ECLI:NL:RBSHE:2008:BF9879, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11-09-2008, 554314
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 'Concessieoverdracht openbaar vervoer. Overgang van werknemer naar nieuwe functie met lager schaalsalaris. Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgever. Geen aanspraak op salaris volgens schaal behorende bij oude functie maar, gelet op artikel 43 CAO Openbaar Vervoer, aanspraak op salaris volgens schaal nieuwe functie met overbruggingstoelage. Afbouwregeling onregelmatigheidstoeslag ex artikel 39 CAO Openbaar Vervoer op basis van oude functie. '

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 554314
      Rolnummer 	: 2652-08
      Uitspraak 	: 11 september 2008
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. G.C. Emons-Wanmaker,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Arriva Openbaar vervoer N.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J. Terpstra.
    
     
    
    1. De procedure
    
    Eiser heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 1 juli 2008. Volgens gedaagde heeft eiser ten onrechte gedagvaard Arriva Personenvervoer B.V., omdat deze vennootschap niet de concessiehouder noch zijn werkgever is. Ter comparitie heeft gedaagde echter te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen beoordeling van het geschil met haar als wederpartij van eiser. In verband daarmee is de behandeling van de zaak voortgezet onder wijziging van de naam van gedaagde. Na de comparitie is vonnis bepaald. Onder de processtukken bevinden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties en de producties die eiser bij brief van 17 juni 2008 aan de rechtbank en gedaagde heeft toegezonden.
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘Arriva’.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. [eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      - voor recht wordt verklaard dat het dienstverband van [eiser] ingaande 1 januari 2007 met behoud van de bij BBA bestaande arbeidsvoorwaarden is overgegaan van BBA naar Arriva, indien en voor zover partijen hieromtrent niets anders hebben afgesproken;
      - veroordeling van Arriva tot nabetaling van het door [eiser] sinds 1 januari 2007 ontvangen te lage salaris (als zijnde gebaseerd op schaal 5 met daarbij een “koude toeslag”), er op neer komende dat vanaf die datum de inschaling in 7 gehonoreerd wordt en blijft;
      - veroordeling van Arriva ingaande 1 januari 2007 de afbouwregeling onregelmatigheidstoeslag als vermeld in artikel 39 van de CAO op [eiser] toe te passen uitgaande van zijn functie als Centrale Verkeersleider;
      - veroordeling van Arriva tot het al dan niet in overleg met ABP verstrekken van een pensioenoverzicht waaruit de (on)juistheid van het [eiser] toekomende pensioen blijkt;
      - veroordeling van Arriva het in 2007 ontstane pensioengat te (laten) corrigeren, vooropgesteld dat het pensioen onjuist blijkt te zijn berekend;
      - veroordeling van Arriva in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen en de buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening.
    
    
    
      [eiser] legt daaraan onder meer het volgende ten grondslag. [eiser] was tot 1 januari 2007 in dienst van BBA als centrale verkeersleider (CVL). Hij was ingedeeld in schaal 7 en de CAO Openbaar Vervoer was van toepassing. Als gevolg van een concessieoverdracht is [eiser] per 1 januari 2007 overgegaan van BBA naar Arriva. Ook op deze werkgever en de relatie met [eiser] is de CAO Openbaar Vervoer van toepassing.
      Arriva heeft zonder instemming van [eiser] ingaande 1 januari 2007 de schaalindeling teruggebracht van 7 naar 5 en daarnaast een zogenaamde ‘koude PT’ toegepast. Daarnaast heeft Arriva de afbouwregeling onregelmatigheidstoeslag ex artikel 39 CAO onjuist toegepast. Ten onrechte stelt Arriva zich op het standpunt dat [eiser] vrijwillig chauffeur is geworden en past zij een lagere berekening toe.
      Ten opzichte van 2006 heeft [eiser] in 2007 ruim € 7.000,- ingeleverd aan pensioen. Arriva dan wel ABP hebben hierbij een fout gemaakt. Arriva weigert dit te onderzoeken en te corrigeren.
      Arriva heeft bij brief van 7 februari 2007 de toezegging gedaan dat de arbeidsvoorwaarden ondanks de concessieovergang in stand blijven. Zij kan niet eenzijdig wijzigingen in de arbeidsovereenkomst van [eiser] aanbrengen. 
      De buitengerechtelijke incassokosten worden gesteld op het bedrag dat ingevolge de herziene staffel buitengerechtelijke incassokosten in rolzaken sector kanton per 1 april 2005 in casu aan de orde is. Deze kosten zijn redelijk. [eiser] heeft redelijke pogingen ondernomen om zonder gerechtelijke procedure betaling te krijgen.
    
    
    
      2.2. Arriva heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. [eiser] behoorde bij de concessieovergang niet tot de werknemers van BBA die op grond van de selectiecriteria over zouden gaan naar Arriva. Hij heeft om hem moverende redenen er voor gekozen te ruilen met een collega die volgens die criteria wel voor overgang in aanmerking kwam. Arriva is hiervan in kennis gesteld tijdens het overleg dat op grond van artikel 40 van de Wet Personenvervoer 2000 plaatsvond, het artikel 40-overleg. In het overleg is voor [eiser] een praktische oplossing voorgesteld, inhoudende dat de functie van buschauffeur in het concessiegebied voor hem acceptabel zou zijn. Arriva heeft aangegeven op [eiser] een afbouwregeling te zullen toepassen. Arriva heeft met de brief van 7 februari 2007 niet bedoeld afstand te doen van deze regeling en [eiser] wist dat. 
      [eiser] had bij BBA de functie van CVL en had daar kunnen blijven. Hij heeft er echter voor gekozen met een collega die volgens de spelregels voor overgang naar Arriva in aanmerking kwam te ruilen en vrijwillig te kiezen voor de functie van buschauffeur, zonder zich er van te vergewissen of dit geen consequenties voor zijn arbeidsvoorwaarden zou hebben. Hij had zonder arbeidsrechtelijke consequenties bij Arriva de functie van CVL kunnen vervullen met standplaats Heerenveen maar heeft daar op voorhand van afgezien. 
      Betwist wordt dat Arriva niet eenzijdig wijzigingen in de arbeidsovereenkomst arbeidsvoorwaarden van [eiser] mag aanbrengen. [eiser] heeft vrijwillig gekozen voor een functie met een lager functieloon. Op grond van artikel 43 van de CAO mocht Arriva de overbruggingstoelage toekennen en toepassen zoals zij heeft gedaan. 
      Arriva heeft een juiste toepassing gegeven aan artikel 39 van de CAO.
      Betwist wordt dat [eiser] in 2007 ten opzichte van 2006 ruim € 7.000,- heeft ingeleverd aan pensioen.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Tussen partijen staat het volgende vast. 
      Op 31 oktober 2006 zijn door de provincie Noord-Brabant aan Arriva gegund de concessies De Meierij en Brabant Noord Oost met als ingangsdatum 1 januari 2007. Deze concessies zijn overgegaan van BBA en daarmee zijn de in het concessiegebied werkzame werknemers van BBA in dienst getreden bij Arriva. 
      [eiser] vervulde bij BBA de functie van CVL. Hij was in die functie indirect werkzaam ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer en behoorde niet tot de werknemers die op grond van de toepasselijke selectiecriteria over zouden gaan naar Arriva. De centrale verkeersleiding van BBA zou worden opgeheven en [eiser] zou in verband daarmee buschauffeur bij Viola kunnen worden of mee kunnen overgaan naar Arriva. 
      De centrale verkeersleiding van Arriva gevestigd is te Heerenveen. Tewerkstelling van [eiser] als CVL te Heerenveen was voor geen van partijen een reële optie. In het overleg tussen de oude en de nieuw concessiehouder en de betrokken vakorganisaties op grond van artikel 40 Wet Personenvervoer 2000, is door de deelnemers voorgesteld de CVL’s in de functie van buschauffeur in het concessiegebied te laten overgaan en heeft Arriva te kennen gegeven dat zij een afbouwregeling zou toepassen. [eiser] heeft er vervolgens voor gekozen om te ruilen met een collega die volgens de selectiecriteria wel voor overgang in aanmerking kwam en om de functie van buschauffeur te gaan vervullen. [eiser] was er toen voor wat betreft zijn salaris mee bekend dat er in voormeld overleg over een toeslag was gesproken.
      Omdat [eiser] voor zijn pensioen deelnemer is in het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) heeft [eiser] ter behoud van zijn ABP-status een dienstverband gekregen met een dochteronderneming van Arriva, de N.V. Personeel ‘De Noordwesthoek’.
    
    
    
      3.2.1. Op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet Personenvervoer 2000 zijn door de overdracht van de concessies de rechten en verplichtingen van BBA jegens haar werknemers die naar Arriva zijn overgegaan, ook naar Arriva overgegaan. Dit geldt tevens ten aanzien van [eiser] die de plaats heeft ingenomen van een werknemer van BBA die op grond van de toepasselijke selectiecriteria naar Arriva zou overgaan. Ook de overgang van [eiser] vond immers plaats in het kader van de overdracht van de concessies. De omstandigheid dat [eiser] vrijwillig naar Arriva is overgegaan brengt daarom niet mee dat hij ten opzichte van Arriva in een andere positie is komen te verkeren dan de werknemer in wiens plaats hij is overgegaan. 
      3.2.2. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] bij zijn overgang naar Arriva in beginsel aanspraak zou kunnen maken op tewerkstelling in de functie van CVL met de daaraan verbonden arbeidsvoorwaarden zoals die voor hem als CVL bij BBA golden. [eiser] is echter vanuit de functie van CVL bij BBA niet overgegaan in de functie van CVL bij Arriva maar naar de functie van buschauffeur bij Arriva. [eiser] heeft onvoorwaardelijk ingestemd met deze wijziging van zijn functie. Deze wijziging staat tussen partijen niet ter discussie. [eiser] zou ook indien hij niet naar Arriva zou zijn overgegaan, in verband met de opheffing van de centrale verkeersleiding niet in de functie van CVL zijn gehandhaafd. Tussen partijen staat vast dat de functie van buschauffeur gewaardeerd wordt naar salarisschaal 5 en de functie van CVL naar salarisschaal 7. De functie van buschauffeur heeft derhalve een lager functieloon. [eiser] heeft bij zijn ongedwongen overgang naar Arriva bewust voor de functie van buschauffeur gekozen, wetende bovendien dat hij in die functie te maken zou krijgen met een door Arriva toe te passen afbouwregeling. 
      3.2.3. In artikel 43 van de zowel bij BBA als bij Arriva van toepassing zijnde CAO is geregeld dat een overbruggingstoeslag zal worden toegekend indien de werknemer in een andere functie wordt geplaatst met een lager functieloon en dat daarbij het regime waaronder die toeslag wordt toegekend, schriftelijk aan de werknemer wordt medegedeeld. Daarbij wordt volgens die bepaling aangegeven of die overbruggingstoelage ongewijzigd blijft, trendmatig wordt aangepast, wordt verminderd of wordt afgeschaft. [eiser] heeft niet weersproken dat aan Arriva een beroep op deze bepaling toekomt. De afbouwregeling die Arriva heeft vastgesteld komt er op neer dat het salaris van [eiser] wordt bevroren totdat dit na verloop van tijd gelijk is aan het salaris dat bij zijn nieuwe functie van buschauffeur hoort, waarbij het verschil kan worden gezien als een persoonlijke toelage (hierna: koude persoonlijke toelage).
      3.2.4. Gegeven voormelde wijziging van functie en de consequenties die de CAO daaraan verbindt voor wat betreft de salariëring kan [eiser] geen aanspraak doen gelden op beloning overeenkomstig het voor de functie van CVL geldende functieloon. Het bepaalde in de CAO brengt immers mee dat er bij plaatsing in een functie met een lager functieloon geen aanspraak op het hogere functieloon blijft bestaan maar er een aanspraak op een overbruggingstoelage ontstaat. 
      3.2.5. [eiser] heeft nog gewezen op de aan hem gerichte brief van Arriva van 7 februari 2007 (die foutief is gedateerd op 7 februari 2006). Deze brief houdt in dat werknemers die van rechtswege naar Arriva overgegaan zijn hun arbeidsvoorwaarden houden op basis van hun toenmalige arbeidsovereenkomsten zodat het niet nodig is dat een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan en ondertekend. Volgens Arriva is deze brief  per abuis naar [eiser] toegezonden. 
      [eiser] wist dat zijn oude dienstverband niet ongewijzigd zou blijven aangezien hij niet langer de functie van CVL zou vervullen maar de functie van buschauffeur. Bovendien was hij er mee bekend dat zijn arbeidsvoorwaarden in elk geval in die zin zouden worden aangepast dat aan hem een overbruggingstoelage zou worden toegekend vanwege die functiewijziging. Hij was in afwachting van de bekendmaking van de inhoud van die regeling. [eiser] had moeten begrijpen dat de mededeling dat hij zijn arbeidsvoorwaarden zou houden en er geen nieuwe arbeidsovereenkomst behoefde te worden aangegaan, niet voor hem bestemd was. Uit zijn productie 6 volgt ook dat aan [eiser] op 26 januari 2007 reeds een arbeidsovereenkomst was aangeboden waarin de koude persoonlijke toeslag was opgenomen. [eiser] kan daarom in redelijkheid geen rechten ontlenen aan de inhoud van deze brief. 
      3.2.6. De omstandigheid dat in het artikel 40-overleg geen afspraak, in de zin van overeenstemming tussen alle deelnemers, over de persoonlijke toelage is gemaakt brengt -anders dan [eiser] betoogt -  niet mee dat Arriva de koude persoonlijke toelage niet zou mogen toepassen. Vast staat dat de toelage in het overleg aan de orde is geweest. Het bereiken van overeenstemming tussen de bij dat overleg betrokken partijen is niet voorgeschreven. De omstandigheid dat gedurende de drie overleggen die voorafgaand aan de overgang zijn gevoerd geen overeenstemming is bereikt, brengt niet zonder meer mee dat vervolgoverleg had moeten plaatsvinden. Ook zou de noodzaak van vervolgoverleg nog niet meebrengen dat [eiser] aanspraak zou kunnen maken op salaris overeenkomstig schaal 7. Overigens heeft er op 18 december 2007 nader overleg tussen Arriva en de vakorganisaties plaatsgevonden. Partijen hebben over de persoonlijke toelage toen geen overeenstemming bereikt. 
    
    
    
      3.2.7. De door [eiser] vermelde instemming van Arriva met een budgetneutrale overgang van [eiser] en een van zijn collega’s naar Arriva in plaats van 2 andere collega’s, die op grond van de selectiecriteria voor overgang in aanmerking zouden zijn gekomen, brengt niet mee dat Arriva moet worden geacht te hebben ingestemd met behoud van salaris, in die zin dat [eiser] volgens salarisschaal 7 zou worden beloond. Eldijk heeft ter comparitie ook verklaard dat hem niet was medegedeeld dat hij al zijn arbeidsvoorwaarden zou behouden bij overgang naar Arriva als buschauffeur.
      3.2.8. Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen en dat [eiser] geen aanspraak kan doen gelden op een bij de functie van CVL behorende beloning overeenkomstig schaal 7.
    
    
    3.3. Arriva heeft gesteld dat artikel 39 van de CAO niet op [eiser] van toepassing is gezien diens vrijwillige keuze voor de overgang naar Arriva en voor de functie van chauffeur. Zoals hiervoor onder 3.2.1 al is aangegeven doet die keuze van [eiser] niet af aan zijn rechtspositie. Bovendien houdt artikel 39 van de CAO niet in dat het daarin bepaalde niet van toepassing is als vrijwillig gekozen wordt voor een overgang of een andere functie. [eiser] heeft derhalve onverminderd recht op een afbouwregeling onregelmatigheidstoeslag als bedoeld in artikel 39 van de CAO op basis van de functie van CVL. 
    
    3.4. Arriva heeft ter comparitie erkend dat in stukken die op de pensioenaanspraken van [eiser] zien, een onjuistheid is vermeld die volgens haar daarna is hersteld. Zij heeft toegezegd dat zij nader zal bezien of er onjuistheden bestaan ten aanzien van de voor [eiser] geldende pensioengrondslag en deze zo nodig – laten – herstellen. Gelet op het feit dat er van onjuistheden sprake is of is geweest en op de toezegging van Arriva zal de vordering op dit onderdeel, in aanmerking nemende dat blijkens de onbetwiste inhoud van productie 24 Arriva een dergelijke toezegging reeds eerder heeft gedaan, worden toegewezen.  
    
    3.5 Nu de vordering gedeeltelijk wordt afgewezen en de betwiste buitengerechtelijke kosten onvoldoende zijn onderbouwd zullen die kosten worden afgewezen.
    
    3.6. Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld in verband waarmee de kosten van deze procedure zullen worden gecompenseerd als na te melden.
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Arriva om ingaande 1 januari 2007 de afbouwregeling onregelmatigheidstoeslag als vermeld in artikel 39 van de CAO op [eiser] toe te passen uitgaande van zijn functie als Centrale Verkeersleider, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, 19 maart 2008, tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Arriva tot het al dan niet in overleg met ABP verstrekken van een pensioenoverzicht waaruit de (on)juistheid van het [eiser] toekomende pensioen blijkt;
    
    veroordeelt Arriva het in 2007 ontstane pensioengat te (laten) corrigeren, vooropgesteld dat het pensioen onjuist blijkt te zijn berekend;
    
    compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.