ECLI:NL:RBAMS:2011:BU1428, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2011, CV11-10203
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet voldaan aan voorwaarden arbeidsovereenkomst, want niet gehouden persoonlijk werkzaamheden te verrichten.
        Overeenkomst tot opdracht. Vergoeding.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1236955 CV EXPL 11-10203
      Vonnis van: 26 oktober 2011
      F.no.: 025
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te Oostzaan
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. F. Teuben
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde]
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde]
      gemachtigde: mr. W.S. Kootstra
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - de dagvaarding van 18 maart 2011 inhoudende de vordering van [eiser] met producties;
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties.
    
    
    Ingevolge tussenvonnis van 11 mei 2011 zijn vervolgens nog ingediend:
    
    
      - de conclusie van repliek van [eiser];
      - de conclusie van dupliek van [gedaagde] met producties;
      - de akte waarin [eiser] heeft gereageerd op die laatste producties.
    
    
    Daarna is vonnis bepaald.
     
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    feiten en omstandigheden
    
    1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
      1.1.	[eiser] is in 1978 begonnen als uitdeler/bezorger van kranten van (de rechtsvoorgangster(s)) van [gedaagde].   
      1.2.	Op 29 juli 1996 zijn partijen een overeenkomst aangegaan op grond waarvan [eiser] werkzaamheden ging verrichten als depothouder. 
      1.3.	Als depothouder was [eiser] verantwoordelijk voor het aannemen van kranten en het laten bezorgen van kranten door bezorgers. 
      1.4.	Op 1 mei 2005 heeft [eiser] een overeenkomst gesloten met [rechtsvoorganger van gedaagde].  Deze overeenkomst heeft als opschrift: “Depothouder. Overeenkomst van opdracht ex. Artikel 7:400 BW”. Onder basisvergoeding per week staat vermeld € 393,00.
      1.5.	Artikel 4.1 van de Algemene voorwaarden depothouder distributie organisatie [rechtsvoorganger van gedaagde] (hierna: de Algemene Voorwaarden) bepaalt, voorzover relevant: “Het staat Depothouder vrij de in artikel 3 genoemde taken zelf uit te voeren dan wel zich te laten vervangen (op incidentele basis) (…)”. 
      1.6.	Artikel 11.1 van de Algemene Voorwaarden luidt, voorzover van belang: “De Overeenkomst kan door de Depothouder of door [rechtsvoorganger van gedaagde] te allen tijde bij aangetekend schrijven tegen het einde van een periode uiterlijk op zondag worden opgezegd, mits met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie periodes. Eén periode bestaat uit vier weken. Deze opzegtermijn wordt verlengd met één periode voor ieder jaar dat de Overeenkomst ten tijde van de opzegging heeft geduurd, met dien verstande dat de opzegtermijn nimmer langer dan zes periodes zal bedragen. (…)”.
      1.7.	Op 4 mei 2010 heeft zich een incident voorgedaan, waarbij twee bezorgers in de wijk van [eiser] niet in staat bleken hun wijk te lopen, terwijl [eiser] niet voor vervanging kon zorgen. 
      1.8.	Op 12 mei 2010 heeft [eiser] hierover een gesprek gehad met zijn inspecteur de heer  [naam] (hierna: [naam]). 
      1.9.	Op 22 mei 2010 heeft [eiser] met depothouder  [naam] (hierna: [naam]) een overeenkomst gesloten met als opschrift: “Overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW. Niet ondernemer. Bezorger/freelance overige diensten”. Onder basisvergoeding staat vermeld € 125,00 per week. 
      1.10.	Naar aanleiding van de mededeling van [naam] op 3 en 6 september 2010 dat zijn vergoeding vanaf de week van 13 september 2010 teruggebracht zou worden naar € 250,00 per vier weken, heeft [eiser] met ingang van 13 september 2010 zijn werkzaamheden neergelegd. 
      1.11.	Bij brief van 26 september 2010 aan [gedaagde] heeft [eiser] zijn beslissing toegelicht en laten weten dat de aard (freelance) van zijn overeenkomst op zijn minst discutabel is, omdat hij gedurende lange tijd bij één opdrachtgever tegen een vaste beloning per vaste tijdseenheid en volgens duidelijke instructies werkzaamheden heeft verricht, zodat de overeenkomst zijns inziens aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst, waarop de regels met betrekking tot ontslagbescherming en loondoorbetalingsverplichting van de werkgever van toepassing zijn. 
      1.12.	Bij brief van 8 oktober 2010 heeft [gedaagde] daarop geantwoord en zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat zowel de overeenkomst van depothouder met haar als de overeenkomst van uitdeler met [naam] moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst tot opdracht (of freelance overeenkomst), omdat [eiser] zich mocht laten vervangen door een derde bij de uitvoering van de werkzaamheden en er dus geen sprake is van persoonlijke arbeid.  
      1.13.	Bij brief van 20 oktober 2011 aan [gedaagde] heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat tussen een partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. 
      1.14.	In antwoord daarop heeft [gedaagde] bij brief van 4 november 2010 aan [eiser] de stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst gemotiveerd weersproken.      
    
