ECLI:NL:GHARL:2013:6011, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, 200.117.924
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kan werkgever de werknemer aan een non-concurrentiebeding houden? Matiging en schorsing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.117.924
      (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel 840386)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 13 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. N. Mauer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Racupack B.V.,
      gevestigd te Culemborg,
      geïntimeerde,
      hierna: Racupack,
      advocaat: mr. W.J. Liebrand.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      14 november 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Racupack als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 november 2012, met grieven en producties,
      - de conclusie van eis van de zijde van [appellant],
      - de memorie van antwoord,
      - het schriftelijk pleidooi van de zijde van [appellant],
      - het schriftelijk pleidooi van de zijde van Racupack.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit. 
      
    
    
      3.2
      Met ingang van 1 februari 2009 is [appellant] bij Racupack in dienst getreden in de functie van Sales Manager. [appellant] is van 14 april 1999 tot 1 november 2006 bij Racupack in dienst geweest als verkoper Buitendienst.  Deze arbeidsovereenkomst is indertijd door [appellant] opgezegd. 
      
    
    
      3.3
      In de tussen [appellant] en Racupack nadien gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 7 een non-concurrentiebeding opgenomen (productie 1b bij inleidende dagvaarding). Dit artikel luidt als volgt:
      
      
        “Artikel 7: Nevenwerkzaamheden/Concurrentiebeding geldig voor Europa 
      
      
    
    
      7.1
      De werknemer is het verboden om, zonder schriftelijke toestemming van werkgever, gedurende het bestaan van de dienstbetrekking, in enigerlei vorm, aan soortelijke producten en/of projecten te werken, een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben van welke aard dan ook.
      
      
        Na beëindiging van de dienstbetrekking zal werkgever gedurende 2 jaar na datum van beëindiging van de dienstbetrekking, werknemer houden aan dit beding tenzij werkgever schriftelijk anders verklaart. Het is werknemer tevens verboden gedurende 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking relaties en/of directe contacten waarmee werkgever een overeenkomst heeft gesloten of een offerte aan haar heeft uitgebracht te benaderen en/of ermee in contact te treden”. 
      
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] is wegens ziekte uitgevallen van medio 2009 tot en met januari 2011 (burn-out) en van april 2012 tot einde dienstverband (spanningsklachten). 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 9 juli 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2012 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 45.000,- aan [appellant]. Deze vergoeding is berekend op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor van 2,36. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] is na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zichzelf begonnen. Op 3 september 2012 heeft hij een eigen onderneming onder de naam [W] opgericht. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft deze onderneming als activiteiten: “Handelsbemiddeling in machines, technische benodigdheden, schepen en vliegtuigen. Groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie”. 
      
    
    
      3.7
      
        Bij brief van 18 september 2012 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) beticht de advocaat van Racupack [appellant] ervan dat hij voormeld non-concurrentiebeding schendt. In deze brief, alsmede in een daaropvolgende brief van de advocaat van Racupack van 12 oktober 2012 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) wordt tevens aanspraak gemaakt op de (aan de inbreuk op het non-concurrentiebeding verbonden) verbeurde boetes.  
        
          4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Kernvraag in deze procedure is of Racupack met recht [appellant] aan het non-concurrentiebeding houdt. In eerste aanleg heeft [appellant], kort samengevat, primair gevorderd te bepalen dat het hem vrij staat zijn werkzaamheden bij [W] voor te zetten, althans dat aan het non-concurrentiebeding geen werking toekomt, subsidiair het non-concurrentiebeding te schorsen en meer subsidiair het non-concurrentiebeding te matigen althans te schorsen wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en verdere inhoud. In reconventie heeft Racupack gevorderd dat [appellant] wordt geboden zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding na te komen en zijn activiteiten vanuit [W] per direct te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag. 
        De kantonrechter heeft in conventie de primaire vordering afgewezen omdat dit een vordering van declaratoire aard is en zich niet voor behandeling in kort geding leent. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn eveneens afgewezen, in de kern genomen, omdat na afweging van de belangen van partijen een beroep op het non-concurrentiebeding in deze zaak volgens de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. De vordering van Racupack in reconventie is toegewezen, met dien verstande dat (kort gezegd) de te verbeuren dwangsom is vastgesteld op € 2.500,- per dag tot een maximum van € 100.000, -. 
      
      
    
    
      4.2
      
        Onder aanvoering van vier grieven komt [appellant] in hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter.
        De grieven luiden als volgt:
        Grief I
        Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, niet kan worden gelijkgesteld met een schadeplichtig ontslag als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW.
        Grief II
        Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de subsidiaire vordering zoals geformuleerd onder 21 van de inleidende dagvaarding, gelet op de belangenafweging, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
        Grief III
        Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de meer subsidiaire vorderingen op de vorenstaande gronden moeten worden afgewezen.
        Grief IV
        Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis een dwangsom opgelegd van
        € 2.500,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00.
      
      
    
    
      4.3
      In grief I stelt [appellant] zich op het standpunt dat Racupack een zodanig verwijt valt te maken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op grond waarvan zij een vergoeding van € 45.000, - aan [appellant] dient te betalen) dat analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 lid 3 BW gerechtvaardigd is. Dit heeft tot gevolg, aldus [appellant], dat het non-concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren.
      
    
    
      4.4
      
        Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:653 lid 3 BW bepaalt dat een werkgever geen rechten aan een non-concurrentiebeding kan ontlenen indien hij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd wegens gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden. Deze situatie wordt niet genoemd in artikel 7:677 BW, waarin het schadeplichtig ontslag is geregeld, zodat [appellant] strikt genomen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 BW niet is ontslagen uit het non-concurrentiebeding. De vraag rijst of, zoals [appellant] heeft aangevoerd, in dit geval analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW aan de orde is. Naar het oordeel van het hof kan in bijzondere gevallen plaats zijn voor een dergelijke analoge toepassing. De omstandigheid dat Racupack, zoals [appellant] heeft aangevoerd, op oneigenlijke gronden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht en de kantonrechter te 
        ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en Racupack heeft veroordeeld aan [appellant] een vergoeding van € 45.000,- te betalen, is echter geen omstandigheid op grond waarvan artikel 7:653 lid 3 BW analoog zou moeten worden toegepast.
        Grief I faalt derhalve.
      
      
    
    
      4.5
      
        Ten aanzien van grief II geldt het volgende. Een non-concurrentiebeding kan ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk vernietigd worden op de grond dat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De werknemer moet feiten en omstandigheden stellen en aannemelijk maken die gehele of gedeeltelijke vernietiging van het non-concurrentiebeding rechtvaardigen. 
        
          [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd, samengevat, aangevoerd dat hij geen andere keuze heeft dan voor zichzelf te beginnen omdat hij eenzijdig is opgeleid en al ruim 16 jaar in de verpakkingsindustrie werkzaam is. Daarbij komt dat zijn financiële situatie zorgelijk is, de banen niet voor het oprapen liggen en hij gelet op zijn leeftijd van 45 jaar en een historie van burn-out een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Verder heeft hij aangevoerd dat Racupack geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding nu hij door Racupack is “kaltgestellt” en dus geen kennis van strategische plannen en/of gevoelige informatie heeft. Bovendien ontbeert Racupack belang nu hij was aangesteld om nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en Rusland aan te boren, terwijl [W] zich slechts op de Nederlandse markt richt. In dit verband stelt [appellant] nog dat hij met zijn eenmansbedrijfje geen concurrentie vormt voor Racupack, de onbetwiste marktleider in de verpakkingsindustrie. Voorts heeft [appellant] naar voren gebracht dat Racupack hem in het verleden niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden en dat andere werknemers bij hun vertrek evenmin hieraan zijn gehouden. Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat [W] zich op andere machines dan Racupack richt, zodat de daarmee verband houdende activiteiten voor het overgrote deel niet eens concurrerend zijn. 
      
      
    
    
      4.6
      
        Uit de eigen stellingen van [appellant] (randnummer 79 memorie van grieven en randnummer 25 van de pleitnota) blijkt echter dat [W] zich óók richt op de producten die Racupack ontwikkelt - te weten kartonneermachines en casepackers - zodat [appellant] met zijn bedrijf [W] in beginsel een met het concurrentiebeding strijdige activiteit verricht. Verder staat vast dat [appellant] drie relaties van Racupack - te weten [relatie 1], [relatie 2] en [relatie 3] - heeft benaderd, hetgeen blijkt uit de verklaringen van [E] die Racupack bij memorie van antwoord heeft overgelegd (producties 1, 2 en 3). [appellant] had hier in zijn schriftelijke pleitnota op kunnen reageren, hetgeen hij niet heeft gedaan, zodat het hof er vooralsnog van uitgaat dat [appellant] genoemde relaties van Racupack heeft benaderd, hetgeen het non-concurrentiebeding (dat eveneens een relatiebeding behelst) verbiedt. 
        De overige door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden (op de stelling van [appellant] dat [W] zich enkel richt op de Nederlandse markt terwijl [appellant] zich bij Racupack bezig hield met nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en Rusland zal het hof bij bespreking van grief III in gaan) kunnen aan het oordeel van het hof dat [appellant] met [W] activiteiten heeft verricht die onder het non-concurrentiebeding vallen, niet afdoen. Zo heeft [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting door Racupack, voorshands niet aannemelijk kunnen maken dat hij niet meer op de hoogte was van strategische plannen van Racupack en/of gevoelige informatie en dat hij niets anders kon dan een eigen onderneming starten. Verder heeft Racupack gemotiveerd uiteengezet waarom zij [appellant] na het beëindigen van het eerste dienstverband niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden. Ten slotte kan het feit dat Racupack om haar moverende redenen andere werknemers niet aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden, evenmin leiden tot het oordeel dat Racupack daarmee niet gerechtigd was [appellant] er wél aan te houden. 
        Ook grief II dient te worden verworpen.
      
      
    
    
      4.7
      
        Met grief III betoogt [appellant] dat het non-concurrentiebeding gematigd dient te worden, althans behoort te worden geschorst wat betreft geografische beperking, duur, omvang en verdere inhoud ervan. Het verweer van Racupack dat [appellant] feitelijk matiging van het non-concurrentiebeding wenst en dat hij zich daarmee tot de bodemrechter en niet tot de kort geding rechter had moeten wenden, wordt gepasseerd nu het hof de stelling van [appellant] aldus begrijpt dat hij heeft bedoeld het non-concurrentiebeding te beperken of te schorsen totdat in een bodemprocedure een beslissing is genomen ten aanzien van de reikwijdte van dit beding. 
        Ten aanzien van de geografische beperking heeft [appellant] weliswaar onderbouwd gesteld dat hij zich tijdens het (tweede) dienstverband met Racupack vooral heeft gefocust (en hiertoe ook de opdracht had gekregen) op de Duitstalige gebieden en op België en dat hij maar één klant in Nederland (te weten de [firma J]) had en dat de heer [E] voor het overige verantwoordelijke was voor de Nederlandse markt, maar hiertegen heeft Racupack gemotiveerd ingebracht dat [appellant] actief bleef op de Nederlandse markt nu deze markt gedeeld zou worden, hij Nederlandse klanten bleef bedienen en buitenlandse klanten voor referentiebezoeken naar Nederlandse relaties meenam. Nu voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat [appellant] ook op de Nederlandse markt voor Racupack actief was. 
      
      
    
    
      4.8
      
        Het hof zal het non-concurrentiebeding echter schorsen, voor zover het de duur van één jaar te boven gaat. Daartoe geldt het volgende. Hoewel [appellant] van 1 februari 2009 tot 1 augustus 2012 bij Racupack in dienst is geweest, heeft het dienstverband wegens uitval door ziekte van [appellant] (burn-out van medio 2009 tot en met januari 2011 gevolgd door een uitval in april 2012 wegens spanningsklachten tot einde dienstverband) feitelijk ongeveer 1,5 jaar geduurd. Het hof acht het met het oog hierop zeer waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure het door partijen overeengekomen non-concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen en wel zó, dat de duur waarvoor het beding is overeengekomen (te weten twee jaar) wordt teruggebracht naar maximaal één jaar. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] in verhouding tot het te beschermen belang van Racupack onbillijk wordt benadeeld door een non-concurrentiebeding dat de duur van één jaar te boven gaat. 
        Dit betekent dat grief III in zoverre slaagt dat het non-concurrentiebeding zal worden geschorst voor zover het de periode van één jaar te boven gaat. 
      
      
    
    
      4.9
      Met grief IV klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte een dwangsom heeft opgelegd van € 2.500, - per dag tot een maximum van € 10.000, -. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen faalt de stelling van [appellant] dat Racupack geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Het hof heeft immers, na afweging van alle belangen, overwogen dat Racupack [appellant] aan het non-concurrentiebeding kan houden. De hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsom komt het hof evenmin disproportioneel ten opzichte van het te beschermen belang van Racupack voor. 
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat de grieven I, II en IV falen en dat grief III gedeeltelijk slaagt en voor het overige faalt. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
    
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter van 
      14 november 2012, behoudens voor zover daarin de meer subsidiaire vordering van [appellant] is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      schorst het concurrentiebeding voor zover het de periode van één jaar te boven gaat;
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter van 
      14 november 2012, behoudens voor zover het daarin opgenomen gebod zich uitstrekt over de periode vanaf 1 augustus 2013;
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het anders of meer gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      13 augustus 2013.