ECLI:NL:GHSHE:2013:5876, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-12-2013, HD 200.112.549_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Uitleg provisieafspraak in arbeidsovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.112.549/01
    
    
    
      
        arrest van 3 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Next Idea GmbH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D. Maats te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 april 2012, verbeterd bij vonnis van 24 mei 2012, tussen appellante - Next - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 768690/HAZA 11-6095)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met 4 grieven en met een eiswijziging in reconventie;
    - de memorie van antwoord met 8 producties;
    - de akte uitlating producties van Next.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De feiten en het geschil in eerste aanleg
      
      
        4.1.1.
        
          Next is een Duitse onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen en uitgeven van browsergames. Next biedt deze spellen in eerste instantie gratis aan en verdient haar geld door ‘premium features’ (extra spelopties) aan te bieden die kunnen worden gekocht door middel van spelvaluta of een abonnement. 
          Next heeft in diverse landen, waaronder in Nederland, werknemers in dienst die op de lokale markt de producten promoten.
          
            [geïntimeerde] is met ingang van 24 augustus 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Next in de functie van Countrymanager Netherlands tegen een salaris van € 1.500,= bruto per maand, te vermeerderen met een, van de behaalde omzet afhankelijk gestelde, provisie van de door [geïntimeerde] te genereren omzet en reis-/onkostenvergoeding (arbeidsovereenkomst in de Duitse en de Nederlandse taal overgelegd als productie 2 inl dgv). 
          In bijlage A1 bij de arbeidsovereenkomst is vermeld:
        
        
        
          
            “De werknemer ontvangt gedurende de dienstbetrekking een provisie ter hoogte van 5% van de netto omzetten die hij genereert. Wanneer in een maand bijvoorbeeld 50.000 euro wordt omgezet, ontvangt de werknemer een provisie ter hoogte van 5%, wat overeenkomt met een provisie van 2.500 euro of een totaal loon van 4.000 euro. Het totale maandloon is beperkt tot 7.000 euro.”
          
        
        
        
          De arbeidsrelatie is per 31 juli 2010 beëindigd.
        
        
      
      
        4.1.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - dat Next wordt veroordeeld om aan hem te betalen:
        
          
            
            
            
              
                
                  aan provisie vanaf november 2009 tot en met juli 2010
                
                
                  € 4.615,23
                
              
              
                
                  8% vakantiegeld over het salaris en de provisie
                
                
                  € 2.483,87,
                
              
            
          
        
        
        - 	een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten.
        - de proceskosten, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van eiser en de vertaalkosten van € 1.445,05 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
        
          
            [geïntimeerde] stelt dat hij als eindverantwoordelijke recht heeft op betaling van 5% provisie over de in het domein Nederland gegenereerde omzet zonder aftrek van transactiekosten en zonder btw.   
          Volgens Next heeft [geïntimeerde] alleen recht op de omzet die door hem persoonlijk is gegenereerd (€ 22,24). Next heeft in reconventie terugbetaling door [geïntimeerde] van door een computerfout ten onrechte teveel aan hem betaalde provisie van (€ 9.498,90 min € 22,24 =) € 9.476,66 gevorderd alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
        
      
      
        4.1.3.
        
          De kantonrechter heeft geconstateerd dat partijen verschillen over de uitleg van paragraaf 1 van bijlage A1 (zie hiervoor). De kantonrechter heeft in dat verband onder meer overwogen dat partijen van mening verschillen over de inhoud van de functie van [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] in het kader van zijn functie als countrymanager op zijn minst een behoorlijke mate van verantwoordelijkheid over het domein Nederland heeft gehad en dat mede gelet daarop [geïntimeerde] paragraaf 1 van bijlage A1 zo heeft mogen uitleggen dat hij recht had op 5% provisie over de in het domein Nederland gegenereerde omzet. Uitgaande van de totale omzet over de periode van november 2009 tot en met juli 2010 van € 240.492,40 (productie bij brief van Next van 16 september 2011) is de provisie 5% van dat bedrag, is € 12.024,62. [geïntimeerde] heeft reeds 
          € 9.498,90 ontvangen. De kantonrechter heeft het verschil tussen laatstgenoemde twee bedragen, € 2.525,72, in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Ter zake van vakantiegeld heeft de kantonrechter in conventie toegewezen 
          8% over het salaris (€ 387,10 + [11 maanden x € 1.500] is € 1.350,97 
          plus 8% over € 2.525,72 is € 202,06, maakt samen € 1.553,03. 
        
        
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen in hoger beroep en de omvang van het geschil in hoger beroep
      
      
        4.2.1.
        
