ECLI:NL:RBZLY:2009:BH7726, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 17-02-2009, 418618
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kennelijk onredelijk ontslag. Habe-nichts-verweer gepasseerd, omdat het ontbreken van liquide middelen bij werkgeefster te wijten is aan haar onzorgvuldig handelen. In minder dan 2 jaar voor het ontslag aan werknemer is bijna € 5 miljoen van het bedrijfsvermogen verschoven naar de moedermaatschappij. Die verschuiving bestaat uit dividenduitkeringen en niet uit aflossingen van schulden, zoals werkgeefster voorwendt. Van werkgeefster had verwacht mogen worden dat zij voor af te vloeien werknemers een reservering had gemaakt.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.: 418618 CV 08-5995
      datum  : 17 februari 2009
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, verder te noemen ‘[eisende partij]’,
      gemachtigde mw. mr. M. Degelink, verbonden aan D.A.S. Rechtsbijstand,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, verder te noemen ‘[gedaagde partij]’,
      gemachtigde mr. C.A.W. van Amelsvoort, advocaat te Rosmalen.
    
    
    
    Het verdere verloop van de procedure
    
    Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen dat op 4 november 2008 is uitgesproken. 
    
    Ter uitvoering van dat tussenvonnis is op 14 januari 2009 een comparitie van partijen gehouden. Voorafgaand aan deze comparitie heeft [gedaagde partij] bij brief van 6 januari 2009 nadere producties overgelegd, welke zijn toegevoegd aan de processtukken. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [eisende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij [gedaagde partij] in dienst getreden als ‘chef productie’. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 2.611,18 bruto per maand exclusief emolumenten, zulks op basis van een 38-urige werkweek. 
    
    b. Het CWI heeft naar aanleiding van een aanvraag d.d. 19 oktober 2007 op 12 december 2007 aan [gedaagde partij] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [eisende partij] op te zeggen. Daartoe heeft het CWI onder meer – samengevat – overwogen dat [gedaagde partij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfseconomische situatie een ingrijpen in de personele bezetting rechtvaardigt. Ook heeft de werkgever volgens het CWI voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde partij] in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit de arbeidsplaats van [eisende partij] te laten vervallen. Het CWI heeft aan haar toestemming de voorwaarde verbonden dat tot 26 weken na bekendmaking geen werknemer in dienst wordt genomen voor het verrichten van de werkzaamheden van dezelfde aard voordat [eisende partij] in de gelegenheid wordt gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij [gedaagde partij] gebruikelijke voorwaarden te hervatten.
    
    c. [gedaagde partij] heeft onder gebruikmaking van voormelde toestemming bij brief van 17 december 2007 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] opgezegd tegen 1 april 2008. 
    
    d. [eisende partij] is per 14 januari 2008 vrijgesteld van zijn verplichting om werkzaamheden voor [gedaagde partij] te verrichten. 
    
    e. [gedaagde partij] heeft [eisende partij] in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen afvloeiingsregeling aangeboden.
    
    f. [eisende partij] is met ingang van 5 mei 2008 elders in dienst getreden.
    
    g. [gedaagde partij] is een dochtervennootschap van de besloten vennootschap [gedaagde partij] , welke vennootschap een dochter betreft van de besloten vennootschap [naam].
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eisende partij] strekt ertoe dat [gedaagde partij] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld om aan [eisende partij] te betalen:
      -	een bedrag van € 73.316,88 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW dan wel een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding;
      -	de wettelijke rente over voormelde schadevergoeding vanaf het opeisbaar worden daarvan tot de dag der algehele voldoening;
      -	een bedrag van € 952,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      onder veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van de procedure.
    
    
    Daartegen heeft [gedaagde partij] verweer gevoerd met conclusie dat [eisende partij] niet in zijn vorderingen ontvangen zal worden althans dat zijn vorderingen zullen worden afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten van de procedure.
    
    Standpunten van partijen
    
    [eisende partij] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. [eisende partij] stelt dat niet te verwachten viel dat hij snel een nieuwe baan zou vinden. Hij wijst in dit verband op zijn leeftijd en de verslechtering van de markt in de branche waarin hij werkzaam is. Verder wijst [eisende partij] op zijn eenzijdige arbeidsverleden. Voordat hij in dienst is getreden bij [gedaagde partij] was hij 18 jaar in dienst van een frisdrankfabriek, eveneens als productieleider. Verder wijst hij erop dat hij na zijn LTS-opleiding slechts enkele cursussen heeft gevolgd. Het had volgens [eisende partij] dan ook op de weg van [gedaagde partij] gelegen om ten behoeve van hem een goede financiële voorziening te treffen, waardoor de gevolgen van de opzegging minder ernstig zouden zijn. [eisende partij] stelt dat [gedaagde partij] niet heeft laten blijken dat sprake is van zodanige financiële omstandigheden dan wel van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan het aanbieden van een afvloeiingsregeling onmogelijk is. 
    
    [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat zij als gevolg van de supermarktoorlog, de sterk stijgende grondstofprijzen en behoorlijke accijnswijzigingen in grote financiële problemen is gekomen. [gedaagde partij] kan niet worden verweten dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de gevolgen van de opzegging voor [eisende partij]. Zonder direct ingrijpen was een algehele staking van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde partij] onvermijdelijk geweest. Gelet op de werkervaring van [eisende partij] was te verwachten dat hij snel een nieuwe baan zou vinden. Per 5 mei 2008 is [eisende partij] ook in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. De inkomensschade van [eisende partij] is dan ook dusdanig beperkt dat hij door de opzegging niet onevenredig zwaar is benadeeld. De financiële situatie van [gedaagde partij] staat aan toekenning van een vergoeding aan [eisende partij] in de weg, te meer omdat van een eventuele toekenning van een vergoeding een ongewenste precedentwerking zou uitgaan naar zes andere werknemers die [gedaagde partij] noodgedwongen heeft moeten ontslaan.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      1.
      Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of het per 1 april 2008 aan [eisende partij] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld, zoals [eisende partij] stelt en [gedaagde partij] bestrijdt.
    
    
    
      2.
      In artikel 7:681 BW is bepaald dat een ontslag kennelijk onredelijk kan zijn indien de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, gelet op alle omstandigheden van het gegeven geval, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [eisende partij] heeft zijn vordering op dit gevolgen-criterium gebaseerd.
    
    
    
      3.
      Of deze reden tot opzegging gegrond is, moet worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging, waarbij met een verandering in de omstandigheden rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van een kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Bij deze beoordeling kan tevens acht worden geslagen op de goede trouw van de werkgever.
    
    
    
      4.
      Anders dan [gedaagde partij] lijkt te veronderstellen, brengt ingevolge voormeld uitgangspunt het enkele feit dat [eisende partij] na het eindigen van zijn dienstverband met [gedaagde partij]  per 5 mei 2008 bij een nieuwe werkgever in dienst is getreden niet mee dat de aan dat eindigen ten grondslag liggende opzegging niet kennelijk onredelijk kan zijn. 
    
    
    
      5.
      Anders dan [eisende partij] lijkt te veronderstellen, wettigt het enkele feit dat [gedaagde partij] hem in het kader van de beëindiging van de arbeidsverhouding geen beëindigings- of afvloeiingsregeling heeft aangeboden niet al de conclusie dat het aan hem gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Het in overweging 2. weergegeven uitgangspunt gaat immers uit van een weging van alle omstandigheden van het gegeven geval.
    
    
    
      6.
      Omtrent de vraag of de feiten en omstandigheden in dit geval van voldoende gewicht zijn om het ontslag wegens het gevolgencriterium als kennelijk onredelijk aan te merken, geldt het volgende. 
    
    
    
      7.
      Bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst moest redelijkerwijs worden geschat dat [eisende partij] weinig reële en redelijke kansen op de arbeidsmarkt zou hebben en derhalve waarschijnlijk voor langere tijd aangewezen zou zijn op een uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten althans slechts elders een dienstverband zou weten aan te gaan op mindere voorwaarden dan genoten bij [gedaagde partij]. Daarvoor is niet alleen relevant de leeftijd van [eisende partij] ten tijde van de opzegging van 55 jaar, maar ook zijn beperkte opleidingsniveau en zijn eenzijdige arbeidsverleden in een branche die, zoals [gedaagde partij] zelf heeft aangevoerd, momenteel economisch onder druk staat. 
    
    
    
      8.
      Vast staat dat [gedaagde partij] aan [eisende partij] in verband met de beëindiging van diens dienstverband geen afvloeiingsregeling heeft toegekend. Dat [gedaagde partij] [eisende partij] per 14 januari 2008 van zijn werk heeft vrijgesteld levert geen (begin van) een passende regeling op, aangezien zo’n vrijstelling volgens vaste rechtspraak voor rekening en risico van de werkgever komt. Dat [gedaagde partij] zich op enige wijze heeft ingespannen voor het vinden van vervangend werk voor [eisende partij], is niet nader door haar onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van die stelling door [eisende partij] gaat de kantonrechter voorbij aan die stelling van [gedaagde partij].
    
    
    
      9.
      Dat de bedrijfseconomische situatie van [gedaagde partij] aan iedere vergoeding in de weg moet staan, zoals zij betoogt, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd met voldoende objectieve financiële stukken.
    
    
    
      9.1
      De in deze procedure overgelegde financiële stukken betreffen niet alleen [gedaagde partij] doch het (deel)concern [gedaagde partij] Groep, waarvan [gedaagde partij] deel uitmaakt. Uit die geconsolideerde stukken kan het volgende worden afgeleid, waarbij aantekening verdient dat de stukken over 2007 slechts ‘in concept’ zijn overgelegd en dat in die stukken expliciet is vermeld dat op de betreffende cijfers geen accountantscontrole is toegepast:
      -	een omzetdaling van de [gedaagde partij] Groep van € 15,3 mio (2005) via € 13,9 mio (2006) tot € 12,6 mio (2007);
      -	een afname van het bedrijfsresultaat na belastingen van de [gedaagde partij] Groep van € 317.337 (2005) via € 42.917 (2006) naar € 629.069 negatief (2007);
      -	een afname van het eigen vermogen van de [gedaagde partij] Groep van € 5,6 mio (2005) via € 1,4 mio (2006) tot € 153.155 (2007) en
      -	het nominaal aan aandelen geplaatste kapitaal bedraagt € 246.403.
    
    
    
      9.2
      Voormelde afname van het eigen vermogen van € 5.591.750 tot € 153.155 wordt slechts voor een beperkt deel verklaard door het over het jaar 2007 geleden verlies van € 629.069. Die afname vindt grotendeels haar oorzaak in de in 2006 (€ 4.243.427) en in 2007 (€ 609.015) uitgekeerde dividenden, zo blijkt uit meergemelde stukken.
    
    
    
      9.3
      De dividenduitkering over 2006 is door [gedaagde partij] in de CWI-procedure als volgt toegelicht: ‘(…) Per saldo heeft dit tot gevolg dat [gedaagde partij] Groep BV een grote vordering heeft op [naam]Holding, immers de vordering van [gedaagde partij] BV. op [naam]  is door [naam] Holding overgenomen waardoor [naam] Holding in de plaats treedt van [naam]cs. Eind 2006 is deze “schuld” van [naam] Holding aan [gedaagde partij] Groep BV voldaan door het boeken van een dividend betaling. Het gevolg hiervan is uitsluitend administratief. [naam] Holding heeft haar schuld voldaan en [gedaagde partij] Groep BV heeft haar vordering geïncasseerd. De suggestie dat [naam] Holding zich zou hebben verrijkt ten koste van [gedaagde partij] Groep is daarom volstrekt onjuist. Ten slotte resteert hierna nog een schuld van [naam] cs. aan [naam] Holding. Deze schuld heeft [naam] Holding vervolgens geheel kwijtgescholden met als gevolg dat de vermogenspositie van [naam] cs. verbetert.’
    
    
    
      9.4
      Ter comparitie is door [gedaagde partij] over de in 2007 ten titel van dividend gedane uitkering verklaard: ‘(…) Het betrof een schuldpositie aan [gedaagde partij] Groep B.V. Er was sprake van een schuld van [naam] B.V., welke is gecedeerd aan [naam] Holding B.V. De schuld is door [naam] Holding B.V. aan [gedaagde partij] Groep B.V. voldaan door middel van het boeken van een dividenduitkering. [gedaagde partij] Groep B.V. heeft haar vordering op deze manier geïncasseerd.’ Daarover is voorts ter comparitie nog gesteld dat [gedaagde partij] Groep geen vordering doch een schuld had, die via een dividenduitkering is voldaan, dat de bank nimmer een dividenduitkering zou hebben goedgekeurd als die bij de aandeelhouders was terechtgekomen en dat de accountant over een en ander nog een schriftelijke verklaring kan verschaffen.
    
    
    
      9.5
      De omtrent voormelde dividenduitkeringen gegeven toelichting en/of verklaring moet - zo al niet als onjuist - als onvoldoende onderbouwd ter zijde worden gelaten. 
    
    
    Naar vast en algemeen aanvaard spraakgebruik als ook naar ‘Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal’ moet aan het begrip ‘dividend’ de betekenis worden toegekend van ‘periodieke (m.n. half- of heeljaarlijkse) uitkering van winst aan de aandeelhouders van een onderneming’. 
    
    Dat het in dit geval is gegaan om dergelijke ‘uitkeringen van winst’ wordt ook bevestigd door enerzijds de rubricering van die uitkeringen in de toelichting op de enkelvoudige balans onder ‘overige reserves’ van het ‘Eigen vermogen’ en anderzijds het ontbreken van concrete aanwijzingen (in de overgelegde stukken) dat een schuld van de [gedaagde partij] Groep aan [naam] Holding met een dergelijke omvang zou zijn afgenomen dan wel dat een vordering van de [gedaagde partij] Groep op [naam] Holding door het doen van een dividenduitkering (deels) te niet zou zijn gegaan.
    
    
      9.6
      Anders dan [gedaagde partij] bepleit, schuilt in het voorgaande onvoldoende aanleiding om haar alsnog in de gelegenheid te stellen om een nadere verklaring van haar accountant over te leggen. Al in de CWI-procedure is het aspect van het doen van dividenduitkeringen door [eisende partij] aan de orde gesteld, terwijl in het comparitievonnis van 4 november 2008 uitdrukkelijk is overwogen dat de door [gedaagde partij] gestelde financiële onmogelijkheden voor het treffen van een afvloeiingsregeling voor [eisende partij] besproken zouden worden. Van [gedaagde partij] had dan ook mogen worden verwacht dat zij tijdig die (bewijs)stukken in het geding had gebracht waarop zij een beroep had willen doen. Voor noch tijdens de comparitie heeft zij de thans gestelde nadere verklaring van de accountant geproduceerd. Zij heeft volstaan met het aanbod daartoe. [gedaagde partij] heeft daardoor onvoldoende gedaan om die verklaring in het geding te brengen, terwijl zij al voldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunt toe te lichten en gelijke kansen heeft gehad in deze procedure, ook als het gaat om het overleggen van stukken. Aan bedoeld aanbod van [gedaagde partij] gaat de kantonrechter dan ook voorbij. 
    
    
    
      10.
      Het voorgaande betekent dat de bij antwoord opgeworpen stelling dat de [gedaagde partij] Groep per 1 april 2008 geen enkele mogelijkheid had om aan [eisende partij] een afvloeiingsregeling aan te bieden, bezien moet worden tegen de achtergrond van de dividenduitkering in 2006 ad € 4.243.427 en - in ieder geval - de dividenduitkering in 2007 ten bedrage van € 609.015 aan [naam] Holding, die kennelijk alle aandelen van de [gedaagde partij] Groep houdt.
    
    
    
      11.
      Uit met name [gedaagde partij]s aanvraag om een ontslagvergunning voor [eisende partij] blijkt dat zij vanaf 2003 en vanaf 2006 in toenemende mate onder bedrijfseconomische druk kwam te staan door lagere marges, hogere accijnzen, stijgende grondstofprijzen en verlies van opdrachtgevers.  Verder blijkt dat de [gedaagde partij] Groep al vanaf 2006 haar productiecapaciteit heeft teruggebracht en dat zij haar personeelsomvang door natuurlijk verloop heeft doen verminderen. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat [gedaagde partij] althans de [gedaagde partij] Groep niet al in 2006 maatregelen voor het treffen van een financiële voorziening voor (eventueel) gedwongen af te vloeien werknemers had kunnen nemen. 
    
    
    
      12.
      Door het tegen deze achtergrond wel doen van dividenduitkeringen aan de aandeelhouders is onvoldoende aannemelijk dat zij daartoe geen enkele mogelijkheid had. Van een zorgvuldig werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW had verwacht mogen worden, zeker nu zij enige jaren daarvoor de tijd heeft gehad, dat zij voor het treffen van zo’n voorzienbare voorziening moeite had gedaan. Dit klemt te meer nu, gelet op het bepaalde in de leden 2 en 3 van artikel 2:216 BW, moet worden aangenomen dat aan de dividenduitkering in 2007 een ongeoorloofd karakter kleeft. Niet alleen het verlies over 2007 doch ook die winstuitkering heeft in strijd met genoemde bepaling alle reserves van de [gedaagde partij] Groep doen verdwijnen en het geplaatst kapitaal aangetast. Een dergelijke handelwijze moet als onzorgvuldig worden aangemerkt, ook tegenover een af te vloeien werknemer als [eisende partij]. De kantonrechter passeert dan ook het betoog van [gedaagde partij] dat zij geen financiële ruimte (meer) heeft voor het betalen van enige vergoeding.
    
    
    
      13.
      Het voorgaande betekent dat, ook al zou [gedaagde partij] wellicht op dit moment niet meteen beschikken over liquide middelen, zoals zij met een beroep op het voornemen van de Rabobank d.d. 4 maart 2008 om de kredietverlening te beëindigen stelt, die omstandigheid, mede gezien de evident grote financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [eisende partij], voor haar rekening en risico moet blijven.
    
    
    
      14.
      Het zijn dan ook de hiervoor weergegeven bijzondere omstandigheden die de kantonrechter tot het oordeel brengen dat [gedaagde partij] een financiële genoegdoening aan [eisende partij] diende aan te bieden, zodat moet worden geconcludeerd dat het ontslag vanwege het ontbreken van een (substantiële) financiële regeling kennelijk onredelijk is.
    
    
    
      15.
      De slotsom is dat een afvloeiingsregeling in dit geval dan ook in beginsel niet meer dan redelijk is, waarbij de objectief te beoordelen financiële (on)mogelijkheden van [gedaagde partij] mede in aanmerking behoren te worden genomen.
    
    
    
      16.
      Anders dan [eisende partij] bepleit, is er geen voldoende grond om op een geval als dit de ten behoeve van ontbindingsprocedures ontwikkelde kantonrechtersformule toe te passen of daarbij anderszins aan te sluiten, niet in de laatste plaats vanwege het feit dat een ontslag via een opzeggingsprocedure niet te vergelijken valt met dat via een ontbindingsprocedure en de werkgever in het laatste geval bij toekenning van een vergoeding te zijner laste in het algemeen de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken.
    
    
    
      17.
      De kantonrechter acht in de gegeven omstandigheden, zowel die aan de zijde van [eisende partij] als die aan de zijde van [gedaagde partij], toekenning van een bedrag van € 25.000,00 als schadevergoeding redelijk en billijk, zodat dit zal worden toegewezen. 
    
    
    
      18.
      De wettelijke rente over voornoemd bedrag wordt toegewezen vanaf de ontslagdatum, dus 1 april 2008.
    
    
    
      19.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [eisende partij] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een of enkele aanmaningen, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvoor een vergoeding verdisconteerd is in de proceskostenveroordeling.
    
    
    
      20.
      [gedaagde partij] zal in de proceskosten worden verwezen. Deze veroordeling zal worden gebaseerd op wat toewijsbaar is gebleken.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	veroordeelt [gedaagde partij] tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 25.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2008 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisende partij] begroot op:
      •	€ 800,00 voor salaris gemachtigde
      •	€   85,44 voor explootkosten
      •	€ 201,00 voor vastrecht;
    
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.