ECLI:NL:RBGEL:2021:6917, Rechtbank Gelderland, 06-12-2021, 9437672 \ HA VERZ 21-175
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen werknemer (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW); geen billijke vergoeding voor werknemer; concurrentiebeding wordt niet vernietigd; bewijsopdracht over vraag of minumumloon is betaald

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	9437672 \ HA VERZ  21-175 \ 498 \ 636
      uitspraak van	6 december 2021
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker] , h.o.d.n. Secpoint
      
      gevestigd en wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij, tevens verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. B.J. van Rijswijk
    
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verwerende partij, tevens verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. G.S. Snippe 
    
    
    
    
      Eisende partij wordt hierna SecPoint of [verzoeker] genoemd. Gedaagde partij wordt aangeduid als [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift, ontvangen op 8 september 2021
    - de akte wijziging verzoek en aanvullende producties, ontvangen op 6 oktober 2021
    - het verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek aan de zijde van [verweerder] , ontvangen op 9 november 2021;
    - de aantekeningen van de mondelinge behandeling, welke heeft plaatsgevonden op 
    15 november 2021, waar [verzoeker] (SecPoint) is verschenen, bijgestaan door mr. B.J. van Rijswijk. [verweerder] is zelf niet verschenen, zijn gemachtigde, mr. G.S. Snippe, is namens hem verschenen. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      SecPoint is blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel, een groothandel in computers, randapparatuur en software en houdt zich bezig met automatiseringsservices.
      
    
    
      2.2.
      
        
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , werkt sinds [datum] 2017 als webdesigner voor SecPoint. In eerste instantie op basis van een nul-urencontract van [datum] 2017 tot 31 april 2018 en vervolgens op basis van eenzelfde contract van 1 mei 2018 tot 31 april 2019. 
        Met ingang van 1 januari 2020 heeft hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen voor 32 uur per week. Zijn brutoloon zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst bedraagt € 1.208,32 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
      
    
    
      2.3.
      
        In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst met het kopje ‘Nevenwerkzaamheden’ staat het volgende: 
        
          “Werknemer zal haar volledige werkkracht ten dienst stellen van werkgever. Het is haar zonder voorafgaande toestemming van werkgever niet toegestaan gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst al dan niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden uit te voeren.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, getiteld ‘Non-concurrentie en relaties’ staat het volgende: 
        
          “Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever niet toegestaan, gedurende deze arbeidsovereenkomst en binnen een periode van zes maanden na het einde van deze arbeidsovereenkomst, in enige vorm werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, of direct of indirect betrokken te zijn bij een onderneming of instelling die (mede) vergelijkbare activiteiten verricht als werkgever of een daaraan gelieerde vennootschap of onderneming ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        
        
          Dit verbod geldt voor een cirkel met een straal van 25 km met als middelpunt het bedrijf van werkgever.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, getiteld ‘Reputatie en social media’ staat het volgende: 
        
          “Werkgever beschermt en hecht waarde aan haar goede naam en reputatie. Werknemer is zich bewust van dit belang van werkgever en zal het belang, zowel gedurende als na afloop van deze arbeidsovereenkomst, niet schaden. Ook niet door uitingen in de privésfeer dan wel middels uitingen via social media “ 
        
      
      
    
    
      2.6.
      In artikel 16 van de arbeidsovereenkomst, getiteld ‘Boetebeding’ staat het volgende: “Bij overtreding of niet-nakoming van het bepaalde in de artikelen 6,11,12 & 16 is werknemer, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW, een direct opeisbare boete ten gunste van werkgever verschuldigd van € 1000 per overtreding, vermeerderd met € 500 voor iedere dag waarop zodanige overtreding voortduurt. Werkgever behoeft hiervoor geen schade of verlies aan te tonen. In plaats van het voorgaande heeft werkgever het recht om schadevergoeding te vorderen. Voorts behoudt werkgever tevens haar rechten om nakoming van het bepaalde in deze arbeidsovereenkomst te vorderen.”
      
    
    
      2.7.
      SecPoint exploiteert de website ‘[website III].’ [verweerder] heeft in het kader van de arbeidsovereenkomst in opdracht van SecPoint werkzaamheden ten behoeve van deze website verricht.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 23 juni 2021 heeft de gemachtigde van SecPoint het volgende gemaild aan ‘info@[website I]’:
        
          “Tot mij heeft zich gewend de eigenaar van de website [website III] met het verzoek zijn belangen te behartigen.
        
      
      
      
        
          Cliënt verwees mij naar uw website http://[website I]. Ik heb deze websites met elkaar vergeleken en ik ben tot de conclusie gekomen dat u met uw website inbreuk maakt op het auteursrecht van cliënt.
        
        
          (…)
        
        
          U dient uw inbreukmakende activiteiten te staken binnen 5 werkdagen na heden en daarbij de domeinnaam http://[website I] aan cliënt over te dragen. In dat geval zal cliënt geen procedure opstarten. (…)
        
      
    
    
      2.9.
      
        In het handelsregister van de KvK staat ingeschreven de vennootschap onder firma [website II], met als datum oprichting en startdatum 1 juli 2017. [verweerder] is een van de vennoten. Als activiteiten van de onderneming staan vermeld: 
        
          ‘Ontwerpen en realiseren van websites en apps. Tevens grafische vormgeving, fotografie, videomontage en 360 graden fotografie en beeldopnames.’
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 24 juni 2021 is van het e-mailadres ‘ [naam 1] [e-mail adres I]’ een e-mail verstuurd aan de voormalige advocaat van SecPoint. Daarin wordt [verzoeker] meermaals aangehaald als onder meer‘een geestelijk beperkte gestoorde client’. Op 24 juni 2021 heeft SecPoint [verweerder] op non-actief gesteld. Daarnaast verwijt hij in deze e-mail [verzoeker] dan wel zijn advocaat ‘afpersing’, stelt hij hem/hen ‘aansprakelijk voor bedreiging en afpersing/sabotage van onze mooie startup’en vordert hij € 190.000,- als schadeclaim en biedt hij aan dat de domeinnaam ([website I]) kan worden gekocht voor € 250.000,-.
      
    
    
      2.11.
      
        Op  25 juni 2021 heeft [verweerder] zich bij SecPoint ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van de spreekuurcontact op 23 juni 2021 geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsconflict en voor wat betreft de medische beperkingen sprake is van wisselende energetische beperkingen in samenhang met duurbelasting. In de bijstelling probleemanalyse van 19 augustus 2021 schrijft de bedrijfsarts:
        
          	‘Persoonlijk functioneren:
        
        
          Betrokkene is beperkt ten aanzien van langdurig aaneengesloten concentreren, omgang met frequente of langdurige productiepieken en deadlines (geen hoge werkdruk), omgang met veelvuldige onderbrekingen.
        
      
      
      
        
          	Sociaal functioneren:
        
        
          Betrokkene is beperkt in het hanteren van emotionele problemen van anderen, in het uiten van de eigen gevoelens en emoties en in het omgaan met conflicten in direct en indirect contact. Betrokkene is beperkt voor samenwerking. Betrokkene is aangewezen op werk waar meestal weinig of geen rechtstreeks contact met klanten en/of patiënten vereist is.
        
      
      
      
        
          	Huidige stand van zaken en advies naar werkhervatting
        
        
          Er sprake van medische beperkingen waardoor betrokkene arbeidsongeschikt is voor het eigen werk. Er zijn nog geen mogelijkheden voor het oppakken van eigen werk. Er is sprake van knelpunten in de arbeidsrelatie die hierbij een rol spelen. Verwacht wordt dat indien deze knelpunten worden weggenomen dit de belastbaarheid van betrokkene zal vergroten. Om de belastbaarheid te verbeteren is mijn advies aan zowel de werkgever als werknemer om passende oplossingen te zoeken voor deze knelpunten. Daarbij kan gedacht worden om een externe partij hierbij te betrekken zoals bijvoorbeeld een mediator. Mijn advies is om met elkaar in te schatten wat wenselijk is.’
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 30 juni 2021 heeft [verweerder] bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en verklaard zich beschikbaar te houden voor het verrichten van werk.
      
    
    
      2.13.
      
        Op 1 juli 2021 heeft de gemachtigde van SecPoint aan [verweerder] gemaild:
        
          “(…) Inmiddels is dus gebleken dat u (samen met iemand anders) de drijvende kracht bent achter de website [website I]. Tevens is gebleken dat u een van de eigenaren bent van [website II] (…). Cliënt was van beiden niet op de hoogte. Conform de arbeidsovereenkomst (artikel 9) is het u niet toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van cliënt nevenwerkzaamheden uit te voeren. Tevens is het conform de arbeidsovereenkomst (artikel 12) niet toegestaan om vergelijkbare activiteiten te verrichten als cliënt. Inmiddels is gebleken dat dat wel het geval is. Niet enkel met [website II] maar ook met de website [website I]. Zodoende is er sprake van zodanige omstandigheden dat in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsopvereenkomst tussen u en uw cliënt te laten voortduren.(…)”| 
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        Op 9 augustus 2021 heeft SecPoint aangifte gedaan van de ontdekking op 
        21 juni 2021 van diefstal/verduistering door [verweerder] van het concept en de layout van de website [website III]. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van 31 augustus 2021 heeft [verweerder] aan de Arbodienst van SecPoint, waar hij in verband met zijn ziekmelding was opgeroepen een beledigende en dreigende mail gestuurd. Onder de mededeling dat hij overspannen is en zijn overspannenheid alleen maar toeneemt wordt (de eigenaar van) SecPoint uitgemaakt voor hufter, iemand die discrimineert en laat [verweerder] weten te overwegen geweld te gaan plegen, het kantoor van de Arbodienst in brand te zullen steken dan wel zijn ‘ex-kanker werkgever in stukken  te snijden en zijn restanten in het kutkantoor van de Arbodienst te zullen gooien’. 
      
    
    
      2.17.
      Op een YouTube-kanaal staan filmpjes waarin het gezicht van de heer [verzoeker] , eigenaar van SecPoint, is geknipt en geplakt en waarmee [verzoeker] belachelijk wordt gemaakt. Op 11 september 2021 heeft SecPoint aangifte gedaan van de ontdekking van belediging/smaad via het YouTube-kanaal door [verweerder] . Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      2.18.
      
        Bij vonnis in kort geding van 12 oktober 2021 van deze rechtbank is SecPoint veroordeeld tot betaling van het loon over juli 2021 aan [verweerder] , te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. De motivering van deze veroordeling was
        dat een non-actiefstelling voor rekening van de werkgever komt en niet betekent dat de werknemer dan geen recht meer heeft op loon.
      
      
    
    
      2.19.
      
        
          [verzoeker] heeft [verweerder] de volgende e-mails gestuurd:
        op 26 februari 2021:
        
          “ [verweerder] ,
        
        
          Vind het prima dat je na 17.15 met [naam 2] naar huis fietst maar je ‘dwing’ haar wel om als na 17.15 alles snel af te maken/ te raffelen.
        
        
          Nu heeft ze haar werk (orders staan niet in het systeem) laten liggen en krijgt ze dinsdag te horen dat ik niet wil dat ze de order gewoon zo laat liggen.” 
        
      
      
      
        op 5 mei 2021:
        
          “Wil aan het eind van de dag een gesprek met jou.
        
        
          Wederom zie ik dat je om 12.04 pauze neemt en dan om 12.47 op  je plek zit met koffie=43 min en geen 30 min
        
        
          De meiden werken keihard om de achterstand weg te werken en ik verwacht ook van jou meer inzet.”
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        De huisarts van [verweerder] schrijft op 29 september 2021: 
        
          “ [verweerder] is op dit moment psychisch ontregeld en overspannen door een conflict met zijn werkgever. Er wordt een psychiatrische aandoening vermoed. Hij is voor verdere diagnostiek en behandeling verwezen.” 
        
      
      
    
    
      2.22.
      Op 29 oktober 2021 heeft de geconsulteerde psychiater, na het intake gesprek, aan de huisarts van [verweerder] geschreven dat [verweerder] vanwege het ontbreken van een forensisch aspect in zijn hulpvraag en actuele problematiek niet in behandeling wordt genomen. Geadviseerd wordt de gesprekken met de POH-GGZ in de huisartsenpraktijk voort te zetten. Verder wordt opgemerkt dat bij de ontwikkeling van een depressieve stoornis een antidepressivum kan worden overwogen, of doorverwijzing naar de reguliere S-GGZ. 
      
    
  
  
    
      3De verzoeken en het verweer
    
    
      
        het verzoek van SecPoint 
      
    
    
      3.1.
      SecPoint verzoekt, na akte wijziging van eis:
      - de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden -  primair vanwege verwijtbaar handelen of nalaten en subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding -  zonder daarbij rekening te houden met de geldende opzegtermijn omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
      - te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op (uitbetaling van) de transitievergoeding, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;
      - [verweerder] te veroordelen om aan SecPoint € 6.424,00 pm te voldoen;
      - [verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan haar verzoek legt SecPoint primair ten grondslag dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (e-grond) en subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), zodanig dat van SecPoint in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] heeft zonder haar toestemming concurrerende nevenactiviteiten verricht. Ook heeft hij het concept en de layout van haar website [website III] gestolen, althans inbreuk gemaakt op haar auteursrecht daarop, aldus SecPoint. Verder heeft hij beledigende en dreigende uitlatingen gedaan richting de Arbodienst en jegens SecPoint (althans [verzoeker] ) in een mail aan zijn advocaat. Tot slot zijn er de filmpjes die op YouTube zijn geplaatst en waarin [verzoeker]  wordt beledigd en belachelijk wordt gemaakt. Dat alles is (ernstig) verwijtbaar. Inmiddels is er ook sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. 
        Aan zijn vordering van € 6.424,00 ligt ten grondslag dat [verweerder] de artikelen 9, 12 en 15 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden en daarom op grond van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst boetes is verschuldigd.
      
      
      
        
          het verweer van [verweerder]
        
      
    
    
      3.3.
       voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van SecPoint. Hij betwist dat hij in strijd met artikel 9 van de arbeidsovereenkomst nevenactiviteiten heeft verricht. Ook betwist hij dat hij (samen met zijn broer) met het bedrijf [website II] met de website [website I] inbreuk maakt op (auteurs)rechten van SecPoint. Van verwijtbaar handelen en/of nalaten is aan zijn kant geen sprake, aldus [verweerder] . Hij ontkent verder dat hij achter de beledigende filmpjes op het YouTube-kanaal zit. Een verstoorde arbeidsverhouding is er inmiddels wel, maar die is veroorzaakt door SecPoint. Het betwist dat hij bepalingen uit de arbeidsovereenkomst heeft overtreden en daarom boetes is verschuldigd. Bovendien is het boetebeding van artikel 16 nietig op grond van artikel 7:650 lid 6 BW omdat daaruit niet blijkt wat de bestemming is van de boete en omdat de boete niet mag strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever zoals bedoeld in artikle 7:650 lid 3 BW. Hiervan mag niet worden afgeweken omdat [verweerder] minder dan het minimumloon verdient. 
      
      
        
          het tegenverzoek van [verweerder]
        
      
    
    
      3.4.
       verzoekt:
      - de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 31 december 2021 te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, subsidiair op grond van artikel 7:671c lid 1 BW
      - aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 798.382,08 bruto en een transitievergoeding van € 2.123,47 en te bepalen dat deze bedragen in één keer aan hem worden voldaan;
      - voor recht te verklaren dat [verweerder] recht heeft op uitbetaling van het loon van augustus, september, oktober 2021 en tot aan einde dienstverband, evenals de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, hetgeen neerkomt op een bedrag van tot nu toe € 6.804,00;
      - voor recht te verklaren dat hij recht heeft op het minimumloon sinds hij werkzaam is voor SecPoint en dat SecPoint hem daarom een bedrag van € 6.687,34 moet nabetalen;
      - SecPoint te veroordelen tot het opstellen en uitbetalen van een eindafrekening inclusief niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld;
      - SecPoint te veroordelen tot het toesturen van salarisspecificaties van bovengenoemde vorderingen;
      - voor recht te verklaren dat het concurrentiebeding van [verweerder] wordt vernietigd;
      - SecPoint te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerder] stelt dat SecPoint ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld door hem te pesten, te discrimineren, onder te betalen en door hem al vier maanden geen loon te betalen. SecPoint heeft hem zelfs onder druk gezet om software van [website II] te gebruiken om de ‘bug’in haar eigen software te optimaliseren. Ook heeft SecPoint de (verzuim)begeleiding na ziekmelding niet correct uitgevoerd en hem het contact met de bedrijfsarts ontnomen. Door dit ernstig verwijtbaar handelen van SecPoint dient SecPoint aan hem niet alleen de transitievergoeding maar ook een billijke vergoeding te betalen. Zonder het ernstig verwijtbaar handelen van SecPoint zou [verweerder] niet arbeidsongeschikt zijn geraakt.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        van het verzoek van werkgever
      
    
    
    
      
        kern van het geschil
      
    
    
      4.1.
      
        Het gaat allereerst om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op verzoek van SecPoint. In geval van ontbinding moet, mede gelet op het verzoek daartoe van [verweerder] , ook worden beoordeeld of hij aanspraak kan maken op de transitievergoeding en/of aan hem een billijke vergoeding moet worden toegekend. 
        Voorts moet worden beoordeeld of [verweerder] gehouden is jegens SecPoint een bedrag van 
        € 6.4242,00 te betalen ter zake van verbeurde boetes wegens schending van het nevenwerkzaamhedenverbod en het verbod op het toebrengen van reputatieschade, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. 
      
      
      
        
          opzegverbod
        
      
    
    
      4.2.
      Er is in dit geval sprake van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat, gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW, niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is immers gebaseerd op (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] en subsidiair op een verstoorde arbeidsrelatie. Dat de ziekte van [verweerder] daaraan feitelijk (mede) ten grondslag zou liggen, is niet aannemelijk geworden. Weliswaar is uit de medische gegevens die [verweerder] heeft overgelegd duidelijk geworden dat hij serieuze psychische problemen heeft, maar dat die de aanleiding zijn van het onderhavige ontbindingsverzoek is niet (voldoende) onderbouwd gesteld of gebleken.
      
      
        
          ontbinding e-grond
        
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      4.4.
      
        SecPoint voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van SecPoint niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter zake het gestelde verwijtbaar handelen heeft SecPoint aangevoerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en dat [verweerder] om die reden geen recht heeft op een transitievergoeding en de ontbinding op verkorte termijn kan worden uitgesproken. 
        Daarom zal eerst beoordeeld worden of van (ernstig) verwijtbaar handelen door [verweerder] sprake is. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Daartoe wordt het volgende overwogen. De uitlatingen in de e-mail van 
        24 juni 2021 over [verzoeker] aan de voormalige advocaat van SecPoint alsook de jegens [verzoeker] gedane levensbedreigende uitlatingen in de e-mail van 31 augustus 2021 aan de Arbodienst leveren al zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] op dat van SecPoint niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verweer van [verweerder] dat niet vast staat dat hij de mail van 24 juni 2021 heeft gestuurd wordt gepasseerd. De 
        e-mail is afkomstig van “ [naam 1] <[e-mail adres I]. [naam 1] is medevennoot van de vennootschap onder firma [website II], waarvan ook [verweerder] vennoot is. De e-mail betreft een inhoudelijke reactie op een e-mail van de voormalige advocaat van [verzoeker] aan [verweerder] . Onder deze omstandigheden dient het algemene verweer van [verweerder] dat niet vaststaat dat hij die e-mail heeft gestuurd en de algemene ontkenning van het versturen te worden gepasseerd.  Het is voldoende aannemelijk geworden dat deze e-mail van 
        24 juni 2021 door [verweerder] is verstuurd. Dat daarbij een e-mailadres van zijn medevennoot is gebruikt doet daaraan niet af. Voor zover [verweerder] - bij wijze van verweer - heeft gesteld dat hij op het moment dat hij de e-mail van 24 juni en die van 31 augustus 2021 verstuurde een zodanige psychische stoornis had dat het verzenden van deze e-mails hem niet aangerekend kan worden, wordt bij gebrek aan voldoende onderbouwing, gepasseerd. Weliswaar blijkt uit het schrijven van de huisarts en de psychiater, zoals hiervoor onder feiten aangehaald, dat er sprake is van psychische problematiek, maar dat die zodanig was dat [verweerder] het verzenden van die e-mails niet aangerekend kan worden volgt daaruit niet. Ook de adviezen van de bedrijfsarts geven geen aanwijzing voor een zo ernstige stoornis dat van toerekeningsvatbaarheid geen sprake meer was, al blijkt ook daaruit wel van stress gerelateerde beperkingen vanwege, zo schrijft de bedrijfsarts, een arbeidsconflict. In dit verband wordt ook opgemerkt dat [verweerder] zich heeft ziekgemeld nadat SecPoint het bestaan van de domeinnaam en website [website I] had ontdekt en [verweerder] daarmee had geconfronteerd. De door [verweerder] gedane uitlatingen worden hem derhalve aangerekend en deze zijn niet alleen verwijtbaar, maar gelet op de aard en inhoud ook ernstig verwijtbaar. Dat deze niet met zoveel woorden als voorbeeld van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de parlementaire geschiedenis zijn genoemd, zoals namens [verweerder] is gesteld, doet daaraan niet af.
        Verder heeft SecPoint voldoende aannemelijk gemaakt dat de beelden op het onder de feiten genoemde YouTube-kanaal door [verweerder] zijn geplaatst met gebruikmaking van het e-mailadres marketing.secpoint@mail.com, waarvan, zo heeft SecPoint gesteld en onderbouwd met een verklaring van een andere werknemer, [verweerder] het wachtwoord beheerde. Dat is door [verweerder] niet meer dan in algemene termen betwist. Bovendien liggen de beelden en daarbij geplaatste teksten in lijn met de uitlatingen van [verweerder] over en jegens [verzoeker] in de eerder aangehaalde e-mails. Ook het plaatsen van deze beelden op YouTube levert niet alleen verwijtbaar maar ook ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] op.
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [verweerder] heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat hij overspannen is geraakt omdat [verzoeker] hem gepest en gediscrimineerd zou hebben, ter onderbouwing waarvan [verweerder] een tweetal door [verzoeker] aan hem verzonden e-mails heeft overgelegd en een foto van een rommelig kantoortje/of magazijn waar hij, anders dan zijn collega’s zou hebben moeten zitten werken. Wat het laatste verwijt betreft heeft SecPoint ter zitting gesteld dat [verweerder] zelf had gevraagd om  de werkplek in de opslagruimte omdat hij dan ongestoord kon werken. Dat is niet meer door [verweerder] bestreden. SecPoint heeft betwist dat sprake is geweest van pesten en discrimineren. Dat van discriminatie door [verzoeker] sprake is geweest is enkel met deze e-mails niet onderbouwd. Dat verweer wordt daarom gepasseerd. Dat [verzoeker] e-mails heeft gestuurd die bepaald niet sympathiek overkomen in de verhouding tussen een werkgever en een werknemer is zeker waar. [verzoeker] heeft, toen hij daar tijdens de mondelinge behandeling door de kantonrechter mee werd geconfronteerd, aangegeven dat de inhoud en toonzetting van de e-mails zo strak was omdat [verweerder] al langdurig niet aan te sturen was en, anders dan zijn collega’s, regels en regeltjes consequent aan zijn laars lapte en zich ronduit misdroeg. Dat is namens [verweerder] niet (voldoende gemotiveerd) bestreden. Dat neemt overigens niet weg dat onverklaarbaar is waarom [verzoeker] [verweerder] aanspreekt op het meefietsen met een collega omdat die collega dan haar werk daardoor niet af zou hebben. Dat is de verantwoordelijkheid van die collega. Die mail oogt dan ook als een onterechte terechtwijzing door [verzoeker] naar [verweerder] en die mail had [verzoeker] , zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet mogen schrijven. 
        Maar wat daar ook van moge zijn, die e-mails zijn onvoldoende om aannemelijk te achten dat [verzoeker] [verweerder] heeft gepest en dat dat de oorzaak van de overspannenheid van [verweerder] is. [verweerder] heeft ook geen verder – onderbouwd – bewijs aangeboden. En al zijn de e-mails van [verzoeker] niet zoals van een goed werkgever verwacht mag worden en zelfs al zou van (enig) pesten door [verzoeker] sprake zijn geweest, rechtvaardigt dat niet de aard en inhoud van de (levensbedreigende) uitlatingen die [verweerder] over en jegens [verzoeker] heeft gedaan en ontneemt dat ook niet de ernstige verwijtbaarheid daaraan. Slechts als voldoende aannemelijk zou zijn dat het gedrag van [verzoeker] heeft geleid tot een zodanig psychische stoornis dat de door [verweerder] verzonden e-mails hem niet aangerekend kunnen worden omdat hij, in gewoon Nederlands, niet meer wist wat hij deed, zou dat anders kunnen zijn. Als hiervoor reeds is overwogen, dat is niet aannemelijk geworden.
      
      
    
    
      4.6.
      De ontbinding zal dan ook wegens verwijtbaar handelen, artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, worden uitgesproken. Herplaatsing ligt dan niet in de rede. Omdat er ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zal de ontbinding op verkorte termijn worden uitgesproken, te weten met ingang van 15 december 2021. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] komt zijn aanspraak op een transitievergoeding te vervallen. Het verzoek om te bepalen dat [verweerder] geen aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding wordt dan ook toegewezen.
      
    
    
      4.7.
      
        Anders dan door [verweerder] (bij wijze van verweer en tegenverzoek) is verzocht, ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Dat een dergelijke situatie zich hier voordoet is niet gebleken. Voor zover [verweerder] ter onderbouwing heeft gesteld dat [verzoeker] hem heeft gediscrimineerd en heeft gepest wordt verwezen naar hetgeen daarover hiervoor in r.o. 4.5 reeds is overwogen. Van discriminatie en/of pesten is niet gebleken. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] ten onrechte een aantal maanden geen loon heeft betaald, althans dat (deels en ten onrechte) heeft verrekend met vermeende boetes en [verweerder] een kort geding aanhangig moest maken om zijn loon tijdens ziekte uitbetaald te krijgen, zijn geen omstandigheden die kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van SecPoint zoals dat blijkens de parlementaire geschiedenis is bedoeld. Dat neemt niet weg dat dit handelen van SecPoint niet is zoals van een goed werkgever verwacht mag worden. Dat levert evenwel geen grond op voor toekenning van een billijke vergoeding.
        Aan de stelling van [verweerder] dat [verzoeker] een vrouwelijke collega zou hebben lastig gevallen met ongewenste handelingen wordt voorbij gegaan. Het gaat daarbij immers niet om handelen jegens [verweerder] en lijkt meer gebruikt te zijn om de zaak te kleuren. 
      
      
    
    
      4.8.
      Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft SecPoint geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
      
      
        
          boetes
        
      
    
    
      4.9.
      
        Ter zake wordt de vordering tot betaling van een bedrag van € 2.000,- wegens overtreding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst wordt als volgt overwogen. In artikel 7:650 lid 3 BW is, zoals door [verweerder] gesteld, bepaald dat de bestemming van de boete in de arbeidsovereenkomst moet worden vermeld. Het ontbreken daarvan is met nietigheid bedreigd, blijkens artikel 7:650 lid  6 BW. Daarop geldt alleen een uitzondering als de werknemer een hoger loon ontvangt dan het wettelijk minimum. Dat is door SecPoint niet gesteld en evenmin gebleken. Integendeel, in verband met de vordering tot nabetaling van achterstallig salaris blijkt dat partijen het er over eens zijn dat [verweerder] aanspraak heeft op loon ter hoogte van het minimumloon (naar rato van 32 uur arbeidsomvang). Nu de vordering (uitsluitend) is gebaseerd op overtreding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst en die boetebepaling wegens het ontbreken van een genoemde bestemming, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nietig is, dient de vordering  te worden afgewezen. Dit nog daargelaten de vraag hoe artikel 16 van de arbeidsovereenkomst verstaan moet worden nu daarin alleen een boete is opgenomen voor overtreding van de artikelen  6, 11, 12 en 16 (en niet artikel 15). Aan de beantwoording van de vraag hoe dat begrepen moet worden - er lijkt sprake van een verschrijving - wordt niet toegekomen.
        Ook vordert SecPoint [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.424,00 wegens overtreding van, zo begrijpt de kantonrechter, het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden opgenomen in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst. Die vordering treft vanwege de beperkt gestelde grondslag, te weten overtreding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst in relatie tot het boetebeding van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst, om de redenen als hiervoor genoemd, hetzelfde lot en zal ook worden afgewezen. 
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.10.
      Omdat beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd. Iedere partij zal de eigen kosten moeten dragen.
      
      
      
        
          van het tegenverzoek van werknemer
        
      
      
      
        
          nog in geschil
        
      
    
    
      4.11.
      
        Nu de arbeidsovereenkomst reeds op verzoek van SecPoint wordt ontbonden en aan SecPoint geen gelegenheid wordt gegeven het verzoek in te trekken, wordt aan het tegenverzoek van [verweerder] tot ontbinding niet toegekomen. Voor zover [verweerder] bij wijze van tegenverzoek heeft verzocht om veroordeling van SecPoint tot betaling van een transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding, hoeft ook dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.
        Resteert nog wel te beoordelen de loonvordering, de vordering tot afgifte van salarisspecificaties en de vernietiging van het concurrentiebeding.
      
      
      
      
      
      
      
        
          loon vanaf augustus 2021 tot einde arbeidsovereenkomst en minimumloon
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        
          [verweerder] verzoekt voor recht te verklaren dat hij recht heeft op uitbetaling van het loon over de maanden augustus, september en oktober 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging , in totaal een bedrag van € 6.804,00. Ook stelt hij dat hij recht heeft op uitbetaling overeenkomstig het minimumloon, op grond waarvan hij een nabetaling vordert van 
        € 6.687,34 bruto.
        SecPoint heeft het loon over augustus tot en met oktober verrekend met de door haar gevorderde boetes. Dat is tijdens het dienstverband niet toegestaan. Bovendien wordt de vordering van SecPoint ter zake de beweerdelijk verbeurde boetes afgewezen, zoals hiervoor is overwogen (r.o. 4.9). SecPoint zal daarom het loon over de maanden augustus tot en met oktober 2021 alsnog moeten uitbetalen en zij zal daartoe veroordeeld worden. Deze veroordeling zal evenwel nog worden aangehouden omdat de hoogte daarvan nog moet worden vastgesteld, zoals hierna wordt overwogen.
      
      
      
    
    
      4.13.
      Over de hoogte van het door SecPoint verschuldigde loon verschillen partijen van mening. Zij zijn het er wel over eens dat [verweerder] aanspraak heeft op het minimumloon (naar rato van 32 uur dienstverband) maar twisten over de vraag welk bedrag dat in concreto voor [verweerder] moet zijn. Het ligt op de weg van SecPoint als meest gerede partij, nu zij als werkgever voor een deugdelijke onderbouwde salarisbetaling en specificatie dient te zorgen, om ter zake gemotiveerd en goed onderbouwd verweer te voeren. Dat heeft SecPoint nagelaten. Haar verweer komt niet verder dan de mededeling dat het juiste bedrag aan minimumloon is uitbetaald. Dat is reden om SecPoint toe te laten te bewijzen dat zij aan [verweerder] steeds het juiste bedrag aan minimumloon heeft betaald, bijvoorbeeld door een specificatie van een accountant of administrateur. De zaak zal daartoe worden aangehouden. Over de wettelijke verhoging en wettelijke rente zal later worden beslist.
      
      
        
          salarisspecificaties
        
      
    
    
      4.14.
      Uiteraard dient SecPoint ter zake eventuele nabetalingen deugdelijke specificaties te verstrekken. Deze vordering zal evenwel worden aangehouden totdat duidelijk is wat nabetaald moet worden.
      
      
        
          vernietiging concurrentiebeding
        
      
    
    
      4.15.
      
        [verweerder] heeft verzocht het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding te vernietigen omdat hij zonder baan zit en het toch niet zo kan zijn dat hij een half jaar lang niet mag werken in en 25 km rondom zijn werkplek bij SecPoint, ook zijn woonplaats. SecPoint heeft verweer gevoerd en daartoe gesteld dat nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van (de kantonrechter leest:) [verweerder] (waar staat: [verzoeker] ) er geen reden is om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen.
      
    
    
      4.6.
      Ter zake wordt als volgt overwogen. Een concurrentiebeding kan geheel of gedeeltelijk worden vernietigd als het in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW). Het is aan de [verweerder] als werknemer om onderbouwd te stellen dat hiervan sprake is. De enkele stelling van [verweerder] dat het toch niet zo kan zijn dat hij een half jaar niet binnen een straal van 25 km van [woonplaats] kan werken (in dezelfde branche als waarin SecPoint zich begeeft) is daartoe onvoldoende. Het verzoek tot vernietiging al daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.16.
      Iedere verdere beslissing in het tegenverzoek zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      van de kantonrechter,
    
    
    
      
        in het verzoek van SecPoint:
      
    
    
    - ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 
    15 december 2021;
    
    - bepaalt dat [verweerder] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding;
    
    - compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    - wijst af hetgeen SecPoint meer of anders heeft verzocht.
    
    
    
      
        in het tegenverzoek van [verweerder] :
      
    
    
    - laat SecPoint toe te bewijzen dat zij aan [verweerder] gedurende het dienstverband het juiste loon, te weten het minimumloon naar rato voor 32 uur per week, heeft uitbetaald; 
    
    - SecPoint kan dat bewijs - vooralsnog - schriftelijk leveren middels een akte, die uiterlijk 30 december 2021 aan de griffie dient te worden toegezonden, onder gelijktijdige toezending aan de advocaat van [verweerder] . Mocht SecPoint het bewijs op andere wijze willen leveren dient zij dat schriftelijk, middels een brief aan de griffie van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, team kanton, kenbaar te maken, en wel uiterlijk op 17 december 2021. 
    
    - [verweerder] krijgt nadien de gelegenheid bij antwoord akte te reageren op het geleverde bewijs;
    
    - iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2021.