ECLI:NL:GHARL:2021:4446, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-05-2021, 200.261.382/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, vraag of werknemer recht heeft op overwerkvergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.261.382/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 7324302) 
    
    
    
    
      
        arrest van 4 mei 2021 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend in [A] ,
      eiser in hoger beroep, 
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [eiser] ,
      advocaat: mr. T. Teke,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Fositrans B.V.,
      gevestigd in Zwolle,
      gedaagde in hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Fositrans,
      advocaat: mr. J.C.F. Kooijmans.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  
      5 februari 2019 en 4 juni 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 20 juni 2019, 
      - het op 2 juli 2019 aan Fositrans verleende verstek,
      - de memorie van grieven van 10 september 2019 met een productie,
      - de zuivering van verstek op 5 januari 2021, 
      - de memorie van antwoord van 2 februari 2021.
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens heeft [eiser] de stukken overgelegd voor arrest met een usb-stick. Het hof heeft de datum voor arrest bepaald. 
        
          3.	Waar gaat deze procedure over?
        
      
      
    
    
      3.1
      
        
          [eiser] is vanaf 1 april 2018 tot de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst per 
        1 februari 2019 als schipper in dienst geweest bij Fositrans. Samen met zijn vrouw, die gelijk met [eiser] in dienst is getreden als stuurvrouw, heeft hij het door hen ook bewoonde schip “ [B] ” (na een later onterecht gebleken ontslag op staande voet wegens werkweigering) op 26 juli 2018 verlaten en sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer uitgevoerd voor Fositrans.
      
      
    
    
      3.2
      Volgens [eiser] heeft hij in de periode van april tot en met juli 2018, uitgaande van een 40-urige werkweek, 563½ overuren gemaakt. Hij vorderde bij de kantonrechter betaling van € 13.107,01 bruto (563½ x € 23,26 bruto per uur), nog te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging tot in totaal € 19.660,52 bruto.  
      
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en [eiser] in de proceskosten veroordeeld. [eiser] is het met die uitspraak niet eens. In hoger beroep heeft hij zijn vordering blijkens de memorie van grieven verminderd tot € 8.443,38 voor 242 overuren inclusief 50% wettelijke verhoging, nog te vermeerderen met wettelijke rente.
        Fositrans betwist de vordering. 
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof  
    
    
      4.1
      Het hof kan zonder nadere informatie van partijen geen oordeel vellen en zal daarom een inlichtingencomparitie bepalen. De zitting zal ook worden gebruikt om te bezien of de zaak minnelijk geregeld kan worden. 
      
    
    
      4.2
      Maar eerst wordt vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over deze zaak van een in Duitsland wonende (ex-)werknemer tegen zijn in Nederland gevestigde werkgever, zie artikel 21 lid 1 aanhef en onder a van de herschikte Brussel I  verordening (ook wel: Brussel I bis). Partijen hebben verder verklaard dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Dat is juist, gelet op artikel 8 lid 2 van de Rome I-verordening. Partijen hebben immers geen rechtskeuze gemaakt en [eiser] verrichtte zijn werk gewoonlijk in Nederland.   
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt ook vast dat [eiser] in zijn processtukken niet heeft verwezen naar een door hem in geding gebrachte usb-stick. Het hof laat de mogelijke gegevens op die stick dan ook buiten beschouwing. 
      
      
        
          de feiten
        
      
    
    
      4.4
      
        Het hof gaat uit van de volgende feiten. In de tussen Fositrans en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst staat niet in uren uitgedrukt wat de overeengekomen arbeidsomvang is, maar beide partijen gaan blijkens hun stellingen uit van een full time dienstverband. Dat blijkt ook uit de loonstroken, waarop een part time percentage van 100% is vermeld. De arbeidsovereenkomst vermeldt verder: “De werktijden zijn in overleg met werkgever”. 
        Over het salaris is bepaald dat dit exclusief 8% vakantiegeld is, maar inclusief inwoning en alle van toepassing zijnde toeslagen. De arbeidsovereenkomst kent geen bepaling die specifiek over overwerk gaat.
      
      
    
    
      4.5
      Aanvankelijk hadden partijen een bruto salaris per maand afgesproken van € 4.500,- maar op verzoek van [eiser] is zijn salaris om fiscale redenen met € 500,- verminderd. Dat bedrag is opgeteld bij het overeengekomen salaris van zijn echtgenote van € 2.000,- zodat [eiser] € 4.000,- en zijn echtgenote € 2.500,- bruto per maand ontving. 
      
      
        
          de stellingen van partijen
        
      
    
    
      4.6
      In de inleidende dagvaarding voor de procedure bij de kantonrechter heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat zijn arbeidsomvang 40 uur per week bedroeg waardoor hij, volgens zijn loonstroken, in de periode van april tot en met juli 2018 respectievelijk 168, 184, 168 en 144 gewone werkuren per maand had. Hij verwijst naar zijn bijlage 2 waarin hij heeft genoteerd hoeveel uren hij en zijn vrouw hebben gewerkt. Onder aftrek van de op de loonstrook vermelde gewone uren resteren dan 563½  onbetaalde uren.
      
    
    
      4.7
      
        Fositrans wees op het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998, NJ 1998/527. 
        Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat bij gebreke van een afspraak omtrent een overwerkvergoeding slechts plaats is voor zo’n vergoeding als ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk heeft opgedragen of uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de werkgever daarmee heeft ingestemd. 
        Volgens Fositrans is van zo’n opdracht of instemming geen sprake. Afgesproken is een brutoloon inclusief alle toeslagen. Dat moet worden zo worden uitgelegd dat daarin overuren zijn begrepen. Verder is het in de binnenvaart gebruikelijk om te werken met gemiddelde arbeidstijden, berekend over een heel jaar. Arbeidstijd is de tijd waarin de werknemer op instructie van de werkgever arbeid op, aan en voor het schip verricht. Daarbuiten is het (niet verloonbare) rusttijd.
        Het loon van [eiser] en zijn vrouw is erop afgestemd dat de ene keer meer werd gewerkt en de andere keer minder. De op de loonstrook vermelde maandelijkse uren komen bij het uitdraaien tevoorschijn en geven niet de overeengekomen arbeidsomvang aan. Het door [eiser] genoemde aantal overuren spoort ook niet met de werktijden die hij in het scheepslogboek heeft genoteerd. Op basis van dat logboek komt Fositrans tot 255 meeruren in vergelijking met de uren op de loonstroken. Zij betwist dat zij voor dat (volledige) aantal een overwerkvergoeding verschuldigd is. Als zij al een wettelijke verhoging verschuldigd is, bepleit zij matiging daarvan. 
      
      
    
    
      4.8
      Op de zitting bij de kantonrechter heeft Fositrans ook aangevoerd dat het gebruikelijk is in de scheepvaart om door de week vijf dagen beschikbaar te zijn voor maximaal 14 vaaruren op een dag. [eiser] heeft dat erkend.
      
    
    
      4.9
      
        Volgens Fositrans vaart niemand in de praktijk vijf dagen per week veertien uur; soms ligt een schip een paar dagen stil voordat het geladen of gelost kan worden. De loonafspraak houdt in dat niet extra wordt betaald voor bijvoorbeeld  het verplaatsen van het schip tijdens rusttijden of het ’s nachts laden. Voor werk in het weekend pleegde directeur [C] overleg met [eiser] ; als [eiser] die uren niet later in de week kon compenseren, reisde [C] naar het schip. Ook werkte [eiser] soms op eigen verzoek in het weekend omdat hij dan door de week naar huis kon, aldus Fositrans. 
        
          [eiser] heeft hierop geantwoord dat hij niet steeds de in het weekend gewerkte uren in vrije tijd kon compenseren. “Over de duim gerekend” zou Fositrans hem daarom nog zo’n 250 overuren moeten betalen, aldus [eiser] , die daarvan een nadere specificatie aanbood.
      
      
      
        
          het oordeel van de kantonrechter 
        
      
    
    
      4.10
      
        De kantonrechter heeft [eiser] geen gelegenheid voor een nadere specificatie gegeven. De aanvankelijke berekening van [eiser] was niet juist en de beweerdelijk niet-gecompenseerde weekenduren vallen onder het overeengekomen all-in loon. Die uitleg leidt tot een billijk resultaat omdat het loon (en zeker het aanvankelijk overeengekomen loon) van [eiser] ruimschoots lag boven het  loon van een schipper op een motorvrachtschip volgens de loontabel van het Centraal Bureau voor de Rijn- en Binnenvaart. Dat loon bedroeg per 
        1 juli 2018 inclusief onregelmatigheidstoeslag en weekendtoeslag € 2.933,85 bruto per maand en dit gegeven heeft de kantonrechter partijen op de zitting voorgehouden. 
      
      
      
        
          de kritiek van [eiser] op deze uitspraak
        
      
    
    
      4.11
      In hoger beroep voert [eiser] aan dat de kantonrechter een onjuiste uitleg geeft aan de bepaling dat het loon inclusief inwoning en alle van toepassing zijnde toeslagen is. Overuren in het weekend en op feestdagen vallen daar niet onder. Ook heeft hij een nieuw overzicht overgelegd waaruit moet blijken dat hij op weekend- en feestdagen 242 uur heeft moeten werken en van die opdracht biedt hij bewijs door getuigen aan. 
      
      
        
          de reactie van Fositrans in hoger beroep
        
      
    
    
      4.12
      Fositrans handhaaft haar stelling dat het loon de vergoeding voor alle werkzaamheden is, dat zij nimmer overwerk heeft opgedragen en dat eventueel met haar instemming te verrichten werk in het weekend gecompenseerd mocht worden op doordeweekse dagen. Er is nooit gesproken over het apart uitbetalen van werk in weekenduren of op feestdagen. Fositrans heeft aan de hand van het door [eiser] ingevulde scheepslogboek een overzicht gemaakt van daarin genoteerde werkuren op weekend- en feestdagen. Na aftrek van rusttijden en verrekening met vrije doordeweekse dagen komt Fositrans dan uit op ten hoogste 90 uren. En die zijn via het all-in loon betaald, aldus Fositrans. 
      
      
        
          vragen van het hof aan partijen
        
      
    
    
      4.13
      
        Het hof heeft behoefte aan een nadere toelichting van partijen.
        Van [eiser] :	- waarom heeft hij recht op een extra vergoeding voor werk op feestdagen die op een doordeweekse dag vallen?  
        		- voor welke werkzaamheden op welke weekenddag heeft hij opdracht gekregen van Fositrans, of is sprake van instemming van Fositrans (en waaruit blijkt die instemming)?
        Van Fositrans:	- een toelichting op de hoogte van het overeengekomen loon is gewenst, gelet op de door de kantonrechter gebruikte loontabel. 
        		- wat was de afgesproken verdeling van werkzaamheden tussen [eiser] en de stuurvrouw, zijn echtgenote? 
        		- volgens [C] voerde hij overleg met [eiser] over werk in het weekend.  Welke afspraken zijn voor welke concrete weekenddagen gemaakt en wanneer heeft [C] de weekendwerkzaamheden zelf uitgevoerd?  	   
        Het hof zal een inlichtingencomparitie gelasten. Het is niet onwaarschijnlijk dat tijdens de comparitie nadere vragen opkomen. 
      
      
    
    
      4.14
      
        Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave van verhinderdagen voor de inlichtingencomparitie, waarbij [eiser] en [C] aanwezig dienen te zijn. Aan afwezigheid kan het hof de gevolgen verbinden die het hof geraden acht.
        Het hof kan zich voorstellen dat partijen, gelet op de inmiddels beperkte omvang van de vordering van [eiser] , ook zonder hulp van het hof tot een financiële afwikkeling van hun geschil kunnen komen. Daarbij kan voor partijen wellicht ook een rol spelen dat het hof zelden reden ziet voor de maximale wettelijke verhoging. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof beslist in hoger beroep als volgt:
    
    
    
      bepaalt een inlichtingencomparitie, waarbij [eiser] en namens Fositrans [C] aanwezig dienen te zijn, en verwijst de zaak naar de rol van 18 mei 2021 voor het opgeven van verhinderdagen door beide partijen in de maanden juni tot en met oktober 2021;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten bij deze zitting maximaal 10 minuten het standpunt van hun partij mogen toelichten;
    
    
    
      bepaalt dat als een partij voor de zitting nog een proceshandeling wil verrichten of andere stukken op wil sturen, deze partij ervoor moet zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de zitting een kopie van de proceshandeling en/of de stukken hebben ontvangen, voor het hof in viervoud;
    
    
    
      houdt de zaak aan voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, D.H. de Witte en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021. 
    
    
    
    
  
  
     Verordening (EU) 1215/2012, Pb L 351/1.