ECLI:NL:RBALK:2011:BU5140, Rechtbank Alkmaar, 22-08-2011, 331341 \ CV EXPL  10-2166
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslagzaak. De financiële gevolgen van het ontslag voor de werknemer zijn aanzienlijk, maar die maken het ontslag, mede gelet op de door werkgever aangeboden voorzieningen en vergoeding, niet kennelijk onredelijk.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton - locatie Hoorn
    
    
    
      Zaaknr/rolnr.:  331341 \ CV EXPL  10-2166 
      Uitspraakdatum:  22 augustus 2011 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [naam], wonende te [adres]
      eisende partij 
      verder ook te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. M.L. van der Geest, werkzaam ten kantore van de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OOMS BOUWMAATSCHAPPIJ B.V. gevestigd en kantoorhoudende te Scharwoude
      aan het adres 1634 EA Scharwoude nr. 9, gemeente Koggenland
      gedaagde partij 
      verder ook te noemen: Ooms Bouwbedrijf
      gemachtigde: mr. P.F. van den Brink, advocaat te Dordrecht.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      [werknemer] heeft een vordering ingesteld, zoals omschreven in de dagvaarding met producties d.d. 20 april 2010.
      Ooms Bouwbedrijf heeft bij antwoord met producties verweer gevoerd.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 juli 2010 een comparitie na antwoord bepaald, die is gehouden op 22 september 2010.
      De griffier heeft van deze comparitie aantekeningen opgemaakt.
      Vervolgens is gediend van repliek en dupliek, beide conclusies met bijlagen.
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast. 
      Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten 
    
    1.1[werknemer], geboren op [datum], is op 2 februari 1993 bij Ooms Bouwbedrijf in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam als Projectleider Utiliteit. 
    
    1.2Op 28 mei 2009 heeft Ooms Bouwbedrijf UWV werkbedrijf verzocht haar vergunning te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen wegens, kort gezegd, bedrijfseconomische omstandigheden. [werknemer] heeft daartegen verweer gevoerd. UWV heeft Ooms Bouwbedrijf op 29 juli 2009 vergunning verleend de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Bij brief d.d. 31 juli 2009 heeft Ooms Bouwbedrijf de arbeidsovereenkomst opgezegd per 7 november 2009. In verband met de opzegging heeft Ooms Bouwbedrijf als voorziening [werknemer] een bedrag aangeboden van € 54.977,- bruto.
    
    1.3Bij brief d.d. 2 december 2009 heeft [werknemer] aan Ooms Bouwbedrijf meegedeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ooms Bouwbedrijf heeft dit bij brief d.d. 17 december 2009 betwist.
    
    1.4Met ingang van 21 januari 2011 is [werknemer] wethouder in de gemeente Wieringen.
    
    
    Het geschil
    
    2.1[werknemer] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1.voor recht te verklaren dat het aan [werknemer] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
      2.veroordeling van Ooms Bouwbedrijf tot betaling van een bedrag van € 381.663,- als schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 november 2009 tot de dag van voldoening;
      3.veroordeling van Ooms Bouwbedrijf tot betaling van een bedrag van € 4.165,- wegens buitengerechtelijke kosten;
      4.veroordeling van Ooms Bouwbedrijf in de proceskosten.
    
    
    2.2 [werknemer] stelt hiertoe, zakelijk weergegeven, dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. In de eerste plaats is het ontslag kennelijk onredelijk omdat dit is geschied onder opgave van een voorgewende reden. De functie van [werknemer], Projectleider Utiliteitsbouw, is een functie die niet in het organogram van Ooms Bouwbedrijf voorkomt. Binnen de organisatie van Ooms bestaan twee functies Projectleider, te weten de functie Projectleider F-206 en de functie Projectleider HCB (F-216 Hout Constructie Bouw). De functie van [werknemer] kwam overeen met de functie Projectleider-206. Binnen Ooms Bouwbedrijf waren naast [werknemer] nog vier mensen werkzaam binnen de functie Projectleider F-206. Ooms Bouwbedrijf heeft het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Ooms Bouwbedrijf heeft aan het UWV overgelegd een lijst met taken die [werknemer] in de afgelopen periode op zich had genomen. Die behoorden echter niet tot de formele functie-inhoud. Het UWV heeft daarom ten onrechte gekeken naar de persoon die de functie vervult en niet naar de functie zelf. Daardoor heeft het UWV gehandeld in strijd met het ontslagbesluit.
    
    2.3Het ontslag is in de tweede plaats naar zijn gevolgen kennelijk onredelijk (artikel 681 lid 2 sub b BW). [werknemer] heeft gedurende 16 jaar goed bij Ooms Bouwbedrijf gefunctioneerd. Hij kon met 62 jaar gebruik maken van een vroegpensioenregeling (VUT regeling met omslagstelsel). Door het ontslag kan [werknemer] geen gebruik meer maken van die regeling. Door zich enigszins flexibel te tonen, had Ooms Bouwbedrijf die schade kunnen beperken. [werknemer] heeft reeds een aantal jaar te kampen met gezondheidsproblemen, waardoor hij kwetsbaar is op de arbeidsmarkt. In de branche waarin [werknemer] werkte, is op dit moment nauwelijks werkgelegenheid. De aan [werknemer] betaalde vergoeding van € 54.976,- is ontleend aan een sociaal plan dat [werknemer] met de ondernemingsraad is overeengekomen. Nu dit sociaal plan niet is overeengekomen met de vakorganisaties, kan aan de inhoud van het sociaal plan minder waarde worden gehecht. Het houdt geen rekening met de arbeidsmarktpositie van ontslagen werknemers. Ooms Bouwbedrijf wilde niet met de vakorganisaties overleggen over een sociaal plan.
    
    2.4Door het kennelijk onredelijke ontslag leidt [werknemer] schade. Het schadebedrag bedraagt, na aftrek van de ontslagvergoeding en uit te betalen WW-uitkering, € 195.789,-, zo blijkt uit de conclusie van repliek. Het gaat daarbij om een bedrag van € 133.640,- wegens pensioenschade en een bedrag van € 62.149,- wegens gederfd loon.
    
    3.1Ooms Bouwbedrijf concludeert tot afwijzing van de vordering van [werknemer] en voert hiertoe, zakelijk weergegeven het volgende aan. Wegens bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische omstandigheden was Ooms Bouwbedrijf genoodzaakt voor 15 medewerkers, waaronder [werknemer], een ontslagvergunning aan te vragen. Van een voorgewende reden voor ontslag is geen sprake. De functie die [werknemer] vervulde was een unieke, zelfstandige functie die niet uitwisselbaar was met enige andere functie binnen Ooms Bouwbedrijf. [werknemer] was de enige die deze functie uitoefende. Met het ontslag van [werknemer], heeft Ooms Bouwbedrijf dus niet gehandeld in strijd met het afspiegelingsbeginsel. 
    
    3.2Ook naar haar gevolgen is het ontslag niet kennelijk onredelijk. Ooms Bouwbedrijf bevond zich ten tijde van de opzegging in dusdanig financieel slecht weer dat arbeidsplaatsen diende te komen vervallen. Op basis van het met de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan, is [werknemer] in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van de mogelijkheden tot een outplacementtraject. [werknemer] heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Tijdens de opzegtermijn (van vier maanden) is [werknemer] vrijgesteld van werkzaamheden, zodat hij in die tijd op zoek kon naar een dienstbetrekking elders. Indien gewenst kon Ooms Bouwbedrijf daarbij helpen. Ook hiervan heeft [werknemer] geen gebruik gemaakt. Aan [werknemer] is een aanvulling op basis van de WW-uitkering gedurende 16 maanden verstrekt. Bij het bepalen van de hoogte van de aan [werknemer] toegekende vergoeding is rekening gehouden met de slechte financiële situatie van Ooms Bouwbedrijf. Het toekennen van vergoedingen op basis van de kantonrechtersformule zou ertoe leiden dat de continuïteit van de onderneming gevaar zou lopen. De door [werknemer] aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om af te wijken van het sociaal plan. Anders dan [werknemer] aanvoert, is er uitvoerig gesproken over onderzoek naar de mogelijkheid om [werknemer] eerder met pensioen te laten gaan. [werknemer] heeft er echter zelf voor gekozen van deze mogelijkheid geen gebruik te maken. Ooms Bouwbedrijf heeft [werknemer] ook gewezen op de mogelijkheden die er zijn om het basispensioen veilig te stellen. Zo bestaat er voor werknemers als [werknemer] een aanvullingsregeling van BFP Bouw. Kort gezegd bestaat die eruit dat een volledige vergoeding voor pensioenpremie voor de aanvullingsregelingen 55- en 55+ van BFP Bouw gedurende drie jaar plaatsvindt. Ook hiervan heeft [werknemer] geen gebruik gemaakt.
    
    3.3Tegen de hoogte van de schadevergoeding heeft Ooms Bouwbedrijf aangevoerd dat, zo er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, er geen vergoeding moet worden opgelegd omdat van enig tekortschieten aan de zijde van Ooms Bouwbedrijf geen sprake is. Dat [werknemer] eventueel schade zou leiden, is deels aan [werknemer] zelf te wijten omdat hij geen gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande regelingen ter beperking van de schade. 
    
    De beoordeling
    
    4.1Niet langer heeft Ooms Bouwbedrijf zich erop beroepen dat de vordering van [werknemer] verjaard zou zijn. De kantonrechter laat dit punt daarom verder onbesproken. 
    
    
      Voorgewende reden voor ontslag?
      4.2In de eerste plaats ligt ter beoordeling voor of Ooms Bouwbedrijf het afspiegelingsbeginsel juist heeft toegepast. In de kern gaat deze discussie over de vraag of de door [werknemer] uitgeoefende functie Projectleider Utiliteitsbouw een afzonderlijke functie is (die niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen Ooms Bouwbedrijf) of dat deze functie, hoewel anders genaamd, eigenlijk de functie Projectleider F-206 is. Met het UWV is de kantonrechter van oordeel dat de door [werknemer] uitgeoefende functie Projectleider Utiliteitsbouw een andere is dan de functie Projectleider F-206 en ook niet uitwisselbaar is. Dat de functie projectleider F-206 niet in het organogram van Ooms Bouwbedrijf voorkomt, maakt dat niet anders. Onvoldoende betwist heeft [werknemer] de stelling van Ooms Bouwbedrijf dat de functie Projectleider Utiliteitsbouw, ten opzichte van de functie Projectleider 206 verschilt doordat de Projectleider Utiliteitsbouw zich ook met acquisitie bezig houdt. De projectleider utiliteitsbouw houdt zich bezig met utiliteitsbouw, die anders van aard is dan woningbouw of hout constructie bouw. Van een voorgewende reden voor ontslag is dan ook geen sprake.
    
    
    
      Het gevolgencriterium
      4.3Vervolgens is de vraag of het aan [werknemer] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de dienstbetrekking. Bij de beantwoording van die vraag dienen alle omstandigheden ten tijde van (het ingaan van) het ontslag in aanmerking te worden genomen. De na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden behoren buiten beschouwing te worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Voor het aannemen van kennelijk onredelijkheid dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen.
    
    
    
      4.4Tot de omstandigheden die meewegen bij deze beoordeling horen, onder meer: 
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging
      – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer
      – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      – de duur van het dienstverband
      – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      – de wijze van functioneren van de werknemer
      – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      – de financiële positie van de werkgever
    
    
    
      2. Ander (passend) werk
      – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
      – flexibiliteit van de werkgever/werknemer
      – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
      – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging
      – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      – reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
    
    
    4.5De kantonrechter constateert hierover in het bijzonder dat de bedrijfseconomische omstandigheden die aan de opzegging ten grondslag liggen in de risicosfeer van Ooms Bouwbedrijf liggen. Bij Ooms Bouwbedrijf waren die zodanig dat met het oog op de continuering van de onderneming (en het behoud van de resterende arbeidsplaatsen) arbeidsplaatsen dienden te vervallen. Overigens heeft [werknemer] dat ook niet dan wel onvoldoende betwist. In samenwerking met de ondernemingsraad van Ooms Bouwbedrijf is een Sociaal Plan tot stand gekomen. Daarin is de mogelijkheid van financiering van een outplacementtraject opgenomen. Daarvan heeft [werknemer] geen gebruik willen maken. Daarnaast is in het Sociaal plan opgenomen, onder meer, een financiële regeling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die regeling is een (gekapitaliseerde) aanvulling op de WW-uitkering gerelateerd aan het aantal jaren van het dienstverband. In het geval van [werknemer] heeft dat ertoe geleid dat [werknemer] een vergoeding heeft ontvangen van € 54.976,- Volgens de kantonrechtersformule is dat iets minder dan C=0,3. Gedurende de opzegtermijn was [werknemer] vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Aan [werknemer] kan worden toegegeven dat het Sociaal Plan “slechts” is overeengekomen met de ondernemingsraad, maar de enkele omstandigheid dat het Sociaal Plan niet met de vakorganisaties is afgesloten brengt niet mee dat de daarin opgenomen en ook daadwerkelijk aan [werknemer] aangeboden voorzieningen niet worden meegewogen.
    
    4.6Aan de zijde van [werknemer] neemt de kantonrechter in het bijzonder in ogenschouw zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (59 jaar), zijn dienstverband bij Ooms Bouwbedrijf (ruim 16 jaar) alsmede zijn beperkte kansen weer op de arbeidsmarkt aan de slag te komen (dat [werknemer] thans wethouder is, was naar het oordeel van de kantonrechter niet of onvoldoende voorzienbaar). Tevens heeft hij enige medische beperkingen, zij het dat [werknemer] wel geschikt was de bedongen arbeid te verrichten. Wel gaat de kantonrechter ervan uit dat [werknemer] het voornemen had op 62-jarige leeftijd met pensioen te gaan. Onvoldoende heeft [werknemer] aangevoerd om aan te nemen dat hij tot 65 jaar wilde doorgaan. Door het ontslag zal [werknemer] naar verwachting schade leiden bestaande uit inkomensschade (circa € 60.000,- bij vervroegd pensioen vanaf 62 jaar) en pensioenschade, hoewel partijen discussiëren over de hoogte daarvan. Ten tijde van de beëindiging van het dienstverband was echter te verwachten dat [werknemer] gebruik kon maken van de FVP-regeling voor oudere werknemers die werkloos worden. Dat er thans twijfel is of [werknemer] alsnog gebruik kan maken van deze of een andere regeling was ten tijde van het ontslag niet voorzienbaar.
    
    4.7 De belangen van Ooms Bouwbedrijf bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst afwegend tegen de gevolgen daarvan voor [werknemer], komt de kantonrechter tot de slotsom dat de (financiële) gevolgen van het ontslag voor [werknemer] wel aanzienlijk zijn, maar die maken het ontslag, mede gelet op de door Ooms Bouwbedrijf aangeboden voorzieningen en vergoeding, niet kennelijk onredelijk.
    
    4.8Nu niet is gebleken van kennelijk onredelijk ontslag, wordt de vordering van [werknemer] afgewezen. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, kan als zijnde verder niet van belang buiten beschouwing blijven.
    
    4.9[werknemer] dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Wijst de vordering af.
    
    Veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, die tot heden voor Ooms Bouwbedrijf worden vastgesteld op een bedrag van € 2.695,93 [inclusief BTW indien en voorzover door [werknemer] verschuldigd], waaronder begrepen een bedrag van € 2.400,00 voor salaris van de gemachtigde van Ooms Bouwbedrijf [waarover [werknemer] geen BTW verschuldigd is].
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 22 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier                                                                                  	De kantonrechter