ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6408, Gerechtshof Leeuwarden, 21-01-2012, 200.063.595/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of CAO tussen partijen geldt als gevolg van incorporatie. Vervolgvraag welk loon de werknemer toekomt, nu hij krachtens overeenkomst 41 uur per week werkt terwijl de CAO van 37 uur uitgaat.

Arrest d.d. 21 januari 2012
      Zaaknummer 200.063.595/01
      Zaaknummer rechtbank Heerenveen, sector kanton, locatie Heerenveen: 297635 CV EXPL 09-5955
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal, en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[de vof],
      	gevestigd te [plaats],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal, en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M.R. Bartels, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 1 juni 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 2 november 2010. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
    
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de memorie van grieven
      - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep, met producties
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, waarbij producties zijn gevoegd.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      In het procesdossier van [appellant] ontbreekt het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen.
    
    
    
      De vordering van [appellant] in principaal appel luidt:
      "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) te vernietigen; 
      Voorts (…) [geïntimeerden] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen (…) tot:
      A.   betaling van een bedrag van € 6.192,93 bruto aan salaris c.a;
      B.   betaling van een bedrag van € 1.796,99 bruto aan vakantiedagen;
      C.   betaling van een bedrag van € 18.961,76 bruto aan salaris c.a.;
      D.   betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over de onder A  t/m C   gevorderde posten;
      E.   betaling van de wettelijke rente over de onder sub A t/m D gevorderde posten vanaf de dag dat deze telkens zijn verschuldigd;
      F.   afgifte van de correcte salarisspecificaties en jaaropgaven over de periode vanaf april 2004 t/m juni 2009, binnen 10 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] na betekening van het arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      G.   met veroordeling van [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep, des dat de één betalend, de anderen zullen zijn bevrijd."
    
    
    
      In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:
      "bij arrest (…), uitvoerbaar bij voorraad, (…)[appellant] te veroordelen aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 3.079,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van instellen van het incidenteel appel tot aan de dag van algemene voldoening; en
      [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in de eerste instantie als in appel."
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De feiten
      1.	Als enerzijds gesteld, en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, staan de volgende feiten vast. Het hof heeft daaraan ambtshalve toegevoegd de (juiste) perioden waarin de CAO Wonen vanaf 2002 algemeen verbindend was.
      1.1	[appellant] is van 23 oktober 1989 tot 1 juli 2009 bij [geïntimeerden] in dienst geweest voor 41 uur per week, laatstelijk tegen een salaris van € 2.881,11 bruto per maand.
      	De arbeidsovereenkomst is, met toestemming van UWV Werkbedrijf, door [geïntimeerden] opgezegd om bedrijfseconomische redenen.
      1.2	Er was geen schriftelijke arbeidovereenkomst.
      1.3	[geïntimeerden] hebben niet iedere maand loonstroken verstrekt. Tot februari 2002 hebben zij regelmatig (een deel van het maand-) loon contant uitbetaald.
      1.4	Vanaf 1 maart 2002 bedroeg het loon € 2.616,28 bruto per maand. 
      In de periode vanaf 1 januari 2005 tot 1 januari 2008 werd € 2.666,85 bruto per maand betaald en in het jaar 2008 was dat € 2.699,02. Vanaf 1 januari 2009 bedroeg het betaalde brutoloon maandelijks € 2.881,11.
      1.5	Indien op de arbeidsovereenkomst een CAO van toepassing was, is dat (vanaf in ieder geval het jaar 2002) de CAO Wonen geweest. Deze CAO gaat uit van een 37-urige werkweek en was in het tijdvak vanaf 1 januari 2002 tot einde dienstverband per 1 juli 2009 algemeen verbindend gedurende de volgende perioden: van 20 januari 2002 tot en met 31 maart 2003, van 8 december 2005 tot en met 31 december 2005, van 3 november 2006 tot en met 31 december 2007 en van 13 augustus 2008 tot 1 juli 2009.
      1.6	[appellant] heeft [geïntimeerden] voorafgaand aan de procedure verschillende keren, voor het eerst bij sommatie op 2 maart 2009, aangeschreven tot betaling van te weinig uitbetaald loon en daarbij  -steeds op  hogere bedragen uitkomende- staatjes gevoegd, waaruit het verschil tussen het door [appellant] geclaimde CAO-loon en het werkelijk betaalde loon bleek. Bij brief van 5 maart 2009 heeft de accountant van [geïntimeerden] een nabetaling aangekondigd waarbij een berekening was gevoegd die eveneens gebaseerd was op het verschil tussen het betaalde loon en het CAO-loon over de jaren 2005 tot en met 2008. [geïntimeerden] hebben vervolgens € 981,75 voldaan.
    
    
    
      	De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
      2.1	Bij dagvaarding van 28 oktober 2009 heeft [appellant] gesteld dat op de arbeidsovereenkomst de CAO Wonen van toepassing was en betaling gevorderd van 
      a) achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2005 tot 1 juli 2009, uitgaande van de CAO-loonsverhogingen die [appellant] vanaf 1 maart 2002 had moeten krijgen;
      b) uitkering van 16,5 niet genoten vakantiedagen in de jaren 2007, 2008 en 2009,  
      c) vakantietoeslag over a en b,
      d) uitbetaling van 4 extra werkuren per week vanaf april 2004 tot en met juni 2009,
      een en ander met wettelijke verhoging, wettelijke rente en onder veroordeling van [geïntimeerden] tot afgifte van salarisspecificaties vanaf april 2004 en jaaropgaven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      2.2	De kantonrechter is, anders dan [appellant], bij de berekening uitgegaan van het feitelijke brutoloon per 1 januari 2005 en heeft op die basis de vordering sub a, b en c toegewezen tot een lager bedrag dan was gevorderd. Voorts heeft hij de vordering sub d afgewezen, de wettelijke verhoging gematigd tot nihil, wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van dagvaarding en de vordering m.b.t. de specificaties toegewezen zonder oplegging van een dwangsom.  
      2.3	[geïntimeerden] hebben aan de veroordeling tot betaling voldaan, doch niet aan de veroordeling om specificaties te verstrekken.
    
    
    
      	De bespreking van de grieven
      3.	Het hof zal geen acht slaan op de door [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel gevoegde producties, omdat [geïntimeerden] zich daarover niet hebben kunnen uitlaten.
      	Zoals hierna zal blijken wordt [appellant] daardoor niet in zijn positie geschaad.
      4.	Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appel bespreken. Met deze grief betogen [geïntimeerden] dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat gedurende de gehele periode waarop de vordering betrekking heeft, de CAO Wonen van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. 
      4.1	Hoewel [geïntimeerden] zich niet helder uitdrukken, begrijpt het hof (en heeft ook [appellant] begrepen) dat [geïntimeerden] thans stellen dat zij geen partij zijn bij die CAO, noch zijn aangesloten bij een werkgeversorganisatie die partij is bij deze CAO en dat deze CAO dus alleen van toepassing is gedurende de perioden waarin deze algemeen verbindend is verklaard. Van toepasselijkheid door incorporatie kan geen sprake zijn omdat er geen schriftelijke overeenkomst is, aldus [geïntimeerden] elders in hun memorie.
      4.2	[appellant] heeft er, naar het oordeel van het hof: terecht, op gewezen dat [geïntimeerden] hebben nagelaten om te betwisten dat de CAO van toepassing is doordat partijen toepasselijkheid zijn overeengekomen. Het hof voegt daar aan toe dat voor de geldigheid van die afspraak geen schriftelijke vorm is vereist.  
      	Een dergelijke uitdrukkelijke betwisting van toepasselijkheid, ook op de grond dat zulks niet tussen partijen zou zijn overeengekomen, had naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerden] gelegen omdat zij in eerste aanleg, bijgestaan door een advocaat, de stelling van [appellant] dat de CAO Wonen op de arbeidsovereenkomst van toepassing was ongeclausuleerd hebben bevestigd. In hun conclusie van antwoord poneren zij immers: "[appellant] was laatstelijk in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, op welke arbeidsovereenkomst de CAO Wonen van toepassing was." Het hof acht ook van belang dat partijen voorafgaande aan de juridische procedure hebben gecorrespondeerd over de door [appellant] verlangde aanvullingen op basis van de CAO, waarbij [geïntimeerden] de onder 1.6 vermelde nabetaling hebben gedaan die blijkens de berekening van hun accountant mede is gebaseerd op het CAO-loon buiten perioden van algemeen verbindendheid. 
      4.3	Weliswaar mochten [geïntimeerden] in hoger beroep, gelet op de herstelfunctie daarvan, hun verweer aanvullen of verbeteren en zij mochten in beginsel zelfs een ander standpunt innemen dan zij in eerste aanleg hebben ingenomen, maar dat kan hen in dit geval niet baten nu zij met hun aldus aangepaste verweer de gronden voor gebondenheid, anders dan door algemeen verbindendverklaring, niet volledig hebben weersproken. 
      	Het hof kan dan ook de bij memorie van antwoord in incidenteel appel subsidiair door [appellant] aangevoerde grondslag voor gebondenheid, te weten dat [geïntimeerden] waren aangesloten bij bedrijfsvereniging Cadans en op die grond als werkgever gebonden waren, onbesproken laten.   
      Het hof gaat derhalve uit van toepasselijkheid van de CAO, ook buiten de "avv-perioden". De grief mist doel.
    
    
    
      5.	Het hof neemt de grieven 1 en 6 tot en met 9 in principaal appel tezamen. 
      Met de eerste grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter bij de berekening van het achterstallig loon c.s. vanaf 1 januari 2005 ten onrechte is uitgegaan van het feitelijk betaalde salaris met 1 januari 2005 als startpunt. 
      5.1	Volgens [appellant] diende de kantonrechter ermee rekening te houden dat dit feitelijk betaalde salaris te laag was omdat [geïntimeerden] vanaf maart 2002 ten onrechte de krachtens CAO voorgeschreven loonsverhogingen niet hebben toegekend. 
      5.2	[geïntimeerden] hebben er bij memorie van antwoord, op zichzelf terecht, op gewezen dat een loonvordering na 5 jaar is verjaard. 
      5.3	Nu [appellant] voor het eerst bij brief van 2 maart 2009 heeft gesommeerd tot betaling, worden zijn eventuele loonaanspraken over de periode van vóór 2 maart 2004 getroffen door deze verjaring. Dat is evenwel iets anders dan de vraag, op welk salarisbedrag [appellant] per 1 januari 2005 krachtens de arbeidsovereenkomst en gelet op de ingeroepen CAO aanspraak had. 
      Partijen verschillen daarbij ook van mening over de vraag of is overeengekomen dat het toegekende salaris was gebaseerd op een 41-urige werkweek, dan wel of [appellant] voor de 4 vaste uren die hij per week méér werkte dan het aantal uren waarvan de CAO uitgaat, recht heeft op een vergoeding van overuren met een overwerktoeslag. 
      5.4	De grieven 6 tot en met 9 in principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot uitbetaling van 4 extra gewerkte uren per week vanaf april 2004 tot einde van het dienstverband. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de CAO een minimumgarantie biedt en tevens bepaalt dat werknemers in de loonschalen 7, 8 en 9, die meer verdienen dan het maximum van hun loonschaal, geen recht hebben op compensatie van extra gewerkte uren. [appellant] verdiende meer dan het maximum van schaal 9 en had dus in beginsel geen recht op overuren, aldus de kantonrechter.  
      5.5	[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij bij vaststelling van het loon van [appellant] per 1 maart 2002 met hun accountant [de accountant] de CAO tot uitgangspunt hebben genomen en boven het maximum van schaal 9 zijn gaan zitten, zodat niet gezegd kon worden dat voor de overeengekomen 41 uur te weinig werd betaald. Ook [de accountant] heeft ter comparitie bij de kantonrechter een verklaring van die strekking afgelegd. 
      [appellant] betwist dat [geïntimeerden], zoals zij stellen, met hem deze salarisafspraak hebben gemaakt. 
      	Hoewel partijen van mening verschillen over de door [appellant] beklede functie, heeft [appellant] niet gesteld dat het maximum van schaal 9 gelet op het niveau van zijn functie te laag zou zijn, uitgaande van 37 uur per week. Het hof neemt dit dan ook tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling, nu [geïntimeerden] op hun beurt slechts hebben gesuggereerd dat in (de toegekende kop op) het maximum van schaal 9 al een aanzienlijke vergoeding voor meerwerk was verdisconteerd, gelet op de functie van [appellant], en zij daarvan geen concreet bewijs hebben aangeboden.  
      5.6	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] zich, nog los van het feit dat de CAO daaraan voorwaarden stelt die niet zijn vervuld, niet mogen beroepen op de CAO-bepaling die mee zou brengen dat [appellant] geen recht heeft op compensatie van de 4 meeruren, indien hij al meer zou hebben verdiend dan het maximum van schaal 9. Die meeruren zijn immers structureel overeengekomen, zodat geen sprake is van overwerk. Dat geldt omgekeerd ook voor de claim van [appellant] op vergoeding van die meeruren op basis van overwerk met toeslagen. Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten met een arbeidsomvang die groter is dan waar de CAO van uitgaat. Een redelijke uitleg van die overeenkomst brengt daarom naar het oordeel van het hof mee dat [geïntimeerden] in ieder geval 41/37ste verschuldigd waren van het dan geldende maximum van schaal 9 (het eventueel door [geïntimeerden] betaalde meerdere derhalve buiten beschouwing gelaten). Indien blijkt dat [geïntimeerden] over enige maand meer aan loon zou hebben betaald, geldt dat hogere bedrag als het over die maand verschuldigde bedrag. Aldus wordt ook geen geweld gedaan aan de minimumgarantie die de CAO met betrekking tot de loonshoogte beoogt te bieden.            
      5.7	Het voorgaande brengt mee dat het hof de door [appellant] gevorderde posten voor achterstallig salaris en overuren (de posten onder a. en d. in overweging 2.1), samenvoegt en het nader daarvoor te berekenen bedrag toewijsbaar acht over de periode van 1 april 2004 tot en met juni 2009, voor zover [geïntimeerden] dat nog niet hebben voldaan.      
      Het hof zal eerst de andere grieven bespreken alvorens in te gaan op de nader te maken finale berekening.
    
    
    
      6.	De grieven 3 en 4 in principaal appel richten zich tegen de door de kantonrechter toegewezen bedragen voor 16½ niet-genoten vakantiedagen en de wettelijke verhoging daarover van 25%. Tegen het gehanteerde percentage van de wettelijke verhoging is niet gegriefd. 
      	Het hof is van oordeel dat de berekening van niet-genoten vakantiedagen dient uit te gaan van het op basis van de aanwijzingen in overweging 5.6 te berekenen maandloon per juni 2009 en vervolgens van het gemiddelde dagloon bij een 41-urige werkweek. 
    
    
    
      7.	Grief 2 in incidenteel appel komt op tegen het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan achterstallig salaris. Volgens [geïntimeerden] is teveel toegekend, terwijl de kantonrechter bovendien geen rekening heeft gehouden met een eerdere betaling van € 981,75 bruto (productie 9 bij hun memorie). Omdat [geïntimeerden] aan de veroordeling hebben voldaan, vorderen zij hetgeen zij teveel hebben betaald terug.
      	Het hof zal behandeling van deze grief aanhouden in afwachting van de noodzakelijke herberekening van de vordering van [appellant]. 
    
    
    8.	Het hof houdt de bespreking van de grieven 2 en 5 in principaal appel, die zich richten tegen respectievelijk de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris met uitzondering van de vergoeding voor vakantiedagen en tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente, aan tot eindarrest gewezen kan worden.
    
    
      9.	Met grief 3 in incidenteel appel beweren [geïntimeerden] dat zij ten onrechte zijn veroordeeld tot afgifte van salarisspecificaties en jaaropgaven vanaf 1 januari 2005 tot en met juni 2009. Het is hun niet duidelijk of deze veroordeling alleen ziet op specificaties over maanden waarin op basis van het vonnis correcties moeten worden aangebracht, of op alle maanden. Hun accountant is ook in het geheel niet in staat aanvullende specificaties te verstrekken over qua loon- en premiebetaling reeds afgesloten jaren.
      	[appellant] heeft met zijn grief 10 in principaal appel betoogd, dat op de veroordeling tot verstrekken van specificaties en jaaropgaven een dwangsom moet worden gesteld, nu [geïntimeerden] niet aan deze veroordeling hebben voldaan. 
      9.1	Uit overweging 5.6 vloeit volgens het hof voort, dat het aan [appellant] toekomende salaris vanaf april 2004 tot en met juni 2009 zal moeten worden herzien, zodat er alle aanleiding voor is dat [geïntimeerden] te zijner tijd over de verstreken maanden nieuwe opgaven, en derhalve ook nieuwe jaaropgaven, zal moeten verstrekken. 
      	Het is het hof, ook na kennisneming van de door [geïntimeerden] bij hun memorie als nummer 7 overgelegde productie, ten enenmale een raadsel waarom [geïntimeerden] niet aan haar, op art. 7:626 lid 1 BW gebaseerde, verplichting zou kunnen voldoen, welke verplichting zich krachtens art. 3.4 van de door [geïntimeerden] overgelegde CAO uitstrekt over alle betalingsperioden en dus niet alleen over de maanden waarin iets is gewijzigd ten opzichte van de maand ervoor.
      9.2	De incidentele grief van [geïntimeerden] faalt. 
      9.3	Het hof zal zich bij eindarrest nader uitlaten over de door [appellant] gevorderde dwangsom.
    
    
    
      10.	Het voorgaande brengt mee dat [appellant] een nieuwe berekening zal moeten maken van het hem vanaf 1 april 2004 tot en met juni 2009 toekomende bruto loon, uitgaande van 41/37ste van het dan geldende maximum van schaal 9 dan wel, indien dat hoger is geweest, het daadwerkelijk door [geïntimeerden] betaalde loon, zoals aangegeven onder 5.6.
      	Ook dient [appellant] de onder overweging 6 bedoelde herberekening te maken van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. 
      	Voorts verlangt het hof van [appellant] dat hij aangeeft welke bedragen daarop, als reeds betaald, in mindering strekken.  
      	De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. [geïntimeerden] krijgen gelegenheid om bij akte op de berekening van [appellant] te reageren.
    
    	
    11.	Voor het overige wordt bespreking van de grieven aangehouden totdat partijen zich hebben uitgelaten zoals hiervoor onder overweging 10 is vermeld.
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 20 maart 2012 teneinde [appellant]  in de gelegenheid te stellen bij akte de onder overweging 10 bedoelde herberekening in te dienen;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.