ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5737, Gerechtshof Leeuwarden, 17-05-2011, 200.032.894/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van de functieomschrijving op de loonstrook moet worden vermoed dat de werknemer deze functie vervulde bij werkgever. Werkgever geslaagd in het leveren van tegenbewijs.

Arrest d.d. 17 mei 2011
      Zaaknummer 200.032.894/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	gevestigd te Musselkanaal, gemeente Stadskanaal,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. E. Lolcama, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 februari 2009 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 mei 2009 zoals hersteld op 28 mei 2009, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 9 juni 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij één productie in het geding is gebracht, luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    Het vonnis van de rechtbank, waartegen beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende het in 1e instantie gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de gedingen in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] onder overlegging van drie producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de door appellant ingestelde grieven af te wijzen en het vonnis waarvan appel tussen partijen, gewezen, voor zoveel dat door appellant is begriefd, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen, één en ander met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen het salaris en de verschotten van de advocaat van geïntimeerden."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerden] een antwoordakte genomen. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het hof neemt deze feiten over aangevuld met enige feiten die eveneens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1.	[appellant], geboren op 20 september 1975, is met ingang van 1 april 1992 voor de duur van zes maanden en derhalve tot en met 30 september 1992 bij [geïntimeerden] in dienst getreden in de functie van leerling-slager. In de onderneming waren geïntimeerde sub 2 (hierna: [geïntimeerde sub 2]) en geïntimeerde sub 3 (hierna: [geïntimeerde sub 3]) als respectievelijk slager en (part time) verkoopster werkzaam. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hielden zich tevens met de administratie van de onderneming bezig. Verder waren in de slagerij drie verkoopsters in deeltijd werkzaam.
      1.2.	Op 16 juni 1997 is [appellant] geslaagd voor het leertraject winkelslager. De theorie van de opleiding houdt in: vleesbewerken, winkelwerk, algemene vaktheorie, administratie en organisatie & recht. De praktijk van de opleiding houdt in: portioneren, veka-schotels, presentatie vers vlees, personeelsadministratie en vleesbewerken. [appellant] heeft deze opleiding gevolgd bij de vakorganisatie SVO. Hij heeft de kosten van de opleiding zelf betaald. [geïntimeerden] heeft als erkend leerbedrijf vanwege het volgen van deze opleiding door [appellant] van SVO een subsidie ontvangen. [appellant] is in 1998 geslaagd voor het onderdeel praktijk maar gezakt voor het onderdeel theorie voor het diploma chef-slager.
      1.3.	Nadat [appellant] het diploma winkelslager had behaald, is op een gegeven moment maar in elk geval met ingang van januari 2002 op zijn loonstrook zijn functie omschreven als winkelslager. [appellant] bleef echter tot september 2007 als productiemedewerker betaald. Het salaris van [appellant] is met ingang van september 20007 verhoogd tot het bedrag dat behoort bij de functie van winkelslager.
      1.4.	[appellant] heeft het dienstverband opgezegd tegen 1 november 2007. 
      1.5.	Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Slagersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing. De CAO kent een aantal functiegroepen. De omschrijving bij de functie winkelslager luidt:
      De werknemer die werkzaam is in de verkoop en opgeleid is op het gebied onder 'productiemedewerker' en 'eerste verkoper vlees- en vleeswaren'. Hij bezit kennis en vaardigheden op het gebied van bewerken en portioneren van slachtdieren, presenteren en vleesbereiden. Hij is geschoold op het gebied van marketing, economie, recht en voedingsleer.
    
    
    
      De omschrijving bij de functie productiemedewerker luidt:
      De werknemer die werkzaam is in de productie en kennis en vaardigheden bezit op het gebied van het bewerken van rund- en varkensvlees tot en met het verdelen. Hij is geschoold op het gebied van productkennis, hygiëne, machineleer, arbo en elementaire EHBO.
      Facultatief voor de productiemedewerker zijn de aandachtsgebieden culinaire technieken en uitbenen.
    
    
    
      De omschrijving bij functie eerste verkoper vlees en vleeswaren luidt:
      De werknemer die werkzaam is in zowel de vlees- als de vleeswarenverkoop en opgeleid is op de gebieden genoemd onder 'verkoper vlees' en 'verkoper vleeswaren'. 
      Daarenboven is hij geschoold op het gebied van marketing en verkopen, goederenverwerking, inkoop en voorraadbeheer, promotie en verkoopbevordering. 
      Voorts beheerst hij minimaal twee vaktechnische elementen uit assortimentsverdieping.
    
    
    
      1.6.	Art. 6 van de CAO luidt als volgt:
      De werkgever is verplicht aan de werknemer schriftelijk mede te delen welke functie hij heeft en in welke groep hij is ingedeeld. Deze verplichting geldt bij indiensttreding en bij wijziging van indeling.
      Indien een werknemer geregeld meer dan één functie verricht, is zijn beloning overeenkomstig de functie die het hoogst is geclassificeerd.
    
    
    1.7.	De gemachtigde van [appellant] heeft [geïntimeerden] bij brief van 26 november 2007 gesommeerd het te weinig betaalde salaris te voldoen.
    
    
      het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft betaling van € 14.296,29 bruto gevorderd, zijnde het beweerdelijk achterstallige loon plus vakantietoeslag over de periode van 1 november 2002 tot 1 december 2007, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% ex art. 
      7: 625 BW, de wettelijke rente en de proceskosten.
      2.1.	[geïntimeerden] heeft betwist dat [appellant] als winkelslager bij haar werkzaam is geweest.
      2.2.	De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] op grond van zijn eigen stellingen niet als winkelslager kan worden gekwalificeerd en de vordering afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    
    
      met betrekking tot de grieven
      3.	[appellant] heeft in de grieven I tot en met VI aangevoerd dat ten onrechte is overwogen dat a) hij ([appellant]) op grond van zijn eigen stellingen niet kan worden gekwalificeerd als winkelslager, b) de functieomschrijving in de CAO taalkundig moet worden uitgelegd, c) onder de functieomschrijving in de CAO niet de werknemer valt die een of twee keer per week vleeswaren verkoopt, d) in een kleine onderneming als die van [geïntimeerden] geen plaats is voor [appellant] als winkelslager, e) het argument van [appellant] dat hij de functie heeft als vermeld op de salarisstrook is uitgewerkt omdat daaraan vanaf 1997 geen consequenties zijn verbonden en f) dat [appellant] niet is geschoold op het gebied van marketing en voedingsleer. [appellant] heeft met deze grieven het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof willen voorleggen. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
    
    
    4.	[appellant] is als 'leerling-slager' bij [geïntimeerden] in dienst getreden. In de CAO staat achter de functie van leerling vermeld: 'de werknemer die een opleiding volgt voor een van de hierna genoemde functies'.  De CAO kent de functiegroep 'slager' echter niet. Mede gelet op het feit dat [appellant] in de dit geding inleidende dagvaarding heeft gesteld dat hij als productiemedewerker bij [geïntimeerden] in dienst is getreden (hetgeen door [geïntimeerden] als juist is erkend), en voor de functie van winkelslager is vereist dat de werknemer als productiemedewerker is opgeleid, moet ervan worden uitgegaan dat de functie van leerling-slager als vermeld in de arbeidsovereenkomst overeenkomt met die van leerling-productiemedewerker volgens de CAO. 
    
    5.	Het enkele feit dat [appellant] in 1997 een vakdiploma heeft behaald, heeft niet tot gevolg dat hij recht heeft op een hoger salaris. Er is immers niet gesteld of gebleken dat in de CAO salarisconsequenties worden verbonden aan het behalen van een diploma. Vast staat dat partijen na het behalen van het diploma winkelslager door [appellant] geen nieuwe salarisafspraken hebben gemaakt behoudens dan in september 2007.
    
    6.	Tussen partijen is in geschil of zij na het behalen van het diploma tot winkelslager door [appellant] een functiewijziging van productiemedewerker naar winkelslager hebben besproken. Wel staat vast dat op een gegeven moment (dus na het behalen van het diploma in 1997 maar in elk geval in januari 2002) de functie van [appellant] op de aan hem verstrekte loonstroken is omschreven als die van winkelslager. Het is in beginsel niet relevant om welke reden de functieomschrijving op de loonstrook is gewijzigd naar die van winkelslager, nu [geïntimeerden] in alle gevallen voor een juiste functieomschrijving verantwoordelijk is. Nu [geïntimeerden] de functieomschrijving op de loonstrook heeft gewijzigd nadat [appellant] het diploma tot winkelslager had behaald, moet de functieomschrijving op de loonstrook worden aangemerkt als een omschrijving van de functie van [appellant] als bedoeld in art. 7: 655 lid 1 sub c BW, welk artikel op 1 januari 1994 in werking is getreden. Op grond van HvJ EG 4 december 1997 JAR 1998/113 moet dan ook worden vermoed dat [appellant] in de onderneming van [geïntimeerden] de functie van winkelslager vervulde. [geïntimeerden] mag tegen dit vermoeden echter tegenbewijs leveren, hetgeen iets anders is dan tegendeelbewijs. Voldoende is dat [geïntimeerden] 'gaten schiet' in de door [appellant] aangedragen bewijsmiddelen. 
    
    7.	Aan de hand van de reden voor de gewijzigde functieomschrijving, de relevante bepalingen in de CAO en de stellingen van partijen over de feitelijk door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden zal moeten worden beoordeeld, of [geïntimeerden] erin is geslaagd het verlangde tegenbewijs te leveren.
    
    8.	Omdat volgens [appellant] zelf indertijd niet is gesproken over de gewijzigde functieomschrijving en de daaraan verbonden consequenties, komt aan de reden voor deze wijziging geen voor dit geschil relevante betekenis toe.
    
    9.	[geïntimeerden] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van [appellant] na het behalen van zijn diploma tot winkelslager niet zijn gewijzigd en dat [appellant] zich is blijven bezighouden met het voorbereiden van de producten die verkocht worden. [geïntimeerden] heeft ook gewezen op de bepalingen in de CAO en gesteld dat in de CAO met de woorden 'in de verkoop' niet letterlijk/taalkundig wordt bedoeld dat de medewerker aan de klanten verkoopt, maar dat daarmee uiting wordt gegeven aan de rol van de winkelslager op de werkvloer. Een winkelslager staat voornamelijk in de winkel en heeft daarbij een aansturende rol voor de andere medewerkers en de klanten en zowel binnen het bedrijf als extern. 
    
    
      10.	Voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de CAO is voorzien van een schriftelijke toelichting kan ook die worden gebruikt voor de uitleg van de CAO-bepalingen (HR 2 april 2004, LJN AO3857, NJ 2005,
      495).
    
    
    11.	In de eerste plaats gaat het om de vraag wat de functie van winkelslager volgens de CAO inhoudt. Uit de functieomschrijving van winkelslager blijkt dat deze medewerker in de verkoop werkzaam is, maar tevens de vaardigheden van productiemedewerker moet bezitten. Nu de CAO ook de functies van (eerste) verkoper/chef verkoper vlees en (eerste) verkoper/chef verkoper vleeswaren kent, moet uit het geheel van de functieomschrijvingen worden afgeleid dat bij de winkelslager de directe verkoop van vlees en vleeswaren aan klanten niet voorop staat, maar wel de specifieke vakbekwaamheid waarmee hij in de verkoop bezig is. [geïntimeerden] heeft daarbij - onweersproken - gewezen op de adviserende taak van en op het aansturen van medewerkers door de winkelslager. [appellant] heeft er terecht nog op gewezen dat de functie van winkelslager in een kleine onderneming anders zal worden ingevuld dan in een grote onderneming het geval is en dat in een kleine onderneming door een winkelslager ook werkzaamheden zullen worden verricht die onder de functie van productiemedewerker vallen, maar dat neemt niet weg dat de functie van winkelslager zowel in een kleine als in een grote onderneming dezelfde kenmerken heeft. 
    
    12.	Voorts is van belang dat in artikel 6 van de CAO niet is bepaald, dat een medewerker volgens een hogere schaal moet worden betaald indien hij af en toe werkzaamheden verricht die tot deze hogere functiegroep behoren, maar wel wanneer hij deze andere taken 'geregeld' uitoefent. Er is niet gesteld of gebleken dat in de CAO of in de toelichting daarop nader is omschreven wat 'geregeld' inhoudt.  Indien met voldoende zekerheid komt vast te staan dat [appellant] een aantal malen per week gedurende een wat langere periode per dag vlees heeft verkocht en dat het daarbij om zijn specifieke deskundigheid ging, zou mogelijk van 'geregeld' in de zin van de CAO gesproken kunnen worden. 
    
    
      13.	Waar [geïntimeerden] heeft betwist dat [appellant] als winkelslager werkzaam is geweest en daarbij heeft gewezen op de personeelsbezetting in de slagerij, heeft [appellant] onvoldoende omtrent zijn werkzaamheden en werkomgeving gesteld om daaruit te kunnen afleiden dat hij na het behalen van zijn diploma wel geregeld als winkelslager heeft gefunctioneerd. [geïntimeerden] heeft, door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist, gesteld dat naast [geïntimeerde sub 2] geen behoefte was aan een tweede winkelslager. Tevens moet in aanmerking worden genomen dat in de personeelsbezetting van de medewerkers die zich daadwerkelijk met slagerswerkzaamheden bezig hielden, sinds 1992 niets is gewijzigd. Over de duur van de door hem als winkelslager uitgevoerde taken is [appellant] onvoldoende concreet geweest. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde sub 2] veelvuldig afwezig was, maar deze stelling is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist. Vast staat dat [geïntimeerde sub 2] in augustus 2007 rugklachten had, maar [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde sub 2] voordien ook veelvuldig afwezig was hetzij als gevolg van lichamelijke klachten hetzij vanwege opgenomen vakanties. [appellant] heeft ook niet betwist dat de slagerij dicht was, wanneer [geïntimeerden sub 2 en 3] met vakantie gingen. 
      Het hof kan zich verder verenigen met de overweging van de kantonrechter dat ook uit de omschrijving die [appellant] zelf van zijn werkzaamheden heeft gegeven, blijkt dat zijn functie niet als winkelslager kan worden gekwalificeerd. 
    
    
    14.	Het hof neemt verder in aanmerking dat [geïntimeerden] gemotiveerd heeft toegelicht waarom het salaris van [appellant] ondanks de wijziging van de functieomschrijving op de loonstrook niet is verhoogd. Indien de functie van [appellant] daadwerkelijk zou zijn gewijzigd en partijen over een functiewijziging zouden hebben gesproken, zou dat ongetwijfeld gevolgen hebben gehad voor het salaris van [appellant]. Dat [appellant] voor september 2007 een verhoging van zijn salaris bij [geïntimeerden] aan de orde heeft gesteld, is door [geïntimeerden] betwist en door [appellant] niet nader onderbouwd. 
    
    15.	Uit het geheel van de feiten en omstandigheden zoals deze hiervoor zijn overwogen, volgt dat [geïntimeerden]  is geslaagd in het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] vanaf november 2002 feitelijk als winkelslager bij haar werkzaam was.
    
    16.	Dit betekent dat alsnog op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij als winkelslager bij [geïntimeerden] werkzaam is geweest. Het hof is van oordeel dat [appellant] daarvoor mede gelet op het door hem in het geding in eerste aanleg overgelegde overzicht van de door hem uitgevoerde werkzaamheden onvoldoende heeft gesteld.
    
    
      17.	[appellant] heeft bewijs van die stellingen aangeboden, maar nu die stellingen de grondslag van zijn vordering niet kunnen dragen, dient dit bewijsaanbod te worden gepasseerd. 
      18.	De grieven 1 tot en met VI falen derhalve.
    
    
    
      19.	Grief VII, waarin wordt opgekomen tegen de proceskostenveroordeling, heeft in het licht van het voorgaande geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.
      De slotsom.
      20.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 1,5 punt tariefgroep II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 262,00 aan verschotten en € 1.341,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 mei 2011 in bijzijn van de griffier.