ECLI:NL:RBAMS:2011:BV7460, Rechtbank Amsterdam, 05-10-2011, 479598 / HA ZA 11-108
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht, op grond waarvan eiseres werkzaamheden heeft verricht, tevens als arbeidsverhouding in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) aan te merken? persoonlijke gehoudenheid arbeid te verrichten niet vast komen te staan

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 479598 / HA ZA 11-108
    
    Vonnis van 5 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiseres,
      advocaat mr. M. van Woerden te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CHANNEL B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.P. Otte te Castricum.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en Channel genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	Het incidentele tussenvonnis van 6 april 2011 en de daarin genoemde stukken,
      -	het tussenvonnis van 20 april 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2011 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] heeft in de periode 25 augustus tot en met 30 september 2010 werkzaamheden verricht voor Channel in de functie van verkoopster binnendienst op basis van een beloning van € 2.500,- per maand bij 40 gewerkte uren per week.
    
    
    2.2.	Per e-mail van 23 september 2010 heeft [A] het volgende geschreven aan de heer [B] (hierna: [B]) van Sellair B.V. (hierna: Sellair) – een rechtspersoon waar Channel mee samenwerkte:
    
    
      “(…) Hoi [B],
      Zou je me nog willen bevestigen dat we vanmiddag hebben afgesproken dat:
      -	ik deze week [C] [rechtbank: de heer [C], statutair directeur van Channel] mag factureren voor de uren die ik heb gewerkt tot nu toe op basis van een brutoloon a 2.500,- in vaste dienst?
      -	dat de intentie is om me in vaste diens te nemen vanaf [datum]?
      - en tot slot dat er nog een bonusvoorstel wordt gedaan (met terugwerkende kracht). (…)”
    
    
    2.3.	Diezelfde dag heeft [B], voor zover hier relevant, daar als volgt op gereageerd:
    
    
      “(…) Hoi [A], (…)
      We hebben inderdaad het volgende afgesproken:
      Jij stuurt een factuur voor de gewerkte uren (graag een lijstje) op basis van € 2500 per maand bij een 40 uurige werkweek. En dit aangepast naar een passend freelance tarief. Daar zijn staffels voor.
      Het is inderdaad onze intentie om je bij Sellair een contract aan te bieden. (…)
      De datum kan ik zo niet noemen, maar voornemens binnen een a twee maanden. Tot die tijd vragen we je te factureren vanuit je eigen bedrijfsentiteit. (…)”
    
    
    2.4.	[A] heeft Channel voor haar werkzaamheden een tweetal facturen verzonden via haar eenmanszaak ‘Bureau Paard’. Over de periode 25 augustus tot en met 24 september 2010 heeft zij € 5.372,85 gefactureerd, over de periode 28, 29 en 30 september 2010 een bedrag van € 1.028,16.
    
    2.5.	Bij e-mail van 2 oktober 2010 heeft de heer [C] (hierna: [C]), statutair directeur van Channel, [A] laten weten dat Channel zich genoodzaakt zag om per direct geen gebruik meer te maken van de diensten van [A]. 
    
    2.6.	[A] is daarmee niet akkoord gegaan. Per e-mails van 5 en 12 oktober 2010 heeft [A] [B] en [C] laten weten dat zij zich beschikbaar houdt voor werk. Bij brief van 6 december 2010 heeft [A] bij monde van haar advocate – onder meer – laten weten dat zij de opzegging van [C] (hierna ook: de opzegging) vernietigt in verband met het bepaalde in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: het BBA).
    
    2.7.	Het BBA bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    
      Artikel 1 
      In dit besluit wordt verstaan onder: (…)
      b. werknemer:
      (…)
      2º degene, die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is; (…) 
    
    
    
      c. werkgever:
      	(…)
      2º de natuurlijke of rechtspersoon, voor wie de onder b sub 2º genoemde arbeid 
      wordt verricht;
      d. arbeidsverhouding: de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer;
      (…) 
    
    
    
      Artikel 6
      1. De werkgever behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. (…)
    
    
    
