ECLI:NL:GHSGR:2008:BE9188, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-08-2008, 105.003.208/01 (Rolnummer (oud): 05/784)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; werknemer blijkt niet te zijn aangemeld voor de volgens CAO verplichte WAO-hiaatverzekering van de werkgever; werknemer is inmiddels arbeidsongeschikt en de termijn voor acceptatieplicht door verzekeraar is ruimschoots verstreken; aansprakelijkheid werkgever.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.208/01
      Rolnummer (oud)	: 05/784
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 423895/04-12891
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 augustus 2008
    
    inzake
    
    
      Lobeco Beveiligingen B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: Lobeco,
      procureur: mr. W.G.M. Nannings,
    
    
    tegen
    
    
      [Werkneemster],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Werkneemster],
      procureur: aanvankelijk mr. A.M.M. Stevens, thans mr. J.C.A. Stevens.
    
    
    Het geding
    
    
      In vervolg op het tussenarrest van 13 juli 2007 heeft Lobeco een akte houdende overlegging producties genomen. [Werkneemster] heeft daarop bij akte gereageerd. 
      Vervolgens hebben partijen (opnieuw) de stukken overgelegd (in het procesdossier van Lobeco bevinden zich uitsluitend het eindvonnis van de rechtbank, de memorie van grieven, alsmede voormeld tussenarrest en voormelde aktes) en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Uit de bij voormelde akte door Lobeco overgelegde - niet weersproken - stukken blijkt onder meer het volgende.
    
    1.1. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor zes maanden en vervolgens voor onbepaalde tijd is voortgezet, is in artikel 17 de CAO voor de Technische Groothandel (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. In deze arbeidsovereenkomst is over de WAO-hiaatverzekering niets vermeld.
    
    1.2. Artikel 49 van de CAO (1 april 1998 t/m 1 april 2000) luidt als volgt:
    
    
      	"Artikel 49 - Verplichte aanbieding aanvullende WAO-verzekering
      1.	De werkgever is verplicht een aanvullende WAO-verzekering aan te bieden aan alle werknemers jonger dan 58 jaar met een inkomen boven het wettelijk minimumloon.
      2.	Alle werknemers van de in lid 1 genoemde categorie zijn verplicht zich via de werkgever aanvullend op de wettelijke WAO te verzekeren.
      3.	De aanvullende verzekering dient ten minste te voldoen aan de volgende voorwaarden:
      a.	de dekking dient te geschieden tot 70% van het laatstgenoten inkomen tot het maximum van het WAO-dagloon;
      b.	de uitkering dient geïndexeerd te zijn met 2% per jaar;
      c.	de kosten van bovengenoemde verzekering komen voor rekening van de werknemer."
    
    
    1.3. In de door Lobeco bij Nationale-Nederlanden (hierna: NN) afgesloten "WAO-PLUS Polis Collectief" met nummer 67-10961751 (hierna: de polis) is onder meer als volgt vermeld:
    
    
      "Verzekerden	(…)
      Alle werknemers in dienst van de verzekeringnemer [hof: Lobeco] met een dienstverband voor bepaalde- en onbepaalde tijd (…)
      (…)
      Bijzondere 
      voorwaarden	(…)
      TOEGANG TOT DE VERZEKERING
      Acceptatie is voor iedere kandidaat-verzekerde afhankelijk van een te leveren aanmeldingsformulier. De verzekering gaat in op de datum waarop de kandidaat-verzekerde toetreedt tot de kring der verzekerden, mits de kandidaat-verzekerde binnen 45 dagen na datum van indiensttreding is aangemeld.
    
    
    Indien dit aanmeldingsformulier niet binnen 45 dagen na de datum van indiensttreding door de maatschappij [hof: NN] is ontvangen, heeft de maatschappij het recht een andere ingangsdatum te stellen. De maatschappij heeft in dat geval geen acceptatieplicht. (…)"
    
    De van de polis deel uitmakende algemene polisvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:
    
    	"Artikel 9.3 Acceptatie van verzekerden
    
    9.3.1. Acceptatie is afhankelijk van een door de verzekerde of [onderstreping door hof] verzekeringnemer ondertekend aanmeldingsformulier waarvan de inhoud door de maatschappij is opgesteld. De verzekering gaat in op de datum waarop de kandidaat-verzekerde in dienst treedt van verzekeringnemer, op voorwaarde dat het aanmeldingsformulier binnen 45 dagen na indiensttreding door de maatschappij is ontvangen en de kandidaat-verzekerde niet volledig arbeidsongeschikt is.
    
    
      9.3.2. Indien het aanmeldingsformulier niet binnen de gestelde termijn is ontvangen heeft de maatschappij het recht een andere ingangsdatum te stellen, andere voorwaarden te stellen dan wel de medeverzekering te weigeren.
      (…)"
    
    
    1.4. Op het audiëntieblad van de comparitie van partijen in eerste aanleg is op basis van mededelingen van (de advocaten van) partijen onweersproken onder meer als volgt opgetekend:
    
    - van de kant van Lobeco:
    
    
      "dames van pz hebben pakket bij zich voor werknemers die in dienst treden oa. inschr. formulier WAO gat verzekering
      Werk. staat niet met staatje je hebt nog niet ingeleverd.
      (…)
      ik ga ervan uit werknemer krijgt een mapje met alle formulieren overhandigd op 1e dag dat ze komt werken."
    
    
    - van de kant van [Werkneemster]:
    
    
      	"Navraag bij NN
      ze hoeven niet ingevuld te worden
      wil ze onder collectief vallen
      Verantw. ligt bij degene die de polis afsluit.
      	moet toezien dat ze geregistreerd wordt bij verzekeraar.
      	Betaling koppelen aan ingaan van verzekering.
      	Zodra premie wordt ingehouden mag ze ervan uitgaan meeverzekerd."
    
    
    2.1. In de inleidende dagvaarding heeft [Werkneemster] onder meer aangevoerd dat zij Lobeco aansprakelijk heeft gesteld voor alle schade welke zij ten gevolge van het niet afsluiten van de WAO-hiaat-polis geleden heeft en nog zal lijden. Zij verwijst daartoe onder meer naar de als productie 3 overgelegde brief van haar advocaat van 13 februari 2004, die onweersproken onder meer de volgende passage bevat:
    
    "Voorts is gebleken dat op het salaris van cliënte altijd premie is ingehouden in verband met een WAO-hiaatverzekering. Blijkens bijgevoegde brief van Nationale Nederlanden is cliënte niet meeverzekerd op de bedrijfspolis van Lobeco Beveiligingen BV. (…) Voor zover noodzakelijk stelt cliënte Lobeco middels deze brief reeds op voorhand aansprakelijk voor alle schade welke zij in verband met het niet (tijdig) afsluiten van de polis zal lijden."
    
    2.2. Zoals reeds in het tussenarrest (sub 2.4.) is overwogen, heeft Lobeco gedurende het gehele dienstverband van [Werkneemster] iedere maand op de salarisbetalingen van [Werkneemster] een inhouding van premie verricht in verband met "WAO-gat", hetgeen ook aldus op de verstrekte salarisspecificaties is vermeld.
    
    2.3. In de memorie van antwoord heeft [Werkneemster] bij haar reactie op grief 2 onder meer als volgt aangevoerd:
    
    
      "[Werkneemster] gaat overigens nog verder: als een bedrijf de mogelijkheid biedt om het WAO gat te verzekeren, en Lobeco deed dat, dan getuigt het alleen maar van goed werkgeversschap wanneer de werkgever expliciet controleert of iemand van die regeling gebruik wil maken, en zo ja, bij enige onduidelijkheid, er is in de administratie van Lobeco geen formulier te vinden ondertekend door [Werkneemster], na te zoeken, na te vragen wat daar de reden van is. Wil iemand niet deelnemen? Heeft iemand het formulier misschien niet ontvangen of is er iets anders mis gegaan? Welnu, niets van dit alles is gedaan. Lobeco heeft de zaak gewoon op zijn beloop gelaten, niets gecontroleerd of wat dan ook. Welnu, van een goed werkgeversschap is dan zeker geen sprake.
      (…)
      Lobeco moet gewoon erkennen, dat op haar de verplichting rustte om te zorgen dat met betrekking tot al haar werknemers, dus ook met betrekking tot [Werkneemster], de zaken met betrekking tot het WAO gat goed geregeld waren, omdat dat onderdeel was van de arbeidsvoorwaarden. Lobeco heeft dat niet gedaan en is op grond daarvan aansprakelijk voor de schade die daardoor door [Werkneemster] wordt geleden."
    
    
    2.4. In voormelde akte heeft Lobeco onder meer als volgt aangevoerd:
    
    -bij de daarin vermelde productie 2:
    
    "Lobeco vestigt de aandacht op artikel 49 [hof: van de CAO], waarin opgenomen dat Lobeco is verplicht een aanvullende WAO-verzekering aan te bieden. Lobeco heeft aan deze aanbiedingsplicht gevolg gegeven."
    
    -bij productie 3:
    
    "Lobeco merkt op, dat bij indiensttreding alle werknemers een setje ontvangen, waarin opgenomen het arbeidscontract , een loonbelastingformulier, een profielschets van Lobeco, de CAO en vorenbedoeld aanmeldingsformulier. (…) In dat verband merkt Lobeco op, dat noch in prima noch in appèl, [Werkneemster] heeft betwist het aanmeldingsformulier te hebben ontvangen. [Werkneemster] heeft echter het aanmeldingsformulier nimmer ingeleverd."
    
    
      -bij productie 4:
      "(…) Dezelfde polisvoorwaarde[hof: Lobeco doelt hier op artikel 9.3. van de algemene polisvoorwaarden] noemt als mogelijkheid de acceptatie afhankelijk te stellen van een door de verzekeringnemer (lees: Lobeco) ondertekend aanmeldingsformulier. (…) Omdat de werknemers niet verplicht zijn een WAO hiaat verzekering af te sluiten, dient het formulier niet alleen door Lobeco, doch ook door de verzekerde (lees: [Werkneemster]) te worden ondertekend. Lobeco heeft immers alleen een aanbiedingsplicht."
    
    
    2.5. Uit het door Lobeco overgelegde door [Werkneemster] bij NN ingediende schade-aangifteformulier van 22 december 2003, waarop Lobeco zich heeft beroepen en dat door [Werkneemster] niet is weersproken, blijkt dat [Werkneemster] in augustus 2001 is uitgevallen wegens burn-out en dat de MS, waarvoor zij reeds sedert 1995 wordt behandeld, als gevolg daarvan in april 2003 is verslechterd. 
    
    2.6. In de memorie van antwoord heeft [Werkneemster] bij haar reactie op grief 1 onder meer als volgt gesteld:
    
    "Overigens is er geen enkele reden denkbaar, weliswaar heeft Lobeco het over gewetensbezwaren, waarom [Werkneemster] geen aanmeldingsformulier zou invullen. [Werkneemster] had daar, de feiten bewijzen dat helaas, alleen maar belang bij."
    
    2.7. Mede gelet op hetgeen hierboven sub 1.4. als mededelingen van [Werkneemster] is opgetekend, dient het hof te beoordelen of hetgeen [Werkneemster] aldus aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (hetgeen meer is dan in de inleidende dagvaarding is opgenomen) voldoende is ([Werkneemster] moet immers als eiseres voldoende stellen om tot toewijzing van haar vordering te kunnen komen), en ook voldoende is komen vast te staan (niet betwiste feiten worden als vaststaand aangemerkt), om Lobeco aansprakelijk te houden voor de schade die [Werkneemster] heeft geleden en zal lijden tengevolge van het niet tot stand zijn gekomen van de dekking onder de polis. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    
      3. Tussen partijen staat niet ter discussie dat NN [Werkneemster] als verzekerde onder de polis zou hebben geaccepteerd indien zij daartoe binnen 45 dagen na indiensttreding bij Lobeco bij NN zou zijn aangemeld. 
      Voorts is niet in geschil dat NN [Werkneemster] als verzekerde heeft geweigerd omdat zij aldaar pas (lang) na het verstrijken van voormelde 45 dagen is aangemeld. 
      Evenmin is de omvang van hetgeen de rechtbank heeft toegewezen (los van Lobeco's aansprakelijkheid) in geschil.
    
    
    
      4. Lobeco heeft bij memorie van grieven - naar het oordeel van het hof terecht - opgemerkt dat [Werkneemster] Lobeco's stelling dat zij [Werkneemster] bij indiensttreding het aanmeldingsformulier voor de WAO-hiaatverzekering heeft verstrekt, niet heeft weersproken (ook niet bij gebrek aan wetenschap). Het hof leest in de nadien door [Werkneemster] ingediende processtukken zodanige betwisting evenmin. Derhalve houdt het hof het ervoor dat zij het formulier bij indiensttreding heeft ontvangen. 
      Voort heeft Lobeco gesteld (conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 3.) dat alle werknemers er bij indiensttreding op worden gewezen dat zij het aanmeldingsformulier zo spoedig mogelijk bij Lobeco moeten inleveren, dit in verband om het verkrijgen van dekking. [Werkneemster] heeft niet weersproken dat die mededeling aan haar is gedaan, zodat het hof het ervoor houdt dat dit is geschied, en wel - nu daaromtrent verder niet is gesteld of gebleken - mondeling.
    
    
    5. Partijen verschillen van mening of Lobeco met het op de hiervoor sub 4. omschreven wijze "aanbieden" van de WAO-hiaatverzekering - dat er verder enige actie van de kant van Lobeco is genomen behalve nadat het daarvoor al veel te laat was, is gesteld noch gebleken, zodat het hof het ervoor houdt dat daarvan geen sprake is geweest - aan haar verplichtingen jegens [Werkneemster] heeft voldaan. Lobeco meent van wel, [Werkneemster] is van mening dat op Lobeco een (veel) verdergaande zorgplicht rustte.
    
    6. Naar het oordeel van het hof had van Lobeco in dit geval meer mogen worden verwacht dan waaraan zij heeft voldaan, dit in verband met het volgende.
    
    6.1. Gesteld noch gebleken is dat Lobeco [Werkneemster] er (mondeling of schriftelijk) op heeft gewezen dat bij aanmelding na 45 dagen na indiensttreding geen acceptatieplicht voor NN meer van toepassing was en dat het dus van belang was dat binnen die termijn werd aangemeld. De opmerking van Lobeco "Ten overvloede worden alle werknemers nog gewezen op het belang van dit formulier en het inleveren daarvan" (punt 4 van de memorie van grieven) is in dit verband te algemeen en daarmee onvoldoende.
    
    6.2. Uit het door Lobeco bij akte overlegde aanmeldingsfomulier (met het logo van alleen Lobeco - dus niet dat van NN - daarop, zoals dat ook op de arbeidsovereenkomst en de door [Werkneemster] bij memorie van antwoord overgelegde brief van Lobeco aan van 24 oktober 2001 voorkomt) blijkt evenmin van (het belang van) voormelde termijn van 45 dagen. 
    
    6.3. Het enige document waaruit die termijn blijkt is de polis, doch die is volgens Lobeco's stellingen (zie hierboven sub 2.4. bij productie 3) geen onderdeel van het setje dat bij indiensttreding wordt overhandigd (het hof laat overigens in het midden of dit dan voldoende zou zijn geweest). 
    
    6.4. Onder deze omstandigheden, waaronder met name het niet meegedeeld hebben van het na 45 dagen vervallen van de acceptatieplicht van NN, lag het - mede gelet op het bepaalde in artikel 7:611 BW - op de weg van Lobeco om ruim binnen de termijn van 45 dagen te verifiëren of [Werkneemster] al was aangemeld en - zo neen - om haar te vragen of zij afzag van de (onweersproken volgens de CAO voor haar verplichte) deelneming aan de WAO-hiaatverzekering en - indien daarop niet een bevestigend antwoord kwam - in ieder geval aan te dringen op tijdige inlevering van het aanmeldingsformulier.  
    
    6.5. Uit artikel 9.3.1 van de polisvoorwaarden (zie hierboven sub 1.3.) blijkt dat het aanmeldingsformulier ook met alleen een ondertekening door Lobeco bij NN had kunnen worden ingediend. De andersluidende stelling van Lobeco (zie hierboven sub 2.4. bij productie 4, laatste zin) heeft Lobeco onderbouwd met de stelling dat er geen sprake van verplichte deelneming zou zijn. Echter, dat sprake is van verplichte deelneming blijk uit de CAO (zie hierboven sub 1.2.) en dit is voorts door Lobeco uitdrukkelijk erkend, zowel bij de comparitie in eerste aanleg als bij memorie van grieven, zodat het hof aan de andersluidende stelling voorbij gaat. Derhalve had Lobeco [Werkneemster] ook simpelweg met een alleen door Lobeco ondertekend aanmeldingsformulier bij NN kunnen worden aanmelden; het hof begrijpt uit hetgeen hierboven sub 1.4. van de kant van [Werkneemster] is opgetekend (eerste drie regels) dat zij zich daarop ook beroept.
    
    6.6. Nu Lobeco niet heeft voldaan aan hetgeen hiervoor sub 6.4. als haar verplichting is aangemerkt is zij - nu ook de eenzijdige aanmelding als hiervoor sub 6.5. bedoeld achterwege is gebleven - jegens [Werkneemster] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
    
    7. Gelet op het voorgaande kan het feit dat [Werkneemster] niet van haar kant stappen heeft ondernomen om zeker te stellen dat zij werd aangemeld, haar niet zózéér worden toegerekend dat de nalatigheid van Lobeco daartegen wegvalt dan wel dat Lobeco's verplichting om de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden moet worden verminderd. De mogelijkheid voor werknemers om de acceptatieplicht van NN te kunnen benutten - en daarvoor moet deze op zijn minst tijdig kenbaar worden gemaakt - is naar het oordeel van het hof (in zijn algemeenheid) daarvoor een te zwaarwegend belang. Voorts speelt een rol dat het vanaf de aanvang van het dienstverband op het salaris inhouden van premie WAO hiaat en het als zodanig vermelden daarvan op de salarisspecificatie voor [Werkneemster] - gelet op de formulering van artikel 49 van de CAO - ook geen signaal gaf dat er reden was om tot actie over te gaan. Voor toepassing van de in artikel 6:101, eerste lid BW bedoelde billijkheidscorrectie of de in artikel 6:109 BW bedoelde matiging, heeft Lobeco onvoldoende gesteld.
    
    8. Hetgeen hierboven sub 2.5. en 2.6. is overwogen brengt mee dat het hof voldoende aannemelijk acht dat [Werkneemster] zou hebben gekozen voor - ingevolge de CAO voor haar verplichte - deelneming aan de WAO-hiaatverzekering indien Lobeco haar bij de overhandiging van het formulier mondeling of schriftelijk had gewezen op het na 45 dagen vervallen van de acceptatieplicht van NN en bij gebreke daarvan tijdig aan haar jasje zou hebben getrokken. Dat aan haar zijde sprake zou zijn van gewetensbezwaren daartegen is op geen enkele wijze gesteld, laat staan onderbouwd.
    
    9. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven niet slagen en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Daarbij past het om Lobeco te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 23 december 2004 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt Lobeco in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [Werkneemster] begroot op € 244,= aan verschotten en € 894,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.