          Next heeft in hoger beroep haar vordering in reconventie verminderd. Naast het eerder vermelde bedrag van € 22,24 heeft [geïntimeerde] volgens Next recht op € 247,55 aan provisie  (2% van de omzet door mond tot mond reclame, zie de brief d.d. 16-9-2011 van Rechtsanwalt Gensch, overgelegd als productie 4d door Next), zodat resteert door [geïntimeerde] te voldoen € 9.498,80 minus € 269,79 is € 9.229,11. 
          
            [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Hij heeft zich er derhalve bij neergelegd dat zijn vordering in conventie slechts ten dele is toegewezen.
        
        
      
      
        4.2.2.
        Next heeft in hoger beroep niet langer betwist dat [geïntimeerde] recht heeft op uitbetaling van 8% vakantiegeld over zijn bruto salaris en de provisie. De hoogte van de provisie waarop [geïntimeerde] recht heeft is in hoger beroep in geschil.
        
      
    
    
      4.3.
      Bevoegdheid en toepasselijk recht
      
      
        4.3.1.
        Gelet op hetgeen [geïntimeerde] onbetwist in eerste aanleg heeft gesteld omtrent de plaats waar hij gewoonlijk werkte ([plaats]), is de rechter die het vonnis waarvan beroep heeft gewezen bevoegd gelet op artikel 19 lid 2 EEX-Vo. Daarmee staat ook de bevoegdheid van dit hof in hoger beroep vast.
        
      
      
        4.3.2.
        Partijen hebben geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat ingevolge artikel 6 lid 2 EVO Nederlands recht van toepassing is. Ook het hof gaat daarvan uit.
        
      
    
    
      4.4.
      De grieven
      
      
        4.4.1.
        
          In de eerste grief en de toelichting daarop heeft Next betoogd dat de tekst van de provisiebepaling duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar; het gaat om omzetten “die hij genereert”. Er is daarom geen leemte die moet worden aangevuld door hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
          
            [geïntimeerde] had de mogelijkheid om specifieke marketingactiviteiten te ontplooien die bij succes tot aan hem toe te rekenen omzetten en provisiebetalingen zouden leiden. Dit staat los van de toekenning aan [geïntimeerde] van een specifiek marketingbudget. 
          
            [geïntimeerde] had geen (eind)verantwoordelijkheid voor het domein Nederland, dat was Next zelf. [geïntimeerde] mocht alleen voorstellen doen en niet zelf personeel in dienst nemen of contracten afsluiten. Het was de taak van [geïntimeerde] om de door de bestuurder van Next, de heer [bestuurder van Next], genomen beslissingen uit te voeren, klantenservice te verlenen en eventueel nieuwe gebruikers te genereren. [geïntimeerde] kon (verbeterings-)voorstellen met betrekking tot spelregels, klantondersteuning, het aankopen van webdomeinen, ‘affiliate marketing’ en ‘viral marketing’ doen, maar had zelf geen beslissingsbevoegdheid. [geïntimeerde] heeft geen banneradvertenties ontwikkeld en alleen bij de vertaling van de tekst een rol gespeeld. Next ([bestuurder van Next]) heeft een aanzienlijk aandeel van de omzet zelf via Google AdWords gegenereerd.
          De heer [medewerker van NEXT] is bij Next in dienst getreden; Next nam de beslissing over de aan [medewerker van NEXT] toe te kennen bonussen. Onderzoek naar het oprichten van een onderneming in Nederland is in opdracht van [bestuurder van Next] gebeurd. [geïntimeerde] heeft niet het partner businessmodel gemaakt. 
          Op grond van het voorgaande is volgens Next niet aannemelijk dat [geïntimeerde] een behoorlijke mate van verantwoordelijkheid over het domein Nederland heeft gehad.
        
        
        
          Aan [geïntimeerde] komt volgens Next behoudens een bedrag van € 269,79 geen provisie toe over de in het domein Nederland gegenereerde omzet van € 240.492,40 (grief 2). 
          Next verzoekt subsidiair met een lager percentage dan 5% rekening te houden.
        
        
        
          Dit leidt er volgens Next toe dat de vordering in reconventie, zoals gewijzigd in hoger beroep, onterecht is afgewezen (grief 3).
        
        
        
          De vakantietoeslag dient op grond van het voorgaande volgens Next opnieuw berekend te worden (grief 4).
        
        
      
      
        4.4.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en onder meer betoogd dat hem tijdens het sollicitatiegesprek met [bestuurder van Next] is meegedeeld dat de provisie over alle omzet in het domein Nederland zou worden berekend. Nadat [geïntimeerde] begin 2010 had bericht dat hij te weinig loon had ontvangen gelet op de omzet in Nederland, heeft [bestuurder van Next] dit gecorrigeerd. 
          
            [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat hij juridisch niet beslissingsbevoegd was, maar dat hij in de praktijk wel zo werkte en dat het de intentie van Next was om uiteindelijk een dochteronderneming in Nederland op te richten die geleid zou worden door de countrymanager. Een countrymanager is verantwoordelijk voor zijn domein. [geïntimeerde] heeft verder betoogd dat hij feitelijk de heer [medewerker van NEXT] heeft aangenomen en hem heeft aangestuurd.
        
        
      
    
    
      4.5.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        4.5.1.
        
          Het hof is met [geïntimeerde] en de kantonrechter van oordeel dat de uitleg van bepalingen in een overeenkomst niet kan worden beantwoord op grond van alleen de zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
          De inhoud van de functie van [geïntimeerde] als countrymanager is bij die beoordeling van belang. 
          Gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde advertentie voor countrymanager (prod. 18 mva; door Next is niet betwist dat [geïntimeerde] op een soortgelijke advertentie heeft gereageerd), moet worden aangenomen dat die functie verantwoordelijkheid inhoudt voor het uitnutten van de producten van Next op de lokale markt zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Het standpunt van Next dat het van de sollicitant afhangt of het gewenste resultaat ook wordt bereikt en dat [geïntimeerde] niet in een leidinggevende of managementpositie was aangesteld, verwerpt het hof. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] niet over de vereiste capaciteiten beschikte en verder is de stelling van Next bij akte van 18 juni 2013 dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] niet in een leidinggevende of managementpositie werd aangesteld, niet onderbouwd. 
          De door [geïntimeerde] beschreven, door hem voor Next verrichte activiteiten, zie punt 4 van de inleidende dagvaarding, zijn door Next niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht niet van doorslaggevende betekenis dat [geïntimeerde] niet juridisch bevoegd was om personeel aan te nemen of contracten te sluiten. Uit door [geïntimeerde] overgelegde producties blijkt voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] verantwoordelijkheid had en nam voor het domein Nederland. Dit geldt onder meer voor de activiteiten van [geïntimeerde] met betrekking tot het in dienst nemen en aansturen van [medewerker van NEXT] (prod. 22 en 23 mva). Verder moet op grond van de bij conclusie van dupliek in reconventie overgelegde productie 11 met betrekking tot de aan [geïntimeerde] gerichte facturen van Icepay, één van de twee payment service providers via welke de Nederlandse klanten van Next betaalden, worden aangenomen dat [geïntimeerde] belast was met het beheer van deze betalingen. Het hof verwijst overigens naar de overwegingen 3.12 t/m 3.18 van het vonnis waarvan beroep, waartegen Next niet heeft gegriefd, en neemt deze over. Dat Next de eindverantwoordelijkheid en de (formele) beslissingsbevoegdheid met betrekking tot de door [geïntimeerde] verrichte activiteiten had, zoals zij stelt, kan daaraan niet afdoen. Voor zover Next hieromtrent (tegen)bewijs heeft aangeboden gaat het hof daaraan als niet ter zake doende voorbij.
          Het hof is op grond van het voorgaande met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] op zijn minst een behoorlijke mate van verantwoordelijkheid voor het domein Nederland heeft gehad. [geïntimeerde] heeft daarvoor voldoende bewijs bijgebracht. 
        
        
      
      
        4.5.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft mede op grond van het voorgaande kunnen en mogen begrijpen dat de woorden in het arbeidscontract “omzetten die hij genereert” ruim moeten worden uitgelegd en dat bedoeld is dat hij 5% over de in Nederland gerealiseerde omzet zou gaan ontvangen. Dat Next dat in ieder geval aanvankelijk kennelijk ook zo heeft begrepen blijkt uit het feit dat zij [geïntimeerde] tot en met mei 2010 op (nagenoeg) die basis van 5% van de omzet in het domein Nederland provisie heeft uitbetaald (zie productie 5 inl dgv en de daarin vermelde percentages in de kolom “bonus received (turnover excl. VAT)”, die door Next niet is betwist, in vergelijking met prod. 2 cva/cve). Aan de stelling van Next dat dit het gevolg is van een computerfout gaat het hof zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - voorbij. 
          Dat de marketinginspanningen niet (alleen) door [geïntimeerde] zijn verricht acht het hof niet van belang en ook in zoverre is het bewijsaanbod van Next niet ter zake dienend. Overigens is niet goed voorstelbaar dat [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen en verwachten dat hij slechts een zeer geringe provisie zou ontvangen (in de visie van Next ca. € 270,= over ruim 11 maanden).
        
        
      
      
        4.5.3.
        
          Het voorgaande betekent dat alle grieven falen. 
          Voor het matigen van het percentage van de provisieaanspraak, zoals Next subsidiair heeft verzocht, maar niet heeft onderbouwd, ziet het hof geen enkele grond. 
          Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en Next wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
        
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie en in reconventie van 26 april 2012, zoals verbeterd bij vonnis van 24 mei 2012;
    
    
    
      veroordeelt Next in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,= aan verschotten en op € 632,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en J.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2013.