ECLI:NL:RBROT:2018:2545, Rechtbank Rotterdam, 27-03-2018, 6640835 \ VZ VERZ 18-1996
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden afgewezen. Geen sprake van disfunctioneren, want geen verbeterkans gegeven. Geen sprake van verstoorde arbeidsverhoudingen. Verzoek om wedertewerkstelling toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6640835 \ VZ VERZ 18-1996
    
    
    
      uitspraak: 27 maart 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        YES! Kinderopvang Ridderkerk B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. H.E. Meerman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. P. Bots, CNV Collectief.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “YES” en “ [verweerster] ”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
    
      
        het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 8 februari 2018;
      
      
        het verweerschrift, met bijlagen;
      
      
        de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities
      
    
          aan de zijde van YES.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 februari 2018. Namens YES zijn verschenen [S.] (locatiemanager [plaats vestiging] en leidinggevende van [verweerster] ), [K.] (directeur van YES), [L.] (manager kinderopvang bij YES), [T.] (hoofd afdeling P&O bij YES) en mr. H.E. Meerman (gemachtigde van YES). 
      
        [verweerster] is ter zitting verschenen bijgestaan door haar gemachtigde mr. P. Bots en door de heer [H.] , een huisgenoot van [verweerster] . 
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      YES houdt zich bezig met het exploiteren en beheren van kinderopvang in Ridderkerk. Hieronder valt ook de buitenschoolse opvang. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] is sinds 1 februari 2009 bij YES werkzaam in de functie van pedagogisch medewerker. [verweerster] is werkzaam in de buitenschoolse opvang. Ze verrichtte haar werkzaamheden laatstelijk in de vestiging van YES aan de [plaats vestiging] . 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 2 oktober 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [S.] (leidinggevende van [verweerster] ; hierna: [S.] ) en [verweerster] over het functioneren van [verweerster] . Yes heeft [verweerster] een half jaar de tijd gegeven om de volgende competenties te verbeteren, als genoemd in het gespreksverslag: 
        “(….) Plannen en organiseren
        Uitvoeren van administratieve taken, oa invullen van welbevinden, beantwoorden van mail, registreren.
      
      
      
        Zelfontwikkeling
        Legt dingen niet buiten zichzelf, maar kan reflecteren op eigen handelen, snapt wat haar gedrag met de ander doet.
      
      
      
        Zelfontwikkeling
        Trekt zich niet alles emotioneel aan, maar kan even uit de emotie en een situatie professioneel bekijken, vooruitkijken niet in het verleden blijven hangen.
      
      
      
        Samenwerking
        Belt leidinggevende niet na elke lastige situatie met een collega, maar probeert zelf in gesprek te gaan en denkt eerst na wat ze precies wil van leidinggevende.
        
          [verweerster] werkt aan haar communicatie verbaal en non-verbaal, ze wordt vaak verkeerd begrepen of loopt boos weg.
        Leidinggevende wordt niet steeds geconfronteerd met klachten over de communicatie.
      
      
      
        Yes factor
        Gaat zichzelf op een positieve manier neerzetten, door ook de leuke dingen te vertellen aan collega’s en leidinggevende en te laten zien, een positieve uitstraling, zelfvertrouwen.
      
      
      
        Pedagogisch beleid
        Kan werken met projecten, heeft zich erin verdiept en laat zien dat ze hierin kindgericht bezig is. Dit betekent ook dat wanneer de leidinggevende of een andere volwassene op de groep komt [verweerster] nog steeds prioriteit geeft aan de collega’s.
        Initiatief nemen om zich te verdiepen in de nieuwe ontwikkelingen in pedagogisch handelen/ aanbieden van activiteiten.”
      
      
    
    
      2.4.
      Na het gesprek van 2 oktober 2014 vindt een aantal evaluatiegesprekken plaats in het kader van het verbetertraject. Op 13 februari 2015 wordt het verbetertraject van [verweerster] met zes maanden verlengd. Ook wordt [verweerster] in maart 2015 overplaatst van de locatie [plaats vestiging] naar de locatie [plaats vestiging] .  
      
    
    
      2.5.
      In de evaluatiegesprekken die daarna volgen wordt geconstateerd dat het functioneren van [verweerster] stapsgewijs verbetert. Op 9 oktober 2015 wordt het verbetertraject afgerond. In het gespreksverslag staat hierover, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “Op 28 augustus hebben we kort een gesprek gevoerd over het traject. Aangezien er voortgang is geboekt kunnen we het noemen van traject vanaf nu achterwege laten. Het is wel zo dat er aandachtspunten blijven, waarin [verweerster] nog de gelegenheid geboden wordt hier op gecoacht te worden. De gesprekken zullen minder frequent zijn. 
        (..)” 
      
