ECLI:NL:RBNNE:2018:1232, Rechtbank Noord-Nederland, 13-03-2018, 6618177 \ VV EXPL  18-14
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding; schorsing concurrentiebeding.
        belangenafweging vals in het voordeel van werknemer uit; gedeeltelijke schorsing

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Locatie Groningen
    
    
      zaak-/rolnummer: 6618177 \ VV EXPL  18-14
    
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv d.d. 13 maart 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      De besloten vennootschap 
      
        ANKER STUY VERVEN B.V.,
      gevestigd te Terwipsel,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. S. Scheltinga,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.C. Beijderwellen-Wittekoek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ASV en [werknemer] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - producties aan de zijde van ASV
      - de akte overlegging producties, tevens -voorwaardelijke- reconventionele vordering
      - de aanvullende producties aan beide zijden
      - de mondelinge behandeling op 1 maart 2018
      - de pleitnota's van beide partijen
      - de aantekeningen ter zitting van de griffier
      - de aanhouding in verband met schikkingsonderhandelingen en de melding van partijen dat geen schikking is bereikt.
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
      
    
    
      2.2
      Blijkens een uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel richt de onderneming van ASV zich op de productie, fabricage en handel in verf, verflagen, drukinkten en gebruiksartikelen voor de bouw en alle aanverwante artikelen, alsook de import en export van verfstoffen en bouwmaterialen.
      
    
    
      2.3
      
        [werknemer] is (gepromoveerd) organisch-fysisch chemicus, gespecialiseerd in de colloïdale chemie (kort gezegd: systemen bestaande uit een mengsel van water en vetten, waaronder verf, coatings en pasta's).
      
    
    
      2.4
      
        [werknemer] , geboren [geboortedatum] 1959, is op 13 februari 2012 in dienst getreden bij ASV in de functie van Hoofd Laboratorium Research en Development (hierna: R&D) tegen een salaris van laatstelijk € 5.872,44 bruto, exclusief diverse emolumenten.
      
    
    
      2.5
      
        De door beide partijen schriftelijk opgemaakte en ondertekende arbeidsovereenkomst bevat -naast een geheimhoudingsbeding- in artikel 12 het navolgende concurrentiebeding:
        
          Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van werkgever binnen een periode van 24 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking direct of indirect diensten te verlenen c.q. werkzaamheden te verrichten die gelijk, gelijksoortig of nauw verwant zijn aan die van de werkgever, ongeacht of er sprake is van een vergoeding. De bepaling heeft betrekking op het marktsegment verf, specifiek voor Research & Development activiteiten.
        
      
      
    
    
      2.6
      
        
          [werknemer] heeft zijn arbeidsovereenkomst met ASV bij brief van 1 december 2017 opgezegd tegen 1 maart 2018. In deze brief is onder meer het volgende gesteld:
        
          (…)
        
        
          Ik ben tot de conclusie gekomen dat ik rustiger aan moet gaan doen wil ik niet ten onder gaan, de tekenen zijn meer dan evident. Ik concludeer ook dat ik beter tot mijn recht kom in een meer gestructureerde omgeving waar ik ook meer diepgang kan geven aan de invulling van mijn werk, waar ik feitelijk "op niveau" kan opereren. 
        
        
          De op belangrijke onderdelen weinig professionele setting binnen ASV, waarin eilandjes cultuur sterk wordt gecultiveerd, en waar roddel en elkaar hakken zetten, ook in mijn eigen team, tot de standaard lijken te horen zeker als de (werk) druk oploopt, heeft eveneens bijgedragen aan mijn beslissing.
        
      
      
    
    
      2.7
      ASV heeft in de bevestiging van deze opzegging [werknemer] gewezen op de postcontractuele bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, waaronder het concurrentiebeding, en hem voorgehouden dat deze bepalingen onverkort van kracht zullen blijven. 
      
    
    
      2.8
      
        
          [werknemer] heeft gesolliciteerd op de vacature voor de functie van manager R&D bij Koninklijke Van Wijhe Verf B.V. (hierna: Van Wijhe)  te Zwolle. 
        Van Wijhe heeft [werknemer] de baan aangeboden tegen een salaris van € 6.644,12 bruto per maand met bijkomende emolumenten, waaronder een lease auto en een ruime pensioenregeling. 
        In afwachting van dit kort geding is ter zake nog geen schriftelijk arbeidscontract getekend.
      
      
    
    
      2.9
      Blijkens een uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt de onderneming van Van Wijhe zich bezig met de fabricage van en handel in verven en lakken, vernissen, wandbespuitingen, chemicaliën, teerproducten, wasmiddelen, chemische en technische apparatuur en schilderbenodigdheden.
      
    
    
      2.10
      ASV verzet zich tegen indiensttreding van [werknemer] bij Van Wijhe. 
    
    
      2.11
      Ondanks nader overleg, ook na de mondelinge behandeling van deze kort gedingprocedure, hebben partijen geen minnelijke schikking bereikt om de thans ontstane impasse te doorbreken.
      
    
  
  
    
      3De vordering 
    
    
      3.1
      ASV vordert de veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [werknemer] tot het staken en gestaakt houden van het verrichten van werkzaamheden – direct of indirect – bij Van Wijhe in specifiek Research & Development activiteiten in welke vorm dan ook, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,00 per (gedeelte van een) dag dat bedoeld verbod wordt overtreden, alsook de veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [werknemer] vordert voorwaardelijk, voor zover in rechte wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding een indiensttreding van [werknemer] bij Koninklijke Van Wijhe Verf B.V. in de weg staat, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie bij wijze van voorlopige voorziening: 
        dit concurrentiebeding – met terugwerkende kracht – vanaf 1 maart 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, te schorsen, zodat [werknemer] nadien in dienst kan treden bij Van Wijhe en
        voor het geval het concurrentiebeding niet, dan wel per een latere datum dan 1 maart 2018 wordt geschorst, 
        dit (tevens) te schorsen, zodanig dat de reikwijdte beperkt wordt tot de zogenaamde TIFA markt, zodanig dat het [werknemer] vrij staat om na 1 maart 2018 R&D activiteiten te verrichten ten behoeve van derden/ondernemingen, die geen verfproducten leveren aan Timmerfabrikanten, zoals genoemd op de ledenlijst van de Nederlandse Branchevereniging voor de Timmerindustrie;
        subsidiair,
        het in artikel 12 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding op een in goede justitie te bepalen wijze te matigen, voor wat betreft de duur en/of de reikwijdte van het beding;
        zulks nu het concurrentiebeding onbillijk beperkend is voor [werknemer] , in verhouding tot het te beschermen belang van ASV en het aannemelijk is dat de bodemrechter op grond van artikel 7:653 lid 3sub b BW zal oordelen dat het concurrentiebeding vernietigd, althans gematigd dient te worden, zodanig dat het [werknemer] is toegestaan bij van Wijhe in dienst te treden;
        alles met veroordeling van ASV in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      Partijen voeren over en weer verweer tegen elkaars vorderingen. 
      
    
    
      3.4
      Voor zover van belang zal bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan op de wederzijdse stellingen van partijen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter heeft ASV, gezien de aard van het geschil, een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. [werknemer] is voornemens met ingang van 
        1 maart 2018, althans op korte termijn bij Van Wijhe in dienst te treden, waarmee hij volgens ASV het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding overtreedt. 
      
      
    
    
      4.2
      In deze voorlopige voorziening moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vordering van ASV in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop, toewijzing mede gelet op de wederzijdse belangen reeds nu gerechtvaardigd is.
      
    
    
      4.3
      De arbeidsovereenkomst tussen ASV en [werknemer] is voor 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 (oud) BW van toepassing is zoals dat voor 1 januari 2015 luidde. 
      
    
    
      4.4
      
        Niet in geschil is dat tussen partijen een concurrentiebeding geldt, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.5 geciteerd. Evenmin is in geschil dat ASV en Van Wijhe beide actief zijn in de verfbranche, zodat in die zin de indiensttreding van [werknemer] bij Van Wijhe binnen de reikwijdte valt van het concurrentiebeding.
        In zoverre is de vordering van ASV in beginsel toewijsbaar, zij het dat [werknemer] betoogt dat ASV bij dit verbod geen redelijk te respecteren belang heeft. Voor zover dit belang wel zou blijken te bestaan, heeft [werknemer] een reconventionele vordering ingesteld. 
        
