ECLI:NL:GHSHE:2019:1692, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2019, 200.248.942_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding, non-concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.248.942/01
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 7 mei 2019
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [machinehandel] Machinehandel B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. Th.H.P. van den Kieboom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E. Aarden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 oktober 2018, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7163264 CV EXPL 18-5222)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 oktober 2018;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1
        
          [geïntimeerde] is op 1 augustus 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (één jaar) bij [appellante] in dienst getreden in de functie van medewerker commerciële binnendienst.
        
      
      
        3.1.2
        
          In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 15 een non-concurrentiebeding en relatiebeding opgenomen. Daarin staat - voor zover relevant – vermeld:
          
            “15.1 Werknemer erkent dat, gelet op de functie van werknemer, er een zwaarwegend belang bestaat voor het opnemen van een concurrentie- en relatiebeding in deze overeenkomst.
          
        
      
    
    
      15.2
      
        Werknemer beschikt over bijzondere en bedrijfsspecifieke kennis, gegevens en vaardigheden welke, indien deze worden ingezet in strijd met artikel 15, zwaarwegende nadelige gevolgen kunnen veroorzaken voor werkgever/het bedrijf en daarmee het bedrijfsbelang. Werknemer heeft zeer veel klantcontact, beschikt over klant- en prospectgegevens, heeft inzage in prijsstelling, het marktbewerkingsplan en financiele gegevens inzake omzet, marge, winst c.q. verlies. Wanneer deze informatie bij concurrerende bedrijven terecht komt, of wordt gebruikt bij een concurrerend bedrijf, zal dit werkgever direct schaden doordat de concurrent met deze informatie prijsbeleid en marktbewerking kan afstemmen.
      
    
    
      15.3.
      
        
          Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever is het werknemer verboden, gedurende een periode van 24 maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot een einde is gekomen, in het gebied waar werkgever en werknemer werkzaam zijn, een onderneming zoals werkgever drijft ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst, te drijven of doen drijven, zowel direct hetzij indirect, en in welke vorm ook, of daarbij op andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, hetzij zelfstandig dan wel in dienstbetrekking of anderszins, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      15.5
      
        Bij overtreding van het in lid 3 van dit artikel genoemd verbod (…) verbeurt werknemer, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst nodig is, voor elke overtreding afzonderlijk, een direct opeisbare boete van € 10.000,- (…) en voor elke dag dat die overtreding voortduurt een direct opeisbare boete van € 1.000,- (…), zulks onverminderd het recht van werkgever tot het vorderen van volledige schadeloosstelling.” 
      
      
      
        3.1.3
        De arbeidsovereenkomst is op verzoek van [geïntimeerde] per 1 juli 2018 beëindigd. 
        
      
      
        3.1.4
        
          [geïntimeerde] is sedert 2 juli 2018 bij BIA in dienst getreden in de functie van sales accountmanager regio Limburg.
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige kort geding procedure vordert [appellante] in conventie:
        - [geïntimeerde] te gebieden de werkzaamheden die hij verricht ten behoeve van BIA, of aan deze onderneming gelieerde vennootschappen, te staken en gestaakt te houden voor de duur van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (zoals contractueel overeengekomen), of gedeelte van een dag, dat [geïntimeerde] dienaangaande in gebreke mocht blijven, althans op verbeurte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen dwangsom;
        - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000,-- op de reeds verschuldigde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2018 tot de dag van algehele voldoening, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen voorschot op de te betalen boetes;
        - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] vordert, in voorwaardelijke reconventie, indien het non-concurrentie en relatiebeding niet nietig is:
        - dat het non-concurrentie- en relatiebeding geheel dan wel gedeeltelijk wordt geschorst zodanig dat hij zijn arbeidsrelatie met BIA kan voortzetten;
        - indien het non-concurrentie- en relatiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft, veroordeling van [appellante] tot betaling van een vergoeding van € 58.854,00 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen vergoeding;
        - in conventie en in reconventie veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.3.
        Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen. Door bij BIA in dienst te treden handelt [geïntimeerde] in strijd met dit beding.
        
      
      
        3.2.4.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.5.
        In het vonnis van 1 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering in conventie van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daarmee is de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld niet vervuld, zodat de voorzieningenrechter niet meer is toegekomen aan de beoordeling van de reconventionele vordering.
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen (met dien verstande dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is verduidelijkt dat [appellante] geen dwangsommen vordert maar de overeengekomen boetes). Het hof oordeelt als volgt.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd en gevorderd  om -voor zover [appellante] in het gelijk wordt gesteld- zijn vorderingen zoals in eerste aanleg in reconventie naar voren gebracht te beoordelen en toe te wijzen. 
        
      
      
        3.3.3.
        Het hof stelt voorop dat het spoedeisend karakter van de verlangde voorziening niet is weersproken. Dit spoedeisend belang vloeit ook voort uit de aard van het geschil en is ook in hoger beroep onverminderd aanwezig. Voorts stelt het hof voorop dat een procedure als de onderhavige zich uit haar aard niet leent voor een uitvoerig onderzoek naar de door partijen aan hun stellingname ten grondslag gelegde feiten. Voor toewijzing van een voorziening als door [appellante] verzocht is vereist dat voldoende aannemelijk is dat ook de bodemrechter het beroep van [appellante] op het non-concurrentiebeding honoreert.
        
      
      
        3.3.4.
        Partijen zijn met ingang 1 augustus 2017 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan, waarbij in artikel 15 een non-concurrentiebeding is opgenomen. Dit non-concurrentiebeding is een beding in de zin van artikel 7:653 BW. Op grond van artikel 7:653 lid 1 aanhef en onder a BW kunnen bedingen in de zin van dit artikel slechts worden overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In afwijking hiervan, zo bepaalt artikel 7:653, lid 2 BW, kunnen bedingen in de zin van dit artikel ook opgenomen worden in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij deze bedingen opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
        
      
      
        3.3.5.
        
          In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 17. Zie ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 28. ) staat: “In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding.”
          Daarnaast heeft de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) de regering gevraagd om voorbeelden te geven van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen die rechtvaardigen dat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentieverbod wordt opgenomen. Daarop is het volgende geantwoord (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 103-104): 
          
            “Aangezien een werkgever per geval dient te motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen, kan geen algemene uitspraak worden gedaan over welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een dergelijk beding te rechtvaardigen. Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering. Een dergelijke motivering kan gelegen zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent.”
          
        
        
      
      
        3.3.6.
        Met inachtneming van het voorgaande oordeelt het hof als volgt. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is namens [appellante] verklaard dat de tekst van het non-concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voor alle commerciële functies binnen [appellante] wordt gebruikt. Deze tekst wordt verder niet toegespitst op de functie of op de persoon met wie de arbeidsovereenkomst wordt gesloten, aldus de verklaring van [appellante] .  Deze handelwijze strookt niet met de door de wetgever gewenste specifieke afweging en motivering per geval. Daarmee is naar het voorshands oordeel van het hof niet voldaan aan de aan artikel 7:653 lid 2 BW ten grondslag liggende bedoeling en daaruit voortvloeiende motiveringseis. 
        
      
      
        3.3.7.
        
          [appellante] heeft nog betoogd dat zij niet inziet op welke wijze zij haar bedrijfsbelang(en) c.q. de bescherming van haar bedrijfsdebiet ten opzichte van concurrenten, anders, of meer uitgebreid in het non-concurrentiebeding had moeten duiden. Het hof verwerpt dit betoog. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat het concurrentiebeding  concrete bedrijfsbelangen vermeldt. Daarbij tekent het hof aan dat de tekst zich ook leent voor generieke toepassing, zoals ook af te leiden valt uit de handelwijze van [appellante] . De motivering van het concurrentiebeding had specifieker toegesneden kunnen worden op de werkzaamheden die [geïntimeerde] feitelijk vervulde. Zo wordt onder 21 in de pleitnotitie van [appellante] vermeld dat [geïntimeerde] alle lease-aanvragen behandelde, dat hij de digitale prijslijsten van de afdeling verkoop maakte en dat hij betrokken was bij de rapportages over verkoopkansen. Onder 26 in de memorie van grieven wordt vermeld dat [geïntimeerde] de sleutelfiguur op de binnendienst was en dat hij toegang had tot alle informatiekanalen en vertrouwelijke documenten.  Met de omschrijving van deze werkzaamheden in het non-concurrentiebeding had [appellante] de noodzaak van het non-concurrentiebeding kunnen toespitsen. 
        
      
      
        3.3.8.
        Uit het voorgaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat er geen rechtsgeldig non-concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen. Daarmee zijn de vorderingen van [appellante] , die alle zijn gericht op nakoming van het non-concurrentiebeding, niet toewijsbaar.
        
      
      
        3.3.9.
        Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen geen beoordeling meer en zal de vordering in conventie van [appellante] worden afgewezen. Aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] de reconventionele vordering heeft ingesteld, is ook in hoger beroep niet voldaan, zodat het hof hier niet aan toekomt.
        
      
      
        3.3.10.
        
          Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
          De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
        
        - griffierecht		€    726,00
        - salaris advocaat		€ 5.877,00 (3 punten x tarief IV)
        
      
      
        3.3.11.
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal worden toegewezen. Die vordering is door [appellante] niet weersproken. Het hof acht termen aanwezig om de ingangsdatum van de wettelijke rente te bepalen op veertien dagen na betekening van deze uitspraak.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 1 oktober 2018; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 726,00 voor verschotten en op € 5.877,00 voor salaris advocaat  te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf die termijn tot de dag van voldoening.
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer