ECLI:NL:RBALM:2011:BQ8243, Rechtbank Almelo, 16-06-2011, 376619 CV EXPL 5623/1
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden. In arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding niet van toepassing. 
        Getoetst aan de maatstaven ontwikkeld door de Hoge Raad onder meer in het arrest Stoof/Mammoet (JAR 2008/204).

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 376619 CV EXPL 5623/11 
      Uitspraak	: 16 juni 2011
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [eiser]
      wonende te [plaats]
      eisende partij
      hierna ook wel te noemen: [eiser] 
      gemachtigde: mr. E.P. Cornel
      advocaat te Enschede
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Furness Land Rover B.V. 
      statutair gevestigd te Zwolle en mede kantoorhoudende te Enschede
      gedaagde partij
      hierna ook wel te noemen: Furness 
      gemachtigde: mr. M.H. van Daal
      advocaat te Apeldoorn
    
    
    
    1.	procedure
    
    
      1.1	[eiser] heeft bij dagvaarding van  24 mei 2011 Furness opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 9 juni 2011 om 10.30 uur.
      Ter zitting verschenen [eiser], vergezeld van mr. Cornel. Furness is verschenen bij [T], vestigingsmanager, en [P], adjunct-directeur P&O, bijgestaan door mr. Van Daal. 
      	Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
    
    
    1.2	Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
    
    2.2	[eiser] is bij arbeidsovereenkomst d.d. 1 januari 2000 in dienst getreden bij Oostland B.V., de toenmalige Land Rover dealer in Enschede.
    
    
    2.3	In november 2005 is het dienstverband met [eiser], in de functie van magazijnchef Land Rover Centre Enschede, voortgezet door Furness Car Oost B.V.
     
    
      2.4	In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen:
      Werkzaamheden andere vestigingen
      •	de werknemer verklaart zich bereid om binnen alle vestigingsplaatsen van Koops Furness N.V. binnen de regio van zijn standplaats de werkzaamheden te verrichten.
      •	de werkgever kan, na overleg met de werknemer en in uitzonderlijke situaties, van de werknemer verlangen dat hij (al dan niet tijdelijk) zijn werkzaamheden binnen alle bedrijven en vestigingen van Koops Furness N.V., ook buiten de regio van de standplaats, verricht.   
    
    
    
      2.5	Op 21 augustus 2007 schrijft vestigingsmanager [T], hierna ook [T], aan [eiser] het navolgende, voor zover hier van belang:
      Naar aanleiding van de verbouwing en de bijbehorende verhuizing en inrichting van het nieuwe magazijn hebben wij [… .] een gesprek gevoerd over je taken en verantwoordelijkheden van de afdeling magazijn. [… .]
      Wat wij [... .] hebben aangetroffen baart ons grote zorgen. Vooral het financiële risico wat we lopen met het te late versturen van retourdelen. 
      Daarom hebben wij dit gesprek gevoerd om een aantal structurele afspraken met je te maken.
      1.	omgang met collega’s. wachttijden verkorten en professioneel vriendelijk blijven.
      2.	zo snel mogelijk de lijst met magazijntaken afwerken [… .]
      3.	procedures volgen zoals  met Zwolle besproken.
      4.	geen vertegenwoordigers meer ontvangen.[… .]
      5.	driehoeksoverleg dagelijks om 13.00 uur [… .]
      6.	werken volgens het gepresenteerde dagschema m.b.t. bestellen en ondersteuning door [V] 
      Aangezien het magazijn een structurele rol speelt binnen ons bedrijf zien wij ons genoodzaakt om bovenstaande zaken schriftelijk vast te leggen. Hiermee beogen wij een goede samenwerking voor de toekomst te waarborgen.
    
    
    
      2.6	Op 21 november 2007 is er met [eiser] een functioneringsgesprek gehouden, waarbij het navolgende is besproken, voor zover hier van belang: 			
      •	Hij blijft in gebreke in het nakomen van gemaakte afspraken [… .]
      •	Ondanks aangeboden hulp in het magazijn het afgelopen jaar [… .] is [eiser] niet in staat gebleken zijn taken op dusdanige wijze te managen dat het magazijn op orde is.
      •	Wat betreft de telling van de voorraad heeft [eiser]t alle aangeboden hulp geweigerd.        [… .]. Argumentatie van [eiser]: Alleen hijzelf zou in staat zijn om de huidige structuren en voorraadlijsten te ontcijferen en verwerken. Dit geeft wederom het belang van een uniforme werkwijze aan. 
      •	[eiser] kan zich een conservatieve houding zoals het afgelopen halve jaar het geval is niet langer permitteren. Wij verwachten van [eiser] dat hij zich professioneel, pro-actief en positief opstelt in zijn werk en richting zijn collega’s.  
    
     	
    
      2.7	Op 8 januari 2009 is met [eiser] een functioneringsgesprek gehouden. Bij brief van 6 februari 2009 wordt het gesprek bevestigd, waarin ondermeer wordt gesteld, voor zover hier van belang:
      		Op 13 december 2007 hebben wij ook met u gesproken over de negatieve wijze waarop u invulling gaf aan uw functie. Deze kritiek heeft u te harte genomen en hebben wij vastgesteld dat uw functioneren op de kritiekpunten aanzienlijk verbeterde. Deze verbetering heeft ongeveer in de tweede helft van 2008 plaatsgemaakt voor het vervallen in oude fouten. 
      Samenvattend komt de kritiek op uw functioneren wederom  neer op de volgende feiten:
      •	U stelt verkeerde prioriteiten, waardoor het proces in de werkplaats ernstig stagneert.[… .].
      •	U bent slordig en mist het vermogen het magazijn goed te organiseren.
      •	U volgt backorders niet goed op waardoor klanten lang op hun onderdelen moeten wachten. [… .]
      •	U verwerkt Retouren/Statiegeld niet adequaat. Door ingrijpen van de leiding is voorkomen dat het bedrijf een aanzienlijke schadepost had opgelopen.
      •	Ook komt het voor dat de werkplaats moet wachten omdat u te laat op het werk verschijnt. (in de maand november 5x te laat en in december 3x)
      Samenvattend is gesteld dat wij deze kritiekpunten niet langer en willen accepteren 
      [… .]. Wij waarschuwen u voor de laatste keer de aanwijzingen en instructies van de leiding op te volgen en aantoonbaar verbeteringen laat zien in uw functioneren. [… .]
    
    
    
      2.8	Op 11 november 2010 is met [eiser] een functioneringsgesprek gehouden. In het door beide partijen ondertekende formulier functioneringsgesprek d.d. 11 november 2010 zijn de navolgende opmerkingen geplaatst, voor zover hier van belang:
      •	Onvoldoende goede communicatie tussen receptie en magazijn.
      •	Beter prioriteiten stellen in uitvoering functie.
      •	Sneller hulp inroepen bij drukte.
      •	Monteurs krijgen voorrang bij magazijnbalie
      •	Beter volgen van de procedures administratief
    
    
    2.9	Op 11 februari 2011 is met [eiser] gesproken over een ongebruikelijke transactie welke had plaatsgevonden.
    
    2.10	Op 31 maart 2011 is [eiser] te kennen gegeven dat hij vanaf 4 april 2011 als magazijnmedewerker werkzaam zou zijn in de vestiging van Furness in Zwolle.
    
    2.11	Bij brief van 1 april 2011 van zijn gemachtigde heeft [eiser] geprotesteerd tegen zijn overplaatsing naar Zwolle. [eiser] verklaart zich bereid en beschikbaar te zijn om de overeengekomen werkzaamheden te Enschede uit te voeren.
    
    
      2.12	Furness reageert per e-mail van haar adjunct-directeur [P], voor zover hier van belang:
      De aangekondigde overplaatsing naar Zwolle is een direct gevolg van het feit dat wij u als eindverantwoordelijk magazijnmedewerker binnen de vestiging Enschede te licht bevinden. Daarom hebben wij deze nieuwe werkplek als een, zowel voor u als onze organisatie, passend alternatief beoordeeld.
      Het is niet aan u, maar de werkgever die bepaalt waar de medewerker definitief dan wel tijdelijk tewerk wordt gesteld. [… .] 
    
    
    2.13	[eiser] heeft Furness te kennen gegeven zijn werkzaamheden niet in Zwolle te zullen verrichten.
    
    
      2.14	[eiser] heeft zich met ingang van 11 april 2011 bij Furness ziek gemeld.
      2.15	De arboarts heeft aangegeven dat op en na 21 april 2011 geen sprake meer zou zijn van arbeidsongeschiktheid op basis van ziekte of gebrek.
    
     
    2.16	[eiser] heeft een second-opinion aangevraagd bij het UWV. Deze is voor hem negatief uitgevallen. 
    
    2.17	[eiser] is met ingang van 7 juni 2011, onder protest, aan de slag gegaan in Zwolle.   
    
    
    3.	geschil
    
    
      3.1	[eiser] vordert Furness te veroordelen om hem binnen 24 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden als partsmanager in de vestiging Enschede op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle faciliteiten en bevoegdheden die hij uithoofde van de arbeidsovereenkomst geniet, zulks op straffe van een op te leggen dwangsom van € 500,00 per dag, voor iedere dag dat Furness in gebreke zal zijn aan dit vonnis te voldoen.
      [eiser] legt aan zijn vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag en stelt dat [eiser] zich enkel bereid heeft verklaard om binnen alle vestigingsplaatsen van Furness binnen de regio van zijn standplaats werkzaamheden te verrichten. In dat kader gaat het om Hengelo en Almelo en niet in Zwolle. Van uitzonderlijke situaties [zie 2.4] is evenmin sprake, zodat [eiser] niet op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht kan worden zijn werkzaamheden in Zwolle uit te oefenen en al helemaal niet werkzaamheden van magazijnmedewerker in de plaats van die van magazijnchef. 	  
      [eiser] stelt voorts dat hij vanaf de overname in 2005 geen kritiek heeft gehad op zijn functioneren en geen ondersteuning. In de jaren 2006 tot en met 2009 had [eiser] iedere keer bij het functioneringsgesprek aan het eind van het jaar het gevoel volledig te worden afgebrand. Hem is op geen enkele manier scholing/cursus of iets dergelijks aangeboden om punten te kunnen verbeteren waarop hij volgens Furness onvoldoende zou functioneren. [eiser] heeft meerdere malen aangegeven wel scholing te willen volgen. Daar waar directe collega [V] op cursus werd gestuurd, werd [eiser] niet over deze cursus geïnformeerd. Op geen enkele manier is [eiser] in de afgelopen jaren deskundigheid-/
      professionaliteitsbevordering aangeboden.  
      Zijn beweerdelijk onvoldoende functioneren kan zijn demotie en overplaatsing naar Zwolle niet dragen.
    
    
    
      3.2	Furness betwist de vordering van [eiser] en concludeert tot afwijzing daarvan. Furness voert daartoe aan dat de overplaatsing van [eiser] naar Zwolle de enige mogelijkheid is die zij nog ziet om [eiser] binnen haar bedrijf te handhaven. In de afgelopen jaren is er het nodige commentaar op zijn functioneren geweest, zonder dat [eiser] vervolgens heeft laten zien dat hij zijn functioneren heeft verbeterd. Furness heeft hieruit de conclusie getrokken dat [eiser] niet langer als zelfstandig magazijnchef kan functioneren en dat het nodig is dat hij magazijnwerkzaamheden onder begeleiding gaat uitvoeren.
      	Het voorval hetgeen met [eiser] is besproken op 11 februari 2011 was voor Furness de bevestiging van het feit dat het niet langer verantwoord was om met [eiser] op dezelfde voet verder te gaan. Furness heeft gezocht naar mogelijkheden om [eiser] binnen haar onderneming aan het werk te houden. [eiser] schiet in de visie van Furness tekort om de eindverantwoording voor het magazijn in Enschede te dragen. In zijn functie van magazijnmedewerker verandert niets, in Zwolle is hij alleen niet langer eindverantwoordelijk en is er controle mogelijk op de door hem gevoerde werkzaamheden. Nu de reisafstand woon/werk naar Zwolle voor [eiser] vrijwel gelijk bleef en hij dezelfde arbeidsvoorwaarden behield, werd deze functie voor [eiser] als passend gezien.	
      	[eiser] heeft in de loop der jaren de nodige ondersteuning gekregen, niet alleen door zijn directe collega’s in Enschede, maar ook vanuit Zwolle zijn collega’s naar Enschede gekomen om [eiser] uitleg te geven over de te volgen werkwijze en om hem te ondersteunen bij het tellen van onderdelen in het magazijn. Furness betwist dat [eiser] de enige is geweest die niet mee zou mogen op cursus in december 2010: er is helemaal niemand op cursus geweest.   
      	Furness is van mening dat wanneer de onderhavige kwestie moet worden getoetst aan de criteria artikel 7:613 BW of, zo geoordeeld zou moeten worden dat het beding in de arbeidsovereenkomst niet heeft te gelden als een wijzigingsbeding, aan 7:611 BW, een en ander in het voordeel van Furness moet uitvallen. Zij heeft concrete en gefundeerde aanleiding om van [eiser] te verlangen dat hij in Zwolle gaat werken, terwijl [eiser] geen enkele reden aanvoert waarom het werken in Zwolle niet van hem verlangd kan worden.  
    
    
    
    4.	beoordeling
    
    4.1	Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
    
    4.2	Allereerst dient beoordeeld te worden of [eiser] uit hoofde van de bepalingen van zijn arbeidsovereenkomst [zie 2.4] verplicht kan worden zijn werkzaamheden in Zwolle te verrichten.  De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat dit niet het geval is en wel op grond van het navolgende. Onbesproken kan blijven of Zwolle al dan niet onder de regio van zijn standplaats valt en/of er sprake is van een uitzonderlijke situatie zoals omschreven in de hiervoor bedoelde bepalingen van de arbeidsovereenkomst. Deze bepalingen gaan uit van eigen werkzaamheden die elders verricht moeten worden. Vast staat dat [eiser], daar waar hij in Enschede als enige eindverantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van het magazijn in Enschede, in Zwolle magazijnwerkzaamheden verricht zonder enige eindverantwoordelijkheid. Niet gezegd kan worden dat de werkzaamheden in Zwolle dezelfde zijn als in Enschede en de voorlopige conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat in feite sprake is van een demotie van magazijnchef naar magazijnmedewerker.
    
    
      4.3	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Furness de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen eenzijdig mag wijzigen. Maatstaven ter toetsing zijn door de Hoge Raad onder meer ontwikkeld in het arrest Stoof/Mammoet (JAR 2008/204). Kort gezegd kan van eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts sprake zijn onder de navolgende omstandigheden. Bij de vraag of van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de overeenkomst op grond van het goed werknemerschap kan worden gevergd, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het voorstel van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Als ook dat het geval is komt de werknemer het niet toe het voorstel tot wijziging te weigeren. Aldus zijn drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging:
      -	 is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst?
      -	is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk?
      -	kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?
    
    
    
      4.4	In de e-mail van [P] geeft Furness aan waarom zij tot het besluit is gekomen om [eiser] over te plaatsen van de vestiging Enschede naar Zwolle: “de aangekondigde overplaatsing naar Zwolle is een direct gevolg van het feit dat wij u als eindverantwoordelijk magazijnmedewerker binnen de vestiging Enschede te licht bevinden”. Niet gezegd kan worden dat Furness bij haar besluit over één nacht ijs is gegaan. Sinds 2007 tot eind 2010 heeft Furness gepoogd om [eiser] te laten werken conform het “Furness-concept” en dat is uiteindelijk niet gelukt. Na een gemaakte afspraak werkte [eiser] een periode volgens de door Furness gewenste wijze om vervolgens wederom in zijn oude werkwijze te vervallen, hetgeen onder meer negatieve gevolgen had voor de voortgang van de werkzaamheden in de werkplaats met alle nadelige [financiële] gevolgen van dien. Dat er aanwijzingen waren die nopen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst, is hiermee gegeven.  
      [eiser] is woonachtig in [plaats] en hij zal hetzelfde blijven verdienen. Het verschil in reisafstand tussen [plaats]- Enschede en [plaats]-Zwolle is te verwaarlozen. Toegegeven moet worden dat de netto reistijd voor [eiser] zal toenemen. Tevens zullen de klantcontacten die [eiser] jarenlang in Enschede heeft opgebouwd en onderhouden  afnemen. In de visie van de kantonrechter wegen deze belangen van [eiser] niet op tegen de bedrijfsbelangen van Furness. De kantonrechter acht het dan ook voorshands aannemelijk dat Furness een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, dat van [eiser] in redelijkheid verlangd kan worden daarmee in te stemmen. In dat kader spreekt de kantonrechter de verwachting uit dat de beslissing van de bodemrechter niet anders zal luiden.  
    
    
    4.5	Het vorenstaande betekent dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen.
    
    4.6	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure  worden veroordeeld. 	
    
    
    5.	rechtdoende
    
    5.1	Wijst de vordering af.
    
    5.2	Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van Furness gevallen en begroot op  € 400,00 aan gemachtigdesalaris.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. H.R.K. Valk, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 16 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.