ECLI:NL:GHAMS:2011:BU6406, Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2011, 200.073.615-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst; concurrentiebeding; matiging boete.

zaaknummer 200.073.615/01 
      4 oktober 2011
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VERHAGEN HORECA TECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal,
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.M.S. Carli te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ H ],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANT in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna Verhagen en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 20 juli 2010, hersteld bij exploot van 
      7 september 2010, is Verhagen in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 21 april 2010, met zaak-/rolnummer 431477/CV EXPL 09-7470 gewezen tussen haar als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
    
     
    Verhagen heeft bij memorie elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar – in hoger beroep vermeerderde – vordering zal toewijzen. 
    
    [ Geïntimeerde ] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht, zijnerzijds een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd, samengevat, dat het hof dat vonnis - in incidenteel hoger beroep mede op andere gronden - zal bekrachtigen en Verhagen zal belasten met de kosten van de eerste aanleg, alsmede van het principale en, uitvoerbaar bij voorraad, het incidentele hoger beroep.
    
    Verhagen heeft bij memorie de grief in incidenteel hoger beroep bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het incidentele hoger beroep zal afwijzen en [ Geïntimeerde ] – uitvoerbaar bij voorraad – zal belasten met de kosten van het incidentele hoger beroep.
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
     
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met j, een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    3.1.1 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens blijkt uit de gedingstukken en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
    
    
      3.1.2 Verhagen houdt zich bezig met het leveren, installeren, onderhouden en repareren van (groot)keukenapparatuur bij voornamelijk zorginstellingen en horecagelegenheden in de regio West-Nederland. [ Geïntimeerde ] is op 1 juli 2004 bij haar in dienst getreden als servicemonteur, aanvankelijk voor de duur van zes maanden, daarna voor onbepaalde tijd. Tot zijn werkzaamheden behoorden het plaatsen, repareren en onderhouden van (groot)keuken¬apparatuur. [ Geïntimeerde ] verdiende aanvankelijk 
      € 2.150,= bruto en laatstelijk € 2.400,= bruto per maand. De arbeids¬overeen¬komst is geëindigd per 1 juli 2008, na opzegging door [ Geïntimeerde ].
    
    
    3.1.3 In de door partijen opgemaakte schriftelijk arbeids¬overeenkomst voor bepaalde tijd zijn een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. Het concurrentiebeding verbiedt [ Geïntimeerde ], voor zover van belang, gedurende twaalf maanden na het einde van het dienstverband, zonder schriftelijke toestemming van Verhagen werkzaamheden en/of diensten te verrichten bij directe dan wel indirecte concurrenten van Verhagen, op straffe van verbeurte van een boete van € 5.000,= per gebeurtenis en € 500,= per gebeurtenis voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Op grond van het relatiebeding is het [ Geïntimeerde ] verboden om gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband direct of indirect werkzaamheden en/of diensten te verrichten bij cliënten van Verhagen op verbeurte van een boete van € 5.000,= per overtreding.
    
    3.1.4 [ Geïntimeerde ] is op 22 september 2008 in dienst getreden bij Fri-Jado Super Service B.V. te Etten Leur (hierna Fri-Jado), tegen een salaris van € 2.600,= bruto per maand. Fri-Jado houdt zich onder meer bezig met het leveren, installeren, repareren en onderhouden van professionele (groot)keuken¬apparatuur. [ Geïntimeerde ] verricht voor haar dezelfde werkzaamheden als voorheen voor Verhagen en werkt vooral in het westen van Nederland.
    
    3.1.5 Bij brief van 10 december 2008 heeft (de gemachtigde van) Verhagen [ Geïntimeerde ] geschreven dat hij het concurrentiebeding overtrad doordat hij werkzaam was bij Fri-Jado, dat hij uitgaande van indiensttreding per 1 juli 2008 een boete had verbeurd van totaal € 86.500,= en dat daar dagelijks € 500,= bijkwam bij voortduren van de overtreding. Verhagen heeft [ Geïntimeerde ] in gebreke gesteld, hem verzocht om een reactie binnen vijf dagen en aangekondigd dat na 15 december 2008 tot het incasseren van de boete zou worden overgegaan. [ Geïntimeerde ] heeft op deze brief niet gereageerd. 
    
    
      3.2 Verhagen heeft [ Geïntimeerde ] bij inleidende dagvaarding van 
      16 juli 2009 in rechte betrokken en gevorderd dat [ Geïntimeerde ], wegens schending van het concurrentiebeding in de periode van 1 juli 2008 tot 1 juli 2009, wordt veroordeeld tot betaling van een boete van totaal € 187.500,=, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en Verhagen belast met de kosten van het geding. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat het concurrentie¬beding weliswaar is geschonden, maar dat de billijkheid in verband met in het vonnis nader genoemde omstandigheden klaarblijkelijk eist dat de verschuldigde boete wordt gematigd tot nihil. 
    
    
    Het relatiebeding
    
    3.3.1 Met grief 1 in principaal hoger beroep beoogt Verhagen, zo voert zij aan, een omissie van haar kant in eerste aanleg recht te zetten. Zij doet thans ook een beroep op schending van het relatiebeding omdat Fri-Jado niet alleen een concurrent, maar ook een klant van Verhagen is. Verhagen wijst hiertoe op afdrukken uit haar registratiesysteem en dat van haar zusteronderneming Salvis Nederland B.V., met welke onderneming Verhagen een nauwe band heeft. In hoger beroep eist Verhagen, naast haar oorspronkelijke vordering,  betaling van een bedrag van € 5.000,= wegens overtreding van het relatiebeding.
    
    3.3.2 De grief faalt. Uit het relatiebeding blijkt niet dat het mede van toepassing is op klanten van een zuster¬onderneming van Verhagen en uit de in eerste aanleg in het geding gebrachte afdrukken van ‘de registratiesystemen’ kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat Fri-Jado een klant is van Verhagen. Reeds op deze grond is de desbetreffende vordering van Verhagen niet toewijsbaar.
    
    Het concurrentiebeding
    
    3.4.1 De stellingen die [ Geïntimeerde ] heeft ontwikkeld in het kader van de incidentele grief zijn het meest verstrekkend. Daarom zullen deze het eerst worden besproken. 
    
    3.4.2 [ Geïntimeerde ] heeft, in aanvulling op zijn verweren in eerste aanleg, aangevoerd dat het concurrentiebeding uitsluitend is opgenomen in de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke over¬een¬komst op 1 januari 2005 van rechtswege is geëindigd door het verstrijken van de duur ervan. De arbeidsovereenkomst is vervolgens mondeling omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Over de toepasselijkheid van het concurrentiebeding hebben partijen niet meer gesproken. De arbeids¬overeenkomst voor onbepaalde tijd is niet schriftelijk opgemaakt. Het concurrentie¬beding heeft dan ook zijn werking verloren, aldus [ Geïntimeerde ].
    
    3.4.3 Dit betoog treft geen doel. Niet in geschil is immers dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een geldig concurrentiebeding zijn overeen¬gekomen. [ Geïntimeerde ] heeft niet gesteld dat zijn werkzaamheden en/of arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd toen de arbeidsovereenkomst na zes maanden werd voortgezet voor onbepaalde tijd of dat zijn functie nadien zodanig ingrijpend is gewijzigd dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Er is geen rechtsregel die vereist dat onder deze omstandigheden bij voortzetting van een voor bepaalde tijd aangegane arbeids¬overeenkomst het con¬currentie¬beding opnieuw schriftelijk moet worden vastgelegd. De grief faalt derhalve.
    
    3.5.1 De grieven 2 tot en met 11 in principaal hoger beroep zijn gericht tegen de matiging van de boete door de kanton¬rechter tot nihil. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.5.2 Daarbij wordt vooropgesteld dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat [ Geïntimeerde ], door in dienst te treden bij Fri-Jado, heeft gehandeld in strijd met het tussen partijen geldende concurrentiebeding. Dat betekent dat [ Geïntimeerde ] in beginsel de overeengekomen boete heeft verbeurd.
    
    3.5.3 Verhagen heeft niet gemotiveerd weersproken dat [ Geïntimeerde ] niet eerder dan op 22 september 2008 bij Fri-Jado in dienst is getreden. De boete is derhalve niet eerder dan met ingang van 22 september 2008 verbeurd. Dat betekent dat Verhagen in ieder geval over de periode van 1 juli 2008 tot en met 21 september 2008 (83 dagen) geen aanspraak kan maken op een boete wegens overtreding van het concurrentiebeding, zodat van de ingestelde vordering in ieder geval € 41.500,= niet toewijsbaar is. Beoordeeld dient te worden of de resterende gevorderde boete van € 146.000,= dient te worden gematigd.
    
    3.5.4 Artikel 6:94 BW bepaalt, kort gezegd, dat de rechter de bedongen boete kan matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter slechts van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechter zal daarbij moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete en op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
    
    3.5.5 Over de omstandigheden van het onderhavige geval overweegt het hof als volgt. 
    
    3.5.6 [ Geïntimeerde ] was bij Verhagen in dienst als servicemonteur. Als zodanig bezocht hij klanten van Verhagen om (groot)keuken¬apparatuur te plaatsen, repareren en onderhouden. Verhagen heeft weliswaar betoogd dat het bij deze functie gaat om een buitendienstmedewerker die vaak het meest intensieve contact heeft met de klant en daardoor het commerciële gezicht is van het bedrijf, maar zij heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat haar klanten daadwerkelijk bij haar kwamen en/of bleven in verband met het contact met haar servicemonteurs, althans met [ Geïntimeerde ]. Dat ligt, gelet op de aard van de functie, ook niet voor de hand. Een servicemonteur pleegt zijn werkzaamheden immers pas aan te vangen als de klant al voor het bedrijf van zijn werkgever heeft gekozen. Evenmin heeft Verhagen duidelijk gemaakt over welke concrete voor concurrenten relevante bedrijfsinformatie van Verhagen [ Geïntimeerde ] als servicemonteur beschikte. De enkele omstandigheid dat Verhagen een klein bedrijf exploiteert is in dit verband onvoldoende redengevend. 
    
    3.5.7 Verhagen heeft gesteld dat de ervaring en het opleidingsniveau van [ Geïntimeerde ] bij aanvang van de dienstbetrekking onvoldoende was voor de werkzaamheden bij Verhagen en dat zij kosten heeft moeten maken voor cursussen ten behoeve van [ Geïntimeerde ] en voor het opdoen van werkervaring door [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft deze stelling reeds in eerste aanleg gemotiveerd weersproken en daarbij onder meer aangevoerd dat hij, voor hij in dienst trad bij Verhagen, al zes jaar ervaring had als servicemonteur. Verhagen heeft dit niet bestreden. Zij heeft tegen deze achtergrond niet aannemelijk gemaakt dat de bijdrage die zij heeft geleverd aan de opleiding en ervaring van [ Geïntimeerde ] de investering overtreft die, mede gelet op aard van de functie en de duur van het dienstverband, van haar als goed werkgever in redelijkheid kon worden verwacht. Dit geldt te meer omdat Verhagen kennelijk noch bij aanvang van de arbeidsovereenkomst noch op enig ander moment aanleiding heeft gezien een studiekostenbeding met [ Geïntimeerde ] overeen te komen.
    
    3.5.8 Niet gebleken is voorts dat Verhagen schade heeft geleden doordat [ Geïntimeerde ] bij Fri-Jado is gaan werken. In essentie is het belang van Verhagen - zo begrijpt het hof haar stellingen - erin gelegen dat zij als klein bedrijf wil voorkomen dat door haar opgeleid personeel wordt weggelokt door grote kapitaal¬krachtige concurrenten die een positie¬verbetering kunnen aanbieden, dat al haar werknemers zijn gebonden aan een concurrentiebeding en dat zij erop moet kunnen vertrouwen dat gesloten overeenkomsten worden nagekomen. Dat Verhagen geen schade leed door de werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] bij Fri-Jado volgt ook uit de omstandigheid dat Verhagen kennelijk geen aanleiding heeft gezien een voorziening (in kort geding) te vorderen, waarbij [ Geïntimeerde ] werd verboden die werkzaamheden te verrichten. Voornoemde belangen van Verhagen zijn in aanmerking te nemen belangen, maar daartegenover staat dat het boetebeding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst met een servicemonteur van wie het salaris laatstelijk € 2.400,= bruto per maand bedroeg.
    
    3.5.9 Al het voorgaande in aanmerking genomen leidt onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Er is dan ook grond voor matiging van de boete. Het hof kan zich echter niet verenigen met de beslissing van de kantonrechter om de boete te matigen tot nihil. [ Geïntimeerde ] heeft immers ingestemd met het overeenkomen van een concurrentiebeding en heeft daarmee in strijd gehandeld door binnen een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij Fri-Jado zonder voorafgaande toestemming van Verhagen. 
    
    
      3.5.10 Gelet op de aard van de overeenkomst, de aard van de functie van [ Geïntimeerde ], de inhoud en strekking van het beding, de hoogte van de bedongen boete, en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen, zal hof de boete matigen tot 
      € 5.000,=. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 11 in principaal hoger beroep. Voor het overige falen zij. 
    
    
    3.6 De gevorderde - niet weersproken - wettelijke rente over het bedrag van € 5.000,= is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. De door Verhagen in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen echter niet voor toewijzing in aanmerking. Tegenover de betwisting van die kosten door [ Geïntimeerde ] heeft Verhagen niets gesteld waaruit kan blijken dat het hierbij gaat om andere kosten dan die ter voorbereiding van de procedure.
    
    3.7 Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven. Het hof zal dit vernietigen en de vordering van Verhagen alsnog toewijzen tot een bedrag van € 5.000,=, met wettelijke rente vanaf 16 juli 2009. Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan. 
    
    3.8 Verhagen en [ Geïntimeerde ] hebben ieder voor zich weliswaar bewijs aangeboden, maar geen van hen heeft feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van zowel Verhagen als [ Geïntimeerde ] wordt daarom gepasseerd.
    
    3.9 De gedingkosten van de eerste aanleg en het principale hoger beroep worden gecompenseerd als na te melden omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. Het incidentele hoger beroep was niet nodig omdat [ Geïntimeerde ] zijn desbetreffende stellingen ook als verweer in hoger beroep naar voren had kunnen brengen. [ Geïntimeerde ] kan echter niet worden aangerekend dat hij zekerheidshalve incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Daarom is, hoewel zijn grief faalt, voor een kosten¬veroordeling in het incidentele hoger beroep geen plaats.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot betaling aan Verhagen van een bedrag van € 5.000,= (vijfduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 juli 2009;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    compenseert de kosten van het principale hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.