ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6668, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2009, HD 103.005.928
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sluiting filiaal waar werkneemster (met dienstverband van 16 jaar) werkzaam was, wegens zware verliezen gedurende aantal jaren. Geen herplaatsbaarheid binnen bedrijf elders. Moederbedrijf eveneens verliesgevend. Ontslag met vergunning van CWI zonder vergoeding niet kennelijk onredelijk.

HD 103.005.928
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 17 maart 2009, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [A.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2007,
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    tegen:
    
    
      LAMPENIER BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. M.J.M. van Beek,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 2 augustus 2007 tussen appellante - [A.] - als eiseres en geïntimeerde - Lampenier - als gedaagde. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 495561/rolnr. 1740/07) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] vier grieven aangevoerd en, onder wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende
      - zal verklaren voor recht dat Lampenier het dienstverband kennelijk onredelijk beëindigd heeft;
      - Lampenier zal veroordelen aan [A.] te betalen een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening en
      - Lampenier zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Lampenier de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hier naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.
    
    4.1.1. Lampenier exploiteert een keten van verlichtingszaken die in heel Nederland vestigingen heeft. Daarnaast is er een groot aantal franchisenemers aangesloten bij de organisatie van Lampenier.
    
    4.1.2. [A.], geboren op [geboortejaar], is op 1 november 1990 in dienst getreden van (een rechtsvoorgangster van) Lampenier. Zij was laatstelijk werkzaam als filiaalhouder voor Lampenier in de vestiging in [vestigingsplaats A.]. Haar bruto maandsalaris bedroeg laatstelijk € 1.874,40 exclusief 8% vakantietoeslag en weekend toeslag. (De anders luidende cijfers en feiten die Lampenier noemt in haar memorie van antwoord onder 2.3 merkt het hof aan als kennelijke verschrijvingen, nu deze duidelijk betrekking hebben op de in de processtukken eveneens genoemde mevrouw [X.]).
    
    4.1.3. In 2004 is Lampenier overgenomen door [Y.] Informal Opportunity Fund en Arra Beheer BV, een vennootschap van de toenmalige algemeen directeur [Z.].
    
    
      4.1.4. Op 31 mei 2006 heeft Lampenier de Centrale Organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) verzocht vergunning te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst en met [A.] en haar collega [X.], die eveneens in de vestiging te [vestigingsplaats A.] werkzaam was.
      De reden voor de aanvraag van de ontslagvergunning was dat Lampenier de vestiging in [vestigingsplaats A.] wilde sluiten vanwege het feit dat deze vestiging volgens Lampenier in de afgelopen jaren verliesgevend was. 
    
    
    4.1.5. [A.] en haar collega [X.] hebben tegen deze aanvraag verweer gevoerd bij de CWI. De CWI heeft de verzochte ontslagvergunning op 11 juli 2006, aangepast op 19 juli 2006, afgegeven, ook voor [X.]. Lampenier heeft [A.] ontslag aangezegd bij brief van 8 augustus 2006 tegen 31 december 2006.
    
    
      4.2. [A.] stelt zich op het standpunt dat Lampenier haar in verband met dit ontslag een vergoeding had moeten aanbieden omdat er sprake is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag en voorts gelet op haar lange dienstverband van 16 jaar, haar leeftijd van 54 jaar ten tijde van het ontslag, de kansen die zij heeft op de arbeidsmarkt en het feit dat de reden voor het ontslag in de risicosfeer van Lampenier ligt. Zij heeft bij brief van van haar gemachtigde de dato 19 januari 2007 aan Lampenier een vergoeding verzocht groot € 69.590 bruto. Dit komt overeen met een vergoeding volgens de kantonrechterformule met een correctiefactor 1,25. 
      Lampenier heeft geweigerd een vergoeding te betalen.
      [A.] heeft Lampenier vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter, waarbij zij evenals in hoger beroep een verklaring voor recht heeft gevorderd dat het aan haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en voorts een vergoeding heeft gevorderd van € 69.590 bruto. De kantonrechter heeft haar vordering afgewezen. [A.] komt hiervan in hoger beroep.
    
    
    4.3. Het hoger beroep heeft ten doel de vordering in eerste aanleg in volle omvang aan het hof voor te leggen, met dien verstande dat [A.] thans een door het hof vast te stellen schadevergoeding vordert op grond van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek in plaats van het in eerste aanleg geëiste bedrag van € 69.590.
    
    
      4.4.1. [A.] voert in de eerste plaats aan dat er geen bedrijfseconomische noodzaak was om de vestiging van Lampenier in [vestigingsplaats A.] te sluiten (grief 1). Zij licht deze stelling als volgt toe.
      Na de overname in 2004 is een herstructurering van het bedrijf van Lampenier in gang gezet. In dat kader is tijdens een bijeenkomst in mei 2004 onder meer aangegeven dat de vestiging in [vestigingsplaats A.] werd aangemerkt als “een winkel met bijdrage op de norm". Voorts werd er een aantal maatregelen aangekondigd ter verbetering van de organisatie en het resultaat van Lampenier. In februari 2006 heeft Lampenier haar aangeboden om het filiaal [vestigingsplaats A.] als franchiseneemster voor eigen rekening en risico voort te zetten. [A.] voelde daar niet voor. Volgens [A.] dienen de resultaten van de vestiging in [vestigingsplaats A.] te worden vergeleken met die van andere winkels. Alleen dan zou kunnen worden beoordeeld of er een noodzaak was om juist deze vestiging te sluiten. Voorts wijst [A.] erop dat het door Lampenier overgelegde exploitatieoverzicht met betrekking tot [vestigingsplaats A.], waaruit oplopende verliezen zouden blijken, op welk overzicht de kantonrechter zijn beslissing mede heeft gegrond, niet is opgesteld door een accountant. Zij betwist de juistheid van dat overzicht. 
      [A.] brengt in het geding de jaarcijfers over 2001 tot en met 2006 die door Lampenier gedeponeerd zijn bij de kamer van koophandel. Daaruit blijkt volgens haar dat het niet zo slecht ging met Lampenier als deze doet voorkomen. Lampenier heeft in het jaar 2001 een nettoresultaat behaald van € 844.315, in 2002 van € 683.392 en in 2003 van de € 707.759. In het jaar van de overname, 2004, is een verlies van € 217.887 geleden. Gelet op de reorganisatie en ombouw van de winkels en de daarbij behorende investeringen was er in het jaar 2005 eveneens een verlies van € 1.523.879. Over 2006 heeft Lampenier slechts een verlies geleden van € 71.320. Er is dus volgens haar een opwaartse lijn te zien. 
      De door Lampenier aan de CWI overgelegde accountantsverklaring met betrekking tot de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2005 betreft Light Hold BV, de moedermaatschappij van Lampenier. Volgens [A.] blijkt uit die cijfers niet dat het noodzakelijk was om juist tot (spoedige) sluiting van de vestiging in [vestigingsplaats A.] over te gaan.
      Volgens [A.] was het al na de overname in 2004 de bedoeling van Lampenier om het filiaal [vestigingsplaats A.] te sluiten en middels een franchiseformule voort te zetten. 
    
    
    
      4.4.2. Lampenier heeft hiertegen het volgende ingebracht.
      Sinds 2001 heeft zij te maken met een afnemend omzetniveau in vrijwel al haar vestigingen. Volgens de toelichting van Lampenier in de CWI-procedure bedroeg het verlies van het filiaal in [vestigingsplaats A.] in het jaar 2002 € 16.328, in het jaar 2003 € 36.558, in 2004 € 51.291 en in 2005 € 68.532. In het eerste kwartaal van 2006 was er al een verlies van 
      € 15.435. Zij verwijst naar het door haar ook reeds bij de CWI in het geding gebrachte exploitatieoverzicht. Daarin zijn correcte bedragen vermeld. Deze cijfers hebben alleen betrekking op de vestiging te [vestigingsplaats A.]. Gelet op deze slechte resultaten was zij genoodzaakt de winkel in [vestigingsplaats A.] te sluiten. Het feit dat eerder is aangegeven dat deze vestiging “op de norm bijdraagt” betekende slechts dat deze nog goed genoeg draaide om over te doen aan een franchisenemer. Lampenier wijst voorts op de door haar in het geding gebrachte winst- en verliesrekening met betrekking tot haar moedermaatschappij Light Hold BV, welke is voorzien van een accountantsverklaring d.d. 21 april 2006 (o.a. productie 3 in 1e aanleg), waaruit het verliesgevend resultaat van de groep Light Hold in de jaren 2004 en 2005 blijkt.
    
    
    
      4.4.3. Het hof kan [A.] niet volgen in haar stelling dat alleen bij een vergelijking van de resultaten tussen de verschillende winkels van Lampenier zou kunnen worden beoordeeld of de vestiging in [vestigingsplaats A.] gesloten dient te worden. Lampenier heeft immers binnen de grenzen van de wet de beleidsvrijheid om over te gaan tot sluiting van een vestiging. Als dit gedaan wordt op grond van verliesgevende resultaten gedurende een reeks van jaren, kan dit niet worden aangemerkt als een onredelijke beslissing. Het hof is van oordeel dat het door Lampenier overgelegde exploitatieoverzicht met betrekking tot [vestigingsplaats A.] over de jaren 2002 tot en met maart 2006 door [A.] onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van het gepresenteerde resultaat. Volgens de door [A.] overgelegde jaarcijfers die door Lampenier zijn gedeponeerd bij de kamer van koophandel (producties 16 bij memorie van grieven) heeft Lampenier in de jaren 2004 tot en met 2006 substantiële verliezen geleden. Het feit dat in het jaar 2006 het verlies minder is dan in de voorgaande jaren doet daaraan niet af. Blijkens de van een accountantsverklaring voorziene winst en verliesrekening van Light Hold BV, heeft de groep waartoe Lampenier behoort, eveneens zowel in 2004 als in 2005 aanmerkelijk verlies geleden. Al deze slechte resultaten van de vestiging [vestigingsplaats A.], van Lampenier en van haar moedermaatschappij in aanmerking genomen, oordeelt het hof de beslissing van Lampenier het filiaal in [vestigingsplaats A.] te sluiten alleszins redelijk. Dit betekent dat op zich, de beslissing die uit deze sluiting voortvloeit, namelijk het ontslaan van de werkneemsters [A.] en [X.], eveneens als een redelijke beslissing is aan te merken, tenzij deze binnen de organisatie van Lampenier in een passende functie herplaatst konden en wilden worden.
      De stelling van [A.] dat het al in 2004 de bedoeling van Lampenier zou zijn geweest om het filiaal [vestigingsplaats A.] te sluiten en dit middels een franchise formule voort te doen zetten doet aan het vorenstaande niet af. 
    
    
    4.5.1. De tweede en derde grief komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [A.] zelf niet erg geijverd heeft om de mogelijkheden in andere filialen, te weten [vestigingsplaats D.], [vestigingsplaats C.] en [vestigingsplaats E.] te benutten. 
    
    
      4.5.2. Het hof is van oordeel dat de grieven slagen, aangezien het hof met [A.] van mening is dat niet kan worden aangeno- men dat er hier sprake was van een reëel aanbod van passende functies. Onweersproken is immers dat voor wat betreft het franchise filiaal [vestigingsplaats D.] het een waarneming betrof, dat door de franchisenemer in [vestigingsplaats C.] haar feitelijk geen aanbod is gedaan om bij hem in dienst te treden en dat voor wat betreft de (tijdelijke) functie van bedrijfsleidster in [vestigingsplaats E.], het hof deze functie met een dagelijkse reistijd van 2u:55mn niet als passend aanmerkt. De stelling van Lampenier dat er in [vestigingsplaats B.] vacatures zijn, welke stelling voor het eerst in hoger beroep wordt aangevoerd, laat het hof buiten beschouwing, nu [A.] daarop niet heeft kunnen reageren. Bovendien is deze stelling in hoger beroep onvoldoende feitelijk ondebouwd. Bij gebreke van een verdere toelichting van Lampenier, gaat het hof ervan uit dat Lampenier geen andere functie op het oog heeft dan zij in eerste aanleg bij conclusie van antwoord heeft genoemd als functie waarvoor de collega van [A.], [X.], in aanmerking kwam. Waarom deze functie ook in het geval van [A.] passend zou zijn, en of deze ook reeds voor het einde van de arbeidsovereenkomst beschikbaar was is niet toegelicht. 
      Het slagen van deze grieven leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
    
    
    
      4.6.1. De vraag die vervolgens aan de orde komt betreft deze, of, mede in aanmerking genomen de voor [A.] getroffen voorzieningen, en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Lampenier bij de opzegging. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit niet het geval was. Hiertegen komen de grieven drie en vier op. In grief vier voert [A.] aan, dat de kantonrechter bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is, rekening had dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Het door de kantonrechter aangelegde criterium “dat geen weldenkend mens tot zo’n ontslag zonder vergoeding zou hebben kunnen besluiten” is volgens haar door de rechtspraak achterhaald.
      [A.] verwijt Lampenier (onder meer deels in grief 3, deels in grief 4) niet voor haar te hebben gezocht naar passende functies. Zij wijst erop dat Lampenier in haar verzoekschrift aan de CWI heeft gesteld dat zij [A.] heeft aangeboden om gebruik te maken van begeleiding en bemiddeling door werkgeefster bij het zoeken naar een passende (externe) functie elders. Destijds is in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad door Lampenier eveneens geschreven dat zij de medewerkers afzonderlijk zou spreken en en het zelfde begeleidings- en ondersteuningstraject zou aanbieden als bij de eerder geconverteerde en of opgeheven vestigingen. De ondernemingsraad heeft in haar positief advies d.d. 3 augustus 2006 gesteld dat hij erop vertrouwt dat werkgeefster de medewerkers van de vestiging volledige ondersteuning en begeleiding biedt, zoals aangegeven in de adviesaanvraag. De overlegvergadering met de ondernemingsraad heeft echter pas op 6 juni 2006 plaatsgevonden, terwijl de ontslagaanvraag reeds op 30 mei 2006 was ingediend. De CWI is dan ook niet juist geïnformeerd en de ondernemingsraad is niet op correcte wijze om advies gevraagd. 
      [A.] stelt voorts dat zij op het moment van het ontslag 54 jaar oud was, 16 jaar uitstekend heeft gefunctioneerd en niet één keer ziek is geweest. Zij heeft slechts een geringe opleiding. Er zijn voor haar niet zonder meer gelijkwaardige banen aanwezig. Volgens haar was het dan ook niet meer dan redelijk om haar een afvloeiingsregeling aan te bieden. Werkgeefster heeft voor haar geen enkele voorziening getroffen.
    
    
    4.6.2. Lampenier heeft hiertegen ingebracht dat [A.] destijds heeft gezegd dat het werken voor haar niet meer zo nodig hoefde. Haar enige voorwaarde was dat de uitkering geen gevaar mocht lopen. Daarom heeft zij zich verder niet ingespannen om [A.] een ander aanbod te doen, ondanks dat de vestiging in [vestigingsplaats B.] vacatures had, ook nog ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord. Voor wat betreft de instemming van de ondernemingsraad, stelt Lampenier dat deze instemming sowieso zou zijn gegeven.
    
    
      4.6.3. Het hof oordeelt als volgt. [A.] wijst er terecht op dat de rechter bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag alle omstandigheden van het geval in aanmerking dient te nemen. Het oordeel van de kantonrechter dat een ontslag slechts kennelijk onredelijk is indien geen weldenkend mens het zou verdedigen, gaat uit van een te beperkte toets. In zoverre slaagt grief vier. Het slagen van de grief leidt echter nog niet tot een andere beslissing. Het hof oordeelt als volgt.
      [A.] stelt in haar memorie van grieven onder punt 31 en 32 derde alinea dat Lampenier geen alternatieve functies voor haar had, zodat het niet doen van een passend intern aanbod, bijvoorbeeld van de voor het eerst in hoger beroep genoemde baan bij de vestiging in [vestigingsplaats B.], in rechte niet als een tekortkoming van Lampenier kan worden aangemerkt.
      Het hof stelt vast dat in de aanvraag van de ontslagvergunning door Lampenier is gesteld dat begeleiding en bemiddeling wordt aangeboden bij het zoeken naar een externe functie. Deze toezegging houdt echter niet in dat Lampenier zelf voor [A.] op zoek zal gaan naar een passende functie elders. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat [A.] op enig moment jegens Lampenier aanspraak heeft gemaakt op een externe functie dan wel op meer begeleiding of bemiddeling. In de brief van 19 januari 2007 van de gemachtigde van [A.] aan Lampenier wordt hierom evenmin verzocht - hoewel het Lampenier wel wordt verweten - maar wordt slechts aanspraak gemaakt op een schadevergoeding. Het uitblijven van begeleiding en/of bemiddeling maakt het ontslag in dit geval dan ook niet kennelijk onredelijk. 
      Aangaande het advies van de ondernemingsraad, oordeelt het hof dat niet gesteld of gebleken is dat dit anders zou hebben geluid indien de ondernemingsraad deze aanvraag zou hebben kunnen bespreken vóórdat het verzoek om ontslag- vergunning bij de CWI was ingediend. Het hof oordeelt de mogelijk wat late inschakeling van de ondernemingsraad en de instemming achteraf dan ook niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. 
      [A.] stelt ten aanzien van de gevolgen die het ontslag voor haar heeft dat er voor haar niet zonder meer gelijkwaardige banen aanwezig zijn, gelet op haar leeftijd en geringe opleiding. [A.] laat echter na deze stelling ook maar enigszins te onderbouwen bijvoorbeeld door te stellen welke pogingen zij gedurende de opzegtermijn van bijna vijf maanden die in acht is genomen, heeft ondernomen om een andere gelijkwaardige betrekking te vinden. Zij stelt enkel te hebben geïnformeerd bij de franchisenemer van Lampenier in [vestigingsplaats C.]. Voorts wordt door haar geen enkel inzicht gegeven in de (financiële) gevolgen die het ontslag voor haar heeft. Gelet op dit gebrek aan onderbouwing, kan het hof niet aannemen dat de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Lampenier bij de opzegging, te weten de sluiting van een verliesgevende vestiging teneinde de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Het feit dat [A.] gedurende 16 jaar goed heeft gefunctioneerd is weliswaar een omstandigheid waarmee het hof bij de beoordeling rekening houdt, maar weegt onvoldoende zwaar om ingeval van een sterk verliesgevende situatie van de werkgeefster, zoals hier het geval is, te oordelen dat zonder het treffen van een financiële voorziening voor [A.] het ontslag als kennelijk onredelijk moeten worden aangemerkt. Het hof neem hierbij tevens in aanmerking dat er een opzegtermijn van 5 maanden in acht is genomen.
    
    
    4.7. Voor wat betreft de stelling door [A.] dat er een nieuwe vestiging in [vestigingsplaats A.] is gekomen, heeft Lampenier onbetwist gesteld dat de eigenaar van een speciaalzaak op het gebied van woninginrichting een deel van zijn winkel wil inrichten volgens een zogenaamde “shop in shop” formule, waarbij een deel van de winkel door de eigenaar zelf en voor eigen rekening wordt exploiteert. Door [A.] is niet gesteld, noch is in rechte gebleken, dat er hier sprake zou zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:665 Burgerlijk Wetboek, noch heeft zij tewerkstelling aldaar gevorderd. Het hof oordeelt deze stelling dan ook verder niet relevant.
    
    4.8. Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. [A.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Lampenier.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder aanvulling en verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [A.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Lampenier, welke kosten tot op heden worden begroot op € 251,- griffierecht en € 894,- ter zake salaris advocaat en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Drijkoningen, Spoor en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2009.