ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5005, Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2013, 200.087.653-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Bewijswaardering met betrekking tot aantal gewerkte uren en perioden. Aan bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen, indien in eerste aanleg aan de kant van degene die het bewijsaanbod doet al een getuige is gehoord. Verplichting tot vergoeding van overwerk, indien daartoe geen opdracht zou zijn gegeven.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    zaaknummer: 200.087.653/01
    
    zaaknummer rechtbank: 989602 CV EXPL 08-30119 (Amsterdam)
    
    
      arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013 
      inzake
    
    
    
    
      [ APPELLANT ] ,
      wonend te [ A ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. E.R. Bettman te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de erfgenamen van [ X ], te weten: 
      1. [ Geïntimeerde sub 1  ,
      2. [ Geïntimeerde sub 2 ] en
      3. [ Geïntimeerde sub 3 ],
      allen wonend in [ land ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem.
    
    
    
    Partijen worden hierna [ Appellant ] en de [ Geïntimeerden ] genoemd. 
    
    
    1.	Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    [ Appellant ] is bij dagvaarding van 7 mei 2011 in hoger beroep gekomen van het op 8 februari 2011 onder bovengenoemd zaaknummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter), voor zover gewezen tussen de [ Geïntimeerden ] als eisers en [ Appellant ] als gedaagde. 
    
    [ Appellant ] heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de [ Geïntimeerden ] alsnog zal afwijzen, met hun verwijzing in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
      Bij memorie van antwoord hebben de [ Geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep. 
      Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 4 december 2012 doen bepleiten, [ Appellant ] - aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities - door mr. L.R. Hees, advocaat te Amsterdam, de [ Geïntimeerden ] door hun in de kop van dit arrest genoemde advocaat. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het geding gebracht.
    
    
    Ten slotte hebben partijen op 14 januari 2013 arrest gevraagd.
    
    
    2.  	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het niet in het hoger beroep betrokken tussenvonnis van 23 juni 2009 (verder: het tussenvonnis) onder 1.1 tot en met 1.8 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Wijlen [ X ] (verder: [ X ]) is van 15 september 2002 tot februari of maart 2008 - op grond van een arbeidsovereenkomst voor aanvankelijk 10 uur per week en vanaf 1 mei 2005 voor 20 uur per week - werkzaam geweest voor de vennootschap onder firma Pizzeria Amsterdam (verder: Pizzeria Amsterdam), waarvan [ Appellant ] een der vennoten was. In mei 2008 - [ X ] was dus toen al uit dienst - is de onderneming van Pizzeria Amsterdam ingebracht in een besloten vennootschap. Op de arbeidsover-eenkomst is de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing. Pizzeria Amsterdam exploiteerde een restaurant/lunchroom in hotel Krasnapolsky te Amster-dam. Van juli 2002 tot januari 2008 heeft [ Appellant ] in verband met gezondheidsproblemen de leiding van het restaurant overgelaten aan [ A ], [ B ] en [ C ]. [ X ] is in de loop van het geding in eerste aanleg, te weten op 15 april 2010, overleden.
    
    
      3.2. In de eerste aanleg van dit geding vorderde [ X ] van [ Appellant ] de betaling van € 44.255,= bruto wegens achterstallig loon, € 54.225,= bruto wegens overwerk, € 5.771,25 bruto wegens vakantiegeld en € 1.200,= netto wegens reiskosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente. Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vorderingen van [ X ] zijn verjaard, voor zover zij betrekking hebben op de periode voor 14 april 2003. Voorts heeft de kantonrechter bij dat vonnis [ X ] opgedragen te bewijzen 
      “dat hij in de door hem in de specificatie behorend bij de dagvaarding genoemde weken 38 uur per week heeft gewerkt, dat hij voor een bedrag van € 54.225,00 bruto overwerk heeft verricht en dat hij daartoe opdracht had van Pizzeria Amsterdam, althans dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat Pizzeria Amsterdam daarmede heeft ingestemd”.
      De kantonrechter heeft [ Appellant ] opgedragen te bewijzen
      “dat en tot welk bedrag (lees:) hij na 1 april 2003 elk jaar vakantiegeld aan [ X ] heeft uitbetaald”. 
      Ten slotte heeft de kantonrechter in dat vonnis aangekondigd de vordering wegens reiskosten te zullen afwijzen.
      Nadat getuigen waren gehoord en verdere stukken waren gewisseld, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis (verder ook: het eindvonnis) bewezen geacht 
      “dat [ X ] per week meer werkte dan het overeengekomen aantal uren, en in ieder geval 30 uur”. 
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat [ Appellant ] nog aan de [ Geïntimeerden ] moet uitbetalen de over 38 weken in 2003, 48 weken in 2004 en 13 weken (tot 1 mei) in 2005 extra per week gewerkte 20 uren, alsmede de over 35 weken (vanaf 1 mei) in 2005, 46 weken in 2006 en 48 weken in 2007 extra per week gewerkte 10 uren, derhalve in totaal (1.980 + 1.290 =) 3.270 uur. De kantonrechter heeft, voorts, geoordeeld dat [ X ] niet heeft bewezen dat hij (tot het door hem gevorderde bedrag) overuren heeft gemaakt. Tevens heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering wegens vakantiegeld voor wat betreft de periode voor 14 april 2006 is verjaard en - zakelijk - dat [ Appellant ] niet heeft bewezen dat hij [ X ] vakantiegeld heeft betaald. De kantonrechter heeft [ Appellant ] veroordeeld tot betaling aan de [ Geïntimeerden ] van i) een bedrag van € 26.487,= bruto (3270 uren à € 8,10 bruto) wegens achterstallig loon, het netto equivalent te verminderen met een bedrag van € 2.000,= vanwege een in oktober 2007 door [ Appellant ] aan [ X ] gedane betaling, het saldo te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2008 en ii) een bedrag van € 1.827,36 bruto ter zake van vakantiegeld over 2006 en 2007, met de wettelijke rente vanaf 29 september 2008. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging gematigd tot nihil, het meer of anders gevorderde afgewezen en [ Appellant ] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen.
    
    
    3.3. De advocaat van de [ Geïntimeerden ] heeft bij gelegenheid van de pleidooien desgevraagd verklaard dat de [ Geïntimeerden ] niet hebben beoogd incidenteel te appelleren.
    
    	3.4.1. De grieven I, II, III en VII zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, kort gezegd, dat bewezen is “dat [ X ] per week meer werkte dan het overeengekomen aantal uren, en in ieder geval 30 uur”. 
    
    3.4.2. Voor zover grief III erover klaagt dat de kantonrechter (bewijs)waarde zou hebben toegekend aan het door [ X ] opgestelde (en als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde) urenoverzicht, mist deze feitelijke grondslag. De kantonrechter maakt in overweging 7 van het eindvonnis weliswaar een opmerking over dat overzicht, maar baseert haar oordeel met betrekking tot de bewijslevering, zoals blijkt uit de volgende overweging, uitsluitend op de afgelegde getuigenverklaringen.
    
    3.4.3. De grieven I en II, die gezamenlijk kunnen worden besproken, houden in dat de kantonrechter heeft miskend dat de getuigenverklaringen van [ X ], [ C ], [ B ], [ D ] en [ E ] onderling tegenstrijdig en onbetrouwbaar zijn. [ Appellant ] betoogt dat al deze verklaringen buiten beschouwing moeten worden gelaten en voert daartoe - aan de hand van vele concrete voorbeelden - aan dat [ X ] zichzelf in zijn getuigenverklaring tegenspreekt, dat diens verklaring ook overigens onbetrouwbaar is en dat genoemde [ C ], [ B ], [ D ] en [ E ] getuigenverklaringen hebben afgelegd die strijdig zijn met de getuigenverklaringen die zij in andere procedures tussen hen en [ Appellant ] en/of Pizzeria Amsterdam hebben afgelegd en met de verklaringen die de andere getuigen hebben afgelegd. 
    
    3.4.4. Aan [ Appellant ] kan worden toegegeven dat de verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen op onderdelen strijdig zijn met andere getuigenverklaringen of met eigen getuigenverklaringen, in andere procedures afgelegd. Ook de kantonrechter heeft dit onderkend, waar zij opmerkt dat de getuigenverklaringen “niet op alle onderdelen even geloofwaardig zijn”. De kantonrechter heeft (dan ook) niet het door [ X ] gestelde aantal uren per week bewezen geacht evenmin als de door die getuigen genoemde (verschillende) urenaantallen van meer dan 30 per week, maar kennelijk een veiligheidsmarge gehanteerd door een aantal van (slechts) 30 door [ X ] per week gewerkte uren bewezen te achten en bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dat op goede gronden gedaan, omdat uit de getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, in voldoende betrouwbare mate naar voren komt dat [ X ] (in ieder geval) dat aantal uren per week werkte. De door [ Appellant ] gemaakte opmerkingen met betrekking tot de verschillende getuigenverklaringen, die overigens vaak details betreffen die het bewijsthema niet direct raken, kunnen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd leiden tot de conclusie dat het gewraakte oordeel van de kantonrechter onjuist is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de kantonrechter de getuigen heeft gehoord en ziet geen aanleiding anders te oordelen met betrekking tot de bewijslevering dan de kantonrechter heeft gedaan. Dit geldt - naar aanleiding van grief VII - ook ten aanzien van het kennelijke oordeel van de kantonrechter dat de getuigenverklaring van de door [ Appellant ] in contra-enquête gehoorde [ G ], welke verklaring het hof anders dan de kantonrechter op zichzelf specifiek genoeg acht, onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover het aan de andere getuigenverklaringen te ontlenen bewijs. 
    
    3.4.5. De conclusie is dan ook dat de grieven I, II, III en VII falen. [ Appellant ] heeft weliswaar aan het slot van zijn memorie aangeboden “al (lees:) zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, doch in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder mevrouw [ J ] en de heer [ Appellant ]”, maar het had, gegeven het feit dat in eerste aanleg aan zijn zijde reeds een getuige was gehoord, op de weg van [ Appellant ] gelegen aan te geven waarom hij in hoger beroep opnieuw getuigen wil doen horen en waarom hij [ J ] en zichzelf als getuigen zou willen horen. Nu [ Appellant ] dit niet heeft gedaan, wordt het bewijsaanbod in zoverre verworpen.
    
    3.5.1. Grief IV houdt in dat de kantonrechter - in overweging 13 van het eindvonnis - ten onrechte heeft geoordeeld dat [ X ] de gehele periode van april 2003 tot en met december 2007 voor [ Appellant ] heeft gewerkt. [ Appellant ] betoogt, zoals hij ook reeds in eerste aanleg had gedaan, dat [ X ] gedurende de perioden van 1 januari 2004 tot 1 mei 2004, 1 januari 2005 tot 1 mei 2005 en 1 november 2005 tot 13 april 2006 niet heeft gewerkt. Hij beroept zich in dit verband op een door hem in hoger beroep (als onderdeel van productie 21) overgelegde e-mail van [ S ], werkzaam bij Administratie- en Belastingconsulent [ M ] & Partners B.V. te [ plaatsnaam ], waarin de perioden staan vermeld waarover [ X ] salaris heeft ontvangen en waarin de litigieuze perioden niet worden genoemd. Verder voert [ Appellant ] - onder verwijzing naar de (als onderdeel van productie 17) in hoger beroep overgelegde salarisspecificaties over december 2003 en oktober 2005 - aan dat [ X ] in genoemde maanden vakantiegeld heeft ontvangen. De reden dat dit toen - en niet in mei daarop - gebeurde was volgens [ Appellant ] dat [ X ] toen telkens uit dienst ging. 
    
