ECLI:NL:RBMNE:2020:4493, Rechtbank Midden-Nederland, 21-10-2020, 8601098 UV EXPL 20-116
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever moet 90% van het loon bij ziekte (2e jaar) doorbetalen. Twee exemplaren van de arbeidsovk. Die van de werkgever wijkt in het nadeel van de werknemer af.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8601098 UV EXPL  20-116 AS/31467
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 21 oktober 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A. Heilig,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. L. van der Vaart.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] gedagvaard tegen de zitting van 1 juli 2020. De mondelinge behandeling is vervolgens verplaatst naar 16 juli 2020. Ook deze zitting heeft geen doorgang gevonden in verband met het faillissement van [gedaagde] . De zaak is nadien op grond van artikel 29 van de Faillissementswet ambtshalve geschorst. Het faillissement van [gedaagde] is op 15 juli 2020 vernietigd.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft ten slotte op 2 oktober 2020 plaatsgevonden. Vóór de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] productie 1 in het geding gebracht en daar op de zitting naar verwezen. [eiser] heeft een pleitnota voorgedragen. Van hetgeen verder ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekeningen gehouden.  
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het over?
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 19 april 2010 in dienst getreden bij [gedaagde] , laatstelijk in de functie van lasser en monteur. De arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd.
    
    
      2.2.
      De laatstelijk overeengekomen arbeidsduur bedraagt 40 uur per week en het laatstgenoten salaris bedraagt € 3.150,00, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. In het salaris is een bedrag van € 150,00 aan pensioenbijdrage inbegrepen.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] is sinds 21 maart 2019 arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft het loon van juni 2019 en het vakantiegeld over de periode juli 2018 tot en met juni 2019 op 15 juli 2019 betaald. Per 1 maart 2020 betaalt [gedaagde] 70% van het loon aan [eiser] .
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eiser] vordert nu – kort samengevat en zakelijk weergegeven – veroordeling van [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad,:
        I. tot betaling van € 192,00 bruto aan achterstallig vakantiegeld over de periode 1 juli 2019 tot en met juni 2020;
        II. tot betaling van 90% van € 3.150,00 bruto per maand vanaf 1 maart 2020 tot het moment dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt zal zijn en aanspraak heeft op 100% van zijn loon of totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
        III. tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over het gevorderde onder I en II, alsmede over het loon over de maand juni 2019 ad € 3.000,00 bruto en het vakantiegeld over de periode van 1 juli 2018 tot en met juni 2019 ad € 2.880,00 bruto;
        IV. tot betaling van € 663,48 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        V. tot betaling van wettelijke rente over de genoemde bedragen onder I tot en met IV;
        VI. tot overlegging van salarisspecificaties over de maanden juli 2018 tot en met juni 2020, op straffe van een dwangsom;
        VII. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en de nakosten.
      
      
    
    
      2.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      3Wat vindt de kantonrechter ervan?
    Er is sprake van spoedeisend belang
    
      3.1.
      
        [gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat het spoedeisend belang ontbreekt omdat inmiddels zeven maanden zijn verstreken sinds [eiser] gekort is op zijn salaris. De kantonrechter volgt haar hierin niet. De spoedeisendheid ligt besloten in de aard van de zaak; het gaat om een loonvordering. Bovendien heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter voortvarend gehandeld. [eiser] is pas na de salarisbetaling van maart 2020 op 27 maart 2020 er achter gekomen dat zijn salaris is gekort. In april en mei 2020 heeft [eiser] geprobeerd het geschil in der minne op te lossen. Toen dit tot niets leidde, heeft hij [gedaagde] op 25 juni 2020 gedagvaard tegen de zitting van 1 juli 2020. Dat de mondelinge behandeling pas in oktober 2020 heeft plaatsgevonden, kan [eiser] niet worden aangerekend. [eiser] heeft immers ter zitting niet, althans onvoldoende weersproken gesteld dat de eerste zitting op verzoek van [gedaagde] is verplaatst vanwege het gebrek aan voorbereidingstijd voor die zitting. De tweede mondelinge behandeling is niet doorgegaan vanwege het faillissement van [gedaagde] . De zaak is daarop ambtshalve geschorst. Kort na vernietiging van het faillissement op 15 juli 2020 heeft [eiser] de rechtbank verzocht om de zaak alsnog op een zitting te behandelen. 
    
    
      3.2.
      De verwijzing van [gedaagde] naar de uitspraak van de rechtbank Limburg van 15 januari 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:257), waarin het spoedeisend belang niet is aangenomen, gaat niet op. De feiten in die zaak verschillen wezenlijk van deze zaak. In die zaak had de werknemer veertien maanden nadat het loon was verlaagd gewacht voordat hij een vordering in kort geding had ingesteld, terwijl het principiële verschil van inzicht tussen partijen ook al langer speelde. De kantonrechter zal de vorderingen hierna inhoudelijk beoordelen.
      
      
        
          Beoordelingskader in kort geding
        
      
    
    
      3.3.
      Voor toewijzing van een voorlopige voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter hier (grotendeels) het geval. Hierna wordt dat besproken.
      
      
        
          
            [gedaagde] moet 90% van het loon doorbetalen.
        
      
    
    
      3.4.
      
        In deze procedure draait het in de kern om de vraag of [eiser] vanaf 1 maart 2020 recht heeft op 90% dan wel 70% van zijn loon. Beide partijen hebben (een kopie van) een door beide partijen getekende arbeidsovereenkomst van 19 april 2010 overgelegd. In het door [eiser] overgelegde exemplaar luiden de artikelen 1 en 7 als volgt:
        
          “1	Algemeen
        
        
          	Op deze cao is de Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.
        
        
          (…)
        
        
          7.	Ziekteverzuim
        
        
          	(…)
        
        
          Bij langdurige ziekte , zal aan de werknemer 90% van het bruto salaris worden uitbetaald.”
        
        In het exemplaar dat door [gedaagde] is overgelegd is artikel 1 ‘Algemeen’ niet ingevuld; er volgt een blankregel waar in het exemplaar van [eiser] de toepasselijkheid van de cao wordt genoemd. Verder wordt in het exemplaar van [gedaagde] in artikel 7 een percentage van 70% in plaats van 90% (exemplaar [eiser] ) genoemd.
      
      
    
    
      3.5.
      De vraag is dus welke arbeidsovereenkomst tussen partijen geldt. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst die [eiser] heeft overgelegd tussen partijen geldt. Het exemplaar van [gedaagde] bevat onregelmatigheden, zoals artikel 1 dat niet is ingevuld en dat het kopje ‘Algemeen’ overbodig maakt, terwijl [gedaagde] daar desgevraagd ter zitting geen verklaring voor heeft kunnen geven. [gedaagde] is bovendien, als werkgever, de opsteller van de overeenkomst en beschikt (als het goed is) over het digitale bestand en haar briefpapier. Verder acht de kantonrechter het heel toevallig dat nu juist de bepalingen waar het in deze procedure om draait, en die voor werknemer [eiser] zo belangrijk zijn, ontbreken (de toepasselijkheid cao) of in zijn nadeel staan weergegeven (de doorbetaling bij ziekte 70% in plaats van 90%). Dit betekent dat de kantonrechter er op dit moment dus ook van uit gaat dat de cao op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is, zoals in het exemplaar van [eiser] staat vermeld. De discussie over de vraag of [gedaagde] hoe dan ook onder de (algemeen verbindend verklaarde) cao valt, omdat zij in de daarin genoemde bedrijfstak valt, kan daarmee buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      3.6.
      Het voorgaande leidt ertoe dat [eiser] op grond van artikel 7 en artikel 67 lid 1 van de cao in het tweede ziektejaar recht heeft op doorbetaling van 90% van zijn loon. De vorderingen onder I en II worden daarom toegewezen, met dien verstande dat de vordering onder II wordt toegewezen over 90% van € 3.000,00. [gedaagde] heeft onvoldoende weersproken en gemotiveerd gesteld dat zij de € 150,00 aan pensioenbijdrage onverkort doorbetaalt. Dit blijkt namelijk ook uit de overgelegde salarisstrook van april 2020 en het door [gedaagde] overgelegde betaaloverzicht. Uit het betaaloverzicht blijkt dat [gedaagde] ook na april 2020 steeds hetzelfde nettobedrag, op de maand juni 2020 na, aan [eiser] heeft betaald. In de maand juni 2020 heeft [eiser] kennelijk het vakantiegeld ontvangen, waardoor het nettobedrag hoger is.
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
    
    
      3.7.
      
        [eiser] vordert de wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW. [gedaagde] heeft de kantonrechter verzocht om de eventueel toegewezen wettelijke verhoging te matigen omdat zij een kleine onderneming is die in financiële nood verkeert vanwege onder meer een schuld bij de Belastingdienst en het teruglopen van opdrachten.
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter verwerpt het beroep tot matiging. Op grond van artikel 7:625 BW is de wettelijke verhoging verschuldigd indien de niet tijdige voldoening van het vastgesteld loon aan de werkgever kan worden toegerekend. De wettelijke verhoging dient als financiële prikkel voor de werkgever om het salaris te betalen. [gedaagde] heeft geen omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat het niet-tijdig betalen van het loon haar niet kan worden toegerekend. De gestelde slechte financiële omstandigheden zijn door [gedaagde] op geen enkele wijze onderbouwd, zodat de kantonrechter niet kan vast stellen of er sprake is van een omstandigheid die het matigen van de verhoging zal rechtvaardigen. De wettelijke verhoging wordt daarom toegewezen, zoals gevorderd, met inachtneming van het volgende.
      
    
    
      3.9.
      Over de maanden maart 2020 tot en met september 2020 wordt de wettelijke verhoging toegewezen over het achterstallige loon, namelijk 20% van € 3.000,00. De wettelijke verhoging kan niet worden toegewezen over toekomstige loontermijnen, aangezien [gedaagde] (nog) niet in verzuim is en de toekomstige loontermijnen (nog) niet opeisbaar zijn. 
      
    
    
      3.10.
      De gevorderde wettelijke verhoging over het salaris van juni 2019 en het vakantiegeld over de periode van 1 juli 2018 tot en met juni 2019 zal eveneens worden toegewezen, zij het beperkt tot 32% (zie artikel 7:625 BW). Deze bedragen zijn immers op 15 juli 2019 volledig betaald. De verplichting tot betaling van de wettelijke verhoging stopt op dat moment. 
      
      
        
          Wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging
        
      
    
    
      3.11.
      Wettelijke rente over het achterstallig loon is toewijsbaar vanaf de opeisbaarheid van dit loon. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging is toewijsbaar, maar pas na ingebrekestelling (zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2019,  ECLI:NL:GHARL:2019:6537). Uit het dossier blijkt dat [eiser] [gedaagde] op 11 oktober 2019 heeft aangemaand om de wettelijke verhoging over het salaris van juni 2019 en het vakantiegeld over de periode 2018-2019 binnen veertien dagen te betalen. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen vanaf 26 oktober 2019. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de periode vanaf maart 2020 wordt toegewezen vanaf de datum van dit vonnis. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      3.12.
      
        [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Het gevorderde bedrag zal dan ook worden toegewezen. [eiser] vordert tevens wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. Niet gesteld of is gebleken dat [eiser] deze kosten al daadwerkelijk aan zijn gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Loonstroken en dwangsom
        
      
    
    
      3.13.
      Op grond van artikel 7:626 BW is de werkgever gehouden om bij elke betaling van loon de werknemer een schriftelijke opgave te verstekken. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde] niet altijd zijn loonstroken heeft verstrekt. Deze vordering wordt daarom toegewezen. Gelet op de toezegging van [gedaagde] ter zitting dat zij alle loonstroken zal verstrekken, ziet de kantonrechter geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden. 
      
      
        
          Proces- en nakosten
        
      
    
    
      3.14.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€	106,47
      - griffierecht	€	236,00
      - salaris gemachtigde	€ 	720,00 
      
        Totaal	€	1.062,47
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
      
      
    
    
      3.15.
      Als [eiser] nog kosten moet maken om de beslissing uit te voeren, moet [gedaagde] die ook betalen. Die eventuele kosten worden hieronder vermeld in de beslissing.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 192,00 aan achterstallig vakantiegeld over de periode 1 juli 2019 tot en met juni 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente daarover vanaf  de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen 90% van € 3.000,00 bruto per maand vanaf 1 maart 2020 tot het moment dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt zal zijn en aanspraak heeft op 100% van zijn loon of totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het achterstallig loon over de periode maart 2020 tot en met september 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen de wettelijke verhoging van 32% op grond van artikel 7:625 BW over het loon over de maand juni 2019 ad € 3.000,00 bruto en het vakantiegeld over de periode van 1 juli 2018 tot en met juni 2019 ad € 2.880,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 oktober 2019 tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 663,48 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis salarisspecificatie te vertrekken over de maanden juli 2018 tot en met juni 2020;
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.062,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      4.8.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - € 120,00 aan salaris gemachtigde; 
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      4.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.10.
      wijst af het anders of meer gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Reitsma, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier door mr. J.W. Langeler in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2020.