ECLI:NL:GHSHE:2018:3709, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2018, 200.213.301_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:658 lid 4 BW. Ongeval met heftruck. Opdrachtgever heeft stelplicht en bewijslast dat aan de zorgplicht is voldaan en dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de opdrachtnemer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.213.301/01
    
    
    
      
        arrest van 4 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.L.A. de Waard te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 februari 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 4751206 16-680 gewezen vonnis van 3 november 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 20 februari 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van 4 juli 2018, waar [appellant] zijn eis heeft gewijzigd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    
    
      6.1.2.
      
        [geïntimeerde] is een transport-, expeditie- en opslagbedrijf dat onder meer kolenproducten opslaat, bewerkt en vervoert.
      
    
    
      6.1.3.
      
        [appellant] heeft vanaf de zomer 2003 in opdracht van [geïntimeerde] diverse werkzaamheden verricht. Hij hield zich onder andere bezig met het laden en lossen van vrachtwagens. [appellant] is sinds januari 2005 als zelfstandig ondernemer gevestigd in Polen en staat in Nederland ingeschreven als ondernemer. 
      
    
    
      6.1.4.
      Op 20 september 2013 heeft [appellant] op het terrein van [geïntimeerde] een ongeval gehad (hierna: het ongeval). Daarbij is het rechter scheenbeen van [appellant] op meerdere plaatsen gebroken en is zijn rechter kuitbeen gebroken. 
      
    
    
      6.1.5.
      Op 17 december 2015 heeft (de advocaat van) [appellant] het ongeval gemeld bij de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW). Het ongevallenboeterapport dat de arbeidsinspecteur van SZW op 11 februari 2016 heeft opgemaakt (hierna: het SZW-rapport) vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        “Op vrijdag 20 september 2013 had de heer [appellant] , het slachtoffer, van de heer [voorman] , de voorman, de opdracht gekregen om met de dieplader naar achter op het terrein te rijden, ter hoogte van loods [loods] . Daar moest hij wachten op de collega’s.
        
          Omstreeks 14:00 uur bevond de heer [appellant] , het slachtoffer, zich op het terrein van [geïntimeerde] Hij liep over het terrein, op weg om een aantal collega’s, te roepen die hem zouden helpen bij het lossen en stapelen van big bags. Het slachtoffer verklaarde dat hij de collega’s ging roepen omdat ze al langere tijd wegbleven. De big bags waren gevuld met kolenstof. Een volle big bag woog ± 1000kg. De big bags bevonden zich op een aanhanger van een vrachtauto die bij het vak stond, waarin de big bags gestapeld moesten worden. Het lossen van de big bags zou met behulp van een kraan, die door het slachtoffer zou worden bediend, geschieden.
        
        
          Toen het slachtoffer de heftruck, die bestuurd werd door de heer [bestuurder van de heftruck] aan zag komen rijden, is hij op vorken van de rijdende heftruck, waarop zich een big bag, staande op een pallet bevond, gesprongen. Daarbij heeft hij de big bag met beide handen vastgegrepen. Daarna heeft hij, zijwaarts hangend, tegen de chauffeur gezwaaid met zijn hand. De chauffeur van de vorkheftruck schrok daarvan en stuurde daarbij naar links en trapte op de rem. Daardoor schoof de big bag naar voren en viel tegen een vrachtwagen, die langs de kant geparkeerd stond. De big bag en de pallet drukten het slachtoffer tegen de vrachtwagen, waarbij het slachtoffer zijn rechter onderbeen heeft gebroken. (…)”     
      
      
    
    
      6.1.6.
      Omtrent het gebruik van een heftruck vermeldt het SZW- rapport:
      
      
        “In de handleiding van de vorkheftruck staat (…) onder andere het volgende beschreven:
        
          (…) Het vervoer van personen met de vorkheftruck is alleen toegelaten wanneer op uw vorkheftruck zit- of staanplaatsen voorhanden zijn en deze voor personenvervoer geschikt zijn, is dit niet zo dan is het verboden om personen te vervoeren. (…)
        
        
          Verboden zich in de buurt van de hefinrichting te bevinden. 
          Dit waarschuwingsbord bevindt zich aan de zijkanten van de hefinrichting en heeft twee betekenissen:
        
        
          (…)
        
        
          2. met de vorkheftruck mogen geen personen worden opgetild of vervoerd.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Verder staat in het SZW-rapport: 
        
          “
          Voor het verrichten van werkzaamheden met een heftruck, die een werknemer ter beschikking was gesteld werd de heftruck niet gebruikt voor het doel en de wijze waarvoor deze was bestemd, aldus zijnde een overtreding van artikel 16, lid 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, juncto artikel 7.3, lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit 
          (…) 
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft een risico-inventarisatie, maar daarin zijn de risico’s met betrekking tot het werken met een heftruck niet geïnventariseerd, aangezien deze werkzaamheden toen de RI&E werd uitgevoerd hier nog niet plaatsvonden. (…)
        
        
          Binnen (…) [geïntimeerde] worden alleen heftruckchauffeurs te werk gesteld die een certificaat hebben. Tevens hebben alle medewerkers die in de omgeving van een heftruck werken een cursus ‘Veilig werken met de heftruck’ gevolgd.
        
        
          Door de voorman worden werknemers op de eerste dag dat zij hun werkzaamheden aanvangen mondeling ingelicht over de regels binnen (…) [geïntimeerde] (…) 
        
        
          Alle heftrucks zijn voorzien van stickers die duidelijk maken dat de heftruck niet gebruikt mag worden om mensen te liften.”
      
      
    
    
      6.1.7.
      Verder staat in het SZW-rapport over de afgelegde verklaringen onder meer:
      
      
        
          “De verklaringen van de drie getuigen en het slachtoffer niet eensluidend met betrekking tot onder andere de volgende punten:
        
      
      
        
          
            Het slachtoffer verklaarde dat de vorkheftruck ten tijde van het ongeval werd bestuurd door [voornaam bestuurder van de heftruck] [hof: [bestuurder van de heftruck] ] en dat [getuige] naast hem in de vorkheftruck zat.
        
        
          
            De drie getuigen verklaarden dat alleen de heer [bestuurder van de heftruck] zich in de vorkheftruck bevond en deze bestuurde. Volgens de getuigen liep de heer [getuige] achter de heftruck. 
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
            Het slachtoffer verklaarde dat het normaal was binnen het bedrijf om op de vorken van een heftruck te springen. Zo lieten ook collega’s zich op de vorken van een heftruck vervoeren, zonder dat de big bag op de vorken stond (…). Ook de werkgever zou dit gedaan hebben.
          
        
        
          
            De drie getuigen verklaarden allemaal dat dit zeker niet normaal is binnen het bedrijf en dat iedereen ervan op de hoogte is dat dit niet mag. (…)”
          
        
      
      
    
    
      6.1.8.
      Bij brief van 16 juni 2014 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
        
          De procedure bij de kantonrechter
        
      
      
    
    
      6.2.1.
      In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] gevorderd:
      1. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van [appellant] als  gevolg van het arbeidsongeval;
      2. [geïntimeerde] te veroordelen de schade, te begroten bij staat, als gevolg van het arbeidsongeval te vergoeden;
      3. te verklaren voor recht dat [appellant] werkzaam was bij [geïntimeerde] op basis van een arbeidsovereenkomst;
      4. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 23.814,05 aan achterstallig loon;
      5. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd;
      6. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van drie maandsalarissen vanwege onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst;
      7. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
        Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De schade is ontstaan bij de uitvoering van zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 2 BW, dan wel artikel 7:658 lid 4 BW. Meer subsidiair heeft [appellant] zijn vorderingen gebaseerd op de artikelen 6:170 BW en 7:611 BW. Volgens [appellant] is het ongeval veroorzaakt door een fout van de bestuurder van de heftruck, [bestuurder van de heftruck] (hierna: [bestuurder van de heftruck] ) en had [geïntimeerde] een adequate verzekering moeten afsluiten. 
      
      
    
    
      6.2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep relevant, hierna aan de orde komen.
      
    
    
      6.2.3.
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter oordeelde daartoe, onder meer, als volgt. 
        De rechtsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] kan niet als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd (4.1.4).
        Artikel 7:658 lid 4 BW is van toepassing (4.2).
        Het beroep van [geïntimeerde] op opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] slaagt. De getuige [getuige] (hierna: [getuige] ) heeft aan de arbeidsinspecteur verklaard dat hij [appellant] zag komen aanrennen, hem hoorde roepen: “Ik ga hem laten schrikken!” en dat hij [appellant] op de vorken van de heftruck voor de zich daarop bevindende big bag zag springen en zijwaarts hangend naar de bestuurder van de heftruck zag zwaaien. Volgens [getuige] schrok de bestuurder daarvan, ging hij vol op de rem en stuurde hij de andere kant op. 
        
          [appellant] heeft deze verklaring volgens de kantonrechter niet (gemotiveerd) betwist. Uit de verklaring volgt dat [appellant] een bewuste keuze heeft gemaakt voor zijn sprong op een rijdende heftruck zonder eerst de chauffeur te waarschuwen. Het gevolg van zijn keuze dient voor rekening van [appellant] te komen. Voor zover het al niet de intentie was van [appellant] om de chauffeur te laten schrikken, zou dit hoogstwaarschijnlijk wel het gevolg zijn. Dit onverantwoordelijk gedrag is zo onvoorzienbaar dat niet van [geïntimeerde] kon worden verwacht dat zij daartegen zou waarschuwen of dit gedrag zou verbieden. Ook zonder waarschuwing konden de aan dit gedrag verbonden risico’s bij elk weldenkend mens bekend zijn (bij het in acht nemen van de minimale voorzichtigheid) en [appellant] wist dat hij niet op een rijdende heftruck mag springen, aldus de kantonrechter (4.5, 4.6).
        De kantonrechter verwierp het beroep van [appellant] op artikel 6:170 BW. Volgens de kantonrechter was geen sprake van een fout van de bestuurder van de heftruck (4.8).
        Evenmin kan op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijkheid worden aangenomen, aldus de kantonrechter (4.9).
      
      
      
        
          Hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.3.1.
      In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en alsnog toewijzing van zijn vordering onder 1 (rov. 6.2.1.) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. [appellant] heeft erkend dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Tijdens de comparitie op 4 juli 2018 heeft de advocaat van [appellant] laten weten dat in verband met deze gewijzigde proceshouding het hof de vorderingen 2 tot en met 6 (rov. 6.2.1) als ingetrokken kan beschouwen.
      
    
    
      6.3.2.
      
        
          [appellant] heeft drie grieven geformuleerd. De grieven 1 en 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ongeval is veroorzaakt door bewust roekeloos handelen van [appellant] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
        Met grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter niet is toegekomen aan de vraag of [geïntimeerde] haar zorgplicht is nagekomen. 
        Daarnaast heeft [appellant] nog betoogd (mvg 43-45) dat voor zover het hof zou oordelen dat [geïntimeerde] niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is, [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 BW.
      
      
    
    
      6.3.3.
      
        Dat de rechtsverhouding tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is (erkend door [appellant] ; rov. 6.3.1) en dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW (tegen dat oordeel is geen grief gericht) is geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.
        Verder zijn partijen het erover eens dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is en dat [appellant] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dit betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van [appellant] tenzij [geïntimeerde] aantoont dat zij haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] . 
      
      
      
        
          Zorgplicht. Grief 2.
        
      
      
    
    
      6.4.1.
      
        [geïntimeerde] dient op grond van artikel 7:658 leden 4 en 1 BW, zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat (in dit geval) [appellant] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Deze strenge norm hangt samen met de bevoegdheid van [geïntimeerde] om aanwijzingen te geven over de uitoefening van de werkzaamheden en om te bepalen op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen [appellant] moet werken. [geïntimeerde] dient daarbij rekening te houden met het ervaringsfeit dat (met) werknemers (vergelijkbare personen) zoals [appellant] , tijdens hun werk niet steeds de vereiste zorg in acht nemen. Dat betekent dat [geïntimeerde] niet steeds kan volstaan met het geven van instructies of het ter beschikking stellen van veilige werktuigen. Zij zal eveneens toezicht moeten houden op behoorlijke naleving van de gegeven instructies. De norm van artikel 7:658 lid 1 BW kan nader worden ingevuld door onder meer regelgeving op het gebied van de arbeidsomstandigheden. Artikel 7.3, lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit bepaalt dat de arbeidsmiddelen die op de arbeidsplaats ter beschikking van de werknemers worden gesteld, uitsluitend gebruikt worden voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor zij zijn ingericht en bestemd, om te voorkomen dat het gebruik van arbeidsmiddelen gevaren voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers oplevert. 
      
    
    
      6.4.2.
      Dit betekent dat [geïntimeerde] onder meer de instructie dient te geven dat een vorkheftruck niet mag worden gebruikt als vervoermiddel of als lift en dat [geïntimeerde] erop moet toezien dat die instructies in de praktijk worden nageleefd. [geïntimeerde] stelt die instructies te hebben gegeven via de voorman op de eerste werkdag, met een cursus en met waarschuwingsstickers op de heftruck. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat controle op naleving van die instructies in de praktijk niet haalbaar is. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit onvoldoende toegelicht. Maar ook indien dat anders zou zijn, leidt dat niet tot het oordeel dat [geïntimeerde] dan aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het feit dat de voorman zelf ook aan het werk moet en niet overal op kan letten is in ieder geval onvoldoende. De heer [directeur van geïntimeerde] , directeur van [geïntimeerde] , heeft op de comparitie van 4 juli 2018 verklaard dat er wel eens in de cabine naast de bestuurder werd meegereden in een vorkheftruck hoewel dat niet mag. Hij verklaarde verder, dat hij zelf ook wel eens meereed in de cabine naast de bestuurder en dat de vork van de vorkheftruck op zijn bedrijf werd gebruikt als lift voor personen om in vrachtwagens te komen, hoewel ook dat eigenlijk niet mag.
      
    
    
      6.4.3.
      Naar het oordeel van het hof is daarmee komen vast te staan dat niet alleen onvoldoende toezicht werd gehouden op het naleven van de gegeven instructies rond het gebruik van de vorkheftruck, maar dat het in de praktijk gebruikelijk was om daarmee in strijd te handelen. De gegeven veiligheidsinstructies hebben daarmee hun werking in de praktijk verloren. Bij die stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] haar zorgplicht is nagekomen. 
      
      
        
          Opzet, bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] ? Grieven 1 en 3.
        
      
      
    
    
      6.5.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat zij niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door bewust roekeloos handelen van [appellant] . Zij heeft betoogd dat van dat laatste sprake was en dat zij er geen rekening mee hoefde te houden dat [appellant] ineens op een rijdende vorkheftruck zou springen om de bestuurder te laten schrikken.
        Het hof acht het van belang dat in dit geval de veiligheidsinstructies op het gebied van het gebruiken van de vork van de heftruck als lift bij het laden of lossen van vrachtwagens in de praktijk niet werden nageleefd. Dat kan onder omstandigheden van invloed zijn op de voorzienbaarheid voor [geïntimeerde] dat binnen haar bedrijf op de vork van een rijdende heftruck wordt meegereden en op de kwalificatie van het handelen van [appellant] .
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat het gebruikelijk was om mee te rijden op de vork van de heftruck. [geïntimeerde] heeft dat betwist. Zij heeft niet betwist dat de heftruck waarop [appellant] sprong op dat moment stapvoets reed. 
        
          [appellant] heeft verder betwist de bestuurder te hebben (willen) laten schrikken. Volgens [appellant] is de kantonrechter uitgegaan van de verkeerde feiten en omstandigheden rond de toedracht van het ongeval en is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van de verklaringen die [bestuurder van de heftruck] , [getuige] en [voorman] (hierna: [voorman] ) hebben afgelegd bij de arbeidsinspecteur. [appellant] heeft deze verklaringen gemotiveerd betwist. 
      
      
    
    
      6.5.2.
      Bij deze stand van zaken kan niet worden vastgesteld dat de schade van [appellant] in belangrijke mate het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De bewijslast van feiten en omstandigheden die leiden tot de conclusie dat [appellant] opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld en dat zijn schade in belangrijke mate daarvan het gevolg is, rust op [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daartoe een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal daarom [geïntimeerde] tot bewijslevering toelaten. 
      
    
    
      6.6.
      In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    
    
      6.7.
      Het staat partijen uiteraard vrij, ook in dit stadium van de procedure, om ter besparing van verdere kosten en ter afdekking van de wederzijdse procesrisico’s de zaak te beëindigen door middel van een minnelijke regeling. Partijen kunnen ook kiezen voor een oplossing door middel van (zakelijke) mediation. In dat geval kan de zaak op de rol worden doorgehaald en bij eventuele mislukking van de mediation worden hervat. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat de schade van [appellant] in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] ;
      
    
    
      7.2.
      bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.L. Bervoets als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    
    
      7.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest; 
      
      
        bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum de dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
      
      
        bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de door hen opgegeven te horen getuigen doorgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
      
    
    
      7.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Smorenburg en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2018.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer