ECLI:NL:GHARN:2009:BL9006, Gerechtshof Arnhem, 15-12-2009, 104.004.580
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepasselijk recht arbeidsovereenkomst; art. 6 EVO.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.004.580
      (zaaknummer rechtbank 453263 \ CV EXPL 06-3008 \ PH/180/TS)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 15 december 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant] h.o.d.n. Firma [appellant],
      wonende te [woonplaats] (Donau, Bondsrepubliek Duitsland),
      appellant,
      advocaat: mr. A.J. Zappey,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. de Lange.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in het incident ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv.) en het incident ex artikel 223 Rv. van 17 februari 2009. Ingevolge dat tussenarrest heeft [geïntimeerde] op 4 augustus 2009 haar memorie van antwoord genomen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en vijf producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen en het bestreden vonnis, eventueel onder aanvulling van rechtsgronden, zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
    
    1.2	Ter zitting van 27 november 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mrs. D. van Dam en A.J. Zappey, advocaten te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. R. de Lange, advocaat te Zevenaar. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Ook door [geïntimeerde] zijn tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, aldus zal het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    
      2.2	Tussen partijen zijn in ieder geval de navolgende procedures gevoerd (hierbij laat het hof de verschillende incidentele vorderingen buiten beschouwing):
      a)	Kort geding bij de kantonrechter Tiel (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel; zaaknummer 455623 \ VV EXPL 06-8056). Bij vonnis van 4 oktober 2006 heeft de kantonrechter geoordeeld, kort gezegd, dat op de arbeidsovereenkomst Duits recht van toepassing is nu – zo partijen al niet blijkens de arbeidsovereenkomst voor Duits recht hebben gekozen – de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland. Duits recht maakt de procedure naar het oordeel van de kantonrechter zodanig complex dat de vordering van [geïntimeerde] tot – kort gezegd – wedertewerkstelling in kort geding wordt afgewezen.
      b)	Hoger beroep in kort geding bij het gerechtshof Arnhem (zaaknummer 06/1241). Bij arrest van 13 februari 2007 heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat voorshands niet blijkt van een stilzwijgende rechtskeuze voor Duits recht. Omdat [geïntimeerde] haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte heeft het hof geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Met toepassing van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) heeft het hof geoordeeld dat voorshands niet is gebleken dat de functie van Bereichleiterin Revision in Dortmund niet passend is. Aldus zijn ook in hoger beroep de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.
      c)	Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter Tiel (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel; zaaknummer 508019 \ HA VERZ 07-5286). Bij beschikking van 21 november 2007 heeft de kantonrechter, wederom kort gezegd, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, indien in de bodemprocedure in hoogste instantie komt vast te staan dat Duits recht op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, omdat in dat geval de overeenkomst rechtsgeldig (namelijk niet ausserordentlich of sozialwidrig) is opgezegd tegen 31 januari 2007 en niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] daartegen op de volgens het Duitse recht bedoelde manier in bezwaar is gekomen. Voor het geval in de bodemprocedure in hoogste instantie komt vast te staan dat Nederlands recht van toepassing is, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, ingeval [geïntimeerde] het verzoek niet uiterlijk op 7 december 2007 intrekt, met ingang van 15 december 2007 ontbonden met toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding van € 557.651,52 bruto.
      d)	Hoger beroep in verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het gerechtshof Arnhem (zaaknummer 200.002.008). Bij arrest van 16 september 2008 heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat onvoldoende is gebleken dat partijen een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt. De door [appellant] aangevoerde omstandigheden zijn daartoe onvoldoende geacht, temeer nu niet vast staat dat het bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor partijen duidelijk was dat [geïntimeerde] in Nederland zou gaan werken. Artikel 7:685 vindt geen toepassing ingeval Duits recht van toepassing is, dus de kantonrechter heeft terecht dit artikel in voornoemde situatie buiten toepassing gelaten, aldus het hof.
      e)	Bodemprocedure bij de kantonrechter Tiel (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel; zaaknummer 453263 \ CV EXPL 06-3008). Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de kantonrechter Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] en voor recht verklaard dat [geïntimeerde] niet gehouden is de laatstelijk door [appellant] eenzijdig gewijzigde arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Tegen dit laatste vonnis richt zich het onderhavige hoger beroep.
    
    
     
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	Nu de zaak een internationaal aspect vertoont dient het hof ambtshalve te beslissen op de vraag welke rechter bevoegd is en op de vraag welk recht van toepassing is. Beide partijen zijn van mening dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Gelet op artikel 19 van de hier toepasselijke EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb Eg, nr. L12) acht het hof zich bevoegd om van de zaak kennis te nemen. 
    
    
      Toepasselijk recht (grieven 1 tot en met 5)
      3.2	De eerste vraag die in deze zaak voorligt, is welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde]. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbeidsovereenkomst van 30 november 1994 geen expliciete rechtskeuze is opgenomen. Naar [appellant] stelt zijn uit de arbeidsovereenkomst wel verschillende aanwijzingen af te leiden waaruit volgt dat partijen stilzwijgend hebben gekozen voor Duits recht. Daarnaast zijn, naar de mening van [appellant] meer aanknopingspunten met het Duitse recht dan met het Nederlandse recht. [geïntimeerde] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Naar haar mening hebben partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen keuze gemaakt voor het toepasselijke recht. Vanaf 1 maart dan wel 1 april 1995 heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden in Nederland (Haaften) verricht, aldus is Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst en dient de gang van zaken in 2006 naar Nederlands recht te worden beoordeeld. 
    
    
    3.3	[geïntimeerde] beroept zich er tevens op dat de uitspraak van het hof in de ontbindingsprocedure, waarbij is geoordeeld dat Duits recht niet van toepassing is, gezag van gewijsde heeft tussen partijen. Naar het oordeel van het hof verzet de aard van de rekestprocedure in hoger beroep, nu het daarbij slechts om een marginale toets gaat, zich er tegen dat aan deze beschikking ten aanzien van het oordeel met betrekking tot het toepasselijke recht gezag van gewijsde toekomt.
    
    3.4	Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan [appellant] stelt, uit de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Partijen waren zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet, althans onvoldoende, bewust van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst zou verkrijgen. Achteraf kan geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht worden geconstrueerd. Dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld maakt het voorgaande niet anders.
    
    3.5	Per 1 september 1991 is voor Nederland het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156, Trb. 1991,109 en Trb. 1997, 70; hierna ook: EVO) in werking getreden. Nu partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt dient het van toepassing zijnde recht te worden bepaald aan de hand van artikel 6 lid 2 EVO.
    
    3.6	Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde], ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde].
    
    
      3.7	[appellant] beroept zich echter op het laatste deel van artikel 6 EVO ‘tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land’. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept [appellant] zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, dat de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat [geïntimeerde] in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat [appellant] de reiskosten van [geïntimeerde] naar Nederland vergoedde.
      Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht van toepassing is. De door [appellant] aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.
      Ook de verwijzing van [appellant] naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is. In de door [appellant] naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. In het geval van [geïntimeerde] hadden de werkzaamheden in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland.
    
    
    3.8	Naar het oordeel van het hof is aldus Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant]. De grieven één tot en met vijf falen.
    
    
      3.9	De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is door de kantonrechter, bij beschikking van 21 november 2007, per 15 december 2007 ontbonden indien in hoogste instantie vast komt te staan dat Nederlands recht van toepassing is. Het beroep van [geïntimeerde] hiertegen is door dit gerechtshof bij beschikking van 16 september 2008 verworpen.
      Nu het hof in het voorgaande heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, neemt het hof tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] in ieder geval met ingang van 15 december 2007 is geëindigd.
    
    
    
      Änderungskündigung (grief 6)
      3.10	[appellant] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de Änderungskündigung (zoals bij brief van 19 juni 2006 aan [geïntimeerde] gestuurd) naar Nederlands recht als volgt moet worden geïnterpreteerd. Indien de nieuwe functie wordt aanvaard, is geen opzegging beoogd. Indien de nieuwe functie niet wordt aanvaard, noch op de juiste wijze, naar Duits recht, bezwaar wordt gemaakt, resteert ook naar Nederlands recht een opzegging, aldus [appellant].
      [geïntimeerde] betwist deze uitleg, zij stelt zich op het standpunt dat de betreffende brief geen opzegging is en dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna ook: Bba) van toepassing is, als gevolg waarvan [appellant] de arbeidsovereenkomst niet op deze wijze kan beëindigen.
    
    
    3.11	In hoger beroep heeft [appellant] zijn standpunt op dit onderdeel gewijzigd, hetgeen hem op zichzelf vrij staat (vgl. Hoge Raad 19 januari 1996, NJ 1996, 709).
    
    
      3.12	Uit de brief blijkt dat [appellant], enkel om aan het hier niet toepasselijke Duitse recht te voldoen, de zogenaamde Änderungskündigung, waarbij de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe functie, aan [geïntimeerde] heeft gezonden. Een dergelijke rechtsfiguur kent het Nederlandse recht niet. Noch uit de brief zelf noch de uitleg van [appellant] met betrekking tot de Änderungskündigung volgt eenduidig dat hij, in het geval dat [geïntimeerde] de aangeboden functie zou weigeren met deze brief een opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd, althans dat [geïntimeerde] die brief in dat geval in redelijkheid als een opzegging had moeten begrijpen.
      De zogenaamde Änderungskündigung kan dan ook niet naar Nederlands recht als een opzegging van de arbeidsovereenkomst worden beschouwd. Aldus is de arbeidsovereenkomst niet door middel van opzegging vóór 15 december 2007 geëindigd.
    
    
    3.13	Partijen verschillen vervolgens van mening of het Bba op de arbeidsverhouding van toepassing is, en dan met name artikel 6 daarvan. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] met de Änderungskündigung niet is geëindigd, hebben partijen geen belang meer bij beantwoording van deze vraag.
    
    3.14	Nu uit het onderhavige arrest volgt dat krachtens de voornoemde beschikking van de kantonrechter van 21 november 2007 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 15 december 2007 is geëindigd en [appellant] de bij die beschikking vastgestelde vergoeding aan [geïntimeerde] zal moeten betalen, heeft [appellant] evenmin belang meer bij de behandeling van de grieven zeven tot en met zestien die betrekking hebben op de vraag of de door [appellant] aan [geïntimeerde] aangeboden functies passend zijn.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen, althans behoeven wegens het ontbreken van belang geen bespreking meer. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
    
    Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 15 augustus 2007; 
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 251,- voor griffierecht;
    
    
    verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      15 december 2009.