ECLI:NL:RBHAA:2011:BP5206, Rechtbank Haarlem, 03-02-2011, 495426 VV EXPL 11-5
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Eiser vordert in kort geding wedertewerkstelling na door werkgever op non-actief te zijn gesteld wegens overtreding van de voorschriften bij ziekte. Eiser legt aan zijn vordering (primair) ten grondslag dat hij de regels bij ziekte niet heeft overtreden, (subsidiair) dat op non-actiefstelling een te zware sanctie is. Werkgever heeft inmiddels een ontbindingsverzoek ingediend wegens verlies van vertrouwen en voert aan dat van haar niet kan worden verwacht eiser, vooruitlopend op de mondelinge behandeling van dat verzoek, tot zijn werk toe te laten.
        De kantonrechter is van oordeel dat werkgever door de op non-actiefstelling van eiser op ongeoorloofde wijze vooruit loopt op de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat toelating van eiser tot zijn werkzaamheden zulke verstrekkende gevolgen zal hebben dat dit niet van werkgever kan worden gevergd, zijn gesteld noch gebleken. De vordering wordt toegewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  495426/ VV EXPL 11-5
      datum uitspraak: 3 februari 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eiser
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. S.K. Schreurs
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V 
      te Amstelveen
      gedaagde
      hierna te noemen KLM
      gemachtigde mr. E. Lehman
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft KLM gedagvaard op 19 januari 2011. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 januari 2011. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
    
    
    
      De feiten
      1.	[eiser] is sinds 1 augustus 1999 bij KLM in dienst, laatstelijk in de functie van Medewerker Local Site Coördinator op de afdeling Accounting Services E&M. Op de arbeidsovereenkomst is de cao KLM-Grondpersoneel Nederland (hierna: cao) van toepassing. 
      2.	Artikel 7 van de in de cao opgenomen ‘Controlevoorschriften bij ziekte’ schrijft voor dat de medewerker die in het buitenland verblijft, zich bij ziekte binnen redelijke termijn onder behandeling zal stellen van een lokale arts en hun voorschriften zal opvolgen.
      3.	Artikel 11 van de cao luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “Indien bij verblijf buiten Nederland u zichzelf geschikt acht of u wordt na controle geschikt geacht terug te kunnen reizen, moet u direct […] terugkeren […].”
      4.	Artikel 12.1 van de in de cao opgenomen ‘Regeling sanctiebeleid overtreding controlevoorschriften’ vermeldt de volgende disciplinaire maatregelen bij niet-nakoming van de ingevolge de cao op de werknemer rustende verplichtingen:
      “a. schriftelijke berisping;
       b. verbod tot het verrichten van werkzaamheden […] gedurende […] ten hoogste 30 dagen […]”
      c.  weigering van de aanvulling tot 100% van het salaris bij ziekte […].”
      5.	[eiser] heeft van 5 tot 26 juli 2010 verlof opgenomen om zijn in Portugal wonende gezin te bezoeken.
      6.	Op 24 juli 2010 heeft [eiser] een ziekenhuis in Coimbra bezocht in verband met rugklachten na een val van een hooiwagen.
      7.	Op 26 juli 2010 heeft [eiser] zich vanuit Portugal bij KLM ziek gemeld.
      8.	Bij sms-bericht van 27 juli 2010 heeft [eiser] aan zijn direct leidinggevende        [XXX] (hierna: [XXX]) onder meer het volgende laten weten:
      “Ik volg nog steeds fysio tot volgende week. Ben in afwachting van resultaat x-ray.” 
      9.	Bij sms-bericht van 11 augustus 2010 heeft [eiser] desgevraagd aan [XXX] medegedeeld “voorlopig nog niet” te kunnen terugkeren.
      10.	Op 18 augustus 2010 heeft [eiser] een sms-bericht aan [XXX] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
      “Mijn situatie is steeds slechter? Ik moet rustig aandoen.”
      11.	Op 20 augustus 2010 heeft een locale Portugese arts [YYY] (hierna: [YYY]) in opdracht van KLM een huisbezoek gebracht aan [eiser]. [YYY] heeft op dezelfde datum onder meer het volgende aan KLM gerapporteerd:
      “Mr. [eiser] is not in good conditions to work due to an apparently temporary condition that will probably resolve completely within the next 5 days. […] the actual condition doesn’t prevent him from travelling by plane.”
      12.	Op 20 augustus 2010 heeft [XXX] [eiser] bij sms-bericht verzocht zo snel mogelijk terug te keren naar Nederland en zich bij de bedrijfsarts J.E. Tückermann (hierna: Tückermann) te melden.
      13.	Op 21 augustus 2010 heeft [eiser] onder meer het volgende geantwoord:
      “Nogmaals ik heb op 26 augustus een dokter afspraak en hij bepaald of ik mag reizen en niemand anders.”
      14.	Op 23 augustus 2010 heeft [XXX] [eiser] gesommeerd uiterlijk dezelfde week naar Nederland terug te keren en zich te melden bij Tückermann, onder aanzegging van disciplinaire maatregelen als genoemd in artikel 12.1 van de cao, indien [eiser] aan de sommatie geen gehoor geeft.
      15.	Bij e-mailbericht van 24 augustus 2010 heeft [eiser] onder meer het volgende aan Tückermann medegedeeld:
      “[…] in mei was ik geconfronteerd door dhr. [ZZZ] en dhr. [XXX] met de mededeling: Dat ik persoonlijk overbodig was in zijn organisatie. […] Ik ben nog nooit zo vernederd en geïntimideerd geweest […] Wat betreft de oproep van dhr. [XXX] zal ik geen gehoor geven […] Ik ben heel overspannen door alle gebeurtenis in Nederland die veroorzaakt zijn door dhr. [ZZZ]. Ik ben alle vertrouwen kwijt in de management van der Laan.”
      16.	Op 26 augustus 2010 heeft de door [eiser] geconsulteerde arts [AAA] geoordeeld dat [eiser] tot 9 september 2010 niet in staat was om een lange (auto- of vlieg-)reis te maken.
      17.	Bij brief van 27 augustus 2010 heeft  [ZZZ], Director Accounting Services E&M (hierna: [ZZZ]), [eiser] gesommeerd direct naar Nederland terug te keren en zich bij Tückermann te melden. [ZZZ] heeft voorts aan [eiser] medegedeeld dat KLM de loonbetaling aan [eiser] zal opschorten.
      18.	Bij e-mailbericht van 30 augustus 2010 heeft [eiser] aan [ZZZ] geantwoord nog steeds niet in staat te zijn om te vliegen “volgens de dokter attest” en dat “een deskundigenoordeel (second opinion) […] bevestigd wat de 1e arts ook al heeft bevestigd […] Beiden dokters attest gaat naar […] dhr. Tückermann […].”
      19.	Bij e-mailbericht van 31 augustus 2010 heeft [ZZZ] herhaald dat [eiser] direct naar Nederland diende terug te keren.
      20.	Op 7 september 2010 heeft [eiser] per e-mailbericht aan [XXX] medegedeeld dat hij nog steeds met klachten te kampen heeft en donderdag een afspraak bij een arts heeft.
      21.	In een op 9 september 2010 afgegeven verklaring heeft dokter [BBB] [eiser] arbeidsongeschikt geoordeeld voor een periode van 30 dagen na 9 september 2010.
      22.	Op 14 september 2010 heeft [eiser] aan [XXX] bericht dat er geen vooruitgang was en dat terugkeer naar Nederland afhing van “mijn herstel en reactie op de medicijn”.
      23.	Op 15 september 2010 heeft de Portugese arts [CCC] (hierna: [CCC]) op verzoek van KLM een huisbezoek gebracht aan [eiser]. [eiser] heeft geweigerd [CCC] te woord te staan en heeft hem op agressieve wijze de deur gewezen. 
      24.	Op 17 september 2010 heeft [ZZZ] [eiser] opgeroepen om te verschijnen op het spreekuur van [CCC] op 21 september 2010 en hem opgedragen daarbij “alle relevante medische informatie […] met betrekking tot behandeling door uw huisarts, fysiotherapeut en/of andere specialisten” mee te brengen. 
      25.	Op 21 september 2010 heeft [eiser] onder meer het volgende aan [ZZZ] geschreven:
      “U wekt de indruk de belangen van KLM te beschermen. Wij zijn met z’n allen de KLM. Als dat zo is dan had u mij persoonlijk kunnen bezoeken samen met een arts. Wat doet u een arts wordt door de KLM  ingehuurd, die denkt dat het zonder enige vorm van onderzoek het beste is te verklaren dat ik kan reizen. […] Hier is meteen het vertrouwen geschaad en het geheel geëscaleerd. […] Vandaag ben ik op consult geweest bij dokter de [CCC] en hij bevestigd mij ziekte en de geldigheid van het attest die geldig is tot 9 oktober.[…] Ik heb altijd met heel veel plezier gewerkt bij KLM […] De laatste 2 jaren,  kan ik helaas niet hetzelfde constateren. Dit alles bij elkaar heeft ervoor gezorgd dat ik mijn vertrouwen in u kwijt ben. ”
      26.	Bij e-mailbericht van 29 september 2010 heeft [DDD], medewerker van Ecco Salva Medical Services, onder meer het volgende aan KLM medegedeeld:
      “I was able to speak with Dr. [CCC] […] and his version remains the same, that there’s no stated reason why Mr. [eiser] is not able to travel […] Anyway,  Dr. [CCC] says that Mr. [eiser] can travel, and he doesn’t need any special care to do so.”
      27.	Op 30 september 2010 heeft [ZZZ] onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
      “Inmiddels bent u op 21 september jl. bij dokter [CCC] op het spreekuur geweest. De verzochte medische informatie had u, ondanks onze dringende verzoeken, wederom niet meegenomen. In uw brief aan ons van 21 september jl. wekt u de indruk dat dokter [CCC] zou hebben bevestigd dat u in elk geval tot 9 oktober jl. niet naar Nederland kunt reizen. Uit de rapportage van dokter [CCC] blijkt echter dat hij geenszins een negatief reisadvies (tot 9 oktober a.s.) heeft gegeven […] Wij handhaven dan ook ons standpunt dat u omgaand naar Nederland had moeten terugkeren […] Gezien ons voornemen om, nu het vertrouwen over en weer tot het    nulpunt is gedaald, naar beëindiging van het dienstverband te streven […] hebben wij besloten […] geen gebruik meer te maken van uw diensten.”
      28.	Op 6 oktober 2010 is [eiser] vanuit Portugal in Nederland teruggekeerd. 
      29.	Nadat Tückermann [eiser] voor 40% arbeidsgeschikt had verklaard, heeft KLM de loonbetaling aan [eiser] met terugwerkende kracht hervat.
      30.	Bij brief van 4 november 2010 heeft de gemachtigde van [eiser] KLM verzocht [eiser] tot zijn werkzaamheden toe te laten.
      31.	Op 21 januari 2010 heeft KLM bij de kantonrechter te Haarlem een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser].
    
    
    
      De vordering
      [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van KLM om hem binnen twee dagen na betekening van het vonnis toe te laten tot de bedongen werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat KLM daarmee in gebreke blijft. 
      [eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.
    
    
    
      [eiser] heeft de verzuimvoorschriften niet overtreden. Hij heeft zich vanuit Portugal ziek gemeld, waarbij hij zijn verblijfadres aan KLM heeft doorgegeven. Hij heeft zich in overeenstemming met artikel 7 van de verzuimvoorschriften onder behandeling van een lokale arts gesteld en diens voorschriften opgevolgd. 
      Indien zou komen vast te staan, dat [eiser] wel heeft gehandeld in strijd met de verzuimvoorschriften, dan is de op non-actiefstelling geen passende sanctie. KLM dient zich te houden aan het door haar gehanteerde sanctiebeleid en een van de daarin genoemde disciplinaire maatregelen te nemen.
      KLM heeft [eiser] op non-actief gesteld om de enkele reden dat zij voornemens is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Dit voornemen is geen geldige grond om [eiser] uit zijn functie te ontheffen. Op non-actiefstelling is een uiterst middel, dat slechts mag worden ingezet indien bijzondere of urgente omstandigheden in de weg staan aan toelating van de werknemer tot de bedongen werkzaamheden. Van zulke omstandigheden is geen sprake.
      [eiser] wenst zijn arbeidsovereenkomst te behouden en zal daarom tegen het ontbindingsverzoek van KLM verweer voeren. KLM heeft geen zwaarwegend belang om [eiser], vooruitlopend op de (ongewisse) uitkomst van de ontbindingsprocedure, op non actief te stellen. Zij dient dus als goed werkgever [eiser] weer tot zijn werkzaamheden toe te laten. 
    
    
    [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering. Het besluit van KLM om hem uit zijn functie te ontheffen is diffamerend voor [eiser]. Naarmate de huidige situatie voortduurt, zal de reputatie van [eiser] steeds meer schade lijden en zal het steeds moeilijker voor hem worden om zijn werkzaamheden bij KLM te hervatten. 
    
    
      Het verweer
      KLM betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan.
      De beslissing van KLM om [eiser] niet tot zijn werkzaamheden toe te laten, hangt samen met haar besluit om te streven naar de beëindiging van het dienstverband met [eiser]. Bij dat besluit is KLM niet over één nacht ijs gegaan. Hoewel uit de rapportages van zowel dokter [YYY] als dokter [CCC] blijkt dat [eiser] in staat was om te reizen, heeft hij geen gevolg gegeven aan de herhaalde verzoeken van KLM om naar Nederland terug te keren. De verklaring van dokter [YYY] vermeldt een verbod op lange reizen. De vlucht van Portugal naar Nederland neemt echter niet meer dan drie uur in beslag. Dokter [CCC] spreekt over de onmogelijkheid van werken, niet van reizen. 
    
    
    De door [eiser] in Portugal geconsulteerde arts(en) zou(den) [eiser] volgens zijn zeggen juist hebben afgeraden te reizen. [eiser] heeft echter nagelaten om medische stukken over te leggen, waaruit dit blijkt. 
    
    
      Het is niet de eerste keer, dat [eiser] na een verlofperiode niet tijdig uit Portugal is teruggekomen. Zowel in 2007 als in 2008 heeft [eiser] zich, aansluitend aan zijn kerstvakantie, ziek gemeld, onvoldoende bereikbaar gehouden voor KLM en is hij pas later naar Nederland teruggekeerd. [eiser] heeft de door KLM gehanteerde verzuimregels zo vaak met voeten getreden, dat hij de schijn op zich heeft geladen niet gemotiveerd te zijn om naar Nederland terug te keren om daar zijn werkzaamheden voor KLM te verrichten. Die schijn wordt versterkt, nu [eiser] er belang bij heeft zo vaak en zo lang mogelijk bij zijn gezin te verblijven.
      Omdat er geen sprake is van een enkele overtreding van de verzuimvoorschriften, kan niet worden volstaan met een andere sanctie, zoals opschorting van het salaris of een waarschuwing.
    
    
    
      Door het laatste incident is KLM het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [eiser] verloren. Van haar kan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. Daar komt bij dat van wedertewerkstelling van [eiser] geen sprake kan zijn, nu [eiser] het vertrouwen in zijn direct leidinggevende [ZZZ] heeft opgezegd. Bovendien staat [eiser] bij zijn collega’s erom bekend, dat hij nooit op tijd van vakantie in Portugal terugkeert. KLM kan het daarom niet aan die collega’s “verkopen” [eiser] weer tot zijn werkzaamheden toe te laten. 
      Toelating van [eiser] tot zijn werkzaamheden zou het standpunt van KLM ondermijnen. KLM heeft [eiser] dan ook op goede gronden van zijn werkzaamheden ontheven.
    
    
    [eiser] heeft zo lang gewacht met het instellen van de onderhavige vordering, dat van een spoedeisend belang geen sprake is.
    
    
      De beoordeling
      1.	Het door KLM gevoerde verweer tegen de spoedeisendheid van de vordering zal als verst strekkende verweer als eerste worden besproken. Vast staat dat partijen, na de terugkeer van [eiser] in Nederland, tot 30 december 2010 met elkaar hebben gesproken naar aanleiding van het voornemen van KLM om de arbeidsrelatie tussen partijen te beëindigen. Dit in aanmerking genomen, kan het verweer van KLM dat [eiser] te lang heeft gewacht met het instellen van de onderhavige vordering niet slagen. De door [eiser] gestelde reputatieschade ten gevolge van zijn op non-actief stelling is voldoende grond om de spoedeisendheid van de vordering aan te nemen. [eiser] kan derhalve in zijn vordering worden ontvangen. 
    
    
    2.	De gevorderde voorlopige voorziening is slechts toewijsbaar als aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat de door [eiser] gevorderde wedertewerkstelling in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. 
    
    3.	KLM heeft bevestigd dat zij [eiser] om dezelfde reden op non-actief heeft gesteld  als waarom zij de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst nastreeft, te weten het verlies van vertrouwen in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie met [eiser]. Wat er ook zij van de door KLM gestelde - en door [eiser] betwiste -  noodzaak om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, die kwestie ligt thans niet ter beoordeling aan de kantonrechter voor, maar zal in de daartoe door KLM aanhangig gemaakte procedure aan de orde komen. De enkele mogelijkheid dat de rechter in die procedure de arbeidsovereenkomst zal ontbinden, speelt in de onderhavige procedure geen rol. Waar het hier om gaat is de beantwoording van de vraag of er een goede grond is voor de op non-actiefstelling van [eiser] en of deze zich verdraagt met de eisen van goed werkgeverschap. 
    
    4.	Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft KLM onvoldoende aannemelijk  gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft om [eiser] niet tot zijn werk toe te laten zolang zijn dienstverband voortduurt. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat toelating van [eiser] tot zijn werkzaamheden zulke verstrekkende gevolgen zal hebben dat dit niet van KLM kan worden gevergd, zijn gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat [eiser] heeft uitgesproken geen vertrouwen meer te hebben in zijn leidinggevende [ZZZ], vormt onvoldoende grond voor zijn op non-actief stelling, te minder nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij zich steeds bereid heeft verklaard om, overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts, met [ZZZ] gesprekken te voeren over de normalisering van de verhoudingen, eventueel met behulp van een derde. Ook vormt hetgeen de collega’s van [eiser] volgens KLM zeggen over zijn gewoonte om nooit tijdig uit Portugal terug te keren, geen rechtvaardiging voor de maatregel hem niet tot zijn werkzaamheden toe te laten. 
    
    5.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat KLM door de op non-actiefstelling van [eiser] op ongeoorloofde wijze vooruit loopt op de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aannemelijk is, dat [eiser] schade lijdt door deze non-activiteit, zodat het beroep op deze omstandigheid terecht voorkomt. [eiser] heeft dan ook een zwaarwegend belang om tot zijn werk te worden toegelaten. De vordering tot wedertewerkstelling zal derhalve worden toegewezen. De dwangsom zal worden gematigd tot € 500,00 per dag tot een maximum van € 10.000,00. 
    
    6.	De proceskosten komen voor rekening van KLM omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - veroordeelt KLM bij wijze van voorlopige voorziening om [eiser] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn functie van Local Site Coördinator zonder enige beperking uit te oefenen;
    
    - bepaalt dat KLM een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de hiervoor gegeven beslissing niet nakomt, tot een maximum van € 10.000,00;
    
    
      - veroordeelt KLM tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
      dagvaarding			€   90,81
      vastrecht			€   71,00
      salaris gemachtigde		€ 400,00;
    
    
    
      - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.