ECLI:NL:RBDHA:2019:9171, Rechtbank Den Haag, 23-07-2019, 7783851 EJ19-83776
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW. Vernietiging. Geen verplichting van werkgever om werknemer toe te laten op de werkvloer in verband met ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Niet onderbouwde betwisting arbeidsongeschiktheid van werknemer door werkgever. Werknemer niet opgeroepen voor bezoek aan bedrijfsarts. Oordeel over arbeidsongeschiktheid ontbreekt. Het overleggen van een deskundigenoordeel o.g.v. artikel 7:629a BW kan in dit geval niet van werknemer worden gevergd. Het niet werken komt voor rekening van werkgever. Doorbetaling loon tot moment dat arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Nietig relatiebeding. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Geen motivering in beding dat het noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Cao is wel van toepassing.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Gouda
    
    
    
      PFzaaknummer 7783851/ EJ VERZ 19-83776
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
      
         [verzoeker],
      te [woonplaats] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.F.M. Groot Kormelink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        OAM Solutions B.V.,
      te Schoonhoven,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. G.H. Amstelveen.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “ [verzoeker] ” en “OAM Solutions”.
    
    
  
  
    
      1Procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
      
        een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW tevens houdende verzoek tot het treffen van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;
      
      
        een verweerschrift.Bij brief van 17 juni 2019 heeft de gemachtigde van [verzoeker] nog producties toegezonden. Op 21 juni 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. De gemachtigde van [verzoeker] heeft een pleitnota overgelegd.
      
    
  
  
    
      2
      2.	FeitenDe kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.2.1	[verzoeker] is per 1 april 2019 bij OAM Solutions in dienst getreden in de functie van Schouwer (voorbereider) tegen een salaris van € 10,00 bruto per uur.2.2	In de maand april 2019 heeft [verzoeker] in totaal 17 dagen van 8 uur gewerkt. Begin mei 2019 heeft OAM Solutions een voorschot op het loon betaald van € 1.250,00 netto.2.3	Begin mei 2019 heeft OAM Solutions aan [verzoeker] een schriftelijke, door haar ondertekende, arbeidsovereenkomst verstrekt voor de duur van 6 maanden ingaande 1 april 2019 en voor 32 uur per week met een salaris van € 1.740,00 bruto per maand. Deze arbeidsovereenkomst bevat ook een relatiebeding.2.4	Op 8 mei 2019 heeft [verzoeker] om 5.27 uur aan OAM Solutions het volgende Whatsapp-bericht gestuurd:“Salam oe3alekoem, ik ben ziek. Ik heb de auto bij monsif geparkeerd en de sleutel in de brievenbus gedaan.”Om 8.28 uur heeft OAM Solutions daarop als volgt gereageerd:“Ben vanaf 6 uur aan het nadenken. Ik denk dat het beter voor ons om onze samenwerking per direct te beëindigen. Ik kom vandaag langs om de spullen die je heb om te halen en je een hand geven. Ik wens je alle gelukt en gezondheid.”
    
      2.5
      Op 8 mei 2019 heeft [verzoeker] ook nog een Whatsapp-bericht gestuurd waarin hij heeft gevraagd om een uitnodiging van de bedrijfsarts en zich bereid heeft verklaard om zijn werkzaamheden te hervatten, zodra hij hersteld was.2.6	Bij e-mail van 9 mei 2019 heeft [verzoeker] bezwaar aangetekend tegen zijn ontslag en heeft hij zich beschikbaar gehouden om zijn werkzaamheden op ieder moment te hervatten.2.7	Bij e-mail en aangetekende brief van 10 mei 2019 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan OAM Solutions verzocht om te bevestigen dat het ontslag wordt ingetrokken en opnieuw bericht dat [verzoeker] zich, behoudens zijn medische beperkingen op dat moment, bereid en beschikbaar stelde voor het hervatten van de werkzaamheden.2.8	Bij Whatsapp-bericht van 11 mei 2019 heeft OAM Solutions aan [verzoeker] het navolgende meegedeeld:“Ik hoop inschaallah dat Allah je rug in twee breekt”.
      
    
  
  
    
      3Geschil3.1	[verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven, om bij wege van voorlopige voorziening, OAM Solutions te veroordelen aan hem te betalen het salaris van € 320,00 per week, vermeerderd met vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 8 mei 2019 en hem in staat te stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Daarnaast verzoekt [verzoeker] primair om de opzegging te vernietigen, OAM Solutions te verplichten om hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en OAM Solutions te veroordelen tot betaling van het loon van € 320,00 bruto per week vanaf 8 mei 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, en subsidiair OAM Solutions te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 6.739,22 bruto en een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging van € 1.890,03 bruto. Verder verzoekt [verzoeker] , zowel primair als subsidiair, het overeengekomen relatiebeding te vernietigen, de juiste toepassing van de cao, wettelijke rente over de genoemde bedragen en de proceskosten.3.2	[verzoeker] legt, samengevat, het volgende aan zijn verzoek ten grondslag. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door OAM Solutions is zowel op grond van het opzegverbod wegens arbeidsongeschiktheid als ook op grond van schending van de bepalingen van artikel 7:671 lid 1 BW vernietigbaar. [verzoeker] heeft aanspraak op doorbetaling van zijn loon en een voldoende belang bij een voorlopige voorziening. Subsidiair maakt [verzoeker] aanspraak op een billijke vergoeding en vergoeding vanwege de onregelmatige opzegging. OAM Solutions heeft gehandeld in strijd met de geldende voorschriften. Zij heeft opgezegd wegens de arbeidsongeschiktheid en zonder toestemming van [verzoeker] . Het is redelijk om in dit geval de billijke vergoeding gelijk te stellen aan het loon tot 1 oktober 2019, omdat het dienstverband tot die datum zou doorlopen. De opzegtermijn bedraagt één maand, zodat de vergoeding vanwege onregelmatige opzegging ook gelijk is aan één maand salaris. Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding is in strijd met de wet en daarom vordert [verzoeker] vernietiging hiervan. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de algemeen verbindend verklaarde cao Bouw en Infra. De activiteiten waarop de onderneming van OAM Solutions zich richt vallen onder de werkingssfeer van de cao. De bepalingen in de arbeidsovereenkomst over het loon, de vakantiedagen en loon bij ziekte zijn daarom nietig. [verzoeker] vordert het loon conform de cao en de verdere juiste toepassing van de cao.3.3	OAM Solutions heeft, samengevat, het volgende als verweer aangevoerd. [verzoeker] is aangenomen op grond van een nulurencontract. [verzoeker] heeft OAM Solutions gevraagd om een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren in verband met het krijgen van een andere woning. OAM Solutions heeft dit begin mei 2019 aan [verzoeker] verstrekt. Het was echter niet de bedoeling om aan de ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst uitvoering te geven. OAM Solutions heeft de ziekmelding van [verzoeker] niet geaccepteerd. Zij heeft vervolgens besloten om [verzoeker] niet meer op te roepen. Dit heeft niets te maken met de ziekmelding. Nu [verzoeker] niet meer is opgeroepen heeft hij geen aanspraak op loon. De arbeidsovereenkomst is niet opgezegd. [verzoeker] heeft geen spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening. [verzoeker] heeft ten onrechte geen deskundigenverklaring overgelegd bij zijn verzoek. OAM Solutions betwist dat [verzoeker] arbeidsongeschikt is. Nu er geen sprake is van een opzegging, bestaat er geen grond tot toekenning van een billijke vergoeding of een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De hoogte van de billijke vergoeding wordt bovendien betwist. OAM Solutions heeft belang bij het relatiebeding ter bescherming van haar opdrachtgevers. De cao Bouw en Infra is niet van toepassing. De hoofdtaak van OAM Solutions is schouwen en geen grondwerk. OAM Solutions heeft geen bouwbedrijf en verricht ook geen bouwwerkzaamheden. OAM Solutions wijst ook op de geschillenregeling in de cao. Daar had [verzoeker] gebruik van dienen te maken.
    
  
  
    
      4Beoordeling4.1	De kantonrechter zal eerst ingaan op de vraag of OAM Solutions al dan niet de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd op 8 mei 2019.Naar het oordeel van de kantonrechter kan het Whatsapp-bericht van OAM Solutions van 8 mei 2018 om 8.28 uur redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan een opzegging (met directe ingang) van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Geen enkele gedraging van OAM Solutions nadien wijst ook op het tegendeel. De kantonrechter verwerpt daarom het betoog van OAM Solutions dat geen sprake is van een opzegging.Naar het oordeel van de kantonrechter dient de opzegging in elk geval te worden vernietigd omdat OAM Solutions heeft opgezegd in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 lid 1 BW. Vaststaat immers dat [verzoeker] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging en gesteld noch gebleken is dat deze instemming niet was vereist. De arbeidsovereenkomst is derhalve blijven voortduren.De kantonrechter zal het verzoek om OAM Solutions te verplichten om [verzoeker] toe te laten tot de werkzaamheden op verbeurte van een dwangsom echter afwijzen, nu [verzoeker] zelf heeft aangevoerd dat de arbeidsverhouding ernstig verstoord lijkt te zijn geraakt, waardoor terugkeer in de bedongen functie bijzonder complex zal zijn. OAM Solutions heeft dit niet weersproken. [verzoeker] heeft daarom vooralsnog onvoldoende belang bij toewijzing van deze vordering.4.2	Vervolgens is de vraag of tussen partijen ten tijde van het ontslag sprake was van een zogenoemd nulurencontract of een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang van 32 uur per week.Vaststaat dat OAM Solutions begin mei 2019 aan [verzoeker] op diens verzoek een schriftelijke, door haar ondertekende, arbeidsovereenkomst heeft verstrekt voor de duur van 32 uur per week. Of daarvoor ook al sprake was van een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang kan naar het oordeel van de kantonrechter in het midden blijven. OAM Solutions heeft gesteld dat het niet de bedoeling was om aan deze arbeidsovereenkomst uitvoering te geven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft OAM Solutions verklaard dat zij niet moeilijk had gedaan over het verstrekken van de arbeidsovereenkomst voor 32 uur per week, omdat het contract toch maar voor 6 maanden was. Desgevraagd heeft OAM Solutions ook bevestigd dat [verzoeker] steeds 32 uur per week had gewerkt voordat hij zijn contract ontving. OAM Solutions voelde zich echter ‘misleid’ door [verzoeker] , omdat [verzoeker] zich de dag nadat hij het contract had gekregen ziek meldde en [verzoeker] volgens haar niet ziek was. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft OAM Solutions aldus onvoldoende gesteld, mede gelet op de betwisting door [verzoeker] , om aan te kunnen nemen dat het de bedoeling van partijen was om aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor 32 uur per week geen uitvoering te geven. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat (in elk geval) vanaf 8 mei 2019 tussen partijen de door [verzoeker] overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst van toepassing is.4.3	OAM Solutions heeft voorts aangevoerd dat, nu [verzoeker] stelt dat hij arbeidsongeschikt was/is en zij dit betwist, [verzoeker] op grond van artikel 7:629a BW een deskundigenoordeel had dienen te overleggen. De verzoeken van [verzoeker] dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard althans te worden afgewezen, aldus OAM Solutions.Volgens [verzoeker] volgt uit de rechtspraak dat niet altijd een deskundigenoordeel hoeft te worden overgelegd, zeker niet als de werkgever zelf nalaat een bedrijfsarts in te schakelen, zoals in het onderhavige geval. De betwisting is dan ook opmerkelijk, nu er geen oordeel is van een bedrijfsarts en ook geen probleemanalyse, aldus [verzoeker] .Naar het oordeel van de kantonrechter kan het overleggen van een deskundigenoordeel in het onderhavige geval in redelijkheid niet van de werknemer worden gevergd. Daarbij is van belang dat OAM Solutions voorafgaand aan de procedure niet met voldoende duidelijke bewoordingen en of gedragingen de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] heeft betwist. Uit de reactie van OAM Solutions op de ziekmelding van [verzoeker] blijkt wel dat OAM Solutions de samenwerking wil beëindigen, maar niet dat dit is omdat [verzoeker] zich ten onrechte ziek heeft gemeld. Verder volgt uit de (ongepaste) e-mail van 11 mei 2019 dat zij ‘boos’ is op [verzoeker] , maar zij betwist daarin niet de arbeidsongeschikt. De door haar daarmee gecreëerde onduidelijkheid dient naar het oordeel van de kantonrechter voor haar rekening te komen.4.4	Naar het oordeel van de kantonrechter brengt het voorgaande niet mee dat OAM Solutions in deze procedure niet meer het verweer zou kunnen voeren dat zij niet gehouden is om het loon van [verzoeker] te betalen, omdat hij niet arbeidsongeschikt was/is. Echter dit verweer kan OAM Solutions niet baten, omdat het niet verrichten van de werkzaamheden in elk geval in redelijkheid voor haar rekening komt. Daarbij is het volgende van belang.[verzoeker] heeft zich arbeidsongeschikt gemeld en heeft onweersproken aangevoerd dat hij zich onder behandeling van de huisarts en een fysiotherapeut heeft gesteld. OAM Solutions heeft [verzoeker] niet laten oproepen door een bedrijfsarts, zodat een oordeel over de arbeidsgeschiktheid is uitgebleven. OAM Solutions heeft de arbeidsongeschiktheid in deze procedure zonder onderbouwing betwist. Daarnaast is van belang dat OAM Solutions [verzoeker] direct na de ziekmelding heeft ontslagen en niet meer opgeroepen. Het niet werken komt gelet op deze omstandigheden voor rekening van OAM Solutions.[verzoeker] heeft derhalve aanspraak op betaling van zijn loon. De kantonrechter ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. OAM Solutions heeft niet weersproken dat [verzoeker] aanspraak heeft op een bruto-netto specificatie, zodat ook dat verzoek toewijsbaar is. Vooralsnog ziet de kantonrechter geen reden om dit verzoek toe te wijzen op verbeurte van een dwangsom.Bij deze uitkomst behoeft het subsidiaire verzoek geen behandeling.4.5	 [verzoeker] heeft gesteld dat de cao Bouw en Infra van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Hij heeft gesteld dat de activiteiten van de onderneming van OAM Solutions zich richten op het aansluiten van woonhuizen op het glasvezel kabelnetwerk. Deze activiteiten vallen onder de werkingssfeer van de cao.OAM Solutions heeft betwist dat de cao van toepassing is. Haar hoofdtaak is schouwen en niet het verrichten van grondwerkzaamheden.Naar het oordeel van de kantonrechter heeft OAM Solutions daarmee onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van [verzoeker] dat de cao van toepassing is. Zoals [verzoeker] terecht heeft aangevoerd wordt volgens artikel 1 lid 12 sub g van de cao onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten mede verstaan riolerings- en kabelnetten. Artikel 2 bepaalt onder meer dat de cao van toepassing is op ondernemingen, waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten. Naar het oordeel van de kantonrechter valt het aansluiten van woonhuizen op het glasvezel kabelnetwerk hieronder, ook als OAM Solutions zich enkel zou richten op het schouwen hiervan. Immers alsdan is sprake van dienstverlening voor of aan derden op het gebied van het uitvoeren van bouwactiviteiten, zijnde kabelnetten.Tussen partijen staat niet ter discussie dat de cao algemeen verbindend is verklaard. De cao is derhalve van toepassing op de arbeidsovereenkomst.Voor zover OAM Solutions heeft willen betogen dat de kantonrechter zich onbevoegd moet verklaren, omdat artikel 12 van de cao een geschillenregeling bevat indien werkgever en werknemer een geschil hebben over de toepassing van een of meer bepalingen van de cao, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Uit de tekst van de cao of de daarbij behorende toelichting volgt immers niet dat deze geschillenregeling uitsluit dat een geschil ook aan de rechter kan worden voorgelegd. Het verzoek dat OAM Solutions de cao dient toe te passen, is derhalve toewijsbaar. Voor toewijzing van een dwangsom op de afgifte van een bruto-netto specificatie bestaat vooralsnog geen aanleiding.4.6	De kantonrechter is op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW van oordeel dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding niet geldig is, nu sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd en het beding geen motivering bevat dat het noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De kantonrechter komt dan ook niet toe aan de door OAM Solutions genoemde belangenafweging. De kantonrechter zal bepalen dat het beding nietig is.4.7	De gevorderde wettelijke rente is niet betwist en toewijsbaar als hierna vermeld.4.8	Nu in deze zaak direct een eindbeschikking wordt gegeven, heeft [verzoeker] geen belang meer bij de gevraagde voorlopige voorziening. Die zal daarom worden afgewezen.4.9	OAM Solutions zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Voor zover nakosten gemaakt worden levert deze beschikking hiervoor een titel op. [verzoeker] heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Verzoekers met een toevoeging betalen een lager griffierecht. OAM Solutions zal slechts veroordeeld worden tot betaling van het lagere griffierecht en vergoeding van het – hierna in de beslissing vast te stellen – salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.
    
  
  
    
      5BeslissingDe kantonrechter:
    
    - wijst de gevraagde voorlopige voorziening af;
    
    - vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door OAM Solutions van 8 mei 2019;
    
    - veroordeelt OAM Solutions tot betaling van een bedrag van € 320,00 bruto per week van 8 mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW, onder de gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie;
    
    - bepaalt dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding nietig is;
    
    
    
    - veroordeelt OAM Solutions tot de juiste toepassing van de in sub 10.6 en 10.7 van het verzoekschrift genoemde onderdelen van de cao, de betaling van het correcte caoloon van € 1.890,03 bruto per maand, de correcte opbouw van vakantiedagen en de correcte toepassing van de loonbetaling bij arbeidsongeschiktheid, onder gelijktijdige overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie;
    
    - veroordeelt OAM Solutions tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het tijdstip van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt OAM Solutions in de proceskosten tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 561,00, waaronder begrepen een bedrag van € 480,00 als het aan de gemachtigde van [verzoeker] toekomende salaris;
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
      Deze beschikking is gewezen door kantonrechter mr. P.M. Frinking en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2019.