ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8197, Rechtbank Haarlem, 15-06-2010, 465984 VV EXPL 10-114
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsvermoeden artikel 7:610b BW inzake omvang arbeidsduur

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 465984 / VV EXPL 10-114 
      datum uitspraak: 15 juni 2010
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eiseres
      hierna te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. P.W.M. Franssen 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BURGER KING RESTAURANTS B.V.
      te Rotterdam
      gedaagde
      hierna te noemen: Burger King
      gemachtigde: mr. S.J. de Jong 
    
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft Burger King op 3 mei 2010 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 juni 2010. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      1.	[eiser] is sedert 3 november 2001 bij Burger King in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De huidige functie van Burger King is Crew Member. Op deze overeenkomst is de cao voor het Horeca- en Aanverwante Bedrijf van toepassing.
      2.	Artikel 1 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang:
      “De werknemer treedt in dienst voor een parttime dienstverband (minder dan 38 uur per week). Indien de werknemer voor minder dan 38 uur per week in dienst treedt, bedraagt het aantal uren waarvoor hij in dienst treedt 4 uur per week. Conform het bepaalde in artikel 5 lid 2 van de CAO dienen werknemers in vaste dienst voor minimaal 4 uren per week te worden aangenomen. De werknemer is niet als seizoenwerknemer aangenomen op grond van de Verklaring Seizoenbedrijf die d.d. aan het bedrijf is verstrekt.”
      3.	Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt:
      Voor een werknemer met een parttime dienstverband van minimaal 4 uren per week is het toegestaan voor de arbeidstijd zonodig een gemiddeld aantal van minimaal 52 uren per kalenderkwartaal te hanteren, waarbij een loonbetalingsverplichting per week blijft gelden op basis van minimaal 4 uren. 
      4.	Werknemers moeten op een daartoe bestemd formulier aangeven op welke dagen zij beschikbaar zijn om te werken. Deze formulieren worden door zowel de werknemer als door de manager getekend. Het formulier van 8 september 2008 van [eiser] luidt als volgt:
      maandag		1900-2750
      dinsdag		1900-2750
      woensdag		1900-2750
      donderdag		X
      vrijdag		X
      zaterdag		12-20
      zondag		10-19
      5.	Bij brief van 3 december 2009 schrijft de gemachtigde van [eiser] aan Burger King, voor zover van belang: 
      “Cliënt is sedert 3 november 2001 bij u in dienst met een contract voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van vier uren per week. Cliënt heeft sinds januari 2008 structureel veel meer uren gewerkt dan in zijn contract staat vermeld. De feitelijke omvang van zijn contract bevindt zich daarom structureel op een hoger niveau dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 
      Namens cliënt verzoek ik u hierbij om aanpassing van de arbeidsovereenkomst waarbij de omvang van de arbeidsduur gelijk is aan het gemiddeld gewerkte uren van afgelopen 3 maanden, zijnde 120 uren per maand.”
      6.	Bij brief van 20 januari 2010 heeft Burger King het hierboven genoemde verzoek afgewezen. 
      7.	[eiser] heeft van maart 2009 tot en met februari 2010 het hieronder vermelde aantal uren gewerkt:
      Maart 2009		124
      April 2009		146
      Mei 2009		150
      Juni 2009		152
      Juli 2009		121
      Augustus 2009	101
      September 2009	147
      Oktober 2009	119
      November 2009	114
      December 2009	  76
      Januari 2010	114
      Februari 2010	  72	
    
    
    
      De vordering
      [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat en na vermeerdering van eis):
      -	te bepalen dat tussen [eiser] en Burger King een dienstverband bestaat van een omvang van minimaal 120 uren per maand;
      -	veroordeling van Burger King tot betaling van het aan [eiser] toekomende (achterstallige) salaris vanaf 1 december 2009 tot en met 31 mei 2010 ad € 2.926,40 bruto te vermeerderen met de vakantietoeslag alsmede met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
    
     
     
    
      [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag artikel 7: 610b BW. Ter onderbouwing stelt [eiser] dat hij structureel meer uren heeft gewerkt dan het aanvankelijk overeengekomen minimum van 4 uur per week. Gelet op de gemiddelde omvang van zijn werkzaamheden over de periode maart 2009 tot en met februari 2010, is er sprake van een arbeidsduur van 120 uur per maand. Op grond van artikel 7:610b  BW dient de arbeidsomvang te worden aangepast naar 120 uur per maand. [eiser] heeft berekend dat hij over de periode 
      1 december 2009 tot 31 mei 2010 nog recht heeft op € 2.926,40 aan loon. [eiser] maakt voorts aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.  
    
