ECLI:NL:GHARL:2018:8323, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-09-2018, 200.218.718/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vraag hoeveel loon tijdens ziekte betaald moet worden gelet op ADV.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.218.718/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4708765)
    
    
    
    
      
        arrest van 18 september 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Weernekers Supermarkten Almere Waterwijk B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,   
      hierna: Weernekers,
      advocaat: mr. J.M.P. Blom,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres, 
      hierna: [geïntimeerde] , 
      advocaat: mr. B. Eskes.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      13 april 2016 en 15 maart 2017 van de kantonrechter te Almere in de rechtbank Midden-Nederland. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 13 juni 2017;
      - de memorie van grieven van 10 oktober 2017;
      - de memorie van antwoord, met producties, van 21 november 2017.
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en de procesdossiers gefourneerd.
        Het hof heeft arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        Weernekers heeft, kort weergegeven, gevorderd het vonnis van de kantonrechter van 
        15 maart 2017 te vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en haar te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Weernekers ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente vanaf betaling en onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de feiten, zoals door de kantonrechter vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis, is geen grief gericht en ook overigens is niet gebleken van bezwaar tegen die vaststelling. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan zijn die feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] is op 2 maart 1991 in dienst getreden bij Weernekers in de functie van kassamedewerker. De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt: 
        
          "Uw contract bestaat uit 32 uur per week, dit is 128 uur per periode."
        
        
          [geïntimeerde] werkte laatstelijk vier dagen per week van 7 uur tot 16 uur. Zij had 1½ uur pauze per dag en werkte dus feitelijk 4 x 7½ uur ofwel 30 uur per week. 
        Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf van toepassing. De CAO die van 1 april 2013 tot en met 31 maart 2017 liep, is vanaf 17 augustus 2016 tot de einddatum algemeen verbindend verklaard.
      
      
    
    
      3.3
      Sinds 3 december 2013 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt wegens ziekte. Vanaf december 2013 zijn, per periode van vier weken, ADV-uren in mindering gebracht op het salaris van [geïntimeerde] onder vermelding van "vermindering salaris (uit uren onbetaald)".
      
    
    
      3.4
      
        Artikel 7 van de CAO bepaalt over arbeidsduurverkorting, voor zover van belang:
        
          1.a.  	De werknemer met een normale wekelijkse arbeidsduur van 40 uur heeft recht op
        
        
          arbeidsduurverkorting van 156 roostervrije uren per kalenderjaar.
        
      
      
        b. 	De werknemer met een normale wekelijkse arbeidsduur van minder dan 40 uur,
      
      
        
          heeft naar rato van zijn wekelijkse arbeidsduur recht op een evenredig deel van het
        
        
          onder a. genoemde aantal roostervrije uren.
        
      
      
        c.	(...)
      
      
        d. 	Roostervrije uren worden ofwel ingeroosterd, of worden aangewend voor tijdsparen, waarbij de werknemer op grond van artikel 16 lid 2 CAO het recht behoudt om maximaal 50% van de roostervrije uren aan te mogen wenden voor tijdsparen.
      
      
        2.	De roostervrije uren worden in overleg met de ondernemingsraad vastgesteld. Bij het ontbreken van een OR worden de roostervrije uren na overleg met de werknemers door de werkgever vastgesteld. De werkgever zal rekening houden met de wensen van de werknemers. (…)
      
      
        4. 	Bij volledige arbeidsongeschiktheid worden de op te bouwen roostervrije uren geacht
      
      
        
          direct te zijn opgenomen. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid worden roostervrije
        
        
          uren naar evenredigheid opgebouwd. Eerder opgebouwde roostervrije uren die volgens het rooster samenvallen met arbeidsongeschiktheid worden na afloop van de
        
        
          arbeidsongeschiktheid opnieuw ingeroosterd. (...)
        
      
      
        5.	Indien de arbeidsduurverkorting is geregeld door een structurele verlaging van de
      
      
        
          dagelijkse arbeidstijd, worden geen vervangende uren gegeven bij arbeidsongeschiktheid en bij het samenvallen met buitengewoon verlof en feestdagen.
        
        
          6.a.	De roostervrije uren voor de werknemer in volledige of onvolledige dienst kunnen
        
        
          worden uitbetaald door een toeslag van 8,1% op het loon. Voorwaarde is dat zowel
        
        
          de werkgever als de werknemer instemmen met uitbetaling. (...)
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Het UWV heeft in 2015 de poortwachterstoets uitgevoerd en heeft naar aanleiding
        daarvan een loonsanctie opgelegd aan Weernekers. Na bezwaar en beroep is de loondoorbetalingsverplichting van Weernekers geëindigd per 15 augustus 2016.
      
      
    
    
      3.6
      
        Bij vonnis in kort geding van 3 maart 2016 is Weernekers veroordeeld tot doorbetaling van het CAO-loon zonder aftrek van ADV-uren, vanaf 2 november 2015 en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, behalve over de periode van 8 december 2015 tot 
        20 januari 2016. Het hof heeft dit vonnis bij arrest in kort geding van 18 april 2017 bekrachtigd. Voor zover het de ADV-kwestie betreft heeft het hof verwezen naar de afstemmingsregel (HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870), gelet op het inmiddels gewezen vonnis waarvan beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in eerste aanleg en de beoordeling door de kantonrechter
    
    
      4.1
      Beperkt tot wat in hoger beroep nog van belang is, heeft [geïntimeerde] , na wijziging van eis bij akte, gevorderd voor recht te verklaren dat Weernekers bij de loonbetaling tijdens ziekte niet de ADV-uren in mindering mag brengen op het uit te betalen aantal uren, met veroordeling van Weernekers in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      
        De kantonrechter heeft, na aanhaling van de maatstaf voor uitleg van cao-bepalingen, overwogen:
        
          "4.6. 	Op grond van artikel 7 lid 1 sub a en b cao heeft [geïntimeerde] , bij een 32-urige
        
        
          werkweek, recht op 124,8 roostervrije uren per kalenderjaar (156:40x32). Deze uren worden
        
        
          ingeroosterd of worden aangewend voor tijdsparen (lid 1 sub d). Ook kunnen de roostervrije
        
        
          uren op grond van lid 6 - mits werkgever en werknemer daarmee instemmen - worden
        
        
          uitbetaald. Uit artikel 7 lid 4 CAO leidt de kantonrechter af dat de werknemer die volledig
        
        
          arbeidsongeschikt is, geen ADV uren opbouwt. Indien de werknemer weer hersteld is, is
        
        
          zodoende geen stuwmeer aan ADV uren ontstaan. Vast staat dat [geïntimeerde] gedurende
        
        
          volledige arbeidsongeschiktheid geen ADV uren opbouwt. Naar het oordeel van de
        
        
          kantonrechter staat deze bepaling echter los van de vraag of [geïntimeerde] tijdens ziekte
        
        
          onverkort recht heeft [op- hof] loondoorbetaling van de overeengekomen uren. In de arbeidsovereenkomst zijn partijen immers overeengekomen dat [geïntimeerde] recht heeft op uitbetaling van 128 uur per periode van vier weken. Dit geldt ook tijdens ziekte. Het percentage van het loon dat over deze uren tijdens ziekte wordt doorbetaald, kan hooguit op grond van artikel 7:629 BW worden verlaagd, maar de omvang van het aantal door te betalen uren blijft naar het oordeel van de kantonrechter gelijk.
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          Uit lid 5 leidt de kantonrechter af dat, in plaats van roostervrije uren, de ADV ook
        
        
          geregeld kan zijn door een structurele verlaging van de dagelijkse arbeidstijd. Hierop heeft
        
        
          Weernekers zich beroepen. Weernekers heeft hierover aangevoerd dat [geïntimeerde] 7,5 uur per dag werkte, in plaats van 8 uur. Tijdens het werken bouwde zij, net als het overige
        
        
          personeel van Weernekers, ADV uren op die Weernekers direct bij het salaris uitbetaalde. Zo
        
        
          kreeg [geïntimeerde] voor 128 uur betaald, waarvan zij 120 uur had gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat Weernekers haar stelling dat zij van de overeengekomen 128 uur 8 uur als ADV mocht aanmerken (als structurele verlaging van de dagelijkse arbeidstijd) op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dat het ADV recht op deze wijze binnen Weernekers is geregeld, blijkt namelijk ook niet uit de arbeidsovereenkomst, uit een interne regeling, uit nadien gemaakte afspraken tussen partijen of anderszins. Zo volgt bijvoorbeeld niet uit de arbeidsovereenkomst wat de werktijden van [geïntimeerde] zijn en hoeveel uren zij op een werkdag recht heeft op loon en op (onbetaalde) pauze. Het verweer van Weernekers faalt derhalve."
        
      
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Weernekers veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      Weernekers heeft niet kunnen reageren op de producties die bij memorie van antwoord zijn gevoegd. Productie 1 betreft het tussen partijen gewezen arrest in kort geding van 18 april 2017, waarvan het hof ook al ambtshalve kennis had genomen zoals uit de vaststaande feiten blijkt. Productie 2 is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van dat kort geding. Het hof heeft dat stuk buiten beschouwing gelaten en daardoor worden partijen niet in hun belangen geschaad, zoals hierna zal blijken.
      
    
    
      5.2
      
        Weernekers heeft vijf als zodanig genummerde grieven opgeworpen tegen de toewijzing van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Daarnaast staat in de memorie van grieven een verholen grief, die inhoudt dat de gevorderde verklaring voor recht te ruim is geformuleerd nu het niet moet gaan om loonbetaling bij ziekte, maar loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. 
        In zijn algemeenheid is deze kritiek juist. In het concrete geval van [geïntimeerde] staat vast dat zij in de periode, waarop haar loonaanspraak blijkens het eerder gevoerde kort geding betrekking heeft, arbeidsongeschikt was wegens ziekte en daarover gaat het in dit bodemgeschil dan ook niet. Indien het hof overigens tot bekrachtiging van het bestreden vonnis komt, zal het deze beperking alsnog aanbrengen. Partijen worden daarmee niet in hun belangen geschaad.  
      
      
    
    
      5.3
      De grieven 4 en 5 betreffen het dictum en de veroordeling in de proceskosten. Blijkens de toelichting hebben zij geen zelfstandige betekenis. Volgens grief 1 is de CAO-uitlegmaatstaf niet volledig uitgeschreven. De grieven 2 en 3, die het hof gezamenlijk zal bespreken, keren zich tegen de motivering van de kantonrechter onder 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      5.4
      
        Weernekers betwist dat [geïntimeerde] volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van 128 uur per periode van vier weken tijdens ziekte.
        In de arbeidsovereenkomst is vermeld wat onder 3.2 staat, te weten: "Uw contract bestaat uit 32 uur per week, dit is 128 uur per periode." Deze overeengekomen arbeidsomvang geeft aanspraak op loon over die overeengekomen omvang binnen de grenzen van de artikelen 7:627, 628 en 629 BW en dus, anders dan Weernekers aanvoert, ook tijdens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte.
      
      
    
    
      5.5
      Volgens Weernekers is de dagelijkse arbeidstijd met toepassing van artikel 7 lid 4 van de CAO structureel verlaagd van 8 uur naar 7½ uur. [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie bij de kantonrechter ook erkend dat zij per werkdag van 7 uur tot 16 uur werkte, waarvan 1½ uur pauze. Namens Weernekers is tijdens die comparitie verklaard dat de werktijd is teruggebracht in verband met de ADV. Dat blijkt niet uit de loonstrook, maar er is steeds 120 uur per periode gewerkt en 128 uur uitbetaald. Zo werd extra betaald en geen ADV opgebouwd, aldus Weernekers.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof begrijpt, net zoals de kantonrechter in zijn overweging 4.7 heeft gedaan, dat Weernekers bedoelt dat gebruik is gemaakt van de mogelijkheid die artikel 7 lid 5 van de CAO biedt. Op deze wijze werd echter niet 'extra betaald', zoals Weernekers meent, maar bleef hetzelfde loon verschuldigd en werden (althans enkele van de) ADV-uren meteen in vrije tijd verzilverd door een kortere werkdag. De mogelijkheid van compensatie door extra betaling, gegeven in artikel 7 lid 6a van de CAO, is niet gehanteerd nu geen van partijen heeft gerept over een toeslag van 8,1% op het loon.
        Het hof gaat er hierna, anders dan de kantonrechter, bij wijze van veronderstelling van uit dat binnen Weernekers is gekozen voor de variant van artikel 7 lid 5 CAO. De vraag is dan wat dat voor gevolg heeft voor het loon en eventuele op te bouwen ADV-aanspraken tijdens (volledige) arbeidsongeschiktheid, zoals in het geval van [geïntimeerde] .
        Artikel 7 lid 5 zelf bepaalt dat dan geen vervangende uren worden gegeven. Dat betekent dat [geïntimeerde] gedurende haar arbeidsongeschiktheid geen arbeidsduurverkorting opbouwt zodat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, geen stuwmeer aan ADV-uren ontstaat tijdens ziekte. Dit artikellid bepaalt echter niet dat de werkgever ook nog eenzijdig het gebruikelijke loon voor de aanvankelijk bedongen arbeidsomvang van 32 uur per week mag verlagen (hetgeen overigens ook niet voor de hand ligt omdat ADV al bij voorbaat is omgezet in vrije tijd en dat 'kost' de werkgever dus niets extra's). Dat volgt evenmin uit een van de andere leden van artikel 7 van de CAO. Weernekers heeft niet op een dergelijke bepaling gewezen (in artikel 7 of  een ander artikel van de CAO). Het hof hoeft niet zelfstandig andere artikelen van de CAO te raadplegen nu de CAO in de loonperiode, die eindigt per 15 augustus 2016 (zie 3.5) niet algemeen verbindend was (zie 3.2). 
      
      
    
    
      5.7
      Uit het voorgaande volgt dat, ook als wordt uitgegaan van de stelling van Weernekers dat ADV-uren in haar bedrijf worden gebruikt om de werkdag te verkorten, Weernekers niet het recht heeft om per periode minder aan [geïntimeerde] te betalen dan het haar toekomende (percentage van het) loon over de tussen partijen geldende arbeidsomvang van 128 uur tijdens arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      5.8
      
        Het hof komt dan ook, met aanvulling van gronden, tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis op het punt van de verklaring voor recht, met de kanttekening die onder 5.2 is gemaakt. Bij bespreking van grief 1 heeft Weernekers geen afzonderlijk belang. De kantonrechter heeft Weernekers terecht als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld en daarmee faalt ook grief 5.
        Het hof zal Weernekers, als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, ook in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] veroordelen, te weten € 313,- griffierecht en € 759,- voor salaris advocaat volgens het nieuwe liquidatietarief (1 punt, tarief I in hoger beroep).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 15 maart 2017 voor zover aan hoger beroep onderworpen, met dien verstande dat het dictum onder 5.4 wordt aangevuld 
    
    
    
      zodat in plaats van "bij de loonbetaling tijdens ziekte" gelezen moet worden: "bij de loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte";
    
    
    
      veroordeelt Weernekers in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- griffierecht en € 759,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
    
    
    
      wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      18 september 2018.