ECLI:NL:RBROT:2024:6490, Rechtbank Rotterdam, 12-07-2024, C/10/679052 / KG ZA 24-429
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG. Aanbesteding. De gemeente is een aanbestedingsprocedure gestart voor de levering van het Energieloket 2.0. Nadat alle inschrijvingen, waaronder die van gedaagde, ongeldig waren verklaard, is de gemeente een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart in de zin van artikel 2.28 lid 1 onder b en artikel 2.30 Aw, zonder de  aankondiging van die overheidsopdracht bekend te maken. De gemeente heeft de inschrijvers van de 1e aanbesteding uitgenodigd om deel te nemen behalve gedaagde. Gedaagde komt daartegen op en vordert dat de gemeente haar alsnog laat deelnemen. Vraag is of de gemeente heeft voldaan aan de vereisten van artikel 2.28 lid 2 Aw.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/679052 / KG ZA 24-429
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WOONWIJZERWINKEL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna WoonWijzerWinkel en de Gemeente genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 16 mei 2024;
      
      
        de akte houdende overlegging producties van WoonWijzerWinkel, met 18 producties;
      
      
        de akte houdende overlegging producties van de Gemeente, met 7 producties;
      
      
        de mondelinge behandeling op 28 juni 2024;
      
      
        de pleitaantekeningen van WoonWijzerWinkel;
      
      
        de pleitaantekeningen van de Gemeente.
      
    
    
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    Het Energieloket is het gemeentelijke informatie- en adviesloket over energiebesparing en verduurzaming van woningen. Uitvoerder van die dienst was WoonWijzerWinkel. De Gemeente is in september 2023 een Europese openbare aanbestedingsprocedure begonnen voor de opdracht Energieloket 2.0. Drie partijen hebben zich daarop ingeschreven, waaronder WoonWijzerWinkel en Regionaal Energieloket B.V. (hierna: Regionaal Energieloket). Op 29 december 2023 heeft de Gemeente aan de inschrijvers laten weten het voornemen te hebben de opdracht te gunnen aan WoonWijzerWinkel en de andere 2 inschrijvingen als ongeldig terzijde te leggen. Regionaal Energieloket maakte daartegen bezwaar, stellende dat WoonWijzerWinkel niet voldeed aan een aantal eisen uit het Programma van Eisen (hierna: PvE). Naar aanleiding van dat bezwaar heeft de Gemeente verificatievragen gesteld aan WoonWijzerWinkel. Op 1 maart 2024 heeft de Gemeente besloten de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van WoonWijzerWinkel ook ongeldig te verklaren. Daarbij heeft de Gemeente aangekondigd zich te beraden over de mogelijkheden om de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen. WoonWijzerWinkel maakte aanvankelijk bezwaar tegen de intrekking, maar liet op 20 maart 2024 aan de Gemeente weten dat zij zich neerlegde bij de intrekkingsbeslissing en mee te willen doen aan de op te zetten onderhandelingsprocedure. Op 26 maart 2024 heeft de Gemeente aan WoonWijzerWinkel meegedeeld dat het haar niet is toegestaan die procedure met WoonWijzerWinkel aan te gaan. De Gemeente is vervolgens een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart, waarvoor zij alleen de andere twee ‘oorspronkelijke’ inschrijvers heeft uitgenodigd. WoonWijzerWinkel heeft verzocht om een heroverweging van de beslissing, maar de Gemeente is bij haar standpunt gebleven.  
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      WoonWijzerWinkel vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          de Gemeente te verbieden de levering van het Energieloket als bedoeld in de aanbestedingsprocedure ‘Energieloket 2.0’ te gunnen aan enige marktpartij voor zover WoonWijzerWinkel niet heeft kunnen meedingen, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,00;
        
        
          de Gemeente te gebieden om, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen op basis van de mededingingsprocedure, WoonWijzerWinkel alsnog en per direct uit te nodigen voor de mededingingsprocedure met onderhandeling, waarbij de Gemeente het level playing field herstelt door WoonWijzerWinkel qua beschikbare tijd en informatie in een vergelijkbare positie te brengen als de andere twee inschrijvers die aan die mededingingsprocedure deelnemen;
        
        
          de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van WoonWijzerWinkel in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vaststaat dat de Gemeente, nadat zij alle drie de inschrijvingen ongeldig had verklaard, een mededingingsprocedure met onderhandeling is gestart in de zin van artikel 2.28 lid 1 onder b en artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw), zonder de  aankondiging van die overheidsopdracht bekend te maken. Het achterwege laten van een dergelijke aankondiging is alleen toegestaan, als wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2.28 lid 2 Aw. Dat betekent dat de oorspronkelijke voorwaarden voor de overheidsopdracht niet wezenlijk mogen worden gewijzigd èn dat de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers tot de procedure toelaat die (a) niet met toepassing van artikel 2.86 of 2.87 Aw zijn uitgesloten en aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die (b) gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed. 
      
    
    
      4.2.
      In geschil is de vraag of de Gemeente, gelet op het bepaalde in artikel 2.28 lid 2 Aw, kon besluiten om WoonWijzerWinkel niet toe te laten tot de mededingingsprocedure. WoonWijzerWinkel stelt dat zij voldoet aan de voorwaarden onder (a) en (b) van dat artikel en daarom moet worden toegelaten. Daartegenover staat het standpunt van de Gemeente dat zij WoonWijzerWinkel niet hoeft toe te laten, omdat op basis van de reactie van WoonWijzerWinkel op verificatievragen van de Gemeente op voorhand vaststaat dat WoonWijzerWinkel, bij aanvang van de opdracht en ook na het doorlopen van de mededingingsprocedure, niet aan alle eisen in het PvE kan voldoen. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter begrijpt dat tussen partijen niet in geschil is dat WoonWijzerWinkel voldoet aan de voorwaarden onder (a) en (b). De Gemeente betwist immers niet dat er geen sprake is van uitsluitingsgronden, dat WoonWijzerWinkel voldoet aan de geschiktheidseisen en dat de door haar ingediende inschrijving voldeed aan de formele eisen van de ingetrokken aanbestedingsprocedure. Alleen al om die reden is de Gemeente op grond van artikel 2.28 Aw verplicht om WoonWijzerWinkel uit te nodigen om deel te nemen aan de mededingingsprocedure.
      
    
    
      4.4.
      Het betoog van de Gemeente dat het zinloos is om WoonWijzerWinkel toe te laten omdat de kans heel klein is dat zij (tijdig) aan de gestelde eisen in het PvE zal kunnen voldoen, ook al omdat WoonWijzerWinkel volgens de Gemeente waarschijnlijk dezelfde inschrijving gaat doen, maakt voorgaand oordeel niet anders. Nog daargelaten dat dit geen juridische grond vormt voor uitsluiting van deelname aan de mededingingsprocedure, en de Gemeente met deze argumenten vooruitloopt op een nog onbekende inschrijving – waarvan de Gemeente erkent dat dit een volledig nieuwe inschrijving kan zijn – heeft WoonWijzerWinkel uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de Gemeente meegedeeld wel te kunnen voldoen aan de eisen in het PvE op het moment dat zij het energieloket zou moeten leveren. De Gemeente kan redelijkerwijs niet aan WoonWijzerWinkel tegenwerpen dat zij in dat kader tegenstrijdige mededelingen heeft gedaan. WoonWijzerWinkel kan niet worden verweten dat zij in het proces om te voldoen aan de uitvoeringseisen verschillende mogelijkheden heeft uitgedacht. Daarbij is van belang dat het PvE de eisen omvat waaraan de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund moet voldoen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Het betreft dus uitvoeringseisen waaraan moet worden voldaan bij aanvang van de opdracht en niet al op dit moment of bij gunning. De beoordeling of inschrijvers hier tijdig aan kunnen en zullen voldoen, dient plaats te vinden in de op te zetten mededingingsprocedure, waarin de procesgang voor elke inschrijver dezelfde is en op die wijze het gelijkheidsbeginsel gewaarborgd is. Door WoonWijzerWinkel op voorhand af te wijzen op basis van haar reactie op verificatievragen die zijn gesteld in het kader van (een inschrijving in) de ingetrokken aanbestedingsprocedure, heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De stelling van de Gemeente dat het juist in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als WoonWijzerWinkel toch mag meedingen, omdat zij dan langer de tijd heeft dan de andere inschrijvers om alsnog aan de gestelde eisen in het PvE te kunnen voldoen, wordt niet gevolgd. Die langere periode is het gevolg van het standpunt van de Gemeente waarover in dit kort geding een oordeel wordt gevraagd en de andere inschrijvers krijgen, naar het zich laat aanzien, net zo goed meer tijd. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat de Gemeente aanvankelijk heeft betoogd dat een gewijzigde of nieuwe inschrijving niet is toegestaan, maar, zoals hiervoor al is overwogen, tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat dit wel mag in de mededingingsprocedure.   
      
    
    
      4.5.
      Dat WoonWijzerWinkel niet in kort geding is opgekomen tegen het intrekkingsbesluit van de Gemeente, betekent nog niet dat zij daarmee haar rechten heeft verwerkt om zich te verzetten tegen de stelling van de Gemeente dat de inschrijving van WoonWijzerWinkel niet voor gunning in aanmerking komt. In haar brief van 20 maart 2024 aan de Gemeente (productie 10 van WoonWijzerWinkel) deelt WoonWijzerWinkel mee dat zij het niet eens is met het intrekkingsbesluit maar zich daarbij neerlegt, onder meer vanwege de verwachting dat zij betrokken wordt bij de op te zetten mededingingsprocedure. Daarbij geldt dat de mededingingsprocedure moet worden gezien als een nieuwe, volwaardige procedure en niet een voortzetting van de ingetrokken aanbestedingsprocedure (vgl. CBB 3 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3221).
      
    
    
      4.6.
      
        Uit het voorgaande vloeit voort dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat aan de mededingingsprocedure een fundamenteel gebrek kleeft en dat de vorderingen van WoonWijzerWinkel worden toegewezen. 
        Voor een belangenafweging, waar de Gemeente om vraagt, is geen plaats. De uitzonderingen op de aanbestedingsplicht zijn limitatief in de Aanbestedingswet opgesomd en dienen bovendien restrictief te worden uitgelegd. De Aanbestedingswet staat niet toe dat op grond van een belangenafweging een uitzondering op de aanbestedingsplicht wordt gemaakt, die niet bij die wet is voorzien. 
      
      
    
    
      4.7.
      Het gevorderde verbod aan de Gemeente om de levering van het Energieloket 2.0 te gunnen aan enige marktpartij voor zover WoonWijzerWinkel niet heeft kunnen meedingen, wordt toegewezen. Voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen op basis van de mededingingsprocedure, dient zij WoonWijzerWinkel alsnog per direct uit te nodigen voor die procedure en haar, qua tijd en informatie, in een vergelijkbare positie te brengen als de andere twee inschrijvers. 
      
    
    
      4.8.
      De gevorderde dwangsom wordt afgewezen. De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij als overheidsorgaan een eventuele veroordeling zal nakomen. Er is geen reden om aan die verklaring te twijfelen. 
      
    
    
      4.9.
      De Gemeente wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van WoonWijzerWinkel worden begroot op:
      - betekening oproeping	€ 	112,37
      - griffierecht	€	688,00
      - salaris advocaat	€	1.107,00
      - nakosten	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	2.085,37
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      verbiedt de Gemeente de levering van het Energieloket als bedoeld in de aanbestedingsprocedure ‘Energieloket 2.0’ te gunnen aan enige marktpartij voor zover WoonWijzerWinkel niet heeft kunnen meedingen;
      
    
    
      5.2.
      gebiedt de Gemeente om, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen op basis van de mededingingsprocedure, WoonWijzerWinkel alsnog en per direct uit te nodigen voor de mededingingsprocedure met onderhandeling, waarbij de Gemeente het level playing field herstelt door WoonWijzerWinkel qua beschikbare tijd en informatie in een vergelijkbare positie te brengen als de andere twee inschrijvers die aan die mededingingsprocedure deelnemen;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van WoonWijzerWinkel van € 2.085,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als de Gemeente niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, moet de Gemeente € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de Gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de in 5.3. bedoelde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2024.
        2091 / 2009