ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6595, Gerechtshof Leeuwarden, 04-10-2011, 200.053.854/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag; gevolgencriterium. Wie is werkgever? Habe-nichts? Werkneemster ten tijde van ontslag 60 jaar oud en 29 jaar in dienst.

Arrest d.d. 4 oktober 2011
      Zaaknummer 200.053.854/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1], h.o.d.n. [A],
      wonende te [woonplaats],
      toevoeging,
      en
      2. [B.V. A],
      gevestigd te Lemmer,
      appellanten,
      appellant nr. 1 in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant sub 1],
      en appellant nr. 2 hierna te noemen: [B.V. A],
      advocaat: mr. A.M. Boogaart, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K.O. de Jongh, kantoorhoudende te Buitenpost,
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 mei 2009 en 7 oktober 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 december 2009, hersteld bij exploot van 7 januari 2010, is door [appellant sub 1] en [B.V. A] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 7 oktober 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 januari 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij drie producties zijn gevoegd, luidt:
    	
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    	
    • 	het vonnis van de rechtbank, waartegen beroep, te vernietigen;
    	
    •	en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen tegen [appellant sub 1] in persoon, althans het in eerste instantie gevorderde af te wijzen;
    
    •	en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties".	 
    	
    Bij memorie van antwoord, vergezeld van zes bijlagen, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis te bekrachtigen en [appellant sub 1] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep".
    	
    Voorts hebben [appellant sub 1] en [B.V. A] een akte genomen waarin uitvoerig wordt ingegaan op de memorie van antwoord, en waarbij voorts nog twee producties zijn gevoegd. [geïntimeerde] heeft gelegenheid gevraagd voor antwoordakte, maar deze gelegenheid niet gebruikt waarna ambtshalve akte niet dienen is verleend.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant sub 1] en [B.V. A] hebben acht grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is niet gegriefd. Deze feiten komen, voor zover in hoger beroep nog van belang, en samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer.
      1.1	[geïntimeerde], geboren op 13 mei 1948, heeft van 1 april 1980 tot haar ontslag per 1 november 2008 in dienst van [appellant sub 1] als verkoopster gewerkt in zijn damesmodezaak 'La Belle', laatstelijk tegen een loon van € 1.006,- bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag, bij een arbeidsomvang van 60%. 
      1.2	De arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, welke toestemming is verleend omdat [appellant sub 1], gelet op zijn leeftijd en gezondheidstoestand, besloten had zijn eenmansbedrijf, dat ook een jeanszaak omvatte, in te krimpen door sluiting van de afdeling damesmode, welk besluit het UWV niet onredelijk achtte.
      1.3	Behalve [geïntimeerde] is ook haar collega mevrouw Holman om dezelfde reden ontslagen. 'La Belle' is op 1 september 2008 gesloten. [appellant sub 1] heeft, behoudens vrijstelling van werk in september en oktober 2008, geen afvloeiingsregeling of andere voorziening getroffen. Zonder ontslag had [geïntimeerde] in mei 2010, op 62-jarige leeftijd, gebruik kunnen maken van de VUT. 
      1.4	Op 31 maart 2009 heeft [appellant sub 1] zijn eenmanszaak ingebracht in de die dag opgerichte B.V. ([B.V. A], appellante sub 2), waarvan [appellant sub 1] middellijk bestuurder en enig aandeelhouder is via [B.V. X] 
    
    
    
      	De vordering en beoordeling in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het haar gegeven ontslag  kennelijk onredelijk is, met toekenning van een schadevergoeding gebaseerd op de uitkomst van de kantonrechtersformule bij ontbinding met C-factor 1.
      3.	De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, de verklaring voor recht toegewezen op grond van het gevolgencriterium, en een vergoeding ten laste van [appellant sub 1] toegekend van € 21.200,- bruto, waarbij de XYZ-formule is gehanteerd met 0,5 als factor Z.
    
    
    
      Procespartijen in hoger beroep
      4.	[B.V. A] is geen partij geweest in eerste aanleg. De enkele inbreng van de eenmanszaak in [B.V. A] leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat [B.V. A] daardoor formeel procespartij is naast [appellant sub 1], die als werkgever in eerste aanleg tot betaling is veroordeeld. Voor zover door de inbreng sprake zou zijn  van overgang van de onderneming, is dat gebeurd  op een tijdstip dat [geïntimeerde] reeds uit dienst was. [B.V. A] is daarmee niet de opvolgend werkgever van [geïntimeerde] geworden en dus ook materieel geen wederpartij van [geïntimeerde] door deze vorm van rechtsopvolging, terwijl voorts is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor schuldoverneming. 
      [B.V. A] zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in dit hoger beroep.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      5.	Met grief I wordt betoogd dat de kantonrechter de vordering tegen [appellant sub 1] niet ontvankelijk had moeten verklaren omdat de eenmanszaak is opgehouden te bestaan na inbreng in [B.V. A], waarop [appellant sub 1] de kantonrechter bij akte in eerste aanleg heeft gewezen.
      	Deze grief faalt. De eenmanszaak van [appellant sub 1] had geen rechtspersoonlijkheid. [appellant sub 1] was in persoon de werkgever van [geïntimeerde] en dat was hij nog steeds ten tijde van beëindiging van het dienstverband.
    
    
    
      6.	De grieven II tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag, gelet op de gevolgen voor [geïntimeerde], kennelijk onredelijk is, onder verwerping van [appellant sub 1]s beroep op "Habe nichts". 
      	Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 
      6.1	Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804). 
      6.2	De kantonrechter heeft de zijns inziens van belang zijnde omstandigheden onder punt 2.17 tot en met 2.20 van het beroepen vonnis gewogen en is tot het oordeel gekomen dat, alle omstandigheden afwegend, sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Eerst daarna heeft hij overwogen op basis waarvan hij tot de vergoeding komt die aan [geïntimeerde] wordt toegekend. 
      Het verwijt van [appellant sub 1] dat de kantonrechter niet eerst heeft beoordeeld of de drempel van de kennelijke onredelijkheid wel is overschreden, is dan ook onjuist. 
      6.3	[appellant sub 1] plaatst voorts kanttekeningen bij enkele, voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, meegewogen omstandigheden. 
      •	[appellant sub 1] onderstreept de noodzaak tot afstoting van 'La Belle'. Dat [appellant sub 1] een legitieme reden had voor het ontslag staat evenwel niet ter discussie. Die reden ligt naar het oordeel van het hof echter wel volledig in zijn risicosfeer.   
      •	[geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 60 jaar oud en 29 jaar bij [appellant sub 1] in dienst. Ten tijde van het ontslag had zij geen ander werk. Volgens [appellant sub 1] had zij dat wel kunnen krijgen, indien zij had gesolliciteerd bij de twee modewinkels (Miss-tique en Schirm) en de schoenenzaak (Dijkstra) waar vacatures waren, zoals hij in eerste aanleg heeft gesteld. 
      [geïntimeerde] heeft echter onweersproken gesteld dat zij vergeefs heeft gesolliciteerd bij Schirm en voorts, dat Miss-tique iemand voor 4 dagen vroeg, welke arbeidsduur in verband met mantelzorg voor haar gehandicapte echtgenoot te omvangrijk voor haar is. De reactie van [appellant sub 1] dat [geïntimeerde] bij hem ook op 4 dagen werkte ziet eraan voorbij dat bij een arbeidsomvang van 60% geen sprake kan zijn geweest van 4 volle werkdagen.
      De functie bij Dijkstra was volgens [geïntimeerde] tijdelijk, in de zomer van 2008 toen zij nog in dienst was bij [appellant sub 1]. [appellant sub 1] heeft dit niet gemotiveerd betwist.  
      Het hof merkt overigens op dat [appellant sub 1] uit het oog lijkt te verliezen dat het bestaan van een vacature geen garantie biedt op het verkrijgen van de baan na sollicitatie door [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] in het zicht van de ontslagdatum en in het licht van haar mogelijkheden reële kansen op ander passend werk onbenut heeft gelaten, is gesteld noch gebleken.
      •	Met betrekking tot zijn financiële situatie heeft [appellant sub 1] jaarrekeningen overgelegd van zijn eenmanszaak over 2005 tot en met 2007 en, in appel, de jaarrekening 2008 van [B.V. A]. Daaruit blijkt zijns inziens dat zijn eigen inkomsten uit de onderneming marginaal zijn, bij een negatief ondernemingsvermogen. De fiscale oudedagsreserve zit als stille reserve in het bedrijfspand en liquide maken betekent het einde van de onderneming. De bedrijfsresultaten laten het afsluiten van een lening niet toe. Derhalve heeft de kantonrechter te onrechte zijn beroep op "Habe nichts" verworpen, aldus [appellant sub 1].  Het hof constateert echter op de eerste plaats dat [appellant sub 1] bij antwoordakte na comparitie in eerste aanleg subsidiair een vergoeding van drie bruto maandsalarissen (€ 3.531,- bruto) heeft aangeboden, hetgeen op gespannen voet staat met een beroep op "Habe nichts". Met de overgelegde financiële stukken van de eenmanszaak en [B.V. A] heeft [appellant sub 1] bovendien geen volledig inzicht gegeven in zijn persoonlijke financiële situatie en die situatie is doorslaggevend voor het beroep op "Habe nichts". Het hof verwerpt daarom dit beroep. 
      •	Volgens [appellant sub 1] heeft [geïntimeerde] ten onrechte geen volledig inzicht gegeven in haar financiële situatie na ontslag, en heeft zij na de ontslagdatum wel andere betaalde werkzaamheden verricht. 
      Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder punt 6.1 merkt het hof op dat [appellant sub 1] niet heeft weersproken dat [geïntimeerde] vanaf de ontslagdatum een WW-uitkering krijgt. Kortingen op die uitkering worden kennelijk veroorzaakt door geringe inkomsten uit ander werk (incidenteel schoonmaakwerk in 2009, zoals [geïntimeerde] heeft erkend, en loon uit het PGB van haar man, waaromtrent [geïntimeerde] niets heeft verklaard). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ten tijde van haar ontslag uitzicht had op het verwerven van een inkomen boven het bedrag dat zij aan volledige WW zou ontvangen. 
      •	Volgens [appellant sub 1] dienen de twee maanden waarover hij in de opzegtermijn loon moest doorbetalen, terwijl hij 'La Belle' al gesloten had, als voorziening aangemerkt te worden. Het hof deelt die opvatting niet. Het gaat om loon dat [geïntimeerde] rechtens toekomt, terwijl [appellant sub 1] door omstandigheden in zijn risicosfeer geen gebruik heeft gemaakt van haar arbeidskracht. 
      •	Evenmin baat het [appellant sub 1] dat hij nimmer een concrete vraag van [geïntimeerde] heeft gekregen omtrent (bij-)scholing en dat hij bij haar ook geen interesse voor ander werk heeft bespeurd. Het gaat erom dat van een goed werkgever, die voornemens is zijn zaak te sluiten, mag worden verwacht dat hij voor werknemers voor wie de arbeidsmarkt niet zeer rooskleurig is, en zeker bij een 60-jarige werkneemster met een dienstverband van 29 jaar, zelf actief voor flankerend beleid zorgt waardoor de betrokken werknemer, zo nodig met een scholingsbudget of door training en begeleiding, van werk naar werk wordt begeleid. Een alternatief kan zijn dat de werkgever, bijvoorbeeld indien er geen uitzicht is op het vinden van een nieuwe werkkring tegen een vergelijkbaar salaris, gedurende een passende gewenningsperiode een financiële bijdrage verstrekt ter aanvulling van een uitkering of lagere inkomsten elders. 
      •	Voorts weegt het hof mee dat het ontslag forse gevolgen heeft voor [geïntimeerde], vooral ook omdat zij geen gebruik meer kan maken van de VUT.  
      6.4	Uit het voorgaande volgt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag van [geïntimeerde], nu niet is gebleken dat zij ten tijde van haar ontslag goede vooruitzichten had op een andere baan met vergelijkbaar salaris, en [appellant sub 1] het hiervoor bedoelde flankerend beleid achterwege heeft gelaten zonder dat sprake was van "Habe nichts". 
      	De grieven II tot en met V falen.
    
    
    
      7.	Grief VI keert zich, gelet op de na het vonnis van de kantonrechter gewezen arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 (Van de Grijp/Stam, LJN BJ6596) en 12 februari 2010 (Rutten/Breed,  LJN BK4472), terecht tegen de gehanteerde formule voor het begroten van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel deze grief gegrond is, brengt dat op zichzelf nog niet mee dat er geen reden is voor schadevergoeding. 
      	De stelplicht en bewijslast ter zake die schade rust op [geïntimeerde]. 
      	Zij heeft bij memorie van antwoord gewezen op haar inkomensachteruitgang, terwijl haar WW-uitkering stopt als zij 63 wordt. [geïntimeerde] heeft evenwel niet gesteld dat zij vervolgens geen aanspraak zou kunnen maken op een IOW-uitkering tot haar 65ste. Het hof gaat er dan ook van uit dat ten tijde van het ontslag rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid dat [geïntimeerde] tot haar pensioengerechtigde leeftijd zou terugvallen op een (aanvullende) uitkering tot 70% van haar laatstgenoten salaris. 
      Bij het gevolgencriterium gaat het echter niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen. Naar het oordeel van het hof had [appellant sub 1] in dit geval, gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] en het lange dienstverband, een vergoeding moeten aanbieden ter compensatie van 30% inkomensverlies gedurende een gewenningsperiode van 2 jaar, hetgeen, uitgaande van het inkomen bij [appellant sub 1] vermeerderd met vakantiebijslag, neerkomt op afgerond € 8.475,- bruto. Voor toekenning van immateriële schadevergoeding is onvoldoende door [geïntimeerde] gesteld. 
      [appellant sub 1] heeft onvoldoende aangetoond dat hij genoemd bedrag in redelijkheid niet kan betalen.   
    
    
    
      8.	De grieven VII en VIII keren zich tegen het dictum in eerste aanleg, waaronder de proceskostenveroordeling. Gelet op hetgeen onder punt 7 is overwogen, dient de uitspraak van de kantonrechter met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding te worden vernietigd en te worden vervangen door het door het hof begrote bedrag.  
      	Het hof is van oordeel dat [appellant sub 1] desondanks moet worden beschouwd als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, nu hij in beide instanties vergeefs heeft betwist dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag en tot schadevergoeding is veroordeeld.
      De slotsom.
      9.	Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof de uitspraak van de kantonrechter slechts zal vernietigen voor zover daarbij meer aan schadevergoeding is toegewezen dan € 8.475,- bruto, en voor het overige, waaronder de wettelijke rente zoals toegewezen onder 3.2 van het bestreden vonnis, zal bekrachtigen. 
      	[appellant sub 1] wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat 1 punt, tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [B.V. A] niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover daarbij onder 3.2 aan [geïntimeerde] een hoger bedrag is toegekend dan € 8.475,- bruto;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, waaronder de onder 3.2 toegewezen wettelijke rente ;
    
    veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 262,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.