ECLI:NL:RBGEL:2023:5800, Rechtbank Gelderland, 17-10-2023, 10659463
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ, ernstige wanprestatie, deskundigenoordeel UWV, ontslagverbod bij ziekte

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10659463 \ HA VERZ  23-103 / 43576 / 32548
    
    
    
      
        Beschikking van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        EPOS B.V., 
      te Nijkerk,
      verzoekende partij,
      verwerende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: Epos,
      gemachtigde: mr. A.F. Inden-van Dijck,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verwerende partij]
        , 
      te [plaats] ,
      verwerende partij,
      verzoekende partij in het tegenverzoek,
      hierna te noemen: [verwerende partij] ,
      gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties 1 tot en met 34;
      - het verweerschrift met producties 1 tot en met 8;
      - aanvullende producties 9 tot en met 14 van [verwerende partij] ;
      - aanvullende producties 35 tot en met 37 van Epos.
      
    
    
      1.2.
      Op 26 september 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, mede aan de hand van spreekaantekeningen. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is beschikking bepaald op 17 oktober 2023.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 21 augustus 2000 is [verwerende partij] in dienst getreden bij Bieze Food Group. Op 1 februari 2021 (met behoud van anciënniteit) is zij formeel in dienst getreden bij Epos (onderdeel van de Bieze Food Group) in de functie van HR Manager voor 32 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 5.222,91, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en € 350,00 bruto autokostenvergoeding per maand. 
      
    
    
      2.2.
      Per 1 juni 2021 is [directeur] (hierna: [directeur] ) gestart als directeur van Epos. 
      
    
    
      2.3.
      Op 7 april 2022 heeft [verwerende partij] zich ziek gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      Op 4 mei 2022 is [verwerende partij] gezien door de bedrijfsarts. Uit het gespreksverslag van de arbo-arts wordt geciteerd:
      
      
        	Er is sprake van ziekte of gebrek met beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren.
        (...) Hierdoor is zij niet volledig arbeidsongeschikt.
        Ziekte is mijns inziens het directe gevolg van een verstoorde arbeidsrelatie en ik adviseer
        om na een time-out periode van 2 weken met elkaar (en eventueel met inzet van een
        mediator en in aanwezigheid van een naaste) in gesprek te gaan om te kijken naar hoe
        samenwerking in de toekomst vorm gaat krijgen. Dit is noodzakelijk om tot duurzaam
        herstel te komen. 
        Daarna re-integratie opstarten en is het passend als dit middels een tijdelijk opbouwschema /
        aangepaste taken gaat richting volledig. De prognose voor uiteindelijk volledige terugkeer in arbeid is gunstig. 
      
      
    
    
      2.5.
      Vanaf 15 juni tot 15 november 2022 hebben [directeur] en [verwerende partij] een mediationtraject gevolgd. 
      
    
    
      2.6.
      Per 7 oktober 2022 is aan [verwerende partij] 70% van haar loon uitbetaald.
      
    
    
      2.7.
      Op 17 november 2022 heeft Epos aangegeven de re-integratie te starten en een voorstel gedaan voor een tweede spoor traject. Per brief van 25 november 2022 heeft [verwerende partij] aangegeven dat zij wenst te re-integreren in haar eigen functie. Epos heeft haar daarom op 30 november 2022 uitgenodigd voor een gesprek op 6 december 2022 met [directeur] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), dat ook heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.8.
      De afspraken die zijn gemaakt in het gesprek van 6 december 2022 heeft [betrokkene 1] namens Epos bevestigd in een e-mail van 15 december 2022, waaruit wordt geciteerd:
      
      
        De terugkeer naar eigen werk of eventueel ander passend werk in de organisatie vindt plaats onder leiding van de Manager HR & Inkoop en op voorwaarde dat er vertrouwen is van beide kanten (rehabilitatie). Er vindt een (nog te maken) afspraak plaats tussen [verwerende partij] en de Manager HR & Inkoop waarin onder andere gesproken zal worden over het
        vertrouwen wederzijds (gezien ook de HR-discipline) en een concreet plan van aanpak ten aanzien van de terugkeer zal worden opgesteld. Ik heb aangeboden desgewenst bij deze afspraak aanwezig te zijn en het is aan [verwerende partij] om aan te geven of zij dit wel of niet wil.
      
      
      
        De terugkeer in de organisatie zal door [directeur] met de organisatie worden gecommuniceerd middels een mail of anderszins. Met betrekking tot de tekst van de door [verwerende partij] aangegeven rehabilitatie is afgesproken dat hiertoe een concepttekst aangeleverd zal worden. (…)
      
      
    
    
      2.9.
      In een e-mailbericht van 25 januari 2023 geeft Epos aan de re-integratie van [verwerende partij] te willen starten en stelt een concreet opbouwschema voor: 
      
      
        De mediation is per 15 november 2022 beëindigd, waarna er op 6 december jl. een afspraak is geweest tussen [verwerende partij] , [directeur] en ondergetekende. Daarbij is besloten dat de re-integratie van [verwerende partij] in het arbeidsproces gericht is op een terugkeer in de eigen functie. Gemakshalve verwijs ik hierbij naar onze recente emailwisseling hieromtrent. Wat opvalt in deze e-mailwisseling is dat wij trachten te komen tot concrete afspraken over een spoedige terugkeer terwijl uwerzijds steeds meer belemmeringen en voorwaarden worden opgeworpen ten aanzien van deze terugkeer. Zoals u ook aangeeft is het van belang dat [verwerende partij] op korte termijn haar werkzaamheden weer start. Hieronder treft u de concrete datum aan waarop wij [verwerende partij] weer verwachten en de stappen die wij zullen nemen om haar terugkeer zo goed mogelijk te laten verlopen.
      
      
      
        Meer inhoudelijk geldt dat tijdens de afwezigheid van [verwerende partij] , de HR-discipline bij Epos is ingevuld door een Manager HR & Inkoop a.i. en een Medewerker HR alsmede bepaalde processen (destijds nog onder leiding van [verwerende partij] ) zijn geautomatiseerd en dat binnen deze constellatie invulling zal worden gegeven aan de door [verwerende partij] te verrichten HR-activiteiten. In het kader van de rehabilitatie stellen wij vanwege de duur van de afwezigheid van [verwerende partij] een geleidelijke terugkeer in het arbeidsproces voor terwijl de inhoudelijke werkzaamheden aansluiten bij het takenpakket van voor de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] . Uiteraard zal [verwerende partij] na haar start in gesprek treden met de Manager HR & Inkoop a.i. om een goede start van de samenwerking te bevorderen.
        
          Meer concreet verwachten wij [verwerende partij] vanaf week 5/2023 weer op het werk, conform het volgende opbouwschema:
        • Week 5 /2023: dinsdag 31 januari en donderdag 2 februari van 9.00 tot 17.00 uur
        • Week 6 /2023: dinsdag 7 februari en donderdag 9 februari van 9.00 tot 17.00 uur
        • Week 7 /2023: maandag 13 februari, dinsdag 14 februari en donderdag 16 februari: van 9.00 tot 17.00 uur
        • Week 8 /2023: maandag 20 februari, dinsdag 21 februari en donderdag 23 februari: van 9.00 tot 17.00 uur
        • Week 9 /2023: maandag 27 februari, dinsdag 28 februari en donderdag 2 maart: van 9.00 tot 17.00 uur• Vanaf week 10 /2023 weer volledig aan het werk, d.w.z. maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag, van 9.00 tot 17.00 uur
        NB. [verwerende partij] kan dinsdag 31 januari a.s. om 9.00 uur gebruik maken van een werkplek op het HR-kantoor bij Epos.
        De door [verwerende partij] te verrichten HR-activiteiten bestaan uit de volgende.
        • Invulling geven aan het leveren van input voor de ' [betrokken partij 1] ' te ontwikkelen opleiding 'Agrologistiek Medewerker niveau 2'. Epos 1 Bieze Food Group is daar vanuit [betrokken partij 2] bij betrokken. De meer concrete vraagstelling hieromtrent is als bijlage bij deze mail toegevoegd.
        • Functieprofielen herzien.
        • Functieprofielen koppelen aan de medewerkers.
        • Formatieplan opstellen per afdeling.
        • GAP analyse maken tussen de bezetting en de formatie.
      
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 27 januari 2023 reageert (de gemachtigde van) [verwerende partij] hierop. Hieruit wordt geciteerd:
      
      
        Het is juist dat er op 6 december jl. een afspraak is geweest tussen [verwerende partij] , [directeur] en u. In dat gesprek is een aantal zaken afgesproken waarnaar ik in mijn vorige e-mails al heb verwezen. Helaas is Epos de gemaakte afspraken niet allemaal nagekomen.
      
      
      
        Het is ook niet zo dat er dezerzijds meer belemmeringen worden opgeworpen ten aanzien van terugkeer. [verwerende partij] vindt het van belang dat gemaakte afspraken worden nagekomen en dat gebeurt nu niet. 
      
      
      
        Ik ga verder op uw e-mail op dit moment niet in, behalve dan dat uw e-mail [verwerende partij] hard heeft geraakt. Het doet haar veel verdriet om deze opstelling zijdens Epos te moeten ervaren. Punt is ook dat zij zichzelf op dit moment niet in staat acht dinsdag 31 januari a.s. haar werkzaamheden te hervatten. Zij verzoekt u dan ook middels deze via mij zo snel mogelijk een oproep van de bedrijfsarts te arrangeren. De bedrijfsarts kan dan beoordelen of [verwerende partij] in staat is conform het door u opgelegde opbouwschema te hervatten en op te bouwen.
      
      
    
    
      2.11.
      In het gespreksverslag van de arbo-arts van 1 maart 2023 staat het volgende:
      
      
        Ik sprak werknemer telefonisch op woensdag 1 maart 2023. Er is sprake van 
        ziekte ten gevolge van werkgerelateerde stressoren. Situatieve arbeidsongeschiktheid. Primair waren de beperkingen binnen het domein persoonlijk en sociaal functioneren als gevolg van een arbeidsconflict. Over de tijd heen hebben de beperkingen zich uitgebreid tot ziekte. Het oplossen van het conflict zal bijdragen aan het herstel.
        Strikt medisch genomen is er geen sprake van 'geen benutbare mogelijkheden'. 
        De re- integratiemogelijkheden worden echter belemmerd door arbeidsrechtelijke problemen. 
      
      
      
        Met andere woorden, de ziekte is mijns inziens het directe gevolg van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie en ik adviseer dat werknemer en werkgever met elkaar in gesprek blijven om de samenwerking in de toekomst vorm te geven. Dit is noodzakelijk om tot duurzaam herstel te komen. ( ... )
      
      
    
    
      2.12.
      Per e-mail van 9 maart 2023 heeft Epos aan (de gemachtigde van) [verwerende partij] onder meer het volgende bericht:
      
      
        (...)
        Blijft ten slotte over het oordeel van de bedrijfsarts dat de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] het directe gevolg is van een verstoorde arbeidsrelatie. (...) dat Epos graag meewerkt aan het herstellen van de verstoorde arbeidsrelatie tussen [verwerende partij] en Epos, zoals deze door [verwerende partij] kennelijk wordt beoordeeld. Hiertoe is al een mediationtraject doorlopen (...). Epos is dan ook benieuwd naar hetgeen [verwerende partij] momenteel nog belemmert om de re-integratie te starten. Om dit helder te krijgen en de re-integratie te kunnen aanvangen, wordt [verwerende partij] uitgenodigd voor een gesprek met [betrokkene 2] , Manager HR & Inkoop a.i. (...). 
        
          Daarop is geantwoord:
        
          [verwerende partij] voelt zich niet in staat om gehoor te geven aan de uitnodiging. Zij voelt zich niet in staat om maandagochtend het gesprek aan te gaan met [betrokkene 2] .
        Zij zal dan ook niet verschijnen.
      
      
    
    
      2.13.
      
        Op 13 maart 2023 heeft Epos [verwerende partij] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek met [betrokkene 2] op 16 maart 2023. Verder heeft zij gemaild:
        
          (...) Met de uitnodiging voor het gesprek geven we echter nadrukkelijk opvolging aan het advies van de bedrijfsarts. De terugkoppeling van de bedrijfsarts laat in dit verband niets aan duidelijkheid te wensen over. Ook wordt er in de terugkoppeling niet aangegeven dat [verwerende partij] niet in staat zou zijn tot een gesprek. (...)
      
      
      
        Het antwoord daarop luidt:
        (...) Met de uitnodiging voor een gesprek met [betrokkene 2] geeft u als organisatie zeker geen invulling aan het advies van de bedrijfsarts. [betrokkene 2] is immers niet de werkgever van [verwerende partij] . Sterker, [verwerende partij] kent haar niet of nauwelijks. Een gesprek tussen [verwerende partij] en [betrokkene 2] kan er dus ook niet in resulteren dat de verstoorde arbeidsverhouding waarover de bedrijfsarts spreekt wordt opgelost.
        (...)
        
          [verwerende partij] ziet uiteraard zelf wel dat zij zoveel als mogelijk en voor zover zij daartoe in staat is haar medewerking dient te verlenen aan het oplossen van de situatie. [verwerende partij] stelt in dit verband voor opnieuw met [directeur] te spreken onder leiding van een mediator. (...)
        
          Epos heeft daarop geantwoord dat (kort samengevat) de loondoorbetaling zal worden stopgezet bij niet-verschijnen van [verwerende partij] op de afspraak. [verwerende partij] is niet verschenen en Epos heeft de loonstop daarop doorgevoerd.
      
      
    
    
      2.14.
      
        Epos nodigt [verwerende partij] vervolgens nogmaals uit voor een gesprek op 
        3 april 2023, waarop [verwerende partij] aangeeft enkel onder leiding van een mediator in gesprek te willen met [directeur] , dan wel in gesprek te willen met alleen [betrokkene 1] . Daarnaast maakt zij aanspraak op haar volledige salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
      
      
    
    
      2.15.
      
        Op 17 april 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verwerende partij] en [betrokkene 1] . Epos heeft haar standpunt dat zij op een juiste manier invulling geeft aan de 
        re-integratie gehandhaafd (en daarmee ook de loonstop). Daarop is [verwerende partij] een kort geding procedure gestart om haar loon betaald te krijgen. De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 juli 2023 – kort gezegd – geoordeeld dat de door Epos opgelegde loonstop terecht is.
      
      
    
    
      2.16.
      
        Epos heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het opstarten van de 
        re-integratie wat haar betreft geen optie meer is en zij heeft deze verzoekschriftprocedure aanhangig gemaakt. 
        
          3.	Het verzoek en het verweer
        
      
      
    
    
      3.1.
      Epos verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      
        I.	alsdan de tussen Epos en [verwerende partij] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden primair op grond van artikel 7:686 BW (wanprestatie), subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 669 lid 1 en 3 sub e BW ((ernstig) verwijtbaar handelen), meer subsidiair wegens artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 669 lid 1 en 3 sub g BW (ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding) en uiterst subsidiair wegens artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 669 lid 1 en 3 sub i BW (cumulatiegrond);
        II.	bij het bepalen van de datum van ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn, althans rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, waarbij een opzegtermijn van een maand het uitgangspunt vormt (waarop de doorlooptijd van de procedure in mindering komt);
        III.	aan [verwerende partij] geen transitievergoeding toe te kennen, althans een transitievergoeding toe te kennen, zoals uit de wet- en regelgeving volgt;
        IV.	[verwerende partij] te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Epos legt het volgende ten grondslag aan haar verzoek. Primair verzoekt zij ontbinding op grond van wanprestatie. Zij stelt daartoe dat [verwerende partij] ernstig tekortschiet in de uitvoering van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, doordat zij niet meewerkt aan haar re-integratie. Zij heeft volgens Epos de redelijke voorschriften/instructies van Epos niet opgevolgd, geen medewerking verleend aan het  opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak en zij weigert stelselmatig om passende arbeid te verrichten. Voorgaande leidt tot werkweigering, waarmee zij in verzuim is komen te verkeren en er zijn geen medische gronden om dit verzuim te rechtvaardigen. Subsidiair stelt Epos dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten, omdat [verwerende partij] herhaaldelijk haar re-integratieverplichtingen niet nakomt, ook nadat zij hiertoe is gemaand en Epos is overgegaan tot een loonstop. 
        Meer subsidiair grondt Epos haar ontbindingsverzoek op een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. [verwerende partij] heeft volgens Epos aangegeven zich bij niemand in de organisatie nog veilig te voelen. Daarnaast is er een mediationtraject ingezet om de relatie tussen [directeur] en [verwerende partij] te herstellen, maar zonder positief resultaat. Epos stelt dat van haar niet langer kan worden gevergd zich in te spannen om het vertrouwen te herstellen, omdat zij niet weet waar zij zou moeten beginnen. De ernstige en duurzame verstoring is bovendien door toedoen van [verwerende partij] zelf ontstaan.
        Uiterst subsidiair stelt Epos dat, als deze gronden zelfstandig niet voldoende zijn voor een ontbinding, een cumulatie daarvan moet leiden tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [verwerende partij] voert verweer. Zij betwist dat sprake is van een grond om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te kunnen ontbinden en verzoekt daarom tot afwijzing van het verzoek.
        Als toch wordt geoordeeld dat sprake is van een grond om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te kunnen gaan, dient zij een aantal zelfstandige tegenverzoeken in, te weten:
      
      
      
        I.	het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op de voet van artikel 7:671b lid 9 sub a BW;
        II.	voor recht te verklaren dat aan [verwerende partij] een transitievergoeding toekomt;
        III.	Epos te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 250.000,00 op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub c BW;
        IV.	in het geval ontbinding plaatsvindt op de i-grond een cumulatievergoeding toe te kennen van 50% van de transitievergoeding;
        V.	Met veroordeling van Epos in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [verwerende partij] legt aan haar tegenverzoeken het volgende ten grondslag. In het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verwerende partij] bij het bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn in acht te nemen, op grond van artikel 7:671b lid 9 sub a, dan wel sub b BW. Daarnaast verzoekt zij aan haar een transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 8 BW. Ook verzoekt zij een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW, omdat Epos ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verwerende partij] heeft zich als gevolg van een gesprek dat zij voerde met de directie op 7 april 2022 ziekgemeld. In de periode daarvoor voelde zij zich echter al gekleineerd, genegeerd en niet gesteund. Er was wat haar betreft sprake van “pestgedrag”. Na haar ziekmelding heeft Epos de druk op [verwerende partij] enkel verder opgevoerd door na de mediation direct aan te sturen op een vertrek uit de organisatie, haar loon te verminderen, een organisatiebrede loonsverhoging niet aan [verwerende partij] toe te kennen en haar een veel te ambitieus re-integratieplan op te leggen, terwijl Epos wist dat [verwerende partij] hieraan niet kon voldoen gezien de verstoorde verhoudingen tussen partijen.
        Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de cumulatiegrond verzoekt [verwerende partij] om toekenning van de cumulatievergoeding zoals bepaald in artikel 7:671b sub 8 BW.
      
      
    
    
      3.5.
      Epos heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verwerende partij] waarop hierna, voor zover relevant, nader zal worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Wanprestatie ex artikel 7:686 BW
      
    
    
    
      4.1.
      Epos heeft primair aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:686 BW moet worden ontbonden. [verwerende partij] is ernstig tekort geschoten in haar verplichtingen, omdat zij geen gevolg heeft gegeven aan de door Epos gegeven redelijke voorschriften als bedoeld in artikel 7:660a aanhef en onder a BW, aldus Epos. 
      
    
    
      4.2.
      De vraag die allereerst moet worden beantwoord is of de aan [verwerende partij] gerichte uitnodiging(en) voor een gesprek met [betrokkene 2] (en later om [verwerende partij] tegemoet te komen ook met [directeur] ) hebben te gelden als een redelijk voorschrift. De kantonrechter is van oordeel dat dit het geval is. De bedrijfsarts heeft geadviseerd dat “werknemer en werkgever met elkaar in gesprek blijven”, zonder daarbij te specificeren door wie werkgever daarbij vertegenwoordigd zou moeten worden. Anders dan [verwerende partij] heeft betoogd, valt in dit advies niet te lezen dat dit gesprek zou moeten plaatsvinden ten overstaan van een mediator, laat staan dat “eerst het conflict zou moeten worden opgelost voordat tot een gesprek (over de re-integratie) kon worden gekomen”. Daarbij verdient opmerking dat Epos het gesprek volgens de verstrekte uitnodigingen (met name) wilde gebruiken om te praten over de door [verwerende partij] gevoelde belemmeringen met betrekking tot de re-integratie en hoe deze zouden kunnen worden opgelost. Een tweede mediationtraject werd niet uitgesloten, maar Epos wilde eerst nader verkennen of dit wel de juiste stap was. Omdat er al eerder mediation had plaatsgevonden en dit niet succesvol was geëindigd, is dit een begrijpelijke wens. Dat [verwerende partij] zichzelf niet in staat voelde tot het voeren van dit (c.q. enig) gesprek maakt het voorgaande niet anders. Dit wordt immers niet ondersteund door het advies van de bedrijfsarts of een ander medisch advies, zodat van haar verlangd kon worden dat zij – ondanks haar gevoel – zo’n gesprek zou aangaan. 
      
    
    
      4.3.
      Hiermee komt vast te staan dat [verwerende partij] niet voldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie en daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op artikel 7:686 BW vereist is dat sprake is geweest van ernstige wanprestatie, waarbij de rechter niet gemakkelijk over deze eis heen mag stappen. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      4.4.
      
        
          [verwerende partij] is 62 jaar en werkt al ruim 23 jaar voor de Bieze Food Group als HR manager. De laatste twee jaar werkte zij specifiek voor Epos, omdat de directie niet langer een centrale afdeling HR wenste, maar deze taken decentraal wilde beleggen. Tot de overgang naar Epos functioneerde [verwerende partij] goed en waren partijen over en weer tevreden. Met de overgang naar Epos veranderde er voor [verwerende partij] heel veel, waaronder haar takenpakket. Daar waar zij zich bij Bieze Food Group vooral richtte op het menselijke deel van de HR taken, moest zij bij Epos ook het administratieve gedeelte erbij doen. Daarnaast werkte zij aan de implementatie van een softwaresysteem AFAS, dat op termijn verlichting van de administratieve taken moest gaan geven, maar wat tot die tijd vooral extra werkdruk opleverde. Zij maakte daardoor structureel overuren. In deze periode voelde [verwerende partij] zich onvoldoende gesteund door de inmiddels nieuw aangetreden directeur van Epos, [directeur] , onder andere omdat zij – ondanks dat zij daar meerdere keren om had verzocht – geen (administratieve) ondersteuning kreeg. [directeur] voerde daarnaast wijzigingen door in de organisatie die door [verwerende partij] werden gevoeld als een verder gebrek aan vertrouwen. Het gesprek van 7 april 2022 gaf haar de laatste zet, omdat zij zich in dat gesprek niet gesteund voelde door een van de directeuren van Bieze Food Group, ondanks hun jarenlange werkrelatie en zij daarnaast het gevoel kreeg dat [directeur] haar, voor de directie van Bieze Food Group, had laten vallen. Het gesprek was aangekondigd als een zogenaamd ‘bijpraatmoment’, maar mondde uit in de mededeling dat het volgens de directie de laatste jaren niet zo goed liep en met name dat ‘het niet lekker liep tussen haar en [directeur] ’, terwijl dat voor [verwerende partij] op dat moment uit de lucht kwam vallen. Het voelde voor haar als een mes in de rug. Haar vertrouwen en gevoel van veiligheid binnen de organisatie was daarmee zodanig geschaad, dat zij geen andere mogelijkheid zag dan zich ziek te melden. Hoewel er ‘twee kanten’ aan het verhaal zijn over hoe [verwerende partij] bij Epos functioneerde en of zij zich terecht niet gesteund voelde, is geen onderwerp van discussie dat het gesprek op 7 april 2023 kennelijk tot een vertrouwensbreuk heeft geleid waar deze er eerder niet was. Ook is duidelijk dat de laatste twee jaar van het dienstverband van [verwerende partij] (na haar overgang naar Epos) in schril contrast staan tot de 21 jaar daarvoor. 
        
          [verwerende partij] heeft na haar ziekmelding meegewerkt aan een mediationtraject en is, nadat dit niet positief was afgesloten, op 6 december 2022 het gesprek met Epos aangegaan over haar re-integratietraject. Hoewel zij uiteindelijk niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen door daarna ieder gesprek te weigeren (ook ondanks een loonstop), is de kantonrechter van oordeel dat in het licht van al deze omstandigheden geen sprake is van ernstige wanprestatie. 
      
      
      
        
          (Ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        Subsidiair heeft Epos aan haar verzoek (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten ten grondslag gelegd. Epos is in dat geval op grond van artikel 7:671b lid 5 aanhef en sub b BW verplicht een verklaring van een deskundige over te leggen, wat zij niet heeft gedaan. Zij stelt dat sprake is van de in dit artikel genoemde uitzondering, namelijk dat van haar niet kon worden gevergd zo’n verklaring over te leggen. Daartoe voert zij aan dat zij een oordeel heeft aangevraagd bij het UWV maar ondanks dat diverse keren navraag is gedaan en er maanden op is gewacht, zij dit niet heeft gekregen en dat zij vanwege de uitkomst van de kort geding procedure vervolgens heeft laten weten van de aanvraag af te zien. Verder betoogt Epos dat [verwerende partij] zelf (ook) een deskundigenoordeel had kunnen aanvragen en dat niet heeft gedaan en dat het kort gedingvonnis in de plaats kan komen van dit oordeel. 
        De kantonrechter volgt Epos hierin niet. Zij heeft niet concreet gemaakt, dan wel met stukken onderbouwd, welke inspanningen zij voor verkrijging van een deskundigenoordeel bij het UWV heeft verricht, zoals wanneer het is aangevraagd, hoe vaak er is nagevraagd wanneer het verwacht werd, wat daarop de reactie was en hoe lang er is gewacht. Ook heeft zij er kennelijk zelf op enig moment voor gekozen om de aanvraag in te trekken, terwijl niet gesteld is wat op dat moment de status daarvan was. 
        Dat [verwerende partij] geen deskundigenoordeel heeft aangevraagd is niet van belang, omdat dit helemaal niet op haar weg lag. Het is immers aan Epos om haar verzoek met een deskundigenoordeel te onderbouwen. Tot slot geldt dat het standpunt dat het oordeel van de kantonrechter in kort geding in de plaats kan komen van een deskundigenoordeel geen steun vindt in de wet. 
        Dit betekent dat de kantonrechter niet toekomt aan een inhoudelijke toets van deze ontslaggrond. Daarbij realiseert de kantonrechter zich dat hiervoor een oordeel is gegeven over de naleving van de re-integratieverplichtingen door [verwerende partij] , waar het deskundigenoordeel zich in dit geval op zou richten, maar dat betreft een ander toetsingskader waarvoor het vereiste uit artikel 7:671b lid 5 aanhef en sub b BW niet geldt. 
      
      
      
        
          Verstoorde arbeidsrelatie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Meer subsidiair heeft Epos ontbinding verzocht op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. In dit kader is het volgende van belang.
      
    
    
      4.7.
      Bij een ontbindingsverzoek door de werkgever rust op de rechter de plicht zich ervan te vergewissen dat het verzoek geen verband houdt met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De stelling van Epos dat geen sprake is van medische arbeidsongeschiktheid en dat daarom het opzegverbod niet van toepassing is, gaat niet op. Zodra een werknemer ten gevolge van ziekte of gebrek een gedeelte van de eigen arbeid niet in de volle omvang kan verrichten (qua inhoud of tijd), is immers sprake van ziekte in de zin van het BW. Dat betekent dat in dit geval een opzegverbod geldt. 
      
    
    
      4.8.
      In dat geval kan de rechter in beginsel niet ontbinden, tenzij het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Een redelijke uitleg van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW brengt mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. Er moet dus niet te gemakkelijk worden aangenomen dat er geen verband is (zie de conclusie van AG De Bock (Parket HR 20 januari 2023, ECLI:NLPHR:2023:92) en de daaropvolgende uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2023 (ECLI:NL:HR:2023:559)). 
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de verhoudingen vóór het gesprek van 7 april 2022 en de meteen daarop volgende ziekmelding goed waren. Hoezeer de arbeidsverhouding op dit moment ook ernstig verstoord is, kunnen de aan deze verstoring ten grondslag liggende gebeurtenissen niet los gezien worden van de ziekte. Deze gebeurtenissen hebben immers juist verband met de ziekmelding en de periode die daarop volgde. Dit betekent dat het opzegverbod aan ontbinding in de weg staat. 
      
    
    
      4.10.
      Voorgaande leidt ertoe dat een beroep op de cumulatiegrond evenmin kan slagen. De kantonrechter heeft immers alleen de primaire ontslaggrond inhoudelijk getoetst. Als de omstandigheden die aan de overige ontslaggronden ten grondslag liggen bij de i-grond alsnog zouden meewegen, dan zou daarmee toch aan een inhoudelijke beoordeling daarvan worden toegekomen. 
      
    
    
      4.11.
      Dit betekent dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Aan de zelfstandige tegenverzoeken komt de kantonrechter daarom niet toe.
      
    
    
      4.12.
      Epos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [verwerende partij] begroot op een bedrag van € 793,00 aan salaris gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Epos in de proceskosten, aan de zijde van [verwerende partij] begroot op een bedrag van € 793,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Schoo en in het openbaar uitgesproken op 
                17 oktober 2023.