ECLI:NL:RBNHO:2021:4433, Rechtbank Noord-Holland, 03-05-2021, 9102186
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. De werkgever wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon (tijdens ziekte). De kantonrechter oordeelt dat het niet aan de werkgever is om te beoordelen of om vast te stellen of de werknemer al dan niet ziek is, maar aan een bedrijfsarts of arbodienst.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Zaanstad
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9102186 \ VV EXPL  21-27
      Uitspraakdatum: 3 mei 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. S. Halouchi
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , handelend onder de naam van eenmanszaak [bedrijfsnaam]
      wonende en zaakdoende te [woonplaats] 
      gedaagde
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. G.A. Bouw-van de Bunt
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] op 8 april 2021 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 april 2021. Op deze zitting heeft [gedaagde] een (voorwaardelijke) tegenvordering ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, [gedaagde] mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief van 15 april 2021 en [gedaagde] bij brief van 16 april 2021 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren [geboortedatum] , is op 1 april 2018 in dienst getreden bij [gedaagde] , in de functie van machinist. 
    
    
      2.2.
      In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Bouw & Infra van toepassing verklaard (hierna: CAO Bouw & Infra). 
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft [eiser] op 8 februari 2021 in een WhatsApp-bericht verzocht vervangende werkzaamheden uit te voeren, omdat [eiser] in verband met winterweer zijn gangbare werkzaamheden niet kon verrichten. [eiser] heeft geweigerd deze werkzaamheden uit te voeren, omdat hij deze niet passend vond.
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft zich op 15 februari 2021 ziek gemeld in verband met schouderklachten.
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft op 26 maart 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) in verband met zijn ziekmelding op 15 februari 2021. Op 7 april 2021 is aan [eiser] medegedeeld dat het UWV geen oordeel kan geven, omdat er geen medische visie van de bedrijfsarts is die de verzekeringsarts kan toetsen.
      
    
    
      2.6.
      De arbeidsovereenkomst is per 1 april 2021 geëindigd door opzegging door [eiser] op 14 februari 2021. 
      
    
  
  
    
      3De vordering, het verweer en de tegenvordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeelt tot betaling van loon vanaf 1 februari 2021 tot het einde van het dienstverband, tot betaling van € 449,26 bruto aan vakantietoeslag en € 318,15 bruto aan overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijk rente. Hij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] zonder gegronde reden het aan [eiser] toekomende salaris vanaf 1 februari 2021 niet heeft voldaan. 
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat [eiser] niet ziek is en dat sprake is van werkweigering. [gedaagde] wijst erop dat [eiser] al was gewaarschuwd dat werkweigering tot sancties zou leiden, zodat [gedaagde] de loondoorbetaling stop mocht zetten. [gedaagde] heeft als (voorwaardelijke) tegenvordering dat [eiser] wordt veroordeeld tot terugbetaling van te veel opgenomen vakantiedagen. [gedaagde] voert daartoe aan dat [eiser] meer vakantiedagen heeft opgenomen dan hij ter beschikking had. 
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        de vordering en de tegenvordering
      
    
    
    
      4.1.
      De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      4.2.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het gaat om een vordering tot loonbetaling. 
      
    
    
      4.3.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] moet worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 1 februari 2021. Dat oordeel wordt hierna toegelicht. 
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft niet betwist dat hij het loon over 1 februari 2021 tot en met 8 februari 2021 nog aan [eiser] verschuldigd is. Dat loon moet dus worden betaald.
    
    
      4.6.
      Het recht op loon over de periode vanaf 9 februari tot en met 14 februari 2021 moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens dat artikel is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 
      
    
    
      4.7.
      Niet ter discussie staat dat [eiser] zijn eigen werkzaamheden in de periode van 9 februari tot en met 14 februari 2021 niet kon verrichten in verband met winterweer en dat [gedaagde] aan [eiser] andere werkzaamheden heeft opgedragen. Ook staat vast dat die opdracht van [gedaagde] tot het verrichten van andere werkzaamheden in eerste instantie zag op het verwijderen van behang in de woning van [gedaagde] en het assisteren van een timmerman. 
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter volgt [eiser] in zijn standpunt dat de door [gedaagde] opgedragen werkzaamheden niet passend waren en dat [eiser] deze werkzaamheden dus mocht weigeren. Van [eiser] kon immers in redelijkheid niet worden gevergd om kluswerkzaamheden in de woning van [gedaagde] te verrichten, omdat deze werkzaamheden van een geheel ander karakter en een andere aard zijn dan de overeengekomen werkzaamheden, en ook niet aansluiten bij de vaardigheden en bekwaamheden van [eiser] . Daarbij weegt mee dat [eiser] op grond van artikel 1.4.2 CAO Bouw & Infra alleen verplicht is om ander werk te doen dat bij zijn functie past. 
      
    
    
      4.9.
      Dat de overeengekomen arbeid in de periode van 9 februari 2021 tot en met 14 februari 2021 niet is verricht, komt dus in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] . [eiser] heeft daarom recht op loon over die periode.
      
    
    
      4.10.
      Het recht op loon over de periode vanaf 15 februari 2021 tot 1 april 2021 moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:629 lid 1 BW. Volgens dat artikel behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. Op grond van artikel 9.1.2 CAO Bouw & Infra heeft een werknemer bij ziekte gedurende het eerste ziektejaar recht op loondoorbetaling tot 100 % van het vast overeengekomen loon.
    
    
      4.11.
      
        [eiser] heeft zich op 15 februari 2021 ziekgemeld in verband met schouderklachten. [gedaagde] heeft kennelijk geweigerd om de ziekmelding van [eiser] te accepteren. Echter, het is niet aan [gedaagde] als werkgever om te beoordelen of om vast te stellen of [eiser] al dan niet ziek is, maar aan een bedrijfsarts of arbodienst. [gedaagde] is op grond van (onder meer) artikel 14 van de Arbeidsomstandighedenwet ook verplicht om een bedrijfsarts of arbodienst in te schakelen. Dat het [gedaagde] niet gelukt is om tijdig een arbodienst te vinden en dat hij daarmee nog geen contract had, komt voor zijn rekening en risico als werkgever. Omdat [gedaagde] heeft nagelaten een bedrijfsarts of arbodienst een onderzoek te laten doen, moet ervan worden uitgegaan dat [eiser] wegens ziekte ongeschikt was voor zijn werkzaamheden op en na 15 februari 2021. 
    
    
      4.12.
      De stelling van [gedaagde] dat de vordering van [eiser] tot doorbetaling van loon tijdens ziekte niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege het ontbreken van een deskundigenverklaring van het UWV, gaat niet op. Gelet op artikel 7:629a lid 2 BW is zo’n verklaring niet vereist als het overleggen daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat is hier het geval, omdat het UWV op 7 april 2021 aan [eiser] heeft meegedeeld dat het UWV geen oordeel kan geven, omdat er geen medische visie van de bedrijfsarts is die de verzekeringsarts kan toetsen. Overigens geldt de eis van het overleggen van een deskundigenverklaring niet in kort geding. 
    
    
      4.13.
      
        [eiser] heeft dus recht op 100% van het loon over de periode van 15 februari 2021 tot 1 april 2021. 
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft niet betwist dat het loon per maand € 2.626,09 bruto bedraagt, inclusief vakantietoeslag.
    
    
      4.15.
      De conclusie is dat de vordering van [eiser] tot betaling van loon vanaf 1 februari 2021, op basis van een bedrag van € 2.626,09 bruto per maand en te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, wordt toegewezen. 
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde] heeft de door [eiser] gevorderde 21 overuren, een bedrag van € 318,15 bruto, en de overwerktoeslagen daarover niet voldoende betwist, zodat deze worden toegewezen. 
    
    
      4.17.
      De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente zijn ook toewijsbaar, omdat [gedaagde] te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%.
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] zal ook worden veroordeeld om salarisspecificaties te verstrekken vanaf 1 februari 2021, omdat [gedaagde] hiertoe verplicht is en tegen deze vordering geen verweer is gevoerd. De dwangsom zal worden toegewezen tot € 100,00 per dag en met een maximum van € 10.000,00. 
      
    
    
      4.19.
      De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen als gevorderd, omdat voldoende is gebleken dat [eiser] dergelijke kosten in redelijkheid heeft moeten maken.
      
    
    
      4.20.
      Er is geen grond om [gedaagde] ook te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 449,26 bruto per maand aan vakantietoeslag, omdat deze vordering al is toegewezen bij de betaling van het loon, waarvan een vermeerdering met vakantietoeslag deel uitmaakt.
    
    
      4.21.
      De gevorderde kosten van het deskundigenoordeel van het UWV worden afgewezen, omdat er geen kosten bij [eiser] in rekening zijn gebracht door het UWV. 
      
    
    
      4.22.
      De vermeerdering van eis van [eiser] op de zitting, met betrekking tot vakantiedagen, wordt buiten beschouwing gelaten, omdat deze vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde. [gedaagde] kan daarop immers niet meer voldoende reageren.
    
    
      4.23.
      De (voorwaardelijke) tegenvordering van [gedaagde] wordt afgewezen. De tegenvordering van [gedaagde] gaat ervan uit dat [eiser] geen recht heeft op loon over de periode van 9 februari 2021 tot en met 14 februari 2021 en dat uitgangspunt is onjuist, zoals hiervoor is geoordeeld.  
      
    
    
      4.24.
      De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt. Daarbij wordt [gedaagde] ook veroordeeld tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt. Gelet op de samenhang tussen de vordering en de tegenvordering zullen de proceskosten wat betreft de tegenvordering worden bepaald op nihil.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van het verschuldigde salaris van 
        € 2.626,09 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, toeslagen en overige emolumenten, vanaf 1 februari 2021 tot 1 april 2021; 
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 318,15 bruto aan overuren, te vermeerderen met overwerktoeslagen;
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] tot betaling aan [gedaagde] van de wettelijke verhoging over de onder 5.1 en 5.2 toegewezen bedragen, met een maximum van 20%;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiser] tot betaling aan [gedaagde] van de wettelijke rente over de onder 5.1 en 5.2 toegewezen bedragen, vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot aan de dag van gehele betaling;
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] salarisspecificaties vanaf 1 februari 2021 te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van 
        € 10.000,00, voor elke dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis hieraan niet voldoet;
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 485,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.7.
      
        veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€	103,83;
        griffierecht	€	240,00;
        salaris gemachtigde	€	498,00;
        en veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eiser] worden gemaakt, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.9.
      
        wijst de vordering voor het overige af;
        
          de tegenvordering
        
      
    
    
      5.10.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.11.
      
        veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eiser] worden vastgesteld op nihil.
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter