ECLI:NL:RBHAA:2010:BN7360, Rechtbank Haarlem, 18-08-2010, 171461 - KG ZA 10-338
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onregelmatige opzegging arbeidsovereenkomst, zonder inachtneming opzeggingstermijn. 
      
      Toepasselijkheid BBA beoordeeld aan de hand van het antwoord op de vraag of de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt geraakt worden bij de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst en het ontslag. Daarvan is in het bijzonder sprake indien werknemer ten tijde van het ontslag terug zou vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.
      
      I.c. is enkele aanknopingspunt dat werknemer woonachtig is in België, waar zij na haar huwelijk met haar Belgische partner is gaan wonen, onvoldoende om aan te nemen dat werknemer voor een nieuwe functie in ieder geval primair gericht zal zijn op de Belgische, dan wel buitenlandse, arbeidsmarkt. Werkgever voert haar onderneming vanuit Haarlem en vandaaruit verrichtte werknemer haar werkzaamheden. De betreffende markt is niet groot, werknemer heeft in een vorige functie eveneens voor een werkgever werkzaamheden in Nederland verricht, werknemer is belastingplichtig in Nederland en mede afhankelijk van Nederland voor onder meer de fiscale aftrek van de hypotheeklasten.
      
      Voldoende aannemelijk dat werknemer is aangewezen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Vordering tot doorbetaling loon en wedertewerkstelling toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 171461 / KG ZA 10-338
    
    Vonnis in kort geding van 18 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [EISERES],
      wonende te Antwerpen (België), 
      eiseres,
      advocaat mr. D.K. Nijhuis te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      INTERNATIONAL MARQUES (V.O.F.),
      gevestigd te Haarlem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GRANDES MARQUES NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Di.Ci.E. HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. F.W. van Herk en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en IM c.s., dan wel afzonderlijk IM, GM en Di.Ci.E, genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
      -	de bij brief van 30 juli 2010 van mr. Van Herk toegezonden producties 1 en 2 van de zijde van IM c.s.
      -	de bij brief van 4 augustus 2010 van mr. Nijhuis toegezonden producties 13 tot en met 16 van de zijde van [eiseres]
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiseres]
      -	de pleitnota van IM c.s..
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	IM is een vennootschap onder firma waarvan onder meer GM en Di.Ci.E. medevennoten zijn. De onderneming IM houdt zich bezig met de distributie en marketing in Nederland van (alcoholhoudende) dranken voor een aantal specifieke buitenlandse merken. De werkzaamheden worden verricht vanuit de vestiging van IM te Haarlem.
    
    
    2.2.	[eiseres] is sinds 1 september 2004 bij IM op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam in de functie van general manager/ managing director. Zij is in die hoedanigheid verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding van IM in al haar aspecten, waaronder onder meer het zorgdragen voor een financiële administratie, financiële verslaggeving en rapportering aan de aandeelhouders.
    
    2.3.	[eiseres] is thans 51 jaar oud, heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Antwerpen (België).
    
    2.4.	Op 10 maart 2010 is in een overleg met de vertegenwoordigers van de vennoten van IM tijdens de bestuursvergadering aan [eiseres] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst per direct werd beëindigd. Tijdens dit overleg is een schriftelijke bevestiging van de beëindiging, gedateerd 9 maart 2010, aan haar overhandigd, welke zij voor ontvangst heeft getekend. [eiseres] is per direct van haar werkzaamheden ontheven.
    
    2.5.	Bij brief van 12 maart 2010 van mr. Letschert aan IM is namens [eiseres] de vernietiging van de opzegging ingeroepen omdat de ingevolge artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA) vereiste toestemming voor de opzegging van de arbeidsverhouding ontbreekt, met de mededeling dat [eiseres] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden.
    
    2.6.	[eiseres] heeft over de maanden maart en april 2010 een bedrag ter hoogte van het gebruikelijk loon met vergoedingen van IM ontvangen. Nadien heeft [eiseres] geen betalingen meer ontvangen.
    
    2.7.	IM c.s. heeft als productie overgelegd een verzoekschrift voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waaraan zij ten grondslag heeft gelegd dat voor het geval op enig moment zou komen vast te staan dat er tussen IM en [eiseres] nog steeds een arbeidsovereenkomst bestaat, aldus IM c.s., sprake is van een dusdanige wijziging in omstandigheden dat van IM niet kan worden gevergd dat de arbeidsrelatie met [eiseres] voortduurt.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      a. 	IM c.s. zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst deugdelijk na te komen en in dat kader IM c.s. zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen het bedrag ter zake achterstallig salaris inclusief overige emolumenten, inclusief de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente te rekenen vanaf 1 mei 2010
      b. 	IM c.s. zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst deugdelijk na te komen en in dat kader [eiseres] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis weer in de gelegenheid te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden uit te oefenen een en ander onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als behorend bij haar functie, althans ambtshalve een zodanige voorziening te geven als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat IM c.s. in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen
      c. 	IM c.s. zal veroordelen om aan [eiseres] bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 5.000,- ter zake de door [eiseres] geleden schade in verband met rechtskundige bijstand
      d. 	IM c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen het salaris van de advocaat-gemachtigde en van een eventuele executie.
    
    
    3.2.	IM c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiseres] heeft allereerst aangevoerd dat haar niet duidelijk is wat IM met het besluit van 10 maart 2010 heeft beoogd. Ter zitting is gebleken dat IM c.s. zich op het standpunt stelt dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiseres] weliswaar onregelmatig maar niettemin rechtsgeldig heeft opgezegd. Blijkens de stellingen van IM c.s. is de reden voor de beëindiging gelegen in de omstandigheid dat [eiseres] in haar financiële verslaglegging naar de vennoten onvolledig is geweest en bewust informatie heeft achtergehouden. Dat heeft grote financiële gevolgen gehad voor de winst van de vennootschap alsmede is daardoor het vertrouwen van IM in [eiseres] komen te vervallen, aldus IM c.s.
    
    
    4.2.	De voorzieningenrechter overweegt dat nu duidelijk is dat sprake is van een onregelmatige opzegging, voor de verdere beoordeling van de vorderingen van [eiseres] in het kader van dit kort geding niet (meer) relevant is of de door IM c.s. gestelde reden voor beëindiging al dan niet terecht is aangevoerd. Dat brengt mee dat de vraag of sprake is van disfunctioneren van [eiseres], hetgeen tussen partijen ter zitting onderwerp van debat is geweest, thans in het midden kan blijven.
    
    4.3.	Voor zover sprake is van een opzegging van de arbeidsverhouding met onmiddelijke ingang – hetgeen blijkens het hiervoor overwogene het geval is – heeft [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de daarvoor vereiste toestemming op grond van het BBA ontbreekt. Als gevolg daarvan is IM c.s. gehouden om de arbeidsoverkomst na te komen en dient zij zowel het overeengekomen loon aan [eiseres] uit te betalen, alsmede [eiseres] wedertewerk te stellen, aldus [eiseres]. 
    
    4.4.	Het verweer van IM c.s. luidt dat het BBA niet van toepassing is. IM c.s. betwist dat [eiseres] voor een nieuwe functie aangewezen zal zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt aangezien zij in België woonachtig is en het ervoor gehouden moet worden dat zij zich primair op de Belgische arbeidsmarkt zal richten. Derhalve is geen ontslagvergunning vereist voor een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres], aldus IM c.s. 
    
    4.5.	Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft als uitgangspunt te gelden dat de toepasselijkheid van het BBA moet worden beoordeeld aan de hand van het antwoord op de vraag of de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt geraakt worden bij de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst en het ontslag. Daarvan is in het bijzonder sprake indien [eiseres] ten tijde van het ontslag terug zou vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Indien het BBA van toepassing is, geldt op grond van artikel 6 BBA dat de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen behoeft. Voorts bepaalt artikel 6 lid 2 BBA dat geen toestemming nodig is als de opzegging geschiedt om een dringende reden. Indien de vereiste toestemming ontbreekt, dan is de opzegging op grond van artikel 9 BBA vernietigbaar. De nietigheid van de opzegging heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst ondanks de opzegging voortduurt. De werknemer kan in dat geval nakoming van de arbeidsovereenkomst vorderen en heeft onder meer aanspraak op het overeengekomen loon. 
    
    4.6.	Vast staat dat IM c.s. de arbeidsovereenkomst met [eiseres] heeft opgezegd zonder inachtneming van een termijn, zodat sprake is van een onregelmatige opzegging. Daarnaast staat vast dat IM c.s. geen toestemming, als bedoeld in het BBA, heeft verkregen. IM c.s.  heeft voorts niet gesteld dat sprake is van een opzegging op grond van een dringende reden, zodat voor de vraag of de toestemming was vereist van belang is vast te stellen of het BBA op de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing is. 
    
    
      4.7.	Vast staat dat IM c.s. haar onderneming voert vanuit Haarlem en, zoals eveneens vermeld in de arbeidsovereenkomst, dat [eiseres] haar werkzaamheden vanuit het kantoor te Haarlem verrichtte. Gelet op de omstandigheid dat niet althans onvoldoende is weersproken dat de markt van distributie en marketing in (alcoholhoudende) dranken niet groot is, en de regio waar [eiseres] haar arbeid in haar functie bij IM c.s. en in haar vorige functie in dezelfde branche bij een andere werkgever in Nederland, te weten in Weesp, heeft verricht, alsmede in aanmerking genomen dat zij, naar zij heeft verklaard, belastingplichtig is in Nederland en mede afhankelijk is van Nederland voor onder meer de fiscale aftrek van de hypotheeklasten, is voldoende aannemelijk dat [eiseres] is aangewezen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het enkele aanknopingspunt dat [eiseres] woonachtig is in België, waar zij na haar huwelijk met haar Belgische partner is gaan wonen, is onvoldoende om aan te nemen dat [eiseres] voor een nieuwe functie in ieder geval primair gericht zal zijn op de Belgische, dan wel buitenlandse, arbeidsmarkt. De stelling van IM c.s. dat [eiseres] voorheen ook in het buitenland heeft gewerkt, doet daaraan niet af. Dat IM c.s. een internationale onderneming is waarvan de vennoten en bestuursleden niet dagelijks in het kantoor te Haarlem aanwezig zijn maar die hun werkzaamheden voor de onderneming veelal vanuit het buitenland verrichten, brengt in het voorgaande evenmin verandering. 
      Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat in dit geval het BBA van toepassing is en dat de op grond daarvan de vereiste toestemming voor de opzegging van de arbeidsverhouding met [eiseres] ontbreekt. 
    
    
    
      4.8.	Nu [eiseres] de nietigheid van de opzegging heeft ingeroepen, duurt de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en IM c.s. voort. 
      Gelet op de omstandigheid dat [eiseres] tot eind april 2010 betaling van een bedrag overeenkomend met het gebruikelijk loon heeft ontvangen en zij vanaf 10 maart 2010 feitelijk op non-actief is gesteld, is het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen gegeven. Dat [eiseres] viereneenhalve maand na de opzegging is overgegaan tot het dagvaarden van IM c.s. in kort geding, neemt, anders dan IM c.s. aanvoert, het spoedeisend belang bij haar vorderingen niet weg. Bij dat oordeel heeft de voorzieningenrechter betrokken dat de omstandigheid dat geruime tijd is verlopen tussen het ontslag en het aanhangig maken door [eiseres] van dit kort geding - naar door IM c.s. niet is betwist - verband houdt met de pogingen die (de raadslieden van) partijen sedert eind maart 2010 hebben ondernomen om tot een regeling van het geschil te geraken. Voorts kan de omstandigheid dat [eiseres] thans enkele weken vakantie geniet, en naar de stelling van IM c.s. de secretaresse van IM heeft meegedeeld dat zij haar bureau waaraan zij werkte, terug wil, evenmin aan de spoedeisendheid afdoen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het spoedeisend belang om weer in de gelegenheid te worden gesteld haar werkzaamheden uit te oefenen mede is ingegeven door mogelijk reputatieverlies voor [eiseres], nu onweersproken vast staat dat IM c.s. over de afwezigheid van [eiseres] vooralsnog geen mededelingen heeft doen uitgaan, hetgeen zowel intern binnen IM c.s. als bij externe relaties vragen oproept.
    
    
    
      4.9.	Het voorgaande leidt ertoe dat IM c.s. is gehouden om [eiseres] het loon over de maand mei 2010 en volgende door te betalen. Ingevolge artikel 7:625 BW is de gevorderde wettelijke verhoging eveneens toewijsbaar over het loon over de maanden mei, juni en juli 2010, met dien verstande dat overeenkomstig artikel 7:625 lid 1 BW de wettelijke verhoging over de reeds vervallen loontermijnen over de maanden mei en juni inmiddels de maximale 50 % bedraagt. IM c.s. heeft haar stelling dat geen reden bestaat om de wettelijke verhoging voor het maximale percentage toe te wijzen niet nader onderbouwd en ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat IM c.s., nu zij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een onregelmatig ontslag - waarbij de betrokken werknemer aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW - geen enkele plausibele reden had [eiseres] na april 2010 in het geheel niets meer te betalen. 
      De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over het aldus verschuldigde, telkens vanaf de gebruikelijke dag van uitbetaling van het loon.
      De vordering van [eiseres] om haar weer in de gelegenheid te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden uit te oefenen zal eveneens worden toegewezen als hierna vermeld. De door IM c.s. aangevoerde praktische bezwaren die aan de wedertewerkstelling van [eiseres] in de weg staan, zoals de inmiddels benoemde nieuwe general manager die met haar gezin daarvoor naar Nederland is verhuisd, wegen niet op tegen de belangen van [eiseres] en komen voor risico en rekening van IM c.s.
    
    
    
      4.10.	Ten aanzien van de het gevorderde voorschot op de kosten rechtsbijstand overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Met betrekking tot een dergelijke voorziening in kort geding, bestaande uit een vordering tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      Aangezien de hoofdvordering van [eiseres], als hiervoor overwogen, voldoende spoedeisend is om in kort geding te worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over de nevenvordering, zoals een voorschot op de kosten rechtsbijstand, wordt beslist. Dat [eiseres] door haar eigen handelen in de situatie terecht is gekomen dat zij rechtskundige bijstand nodig heeft, zoals door IM c.s. betoogd, is gelet op het hiervoor overwogene onvoldoende aannemelijk. Nu niet is betwist dat [eiseres] kosten voor rechtsbijstand heeft gemaakt en evenmin de hoogte van het daarvoor gevorderde voorschot is betwist, komt de vordering voor toewijzing in aanmerking. De vordering is aan te merken als een vordering tot een voorschot op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zodat de toe te wijzen vergoeding conform Rapport Voorwerk-II zal worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief, te weten 2 x € 452,-. 
    
    
    4.11.	De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als volgt.
    
    
      4.12.	IM c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De gevorderde kosten van een eventuele executie zullen worden afgewezen omdat de daarmee gemoeide kosten slechts toewijsbaar zijn als zij in redelijkheid zijn gemaakt, hetgeen niet op voorhand te beoordelen is. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 87,93
      - vast recht		263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.166,93
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt IM c.s. om de arbeidsovereenkomst deugdelijk na te komen en om aan [eiseres] te betalen het bedrag ter zake achterstallig salaris inclusief overige emolumenten, inclusief de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente te rekenen vanaf 1 mei 2010,
    
    5.2.	veroordeelt IM c.s. om de arbeidsovereenkomst deugdelijk na te komen en in dat kader [eiseres] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis weer in de gelegenheid te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden uit te oefenen een en ander onder gelijkblijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als behorend bij haar functie, 
    
    5.3.	veroordeelt IM c.s. om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan het in 5.2 bepaalde voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,
    
    5.4.	veroordeelt IM c.s. om aan [eiseres] bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 904,- ter zake de door [eiseres] geleden schade in verband met rechtskundige bijstand,
    
    5.5.	veroordeelt IM c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.166,93,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2010.?