ECLI:NL:RBAMS:2018:8281, Rechtbank Amsterdam, 15-11-2018, EA18-551
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: reorganisatie, sociaal plan, aftopping stimuleringspremie tot vroegpensioenleeftijd, leeftijdsdiscriminatie, aow-leeftijd, nietig beding, schade berekenen

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7026458  EA VERZ 18-551
      beschikking van:  15 november 2018 
      func.:  717
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster
      nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. P.F. Adolf
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: ABN AMRO
      gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
    
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan, primair tot veroordeling van ABN AMRO tot betaling van € 133.566,00 bruto (75% stimuleringspremie ex artikel 4 H IV van het Sociaal Plan 2016-2017), subsidiair tot veroordeling van ABN AMRO tot betaling van de transitievergoeding van € 79.000,00 bruto. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 16 oktober 2018 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. ABN AMRO is verschenen bij haar gemachtigde, vergezeld door [naam arbeidsjurist] (arbeidsjurist ABN AMRO) en [naam pensioenadviseur] (pensioenadviseur ABN AMRO). De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      De beschikking is bepaald op heden.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1954, is op 1 april 1971 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) ABN AMRO. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van Servicemedewerker II, en ontving een maandsalaris van € 2.206,67 bruto.
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] is in oktober 2016, nadat zij tengevolge een reorganisatie bij ABN AMRO boventallig is verklaard, in de mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO geplaatst.
    
    
      1.3.
      Op haar is de Sociaal Plan CAO 2016-2017 van ABN AMRO (nader te noemen het Sociaal Plan) van toepassing, afgesloten door ABN AMRO met de vakbonden FNV, CNV en de Unie.
    
    
      1.4.
      In dat Sociaal Plan is over de berekening van een bij vrijwillig vertrek in de drie maanden voorafgaand aan plaatsing in de mobiliteitsorganisatie te ontvangen stimuleringspremie opgenomen dat die bruto stimuleringspremie is gebaseerd op – zakelijk weergegeven – een bruto-maandsalaris per dienstjaar. 
    
    
      1.5.
      Indien na boventallig verklaring van een medewerking geen passende functie is gevonden wordt op grond van het Sociaal Plan de medewerker in de Mobiliteitsorganisatie geplaatst. Tijdens de plaatsing is de mobiliteitsorganisatie blijft de medewerker zoveel mogelijk aan het werk en is de medewerker verplicht een interne, passende functie te aanvaarden. 
    
    
      1.6.
      Ingevolge artikel IV onder 11 van het Sociaal Plan worden, wanneer een medewerker negen maanden in de mobiliteitsorganisatie geplaatst is geweest, voorbereidingen getroffen om de arbeidsovereenkomst na twaalf maanden in de mobiliteitsorganisatie te beëindigen, waarbij aan de medewerker 75% van de stimuleringspremie wordt aangeboden. Volgens dit artikel dienen de periode in de Mobiliteitsorganisatie en de stimuleringspremie als een gelijkwaardige voorziening zoals bedoeld in artikel 7:673b BW te worden beschouwd. 
    
    
      1.7.
      
        In artikel IV onder 5 staat over aftopping van de stimuleringspremie (nader te noemen de aftoppingsregeling) onder meer het volgende:
        
          “De bruto stimuleringspremie zal niet hoger zijn dan het bruto 
          Salaris,
           (…),tot de fictieve pensioendatum. Tot 1 januari 2018 wordt de fictieve pensioendatum  bepaald op basis van de gewogen gemiddelde pensioenleeftijd over drie periodes:
        
         pensioenleeftijd 62 jaar in de periode vanaf indiensttreding tot 1 januari 2006;
         pensioenleeftijd 63 jaar in de periode vanaf 1 januari 2006 (…) tot 1 januari 2014;
         pensioenleeftijd 67 jaar in de periode vanaf 1 januari 2014 (…) tot aan de fictieve pensioenleeftijd.
        
          Vanaf 1 januari 2018 wordt de fictieve pensioendatum bepaald op basis van de gewogen gemiddeld pensioenleeftijd over de volgende vier periodes:
        
         pensioenleeftijd 62 jaar in de periode vanaf indiensttreding tot 1 januari 2006;
         pensioenleeftijd 63 jaar in de periode vanaf 1 januari 2006 (…) tot 1 januari 2014;
         pensioenleeftijd 67 jaar in de periode vanaf 1 januari 2014 (…) tot aan de fictieve pensioenleeftijd.
         pensioenleeftijd van 68 jaar in de periode vanaf 1 januari 2018 (…) tot aan de berekende fictieve pensioenleeftijd  (…)”. 
      
    
    
      1.8.
      Nadat de arbeidsovereenkomst door ABN AMRO met toestemming van haar ontslagadviescommissie is opgezegd is [verzoekster] per 1 april 2018 uit dienst gegaan. 
    
    
      1.9.
      Op grond van de aftoppingsregeling is de stimuleringspremie voor [verzoekster] op nihil gesteld. Haar fictieve pensioendatum is namelijk 1 september 2016 en derhalve gelegen voordat zij uit dienst is gegaan. 
    
    
      1.10.
      Volgens een berekening van het pensioenfonds zou [verzoekster] , als zij per 1 april 2018 aanspraak had gemaakt op haar pensioen, een levenslang ouderdomspensioen ontvangen ter hoogte van 99% van haar laatstverdiende pensioengevend inkomen. Indien [verzoekster] , na uitdiensttreding per 1 april 2018,  pas op haar AOW-datum (19 oktober 2020) aanspraak zou maken op haar pensioen zou zij een pensioenniveau hebben van 116% van haar laatstverdiende pensioengevend inkomen.  
    
    
      1.11.
      
        [verzoekster] ontvangt thans een werkeloosheidsuitkering ter hoogte van 70% van haar laatst genoten salaris.  
    
    
      1.12.
      
        [verzoekster] heeft ABN AMRO bij brief van 27 maart 2018 verzocht om betaling van 70% van de in het Sociaal Plan opgenomen stimuleringspremie. Subsidiair heeft zij om uitbetaling van de transitievergoeding verzocht. Nadat ABN AMRO negatief op dit verzoek heeft gereageerd heeft [verzoekster] op 28 mei 2018  bezwaar tegen deze afwijzende beslissing voorgelegd aan de geschillencommissie Sociaal Plan, welke geschillencommissie de behandeling heeft aangehouden. 
    
  
  
    Verzoek en verweer
    2. [verzoekster] verzoekt, om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABN AMRO te veroordelen tot:
    
      
        primair betaling van € 133.566,00 bruto aan 75% stimuleringspremie ex artikel 4 H IV van het Sociaal Plan 2016-2017, vermeerderd met de rente daarover vanaf 1 april 2018;
      
        subsidiair betaling van de wettelijke transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ad € 79.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente per 1 april 2018;
      
        primair en subsidiair betaling van de proceskosten.
    
    3. [verzoekster] voert ter onderbouwing van haar verzoek aan dat de aftopping van de stimuleringspremie tot nihil in strijd is met de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en als nietig buiten toepassing moet blijven. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van die strekking (ECLI:NL:RBAMS:2017:906). [verzoekster] stelt dat zij haar werkzame leven graag voort had willen zetten maar door het ontslag nu aangewezen is op een WW-uitkering van 70% van het laatstgenoten loon zonder enige ontslagvergoeding na 47 jaar dienstverband. De regeling voor werknemers vanaf 62 jaar steekt schril af bij de riante stimuleringspremie voor werknemers tot die leeftijd.     
    4. [verzoekster] stelt subsidiair dat ABN AMRO op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 79.000,00. Alleen als in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling voor werknemers een gelijkwaardige voorziening is opgenomen is er geen aanspraak op de transitievergoeding. De afgetopte stimuleringspremie, die in het geval van [verzoekster] op nihil uitkomt plus de periode in de mobiliteitsorganisatie (met arbeidsverplichting), is niet gelijkwaardig aan het netto equivalent van een transitievergoeding van € 79.000,00, zodat geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening. 
    5. ABN AMRO heeft allereerst verzocht de verdere behandeling van de zaak aan te houden. ABN AMRO is het niet eens met de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 25 september 2018, waarin in twee zaken van andere voormalig ABN AMRO medewerkers is beslist dat het leeftijdsonderscheid in de aftoppingsregeling niet objectief gerechtvaardigd was, en zij overweegt cassatie. In afwachting van de beslissing in cassatie (te gaan) vraagt zij om aanhouding van de zaak. In deze procedure kunnen die uitspraken niet leidend zijn omdat het in deze zaak toepasselijk Sociaal Plan de aftoppingsleeftijd wordt bepaald op basis van gewogen gemiddelde pensioenleeftijden over vier verschillende periodes en de systematiek voor aftopping dus een hele andere is. 
    6. ABN AMRO voert gemotiveerd verweer. Zij voert aan – samengevat – dat de sociale partners bij het bepalen van de doelen die zij nastreven en de wijze waarop zij dat willen doen in een regeling als het Sociaal Plan over een ruimte beoordelingsmarge beschikken zodat slechts terughoudend getoetst kan worden. De aftoppingsregeling in het Sociaal Plan dient een legitiem doel en vormt een passend en noodzakelijk middel ter bereiking van dat doel, als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub c WGBLA. De primaire vordering van [verzoekster] dient dan ook te worden afgewezen. 
    7. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek stelt ABN AMRO dat de voorzieningen uit het Sociaal Plan moeten worden beschouwd als een gelijkwaardige voorziening, zoals door de sociale partners in het Sociaal Plan ook is bepaald. De gelijkwaardigheid van deze voorziening moet volgens de rechtspraak terughoudend worden getoetst. Of de voorziening gelijkwaardig is moet bovendien worden beoordeeld op collectief niveau. Ook dient rekening te worden gehouden met de kosten van de 19 maanden dat [verzoekster] in de Mobiliteitsorganisatie was geplaatst: in stand houden Mobiliteitsorganisatie kost per werknemer € 16.000,00, loon [verzoekster] € 59.341,84 bruto, pensioenopbouw € 17.635,18 bruto. ABN AMRO doet in dat verband ook een beroep op artikel 7:673b BW. 
    8. Hetgeen verder is aangevoerd zal - voor zover relevant - hierna bij de beoordeling verder aan de orde komen.
  
  
    Beoordeling 
    
    9. De kantonrechter ziet geen aanleiding de behandeling van de zaak aan te houden. Tegenover het door ABN AMRO gestelde belang om een eventueel in te stellen cassatie af te wachten in een soortgelijke zaak staat het belang van [verzoekster] om op korte termijn uitsluitsel te krijgen over haar financiële situatie na de uitdiensttreding bij ABN AMRO. Er zijn door ABN AMRO onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om af te wijken van het beginsel dat een rechtzoekende als [verzoekster] recht heeft binnen een redelijke termijn een uitspraak te krijgen.
    10. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de aftoppingsregeling leidt tot een verboden onderscheid op grond van leeftijd. Niet ter discussie staat dat de aftoppingsregeling onderscheid maakt naar leeftijd als bedoeld in artikel 1 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). Volgens [verzoekster] is dit een direct onderscheid terwijl ABN AMRO het kwalificeert als een indirect onderscheid maar dat maakt voor de uitkomst van de zaak verder geen verschil. Gelet op de standpunten van partijen en de eerdere rechterlijke uitspraken zal tot uitgangspunt worden genomen dat dit onderscheid naar leeftijd een legitiem doel dient, te weten om een eerlijke en rechtvaardige verdeling te bewerkstelligen van de niet onbeperkt beschikbare middelen over allen die zijn betrokken bij de ABN AMRO ontslagronde waarop het Sociaal Plan ziet. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of in het geval van [verzoekster] het gekozen middel om het doel te bereiken, te weten toepassing van de aftoppingsregeling, passend en noodzakelijk is als bedoeld in artikel 7, lid 1 onder c WGBLA. De aftoppingsregeling is passend te achten indien de verwachting gerechtvaardigd is  dat door toepassing daarvan het doel - in de kern een eerlijke en rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen over alle bij het ontslag betrokkenen - gerealiseerd wordt. Voor de vraag of de aftoppingsregeling noodzakelijk is moet worden beoordeeld of het doel te bereiken is zonder dat onderscheid naar leeftijd te maken en of het doel niet te bereiken is door een minder vergaand middel, waarbij geen sprake is van onderscheid. 
    11. Van belang bij de verdere beoordeling is dat het Sociaal Plan, waar de aftoppingsregeling deel van uit maakt, tussen ABN AMRO en de vakbonden tot stand is gekomen. Terecht heeft ABN AMRO opgemerkt dat door het HvJ EU bij herhaling is overwogen dat de sociale partners een ruime beoordelingsmarge hebben bij het bepalen van de maatregelen waarmee gekozen doelstellingen van sociaal beleid kunnen worden verwezenlijkt. Die ruime beoordelingsmarge van de sociale partners heeft de kantonrechter bij de hierna volgende overwegingen tot uitgangspunt genomen. 
    12. Volgens ABN AMRO hebben de sociale partners er voor gekozen in het Sociaal Plan de stimuleringspremie niet af te toppen op de inkomensderving tot de AOW-leeftijd maar tot de fictieve pensioenleeftijd. De fictieve pensioendatum verschilt per werknemer maar ligt sowieso niet lager dan 62 jaar. De reden voor de keuze voor die fictieve pensioenleeftijd is dat ABN AMRO in overleg met de vakbonden bij de wijzigingen van het pensioenstelsel vanaf 2000 zodanige stortingen in de pensioenpot heeft gedaan dat het, ondanks de stelselherziening, mogelijk blijft om ruim voor het bereiken van de AOW-leeftijd aanspraak te maken op een pensioenuitkering. De pensioenopbouw, nodig voor een redelijk pensioen, wordt op het moment van het bereiken van de fictieve pensioenleeftijd bereikt. De hoogte van het pensioen bij het bereiken van de fictieve pensioenleeftijd bedraagt namelijk tenminste 75% van het laatstgenoten pensioengevend salaris, terwijl een pensioen ter hoogte van 66,28 % van het laatstgenoten pensioengevend salaris al als redelijk dient te worden aangemerkt, aldus ABN AMRO.  
    13. Boventallige werknemers van ABN AMRO, op wie de aftoppingsregeling niet van toepassing is, ontvangen nadat aan het eind van de periode in de mobiliteitsorganisatie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, op grond van het Sociaal Plan 75% van de stimuleringspremie, berekend met als uitgangspunt ongeveer 1 maandsalaris per dienstjaar. Volgens ABN AMRO komt de stimuleringspremie, als die niet wordt afgetopt, in alle gevallen op een hoger bedrag dan de transitievergoeding uit. Alleen bij boventallig verklaarde werknemers van ABN AMRO, waarvan het salaris in de periode tussen uitdiensttreding en het bereiken van hun fictieve pensioendatum minder is dan de stimuleringspremie, wordt op grond van de aftoppingsregeling de stimuleringspremie afgetopt. De uitwerking van die aftoppingsregeling is dat met name oudere werknemers geen of nauwelijks  financiële compensatie krijgen voor het feit dat zij tegen hun zin vroegtijdig uit dienst gaan. Zij hebben weliswaar een inkomens-vervangende uitkering doordat zij kunnen kiezen om in plaats van een WW-uitkering ter hoogte van 70% van hun laatstgenoten salaris hun pensioen reeds uit te laten keren (tenminste 75% van het laatstgenoten pensioengevend salaris) vanaf de fictieve pensioendatum, maar zowel WW als (vervroegde) pensioenuitkering zijn lager dan het genoten salaris. Belangrijk is ook dat wanneer de oudere werknemers eerder dan vanaf de AOW leeftijd aanspraak maken op pensioen de pensioenuitkering over de gehele periode dat pensioen wordt genoten omlaag gaat.
    14. Naar het oordeel van de kantonrechter is het is niet per definitie onrechtvaardig of onredelijk dat door de sociale partners in het Sociaal Plan gezocht is naar de mogelijkheid rekening te houden met het feit dat vanaf de fictieve pensioendatum een inkomen van tenminste 75% van het laatstgenoten pensioengevend salaris beschikbaar is voor oudere werknemers. De wijze waarop dat in de aftoppingsregeling is gebeurd is echter niet als passend en noodzakelijk aan te merken. De oudere werknemers, die de fictieve pensioendatum kort na uitdiensttreding of reeds voor uitdiensttreding hebben bereikt, worden immers op geen enkele wijze gecompenseerd voor het financieel nadeel dat zij lijden doordat zij tegen hun wil niet langer bij ABN AMRO in dienst zijn. Zij hebben bij uitdiensttreding een inkomensachteruitgang van 30% als zij een WW-uitkering aanvragen en als zij eerder dan de AOW-leeftijd aanspraak op pensioen maken worden ze geconfronteerd met een achteruitgang van de hoogte van hun pensioenuitkering tot het eind van hun leven. Dat de pensioenregeling in verhouding tot andere pensioenregelingen goed is en alle werknemers in ieder geval 75% van hun laatstgenoten pensioengevend salaris ontvangen als pensioen doet daar niet aan af. Als de oudere werknemers wel in dienst waren gebleven was hun pensioenuitkering sowieso hoger geweest, ook omdat er dan nog pensioen werd opgebouwd in die periode. De aftoppingsregeling in het Sociaal Plan biedt op geen enkele wijze compensatie voor de in redelijkheid te verwachten inkomensachteruitgang voor de oudere werknemers terwijl jongere werknemers, met een beter arbeidsmarktperspectief, 75% van de royale stimuleringspremie ontvangen. Onder die omstandigheden is het middel (de aftoppingsregeling) om het doel (redelijk en rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen over alle door het ontslag getroffenen) te bereiken niet passend. 
    15. Dat [verzoekster] en de andere oudere werknemers nadat zij boventallig zijn verklaard nog een periode van tenminste een jaar in de mobiliteitsorganisatie zijn geplaatst doet aan het voorgaande niet af nu de jongere werknemers ook in de mobiliteitsorganisatie werden geplaatst en daarna nog 75% van de stimuleringspremie ontvingen.   
    16. De kantonrechter merkt nog het volgende op. Dat in het onderhavige Sociaal Plan de aftoppingsleeftijd wordt bepaald op basis van gewogen gemiddelde pensioenleeftijden over vier verschillende periodes en de systematiek voor aftopping dus een andere is dan in eerdere zaken is door ABN AMRO onvoldoende geconcretiseerd. Ook in dit Sociaal Plan wordt de stimuleringspremie (regelmatig tot nihil) afgetopt indien het salaris vanaf uitdiensttreding tot aan de fictieve pensioendatum lager is dan de stimuleringspremie. Het gaat daarbij altijd overwerknemers, ouder dan 62 jaar.
    17. Het voorgaande betekent dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met de WGBLA en als nietig buiten beschouwing moet worden gelaten. 
    18. In lijn met hetgeen het Gerechtshof Amsterdam in haar arrest van 25 september 2018 (zaaknummer 200.215.151/01) heeft overwogen is aannemelijk dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoekster] 75% van de stimuleringspremie, een bedrag van € 133.566,00 bruto, ontvangt. Dat bedrag is aanzienlijk meer dan zij zou hebben verdiend wanneer zij tot aan de AOW-leeftijd (oktober 2020) door had gewerkt, zelfs indien rekening wordt gehouden met de kosten van pensioenopbouw over die periode. In overeenstemming met genoemd arrest is om de vordering van [verzoekster] toe te wijzen tot het bedrag dat zij aan inkomen derft tot aan haar AOW-leeftijd en/of aan pensioenschade lijdt doordat zij tussen april 2018 en oktober 2020 geen verder pensioen opbouwt. Daarbij zou rekening kunnen worden gehouden met de toegekende WW-uitkering, danwel uit arbeid ontvangen inkomsten. Partijen hebben zich er niet expliciet over uitgelaten op welke wijze de berekening van een aan [verzoekster] toe te kennen vergoeding zou moeten plaatsvinden als er aanleiding is de stimuleringspremie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te matigen. Het ligt in de reden dat partijen met elkaar in overleg treden en kijken of zij hier onderling uit kunnen komen. Mocht dat niet lukken dan dient ABN AMRO op 14 december 2018 een akte te nemen waarin zij een goed onderbouwde berekening van voornoemde pensioen- en/of inkomensschade geeft, waarop [verzoekster] vervolgens mag reageren. 
    19. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      stelt ABN AMRO tot uiterlijk 14 december 2018 in de gelegenheid een akte te nemen zoals hiervoor onder overweging 18 is overwogen, waarna [verzoekster] vier weken de tijd krijgt om een antwoord akte te nemen;
      
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.M. Patijn, kantonrechter en op 15 november 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter