ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0809, Gerechtshof Leeuwarden, 03-04-2012, 200.064.697/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag niet kennelijk onredelijk enkel omdat geen financiële vergoeding is aangeboden. Werkgever heeft in redelijkheid kunnen besluiten tot bedrijfsbeëindiging.

Arrest d.d. 3 april 2012
      Zaaknummer 200.064.697/01
      (zaaknummer rechtbank: 295540 CV EXPL 09-9046)
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. drs. K.O. de Jongh, kantoorhoudende te Buitenpost,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[B.V. 1],
      	gevestigd te Leeuwarden,
      hierna te noemen: [B.V. 1],
      2.	[B.V. 2],
      	gevestigd te Leeuwarden,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 december 2009 en op  16 februari 2010 door de sektor kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 mei 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 16 februari 2010 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 11 mei 2010.
    
    
    Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden moge behagen:
    
    
      1.	Het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden 
       	van 26 februari 2010 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de heer 
       	[appellant] alsnog toe te wijzen.
    
    
    
      2.	[B.V. 2] en [B.V. 1] te veroordelen in de kosten van de 
       	procedures in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[appellant] niet-ontvankelijk dient te verklaren in het hoger beroep en het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Leeuwarden d.d. 16 februari 2010 dient te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures."
    
    Voorts heeft appellant een akte genomen en vervolgens heeft geïntimeerde een antwoordakte genomen. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Het hof stelt vast [B.V. 2] failliet is verklaard, zodat de vordering van [appellant] tegen deze geïntimeerde op grond van het bepaalde in artikel 29 Fw is geschorst. De eerste grief, welke zich richt tegen de beslissing van de kantonrechter om [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering tegen [B.V. 2] kan derhalve thans niet worden behandeld en ook overigens kan omtrent de vordering van [appellant], voor zover deze is gericht tegen [B.V. 2], thans geen beslissing worden gegeven.
    
    
    2.	Het hof zal grief 2 derhalve slechts behandelen voor zover het de procedure tussen [appellant] en [B.V. 1] betreft.
    
    
      3.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2.1. tot en met 2.3 van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met enkele feiten die – als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist – ook als vaststaand dienen te worden aangemerkt, komt het op het volgende neer:
      -	[appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 september 1987 bij [B.V. 1] in dienst getreden in de functie van assistent-makelaar.
      -	[appellant] is met ingang van 24 november 1998 volledig arbeidsongeschikt verklaard. 
      -	Laatstelijk bedroeg het bruto maandsalaris dat [appellant] ontving € 2.860,-- (exclusief vakantiegeld). Van dat bedrag werd € 1.867,25 door het UWV aan [B.V. 1] vergoed, zodat [B.V. 1] maandelijks feitelijk € 992,75 aan salaris aan [appellant] kwijt was.
      -	[B.V. 1] oefende in Leeuwarden de makelaardij uit en had begin maart 2009 nog slechts 2 personen in dienst. Naast [appellant] was dat [X]  (als directeur-makelaar) wiens dienstverband door enkel tijdsverloop per 31 maart 2009 eindigde.
      -	[B.V. 1] had het voornemen de eigen bedrijfsvoering te staken. In dat kader heeft zij [X] bereid gevonden tot overname van haar bedrijfsactiviteiten, onder meer teneinde er voor zorg te dragen dat [appellant] zijn werk kon behouden. [X] heeft aan de bereidheid tot overname ten aanzien van [appellant] voorwaarden verbonden (tijdelijk dienstverband voor de duur van een jaar, afstand doen van opgebouwde rechten en zelf rechtstreeks de UWV-uitkering aanvragen). [appellant] heeft met die voorwaarden niet willen instemmen. De bedrijfsovername is vervolgens niet doorgegaan.
      -	Bij brief d.d. 4 maart 2009 heeft [B.V. 1] het UWV verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen, tegen welk verzoek [appellant] verweer heeft gevoerd. Bij beschikking d.d. 30 maart 2009 heeft het UWV het verzoek van [B.V. 1] op bedrijfseconomische gronden gehonoreerd. Daarbij is – onder meer -overwogen dat aannemelijk is geworden dat het bedrijf van [B.V. 1] reeds meerjarig verliesgevend is en dat de beslissing van [B.V. 1] om haar activiteiten per 31 maart 2009 te staken niet als onredelijk is aan te merken.
      -	[B.V. 1] heeft bij brief van 24 april 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 september 2009.
    
    
    
      4.	[appellant] acht de door [B.V. 1] gedane opzegging kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW, gelet op de (niet) voor hem getroffen voorzieningen en de slechte vooruitzichten voor hem op de arbeidsmarkt. Hij maakt aanspraak op een billijke schadeloosstelling, door hem in eerste aanleg begroot op € 200.329,--.
      De kantonrechter heeft de vordering afgewezen 
    
     
    5.	Met grief 2 legt [appellant] zijn geschil met [B.V. 1] in volle omvang ter beslissing aan het hof voor.
    
    
      6.	Het hof stelt het volgende voorop.
      Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. 
      Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen 
    
    
    7.	Bij de beoordeling van de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804).
    
    
      De hierna genoemde omstandigheden kunnen in dat verband een rol spelen. 
      a. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      	- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
      	- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; 
      	- de duur van het dienstverband; 
      	- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; 
      	- de wijze van functioneren van de werknemer; 
      	- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; 
      	- de financiële positie van de werkgever; 
      	- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag; 
      	- bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      		• de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk; 
      		• de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid; 
      		• de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel); 
      		• de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie; 
      		• de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie; 
      		• de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid). 
      b. Ander (passend) werk 
      	- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden 	  	 	   (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); 
      	- flexibiliteit van de werkgever/werknemer ; 
      	- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); 
      	- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement); 
      	- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. 
      c.  Financiële gevolgen van een opzegging 
      	- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij  van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade. 
      d. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie 
      	- reeds aangeboden/betaalde vergoeding; 
      	- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; 
      	- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad). 
    
    
    8.	Met inachtneming van de voorgaande omstandighedencatalogus overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.  
    
    9.	Dat [B.V. 1] in 2006 en 2007 verlies heeft geleden en dat het verlies over 2008 € 62.305 bedroeg is door het UWV aannemelijk geacht en wordt door [appellant] niet gemotiveerd betwist. Dat [B.V. 1], nadat haar pogingen om haar bedrijfsactiviteiten (inclusief [appellant] als werknemer) aan [X] over te doen waren mislukt, in redelijkheid heeft kunnen besluiten haar bedrijfsactiviteiten te staken, staat evenmin ter discussie en komt gelet op de slechte perspectieven op de woningmarkt logisch voor. Daarbij dient nog te worden aangetekend dat het UWV bij uitstek gekwalificeerd is om aan een ontslagaanvrage ten grondslag liggende bedrijfseconomische redenen te toetsen.
    
    
      10.	Anders dan [appellant] stelt, is het hof van oordeel dat [B.V. 1] zich wel degelijk in voldoende mate heeft ingespannen om voor [appellant] vanuit de bestaande baan te bemiddelen naar een nieuwe baan. Dat [X], die het bedrijf van zijn vroegere werkgever wilde voortzetten, zijn risico’s vanwege de arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft willen beperken en met [appellant] enkel verder wilde onder nieuwe condities (nieuwe arbeidsovereenkomst, voorshands voor de duur van één jaar) valt vanuit de optiek van [X] goed te begrijpen en is een omstandigheid waarvan [B.V. 1] geen verwijt kan worden gemaakt. Dat [appellant] na ontslag minder zeker van zijn bestaan zou zijn dan tijdens het (langdurige) dienstverband bij [B.V. 1] is geen doorslaggevende factor, nu dat een risico is dat aan elk ontslag kleeft.
      Dat er overigens mogelijkheden waren om de bedrijfsactiviteiten (inclusief [appellant] als werknemer) over te doen, is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      11.	De kleine schaal waarop [B.V. 1] ten tijde van het ontslag nog opereerde en de voorgenomen bedrijfsbeëindiging, brengen vanzelfsprekend mee dat van herplaatsing binnen [B.V. 1] geen sprake kon zijn. Of –zoals [appellant] stelt – herplaatsing bij een andere dochtervennootschap van [B.V. 2] ([het assurantiekantoor]) mogelijk ware geweest, is – wat daar verder ook van zij – niet een omstandigheid die in de procedure tegen [B.V. 1] een relevante rol kan spelen, nu niet is gesteld of gebleken dat [B.V. 1] op enigerlei wijze zeggenschap had over die andere vennootschap.
      12.	Resteert de (arbeidsrechtelijk bezien) hoge leeftijd van [appellant] en zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt en het habe wenig of nichts verweer van [B.V. 1].
      Daargelaten dat – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen – de leeftijd van [appellant] en diens geringe kansen op de arbeidsmarkt het ontslag niet kennelijk onredelijk maken, stel het hof vast dat tegen hetgeen de kantonrechter omtrent het habe wenig/nichts verweer van [B.V. 1] heeft overwogen geen andere argumenten zijn ingebracht dan het beweerdelijk in [B.V. 1] Beheer aanwezige vermogen en de wijze waarop daarmee is omgesprongen. Deze argumenten kunnen – wat daar verder ook van zij – in ieder geval niet met succes in stelling worden gebracht tegen [B.V. 1], zodat het hof de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter tot de zijne maakt.
    
    
    13.	Nu derhalve naast het feit van het niet toekennen van een ontslagvergoeding geen andere feiten of omstandigheden zijn gebleken die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, treffen de grieven van [appellant] geen doel. 
    
    
      Slotsom
      14.	Het vonnis waarvan beroep zal, voorzover het tussen [B.V. 1] en [appellant] is gewezen, worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 1,5 punt, tarief II).
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 16 februari 2010 voorzover gewezen tussen [appellant] en [B.V. 1];
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [B.V. 1] begroot op € 263,-- aan verschotten en op  € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      verstaat dat de procedure in hoger beroep tussen [appellant] en [B.V. 2] geschorst is.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter J.M. Rowel-van der Linde en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 april 2012 in bijzijn van de griffier.