ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9657, Rechtbank Haarlem, 26-08-2008, 388902 AO VERZ 08-475
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in verband met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. Reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW .

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 388902 / AO VERZ 08-475
      datum uitspraak: 26 augustus 2008
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap NETSELL B.V.
      te Utrecht
      verzoekster
      hierna: Netsell
      gemachtigde: mr. J.W. Menkveld
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster]
      te [woonplaats]
      verweerster
      hierna: [verweerster]
      gemachtigde: mr. E.F. Seunke
    
    
    
    De procedure
    
    
      Op 26 juni 2008 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Netsell. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2008. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Netsell heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat ter zitting aan de orde is gekomen. 
      Netsell heeft, voorafgaande aan de mondelinge behandeling, nog producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[verweerster], 44 jaar oud, is op 1 augustus 2002 bij Netsell in dienst getreden. Zij bekleedde daar laatstelijk de functie van account manager op de afdeling Verkoop Buitendienst tegen een salaris van € 1.862,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten, waaronder een bedrag van € 260,00 per maand ter zake van vergoeding autokosten en een provisie over de door [verweerster] gegenereerde omzet.
      2.	[verweerster] was in de functie van account manager Verkoop Buitendienst onder andere verantwoordelijk voor de verkoop van jaarcontracten voor advertenties op de door Netsell geëxploiteerde website www.Bedrijfsuitje.nl. 
      3.	De werkzaamheden van [verweerster] bestonden voor een groot deel uit het afleggen van klantenbezoeken. [verweerster] verrichtte haar werkzaamheden vanuit huis, (vanaf september 2005) gedurende drie dagen per week.
      4.	Aanvankelijk was, naast [verweerster], nog een tweede account manager belast met de verkoop van advertenties. Na het vertrek van deze account manager in december 2006 werd [verweerster] als enige verantwoordelijk voor de verkoop van advertenties.
      5.	Op 28 augustus 2007 heeft tussen de directeur van Netsell, [XXX] (hierna: [XXX]) en [verweerster] een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van een door [XXX] opgesteld rapport van 24 augustus 2007, genaamd “Aanpassingen binnen Netsell”. In dit rapport is in het onderdeel ‘Sales aanpassingen’ onder meer het volgende vermeld:
      	“Vanaf 1/1/2008 vervalt een belangrijk deel van de salesbezoeken. […] Eventuele 	uitbreiding van het aantal werkzame uren Katharina afhankelijk van de toename van 	het takenpakket.”
      6.	Bij brief van 5 september 2007 heeft [XXX] onder meer het volgende aan [verweerster] medegedeeld:
      	“Begin 2007 ben ik gestart met de reorganisatie van Netsell BV. De reden hiervan is 	dat wij de afgelopen jaren nagenoeg verliesgevend zijn geweest en de groei beperkt 	bleef. […] Vanuit de mogelijke oplossingen heb ik ervoor gekozen dat telesales voor 	een belangrijk deel het klantenbezoek gaan overnemen. […] Een aantal van deze 	aanpassingen zullen ook op jouw activiteiten zijn weerslag vinden. […]
      	Jouw standplaats wordt per heden ons kantoor in Utrecht […] Telesales zal vanaf 1 	januari 2008 voor een belangrijk deel de plaats in gaan nemen van de bezoeken […] 	Jij hebt aangegeven dat je geen kantoorbaan zoekt.” 
      7.	[verweerster] heeft zich op 6 september 2007 ziek gemeld met burn out klachten. [verweerster] is tot op heden volledig arbeidsongeschikt.
      8.	Bij e-mail van 5 november 2007 heeft [XXX] [verweerster] op de hoogte gesteld van een aantal reeds door hem doorgevoerde of nog door te voeren maatregelen, waaronder de beëindiging van alle thuiswerkactiviteiten van [verweerster], alsmede de stopzetting van de betaling van de maandelijkse onkostenvergoedingen en van het ADSL- en mobiele telefoonabonnement van [verweerster].
      9.	Bij een gesprek op 20 november 2007 heeft [XXX] aan [verweerster] medegedeeld dat haar functie was opgeheven en dat hij, nadat [verweerster] hersteld zou zijn, voor haar een ontslagvergunning zou aanvragen.
      10.	Op 23 november 2007 heeft [XXX] de ontslagvergunning voor [verweerster] aangevraagd bij het CWI. 
      11.	Bij brief van 26 november 2007 heeft [XXX] [verweerster] een kopie van het door hem aan het CWI gestuurde verzoek doen toekomen. Hij heeft daarbij onder meer het volgende aan [verweerster] medegedeeld:
      	“Ik heb vernomen dat re-integratie mogelijk is op termijn van enkele weken. Hoe wij 	dit gaan doen zullen wij moeten bespreken als het aan de orde is.”
      12.	Bij brief van 6 december 2007 heeft [verweerster] tegen de gang van zaken rondom haar ziekmelding en de door [XXX] genomen maatregelen geprotesteerd. Zij heeft daarbij onder meer het volgende opgemerkt:
      	“Op 24 augustus mailde jij mij een plan, dat je op 28 augustus met me bespreekt. 	[…] Ik geef aan me niet te kunnen vinden in jouw plan. Mijn eigen ideeën werden 	niet besproken. Na dit gesprek ontstaat een mailwisseling, waarbij ik verzoek om 	meer  duidelijkheid […] Op 5 september mail je me jouw nieuwe plan voor de 	“reorganisatie” van sales. In dit plan is weer geen duidelijkheid voor mij. De 		onzekerheid en stress werden me te groot […] Ik heb me op 6 september ziek moeten 	melden […] Er ontstaat alsnog een discussie, waarbij ik nogmaals verzoek om 	duidelijkheid met betrekking tot een nieuwe functie voor mij […] Hierover heb ik 	niets meer vernomen van je! […] Niet één keer heb ik van jou vernomen dat je in 	overleg tot een, ook voor mij acceptabele oplossing wilt komen. Ook een voorstel 	voor een gewijzigde functie heb ik nooit ontvangen […] 	terwijl ik daar wel om heb 	gevraagd.”
      13.	Op 27 februari 2008 heeft het CWI Netsell toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen in verband met het vervallen van de functie van [verweerster] ten gevolge van bedrijfseconomische omstandigheden. Het CWI heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:
      	“Niet is gebleken dat […] zich thans een voor beide partijen aanvaardbare 	mogelijkheid tot herplaatsing voordoet. […]  Er zijn uit de beschikbare gegevens 	[…] geen of onvoldoende aanknopingspunten te vinden waaruit zou kunnen blijken 	dat betrokkene […] daadwerkelijk de beschikbare telesales binnendienstfunctie op 	het kantoor in Utrecht ambieert of heeft geambieerd.”
      14.	Bij e-mail van 29 februari 2008 heeft Netsell de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd tegen 1 april 2008.
      15.	Op 23 april 2008 heeft de gemachtigde van [verweerster] de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ingeroepen in verband met het opzegverbod tijdens ziekte.
      16.	Bij dagvaarding van 23 juni 2008 heeft [verweerster] veroordeling van Netsell gevorderd tot (onder meer) primair wedertewerkstelling en doorbetaling van het salaris vanaf 1 april 2008 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst en subsidiair betaling van een bedrag van € 55.416,16 in verband met kennelijk onredelijk ontslag.
    
    
    Het (voorwaardelijk) verzoek
    
    Netsell verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval het dienstverband tussen partijen nog mocht blijken te bestaan, wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt Netsell – samengevat – het volgende. 
      Netsell heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] rechtsgeldig opgezegd tegen 1 april 2008. Het CWI heeft de aanvraag van Netsell na een uitgebreide procedure, waarin beide partijen zich hebben kunnen uitlaten, akkoord bevonden en Netsell een ontslagvergunning verleend.
      Voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 april 2008 is geëindigd, zijn er gronden om de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden. De gronden van het verzoek zijn gelegen in de omstandigheden die volgen uit het besluit van het CWI van 27 februari 2008. Daaruit blijkt dat Netsell de buitendienst heeft opgeheven en dat zij de verkoop van advertenties via telesales is gaan realiseren. Daarmee zijn de werkzaamheden van [verweerster] komen te vervallen. Een andere passende functie is niet beschikbaar. Dit levert een zodanige verandering van omstandigheden op, dat van Netsell niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster], mocht deze nog bestaan, te laten voortduren.
      [XXX] heeft aangegeven met [verweerster] te willen overleggen over de nieuwe situatie. [verweerster] kwam met geen enkel voorstel, maar reageerde uitsluitend negatief op de plannen van [XXX]. Zij heeft consequent geweigerd om werkzaamheden op het kantoor in Utrecht te verrichten. Er is dan ook geen aanleiding om aan [verweerster] ten laste van Netsell een vergoeding ex artikel 7:685 BW toe te kennen.
    
    
    
    Het verweer
    
    [verweerster] concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van Netsell en subsidiair tot afwijzing van het verzoek. Meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een vergoeding van € 55.416,16 bruto.
     
    
      Ter toelichting voert [verweerster] – samengevat – het volgende aan. 
      Primair 
      Netsell dient niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek, nu uit het verzoekschrift onvoldoende duidelijk blijkt wat de gronden van het verzoek zijn. Met de enkele verwijzing in het verzoekschrift naar het besluit van het CWI van 27 februari 2008 en de in die procedure overgelegde producties, heeft Netsell niet voldaan op de ingevolge artikel 278 Rv op haar rustende stel- en motiveringsplicht.
      Subsidiair 
      De arbeidsovereenkomst kan niet worden ontbonden in verband met de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte ingevolge artikel 7:670 lid 1 BW. Netsell stelt ten onrechte dat herstructurering van haar organisatie, bestaande uit de opheffing van de buitendienst en het vervallen van de werkzaamheden van [verweerster], aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen. In het plan van 23 augustus 2007 stelde Netsell zich nog op het standpunt dat voor [verweerster] in de nieuwe organisatie een belangrijke rol zou zijn weggelegd. Over de invulling van die rol liet Netsell [verweerster] echter in onzekerheid. [verweerster] is vervolgens, nadat Netsell op 5 september 2007 met een nieuw reorganisatieplan kwam, ten gevolge van het harde werken in het voorafgaande anderhalf jaar en de onzekerheid over haar toekomst bij Netsell, op 6 september 2007 met burn out verschijnselen uitgevallen. [XXX] heeft niets in het werk gesteld om met [verweerster] te overleggen op welke manier zij, na herstel, voor Netsell werkzaam kon blijven, maar heeft zonder enig overleg besloten de functie van [verweerster] op te heffen en voor haar een ontslagvergunning aan te vragen. De ziekmelding van [verweerster] was kennelijk voor [XXX] aanleiding om de voorgenomen reorganisatie per direct in te voeren. Netsell heeft vervolgens op de voorgewende grond dat de functie van [verweerster] was komen te vervallen, een ontslagvergunning bij het CWI aangevraagd. Het daarop volgende ontslag kan geen stand houden, omdat het in strijd is met het ontslagverbod tijdens ziekte. Ook het thans voorliggende voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst houdt verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] en dient daarom te worden afgewezen.
    
    
    In de tweede plaats kan van toewijzing van het verzoek geen sprake zijn, omdat voor [verweerster] bij Netsell nog steeds werkzaamheden voorhanden zijn. Ook nu zijn er nog klanten die moeten worden bezocht. Bovendien zijn de werkzaamheden van [verweerster] niet vervallen, maar slechts voorzien van een ander etiket en (gedeeltelijk) verplaatst. [verweerster] betwist dat zij die werkzaamheden thans niet meer zou kunnen verrichten. Blijkens het plan van 23 augustus 2007 was er nog sprake van een mogelijke uitbreiding van de werkzaamheden van [verweerster]. Netsell heeft [verweerster] echter nooit een expliciet aanbod gedaan voor een nieuwe functie. [verweerster] heeft nooit geweigerd om naar Utrecht te komen. 
    
    
      Meer subsidiair
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, is er aanleiding voor de door [verweerster] verzochte vergoeding. [verweerster] heeft diverse malen aangeboden om haar werkzaamheden via telesales, ofwel vanuit huis ofwel vanuit Utrecht te blijven doen. In plaats van zich in te spannen om [verweerster] in de nieuwe organisatiestructuur een plaats te geven, heeft [XXX] ervoor gekozen de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te beëindigen. Daarbij komt dat [XXX] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door [verweerster] tijdens haar ziekte te confronteren met diverse onbehoorlijke acties, zoals het stop zetten van de vaste autokostenvergoeding. Het gevolg was dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] alleen maar is verergerd. In aanmerking nemende het feit dat [verweerster] zich altijd volledig voor Netsell heeft ingezet, waarbij de (niet onaanzienlijke) omzet van Netsell in het laatste jaar vrijwel volledig gebaseerd was op de arbeidsinspanningen van [verweerster], is een vergoeding met toepassing van de correctiefactor C = 2 alleszins redelijk.
      Voor de hoogte van de verzochte vergoeding dient voorts te worden uitgegaan van 8 gewogen dienstjaren en van het bruto maandsalaris, vermeerderd met provisie, vakantiegeld en vaste autokostenvergoeding. 
    
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    
      Primair
      Ingevolge artikel 278 lid 1 Rv dient het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het verzoek berust, te vermelden. Met de enkele verwijzing naar de in de CWI procedure overgelegde stukken, heeft Netsell niet voldaan aan deze verplichting. Met [verweerster] is de kantonrechter van oordeel dat het verzoekschrift zodanig summier is dat daaruit, zonder nadere onderbouwing, niet kan worden opgemaakt wat de gronden zijn waarop het verzoek berust. Dit kan er echter naar het oordeel van de kantonrechter niet toe leiden dat Netsell niet-ontvankelijk is in haar vordering, nu uit hetgeen [verweerster] in het verweerschrift heeft aangevoerd voldoende is gebleken dat [verweerster] niet in haar verdediging is geschaad.
      Het voorgaande brengt mee dat het primaire verweer van [verweerster] faalt.
    
    
    
      Subsidiair
      Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ziet op de situatie dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet door de opzegging van 29 februari 2008 is geëindigd. Dit zou het geval zijn, indien in de door [verweerster] aanhangig gemaakte bodemprocedure komt vast te staan, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW en derhalve vernietigbaar is. Uitgaande van deze rechtstoestand, is voor de toewijzing van het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts dan plaats, indien komt vast te staan dat dit verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerster]. 
      Volgens [XXX] is dit niet het geval. Hij stelt dat al sprake was van het opheffen van de buitendienst voordat [verweerster] zich ziek meldde. Volgens [verweerster] heeft [XXX] het erop aangestuurd, dat voor haar geen plaats meer bij Netsell bestaat, in plaats van zich in te spannen om haar na haar ziekte in een passende functie te laten re-integreren .
    
    
    
      [XXX] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift verklaard, dat hij zich ten gevolge van de ziekmelding van [verweerster] genoodzaakt zag om de telesales versneld in te voeren. [verweerster] was immers de enige medewerker die omzet genereerde uit de verkoop van advertenties en die inkomsten vielen weg toen [verweerster] ziek werd. Daarom moest er een structurele oplossing komen, zo stelt [XXX]. Volgens [XXX] kon hij niet anders dan de werkzaamheden van [verweerster] per direct laten vervallen. Omdat [verweerster] nooit heeft laten blijken dat zij bereid was om in Utrecht te komen werken, was met [verweerster] in gesprek gaan over haar terugkeer nadat zij hersteld zou zijn, daarom ook geen optie meer, aldus [XXX].
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Netsell niet aannemelijk gemaakt, dat er per definitie geen mogelijkheid bestond om [verweerster] in een andere passende functie te werk te stellen. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [XXX] met [verweerster] in overleg is getreden of haar concrete voorstellen heeft gedaan, terwijl dit van hem als werkgever en initiatiefnemer tot de reorganisatie wel had mogen worden verwacht. Het verwijt dat [verweerster] zelf niet met voorstellen is gekomen kan geen doel treffen, te minder nu [verweerster] onbetwist heeft gesteld dat zij als enige verantwoordelijke voor de verkoop van advertenties onder grote werkdruk stond en zij vanaf 6 september 2007 arbeidsongeschikt was. 
      Evenmin is gebleken van enige substantiële inspanning van de zijde van Netsell om te onderzoeken of [verweerster] ná haar herstel in een passende functie werkzaamheden voor Netsell zou kunnen verrichten, de toezegging van [XXX] in zijn brief van 26 november 2007 ten spijt. 
    
    
    
      Het voorgaande moet tot de conclusie leiden dat niet is komen vast te staan dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Feiten en omstandigheden waarin de stelling van [XXX] dat het verzoek louter zijn grondslag vindt in omstandigheden van bedrijfseconomische aard die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, zijn niet gebleken. 
      Het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. 
    
    
    Hetgeen [verweerster] voorts tegen het verzoek heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    Netsell wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. 
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Netsell in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerster] begroot op        € 500,00 aan kosten gemachtigde. 
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.