ECLI:NL:GHARL:2024:6032, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2024, 200.332.095
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure; vaststelling schade wegens bedrijfsbeëindiging op grond van art. 7:309 BW, deskundigenbenoeming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.332.095
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 10338679
    
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      
        2. [appellante]
      
      die beiden wonen in [woonplaats1]
      die hoger beroep hebben ingesteld
      en bij de kantonrechter optraden als eisers
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellant]
      advocaat: mr. G. Yousef
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Almelo
      
      die zetelt in Almelo
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: de gemeente
      advocaat: mr. M. Ichoh
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      
        
          de hoger beroep dagvaarding
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel
        
        
          de akte overlegging bijlage 11  namens [appellant] van 2 augustus 2024
        
        
          de brief namens de gemeente van 2 augustus 2024 met aanvullende producties 7 tot en met 16
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 13 augustus 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het gerechtshof (hierna: hof) plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      In deze schadestaatprocedure wordt de omvang van de schadevergoeding vastgesteld die de gemeente op grond van artikel 7:309 BW aan [appellant] moet betalen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft (samengevat) bij de kantonrechter een bedrag van € 520.617,- gevorderd wegens schadevergoeding op basis van bedrijfsbeëindiging. Daarnaast heeft [appellant] een bedrag van € 104.286,- gevorderd wegens onrechtmatige ontruiming, alsmede een bedrag van € 9.033,26 bestaande uit kosten ter vaststelling van de schade. 
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter heeft een bedrag van € 287.967,19 toegewezen bestaande uit schadevergoeding als gevolg van de bedrijfsbeëindiging en een bedrag van € 2.041,88 voor gemaakte kosten ter vaststelling van de schade. De overige vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen. Partijen zijn het niet eens met het oordeel van de kantonrechter en hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. [appellant] wil dat zijn (verhoogde) vorderingen alsnog allemaal worden toegewezen. De gemeente wil dat die vorderingen alsnog (geheel) worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        De beslissing 
      
    
    
    
      3.1.
      De door partijen ingebrachte aanvullende producties worden door het hof toegelaten. Het verweer van de gemeente in verband met artikel 21 Rv, op grond waarvan alle vorderingen volgens de gemeente zouden moeten worden afgewezen, slaagt niet. De door [appellant] gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige ontruiming wordt afgewezen. Het hof kan verder nog niet tot een eindbeslissing komen en heeft behoefte aan deskundige voorlichting in verband met de vaststelling van de schade als gevolg van de bedrijfsbeëindiging. Dit oordeel zal hierna worden uitgelegd, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende relevante feiten.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] huurde sinds 1 februari 2009 van Romulus Retail B.V. en vanaf 1 september 2009 van de gemeente de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te Almelo. Ingevolge de huurovereenkomst was het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de verkoop van vlaaien c.q. taarten, aangevuld met daghoreca conform de Multivlaai-formule. De huurovereenkomst liep na verlenging (in 2013) nog vijf jaar door tot 1 oktober 2018.
      
    
    
      3.4.
      De gemeente is sinds 2010 bezig met de herinrichting van de Almelose binnenstad. In dat kader hebben partijen onderhandeld over de verplaatsing dan wel beëindiging van het bedrijf van [appellant] .
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft de winkel per 1 juli 2017 gesloten en het bedrijf per 23 juli 2017 uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      3.6.
      Bij aangetekende brieven van 8 september 2017 heeft de Gemeente aan [appellant] de huur opgezegd tegen 30 september 2018, onder vermelding van de gronden die tot de opzegging hebben geleid (in het kort: i. geen goed huurderschap door de exploitatie te staken, een huurachterstand te laten ontstaan en zonder toestemming de rechtsvorm te wijzigen, ii. dringend eigen gebruik en iii. verwezenlijking van een bestemmingsplan). [appellant] heeft niet met die opzegging ingestemd.
      
    
    
      3.7.
      Bij vonnis van 1 november 2018 heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld de bedrijfsruimte te ontruimen vóór 5 november 2018. Aan deze veroordeling heeft [appellant] voldaan. Bij arrest van 4 juni 2019 heeft dit hof dat vonnis bekrachtigd.
      
    
    
      3.8.
      Bij vonnis van 23 april 2019 is de beëindiging van de huurovereenkomst uitgesproken en heeft de kantonrechter de gemeente veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een schadeloosstelling van € 51.175,-. Tegen dit vonnis hebben beide partijen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      3.9.
      In het arrest van 28 september 2021 heeft dit hof kort samengevat de volgende uitgangspunten vastgesteld: 
      
        
          de gemeente is op grond van artikel 7:309 BW een schadeloosstelling verschuldigd aan [appellant] ;
        
        
          de datum van 23 april 2019 geldt als peildatum voor de begroting van de schade van [appellant] ;
        
        
          bij de vaststelling van de schade van [appellant] moet worden uitgegaan van liquidatie van het bedrijf van [appellant] ;
        
        
          de zaak wordt ter verdere afdoening verwezen naar de schadestaat;
        
        
          de gemeente heeft niet geappelleerd tegen de beslissing van de rechtbank om € 51.175,00 aan schadeloosstelling toe te wijzen, zodat ten minste dat bedrag verschuldigd blijft en met dat verschuldigde bedrag dient rekening te worden gehouden bij de schadeloosstelling.
        
      
      
    
    
      3.10.
      Partijen hebben vervolgens met elkaar onderhandeld, maar het is niet gelukt om gezamenlijk de omvang van de schadeloosstelling vast te stellen. Dit heeft geleid tot de schadestaatprocedure bij de rechtbank en het bestreden vonnis van 23 mei 2023, waartegen partijen dit hoger beroep hebben ingesteld. 
      
      
        
          Aanvullende producties zijn toelaatbaar
        
      
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 2 augustus 2024 heeft de gemeente een aantal aanvullende producties in het geding gebracht, bestaande uit gegevens uit het kadaster en correspondentie tussen [appellant] en een medewerker van de gemeente. [appellant] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, aanvankelijk ook tegen de overlegging van de producties 7 tot en met 12, maar dat bezwaar heeft hij ter zitting ingetrokken. Volgens [appellant] gebruikt de gemeente de ontvangen stukken voor doeleinden waarvoor deze niet zijn verstrekt. De gemeente handelt in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), aldus [appellant] . Het hof verwerpt dit bezwaar. Het gebruik van de persoonsgegevens van [appellant] in de producties 13 tot en met 16 van de gemeente betreft weliswaar een ander doel dan waarvoor [appellant] deze gegevens aan de gemeente heeft verstrekt. Omdat de gegevens in deze procedure zijn overgelegd als verweer tegen de stelling van [appellant] dat hij arbeidsongeschikt is en geen verdienvermogen heeft, is overlegging op grond van artikel 23 lid 1 sub j AVG (inning van civielrechtelijke vorderingen) toegestaan.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft op 2 augustus 2024 een aanvullend schrijven van i-MKB belastingadviseurs als productie ingebracht. Hiertegen heeft de gemeente bezwaar gemaakt, omdat daarmee wordt gereageerd op de inhoud van de memorie van antwoord van de gemeente. Dit is volgens de gemeente in strijd met de twee-conclusieregel. [appellant] geeft aan dat de brief van 2 augustus 2024 een verduidelijking is van de schadebegroting van de belastingadviseur van 24 november 2023. Het hof overweegt dat de mogelijkheid om nieuwe feiten en stellingen aan te dragen en de grondslag van de vordering uit te breiden, in hoger beroep is beperkt. Alles wat strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan in beginsel niet later worden aangevoerd dan in de memorie van grieven of memorie van antwoord (twee-conclusie regel). Deze regel geldt voor alle nieuwe feiten en stellingen in hoger beroep. De gemeente heeft niet nader toegelicht welke nieuwe feiten of stellingen zouden blijken uit de aanvullende brief van 2 augustus 2024. Uit de aanvullende brief leidt het hof af dat de belastingadviseur zijn eerdere standpunten handhaaft, niet dat er (ook) nieuwe feiten of stellingen worden vermeld. Een schending van de twee-conclusieregel is daarmee niet aan de orde, zodat dit bezwaar van de gemeente wordt afgewezen.
      
      
        
          Artikel 21 Rv/misbruik van procesrecht
        
      
      
    
    
      3.13.
      De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van [appellant] geheel moeten worden afgewezen vanwege het feit dat [appellant] in ernstige mate zijn waarheids- en volledigheidsplicht zou hebben geschonden (artikel 21 Rv). [appellant] baseert zijn vorderingen op feiten omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kent of behoort te kennen, aldus de gemeente. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv en heeft in dat kader geoordeeld dat [appellant] zijn eigen proceskosten moet dragen. Het voorgaande wordt door [appellant] betwist, en hij heeft tegen het hiervoor vermelde oordeel van de kantonrechter grieven gericht.
      
