ECLI:NL:RBZLY:2011:BT8722, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-09-2011, 561807 HA 11-145
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. De onvoorspelbaarheid van de inzetbaarheid van werknemer houdt in feite in verband met diens arbeidsongeschiktheid. Ook in zo'n situatie is ontbinding niet uitgesloten, maar in dit geval wordt niet voldaan aan de voorwaarden daarvoor zodat de aan een arbeidsongeschikte werknemer toekomende bescherming prevaleert.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 561807 HA  VERZ 11-145
      datum	: 7  september 2011
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap [VERZOEKENDE PARTIJ]
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘[verzoekende partij]’, 
      gemachtigde mw. mr. L. van de Vrugt, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWEERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[verweerende partij]’, 
      gemachtigde mr. A. Schellart, advocaat te Utrecht.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het op 22 juni 2011 ontvangen verzoekschrift d.d. 21 juni 2011 met bijlagen,
      -	het op 23 augustus 2011 ontvangen verweerschrift d.d. 22 augustus 2011 met bijlagen en
      -	de op 29 augustus 2011 van [verweerende partij] ontvangen nadere productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 31 augustus 2011. Verschenen zijn:
      -	namens [verzoekende partij] de heer [B], hoofd productie, en mw. [N], personeels-adviseur, beiden vergezeld door mw. mr. Van de Vrugt voormeld, en
      -	[verweerende partij], vergezeld door mr. Schellaart voormeld.
    
    
    [verzoekende partij] en [verweerende partij] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten ([verzoekende partij] aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    [verzoekende partij] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerende partij] wegens gewichtige redenen onder toekenning van een vergoeding naar billijkheid ad € 33.906,44 bruto en een vergoeding voor outplacement ad € 5.000,00.
    
    
      [verweerende partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het daartoe strekkende verzoek bepleit. Meer subsidiair heeft hij aangevoerd dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan hem een vergoeding naar billijkheid ad € 63.222,97 bruto dient te worden toegekend. 
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [verzoekende partij] drijft een onderneming gericht op het fabriceren van klimaatsystemen voor woningen en kleine utiliteitsgebouwen. 
    
    b. [verweerende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij [verzoekende partij] in dienst getreden. Zijn huidige functie is die van ‘algemeen medewerker plaatbewerking’ binnen de afdeling Plaatbewerking. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 2.001,36 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
    
    c. [verweerende partij] is op 13 april 2002 een motorongeval overkomen. Op 23 augustus 2006 heeft [verweerende partij] opnieuw een ongeval met zijn motor gehad. 
    
    
      d. [verweerende partij] is vanaf 2002 frequent geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest, laatstelijk in de periodes:
      - 14 maart 2008 tot 15 juni 2008;
      - 27 oktober 2008 tot 14 september 2009;
      - 9 november 2009 tot 22 november 2009 en
      - 8 februari 2010 tot heden. 
      In deze perioden heeft [verweerende partij], behoudens bij volledige arbeidsongeschiktheid, in het kader van zijn re-integratie deels zijn werkzaamheden verricht. Aanvankelijk waren klachten van lichamelijke aard de oorzaak van het verzuim maar vanaf het najaar van 2008 zijn ook psychische klachten daarvoor in toenemende mate redengevend.
    
    
    e. Op 21 juni 2011 is [verweerende partij] door [verzoekende partij] medegedeeld dat zij vanwege de door haar ervaren beperkte inzetbaarheid van [verweerende partij] naar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gaat streven. [verweerende partij] is vervolgens met onmiddellijke ingang vrijgesteld van zijn verplichting om voor [verzoekende partij] werkzaamheden te verrichten.
    
    Het verzoek en het daartegen gevoerde verweer
    
    
      [verzoekende partij] heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
      Doordat [verweerende partij] zich veelvuldig ziek meldt en het totaal onvoorspelbaar is of en zo ja voor hoeveel uren hij inzetbaar is, ziet [verzoekende partij] zich in toenemende mate voor organisatorische problemen gesteld. [verweerende partij] verricht zijn werkzaamheden op een kleine afdeling waarbinnen in totaal 5 personeelsleden werkzaam zijn. Vanwege zijn afwezigheid op steeds wisselende tijdstippen ontstaan er vanwege het beperkte personeelsbestand bij [verzoekende partij] uitvoeringsproblemen, daar waar zij toezeggingen aan klanten binnen 24 uur dient na te komen. Nu [verweerende partij] voortdurend niet beschikbaar is, niet alleen door ziekmeldingen maar ook vanwege veelvuldige bezoeken aan behandelende artsen en hulpverleners, de collega’s telkens daarvoor moeten opdraaien waartoe zij niet langer meer bereid zijn en er geen vooruitzichten zijn dat [verweerende partij] binnen een termijn van 26 weken weer normaal inzetbaar zal zijn, moet de arbeidsovereenkomst eindigen. Zij is in dat kader bereid om [verweerende partij] te ondersteunen in het vinden van een andere passende baan door betaling van een vergoeding voor outplacement en daarnaast door het betalen van een vergoeding naar billijkheid. Het is onjuist om bij het bepalen van die vergoeding rekening te houden met de periode die [verweerende partij] als stagiair bij [verzoekende partij] heeft doorgebracht.
    
    
    
      [verweerende partij] heeft samengevat het volgende ter afwering aangevoerd.
      Niet valt in te zien dat [verweerende partij] een verwijt valt te maken van zijn afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid. Het is onjuist om die ongeschiktheid aan het verzoek ten grondslag te leggen, zoals in feite gebeurt. Er is daardoor sprake van een opzegverbod. [verweerende partij] wil ook niets liever dan weer aan de slag gaan bij [verzoekende partij]. Dat zijn re-integratie lastig is en/of kostbaar geworden is, kan hem niet worden tegengeworpen. Onomstreden is dat hij zijn werk goed verricht. Er is dan ook geen enkele grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Mocht dit anders zijn, is er alle reden voor toekenning van een vergoeding, gebaseerd op de kantonrechtersformule onder toepassing van de C-factor op 1,5 en rekening houdend met de drie jaren dat [verweerende partij] via zijn school bij [verzoekende partij] heeft gewerkt, voorafgaande aan zijn formele indiensttreding bij [verzoekende partij].
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Onomstreden is dat [verweerende partij] vanaf 8 februari 2010 onveranderd niet in staat is geweest om zijn arbeid volledig te verrichten en dat hij thans vanaf 21 juni 2011 (wederom) volledig arbeidsongeschikt is. Daarbij geldt dat uit de stellingen van [verzoekende partij] volgt dat haar bedrijfsarts zich op het standpunt stelt dat [verweerende partij] ook in de toekomst zal blijven kampen met (rug)pijnklachten en dat het zijn verwachting is dat er bij [verweerende partij] schommelingen in zijn arbeids(on)geschiktheid zullen blijven bestaan die worden veroorzaakt door de wisselende mate van de pijnklachten en de andere (privé)omstandigheden.
      Nu het uitzicht op [verweerende partij]’ (volledige) herstel, al dan niet in de vorm van een re-integratie (bij [verzoekende partij] dan wel bij een andere werkgever op basis van het bepaalde in artikel 7:658a BW), onduidelijk is, past, gezien de bescherming die de wetgever bij ziekte aan een werknemer heeft willen toekennen, bij een verzoek als dit terughoudendheid, zeker indien het verzoek wordt ingediend op een tijdstip dat de arbeidsongeschiktheid door ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW nog geen twee jaar heeft geduurd.
      De zwaarwegendheid van de aangevoerde omstandigheden zal dan ook buiten iedere redelijke twijfel moeten zijn om dan een arbeidsovereenkomst te doen ontbinden. 
    
    
    
      2.
      Onbetwistbaar is dat [verweerende partij] (in ieder geval) vanaf 2008 een hoog ziekteverzuim heeft, welk verzuim door [verzoekende partij] is becijferd op een gemiddelde 36% van de totale arbeidstijd, ertoe leidend dat [verweerende partij] volgens [verzoekende partij] vanaf maart 2008 voor slechts 23% van de arbeidstijd volledig inzetbaar is geweest. Daarbij moet wel worden aangetekend dat het ziekteverzuim voornamelijk aaneengesloten heeft plaatsgevonden en dan langdurig van aard is. Het gegeven dat zich in de betreffende periodes van arbeidsongeschiktheid in de mate van die ongeschiktheid veel verandering heeft voorgedaan, kan die constatering niet anders maken. Het is in dit geval dus niet zo, zoals [verzoekende partij] kennelijk wel ingang wil doen vinden, dat er sprake is van kort, vaak weerkerend verzuim, waarbij [verweerende partij] telkens met relatief korte tussenpozen afwisselend arbeidsongeschikt en arbeidsgeschikt is.
    
    
    
      3.
      Wat betreft de door [verzoekende partij] gestelde onbeschikbaarheid van [verweerende partij] voor het verrichten van de werkzaamheden, moet worden vastgesteld dat zij daardoor in feite de arbeidsongeschiktheid van [verweerende partij] aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag legt. Naar [verzoekende partij] terecht heeft aangevoerd, kunnen de in de laatste zin van de eerste overweging bedoelde omstandigheden liggen in de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [verweerende partij]. [verzoekende partij] dient dan wel, gelet op voormelde maatstaf, aannemelijk te maken dat het ziekteverzuim zodanig ingrijpende gevolgen heeft voor haar productie- en bedrijfsprocessen dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en de duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op (volledig) herstel, de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve moet eindigen. Ook andere omstandigheden verband houdende met het verzuim kunnen een rol spelen.
    
    
    
      4.
      In dit geval geldt dat [verweerende partij] al vanaf 8 februari 2010 niet (meer) in staat is om zijn werkzaamheden volledig te verrichten, waarbij de bedrijfsarts kennelijk in of omstreeks juni 2011 tot de inschatting is gekomen dat te verwachten is dat de mate van [verweerende partij]’ arbeid(on)geschiktheid blijvend zal schommelen. Een nadere (medische en/of arbeidsdeskun-dige) onderbouwing ontbreekt echter. Bovendien staat met een en ander op gespannen voet de (evenmin nader onderbouwde) stelling van [verzoekende partij] dat [verweerende partij] voor zijn functie arbeidsgeschikt moet worden geacht en dat - zo begrijpt de kantonrechter - het alleen maar gaat om ‘de onvoorspelbaarheid en de grilligheid van de mogelijkheden dan wel beperkingen van [verweerende partij] die tot problemen van roostertechnische en organisatorische aard leiden.’
    
    
    
      5.
      Het ontbreken van bedoelde onderbouwing leidt er voorts toe dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat geen enkele verwachting kan worden gekoesterd van een herstel of een re-integratie bij [verzoekende partij] in een aangepaste functie of een andere passende functie dan wel binnen het bedrijf van een andere werkgever als bedoeld in artikel 7:658a BW binnen een afzienbare termijn van bijvoorbeeld 26 weken, zoals door het UWV Werkbedrijf genoemd.
    
    
    
      6.
      Voorts geldt dat [verzoekende partij] wel heeft gesteld dat het hoge ziekteverzuim tot organisatorische problemen heeft geleid en nog steeds leidt, en op een voortdurend beroep op de collegialiteit van de directe collega’s van [verweerende partij], maar [verzoekende partij] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat is voldaan aan de eis dat het ziekteverzuim dusdanig verstorend werkt op het arbeidsproces of onevenredig zwaar drukt op de andere werknemers dat het van de werkgever in redelijkheid niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daarbij is met name van belang dat [verweerende partij] al vanaf 8 februari 2010 niet meer in staat is geweest om zijn werkzaamheden volledig te verrichten zodat niet valt in te zien dat [verzoekende partij] niet in staat is geweest om voor [verweerende partij] een (tijdelijke) vervangende kracht aan te trekken teneinde voor langere tijd de betreffende werkzaamheden te verrichten, ook voor zolang de zo door [verzoekende partij] benoemde onvoorspelbaarheid en de grilligheid in [verweerende partij]’ mogelijkheden en beperkingen aan de orde zouden zijn.
    
    
    
      7. 
      Gelet op het voorgaande moet de beslissing van [verzoekende partij] om van [verweerende partij] afscheid te nemen, als prematuur worden betiteld. Er is daardoor geen reden komen vast te staan die voldoende zwaarwegend is om [verweerende partij] de hiervoor weergegeven bescherming te ontzeggen. De slotsom is dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen.
    
    
    
      8.
      Nu het verzoek wordt afgewezen, is er voldoende grond om [verzoekende partij] te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [verweerende partij], als hierna te melden. 
      De beslissing
    
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst het verzoek af;
    
    -	veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerende partij] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 7 september 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.