          [werknemer] doet daarbij een beroep op schorsing, dan wel matiging -vooruitlopend op de (gedeeltelijke) vernietiging- van het concurrentiebeding stellende dat hij, in verhouding tot het te beschermen belang van ASV, door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld.
      
      
    
    
      4.5
      Gelet op de samenhang zullen de vordering in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie gezamenlijk worden beoordeeld. Geoordeeld wordt als volgt.
      
    
    
      4.6
      Als uitgangspunt heeft te gelden het fundamentele (grond)recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze. Daar staat tegenover dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft om zijn bedrijfsdebiet te beschermen. De wetgever heeft, gegeven dit spanningsveld, de mogelijkheid geschapen om door middel van een non-concurrentiebeding het recht op de vrije arbeidskeuze in te perken, maar daaraan strikte voorwaarden verbonden.
      
    
    
      4.7
      
        Door het overeenkomen van een non-concurrentiebeding kan de werkgever zijn (economische) belangen beschermen tegen oneerlijke concurrentie. Ingevolge artikel 7:653 lid 2 (oud) BW kan de rechter een dergelijk beding evenwel geheel of gedeeltelijk vernietigen ingeval de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 
        Nu zo'n vordering zich niet leent voor een uitspraak in kort geding kan, in aanloop op een bodemprocedure, in kort geding wel alvast de schorsing van het beding worden gevorderd.
      
      
    
    
      4.8
      
        Een schorsing van het concurrentiebeding is slechts toewijsbaar wanneer voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van ASV, [werknemer] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 
        Op basis van alle relevante omstandigheden van het geval dient daartoe een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van ASV bij onverkorte handhaving van dat beding en de belangen van [werknemer] bij schorsing van het concurrentiebeding. 
      
      
    
    
      4.9
      
        Naast het evidente belang bij een vrije keuze van arbeid, stelt [werknemer] dat zijn belang bij een overstap bovenal gelegen is in de mogelijkheid om zich in het vakgebied, waarin hij zich heeft gespecialiseerd, verder te ontwikkelen en te ontplooien. Zijn expertise op het gebied van colloïdale systemen, zoals verf, pasta's en coatings, is onomstreden en ook door ASV erkend. Anders dan ASV stelt, heeft hij zijn kennis dan ook niet slechts bij ASV opgedaan, maar zijn expertise juist in het belang van ASV ingezet, aldus [werknemer] . 
        Los van een positieverbetering in financieel opzicht biedt Van Wijhe, als grotere onderneming, hem meer leidinggevende mogelijkheden, maar bovenal op intellectueel gebied een meer uitdagende functie. Het vertrek van [werknemer] is, zo stelt hij, ingegeven door de niet gerealiseerde verwachtingen en toezeggingen van ASV bij aanvang van zijn dienstverband bij ASV, aangezien de focus van zijn functie steeds meer kwam te liggen bij de arbeidsintensieve kwaliteitscontroles en -keuringen, zulks ten koste van het echte innovatieve R&D-werk. Een incident met (een van de leden van) de directie van ASV, waarbij hem het structurele gebrek aan waardering voor zijn inzet duidelijk werd, fungeerde daarbij "als druppel".
        
          [werknemer] betwist over bedrijfsgevoelige informatie te beschikken en stelt, gezien zijn specialisme, niet eenvoudig in een andere branche aan de slag te kunnen zodat de vordering van ASV zijn loopbaan frustreert en in feite tot gevolg heeft dat hij zich niet langer kan ontplooien in de branche en in het vakgebied waarin hij is gespecialiseerd.
      
      
    
    
      4.10
      
        Tegenover deze belangen beroept ASV zich op bescherming van de uit hoofde van zijn dienstverband bij [werknemer] bekende vertrouwelijke bedrijfsgegevens, zoals kennis van klanten, recepturen, prijsstellingen en kostenstructuren. Als hoofd van het laboratorium heeft [werknemer] kennis van diverse producten in ontwikkeling en als lid van het MT van commerciële bedrijfsgegevens, zoals omzet, afzet, strategieën en toekomstplannen.
        Dit betreft volgens ASV vertrouwelijke informatie, waarmee Van Wijhe, als directe concurrent, een ongerechtvaardigde voorsprong kan verkrijgen en daarmee op onevenredig eenvoudige wijze ASV concurrentie kan aandoen.
      
      
    
    
      4.11
      Naar het oordeel van de kantonrechter kan er, gelet op deze wederzijdse belangen, met een aanmerkelijke mate van zekerheid van worden uitgegaan dat de bodemrechter het beding niet (geheel) in stand zal laten. Hiertoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.12
      
        Dat [werknemer] over specifieke commerciële bedrijfsgegevens behorend bij het door ASV te beschermen bedrijfsdebiet beschikt, is de voorzieningenrechter in onvoldoende mate gebleken. De rol van het -in geringe frequentie bijeenkomend- MT was daarvoor naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter minder van belang dan door ASV geschetst, terwijl niet is weersproken dat klant-specifieke informatie juist in een verkoopoverleg plaatsvond, waaraan [werknemer] niet deel nam.
        Ook ter zitting is door de directeur van ASV erkend dat het de onderneming veeleer gaat om de kennis die [werknemer] heeft van specifieke (geheime) recepturen en producten in ontwikkeling.
      
      
    
    
      4.13
      
        [werknemer] betwist over de gedetailleerde recepturen, waarop ASV doelt, te beschikken, stellende dat deze informatie is opgeslagen in een afgeschermde database, die te omvangrijk is om te onthouden en waartoe hij niet langer toegang heeft. Dit is door ASV onvoldoende weersproken, terwijl gesteld noch gebleken is dat [werknemer] bedoelde gegevens voor zijn uitdiensttreding heeft gekopieerd. Bovendien wordt deze kennis "gedekt" door het geheimhoudingsbeding, waaraan [werknemer] zich -ook ter zitting- expliciet heeft gecommitteerd.
      
    
    
      4.14
      
        Voorts is onvoldoende weersproken dat ASV en Van Wijhe weliswaar beide actief zijn in de verfbranche, maar ieder in een ander segment van de markt opereren. Uit de overgelegde gegevens blijkt dat ASV zich bovenal richt op de TIFA markt (80% van haar omzet), te weten timmerfabrikanten die specifieke verf afnemen geschikt voor spuitapparatuur ten behoeve van houtproducten. Van Wijhe behaalt maar 5,8 % van haar omzet in deze markt en richt zich vooral op de markt van de decoratieve verven/coatings en kleurpasta's en het daarbij horende KMS (kleurenmengsysteem) en levert haar producten aan zowel de professionele markt (schilderbedrijven/woningcorporaties) als aan de retailmarkt (bouwmarkten, verf en behangspeciaalzaken). Het commerciële belang van Van Wijhe -en haar afdeling R&D- ligt dan ook, voorlopig oordelend, bij de ontwikkeling van andere markten dan die waarop ASV zich richt.
        Daarnaast is onweersproken gesteld dat de TIFA markt een weinig flexibele markt betreft in verband met het tijdrovende en kostbare KOMO-certificeringstraject bij een overstap naar een ander systeem of product, los van het feit dat gemiddeld elk half jaar een nieuwe (verbeterde) versie van de recepturen wordt ontwikkeld. Daar komt bij dat onweersproken is gesteld dat recepturen van ASV niet simpelweg gemengd kunnen worden met recepturen van Van Wijhe. Dit beperkt dan ook de concurrentiegevoeligheid van (de kennis van) deze recepturen. 
      
      
    
    
      4.15
      
        Desgevraagd heeft de directeur van ASV ter zitting een drietal voorbeelden genoemd van specifiek door haar laboratorium recent ontwikkelde systemen/recepturen, waarvoor het concurrentiebeding haar in deze zaak in het bijzonder bescherming zou moeten bieden.
        Allereerst is genoemd een nieuwe coating voor windmolens, maar vast staat dat dit product is ontwikkeld door en ten behoeve van een ander bedrijf dan ASV -het bedrijf Aeolus Coatings B.V. van een van de directieleden van ASV- en in die zin buiten de reikwijdte van dit concurrentiebeding valt.
        Het verder genoemde nieuwe 2K-systeem voor de houtindustrie is weliswaar recent door ASV ontwikkeld, maar -zoals [werknemer] vervolgens onweersproken heeft aangevoerd- niet nieuw voor concurrenten en overigens al eerder door Van Wijhe op de markt gebracht.
        Tenslotte zou de nieuw ontwikkelde pastalijn met name voor de buitenlandse markt voor ASV van belang en het beschermen waard zijn, maar volgens [werknemer] gaat dit niet om een nieuw product maar om de verbetering van een al bestaand product, te weten de juiste pasta voor de eigen kleurmengmachine, welke kennis niet concurrentiegevoelig is.
      
      
    
    
      4.16
      Het voorgaande leidt er toe dat, voorshands oordelend, hetgeen door ASV in stelling is gebracht wat betreft het door haar te beschermen bedrijfsdebiet minst genomen enige nuancering behoeft, terwijl de belangen van [werknemer] imponeren. De kantonrechter betrekt daarbij de indrukken ter zitting, waarbij de vordering van ASV bovenal lijkt te zijn ingegeven door vrees voor de concurrentie met Van Wijhe en niet zozeer overtuigd van de kwade bedoelingen van [werknemer] , terwijl [werknemer] zich presenteert als een bevlogen vakinhoudelijk gedreven manager, die niet uit rancune handelt en het overeengekomen geheimhoudingbeding met vanzelfsprekendheid en in volle omvang wenst te eerbiedigen.
      
    
    
      4.17
      Alles overziend en rekening houdend met het feit dat Van Wijhe, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, niet exact dezelfde markt bedient als ASV en [werknemer] onverkort gebonden is aan een geheimhoudingsbeding ten gunste van ASV, acht de kantonrechter voorshands aannemelijk dat de afweging van de wederzijdse belangen van partijen in een bodemprocedure in het voordeel van [werknemer] zal uitvallen en dat de bodemrechter het concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen omdat [werknemer] door dit beding onbillijk wordt benadeeld. Dit geldt temeer nu het beding in tijd te ruim geformuleerd is. 
      
    
    
      4.18
      De kantonrechter zal daarom het concurrentiebeding met onmiddellijke ingang gedeeltelijk schorsen, namelijk voor zover dit ziet op de indiensttreding van [werknemer] bij Van Wijhe en met dien verstande -zoals aan de zijde van [werknemer] (en Van Wijhe) aangeboden- dat de reikwijdte van het concurrentiebeding wordt beperkt tot de zogenoemde TIFA markt voor de duur van zes maanden, een en ander zoals in het dictum verwoord. 
      
    
    
      4.19
      Gelet op voormelde beslissing behoeft wat nog meer of anders is gevorderd dan wel is aangevoerd geen afzonderlijke bespreking meer. 
      
    
    
      4.20
      
        ASV zal zowel in conventie als in reconventie als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
        De proceskosten aan de zijde van [werknemer] worden begroot op € 800,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        Rechtdoende in kort geding
      
    
    
    
      
        in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      
    
    
    
      5.1
      schorst het concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, in die zin dat 
      a.	het [werknemer] -met terugwerkende kracht- per 1 maart 2018, althans met onmiddellijke ingang is toegestaan in dienst te treden bij Koninklijke Van Wijhe Verf B.V. in de functie van manager Research & Development en met dien verstande dat 
      b.	de reikwijdte van het concurrentiebeding wordt beperkt tot de zogenoemde TIFA markt, zodanig dat het [werknemer] vrijstaat om na 1 maart 2018 als manager Research & Development activiteiten te verrichten ten behoeve van derden/ondernemingen, die geen verfproducten leveren aan timmerfabrikanten, zoals genoemd in de aan dit vonnis gehechte ledenlijst van de Nederlandse Branchevereniging voor de Timmerindustrie, 
      c.	welke beperking (zoals sub b bepaald) geldt voor de duur van zes maanden na heden, waarna de werking van het concurrentiebeding geheel wordt geschorst, 
      een en ander totdat in een bodemprocedure is beslist, 
      
    
    
      5.2
      veroordeelt ASV in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 800,00,
      
    
    
      5.3
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.4
      wijst het meer of anders te gevorderde af.
      
      
        Aldus gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
        c [504]