ECLI:NL:GHDHA:2013:1109, Gerechtshof Den Haag, 16-04-2013, 200.120.410-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding; "bestuurder/directeur" in cao Ziekenhuizen; beroep door van werkgever op pensioenontslagbepaling in cao in dit geval gerechtvaardigd?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.120.410/01
      Rolnummer rechtbank	: 412562 / KG ZA 12-912
    
    
  
  
    arrest van 16 april 2013
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te Schilde, België,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.E. Coenraads te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Kliniek Nieuwstraat Rotterdam B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KNR,
      advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 10 januari 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het kort geding vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht (hierna: de voorzieningenrechter), op 13 december 2012 tussen partijen gewezen. Daarbij heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd.
      Het verzoek van [appellant] om de zaak als spoedappel te behandelen, waartegen KNR verweer heeft gevoerd, is toegewezen.
      Vervolgens zijn achtereenvolgens genomen: 
      -door [appellant]:	akte overlegging producties,
      -door KNR:		memorie van antwoord (met producties),
      -door [appellant]:	akte uitlating producties tevens akte overlegging producties,
      -door KNR:		antwoordakte uitlating producties.
      Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.
      De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 t/m 2.7 van haar vonnis een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
    
    
      2.
      Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
      
      
        2.1.
        
          [appellant] en de heer [X] (hierna: [X]) werken sinds de oprichting van de flebologie maatschap KliniekNieuwstraat in 1998 samen. Er is ter zake geen schriftelijk contract.
        
      
      
        2.2.
        Op 27 oktober 1999 is  de Stichting Polikliniek De Blaak te Rotterdam (hierna: de Stichting) opgericht. Daarbij zijn drie bestuurders benoemd, waaronder [appellant] en [X]. [appellant] en [X] hebben ieder een arbeidsovereenkomst met de Stichting met een zeer gering salaris (in de orde van grootte van het wettelijk minimumloon).
        
      
      
        2.3.
        
          De onderneming van de sub 2.1. hierboven bedoelde maatschap is ondergebracht in de op 30 mei 2008 opgerichte Blaak Beheer B.V. te Rotterdam. 
          
            [appellant] en [X] zijn ieder (indirect) 50% aandeelhouder en statutair bestuurder van Blaak Beheer B.V. Laatstgenoemde vennootschap is tevens de statutair bestuurder van haar vier 100% dochtervennootschappen, waaronder KNR. 
          
            [appellant] en [X] hebben ieder een mondelinge arbeidsovereenkomst met KNR gesloten met een salaris incl. vakantietoeslag van € 150.000,= op jaarbasis. Op de salarisspecificaties wordt hun functie aangeduid als "directeur".
        
        
      
      
        2.4.
        Tussen de Stichting en (de dochtervennootschappen van) Blaak Beheer B.V. bestaat een (niet schriftelijk vastgelegd) samenwerkingsverband (hierna: het Samenwerkingsverband):
        
          
            Aan elk van de dochtervennootschappen van Blaak Beheer B.V. is een vestiging van de Stichting geliëerd, in het kader waarvan die dochtervennootschappen diensten voor de betreffende vestigingen van de Stichting verrichten. 
          
          
            Afgezien van [appellant] en [X] zijn alle werknemers (uitsluitend) in dienst van de Stichting. 
          
          
            De Stichting huurt het door haar gebruikte onroerend goed (kantoor- en praktijkruimte) van de Onroerend Goed maatschap van (een vennootschap van) [appellant] en [X]. 
          
          
            De contracten met ziektekostenverzekeraars, leveranciers (waaronder IT)  en patiënten worden (uitsluitend) gesloten met de Stichting. 
          
          
            De beleids- en bedrijfsvoering binnen het Samenwerkingsverband vindt plaats op het niveau van de Stichting, alle majeure besluiten worden op het niveau van het bestuur van de Stichting genomen. Een positie in het bestuur van de Stichting is derhalve onontbeerlijk om invloed te kunnen uitoefenen binnen het Samenwerkingsverband.
          
        
        
      
      
        2.5.
        Bij brief van 3 juli 2007 heeft [appellant] "aan de heer [X] Raad van Bestuur Polikliniek de Blaak" het volgende bericht:
        
        
          
            "Naar aanleiding van de ernstige verwikkelingen welke zich voordeden bij deze patiënten en waar ik de eindverantwoordelijkheid voor draag, kan ik u meedelen dat ik besloten heb mijn medisch-chirurgische aktiviteiten stop te zetten in afwachting van de resultaten van het verdere onderzoek. Deze beslissing werd ook aan het IGZ meegedeeld."
          
        
        
      
      
        2.6.
        Het verslag van het gesprek tussen de Inspectie voor de Gezondheidszorg en de heren [appellant] en [X] van 27 november 2007 bevat onder meer de volgende tekst:
        
      
    
  
  
    "Stand van zaken en beroepsuitoefening
    
      
        Sinds 8 jaar is de heer [appellant] werkzaam in polikliniek De Blaak, waarvan hij mede-oprichter is. Op dit moment is hij in Nederland niet als arts werkzaam; hij heeft besloten voorlopig zijn klinische activiteiten te stoppen in afwachting van het onderzoek van het Openbaar Ministerie en het Tuchtcollege.
      
      
        Momenteel is de heer [appellant] niet actief als (medisch) directielid binnen Polikliniek De Blaak, maar houdt hij zich bezig met administratieve zaken. Voor de klinische werkzaamheden in de kliniek zijn andere chirurgen aangetrokken. De heer [X] is op dit moment zowel financieel als medisch directeur.
      
      
        (…)"
      
    
    
    
      2.7. De extern adviseur van de Stichting, [Y], heeft op 5 augustus 2011 advies uitgebracht aan het bestuur van de Stichting. Daarin is onder meer als volgt vermeld:
    
    
    
      
        "Betr. Directievoering Stichting Polikliniek De Blaak
      
    
    
    
      
        In maart jl. heb ik de opdracht gekregen de directie/bestuurders van de stichting te adviseren en te begeleiden bij de overgang naar een situatie waarin de overdracht van aandelen en zeggenschap formeel en materieel heeft plaatsgevonden. (…) De afgelopen maanden heb ik  moeten constateren dat de organisatie negatieve effecten van dit geschil ondervindt. Dit blijkt uit de last die diverse functionarissen als gevolg hiervan ondervinden, het ontbreken van voldoende overleg op directieniveau gedurende de maanden april t/m juni, onrust onder het personeel en de kans op afhaken van vestigingen en medisch specialisten.
      
      
        (…) Aangezien de uitkomst van het geschil tussen [appellant] en [X] onzeker is en onzekerheid wanneer deze aanblijft niet gunstig zal uitwerken in de directievoering, geef ik dit advies inzake de directievoering van Stichting Polikliniek De Blaak.(…)
      
    
    
    
      
        Mijn advies is dat zowel de heer [appellant] als [X] hun directiefunctie en daarmee hun bevoegdheid dagelijks leiding te geven aan Polikliniek De Blaak, zo spoedig mogelijk beëindigen en dat er een algemeen directeur en een medisch directeur worden benoemd die deze taken  overnemen.(…)"    
      
    
    
    
      2.8. Het bestuur van de Stichting, op dat moment bestaande uit [appellant], [X] en de heer Birkhoff, heeft [appellant] per 16 november 2011 ontslagen als bestuurder van de Stichting.
    
    
    
      2.9. De CAO Ziekenhuizen 2011-2014, die per 25 mei 2012 algemeen verbindend is verklaard (hierna: de CAO), bevat onder meer het volgende:
    
    
    
      
        "(…) 
      
      
        Hoofdstuk I	Begripsbepalingen en werkingssfeer
      
      
        1.1 Begripsbepalingen 
      
      
        (…)
      
      
        In deze cao wordt verstaan onder:
      
      
        a. De Werkgever
      
    
    
      1.
      
        
          De rechtspersoon die, en/of een organisatorisch verband dat, ten doel heeft ziekenhuiszorg te bieden.
        
        
          Hierbij wordt onder ziekenhuiszorg verstaan: zorg die wordt geleverd door een rechtspersoon die of een organisatorisch verband dat ingevolge de Wet toelating Zorginstellingen (…) is toegelaten en/of in het kader van de Zorgverzekeringswet (…) 50% of meer gefinancierde curatieve medisch specialistische zorg biedt.
        
        
          (…)
        
        
          b. De werknemer
        
        
          De persoon die een arbeidsovereenkomst is aangegaan met de onder a genoemde werkgever, tenzij betrokkene:
        
      
    
    
      1.	'
      
        
          bestuurder/directeur' is, waarbij onder 'bestuurder/directeur' wordt verstaan degene die belast is met de beleidsvoorbereiding alsmede het totale beheer van de instelling en daarvoor rechtstreeks verantwoording verschuldigd is aan de Raad van Toezicht/het bestuur (indien er geen Raad van Toezicht is ingesteld).
        
        
          De werkgever bepaalt wie volgens deze begripsbepaling 'directeur' in de instelling is.
        
        
          (…)
        
        
          Hoofdstuk 2	Cao Ziekenhuizen
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 2.2. Karakter cao
        
      
    
    
      1.
      
        
          De bepalingen van deze cao hebben een standaard karakter. Dat wil zeggen dat voor zover daarin niet anders is bepaald, het de werkgever niet is toegestaan af te wijken van de bepalingen van deze cao of arbeidsvoorwaarden met de werknemer overeen te komen, die in deze cao niet zijn geregeld.
        
        
          (…)
        
        
          Hoofdstuk 3	De arbeidsovereenkomst, wettelijke vereisten en aanvullende bepalingen
        
      
      
        3.1
        
          
            De arbeidsovereenkomst
          
          
            (…)
          
        
        
          3.1.6
          
            Einde arbeidsovereenkomst
          
        
      
    
    
      1.
      
        
          De arbeidsovereenkomst eindigt
        
        
          (…)
        
         op de dag voorafgaand aan de dag waarop de werknemer de AOW/ouderdomspensioengerechtigde leeftijd bereikt, tenzij voorafgaand aan deze datum in overleg tussen werkgever en werknemer een andere einddatum is overeengekomen.
        
          (…)"
        
      
      
      
        2.10.
        
          [appellant]'s advocaat schrijft op 28 juni 2012 onder meer als volgt aan het bestuur van Blaak Beheer B.V. en van de Stichting:
        
        
          
            "(…) Als gevolg van een en ander is de (persoonlijke) relatie tussen de aandeelhouders en bestuurders van Blaak Beheer diepgaand en duurzaam verstoord. Deze verstoorde verhoudingen zorgen voor een patstelling binnen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Blaak Beheer, die niet wordt doorbroken doordat [appellant] en [X] elk (middellijk) 50% van de aandelen in Blaak Beheer houden en beiden bestuurder zijn van die vennootschap. Deze patstelling bedreigt de continuïteit van De Blaak en de daarmee verbonden  onderneming." 
          
        
        
      
      
        2.11.
        
          [appellant] is op 15 oktober 2012 65 jaar geworden. KNR stelt zich op het standpunt dat de CAO meebrengt dat op voormelde datum van rechtswege een einde aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gekomen en heeft hem sinds die datum geen salaris meer betaald. 
        
      
      
        2.12.
        
          [appellant] heeft KNR in kort geding gedagvaard en - kort gezegd - gevorderd veroordeling van KNR tot doorbetaling van zijn salaris vanaf 15 oktober 2012 tot het moment waarop zijn arbeidsovereenkomst met KNR rechtsgeldig tot een einde is gekomen, met nevenvorderingen. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.
      Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.
      Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van het hof uit de aard van de vordering voort.
      
    
    
      5.
      Beoordeeld moet worden of het in voldoende mate waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 15 oktober 2012 is doorgelopen zodat daarop - mede gelet op de wederzijdse belangen - bij wijze van voorlopige voorziening vooruit kan worden gelopen. 
      
    
    
      6.
      
        Aan de orde is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg van de algemeen verbindend verklaarde cao (zie hierboven sub 2.9.) per 15 oktober 2012 van rechtswege is geëindigd omdat [appellant] toen de 65-jarige leeftijd bereikte.
        Partijen zijn het er over eens dat de CAO op KNR als werkgever - naar het hof gelet op de definitie van werkgever in art. 1.1.a. van de CAO en hetgeen hierboven sub 2.3. en 2.4. is overwogen begrijpt: als onderdeel van het Samenwerkingsverband - van toepassing is. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de in art. 1.1.b. sub 1. van de CAO bedoelde uitzondering op [appellant] van toepassing is, zoals [appellant] heeft aangevoerd en door KNR is betwist.
      
      
    
    
      7.
      
        In verband met de hierboven sub 2.4. omschreven inrichting van het Samenwerkingsverband moet naar het oordeel van het hof in dit geding worden aangenomen dat de positie van bestuurder van de Stichting in dit geval een vereiste is om te kunnen worden aangemerkt als bestuurder/directeur in de zin van art. 1.1.b. van de CAO. Die cao-bepaling - uitgelegd volgens de "cao-norm" - verlangt voor die functie dat de werknemer is belast met de beleidsvoorbereiding en het totale beheer van "de instelling". Art. 1.1.a. van de CAO merkt als werkgever (ook) aan het "organisatorisch verband" dat ten doel heeft ziekenhuiszorg te bieden. De uitzondering zoals in voormelde cao-bepaling is omschreven is duidelijk bestemd voor uitsluitend het hoogste bestuur/directie niveau binnen de organisatie en in het Samenwerkingsverband is dat naar het oordeel van het hof het bestuur van de Stichting. Hetgeen hierboven sub 2.4, laatste gedachtestreepje, omtrent de organisatie van het Samenwerkingsverband is vermeld - "De beleids- en bedrijfsvoering binnen het Samenwerkingsverband vindt plaats op het niveau van de Stichting, alle majeure besluiten worden op het niveau van het bestuur van de Stichting genomen. Een positie in het bestuur van de Stichting is derhalve onontbeerlijk om invloed te kunnen uitoefenen binnen het Samenwerkingsverband." - is door [appellant] zelf met zoveel woorden in zijn inleidende dagvaarding gesteld en dat standpunt heeft hij in latere stukken herhaald en in ieder geval niet gewijzigd. KNR heeft dit ook uitdrukkelijk als juist erkend. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat binnen het Samenwerkingsverband nog geen sprake was van het instellen van een Raad van Toezicht doch bestuur en toezicht waren geconcentreerd bij het bestuur van de Stichting.
        Bij een en ander is in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat [appellant] - na zijn ontslag als bestuurder van de Stichting - (expliciet) is benoemd als directeur. Het handhaven van de vermelding van de functie "directeur" op de salarisspecificaties is daarvoor naar het oordeel van het hof - gelet op de verstrekkende gevolgen - niet toereikend. 
        Het feit dat [appellant] voor 50% directeur/aandeelhouder van Blaak Beheer B.V. is gebleven maakt dat niet anders, ook niet wanneer er van zou worden uitgegaan dat hij binnen het Samenwerkingsverband tot aan zijn zijn ontslag als bestuurder van de Stichting belast is gebleven met diverse taken op algemeen directie- en/of managementniveau en ook deelnam aan de vergaderingen in dat verband (KNR heeft een en ander weersproken). 
      
      
    
    
      8.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat zijn ontslag als bestuurder van de Stichting zal worden vernietigd. Het enkele feit dat hij een procedure daartoe aanhangig heeft gemaakt (blijkens de door hem overgelegde tekst van de uit te brengen dagvaarding is de Stichting gedagvaard tegen 19 december 2012) is daartoe niet toereikend. Ook het feit dat tegen de Stichting verstek is verleend maakt dat niet anders. Immers, verstek kan (mits nog op tijd) worden gezuiverd en ook wanneer dat niet gebeurt zal de toets van art. 139 Rv. moeten plaatsvinden. Daarbij heeft het hof ook acht geslagen op hetgeen hierna sub 10, laatste drie volzinnen, is overwogen.
      
    
    
      9.
      Op het moment dat [appellant] de 65-jarige leeftijd bereikte was hij reeds meer dan een jaar geen bestuurslid van de Stichting meer (zie hierboven sub 2.8. en 2.11.). In combinatie met hetgeen hierboven sub 7. en sub 8.  is overwogen leidt dat er toe dat voor hem niet de in voormelde CAO-bepaling geregelde uitzondering op de hoofdregel van art. 3.6.1. van de CAO (einde dienstverband bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd) van toepassing is. 
      
    
    
      10.
      Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, kan naar het (voorshands) oordeel van het hof niet gezegd worden dat het beroep van KNR op de stap die [X] - tezamen met het op dat moment derde lid van het bestuur van de Stichting - heeft gezet door [appellant] te ontslaan als lid van dat bestuur en/of het beroep van KNR op het bepaalde in de CAO, de toets der kritiek niet kan doorstaan, ook niet als daarbij het doorbreken van voormelde patstelling ten gunste van [X] een belangrijke rol heeft gespeeld en een andere route wordt gekozen dan de heer Van Dijk had geadviseerd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het Samenwerkingsverband zich - kort gezegd - bezig houdt met (de voor de gezondheidszorg van belang zijnde) ziekenhuiszorg in de zin van de CAO en dat het (bestuur van) de Stichting (met haar statuten) binnen het Samenwerkingsverband van essentieel belang is. Voorts verwijst het hof naar hetgeen hierboven sub 2.5., 2.6. en 2.7. is overwogen en wordt ook de hierboven sub 2.10 bedoelde brief van [appellant]'s advocaat in aanmerking genomen, waarbij het hof aantekent dat uit de stellingen van partijen niet blijkt dat deze brief een situatie beschrijft die eerst na het ontslag van [appellant] als bestuurder van de Stichting is ontstaan.
      
    
    
      11.
      Op hetgeen hierboven is overwogen stuiten de grieven, die van andere uitgangspunten uitgaan, af. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Daarbij past het om [appellant] in de proceskosten te veroordelen en deze veroordeling zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.  
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van KNR begroot op € 683,= aan verschotten en € 1.341,= aan salaris advocaat;
    
    - verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, A.J.M.E. Arpeau en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.