ECLI:NL:RBAMS:2020:496, Rechtbank Amsterdam, 28-01-2020, 8241296 KK EXPL 19-1241
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding, reorganisatie, uitwisselbaarheid,

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8241296  KK EXPL 19-1241
      vonnis van:  28 januari 2020
      func.:  33494
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [adres]
      eiser
      nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. J. de Jong
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap Albert Heijn B.V.
    
      gevestigd te Zaandam
      gedaagde
      nader te noemen: AH
      gemachtigde: mr. J.P.H. Zwemmer
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 6 januari 2019, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. 
    
    
    
      Op 16 januari 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en een belangstellende. AH is verschenen bij [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , en [betrokkene 4] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten, deels aan de hand van een pleitnota, nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    1. Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
      
        
          [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1070 en derhalve 49 jaar oud, is met ingang van 1 september 1997 in dienst getreden van AH. In de afgelopen 13 jaar is hij werkzaam is geweest in de functie van Operationeel Manager (OM), tegen een laatstgenoten salaris van € 9.027,20 bruto per 4 weken, exclusief emolumenten. De functie OM is ingeschaald in schaal 19 van de bij AH geldende schalen. In de OM functie wordt leiding gegeven aan 30 tot 40 supermarktmanagers (SM) met winkels in een bepaald gebied. De OM staat onder leiding van één van de vier Regio Managers (RM), een schaal 22 functie. [eiser] had een winkelgebied in Amsterdam onder zijn hoede.
      
      
        In de loop van 2019 is een grote reorganisatie doorgevoerd bij AH waarbij één managementlaag is verdwenen. De functie van OM, waarin 38 personen werkzaam waren, is vervallen en ook de functie van Regio Manager (RM), bestaat niet meer. Daarvoor in de plaats zijn 12 nieuwe functies ontstaan als District Manager (DM); een functie in schaal 20 en in schaal 21 voor een werkgebied in de grote steden. Een DM geeft leiding aan 40 tot 60 winkels. 
      
      
        De COR heeft positief advies afgegeven voor de besluiten rond de reorganisatie. In het kader van de reorganisatie is met de vakverenigingen een sociaal plan opgesteld, de Doorlopende Regeling Personele Gevolgen (de RPG). Die voorziet - kort gezegd - in de mogelijkheid een beëindiging middels een vaststellingsovereenkomst te accepteren of te kiezen voor een periode van een jaar om te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden voor medewerkers, die niet (direct) kunnen worden herplaatst. De boventallige medewerkers mogen drie voorkeursfuncties opgeven, waarin men zou willen worden herplaatst. 
      
      
        Ook [eiser] heeft drie voorkeursfuncties opgegeven waar hij op wilde solliciteren en heeft als eerste voorkeur de functie van DM opgegeven. [eiser] is niet in één van de drie door hem opgegeven voorkeursfuncties herplaatst, hetgeen hem op 26 september 2019 schriftelijk is bevestigd. Daarbij is aan [eiser] medegedeeld dat hij per 4 november 2019 boventallig is geworden en is aan [eiser] een beëindigingsvoorstel gedaan. Sinds die datum is [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden.  
      
      
        Werkgeversvereniging AWVN heeft op verzoek van AH beoordeeld of de functie van OM en DM uitwisselbaar zijn. AWVN heeft de focus gelegd op essentiële verschillen tussen de functie en geconcludeerd dat de inhoud van de functie niet vergelijkbaar is, evenals het kennisniveau, en dat de functies niet gelijkwaardig zijn. De conclusie die zij op 9 januari 2020 daaruit heeft getrokken luidt als volgt:De huidige en nieuwe functie zijn naar inhoud en kennisniveau verschillend en daarmee niet vergelijkbaar. Daar waar deze verschillen tevens tot een functieniveauverschil heeft geleid, is dit door de functiewaarderings-deskundigen vastgesteld. Op basis van bovenstaande verschillen, concluderen wij, rekening houdend dat de ene functie direct inzetbaar moet zijn in de andere (onderling wederkerige) uitwisselbare functie, dat er géén sprake is van uitwisselbaarheid van de onderzochte twee functies.
      
      
        In de 8 functies van DM schaal 20 zijn allemaal OM-ers herplaatst. In de schaal 21 functies van DM (voor de grote steden) is één externe sollicitant aangesteld en zijn drie AH medewerkers benoemd: één RM, één OM en één medewerker uit de franchise organisatie van AH.  
      
      
        De [functie] , [betrokkene 5] , heeft op 14 januari 2020 (schriftelijk) verklaard dat de functies van OM en DM niet uitwisselbaar zijn en dat de vereiste competenties wezenlijk anders zijn. Zij stelt dat de verschillen zo groot zijn dat feitelijk sprake is van heel andere functies. 
      
    
    
  
  
    Vordering
    
    2. [eiser] vordert - kort gezegd - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat AH wordt veroordeeld om:
    3. een kopie van de OR-adviesaanvraag, het advies van de OR, een compleet personeelsoverzicht van alle werknemers op de peildatum met vermelding van de geboortedata, data in dienst van de werknemers, functies van de werknemers en een lijst van de uitwisselbare functies aan [eiser] te verstrekken;
    4. de schorsing c.q. vrijstelling van werk met onmiddellijke ingang op te heffen zodra blijkt dat hij op grond van het omgekeerd e afspiegelingsbeginsel dient te worden geplaatst in de functie van DM (in schaal 20 of 21) en vervolgens te bevelen om:
    5. [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden in de functie van DM, op straffe van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 1.000,- per dag;
    6. om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] schriftelijk de rehabilitatie te bevestigen en uitdrukkelijk schriftelijk aan collega’s en relaties te bevestigen dat AH [eiser] ten onrechte heeft geschorst c.q. op non-actief heeft gesteld, met afstemming van de tekst daarvan, onder verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 1.000,- per dag;
    7. althans voorzieningen met een gelijksoortige werking;
    met veroordeling van AH in de proceskosten.
    3. [eiser] stelt hiertoe dat de functie OM (oud) en DM (nieuw) uitwisselbaar zijn. Voor de in de functie van OM werkzame medewerkers had middels omgekeerde afspiegeling moeten worden vastgesteld wie voor de nieuwe functie in aanmerking kwam; dat is niet gebeurd. Op de DM functies zijn allemaal voormalig OM’s geplaatst, hetgeen een aanwijzing is voor de uitwisselbaarheid wat betreft kennis, vaardigheden en competenties. Voor wat betreft de verzochte informatie stelt [eiser] dat deze informatie nodig is om te beoordelen of het selectie- en benoemingsproces correct is verlopen en het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast. 
    4. Subsidiair meent [eiser] dat de functie OM grotendeels is voortgezet, zodat de medewerkers van de functie OM (oud) met voorrang in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld om te solliciteren op beschikbare passende functies. Daarbij mag, anders dan bij uitwisselbaarheid, worden gekeken naar de individuele kwaliteiten van de werknemer. De werkgever mag niet vrij kiezen welke werknemer zij wil aannemen maar moet aan de hand van vooraf duidelijke criteria vaststellen welke werknemers geschikt zijn, en vervolgens omgekeerd afspiegelen. Er mag geen sprake zijn van willekeur, AH mag niet uit de geschikte kandidaten de meest geschikte selecteren. Overigens blijkt uit het assessment en het gesprek met de adviseur van Pi-company dat [eiser] geschikt is voor de functie. 
    5. Meer subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat de functie DM passend is, en dat AH slechts op basis van objectieve criteria en voor de werknemers inzichtelijke wijze kan bepalen wie van de boventallig verklaarde werknemers voor de nieuwe functie in aanmerking komen. Ook dat is niet gebeurd. 
    
    
  
  
    Verweer
    
    6. AH voert aan dat de vorderingen van [eiser] zich niet lenen voor toewijzing in een kort geding, nu nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden noodzakelijk is. Daarbij betwist AH dat de functie OM en DM uitwisselbaar zijn. De inhoudelijke verschillen tussen de functies zijn dermate groot dat feitelijk sprake is van heel andere functies. AH hoefde dus niet omgekeerd af te spiegelen. [eiser] was ook niet geschikt voor de nieuwe functie. Bovendien zou [eiser] , ook indien wél omgekeerd afgespiegeld had moeten worden, niet zijn geplaatst op basis van zijn leeftijd en anciënniteit. 
    7. Voor het overige zal het verweer van AH bij de beoordeling aan de orde komen. 
  
  
    Beoordeling
    
    8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    9. In deze procedure staat vast dat er in de loop van 2019 bij AH een reorganisatie heeft plaatsgevonden, waarbij een managementlaag is verdwenen en de functies van OM en RM zijn vervallen. Het geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of de nieuwe functie van DM uitwisselbaar is met de oude functie van OM. Partijen verschillen daarover van mening. 
    10. Vaststaat dat de nieuwe functie DM één of twee schalen hoger is ingeschaald dan de functie OM en één schaal lager dan de oude functie RM. Daarnaast heeft AH gewezen op de verklaring van de HR Director, het rapport van de AWVN, het verschil van 1 tot 2 schalen tussen de 2 functies, de verschillen in onder meer verantwoordelijkheden (aantal winkels), de plaats in de organisatie en de beschreven werkzaamheden. Daar tegenover heeft [eiser] onvoldoende gesteld wat de conclusie kan rechtvaardigen dat de functie van OM en DM uitwisselbaar zijn. Daarbij komt dat uit de door AH overgelegde (omgekeerde) afspiegeling niet volgt dat [eiser] daarop (zeker) geplaatst zou zijn indien sprake zou zijn van uitwisselbaarheid. Andere medewerkers zouden dan voor [eiser] zijn gekomen. 
    11. Gelet op deze gemotiveerde en onderbouwde betwisting zijdens AH is onvoldoende zeker dat de vordering van [eiser] om hem te herplaatsen in de functie van DM in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daartoe is nader onderzoek vereist, waarvoor deze procedure zich niet leent. Daarbij geldt dat er thans geen vacature is bij de nieuwe DM functie die [eiser] zou kunnen vervullen en er dus een herplaatste medewerker zou moeten worden verwijderd uit zijn functie. Dat een andere functie voorhanden is waarin [eiser] kan worden herplaatst, is niet gesteld worden. De vorderingen van [eiser] onder 2 - 5 zullen dus worden afgewezen. 
    
    
      12. Voor wat betreft het sub 1 gevorderde advies van de COR en andere documenten is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] zijn belang bij dit deel van zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, nog daargelaten dat AH inmiddels de OR-adviesaanvraag en twee verschillende uitwerkingen betreffende de omgekeerde afspiegeling in de procedure heeft overgelegd en onbetwist heeft aangevoerd dat het advies van de COR nog niet volledig is en niet kan worden overgelegd. In de WOR is geen zelfstandig recht op afgifte aan een werknemer van een adviesaanvraag of een COR-advies opgenomen.   
      12. De gevorderde voorlopige voorzieningen zullen dan ook worden afgewezen. [eiser] wordt als in de ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van AH begroot op € 480,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
        
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.