ECLI:NL:RBDOR:2012:BW2572, Rechtbank Dordrecht, 12-04-2012, 281595 CV EXPL 11-5127
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oproepkracht met nulurencontract. Loonvordering op grond van artikel 7:629 BW prevaleert boven uitsluiting recht op loon ex artikel 7:628 BW juncto artikel 12 van de toepasselijke Horeca-CAO. Uitleg begrip ‘verwijtbare nalatigheid’ in artikel 19 van de CAO. Bij het ene ongeval is sprake van arbeidsongeschiktheid als gevolg van verwijtbare nalatigheid van de werknemer, zodat werknemer geen aanspraak kan maken op de contractuele suppletie conform de CAO. Bij het andere ongeval is hier geen sprake van en kan de werknemer aanspraak maken op de contractuele suppletie van de CAO. Volgt loonberekening.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 281595 CV EXPL 11-5127
    
    vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 12 april 2012
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaatsnaam],
      eiser,
      gemachtigde mr. J.C. Sorbi,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma 
      V.O.F. MIRÓ,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      gedaagde sub 1,
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters,
    
    
    
      [naam], vennoot van gedaagde sub 1,
      wonende te [plaatsnaam],
      gedaagde sub 2,
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters,
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      NESPABÉ B.V., vennoot van gedaagde sub 1,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      gedaagde sub 3,
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Miró, [gedaagde sub 2], Nespabé en gedaagden gezamenlijk Miró c.s.
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	het tussenvonnis van 17 november 2011 en de daarin genoemde stukken;
      2.	de akte uitlaten vonnis aan de zijde van [eiser];
      3.	de antwoordakte aan de zijde van Miró c.s.;
      4.	het tussenvonnis van 9 februari 2012 waarin een tweede comparitie van partijen is bevolen;
      5.	de akte berekening loonvordering aan de zijde van [eiser];
      6.	de aantekening dat de tweede comparitie van partijen is gehouden op 12 maart 2012.
    
    
    Omschrijving van het geschil
    
    1.1	De inhoud van het tussenvonnis van 17 november 2011 wordt hier als herhaald en ingelast beschouwd.
    
    
      1.2	Voorts heeft nog te gelden dat in artikel 19 van de toepasselijke CAO – voor zover 
      relevant – is opgenomen: 
      “2. Doorbetaling van loon bij ziekte
      a. (…)
      b. De aanvulling onder a. is aan de volgende voorwaarden verbonden:
      - de ziekte of arbeidsongeschiktheid is geen vastgesteld gevolg van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid van de werknemer. (…)”
    
    
    
      Nadere omschrijving vordering
      1.3	[eiser] heeft zich bij akte op het standpunt gesteld dat voor de berekening van het te betalen brutoloon tijdens ziekte op grond van artikel 19 lid 2 sub c van de toepasselijke CAO uitgegaan dient te worden van een berekening over 13 weken voorafgaande aan de eerste ziektedag, hetgeen neerkomt op een gemiddeld weekloon van € 288,01 bruto. 
    
    
    1.4	Bij akte berekening loonvordering heeft [eiser] erkend dat hij een week vakantie heeft genoten. [eiser] heeft zijn vordering op grond daarvan gematigd met deze week. Voordat [eiser] op vakantie ging, heeft hij de behandelend arts geconsulteerd en was het uit medisch oogpunt verantwoord om op vakantie te gaan, temeer daar zijn rechterhand extra beschermend was verbonden. [eiser] betwist een waarschuwing van Miró c.s. te hebben gehad in verband met zijn voornemen om op wintersport te gaan. [eiser] is ongelukkigerwijs tijdens de wintersport op zijn linkerpols gevallen, omdat dat kennelijk in het ongeval besloten lag en niet omdat zijn rechterhand niet genoeg hersteld zou zijn.
    
    
      Nadere omschrijving verweer
      1.5	Miró c.s. handhaaft haar standpunt dat in een geval waarin een werknemer op grond van een contractuele uitsluiting van artikel 7:628 BW geen aanspraak op loon heeft, hij deze evenmin verkrijgt op grond van artikel 7:629 BW wanneer hij ziek wordt.
    
    
    1.6	Miró c.s. heeft zich bij antwoordakte voorts op het standpunt gesteld dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] is gelegen in handelingen van [eiser] zelf die zich laten kwalificeren als grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid van [eiser] als bedoeld in artikel 19 lid 2 sub b van de toepasselijke CAO. Op 21 november 2009 heeft [eiser] immers zijn pols gebroken, omdat hij in zijn vrije tijd onder invloed van alcohol tijdens een ruzie/vechtpartij opzettelijk met zijn hand op een muur heeft geslagen om zijn agressie bot te vieren. Ook de op 12 of 13 februari 2010 ontstane arbeidsongeschiktheid is een gevolg van grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid van [eiser]. Hij is immers na het ongeval op 21 november 2009 op wintersportvakantie gegaan en daarbij ten val gekomen. Omdat zijn pols nog niet genoeg was hersteld, heeft hij een ongelukkige beweging gemaakt en de pees van zijn linkerhand gescheurd. Miró c.s. heeft in de periode tussen 21 november 2009 en half januari 2010 [eiser] nog regelmatig gesproken en hem toen uitdrukkelijk ontraden om op wintersportvakantie te gaan. 
    
    1.7	Miró c.s. zou op grond van de beschikbare arbeid, ook als [eiser] gezond zou zijn geweest, [eiser] niet op dezelfde schaal hebben ingeroosterd als voorafgaand aan 21 november 2009. Subsidiair voert Miró c.s. aan dat een berekening over 13 weken voorafgaande aan de eerste ziektedag geen juiste maatstaf biedt voor de vaststelling van het loon. Er dient te worden uitgegaan van het loon over 12 maandtijdvakken voorafgaand aan de eerste ziektedag, hetgeen neerkomt op een gemiddeld weekloon van € 259,57 bruto. 
    
    
      1.8	Tijdens de tweede comparitie heeft Miró c.s. nog verzocht om een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met een eventueel in te stellen hoger beroep en een mogelijk restitutierisico. 
      Verdere beoordeling van het geschil
    
    
    2.1.	Het door Miró c.s. na het tussenvonnis van 17 november 2011 opnieuw gevoerde verweer dat op grond van artikel 12 lid 1 van de toepasselijke CAO juncto artikel 7:628 lid 5 juncto artikel 7:628 lid 7 BW [eiser] geen aanspraak op loon heeft, is reeds verworpen in het tussenvonnis van 17 november 2011 (zie rechtsoverweging 5). De kantonrechter ziet geen aanleiding terug te komen van hetgeen aldus (bij wijze van eindbeslissing) is beslist in het tussenvonnis. Niet gebleken is dat sprake is van een eindbeslissing die berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 
    
    2.2	In geschil is thans of sprake is van grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid in de zin van artikel 19 lid 2 sub b van de CAO. In het tussenvonnis van 17 november 2011 is reeds overwogen dat het voor de uitleg van bepalingen in de CAO in dit geval vooral aankomt op de bewoordingen van deze bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7). In casu betreft het een contractuele suppletie op de wettelijk gewaarborgde minimumuitkering van artikel 7:629 lid 1 BW waaraan door de CAO beperkingen zijn verbonden. De term ‘verwijtbaar’ duidt taalkundig gezien op ‘door eigen toedoen’ en de term ‘nalatig’ duidt taalkundig op ‘niet doend wat men zou moeten doen’. Om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van verwijtbare nalatigheid van de werknemer is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook vereist dat sprake moet zijn van een arbeidsongeschiktheid door toedoen van de werknemer veroorzaakt in een situatie waarin hij anders had kunnen en moeten handelen. 
    
    2.3	Met betrekking tot de op 21 november 2009 ontstane arbeidsongeschiktheid gaat de kantonrechter van de volgende toedracht uit als zijnde onvoldoende weersproken tijdens de tweede comparitie. [eiser] is ’s avonds uitgegaan, had bier gedronken en was aangeschoten. Hij stond buiten met een vriend te praten, werd emotioneel en moest huilen. Een voorbijganger lachte hem uit. Er vond toen een ruzie plaats en om zich af te reageren heeft [eiser] op een muur geslagen met zijn rechterhand. Met betrekking tot het ongeval op de piste gaat de kantonrechter van de volgende toedracht uit als eveneens onvoldoende weersproken tijdens de tweede comparitie. [eiser] heeft voorafgaand aan de wintersportvakantie zijn behandelend arts geconsulteerd en heeft toen begrepen dat het uit medisch oogpunt verantwoord was om op vakantie te gaan, temeer daar zijn rechterhand extra beschermend was verbonden. [eiser] is met zijn rechterhand verbonden in een stuk gips gaan snowboarden op een blauwe piste, die in een slechte conditie verkeerde. Hij heeft een bocht gemaakt op een plek met ijsvorming, heeft zijn grip verloren en is voorover op zijn linkerkant gevallen.
     
    2.4	De op 21 november 2009 ontstane arbeidsongeschiktheid is gelet op de onder 2.3 vermelde feitelijke toedracht door toedoen van [eiser] veroorzaakt in een situatie waarin hij naar het oordeel van de kantonrechter anders had kunnen en moeten handelen. In dat geval is dan ook sprake van arbeidsongeschiktheid als vastgesteld gevolg van verwijtbare nalatigheid van de werknemer in de zin van artikel 19 lid 2 sub b van de CAO. Dit brengt mee dat [eiser] voor de periode van 21 november 2009 tot 12 februari 2010 geen aanspraak kan maken op de contractuele suppletie van de CAO, maar wel op doorbetaling van 70 % van het brutoloon op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Voor het ongeval op de piste kan [eiser] aanspraak maken op de contractuele suppletie van de CAO. [eiser] had immers van tevoren zijn behandelend arts geconsulteerd, die hem vervolgens niet heeft ontraden op wintersportvakantie te gaan. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser] niet op het oordeel van de arts had mogen vertrouwen. Of [eiser] voorafgaand aan de wintersport al dan niet door Miró c.s. is ontraden om op wintersport te gaan doet niet meer ter zake nu het oordeel van de behandelend arts in deze doorslaggevend is. 
    
    
      2.5 	Nu de omvang van de bedongen arbeid uit een wisselend aantal arbeidsuren bestaat, dient voor het bepalen van de hoogte van het loon te worden aangesloten bij artikel 19 lid 2 sub c van de CAO. Tussen partijen is in geschil van welke referteperiode voorafgaand aan de eerste ziektedag dient te worden uitgegaan. Tijdens de eerste comparitie is door Miró c.s. een toelichting gegeven op de inzet van oproepkrachten gedurende het jaar. Vanwege het seizoensgebonden werk en de aard van het bedrijf (horeca) heeft Miró c.s betoogd dat zij in de zomerperiode meer mensen nodig heeft dan in de winterperiode. Daarnaast heeft Miró c.s. naar voren gebracht dat zij in 2009-2010 een reorganisatie heeft doorgevoerd in de keuken, die uiteindelijk heeft geresulteerd in het inzetten van een nieuwe keukenploeg waarbij meer mensen in vaste dienst zijn gekomen. Voorafgaand aan deze reorganisatie heeft Miró c.s. meer dan gebruikelijk oproepkrachten moeten inzetten. [eiser] heeft deze stellingen onvoldoende weersproken, zodat de kantonrechter van de juistheid van deze stellingen uit gaat. De kantonrechter acht het daarom gerechtvaardigd om bij de referteperiode niet uit te gaan van 13 weken voorafgaande aan de eerste ziektedag, maar van een referteperiode van 12 maanden. Tussen partijen is niet in geschil dat het gemiddelde weekloon over 12 maandtijdvakken 
      € 259,57 bruto bedraagt, zodat de kantonrechter van dat bedrag uit zal gaan bij de berekening van het toe te wijzen brutoloon. Dat [eiser] na 21 november 2009 niet op dezelfde schaal zou worden ingeroosterd doet verder niet meer ter zake, nu artikel 19 lid 2 sub c van de CAO uitgaat van een referteperiode op basis van een periode voorafgaand aan de eerste ziektedag en met de referteperiode over 12 maandtijdvakken voorafgaand aan de eerste ziektedag voldoende rekening is gehouden met de specifieke aard van het bedrijf van Miró c.s. 
    
    
    
      2.6	Het aan [eiser] te betalen brutoloon ten bedrage van € 2.866,97 is als volgt berekend.
      Loon 21/11/2009 – 12/02/2010: 12 weken à € 259,57 (€ 3.114,84 x 70 %)  	€ 2.180,39
      Loon 12/02/2010 – 31/03/2010: 6,5 weken à € 259,57 (€ 1.687,21 x 95 %)    	€ 1.602,85 
      Bruto loon november 2009 – 31 maart 2010		                              € 3.783,24
    
    
    
      Minus reeds door Miró c.s. betaald:
      - bruto salaris februari 2010				€ 196,53
      - nabetaling bruto salaris in juli 2011 betaald			€ 460,17
    
     
    Minus week wintersportvakantie				€ 259,57
    
    Totaal onbetaald bruto loon november 2009 – 31 maart 2010		€ 2.866,97
    
    2.7	De gevraagde hoofdelijke veroordeling zal worden toegewezen nu het een arbeidsovereenkomst met een vennootschap onder firma (Miró) betreft en [eiser] zowel deze vennootschap onder firma alsmede haar vennoten ([gedaagde sub 2] en Nespabé) heeft gedagvaard.
    
    2.8 	De wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen. De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10 % gelet op de aard van het geschil en gelet op de nabetaling van Miró kort na dagvaarding. 
    
    2.9	De door [eiser] gevorderde nakosten worden afgewezen, omdat de wet hiervoor een bijzondere rechtsgang voorschrijft (artikel 237 lid 4 Rv).
    
    2.10 	Miró c.s. wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
    
    2.11 	De door [eiser] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal worden toegewezen nu bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing moet worden gelaten en Miró c.s. ook overigens onvoldoende heeft gemotiveerd waarom [eiser], indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag.
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      veroordeelt Miró, [gedaagde sub 2] en Nespabé hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.866,97 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10 % en vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt Miró, [gedaagde sub 2] en Nespabé hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] bepaald op:
    
    
      aan explootkosten	€     68,11	
      aan kosten GBA/KvK	€     24,98	
      aan griffierecht	€	       71,00  	
      aan salaris gemachtigde	€   525,00	
      totale kosten		€   689,09,
      waarvan € 68,11 aan explootkosten te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.602 ten name van MVJ Arrondissement Dordrecht (538) onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaak- en rolnummer.
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Lecluse- de Bruijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      12 april 2012, in aanwezigheid van de griffier.