ECLI:NL:GHAMS:2014:2215, Gerechtshof Amsterdam, 10-06-2014, 200.102.479-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst.
        Identiteit werkgever.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.102.479/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: CV 11-23073
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
    
      wonend te [woonplaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. Y.A.R. Seen te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk [appellant], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden ook wel [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 1 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 20 december 2011, (verder: het eindvonnis) en van de in dezelfde zaak gewezen tussenvonnissen, onder voormeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Bij tussenarrest van 6 maart 2012 is een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 21 mei 2012. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft  geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn hierna weer te geven vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot afwijzing althans matiging van de vorderingen van [appellant], met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.\
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
      
      
        2.1.1.
        
          [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] waren in 2009 vennoten van de vennootschap onder firma B & R Webbeheer (verder: de vof). De vof is in december 2009 althans in 2010 opgeheven, waarbij [geïntimeerde sub 2] zijn aandeel in de vof aan [geïntimeerde sub 1] heeft overgedragen. [geïntimeerde sub 1] was in 2009 tevens bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap B & R Tours en Travels B.V. (verder: de bv). [geïntimeerde sub 2] is eerder eveneens aandeelhouder van de bv geweest maar heeft in juni 2008 zijn aandelen aan [geïntimeerde sub 1] verkocht. [geïntimeerde sub 2] is sinds 2009 in dienst van de bv. De bv is bij vonnis van 4 januari 2011 failliet verklaard. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] heeft in 2009 een sollicitatiegesprek gehad met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. Hij heeft naar aanleiding daarvan in april 2009 via uitzendbureau Workbus werkzaamheden verricht voor de bv. Hij is aansluitend in mei 2009 in dienst getreden van (in elk geval) de bv. De arbeidsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd. [appellant] heeft gedurende dit dienstverband (in elk geval) administratieve werkzaamheden verricht voor de bv. Deze werkzaamheden verrichtte hij op het kantoor van de bv. [appellant] heeft vanaf een zeker moment, naast zijn administratieve werk voor de bv, werkzaamheden verricht ten behoeve van de ontwikkeling van een softwarepakket. Hij verrichte deze werkzaamheden voornamelijk vanuit zijn eigen woning.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] heeft vanaf mei 2009 tot en met mei 2010 loon ontvangen. Zijn loon werd betaald door de bv. De salarisspecificaties die [appellant] ontving vermelden als afzender/werkgever de vof. [appellant] heeft zich per 30 september 2010 ziek gemeld.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellant] heeft zich na de faillietverklaring van de bv tot de curator in dat faillissement gewend en een loonvordering ingediend. Ook heeft hij zich tot het UWV gewend en van het UWV betaling van zijn salaris over 13 weken voorafgaand aan het faillissement verkregen.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] vordert in deze procedure:
      a. te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] naast de bv als werkgever van [appellant] dienen te worden aangemerkt, althans naast en tezamen met de bv hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade;
      en voorts [geïntimeerden] te veroordelen:
      b. tot betaling aan hem van het netto equivalent van zijn loon ad € 2.863,03 bruto per maand over de periode juli, september en 1 tot en met 8 oktober (het hof begrijpt: 2010) alsmede tot uitbetaling van de over 2009 opgebouwde vakantiedagen (22) en ADV-dagen (40);
      c. tot betaling aan hem van de wettelijke verhoging over het onder b. genoemde loon;
      d. tot betaling aan hem van de wettelijke rente over het hiervoor onder b. en c. gevorderde;
      e. voor wat betreft het onder b. genoemde loon correcte loonspecificaties aan hem te doen toekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      f. tot betaling aan hem van de resterende vakantietoeslag ad 8% over het onder b. genoemde loon.
      Hij stelt daartoe dat hij in dienst is geweest van zowel de bv als de vof, zodat hij ook achterstallige loon kan vorderen van [geïntimeerden] als voormalig vennoten van de vof. Subsidiair voert hij aan dat [geïntimeerden] door na te laten schriftelijke opgave te doen van naam en woonplaats van de werkgever en hem thans aan te merken als werknemer van de failliet verklaarde bv, misbruik maken van het identiteitsverschil. Dit levert een onrechtmatige daad op waardoor [geïntimeerden] als bestuurders van de vennootschappen aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat niet valt in te zien dat er op enig moment een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en de vof en heeft daarom de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft zijn hoger beroep mede gericht tegen ‘de in deze procedure gewezen tussenvonnissen’. Het hof heeft in de gefourneerde stukken alleen aangetroffen een tussenvonnis van 13 september 2011 waarbij de kantonrechter een comparitie van partijen heeft gelast (verder: het tussenvonnis). Tegen een dergelijke beslissing staat ingevolge artikel 131 Rv geen hogere voorziening open. Het hof zal [appellant] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis. Niet is gebleken dat in deze zaak andere tussenvonnissen zijn gewezen.
      
    
    
      3.4.
      De grieven van [appellant] richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter die tot afwijzing van zijn vorderingen hebben geleid. Het hof ziet aanleiding de grieven in samenhang te bespreken. [appellant] betoogt in zijn grieven, kort gezegd, dat hij (mede) in dienst is geweest van de vof, althans dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens hem doordat zij onduidelijkheid hebben laten bestaan omtrent de identiteit van zijn werkgever.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] voert in de eerste plaats aan dat partijen hebben afgesproken dat hij bij de vof althans bij haar vennoten in dienst zou treden. Het was de bv niet toegestaan om hem als voormalig uitzendkracht in dienst te nemen; de bv zou daarmee een boete riskeren. Om die boete te omzeilen hebben partijen bij aanvang van het onderhavige dienstverband afgesproken, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant], dat hij werkzaamheden voor de bv zou blijven verrichten, net als voorheen via het uitzendbureau, maar dat hij in dienst zou treden bij de vof (memorie van grieven onder 11, 21 en 28). [geïntimeerden] hebben daar tegenover gesteld dat het voor iedereen duidelijk was dat [appellant] in dienst zou treden van de bv en dat [appellant] ook zelf bij de voorzieningenrechter heeft aangegeven dat hij dacht dat hij in dienst was getreden van de bv (memorie van antwoord onder 4 en 5). [geïntimeerden] verwijzen voor dat laatste naar een vonnis van de voorzieningenrechter, waarmee zij kennelijk doelen op het vonnis van 4 februari 2011 dat [appellant] bij zijn inleidende dagvaarding als productie 12 heeft overgelegd en dat is gewezen in een door [appellant] tegen onder meer [geïntimeerden] aanhangig gemaakte kort geding procedure.  
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt dat [appellant] kennelijk heeft bedoeld te stellen dat partijen voor of bij de aanvang van het dienstverband uitdrukkelijk hebben besproken dat hij bij de vof in dienst zou treden. [appellant] heeft echter, zo is in voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter te lezen, ter zitting bij die rechter verklaard dat hij tot eind 2010 ervan uitging dat de bv zijn enige werkgever was. [appellant] heeft voorts in eerste aanleg in deze procedure (inleidende dagvaarding onder 34) gesteld dat hij niet bekend is geweest met hetgeen [geïntimeerde sub 1] tijdens diezelfde zitting zou hebben gezegd, namelijk dat het uitzendbureau contractuele boetes zou opleggen indien [appellant] in dienst zou treden van de bv en dat [appellant] daarom in dienst zou treden van de vof. Daargelaten dat deze stelling niet strookt met het standpunt dat [geïntimeerden] volgens voornoemd vonnis hebben ingenomen, namelijk dat [appellant] in dienst was van de bv, de door [appellant] thans gestelde afspraak is evenmin te rijmen met zijn stelling in eerste aanleg dat hij niet ermee bekend was dat hij in dienst was van de vof. Zijn stelling dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat hij bij de vof in dienst zou treden, klopt evenmin met zijn verklaring zoals blijkend uit rechtsoverweging 10 van het vonnis in kort geding dat hij met [geïntimeerde sub 1] heeft gesproken over de beperkingen die het uitzendbureau aan de bv had opgelegd over aansluitende indiensttreding maar dat hij daar verder niet bij heeft stilgestaan. [appellant] heeft zijn stelling dat partijen hebben afgesproken dat hij bij de vof in dienst zou treden in het licht van dit een en ander onvoldoende toegelicht. [appellant] heeft bovendien niet specifiek aangeboden te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat hij bij de vof in dienst zou treden. Dit onderdeel van zijn grieven faalt.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] voert voorts aan dat hij bij de vof in dienst is getreden om, naast zijn kantoorwerkzaamheden voor de bv, voor die vof werkzaamheden te kunnen uitvoeren ten behoeve van een grootschalig softwarepakket (memorie van grieven onder 21). Het hof overweegt naar aanleiding van deze stelling het volgende.
      
    
    
      3.7.
      In eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd dat hij, naast zijn administratieve werkzaamheden voor de bv, ook werkzaamheden voor de vof heeft uitgevoerd. Dit werk betrof de ontwikkeling van een softwarepakket. [geïntimeerden] hebben betwist dat deze werkzaamheden werden verricht voor de vof. Zij hebben daartoe aangevoerd dat alle werkzaamheden voor het door [appellant] bedoelde softwarepakket werden gefinancierd door de bv, dat in de stukken die [appellant] over het softwarepakket heeft overgelegd steeds wordt verwezen naar de bv (en niet naar de vof) en dat het pakket niet door de bv of de vof, maar door een andere vennootschap, K-One Software BV, op de markt zou worden gebracht. Het hof constateert dat [appellant] deze door [geïntimeerden] gestelde feiten in eerste aanleg noch hoger beroep (gemotiveerd) heeft betwist. Deze feiten worden bovendien bevestigd in de producties 16 tot en met 18 die [appellant] zelf bij zijn inleidende dagvaarding heeft overgelegd (zie bijvoorbeeld p. 8 van het marketingplan, productie 16, over de financiering door de bv). [appellant] erkent thans uitdrukkelijk dat de software verkocht zou worden door een andere kennelijk nieuw op te richten besloten vennootschap. Het voorgaande betekent dat het hof zal uitgaan van de door [geïntimeerden] gestelde feiten. Daaruit blijkt de software werd ontwikkeld met geld van de bv, en dus kennelijk in haar opdracht, en dat deze mede ten behoeve van de bv werd gemaakt. In elk geval blijkt uit niets dat de desbetreffende werkzaamheden werden verricht in opdracht of ten behoeve van de vof. De hiervoor onder 3.6 weergegeven stelling van [appellant] gaat dan ook niet op, nog daargelaten dat het verrichten van werkzaamheden in opdracht of ten behoeve van een vennootschap nog niet zonder meer inhoudt dat dan ook sprake is van een dienstverband met die vennootschap.
      
    
    
      3.8.
      Partijen twisten nog erover of het primaire doel van de ontwikkeling van de software was om deze te verkopen aan derden en dat de onderneming van de bv slechts als voorbeeldbedrijf diende voor de ontwikkeling (het standpunt van [appellant]) of dat de software primair werd ontwikkeld ten behoeve van de onderneming van de bv en de verkoop aan derden daaraan ondergeschikt was (het standpunt van [geïntimeerden]). Het hof zal de stellingen van partijen omtrent dit onderwerp verder onbesproken laten nu deze, gelet op het hiervoor overwogene, niet van betekenis zijn voor de uitkomst van dit geschil.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] erkent dat hij zijn dienstverband is begonnen met het verrichten van administratieve werkzaamheden ten behoeve van de bv. Ook zijn latere werkzaamheden ten behoeve van de ontwikkeling van het softwarepakket zijn, zo blijkt uit het voorgaande, nauw verbonden geweest met de bv. Partijen zijn het voorts erover eens dat de bv het loon van [appellant] betaalde. [appellant] heeft bovendien niet betwist dat hij ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verklaard dat hij tot eind 2010 dacht dat hij bij de bv in dienst was. De conclusie van een en ander is dat er geen grond is om, naast de bv, de vof mede als werkgever van [appellant] aan te merken. 
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] heeft nog erop gewezen dat op zijn salarisspecificaties de vof als werkgever is vermeld, hetgeen volgens [geïntimeerden] op een vergissing berust. Het hof acht de enkele omstandigheid dat de vof op de salarisspecificaties is vermeld, mede in het licht van het voorgaande, van onvoldoende betekenis is om daaruit te concluderen dat de vof (mede) werkgever van [appellant] was. Bij dit oordeel is tevens van belang dat [appellant] ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verklaard dat deze vermelding hem nooit was opgevallen zodat daardoor bij hem geen verwarring omtrent de identiteit van zijn werkgever is gewekt. 
      
    
    
      3.11.
      Dat [appellant] zelf niet ervan is uitgegaan dat de vof mede zijn werkgever was, wordt bevestigd door het feit dat hij, toen hem door de curator in het faillissement van de bv ontslag werd aangezegd, kennelijk niet heeft gezegd dat hij ook bij de vof in dienst was. Ook aan het UWV heeft hij dit niet gemeld en hij heeft de aan hem door het UWV verstrekte uitkering ook in zijn geheel behouden.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft subsidiair nog een beroep gedaan op artikel 7:655 BW, stellende dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens hem door geen (schriftelijke) arbeidsovereenkomst op te stellen en dat [geïntimeerden] daarom aansprakelijk zijn voor door hem daardoor geleden schade. Het hof overweegt hierover als volgt. Bedoeld artikel schrijft voor dat de werkgever verplicht is aan de werknemer schriftelijk opgave te doen van bepaalde feiten de arbeidsovereenkomst betreffende zoals naam en woonplaats van partijen. In het voorgaande is echter vast komen te staan dat de vof en daarmee [geïntimeerden] niet als werkgever van [appellant] zijn aan te merken zodat [appellant] jegens hen geen beroep op bedoeld artikel toekomt. [appellant] heeft daarnaast niet aangevoerd op welke grond [geïntimeerden] een persoonlijk verwijt treft aangaande het uitblijven van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Niet is gebleken dat [appellant] hen (als bestuurders van de bv) heeft verzocht om een schriftelijke arbeidsovereenkomst te verstrekken en dat zij dat hebben geweigerd. Evenmin is gebleken dat zij bij [appellant] verwarring hebben gewekt omtrent de identiteit van zijn werkgever. Wat [geïntimeerde sub 2] aangaat heeft bovendien te gelden dat hij tijdens het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de bv geen bestuurder van de bv meer was, maar zelf ook werknemer. [appellant] heeft bovendien niet gesteld dat en toegelicht waarom het uitblijven van een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft geleid tot schade aan zijn zijde bestaande uit gemist loon.
      
    
    
      3.13.
      Het hof ziet in het voorschrift van artikel 7:655 BW geen aanleiding de bewijslast ten aanzien van (het niet bestaan van) de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst bij [geïntimeerden] te leggen, zoals [appellant] heeft betoogd.
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat, zoals hij meer subsidiair heeft aangevoerd, [geïntimeerden] misbruik hebben gemaakt ‘van identiteit’. [appellant] legt niet uit waaruit dat misbruik zou hebben bestaan, terwijl - zoals gezegd - uit de feiten niet blijkt dat [geïntimeerden] bij hem verwarring hebben gewekt omtrent de identiteit van zijn werkgever.
      
    
    
      3.15.
      
        [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden hebben geleid. Zijn bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
    
    
      3.16.
      De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 13 september 2011;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
    
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 291,- aan verschotten en € 1.788,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2014.