ECLI:NL:RBROT:2020:3577, Rechtbank Rotterdam, 16-04-2020, 8225472 CV EXPL 19-8027
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ingangsdatum eerste ziektejaar; bedongen arbeid; passende arbeid; genoten vakantiedagen tijdens ziekte? artikel 7:638 lid 8 BW

RECHTBANK ROTTERDAM
  
  
    zaaknummer: 8225472 CV EXPL 19-8027
  
  
    uitspraak: 16 april 2020
  
  
    vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [eiser] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser, 
      gemachtigde: ALM Groep B.V.,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Seris Security B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.D. de Rooij.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Seris.
    
    
    
  
  
    Verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het exploot van dagvaarding van 6 december 2019, met producties;
      
      
        de conclusie van antwoord, met producties;
      
      
        het vonnis van deze rechtbank van 30 januari 2020 waarbij een mondelinge behandeling is gelast;
      
      
        de brieven van de gemachtigde van [eiser] van 6 en 12 februari 2020, met producties;
      
      
        de aantekening dat de mondelinge behandeling op 18 februari 2020 is gehouden;
      
      
        de aktes met producties namens [eiser] en Seris;
      
      
        de antwoordakte namens [eiser] , met een productie;
      
      
        de antwoordakte namens Seris. 
      
    
    
  
  
    Omschrijving van het geschil
    1. 	De feiten
    
      1.1
      
        [eiser] is op 3 mei 1990 bij (de rechtsvoorgangster van) Seris in dienst getreden in de functie van Beveiligingsbeambte A. Het salaris van [eiser] bedraagt thans € 2.646,- bruto per vier weken.
      
    
    
      1.2
      De functiebeschrijving beveiligingsmedewerker vermeldt (onder meer) de navolgende taken: het houden van toezicht op personeel en goederen en het uitvoeren van toegangscontroles en openings-, brand- en sluitrondes in de objecten van opdrachtgevers.
      
    
    
      1.3
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao Particuliere Beveiliging van toepassing (hierna: de cao). Artikel 72 lid 1 van de cao bepaalt dat een werknemer die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten gedurende het eerste ziektejaar recht heeft op doorbetaling van het ziektegeld tot 100% de eerste 6 maanden en tot 90% de tweede 6 maanden.
      
    
    
      1.4
      
        [eiser] heeft zich op 12 november 2018 ziek gemeld. 
      
    
    
      1.5
      Na een opbouwperiode werkte [eiser] vanaf 1 april 2019 weer een volledige werkweek.
      
    
    
      1.6
      
        [eiser] heeft zich op 9 juli 2019  ziek gemeld.  
      
      
        
          2.	De vordering, de grondslag en het verweer
        
      
    
    
      2.1
      
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Seris te veroordelen -verkort weergegeven-:
      - tot betaling van een bedrag van € 1.350,83 bruto ter zake achterstallig salaris en eindejaarsuitkering onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en een bedrag van € 303,94 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis;
      - tot verstrekking van alle salarisstroken vanaf 1 januari 2019 tot en met heden waarin de 
      tien ten onrechte ingehouden vakantiedagen weer bijgeschreven staan als tegoed;
      - tot voldoening van het correcte loon op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag;
      - betaling van de proceskosten waaronder rente en nakosten.
      
      
        2.2.1
        
          
            [eiser] legt nakoming van de arbeidsovereenkomst aan zijn vordering ten grondslag. De termijn van het eerste ziektejaar is gaan lopen op 9 juli 2019 zodat [eiser] tot 9 januari 2020 recht heeft op 100% van het salaris. Seris heeft verzuimd [eiser] per 
          1 april 2019 beter te melden zodat voor haar de ziekteperiode loopt vanaf 12 november 2018. Als gevolg hiervan is vanaf periode 7 (17 juni 2019) 10% te weinig salaris uitbetaald. Doordat er te weinig salaris is uitbetaald, is de eindejaarsuitkering over een te laag bedrag berekend. Daarnaast zijn er in periode 10 tien vakantiedagen ten onrechte ingehouden. 
        
        
      
      
        2.2.2
        
          [eiser] was vanaf 1 april 2019 weer volledig arbeidsgeschikt. Hij werkte vanaf die datum de volledige arbeidsuren (en meer) en draaide avonddiensten. Hij verrichtte weer inhoudelijk dezelfde werkzaamheden als hij deed voor zijn ziekmelding van 12 november 2018, het lopen van surveillancerondes viel daar niet (meer) onder. Hij was daar immers fysiek niet toe in staat.
        
      
      
        2.3.1
        Seris betwist de vordering en voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan. Seris heeft aan haar verplichtingen voldaan. Het salaris is uitbetaald conform artikel 72 lid 1 van de cao, [eiser] is immers ziek gemeld vanaf 12 november 2018. Als gevolg daarvan is ook de juiste eindejaarsuitkering betaald. Daarnaast is de door [eiser] aangevraagde vakantie over de periode van 14 september tot en met 28 september 2019 goedgekeurd en correct verwerkt in het verlofsysteem. 
        
      
      
        2.3.2
        
          
            [eiser] heeft in de periode van 1 april 2019 tot 9 juli 2019 niet de bedongen arbeid verricht zodat de ziekteperiode is doorgelopen. Het lopen van sluitrondes is altijd tot de bedongen arbeid blijven behoren. Dat [eiser] tot 1 januari 2018 geen sluitrondes liep klopt maar dat lag in het feit dat [eiser] op de locatie waar hij toen werkzaam was op eigen verzoek alleen dagdiensten draaide en daar toegangscontroles vanuit de loge verrichtte. Die locatie kwam echter te vervallen. 
          Op 15 december 2017 heeft de heer [naam persoon] , [functie] bij Seris, over een herplaatsing gesproken met [eiser] . [eiser] zou per 1 januari 2018 te werk worden gesteld op de locaties Ashland en Stadskantoor Dordrecht. De dienst zou beginnen bij Ashland (inclusief een korte sluitronde van 25 minuten) en eindigen op het Stadskantoor waar een lange sluitronde van anderhalf uur tot de werkzaamheden behoort. De inhoud van dit gesprek is bevestigd in de brief van Seris aan [eiser] van 18 december 2017. Tot zijn ziekmelding van 12 november 2018 heeft [eiser] alle werkzaamheden op deze twee locaties uitgevoerd. Vanaf deze ziekmelding tot op heden worden in alle rapportages van de bedrijfs- en arboartsen de loopbeperkingen van [eiser] genoemd en de daarmee gepaard gaande arbeidsongeschiktheid. Ook de verzuimnotities van Seris vanaf 12 november 2018 tot nu vermelden deze beperking en dat als gevolg daarvan er aangepast werk moet komen. Deze vermeldingen zouden er niet in staan als het uitvoeren van de surveillancerondes niet meer tot de bedongen arbeid behoren.  
        
        
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil
    Hoogte salaris/eindejaarsuitkering
    
      3.1
      
        Geschilpunt is de ingangsdatum van het eerste ziektejaar, 12 november 2018 of 
        9 juli 2019. Partijen zijn het erover eens dat artikel 72 lid 1 van de cao de maatstaf is. Dit artikel bepaalt dat een werknemer die wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten gedurende het eerste ziektejaar recht heeft op doorbetaling van het ziektegeld tot 100% gedurende de eerste 6 maanden en tot 90% in de tweede 
        6 maanden. Partijen zijn het er voorts over eens dat de ziekmelding van 12 november 2018 ziet op het slecht kunnen lopen, hurken en knielen en dat [eiser] vanaf zijn herintreden per 1 april 2019 geen surveillancerondes heeft gelopen. Partijen zijn verdeeld over  de vraag wat onder de bedongen arbeid valt. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Naar de kantonrechter begrijpt doelt [eiser] erop dat omdat het lopen van surveillancerondes niet meer tot zijn bedongen arbeid behoorde de passende arbeid zijn bedongen arbeid is geworden. Passende arbeid kan de bedongen arbeid worden als partijen dat schriftelijk overeenkomen of als de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden, zowel voor wat betreft haar aard als haar duur. 
        Van een schriftelijk vastleggen is hier geen sprake. Van een stilzwijgend gerechtvaardigd vertrouwen echter ook niet. [eiser] heeft weliswaar voor 1 januari 2018 geen surveillancerondes gelopen maar tijdens het gesprek van 15 december 2017 is hem te kennen gegeven dat hij die weer moet gaan lopen op de locaties Ashland en Stadskantoor. Volgens [eiser] heeft hij tijdens dit gesprek aangegeven dat niet te kunnen, maar die stelling is niet onderbouwd en strookt niet met de inhoud van de brief van Seris van 
        18 december 2017 waarvan [eiser] niet heeft betwist deze te hebben ontvangen en waarvan niet is gebleken dat hij met de inhoud van die brief niet akkoord is gegaan. 
        Dat [eiser] vanaf 1 januari 2018 medisch gezien geen surveillancerondes zou kunnen lopen, is ook niet gebleken. [eiser] stelt zich op dit standpunt en verwijst daarbij naar de rapportage van de bedrijfsarts van 23 november 2011. Uit deze rapportage volgt echter dat [eiser] verdeeld over de dag twee uur kan lopen. Daarbij schrijft [eiser] zelf in zijn 
        e-mail van 29 september 2018 naar aanleiding van de discussie bij Ashland over het (niet) dragen van veiligheidsschoenen en het weigeren door Seris van de daarmee gepaarde gaande ziekmelding c.q. waarschuwing dat hij ‘de veiligheidsschoenen in de loge aantrekt wanneer hij zijn ronde loopt’. Dat Seris als reactie hierop in haar brief van 11 oktober 2018 schrijft dat ‘vanwege de dubbele bezetting op het Stadskantoor een andere collega de volledige sluitronde kan lopen’ maakt niet - zoals door [eiser] aangevoerd - dat het lopen van de surveillanceronde voor Seris geen zwaarwichtig belang heeft voor de invulling van de functie en daardoor niet behoort tot de bedongen arbeid. Deze enkele mededeling dient namelijk, zoals uit de volledige brief blijkt, in het licht te worden gezien van het vertrek van [eiser] na de discussie over de veiligheidsschoenen bij Ashland en het niet afmaken van zijn dienst die dag door niet meer te gaan naar de locatie Stadskantoor. 
        Op geen enkele wijze valt dan ook in te zien dat [eiser]  gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen  hij van Seris geen surveillancerondes hoefde te lopen. Dit leidt tot de conclusie dat de surveillancerondes nog steeds tot de werkzaamheden behoren zodat de passende werkzaamheden niet de bedongen arbeid vormen. 
        Deze conclusie wordt - anders dan door [eiser] gesteld – juist versterkt door de e-mail van een directe collega van 17 juni 2019 die Seris verzoekt de surveillanceronde bij het Stadskantoor te mogen overnemen van [eiser] . Deze e-mail dateert weliswaar van na de ziekmelding op 12 november 2018 maar toont wel aan dat Seris er nog steeds van uit gaat dat het lopen van de sluitronde tot de bedongen arbeid behoort. 
        In de periode tussen 1 april 2019 en 9 juli 2019 is dan ook niet de bedongen arbeid conform artikel 72 lid 1 van de cao verricht. Seris gaat dan ook terecht uit van een ziektejaar dat een aanvang nam op 12 november 2018. Dat er na 1 april 2019 geen opbouw in ziekte-uren meer vermeld staat op de loonstroken is slordig geweest (Seris heeft deze administratieve fout ondertussen teruggedraaid) maar maakt niet dat [eiser] hierdoor wel een gerechtvaardigd vertrouwen kreeg. Seris heeft dan ook niet te weinig salaris en als gevolg daarvan te weinig eindejaarsuitkering aan [eiser] uitbetaald. De (neven)vorderingen die hierop zien worden dan ook afgewezen. 
      
      
      
        
          Vakantiedagen
        
      
    
    
      3.3
      
        Maatstaf hier is artikel 7:638 lid 8 BW waarin wordt bepaald dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is niet als vakantie gelden tenzij de werknemer in een voorkomend geval daarmee instemt. Van een instemming door [eiser] is in zijn geheel niet gebleken. 
        Nu [eiser] vanaf 9 juli 2019 ziek thuis zit en ook geen re-integratiewerkzaamheden verricht, dienen de tien afgeschreven vakantiedagen (aangevraagd voor 9 juli 2019) in de periode van 14 september tot en met 28 september 2019 te worden bijgeschreven bij het huidige vakantietegoed van [eiser] . Dit onderdeel van de vordering zal dus worden toewezen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.4
      Nu partijen over en weer in het gelijk worden gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    Beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      bepaalt dat Seris de in totaal tien afgeschreven vakantiedagen in de periode van 
      14 september tot en met 28 september 2019 dient te corrigeren en dient bij te schrijven op het huidige tegoed van [eiser] onder verstrekking van alle salarisstroken vanaf 
      1 januari 2019 tot en met heden waarin de tien ten onrechte ingehouden vakantiedagen weer bijgeschreven staan als tegoed;
    
    
    
      wijst af de overige vorderingen;
    
    
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      745