ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0204, Rechtbank Haarlem, 18-09-2008, 369820 CV EXPL 08-229
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Artikel 7.663 BW. Welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs dat een werknemer bij overgang van een onderneming ondubbelzinnig heeft laten blijken niet in dienst te willen treden bij de verkrijger.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Zaandam
    
    
      zaak/rolnr.: 369820 / CV EXPL 08-229
      datum uitspraak: 18 september 2008 bvv
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [adres]
      eisende partij in conventie/gedaagde in reconventie
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. P.S. Jonker
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      te Volendam
      gedaagde partij in conventie/eisende partij in reconventie
      hierna te noemen [gedaagde]
      gemachtigde mr. O.A.H. van Dalsum
    
    
    
    De procedure
    
    [eiser] heeft op gronden zoals in de dagvaarding vermeld een vordering ingesteld tegen [gedaagde] (vordering in conventie).
    
    Hierop heeft [gedaagde] geantwoord. Daarbij is een tegenvordering ingesteld (vordering in reconventie).
    
    Vervolgens is schriftelijk voort geprocedeerd. Daarbij hebben partijen ieder hun respectieve vorderingen, buiten bezwaar van de tegenpartij, gewijzigd. Hangende deze procedure is op 14 juli 2008, door een ambtgenoot van de kantonrechter die dit vonnis wijst, een beslissing gegeven op de door [gedaagde] ingestelde incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
    
    Tenslotte is de uitspraak op vandaag bepaald.
    
    Omdat de kantonrechter, die op 14 juli 2008 het vonnis in het incident heeft gewezen, zich gelet op de inhoud van dat vonnis niet meer vrij voelde in de hoofdzaak, wordt het onderhavige vonnis door een andere kantonrechter, op basis van de processtukken, gewezen.
    
    
    De vorderingen
    
    [eiser] vordert, zoals de kantonrechter begrijpt,  na wijziging van eis,  dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      a. voor recht zal verklaren dat nimmer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen en dat al hetgeen door [eiser] aan [gedaagde] ingevolge rechterlijke uitspraak aan salaris en rente is betaald  onverschuldigd is geweest;
      b. [gedaagde] zal veroordelen aan [eiser] terug te betalen hetgeen door hem aan salaris en rente is ontvangen, tot aan de dagvaarding begroot op € 14.692,64  vermeerderd met hetgeen nadien nog is betaald, althans, indien rechtens mocht komen vast te staan dat wel een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, tot terugbetaling van het door [gedaagde] teveel ontvangen salaris en rente, zoals door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
      c. alles met verdere rente en proceskosten.
    
    
    
     
    [gedaagde] vordert, zoals de kantonrechter begrijpt, na wijziging van eis, dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      a. voor recht zal verklaren dat sinds 16 april 2007 een arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen;
      b. [eiser] zal veroordelen aan [gedaagde] betalen de somma van € 4.096,95 bruto per 4 weken vanaf 16 juli 2007 tot 22 maart 2008 en vanaf  22 maart 2008 de somma van € 2.867,86 bruto per 4 weken, te vermeerderen met de wettelijke verhoging zoals in de conclusie van eis in reconventie verwoord, alsmede de rente en te verminderen met hetgeen [eiser]  ingevolge rechterlijke uitspraak inmiddels zal hebben betaald;
      c. alles met rente en proceskosten.
    
    
    
    De verweren
    
    De verweren strekken tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de respectieve vorderingen.
    
    
    De feiten
    
    In deze procedure zijn de volgende feiten voldoende komen vast te staan omdat deze niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist zijn gebleven.
    
    
      1. [gedaagde] is op 12 februari 1990 op arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [eiser] (verder te noemen [belanghebbende]). Hij was daar in dienst als ijzervlechter. Het laatst uitbetaalde salaris bedroeg € 4.096,95 per vier weken. [gedaagde] is de broer van de directeur van [belanghebbende].
      2. Sinds 22 maart 2007 is [gedaagde] arbeidsongeschikt. [belanghebbende] heeft hem het salaris doorbetaald tot 16 juli 2007. [belanghebbende] is op 31 juli 2007 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] opgezegd op 6 augustus 2007 ‘met de kortst mogelijke opzegtermijn.’
      3. Op 16 april 2007 hebben [belanghebbende] en [belanghebbende] aan de ene zijde en [belanghebbende]. aan de andere zijde, een overeenkomst gesloten betreffende de verkoop van vervoersmiddelen en machines aan laatstgenoemde, die deze vervolgens heeft verhuurd aan [eiser]. Vervolgens zijn vrijwel alle werknemers van Burger bij [eiser] komen werken. Er is (in elk geval in zoverre) sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7.662 lid 2 aanhef en onder a. van het Burgerlijk Wetboek.
      4. [gedaagde] heeft zich nimmer rechtstreeks jegens [eiser] uitgelaten over een mogelijke weigering om op de voet van het bepaalde in artikel 7.663 van het Burgerlijk Wetboek mee over te gaan naar [eiser]. 
      5. Bij vonnis van 26 november 2007 heeft een ambtgenoot van de kantonrechter die dit vonnis wijst, in kort geding, een vordering tot betaling van salaris ad € 4.096,95 bruto per vier weken toegewezen over de periode 16 juli 2007 tot 1 mei 2008, hetgeen vervolgens door [eiser] is betaald.
      6. In de onderhavige procedure is bij wijze van voorlopige voorziening, in het incident, verder nog een bedrag groot € 2.867,86 bruto per maand toegewezen (hetgeen een kennelijke misslag is, nu bedoeld zal zijn per 4 weken) vanaf 1 mei 2008 tot de dag dat eindvonnis wordt gewezen in de hoofdzaak.
    
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In conventie en in reconventie.
    
    Partijen blijken in de kern verdeeld over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [belanghebbende] nu wel of niet is overgegaan op [eiser] ingevolge het bepaalde in artikel 7. 663 van het Burgerlijk Wetboek. Slechts voor het geval dat dit inderdaad het geval mocht blijken, zijn zij verdeeld over de hoogte van het salaris.
    
    Hetgeen daarover door partijen naar voren is gebracht wordt hierna, voor zover van belang, besproken.
    
    [eiser] erkent dat de hiervoor onder 3. bedoelde transacties, in hun samenhang bezien, hebben geleid tot een overgang van onderneming in de zin van artikel 7.662 lid 2 aanhef en onder a. van het Burgerlijk Wetboek.
    
    Volgens [eiser] betrof het hier echter geen volledige overgang, nu een onderdeel van de oude onderneming door [belanghebbende] zou zijn voortgezet, hetgeen nu juist het onderdeel was waar [gedaagde] werkzaam was. Een en ander is echter volstrekt onvoldoende onderbouwd gebleven, al was het maar omdat niet is toegelicht waarmee dat overgebleven onderdeel van de onderneming zich dan precies bezig bleef houden en waarom [gedaagde] nu juist tot dat onderdeel behoorde. Wat [eiser] kennelijk bedoelt te zeggen is, dat tussen haar en [belanghebbende] is afgesproken dat een klein aantal werknemers van [belanghebbende], meer in het bijzonder directe familieleden van haar directeur, niet mee zouden overgaan naar [eiser], hetgeen echter heel wat anders is als dat een bepaald onderdeel van de onderneming door [belanghebbende] zou worden voortgezet. Daaraan kan niet afdoen dat voor een of meer van die werknemers wellicht ander emplooi is gezocht, door deze uit te lenen.
    
    
    Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] heeft geweigerd mee over te gaan van [belanghebbende] naar [eiser]. Aan [eiser] moet in dat verband onmiddellijk worden toegegeven dat een arbeidsovereenkomst in afwijking van het bepaalde in artikel 7.663 van het Burgerlijk Wetboek niet  ‘van rechtswege’ op de verkrijger van de onderneming overgaat, wanneer de betrokken werknemer ondubbelzinnig verklaart daarmee niet in te stemmen. Van een daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring zal in de regel alleen dan sprake kunnen zijn, indien de verkrijger zich ervan heeft vergewist dat de werknemer de strekking en gevolgen van een dergelijke verklaring overziet, meer in het bijzonder nadat hij op de gevolgen daarvan is gewezen. Anders dan door [eiser] (aanvankelijk) aangenomen is het dus niet voldoende dat de werknemer aan derden, zoals bijvoorbeeld collega’s, laat weten niet mee over te willen gaan. Uiteraard is het wèl mogelijk dat deze verklaring door een derde wordt overgebracht, bijvoorbeeld via genoemde collega’s dan wel, meer voor de hand liggend, door de werkgever bij wie hij dan nog in dienst is. Daartoe zal echter in beginsel een rechtsgeldige volmacht moeten bestaan, zoals bedoeld in artikel 3.60 van het Burgerlijk Wetboek. Dat een dergelijke volmacht bestond, is gesteld noch gebleken. Het aan collega’s vertellen dat men niet mee over wil gaan, zoals door [eiser] is aangevoerd, impliceert immers geenszins dat men deze collega’s machtigt om deze mededeling namens hem over te brengen. Wel heeft [eiser] bij dupliek in reconventie -en dus eigenlijk te laat, want daarop heeft [gedaagde] niet meer kunnen reageren- nog naar voren gebracht, dat zij erop mocht vertrouwen dat in elk geval de directeur van [belanghebbende] bevoegd was om namens zijn familieleden, waaronder [gedaagde], te laten weten dat die niet mee over wilden naar [eiser]. Ook die stelling kan [eiser] echter niet baten, nu niet, dan wel onvoldoende is gebleken dat [gedaagde] zelf de schijn heeft gewekt dat zijn broer wat dat betreft (ook) namens hem mocht spreken, hetgeen volgens artikel 3.61 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek nodig was om het door [eiser] bedoelde vertrouwen te mogen honoreren. Overigens is gesteld noch gebleken dat [eiser] uit de mededelingen van de directeur van [belanghebbende] mocht afleiden dat [gedaagde] (ook zelf) voldoende begreep wat de gevolgen waren van het niet mee overgaan naar [eiser]. Dat [gedaagde] nog enige tijd door [belanghebbende] is doorbetaald, eigendommen heeft opgehaald en aan collega’s heeft laten weten niet mee naar [eiser] over te willen gaan, kan niet afdoen aan het voorgaande.
     
    Een en ander is evenmin voldoende om tot een bekrachtiging achteraf door [gedaagde] te mogen concluderen. Voor bekrachtiging is in dit verband immers eveneens méér nodig dan uit de opstelling van [gedaagde], zoals in deze procedure gebleken, mag worden afgeleid. Een andersluidend oordeel zou onverenigbaar zijn met de zware eisen die moeten worden gesteld aan het bewijs, dat een werknemer bij overgang van een onderneming ondubbelzinnig heeft doen blijken niet bij de verkrijger in dienst te willen treden, zoals hiervoor uitgewerkt.
    
    Samengevat moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] wel degelijk “van rechtswege” bij [eiser] in dienst is gekomen en wel per 16 april 2007.  Dat betekent dat [gedaagde] (die zijn loonvordering wat dat betreft beperkt) vanaf 16 juli 2007 tot 23 maart 2008 recht heeft op  100% van het laatstgenoten salaris en daarna op 70%, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
    
    
      Daaromtrent kan echter nog geen einduitspraak worden gedaan, omdat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid bestaat over de hoogte van dat salaris. Pas bij conclusie van repliek in conventie is 
      [eiser] immers gaan betogen dat het tot dan toe tot uitgangspunt genomen salaris van € 4.096,95 bruto per 4 weken niet zou overeenstemmen met het werkelijk aan [gedaagde] toekomende salaris, meer in het bijzonder omdat daarin ten onrechte een prestatietoeslag, TSF vakantietoeslag en TSF dagen zouden zijn meegenomen. Volgens [eiser] zou het in aanmerking te nemen basissalaris slechts € 2.756,80 bruto per 4 weken bedragen. [gedaagde] heeft dat betwist en houdt vast aan het salaris van € 4.096,95 bruto per 4 weken. De kantonrechter constateert dat het partijdebat op dit punt onvolledig, althans onvoldoende is geweest. Daarom komt het de kantonrechter juist voor om het partijdebat op dat punt te hervatten en wel mondeling, bij gelegenheid van de hierna te bepalen comparitie van partijen. Bij die gelegenheid kan tevens een schikking worden beproefd, hetgeen wel zo verstandig voorkomt, al was het maar omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt.
    
    
    De kantonrechter kan zich echter ook voorstellen dat [eiser], vanwege het principiële karakter van het hiervoor gegeven oordeel over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de voorkeur geeft aan een tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis, waartoe uitdrukkelijk toestemming wordt verleend.
    
    
    Beslissing
    
    In conventie en in reconventie:
    
    De zaak wordt verder behandeld ter terechtzitting van donderdag 16 oktober 2008 om 11.00 uur.
    
    Partijen moeten dan in persoon voor de kantonrechter verschijnen om te proberen een schikking tot stand te brengen en/of om inlichtingen te geven.
    
    Indien een partij een rechtspersoon is moet zij worden vertegenwoordigd door iemand die bevoegd is haar te binden.
    
    Partijen mogen zich laten vergezellen door hun gemachtigden.
    
    Verzoeken van partijen om uitstel van de behandeling op de terechtzitting worden in beginsel alleen in behandeling genomen, als deze minimaal twee weken tevoren worden gedaan, voorts door verzoeker het standpunt van de tegenpartij daarover wordt bekend gemaakt en tenslotte de verhinderdata van beide partijen en hun eventuele gemachtigden worden opgegeven.
    
    Tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis wordt toegestaan.
    
    Indien daarvan gebruik wordt gemaakt dient dit tijdig voorafgaande aan de hiervoor bepaalde terechtzitting te worden gemeld aan de griffie.
    
    Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Visser, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 18 september 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.