ECLI:NL:RBROT:2012:BY8720, Rechtbank Rotterdam, 06-07-2012, 1348120
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst. Geen passende functie voor werkneemster binnen bedrijf, aldus werkgeefster. Werkneemster is lid van de OR. Het verzoek houdt hiermee verband. Werkgeefster heeft niet aannemelijk gemaakt dat geen passende functie voor werkneemster voorhanden is

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie [vestigingsplaats]
    
    beschikking ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek
    
    in de zaak 
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. drs. L.N. Schallenberg,
    
     
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. L. van Luipen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerster]”.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:
      •	het verzoekschrift, met bijlagen;
      •	het verweerschrift, met bijlagen;
      •	de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotitie
            aan de zijde van [verzoekster];
      •	de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotitie
            aan de zijde van [verweerster].
    
    
    
      1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op vrijdag 15 juni 2012, in aanwezigheid van [A] namens [verzoekster] bijgestaan door de gemachtigde 
      mr. Schallenberg en [verweerster] bijgestaan door haar gemachtigde mr. Van Luipen.
    
    
    1.3 De uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden.
    
    2. De feiten
    
    De kantonrechter ontleent aan de processtukken en aan hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld de hierna opgesomde feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door één van de partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden.
    
    2.1 [verweerster], geboren op [geboortedatum], is sedert 1 december 2006 bij [verzoekster] in dienst, laatstelijk in de functie van SOx Consultant.
    
    2.2 Het loon van [verweerster] bedraagt thans €?6.288,42 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en een dertiende maand.
    
    2.3 [verweerster] is op 25 mei 2010 toegetreden tot de ondernemingsraad van [verzoekster]. Deze benoeming geldt voor een periode van vier jaar. 
    
    2.4 Per 1 september 2010 is [verweerster] aangesteld in de tijdelijke positie van SOx Consultant op het SOx project in Rotterdam. 
    
    2.5 [verzoekster] heeft [verweerster] bij haar aanstelling in de functie van SOx consultant bij brief van 16 november 2010 onder meer het volgende medegedeeld:
    
    “(..) When the SOX project is completed and as a result your temporary assignment comes to an end, we will evaluate the availability of a suitable position for you. We may in de absence thereof, however, need to terminate your employment with the company. (..)”
    
    2.6 [verweerster] heeft in haar e-mail van 26 november 2010 aan [verzoekster] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      “(..) I understand and accept that in case we do not find another suitable position for me within the Group after SOX project is completed, I may be laid-off. 
      I understand and accept we can start looking for another suitable position for me before SOX Project is completed and that no minimum or maximum time period is defined to determine a deadline for this other position research.(..)”
    
    
    2.7 Bij brief van 29 maart 2012 heeft [verzoekster] aan [verweerster] medegedeeld dat het SOx project zal worden beëindigd per 31 maart 2012. Voorts heeft [verzoekster] aan [verweerster] medegedeeld dat er geen passende functie voor [verweerster] voorhanden is en dat zij beëindiging met wederzijds goedvinden nastreeft.
    
    2.8 [verweerster] heeft in de periode februari 2012 tot op heden op diverse interne vacatures binnen [verzoekster] gesolliciteerd en heeft meerdere sollicitatieprocedures doorlopen. Geen van haar sollicitaties heeft tot herplaatsing geleid. 
    
    2.9 Bij brief van 2 april 2012 heeft [verzoekster] [verweerster] te kennen gegeven dat zij per 1 april 2012 is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en dat het haar toegestaan is om één keer per week aanwezig te zijn op het kantoor van [verzoekster] voor OR-werkzaamheden en het zoeken naar een passende functie. 
     
    3. Het verzoek en de grondslag daarvan
    
    3.1 [verzoekster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden wegens gewichtige redenen, welke gelegen zijn in een verandering van omstandigheden welke van dien aard is, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of wel na korte tijd dient te eindigen, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerster] van € 22.009,47 bruto.
    
    3.2 [verzoekster] voert ter staving van dat verzoek aan dat de tijdelijke functie van [verweerster] is komen te vervallen. Het SOx project waar [verweerster] op werkt is per 31 maart 2012 tot een einde gekomen en er zijn geen passende functies beschikbaar voor [verweerster]. In de nabije toekomst wordt ook geen passende vacante functie verwacht. 
    
    3.3 [verzoekster] heeft [verweerster] een voorstel voor een minnelijke beëindiging gedaan op 11 april 2012. [verweerster] heeft dit voorstel afgeslagen. Van [verzoekster] kan niet verwacht worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] nog langer laat voortduren. 
    
    3.4 Hetgeen [verzoekster] verder nog heeft gesteld in haar verzoekschrift zal, voor zover dit relevant is voor de uitkomst van het procedure, onder de beoordeling van het verzoek worden behandeld. 
    
    4. Het verweer
    
    4.1 Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair, bij toewijzing van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, tot toekenning aan [verweerster] van een vergoeding van € 226.383,12 bruto, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
    
    4.2 [verweerster] heeft tegen toewijzing van het verzoek gemotiveerd verweer gevoerd. Ze beroept zich daarbij allereerst op de aan haar toekomende ontslagbescherming als lid van de ondernemingsraad van [verzoekster]. [verweerster] heeft aangevoerd dat er een duidelijk verband bestaat tussen haar lidmaatschap van de OR en het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] wordt benadeeld uit hoofde van haar lidmaatschap van de OR. Het verzoek dient te worden afgewezen gelet op de reflexwerking van het opzegverbod wegens een OR-lidmaatschap ex artikel 7:670 lid 4 BW. 
    
    4.3 Bovendien betwist [verweerster] dat er geen passende functie voorhanden is. [verweerster] heeft aangevoerd dat haar andere collega’s in het SOx project wel zijn herplaatst, maar dat [verzoekster] geen enkele moeite heeft gedaan om haar te herplaatsen. Verder heeft [verzoekster] externe kandidaten aangenomen voor functies waarvoor [verweerster] haar belangstelling kenbaar heeft gemaakt. [verzoekster] heeft zelf geen enkele herplaatsingsinspanning gedaan en heeft [verweerster] zelf alle moeite laten doen om vacante functies te achterhalen en om deze te verwerven. [verzoekster] heeft het [verweerster] moeilijk gemaakt om zelf haar herplaatsing te regelen, doordat zij [verweerster] op non-actief heeft gesteld. 
    
    4.4 Hetgeen [verweerster] verder nog heeft aangevoerd in haar verweerschrift zal, voor zover dit relevant is voor de uitkomst van het procedure, onder de beoordeling van het verzoek worden behandeld. 
     
    5. De beoordeling
    
    5.1 De kantonrechter dient zich ervan te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. 
    
    5.2 Op grond van artikel 7:670 lid 4 BW geniet een OR-lid ontslagbescherming indien de opzegging samenhangt met zijn of haar OR-activiteiten. Die ontslagbescherming kan slechts gepasseerd worden indien er sprake is van andere omstandigheden die gewichtige redenen vormen voor ontbinding. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op de vraag of het einde van het dienstverband wordt nagestreefd wegens een of meer van de in artikel 7:670 BW genoemde omstandigheden, en zo ja, of dan niet toch ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is omwille van zwaarwegende omstandigheden.
    
    5.3 Bij de beoordeling van de vraag of het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen indien het verzoek verband houdt met een wettelijk opzegverbod, is naast de vraag of het einde van het dienstverband wordt nagestreefd uitsluitend wegens een of meer van de in artikel 7:670 BW genoemde omstandigheden, ook van belang de vraag of die omstandigheden mede een rol spelen bij het besluit van de werkgever om het dienstverband te beëindigen. 
    
    5.4 [verzoekster] heeft gesteld dat het ontbindingverzoek, hoewel er fricties zijn ontstaan tussen [verweerster] en leden van de OR, geen verband houdt met enig opzegverbod. [verzoekster] volhardde ook tijdens de mondelinge behandeling bij haar stelling dat het verzoek is ingegeven door het verval van de functie en het niet voorhanden zijn van andere geschikte functies voor [verweerster]. Gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerster] op dit punt ligt het op de weg van [verzoekster] om aannemelijk te maken dat het onderhavige ontbindingsverzoek géén verband houdt met de opstelling van [verweerster] in haar hoedanigheid van OR-lid. Hierin is zij niet geslaagd. 
    
