ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0656, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-01-2009, HD 103.005.508
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschikte werknemer die werk deels heeft hervat in aangepaste eigen functie op arbeidstherapeutische basis, vervult geen nieuwe functie in de zin van artikel 67 a CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf. 
        Geen aanvang van nieuwe periode van 24 maanden. 
        Loondoorbetalingsverplichting.

typ. SB
      zaaknr. HD 103.005.508
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 20 januari 2009
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 27 juli 2007,
      advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    tegen:
    
    
      1. V.O.F. VLECHT- EN BUIGCENTRALE [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Z.],
      wonend te [woonplaats],
      3. [A.] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. Y.M.T.L. de Loo,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 mei 2007 tussen appellant – hierna: [X.] - als eiser en geïntimeerde sub 1 – hierna: [Y.] - en geïntimeerden sub 2 en 3, vennoten van [Y.], als gedaagden, en in vervolg op de tussenarresten van dit hof d.d. 19 februari 2008 en 29 juli 2008.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 486143 CV EXPL 07-125) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van 6 producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, onder vermeerdering van eis, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] tot betaling van:
      A. een bedrag groot € 23.230,42 terzake brutoloon.
      B. een bedrag root € 11.615,21 terzake de wettelijke verhoging;
      C. een bedrag groot € 3.255,20 bruto terzake ten onrechte door [X.] aan [Y.] terugbetaald loon;
      D. een bedrag groot € 1.190,- ter zake buitengerechtelijke kosten;
      E. de wettelijke rente over de hiervoor onder A tot en met D genoemde bedragen, vanaf de datum waarop deze bedragen verschuldigd zijn, tot aan die der voldoening;
      F. de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van de aan [Y.] door [X.] betaalde proceskosten in eerste aanleg van € 975,-.
    
    
    2.2 [Y.] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis;
    
    2.3. Bij tussenarrest van 19 februari 2008 van dit hof is voormeld bezwaar ongegrond geoordeeld;
    
    2.4. [Y.] heeft vervolgens een memorie van antwoord tevens wijziging van eis in reconventie genomen;
    
    2.5. [X.] heeft bij akte tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt.
    
    2.6. Bij tussenarrest van 29 juli 2008 is voormeld bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2.7. Partijen hebben vervolgens arrest verzocht op de stukken die zij in kopie hebben overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [X.] is op 16 juni 1997 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Y.] in de functie van betonstaalverwerker. De werktijd bedroeg per week 37,5 uur. 
      Op 23 september 2003 heeft [X.] zich ziek gemeld wegens rugklachten. Zijn salaris bedroeg op dat moment € 2.366,24 per vier weken exclusief emolumenten.
      Op de arbeidsovereenkomst is volgens partijen van toepassing de CAO Metaal en Techniek (het hof begrijpt: de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf, hierna: de CAO).
    
    
    4.1.2. In de CAO 2003-2005 (geldig van 1 april 2003 tot 30 april 2005) is onder meer het navolgende bepaald:
    
    
      “AANVULLING VAN SALARIS
      ARTIKEL 67 
      “1. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid  van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.
      2. De in lid 1 bedoelde salarisdoorbetaling wordt verminderd met: 
      a. het bedrag van de enige – ongekorte – geldelijke uitkering die   de werknemer toekomt dan wel zou kunnen toekomen krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering.
      (…)
      REINTEGRATIE
      Artikel 67 a
      Dit artikel treedt op 1 januari 2004 in werking.
       1.  Onder een arbeidsgehandicapte werknemer wordt in dit artikel  verstaan een werknemer in de Metaal en Techniek die arbeidsgehandicapt is in de zin van de Wet REA.
        2.a.De arbeidsgehandicapte werknemer die in het kader van zijn reïntegratie passende arbeid bij de eigen werkgever accepteert en daardoor een functie gaat vervullen met een lager salaris, ontvangt met inachtneming van het hierna in sub c bepaalde, vanaf het moment dat hij de nieuwe functie gaat vervullen gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden een persoonlijke toeslag op het salaris. Het bedrag van deze toeslag is gelijk aan het verschil tussen het salaris van de oude functie en het nieuwe lagere salaris. Na het verstrijken van het genoemde tijdvak geldt voor de werknemer het bepaalde in artikel 36 CAO.”
    
    
    
      In de CAO 2005-2008 (looptijd van 1 mei 2005 tot 31 januari 2008) luidt artikel 67, voorzover relevant, als volgt:
      “1 a. De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald.
           1.Overgangsbepaling: Indien de arbeidsongeschiktheid is ontstaan voor 1 maart 2005, betaalt de werkgever de werknemer tot 1 september 2005 100% van het salaris door wat hij bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend en vanaf 1 september 2005 voor zijn, werknemer’s, resterende periode van 24 maanden 90% van het salaris wat hij bij arbeidsgeschiktheid  zou hebben verdiend.
      b. In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de  werknemer die het werk gedeeltelijk dan wel op arbeidstherapeutische basis hervat gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 24 maanden tijdens die periode van werkhervatting 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.”
    
    
    4.1.3. Op 30 augustus 2004 heeft [X.] de arbeid hervat in aangepast eigen werk. Hem zijn de zware taken uit handen genomen, en hij voerde de werkzaamheden uit in een lager tempo en tegen een gedeeltelijke loonwaarde van 75%.
    
    4.1.4. Op 22 september 2004 is aan [X.] een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35 tot 45%.
    
    4.1.5. [X.] heeft zich op 25 april 2005 toegenomen arbeidsongeschikt gemeld. Met ingang van 23 mei 2005 is aan hem een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80 tot 100%. Per 16 februari 2006 is die uitkering herzien naar 35 tot 45%.
    
    4.1.6. [X.] heeft sinds 25 april 2005 geen werkzaamheden meer verricht voor [Y.].
    
    4.1.7. [Y.] is per 16 februari 2006 gestopt met loonbetaling, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat zij reeds vanaf 24 september 2005 geen loon c.q. aanvulling op de WAO-uitkering meer is verschuldigd, omdat zij volgens de CAO tot uiterlijk 24 september 2005 (einde tweede ziektejaar) gehouden is tot betaling van een aanvulling op de WAO-uitkering.
    
    4.1.8. De arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2007 door [Y.] opgezegd, na daartoe op 24 oktober 2006 van de CWI vergunning te hebben verkregen.
    
    
      4.2. [X.] stelt in dit geding dat hij vanaf 25 april 2005, nadat hij zich toegenomen arbeidsongeschikt heeft gemeld vanuit het aangepaste werk, opnieuw aanspraak kan maken op 104 weken loon tijdens ziekte.
      [Y.] betwist dit en stelt dat daarvan alleen sprake kan zijn als [X.] de aanvankelijk bedongen arbeid in volle omvang gedurende meer dan vier weken zou hebben hervat. In reconventie heeft [Y.] terugbetaling gevorderd van het door hem over de periode 24 september 2003 tot en met 16 februari 2006 aan [X.] doorbetaalde suppletie op de WAO-uitkering van [X.], zijnde een bedrag groot € 3.255,20 bruto.
      De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie van [X.] afgewezen en hem in reconventie veroordeeld tot terugbetaling aan [Y.] van voormeld bedrag ad € 3.255,20 bruto.
      [X.] komt van deze uitspraak in hoger beroep.
    
    
    
      4.3.1. De grieven van [X.] hebben de strekking het geschil in zijn geheel opnieuw door het hof te laten beoordelen. 
      De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Y.] gerechtigd was om vanaf 24 september 2005 de loonbetaling aan [X.] te staken en tegen de afwijzing van de vorderingen van [X.]. [X.] voert aan dat de werkzaamheden die hij is gaan verrichten vanaf 30 augustus 2004 moeten worden aangemerkt als de – nieuwe - “bedongen” arbeid in de zin van artikel 7: 629 BW. Op die datum heeft hij zijn eigen functie hervat, zij het dat het werktempo en de zwaarte van de taken zijn aangepast. Om die reden is daar een lagere loonwaarde aan toegekend van € 2.047,79 bruto, vanaf 31 januari 2005 
      € 2.092,84 bruto, per 4 weken.
      [X.] wijst op artikel 67a CAO. 
    
    
    
      4.3.2. [Y.] betwist dat de werkzaamheden die [X.] is gaan verrichten vanaf 30 augustus 2004 konden worden aangemerkt als “de bedongen werkzaamheden” in de zin van artikel 7:629 BW. Evenmin is er sprake van een nieuwe functie in de zin van artikel 67 a CAO. Vanaf 30 augustus 2004 kwam [X.] de arbeid verrichten naar gelang zijn gezondheid dit toeliet. Hij wachtte op een operatie die in april 2005 heeft plaatsgevonden. [X.] kwam in eigen functie aangepaste werkzaamheden verrichten op de dagen dat hij zich hiertoe in staat voelde. Er was feitelijk sprake van een wisselvallig werkpatroon waarbij [X.] perioden van halve werkdagen afwisselde met volledige werkdagen en volledige ziektedagen. Tilwerkzaamheden en met de rug gebogen werk en klimwerk werden vermeden. Ook vóór 30 augustus 2004 had [X.] in perioden aangepast eigen werk verricht, afgewisseld met perioden geheel niet werken. Er is voortdurend sprake geweest van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. [Y.] verwijst naar het verslag van de bedrijfsarts (prod. 3 bij cva) gevoegd bij diens brief d.d. 8 november 2005.
      Op 25 april 2005 heeft [X.] zich met dezelfde klachten als in september 2003 wederom volledig arbeidsongeschikt gemeld bij [Y.].
      [Y.] stelt dat zij vanaf de eerste ziekmelding op 24 september 2003 tot en met 16 februari 2006 het loon behorend bij de bedongen arbeid van betonstaalwerker aan [X.] volledig heeft doorbetaald. Vanaf het moment dat [X.] een WAO-uitkering ontving, is deze uitkering op het salaris in mindering gebracht. Er is op geen enkel moment een nieuwe loonwaarde vastgesteld behorend bij een nieuwe functie. [Y.] staaft dit door te wijzen op de volgende loonperioden:
    
    
    
      A. 24 september 2003 tot 4 oktober 2004: volledige salarisbetaling, aanvankelijk € 2.309,13 per vier weken en na CAO-verhoging in 2004 € 2.366,86 bruto per vier weken.
      B. 4 oktober 2004 tot 31 januari 2005: volledige salarisbetaling ad € 2.366,86 per vier weken, waarop de WAO-uitkering van 
      € 319,04 in mindering werd gebracht, zodat feitelijk € 2.047,79 bruto per vier weken werd betaald.
    
    
    C. 31 januari 2005 tot 16 februari 2006: volledige salarisbetaling, na een CAO-verhoging € 2.411,91 bruto per vier weken, waarop de WAO-uitkering ad € 319,07 in mindering werd gebracht, zodat de feitelijke uitbetaling € 2.092,84 bruto per vier weken bedroeg.
    
    
      4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.
      De door [Y.] genoemde betalingen stemmen overeen met de bedragen die [X.] hierover onder 4.6 in zijn memorie van grieven heeft genoemd.
      Uit voormelde bedragen blijkt dat het loon dat aan [X.] werd voldaan voor de werkzaamheden die hij na 30 augustus 2004 verrichtte, gelijk was aan zijn oude loon als betonstaalverwerker, aangepast aan de CAO-verhogingen en verminderd met de WAO-uitkering die [X.] zelf rechtstreeks ontving van de uitkerende instantie. 
      Tussen partijen staat vast dat [X.] zijn eigen werkzaamheden niet tussentijds volledig hervat heeft, zodat er geen sprake is van hervatting van de bedongen arbeid waardoor een nieuwe periode van verplichting tot loondoorbetaling zou aanvangen ingevolge artikel 7:629a BW. 
      Voorts zijn door [X.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de aanname dat [X.] op 30 augustus 2004 in het kader van zijn reïntegratie passende arbeid bij [Y.] heeft aanvaard in de zin van artikel 67a lid 2a CAO. Het hervatten van het eigen werk met uitzondering van de zware onderdelen ervan, duidt eerder op hervatting op arbeidstherapeutische basis. Op de loonstroken die in het geding zijn gebracht door [X.] (prod. 2 en 3 bij mvgr) is dan ook nog steeds als zijn beroep vermeld: betonstaalverwerker. 
      In dit verband oordeelt het hof van belang dat uit de periodieke evaluatie van de arbo-arts d.d. 8 november 2005 (productie 3 bij cva) blijkt dat het verzuim wegens ziekte van [X.] van 24 september 2003 tot 28 november 2003 100% was; 
      van 28 november 2003 tot 9 juni 2004 50%; van 9 juni 2004 tot 11 juni 2004: 100%; van 11 juni 2004 tot 24-08-2004: 50%; 
      van 24-08-2004 tot 30 -08-2004: 100%; vanaf 30-08-2004: 50% en vanaf 25 april 2005 100%. 
      Dit verloop van de registratie door de bedrijfsarts bevestigt de stelling van [Y.] dat [X.] zijn oude functie vervulde in lichtere vorm en “naar vermogen”, zodat hij zonodig een dagje thuis kon blijven, en op deze wijze het werk reeds eerder had hervat dan 30 augustus 2004.
      Voorts blijkt geen cesuur van deze gang van zaken op 30 augustus 2004. Een en ander wordt ook gestaafd door hetgeen [X.] in de ontslagprocedure bij de CWI heeft aangevoerd in zijn verweerschrift van 15 december 2005, te weten: 
      “Ook in het tweede jaar van de arbeidsongeschiktheid is er geen herstel of reïntegratie mogelijk gebleken. In deze gehele periode bleek een hervatting in het eigen werk, al dan niet met aanpassingen, of ander, passend werk voor verweerder ([X.], hof) niet realiseerbaar.”
      Tot slot wijst het hof erop dat geen grief is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat niet gesteld of gebleken is dat partijen overleg hebben gevoerd, en nog minder dat zij overeenstemming hebben bereikt over een nieuw takenpakket voor [X.], zodat dit in hoger beroep vaststaat.
      Het hof verwerpt dan ook de stellingen van [X.] dat hij op 30 augustus 2004 een andere functie in de zin van artikel 67a CAO is gaan bekleden met een andere loonwaarde. [X.] heeft dan ook geen recht op de (suppletie)betalingen genoemd in artikel 67a CAO.
      Hieruit volgt dat de eerste grief faalt. 
    
    
    
      4.4. De tweede grief is gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering door de kantonrechter.
      Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist ten aanzien van grief 1. Daaruit volgt dat artikel 67 a CAO in dezen toepassing mist. Op [Y.] rust uitsluitend de loonbetalingsverplichting van artikel 67 CAO. Dit houdt in loonbetaling gedurende 2 jaar na aanvang arbeidsongeschiktheid onder aftrek van de uitkering ingevolge de WAO. Deze betalings- verplichting eindigde op 23 september 2005, zodat [Y.] met recht aanspraak maakt op terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald over de periode van 23 september 2005 tot 16 februari 2006. De kantonrechter heeft deze vordering terecht toegewezen. [Y.] heeft deze vordering in hoger beroep vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid. Het hof gaat ervan uit dat deze vordering opeisbaar was op het moment dat aanspraak werd gemaakt op terugbetaling van hetgeen onverschuldigd was betaald, derhalve vanaf de datum waarop de eis in reconventie werd ingesteld, 8 februari 2007. De wettelijke rente wordt toegekend vanaf die datum. De gevorderde wettelijke rente over de gevorderde proceskostenveroordeling wordt toegewezen als na te melden.
    
    
    4.5. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.]
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af de eis voorzover in hoger beroep vermeerderd zijdens [X.];
    
    veroordeelt [X.] tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag groot € 3.255,20 met ingang van 8 februari 2007 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van [Y.] en geïntimeerden sub 2 en 3, welke kosten tot op heden worden bepaald op € 251,- terzake verschotten en op € 1.158,- terzake salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na de datum van uitspraak van dit arrest;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Drijkoningen en Spoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2009.