ECLI:NL:RBMID:2009:BK3551, Rechtbank Middelburg, 11-11-2009, 192697
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:685 BW eerste verzoek afgewezen; werkgever frustreert daarna terugkeer werknemer. C= 1,3 ivm lang dienstverband dat op de vergoeding drukt. Gevolgen wonen in (buitenland) blijven voor werknemer.

Uitspraak
     
    
      zaak/repnr.: 192697/09-1757 blad 2
      RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
      127190 05-1829
      Locatie Terneuzen
    
    
    zaak/repnr.: 192697/09-1757
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 11 november 2009
    
    
      in de zaak van de besloten vennootschap [verzoeker], gevestigd te [adres], verzoekende partij, verder te noemen: [verzoeker], gemachtigde: mr. M.J. Hoekstra, t e g e n : [verweerder], wonende te [adres], verwerende partij, verder te noemen: [verweerder], gemachtigde: mr. H. Klein Hesselink. 
      het verloop van de procedure
    
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - verzoekschrift, ingediend op 24 september 2009,
      - verweerschrift,
      - brief mr. Hoekstra d.d. 26 oktober 2009
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat partijen op de voet van artikel 21, lid, van de EG-verordening nummer 44/2001 van de Raad van 22 december 200 betreffende de rechterlijke bevoegdheid met elkaar de bevoegdheid van de rechtbank, sector kanton, locatie Terneuzen, zijn overeengekomen, nadat het tussen hen gerezen geschil is ontstaan. De kantonrechter gaat daarom ervan uit dat hij rechtsmacht heeft en bevoegd is in deze zaak. 
    
    2. [verweerder], geboren [in), is [in] in loondienst getreden bij [de] rechtsvoorganger van [verzoeker]. [verweerder] heeft sinds 1983 gewerkt in de fabriek, genaamd de Centrale (CE). In deze fabriek worden basisvoorzieningen voor de productie van kunstmest opgewekt, te weten: water, stoom en elektriciteit. In deze fabriek is [verweerder] langzaam in functie opgeklommen totdat hij in 1999 de functie van hoofdoperator bereikte. Vanaf 2005 zijn de fabriek de Centrale (CE) en de Salpeterzuur-fabriek (S) samengevoegd. Sinds [2007] was [verweerder] hoofdoperator op deze samengevoegde fabrieken.
    
    
      3. Na een functioneringsgesprek [in] 2009 is [verweerder] door [verzoeker] gedegradeerd tot derde aspirant hoofdoperator, drie functies lager dan hoofdoperator. Vanaf 1 maart ontving hij het bijbehorende, aanzienlijk lagere salaris. Zijn basissalaris bedraagt thans 
      € 2.919,00 bruto per maand, te verhogen met diverse toeslagen, waaronder een ploegentoeslag. 
    
    
    
      4. [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 10 juni 2009, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. De kantonrechter heeft dat verzoekschrift bij beslissing van 22 juli 2009 afgewezen. In die beslissing, waarnaar de kantonrechter verwijst en waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast moet worden beschouwd, heeft de kantonrechter onder andere overwogen:
      “3.4. Deze zware maatregel is kennelijk bedoeld om [verweerder] ervan te doordringen dat hij zijn kennis en zijn functioneren dient te verbeteren. Maar daar dient van de kant van [verzoeker] dan wel een aanbod tot verdere begeleiding tegenover te staan. Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] na zijn degradatie verder is begeleid, of dat hem dat is aangeboden. [verzoeker] wijst slechts op een waarschuwing wegens herhaalde overtreding van het rookverbod en op een incident (urineren op het terrein) dat aanleiding was voor nadere bezinning op het functioneren van [verweerder]. Maar de herhaalde overtreding van het rookverbod was reeds aanleiding voor de degradatie. Het incident is na deze degradatie van onvoldoende gewicht om het dienstverband van 29 jaren te doen beëindigen. 3.5. De kantonrechter is er niet van overtuigd dat er geen andere weg open staat dan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] dient zich na de degradatie eerst verder in te spannen om de kennis en het functioneren van [verweerder] op het door [verzoeker] gewenste niveau te brengen. Voorts komt het vooralsnog aannemelijk voor dat de problemen zijn ontstaan doordat [verweerder] in ploeg 5 is geplaatst. Partijen zijn het erover eens dat het tussen [verweerder] en die ploeg niet botert. [verzoeker] stel nu wel dat overplaatsing van [verweerder] naar een andere ploeg niet mogelijk zou zijn, omdat zijn reputatie hem vooruit zou snellen, maar daarin kan en wil de kantonrechter [verzoeker] niet volgen. Een goed werkgever laat zich niet meevoeren op een geruchtenstroom onder de werknemers, maar beijvert zich actief voor correcte werkomstandigheden. Niet aanvaardbaar is bijvoorbeeld dat [verzoeker] zich zo maar neerlegt bij een veto van haar hoofd inkoop over het voorstel dat [verweerder] onder zijn leiding werkzaam zal zijn. Ook is niet in te zien waarom [verweerder] niet werkzaam kan zijn bij de bedrijfsbrandweer. “
    
    
    5. [verzoeker] vraagt thans wederom ontbinding van de arbeidsovereenkomst, deels op basis van feiten en/of omstandigheden gelegen in de periode vóór 22 juli 2009 en deels, omdat na de beslissing van 22 juli 2009 geen overeenstemming met [verweerder] bereikt is kunnen worden over een passende functie voor [verweerder] binnen het bedrijf van [verzoeker]. [verweerder] verzet zich niet meer tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft door het optreden van [verzoeker] na de beslissing van 22 juli 2009 geen enkel vertrouwen meer in [verzoeker]. De kantonrechter zal onder deze omstandigheden het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat geen verband houdt met een opzegverbod, toewijzen, omdat gebleken is dat de verhouding tussen partijen thans totaal en onherstelbaar is verstoord en er geen basis meer is voor een vruchtbare samenwerking tussen partijen. Het door [verzoeker] gestelde en door [verweerder] betwiste disfunctioneren ligt in deze zaak niet aan de basis voor de beslissing tot toewijzing van het verzoek. Voor dat disfunctioneren is [verweerder] al een zware maatregel opgelegd: degradatie met een aanzienlijke verlaging van het salaris.
    
    6. [verzoeker] heeft aangegeven dat [verweerder] een zodanig verwijt gemaakt kan worden dat hem een ontbindingsvergoeding met een correctiefactor 0,75 moet worden toegekend, [verweerder] is daarentegen van mening dat [verzoeker] als werkgever zoveel verwijt kan worden gemaakt dat een vergoeding met een correctiefactor 3 alleszins redelijk is.
    
    7. De kantonrechter deelt de opvatting dat [verzoeker] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie. Na de degradatie van [verweerder] tot derde aspirant hoofdoperator heeft zij [verweerder] niet of onvoldoende begeleid. Vaststaat dat de plaatsing van [verweerder] in groep 5 een weinig gelukkige beslissing is geweest. Het botert niet tussen [verweerder] en de ploeg. Om redenen die door de kantonrechter al in de beslissing van 22 juli 2009 ontoereikend zijn bevonden heeft [verzoeker] [verweerder] niet in een andere groep willen plaatsen. [verzoeker] heeft de verhouding met [verweerder] verder onder druk gezet door het indienen van het eerste ontbindingsverzoek. Na de beslissing van de kantonrechter van 22 juli 2009 had van [verzoeker] verwacht mogen worden dat zij met die beslissing aan de slag zou gaan, maar zij heeft de beslissing naast zich neergelegd en geen serieuze poging ondernomen om te komen tot een oplossing, waarbij [verweerder] de mogelijkheid werd geboden weer terug te keren in zijn functie van derde aspirant hoofdoperator. [verzoeker] heeft verklaard dat [verweerder] het vertrouwen weer terug moest winnen, maar de door [verzoeker] aangeboden functies van medewerker bouwkundige dienst en medewerker interne logistiek boden, in tegenstelling tot wat [verzoeker] bij de mondelinge behandeling nog heeft willen beweren, geen enkel perspectief om weer terug te kunnen keren in zijn oude functie. De aangeboden functie zijn (zeer) lage functies binnen [verzoeker] en het is niet onredelijk, zelfs goed te begrijpen, dat [verweerder] deze nieuwe demotie met verdere salarisverlaging niet heeft willen accepteren. Daarvoor was er na de vorige demotie ook geen enkele aanleiding. Bovendien, zo is bij de mondelinge behandeling namens [verzoeker] verklaard, is er bij het aanbieden van de functies geen evaluatieperiode afgesproken en ook daaruit blijkt de hardnekkige onwil van [verzoeker] om [verweerder] een reële kans te bieden.
    
    8. De wijze waarop [verweerder], die was uitgenodigd voor een gesprek [in] augustus 2009 op het bedrijf van [verzoeker], het terrein heeft moeten betreden en verlaten (onder persoonlijke begeleiding van [een medewerker van verzoeker], alsof hij een ernstig veiligheids-risico zou vormen) is bepaald diffamerend voor [verweerder] te noemen. Ook het zonder overleg en mededeling verwijderen van [verweerder] uit de bedrijfsbrandweer getuigt van slecht werkgeverschap. De conclusie moet getrokken worden dat [verzoeker] na de beslissing van 22 juli 2009 zich niet heeft ingespannen om de arbeidsrelatie met [verweerder] weer te herstellen, maar feitelijk heeft toegewerkt naar een einde van die relatie met [verweerder]. Dat gedrag van [verzoeker] moet tot uiting komen in de aan [verweerder] toe te kennen ontbindingsvergoeding. 
    
    9. De kantonrechter zal dat doen door een factor C = [1 1/3] te hanteren. Dat lijkt op het eerste gezicht niet in overeenstemming met het ernstige verwijt dat [verzoeker] treft, maar hierbij is er rekening mee gehouden dat door het hoge aantal gewogen dienstjaren een relatief geringe stijging van de C-factor leidt tot een aanzienlijk hoger bedrag van de ontbindingsvergoeding. Het grote aantal dienstjaren heeft dus een drukkend effect op de C-factor en dat is overeenkomstig het landelijke beeld dat bij recent onderzoek van de rechtspraak werd verkregen. 
    
    
      10. De kantonrechter houdt bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding rekening met een bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld en toeslagen van € 5.985,67. De kantonrechter gaat hierbij uit van het salaris na de degradatie per 1 maart 2009, omdat [verweerder] zich heeft neergelegd bij die degradatie, al dan niet onder protest. Hij heeft daartegen geen actie ondernomen. Bij dat basissalaris ad € 2.919,- bruto per maand, komt een studietoeslag, de ploegentoeslag, de toeslag voor brandweer/EHBO, de persoonlijke toeslag wegens het salarisverschil , alsook het vakantiegeld en de dertiende maand. 
      Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat de overwerkvergoeding over 2008 geen realistisch beeld biedt en dat moet worden uitgegaan van het gemiddelde aan overwerk over de jaren 2006 tot en met 2008. Ook houdt de kantonrechter rekening met de toeslag voor brandweer/EHBO ad € 150,00 per maand, nu vaststaat dat [verweerder] die vergoeding jarenlang heeft ontvangen.
    
    
    11. [verweerder] heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat bij de vaststelling van de vergoeding uitgegaan moet worden van een jaarsalaris van € 87.000,00 maar heeft bij de mondelinge behandeling de onjuistheid van zijn zienswijze toegegeven. De kantonrechter houdt verder bij de vaststelling van de vergoeding geen rekening met de omstandigheden die verbonden zijn aan het wonen in [het buitenland] van [verweerder], in het bijzonder dat een [buitenlandse] werkloosheidsuitkering lager is dan een Nederlandse. In dit geval is het een persoonlijke keuze van [verweerder] om in [het buitenland] te wonen en de gevolgen daarvan blijven daarom voor zijn risico. Overigens is de kantonrechtersformule niet afgestemd op de hoogte van werk-loosheidsuitkeringen. Bij ontbinding worden weliswaar de kansen op de arbeidsmarkt van de werknemer in aanmerking genomen, maar wanneer de werknemer tegen de verwachting in na korte tijd elders een gelijkwaardig dienstverband vindt, leidt dat niet tot een verlaging van de vergoeding (behoudens verzwijging en bedrog). Ook wordt er geen rekening gehouden met de fictieve opzegtermijn, voorzover al aanwezig in [het buitenland], omdat die volgens vaste rechtspraak voor rekening van de werknemer moet blijven. Gelet op een bruto maand-inkomen van € 5.985,67, een aantal gewogen dienstjaren van 25,5 en de C-factor van [1 1/3] komt de vergoeding uit op € 203.512,78 bruto.
    
    12. Nu [verzoeker] een lagere vergoeding heeft aangeboden, moet zij gelegenheid krijgen het verzoekschrift in te trekken. Indien [verzoeker] het verzoek intrekt, wordt zij in de proceskosten veroordeeld. Indien het verzoek gehandhaafd wordt, is er geen aanleiding om af te wijken van het beleid om in ontbindingszaken de proceskosten tussen partijen te verdelen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    De BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      stelt partijen in kennis van zijn voornemen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 
      1 december 2009 onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 203.512,78 bruto;
    
    
    stelt [verzoeker] in de gelegenheid het verzoek in te trekken ter terechtzitting van woensdag 25 november 2009 te 10.00 uur;
    
    en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 december 2009;
    
    kent aan [verweerder] een vergoeding toe van € 203.512,78 bruto;
    
    bepaalt dat zowel [verzoeker] als [verweerder] de eigen proceskosten moet dragen;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    en voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [verweerder] tot op heden worden begroot op € 1.200,00 wegens salaris van de gemachtigde van [verweerder].
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.