ECLI:NL:RBROT:2009:BI5996, Rechtbank Rotterdam, 15-04-2009, 964800
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres is arbeidsongeschikt. Tijdens haar arbeidsongeschiktheid gaat haar werkgever failliet. Een ander bedrijf heeft een deel van de werknemers "overgenomen", waaronder ook eiseres. Eiseres heeft aan de nieuwe werkgever niet meegedeeld dat zij arbeidsongeschikt was. Ze stelt er van uit te zijn gegaan dat de nieuwe werkgever van haar situatie op de hoogte was. De nieuwe werkgever heeft eiseres na zes weken op staande voet ontslagen op grond van bedrog. De nieuwe werkgever stelt niet van de situatie op de hoogte te zijn geweest. Zij stelt zich op het standpunt dat eiseres haar had moeten meedelen dat zij arbeidsongeschikt was. 
        De kantonrechter oordeelt dat eiseres er van uit had kunnen gaan dat de werkgever zelf onderzoek had gedaan, en wijst de loonvordering toe.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te Rotterdam,
      eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2009,
      tevens gedaagde in reconventie,
      gemachtigde: mr. D.F. Lansbergen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Alexander Calder Arbeidsintegratie B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde bij gemeld exploot van dagvaarding,
      tevens eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. J. Werle.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “ACAI”.
    
    1. De processtukken en het verloop van de procedure
    
    
      1.1 [eiseres] heeft overeenkomstig de dagvaarding onder overlegging van stukken gevorderd, 
      bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ACAI te veroordelen om:
      “ a.      tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto 
                 specificatie tot betaling van het overeengekomen loon ad € 2.628,65 bruto per maand, 
                 vermeerderd met alle emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig 
                 geëindigd zal zijn te rekenen vanaf 1 februari 2009;
         b.     te betalen aan [eiseres] de wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan haar 
                 toekomende loon ex artikel 7:625 BW;
         c.     te betalen aan [eiseres] de wettelijke rente over de onder a en b genoemde kosten vanaf 
                 het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
        d.      te betalen aan [eiseres] de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde
                 daaronder begrepen. 
    
    
    
       1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2009, gelijktijdig met het door ACAI ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
      [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld van haar gemachtigde mr. D.F. Lansbergen. Namens ACAI is verschenen de heer N. Tijdink (directeur P&O), vergezeld van de gemachtigde mr. J. Werle. 
    
    
    
      1.3 Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van ACAI gebruik heeft gemaakt van pleitnotities, tevens houdende conclusie van eis in reconventie in het kort geding, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
      ACAI vordert in reconventie: “bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om het door haar ontvangen netto-salaris januari 2009 ad € 1.810,38, vermeerderd met de wettelijke rente, aan ACAI te restitueren, binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding”. 
    
    
    1.4 De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden. 
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voorzover thans van belang, zowel met betrekking tot de (in conventie en in reconventie) verzochte voorlopige voorziening als met betrekking tot de verzochte voorwaardelijke ontbinding – het volgende vast:
    
    
      A.  -  [eiseres], geboren [geboortedatum], is op 15 oktober 2007 in dienst getreden bij Serin B.V. voor de duur van een jaar in de functie van lifecoach/ loopbaanbegeleider. 
      Deze arbeidsovereenkomst is daarna bij brief van 11 september 2008 voor de duur van een jaar verlengd, dus tot 14 oktober 2009. Haar bruto salaris bedroeg laatstelijk € 2.628,65 per maand; 
      - [eiseres] was voor Serin B.V. werkzaam in een relatief klein team op de vestiging Rotterdam. Zij had als kamergenoot de heer [kamergenoot]. Haar leidinggevende was de heer [leidinggevende].
      - Bij [eiseres] is in maart 2008 de eetstoornis ‘boulimia’ gediagnosticeerd. In de zomer van 2008 is [eiseres] hiervoor in therapie gegaan, aanvankelijk voor één dagdeel per week. 
      Zij compenseerde de werkuren op andere dagen van de week. Zij heeft dat afgestemd met de heer [leidinggevende] voornoemd, en heeft haar kamergenoot geïnformeerd;
      - Op 11 november 2008 is [eiseres] volledig arbeidsongeschikt verklaard (in verband met  de start van de duidelijk geïndiceerde behandeling, te weten deeltijdtherapie voor 5 dagdelen per week, waarnaast werk of studie werd afgeraden), hetgeen door de bedrijfsarts bij rapportage van die datum (ook) aan Serin B.V. is bevestigd; 
    
    
    
      B.  - Serin B.V. is bij vonnis van 2 december 2008 in staat van faillissement verklaard; 
      - Bij brief van 3 december 2008 heeft de curator aan “alle werknemers in dienst van Serin B.V.” onder meer meegedeeld dat opzegging op korte termijn “vrijwel zeker” was;
      - Bij brief van 8 december 2008 (gericht aan [eiseres] persoonlijk) is door de curator de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk opgezegd, onder toevoeging dat de arbeids-overeenkomst gedurende de opzegtermijn blijft voortduren en dat de bedrijfsactiviteiten zover mogelijk op normale wijze worden gecontinueerd;
    
     
    
    
      - Bij brief van 19 december 2008 heeft de curator de werknemers van Serin B.V. erover geïnformeerd dat hij in overleg was met “een externe partij, die serieuze interesse heeft getoond voor (een belangrijk deel van) de activiteiten van Serin en ook bereid is aan een substantieel deel van het personeel van Serin een nieuw dienstverband aan te bieden”;
      - ACAI heeft de curator in het faillissement aangeboden om circa 80 van de 200 medewerkers van Serin B.V. een aanbod te doen voor een arbeidsovereenkomst;
      - Bij brief van 30 december 2008 heeft de curator “alle werknemers” bericht dat de (belangrijkste) bedrijfsactiviteiten van Serin B.V., zouden worden voortgezet door 
      (drie verschillende entiteiten van) ACAI en dat “aan in ieder geval 74 werknemers” 
      een nieuw arbeidscontract zal worden aangeboden;
      - Bij brief van gelijke datum 30 december 2008 heeft ACAI in een persoonlijk aan [eiseres] gerichte brief meegedeeld dat zij behoort tot de groep van 74 werknemers en haar een dienstbetrekking aangeboden voor de duur van een jaar. In die brief worden de bij ACAI geldende uitgangspunten voor de arbeidsovereenkomst op een rijtje gezet en wordt als voorbehoud genoemd dat de overeenkomst pas van kracht is nadat de directeur P&O van ACAI deze heeft ondertekend;
      - [eiseres] heeft het haar aangeboden arbeidscontract ondertekend, nadat zij eerst (zoals de uitnodiging van ACAI ook luidde) op 5 januari 2009 samen met haar collega’s naar de kennismakings- en voorlichtingsbijeenkomst met het management van ACAI te Nieuwegein was geweest;
      -  Het door [eiseres] ondertekende exemplaar van het arbeidscontract met de door haar daaraan toegevoegde bescheiden (een curriculum vitae en kopieën van diploma’s) is op 
      of omstreeks 8 januari 2009 door ACAI per post ontvangen. Het is vervolgens door de directeur P&O ondertekend
      - In het contract is een tussentijdse opzegmogelijkheid voorzien.
    
    
    
      C. - [eiseres] heeft zich niet (expliciet of impliciet) ziek gemeld na 5 januari 2009 bij ACAI;
      - [eiseres] heeft in de maand januari enkele malen de vestiging in Rotterdam bezocht;
      - Bij brief van 9 februari 2009 heeft ACAI de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd subsidiair de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd / beëin-digd wegens een dringende reden;
      - [eiseres] heeft daar bij brief van 9 februari 2009 bezwaar tegen gemaakt. 
    
    
    3. De stellingen van partijen
    
    in conventie en in reconventie:
    
    3.1 Aan haar vordering heeft [eiseres] naast de bovengenoemde vaststaande feiten -zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang- de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    Tussen partijen bestaat sinds 1 januari 2009 een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Er bestaat geen dringende reden voor het ontslag op staande voet. [eiseres] betwist dat zij opzettelijk informatie over haar gezondheidssituatie heeft achtergehouden. ACAI was of had namelijk bekend kunnen zijn met het feit dat zij volledig arbeidsongeschikt was voor haar werkzaamheden hetgeen in een consult bij de bedrijfsarts op 4 november 2008 is doorgenomen en door de bedrijfsarts aan Serin B.V. is meegedeeld.  
     
    
      Haar leidinggevende, de heer [leidinggevende], heeft namelijk namens Serin B.V. de contacten met ACAI omtrent de overname onderhouden. [eiseres] heeft van hem begrepen dat hij met ACAI had onderhandeld over overname van het hele team, waaronder dus [eiseres], en dat hij ACAI ook had ingelicht over de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] en de verwachting dat zij in maart 2009 weer zou kunnen reïntegreren. [eiseres] heeft ACAI absoluut niet in het ongewisse willen laten. Zij meent dat zij zich in deze situatie juist pro-actief heeft opgesteld, door op de werkvloer bij collega’s te informeren naar de nieuwe vestigingsmanager alsmede door het telefonisch benaderen van deze manager op 5 februari 2009. Niet [eiseres], maar ACAI is juist nalatig geweest, doordat er bij ACAI pas zes weken na de indiensttreding vragen zijn gerezen ten aanzien van [eiseres] en [eiseres] voor die tijd niet is benaderd voor bijvoorbeeld een werkoverleg en het invullen van een werkrooster. 
      ACAI heeft zelfs het salaris van de maand januari 2009 zonder morren aan [eiseres] uitbetaald. [eiseres] is van mening dat de arbeidsovereenkomst nog tot 1 januari 2010 voortduurt en vordert in dat verband doorbetaling van haar salaris. 
    
    
    3.2 ACAI heeft tegen de vordering -zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang- het volgende aangevoerd:
    
    
      [eiseres] heeft gezwegen waar spreken plicht was respectievelijk heeft nagelaten wat zij had moeten doen. [eiseres] heeft ACAI bedrogen c.q. in dwaling gebracht waar het betreft haar geschikt- en beschikbaarheid om op korte c.q. afzienbare termijn de bedongen arbeid te verrichten. [eiseres] kon niet menen of verwachten dat haar arbeidsongeschiktheid bij het management van ACAI bekend was. Zij heeft dit bovendien op geen enkele wijze aangetoond 
      c.q. aannemelijk gemaakt. Anders dan [eiseres] veronderstelt, bestaan er geen banden tussen ACAI en Serin en heeft ACAI uitsluitend met de curator van Serin onderhandeld. Informatie van de heer [leidinggevende] als door [eiseres] bedoeld, heeft ACAI dan ook niet ontvangen. Overigens is tijdens de informatiebijeenkomst door ACAI benadrukt dat er voor ACAI geen verplichting bestond om alle werknemers van Serin in dienst te nemen en was juist deze bijeenkomst het perfecte forum om zowel collectief als individueel de diepte in te gaan voor wat betreft de (eventuele) definitieve totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. [eiseres], die wist dat zij op dat moment in het geheel niet geschikt en beschikbaar was om de beoogde arbeid te verrichten, had moeten begrijpen dat zij op dat moment melding had moeten maken van haar specifieke medische situatie.  
      [eiseres] heeft zich bovendien niet gehouden aan de arbeidsvoorwaarden van ACAI. Zo had zij zich in ieder geval ultimo 5 januari 2009, tijdens/na bedoelde bijeenkomst, ziek moeten melden, hetgeen zij had kunnen doen bij de alstoen bekend gemaakte regiomanager. Ook had [eiseres] zich persoonlijk ziek moeten melden bij de afdeling P&O van ACAI te Den Bosch. Ook dat heeft zij niet gedaan. Bovendien was [eiseres] niet bereikbaar op haar huisadres. Dit alles maakt dat het handelen c.q. nalaten van [eiseres] dermate laakbaar en (opzettelijk) misleidend is en in strijd met goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW, dat de door ACAI bij brief van 9 februari 2009 ingeroepen rechtsgevolgen terecht zijn. De vordering dient dan ook te worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
    
    
    Op dezelfde gronden baseert ACAI haar vordering in reconventie tot terugbetaling van het door haar aan [eiseres] betaalde salaris over de maand januari 2009. 
     
    4. De beoordeling van het geschil
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      4.1 Het spoedeisend belang ligt aan de zijde van [eiseres] besloten in de omstandigheid dat zij op staande voet is ontslagen en daardoor niet langer inkomsten uit arbeid geniet, en, in beginsel althans, ook niet in aanmerking komt voor een sociale uitkering. 
      Hoewel ACAI niet een vergelijkbaar spoedeisend belang heeft, is daar aan haar zijde ook voldoende sprake van, mede gelet op het verband tussen de conventie en de reconventie. 
    
    
    
      4.2 De toetssteen voor de beslissing in kort geding is, dat een vordering alleen dan wordt toegewezen als met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een in een bodemprocedure geldend te maken vordering, die overeenstemt met de onderhavige, ook zal worden toegewezen. 
      Verdere criteria zijn dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is (zoals hiervoor in dit geval al is aangenomen) terwijl nog het risico van onmogelijkheid van terugbetaling behoort te worden meegewogen. 
    
    
    
      4.3 De kantonrechter hanteert bij zijn beoordeling de volgende uitgangspunten.
      Van een sollicitant die spontaan reageert op een gepubliceerde vacature mag worden verwacht 
      (en dus verlangd) dat deze zijn potentiële werkgever erover informeert als hij niet alleen op het moment van de sollicitatie, maar ook nog een periode van enkele maanden na de vermoedelijke datum van indiensttreding (volledig) arbeidsongeschikt is.
      Daar tegenover staat dat in het geval er sprake is van een (volledige) bedrijfsovername, de opvolgend werkgever/ondernemer de bestaande dienstverbanden met inbegrip van de verplichtingen jegens arbeidsongeschikte werknemers eenvoudigweg dient voort te zetten, ongeacht of die werkgever (naar overigens wel van hem mag worden verwacht) zich deugdelijk heeft geïnformeerd over de persoonlijke situatie van de individuele werknemers. 
      De  (individuele) werknemers mogen daar ook zonder meer van uitgaan.
    
    
    
      4.4 Hier is echter geen van de hiervoor beschreven situaties aan de orde. 
      [eiseres] heeft niet gesolliciteerd op een opengestelde vacature.
      ACAI heeft niet het bedrijf Serin B.V. overgenomen. Zij heeft, nadat Serin B.V. in staat van faillissement was verklaard, van de curator een aantal van de activiteiten van Serin B.V. gekocht.
      Zij streefde er daarbij naar die activiteiten voor de klanten (voorheen van Serin B.V. en verder van ACAI) zo ongehinderd en zelfs ongewijzigd mogelijk voort te zetten, met het bestaande personeel en vanuit de bestaande locaties. Dat was ook het geval ten aanzien van de Rotterdamse vestiging met het volledige personeelsbestand van Serin B.V. 
    
    
    ACAI heeft kennelijk niet meer dan de naam, adres en woonplaatsgegevens van de (voor haar belangrijke) werknemers van Serin B.V. bij de curator gevraagd, althans zij heeft er kennelijk  genoegen mee genomen slechts die gegevens te krijgen en louter op basis daarvan haar aanbod aan de betrokken medewerkers van Serin B.V. te doen.
    
    
      In de gegeven situatie, gelet op de berichtgeving van de curator en van ACAI aan [eiseres] zoals hiervoor ook geciteerd, mocht [eiseres] er in beginsel vanuit gaan dat ACAI zich wel deugdelijk had laten informeren en dus wel op de hoogte was van haar arbeidsongeschiktheid. 
      Indien ACAI zich ertoe laat verleiden in verband met door haar noodzakelijk geachte spoed en/of onder de druk van “de feestdagen” geen behoorlijke informatie op te vragen over de personeels-leden aan wie zij een dienstverband wil aanbieden, dan brengt dat toch mee dat zij zelf het risico van die beslissing blijft dragen. 
    
    
    Dat geldt eens te meer in de situatie die – volgens [eiseres] – zich hier voordoet, te weten dat haar vestigingsleider [leidinggevende] haar uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat ‘het Rotterdamse team als één geheel’ mee zou overgaan naar ACAI. In dat kader mocht [eiseres] er ook redelijkerwijs van uitgaan dat [leidinggevende] desgevraagd of uit eigen beweging ACAI hierover informatie had verschaft en behoefde zij niet spontaan haar nieuwe werkgever op haar arbeidsongeschiktheid te attenderen. Als onweersproken staat verder vast dat [eiseres] de vestiging Rotterdam enkele malen in de maand januari 2009 heeft bezocht.
    
    
      Vervolgens heeft ACAI gedurende de hele (verdere) maand januari 2009 evenmin enige poging ondernomen om ‘vat te krijgen op’ althans controle te krijgen over haar nieuw aangenomen personeelsleden. Zij heeft klaarblijkelijk de (nieuwe) medewerkers slechts gevraagd “gewoon door te draaien” of woorden van gelijke strekking. Zij heeft hen het overeengekomen salaris aan het eind van de maand uitbetaald, ook aan [eiseres]. 
      De kennelijk al wel aangestelde regio manager, verantwoordelijk voor Rotterdam, heeft niet eerder dan begin februari 2009 geconstateerd (mogelijk naar aanleiding van het voicemailbericht dat [eiseres] zegt te hebben achtergelaten) dat [eiseres] arbeidsongeschikt was en dus niet op het werk aanwezig was.
    
    
    Onder deze omstandigheden maakt [eiseres], althans in het kader van de door haar gevraagde voorlopige voorziening, terecht aanspraak op doorbetaling van haar salaris. Anders gezegd, de kantonrechter acht niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk dat de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op de door ACAI genoemde gronden effect sorteert, noch dat het gegeven ontslag op staande voet zonder meer zal standhouden in een eventueel tussen partijen te voeren (bodem) procedure.
    
    
      4.5 Dat zou anders zijn indien ACAI bij gelegenheid van de bewuste informatiebijeenkomst nadrukkelijk aan alle verschenen geïnteresseerde werknemers om informatie van deze persoonsgebonden en ook persoonlijke aard heeft gevraagd, tenminste op zodanige wijze dat 
      [eiseres] toen had moeten begrijpen dat ACAI geen kennis droeg van (de inhoud van) de personeelsdossiers. In een dergelijk geval had zij zich tenminste ook (opnieuw) ziek moeten melden. 
      [eiseres] heeft bestreden dat dit het geval was, en uit de eigen verklaring van de directeur P&O van ACAI bij gelegenheid van de mondelinge behandeling volgt niet met voldoende zekerheid dat dit toch met zoveel woorden aan de orde is gesteld. 
      Voor (min of meer uitgebreide) bewijslevering op dit punt, gesteld al dat de stellingen van ACAI wel voldoende concreet zouden kunnen worden geacht, is in deze procedure geen ruimte. 
    
    
    4.6 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering in conventie tot doorbetaling van loon vanaf 1 februari 2009 wordt toegewezen en die in reconventie tot terugbetaling van het over januari 2009 uitbetaalde loon wordt afgewezen.
    
    4.7 De meegevorderde wettelijke rente komt eveneens zonder meer voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.8 De gevorderde wettelijke verhoging zal in dit kort geding niet worden toegewezen. Daargelaten het antwoord op de vraag of het voldoende waarschijnlijk is dat deze wettelijke verhoging in een eventuele bodemprocedure wordt toegewezen, dan nog geldt hier dat het restitutierisico zich op dit moment tegen toewijzing van dit onderdeel van de vordering verzet.
    
    4.9 Gelet op de aard van de problematiek en het mogelijk nog voortduren van de (arbeids)relatie tussen partijen zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter,
    
    bij wege van voorlopige voorziening,
    
    in conventie:
    
    
      - veroordeelt ACAI om onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen vanaf 1 februari 2009 
      het  overeengekomen salaris ad € 2.628,65 bruto per maand, vermeerderd met de overeengekomen emolumenten, tot het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig 
      zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente over elke maandtermijn, 
      vanaf het moment dat deze is vervallen tot het moment van algehele betaling;
    
    
    - compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    in reconventie:
    
    bij wege van voorlopige voorziening,
    
    - wijst de vordering af;
    
    - compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.