ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0704, Rechtbank Arnhem, 28-03-2011, 213173
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat hier om twee elkaar in de tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. De eerste overeenkomst was een zogenoemd oproepcontract voor de functie van verkoopster in de winkel vangedaagde. Daarin was een proeftijd van één maand overeengekomen. De tweede arbeidsovereenkomst betreft een dienstverband voor 32 uur in de week voor de functie van filiaalleidster in de winkel van Buyten in Oosterbeek. In deze overeenkomst is een proeftijd van twee maanden overeengekomen. 
        De vraag die voor ligt is of in de tweede arbeidsovereenkomst opnieuw een proeftijd mocht worden overeengekomen voor twee maanden nadat reeds een proeftijd van één maand in de voorafgaande arbeidsovereenkomst had gegolden.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 213173 / KG ZA 11-127
    
    Vonnis in kort geding van 28 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R.H. Smink te Amersfoort,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. D.C. Poiesz te Sneek.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de brief d.d. 23 maart 2011 met producties van de zijde van [eiseres]
      -	de brief d.d. 24 maart 2011 met producties van de zijde van [gedaagde]
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiseres]
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] is met ingang van 1 augustus 2010 bij [gedaagde] als verkoopster in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst – een oproepcontract – voor de duur van 12 maanden. In deze arbeidsovereenkomst is een proeftijd van één maand overeengekomen. 
    
    
    2.2.	Vervolgens is [eiseres] per 1 januari 2011 op basis van een daaropvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – tot en met 31 december 2011 – bij [gedaagde] in dienst getreden als filiaalleidster voor 32 uur in de week. In deze arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden overeengekomen. 
    
    2.3.	Op beide arbeidsovereenkomsten is de CAO Mode- & Sportdetailhandel (hierna te noemen: CAO) van toepassing verklaard. 
    
    2.4.	[gedaagde] heeft bij brief d.d. 1 februari 2011 de arbeidsovereenkomst met [eiseres] als filiaalleidster met onmiddellijke ingang beëindigd. 
    
    2.5.	De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 22 februari 2011 de nietigheid van de opzegging ingeroepen en doorbetaling van loon gevorderd. Verder heeft hij geschreven dat [eiseres] zich beschikbaar houdt voor het uitvoeren van haar werkzaamheden. [gedaagde] heeft op deze brief niet gereageerd.
    
    2.6.	[gedaagde] heeft bij de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend, waarin wordt verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiseres] wegens gewichtige redenen per 1 mei 2011 te ontbinden, indien mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt:
      1.	tot betaling van het overeengekomen salaris van € 1.600,20 bruto per maand met ingang van 3 februari 2011 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2011, althans met ingang van 1 maart 2011, althans met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,
      2.	tot betaling van de vakantietoeslag van 8% over het bruto salaris met ingang van 3 februari 2011 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 3 februari 2011, althans met ingang van 1 maart 2011, althans met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,
      3.	tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met ingang van 3 februari 2011,
      4.	tot betaling van een maandelijks achteraf te betalen voorschot op de overeengekomen omzetbonus per 3 februari 2011 van € 125,00 bruto per maand, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag per maand,
      5.	tot het handhaven ten behoeve van [eiseres] van de overeengekomen personeelskorting op winkelaankopen tot 1 januari 2012, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen,
      6.	in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de proeftijd van twee maanden zoals opgenomen in de tweede arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:652 lid 7 BW nietig is, nu deze proeftijd in samenhang bezien met de proeftijd in de eerste arbeidsovereenkomst de maximale toegestane proeftijd van twee maanden overschrijdt. 
      
    3.3.	[gedaagde] voert aan dat zij een tweede proeftijd met [eiseres] mocht afspreken, nu de functie van [eiseres] bij de tweede arbeidsovereenkomst een wezenlijk andere functie was dan de functie die [eiseres] tijdens de eerste arbeidsovereenkomst uitoefende. In dit verband wijst [gedaagde] op het arrest van de Hoge Raad van 14 september 1984, NJ 1985, 244. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang vloeit voldoende uit de stellingen van [eiseres] voort.
    
    
    4.2.	Het gaat hier om twee elkaar in de tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. De eerste overeenkomst was een zogenoemd oproepcontract voor de functie van verkoopster in de winkel van [gedaagde] in [woonplaats]. Daarin was een proeftijd van één maand overeengekomen. De tweede arbeidsovereenkomst betreft een dienstverband voor 32 uur in de week voor de functie van filiaalleidster in de winkel van [gedaagde] in [woonplaats]. In deze overeenkomst is een proeftijd van twee maanden overeengekomen. Vast staat dat [gedaagde] [eiseres] heeft ontslagen binnen twee maanden na de ingangsdatum van de tweede arbeidsovereenkomst. De partijen verschillen van mening over de rechtsgeldigheid van de proeftijd van twee maanden in de tweede arbeidsovereenkomst.
    
    4.3.	Op zichzelf is de duur van de proeftijd in de tweede arbeidsovereenkomst geldig. In de op de arbeidsovereenkomsten van toepassing verklaarde CAO is bepaald dat de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst – ongeacht de duur – gelden als proeftijd. Door [eiseres] is onbetwist gesteld dat de CAO na expiratie op 1 juli 2010 voor de duur van een jaar is voortgezet. Daarmee staat vast dat op de voet van art. 7:652 lid 6 BW rechtsgeldig is afgeweken van art. 7:652 lid 4 onder a BW.
    
    4.4.	De vraag die voor ligt is of in de tweede arbeidsovereenkomst opnieuw een proeftijd mocht worden overeengekomen voor twee maanden nadat reeds een proeftijd van één maand in de voorafgaande arbeidsovereenkomst had gegolden. Art. 7:652 lid 7 BW geeft daarvoor geen regeling. Te gelden heeft dat het bedingen van een nieuwe proeftijd in een opvolgende arbeidsovereenkomst geoorloofd kan zijn “indien de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden eist waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking geen voldoende inzicht hebben gegeven” (HR 14 september 1984 NJ 1985,244). Geconstateerd moet worden dat [eiseres] onder de eerste arbeidsovereenkomst in dienst was als verkoopster. Een ander was in die periode voor 38 uur per week als filiaalleidster van de winkel werkzaam in dienst van [gedaagde]. Zij had de verantwoordelijkheid voor het gehele reilen en zeilen van de winkel. [eiseres] werkte in die periode uitsluitend als verkoopster op maandagmiddag en om de week op zaterdag. Op die dagdelen was de filiaalleidster afwezig. Op zaterdag was er behalve [eiseres] een tweede oproepverkoopster. Wegens vertrek van de filiaalleidster heeft [eiseres] die functie gekregen, waarvoor zij krachtens de tweede arbeidsovereenkomst in dienst werd genomen. [eiseres] bleef weliswaar ook fungeren als verkoopster, maar kreeg als filiaalleidster er de verantwoordelijkheid voor het gehele reilen en zeilen van de winkel bij. Het lijdt geen twijfel dat dat andere vaardigheden en verantwoordelijkheden eist dan enkel de functie van verkoopster onder de paraplu van iemand anders die het bedrijf leidt. Gezien het voorgaande is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] in het kunnen van [eiseres] in dat opzicht nog niet voldoende inzicht heeft kunnen krijgen in de tijd dat zij uitsluitend voor enkele dagdelen per week verkoopster was. Namens [gedaagde] is ook onweersproken gesteld dat zij aarzelde of [eiseres] de juiste persoon voor de functie van filiaalleidster was, maar haar een kans wilde geven. Dat in deze situatie een nieuwe proeftijd is overeengekomen om inzicht in haar geschiktheid te krijgen, is begrijpelijk en was gelet op het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad ook geldig. Het ontslag van [eiseres] was dan ook een rechtsgeldig ontslag binnen de proeftijd, waardoor de arbeidsovereenkomst is geëindigd zonder dat daarvoor een ontslagvergunning was vereist.
    
    4.5.	De vorderingen moeten daarom worden afgewezen. 
    
    
      4.6.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		EUR 	568,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		EUR 	1.384,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.384,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.B.J.P. Leuverink op 28 maart 2011.