ECLI:NL:GHSHE:2007:BC8422, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2007, C200600052
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer vordert overuren na einde dienstverband.
        Kantonrechter verklaart niet ontvankelijk met een beroep op artikel 6:89 BW en overweegt bovendien dat CAO aan de vordering in de weg staat.
        Hof vernietigt omdat de ratio van 6:89 BW ziet op de mogelijke bewijsproblematiek voor een schuldenaar, doch deze situatie zich hier niet voordoet. Vorderingen niettemin afgewezen omdat uitleg door werknemer van CAO niet juist is.

typ. NJ 
      rolnr. C0600052/MA 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      achtste kamer, van 16 januari 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [Appellant], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 29 december 2005, 
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.]TOURS B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      niet verschenen, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 23 november 2005 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [Y.]Tours - als gedaagde. 
      
    Het geding in eerste aanleg (rolnr. 04-5010 zaaknr. 167989) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 14 september 2005. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en, onder wijziging van zijn eis, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, gevorderd [Y.]Tours te veroordelen tot betaling van achterstallig loon over de periode 11 november 2001 tot en met 11 november 2003, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen. Voorts vorderde [appellant] veroordeling van [Y.]Tours in de proceskosten van de beide instanties. 
      
    2.2. Op de dienende dag is [Y.]Tours niet verschenen. 
      
    2.3. [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      [appellant] heeft als chauffeur in loondienst gewerkt bij [Y.]Tours van 1 november 2001 tot 16 september 2004. 
      In de periode 2002/2003 bedroeg het salaris € 1.371,20 bruto per vier weken bij een 40 urige werkweek. Op de arbeids- overeenkomst van partijen was de CAO voor het Taxivervoer van toepassing. 
    
      
    4.2. [appellant] heeft [Y.]Tours in rechte betrokken en daarbij betaling gevorderd van de extra toeslag voor overuren alsmede de onregelmatigheidstoeslag over de periode 11 november 2002 tot en met 11 november 2003. Tevens heeft hij verzocht om afgifte van het rittenboek over de periode 11 november 2001 tot en met 11 november 2002 teneinde aldus in staat te worden gesteld een juiste berekening te maken van de gewerkte overuren, de daarbij behorende toeslag en de onregelmatigheidstoeslag. 
     
    [appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [Y.]Tours in strijd met de CAO telkens in een periode van vier weken de door [appellant] op een bepaalde dag gemaakte overuren eenzijdig heeft gecompenseerd met minder uren die op andere dagen waren gemaakt, terwijl [Y.]Tours evenmin de bij die overuren behorende onregelmatigheidstoeslag heeft uitbetaald. 
      
    4.3. [Y.]Tours heeft de vordering bestreden. Allereerst heeft zij gesteld dat zij aan [appellant] na elke betalingsperiode een overzicht heeft verstrekt van de gewerkte uren en een loonspecificatie. Nu [appellant] daartegen nooit heeft geprotesteerd en evenmin heeft aangegeven dat hij ten onrechte uren en toeslagen niet betaald zou hebben gekregen, heeft [appellant] zijn rechten ter zake verwerkt. Subsidiair heeft [Y.]Tours gesteld dat zij overeenkomstig de CAO de op bepaalde dagen gemaakte meeruren aan [appellant] heeft teruggegeven in de vorm van vrije tijd. Bovendien heeft zij wel degelijk onregelmatigheids- toeslag, die overigens geen toeslag is op overuren, betaald hetgeen kan blijken uit de aan [appellant] verstrekte loon- specificaties. [Y.]Tours heeft er daarbij op gewezen dat van overuren eerst sprake is indien in een vierwekelijkse periode het totaal van 160 uur wordt overschreden. Indien [appellant] dat wenst kan hij op het kantoor van [Y.]Tours inzage krijgen in de werkmap(pen) en daar desgewenst tegen betaling van de kopiekosten een afschrift van krijgen. 
      
    4.4. [appellant] heeft deze stellingen van [Y.]Tours bestreden en erop gewezen dat hij lange tijd niet in het bezit was van een exemplaar van de CAO en [Y.]Tours ondanks zijn verzoeken ook niet bereid was de CAO aan hem ter beschikking te stellen, zodat [appellant] zich niet bewust was van zijn aanspraken en hij derhalve zijn rechten redelijkerwijs niet kan hebben verwerkt. Daarnaast, zo stelt [appellant], gaat [Y.]Tours voorbij aan het feit dat er werd gewerkt overeenkomstig een dienst- rooster, zodat ingevolge artikel 6.1. lid 2 sub b van de CAO [appellant] wel degelijk aanspraak kan maken op die uren die incidenteel worden verricht boven het bij het rooster vastgestelde uren. 
      
    
      4.5. [Y.]Tours heeft betwist dat aan [appellant] geen CAO-boekje zou zijn verstrekt. Zij erkent wel dat het soms lang duurde voor er exemplaren van de nieuw afgesloten CAO beschikbaar waren, doch ook dan heeft [appellant] niet met bekwame spoed gereageerd. 
      Voorts betoogt zij dat aan [appellant] altijd het loon voor de overeengekomen 160 uur per vier weken is betaald, ook als er minder was gewerkt. Zij stelt verder dat het door [appellant] genoemde jaarrooster niet meer omvatte dan de dagen waarop diende te worden gewerkt, maar zonder dat daarin vooraf afgebakende uren waren aangegeven. 
    
      
    
      4.6. De kantonrechter heeft [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk verklaard. Hij over-woog daartoe kort gezegd dat [appellant] veel te laat heeft gereclameerd waardoor [appellant], gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW, zijn rechten heeft verwerkt, terwijl voorts niet gezegd kan worden dat [Y.]Tours werkte met een dienstrooster in de zin van de CAO, zodat ingevolge artikel 6.1. onder a. van de CAO voor de vraag of er overuren zijn gemaakt moet worden uitgegaan van een periode van vier weken van 40 uur per week en niet, zoals [appellant] stelt, van de dagelijkse meeruren boven de normale werktijd van acht uur. 
      [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. 
      Tegen deze beslissingen komt [appellant] op. 
    
      
    4.7. De eerste grief heeft in het licht van de daarop volgende grieven 2 en 3 geen zelfstandige betekenis. 
      
    4.8. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW zijn rechten om alsnog betaling van overuren en toeslagen te vorderen heeft verwerkt. [appellant] heeft ter toelichting op de grief betoogd dat tussen hem en [Y.]Tours geen reclametermijn was overeengekomen, terwijl bovendien redelijkerwijs niet gezegd kan worden dat [Y.]Tours in bewijsnood zou kunnen komen, nu niet gesteld noch gebleken is dat [Y.]Tours niet meer over de betreffende administratieve gegevens zou beschikken. Bovendien heeft [appellant], naar hij stelt, regelmatig tussentijds mondeling bij [Y.]Tours aan de bel getrokken. 
      
    
      4.9. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief. Allereerst kan worden vastgesteld dat tussen partijen ten aanzien van de uitbetaling van loon en de daartoe verstrekte loonstroken niet een zogenaamde reclametermijn had te gelden, nu daaromtrent noch in de arbeidsovereenkomst noch in de CAO enige nadere bepaling is opgenomen. 
      Daarnaast is het hof van oordeel dat de ratio van artikel 6:89 BW, die erop gericht is de schuldenaar te beschermen tegen late en daartoe moeilijk te betwisten klachten, met zich brengt dat [Y.]Tours had dienen aan te geven, waarom zij door de (late) vordering van [appellant] processueel op achterstand wordt gezet. [Y.]Tours heeft daartoe echter niets aangevoerd – integendeel, [Y.]Tours beschikt kennelijk nog over de betreffende urenadministratie waarop ook [appellant] zich wenst te beroepen – zodat het oordeel van de kantonrechter, die het beroep van [Y.]Tours op artikel 6:89 BW gegrond heeft geacht, niet als juist kan worden aangemerkt. 
      Voor zover het betoog in eerste aanleg van [Y.]Tours zou moeten worden opgevat als een beroep op rechtsverwerking verwerpt het hof dat beroep. Het inroepen van rechtsverwerking komt immers neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht. Het enkele tijdsverloop is onvoldoende evenals het (eventueel) uitblijven van protesten of vragen omtrent door [Y.]Tours verstrekte loonstroken. Dat klemt te meer nu, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet alleen niet gebleken is dat [Y.]Tours wordt belemmerd in haar verdediging, maar bovendien [Y.]Tours ook overigens geen (andere) voor haar nadelige gevolgen van het later instellen van een vordering door [appellant] heeft gesteld, waarbij nog komt dat zij tenslotte onweersproken heeft gelaten dat [appellant] ook niet dadelijk in het bezit was van een exemplaar van de CAO op het moment dat deze gelding kreeg, zodat zijn huidige vordering met een beroep op de CAO mede in dat licht moet worden beschouwd. 
    
      
    4.10. De derde grief is in wezen gericht tegen een niet dragende overweging van de beslissing van de kantonrechter, doch nu de tweede grief slaagt en het oordeel van de kantonrechter strekkende tot niet ontvankelijk verklaring daardoor niet in stand kan blijven, zal het hof de derde grief opvatten als een nadere onderbouwing van de stellingen van [appellant] dat gelet op de toepasselijke bepaling van de CAO de door hem gemaakte berekening van het aantal overuren wel juist is en zijn vorderingen derhalve alsnog dienen te worden toegewezen. 
      
    
      4.11. Tussen partijen staat vast dat op hun overeenkomst de CAO voor het Taxibedrijf van toepassing was en dat in artikel 6.1. van de toenmalige geldende CAO het volgende was bepaald : 
      “6.1. Overuren 
    
      
    
      (…….) 
      Rijdend personeel alsmede centralisten/planners 
      a. Indien er geen dienstrooster is dan zijn overuren: 
      uren welke de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd van 40 uur berekend over de betalingsperiode van één kalendermaand of 4 weken te boven gaan. De gemiddelde arbeidstijd per week wordt berekend over vooraf aangegeven en elkaar opvolgende betalingsperioden van één kalendermaand of 4 weken. 
    
      
    
      Als er een dienstrooster bestaat dan zijn overuren: 
      uren welke de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd van 40 uur per week, berekend over de periode van het geldende dienstrooster te boven gaan; uren die incidenteel worden verricht boven het bij rooster vastgestelde aantal uren “. 
    
      
    [appellant] betoogt dat het door hem overgelegde jaarrooster dient te worden aangemerkt als dienstrooster in de zin van de CAO met als gevolg dat nu de CAO uitgaat van een wekelijkse arbeidstijd van 40 uur per week en duidelijk is op welke dagen men geacht wordt te werken, eenvoudig kan worden bepaald welke uren als overuren zijn aan te merken in de zin van de CAO. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] kennelijk een enigszins ander standpunt inneemt dan in eerste aanleg ten aanzien van de wijze van berekening van overuren. Immers die berekening is gebaseerd op het standpunt dat de overuren per dag dienen te worden bepaald en dat daarbij geen rekening wordt gehouden met de dagen in een week waarop minder dan acht uur is gewerkt. 
      
    
      4.12. Het hof overweegt als volgt. 
      Het betoog van [appellant] dat het door hem overgelegde jaarrooster moet worden beschouwd als een dienstrooster in de zin van artikel 6.1. onder 2 b. van de CAO kan niet worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat van tevoren (aan het begin van een jaar) in een schema is vastgelegd wanneer werknemers worden geacht aanwezig te zijn gedurende een jaar, maakt nog niet dat kan worden gesproken van een dienstrooster. Daartoe is mede gezien de aard van het werk (taxichauffeur) tenminste noodzakelijk dat uit dat rooster tevens kan worden afgeleid het tijdstip waarop de dienst begint en eindigt. Aldus is dan (van tevoren) duidelijk op welke wijze de (wekelijkse) arbeidstijd van 40 uur dient te worden ingevuld verdeeld over de dagen van de week. Het betreffende door [appellant] overgelegde jaarrooster voldoet niet aan deze (minimale) voorwaarden. Wat daar verder ook van zij, de aanwezigheid van een dienstrooster of niet maakt voor de beoordeling van de vordering, zoals hierna is aangegeven, geen wezenlijk verschil. 
      Immers uit de hiervoor aangehaalde bepaling van de CAO blijkt dat de vraag welke uren als overuren moeten worden beschouwd niet per dag dient te worden bezien, zoals [appellant] heeft gedaan, maar dat daarbij moet worden uitgegaan van de gemiddelde arbeidstijd van 40 uur per week hetzij berekend over de betalingsperiode van één maand of 4 weken (artikel 6.1. onder a. CAO) dan wel de periode van het geldende dienstrooster (artikel 6.1. onder b CAO). Derhalve gaat de berekening van [appellant] en de daarop gebaseerde vordering voor wat betreft de overuren uit van een onjuiste uitleg van de CAO en dient deze derhalve te worden afgewezen, temeer nu niet gesteld of gebleken is dat ook ingeval zou worden uitgegaan van een juiste uitleg van de CAO niettemin aan [appellant] (nog) overuren zouden toekomen. 
    
      
    
      4.13. Voor zover de derde grief verstaan als overwogen in r.o. 4.10 tevens ziet op de door [appellant] ingestelde vordering van toeslagen, overweegt het hof als volgt. 
      Blijkens de bij inleidende dagvaarding overgelegde berekening van toeslagen is de toeslag gebaseerd op het door [appellant] gestelde aantal overuren (afgerond 161). Door [Y.]Tours is bij antwoord gedocumenteerd aangegeven dat zij de volgens haar verschuldigde onregelmatigheids-toeslagen (€ 149,67) heeft betaald, dat [appellant] niet steeds zijn arbeidstijd op basis waarvan hij onregelmatigheidtoeslagen (€ 161,67) claimt correct heeft berekend en dat de onregelmatigheids- toeslag van € 1,= per gewerkt uur geen toeslag vormt op overuren zoals in de producties wordt verondersteld(zie punten 5 en 12 van CvA). Die stellingen zijn niet meer door [appellant] weersproken, zodat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
      
    4.14. [appellant] heeft thans tevens betaling gevorderd van overuren en toeslagen over de periode 11 november 2001 tot 11 november 2002, gelijk aan het bedrag over de periode 11 november 2002 tot en met 11 november 2003, stellende dat hij deze vordering niet verder kan onderbouwen omdat hij niet over documenten beschikt in de vorm van een werkmap of rittenstaten, die het hem mogelijk maken een juiste berekening te maken van (eventueel)nog door [Y.]Tours verschuldigde bedragen. [Y.]Tours heeft allereerst alle loonstroken over de betreffende periode in het geding gebracht en voorts aange- boden [appellant] inzage te laten nemen van de werkmap en de rittenstaten en desnoods het tegen betaling afschriften daarvan te verschaffen (punt 13 CvA). Bovendien heeft zij betoogd dat wekelijks de werkmap door [appellant] diende te worden aangeboden en door haar diende te worden ondertekend, waarbij [appellant] afschrift verkreeg van deze verantwoording (voorlaatste alinea akte na comparitie). [appellant] heeft op deze stellingen niet meer gereageerd anders dan te stellen dat hij zijn vordering tot afgifte van afschriften van het rittenboek (ook werkmap genoemd) heeft laten vallen en “om praktische redenen” de vordering over de periode 11 november 2001 tot 11 november 2002 gelijk heeft gesteld aan het bedrag over de periode 11 november 2002 tot en met 11 november 2003. 
      
    4.15. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke feitelijke onderbouwing van (dit deel van) zijn vordering voltrekt ongenoegzaam te achten. Zo [appellant] kennelijk niet (meer) beschikt over afschriften van de werkmap over deze periode heeft hij geen reden aangegeven waarom hij niet van het aanbod van [Y.]Tours gebruik heeft gemaakt om alsnog inzage te verkrijgen in de betreffende stukken. Waar overigens onvoldoende reden bestaat om in het licht van de stellingen van partijen te kunnen aannemen dat [Y.]Tours als werkgever in strijd heeft gehandeld met artikel 7:619, 7:626 dan wel 7:655 BW dient (dit onderdeel van) de vordering reeds om deze reden te worden afgewezen. 
      
    4.16. De vierde grief heeft geen zelfstandige betekenis meer, zodat daaraan verder voorbij wordt gegaan. 
      
    4.17. Gezien de vorenstaande overwegingen komt de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten evenmin voor toewijzing in aanmerking. 
      
    4.18. Het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    
      vernietigt het beroepen vonnis; 
      en opnieuw rechtdoende : 
    
      
    wijst de vorderingen van [appellant] af; 
      
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties tot op heden vastgesteld op € 787,50 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en voor het hoger beroep op nihil; 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.