ECLI:NL:GHSHE:2018:765, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2018, 200.225.742_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ: ongeschiktheid voor de nieuwe functie na voldoende begeleiding door scholing, coaching en voortgangsgesprekken, als grond voor ontbinding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 22 februari 2018
      Zaaknummer	: 200.225.742/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5963992 17/327
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Detachering] Detachering B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [Detachering] ,
      advocaat: mr. E.F.M. Schouten te Utrecht,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 25 juli 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2017;
        
        
          het verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 22 november 2017;
        
        
          een V6-formulier van appellant met producties 5 tot en met 9, ingekomen ter griffie op 22 december 2017;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 11 juli 2017;
        
      
      - de op 5 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Jansen - Van Beek;
      - namens [Detachering] , mw. [leidinggevende] , leidinggevende, mw. [medewerkster afdeling Matching] , medewerkster afdeling Matching, dhr. [bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist en de heer [manager detachering] , manager detachering, bijgestaan door mr. Schouten.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [Detachering] is een detacheringsbureau dat zich richt op het werven, opleiden en (projectmatig) detacheren van mensen, vrijwel uitsluitend in de financiële sector, voornamelijk in de bank- en verzekeringswereld.
        
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 3 juli 2000 in dienst getreden van [Detachering] in de functie van Detaspecialist nadat hij ongeveer 17,5 jaar als cliëntadviseur (baliemedewerker) voor de Rabobank had gewerkt. [appellant] werd gedetacheerd als senior cliëntadviseur en later ook als Teamleider cliëntadvies. De functienaam Detaspecialist is later gewijzigd in die van Interim Professional.
        
        
          Als gevolg van marktomstandigheden lagen er in het begin van 2012 geen nieuwe opdrachten voor [appellant] in het verschiet, reden waarom [appellant] in samenspraak met [Detachering] op kosten van laatstgenoemde de opleiding SEH tot Erkend Hypotheekadviseur is gaan volgen. [appellant] is in december 2012 voor de opleiding geslaagd.
        
        
          Eind 2012 heeft [Detachering] een ontslagvergunning gevraagd bij het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) voor [appellant] . [Detachering] heeft haar verzoek gebaseerd op de ongeschiktheid van [appellant] voor diens functie. Bij beslissing van 26 maart 2013 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd.
        
        
          
            [Detachering] heeft vervolgens de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering van omstandigheden. [appellant] blijkt, zo stelt [Detachering] , niet inzetbaar te zijn in andere functies dan die van teamleider. De kantonrechter heeft bij beschikking van 2 juni 2015 het verzoek afgewezen; [appellant] zou praktijkervaring moeten opdoen teneinde zijn geschiktheid te kunnen beoordelen. [Detachering] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan het gestelde gebrek aan vertrouwen om [appellant] bij haar relaties te kunnen detacheren wordt gerechtvaardigd.
        
        
          In de periode van 12 augustus 2015 tot 11 september 2015 is [appellant] in de functie van “Acceptant consumptief krediet” gedetacheerd bij Alcredis.
        
        
          In de periode van 6 oktober 2015 tot 30 juni 2016 is [appellant] in de functie van “Junior Specialist project Datakwaliteit” gedetacheerd bij de Rabobank.
        
        
          In laatstgenoemde periode heeft [appellant] begeleiding gekregen van een coach, mevrouw [coach] . Dit traject is gestart in januari 2016 en omvatte 12 behandelsessies.
        
        
          In de periode vanaf medio juni 2015 tot het aanhangig maken van het onderhavige geschil hebben er regelmatig voortgangsgesprekken tussen partijen plaatsgevonden.
        
        
          Op 23 februari 2017 heeft er een beoordelingsgesprek tussen [appellant] en zijn manager [manager detachering] plaatsgevonden. Daarin zijn de prestaties over 2016 besproken en door [Detachering] als slecht beoordeeld.
        
        
          In maart 2017 is [appellant] wegens een hernia arbeidsongeschikt geworden.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [Detachering] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden. Zij voert daartoe aan dat [appellant] ongeschikt is voor het werk dat zij beschikbaar heeft, subsidiair dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en meer subsidiair dat er andere omstandigheden zijn die zodanig zijn dat van haar niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.3.
        In de beschikking van 25 juli 2017 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden per 30 september 2017 en [Detachering] veroordeeld tot betaling van € 44.860,75 bruto en tot betaling van de proceskosten. [Detachering] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het verzoek in te trekken.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en primair verzocht om herstel van de dienstbetrekking met ingang van 30 september 2017, subsidiair om een veroordeling van [Detachering] tot betaling van een billijke vergoeding van € 90.000,00 bruto en tot betaling van de transitievergoeding van € 45.030,00 bruto voor zover deze nog niet is betaald. Voorts verzoekt hij om [Detachering] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof zal alle grieven, met uitzondering van grief 11 (betreffende de omvang van de transitievergoeding) gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan. [Detachering] heeft onvoldoende gedaan om hem de benodigde werkervaring te laten opdoen. Er waren voldoende mogelijkheden om hem in een passende opdracht te plaatsen. Van disfunctioneren kan dan ook geen sprake zijn, zodat er geen reden is geweest om een verbetertraject op te zetten.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [Detachering] heeft primair betoogd dat [appellant] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid (de zogenaamde d-grond). 
        Voor de beoordeling van deze stelling is van belang wat onder “bedongen arbeid” moet worden verstaan. In het arbeidscontract staat enkel een functiebenaming (zijnde destijds Detaspecialist, nu geheten Interim Professional) en geen omschrijving van de werkzaamheden. Tussen partijen staat vast dat [appellant] laatstelijk de functie van senior Interim Professional had. [Detachering] heeft een indelingsmatrix overgelegd, waarin onder andere als kenmerkende interim-rollen staan: leidinggevende 1e lijns-service advies, allround financieel adviseur, specialist complexe bancair producten, bijv. hypotheken. Voorts staan in de matrix typerende activiteiten genoemd zoals advisering ten aanzien van gecombineerde financiering en kredietaanvraag met diepgaande analyse van de bedrijfsvoering van de klant. 
        
          [appellant] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven deze matrix nooit eerder te hebben gezien. Hij heeft bij beroepschrift een profiel van een Interim Professional overgelegd waarin is opgenomen dat de werknemer uiteenlopende opdrachten vervult op het gebied van particulier en/of zakelijk bankieren en/of verzekeringen. De werknemer is verantwoordelijk voor een optimale prestatie tijdens de opdracht, verantwoordelijk voor een representatief voorkomen en voor het nastreven van een goede werkrelatie met de opdrachtgevers. Tevens is daarin opgenomen dat de senior zich specialiseert op basis van zijn ambitie op een vakgebied en beschikt over een vergevorderde kennis en ervaring om zelfstandig en efficiënt te werken. 
        Tussen partijen staat vast dat omstreeks 2011 de ambitie van [appellant] erin was gelegen dat hij als erkend hypotheekadviseur zou worden gedetacheerd. In het werk waarin hij als senior werkzaam was, namelijk als de cliëntadviseur/de teamleider cliëntadvies, waren geen opdrachten meer te verkrijgen. De voor de nieuwe functie benodigde (om)scholing is door [Detachering] aangeboden en door [appellant] met succes eind 2012 afgerond. In zoverre was [appellant] vanaf dat moment geschikt om als erkend hypotheekadviseur aan de slag te gaan.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het kenmerkende van de onderhavige arbeidsovereenkomst is dat de werkgever het werk zelf niet ter beschikking kan stellen; de werknemer moet bij een relatie worden tewerkgesteld/gedetacheerd. Het is aan de werkgever om vraag en aanbod van werk samen te brengen. 
        
          [Detachering] heeft 450 Interim Professionals in dienst en deze dienen zich zodanig te profileren dat zij bij de relaties van [Detachering] aan het werk kunnen. [Detachering] heeft een afdeling, genaamd “Matching” alwaar vraag en aanbod op elkaar worden afgestemd. De relaties van [Detachering] deponeren aldaar hun wensen en de afdeling zoekt de daarbij passende kandidaten. Er worden aan de relatie een aantal kandidaten voorgedragen, waarna deze relatie met de kandidaten spreekt en een keuze maakt. Daarnaast bestaat er ook een softwareprogramma, door partijen aangeduid als “2connect”, dat ook wordt gebruikt door de Rabobank, waarin de bank haar vacatures plaatst en waarop werknemers van [Detachering] intern kunnen reageren.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Eind 2014 heeft [Detachering] [appellant] als kandidaat bij een aantal relaties voorgedragen en hebben er intakegesprekken plaatsgevonden. [Detachering] geeft aan dat uit deze gesprekken steeds naar voren kwam dat [appellant] niet voldeed aan de verwachtingen van de klant. [appellant] beschikte niet over het vereiste werk- en denkniveau, had onvoldoende verdiepende kennis van de theorie, was niet in staat om de theorie adequaat te vertalen naar de praktijk en miste bevlogenheid en inlevingsvermogen. [Detachering] heeft de gespreksverslagen overgelegd.
        
          [appellant] betwist dat het hier ging om intakegesprekken voor daadwerkelijke vacatures. Hij noemt het kennismakingsgesprekken en leidt eruit af dat hij door middel van meelopen/stage de eerste nodige ervaring moet opdoen. [appellant] erkent evenwel dat hij toen niet inzetbaar was als Financieel Adviseur Particulieren vanwege zijn gebrek aan ervaring. 
      
      
    
    
      3.8.
      In juli 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] op de één of andere manier ervaring moet opdoen om te kunnen bezien of hij capabel is voor opdrachten in het financieel advies. Dit ondanks het begrip dat de kantonrechter had voor het standpunt van [Detachering] dat haar opdrachtgevers steeds verdergaande eisen stellen aan gedetacheerde medewerker. Het door [Detachering] destijds gestelde gebrek aan vertrouwen, benodigd om een medewerker bij een relatie te detacheren, was niet gerechtvaardigd, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      3.9.
      
        Na de genoemde uitspraak heeft [Detachering] regelmatig voortgangsgesprekken gevoerd met [appellant] met de focus op twee aspecten: marktbewerking enerzijds en ontwikkel- en opleidingsinspanningen anderzijds. De marktbewerking moest erin resulteren dat [appellant] opdrachten kreeg, terwijl de inspanningen nodig waren om het vak van erkend hypotheek- en financieel adviseur onder de knie te krijgen.  
        Voorts is [appellant] twee keer gedetacheerd, eenmaal kort bij Alcredis in de functie van Acceptant consumptief krediet en eenmaal ongeveer 9 maanden bij de Rabobank in de functie van Junior Specialist project Datakwaliteit.
        Daarnaast heeft [appellant] een coach kunnen aanzoeken om hem te begeleiden. Daarbij diende, zo luidt de hulpvraag in het overgelegde behandelplan, aandacht te worden besteed aan houding en gedrag, teneinde te voorkomen dat [appellant] door een opdrachtgever vroegtijdig naar huis zou worden gestuurd. 
        In de tweede helft van 2016 is [appellant] begeleid door een interne mobiliteitsmanager, de heer [manager detachering] . Hij heeft in deze periode de voortgangsgesprekken van de leidinggevende mevrouw [leidinggevende] overgenomen. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [Detachering] aldus voldoende gedaan om [appellant] zodanig te begeleiden dat hij op enig moment als hypotheekadviseur of financieel adviseur kon worden gedetacheerd. Gebleken is dat [appellant] de capaciteiten daarvoor mist. 
        Het hof wijst ter onderbouwing daarvan allereerst op het feit dat, hoewel [appellant] negen maanden een junior-functie bij de Rabobank heeft vervuld, deze overeenkomst voortijdig door de Rabobank is beëindigd. De Rabobank heeft daarbij aangegeven dat de resultaten zowel kwantitatief als kwalitatief achterbleven op de doelstelling, dat [appellant] steeds beterschap beloofde en dat met hem is afgesproken dat hij drie maanden de tijd kreeg om te verbeteren maar dat dit niet is gelukt. Daarbij is van belang dat het hier enkel een opstapfunctie betreft naar de senior functie van erkend hypotheekadviseur. 
        Het hof wijst voorts op het feit dat [appellant] , ondanks aansporing daartoe en focus daarop in de voortgangsgesprekken, niet in staat is geweest om zich voldoende te profileren bij de relaties van [Detachering] . Zo is [appellant] bij e-mail van 5 oktober 2016 erop aangesproken dat zijn LinkedIn-profiel nog steeds niet op orde was, dat er geen terugkoppeling was van zijn sociale media-activiteiten en van zijn fysieke netwerkactiviteiten. Dit terwijl aandacht voor sociale media onderdeel was van het traject dat met [appellant] besproken was en is vastgelegd in een e-mail aan hem van 22 juli 2015. Zo wilde [appellant] niet aanwezig zijn bij het evaluatiegesprek met de Rabobank met betrekking tot zijn laatste opdracht en heeft hij pas vier maanden na beëindiging van deze opdracht voor het eerst contact opgenomen met de afdeling Matching. Zo is komen vast te staan dat, ondanks het feit dat er in de tweede helft van 2016 veel vraag is geweest naar assistenten, [appellant] door de Rabobank niet werd “gevonden”. Tenslotte acht het hof in dit verband van belang dat [manager detachering] in de laatste fase van de begeleiding met [appellant] had afgesproken dat laatstgenoemde collega’s zou gaan benaderen met de vraag of hij mocht meelopen om zodoende ervaring als adviseur op te doen, maar [appellant] , zo heeft hij ter gelegenheid van het pleidooi verklaard, heeft niet aan [manager detachering] teruggekoppeld dat collega’s hem, [appellant] , niet in staat stelden om mee te lopen om die ervaring op te doen. Uit voormelde feiten en omstandigheden vloeit voort dat, ondanks de door [Detachering] geboden begeleiding, [appellant] zich niet althans onvoldoende heeft ingespannen om zich als te detacheren hypotheekadviseur te ontwikkelen. 
        Het functioneren van [appellant] in 2016 heeft [Detachering] in februari 2017 dan ook - hof: terecht - als slecht beoordeeld.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof is van oordeel dat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. [appellant] mist de geschiktheid om als senior Interim Professional te functioneren in die zin dat hij bij opdrachtgevers zou kunnen worden gedetacheerd als erkend hypotheekadviseur. [Detachering] heeft hem hiervan tijdig in kennis gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. Op vele aspecten heeft [Detachering] begeleiding aangeboden en heeft ook begeleiding plaatsgevonden. De ongeschiktheid is dan ook niet het gevolg van onvoldoende zorg van [Detachering] voor scholing en begeleiding van [appellant] . 
        Herplaatsing is niet aan de orde, nu het gehele traject om [appellant] te kunnen detacheren als erkend hypotheekadviseur, juist moet worden gezien als een herplaatsing. [appellant] was in het verleden te detacheren als senior cliëntadviseur en teamleider cliëntadvies en, is, overeenkomstig de ambitie van [appellant] , herplaatst in een andere functie waarin wel mogelijkheden voor detachering lagen. 
        De grieven slagen niet en de bestreden beschikking zal ten aanzien van de ontbinding worden bekrachtigd.
      
      
    
    
      3.12.
      
        Middels grief 11 betoogt [appellant] dat de transitievergoeding een hoger bedrag omvat dan door de kantonrechter is toegewezen. De kantonrechter heeft dit bedrag gebaseerd op de berekening die [appellant] zelf in de procedure had gemaakt. [appellant] stelt in hoger beroep dat deze berekening was gebaseerd op een oud salaris. Uitgaande van het laatst verdiende salaris heeft hij recht op een bedrag van € 45.030,00 aan transitievergoeding.
        
          [Detachering] betoogt dat de hoogte van de vergoeding in eerste aanleg tussen partijen is komen vast te staan, reden waarom nu geen aanvullende vergoeding kan worden gevorderd.
        Het hof oordeelt dat eisvermeerdering in hoger beroep mogelijk is en dat het hoger beroep ook de mogelijkheid biedt tot herstel van fouten. Nu het gestelde hogere salaris niet betwist is, slaagt de grief en zal het hof dit deel van de vordering, zijnde € 169,25 bruto (€ 45.030,00 minus € 44.860,75) toewijzen. 
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal [appellant] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, nu hij grotendeels in het ongelijk is gesteld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [Detachering] tot betaling van de aanvullende transitievergoeding ter hoogte van € 169,25 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Detachering] op € 716,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, O.G.H. Milar en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018.