ECLI:NL:RBARN:2012:BX7823, Rechtbank Arnhem, 11-09-2012, 834707 - VV EXPL  12-10136
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling na ontslag op staande voet. Werknemer had klanten orthopedische producten van een concurrent aangemeten, omdat de kwaliteit van door werkgever geleverde producten te wensen overliet. Vordering loondoorbetaling toegewezen, omdat ontslag op staande voet een te ingrijpende maatregel; wedertewerkstelling afgewezen omdat arbeidsverhouding verstoord is en ontbinding waarschijnlijk binnenkort zal worden uitgesproken.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	834707 \ VV EXPL  12-10136 \ 407
      uitspraak van	11 september 2012
    
    
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. S. Karagan
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Livit Orthopedie B.V.
      gevestigd te Haarlem
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. C.E.G. Koopman
    
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en Livit genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 20 augustus 2012 met producties
      -	de brieven met aanvullende producties van de gemachtigde van [eisende partij] van 29 augustus 2012 en 3 september 2012 
      -	de brief met producties van de gemachtigde van Livit van 3 september 2012
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 4 september 2012 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van [eisende partij] en de gemachtigde van Livit.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eisende partij] is geboren op [dag en maand] 1949 en nu dus 63 jaar. Hij is als orthopedisch adviseur in dienst geweest bij [A], een orthopedische onderneming te Eindhoven. [A] is overgenomen door Livit. [eisende partij] is vanaf 1 april 2006 voor 40 uur per week als senior orthopedisch adviseur pro- en orthesen werkzaam voor Livit. Zijn salaris bedraagt thans € 5.944,60 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    2.2.	[eisende partij] verricht zijn werkzaamheden voornamelijk in het Rijnstate Ziekenhuis te Zevenaar, het Radboud Ziekenhuis te Nijmegen en bij Zorginstelling Dichterbij te Gennep. Op deze locaties houdt hij spreekuren. De samenwerkingsrelaties met de artsen in deze instellingen bestaan al vele jaren.
    
    2.3.	In een e-mailbericht van 21 juni 2010 heeft [naam algemeen directeur] (algemeen directeur van Livit) aan [eisende partij] geschreven:
    
    “In vervolg op ons gesprek van afgelopen dinsdag doet het mij genoegen u het onderstaande voorstel voor samenwerking tussen u en Livit Orthopedie te kunnen doen. Uitgangspunt is een open transparante samenwerking, gebaseerd op wederzijds vertrouwen, voor de resterende 3,5 jaar tot aan uw pensioen. In deze periode zullen we ook aan een goede overdracht naar opvolgers moeten werken.
    
    
      Aangezien u om verzekeringstechnische redenen in loondienst bij Livit Orthopedie zult treden, doe ik u hierbij het volgende arbeidsvoorwaardenvoorstel:
      Functienaam			: Senior Orthopedisch Adviseur P&O
      Bedrijfsonderdeel		: LIVIT Retail BV (omwille van de continuering van uw pensioen bij Interpolis zult u niet onder Livit Orthopedie en zodoende niet in de CAO van Metaal&Techniek vallen)
      (…)
      * Studiekostenregeling		: Ja, conform LIVIT Orthopedie BV regeling
      (…)”
    
    
    2.4.	Op 30 juni 2010 en 27 september 2010 hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. In die overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:
    
    “De ondergetekenden:
    
    
      LIVIT Retail BV, onderdeel van LIVIT Orthopedie B.V gevestigd te Haarlem (…) hierna te noemen de werkgever,
      En
      De heer [voorletters] [eisende partij] (…) hierna te noemen de werknemer,
    
    
    
      Artikel 1
      De werknemer treedt met ingang van 21 juni 2010 in dienst bij de werkgever binnen de vestiging van LIVIT Orthopedie BV te Nijmegen (Radboud Ziekenhuis)/Zevenaar/Gennip in (…)
    
    
    
      Artikel 4 Nevenactiviteiten
      Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever zal de werknemer geen activiteiten ondernemen binnen Nederland op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever of met de werkgever gelieerde ondernemingen.
    
    
    (…)”
    
    2.5.	Omdat de kwaliteit en de levertijden van steunzolen van Livit te wensen overlieten heeft [eisende partij] in 2012 patiënten in zijn spreekuren steunzolen van Van de Laar Voet en Zorg (hierna: Voet en Zorg) aangemeten.
    
    2.6.	Op 17 juli 2012 heeft Livit [eisende partij] geschorst en vervolgens bij brief van 19 juli 2012 op staande voet ontslagen vanwege schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod om nevenactiviteiten te verrichten.
    
    2.7.	[eisende partij] heeft via zijn gemachtigde de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
    
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	[eisende partij] vordert thans, na wijziging van zijn eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van voorlopige voorziening:
      A.	voor recht verklaart dat het hem door Livit aangezegde ontslag op staande voet nietig is
      B.	Livit veroordeelt tot betaling van
      - het achterstallige loon vanaf 17 juli 2012 van € 5.944,60 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten
      - het toekomstig opeisbaar loon van € 5.944,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten
      - de achterstallige bonus van € 32.000,00
      - een bedrag van € 20.000,00 ter zake achterstallige WIA-excedentverzekering
      - de wettelijke verhoging over de hiervoor genoemde bedragen
      - de wettelijke rente
      - € 675,00 aan buitengerechtelijke kosten
      C.	Livit veroordeelt hem toe te laten tot zijn werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag
      D.	met veroordeling van Livit in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[eisende partij] voert ter onderbouwing van zijn vordering aan dat het ontslag op staande voet nietig is, omdat er geen dringende reden bestond. Hij heeft weliswaar patiënten steunzolen van Voet en Zorg aangemeten, maar daar had hij een goede reden voor. De artsen met wie hij werkte kregen steeds meer klachten over de door Livit geleverde steunzolen. Deze zolen hadden niet de vereiste kwaliteit. Bovendien waren er regelmatig problemen met de levertijden. Om goede zorg te kunnen blijven verlenen heeft [eisende partij] tijdelijk, zolang de problemen bij Livit niet waren opgelost, bij Voet en Zorg steunzolen besteld. Op deze manier probeerde hij de klanten voor Livit te behouden.
    
    3.3.	Livit voert gemotiveerd verweer. Dat verweer zal, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.
    
    4.2.	In deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten noch is er plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op stellingen die erkend of niet (voldoende) weersproken zijn of die anderszins aannemelijk zijn geworden.
    
    
      Ontvankelijkheid
      4.3.	Livit heeft primair de niet-ontvankelijkheid van [eisende partij] bepleit op de grond dat niet Livit Orthopedie, maar Livit Retail B.V. (hierna: Livit Retail) de werkgever is. Zij verwijst hiervoor naar de arbeidsovereenkomst waarin Livit Retail, onderdeel van Livit Orthopedie, wordt genoemd als werkgever en de salarisspecificatie waarop Livit Retail staat vermeld. Hiertegen, en dus vóór het standpunt dat Livit Orthopedie de werkgever is, pleiten:
      -	het e-mailbericht van [naam algemeen directeur] namens Livit Orthopedie van 21 juni 2010 (hiervoor onder 2.3) dat is geschreven met het oog op de samenwerking tussen [eisende partij] en Livit Orthopedie. In dit bericht staat dat [eisende partij] om verzekeringstechnische redenen bij Livit Orthopedie in dienst zal treden en dat hij enkel omwille van continuering van zijn pensioen onder het bedrijfsonderdeel Livit Retail zal vallen, maar voor de studiekostenregeling weer onder de Livit Orthopedieregeling valt;
      -	de arbeidsovereenkomst, waaruit blijkt dat [eisende partij] zal werken binnen de vestigingen van Livit Orthopedie te Nijmegen, Zevenaar en Gennep en waarop het huishoudelijk reglement van Livit Orthopedie van toepassing is;
      -	de salarisspecificatie waarop naast Livit Retail ook Livit Orthopedie vermeld staat;
      -	de brieven waarin [eisende partij] de schorsing en het ontslag op staande voet zijn aangezegd, welke brieven beide zijn ondertekend door [naam algemeen directeur] namens Livit Orthopedie.
      Uit hetgeen hiervoor is weergegeven blijkt dat Livit Orthopedie en Livit Retail nauw met elkaar verweven zijn. Uit het feit dat de schorsing en de ontslagbrief afkomstig zijn van Livit Orthopedie maakt de kantonrechter op dat zij er zelf vanuit is gegaan dat zij de werkgever is. Daarom is er, voorshands geoordeeld, geen reden het beroep op niet-ontvankelijkheid te honoreren.
    
    
    
      Inhoudelijke beoordeling
      4.4.	Vooropgesteld wordt dat [eisende partij] erkent dat hij meerdere malen bij een directe concurrent van Livit steunzolen heeft besteld en deze tijdens Livit-spreekuren bij patiënten heeft aangemeten. De vraag is of dit, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
    
    
    4.5.	Vast staat dat tussen [eisende partij] en Livit een arbeidsovereenkomst geldt op grond waarvan het [eisende partij] verboden is – kort gezegd – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming werkzaamheden te verrichten voor of samen te werken met een directe concurrent. Dat verbod heeft [eisende partij] geschonden. Volgens [eisende partij] is hij niet gehouden aan dit verbod, omdat hij in het kader van de overname van [A] door Livit tijdens een gesprek waarbij ook de heer [B] (arts in het Radboud ziekenhuis te Nijmegen) aanwezig was, uitdrukkelijk heeft bedongen dat hij zijn werk op de spreekuren in Zevenaar, Nijmegen en Gennep op de oude voet kon voortzetten. Deze afspraak is echter niet schriftelijk vastgelegd. Er zijn ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit het bestaan van een dergelijke afspraak zou blijken. Bovendien ligt het niet voor de hand dat in weerwil van die afspraak een verbod tot nevenactiviteiten in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Omdat de aard van deze procedure zich niet leent voor een verdergaand onderzoek, moet voorshands uitgegaan worden van het verbod, zoals dat in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd. 
    
    4.6.	Dat gegeven rechtvaardigt echter op zichzelf nog niet de conclusie dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. De rechter moet bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking nemen. Hoewel er sprake is van een schending van het overeengekomen verbod op nevenactiviteiten, zijn er omstandigheden die meebrengen dat het ontslag op staande voet als een te zware maatregel moet worden aangemerkt. Daarvoor is in de eerste plaats van belang de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en de achtergrond van de gemaakte afspraken. Onweersproken is immers dat de [eisende partij] een jarenlange samenwerkingsrelatie had opgebouwd met de artsen op de locaties in Zevenaar, Nijmegen en Gennep. Aannemelijk is dat de spreekuren op die locaties daardoor, via [A], bij Livit zijn gekomen. Daarnaast is van belang dat [eisende partij] niet uit was op financieel gewin, maar enkel als motief had goede zorg te blijven verlenen en de samenwerkingsrelatie met de artsen (voor Livit) te behouden. Daarbij geldt dat [eisende partij] bij de uitvoering van zijn werk in hoge mate aangewezen was op de instructies en wensen van de artsen. Livit erkent dat zij uit eerdere gesprekken wist dat er ontevredenheid bestond over de door haar geleverde producten en gehanteerde levertijden. Dit zou, bij het uitblijven van verbetering, tot gevolg kunnen hebben dat de artsen de samenwerking met Livit zouden beëindigen. Door (tijdelijk) voor een andere leverancier te kiezen heeft [eisende partij] gemeend te voorkomen dat Livit deze artsen als relatie zou kwijtraken. Tot slot acht de kantonrechter van belang dat [eisende partij] thans 63 jaar is en de pensioengerechtigde leeftijd begint te naderen.
    
    4.7.	Alles overziend is de kantonrechter voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden. De gevorderde verklaring voor recht wordt echter afgewezen, omdat dit niet te verenigen is met de aard van de kort gedingprocedure.
    
    4.8.	De vordering tot doorbetaling van loon is wel toewijsbaar. Livit heeft, voor het geval enig bedrag aan [eisende partij] wordt toegewezen, een beroep gedaan op verrekening. Zij voert daartoe aan dat [eisende partij] door de schending van het verbod tot nevenwerkzaamheden boetes heeft verbeurd alsmede dat hij schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Op grond van wat hiervoor is overwogen, is voorshands niet aannemelijk dat Livit aanspraak kan maken op boetes of schadevergoeding. Daarom verwerpt de kantonrechter het beroep op verrekening. Het gevorderde loon wordt daarom toegewezen.
    
    4.9.	Uit de stukken en de verklaringen van partijen ter zitting is gebleken dat de arbeidsrelatie intussen ernstig verstoord is geraakt als gevolg van ontbreken van vertrouwen tussen partijen. Dat betekent dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (dat ter zitting zal worden behandeld op 17 oktober 2012) waarschijnlijk zal worden toegewezen. Onder die omstandigheden is er in dit kort geding geen reden de vordering van [eisende partij] om hem toe te laten tot zijn werk toe te wijzen.
    
    4.10.	De vorderingen tot betaling van achterstallige bonus en WIA-excedentverzekering worden afgewezen, omdat deze niet zijn toegelicht en onderbouwd.
    
    4.11.	Livit heeft bezwaar gemaakt tegen de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente. Dat is aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen met een maximum van 20%. Livit is wettelijke rente verschuldigd telkens wanneer zij het salaris niet tijdig aan [eisende partij] betaalt. Dit onderdeel van de vordering van [eisende partij] wordt daarom toegewezen. 
    
    4.12.	[eisende partij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij meer kosten heeft gemaakt dan de enkele kosten ter voorbereiding van de procedure. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden daarom afgewezen.
    
    4.13.	Livit wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Zij moet daarom ook de proceskosten dragen.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    rechtdoende als voorzieningenrechter
    
    
      veroordeelt Livit aan [eisende partij] te voldoen
      -	het achterstallig loon vanaf 17 juli 2012 van € 5.944,60 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten;
      -	het toekomstig opeisbaar loon van € 5.944,60 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten telkens uiterlijk op de laatste dag van de betreffende periode, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      -	de wettelijke verhoging over de beide bedragen tot een maximum van 20%;
      -	de wettelijke rente over de loonbedragen, telkens vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van voldoening;
    
    
    veroordeelt Livit in de proceskosten, die aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op € 90,65 voor het uitbrengen van de dagvaarding, € 437,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012.