ECLI:NL:GHSHE:2019:3967, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-10-2019, 200.249.286_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Benoeming deskundige voor berekening loonaanspraken. Vordering afgewezen, vonnis bekrachtigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Team handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.249.286/01
    
    
    
      
        arrest van 29 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellante 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [de lasthebber], tevens in hoedanigheid van lasthebber van [de lastgever],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal appel,geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [Beheer] Beheer B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [Fysiotherapie & Personal Training 1] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 1] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [Fysiotherapie & Personal Training 2] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 2] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. [geintimeerde 4],
    
      wonende [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel,appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 11 oktober 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten in principaal appel (hierna [appellanten c.s.] ) als eisers en geïntimeerden in principaal appel (hierna [geintimeerden c.s.] ) als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6950356 CV EXPL 18-3406)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, tevens memorie van grieven, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
      
      
        de akte houdende overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis en memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
      
      
        de akte houdende bezwaar vermeerdering van eis van [geintimeerden c.s.] van 14 mei 2019;
      
      
        de antwoordakte op bezwaar-akte van [appellanten c.s.] van 28 mei 2019;
      
      
        de pleidooien, gehouden op 10 oktober 2019, waarbij de advocaten pleitnotities en producties hebben overgelegd (mr. Van Meurs, producties 11-15, rolberichten van 25 september 2019 en 2 oktober 2019).
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
      
      
        
          
            [appellant 1] , [appellante 2] en [de lasthebber] zijn in dienst geweest van [Fysiotherapie & Personal Training 1] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 1] B.V.
        
        
          In de arbeidsovereenkomsten is een basissalaris en een variabel salaris overeengekomen. Het basissalaris vormt de vergoeding voor de basiswerkzaamheden en de basisuren. Het variabel salaris wordt berekend aan de hand van het daadwerkelijk aantal gewerkte uren/behandelingen boven de basisuren, de aard van de door de werknemer verrichte additionele werkzaamheden en de uurlonen. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg heeft de rechtbank bij het bestreden kort gedingvonnis, samengevat, de vordering van [appellanten c.s.] afgewezen en [appellanten c.s.] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      In dit (principaal) hoger beroep formuleren [appellanten c.s.] niet steeds afzonderlijke grieven maar leggen [appellanten c.s.] middels bezwaren vol ter beoordeling aan het hof voor hun vordering die na eiswijziging in zijn memorie van grieven in hoofdlijn inhoudt dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en 
      a.	zal bevelen dat [geintimeerden c.s.] moeten gehengen en gedogen dat accountant [de accountant] onbelemmerde en onvoorwaardelijke toegang en inzage heeft in de boeken en gegevens van [geintimeerden c.s.] ,
      en [geintimeerden c.s.] zal veroordelen tot 
      b.	primair: op verbeurte van een dwangsom
      - het verstrekken van voor de vaststelling van de aanspraken op loon c.a. door de accountant benodigde gegevens en bescheiden en het verlenen van medewerking aan het accountantsonderzoek,
      - met de bepaling dat [geintimeerden c.s.] het voorschot op de accountantskosten en de door de accountant vast te stellen aanspraken met de wettelijke verhoging zullen (uit)betalen, 
      - met schorsing van de non-concurrentie- en boetebedingen,
      - en het opmaken van correcte eindafrekeningen,
      
        
          subsidiair: de door het hof in goede justitie te bepalen handelen en betalingen,
        
          primair en subsidiair: betaling van de integrale proces- en nakosten.
      
      
    
    
      3.4.
      Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [appellanten c.s.] de primaire vordering tot schorsing van de non-concurrentie- en boetebedingen ingetrokken.
      
    
    
      3.5.
      Artikel 347 lid 1 Rv bevat voor hoger beroep de tweeconclusieregel die meebrengt dat iedere partij in beginsel slechts één memorie mag nemen en het hof de pas na hun eerste memorie op 16 april 2019 door [appellanten c.s.] opnieuw vermeerderde (grondslag van) eis buiten beschouwing moet laten. Op deze in beginsel strakke regel kan een uitzondering gerechtvaardigd zijn, maar niet gebleken is dat zo’n (uitzonderings)geval zich hier voordoet. Dat [appellanten c.s.] op 16 april 2019 ook producties van recentere datum overleggen, laat onverlet dat [appellanten c.s.] die nieuwe eiswijziging baseren op het op 1 maart 2019 door administrateur [de administrateur] aan hem uitgebrachte stuk “Herberekeningen salarisspecificaties perioden 2014 t/m 2018” met bijlagen. Hoewel [appellanten c.s.] daarover ten tijde van zijn memorie van grieven nog niet beschikten, hadden zij daarover toen wel kunnen en horen te beschikken want de eerst op 1 februari 2019 daartoe verstrekte opdracht had -gezien het reeds sinds eind 2017 lopende partijdebat over de onjuiste verloning- al veel eerder kunnen en moeten worden gegeven. 
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof beoordeelt eerst de vraag of [de lastgever] partij is in het hoger beroep. 
        Het hof overweegt dat [de lasthebber] daags voor de zitting in eerste aanleg heeft laten weten mede als lasthebber voor [de lastgever] op te treden en dat deze mededeling op geen enkele wijze is toegelicht. Een en ander geeft [de lastgever] volgens het vonnis geen zelfstandige positie als eiser. De rechtbank heeft de positie van [de lastgever] buiten de beoordeling gelaten (vonnis, 3.7). 
        Nu [de lastgever] in eerste aanleg geen partij was, kan niet door of namens hem hoger beroep worden ingesteld. Nu het bestreden vonnis niet tegen [de lasthebber] in de hoedanigheid van lasthebber van [de lastgever] is gewezen, kan zij ook in hoger beroep niet in die hoedanigheid optreden. Het hof zal [de lasthebber] niet-ontvankelijk verklaren (maar alleen) voor zover zij hoger beroep instelt als lasthebber voor [de lastgever] .
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof beoordeelt vervolgens de positie van [Fysiotherapie & Personal Training 1] Fysiotherapie & Personal Training [vestigingsnaam 1] B.V. ( [vestigingsnaam 1] B.V.). [geintimeerden c.s.] betogen dat [vestigingsnaam 1] B.V. geen partij is in het geding omdat zij niet is genoemd op het aanvraagformulier voor een zittingsdatum in kort geding. Het hof overweegt dat het bestreden vonnis – op tegenspraak – mede is gewezen ten aanzien van [vestigingsnaam 1] B.V. De situatie zou niet anders zijn geweest indien [vestigingsnaam 1] B.V. niet zou zijn verschenen in eerste aanleg en verstek tegen haar zou zijn verleend. [vestigingsnaam 1] B.V. is in hoger beroep ook verschenen. 
      
    
    
      3.8.
      Met betrekking tot de zich voor gezamenlijke behandeling lenende grieven in principaal appel overweegt het hof het navolgende.   
      
    
    
      3.9.
      Het hof neemt in aanmerking dat de kantonrechter in de bodemzaak tussen enerzijds [appellant 1] en [de lasthebber] en anderzijds [geintimeerden c.s.] bij beschikking van 30 september 2019 (productie 15) heeft bepaald dat een deskundige zal worden benoemd. Niet in geschil is dat de beoogde werkzaamheden en advisering van deze deskundige overeenstemmen met het beoogde onderzoek in het in dit geding gevorderde. Het hof neemt verder in aanmerking dat de mondelinge behandeling in de bodemzaak tussen enerzijds [appellante 2] en anderzijds [geintimeerden c.s.] op korte termijn (7 november 2019, volgens de advocaten ter gelegenheid van het pleidooi) plaatsvindt. Deze mondelinge behandeling vindt plaats bij een andere kantonrechter, maar partijen hebben niets naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat een andere beslissing te verwachten is. Het hof houdt het er voorshands voor dat de kantonrechter ook in de bodemzaak van [appellante 2] , indien nodig, een deskundige zal benoemen.
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt tegen deze achtergrond dat [appellanten c.s.] onvoldoende spoedeisend belang hebben bij het in dit geding gevorderde onderzoek door een deskundige. De bodemrechter heeft (ten aanzien van [appellant 1] en [de lasthebber] ) een onderzoek naar dezelfde materie aangekondigd. Een vergelijkbaar onderzoek moet voorshands, indien nodig, worden verwacht ten aanzien van [appellante 2] . Kortom, de bodemrechter is ermee bezig en kan de nodige maatregelen treffen voor een goed verloop van het proces. [appellanten c.s.] hebben niets gesteld waaruit volgt dat hij de beslissing van de bodemrechter niet kan afwachten. Het petitum komt verder neer op nevenvorderingen die ertoe strekken het onderzoek van de deskundige te faciliteren en te bevorderen. Ook in zoverre ontbreekt het vereiste spoedeisend belang en moet het gevorderde worden afgewezen.
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven in principaal appel falen.
      
    
    
      3.12.
      Nu namens [geintimeerden c.s.] ter gelegenheid van het pleidooi is toegelicht dat het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat een grief in principaal appel slaagt, komt het hof aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel niet toe. 
      
    
    
      3.13
      
        [geintimeerden c.s.] heeft verder bij deze stand van zaken geen belang bij haar standpunten over niet-ontvankelijkheid ten aanzien van [appellant 1] en [de lasthebber] .
      
    
    
      3.14.
      De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven in principaal appel falen. Het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft geen behandeling. Het gevorderde is terecht afgewezen door de rechtbank. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [de lasthebber] niet-ontvankelijk voor zover zij hoger beroep instelt als lasthebber voor [de lastgever] ;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis in kort geding;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 3.759,00 aan salaris advocaat in principaal appel;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer