ECLI:NL:GHARN:2012:BX4129, Gerechtshof Arnhem, 26-06-2012, 200.090.144
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg CAO; CAO-norm; vaststelling percentage ploegentoeslag d.m.v. berekening, niet d.m.v. nadere afspraken tussen Aviko en de OR. Nietigheid nadere afspraken. Collectieve actie; voorwaardelijke toewijzing ten gunste van betrokken individuele werknemers.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.090.144				
      (zaaknummer rechtbank 427381)
    
    
    
    arrest van de derde kamer van 26 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid 
      1. 	FNV Bondgenoten,
      	gevestigd te Utrecht,
      2.	De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening,
      	gevestigd te Culemborg,
      3.	CNV Vakmensen,
      	gevestigd te Utrecht,
      appellanten,
      hierna: de bonden,
      advocaat: mr. A.A.M. Broos,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Aviko B.V.,
      gevestigd te Steenderen, gemeente Bronckhorst,
      geïntimeerde
      hierna: Aviko,
      advocaat: mr. V.F.M. Jongerius.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      8 februari 2011, 12 april 2011 en 7 juni 2011 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen) tussen de bonden als eisende partijen en Aviko als gedaagde partij heeft gewezen. Van de vonnissen van 8 februari 2011 en van 7 juni 2011 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De bonden hebben bij exploot van 28 juni 2011 Aviko aangezegd van het vonnis van  7 juni 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Aviko voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben de bonden drie grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, hun vorderingen zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding van 10 november 2010 alsnog zal toewijzen, alsook Aviko zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Aviko verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een eveneens nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 7 juni 2011 zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden, met hoofdelijke veroordeling van de bonden in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis.  
     
    4.	De grieven
    
    De grieven richten zich de rechtsoverwegingen 3.8 (grief I) en 3.9 (grief II) van het bestreden vonnis, alsmede tegen de afwijzing van de vorderingen van de bonden en hun veroordeling in de proceskosten (grief III). Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	In dit hoger beroep gaat het om het volgende. De bonden en Aviko hebben een collectieve arbeidsovereenkomst (verder: de CAO) gesloten. Deze is in werking getreden op  
      1 januari 2007 en is geëindigd op 31 december 2008. In de artikelen 7 en 8a van de CAO zijn bepalingen opgenomen over de dienstroosters van de werknemers van Aviko en de toeslagen op het loon voor onder meer de werknemers in de ploegendiensten. Artikel 8a van de CAO (leden I tot en met IV)  luidt:
    
    
    
      I
      Voor arbeid in ploegendiensten wordt een toeslag op het basisuurloon betaald.
    
    
    
      II
      De hoogte van de ploegentoeslag wordt in het bijzonder bepaald door het dienstrooster van de werknemer gecombineerd met de inconveniëntentabel als genoemd in artikel 8d (toeslag voor bijzondere arbeidstijden).
    
    
    
      III
      Voor een drieploegendienst geldt, in afwijking van de op basis van het dienstrooster en de inconveniëntentabel te berekenen ploegentoeslag, de navolgende ploegentoeslag:
       	?    Aviko Steenderen:	21%
      	?    Aviko Lomm:	22%
    
    
    Voor een tweeploegendienst geldt, in afwijking van de op basis van het dienstrooster en de inconveniëntentabel te berekenen ploegentoeslag, een minimale toeslag van 11%.
    
    Voor de vierploegentoeslag bij Aviko Steenderen en APPP geldt een ploegentoeslag van 27%.
    
    Voor de in artikel 7c, lid 3 omschreven vijfploegentoeslag geldt, in afwijking van de op basis van het dienstrooster en de inconveniëntentabel te berekenen ploegentoeslag, een toeslag van 29,5%. 
    
    
      IV
      Voor werknemers die in een afwijkend ploegendienstrooster werkzaam zijn, zal de ploegentoeslag vastgesteld worden op basis van het gestelde onder lid II, met dien verstande dat ook de aldus berekende ploegentoeslag met 1% extra zal worden verhoogd.
    
    
    Voor de bij de Technische Dienst (verder: TD) werkzame monteurs heeft Aviko een semi-vijfploegenrooster opgesteld, dat een combinatie vormt van een dagdienst- en een vijfploegendienstrooster, elk voor 50%. De daarbij behorende ploegentoeslag is door Aviko, volgens Aviko met correcte toepassing van artikel 8a lid II van de CAO en na overleg tussen Aviko, de betrokken TD-medewerkers en de Ondernemingsraad (verder: OR), vastgesteld op 16%.
    
    
      5.2	De bonden stellen zich op het standpunt dat het door Aviko vastgestelde percentage van 16 strijdig is met artikel 8a van de CAO. Zij stellen dat het dienstrooster gecombineerd met de inconveniëntentabel en de toe te passen 1% verhoging bepalend is voor de hoogte van de toeslag. Andere omstandigheden of factoren worden in de CAO niet genoemd. De afspraken tussen Aviko en de betrokken werknemers, waarbij het percentage van 16 is overeengekomen, zijn nietig op grond van artikel 12 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (verder: Wet op de CAO). De ploegentoeslag dient voor de werknemers in het semi-vijfploegendienstrooster 20% te bedragen, aldus de bonden.  
      Aviko bestrijdt de stellingen van de bonden. Haar standpunt komt er kort gezegd op neer, dat de inconveniëntentabel de eerste referentie vormt voor de vaststelling van het percentage van de ploegentoeslag, maar dat er ook andere elementen zijn die mede het toeslagpercentage bepalen van de niet in artikel 8a lid III van de CAO genoemde roosters, zoals het semi-vijfploegendienstrooster. In het bijzonder verwijst Aviko naar de met de betrokken werknemers en de OR bereikte overeenstemming over de 16%. Dit percentage is tot stand gekomen door de 20% toeslag op basis van de inconveniëntentabel te vermenigvuldigen met de breuk 29,5/37. De teller van die breuk wordt gevormd door het overeengekomen percentage voor het vijfploegendienstrooster en de noemer door de op grond van artikel 8a lid II berekende toeslag voor dat rooster, verhoogd met 1%. 
    
    
    5.3	Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat het semi-vijfploegenrooster een zogenaamd afwijkend ploegendienstrooster is als bedoeld in artikel 8a lid IV van de CAO, ten aanzien waarvan de ploegentoeslag vastgesteld dient te worden op basis van artikel 8a lid IV jo. II van de CAO. Het geschil spitst zich toe op de uitleg van dit artikel 8a lid II van de CAO, waarbij vooral de betekenis van de woorden “in het bijzonder” partijen verdeeld houdt. Artikel 8a lid II van de CAO moet, nu ook anderen dan partijen bij de CAO een beroep daarop kunnen doen, naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vaste rechtspraak, vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9621 en laatstelijk HR 24 februari 2012, LJN BU9889). 
    
    5.4	Vergelijking van de ploegentoeslagen volgens de berekening met behulp van de inconveniëntentabel en de tussen Aviko en de bonden in artikel 8a lid III van de CAO overeengekomen ploegentoeslagen levert het volgende resultaat op, waarbij aangetekend wordt dat in vermelde percentages van de overeengekomen toeslagen de in artikel 8a lid IV van de CAO overeengekomen extra toeslag van 1% reeds is verwerkt:
    
    
      			toeslagpercentage 		overeengekomen 
      			volgens de 			toeslagpercentage
      			inconveniëntentabel		(artikel 8a lid III van de CAO)
      tweeploegendienst		 9				11
      drieploegendienst Steenderen	20				21
      drieploegendienst Lomm 	20				22
      vierploegendienst		27				27
      vijfploegendienst		36 				29,5.
    
    
    5.5	Het hof merkt op dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, het overeengekomen toeslagpercentage niet steeds een bijstelling naar beneden is van het percentage op grond van de inconveniëntentabel: dat geldt uitsluitend voor de vijfploegentoeslag, maar niet voor de twee- en drieploegentoeslagpercentages. Voor de vierploegentoeslag is het berekende percentage gelijk aan het overeengekomen percentage; kennelijk om die reden was het niet nodig om in artikel 8a lid III onder de “vierploegendienst bij Aviko Steenderen en APPP” (anders dan bij de twee-, drie- en vijfploegendiensten) te vermelden “in afwijking van de op basis van het dienstrooster en de inconveniëntentabel te berekenen ploegentoeslag”. 
    
    5.6	De afwijkingen van de op grond van de inconveniëntentabel voor de twee-, drie en vijfploegendiensten zijn tot stand gekomen in het CAO overleg tussen Aviko en de bonden. Partijen verschillen niet van mening over de betekenis van de woorden “in het bijzonder” voor de afwijking die artikel 8a lid III inhoudt van de berekende toeslagpercentages: die woorden geven aan dat voor de in dat artikellid genoemde ploegendiensten van de inconveniëntentabel kan worden afgeweken. Wel verschillen zij van mening over de vraag, of ook van die berekende percentages kan worden afgeweken voor andere dan de in lid III al genoemde ploegendiensten. 
    
    5.7	Indien aan de woorden “in het bijzonder”in artikel 8a lid II van de CAO de betekenis wordt gehecht die Aviko daarin leest dan zou dat inhouden dat de bonden door in te stemmen met de CAO de mogelijkheid uit handen hebben gegeven het toeslagpercentage voor niet benoemde ploegendiensten mede te bepalen. Die bevoegdheid zou dan immers eenzijdig aan Aviko toekomen. Dat dit naar objectieve maatstaven niet uit de CAO volgt ligt besloten in de tekst van de slotpassage van artikel 8a lid IV (“met dien verstande dat ook de aldus berekende ploegentoeslag met 1% extra zal worden verhoogd”): deze passage gaat uit van de berekening van een toeslagpercentage aan de hand van de inconveniëntentabel. Wanneer tussen die berekening en de vaststelling van het percentage van de ploegendiensttoeslag een afzonderlijk beslismoment wordt geplaatst dat tot een bijstelling leidt (zoals overeenkomstig de stellingen van de bonden een akkoord tussen Aviko en de ondernemingsraad met betrekking tot de verlaging van het berekende percentage is), dan wordt het tussen Aviko en de bonden bereikte en in de CAO vastgelegde resultaat terzijde gesteld. Dit is strijdig met artikel 12 Wet op de CAO, zodat de afspraken tussen Aviko en de betrokken werknemers met betrekking tot de 16% semi-vijfploegendiensttoeslag nietig zijn. 
    
    5.8	Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. Indien aan de woorden “in het bijzonder” de betekenis zou toekomen, dat een tussen Aviko als werkgever en de bonden overeengekomen onderdeel van de CAO in overleg tussen Aviko en (in casu) de ondernemingsraad nader kon worden ingevuld, dan had het voor de hand gelegen dat de bonden en Aviko daarvoor -anders dan is geschied- een uitdrukkelijke voorziening in de CAO hadden getroffen.  
    
    
      5.9	Aviko heeft nog betoogd dat het in het systeem van de CAO past neerwaarts af te wijken van de berekende ploegentoeslag voor de semi-vijfploegendienst. Het hof oordeelt daarover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van de in artikel 8a lid IV voorziene berekening leidt tot een toeslagpercentage van 20 voor het semi-vijfploegendienstrooster. Dit resultaat steekt niet zodanig af tegen de overeengekomen percentages voor de in artikel 8a lid III van de CAO afzonderlijk genoemde  ploegendiensten, dat op basis daarvan de hierboven gegeven uitleg tot onaannemelijke rechtsgevolgen leidt. Voor de vierploegendienst geldt dat het overeengekomen percentage gelijk is aan het toeslagpercentage volgens de berekening. Met betrekking tot de overeengekomen percentages voor de twee- en drieploegendiensten wordt in opwaartse zin afgeweken van de berekende percentages, zoals blijkt uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 is vermeld. Waarom een toeslagpercentage voor het semi-vijfploegendienstrooster conform de overeengekomen berekening niet passend zou zijn, is aldus niet in te zien. 
      Evenmin is aanstonds in te zien waarom de inconveniënten, verbonden aan de permanente drieploegendienstroosters zwaarder zouden zijn dan die verbonden aan het semi-vijfploegendienstrooster. De stelling van de bonden, dat de frequente wisselingen tussen de dagdienst en de vijfploegendienst, die in het semi-vijfploegendienstrooster optreden, een belastend element vormen is door Aviko onvoldoende weerlegd. 
    
    
    5.10	De onder 5.7 vermelde nietigheid brengt met zich dat in plaats van de 16% semi-vijfploegendiensttoeslag ten aanzien van de vaststelling van het berekende percentage overeenkomstig de CAO, dus 20, geldt. Op grond van het voorgaande zal het hof de door de bonden gevorderde verklaring voor recht toewijzen. 
    
    
      5.11	De bonden hebben hun vorderingen onder B. van de inleidende dagvaarding (het verstrekken van in het petitum in eerste aanleg genoemde overzichten en het overgaan tot betaling van toeslagen, met nevenvorderingen) gebaseerd op artikel 3:305a BW. 
      Niet in geschil is dat de bedoelde vorderingen voldoen aan de eisen, die dit artikel stelt. Evenwel kan op grond van het door Aviko aangehaalde arrest HR 19 december 1997,         NJ 1998,403 geen toewijzing ten gunste van individuele werknemers plaatsvinden als dezen geen aanspraak wensen te maken op die toewijzing. De toewijzing van zal daarom voorwaardelijk zijn in die zin dat de veroordeling Aviko slechts verplicht tot het doen van de betalingen voor zover individuele rechthebbende werknemers haar schriftelijk, met afschrift aan de bonden, hebben doen weten aanspraak op de betaling te maken.  
      Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot nihil, omdat de verplichting tot het doen van de achterstallige loonbetalingen een uitvloeisel is van een geschil over de uitleg van de CAO tussen Aviko en de bonden en de betrokken werknemers niet zelf een vordering tot nakoming van de CAO hebben ingesteld. Voor het koppelen van een dwangsom aan de veroordeling ziet het hof geen aanleiding; uit de door de bonden gestelde feiten en omstandigheden is niet af te leiden dat Aviko niet aan de veroordeling zal voldoen.
    
    
    5.12	De slotsom is dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis van 7 juni 2011 zal worden vernietigd. Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal het hof Aviko in de kosten van beide instanties veroordelen. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen) van 7 juni 2011, en doet opnieuw recht:
    
    verklaart voor recht dat de TD-medewerkers die in de periode vanaf week 20 van 2006 tot 28 februari 2010 hebben gewerkt conform het zogeheten semi-vijfploegenrooster recht hebben op toeslagen conform artikel 8a lid IV jo lid II CAO, dat wil zeggen conform de inconveniëntentabel zoals opgenomen in artikel 8d CAO verhoogd met 1% conform artikel 8a sub IV;
    
    veroordeelt Aviko om binnen 1 maand na betekening van dit arrest aan alle betrokken TD-medewerkers een overzicht te verstrekken van de over de periode vanaf week 20 van 2006 tot 28 februari 2010 achterstallige toeslag en veroordeelt Aviko om vervolgens over te gaan tot betaling van deze toeslag, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, alsmede er zorg voor te dragen dat over de achterstallige ploegentoeslag pensioenpremies worden afgedragen, een en ander met dien verstande dat Aviko slechts verplicht tot het doen van de betalingen voor zover individuele rechthebbende werknemers haar schriftelijk, met afschrift aan de bonden, hebben doen weten aanspraak te maken op betaling; 
    
    veroordeelt Aviko in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de bonden wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 87,93 voor exploitkosten op € 105,- voor griffierecht en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst af hetgeen de bonden meer of anders hebben gevorderd.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H.C. Frankena en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012.