ECLI:NL:RBOVE:2020:3165, Rechtbank Overijssel, 16-09-2020, 8598763 \ EJ VERZ  20-208
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 27 en 36 WOR. OR verzoekt op grond van artikel 36 lid 5 WOR de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen. Verzoek afgewezen. Er is geen sprake van handelingen die voortvloeien uit een nietig besluit.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 8598763 \ EJ VERZ  20-208 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 16 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN [verweerster],met zijn zetel te [vestigingsplaats] ,
      verzoekende partij, verder te noemen de OR,
      gemachtigden: mrs. N.L.H.M. Laane en G.R. Derksen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap	
      
        
          [verweerster]
        ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij, verder te noemen [verweerster] ,
      gemachtigden: mrs. J. Dietz, I. Messoussi en C. Donner-Broersma.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties 1 tot en met 30, ter griffie ingekomen op 20 juni 2020;
      - het verweerschrift van [verweerster] met producties 1 tot en met 40;
      - de akte van [verweerster] houdende producties 41 en 41;
      - de pleitnota van de OR;
      - de pleitnota van [verweerster] .
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft via Skype plaatsgevonden op 17 augustus 2020. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerster] is een bedrijf dat precisieproducten levert aan de automotive-industrie, werktuigbouw, hydrauliek en meubelindustrie.  De werkzaamheden van [verweerster] vallen onder de werkingssfeer van de cao Technische Groothandel. [verweerster] heeft 51 werknemers in dienst.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] heeft met haar werknemers een pensioenovereenkomst gesloten. Die pensioenovereenkomst heeft [verweerster] van 2014 tot en met 31 december 2018 ondergebracht bij de verzekeraar Delta Lloyd (nu Nationale Nederlanden). Daartoe is door [verweerster] met Delta Lloyd een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Die uitvoeringsovereenkomst is voor het jaar 2019 (dus met één jaar) verlengd, zodat [verweerster] in dat jaar kon onderzoeken of zij voor de uitvoering van de pensioenen bij een verzekeraar zou blijven of dat zij zou overstappen naar een pensioenfonds. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verweerster] heeft haar medewerkers over de voortzetting van de uitvoeringsovereenkomst voor één jaar bij brief van 1 februari 2019 als volgt bericht: 
      
      
        
          "(…)
        
        
          De pensioenverzekering die [verweerster] vijf jaar geleden heeft afgesloten voor haar medewerkers eindigde (…) op 31 december 2018.
        
        
          Omwille van het feit dat de directie van [verweerster] geen overhaaste besluiten over pensioenen voor medewerkers wil nemen, is Nationale Nederlanden verzocht om de pensioenverzekering op gelijkwaardige pensioenvoorwaarden zoals afgesproken in de verzekering van Delta Lloyd voor een jaar voort te zetten. Deze pensioenverzekering loopt vervolgens 31 december 2019 af. De hieraan verbonden hogere kosten neemt de organisatie gedurende 2019 voor haar rekening.
        
      
      
      
        
          Er zijn in deze verzekering voor de individuele medewerker derhalve geen voorwaarden gewijzigd.
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.4.
      In 2019 heeft diverse malen overleg plaatsgevonden tussen [verweerster] en de OR over de pensioenregeling.
      
    
    
      2.5.
      Op 14 oktober 2019 heeft [verweerster] aan de OR verzocht in te stemmen met vrijwillige toetreding tot het bedrijfstakpensioenfonds voor de metaal- en technologische industrie, PME (hierna: PME). [verweerster] heeft dat verzoek met het volgende bericht gedaan:
      
      
        
          "Conform artikel 27, lid 1, sub e, Wet op de ondernemingsraden (WOR), vragen wij uw instemming betreffende ons voorgenomen besluit voor vrijwillige toetreding tot het pensioenfonds PME met ingang van 1 januari 2020. De huidige pensioenregeling lopende bij Nationale-Nederlanden, voorheen Delta Lloyd, wordt hiermee beëindigd. Pensioenfonds PME, het sector pensioenfonds van de Metalektro cao, heeft informeel ingestemd met de vrijwillige toetreding van [verweerster] met ingang van 1 januari 2020.
        
      
      
      
        
          In artikel 27, lid 1 sub a WOR wordt aangegeven dat elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen op grond van een pensioenovereenkomst, een winstdelingsregeling of een spaarregeling, valt onder het instemmingsrecht.
        
      
      
      
        
          De huidige pensioenregeling lopende bij Nationale-Nederlanden, voorheen Delta Lloyd, is begin dit jaar met één jaar verlengd tot 1 januari 2020. De huidige marktomstandigheden zorgen ervoor dat verlenging van de huidige pensioenregeling zorgt voor een dusdanig stijging in kosten dat [verweerster] deze verlenging niet kan aangaan. Gedurende dit jaar is onderzocht welke alternatieven er zijn, waar u gedurende de reguliere vergaderingen alsmede door 2 presentaties (zowel PME als AON) over op de hoogte bent gehouden. 
        
      
      
      
        
          Net als de huidige pensioenregeling is de regeling bij PME een middelloonregeling. Door te kiezen voor toetreding tot het Pensioenfonds PME zullen de belangrijkste elementen uit de huidige regeling ongewijzigd blijven. Denk hierbij aan pensioengevend salaris, de franchise, het opbouwpercentage, werkgevers en werknemersbijdrage. In de toekomst zullen de deelnemers van [verweerster] de ontwikkelingen binnen dit pensioenfonds volgen. 
        
      
      
      
        
          Het indexatiedepot welke verbonden is aan de huidige pensioenregeling zal voor afloop van de huidige regeling worden ingezet voor een eenmalige indexatie bij alle actieve leden. 
        
      
      
      
        
          Na uw instemming zullen wij het formele verzoek aan PME tot vrijwillige toetreding in het pensioenfonds indienen. Als werkgever zullen we zorgdragen voor goede communicatie naar alle werknemers die werkzaam zijn binnen [verweerster] Het communicatieplan zullen we -na uw instemming- met u afstemmen. 
        
        
          Daarnaast zijn binnen de PME organisatie, pensioen consultants beschikbaar die afspraken kunnen inplannen voor een individueel gesprek op verzoek van de individuele werknemer."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Na dit bericht hebben partijen nog veelvuldig gecorrespondeerd over het voorgenomen besluit. De OR heeft niet ingestemd. [verweerster] heeft vervolgens toch besloten om vrijwillig aan te sluiten bij PME per 1 januari 2020. Dit heeft [verweerster] meegedeeld aan de OR bij bericht van 2 december 2019.
      
    
    
      2.7.
      De OR heeft daarop bij bericht van diezelfde dag een beroep gedaan op de nietigheid van het besluit op grond van artikel 27 lid 5 van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR). 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 4 december 2019 heeft de OR aan [verweerster] het volgende meegedeeld:
      
      
        
          "Besluit 
        
        
          U heeft een besluit genomen met betrekking tot de pensioenregeling bij [verweerster] Dit besluit hebt u op 2 december 2019 genomen. Zakelijk weergegeven bestaat het besluit uit de hierna genoemde zes onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de keuze van de pensioenuitvoerder en op de uitvoeringsovereenkomst, de relatie ondernemer - pensioenuitvoerder. De overige vijf onderdelen zien op de relatie ondernemer - deelnemers/werknemers. 
        
      
      
      
        
          Keuze pensioenuitvoerder en aangaan uitvoeringsovereenkomst 
        
        
          Met betrekking tot de relatie ondernemer - pensioenuitvoerder heeft u het volgende besloten. 
        
      
      
      
        1.	
        Overgang van NN naar PME
      
      
        De tussen werknemer en ondernemer overeengekomen pensioenovereenkomst wordt met ingang van 1 januari 2020 door de ondernemer ondergebracht bij pensioenfonds PME. Daartoe hebben [verweerster] en Bedrijfstakpensioenfonds PME een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Graag ontvangt de OR een kopie van die overeenkomst en van de bijlagen.
      
      
      
        
          Compensatie deelnemers/werknemers en pensioenovereenkomst 
        
        
          Bovengenoemde uitvoeringsovereenkomst leidt voor [verweerster] tot een aanmerkelijk goedkopere pensioenregeling dan bij voortzetting van de huidige situatie bij Nationale Nederlanden het geval zou zijn. De kosten van de PME-regeling voor de werkgever schat de ondernemer blijkens zijn brief d.d. 28 november 2019, blz. 2, nagenoeg gelijk aan de kosten die de pensioenregeling had tot 2019. Voor de deelnemers echter leidt de onderbrenging bij PME tot een -deels aanmerkelijk- minder gunstige pensioenregeling. Zo is bij de huidige regeling bij Nationale Nederlanden de hoogte van het pensioen gegarandeerd. Dat wil de ondernemer wijzigen. Het nietige besluit houdt onder meer in dat compensatie voor de deelnemers van deze negatieve gevolgen, maar minimaal plaatsvindt. Met betrekking tot de relatie ondernemer - deelnemers/werknemers heeft u het volgende besloten. 
        
      
      
        2.	
        Geen compensatie aan deelnemers/werknemers als PME eventueel pensioen kort
      
      
        De ondernemer heeft besloten geen compensatie te verlenen aan deelnemers/werknemers als PME eventueel pensioen gaat korten. De OR heeft voorgesteld dat compensatie plaatsvindt voor een periode van de komende vijf jaar.
      
      
        3.	
        Wijziging verdeling pensioenpremie tussen werkgever en werknemer
      
      
        De premieverdeling was tot eind 2018 56,46 % werkgever en 43,54 % werknemer. Gedurende het jaar 2019 is de verdeling 70,07 % werkgever en 29,93 % werknemer. Het voorgenomen besluit houdt onder meer het volgende in: "( ... ) de belangrijkste elementen uit de huidige regeling (zullen) ongewijzigd blijven. Denk hierbij aan ( ... ) werkgevers en werknemersbijdrage"(instemmingsaanvraag d.d. 14 oktober 2019). [verweerster] heeft vervolgens herhaaldelijk toegezegd dat de huidige regeling ongewijzigd zou blijven voor wat betreft onder meer de werkgevers- en werknemersbijdrage (brief d.d. 20 november 2019, blz 2). De werkgever wil dit thans echter wijzigen in voor de werkgever positieve en voor de werknemer negatieve zin in 52% werkgever en 48 % werknemer. De ondernemer heeft besloten tot deze voor de werknemer ongunstige wijziging van de verdeling van de pensioenpremie tussen werkgever en werknemer. De OR heeft voorgesteld voor een periode van de komende vijf jaar de verdeling te hanteren van 66,67 % werkgever en 33,33 % werknemer en daarna terug te gaan naar de verdeling zoals die was: 56,46 % werkgever en 43,54 % werknemer. 
      
      
        4.	
        Geen compensatie aan werknemers van extra kosten voor werknemers van pensioenregeling 2019
      
      
        De eenjarige pensioenovereenkomst voor 2019 hield een aanzienlijke stijging van de pensioenpremie in. [verweerster] heeft toegezegd dat zij die hogere kosten voor haar rekening neemt. De ondernemer heeft besloten die kosten wel ten laste te brengen van de winst die als uitgangspunt wordt genomen voor de winstdelingsregeling voor het personeel. Daardoor worden die hogere kosten, in tegenstelling tot toegezegd, deels voor rekening van het personeel gebracht, via een lagere winstuitkering over 2019. [verweerster] houdt zich aldus niet aan haar toezegging. De OR heeft voorgesteld dat de werkgever haar toezegging alsnog nakomt en die hogere kosten voor haar rekening neemt.
      
      
        5.	
        Geen bereidheid per 1 januari 2019 de loonontwikkeling van Cao Metalektro te volgen
      
      
        De ondernemer heeft besloten de loonontwikkeling van Cao Metalektro te volgen met ingang van 1 januari 2020. [verweerster] heeft in 2019 echter verklaard die loonontwikkeling al te volgen. De OR houdt [verweerster] daar aan en heeft voorgesteld de loonontwikkeling van Cao Metalektro te volgen met ingang van 1 januari 2019.
      
      
        6.	
        Geen bereidheid voor het indexatiedepot een garantie voor indexatie per 1 januari 2019 te geven
      
      
        De overeenkomst met Delta Lloyd houdt onder meer in dat jaarlijks indexatie plaatsvindt uit een daartoe beschikbaar depot, het indexatiedepot. De ondernemer heeft besloten die indexatie per 1 januari 2019 niet uit te voeren en het indexatiedepot te besteden aan een eenmalige indexatie bij alle actieve deelnemers. De OR heeft voorgesteld die indexatie te laten plaatsvinden tegen de toenmalige wat betere grondslagen en mocht Nationale Nederlanden die grondslagen niet willen hanteren, dat [verweerster] voor dat geval een garantie geeft in de zin dat zij het verschil voor haar rekening neemt. Voorts heeft de OR voorgesteld dat, indien er na indexatie eventueel nog een resterend saldo van het indexatiedepot zou zijn, dat te verdelen onder de actieve deelnemers.
      
      
      
        
          Beroep op de nietigheid door OR 
        
        
          De OR heeft schriftelijk een beroep gedaan op de nietigheid van het besluit. De OR beriep zich op de nietigheid per e-mail d.d. 2 december 2019. De reden voor het beroep op de nietigheid is dat u uw besluit heeft genomen zonder instemming van de OR. Reeds eerder had de OR een schriftelijk beroep op de nietigheid gedaan van het besluit tot het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst met PME. U stelde zich vervolgens op het standpunt dat de ondertekening uwerzijds van de uitvoeringsovereenkomst geen besluit betrof als bedoeld in artikel 27 WOR. 	
        
      
      
      
        
          Sommatie verbod uitvoeringshandelingen
        
        
          De OR verzoekt u, en voor zover nodig sommeert u, zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering van het nietige besluit. De OR beperkt dit verzoek tot de vijf onderdelen van het besluit die zien op de compensatie aan deelnemers/werknemers en op de pensioenovereenkomst. Het ene onderdeel van het besluit betreffende de keuze van de pensioenuitvoerder en het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst, laat de OR rusten. Dit laat de OR rusten waar het betreft het verbod op uitvoeringshandelingen. De OR laat dit niet rusten waar het betreft compensatie van dit nietige besluit voor de werknemers. Tot deze beperking door de OR van dit verzoek heeft de OR -noodgedwongen- besloten in het belang van de onderneming en haar werknemers. 
        
      
      
      
        
          Meer concreet houdt het verzoek c.q.de sommatie van de OR onder meer een verbod in op de volgende uitvoeringshandelingen. 
        
      
      
        1.	Het verbod tot het maken van afspraken met werknemers ter uitvoering van het nietige besluit.
      
      
        2.	Het verbod op het wijzigen van de premieverdeling van 70,07 % werkgever en 29,93 %werknemer.
      
      
        3.	Het verbod op het houden van een informatiebijeenkomst met een van het vorenstaande afwijkende inhoud.
      
      
        4.	Het verbod op het houden van spreekuren op kantoor met een pensioenconsultant van PME met een van het vorenstaande afwijkende inhoud.
      
      
        5.	Het verbod, zonder indexatie met garantie als bovenbedoeld, op het inzetten van het indexatiedepot voor afloop van de huidige regeling voor een eenmalige indexatie bij alle actieve deelnemers.
      
      
      
        
          De OR verzoekt u, en voor zover nodig sommeert u, hem uiterlijk vrijdag 6 december 2019 om 14.00 uur schriftelijk ongeclausuleerd toe te zeggen dat u geen uitvoeringshandelingen zult plegen van het nietige besluit. 
        
      
      
      
        
          Bevel kantonrechter verbod uitvoeringshandelingen 
        
        
          Tenzij u uiterlijk vrijdag 6 december 2019 om 14.00 uur de OR schriftelijk ongeclausuleerd toezegt dat u geen uitvoeringshandelingen zult plegen van het nietige besluit, zal de OR de kantonrechter verzoeken u de verplichting op te leggen u te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering van het nietige besluit.
        
      
      
      
        
          Voortzetting onderhandelingen 
        
        
          In uw brief d.d. 28 november 2019, blz. 1, merkt u op dat u hoopt dat wij dit alsnog gezamenlijk kunnen oplossen. Fijn dat u, zoals u ook aangeeft in uw brief d.d. 2 december 2019, blz. 2, met de OR in gesprek blijft. De OR heeft reeds eerder te kennen gegeven bereid te zijn over bovenstaande deelonderwerpen te onderhandelen. Hij is daartoe nog steeds bereid. Graag vernemen wij of ook u die bereidheid heeft."
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [verweerster] heeft hierop bij e-mail van 6 december 2019 gereageerd, met het volgende bericht: 
      
      
        
          "Ter introductie het volgende. Op 14 oktober 2019 heeft [verweerster] de OR om instemming verzocht betreffende het voorgenomen besluit voor vrijwillige toetreding tot het pensioenfonds PME met ingang van 1 januari 2020. De OR heeft afgezien van het verlenen van instemming. Daarop heeft [verweerster] op 2 december 2019 de OR bericht dat zij het besluit neemt om vrijwillig aan te sluiten bij PME. Er zijn geen andere besluiten genomen. 
        
      
      
      
        
          De OR heeft de nietigheid van dit besluit ingeroepen. In uw e-mail van 4 december 2019 geeft u aan dat de OR de keuze voor PME en het besluit tot het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst laat rusten. [verweerster] zal dit besluit dan ook (verder) uitvoeren en u op korte termijn de uitvoeringsovereenkomst met PME sturen. Daarmee is de overgang naar PME een feit. Dit betekent ook dat het vragen van vervangende instemming bij de kantonrechter voor [verweerster] niet aan de orde is. 
        
      
      
      
        
          
            [verweerster] en de OR bespraken al eerder dat blijven bij NN geen optie is. NN heeft de uitvoeringsovereenkomst ook opgezegd. [verweerster] is verplicht per 1 januari 2020 zorg te dragen voor een alternatieve pensioenregeling. Juridisch geformuleerd: handhaving van de regeling bij NN zou voor [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, althans [verweerster] heeft een zwaarwichtig belang om tot wijziging over te gaan en is wettelijk verplicht dit per 1 januari 2020 te doen. Dat maakt dat zij eenzijdig gerechtigd is om de pensioenregeling van de medewerkers te wijzigen en daartoe is zij, met de aansluiting bij PME, ook overgegaan. De overstap naar PME is een (meer dan) redelijk besluit gegeven de situatie en gegeven de alternatieven. [verweerster] heeft dit herhaaldelijk toegelicht aan en besproken met de OR. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Ik zal kort reageren op de vijf voorwaarden uit uw e-mail: 
        
      
      
        1.	Als vermeld, er is sprake van een eenzijdige wijziging. Er zullen geen afspraken met de medewerkers worden gemaakt. Er is dan ook geen sprake van een uitvoeringshandeling in het licht van het genomen besluit.
      
      
        2.	De premieverdeling is niet gewijzigd. Deze was altijd al 52% werkgever, 48% werknemer. Dat [verweerster] in het jaar 2019 eenmalig de hoge extra kosten voor één jaar verlenging bij NN heeft genomen, maakt de premieverdeling uiteraard niet anders. Nu er geen besluit is genomen tot een andere verdeling van de premie en dit dus ook geen onderdeel uitmaakt van het besluit tot toetreding tot PME, is geen sprake van een uitvoeringshandeling in het licht van het genomen besluit.
      
      
        3.	De informatiebijeenkomsten zullen zien op de pensioenregeling bij PME en zullen worden gehouden door AON en PME gezamenlijk. Zij zijn voor dit jaar alleen nog beschikbaar op dinsdag 10 december 2019 9.30 - 11.30 uur. [verweerster] zou deze bijeenkomst graag plannen en laten doorgaan. Er zijn geen andere mogelijkheden meer in het jaar 2019. Deze bijeenkomsten zijn enkel en alleen in het belang van de medewerkers.
      
      
        4.	De spreekuren met de pensioenconsultant zijn eveneens juist in het (individuele) belang van de medewerkers.
      
      
        5.	Het indexatiedepot is een depot in het belang van de medewerkers. Wij zien niet in waarom een besluit in 2019 om niet te indexeren, onderdeel uitmaakt van voorwaarden om toe te treden tot PME per 1 januari 2020. Wij hebben reeds een toezegging gedaan aan de OR en zouden deze graag nakomen. Er is echter ook hier geen sprake van een uitvoeringshandeling in het licht van het genomen besluit.
      
      
      
        
          Kortom, de overstap naar PME is een feit en uw voorwaarden lijken een verbod te suggereren dat [verweerster] haar medewerkers nader informeert over deze overstap. [verweerster] kan in redelijkheid niet aan deze voorwaarde voldoen. Laten wij vandaag nog even bellen of we hier een oplossing voor kunnen vinden. Hoewel [verweerster] uiteraard graag met de OR in gesprek blijft en hoopt dat een gezamenlijke oplossing mogelijk is, herhaalt [verweerster] dat onderhandelen over de door de OR gestelde voorwaarden niet aan de orde is en deze punten ook onredelijk zijn. Dat is reeds toegelicht aan de OR en aan uw collega mr. Derksen. Ik zal daarover dan ook niet in herhaling treden. 
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.10.
      Partijen hebben in 2020 meerdere keren overleg gevoerd, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De OR verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit en aan [verweerster] de verplichting op te leggen om bepaalde handelingen te verrichten of na te laten, meer in het bijzonder:
        I. [verweerster] te verbieden de hoogte van het pensioen met ingang van 1 januari 2020 niet te garanderen op de wijze zoals dat voor die datum gold,[verweerster] te gebieden uiterlijk binnen twee maanden na deze beschikking de hoogte van het pensioen met ingang van 1 januari 2020 te garanderen op de wijze zoals dat voor die datum gold,
        II. [verweerster] te verbieden met ingang van 1 januari 2020 een verdeling van de pensioenpremie te hanteren van 52 % werkgever en 48 % werknemer, [verweerster] te gebieden uiterlijk binnen 14 dagen na deze beschikking de verdeling van de pensioenpremie met ingang van 1 januari 2020 te handhaven op de wijze zoals dat voor die datum gold, te weten: 70,46 % werkgever en 29,54 % werknemer,
        III. [verweerster] te verbieden de stijging van de pensioenpremie over het jaar 2019 ten laste te brengen van de winst over dat jaar bij de berekening van de winstuitkering over dat jaar, [verweerster] te gebieden de stijging van de pensioenpremie over het jaar 2019 bij de berekening van de winstuitkering over dat jaar buiten beschouwing te laten,
        IV. [verweerster] te verbieden de loonontwikkeling van de Cao Metalektro pas te volgen met ingang van 1 januari 2020, [verweerster] te gebieden de loonontwikkeling van de Cao Metalektro te volgen met ingang van 1 januari 2019,
        V. [verweerster] te verbieden het pensioen per 1 januari 2019 niet te indexeren uit het daartoe beschikbare indexatiedepot op basis van de CBS-cijfers van oktober 2018 en ook overigens op de wijze zoals dat voor 1 januari 2019 gold en [verweerster] te verbieden het indexatiedepot in de plaats daarvan te besteden aan een eenmalige indexatie bij alle actieve deelnemers,[verweerster] te gebieden uiterlijk binnen twee maanden na deze beschikking het pensioen per 1 januari 2019 te indexeren uit het daartoe beschikbare indexatiedepot op basis van de CBS-cijfers van oktober 2018 en ook overigens op de wijze zoals dat voor 1 januari 2019 gold,
        en te bepalen dat [verweerster] aan hetgeen is vermeld onder I tot en met V gevolg dient te geven, althans zodanige uitspraak te doen als de kantonrechter in goede justitie meent te behoren, alles met veroordeling van [verweerster] in de kosten van dit geding, het salaris van de gemachtigden van de OR daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd en heeft een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Voor zover de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is van een nietig besluit en er evenmin uitvoering aan dit besluit gegeven mocht worden, verzoekt [verweerster] om vervangende toestemming te verlenen aan [verweerster] voor vrijwillige toetreding tot het pensioenfonds PME met ingang van 1 januari 2020 en de gewijzigde pensioenovereenkomst als gevolg daarvan.
      
    
    
      3.3.
      OR heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [verweerster] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Het verzoek van de OR
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop, dat het besluit van [verweerster] , waarvoor zij op 14 oktober 2019 overeenkomstig artikel 27, lid 1, sub e, WOR de instemming van de OR heeft verzocht, strikt genomen niet meer omvat dan het besluit tot “vrijwillige toetreding tot het pensioenfonds PME met ingang van 1 januari 2020”. Voor het overige bevat de brief d.d. 14 oktober 2019 van [verweerster] een overzicht van de beweegredenen voor het besluit, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben, zoals dat in art. 27 lid 2 WOR is voorgeschreven. 
      
    
    
      4.2.
      De OR beroept zich in deze procedure op artikelen 27 en 36 WOR. In artikel 27 WOR is bepaald dat de ondernemer instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van onder meer regelingen op grond van een pensioenovereenkomst. Als een ondernemer een besluit neemt zonder de vereiste instemming, dan kan de ondernemingsraad op grond van lid 5 van artikel 27 WOR de nietigheid van een dergelijk besluit inroepen, en kan hij de kantonrechter op grond van art. 36 lid 5 WOR verzoeken de ondernemer bevel te geven zich te onthouden van handelingen die uitvoering of toepassing geven aan het nietige besluit. 
      
      
        
          Het besluit tot het toetreden tot het pensioenfonds PME
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het besluit van [verweerster] tot het toetreden tot het pensioenfonds PME is dus een besluit dat op grond van de WOR de instemming van de OR behoeft. [verweerster] heeft dat besluit in haar brief van 14 oktober 2019 aan de OR voorgelegd. Hoewel de OR aanvankelijk niet heeft ingestemd en een beroep heeft gedaan op nietigheid, heeft de OR met zijn brief van 4 december 2019 het beroep op de nietigheid gedeeltelijk ingetrokken. In die brief schreef hij immers: "Het ene onderdeel van het besluit betreffende de keuze van de pensioenuitvoerder en het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst, laat de OR rusten.". Ook ter zitting heeft de OR verklaard dat hij akkoord gaat met het contracteren door [verweerster] met PME. Aan het besluit van [verweerster] tot het toetreden tot het pensioenfonds PME, is daardoor de nietigheid komen te ontvallen. 
      
    
    
      4.4.
      De OR heeft in diezelfde brief van 4 december 2019 aan [verweerster] echter tevens aangegeven dat hij ten aanzien van vijf onderwerpen niet kan instemmen en dat hij bereid is over die onderwerpen nog met [verweerster] te onderhandelen. Partijen zijn vervolgens niet tot een compromis gekomen. In de onderhavige procedure verzoekt de OR de kantonrechter om [verweerster] te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, meer specifiek ten aanzien van de vijf in de brief van 4 december 2019 genoemde punten. Nu de OR op die specifieke punten geen instemming heeft verleend stelt hij zich in deze procedure op het standpunt dat [verweerster] ten aanzien van die punten geen uitvoeringhandelingen mag verrichten. De kantonrechter zal deze onderwerpen hierna behandelen.
      
      
        
          De garantie van de hoogte van het pensioen
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het eerstgenoemde onderwerp is de garantie van de hoogte van het pensioen. De OR heeft aangevoerd dat de hoogte van het pensioen van de werknemers met het toetreden tot het pensioenfonds PME vanaf 1 januari 2020 niet langer gegarandeerd is. Een pensioenfonds zou de pensioenen kunnen gaan korten. Toen de pensioenen waren ondergebracht bij verzekeraar Delta Lloyd/NN bestond de mogelijkheid tot korten niet, het pensioen was toen gegarandeerd. De OR verzoekt de kantonrechter om [verweerster] te gebieden de pensioenen te garanderen op de wijze zoals dat voor 1 januari 2020 gold en stelt als compromis voor dat [verweerster] gedurende een periode van vijf jaar de hoogte van de pensioenen garandeert.
      
    
    
      4.6.
      
        [verweerster] voert aan dat de mogelijkheid tot korten inherent is aan het toetreden tot een pensioenfonds. Daar komt bij dat PME wettelijk gezien geen afwijkende contractuele afspraken met [verweerster] hieromtrent kunnen maken. Het is dan ook niet mogelijk voor [verweerster] om een eventuele door PME in de toekomst uit te voeren korting te voorkomen. Ook kan [verweerster] als werkgever geen pensioen garanderen, omdat een dergelijke garantie zou kwalificeren als een pensioen(overeenkomst) bovenop de pensioenregeling bij PME. Een dergelijke pensioenovereenkomst moet op grond van artikel 23 Pensioenwet worden ondergebracht bij een pensioenuitvoerder.
      
    
    
      4.7.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt. Zoals beide partijen terecht constateren is het een rechtstreeks gevolg van het onderbrengen van de pensioenovereenkomst bij PME dat de mogelijkheid bestaat dat er in de toekomst gekort gaat worden op de pensioenen. 
        Het besluit tot vrijwillige toetreding tot PME kan echter niet worden losgetrokken van de gevolgen die daaraan inherent zijn. Door het beroep op nietigheid ten aanzien van het besluit tot vrijwillige toetreding tot PME in te trekken, heeft de OR daarmee het gevolg aanvaard dat het pensioen van de werknemers van [verweerster] niet langer gegarandeerd is op de wijze zoals vóór 1 januari 2020 het geval was. Indien de OR de mogelijkheid tot korten geheel had willen uitsluiten, had hij uit de verschillende opties die er in de loop van 2019 de revue zijn gepasseerd, een andere keuze moeten maken en het besluit tot toetreden tot het pensioenfonds PME niet (impliciet) moeten accepteren door alsnog het beroep op de nietigheid ten aanzien van dit besluit te laten vallen. Elke optie kent nu eenmaal zijn repercussies en besluitvorming brengt mee dat voor- en nadelen moeten worden afgewogen om tot de juiste beslissing te komen. Partijen hebben in de periode tussen 14 oktober 2019 en 4 december 2019 veelvuldig gecorrespondeerd over onder meer dit soort gevolgen van het toetreden tot PME en hebben geen overeenstemming bereikt. De OR heeft vervolgens toch zijn bezwaren tegen de toetreding laten varen door het beroep op de nietigheid van het besluit in te trekken. Dat daarmee de hoogte van het pensioen niet langer is gegarandeerd is een inherent gevolg van het besluit, maar het is geen zelfstandig besluit van [verweerster] geweest om de hoogte van het pensioen niet langer te garanderen. Dat betekent dat dit ook geen zelfstandig onderdeel van het besluit van [verweerster] vormt, ten aanzien waarvan de OR een separaat beroep op nietigheid kan doen. Met het laten vallen van het beroep op nietigheid tegen het besluit tot toetreding tot PME heeft de OR ook de gevolgen voor de garantie van de hoogte van het pensioen aanvaard. Hetgeen de OR onder I verzoekt wordt gelet op het voorgaande afgewezen.
      
      
      
        
          De premieverdeling werkgever/werknemer 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Volgens de OR was de premieverdeling tot en met 31 december 2019 feitelijk 70,46% voor de werkgever en 29,54% voor de werknemer en heeft de werkgever toegezegd dat de bestaande regeling niet zou wijzigen wat betreft de werkgevers- en werknemersbijdrage. Met ingang van 1 januari 2020 wil [verweerster] echter een premieverdeling hanteren van 52% voor de werkgever en 48% voor de werknemer. Een dergelijke wijziging kan niet zonder instemming, aldus de OR en daarom verzoekt hij de kantonrechter om de werkgever te verbieden deze verdeling toe te passen. 
      
    
    
      4.9.
      
        [verweerster] betwist dat een premieverdeling van 70,46% werkgever en 29,54% werknemer is overeengekomen met de werknemers. [verweerster] beroept zich op haar personeelshandboek – dat onderdeel is van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers – waarin is opgenomen dat met betrekking tot de premieverdeling tussen werkgever en werknemer het bedrijfstakpensioenfonds PME wordt gevolgd. [verweerster] heeft een overzicht gegeven (in onderdeel 83 van haar verweerschrift) waarin zij weergeeft dat de werknemersbijdrage, uitgedrukt als percentage van de pensioengrondslag, in de jaren 2017, 2018, 2019 en 2020 de verdeling van PME heeft gevolgd. Het jaar 2019 was voor [verweerster] echter een uitzonderlijk jaar omdat zij in dat jaar een pensioenpremiestijging van € 200.000 vanwege de eenjarige verlenging van het contract met Nationale Nederlanden voor haar rekening heeft genomen. Dat betekent echter niet dat de verdeelsleutel zoals vastgelegd in het personeelshandboek is gewijzigd. Het is een tijdelijke afwijking geweest van een bestaande regeling. [verweerster] heeft ook enkel aan haar werknemers meegedeeld dat zij de kostenstijging voor het jaar 2019 voor haar rekening zou nemen. Het is nooit de bedoeling geweest om deze afwijking voort te zetten na 2019.
      
    
    
      4.10.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] voldoende heeft gemotiveerd dat de premieverdeling formeel niet is gewijzigd. Het jaar 2019 was een aspecifiek jaar en kan niet als maatgevend voor de premieverdeling worden aanvaard. De verlenging van het contract met de verzekeraar betekende dat de pensioenpremie met circa € 200.000 omhoog ging. [verweerster] heeft de werknemers toen toegezegd die premiestijging voor haar rekening te nemen. Met het voor haar rekening nemen van de premiestijging van € 200.000 is niet beoogd om de regeling over de premieverdeling zoals opgenomen in het handboek te wijzigen. Voor een dergelijke wijziging is ook nooit toestemming gevraagd aan de OR. Dat betekent dat de regeling in het handboek, dat de verdeelsleutel van PME wordt gevolgd, in stand is gebleven. Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een wijziging van de premieverdeling ten gevolge van het toetreden tot het pensioenfonds PME. Het verzoek van de OR om [verweerster] te verbieden met ingang van 1 januari 2020 een verdeling van 52% werkgever en 48% werknemer te hanteren en te gebieden 70,46% werkgever en 29,54% werknemer te hanteren kan daarom niet worden toegewezen. De daaraan door de OR ten grondslag gelegde benadering, namelijk door 2019 als richtpunt te nemen, kan in alle redelijkheid niet worden gevolgd. 
        
          De winstuitkering
        
      
      
    
    
      4.11.
      De OR stelt dat de hogere pensioenpremie die over het jaar 2019 is gerekend doordat het contract met Nationale Nederlanden met één jaar is verlengd, in tegenstelling tot de belofte van [verweerster] om die kosten voor haar rekening te nemen, toch voor rekening van de werknemers is gekomen. Dat komt doordat de kosten van circa € 200.000 door [verweerster] ten laste zijn gebracht van de winstgrondslag 2019 die als basis wordt genomen voor de winstuitkering voor het personeel. Dat heeft tot gevolg dat de winstuitkering over 2019 voor de werknemers lager uitvalt. De OR verzoekt nu de stijging van de pensioenpremie over het jaar 2019 buiten beschouwing te laten bij de berekening van de winstuitkering over dat jaar.
      
    
    
      4.12.
      
        [verweerster] heeft vooropgesteld dat het voorgaande los staat van het besluit tot toetreding tot PME. Daarnaast heeft [verweerster] aangegeven dat haar toezegging dat zij de hogere premiekosten voor haar rekening zou nemen, niet zo ver ging dat die kosten niet ten laste zouden komen van haar winstgrondslag. In de winstdelingsregeling die bij [verweerster] geldt is opgenomen dat de winstuitkering wordt gebaseerd op de nettowinst en daarbij is het dus gangbaar dat alle kosten die [verweerster] maakt ten laste komen van de winstgrondslag.
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter is met [verweerster] van oordeel dat het verzoek van de OR de stijging van de pensioenpremie buiten beschouwing te laten bij het berekenen van de winstuitkering over 2019, los staat van het besluit van [verweerster] om toe te treden tot PME. Het in mindering brengen van de kosten op de winstgrondslag is immers geen gevolg van de besluitvorming rondom de toetreding tot PME die in de onderhavige procedure onderwerp is. Het is daarmee ook geen handeling die strekt tot uitvoering of toepassing van die beslissing en daarom moet het verzoek van de OR onder III worden afgewezen.
      
      
        
          De loonontwikkeling van de cao Metalektro
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        De OR stelt zich op het standpunt dat de loonontwikkeling van de cao Metalektro vanaf 1 januari 2019 gevolgd had moeten worden. De cao Metalektro is de cao die hoort bij de bedrijfstak PME. Om in aanmerking te komen voor vrijwillige aansluiting bij PME, stelt PME als voorwaarde onder meer dat de loonontwikkeling van de cao Metalektro wordt gevolgd. [verweerster] volgt de loonontwikkeling van die cao vanaf het moment van de overstap naar PME, namelijk per 1 januari 2020.
        De OR beroept zich op artikel 7 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst, waarin staat: "De onderneming verplicht zich ten minste de loonontwikkeling van de bedrijfstak te blijven volgen". Dat betekent volgens de OR dat [verweerster] de loonontwikkeling op het moment van de overstap reeds had moeten volgen, om het te kunnen blijven volgen.
      
      
    
    
      4.15.
      
        [verweerster] voert het volgende verweer. De vrijwillige aansluiting bij PME gaat in op het moment dat de uitvoeringsovereenkomst van kracht is, te weten per 1 januari 2020. Vanaf dat moment dient [verweerster] te voldoen en – gedurende de duur van de uitvoeringsovereenkomst – te blijven voldoen aan de voorwaarden voor vrijwillige aansluiting, waaronder het volgen van de loonontwikkeling. [verweerster] onderbouwt haar stelling dat zij niet eerder dan 1 januari 2020 gehouden is de loonontwikkeling Metalektro te volgen, met een e-mailbericht van de Raad van Overleg Metalektro (hierna: ROM) van 19 augustus 2019 waarin dat wordt bevestigd.
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter constateert dat er geen wettelijke dan wel contractuele grondslag is op grond waarvan [verweerster] gehouden zou zijn om de loonontwikkeling van de bedrijfstak Metalektro te volgen vóórdat zij daadwerkelijk bij PME is aangesloten. Het gebruik van het woord "blijven" in artikel 7 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst brengt dat niet mee. Het ligt naar het oordeel van de kantonrechter het meest voor de hand om het woordgebruik “blijven volgen” te laten gelden gedurende de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst, en het dwingt er geenszins toe dat de cao Metalektro ook al voorafgaande aan die looptijd moest worden gevolgd. En dit wordt ook bevestigd door het bericht van de ROM. In het licht daarvan heeft de OR onvoldoende aangevoerd waarom hij er toch op mocht vertrouwen dat de loonontwikkeling al met ingang van 1 januari 2019 zou worden gevolgd. Het onder IV verzochte wordt afgewezen.
      
      
        
          Het indexatiedepot
        
      
      
    
    
      4.17.
      Onder de regeling met Delta Lloyd was sprake van een indexatiedepot waaruit indexatie van de pensioenaanspraken werd gefinancierd. De indexatie van het pensioen had volgens de OR per 1 januari 2019 moeten zijn uitgevoerd en die indexatie had moeten plaatsvinden op basis van de CBS-cijfers van oktober 2018, aldus de OR. Dat is niet gebeurd. De OR wil nu – kort gezegd – dat de indexatie van 1 januari 2019 alsnog plaatsvindt uit het daartoe beschikbare indexatiedepot, op basis van de CBS-cijfers van oktober 2018. Daarnaast wil de OR niet dat [verweerster] het saldo in het toeslagdepot besteed aan een eenmalige indexatie onder alle actieve deelnemers.
      
    
    
      4.18.
      De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek van de OR op dit punt niet kan worden toegewezen, omdat het besluit van [verweerster] met betrekking tot dit indexatiedepot, zoals opgenomen in het instemmingsverzoek d.d. 14 oktober 2019, (namelijk: Het indexatiedepot welke verbonden is aan de huidige pensioenregeling zal voor afloop van de huidige regeling worden ingezet voor een eenmalige indexatie bij alle actieve leden.) geen besluit behelst als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a WOR. Uit hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd blijkt immers, dat de discussie gaat over de uitvoering van de pensioenregeling zoals die bij Delta Lloyd/NN bestond en de daarin opgenomen indexatieregeling. Zo voert de OR, in zijn pleitnota, ter toelichting op zijn verzoek op dit punt toe, dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vorige pensioenovereenkomst met Delta Lloyd althans Nationale Nederlanden. En de discussie tussen partijen spitst zich vervolgens toe op de vraag hoe het saldo in het indexatiedepot overeenkomstig de toepasselijke reglementen dient te worden verdeeld. Uit niets blijkt dat [verweerster] heeft beoogd de regeling op de grond van de pensioenovereenkomst met NN vast te stellen, te wijzigen of in te trekken. Het gaat om de juiste nakoming van de bestaande regeling. Daarvoor is geen instemming van de OR vereist, zodat het verzoek van de OR op dit punt moet worden afgewezen. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.19.
      Alles overziende, komt de kantonrechter tot de conclusie dat het in deze kwestie enkel en alleen behoort te gaan over het voorgenomen besluit van [verweerster] tot vrijwillige toetreding tot het pensioenfonds PME met ingang van 1 januari 2020. Zoals hiervoor onder 4.3. overwogen, heeft de OR het beroep op nietigheid van dit besluit laten varen. Het is een recht van werknemers om te trachten de nadelige effecten van dit besluit door middel van belendende arbeidsvoorwaarden gecompenseerd te krijgen. De OR heeft met het oog daarop een vijftal voorwaarden gesteld en is daarover met [verweerster] in onderhandeling getreden. Tot nu toe is dat grotendeels tevergeefs geweest. Maar het is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist om te stellen dat die vijf voorwaarden daardoor onderdeel zijn geworden van het besluit van [verweerster] , waarvoor de OR op grond van art. 27 WOR een instemmingsrecht heeft. En afgezien daarvan kunnen de vijf voorwaarden ieder op zich een beroep op nietigheid ook niet dragen.
      
    
    
      4.20.
      Gelet op al het voorgaande is er geen sprake geweest van een nietig besluit en kan [verweerster] niet worden verboden daar uitvoering aan te geven.
      
      
      
        
          Het voorwaardelijke tegenverzoek
        
      
      
    
    
      4.21.
      
        [verweerster] heeft een tegenverzoek ingediend, onder de voorwaarde dat de kantonrechter van oordeel is dat er sprake is van een nietig besluit en er geen uitvoering aan dat besluit gegeven mocht worden. Gelet op al het voorgaande is de voorwaarde voor het tegenverzoek niet ingetreden. De kantonrechter komt daarom niet toe aan een behandeling van het tegenverzoek. 
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      De proceskosten zullen tussen partijen gecompenseerd worden aangezien artikel 22a WOR bepaalt dat de OR in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad niet tot betaling van de proceskosten veroordeeld kan worden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      wijst het verzoek van de ondernemingsraad af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 september.