ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ9146, Gerechtshof Leeuwarden, 14-06-2011, 200.045.210/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Onregelmatig ontslag. Werkneemster beroept zich op kennelijk onredelijk ontslag en op onrechtmatig ontslag ter onderbouwing van haar vordering. Kantonrechter oordeelt dat kennelijk de gefixeerde schadevergoeding wordt gevorderd, en matigt die vergoeding. In appel geen grief gericht tegen het buiten beschouwing laten van het beroep op kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      wonend te [woonplaats],
      2.	de stichting STICHTING NIJ HICKAERD,
      gevestigd te Birdaard, gemeente Ferwerderadeel,
      APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDEN IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. H. de Jong te Burgum,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. J.S. Bauer te Leeuwarden.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna afzonderlijk [appellant sub 1], de Stichting en [geïntimeerde] genoemd, terwijl [appellant sub 1] en de Stichting gezamenlijk als [appellanten] worden aangeduid.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 29 september 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (verder: de kantonrechter) van 30 juni 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 274417 / CV EXPL 09-1795 gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    [appellanten] hebben bij memorie twee grieven geformuleerd en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie geantwoord. Tevens heeft zij daarbij incidenteel appel ingesteld, waarbij zij twee grieven heeft geformuleerd. [geïntimeerde] heeft zowel in het principaal als in het incidenteel appel bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen (en alsnog de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over een bedrag van € 3.288,16 netto zal toewijzen) behoudens voor zover het de hoogte van de door de kantonrechter begrote schadevergoeding (ten bedrage van in hoofdsom € 10.035,- bruto) betreft en, in zoverre opnieuw recht doende, primair [appellant sub 1] en subsidiair de Stichting zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] van € 48.300,- netto (te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente), met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel.
    
    Bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens reactie op akte vermeerdering van eis hebben [appellanten] in het incidenteel appel geantwoord en producties in het geding gebracht, met conclusie tot afwijzing van het incidenteel appel en de vermeerdering van eis en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
    
    Bij akte heeft [geïntimeerde] op enkele stellingen en producties van [appellanten] gereageerd en heeft zij zelf nog producties in het geding gebracht.
    
    Bij antwoord-akte hebben [appellanten] hierop gereageerd.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      (i)	De Stichting is op 27 mei 2008 opgericht en beheert een logeerboerderij voor kinderen. [appellant sub 1] is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij.
      (ii)	Op enig moment is een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] tot stand gekomen tegen een maandsalaris van € 2.100,- netto.
      (iii)	Op 6 juni 2008 is door [appellant sub 1] op de rekening van [geïntimeerde] een bedrag gestort van € 2.100,- onder vermelding van "loon mei".
      (iv)	Bij e-mailbericht van 23 augustus 2008 heeft [appellant sub 1] namens het bestuur van de Stichting aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij op staande voet ontslagen dient te worden in verband met werkweigering, diefstal, fraude en bedrog. Haar is daarbij een kans gegeven de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van documenten, computer en de diensttelefoon.
      (v)	Aan [geïntimeerde] is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 door [appellant sub 1] namens het bestuur van de Stichting medegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken.
    
    
    3.2 Bij grief I in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geen belang, omdat de door de kantonrechter in rov. 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten op zichzelf juist zijn. Het hof zal, voor zover van belang, in de hierna volgende overwegingen wel rekening houden met wat [geïntimeerde] onder het kopje "Inleiding" in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft aangevoerd.
    
    3.3 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is en primair [appellant sub 1] en subsidiair de Stichting te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.622,- netto aan achterstallig salaris en een bedrag van € 48.300,- netto aan schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat zij per 1 mei 2008 in dienst is getreden van [appellant sub 1] tegen een nettosalaris van € 2.100,- per maand, dat zij op jaarbasis recht had op 25 vakantiedagen, dat zij de tijd die zij vóór de datum van indiensttreding werkte in een later stadium in vrije tijd vergoed zou krijgen, dat [appellant sub 1] uitsluitend (en te laat) haar salaris over de maanden mei, juni en juli 2008 heeft betaald, dat zij wegens achterstallig loon over de maand augustus 2008 en niet genoten vakantiedagen recht heeft op betaling van een bedrag van € 3.622,-, dat zij - omdat het haar gegeven ontslag ontijdig en kennelijk onredelijk is geweest – recht heeft, gelet op haar dienstverband voor twee jaar, op betaling van twintig maanden netto salaris verhoogd met vakantiegeld ten bedrage van € 44.100,- in totaal en dat dit bedrag nog verder dient te worden verhoogd met een bedrag van € 4.200,- omdat zij volgens afspraak de tijd die zij voorafgaand aan haar indiensttreding had gewerkt (volgens haar ongeveer overeenkomend met twee volle maanden) in vrije tijd vergoed zou krijgen.
    
    3.4 De kantonrechter heeft, kort gezegd, overwogen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 mei 2008 bij [appellant sub 1] in dienst is getreden, dat [geïntimeerde] door [appellant sub 1] namens de Stichting op staande voet is ontslagen, dat dit ontslag kennelijk onredelijk is geweest en [appellant sub 1] en de Stichting schadeplichtig zijn, dat [geïntimeerde] kennelijk de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW vordert, dat deze weliswaar zal worden toegewezen maar aanleiding bestaat deze te matigen tot betaling van het vastgestelde brutoloon inclusief vakantietoeslag over drie maanden, in totaal ten bedrage van € 10.035,- bruto (waarbij geen aanleiding bestaat de wettelijke verhoging over dit bedrag toe te wijzen, wel de wettelijke rente), dat ten aanzien van het achterstallige loon geldt dat [appellanten] nog het loon over augustus 2008 te vermeerderen met vakantietoeslag en vergoeding van vakantiedagen over vier maanden, in totaal ten bedrage van € 3.288,16, verschuldigd zijn en dat de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de tijd die zij voorafgaand aan haar indiensttreding (beweerdelijk) heeft gewerkt moet worden afgewezen. De kantonrechter heeft bij dictum voor recht verklaard dat het door [appellanten] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest en heeft [appellanten] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.288,16 netto aan achterstallig salaris en van een bedrag van € 10.035,- bruto aan schadevergoeding (dit laatste bedrag te vermeerderen met wettelijke rente).
    
    3.5 Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde] heeft gehad een overeenkomst voor bepaalde tijd, te weten twee jaar, was, maar zijn het oneens over de vraag met wie deze overeenkomst is aangegaan – [appellant sub 1] en/of de Stichting - en wanneer deze overeenkomst – per 1 mei 2008 of per 1 juni 2008 – is ingegaan.
    
    
      3.6 De eerste grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] met ingang van 1 mei 2008 bij [appellant sub 1] in dienst is getreden. Ter adstructie van hun betoog hebben [appellanten] een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (twee jaar) in het geding gebracht, waarin de Stichting als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer wordt aangeduid. Daaraan verbinden [appellanten] de conclusie dat "derhalve" ten onrechte ervan is uitgegaan dat [geïntimeerde] bij [appellant sub 1] in dienst is geweest, omdat [geïntimeerde] bij de Stichting in dienst was. Voorts hebben [appellanten] zich in dit verband beroepen op het proces-verbaal van de zitting van 6 november 2008 (in de door de Stichting tegen [geïntimeerde] en [X] geëntameerde procedure in kort geding), in het bijzonder op de passage waarin [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij pas in juni 2009 (bedoeld zal zijn: juni 2008) een arbeidsovereenkomst kreeg die zij ook in juni 2009 (ook hier zal zijn bedoeld: juni 2008) heeft getekend, in welke overeenkomst de Stichting als werkgever staat vermeld.
      3.7 Het hof kan [appellanten] niet in dit betoog volgen. [geïntimeerde] heeft voldoende concreet onderbouwd gesteld dat zij per 1 mei 2008 een mondelinge arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] is aangegaan. Vaststaat dat op 6 juni 2008 door [appellant sub 1] op de rekening van [geïntimeerde] een bedrag is gestort van € 2.100,- onder vermelding van "loon mei". Vaststaat eveneens dat [geïntimeerde] op dat moment al volop werkzaamheden verrichtte en, voorts, dat de Stichting eerst op 27 mei 2008 is opgericht. Deze feiten en omstandigheden zijn voldoende om voorshands bewezen te achten dat [geïntimeerde] met ingang van 1 mei 2008 in dienst is getreden van [appellant sub 1]. [appellanten] hebben geen enkel bewijsaanbod gedaan. Om die reden zullen zij niet tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten en gaat het hof ervan als vaststaand uit dat [geïntimeerde] per 1 mei 2008 in dienst is getreden van [appellant sub 1]. Uit de enkele stelling van [appellanten] in hoger beroep dat [geïntimeerde] in juni 2008 een arbeidsovereenkomst met de Stichting is aangegaan en dat [geïntimeerde] deze overeenkomst in juni 2008 heeft ondertekend, kan niet worden afgeleid dat voornoemde arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] rechtsgeldig is beëindigd. Ten hoogste zou uit deze stelling kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden zowel met [appellant sub 1] als met de Stichting een arbeidsovereenkomst had.
    
    
    3.8 Het voorgaande betekent dat grief 1 in het principaal appel faalt.
    
    3.9 Met hun tweede grief hebben [appellanten] aangevoerd dat, kort gezegd, het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtmatig was, zodat het niet onregelmatig of kennelijk onredelijk kan zijn geweest. Daartoe voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerde] toen zij nog in dienst was althans ten tijde van het ontslag op staande voet reeds doende was met het "van de grond tillen" en/of exploiteren van een eigen zorgboerderij en daarbij zonder toestemming van de Stichting gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van de Stichting en stelselmatig onder de duiven van de Stichting heeft geschoten.
    
    
      3.10 Het hof verwerpt ook dit betoog van [appellanten] Het ontslag op staande voet is bij e-mailbericht van [appellant sub 1] aan [geïntimeerde] van 23 augustus 2008 gegeven. In dat bericht wordt met name gesproken over dossiers van de Stichting die [geïntimeerde] dan wel haar vriend [X] in privé onder zich zou hebben en die de penningmeester van de Stichting nodig zou hebben maar ondanks verzoek daartoe niet door [geïntimeerde] werden afgegeven, waarna het e-mailbericht letterlijk aldus vervolgt:
      "Het verbergen en achterhouden van gevoelige documenten e.d. en het niet af willen geven van deze documenten aan het bestuur wordt door ons als onwettig beschouwd.
      Het niet af willen geven en meewerken aan de doelstellingen van onze stichting beschouwen wij dan ook als werkweigering.
      Naast deze werkweigering beschouwen wij uw daden en houding als diefstal, fraude en bedrog.
      Hiertoe zijn wij als bestuur van de stichting Nij Hickaerd de mening toegedaan dat u op staande voet ontslagen dient te worden en dat alle gronden hiertoe ernstig aanwezig zijn.
      Desalniettemin willen wij u de kans geven om de ontstane situatie ongedaan te maken. Indien u voor maandag 25 augustus a.s. 12.00 uur al onze documenten, computer en diensttelefoon in goede staat bij [de penningmeester] (penningmeester) inlevert aan de [adres] te [plaats] zullen wij deze gevolgstelling niet ten uitvoer brengen."
      Uit dit bericht blijkt dat het gegeven ontslag op staande voet voorwaardelijk is geweest, te weten voor het geval dat [geïntimeerde] niet vóór het daarin vermelde tijdstip de daarin omschreven zaken bij de penningmeester zou inleveren. Uit de brief van [appellant sub 1] aan [geïntimeerde] van 31 augustus 2008 blijkt dat [geïntimeerde] (in elk geval: nagenoeg geheel) aan die voorwaarde heeft voldaan. Niettemin heeft [appellant sub 1] in diezelfde brief het ontslag op staande voet gehandhaafd, omdat [geïntimeerde] ondertussen samen met [X] gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders die hun kinderen op de logeerboerderij van de Stichting hadden en ouders die het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse afzeggingen en opzeggingen zou hebben ontvangen. Met die laatste reden mag – wat van de juistheid ervan zij - ter beoordeling van de vraag of voldoende grond bestond voor ontslag op staande voet van [geïntimeerde] echter geen rekening worden gehouden, reeds omdat deze - anders dan artikel 7:677 lid 1 BW wel vereist - niet onverwijld bij de (voorwaardelijke) opzegging van 23 augustus 2008 aan [geïntimeerde] is medegedeeld en [geïntimeerde] er onder die omstandigheden van mocht uitgaan dat met het voldoen aan de in het e-mailbericht van 23 augustus 2008 geformuleerde voorwaarde het ontslag op staande voet van de baan zou zijn.
    
    
    3.11 De conclusie is dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet niet rechtmatig is geweest en dat grief 2 in het principaal appel eveneens faalt.
    
    
      3.12 Met het voorgaande staat vast dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag onregelmatig is geweest en [appellanten] op grond van artikel 7:677 lid 1 BW schadeplichtig zijn geworden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag tevens kennelijk onredelijk is geweest maar heeft de bepaling van de omvang van de schadevergoeding uitsluitend op eerstgenoemde grond gebaseerd. [geïntimeerde] heeft daartegen niet gegriefd en baseert haar vordering op dit punt in hoger beroep eveneens op eerstgenoemde grond. Het hof kan daarom voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding – waarop haar tweede grief in het incidenteel appel betrekking heeft - ook uitsluitend de eerstgenoemde grond als grondslag in aanmerking nemen.
      3.13 [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op toepassing van de in artikel 7:680 lid 1 BW besloten liggende hoofdregel, dat wil zeggen doorbetaling van haar volledige salaris over de (resterende) periode van twee jaar. Het hof ziet echter, net als de kantonrechter heeft gedaan, aanleiding de vordering van [geïntimeerde] op dit punt te matigen tot een (resterende) loonaanspraak over drie maanden, met name omdat [geïntimeerde] slechts kort in dienst is geweest en geen concrete voor bewijslevering vatbare feiten en omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot de door haar gestelde schade.
      Voor zover [geïntimeerde] in dit verband heeft gesteld dat zij met [appellant sub 1] de afspraak heeft gemaakt dat zij de tijd die zij vóór de datum van indiensttreding werkte in een later stadium in vrije tijd vergoed zou krijgen en dat de kantonrechter haar hierop gebaseerde vordering daarom ten onrechte niet heeft gehonoreerd, kan het hof [geïntimeerde] hierin niet volgen. [geïntimeerde] heeft, ervan uitgaand dat haar dienstverband met [appellant sub 1] per 1 mei 2008 een aanvang nam, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze afzonderlijke afspraak kan worden afgeleid, zodat haar bewijsaanbiedingen moeten worden gepasseerd. Haar in dit verband gedane (specifieke) bewijsaanbod heeft geen betrekking op deze (vermeende) afspraak maar op het feit dat zij in de maanden maart en april 2008 (heel) veel werkzaamheden ten behoeve van de zorgboerderij zou hebben verricht, en is derhalve reeds daarom niet ter zake dienend.
    
    
    3.14 Het voorgaande brengt mee dat grief II in het incidenteel appel niet kan slagen.
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Zowel het principaal als het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in het principaal appel, [geïntimeerde] in die van het geding in het incidenteel appel.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst [appellanten] in de proceskosten van het geding in het principaal appel, begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 262,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in het incidenteel appel  en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op nihil aan verschotten en € 670,50 aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en R.M. Beltzer en op 14 juni 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.