ECLI:NL:GHARN:2009:BH7393, Gerechtshof Arnhem, 03-03-2009, 104.004.523
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of [appellant] door middel van overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden bij Metos. Het eerste verweer van Metos is dat [appellant] niet door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden, omdat het onderdeel waarvoor [appellant] bij de besloten vennootschap Contact Roestvrijstaal BV (hierna ook te noemen: Contact) werkzaam was, is uitgesloten van de overgang van onderneming van Contact naar Metos. Het hof zal dit verweer als eerste behandelen. Pas indien komt vast te staan dat het onderdeel waar [appellant] werkzaam was niet is uitgesloten van de overgang van onderneming, komt het hof toe aan de vraag of [appellant], op het moment van overgang van onderneming nog in dienst was bij Contact of reeds door overgang van onderneming van rechtswege in dienst was van de vennootschap naar Belgisch recht Werkhuizen Rubbens (hierna ook te noemen: Werkhuizen), danwel dat [appellant] ná de overgang van onderneming naar Metos, als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege bij Werkhuizen in dienst is getreden. Tenslotte komt de vraag naar de omvang van de vordering van [appellant] op Metos pas aan de orde indien vaststaat dat [appellant] door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 104.004.523
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 3 maart 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Metos B.V.,
      gevestigd te Ruurlo (gemeente Berkelland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.R.H. Jager.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 augustus 2007 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Metos) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 26 november 2007 Metos aangezegd van dat vonnis van 27 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Metos voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Metos in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Metos de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter, eventueel met aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, althans de vorderingen van [appellant] in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 augustus 2007 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De grieven leggen het geschil in volle omvang voor aan het hof. In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of [appellant] door middel van overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden bij Metos. Het eerste verweer van Metos is dat [appellant] niet door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden, omdat het onderdeel waarvoor [appellant] bij de besloten vennootschap Contact Roestvrijstaal BV (hierna ook te noemen: Contact) werkzaam was, is uitgesloten van de overgang van onderneming van Contact naar Metos. Het hof zal dit verweer als eerste behandelen. Pas indien komt vast te staan dat het onderdeel waar [appellant] werkzaam was niet is uitgesloten van de overgang van onderneming, komt het hof toe aan de vraag of [appellant], op het moment van overgang van onderneming nog in dienst was bij Contact of reeds door overgang van onderneming van rechtswege in dienst was van de vennootschap naar Belgisch recht Werkhuizen Rubbens (hierna ook te noemen: Werkhuizen), danwel dat [appellant] ná de overgang van onderneming naar Metos, als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege bij Werkhuizen in dienst is getreden. Tenslotte komt de vraag naar de omvang van de vordering van [appellant] op Metos pas aan de orde indien vaststaat dat [appellant] door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.
    
    
      Overgang van onderneming Contact – Metos
      4.2	Overeenkomstig artikel 7:662 lid 2 sub a Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen: BW) moet aan een overgang in de zin van afdeling 8, titel 10, boek 7 BW een overeenkomst, fusie of splitsing ten grondslag liggen. De overgang moet een economische eenheid (artikel 7:662 lid 2 sub b BW) betreffen die na de overgang haar identiteit behoudt. Tussen partijen is niet in geschil dat in ieder geval sprake is van overgang van een deel van de onderneming van Contact naar Metos.
    
    
    4.3	Bij de beoordeling van de vraag of overgang van een onderdeel van een onderneming heeft plaatsgevonden dient het volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te gaan om de overdracht van een eenheid met een economische activiteit. Daarbij is niet vereist dat sprake is van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Verder heeft het Hof van Justitie aangegeven dat het ondernemingsbegrip een georganiseerd geheel van personen en elementen betreft waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Naast hetgeen partijen met betrekking tot de overgang van onderneming hebben afgesproken, dienen ook de feiten en omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken.
    
    4.4	[appellant] stelt zich op het standpunt dat geen sprake was van verschillende divisies binnen Contact en dat de werkzaamheden niet zo sterk van elkaar waren gescheiden als Metos doet voorkomen. Naar het hof begrijpt beroept [appellant] zich er dus op dat de werkzaamheden die hij bij Contact verrichtte onderdeel uitmaken, althans niet los kunnen worden beschouwd van de economische eenheid die van Contact is overgegaan naar Metos. Daarnaast wijst [appellant] op een aantal feiten en omstandigheden waaruit zou volgen dat hij door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.
    
    
      Economische eenheid?
      4.5	Door de kantonrechter is onbestreden vastgesteld dat [appellant] zich bij Contact met name bezighield met verkoop en ontwerp van het merk Rubbens Grootkeukenapparatuur. Metos stelt dat deze werkzaamheden van [appellant] binnen Contact tot de divisie Rubbens (Rubbens horeca) behoorden. De voormalige onderneming van Rubbens Nederland Grootkeukentechniek zou als een afzonderlijke divisie (Rubbens) binnen Contact zijn voortgezet. De divisie Rubbens houdt zich – zo stelt Metos – voornamelijk bezig met de verkoop van het merk Rubbens aan het marktsegment horeca. Naast de divisie Rubbens zouden er binnen Contact de divisies Contact (Contact bedrijfsrestaurants en Contact gezondheidszorg), productie (productiebedrijf Contact divisie) en service zijn. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Metos in eerste aanleg verschillende producties in het geding gebracht (producties 3 tot en met 6 conclusie van antwoord en producties 21, 22 en 23 bij conclusie van dupliek).
    
    
    4.6	[appellant] weerspreekt het standpunt van Metos en stelt dat hij ook klanten buiten het segment horeca had, dat hij aan zijn klanten niet alleen het merk Rubbens verkocht en dat het merk Rubbens ook door andere collega’s van Contact werd verkocht. Uit het door [appellant] in het geding gebrachte overzicht van zijn klanten (productie 28 bij conclusie van repliek) zou kunnen volgen dat de meerderheid van deze klanten tot het marktsegment horeca behoort. Dat [appellant] naast het merk Rubbens ook andere merken verkocht en collega’s uit andere divisies het merk Rubbens, zou inherent kunnen zijn aan een klantgerichte instelling waarbij tegemoet wordt gekomen aan de wensen van de klant. Het hof heeft echter behoefte aan nadere inlichtingen op dit punt en op in het navolgende te noemen punten. Daartoe zal een comparitie van partijen bepaald worden.
    
    4.7	Uit de verschillende door Metos in het geding gebrachte producties blijkt onder meer dat binnen de divisie Rubbens een leidinggevende was en de taken verdeeld waren tussen de verschillende werknemers (binnendienst en buitendienst/sales). Daarnaast werden de (financiële) resultaten van de verschillende divisies afzonderlijk van elkaar bijgehouden. Deze omstandigheden zouden tot het oordeel kunnen leiden, dat de divisie Rubbens tot 1 december 2004 als zelfstandig onderdeel in de zin van artikel 7:662 BW is te beschouwen. Het hof heeft echter behoefte aan nadere inlichtingen op dit punt. Partijen zullen bij de door het hof te gelasten comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld deze inlichtingen te verstrekken.
    
    
      4.8	Door Metos is in eerste aanleg gesteld dat Contact met ingang van 1 december 2004 haar administratie en klantgegevens met betrekking tot de Rubbens divisie heeft overgedragen aan Werkhuizen. Tevens heeft Metos gesteld dat Contact eveneens per 1 december 2004 de website www.rubbens-nederland.nl heeft overgedragen aan Werkhuizen. Dat voornoemde zaken inderdaad in december 2004 aan Werkhuizen zijn overgedragen is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken en volgt ook uit de door Metos overgelegde nieuwsbrief van Werkhuizen van januari 2005 (productie 12 bij conclusie van antwoord). In deze nieuwsbrief staat onder meer:
      “… een bruisende terugkeer van Rubbens professionele keukens en accessoires als zelfstandig bedrijf op de Nederlandse markt. Een nieuwe onderneming met voor u vertrouwde namen.
      [appellant] en [B.] (sales) en [C.] (office manager) zijn enkele van de experts die u met onmiddellijke ingang weer met raad en daad bijstaan. (…)
      De nieuwe onderneming kan rekenen op de volledige steun van de Rubbens fabrieken in België.
      Groot voordeel voor de klanten is dat de mensen achter het nieuwe zelfstandige Rubbens Nederland nu alles in eigen hand hebben. (…)
      Onze klanten, zonder uitzondering horeca professionals, hebben geïnvesteerd in de waardevolle producten van Rubbens. (…)”
    
    
    4.9	Ten aanzien van de overdracht van het voorgaande heeft Contact op 13 december 2004 een brief gestuurd aan [appellant]. In deze brief is ondermeer het volgende opgenomen:
    
    
      “(…) Het doet ons echter deugd u te kunnen mededelen dat wij een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan met Rubbens N.V. te Kruibeke (België). In deze overeenkomst is afgesproken dat u, als huidig Rubbens- vertegenwoordiger, tezamen met de heren [B.] en [C.], de marktsegmenten horeca, snackbars en cafetaria’s in Nederland zult blijven bedienen, doch dat u in het vervolg ondersteund zult worden door en rapporteert aan Rubbens N.V.. De verkoopcontracten met betrekking tot de verkochte Rubbens- apparatuur zullen ook direct met Rubbens N.V. worden gesloten en deze zal voor levering en facturering zorg dragen.
      In arbeidsrechtelijk perspectief verandert er door de gesloten overeenkomst niets. U blijft gewoon in dienst bij Contact Roestvrijstaal B.V. en uw primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden zullen niet worden gewijzigd en door Contact Roestvrijstaal B.V. worden nagekomen.
      Door de gang van zaken hoeven wij gelukkig de arbeidsovereenkomst met u niet te beëindigen en kan uw arbeidsplaats behouden blijven zolang de overeenkomst door Rubbens N.V. wordt gecontinueerd.(…)”
    
    
    Uit het voorgaande zou kunnen volgen dat de divisie Rubbens op 1 december 2004 als volgt is opgesplitst. De werknemers, waaronder [appellant], zijn dan bij Contact gebleven, de overige onderdelen (zoals de website en de klantgegevens) zijn overgedragen aan Werkhuizen. Dit, alsmede de juridische consequenties, zullen ten tijde van de comparitie van partijen aan de orde worden gesteld.
    
    4.10	Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit voorgaande passages dat Metos kennelijk bedoeld heeft de divisie Rubbens uit te zonderen van de overgang van onderneming zoals de op 1 januari 2005 heeft plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt echter dat het zo zou kunnen zijn dat met ingang van 1 december 2004 geen sprake meer is van een divisie Rubbens. Partijen kunnen zich ook over het voorgaande ten tijde van de comparitie van partijen uitlaten.
    
    4.11	Bij brief van 7 januari 2005 heeft Metos [appellant] geïnformeerd over verschillende arbeidsvoorwaardelijke aangelegenheden. Gesteld noch gebleken is echter dat door Metos jegens [appellant] daadwerkelijk uitvoering is gegeven aan de inhoud van deze brief. Tevens is door Metos onweersproken gesteld dat zij nooit salaris heeft betaald aan [appellant].
    
    4.12	Op 18 januari 2006 heeft Contact bij het CWI een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning met betrekking tot [appellant] ingediend. Eerst toen in deze laatste procedure naar voren kwam dat [appellant] van oordeel was dat niet Contact, maar Metos zijn werkgever was, heeft ook Metos op 17 februari 2006 een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning voor [appellant] bij het CWI ingediend. Dit laatste verzoek is op 9 maart 2006 door Metos weer ingetrokken. Ook op dit punt heeft het hof behoeft aan nadere inlichtingen. Partijen zullen bij de door het hof te gelasten comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.
    
    
      Divisie Rubbens en/of [appellant]  onderdeel overgang van onderneming?
      4.13	Zoals in rechtsoverweging 4.2 weergegeven is in ieder geval een deel van Contact door middel van overgang onderneming overgegaan naar Metos. Het jaarverslag van 2004 van Contact vermeldt hierover:
      “Metos B.V. zal per 1 januari 2005 alle overgebleven activiteiten, behalve de verkoop van Rubbens kookapparatuur aan de horeca, van Contact Roestvrijstaal B.V. middels een activa / passiva transactie overnemen. De medewerkers die betrokken zijn bij de verkoop van Rubbens apparatuur worden gedetacheerd bij Werkhuizen Rubbens B.V. in België. Dit houdt in dat alle operationele activiteiten binnen Contact per 1 januari 2005 zijn beëindigd.”
    
    
    
      De toelichting bij de gebeurtenis na balansdatum vermeldt:
      “Met ingang van 1 januari 2005 heeft Metos B.V. middels een activa / passiva transactie alle activiteiten van Contact Roestvrijstaal B.V. inclusief de personeelsleden, met uitzondering van de verkoop van Rubbens apparatuur aan de horeca overgenomen.”
    
    
    4.14	Bij memorie van grieven stelt [appellant] dat het in het licht van de detacheringsovereenkomst niet vreemd is dat in het jaarverslag over 2004 van Contact stond dat Metos met ingang van 1 januari 2005 alle overgebleven activiteiten, behalve de verkoop van Rubbens-kookapparatuur aan de horeca zal overnemen (sub 30 memorie van grieven). Na beëindiging van de detacheringsovereenkomst is Metos zich, aldus [appellant], weer gaan bezighouden met de verkoop van Rubbens-apparatuur binnen alle segmenten, waaronder ook het marktsegment horeca. Het hof begrijpt deze toelichting op grief II aldus dat [appellant] op grond van de door hem genoemde feiten en omstandigheden (die na 1 januari 2005 hebben plaatsgevonden) van oordeel is dat hij met ingang van 1 januari 2005 door middel van overgang van onderneming van rechtswege bij Metos in dienst is getreden.
    
    4.15	Bij dit hof is een nagenoeg gelijke zaak aanhangig tussen Metos en de [B.] (zaaknummer 104.004.522) het hof ziet aanleiding om de te bepalen comparitie van partijen in beide zaken gelijktijdig te laten plaatsvinden. Voor de comparitie van partijen in beide zaken zijn in beginsel twee dagdelen (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar. De comparitie van partijen zal naast het verstrekken van inlichtingen tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. 
    
    Slotsom
    
    Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rechtsoverwegingen 4.6, 4.7, 4.9, 4.10 en 4.12 en voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk één week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Metos vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R. Prakke-Nieuwenhuizen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder rechtsoverwegingen 4.6, 4.7, 4.9, 4.10 en 4.12 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart, april, mei en juni 2009 zullen opgeven op de roldatum 17 maart 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat voor deze zitting, tezamen met de zitting in zaaknummer 104.004.522, in beginsel twee dagdelen (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar zijn;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk één week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, R. Prakke-Nieuwenhuizen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2009.