ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1173, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-11-2007, 04/1341
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Overgang van Onderneming.

Uitspraak: 30 november 2007
      Rolnummer: 04/1341
      Rolnummer rechtbank: 02/5510
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [Werknemer],
      wonende te Zoetermeer,
      appellant,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[Partij A en B V.O.F.],
      gevestigd te […],
      2.	[Partij A],
      wonende te […],
      3.	[Partij B],
      wonende te […],
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [Partij A en B],
      procureur: mr. E. Kars.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 27 juli 2004 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 1 mei 2003, 23 oktober 2003 en 29 april 2004 door de rechtbank 
      's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn drie grieven tegen het eindvonnis van 29 april 2004 opgeworpen, die door [Partij A en B] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het tussenvonnis van 1 mei 2003 heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1.	[Werknemer] is in november 1992 in dienst getreden van [X], die onder de naam “[…]” aan de […] te […] een videotheek exploiteerde (hierna: de videotheek).
      2.2.	[X] heeft de videotheek per 1 juni 2002 aan [Partij A en B] verkocht. In de koopovereenkomst tussen hen staat onder meer: “Koper neemt de arbeidsovereenkomsten van de in de onderneming werkzame werknemers per datum als hiervoor sub 1 genoemd niet over.”
      2.3.	[Werknemer] heeft zich bij brief van zijn gemachtigde d.d. 21 juni 2002 op het standpunt gesteld dat hij op grond van art. 7:662 e.v. BW in dienst is van [Partij A en B] en heeft zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te verrichten.
      2.4.	[Partij A en B] hebben [Werknemer] niet toegelaten tot zijn werk en hebben geen loon betaald.
      2.5.	Per 1 juli 2003 hebben [Partij A en B] de videotheek verkocht aan een derde.
      2.6.	Bij inleidende dagvaarding heeft [Werknemer] per 1 juni 2002 doorbetaling van het loon gevorderd, alsmede vakantietoeslag. 
      2.7.	In eerste aanleg is [X] in vrijwaring opgeroepen door [Partij A en B]. 
      2.8.	De rechtbank heeft in de hoofdzaak onder meer geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met [Werknemer] niet voor of op 31 mei 2002 rechtsgeldig is geëindigd en dat vaststaat dat [Werknemer] zich vanaf 21 juni 2002 beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid. In beginsel zijn [Partij A en B] gehouden vanaf 21 juni 2002 het loon te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat volledige loondoorbetaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is en heeft de vordering gematigd tot het loon over een periode van zes maanden. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank [X] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.098,49 vermeerderd met de wettelijke rente alsmede met de aan [Werknemer] betaalde proceskosten.
    
    
    
      3.1.	Aangezien een eventueel geslaagd beroep op misbruik van procesrecht niet-ontvankelijkheid van appellant met zich mee zou brengen, behandelt het hof dit verweer in de memorie van antwoord als eerste. 
      3.2.	[Partij A en B] stellen dat [Werknemer] misbruik van het procesrecht heeft gemaakt door twee dagen voor het verstrijken van de termijn hoger beroep in te stellen en de dagvaarding te laten betekenen op het zakelijke adres van de vennootschap waardoor [Partij A en B] de mogelijkheid is ontnomen ook hoger beroep in te stellen in de vrijwaringzaak jegens [X].
      3.3.	De betekening heeft plaatsgevonden conform de wettelijke regels. Zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden, die niet gesteld of gebleken zijn, is de betekening in casu niet als misbruik van procesrecht te kwalificeren. Daar komt nog bij dat als [Partij A en B] de thans ontstane situatie ten aanzien van de vrijwaringzaak hadden willen voorkomen, het op hun weg had gelegen daar maatregelen voor te treffen door bijvoorbeeld gedurende de – slechts drie maanden durende – hoger beroepstermijn de diverse postadressen goed te (laten) controleren of [Werknemer] te verzoeken een eventuele hoger beroep¬dagvaarding te laten betekenen ten kantore van hun advocaat. 
    
    
    4.	[Werknemer] heeft tegen de tussenvonnissen van 1 mei 2003 en 23 oktober 2003 geen grieven aangevoerd, zodat hij in zijn hoger beroep tegen deze vonnissen niet ontvankelijk is.  
    
    
      5.1.	Het hof overweegt als volgt over de omvang van het hoger beroep. In de toelichting bij grief III geeft [Werknemer] aan het geschil in volle omvang voor te leggen in hoger beroep. Deze stelling strookt echter niet met wat hij verder stelt. Zo stelt het hof vast dat geen grief is gericht tegen de afgewezen loonvordering over de periode van 1 juni 2002 tot 21 juni 2002. De grieven I en III lenen zich voorts voor gezamenlijke behandeling en leggen de vraag voor of de rechtbank de loonvordering terecht heeft gematigd.
      5.2.	 In de toelichting bij deze grieven voert [Werknemer] aan dat de rechtbank hem te zwaar heeft aangerekend dat hij tegen de wijkagent heeft verklaard het winkelcentrum niet meer zo veilig te vinden en hij tegenover derden heeft verklaard blij te zijn niet meer in de videotheek te hoeven werken. [Werknemer] stelt verder dat [Partij A en B] met succes de rechtsvoorgangster in vrijwaring hebben opgeroepen en daar (een deel van) hun vordering hebben kunnen verhalen. [Werknemer] wijst erop dat [Partij A en B] onvoldoende schadebeperkende maatregelen hebben genomen door niet tijdig om (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Verder legt [Werknemer] in een productie een lijst over waaruit zou moeten blijken dat hij sinds december 2002 veelvuldig heeft gesolliciteerd.
    
    
    
      6.1.	[Partij A en B] herhalen hun stelling dat [Werknemer] voor 1 juni 2002 vrijwillig uit dienst is getreden. Verder herhalen zij dat [Werknemer] zich nimmer heeft gemeld de bedongen arbeid te komen verrichten en hij op andere wijze in zijn inkomen heeft voorzien. 
      6.2.	Het hof overweegt als volgt. [Partij A en B] herhalen in hoger beroep simpelweg hun stellingen uit de eerste aanleg, maar gaan er daarbij ten onrechte aan voorbij dat de rechtbank - naar aanleiding van de bewijslevering op dit punt door [Partij A en B] - daarover in het eindvonnis heeft overwogen dat [Partij A en B] hun stellingen niet hebben bewezen met als gevolg toewijzing van (een deel van) de vordering. Alleen het instellen van incidenteel appel door [Partij A en B] had hierin verandering kunnen brengen. Nu [Partij A en B] echter geen incidentele grieven ten aanzien van het vonnis hebben geformuleerd, blijft het oordeel van de rechtbank overeind dat in beginsel loon zal moeten worden betaald vanaf 21 juni 2002 tot het einde van de arbeids¬over¬eenkomst tussen partijen, te weten tot 1 juni 2003.
    
    
    
      7.1.	Ten aanzien van de vraag of de rechtbank de loonvordering terecht heeft gematigd overweegt het hof het volgende. Bij herhaling heeft de Hoge Raad ten aanzien van de ambtshalve matigingsbevoegdheid van de rechter ex 6:248 lid 2 BW overwogen dat die bevoegdheid terughoudend moet worden gebruikt. Ook in hoger beroep dient dus beoordeeld te worden of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de loonvordering in haar geheel wordt toegewezen.
      7.2.	Allereerst speelt een rol dat per datum overname, 1 juni 2002, [Werknemer] al bijna tien jaar in dienst was van de videotheek. Voorts is van belang dat [Werknemer] op 21 juni 2002 een duidelijke brief heeft gestuurd, waarin hij protesteert tegen de beëindiging van het dienstverband en aangegeven wordt dat vanwege overgang van onderneming [Partij A en B] verplicht zijn de arbeids¬overeenkomst met [Werknemer] voort te zetten. Tevens stelt [Werknemer] bereid te zijn zijn werkzaamheden te hervatten. Vanaf dat moment had het voor de hand gelegen dat [Partij A en B] zich juridisch hadden laten adviseren en bijvoorbeeld een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter hadden ingediend. [Partij A en B] hebben echter geen maatregelen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst getroffen, waardoor de arbeidsovereenkomst met [Partij A en B] is blijven doorlopen tot 1 juli 2003. In voornoemde omstandigheden ziet het hof – anders dan de rechtbank – geen aanleiding tot matiging van de loonvordering. De grieven I en III slagen dus. 
      7.3.  Het hof zal het vonnis van de rechtbank in zoverre vernietigen en de loonvordering toewijzen.
    
    
    
      8.1.  Het hof overweegt verder dat nu [Werknemer] wettelijke verhoging heeft gevorderd en vast staat dat [Partij A en B] het loon te laat hebben betaald, deze zal worden toegewezen. 
      8.2.  Vervolgens zal het hof grief II behandelen. In grief II heeft [Werknemer] het volgende gesteld: “Ten onrechte heeft de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging gematigd tot 10% nu ook de wettelijke rente wordt toegewezen.” In de toelichting bij deze grief voert [Werknemer] aan dat de kantonrechter de wettelijke verhoging niet kan matigen, omdat er reeds wettelijke rente wordt toegekend. Hierbij noemt [Werknemer] het arrest Swaen – Van Hees van de Hoge Raad uit 1979 (NJ 1979,207). In dit arrest staat echter juist het tegendeel, de Hoge Raad overweegt onder andere: “(…) 7.3.  Onderdeel IV bevat de stelling, dat de Rb. niet naast de in art. 1638q bedoelde wettelijke verhoging van de loonsom wegens niet-tijdige uitbetaling van het loon ook nog de in art. 1286 bedoelde wettelijke interessen had mogen toewijzen. Hierbij wordt echter uit het oog verloren, dat de in art. 1638q geregelde ‘verhoging’, mede blijkens de wijze waarop deze moet worden berekend, niet zozeer bedoeld is als een vorm van vergoeding van door de werknemer als een gevolg van de vertraagde uitbetaling geleden schade, maar veeleer als een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig uit te betalen. Daarbij past de sterke ‘verhoging’ over de vierde tot en met de achtste dag, de bepaling dat de verhoging in geen geval de helft van het verschuldigde bedrag zal te boven gaan en de bevoegdheid van de rechter om de verhoging te matigen. Daartegenover zijn de in art. 1286 geregelde wettelijke interessen bedoeld als een vergoeding van de schade die de schuldeiser lijdt doordat hij de geldsom waarop hij recht heeft niet tijdig ontvangt. Voor deze schadevergoeding geldt niet dat zij door de rechter gematigd kan worden, noch dat zij niet meer kan bedragen dan de helft van de vordering. Er is dan ook geen reden aan te nemen dat art. 1638q aan een toekenning van wettelijke interessen krachtens art. 1286, als in het onderhavige geval geschied, in de weg staat. De in art. 1638q aan de rechter toegekende matigingsbevoegdheid biedt voldoende mogelijkheid om een onredelijke cumulatie van de in dat artikel bedoelde verhoging met de in art. 1286 geregelde moratoire interessen te voorkomen.” Grief II faalt dus.
      8.3.  In casu acht het hof termen aanwezig de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
    
    
    9.  Het hof zal [Partij A en B] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 29 april 2004 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen voor wat betreft het onder 1 toegewezen bedrag en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt [Partij A en B], zo dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, tot betaling van 
      -	het achterstallige loon van 21 juni 2002 tot 1 november 2002 ad € 1.358,35 bruto per maand, de achterstallige vakantietoeslag ad € 1.303,17 bruto, de bijzondere beloning ad € 748,95 bruto te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
      -	het achterstallige loon van 1 november 2002 tot 1 juli 2003 ad € 1.358,35 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag van 8%;
      -	te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, over voornoemde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      -	veroordeelt [Partij A en B] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 1.218,78,- (waarvan 
      € 324,78, - voor verschotten en € 894,- voor salaris procureur); 
    
    
    -	verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en 
      T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2007 in bijzijn van de griffier.