ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7296, Gerechtshof Amsterdam, 12-04-2011, 200.072.555-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering. Partijen hebben onderhandeld over het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Of deze tot stand is gekomen, staat nog niet vast. De kantonrechter heeft geoordeeld dat nog geen overeenstemming bestond over het salaris. Het hof gelast een comparitie.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
          [APPELLANT],
          wonende te [woonplaats], 
      	APPELLANT,
          advocaat: mr. H.M. Eijking te Laren(NH),
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
          [GEÏNTIMEERDE], 
          gevestigd te IJmuiden,   
          	GEÏNTIMEERDE,
          advocaat: mr. M. de Klerk te Velserbroek.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    [appellant] is bij dagvaarding van 12 mei 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, hierna de kantonrechter, van                 17 februari 2010, onder zaak/rolnummer 433338/CV EXPL 09-8208  uitgesproken tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    Bij memorie, met producties, heeft [appellant] tegen genoemd vonnis  drie grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van salaris ten bedrage van € 5.445,- bruto per maand, althans € 3.190,- bruto, althans € 1.406,- bruto, in alle gevallen vermeerderd met acht procent vakantietoeslag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, telkens kennelijk vanaf 1 februari 2009 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, met de maximale wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over salaris en vakantietoeslag, althans tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 2.407,92 vermenigvuldigd met een factor zestien, een bedrag van € 4.039,- bruto per maand vanaf ingang Wwb uitkering tot de datum van het te wijzen arrest en een bedrag van € 123.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, wegens nog door [appellant] te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en in de buitengerechtelijke kosten die [appellant] heeft moeten maken, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ten slotte heeft [appellant] arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	De feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder De feiten (1 tot en met 6) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
    
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [appellant] en [geïntimeerde] zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van [appellant] in de aandelen in [geïntimeerde]. Deze aandelen waren in handen van [vader], hierna     [O. sr.], en zijn zoon [zoon], hierna [O. jr.].
      b. [appellant] was toentertijd in dienst bij Karel Hoeve IJmuiden B.V.; deze arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 februari 2009.
      c. In januari 2009 heeft [geïntimeerde] aan haar relaties bekend gemaakt dat zij het voornemen had met [appellant] te gaan samenwerken, waarbij hij met ingang van 1 februari 2009 als directeur in dienst zou treden, en dat beoogd werd dat [appellant]  op een latere datum aandeelhouder zou worden. 
      d. Op 28 januari 2009 heeft [O. jr.] een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij [appellant] thuis bezorgd. Daarin staat onder meer dat [appellant] met ingang van               1 februari 2009 voor onbepaalde duur bij [geïntimeerde] in dienst treedt in de functie van directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. In artikel 4 is het bedrag van het salaris niet ingevuld.
      e. De accountant van [geïntimeerde] heeft [appellant] op 30 januari 2009 telefonisch laten weten dat [O. sr.] meer tijd nodig had en het definitieve besluit over de samenwerking opschortte.
      f. Op 4 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat zij de relatie met [appellant] niet wilde voortzetten.
      g. [appellant] heeft bij brief van zijn gemachtigde van              6 februari 2009 een drietal voorstellen gedaan om de zaak op te lossen en daarbij, voor het geval [geïntimeerde] op geen van deze voorstellen zou ingaan, aanspraak gemaakt op nakoming van de arbeidsovereenkomst, met de aantekening dat [appellant] zich beschikbaar hield voor zijn werkzaamheden.
      h. [geïntimeerde] heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.
      i. [appellant] is per 1 oktober 2009 een agentschap aangegaan met een Grieks bedrijf genaamd Selonda Aquaculture S.A.
    
    
    3.2 [appellant] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en de hierboven weergegeven vordering ingesteld, met dien verstande hij in eerste aanleg niet (subsidiair) vorderde dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot betaling van een maandsalaris ten bedrage van € 3.190,-, dat de toen nog subsidiaire vordering betrekking had op een maandbedrag van € 1.381,20 en dat met de meer subsidiaire schadevordering bedragen waren gemoeid van         € 17.506,68 respectievelijk € 123.000,-. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.
    
    3.3 Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat nog geen overeenstemming bestond over het door [appellant] bij [geïntimeerde] te verdienen salaris. Primair houdt [appellant] vast aan zijn stelling dat in oktober 2008 tussen partijen is afgesproken dat hij een maandsalaris zou gaan verdienen van € 5.445,- bruto, het salaris dat hij bij zijn toenmalige werkgever verdiende. Nu [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde salarisafspraak onvoldoende heeft betwist had de kantonrechter deze ingevolge art. 149 lid 1 Rv. als vaststaand moeten beschouwen, aldus [appellant]. Subsidiair voert [appellant] aan dat het hof, zo nodig, het salaris kan bepalen op de voet van    art. 7:618 BW, welke wetsbepaling de werknemer, indien geen loon is vastgesteld, aanspraak geeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was.
    
    3.4 Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat partijen hebben onderhandeld over een te sluiten arbeidsovereenkomst, dat  zij aanvankelijk hebben gesproken over indiensttreding door [appellant] per 1 maart 2009 en dat zij zich vervolgens hebben gericht op   1 februari 2009. Evenmin is in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en zijn toenmalige werkgever is beëindigd per laatstgenoemde datum en dat [geïntimeerde] haar relaties heeft medegedeeld dat het voornemen bestond [appellant] per   1 februari 2009 als directeur aan te stellen. De door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte arbeidsovereenkomst vermeldt als datum van indiensttreding ook 1 februari 2009. Hetgeen [geïntimeerde] ter betwisting van de totstandkoming van de door [appellant] gestelde arbeidsovereenkomst aanvoert laat zich als volgt samenvatten. Partijen hebben weliswaar onderhandeld over het aangaan van een arbeidsovereenkomst, maar zij hebben geen overeenstemming bereikt. De arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde] [appellant] heeft doen toekomen betrof een concept. Omdat partijen het nog niet eens waren over de hoogte van het salaris is in dat concept geen bedrag ingevuld. [O. sr.] en  jr. ontvangen zelf een salaris dat aanmerkelijk lager is dan het salaris dat volgens [appellant] met hem is afgesproken. [O. jr.] verdient volgens [geïntimeerde]    € 3.190,- bruto per maand. Verder mag niet uit het oog worden verloren dat [appellant] mogelijk ook aandelen in [geïntimeerde] zou verwerven, aldus [geïntimeerde].
    
    3.5 In het licht van de stellingen van [appellant] en hierboven weergegeven vaststaande feiten acht het hof de lezing van [geïntimeerde] vooralsnog weinig overtuigend. Het zou op de weg van [geïntimeerde], die niet betwist dat [appellant] bij zijn toenmalige werkgever € 5.445,- bruto per maand verdiende en die niet stelt waarom het aannemelijk is dat [appellant] bij haar met een lager bedrag genoegen zou nemen, hebben gelegen om, als het door [appellant] genoemde salarisbedrag voor haar niet acceptabel was, uit de doeken te doen hoe de onderhandelingen dan wel zijn verlopen. Voor een uitleg van haar kant op dit punt was te meer reden nu de door [appellant] op 28 januari 2009 ontvangen arbeidsovereenkomst als datum van indiensttreding 1 februari 2009 noemt en er geen aanwijzingen zijn dat partijen toen nog in gesprek waren over de hoogte van het salaris. Als het maandsalaris van [O. sr.] en jr. lager was dan het salaris dat [appellant] volgens zijn stelling zou gaan verdienen kan dat, nu een toelichting ontbreekt, vooralsnog geen voldoende zwaarwegend argument ten gunste van [geïntimeerde] opleveren. [geïntimeerde] heeft overigens wel een loonstrook van [O. jr.] in het geding gebracht maar niet van [O. sr.]
    
    3.6 Het hof heeft, gelet op het voorgaande, in het bijzonder van [geïntimeerde], behoefte aan nadere informatie van partijen over de gevoerde onderhandelingen en voorts over de activiteiten die [appellant] heeft ontplooid na 1 februari 2009 en het inkomen dat hij daarmee heeft verworven. Daartoe zal een comparitie worden gelast.
    
    3.7 Het hof acht het dienstig reeds thans te bespreken het door [appellant] gedane beroep op het bepaalde in art. 7:618 B.W. en het subsidiair door [geïntimeerde] gedane beroep op vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling, het beroep erop dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd heeft beëindigd alsmede het beroep op de artikelen      7:627 BW en 7:628 BW.
    
    3.8 Voor aanspraak op gebruikelijk loon op de voet van        art. 7:618 BW kan pas plaats zijn als vast staat dat tussen  partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Daarvan kan, in elk geval thans, nog niet worden uitgegaan.  
    
    3.9 [geïntimeerde] legt aan haar vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en dwaling ten grondslag dat [appellant] onjuiste mededelingen heeft gedaan en feiten heeft verzwegen en dat [appellant] haar als dwalende partij had behoren in te lichten. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat haar omtrent [appellant] zaken ter ore zijn gekomen die haar ertoe hebben doen besluiten niet met [appellant] door te gaan, maar in het licht van de gemotiveerde betwisting van een en ander door [appellant], onvoldoende geconcretiseerd waarom zij gerechtigd zou zijn de arbeidsovereenkomst op een van deze gronden te vernietigen.  Het beroep op bedrog en dwaling wordt verworpen.
    
    3.10 Reeds omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen een proeftijd is overeengekomen faalt haar beroep hierop.
    
    
      3.11 [geïntimeerde] heeft, gelet op de door [appellant] in de genoemde brief van zijn raadsman van 6 februari 2009 uitgesproken beschikbaarheid tot het verrichten van arbeid en mede in aanmerking genomen hetgeen hierna in verband met art. 7:628 BW wordt overwogen, niet toegelicht waarom de in art. 7:627 BW neergelegde regel van toepassing zou zijn dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.
      3.12 [geïntimeerde] heeft, mede gezien het zojuist overwogene, onvoldoende toegelicht door welke oorzaak als daar bedoeld [appellant] geen recht zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft ook niet duidelijk gemaakt welke uitkering als bedoeld in lid 2 van dit wetsartikel [appellant] toekomt of welke in lid 4 bedoelde onkosten hij zich zou hebben bespaard door het niet-verrichten van de arbeid. Voor de door [geïntimeerde] op grond van art. 7:628 BW, leden 2 en 4, bepleite vermindering van het loon bestaat dus in elk geval geen reden.
    
    
    3.13 Het hof geeft partijen in overweging om met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen te trachten tot een regeling te komen.                         
    
    4. Slotsom
    
    Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde inlichtingen te verkrijgen. Partijen dienen eventuele stukken die betrekking hebben op de door hen gevoerde onderhandelingen uiterlijk twee weken voor de zitting aan het hof en hun wederpartij toe te zenden. [appellant] dient stukken in het geding te brengen omtrent de activiteiten die hij heeft ontplooid na     1 februari 2009 en de inkomsten die hij daarmee heeft verworven. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    gelast partijen, [appellant] in persoon en [geïntimeerde] bevoegdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van hun raadslieden, ter verschaffing van inlichtingen en het beproeven van een schikking te verschijnen voor het in deze tot          raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof mr. S.F. Schütz, die daartoe zitting zal houden in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 en wel op   woensdag 15 juni 2011 te 13.30 uur;
    
    gelast partijen de stukken als bovenbedoeld uiterlijk twee weken voor de zitting aan het hof en hun wederpartij te zenden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en     C. Uriot en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 12 april 2011.