ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0323, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 107.002.631/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu hetgeen Vos Gérard heeft gesteld over de "impact" van de incidenten op geen enkele manier aannemelijk is geworden, terwijl wel als vaststaand kan worden aangenomen dat bij [appellant] ten aanzien van de incidenten sprake is van een verminderde verwijtbaarheid en [appellant] gedurende zijn dienstverband verder altijd naar behoren heeft gefunctioneerd, acht het hof voorshands de kans gering dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure in stand zal blijven. De grieven slagen derhalve en de vordering van [appellant] tot doorbetaling van zijn slaris ligt in beginsel voor toewijzing gereed.

Arrest d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.631/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Vos Gérard B.V.,
      gevestigd te Meppel,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Vos Gérard,
      advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis ex artikel 254 lid 4 Rv, uitgesproken op 2 april 2008 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 april 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Vos Gérard tegen de zitting van 14 mei 2008.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging (vermindering) van eis, waarbij een productie is overgelegd, luidt:
    
    
      "dat het uw hof moge behagen te vernietigen het vonnis d.d. 2 april 2008 van de rechtbank te Assen, sector kanton te Assen (gewezen onder nummer 223129/VV EXPL 08-11) en, opnieuw rechtdoende geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
      - het loon a € 2.223,36 per maand over tijdvak van 20 december 2007 tot 15 april 2008;
      - de vakantiebijslag ter hoogte van 8% van het salaris over het hierboven genoemd tijdvak;
      - de wettelijk verhoging artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen;
      - een bedrag van € 714,-- (inclusief BTW) terzake van buitengerechtelijke incassokosten;
      - de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 11 maart 2008 tot aan de dag ter algehele voldoening;
      een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Vos Gérard verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het uw gerechtshof moge behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter te Assen tussen partijen op 2 april 2008 gewezen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."
    
    
    Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    De grieven
    
    [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 2 april 2008 zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Tezamen met hetgeen overigens over de feiten is geteld en niet (voldoende) is weersproken,  staat omtrent de feiten het volgende vast.
      1.1. [appellant] is sedert 29 oktober 2001 in dienst bij Vos Gérard, laatstelijk in de functie van servicemonteur.
      1.2. In een brief van 20 december 2007 heeft Vos Gérard [appellant] op staande voet ontslagen wegens, kort gezegd, bedreigingen en geweld jegens collega's op 17 en 19 december 2007.
      1.3. [appellant] heeft zich op 20 december 2007 ziek gemeld en aangekondigd zijn huisarts te willen consulteren. In een brief van 3 maart 2008 aan de raadsman van [appellant] schrijft de huisarts:
      "Patiënt maakte 1 of 2 dagen voor het consult een afspraak bij mij in het kader van problemen van psychische aard: naar zeggen al langere tijd is er sprake van ongecontroleerde driften, overmatig reageren, "iets" gaat dan met hem op de loop, heeft dan geen controle meer als die schakelaar omgezet is. Omdat hij ziet dat een en ander problemen gaf en geeft vroeg hij om aanpak om aan crisisbeheersing te komen. Op 20.12.2007 was hij zeker arbeidsongeschikt in grote mate. Mijns inziens zou intermediërend, nu een aanpak gestart is, veel te bereiken zijn."  
      1.4. In brieven van zijn gemachtigde van 28 december 2007 en 28 januari 2008 heeft [appellant] geprotesteerd tegen het hem verleende ontslag en de nietigheid ervan ingeroepen. 
      1.5. Tegelijk met de behandeling van de door [appellant] aanhangig gemaakte procedure ex artikel 254 lid 4 Rv is een door Vos Gérard ingediend verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst behandeld. In een beschikking van 2 april 2008 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, ontbonden per 15 april 2008, onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 10.805,54 bruto. 
    
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2. [appellant] heeft Vos Gérard gedagvaard en bij wege van voorlopige voorziening wedertewerkstelling, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en doorbetaling van salaris gevorderd. Aan zijn vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag op staande voet omdat van een dringende reden geen sprake is. 
    
    
    3. De kantonrechter heeft het door Vos Gérard gevoerde verweer gehonoreerd en de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter is, zo begrijpt het hof, niet voldoende aannemelijk geworden dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat partijen een verschillende lezing geven van de aan het ontslag ten grondslag gelegde gebeurtenissen en dat de procedure ex artikel 254 lid 4 Rv zich niet leent voor het horen van getuigen, zodat niet duidelijk is of het ontslag in een bodemprocedure stand zal houden. 
    
    
      Bespreking van de grieven
      4. Met de grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook tezamen bespreken. Het hof stelt bij deze bespreking voorop dat het oordeel van de kantonrechter over de wedertewerkstelling in appel niet meer ter discussie staat, nu [appellant] deze vordering heeft ingetrokken. Het gaat in appel nog om de vordering tot doorbetaling van salaris over de periode van 20 december 2007 (de datum van het ontslag op staande voet) tot en met 15 april 2008 (de datum van de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst). 
    
    
    5. De nu nog resterende vordering heeft het karakter van een geldvordering. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is met betrekking tot een dergelijke vordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. De rechter dient niet alleen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of - op het moment van zijn beslissing - een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico heeft te betrekken (vgl. Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000, 489, 30 juni 2000, NJ 2001, 389 en 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
    
    6. Het hof stelt vast dat [appellant] in de dagvaarding in eerste aanleg heeft toegelicht dat en waarom sprake is van spoedeisend belang, maar dat hij in de memorie van grieven niet heeft aangegeven waarom zijn (verminderde) vordering thans nog spoedeisend is. Dat de vordering thans nog spoedeisend is, ligt niet zonder meer voor de hand, nu de vordering betrekking heeft op de doorbetaling van salaris over een betrekkelijk korte periode (nog geen vier maanden) die al enige tijd geleden is afgesloten. In dit kader is nog van belang dat [appellant] in verband met zijn aanspraken op de ontbindingsvergoeding toch nog een bodemprocedure aanhangig dient te maken. De in die procedure in te stellen vordering heeft dezelfde grondslag als die betreffende de betaling van achterstallig salaris. 
    
    7. Onder deze omstandigheden is de vordering van [appellant] pas toewijsbaar indien  voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellant] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn salaris. Dat is het geval indien de kans gering is dat Vos Gérard er in zal slagen in een bodemprocedure te bewijzen dat [appellant] om een dringende reden is ontslagen (vgl. Hoge Raad 28 mei 2004, JAR 2005, 11). Het hof zal nagaan of dat het geval is.
    
    8. Vast staat dat zich op 17 en 19 december 2007 incidenten hebben voorgedaan tussen [appellant] en een collega. Op 17 december 2007 heeft [appellant] na een conflict over het in elkaar zetten van een door een derde gedemonteerde pomp tegen een collega, [collega], tot twee maal toe "val dood" gezegd, de tweede keer in combinatie met het maken van een zogenaamd "killteken". Op 19 december 2007 heeft [appellant] bij zijn collega [collega 1] verhaal gehaald toen deze zich in de visie van [appellant] roekeloos had gedragen in het verkeer op weg naar het werk. [appellant] heeft erkend op de parkeerplaats bij het werk de portier van de auto  van [collega 1] te hebben opengedaan, [collega 1] bij zijn kraag te hebben gepakt en hem "flink de waarheid"  te hebben gezegd. 
    
    9. Van de kant van Vos Gérard is hieraan nog het volgende toegevoegd. Uit een schriftelijke verklaring van [collega 1] volgt dat [appellant] toen heeft gezegd dat hij [collega 1] "de kop kapot geslagen had" wanneer ze niet op hetzelfde adres werkten en heeft [appellant] wat later geweigerd [collega 1] de hand te geven. [appellant] heeft hem toen, volgens de verklaring van [collega 1], met de handen onder de kin gepakt en weggeduwd. Vos Gérard heeft nog gesteld dat toen collega's tussen beiden zijn gekomen. Volgens Vos Gérard is [collega 1] in geëmotioneerde toestand naar huis gegaan en hebben de incidenten tot angst en onrust bij de andere werknemers geleid.
     
    10. Indien hetgeen Vos Gérard heeft gesteld over de incidenten op 17 en 19 december 2007 volledig komt vast te staan, is niet uitgesloten dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is.  Indien het echter, zoals [appellant] stelt, bij een woordenwisseling en een in de kraag pakken van [collega 1] is gebleven, is niet waarschijnlijk dat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure in stand zal blijven. 
    
    11. Hetgeen Vos Gérard heeft aangevoerd over de gevolgen van de incidenten met [appellant] voor de andere collega's wordt niet onderbouwd door de overgelegde, overigens niet ondertekende, verklaring van [collega 1] en de schriftelijke weergave van een gesprek met [collega]. In de verklaring van [collega 1] is niet vermeld dat [collega 1] geëmotioneerd naar huis is gegaan. Evenmin is aangegeven dat collega's tussenbeide hebben moeten komen. Ook de weergave van het gesprek met [collega] biedt geen enkel aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van Vos Gérard dat het incident met [appellant] veel indruk op [collega] heeft gemaakt. Integendeel, in de weergave wordt vermeld dat [collega] de reactie van [appellant] weliswaar "niet normaal" vond, maar dat hij het niet heeft gemeld aan een leidinggevende.
    
    12. Op grond van de overgelegde medische informatie is aannemelijk dat [appellant] in de periode waarin de incidenten plaatsvonden psychische klachten had en dat hij als gevolg daarvan moeite had met zijn agressieregulatie. Ofschoon het ontbreken van of een verminderde verwijtbaarheid niet aan de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet in de weg behoeft te staan, is het wel een factor die, in het voordeel van de werknemer, meeweegt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid. Dat geldt ook voor de door [appellant] aangevoerde, en door Vos Gérard niet weersproken, omstandigheid dat [appellant] tot aan de incidenten, derhalve gedurende een periode van ruim zes jaar, altijd naar tevredenheid gefunctioneerd heeft. 
    
    13. Nu hetgeen Vos Gérard heeft gesteld over de "impact" van de incidenten op geen enkele manier aannemelijk is geworden, terwijl wel als vaststaand kan worden aangenomen dat bij [appellant] ten aanzien van de incidenten sprake is van een verminderde verwijtbaarheid en [appellant] gedurende zijn dienstverband verder altijd naar behoren heeft gefunctioneerd, acht het hof voorshands de kans gering dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure in stand zal blijven. De grieven slagen derhalve en de vordering van [appellant] tot doorbetaling van zijn slaris ligt in beginsel voor toewijzing gereed.
    
    14. Het hof zal de vorderingen tot betaling van het salaris en het vakantiegeld over de periode van 20 december 2007 tot 15 april 2008 toewijzen. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging over het loon is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 10% van het loon. De vordering tot betaling van wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging over de periode tot 29 februari 2008 is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf 11 maart 2008. Voor het salaris over de maand maart 2008 geldt dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 31 maart 2008 en voor het salaris over de periode van 1 tot en met 15 april vanaf 15 april 2008. De ingangsdatum voor de wettelijke rente over de wettelijke verhoging betreffende de maanden maart en april 2008 is respectievelijk 7 en 22 april 2008. Over het vakantiegeld is Vos Gérard, tenslotte, wettelijke rente verschuldigd vanaf 15 april 2008.
    
    15. De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat de raadsman van [appellant] buiten rechte werkzaamheden heeft verricht, die niet, als werkzaamheden ter instructie van de zaak, vallen onder het bereik van een proceskostenveroordeling.
    
    16. Vos Gérard is in het ongelijk gesteld. Om die reden wordt zij veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (salaris gemachtigde € 182,00) en in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt tarief I).
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Vos Gérard om aan [appellant] te betalen:
      -	het loon ad € 2.223,36 bruto per maand over de periode van 20 december 2007 tot en met 15 april 2008, vermeerderd met de wettelijke rente over het loon betreffende de periode 20 december 2007 tot en met 29 februari 2008 vanaf 11 maart 2008, betreffende de maand maart 2008 vanaf 31 maart 2008 en betreffende de periode 1 tot en met 15 april 2008 vanaf 15 april 2008, in alle gevallen tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
      -	de wettelijke verhoging van 10% over het hiervoor vermelde loon, vermeerderd met de wettelijke rente over de verhoging betreffende de periode 20 december 2007 tot en met 29 februari 2008 vanaf 11 maart 2008, betreffende de maand maart 2008 vanaf 7 april 2008 en betreffende de periode 1 tot en met 15 april 2008 vanaf 22 april 2008, in alle gevallen tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
      -	de vakantiebijslag van 8% van het hiervoor vermelde loon over de periode 20 december tot en met 15 april 2008, vermeerderd met de wettelijke rente over de vakantiebijslag vanaf 15 april 2008 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
    
    
    
      veroordeelt Vos Gérard in de proceskosten van het geding in beide instanties en bepaalt deze kosten:
      -	 voor het geding in eerste aanleg op € 192,44 aan verschotten en op € 182,00 voor salaris gemachtigde;
      -	voor het geding in hoger beroep op € 339,26 aan verschotten  en op 
                 € 632,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
      bepaalt dat van voormelde bedragen € 270,75 aan verschotten en € 814,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat/ salaris gemachtigde aan de griffier dient te worden betaald, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;	
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van
      17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.