ECLI:NL:RBOVE:2013:2418, Rechtbank Overijssel, 26-09-2013, 2275830 EJ VERZ 13-6869
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst van verkoper kledingzaak. Gebruikelijke opbouwende frases in beoordeling van werknemer gedaan door werkgever zonder inhoudelijke intentie.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats 
    
    
      Zaaknummer	: 2275830 EJ VERZ 13-6869
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter d.d. 26 september 2013 in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster]
      gevestigd te Hengelo, kantoorhoudende te Amersfoort, 
      verzoekster in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen [verzoekster],
      gemachtigde: mr. M.B. Vestering, werkzaam te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [woonplaats]
      verweerder in conventie en verzoeker in reconventie, 
      hierna te noemen [verweerder], 
      gemachtigde: mr. W. ter Avest, werkzaam te Apeldoorn.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure:
    
    
      Deze blijkt uit het navolgende:
    
    
    
      1.1
      
        [verzoekster] heeft een verzoek ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] als bedoeld in artikel 7: 685 van het Burgerlijk Wetboek (BW), door de griffie ontvangen op 19 augustus 2013.
      
    
    
      1.2
      
        
          [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen door de griffie op 
        9 september 2013.
      
      
    
    
      1.3
      
        [verzoekster] heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling bij brief van 9 en van 10 september 2013 nog drie producties in het geding gebracht. De gemachtigde van [verweerder] heeft bij brief van 10 september 2013 ook nog een productie in het geding gebracht. Bij fax van 13 september 2013 heeft [verzoekster] een aanvullend verzoek gedaan, waartegen de gemachtigde van [verweerder] per fax van 16 september 2013 bezwaar heeft gemaakt en waarbij zij heeft verzocht die fax buiten besschouwing te laten.
      
    
    
      1.4
      
        Het verzoek is behandeld ter zitting van 12 september 2013, waar namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [H] en de heer [W], bijgestaan door 
        mr. Vestering en waar [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Ter Avest. De gemachtigde van [verzoekster] heeft gepleit overeenkomstig zijn pleitaantekeningen. Van hetgeen verder ter zitting is besproken en hetgeen door de gemachtigde van [verweerder] naar voren is gebracht, heeft de griffier aantekening gemaakt. De gemachtigde van [verweerder] heeft ter zitting een (tegen)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. De gemachtigde van [verzoekster] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, noch verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      2De feiten:
    De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.
    
    
      2.1
      
        [verweerder], geboren op [1952], derhalve thans 61 jaar, is op 1 januari 2003in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [verzoekster], in de functie van vestigingsmanager van het filiaal in Hengelo (O). Medio 2005 heeft [X], de huidige werkgever, het bedrijf van [Y] overgenomen.
      
    
    
      2.2
      Voordien heeft [verweerder] ruim 25 jaar gewerkt als rayonleider bij Het Broekenhuis, een herenmodezaak.
      
    
    
      2.3
      
        Aangezien [verweerder] in de functie van vestigingsmanager naar oordeel van [verzoekster] niet voldoende functioneerde, is [verweerder], nadat met hem meermaals functioneringsgesprekken waren gevoerd, met ingang van 1 augustus 2011 ontheven uit zijn functie van vestigingsmanager en ingezet in de functie senior-verkoopmedewerker op een drietal filialen, te weten Hengelo, Enschede en Doetinchem. 
        In het kader van de degradatie is een afbouwregeling van het salaris met [verweerder] overeengekomen. Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt sinds 1 augustus 2013
        € 3.048,95 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten op basis van een fulltime dienstverband.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [verweerder] is belast met de verkoop van herenkleding overeenkomstig het bedrijfsreglement en de gedragscode van [X]. In Doetinchem is geen vestigingsmanager. Daar werkt [verweerder] twee dagen, in Hengelo twee dagen en in Enschede één dag per week, te weten op zaterdag.
        Op 17 april 2012, 9 augustus 2012 en 22 juni 2013 zijn klachten van klanten ontvangen over het handelen van [verweerder]. Over de klacht van 9 augustus 2012 wordt [verweerder] op 16 augustus 2012 aangesproken. Naar aanleiding van de klacht van 22 juni 2013 heeft [verzoekster] onderzoek gedaan. Daaruit blijkt dat de klant is geholpen zoals door die klant is beschreven in zijn klacht. De klacht wordt daags na terugkeer van de vakantie van [verweerder] met hem besproken. Aansluitend wordt hij met ingang van 12 juli 2013 in afwachting van verder onderzoek geschorst. 
      
      
    
    
      2.5
      
        [verzoekster] maakt geregeld gebruik van zogenoemde mysteryshoppers die over de sfeer in de winkel en de wijze waarop zij door verkopers geholpen worden aan [verzoekster] rapporteren. 
      
    
    
      2.6
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] een functie in het magazijn aangeboden onder afbouw van salaris tot een bedrag dat hoger ligt dan het gebruikelijke salaris voor een magazijnmedewerker. [verweerder] heeft dat aanbod als zijnde niet passend, niet geaccepteerd.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      
        [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van gewichtige redenen, primair gelegen in omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd, subsidiair bestaande uit verandering van de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder].
      Primair en subsidiair met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
      
        4. Het verweer
      
    
    
    
      
        [verweerder] heeft aanvankelijk bij verweerschrift verzocht het verzoek van [verzoekster] af te wijzen en, indien en voor zover ontbinding mocht worden uitgesproken, verzocht te bepalen dat [verzoekster] aan [verweerder] een vergoeding dient te betalen van € 119.030,31 bruto met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] een zelfstandig (tegen)verzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de reeds bij wijze van subsidiair gevoerd verweer verzochte vergoeding van  € 119.030,31 bruto.
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      
        Van het verzoek van [verzoekster]:
      
      
        5.1.1
        Alle door partijen ingediende stukken, waaronder de fax van 13 september 2013 van de zijde van [verzoekster], zullen bij de beoordeling worden betrokken. Het bij die fax door [verzoekster] gedane aanvullend verzoek had ook ter zitting gedaan kunnen worden. Het verweer van [verweerder] op dit punt zal derhalve worden gepasseerd.
        
      
      
        5.1.2
        Gesteld nog gebleken is dat het verzoek verband houdt met een situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd.
        
      
      
        5.1.3
        
          Anders dan door [verzoekster] is verzocht, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet vanwege een dringende reden ontbinden. Het door [verzoekster] gestelde disfunctioneren van [verweerder], bestaande uit - kort gezegd- het niet naleven van het verkoopbeleid van [verzoekster] en het tekortschieten van [verweerder] in gedrag, houding en communicatie, hetgeen onder meer geleid heeft tot de schriftelijke klachten van drie klanten, leveren, zo de verwijten al juist zijn, geen dringende reden op. Ook de gedragingen van [verweerder] die collega's in het kader van het door [verzoekster] in de zomer van 2013 uitgevoerde onderzoek hebben beschreven, leveren geen dringende reden op. 
          Bovendien dient met het ontbinden van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden teughoudend te worden omgegaan nu van een ontbindingsbeschikking geen hoger beroep kan worden ingesteld, terwijl voor de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is veelal meer feitenonderzoek nodig is. De onderhavige procedure leent zich daar niet voor.
        
        
      
      
        5.1.4
        
          Nu [verweerder] wel - uiteindelijk node - met ontbinding van de arbeidsovereenkomst (wegens verandering van omstandigheden) instemt en zelf vanwege de schorsing en (mede daardoor) inmiddels verstoorde relatie, geen reële mogelijkheden tot terugkeer meer ziet, zal de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan.
          Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of en zo ja, welke vergoeding aan [verweerder] dient te worden toegekend. Daarvoor is van belang de oorzaak die tot de noodzakelijk geworden ontbinding heeft geleid nader te bespreken en te waarderen.
        
        
      
      
        5.1.5
        
          Anders dan [verzoekster] heeft gesuggereerd, zal het gestelde disfunctioneren in de jaren 2006-2011 buiten beschouwing worden gelaten. [verzoekster] had gelet op de in het geding gebrachte verslagen toen klachten over het functioneren als vestigingsmanager en dat disfunctioneren heeft in overleg tussen partijen geleid tot de degradatie van [verweerder] naar de functie van senior-verkoper. Uit de verslagen van de jaren 2006-2011 die zijn geschreven in verband met de klachten over het functioneren van [verweerder] als vestigingsmanager, blijkt niet dat [verzoekster] daarnaast klachten had over de verkoopwerkzaamheden van [verweerder], integendeel.
          Zo heeft [verzoekster] in de brief van 5 maart 2010 (productie 13 bij verzoekschrift) geschreven dat [verweerder] een goede verkoper is en bij [verzoekster] past. Op 19 april 2010 (productie 14 bij verzoekschrift) schrijft [verzoekster] “Laat ik afsluiten met de opmerking dat ik veel waardering heb voor jouw verkoopkwaliteiten en voor de jouw getoonde (werk) mentaliteit en inzet. Dat geldt ook voor de wijze waarop je betrokken bent bij ons familiebedrijf”. 
          Op 25 juli 2011 schrijft [verzoekster] “ Wij hebben veel waardering voor jouw verkoopkwaliteiten en voor de jouw getoonde(werk) mentaliteit en inzet. Dat geldt ook voor de wijze waarop hij betrokken bent bij ons familiebedrijf. Wij willen je daarom graag behouden voor [X]”. Ter zitting heeft [verzoekster] verklaard dat dit gebruikelijke algemene opbouwende frases zijn geweest, zonder inhoudelijke intentie. Daar waar [verzoekster] in genoemde brief wel duidelijke kritiek heeft gegeven op het functioneren van [verweerder] als vestigingsmanager, dient het opnemen van deze positieve frases voor haar rekening te blijven. De kantonrechter kan bezwaarlijk beoordelen welke zinnen in dergelijk brieven serieus en welke niet serieus zijn bedoeld. Als [verzoekster] toen al ernstige twijfels over de verkoopkwaliteiten van [verweerder] had, valt niet goed te begrijpen dat zij [verweerder] een functie als senior-verkoper heeft aangeboden.
        
        
      
      
        5.1.6
        
          Dat betekent dat de kantonrechter aan de hand van het over en weer gestelde met betrekking tot het functioneren van [verweerder] sinds zijn aanstelling als senior-verkoper zal beoordelen.
          De drie door klanten ingediende klachten zijn (overwegend) terechte klachten gebleken. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij voor wat betreft de klacht omtrent de  ‘verjaardagsbon’ niet wist dat die ook op reeds afgeprijsde artikelen mocht worden ingezet. De vraag is of hij dat niet had moeten weten. De kantonrechter laat dat in het midden omdat zij dat in redelijkheid niet kan beoordelen. De andere klachten betreffen handelen van [verweerder] waarvan meer dan voorstelbaar is dat [verzoekster] dat niet heeft gewild en waarvan ook [verweerder] had moeten begrijpen dat [verzoekster] dat niet zou accepteren.
          Opmerkelijk is dat er geen enkel rapport van een mysteryshopper is waaruit blijkt van onacceptabel (verkoop-)gedrag door [verweerder]. Evenmin zijn er functioneringsverslagen uit die de jaren 2001/2013 behoudens dan het gesprekverslag naar aanleiding van één concrete klacht. Als het functioneren van [verweerder] zowel als verkoper als in zijn rol van collega zo slecht was als [verzoekster] wil doen geloven, is dat zijn minst opmerkelijk te noemen dat er geen verdere functioneringsverslagen en/of rapporten van mysteryshoppers die op zijn handelen betrekking hebben, zijn.
        
        
      
      
        5.1.7
        Uit de door [verzoekster] in het geding gebrachte verklaringen van collega’s van [verweerder] blijkt wel van irritatie bij de collega’s over het verkoopgedrag van [verweerder] en zijn, in hun beleving, gebrek aan collegialiteit als het gaat om andere te verrichten werkzaamheden. Hoewel bij de waardering van de verklaringen terughoudendheid betracht moet worden nu deze collega’s van [verweerder] nog in dienst van [verzoekster] zijn en de verklaringen op (nagenoeg) dezelfde dag, in dezelfde vorm zijn opgemaakt en niet duidelijk is gemaakt welke vraagstelling van werkgeverszijde daaraan ten grondslag ligt, blijkt er wel uit dat verdere samenwerking vanwege ergernissen bij de collega’s geen basis meer is. 
        
      
      
        5.1.8
        
          Uit het geheel van de klachten en verklaringen komt met betrekking tot [verweerder] een beeld naar voren van iemand die zijn eigen verkoopstijl heeft ontwikkeld en zich weinig gelegen laat liggen aan de verlangens met betrekking tot de bedrijfsvoering en verkoop van [verzoekster]. Overigens dient bij dat oordeel enige voorzichtigheid betracht te worden nu, zoals hiervoor opgemerkt en er geen negatieve rapporten van mysteryshoppers zijn, er geen functioneringsverslagen zijn van de periode van 2011 tot heden waaruit het oncollegiale gedrag zoals door collega’s beschreven naar voren komt, noch van onhebbelijke verkooptechnieken. 
          Indachtig die nuance is de kantonrechter wel van oordeel dat het gebrek aan wil en/of vermogen van [verweerder] zich aan te passen aan de door [verzoekster] gewenste aanpak hem thans ‘fataal’ is geworden. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de noodzaak te komen tot ontbinding in overwegende mate de in risicosfeer van [verweerder] ligt. De kantonrechter zal aan [verweerder] wel een vergoeding toekennen, overeenkomstig de kantonrechtersformule waarbij de factor C op een ruime 0,5 punt zal worden gesteld. Dat komt - naar boven afgerond - neer op een bedrag van € 35.000,- bruto.
        
        
      
      
        5.1.9
        De omstandigheid dat [verzoekster] [verweerder] de functie van magazijnmedewerker heeft aangeboden staat aan hetgeen hiervoor is overwogen niet in de weg. Het moge zo zijn dat [verweerder] en [verzoekster] elkaar in de wijze van uitvoering niet kunnen vinden en dat dat in overwegende mate aan [verweerder] te wijten is, dat maakt nog niet dat de functie van magazijnmedewerker als alternatief als een passende functie voor [verweerder], die eerst jaren filiaalhouder en later senior-verkoper was, kan worden aangemerkt. [verweerder] heeft die functie niet hoeven accepteren.
        
      
      
        5.1.10
        Nu in weerwil van het verzoek van [verzoekster] een vergoeding wordt toegekend, zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken.
        
      
      
        5.1.1
        De kantonrechter zal de kosten compenseren in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Indien [verzoekster] het verzoek intrekt, zal [verzoekster] worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
        
        
      
    
    
      5.2
      
        Van het verzoek van [verweerder]:
      
      
      
        Eerst indien [verzoekster] haar verzoek intrekt kan aan de beoordeling van het later gedane verzoek van [verweerder] worden toegekomen. Iedere beslissing ter zake zal derhalve worden aangehouden tot dat de termijn van eventuele intrekking door [verzoekster] is verstreken.
      
      
      
      
        
          Beschikking
        
      
      
      
        
          Op verzoek van [verzoekster]
        
      
      
      
        Stelt partijen in kennis van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 november 2013 onder toekenning van een door [verzoekster] aan [verweerder] te betalen vergoeding van € 35.000,- bruto.
      
      
      
        Stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op maandag 14 oktober 2013 middels een schriftelijke verklaring, te richten aan de griffie van de rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Enschede, in te trekken.
      
      
      
      
      
      
        
          Indien [verzoekster] het verzoek niet uiterlijk op maandag 14 oktober 2013 intrekt
        
      
      
      
        Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2013.
      
      
      
        Bepaalt dat [verzoekster] aan [verweerder] dient te betalen een vergoeding ten bedrage van € 35.000,-  bruto.
      
      
      
        Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        
          Indien [verzoekster] het verzoek uiterlijk op maandag 14 oktober 2013 intrekt:
        
      
      
      
        Veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,00, aan salaris gemachtigde. 
      
      
      
      
        
          Op het verzoek van [verweerder]
        
      
      
      
        Houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
      
      
        Aldus gegeven te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 26 september 2013 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.