ECLI:NL:GHSHE:2021:1202, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2021, 200.275.409_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging van voor werknemer gunstig kort geding vonnis omdat het ontslag op staande voet onaantastbaar is geworden door het inmiddels verstrijken van de wettelijke vervaltermijn van twee maanden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.275.409/02
    
    
    
      
        arrest van 20 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 	
    
    
  
  
    
      1vennootschap onder firma [de vof] ,
    
          gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      en haar vennoten
    
    2. [appellant],
        wonende te [woonplaats] ,
    3. [de vennootschap],
    
          gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      hierna gezamenlijk (in enkelvoud): werkgever, 
      advocaat: mr. M. IJzelenberg te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: werknemer,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. C.A.F. Haans te Goes (onttrokken),
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van 21 april 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen kortgedingvonnis van 21 februari 2020 (nummer 8285154 VV 20-9).
    
    
    
  
  
    
      5Het verdere geding in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het voornoemde tussenarrest waarbij het hof
      
        in het incident: de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het beroepen vonnis heeft geschorst, en 
        in de hoofdzaak: heeft verstaan dat de zaak op de rol staat voor het nemen van een memorie van antwoord;
      
      - de rolaantekeningen dat de advocaat van werknemer zich heeft onttrokken, 
      
        dat werkgever de zaak na niet-genomen memorie van antwoord met openbaar te betekenen exploot mag hervatten en 
        dat werkgever bedoeld betekeningsexploot bij akte heeft ingebracht.
      
      
    
    
      5.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      6.1
      Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden hier in ieder geval de volgende feiten als vaststaand.
      
        
          Werkgever exploiteert een bakkersbedrijf dat brood en vers banketbakkerswerk vervaardigt.
        
        
          Bij arbeidsovereenkomst heeft werknemer zich verbonden om met ingang van 1 februari 2019 voor de duur van 12 maanden in dienst van werkgever arbeid te verrichten als ovenist/bakker voor 38 uren per week tegen een loon van € 13,34 bruto per uur, te vermeerderen met vakantietoeslag. 
        
        
          Nadat werknemer op 21 december 2019 niet op het werk was verschenen, heeft werkgever hem op 22 december 2019 op staande voet ontslagen.
        
      
      
      
        
          Inzet geding (eerste aanleg en hoger beroep)
        
      
      
    
    
      6.2
      Met de dagvaarding van 30 januari 2020 heeft werknemer dit geding ingeleid. In dit geding heeft de kantonrechter bij het beroepen vonnis, samengevat, 
      - overwogen dat het aannemelijk wordt geacht dat het ontslag op staande voet in de 
        aangekondigde bodemprocedure geen stand zal houden, en 
      - beslist dat appellanten hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van 
      
        I. € 323,11 netto inzake december 2019 plus de wettelijke verhoging van 25% over het bruto equivalent hiervan;
        II. € 2.421,49 bruto inzake januari 2020 plus de wettelijke verhoging van 25% over dit bedrag;
        III. de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf 30 januari 2020;
        IV. de proceskosten.
      
      
    
    
      6.3
      In beroep formuleert werkgever vijf grieven. Werkgever concludeert dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en werknemer alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vordering van werknemer alsnog zal afwijzen en werknemer zal veroordelen tot 
      
        
          terugbetaling van wat werkgever ter uitvoering van het beroepen vonnis heeft betaald, te verhogen met wettelijke kosten;
        
        
          betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep.
        
      
      
    
    
      6.4
      Werknemer heeft het hoger beroep niet weersproken.
      
      
        
          Rechtsstrijd in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.5
      Het hof oordeelt het voor kort geding vereiste spoedeisend belang bij de door werknemer gevorderde voorziening nog steeds aanwezig en actueel. Dat volgt reeds uit de aard van de verlangde voorziening, namelijk doorbetaling van stopgezet loon waarmee werkgever aan werknemer inkomsten onthoudt waaruit normaal levensonderhoud pleegt te worden bekostigd. In hoeverre dat terecht is en (of en) in hoeverre de vordering ook toewijsbaar is, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken op basis van een afweging van de belangen van partijen, mede in het licht van de aard van de zaak, een voorlopige beoordeling van de zaak en actuele (ook na het beroepen vonnis voorgevallen) feiten en omstandigheden.
      
    
    
      6.6
      
        Dit beroep spitst zich toe op de vorderingen voor zover die bij het beroepen vonnis aan werknemer zijn toegewezen. Werknemer legt daaraan de in de kern ten grondslag dat het hem gegeven ontslag op staande voet in een (bij verzoekschrift door hem aanhangig te maken) bodemprocedure zal worden vernietigd omdat geen sprake is van een dringende (ontslag)reden en die reden ook niet onverwijld is meegedeeld. Volgens werknemer heeft werkgever hem sindsdien ten onrechte geen loon meer (uit)betaald. 
        Als verweer werpt werkgever in hoofdlijn tegen dat werknemer ondanks waarschuwingen vaak te laat en soms zelfs helemaal niet op het werk kwam opdagen. Toen werknemer in de drukste periode van het jaar op 21 december 2019 opnieuw ongeoorloofd afwezig was en op 22 december 2019 te laat op het werk verscheen, stelt werkgever werknemer op staande voet te hebben ontslagen.
      
      
      
        6.7.1
        De grieven 1, 2 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven bestrijdt werkgever, samengevat, het kantonrechtersoordeel dat het gegeven ontslag op staande voet in een nog te voeren bodemprocedure geen stand zal houden en betoogt werkgever dat het gegeven ontslag inmiddels onaantastbaar is geworden.
        
      
      
        6.7.2
        Deze grieven treffen doel. Werknemer heeft bij op 19 februari 2020 gedateerd verzoekschrift de kantonrechter wel verzocht om het op staande voet gegeven ontslag te vernietigen, maar heeft dat verzoekschrift vervolgens op 24 februari 2020 weer ingetrokken. Van de zijde van de rechtbank is die intrekking bij brief van 25 februari 2020 (ook) aan partijen bevestigd. Nu na het verstrijken van de (in artikel 7:686a lid 4 onder a. BW vervatte) wettelijke vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd geen verzoek tot vernietiging van het op staande voet gegeven ontslag aanhangig is, is dat ontslag onaantastbaar geworden waardoor de arbeidsovereenkomst op 22 december 2019 is geëindigd. Nu de vorderingen zijn toegewezen op basis van de verwachting dat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure zal worden vernietigd en de arbeidsovereenkomst pas op 31 januari 2020 zal eindigen, kan dat de vorderingen dus niet dragen.
        
      
    
    
      6.8
      
        Met grief 3 keert werkgever zich tegen de kantonrechtersoordelen dat werknemer inzake december 2019, zakelijk samengevat, nog recht heeft op een onbetaald gebleven (loon)bedrag van € 223,10 netto, te vermeerderen met een onterecht verrekend (leen)bedrag van € 100,-- netto. Werkgever licht toe dat werknemer in zoverre aanvankelijk nog recht had op een onbetaald gebleven (loon)bedrag van € 1.015,11 netto maar daarvoor uiteindelijk 
        € 1.217,10 netto (uit)betaald heeft gekregen, zodat werknemer geen aanspraken meer tegenover werkgever heeft maar werkgever zelfs (meer dan de verrekende € 100,-- netto) teveel aan werknemer heeft uitbetaald. Nu werknemer dit niet gemotiveerd weerspreekt, slaagt ook deze grief.
      
      
    
    
      6.9
      Grief 5 licht in het verlengde van de grieven 1 tot en met 4 en bouwt daarop voort.
      
    
    
      6.10
      Het hof passeert het door werkgever gedane bewijsaanbod. Het beperkte kader van dit kort geding leent zich niet voor bewijslevering. 
      
    
    
      6.11
      
        Voor zover werkgever in beroep vordert dat het hof werknemer zal veroordelen tot vergoeding van de volledige proceskosten wegens misbruik van procesrecht, zal het hof dat niet toewijzen en de proceskosten begroten volgens het gebruikelijke forfaitaire liquidatietarief.
        Wat de eerste aanleg betreft, heeft werknemer -gezien (het belang van) ieders grondrecht op toegang tot de rechter- met het voeren van een gerechtelijke procedure nog geen misbruik van procesrecht gemaakt. Daartoe vereiste bijkomende omstandigheden ontbreken, hetgeen werkgever kennelijk zelf ook beseft waar hij aangeeft:
        
          “in eerste aanleg kan wel worden volstaan met een forfaitair bedrag, nu er toen geen sprake was van onrechtmatig handelen en/of misbruik van (proces)recht.”
        
        Wat het hoger beroep betreft, heeft (niet werknemer maar) werkgever dat ingesteld zodat werknemer in zoverre geen misbruik van procesrecht kan hebben gemaakt. Werkgever stelt in zoverre eigenlijk een afzonderlijke schadevordering in en baseert deze op een aan werknemer verweten misbruik van (materieel) recht door (te dreigen met) onrechtmatige executie en onrechtmatige beslaglegging. Dit betreft een op onrechtmatige daad gegronde -afzonderlijk in te stellen- schadevordering die werkgever ingevolge artikel 353 lid 1 Rv in hoger beroep niet voor het eerst als eis in reconventie kan instellen. Het hof zal werkgever niet-ontvankelijk verklaren in deze vordering in reconventie. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.12
      
        Alles bij elkaar concludeert het hof dat de grieven slagen, dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd en dat werknemer als de in het ongelijk te stellen partij alsnog in de proceskosten van de eerste aanleg moet worden veroordeeld. Wat partijen verder nog aanvoeren, kan hieraan niet afdoen. 
        De vorderingen van werknemer moeten (alsnog) worden afgewezen, zodat werknemer eventueel op grond van het beroepen vonnis betaalde geldsommen als onverschuldigd betaald zal moeten terugbetalen en de door werkgever gevorderde terugbetaling daarvan toewijsbaar is. De vordering tot ongedaanmaking van wat ter uitvoering van het beroepen vonnis is verricht, is geen in beroep volgens artikel 353 lid 1 Rv verboden eis in reconventie en de wettelijke rente hierover is verschuldigd vanaf de datum van betaling.
        Het hof zal de in beroep in het ongelijk te stellen werknemer in de proceskosten van het incident en dit hoger beroep veroordelen. Het hof beslist als volgt. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart werkgever niet-ontvankelijk in zijn op onrechtmatige daad gegronde -afzonderlijk in te stellen- schadevordering;
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht:
    
    
      
        wijst de inleidende vorderingen van werknemer (alsnog) af;
      
      
        veroordeelt werknemer in de proceskosten aan de zijde van werkgever van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op de datum van het bestreden vonnis op € 0,-- aan griffierecht en € 720,-- aan salaris advocaat; 
      
    
    
    
      veroordeelt werknemer tot terugbetaling aan werkgever van eventueel op grond van het beroepen vonnis betaalde geldsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt werknemer in de proceskosten aan de zijde van werkgever van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 85,09 aan dagvaardingskosten, op € 760,-- aan griffierecht en (inclusief kosten incident) op € 1.180,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer