ECLI:NL:RBOBR:2016:7516, Rechtbank Oost-Brabant, 18-05-2016, 4906606 / EJ VERZ 16-180
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ - ontbinding arbeidsovereenkomst: pest(gedrag)?

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zaaknummer: 4750621 \ EJ VERZ  16-34
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer: 4906606 / EJ VERZ 16-180
    
    
    
      
        Beschikking van 18 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de stichting Stichting Geïntegreerde Geestelijke 
      
        Gezondheidszorg in Eindhoven en De Kempen, 
      
      gevestigd te Eindhoven,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. D.A. Witberg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      verweerder,  
      gemachtigde: mr. M. Berkhuijsen.
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “GGzE” en “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit het volgende.
      
        
          het verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie op 15 maart 2016;
        
        
          het verweerschrift met producties;
        
        
          de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 22 april 2016. [verweerder] heeft ter zitting een pleitnota overgelegd aan de hand waarvan zij de zaak heeft toegelicht. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang.
    
    
    
      
        GGzE biedt specialistische psychiatrische en forensische zorg aan kinderen en volwassenen, op klinische en ambulante basis in de regio Zuid-Oost Brabant
      
      
        
          [verweerder] is op 9 januari 2006 bij GGzE in dienst getreden in de functie van [functie] .
      
      
        bij brief van 15 juli 2015 is [verweerder] te kennen gegeven dat zijn houding en gedrag naar collega’s en leidinggevende niet langer geaccepteerd wordt
      
      
        bij brief van 14 augustus 2015 is hij op non-actief gesteld
      
      
        in een kort gedingvonnis is de vordering tot wedertewerkstelling en rehabilitatie afgewezen
      
    
    
    6. [verweerder] heeft zich bij brief van 8 september 2015 bereid en beschikbaar gesteld voor werkzaamheden 
    7. Vanaf augustus 2015 zit [verweerder] thuis met doorbetaling van salaris.
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        GGzE verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van 
        1) artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, primair juncto artikel 7:669 lid 3, onderdeel e (verwijtbaar 
            handelen van [verweerder] );
        2) subsidiair 7:669 lid 3 sub g (een verstoorde arbeidsverhouding), 
        3) meer subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub h (dan wel andere omstandigheden) die zodanig zijn dat 
            van GGzE redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst laat voortduren.
      
      
    
    
      3.2.
      GGzE stelt – kort weergegeven – het volgende.
      
      
        
          1) verwijtbaar handelen of nalaten (artikel7:669 lid 3 sub e BW)
        
        Er is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Het (pest)gedrag en de uitlatingen van [verweerder] richting zijn collega’s en leidinggevende zijn te kwalificeren als (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten. [verweerder] is herhaaldelijk op zijn gedrag aangesproken, maar hij heeft zijn gedrag ongewijzigd gelaten. Twee collega’s zijn als gevolg daarvan lange tijd arbeidsongeschikt geweest. [verweerder] heeft de gedragscode van zijn werkgever overtreden, wat getuigt van slecht werknemerschap.
      
      
      
        
          2) verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW)
        
        
          [verweerder] heeft zich schuldig gemaakt aan (pest)gedrag tegenover zijn collega’s, zodanig dat zijn aanwezigheid op de [afdeling] een risico vormt voor de gezondheid van een aantal medewerkers op die afdeling. De arbeidsverhouding tussen partijen is duurzaam verstoord, zodanig dat van GGzE in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] is terecht op non-actief gesteld.
        
          [verweerder] heeft zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst grovelijk niet nagekomen als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan danwel dat hij met zijn houding en wijze van communiceren een onwerkbare houding heeft gecreëerd. [verweerder] wil terugkeren naar de [afdeling] en is niet bereid na te denken over ander passend werk dat hem is aangeboden.
      
      
      
        
          3) andere omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub h BW)
        
        Terugkeer naar de [afdeling] is niet mogelijk en GGzE kan niet blijvend worden gedwongen om [verweerder] te blijven betalen. GGzE is als zorginstelling afhankelijk van publieke middelen en het is dan ook niet mogelijk om [verweerder] nog langer salaris door te betalen zonder dat hij daartoe werkzaamheden verricht. [verweerder] wil alleen terug naar zijn eigen afdeling of een structurele passende functie. Passend werk op tijdelijke basis is voor [verweerder] niet bespreekbaar, waardoor de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          herplaatsing
        
        Herplaatsing in een andere passende functie ligt niet in de rede; niet op redelijke termijn en ook niet met behulp van scholing. [verweerder] geeft geen blijk van zelfreflectie of medewerking aan een oplossing van het conflict.
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          ontbinding en opzegtermijn
        
        GGzE verzoekt de kantonrechter de opzegtermijn niet in acht te nemen, maar de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden. Indien de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, verzoekt GGzE een opzegtermijn van twee maanden conform artikel 9 van de arbeidsovereenkomst, zonder toekenning van een transitie-vergoeding.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1. 1.
      
        1. [verweerder] voert – kort samengevat – het volgende verweer. 
        
          [verweerder] verzoekt afwijzing van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op alle gronden (e-, g-, en h-grond).
        
          [verweerder] verzoekt, indien de arbeidsovereenkomst blijft bestaan, hem tot de werkvloer toe te laten althans wedertewerk te worden gesteld in zijn functie bij [afdeling] . 
        Subsidiair verzoekt [verweerder] om een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding. 
      
      
      
        4.1.2.
        
          
            verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW)
          
          Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. [verweerder] heeft de gedragsregels van GGzE niet overtreden. Hij is nooit gewezen op zijn (pest)gedrag of op het feit dat er conflicten zouden zijn met zijn collega’s. Er heeft slechts één gesprek plaatsgevonden (22 mei 2015) en GGzE legt ook geen stukken over waaruit anders zou kunnen blijken. Hij had de gelegenheid moeten krijgen om zijn houding en gedrag bij te stellen, middels verbeter- of coachingstraject en/of een mediationtraject. GGzE had hem duidelijke instructies moeten geven en waar nodig moeten begeleiden en moeten ondersteunen bij zijn houding en gedrag. Dat had van GGzE, als goed werkgever op grond van artikel 7:611 BW, wel verwacht mogen worden. [verweerder] heeft verschillende malen gevraagd om uitleg en voorbeelden aangaande zijn vermeende houding en gedrag, maar GGzE kan haar verwijten niet onderbouwen.
        
        
      
      
        4.1.3.
        
          
            verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW)
          
          
            [verweerder] verzoekt afwijzing van de g-grond. GGzE dient zich als werkgever in voldoende mate in te spannen om de arbeidsverhouding te herstellen. Zij heeft dat niet gedaan en [verweerder] is een wedertewerkstellingsprocedure gestart, omdat hij zonder geldige en gegronde reden op non-actief is gesteld. De mediation die is ingezet was opgezet voor de [afdeling] , en niet voor hem persoonlijk. [verweerder] wil terugkeren in zijn eigen functie. Dat de kantonrechter in het vonnis kort geding heeft geoordeeld dat [verweerder] niet meer kan terugkeren is volgens [verweerder] geen bewijs en GGzE overlegt ook geen bewijs.
        
        
      
      
        4.1.4.
        
          
            andere omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub h BW)
          
          GGzE geeft, volgens [verweerder] , onvoldoende aan waarom de h-grond van toepassing zou moeten zijn. Het feit dat GGzE van publieke middelen afhankelijk is komt voor haar rekening en risico. [verweerder] heeft zich steeds voor werk beschikbaar gesteld. De gronden die GGzE aandraagt lijken eerder te maken hebben met een bedrijfseconomische noodzaak, en dit hoort niet thuis bij de h-grond.
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          
            functioneren [verweerder]
          
           is van mening dat hij niet disfunctioneert. Hij is al 10 jaar in dienst bij GGzE en heeft altijd goede beoordelingen gehad. Het is aan GGzE om hem een verbetertraject aan bieden, een plan van aanpak op te maken om het functioneren/de houding van hem op het gewenste niveau te krijgen en bij te stellen. Dit is nooit gebeurd. Er hebben ook nooit gesprekken plaatsgevonden en [verweerder] is nimmer schriftelijk gewaarschuwd. Integendeel; [verweerder] is juist bij elke project door zijn leidinggevende [B.] naar voren geschoven om allerlei taken op te pakken. Hij heeft daarbij succesvol samengewerkt met veel collega’s binnen de afdeling HRM. Hij heeft zelfs salarisverhoging en urenuitbreiding gehad.
        
        
      
      
        4.1.6.
        
          
            verklaringen werknemers GGzE
          
          De verklaringen die door GGzE zijn ingebracht, heeft [verweerder] nooit gehad en zijn nimmer met hem besproken. Hij is ook niet in de gelegenheid gesteld om het gesprek met die collega’s aan te gaan. Er zijn ook collega’s die geen belastende verklaring tegen de hem hebben willen afleggen. Bovendien zijn er geen verklaringen overgelegd van collega’s waar [verweerder] direct mee samenwerkt. Dat er collega’s zijn die van hem ziek zijn geworden, daar is nooit met [verweerder] over gesproken. Er zijn zelfs getuigenverklaringen waarin het collegiale karakter van [verweerder] wordt aangehaald alsmede de prettige samenwerking.
        
        
      
      
        4.1.7.
        
          
            herplaatsing
          
          GGzE heeft [verweerder] twee functies aangeboden, echter betrof het tijdelijke functies. GGzE heeft ook vacatures doorgezet, maar dat waren vacatures waarop [verweerder] , gezien zijn opleiding, ervaring en interesses niet kon solliciteren. Indien er serieuze vacatures bijzaten, zou hij zeker zijn interesse kenbaar hebben gemaakt. [verweerder] staat nog steeds open voor een herplaatsingsfunctie, maar dan wel structureel dan wel voor een langere periode.
        
        
        
          De conclusie dient te zijn dat aan de voorwaarden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet is voldaan doordat de gronden de ontbinding niet kunnen dragen. Het verzoek van GGzE dient dan ook te worden afgewezen.
        
        
      
      
        4.1.8.
        
          
            tegenverzoek
          
          Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding van € 14.056,00 bruto en bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding van € 56.224,00 bruto.
        
      
    
  
  
    
      5
      5. De beoordeling
    
    
      
        Het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      
        Partijen verschillen sterk over het gedrag dat [verweerder] op het werk heeft laten zien. 
        In het verzoekschrift heeft GGzE gewezen op het aanspreken door [B.] vanaf 2014. Zij zou [verweerder] een keer uit het team overleg gestuurd hebben vanwege zijn gedrag. Zijn gedrag zou gezagsondermijnend zijn geweest. Op initiatief van GGzE heeft op 23 april 2014 in een mediation setting een gesprek hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en een directe collega met wie de relatie erg slecht was, [collega Van K.] . Aanvankelijk, zo stelt zij, is de slechte relatie tussen [verweerder] en deze collega verbeterd maar [verweerder] is teruggevallen in zijn oude pestgedrag en in de zomervakantie van 2015 is deze collega weer ziek uitgevallen. GGzE wijst naar verklaringen die in de kortgedingprocedure zijn overgelegd van directe collega’s van [verweerder] te weten [collega Van K.] en [collega D.] . Verder wordt gewezen op de notulen van de ingelaste teamvergadering van 28 september 2015.
      
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt vast dat na de ingelaste teamvergadering van 28 september 2015 de brief van 1 oktober 2015 naar [verweerder] is gestuurd waarin een vaststellingsovereenkomst of outplacementtraject dan wel herplaatsing wordt aangeboden.
      
    
    
      5.3.
      
        [verweerder] heeft zich tegen deze stellingname verzet. Ter zitting is nog het volgende naar voren gekomen. [verweerder] heeft meegedeeld dat hij zich niet herkent in hetgeen GGzE over hem naar voren heeft gebracht met name met betrekking tot zijn vermeende (pest)gedrag. Volgens [verweerder] heeft GGzE daarvan geen enkel bewijs en heeft GGzE dat ook niet onderbouwd, ook niet dat collega’s ziek zijn geworden door zijn gedrag. Het gesprek van 22 mei 2015 met [B.] kwam voor [verweerder] als een volslagen verrassing. Hij werd toen voor het eerst aangesproken op zijn (pest)gedrag. Voorbeelden kon ze echter niet geven en een vervolggesprek is er nooit geweest, hoewel [verweerder] daarom wel gevraagd heeft. De verklaringen die GGzE in het geding brengt (productie 3 bij dagvaarding) kent hij niet. [verweerder] wil een oplossing voor het probleem, hij wil terug naar de werkvloer.
      
    
    
      5.4.
      
        [verweerder] heeft uitdrukkelijk betwist dat zijn collega’s door zijn gedrag thuis zijn komen te zitten, hij is er nooit op aangesproken en heeft ook nooit de gelegenheid gekregen om zijn gedrag bij te stellen. Volgens [verweerder] heeft een werkgever daartoe een inspannings-verplichting. Er is geen sprake van verwijtbaar handelen aan de zijde van GGzE. De verklaringen die door GGzE zijn bijgebracht heeft hij nooit gezien. Eerst bij deze procedure komt GGzE met deze verklaringen. Nu de verklaringen door [verweerder] uitdrukkelijk worden betwist zal de kantonrechter GGzE opdragen bewijs te leveren van haar stelling dat [verweerder] de gedragscode heeft overtreden, en dat hij regelmatig op zijn (pest)gedrag is aangesproken en door zijn toedoen collega’s arbeidsongeschikt zijn geraakt en niet meer met hem willen/kunnen samenwerken. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter constateert dat uit overgelegde verslagen en verklaringen blijkt van wisselende opvattingen over de wijze waarop de houding van [verweerder] wordt gewaardeerd door zijn collega’s. Uit het verslag van het extra lunchoverleg [afdeling] van 28 september 2015, waarin uitdrukkelijk de vraag aan iedereen gesteld is wat zij willen in het kader van de vraag of [verweerder] zou dienen terug te keren dan wel of een formeel traject bij de kantonrechter moet worden gevolgd zijn diverse verklaringen gegeven waarin men juist goed overweg kan met [verweerder] . Er zijn enkele collega’s die moeite met zijn functioneren hebben op het punt van zijn houding (als je bijvoorbeeld niet dezelfde mening hebt heb je aan hem een zware dobber, in overleggen is het lastig omdat hij zaken stelt en daar ook aan vasthoudt, erg negatief en zeurderig, een houding van niet meewerken, moppert veel en is negatief en laat een aantal personen links liggen). Drie of vier collega’s geven aan grote problemen te hebben met zijn eventuele terugkomst en een collega verklaart mede ziek geworden te zijn door zijn bejegening. Vervolgens wordt in die vergadering opgeroepen tot het opstellen van verklaringen ter ondersteuning van een procedure bij de rechter.
      
    
    
      5.6.
      
        Bij deze vergadering was [verweerder] niet aanwezig. Verder is onvoldoende uit de verf gekomen dat [verweerder] aangesproken is op zijn gedrag. Hij zou regelmatig door de leidinggevende in een informele setting zijn aangesproken op zijn houding en wijze van communiceren, niet alleen naar haar toe, maar ook vooral naar zijn collega’s van de [afdeling] . Dit zijn informele gelegenheden geweest en daarvan blijkt niet, in ieder geval niet inhoudelijk, in deze procedure. Gesteld is dat zijn leidinggevende zich in 2014 genoodzaakt heeft gezien om hem uit het teamoverleg te sturen wegens zijn gedrag dat als gezagsondermijnend ervaren is. In een brief van 24 augustus 2015 wordt daarover geschreven dat er uitspraken naar collega’s zijn gedaan die onacceptabel waren in relatie tot de normen en waarden die GGzE en de leidinggevende voorstaan.
        Er is sprake geweest van Heidagen die georganiseerd zijn in verband met de sfeer op de afdeling  maar deze zouden niet speciaal het gedrag van [verweerder] betreffen maar met name de algehele situatie op de afdeling. Op 23 april 2014 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden met [verweerder] en [collega Van K.] met wie de relatie erg slecht was. Aanvankelijk, zo is gesteld, leek de relatie te zijn verbeterd maar is [verweerder] weer teruggevallen in zijn oude pestgedrag.
        Overigens wordt in de brief van 24 augustus 2015 uitdrukkelijk vermeld dat de moeizame samenwerking met deze collega uitdrukkelijk niet de reden is voor de ontstane situatie. De twee onderdelen van het functioneren dat wordt bekritiseerd zijn zijn houding en functioneren. Als voorbeelden worden genoemd: het negeren van collega’s gedurende langere periodes, in overlegsituaties roepen dat sommige collega’s misschien maar beter een ander baan kunnen gaan zoeken, een ongeïnteresseerde houding in menig overleg zonder inhoudelijke bijdrage, het niet willen samenwerken met collega’s ondanks dat dit aangeboden wordt.
      
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter constateert dat gelet op de stellingen van partijen onvoldoende vastgesteld kan worden dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en hoe indringend de rol van [verweerder] daarin zou zijn. Hijzelf ontkent de omstandigheden die daaraan ten grondslag gelegd worden. Er zijn verklaringen overgelegd van collega’s maar die zijn wisselend van aard. De intensiteit van het beklaagde gedrag kan daaruit ook onvoldoende herleid worden. Een omstandigheid die ook een rol kan spelen buiten [verweerder] om dat sprake is geweest van een turbulente tijd bij de [afdeling] met wisselende leidinggevenden. Waar de persoonlijke gedragingen en beleving als doorslaggevend beschouwd moeten worden oordeelt de kantonrechter een getuigenverhoor onontkoombaar. Alvorens nader te beslissen zal daartoe overgegaan dienen te worden.
      
      
        
          Het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.8.
      Het tegenverzoek [verweerder] strekt tot afwijzing van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-, g- en h-grond en terugkeer op de werkvloer in zijn functie van [functie] . Daarbij wenst [verweerder] dat hem een (wettelijke) transitievergoeding en een billijke vergoeding wordt toegekend.
      
    
    
      5.9.
      De beslissing ten aanzien van de vraag of [verweerder] recht heeft op een transitie- vergoeding en een billijke vergoeding wordt aangehouden in afwachting van het al dan niet slagen van voornoemde bewijsopdracht. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het verzoek
      
    
    
    a. draagt GGzE op te bewijzen door alle middelen rechtens en meer speciaal door getuigen:
    
    
      1. dat [verweerder] de gedragscode heeft overtreden, 
    
    
    
      2. dat door zijn (pest) gedrag collega’s arbeidsongeschikt zijn geworden;
      3. dat collega’s niet (meer) met hem willen/kunnen samenwerken;
      4. dat [verweerder] na de mediation weer teruggevallen is in zijn oude pestgedrag.
      5. dat in 2014 bij een team sprake was van gezagsondermijnend gedrag van [verweerder] ;
      6. dat het gedrag van [verweerder] zich kenmerkt door het negeren van collega’s gedurende langere periodes, in overlegsituaties roepen dat sommige collega’s misschien maar beter een andere baan kunnen gaan zoeken, een ongeïnteresseerde houding in menig overleg zonder inhoudelijke bijdrage, het niet willen samenwerken met collega’s ondanks dat dit aangeboden wordt.
    
    
    
    bepaalt dat GGzE op maandag 30 mei 2016 stukken in het geding kan brengen en/of door een ander bewijsmiddel bewijs kan leveren;
    
    bepaalt dat GGzE, indien zij het bewijs door middel van getuigen wil leveren, de namen van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen (en hun gemachtigden) in de maanden juni 2016 tot en met augustus 2016 eveneens op maandag 30 mei 2016 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
    
    
    
      
        In het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.