ECLI:NL:RBALM:2010:BN8176, Rechtbank Almelo, 17-09-2010, 114082 / KG ZA 10-222
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overtreding rechterlijk verbod concurrentie. Verhoging dwangsom nu eerdere dwangsom kennelijk onvoldoende tot nakoming aanspoort

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 114082 / KG ZA 10-222
      datum vonnis: 17 september 2010 (m.m.v.)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna ook wel te noemen: [eiser],
      advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kaltenbach Shotblast and Painting Systems B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna ook wel te noemen: Kaltenbach,
      advocaat: mr. U.W.G. Thöle te Den Haag.
    
    
    
      Het procesverloop
      [eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
    
    
    Kaltenbach heeft op 2, 3 en 7 september 2010 voor de mondelinge behandeling een brief, producties en een dvd in het geding gebracht.
    
    [eiser] heeft op 3 en 7 september 2010 een brief en producties in het geding gebracht.
    
    De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 september 2010, gelijkertijd met de behandeling van de zaken met zaaknummers 114078 KG ZA 10-219, 114080 KG ZA 10-220 en 114081 KG ZA 10-221. Ter zitting zijn verschenen: eiser, de heer [J], de heer [N] en de heer [R], bijgestaan door mr. Van Ruiven, en de heer [H] namens gedaagde, bijgestaan door mr. Thöle. De standpunten zijn toegelicht en mr. Van Ruiven en mr. Thöle hebben pleitnotities gehanteerd.
    
    Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
      De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
      In conventie en reconventie.
    
    
    
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
      - [eiser] is van 1 december 2009 tot 1 januari 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor Kaltenbach. 
      Kaltenbach heeft de onderneming waarin [eiser] werkzaam was gekocht uit het faillissement van Gietart Machinefabriek B.V. Vóór 1 december 2009 was [eiser] bij Gietart in loondienst. Bestuurder van Gietart was [D]
      [eiser] is op 1 januari 2010 in dienst getreden van Shotblastsupport B.V. (Shotblastsupport). Bora Borgh Beheer B.V. (Bora Borgh) is de moedervennootschap van Shotblastsupport;
      - Bij vonnis van deze rechtbank, sector kanton, locatie Enschede d.d. 31 maart 2010 is [eiser] veroordeeld om zijn werkzaamheden bij Bora Borgh en de met haar verbonden vennootschappen binnen twee dagen na betekening van het vonnis te staken en tot januari 2011 gestaakt te houden omdat hij naar het oordeel van de kantonrechter de in de arbeidsovereenkomsten met hem opgenomen concurrentiebeding heeft overtreden, op straffe van een dwangsom van € 450,- per dag dat hij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-. Dit vonnis is op 14 april 2010 aan [eiser] betekend;
      - Op 27 augustus 2010 heeft [eiser] een brief van Deurwaarders- en Incassobureau Enschede B.V. ontvangen waarin wordt vermeld dat op 14 september 2010 zal worden overgegaan tot beslaglegging op en openbare verkoop van de (roerende) zaken op zijn huisadres aangezien hij heeft nagelaten om een bedrag van € 50.007,- aan Kaltenbach te voldoen.
      Kaltenbach heeft ter zitting van 9 september 2010 toegezegd het vonnis van de kantonrechter van 31 maart 2010 niet te zullen executeren totdat in dit kort geding zal zijn beslist.
    
    
    
      2.	[eiser] vordert Kaltenbach - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te verbieden om het voornoemde vonnis d.d. 31 maart 2010 ten uitvoer te leggen of ten uitvoer te doen leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 55.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom. Tevens vordert hij om Kaltenbach in de kosten van dit geding te veroordelen, te vermeerderen met de nakosten ten belope van
      € 131,-, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval dat voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      2.1	[eiser] stelt dat hij heeft voldaan aan de eisen van het vonnis d.d. 31 maart 2010. Hij is met zijn nieuwe werkgever Shotblastsupport overeengekomen dat hij gedurende de resterende duur van het concurrentiebeding is vrijgesteld van werkzaamheden, waarbij zijn loon wel volledig wordt doorbetaald door Shotblastsupport. [eiser] heeft echter wel toegegeven dat hij op twee verschillende dagen in het kantoor van Shotblastsupport sollicitatiegesprekken heeft gevoerd met een mogelijke nieuwe medewerker en dat hij op een andere dag een gesprek heeft gevoerd met een klant van Shotblastsupport wegens een probleem bij een project bij die klant.
      Hij is bereid om voor deze dagen de door hem verschuldigde dwangsommen van een totaalbedrag van € 1.350,-- aan Kaltenbach te voldoen. [eiser] stelt dat hij verder geen werkzaamheden meer voor Shotblastsupport heeft verricht. Het feit dat zijn auto met zeer grote regelmaat bij of in het bedrijfspand van Shotblastsupport is gesignaleerd, verklaart [eiser] met de mededeling dat het om een bedrijfsauto van Shotblastsupport gaat die hij, ondanks dat hij geen werkzaamheden voor Shotblastsupport hoeft te verrichten, toch mag blijven gebruiken. Om kosten te besparen heeft Shotblastsupport bepaald dat [eiser] die auto, indien nodig, naar het bedrijf moet brengen opdat andere werknemers van Shotblastsupport die auto dan kunnen gebruiken.
    
    
    
    [eiser] is van mening dat de bewijslast van de overtreding bij Kaltenbach ligt, nu er sprake is van een verplichting om niet te doen. Tevens verzoekt hij de rapporten en filmbeelden, die [H] in opdracht van Kaltenbach heeft gemaakt, buiten beschouwing te laten, nu dit bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. 
    
    3.	Kaltenbach concludeert tot afwijzing van de vordering en vordert in reconventie om [eiser] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis zijn werkzaamheden voor Bora Borgh Beheer B.V. en de met deze vennootschap verbonden vennootschappen te staken en gedurende één jaar gestaakt te houden, te rekenen vanaf de datum van het beëindigen van het dienstverband tussen partijen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [eiser] hiermee in gebreke blijft. Tevens vordert Kaltenbach in conventie en reconventie [eiser] te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    3.1	Kaltenbach stelt dat uit de rapporten en het beeldmateriaal van [H] voldoende blijkt dat [eiser] nog steeds werkzaamheden verricht voor Bora Borgh. Kaltenbach is van mening dat de stelling van [eiser] dat hij voor de resterende duur van het concurrentiebeding vrijgesteld is van werkzaamheden, maar ondertussen volledig wordt doorbetaald, erg ongeloofwaardig is. 
    
    
      4.	De voorzieningenrechter overweegt dat de bewijslast van de overtreding(en) in beginsel bij Kaltenbach ligt, nu het gaat om een verbod om iets te doen. Nu [eiser] heeft toegegeven dat hij op drie data werkzaamheden voor Shotblastsupport heeft verricht, oordeelt de voorzieningenrechter dat vaststaat dat [eiser] het verbod op deze dagen heeft overtreden. [eiser] is ondubbelzinnig verboden werkzaamheden voor Shortblastsupport te verrichten en hij heeft dat verbod ten minste driemaal geschonden. Kaltenbach kan derhalve dwangsommen incasseren van € 450,- per overtredingsdag die is komen vast te staan. 
      Van enig onrechtmatig verkregen bewijs is niet gebleken, maar erg relevant is dat, gelet op het hierna overwogene, niet.
      Voor incasso van het meerdere is de voorzieningenrechter, nu in geschil is of er meer overtredingen van het verbod hebben plaatsgevonden, van oordeel dat Kaltenbach, alvorens de dwangsommen voor die overtredingen te kunnen incasseren, een tweede executoriale titel dient te verkrijgen. In dit kort geding is, hoezeer ook twijfel bestaat over een behoorlijke nakoming van het verbod door [eiser] –waaraan bijdraagt het volstrekt ongeloofwaardige verhaal over de (zeer regelmatige aanwezigheid van de door [eiser] privé gebruikte) bedrijfsauto: Shotblastsupport geeft gedurende bijna een jaar maandelijks meer dan 
      € 20.000,-- aan loonkosten uit voor vier werknemers die op grond van een concurrentiebeding en rechterlijk verbod niet voor haar mogen werken, maar wil kennelijk wel zuinigjes aan doen door een ook privé te gebruiken lease-auto met een leaseprijs in de orde van grootte van € 500,-- per maand regelmatig bij het bedrijf te verlangen - onvoldoende komen vast te staan om verbeurte van de dwangsommen over de gehele periode aan te nemen. De executie dient dus gedeeltelijk te worden gestaakt.
      Op grond van het vorenstaande zal het Kaltenbach worden verboden om voor de feiten die zij tot nu toe aan haar aanspraken op dwangsommen ten grondslag heeft gelegd, het vonnis van de kantonrechter van 31 maart 2010 te executeren voor zover die executie een bedrag van € 2.000,-- (driemaal dwangsom en eventuele executiekosten) te boven gaat, zulks totdat in een bodemprocedure over de verschuldigdheid van de dwangsommen is beslist.
    
    
    
    
    
    
      5.	In reconventie overweegt de voorzieningenrechter dat een overtreding van het gegeven rechterlijk verbod in ieder geval een onrechtmatige daad oplevert. De calculerende houding van [eiser] die in ieder geval weinig of geen respect voor vonnissen verraadt, (werkzaamheden verrichten in strijd met het rechterlijk verbod en na betrapping aanbieden om dan maar de dwangsom te betalen) maakt duidelijk dat een dwangsom van € 450,- per dag voor [eiser] onvoldoende prikkel is zich aan (het verbod van) het vonnis d.d. 
      31 maart 2010 te houden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu een krachtiger prikkel dient te worden gegeven. Een dwangsom van € 5.000,- per dag, zoals door Kaltenbach gevorderd, is dat wellicht. De voorzieningenrechter zal de hoogte van de totaal te verbeuren dwangsommen niet maximeren. De voorzieningenrechter zal de vordering in reconventie derhalve toewijzen. 
    
    
    6.	Partijen zijn in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de voorzieningenrechter in conventie bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in reconventie worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Kaltenbach.
    
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in conventie
    
    I.	Verbiedt Kaltenbach het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, van 31 maart 2010 tussen partijen gewezen wegens de in dit kort geding gestelde overtredingen ten uitvoer te leggen voor een hoger bedrag dan € 2.000,-- op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 450,-- voor iedere dag dat aan deze veroordeling niet wordt voldaan.
    
    II.	Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    III.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In reconventie
    
    IV.	Veroordeelt [eiser] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn werkzaamheden voor Bora Borgh Beheer B.V. en de met deze vennootschap verbonden vennootschappen te staken en gedurende één jaar, te rekenen vanaf de datum van het beëindigen van het dienstverband tussen [eiser] en Kaltenbach, te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [eiser] hiermee in gebreke blijft.
    
    V.	Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Kaltenbach begroot op € 408,--.
    
    
    
    
    In conventie en reconventie 
    
    VI.	Verklaart de dictumonderdelen I, IV en V van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.