ECLI:NL:RBZLY:2012:BX0152, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 22-02-2012, 588876 HA 12-2
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbindingsverzoek nadat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist dat werknemer via overgang van onderneming bij werkgever in dienst is gekomen. In feite legt werkgever aan het verzoek ten grondslag het verwijt dat werknemer zich beroepen heeft op die overgang en de daaruit volgende bescherming. Nu het verzoek niet anderszins is onderbouwd, volgt afwijzing.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 588876 HA VERZ 12-2
      datum	: 22 februari 2012
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap [VERZOEKENDE PARTIJ],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘[verzoekende partij]’, 
      gemachtigde mr. J.S. Wurfbain, advocaat te Ede,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      voorheen wonende te [gemeente], thans wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[verwerende partij]’, 
      gemachtigde mr. M.T.A. Lamers, jurist bij FNV Bondgenoten te Deventer. 
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het op 2 januari 2012 ingekomen verzoekschrift d.d. 30 december 2011 met bijlage,
      -	het op 8 februari 2012 ingekomen verweerschrift van die datum met bijlagen.
      -	de per brief van 9 februari 2012 nader door [verzoekende partij] ingezonden twee producties en
      -	de per faxbrief van 14 februari 2012 nader door [verzoekende partij] ingezonden drie producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 15 februari 2012.
      Verschenen zijn:
      -	namens [verzoekende partij] haar directeur de heer [H], vergezeld van mr. Wurfbain voormeld, en
      -	[verwerende partij], vergezeld van mr. Lamers voormeld.
    
    
    [verzoekende partij] en [verwerende partij] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (beiden aan de hand van pleitnotities, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    [verzoekende partij] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
    
    [verwerende partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend ter grootte van € 101.660,00 bruto, waarbij tevens rekening dient te worden gehouden met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn. 
    
    De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [verzoekende partij] drijft een onderneming gericht op groothandel in en productie van vlees en vleeswaren. Zij detacheert echter ook werknemers bij andere vleesproducenten.
    
    b. [verwerende partij], geboren op [datum], is in de periode van [datum] tot en met [datum] in dienst geweest bij de door de echtgenote van [H] voormeld gedreven eenmanszaak ‘[H] Dienstverlening’. Die onderneming detacheerde laatstelijk vijf werknemers - waaronder [verwerende partij] - bij vleesverwerkende ondernemingen.
    
    c. Bij vonnis van de kantonrechter Wageningen d.d. 26 oktober 2011 voor recht verklaard dat [verwerende partij] per 1 januari 2011 als gevolg van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst is gekomen van [verzoekende partij]. Zij is daarbij veroordeeld tot doorbetaling van loon ad € 2.353,40 bruto per maand met bijkomende vergoedingen vanaf 1 januari 2011. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
    
    d. In voormeld vonnis is onder meer overwogen - samengevat - dat per 1 januari 2011 vier van de vijf werknemers van ‘[H] Dienstverlening’ gedetacheerd zijn gebleven bij dezelfde opdrachtgevers doch toen via [verzoekende partij], dat daardoor de onderneming ‘[H] Dienstverlening’ in essentie naadloos is voortgezet door [verzoekende partij] en dat [verwerende partij] tijdig de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door ‘[H] Dienstverlening’ heeft ingeroepen.
    
    e. Na voormeld vonnis heeft de gemachtigde van [verwerende partij] opnieuw aan (de gemachtigde van) [verzoekende partij] meegedeeld op eerste afroep beschikbaar te zijn voor het verrichten van arbeid voor [verzoekende partij]. Zij heeft daar afwijzend op gereageerd.
    
    Het verzoek
    
    [verzoekende partij] heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd  dat de arbeidsrelatie - hoewel daar haars inziens in feite geen sprake van is - onherstelbaar verstoord is geraakt doordat [verwerende partij] niet op een indiensttreding bij [verzoekende partij] uit is geweest doch alleen op het ontvangen van salaris. In geheel 2011 heeft [verwerende partij] geen contact met [verzoekende partij] opgenomen voor het daadwerkelijk uitvoeren van werkzaamheden, ook niet na het vonnis van 26 oktober 2011. Anders dan de andere werknemers van de gestaakte onderneming ‘[H] Dienstverlening’ heeft [verwerende partij] nimmer verzocht aan (de directeur van) [verzoekende partij] of deze zich wilde inspannen voor het vinden van alternatief werk. Hij heeft ook nimmer gevraagd om tewerk te worden gesteld. Door de loonvordering is [verzoekende partij] nu in ernstige liquiditeitsproblemen geraakt. Onder die omstandigheden wil en kan [verzoekende partij] niet met [verwerende partij] samenwerken. Voor hem is ook geen werk voorhanden. De arbeidsovereenkomst heeft dan ook te eindigen. Door de jarenlange tegenvallende bedrijfsresultaten is de financiële positie van [verzoekende partij] thans zeer kritisch. De door de bank verschafte kredietruimte is geheel benut, terwijl een geïnteresseerde derdefinancier intussen is afgehaakt. Met de loonvordering dient dan ook voor het voortbestaan van de onderneming waarbinnen dertien andere werknemers werkzaam zijn, te worden gevreesd. Er bestaat dan ook geen enkele ruimte voor het toekennen van een vergoeding naar billijkheid. Overigens is daarvoor ook geen reden nu [verwerende partij] nimmer feitelijk voor [verzoekende partij] heeft gewerkt en wel aanspraak maakt op loon vanaf 1 januari 2011.
    
    Het verweer
    
    [verwerende partij] heeft samengevat ter afwering van het verzoek aangevoerd het volgende. Ten onrechte voert [verzoekende partij] in haar verzoek een verkapt hoger beroep tegen het vonnis van 26 oktober 2011. Daarvoor is geen ruimte. [verzoekende partij] heeft te accepteren dat [verwerende partij] per 1 januari 2011 bij haar in dienst is gekomen. Onjuist is dat [verwerende partij] nimmer geïnteresseerd is geweest in het verrichten van werkzaamheden voor [verzoekende partij]. Pas in de loop van januari 2011 is hij erachter gekomen dat de andere werknemers hetzelfde werk zijn blijven doen, maar dan via [verzoekende partij]. Via zijn gemachtigde heeft hij toen ook duidelijk gemaakt voor dergelijk werk beschikbaar te zijn. [verzoekende partij] heeft daar bewust geen gebruik van gemaakt. Ook na het vonnis van 26 oktober 2011 heeft [verwerende partij] zich opnieuw beschikbaar gesteld. [verzoekende partij] heeft daarop volstaan met de mededeling dat een terugkeer van [verwerende partij] was uitgesloten en dat zij niet voornemens was om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. Het is dan ook onjuist om [verwerende partij] te verwijten dat hij zich niet persoonlijk aan de poort heeft gemeld. Het is onjuist dat zijn collega’s of de opdrachtgevers voor wie [verwerende partij] heeft gewerkt, niet met [verwerende partij] verder willen werken. Hij wordt door allen gezien als een prima kracht die hard werkt en goed werk levert. Het verzoek is niet gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden zodat alleen de slechte financiële positie van [verzoekende partij] ook niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan leiden. [verzoekende partij] toont zich slechts als een slecht verliezer. Haar verzoek moet dan ook worden afgewezen. Indien desondanks tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gekomen, dient de voor [verwerende partij] geldende fictieve opzegtermijn in acht te worden genomen en is het redelijk en billijk dat daarbij een vergoeding wordt toegekend conform de kantonrechters-formule met toepassing van de C-factor op ‘2’, ofwel op € 101.660,00 bruto.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Het tussen partijen gewezen vonnis van 26 oktober 2011 is door het ongebruikt verstrijken van de termijn van hoger beroep inmiddels onherroepelijk geworden. Daardoor heeft tussen hen als vaststaand te gelden dat [verwerende partij] als gevolg van overgang van onderneming per 1 janauri 2011 in dienst is gekomen van [verzoekende partij]. De omstandigheid dat [verzoekende partij] [verwerende partij] niet per 1 januari 2011 tewerk heeft gesteld en anderszins ieder contact met hem uit de weg is gegaan, dient dan ook voor haar rekening en risico te blijven en kan niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van een aan [verwerende partij] te wijten verstoring van de arbeidsrelatie.
    
    
    
      2.
      Wat [verzoekende partij] ter onderbouwing van haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangevoerd, komt er in feite op neer dat de overgang van onderneming en de op basis daarvan door [verwerende partij] tegenover [verzoekende partij] gemaakte aanspraak, die [verzoekende partij] kwalificeert als ‘een dolksteek in de rug’, dragend zijn voor de door [verzoekende partij] ingenomen positie dat de arbeidsrelatie heeft te eindigen. Een dergelijke opstelling komt in directe strijd met het in artikel 7:670 lid 8 BW neergelegde opzegverbod.
    
    
    
      3.
      Een ontslag in dat verband is alleen mogelijk indien dat plaatsvindt wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijziging voor de werkgelegenheid meebrengen. Van economische omstandigheden die een gewichtige reden opleveren en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] rechtvaardigen, is, gelet op de motivering van het verzoek, echter geen sprake. 
    
    
    
      4.
      Voor zover [verzoekende partij] de gestelde verstoring van de arbeidsrelatie baseert op de stelling dat zij voor [verwerende partij] geen werk voorhanden heeft, is dat niet concludent zodat de kantonrechter daaraan voorbijgaat. Voor zover [verzoekende partij] dat baseert op de stelling dat haar werknemers noch haar opdrachtgevers met [verwerende partij] verder willen (samen)werken, is dat onvoldoende onderbouwd, hetgeen tegenover de gemotiveerde betwisting door [verwerende partij] wel op haar weg had gelegen. 
    
    
    
      5.
      Het verzoek van [verzoekende partij] kan dan ook niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij]. 
    
    
    
      6.
      Het verzoek zal worden afgewezen onder veroordeling van [verzoekende partij] in de proceskosten als hierna weer te geven.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst het verzoek af;
    
    -	veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verwerende partij] vastgesteld op € 600,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 22 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.