ECLI:NL:RBLEE:2011:BP2742, Rechtbank Leeuwarden, 19-01-2011, 317900 \ CV EXPL  10-1062
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontslag niet kennelijk onredelijk. Opzegging van payrollovereenkomst leidt tot verval arbeidsplaats. Inherent aan payrollconstructie is dat herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn. Werkgever heeft voldoende inspanningen verricht om gevolgen van ontslag te compenseren.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Sneek
    
    zaak-/rolnummer: 317900 \ CV EXPL  10-1062
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 19 januari 2011
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. M.R. van der Pol,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Persoonality Payrolling B.V.,
      hierna te noemen: Persoonality,
      gevestigd te Almelo,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. C.W.C. Zengerink.
    
    
    
    Procesverloop
    
    1.1.	 Ingevolge het tussenvonnis van 23 juni 2010 is er op 23 augustus 2010 een comparitie gehouden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    1.2.	Na conclusie van repliek en conclusie van dupliek, is wederom vonnis bepaald op de stukken waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    1.3.	Door [eiser] en Persoonality zijn producties in het geding gebracht.
    
    Motivering
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    De feiten
    	
    2.1.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    2.2.	[eiser], geboren op [geboortedatum], is per 1 februari 1999 in dienst getreden bij de vennootschap onder firma [het verhuurbedrijf] (hierna te noemen: [het verhuurbedrijf]), laatstelijk in de functie van medewerker magazijnbeheerder verhuurmateriaal / personeelschef. 
    
    2.3.	 In maart 2002 heeft [het verhuurbedrijf] haar gehele personeelsbestand overgedragen aan (de rechtsvoorganger van) Persoonality, waarna Persoonality [eiser] exclusief heeft uitgeleend aan [het verhuurbedrijf]. Hiertoe hebben [eiser] en Persoonality op 21 maart 2002 een arbeidsovereenkomst gesloten, onder toepasselijkheid van de cao voor Medewerkers van Payroll Ondertekeningen 2008-2009 (hierna te noemen: de cao).  
    
    2.4.	Op 2 januari 2009 is de zoon van de eigenaar van [het verhuurbedrijf], de heer [werknemer], voor onbepaalde tijd in loondienst getreden bij Persoonality en exclusief ter beschikking gesteld aan [het verhuurbedrijf].
    
    2.5.	Bij brief van 26 november 2009 heeft [het verhuurbedrijf] de inleenopdracht met betrekking tot [eiser] opgezegd vanwege bedrijfseconomische en -organisatorische redenen. Hierop heeft Persoonality bij brief van 2 december 2009 het UWV WERKbedrijf (hierna te noemen: UWV) verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen wegens de bedrijfseconomische en -organisatorische situatie aan de zijde van de exclusieve inlener [het verhuurbedrijf]. [eiser] heeft zich tegen dit verzoek verzet. 
    
    2.6.	Persoonality heeft [eiser] bij brief van 7 december 2009 (abusievelijk gedateerd op 15 september 2009) uitgenodigd voor een intakegesprek met de loopbaanconsulente van Persoonality ter zake een outplacementtraject. 
    
    2.7.	Het intakegesprek heeft op 15 december 2009 plaatsgehad, waarbij [eiser] een werkmap ter hand is gesteld teneinde hem in de basis te ondersteunen bij het zoeken van ander emplooi. Voorts is er een aanvulling op de arbeidsovereenkomst overeengekomen en zijn er nadere afspraken gemaakt en vastgelegd in een plan van aanpak om invulling te geven aan het outplacementtraject. 
    
    2.8.	Bij besluit van 20 januari 2010 heeft het UWV aan Persoonality de verzochte toestemming verleend, waarop Persoonality bij brief van 27 januari 2010 de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn tegen 1 april 2010. Tevens heeft Persoonality [eiser] in dezelfde brief in het kader van het outplacementtraject aangeboden om bij [het verhuurbedrijf] passende werkzaamheden te verrichten onder nieuwe c.q gewijzigde arbeidsvoorwaarden, welke passen binnen de bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden waarin [het verhuurbedrijf] op dat moment verkeerde. 
    
    2.9.	Bij brief van 2 februari 2010 heeft [eiser] Persoonality medegedeeld dat hij enkel op het aanbod van Persoonality wenst in te gaan indien de dienstbetrekking op de gebruikelijke voorwaarden wordt gecontinueerd. 
    
    
      2.10.	Persoonality heeft [eiser] bij brief 3 februari 2010 onder andere het volgende geschreven:
      'Zoals reeds aangegeven is (…) [eiser] een voorstel gedaan voor passende arbeid (…). Het voorstel is gedaan vanuit de bedrijfseconomische en -organisatorische situatie waarin zijn inlener (lees: [het verhuurbedrijf], de kantonrechter) thans verkeert. Deze situatie maakt juist dat het (…) aanbod op het gebied van onder andere het salaris minder is dan (…) [eiser] gewend is, doch gelet op de functie (…) nog steeds passend is. Voorts is (…) aan alle gestelde wensen van [eiser] voldaan, hetgeen maakt dat de verbazing aan de zijde van Persoonality en zijn inlener groot is nu hij het gedane aanbod niet accepteert. 
      Op grond van (…) de cao is er thans sprake van een weigering van een redelijk aanbod tot passende arbeid. Persoonality heeft de mogelijkheid tot het beëindigen van het outplacementtraject,  alsmede het staken van de loonbetaling (…). Ondanks de verbazing en teleurstelling (…) heeft Persoonality besloten het outplacementtraject en de bijbehorende loonbetaling te continueren.' 
    
    
    2.11.	Bij mail van 25 maart 2010 heeft Persoonality aangeboden de kosten van het behalen van een heftruckcertificaat te betalen teneinde de kansen op het vinden van nieuw werk te vergroten. [eiser] heeft hiervan gebruik gemaakt. 
    
    Het standpunt van [eiser]
    
    3.1.	[eiser] acht de door Persoonality gedane opzegging kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW. 
    
    3.1.1.	Primair vanwege het feit dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden. Immers, gelijk met de aanzegging van het ontslag werd [eiser] een nieuwe dienstbetrekking aangeboden, uit te voeren bij wederom inlener [het verhuurbedrijf]. Voorts is [werknemer] die de functie van [eiser] (gedeeltelijk) zou overnemen met ingang van 1 oktober 2010 als zzp'er aan de slag gegaan. 
    
    3.1.2.	Subsidiair acht [eiser] de door Persoonality gedane opzegging kennelijk onredelijk vanwege het feit dat, gelet op de voor hem getroffen voorzieningen - althans het ontbreken daarvan - en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Persoonality bij de opzegging. In dit licht meent [eiser] recht te hebben op een billijke schadeloosstelling van € 73.426,50, daarbij alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking genomen. [eiser] stelt dat Persoonality niets heeft ondernomen om tot herplaatsing van [eiser] te komen. Enige voorziening ten behoeve van [eiser], die een dienstverband van 11 jaar had en wiens kansen op de arbeidsmarkt slecht zijn, is niet getroffen. Dit alles maakt naar de mening van [eiser] het ontslag kennelijk onredelijk. 
    
    Het standpunt van Persoonality
    
    4.1.	Primair stelt Persoonality zich op het standpunt dat de dagvaarding nietig verklaard dient te worden daar [eiser] niet heeft voldaan aan de in artikel 111 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde eis van de substantiëringsplicht.  
    
    4.2.	Persoonality betwist de primaire grondslag van de door [eiser] ingediende vordering en zij stelt daartoe het volgende. Nimmer heeft Persoonality gesteld dat de werkzaamheden van [eiser] niet langer zouden bestaan. Van meet af aan is aangegeven dat enerzijds sprake was van financieel zwaar weer tengevolge waarvan er een bedrijfseconomische noodzaak bestond tot het nemen van maatregelen in de personele sfeer. Anderzijds bestond er een bedrijfsorganisatorische noodzaak nu een tweetal familieleden op korte termijn tot de firma zouden toetreden. Op basis van deze argumenten is de ontslagvergunning door het UWV verleend.
    
    
      4.3.	De subsidiaire grondslag van de vordering betwist Persoonality eveneens en zij stelt daartoe dat zij vanwege de grote gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de zijde van [eiser] alles in het werk heeft gesteld om [eiser] te begeleiden bij het zoeken van ander werk. Juist nu de werkzaamheden van [eiser] niet kwamen te vervallen en juist omdat er sprake was van financieel zwaar weer, is [eiser] het aanbod gedaan tot het verrichten van passende werkzaamheden tegen een binnen de onderneming van [het verhuurbedrijf] passende beloning. Dat deze beloning lager lag dan wat [eiser] gewend was is het logische gevolg van enerzijds het feit dat de bedrijfseconomische situatie binnen [het verhuurbedrijf] een hogere beloning niet toeliet en anderzijds het feit dat de werkzaamheden welke [eiser] alsdan diende te gaan verrichten aanzienlijk vereenvoudigd waren. Persoonality meent dan ook dat zij er in deze alles aan gedaan heeft om werkloosheid aan de zijde van [eiser] te voorkomen. [eiser] heeft evenwel zelf om hem moverende redenen besloten geen gebruik te maken van het gedane aanbod. 
      Voorts meent Persoonality dat uit het feit dat zij ondanks de weigering van [eiser] toch het outplacementtraject en de loondoorbetaling heeft gecontinueerd blijkt dat zij zich een goed werkgeefster heeft getoond. 
    
    
     De beoordeling 
    
    Substantiëringsplicht 
    
    5.	De kantonrechter overweegt ten aanzien van het door Persoonality aangevoerde aangaande de schending van de substantiëringsplicht door [eiser] dat artikel 111 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt. Genoemd artikel verbindt geen consequenties aan het niet voldoen aan dit vereiste. Niettemin kan de kantonrechter, indien hij van mening is dat een partij in onvoldoende mate aan de op haar rustende substantiëringsplicht heeft voldaan, daaruit de gevolgtrekking(en) maken die hij geraden acht. Weliswaar gaat het hier niet om een zeer uitgebreide dagvaarding, dat neemt niet weg dat die dagvaarding naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk is, ook door de daaraan vastgehechte producties. Nu voor het overige ook niet gesteld of gebleken is dat Persoonality in haar processuele belangen is geschaad, ziet de kantonrechter geen aanleiding om - zoals betoogd door Persoonality - de dagvaarding nietig te verklaren. 
    
    Payrollovereenkomst
    
    
      6.	De kantonrechter hecht eraan om alvorens in te gaan op de vraag of in onderhavige zaak sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag een overweging te wijden aan het fenomeen payrollovereenkomst. 
      Artikel 1, onderdeel a van de cao bepaalt dat de payrollovereenkomst een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst is en dat de werknemer in dienst is van het payrollbedrijf. Als de inlener de payrollovereenkomst beëindigt, is er sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payrollbedrijf. Dit vormt voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. Voor de onderbouwing van de aanvraag hoeft het payrollbedrijf slechts aan te tonen dat de inlener de payrollovereenkomst heeft beëindigd. Dit hoeft verder niet toegelicht te worden. Als een overtollige werknemer herplaatst kan worden, is evenwel niet aannemelijk gemaakt dat het ontslag van de werknemer noodzakelijk is. Er zal dan geen ontslagvergunning verleend worden. 
      Met inachtneming van bovenstaande zal de kantonrechter thans tot de beoordeling met betrekking tot het gestelde kennelijk onredelijk ontslag overgaan. 
    
    
    Kennelijke onredelijk ontslag
    
    1.	Voorgewende of valse reden
    
    7.1.	De kantonrechter overweegt dat op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a Burgerlijk Wetboek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht, wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is en een valse reden is een niet bestaande reden. De gegrondheid van de aangevoerde ontslagreden moet worden beoordeeld naar de stand van zaken tegen het moment van de opzegging, in casu 1 april 2010.
    
    
      7.2.	Wat het onderhavige geval betreft: gelet op hetgeen in rechtsoverweging 6 is overwogen kan van een valse of voorgewende reden enkel sprake zijn indien Persoonality zou hebben opgezegd zonder dat [het verhuurbedrijf] de payrollovereenkomst zou hebben opgezegd, dan wel dat Persoonality een andere reden dan de opzegging door [het verhuurbedrijf] zou hebben aangewend. Zulks is niet gesteld of gebleken. Niet geconcludeerd kan dan ook worden dat Persoonality zich bij de ontslagaanvraag bij het UWV heeft bediend van een valse of voorgewende reden.
      Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat naar zijn oordeel voldoende aannemelijk is geworden dat de functie van magazijnbeheerder die [eiser] is aangeboden, qua inhoud, taken, verantwoordelijkheid en daarmee samenhangend beloning, een andere functie is dan die [eiser] voorheen uitvoerde. Dat [eiser] - zoals door hem betoogd - algemeen inzetbaar was, doet daar niets aan af. Algemeen inzetbaar zijn is immers wat anders dan het vervullen van een functie en het alsdan ook verantwoording dragen voor die desbetreffende functie. [eiser] heeft ook erkend dat de functie - in tegenstelling tot zijn oude functie - geen splitsing kende; het was één functie met daarbij behorende taken, verantwoordelijkheden en overeenkomstige salariëring. Dit maakt dat de aangeboden functie een andere functie was dan die waarvoor het UWV een ontslagvergunning heeft verleend. 
    
    
    2.	Gevolgencriterium 
    
    
      8.1.	De kantonrechter overweegt dat op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kan worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
      De kantonrechter stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. De vorenbedoelde schadevergoeding dient ertoe de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming met de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij dient te zijn. De hoogte van deze schadevergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben gebracht. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. 
    
    
    8.2.	Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN: BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN: BJ5810).
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging
      -  opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
      -  de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; 
      -  de duur van het dienstverband; 
      -  de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; 
      -  de wijze van functioneren van de werknemer; 
      -  de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; 
      -  de financiële positie van de werkgever; 
    
    
    
      2. Ander (passend) werk:
      -  de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); 
      -  flexibiliteit van de werkgever/werknemer; 
      -  de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); 
      -  de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement); 
      -  vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. 
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging: 
      -  de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade. 
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie 
      -  reeds aangeboden/betaalde vergoeding; 
      -  vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; 
      -  sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad). 
    
    
    8.3.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft Persoonality voldaan aan het hiervoor beschreven 'stappenplan' en zij heeft daarom in redelijkheid mogen overgaan tot het ontslag van [eiser]. Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    8.3.1.	Vast is komen te staan dat Persoonality [eiser] een outplacementtraject heeft aangeboden. In dat kader heeft er op 15 december 2009 een intakegesprek plaatsgehad, waarbij [eiser] een werkmap ter hand is gesteld teneinde hem in de basis te ondersteunen bij het zoeken van ander emplooi. Voorts is er een aanvulling op de arbeidsovereenkomst overeengekomen en zijn er nadere afspraken gemaakt en vastgelegd in een plan van aanpak om invulling te geven aan het outplacementtraject. Meer concreet: [eiser] is door Persoonality in de gelegenheid gesteld om gedurende een paar maanden - volledig bezoldigd, deels vrijgesteld van arbeid en onder begeleiding - ander emplooi te vinden. 
    
    8.3.2.	Voorts is vaststaand dat Persoonality [eiser] in het kader van het outplacementtraject bij brief van 27 januari 2010  heeft aangeboden om bij [het verhuurbedrijf] passende werkzaamheden te verrichten onder nieuwe c.q gewijzigde arbeidsvoorwaarden, welke passen binnen de bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden waarin [het verhuurbedrijf] zich op dat moment bevond. Dat [eiser] dit om hem moverende redenen heeft geweigerd en geen andere betrekking binnen [het verhuurbedrijf] wilde aanvaarden dan zijn vorige komt voor zijn rekening en kan Persoonality niet worden tegengeworpen. 
    
    8.3.3.	Ondanks het feit dat op grond van de cao er sprake was van een weigering van een redelijk aanbod tot passende arbeid, heeft Persoonality geen gebruik gemaakt van haar mogelijkheid tot het beëindigen van het outplacementtraject, alsmede het staken van de loonbetaling en heeft zij besloten het outplacementtraject en de bijbehorende loonbetaling te continueren. Met Persoonality is de kantonrechter van oordeel dat Persoonality zich hiermee een goed werkgeefster heeft getoond.
    
    8.3.4.	Tot slot is komen vast te staan dat Persoonality de kosten van het behalen van een heftruckcertificaat voor haar rekening heeft genomen teneinde de kansen van [eiser] op het vinden van nieuw werk te vergroten.
    
    8.3.5.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat Persoonality het nodige heeft ondernomen om de gevolgen voor [eiser] van het ontslag zoveel mogelijk te compenseren. Dat de herplaatsingsmogelijkheden beperkt zijn, is inherent aan de payrollconstructie waarbij een payrollbedrijf geen enkele rol speelt in het wervings- en selectietraject en derhalve ook geen herplaatsingsmogelijkheden heeft bij andere inleners.  
    
    8.3.6.	Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat [het verhuurbedrijf] om oneigenlijke redenen de payrollovereenkomst heeft opgezegd daar het werk van [eiser] niet was komen te vervallen maar is overgenomen door [werknemer] die overigens ook nog eens per 1 oktober 2010 als zzp'er aan de slag is gegaan, overweegt de kantonrechter dat - voor zover zulks zou komen vast te staan - dat Persoonality niet regardeert. Het stond [het verhuurbedrijf] vrij om de payrollovereenkomst op te zeggen, dat heeft geleid tot verval van een arbeidsplaats bij Persoonality. Zoals reeds overwogen vormde dit voor Persoonality een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag.  
    
    
      9.	De hiervoor vermelde omstandigheden, apart en in onderlinge samenhang beschouwd, leiden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk is. Hieraan doet niet af hetgeen door [eiser] is aangevoerd met betrekking tot een aantal van de hiervoor in rechtsoverweging 8.2. genoemde factoren, zoals de leeftijd van [eiser], zijn positie op de arbeidsmarkt, de duur van het dienstverband en de wijze van functioneren van [eiser]. 
      De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht acht de kantonrechter dan ook niet toewijsbaar. 
    
     
    10.	Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging niet kennelijk onredelijk geacht moet worden, behoeft de vraag of er plaats is voor toekenning van een schadevergoeding aan [eiser] zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW geen bespreking meer. 
    
    11.	[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Persoonality  begroot op €1.500,00 wegens salaris.
    
    Aldus gewezen door mr. P. Schulting, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 151