    
    [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering. Vanaf december 2009 heeft Burger King [eiser] minder uren ingeroosterd, waardoor hij zich in financiële problemen bevindt.
    
    
      Het verweer
      Burger King betwist de vordering en voert daartoe (samengevat) het volgende aan.
      Van een spoedeisend belang is geen sprake. Uit de in het geding gebrachte overzichten blijkt dat [eiser] de laatste maand nog 100 uur heeft gewerkt. Burger King verzet zich tegen de vermeerdering van eis. [eiser] heeft voorts niet aan zijn substantiëringsplicht voldaan. [eiser] heeft het hem bekende verweer van Burger King niet in de dagvaarding opgenomen. Ten slotte voert Burger King aan dat de aard van de vordering zich verzet tegen een gehandeling in kort geding. [eiser] vordert immers een verklaring voor recht dat hij een arbeidsovereenkomst van minimaal 120 uur per maand heeft. Het geven van zo’n declaratoire uitspraak in kort geding is niet mogelijk. Gelet op het vorenstaande, dient [eiser] dan ook niet in zijn vordering te worden ontvangen. 
    
    
    Burger King betwist dat artikel 7:610b BW op het onderhavige geval van toepassing is. Immers, de arbeidsomvang is eenduidig overeenkomen: [eiser] wordt voor een wisselend aantal uren ingeroosterd met een minimum van vier uren per week. Hij werkt geen vast aantal uren. Van onduidelijke afspraken of structurele overschrijding van het overeengekomen aantal uren is dan ook geen sprake. Subsidiaire voert Burger King aan dat de door [eiser] gekozen referteperiode van 12 maanden strijdig is met artikel 7:610b BW. De wettelijke referteperiode is immers drie maanden. 
    
    Burger King betwist eveneens dat zij een bedrag van € 2.926,40 bruto wegens achterstallig loon aan [eiser] verschuldigd is. Zij voert daartoe aan dat dit deel van de vordering in strijd is met het doel van artikel 7:610b BW nu dit artikel beoogt duidelijkheid voor de toekomst te scheppen over de omvang van de arbeidsrelatie van partijen. Op grond van dit artikel kan [eiser] geen achterstallig salaris vorderen. Voorts betwist Burger King de omvang van dit deel van de vordering en voert daartoe aan dat [eiser] drie keer te laat op het werk is gekomen, eenmaal ziek is geweest en twee keer totaal niet op het werk is verschenen terwijl hij wel was ingeroosterd. [eiser] heeft bij zijn berekening van de omvang van de vordering met het vorenstaande geen rekening mee gehouden. Ten slotte betwist Burger King dat zij wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke verhoging dient in elk geval te worden gematigd.  
     
    
      De beoordeling
      De vordering betreft betaling van achterstallig salaris. [eiser] heeft gesteld in inkomen achteruit te zijn gegaan als gevolg dat hij thans door Burger King minder wordt ingeroosterd. Daarmee is de spoedeisendheid voldoende gegeven, zodat [eiser] in zijn vordering kan worden ontvangen.
    
    
    Ter zitting heeft Burger King zich tegen de vermeerdering van eis verzet. Nu niet is gesteld of gebleken dat Burger King daardoor in zijn verdediging is geschaad of enig ander nadeel heeft ondervonden, faalt dit verweer.  
    
    De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] zal worden toegewezen. 
    
    De gevorderde verklaring voor recht dat tussen [eiser] en Burger King een dienstverband bestaat met een omvang van minimaal 120 uur per maand, is declaratoir van aard en kan niet bij wijze van voorlopige maatregel worden gevorderd. Dit gedeelte van de vordering dient derhalve te worden afgewezen.
    
    Geen geschil bestaat erover dat [eiser] sinds maart 2009 (en overigens ook voordien, gelet op de overgelegde, onomstreden overzichten) aanzienlijk meer uren heeft gewerkt dan het overeengekomen minimum van vier uur per week. [eiser] heeft zich in het hiervoor geciteerde beschikbaarheidsformulier – meegetekend door Burger King - ook beschikbaar gesteld voor meer dan 40 uur per week, verdeeld over vijf dagen per week.
    
    Artikel 7:610b BW beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en in situaties waarin de omvang van de arbeid op een structureel hoger niveau ligt dan het oorspronkelijk aantal overeengekomen arbeidsuren. In het onderhavige geval is een minimale gemiddelde omvang van vier arbeidsuren per week gegarandeerd. 
    
    De eerste vraag is of de fictie van art 7:610b hier van toepassing is tegen de achtergrond van de in het contract gemaakte urenafspraak.
    
    De vraag moet bevestigend worden beantwoord. Op zichzelf voert Burger King terecht aan dat flexibiliteit in het aantal werkuren per periode een wezenlijk element is in de arbeidsrelatie tussen partijen. Daar tegenover staat echter dat de wetgever juist in verband met een dergelijke flexibiliteit heeft beoogd de werknemer de zekerheid te bieden van de fictie van een gemiddeld aantal uren op basis waarvan hij zijn aanspraken tegenover de werkgever geldend kan maken. 
    
    Evenzeer terecht voert Burger King aan dat de afspraken tussen partijen (‘minimaal 4 uur per week’) op zich geheel eenduidig zijn: deze impliceren een flexibel aantal uren waarop Burger King zal worden ingezet. Dat staat echter niet in de weg aan een beroep op de wettelijke fictie, die juist mede met het oog op dit soort situaties in het leven is geroepen, ter verkrijging van een balans tussen flexibiliteit en zekerheid.
    
    De cijfermatig niet bestreden vordering tot betaling van achterstallig loon is tegen deze achtergrond in beginsel toewijsbaar, op basis van – zoals Burger King terecht heeft aangevoerd - een referteperiode van drie maanden. Dat de strekking van art 7:610b een dergelijke vordering niet zou omvatten is niet onderbouwd, en blijkt ook niet uit de tekst van de bepaling. 
    
    Het argument dat [eiser] niet beschikbaar zou zijn geweest (voor zover dat aldus moet worden verstaan) gaat niet op, reeds niet omdat Burger King [eiser] niet heeft opgeroepen voor de uren waarvan betaling wordt gevorderd, zodat het argument speculatief is. De gebeurtenissen in het verleden waaraan Burger King heeft gerefereerd zijn onvoldoende om dit in een ander licht te stellen. Daarbij verdient opmerking dat de overgelegde brief waarnaar Burger King in dit verband heeft verwezen dateert van 2006, hetgeen doet vermoeden dat sindsdien van ernstige problemen op dit vlak blijkbaar geen sprake meer is geweest. 
    
    
      De gevorderde wettelijke rente over het onbetaald gelaten salaris is toewijsbaar vanaf de respectievelijke vervaldata daarvan, tot aan de dag van voldoening van die bedragen.
      De wettelijke verhoging zal worden afgewezen, aangezien de verwachting is gewettigd dat deze in een eventuele bodemprocedure zal worden gematigd. Daarbij komt dat het spoedeisend belang hiervoor ontbreekt.
    
    
    De proceskosten komen voor rekening van Burger King omdat deze grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - veroordeelt Burger King bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling van  € 2.926,40 wegens achterstallig salaris over de periode december 2009 tot en met mei 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van de algehele voldoening.
    
    
      - veroordeelt Burger King tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
      dagvaarding			€   87,93
      vastrecht			€ 208,00
      salaris gemachtigde		€ 400,00;
      te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer RBS  56.99.90.629  ten name van MvJ arrondissement Haarlem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer;
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.S. de Groot, bijgestaan door mr. P.A.E. Altelaar, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.