ECLI:NL:GHARL:2018:2336, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2018, 200.226.058/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. Werkgever betwist transitievergoeding verschuldigd te zijn aan werknemer die is ontslagen. Werknemer laat in hoger beroep verstek gaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.226.058/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 5936639)
    
    
    
    
      
        beschikking van 12 maart 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Zorggroep Oude en Nieuwe Land,
      gevestigd te Emmeloord,
      verzoekster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster,  
      hierna: ZONL,
      advocaten: mr. F.J. Landstra en mr. R.U. Klaver, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster,  
      hierna: [verweerster] of werkneemster, 
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      13 juli 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.  
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift van ZONL met producties, ter griffie ontvangen op 13 oktober 2017;
      - de op 22 januari 2018 ontvangen productie 10 van ZONL;
      - de op 29 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, gelijktijdig met 22 soortgelijke zaken, waarbij ZONL pleitnotities heeft overgelegd. 
      
        [verweerster] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald in alle zaken gelijktijdig op 9 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      ZONL heeft verzocht de bestreden beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van werkneemster alsnog af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.9 is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan en voor zover in hoger beroep nog van belang, zijn de feiten als volgt.   
      
    
    
      3.2
      ZONL exploiteert een zorginstelling op het gebied van onder meer thuiszorg. Daarvan maakt onderdeel uit de Dienst Schoonmaakondersteuning. De zogenoemde SUN-gemeenten (Steenwijkerland, Urk en Noordoostpolder) hebben met ZONL voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2016 een overeenkomst gesloten voor het ten behoeve van hun inwoners verrichten van hulp bij het huishouden op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Aansluitend bij de door partijen ook wel gehanteerde terminologie zal hierna in dit verband worden gesproken over concessie en concessiewissel. 
      
    
    
      3.3
      Omdat de activiteiten van de Dienst Schoonmaakondersteuning ernstig verlieslatend bleken, heeft ZONL, na adviesaanvraag aan haar OR, besloten de door de Dienst verrichte activiteiten te staken. Zij heeft op 11 december 2015 aan de SUN-gemeenten laten weten niet mee te zullen dingen bij de volgende concessie.
      
    
    
      3.4
      
        Werkneemster en vrijwel al haar collega's waren voor onbepaalde tijd in dienst bij ZONL in de Dienst Schoonmaakondersteuning.
        Op 27 februari 2016 heeft ZONL werkneemster boventallig verklaard en op 22 april 2016 heeft zij aan het UWV toestemming verzocht voor het ontslag van werkneemster en haar collega's (in totaal 254) omdat de dienstverlening zwaar verliesgevend is en de dienst niet meer (goed) in haar portfolio past, zodat zij deze activiteiten wil staken. Een overname van onderneming verwacht zij niet, gezien de loonschaal, en er geldt een lange opzegtermijn.
        Het UWV heeft op 28 juli 2016 toestemming verleend voor opzegging van de werknemers, onder wie 121 van de in totaal 122 werknemers in deze zaak en 24 soortgelijke bij het hof aanhangig gemaakte zaken. 
        Op of omstreeks 2 augustus 2016 heeft ZONL met gebruikmaking van die toestemming de voor onbepaalde tijd geldende arbeidsovereenkomst van werkneemster opgezegd waardoor de arbeidsovereenkomst op 31 december 2016 eindigde.     
      
      
    
    
      3.5
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor onder meer de thuiszorg van toepassing verklaard (de Cao VVT). ZONL is lid van een werkgeverspartij bij deze cao.
        De in 2014 gesloten cao, die per 1 april 2016 afliep, kende een wachtgeldregeling die, op grond van artikel 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding, tot uiterlijk 1 juli 2016 voorging boven de wettelijke transitievergoeding van artikel 7:673 BW.
        Vooruitlopend op de totstandkoming van een nieuwe cao hebben de cao-partijen een cao gesloten met een looptijd van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 waarin, voor gevallen waarin het dienstverband eindigt vanaf 1 juli 2016, de bepalingen omtrent het wachtgeld vervallen zijn verklaard. Deze Cao Transitievergoeding VVT, die op 25 augustus 2016 algemeen verbindend is verklaard, bepaalt in artikel 2:
      
      
      
        ‘Artikel 2	Transitievergoeding
      
      
      
        
          Treedt in werking per 1 juli 2016 in geval je dienstverband bij je werkgever eindigt vanaf 1 juli 2016. 
        
      
      
      1. De transitievergoeding en het vloerbedrag als bedoeld in dit artikel laten onverlet dat betere respectievelijk daaraan aanvullende afspraken gemaakt kunnen worden, in het kader van het overleg met de werknemersorganisaties over een sociaal plan dan wel op individueel niveau tussen werknemer en werkgever. Na instemming van de werknemersorganisaties kunnen hierover in incidentele situaties ook met de OR afspraken gemaakt worden.
      2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel. Als niet voldaan wordt aan de vereisten van lid 3 dan heb je, afhankelijk van de voorwaarden die gelden op grond van de wettelijke transitievergoeding, recht op de wettelijke transitievergoeding, zonder toepassing van dit artikel.
      3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege:
      
        - opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV óf
        - ontslag na toestemming van de kantonrechter óf
        - een uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg óf
        - een uitspraak van de rechter;
        en deze beëindiging vindt plaats vanwege:
        - gehele of gedeeltelijke opheffing van je functie óf
        - een reorganisatie waardoor je werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn geworden óf
        - een fusie, liquidatie of gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling óf
        - onbekwaamheid die niet aan jou is toe te rekenen en je 50 jaar of ouder bent en minimaal 15 jaar bij je werkgever of zijn rechtsvoorgang(s) in dienst bent.
      
      4. (…)
      5. Je werkgever mag op grond van lid 4 kosten in mindering brengen op de transitievergoeding tot maximaal een vloerbedrag ter grootte van tweemaal je bruto maandsalaris vermeerderd met je maandelijkse bruto onregelmatigheidstoeslag direct voorafgaand aan de beëindiging van je dienstverband. Als de hoogte van je onregelmatigheidstoeslag voor de beëindiging van je dienstverband wisselde, wordt deze berekend over je gemiddelde ORT per maand over de laatste 12 volle kalendermaanden voor de beëindiging van je dienstverband.
      6. In het geval je wettelijke transitievergoeding van lid 2 minder is dan het voor jou geldende vloerbedrag van lid 5, dan ontvang je bij beëindiging van je dienstverband het vloerbedrag van lid 5.
      7. (…)
      8. (…)
      9. Deze bepaling is niet van toepassing als niet is voldaan aan hetgeen in lid 3 is bepaald of als je individueel afspraken met je werkgever maakt in een vaststellingsovereenkomst of wanneer je de AOW-gerechtigde leeftijd hebt.’   
      
      
        In artikel 1.2 lid 6 van de Cao Transitievergoeding VVT staat dat de bepalingen van deze cao slechts van toepassing zijn als deze niet in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen en artikel 1.3 bepaalt dat de werkgever niet van deze cao mag afwijken, tenzij in deze cao anders is aangegeven.
      
      
    
    
      3.6
      Op 30 september 2016 is de schoonmaakondersteuning binnen de SUN-gemeenten na een Europese aanbestedingsprocedure gegund aan zes organisaties, waaronder PGVZ Services B.V. (hierna: PGVZ), ingaande 1 januari 2017.
      
    
    
      3.7
      Met ingang van maandag 2 januari 2017 zijn 113 van de in rechtsoverweging 3.4 bedoelde 122 werknemers en nog 54 andere bij ZONL ontslagen werknemers bij PGVZ in dienst getreden met behoud van anciënniteit en, op in ieder geval één werknemer na, voor onbepaalde tijd. PGVZ bood als enige van de nieuwe concessiehouders dezelfde salarisschaal als men bij ZONL had (15), maar stelde wel als voorwaarde voor indiensttreding dat de zorgcliënten overstapten naar PGVZ (als "koppeltjes", zoals partijen dit noemen). 90% van de zorgcliënten van de Dienst Schoonmaakondersteuning is met de werknemers overgestapt naar PGVZ.
      
    
    
      3.8
      Van de onder 3.7 bedoelde 113 werknemers heeft niet iedereen dezelfde arbeidsvoorwaarden behouden. Sommigen hebben in ieder geval aanvankelijk minder arbeidsuren gekregen. Enkelen verloren een toeslag boven het loon. Voor sommigen stond daar meerwerk tegenover.
      
    
    
      3.9
      
        [verweerster] is niet bij PGVZ in dienst getreden.
      
    
    
      3.10
      ZONL betwist niet dat, àls werkneemster recht heeft op de transitievergoeding, de kantonrechter het juiste bedrag heeft vastgesteld.
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      Werkneemster heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, binnen de vervaltermijn van drie maanden van artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub b BW aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, en zij heeft de kantonrechter verzocht zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      4.2
      ZONL heeft de verschuldigdheid van de transitievergoeding betwist en verzocht een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft ZONL, na verwerping van de verweren waarmee verschuldigdheid werd bestreden, veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding met wettelijke rente vanaf 1 februari 2017, de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad gemotiveerd afgewezen en ZONL veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        ZONL heeft acht gronden voor beroep aangevoerd, die zij aanduidt als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.
        Met deze grieven keert ZONL zich tegen toewijzing van de verzochte transitievergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 
        De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De conclusie daarvan is dat de kantonrechter ZONL terecht heeft veroordeeld tot betaling, zoals het hof hierna zal uitleggen.
      
