ECLI:NL:RBZWB:2018:2664, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-04-2018, 6182226
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidszaak; non-concurrentiebeding in vaststellingsovereenkomst; gebondenheid door handtekening advocaat; klachtplicht werkgever bij overtreding non-concurrentiebeding? wanprestatie werknemer; onrechtmatige daad nieuwe werkgever; eenzijdige wijziging winstverdelingsregeling.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  Cluster I Civiele kantonzaken
  
    Zittingsplaats:  Middelburg
  
  
    zaak/rolnr.:  6182226 / 17-3470 
  
  
    
      vonnis van de kantonrechter d.d. 25 april 2018
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    de besloten vennootschap
    
      Team Industrial Services Netherlands B.V.,
    gevestigd te Vlissingen,
    
      eisende partij in conventie,
    
    
      verwerende partij in reconventie,
    
    verder te noemen: Team,
    gemachtigde: mr. J. Boogaard,
  
  
    t e g e n :
  
  
    
      [1]
    ,
  
    wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
    verder te noemen: [1] ,
  
  
    
      [2] ,
  
  
    wonende te [woonplaats] ,
    verder te noemen: [2] ,
  
  
    
      [3] ,
  
  
    wonende te [woonplaats] , [gemeente] ,
    verder te noemen: [3] ,
  
  
    4.de besloten vennootschap
  
    
      Progresso Group B.V.,
    gevestigd te Middelburg, 
    verder te noemen: Progresso,
    
      gedaagde partij in conventie,
    
    
      eisende partij in reconventie,
    
    gedaagden sub 1, 2 en 3 gezamenlijk verder te noemen: [1] c.s.,
    gemachtigde: mr. V. Jongepier.
  
  
    
      het verloop van de procedure
    
  
  
    De procedure is als volgt verlopen:
  
  - dagvaardingen van 13 en 17 juli 2017,
  - akte overlegging producties, tevens wijziging eis van Team,
  - conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie,
  - conclusie van antwoord in reconventie,
  - akte overlegging producties van Team,
  - antwoordakte overlegging producties van [1] c.s. en Progresso,
  - comparitie van partijen op 30 november 2017.
  
    
      de feiten
    
  
  
    1.1.  Team is een bedrijf dat werkzaam is op het gebied van engineering, constructie, uitvoering, onderhoud en projectmanagement.
  
  
    1.2.  [1] is vanaf 1 juli 2010 tot 1 december 2016 in dienst geweest bij Team. [2] en [3] zijn vanaf 1 maart 2014 respectievelijk 1 mei 2014 tot 1 januari 2017 in dienst geweest bij Team. In de tussen partijen overeengekomen arbeidsovereenkomsten was een non-concurrentie-, geheimhoudings- en relatiebeding opgenomen.
  
  
    1.3.  Sedert 1 januari 2017 exploiteren [1] c.s., via hun beheersvennootschappen, Progresso, waarvan zij indirect bestuurder en aandeelhouder zijn. 
  
  
    1.4.  In verband met het voornemen van [1] c.s. een eigen onderneming te starten, wat inbreuk zou opleveren met het in r.o. 1.2 genoemde beding, is door Team met [1] alsmede met [3] op 30 november 2016 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Aan [2] is dezelfde overeenkomst ter ondertekening aangeboden. 
  
  
    1.5.  De overeenkomst bevat onder meer de volgende overweging:
    (…)
    
      nemen in aanmerking dat:
    
  
  - TEAM een bedrijf is dat werkzaam is op het gebied van engineering, constructie, uitvoering, onderhoud en projectmanagement op het gebied van (composite) leak repair services, field machining services, bolting & torquing services, hottapping services, line stop services, pipe freezing services, emission control services, safety valve testing and repair services, tube plugging services, turn around services, engineering services en producten services, zoals blijkt uit de website van TEAM (…) 
  Bijlage 1 van de overeenkomst bevat een uitgebreide toelichting op de activiteiten van Team. 
  
