ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7349, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-03-2011, 200.059.295/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst; artikelen 7:658, 7:611, 6:248 en 7:681 BW

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer: 200.059.295/01
    
    Rolnummer rechtbank: 213667 CV EXPL 08-2810
    
    arrest van de achtste civiele kamer d.d. 8 maart  2011
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. S.A.J. van Riel te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      Koni B.V.,
      gevestigd te Oud-Beijerland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Koni,
      advocaat: mr. G. Bloem te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    
      [werknemer] is bij exploot van 3 maart 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna: de kantonrechter) van 10 december 2009, gewezen tussen par¬tijen. 
      Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werknemer] vier grieven aangevoerd, die door Koni bij memorie van antwoord zijn bestreden.
      Partijen hebben hun standpunten op 14 januari 2011 mondeling doen toelichten, ieder door hun voormelde advocaat en onder overlegging van pleitaantekeningen.
      Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De kantonrechter heeft onder 1. t/m 16. van het tussenvonnis van 11 december 2008 een aantal feiten vastgesteld. Daarte¬gen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
    
    2.1. [werknemer], geboren op 1 juli 1958, is op 7 mei 1990 in dienst getreden bij Koni voor onbepaalde tijd voor 40 uur per week, in de functie van productiemedewerker tegen een laatstverdiend bruto salaris van € 1.912,= per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
    
    2.2. [werknemer] was tot 26 april 2004 werkzaam als medewerker stangenstraat en diende hij stan¬gen van 1,5 kg per stuk handmatig in een machine in te voeren en uit te nemen.
    
    2.3. In verband met het opheffen van de tweeploegendienst was [werknemer] met ingang van 1 januari 2004 uitsluitend in dagdienst werkzaam. De afbouw van de ploegentoeslag eindigde in zijn geval per 1 september 2004. 
    
    2.4. Vanaf 26 april 2004 was [werknemer] - in verband met reorganisatie van de stangenstraat - werkzaam als medewerker bij de afdeling stamperij.
    
    
      2.5. In de periode 2001 - 2004 heeft [werknemer] - die rechtshandig is - de volgende operaties ondergaan:
      23 januari 2001: rechter pols (verwijdering ganglion);
      29 maart 2002:	linker elleboog (tenniselleboogrelease);
      17 juni 2002: linker pols (verwijdering ganglion);
      20 oktober 2004: linker elleboog (tenniselleboogrelease) en pols (verwijdering ganglion).
    
    
    2.6. Uit het ziekteverzuimoverzicht blijkt (onder meer) dat sprake is geweest van een aantal direct aansluitende - behalve in het begin eenmaal met een week tussenpauze - kortere ziekteperiodes, die tezamen duurden van 1-10-2001 tot 22-7-2002. De datum van de hierboven genoemde elleboogoperatie (29 maart 2002) viel binnen deze periode.
    
    2.7. Vanaf 20 oktober 2004 (de tweede elleboogoperatie) is [werknemer] volledig arbeidsongeschikt geworden voor zijn werkzaamheden.
    
    2.8. In de Probleemanalyse van de Arbo Unie van 1 december 2004 is opgenomen dat [werknemer] in aangepast werk aan de slag kan, mits met beperkingen rekening gehouden wordt. Hierbij wordt opgemerkt dat de linker arm belastbaar is. Verder, dat er voldoende mogelijkheden zijn om te re-integreren in eigen werk/functie en dat [werknemer] op basis van arbeidstherapie drie dagen in de week aangepast werk gaat uitvoeren op de afdeling.
    
    2.9. [werknemer] is op 2 december 2004 gestart met werk op basis van arbeidstherapie voor drie dagen per week. Na 1 dag is [werknemer] uitgevallen wegens arm- en schouderklachten. In het plan van aanpak/re-integratieverslag van het UWV, dat is opgemaakt op 3 januari 2005, is opgenomen dat de afspraak is gemaakt dat [werknemer] per 20 december 2004 de werkzaamheden voor drie dagen per week zou hervatten. Koni was de laatste week van december 2004 gesloten. In januari 2005 heeft [werknemer] de re-integratiewerkzaamheden voor drie dagen per week hervat. Op 11 januari 2005 is [werknemer] weer uitgevallen en heeft daarna niet meer gewerkt.
    
