ECLI:NL:GHARN:2011:BR4059, Gerechtshof Arnhem, 19-07-2011, 200.074.792
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vergoeding niet-genoten vakantiedagen, seniorendagen en atv-dagen, deels opgebouwd in periode van op non actief stelling

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.074.792
      (zaaknummer rechtbank 326016)
    
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 19 juli 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. C.J.M. de Vlieger,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Utiliteitsbouw B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.H. Mahieu.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 februari 2010 en 13 juli 2010, die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede)  tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eisende partij en geïntimeerde (hierna te noemen: BAM) als gedaagde partij heeft gewezen. Van het vonnis van 13 juli 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 30 september 2010 BAM aangezegd van het vonnis van 13 juli 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van BAM voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft akte verzocht van zijn wijziging van eis en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, BAM zal veroordelen om aan hem te voldoen:
      1.     een bedrag van € 53.425,05 bruto, zijnde het totaal tegoed ter zake van vakantie/ seniorendagen (219 dagen van € 243,95), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% alsmede met de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging vanaf 15 juni 2009;
      2.     een bedrag van € 10.160,51 bruto, zijnde het totaal tegoed ter zake van atv-dagen (41,65 dagen van € 243,95), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% alsmede met de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging vanaf  15 juni 2009;
      3.     een bedrag van € 180,42 ter zake van teveel ingehouden bijdragen leaseauto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% alsmede met de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging vanaf 15 juni 2009;
      met veroordeling van BAM in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft BAM de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met bevestiging van het bestreden vonnis, zonodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden daarvan, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, zulks uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I:
      Ten onrechte heeft de (het hof leest steeds voor rechtbank:) kantonrechter in het bestreden vonnis geoordeeld dat de vordering tot betaling van 208,5 vakantie- en seniorendagen slechts toewijsbaar is tot een aantal van 17.
    
    
    
      Grief II:
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] ter zake van uitbetaling van opgebouwde atv-dagen afgewezen.
    
    
    
      Grief III:
      Ten onrechte heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
    
    
    
      Grief IV:
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging over de ten onrechte ingehouden bijdragen leaseauto ad € 180,42 afgewezen nu dit bedrag niet als loonbestanddeel dient te worden aangemerkt.
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
    
    a. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1949, is op 16 augustus 1965 bij (de rechtsvoorganger van) BAM in dienst getreden. Zijn functie was laatstelijk hoofd technologie. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 4.894,- bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Bouwnijverheid (UTA-werknemers)  (verder: de CAO) van toepassing.
    
    b. De CAO, zoals deze gold van 1 april 2007 tot en met 30 juni 2009, bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      Artikel 5b: Beëindiging dienstverband UTA-werknemers
      (…)
      5.a. Indien bij de beëindiging van een dienstverband niet opgenomen, door te betalen vakantiedagen resteren, zal de werkgever die dagen uitbetalen, of de werknemer de gelegenheid bieden die dagen alsnog op te nemen vóór beëindiging van het dienstverband. 
      (…)
      6.a. Indien blijkt dat de werknemer op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht heeft op een groter aantal dan de feitelijk opgenomen, door te betalen roostervrije dag(en), dient deze dag respectievelijk dienen deze dagen, alsnog na overleg met de werkgever vóór de beëindiging van het dienstverband te worden opgenomen.  
      6.b. Alleen wanneer het dienstverband op verzoek van de werknemer wordt beëindigd dan wel bij beëindiging van het dienstverband om een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW, kan in geval bij de beëindiging van het dienstverband de werknemer meer roostervrije dagen blijkt te hebben opgenomen dan waarop hij op de datum van beëindiging recht had, de werkgever deze meerdere dagen met de werknemer verrekenen. 
    
    
    
      Artikel 23b: Vakantie UTA-werknemers
      (…)
      7. Indien het dienstverband wordt beëindigd, zal aan de werknemer die de hem toegekende vakantie niet ten volle heeft genoten, alsnog deze vakantie worden toegekend. Indien zulks niet mogelijk is of indien de werknemer daaraan de voorkeur geeft, zullen deze vakantiedagen aan de werknemer worden uitbetaald. (..)
    
    
    c. Per 1 oktober 2006 (opmerking hof: in het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vermeld 1 oktober 2009, maar die datering is gelet op de in hoger beroep gehandhaafde stellingen van partijen met betrekking tot deze datum een typefout) heeft BAM [appellant] op non-actief gesteld c.q. vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, omdat zijn arbeidsplaats wegens een interne reorganisatie was komen te vervallen. 
    
    
      d. Op 1 oktober 2006 bedroeg het aantal door [appellant] niet genoten vakantiedagen, seniorendagen en  atv-dagen 131. Volgens de CAO bouwt een werknemer als [appellant] in de periode 2006-2009 per jaar aan verlofdagen op: 
      25 vakantiedagen,
      9 seniorendagen en
      15 atv-dagen.
    
    
    
      e. Bij beschikking van 25 mei 2009 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 15 juni 2009, tegen toekenning van een vergoeding van € 237.848,- bruto aan [appellant] ten laste van BAM. In zijn beschikking heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
      “Anders dan BAM heeft verdedigd, moet bij de bepaling van de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen vergoeding buiten beschouwing blijven dat [appellant] al vanaf 1 oktober 2006 zijn loon doorbetaald krijgt zonder daarvoor te werken.”
    
    
    f. Een niet-genoten vakantiedag vertegenwoordigt een waarde van € 243,95 bruto.
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Tegen de wijziging van eis heeft BAM geen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom recht doen op de vermeerderde eis als weergegeven in rechtsoverweging 2.2.
    
    
      5.2	Het geschil kan als volgt beknopt worden weergegeven. 
      [appellant] heeft jegens BAM aanspraak gemaakt op de uitbetaling, tegen de dagwaarde van € 243,95, van alle vakantiedagen, seniorendagen en atv-dagen, die hij op de dag van zijn op non-actief stelling nog niet had opgemaakt en op de uitbetaling tegen de dagwaarde van de daarna tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog opgebouwde vakantiedagen, seniorendagen en atv-dagen.
      De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen tot het equivalent van 17 vakantiedagen/ seniorendagen, € 4.147,15 bruto, vermeerderd met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over het totaal; de kantonrechter heeft bij de bepaling van het aantal vakantiedagen waarover BAM aan [appellant] een vergoeding moet betalen aansluiting gezocht bij het bepaalde in artikel 7:635 lid 4 Burgerlijk Wetboek. Voor het overige heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen.
      Voorts heeft de kantonrechter een bedrag van € 180,42 met de wettelijke rente daarover toegewezen in verband met een te hoge inhouding voor eigen bijdrage leaseauto; de door  [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over de € 180,42 is afgewezen.
      Met zijn grieven komt [appellant] op tegen de genoemde afwijzingen. Hij wenst het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    
    5.3	Het hof stelt vast dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de kantonrechter, dat seniorendagen als vakantiedagen dienen te gelden, alsmede tegen het oordeel dat [appellant] bij het einde van het dienstverband, zoals ook volgt uit artikel 7:641 lid 1 BW alsmede uit artikel 23b lid 7 van de CAO, in beginsel recht heeft op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen/seniorendagen. 
    
    
      5.4	Het hof ziet aanleiding eerst het meest vergaande verweer van BAM te bespreken. Dit luidt, dat het begrip vakantie inhoudt: vrijstelling van de verplichting van arbeid. Omdat [appellant] van 1 oktober 2006 tot 15 juni 2009 vrijgesteld was van arbeid kan hij, aldus BAM, geen aanspraak op een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, seniorendagen en atv-dagen. 
      Het hof verwerpt dit verweer. In geval van een op non actief stelling met behoud van loon, zoals in het onderhavige geval, gaat de opbouw van vakantieaanspraken door (HR 17 maart 1989, NJ 1989,437). Het standpunt van BAM zou leiden tot het onaanvaardbare gevolg dat door een eenzijdige maatregel van de werkgever, de op non-actief stelling van de werknemer, diens vakantieaanspraken komen te vervallen, niet alleen die welke in de periode van non-activiteit zijn opgebouwd, maar ook die welke al vóór de op non-actief stelling waren opgebouwd, maar niet genoten. Dat is niet alleen strijdig met het uitgangspunt van artikel 7:641 BW, maar ook met het uitgangspunt van artikel 7:638 BW, dat de wensen van de werknemer in beginsel bepalend zijn voor de tijdstippen waarop vakantie wordt genoten. 
    
    
    
      5.5	De kantonrechter heeft iedere vergoeding voor door [appellant] niet opgenomen atv-dagen afgewezen. [appellant] voert daartegen in de toelichting op grief II aan, dat uit de artikelen 6.a. en 6.b. van de CAO het recht op betaling voortvloeit. Het hof verwerpt deze stelling van [appellant]. 
      De in de CAO opgenomen atv-regeling is, zoals BAM onweersproken heeft aangevoerd, in het leven geroepen om verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren; de atv-regeling heeft, anders dan de vakantieregeling, niet ten doel de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen zijn derhalve niet op de onderhavige atv-regeling van toepassing.
      Of [appellant] aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet-genoten atv-dagen wordt bepaald door wat partijen te dien aanzien zijn overeengekomen, dan wel door de CAO. Dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorziet in een verplichting van BAM tot uitbetaling van niet genoten atv-dagen is gesteld noch gebleken. Het aangehaalde artikel 6.a. van de CAO voorziet evenmin in een betaling door de werkgever aan de werknemer van niet genoten atv-dagen. Artikel 6.b. daarvan geldt uitsluitend in geval van beëindiging van het dienstverband op verzoek van de werknemer dan wel beëindiging daarvan om een dringende reden. Beide situaties doen zich in het onderhavige geval niet voor, zodat ook uit artikel 6.b. geen aanspraak van [appellant] kan voortvloeien. Grief II faalt dus. 
    
    
    
      5.6	De vordering in hoger beroep gaat uit van een totaal van 219 door [appellant] niet genoten vakantiedagen/seniorendagen. Volgens BAM bedraagt dat aantal niet genoten dagen 192,75. 
      De berekeningen die partijen van het aantal niet genoten dagen hebben gemaakt, blinken niet uit in duidelijkheid. Het hof doet een poging het aantal dagen in kaart te brengen en neemt als uitgangspunt de Verlof stamkaart 2006, productie 1 bij conclusie van repliek. Het aantal meegenomen dagen is 104,5. Indien daarbij worden opgeteld de 25 vakantiedagen en de 9 seniorendagen waarop [appellant], zoals niet in geschil is,over 2006 recht had, dan wordt het totaal 138,50 dagen. Daarop zijn 15 dagen zomervakantie in mindering gebracht, hetgeen correspondeert met het op de stamkaart genoteerde tegoed van 123,5 dagen. 
      Bij dat aantal dienen te worden opgeteld de vakantiedagen/seniorendagen waarop [appellant] recht heeft over de periode van 1 januari 2007 tot en met 15 juni 2009, d.w.z. 2 11/24 jaar x 34 dagen/jaar = (afgerond) 83,50 dagen. 
      Het aantal niet genoten dagen bedraagt dan (123,5 + 83,5 =) 207.
      Het hof nodigt partijen uit deze berekening op de nader te bepalen comparitie van partijen van commentaar te voorzien.
    
    
    
      5.7	Een volgend verweer van BAM luidt dat op het aantal van (vooralsnog) 207 dienen in mindering te komen de dagen van de collectieve zomersluiting en de collectieve wintersluiting, welk aantal onweersproken 49 bedraagt over de periode 1 oktober 2006 tot 15 juni 2009. Het hof begrijpt dat BAM daarbij een beroep doet op de uitzondering van artikel 7:638 lid 2 BW.
      [appellant] acht het al zonder meer onjuist de perioden van collectieve sluitingen in mindering te brengen, omdat hij zich ook daarin beschikbaar hield voor arbeid en sollicitaties op aangeven van BAM. 
    
    
    5.8	Het hof oordeelt hierover als volgt. Onweersproken is dat bij BAM, ook voor [appellant], jaarlijks een collectieve zomersluiting van enkele weken gold, alsmede een collectieve wintersluiting van enkele dagen tot een week. Artikel 7:638 BW gaat ervan uit dat een werknemer aan de werkgever zijn vakantiewensen kenbaar maakt. Vast staat dat [appellant] in de periode van zijn non activiteit geen vakantie heeft aangevraagd. Nu [appellant], hoewel bekend met het systeem van de collectieve sluitingen, niets van zich liet horen, mocht BAM ervan uitgaan dat [appellant] instemde met het afboeken van de dagen van collectieve sluiting op het vakantietegoed. De brief van BAM aan [appellant] van 28 november 2008 (productie 2 bij conclusie van repliek) doet daaraan niet af. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat hij ook in die perioden van collectieve sluiting steeds beschikbaar was op afroep van BAM werkzaamheden te verrichten, maar hij heeft onvoldoende weersproken dat BAM in die perioden“stil lag”. Welke werkzaamheden van hem verlangd konden worden is daarom onvoldoende door hem toegelicht. Ook over zijn sollicitatieactiviteiten in die perioden heeft hij niets concreets gesteld. 
    
    5.9	Het niet weersproken aantal van 49 “collectieve dagen” over de periode 1 oktober 2006 tot 15 juni 2009 dient daarom in mindering te komen op het onder 5.5 genoemde aantal van (vooralsnog) 207, zodat 158 dagen resteren.
    
    5.10	Vervolgens is aan de orde of het in de gegeven omstandigheden uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] aanspraak maakt op uitbetaling van de resterende niet genoten vakantie- en seniorendagen. Het gaat daarbij ook om aanspraken op uitbetaling van de dagen die [appellant] op het moment van zijn op non-actief stelling had opgebouwd (die hem op grond van de wet en de CAO tegen de dagwaarde hadden moeten worden uitgekeerd indien de arbeidsovereenkomst op dat moment zou zijn geëindigd). 
    
    5.11	Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om te bezien of partijen, mede op basis van voorgaande overwegingen, tot een minnelijke regeling kunnen komen met betrekking tot het door BAM aan [appellant] te betalen bedrag. Partijen zal worden verzocht hun verhinderdagen op te geven.
    
    5.12	Bij de comparitie van partijen zal ook de kwestie betrokken worden van de gevorderde wettelijke verhoging over de bijdragen leaseauto ad € 180,42. 
    
    5.13	Indien partijen erin slagen op basis van het voorgaande tot een minnelijke beëindiging van hun geschil te komen, dan kunnen zij daarvan mededeling doen op de aan te geven roldatum.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en BAM vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.6, 5.11 en 5.12 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus, september en oktober 2011 zullen opgeven op de roldatum 2 augustus 2011, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    houdt alle verdere beslissingen aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, G.P.M. van den Dungen en M.J.F.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011.