ECLI:NL:GHAMS:2014:4555, Gerechtshof Amsterdam, 28-10-2014, 200.140.440-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van HR 8 februari 2013 (HR: 2013 BY6699; NJ2014, 175). Concurrentiebeding. Beperkte omvang van het geding na verwijzing. De nog aan de orde zijnde verweren van de ex-werknemer worden verworpen. Het hof komt tot dezelfde conclusie als in het door Hoge Raad vernietigde arrest.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.140.440/01
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 oktober 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. E.S.R. Ester te Hillegom,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    LTO NOORD VERZEKERINGEN LEVEN B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        LTO NOORD VERZEKERINGEN SCHADE & ZORG B.V.,
      
      beide gevestigd te Velserbroek, gemeente Velsen,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.M. van Eerten te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
    
    
      1.1.
      De partijen worden hierna [appellant] en - in enkelvoud - LTO (geïntimeerden gezamenlijk) genoemd.
      
    
    
      1.2.
      Tussen [appellant] als appellant en LTO Noord Verzekeringen B.V. (hierna ook te noemen: LTO Verzekeringen) als geïntimeerde heeft het gerechtshof  's‑Gravenhage onder zaaknummer 200.010.689/01 op 18 mei 2010 een tussenarrest en op 27 september 2011 een eindarrest gewezen. [appellant] heeft van deze arresten beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 12/00351 het eindarrest van het hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 6 januari 2014 heeft [appellant] LTO opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
      
    
    
      1.3.
      
        
          [appellant] heeft een memorie na verwijzing met producties genomen, waarin hij bewijs heeft aangeboden en heeft geconcludeerd (het hof leest:) het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
        
          in principaal beroep
        
      
      a. de primaire en subsidiaire vordering van LTO Verzekeringen, althans LTO, af te wijzen;
      b. LTO Verzekeringen, althans LTO,  hoofdelijk, des dat de een betaalt, de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen tot voldoening van een bedrag van 
      
        € 24.767,44 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006;
        
          in incidenteel beroep
        
      
      a. LTO Verzekeringen, althans LTO niet ontvankelijk te verklaren in haar/hun vorderingen, althans de primaire en subsidiaire vorderingen af te wijzen;
      b. LTO Verzekeringen, althans LTO, hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het  bestreden vonnis aan LTO Noord heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling;
      met hoofdelijke veroordeling in principaal en incidenteel appel van LTO Verzekeringen, althans LTO in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en in hoger beroep na verwijzing.   
      
    
    
      1.4.
      LTO heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen. Hierin heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen in conventie gewezen (met uitzondering van de kostenveroordeling in conventie) en opnieuw rechtdoende – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - [appellant] te veroordelen om aan LTO Verzekeringen te voldoen een bedrag van € 42.466,02 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 december 2006 met beslissing over de proceskosten. 
      
    
    
      1.5.
      Partijen – eerst [appellant] en vervolgens LTO – hebben ieder nog een (antwoord)akte genomen.
      
    
    
      1.6.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn genoemde arrest onder 3.1 (i t/m iii) heeft vermeld, met dien verstande dat, anders dan daar is overwogen, [appellant] zich inmiddels op het standpunt stelt dat hij op 1 juli 1996 niet bij LTO  Verzekeringen  maar bij de vereniging WLTO in dienst is getreden. Daarop wordt in het hiernavolgende nog teruggekomen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In het oproepingsexploot van 6 januari 2014 heeft [appellant] onder meer gesteld dat LTO Verzekeringen  haar statutaire naam op 21 december 2012 heeft gewijzigd in LTO Noord Verzekeringen Leven B.V., dat die besloten vennootschap diezelfde dag is gesplitst in LTO Noord Verzekeringen Leven B.V. en LTO Noord Verzekeringen Schade en Zorg B.V. en dat beide vennootschappen op grond van artikel 2:334t BW aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon. LTO heeft deze stelling niet betwist. Zij zal mitsdien als geïntimeerde in deze procedure worden aangemerkt. 
    
    
      3.2.
      
        In dit geding heeft LTO Verzekeringen in conventie gevorderd primair veroordeling van [appellant] tot betaling van € 122.520,60 met nevenvorderingen ter zake van verbeurde boetes wegens 54 inbreuken op het concurrentiebeding dat tussen haar (en haar rechtsvoorgangers) en [appellant] heeft bestaan. Subsidiair heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] schadeplichtig jegens haar is met veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. [appellant] heeft in reconventie gevorderd (samengevat) primair voor recht te verklaren dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding gold, subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat beding, meer subsidiair matiging van dat beding en uiterst subsidiair veroordeling van LTO Verzekeringen hem een vergoeding te betalen voor de duur van het beding. [appellant] heeft in reconventie voorts veroordeling van LTO Verzekeringen gevorderd tot betaling van
        € 22.533,98 ter zake van een bonus, te vermeerderen met rente en kosten.  
      
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling aan LTO Verzekeringen van een bedrag van € 22.844,02 ter zake van verbeurde boetes en de vorderingen in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [appellant] ter zake van ten minste twintig overtredingen van het concurrentiebeding een -  door de kantonrechter gematigde -  boete van € 45.378,-- verschuldigd is geworden, welk bedrag de kantonrechter heeft verminderd met € 22.533,98 ter zake van bonus (tegen die vordering is zijdens LTO Verzekeringen geen verweer gevoerd).  
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft van het vonnis van de kantonrechter (principaal) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Gravenhage en, zich op het standpunt stellende dat hij  het concurrentiebeding niet heeft overtreden, gevorderd – voor zover thans nog van belang - dat dat hof het bestreden vonnis zou vernietigen en de vordering van LTO Verzekeringen in conventie alsnog zou afwijzen en in reconventie LTO Verzekeringen zou veroordelen een bedrag van € 24.767,44  ter zake van bonus te voldoen. LTO Verzekeringen heeft incidenteel geappelleerd tegen de matiging door de kantonrechter  van de boete en gevorderd dat het hof [appellant] zou veroordelen tot betaling van een bedrag van € 122.520,60 met nevenvorderingen.  In zijn memorie van antwoord in het incidentele appel heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat  
      
        
          hij op 1 juli 1996 niet bij (een rechtsvoorganger van) LTO Verzekeringen in dienst is getreden maar bij de vereniging Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie, zodat het met LTO Verzekeringen overeengekomen concurrentiebeding werking mist;
        
        
           het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen toen de aanvankelijk voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst per 1 juli 1997 werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en ook daarom hem na 1 juli 1997 niet (meer) bond;
        
        
           de arbeidsverhouding gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst zo ingrijpend is gewijzigd dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan rusten zodat het zijn geldigheid heeft verloren.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft in zijn genoemde tussenarrest van 18 mei 2010 overwogen dat de eerste hiervoor genoemde stelling van [appellant] buiten behandeling moest blijven omdat het een nieuwe grief betrof (en LTO Verzekeringen niet had ingestemd met uitbreiding van het partijdebat) en de tweede en derde stelling niet behandeld gelet op het zogenoemde verbod van “reformatio in peius”. Omdat [appellant] (in het principale appel) niet had gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete tot een bedrag niet lager dan € 45.378,-- zou het slagen van die verweren er, zo overweegt het hof, toe kunnen leiden dat LTO Verzekeringen slechter zou worden van het door haar ingestelde incidenteel appel. De klachten van [appellant] in cassatie hadden uitsluitend betrekking op de hiervoor gereleveerde overwegingen van het hof.
      
    
    
      3.6.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 februari 2013 beslist dat de eerste hiervoor genoemde stelling van [appellant] niet als nieuwe grief maar als nieuw verweer (in incidenteel appel) te beschouwen is en dat het tweede en derde verweer uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Gegrondbevinding van die verweren zou er volgens de Hoge Raad toe leiden dat de door [appellant] verschuldigde boete (zoals door de kantonrechter bij het bestreden vonnis vastgesteld) niet zou worden verhoogd en, anders dan het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft overwogen, niet  tot verlaging van die boete (die uitsluitend in de procedure in principaal appel aan de orde was, indien vast zou komen te staan dat [appellant], zoals hij daar stelde, weliswaar aan het concurrentiebeding was gebonden maar dat niet had overtreden) zou leiden.  De Hoge Raad heeft het eindarrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. 
      
    
    
      3.7.
      In hoger beroep na verwijzing is nog uitsluitend aan de orde de (her)beoordeling van de drie in overweging 3.4 genoemde verweren van [appellant] in incidenteel appel. Gegrondbevinding van (een of meer van) deze verweren, heeft, zoals de Hoge raad onder 3.9 van zijn arrest ook heeft overwogen, uitsluitend tot gevolg dat het bedrag van de door [appellant] verschuldigde boetes niet wordt verhoogd. De door het gerechtshof ‘s-Gravenhage in principaal appel bevestigend beantwoorde vraag dat het concurrentiebeding is overtreden en dat [appellant] (ten minste) het bedrag aan boetes heeft verbeurd, waartoe de kantonrechter hem bij het bestreden vonnis heeft veroordeeld, zijn dus in dit geding na verwijzing, anders dan [appellant] blijkens zijn conclusie in zijn memorie na verwijzing meent, niet meer aan de orde. Anderzijds staat het feit dat gegrondbevinding van de onderhavige verweren geen afbreuk kan doen aan de beslissing van het gerechtshof ’s-Gravenhage in het principaal appel dat [appellant] (in ieder geval) de boetes heeft verbeurd, waartoe hij door de kantonrechter was veroordeeld, er niet aan in de weg die verweren alsnog te behandelen, zoals LTO heeft bepleit. 
      
    
    
      3.8.
      Het eerste verweer van [appellant] dat bespreking behoeft, is zijn stelling dat hij niet aan het concurrentiebeding is gebonden omdat het onderhavige beding is vastgelegd in een overeenkomst tussen hem en een rechtsvoorganger van LTO Verzekeringen (productie 2 bij inleidende dagvaarding), terwijl hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden bij (een rechtsvoorganger van) LTO Verzekeringen maar bij de vereniging Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    
      3.9.
      
        Naar het oordeel van het hof stond het [appellant] niet meer vrij het onderhavige verweer in deze procedure te voeren nu er sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv. [appellant] heeft in eerste aanleg immers uitdrukkelijk erkend dat hij op 1 juli 1996 bij (een rechtsvoorganger van ) LTO Verzekeringen in dienst is getreden. In de conclusie van antwoord/eis in reconventie staat onder 2:
        “De heer A.J. [appellant] (…) is op 1 juli 1996 in dienst getreden van WLTO/Holag assurantie B.V. te Haarlem, de rechtsvoorganger van LTO Noord Verzekeringen B.V. (…).”
        Deze zin was een uitdrukkelijke erkenning van de desbetreffende stelling van LTO Verzekeringen in de inleidende dagvaarding. Een dergelijke gerechtelijke erkentenis kan slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, tenzij de wederpartij tegen de herroeping geen bezwaar heeft. Deze laatste situatie doet zich niet voor. LTO Verzekeringen heeft immers in haar memorie na verwijzing (onder 7) uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de onderhavige herroeping. Dat de erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd is noch gesteld noch gebleken. [appellant] stelt in zijn antwoordmemorie van antwoord in incidenteel appel (onder 5) slechts:
        “Inmiddels heeft [appellant] echter moeten constateren dat het onjuist is dat hij op 
        
          1 juli 1996 in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V., de rechtsvoorganger van LTO Noord Verzekeringen. [appellant] is destijds in dienst getreden bij de Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie in Haarlem (…).”   
        
        en vervolgens (onder 8):
        
          “Primair stelt [appellant] zich dan ook thans op het standpunt dat nimmer een rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen. (…) Van een beding tussen werkgever en werknemer is in casu geen sprake”.
        
        In deze stellingen kan niet worden gelezen hoe [appellant] tot zijn kennelijke onjuiste erkenning is gekomen, laat staan dat daaruit blijkt dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat die erkenning het gevolg is geweest van een misverstand of dat deze niet in vrijheid is afgelegd. Hierbij komt dat [appellant] in reconventie betaling van de bonus over 2005 van LTO Verzekeringen heeft gevorderd, zich kennelijk op het standpunt stellende dat hij in dat jaar bij LTO Verzekeringen in dienst is geweest. Die bonus is hem  (door middel van verrekening met de door hem op grond van het vonnis van de kantonrechter verschuldigde boete) ook door LTO Verzekeringen betaald. Het feit dat [appellant] die reconventionele vordering heeft gehandhaafd toen hij zich op het standpunt stelde dat hij geen dienstverband met LTO Verzekeringen heeft gehad, verdraagt zich niet met zijn onderhavige stelling. Ook de goede procesorde verzet zich daarom tegen het alsnog voeren van het onderhavige verweer.
      
      
    
    
      3.10.
      Het tweede verweer van [appellant] dat nog bespreking behoeft, is zijn stelling dat het concurrentiebeding hem in ieder geval vanaf 1 juli 1997 niet meer bond omdat het niet opnieuw is overeengekomen toen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 juli 1997 werd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Ook dit verweer wordt verworpen. Anders dan [appellant] stelt, behoudt een concurrentiebeding zijn geldigheid indien een bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na ommekomst van die tijd zonder tegenspraak op dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeidsvoorwaarden wordt voortgezet. Daarvan is hier sprake geweest. Als productie 11 bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] een kopie in het geding gebracht van een brief aan hem van 4 juni 1997, waaruit de omzetting van de arbeidsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder tegenspraak en op kennelijk dezelfde arbeidsvoorwaarden blijkt. 
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat het ten gevolge van wijzigingen in de arbeidsverhoudingen zwaarder op hem is gaan drukken. [appellant] stelt dat hij zich in januari 1997, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, uitsluitend bezig hield als bemiddelaar van verzekeringsgerelateerde producten en dat LTO Verzekeringen en hijzelf zich daarna ook zijn gaan bezighouden met bancaire- en beleggingsproducten (hypotheekbemiddeling, effectenbemiddeling, vermogensbeheer en advisering over bedrijfsovername, bedrijfsplaatsing en bedrijfsbeëindiging). Het concurrentiebeding zou ook zwaarder op [appellant] zijn gaan drukken doordat WLTO-Verzekeringen (met werkgebied West-Nederland en Zeeland) en GLTO- Verzekeringen (met werkgebied Overijssel, Gelderland en Utrecht) op 1 januari 2006 zijn gefuseerd en zou [appellant] ten slotte belemmeren in het vinden van ander werk.
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof verwerpt ook dit verweer van [appellant]. Het onderhavige concurrentiebeding luidt als volgt:
        
          “Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.
        
        
          Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,- per overtreding.”
        
        Zoals het gerechtshof ‘s-Gravenhage – in cassatie niet bestreden – in het tussenarrest van 18 mei 2010 onder 6.2.4 heeft overwogen, heeft het beding uitsluitend betrekking op bij de werkgever (LTO Verzekeringen) verzekerde cliënten/personen en niet op alle relaties van LTO Verzekeringen. Niet valt daarom in te zien dat het concurrentie-beding zwaarder is gaan wegen vanwege het feit dat LTO Verzekeringen haar activiteiten heeft uitgebreid in de jaren nadat het beding was overeengekomen. [appellant] is uitsluitend verboden commerciële contacten te (laten) onderhouden met cliënten van LTO Verzekeringen die bij haar verzekerd zijn. Dat het aantal relaties van LTO Verzekeringen, waarvoor het beding geldt, beperkt is, blijkt wel uit het feit dat van de 22 door [appellant] na zijn vertrek bij LTO Verzekeringen in 2005 aangeschreven relaties van LTO Verzekeringen slechts vijf op 31 juli 2005 (de laatste dag van de arbeidsovereenkomst tussen partijen) bij LTO Verzekeringen verzekerde cliënten/personen waren. Verwezen wordt naar hetgeen het gerechtshof ’s-Gravenhage dienaangaande heeft overwogen in het eindarrest van 27 september 2007 (onder 3.1.1 tot en met 3.1.6). Voorts betreft het beding uiteraard uitsluitend op 31 juli 2005 bij LTO Verzekeringen verzekerde cliënten/personen: van het feit dat nieuwe cliënten/personen zich nadien bij LTO Verzekeringen hebben verzekerd kon [appellant] immers geen weet hebben. Het feit dat LTO Verzekeringen na 31 juli 2005 betrokken is geweest bij een fusie heeft dus geen invloed op de cliënten/personen, waarvoor het verbod geldt. Het voorgaande betekent ook dat de stelling van [appellant] dat het concurrentiebeding ten gevolge van de fusie per 1 januari 2006 zwaarder is gaan drukken, niet opgaat.
      
      
    
    
      3.13.
      De conclusie van het hiervoor overwogene is dat geen van de drie genoemde verweren van [appellant] slaagt. Dat betekent dat, nu de beslissingen van het gerechtshof ’s-Gravenhage overigens niet in de cassatie waren betrokken, het hof tot dezelfde beslissing komt als vervat in de het door de Hoge Raad vernietigde arrest van dat hof.  
      
    
    
      3.14.
      Bij deze uitkomst dient [appellant] in de kosten van het hoger beroep na verwijzing te worden verwezen. Voor een veroordeling van LTO in de kosten van de procedure in cassatie is, gezien de uitkomst van de procedure, geen plaats. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn van 4 maart 2008, voor zover tussen partijen in conventie gewezen, en met uitzondering van de kostenveroordeling en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan LTO van een bedrag van € 42.466,02, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2006;
    
    
    
      bekrachtigt voornoemd vonnis, voor zover tussen partijen in reconventie gewezen, en ten aanzien van de kostenveroordeling; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel vóór verwijzing aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure na verwijzing, tot aan deze uitspraak aan de zijde van LTO begroot op € 1.631,-- aan salaris; 
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en D.J van der Kwaak en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014.