ECLI:NL:RBROT:2018:4956, Rechtbank Rotterdam, 29-06-2018, 6537021 \ CV EXPL  17-43663
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitzendbureau vordert betaling van facturen. Verrekening met schade door het binnenhalen van randsomeware door de uitzendkracht? Artikel 6:170 BW. Uitzendbureau had zeggenschap over uitzendkracht. Aansprakelijkheid echter uitgesloten in alg. voorwaarden

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6537021 \ CV EXPL  17-43663
    
    
    
      uitspraak: 29 juni 2018
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Rvaring B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
      gemachtigde: mr. T. Teke,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Infraprocessing B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. [V.] (bestuurder van Infraprocessing B.V.).
    
    
    
      Partijen worden hierna verder aangeduid als “Rvaring” en “Infraprocessing”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
    
      
        het exploot van dagvaarding van 6 december 2017, met producties;
      
      
        de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident;
      
      
        het vonnis van de kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland waarin hij zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak verwijst naar de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam;
      
      
        de conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
      
      
        het tussenvonnis van 6 februari 2018 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
      
      
        de door Rvaring ten behoeve van de comparitie van partijen nagezonden producties;
      
      
        de door Infraprocessing ten behoeve van de comparitie van partijen nagezonden productie;
      
      
        de tijdens de comparitie van partijen overgelegde aantekeningen van Rvaring;
      
      
        het proces-verbaal van de op 13 april 2017 gehouden comparitie van partijen. 
      
    
    
    
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Rvaring exploiteert een uitzendbureau voor 40- en 65-plussers. 
      
    
    
      2.2.
      Op 12 mei 2017 hebben Rvaring en Infraprocessing een overeenkomst gesloten op grond waarvan Rvaring zich jegens Infraprocessing heeft verbonden een uitzendkracht, genaamd [uitzendkracht], aan haar ter beschikking te stellen. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Rvaring van toepassing. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “(..) 
        Artikel 6 Werkprocedure
        (..)
      
      4. De uitzendonderneming is niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van het inzetten van arbeidskrachten die niet blijken te voldoen aan de door de opdrachtgever gestelde eisen, tenzij de opdrachtgever binnen een redelijke termijn na aanvang van de terbeschikkingstelling een schriftelijke klacht indient en daarbij bewijst dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de uitzendonderneming bij de selectie.
      (..)
      
      
        Artikel 10 Goede uitoefening van leiding en toezicht
        (..)
      
      6. De uitzendonderneming is tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk voor schaden en verliezen aan de opdrachtgever, derden dan wel aan de uitzendkracht zelf die voortvloeien uit doen of nalaten van de uitzendkracht. 
      (..) 
      
      
        Artikel 15 Inspanningsverplichting en aansprakelijkheid
        (..)
      
      2. Iedere eventuele uit de opdracht voortvloeiende aansprakelijkheid van de uitzendonderneming is beperkt tot het door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever in rekening te brengen opdrachtgevertarief voor de uitvoering van de opdracht, zulks voor het overeengekomen aantal arbeidsuren en de overeengekomen duur van de opdracht tot een maximum van drie maanden. Het door de uitzendonderneming maximaal uit te keren bedrag gaat in geen geval het door haar verzekering uit te keren bedrag te boven.
      3. Aansprakelijkheid van de uitzendonderneming voor indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, is in alle gevallen uitgesloten. (..)
      
      
        
          Artikel D 
          Betaling en gevolgen van wanbetaling
        
      
      1. De opdrachtgever is te allen tijde gehouden elke door de uitzendonderneming ingediende nota binnen veertien kalenderdagen na factuurdatum te voldoen. Indien een nota niet binnen deze periode is betaald, is de opdrachtgever vanaf dan zonder ingebrekestelling van rechtswege in verzuim en een rente van 1% per maand verschuldigd, waarbij een deel van een maand tot een volle maand wordt gerekend. Opschorting van betaling of verrekening is aan opdrachtgever niet toegestaan. (..)”
      
    
    
      2.3.
      
        [uitzendkracht] is vanaf 15 mei 2017 bij Infraprocessing tewerkgesteld met een geschatte arbeidsomvang van 20 uur per week tegen een tarief van € 33,- per uur. 
      
    
    
      2.4.
      Op 6 juni 2017 heeft [uitzendkracht] tijdens zijn werkzaamheden bij Infraprocessing via zijn computer randsomware binnengehaald. Het gevolg hiervan was dat zijn computer volledig was geïnfecteerd en alle bestanden geblokkeerd waren. Infraprocessing heeft in reactie hierop alle computers afgesloten en haar medewerkers voor die dag naar huis gestuurd. Na afloop is gebleken dat geen andere computers geïnfecteerd waren, zodat de schade beperkt is gebleven. 
      
    
    
      2.5.
      Infraprocessing heeft [uitzendkracht] op 6 juni 2017 naar huis gestuurd en Rvaring laten weten dat ze [uitzendkracht] niet meer wil inlenen. 
      
    
    
      2.6.
      Rvaring heeft voor de door haar geleverde diensten drie facturen aan Infraprocessing gestuurd, die door Infraprocessing niet zijn betaald. Het gaat om de volgende facturen. 
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Nummer
                
              
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
            
            
              
                20172036
              
              
                1-6-2017 (week 21)
              
              
                € 981,77
              
            
            
              
                20172302
              
              
                4-7-2017 (week 22)
              
              
                € 1.309,95
              
            
            
              
                20172303
              
              
                4-7-2017 (week 23) 
              
              
                € 215,28
              
            
            
              
                
              
              
                Totaal: 
              
              
                € 2.507,-
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
      3.1.
      Rvaring heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Infraprocessing te veroordelen aan haar te betalen € 2.507,- aan hoofdsom en € 375,70 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met primair de contractuele rente van 1% per maand en subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, beide te berekenen over het bedrag van € 981,77 vanaf 15 juni 2017, het bedrag van € 1.309,95 vanaf 19 juli 2017 en over het bedrag van € 215,28 vanaf 19 juni 2017, telkens tot de dag van algehele voldoening. Tevens heeft Rvaring gevorderd Infraprocessing te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan haar vordering heeft Rvaring het volgende ten grondslag gelegd. Rvaring heeft met Infraprocessing een overeenkomst gesloten op grond waarvan Rvaring [uitzendkracht] ter beschikking heeft gesteld aan Infraprocessing. Infraprocessing heeft echter nagelaten de door Rvaring toegezonden facturen te betalen, zodat Rvaring nakoming van de overeenkomst heeft gevorderd. Subsidiair heeft Rvaring onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag gelegd. Op grond van artikel D lid 1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden kan Infraprocessing de vordering niet verrekenen met schade die [uitzendkracht] bij haar zou hebben veroorzaakt. Daarnaast is op grond van artikel 6 lid 4, artikel 10 lid 6 en artikel 15 lid 2 van de algemene voorwaarden afgesproken dat aansprakelijkheid van Rvaring is uitgesloten.
        Aan de gevorderde contractuele rente heeft Rvaring ten grondslag gelegd dat in artikel D lid 1 van de algemene voorwaarden is overeengekomen dat de contractuele rente 1% per maand is.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Infraprocessing heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd en daartoe het volgende aangevoerd. De facturen van week 21 en week 22 zijn gebaseerd op het juiste aantal gewerkte uren. De factuur van week 23 klopt niet, omdat op 6 juni 2017 door [uitzendkracht] niet is gewerkt. Bij het opstarten van het systeem heeft [uitzendkracht] ransomware binnengehaald en is daarna naar huis gestuurd, zodat geen uren voor 6 juni 2017 gedeclareerd kunnen worden. 
        Infraprocessing heeft als verweer gevoerd dat haar schade moet worden verrekend met de vordering van Rvaring.  
        Door de bewuste roekeloosheid van de handelswijze van [uitzendkracht] heeft Infraprocessing schade geleden waarvoor Rvaring op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is volgens Infraprocessing. Rvaring heeft zeggenschap als uitlener over [uitzendkracht], want in de uitleenovereenkomst is overeengekomen dat Rvaring voor 20 uur per week aan Infraprocessing ter beschikking wordt gesteld. Het is ook redelijk dat Rvaring risicoaansprakelijkheid draagt voor de schade. 
        De uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden is onredelijk bezwarend en daarom zijn de bedingen vernietigbaar. Ten eerste wordt geen onderscheid gemaakt in de aard van de door de uitzendkracht gemaakte fouten, zodat ook opzet of roekeloosheid eronder valt. Ten tweede is Rvaring verzekerd voor dit soort schade en ten derde mag in de vergoeding die Infraprocessing aan Rvaring moet betalen ook een component voor het dragen van risico’s inbegrepen worden geacht. 
        De directe schade voortvloeiend uit het randsomware-incident bedraagt € 960,- voor de door de IT-specialist verrichtte spoedwerkzaamheden en € 240,50 voor de andere werkzaamheden die de IT-specialist moest verrichten door het incident. Daarnaast is er sprake geweest van indirecte schade doordat de andere werknemers van Infraprocessing geen werkzaamheden hebben kunnen verrichten vanwege het uitvallen van het systeem, omdat zij alleen met een online-applicatie werken. De totale loonkosten dienen met een factor van 1.3 worden vermenigvuldigd, omdat de totale werkgeverslasten voor de werkgever statistisch 1.3 van het brutosalaris zijn. Deze kostenpost bedraagt daarom            € 553,68. De winstderving van die dag is € 561,- geweest. Daarnaast dient voor het vaststellen van aansprakelijkheid en de hierover gevoerde correspondentie € 100,- te worden gerekend en voor het vaststellen van de schade € 80,-. Het totaalbedrag aan schade komt daarmee op € 2.475,18. Dit is meer dan de vordering die Rvaring (verminderd met de gedeclareerde uren op 6 juni 2017) op Infraprocessing heeft en moet daarmee worden verrekend.
        De gevorderde verschenen rente en buitengerechtelijke incassokosten dienen volgens Infraprocessing zodanig gematigd te worden dat beide vorderingen over en weer als volledig verrekend hebben te gelden. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in voorwaardelijke reconventie 
    
      4.1.
      In voorwaardelijke reconventie heeft Infraprocessing gevorderd Rvaring te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.475,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juni 2017 en Rvaring te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Infraprocessing heeft de reconventionele vordering ingesteld voor het geval de kantonrechter in conventie zal oordelen dat geen aanleiding bestaat tot verrekening. Infraprocessing heeft aan haar vordering artikel 6:170 BW ten grondslag gelegd en ter onderbouwing van haar vordering verwezen naar hetgeen zij in conventie hierover heeft aangevoerd.
      
    
    
      4.3.
      
        Rvaring heeft tot afwijzing van de voorwaardelijke vordering in reconventie geconcludeerd en daartoe aangevoerd dat [uitzendkracht] geen fout heeft gemaakt en zij daarnaast de leiding en het toezicht aan Infraprocessing heeft overgedragen, zodat Rvaring niet aansprakelijk is voor de eventueel door [uitzendkracht] veroorzaakte schade. Daarnaast is de aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden uitgesloten. Er is ook geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid bij de selectie van de uitzendkracht. 
        Rvaring heeft voorts de omvang van de gestelde schade bestreden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    In conventie
    
      5.1.
      Infraprocessing heeft de facturen die zien op week 21 en week 22 niet betwist, zodat deze facturen ten bedrage van in totaal € 2.291,72 (€ 981,77 + € 1.309,95) voor toewijzing in aanmerking komen.  
      
    
    
      5.2.
      
        Infraprocessing is het niet eens met de factuur die ziet op week 23 ten bedrage van € 215,28. Op deze factuur is vijf uur in rekening gebracht voor de op 6 juni 2017 door [uitzendkracht] gewerkte uren. Door Infraprocessing wordt betwist dat [uitzendkracht] deze uren gewerkt heeft, omdat [uitzendkracht] na het downloaden van de ransomware aan het begin van de dag direct naar huis is gestuurd. 
        Rvaring heeft tijdens de comparitie – onbetwist – toegelicht dat zij factureert op basis van getekende urendeclaraties. Zij heeft vervolgens verwezen naar de door Infraprocessing op 3 juli 2017 ondertekende urendeclaratie van week 23 waarin de gedeclareerde vijf uren zijn opgenomen. Infraprocessing heeft als reactie hierop aangevoerd dat zij een voorbehoud heeft gemaakt bij deze declaratie. Dat voorbehoud zag echter alleen op de betalingsverplichting en niet op de gedeclareerde uren. Bij de declaratie heeft Infraprocessing immers geschreven dat zij akkoord gaat met de uren. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat het gevorderde bedrag van € 215,28 ook voor toewijzing in aanmerking komt, omdat Infraprocessing de door [uitzendkracht] in week 23 gewerkte uren heeft geaccordeerd.
      
      
    
    
      5.3.
      Gelet op het voorgaande komt het gevorderde bedrag aan hoofdsom van € 2.507,- in beginsel in zijn geheel voor toewijzing in aanmerking. Infraprocessing heeft echter verweer gevoerd en gesteld dat dit bedrag dient te worden verrekend met de door haar geleden schade als gevolg van de fout van [uitzendkracht]. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:170 BW is nodig dat de kans op de fout van de ondergeschikte door de opdracht tot het verrichten van zijn taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Op de bewuste dag heeft [uitzendkracht] op de bedrijfscomputer van Infraprocessing ransomware binnengehaald nadat hij per ongeluk een update voor de browser Chrome had aangeklikt. Uit de toelichting die is gegeven valt op te maken dat de cybercriminelen de gebruiker doen geloven dat dit noodzakelijk is. Volgens Infraprocessing heeft [uitzendkracht] een waarschuwing van Chrome gekregen die hij heeft genegeerd, terwijl [uitzendkracht] betwist een dergelijke waarschuwing te hebben gehad. Hoe dit zij, duidelijk is dat [uitzendkracht] een fout heeft gemaakt en dat dit plaats vond tijdens zijn werkzaamheden voor Infraprocessing. Infraprocessing stelt door deze fout schade te hebben geleden en spreekt daarvoor Rvaring aan. Strikt genomen is dat terecht. In het onderhavige geval moet namelijk geoordeeld worden dat de uitlener (Rvaring) zeggenschap had over haar ondergeschikte ([uitzendkracht]), al was de feitelijke zeggenschap uitbesteed aan Infraprocessing. Voldoende voor het aannemen van zeggenschap is namelijk dat Rvaring [uitzendkracht] voor Infraprocessing heeft geworven en geselecteerd en aan haar (voor 20 uur in de week) heeft uitgeleend om als medewerker schadeopname werkzaamheden te verrichten. De Hoge Raad geeft in zijn uitspraak van 14 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1345) een zeer ruime uitleg aan het begrip zeggenschap en het is voor een uitzendorganisatie niet gemakkelijk om aan aansprakelijkheid voor fouten van aan derden uitgeleende uitzendkrachten te ontkomen. Rvaring heeft in haar algemene voorwaarden aansprakelijkheid voor fouten van haar ondergeschikten uitgesloten. Alleen als Rvaring zelf het ernstige verwijt kan worden gemaakt dat zij een onbekwaam persoon aan Infraprocessing heeft uitgeleend kan aan de werking van de exoneratie worden ontkomen, maar dit is gesteld noch gebleken. En dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aansprakelijkheid uit te sluiten wordt niet aangenomen. Het betreft hier twee professionele partijen die een overeenkomst met elkaar hebben gesloten. Indien dergelijke clausules buiten toepassing zouden blijven, kunnen uitzendbureaus hun aansprakelijkheidsrisico’s slechts tegen zeer aanzienlijke premies verzekeren. Die premies zouden zij vervolgens weer moeten door berekenen aan hun opdrachtgevers waardoor de kosten zeer aanzienlijk zouden stijgen. In het algemeen zullen opdrachtgevers er meer bij gebaat zijn zelf te bepalen welke risico’s zij tegen welke premies wensen te verzekeren. De slotsom is dus dat er geen schade is die verrekend kan worden met de vordering van Rvaring, zodat niet beoordeeld hoeft te worden of de non-verrekenbevoegdheid in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is.
      
    
    
      5.4.
      Door Infraprocessing is niet betwist dat partijen in de algemene voorwaarden een contractuele rente van 1% per maand zijn overeengekomen. Infraprocessing heeft zich alleen op het standpunt gesteld dat deze rente samen met de buitengerechtelijke kosten dusdanig moet worden gematigd dat beide vorderingen over en weer als verrekend hebben te gelden. Omdat gelet op het voorgaande voor verrekening geen aanleiding bestaat, zal de contractuele rente zoals gevorderd worden toegewezen.
      
    
    
      5.5.
      De door Rvaring gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen tevens worden toegewezen tot het gevorderde bedrag, omdat deze behoudens het beroep op matiging in verband met verrekening verder niet zijn betwist. 
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      Omdat de vordering in conventie wordt toegewezen, komt de kantonrechter toe aan de voorwaardelijke vordering in reconventie van Infraprocessing. Gelet echter op hetgeen in conventie onder rechtsoverweging 5.3. is overwogen zal de voorwaardelijke vordering in reconventie worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      5.7
      Infraprocessing zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. In reconventie zal Infraprocessing als de in het ongelijk gestelde partij eveneens in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met de nauwe samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie. De salariskosten van de gemachtigde van Rvaring zullen in verband daarmee in reconventie worden gesteld op een halve punt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
      veroordeelt Infraprocessing om aan Rvaring tegen kwijting te betalen € 2.882,70 aan hoofdsom en buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over het bedrag van € 981,77 vanaf 15 juni 2017, het bedrag van € 1.309,95 vanaf 19 juli 2017 en over het bedrag van € 215,28 vanaf 19 juni 2017, telkens tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Infraprocessing in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rvaring vastgesteld op € 552,52 aan verschotten en € 350,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in voorwaardelijke reconventie
      
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt Infraprocessing in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rvaring vastgesteld op € 87,50 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688