ECLI:NL:GHARL:2019:5748, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-07-2019, 200.258.274/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. In hoger beroep alleen nog hoogte loon/omvang arbeid in geschil.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.258.274/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7241729)
    
    
    
    
      
        beschikking van 11 juli 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. J.M. Jansen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder] en [verweerster] in hun hoedanigheid van bewindvoerders over het vermogen van [B], 
      allebei wonende te [C] ,
      verweerders in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekers, tevens verweerders in het tegenverzoek,
      hierna: de bewindvoerders,
      advocaat: mr. J. Keizer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikkingen van 
      29 november 2018, 20 december 2018 en 17 januari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met 6 producties, ter griffie ontvangen op 16 april 2019;
      - het verweerschrift met 13 bijlagen;
      - een op 12 juni 2019 ontvangen V8-formulier met bijlage van mr. Keizer;
      - een op 18 juni 2019 ontvangen akte vermindering verzoek met twee bijlagen van mr. Jansen;
      - de op 26 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling waarbij geen pleitnotities zijn overgelegd.   
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 12 augustus 2019 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft, na vermindering van verzoek bij akte van 18 juni 2019, het hof verzocht de bestreden beschikking van 17 januari 2019 te vernietigen en, kort weergegeven, de bewindvoerders te veroordelen tot betaling van:
      - € 23.974,20 bruto achterstallig salaris over de periode van 1 juni 2016 tot en met 
      29 november 2018, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging;
      - een bedrag aan transitievergoeding in overeenstemming met het voorgaande;
      onder veroordeling van de bewindvoerders in de proceskosten van beide instanties met nakosten.  
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] , geboren [in] 1987, heeft vanaf 1 februari 2013 als zorgverlener op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht ten behoeve van [B] die een persoonsgebonden budget (hierna: PGB) ontving. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter bij beschikking van 29 november 2018 met ingang van diezelfde datum ontbonden. 
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] heeft bij ontbinding aanspraak gemaakt op een hogere transitievergoeding dan de aangeboden € 4.308,33 en op € 30.490,30 bruto achterstallig salaris, berekend vanaf 1 juni 2016, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Daartoe heeft hij zich beroepen op de Cao Gehandicaptenzorg en op een toezegging door de ouders, tevens bewindvoerders en mentoren van Jaap. 
      
    
    
      3.3
      Partijen hebben inmiddels in hoger beroep overeenstemming over het volgende:
      - de cao is niet van toepassing;
      - vanaf 1 juni 2016 heeft [verzoeker] recht op betaling over 37 uur per week gedurende 48 weken per jaar, en in deze 37 uur zijn slaapdiensten voor 50% meegeteld.
      Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van het verschuldigde uurloon en, in samenhang daarmee, het aantal door bewindvoerders uitbetaalde arbeidsuren per week.
      
    
    
      3.4
      De bewindvoerders hebben in eerste aanleg als productie 2 bij hun verzoekschrift een salarisspecificatie gevoegd over juli 2018, waarin als bruto loon een bedrag van € 2.350,- is vermeld. In de gegevenskolom rechts bovenaan staat onder meer dat het aantal contracturen per week 27 bedraagt. 
      
    
    
      3.5
      
        In de arbeidsovereenkomsten van 2013 is een bruto uurloon opgenomen van € 12,50 (in de eerste inclusief 7,69% vakantie-uren en 8% vakantiegeld, in de tweede inclusief 8,33% vakantie-uren). In 2014 is [verzoeker] tot 1 augustus 2014 voor zijn werk ondershands betaald door de ouders van [B] . 
        Per 1 augustus 2014 geldt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vanaf 1 september 2015 heeft de SVB het maandloon voor de vaste werkuren, gesteld op 27 uur per week, rechtstreeks uitbetaald aan [verzoeker] . Feitelijk werkte [verzoeker] toen echter 30 uur per week. Incidentele extra uren zijn door de bewindvoerders aan [verzoeker] betaald. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Op 5 november 2015 hebben de bewindvoerders een mail gestuurd naar [verzoeker] waarin staat dat de SVB heeft laten weten dat wijzigingen in contracten per 1 januari 2016 nog in november moeten worden opgestuurd om die wijzigingen tijdig uit te kunnen voeren. De bewindvoerders stellen voor dat het contract ongewijzigd blijft op vaste basis gerekend voor 30 uur per week, 48 weken per jaar. “Het uurloon gaat naar € 15,- per uur en dat geeft een nieuw maandloon van (48:12=) 4 weken x 30 uur x 15,00 = 1800,00. In het contract wordt vermeld 3 dagen van 9 uur, om binnen de regels te blijven. Maar onze afspraak blijft dat je daar een slaapdienst per week van 15.45 tot 09.15 uur voor draait en een slaapdienst per week van 15.45 tot 11.15 uur”. 
        Hierop heeft [verzoeker] diezelfde dag per mail geantwoord: “Ja is goed”.  
      
      
    
    
      3.7
      
        Per e-mailbericht van 8 mei 2016 verstrekken de bewindvoerders aan [verzoeker] een opgave van de extra uren in april en  voegen daaraan toe: “Per 1 mei lijkt het me handig je maandloon te verhogen op basis van 7 uur extra per week (om de week de wo/do erbij) tot 37 uur per week. Dan kom je op een maandloon van: 37 x 15 x 4 = 2220,= Er is dan rekening gehouden met 4 weken vakantie per jaar, oftewel dat je 48 weken per jaar werkt. De extra’s zoals het teamoverleg etc. blijven we gewoon apart verrekenen.”
        
          [verzoeker] reageert nog dezelfde dag en geeft aan dat hij zich afvraagt of de SVB dan wel alles in orde heeft. Zelf heeft hij liever dat het per 1 juni ingaat vanwege de verhalen en geschiedenis met de SVB, dan weet hij zeker dat het in orde is omdat er meer tijd overheen gaat. 
      
      
    
    
      3.8	.
      Met ingang van 1 juni 2016 is het aantal arbeidsuren per week verhoogd naar 37 uur per week. In verband hiermee is aan het SVB als nieuw maandloon doorgegeven een bedrag van € 2.220,-.  
      
    
    
      3.9
      
        Nadat de kantonrechter bij beschikking van 29 november 2018 de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang had ontbonden, onder aanhouding van de loongerelateerde verzoeken van [verzoeker] , heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. Dit beroepschrift met zaaknummer 200.255.331/01 is, zo heeft het hof ambtshalve geconstateerd, op 27 februari 2019 ter griffie ontvangen.
        Die zaak is ingetrokken na ondertekening op 1 mei 2019 van een vaststellingsovereenkomst door [B] , vertegenwoordigd door zijn vader, en [verzoeker] . Daarin zegt [verweerder] toe, ter voorkoming van verdere procedurekosten, binnen zeven dagen aan [verzoeker] een netto afkoopsom te betalen van € 2.643,54 waarin begrepen de eigen bijdrage van [verzoeker] van € 781,- voor een toevoeging. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht de bewindvoerders te veroordelen tot betaling van wat onder 3.2 is vermeld. 
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft in de deelbeschikking van 29 november 2018 (zie onder 3.8) voorshands overwogen dat de cao niet van toepassing is en [verzoeker] op zijn verzoek gelegenheid gegeven het tegenverzoek nader met stukken te onderbouwen. In een brief van 6 december 2018 is namens [verzoeker] onder meer gewezen op een toegezegde loonsverhoging per 1 januari 2018 naar € 2.350,- bruto inclusief 8% vakantietoeslag en 8,33% vakantiedagentoeslag terwijl de salarisspecificatie over januari 2018 uitgaat van het oude salaris van € 2.200,- per maand. 
      
    
    
      4.3
      
        In de tussenbeschikking van 20 december 2018 heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] zijn verzoek tot betaling van achterstallig salaris vanaf 1 juni 2016 tegenover het gemotiveerde verweer onvoldoende heeft onderbouwd. De zaak is nogmaals aangehouden zodat de bewindvoerder zich kon uitlaten over het gestelde onjuiste salaris over januari 2018. Namens de bewindvoerder is de gestelde hoogte per 1 januari 2018 (€ 2.350,- bruto bij 
        € 15,87 bruto per uur) en de fout in de specificatie over die maand erkend. In de eindbeschikking van 17 januari 2019 is vervolgens de door de bewindvoerders aangeboden transitievergoeding toegewezen en het tegenverzoek van [verzoeker] afgewezen met uitzondering van het tekort van € 130,- bruto over januari 2018. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd.   
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Het hof zal uitgaan van het verzoek zoals verminderd bij akte van 18 juni 2019. 
        Volgens de bewindvoerders is [verzoeker] niet-ontvankelijk in dit verzoek omdat met de onder 3.8 vermelde vaststellingsovereenkomst is beoogd het totale geschil te beëindigen.
        Het hof verwerpt dit betoog. Bij het hof zijn twee verschillende zaken aanhangig gemaakt waarvan de oudste, met het in de vaststellingsovereenkomst vermelde zaaknummer, is aangebracht op 27 februari 2019 en na het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst is doorgehaald. De onderhavige zaak heeft een ander zaaknummer (200.258.274/01) en is pas aangebracht op 16 april 2019. 
        In de vaststellingsovereenkomst is geen verwijzing naar het zaaknummer van de onderhavige zaak opgenomen. Er is ook geen finale kwijting verleend.  
        Partijen zijn in eerste aanleg bijgestaan door andere gemachtigden dan hun advocaten in hoger beroep, en laatstgenoemde advocaten zijn niet betrokken geweest bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof  verklaard dat het oudste beroepschrift gericht was tegen de te korte termijn waarop de kantonrechter had ontbonden en niet (de hoogte van) het achterstallig salaris tot onderwerp had. Deze verklaring is door de bewindvoerders onweersproken gebleven en het hof acht het standpunt van [verzoeker] bovendien ook zeer aannemelijk, gelet op zijn argumenten en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Daarmee staat genoegzaam vast dat de onderhavige loonvordering van [verzoeker] niet valt onder de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst.
        
