ECLI:NL:RBZLY:2009:BI9289, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 02-06-2009, 446165 HA 09-122
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Bedrijfseconomische omstandigheden. Honorering 'habe-wenig'-verweer. Financiële relatie met moeder- en zustervennootschap(pen) slechts in beperkte mate van belang. Matiging van vergoeding tot het bedrag van het loon over de opzegtermijn.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle 
    
    
    Zaaknr.	: 446165 HA VERZ 09-122 
    
    Datum	: 2 juni 2009
    
    Beschikking in de zaak van: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [WERKGEVER] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij,
      verder te noemen [werkgever],
      gemachtigde mr. A. Beijderwellen-Wittekoek,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      verder te noemen [werknemer],
      gemachtigde mr. M.A. Driest-Wijnholds.
    
    
    
    
      De procedure
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoekschrift, ingediend op 2 april 2009, het verweerschrift, en de overgelegde producties.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 mei 2009 en is voortgezet op 19 mei 2009 ten einde [werkgever] in de gelegenheid te stellen de volledige jaarstukken 2006 tot en met 2008 over te leggen en door middel van een brief van haar financierende bank aannemelijk te maken dat geen verruiming van de kredietfaciliteit mogelijk is. 
      Deze stukken zijn tijdig overgelegd en de gemachtigde van [werknemer] heeft bij brief van 25 mei 2009 op deze stukken gereageerd. 
      Daarna is de uitspraak bij vervroeging op vandaag bepaald.
    
    
    
      Het geschil
      [werkgever] verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens een verandering in de omstandigheden.
      [werknemer] heeft verzocht het verzoek af te wijzen en heeft bij toewijzing ervan aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 59.045,00 bruto.
    
    
    
      De beoordeling
      1.
      Behalve tegen [werknemer] is tegen negen van zijn collega’s eenzelfde verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Alle verzoeken zijn tegelijkertijd behandeld, met dien verstande dat de zaak tegen collega [X] voor het eerst (en uitsluitend) op 19 mei 2009 is behan-deld, tegelijk met de op 12 mei 2009 aangehouden behandeling van de overige negen ontbin-dingsverzoeken. 
      De kantonrechter zal in alle tien zaken een vrijwel identieke beschikking geven, en de verweren van de tien werknemers tezamen nemen en bespreken. De tien zaken hangen onderling sterk samen en zijn vrijwel identiek. 
    
    
    
      2.
      [werknemer], geboren [datum], is op [datum] in loondienst van [werkgever] getreden. De func-tie van [werknemer] is timmerman. Het salaris bedraagt € 3.123,56 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
      [werkgever] behoort tot een concern dat, althans blijkens de jaarstukken 2008, bestaat uit de  moedervennootschap [werkgever] Beheer B.V., en de zustervennootschappen [A] Makelaardij- en Assurantiën B.V., [C] Projectontwikkeling B.V., [B] Planontwikkeling B.V., en [werkgever] Participaties B.V.
    
    
    
      3.
      [werkgever] legt aan haar verzoek, kort samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
      [werkgever] realiseert als aannemer woningbouwprojecten. De bouw van een project kan in verband met de financiering ervan pas starten indien 70% van de te bouwen woningen is ver-kocht. Door de financiële crisis is van de huidige projecten in portefeuille zelfs niet één woning verkocht, terwijl het onderhanden werk vrijwel is voltooid. Van de twee laatste bouwprojecten heeft de oplevering plaatsgevonden. Dit betekent dat [werkgever] geen werk meer voor [werk-nemer] (en negen van diens collega’s) heeft.
      Met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel dient de arbeidsovereenkomst met onder meer [werknemer] te worden ontbonden.
      De financiële positie van [werkgever] is dermate slecht dat zij niet in staat is een ontbindings-vergoeding aan [werknemer] te betalen. Over 2008 is een verlies van ruim € 1.000.000 geleden. Het begrote liquiditeitstekort van het concern bedraagt ultimo augustus 2009 bijna € 3.000.000 zijnde het verschil tussen de begrote kredietstand ad € 5.460.000 en de kredietfaciliteit ad € 2.462.000. Bij verkoop van een woning eist de bank dat de verkoopopbrengst in mindering op het krediet wordt gebracht en tegelijk daalt de kredietruimte met het aldus afgeloste bedrag. Uitsluitend binnenkomende termijnbedragen mogen worden benut om lopende uitgaven te fi-nancieren.
    
      
    
      4.
      [werknemer] en zijn collega’s hebben, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
      Een ontslag op bedrijfseconomische gronden hoort bij het UWV WERKbedrijf thuis en niet bij de kantonrechter. Vooral voor de oudere timmerlieden is de positie op de arbeidsmarkt thans zeer slecht, terwijl in veel gevallen sprake is van een langdurig dienstverband. Indien [werkge-ver] eerder op ontslag had aangestuurd was het wellicht nog mogelijk geweest elders een baan te vinden, maar het aantal vacatures is intussen drastisch geslonken. [werkgever] had veel eerder maatregelen moeten nemen. De jaarrekeningen van het gehele concern waartoe [werkgever] behoort, dienen te worden overgelegd. Niet is getracht ander passend werk aan te bieden. Er wordt werk uitgevoerd door zogeheten ZZP’ers en een onderaannemer. Niet is aangetoond dat de komende zes maanden geen nieuwe projecten zullen starten. De functie van timmerman en van assistent-uitvoerder zijn uitwisselbaar. Bij verkoop van woningen verbetert de liquiditeit van [werkgever] aanzienlijk. Er is een interim-directeur aangesteld om de onderneming uit het slop te trekken. [werkgever] had bijvoorbeeld werktijdverkorting kunnen aanvragen. In 2008 is een voorziening in verband met verliezen getroffen van € 790.436, en de vraag is waar dit geld is gebleven. In 2008 hebben aflossingen aan vooral de moedervennootschap plaatsgevonden.
    
    
    
      5.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      Artikel 7:685 lid 1 BW bepaalt dat partijen te allen tijde de ontbinding van de arbeidsovereen-komst mogen verzoeken, zodat het verweer dat [werkgever] een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf had behoren aan te vragen wordt gepasseerd.
      [werkgever] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er thans voor [werknemer] geen werk meer is te verrichten. Vaststaat dat de in het verleden aangenomen woningbouwprojecten zijn afgerond. Nieuwe projecten kunnen wegens de sterk stagnerende verkoop van nog te bouwen woningen, niet worden opgestart. Mede gelet op de huidige economische crisis en de problema-tiek op de woningmarkt, is niet te verwachten dat daarin binnen een afzienbare termijn een we-zenlijke verbetering zal optreden. De stelling dat [werkgever] nieuwe woningbouwprojecten doelbewust vertraagt ontbeert een onderbouwing en is overigens ook niet aannemelijk. Bij deze stand van zaken biedt het aanvragen van werktijdverkorting als alternatief voor de beëindiging van het dienstverband geen soelaas.
    
    
    
      6.
      Nu er voor [werknemer] (en zijn collega’s) geen werk meer is te verrichten kan het doel van de arbeidsovereenkomst, te weten het verrichten van arbeid tegen betaling, niet langer worden behaald en is voortzetting van de arbeidsovereenkomst om die reden zonder goede zin. 
      Gesteld is dat er nog wel ZZP’ers en een onderaannemer voor [werkgever] aan het werk zijn, maar [werkgever] heeft daartegen onbestreden aangevoerd dat met die ZZP’ers en onderaanne-mer overeenkomsten zijn gesloten die niet straffeloos kunnen worden beëindigd. Daarbij komt dat [werkgever] al jarenlang uitsluitend timmerlieden in loondienst heeft en dat zij werkzaam-heden die niet tot het taakgebied van een timmerman behoren, zoals dakbedekking, gevelafwer-king, stukadoor- en metselwerk, door derden in onderaanneming laat uitvoeren. 
      Het is de bedoeling dat van de in totaal zestien werknemers, althans voorlopig, nog twee in dienst blijven (een assistent-uitvoerder en een timmerman), terwijl met vier werknemers een beëindiging met wederzijds goedvinden is overeengekomen, overigens zonder afspraken over een vergoeding. 
      De functie van [werknemer] en de functies van de overige werknemers/timmerlieden tegen wie een ontbindingsverzoek is ingediend, zijn onderling uitwisselbaar. De functie van assistent-uitvoerder en de functie van timmerman zijn naar het oordeel van de kantonrechter, anders dan is betoogd, niet onderling uitwisselbaar, omdat de eerstgenoemde functie een leidinggevende en administratieve functie is en de laatstgenoemde een uitvoerende functie. De vereiste kennis, vaardigheden en competenties zijn onvoldoende gelijkwaardig. 
      Het afspiegelingsbeginsel is onweersproken correct toegepast.
      De slotsom is dat (ook) de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op korte termijn dient te worden ontbonden.
    
    
    
      7.
      Met betrekking tot de vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.
      De grond voor de ontbinding ligt in de risicosfeer van [werkgever]. Dit betekent dat [werkne-mer] in beginsel recht heeft op een vergoeding gebaseerd op, in dit geval, factor C=1. 
      Het totaal van de vergoedingen uitgaande van C=1 bedraagt voor [werknemer] en zijn negen collega’s afgerond € 465.000 bruto.
      [werkgever] heeft aangevoerd dat zij geen geld heeft dan wel kan vrijmaken om een vergoeding, welke dan ook, te betalen. 
    
    
    
      8.
      De kantonrechter ziet geen goede grond om aan de juistheid van de overgelegde jaarrekeningen (2006 tot en met 2008), de liquiditeitsbegroting en de toelichtingen van de accountant te twijfe-len, zodat die stukken en die toelichtingen tot uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van bedoeld verweer van [werkgever]. 
      [werkgever] heeft alleen haar eigen jaarrekeningen over de periode 2006 tot en met 2008 over-gelegd en niet die van het concern, hetgeen de kantonrechter acceptabel acht. Gesteld noch ge-bleken is immers dat een consoliderende groepsvennootschap een verklaring ex artikel 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW heeft gedeponeerd. En niet de moedervennootschap of een andere, tot het concern behorende vennootschap dan [werkgever] is de wederpartij van [werknemer] bij de arbeidsovereenkomst en jegens hem in beginsel tot betaling van een vergoeding verplicht. De financiële relatie met de moeder- en zustervennootschappen van [werkgever] is wel relevant voor de beoordeling van de vraag of [werkgever] een vergoeding kan betalen, maar die relatie blijkt voldoende uit de overgelegde jaarrekeningen van [werkgever], te weten de balansposten vorderingen op- en schulden aan groepsmaatschappijen en de daarbij behorende toelichtingen. 
      De stelling dat [werkgever] geld zou achterhouden en dat de werkelijkheid er rooskleuriger uitziet dan uit haar cijfers blijkt, is niet aannemelijk gemaakt en gemotiveerd bestreden. De kan-tonrechter passeert dan ook deze stelling. 
    
    
    
      9. 
      De kantonrechter is van oordeel dat de vergoeding dient te worden gematigd, maar niet lager dan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, welk oordeel met name op de volgende over-wegingen berust. 
      Tussen [werkgever] en de overige vennootschappen binnen het concern, waaronder de moeder-vennootschap bestaan, zoals gezegd, financiële banden. In het recent afgesloten boekjaar 2008 is door [werkgever] in totaal € 456.991 (saldo 31/12/07 ad € 963.296 minus saldo 31/12/08 ad € 506.305) van groepsmaatschappijen geïnd, maar € 541.541 (saldo 31/12/07 ad € 774.608 mi-nus saldo 31/12/08 ad € 233.067) aan groepsmaatschappijen betaald, vooral aan de moederven-nootschap [werkgever] Beheer B.V., te weten € 508.063, waardoor de liquiditeit van [werkge-ver] per saldo met een bedrag van € 84.550 (saldo geïnd ad € 456.991 minus saldo betaald ad € 541.541) is verminderd. 
      Hoewel aan bedoeld betalingsverkeer juridische verplichtingen ten grondslag (zullen) liggen, aldus de ter zitting gehoorde accountant van [werkgever], moet ook worden vastgesteld dat [werkgever] met het verrichten van deze betalingen een keuze heeft gemaakt tussen haar ver-plichtingen jegens de groepsmaatschappijen --met name haar moedervennootschap-- en haar toen nog toekomstige verplichting jegens haar werknemers tot betaling van een ontslagvergoe-ding. Die verplichting was in 2008 weliswaar toekomstig, maar ook onvermijdelijk. Volgens de jaarstukken is in 2008 de liquiditeit immers sterk afgenomen (van negatief € 91.000 per 31/12/07 naar negatief € 2.116.000 per 31/12/08) en is in dat jaar een groot verlies geleden, te weten meer dan € 1.000.000. Dat in verband met het verlies een voorziening van € 790.436 op de balans 2008 is gecreëerd, is terecht en deze voorziening betekent niet dat dit bedrag nog in de onderneming aanwezig is, zoals wel is beweerd. 
      Het afwijzen van elke vergoeding leidt misschien --maar niet zeker-- tot het behoud van de ven-nootschap, maar behalve het overigens nu reeds onzekere voortbestaan van de dienstverbanden met de nog overgebleven twee werknemers, is geen substantieel behoud van werkgelegenheid met het tot nihil matigen van de vergoeding gewaarborgd. In het behoud van werkgelegenheid van andere werknemers kan een grond voor matiging van een vergoeding tot nihil liggen, maar hier is dat niet het geval. 
      Desgevraagd heeft de directeur van [werkgever] ter zitting verklaard dat een faillissement van de vennootschap moet worden vermeden onder meer vanwege de daaraan verbonden nadelige gevolgen voor het concern, welk concern door de buitenwereld juist met [werkgever] (het bouwbedrijf van het concern) wordt geïdentificeerd. Het gewenste voortbestaan van de ven-nootschap betekent, zo stelt de kantonrechter vast, dat daarmee (ook) financiële belangen zijn gemoeid. In dit licht bezien kan niet als onhaalbaar worden beschouwd dat alsnog --indien het er op aankomt-- middelen kunnen worden gegenereerd om de onderhavige reorganisatie te finan-cieren, ook al is aannemelijk, gelet op de overgelegde brief van de bank van 14 mei 2009, dat de bank thans geen ruimere of aanvullende kredietfaciliteit wil verstrekken. 
      Naar het oordeel van de kantonrechter staat niet vast dat nu juist het toekennen van een gema-tigde vergoeding onvermijdelijk tot het faillissement van [werkgever] zal leiden. Het is ook maar de vraag of een gematigde vergoeding, gelet op de omvang van het begrote liquiditeitste-kort van bijna € 3.000.000 per 1 augustus 2009, het verschil tussen het voortbestaan en het einde van de vennootschap zal uitmaken. Het totaal van het loon over de tien opzegtermijnen is bere-kend op afgerond ‘slechts’ € 119.000.
    
    
    
      10.
      Het loon van [werknemer] over de opzegtermijn is berekend op afgerond € 17.500 bruto welk bedrag als vergoeding zal worden toegekend. De kantonrechter acht dit bedrag in de gegeven omstandigheden billijk. Bij de bepaling van dit bedrag heeft de kantonrechter ook alle overige omstandigheden van het geval meegewogen. 
      Er bestaat geen aanleiding rekening te houden met het verschil in behandelingstermijn tussen een procedure bij het UWV WERKbedrijf en de onderhavige procedure, omdat het verzoek tot ontbinding op 2 april 2009, dat is twee maanden geleden, is ingediend en de sindsdien verstre-ken termijn niet wezenlijk afwijkt van de gemiddelde termijn bij het UWV WERKbedrijf. 
    
    
    
      11.
      De arbeidsovereenkomst zal met ingang van 13 juni 2009 worden ontbonden, tenzij [werkge-ver] haar verzoek uiterlijk 12 juni 2009 intrekt. 
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd op de hierna vermelde manier.
      Het verzoek tot ontbinding houdt overigens geen verband met enig opzegverbod.
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      ontbindt, tenzij [werkgever] het verzoek tijdig en op juiste wijze intrekt, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van zaterdag 13 juni 2009;
    
    
    
      2.
      kent, tenzij [werkgever] het verzoek tijdig en op juiste wijze intrekt, aan [werknemer] een vergoeding toe van € 17.500 bruto en veroordeelt [werkgever] tot betaling van dit bedrag aan [werknemer];  
    
    
    
      3.
      stelt [werkgever] in de gelegenheid dit verzoek uiterlijk vrijdag 12 juni 2009 in te trekken door middel van een aan de griffier van de sector kanton gerichte brief, welke brief voor vrijdag 12 juni 2009 te 16.00 uur door de griffier moet zijn ontvangen;
    
    
    
      4.
      compenseert zowel in geval van intrekking van het verzoek als in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingevolge deze beschikking de proceskosten aldus dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      5.
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 2 juni 2009.