    
      5.5 Immers, op grond van de stellingen van partijen staat voldoende vast dat er fricties zijn ontstaan tussen [verweerster] en leden van de OR vanwege de opstelling van [verweerster] in de OR. Uit het verweer van [verweerster] leidt de kantonrechter af dat zij een actieve opstelling heeft gehad in de OR en onder meer de aandacht heeft gevestigd op de bonussen van de CEO van [verzoekster], hetgeen [verzoekster] niet heeft weersproken. Voorts heeft [verweerster] als onweersproken aangevoerd dat zij zich heeft bezighouden met het feit dat [verzoekster] Nederland haar werknemers voor het verkopen van vakantiedagen en overwerkuren te weinig heeft betaald en dat zij dit bij de directie heeft neergelegd. [verweerster] heeft in haar verweerschrift nog een aantal van haar andere OR-bezigheden opgesomd. De opstelling van [verweerster] werd haar binnen de OR door haar collega-raadsleden niet in dank afgenomen, wat blijkt uit de door [verweerster] overgelegde e-mailwisseling tussen haar en leden van de OR, en meer in het bijzonder de notulen van de vergadering van 12 december 2011 waarin staat dat zij erop aandrongen dat [verweerster] zich zou terugtrekken uit de OR. Voorts blijkt uit de notulen dat de overige OR-leden hebben gedreigd met zelf uit de OR te stappen indien [verweerster] niet vrijwillig haar functie als OR-lid zou neerleggen. Er was dus duidelijk sprake van frictie tussen [verweerster] en de andere OR-leden die de samenwerking binnen de OR heeft bemoeilijkt. Verder heeft [verweerster] als onweersproken aangevoerd dat [verzoekster], in de persoon van de heer [B] (HR-manager), getracht heeft haar via een juridische procedure uit de OR te zetten, dan wel de mogelijkheden daartoe heeft onderzocht. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de conflicten tussen [verweerster] en de overige OR leden geen “interne” aangelegenheid binnen de OR zijn gebleven, maar dat [verzoekster] hierin op HR-niveau bemoeienis heeft gehad. 
      5.6 [verweerster] heeft verder aangevoerd dat zij herhaaldelijk gesolliciteerd heeft op interne vacatures binnen [verzoekster], maar dat zij iedere keer weer werd afgewezen. Gevraagd naar de redenen waarom dit steeds met [verweerster] gebeurde, was [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling niet in staat hier een afdoende verklaring voor te geven, behalve dat [verweerster] niet over de vereiste capaciteiten zou beschikken. Echter, deze stelling heeft [verweerster] op diverse punten gemotiveerd weersproken. Mevrouw [A] van [verzoekster] heeft voorts tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het bij interne sollicitaties niet mogelijk is om “je verleden te wissen” en dat “je niet met een schone lei kunt beginnen”. In dit verband heeft [A] ook verklaard dat de kritiekpunten op [verweerster] in haar sollicitaties steeds teruggekomen zijn. Deze kritiek die door [A] aangehaald wordt, kan niet zien op het functioneren van [verweerster] in de functie van SOx consultant. Uit de door [verweerster] overgelegde verslagen van functioneringsgesprekken blijkt namelijk dat [verweerster] goed presteerde. Niet valt uit te sluiten dat de door [A] genoemde kritiek betrekking heeft gehad op de werkwijze van [verweerster] binnen de OR en de klachten van haar mede OR-leden hieromtrent. Voorts valt niet uit te sluiten dat deze kritiek haar wel degelijk heeft achtervolgd bij het intern solliciteren naar een passende functie en dat dit waarschijnlijk ook een rol heeft gespeeld bij de keuze om [verweerster] iedere keer weer te passeren voor een andere functie. 
    
    
    5.7 Het feit dat [verzoekster] op HR-niveau bemoeienis heeft gehad in de conflicten die zijn gerezen tussen [verweerster] en haar collega-raadsleden en getracht heeft om [verweerster] uit de OR te plaatsen, in combinatie met het feit dat collega’s van [verweerster] wel met succes zijn herplaats en dat [verzoekster] externe kandidaten geplaatst heeft op functies waarvoor zij haar belangstelling kenbaar heeft gemaakt, bevestigen de kantonrechter in zijn vermoeden dat de conflicten binnen de OR vanwege de werkwijze en de houding van [verweerster] wel doorwerking hebben gehad in de interne sollicitatieprocedures die [verweerster] heeft doorlopen, te meer nu uit de verklaring van [A] blijkt dat de conflictsituatie die het OR werk van [verweerster] met zich heeft gebracht haar steeds is blijven achtervolgen. Met hetgeen zij heeft gesteld is [verzoekster] er niet in geslaagd dit vermoeden te weerleggen. Een en ander leidt dan ook tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat het verzoek van [verzoekster] verband houdt met een opzegverbod. Het verzoek dient daarom afgewezen te worden, tenzij er sprake is van andere zwaarwegende redenen dat die ontbinding van de arbeidsovereenkomst niettemin rechtvaardigen.
    
    5.8 De vraag of er zich andere bijzondere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor ontbinding en wel zodanig dat die omstandigheden de ontslagbescherming opzij zetten, moet ontkennend worden beantwoord. 
    
    5.9 [verzoekster] verwijst in haar verzoekschrift naar de email van [verweerster] van 26 november 2010. [verweerster] geeft in haar email aan dat zij begrijpt en aanvaardt dat zij ontslagen kan worden als voor haar na beëindiging van het SOx project geen passende alternatieve functie gevonden kan worden. Hiermee doet zij geen afstand van ontslagbescherming. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij al het mogelijke doet om een werknemer, bij het vervallen van diens functie, een andere, passende functie te bieden. In het onderhavige geval geldt dit te meer nu [verzoekster] in haar brief van 16 november 2010 zelf spreekt over de mogelijkheid tot het vinden van een passende functie voor [verweerster]. De herplaatsing van [verweerster] na beëindiging van het SOx project is dus kennelijk het uitgangspunt geweest.
    
    5.10 [verzoekster] heeft gesteld dat er geen passende functies voorhanden zijn voor [verweerster]. De vraag die nu rijst is of [verzoekster] zich in haar zoektocht naar het vinden van een passende functie voor [verweerster] voldoende heeft ingespannen. [verweerster] heeft in haar verweerschrift uitvoerig uiteengezet dat er binnen [verzoekster] wel degelijk functies zijn die aansluiten op haar profiel en heeft haar standpunt onderbouwd met het organogram van [verzoekster] van 12 juni 2012. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat zij op verschillende functies binnen [verzoekster] gesolliciteerd heeft en dat zij steeds zonder duidelijke reden is afwezen. Hoewel het op haar weg had gelegen, heeft [verzoekster] hiertegen geen steekhoudend verweer gevoerd, zodat het aannemelijk is dat er binnen [verzoekster] functies aanwezig waren of zijn die aansluiten op het profiel van [verweerster]. 
    
    5.11 Ook heeft [verweerster] aangevoerd dat de andere collega’s wel herplaatst zijn en dat [verzoekster] externe kandidaten geplaatst op functies waarvoor zij haar belangstelling kenbaar heeft gemaakt. Ook dit heeft [verzoekster] niet voldoende gemotiveerd weersproken. [A] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat dit tijdelijke vervulling van functies betrof. Echter, niet valt in te zien waarom zij [verweerster] deze functies niet tijdelijk liet vervullen, doch externe krachten hiervoor heeft aangetrokken. De conclusie moet dan ook zijn dat [verzoekster] zich onvoldoende heeft ingespannen om [verweerster] te herplaatsten binnen haar onderneming. Nu andere redenen dan het vervallen van de functie en het mislukken van de poging tot herplaatsing niet zijn gesteld, is er onvoldoende grond voor de toewijzing van het verzoek. Het verzoek van [verzoekster] zal daarom worden afgewezen.
    
    5.12 [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    6. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek van [verzoekster] af;
    
    veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 1.500,00 aan salaris voor haar gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.