ECLI:NL:RBDOR:2010:BM1574, Rechtbank Dordrecht, 15-04-2010, 235996 CV EXPL 09-4955
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dient werkgeefster haar zieke werkneemster door te betalen op basis van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 16 tot 20 uur per week of op basis van 40 uur, zijnde de omvang van de arbeidsovereenkomst gedurende de laatste vier maanden voordat werkneemster ziek werd?
        Nu werkneemster stelt dat partijen zijn overeengekomen dat zij (structureel) 40 uur zou werken en werkgeefster dan gemotiveerd betwist, wordt werkneemster tot het bewijs van haar stelling toegelaten. Voor het geval werkneemster dat bewijs niet weet te leveren, wordt reeds overwogen dat werkgeefster het (rechts-)vermoeden van artikel 7:629b BW dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een omvang van 40 uur per week had, in voldoende mate heeft weerlegd en wordt het er voor gehouden dat werkneemster tijdelijk 40 uur per week heeft gewerkt, waarna zij zou terugvallen naar de omvang van de arbeidsovereenkomst zoals die daarvoor was (19,5 uur per week) en zal de loondoorbetalingsverplichting daarop moeten worden afgestemd.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 235996 CV EXPL 09-4955
    
    vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 15 april 2010
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaatsnaam],
      eiseres,
      gemachtigde mr. M.A. Bos, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hador Elektroshop B.V.,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      gedaagde,
      gemachtigde mr. J.H.M. Nijhuis.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] respectievelijk Hador. 
    
    
      1.	Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	de dagvaarding van 29 mei 2009;
      2.	de conclusie van antwoord;
      3.	het tussenvonnis van 27 augustus 2009 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
      4.	de conclusie van repliek;
      5.	de conclusie van dupliek;
      6.	de overgelegde producties.
    
    
    
      2.	Omschrijving van het geschil
      2.1.	De feiten
      2.1.1.	Hador dreef c.q. drijft winkels waar verlichting wordt verkocht. Hador had c.q. heeft winkels aan de [adres] (vanaf 2003, op basis van een met [franchisegever] gesloten franchiseovereenkomst), aan de [adres] te [plaatsnaam] en in [plaatsnaam] (van oktober 2007 tot 1 maart 2009 in een van [franchisegever] ondergehuurde winkel). 
    
    
    
      2.1.2.	Partijen hebben op 6 mei 2003 een arbeidsovereenkomst ondertekend voor de periode vanaf 5 mei 2003 tot 1 augustus 2003, conform de CAO voor de Elektrotechnische Detailhandel (Uneto) (hierna ook: de CAO), op grond waarvan [eiseres] als verkoopster bij Hador in dienst is getreden. Volgens deze arbeidsovereenkomst worden de arbeidsduur en werktijden na overleg en afhankelijk van de bedrijfsdrukte vastgesteld en wordt in principe uitgegaan van een arbeids-tijd van ± 16 tot 32 uur per week. 
      2.1.3	[eiseres] heeft voor Hador gewerkt tot 6 februari 2007. Op die dag heeft zij zich ziek gemeld en sindsdien heeft zij niet meer (voor Hador) gewerkt.
    
    
    2.1.4	De bedrijfsarts heeft in de periode vanaf februari 2007 tot september 2009 diverse malen aan Hador schriftelijk verslag gedaan van zijn bevindingen over de gezondheidstoestand van [eiseres] en van zijn contacten met [eiseres]. Daaruit blijkt dat de bedrijfsarts [eiseres] steeds volledig ongeschikt heeft geacht voor haar eigen werk en reïntegratie elders (in het “tweede spoor”) heeft geadviseerd met behulp van een in te schakelen reïntegratieburo.
    
    2.1.5.	Hador heeft gedurende twee jaar vanaf 6 februari 2007 aan [eiseres] salaris (zieken-geld) doorbetaald op basis van een werkweek van 16 uur. 
    
    2.1.6.	Bij beslissing van 7 november 2008 heeft het UWV de periode waarop [eiseres] tijdens ziekte recht heeft op loon verlengd tot 1 februari 2010 omdat naar haar oordeel Hador niet aan alle reïntegratieverplichtingen heeft voldaan. Hador heeft tegen deze beslissing geen bezwaar gemaakt bij de afdeling Bezwaar en Beroep van het UWV.
    
    2.1.7.	Volgens een door [eiseres] verzocht deskundigenoordeel van (een verzekeringsarts van) het UWV d.d. 9 december 2009 is bij eigen onderzoek (door deze arts) sprake van medisch objectiveerbare klachten en beperkingen, is er bij [eiseres] “op of na datum geschil” (20 augustus 2008) sprake van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek en is zij op of na die datum niet in staat te achten het eigen werk uit te voeren. 
    
    
      2.2.	De vordering
      [eiseres] vordert, na wijziging (vermeerdering) van eis, dat Hador wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tegen bewijs van kwijting aan haar te betalen:
      a.	het (nog) aan haar toekomende bruto salaris over de periode van februari 2006 [de kantonrechter begrijpt: februari 2007] tot en met april 2009 ten bedrage van € 21.464,53, met dien verstande dat thans wordt gevorderd 100% van het aan [eiseres] toekomende salaris sinds 6 februari 2009 (in plaats van 70% zoals in de dagvaarding gevorderd);
      b.	voor iedere maand, waarmede het tijdvak van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW, wordt verlengd een bedrag van € 1.017,20 bruto, met dien verstande dat thans wordt gevorderd 100% van het aan [eiseres] toekomende salaris sinds 6 februari 2009 (in plaats van 70% zoals in de dagvaarding gevorderd), te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de halfjaarlijkse verhogingen van het bruto-uurloon, zulks met ingang van mei 2009;
      c.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 1.a gevorderde bedrag;
      d.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 1.b gevorderde bedrag; 
      e.	de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de dag dat Hador in verzuim is met betaling van het verschuldigde tot de dag der algehele voldoening;
      f.	de kosten van het geding.
    
    
    [eiseres] stelt daartoe het volgende. 
    
    Partijen zijn mondeling overeengekomen dat haar werkzaamheden zouden worden uitgebreid van 16 tot 32 uur naar (structureel) 40 uur per week. Zij heeft vanaf 11 oktober 2006 tot aan haar ziekte fulltime in het filiaal in [plaatsnaam] gewerkt. Op grond van de op haar rustende loondoorbetalingsverplichting bij ziekte dient Hador haar uit te betalen op basis van een 40 urige werkweek. Per 6 februari 2009 heeft [eiseres] recht op 100% doorbetaling (in plaats van 70%) op grond van art. 11 van de CAO, waarin is bepaald dat de werkgever 100% van het laatst geldende maandsalaris moet doorbetalen indien hij niet heeft voldaan aan zijn reïntegratie-verplichtingen. Ondanks sommaties heeft Hador niet aan haar betalingsverplichting voldaan.
    
    
      2.3. 	Het verweer
      De conclusie van Hador strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
    
    
    
      Hador voert daartoe het volgende aan. 
      Betwist wordt dat bij [eiseres] sprake is van een ziekte als bedoeld in art. 7:629 BW. Subsidiair wordt betwist dat sprake was van een dienstverband van structureel 40 uur per week. Tot en met september 2006 werkte [eiseres] 16 tot 18 à 19 uur per week. Alleen in de korte aanvangstijd voorafgaand aan de sluiting van het filiaal aan de [adres] en tijdens het “verlichtingshoogsei-zoen” was het noodzakelijk dat [eiseres] 40 uur per week zou werken. Een fulltime dienstverband zou volgens de CAO geen 40 maar 38 uur zijn.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het geschil
      3.1.	[eiseres] heeft bij repliek haar eis gewijzigd. Bij dupliek heeft Hador aangevoerd dat die vermeerdering is gebaseerd op een CAO die per 1 juli 2007 is afgelopen, terwijl de vermeer-dering betrekking heeft op de periode vanaf 6 februari 2009 tot 1 februari 2010 en dat genoemd (CAO-)artikel niet aan de vermeerdering van eis ten grondslag kan worden gelegd; Hador verzet zich dan ook tegen een vermeerdering van eis. De kantonrechter begrijpt dat Hador inhoudelijk verweer voert tegen de vermeerderde eis; zij voert niet aan dat de wijziging van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde, noch kan dat uit het door haar gevoerde verweer worden begrepen. Nu ook ambtshalve geen grond bestaat de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zal worden beslist op de aldus gewijzigde eis (zie verder hetgeen hierna in 3.9 hierover wordt overwogen). 
    
    
    3.2.	[eiseres] is hoe dan ook ontvankelijk in haar vorderingen nu zij bij repliek een "second opinion" als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd. Het debat van partijen over de vraag of Hador de verhindering van [eiseres] om de bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte (op een relevant tijdstip) heeft betwist en de vraag of het overleggen van een "second opinion" in redelijkheid van [eiseres] kon worden gevergd, kan daarmee onbesproken blijven. 
    
    
      3.3.	Voor de aanspraak op loon ingevolge artikel 7:629 BW is vereist dat [eiseres]  verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid wegens ziekte. Hador betwist dat (voor het eerst in deze procedure) weliswaar, maar uit de overgelegde brieven/verslagen van de bedrijfsarts leidt de kantonrechter af dat bij [eiseres] vanaf 6 februari 2007 steeds sprake was van ziekte in de hiervoor bedoelde zin, terwijl daarvoor ook bevestiging kan worden gevonden in de "second opinion" d.d. 9 december 2009 (zie 2.1.6). De verzekeringsarts schrijft in zijn rapportage zelfs met zoveel woorden dat bij eigen onderzoek sprake is van medisch objectiveerbare klachten en beperkingen. Dat de verzeke-ringsarts geen contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts en evenmin met de behandelend sector, maakt niet dat niet op zijn oordeel kan worden afgegaan. Uit de "second opinion" blijkt immers dat de verzekeringsarts overleg met de arbodienst niet noodzakelijk achtte omdat er voldoende informatie door de arbodienst is aangeleverd en sprake is van een eenduidig standpunt en voorts dat de verzekeringsarts overleg met de behandelend sector niet noodzakelijk achtte omdat via betrokkene voldoende informatie is verkregen, terwijl uit de brieven/verslagen van de bedrijfsarts een consistent beeld rijst dat [eiseres] na 6 februari 2007 steeds ongeschikt was voor het verrichten van haar werkzaamheden.  
      3.4.	Vaststaat dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de loondoorbetalingsverplichting van Hador zich niet beperkt tot de eerste twee jaar van ziekte van [eiseres], maar zich ook uitstrekt over de periode daarna tot 1 februari 2010 op grond van de (niet aangetaste) beslissing van het UWV van 7 november 2008 (zie 2.1.6). Partijen houdt verdeeld de vraag voor hoeveel uur Hador in de periode van 6 februari 2007 tot 1 februari 2010 [eiseres] diende door te betalen en de vraag of Hador aan [eiseres] 70% dan wel 100% dient door te betalen.  
    
    
    3.5.	Partijen debatteren over (de betekenis van) artikel 7:610b BW voor het tussen hen bestaande geschil. Volgens de memorie van toelichting beoogt de bepaling houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeids- duur (Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, MvT, p. 22-23; Parl. Gesch. Flexwet, p. 308). Dit artikel is niet van toepassing indien zou komen vast te staan dat – zoals [eiseres] stelt – partijen hebben afgesproken dat [eiseres] vanaf oktober 2006 voortaan (structureel) 40 uur per week zou werken. Nu [eiseres] zich beroept op het rechtsgevolg van het door haar gestelde feit - kort gezegd dat partijen in 2006 zijn overeengekomen dat zij vanaf oktober 2006 (structureel) 40 uur per week zou werken en dat die 40 uur uitgangspunt dient te zijn voor de loondoorbetalingsverplichting van Hador – en Hador dat gemotiveerd betwist, rust de bewijslast van dat feit op [eiseres]. Zij zal daarom conform haar aanbod daartoe tot dat bewijs worden toegelaten.
    
    3.6.	Indien [eiseres] het bewijs niet weet te leveren, is artikel 7:629b BW wèl van belang. Immers, dan doet zich één van de in de parlementaire geschiedenis omschreven situaties voor, namelijk de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen dan wel de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Voor dat geval wordt reeds nu het volgende overwogen. 
    
    3.7.	Vaststaat dat partijen aan het begin van het dienstverband een schriftelijke arbeids-overeenkomst hebben gesloten voor 16 tot 32 uur per week waarbij [eiseres], kort gezegd, incidenteel meer zou (kunnen) werken. Als onbestreden staat ook vast dat [eiseres] van januari 2006 tot en met september in 2006 84,66 uur per maand werkte, hetgeen omgerekend neerkomt op 19,5 uur per week, terwijl Hador haar na 6 februari 2007 heeft uitbetaald op basis van 16 uur per week. Als onbetwist staat ook vast dat Hador vanaf oktober 2006 tot 1 maart 2009 een winkel in [plaatsnaam] dreef als onderhuurder van [franchisegever] en dat [eiseres] vanaf 11 oktober 2006 tot 6 februari 2007 in die winkel heeft gewerkt (in oktober 2006 gemiddeld voor 35 uur per week, in november 2006 voor gemiddeld 43 uur per week, in december 2006 voor gemiddeld 40 uur per week en in januari 2007 voor gemiddeld 43 uur per week). [eiseres] erkent dat de winkel aan de [adres] op 1 januari 2007, althans begin 2007 zou sluiten. Daarmee lag het voor de hand dat – zoals Hador aanvoert – de aldaar werkzame [naam] vervolgens in [plaatsnaam] zou worden ingezet, waarmee de arbeidstijd van [eiseres] zou teruglopen, en wel naar de omvang zoals partijen die aan het begin van de dienstverband waren overeengekomen. 
    
    3.8.	Op grond van hetgeen in 3.7 is vastgesteld en overwogen is de kantonrechter van oordeel dat Hador het (rechts-)vermoeden van artikel 7:629b BW dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een omvang van 40 uur per week had, in voldoende mate heeft weerlegd. Kennelijk was de periode waarin [eiseres] 40 uur (of meer) per week werkte (vanaf oktober 2006 tot februari 2007) van incidentele aard, namelijk totdat de winkel aan de [adres] begin 2007 zou worden gesloten. Voor het geval [eiseres] niet weet te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat zij voortaan (structureel) 40 uur per week zou werken, wordt het er voor gehouden dat [eiseres] tijdelijk – in de periode van oktober 2006 tot februari 2007 – 40 uur per week heeft gewerkt, waarna zij zou terugvallen naar de omvang van de arbeidsovereenkomst zoals die daarvoor was, hetgeen neerkomt op gemiddeld 19,5 uur per week, en zal de loondoorbetalingsverplichting van Hador daarop moeten worden afgestemd. 
    
    3.9.	Na de bewijslevering zal [eiseres] zich hoe dan ook bij akte hebben uit te laten over de grond van haar vermeerdering van eis, zijnde artikel 11 van de CAO. [eiseres] dient de tekst van dit artikel over te leggen en dient zich uit te laten over de looptijd van de door haar ingeroepen CAO en over de vraag op grond waarvan deze CAO van toepassing is tussen partijen. Partijen hebben weliswaar een arbeidsovereenkomst ondertekend “conform de CAO voor de Elektrotechnische Detailhandel (Uneto)”, maar het is de vraag of en hoe [eiseres] aan die CAO de door haar bij vermeerdering van eis gestelde aanspraken kan ontlenen, indien op enig moment de door de CAO-partijen overeengekomen periode is verstreken. Hador mag daarop bij akte reageren.  
    
    4.	Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    laat [eiseres] toe te bewijzen dat partijen in 2006 zijn overeengekomen dat zij ([eiseres]) vanaf oktober 2006 (structureel) 40 uur per week zou werken;
    
    verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van 20 mei 2010, teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte getuigen op te geven c.q. anderszins bewijs te leveren;
    
    zal geen nader uitstel toestaan;
    
    verzoekt beide partijen hun verhinderdata eveneens uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk mede te delen;
    
    houdt iedere nadere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door I. Bouter, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2010, in aanwezigheid van de griffier.