ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1448, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-12-2007, C07/4 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Kort geding. Herstel in oude functie.

Uitspraak: 14 december 2007
      Rolnummer: 07/4 KG
      Zaak/Rolnummer rechtbank: 186913 VV EXPL 06-104
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      HERCULES B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Hercules,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 december 2006 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 november 2006 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, in kort geding gewezen tussen partijen. In deze dagvaarding is één grief opgeworpen. Vervolgens heeft [werknemer] een met de dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis in hoger beroep genomen. De grief is door Hercules bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter zitting van 12 oktober 2007 hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen uiteen zetten, [werknemer] door mr. A.J.C. van Bemmel, advocaat te Rotterdam en Hercules door mr. E.Th.M. Sneek, advocaat te Amsterdam. Partijen hebben elk een akte genomen. De pleitzitting is vervolgens pro forma aan gehouden tot 3 november 2007 om partijen in de gelegenheid te stellen het geschil in onderling overleg te regelen. Van beide partijen is bericht ontvangen dat het niet gelukt is de zaak in der minne te regelen. Zij hebben op de pleitstukken arrest gevraagd. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder het kopje “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak, voorzover in hoger beroep nog van belang, en samengevat, om het volgende.
      2.1 [werknemer], geboren op 4 november 1951, is op 1 april 1981 als voorman in dienst getreden bij Hercules, een chemisch bedrijf. In de loop der tijd heeft hij de functie van Teamleider wsc. (verder Teamleider) gekregen, in welke functie hij leiding geeft aan circa tien medewerkers, zogenaamde technicians, en verantwoordelijk is voor de kwaliteit en continuïteit van de productie en voor de veiligheid. Hij heeft steeds in ploegendienst gewerkt.
      2.2 Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.638,- bruto per maand, te vermeerderen met een ploegentoeslag van € 792,59 bruto per maand.
      2.3 Op 27 februari 2006 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Vlak daarvoor had hij via de computer inzage gekregen in de beoordeling over het jaar 2005, de zogenaamde accountabilitylijst, die hem betrof en die een eindwaardering had van target minus (basic), hetgeen een onvoldoende beoordeling inhoudt. Deze beoordeling zou nog besproken worden in een functioneringsgesprek.
      2.4 De Arbo-arts, die werkgerelateerde spanningsklachten en verminderde psychische belastbaarheid constateerde, heeft een gesprek tussen partijen geadviseerd en zo nodig mediation.
      2.5 Op 20 maart 2006 heeft tussen partijen een gesprek plaats gevonden, waarin [werknemer] tevergeefs heeft aangedrongen op mediation en Hercules heeft aangegeven eerst het functioneringsgesprek te willen houden.
      2.6 Met ingang van 28 maart 2006 heeft de Arbo-arts [werknemer] hersteld verklaard. [werknemer] achtte zich nog arbeidsongeschikt en heeft zijn werk toen niet hervat. In overleg met Hercules heeft hij een deskundigenverklaring (second opinion) aangevraagd bij het UWV.
      2.7 Op 27 april 2006 heeft de verzekeringsarts van het UWV geoordeeld, dat [werknemer] op 28 maart 2006 geschikt was voor het verrichten van het eigen werk.
      2.8 Op 28 april 2006 heeft [werknemer] zijn werkzaamheden hervat. Hercules heeft het loon over de maand april toen opgeschort.
      2.9 Op 8 mei 2006 heeft het functioneringsgesprek plaats gevonden.
      2.10 De op 2 augustus 2006 gestarte mediation is na een eerste gesprek door de mediator beëindigd, omdat de standpunten van partijen te ver uiteen lagen.
      2.11 Op 30 augustus 2006 heeft Hercules [werknemer] een nieuwe functie, SHE-Inspector, (Safety, Health & Environment) in de vorm van een dagdienstfunctie zonder ploegentoeslag met toepassing van een afbouwregeling aangeboden. [werknemer] heeft die functie geweigerd, zijn functie als Teamleider terug geëist en bezwaar gemaakt tegen het vervallen van de ploegentoeslag. 
      2.12 Bij brief van 28 september 2006 heeft Hercules vastgehouden aan het besluit dat [werknemer] deze functie moest uitoefenen. [werknemer] vervult deze functie sindsdien.
      2.13 [werknemer] heeft (onder meer) betaling van zijn salaris met ploegentoeslag vanaf 1 november 2006 gevorderd en voorts wedertewerkstelling in zijn functie van teamleider binnen twee dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag.
      2.14 De rechtbank heeft de vorderingen van [werknemer] afgewezen.
      2.15 [werknemer] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van hetgeen door hem onder 3 en 4 van het petitum van de inleidende dagvaarding is gevorderd.
    
    
    3. Ter zitting heeft Hercules opgemerkt dat de vorderingen van [werknemer] inmiddels ieder spoedeisend belang ontberen. Hij functioneert inmiddels ruim een jaar als SHE-Inspector en oefent de functie van Teamleider, waarin hij terug geplaatst wenst te worden, al sinds februari 2006 niet meer uit, dus al zo’n twintig maanden niet meer. Het hof is van oordeel dat het tijdsverloop niet van doorslaggevende betekenis is. Het gaat er om dat [werknemer] tegen zijn zin van zijn functie is ontheven en daarin zo snel mogelijk wil terug keren. Bovendien mist hij als gevolg van het wegvallen van de ploegendiensttoeslag een wezenlijk deel van zijn salaris. Dat is voldoende om de spoedeisendheid aan te nemen.
    
    4. Met zijn grief komt [werknemer] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vraag of [werknemer] weer in zijn huidige functie dient te worden toegelaten voorshands ontkennend dient te worden beantwoord en een gedwongen terugkeer de zaak alleen nog maar verder op scherp zou stellen en deswege ongewenst zou zijn. Hij voert in dit verband onder meer aan, dat er vóór 2006 nimmer is gesproken van disfunctioneren van zijn kant. In 2006 is hem, gesteld al dat hij toen onvoldoende functioneerde hetgeen hij betwist, geen mogelijkheid tot verbetering geboden. Een en ander rechtvaardigde geen gedwongen plaatsing in een andere, uitvoerende functie, die een degradatie inhoudt ten opzichte van zijn leidinggevende functie, waarbij hij er bovendien door het wegvallen van de ploegentoeslag financieel aanzienlijk op achteruit is gegaan.
    
    5.1 Het hof stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen (eenzijdig) wijzigingsbeding kent. Voorts is niet in geschil dat [werknemer] niet heeft ingestemd met de wijziging van zijn functie. Integendeel, hij heeft zich hiertegen van het begin af aan verzet. Bezien zal worden of de functiewijziging en de daarmee gepaard gaande afbouw van de ploegentoeslag de toets der kritiek kunnen doorstaan, gezien in het licht van deze kort gedingprocedure.
    
    5.2 Hercules heeft als verweer tegen de vordering, samengevat, het volgende naar voren gebracht. [werknemer] is het type werknemer, dat op ieder punt dat hem niet zint, reageert met een stortvloed aan (mondelinge en schriftelijke) kritiek in een taal, die grof en beledigend te noemen is. Het incident begin 2005 over de beoordeling was de druppel, die de emmer deed overlopen. Toen in augustus 2006 de mediation tussen de leidinggevende van [werknemer], de heer [leidinggevende], en [werknemer], mislukt was en zij geen millimeter waren opgeschoten, heeft [leidinggevende] aan Hercules aangegeven, dat het voor hem onaanvaardbaar zou zijn als [werknemer] nog langer als Teamleider in zijn directe rapportagelijn zou zitten. Daardoor was wedertewerkstelling als Teamleider in de productie een gepasseerd station. Ondanks alles heeft Hercules besloten [werknemer] nog een kans te geven. Zij heeft hem een qua inhoud, verantwoordelijkheid en salariëring goed passende functie aangeboden. Hercules heeft vervolgens aan de hand van een dertigtal producties het bovenstaande geadstrueerd. In het bijzonder heeft zij de aandacht gevestigd op de weigering van [werknemer] om de beoordeling van 2003 te tekenen, zijn botte schriftelijke reactie over deze kwestie, het feit dat hij het oneens was met de wijze waarop (in 2002) Hercules het broadbanding (BB-)systeem toepaste en de maandenlange discussie per e-mail hierover en de beledigende brief, die [werknemer] hierover heeft geschreven. Voorts wijst Hercules onder andere op een aantal kwesties, waarin [werknemer] op onacceptabele wijze correspondeerde dan wel e-mailde zoals met mevrouw {betrokkene 1}, assistente van de HR afdeling in Zwijndrecht, en met de heer {betrokkene 2}, Teamleider van de HR administratie in Rijswijk, over het deblokkeren van het spaarloon en met de heer {betrokkene 3}, de HR manager, over de berekeningen van het prepensioen. Naast nog een aantal andere perikelen brengt Hercules de gang van zaken in 2006 naar voren rond de beoordeling van [werknemer] over 2005 en de reeks van gebeurtenissen nadien. In kort bestek: de ziekmelding van 28 februari, de arbeidsgeschiktheidsmelding per 28 maart, het niet hervatten van de werkzaamheden, het niet verschijnen op 29 maart voor het functioneringsgesprek, maar het blijven aandringen op eerst mediation, het aanvragen van de second opinion, het hervatten van het werk, het op 8 mei verschijnen op het beoordelingsgesprek en tenslotte het mediationtraject. Ondertussen heeft [werknemer] zich gewend tot een juridisch adviseur, die zich tot Hercules wendt als belangenbehartiger van [werknemer]. Voor Hercules is de relatie met [werknemer] moeizaam. Dit alles, zo luidt het standpunt van Hercules, is voldoende reden om [werknemer] in de nieuwe functie van SHE-Inspector te plaatsen en de ploegendiensttoeslag af te bouwen, nu [werknemer] in dagdienst werkzaam was.
    
    5.3 Tussen partijen staat vast dat [werknemer] bij Hercules ruim 25 jaar in ploegendienst heeft gewerkt en in zijn functie als Teamleider leiding heeft gegeven aan circa tien medewerkers en verantwoordelijk was voor kwaliteit en continuïteit van de productie en de veiligheid. Niet is weersproken dat [werknemer] steeds de gewenste resultaten heeft behaald. In de door [werknemer] overgelegde verslagen van de in de periode 1995-2003 gehouden functioneringsgesprekken wordt geen melding gemaakt van het door Hercules gestelde “onmogelijke” gedrag van [werknemer] of botte manier van communiceren. De door [werknemer] geschreven e-mails en brieven bevatten stevige taal, maar de kwalificatie grof en beledigend kan daaraan naar het oordeel van het hof niet worden gegeven. Duidelijk is dat de verhoudingen tussen [werknemer] enerzijds en Hercules en met name [leidinggevende] anderzijds in 2006 zeer zijn verslechterd. Dit neemt echter niet weg, dat tegen de hiervoor geschetste achtergronden het hof voorshands van oordeel is dat het ontheffen van [werknemer] uit zijn functie van Teamleider en het plaatsen van [werknemer] in de speciaal voor hem gecreëerde functie van SHE Inspector (Safety, Health & Environmental), veel meer een staffunctie en zonder leidinggevende aspecten, niet als een redelijk aanbod kan worden aangemerkt dat [werknemer] in redelijkheid diende te aanvaarden.
    
    5.4 Een tweede punt is de afgebouwde ploegentoeslag. Als ook hierop het criterium van het redelijk aanbod enerzijds en het in redelijkheid moeten aanvaarden anderzijds zou moeten worden toegepast, komt het hof ook op dit punt voorshands tot het oordeel dat hier geen sprake van is. De omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat [werknemer] na 25 jaar in ploegendienst bij Hercules te hebben gewerkt en de daarbij behorende toeslag te hebben ontvangen het na een, gegeven de omstandigheden, veel te korte afbouwperiode om van een redelijk voorstel dienaangaande te kunnen spreken, zonder die toeslag moet doen.
    
    5.5 Het hof acht, gelet op het voorgaande, de kans dat [werknemer] in een bodemprocedure zijn vorderingen toegewezen krijgt, zeer waarschijnlijk. Dit betekent, dat het hoger beroep slaagt.
    
    
      6. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen zullen worden toegewezen met dien verstande dat de onder punt 4 van het petitum gevorderde termijn van twee dagen in verband met het inmiddels ontstane tijdsverloop en het feit, dat de functie niet vacant is, zal worden gesteld op twee maanden. Voorts zal de ploegentoeslag ook bruto worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de dwangsom te maximeren.
      Bij deze uitkomst van de procedure past een kostenveroordeling van Hercules in beide instanties.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van 23 november 2006 door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, in kort geding gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt Hercules om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen het gebruikelijke maandsalaris van € 3.638,- bruto per maand, vermeerderd met een ploegentoeslag van € 792,59 bruto per maand, zulks vanaf 1 november 2006 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    - veroordeelt Hercules om binnen twee maanden na betekening van dit arrest [werknemer] weder te werk te stellen in zijn functie van Team Leader wsc. zulks op straffe van een dwangsom van € 1000,- per dag of deel van een dag, met een maximum van € 50.000,-, indien Hercules nalatig blijft om aan dit arrest te voldoen;
    
    - veroordeelt Hercules in de kosten van de eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 480,87,- (waarvan € 84,87 dagvaardingskosten, € 196,- voor griffierecht en € 200,- voor salaris gemachtigde) en in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 3.001,32,- (waarvan € 71,32 dagvaardingskosten, € 248,-- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris procureur; 
    
    - verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, T.L. Tan en V. Disselkoen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2007 in bijzijn van de griffier.