ECLI:NL:RBOBR:2021:3892, Rechtbank Oost-Brabant, 29-07-2021, 9027313 CV 21-1057
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: heraanbesteding en contractswisseling in schoonmaakbranche; artikel 38 CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf; verplichting tot het aanbieden van arbeidsovereenkomst

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats Eindhoven
    
    
      Zaaknummer	: 9027313
      Rolnummer	: 21-1057 
      Uitspraak	: 29 juli 2021
    
    
    
      in de zaak van: 
    
    
    
      
        Brabant In- en Exterieurverzorging B.V., 
      gevestigd te Waalwijk, 
      eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. R.H.J.M. Silvertand,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        CircleInvest B.V. tevens h.o.d.n. CleanChoice B.V., 
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. M. Kokx. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden genoemd “Brabant Exterieurverzorging”, en “CleanChoice”.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit het volgende:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord waarbij ook een tegenvordering ("eis in reconventie") is ingesteld, met producties;
      - het tussenvonnis van 1 april 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
      - het schriftelijk verweer tegen de tegenvordering ("conclusie van antwoord in reconventie") 
      met producties;
      - de aanvullende productie van CleanChoice;
      - de akte vermeerdering van eis van Brabant Exterieurverzorging;
      - de mondelinge behandeling (via Skype) op 22 juni 2021. De gemachtigden van beide 
        partijen hebben daartoe op voorhand spreekaantekeningen toegezonden. 
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is de uitspraak nader bepaald op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Brabant Exterieurverzorging en  CleanChoice zijn ondernemingen die schoonmaakdiensten voor hun opdrachtgevers verzorgen en arbeidskrachten aan derden ter beschikking stellen. 
      
    
    
      2.2.
      Brabant Exterieurverzorging is aangesloten bij SchoonGroep Nederland B.V., dat tevens handelt onder de naam Schoonster (hierna: “Schoonster”). Schoonster neemt de aanbestedingen aan en besteedt deze vervolgens, afhankelijk van de regio van de betreffende opdrachtgever, uit aan één van de 19 schoonmaakbedrijven die bij haar zijn aangesloten. 
      
    
    
      2.3.
      Medio januari 2019 is Schoonster door middel van een aanbesteding een overeenkomst aangegaan met Euroscoop Rotterdam OpCo B.V. (hierna: Euroscoop). Ingevolge die overeenkomst verzorgde Schoonster van 1 april 2019 tot 1 april 2020 de schoonmaakdiensten in de door Euroscoop geëxploiteerde bioscoop in Tilburg. Schoonster heeft deze opdracht vervolgens uitbesteed aan Brabant Exterieurverzorging.
      
    
    
      2.4.
      Mevrouw [werknemer] (hierna: [werknemer] ) was vanaf 22 januari 2011 werkzaam als schoonmaakster bij Euroscoop op de locatie Tilburg. Als gevolg van de onder 2.3. genoemde aanbesteding is zij begin 2019 in dienst gekomen bij Brabant Exterieurverzorging. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. De CAO is op 5 augustus 2019 algemeen verbindend verklaard tot 1 juli 2021. 
      
    
    
      2.5.
      Artikel 38 CAO bepaalt voor zover van belang: 
      
      
        
          "Werkgelegenheid bij contractswisseling
        
      
      
        1. Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf- of glazenwassers-bedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg hetzelfde) object verwerft. Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien dezelfde opdrachtgever een ander schoonmaak- of glazenwassersbedrijf dan het zittende schoonmaak- of glazenwassers-bedrijf in de gelegenheid stelt om tegen een bepaalde prijs, het werk, te gaan verrichten.
      
      
        
          Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf. 
        
        
          De bepalingen van dit artikel gelden ook als een schoonmaak- of glazenwassersbedrijf een object verwerft of verliest na tussenkomst van een derde niet-schoonmaak- of glazenwassersbedrijf.
        
        
          Voorwaarden aanbieding
        
      
      
        2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als: 
      
      
        
          -De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is. Uitzendperioden en payroll worden meegeteld;
        
        
          -De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden – anders dan door contractswisseling – beschikt over een door de branche erkend diploma en 
        
        
          -De werknemer beschikt over een geldig identiteitsbewijs of, indien wettelijk vereist, over een geldige verblijfsvergunning. 
        
        
          (...)"
        
      
      
    
    
      2.6.
      Conform het bepaalde in artikel 38 CAO is [werknemer] begin 2019 bij Brabant Exterieurverzorging in dienst getreden. 
      
    
    
      2.7.
      Tijdens de looptijd van het contract (1 april 2019 - 1 april 2020) tussen Schoonster en Euroscoop is Euroscoop (en als gevolg daarvan ook de exploitatie van de bioscoop in Tilburg) overgenomen door Pathé. 
      
    
    
      2.8.
      Op 1 april 2020 is het contract tussen Brabant Exterieurverzorging en (eerst Euroscoop en later) Pathé geëindigd. Het contract is niet verlengd en de schoonmaakwerkzaamheden zijn door Pathé in eigen beheer genomen. 
      
    
    
      2.9.
      Eind mei 2020 is CleanChoice door Pathé benaderd met de vraag of zij bereid was om per 1 juni 2020 ter ondersteuning van het eigen personeel van Pathé schoonmaakwerkzaamheden te verrichten in de bioscoop te Tilburg. 
      
    
    
      2.10.
      Op 26 mei 2020 heeft CleanChoice aan Brabant Exterieurverzorging gevraagd om alle benodigde gegevens van de medewerkers die in aanmerking kwamen voor overname aan haar toe te zenden. Brabant Exterieurverzorging heeft de gevraagde gegevens (waaronder de gegevens met betrekking tot [werknemer] ) in de eerste week van juni 2020 verstrekt. 
      
    
    
      2.11.
      Op 15 juni 2020 heeft CleanChoice aan Brabant Exterieurverzorging meegedeeld dat er geen sprake is van een contractswisseling als gevolg van een heraanbesteding en dat zij dus niet verplicht is om [werknemer] over te nemen of haar een arbeidsovereenkomst aan te bieden. 
      
    
    
      2.12.
      Op 25 juni 2020 heeft Brabant Exterieurverzorging zich tot de Geschillencommissie RAS gewend. Bij e-mail van 29 juli 2020 heeft CleanChoice zich opnieuw op het standpunt gesteld dat het niet om een heraanbesteding of contractswisseling gaat en bij e-mail van 17 augustus 2020 heeft zij te kennen gegeven een eventuele uitspraak van de Geschillencommissie niet te zullen respecteren. 
      
    
    
      2.13.
      Brabant Exterieurverzorging heeft daarop een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ingediend. Op 23 december 2020 heeft zij verlof gekregen om hiertoe over te gaan en per 20 januari 2021 heeft zij conservatoir beslag gelegd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        met betrekking tot de vorderingen van Brabant Exterieurverzorging 
        ("in conventie")
      
    
    
    
      3.1.
      Brabant Exterieurverzorging vordert - na vermeerdering van eis - om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      - te bevelen dat CleanChoice binnen 48 uur na betekening van dit vonnis overgaat tot het met terugwerkende kracht per 1 juli 2020 aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan [werknemer] , onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als [werknemer] momenteel geniet, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,- indien CleanChoice niet of niet tijdig aan het bevel voldoet;
      - CleanChoice te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Brabant Exterieurverzorging een bedrag van  € 24.578,13 te betalen, te vermeerderen met de toekomstige schade die Brabant Exterieurverzorging lijdt vanaf 1 juli 2021 tot en met datum vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel  6:119a BW vanaf datum verzuim; 
      - CleanChoice te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
      - CleanChoice te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        Brabant Exterieurverzorging legt daaraan - zakelijk en verkort weergegeven - het volgende ten grondslag. 
        Als gevolg van de heraanbesteding is sprake geweest van een contractswisseling. Dezelfde opdrachtgever (Euroscoop/Pathé) heeft een ander schoonmaakbedrijf (CleanChoice) dan het zittende bedrijf (Brabant Exterieurverzorging) in de gelegenheid gesteld om de schoonmaakwerkzaamheden te verrichten tegen een bepaalde prijs. Gelet hierop was CleanChoice op grond van artikel 38 van de algemeen verbindend verklaarde CAO verplicht om [werknemer] vanaf 1 juni 2020, dan wel 1 juli 2020, een arbeidsovereenkomst (met dezelfde arbeidsvoorwaarden) aan te bieden. [werknemer] voldoet aan de in artikel 38 lid 2 CAO gestelde voorwaarden. Doordat CleanChoice zonder deugdelijke grond weigert om [werknemer] een arbeidsovereenkomst aan te bieden is zij (CleanChoice) aansprakelijk voor de schade die Brabant Exterieurverzorging lijdt en in de toekomst nog zal lijden ten gevolge van de schending van artikel 38 CAO.
      
      
    
    
      3.3.
      
        CleanChoice heeft, zakelijk weergegeven, het volgende verweer gevoerd. 
        Van een contractswisseling in de zin van artikel 38 van de CAO is geen sprake. Zij wordt door Brabant Exterieurverzorging in rechte betrokken terwijl sprake was van een contract tussen Schoonster en Pathé. Het contract tussen Brabant Exterieurverzorging en Pathé is geëindigd per 1 april 2020. Pathé had -wellicht mede in verband met de sluiting van de bioscoop vanwege de coronamaatregelen- besloten om per 1 april 2020 de schoonmaak- werkzaamheden in eigen beheer te nemen. Pas op een later moment is haar (CleanChoice) gevraagd om op oproepbasis schoonmaakwerkzaamheden te gaan verrichten die door Pathé niet in eigen beheer verricht konden worden. De vorderingen van Brabant Exterieurverzorging moeten dan ook worden afgewezen.
        Zelfs als sprake is van een aanbiedingsplicht is geen sprake van schadeplichtigheid omdat Brabant Exterieurverzorging zelf de arbeidsovereenkomst met [werknemer] heeft opgezegd per 1 juni 2020. Verder geldt, dat het bestaan van een aanbiedingsplicht niet wil zeggen dat tussen CleanChoice en [werknemer] een arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Het stond [werknemer] op grond van de CAO immers vrij om een aanbod van de hand te wijzen en in dienst te blijven van Brabant Exterieurverzorging. Brabant Exterieurverzorging heeft dit voor [werknemer] onmogelijk gemaakt door zelf de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te beëindigen. Voor de vordering van Brabant Exterieurverzorging om CleanChoice te bevelen dat aan [werknemer] een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden bestaat geen grond. Een dergelijke vordering kan alleen door [werknemer] worden ingesteld.
      
      
      
        
          met betrekking tot de tegenvordering van CleanChoice 
          ("in reconventie")
        
      
      
    
    
      3.4.
      Bij wijze van tegenvordering vordert CleanChoice om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - te verklaren voor recht dat Brabant Exterieurverzorging onrechtmatig heeft gehandeld door conservatoir beslag ten laste van CleanChoice te doen leggen;
      - Brabant Exterieurverzorging te gelasten de door CleanChoice gestelde bankgarantie binnen zeven dagen na datum vonnis te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft;
      - Brabant Exterieurverzorging te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.5.
      CleanChoice legt daaraan ten grondslag dat volgens vaste rechtspraak het enkele feit dat achteraf gezien ten onrechte beslag is gelegd voldoende is om te oordelen dat onrechtmatig is gehandeld. 
      
    
    
      3.6.
      Brabant Exterieurverzorging heeft de tegenvordering van CleanChoice gemotiveerd bestreden. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        in conventie (= met betrekking tot de vordering van Brabant Exterieurverzorging) 
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of sprake is van een contractswisseling / heraanbesteding in de zin van artikel 38 CAO op grond waarvan CleanChoice gehouden is om [werknemer] een arbeidsovereenkomst met dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden. Volgens Brabant Exterieurverzorging is dat het geval hetgeen door CleanChoice wordt betwist. Overwogen wordt als volgt. 
      
    
    
      4.2.
      Er is sprake van contractswisseling als bedoeld in artikel 38 lid 1 CAO als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak-glazenwasserbedrijf. Volgens het tweede lid van artikel 38 CAO bestaat de verplichting tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst tegenover de werknemers die op het moment van de wisseling op de betrokken locatie werkzaam zijn mits zij aan de voorwaarden die zijn genoemd in het tweede lid voldoen.  
      
    
    
      4.3.
      Volgens een uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2015, te vinden op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2015:3634, moet onder "het moment van wisseling" worden verstaan het moment waarop ingevolge het contract met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen. In het voorliggende geval is dat op 1 juni 2020. Per die datum is de verwervende partij (CleanChoice) met de werkzaamheden ten behoeve van Pathé gestart. 
      
    
    
      4.4.
      
        Vaststaat dat [werknemer] op 1 juni 2020 niet meer op de betrokken locatie in Tilburg werkzaam was. Op 1 april 2020 liep het contract tussen Brabant Exterieurverzorging en Pathé immers af. Het contract tussen Brabant Exterieurverzorging en Pathé is niet verlengd en de schoonmaakwerkzaamheden zijn door Pathé in eigen beheer genomen. Dit volgt uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling door partijen naar voren is gebracht en uit de in het geding gebrachte mailwisseling tussen partijen. 
        Partijen zijn het er verder over eens dat CleanChoice pas eind mei 2020 in beeld is gekomen toen zij door Pathé werd benaderd. Zoals gezegd was het contract tussen Brabant  Exterieurverzorging en Pathé op dat moment al geruime tijd afgelopen en was [werknemer] al enige tijd niet meer werkzaam op de betrokken locatie. 
      
      
    
    
      4.5.
      Nu vaststaat dat [werknemer] op het moment van de wisseling niet meer werkzaam was op het object volgt daaruit dat CleanChoice niet gehouden is om [werknemer] op grond van artikel 38 CAO een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit betekent dat de vorderingen van Brabant Exterieurverzorging worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6.
      Brabant Exterieurverzorging wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
      
      
        
          in reconventie (= met betrekking tot de tegenvordering van CleanChoice) 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Uit hetgeen in conventie is geoordeeld en beslist volgt dat het door Brabant Exterieurverzorging gelegde conservatoire beslag als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Dit leidt ertoe dat de tegenvordering van CleanChoice toewijsbaar is met dien verstande dat de dwangsom wordt bepaald op € 1.000,- per dag met een maximum van € 25.000,-. 
    
    
      4.8.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Brabant Exterieurverzorging veroordeeld in de proceskosten.  De door CleanChoice gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
      
    
  
  
     5. De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie (met betrekking tot de vorderingen van Brabant Exterieurverzorging)
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      
        in reconventie (met betrekking tot de vordering van CleanChoice)
      
    
    
    
      verklaart voor recht dat Brabant Exterieurverzorging onrechtmatig heeft gehandeld door conservatoir beslag ten laste van CleanChoice te doen leggen;
    
    
    
      gelast Brabant Exterieurverzorging de door CleanChoice gestelde bankgarantie binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis te retourneren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,-; 
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie (met betrekking tot alle vorderingen)
      
    
    
    
      veroordeelt Brabant Exterieurverzorging in de kosten van het geding aan de kant van CleanChoice tot vandaag gevallen en vastgesteld op € 746,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    
    
      veroordeelt Brabant Exterieurverzorging in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op 
      € 120,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Brabant Exterieurverzorging niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
    
    
    
      verklaart dit vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.J Roeterdink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 29 juli 2021.