ECLI:NL:GHSGR:2010:BL9173, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2010, 200.009.332-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeid; werkgever wijzigt arbeidsvoorwaarden in uitvoeringsregeling; werknemer niet akkoord; artikel 7:613 toepasselijk; zwaarwichtige belangen toont werkgever niet aan

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.009.332/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 631722/06-3602
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 26 januari 2010
    
    inzake
    
    
      Stichting Nederlands Astmacentrum Davos,
      gevestigd te Hilversum,
      appellante,
      hierna te noemen: NAD,
      advocaat: mr. N.J.R.M. Elings te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de werknemer],
      wonende te [Woonplaats] [Land],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      advocaat: mr. G. Barendregt te Gouda.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 9 april 2008 is NAD in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda (verder te noemen: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnissen van 12 juli 2007 en 31 januari 2008. Bij memorie van grieven heeft NAD twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [de werknemer] de grieven bestreden. Hierna hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1De door de kantonrechter vastgestelde feiten in het vonnis van 12 juli 2007 zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan, evenals van de feiten die als erkend of onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.2 [de werknemer] is op [datum] bij NAD in dienst getreden als bewegingstherapeut. Op de arbeidsovereenkomst is oorspronkelijk de CAO Ziekenhuiswezen en vanaf 1999 de CAO Ziekenhuizen (hierna: “de CAO”) van toepassing. De arbeidsovereenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepaling:
    
    
      “ARTIKEL 10 CAO ZIEKENHUISWEZEN
      De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Ziekenhuiswezen, alsmede een nadere uitvoeringsregeling terzake van de rechtspositieregeling voor medewerkers van het Nederlands Astmacentrum Davos te Davos en de daarbij behorende bijlagen, zoals deze luiden of zullen komen te luiden, vormen met deze arbeidsovereenkomst één geheel (…)”
    
    
    
      1.3 NAD heeft een Nadere Uitvoeringsregeling NAD 1996-1998 vastgesteld (hierna: “NUR 1996-1998”). Deze regeling bevat, kort samengevat, onder meer de volgende arbeidsvoorwaarden:
      a. de door de werknemer ontvangen kinderbijslag zal worden omgerekend met inachtneming van een koopkracht¬correctie (artikel 1 lid 3);
      b. de werknemer met woonlasten voor een woning in Zwitserland zal een huurbijdrage ontvangen van het NAD (artikel 1 lid 5);
      c. het NAD keert voor de werknemer en zijn inwonende gezinsleden éénmaal per jaar een vergoeding van de kosten van een reis naar Nederland uit en de werknemer krijgt, gezien de afstand tot Nederland, één extra vakantiedag toegekend (artikel 2);
      d. er is een intern reglement vastgesteld ten behoeve van een aanvullende pensioenvoorziening voor personeel dat ook na pensionering voornemens is in Zwitserland te blijven wonen (artikel 7).
      e. er is een intern reglement vastgesteld met voorschriften aangaande de te declareren kosten in verband met een vervolgopleiding van kinderen waarvoor tevens Nederlandse kinderbijslag wordt ontvangen (artikel 9).
    
    
    1.4 De CAO 2004-2005 bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepaling:
    
    
      Artikel 2.3 Nadere uitvoeringsregelingen
      Indien één van de CAO-partijen van oordeel is dat toepassing van de in de CAO opgenomen regelingen of onderdelen daarvan zal leiden tot niet door CAO-partijen bedoelde effecten, kunnen partijen nadere uitvoeringsregelingen vaststellen.”
    
    
    1.5 NAD heeft in 2004 een nieuwe Nadere Uitvoeringsregeling NAD 2005-2007 (hierna: “NUR 2005”) voorgesteld aan de ondernemingsraad (hierna: “OR”). De OR heeft met de NUR 2005 ingestemd. De NUR 2005 is met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden. De arbeidsvoorwaarden genoemd in rov. 1.3 sub a, c, d en e zijn niet toegekend in de NUR 2005 en de arbeidsvoorwaarde sub b in een andere vorm.
    
    1.6 Bij brief van 25 februari 2005 heeft mevrouw [A], secretaris van het Regulier Overleg Ziekenhuizen (hierna: “ROZ”), aan de heer [B] van Astmacentrum Heideheuvel onder meer het volgende medegedeeld:
    
    
      “(…) Uw verzoek de Nadere Uitvoeringsregeling 2005 van het Nederlands Astmacentrum in Davos door sociale partners Ziekenhuizen te laten vaststellen is onderwerp van gesprek geweest in de ROZ-vergaderingen van december 2004 en januari 2005.
      Na te hebben vastgesteld dat er geen schriftelijk mandaat is verleend aan de directie en de ondernemingsraad, hebben partijen op 20 januari 2005 besloten het door lokale partijen bereikte akkoord vast te stellen. Het lokale akkoord heeft daarmee een CAO-status verkregen.
      Vermeld dient te worden dat de FBZ niet kon instemmen met het vaststellen van het lokale akkoord omdat zij, zeker nu blijkt dat er geen mandaat is verstrekt, zich enerzijds niet kan vinden in de op lokaal niveau gevolgde procedure en anderzijds ook inhoudelijk bezwaar heeft tegen de NUR 2005. Met name omdat deze zonder een vorm van overgangsregeling tot stand is gekomen. (…)”
    
    
    1.7 [de werknemer] heeft NAD gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat de NUR 1996-1998 onderdeel vormt van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met NAD en dat de NUR 2005 niet van toepassing is op de bestaande arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met NAD, met veroordeling van NAD in de kosten van de procedure. 
    
    1.8 Bij het bestreden vonnis van 12 juli 2007 heeft de kantonrechter overwogen dat de NUR 2005 niet als CAO kan worden gekwalificeerd en dat NAD nader bij akte zal moeten onderbouwen dat zij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de vervanging van de NUR 1996-1998 door de NUR 2005 dat het belang van [de werknemer], dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    
    1.9 Bij het bestreden vonnis van 31 januari 2008 heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht afgegeven op de grond, kortweg, dat NAD onvoldoende gemotiveerd heeft betoogd dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij vervanging van de NUR 1996-1998 door de NUR 2005. Tevens is NAD bij dit vonnis in de proceskosten veroordeeld. 
    
    2.1 In beroep vordert NAD vernietiging van de bestreden vonnissen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [de werknemer] alsnog af te wijzen alsmede [de werknemer] te veroordelen om al hetgeen NAD ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan hem heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.2 De twee grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu zij zich richten tegen het oordeel respectievelijk de aanname van de kantonrechter:
      (i) dat de NUR 2005 niet kwalificeert als een CAO;
      (ii) dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is aan te merken als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW;
      (iii) dat NAD niet voldoende gemotiveerd heeft betoogd dat zij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de NUR 1996-1998 door de NUR 2005 dat het belang van [de werknemer], dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    
    
    (i) Kwalificeert de NUR 2005 als een nadere uitvoeringsregeling in de zin van artikel 2.3 CAO 2004-2005 respectievelijk – subsidiair – als een cao?
    
    2.3 In de toelichting op grief II betoogt NAD dat het onjuist is om als uitgangspunt te nemen dat de NUR 2005 een cao zou moeten zijn omdat de NUR 2005 geen cao is maar een, op artikel 2.3 van de CAO gebaseerde, nadere uitvoeringsregeling. NAD is van mening dat zij en [de werknemer] gebonden zijn aan de NUR 2005 door hun lidmaatschappen van de bij de CAO en de NUR 2005 betrokken contractanten. 
    
    2.4 Nu [de werknemer] zich beroept op de CAO 2004-2005 en daarvan een kopie in het geding heeft gebracht terwijl NAD niet heeft gesteld dat een CAO uit een ander tijdvak als uitgangspunt dient te worden genomen, gaat het hof bij de beoordeling van het geschil uit van de CAO 2004-2005. Bij gebreke van een voor derden kenbare toelichting op de CAO 2004-2005, zijn bij de uitleg van artikel 2.3 daarvan de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de onderhavige bepaling is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden.
    
    
      2.5 Uit de bewoordingen van artikel 2.3 CAO vloeit voort dat ‘partijen’ nadere uitvoeringsregelingen kunnen vaststellen indien één van CAO-partijen van oordeel is dat toepassing van de in de CAO opgenomen regelingen of onderdelen daarvan zal leiden tot niet door CAO-partijen bedoelde effecten. Nu in artikel 2.3 CAO eerst tweemaal de term ‘CAO-partijen’ is gebruikt, pas daarna gevolgd door het woord ‘partijen’, neemt het hof aan dat met het woord ‘partijen’ is bedoeld: CAO-partijen. Ook NAD gaat daarvan uit (MvG, blz. 4). Gesteld noch gebleken is dat CAO-partijen de NUR 2005 hebben vastgesteld. Verder is gesteld noch gebleken dat één van de CAO-partijen tot het oordeel is gekomen dat toepassing van de in de CAO opgenomen regelingen of onderdelen daarvan op de arbeidsovereenkomsten tussen NAD en haar werknemers tot niet door CAO-partijen bedoelde effecten zal leiden. Hieruit volgt dat de NUR 2005 niet is te kwalificeren als een nadere uitvoerings¬regeling in de zin van artikel 2.3 CAO. De stelling van NAD dat [de werknemer] gebonden is aan de NUR 2005 vanwege zijn lidmaatschap van de bij de CAO en de NUR 2005 betrokken contractanten is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk nu niet valt in te zien dat [de werknemer] door zijn lidmaatschap van een bij de CAO betrokken vakorganisatie gebonden is aan de NUR 2005. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat NAD de NUR 2005 met haar OR heeft vastgesteld en niet met de vakorganisatie waarvan [de werknemer] toentertijd lid was. Verder neemt het hof in overweging dat niet is gebleken van directe betrokkenheid van [de werknemer] bij één van de contractanten van de NUR 2005 (NAD en de OR). Ook daarop is derhalve geen gebondenheid van [de werknemer] aan de NUR 2005 te baseren.
      2.6 Het hof neemt bij deze uitleg van artikel 2.3 CAO in aanmerking dat het eerste lid van artikel 2.2 CAO bepaalt dat de bepalingen van de CAO een standaard karakter hebben, dat wil zeggen dat voor zover daarin niet anders is bepaald, het de werkgever niet is toe¬gestaan af te wijken van de bepalingen van de CAO of arbeidsvoorwaarden met de werk¬nemer overeen te komen die in deze CAO niet zijn geregeld. Het tweede lid van artikel 2.2 CAO bepaalt dat het de werkgever, in afwijking van het eerste lid, is toegestaan om ten behoeve van de werknemers een kredietverstrekkingregeling, een regeling op het gebied van collectieve verzekering en een regeling met betrekking tot een sociaal-/bedrijfsfonds te treffen. Indien artikel 2.3 wordt bezien in het licht van het standaard karakter van de CAO-bepalingen, waarbij het de werkgever in beginsel niet is toegestaan af te wijken, pleit dit voor de uitleg dat CAO-partijen nadere uitvoeringsregelingen kunnen vaststellen indien toepassing van (onderdelen van) regelingen in de CAO tot niet door CAO-partijen bedoelde effecten zal leiden. Dit is de werkgever zelf dan niet toegestaan, ook niet tezamen met de OR, tenzij zulks in een CAO-bepaling is mogelijk gemaakt, zoals bijvoorbeeld is geschied in artikel 12.0.1 van hoofdstuk XII betreffende onkostenvergoedingen.
    
    
    2.7 Ten overvloede overweegt het hof dat een verklaring voor de keuze van de term “nadere uitvoeringsregelingen” in artikel 2.3 onder andere is te vinden in de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO 1994-1996 (Stcrt. 1994, nr. 245) en die van de CAO 1997-1998 (Stcrt. 1997, nr. 86), nu de cao in die tijd mede blijkt te zijn samengesteld uit vijftien uitvoeringsregelingen, zoals bijvoorbeeld de uitvoeringsregelingen met betrekking tot arbeidsduur en werktijden, salariëring, overwerk, onregelmatige dienst, vakantie, verlof en wachtgeld. Tegen die achtergrond dient de term ‘nadere uitvoeringsregeling’ in artikel 2.3 CAO te worden begrepen als een, door CAO-partijen getroffen, nadere regeling van een (onderdeel van een) al in de CAO opgenomen regeling.
    
    2.8 Tegen deze achtergrond is ook te verklaren dat in de CAO 2001-2002 in artikel 2.3 een tweede lid is opgenomen met de volgende tekst: ‘Ten behoeve van het Nederlands Astma Centrum te Davos (Zwitserland) is een nadere uitvoeringsregeling vastgesteld’. Het hof merkt op dat CAO-partijen in deze bepaling onvermeld laten zowel wie de nadere uitvoeringsregeling voor NAD heeft vastgesteld als welke nadere uitvoeringsregeling het betreft. Het meest waarschijnlijk is dat NAD de NUR 1996-1998 aan CAO-partijen heeft voorgelegd en heeft verzocht om een vermelding in de CAO van de door haar met de OR getroffen nadere uitvoeringsregeling, welk verzoek is ingewilligd. Nu dit tweede lid echter niet voorkomt in de voor- en nadien geldende CAO’s en derhalve evenmin in de hier van belang zijnde CAO 2004-2005 vormt dat een aanwijzing dat CAO-partijen de NUR 2005 nimmer hebben vastgesteld als nadere uitvoeringsregeling voor NAD en dat CAO-partijen deze ook niet als nadere uitvoeringsregeling in de zin van artikel 2.3 CAO hebben aangemerkt. 
    
    2.9 Subsidiair stelt NAD in de toelichting op grief II dat bij de NUR 2005 is voldaan aan de formele vereisten die aan een cao worden gesteld in de Wet op de loonvorming en de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: “Wet CAO”). Daartoe doet NAD een beroep op (het geschrift van) de NUR 2005 en op een hiervóór, in rov. 1.6, aangehaalde brief van 25 februari 2005 van de secretaris van het ROZ.
    
    2.10 Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de NUR 2005 niet is opgenomen in een namens de CAO-partijen ondertekende akte waardoor niet is voldaan aan artikel 3 Wet CAO. Dit voorschrift strekt ertoe om een door alle partijen ondertekend geschrift op te maken dat tot bewijs kan dienen van de inhoud van de cao en van de partijen die gebonden zijn aan de cao. Het geschrift van de NUR 2005 is op 15 april 2005 ondertekend namens NAD en namens haar OR, zo vloeit voort uit productie 7 bij de nadere conclusie van 20 september 2007 van NAD. Van ondertekening van de NUR 2005 namens de CAO-partijen is het hof niet gebleken. Het hof is met [de werknemer] van oordeel dat het ROZ als orgaan niet in de CAO is genoemd zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het ROZ de bevoegdheid toekomt om vast te stellen dat de NUR 2005 de status van een cao heeft. Ook is het hof met [de werknemer] van oordeel dat uit de (als productie 6 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte en hiervóór, onder rov. 1.6, aangehaalde) brief blijkt dat één van de partijen in het ROZ, de FBZ, niet kon instemmen met het vaststellen van de NUR 2005. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het FBZ een CAO-partij is, doet zich hier te meer gevoelen dat het ontbreken van een akte leidt tot onduidelijkheid over de vraag welke (CAO-)partijen gebonden zijn aan de NUR 2005. Daarbij komt dat, indien er ook veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de NUR 2005 kwalificeert als een nadere uitvoeringsregeling als bedoeld in artikel 2.3, ook instemming van de FBZ vereist is met deze regeling en die ontbreekt, zodat dan ook in dat opzicht geen sprake is van een, door de CAO-partijen, vastgestelde nadere uitvoeringsregeling. 
    
    (ii) Is art. 10 in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding (art.7:613 BW)?
    
    2.11 In de toelichting op grief I betoogt NAD dat de NUR 2005 via het incorporatie¬beding van artikel 10 in de arbeidsovereenkomst deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen NAD en [de werknemer]. Verder stelt NAD in haar toelichting op grief II dat artikel 10 geen eenzijdig wijzigingsbeding is in de zin van artikel 7:613 BW maar indien het dit wel is dan meent NAD dat zij haar zwaarwichtig belang bij vervanging van de NUR 1996-1998 door de NUR 2005 heeft aangetoond. In dit kader is volgens NAD tevens relevant dat de OR en de sociale partners met de NUR 2005 akkoord zijn gegaan.
    
    2.12 Het hof stelt voorop dat artikel 7:613 BW is ingevoerd bij Wet van 14 februari 1998 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Stb. 1998, 107) en in werking is getreden op 4 maart 1998. In een toelichting op overgangsbepaling VII hebben de toenmalige bewindslieden opgemerkt dat artikel 7:613 BW onmiddellijke werking heeft (Nota van wijziging, Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 10, blz. 4). Ook uit de hoofdregel van artikel 68a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek volgt onmiddellijke werking van deze bepaling. Het hof zal de grieven dan ook beoordelen met inachtneming van artikel 7:613 BW. 
    
    2.13 Het hof is van oordeel dat het voor de uitleg van artikel 10 met name aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin, die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. 
    
    2.14 Uit de bewoordingen van artikel 10 kan worden opgemaakt dat de CAO en ‘een nadere uitvoeringsregeling terzake van de rechtspositieregeling’ voor medewerkers van NAD en de daarbij behorende bijlagen, zoals deze luiden of zullen komen te luiden, één geheel vormen met de arbeidsovereenkomst tussen NAD en [de werknemer]. Hoewel de tekst van dit artikel in het midden laat wie de bevoegdheid toekomt om een rechtspositieregeling vast te stellen en (zoals volgt uit de term ‘of zullen komen te luiden’) in de toekomst te wijzigen, neemt het hof aan dat NAD op deze wijze zichzelf, zij het impliciet, die bevoegdheid heeft toegekend. Aldus verschaft dit schriftelijk beding NAD de bevoegdheid een (of meer) in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde(n) te wijzigen, zodat sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook de overige bepalingen van de arbeidsovereenkomst geen duidelijkheid verschaffen over de vraag wie de rechtspositieregeling voor NAD-medewerkers heeft vastgesteld of zal vaststellen. Ook neemt het hof in aanmerking dat partijen geen stellingen hebben betrokken over hetgeen door hen over en weer is verklaard in het kader van het onderhandelingsproces over artikel 10 van de arbeidsovereenkomst en de overige gang van zaken, zodat het hof dit niet bij de uitleg van artikel 10 heeft kunnen betrekken.
    
    2.15 De stelling van NAD dat artikel 10 kan worden aangeduid als een incorporatiebeding brengt geen verandering in het vorenstaande. Ook een incorporatiebeding kan de werkgever de bevoegdheid geven een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Nu artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen NAD en [de werknemer] juist dit voor NAD mogelijk maakt, namelijk om een eerder vastgestelde nadere uitvoeringsregeling in de toekomst te wijzigen zonder toestemming van [de werknemer], is daarop ook artikel 7:613 BW van toepassing. Uit de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek kan worden opgemaakt dat dit ook de bedoeling van de wetgever was:
    
    
      “Er heeft zich al met al de laatste decennia in de praktijk een manier ontwikkeld van regeling van arbeidsvoorwaarden, naast de cao, nl. door incorporatie  en eenzijdige wijzigingsbedingen. In de praktijk is het arbeidsreglement (artikel 1637j m BW) hierdoor verdrongen als instrument om arbeidsvoorwaarden te ordenen. Het gevolg is dat thans in de praktijk sprake is van eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers, dat wil zeggen zonder betrokkenheid van individuele werknemer, vakorganisatie of ondernemingsraad.
      Zoals is aangegeven (…) wordt deze situatie ongewenst geacht. Het waarborgen van passende invloed van werknemers bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau noopt thans - gelet op het voorgaande - dan ook tot wetgeving. (…)” (Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, blz. 21)
    
    
    2.16 Ook doet hieraan niet af dat, zoals NAD stelt, een andere uitleg van hetgeen beoogd wordt met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst zou leiden tot onwenselijke en onredelijke situaties omdat het niet doenlijk is steeds bij wijziging van de nadere uitvoeringsregeling met alle werknemers individueel te moeten onderhandelen. Het hof wijst erop dat dit ook bij de parlementaire behandeling van voornoemd wetsvoorstel is onderkend. Dergelijke onderhandelingen zijn niet nodig indien (a) de werkgever een beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst èn (b) de werkgever bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De werkgever kan dan volstaan met een beroep op artikel 7:613 BW. Indien een werknemer niet akkoord gaat met de wijziging, kan hij uiteindelijk naar de rechter stappen met een beroep op het feit dat de werkgever niet voldoende zwaarwichtig belang heeft. In dat geval moet de werkgever aantonen dat hij dit wel heeft (vgl. Handelingen I 1998/99, blz. 19-870, middelste kolom, en Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, blz. 31).
    
    (iii) Heeft NAD een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van [de werknemer] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken?
    
    2.17 NAD stelt dat de volgende motieven aan de vervanging van (onderdelen) van de NUR 1996-1998 door de NUR 2005 ten grondslag lagen: moderniseren, rationaliseren en kosten reduceren. 
    
    2.17.1 Voor het moderniseren wijst NAD erop dat naar haar mening de mobiliteit van haar personeel moest worden bevorderd, mede omdat werknemers het contact met Nederland wat betreft de ontwikkeling van moderne arbeidsverhoudingen dreigden te verliezen en dat de NUR 1996-1998 een obstakel voor de vergroting van de mobiliteit vormde. 
    
    2.17.2 Het hof is van oordeel dat het door NAD gegeven voorbeeld van haar motief om de NUR 1996-1998 te willen moderniseren, mobiliteitsvergroting, niet kan overtuigen, gezien het verweer van [de werknemer]. Zo stelt [de werknemer] dat NAD hem in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst heeft verplicht om te verhuizen naar de omgeving van Davos in Zwitserland en dat dit ertoe leidt dat een werknemer aldaar zijn leven verder zal opbouwen. Ook voert [de werknemer] aan dat de door NAD nagestreefde mobiliteitvergroting dient om de contacten met Nederland te versterken, terwijl NAD in de NUR 2005 een vergoeding van de kosten voor een jaarlijkse reis naar Nederland afschaft en dat dit innerlijk tegenstrijdig is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn de stellingen van NAD naar het oordeel van het hof niet met elkaar te rijmen. Dit leidt ertoe dat het hof aan het door NAD genoemde motief van ‘moderniseren’ geen gewicht toekent. Daarbij tekent het hof aan dat dit aspect, moderniseren, niet zonder meer tot een minder gunstige regeling voor de werknemers behoeft te leiden. 
    
    2.17.3 Voor het rationaliseren voert NAD aan dat de studiefinancieringsregeling en de WAO-suppletieregeling al jaren niet meer waren toegepast en dat de kinderbijslagcompensatie met instemming van alle betrokkenen na een eenmalige financiële uitkering in 2003 uit de NUR was gehaald. Ook wijst NAD op een oneigenlijk effect van de huurtoelage, namelijk dat de huiseigenaren in Davos op de hoogte waren van de riante regeling in de NUR 1996-1998 en dat daarom het systeem is veranderd van een maximum bijdrage van NAD in een vaste toelage, ongeacht de werkelijke huur. 
    
    2.17.4 Het hof is van oordeel dat de door NAD gegeven voorbeelden van haar motief om de NUR 1996-1998 te willen rationaliseren in zoverre overtuigen, dat deze aanleiding kunnen vormen om de regeling te herzien. De onderbouwing van NAD is wat dit aspect betreft van een zodanig niveau dat het hof aan het door NAD genoemde motief van ‘rationaliseren’ een gering gewicht toekent. Daarbij tekent het hof aan dat rationaliseren niet zonder meer tot een voor de werknemers minder gunstige regeling behoeft te leiden. 
    
    2.17.5 Voor het reduceren van kosten voert NAD aan dat het ministerie van VWS eind 2003 aan NAD te verstaan heeft gegeven dat NAD per 1 januari 2005 een zeer aanzienlijke kostenreductie moest realiseren waarna NAD de eigen broek moest kunnen ophouden. NAD stelt dat zij in het bestaande systeem wordt gecompenseerd voor de Zwitserse meerkosten en dat de kosten van de NUR daaronder vallen. NAD voert aan dat bekend was dat een nieuwe NUR tot minder kosten zou leiden en dat dit een belangrijk gegeven was in het licht van de toekomstige financierbaarheid van NAD. Ook merkt NAD op dat de in de NUR 1996-1998 opgenomen aanvulling op de pensioenregeling op termijn een te zwaar beslag zou gaan leggen op de middelen en op den duur onbetaalbaar zou worden. 
    
    2.17.6 Het hof is, met [de werknemer], van oordeel dat NAD op geen enkele wijze de financiële noodzaak om de NUR 1996-1998 te wijzigen heeft onderbouwd. In dit stadium van het geding had van NAD verwacht mogen worden dat zij meer concreet haar belang bij die wijziging had onderbouwd. Nu NAD dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Ten overvloede overweegt het hof dat NAD in de memorie van grieven naar voren heeft gebracht dat zij wordt gecompenseerd voor de ‘Zwitserse meerkosten’ en dat de kosten van de NUR daaronder vallen, zodat de financiële noodzaak ook niet daaruit volgt. Verder overweegt het hof ten overvloede dat uit artikel 6 van de NUR 2005 kan worden opgemaakt dat het bedrag dat door invoering van de NUR 2005 wordt bespaard op de kosten voor uitvoering van de NUR 1996-1998 jaarlijks, gedurende drie jaar, zal worden gereserveerd voor kennis- en kwaliteitsverhogende projecten en collectieve voorzieningen ten dienste van NAD-medewerkers. Ook in deze bestedingswijze van de bespaarde middelen is geen duidelijke financiële noodzaak te ontwaren voor een wijziging van de NUR 1996-1998. Bovendien overweegt het hof ten overvloede dat in een document van de NUR-commissie van de OR is vermeld dat de opzet van de herziening geen bezuiniging is. Daarin ligt besloten dat ook de onderhandelingspartner van NAD voor de herziening van de NUR 1996-1998 ervan is uitgegaan dat een financiële noodzaak niet de aanleiding vormde voor de herziening. 
    
    2.18 Het hof komt dan ook, evenals de kantonrechter, tot de conclusie dat NAD niet voldoende heeft gesteld (om te kunnen concluderen) dat zij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij vervanging van de NUR 1996-1998 door de NUR 2005, dat het belang van [de werknemer] - dat door die vervanging zou worden geschaad - daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De omstandigheid dat de OR heeft ingestemd met de NUR 2005 en, indien daar veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan, de omstandigheid dat nagenoeg alle CAO-partijen met de NUR 2005 akkoord zijn gegaan, maken dit in het onderhavige geval, gelet op de onvoldoende onderbouwing door NAD van haar belang, niet anders. 
    
    2.19 Voor zover NAD als grief heeft beoogd aan te voeren dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de gehele NUR 2005 niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst omdat [de werknemer] (het hof leest: slechts) vanwege vijf verdwenen regelingen c.q. voorzieningen bezwaren maakt, dient deze grief naar het oordeel van het hof buiten beschouwing te worden gelaten. Daartoe overweegt het hof dat NAD de gronden niet behoorlijk in het geding naar voren heeft gebracht want heeft verweven met de toetsingsmaatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW, die te dien aanzien niet van toepassing is. Nu ook een reactie van [de werknemer] in de MvA op deze stelling van NAD ontbreekt, acht het hof aannemelijk dat voor [de werknemer] onvoldoende kenbaar was dat NAD aldus (nog) een grief heeft beoogd aan te voeren. Voor zoveel nodig verwerpt het hof de grief van NAD omdat [de werknemer] zich heeft verzet tegen de toepasselijkheid van de gehele NUR 2005 en daaraan doet niet af dat [de werknemer] bezwaren heeft gemaakt ter zake van vijf verdwenen of ingrijpende gewijzigde regelingen c.q. voorzieningen en niet tegen de overige regelingen c.q. voorzieningen. 
    
    2.20 Het bewijsaanbod van NAD dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
    
    2.21Het vorenstaande betekent dat de twee grieven van NAD falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van NAD in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de vonnissen van 12 juli 2007 en 31 januari 2008 van de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, gewezen tussen partijen;
     
    - veroordeelt NAD in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 1.148,-- (waarvan € 254,-- voor griffierecht en € 894,-- voor salaris advocaat);
    
    - verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.W. Kuip, V. Disselkoen en J.J. Trap en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.