ECLI:NL:GHSHE:2017:1462, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2017, 200.130.996_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: schadebegroting in het kader van onrechtmatige stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.130.996/01
    
    
    
      
        arrest van 4 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Façade B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Façade,
      advocaat: mr. P. Caris te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,gevestigd te [woonplaats] ,
    4. IBS Consultants B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      (thans geheten IBS Beheer B.V. gevestigd te [vestigingsplaats] ),
    
    5. Silhouette B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , IBS en Silhouette,
      advocaat: mr. C. van den Bergh te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 oktober 2016 onder zaaknummer 200.130.996, in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven van 28 juli 2011 en het vonnis van 28 maart 2013, onder zaaknummer 368651 04-8977 gewezen tussen Façade als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Isendoorn , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en IBS en Silhouette als gedaagden in conventie.
    
    
    
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 11 oktober 2016;
      
      
        de akte van Façade van 15 november 2016;
      
      
        de akte van [geïntimeerden c.s.] van 15 november 2016;
      
      
        de antwoordakte van Façade van 13 december 2016;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.] van 13 december 2016;
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      9.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdige akte te reageren op het voornemen van het hof om Ph. M. van Spaendonck als deskundige te benoemen en om te reageren op de aan de deskundige te verstrekken opdracht om onderzoek te doen naar de schade van Façade op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de, als gevolg van onrechtmatig handelen verkregen, werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade, met in achtneming van hetgeen is overwogen onder 6.5.18 van dat tussenarrest. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld suggesties te doen voor vragen aan de deskundige. 
        Geoordeeld is voorts dat partijen gelijktijdig een antwoordakte mochten nemen.
        Naar het hof begrijpt heeft ook [geïntimeerden c.s.] op 27 december 2016 processtukken in hoger beroep aanvullend gefourneerd. Bij deze stukken ontbreekt de antwoordakte van Facade  d.d. 13 december 2016.
      
      
      
        
          Projecten
        
      
      
    
    
      9.2.
      Partijen zijn in hun aktes nog ingegaan op het oordeel van het hof omtrent de projecten [project A] , [project B] en [project C] . Voor zover het hof dienaangaande bindende eindbeslissingen heeft gegeven, is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat deze berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (vgl. ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Het hof overweegt in dit verband nader als volgt.
      
      
        9.2.1.
        Façade betoogt dat project 27 moet worden meegenomen in de berekening van de door haar geleden schade. [geïntimeerden c.s.] heeft dit betwist.
        
      
      
        9.2.2.
        Het hof oordeelt dat het betoog van Façade faalt. In het deskundigenbericht leest het hof, anders dan Façade betoogt, niet dat IBS dit project in 2002 heeft verworven. 
        
      
      
        9.2.3.
        Ten aanzien van project 10 betoogt [geïntimeerden c.s.] dat hij, anders dan het hof onder r.o. 6.5.2 (bedoeld zal zijn 6.5.3, hof) heeft overwogen, wel heeft betwist dat TMG het factuuradres is van Nemaco. 
        
      
      
        9.2.4.
        Naar het oordeel van het hof maakt de omstandigheid, voor zover daar vanuit moet worden gegaan, dat de lettercode verwijst naar de opdrachtgever, niet dat TMG niet het factuuradres van Nemaco is. Bij haar betoog dat TMG het factuuradres van Nemaco is heeft Façade verwezen naar bijlage 3 bij haar aantekeningen bij comparitie d.d. 11 januari 2006. Naar het hof begrijpt ziet het betoog van Façade ook op de eerste pagina van die bijlage, waar Nemaco aangeeft dat de kosten voor rekening van TMG komen (zie conclusie na comparitie 23 februari 2006 randnummer 61). [geïntimeerden c.s.] heeft dat betoog van Façade onvoldoende betwist. Daarmee is onderzoek naar aan welke opdrachtgever Façade de werkzaamheden met betrekking tot project 10 heeft gefactureerd niet aan de orde. Het hof passeert het verzoek van [geïntimeerden c.s.] om aan de deskundige dienaangaande een vraag te stellen. 
        
      
      
        9.2.5.
        Ten aanzien van project 25 betoogt [geïntimeerden c.s.] dat het niet in aanmerking mag worden genomen voor de berekening van de schade, omdat de opdracht aan [geïntimeerden c.s.] een opdracht in de uitvoeringsfase betrof, terwijl de opdracht aan Façade een ontwikkelingsopdracht van Multi Vastgoed betrof.
        
      
      
        9.2.6.
        
          Naar het oordeel van het hof doet dit betoog van [geïntimeerden c.s.] niet af aan hetgeen is geoordeeld onder r.o. 6.5.7 van het tussenarrest van 11 oktober 2016. Niet is betwist dat [klant en opdrachtgever] reeds jaren klant en opdrachtgever van Façade was en evenmin dat [plein 1] onderdeel uitmaakte van [project B] , dat een project van Façade was. De omstandigheid dat de opdracht aan [geïntimeerden c.s.] een andere fase betrof maakt niet dat moet worden geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] de onderhavige werkzaamheden niet onrechtmatig heeft verworven.
          Het hof passeert het verzoek van [geïntimeerden c.s.] om de onder 7 van zijn akte van 15 november 2016 voorgestelde vraag aan de deskundige te stellen.
        
        
        
          
            Deskundige
          
        
        
      
      
        9.3.1.
        Façade kan zich vinden in de benoeming van Ph M. van Spaendonck als deskundige. [geïntimeerden c.s.] heeft te kennen gegeven zich ten aanzien van de benoeming van de deskundige te refereren aan het oordeel van het hof.
        
      
      
        9.3.2.
        
          
            [geïntimeerden c.s.] heeft evenwel bij akte, onder randnummer 9, voorgesteld vragen aan de deskundige te stellen omtrent zijn werkwijze/methode van onderzoek.
          Het hof stelt voorop dat de deskundige de vrijheid heeft zijn onderzoek in te richten op de wijze die hem het beste voorkomt gezien zijn verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen, aan de hand van de richtlijnen die daarvoor in het algemeen gelden (de Leidraad deskundigen in civiele zaken en eventuele richtlijnen die bestaan op het vakgebied van de deskundige). Het hof zal de deskundige evenwel vragen om in zijn deskundigenbericht aan te geven hoe hij het onderhavige onderzoek heeft ingericht.
        
        
        
          
            Kosten deskundige
          
        
        
      
      
        9.4.1.
        
          Façade heeft betoogd dat zij niet inziet op grond waarvan de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste van haar zouden moeten komen en heeft verzocht de kosten van een deskundigenonderzoek, mede nu Façade deze gezien haar vermogenspositie niet kan dragen, door [geïntimeerden c.s.] te laten voldoen.
          
            [geïntimeerden c.s.] heeft het voorgaande betwist.
        
        
      
      
        9.4.2.
        
          Het hof stelt voorop dat het in r.o. 6.5.37 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft geoordeeld dat het voornemens is het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands ten laste van Façade te brengen. Dit oordeel berust op artikel 195 Rv, feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen zijn gesteld noch gebleken. Dat Façade het voorschot niet kan dragen is niet voldoende onderbouwd en doet, voor zover daar vanuit zou moeten worden gegaan, aan het voorgaande niet af. 
          Zoals in diezelfde r.o. 6.5.37 is overwogen, heeft de deskundige het voorschot voorlopig begroot op € 8.920,- inclusief omzetbelasting en 5 % onkosten. Gelet op het voorgaande zal het hof bij dit arrest bepalen dat Façade dit bedrag als voorschot dient te voldoen. Het hof houdt ieder oordeel omtrent wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige dient te dragen aan. Het kan zijn dat de uiteindelijke kosten hoger zijn dan het door de deskundige voorlopige begrote bedrag doordat de onderzoeksopdracht enigszins wordt uitgebreid. Het hof verwijst naar het dictum onder 10.6.
        
        
        
          
            Schadeberekening
          
        
        
      
      
        9.5.1.
        Façade heeft betoogd dat feitelijk vastgesteld dient te worden wat haar vermogenspositie zou zijn geweest indien de projecten genoemd in r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 (en project [project C] ) door Façade zouden zijn verricht. Geen beperking dient te worden gesteld aan het tijdstip dat werkzaamheden aan deze projecten zijn verricht. Door de deskundige dient te worden vastgesteld welke werkzaamheden IBS ten aanzien van het volledige project heeft verricht. Dit zal hoofdzakelijk de jaren 2002, 2003 en 2004 zijn doch kan ook een langere periode bestrijken, aldus Façade.
        
      
      
        9.5.2.
        
          Met het voorgaande verliest Façade uit het oog dat het gaat om door IBS onrechtmatig verworven opdracht(en) voor werkzaamheden, op een wijze als bedoeld onder de rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010. Nu uit het deskundigenbericht niet is gebleken dat nog andere dan de onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 bedoelde werkzaamheden hun grondslag vinden in voornoemd onrechtmatig handelen en Façade dit ook niet anderszins heeft onderbouwd passeert het hof dit betoog van Façade. 
          Met [geïntimeerden c.s.] en anders dan Façade betoogt, is het hof van oordeel dat geen nader onderzoek naar andere (eventueel) door IBS verrichte werkzaamheden dient plaats te vinden.
        
        
      
      
        9.5.3.
        Ten aanzien van het betoog van Façade dat haar vermogensschade dient te worden vastgesteld op grond van de fictie - naar het hof begrijpt, ervan uitgaande - dat zij in plaats van IBS de werkzaamheden van de onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 genoemde projecten zou hebben verricht, oordeelt het hof als volgt.
        
      
      
        9.5.4.
        
          Onder r.o. 6.5.34 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof geoordeeld dat bij de begroting van de door Façade geleden schade uitgangspunt is dat de vermogensschade van Façade wordt begroot op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de, als gevolg van onrechtmatig handelen verkregen, werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016.
          
            [geïntimeerden c.s.] heeft het betoog van Façade dat ervan moet worden uitgegaan dat Façade bedoelde werkzaamheden zou hebben verricht niet bestreden. Integendeel onder randnummer 7 van zijn antwoordakte betoogt [geïntimeerden c.s.] dat het gaat om winst die Façade zou hebben kunnen materialiseren als Façade de projecten zou hebben uitgevoerd.
          Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande het volgende mee. Bij de begroting van de schade moet ervan worden uitgegaan dat de werkzaamheden die als geoordeeld onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 aan de schadeberekening ten grondslag dienen te worden gelegd door Façade zouden zijn verricht.
        
        
      
      
        9.5.5.
        
          Volgens Façade kan de schade met inachtneming van r.o. 6.5.34 en r.o. 6.5.18 begroot worden door de gederfde omzet minus de variabele kosten te berekenen (akte Façade d.d. 15 november 2016 nr. 20-23). Volgens [geïntimeerden c.s.] gaat het om de gederfde winst (antwoordakte [geïntimeerden c.s.] d.d. 13 december 2016).
          Anders dan [geïntimeerden c.s.] betoogt (antwoordakte [geïntimeerden c.s.] d.d. 13 december 2016 nr. 8) is het door de deskundige uit te voeren onderzoek niet beperkt tot de facturen zoals die in het deskundigenbericht d.d. 11 mei 2012 per project zijn weergegeven. De schade dient te worden berekend op grond van de werkzaamheden als weergegeven onder het kopje facturen. Het hof verwijst naar r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016. 
          Het hof zal de deskundige vragen om de door Façade geleden schade te begroten als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze.
        
        
        
          
            Kosten eerdere onderzoeken
          
        
        
      
      
        9.6.1.
        Onder randnummer 24 van haar akte betoogt Façade dat, in het kader van de incidentele grief 4, aan de deskundige dient te worden verzocht de kosten van eerdere onderzoeken, verricht door Sûreté en Deloitte & Touche, aan de hand van de administratie van Façade te laten vaststellen.
        
      
      
        9.6.2.
        
          [geïntimeerden c.s.] heeft dit betwist. Hij stelt dat de kosten op geen enkele wijze (met facturen) zijn onderbouwd en de vordering tot vergoeding daarvan daarom dient te worden afgewezen.
        
      
      
        9.6.3.
        
          Dienaangaande overweegt het hof dat het aannemelijk is Façade met het doen verrichten van voornoemde onderzoeken door Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004) en Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004) kosten heeft gemaakt. Welke kosten Façade daartoe werkelijk heeft gemaakt staat evenwel nog niet vast, nu Façade de hoogte niet heeft onderbouwd. Het hof zal de deskundige vragen of hij aan de hand van de administratie van Façade kan beoordelen welke kosten Façade met het laten verrichten van voornoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte is van die kosten. Het hof houdt ieder oordeel omtrent de vraag of de kosten in redelijkheid konden worden gemaakt aan.
          Voor zover Façade beoogt ook door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten door de deskundige te laten vaststellen gaat het hof daarin niet mee. Door Façade is geen grief gericht tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter.  
        
        
        
          
            Deskundigenonderzoek
          
        
        
      
      
        9.7.1.
        Onder verwijzing naar r.o. 6.5.34. en r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 en met de bepaling dat bij de beantwoording van de vragen ervan moet worden uitgegaan dat Façade de werkzaamheden die, als geoordeeld onder r.o. 6.5.18 van voornoemd tussenarrest, aan de schadeberekening ten grondslag dienen te worden gelegd,  zou hebben verricht, verzoekt het hof de deskundige de volgende vragen te beantwoorden:
        
        
          9.7.2.
        
        
        1. Op welk bedrag dient op de basis als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze de door Façade geleden schade te worden begroot? 
        
        2. Kunt u aangeven hoe u uw onderzoek heeft ingericht ?
        
        3. Kunt u aan de hand van de administratie van Façade vaststellen welke kosten zij met het laten verrichten van de onder r.o. 9.6.3. genoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte van die kosten is?
        
        4. Wat acht u verder nog van belang om op te merken? 
        
      
      
        9.7.3.
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      10.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 9.7.2. in verband met rechtsoverweging 9.7.1 van dit arrest geformuleerde vragen;
      
    
    
      10.2.
      
        benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
        Ph. M. van Spaendonck
        
          [bedrijfsnaam]
        
        
          [vestigingsadres]
        
        
          [postcode] [vestigingsplaats]
      
      
    
    
      10.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
      
      
        bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
      
    
    
      10.4.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
      
        bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
      
      
      
        verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
      
      
        bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
      
      
    
    
      10.5.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 8.920,-, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
      
        bepaalt dat Façade genoemd voorschot van € 8.920,- zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
      
      
        verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
      
    
    
      10.6.
      benoemt mr. Delfos-Roy tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
      
    
    
      10.7.
      verwijst de zaak naar de rol van 8 augustus 2017 in afwachting van het deskundigenbericht; 
      
      
        verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van Façade;
      
      
    
    
      10.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer