ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6637, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2011, 200.028.729
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid artikel 7:658 lid 4 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem			
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.028.729
      (zaaknummer rechtbank 538905)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 22 februari 2011
    
    inzake
    
    
      1. [X], h.o.d.n. [bedrijf X],
      wonende en zaakdoende te [plaats],
      2. de naamloze vennootschap Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. N.C. Haase,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.V. Mewa.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 juni 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft het hof de zaak (in de hoofdzaak) naar de roldatum van 22 juni 2010 verwezen voor beraad partijen omtrent voortprocederen. Het hof zal [X] en Allianz in enkelvoud als [X] aanduiden. Daarmee is dus tevens Allianz als procespartij bedoeld.
    
    1.2	Vervolgens hebben beide partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    2.	De grieven
    
    [X] heeft  - zakelijk weergegeven - tegen het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 2009 de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 1 sub f het volgende:
      “Als gevolg van het ongeval heeft [geïntimeerde] ernstig letsel opgelopen. Zijn linker ring- en middelvinger zijn verbrijzeld en later geamputeerd evenals zijn linkerwijsvinger tot het tweede kootje. De huid van zijn hand is ernstig beschadigd. [geïntimeerde] heeft verschillende huidtransplantaties ondergaan en hem staan nog medische ingrepen te wachten. Verder heeft hij te maken met een langdurig revalidatietraject. Er is sprake van invaliditeit van zijn linkerhand en van totale arbeidsongeschiktheid.”
    
    
    
      Grief II
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 4 het volgende overwogen:
      “(...) [X] heeft geen afstand van (delen van) dat rapport genomen.”
    
    
    
      Grief III
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 7 en 18 het volgende overwogen:
      “[X] heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] hem heeft voorgesteld het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren. Blijkens de niet door [X] weersproken weergave van zijn antwoorden in bijlage 2 bij het rapport van [Y] heeft hij tegen [Z] verklaard dat hij niet heeft gezien dat het passtuk viel. Dat roept de vraag op waarop [X] zijn in de conclusie van antwoord verwoorde stelling dat het passtuk viel doordat het tegen de reeds geplaatste spouwmuur kwam, baseert.
      (...) De kantonrechter neemt daarom als vaststaand aan dat de afklemming van het passtuk werd opgeheven op het moment dat de blokkenklem op de reeds geplaatste spouwmuur terecht is gekomen. “
      en
      “De stelling van [geïntimeerde] dat [X] het passtuk lager en zijdelings had kunnen aanvoeren, is onweersproken gebleven. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat er een andere dan de door [X] gebezigde werkwijze voorhanden was welke het risico dat de blokkenklem op het naastgelegen spouwblad terecht zou komen met opheffing van de afklemming van de blokkenklem en het losschieten van het passtuk tot gevolg, niet in zich draagt.”
    
    
    
      Grief IV
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 10 het volgende overwogen:
      “(...) Gelet daarop en op de hoogte van de reeds gereed zijnde spouwmuur, gerekend vanaf de werkvloer waarop [geïntimeerde] stond, van 285 cm, is het zo niet onmogelijk, dan toch dermate onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] het passtuk vast heeft kunnen houden, dat van [X] op dit punt een nadere toelichting verwacht had mogen worden. Omdat [X] die niet heeft gegeven is, gelet op het vorenoverwogene, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende reden om aan te nemen dat [geïntimeerde] het passtuk voordat het uit de blokkenklem is gevallen heeft vastgehouden. [geïntimeerde] mocht er van uitgaan dat [X] het passtuk niet (verder) zou laten zakken nadat hij aan [X] voorstelde het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren.”
    
    
    
      Grief V
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 11 het volgende overwogen:
      “De conclusie uit het voorgaande is dat het passtuk uit de blokkenklem op de linkerhand van [geïntimeerde] is gevallen doordat [X] de warrybok zodanig heeft bediend dat de blokkenklem, waarin het passtuk hing, op het naastgelegen spouwblad terecht is gekomen waardoor de afklemming van de blokkenklem werd opgeheven en het passtuk los is geschoten en op de linkerhand van [geïntimeerde] is gevallen.”
    
    
    
      Grief VI
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 12 het volgende overwogen:
      “[X] en Allianz hebben bezwaar gemaakt tegen de eerst ter gelegenheid van de comparitie na antwoord naar voren gebrachte en in de door hem overgelegde aantekeningen ter comparitie neergelegde aanvulling van de rechtsgronden, daaruit bestaande dat aansprakelijkheid van [X] voorts voortvloeit uit artikel 7: 658 lid 4 BW. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [X] en Allianz ter comparitie voldoende in de gelegenheid waren om zich daaromtrent uit te laten. Dat verweer wordt daarom gepasseerd.”
    
    
    
      Grief VII
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 14 en 15 het volgende overwogen:
      “(...) De stelling dat aan de werking van het vierde lid van artikel 7:658 BW in de weg staat dat [geïntimeerde] de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. In verband met dat laatste stelt de kantonrechter overigens vast dat BAM, Wibo noch [X] stellen dat zij niet de mogelijkheid hadden instructies aan [geïntimeerde] te geven met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden. (...) De omstandigheid dat de arbeidsinspectie een richtlijn hanteert die vermeldt dat zij geen ongevallen van niet-werknemers in behandeling neemt wanneer het een werkgever of een zelfstandige zonder personeel betreft, doet daar, wat daar ook van zij, niet aan af. (...) Hetgeen partijen op het punt van de toepasselijkheid van het vierde lid van artikel 7:658 BW overigens naar voren hebben gebracht laat hun aansprakelijkheid voor de gevolgen van het [geïntimeerde] overkomen ongeval, althans voor zover aan de eisen die in de eerste drie leden van dat artikel worden gesteld wordt voldaan, onverlet.”
      en
      “Vast staat dat [X] zich professioneel bezig houdt met het bouwen (lijmen) van uit kalkzandsteenelementen bestaande wanden, alsmede dat hij, zoals hiervoor is overwogen, [geïntimeerde], met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, heeft ingeschakeld om hem daarbij te assisteren. [X] heeft [geïntimeerde] aldus arbeid laten verrichten in de uitoefening van zijn bedrijf.”
    
    
    
      Grief VIII
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 19 het volgende overwogen:
      “De door [X] gehanteerde werkwijze bestaande uit de positionering van het passtuk boven en op zeer korte afstand van de gereed zijnde spouwmuur en het vervolgens laten zakken daarvan, bracht het voorzienbare en zich in casu verwezenlijkte risico mee, dat het passtuk of de blokkenklem op de gereed zijnde spouwmuur terecht zou komen waardoor het passtuk zou vallen. Die werkwijze is naar het oordeel van de kantonrechter dermate gevaarzettend, dat [X] die werkwijze, bij het voorhanden zijn van, vorenbedoelde, andere werkwijze zonder dat risico, niet had mogen bezigen. Reeds daaruit volgt dat [X] niet aan de zorgplicht, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW, welke hem verplicht tot het treffen van zodanige maatregelen en het geven van zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, heeft voldaan.”
    
    
    
      Grief IX
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 24, 27 en 28 het volgende overwogen:
      “Gelet op artikel 6:102 BW, zijn [X], Bam en Wibo hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde].”
      en
      “De vorderingen van [geïntimeerde] zullen als na te melden worden toegewezen.”
      en
      “Gedaagden zullen in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld.”
    
    
    
      Grief X
      De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 26 het volgende overwogen:
      “(...) Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen Allianz, Zürich en Fortis echter wel hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade van [geïntimeerde], althans voor zover zij in dat verband tot uitkering aan hun onderscheiden verzekerden zijn gehouden.”
    
    
    
      Grief XI
      De kantonrechter heeft ten onrechte in het dictum geoordeeld:
      "Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;”
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van 
      4 februari 2009 onder 1a tot en met 1e en 1g en 1h heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.
    
    
    3.2	[X] heeft tegen de vaststelling van feiten door de kantonrechter onder 1f van het vonnis van 4 februari 2009 één grief (grief I) gericht, die het hof hierna zal bespreken. 
    
    
    4.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    Vaststaande feiten (grief I)
    
    4.1	[X] heeft onder (het tweede) punt 11 van zijn conclusie van antwoord erkend dat bij [geïntimeerde] vingers zijn geamputeerd als gevolg van het ongeval. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] letsel heeft opgelopen tengevolge van het ongeval. Aangezien het hof eerst dient te beoordelen of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval, is in dit stadium van de procedure niet de exacte aard en omvang van het letsel aan de orde. De beslissing met betrekking tot grief I zal dan ook worden aangehouden.
    
    Toedracht van het ongeval (Grief II tot en met V)
    
    4.2	Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Het hof heeft hiervoor overwogen dat eerst beoordeeld moet worden of [X] aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval en met name op welke grond dit het geval kan zijn. Dit betekent het hof de beslissing met betrekking tot de grieven II tot en met V zal aanhouden. 
    
    Aansprakelijkheid [X] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven VI en VII)
    
    4.3	In het midden kan blijven in hoeverre [geïntimeerde] in eerste aanleg in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde artikel 7:658 lid 4 BW aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. In hoger beroep is de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW kern van het geschil tussen partijen. Nu het verzuim dat door [X] wordt aangeduid als schending van het beginsel “equality of arms” in hoger beroep wordt goedgemaakt, gaat het hof voorbij aan de klacht van [X] dat de comparitieaantekeningen deel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg en dat de kantonrechter [X] niet de gelegenheid heeft gegeven in een nadere schriftelijke ronde hierop te reageren. [X] heeft dus geen belang bij grief VI.
    
    4.4	Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of [X], zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [X] gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord. 
    
    4.5	Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.
    
    4.6	Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: 
    
    
      “De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.
      In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.
      Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.
      De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.
      Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.
      Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.
      De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.
      Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”
    
    
    4.7	Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er). 
    
    4.8	[geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van [X] en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen [X] en [geïntimeerde] in die zin dat [X] zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde].
    
    4.9	Vast staat dat zowel [X] als [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval lijmers waren. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [X] zelf ook betrokken was bij de uitvoering van de (lijm)werkzaamheden. [X] heeft onder punt 46 van zijn memorie van grieven aangevoerd dat [X] de werkzaamheden van [geïntimeerde] kon verrichten en [geïntimeerde] die van [X]. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van [X], zodat aan het in rechtsoverweging 4.8 onder a vermelde vereiste is voldaan.
    
    4.10	[X] heeft onder punt 44 tot en met 51 van zijn memorie van grieven gemotiveerd betwist dat sprake was van enige vorm van gezagsverhouding tussen hem en [geïntimeerde]. Volgens [X] kon hij de klus niet alleen aan en heeft hij om die reden [geïntimeerde] ingeschakeld. Zij klaarden samen de klus.Vanzelfsprekend heeft tussen hen overleg plaatsgevonden over de wijze waarop de werkzaamheden het beste konden worden uitgevoerd. [X] heeft ook wel eens, zo begrijpt het hof althans zijn stellingen onder punt 48 van de memorie van grieven, tegen [geïntimeerde] gezegd: “Je kan het beter zo doen”, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hen. Voorts heeft [X] aangevoerd dat het totaal aantal vierkante meters geplaatste muren aan MKB zou worden gefactureerd en dat hij en [geïntimeerde] ieder de helft van de door MKB betaalde factuur zouden krijgen.
    
    
      4.11	[geïntimeerde] heeft, met name onder punt 11.6 van zijn memorie van antwoord, gemotiveerd gesteld dat sprake is geweest van enige vorm van gezagsverhouding tussen [X] en hem. Hij heeft daarbij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:
      a. [X] (alleen) heeft het werk aangenomen en had dus de verantwoordelijkheid voor het realiseren van de muren;
      b. [X] leverde al het werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem. [X] was degene die regelmatig contact en overleg had met de uitvoerder van het werk. [X] was al enige tijd op de bouwlocatie werkzaam. Daarnaast was het [X] die bepaalde op welke dagen en tijdstippen er werd gewerkt. [geïntimeerde] had daar helemaal niets over te zeggen. Volgens [geïntimeerde] is het in de week van het ongeval (of net daarvoor) zelfs zo geweest, dat [geïntimeerde] twee/drie keer naar de bouwlocatie was gereden en nadat hij daar was aangekomen, door [X] naar huis werd gestuurd. [geïntimeerde] mocht van [X] niet werken vanwege de vorst;
      c. Anders dan [X] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, zou [geïntimeerde] niet de helft van de door MKB betaalde factuur krijgen, maar werd hij op uurbasis betaald door [X]. Ter toelichting op deze stelling heeft [geïntimeerde] als productie E een door hem aan [X] verstrekte factuur in het geding gebracht;
      d. de werkzaamheden van [geïntimeerde] betroffen de werkzaamheden die [X] ook verricht of door ondergeschikten van [X] worden verricht. Uit verklaringen van [X] blijkt dat hij regelmatig met hulpkrachten of een vaste partner werkt.
    
    
    4.12	Tussen partijen is niet in geschil dat (alleen) [X] het werk heeft aangenomen en evenmin dat hij werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem ter beschikking heeft gesteld. Het hof acht de overige door [geïntimeerde] in rechtsoverweging 4.11 aangevoerde “nieuwe” feiten en omstandigheden van belang voor de beoordeling van de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, met name of aan het in rechtsoverweging 4.8 onder b vermelde vereiste is voldaan. [X] heeft hierop nog niet gereageerd en evenmin op de door [geïntimeerde] overgelegde productie E. Het hof zal [X] in de gelegenheid stellen zich uit te laten, door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum.
    
    4.13	Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.027.967 (Wibo en Fortis/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.489 (BAM en Zürich/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof.
    
    4.14	Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 22 maart 2011 voor akte aan de zijde van [X], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.12 en 4.13 vermeld;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.