    
    standpunt van partijen
    
    
      2.	[eiser] vordert:
      Primair: te verklaren voor recht dat er sprake is van een arbeidsrelatie en veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het achterstallige salaris van 22 mei 2010 tot op het moment van rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst, te verhogen met de wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente;
      Subsidiair: voor zover wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van zes maandsalarissen, zijnde de opzegtermijn die niet in acht is genomen;
      Meer subsidiair: [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wekelijkse termijnen conform de overeenkomst van opdracht van 1 mei 2005 tot op het moment dat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd, doch in ieder geval gedurende zes maanden in het geval wordt aangenomen dat de overeenkomst op 22 mei 2010 rechtsgeldig is opgezegd, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
    3.	[eiser] heeft daartoe gesteld – kort gezegd – dat tussen partijen sprake is van (het rechtsvermoeden van) een arbeidsrelatie. [eiser] stelt dat hij vanaf het moment dat hij in 1978 bij de [bedrijf 1] begon verschillende soorten werkzaamheden heeft verricht. Volgens [eiser] was de overeenkomst op basis waarvan hij als uitdeler begon wel degelijk een arbeidsovereenkomst, zij het niet een schriftelijke. Deze is in 1996 omgezet in een overeenkomst voor depothouder. Onder invloed van de begin jaren ’90 opgetuigde beschermingsconstructies werd deze geen arbeidsovereenkomst genoemd. [eiser] was zich bij tekening ervan niet bewust dat hij zijn arbeidsrechtelijke rechten zou inperken. Hij is hier ook niet op gewezen. [eiser] stelt dat [gedaagde] hiermee in strijd heeft gehandeld met de op haar als werkgever rustende zorgplicht.   
    
    
      4.	Volgens [eiser] is bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet zozeer van belang welke vermelding boven de overeenkomst staat, maar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk de overeenkomst hebben uitgevoerd.  Bij dit laatste zijn de volgende factoren van belang: 
      - indeling van de aanwezigheid van [eiser]  aan de hand van een vast weekrooster;
      - persoonlijke uitvoering van de werkzaamheden, behoudens incidentele vervanging tijdens ziekte of vakantie; 
      - een vaste beloning per vier weken, waarvoor hij ook loonstroken ontving, waaruit blijkt dat sociale premies en loonbelasting werden ingehouden, dus geen ondernemersrisico aan de zijde van [eiser];
      - ook na zijn degradatie tot uitdeler bleef hij het salaris ontvangen van [gedaagde]; 
      - een gezagsverhouding, waarbij [eiser] op grond van strikte mondelinge en schriftelijke instructies de werkzaamheden diende te verrichten;
      - recht op (doorbetaalde) vakantie;
      - recht op doorbetaling bij ziekte, behoudens in later jaren voor de eerste twee (wacht)dagen en tegen 70%;
      - [eiser] was niet verplicht aangifte te doen van BTW en beschikte ook niet over een BTW-nummer;  
      - [gedaagde] verzorgde het beheer van de gegevens van alle bezorgers en de uitbetaling van de vergoeding, waarbij [eiser] bij het aannemen van bezorgers verplicht was gebruik te maken van een door [gedaagde] voorgeschreven formulier; 
      - [eiser] was verplicht gebruik te maken van administratiekantoor ’t Gooi; voor deze service werd door [eiser] geen vergoeding betaald; 
      - [gedaagde] had een WA verzekering/ongevallenverzekering afgesloten voor alle bezorgers;
      - [gedaagde] verstrekte alle voor het werk noodzakelijke accessoires zoals uitdeeltafels, fax, touw etc.;
      - [gedaagde] betaalde de huur voor het pand van waaruit de werkzaamheden werden verricht; 
      - [gedaagde] ontving voor deze diensten geen vergoeding van [eiser].
    
    
    5.	[eiser] beroept zich hierbij op het rechtsvermoeden van artikel 610a BW. Voorts voert [eiser] aan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is beëindigd, zodat deze thans nog doorloopt. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij van depothouder naar uitdeler werd gedegradeerd. Er was hiertoe geen aanleiding. Zijn overige werkzaamheden bij het [bedrijf 2] conflicteren niet met het werk voor [gedaagde] in de (vroege) ochtend. Het incident van 4 mei 2010 kan op geen enkele wijze de beëindiging van de overeenkomst tussen partijen noch zijn degradatie tot uitdeler rechtvaardigen. [eiser] wijst erop dat hij zich uitdrukkelijk beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden onder betaling van een normaal loon. Zowel [naam] als [naam] hebben hem trouwens, ten onrechte, voorgehouden dat het nieuwe contract financieel weinig zou verschillen van het oude.  
    
    6.	Voor het geval niettemin mocht komen vast te staan dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, stelt [eiser] dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen niet op correcte wijze tot een einde is gekomen dan wel gewijzigd. [eiser] stelt dat de kantonrechter bevoegd is ook van de subsidiaire vordering kennis te nemen, nu deze samenhangt met de primaire vordering.  
    
    7.	[gedaagde] voert als verweer dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Voorzover de vordering is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht, is de kantonrechter onbevoegd van de vordering kennis te nemen. 
    
    8.	[gedaagde] stelt dat nimmer tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten. Er was geen sprake van een gezagsverhouding: depothouders worden uitsluitend beoordeeld op het naleven van de distributieovereenkomst, dat wil zeggen op een tijdige en correcte bezorging van kranten bij abonnees. [eiser] heeft zelf in zijn brief van 26 september 2010 laten weten dat hij zelden contact had met een vertegenwoordiger van [gedaagde]. De hulppersonen worden door de depothouder zelf aangestuurd. [eiser] sloot wel degelijk zelf overeenkomsten met bezorgers, zoals blijkt uit een door [gedaagde] in het geding gebrachte kopieën van een dergelijke overeenkomst. Bovendien is de depothouder niet verplicht om zelf de arbeid te verrichten. Depothouders laten zich dan ook veelvuldig vervangen door derden. Ook [eiser] liet zich regelmatig en voor langere tijd vervangen. 
    
    9.	[gedaagde] verwijst naar door haar in het geding gebrachte uitspraken over een groot aantal jaren waarin telkens is geoordeeld dat in een geval als dit geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook de rechtsvoorgangster van het UWV is deze mening toegedaan, zoals blijkt uit de door [gedaagde] overgelegde brief van 10 juli 1998. Dat een deel van de depothouders is verzekerd voor werknemersverzekeringen doet daaraan niet af. Ten slotte erkent ook de Belastingdienst blijkens het door [gedaagde] overgelegde convenant  dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. 
    
    10.	[gedaagde] betwist dat er sprake is van een weekrooster. Er is slechts afgesproken dat de kranten vóór 7.00 uur ’s ochtends bezorgd moeten zijn. Voorts werd [eiser] niet per uur, maar per gedistribueerde krant betaald. Zijn vergoeding fluctueerde dan ook al naar gelang het aantal abonnementen. De op de “loonstrook” (waarop staat vermeld dat het een freelance overeenkomst betrof) vermelde inhoudingen waren uit hoofde van de sociale verzekeringswetten, die nadrukkelijk geen arbeidsovereenkomst als voorwaarde stellen voor verzekering. Er was geen sprake van doorbetaalde vakantie. Wel stond het [eiser] vrij om zich naar believen te laten vervangen. Tijdens ziekte was [eiser] verzekerd op grond van de Ziektewet. 
    
    11.	[gedaagde] betwist eveneens dat zij de administratie van de door [eiser] ingezette hulppersonen beheerde. [gedaagde] verplicht juist haar depothouders om een deugdelijke administratie te voeren. Zij kunnen, zoals [eiser] ook deed, daarbij gebruik maken van een administratiekantoor. Daarvoor dienen depothouders een vergoeding te betalen. De door [gedaagde] ter beschikking gestelde hulpmiddelen betroffen slechts bruikleen, voor de duur van de overeenkomst. 
    
    12.	[gedaagde] stelt dat zij de Distributieovereenkomst met [eiser] heeft beëindigd, omdat [eiser] zijn verplichtingen daaruit niet, althans onvoldoende nakwam. Met name de nabezorging liet onder zijn beheer ernstig te wensen over. Het was aan [eiser] als depothouder om de problemen met de bezorging niet zozeer te melden als wel op te lossen. Nu hij dit naliet, moest er een einde komen aan de Distributieovereenkomst. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Gelet op zijn lange ervaring heeft [gedaagde] wel bemiddeld bij de inzet van [eiser] bij een andere distributeur. [gedaagde] stond echter buiten het (nieuwe) contract van [eiser] met [naam]. Er zat ook twee weken tussen het einde van de overeenkomst met haar en de start van [eiser] bij [naam]. [gedaagde] stelt ten slotte dat [eiser] de overeenkomst met [naam] geheel eigener beweging heeft beëindigd, zoals ook blijkt uit zijn toelichting in de brief van 26 september 2010.        
    
    beoordeling
    
    13.	Gelet op het opschrift van de tussen [eiser] en (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde] gesloten overeenkomst zou in beginsel uit moeten worden gegaan van een overeenkomst van opdracht. Bij de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst is echter niet één kenmerk beslissend, maar moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. Een essentieel onderdeel daarvan is of [eiser] gehouden was persoonlijk de werkzaamheden verrichten. Blijkens de depotovereenkomst en de mededeling van [eiser] dat hij zich tijdens vakantie en ziekte liet vervangen was dat niet het geval. Wellicht heeft [eiser] het anders ervaren, maar hij had geen recht op doorbetaling tijdens vakantie of ziekte. De overeenkomst voorzag niet in vakantie, slechts in de mogelijkheid van de contractant om zich te laten vervangen. Tijdens ziekte ontving hij een Ziektewet-uitkering van het UWV.     
    
    14.	Gelet op het bovenstaande moet reeds worden geconcludeerd dat er geen sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, zodat de overige stellingen van [eiser] op dit punt geen bespreking behoeven. De primaire en subsidiaire vordering komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    15.	Thans moet worden beoordeeld of de meer subsidiaire vordering van [eiser], die aldus wordt begrepen dat [eiser] aanspraak maakt op in de Algemene Voorwaarden genoemde vergoeding omdat [gedaagde] de opzegtermijn niet in acht heeft genomen, ontvankelijk is. Gelet op de bedoeling van de wetgever om samenhangende vorderingen zoveel mogelijk door één rechter te laten behandelen, is deze vordering ontvankelijk en is de kantonrechter bevoegd over de meer subsidiaire vordering te oordelen.  
    
    16.	Artikel 11.1 van de Algemene voorwaarden schrijft een opzegtermijn van – in dit geval – zes maanden voor. Uit de brief van 8 oktober 2010 van [gedaagde] blijkt dat [naam] op 24 mei 2010 de overeenkomst zonder inachtneming van de voorgeschreven termijn heeft opgezegd. Een beëindiging met wederzijds goedvinden kan dan ook niet worden aangenomen. Daar komt nog bij dat nergens uit blijkt dat [gedaagde] [eiser] heeft gewezen op het feit dat hij door in te stemmen met de beëindiging en vervolgens een overeenkomst met [naam] aan te gaan zijn recht om [gedaagde] te houden aan de opzegtermijn prijs gaf. Het had op de weg van [gedaagde] als meer professionele partij in deze gelegen om ervoor zorg te dragen dat [eiser] zich van de consequenties van zijn handelen bewust was. 
    
    17.	Een redelijke uitleg van de artikelen 7: 400 e.v. BW en de Algemene Voorwaarden brengen dan met zich dat [eiser] een vergoeding toekomt overeenkomend met zes periodes. Uitgaande van de vergoeding als overeengekomen in de depotovereenkomst van 1 mei 2005 van € 393,00 per week, komt dit op een bedrag van 6 x (4 x € 393,00) = € 9.432,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    18.	Gelet op deze uitkomst zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure.  
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 9.432,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2011 tot aan de voldoening;
    
    II.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
    
    
      -griffierecht:			€ 71,00
      -kosten dagvaarding:		€ 90,81
      -salaris gemachtigde:		€ 500,00
      				--------------
      Totaal:				€ 661,81
    
    
    	Inclusief eventueel verschuldigde BTW;
    
    III.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier 							De kantonrechter