ECLI:NL:GHARL:2018:4080, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-05-2018, 200.190.368/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2017:8790. Werkgever geslaagd in bewijsopdracht bewuste roekeloosheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.190.368/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4222681/ MC EXPL 15-6556)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 mei 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PDX Services B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante in principaal hoger beroep, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: PDX,
      advocaat: mr. C.A. Fokker,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.K.M. Thuijs.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Op 10 oktober 2017 is een tussenarrest gewezen. Het hof blijft bij de inhoud daarvan.
      
    
    
      1.2
      
        In dat tussenarrest is aan PDX bewijs opgedragen. Op 8 maart 2018 zijn de door PDX opgegeven getuigen gehoord. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
        
          [geïntimeerde] heeft afgezien van getuigenverhoor aan haar zijde en partijen hebben arrest gevraagd op de stukken, aangevuld met het hiervoor vermelde proces-verbaal.
      
      
    
    
      1.3
      Het hof heeft arrest bepaald op 22 mei 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      PDX is toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat:
      a. [geïntimeerde] tevoren door [B] is gewaarschuwd voor overschrijding van de databundel en de daaraan voor [geïntimeerde] verbonden kosten en dat [B] erop heeft gewezen hoe zij die kosten kon monitoren, alsmede dat [geïntimeerde] meer dan eens een waarschuwingsbericht (of pop up) omtrent het (naderend) overschrijden van de limiet heeft weggeklikt alvorens zij meer data verbruikte;
      en
      b. PDX in het geheel geen vergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW verschuldigd is omdat de opzeggingsbrief van 27 februari 2015 [geïntimeerde] wel (tijdig) heeft bereikt.
      
    
    
      2.2
      
        Daartoe heeft PDX drie getuigen voorgebracht: [B] , operationeel manager van PDX in de regio Hilversum en indertijd de leidinggevende van [geïntimeerde] , [C] , operationeel directeur van PDX en leidinggevende van [B] , en [D] , directeur-eigenaar van PDX en tevens hoofd HR. 
        Het hof merkt [D] aan als partijgetuige.
      
      
    
    
      2.3
      
        Met betrekking tot bewijsthema b. heeft [B] verklaard dat hij op 27 februari 2015 persoonlijk tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat haar arbeidsovereenkomst niet werd verlengd. Hij heeft haar tijdens dat gesprek de aanzegbrief overhandigd die hij van het hoofdkantoor had meegekregen en waar die mededeling in stond.
        
          [C] heeft verklaard dat PDX een maand voor het verstrijken van een arbeidsovereenkomst, die niet wordt verlengd, persoonlijk de aanzegbrief aan de werknemer pleegt te overhandigen. In dit geval heeft hij tevoren van [B] gehoord dat hij die brief aan [geïntimeerde] zou geven en [B] heeft hem nadien ook bevestigd dat hij dat gedaan heeft. Nadat zo'n brief persoonlijk is overhandigd, wordt door het hoofdkantoor nog een aangetekende opzegbrief naar de betrokken werknemer gestuurd, meestal nog dezelfde dag of een dag later. dat is ook hier gebeurd, aldus [C] .
        
          [D] heeft bevestigd dat het vast beleid is dat een door haar of [E] ondertekende  aanzegbrief door een manager wordt overhandigd aan de betrokken werknemer, dat de manager die overhandiging terugkoppelt en dat daarvan melding wordt gemaakt in een systeem. Daarna volgt nog een aangetekende en niet-aangetekende brief aan de werknemer.     
      
      
    
    
      2.4
      Het hof is van oordeel dat PDX met deze verklaringen, waar [geïntimeerde] niets tegenover heeft gesteld, is geslaagd in het bewijs van thema b. Daarmee heeft PDX tijdig aangezegd dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden per 17 april 2015. Grief III in principaal hoger beroep slaagt.  
      
    
    
      2.5
      
        
          [B] heeft naar aanleiding van bewijsthema a verteld dat hij in beginsel iedere maandag op locatie Gateway is waar [geïntimeerde] eind 2014/begin 2015 werkte en bij een regulier bezoek is hij daar 's ochtends tussen 8 uur en 9 uur. Hij heeft [geïntimeerde] in verband met de stilte tijdens de kerstvakantie toestemming gegeven om alleen naar de radio te luisteren en haar gewaarschuwd voor dataverbruik en de limiet van de dongel. [B] verklaart:
        
          "We hebben samen de computer opengemaakt en ik heb haar laten zien dat je dan als eerste pagina de pagina van de provider van de dongel krijgt, die aangeeft wat het datagebruik is. Je ziet dan een soort gloeilamp en als die rood is, dan is het foute boel. Ik heb haar ook gezegd dat ze mij moest informeren wanneer de datalimiet bereikt zou worden. Als je de laptop sluit en daarna weer de klep openmaakt, start de computer opnieuw op en dan zie je dus weer die beginpagina waar ik het net over had.
        
        
          Op de dag waarop ik de melding kreeg dat de datalimiet was overschreden, ben ik direct naar [geïntimeerde] toegegaan om uitleg te vragen. Volgens mij was dit op 2 februari 2015. Haar reactie was: dan zal ik die waarschuwing wel hebben weggeklikt. Hierna heeft het hoofdkantoor zich verder met deze kwestie bemoeid. Ik heb [geïntimeerde] naar ik meen ook op 11 februari 2015 nog een keer gesproken. (…) In dit gesprek heeft zij niet ontkend dat door haar toedoen de datalimiet was overschreden. (…) Mr. Thuijs vraagt mij hoe het dan kan dat al op 22 december 2014 de datalimiet was bereikt. Daar kan ik geen antwoord op geven. Ik weet niet precies op welke dag ik toestemming aan [geïntimeerde] heb gegeven voor het gebruik als radio en wanneer ik met haar die laptop heb geopend om te wijzen op die startpagina. Ik dacht dat dat op 27 december 2014 was, maar dat weet ik niet zeker.(…) Wat toen de stand van de data-limiet was, weet ik niet meer. (…) Je kunt dus naar geen enkele pagina via de browser voordat je die startinformatie van de dongel hebt gezien."
        
        
          [D] heeft verklaard: 
        
          "Ik weet niet veel van het dongel-verhaal, maar ik kan wel vertellen dat ik op 19 februari 2015 op bezoek was bij de RTL-locatie en daar is [geïntimeerde] zo rond 13:30/14:00 uur naar mij toegekomen in het restaurant met het verzoek met haar te spreken. Wij zijn daarvoor aan een tafeltje gaan zitten. Zij liet mij weten dat zij erg geschrokken was, dat zij stom was geweest omdat zij zoveel data had gebruikt, dat zij niet goed had opgelet en dat zij het bedrag zou terugbetalen."
        
      
      
    
    
      2.6
      Vast staat dat alleen [geïntimeerde] van 22 december 2014 tot 9 januari 2015 op de bewuste eenmanslocatie werkzaam is geweest. De door PDX als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde print screen van pop ups van Vodafone met betrekking tot het dataverbruik van de laptop op de bewuste locatie geeft de volgende informatie: 
      - op 22 december 2014 om 10:25 uur:
      U heeft 100% van uw Mobiel Internet Start Maandbundel verbruikt. Er geldt vanaf nu een buitenbundel tarief.
      - op 23 december 2014 om 23:01 uur:
      Let op. Uw datakosten binnen Nederland zijn de afgelopen periode opgelopen tot boven 200 euro.
      - op 2 januari 2015 om 12:38 uur:
      U heeft 80% van uw Mobiel Internet Start Maandbundel verbruikt.
      - op 2 januari 2015 om 13:14 uur:
      U heeft 100% van uw Mobiel Internet Start Maandbundel verbruikt. Er geldt vanaf nu een buitenbundel tarief.
      - op 3 januari 2015 om 09:05 uur:
      Let op. Uw datakosten binnen Nederland zijn de afgelopen periode opgelopen tot boven 200 euro.
      
    
    
      2.7
      Gelet op de zeer korte tijd van 36 minuten die op 2 januari 2015 nodig was om van 80 naar 100% van de datalimiet te komen, ligt het voor de hand dat dit ook op 22 december 2014 zo snel is gegaan. 
      
    
    
      2.8
      
        
          [B] heeft als getuige op de raadsheer-commissaris een betrouwbare indruk gemaakt en hij heeft op ontspannen doch gedecideerde wijze zijn verklaring afgelegd.  
        Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat [B] , in afwijking van zijn gewoonte, niet op maandagochtend 22 december 2014 tussen 8 en 9 uur op de locatie Gateway aanwezig is geweest en daar met [geïntimeerde] op haar eerste werkdag op die locatie de computer open heeft gemaakt en haar op "de gloeilamp" in het startscherm heeft gewezen. Daarmee is ook verklaard dat tijdens die demonstratie nog geen sprake was van een "rode gloeilamp", die dan zowel [B] als [geïntimeerde] had moeten opvallen.
      
      
    
    
      2.9
      
        
          [geïntimeerde] heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij de klep van de laptop dichtdeed bij vertrek van haar werk en bij terugkomst de klep weer opendeed en de radio startte door op 538 te klikken, zoals in het tussenarrest onder 5.6 staat. 
        Uit de niet weersproken getuigenverklaring van [B] volgt dat bij het openen van de laptop de startpagina van de dongel in beeld kwam, waarop het dataverbruik zichtbaar was via "de gloeilamp". Namens [geïntimeerde] zijn aan [B] op dit punt tijdens het getuigenverhoor geen kritische vragen gesteld waarmee zijn verklaring in twijfel werd getrokken. De startpagina heeft [geïntimeerde] , uitgaande van haar eigen verhaal, iedere werkdag moeten wegklikken voordat zij 538 kon intikken. Ook al zou zij de onder 2.6 weergegeven pop ups niet weggeklikt hebben, dan nog moet zij iedere ochtend de waarschuwing via de startpagina hebben gezien.
      
      
    
    
      2.10
      
        Het hof acht PDX met de verklaring van [B] en de onder 2.6 genoemde productie 4 ook geslaagd in het bewijs van thema a. De verklaring van partijgetuige [D] , hiervoor weergegeven onder 2.5 slot, vult dat bewijs nog aan. 
        De grieven I en II in principaal hoger beroep slagen.
      
      
    
    
      2.11
      Het slagen van de grieven van PDX heeft tot gevolg dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] (gedeeltelijk) heeft toegewezen, waaronder buitengerechtelijke kosten. Daarmee slaagt ook grief IV in principaal hoger beroep.
      
    
    
      2.12
      
        De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep slagen, dat het vonnis van de kantonrechter te Almere van 17 februari 2016 moet worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen.
        Onder 5.11 van het tussenarrest is reeds overwogen dat voor het nodeloos ingestelde voorwaardelijk incidentele hoger beroep geen kostenveroordeling volgt. 
        
          [geïntimeerde] dient, als de in het ongelijk te stellen partij, te worden veroordeeld in de proceskosten van PDX in eerste aanleg en in hoger beroep.
        Die kosten bedragen in eerste aanleg € 400,- voor salaris gemachtigde.
        De kosten van PDX in hoger beroep bedragen € 718,- griffierecht, € 79,38 kosten van exploot en € 1.518,- salaris advocaat volgens het per 1 mei 2018 geldende liquidatietarief 
        (2 punten, tarief I in hoger beroep), te vermeerderen met het nasalaris zoals gevorderd van 
        € 131,- zonder betekening en, indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met € 68,-, met wettelijke rente zoals gevorderd.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 17 februari 2016 en wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van PDX vastgesteld op:
      €    400,-   salaris gemachtigde in eerste aanleg;
      €    718,-   griffierecht in hoger beroep;
      €      79,38 kosten dagvaarding in hoger beroep;
      € 1.518,-   salaris advocaat in hoger beroep,
      te vermeerderen met € 131,- nasalaris zonder betekening en indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met € 68,- en met wettelijke rente over het nasalaris ingaande de veertiende dag na aanzegging van het nasalaris aan [geïntimeerde] , tot de dag van voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.	
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      1 mei 2018.