ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4049, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2013, 200.095.071/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twijfel aan bestaan arbeidsovereenkomst. Eisende partij moet bewijs leveren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.071/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 546433 CV EXPL 11-4460)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 12 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende op een geheim adres,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. I. Rhodes, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 december 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie gelast nadat op de rol een pleidooiverzoek was gedaan. Deze comparitie is gehouden op 18 januari 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. Het pleidooiverzoek is na de comparitie niet herhaald.
    
    
      1.2	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 juli 2011,
      - de memorie van grieven (met producties) d.d. 27 december 2011
      - de memorie van antwoord d.d. 29 mei 2012;
      - het proces-verbaal van de comparitie d.d. 18 januari 2013;
    
    
    
      1.3	[appellant] heeft op 12 februari 2013 arrest gevraagd, onder overlegging van haar procesdossier.
      "bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      I   het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 25 mei 
          2011 met nummer 546433 CV EXPL 11-4460 te vernietigen en opnieuw recht doende 
          [geïntimeerde] in al haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren danwel deze te ontzeggen  
          met veroordeling van de kosten in de bodemprocedure en appel;"
    
    
    1.4 	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    2.	Ten aanzien van de feiten
    
    Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
    
    2.1	Beide partijen zijn actief (geweest) in de kinderopvangbranche. [geïntimeerde] dreef een kinderdagverblijf via haar [BV] onder de naam "[naam kinderdagverblijf]" te [woonplaats], [appellant] heeft een eenmanszaak, onder de naam "Kindercentrum [kindercentrum]", met ook ondermeer een vestiging in [woonplaats].
    
    2.2	Partijen hebben twee, ongedateerde, overeenkomsten opgemaakt en ondertekend. Blijkens de ene overeenkomst is [geïntimeerde] met ingang van 1 mei 2009 als beleidsmedewerkster in dienst getreden van kindercentrum [kindercentrum] ([appellant]), voor de duur van 12 maanden met een proeftijd van 2 maanden, van rechtswege eindigend op 1 mei 2010 tegen een salaris van € 2.730,03 per maand.
    
    
      2.3	Blijkens de andere is [appellant] als pedagogisch medewerkster in dienst getreden van de vestiging van [naam kinderdagverblijf] ([de BV] B.V., vertegenwoordigd door [geïntimeerde]) te [woonplaats] voor de duur van één jaar met ingang van 1 mei 2009, eindigend van rechtswege op 30 september 2009, waarbij de eerste twee maanden als proeftijd zijn aangemerkt, tegen een salaris van 
      € 2703,03 bruto ex. vakantiegeld.
    
    
    2.4	Beide partijen hebben elkaar gedurende twee maanden loon uitbetaald.
    
    2.5	Op 15 november 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] aangeschreven en aanspraak gemaakt op betaling van zestien maanden achterstallig loon met wettelijke verhoging en rente, en doorbetaling van loon.
    
    2.6	[appellant] heeft de aanspraak betwist.
    
    
      2.7	Daarna heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd voor een loonachterstand van € 45.000,- onder [appellant]. Dit beslag is door de voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch van 
      8 april 2011 opgeheven.
    
    
    
      2.8	Bij beschikking van 18 juli 2011 heeft de kantonrechter te Hilversum de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] als werkneemster en [appellant] als werkgeefster voorwaardelijk ontbonden ("voor zover vereist") met ingang van 1 augustus 2011, zonder toekenning van een vergoeding.
      3.	De vordering en beslissing in eerste aanleg
    
    
    3.1	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de betaling van een bedrag van € 66.888,49 aan achterstallig loon en bijkomende kosten gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de hoofdsom ad € 44.905,80 vanaf 1 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en doorbetaling van loon totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd.
    
    3.2	De kantonrechter heeft deze vordering als niet onrechtmatig of ongegrond voorkomende toegewezen, omdat [appellant] geen tijdig verweer had gevoerd.
    
    4.	De beoordeling van de grieven
    
    4.1	De grieven strekken ertoe dat het hof het geschil in volle omvang opnieuw beoordeelt.
    
    4.2	Het belangrijkste verweer dat [appellant] voert is dat er feitelijk nimmer van een arbeidsrelatie sprake is geweest. [geïntimeerde] had volgens [appellant] een lening nodig en kon die alleen krijgen als zij ergens in loondienst was. Om die reden heeft zij bij [appellant] aangeklopt met het verzoek of zij aldaar op de loonlijst mocht staan, waarin [appellant] heeft bewilligd. [appellant] wilde, om geen risico te lopen, op de loonlijst bij [geïntimeerde], wat is gebeurd. Over en weer is niet voor elkaar gewerkt. Er zijn wel twee maanden loon over een weer betaald om het echt te laten lijken. Een gezagsrelatie ontbrak evenwel.
    
    4.3	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij wel degelijk voor [appellant] heeft gewerkt, dat haar taken bestonden uit het maken van een beleidsplan, het bij houden van personeelsdossiers, het voeren van gesprekken met werknemers en het onderzoeken van de mogelijkheid een vestiging van "[kindercentrum]" in Paramaribo te openen.
    
    4.4	Het hof overweegt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant], geenszins vaststaat dat er ooit sprake is geweest van een daadwerkelijke arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] als werkneemster. Weliswaar ligt er een zodanige getekende arbeidsovereenkomst, doch daar staat tegenover de spiegelbeeldige overeenkomst, waarvoor [geïntimeerde] geen sluitende verklaring heeft gegeven en die beter past in de lezing van [appellant]. Daar komt bij dat [appellant] verklaringen heeft overgelegd van personeelsleden van "[kindercentrum]" die hebben aangegeven [geïntimeerde] nooit gezien te hebben, haar op zich niet betwiste mededeling dat personeelsdossiers op kantoor bewaard werden, de gemotiveerde betwisting dat het door [geïntimeerde] gepresenteerde beleidsplan een beleidsplan van "[kindercentrum]" is, de betwisting door [appellant] - die evenals [geïntimeerde] van Surinaamse afkomst is - dat zij de hulp van haar concurrente nodig zou hebben om in Paramaribo marktonderzoek te doen en niet in de laatste plaats het feit dat [geïntimeerde] eerst op 16 november 2010 - meer dan een jaar na de laatste loonbetaling van juni 2009 - een loonvordering heeft ingesteld en zich beschikbaar heeft gesteld voor werk.
    
    4.5	Het hof overweegt dat op grond van het bovenstaande [appellant] voorshands voldoende tegenbewijs tegen de door beide partijen getekende arbeidsovereenkomst, zijnde een akte in de zin van artikel 156 Rv, derde lid, heeft geleverd, zodat het hof er voorshands van uitgaat dat geen sprake is geweest van een reële arbeidsrelatie.
    
    4.6	Alvorens te beoordelen of [geïntimeerde] moet worden toegelaten om nader bewijs van haar stellingen te leveren, zal het hof eerst de overige weren behandelen.
    
    
      4.7	[appellant] heeft gesteld dat de "arbeidsovereenkomst" zou zijn opgezegd bij brief van 
      15 juli 2009, waarin [appellant] het contract met [geïntimeerde] beëindigt "vanwege de geruchtenstroom rondom u als persoon en dat u ook nog gelogen hebt", zulks met ingang van 1 juli 2009.
      [geïntimeerde] heeft betwist deze brief te hebben ontvangen en stelt dat deze eerst op 16 november 2010 is gecreëerd.
    
    
    4.8	Het hof overweegt dat uit niets blijkt dat deze opzegbrief van 15 juli 2009 [geïntimeerde] op of kort na die datum heeft bereikt, terwijl evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat de niet-ontvangst van die brief - zo die al ooit bestaan heeft - in de risicosfeer van [geïntimeerde] liggen. Derhalve heeft die brief de arbeidsovereenkomst - indien daarvan sprake is geweest - niet (onregelmatig) doen eindigen. Het verjaringsverweer van [appellant], dat gestoeld is op deze brief en de ontvangst daarvan door [geïntimeerde], gaat dan ook niet op.  
    
    4.9	Indien het bestaan van de arbeidsovereenkomst komt vast te staan, kan [geïntimeerde] aanspraak maken op het loon totdat die arbeidsovereenkomst is geëindigd. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ter comparitie bij het hof heeft zij erkend dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, eindigend op 1 mei 2010. Deze arbeidsovereenkomst zou stilzwijgend zijn verlengd tot één voor onbepaalde tijd.
    
    
      4.10	Het hof overweegt dat ingevolge artikel 7:667 BW, eerste lid, een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd is verstreken die in de overeenkomst is aangegeven. Ingevolge artikel 7:668 BW wordt een overeenkomst die na het verstrijken van de tijd bedoeld in artikel 7:667 BW stilzwijgend wordt voortgezet, geacht voor de zelfde tijd, doch hoogstens voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.
      Op of rond 1 mei 2010 heeft [geïntimeerde] in het geheel niet gewerkt. Van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst is dan ook geen sprake. Ook als juist zou zijn wat [geïntimeerde] stelt - dat [appellant] tegen haar in 2009 zou hebben gezegd dat ze even niet nodig was en wel weer zou worden opgeroepen als er werk voor haar was en dat [appellant] daar nooit op is teruggekomen - dan levert dat geen stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst op rond genoemde datum. In wezen stelt [geïntimeerde] daarmee dat er een voorafgaande opzegging van de overeenkomst nodig zou zijn, doch artikel 7:667 BW, tweede lid, bepaalt dat dit niet het geval is, tenzij zulks in de arbeidsovereenkomst is bepaald. Dat laatste is echter niet het geval.
    
    
    
      4.11	Mitsdien is de arbeidsovereenkomst - zo die bestaat - in ieder geval geëindigd op 
      1 mei 2010 op grond van het bepaalde in artikel 7:667 BW, eerste lid, en heeft [geïntimeerde] hoogstens aanspraak op doorbetaling van het loon c.a. tot die datum.
    
     
    4.12	Gelet op het gemotiveerde bewijsaanbod dat [geïntimeerde] heeft gedaan zal het hof haar toelaten tot het bewijs van haar stelling dat tussen haar als werkneemster en [appellant] als werkgeefster een gezagsverhouding bestond, dat zij in het kader van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht die bestonden uit het opstellen van beleidsplannen, het bijhouden van personeelsdossiers, het voorbereiden en soms bijwonen van gesprekken met werknemers en het aanspreken van contacten ten behoeve van de realisatie van een filiaal van "[kindercentrum]" in Suriname. 
    
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Het hof zal een bewijsopdracht verstrekken als hiervoor onder 4.12 verwoord en elke verdere beslissing aanhouden.
    
    6.	De uitspraak
    
    Het gerechtshof:
    
    
      bewijsopdracht
      draagt [geïntimeerde] op te bewijzen dat tussen haar als werkneemster en [appellant] als werkgeefster een gezagsverhouding bestond, dat zij in het kader van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht die bestonden uit het opstellen van beleidsplannen, het bijhouden van personeelsdossiers, het voorbereiden en soms bijwonen van gesprekken met werknemers en het aanspreken van contacten ten behoeve van de realisatie van een filiaal van 
      "[kindercentrum]" in Suriname. 
    
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
      verhinderdata enquête
      bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 
      26 maart 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
    
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      12 maart 2013.