    
    
      3.14.
      Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De feiten en omstandigheden welke door de gemeente zijn gesteld en waar de schending van artikel 21 Rv uit zou moeten volgen, zien samengevat op i) het ‘achterhouden’ van het in opdracht van de gemeente opstelde rapport van Indus, ii) het feit dat de eigen deskundige van [appellant] , Overwater Grondbeleid, op een veel lager schadebedrag uitkomt dan thans door [appellant] wordt gevorderd, iii) het verhogen en blijven oplopen van kostenposten en iv) het verstrekken van onjuiste en onvolledige informatie aangaande de arbeidsongeschiktheid(verzekering) van [appellant] . Uit de processtukken kan het hof vooralsnog niet afleiden dat er door [appellant] bewust onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt, dusdanig dat sprake zou zijn van een schending die qua aard en ernst ertoe zou moeten leiden dat de vorderingen volledig moeten worden afgewezen. Dat geldt zowel voor het niet bij memorie van grieven overleggen van het op dat moment recente rapport van Indus, als voor de wisselende, mogelijk inconsistente stellingen omtrent de omvang van de door [appellant] geleden schade. In zoverre faalt het verweer van de gemeente. Mogelijk heeft [appellant] onjuiste informatie verstrekt over de aard en ernst van zijn arbeidsongeschiktheid en over de aard van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering en leidt dat tot strijd met de waarheidsplicht. De vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van een schending van artikel 21 Rv door [appellant] , en welke gevolgen daar dan aan moeten worden verbonden, zal door het hof op een later moment worden beoordeeld. Daarbij zullen onder andere de bevindingen van de deskundige worden meegewogen die door het hof zal worden benoemd (zie hierna). In zoverre wordt een beslissing op het beroep op artikel 21 Rv aangehouden.
      
      
        
          Schade wegens onrechtmatige ontruiming
        
      
      
    
    
      3.15.
      Begin november 2018 is de bedrijfsruimte door [appellant] ontruimd. [appellant] stelt dat de ontruiming onrechtmatig was en dat hij daardoor schade heeft geleden. De gemeente heeft het gebruik van het gehuurde vanaf de ontruiming onmogelijk gemaakt. Als de huur voortgezet had kunnen worden, had [appellant] inkomen kunnen genieten uit zijn onderneming tot aan de formele beëindiging van de huurovereenkomst op 23 april 2019. De schade die hierdoor is ontstaan in de periode tussen de ontruiming en beëindiging van de huurovereenkomst bedraagt volgens [appellant] € 104.286,-.
      
    
    
      3.16.
      De gemeente betwist dat sprake is geweest van een onrechtmatige ontruiming. [appellant] is bij vonnis in kort geding veroordeeld om het gehuurde vóór 5 november 2018 te ontruimen en dit vonnis is vervolgens in hoger beroep door het hof bekrachtigd. Daarnaast geeft de gemeente aan dat de winkel door [appellant] al op 1 juli 2017 is gesloten, zodat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde onrechtmatige ontruiming en de gestelde schade. Ten slotte is de omvang van de schade ook niet onderbouwd, aldus de gemeente.
      
    
    
      3.17.
      Het hof oordeelt evenals de kantonrechter dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt waar de onrechtmatigheid van de ontruiming uit zou blijken. Uitgangspunt is dat [appellant] tot ontruiming is veroordeeld en dat dit oordeel in hoger beroep is bekrachtigd. Tijdens de zitting op 13 augustus 2024 heeft [appellant] nog gesteld dat de grondslag voor de beëindiging van de huurovereenkomst en de daaraan gekoppelde ontruiming zou zijn gewijzigd. Doordat de grondslag niet juist was, had de ontruiming volgens [appellant] niet voor de formele beëindiging van de huurovereenkomst mogen plaatsvinden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is voor het hof onduidelijk waar de wijziging van de grondslag uit zou blijken. Deze stelling heeft [appellant] niet nader onderbouwd. Ten overvloede merkt het hof nog op, dat ook geen sprake is van een wijziging van de grondslag. Uit het vonnis van 1 november 2018 blijkt namelijk dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat er geen gerede twijfel bestaat dat in de bodemprocedure de beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming zullen worden uitgesproken. De gemeente heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van dringend eigen gebruik. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat het op grond van een belangenafweging, te weten de belangen van de gemeente bij beëindiging van de huur en de belangen van [appellant] bij verlenging van de huur, in de rede ligt dat de beëindigingsvordering van de gemeente in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook meegewogen dat de winkelruimte is gesloten en al (in ieder geval) sinds 1 augustus 2017 niet meer wordt geëxploiteerd door [appellant] . In de bodemprocedure is de beëindiging van de huur uiteindelijk ook toegewezen op grond van dringend eigen gebruik van de gemeente. Anders dan [appellant] stelt, is van een andere of onjuiste grondslag geen sprake. Het hof concludeert dan ook dat geen sprake is van een onrechtmatige ontruiming. Deze vordering is daarom terecht afgewezen door de kantonrechter.
      
      
        
          Schadeloosstelling op grond van artikel 7:309 BW – deskundigenbericht 
        
      
      
    
    
      3.18.
      Voor het bepalen van de omvang van de schadeloosstelling die de gemeente is verschuldigd aan [appellant] , gelden de uitgangspunten zoals door dit hof vastgesteld in het arrest van 28 september 2021. Op basis daarvan moet het hof beoordelen welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen en welke voordelen daarbij moeten worden verrekend. In verband met de vaststelling van deze schadeloosstelling heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Daarbij wordt door het hof hierna een aantal uitgangspunten bepaald, waarmee de deskundige rekening dient te houden bij zijn onderzoek.
      
    
    
      3.19.
      De meest omvangrijke schadepost heeft betrekking op de door [appellant] gestelde inkomensschade. Bij de vaststelling van inkomensschade wordt doorgaans gerekend met het gemiddelde inkomen over de drie jaren voorafgaand aan de peildatum. De peildatum is door het hof vastgesteld op 23 april 2019. De bedrijfsruimte was echter al eerder, te weten begin november 2018, ontruimd en de winkel was ook al vanaf 1 juli 2017 gesloten. Zoals ook door de kantonrechter is overwogen en blijkt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, acht het hof het ook aannemelijk dat [appellant] vanaf 2016 hinder ondervond van de plannen en werkzaamheden van de gemeente. Het voorgaande is door de gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist. Gelet op het voorgaande, oordeelt het hof dat de deskundige bij de vaststelling van de inkomensschade zal moeten uitgaan van het gemiddelde inkomen over de jaren 2013, 2014 en 2015.
      
    
    
      3.20.
      Bij de vaststelling van de inkomensschade dient rekening te worden gehouden met eventuele voordelen die [appellant] heeft gehad. Deze voordelen worden verrekend met de vastgestelde inkomensschade. Het hof overweegt dat de door [appellant] gegenereerde inkomsten, dan wel de mogelijkheid om een bepaald inkomen te genereren als voordeel verrekend moeten worden. Daaronder worden ook begrepen eventuele verzekeringen ter dekking van inkomensverlies (arbeidsongeschiktheidsverzekering).
      
    
    
      3.21.
      De gemeente heeft aan een gespecialiseerd bureau (Indus Adviseurs in bedrijfsovername) de opdracht verstrekt om objectief te onderzoeken en vast te stellen wat het bedrijf van [appellant] op de peildatum van 23 april 2019 waard was. Indus concludeert dat indien [appellant] zou besluiten zijn bedrijf te beëindigen (liquideren), dat hij bij een verkoop daarvan in het beste geval een koopprijs zou krijgen van € 60.890,-. Dit is het bedrag waar [appellant] volgens de gemeente aanspraak op zou kunnen maken. Omdat de gemeente zelf al uitgaat van dit bedrag, zal het hof hiermee rekening houden en bij de vaststelling van de schadeloosstelling daarom uitgaan van voornoemd bedrag als minimum bedrag dat de gemeente aan [appellant] verschuldigd is op grond van artikel 7:309 BW.   
      
    
    
      3.22.
      Het hof stelt voor de volgende vragen aan de deskundige te stellen:
      
        
          Kunt u vaststellen wat de omvang van de schadeloosstelling is die de gemeente aan [appellant] is verschuldigd, uitgaande van bedrijfsbeëindiging op grond van artikel 7:309 BW? 
        
        
          Bij de beantwoording van vraag 1 dient voor de vaststelling van de inkomensschade:
        
      
      
        a. te worden uitgegaan van de jaren 2013, 2014 en 2015, 
        b. de door [appellant] gegenereerde inkomsten, dan wel de mogelijkheid om een bepaald inkomen te genereren als voordeel te worden verrekend. Daaronder wordt ook begrepen eventuele verzekeringen ter dekking van inkomensverlies (arbeidsongeschiktheidsverzekering).
      
      3. Bij de beantwoording van vraag 1 dient voor de omvang van de totale schadeloosstelling rekening te worden gehouden met een minimum verschuldigd bedrag van € 60.890,-;
      4. Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot het maken van aanvullende opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
      
    
    
      3.23.
      Beide partijen worden gelijktijdig in de gelegenheid gesteld om bij te nemen aktes zelf vragen te formuleren en om zich desgewenst uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden, kwalificaties en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen) en eventueel de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan). Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen om uiterlijk een week voor de in het dictum genoemde roldatum in aan elkaar toe te zenden aktes in te gaan op de door de wederpartij voorgedragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
      
    
    
      3.24.
      Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet [appellant] als eisende partij het nader te bepalen voorschot dragen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
      verwijst de zaak naar de rol van 22 oktober 2024 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.23 door beide partijen; 
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. Luijten, F.J. de Vries en R.W.E. van Leuken en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      24 september 2024. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112
  
  
     Hoge Raad 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706