ECLI:NL:GHARL:2019:10559, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2019, 200.218.091
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentie tijdens dienstverband; schadevergoeding

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      Afdeling Civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.218.091
      (zaaknummer rechtbank 5230108)
    
    
    
      
        arrest van 10 december 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Soba Security Opleidingen B.V., 
      gevestigd te De Meern,
      appellante, 
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de voormalig werkgever,
      advocaat: mr. M.C. Zaal,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de voormalig werknemer] ,
      
      wonende in [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de voormalig werknemer,
      advocaat: mr. G.J. Gerrits.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 augustus 2017 hier over.
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van 30 oktober 2017,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de brieven van 23 augustus 2019 van de griffier,
      - de antwoordmail van SOBA van 5 september 2019,
      - de antwoordmail van [de voormalig werknemer] van 19 september 2019,
      - de mail van 19 september 2019 van de griffier met de mededeling dat beide partijen hebben aangegeven gebruik te maken van de mogelijkheid tot schriftelijke afdoening op de reeds ingediende stukken en dat daarmee de voor een pleidooi geplande zitting komt te vervallen.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Deze zaak gaat om het volgende.
        Op 1 januari 2011 is [de voormalig werknemer] als brandbeveiligingsdocent en -adviseur voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij SOBA. SOBA drijft een onderneming in bedrijfsopleidingen en trainingen en het verzorgen van beveiligingscursussen. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 7 een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen, op grond waarvan het [de voormalig werknemer] niet is toegestaan om zonder voorafgaande toestemming van SOBA nevenwerkzaamheden te verrichten. In artikel 8 is een geheimhoudingsbeding en een non-concurrentiebeding opgenomen. 
      
      
    
    
      2.2.
      Gedurende zijn dienstverband met SOBA heeft [de voormalig werknemer] in eigen tijd en voor eigen gewin diverse cursussen en opleidingen gegeven aan bestaande klanten van SOBA. Het initiatief hiervoor ging uit van [de voormalig werknemer] , die daarbij deed voorkomen alsof deze cursussen en/of opleidingen ‘onder de vlag’ van SOBA werden gegeven door een (niet bestaand) nieuw bedrijfsonderdeel van SOBA: SBA. Op de facturen die [de voormalig werknemer] voor deze werkzaamheden verstuurde, op naam van SBA, vermeldde [de voormalig werknemer] zijn privé-bankrekeningnummer. Het door [de voormalig werknemer] op de facturen vermelde KvK- en btw-nummer waren van AIB Safetech B.V., een aan SOBA gelieerde onderneming. 
      
    
    
      2.3.
      Toen SOBA hiervan lucht kreeg, heeft zij [de voormalig werknemer] op 21 maart 2016 op staande voet ontslagen. Bij brief van 24 maart 2016 heeft SOBA aan [de voormalig werknemer] de eindafrekening gestuurd. Daarbij heeft SOBA medegedeeld dat zij het bedrag dat [de voormalig werknemer] op basis van de eindafrekening nog tegoed had, heeft verrekend met de door [de voormalig werknemer] veroorzaakte schade en dat de definitieve schade op [de voormalig werknemer] verhaald zal worden.
      
    
    
      2.4.
      
        In eerste aanleg heeft SOBA, na wijziging van eis, primair gevorderd om [de voormalig werknemer] te veroordelen tot betaling van de op basis van de arbeidsovereenkomst verschuldigde boetes. In artikel 8 was, naast het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding ook een boetebepaling opgenomen. Subsidiair heeft SOBA een verklaring voor recht gevorderd dat [de voormalig werknemer] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en een veroordeling van [de voormalig werknemer] tot vergoeding van de schade (op te maken bij staat) die SOBA daardoor heeft geleden en nog zal lijden. 
        De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De gevorderde boete is afgewezen omdat de kantonrechter heeft vastgesteld dat SOBA door de verrekening van de eindafrekening met schade al gekozen had voor schadevergoeding, waardoor er geen ruimte meer was voor het daarnaast toekennen van een boetebedrag. De vordering tot de verklaring voor recht en de schadevergoeding heeft de kantonrechter afgewezen omdat zij van oordeel was dat de feiten die SOBA ten grondslag had gelegd aan haar vorderingen betrekking hadden op de schending van de arbeidsovereenkomst en onvoldoende waren om, onafhankelijk van deze schending, de kwalificatie onrechtmatig handelen van [de voormalig werknemer] jegens SOBA te dragen. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Na wijziging van eis vordert SOBA nu in hoger beroep:
        
          primair
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat [de voormalig werknemer] in strijd heeft gehandeld met de verplichtingen die volgen uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en derhalve sprake is van een toerekenbare tekortkoming als gevolg waarvan [de voormalig werknemer] aansprakelijk is jegens SOBA;
        
        
          
            [de voormalig werknemer] op grond van artikel 7:686 BW te veroordelen tot volledige vergoeding van de schade die SOBA als gevolg van het handelen van [de voormalig werknemer] heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat [de voormalig werknemer] niet heeft gehandeld zoals een goed werknemer zich op grond van artikel 7:611 BW dient te gedragen als gevolg waarvan [de voormalig werknemer] aansprakelijk is jegens SOBA;
        
        
          
            [de voormalig werknemer] te veroordelen tot volledige vergoeding van de schade die SOBA als gevolg hiervan heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      
        
          te verklaren voor recht dat [de voormalig werknemer] op grond van artikel 6:74 BW tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenis tussen partijen als gevolg waarvan [de voormalig werknemer] aansprakelijk is jegens SOBA;
        
        
          
            [de voormalig werknemer] te veroordelen om de schade te vergoeden die appellante als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
      
      
      
        
          zowel primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      3. [de voormalig werknemer] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de definitieve schadevergoeding onder algemene titel ten bedrage van € 50.000,00, ofwel een in goede justitie te bepalen bedrag;
      4. [de voormalig werknemer] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK);
      5. [de voormalig werknemer] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan SOBA van de wettelijke rente over de voornoemde gevorderde bedragen vanaf de vervaldata tot aan de dag der voldoening;
      6. [de voormalig werknemer] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      2.6.
      In hoger beroep heeft SOBA de grondslag van haar vorderingen gewijzigd van onrechtmatige daad (wat in eerste aanleg de grondslag van de vorderingen vormde) naar wanprestatie. Als grief 1 tegen het vonnis van de kantonrechter heeft SOBA aangevoerd dat [de voormalig werknemer] in eerste aanleg heeft erkend dat hij is tekortgeschoten in zijn verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. Ter comparitie heeft [de voormalig werknemer] immers verklaard dat hij op zaterdagen en in zijn vrije tijd les heeft gegeven aan klanten van SOBA en dat dit fout was. Grief 2 keert zich in algemene zin tegen de afwijzing van de vorderingen en veroordeling van SOBA in de proceskosten door de kantonrechter.
      
    
    
      2.7.
      
        [de voormalig werknemer] heeft zich beroepen op de nietigheid van het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 8 mei 2017 omdat in dit exploot is aangezegd dat SOBA hoger beroep instelt tegen het vonnis van de rechtbank Nijmegen, locatie Nijmegen (…). Aangezien de rechtbank Nijmegen niet bestaat, kan uit dit exploot niet worden afgeleid dat tijdig hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen. [de voormalig werknemer] meent hierdoor onredelijk benadeeld te zijn.
      
    
    
      2.8.
      Van onredelijke benadeling is slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat [de voormalig werknemer] daardoor wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren. Weliswaar staat in het exploot niet de juiste naam van de instantie die het vonnis heeft gewezen, waartegen beroep wordt ingesteld, maar de in het exploot vermelde datum en het zaaknummer van het bestreden vonnis zijn wel juist. Uit de memorie van antwoord volgt dat het voor [de voormalig werknemer] ook zonneklaar is tegen welk vonnis SOBA bedoeld heeft hoger beroep in te stellen en daarom valt niet in te zien op welke wijze [de voormalig werknemer] onredelijk benadeeld zou zijn. 
      
    
    
      2.9.
      De conclusie is dat het beroep op nietigheid van het exploot van dagvaarding in hoger beroep niet slaagt.
      
    
    
      2.10.
      
        [de voormalig werknemer] heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in hoger beroep. De wijziging zou in strijd zijn met de goede procesorde, omdat de grondslag van de vordering zoals die in eerste aanleg is ingesteld, volledig verlaten wordt. Door de wijziging toe te staan, wordt slechts in één feitelijke instantie beslist op de vorderingen, aldus [de voormalig werknemer] .
      
    
    
      2.11.
      Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv komt aan SOBA de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Deze bevoegdheid is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959). De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
      
    
    
      2.12.
      Aan de gewijzigde vordering ligt geen ander feitencomplex of een andere rechtsverhouding ten grondslag dan in eerste aanleg al aan de orde was en onderdeel heeft uitgemaakt van het partijdebat. Het gaat, net als in eerste aanleg, om de vraag of de door SOBA aan [de voormalig werknemer] verweten gedragingen tot aansprakelijkheid leidt van [de voormalig werknemer] voor de door die gedragingen door SOBA geleden schade. Naar het oordeel van het hof houdt de gewijzigde eis dan ook niet een zodanige frontverandering in dat [de voormalig werknemer] hierdoor onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verdediging.
      
    
    
      2.13.
      Aan het wettelijk stelsel is inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend om een wijziging van eis niet toe te staan. Het bestaan van bijzondere omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen is niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. In wat door [de voormalig werknemer] is aangevoerd, ziet het hof dan ook geen grond om de eiswijziging van SOBA wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten.
      
    
    
      2.14.
      Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt daarom verworpen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van SOBA.
      
    
    
      2.15.
      
        [de voormalig werknemer] heeft buiten zijn werkgever om gedurende zijn dienstverband nevenwerkzaamheden verricht en op die manier, zo wordt gesteld, zijn werkgever concurrentie aangedaan. Het uitgangspunt is dat een werknemer op grond van artikel 19 lid 3 Grondwet vrij is om nevenwerkzaamheden te verrichten. Deze vrijheid vindt zijn grenzen in de beperkingen die bij of krachtens de wet zijn gesteld. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er onrechtmatig jegens de werkgever wordt gehandeld. Daarnaast kunnen partijen de vrijheid tot het verrichten van nevenwerkzaamheden bij overeenkomst beperken.
      
    
    
      2.16.
      In de arbeidsovereenkomst tussen SOBA en [de voormalig werknemer] is in artikel 7 een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen op grond waarvan [de voormalig werknemer] voor het verrichten van nevenwerkzaamheden voorafgaande, schriftelijke toestemming moest hebben van SOBA. In het licht van de werkzaamheden die [de voormalig werknemer] zonder wetenschap, laat staan toestemming, van SOBA in zijn vrije tijd heeft uitgevoerd (les geven aan klanten van SOBA), kan niet anders geoordeeld worden dan dat [de voormalig werknemer] in strijd met het tussen partijen overeengekomen en in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding heeft gehandeld. Daarmee heeft hij jegens zijn werkgever wanprestatie gepleegd. SOBA stelt daardoor schade te hebben geleden.
      
    
    
      2.17.
      In artikel 7:661 BW is bepaald dat de werknemer die bij de uitvoering van zijn werk schade toebrengt aan de werkgever, slechts gehouden is tot schadevergoeding indien die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hier is naar het oordeel van het hof de schade echter niet ontstaan in de uitvoering van het werk, omdat er gevoeglijk van kan worden uitgegaan dat het voor eigen gewin geven van cursussen niet tot de overeengekomen werkzaamheden van [de voormalig werknemer] behoorde. Aldus geldt de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 7:661 BW niet en kan [de voormalig werknemer] op grond van de hoofdregel dat degene die wanprestatie pleegt de schade van de ander dient te vergoeden, worden aangesproken. 
      
    
    
      2.18.
      Dat de tekortkoming [de voormalig werknemer] niet kan worden toegerekend, is niet gesteld door [de voormalig werknemer] , zodat aan het vereiste van artikel 6:74 lid 1 BW is voldaan. Daarnaast moet volgens artikel 6:74 lid 2 BW ofwel de nakoming blijvend onmogelijk zijn ofwel de partij die wanprestatie pleegt in verzuim zijn. Dit laatste is onder meer het geval wanneer de verplichting tot schadevergoeding voortvloeit uit onrechtmatige daad, zo volgt uit artikel 6:83 aanhef en onder b BW. In dat verband overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      2.19.
      
        [de voormalig werknemer] heeft op eigen initiatief tijdens zijn dienstverband met SOBA klanten van SOBA benaderd om voor hen, buiten zijn dienstverband om, cursussen en opleidingen te verzorgen die hij in dienst van SOBA ook verzorgde. [de voormalig werknemer] heeft het daarbij doen voorkomen alsof deze werkzaamheden met wetenschap en goedkeuring van SOBA plaatsvonden. Door de wijze waarop hij zijn facturen inrichtte wekte [de voormalig werknemer] zelfs de suggestie dat zijn werkzaamheden ‘onder de vlag van SOBA’ werden uitgevoerd. Hij maakte gebruik van de goede naam van SOBA, met het kennelijke doel betaalde opdrachten te krijgen van klanten van SOBA. In zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg erkent [de voormalig werknemer] met zoveel woorden dat hij het verrichten van de hem verweten werkzaamheden met SOBA had moeten bespreken. Hij stelt in datzelfde processtuk ook te begrijpen dat hij door het verrichten van deze werkzaamheden ‘corporate opportunities’ aan SOBA heeft ontnomen en dat hij zich in die zin dus niet als een goed werknemer heeft gedragen. Naar het oordeel van het hof heeft [de voormalig werknemer] gedurende langere tijd stelselmatig en substantieel het bedrijfsdebiet van zijn werkgever afgebroken. Correcte nakoming van de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst over deze periode is blijvend onmogelijk. De conclusie is dan ook dat grief 1 slaagt en dat [de voormalig werknemer] tegenover SOBA aansprakelijk is voor de schade die zijn wanprestatie voor SOBA tot gevolg heeft (gehad). De verweren die [de voormalig werknemer] heeft aangevoerd, ook in eerste aanleg, zijn hierboven al beoordeeld en verworpen. Op basis daarvan zal de primaire vordering sub 1 worden toegewezen. In tegenstelling tot wat [de voormalig werknemer] betoogt, heeft SOBA bij toewijzing van deze vordering belang. Zij heeft al schade verrekend met hetgeen [de voormalig werknemer] op basis van de eindafrekening toekwam en heeft dus belang bij de vaststelling dat deze verrekening niet zonder grondslag heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      2.20.
      Door [de voormalig werknemer] is erkend dat SOBA door zijn gedragingen ‘corporate opportunities’ is misgelopen. Daardoor is voldoende aannemelijk dat SOBA schade heeft geleden. SOBA heeft zelf al schade verrekend met hetgeen [de voormalig werknemer] op basis van de eindafrekening toekwam: een bedrag van € 2.975,51. Daarnaast heeft SOBA een door [de voormalig werknemer] te betalen voorschot op schadevergoeding van € 50.000,00 gevorderd en verwijzing naar de schadestaat voor de vaststelling van de definitieve omvang van de schade.
      
    
    
      2.21.
      Het hof is echter van oordeel dat de schade die SOBA geleden heeft, op dit moment redelijkerwijze begroot moet kunnen worden. Nadat zij in de eindafrekening van maart 2016 al een voorschot op de schade had genomen, heeft SOBA in haar brief van 24 april 2016 aan [de voormalig werknemer] aangekondigd dat zij, nadat een onderzoek naar de ‘overige praktijken’ van [de voormalig werknemer] is afgerond, de definitieve schade op [de voormalig werknemer] zal verhalen. Deze brief en het voor SOBA schadeveroorzakend handelen van [de voormalig werknemer] dateren van meer dan drie jaar geleden. Het kan ervoor worden gehouden dat SOBA inmiddels haar schade in kaart moet hebben. Daar waar [de voormalig werknemer] SOBA met haar eigen klanten concurrentie heeft aangedaan, is aannemelijk dat de voor de schadebegroting benodigde informatie boven tafel zal zijn. Bij die stand van zaken oordeelt het hof een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat daarom niet op zijn plaats. Het hof zal SOBA in de gelegenheid stellen om bij akte haar stellingen hierop aan te passen in die zin dat zij zich zo concreet en nauwkeurig mogelijk uitlaat over de omvang van de door haar geleden schade. 
      
    
    
      2.22.
      Daarbij overweegt het hof dat de gestelde schade in verband met het niet-doorgaan van een geplande overname daarbij buiten beschouwing kan worden gelaten. Deze overname was gepland voor juli 2012. Volgens de eigen stellingen van SOBA heeft [de voormalig werknemer] zich vanaf oktober 2012 bezig gehouden met de hem verweten gedragingen. Iets anders is niet gebleken. Op basis daarvan kan het afketsen van de gestelde geplande overname niet het gevolg zijn geweest van het handelen van [de voormalig werknemer] en is hij voor deze schade niet aansprakelijk. 
      
    
    
      2.23.
      
        [de voormalig werknemer] zal bij antwoordakte kunnen reageren op de inhoud van de door SOBA te nemen akte.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor het nemen van een akte door SOBA met betrekking tot het concretiseren van de omvang van de door haar gestelde schade,
      
    
    
      3.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.