ECLI:NL:RBASS:2011:BU9342, Rechtbank Assen, 25-05-2011, 312919 EJ VERZ 11-5060
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek houdt verband met opzegverbod (ziekte). Werkgever was van de ziekte op de hoogte en had met een minder vergaande maatregel kunnen volstaan.

RECHTBANK ASSEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 312919 \ EJ VERZ  11-5060
    
    
    beschikking van de kantonrechter van 25 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Werkgever],
      hierna te noemen: [werkgever],
      wonende te [adres],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. E. Vis,
    
    
    tegen
    
    
      [Werkneemster]
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [adres],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. L. Sandberg.
    
    
    
    Procesverloop
    
    [werkgever] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 8 april 2011, verzocht om -zakelijk weergegeven- de arbeidsovereenkomst met [werkneemster], voor zover deze nog bestaat, te ontbinden primair wegens een dringende reden, subsidiair wegens een verandering in omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding en met veroordeling van [werkneemster] in de kosten van de procedure.
    
    [werkneemster] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2011, tegelijk met een loonvordering van [werkneemster] in kort geding. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht.
    
    Beschikking is bepaald op heden.
    
    
      De vaststaande feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist.
    
    
    
      1.	[werkgever] exploiteert sinds april 2010 in [woonplaats] een supermarkt van de C 1000-formule. Het is een dorpssupermarkt met een grote vaste klantenkring.
      2.	[werkneemster] is sinds 10 januari 2000 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] als caissière, laatstelijk tegen een brutosalaris van € 1.797,25 per vier weken. 
      3.	Bij [werkneemster] is jaren geleden een bipolaire stoornis vastgesteld. Zij wisselt manische episodes af met depressies. Zij staat daarvoor sinds 2003 onder behandeling en sindsdien had zij, tot medio 2010, een en ander zodanig onder controle dat zij probleemloos haar werk heeft verricht. Een deel van haar collega's en de vaste klanten zijn van haar persoonlijke situatie op de hoogte. 
      4.	Op 8 september 2010 vond in de bedrijfskantine een incident plaats, waarbij [werkneemster] achter een collega is aangerend. Hiervoor heeft [werkneemster] een eerste schriftelijke officiële waarschuwing gekregen, gedateerd 10 september 2010.
      5.	Op 10 september 2010 vond een gesprek plaats tussen [werkgever] en [werkneemster] waarbij [werkgever] kenbaar heeft gemaakt dat hij een wijziging in het functioneren van [werkneemster] constateerde. [werkneemster] ontving hierop een tweede schriftelijke officiële waarschuwing, gedateerd 14 september 2010. 
      6.	Op 16 september 2010 vond een gesprek plaats tussen [werkgever] en [werkneemster]. [werkneemster] gaf aan dat het niet goed met haar ging. [werkgever] gaf [werkneemster] de keuze: ziek melden of uit dienst treden. 
      7.	[werkneemster] heeft zich naar aanleiding van het gesprek van 16 september 2010 ziek gemeld. Zij is tot op heden volledig arbeidsongeschikt en verblijft in een gesloten inrichting van de GGZ Drenthe. Af en toe mag zij kort naar huis. 
      8.	De bedrijfsarts heeft in oktober 2010 geadviseerd om even rust in te bouwen en om even geen contact met elkaar op te nemen. 
      9.	Begin januari 2011 heeft [werkneemster] de winkel van [werkgever] bezocht. 
      10.	Op 18 januari 2011 heeft [werkneemster] opnieuw de winkel van [werkgever] bezocht en gesproken met bedrijfsleider [X] en met collega-caissières. 
      11.	[werkgever] heeft [werkneemster] op 19 januari 2011 geschorst en een winkelverbod gegeven en hij heeft haar op 21 januari 2011 op staande voet ontslagen.
      12.	[werkneemster] heeft bij kort geding dagvaarding van 2 mei 2011 loondoorbetaling gevorderd.    
    
    
    
      Het verzoek en het verweer
      13.	[werkgever] stelt, zowel primair als subsidiar, dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie als gevolg van een onherstelbare vertrouwensbreuk. [werkneemster] heeft zich op onaanvaardbare wijze gedragen en opgesteld. Het vertrouwen dat [werkgever] in haar moet hebben heeft zij weggenomen. [werkgever] voert aan dat [werkneemster]:
      -  tegen klanten is gaan schreeuwen en hen heeft aangesproken op hun koopgedrag;
       - op 8 september 2010 een collega met een broodmes heeft bedreigd;
       - zich begin januari 2011 bij een bezoek aan de winkel negatief heeft uitgelaten over [werkgever] tegenover collega's en klanten;
       - zich op 18 januari 2011 bedreigend en schreeuwend heeft opgesteld tegenover [X] en een kerstpakket op eiste. Zij stelde [werkgever] in een kwaad daglicht bij collega's. 
      [werkneemster] heeft gelet op die laatste twee incidenten tevens verplichtingen voortvloeiend uit haar ziekte overtreden, zodat [werkgever] niet anders kan dan ontbinding verzoeken. Het verzoek houdt geen verband met ziekte. 
    
    
    
      14.	[werkneemster] verweert zich tegen het verzoek. Zij stelt dat het verzoek verband houdt met haar ziekte, en daarmee in strijd is met een opzegverbod. De gedragingen waar [werkgever] op doelt vloeien voort uit de psychische stoornis waaraan [werkneemster] lijdt. Een dringende reden of gewijzigde omstandigheden waardoor ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, zijn er niet. Aan [werkneemster] kan, ten slotte, geen verwijt worden gemaakt.   
      De terugval in het voorjaar van 2010, redengevend voor haar huidige opname in de instelling, is een gevolg van de echtscheiding waar zij toen in zat en de overgang van de supermarkt op [werkgever], die daarmee de nieuwe werkgever voor [werkneemster] werd. Met deze gebeurtenissen vielen twee stabiele pijlers onder haar bestaan weg.  
    
    
    
    
      Motivering
      15.	De kantonrechter kan het verzoek slechts dan inwilligen als zij zich er van heeft vergewist of het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Als dat wel het geval is, zal het verzoek moeten worden afgewezen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. 
    
    
    16.	Vast staat dat [werkneemster] volledig arbeidsongeschikt is en dat sinds de eerste dag van arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaren zijn verstreken. Uit artikel 7:670, lid 1 onder a BW volgt, dat gedurende die periode de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd. Het verzoek is wel binnen die termijn ingediend. Gelet daarop, alsmede de zogenoemde reflexwerking van het opzegverbod dient het verzoek dan ook te worden afgewezen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. 
    
    17.	[werkgever] voert in dat verband aan dat [werkneemster] bewust de confrontatie met [werkgever] heeft opgezocht en dat zij daarmee haar verplichtingen uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden. Daarnaast zijn er dusdanige bijzondere omstandigheden dat van [werkgever] redelijkerwijs niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die omstandigheden zijn dat collega’s van [werkneemster] door de incidenten bang voor haar zijn en dat klanten zullen wegblijven indien [werkneemster] als caissière terugkeert. Door toedoen van [werkneemster] is een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan. 
    
    
      18.	De kantonrechter volgt [werkgever] hierin niet. Uit niets blijkt dat het [werkneemster] ten tijde van haar winkelbezoeken in januari 2011 verboden was de winkel te betreden en om met collega's en klanten te praten tijdens haar bezoeken. De bedrijfsarts heeft weliswaar op enig moment geadviseerd om geen contact tussen [werkgever] en [werkneemster] te laten plaatsvinden, omdat dit de situatie zou kunnen laten escaleren, maar geenszins valt hier een verbod om de winkel te betreden in te lezen. Dit advies is door de bedrijfsarts voorts in oktober 2010 gegeven. De bezoeken van [werkneemster] vonden ruim twee maanden later plaats. Door [werkneemster] is daarnaast gesteld dat haar bezoeken ten doel hadden om, in het kader van haar herstel tijdens 'verlof', behalve het doen van boodschappen, wat vertrouwde gezichten te zien. Zij heeft zich er steeds van vergewist dat de heer [werkgever] niet aanwezig zou zijn; dit omdat zij het advies van de bedrijfsarts heeft geïnterpreteerd als dat zij beter geen contact met de heer [werkgever] zou kunnen hebben en niet met de supermarkt en al wat en wie daarbij horen.
      Gelet hierop en op de omstandigheid dat door [werkgever] overigens geen omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat [werkneemster] een verplichting uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden, is niet aannemelijk dat [werkneemster] verplichtingen heeft overtreden dan wel bewust de confrontatie met [werkgever] heeft opgezocht. Overigens zou indien er wel sprake zou zijn van overtreding van een dergelijk verbod, een loonsanctie eerder aangewezen zijn, zo volgt uit arresten van de Hoge Raad (zie onder meer NJ 2007/480).
    
    
      
    
      19. 	De kantonrechter begrijpt dat de redenen voor het verzoek mede zijn gelegen in de incidenten die hebben plaatsgevonden in september 2010 en januari 2011 op zich.
      Volgens [werkgever] heeft [werkneemster] op 8 september 2010 een collega met een mes bedreigd, klanten aangesproken op hun koopgedrag, tijdens haar bezoek aan de supermarkt begin januari 2011 zowel aan supermarktpersoneel als aan klanten negatieve verhalen verteld over de heer [werkgever] en tijdens haar bezoek aan de supermarkt op 18 januari 2011 geschreeuwd en is zij meerdere malen intimiderend op [X] afgelopen, een kerstpakket opeisend. Toen [X] haar verzocht de winkel te verlaten, was zij daartoe pas bereid op het moment dat [X] de politie belde.
    
    
    20.	[werkneemster] betwist deze geschetste gang van zaken op meerdere details. Zij erkent dat zij een collega achterna is gelopen, op luide toon heeft gesproken, één klant op het aankoopgedrag heeft aangesproken, op 18 januari 2011 een aantal malen naar [X] is gelopen, haar kerstpakket opeisend, en niet direct bereid was de winkel te verlaten. Zij stelt dat (ook) dat gedrag weliswaar niet correct is, maar dat dat gedrag voortkwam uit (de terugval in) haar psychische conditie.  
    
    21.	De kantonrechter is van oordeel dat ook al zou de door [werkgever] geschetste gang van zaken de juiste zijn, dat geschetste gedrag van [werkneemster] in het onderhavige geval geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De kantonrechter is van oordeel dat het door [werkgever] geschetste gedrag van [werkneemster] op zich zelf bezien tot een verstoorde arbeidsrelatie kan leiden. Van een 'normaal' handelend werknemer behoeft een werkgever dat gedrag niet te accepteren. Echter, uit de overgelegde verklaring van 17 februari 2011 van de behandelend artsen van [werkneemster] leidt de kantonrechter af dat dit geschetste gedrag haar oorzaak vindt in de psychische stoornis van [werkneemster] en met andere woorden voortkomt uit haar ziekte. Overigens valt ook uit de beschrijving van het gedrag van [werkneemster] tijdens de incidenten die in de overgelegde verklaringen van collega's wordt gegeven -veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die door [werkgever] overgelegde verklaringen, nu de juistheid van de daarin beschreven gang van zaken door [werkneemster] wordt betwist-, af te leiden dat [werkneemster] niet in orde was. Zo wordt aangegeven dat zij 'flipte', 'uit het niets agressief' werd en dat zij 'zodanig tekeer ging dat iedereen daar bang van werd'. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat niet is ontkend dat [werkneemster] van nature introvert en rustig is. Gelet daarop kan de kantonrechter [werkgever] niet volgen waar hij stelt dat het verzoek geen verband houdt met ziekte, nu de incidenten voortvloeien uit de ziekte.
    
    22.	De kantonrechter acht voorts van belang dat niet (deugdelijk gemotiveerd) is ontkend dat [werkneemster] op 6 september 2010 aan de hoofdcaissière heeft gemeld dat het niet goed met haar ging en dat zij zich ziek wilde melden. Omdat deze aangaf dat dit niet goed uitkwam omdat er geen vervanging was, is [werkneemster] door blijven werken. Zij heeft zich derhalve -ten koste van haar zelf, zo blijkt thans- als goed werknemer opgesteld. Uit de overgelegde verklaringen van de collega's over het incident van 8 september 2010 blijkt, in onderling verband bezien, daarnaast dat zij [werkneemster] hebben zitten provoceren. Tenslotte overweegt de kantonrechter dat niet is onderbouwd, noch aannemelijk gemaakt dat collega’s niet met [werkneemster] durven samen te werken als zij weer volledig hersteld zal zijn. Evenmin is onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de vaste klanten weg zullen blijven, indien [werkneemster], na haar herstel, terugkeert op de werkvloer. Nu deze bekend zijn met de situatie van [werkneemster] en -zo is op de zitting onbetwist gesteld- betrokken bij haar zijn, ligt dat ook niet voor de hand. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. 
    
    23.	Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter van oordeel is dat het verzoek is gedaan tijdens de ziekte van [werkneemster] en daarmee verband houdt, alsmede dat geen sprake is van andere, bijzondere omstandigheden die een dringende dan wel gewichtige reden voor ontbinding vormen. De kantonrechter zal het verzoek afwijzen. 
    
    24.	[werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    wijst het verzoek af:
    
    veroordeelt [werkgever] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde. 
    
    
      Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.
      typ: 217/EJ
      coll: