ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0699, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-01-2009, HD 103.005.787
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondanks dienstverband van 20 jaar. Leeftijd werknemer: 40 jaar.
        Het hof neemt geen kennelijk onredelijk ontslag aan, nu werkgeefster een groot bedrijfseconomisch belang had bij het overschakelen van dagdiensten naar drieploegendiensten. Werknemer was om gezondheidsredenen niet geschikt om in drieploegendiensten te gaan werken. Werkgeefster heeft werknemer aangeboden om via een outplacementtraject, waarvan psychische ondersteuning deel kon uitmaken, hem te begeleiden naar ander werk. Werknemer heeft dat geweigerd. Werknemer heeft zeer ruime tijd gehad om naar een andere passende werkkring om te zien. De vooruitzichten van werknemer op de arbeidsmarkt waren goed. Dat wordt bevestigd door het feit dat werknemer de dag na het einde van de arbeidsovereenkomst reeds via een uitzendbureau aanving in ander werk, zij het tegen een gering lager salaris, en ½ jaar daar zelf ontslag heeft genomen en in een gelijkwaardige betrekking is aangevangen.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.005.787
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 13 januari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [[X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 6 november 2007,
      advocaat: mr. J.A.T.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] BENELUX BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Breda, gewezen vonnissen van 6 juni 2007 en 8 augustus 2007 tussen appellant – hierna: [X.] - als eiser en geïntimeerde – hierna: [Y.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 422250-CV/06-8548) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het op 14 februari 2007 gewezen tussenvonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en na wijziging van eis in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      1. zal verklaren voor recht dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag;
      2. [Y.] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.371,71 bruto aan appellant verschuldigd als schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW, althans een naar billijkheid vast te stellen vergoeding;
      met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In dit hoger beroep kan van de navolgende, ook reeds door de kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan:
    
    4.1.1. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 6 januari 1986 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [Y.] als elektromonteur. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 2.581,68 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
    
    4.1.2. In de dienstbetrekking die [X.] voordien, in 1985, bij een andere werkgever bekleedde, kon [X.] niet wennen aan het werken in wisselende diensten, en kreeg hij last van slaap- en ritme-stoornissen. In zijn arbeidsovereenkomst met [Y.] gold aanvankelijk als werktijd maandag tot en met vrijdag van 8.45 uur tot 16.15 uur.
    
    4.1.3. De laatstelijk door [X.] uitgeoefende functie is die van monteur elektro op de afdeling technische dienst gedurende 36 uur per week met nog steeds dezelfde werktijden.
    
    
      4.1.4. Het feit dat de Nederlandse maatschappijen van [Y.] sinds 2001 structureel verlies lijden is aanleiding voor het in mei 2003 aankondigen door [Y.] van een onderzoek naar de organisatie van die maatschappijen. Doel daarvan is het bereiken van meer doelmatigheid en slagvaardigheid, alsmede verlaging van het kostenniveau.
      Op basis van het rapport van een daartoe ingeschakeld onderzoeksbureau verdwijnen 189 fte’s. Een ander uitvloeisel van dat rapport is de geleidelijke invoering van werken in drie ploegen op de afdelingen productie, verpakking en technische ondersteuning, ten aanzien van welke maatregel de ondernemingsraad van [Y.] positief adviseert.
    
    
    4.1.6. Op de afdeling productie en verpakking wordt al vrij snel de volledige drieploegendienst ingesteld.
    
    4.1.7. Sinds 2002/2003 staat [X.] onder medische behandeling vanwege psychische klachten.
    
    4.1.8. Op 13 oktober 2005 wordt formeel aan [X.] medegedeeld dat invoering van de drieploegendienst ook op zijn afdeling aanstaande is. [Y.] biedt hem in verband daarmee een wijziging aan van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden.
    
    4.1.9. Per e-mail van 28 oktober 2005 maakt [X.] bezwaar tegen de invoering van de drieploegendienst in een wisselend rooster. Hij wijst er onder meer op dat hij bij zijn vorige werkgever niet kon wennen aan de steeds wisselende diensten en geeft te kennen dat hij sinds de zoveelste reorganisatie en de onstabiele werksituatie binnen de technische dienst van [Y.] in 2002 in behandeling is voor depressieve klachten bij zowel zijn huisarts als een psycholoog, dat hij behoefte heeft aan een regelmatig leefpatroon met voldoende rust en verplichte sociale contacten, dat vooral zijn lidmaatschap van de vrijwillige brandweer in zijn woonplaats voor hem, naast zijn gezin, een prominente plaats inneemt, dat dit lidmaatschap moet worden opgegeven omdat dit niet te verenigen is met het werken in een drieploegendienst en dat die dienst niet te combineren is met bepaalde taken en activiteiten van zijn vrouw.
    
    4.1.10. Bij brief van 14 november 2005 vraagt [Y.] [X.] de afwijzing van het werken in de drieploegendienst nogmaals te heroverwegen, en wijst op de afspraak dat [X.] in december 2005 op de kwestie terugkomt.
    
    4.1.11. [X.] deelt bij brief van 9 december 2005 aan [Y.] mede dat hij niet instemt met de wijziging van zijn arbeidsovereen- komst. Hij wijst op een toezegging van oktober 2003 van [Y.] dat zij het dienstverband met [X.] en diens collega’s onder gelijkblijvende voorwaarden wilde voortzetten. Als [X.] had geweten dat hij en zijn collega’s uiteindelijk allemaal in drieploegendiensten zouden moeten gaan werken, was hij toen al op zoek gegaan naar een andere baan, zo schrijft hij. Nu staat hij met de rug tegen de muur.
    
    4.11.12. Op 23 december 2005 heeft [X.] over de invoering van de drieploegendienst een gesprek met een van de "manufacturing managers", [Z.]. Zijdens [Y.] wordt er bij hem op aangedrongen het toch te proberen, maar [X.] weigert pertinent.
    
    4.1.13. De bedrijfsarts van [Y.] ontvangt een brief van 14 november 2005 van de psycholoog van [X.], waarin gemotiveerd wordt medegedeeld dat het werken in drieploegendienst de draagkracht van [X.] zal overtreffen. De bedrijfsarts ontvangt tevens een brief d.d. 14 december 2005 van de huisarts van [X.], waarin wordt vermeld dat [X.] door de dreiging van de indeling in ploegendienst in toenemende mate last krijgt van somberheid, slaapproblematiek, desinteresse en een quasi volledige “anhedonie”. De bedrijfsarts heeft [Y.] afgeraden [X.] in de drieploegendienst te laten werken, vanwege het risico op ziekte en uitval.
    
    4.1.14. [Y.] dringt bij brief van 4 januari 2006 bij [X.] er nogmaals op aan dat deze het werken in de drieploegendienst zal proberen, en vraagt hem om op 9 januari om 15.00 uur daarmee te beginnen.
    
    4.1.15. [X.] meldt zich op 6 januari 2006 weer ziek. 
    
    4.1.16. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (hierna: UWV) geeft desgevraagd als deskundigenoordeel op 22 maart 2006, dat per 13 oktober 2005 geen sprake was van een verschil van mening over volledige geschiktheid voor eigen werk. Het werken in ploegendiensten noem het UWV vanuit preventief oogpunt af te raden.
    
    
      4.1.17. Op 27 maart 2006 hebben [X.] en zijn echtgenote naar aanleiding van het oordeel van het UWV een gesprek met [Y.], te weten de heren [A.], manager manufacturing, en [B.], Personell Officer. Aan [X.] wordt aangeboden zijn werkzaamheden in dagdienst voort te zetten tot het moment waarop deze verdwijnen. Daarna zal, als er geen passende alternatieven zijn, worden gestreefd naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [X.] wordt aangeboden hem behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere betrekking middels outplacement.
      [X.] zegt teleurgesteld te zijn dat er geen uitzondering kan worden gemaakt, vooral gelet op zijn lage dienstverband. Hij geeft aan ziek te zijn van de situatie, geen vertrouwen meer te hebben in [Y.] en niet tot werken in staat te zijn.
    
    
    4.1.18. Bij brief van 11 mei 2006 bevestigt [Y.] voormeld gesprek. Zij zet voorts uiteen dat de elektrotechnische werkzaam- heden in dagdienst er inmiddels niet meer zijn, zodat aan [X.] geen werk in dagdienst kan worden aangeboden. Er wordt uiteengezet wat outplacement in houdt en dit wordt nogmaals aan [X.] aangeboden, waarbij psychische hulpverlening daarvan deel zou kunnen uitmaken. Tevens wordt [X.] verzocht over een en ander na te denken en wordt voorgesteld dat op 22 mei 2006 met hem contact zal worden opgenomen.
    
    4.1.19. Bij brief van 3 augustus 2006 bericht de gemachtigde van [X.] aan [Y.], dat er nog steeds externen worden ingehuurd om de taken van [X.] te verrichten, en dat [X.] heeft besloten dat hij zijn werk bij [Y.] in de eigen dagdienstfunctie wenst voort te zetten.
    
    4.1.20. [Y.] antwoordt bij brief van 9 augustus 2006, waarin zij nogmaals haar standpunt uiteenzet en aankondigt dat als [X.] in zijn verzoek blijft volharden, zij zal overgaan tot het vragen van een ontslagvergunning. [X.] reageert hier niet op.
    
    4.1.21. Bij brief van 18 augustus 2006 vraagt [Y.] de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen, hierna: de CWI, toestemming de arbeidsovereenkomst met [X.] te beëindigen. [X.] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
    
    4.1.22. De CWI heeft bij besluit van 27 september 2006 de verzochte toestemming verleend. Zij overweegt daarbij onder meer dat de invoering van een drieploegendienst redelijk is, dat aldus een bedrijfseconomische reden aan het verzoek ten grondslag ligt, en dat de wijziging van de dagfunctie naar de ploegendienstfunctie ertoe heeft geleid dat [X.] niet meer beschikbaar is voor zijn functie.
    
    4.1.23. [Y.] heeft bij brief van 28 september 2006 de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 1 januari 2007.
    
    
      4.2. Aan de orde is de vraag of de met toestemming van de CWI door [Y.] op 28 september 2006 aan [X.] gedane opzegging van zijn arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2007 kennelijk onredelijk is. [X.] stelt zich – samengevat - op het standpunt dat zijn functie niet is vervallen om bedrijfs-economische redenen, aangezien aan het ontslag ten grondslag is gelegd dat de functie van [X.] niet in de dagdienst wordt voortgezet en eiser niet in staat is in ploegendienst te werken. In de motivering van de CWI van de beslissing tot het geven van toestemming voor het ontslag staat weliswaar dat er sprake is van een bedrijfsorganisatorische wijziging, maar niet dat de functie van [X.] is vervallen. De motivering van de CWI luidt dat door een wijziging van dagdienstfunctie naar ploegendienstfunctie [X.] niet meer beschikbaar is voor zijn functie. Volgens [X.] is de toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst verleend in strijd met de artikelen 4:1 tot en met 4:4 van het Ontslagbesluit. 
      Daarnaast stelt [X.] dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [X.] bij het ontslag. 
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en heeft de vorderingen van [X.] afgewezen. [X.] is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      4.3.1. [X.] voert als grief I aan tegen het vonnis, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de afweging van de wederzijdse belangen in het nadeel van [X.] diende uit te vallen. 
      [X.] stelt dat hij beschikbaar is gebleven voor zijn functie, dat deze niet is vervallen maar dat hij niet in staat is in drieploegen- diensten te werken. Het werken in drieploegendienst is hem door de bedrijfsarts afgeraden op grond van in zijn persoon gelegen factoren. De verzekeringsarts van het UWV concludeert dat [X.] ongeschikt is om in ploegendiensten te werken, bezien vanuit preventief oogpunt.
      Niettemin is [Y.] overgegaan tot zijn ontslag. [X.] kampt met de nadelige financiële gevolgen van dien. Hij is op 1 juli 2007 in dienst getreden van Chromalloy Holland BV voor de duur van 12 maanden tegen een salaris van € 2.461,- bruto per maand. Begin januari 2008 heeft hij ontslag genomen en sinds 14 januari 2008 is hij werkzaam bij Isover Saint-Gobain als meet- en regeltechnicus tegen een salaris van € 2.537,60. Hij heeft een detacheringsovereenkomst voor 6 maanden. Hij is derhalve in salaris erop achteruit gegaan en is onzeker over de duur van zijn dienstverband.
    
    
    
      4.3.2. [Y.] heeft hiertegen ingebracht dat zij sinds 2001 strucureel verlies leed, hetgeen een reorganisatie in 2003 noodzakelijk heeft gemaakt. Daarbij is het aantal fte’s met 189 gereduceerd. Ter verhoging van de flexibiliteit en ter optimalisering van de kostprijs is in het kader van de reorganisatie reeds in het vooruitzicht gesteld dat de afdelingen productie, verpakking en technische ondersteuning in drieploegendiensten zouden gaan werken. Dit is aan de medewerkers, waaronder [X.], medegedeeld. [Y.] wijst op de gang van zaken zoals hiervoor onder de vaststaande feiten 4.1.4 tot en met 4.1.20 is weergegeven. 
      [Y.] heeft bij brief van 27 maart 2006 [X.] nog enige tijd werk in dagdienst kunnen aanbieden. [X.] heeft toen aangegeven dat hij ziek was van de situatie en niet kon werken. Vervolgens is [X.] in een gesprek op 9 mei 2006 nog outplacement- begeleiding aangeboden. [X.] heeft daarop slechts gereageerd door aan te geven dat hij zijn oude functie in dagdienst wenste voort te zetten. 
      Tijdens de comparitie na antwoord in eerste aanleg is uitvoerig besproken of er in de dagdienst nog passend werk voor [X.] aanwijsbaar was. Dat bleek niet het geval. Hoewel [X.] toen heeft aangegeven te willen bewijzen dat dit wel het geval was, heeft hij deze stelling bij repliek niet geconcretiseerd. 
      [Y.] wijst op haar pleitnotities ter gelegenheid van de comparitie van 11 juli 2007, waarin zij heeft uiteengezet waarom het inzetten van [X.] in de dagdienst redelijkerwijs niet van haar gevergd kon worden.
      Het inzetten van [X.] leidt tot een ernstige verstoring van de onderhoudsplanning, daar de beschikbare capaciteit van werknemers niet over 24 aaneensluitende uren kan worden ingezet. Bij het werken in dagdienst leidt een onderhoudsbeurt van 24 uur van een machine tot een uitval van 3 dagen, terwijl bij werken in ploegendienst deze onderhoudsbeurt slechts tot een productieverlies van één werkdag leidt. Er dient allround technisch personeel gedurende de gehele bedrijfstijd te kunnen worden ingezet. De afdeling waar [X.] werkzaam is geweest, is overgegaan naar een vijf ploegensysteem. Als [X.] alleen in dagdienst zou worden ingesteld zou hij zich alleen bezighouden met storingsreparatie en is hij minder of niet betrokken bij het onderhoudswerk. Daardoor komt de allround inzetbaarheid onder druk te staan. 
    
    
    4.4. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.4.1. Aan [Y.] komt binnen de grenzen van de wet, beleidsvrijheid toe waar het betreft de organisatie van haar bedrijf. Het besluit van [Y.] om, teneinde de concurrentie het hoofd te kunnen bieden, de kostprijs te optimaliseren en de flexibiliteit te vergroten door de afdelingen productie, verpakking en technische ondersteuning, voortaan in – toen nog - drieploegen- diensten te laten werken, is in overeenstemming met goed werkgeverschap, zeker nu de organisatie zoals die voordien was, tot verliezen leidde. Dit wordt niet anders indien dit moet betekenen dat enerzijds oudere monteurs hun rechten uit de CAO op dagdiensten prijs geven en anderzijds een enkele werknemer, zoals [X.], om gezondheidsredenen niet in staat blijkt in drieploegendienst te werken en er geen andere passende functie voor hem in het bedrijf aanwezig is. De argumenten van [Y.] dat het voor haar organisatie onwenselijk is dat [X.] alleen in de dagdienst werkt, omdat hij daardoor geen onderhouds- diensten meer draait en, op den duur, niet meer allround inzetbaar zal zijn, oordeelt het hof valide argumenten om geen uitzonderingsfunctie voor [X.] in de dagdienst te scheppen.
      [Y.] heeft (bij dupliek in eerste aanleg) aangegeven, en [X.] heeft zulks, ook in hoger beroep, niet gemotiveerd weersproken, dat voorzover [Y.] electromonteurs in dagdienst heeft ingehuurd in de eerste vier maanden van 2007, dit geen continue inhuur betrof en niet de werkzaamheden betrof die [X.] verrichtte.
      Om die reden oordeelt het hof het dan ook in beginsel gerechtvaardigd dat [Y.] de arbeidsovereenkomst heeft willen beëindigen.
    
    
    
      4.4.2. De vraag of, gelet op de voor [X.] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheid om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Y.] bij de opzegging wordt door het hof ontkennende beantwoord, gelet op alle omstandigheden van het geval. 
      Het hof oordeelt met name van belang de volgende omstandigheden:
    
    
    
      het grote belang van [Y.] om haar organisatie, na enige jaren verliesgevend te zijn geweest, zo optimaal mogelijk in te richten teneinde de concurrentie het hoofd te kunnen bieden en de in dat verband bestaande noodzaak haar productieafdelingen en de daar werkende elektromonteurs in ploegendiensten te laten werken;
      om de redenen die hiervoor onder 4.4.1 door het hof zijn genoemd, kon in redelijkheid niet van [Y.] verlangd worden voor [X.] een uitzondering te maken;
      [X.] was vanaf oktober 2005 uitdrukkelijk op de hoogte van de noodzaak en de beslissing om vanaf 1 januari 2006 in drie- ploegendiensten te gaan werken. Hij heeft dan ook vanaf dat moment tot 1 januari 2007, waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigde, ruimschoots de tijd gehad om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt;
      [Y.] heeft [X.] in een gesprek op 9 mei 2006, bevestigd bij brief van 11 mei 2006, medegedeeld dat zij, nu herplaatsing binnen haar organisatie niet mogelijk bleek, veel belang hechtte aan het door [X.] vinden van ander werk en zij heeft hem een outplacementtraject aangeboden, waarbij psychische hulpverlening onderdeel zou kunnen uitmaken van dat traject;
      [X.] heeft vervolgens bij brief van 3 augustus 2006 begeleiding naar ander werk geweigerd, waarna op 18 augustus 2006 door [Y.] de CWI om ontslagvergunning is verzocht.
      [X.] heeft de stelling van [Y.], dat er in de markt een grote vraag is naar ervaren elektromonteurs onvoldoende gemotiveerd betwist, en de juistheid van die stelling blijkt ook uit het feit dat [X.] op 1 januari 2007 reeds in andere betrekking aan het werk is gegaan via een uitzendbureau, en in de zomer van 2007 vrijwillig van baan is veranderd. De gevolgen die [X.] dan ook tot nu toe heeft ondervonden van het ontslag zijn beperkt gebleven tot een gering lager inkomen.
    
    
    
      Deze en de overige omstandigheden tegen elkaar afwegend, oordeelt het hof het ontslag niet kennelijk onredelijk. Er is dan ook onvoldoende reden om aan [X.] een schadevergoeding toe te kennen.
      Grief I faalt derhalve. 
    
    
    4.5. Grief II betreft de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling. Deze grief faalt eveneens, aangezien [X.] als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [Y.], van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep. 
    
    4.6. Het vonnis waarvan beroep zal door het hof worden bekrachtigt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.], welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 251,- terzake griffierecht en op € 2.632,- terzake salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Drijkoningen en Spoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.