ECLI:NL:GHARN:2009:BI2168, Gerechtshof Arnhem, 31-03-2009, 104.003.630
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering achterstallig loon en wettelijke verhoging.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 104.003.630
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 31 maart 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Grond-Stuk B.V.,
      gevestigd te Weesp,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.T. Bolt,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 april 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 25 juni 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal, waaraan is gehecht het door [geïntimeerde] voorafgaand aan de comparitie toegezonden stuk, bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Vervolgens hebben partijen, eerst [geïntimeerde] en daarna Grond-Stuk, akte verzocht van schriftelijke opmerkingen. Grond-Stuk heeft bij die gelegenheid nog drie nieuwe producties in het geding gebracht.
    
    1.3	Daarna zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof andermaal arrest bepaald.
    
    
    
    
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 1 april 2008 voor zover hierna niet anders wordt overwogen.
    
    
      2.2	Anders dan [geïntimeerde] in de akte na comparitie stelt bestaat geen aanleiding om terug te komen op de bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest inhoudende -kort gezegd- dat [geïntimeerde] na zijn pensionering in 1992 tot
      1 april 1995 niet op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaamheden heeft verricht voor de rechtsvoorganger van Grond-Stuk. [geïntimeerde] maakt op geen enkele wijze aannemelijk dat hier sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Ook de door [geïntimeerde] aangehaalde overweging uit het vonnis van de kantonrechter van 8 november 2006 houdt geen beslissing in als zou [geïntimeerde] in deze periode op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de periode 1992-1995 voor de rechtsvoorganger van Grond-Stuk werkzaamheden hebben verricht. [geïntimeerde] heeft dit in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld en verbindt daaraan de conclusie dat ingevolge artikel 7: 688 lid 3 (oud) BW deze arbeidsovereenkomst diende te worden opgezegd, hetgeen niet is gebeurd, zodat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend zou zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. In het tussenvonnis van 8 november 2006 gaat de kantonrechter bij de invulling van de kantonrechtersformule echter uit van een dienstverband van 3 jaar waaruit kan worden afgeleid dat de kantonrechter [geïntimeerde] niet heeft gevolgd in zijn stelling dat hij in 1992-1995 op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest bij de rechtsvoorganger van Grond-Stuk. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel hiertegen ook een grief gericht waarmee de vraag of [geïntimeerde] in deze periode op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest behoorde tot de rechtstrijd in hoger beroep.
    
    
    
      2.3	Anders dan [geïntimeerde] in de akte na comparitie stelt bestaat evenmin aanleiding om terug te komen op de bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 5.3 van het tussenarrest inhoudende dat de onderneming op 1 januari 2004 naar Grond-Stuk is overgegaan. Voor deze overgang van de onderneming is niet beslissend het tijdstip waarop Grond-Stuk de diverse percelen grond heeft gekocht noch het tijdstip waarop deze percelen aan haar zijn geleverd. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen heeft Grond-Stuk per 28 december 2003 de feitelijke zeggenschap overgenomen. Daarmee heeft Grond-Stuk per 28 december 2003 de exploitatie van de onderneming overgenomen en heeft zij de hoedanigheid van ondernemer van de betreffende onderneming verkregen. In de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 26 mei 2005, C-478/03, NJ 2006, 27, is andermaal herhaald -kort gezegd- dat als het tijdstip van de overgang van de onderneming heeft te gelden het tijdstip waarop de verkrijger de hoedanigheid van ondernemer ten 
      aanzien van de onderneming verkrijgt.
    
    
    
    
      2.4	Grond-Stuk is over de jaren 2004 en 2005 achterstallig loon verschuldigd omdat zij over die jaren minder loon heeft betaald dan waarop [geïntimeerde] volgens de toepasselijk CAO recht had. Het hof heeft in zijn tussenarrest partijen gevraagd hiervan een opstelling te maken. Partijen hebben hiervoor verwezen naar de in eerste aanleg in het geding gebracht overzichten. Grond-Stuk berekent het achterstallige loon op € 5.447,21 en gaat daarbij uit van schaal 2, periodiek 0 respectievelijk periodiek 1. [geïntimeerde] berekent het achterstallige loon op € 6.902,73 en gaat uit van schaal 3, periodiek 9. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij in 2004 aan Grond-Stuk -in de persoon van de heer [persoon A]- heeft gevraagd om nog wat werk te mogen doen en dat daarvoor toen een module is gevonden, afgestemd op de aard van het werk. Gezien hetgeen partijen hebben gesteld over deze werkzaamheden, de leeftijd van [geïntimeerde], de duur van de arbeidsovereenkomst, de omstandigheid dat [geïntimeerde] om dat werk heeft gevraagd en [geïntimeerde] tot het moment van zijn ontslag in ieder geval vanaf 1995 -en volgens zijn eigen stellingen zelfs vanaf 1992- altijd een lager salaris heeft ontvangen en voorts gesteld noch gebleken is dat hij in al die jaren om een hoger salaris heeft gevraagd, mag worden aangenomen dat, zo partijen zich bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2004 bewust waren geweest van de toepasselijkheid van de CAO, zij de werkzaamheden van [geïntimeerde] zouden hebben ingeschaald in schaal 2, periodiek 0. Het hof stelt daarom het achterstallige loon vast op het door Grond-Stuk berekende bedrag van € 5.447,21.
      2.5	Grond-Stuk is ingevolge artikel 7: 625 BW over het achterstallige loon de wettelijke verhoging verschuldigd. De kantonrechter heeft deze verhoging vastgesteld op 50%. Grond-Stuk stelt dat deze verhoging tot 10% moet worden gematigd. Het hof overweegt daarover het volgende. Gesteld noch gebleken is dat Grond-Stuk bewust is afgeweken van het verschuldigde CAO-loon. Aan Grond-Stuk kan, mede gezien de leeftijd van [geïntimeerde], hiervan geen ernstig verwijt worden gemaakt zodat een verhoging van 50% niet gerechtvaardigd is. Mede gezien de omvang van het achterstallige loon vindt het hof aanleiding de verhoging te matigen op 25%, derhalve € 1.361,80.  
      2.6	Grond-Stuk heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is en evenmin tegen de daarvoor toegekende schadevergoeding van € 6.000, -. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel wel een grief gericht tegen de hoogte van de toegekende schadevergoeding. Het hof acht de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding, gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] op het moment van het ontslag (78 jaar), de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op 1 september 2005 van rechtswege zou eindigen, de omstandigheid dat [geïntimeerde] vanaf 2004 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor Grond-Stuk heeft gewerkt en de hoogte van zijn salaris in 2005, billijk en juist en sluit zich daarbij aan. 
    
    
    
    
      2.7	Bij akte van 6 december 2006 in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn eis mede aldus gewijzigd dat hij ook de wettelijke rente vordert over de wettelijke verhoging. Hoewel [geïntimeerde] dit onjuist heeft verwerkt in het in deze akte opgenomen gewijzigde petitum kan hierover bij Grond-Stuk geen misverstand hebben bestaan. [geïntimeerde] vordert de wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging vanaf 20 mei 2005. Nu van de zijde van Grond-Stuk tegen deze ingangsdatum voor de wettelijke rente geen bezwaren zijn opgeworpen zal ook het hof van deze ingangsdatum uitgaan. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de wettelijke rente verschuldigd is over de netto equivalenten van het verschuldigde achterstallige loon en de wettelijke verhoging zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
      Slotsom
      2.8	Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in het principaal en het incidenteel appel gedeeltelijk slagen. Dit brengt mee dat het bestreden tussenvonnis van              8 november 2006 in conventie zal worden vernietigd. Voor zover de kantonrechter in het bestreden vonnis van 14 februari 2007 ter zake achterstallig loon en wettelijke verhoging meer heeft toegewezen dan de onder 2.4 en 2.5 genoemde bedragen zal ook dit vonnis worden vernietigd. Deze uitkomst brengt mee dat de kantonrechter Grond-Stuk terecht heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. In hoger beroep worden partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk/ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten van het hoger beroep zal compenseren.   
    
    
    2.9	Voor zover Grond-Stuk ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 14 februari 2006 aan [geïntimeerde] meer heeft voldaan dan de met de wettelijke rente te vermeerderen netto equivalenten van de bedragen onder 2.4 en 2.5 heeft zij dit meerdere onverschuldigd aan [geïntimeerde] betaald en zal [geïntimeerde] overeenkomstig de vordering van Grond-Stuk worden veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag. Grond-Stuk vordert over dit bedrag de wettelijke rente vanaf 20 april 2007 (datum appeldagvaarding). Nu van de zijde van [geïntimeerde] geen bezwaar is gemaakt tegen deze ingangsdatum, zal het hof de wettelijke rente over het door [geïntimeerde] verschuldigde toewijzen per 20 april 2007. 
    
     
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal en het incidenteel beroep
    
    1.	vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 8 november 2006;
    
    2.	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 14 februari 2007, behoudens voor zover Grond-Stuk daarbij is veroordeeld tot de in het dictum genoemde bedragen ter zake achterstallig loon en wettelijke verhoging en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    3.	veroordeelt Grond-Stuk tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.447,21 ter zake achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente over het netto equivalent van dit bedrag vanaf 20 mei 2005 tot aan de dag van de betaling;
    
    4.	veroordeelt Grond-Stuk tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.361,80 ter zake de wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente over het netto equivalent van dit bedrag vanaf 20 mei 2005 tot aan de dag van de betaling;
    
    5.	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Grond-Stuk van het bedrag dat hij van Grond-Stuk heeft ontvangen na aftrek van hetgeen Grond-Stuk ingevolge 3 en 4 aan hem verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2007 tot aan de dag der betaling; 
    
    6.	verklaart dit arrest ten aanzien van de onderdelen 3, 4 en 5 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    7.	compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. Wammes en E.W. de Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009.