ECLI:NL:RBAMS:2020:5671, Rechtbank Amsterdam, 20-11-2020, KK 20-644
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanzegging einde aovk voor bepaalde tijd te laat. Wn heeft doorgewerkt. Aovk is daardoor verlengd. Aanzegging is niet te kwalificeren als tussentijdse opzegging in dit geval. Oproepovereenkomst. Rechtsvermoeden 7:610b BW. Toepasselijkheid 7:628a BW?

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8800585  KK EXPL 20-644
      vonnis van:  20 november 2020
      func.:  560
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      nader te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. A.M. Feringa
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jasmine Laser Clinic B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen: JLC
      gemachtigde: mr. A.F. Bungener
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 9 oktober 2020, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.
    
    
    
      Ter zitting van 6 november 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens JLC is de gemachtigde verschenen. Partijen hebben op voorhand (nadere) stukken in het geding gebracht. [eiseres] heeft haar eis gewijzigd. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, waarbij mr. Bungener een pleitnota heeft voorgedragen. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] is met ingang van 2 december 2019 voor de duur van zeven maanden als oproepkracht bij JLC in dienst getreden in de functie van schoonheidsspecialiste.
      
    
    
      1.2.
      In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat die van rechtswege eindigt op 30 juni 2020, zonder dat voorafgaande opzegging is vereist. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat beide partijen de overeenkomst tussentijds kunnen opzeggen met een opzegtermijn van een maand.
      
    
    
      1.3.
      
        [eiseres] heeft tot en met de maand juli 2020 werkzaamheden verricht voor JLC.
      
    
    
      1.4.
      In een brief van 10 augustus 2020 heeft JLC aan [eiseres] het volgende geschreven: “Zoals reeds met u besproken bevestigen wij hierbij namens (….) dat wij het dienstverband met u niet wensen voort te zetten. Wij maken gebruik van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Dit houdt in dat met ingang van 30 juli 2020 uw arbeidsovereenkomst eindigt” 
      
    
    
      1.5.
      Per brief van 12 augustus 2020 heeft JLC aan [eiseres] bericht: “Zoals reeds mondeling besproken met u op 19 juni 2020 bevestigen wij hierbij namens (…) dat wij het dienstverband met u niet wensen voort te zetten. Wij maken gebruik van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen met ingang van 30 juni 2020. Wegens te late schriftelijke opzegging zullen wij het salaris doorbetalen tot 12 september 2020. (…)”
      
    
    
      1.6.
      
        [eiseres] heeft geen salaris meer ontvangen na 30 juli 2020. Wel heeft JLC, na dagvaarding, de aanzegvergoeding aan [eiseres] betaald.
      
    
    
      1.7.
      Per brief van 25 augustus 2020 heeft mr. Feringa namens [eiseres] medegedeeld dat zij zich beschikbaar houdt voor haar werkzaamheden bij JLC en dat zij aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon.
      
    
  
  
    Vordering
    
    
      2. [eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat JLC bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:
    
    
      2.1.
      een bedrag van € 831,27 bruto per maand vanaf 1 september 202 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging vanaf de datum van verschuldigdheid van de diverse salarisbetalingen;
    
    
      2.2.
      de proceskosten te betalen.
      
      
        3. [eiseres] stelt hiertoe dat de arbeidsovereenkomst die op 2 december 2019 is aangegaan van rechtswege is verlengd, omdat JLC niet tijdig heeft aangezegd dat zij de arbeidsovereenkomst niet wilde verlengen en [eiseres] haar werkzaamheden na 30 juni 2020 bij JLC heeft voortgezet. De verlengde arbeidsovereenkomst is voor dezelfde periode, dus zeven maanden, aangegaan. JLC is dan ook loon verschuldigd tot en met 31 januari 2021. Op grond van 7:610b BW berekent [eiseres] dit loon op € 831,27 bruto per maand. Dit is het gemiddelde loon over de maanden mei, juni en juli 2020, aldus [eiseres] .
      
      
    
  
  
    Verweer
    
    
      4. JLC voert aan dat de arbeidsovereenkomst per brieven van 10 en 12 augustus 2020 is opgezegd en dat [eiseres] niet tijdig een verzoek tot vernietiging van de opzegging bij de kantonrechter heeft ingediend. De opzeggingen staan daarmee vast, aldus JLC. De loonvordering dient dan ook te worden afgewezen, volgens JLC. Als de arbeidsovereenkomst niet tussentijds is geëindigd, meent JLC dat er geen aanspraak is op loon omdat zij [eiseres] niet heeft opgeroepen. JLC heeft voorts gewezen op het restitutierisico, omdat [eiseres] schulden heeft. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    6. Partijen hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, die op 30 juni 2020 zou eindigen. Omdat [eiseres] na 30 juni 2020 nog heeft gewerkt en vast staat dat JLC voor die datum niet (schriftelijk) heeft aangezegd dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet, is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2020 verlengd voor de duur van zeven maanden (artikel 7:668 lid 4 onder a. Burgerlijk Wetboek (BW)). 
    
    7. Voor beantwoording van de vraag of de verlengde arbeidsovereenkomst vervolgens is geëindigd door middel van de brieven van 10 en 20 augustus 2020 die JLC aan [eiseres] heeft gestuurd, is van belang of [eiseres] uit die brieven heeft moeten begrijpen dat JLC de verlengde arbeidsovereenkomst tussentijds heeft opgezegd. Omdat [eiseres] in dat laatste geval binnen de vervaltermijn van twee maanden een verzoek tot vernietiging van die opzegging bij de kantonrechter had moeten indienen als zij het met die opzegging niet eens was, moet het voor [eiseres] op het eerste gezicht duidelijk zijn geweest wat JLC met die brieven beoogde. Onduidelijkheden in de brieven komen voor rekening van JLC.
    
    8. In de brief van 10 augustus 2020 heeft JLC expliciet geschreven dat zij van de mogelijkheid gebruik wil maken om het dienstverband niet te verlengen per 30 juli 2020. Dat impliceert dat JLC meende dat de (eerste) arbeidsovereenkomst per die datum van rechtswege zou eindigen. Kennelijk realiseerde JLC zich dat als oorspronkelijke einddatum 30 juni 2020 was overeengekomen en heeft zij die fout met de brief van 12 augustus 2020 willen herstellen. Ook in die brief wordt (nogmaals) bevestigd dat JLC geen verlenging van het dienstverband wenst, maar nu per 30 juni 2020. Daaruit blijkt niet (duidelijk) dat JLC het verlengde dienstverband wilde opzeggen. Een opzegging per 30 juni 2020 was immers niet noodzakelijk, omdat de arbeidsovereenkomst per die datum van rechtswege zou eindigen. Uit die twee brieven heeft [eiseres] daarom in redelijkheid niet kunnen en hoeven afleiden dat JLC bedoeld heeft de verlengde arbeidsovereenkomst tussentijds te beëindigen. Dit betekent dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het verlengde dienstverband niet door opzegging op 10 dan wel 12 augustus 2020 is geëindigd. 
    
    9. Het gevolg is dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en JLC voortduurt. JLC is dan ook gehouden om aan [eiseres] het gebruikelijke loon door te betalen. [eiseres] heeft zich ook beschikbaar gehouden om voor JLC werkzaamheden te verrichten. Dat zij dit niet direct na 30 juli 2020 of na ontvangst van de op 10 en 12 augustus 2020 gedateerde brieven heeft gedaan, komt voor rekening van JLC. Zij heeft met de inhoud van de brieven en de gang van zaken immers onduidelijkheid bij [eiseres] gecreëerd over haar rechtspositie. Dit betekent dat [eiseres] aanspraak kan maken op loon na 30 juli 2020. 
    
    10. Omdat [eiseres] op basis van een oproepovereenkomst werkzaamheden verrichtte en niet op basis van een overeengekomen aantal uren heeft [eiseres] met een beroep op artikel 7:610b BW gesteld dat moet worden uitgegaan van de gemiddelde uren die zij in de laatste drie maanden voor het dienstverband heeft gewerkt. JLC heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een nulurencontract, dat [eiseres] niet meer door JLC is opgeroepen en dat [eiseres] daarom geen aanspraak op loon heeft. JLC heeft er voorts op gewezen dat de werkgever bij een oproepovereenkomst pas na 12 maanden een werknemer een aanbod moet doen voor een vaste arbeidsomvang.
    
    11. Dat verweer van JLC faalt. Het feit dat een werkgever in het geval er sprake is van een oproepovereenkomst die 12 maanden heeft geduurd aan de werknemer een aanbod moet doen voor een vaste arbeidsomvang die ten minste gelijk is aan het gemiddelde van de arbeidsomvang in de voorafgaande 12 maanden (artikel 7:628a lid 5 BW), betekent niet dat [eiseres] geen beroep kan doen op het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsuur als bedoeld in artikel 7:610b BW. Het bepaalde in artikel 7:628a lid 5 BW ziet immers op de situatie dat de oproepovereenkomst 12 maanden heeft geduurd. Daarvan is hier geen sprake. Het had in dit geval op de weg van JLC gelegen om nader te concretiseren waarom in het onderhavige geval niet van een referteperiode van drie maanden kan worden uitgegaan, maar dat een langere periode in ogenschouw moet worden genomen. JLC heeft wel gesteld dat de urenomvang sterk wisselde, maar niet dat er na 30 juli 2020 wegens de aard van de functie en de branche waarin JLC opereert (bijvoorbeeld dat sprake is van seizoensarbeid) er voor [eiseres] geen werkzaamheden voorhanden zullen zijn. JLC heeft thans onvoldoende ingebracht om het vermoeden te ontkrachten, met dien verstande dat voor het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang ook de maand februari 2020 zal worden betrokken. Daarom zal voorshands van het door [eiseres] opgegeven gemiddelde salaris over de maanden mei 2020 (€ 1.046,65 bruto), juni 2020 (€ 920,15 bruto) en juli 2020 (€ 627,00 bruto) én de maand februari 2020         (€ 701,25 bruto), waarvan de loonstrook door JLC is overgelegd. Het gemiddelde salaris per maand bedraagt dan € 823,76 bruto (€ 3.295,05/4).
    
    12. JLC heeft gesteld dat [eiseres] schulden heeft en dat het restitutierisico daarom groot is. Dit is een te respecteren belang van JLC, maar dat weegt het niet op tegen het belang van [eiseres] bij toewijzing van de vordering in kort geding. Zij heeft geen inkomen uit arbeid en ze heeft onbestreden gesteld dat zij ook geen aanspraak kan maken op een uitkering.  Aannemelijk is daarom dat zij thans niet (voldoende) in haar levensonderhoud kan voorzien. Dit restitutierisico staat daarom in dit geval aan toewijzing niet in de weg.
    
    13.  Omdat [eiseres] betaling van loon heeft gevorderd vanaf 1 september 2020, zal dit worden toegewezen.
    
    14. De wettelijke verhoging wordt toegewezen over het loon dat tot op heden te laat is betaald en voorshands gemaximeerd op 25%, gelet op de omstandigheden van het geval.
    
    15. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment dat JLC met betaling in verzuim is.
    
    16. JLC dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. Aan [eiseres] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten explootkosten niet mogelijk.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt JLC tot betaling aan [eiseres] van:
      
      
        a. € 823,76 bruto per maand met ingang van 1 september 2020 tot de rechtsgrond daarvoor is komen te vervallen, maar uiterlijk tot en met januari 2021;
      
      
      
        b. veroordeelt JLC om aan [eiseres] in totaal € 411,88 bruto aan wettelijke verhoging te betalen vanwege te laat betaald loon over de maanden september en oktober 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het moment dat JLC met betaling in verzuim is, tot de voldoening;
      
      
      
        c. veroordeelt JLC tot betaling van de wettelijke rente over het loon over de maanden september en oktober 2020 vanaf het moment dat JLC met betaling in verzuim is, tot de voldoening;
      
      
    
    
      veroordeelt JLC in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:salaris	€	  480,00griffierecht	€	    83,00		------------totaal	€  	668,50voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt JLC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat JLC niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.