ECLI:NL:RBAMS:2010:BN4403, Rechtbank Amsterdam, 26-04-2010, KK 10-302
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering na arbeidsconflict. Kantonrechter oordeelt over vraag wat moet worden verstaan onder "het gebruikelijke salaris" dat op grond van vaststellingsovereenkomst moet worden voldaan. In dat kader doet kantonrechter tevens onderzoek naar uitleg van correspondentie van bedrijfsarts betreffende arbeidsongeschiktheid van werknemer.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 10-302
      Datum		: 26 april 2010
      113
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser in conventie
      verweerder in reconventie
      nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. M.W. Koole
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootschap &[gedaagde] B.V.
      gevestigd te [woonplaats]
      gedaagde in conventie
      eiser in reconventie
      nader te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. M.G.M. Muffels
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 22 maart 2010 heeft [eiser] een voorziening gevorderd. [gedaagde] heeft een tegenvordering ingesteld.
    
    Ter terechtzitting van 19 april 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij [naam1] en haar gemachtigde.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    In conventie en in reconventie
    
    
      1.	Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
      1.1.	[eiser] is op 4 december 2006 bij de rechtsvoorganger van [gedaagde] in dienst getreden, laatstelijk in de functie van Financieel Accounting Adviseur. 
      1.2.	Tussen partijen is een arbeidsconflict gerezen. [eiser] heeft zich op 4 november 2009 arbeidsongeschikt gemeld. In de berichten van 10 november 2009 heeft de bedrijfsarts [naam2] van Achmea Vitale onder meer bericht: 
      “Vanaf 19-11-2009 a.s. niet meer arbeidsongeschikt tgv. ziekte. Daarna oplossen conflict. Afhankelijk van het verloop hiervan daarna weer aan het werk of werkgever en werknemer nemen afscheid van elkaar.” 
      en: 
      “Momenteel acht ik uw medewerker volledig arbeidsongeschikt voor zijn werkzaamheden. Dit tgv. stress-gerelateerde klachten op basis van een arbeidsconflict met de werkgever. De richtlijn arbeidsconflicten wordt gehanteerd. Maximaal 14 dg ziekteverlof. Daarna oplossen conflict tijdens andere vorm van verlof dan ziekteverlof (bv.bijzonder verlof of conflictverlof). 
      1.3.	[gedaagde] heeft [eiser] verzocht op 19 november 2009 en 1 december 2009 een gesprek te voeren, voorafgaande aan een mogelijke interventie door een mediator. [eiser] heeft daaraan niet meegewerkt. Op 9 december 2009 heeft wel een gesprek plaatsgehad.
      1.4.	Bij bericht van 7 december 2009 heeft de bedrijfsarts bericht dat [eiser] vanaf 
      19 november 2009 niet meer arbeidsongeschikt was. 
      1.5.	Bij mail van 14 december 2009 aan [gedaagde] schreef [eiser], voor zover hier relevant: Naar aanleiding van de brief (d.d. 7 december) waarin de ARBO-arts om onduidelijke redenen aangeeft mij vanaf 19 november jl. volledig arbeidsgeschikt te achten, meld ik mij nogmaals officieel ziek. Mijn ziekmelding heeft nog steeds betrekking op stress-gerelateerde klachten welke zijn oorsprong kennen in mijn arbeidsomstandigheden.”
      1.6.	[eiser] schreef op 14 december 2009 een brief met een vergelijkbare inhoud aan de bedrijfsarts.
      1.7.	Bij mail van 15 december 2009 schreef [gedaagde], voor zover relevant: 
      “Je begrijpt dat wij je ziekmelding van 14 december jl. niet kunnen accepteren. Uit niets blijkt dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid, nu de bedrijfsarts heeft geadviseerd dat je arbeidsgeschikt bent. Wij kunnen niet afgaan op je eigen diagnose”.
      1.8.	Bij brief van 28 december 2009 schreef de bedrijfsarts aan [eiser], voor zover relevant: 
      “Er is aangegeven dat zolang de problemen tussen werkgever en werknemer niet zijn opgelost een situatie-gebonden arbeidsongeschiktheid blijft bestaan. En dat er naar een oplossing dient te worden gezocht. Dat uw werkgever meent hieraan een eigen interpretatie te geven is niet aan de arbo-dienst toe te dichten, die zorgvuldig de richtlijn arbeids-conflicten heeft gevolgd en dat ook met u heeft besproken. Indien u zich op enigerlei wijze niet kunt vinden in de gevolgde procedure door de arbo-dienst kunt u een deskundigenoordeel bij de UWV aanvragen”.
      1.9.	Partijen hebben op 8 februari 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten, volgens welke de arbeidsovereenkomst in overleg is beëindigd met ingang van 1 april 2010. Relevant voor de beoordeling van dit geschil zijn de navolgende bepalingen:
    
    
    Art. 3. Tot de einddatum zal door Werkgever het gebruikelijke salaris worden voldaan.
    
    
      Art. 10. Indien en voor zover Werknemer arbeidsongeschikt zou zijn, wordt het akkoord van Werknemer op onderhavig voorstel aangemerkt als een herstelmelding met ingang van die dag.
      1.10.	Over de periode van 4 november 2009 tot 8 februari 2010 heeft [gedaagde] 70% van het salaris van [eiser] betaald.
    
     
    
      2.	[eiser] vordert als voorziening, zakelijk weergegeven:
      A.  [gedaagde] te veroordelen tot betaling van zijn volledige salaris over de periode van 
      4 november 2009 tot en met 31 maart 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente:
      B. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op zijn schade ad € 5.000,00;
      C. [gedaagde] te veroordelen correcte loonstroken vanaf november 2009 tot en met maart 2010 en een eindafrekening af te geven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag,
      kosten rechtens.
      3.	[eiser] stelt ter onderbouwing van de vorderingen, kort samengevat, dat [gedaagde] ten onrechte niet zijn volledige salaris, maar slechts 70% daarvan heeft voldaan. De term “het gebruikelijke salaris” in art. 3 van de vaststellingsovereenkomst dient aldus te worden gelezen dat het volledige salaris verschuldigd is. [gedaagde] heeft in het kader van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst een voorschot betaald, dat ook neerkwam op het gehele salaris. Zonder de betaling zou [eiser] de overeenkomst niet hebben aanvaard en de toen lopende procedure niet hebben ingetrokken. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] zijn arbeidsongeschiktheid nooit erkend, waarmee in strijd is dat hij wel het aan ziekte gerelateerde salaris heeft betaald. [eiser] stelt tenslotte dat in het bedrijf van [gedaagde] gebruikelijk was om bij arbeidsongeschiktheid 100% van het salaris door te betalen. 
      4.	Ter onderbouwing van de vordering onder 2B stelt [eiser] dat hij – onder andere – nodeloos kosten van rechtsbijstand heeft moeten maken wegens de halsstarrige en onterechte houding van [gedaagde]. 
      5.	[gedaagde] voert gemotiveerd verweer tegen de vordering. Haar verweer wordt, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.  
      6.	[gedaagde] vordert in reconventie, zakelijk weergegeven, veroordeling van [eiser] tot betaling van € 6.916,50 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, op straffe van een dwangsom. Voorts vordert hij veroordeling van [eiser] tot betaling van € 5.000,00 als voorschot op de door [gedaagde] geleden schade, eveneens op straffe van een dwangsom.
      7.	Ter onderbouwing van de vorderingen in reconventie stelt [gedaagde] dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen in de periode van 4 november 2009 tot 8 februari 2010 niet arbeidsongeschikt is geweest. Hij heeft in die periode echter niet gewerkt, zodat [gedaagde] het salaris op de voet van de art. 6:203 jo. 7:629 BW onverschuldigd heeft betaald. Het gevorderde voorschot op de schadevergoeding ziet op vermogensschade van [gedaagde], waaronder de kosten van rechtsbijstand. 
      8.	[eiser] voert gemotiveerd verweer tegen deze vorderingen. Zijn verweer wordt, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.  
      9.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      10.	De vorderingen over en weer lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      11.	Het geschil gaat in essentie over de vragen of [eiser] in de periode van 4 november 2009 tot 8 februari 2010 arbeidsongeschikt is geweest en of hij aanspraak kon maken op betaling van (het volledige) salaris. Partijen waren daaromtrent bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst al verdeeld. Art. 3 van de vaststellingsovereenkomst bevat echter geen eenduidige formulering, zodat deze uitleg behoeft aan de hand van hetgeen partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      12.	In het kader van dit geding staat voldoende vast dat de ziekmelding van [eiser] plaatsvond in het kader van een arbeidsconflict tussen partijen. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [eiser] in ieder geval van 4 november tot 19 november 2009 arbeidsongeschikt was. De arts heeft [eiser] op 19 november 2009 arbeidsgeschikt geacht. Vast staat dat die laatste beoordeling zonder eigen onderzoek is gedaan: hij vond plaats op basis van een richtlijn omtrent arbeidsconflicten en was al aangekondigd in het bericht van 10 november 2009. Over de feitelijke medische situatie van [eiser] op die datum is niet geoordeeld. [eiser] achtte zich zelf blijkens zijn brief van 14 december 2009 arbeidsongeschikt. In de brief van 28 december 2009 schreef de bedrijfsarts dat er een situatieve arbeidsongeschiktheid was blijven bestaan, hetgeen zich zonder – ontbrekende – toelichting niet verhoudt met het eerdere oordeel dat [eiser] arbeidsgeschikt was. Een en ander brengt met zich mee dat [eiser] niet verweten kan worden dat hij de weg van art. 7:629a BW niet heeft gevolgd. Gelet op het bovenstaande kan er met voldoende zekerheid vanuit worden gegaan dat de bodemrechter zal oordelen dat er ook sprake was van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in de periode van 19 november 2009 tot 8 februari 2010.
      13.	Gelet op het bovenstaande kon [eiser] in beginsel aanspraak maken op salaris. Het beroep van [gedaagde] op art. 7:627 BW stuit daarop af. In dat kader is ook van belang dat zich in de genoemde periode diverse gesprekken en onderhandelingen over het arbeidsconflict en over de beëindiging van het dienstverband hebben afgespeeld. Niet is gebleken dat [gedaagde] toen met voldoende, aan [eiser] kenbare nadruk aanspraak heeft gemaakt op de feitelijke voortzetting van diens werkzaamheden.
      14.	De volgende vraag betreft de hoogte van het salaris. Vast staat dat [gedaagde] voorafgaande aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst 70% van het geldende salaris betaalde. Het voorschotbedrag was niet (voldoende) gespecificeerd en verschafte geen expliciete erkenning van de aanspraak op volledige betaling. Voorts heeft ook [eiser] destijds geen precieze invulling gegeven aan art. 3 van de vaststellingsovereenkomst, terwijl dat mede op zijn weg lag. Op die gronden kan thans niet worden aangenomen dat [eiser] er op mocht vertrouwen dat hij het volledige salaris vergoed zou krijgen. 
      15.	De loonstroken van [eiser] en andere werknemers lenen zich, in het licht van de betwisting over en weer, onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde] steeds volledig doorbetaalde bij arbeidsongeschiktheid, in afwijking van het geldende verzuimprotocol. Volgens art. 4.7  van de verzuimregeling van [gedaagde] kan [eiser] aanspraak maken op doorbetaling van 90% van het laast geldende salaris. Dat deze bepaling anders luidt dan art. 4.2 van hetzelfde protocol of afwijkt van een andere in omloop zijnde tekst, komt voor risico van [gedaagde]. 
      16.	Een en ander geeft aanleiding voor toewijzing van 90% van het geldende salaris, dat onbetwist € 2.900,00 bruto per maand bedroeg. Toegewezen wordt daarom € 2.610,00 bruto, onder aftrek van hetgeen reeds is betaald. [eiser] heeft niet onderbouwd welke emolumenten van toepassing zijn, behalve het vakantiegeld. Er bestaat grond om de wettelijke verhoging te beperken tot 25%. Niet is gebleken dat [gedaagde] niet bereid is om de loonstroken en jaaropgave dienovereenkomstig aan te passen, zodat de daarop betrekking hebbende vordering van [eiser] wordt afgewezen.
      17.	Partijen hebben over en weer het gevorderde voorschot niet onderbouwd, zodat de betreffende vorderingen reeds op die grond worden afgewezen.
      18.	Op grond van het bovenstaande worden de vorderingen in conventie toegewezen als hieronder wordt bepaald en de vorderingen in reconventie afgewezen.
      19.	Gelet op de afloop van de procedure wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten in conventie gevallen aan de zijde van [eiser]. Er bestaat grond voor de compensatie van de kosten in reconventie.
    
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    in conventie:
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een salaris van € 2.610,00 bruto per maand, vermeerderd met vakantiegeld, over de periode van 4 november 2009 tot en met 31 maart 2010, onder aftrek van hetgeen over die periode al betaald is;
      II.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen 25% over de onder I genoemde betalingsverplichting ter zake van wettelijke verhoging en voorts van de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata tot de finale voldoening;
      III.	wijst af het meer of anders gevorderde;
      IV.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op: 
      - voor verschuldigd griffierecht	€	208,00
      - voor het exploot van dagvaarding	€	87,93
      - voor salaris van gemachtigde	€	400,00
    
    		
    
      In totaal:	€	695,93
      één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
      V.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      in reconventie:
      VI.	wijst de vorderingen af;
      VII.	compenseert de kosten van het geding.
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter