ECLI:NL:RBBRE:2008:BC4602, Rechtbank Breda, 25-02-2008, 471601 vv 08-3
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ook in kort geding mag ene partij niet volstaan met een opsomming van stukken. Tijdens bestaan arbeidsovereenkomst heeft werknemer aanspraak op tewerkstelling in de eigen bedongen arbeid of eventueel in andere passende arbeid. Bij een slechts gedeeltelijke hervatting in de eigen functie werd niet de bedongen eigen arbeid maar passende arbeid verricht. Vaststelling werkgever dat werknemer niet kon voldoen aan vooraf besproken criteria, is niet voldoende voor de vaststelling dat de laatstelijk verrichte arbeid niet passend was. Wegens vermoeden dat het niet passend was en te veel onduidelijkheid toch afwijzing van de gevorderde wedertewerkstelling. Ook afwijzing gevorderde betalingen van achterstallig of verschuldigd loon of ziekengeld. Geen loondoorbetalingsverplichting na 104 weken ziekte en bij gebreke van verrichte arbeid. Bovendien zal de wegens genoten arbeidsinkomsten toegepaste korting op de uitbetaling van de wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering vervallen zodra werknemer bij UWV aangeeft geen inkomsten meer te ontvangen.

RECHTBANK BREDA
      Sector kanton
    
    
    Locatie Tilburg
    
    zaak/rolnr.: 471601-VV-08/3
    
    vonnis d.d. 25 februari 2008
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [adres],
      eisende partij bij exploot van dagvaarding d.d. 15 januari 2008,
      gemachtigde: mr. R.R. Ismail, advocaat te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING KOMPAAN,
      gevestigd en bedrijfsuitoefenende te 5053 EA Goirle, Rillaersebaan 75,
      gedaagde partij bij voormeld exploot,
      gemachtigde: mr .A.G.W. Verstraten, advocaat te Tilburg.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Stichting Kompaan.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit de volgende processtukken:
      1.1 de inleidende dagvaarding met producties,
      1.2 de conclusie van antwoord met producties,
      1.3 de griffiersaantekeningen van de zitting van 12 februari 2008 en de daarbij namens [eiser] overgelegde pleitnotities.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      [eiser] vordert als voorlopige voorziening, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Stichting Kompaan tot wedertewerkstelling in de eigen arbeid als ambulant hulpverlener danwel in passende arbeid op verbeurte van een dwangsom, 
      tot betaling van viermaal € 3.124,89 bruto wegens achterstallig loon of ziekengeld over de 4 maanden september 2007, oktober 2007, november 2007 en december 2007 steeds inclusief wettelijke verhoging en te vermeerderen met wettelijke rente, 
      tot betaling van € 2.083,26 bruto per maand als loon of ziekengeld voor iedere maand vanaf 1 januari 2008 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd steeds te vermeerderen met de krachtens toepasselijke wet- en regelgeving verschuldigde verhogingen en met de wettelijke rente, 
      tot betaling van € 444,85 bruto wegens achterstallige dienstreisdeclaraties over de maanden juni 2007, juli 2007 en augustus 2007,
      tot betaling van € 1.500,00 wegens buitengerechtelijke (incasso)kosten te vermeerderen met de wettelijke rente, 
      en met veroordeling van Stichting Kompaan in de proceskosten.
    
    
    Stichting Kompaan weerspreekt de vordering.
    
    3. De voorlopige beoordeling
    
    3.1 De kantonrechter stelt voorop dat een opsomming van of verwijzing naar overgelegde stukken voor een procespartij nog lang niet altijd voldoende is om aan de stelplicht te voldoen. De partij die stellingen of feiten wil inroepen dient dat op zodanige wijze te doen, dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is wat de stellingname precies inhoudt. 
    
    
      3.2 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staat tussen partijen voorshands het navolgende in rechte vast.
      3.2.1 Partijen sloten een arbeidsovereenkomst waarbij [eiser], geboren op [datum] en nu 56 jaar oud, zich verbond met ingang van 27 juni 1977 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Stichting Kompaan tegen loon arbeid te verrichten. 
      3.2.2 [eiser] is laatstelijk krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedurende 38 uren per week werkzaam in de functie van ambulant hulpverlener tegen een bruto maandloon van ongeveer € 3.300,00 te vermeerderen met vakantietoeslag.
      3.2.3 Sinds 1997 en in het bijzonder vanaf 2002 is [eiser] meermalen frequent en langdurig arbeidsongeschikt geweest. [eiser] is laatstelijk met ingang van 2 december 2004 of 13 januari 2005 ziekgemeld en is in april 2005 gaan hervatten in aangepaste 	werkzaamheden.
      3.2.4 Bij brief van 30 augustus 2007 schreef Stichting Kompaan aan [eiser], samengevat, dat is geconcludeerd dat [eiser] geen loon- of economische waarde meer toevoegt in zijn functie, dat er geen passende functies voorhanden zijn waarin [eiser] nog een loon- of economische waarde zou kunnen realiseren, dat in die situatie de komende 6 maanden geen wijziging zal optreden, dat Stichting Kompaan daarom vanaf 1 september 2007 geen gebruik meer zal maken van zijn diensten en dat de 	loonbetaling daarom per 1 september 2007 zal eindigen.
    
    
    3.3 [eiser] legt aan de vordering ten grondslag, samengevat, dat Stichting Kompaan in het verleden meermalen ten onrechte heeft gedreigd met ontslag en andere sancties vanwege een hem ten onrechte verweten gebrek aan reïntegratie-inspanningen, terwijl Stichting Kompaan hem ook ten onrechte beticht van inadequaat functioneren en ten onrechte een verstoring van de arbeidsrelatie aanneemt. Volgens [eiser] wil Stichting Kompaan die laatste twee functie-inhoudelijke onderwerpen ten onrechte ook in het reïntegratietraject betrekken, terwijl zijn presteren bovendien door Stichting Kompaan en door externe factoren zou zijn beïnvloed. [eiser] stelt, samengevat, dat Stichting Kompaan hem met ingang van 1 september 2007 ten onrechte uit zijn functie heeft ontheven en toen ook ten onrechte de loonbetalingen heeft gestopt, met name ook omdat hij in die periode naar behoren had gefunctioneerd en op zijn functioneren toen geen kritiek zou zijn geuit. Volgens [eiser] worden door Stichting Kompaan gemaakte verwijten niet geconcretiseerd. 
    
    3.4 Stichting Kompaan verweert zich door, samengevat, te stellen dat [eiser] al meer dan 2 jaar arbeidsongeschikt is en thans ongeschikt is voor zowel eigen als beschikbare passende arbeid bij Stichting Kompaan. Stichting Kompaan stelt, samengevat, dat op verzoek van het UWV toch in een proefperiode is bekeken en beoordeeld of [eiser] kon reïntegreren in arbeid met enige loonwaarde, maar dat [eiser] dit heeft gefrustreerd en dat dit in de proefperiode bovendien geen haalbare kaart is gebleken. Stichting Kompaan stelt aanvankelijk in overleg met [eiser] tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te hebben willen komen, maar op basis van de thans aan haar ten onrechte gemaakte verwijten een eenzijdige beëindiging na te zullen streven. Stichting Kompaan stelt dat dienstreisdeclaraties over de maanden juni 2007, juli 2007 en augustus 2007 nimmer werden ingediend, terwijl zij na indiening alsnog zullen worden bekeken en zonodig uitbetaald. Stichting Kompaan ontkent ook de verschuldigdheid van buitengerechtelijke (incasso)kosten.
    
    3.5 De kantonrechter overweegt dat ter zitting onduidelijk is gebleven of en wanneer [eiser] de bedoelde dienstreisdeclaraties over de maanden juni 2007, juli 2007 en augustus 2007 bij Stichting Kompaan heeft ingediend. Ter zitting hebben partijen echter uitdrukkelijk verklaard dat [eiser] de bedoelde declaraties zonodig opnieuw zal indienen, waarna Stichting Kompaan die declaraties dan op de normaal gebruikelijke wijze zal bezien en afhandelen. De als voorlopige voorziening gevorderde betaling van achterstallige dienstreisdeclaraties zal thans daarom worden afgewezen.
    
    3.6 [eiser] meent in de brief van 30 augustus 2007 van Stichting Kompaan een ontheffing uit zijn functie, een non-actiefstelling en een stopzetting van loon(door)betalingen te lezen en [eiser] wenst al die drie onderdelen als door Stichting Kompaan getroffen sanctiemaatregelen in de beoordeling te betrekken. Stichting Kompaan stelt echter dat die brief slechts betrekking heeft op een door met name het UWV geïnitieerde en met [eiser] besproken proefperiode om te bezien of [eiser] bij Stichting Kompaan duurzaam zijn praktische verdiencapaciteit zou kunnen benutten in eigen of in passende arbeid. Volgens Stichting Kompaan bevat die brief niet de door [eiser] gestelde arbeidsrechtelijke sanctiemaatregelen maar werd met die brief beoogd aan te geven dat in die proefperiode helaas is vastgesteld dat [eiser] die praktische verdiencapaciteit uiteindelijk niet bleek te kunnen benutten in eigen of passende arbeid bij Stichting Kompaan, als gevolg waarvan vanaf 1 september 2007 geen arbeid meer aan [eiser] zou worden aangeboden en de loon(door)betaling zou worden stopgezet. Hieruit volgt dat het geschil zich vervolgens met name nog toespitst op, samengevat, de weigering van Stichting Kompaan om [eiser] vanaf 1 september 2007 nog enige arbeid aan te bieden en de stopzetting van de loon(door)betaling aan [eiser] met ingang van 1 september 2007.
    
    3.7 Zolang de arbeidsovereenkomst (nog) niet rechtsgeldig is beëindigd heeft [eiser] in beginsel aanspraak op tewerkstelling door Stichting Kompaan in de eigen bedongen arbeid of eventueel in andere passende arbeid welke voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen. 
    
    3.7.1 [eiser] spreekt wel steeds over de sinds 2 december 2004 of 13 januari 2005 verrichte eigen arbeid, maar ook volgens zijn eigen stellingen heeft [eiser] sinds die laatste ziekmelding slechts gedeeltelijk hervat in zijn eigen functie en hield dat uiteindelijk in dat hij tot 1 september 2007 inmiddels weer voor 24 uren per week als ambulant hulpverlener werkzaam was. Waar in het kader van de arbeidsverhouding de functie van ambulant hulpverlener gedurende 38 uren per week als de bedongen eigen arbeid heeft te gelden en uit de stellingen en stukken van [eiser] ook niet volgt dat die bedongen eigen arbeid ook daadwerkelijk door hem werd of kon worden verricht, is de als voorlopige voorziening gevorderde wedertewerkstelling in de eigen arbeid als ambulant hulpverlener al daarom niet toewijsbaar. Dan wordt nog daargelaten dat [eiser] ook in het kader van de wettelijke arbeidsongeschiktheidswetgeving klaarblijkelijk niet geschikt is bevonden voor het verrichten van zijn eigen (maatman)arbeid.
    
    3.7.2 Voor zover [eiser] sinds zijn laatste ziekmelding passende arbeid heeft verricht door gedeeltelijk te hervatten in zijn eigen functie en niet in geschil is dat hij tot 1 september 2007 inmiddels weer voor 24 uren per week als ambulant hulpverlener werkzaam was, spitst het geschil zich dan vervolgens toe op de vraag of die laatstelijk verrichte arbeid wel voor zijn krachten en bekwaamheden was berekend. Stichting Kompaan stelt zich op het standpunt dat die vraag negatief moet worden beoordeeld, hetgeen in de bewuste proefperiode die aanving rond 29 november 2006 ook zou zijn vastgesteld. Blijkens de stellingen en stukken van partijen zou [eiser] in die proefperiode ook voor 24 uren per week als ambulant hulpverlener werkzaam zijn en blijkens het daarvan opgemaakte verslag werd op 29 november 2006 tussen partijen besproken aan de hand van welke criteria de uiteindelijke evaluatie daarvan door Stichting Kompaan zou gaan plaatsvinden. Nadien hebben enkele tussentijdse gesprekken en uiteindelijk een eindevaluatie plaatsgevonden waarbij Stichting Kompaan concludeerde dat [eiser] niet kon voldoen aan de op 29 november 2006 besproken criteria. Zelfs bij juistheid van die conclusie volgt enkel daaruit echter nog niet dat de toen laatstelijk verrichte arbeid niet voor de krachten en bekwaamheden van [eiser] was berekend. Dit betreft namelijk met name ook een medische of belastbaarheidsvraag, waarop de op 29 november 2006 besproken criteria eigenlijk niet echt waren toegesneden. In de arbeidskundige rapportage van 28 augustus 2007 rapporteert de arbeidsdeskundige ook terecht “dat het functioneringsaspect een verantwoordelijkheid is van werkgever” en het wekt verder dan ook geen verbazing dat het UWV in reactie op de na evaluatie door Stichting Kompaan gerapporteerde bevindingen blijkens die arbeidskundige rapportage vervolgens zou “trachten te achterhalen of er een relatie is tussen het huidige niveau van functioneren en de medische beperkingen” en vanwege de vermoede “verslechtering van de belastbaarheid” van [eiser] zou trachten “een medisch heronderzoek te initiëren”. Blijkens zijn e-mail van 30 augustus 2007 kon de arbeidsdeskundige op basis van de door Stichting Kompaan gerapporteerde bevindingen nog geen mening geven over “het al dan niet aanwezig zijn van alternatieve herplaatsingsmogelijkheden binnen Kompaan”. Anders dan Stichting Kompaan meent, bevestigen met name de genoemde arbeidskundige stukken dan ook nog niet dat de laatstelijk tot 1 september 2007 verrichte passende arbeid niet voor de krachten en bekwaamheden van [eiser] was berekend en voor Stichting Kompaan dus geen passende arbeid kon worden geacht. Dat Stichting Kompaan om andere redenen niet wenste dat [eiser] die arbeid toen bleef doen, staat aan de toewijsbaarheid van de als voorlopige voorziening gevorderde wedertewerkstelling in passende arbeid in beginsel als zodanig niet in de weg voor zover het de verrichte werkzaamheden betreft die [eiser] tot 1 september 2007 voor 24 uren per week als ambulant hulpverlener verrichtte. Daar staat echter tegenover dat de evaluatie-bevindingen van Stichting Kompaan wel voldoende serieuze aanknopingspunten lijken te bevatten voor het vermoeden dat  de belastbaarheid van [eiser] inmiddels (verder) was afgenomen en dat de arbeidsbelasting in de tot 1 september 2007 voor 24 uren per week verrichte arbeid de belastbaarheid van [eiser] inmiddels lijkt te overschrijden. Alhoewel van UWV-zijde op basis van de door Stichting Kompaan gerapporteerde evaluatiebevindingen werd aangegeven dat nog een nader onderzoek zou dienen te volgen naar met name het medische of belastbaarheidsaspect, is niet gesteld of gebleken dat er inmiddels relevante UWV-stukken zijn die aanknopingspunten bieden voor een meer gefundeerd oordeel over de vraag of de laatstelijk tot 1 september 2007 verrichte arbeid wel voor de krachten en bekwaamheden van [eiser] is berekend en of deze thans als passende arbeid voor [eiser] zou kunnen worden aangemerkt. Daarbij bovendien in aanmerking genomen dat Stichting Kompaan blijkens haar stellingname meent dat wedertewerkstelling van [eiser] in de laatstelijk tot 1 september 2007 verrichte arbeid redelijkerwijze niet van haar valt te vergen, is voorshands (te) onduidelijk hoe over dit aspect door de bodemrechter in een bodemprocedure op basis van wellicht nog nieuwe of andere stellingen en stukken uiteindelijk zal worden geoordeeld. Alles afwegende brengt dit de kantonrechter er toe de als voorlopige voorziening gevorderde wedertewerkstelling in passende arbeid toch af te wijzen. 
    
    3.8 In geschil is verder nog de door [eiser] aan Stichting Kompaan verweten schending van de werkgeversverplichting tot loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Die loondoorbetalingsverplichting bestaat rechtens echter in beginsel slechts hooguit voor een tijdvak van 104 weken en uit de stellingen van [eiser] volgt niet, althans volstrekt onvoldoende, dàt en waarom die loondoorbetalingsverplichting voor Stichting Kompaan in dit geval langer dan een dergelijke termijn na 2 december 2004 of 13 januari 2005 zou bestaan. Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien moet worden geoordeeld dat Stichting Kompaan handelt in strijd met zijn werkgeversverplichting om [eiser] te werk te stellen in voor hem passende arbeid, maar voor een dergelijk verstrekkend oordeel is in het kader van deze kortgedingprocedure voorshands onvoldoende gebleken. Mede in aanmerking genomen dat de arbeidsdeskundige bij e-mail van 21 januari 2008 nog heeft aangegeven, samengevat, dat de wegens genoten arbeidsinkomsten toegepaste korting op de uitbetaling van zijn wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering zal vervallen en dat die uitkering weer ongekort aan [eiser] zal worden uitbetaald zodra [eiser] aangeeft geen inkomsten meer te ontvangen, zullen daarom ook de als voorlopige voorziening gevorderde betalingen van achterstallig of verschuldigd loon of ziekengeld worden afgewezen.
    
    3.9 In het licht van het voorgaande zullen alle gevorderde voorzieningen worden afgewezen en zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet daarop behoeven de overige geschilpunten geen bespreking meer en wordt als volgt beslist.
    
    4. De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vordering van [eiser] af;
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van Stichting Kompaan gevallen tot op heden begroot op € 200,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2008.