ECLI:NL:RBZLY:2010:BL1519, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-01-2010, 466834 CV 09-12652
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Opzegging arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk nu werkgever iedere voorziening achterwege heeft gelaten voor oudere werknemer die immer vlekkeloos heeft gefunctioneerd. Matiging van de vergoeding wegens benarde financiële omstandigheden van werkgever.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Lelystad
    
    
      zaaknr.: 466834 CV 09-12652 
      datum  :  27 januari 2010  
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats], 
      eisende partij, 
      gemachtigde mr. H. Wille    
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE PARTIJ],
      h.o.d.n. Notariskantoor [gedaagde partij] (“[gedaagde partij]”),
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde,
      gemachtigde mr. K. Tjoa.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] worden genoemd.
     
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding
      -	het antwoord van gedaagde 
      -	de nadere toelichting van partijen.
    
    
    Het geschil
    
    
      [eisende partij] heeft gevorderd -na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek- dat bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      a)	voor recht wordt verklaard dat het door [gedaagde partij] aan [eisende partij] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
      b)	[gedaagde partij] wordt veroordeeld tot betaling aan [eisende partij] van schadevergoeding ten bedrage van € 15.894,09 bruto, althans een door de kantonrechter passend geachte vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;
      c)	[gedaagde partij] wordt veroordeeld om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van           € 5.154,84 bruto wegens onregelmatige opzegging;
      d)	[gedaagde partij] wordt veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    [gedaagde partij] heeft verweer gevoerd.
    
    
    De vaststaande feiten 
    
    
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist -mede op grond van de in zoverre niet betreden inhoud van de overgelegde producties-  het volgende vast:
      1.1
      [eisende partij], geboren op 13 oktober 1955, is per 1 juli 1998 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde partij]. Laatstelijk was zij daar werkzaam als notarieel medewerkster tegen een salaris van € 1.591,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld.
      1.2
      Op 30 maart 2009 is tussen partijen een nieuwe, op schrift gestelde arbeidsovereenkomst tot stand gekomen (hierna ook wel “de nieuwe arbeidsovereenkomst” te noemen). Daarin staat onder meer en voor zover van belang:
      “……
      Artikel 2 - opzegging     
      Elk van beide partijen kan de arbeidsovereenkomst na ontvangst van een ontslagvergunning (tussentijds) opzeggen.
      ……
      Voor de door de werkgever te hanteren opzegtermijn wordt verwezen naar artikel 2.2. van het Handboek Arbeidsvoorwaarden als bedoeld in artikel 6, alwaar de wettelijke opzegtermijnen staan vermeld. Deze is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst.
      ……
      Artikel 6 – Oude CAO – Handboek Arbeidsvoorwaarden
      1.De collectieve arbeidsovereenkomst voor het notariaat, hierna te noemen CAO, was van kracht tot 1 oktober1999. Werknemers met een dienstverband ingegaan voor 1 oktober 1999 hebben recht op een arbeidsvoorwaardenpakket conform de CAO. Zij hebben reeds rechten opgebouwd op dit arbeidsvoorwaardenpakket. De CAO is echter niet meer van toepassing in de zin van jaarlijkse loonsverhogingen, klassenindeling e.d. De CAO is op bepaalde onderdelen ook niet meer van toepassing indien nadien wet(ten) van toepassing zijn geworden die van dwingend recht zijn, waarvan ten deze in ieder geval van belang is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. De regeling voor extra vakantiedagen en arbeidstijdverkorting voor oudere werknemers is derhalve niet meer van toepassing.
      2. Op deze arbeidsovereenkomst is overigens van toepassing het arbeidsvoorwaardenreglement opgenomen in het handboek arbeidsvoorwaarden van de werkgever.      
      ……
      Voor zover de inhoud van dit handboek in strijd zou zijn met het nog voor werknemer geldige gedeelte van de CAO geldt het bepaalde in de CAO.
      ……”
      1.3
      Artikel 5 lid 2 onder en a. en b. van de tot 1 oktober 1999 van kracht geweest zijnde CAO voor het Notariaat bepaalt:
      “2.a. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst vindt plaats door schriftelijke en gemotiveerde opzegging.
      b. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn bedraagt:
      1…….
      2. indien de arbeidsovereenkomst van de werknemer bij de werkgever en diens ambtsvoorganger(s) langer dan één jaar heeft geduurd:
      zes weken, te vermeerderen met één maand extra voor ieder vol jaar dat de arbeidsovereenkomst langer dan drie jaren heeft geduurd, een en ander tezamen met een maximum van zes maanden.   
      ……”
      1.4
      Artikel 2.1 van het door [gedaagde partij] gehanteerde Handboek Arbeidsvoorwaarden bepaalt onder 5) onder meer: 
      “……
      De door de werkgever in acht te nemen wettelijke termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:
      ……
      . 10 jaar of langer, maar korter dan 15 jaar heeft geduurd:       3 maanden;
      ……”
      1.5
      Bij schrijven van 5 mei 2009 heeft [gedaagde partij] aan het UVW Werkbedrijf verzocht om [eisende partij] vanwege verslechterde bedrijfseconomische omstandigheden te mogen ontslaan. Na daartegen door [eisende partij] gevoerd verweer heeft  het UVW Werkbedrijf aan [gedaagde partij] op 9 juli 2009 toestemming verleend om [eisende partij] te ontslaan. 
      1.6
      Bij schrijven van 16 juli 2009 heeft [gedaagde partij] de met [eisende partij] gesloten arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2009. 
      1.7
      [gedaagde partij] is eigenaar van de (verhypothekeerde) woning [perceel] te [gemeente]. Zij is mede-eigenaar van de (eveneens verhypothekeerde) appartementen [percelen] [nr] en [nr] te [gemeente]. Deze zijn doorgetrokken tot één appartement, waarin thans het notariskantoor van [gedaagde partij] is gevestigd. 
      1.8
      [gedaagde partij] heeft [eisende partij] geen ontslagvergoeding betaald. 
    
     
    De beoordeling
    
    
      2.1
      Door [eisende partij] is aan haar vordering tot betaling van het bedrag van € 15.894,09 bruto ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is; dit omdat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] bij de opzegging (7:681 lid 2 onder b. BW). In dit verband heeft [eisende partij] er op gewezen dat haar perspectieven op de arbeidsmarkt allesbehalve rooskleurig zijn, gelet op haar leeftijd van 53 jaren, haar zeer beperkte opleiding (slechts Lager Huishoud- en Nijverheidsonderwijs) en gelet op het huidige slechte economische klimaat. Voorts heeft [gedaagde partij] terzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen financiële voorziening voor [eisende partij] getroffen, hetgeen van [gedaagde partij], in het bijzonder gezien het ruim elfjarige dienstverband van [eisende partij], volgens [eisende partij] verwacht mocht worden, met name ook nu zij steeds goed heeft gefunctioneerd. Volgens [eisende partij] heeft [gedaagde partij] financiële ruimte om de gevorderde vergoeding te betalen.
      Aan haar vordering tot betaling van het bedrag van € 5.154,84 bruto is door [eisende partij] ten grondslag gelegd dat dit het bedrag is dat [gedaagde partij] als gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 juncto 7:680 lid 1 BW dient te betalen. [gedaagde partij] heeft namelijk een opzegtermijn van twee maanden gehanteerd, terwijl die opzegtermijn vijf maanden bedroeg. In dit verband heeft [eisende partij] erop gewezen dat ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 2 sub b onder 2 van de Cao voor het Notariaat, die vanaf 1 juli 1998 op haar arbeidsovereenkomst van toepassing was, voor haar een opzegtermijn van zes maanden gold en dat ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de nieuwe arbeidsovereenkomst het arbeidsvoorwaardenpakket van die Cao -waaronder de opzegtermijn- op die nieuwe arbeidsovereenkomst van toepassing is gebleven. Wanneer voorts op grond van artikel 7:672 lid 4 BW één maand in mindering wordt gebracht op de opzegtermijn resteert een opzegtermijn van vijf maanden, aldus [eisende partij].  
    
    
    
      2.2
      [gedaagde partij] heeft betwist dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eisende partij] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] daarbij. [gedaagde partij] heeft bestreden dat de arbeidsmarktperspectieven voor [eisende partij], gelet op haar dienstverband van 10 jaar, waarbij zij een brede ervaring binnen een notariskantoor heeft opgedaan, slecht zijn. Verder is [gedaagde partij] financieel niet in staat een ontslagvergoeding te betalen. Uit de bij de dagvaarding gevoegde jaarstukken, overgelegd in het kader van de procedure bij het UVW Werkbedrijf, blijkt dit volgens haar. 
      Volgens [gedaagde partij] heeft zij voorts de juiste opzegtermijn in acht genomen. Uit de arbeidsovereenkomst van 30 maart 2009 blijkt volgens haar dat van toepassing is de wettelijke opzegtermijn van artikel 6:672 BW. In artikel 2.1 van het Handboek Arbeidsvoorwaarden wordt ook expliciet verwezen naar deze opzegtermijn. Om hierover geen onduidelijkheid meer te laten bestaan, wordt in de arbeidsovereenkomst van 30 maart 2009 juist expliciet vermeld dat de Cao voor het Notariaat niet meer op de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] van toepassing is, aldus [gedaagde partij]
    
           
    
      2.3
      Voor wat betreft het dispuut tussen partijen aangaande de opzegtermijn die [gedaagde partij] in acht had behoren te nemen, is de kantonrechter met [eisende partij] van oordeel dat deze termijn vijf maanden bedroeg.   
      Weliswaar is in artikel 2 van de nieuwe arbeidsovereenkomst bepaald dat voor de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn verwezen wordt naar artikel 2.2 van het Handboek Arbeidsvoorwaarden als bedoeld in artikel 6, alwaar de wettelijke opzegtermijnen staan vermeld, maar nu [eisende partij] in dienst is getreden vóór 1 oktober 1999 kon zij ingevolge het bepaalde in artikel 6 lid 1 van die nieuwe arbeidsovereenkomst aanspraak maken op het arbeidsvoorwaardenpakket conform de van kracht geweest zijnde Cao voor het Notariaat. In  dat artikel 6 lid 1 wordt voorts de volgens de Cao geldende opzegtermijnregeling niet genoemd als een van de onderwerpen uit de Cao, die niet meer van toepassing zijn. Nu voorts in lid 2 van genoemd artikel 6 is bepaald dat, voor zover de inhoud van het Handboek Arbeidsvoorwaarden in strijd zou zijn met het nog voor werknemer geldige gedeelte van de Cao, het bepaalde in de Cao geldt, en tevens vaststaat dat ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 2 onder b. van die Cao de jegens [eisende partij] in acht te nemen opzegtermijn zes maanden bedraagt, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde partij] -mede in aanmerkingen nemende het bepaalde in artikel 7:672 lid 4 BW- een opzegtermijn van vijf maanden had moeten hanteren. 
      Nu slechts een opzegtermijn van twee maanden in acht is genomen, zal de vordering ex artikel 7:677 lid 2 en lid 4 juncto artikel 7:680 lid 1 BW tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 5.154,84 bruto (drie maandsalarissen) dan ook worden toegewezen. 
    
    
    
      2.4
      Voor wat betreft de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgen criterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b., gelijk [eisende partij] heeft bepleit en [gedaagde partij] heeft betwist, is de kantonrechter van oordeel dat die vraag, gegeven de omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe is onder meer redengevend dat de kansen voor [eisende partij] op het vinden van een andere, haar passende baan op afziebare termijn gering worden ingeschat. Zo was [eisende partij] ten tijde van die beëindiging 53 jaar oud, terwijl zij voorts een lage opleiding heeft genoten, te weten Lager Huishoud-en Nijverheidsonderwijs, een opleiding die, naar [eisende partij] onbetwist heeft gesteld, te vergelijken is met het Lager Beroepsonderwijs. In het algemeen zijn dit omstandigheden die het vinden van werk bemoeilijken. Dat dit in casu anders zou zijn, is onvoldoende gebleken. [gedaagde partij] heeft er weliswaar op gewezen dat [eisende partij] een brede werkervaring binnen haar kantoor heeft op gedaan, maar gelet op de economische recessie waarin Nederland sinds medio 2008 verkeert en die -daarover zijn partijen het eens- met name het notariaat zwaar heeft getroffen, legt deze omstandigheid nauwelijks gewicht in de schaal. [eisende partij] heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt met het door haar overgelegde overzicht van 32 door haar gepleegde, op niets uitgelopen zijnde, sollicitaties in de periode 12 mei 2009 tot en met 30 november 2009 dat de arbeidsmarktperspectieven voor [eisende partij] ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet rooskleurig waren. 
      Voorts in aanmerking nemende het lange dienstverband -ruim elf  jaren- dat [eisende partij] bij [gedaagde partij] heeft gehad en het feit dat zij steeds naar volle tevredenheid van [gedaagde partij] heeft gefunctioneerd, is de kantonrechter van oordeel dat het op de weg van [gedaagde partij] had gelegen -hoe slecht de financiële situatie van haar onderneming ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook was- tenminste enigerlei voorziening te treffen; bijvoorbeeld door het betalen van een geldbedrag ineens dan wel in termijnen (als aanvulling op een ww-uitkering) of door het financieren van een bepaalde opleiding waarmee [eisende partij] haar mogelijkheden op de arbeidsmarkt zou hebben kunnen vergroten. Nu [gedaagde partij] dit heeft nagelaten, wordt, mede in aanmerking nemende de voor [eisende partij] bestaande mogelijkheden om ander haar passend werk te vinden, de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk geacht. 
    
    
    
      2.5
      [eisende partij] kan dan ook aanspraak maken op schadevergoeding. 
      Nu de omvang van de door haar geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal deze worden geschat. Rekening houdende met de omvang van het door [eisende partij] maandelijks genoten salaris en haar leeftijd, en er voorts van uitgaande dat [eisende partij] aanspraak kan maken op een ww-uitkering, zal die schade worden geschat op een bedrag van € 7.500,00 bruto. 
      Uit de overgelegde financiële jaarstukken van de onderneming van [gedaagde partij] blijkt evenwel dat die onderneming er ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet florissant bijstond. Bedroeg het resultaat over 2007 nog een bedrag van € 29.882,00 over 2008 was dit gedaald tot een bedrag van € 6.362,00 met als gevolg -zo blijkt uit die stukken- dat in verband met de hieruit nog te betalen premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering aan beloning voor [gedaagde partij] niets meer overbleef. Voorts blijkt uit die stukken dat het resultaat over de eerste vier maanden van 2009 -zonder dat nog rekening was gehouden met de beloning van [gedaagde partij] en de door haar te betalen premie voor haar arbeidsongeschiktheidsverzekering- een bedrag van € 43.504,00 negatief bedroeg. Ook het eigen vermogen tot en met april 2009 was negatief, te weten € -/- 40,453,00. Voorts wordt blijkens de zich bij voormelde stukken bevindende brief met bijlagen van de accountant van [gedaagde partij] van 14 mei 2009 verwacht dat bij ongewijzigd personeelsbeleid tot en met oktober 2009 een negatief resultaat wordt gerealiseerd van € 108.135,00 en dat dit resultaat ook na het voorgenomen ontslag van [eisende partij] (en nog twee andere werknemers) nog steeds             € 85.236,00 negatief zal zijn. 
      Met name gelet op deze slechte financiële positie van de onderneming van [gedaagde partij] ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is de kantonrechter van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de toekenning van het volledige schadevergoedingsbedrag van      € 7.500,00 tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. De omstandigheid dat [eisende partij] eigenaar respectievelijk mede-eigenaar is van een woning respectievelijk van het kantoorpand maakt dit niets anders. Die onroerende zaken zijn verhypothekeerd, terwijl de door [eisende partij] geopperde mogelijkheid van het afsluiten van een tweede hypotheek om daarmee aan middelen te komen voor een passende afvloeiingsregeling voor haar, de financiële positie van [gedaagde partij] nog verder zal belasten, nog daargelaten of voor dat doel een tweede hypothecaire lening zal worden verstrekt. Het schadevergoedingsbedrag van € 7.500,00 zal dan ook worden gematigd tot een bedrag van € 5.000,00 bruto. 
      [gedaagde partij] wordt derhalve veroordeeld tot betaling van dit bedrag als schadevergoeding.
    
           
    
      2.6
      [gedaagde partij] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    I)	verklaart voor recht dat het door [gedaagde partij] aan [eisende partij] verleende ontslag kennelijk onredelijk is; 
    
    II)	veroordeelt [gedaagde partij] om tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 5.154,84 bruto;
    
    
            III)          veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van                  
                           € 5.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien 
                           dagen na betekening van dit vonnis; 
    
    
    
      IV)	veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisende partij] begroot op:
                               €  600,00, voor salaris gemachtigde
                               €   90,15 voor explootkosten
                               €   208,00 voor vastrecht;
    
    
    
      V)	veroordeelt [gedaaagde partij] tot betaling van de wettelijke rente over de 
                   veroordeling sub IV) vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;   
    
    
          VI)         verklaart de veroordelingen sub II) tot en met V) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. M.J.C.M. Manders, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van woensdag 27 januari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.