ECLI:NL:GHARN:2011:BT2005, Gerechtshof Arnhem, 06-09-2011, 200.034.725
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is sprake van (instemming met) beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.034.725
      (zaaknummer rechtbank 274.326)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 6 september 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EM-TÉ Franchise B.V., voorheen Prisma Food Retail B.V., hierna nog steeds “Prisma” te noemen,
      gevestigd te Putten,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Sligro Food Group Nederland B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EM-TÉ Supermarkten B.V.,
      gevestigd te Veghel,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&S Winkels B.V.,
      gevestigd te Someren,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. W.L.H. Janssens (voorheen mr. A.J.A. Simons-Schröer).
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 3 augustus 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 1 oktober 2010 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	[appellant] heeft ten behoeve van de comparitie bij akte stukken in het geding gebracht. Geïntimeerden hebben ten behoeve van de comparitie bij akte houdende overlegging producties en vervolgens bij tweede akte houdende overlegging producties, tevens houdende aanvulling van verweer stukken in het geding gebracht.
    
    1.3  [appellant] heeft een antwoordakte na comparitie genomen.
    
    
      1.4	Ter zitting van 20 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J. Sterk en mr. J.H. Kolenbrander, beiden advocaat te Rotterdam, en geïntimeerden door mr. W.L.H. Janssens, advocaat te Veghel. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mrs. Sterk en Kolenbrander voornoemd hebben voorafgaand aan de zitting aan [appellant] en het hof een productie overgelegd (het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 12 januari 2011 in de bij die rechtbank tussen geïntimeerde sub 1 en [appellant] gevoerde procedure onder nummer 96696), met een korte toelichting.
      Mr. Janssens voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan geïntimeerden en het hof de producties 12 en 13 overgelegd.
      Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat alle stukken die partijen voorafgaand aan de zitting hebben overgelegd over en weer bekend zijn. Daarop heeft het hof akte verleend van het in het geding brengen van die stukken.
    
    
    1.5	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
    
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep.
    
    
      2.1	    De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst van [appellant] op 25 februari 2007 is geëindigd. Het hof heeft op de pleidooizitting aan partijen voorgehouden dat dezelfde vraag (in een andere context) ook aan de orde is in de procedure nummer 96696 bij de rechtbank Almelo. In die procedure heeft Prisma [appellant] gedagvaard en vordert zij nakoming van de volgens Prisma tussen [appellant] en haar tot stand gekomen franchiseovereenkomst. 
      De rechtbank Almelo heeft de beantwoording van de vraag of er tussen [appellant] en Prisma een franchiseovereenkomst tot stand is gekomen mede afhankelijk gesteld van de vraag of de arbeidsovereenkomst met [appellant] is geëindigd. De rechtbank heeft zijn oordeel ten aanzien van die laatste vraag opgeschort tot dit hof op deze laatste vraag heeft beslist.
      Het hof heeft op de pleidooizitting in de onderhavige zaak aan partijen voorts voorgehouden dat een beslissing van het hof in deze zaak implicaties kan hebben voor de voornoemde procedure tussen [appellant] en Prisma bij de rechtbank Almelo. Namens [appellant] is aangegeven dat hij bij de rechtbank Almelo heeft verzocht om voeging van beide zaken en dat geïntimeerden dat niet wilden. Geïntimeerden hebben dit niet betwist. [appellant] heeft aangegeven dat het jammer is dat het zo is gelopen, maar dat hij de vraag naar het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst in de onderhavige procedure beantwoord wenst te zien (en dat het aan de rechtbank Almelo is wat zij daarmee doet). Prisma heeft zich bij dit standpunt aangesloten. Aldus gaat het hof ervan uit dat partijen er geen prijs op stellen dat de beide zaken – op welke wijze dan ook – gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    
      2.2	  Het hof zal dan nu de vraag behandelen of de arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd. Centraal in het betoog van geïntimeerden staat de stelling dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd op het moment dat hij de supermarkt overnam en deze als franchisenemer is gaan leiden. Zij leggen derhalve een verband tussen enerzijds het eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds de overname van de supermarkt door [appellant] en het sluiten van de franchiseovereenkomst. Kennelijk gaan geïntimeerden er daarbij vanuit dat bij overname van de supermarkt en het sluiten van de franchiseovereenkomst de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd.
      Ten aanzien van het punt van wie [appellant] de supermarkt heeft overgenomen zijn de stellingen van geïntimeerden tegenstrijdig. Enerzijds stellen geïntimeerden zich, zoals in het tussenarrest reeds is overwogen, op het standpunt dat er een franchiseovereenkomst en een overnameovereenkomst tussen Prisma en [appellant] tot stand zijn gekomen, in welk verband [appellant] volgens hen per 25 februari 2007 de supermarkt (inclusief personeel) heeft overgenomen en de arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd. Geïntimeerden stellen echter ook dat [appellant] na S&S de opvolgende werkgever was van het personeel van de supermarkt en dat [appellant] op 25 februari 2007 de supermarkt van S&S heeft overgenomen (memorie van antwoord, punt 37). In die laatste visie zou [appellant] in beginsel alleen eigenaar van de supermarkt hebben kunnen worden als er sprake is van een overnameovereenkomst tussen [appellant] en S&S. De conceptovernameovereenkomst die geïntimeerden hebben overgelegd en waarop zij zich beroepen betreft echter een overeenkomst tussen [appellant] en Prisma.
      Op de pleidooizitting heeft het hof op dit punt om opheldering gevraagd. Daarop hebben geïntimeerden verklaard dat Prisma een “split second” eigenaar is geweest van de supermarkt. Desgevraagd heeft mr. Janssens namens geïntimeerden op de pleidooizitting verklaard dat er geen overnameovereenkomst bestaat tussen S&S en Prisma noch een ABC-contract, maar dat de hele wijze van werken besloten ligt in een raamwerk van afspraken tussen, naar het hof begrijpt, Sligro, Prisma en S&S.
    
    
    2.3	Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of Prisma al dan niet zelf de supermarkt van S&S heeft overgenomen dan wel (slechts) op grond van daartoe met S&S gemaakte afspraken bevoegd was om (al dan niet namens S&S) over de supermarkt te beschikken. In beide gevallen is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] (met S&S dan wel met Prisma) niet is geëindigd en overweegt daartoe het volgende.
    
    2.4    In beginsel moet een werknemer uitdrukkelijk instemmen met de beëindiging van een arbeidsovereenkomst. In dit geval is er geen schriftelijk stuk waaruit blijkt van een uitdrukkelijke instemming van [appellant] met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof is het met geïntimeerden eens dat als vast zou staan dat [appellant] de supermarkt heeft overgenomen en er een franchiseovereenkomst zou zijn gesloten, daaruit mogelijk zou kunnen worden afgeleid dat [appellant] instemde met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof is echter van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er overeenstemming bestond over de overname en de franchiseovereenkomst.
    
    
      2.5	   Het hof stelt voorop dat de gestelde overeenstemming niet blijkt uit enig schriftelijk stuk. De door geïntimeerden in het geding gebrachte overeenkomsten zijn niet ondertekend. Geïntimeerden stellen weliswaar (conclusie van dupliek, punt 20) dat de onderhandelingen na 9 januari 2007 een afrondend karakter hadden gekregen en dat partijen op 30 januari 2007 op alle punten, behoudens nieuwe, aanvullende afspraken, overeenstemming hadden, maar zij gaan niet in op de vraag (die zich opdringt) waarop die “nieuwe, aanvullende afspraken” betrekking hadden. Betrof dit ondergeschikte punten, of meer essentiële zaken?
      Het hof is van oordeel dat het laatste het geval is. Ten bewijze van hun stelling dat er op alle hoofdpunten overeenstemming bestond, verwijzen geïntimeerden naar het citaat van [A.] dat geïntimeerden in hun conclusie van antwoord, punt 17, hebben opgenomen: “Graag het verzoek genoemde opmerkingen en aanpassingen door te voeren in de overeenkomsten waarna ondertekening plaats kan vinden”. Indien wordt bekeken over welke punten [A.] het heeft in zijn emailbericht (productie 2 bij conclusie van antwoord), waarnaar geïntimeerden verwijzen, dan gaat het om:
      = de beperking van de aansprakelijkheid van [appellant] (en zijn familie) tot € 100.000,--;
      = de wens van [appellant] om zijn huisbankier, de Rabobank, in de gelegenheid te stellen een offerte voor de financiering uit te brengen; 
      = de garantie dat het punt door Prisma en/of pandeigenaar de eerst komende vijf jaar niet verhuurd zal worden aan een foodretailer en dat alles in het werk gesteld zal worden om er nooit een foodretailer meer in te krijgen;
      = het ontbreken van de huurovereenkomst. Deze is op dat moment nog niet eens aangeboden;
      = de afbakening van het marktgebied voor Golf Vriezenveen, waarbij Prisma [appellant] garandeert niet in diens marktgebeid activiteiten te ontplooien die het rendement van de supermarkt ondermijnen.
    
    
    
      2.6    Dit zijn naar het oordeel van het hof essentiële punten. Op geen van de voornoemde punten is tussen Prisma en [appellant] overeenstemming bereikt noch is de financiering geregeld. Geïntimeerden hebben op de comparitiezitting verklaard dat Prisma de financiering wel had willen verzorgen. Desgevraagd konden zij echter niet verklaren of en, zo ja, wanneer aan [appellant] is kenbaar gemaakt dat Prisma wilde financieren. Op dit punt hebben geïntimeerden niet aan hun stelplicht voldaan en gaat het hof aan deze stelling voorbij.
      Nu er over een aantal – essentiële – nog geen overeenstemming bestond, is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er overeenstemming bestond over de overname en de franchiseovereenkomst. Onder die omstandigheden is het ook niet aannemelijk dat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst heeft willen beëindigen, althans niet anders dan onder de voorwaarde dat definitieve overeenstemming zou worden bereikt over de overname en de franchiseovereenkomst, en hebben Prisma en S&S daar redelijkerwijze ook niet van mogen uitgaan. 
      Dat Prisma en [appellant] feitelijk hebben gehandeld alsof er al wel overeenstemming bestond, maakt deze conclusie naar het oordeel van het hof niet anders. Beide partijen, Prisma en [appellant], hebben feitelijk een situatie in het leven geroepen die niet overeenstemde met de juridische situatie. Zowel Prisma en/of S&S als [appellant] moeten zich daarvan bewust zijn geweest. Prisma noch S&S hebben er onder die omstandigheden redelijkerwijze van mogen uitgaan dat [appellant] ermee instemde dat zijn arbeidsovereenkomst werd beëindigd voordat volledige overeenstemming zou zijn bereikt en, met name, de financiering voor de overname was geregeld. Er is te meer reden voor dit oordeel, nu uit de verklaringen die partijen tijdens de comparitiezitting hebben afgelegd kan worden afgeleid dat Prisma [appellant] onder druk heeft gezet. Er was kennelijk een openingsdatum van de supermarkt bepaald, die hoe dan ook gehaald diende te worden. Prisma heeft niet betwist dat [appellant] zich op haar verzoek is gaan gedragen als franchisenemer. [appellant] heeft ter comparitiezitting verder onbetwist verklaard: “Ik was al bedrijfsleider van de supermarkt. Ik wilde alles eerst op papier voor ik de supermarkt zou gaan drijven. De heer [B.] zei dat het allemaal wel goed zou komen. Ik ben daar in mee gegaan in goed vertrouwen.” en mr. Sterk heeft namens [appellant] onbetwist verklaard: “ De trein lag op stoom en [appellant] heeft onvoldoende weerstand kunnen bieden tegen de druk die uitgeoefend werd. Hij was in die periode al niet goed.” .
    
    
    
      2.7	  Op grond van de voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet is geëindigd. In het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat vaststaat dat [appellant] vóór 25 februari 2007 in dienst was van S&S en dat hij, als de arbeidsovereenkomst na die datum niet is geëindigd, hij vervolgens in dienst is gekomen van Prisma en vanaf oktober 2007 in dienst van EM-TÉ. Dat betekent dat de loonvordering van [appellant] jegens EM-TÉ toewijsbaar is. EM-TÉ is, als huidige werkgever van [appellant], loon aan [appellant] verschuldigd vanaf 25 februari 2007 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. 
      Geïntimeerden hebben niet betwist dat [appellant] recht gehad zou hebben op een bonus van EUR € 4.246, netto, indien aangenomen zou dienen te worden dat de arbeidsovereenkomst op 25 februari 2007 niet was beëindigd. Om die reden is de gevorderde bonus ook toewijsbaar.
      Nu [appellant] er zelf aan heeft bijgedragen dat er na 25 februari 2007 een onduidelijke situatie is ontstaan, zal het hof de gevorderde verhoging op grond van artikel 7:625 BW matigen tot 10%. 
      De gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar, aangezien [appellant] betaling van een geldsom vordert. Een veroordeling tot betaling van een geldsom kan niet worden versterkt met het opleggen van een dwangsom.
      De gevorderde wettelijke rente over het loon en de 10% verhoging is wel toewijsbaar.
    
    
    2.8    Prisma is naast EM-TÉ op grond van artikel 7:663 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het achterstallige loon over de periode van 25 februari 2007 tot oktober 2007, de emolumenten (waaronder de bonus van € 4.246,-- netto), de 10% verhoging over het loon over voormelde periode en de emolumenten, alsook voor de, zo begrijpt het hof, gevorderde wettelijke rente daarover. Het hof acht Prisma aansprakelijk voor de gevorderde bonus, aangezien [appellant] in de periode van 25 februari 2007 tot oktober 2007 recht heeft gekregen op die bonus. Op 21 juni 2007 was [appellant] namelijk 25 jaar in dienst. 
    
    
      2.9	  Nu [appellant] in punt 59 van de inleidende dagvaarding stelt dat de loonvordering jegens 
      geïntimeerden dient te worden verminderd met het loon dat hij met andere arbeid heeft verdiend, begrijpt het hof de vordering van [appellant] aldus dat hij van geïntimeerden het loon c.a. vordert te verminderen met het door hem elders verdiende loon. 
      Voor zover geïntimeerden zich hebben beroepen op verdere matiging van de loonvordering is daar geen grond voor. Het gaat hier om een vordering tot nakoming van de arbeidsovereenkomst. Geïntimeerden hebben niet betwist dat [appellant] zich steeds beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk als bedrijfsleider. Op grond van artikel 7:628 BW heeft [appellant] onder die omstandigheden recht op loon. Slechts onkosten die [appellant] heeft bespaard door geen arbeid te verrichten komen voor mindering op het loon in aanmerking (artikel 7:628 lid 4 BW). Gesteld noch gebleken is dat bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij CAO een andersluidende regeling is overeengekomen (artikel 7:628 lid 5 BW en verder). 
      Op voormelde gronden zal de (primaire) loonvordering slechts worden gematigd in die zin dat de loonvordering c.a zal worden verminderd met het door [appellant] elders verdiende loon. 
    
    
    2.10	     EM-TÉ heeft geen verweer gevoerd tegen de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten. Nu de gevorderde kosten het forfaitaire bedrag volgens het rapport Voorwerk II niet overtreffen, zal EM-TÉ worden veroordeeld worden tot betaling van die kosten.
    
    2.11   Prisma en EM-TÉ zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, alsmede in de door [appellant] gevorderde nakosten. 
    
    2.12   Geïntimeerden hebben het hof verzocht om het in deze zaak te wijzen arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en tevens te bepalen dat geïntimeerden gerechtigd zijn alle betalingsverplichtingen op te schorten totdat in de bij de rechtbank Almelo lopende procedure de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Het hof wijst dit verzoek af, gelet op het grote belang dat [appellant] heeft bij betaling van het achterstallige loon en gelet op het feit dat – naar niet is betwist – juist geïntimeerden zich hebben verzet tegen voeging van de onderhavige zaak met de thans bij de rechtbank Almelo nog lopende zaak.
    
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    1.    vernietigt het vonnis van 3 maart 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Prisma, Sligro, EM-TÉ respectievelijk S&S dan wel gezamenlijk: geïntimeerden) als gedaagden heeft gewezen;
    
    2.   verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] met EM-TÉ onverminderd voortduurt;
    
    
      3.   veroordeelt EM-TÉ tot betaling aan [appellant] van:
      a.  het achterstallig loon, te vermeerderen met emolumenten (waaronder de netto uitbetaling van de bonus ter zake van het 25-jarig dienstverband van [appellant] ad € 4.246,--), en te verminderen met het door [appellant] elders verdiende loon, over de periode vanaf 25 februari 2007 tot aan de datum van dit arrest;
      b. de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW over het achterstallige loon verminderd met het door [appellant] elders verdiende loon, berekend van het moment van opeisbaar worden daarvan tot aan de dag der algehele voldoening;
      c. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voormelde bedragen, berekend vanaf het moment van opeisbaar worden tot en met de dag der algehele voldoening;
    
    
    4.   veroordeelt EM-TÉ tot integrale en tijdige betaling, te weten uiterlijk op de 20e dag van de maand, van het nog niet opeisbare loon, plus emolumenten, en te verminderen met het elders door hem verdiende loon, ter zake van de periode vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
    
    
      5.     veroordeelt Prisma op grond van artikel 7:663 BW, tweede volzin, hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van:
      a. het achterstallige loon over de periode van 25 februari 2007 tot oktober 2007, te vermeerderen met emolumenten (waaronder de netto uitbetaling van de bonus ter zake van het 25-jarig dienstverband van [appellant] ad € 4.246,--) en te verminderen met het door [appellant] in die periode elders verdiende loon;
      b.  de wettelijke verhoging van 10% verhoging ex artikel 7:625 BW over dit achterstallige loon verminderd met het door [appellant] elders verdiende loon, berekend vanaf het moment van opeisbaar worden daarvan tot aan de dag der algehele voldoening;
      c.  de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voormelde bedragen, berekend vanaf het moment van opeisbaar worden tot en met de dag der algehele voldoening;
    
    
    6.     veroordeelt EM-TÉ tot het betalen van € 6.180,50 aan [appellant] ter zake buitengerechtelijke (incasso)kosten;
    
    7.      veroordeelt EM-TÉ en Prisma in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 3.552,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 201,-- voor griffierecht en € 85,98 voor kosten van de dagvaarding, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 11.844,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,-- voor griffierecht en € 85,44 voor de dagvaarding;
    
    8.     veroordeelt EM-TÉ en Prisma in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval EM-TÉ en/of Prisma  niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    9.      verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    10.    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H. Wammes en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2011.