    Bijlage 2 bevat het navolgende non-concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding (hierna: het beding):
  
  
    
      1.1  Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van TEAM zal werknemer gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van negen (9) maanden  na beëindiging daarvan in het werkgebied van TEAM niet in of voor een bedrijf gelijk aan dat van TEAM op enigerlei wijze, direct of indirect, werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel van welke aard dan ook hebben. Evenmin zal werknemer een bedrijf gelijk aan dat van TEAM vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven.
    
    
      1.2  De onderstaande werkzaamheden worden in het kader van dit beding niet beschouwd als gelijk of gelijksoortig aan de werkzaamheden van TEAM:
    
  
  
    -  De coördinatie van turn arounds en onderhoudsprojecten met als doel de operatie efficiënter te organiseren,
  
  
    
         voor zover die werkzaamheden bestaan uit het managen en ondersteunen van de projectorganisaties van de
    
    
         uiteindelijke eindgebruikers, exploitanten en eigenaren van de installaties en die werkzaamheden worden
    
    
         verricht in opdracht van de eindgebruiker en/of ingenieursbureaus zoals Engie en Stork voor zover die
    
    
         werkzaamheden zich niet richten op het aansturen, begeleiden en uitvoeren van werkzaamheden gelijk of
    
    
         gelijksoortig aan die van TEAM;
    
  
  
    -  Het ter beschikking stellen van werknemers, waaronder werknemer zelf, en het optreden als intermediair van
  
  
    
         (assistent)projectleiders, werkvoorbereiders, cost controllers, field coördinatoren en toezichthouders ten 
    
    
         behoeve van de coördinatie van turn arounds en onderhoudsprojecten met als doel de operatie efficiënter te
    
    
         organiseren, voor zover de door voormelde personen uit te voeren werkzaamheden niet gelijk of gelijksoortig
    
    
         zijn aan die van TEAM; (…)
    
    
      1.3  Gedurende een periode van negen (9) maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, zal werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van TEAM, zich onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect benaderen van en contact hebben met relaties van TEAM of aan die relaties gelieerde ondernemingen waarmee TEAM en/of de werknemer gedurende een periode van twee (2) jaren voorafgaand aan de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad, met het oogmerk om elders, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking van, andere natuurlijke of rechtspersonen, diensten en/of zaken aan deze klanten en/of relaties te (gaan) leveren die gelijk zijn aan de diensten en/of zaken die Team levert. 
    
    
      (…)
    
    
      3.1  Bij overtreding van (één van) de verplichtingen die uit deze vaststellingsovereenkomst en het non-concurrentie-, het relatie- en/of het geheimhoudingsbeding voortvloeien verbeurt werknemer aan TEAM een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van € 10.000,-- per gebeurtenis en tevens € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van TEAM om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer, indien deze meer mocht belopen dan het bedrag van de boete. 
    
    
      3.2 Het verzuim van werknemer treedt in door de overtreding van (één van) zijn verplichtingen, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig is en zonder dat de schade behoeft te worden aangetoond.
    
  
  
    1.6.  Bij brief van 7 april 2017 heeft Team aan [1] c.s. medegedeeld dat de verplichtingen uit de overeenkomst en het daarbij behorende beding zijn overtreden en heeft Team gesommeerd de overeenkomst stipt na te leven en de boete te voldoen. Bij brief van 
    4 mei 2017 zijn de sommaties namens Team gehandhaafd. 
  
  
    1.7.  Bij e-mailbericht van 24 april 2017 hebben [1] c.s. aanspraak gemaakt op de winstdeling over 2016.
  
  
    
      het geschil in conventie
    
  
  
    2.1.  Team vordert - na wijziging van eis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    I.	een verklaring voor recht dat [1] c.s. ieder jegens Team toerekenbaar tekort
    zijn geschoten in de nakoming van de op hen uit hoofde van de
    vaststellingsovereenkomsten en het daarbij behorende non-concurrentie-, relatie- en
    geheimhoudingsbeding rustende verplichtingen, en aldus wanprestaties jegens Team
    hebben gepleegd;
    II. 	[1] c.s. ieder te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen
    vonnis aan Team te voldoen de door ieder van hen aan Team verbeurde contractuele
    boete tot en met 12 juli 2017 ten bedrage van € 209.000,-- te vermeerderen met 
    € 1.000,-- per dag dat deze overtredingen na 12 juli 2017 voortduren en te
    vermeerderen met € 10.000,-- per nieuwe overtreding;
    III. 	een verklaring voor recht dat Progresso onrechtmatig heeft gehandeld en handelt
    jegens Team;
    IV. 	een verklaring voor recht dat Progresso jegens Team aansprakelijk is voor de ten
    gevolge van de door Progresso jegens Team gepleegde onrechtmatige daden geleden
    en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;
    V. 	Progresso te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Team nader op te
    maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;
    VI. 	Progresso te veroordelen zich te onthouden van het plegen van onrechtmatige daden
    jegens Team, in die zin dat Progresso zich dient te onthouden van het verrichten van
    de in de vaststellingsovereenkomsten omschreven, niet toegestane werkzaamheden, zulks op straffe van een dwangsom;
    VII. 	ieder van [1] c.s. te veroordelen in de proceskosten. 
  
  
    2.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Team gemotiveerd dat [1] c.s. wanprestaties hebben gepleegd door het beding te overtreden. Voor het geval mocht komen vast te staan dat met [2] geen vaststellingsovereenkomst is gesloten, grondt Team haar vordering jegens hem subsidiair op niet nakoming van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentie-, geheimhoudings- en relatiebeding. Verder handelt Progresso volgens Team onrechtmatig jegens haar door van de wanprestaties van [1] c.s. te profiteren. 
  
  
    2.3. [1] c.s. hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
  
  
    2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
  
  
    
      het geschil in reconventie
    
  
  
    3.1. In reconventie vorderen [1] c.s. de veroordeling van Team tot betaling van:
  
  - de winstdeling op grond van het in 2016 geldende winstdelingsreglement, te
  vermeerderen met de wettelijke rente, 
  - een bedrag wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met
  wettelijke rente, 
  - de proceskosten, waaronder begrepen de advocaatkosten voor [1] c.s. 
  
    en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening niet
    binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis heeft plaatsgevonden. 
  
  
    3.2. Team heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
  
  
    3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
  
  
    
      de beoordeling van de zaak
    
  
  
    in conventie:
    
    
      
        Gebondenheid [2] aan de overeenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      
        De kantonrechter verwerpt het verweer van [2] dat hij niet gebonden is aan de overeenkomst nu hij deze niet zelf heeft getekend. Tussen partijen staat vast dat Team met [1] c.s., die daarin werden bijgestaan door een advocaat, over de inhoud van de overeenkomst heeft onderhandeld. Voorts wordt niet betwist dat de betrokken advocaat bij 
        e-mail van 30 november 2016 aan de advocaat van Team onvoorwaardelijk heeft bericht dat haar cliënten akkoord zijn met de overeenkomst mét bijlagen, in welke e-mail zij tevens verzocht te regelen dat Team de schriftelijke overeenkomst in tweevoud zou tekenen en aangetekend ter ondertekening aan ieder van haar cliënten zou toesturen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt uit de aanstelling van een advocaat dat deze bevoegd is zijn cliënt te vertegenwoordigen. Derden mogen in beginsel op die schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid afgaan. Nu door [2] niet is gesteld, noch is gebleken waarom dat te dezen anders zou zijn, stelt de kantonrechter vast dat [2] gehouden is aan hetgeen tussen partijen blijkens de overeenkomst, met inbegrip van de bijlagen (waaronder het beding) is overeengekomen. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat ook een e-mail voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 onder b BW. 
      
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [1] c.s. en Progresso beroepen zich op rechtsverwerking nu Team volgens hen niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. De kantonrechter volgt hen hierin niet. Volgens genoemd artikel kan de schuldeiser op een gebrek in een prestatie van de schuldenaar geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De ratio van het artikel is bescherming van de schuldenaar omdat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met bekwame spoed aan de schuldenaar meedeelt. De bepaling is van toepassing op verbintenissen tot het leveren van zaken, alsmede op verbintenissen tot het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard en op verbintenissen tot het verrichten van diensten. Naar het oordeel van de kantonrechter is de bepaling echter niet van toepassing op de verbintenis tot het nalaten van zekere activiteiten, zoals in het kader van een non-concurrentiebeding. Immers, de voormalige werknemer is niet afhankelijk van een klacht van de voormalige werkgeefster naar aanleiding van een onderzoek naar zijn activiteiten om te kunnen vaststellen of hij heeft voldaan aan de verplichting iets niet te doen, maar kan dat op basis van zijn eigen gegevens beoordelen.
      
      
        
          Wanprestatie [1] c.s.
        
      
      
    
    
      4.3.
      Team stelt in de tweede week van januari 2017 te hebben vastgesteld dat [1] c.s. diensten en zaken aan klanten van Team leveren, dan wel hebben geleverd die strijdig zijn met het beding. Navolgend gaat de kantonrechter in op de door Team gestelde overtredingen van het beding.
      
      
        
          Werkzaamheden voor Valveco bij Vopak
        
      
      
    
    
      4.4.
      Vooreerst overweegt de kantonrechter dat partijen, wat de door Team uitgeoefende activiteiten betreft, zich hebben geconformeerd aan hetgeen is vastgelegd in bijlage 1 van de overeenkomst, zijnde de activiteiten van de gehele Team-groep. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan het verweer van [1] c.s. dat het beding geen betrekking heeft op met Team gelieerde ondernemingen.
      
    
    
      4.5.
      Vaststaat dat Progresso in opdracht van Valveco B.V., een opdrachtgever van Team, gedurende een zekere periode werkzaamheden heeft verricht bij Vopak, eveneens een opdrachtgever van Team. Valveco is een bedrijf dat zich neerzet als een toonaangevend bedrijf voor het leveren van appendages, flenzen, technische onderdelen en revisieservice voor scheepvaart en industrie. Uit bijlage 1 bij de overeenkomst en productie 14 van Team blijkt dat wat de core business van beide ondernemingen betreft sprake is van kennelijk overlappende activiteiten, zodat zij volgens een redelijke uitleg van punt 1.1 van het beding kunnen worden aangemerkt als gelijke bedrijven. Dat niet alle activiteiten dezelfde als die van Team zullen zijn, doet daaraan niet af. Nu de litigieuze werkzaamheden zijn verricht voor Valveco in het werkgebied van Team, zonder dat daarvoor toestemming van Team was verleend, is de kantonrechter van oordeel dat door [1] c.s. inbreuk is gemaakt op punt 1.1 van het beding.
      
    
    
      4.6.
      Of ook inbreuk is gemaakt op punt 1.3 van het beding hangt af van de vraag of sprake is van het in dat punt genoemde oogmerk. [1] c.s. hebben verklaard dat zij bij Vopak veiligheden in kaart hebben gebracht en geïnspecteerd, alsmede daarover hebben gerapporteerd aan Valveco. De kantonrechter is van oordeel dat deze dienst niet gelijk is aan de dienst die Team levert. De kantonrechter overweegt hiertoe vooreerst dat deze activiteit niet voorkomt in de activiteitenlijst van Team vervat in bijlage 1 bij de overeenkomst, doch meer met hetgeen in punt 1.2 van het beding (niet concurrerende werkzaamheden) is verwoord. Voorts is de kantonrechter niet gebleken dat Team zich daadwerkelijk met dit soort inventariserende activiteiten bezighoudt. Ten aanzien van de sleutelwerkzaamheden hebben [1] c.s. zich erop beroepen dat deze slechts van algemene aard waren en niet specifiek betrekking hadden op het werkgebied van Team. Nu Team onvoldoende heeft onderbouwd om welke activiteiten het precies ging, is de kantonrechter van oordeel dat ook te dezen niet aannemelijk is geworden dat bij [1] c.s. het oogmerk bestond gelijke werkzaamheden als Team aan te bieden. Dat Team wellicht ook in staat is dit soort sleutelwerk te doen, maakt dit niet anders.  
      
      
        
          Sabic
        
      
      
    
    
      4.7.
      Gegeven is dat [1] c.s. ook tijdens hun dienstverband bij Team bij Sabic werkzaamheden verrichtten voor Team. Ook is in confesso dat Sabic na afloop van het dienstverband contact heeft gezocht met [1] c.s. dan wel Progresso met het verzoek haar zekere pluggen te leveren. Nu vaststaat dat het plaatsen van pluggen een ondernemingsactiviteit is van Team, waarbij Team ook, zoals door [1] c.s. tijdens de comparitie is erkend, van tijd tot tijd de pluggen inkocht om ze met een zekere opslag door te verkopen aan Sabic, hadden [1] c.s. op dit verzoek van Sabic niet mogen ingaan. In plaats daarvan hebben zij, zoals blijkt uit productie 17 van Team, bij de leverancier EST daadwerkelijk een aanvraag voor de pluggen gedaan. Dat de deal uiteindelijk niet is doorgegaan, komt niet door [1] c.s., als wel door ingrijpen van de inkoopafdeling van Sabic. De kantonrechter concludeert dan ook dat contact bestond met Sabic, zijnde een relatie van Team, met het oogmerk aan Sabic zaken te leveren gelijk aan de zaken die Team levert, wat inbreuk maakt op punt 1.3 van het beding.
      
      
        
          Van Giezen / De Nooijer
        
      
      
    
    
      4.8.
      Team verwijt [1] c.s. inbreuk te hebben gemaakt op het beding door het actief werven van twee van haar werknemers, de heren [A] en [B] , met het doel bij Progresso in dienst te treden teneinde voor Progresso dezelfde werkzaamheden te verrichten als voorheen. De kantonrechter is van oordeel dat hiermee geen inbreuk wordt gemaakt op punt 1.1 van het beding nu dit ziet op activiteiten van [1] c.s. zelf ten behoeve van derden-ondernemingen. Ook van inbreuk op het relatiebeding is geen sprake nu werknemers van Team niet kunnen worden aangemerkt als relaties van Team als bedoeld in punt 1.3 van het beding, nu daarmee kennelijk worden bedoeld externe relaties. Overigens geldt in het algemeen dat het ronselen van personeel pas onrechtmatig is als dit stelselmatig en substantieel gebeurt, er duurzaam in de personeelsleden is geïnvesteerd en er wordt geworven met gebruikmaking van gegevens die de ex-werknemer gedurende zijn dienstverband bekend zijn geworden. Nu evenwel aan de vermeende onrechtmatigheid inbreuk op het beding ten grondslag is gelegd, gaat de kantonrechter hieraan voorbij.
      
      
        
          Shell / EPZ - kerncentrale Borssele 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Door Team wordt gesteld dat [1] c.s. op het terrein van Shell zijn verschenen en aldaar hebben aangeboden werkzaamheden, gelijk aan die van Team  voor Shell te gaan uitvoeren, wat inbreuk maakt op het beding. Door [1] c.s. wordt erkend dat zij bij Shell zijn geweest, doch zij stellen dat de strekking hiervan slechts was het door hen uitvoeren van coördinerende werkzaamheden, zijnde geen diensten die Team levert. Nu Team tegenover het gemotiveerde verweer van gedaagden haar stellingen inzake de aard van de door [1] c.s. aangeboden werkzaamheden niet nader heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering ter zake niet toegekomen. 
      
    
    
      4.10.
      Hetzelfde als inzake Shell is overwogen, geldt ten aanzien van de door Team gestelde werkzaamheden voor EPZ. Tegenover het verweer dat Progresso slechts een toezichthouder in verband met ziekte ter beschikking heeft gesteld, had het op de weg van Team gelegen haar stellingen over de bewuste werkzaamheden door [1] c.s. nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, komt de kantonrechter aan bewijslevering niet toe. 
      
    
    
      4.11.
      
        Samenvattend is de kantonrechter van oordeel dat de kwesties Valveco en Sabic inbreuk maken op het beding. Nu het gaat om overtredingen die door [1] c.s. gezamenlijk zijn begaan, bedraagt de contractuele boete voor ieder van hen in beginsel 
        € 10.000,--  per gebeurtenis, derhalve totaal € 20.000,--. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat, wat Valveco betreft, door het enkele feit van het werken voor een als gelijk aan te merken bedrijf inbreuk is gemaakt op punt 1.1 van het beding, ziet de kantonrechter geen aanleiding te dezen de dagboete als verbeurd te beschouwen. Anders ware het, wanneer ook de werkzaamheden als zodanig concurrerend zouden worden geoordeeld. Ten aanzien van Sabic heeft te gelden dat de kwestie met de pluggen - het (proberen) te bestellen - niet meer dan enige dagen kan hebben geduurd, zodat de kantonrechter de dagboete in redelijkheid zal vaststellen op drie dagen, derhalve € 3.000,-- per gedaagde. [1] c.s. hebben een beroep gedaan op matiging van de boete. De kantonrechter volgt hen waar zij betogen dat het niet-matigingsbeding in de overeenkomst nietig is. Matiging kan - ingevolge art. 6:94 lid 1 BW - worden toegewezen indien de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. Nu de overtredingen gezamenlijk door [1] c.s. zijn begaan en het de facto gaat om dezelfde feiten, oordeelt de kantonrechter termen aanwezig de totale door ieder te betalen boete te matigen tot € 15.000,-- per persoon.
      
      
      
        
          Onrechtmatig handelen Progresso
        
      
      
    
    
      4.12.
      In beginsel handelt een nieuwe werkgever, bekend zijnde met een non- concurrentiebeding van haar nieuwe werknemers, onrechtmatig door gebruik te maken van de wanprestatie van die nieuwe werknemers jegens hun voormalige werkgever. Dit brengt met zich dat de onder III gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt, zulks met dien verstande dat, nu de looptijdtijd van het beding op 1 oktober 2017 is geëindigd en andere overtredingen dan dewelke in deze procedure aan de orde zijn gekomen zijn gesteld noch gebleken, niet zal worden verklaard dat Progresso nog steeds onrechtmatig handelt. Nu Team in gebreke is gebleven aannemelijk te maken dat zij door de voormelde door de kantonrechter vastgestelde tekortkomingen van [1] c.s. schade heeft geleden, is de door haar onder IV gevorderde verklaring voor recht en de onder V bedoelde schadestaatprocedure niet toewijsbaar. Immers, schade is een component die door degene die zich beroept op aansprakelijkheid uit onrechtmatig handelen onderbouwd moet worden gesteld en, wil een schadestaatprocedure toewijsbaar zijn, aannemelijk gemaakt. Het door Team gevorderde onder VI zal worden afgewezen bij gebrek aan belang. Immers, per 1 september 2017, respectievelijk 1 oktober 2017 zijn [1] , alsmede [2] en [3] niet meer gebonden aan het beding en kan van toekomstig onrechtmatig handelen van Progresso door te profiteren van inbreuk op het beding door [1] c.s. geen sprake meer zijn.
      
    
    
      4.13.
      
        Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [1] c.s. en Progresso in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Team naar rato van het toegewezen bedrag tot op heden begroot op € 3.074,74, zijnde explootkosten € 335,74, griffierecht 
        € 939,-- en salaris gemachtigde € 1800,-- (3 punten à € 600,--). 
      
      
    
  
  
    in reconventie:
    
    
      4.14.
      
        [1] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat Team is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, althans van het in de bedrijfsgids opgenomen winstdelingsreglement. Zij verwijzen in dit verband naar artikel 21.4.5 van de bedrijfsgids 2012 en stellen dat aan hen, in tegenstelling tot andere (oud)werknemers, de winstdeling over het jaar 2016 niet is uitgekeerd. 
      
    
    
      4.15.
      De kantonrechter stelt voorop dat door Team niet is betwist dat ingevolge de arbeidsovereenkomsten van [1] c.s. de winstdelingsregeling zoals opgenomen in de bedrijfsgids 2012 van toepassing is, zoals overigens ook blijkt uit productie 11 van Team. Voorts staat vast dat in de arbeidsovereenkomsten een eenzijdig wijzigingsbeding was opgenomen als bedoeld in artikel 7:613 BW. 
      
    
    
      4.16.
      Door Team wordt gesteld dat eind 2016 met instemming van de ondernemingsraad artikel 21 van de bedrijfsgids, met terugwerkende kracht tot 1 juni 2015, aldus is veranderd dat werknemers van Team die op het moment van uitkering niet meer in dienst zijn, geen aanspraak kunnen maken op de winstdeling. De winstdeling over 2016 is in april uitgekeerd, zodat [1] c.s. ter zake niets meer te vorderen hebben, aldus Team. 
      
    
    
      4.17.
      Team betoogt dat de ratio van de bovengenoemde wijziging in de winstdelingsregeling is te bevorderen dat de medewerkers niet snel uit dienst zullen treden. Het niet ontvangen van de winstdeling wanneer men op de datum van uitbetaling niet meer in dienst is, vormt voor de medewerkers een prikkel te blijven en dient volgens Team te worden bezien als bevorderlijk voor de personeelsbinding. 
      
    
    
      4.18.
      De kantonrechter overweegt vooreerst dat een werkgeefster zich bij een wijziging van een collectieve arbeidsvoorwaardenregeling niet zijnde een CAO, zoals een bedrijfsgids, kan beroepen op een eenzijdig wijzigingsbeding indien zij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad, daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Instemming van de ondernemingsraad legt gewicht in de schaal indien moet worden gewogen of er dermate zwaarwichtige belangen aan de kant van de werkgeefster aanwezig zijn, doch is niet bepalend.
      
    
    
      4.19.
      Daargelaten of de ondernemingsraad van Team zijn goedkeuring aan de wijziging heeft gegeven, wat door [1] c.s. wordt betwist, is de kantonrechter van oordeel dat het enkele belang van Team bij de wijziging van de winstdelingsregeling zoals in r.o. 4.17 geschetst - andere belangen, zoals het realiseren van een noodzakelijke bezuiniging worden niet gesteld - onvoldoende zwaarwegend is om met terugwerkende kracht medewerkers de hun contractueel toekomende winstdeling te ontzeggen. De kantonrechter neemt hierbij tevens in aanmerking dat Team niet heeft onderbouwd waarom de wijziging voor het voortbestaan van haar onderneming, zoals zij in de conclusie van antwoord in reconventie stelt, van beslissend belang is. 
      
    
    
      4.20.
      Samenvattend zal de kantonrechter de gevorderde winstdeling toewijzen, en wel op basis van het winstdelingsreglement als opgenomen in de bedrijfsgids van 2012. Ook de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen nu daartegen geen inhoudelijk verweer is gevoerd. 
      
    
    
      4.21.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Team in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [1] c.s. tot op heden begroot op € 300,--, zijnde salaris gemachtigde (2 punten à € 150,--). De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum omschreven.
      
      
        
          de beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
      
        verklaart voor recht dat [1] , [2] en [3] ieder jegens Team toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomsten en het daarbij behorende non-concurrentie, relatie- en geheimhoudingsbeding en aldus wanprestatie jegens Team hebben gepleegd,
      
      
      
        veroordeelt [1] , [2] en [3] ieder binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Team te voldoen de door ieder van hen aan Team verbeurde contractuele boete ten bedrage van € 15.000,--,
      
      
      
        verklaart voor recht dat Progresso Group B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Team,
      
      
      
        veroordeelt [1] , [2] , [3] en Progresso in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Team tot op heden begroot op € 3.074,74, in die zin dat ieder van hen een vierde deel daarvan betaalt,
      
      
      
        verklaart dit vonnis ten aanzien van voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
        wijst het anders of meer gevorderde af,
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        veroordeelt Team tot betaling aan [1] , [2] en [3] van de winstdeling op grond van het winstdelingsreglement opgenomen in de bedrijfsgids 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2017 tot aan de dag der algehele voldoening,
      
      
      
        veroordeelt Team tot betaling aan [1] , [2] en [3] van een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2017 tot de dag der algehele voldoening,
      
      
      
        veroordeelt Team in de kosten van de procedure, aan de zijde van [1] , [2] en [3] tot op heden begroot op € 300,--, vermeerderd met de nakosten, begroot op een bedrag van€ 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening van dit vonnis en, indien voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten tot aan de dag der voldoening,
      
      
      
        verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.M. Raaijmaakers-Rottier, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.