ECLI:NL:RBAMS:2022:4794, Rechtbank Amsterdam, 02-08-2022, 9995414  KK EXPL 22-418
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Eiser in kort geding is een van de medeoprichters van een online platform. Dit platform is ondergebracht in een holding. Middels zijn persoonlijke vennootschap heeft eiser een minderheidsbelang in het aandelenkapitaal van de holding. Eiser vordert in kort geding veroordeling van de holding tot betaling van salaris en tot wedertewerkstelling, stellende dat hij weliswaar met de holding een overeenkomst van opdracht is aangegaan, maar dat er in feite sprake is van rechtsverhouding die moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 e.v. BW. De kantonrechter wijst de vordering af. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter is er op zijn minst twijfel over de vraag of voldaan is aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ter zake het persoonlijk verrichten van de arbeid en ter zake de gezagsverhouding, waardoor er onvoldoende grond is om in kort geding vooruit te lopen op een oordeel in de reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9995414 KK EXPL 22-418
      vonnis van: 2 augustus 2022
      481
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. J. Bonnema
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde]
    
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde
      nader te noemen: [gedaagde]
      procederend voor zichzelf
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 19 juli 2022, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord ingediend.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juli 2022. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij de heren [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft in 2017, samen met de heer [naam 5] , een online platform voor cryptocurrencies opgericht.
    
    
      1.2.
      Dit platform is thans ondergebracht bij [gedaagde] , opgericht op 29 april 2021, onder de naam [naam platform] .
    
    
      1.3.
      
        [eiser] is een van de medeoprichters van [gedaagde] .
    
    
      1.4.
      Middels zijn persoonlijke vennootschap, [naam bv] (verder [naam bv] ) houdt [eiser] 17,7 % van de aandelen in [gedaagde] .
    
    
      1.5.
      In de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 1 juli 2021 is onder meer bepaald dat de managers/oprichters een managementovereenkomst zullen aangaan met [gedaagde] , waarbij een management fee zal worden betaald van € 4.000,- per maand exclusief btw.
    
    
      1.6.
      Tussen [gedaagde] en [naam bv] is een document ondertekend op 1 mei respectievelijk 7 juni 2021, getiteld “overeenkomst van opdracht”, onder de kop “Algemene Modelovereenkomst/geen verplichting tot persoonlijke arbeid” (verder overeenkomst van opdracht).
    
    
      1.7.
      In de considerans van de overeenkomst van opdracht is opgenomen dat partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW en dat zij uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v.BW.
    
    
      1.8.
      De overeenkomst van opdracht is aangegaan voor bepaalde tijd, ingaande 1 mei 2021 en eindigend 30 april 2023.
    
    
      1.9.
      
        [naam bv] verbindt zich in de overeenkomst van opdracht om voltijds werkzaamheden te (laten) verrichten als revenu executive tegen een management fee van € 4.000,- per maand exclusief btw.
    
    
      1.10.
      In de overeenkomst van opdracht is bepaald dat [naam bv] , indien te voorzien is dat zij zelf de werkzaamheden niet kan uitvoeren, zich kan laten vervangen, waarbij de vervanger moet voldoen aan objectieve kwalificaties.
    
    
      1.11.
      
        [eiser] heeft zich op 23 februari 2022 ziek gemeld.
    
    
      1.12.
      
        [eiser] / [naam bv] heeft niet voor een vervanger gezorgd.
    
    
      1.13.
      Bij brief van 29 april 2022 aan [naam bv] heeft [gedaagde] medegedeeld dat [naam bv] de werkzaamheden in haar visie niet naar behoren heeft uitgeoefend en dat [gedaagde] op die grond haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht opschort. Daarbij schrijft [gedaagde] dat zij zich nadrukkelijk het recht voorbehoudt om de overeenkomst van opdracht op te zeggen, dan wel te ontbinden.
    
    
      1.14.
      Gebruikelijkerwijs stuurde [naam bv] aan [gedaagde] maandelijks een factuur betreffende de management fee. Deze facturen bedroegen steeds            € 4.000,- per maand, vermeerderd met 21 % btw.
    
    
      1.15.
      
        [gedaagde] heeft de facturen betaald tot en met de maand maart 2022, nadien niet meer.
    
    
      1.16.
      
        [eiser] acht zich thans weer arbeidsgeschikt. 
    
    
      1.17.
      
        [eiser] heeft een bodemprocedure tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt, waarin hij zich op het standpunt stelt dat er sprake is van aan arbeidsovereenkomst tussen hem en [gedaagde] en waarin hij loondoorbetaling en tewerkstelling vordert, met nevenvorderingen.
      
    
  
  
    Vorderingen en verweer
    
    2. [eiser] vordert, kort gezegd en na vermindering van eis, dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om aan hem te betalen het (achterstallig) loon, ter hoogte van het bruto equivalent van € 4.000,- netto per maand, exclusief 8 % vakantiebijslag, over de maanden april 2022 tot en met juli 2022, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met afgifte van bruto/netto specificaties. [eiser] vordert voorts, kort gezegd, tewerkstelling in zijn functie, met toegang tot zijn werkaccount, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. 
    
    3. [eiser] stelt hiertoe dat hij, middels [naam bv] , weliswaar de overeenkomst van opdracht met [gedaagde] is aangegaan, maar dat er in feite sprake is van een rechtsverhouding tussen hem en [gedaagde] , die moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 e.v. BW. Aan de  vereisten om te kunnen spreken van de arbeidsovereenkomst is voldaan: er wordt persoonlijk arbeid verricht, gedurende zekere tijd, deze arbeid wordt verricht in dienst van [gedaagde] (gezagsverhouding), en er wordt loon betaald. Ook is er in de overeenkomst van opdracht een nevenwerkzaamhedenbeding en een concurrentiebeding  ten aanzien van andere handelsplatformen voor cryptocurrencies opgenomen, dat wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
    
    4. In tegenstelling tot hetgeen bij de aanvang was afgesproken blijkt [eiser] helemaal niet de vrijheid te hebben een afdeling marketing en sales zelfstandig op te zetten. Verlangd wordt dat hij eerst een plan maakt, dat door het managementteam, waar [eiser] deel van uit maakt, moet worden goedgekeurd. In niets krijgt hij de vrije hand, zijn voorstellen worden steeds afgeschoten. Hij moet voor alles verantwoording afleggen, er is dus wel degelijk sprake van een gezagsverhouding.
    
    5. Ook moet [eiser] de werkzaamheden persoonlijk verrichten. In de overeenkomst van opdracht staat weliswaar dat [naam bv] zich mag laten vervangen, maar dat is niet reëel. Het verwijt dat [gedaagde] [naam bv] / [eiser] maakt, dat hij bij zijn ziekte niet voor een vervanger heeft gezorgd is niet terecht. Er is een arbeidsovereenkomst met de bijbehorende regels die gelden bij ziekte van de werknemer, aldus steeds [eiser] .
    
    6. [gedaagde] voert verweer. Dit verweer zal, voor zover van belang hierna worden besproken en beoordeeld. 
    
  
  
    Beoordeling
    
    7. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. 
    
    8. Voorop wordt gesteld dat [eiser] een loonvordering  heeft ingesteld en tewerkstelling heeft gevorderd, in zijn (veronderstelde) hoedanigheid als werknemer.
    
    9. Indien de kantonrechter zou oordelen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst vordert [eiser] geen management fee en geen tewerkstelling van [naam bv] als opdrachtnemer, zo heeft hij tijdens de mondelingen behandeling bevestigd.
    
    10. Welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen moet worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex maatstaf. Nadat de kantonrechter deze rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Bij deze kwalificatie geldt dat, indien voldaan is aan de omschrijving van artikel 7:610 BW, de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
    
    
    
    11. Aldus is niet van belang dat partijen op papier hebben gezet dat zij nadrukkelijk de bedoeling hadden een overeenkomst van opdracht aan te gaan en geen arbeidsovereenkomst. Ook de omstandigheid dat [naam bv] aan [gedaagde] facturen heeft verzonden, met btw, is niet van doorslaggevende betekenis.
    
    12. Voorshands acht de kantonrechter wel van belang dat [eiser] , middels zijn holding, [naam bv] , aandeelhouder is van [gedaagde] en dat in de aandeelhoudersovereenkomst de verplichting is opgenomen dat de aandeelhouders/managers met [gedaagde] een overeenkomst van opdracht aangaan. Vanuit hun positie als (middellijk) aandeelhouder/oprichter wijst dit niet in de richting van een gezagsverhouding, eerder op een voor alle betrokkenen gelijke positie. Daaraan kan niet afdoen dat de aandeelhouders/managers verplicht zijn plannen te maken en die ter beoordeling aan elkaar voor te leggen. Die verplichting op zich maakt nog niet dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
    
    13. Naar voorlopig oordeel zijn partijen in de overeenkomst van opdracht ook overeengekomen dat [naam bv] zich ter zake de te verrichten arbeid mag laten vervangen, waarbij er voor de vervanger objectieve kwalificaties gelden. Anders dan [eiser] meent heeft hij redelijkerwijs kunnen verwachten dat dit een reële bepaling is (en geen wassen neus), waaraan hij is gebonden. Dat betekent dus dat [naam bv] zich bij de te verrichten werkzaamheden mag laten vervangen, hetgeen eveneens niet wijst in de richting van een arbeidsovereenkomst, nu de arbeid niet persoonlijk behoeft te worden verricht.
    
    14. Nu er op zijn minst twijfel is over de vraag of voldaan is aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ter zake het persoonlijk verrichten van de arbeid en ter zake de gezagsverhouding, hetgeen [gedaagde] terecht heeft aangevoerd, is er onvoldoende grond om in dit kort geding vooruit te lopen op een oordeel in de aanhangig gemaakte bodemprocedure.
    
    15. Het verbod op nevenwerkzaamheden en het concurrentiebeding leggen naar voorlopig oordeel onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.
    
    16. Gelet op het bovenstaande moeten de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
    
    17. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 498,- aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,-  aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter