ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ6906, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.071.978-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over nakoming toezegging tot aanvulling van sociaal plan aan werknemers van dochtermaatschappij (drukkerijbedrijf) die wordt samengevoegd met andere drukkerij-onderneming (d.m.v. een fusie), indien zij binnen 5 jaar na de verkoop gedwongen zullen worden ontslagen 'als gevolg van de fusie'. Binnen 5 jaar gaat de nieuwe onderneming failliet en worden de werknemers gedwongen ontslagen. De wekrnemers doen een beroep op de garantie. De garantie wordt niet van toepassing geacht op deze ontslagen, aangezien het faillissement niet als een gevolg van de fusie wordt aangemerkt maar als een gevolg van slechte marktomstandigheden.

26 april 2011 	
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	[APPELLANT SUB 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[APPELLANT SUB 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[APPELLANTEN SUB 3] de gezamenlijke erven van [X], overleden op 9 juni 2010 te [woonplaats],
      4.	[APPELLANT SUB 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[APPELLANT SUB 5],
      	wonende te [woonplaats],
      6.	[APPELLANT SUB 6],
      	wonende te [woonplaats],
      7.	[APPELLANT SUB 7],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[APPELLANT SUB 8],
      	wonende te [woonplaats],
      9.	[APPELLANT SUB 9],
      	wonende te [woonplaats],
      10.	[APPELLANT SUB 10],
      	wonende te [woonplaats],
      11.	[APPELLANT SUB 11],
      	wonende te [woonplaats],
      12.	[APPELLANT SUB 12],
      	wonende te [woonplaats],
      13.	[APPELLANT SUB 13],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      14.	[APPELLANT SUB 14],
      	wonende te [woonplaats],
      15.	[APPELLANT SUB 15],
      	wonende te [woonplaats],
      16.	[APPELLANT SUB 16],
      	wonende te [woonplaats],
      17.[APPELLANT SUB 17],
      	wonende te [woonplaats],
      18.	[APPELLANT SUB 18],
      	wonende te [woonplaats],
      19.	[APPELLANT SUB 19],
      	wonende te [woonplaats],
      20.	[APPELLANT SUB 20],
      	wonende te [woonplaats],
      21.	[APPELLANT SUB 21]
      	wonende te [woonplaats],
      22.	[APPELLANT SUB 22],
      	wonende te [woonplaats],
      23.	[APPELLANT SUB 23],
      	wonende te [woonplaats],
      24. [APPELLANT SUB 24],
      	wonende te [woonplaats],
      25.	[APPELLANT SUB 25],
      	wonende te [woonplaats],
      26.	[APPELLANT SUB 26],
      	wonende te [woonplaats],
      27.	[APPELLANT SUB 27],
      	wonende te [woonplaats],
      28.[APPELLANT SUB 28],
      	wonende te [woonplaats],
      29.	[APPELLANT SUB 29],
      	wonende te [woonplaats],
      30.	[APPELLANT SUB 30],
      	wonende te [woonplaats],
      31.	[APPELLANT SUB 31],
      	wonende te [woonplaats],
      32.	[APPELLANT SUB 32],
      	wonende te [woonplaats],
      33.	[APPELLANT SUB 33],
      	wonende te [woonplaats],
      34. [APPELLANT SUB 34],
      	wonende te [woonplaats], 
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. A.R.M. Berntsen, te Alphen aan de Rijn,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap TELEGRAAF MEDIA GROEP N.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. R.S. Le Poole, te Amsterdam,
    
    
    
    De partijen worden hierna [appellanten] en TMG genoemd.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 30 juni 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 maart 2010 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 390219/ HA ZA 08-420 gewezen tussen de appellanten onder 1 tot en met 33 en zes anderen als eisers en TMG als gedaagde.
    
    [appellanten] hebben bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten], uitvoerbaar bij voorraad, zal toewijzen, met veroordeling van TMG in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft TMG de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof primair het bestreden vonnis zal bekrachtigen, subsidiair TMG zal toelaten tot nadere bewijslevering en meer subsidiair, bij gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [appellanten], het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Ontvankelijkheid
    
    In het bestreden vonnis staat (thans) appellant onder 34, [B.], niet als eiser vermeld. Nu deze [B.] wel als eisende partij in de inleidende dagvaarding is opgenomen, gaat het hof ervan uit dat in het bestreden vonnis sprake is van een kennelijke omissie. Het hof verstaat dat [B.] moet worden geacht als eiser in de kop van dit vonnis te zijn vermeld. [B.] kan derhalve worden ontvangen in het door hem ingestelde hoger beroep.
    
    
    3.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    
    4.	Beoordeling
    
    
      4.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      4.1.1.	[appellanten] waren voorheen allen krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam bij de besloten vennootschap Franken B.V. (hierna: Franken). Franken behoorde in 2002 tot De Biegelaar Groep B.V. (hierna: de Biegelaar Groep). Tot 8 juni 2002 bezat TMG 100% van de aandelen in de Biegelaar Groep.
    
    
    
      4.1.2.	In een brief van 22 mei 2002 heeft TMG het volgende aan 
      vertegenwoordigers van twee vakorganisaties meegedeeld, voor zover hier relevant:
      “Hiermee doet N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf de volgende toezegging aan haar medewerkers, die een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor 1 januari 2002 met één van de werkmaatschappijen behorende tot de Biegelaar Groep, te weten (…) Franken B.V.
      Deze toezegging houdt concreet in dat, indien als gevolg van de fusie tussen de Brouwer Groep en de Biegelaar Groep, bovengenoemde werknemers geconfronteerd worden met gedwongen ontslag, de betreffende medewerkers in het kader van dit ontslag naast de uitkering bij gedwongen ontslag als opgenomen in het Sociaal Plan, een extra financiële aanvulling ontvangen, met in achtneming van het onderstaande. Deze aanvulling zal bestaan uit het verschil tussen de (zogenaamde) kantonrechtersformule en (de vergoeding genoemd in) het Sociaal Plan. Indien het verschil negatief is, vindt geen aanvulling plaats. (…)
      Deze toezegging is van kracht vanaf de fusiedatum, 1 januari 2002, en heeft een looptijd van zes jaar. Iedere aanspraak op deze toezegging vervalt derhalve na 31 december 2007.
      N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf staat garant voor de nakoming van deze toezegging. 
      Voor de goede orde melden wij dat bovengenoemde toezegging geen onderdeel vormt van het Sociaal Plan en er geen rechten aan kunnen worden ontleend behoudens bovengenoemde.”
    
    
    4.1.3.	[appellanten] behoren tot de groep van werknemers ten behoeve van wie de toezegging in de brief van 22 mei 2002 door TMG is gedaan. Zij hebben deze toezegging van TMG aanvaard.
     
    4.1.4.	Op 28 mei 2002 hebben de Biegelaar Groep en de Brouwer Groep enerzijds en een aantal vakorganisaties anderzijds een Sociaal Plan gesloten voor de periode van 28 mei 2002 tot 1 januari 2008. De kern van dat plan was het vinden van een passende oplossing voor iedere boventallige werknemer. Daarnaast zijn er besprekingen gevoerd tussen TMG, de Biegelaar Groep en een aantal vakorganisaties om tot een upgrading van het Sociaal Plan te komen voor onder meer de werknemers van Franken.
    
    
      4.1.5.	Het advies van 28 mei 2002 van de GOR van de Biegelaar Groep inzake de voorgenomen fusie tussen de Biegelaar Groep en de Brouwer Groep luidt als volgt, voor zover hier relevant:
      “(…) Als gevolg van de voorgenomen concentratie in het offset-rotatiecluster van de Brouwer Groep kan op termijn een substantieel deel aan afwerkingomzet voor Franken verdwijnen. Voor deze omzet zal compensatie gezocht moeten worden. Voor de werkmaatschappij Franken is het daarom van groot belang dat op korte termijn werk van derden wordt binnengehaald (…).” 
    
    
    
      4.1.6.	In de notulen van de GOR-overlegvergadering van de Biegelaar Groep van 4 juni 2002 is het volgende opgenomen:
      “(…) Er wordt gesproken over het verdwijnen van een deel van de afwerkingomzet. Ook in de stand-alone situatie zou er een deel van de omzet terug naar NDB gaan. Natuurlijk is het de bedoeling dat Franken compensatie voor deze omzet krijgt, maar dat moet wel mogelijk zijn. Franken zal zelf ook de nodige inspanningen moeten verrichten en ervoor zorgen dat de motivatie bij het personeel verbetert. (…)
       In de voorwaarde is opgenomen dat Franken tijd moet krijgen om het omzetverlies te compenseren. (…) Dit is een van de punten die volgens de heer [J.] buiten de fusie staat en al veel langer speelde. (…) Zonder de NDB- en B&J pakketten heeft Franken (…) geen overlevingskans. Er moeten opdrachten van derden bij. Ook dit staat volgens de heer [J.]buiten de fusie (…) 
      Het zou immers voor de totale groep (ca. 1800 man) beter kunnen zijn om wel elders afwerking uit te bouwen en voor een kleine minderheid (Franken) niet. Als er een ander strategisch inzicht ontstaat t.a.v. afwerking in combinatie met diepdruk, moet dat bespreekbaar zijn. (…)”
    
    
    4.1.7.	Op 8 juni 2002 is de Biegelaar Groep als verdwijnende vennootschap gefuseerd met De Brouwer Groep B.V. (hierna: de Brouwer Groep). TMG verkreeg 43% van de aandelen in de nieuwe Brouwer Groep. 
    
    
      4.1.8.	De adviesaanvraag aan de OR door de directie van Franken van 28 oktober 2002 luidt als volgt, voor zover hier relevant:
      “(…) De directe aanleiding tot de reorganisatie wordt gevormd door de tegenvallende resultaten van Franken B.V. Al in 2000 is een negatief bedrijfsresultaat geboekt terwijl er sprake was van een periode van hoogconjunctuur. In 2001 toen, met name in de 2e helft van het jaar, het economisch tij begon te keren is het boekjaar afgesloten met een negatief operationeel bedrijfsresultaat van € 230.000. De verwachting is dat het jaar 2002 een negatief bedrijfsresultaat van € 164.000 zal opleveren. (…)
      Op basis van het bovenstaande moet helaas de conclusie worden getrokken dat op de wijze waarop momenteel binnen Franken wordt geproduceerd en het financiële resultaat dat hiermee wordt bereikt, voor Franken op langere termijn geen toekomst is weggelegd. (…)”
    
    
    4.1.9.	Op 25 juni 2004 heeft TMG haar aandelen in de Brouwer Groep verkocht aan Trimoteur Graphics Industries B.V. (hierna: Trimoteur).	  
    
    4.1.10.	NDB Brouwer Rotatie B.V. (hierna: NDB) is op 19 januari 2005 in staat van faillissement verklaard. Ongeveer 40 medewerkers van NDB (hierna: [A. c.s.] ) behoren, evenals [appellanten], tot de groep van werknemers ten behoeve van wie de toezegging in de brief van 22 mei 2002 door TMG is gedaan. 
    
    4.1.11.	Franken is op 31 oktober 2005 in staat van faillissement verklaard. De werknemers van Franken zijn op 2 november 2005 door de curator ontslagen tegen 14 december 2005.
    
    
      4.1.12.	De curator heeft in zijn eerste faillissementsverslag van 2 januari 2006 op basis van verklaringen van [E.], tot aan het faillissement interim-manager van Franken, en 
      [H.], op concernniveau belast met de feitelijke leiding van Franken, het volgende opgenomen:
      “(…) Franken was al jarenlang sterk afhankelijk van de binnen de groep gegenereerde omzet. Daarnaast was Franken relatief duur als gevolg van het feit dat het personeel nog vanuit de “Telegraafperiode” in verhouding meer verdiende dan werknemers bij concurrerende bedrijven. 
      Nadat Trimoteur was ingestapt, luidde voor wat betreft Franken het credo dat Franken haar eigen broek diende op te houden. Dit wil zeggen dat Franken onafhankelijk van zustervennootschappen de benodigde omzet diende te realiseren. Teneinde dit mogelijk te maken is door Trimoteur de interim-manager [E.] aangesteld. 
      Hoewel sindsdien enige omzetstijging, met name vanuit het buitenland, werd geboekt, bleken dit toch voornamelijk ad hoc successen en werden de door Trimoteur gestelde deadlines niet gehaald. Het verlies van € 1 miljoen euro in 2004 werd in 2005 niet teruggedrongen. Toen daarnaast de grootste opdrachtgevers (waaronder Biegelaar B.V., verantwoordelijk voor 50% van de omzet) lieten weten de eindafwerking van mailingsproducten verder zelf te zullen gaan verzorgen, viel het doek. (…)”
    
    
    
      4.1.13.	Bij brief van 5 oktober 2006 heeft de curator aan mr. C.A. Schreuder als volgt bericht, voor zover hier relevant:
      “(…) Zoals uit de faillissementsverslagen naar voren komt ben ik van oordeel dat de oorzaken van het faillissement niets te maken hebben met de fusie, welke in 2002 heeft plaatsgevonden. Franken heeft jarenlang kunnen overleven doordat zij opdrachten kreeg van zustervennootschappen binnen de u bekende brouwergroep. Als gevolg van een beleidswijziging zijn de belangrijkste opdrachtgevers in 2005 weggevallen. Franken was niet in staat elders omzet te verwerven, waardoor het faillissement onafwendbaar bleek. (…)”
    
    
    4.1.14.	[A. c.s.] hebben een procedure tegen TMG aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, strekkende tot nakoming van de door TMG gedane toezegging in haar brief van 22 mei 2002 en tot uitbetaling van de vergoeding, zoals in die brief omschreven, aan [A. c.s.]. Bij tussenvonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [A. c.s.]  aanspraak hebben op de toegezegde vergoeding. Na op 25 juli 2007 en 12 maart 2008 wederom tussenvonnissen te hebben gewezen heeft de rechtbank TMG bij eindvonnis van 7 mei 2008 veroordeeld tot betaling aan [A. c.s.]  van in totaal ongeveer EUR 2 miljoen. Tegen voornoemde vonnissen heeft TMG hoger beroep ingesteld. 
    
    
      4.1.15.	Bij arrest van 7 april 2009 met zaaknummer 200.007.386/01 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [A. c.s.] afgewezen. Daartoe is als volgt overwogen, voor zover hier relevant: 
      “4.5. Tussen partijen is uitvoerig gedebatteerd over de vraag naar welke norm – de ‘Haviltex-norm’ of de ‘CAO-norm’ – de toezegging moet worden uitgelegd. Het hof zal op grond van een aantal door [A. c.s.]  naar voren gebrachte argumenten (…) veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat hier de eerstgenoemde norm van toepassing is. (…)
      4.6. Ook bij dit uitgangspunt acht het hof van groot belang dat in de toezegging de voorziening in geval van gedwongen ontslagen is beperkt tot gedwongen ontslag “als gevolg van de fusie tussen de Brouwer Groep en de Biegelaar Groep”. Naar gangbaar spraakgebruik (derhalve: bij een uitleg naar objectieve maatstaven) houdt deze formulering een belangrijke beperking in van de gevallen waarin aanspraak kan worden gemaakt op de toegezegde voorziening. Aan de bewoordingen van de toezegging komt te meer gewicht toe indien in aanmerking wordt genomen (i) de onderhandelingen van werknemerszijde zijn gevoerd door vertegenwoordigers van vakbonden, (ii) waarbij kennelijk door in elk geval een van die bonden eigen juristen zijn ingeschakeld, (…), terwijl het hier ging om een stuk dat beoogde voor enkele jaren de rechtspositie schriftelijk vast te leggen van een groot aantal werknemers (naar TMG onweersproken heeft meegedeeld: ongeveer 500). In het bijzonder aan de woorden “als gevolg van” komt groot gewicht toe, nu gebleken is dat bij de woordkeuze op dit punt expliciet is stilgestaan: in een eerdere versie van de toezegging luidde de tekst “indien als gevolg van en enkel alleen als gevolg van de fusie”. (…)
      4.7. Bij wijze van tussenconclusie wordt overwogen dat een zo ruime uitleg van de toezegging als door [A. c.s.]  voorgestaan – die er in wezen op neerkomt dat aan de hiervoor besproken beperking geen of nauwelijks betekenis toekomt – onverenigbaar is met de bewoordingen waarin de toezegging is gesteld indien deze bewoordingen worden uitgelegd naar gangbaar spraakgebruik. Hetzelfde geldt voor de uitleg die de rechtbank aan de toezegging heeft gegeven (…)
      4.8. Het hof zal thans onderzoeken of de door [A. c.s.] genoemde argumenten niettemin ertoe nopen dat moet worden aangenomen dat hun aanspraak niet afstuit op de bewoordingen van de toezegging. 
      (…)
      4.15. De verschillende getuigenverklaringen overziende, acht het hof daarmee niet bewezen dat de zinsnede “als gevolg van de fusie” in de toezegging, in weerwil van de bewoording daarvan, niet een wezenlijke beperking inhouden van de omstandigheden waaronder [A. c.s.] aanspraak hebben op de toegezegde voorziening. (…)
      4.21. Het voorgaande betekent dat het hof de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de toezegging niet deelt (…). Hiermee is evenwel niet gezegd dat het oordeel van de rechtbank dat het gedwongen ontslag van [A. c.s.] het gevolg is van de fusie niet op andere gronden juist kan zijn. (…)
    
    
    
      4.22. Tussen partijen is niet in geschil dat reeds voor de fusie sprake was van verslechterende marktomstandigheden binnen de grafische sector en dat deze ontwikkeling zich ook na de fusie bleef voortzetten. (…) De problemen worden (…) toegeschreven aan het bestaan van te veel persen in Nederland en de moordende concurrentie uit het buitenland. Wat Brouwer Groep zelf betreft, heeft TMG gewezen op het jaarverslag 2002, waarin onder meer valt te lezen “De economische situatie blijft onzeker, naar wij verwachten ook na de zomer van 2003. Dat zal een voortgaand negatief effect hebben op onze markten. Op korte termijn verwachten we nog veel prijsdruk, vooral door de forse overcapaciteit die is ontstaan als gevolg van een sterke marktkrimp. De voortekenen wijzen erop dat deze situatie gaat leiden tot een vergaande sanering van onze branche.”
      (…)
      4.24. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond moet van [A. c.s.] worden gevergd dat zij concrete feiten en omstandigheden stellen die meebrengen dat gezegd kan worden dat hun ontslag, ruim twee jaar na de fusie, niettemin het gevolg is van de fusie. Het hof acht [A. c.s.]  daarin, gelet op het gemotiveerde verweer van de zijde van TMG, tekortgeschoten. 
      4.25. Zo hebben [A. c.s.]  gesteld dat telkens weer volgende reorganisaties nodig waren omdat eerdere reorganisaties niet goed waren uitgevoerd of door juridische fouten waren geblokkeerd, maar deze stelling hebben zij onvoldoende toegelicht. (…)
      4.26. [A. c.s.] hebben Brouwer Groep voorts een falend management verweten. Of dat verwijt enige grond heeft, kan verder onbesproken blijven. Het kan er immers niet toe leiden dat de reorganisaties die daarmee zouden samenhangen het gevolg zijn van de fusie. Voor zover [A. c.s.]  hebben gesteld dat gelden zijn weggevloeid van Biegelaar Groep naar Brouwer Groep, hebben [A. c.s.]  ook deze stelling onvoldoende toegelicht. 
      4.27. Het verwijt, ten slotte, van “het onvermogen van de Brouwer Groep om middels de fusie tot een ombuiging te komen van de negatieve tendens” (…) kan evenmin tot de conclusie leiden dat de ontslagen van [A. c.s.]  het gevolg zijn van de fusie. (…)”
      Dit arrest is onherroepelijk geworden. 
    
    
    
      4.1.16.	K. (hierna: K.), ten tijde van de fusie ad interim directeur bij Franken, heeft als volgt schriftelijk verklaard:
      “(…) Het faillissement van Franken in oktober 2005 heeft helemaal niets te maken met de fusie tussen de Biegelaar Groep en de Brouwer Groep in juni 2002. Er waren ruim voor het faillissement van Franken en vóór de fusie al gesprekken binnen de Biegelaar Groep (directie) over de toekomst van Franken, omdat de omzet en daardoor ook de bedrijfsresultaten achterbleven. Ondanks de reorganisatie begin 2003 is het daarna steeds slechter gegaan met Franken. Franken is failliet gegaan omdat het te weinig orders binnenkreeg.”
    
    
    4.2.	[appellanten] (en zes anderen) hebben TMG op 21 januari 2008 gedagvaard voor de rechtbank en hebben – kort gezegd - een verklaring van recht gevorderd dat TMG jegens hen is gehouden tot nakoming van een in de brief van 22 mei 2002 gedane toezegging en voorts veroordeling gevorderd van TMG tot betaling van (een voorschot op) hetgeen op grond van deze toezegging is verschuldigd, zo nodig op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Hiertegen komen [appellanten] in hoger beroep op.
    
    
      4.3.	De grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde:
      -	de uitleg van de woorden “als gevolg van de fusie” in de brief van 22 mei 2002 (grief I);
      -	het oorzakelijk verband tussen het aan [appellanten] gegeven ontslag en de fusie (grieven II en III). 
      In hoger beroep is niet langer in geschil dat de toezegging in de brief van 22 mei 2002 niet is komen te vervallen op het moment dat het Sociaal Plan van 28 mei 2002 werd vervangen door het Sociaal Plan van 2 juni 2004.
    
    
    Uitleg “als gevolg van de fusie” 
    
    4.4.	Het hof heeft in zijn (hiervoor onder 4.1.15 gedeeltelijk aangehaalde) arrest van 7 april 2009 in de zaak [A. c.s.] c.s./TMG geoordeeld dat de woorden “als gevolg van de fusie” in de brief van 22 mei 2002 aldus moeten worden uitgelegd dat deze bewoordingen een wezenlijke beperking inhouden van de omstandigheden waaronder aanspraak kan worden gemaakt op de toegezegde voorziening (rov 4.15). Tegen de achtergrond van de verslechterende marktomstandigheden binnen de grafische sector, de afnemende werkgelegenheid als gevolg van toegenomen concurrentie (ook uit het buitenland) en de hieruit resulterende overcapaciteit (rov 4.22) kon van [A. c.s.] c.s. worden gevergd dat zij concrete feiten en omstandigheden stellen waaruit kan worden afgeleid dat hun ontslag niettemin het gevolg is van de fusie (rov 4.24).
     
    4.5.	Het hof sluit zich in de onderhavige zaak aan bij deze uitleg van de zinsnede “als gevolg van de fusie”, nu het ook in deze zaak gaat om de brief van 22 mei 2002 van TMG aan de vakbonden aangaande de personele gevolgen van de fusie van de Biegelaar Groep met de Brouwer Groep, met het oog op de aanspraken van werknemers van een (andere) werkmaatschappij van de Biegelaar Groep.
    
    4.6.	TMG heeft ook in deze zaak een beroep gedaan op de verslechterende marktomstandigheden binnen de grafische sector, de afnemende werkgelegenheid als gevolg van toegenomen concurrentie (ook uit het buitenland) en de hieruit resulterende overcapaciteit als achtergrond voor het faillissement van Franken. [appellanten] hebben deze omstandigheden onvoldoende gemotiveerd bestreden. Het hof is ook in deze zaak van oordeel dat van [appellanten] tegen deze achtergrond kan worden gevergd dat zij concrete feiten en omstandigheden stellen waaruit kan worden afgeleid dat het faillissement van Franken en daarmee hun ontslag niettemin het gevolg is van de fusie met de Brouwer Groep.
    
    4.7.	Grief I kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    Oorzakelijk verband tussen de ontslagen en de fusie
    
    
      4.8.	[appellanten] hebben het volgende gesteld aangaande het oorzakelijke verband:
      a.	de activiteiten van Franken zijn in het kader van de fusie overgeheveld naar NDB en Biegelaar&Jansen (her allocatie);
      b.	de compensatieafspraken in het kader van de fusie zijn niet nagekomen;
      c.	er is niet geïnvesteerd in Franken; van meet af is getracht Franken te verkopen of te sluiten;
      d.	de fusie is aangegaan onder een valse voorstelling van zaken door de Brouwer Groep omtrent haar financiële positie en TMG was hiervan op de hoogte;
      e.	er waren steeds nieuwe reorganisaties nodig omdat eerdere reorganisaties niet goed werden uitgevoerd;
      f.	er was na de fusie sprake van een falend management;
      g.	de rechtbank heeft onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de oorzaken van de ontslagronde van 2002/2003 en de oorzaken van de ontslagen in oktober 2005.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
    a.	her-allocatie van activiteiten
    
    4.9.	Franken had in 2002 een omzet van circa € 5,5 mio, waarvan het grootste deel bestond uit de nabewerking van drukwerk geproduceerd bij andere werkmaatschappijen van de Biegelaar Groep, te weten een omzet van circa € 3 mio aan werkzaamheden voor Biegelaar&Jansen en van circa € 2,2 mio voor NDB. [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de plannen voor een her-allocatie van de nabewerkingsactiviteiten binnen de Biegelaar Groep al  voorafgaande aan de fusie met de Brouwer Groep bestonden en dat de Biegelaar Groep, ook indien geen fusie met de Brouwer Groep zou hebben plaatsgevonden, door de verslechterende marktomstandigheden genoodzaakt zou zijn geweest een vergelijkbare reorganisatie door te voeren teneinde het operationele bedrijfsresultaat van de Biegelaar Groep als geheel te verbeteren. Franken boekte voorafgaande aan de fusie al een negatief bedrijfsresultaat en er was ook toen al sprake van de noodzaak van kostenreductie en verbetering van het operationele bedrijfsresultaat bij Franken, maar ook bij NDB en Biegelaar&Jansen. In dit licht hebben [appellanten] het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de fusie en de her-allocatie onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat de her-allocatie in de jaren 2003, 2004 en 2005 gefaseerd heeft plaatsgevonden, waardoor Franken een overgangsperiode van drie jaren heeft gehad om te trachten door het verwerven van orders van derden haar continuïteit te verzekeren.
      
    b.	compensatie afspraken
    
    4.10.	[appellanten] beroepen zich op de brief van de directie van de Biegelaar Groep van 27 maart 2002 (productie 8 bij inleidende dagvaarding), verstuurd in het kader van de adviesaanvraag over de fusie met de Brouwer Groep, waarin de intentie wordt uitgesproken om de gevolgen van de her allocatie van nabewerkingopdrachten zo veel mogelijk te compenseren via interne uitbesteding van nabewerking tegen marktconform tarief door andere onderdelen van de Brouwer Groep. TMG voert aan dat uit de notulen van de overlegvergadering van 4 juni 2002 (productie 8 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) blijkt dat er geen harde toezegging is gedaan voor compenserende omzet maar dat slechts sprake was een inspanningsverplichting. Volgens TMG heeft Brouwer Groep zich voldoende ingespannen, allereerst door de her-allocatie uit te faseren: het omzetniveau ten behoeve van Biegelaar&Jansen van 2002 is in 2003 en in 2004 grotendeels gehandhaafd en zelfs in 2005 (tot faillissement) heeft Franken nog voor € 1,1 mio werkzaamheden ten behoeve van Biegelaar&Jansen verricht. Ook de NDB-omzet van € 2,2 mio in 2002 is gefaseerd overgedragen, in 2003 resteerde nog € 1,1 mio en in 2004 nog 0,85 mio aan NDB-omzet bij Franken. Daarnaast bleek het ondanks inspanningen daartoe op bedrijfseconomische gronden niet haalbaar om op structurele basis vervangende orders voor nabewerking uit de Brouwer Groep te verwerven, aldus nog steeds TMG. Naar het oordeel van het hof heeft TMG aldus aangetoond dat de Brouwer Groep zich voldoende heeft ingespannen om de gevolgen van de her-allocatie voor Franken zoveel mogelijk op te vangen met compensatiewerk. In dit licht bezien hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat de toezegging uit maart 2002 niet is nagekomen. 
    
    c.	ontbreken van investeringen
    
    4.11.	TMG heeft gemotiveerd aangevoerd dat de Brouwer Groep  de volgende bedragen in Franken heeft geïnvesteerd: in 2002 een bedrag van afgerond € 385.000,-, in 2003 afgerond € 122.000,-, in 2004 afgerond € 227.000,- en in 2005 afgerond € 159.000,-. In dit licht hebben [appellanten] hun stelling onvoldoende onderbouwd dat, gelet op de marktomstandigheden zoals die in die jaren bestonden, onvoldoende is geïnvesteerd in Franken. Evenmin hebben [appellanten] aangetoond dat door de Brouwer Groep vermogen aan Franken is onttrokken. TMG heeft voldoende gemotiveerd weersproken dat in verband met de “sale and lease back” van bedrijfspanden gelden aan Franken zijn onttrokken.
    
    d.	valse voorstelling van zaken
    
    
      4.12.	De omstandigheid dat uit “due diligence”-onderzoek voorafgaande aan de fusie naar voren is gekomen dat de omzetprognose voor 2002 van de Brouwer Groep te rooskleuring was voorgesteld, was aan TMG bekend. Een en ander vormt echter onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellanten] dat TMG de fusie heeft doorgezet, terwijl zij op grond van de uitkomst van het “due diligence”-onderzoek ermee rekening moest houden dat de financiële positie van de Brouwer Groep zodanig was dat de continuïteit van de Biegelaar Groep, waaronder Franken, na de fusie gevaar zou lopen. Deze stelling laat zich voorts niet rijmen met de omstandigheid dat TMG in het kader van de fusie een achtergestelde lening van € 30 mio aan de Brouwer Groep heeft verstrekt. Deze omstandigheid rechtvaardigt integendeel aan te nemen dat de snelle verslechtering van de financiële positie van de Brouwer Groep vanaf medio 2002 ook voor TMG niet voorzienbaar was.
      e.	opeenvolging van slecht uitgevoerde reorganisaties
    
    
    4.13.	[appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat de eerste reorganisatie bij Franken, die heeft geleid tot ontslag van 27 werknemers begin 2003, slecht is uitgevoerd dan wel de financiële situatie bij Franken nadelig heeft beïnvloed. Voor zover [appellanten] stellen dat Brouwer Groep de voorgenomen samenvoeging van NDB met Brouwer Rotatie Delft (BRD) in een nieuwe onderneming voor rotatiedrukwerk niet heeft doorgezet en dat hierdoor een met de fusie beoogde ‘synergie-effect’ niet is gerealiseerd, brengt dit niet mee dat de verliesgevende situatie bij Franken – waarvan aannemelijk is geworden dat deze samenhangt met de slechte marktomstandigheden, de (gefaseerde) her-allocatie van nabewerkingorders en de onmogelijkheid om elders vervangende orders te verwerven – als een gevolg van het niet doorzetten van deze samenvoeging kan worden aangemerkt. Dat juist door het afspringen van de samenvoeging bij NDB minder herplaatsingmogelijkheden voor bij Franken overtollig geworden werknemers bestonden dan bij het slagen van de fusie het geval zou zijn geweest, hebben [appellanten] onvoldoende toegelicht.
    
    f.	falend management
    
    4.14.	[appellanten] stellen dat het nieuwe management van Franken, dat afkomstig was van de Brouwer Groep, heeft gefaald, dat de Brouwer Groep als gevolg hiervan in 2004 stuurloos was geworden en dat hierdoor het faillissement van Franken onafwendbaar was.
    
    4.15.	De door [appellanten] geschetste omstandigheden in 2004, waaronder een kredietopzegging door de externe financier en de noodzaak verdergaand te reorganiseren, nopen echter niet tot het oordeel dat er sprake is geweest van falend management. Deze omstandigheden kunnen net zo goed worden toegerekend aan de slechte marktomstandigheden in de jaren vanaf de fusie, zoals TMG heeft aangevoerd. [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat bij een betere vervulling van de managementtaak het faillissement van Franken had kunnen worden afgewend. Voorts kunnen managementbeslissingen na 25 juni 2004 in elk geval niet met de fusie in verband worden gebracht, aangezien Trimoteur met ingang van die datum de zeggenschap over de Brouwer Groep heeft verkregen.
    
    g.	verschillende oorzaken ontslagen 2002/2003 en 2005 
    
    4.16.	De ontslagen begin 2003 vonden hun oorzaak in de in oktober 2002 ingezette reorganisatie, waarbij in het kader van de her allocatie van de nabewerkingsactiviteiten van NDB en het streven naar verbetering van het operationele bedrijfsresultaat het personeelsbestand is gereduceerd. Ook TMG heeft deze ontslagronde als een rechtstreeks gevolg van de fusie aangemerkt. De ontslagen in oktober 2005 zijn veroorzaakt door het faillissement van Franken. Het verband tussen de fusie in juni 2002 en dit faillissement hebben [appellanten] niet aangetoond, nu (zoals hiervoor onder 4.9 is overwogen) het voornemen tot her-allocatie van de nabewerkingsactiviteiten binnen de (voormalige) Biegelaar Groep al voorafgaande aan de fusie bestond en voldoende aannemelijk is geworden dat de Biegelaar Groep ook zonder de fusie enigerlei vorm van her-allocatie zou hebben moeten doorvoeren en nu voorts niet is gebleken dat de inspanningsverplichting zoveel mogelijk compensatie te vinden voor de elders ondergebrachte omzet, niet is nageleefd (zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen). Het staat immers vast dat Franken door de gefaseerde uitvoering van de her-allocatie in 2003, 2004 en 2005 nog een aanzienlijke omzet aan orders voor NDB en Biegelaar&Jansen heeft behaald. Hierdoor heeft Franken een overgangsperiode van drie jaren gehad om door het verwerven van andere orders haar continuïteit te verzekeren. Dat dit uiteindelijk niet is gelukt, kan niet als een gevolg van de fusie worden aangemerkt.
    
    4.17.	[appellanten] hebben voor het overige geen stellingen naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Hun bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende gepasseerd.
    
    4.18.	Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat ook de grieven II en III falen.
    
    
    5.	Slotsom en kosten
    
    Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    6.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    verwijst [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van TMG gevallen, op € 401,93,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, A.M.A. Verscheure en W.J. van den Bergh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.