ECLI:NL:RBHAA:2011:BU7574, Rechtbank Haarlem, 16-11-2011, 509309/ CV EXPL 11-5751
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Functie van werkneemster vervalt. Werkneemster kan het doel van de beeindigingsregeling (begeleiding naar ander werk en compenseren toekomstig loonverlies)  niet omzeilen door elders in dienst te treden zonder op te zeggen. Geen aanspraak op verkeerd en daardoor te hoog berekende beeindigingsvergoeding, omdat het werkneemster direct moet zijn opgevallen dat bij deze berekening van een te hoog basisloon is uitgegaan.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 509309/ CV EXPL 11-5751
      datum uitspraak: 16 november 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [X.]
      te Rosmalen
      eiseres
      hierna te noemen [X.]
      gemachtigde mr J.J.M. Cliteur
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MERCK SHARP & DOHME B.V.
      te Haarlem
      gedaagde
      hierna te noemen MSD
      gemachtigde L.D. Brouwer
    
    
    
      De procedure
      [X.] heeft MSD gedagvaard op 19 april 2011. MSD heeft schriftelijk geantwoord. 
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 15 juni 2011 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 29 september 2011 en waarbij de griffier aantekeningen heeft gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht. Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    
    
      De feiten
      a)	MSD, een dochteronderneming van Merck & Co, Inc., houdt zich onder andere bezig met het ontwikkelen, produceren en in de markt zetten van geneesmiddelen.
      b)	[X.] is op 1 juni 2007 in de functie van Medical Adviser op part time basis (66,25%, 26,5 uren per maand) in dienst getreden bij Organon Nederland BV tegen een salaris van laatstelijk € 3.516,55 (inclusief vakantiegeld € 3.797,28) bruto per maand. 
      c)	In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, evenals in artikel 4.7.1. van de toepasselijke cao is bepaald dat de werknemer voor het verrichten van nevenwerkzaamheden in loondienst van derden of als zelfstandige de schriftelijke toestemming van de werkgever nodig heeft. 
      d)	Organon Nederland BV is ten gevolge van een juridische fusie op 1 oktober 2009 opgegaan in Schering-Plough Nederland B.V., een dochtervennootschap van Schering-Plough Corporation. 
      e)	Wegens een fusie tussen Merck & Co, Inc. - de moedermaatschappij van MSD - en de Schering-Plough Corporation is Schering-Plough genoodzaakt tot het doorvoeren van een reorganisatie van haar activiteiten in Nederland. 
      f)	Bij brief van 9 september 2010 heeft Schering-Plough alle werknemers, onder wie [X.], ervan op de hoogte gesteld, dat als gevolg van deze reorganisatie al haar bedrijfsactiviteiten in haar vestiging te Houten per 1 november 2010 zouden worden overgedragen aan MSD. 
      g)	Per 1 april 2011 is Schering-Plough opgegaan in MSD. In verband met de gevolgen van deze fusies is een Sociaal Plan 2010-2011 MSD in Nederland (hierna: het Sociaal Plan) tot stand gekomen, dat de status heeft van een cao.
      h)	Volgens het Sociaal Plan vervalt een functie bij een structurele wijziging van standplaats, ook als de functie inhoudelijk niet verandert. Als daarvan sprake is, kan de werknemer binnen twee weken de functie op de nieuwe standplaats aanvaarden. Doet de werknemer dat niet, dan volgt een “mededeling boventalligheid” en verkrijgt de werknemer aanspraak op een beëindigingsvergoeding. 
      i)	[X.]s functie is, als gevolg van de overdracht van de bedrijfsactiviteiten van Houten naar Haarlem, vervallen. 
      j)	[X.] heeft MSD bericht de functie op de nieuwe standplaats niet te aanvaarden en heeft op 21 oktober 2010 een vaststellingsovereenkomst getekend.                   Artikel 1 van deze vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:                                      “De arbeidsovereenkomst wordt met wederzijds goedvinden beëindigd met ingang van (door Werknemer één hokje aan te kruisen) 
      ¦ A. Datum boventalligheid, zijnde 1 november 2010 (hierna: “Beëindigingsdatum”);
      ¦ B. Datum boventalligheid +3 maanden wachttermijn, zijnde 1 februari 2011(hierna: “Beëindigingsdatum”);
      ¦ C. Datum boventalligheid +3 maanden wachttermijn + opzegtermijn, zijnde 1 mei 2001 (hierna: “Beëindigingsdatum”);
      ¦ D. Datum boventalligheid + opzegtermijn, zijnde 1 februari 2011(hierna: “Beëindigingsdatum”).”
      [X.] heeft gekozen voor optie C. 
      Artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “Werknemer kan (…) bij eerdere uitdiensttreding dan aangegeven in (…) artikel 1 geen aanspraak meer maken op de (resterende) wachttermijn als bedoeld in artikel 5 of de (resterende) opzegtermijn als bedoeld in artikel 6”;                                    Artikel 3 luidt: “Werkgever zal Werknemer in het kader van de beëindiging van het dienstverband per de beëindigingsdatum (…) een eenmalige vergoeding (Beëindigingsvergoeding) betalen van in totaal een bedrag van € 37.563,00 bruto als tegemoetkoming voor in de toekomst te derven inkomsten”.                                       Artikel 21 luidt: “Het Sociaal Plan is onverkort van toepassing.(…) Voor de rechten en verplichtingen van Werkgever en Werknemer is de tekst van het Sociaal Plan te allen tijde bepalend”.
      k)	Per email van 28 januari 2011 heeft [X.] aan MSD bericht dat zij met ingang van 1 februari 2011 voor de duur van een jaar “nevenwerkzaamheden” heeft aanvaard. Het betreft een dienstverband voor 30 uur per week in de functie van adviseur sales en marketing bij MijnZorgnet BV. Haar salaris aldaar beloopt € 4.209,00 bruto per maand exclusief emolumenten.
      l)	MSD heeft [X.] bij email van 1 februari 2011 bericht dat zij [X.] geen toestemming gaf voor het verrichten van structurele werkzaamheden tijdens de wacht- en opzegtermijn van [X.], waarbij MSD haar heeft gewezen op twee opties, te weten dat [X.] het dienstverband met MSD per 1 februari 2011 opzegt, ofwel haar werk bij MijnZorgnet BV staakt.
      m)	[X.] heeft de arbeidsrelatie met MSD noch met MijnZorgnet BV opgezegd. 
      n)	MSD heeft op 27 mei 2011 een beëindigingsvergoeding van € 24.886,00 bruto aan [X.] overgemaakt.
    
    
    
      De vordering
      [X.] vordert (samengevat en na vermindering van eis) veroordeling van MSD tot betaling van: 
      A) het gebruikelijke salaris vanaf 1 februari 2011 tot 1 mei 2011, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging,
      B) de (resterende) beëindigingsvergoeding van € 12.677,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2011en de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, een en ander met veroordeling van MSD in de proceskosten.
      [X.] baseert haar vordering op de vaststellingsovereenkomst. Ten aanzien van de vordering onder A) stelt zij dat zij heeft gekozen voor de daarin geboden optie dat het dienstverband gedurende de wachttijd en opzegtermijn doorloopt, zodat zij over die periode aanspraak op salaris heeft. MSD heeft haar gedurende deze beide termijnen vrijgesteld van het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, zodat het haar vrij staat elders een nieuwe betrekking te aanvaarden of anderszins werk te verrichten dat inkomen genereert. De vaststellingsovereenkomst bepaalt niet dat zij haar aanspraak op salaris gedurende bedoelde zes maanden verliest indien zij elders inkomen genereert. Bovendien is de volgens de cao vereiste toestemming bedoeld, om te voorkomen dat de nevenwerkzaamheden de werkzaamheden voor MSD in de weg zouden zitten op enigerlei wijze; nu [X.] is vrij- gesteld van de verplichting arbeid te verrichten is daarvan geen sprake. Als zij zou hebben opgezegd had zij bovendien het risico gelopen dat zij tijdens de proeftijd zou zijn ontslagen.
      Wat betreft de vordering onder B) stelt [X.] zich op het standpunt, dat weliswaar sprake is geweest van een part time dienstverband met MSD terwijl MSD bij de berekening van de beëindigingsvergoeding per abuis is uitgegaan van het bij een full time dienstverband behorende salaris, maar dat die vergissing voor haar niet kenbaar was en deze voor risico van MSD komt. Dat heeft voor MSD, gelet op de omvang en de financiële gegoedheid van het bedrijf geen onaanvaardbare consequenties, aldus [X.].
    
    
    
      Het verweer
      MSD betwist de vordering. Ten aanzien van de vordering onder A) voert zij, samengevat,
      primair aan dat geen sprake is van nevenwerkzaamheden maar van een volledige nieuwe baan van [X.], met een groter aantal arbeidsuren per week en een hoger salaris dan bij MSD. Gelet op artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst en de tekst en de bedoeling van het Sociaal Plan heeft [X.] bij indiensttreding elders geen aanspraak meer op de resterende wacht- en/of opzegtermijn. Artikel 2 van de overeenkomst kan ingevolge het Haviltex-criterium niet anders worden uitgelegd dan dat degene die voor optimale zekerheid kiest en dus ook verzekerd is van de beëindigingsvergoeding, niet bovendien het salaris geniet over de gehele zes maanden wacht- en opzegtermijn, terwijl hij of zij elders een dienstverband is aangegaan en daaruit een (in dit geval zelfs hoger) salaris ontvangt.
      Subsidiair voert MSD aan dat [X.] door in dienst te treden bij MijnZorgnet B.V. niet langer beschikbaar en bereid is om gedurende het dienstverband met MSD passende werkzaamheden te verrichten.
      Meer subsidiair voert MSD aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als [X.] naast haar volledige salaris bij MijnZorgnet Bv ook haar volledige salaris bij MSD zou genieten. De loonvordering zou dan moeten worden gematigd tot nihil ex artikel 6:248 lid 2 BW.
      Met betrekking tot de vordering onder B) voert MSD - eveneens samengevat -
      primair aan dat de beëindigingsvergoeding ingevolge het Sociaal Plan (artikel 1D: het bruto jaarsalaris (…) zoals de werknemer dit ontvangt) wordt gebaseerd op het ontvangen salaris. [X.] heeft ook getekend voor de bepaling in de vaststellingsovereenkomst (artikel 21) dat steeds het Sociaal Plan bepalend is. Ingevolge het Sociaal Plan heeft [X.] recht op € 24.886,00 bruto. In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst staat de vergoeding duidelijk omschreven op zodanige wijze dat deze vergoeding objectief bepaalbaar is. Door de verwijzing naar de uitgangspunten in artikel 11.1 Sociaal Plan is dat ook voor [X.] duidelijk. Bovendien is aan [X.] uitgebreide informatie verschaft over de berekeningswijze van die vergoeding. Er is een bijeenkomst gehouden waarin uitleg is gegeven, op internet was informatie beschikbaar gesteld en met iedere werknemer, ook met [X.], heeft een persoonlijk gesprek plaatsgevonden, waarbij een brief met uitleg over de gang van zaken en keuzemogelijkheden, het Sociaal Plan en een berekening van de eventuele beëindigingsvergoeding ter hand is gesteld. 
      Dat MSD per abuis over het hoofd heeft gezien dat in het geval van [X.] sprake was van een part time dienstverband bij Schering-Plough, is bij een grote reorganisatie als waarvan hier sprake was voorstelbaar. Dat het verkeerde bedrag nu eenmaal in de overeenkomst is vermeld maakt niet dat dit prevaleert boven het bedrag waarop [X.] conform de aan haar kenbare berekeningswijze aanspraak heeft. Bovendien wist [X.], althans zij kon - gezien de haar verstrekte informatie over de berekeningswijze van de toe te kennen beëindigingsvergoeding - weten, dat de brief van 9 september 2010 en het bijbehorende berekeningsblad en bijgevolg ook de vaststellingsovereenkomst een rekenfout bevatten. Het berekeningsblad vermeldt immers een basissalaris van € 5.731,75 bruto en dat is bijna
      € 2.000,00 meer dan wat [X.] maandelijks bruto ontving. Een redelijke uitleg van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst brengt mee dat de werknemer geen aanspraak heeft op een hogere vergoeding dan volgt uit het Sociaal Plan. [X.] zou anders onredelijk bevoordeeld worden ten opzichte van de overige boventallige werknemers. Alleen zij krijgt dan immers, zonder enige rechtvaardiging, aanmerkelijk meer dan waarop zij op grond van het Sociaal Plan recht heeft. [X.] mocht dus in de gegeven omstandigheden aan artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst, met inachtneming van het Haviltex-criterium en de tekst en duidelijke bedoeling van het Sociaal Plan, niet de verwachting toekennen dat zij aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding van € 37.563,00 bruto in plaats van € 24.886,00 bruto. 
      Dat MSD in staat is het hogere bedrag te betalen is niet relevant. De reorganisatie dient immers juist tot vergroten van de efficiency en tot kostenbesparing. [X.] dient als goed werknemer mee te werken aan herstel van de fout die MSD te goeder trouw heeft gemaakt, door de correctie te accepteren.
      Subsidiair voert MSD ook hier aan, dat toekenning van een hogere vergoeding dan [X.] toekomt louter omdat MSD een kenbare vergissing heeft gemaakt, een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare bevoordeling van haar ten opzichte van de andere boventallige werknemers zou zijn.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De beoordeling  
      Vooropgesteld wordt dat ingevolge de vaststellingsovereenkomst (artikel 21) de tekst van het Sociaal Plan, waarvan de vaststellingsovereenkomst een uitwerking vormt, voor de rechten en verplichtingen van zowel werkgever als werknemer bepalend is . Het Sociaal Plan heeft  tot doel het zoveel mogelijk voorkomen van gedwongen ontslagen en het begeleiden van werknemers wier functie komt te vervallen naar ander werk en hen te compenseren voor het verlies van inkomen als gevolg van de beëindiging van het dienstverband.
      Als onweersproken staat vast dat een van de pijlers van het Sociaal Plan wordt gevormd door het gelijkheidsbeginsel. Dat gelijkheidsbeginsel dient daarom bij de beoordeling van de onderhavige zaak in het oog te worden gehouden.
    
     
    
      De loonvordering
      Het primaire verweer van MSD slaagt.
      Artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat de aanspraak op loon vervalt bij eerdere uitdiensttreding dan per de beëindigingsdatum. Dit strookt met de doelstelling van het Sociaal Plan, de werknemer te compenseren voor het verlies van inkomen uit het dienstverband met MSD. 
      [X.] acht dit artikel niet van toepassing nu zij, hoewel MSD haar daarom heeft gevraagd, het dienstverband met MSD niet heeft opgezegd zodat geen sprake is van uitdiensttreding. 
      Dat [X.] niet heeft opgezegd neemt echter niet weg dat betaling door MSD van salaris aan [X.] vanaf de aanvang van het dienstverband met Mijn Zorgnet BV, niet het doel van compensatie van inkomensverlies van [X.] kan dienen. Het - ook voor [X.] kenbare - doel van de beëindigingsregeling, te weten het op basis van het gelijkheidsbeginsel begeleiden naar ander werk en compenseren van (toekomstig) inkomensverlies van de werknemer, staat eraan in de weg dat een werknemer de werking van artikel 2 omzeilt door wel elders in dienst te treden maar de overeenkomst met MSD niet op te zeggen. [X.] ontvangt bovendien uit het dienstverband dat zij is aangegaan met Mijn Zorgnet BV een bruto maandsalaris, dat hoger is dan haar bij MSD gebruikelijke salaris, zodat van inkomensverlies zelfs niet in geringe mate sprake is. Hetzelfde geldt voor wat betreft [X.]s kwalificatie van haar werkzaamheden bij Mijn Zorgnet BV als “nevenwerkzaamheden”. Op zichzelf is juist dat MSD haar had vrijgesteld van werkzaamheden, zodat zij de gelegenheid had op zoek te gaan naar een functie elders. Dat haar werkzaamheden in de functie bij Mijn Zorgnet BV zijn te kwalificeren als nevenwerk- zaamheden, is echter, nog daargelaten dat deze een ruimer aantal uren bestrijken dan [X.]s dienstverband bij MSD, evident onjuist.  Hetgeen [X.] heeft opgemerkt over de mogelijkheid dat zij tijdens de proeftijd door Mijn Zorgnet BV had kunnen zijn ontslagen kan hier onbesproken blijven nu vaststaat dat daarvan geen sprake is geweest. Wat MSD (meer) subsidiair heeft betoogd kan eveneens onbesproken blijven.
      De conclusie is dat de vordering wat betreft dit onderdeel niet toewijsbaar is.
    