      
    
    
      2.6.
      Op 8 september 2017 heeft er een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen [S.] en [verweerster] . In het gespreksverslag staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
      
      
        “ [verweerster] heeft een zwaar jaar gehad met veel lichamelijke klachten. Hier is ze een tijd heel moe van geweest. Ze heeft dit ook regelmatig aangegeven aan haar collega’s. Collega’s hebben hier veel begrip voor en zijn erg tolerant. Toch merkt op [S.] dat ze haar privé situatie zo veel bespreekt met collega’s dat er iets van irritatie ontstaat. Het is goed dat je aangeeft dat iets niet zo goed gaat, maar dagelijks uitgebreid ventileren is niet de bedoeling. [verweerster] geeft aan dat ze eigenlijk verder geen uitlaatklep heeft en dat de enige plek is waar ze het kwijt kan. [S.] wijst haar op de kans dat collega’s dit toch een keer zat gaan worden en dat er een herhaling ontstaat van de situatie in het eerdere team. [verweerster] gaat erop letten. 
        (..)”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 23 oktober 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden met [verweerster] over haar functioneren en is namens YES een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [verweerster] heeft dit voorstel niet geaccepteerd. YES heeft [verweerster] vanaf 23 oktober 2017 niet meer toegelaten tot de werkvloer. [verweerster] heeft geprotesteerd tegen de vrijstelling van werk, maar YES heeft de                            non-actiefstelling van [verweerster] gehandhaafd. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1.
      YES heeft verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens ongeschiktheid van [verweerster] voor de bedongen arbeid en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, met toekenning van een transitievergoeding aan [verweerster] en veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      YES heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat de samenwerking met [verweerster] al vanaf 2014 wordt gekenmerkt door tal van problemen. Onder andere omdat [verweerster] constant haar privéproblemen besprak met collega’s is in oktober 2014 een verbetertraject gestart.  De problemen rondom het functioneren van [verweerster] zijn echter, na een opleving, nog niet opgelost. In de loop van september 2017 wordt het [S.] duidelijk dat er zich opnieuw het nodige heeft afgespeeld. Echter hebben de collega’s van [verweerster] dit een tijdlang niet bij [S.] gemeld en hebben zij [verweerster] de hand boven het hoofd gehouden. De collega’s willen niet meer met [verweerster] samenwerken, omdat deze voortdurend haar privéproblemen bespreekt met haar collega’s. [verweerster] vraagt overmatig veel aandacht van de collega’s en deze hebben daardoor geen energie en werkplezier meer als [verweerster] aanwezig is. Omdat het gedrag van [verweerster] een herhaling/voortzetting is van haar gedrag in 2014, heeft YES er geen vertrouwen meer in dat er enige verandering komt in de situatie. [verweerster] is daarom volgens YES ongeschikt voor het verrichten van haar werk als pedagogisch medewerker. Volgens YES volgt uit het voorgaande ook dat de arbeidsrelatie duurzaam is verstoord en dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en tegenverzoek
    
      4.1.
      
        
          [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen en daartoe het volgende aangevoerd. [verweerster] betwist dat er sprake is van disfunctioneren. In maart 2017 is haar functioneren als ruim voldoende beoordeeld en is de nodige lof richting haar geuit. De verklaringen die YES heeft laten opstellen door de collega’s zijn opgesteld in het licht van deze procedure. Daarnaast heeft [verweerster] twijfels over de objectiviteit en geloofwaardigheid van de verklaringen. 
        YES heeft (behalve in 2014-2015) geen enkele verbeterkans geboden aan [verweerster] , zodat ook daarom geen sprake is van disfunctioneren dat tot ontbinding kan leiden. Op 23 oktober 2017 heeft YES [verweerster] opeens geconfronteerd met verwijten, en toen meteen gezegd dat ze [verweerster] wilde ontslaan. Het verbetertraject in 2014/2015 is met succes afgerond, zodat daarop niet kan worden teruggegrepen. [verweerster] heeft voorts het gevoel dat er iets anders speelt. De locatie van YES aan de [plaats vestiging] wordt overgenomen door SKR Kinderopvang. [verweerster] heeft te kennen gegeven mee te willen gaan naar deze nieuwe werkgever. Vrij kort na haar keuze is ze op non-actief gesteld en is ontslag aangezegd. [verweerster] heeft daarnaast betwist dat de arbeidsverhouding verstoord is. Als dit wel zo is, dan is dit niet aan haar te wijten. YES heeft geen pogingen gedaan de gestelde situatie te verbeteren, maar drukte een beëindiging van de arbeidsrelatie door. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        
          [verweerster] heeft verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om met ingang van de dag nadat het verzoek tot ontbinding is afgewezen YES te veroordelen om [verweerster] weer toe te laten tot haar werkzaamheden als pedagogisch medewerker op de locatie [plaats vestiging] . Dit op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, met een maximum van € 100.000,-. 
        Er is volgens [verweerster] geen goede reden geweest om haar op non-actief te stellen. Daarnaast prevaleert het belang van [verweerster] bij wedertewerkstelling, want zij wordt door de non-actiefstelling belemmerd in haar rechten en plichten inzake re-integratie. Contact met de bedrijfsarts is niet mogelijk tijdens haar non-actiefstelling.  
      
      
    
    
      4.3.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [verweerster] verzocht YES te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 6.683,25 bruto. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Niet in geschil is dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. 
      
    
    
      5.2.
      Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
      
      
        
          ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid (de d-grond)
        
      
    
    
      5.3.
      YES heeft haar verzoek primair gebaseerd op de ongeschiktheid van [verweerster] tot het verrichten van de bedongen arbeid. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW is bepaald dat hieronder wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 
      
    
    
      5.4.
      YES heeft ter onderbouwing van de ongeschiktheid van [verweerster] gewezen op het in 2014/2015 doorlopen verbetertraject en zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] weer is teruggevallen in het gedrag wat zij destijds moest verbeteren. Ter onderbouwing heeft YES diverse verklaringen overgelegd van haar werknemers die zijn opgesteld in januari 2018. De kantonrechter is van oordeel dat YES met de door haar overgelegde verklaringen en de toelichting ter zitting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake kan zijn van disfunctioneren aan de zijde van [verweerster] . 
      
    
    
      5.5.
      
        Voor een geslaagd beroep op artikel 7:669 lid 3 onder d BW is echter naast het disfunctioneren ook vereist dat YES [verweerster] tijdig in kennis heeft gesteld van haar ongeschiktheid voor de bedongen arbeid en haar voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. De kantonrechter is van oordeel dat YES hieraan niet heeft voldaan en overweegt daartoe als volgt. 
        In 2014/2015 heeft [verweerster] een verbetertraject doorlopen dat zij met goed gevolg heeft afgerond. Uit de door YES overgelegde stukken blijkt niet dat YES in de periode tussen het einde van het verbetertraject 2014/2015 en 8 september 2017 ontevreden was over het gedrag van [verweerster] . [verweerster] heeft ter onderbouwing hiervan een verslag uit het Talent X-systeem overgelegd uit maart 2017 waarin [S.] opmerkt dat in het samenwerken van [verweerster] zeker wel het een en ander is veranderd en dat ze is gegroeid in het geven van feedback en het gesprekken voeren met collega’s. Hoewel YES heeft betwist dat dit verslag een beoordeling is, kan hieruit wel worden afgeleid dat [S.] in maart 2017 tevreden was over de manier van samenwerken van [verweerster] . Dit wordt door YES ook niet betwist. Pas in het gesprek van 8 september 2017 wordt door [S.] voor het eerst sinds het afsluiten van het verbetertraject in 2015 opgemerkt dat [verweerster] teveel haar privésituatie besprak met haar collega’s en wordt deze er door [S.] op gewezen dat haar collega’s dit een keer zat gaan worden. Er wordt echter geen concrete opdracht gegeven aan [verweerster] om dit te verbeteren of een voorstel gedaan hoe dit kan worden aangepakt. 
        
          [verweerster] wordt pas voor het eerst (sinds de periode 2014-2015) op 23 oktober 2017 geconfronteerd met het feit dat YES van mening is dat er problemen zijn rondom het functioneren van [verweerster] . Hoewel partijen verdeeld zijn over de vraag of [verweerster] toen een onderbouwing van het disfunctioneren heeft gekregen, staat wel vast dat [verweerster] daarna geen kans heeft gekregen om haar disfunctioneren te verbeteren. YES heeft [verweerster] immers direct medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen en heeft [verweerster] op non-actief gesteld.
        YES heeft [verweerster] derhalve, in strijd met artikel 7:669 lid 3 onder d BW niet tijdig in kennis gesteld van haar disfunctioneren en haar geen kans gegeven om zichzelf te verbeteren. YES kan niet volstaan met haar stelling dat [verweerster] in 2014/2015 een verbetertraject heeft doorlopen en weer teruggevallen is in haar oude gedrag. Dit verbetertraject was immers afgerond, zodat YES, zeker na verloop van een aantal jaren,  [verweerster] opnieuw in de gelegenheid had moeten stellen haar functioneren te verbeteren. Dat de klachten over [verweerster] al langer bestonden maar [S.] niet eerder bereikten, doet aan het voorgaande niet af. Ook als dit waar is, had YES [verweerster] eerst een (nieuwe) verbeterkans moeten geven. Nu YES dat niet heeft gedaan kan zij geen geslaagd beroep doen op artikel 7:669 lid 3 onder d BW en kan de arbeidsovereenkomst niet op grond van dat artikel worden ontbonden. 
      
      
      
        
          verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond)
        
      
    
    
      5.6.
      Subsidiair heeft YES zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g BW is daar sprake van indien de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De verstoring moet dan ook ernstig en duurzaam te zijn. 
      
    
    
      5.7.
      
        Voor zover YES gelet op het voorgaande al gevolgd kan worden in haar stelling dat er sprake is van een verstoring in de arbeidsverhouding is de kantonrechter van oordeel dat niet gebleken is dat deze verstoring ernstig en duurzaam is. Tot 23 oktober 2017 heeft [verweerster] gewoon gewerkt bij YES en is toen pas op non-actief gesteld. Op 8 september 2017 is [verweerster] tijdens een gesprek weliswaar geconfronteerd met een kritiekpunt, maar hieruit is geen verstoring van de arbeidsverhouding op te maken. [verweerster] werd na 23 oktober 2017 niet meer toegelaten tot de werkvloer en er heeft geen mediation plaatsgevonden tussen partijen, omdat YES niet wilde meewerken aan een mediation die ook zou zien op terugkeer naar de werkplek. Ook heeft er geen gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en haar collega’s om de klachten over haar functioneren te bespreken. Evenmin heeft YES een verbetertraject met eventueel coaching van buitenaf opgestart. Gelet op het voorgaande is de arbeidsverhouding niet ernstig en duurzaam verstoord. Dat bij YES de onmiskenbare wens leeft om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te beëindigen, biedt onvoldoende basis om de ontbinding op de g-grond toe te wijzen.
        Er is derhalve niet sprake van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding dat van YES in redelijkheid niet meer kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. 
      
      
    
    
      5.8.
      YES heeft gelet op wat hiervoor is overwogen geen redelijke grond aan het verzoek ten grondslag gelegd die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden. Het verzoek van YES wordt daarom afgewezen. De transitievergoeding behoeft geen bespreking meer.
      
      
        
          Wedertewerkstelling
        
      
    
    
      5.9.
      
        [verweerster] heeft verzocht YES te veroordelen haar weer toe te laten tot haar werkzaamheden als pedagogisch medewerker op de locatie [plaats vestiging] . Zij geeft aan dat zij anders wordt belemmerd in haar re-integratie. [verweerster] stelt dat zij op dit moment arbeidsongeschikt is.  
      
    
    
      5.10.
      YES heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de wedertewerkstelling van [verweerster] . Volgens YES hebben haar collega’s unaniem verklaard niet meer met haar te willen samenwerken, zodat YES bij wedertewerkstelling tijd moet krijgen om de situatie op te lossen zonder dwangsommen te verbeuren. YES heeft verzocht om bij toewijzing te bepalen dat wedertewerkstelling op een andere locatie van YES betrekking heeft en om haar een termijn van vier weken te geven om dit te regelen. 
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de afwijzing van het ontbindingsverzoek er geen aanleiding bestaat om het verzoek tot wedertewerkstelling af te wijzen. [verweerster] heeft voldoende toegelicht wat haar belang bij wedertewerkstelling is. De kantonrechter volgt YES er niet in dat deze wedertewerkstelling moet worden toegewezen voor een andere locatie van YES. Gelet op het voorgaande is [verweerster] in 2017 niet de kans gegeven om haar functioneren te verbeteren en evenmin heeft [verweerster] met haar collega’s kunnen spreken over haar werkwijze en de samenwerking. Als [verweerster] op een andere locatie tewerk wordt gesteld, kan zij hieraan ook niet werken. Daarbij weegt de kantonrechter ook mee dat de locatie waar [verweerster] werkt per 1 augustus 2018 wordt overgenomen door SKR Kinderopvang. Als [verweerster] niet meer op de locatie [plaats vestiging] werkt, dan verliest ze mogelijk ook haar kans om op de locatie [plaats vestiging] werkzaam te zijn voor SKR Kinderopvang. 
      
    
    
      5.12.
      De vordering tot wedertewerkstelling zal daarom worden toegewezen, maar niet met onmiddellijke ingang, om YES in de gelegenheid te stellen een en ander te regelen voor de terugkeer van [verweerster] . De kantonrechter zal daarom de wedertewerkstelling toewijzen met ingang van twee weken na deze beschikking, zijnde per 10 april 2018. Hierbij wordt de door [verweerster] gevorderde dwangsom opgelegd, zij het gemaximaliseerd tot € 10.000,-. 
      
    
    
      5.13.
      YES wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden af;
    
    
    
      veroordeelt YES om [verweerster] met ingang van 10 april 2018 toe te laten tot haar werkzaamheden als pedagogisch medewerker op de locatie [plaats vestiging] , op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat YES aan [verweerster] de toegang tot haar gebruikelijke werkzaamheden ontzegt, met een maximum van € 10.000,-;
    
    
    
      verklaart de veroordeling tot wedertewerkstelling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      veroordeelt YES in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688