    2.10. In het arbeidskundig rapport van de Arbo Unie van 14 maart 2006 is opgenomen dat het aangepaste werk van 3 x 1 dag per week niet haalbaar is gebleken wegens toenemende klachten van [werknemer]. Verder, dat [werknemer] beperkingen heeft ten aanzien van hand-, vinger- en armgebruik. Voorts, dat alle werkplekken binnen de productie zijn bekeken en dat deze niet als passend zijn beoordeeld. De Arbo Unie concludeert dat er binnen Koni geen mogelijkheden zijn welke kunnen leiden tot duurzame re-integratie.
    
    2.11. Gedurende het eerste ziektejaar heeft 100% loondoorbetaling door Koni plaatsgevonden, in het tweede ziektejaar is het loon voor 80% bruto doorbetaald.
    
    2.12. Koni heeft op 12 oktober 2006 de CWI (thans: UWV Werkbedrijf) verzocht toestemming te verlenen om het dienstverband met [werknemer] te beëindigen. Koni heeft in haar verzoek als ontslaggrond vermeld dat [werknemer] langdurig arbeidsongeschikt is en dat geen uitzicht is op wijziging van de omstandigheden op korte termijn.
    
    2.13. De CWI heeft op 16 februari 2006 aan Koni toestemming verleend het dienstverband met [werknemer] te beëindigen. De CWI heeft in haar beslissing vermeld dat [werknemer] langdurig arbeidsongeschikt is en dat hierin binnen redelijke termijn geen verandering valt te verwachten. Daarnaast acht de CWI aannemelijk dat binnen Koni geen mogelijkheden zijn om betrokkene in passend werk te herplaatsen, hetgeen volgens de CWI bevestigd wordt in het advies van het UWV.
    
    2.14. Bij brief van 20 februari 2007 heeft Koni het dienstverband met [werknemer] opgezegd tegen 1 juni 2007.
    
    2.15. Bij besluit van het UWV van 24 april 2007 is het loonverlies berekend op 36,8% en is [werknemer] ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-80%. Op basis daarvan ontving [werknemer] van 1 oktober 2006 tot 18 oktober 2009 een loongerelateerde WGA uitkering op basis van 70% van het WIA-maandloon van € 2.414,=, ofwel € 1.564,65 per maand exclusief vakantietoeslag. Het WIA-maandloon is berekend op basis van het door Koni opgegeven jaarloon, verhoogd met de verhoging(en) van het wettelijk minimumloon vanaf de datum aanvang ziekte.   
    
    2.16. Bij besluit op bezwaar van het UWV van 1 december 2009 is [werknemer] met ingang van 3 augustus 2009 volledig en duurzaam arbeidsongeschikt geacht. Vanaf dat moment ontvangt hij een IVA-uitkering van 75% van het berekende maandloon van € 2.628,27, ofwel € 1.971,20 bruto per maand (zijnde € 1.825,19 exclusief vakantietoeslag).
    
    2.17. In de bijlage 1 bij de interne instructie omtrent tillen is opgenomen dat bij een tilfrequentie van 0,5 per minuut het tillen van een gewicht van 12,5 kg per keer als knelpunt wordt gezien.
    
    
      2.18. In eerste aanleg vorderde [werknemer] - kort gezegd - als volgt:
      -  verklaring voor recht dat Koni aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van de verrichte werkzaamheden geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade,
      -  veroordeling van Koni tot vergoeding van deze schade (art. 7:658, subsidiair art. 7:611, meer subsidiair art. 6: 248 BW);
      -  verklaring voor recht dat het verleende ontslag kennelijk onredelijk en onregelmatig is;
      - veroordeling van Koni tot betaling van een vergoeding ex art. 7:681 BW;
      - een en ander met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
    
    
    2.19. De kantonrechter heeft de vordingen afgewezen. 
    
    3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    4. Uit hetgeen door partijen is aangevoerd en ter onderbouwing is overgelegd kan het hof niet in voldoende mate een beeld vormen van de feitelijke werkzaamheden zoals deze gedurende de werkdag achtereenvolgens door [werknemer] werden verricht (vóór 20 oktober 2004 resp. in het kader van de re-integratie na deze datum). Dit geldt zowel voor zijn werkzaamheden in de stangenstraat als die in de stamperij. Meer in het bijzonder heeft het hof behoefte aan nadere informatie over de volgende aspecten:
    
    
      stangenstraat
      a) op welke hoogte moesten de stangen worden ingevoerd (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt); 
      b) werden de stangen per order zoveel mogelijk allemaal direct achter elkaar ingevoerd of  gebeurde dit zoveel mogelijk al naar gelang een machine de stangen verwerkte;
      c) hoe vaak moest een machine opnieuw worden ingesteld (resp. gemiddeld, minimum en maxi¬mum aantal per werkdag) en hoeveel tijd was daarmee gemoeid;
      d) is het aantal van 1800 stangen per werkdag het aantal per machine of betreft dit meerdere machines;
      e) hoeveel werknemers werkten tegelijk aan één machine; 
      f) op welke hoogte moesten de door de machine afgewerkte stangen worden uitgenomen (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt);
      g) hoe gebeurde dat uitnemen en hoe vond de controle van die stangen plaats: één voor één naar mate deze uit de machine kwamen of met meerdere tegelijk/direct achter elkaar;
      h) welke andere werkzaamheden vonden aan/bij/rond de machine plaats en hoe was dat verdeeld over een dag en hoeveel tijd was daarmee dan gemoeid; 
      i) hoe zwaar waren de stangen (resp. gemiddeld, minimaal en maximaal);
    
    
    
      stamperij
      j) op welke hoogte werd de machine, die de ringen reinigt en slijpt, gevuld en hoe hoog was het beschikbaar gestelde opstapje daarbij (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt);
      k) op welke hoogte werden de ringen uit voormelde machine uitgenomen (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt);
      l) op welke hoogte werden de ringen in/uit het dompelbad gelegd/genomen (ten opzichte van de grond in cm; graag daarbij zo mogelijk ook foto's en/of tekeningen van de machine waaruit dit blijkt);
      m) hoe werden de hierboven sub j), k) en l) bedoelde werkzaamheden - in de tijd gezien -  verricht (hoe vaak vonden de betreffende handelingen direct achter elkaar plaats en hoeveel tijd zat er vervolgens tussen de volgende serie handelingen);
      n) hoe vaak moest de machine waarmee bodems uit een rol werden gestanst opnieuw worden ingesteld en hoeveel tijd was daarmee per keer gemoeid;
      o) hoe vaak per dag moest er een nieuwe rol geplaatst worden bij voormelde machine.
    
    
    5. Verder wil het hof kennis nemen van de inhoud van de RI&E('s) zoals deze is/waren opgesteld in de jaren waarin [werknemer] bij Koni werkzaam was alsmede de RI&E zoals deze nadien is opgesteld.
    
    6. Voorts wil het hof worden geïnformeerd omtrent de aard van de arbeidsongeschiktheid zoals deze zich blijkens het ziekteverzuim tijdens het gehele dienstverband van [werknemer] heeft voorgedaan en hetgeen met de bedrijfsarts in dat verband is besproken. Daartoe wil het hof kennis nemen van de volledige medische gegevens van de bedrijfsarts alsmede van de volledige patiënteninformatiekaart van de bedrijfsarts(en).
    
    7.1. Mede uit proceseconomische overwegingen zal Koni in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen waarin zij de hierboven sub 4. bedoelde vragen kan beantwoorden en de sub 5. bedoelde stukken in het geding kan brengen. 
    
    7.2. Het hof dring er bij partijen op aan dat zij trachten om tot een zoveel mogelijk eensluidende beantwoording van de sub 4. bedoelde vragen te komen. Indien en voor zover zij daarin niet kunnen slagen kunnen zij dan aangeven op welke punten zij het oneens zijn en op die punten ieder hun eigen weergave vermelden.
    
    7.3. [werknemer] zal op voormelde akte van Koni vervolgens bij antwoordakte mogen reageren en bij die akte de hierboven sub 6. bedoelde stukken in het geding kunnen brengen. 
    
    7.4. Koni zal vervolgens op laatstbedoelde stukken mogen reageren.
    
    8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2011 voor het nemen van een akte door Koni zoals hierboven sub 7.1. en 7.2. is overwogen;
    
    - zal de pleidooidossiers onder zich houden, zodat voor het vragen van arrest tezijnertijd slechts de in dit arrest bedoelde aktes behoeven te worden gefourneerd; 
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en K. Aantjes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.