ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8292, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2012, HD 200.081.304
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overwerkuren, inbegrepen in overeengekomen loon?, onderbouwing gewerkte uren.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.304
    
    arrest van de achtste kamer van 12 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. G.J.A.M. Gloudi,
    
    
    tegen:
    
    
      [Adviesgroep] Adviesgroep B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M. Pals,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 21 oktober 2010 tussen appellant - hierna [appellant] genaamd - als eiser en geïntimeerde - hierna [Adviesgroep] genaamd - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 684597/10/3693) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd [Adviesgroep] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.477,96 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente onder verstrekking van bruto/netto specificaties en met veroordeling van [Adviesgroep] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Adviesgroep] de grieven bestreden.
     
    2.3. [appellant] heeft zijn zaak doen bepleiten tijdens de pleidooizitting van 2 april 2012 door zijn advocaat mr. Gloudi. (De advocaat van) [Adviesgroep] heeft, na te zijn opgeroepen daartoe, op 30 maart 2012 aan het hof bericht dat noch [Adviesgroep] noch diens advocaat op de pleidooizitting zullen verschijnen. Het pleidooi heeft doorgang gevonden in aanwezigheid van [appellant] en buiten aanwezigheid van [Adviesgroep]. Mr. Gloudi heeft gepleit aan de hand van pleitnotities, die bij de stukken zijn gevoegd. 
    
    
      2.4.[appellant] heeft daarna arrest gevraagd. Het hof zal arrest wijzen op de stukken die door [appellant] zijn overgelegd ten behoeve van het pleidooi (waarvan afschriften voorafgaand aan het pleidooi door (de advocaat van) [appellant] aan (de advocaat van) [Adviesgroep] zijn gezonden), alsmede de genoemde pleitnotities. 
      Het hof wijst er daarbij op dat zich bij deze stukken geen kopie van de betekende dagvaarding in eerste aanleg bevindt, maar enkel een ongedateerde en niet volledig ingevulde kopie.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    4.1.1.[appellant] is op 1 februari 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [Adviesgroep] in de functie van financieel adviseur (buitendienst). Deze arbeidsovereenkomst is op 26 juni 2007 verlengd tot 31 juli 2008.
    
    4.1.2.In artikel 4 van voormelde arbeidsovereenkomst is in de versie van 26 juni 2007 inzake de werktijden opgenomen:
    
    
      ‘Werknemer treedt in dienst voor 40 uren per week.
      De aard en inhoud van de functie brengen met zich dat regelmatig meer uren gewerkt zullen moeten worden om tot een verantwoorde functie-uitoefening te komen en dat werkzaamheden in avonden en op zaterdagen verricht dienen te worden.
      De hierna genoemde salarisvoorwaarden zijn hierop afgestemd.’
    
    
    4.1.3.Over het salaris en vakantierechten staat in art. 6 van voormelde arbeidsovereenkomst vermeld:
    
    
      ‘Werknemer zal met ingang van 1 juli 2007 een salaris ontvangen van € 40.000, - bruto op jaarbasis. Een twaalfde deel wordt uiterlijk betaald op de laatste dag van de maand. In het genoemde jaarbedrag is begrepen vakantiebijslag van 8%.
      Werknemer heeft recht op 24 vakantiedagen op jaarbasis.
      De rechten op salaris, vakantiebijslag en op vakantiedagen worden opgebouwd naar evenredigheid van de duur van de dienstbetrekking.’
    
    
    4.1.4.Bij brief van 24 december 2007 heeft [appellant] aan [Adviesgroep] verzocht hem ontslag te verlenen per 1 februari 2008. In deze brief heeft [appellant] aan [Adviesgroep] een eindafrekening verzocht van diverse zaken, waaronder overwerkuren. Bij brief van 7 januari 2008 heeft [appellant] dit verzoek aan [Adviesgroep] herhaald. 
    
    4.1.5.In zijn brief van 18 januari 2008 betreffende de afrekening heeft [appellant] aan [Adviesgroep] inzake zijn overwerkuren geschreven:
    
    ‘De overwerkuren zijn toegenomen tot een hoeveelheid van 1134 uren. Dit gerekend vanaf datum in dienst. De periode van 19-01-2008 tot en met 23-01-2008 kan ik niet als vakantieverlof opnemen, omdat ik geen vakantie uren meer heb. Deze 4 dagen (32 uren) zal ik verrekenen met de totale overwerkuren van 1134, nl 1134-32=1102. Graag ontvang ik een berekening van u in uw eindafrekening over de overwerkuren van 1102.’
    
    4.1.6.Met ingang van 19 januari 2008 heeft [appellant] feitelijk geen werkzaamheden meer verricht voor [Adviesgroep].
    
    4.1.7.De gemachtigde van [appellant] heeft per aangetekende brief van 21 december 2009 [Adviesgroep] verzocht en gesommeerd om een bedrag van € 21.477,96 bruto aan [appellant] te betalen voor de 1.134 gemaakte overuren. 
    
    4.1.8.[Adviesgroep] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie.
    
    4.2.In zijn inleidende dagvaarding heeft [appellant] - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat [Adviesgroep] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en gevorderd [Adviesgroep] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.477,96 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente onder verstrekking van bruto/netto specificaties en met veroordeling van [Adviesgroep] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
    
    4.2.1.[appellant] heeft hieraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat hij de dagindeling niet zelf kon bepalen. Hij heeft structureel veel overuren gemaakt waarvoor hij ten onrechte geen betaling heeft ontvangen, aldus [appellant]. Daarbij heeft [appellant] een beroep op art. 7:610b BW gedaan. 
    
    4.2.2.[Adviesgroep] heeft de vorderingen van [appellant] betwist en heeft in dat verband onder meer gesteld dat het door [appellant] gestelde aantal overuren niet juist is en dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een vergoeding van overuren uitsluit. Daarnaast heeft [Adviesgroep] gesteld dat [appellant] voorafgaand aan zijn verzoek tot ontslag nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de overuren of aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan. 
    
    4.3.De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat gelet op de tekst van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst een zeker aantal overuren in het salaris is begrepen, zodat er alleen grond kan zijn voor betaling van overuren indien de betaling expliciet tussen partijen is overeengekomen of indien sprake is van bovenmatige overuren. Expliciete afspraken zijn niet gesteld of gebleken en bovenmatige uren komen niet meer voor vergoeding in aanmerking, omdat [appellant] die niet aan de orde heeft gesteld kort nadat ze waren gemaakt, aldus de kantonrechter. 
    
    4.4.[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de kantonrechter en met zijn grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Gelet op de samenhang tussen de grieven zal het hof deze hierna gezamenlijk behandelen.
    
    Overuren tijdig aan de orde gesteld?
    
    4.5.[appellant] stelt in hoger beroep dat hij tijdens zijn dienstverband meermaals mondeling heeft geklaagd over het overwerk en dat het outlook agenda systeem van [Adviesgroep] zelf afkomstig is. [Adviesgroep] kan zich volgens [appellant] daarom wel degelijk verweren tegen de ingestelde vordering van [appellant], zodat het oordeel van de kantonrechter op dit punt onjuist is. [Adviesgroep] stelt dat [appellant] niet heeft geklaagd tijdens dienstverband en pas na zijn verzoek om ontslag zonder enige onderbouwing of specificatie de overurenclaim heeft ingediend, waardoor [Adviesgroep] in haar verweer is geschaad.
    
    4.5.1.Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft bij brief van 24 december 2007 [Adviesgroep] verzocht een eindafrekening te maken, waarbij hij ook melding heeft gemaakt van overwerkuren. In zijn brief van 18 januari 2008 vermeldt [appellant] het aantal van 1.134 overwerkuren. Het gaat over een periode van 1 jaar, waarover de overwerkuren worden gevorderd. Aangezien het dienstverband per 1 februari 2008 is geëindigd, staat dus vast dat [appellant] vóór het einde van zijn dienstverband om vergoeding van overwerkuren heeft verzocht en daarbij ook het aantal overwerkuren heeft genoemd. Ook indien [appellant] niet eerder mondeling bij [Adviesgroep] zou hebben geklaagd over de niet-betaalde overwerkuren is het hof van oordeel dat [appellant] tijdig zijn verzoek tot betaling van de door hem gestelde overwerkuren aan [Adviesgroep] heeft kenbaar gemaakt. Van rechtsverwerking, zo al door [Adviesgroep] en/of kantonrechter bedoeld, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarbij gaat het hof ervan uit dat [Adviesgroep] ten tijde van het verzoek van [appellant] de beschikking had of in ieder geval had kunnen hebben over haar eigen outlookagenda met daarin de door [Adviesgroep] ingeplande werkzaamheden van [appellant] gedurende het jaar dat hij bij haar in dienst was. [Adviesgroep] is dan ook niet in haar verdediging geschaad. Daarmee slaagt op dit punt de tweede grief. Om te kunnen beoordelen of het slagen van dit deel van de tweede grief tot vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden, zal het hof hierna allereerst enkele uitgangspunten formuleren.
    
    Uitgangspunten
    
    4.6.Vast staat dat door medewerkers van de binnendienst van [Adviesgroep] afspraken werden gepland die door [appellant] moesten worden uitgevoerd. Deze afspraken werden opgenomen in de outlookagenda van [Adviesgroep]. [appellant] stelt dat hij niet bevoegd was de door deze medewerkers ingeplande afspraken te wijzigen, omdat deze in de algemene outlookagenda van [Adviesgroep] werden geplaatst. Dit wordt door [Adviesgroep] betwist, maar deze betwisting is niet nader onderbouwd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat de outlookagenda, zoals deze door [appellant] is overgelegd in productie 3 bij de inleidende dagvaarding, als uitgangspunt heeft te gelden voor de door [appellant] ingestelde vordering.
    
    4.6.1.Zoals hiervoor geciteerd, is in artikel 4 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen dat de functie met zich brengt dat regelmatig meer uren gewerkt moeten worden en dat de salarisvoorwaarden daarop zijn afgestemd. Het hof maakt hieruit op dat partijen zijn overeengekomen dat een redelijk aantal overuren is begrepen in het overeengekomen salaris van [appellant]. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] gesteld dat het hem redelijk voorkomt als anderhalf à twee uur per dag aan overwerk is begrepen in het overeengekomen salaris. Het hof zal daarom als voorlopig uitgangspunt hanteren dat gemiddeld anderhalf à twee uur per dag aan overwerk binnen het overeengekomen salaris valt en dat de uren die dit aantal te boven gaan als bovenmatig dienen te worden aangemerkt en vergoed zouden moeten worden door [Adviesgroep].
    
    4.6.2.[appellant] heeft gesteld het woon- werkverkeer niet te hebben meegenomen in zijn berekeningen. Dit is door [Adviesgroep] betwist. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] desgevraagd vermeld dat hij onder woon-werkverkeer verstaat de reistijd van zijn woonplaats naar [kantoorplaats] en omgekeerd. De reistijd van zijn woonplaats naar klanten of andere werkzaamheden die niet plaatsvonden in [kantoorplaats] zijn door [appellant] wel meegerekend. Naar zijn zeggen heeft hij daarvoor gebruik gemaakt van de reistijden zoals hij deze heeft opgezocht via ‘Google maps’. Gelet op zijn functie als buitendienstmedewerker acht het hof het niet onredelijk om voormelde reistijden als werktijd mee te rekenen. Het hof zal daarom eveneens als voorlopig uitgangspunt hanteren dat de reistijd tussen het huis van [appellant] en de plaats van de geplande werkzaamheden die niet op kantoor in [kantoorplaats] plaatsvonden, als werktijd heeft te gelden.
    
    4.6.3.Met betrekking tot de rusttijden en pauzes heeft [appellant] tijdens het pleidooi aangegeven deze te hebben verwerkt in zijn berekeningen en niet als werktijd te hebben geteld. [Adviesgroep] heeft gesteld dat uit de berekeningen volgt dat [appellant] ook rusttijden en pauzes als werktijd heeft meegerekend, maar dat deze tijd niet als werktijd heeft te gelden. Het hof is voorshands van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de rusttijden en pauzes niet als werktijd worden beschouwd. 
    
    Verder procesverloop
    
    4.7.[appellant] heeft in productie 2 bij de inleidende dagvaarding een eigen overzicht overgelegd. Daarop heeft hij per week het door hem gestelde aantal werkuren aangegeven. Na aftrek van 8 werkuren heeft hij het saldo als overwerkuren per dag vermeld en vervolgens deze per week opgeteld. Daarbij komt het totaal aan genoteerde overwerkuren over de periode van het dienstverband op 1.134 uur. Bij zijn memorie van grieven heeft [appellant] een tweede overzicht overgelegd waarop hij aan de hand van zijn eigen agenda zijn werkzaamheden per dag heeft aangegeven. [Adviesgroep] heeft op diverse afwijkingen gewezen tussen hetgeen vermeld is in de outlookagenda en in de twee genoemde overzichten. Daarbij heeft [Adviesgroep] ook specifiek gewezen op bepaalde dagen waarbij geen werkzaamheden staan vermeld in de outlookagenda, terwijl [appellant] op die dag wel werkuren en overwerkuren heeft opgenomen in zijn overzichten. [appellant] heeft daaromtrent onder meer gesteld dat bepaalde binnendienstwerkzaamheden, opleidings- of trainingsdagen en het rijden van ‘koude leads’ niet zijn opgenomen in de outlookagenda en wel als werktijd hebben te gelden.
    
    4.7.1.Het hof merkt op dat de werkzaamheden die zijn vermeld in de outlookagenda, de opgenomen uren in het overzicht van [appellant] en de omschrijving van de werkzaamheden op het eerste oog niet met elkaar in overeenstemming lijken te zijn. Het hof heeft daarom behoefte aan een nadere toelichting hierop. Het hof zal [appellant] om die reden in de gelegenheid stellen om bij memorie na tussenarrest aan de hand van de uitdraai van de outlookagenda per dag inzichtelijk te maken wat zijn gewerkte uren zijn geweest, hoeveel reistijd is berekend, of hij werkzaamheden heeft verricht die niet in de outlookagenda zijn opgenomen en in hoeverre in zijn berekening rekening is gehouden met rusttijden of pauzes. [appellant] dient daarbij inzichtelijk te maken op welk aantal overuren per dag hij uitkomt indien rekening wordt gehouden met de in de werktijd begrepen overuren (zie r.o. 4.6.1.) [Adviesgroep] wordt daarna in de gelegenheid gesteld om bij antwoordmemorie daarop te reageren. Aan beide partijen wordt verzocht in hun respectievelijke memories eveneens te reageren op de door het hof hiervoor onder 4.6 - 4.6.3 gehanteerde (voorlopige) uitgangspunten. Daarbij wenst het hof te vernemen óf en zo ja, wat er bij aanvang van de arbeidsovereenkomst, dan wel tijdens de dienstbetrekking, over deze uitgangspunten tussen partijen is besproken en overeengekomen. 
    
    
      4.7.2.Het hof overweegt om na overlegging van de memorie na tussenarrest en de antwoordmemorie een comparitie van partijen te gelasten. Tijdens deze comparitie zullen dan in ieder geval de voormelde onderwerpen aan bod komen. 
      Kort gezegd zijn dat: 
      - de outlookagenda als uitgangspunt;
      - het aantal uren overwerk dat op grond van de arbeidsovereenkomst in het salaris is inbegrepen;
      - rusttijden en reistijden;
      - welke werkzaamheden door [appellant] zijn verricht die niet in de outlookagenda zijn opgenomen, zoals ‘koude leads’, trainingen en binnendienstwerkzaamheden.
      En verder: de bewijslastverdeling.
      De eventuele comparitie zal mede worden benut om een schikking tussen partijen te beproeven. Het staat partijen uiteraard ook vrij om buiten aanwezigheid van het hof tot een oplossing te komen. 
    
    
    4.8.Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 10 juli 2012 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in 4.7.1. vermelde doeleinden, waarna [Adviesgroep] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.H.H. Teuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2012.