    
    
      De beëindigingsvergoeding
      Vast staat dat MSD een fout in de berekening van de aan [X.] toe te kennen vergoeding heeft gemaakt, door ten onrechte uit te gaan van een basissalaris van [X.] alsof zij een full time dienstverband had, terwijl zij voor 66,25% werkzaam was bij MSD. [X.] stelt dat dit voor haar niet kenbaar was en zij niet heeft nagerekend hoe die vergoeding precies is opgebouwd. Daarover is in het persoonlijk gesprek met de Human Resource Manager van MSD ook niet gesproken, aldus [X.]. MSD heeft dit niet weersproken dus aangenomen wordt dat over de berekening van de vergoeding niet is gesproken. Vast staat wel, dat [X.] bij gelegenheid van dat gesprek een concept vaststellingsovereenkomst, een exemplaar van het Sociaal Plan en een berekeningsblad met betrekking tot de in het concept genoemde beëindigingsvergoeding zijn meegegeven. 
      In het [X.] overhandigde Sociaal Plan, waarvan het haar ter hand gestelde concept een uitwerking is, is bepaald (artikel 11.1) dat de vergoeding wordt berekend als A x B x C, waarbij B het “Structureel Maandsalaris” als bedoeld in artikel 1E is. Dat laatste artikel verwijst naar het “basissalaris”, dat in artikel 1D wordt gedefinieerd als:”het bruto jaarsalaris behorend bij de functie (…) gedeeld door twaalf, per datum boventalligheid zoals Werknemer dit ontvangt”. 
      [X.] heeft het berekeningsblad ontvangen waarin, ook zonder exacte controle van de berekening, direct valt te zien dat van een onjuist basissalaris is uitgegaan in haar geval. Het was voor haar kenbaar, uit de haar gezonden brief, het berekeningsblad en het Sociaal Plan, op basis van welke berekening MSD de haar toe te kennen vergoeding diende te baseren.  Het structureel maandsalaris van [X.] beliep op datum boventalligheid niet € 5.731,75 maar € 4.235,87 bruto, uitgaande van een basissalaris bij een dienstverband van 66,25% van 
      € 3.797,28 bruto. Dat is haar werkelijke inkomen; dit is dus ook het inkomen dat zij verliest, en ter compensatie waarvan de vergoeding strekt. [X.] werkte reeds sinds medio 2007 bij (de rechtsvoorgangsters van) MSD en moet dus worden geacht te weten welk bedrag haar basissalaris beliep. Gelet hierop moet het ook [X.] zijn opgevallen dat bij de berekening van haar vergoeding van een onjuist bedrag is uitgegaan, zodat zij er niet van kon en mocht uitgaan dat zij de in de vaststellingsovereenkomst genoemde, op dat onjuiste basissalaris gebaseerde, vergoeding zou ontvangen, hoezeer ook voorstelbaar is dat zij de berekening niet precies is nagelopen.  
      Dat brengt mee dat de vordering van het meerdere dan wat haar op basis van de juiste berekening toekwam, een rechtsgrond ontbeert. Ook dit onderdeel van de vordering moet daarom worden afgewezen. Hetgeen MSD (meer) subsidiair heeft betoogd kan dan ook onbesproken blijven. 
    
    
    Nu de vordering in beide onderdelen wordt afgewezen komen de nevenvorderingen (rente en wettelijke verhoging) niet aan de orde.
    
    De proceskosten komen voor rekening van [X.] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - wijst de vordering af; 
    
    - veroordeelt [X.] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van MSD tot en met vandaag worden begroot op € 800,00 aan salaris gemachtigde;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.