ECLI:NL:GHARL:2018:2278, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-03-2018, 200.222.956
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Werkneemster heeft eigen ontbindingsverzoek, dat door de kantonrechter was toegewezen zonder toekenning van een vergoeding, ingetrokken en stelt hoger beroep van voorwaardelijk ontbindingsverzoek van werkgever. Hof oordeelt dat kantonrechter terecht dat verzoek op de g-grond heeft toegewezen. In eerste aanleg heeft werkneemster geen verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 6:671b lid 8 sub c BW gedaan. Een zelfstandig verzoek daartoe kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.222.956
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5913082)
    
    
    
      
        beschikking van 7 maart 2018  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster en verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Raet B.V.,
      
      gevestigd te	Amersfoort,         
      verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster en verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: Raet,
      advocaat: mr. J.W. van Geen.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 22 juni 2017. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties van 14 september 2017, ter griffie ontvangen op 
      14 september 2017;
      - het verweerschrift met producties van 1 november 2017;- een brief van mr. S.J.R. Barbas, kantoorgenoot van de advocaat van Raet, van 
      22 november 2017;
      - een brief van de advocaat van [appellante] van 23 november 2017; 
      - de op 17 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
    
    
      2.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 
        7 maart 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellante] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en  
        
          primair
        
        bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I.   op grond van artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vast te stellen dat het verzoek van Raet om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen en
        II.  aan [appellante] in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst - naast de wettelijke transitievergoeding - een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en
        III. aan [appellante] een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW toe te kennen aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Raet en
        IV. Raet te veroordelen in de kosten in beide instanties;
        
          subsidiair
        
        voor het geval het hof van oordeel is dat de door Raet in eerste aanleg verzochte ontbinding door de kantonrechter terecht is toegewezen, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I.   naast de wettelijke transitievergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW een billijke vergoeding toe te kennen aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Raet;
        II.  Raet te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3
      3.	De feiten
    
    
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 
    
    
      3.1
      Raet is een e-HRM-softwareleverancier. De organisatiestrategie van Raet richt zich op het zijn van een kennisintensieve IT-dienstverlener op het gebied van HR- en Payrollapplicaties. Raet ontwikkelt en exploiteert onder meer software en computersystemen ten behoeve van inkomensverwerking, inkomensberekening en personeelsinformatie. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 23 juni 1999 in dienst van Raet, laatstelijk als back office medewerker. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] heeft laatstelijk gewerkt voor de afdeling Interim Services. Daar verrichtte zij administratieve werkzaamheden en hield zij zich onder meer bezig met het invoeren van de gewerkte uren door de ZZP-ers/interim-ers. De directe manager van mevrouw [appellante] was mevrouw [Manager] (hierna: [Manager] ). 
      
    
    
      3.4
      Op 26 januari 2017 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden tussen [Manager] en [appellante] , in aanwezigheid van HR-manager [HR-manager] . Tijdens dit gesprek is van de zijde van Raet meegedeeld dat [appellante] in haar visie niet aan de functie-eisen voldeed. Aan haar is een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen of een verbetertrajct aan te gaan. Bij e-mail van 26 januari 2016 is een en ander aan [appellante] bevestigd en is een concept van een beëindigingsovereenkomst toegestuurd.
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 1 februari 2016 heeft de advocaat van [appellante] aan [X] , de CEO van Raet, een misstand gemeld met het verzoek daarnaar een onderzoek in te stellen en een tegenvoorstel gedaan naar aanleiding van de conceptbeëindigingsovereenkomst. De melding hield in dat [appellante] door haar leidinggevende is aangezet tot het vervalsen van handtekeningen.
      
    
    
      3.6
      Raet heeft op verzoek van [appellante] een forensisch onderzoek ingesteld naar de melding van de misstand. Bij e-mailbericht van 28 maart 2017 heeft Raet aan de advocaat van [appellante] gemeld dat het onderzoek is afgerond en dat de directie van Raet naar aanleiding van het vertrouwelijke onderzoeksrapport haar standpunt heeft bepaald en maatregelen heeft genomen. Voorts is vermeld dat Raet met (de advocaat van) [appellante] in gesprek wilde om de vervolgstappen te bespreken en dat wat Raet betreft twee opties open liggen, te weten beëindiging van de arbeidsovereenkomst op basis van de eerdere conceptbeëindigingsovereenkomst, ofwel voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.7
      De advocaat van [appellante] heeft hierop gereageerd bij e-mailbericht van 3 april 2017 aan de CEO van Raet, waarvan zij een afschrift heeft gestuurd aan de raad van commissarissen, heeft zij gemeld dat [appellante] van van oordeel is dat door Raet op onzorgvuldige wijze is omgegaan met haar melding van de misstand en dat zij zich vrij voelt om de opstelling van Raet rond de melding naar buiten te brengen.
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        
          [appellante] heeft de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 7:671c BW verzocht om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden en haar een transitievergoeding van 
        € 18.718,- bruto alsmede een billijke vergoeding van € 90.000,- toe te kennen. 
      
      
    
    
      4.2
      Raet heeft verweer gevoerd en bij voorwaardelijk tegenverzoek eveneens ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van artikel 7:671b lid 1 BW jo. artikel 7:669 lid 3 onder g BW. 
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, in het verzoek van [appellante] : 
      - de arbeidsovereenkomst ontbonden;
      - het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 juli 2017;
      - [appellante] in de gelegenheid gesteld op uiterlijk 6 juli 2017 het verzoek in te trekken;
      - de proceskosten gecompenseerd.
      
        De verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn afgewezen, omdat de kantonrechter tot het oordeel kwam dat de ontbinding niet het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van Raet.
        In het tegenverzoek van Raet, voor het geval het verzoek van [appellante] tijdig wordt ingetrokken, heeft de kantonrechter:
      
      - de arbeidsovereenkomst ontbonden;
      - het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 november 2017;
      - Raet veroordeeld om aan [appellante] een transitievergoeding van € 18.717,95 bruto vermeerderd met de wettelijke rente te betalen;
      - de proceskosten gecompenseerd.
      
    
    
      4.4
      
        [appellante] heeft haar verzoek tot ontbinding vóór 6 juli 2017 ingetrokken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [appellante] voert drie bezwaren aan tegen de bestreden beschikking. Zij stelt in bezwaar 1 dat de kantonrechter het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Raet op onjuiste wijze heeft beoordeeld en in bezwaar 2 dat Raet geen steekhoudende inhoudelijke gronden of oorzaken heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding. In bezwaar 3 stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Raet en dat ten onrechte geen billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW aan haar is toegekend.
      
    
    
      5.2
      Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellante] tegen het oordeel van de kantonrechter in haar verzoek op grond van artikel 6:671c BW om aan haar geen billijke vergoeding toe te kennen geen hoger beroep heeft ingesteld op de voet van artikel 6:683 lid 2 BW. Zij heeft in plaats daarvan haar verzoek ingetrokken. Hierdoor komt het hof in hoger beroep niet toe aan toetsing van het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op het verzoek van [appellante] niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Raet en of [appellante] op die grond een billijke vergoeding toekomt. 
      
    
    
      5.3
      In het voorwaardelijk tegenverzoek van Raet bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] geen schriftelijk zelfstandig verzoek ingediend tot toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 6:671b lid 8 sub c BW. Desgevraagd heeft haar advocaat op de mondelinge behandeling bij het hof weliswaar aangevoerd dat zij dat op de zitting bij de kantonrechter heeft gedaan, maar dat is door Raet betwist. Een proces-verbaal van de mondelinge behandeling ontbreekt. Uit de zittingsaantekeningen van de advocaat voor de mondelinge behandeling bij de kantonrechter blijkt van een dergelijk verzoek ook niet.  Op pagina 10 van die aantekeningen wordt onder het kopje “Conclusie” het verzoek om een billijke vergoeding gehandhaafd in het kader van het verzoek van [appellante] . In het voorwaardelijk tegenverzoek van Raet is verzocht om afwijzing daarvan, maar niet om een billijke vergoeding. Bovendien is in de beschikking van de kantonrechter bij de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van Raet niet overwogen dat sprake was van een tegenverzoek van [appellante] op grond van artikel 6:671b lid 8 sub c BW, is dat niet beoordeeld en is in het dictum is een dergelijk verzoek ook niet afgewezen. In het beroepschrift zijn door [appellante] tegen de beschikking op dit punt geen grieven gericht. Het hof gaat er daarom van uit, dat [appellante] dit verzoek in eerste aanleg, ook mondeling, niet heeft gedaan. Op grond van artikel 362 Rv is het niet mogelijk om in hoger beroep voor het eerst een zelfstandig verzoek te doen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat het hof verzocht om ambtshalve de gronden aan te vullen en het verzoek toe te wijzen op grond van artikel 7:611 BW. Bedoeld artikel geeft echter geen grondslag voor het desbetreffende verzoek en bovendien is aldus nog steeds sprake van een eerste verzoek in hoger beroep.Dat betekent dat bezwaar 3 van [appellante] in hoger beroep, dat zich richt tegen het afwijzen van de vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW faalt.
      
    
    
      5.4
      Aldus resteert in hoger beroep nog slechts de toetsing op grond van artikel 7:683 lid 3 BW betreffende het ontbindingsverzoek van Raet. [appellante] verzoekt in hoger beroep geen herstel van de arbeidsovereenkomst, maar in plaats daarvan om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. 
      
    
    
      5.5
      
        [appellante] stelt in de bezwaren 1 en 2 dat de kantonrechter ten onrechte en op onjuiste gronden het ontbindingsverzoek van Raet heeft toegewezen. Zij voert aan dat Raet de door haar gestelde verstoorde relatie heeft gegrond op twee omstandigheden, te weten:
      - [appellante] heeft de zaak onnodig laten escaleren door zich direct tot de CEO te wenden met een klacht over haar leidinggevende;
      - [appellante] heeft zonder goede gronden niet meegewerkt aan mediation. 
      
        [appellante] betoogt dat de kantonrechter slechts heeft geconstateerd dàt beide partijen van mening zijn dat er sprake is van een verstoorde verhouding, maar ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat partijen op verschillende gronden van mening waren dat de verhouding verstoord is geraakt. [appellante] betwist de verwijten die in de door Raet aangevoerde gronden aan haar adres zijn gemaakt en stelt dat de kantonrechter de juistheid van deze gronden ten onrechte niet heeft onderzocht. 
      
    
    
      5.6
      Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Volgens artikel 7:699 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor toepassing van deze ontbindingsgrond is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring van de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). Op het uitgangspunt dat de verwijtbaarheid van het verstoord zijn van de arbeidsverhouding in beginsel geen rol speelt bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek op de g-grond kan een uitzondering bestaan indien de werkgever een verstoring van de arbeidsverhouding heeft gecreëerd met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. Behoudens deze uitzondering geldt naar het oordeel van het hof dat indien sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie die geheel of grotendeels aan de werkgever is te wijten, en tevens voldaan is aan het criterium dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, dit zich vooral moet vertalen in het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer. 
      
    
    
      5.7
      Het hof constateert dat in de visie van Raet sprake was van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding, omdat [appellante] niet heeft willen ingaan op de voorstellen om de arbeidsovereenkomst voort te zetten na de afwikkeling van de klacht: zij is immers overgegaan tot het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Het hof constateert tevens dat [appellante] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt en dat zij zich evenmin op het standpunt stelt dat Raet een verstoring van de arbeidsverhouding heeft gecreëerd met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te creëren. Mede gezien het feit dat [appellante] zelf een verzoek tot ontbinding van de arbeidsoverenkomst heeft ingediend en zich op het standpunt heeft gesteld dat (door toedoen van Raet) sprake was van omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking dadelijk of na korte tijd behoorde te eindigen, oordeelt het hof dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring in de arbeidsverhoudingen en wel zodanig, dat van Raet in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Als gesteld, [appellante] betwist de verstoring van de arbeidsverhouding als zodanig niet, maar zij betwist slechts dat zij daarin enig aandeel heeft gehad en zij stelt dat de verstoring volledig aan Raet is te wijten. In dit kader speelt de discussie tussen partijen of de opstelling en handelwijze van Raet na het indienen en afwikkelen van de klacht door [appellante] en de reactie daarop van [appellante] redelijk waren. Raet stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om het voor [appellante] mogelijk te maken weer op een goede wijze bij Raet aan het werk te gaan, waarbij onder meer de mogelijkheid van mediation is geboden waaraan [appellante] niet heeft willen meewerken. [appellante] daarentegen stelt dat aan haar geen goede terugkoppeling is gegeven over de door haar ingediende klacht en dat daardoor niet van haar gevraagd kon worden om mee te werken aan mediation. Het hof komt aan een inhoudelijke beoordeling van de juistheid van deze verschillende visies niet toe. Die beoordeling is namelijk van belang in het kader van de vraag of de verstoring van de arbeidsrelatie geheel of grotendeels aan Raet als werkgeefster is te wijten. Die eventuele verwijtbaarheid staat in deze zaak, waarin [appellante] zelf het inititatief tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft genomen, aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond niet in de weg, maar zou zich kunnen vertalen in toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 6:671b lid 8 sub c, welke door Raet, zoals hiervoor is overwogen, niet tijdig is verzocht. [appellante] heeft geen bezwaar geformuleerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing, gelet op de verstoorde verhoudingen, niet in de rede ligt.
      
    
    
      5.8
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht het verzoek van Raet om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op de g-grond heeft toegewezen. Het hoger beroep faalt en dit beroep zal worden verworpen.
      
    
    
      5.9
      Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Raet zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van [appellante] tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 22 juni 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Raet vastgesteld op € 781,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.E.F. Hillen en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2018.