      
    
    
      5.2
      De kern van de onvrede bij ZONL over de uitspraak van de kantonrechter is verwoord door haar bestuurder in zijn slotwoord bij de mondelinge behandeling in hoger beroep: het is onaanvaardbaar  dat ZONL een transitievergoeding moet betalen, terwijl de werknemers hun baan hebben behouden. Daarbij gaat ZONL ervan uit dat in feite sprake is van overgang van de onderneming op PGVZ, althans van opvolgend werkgeverschap. Op basis daarvan hadden de werknemers, ook degenen die arbeidsongeschikt waren en daarom van PGVZ geen arbeidsovereenkomst kregen, bij PGVZ aanspraak kunnen maken op een dienstverband met dezelfde arbeidsvoorwaarden.  
    
    
      5.3
      
        De Cao Transitievergoeding VVT bepaalt echter in artikel 2 lid 3 dat als de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging door de werkgever met toestemming van het UWV, vanwege een reorganisatie of (gedeeltelijke) opheffing van de functie, de werknemer de in lid 2 bedoelde transitievergoeding ontvangt. 
        Daarbij gaat het om een aan de wettelijke transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, zoals bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW, ook op individueel niveau, omdat niet ten nadele van de werknemers is afgeweken van de wettelijke regeling en er door het 'vloerbedrag' zelfs een mogelijk voordeel is.
      
      
    
    
      5.4
      
        In eerste aanleg heeft ook ZONL verklaard dat de cao-partijen geen schriftelijke toelichting bij deze cao hebben gegeven. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ZONL alsnog een brief overgelegd, productie 10, waarin enkele cao-partijen verklaren dat de aanspraak op deze gelijkwaardige voorziening niet aan de orde is wanneer de betrokken werknemer aansluitend of nagenoeg aansluitend in dienst treedt bij een opvolgend werkgever, bijvoorbeeld door een concessiewisseling of door overgang van onderneming.
        Aan deze verklaring komt echter geen betekenis toe voor de uitleg van de Cao Transitievergoeding VVT. De brief is niet door alle cao-partijen ondertekend. De enige partij aan werknemerskant die de brief heeft ondertekend, heeft haar verklaring zelfs alweer ingetrokken, zoals ZONL tijdens de mondelinge behandeling heeft meegedeeld. 
        De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de cao dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm. Daarbij gaat het, met het oog op de kenbaarheid van de bedoeling van de tekst voor personen die niet betrokken waren bij de totstandkoming van de cao maar wel aan die cao gebonden zijn, om uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij de bewoordingen in beginsel doorslaggevend zijn. Zie ook HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687. 
      
      
    
    
      5.5
      De bewoordingen zijn duidelijk: bij opzegging met toestemming van het UWV om een  reden zoals hier aan de orde is, ontvangt de ontslagen werknemer de vergoeding conform de cao. Er staat niet dat de aanspraak vervalt bij (mogelijk) 'baanbehoud', in welk juridisch jasje dan ook. Zoals onder 3.5 is vastgesteld, bepaalt artikel 1.3 van de Cao Transitievergoeding VVT dat de werkgever niet van deze cao mag afwijken, tenzij in deze cao anders is aangegeven.
      
    
    
      5.6
      De opzegging door de werkgever kan niet door alleen de werkgever worden weggepoetst. ZONL en [verweerster] hebben niet afgesproken dat de opzegging als ingetrokken mag worden beschouwd.
      
    
    
      5.7
      
        ZONL heeft er bewust voor gekozen om op 1 januari 2017 geen personeel meer in dienst te hebben bij de Dienst Schoonmaakondersteuning, omdat iedere maand zonder concessie haar € 350.000,- aan salarissen zou kosten. Zij ging er ook van uit, zo volgt uit haar standpunt in de UWV-procedure, dat er per januari 2017 geen sprake zou zijn van een overgang van de onderneming, gelet op het feit dat de werknemers salarisschaal 15 hebben terwijl elders schaal 10 voor hetzelfde werk gebruikelijk is geworden.
        De verzochte en verkregen toestemming voor ontslag en het daarop gevolgde ontslag zelf is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. ZONL betoogt dat haar opzegging op die grond niettemin vernietigbaar is wegens overgang van onderneming: het opzegverbod in artikel 7:670 lid 8 BW. 
        Het hof verwerpt dit betoog. ZONL heeft niet aangevoerd en onderbouwd dat zij de arbeidsovereenkomst uitsluitend heeft opgezegd in verband met een overgang van onderneming en dat volgt ook bepaald niet uit de vaststaande feiten. Bovendien komt, als van een opzegging in strijd met dit verbod al sprake zou zijn (wat niet blijkt uit de deugdelijk onderbouwde grondslag voor dat ontslag waarbij er juist van werd uitgegaan dat een overname niet aan de orde zou zijn), het beroep op vernietigbaarheid niet toe aan ZONL maar uitsluitend aan de ontslagen werknemer die de bescherming van artikel 7:663 BW wenst. In lijn daarmee geeft artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder b BW alleen de werknemer het recht vernietiging van de opzegging te verzoeken.
        ZONL wenst ook niet zozeer dat haar werknemers (beter) beschermd worden, maar dat zijzelf de transitievergoeding ontloopt.
      
      
    
    
      5.8
      
        Anders dan ZONL bepleit is haar opzegging ook niet nietig op de voet van artikel 3:40 BW. Een beroep op dit artikel is niet per definitie uitgesloten wegens 'een gesloten stelsel van ontslagrecht', zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/7. ZONL heeft echter niet duidelijk kunnen maken waarom haar eigen opzeggingshandeling in strijd met de openbare orde of goede zeden is, laat staan dat die strijdigheid zo ernstig is dat werkneemster, die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de opzegging te vernietigen, sterker beschermd moeten worden dan zij zelf verkiest.
        Niet voldoende is dat de bepalingen in de Europese richtlijn omtrent overgang van de onderneming van openbare orde zijn, zoals ZONL heeft aangevoerd. De Nederlandse wetgever heeft die richtlijn omgezet in regelgeving waarin met vernietigbaarheid door de werknemer wordt volstaan. ZONL heeft niet aangevoerd dat de wijze waarop de richtlijn is geïmplementeerd strijdig is met de richtlijn en zou dat ook niet kunnen tegenwerpen aan  werkneemster, nu richtlijnen geen rechtstreekse horizontale werking hebben, zoals ook de kantonrechter al heeft overwogen. 
      
      
    
    
      5.9
      
        [verweerster] , van wie de arbeidsovereenkomst door ZONL is opgezegd, heeft daarom een rechtstreeks aan de Cao Transitievergoeding VVT ontleende aanspraak op de transitievergoeding.
      
    
    
      5.10
      
        ZONL heeft nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij die vergoeding moet betalen bij (in het geval van [verweerster] : mogelijk) baanbehoud, maar de cao kent deze uitzondering niet en staat geen afwijking toe. ZONL heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom desondanks van onaanvaardbaarheid sprake is. Dat zij in voor de branche roerige tijden heeft moeten toeleggen op de concessie en als goed werkgever haar best heeft gedaan voor een 'zachte landing' van de overtollig verklaarde werknemers, maakt niet dat het moeten nakomen van haar cao-verplichtingen onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu de bewuste cao-bepalingen tot stand zijn gekomen na de roerigste periode waarin de thuiszorg nog moest worden gered en die eindigde met uitspraken van de Centrale Raad van Beroep op 18 mei 2016 (o.a. ECLI:NL:CRVB:2016:1402).  
        ZONL beroept zich niet op financieel onvermogen of onaanvaardbare gevolgen voor haar bedrijfsvoering, zoals bedoeld in artikel 7:673c BW. Dat artikel is overigens niet rechtstreeks van toepassing bij een gelijkwaardige voorziening krachtens een cao. De partijen bij de Cao Transitievergoeding VVT hebben artikel 7:673c BW niet op die cao van toepassing verklaard en daarmee is de gelijkwaardige voorziening ook in die gevallen verschuldigd, zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer uitdrukkelijk is opgenomen (Eerste Kamer 2013-2014, 33818, C p. 99-100). 
        Dat de financiering van de transitievergoedingen uiteindelijk 'ten laste van de zorgpot' komt, zoals ZONL heeft geformuleerd, is evenmin een argument dat in de weg staat aan het moeten nakomen van cao-verplichtingen omdat alle betalingen aan werknemers ingevolge de cao uiteindelijk gefinancierd worden uit die 'zorgpot'. De gelijkwaardige voorziening in de Cao Transitievergoeding VVT sluit overigens nauw aan bij de wettelijke transitievergoeding, waarvan de hoogte door de wetgever is vastgesteld en welke hoogte dus in beginsel te aanvaarden is. 
      
      
    
    
      5.11
      De door de opgezegde werkneemster verlangde transitievergoeding is daarom terecht toegewezen door de kantonrechter en wat ZONL in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel omtrent de verschuldigdheid.
      
    
    
      5.12
      
        De slotsom is dat de grieven falen en dat de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan hoger beroep onderworpen, wordt bekrachtigd.
        ZONL wordt, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] te bepalen op nihil. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
    - bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van 13 juli 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    - veroordeelt ZONL in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de werkneemster, vastgesteld op nihil;
    
    - wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. J.H. Kuiper en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      12 maart 2018.