ECLI:NL:RBMNE:2024:4812, Rechtbank Midden-Nederland, 02-05-2024, AWB - 23 _ 2361
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Beroep. Now. Definitieve subsidie is op nihil vastgesteld ivm ontbreken accountantsverklaring. Geen deugdelijke belangenafweging ikv evenredigheid. Tussenuitspraak.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 23/2361-t
    
    
  
  
    tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 2 mei 2024 in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres
    (gemachtigde: H.L.A. van Well),
    
    
      en
    
    
    
      
        de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder
      (gemachtigde: R. van den Brink).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Met het besluit van 15 mei 2020 heeft de minister over de periode 1 maart 2020 tot en
    met 31 mei 2020 (eerste aanvraagperiode) aan eiseres een subsidie op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging met behoud van werkgelegenheid (NOW-1) verleend. Eiseres heeft een bedrag van € 30.483,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 24.384,- als voorschot is betaald.
    
    2. Op 1 februari 2022 heeft eiseres de definitieve berekening van de
    tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft eiseres verzocht de subsidie vast te stellen op werkmaatschappijniveau. Op het aanvraagformulier heeft eiseres vermeld dat zij onderdeel is van een groep en dat zij uitgaat van het omzetverlies van de werkmaatschappij. Dat verlies heeft zij berekend op 53%. Met het besluit van 9 december 2022 (het primaire besluit) heeft de minister aan eiseres medegedeeld dat de aanvraag om een definitieve tegemoetkoming wordt afgewezen, omdat eiseres een omzetverlies van minder dan 20% heeft geleden. De minister heeft het voorschot van € 24.384,- teruggevorderd.
    
    3. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Met het besluit van 28 februari
    2023 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. De minister heeft vastgesteld dat de verkeerde afwijzingsgrondslag is gehanteerd en dat de aanvraag moet worden afgewezen, omdat eiseres bij haar aanvraag geen accountantsverklaring heeft aangeleverd.
    
    4. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een
    verweerschrift ingediend.
    
    5. De rechtbank heeft het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit op 8 februari 2024
    
      op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister.
      
        Beoordeling door de rechtbank
      
    
    
    
      
        Het geschil
      
    
    6. Deze zaak gaat over de vraag of de minister de aanvraag definitieve vaststelling NOW-
    subsidie heeft kunnen afwijzen, vanwege het ontbreken van een accountantsverklaring. Niet in geschil is dat eiseres onderdeel is van een groep, maar de subsidie heeft aangevraagd op werkmaatschappijniveau. De vrijstelling van de verplichting om een accountantsverklaring over te leggen geldt daarom niet voor eiseres.
    
    7. Eiseres is het niet eens met de afwijzing van de aanvraag om vaststelling van de subsidie
    en de terugvordering van het betaalde voorschot. Zij voert aan dat de verplichting om een accountantsverklaring over te leggen in dit geval onevenredig is en in strijd met het doel en de strekking van de NOW-1 om bedrijven te ondersteunen die zijn getroffen door de gevolgen van de coronamaatregelen.
    
    
      
        Het toetsingskader
      
    
    8. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van een eerder verleende subsidie. Dit betekent 
    dat naast de bepalingen van de NOW-1 ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Uit artikel 4:46, eerste lid, van de Awb volgt dat de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld. De subsidie kan lager worden vastgesteld als één van de in het tweede lid genoemde situaties zich voordoet. 
    
    9. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) volgt dat het besluit tot
    vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
    
    
      
        Lagere vaststelling
      
    
    10. Omdat eiseres niet heeft voldaan aan de voorwaarde die aan de subsidie is verbonden om
    een accountantsverklaring over te leggen, is de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen. 
    
    11. Eiseres voert aan dat de ondernemingen binnen de groep geen link met elkaar 
    hebben. De groep bestaat uit [bedrijf 1] B.V. (de Holding, waar geen activiteiten in plaatsvinden), [bedrijf 2] B.V. (de supermarkt) en [eiseres] B.V. (de kledingwinkel). Er is geen verwevenheid tussen haar eigen activiteiten en assortiment en die van de supermarkt. Haar omzetverlies is daarom eenvoudig te (onder)scheiden van de omzetcijfers van de supermarkt. De omzetdaling kan om die reden volgens eiseres worden geverifieerd zonder een accountantsverklaring. Ook staan de kosten van een accountantsverklaring niet in verhouding tot het door eiseres ontvangen subsidiebedrag van € 24.384,-. 
    
    12. De minister heeft in het bestreden besluit erkend dat de NOW voor sommige werkgevers
    nadelig kan uitpakken, maar volgens de minister kan niet gezegd worden dat de verplichting om een accountantsverklaring over te leggen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel of een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een algemeen rechtsbeginsel. De accountantsverklaring is vereist om de daadwerkelijke omzetdaling vast te stellen en om vast te stellen of aan alle opgelegde verplichtingen in het kader van de NOW is voldaan. Voor werkgevers die de omzetdaling bepalen op het niveau van de werkmaatschappij geldt dat, vanwege de aanvullende risico’s, altijd een assurance opdracht met redelijke mate van zekerheid wordt gevraagd. Van dermate bijzondere omstandigheden dat in dit geval maatwerk moet worden verleend, is volgens de minister geen sprake. Verder heeft de minister toegelicht gebruik te maken van de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen en de onverschuldigd betaalde voorschotten terug te vorderen vanwege het zwaarwegend belang bij een zorgvuldige besteding van publieke middelen.
    
    
      
        Wat is het oordeel van de rechtbank? 
      
    
    13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in de motivering van het bestreden
    besluit de betrokken belangen onvoldoende in kaart gebracht en afgewogen. De rechtbank vindt dat de minister aan de kant van eiseres de hoge kosten die zijn gemoeid met het overleggen van een accountantsverklaring had moeten meewegen. Aan de andere kant is de noodzaak van een accountantsverklaring in deze zaak ook niet onderzocht. De rechtbank licht dit hieronder toe.
    
    14. Eiseres heeft met diverse verklaringen van accountants onderbouwd dat de kosten van een
    accountantsverklaring ongeveer € 20.000,- bedragen. Als eiseres deze kosten zou moeten maken, zou zij onder aan de streep maar een derde van de subsidie overhouden. De rechtbank overweegt dat het doel van de NOW-1 het behoud van werkgelegenheid is door werkgevers tegemoet te komen in de betaling van loonkosten bij een acute omzetdaling als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals de coronacrisis. Het behoud van werkgelegenheid maakt daarmee onderdeel uit van het algemeen belang van een juiste besteding van publieke middelen. Een vaststelling van de subsidie tegen, in verhouding tot het subsidiebedrag, zeer hoge kosten schiet naar het oordeel van de rechtbank het doel van de NOW voorbij. Niet blijkt dat de minister deze kosten in de belangenafweging heeft betrokken. 
    
    15. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat de minister de noodzaak van de 
    accountantsverklaring had moeten onderzoeken. De rechtbank overweegt in dat kader dat de ratio van het overleggen van een accountantsverklaring is te voorkomen dat wordt geschoven met omzetcijfers tussen de verschillende ondernemingen binnen een concern en om vast te kunnen stellen hoe groot de daadwerkelijke omzetdaling is geweest. In het geval van eiseres is een mogelijke verschuiving van omzetcijfers niet aan de orde. De minister heeft althans niet weersproken wat eiseres hierover heeft gesteld, namelijk dat er geen verwevenheid tussen de activiteiten en de assortimenten van de kledingwinkel en de supermarkt waardoor het omzetverlies van de kledingwinkel eenvoudig is te scheiden van de omzetcijfers van de supermarkt. 
    
    16. Het voorgaande heeft eiseres ook zo in bezwaar aangevoerd. Het had voor de minister 
    aanleiding moeten zijn om zich in het kader van het evenredigheidsbeginsel de vraag te stellen of de nadelige gevolgen van zijn besluit (de subsidievaststelling op nihil) mogelijk onnodig zijn in het licht van de regeling. In een situatie als die van eiseres kan de minister bij een vaststelling op nihil niet enkel wijzen op een verplichting uit de regeling, zonder te beoordelen of die verplichting in dat concrete geval echt noodzakelijk is en of de lasten in verhouding staan tot het doel. In dat kader begrijpt de rechtbank niet waarom de minister niet gereageerd heeft op het aanbod van eiseres om op andere wijze de noodzakelijke omzetgegevens aan te leveren. 
    
  
  
    Conclusie
    
      17. De conclusie is als volgt. Het staat niet ter discussie dat eiseres aan één 
      subsidieverplichting niet heeft voldaan. Gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, had de minister echter moeten afwegen of dat echt zo problematisch is, waarbij ook meegewogen had moeten worden dat de financiële verhoudingen in de groep van eiseres overzichtelijk zijn en dat de kosten voor eiseres om wél aan die verplichting te voldoen aanzienlijk zijn. De minister heeft daarom niet deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd waarom de definitieve subsidie is vastgesteld op nihil. Dat brengt mee dat ook de beslissing om het betaalde voorschot van € 24.384,- terug te vorderen onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12 van de Awb.
    
    
  
  
    Hoe gaat de procedure nu verder?
    
    18. De minister kan deze motiveringsgebreken herstellen. De rechtbank ziet dan ook
    aanleiding om de minister met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Dat herstellen kan de minister met een aanvullende motivering doen, maar dat kan ook met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de minister het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak.
    
    19. Om het gebrek te herstellen, moet de minister, met inachtneming van de onder 13 tot en
    
      met 16 opgenomen overwegingen, nader motiveren waarom bij afweging van
      de betrokken belangen gebruik is gemaakt van de discretionaire bevoegdheid de subsidie vast te stellen op nihil en waarom de voor eiseres nadelige gevolgen van nihilstelling en de terugvordering van het uitbetaalde voorschot niet onevenredig zijn.
    
    
    20. De minister moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze
    vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als de minister gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de minister. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
    
    21. Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel
    beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht.
    
    22. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep.
    Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank 
    
    
    - draagt de minister op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
    - stelt de minister in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, voorzitter, en mr. R.C. Stijnen en 
      mr. C. de Kruif, leden, in aanwezigheid van mr. G.M.T.M. Sips, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
    
  
  
     Zie artikel 13, tweede lid, van de NOW-1.
  
  
     Bijvoorbeeld de uitspraak van 25 januari 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:139.
  
  
     Artikel 3 van de NOW-1.