ECLI:NL:GHLEE:2008:BG9232, Gerechtshof Leeuwarden, 16-12-2008, 107.001.715/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Mondeling boetebeding dat concurrentie gedurende bestaan arbeidsovereenkomst verbiedt nietig wegens strijd met 7:650 derde lid BW.

Arrest d.d. 16 december 2008 
      Zaaknummer 107.001.715/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	Cebim Handelsmaatschappij B.V.,
      	gevestigd te Enschede,
      	verder te noemen: Cebim,
      2.	Sesam B.V.,
      	gevestigd te Enschede,
      	verder te noemen Sesam,
      3.	Cecem Holding B.V.,
      	verder te noemen Cecem,
      	gevestigd te Enschede,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, gedaagden in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Cebim c.s.,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.J. Funke, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 april 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij tussenarrest van 23 april 2008 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat tussen Cecem en [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] aan Cecem zou terugbetalen hetgeen Cecem aan Noord Beton heeft betaald ter aflossing van de door [geïntimeerde] gesloten geldlening.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in dit kader zichzelf en [getuige] - destijds procuratiehouder met de titel van directeur van Cecem - als getuige doen voorbrengen, zoals blijkt uit het van de getuigenverhoren opgemaakte procesverbaal.
    
    Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de bewijsopdracht.
      1. Het hof heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen een rechterlijk vermoeden. Dit betekent dat het hof de bewijslast op Cebim c.s. heeft doen rusten en op voorhand Cebim c.s. in het bewijs geslaagd heeft geacht, behoudens tegenbewijs van de zijde van [geïntimeerde]. Anders dan Cebim c.s. betogen, berust de bewijslast en het bewijsrisico derhalve op Cebim c.s. en dient de verklaring van [geïntimeerde] niet te worden aangemerkt als de verklaring van een partijgetuige met beperkte bewijskracht als bedoeld in artikel 179 Rv, vierde lid, nu op [geïntimeerde] niet het bewijsrisico rust.
      [geïntimeerde] heeft het hof verzocht terug te komen op zijn beslissing omtrent het op voorhand geleverde bewijs. Het hof acht daartoe geen termen aanwezig.
    
    
    2. Het hof overweegt omtrent het bijgebrachte bewijs het volgende.
    
    
      De getuige [getuige] heeft onder meer verklaard:
      Ik weet dat van de lening die aan dhr. [geïntimeerde] is verstrekt, een schuldbekentenis is opgemaakt waarin is opgenomen dat dhr. [geïntimeerde] de lening moest terug betalen aan Cecem. Deze overeenkomst is ondertekend door dhr. [geïntimeerde], dhr. [betrokkene] en mij. Dhr. [geïntimeerde] heeft een exemplaar en er zit een exemplaar in het archief van Cecem. Toen dit stuk werd opgesteld rommelde het in de markt. Er was sprake van dat Noord Beton uit de markt gehaald zou worden en dat dhr. [geïntimeerde] een andere functie zou krijgen, binnen het Cecem-concern. Binnen welke werkmaatschappij van Cecem was op dat moment niet duidelijk, daarom is de schuldbekentenis op naam van de holding Cecem gezet.
    
    
    
      [geïntimeerde] heeft als getuige onder meer verklaard:
      Er zijn twee schuldbekentenissen opgemaakt in november 1999. Het was duidelijk dat ik aan een van beide partijen moest terug betalen. In november 1999 is niet gesproken over de constructie dat als Cecem aan Noord Beton betaalde dat ik dan Cecem zou moeten betalen.
      Dhr. [betrokkene] heeft nooit gezegd dat als een creatieve oplossing niet bereikt werd, ik dan het bedrag van de Noordbetonlening aan Cecem zou moeten terug betalen.
    
    
    
      [geïntimeerde] heeft voorts verklaard:
      Tijdens een managementvergadering van Cecem in maart 2000 zag ik dat mijn naam was ingevuld als directeur van Sesam. Ik heb vanaf dat moment tot mijn daadwerkelijke indiensttreding bij Sesam het onderwerp van de lening die ik had bij Noord Beton meerdere keren aangesneden met dhr. [betrokkene], de huidig directeur van Cecem, op dat moment nog financieel directeur van Cecem. Ik wilde graag dat bij mijn overgang naar Sesam deze lening werd betaald door het Cecem-concern. Dhr. [betrokkene] gaf aan dat hij in was voor een creatieve oplossing maar dat Cecem het bedrag mij niet wilde schenken. Dit onderwerp is in het jaar 2000 ongeveer 6 keer besproken, op diverse plaatsen, waaronder het kantoor van dhr. [betrokkene] en een restaurant in Usselo. Ook zijn er faxen over gewisseld. Er is niks concreets afgesproken omtrent de invulling van de creatieve oplossing.
    
    
    Ik wil hieraan nog toevoegen dat na de bespreking in Usselo dhr. [boekhouder], boekhouder van Cecem, mij belde naar welke rekening het bedrag van de lening zou worden overgemaakt. Ik heb toen gezeg hoho we zijn nog niet zover er is nog geen overeenstemming over de lening. Er was toen wel al een arbeidsovereenkomst, daarvan heb ik de ingangsdatum uitgesteld omdat er nog geen overeenstemming was over de lening.
    
    Op het moment dat ik in dienst trad bij Sesam had ik het volste vertrouwen dat de kwestie met de lening was opgelost. Er was geen concrete afspraak gemaakt, maar er was ook niet afgesproken dat ik het bedrag aan Cecem zou moeten terug betalen. Als ik het bedrag van de lening aan Cecem terug had moeten betalen was ik niet in dienst getreden bij Sesam. Ik hield rekening met de brief van Noord Beton van februari 2001 waarin Noord Beton de lening opeiste. Ik wist dat het Cecem-concern dit bedrag zou betalen, ik wist niet welke BV binnen het concern dit zou doen. De brief van 29 maart 2001 van dhr. [betrokkene] waarin staat dat nadere aflossingvoorwaarden zouden worden overeengekomen heb ik destijds niet ontvangen.
    
    
      3. Uit deze verklaringen, in onderlinge samenhang, leidt het hof af dat bij het sluiten van de lening [geïntimeerde] wist dat hij deze terug moest betalen, hetzij aan Noord Beton, hetzij aan Cecem indien Cecem Noord Beton zou overnemen. 
      [geïntimeerde] heeft in het kader van zijn eigen indiensttreding bij het Cecem-concern getracht van de lening af te komen, maar het was [geïntimeerde] bij die indiensttreding ook duidelijk dat Cecem hem het bedrag van de lening niet wilden schenken, zoals de financieel directeur [betrokkene] [geïntimeerde] had meegedeeld.
      [geïntimeerde] wist dat Noord Beton de lening had opgeëist en dat een van de vennootschappen van het Cecem-concern deze had terugbetaald. Hij heeft weliswaar verklaard dat hij het volste vertrouwen had dat de kwestie van de  lening was opgelost, maar hij heeft geen enkele verklaring gegeven waaraan hij het vertrouwen ontleende dat de lening hem was kwijtgescholden, in weerwil van de stellige uitlatingen van de heer [betrokkene]. 
    
    
    
      4. [geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat hij na de betaling door het Cecem-concern aan Noord Beton voor het eerst weer met de lening werd geconfronteerd met de ontvangst van de brief van 28 mei 2003 (zie rechtsoverweging 18 van het tussenarrest) en dat er vervolgens een gesprek is geweest op 13 juni 2003. [geïntimeerde] vervolgt zijn verklaring aldus:
      In dat gesprek stelde dhr. [betrokkene] een creatieve oplossing voor de lening voor. Indien het bedrag mij geschonken werd, moest Cecem sociale premies daarover betalen en dat wilde dhr. [betrokkene] niet. Een concrete afspraak hoe de creatieve oplossing eruit zou zien is in dit gesprek niet tot stand gekomen. Het klopt wel dat ik in dit gesprek afstand heb gedaan van de onkostenvergoeding van Cebim. Dit was omdat Cebim er op dat moment heel slecht voor stond en ik hier dagelijks mee geconfronteerd werd. Er was deels een verband tussen het afstand doen van de onkostenvergoeding en de te bereiken creatieve oplossing.
      Over de werkgeversverklaring ten behoeve van de SNS bank van 15 juli 2003, waarin staat "hoofdsom wordt door werknemer terug betaald uit niet brutosalariscomponenten" merk ik op dat mij niet duidelijk is wat wordt bedoeld met niet brutosalariscomponenten. Ik had deze verklaring nodig voor de hypotheek. Wij hadden toen net het gesprek van 13 juni 2003 gehad. Zonder deze verklaring kon ik het huis niet kopen. Ik heb gezegd over de inhoud van de verklaring : "doe maar". Ik weet niet meer of er over de inhoud van deze verklaring discussie is geweest.
      Het hof merkt op dat uit deze verklaring van [geïntimeerde] in ieder geval niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] in de zomer van 2003 het bestaan van de terugbetalingsverplichting nog zeer stellig heeft ontkend. Hij heeft als getuige toegegeven, anders dan in zijn stellingen tot dan toe, dat er verband bestond tussen het afstand doen van de onkostenvergoeding en de lening, waarvoor immers in zijn woorden een "creatieve oplossing" moest worden bereikt. Ook van de niet mis te verstane opmerking in de werkgeversverklaring dat de hoofdsom van de lening, groot € 30.000, door de werknemer terug moest worden betaald  (waarmee [geïntimeerde] heeft ingestemd) vormt een aanwijzing voor de juistheid van de afspraken - in ieder geval voor de daarin in het eerste punt vermelde erkenning van de verschuldigdheid van de hoofdsom - vermeld in de brief van Cecem van 25 juni 2003 (geciteerd in rechtsoverweging 18 van het tussenarrest), waarvan [geïntimeerde] de ontvangst heeft betwist.
    
