ECLI:NL:RBNHO:2021:6468, Rechtbank Noord-Holland, 08-07-2021, 9139091 \ AO VERZ  21-43
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Afwijzing verzoek werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens primair disfunctioneren en subsidiair overige omstandigheden. Er is geen sprake van een voldragen d-grond. Van overige omstandigheden is ook niet gebleken.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem	
    
    
      Zaaknr./repnr.: 9139091 \ AO VERZ  21-43
      Uitspraakdatum: 8 juli 2021
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Stichting Maatvast 
      
      gevestigd te Hoofddorp
      verzoekende partij
      verder te noemen: Maatvast
      gemachtigde: mr. E. Doornbos
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [werknemer] 
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. J.F.R. Eisenberger
    
    
    
      
        Samenvatting
      
      Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens primair disfunctioneren en subsidiair overige omstandigheden. Er is geen sprake van een voldragen d-grond. Door werkgever is geen adequaat verbeterplan opgesteld en de werknemer heeft ook geen reële kans gekregen om daaraan uitvoering te geven. Van overige omstandigheden is ook niet gebleken. Ook is werknemer herplaatsbaar op een van de vele vestigingen van werkgever. Ten slotte kan de ziekte van werknemer naar het oordeel van de kantonrechter ook niet los gezien worden van de klachten met betrekking tot het functioneren van werknemer. De kantonrechter wijst het verzoek af. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
       Maatvast heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 10 juni 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Maatvast en [werknemer] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft Maatvast bij brief van 9 juni 2021 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [in 1963] , is sinds 1 april 2014 in dienst bij Maatvast. De functie van [werknemer] is assistent sociaal beheerder met een bruto maandsalaris van € 1.998,85 exclusief emolumenten. 
    
    
      2.2.
      Maatvast is een stichting die maatschappelijk vastgoed in Haarlemmermeer beheert en exploiteert. Maatvast heeft 26 vestigingen in de gemeente Haarlemmermeer. Op iedere vestiging is een assistent sociaal beheerder werkzaam.
    
    
      2.3.
       In de functie van assistent sociaal beheerder ondersteunt [werknemer] de sociaal beheerder bij de activiteiten die worden aangeboden. Daarnaast is [werknemer] verantwoordelijk voor het beheer van de gebouwen. 
    
    
      2.4.
      
        [werknemer] ondersteunt in haar functie als assistent sociaal beheerder [sociaal beheerder] (hierna: ‘ [sociaal beheerder] ’). Zowel [werknemer] als [sociaal beheerder] vallen onder de verantwoordelijkheid van de cluster manager, [cluster manager] (hierna: ‘ [cluster manager] ’). 
    
    
      2.5.
      Op 13 augustus 2019 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en [cluster manager] . In dit gesprek heeft [werknemer] aangegeven dat zij samenwerkingsproblemen ervaart met [sociaal beheerder] . Partijen hebben in dit gesprek afgesproken dat de pijnpunten in de samenwerking tussen [werknemer] en [sociaal beheerder] in het eerstvolgende werkoverleg zullen worden besproken. Tevens is in dit gesprek afgesproken dat [werknemer] meer proactief zal handelen. 
    
    
      2.6.
      In februari 2020 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. De aanleiding hiertoe is onder andere gelegen in een incident dat heeft plaatsgevonden op locatie [locatie] , waarbij een kok een steekbeweging met een aardappelmesje naar [werknemer] heeft gemaakt. 
    
    
      2.7.
      Op 28 april 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] , [cluster manager] en een medewerkster van HR. Hierin is opnieuw de stroeve samenwerking tussen [werknemer] en [sociaal beheerder] besproken. Partijen hebben afgesproken dat op 12 mei 2020 een gesprek zal plaatsvinden waarbij ook [sociaal beheerder] aanwezig zal zijn. Ook is afgesproken dat [cluster manager] onderzoek zal doen naar een eventuele overplaatsing van [werknemer] naar een andere locatie. 
    
    
      2.8.
      Op 12 mei 2020 is afgesproken dat partijen zich zullen inzetten om de samenwerking te verbeteren. Ook is afgesproken dat een eventuele overplaatsing van [werknemer] naar een andere locatie op dit moment geen doorgang zal vinden. 
    
    
      2.9.
      In de zomer van 2020 heeft [werknemer] zich opnieuw ziekgemeld voor de duur van drie maanden. 
    
    
      2.10.
      Maatvast heeft op enig moment een nieuw beoordelings- en functioneringssysteem geïntroduceerd: ‘Op Koers’. [werknemer] heeft de bijeenkomst met uitleg over ‘Op Koers’ niet bijgewoond. Op 24 november 2020 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden in het kader van ‘Op Koers’. Mede vanwege het feit dat [werknemer] zich niet had ingelezen in ‘Op Koers’ heeft [cluster manager] besloten een beoordelingsgesprek met [werknemer] in te plannen op 3 december 2020. 
    
    
      2.11.
      In dit gesprek heeft [cluster manager] vastgesteld dat [werknemer] onvoldoende functioneert. Met betrekking tot het verbetertraject is in het beoordelingsformulier het volgende opgenomen: ‘ krijgt de kans om zich te verbeteren tot en met 26 februari 2021. Er zullen strakke werkafspraken gemaakt worden (zie verderop in het document) en regelmatig geëvalueerd, maandelijks met HR manager [HR manager] erbij. Deze werkafspraken gaan allen per direct in en de kans om verbetering en voldoende ontwikkeling te laten zien eindigt op 26 februari 2021. Mocht [werknemer] zich niet volledig verbeteren en ontwikkelen in haar functie en op de genoemde punten, dan gaan we over tot het beëindigen van de arbeidsrelatie.’ De afspraken die gemaakt zijn zien op (i) het opstellen van een verbeterplan door [werknemer] , (ii) het nemen van verantwoordelijkheid voor haar eigen taken door middel van een door [werknemer] op te stellen takenlijst en (iii) het verbeteren van haar houding ten opzichte van haar directe collega’s.
    
    
      2.12.
      Op 8 december 2020 heeft [werknemer] zich opnieuw ziekgemeld. Diezelfde dag heeft [werknemer] aangegeven dat zij zich niet kan vinden in de beoordeling van 3 december 2020 en dat zij het beoordelingsformulier niet zal ondertekenen. 
    
    
      2.13.
      Op 16 december 2020 heeft een gesprek met de bedrijfsarts plaatsgevonden. Naar het oordeel van de bedrijfsarts is geen sprake van ziekte, maar van een arbeidsconflict waarbij mediation wordt geadviseerd. 
    
    
      2.14.
      Begin 2021 zijn partijen gestart met het mediationtraject. Per e-mail van 11 februari 2021 laat de mediator weten de mediation op te schorten, omdat één van de betrokken partijen zichzelf op dat moment niet in staat acht om de mediationgesprekken voort te zetten. Per e-mail van 22 februari 2021 laat Maatvast weten zich terug te trekken uit het mediationtraject. 
    
    
      2.15.
      Op 25 februari 2021 heeft [werknemer] zich opnieuw ziekgemeld. 
    
    
      2.16.
      Op 26 februari 2021 heeft een tweede bedrijfsarts, naar aanleiding van een aangevraagde second opinion door [werknemer] , het volgende geoordeeld: ‘Als ik het geheel dan overzie kom ik tot de conclusie dat het in uw situatie gaat om een arbeidsconflict maar dat er tegelijkertijd beperkingen spelen op basis van ziekte en/of gebrek.’
    
    
      2.17.
      Op 1 april 2021 heeft het UWV naar aanleiding van een aangevraagd deskundigen-oordeel door [werknemer] geoordeeld dat zij sinds 8 december 2020 niet geschikt is de bedongen arbeid uit te voeren. 
    
    
      2.18.
      Op 2 april 2021 heeft Maatvast dit verzoekschrift ingediend bij deze rechtbank. 
    
    
      2.19.
      Op 20 mei 2021 heeft opnieuw een gesprek met de bedrijfsarts plaatsgevonden, waarna de bedrijfsarts heeft geoordeeld: ‘De belastbaarheid van uw medewerkster is niet verbeterd. (…) Prognose: 3 maanden of langer. Er spelen echter belemmerende werkgerelateerde factoren voor herstel door de verstoorde arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever. Dit beïnvloedt de prognose negatief. Uiteindelijk herstel lijkt gekoppeld aan een oplossing voor de verstoorde arbeidsverhouding.’ 
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      Maatvast verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege – kort gezegd – disfunctioneren. Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens omstandigheden die zodanig zijn dat van Maatvast redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Verder verzoekt Maatvast bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de procedureduur en te bepalen dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 5.537,09 bruto. Maatvast heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. 
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] kan niet omgaan met de werkwijze van [sociaal beheerder] en heeft problemen met het accepteren van mannelijk gezag. Meerdere malen heeft Maatvast getracht om de samenwerkingsproblematiek tussen [werknemer] en haar leidinggevenden op te lossen. Ook is zij meerdere malen aangesproken op het gebrek aan proactief handelen. Na afloop van deze gesprekken heeft [werknemer] haar functioneren niet verbeterd en derhalve staat het disfunctioneren van [werknemer] vast. Daarnaast hebben er vele andere incidenten plaatsgevonden, [werknemer] is achterdochtig naar andere collega’s er speelt het samenwerkingsprobleem met de kok en [werknemer] is onvoorbereid aangekomen bij het functioneringsgesprek. Van Maatvast kan redelijkerwijs niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu Maatvast een relatief kleine organisatie is en de verhoudingen verstoord zijn, is herplaatsing niet aan de orde. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst houdt geen verband met de ziekte van [werknemer] , waardoor geen sprake is van een opzegverbod. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.2.
      
        [werknemer] stelt in de eerste plaats dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens [werknemer] bestaat er een verband tussen haar ziekte en de grondslagen die Maatvast noemt voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Verder betwist [werknemer] dat zij disfunctioneert en zelfs als dit wel het geval zou zijn, dan heeft Maatvast [werknemer] onvoldoende in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren. Daarnaast zijn de afspraken in het verbetertraject te vaag geformuleerd en niet goed uitvoerbaar. Ook het verzoek tot ontbinding op grond van andere omstandigheden (de h-grond) moet worden afgewezen. Tot slot voert [werknemer] aan dat zij herplaatst kan worden op een andere vestiging. 
    
    
      4.3.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van € 21.587,58 alsmede een bedrag van € 2.500,- netto aan immateriële schade vanwege de negatieve bejegening door Maatvast.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding en een vergoeding wegens immateriële schade moet worden toegekend. 
    
    
      5.2.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
        
          d-grond: disfunctioneren
        
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Maatvast naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    
      5.4.
      Voor ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW is vereist dat de werkgever de werknemer van de ongeschiktheid tijdig in kennis heeft gesteld en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ook is vereist dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Bij de beoordeling of de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, gaat het erom of de werkgever daarvoor aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid heeft geboden (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys)). Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, en op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van ongeschiktheid van de werknemer, en de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld. Verder kan van belang zijn de duur van het dienstverband, wat er in het verleden al is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.  
    
    
      5.5.
      Op basis van de overgelegde stukken is de kantonrechter van oordeel dat Maatvast het disfunctioneren van [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd. De gesprekken die hebben plaatsgevonden tussen [werknemer] , [sociaal beheerder] en [cluster manager] zagen met name op de samenwerkingsproblemen tussen [werknemer] en [sociaal beheerder] , niet op het disfunctioneren van [werknemer] . Door Maatvast is onvoldoende onderbouwd welke taken of verantwoordelijkheden [werknemer] in haar functie niet voldoende beheerst of welke taken zij niet juist heeft uitgevoerd. Voor wat betreft de houding en het gedrag van [werknemer] heeft Maatvast slechts naar voren gebracht dat [werknemer] achterdochtig is en dat sommige collega’s samenwerkingsproblemen met haar hebben ervaren. Ook deze stelling heeft Maatvast niet nader onderbouwd. Ook de toelichting ter zitting door Maatvast heeft onvoldoende duidelijkheid verschaft. Voor vrijwel iedere werknemer geldt dat er aandachtspunten zijn in het functioneren die tijdens een functioneringsgesprek c.q. beoordelingsgesprek worden besproken. Dat er aandachtspunten zijn is echter niet hetzelfde als disfunctioneren. De kantonrechter komt derhalve tot de conclusie dat Maatvast onvoldoende heeft onderbouwd dat [werknemer] ongeschikt zou zijn om de bedongen arbeid te verrichten. 
    
    
      5.6.
      Van een adequaat verbetertraject is ook geen sprake. Uit het gespreksverslag blijkt dat [werknemer] zelf een verbeterplan moest opstellen. Wanneer een werkgever van oordeel is dat een werknemer disfunctioneert ligt het echter op de weg van de werkgever om samen met de werknemer een persoonlijk op maat gesneden verbeterplan op te stellen waarin de tekortkomingen en doelstellingen concreet worden beschreven en waarin de werknemer een redelijke termijn wordt geboden om de doelstellingen te realiseren. Verder dient ook onderdeel van een verbeterplan te zijn de wijze waarop de werkgever de werknemer gedurende het verbetertraject gaat begeleiden. In deze zaak heeft de werkgever een werknemer die een functie op LBO-niveau uitoefent opgedragen geheel zelfstandig zonder enige hulp of begeleiding een volledig verbetertraject op te stellen en in te richten. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Maatvast [werknemer] hierdoor ten onrechte aan haar lot overgelaten en haar een opdracht gegeven waaraan zij redelijkerwijs niet kon voldoen. 
    
    
      5.7.
      Daarbij is ook het tijdspad dat Maatvast voor ogen stond niet realistisch. Na het beoordelingsgesprek van 3 december 2020 heeft Maatvast [werknemer] tot 26 februari 2021 de tijd gegeven om haar functioneren te verbeteren. In die periode van nog geen 3 maanden waarin [werknemer] ook nog wegens ziekte vrijwel de hele maand december afwezig is geweest, moest zij zowel een plan opstellen als daaraan uitvoering geven. De conclusie is dat (a) niet voldoende vaststaat dat [werknemer] disfunctioneert, en (b) voor zover van disfunctioneren sprake is Maatvast [werknemer] geen serieuze en reële mogelijkheid heeft geboden haar functioneren te verbeteren. 
    
    
      5.8.
      
        Hierdoor is geen sprake van een voldragen d-grond. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW zal worden afgewezen. 
        
          h-grond: andere omstandigheden
        
      
    
    
      5.9.
      
        Maatvast heeft subsidiair verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens andere omstandigheden die zodanig zijn dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW). Deze grond voor ontbinding, de zogenoemde h-grond, is echter niet bedoeld voor het ‘repareren’ van een ontslag waarvoor – wegens een gebrek aan een voldoende onderbouwing – geen redelijke grond bestaat (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, pag. 91). Maatvast heeft ter onderbouwing van het verzoek om ontbinding op de h-grond geen andere feiten en omstandigheden naar voren gebracht dan die welke hiervoor al zijn besproken in het kader van het gestelde disfunctioneren. Er is daarom geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de h-grond.
        
          herplaatsing
        
      
    
    
      5.10.
      
        Ook is de kantonrechter van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn nog mogelijk is. Daarbij is van belang dat Maatvast een stichting is met 26 vestigingen en dat bij elke vestiging een assistent beheerder (de functie van [werknemer] ) werkzaam is. Ter zitting heeft Maatvast aangevoerd dat 6 à 7 vestigingen van haar ongeschikt zouden zijn voor herplaatsing van [werknemer] , omdat het jongerenlocaties betreft. De kantonrechter is echter – zonder nadere toelichting – niet duidelijk waarom herplaatsing van [werknemer] bij één van de overige vestigingen van Maatvast niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
        
          opzegverbod
        
      
    
    
      5.11.
      
        Verder staat het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. De uitzonderingen genoemd onder a en b van artikel 7:671b lid 6 BW doen zich in deze zaak niet voor. De kantonrechter kan niet vaststellen dat het verzoek van Maatvast geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. De ziekte van [werknemer] kan naar het oordeel van de kantonrechter niet los gezien worden van de klachten met betrekking tot het functioneren van [werknemer] . Evenmin heeft [werknemer] er belang bij dat de arbeidsovereenkomst eindigt. 
        
          conclusie
        
      
    
    
      5.12.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Maatvast zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden ontbonden. Gelet op het voorgaande hoeven de verzoeken tot betaling van een immateriële schadevergoeding en billijke vergoeding daarom geen verdere bespreking. 
    
    
      5.13.
      De proceskosten komen voor rekening van Maatvast, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [werknemer] worden vastgesteld op € 747,00. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt Maatvast tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:griffierecht	€	507,00
        salaris gemachtigde	€	747,00	;
      
    
    
      6.3.
      
        verklaart de beschikking, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter