeft gegeven om haar op staande voet te ontslaan. 
    
    13. Tussen partijen is niet in geschil dat E+ zich als opdrachtgever van IMA heeft teruggetrokken. [verzoekster] heeft echter gemotiveerd betwist dat dit zijn oorzaak vindt in een door haar gemaakte fout. IMA heeft haar stellingen op dit punt vervolgens niet onderbouwd. Zij heeft geen opzegging van de relatie door E+ in het geding gebracht, waaruit kan worden afgeleid dat E+ zich heeft teruggetrokken als gevolg van enig handelen van [verzoekster] . Evenmin heeft zij de door haar in de ontslagbrief genoemde schade geconcretiseerd. Op dit punt heeft IMA daarom niet aan haar stelplicht voldaan, zodat haar stellingen ter zake dienen te worden gepasseerd. 
    
      Wat betreft de door haar gestelde vervalsing door [verzoekster] van een e-mail van de opdrachtgever E+ aan [verzoekster] heeft IMA verder weliswaar twee versies van dezelfde e-mail overgelegd, maar [verzoekster] heeft gemotiveerd betwist dat zij iets in deze e-mail heeft gewijzigd en aangevoerd dat [naam directeur] en zijn medewerkers toegang hadden tot haar account. 
      Het door IMA genoemde Skype-gesprek werpt geen enkel licht op de vraag wie wat verkeerd heeft gedaan en wat daarvan de gevolgen waren. Hetzelfde geldt voor de door IMA in het geding gebrachte ‘server informatie’.
      Onder deze omstandigheden lag het op de weg van IMA om haar stelling dat [verzoekster] de betreffende e-mail opzettelijk heeft gewijzigd, nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met een rapport van een ict-expert. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij onvoldoende gesteld om deze ontslagreden te kunnen doen slagen. Ook aan deze ontslaggrond wordt derhalve voorbij gegaan. IMA heeft ter zake overigens ook geen bewijsaanbod gedaan.
    
    
    14. De als laatste door IMA genoemde dringende reden voor ontslag acht het hof onvoldoende om tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet te kunnen leiden. Vaststaat dat IMA aan [verzoekster] een voorbeeldcontract heeft gezonden voor de aanstelling van nieuwe medewerkers. IMA heeft echter onvoldoende onderbouwd dat [verzoekster] als [functienaam ] onder geen beding van dit voorbeeldcontract mocht afwijken. Bovendien was de afwijking dermate gering dat, als al sprake was van een fout van [verzoekster] , dit niet maakte dat van IMA redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurde. Daarmee neemt het hof mede in aanmerking dat [verzoekster] nog maar net was aangesteld in een startende onderneming en [naam directeur] als [functienaam 1] veelal in Turkije verbleef.
    
    15. De conclusie is dat genoemde grieven slagen, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk. De kantonrechter heeft ten onrechte het ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld, de beschikking kan niet in stand kan blijven. Het verzoek van [verzoekster] zal alsnog worden toegewezen als na te melden. Grief 2 behoeft geen behandeling meer.
    
    16. Het hof ziet geen reden om de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] met IMA te herstellen, aangezien in de onderneming van IMA geen activiteiten meer plaatsvinden en partijen elkaar over en weer beschuldigen van vervalsing van documenten, wat aan een goede samenwerking in de weg staat. In plaats daarvan zal IMA worden veroordeeld om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de omstandigheden als genoemd in ECLI:NL:HR:2017:1187. Het hof houdt in verband daarmee in het bijzonder rekening met de omstandigheid dat het dienstverband niet wordt hersteld, dat [verzoekster] wel aanspraak heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging maar als gevolg van haar korte dienstverband niet op de transitievergoeding, alsmede dat zij tijdens de mondelinge behandeling onbetwist heeft verklaard dat zij nog geen ander werk heeft gevonden. Tot slot is van belang dat IMA tegen de door [verzoekster] verzochte hoogte van de billijke vergoeding geen verweer heeft gevoerd. Het door [verzoekster] verzochte bedrag van          € 35.058,- zal daarom worden toegewezen. Ook zal de door [verzoekster] verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW ad                € 9.043,23, waarvan de hoogte door IMA niet is betwist, worden toegewezen. Bij deze stand van zaken heeft [verzoekster] bij de behandeling van grief 12 geen belang meer.
    
    17. Verder zal het eerder door de kantonrechter al toegewezen bedrag aan achterstallig salaris en de daarover verschuldigde wettelijke verhoging worden toegewezen, nu daartegen niet (incidenteel) is gegriefd.
    
    18. Alle onderdelen van het verzochte zullen worden vermeerderd met de gevraagde wettelijke rente die door IMA niet is betwist en IMA zal worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Grief 13 slaagt derhalve.
    
    19. Nu een beslissing ten gronde wordt gegeven, heeft [verzoekster] geen belang meer bij de door haar verzochte voorlopige voorziening, zodat die wordt afgewezen.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 3 april 2018 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt IMA om aan [verzoekster] te betalen het netto equivalent van het aan [verzoekster] toekomende loon over de periode 1 november 2017 tot en met 14 december 2017 op basis van € 5.843,- bruto per maand, vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten, onder aftrek van een bedrag van € 1.500,- netto;
    - veroordeelt IMA om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 2.500,- bruto ter zake van wettelijke verhoging;
    - veroordeelt IMA om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 9.043,23 bruto ter zake van onregelmatige opzegging;
    - veroordeelt IMA om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 35.058,- bruto ter zake van billijke vergoeding;
    - veroordeelt IMA om aan [verzoekster] te betalen de wettelijke rente over de ingevolge voormelde veroordelingen aan [verzoekster] toekomende bedragen, steeds vanaf de dag van opeisbaarheid van een bedrag tot de dag van voldoening;
    - veroordeelt IMA in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoekster] tot 3 april 2018 begroot op € 300,- aan salaris voor de gemachtigde;
    - veroordeelt IMA in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verzoekster] tot heden begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris van de advocaat;
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst af het anders of meer verzochte.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Flipse, S.R. Mellema en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.