    
    
      5. Het hof acht [geïntimeerde] dan ook niet geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs. 
      Dit betekent dat de grieven I en II en IV in zoverre slagen.
    
    
    
      Voorts met betrekking tot grief VII
      6. In deze grief betogen Cebim c.s. dat de kantonrechter ten onrechte hun beroep op verrekening heeft verworpen.
      Deze grief faalt. Uit het voorgaande volgt weliswaar dat [geïntimeerde] een schuld heeft aan Cecem, waarvan de hoogte, als door Cebim c.s. gesteld en verder door [geïntimeerde] onbetwist, op € 29.899,83 kan worden gesteld. Voorts staat vast dat Sesam, als werkgeefster van [geïntimeerde], hem een bedrag aan achterstallig loon c.a. schuldig was. Dat Cecem en Sesam tezamen als eiseressen in deze procedure optreden, maakt evenwel nog niet dat zij met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Aan het vereiste voor verrekening, als vervat in artikel 6:127 BW, tweede lid, dat sprake moet zijn van een te vorderen  prestatie die beantwoordt aan een schuld jegens dezelfde wederpartij, is niet voldaan. In dit geval is sprake van een vordering en een schuld die in gescheiden vermogens vallen, hetgeen tot gevolg heeft dat de bevoegdheid tot verrekening ontbreekt.
    
    
    
      Met betrekking tot grief VIII
      7. Deze grief richt zich tegen de in reconventie gegeven veroordeling, voor zover Sesam daarbij is veroordeeld tot betaling van een brutobedrag. Volgens Cebim c.s. is slechts veroordeling tot een nettobedrag mogelijk en had Sesam reeds de verschuldigde afdrachten gedaan. Dit laatste is door [geïntimeerde] betwist.
    
    
    
      8. Het hof overweegt dat een veroordeling van de werkgever tot een betaling van een brutoloonbedrag impliceert dat de werknemer slechts recht heeft op het netto-equivalent van dat bedrag. De stelling van Cebim c.s. dat in het dictum uitsluitend een nettobedrag kan worden opgenomen, vindt dan ook geen steun in het recht. Voor de betwiste stelling van Cebim c.s. dat alle afdrachten over het achterstallige loon reeds voor het vonnis in eerste aanleg zouden hebben plaatsgevonden 
      - waarvan de bewijslast overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op Cebim c.s. berust - is geen bewijs geleverd en evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In dit licht acht het hof het oordeel van de rechtbank juist om bij de veroordeling tot betaling van wettelijke rente aan te haken bij het brutobedrag aan achterstallig loon. Hetzelfde geldt voor de veroordeling tot de gematigde wettelijke verhoging, die is vastgesteld op 10% van het achterstallige brutobedrag.
      Het hof acht geen termen aanwezig voor een verdere matiging.
      Grief VIII treft dan ook geen doel.
    
    
    9. Grief IX tenslotte ziet op het opschortingsrecht met betrekking tot het radionavigatiesysteem. Deze grief treft evenmin doel, nu Cebim c.s. hieraan ten grondslag hebben gelegd de hiervoor onder 6 verworpen stelling dat [geïntimeerde] niets meer van Sesam te vorderen had gelet op het beroep op verrekening.
    
    
      De slotsom
      10. Het hof zal, gelet op het voorgaande, het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van de lening, waarvan de stand per 1 mei 2006, als verder onbetwist, door Cebim c.s. op € 29.899,83 is gesteld, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
      Het hof zal de proceskosten in conventie in eerste aanleg, alsmede de proceskosten in hoger beroep  - die van het incident daarin begrepen - compenseren aangezien beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
    Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen 
      en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan Cecem te betalen de somma van € 29.899,83, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2006 tot de dag der algehele voldoening;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    compenseert de proceskosten in conventie in eerste aanleg en die in hoger beroep, de kosten van het incident daaronder begrepen, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 december 2008 in bijzijn van de griffier.