          [verzoeker] is daarom ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep.
      
      
    
    
      5.2
      Anders dan de bewindvoerders veronderstellen is het toegestaan dat, bij hoger beroep tegen de eindbeslissing, ook beroepsgronden worden aangevoerd tegen tussenbeslissingen waartegen geen tussentijds hoger beroep heeft opengestaan. Daarvoor is niet noodzakelijk  dat ook vernietiging van die tussenbeslissingen wordt gevorderd. 
      
    
    
      5.3
      Omdat inmiddels tussen partijen vaststaat dat de cao, waarop [verzoeker] zich heeft beroepen, niet van toepassing is, resteert als grondslag voor de salarisclaim van [verzoeker] nog slechts de gestelde toezegging voor het door [verzoeker] verzochte hogere salaris, welke toezegging door de bewindvoerders is betwist, en de stelling dat hij maar voor 27 uur per week betaald kreeg, terwijl hij een werkweek van 37 uur had.
      
    
    
      5.4
      
        
          [verzoeker] heeft niet onderbouwd waaruit de toezegging voor een hoger salaris bestaat. Voor zover [verzoeker] zich hiervoor heeft beroepen op de hiervoor onder 3.4 bedoelde salarisspecificatie en op een (door bewindvoerders opgestelde) concept voor een vaststellingsovereenkomst waarin wordt vermeld dat [verzoeker] voor gemiddeld 27 uur per week werkt tegen een bedrag van € 2.350,- per maand (productie 6 bij beroepschrift) - [verzoeker] leidt daaruit (kennelijk) af dat hij aanspraak had op een uurloon van € 20,09 bruto inclusief vakantiegeld en emolumenten -, geldt dat die salarisspecificatie en dat concept zich niet verdragen met de rekensom onder 3.7. Mede in het licht van de toelichting die bewindvoerders in hun e-mail van 5 november 2015 hebben gegeven op de verhoging van het uurloon naar € 15,- per uur (zie 3.6) is duidelijk dat de specificatie en het concept slechts beogen om naar buiten toe (SVB en fiscus) “binnen de regels te blijven”. Uit bedoelde bescheiden valt daarom geen bewijs te putten voor de stelling van [verzoeker] . Zonder nadere  onderbouwing van de stelling met feiten en/of omstandigheden die zich voor bewijslevering lenen (wat is er toegezegd, door wie en wanneer), kan het hof [verzoeker] ook niet tot bewijs toelaten. 
        Het hof gaat daarom uit van het per 1 juni 2016 ongewijzigd gebleven uurloon van 
        € 15,- bruto (zie onder 3.6 en 3.7), dat per 1 januari 2018 is verhoogd naar € 15,87 bruto. 
      
      
    
    
      5.5
      De opvatting van [verzoeker] dat hij vanaf 1 juni 2016 steeds 10 uur per week te weinig salaris heeft ontvangen omdat op de onder 3.4 bedoelde salarisspecificatie en in de concept vaststellingovereenkomst staat dat de contractsomvang 27 uur per week bedraagt, verdraagt zich evenmin  met de rekensom onder 3.7. Zoals hiervoor al is overwogen heeft [verzoeker] niet onderbouwd dat op enig moment met de bewindvoerders is overeengekomen dat hij een hoger uurloon zou ontvangen dan onder het slot van 5.4 is vermeld of dat de bewindvoerders een concrete loonsverhoging hebben toegezegd. Nu ook vaststaat dat partijen hebben afgesproken dat het aantal te betalen uren vanaf medio 2016 wekelijks gemiddeld 37 bedraagt, leidt de enkele vermelding van 27 uur op de bewuste loonspecificatie en in de concept vaststellingsovereenkomst niet tot het oordeel dat [verzoeker] wekelijks 10 uur te weinig loon ontvangen heeft.
      
    
    
      5.6
      Het hoger beroep is ongegrond en het verzochte wordt afgewezen. [verzoeker] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bewindvoerders bepaald op € 324,- griffierecht en het salaris van hun advocaat volgens liquidatietarief (2 punten bij tarief III, € 1.391 per punt), te vermeerderen met nasalaris zoals verzocht. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      wijst af wat in hoger beroep is verzocht; 
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de bewindvoerders bepaald op € 324,- griffierecht en € 2.782,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met € 157,- nasalaris met bepaling dat dit bedrag wordt verhoogd met € 82,- in het geval [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, O.E. Mulder en J.A. Gimbrère en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2019.