ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3123, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-07-2012, HD 200.082.094 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kennelijk onredelijk ontslag van medewerker notariskantoor, die 33 jaar in dienst is geweest.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.082.094
    
    arrest van de achtste kamer van 24 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      hierna: [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. C.C.J. Aarts,
    
    
    tegen:
    
    
      MAATSCHAP [Y.] NOTARIAAT [Z.] EN [A.],
      hierna: [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.O. de Bont,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 maart 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 677145/1763/10 gewezen vonnis van 28 oktober 2010.
    
    
    5. Het tussenarrest van 29 maart 2011 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. De comparitie heeft op 2 mei 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [appellant] heeft ten behoeve van de comparitie na aanbrengen zijn medisch dossier (A) en stukken met betrekking tot zijn inmiddels ingetrokken WW-uitkering (B) overgelegd. [geïntimeerde] heeft ten behoeve van de comparitie een aan mr. [A.] gericht mailbericht van 28 april 2011 overgelegd. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen, te weten - kort gezegd - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 32.100,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2009.
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    6.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De ten behoeve van de comparitie na aanbrengen door partijen overgelegde stukken bevinden zich niet in het procesdossier van [appellant]. De in de memorie van antwoord genoemde productie 1 bevindt zich in geen van beide procesdossiers).
    
    7.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8.  De verdere beoordeling
    
    8.1. De feiten en het geschil
    
    8.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1948, is op 1 augustus 1976 bij [geïntimeerde], een notarissenmaatschap, in dienst getreden als boekhouder. [appellant] is blijkens de door hem overgelegde stukken op 29 november 1999 uitgevallen voor zijn werk wegens hartklachten. Per 27 november 2000 is aan hem een uitkering krachtens de WAO toegekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Sedert 2001 heeft [appellant] een dienstverband van drie halve dagen (12 uur) per week en een salaris van € 517,38 bruto per maand in aanvulling op een WAO-uitkering van € 1.926,40 bruto per maand (productie 2 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft op 19 januari 2009 voor vier van de zeventien werknemers (exclusief de twee vennoten), onder wie [appellant], een ontslagvergunning bij het UWV-WERKbedrijf aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV-WERKbedrijf heeft op 10 maart 2009 aan [geïntimeerde] de gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen opzeggen verleend, waarbij onder meer is overwogen dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsplaats van [appellant] komt te vervallen om bedrijfseconomische redenen. [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 maart 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 5 augustus 2009. 
    
    
      8.1.2.  [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging kennelijk onredelijk is en verder een schadevergoeding van (het netto-equivalent van) € 32.100,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2009. 
      De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [geïntimeerde] de noodzaak voor de beëindiging van het dienstverband met [appellant] voldoende heeft aangetoond. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet nalatig is geweest in haar plicht om zich overeenkomstig de normen van goed werkgeverschap te gedragen en dat niet is komen vast te staan dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    
    8.2. De grieven houden in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging in het kader van het gevolgencriterium, dat het ontslag in strijd is met het beginsel van goed werkgeverschap en dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen.
    
    
      8.2.1. Het hof oordeelt daarover als volgt.
      Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7: 681, eerste lid, BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472).
    
    
    
      8.2.2. De volgende omstandigheden zijn in casu aan de orde gesteld:
      1. [appellant] was ten tijde van het ontslag 61 jaar.
      2. [appellant] is 33 jaar bij [geïntimeerde] in dienst geweest.
      3. [appellant] is 80-100% arbeidsongeschikt sedert 2000. Zijn dienstverband bij [geïntimeerde] is in 2001 voortgezet voor een geringer aantal uren per week en de werkzaamheden zijn aangepast. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] niet heeft betwist dat de werkzaamheden van [appellant], die tot zijn arbeidsongeschiktheid boekhouder was, zijn aangepast en herverdeeld, waarna [appellant] nog ondersteunende boekhoudkundige werkzaamheden verrichtte voor 12 uur per week. Hiertegen heeft [appellant] niet gegriefd, zodat het hof daar vanuit gaat. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [geïntimeerde] zich als goed werkgever jegens [appellant] heeft gedragen door zijn dienstverband in aangepaste vorm voort te zetten nadat hij arbeidsongeschiktheid was geworden. 
      4. [appellant] is ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen. In de bij het UWV-WERKbedrijf ingediende verzoek van [geïntimeerde] om vier medewerkers, onder wie [appellant], te mogen ontslaan, is het volgende te lezen (prod. 1 cva). De omzet is door de teruglopende huizen- en hypothekenmarkt gedaald en vanaf 2008 duidelijk zichtbaar geworden, terwijl de kosten, vooral bestaande uit personeelskosten, stijgen. [geïntimeerde] heeft besloten tot een reorganisatie en zij heeft ervoor gekozen om de focus te richten op het verwerken van de akten en de taken van de ondersteunende functies (administratie en receptie) onder te brengen bij de notariële medewerkers naast hun eigenlijke directe taken. De functies van de administratief medewerkers, waaronder de functie van [appellant], zijn vervallen en de administratieve taken zijn overgedragen aan notarieel medewerkster mw. [B.]. Met de medewerkster rechtspersonen, mw. [C.], en de medewerkster registergoed, mw. [D.], is in overleg getreden om het dienstverband in omvang te beperken en voor twee medewerkers, te weten juridisch medewerker mw. [E.] en receptioniste mw. [F.], is het tijdelijke dienstverband niet verlengd.  
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat gezien de overgelegde cijfers van [geïntimeerde] over de jaren 2006 tot en met 2008 en de prognosecijfers van 2009 en 2010 en het feit dat ook andere medewerkers hun baan bij [geïntimeerde] hebben verloren, de noodzaak voor de beëindiging van het dienstverband met [appellant] voldoende is aangetoond. 
      [appellant] heeft tegen deze overweging gegriefd (grief III) met de stelling dat de economische crisis reeds in 2007 is begonnen en dat [geïntimeerde] de ontslagvergunning voor [appellant] dus een aantal jaren eerder had moeten aanvragen. Nu [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan, zijn volgens [appellant] zijn kansen op de arbeidsmarkt gedaald. Het stilzitten van [geïntimeerde] moet in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap worden geacht volgens [appellant]. [geïntimeerde] heeft een en ander betwist.
      Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft niet betwist dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om hem te ontslaan en tegen de hiervoor omschreven overwegingen van de kantonrechter heeft hij in zoverre niet gegriefd. Dat [geïntimeerde] geen actuele financiële gegevens heeft overgelegd en evenmin nadere gegevens over 2010 (zie punt 48 mvg), doet daaraan niet af nu de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is, dient te geschieden per 5 augustus 2009. Het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde] als goed werkgever hem eerder had moeten ontslaan kan het hof niet volgen. Niet alleen heeft [appellant] niet onderbouwd en aangetoond dat zijn positie op de arbeidsmarkt in 2008, toen de gevolgen van de crisis voor [geïntimeerde] zichtbaar werden, beter zou zijn geweest, ook is onbegrijpelijk dat [appellant] kennelijk genoegen zou hebben genomen met een eerder ontslag en dus een eerdere mogelijke inkomensachteruitgang, terwijl hij anderzijds stelt dat [geïntimeerde] hem in redelijkheid tot aan zijn pensioen in dienst had behoren te houden. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] bij hem het vertrouwen gewekt dat dat het geval zou zijn. Dit laatste is door [appellant] in het geheel niet onderbouwd. Grief III faalt.
      [appellant] heeft verder (in de toelichting op grief IV) nog gesteld dat het dienstverband met notarieel medewerkster mw. [G.] is verlengd ten koste van zijn arbeidsplaats. 
      Het hof verwerpt deze stelling gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de reorganisatie door [geïntimeerde], waarbij de taken van de ondersteunende functies zijn ondergebracht bij de notarieel medewerkers. Van een uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [G.] is geen sprake. Het stond [geïntimeerde] overigens vrij voormelde beleidsbeslissing tot reorganisatie te nemen. Grief IV faalt in zoverre.
      5. Het hof neemt met [appellant] aan dat zijn positie op de arbeidsmarkt ten tijde van het ontslag bepaald niet rooskleurig was gezien zijn leeftijd, zijn arbeidsongeschiktheid en zijn eenzijdige arbeidsverleden. Dit ondanks de door [geïntimeerde] aangegeven regelingen op grond waarvan het volgens haar voor potentiële werkgevers financieel aantrekkelijk is om [appellant] als arbeidsgehandicapte in dienst te nemen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] evenwel niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in het geheel geen betaald werk zou kunnen vinden vóór het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. [appellant] heeft in dit verband enkel gesteld dat hij advertenties in dag- en weekbladen heeft geraadpleegd en het ‘Werkplein’, banenmarkten voor ouderen en mensen met een beperking alsmede de Revusbeurs heeft bezocht, doch concrete sollicitaties heeft [appellant] niet gesteld, noch overgelegd. Grief II treft geen doel.
      6. [appellant] heeft tot 8 november 2010 een WW-uitkering ontvangen. Volgens het UWV (zie de door [appellant] als onderdeel van productie A ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen overgelegde beslissing op bezwaar d.d. 23 februari 2011) heeft [appellant] geen recht op een WW-uitkering omdat hij een WAO-uitkering ontvangt, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80-100%, en sprake is van voortzetting van het dienstverband bij [geïntimeerde]. Het bedrag dat [appellant] aan WW-uitkering vanaf 5 augustus 2009 tot 8 november 2010 heeft ontvangen, behoefde hij niet terug te betalen. De inkomensachteruitgang van [appellant] na het ontslag bestaat uit zijn bij [geïntimeerde] verdiende inkomen van € 517,38 bruto per maand, tot 8 november 2010 verminderd met de door hem ontvangen WW-uitkering van € 335,62 bruto per maand. [appellant] behield zijn voormelde WAO-uitkering van € 1.926,40 bruto (exclusief vakantietoeslag).
      7. [appellant] heeft geen beëindigingvergoeding ontvangen. 
      8. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] een maand later opgezegd dan mogelijk was.
    
    
    
      8.2.3. Hiervoor werd reeds overwogen dat het enkele niet toekennen van een vergoeding bij ontslag in het algemeen geen grond oplevert voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging en dat in een dergelijk geval sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
      Naar het oordeel van het hof zijn de hiervoor vermelde omstandigheden niet dergelijke bijzondere omstandigheden. De door [geïntimeerde] doorgevoerde reorganisatie was noodzakelijk wegens de teruglopende huizen- en hypothekenmarkt. Hoewel de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt niet rooskleurig waren en zijn, is zijn inkomensverlies relatief beperkt, aangezien hij zijn belangrijkste inkomstenbron, te weten de WAO-uitkering, heeft behouden. Dat [appellant] met zijn WAO-uitkering niet in staat zou zijn om volledig in zijn levensonderhoud te voorzien, zoals hij heeft gesteld, heeft hij in het geheel niet onderbouwd. De nadelige gevolgen van de opzegging voor [appellant] zijn niet te ernstig in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij opzegging.
      Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] als werkgever niet tekort is geschoten jegens [appellant] en dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Grief I faalt.
    
    
    
      8.3. [appellant] heeft in de toelichting op zijn vierde grief nog gesteld dat hij het handelen in strijd met goed werkgeverschap door [geïntimeerde] als nieuwe, subsidiaire grondslag voor zijn vordering tot schadevergoeding inbrengt. [appellant] heeft daartoe betoogd dat het een goed werkgever niet betaamt om een arbeidsongeschikte werknemer met geen serieuze kansen op de arbeidsmarkt na een zo lang dienstverband te ontslaan. 
      8.3.1. Het hof oordeelt als volgt. 
      De beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] als werkgever tekort is geschoten jegens [appellant] ligt reeds besloten in de beoordeling van de vraag of de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Uit voorgaande overwegingen volgt immers - ook - dat [geïntimeerde] niet in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap heeft gehandeld. De door [appellant] in het kader van zijn subsidiaire grondslag genoemde omstandigheden zijn reeds uitvoerig in het kader van de beoordeling van de omstandigheden van het geval van de primaire grondslag aan de orde geweest en kunnen niet tot het oordeel leiden dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap. 
      De vordering van [appellant] is daarom evenmin op basis van de subsidiaire grondslag toewijsbaar. Grief IV faalt ook in dit opzicht. 
    
    
    
    
      8.4. Het algemene, niet gespecificeerde bewijsaanbod van [appellant] wordt als te vaag en niet ter zake doende gepasseerd. 
      Ook grief V, gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant], faalt gelet op het vorenoverwogene.
      De slotsom van het vorenstaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd wordt. De vordering van [appellant] is ook op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
    
    
    9.  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst de vorderingen van [appellant] op de subsidiaire grondslag af;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 649,=  aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.