      Artikel 9
      1. Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 vereiste toestemming is vernietigbaar. (…)
      3. De werknemer kan gedurende zes maanden een beroep op deze vernietigingsgrond doen. (…)”
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Primair vordert [A], onder intrekking van haar vordering sub III, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – samengevat:
      I. voor recht verklaart dat de opzegging nietig is wegens het ontbreken van toestemming van het UWV nu er sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA;
      II en IV. Channel veroordeelt tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting het brutoloon van EUR 2.380,- per maand inclusief 19% BTW, met ingang van 1 oktober 2010 tot de datum waarop rechtsgeldig een einde is gekomen aan de overeenkomst van opdracht, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van dagvaarden, tot dat volledig aan het vonnis is voldaan;
      V. voor recht verklaart dat in geval van opzegging een opzegtermijn van één maand in acht genomen wordt en als opzegdag wordt gehanteerd de eerste dag van de daaropvolgende maand;
      subsidiair vordert [A], onder intrekking van haar vordering sub VII en daarmee ook VIII, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      VI. Channel veroordeelt tot betaling van € 2.380,- op grond van de niet in acht genomen opzegtermijn. 
      Een en ander met veroordeling van Channel in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [A] gesteld dat de overeenkomst van opdracht op grond waarvan zij in de periode 25 augustus tot en met 30 september 2010 werkzaamheden voor Channel heeft verricht als arbeidsverhouding kwalificeerde en derhalve niet zonder de toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen opgezegd kon worden. [A] heeft tijdig de nietigheid van de opzegging ingeroepen. Aangezien [A] zich voorts beschikbaar heeft gehouden en beschikbaar is werk te verrichten voor Channel, vordert zij primair betaling van het overeengekomen loon van € 2.380,- per maand tot aan de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig een einde is gekomen. Subsidiair vordert [A] het overeengekomen loon over één maand in verband met het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn.
    
    3.3.	Channel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
     
    
    
      4.	De beoordeling
      Het beroep op het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
    
    
    4.1.	Tussen partijen is in geschil of de overeenkomst van opdracht op grond waarvan [A] werkzaamheden heeft verricht tevens als arbeidsverhouding in de zin van het BBA kwalificeerde, zodat voor de opzegging daarvan de toestemming nodig was van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). 
    
    4.2.	Een arbeidsverhouding is in artikel 1 sub d BBA gedefinieerd als de ‘rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer’. Een rechtsbetrekking in de zin van het BBA kan bijvoorbeeld de overeenkomst van opdracht als hier aan de orde zijn. Niet in geschil en ook juist is dat Channel als werkgever dient te worden beschouwd in de zin van artikel 1 sub c 2º BBA. In geschil is of [A] als werknemer in de zin van het BBA kan worden aangemerkt. Volgens artikel 1 sub b 2º wordt als werknemer aangemerkt – samengevat – degene die arbeid persoonlijk verricht voor een ander, tenzij: (1) hij deze arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht, (2) hij zich door meer dan twee anderen laat bijstaan of (3) de arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. 
    
    4.3.	Ter onderbouwing van haar verweer dat [A] niet als werknemer in de zin van het BBA dient te worden beschouwd, heeft Channel onder meer gesteld dat [A] niet gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten; dat dit in ieder geval nergens uit blijkt. 
    
    4.4.	[A] heeft daartegen ingebracht dat zij het werk persoonlijk voor Channel heeft verricht, dat het werk betrof dat niet iedereen zomaar zou kunnen doen en dat [B] van Sellair heel voorzichtig was met wie hij zou aannemen.
    
    4.5.	Naar aanleiding van dit partijdebat, overweegt de rechtbank dat [A] (onder meer) slechts dan als werknemer in de zin van artikel 1 sub b 2º van het BBA kan worden gekwalificeerd indien zij uit hoofde van de met Channel gesloten overeenkomst van opdracht gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten. Anders dan [A] (blijkens haar dagvaarding) heeft gesteld is daartoe niet voldoende dat [A] de arbeid feitelijk persoonlijk heeft verricht. Dit zou immers betekenen dat het in de macht van [A] zou liggen – enkel door de werkzaamheden zelf uit te voeren – zich als werknemer in de zin van het BBA te kwalificeren. Het kan moeilijk worden aanvaard dat dit door de besluitwetgever zou zijn bedoeld (zie Hoge Raad 21 maart 1969, NJ 1969, 321). 
    
    4.6.	[A] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij op grond van de overeenkomst gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten. Dit had echter wel van [A] verwacht mogen worden, niet allen nu zij zich op de rechtsgevolgen van het BBA beroept, maar ook omdat Channel betwist heeft dat sprake zou zijn van een persoonlijke gehoudenheid de arbeid te verrichten. Weliswaar is deze betwisting van Channel vrijwel ongemotiveerd, maar daar staat tegenover dat het enige aanknopingspunt dat de rechtbank heeft om een persoonlijke gehoudenheid op te baseren, de toelichting is die [A] zelf ter comparitie heeft gegeven over de aard van haar werkzaamheden, te weten dat zij klanten probeerde te werven voor een blad dat door Channel wordt uitgegeven en dat het werk niet zomaar door een ander kon worden gedaan. Weliswaar mag worden aangenomen dat bedrijven het werven van klanten in het algemeen niet aan zomaar eenieder zullen overlaten, maar daaruit volgt niet zonder meer dat [A] uit hoofde van de overeenkomst van opdracht gehouden was deze taak persoonlijk te verrichten. Ook de stelling van [A] dat het werk niet zomaar door een ander kon worden gedaan – wat daar verder ook van zij – impliceert een dergelijke gehoudenheid niet. Het feit dat het werk niet zomaar door een ander kon worden gedaan, betekent immers nog niet dat tussen [A] en Channel de afspraak was gemaakt dat [A] de arbeid persoonlijk zou verrichten.
    
    4.7.	Dat [B] van Sellair voorzichtig was met wie hij zou aannemen maakt dit niet anders. Zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien hoe het voorzichtige aannamebeleid van een directeur van een vennootschap niet zijnde Channel (namelijk Sellair B.V.) tot verplichtingen heeft geleid in de contractuele relatie tussen Channel en [A]. Het enkele feit dat Channel en Sellair samenwerkten of zouden fuseren, zoals [A] heeft gesteld, acht de rechtbank daartoe onvoldoende.
    
    
      4.8.	Al met al heeft [A], in het licht van de betwisting van Channel, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij uit hoofde van de overeenkomst was gehouden de arbeid persoonlijk te verrichten. Nu zij dat niet heeft gedaan en verder onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit deze gehoudenheid kan volgen, zal [A] niet tot bewijs op dit punt worden toegelaten.
      Aangezien niet vast is komen te staan dat [A] gehouden was de arbeid persoonlijk te verrichten, kan niet worden geoordeeld dat [A] werknemer was in de zin van het BBA. Daarom kan evenmin worden geoordeeld dat de overeenkomst van opdracht als arbeidsverhouding in de zin van het BBA kwalificeerde. Channel had dan ook geen toestemming nodig om de overeenkomst van opdracht op te zeggen en de opzegging was dan ook niet vernietigbaar. Op grond hiervan zal de rechtbank het sub I, II en IV gevorderde afwijzen.
    
    
    Had Channel een opzegtermijn in acht moeten nemen?
    
    4.9.	[A] heeft aangevoerd dat Channel op grond van artikel 7:408 BW en/of naar analogie met regels die zien op de arbeidsovereenkomst gehouden was een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Zij heeft gesteld dat een redelijke opzegtermijn een maand is, waarbij de beëindiging tegen het einde van enige kalendermaand dient te geschieden. Channel heeft aangevoerd dat zij per direct mocht opzeggen indien daar geen wettelijke of contractuele belemmeringen voor zijn. Channel heeft betwist dat zij nog gehouden is loon te voldoen.
    
    4.10.	De rechtbank overweegt dat de verder niet gemotiveerde stelling van [A] dat Channel gehouden was een redelijke termijn in acht te nemen op grond van artikel 7:408 BW geen steun vindt in het recht. Dat artikel bepaalt immers dat een overeenkomst van opdracht door een opdrachtgever te allen tijde kan worden opgezegd. Weliswaar hadden partijen in dit geschil een van dit wettelijke uitgangspunt afwijkende regeling kunnen overeenkomen, maar dat daarvan sprake was is gesteld noch gebleken. Dat Channel op andere gronden gehouden was een opzegtermijn in acht te nemen, heeft [A] niet gemotiveerd gesteld. Channel was dan ook niet gehouden een opzegtermijn in acht te nemen. Daargelaten de bevoegdheid daartoe, ziet de rechtbank geen aanleiding om regels inzake de arbeidsovereenkomst naar analogie toe te passen op de overeenkomst van opdracht hier in geschil.
    
    4.11.	Op grond van de wet heeft [A] evenmin recht op loon. Artikel 7:411 BW bepaalt – kort gezegd – dat een redelijk loon verschuldigd is indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd. Dat daarvan in dit geval sprake was is gesteld noch gebleken. Integendeel, tussen partijen staat vast dat [A] achteraf factureerde op basis van het aantal door haar gewerkte uren. Dat [A] uit andere hoofde recht op loon zou hebben is gesteld noch gebleken. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank ook het onder V en VI gevorderde zal afwijzen.
    
    4.12.	Nu alle vorderingen van [A] zullen worden afgewezen, zal zij als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van dit geschil worden veroordeeld. Deze kosten begroot de rechtbank op € 904,- voor salaris advocaat (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief) en € 568,- voor griffierecht. In totaal derhalve € 1.472,-. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten aan de zijde van Channel, tot op heden begroot op € 1.472,-;
    
    5.3.	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.W. Pieters en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.?