ECLI:NL:GHARN:2009:BH4267, Gerechtshof Arnhem, 20-01-2009, 104.003.982
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending van de hoorplicht kan, ook indien de statutair directeur na zijn ontslag geen vernietiging van het ontslagbesluit op grond van de bepalingen in boek 2 BW vordert, wel één van de omstandigheden vormen die een rol spelen bij de vraag of het gegeven ontslag in arbeidsrechtelijke zin kennelijk onredelijk is (zie HR 18 april 1997, NJ 1997, 609). De rechtbank heeft dit in algemene zin ook verwoord in alinea 4 van het tussenvonnis van 24 januari 2007. 
        Van een ‘niet-horen’ als bedoeld in genoemd arrest is in het onderhavige geval geen sprake geweest. [appellant] en zijn toenmalige advocaat zijn bij brief van 17 januari 2006 resp. 18 januari 2006 tijdig opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) welke op 23 januari 2006 gehouden zou worden en waar zijn ontslag besproken zou worden. Het hof heeft hierbij betrokken dat [appellant] al sinds 17 november 2005 was geschorst, hij in verband met het conflict met Technica voorzien was van juridische bijstand door een advocaat die ook al contact had gehad met de advocaat van Technica.  Aanvankelijk heeft de advocaat van [appellant] ook bericht aanwezig te zullen zijn bij de ava van 23 januari 2006. Dat [appellant] toen dusdanig ziek was dat hij niet in staat geacht moest worden (al dan niet bijgestaan door zijn advocaat) die vergadering bij te wonen is, gelet op hetgeen Technica , onderbouwd met de brief van de bedrijfsarts als verweer daartegen heeft aangevoerd, onvoldoende gespecificeerd gesteld en blijkt in ieder geval niet uit de informatie van de bedrijfsarts. Dat Technica op dat moment -23 januari 2006-  nog niet over deze gegevens beschikte doet daaraan niet af. Aldus is geen sprake van een ‘niet-horen’ van 
        [appellant] dat dient te worden meegenomen in de beoordeling van de vraag of (mede) op grond daarvan het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Dat [appellant] bij de ava van 23 januari 2006 niet aanwezig was kan op grond van het bovenstaande niet aan Technica worden toegerekend. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden aan deze omstandigheid in het kader van de toetsing van de eventuele kennelijke onredelijkheid van het ontslag geen zelfstandige betekenis toegekend.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer 104.003.982
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 20 januari 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr.T.J. van Veen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Technica Group B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Scherpenzeel,
      geïntimeerde
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 mei 2006, 24 januari 2007 en 25 april 2007 die de rechtbank Arnhem (sector civiel) tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Technica) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 23 juli 2007 Technica aangezegd van de vonnissen van 24 januari 2007 en 25 april 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Technica voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd (drie grieven tegen het tussenvonnis en drie tegen het eindvonnis) en toegelicht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen van 24 januari 2007 en 25 april 2007 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling van gronden:
      - voor recht zal verklaren dat het door Technica aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      - Technica zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 248.317, - ex artikel 7: 681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en
      - Technica zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Technica de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans hem die vordering zal ontzeggen, met veroordeling van appellant in de kosten van dit geding.
     
    2.4	Op verzoek van [appellant] hebben partijen de zaak voor dit hof doen bepleiten op 18 april 2008, waar partijen, bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen. Beide advocaten hebben gepleit overeenkomstig hun overgelegde pleitaantekeningen. Voor het overige is van de zitting aantekening bijgehouden in een daartoe opgemaakt proces-verbaal.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 januari 2007 in alinea 1.1 tot en met 1.14 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het tussenvonnis van 24 januari 2007 waarbij aan [appellant] is opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de arbeidsovereenkomst door Technica is opgezegd onder opgave van een valse reden. 
    
    4.2	Grief I is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de omstandigheid dat [appellant] niet op de aandeelhoudersvergadering van 23 januari 2006 is gehoord, niet als een afzonderlijke grond voor de -volgens [appellant]- kennelijke onredelijkheid van het ontslag is aan te merken.
    
    
      4.3	Schending van de hoorplicht kan, ook indien de statutair directeur na zijn ontslag geen vernietiging van het ontslagbesluit op grond van de bepalingen in boek 2 BW vordert, wel één van de omstandigheden vormen die een rol spelen bij de vraag of het gegeven ontslag in arbeidsrechtelijke zin kennelijk onredelijk is (zie HR 18 april 1997, NJ 1997, 609). De rechtbank heeft dit in algemene zin ook verwoord in alinea 4 van het tussenvonnis van 24 januari 2007. 
      Van een ‘niet-horen’ als bedoeld in genoemd arrest is in het onderhavige geval geen sprake geweest. [appellant] en zijn toenmalige advocaat zijn bij brief van 17 januari 2006 resp. 18 januari 2006 tijdig opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) welke op 23 januari 2006 gehouden zou worden en waar zijn ontslag besproken zou worden. Het hof heeft hierbij betrokken dat [appellant] al sinds 17 november 2005 was geschorst, hij in verband met het conflict met Technica voorzien was van juridische bijstand door een advocaat die ook al contact had gehad met de advocaat van Technica.  Aanvankelijk heeft de advocaat van [appellant] ook bericht aanwezig te zullen zijn bij de ava van 23 januari 2006. Dat [appellant] toen dusdanig ziek was dat hij niet in staat geacht moest worden (al dan niet bijgestaan door zijn advocaat) die vergadering bij te wonen is, gelet op hetgeen Technica , onderbouwd met de brief van de bedrijfsarts als verweer daartegen heeft aangevoerd, onvoldoende gespecificeerd gesteld en blijkt in ieder geval niet uit de informatie van de bedrijfsarts. Dat Technica op dat moment -23 januari 2006-  nog niet over deze gegevens beschikte doet daaraan niet af. Aldus is geen sprake van een ‘niet-horen’ van 
      [appellant] dat dient te worden meegenomen in de beoordeling van de vraag of (mede) op grond daarvan het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Dat [appellant] bij de ava van 23 januari 2006 niet aanwezig was kan op grond van het bovenstaande niet aan Technica worden toegerekend. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden aan deze omstandigheid in het kader van de toetsing van de eventuele kennelijke onredelijkheid van het ontslag geen zelfstandige betekenis toegekend. Aldus faalt grief I.
    
    
    4.4	Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (alinea 9 van het tussenvonnis van 24 januari 2007) dat de bewijslast met betrekking tot de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag op [appellant] rust. Ook deze grief faalt. [appellant] stelt dat door Technica aan het ontslag een valse of voorgewende reden ten grondslag is gelegd en dat daarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad (HR 7 september 2001, NJ 2001, 616) rust de stelplicht en bewijslast ter zake op de werknemer. Van de werkgever wordt -bij betwisting van de stellingen van de werknemer- verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de opgegeven ontslagreden om de werknemer voor zijn bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen. Voor Technica geldt dus een verzwaarde motivering van haar betwisting. Gesteld noch gebleken is dat Technica hieraan niet heeft voldaan. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden de bewijslast bij [appellant] gelegd.
    
    
      4.5 	Met grief III betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte  -voor zover het handelen van [appellant] in strijd met het concurrentiebeding dan wel onrechtmatig was- geen rekening heeft gehouden met de “verzachtende omstandigheden” te weten: het niet betalen van het juiste salaris, tantième en het beperken van [appellant] in zijn ontplooiingsmogelijkheden.
      Anders dan [appellant] betoogt kunnen de door hem naar voren gebrachte omstandigheden, indien er van uitgegaan dient te worden dat hij in strijd met het concurrentiebeding dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, niet leiden tot de conclusie dat het gegeven ontslag gelet op die “verzachtende omstandigheden”, voor zover al juist, kennelijk onredelijk is. Indien aan [appellant] ten onrechte salaris of tantième is onthouden had hij ten einde daarin “zijn recht” te halen andere wegen kunnen bewandelen, hetzelfde geldt voor de door [appellant] gestelde beperking van zijn ontplooiingsmogelijkheden.
    
    
    4.6	De grieven IV, V en VI, in onderlinge samenhang bezien, komen -kort gezegd- op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 25 april 2007 dat [appellant] tijdens zijn dienstverband met Technica bezig is geweest met het opzetten van een eigen bedrijf met medewerkers en klanten van de vennootschap in samenwerking met een belangrijke opdrachtnemer van het bedrijf en dat [appellant] dus niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs dat deze door Technica genoemde ontslaggrond vals was.
    
    4.7	De beoordeling van de ontslagreden moet in beginsel plaatsvinden naar de stand van zaken op het moment van de opzegging, in het onderhavige geval 23 januari 2006.
    
    4.8	Uit het handelregister van de Kamer van Koophandel volgt dat [appellant] op 24 oktober 2005 de onderneming White Stud Holding B.V. i.o. heeft doen inschrijven met als bedrijfsomschrijving “Holding-activiteiten” en dat [appellant] de enig bevoegde functionaris is. Per gelijke datum heeft [appellant] ook Tech Solutions W BV i.o. doen inschrijven met als bedrijfsomschrijving: “Loodgieters-, fitters- en sanitairinstallatiebedrijf en centrale verwarmings-/luchtbehandelingen-bedrijf, alsmede brandmeldinstallaties” met -na correctie- White Stud Holding B.V. i.o. als enig bevoegd functionaris. Hieruit volgt dat [appellant] tijdens zijn dienstverband bezig is geweest met het opzetten van een eigen bedrijf en met het opzetten van een juridische structuur daarvoor al ver gevorderd was. Dat hij na zijn schorsing per 11 november 2005 de oprichting van de vennootschap Tech Solutions W BV niet heeft doorgezet doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat de oprichting van White Stud Holding BV en Tech Solutions W BV verband hielden met de in september 2005 tussen [appellant] en [persoon A] -enig aandeelhouder van Technica- gevoerde besprekingen over de overneming door [appellant] van Technica Installatie BV van de Technica.  
    
    4.9	De besloten vennootschap Technica Installatie BV, waarvan de aandelen worden gehouden door Technica en van welke vennootschap [appellant] tot het moment van zijn ontslag statutair directeur was heeft -zo blijkt uit de inschrijving in het handelsregister- als bedrijfsomschrijving:“Installatie, reparatie en onderhoud, electrotechnische installatie, reparatie en onderhoud van inbraaksignalering, brand toegangs - en cctv installatie, installatie, reparatie en onderhoud datasystemen; loodgieters en cv-werkzaamheden; het stellen van zekerheden en het aangaan van borgtochten voor schulden van derden”. 
    
    4.10	Uit 4.8 en 4.9 in onderlinge samenhang volgt dat de bedrijfsactiviteiten volgens de bedrijfsomschrijving van Tech Solutions W BV i.o. op wezenlijke onderdelen aansluiten bij en overeenstemmen met de bedrijfsactiviteiten volgens de bedrijfsomschrijving van Technica Installatie BV. Hieruit kan worden afgeleid dat [appellant] tijdens zijn dienstverband bij Technica bezig is geweest met het opzetten van een eigen bedrijf dat in de toekomst concurrerend zal zijn met Technica Installatie BV. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zijn werkgever Technica dan wel de heer [persoon A] -enig aandeelhouder van Technica-  hiervan vooraf op de hoogte heeft gesteld terwijl [appellant] volgens zijn arbeidsovereenkomst speciaal belast was met de algehele dagelijkse leiding van Technica Installatie BV en in de directie-overeenkomst is opgenomen dat de leiding en verantwoording van Technica Installatie BV bij [appellant] berust. 
    
    4.11	Op 24 oktober 2005, gelijktijdig met de in 4.8 genoemde inschrijvingen van White Stud Holding B.V. en Tech Solutions W BV heeft de heer [persoon B], als hoofd administratie in dienst van Technica, Tech Solutions E BV doen inschrijven in het handelsregister van de kamer van Koophandel. De geplande bedrijfsactiviteiten van Tech Solutions E BV komen overeen met de bedrijfsactiviteiten van Technica Installatie BV, een 100% dochter van Technica. [appellant] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij met [persoon B] had besproken dat deze met zijn bedrijf Tech Solutions E ruimte zou huren in een pand aan de Glashorst te Scherpenzeel, welk pand [appellant] via White Stud Holding BV had gehuurd. In dit pand wilde [appellant] ook zijn eigen bedrijf -Tech Solutions W- beginnen. Aldus volgt uit het voorgaande dat zowel [persoon B] als [appellant] tijdens hun dienstverband met Technica bezig zijn geweest met het opzetten van een eigen bedrijf, dat zij van plan waren hun bedrijven in hetzelfde pand te vestigen, dat hun bedrijven nagenoeg dezelfde namen zouden voeren en dat het bedoelde pand was gehuurd door White Stud Holding BV waarvan [appellant] 100% van de aandelen had en de enig bestuurder was. Tegen deze achtergrond kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [persoon B], toenmalig medewerker van Technica, mede betrokken was bij het opzetten van het eigen bedrijf van [appellant]. Dat vervolgens -door toedoen van Technica- de beoogde plannen niet zijn uitgevoerd zoals [appellant] stelt en Technica gemotiveerd heeft betwist doet daaraan niet af.
    
    4.12	De schriftelijke verklaring d.d. 11 november 2005 van [persoon C], in dienst van Technica Installatie BV, houdt onder meer in: “Ik ben in week 44 diversen malen overdag’s benaderd door de heer [appellant], mijn Directeur bij Technica bv om voor hem, cq zijn gezamenlijke en/of gelieerde nieuwe op te starten bedrijf (…) te komen werken (…).
    
    Ik ben door [appellant] gevraagd om op vrijdag 4 November 2005 bij hem thuis te komen om de nieuwe bedrijfssituatie door te nemen en onder welke voorwaarden ik ben hen vanaf 1 Januari 2006 in loondienst kon komen. Ik ben ook op deze afspraak geweest en alles met hem doorgenomen.” (productie 19 conclusie van antwoord in eerste aanleg).
    
    4.13	De schriftelijke verklaring d.d. 6 februari 2006 van [persoon D], in dienst van Technica Installatie BV, houdt onder meer in: “Ongeveer halverwege november heeft de Heer [appellant] mij benaderd onder werktijd of ik die avond bij hem langs kon komen om wat door te nemen, naar later bleek. Of ik bij hem c.q. [persoon B] in dienst wou komen.” (produktie 20 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
    
    4.14	De schriftelijke verklaring d.d. 17 november 2005 van [persoon E], in dienst van Technica Installatie BV, houdt onder meer in: “ (…) op zaterdagmiddag 12 November 2005 rond 17.00 uur ben ik bij de heer [appellant], directeur Technica installatie bv thuis geweest waar ik voor een storing kwam, tevens heeft hij mij op dat moment benaderd cq gevraagd om voor hem cq voor de nieuw op te richten bedrijf te komen werken.”(produktie 24 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
    
    4.15	In een mede door [persoon F], in dienst van Technica Installatie BV, ondertekende schriftelijke verklaring d.d. 18 november 2005 verklaart [persoon F] dat hij ongeveer een week of 3 daarvoor telefonisch is benaderd door de heer [appellant] en dat in een daarop volgend persoonlijk gesprek hij een toelichting heeft gekregen over een nieuw op te richten bedrijf en later van de heer [persoon B] een arbeidscontract heeft ontvangen. (produktie 25 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
    
    4.16	Op grond van de onder 4.12 – 4.15 bedoelde schriftelijke verklaringen komt het hof tot het oordeel dat vast staat dat [appellant] in verband met zijn plannen voor het opzetten van een eigen bedrijf als overwogen onder 4.10 en 4.11 tijdens zijn dienstverband bij Technica diverse medewerkers van Technica Installatie BV heeft benaderd met de bedoeling hen te bewegen hun arbeidsovereenkomst met Technica Installatie BV te beëindigen en in dienst te treden bij zijn nieuwe bedrijf althans een daaraan nauw verbonden bedrijf. [appellant] heeft bedoelde schriftelijke verklaringen onvoldoende onderbouwd bestreden. Deze verklaringen zijn gedetailleerd en sluiten op elkaar aan. [appellant] heeft zijn betwisting van deze schriftelijke verklaringen mede tegen de achtergrond van zijn voornemen om via White Stud Holding BV en Tech Solutions W BV een eigen bedrijf op te richten onvoldoende onderbouwd en wordt daarom ook niet tot bewijs daarvan toegelaten.
    
    4.17	Het hof is voorts van oordeel dat op grond van hetgeen ingevolge 4.10, 4.11 en 4.16 vast staat moet worden geoordeeld dat Technica voor het ontslag geen valse reden heeft opgegeven. Het moet voor [appellant] steeds duidelijk zijn geweest dat het voor Technica onaanvaardbaar was dat hij als statutair directeur tijdens zijn dienstverband bezig was met het opzetten van een eigen bedrijf en daarvoor medewerkers van Technica benaderde en dat dit voor Technica aanleiding zou zijn om de relatie met [appellant] te beëindigen. [appellant] heeft dit geheel buiten Technica en de heer [persoon A] om toch gedaan. Toen dit alles aan het licht kwam en van de zijde van Technica aan [appellant] is gevraagd om via een schriftelijke verklaring hiervan afstand te nemen heeft hij dit niet gedaan. Op grond van zijn positie binnen Technica had dit toen wel van hem mogen worden verwacht. De bedoelde schriftelijke verklaring is door partijen weliswaar niet in het geding gebracht maar [appellant] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de inhoud van de toen aan hem voorgelegde schriftelijke verklaring dusdanig was dat hij deze niet kon tekenen danwel dat de strekking daarvan zodanig was dat hij daarvan de gevolgen niet kon overzien. Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of bij het opzetten van een eigen bedrijf door [appellant] ook klanten van Technica en een belangrijke opdrachtnemer van Technica was betrokken. Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van [appellant] is derhalve niet meer aan de orde.
    
    4.18	[appellant] heeft voorts gesteld dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Uit 4.17 volgt dat de werkgever geen andere keuze had dan [appellant] te ontslaan. De plannen waartoe onder andere White Stud Holding BV is opgericht en Tech Solutions W BV i.o. was ingeschreven vormden een bedreiging voor het voortbestaan van Technica Installatie BV. Tegen deze achtergrond heeft [appellant] zijn stelling dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat door Technica ondanks zijn lange dienstverband en verdere inzet voor het bedrijf voor hem geen financiële voorziening is getroffen is daartoe onvoldoende.
    
    
      Slotsom
      4.19	 Uit het voorgaande volgt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, de grieven falen althans geen nadere bespreking behoeven en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 24 januari 2007 en 25 april 2007;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Technica tot aan dit arrest begroot op €  5.916,- voor griffierecht en € 5.172,- voor salaris van de advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, M. Bel en E.W. de Groot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009.