ECLI:NL:RBROT:2020:3640, Rechtbank Rotterdam, 08-04-2020, 8224941 VV EXPL 19-555
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing loonvordering kort geding. Vervaltermijn vernietiging opzegging 7:681 BW.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8224941 VV EXPL 19-555
    
    
    
      uitspraak: 8 april 2020
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. P.M.D. Weijers,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [gedaagde] (mede h.o.d.n. [handelsnaam] ),
      
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.J.M. van Meer. 
    
    
    
      Partijen worden hierna nader aangeduid als “ [eiseres] ” en “ [gedaagde] ”. 
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: 
      
        
          de dagvaarding van 10 januari 2020, met producties;
        
        
          de ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties aan de zijde
        
      
       van [gedaagde] ;
      
        
          de pleitaantekeningen aan de zijde van [eiseres] ;
        
        
          de pleitaantekeningen aan de zijde van [gedaagde] . 
        
      
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van partijen plaatsgevonden op 
        4 februari 20120. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten (nader) toegelicht. 
        De procedure is vervolgens op verzoek van partijen aangehouden teneinde hen in de gelegenheid te stellen nader in overleg te treden om (door middel van mediation) tot een oplossing van het geschil te komen. 
      
      
    
    
      1.3
      De gemachtigde van [eiseres] heeft op 19 maart 2020 laten weten dat het partijen niet is gelukt om tot een vergelijk te komen. Vervolgens is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        [eiseres] was samen met haar vader, [naam 1] (hierna: [naam 1] ) eigenaar en (indirect) bestuurder van Brasserie [handelsnaam] te Rotterdam. [eiseres] werkte in die hoedanigheid vanaf 2016 fulltime mee aan de exploitatie van [handelsnaam] . 
      
    
    
      2.2
      
        [eiseres] en [gedaagde] zijn in februari 2019 overeengekomen dat zij zou terugtreden als bestuurder van [gedaagde] en dat zij haar aandelenpakket zou overdragen aan [naam 1] . [eiseres] heeft daartoe een volmacht getekend. [gedaagde] is daarbij bijgestaan, dan wel vertegenwoordigd door haar administrateur [naam 2] namens [bedrijf] (hierna: [naam 2] ). 
      
    
    
      2.3
      
        Eind april 2019 is de akte ‘koop en levering aandelen’ bij de notaris gepasseerd en zijn de aandelen (terug)geleverd aan [naam 1] tegen een koopprijs van € 0,50 per aandeel. 
        De tussen [eiseres] en [gedaagde] bestaande (DGA-)arbeidsovereenkomst is na de aandelenoverdracht eveneens geëindigd. 
      
      
    
    
      2.4
      
        Na de aandelentransactie en haar ontslag als bestuurder is [eiseres] als werknemer
        bij [gedaagde] werkzaam gebleven op basis van een arbeidsomvang van veertig uur per week. 
        
          [gedaagde] heeft gedurende deze periode aan [eiseres] loon betaald. 
      
      
    
    
      2.5
      Op 20 juni 2019 is [eiseres] met zwangerschapsverlof gegaan. Na het eindigen van het aansluitende bevallingsverlof zou [eiseres] op 11 november 2019 haar werkzaamheden hervatten. 
      
    
    
      2.6
      
        [eiseres] heeft [naam 2] gedurende haar bevallingsverlof op 31 oktober 2019 (per WhatsApp) verzocht haar een schriftelijke arbeidsovereenkomst te verstrekken. [naam 2] heeft in reactie daarop laten weten dat hij dit contract nog moest maken. 
      
    
    
      2.7
      Op 8 november 2019 heeft [eiseres] zich (per WhatsApp) ziekgemeld. Deze ziekmelding is door [eiseres]  per e-mail van 11 november 2019 bevestigd. 
      
    
    
      2.8
      De e-mail van [naam 2] van 11 november 2019 aan [eiseres] luidt - voor zover van belang - als volgt:
      
      
        (…) “Begin dit jaar hebben we, i.v.m. je zwangerschap, het een en ander besproken. 
        	Er is toen o.a. daarom besloten tot een aandelenoverdracht en een nieuw dienstverband per 1 mei.
        Je kwam full-time in dienst tot en met je zwangerschapsverlof en daarna zou je eventueel o.b.v. een oproep-/nulurencontract gaan werken. 
      
      
      
        Je zwangerschapsverlof liep tot en met gisteren en vandaag hoorde ik van je vader dat je ziek bent en voorlopig niet kan werken.
        Als je o.b.v. een nulurencontract werkt, kan je geen uitkering krijgen van het UWV.
      
      
      
        Er is daarom besloten dat je “ziek uit dienst” bent gegaan vandaag en ik heb je dan ook als zodanig gemeld bij het UWV, zie bijlage.
        Normaliter kan je, als je werkloos bent, eventueel een WW-uitkering krijgen, maar dat wordt, als je ziek bent, een ZW-uitkering. (…)”. 
      
      
    
    
      2.9
      Het UWV heeft op 11 november 2019 de ziekmelding van [eiseres] bevestigd. Op het formulier van het UWV is aangegeven dat 10 november 2019 de laatste dag van het dienstverband was. [eiseres] is tot op heden nog steeds arbeidsongeschikt. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1
      
        [eiseres] heeft in kort geding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het aan haar toekomende maandsalaris van € 2.105,61 bruto vanaf 10 november 2019 tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met rente en kosten zoals in de dagvaarding omschreven. 
      
    
    
      3.2
      
        Tegen de achtergrond van de onder 2. weergegeven vaststaande feiten heeft [eiseres] 
        - verkort en zakelijk weergeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. 
        In de aanloop naar haar zwangerschapsverlof heeft [gedaagde] via [naam 2] aan [eiseres] aangegeven dat het verstandig zou zijn dat zij haar aandelen (tijdelijk) zou terugleveren en dat zij (tijdelijk) zou terugtreden als bestuurder. Volgens [gedaagde] was het in verband met uitkeringen van het UWV in het kader van zwangerschaps- en bevallingsverlof verstandiger als [eiseres] als “gewone werknemer” haar werkzaamheden zou voortzetten. [eiseres] heeft onwetend en te goeder trouw haar medewerking verleend aan deze constructie, terwijl haar achteraf is gebleken dat dit helemaal niet nodig was. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop dit zal moeten worden gerepareerd. [eiseres] heeft na de aandelenoverdracht haar werkzaamheden voor [handelsnaam] voortgezet gedurende veertig uur per week. Een arbeidsovereenkomst is door [gedaagde] niet opgesteld en er zijn evenmin (nadere) afspraken gemaakt over het dienstverband. [eiseres] betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur die op 11 november 2019 zou eindigen. [eiseres] meent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur, gebaseerd op een fulltime dienstverband en deze arbeidsovereenkomst bestaat volgens [eiseres] nog steeds. [eiseres] heeft tijdens haar bevallingsverlof in het licht van de nadere hervatting van haar werkzaamheden gevraagd om een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst. Uit het bericht van [naam 2] mocht [eiseres] afleiden dat de arbeidsovereenkomst alsnog zou worden opgesteld. 
      
      
    
    
      3.3
      Pas na de schriftelijke bevestiging van de ziekmelding van [eiseres] op 11 november 2019 heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] “ziek uit dienst” is gegaan. [gedaagde] heeft daarbij verwezen naar niet gemaakte afspraken. [eiseres] werd door de inhoud van de e-mail van 11 november 2019 en in het ingevulde formulier van het UWV volledig verrast. Dat op een ziekmelding van een werknemer de reactie komt dat zij “ziek uit dienst” is gemeld bij het UWV is in strijd met goed werkgeverschap. Op een dergelijke manier behoort een werkgever niet met een werknemer om te gaan, te meer omdat de werknemer de dochter van werkgever is. De arbeidsovereenkomst van [eiseres] kan niet tot een einde zijn gekomen, doordat [gedaagde] aan het UWV heeft gemeld dat [eiseres] “ziek uit dienst” is gegaan. Daarbij komt nog dat [gedaagde] onterecht aan het UWV heeft gemeld dat sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. Voor zover partijen al een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur hebben willen sluiten zou dit op grond van de ketenregeling ook al niet meer mogelijk zijn geweest. Een oproepcontract of een nul-urencontract is aan [eiseres] niet aangeboden en is zeker niet door haar geaccepteerd. [eiseres] acht een dergelijke constructie ook volstrekt onlogisch. De door [gedaagde] in deze procedure overgelegde arbeidsovereenkomst kent [eiseres] niet. 
      
    
    
      3.4
      Nu het dienstverband nog steeds voortduurt vordert [eiseres] nakoming van de op [gedaagde] rustende verplichting tot doorbetaling van het loon. [eiseres] heeft daarbij een spoedeisend belang. 
      
    
    
      3.5
      Het verweer van [gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering van [eiseres] .
      
    
    
      3.6
      
        
          [gedaagde] heeft - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht. 
        De eerder tussen partijen bestaande (DGA-)arbeidsovereenkomst is met wederzijds goedvinden geëindigd per (uiterlijk) 1 mei 2019. Na de aandelenoverdracht is de arbeidsovereenkomst van [eiseres] eveneens met wederzijds goedvinden omgezet naar 
        een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van het zwangerschaps/bevallingsverlof van [eiseres] . Namens [gedaagde] heeft [naam 2] gehoor gegeven aan de wens van [eiseres] om na haar gezinsuitbreiding in volkomen vrijheid te beslissen of, en in welke hoedanigheid en voor hoeveel uren zij werkzaamheden zou willen verrichten bij [gedaagde] . Met de tussen partijen gekozen juridische constructies is op geen enkele wijze in strijd gehandeld met het geldende recht. 
      
      
    
    
      3.7
      
        [gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding de in artikel 7:686a lid 4 onder c BW genoemde vervaltermijn van twee maanden reeds was verstreken. [gedaagde] heeft [eiseres] op 11 november 2019 met ingang van 10 november 2019 ziek uit dienst gemeld. Dit impliceert een ontslag, hetgeen ook door [eiseres] is gerealiseerd. De gemachtigde van [eiseres] heeft voorts op enig moment om bevestiging van het bestaan van het dienstverband gevraagd en deze bevestiging is door [gedaagde] niet gegeven. [eiseres] vordert loon uit hoofde van een vermeende bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen. Zij heeft geen vernietiging van het ontslag gevorderd noch loon in verband met een vernietigbare opzegging. Een dagvaardingsprocedure is de voorgeschreven route, terwijl een spoorwissel niet meer mogelijk is. Het overschrijden door [eiseres] van de termijn van twee maanden en het indienen van het verkeerde processtuk heeft - elk voor zich - het fatale rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid en daarmee is het voor [eiseres] niet meer mogelijk het ontslag aan te tasten. [eiseres] heeft bovendien geen spoedeisend belang bij de door haar ingestelde loonvordering, nu het UWV aan haar een uitkering heeft toegekend. [gedaagde] heeft arbeidsrechtelijk volkomen rechtmatig gehandeld. Subsidiair dient de loonvordering van [eiseres] te worden afgewezen. Voor zover [eiseres] nog recht heeft op loon dient meer subsidiair de loonvordering slechts bij wijze van gefixeerde schadevergoeding te worden toegewezen over de periode van 10 november 2019 tot 31 december 2019. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1
      Voldoende is gebleken dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, draagt een loonvordering naar haar aard een spoedeisend karakter. [eiseres] is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar vordering. 
      
    
    
      4.2
      In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.  Het navolgende behelst een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      4.3
      
        Meer in het bijzonder dient de vraag beantwoord te worden hoe het dienstverband van [eiseres] na de aandelenoverdracht dient te worden gekwalificeerd en of dit dienstverband na 10 november 2019 nog heeft voortgeduurd. Beide partijen hebben daarbij benadrukt dat sprake is van een bijzondere situatie, omdat naast de arbeidsrelatie tevens sprake is van een familierelatie. Hoewel het geschil ten aanzien van de handelwijze van partijen met betrekking tot de overdracht van het aandelenpakket van [eiseres] aan [naam 1] in beginsel buiten de grenzen van dit kort geding valt, wordt als uitgangspunt genomen dat [eiseres] vanaf 2016 tot aan haar zwangerschapsverlof fulltime bij [handelsnaam] heeft gewerkt. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de DGA-arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd per uiterlijk 1 mei 2019 zijn er onvoldoende aanknopingspunten te vinden dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Door [gedaagde] zijn daartoe onvoldoende relevante feiten en omstandigheden gesteld. Dat [eiseres] een oproepcontract of een nulurencontract zou hebben geaccepteerd is ook op geen enkele wijze gebleken. Vaststaat dat partijen ten aanzien van de afwikkeling en de beëindiging van de eerdere samenwerking en de continuering van de arbeidsrelatie geen afspraken hebben vastgelegd. Uit de door [eiseres] overgelegde WhatsApp berichten kan in ieder geval worden afgeleid dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2019 nog niet was opgesteld. De door [gedaagde] in deze procedure overgelegde arbeidsovereenkomst van 1 maart 2019, waarin overigens geen einddatum is opgenomen, kent [eiseres] niet en is ook niet door partijen ondertekend, zodat in rechte niet kan worden uitgegaan van de juistheid daarvan. Op de door [gedaagde] overgelegde salarisstroken is vanaf de maand maart 2019 eerst opgenomen dat zij vanaf 
        1 april 2016 in dienst is en vanaf de maand mei 2019 is vervolgens opgenomen dat zij vanaf 1 mei 2019 in dienst is, waarbij overigens een parttimefactor van 100% is opgenomen. [gedaagde] heeft nog nader toegelicht dat zij aan [eiseres] een nulurencontract heeft aangeboden om haar te ontlasten, zodat in haar visie [eiseres] zelf kon bepalen wanneer zij weer kwam werken. Hoe zich dit verhoudt met de stelling van [gedaagde] dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur die zou eindigen na het bevallingsverlof van [eiseres] (op 11 november 2019) laat zich niet inzien. Een werkneemster hoeft gedurende haar bevallingsverlof immers niet op het werk te verschijnen. Het voorgaande neemt bovendien niet weg dat [gedaagde] zich zowel blijkens het WhatsApp bericht van [naam 2] van 31 oktober 2019 als de e-mail van 11 december 2019 op het standpunt heeft gesteld dat de eerste werkdag van [eiseres] na haar verlof 11 november 2019 zou zijn. 
      
      
    
    
      4.4
      Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat [eiseres] na haar terugtreden als aandeelhouder en bestuurder van de onderneming (fulltime) vanaf mei 2019 werkzaam is gebleven bij [gedaagde] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.  
      
    
    
      4.5
      Het voorgaande neemt niet weg dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat aan de arbeidsovereenkomst geen einde is gekomen. Hoewel aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel alleen rechtsgeldig een einde kan komen door opzegging op grond van de in 7:671 BW genoemde uitzonderingen of door ontbinding van de kantonrechter heeft [gedaagde] op 11 november 2019 aan [eiseres] medegedeeld dat zij “ziek uit dienst” is gegaan en dat zij als zodanig is gemeld bij het UWV, waarbij als laatste dag van dienstverband is opgenomen 10 november 2019. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Iedere beëindigingshandeling kan stilzwijgend of uitdrukkelijk als opzegging worden beschouwd en moet bovendien worden uitgelegd aan de hand van de waardering van alle relevante feiten en omstandigheden. Hoewel [gedaagde] zowel voorafgaand als alsook gedurende de onderhavige procedure geen enkele (deugdelijke) grond voor het ontslag heeft gesteld, anders dan kennelijk de ziekmelding van [eiseres] , had [eiseres] uit de gedragingen van [gedaagde] mogen begrijpen dat het dienstverband is beëindigd per 10 november 2019. [eiseres] heeft ook zelf naar voren gebracht dat in de visie van [gedaagde] een einde was gekomen aan het dienstverband en dat [gedaagde] in dit standpunt heeft volhard. Daarbij komt nog dat [gedaagde] aan [eiseres] een laatste salarisspecificatie over de periode van 1 november tot 10 november 2019 heeft verstrekt en dat zij aan [eiseres] vanaf die datum geen loon meer heeft betaald. Daarnaast heeft [gedaagde] op 11 december 2019 om onmiddellijke inlevering van de papieren en de sleutels van de bedrijfsauto verzocht. 
      
    
    
      4.6
      Ingevolge artikel 7:681 lid 1 sub a BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Ingevolge artikel 7:686a lid 4 sub a BW vervalt een de bevoegdheid om een verzoekschrift (strekkende tot vernietiging van de opzegging) twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze termijn betreft een vervaltermijn, waarop [gedaagde] in deze procedure ook uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan. In dit geval moet vastgesteld worden dat [eiseres] niet binnen twee maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 10 november 2019 een verzoekschrift tot vernietiging van de opzegging heeft ingediend. Dit leidt voorshands tot het oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet meer voor vernietiging in aanmerking kan komen en dat de opzegging daarmee in rechte onaantastbaar is geworden. [gedaagde] heeft op 11 november 2019 schriftelijk bevestigd dat [eiseres] per 10 november 2019 “ziek uit dienst” was gegaan. [gedaagde] heeft vervolgens, nadat zij eerst niet inhoudelijk heeft gereageerd op het standpunt van [eiseres] , in reactie op de correspondentie van de gemachtigde van [eiseres] per e-mail van 11 december 2019 haar standpunt herhaald, waarbij zij ook uitdrukkelijk heeft ontkend dat sprake is van een vast dienstverband als gevolg waarvan [eiseres] recht zou hebben op doorbetaling van haar loon na afloop van haar zwangerschapsverlof. Door deze gang van zaken is ook geen sprake van een situatie waarin de schriftelijke bevestiging van de opzegging op een zodanig tijdstip (bijvoorbeeld kort voor of zelfs na het verstrijken van de met toepassing van artikel 7:686a lid 4 sub a BW berekende vervaltermijn) is gedaan dat de onderhavige vervaltermijn aan een effectieve bescherming tegen een ongerechtvaardigd ontslag in de weg staat, doordat niet meer een voldoende tijd resteert om zich tegen dat ontslag te verweren. Uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat [eiseres] in ieder geval vanaf 21 november 2019 werd bijgestaan door haar gemachtigde. Ook vanaf 11 december 2019 resteerde voor [eiseres] nog ruim de tijd om zich effectief tegen het ontslag te kunnen verweren en een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW in te dienen. 
      
    
    
      4.7
      
        Het beroep van [eiseres] op een zogenaamde “spoorwissel” als bedoeld in artikel 
        69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, nu het onderhavige kort geding binnen de vervaltermijn van twee maanden aanhangig is gemaakt, slaagt niet. Een vernietiging van een opzegging kan alleen in een bodem(verzoekschrift)procedure plaatsvinden. Uit artikel 256 Rv vloeit voort dat de voorzieningenrechter kortgedingzaken niet naar de bodemrechter kan doorverwijzen. 
      
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande rechtvaardigt het oordeel dat het zeer waarschijnlijk is dat een verzoek tot vernietiging van de opzegging in een bodemprocedure geen kans van slagen heeft, omdat [eiseres] daarin wegens het overschrijden van de vervaltermijn uit artikel 7:686a lid 4 sub a BW niet kan worden ontvangen. Dit brengt mee dat geen grond aanwezig is voor het treffen van de [eiseres] gevorderde voorziening en dat de vordering strekkende tot doorbetaling van het loon vanaf 10 november 2019 moet worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      4.9
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiseres] in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    de kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
      wijst af de vordering van [eiseres] ;
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 480,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
    
    
    
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr.
      829