ECLI:NL:RBAMS:2012:BY4205, Rechtbank Amsterdam, 13-11-2012, CV12-16867
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag: zelfstandige bedrijfsvestiging; mee te wegen omstandigheden; berekening schade.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1351802 CV EXPL 12-16867
      Vonnis van: 13 november 2012
      F.no.: 590
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te [--]
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. E.S.L. Schraverus-ten Velden
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DOBSON & UZCUDUN B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen D&U B.V.
      gemachtigde: mr. W.A.A. van Kuijk
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - de dagvaarding van 11 mei 2012 inhoudende de vordering van [eiser] met   
         producties;
      - de conclusie van antwoord van D&U B.V. met producties.
    
    
    Daarna is bij tussenvonnis 17 juli 2012 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 2 oktober 2012 plaatsgevonden. Verschenen zijn [eiser] met zijn gemachtigde en  D&U B.V. bij [naam],  algemeen manager, met haar gemachtigde. Op voorhand heeft de gemachtigde van [eiser] productie 13 tot en met 17 ingezonden. De gemachtigde van D&U B.V. heeft één productie toegezonden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. Feiten en omstandigheden
    
    Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
      1.1.[eiser], geboren 31 maart 1968, is vanaf 1991 tot 1 augustus 2011 werkzaam geweest bij D&U B.V., laatstelijk voor 38 uur per week in de functie van supervisor/restaurant manager tegen een basissalaris van € 2.908,82 bruto per maand exclusief toeslagen, waaronder 8% vakantietoeslag en een diplomatoeslag van          € 150,00 , een eindejaarsuitkering (1,25%) en fooien.
      1.2.D&U B.V. exploiteert ongeveer 10 restaurants, waaronder De Foodstrip.
      1.3. Alle werknemers in de diverse restaurants zijn in dienst van D&U B.V..
      1.4.[eiser] werkte achtereenvolgens in Rancho 1, Chicanos, Brug 4, De Foodstrip, Brug 4 en vanaf 14 februari 2010 in De Foodstrip. Allen zijn eigendom van Steakaway B.V. , een dochtermaatschappij van D&U B.V. 
      1.5 [eiser] was van augustus 2009 tot september 2010 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Vanaf 14 januari 2010 is hij gedeeltelijk gaan reïntegreren.
      1.6.De Foodstrip is per 1 februari 2011 gesloten waarna [eiser] vrijgesteld is van werkzaamheden onder doorbetaling van loon. Het loon tijdens de vrijstelling bedroeg € 3.058,82 bruto.
      1.7.Bij e-mail van 1 februari 2011 heeft [eiser] aangeboden te gaan werken “waar jullie willen”. 
      1.8.D&U B.V. heeft voor alle in De Foodstrip werkzame personeelsleden bij het UWVWERKbedrijf (hierna te noemen UWV) een ontslagvergunning gevraagd.
      1.9.Na daartoe verkregen toestemming van het UWV heeft D&U B.V. [eiser] ontslagen per 1 augustus 2011. 
      1.10.Bij het verlenen van de toestemming is het UWV er van uitgegaan dat de resultaten van De Foodstrip slecht waren en De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging functioneerde met geheel eigen personeel dat niet werd uitgewisseld met andere restaurants, een eigen bedrijfsleiding had, een eigen formule en een eigen boekhouding. Bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel is het UWV alleen uitgegaan van het personeel werkzaam in Foodstrip.
      “(…) Hierbij merken wij op dat wij bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel alleen zijn uitgegaan van het personeel dat werkzaam is bij bovengenoemd restaurant omdat wij het restaurant De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging beschouwen. Het restaurant voert onder andere een zelfstandige bedrijfsvoering met een eigen financiële rapportage, is als organisatorische eenheid als zelfstandig onderdeel in de financiële rapportage opgenomen (met een eigen winst & verliesrekening) en heeft een eigen management die verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering. Werknemer stelt weliswaar dat er een uitwisseling van personeel plaatsvindt (betrokkene is zelf van een andere restaurant overgeplaatst) maar dit betreft naar ons oordeel geen regelmatige uitwisseling van personeel. De drie werknemers voor wie thans ontslag is aangevraagd zijn respectievelijk reeds sinds 5 februari 2010, 6 april 2009 en sinds aanvang van het dienstverband werkzaam geweest in het restaurant De Foodstrip. (…)”
      1.11. Aan de toestemming van 28 april 2011 heeft het UWV de voorwaarde verbonden dat D&U B.V. binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten met de aantekening dat niet naleving van de voorwaarde tot gevolg heeft dat de beëindiging van de arbeidsverhouding geacht wordt zonder de toestemming te zijn geschied. 
      1.12.Bij brief van 26 oktober 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] D&U B.V. gewezen op overtreding van de 26-weken voorwaarde. 
      1.13.In september 2011 heeft [eiser] korte tijd elders gewerkt.
    
     
    
    2. Vordering
    
    
      [eiser] vordert - verkort weergegeven -
      a. primair
      de veroordeling van D&U B.V. tot
      doorbetaling van het loon vanaf 1 augustus 2011 totdat het dienstverband op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, nu het ontslag geacht wordt te zijn gegeven zonder vergunning wegens overtreding van de 26–weken voorwaarde van het UWV en [eiser] een beroep op die voorwaarde heeft gedaan;
      b. subsidiair
      een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is,
      en 
      b.1. primair een herstel van het dienstverband met het door de kantonrechter treffen van een voorziening voor de periode tussen het ontslag en het herstel van het dienstverband;
      en 
      b.2. subsidiair D&U B.V. te veroordelen tot een (bij dagvaarding gespecificeerde) schadevergoeding, een bedrag voor outplacement ad € 5.000,00, een bedrag gelijk aan de werkgevers- en werknemersbijdrage in de pensioenpremie over de periode 1 augustus 2011 tot en met 31 juli 2013 en te betalen aan het pensioenfonds,
      in alle gevallen met veroordeling van D&U B.V. in de kosten van de procedure en buitengerechtelijke kosten. Aan zijn vorderingen legt hij de onder 1.vermelde feiten alsmede het navolgende ten grondslag. D&U B.V. heeft de 26-weken voorwaarde (zie onder 1.11.) overtreden. Het ontslag is vernietigbaar. Er waren 3 vestigingen waar geen supervisor werkzaam was (Rancho 2,  Manzano en Paso Dolbe). Daar had hij geplaatst kunnen worden. De Foodstrip was geen zelfstandige vestiging. Er is sprake van strijd met het in artikel 7: 681 
      lid 1d BW genoemde afspiegelingsbeginsel. Voorts heeft D&U B.V. voor [eiser] geen enkele voorziening getroffen om de gevolgen van het ontslag te verzachten zodat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van D&U B.V. bij de beëindiging. [eiser] heeft zich altijd ingezet, spreekt niet zo goed Nederlands en heeft geen relevante horecadiploma’s. D&U B.V. heeft [eiser] na een periode van ziekte ingezet in De Foodstrip, terwijl D&U B.V. moet hebben geweten dat het niet goed ging met het restaurant. De oorzaak van de beëindiging ligt in de risicosfeer van D&U B.V.. De financiële gevolgen voor [eiser] zijn ernstig. Niet alleen krijgt hij slechts een WW-uitkering, maar die is ook gebaseerd op zijn laatstelijk, tijdens de vrijstelling van werk verdiende loon: een loon zonder toeslagen en fooien. 
    
    
    3. Verweer
    
    D&U B.V. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. Zij voert het navolgende aan. De 26-weken voorwaarde van het UWV, waarvan de nietigheid niet (tijdig) is ingeroepen, heeft zij niet overtreden en het ontslag is niet kennelijk onredelijk, althans zij komt met een aanbod tot het betalen van € 20.000 [eiser] voldoende tegemoet. De Foodstrip is een volstrekt zelfstandige bedrijfsvestiging, zodat er geen afspiegeling met de andere bedrijfsvestigingen hoefde plaats te vinden. Bij De Foodstrip zijn alle functies vervallen. Binnen het concern waren overigens ook geen passende functies beschikbaar. De door [eiser] genoemde functies zijn onvergelijkbaar en niet passend. [eiser] heeft er in overleg zelf voor gekozen in De Foodstrip te gaan werken, in welk restaurant het wat rustiger was dan in Brug 4. Hij had zich tijdens de vrijstelling van de werkzaamheden kunnen oriënteren op ander werk. 
    
    4. Beoordeling
    
    Vermeerdering van eis
    
    4.1. Ter zitting heeft [eiser] mondeling zijn eis vermeerderd met een bedrag van   € 36,00, zijnde de kosten die hij heeft moeten maken voor een duplicaat van een diploma. D&U B.V. heeft toegezegd die kosten te voldoen, zodat op deze vermeerdering niet hoeft te worden beslist. Ten overvloede wijst de kantonrechter op de in artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vervatte eis van schriftelijkheid voor een eiswijziging.
    
    Strijd met de 26-weken voorwaarde ?
    
    
      4.2. In het midden kan blijven of [eiser] zich (tijdig) op de nietigheid van het ontslag heeft beroepen in verband met het door D&U B.V. in strijd handelen met de door het UWV aan haar toestemming voor het ontslag verbonden voorwaarde, omdat naar het oordeel van de kantonrechter van een strijdig handelen geen sprake is. Het UWV heeft geoordeeld dat D&U B.V. binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat D&U B.V. degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.
      Een redelijke uitleg brengt met zich dat ook de door het UWV gestelde 26-weken voorwaarde ziet op De Foodstrip, nu  het UWV  De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging aanmerkt, welk oordeel de kantonrechter deelt (zie onder 4.3.). Nu vaststaat dat De Foodstrip is gesloten en niet is heropend, is de conclusie dat er voor de door [eiser] in dat restaurant verrichte werkzaamheden geen mensen zijn aangenomen. De primaire vordering wordt dan ook afgewezen. 
    
    
    Kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7: 681 lid 1d BW ?
    
    4.3. Een opzegging kan als kennelijk onredelijk worden beschouwd wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige redenen zijn.
    
    
      Op grond van art. 4.2 Ontslagbesluit, dat de kantonrechter tot uitgangspunt neemt, dient het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast binnen “de bedrijfsvestiging”. In de toelichting op het Ontslagbesluit wordt de bedrijfsvestiging omschreven als “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Het begrip bedrijfsvestiging is uitgewerkt in de “Beleidsregels Ontslagtaak UWV” van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). In deze Beleidsregels staat vermeld dat uit de omschrijving van het begrip bedrijfsvestiging in het Ontslagbesluit volgt dat zowel de externe en interne kenmerken daarvan van belang zijn en noemt daarvan voorbeelden.
      De kantonrechter is op grond daarvan, met het UWV en haar collega in de uitspraak van 22 augustus 2012 (rolnummer 1315292/ 12 CV 1051), van oordeel dat De Foodstrip als een zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden gezien. Gebleken is immers dat De Foodstrip aan het merendeel van de in de Beleidsregels genoemde voorbeelden van externe en interne kenmerken van een zelfstandige bedrijfsvoering voldoet. Er kan niet worden aangenomen dat sprake was van een regelmatige uitwisseling van personeel met andere restaurants. Er zijn geen feiten gesteld, die, zo bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat er van een regelmatige uitwisseling tussen personeel sprake was. Als personeel wisselde, bleef het vervolgens jaren in één restaurant werken. [eiser] is weliswaar een aantal keren gewisseld van restaurant (zie onder 1.4.) maar dit aantal dient wel afgezet te worden tegen een dienstverband van 20 jaar. Een en ander maakt dat het afspiegelingsbeginsel, naar het oordeel van de kantonrechter, niet als onjuist toegepast dient te worden aangemerkt.
    
    
    4.4. [eiser] heeft zich voorts beroepen op art. 7:681 lid 2 sub b BW. Op grond van dit artikellid is een opzegging onder andere kennelijk onredelijk wanneer, mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen financiële voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de D&U B.V. bij opzegging. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waaronder de reden van beëindiging, de voor de [eiser] al dan niet getroffen voorzieningen, de wijze waarop de D&U B.V. zich gedurende en rond het einde van het dienstverband tegenover [eiser] heeft gedragen, alsmede de positie van de [eiser] op de arbeidsmarkt. Ook een op een juiste grond gegeven ontslag kan kennelijk onredelijk zijn. 
    
    4.5. D&U B.V. heeft een bedrag van € 20.000,00 bruto aangeboden. Dit bedrag is niet betaald en geldt derhalve kennelijk als een aanbod tegen finale kwijting en kan dan ook niet worden gezien als een door D&U B.V. voor [eiser] getroffen voorziening (zie ook Gerechtshof Den Haag, 4 september 2012, LJN BX 7245). De kantonrechter zal de situatie dan ook beoordelen op basis van het uitgangspunt dat een tegemoetkoming in voormelde zin geheel ontbreekt.
    
    
      4.6. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij is het volgende van belang. 
      -[eiser] was in dienst van D&U B.V.. Niet gebleken is dat het [eiser] duidelijk was dat er bij de wisseling van restaurant Brug 4 naar De Foodstrip als arbeidsplek een wijziging in zijn arbeidsrechtelijke positie ontstond. Aannemelijk is dat hem dat pas is gebleken tijdens de procedure bij het UWV. Als hem dat duidelijk was geweest, had hij dat aspect kunnen meewegen bij de beslissing of hij van arbeidsplek wilde veranderen. D&U B.V. treft een verwijt voor het laten bestaan van die onduidelijkheid.
      -[eiser] kan van het ontslag geen enkel verwijt worden gemaakt; het is een ontslag met een geheel bedrijfseconomisch karakter, dat in de risicosfeer van D&U B.V. ligt. 
      -[eiser] was 20 jaar in dienst.
      -Zijn leeftijd was ten tijde van het ontslag 43 jaar.
      -[eiser] heeft een geringe en eenzijdige opleiding en ervaring. Zijn leeftijd in combinatie met zijn geringe opleiding en de huidige economische situatie maken dat zijn mogelijkheden om een andere dienstbetrekking te vinden beperkt zijn. Dat blijkt ook uit hetgeen zich na het ontslag heeft voorgedaan: [eiser] is - behoudens een korte periode - tot aan de datum van de comparitie van partijen werkloos gebleven en is er geen vooruitzicht op een andere baan.
      -Niet gesteld of gebleken is dat D&U B.V. enige begeleiding aan [eiser] heeft geboden bij het vinden van een andere baan.
      -Er is zoals onder 4.5. overwogen geen voorziening voor [eiser] getroffen.
    
    
     4.7. Hoewel de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk acht, kan de in de subsidiaire vordering van [eiser] vervatte vordering om de arbeidsovereenkomst te herstellen niet worden toegewezen. De Foodstrip is gesloten. Zijn functie bij De Foodstrip is vervallen. D&U B.V. heeft ter zitting haar financiële positie en voorgenomen sluitingen van andere restaurants toegelicht, alsmede het daaruit voortvloeiende feit dat er geen vacatures zijn en de onmogelijkheid voor haar om [eiser] in een ander restaurant te laten werken. Van D&U B.V. kan dan ook niet verlangd worden hem elders te werk te stellen. Hetgeen [eiser] stelt, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
    
    4.8. Wel wordt aan [eiser] een vergoeding van zijn schade toegekend. De vraag is welke schade [eiser] ten tijde van het ontslag naar verwachting zou lijden. Het overleggen van specificaties door [eiser] van zijn daadwerkelijk ontvangen WW-uitkering, zoals D&U B.V. wil, is dus niet nodig. De terugval in inkomen per maand is de eerste 2 maanden 25 %  en daarna 30 % van € 3.058,82, dus respectievelijk € 764,70 bruto en € 917,64 bruto, te vermeerderen met de vakantietoeslag en de eindejaarstoeslag over deze bedragen; daarnaast een bedrag van € 102,65 per maand aan werkgeversbijdrage pensioen. De door klanten te betalen, misgelopen fooien rekent de kantonrechter niet mee. De vraag is voorts van welke te verwachten werkloosheidsduur en periode die [eiser] nodig heeft om op zijn oude inkomensniveau terug te keren, dient te worden uitgegaan. [eiser] baseert zijn berekening op een werkloosheidsduur van 24 maanden. Dit uitgangspunt wordt niet gemotiveerd door D&U B.V. weersproken. Bij de beoordeling welke vergoeding [eiser] toekomt, dient de kantonrechter voorts alle omstandigheden van het geval te wegen. Hiervoor verwijst de kantonrechter naar het onder 4.6. overwogene. Uit de daar genoemde omstandigheden concludeert de kantonrechter dat weliswaar bedrijfseconomische omstandigheden D&U B.V. tot een ontslag van de werknemers dwongen, maar ook dat D&U B.V. in de gegeven omstandigheden, gelet op de belangen van een laagopgeleide werknemer met een lang dienstverband en een slecht arbeidsmarktperspectief, niet alles heeft gedaan wat van een goed werkgever verwacht mocht worden. Een en ander maakt dat de kantonrechter een vergoeding van 90 % van de op € 26.000,00 bruto (uitgaande van € 21.717,48 bruto minder loon over een periode van 24 maanden met de vakantie- en diplomatoeslag daarover en de werkgeversbijdrage pensioen, die de kantonrechter bij gebrek aan gegevens gelijk stelt aan de werknemersbijdrage en derhalve vaststelt op € 102,65 per maand x 24 = € 2.463,60) bepaalde, afgeronde schade, redelijk acht. Dat betekent dat de kantonrechter een bedrag van € 23.400,00 bruto toewijst.
    
    4.9. Bij het bepalen van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslag schadevergoeding kan geen rekening gehouden worden met hetgeen [eiser] tijdens de duur van het dienstverband te weinig zou hebben ontvangen. Het op de periode tot en met juli 2011 betrekking hebbende bedrag van € 2.532,48 bruto kan om die reden reeds niet worden toegewezen. Evenmin is er grond voor het toekennen van een outplacement vergoeding. Het feit dat D&U B.V. geen begeleiding heeft geboden bij het vinden van ander werk, behoort tot de bij de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding meegewogen omstandigheden. De pensioenschade is uitdrukkelijk inbegrepen in het bij wege van kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen bedrag.
    
    4.10 De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten kan niet worden toegewezen. Er is niet gesteld dat er buitengerechtelijke activiteiten zijn geweest, die meer hebben ingehouden dan die ter voorbereiding van de procedure.
    
    4.11. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt D&U B.V. in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.verklaart voor recht dat het door D&U B.V. aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    II.veroordeelt D&U B.V. tot betaling aan [eiser] van:
    
    -€ 23.400,00 bruto aan hoofdsom;
    
    III.veroordeelt D&U B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
    
    
      -griffierecht:			€   73,00
      -kosten dagvaarding:		€   99,45
      -salaris gemachtigde:		€ 800,00
      			--------------
      totaal:			€ 972,45
    
    
    inclusief eventueel verschuldigde BTW;
    
    IV.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V.wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. P. van der Kolk-Nunes, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier 							De kantonrechter