    
      3.5.2. [ Appellant ] ziet in (de toelichting op) deze grief over het hoofd dat (ook) de vraag welke perioden [ X ] heeft gewerkt onderdeel vormt van het (eerste) door de kantonrechter geformuleerde bewijsthema. [ X ] diende immers niet alleen te bewijzen dat hij 38 uur per week heeft gewerkt, maar ook dat hij dat “in de door hem in de specificatie behorend bij de dagvaarding genoemde weken” heeft gedaan. De getuigen zijn dan ook mede te dier zake gehoord en hebben daarover verklaard. Op grond van de inhoud van overweging 13 moet worden aangenomen dat volgens de kantonrechter ook in zoverre het bewijs is geleverd, maar zij heeft hierover - ten onrechte - niets overwogen. Het hof onderschrijft dat (impliciete) oordeel evenwel, omdat het ook dit onderdeel van het bewijsthema door middel van de verklaringen van de onder 3.4.3 genoemde getuigen genoegzaam bewezen acht. Niet alleen heeft [ X ] zelf een zeer gedetailleerde verklaring afgelegd en daarin, kort gezegd, in hoofdlijnen bevestigd wat hij reeds in de door hem overgelegde specificatie had genoteerd, maar ook de getuigen [ C ] en [ B ] bevestigen in essentie het bewijsthema: 
      [ C ]:
      “Van 2002 tot 2008 werkte [ X ] er ook. Meestal het hele jaar, tenzij hij op vakantie was. 
      (. . . ) Hij is één keer 2 maanden en één keer een paar weken weggeweest. Ook is hij een keer in verband met zijn moeder weggeweest. Als hij niet met vakantie was stond hij op het rooster”. 
      [ B ]:
      “[ X ] werkte elke week, behalve de vakantiedagen. (…) 2, 3, of 4 keer per jaar ging hij naar [ land ], maar in de zomer was hij elke dag in de zaak. (…) [ X ] ging elk jaar in januari, februari of maart een maand met vakantie naar [ land ]”.
      De getuigen [ D ] en [ E ] verklaren weliswaar niet, althans onvoldoende duidelijk, over de perioden gedurende welke [ X ] heeft gewerkt, maar zij hebben niet verklaard - wat toch in de rede zou hebben gelegen als dat het geval was geweest - dat [ X ], zoals [ Appellant ] heeft gesteld, een aantal keren gedurende vier of vijf maanden uit dienst is geweest en/of niet heeft gewerkt, reden waarom ook in zoverre uit hun verklaringen enig bewijs ten gunste van de [ Geïntimeerden ] is te putten.  De getuige [ G ] heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren of [ X ] langere perioden afwezig was, zodat uit diens verklaring geen tegenbewijs valt te putten. De door [ Appellant ] in hoger beroep overgelegde e-mail en salarisspecificaties nopen niet tot een ander oordeel. Met betrekking tot laatstgenoemde stukken overweegt het hof in dit verband nog dat het daaraan geen waarde toekent, omdat [ X ] als getuige de kantonrechter een salarisspecificatie van 31 oktober 2005 heeft getoond (kennelijk als productie 4 bij repliek overgelegd) waarop - anders dan op de in hoger beroep door [ Appellant ] overgelegde versie - wel loon maar geen vakantiegeld staat vermeld en 31 oktober 2005 niet als “Datum uit dienst” wordt vermeld. Voor deze discrepanties heeft [ Appellant ] geen verklaring gegeven en het hof ziet geen aanleiding alsnog naar die verklaring te vragen. Overigens hebben de [ Geïntimeerden ] bij memorie van antwoord met hun stelling dat die loonspecificaties “[ X ] totaal onbekend zijn” kennelijk betwist dat [ X ] deze heeft ontvangen en [ Appellant ] heeft niet, althans onvoldoende concreet, te bewijzen aangeboden dat dit wel het geval was.
    
    
    3.5.3. De slotsom is dat ook deze grief faalt. Ten aanzien van het door [ Appellant ] gedane bewijsaanbod geldt hetzelfde als wat in het slot van overweging 3.4.5 is overwogen.
    
    3.6.1. Grief V is gericht tegen het in overweging 9 van het eindvonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter dat [ Appellant ] de roosters met de uren kende en dat, als dat niet zo zijn geweest, [ Appellant ] kan worden tegengeworpen dat hij de leiding (van het restaurant) aan anderen overliet. 
    
    3.6.2. De grief faalt, omdat het hof dit oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop dat berust onderschrijft en tot de zijne maakt. Niets van wat [ Appellant ] hiertegen heeft aangevoerd kan tot een ander oordeel leiden. Waar het om gaat is dat, nu vaststaat dat [ X ] het door de kantonrechter vastgestelde aantal (extra) uren bij [ Appellant ] heeft gewerkt, hij daarvoor dient te worden betaald, zelfs als daarvoor geen opdracht zou zijn gegeven. In dat geval zou het immers op de weg van [ Appellant ] hebben gelegen, althans op de weg van hen die namens hem met de bedrijfsleiding waren belast, om hetzij [ X ] te zeggen dat hij moest ophouden met werken, hetzij hem te melden dat zijn extra uren niet zouden worden betaald. Gesteld noch gebleken is echter dat het een of het ander is gedaan, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. Aldus heeft [ Appellant ], althans hebben zijn waarnemers, aanvaard dat [ X ] de door de kantonrechter bewezen geachte extra uren heeft gewerkt en dient [ Appellant ] die uren te betalen. De in hoger beroep door [ Appellant ] geponeerde stellingen met betrekking tot de omzet in verhouding tot de gewerkte manuren, overigens slechts aan de orde met betrekking tot het jaar 2007, doen, wat er inhoudelijk van zij, aan het zojuist overwogene niet af. Evenmin kan daaraan bewijs worden ontleend dat de door de kantonrechter bewezen geachte uren niet door [ X ] zijn gewerkt, zoals [ Appellant ] ook nog stelt. 
    
    3.7.1. Met grief VI, ten slotte, voert [ Appellant ] aan dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van de [ Geïntimeerden ] wegens vakantiegeld over de periode vanaf 14 april 2006 tot eind december 2007 heeft toegewezen. [ Appellant ] stelt dit vakantiegeld aan [ X ] te hebben betaald op 31 mei 2007 (over 2006) respectievelijk 31 maart 2008 (over 2007) en wijst in dit verband op de door hem in hoger beroep (als producties 23 en 24 overgelegde) salarisspecificaties waaruit dat volgens hem blijkt. 
    
    3.7.2. De [ Geïntimeerden ] hebben betwist dat [ Appellant ] [ X ] het onderhavige vakantiegeld heeft betaald. De kantonrechter heeft in overweging 15 van het eindvonnis overwogen dat door [ Appellant ] geen enkele mededeling is gedaan over de wijze waarop de bedragen aan [ X ] zouden zijn uitbetaald. Ook in hoger beroep zegt [ Appellant ] daar niets over. Zou [ Appellant ] op grond van de overgelegde specificaties geacht moeten worden te hebben gesteld dat deze bedragen per kas zijn betaald, dan geldt dat hij van die betalingen geen kwitanties of andere bewijsstukken heeft overgelegd noch van die betalingen concreet en specifiek bewijs heeft aangeboden. Het hof kan het bewijs van de gestelde betalingen niet aannemen louter op grond van genoemde salarisspecificaties. Ook deze grief faalt dan ook. 
    
    3.8. Omdat de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    3.9. Het door [ Appellant ] gedane bewijsaanbod, voor zover in het voorgaande nog niet behandeld, wordt als onvoldoende specifiek dan wel niet ter zake dienend verworpen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    4. 	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    verwijst [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de [ Geïntimeerden ] gevallen en tot op heden begroot op € 284,= wegens vast recht en op € 3.474,= wegens salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013 door de rolraadsheer.