ECLI:NL:RBNHO:2020:2420, Rechtbank Noord-Holland, 24-03-2020, 8242882 \ AO VERZ 19-109
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De arbeidsovereenkomst wordt op verzoek van werknemer ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, omdat ten onrechte het standpunt is ingenomen dat werknemer ondanks een overgang van onderneming niet bij haar in dienst was, ten onrechte en op ongeloofwaardige wijze het standpunt is ingenomen dat de arbeidsovereenkomst al zou zijn beëindigd, en er ten onrechte geen loon meer is betaald, ook niet na een veroordeling daartoe in kort geding. Er wordt een billijke vergoeding toegekend van € 12.370,32 bruto.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./repnr.: 8242882 \ AO VERZ  19-109
      Uitspraakdatum: 24 maart 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker] 
      
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij
      verder te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. F. Westenberg
      [toevoeging verleend onder nummer 4NR4760]
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap Antalya Istanbul Döner B.V. 
      gevestigd te Hoorn 
      verwerende partij
      verder te noemen Antalya
      vertegenwoordigd door: [gemachtigde]
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan, onder meer om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Antalya heeft verweer gevoerd.
    
    
      1.2.
      Op 25 februari 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Antalya heeft ook pleitaantekeningen overgelegd.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 1 mei 2013 in dienst getreden bij de vennootschap onder firma Turks Eethuis Antalya. Deze vennootschap onder firma exploiteerde een restaurant. [verzoeker] verrichtte verschillende werkzaamheden in het restaurant, waaronder werkzaamheden als kok.
    
    
      2.2.
      De vennoten van Turks Eethuis Antalya hebben de onderneming op 24 april 2018 verkocht aan [XX] (hierna: [XX] ). 
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] heeft [XX] op 6 september 2018 gedagvaard en vorderingen ingesteld. Dat heeft geleid tot een vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland van 13 februari 2019, waarin op verzoek van partijen een verklaring voor recht is gegeven dat de arbeidsduur voor [verzoeker] 40 uur per week bedraagt, dat zijn functie is ingedeeld in functiegroep 4 van de toepasselijke CAO Horeca, dat het uurloon € 10,77 bruto bedraagt, en dat de overige arbeidsvoorwaarden gelden volgens de CAO Horeca.
    
    
      2.4.
      Op 28 november 2018 heeft [XX] aan Antalya Istanbul Döner B.V. i.o., een besloten vennootschap in oprichting, vertegenwoordigd door de vennoten [nieuwe eigenaar 1] en [nieuwe eigenaar 2] (hierna: [nieuwe eigenaar 1] en [nieuwe eigenaar 2] ), de onderneming verkocht per 1 december 2018. In artikel 3 sub c van de schriftelijke koopovereenkomst staat: “personeel maakt geen onderdeel uit van de bedrijfsovername.”
    
    
      2.5.
      
        [nieuwe eigenaar 2] en [nieuwe eigenaar 1] hebben op 1 maart 2019 een koopovereenkomst gesloten, waarbij de onderneming per 1 maart 2019 is verkocht aan [nieuwe eigenaar 1] . Ook in de schriftelijke overeenkomst ten aanzien van deze koop staat dat personeel geen onderdeel uitmaakt van de bedrijfsovername. 
    
    
      2.6.
      Bij vonnis van 22 maart 2019 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland is Antalya bij verstek veroordeeld tot betaling van loon vanaf 4 december 2018. 
    
    
      2.7.
      Uit de registers van de Kamer van Koophandel blijkt dat Demirel Holding B.V vanaf 28 maart 2019 enig aandeelhouder en bestuurder is van Antalya, en dat [nieuwe eigenaar 1] enig aandeelhouder en bestuurder is van Demirel Holding B.V. Verder blijkt uit die registers dat Antalya op het adres van de onderneming een horecabedrijf exploiteert.
    
    
      2.8.
      Op 4 april 2019 is het vonnis van 22 maart 2019 betekend aan Antalya. Daarbij heeft de deurwaarder bevel gedaan om binnen twee dagen over te gaan tot uitvoering van het vonnis. 
    
    
      2.9.
      
        [nieuwe eigenaar 1] heeft in een e-mail van 16 mei 2019 aan [verzoeker] onder andere laten weten dat het bedrijf zonder personeel is overgenomen en dat [verzoeker] nooit kennis heeft gemaakt met [nieuwe eigenaar 1] . 
    
    
      2.10.
      
        [nieuwe eigenaar 1] heeft daarnaast in een e-mail van 27 mei 2019 aan [verzoeker] verwezen naar een e-mail van 24 mei 2019 van [XX] aan [nieuwe eigenaar 1] , waarin [XX] stelt dat op 1 december 2018 aan [verzoeker] een brief is verstuurd met de mededeling dat [verzoeker] is ontslagen.  
    
    
      2.11.
      In een door [nieuwe eigenaar 1] overgelegd jaarverslag van 2019 van Antalya staat dat de onderneming een negatief werkkapitaal heeft van € 50.283,00, een negatief eigen vermogen van € 51.583,00 en een negatief resultaat na belastingen van € 52.882,00. 
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met Antalya te ontbinden, voor recht te verklaren dat Antalya ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en – na vermeerdering van het verzoek – Antalya te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 49.210,18 bruto. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om Antalya te veroordelen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van een transitievergoeding van € 4.466,00 bruto. [verzoeker] heeft daarbij naar voren gebracht dat Antalya ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, omdat Antalya vanaf december 2018 geen salaris meer heeft betaald, ondanks een veroordeling daartoe in eerdergenoemd vonnis van 22 maart 2019, en omdat Antalya ten onrechte stelt dat de onderneming is overgenomen zonder personeel en [verzoeker] al zou zijn ontslagen. 
    
    
      3.2.
      Antalya verweert zich tegen het verzoek van [verzoeker] . Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat [verzoeker] in november 2018 al was vertrokken als personeelslid, zodat [verzoeker] niet behoort tot het personeel dat is overgenomen van [XX] , en dat [XX] [verzoeker] ook al had ontslagen. Antalya wijst erop dat in de koopovereenkomst met [XX] ook is opgenomen dat de onderneming zonder personeel wordt overgenomen. Verder stelt Antalya dat na de overname van de onderneming gesprekken hebben plaatsgevonden met het voormalig personeel en dat is gevraagd of zij interesse hadden om voor Antalya te werken, waarbij [verzoeker] niet aanwezig was omdat zijn dienstverband al was beëindigd. [verzoeker] heeft zich volgens Antalya ook nooit bij haar gemeld. Daarnaast heeft Antalya opgemerkt dat het jaarverslag van 2019 laat zien dat de onderneming er heel slecht voor staat. 
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak met name om de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en of Antalya moet worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 49.210,18 bruto.
    
    
      4.2.
      De kantonrechter is van oordeel dat tussen [verzoeker] en Antalya een arbeidsovereenkomst bestaat en dat [verzoeker] nog steeds in dienst is bij Antalya. Daarbij is het volgende van belang. 
    
    
      4.3.
      Op grond van de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), gaan door een overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (artikel 7:663 BW). 
    
    
      4.4.
      Vast staat dat [verzoeker] in dienst was bij [XX] en dat hij als werknemer werkzaam was in de onderneming van [XX] . Ook staat vast dat [XX] de onderneming op 28 november 2018 heeft verkocht aan Antalya B.V. i.o., te weten [nieuwe eigenaar 1] en [nieuwe eigenaar 2] , en dat [nieuwe eigenaar 2] de onderneming vervolgens op 1 maart 2019 weer heeft verkocht aan [nieuwe eigenaar 1] . Verder is niet betwist dat Antalya de vennootschap is die de onderneming (inmiddels) exploiteert en dat Antalya ook als zodanig staat ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel. [nieuwe eigenaar 1] is (indirect) bestuurder van Antalya.
    
    
      4.5.
      Het voorgaande betekent dat de rechten en plichten van [verzoeker] die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst met [XX] van rechtswege zijn overgegaan naar [nieuwe eigenaar 2] en [nieuwe eigenaar 1] , en daarna naar Antalya. [verzoeker] is dus in dienst bij Antalya.
    
    
      4.6.
      Het verweer van Antalya dat in de verschillende koopovereenkomsten ten aanzien van de onderneming staat dat het personeel geen onderdeel uitmaakt van de bedrijfsovername, treft geen doel. De wet bepaalt dat een werknemer bij een overgang van onderneming van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, in dienst komt bij de nieuwe werkgever, zoals hiervoor al is overwogen. Dus ook al staat in de koopovereenkomsten dat personeel geen onderdeel uitmaakt van de bedrijfsovername, [verzoeker] is door de overgang van de onderneming toch in dienst gekomen van Antalya.
    
    
      4.7.
      Ook het verweer van Antalya dat [verzoeker] al eerder door [XX] was ontslagen, heeft geen succes. Antalya stelt dat [XX] met een brief van december 2018 heeft meegedeeld dat [verzoeker] per 1 december 2018 is ontslagen en heeft die brief overgelegd. Echter, [verzoeker] heeft ontkend dat die brief is verstuurd en heeft ook ontkend dat die brief door hem is ontvangen. Antalya heeft op geen enkele manier gemotiveerd of onderbouwd dat de brief daadwerkelijk is verstuurd, en evenmin dat deze is ontvangen door [verzoeker] . Die brief heeft daarom geen werking en geen effect gehad. Bovendien moet worden vastgesteld dat de door Antalya overgelegde brief dateert van december 2018, terwijl [XX] de onderneming al had verkocht op 28 november 2018. [XX] was in december 2018 dus geen werkgever meer van [verzoeker] en niet bevoegd ontslag te geven. Ook daarom is geen sprake geweest van een ontslag.
    
    
      4.8.
      Antalya heeft verder nog aangevoerd dat haar (indirect) bestuurder, [nieuwe eigenaar 1] , nooit kennis heeft gemaakt met [verzoeker] , en dat [verzoeker] zich ook nooit bij Antalya heeft gemeld. Ook in dit betoog kan Antalya niet worden gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen, brengt een overgang van onderneming mee dat de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan naar de nieuwe werkgever. Daarbij is niet van belang of de nieuwe werkgever kennis heeft gemaakt met de werknemer en ook niet of de werknemer zich heeft gemeld bij de nieuwe werkgever. Bovendien heeft [nieuwe eigenaar 1] op de zitting niet, althans onvoldoende ontkend de stelling van [verzoeker] dat hij wel kennis heeft gemaakt met [nieuwe eigenaar 1] , dat hij de oom van [nieuwe eigenaar 1] nog heeft ingewerkt en dat hij zich eind 2018 ziek en hersteld heeft gemeld bij [nieuwe eigenaar 2] , op dat moment vennoot van Antalya B.V. i.o. Ook staat vast dat [verzoeker] zich via zijn advocaat heeft gemeld bij Antalya en loon heeft gevorderd, en dat Antalya daartoe bij verstek is veroordeeld in het vonnis van 22 maart 2019.
    
    
      4.9.
      
        [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met Antalya te ontbinden. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. 
    
    
      4.10.
      Het ontbindingsverzoek van [verzoeker] zal worden toegewezen. Op grond van de wet kan een  arbeidsovereenkomst op verzoek van een werknemer worden ontbonden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c lid 1 BW). Dat is hier het geval, omdat duidelijk is dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 april 2020. 
    
    
      4.11.
      
        [verzoeker] heeft ook verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter kan alleen dan aan [verzoeker] een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Antalya (artikel 7:671c lid 2, onderdeel b, BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als evident is dat een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate heeft geschonden (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). 
    
    
      4.12.
      In dit geval is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Antalya. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. 
    
    
      4.13.
      Antalya heeft ten onrechte en in strijd met de wet het standpunt ingenomen en gehandhaafd dat [verzoeker] ondanks een overgang van onderneming niet bij haar in dienst is. Antalya heeft ten onrechte en op ongeloofwaardige wijze het standpunt ingenomen dat de arbeidsovereenkomst al zou zijn beëindigd door [XX] . Antalya heeft ten onrechte geen loon meer aan [verzoeker] betaald vanaf december 2018, ook niet nadat zij daartoe was veroordeeld in het vonnis van 22 maart 2019. Dit levert ernstig verwijtbaar handelen van Antalya op en daardoor is een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. 
    
    
      4.14.
      Dat [nieuwe eigenaar 1] niet bekend was met de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 22 maart 2019 en met het vonnis zelf, zoals hij op de zitting heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. De dagvaarding in die zaak is betekend aan [nieuwe eigenaar 2] , zoals eerder vermeld destijds vennoot van Antalya B.V. i.o., en het vonnis is bezorgd op het kantooradres van Antalya en afgegeven aan een medewerker van Antalya. Voor zover [nieuwe eigenaar 1] door [nieuwe eigenaar 2] of de medewerker van Antalya daarvan niet van op de hoogte is gebracht, komt dit voor rekening en risico van Antalya. 
    
    
      4.15.
      Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
    
    
      4.16.
      Gelet op de door Antalya overgelegde financiële gegevens van de onderneming en haar toelichting op de zitting, is het naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst, ook als het ernstig verwijtbaar gedrag van Antalya achterwege was gebleven, na 1 april 2020 in ieder geval niet langer dat zes maanden zou hebben voortgeduurd. Immers, vanwege de slechte financiële situatie waarin Antalya verkeert en de beperkte bedrijfsactiviteiten, zoals op de zitting voldoende toegelicht, moet ervan worden uitgegaan dat Antalya wegens bedrijfseconomische omstandigheden toestemming zou hebben verkregen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Uitgaande van de duur van die procedure en de in acht te nemen opzegtermijn, mag redelijkerwijs worden verwacht dat Antalya de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen per 1 oktober 2020. Dat betekent dat de billijke vergoeding zal worden vastgesteld op basis van het loon dat [verzoeker] over de periode van 1 april 2020 tot 1 oktober 2020 had kunnen ontvangen. Dat is een bedrag van € 12.370,32 bruto (zes maanden loon van € 1.909,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag). Daarmee wordt [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar gedrag van Antalya. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] op de zitting heeft verklaard dat hij weer in enige mate inkomsten heeft uit ander werk en dat [verzoeker] ook aanspraak heeft op een transitievergoeding, zoals hierna blijkt.
    
    
      4.17.
      Antalya zal dus worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 12.370,32 bruto. De gevorderde wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen met ingang van de datum van deze beschikking.
    
    
      4.18.
      Het verzoek om voor recht te verklaren dat Antalya ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] daarbij nog een belang heeft, naast de toekenning van de billijke vergoeding.
    
    
      4.19.
      De kantonrechter begrijpt dat [verzoeker] naast de billijke vergoeding ook (subsidiair) verzoekt om Antalya te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, in ieder geval voor de situatie dat niet de volledige gevraagde billijke vergoeding wordt toegewezen. Die situatie doet zich voor. Antalya is aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd, omdat aan alle voorwaarden daarvoor wordt voldaan en de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Antalya wordt ontbonden (artikel 7:673 lid 1 BW). De door [verzoeker] gestelde hoogte van de transitievergoeding wordt niet betwist. Antalya zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 4.466,00 bruto. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen met ingang van 1 mei 2020 (artikel 7:686a lid 1 BW).
    
    
      4.20.
      Omdat aan de ontbinding een lagere billijke vergoeding wordt verbonden dan verzocht, krijgt [verzoeker] gelegenheid het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn.
    
    
      4.21.
      De proceskosten komen voor rekening van Antalya, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van Antalya. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verzoeker] worden vastgesteld op € 480,00. Voor zover explootkosten voor de betekening van de beschikking worden gemaakt, komen deze kosten ook voor rekening van Antalya. Als [verzoeker] het verzoek intrekt, zal [verzoeker] de proceskosten van Antalya moeten betalen. Omdat niet is gebleken van kosten van Antalya die voor vergoeding in aanmerking komen, zullen deze kosten tot op heden worden vastgesteld op nihil. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 31 maart 2020; 
      
      
        
          Voor het geval [verzoeker] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
        
      
    
    
      5.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2020;
    
    
      5.3.
      veroordeelt Antalya om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 12.370,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van deze beschikking tot aan de dag van de gehele betaling; 
    
    
      5.4.
      veroordeelt Antalya om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 4.466,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 mei 2020 tot aan de dag van de gehele betaling; 
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt Antalya tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op:griffierecht	€	81,00
        salaris gemachtigde	€	480,00	;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Antalya tot betaling van de explootkosten voor de betekening van deze beschikking, indien betekening van de beschikking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden;
    
    
      5.7.
      verklaart onderdeel 5.3, 5.4, 5.5 en 5.6 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          Voor het geval [verzoeker] het verzoek binnen die termijn intrekt: 
        
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Antalya tot en met vandaag vaststelt op nihil. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter