ECLI:NL:GHSGR:2008:BD7007, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-07-2008, 105.003.409/01 (Rolnummer oud: 05/1012)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Begroting schade wegens verduistering in dienstverband.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.409/01
      Rolnummer (oud)	: 05/1012
    
    
    Zaak/rolnummer rechtbank	: 213239/HA ZA 04-53 (DH) 
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 17 juli 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: aanvankelijk mr. V.L.T. van Roy, thans geen,
    
    
    tegen 
    
    
      de stichting Stichting Cardea,
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      voorwaardelijk incidenteel appellante,
      hierna te noemen: Cardea,
      procureur: mr C.A. de Weerdt. 
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 23 mei 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 februari 2005 dat de rechtbank ’s-Gravenhage heeft gewezen tussen Cardea als eiseres en [appellant] als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven Cardea bij memorie van antwoord heeft bestreden. Daarbij heeft Cardea onder aanvoering van één grief voorwaardelijk incidenteel tegen het vonnis geappelleerd. Vervolgens heeft de procureur van [appellant] zich onttrokken. Voor hem heeft zich geen andere procureur gesteld. Ten slotte heeft Cardea haar stukken overgelegd voor arrest.
     
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in het tussenvonnis van 10 november 2004 onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    2.	In grief I ligt besloten het standpunt dat de rechtbank niet de schade ex aequo et bono had mogen begroten nadat zij bij tussenvonnis had overwogen dat op Cardea de last rust te bewijzen dat de schade het door [appellant] erkende bedrag van € 3.000,= overstijgt en bij eindvonnis had overwogen dat Cardea de exacte omvang van de schade niet heeft bewezen. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard, want miskent dat de rechter bij de begroting van de schade niet gebonden is aan de regels van stelplicht en bewijslast en dat hij de omvang van de schade kan schatten wanneer deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW).
    
    3.	In grief II klaagt [appellant] over de motivering in het vonnis onder 4 van de vaststelling van de schade ex aequo et bono op € 33.189,97 .
    
    4.	De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat [appellant] gedurende meer dan twee jaar met een zekere regelmaat goederen heeft weggenomen, door deze zonder een daartoe strekkende opdracht te bestellen en vervolgens mee te nemen dan wel door de te repareren computer(apparatuur) mee naar huis te nemen.
    
    5.	[appellant] brengt hiertegen in dat het feit dat hij goederen al dan niet mee naar huis nam of het feit dat deze daar zijn aangetroffen, uitsluitend relevant is voor zover hij zich de goederen daadwerkelijk heeft toegeëigend en deze niet aan Cardea zijn geretourneerd. Hij stelt veelvuldig vanuit huis te hebben gewerkt. Dat levert volgens hem geen omstandigheid of uitgangspunt op voor de vaststelling van de schade. [appellant] merkt voorts op dat hij heeft toegegeven goederen in eigen gebruik te hebben genomen door de vervaging van de grens werk/privé. Aangezien de aangetroffen goederen die bij hem in gebruik waren, aan Cardea zijn geretourneerd en nimmer zijn vervreemd, leveren deze goederen geen indicatie op voor de omvang van de schade. Evenmin is dit het geval bij de wijze van bestellen. Daarvoor diende hij goedkeuring van zijn leidinggevende te hebben. Hij heeft betwist zonder opdracht besteld te hebben en dat hij dit wel gedaan zou hebben, is niet bewezen, aldus [appellant].
    
    6.	Het hof overweegt als volgt. Gelet op de erkenning door [appellant] dat hij in elk geval tot een waarde van € 3.000,= aan computerapparatuur heeft verduisterd en de grote hoeveelheid bij hem thuis in beslaggenomen hard- en software van Cardea (productie 13 bij inleidende dagvaarding), welke niet door de gestelde thuisarbeid kan worden verklaard, heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat [appellant] goederen heeft weggenomen door deze mee naar zijn huis te nemen. Dat de inbeslaggenomen goederen aan Cardea zijn teruggeven, staat er niet aan in de weg dat de hoeveelheid daarvan als uitgangspunt voor de omvang van de schade wordt aanvaard. Deze hoeveelheid vormt immers mede een aanwijzing voor de hoeveelheid hard- en software die [appellant] gedurende meer dan twee jaren vóór de inbeslagneming heeft verduisterd door deze naar zijn huis mee te nemen en vervolgens te verkopen. Ten aanzien van de opdrachten tot bestellen geldt dat, ook indien deze rechtsgeldig namens Cardea zijn gegeven, in het uitgangspunt slechts van belang is dat [appellant] bestelde goederen na levering met het oog op verduistering heeft meegenomen. 
    
    7.	De rechtbank is er voorts van uitgegaan dat [appellant], gelet op zijn functie van systeembeheerder, de vrijheid die hij in deze functie lange tijd genoot, en het feit dat hij, ondanks daartoe opdracht te hebben gekregen, geen deugdelijke inventarisatie heeft opgesteld, verantwoordelijk moet zijn geweest voor de verdwijning van een aanzienlijk deel van de automatiseringsapparatuur, waarvan Cardea een overzicht in het geding heeft gebracht. 
    
    8.	Daartegen voert [appellant] aan dat niet valt in te zien dat hij vrijheid genoot, nu hij alles via zijn leidinggevende diende te regelen. Voorts valt volgens hem niet in te zien waarom het ontbreken van een inventaris aan hem zou moeten worden verweten en als aanwijzing kan dienen voor een verder gaande verduistering dan tot een waarde van € 3.000,=. De opdrachtgever tot deze inventarisatie, [betrokkene 1], heeft bij zijn verhoor door de rechter-commissaris in strafzaken als afdoende verklaring aanvaard dat het maken van een inventaris wegens storing niet mogelijk was. [appellant] stelt verder dat het verzoek is gedaan aan [betrokkene 2] en niet aan hem. Bovendien waren de dagelijkse werkzaamheden dermate intensief dat er geen tijd en mogelijkheid was om alle locaties na te gaan voor een gedegen inventarisatie.   
    
    9.	Ook aan deze tegenwerpingen gaat het hof voorbij. Uit de stellingen van [appellant] zelf kan worden afgeleid dat niet zijn leidinggevende(n), maar uitsluitend hij (en na de komst van [betrokkene 2]: samen met deze) binnen de organisatie van Cardea kennis en ervaring had op het gebied van automatisering. Dan is aannemelijk dat niet nader werd onderzocht of gecontroleerd of de voorgestelde aanschaf of reparatie van apparatuur ook werkelijk noodzakelijk was. Het feit dat, zoals [appellant] stelt, voor de koop van apparatuur steeds een uitdrukkelijk schriftelijk fiat van een of meer leidinggevenden was vereist, betekent dan niet dat [appellant] in zijn vrijheid aankopen of reparaties te bewerkstelligen was beperkt. [betrokkene 1] heeft bij de rechter-commissaris verklaard hij aan de systeembeheerders, [appellant] en [betrokkene 2], de opdracht tot inventarisatie had gegeven, maar beiden deze opdracht niet hebben uitgevoerd, omdat zij het te druk hadden, er een storing was geweest, enzovoort. Op een gegeven moment ervoer hij dit als obstructie. Hij heeft toen gezegd dat hij het nu echt wilde weten. Hem werd weer gezegd dat het te druk was en dat er een systeembeheerder bij moest komen. Toen kreeg hij het vermoeden dat er iets niet klopte. De conclusies die [appellant] aan de verklaring van [betrokkene 1] verbindt, vinden in deze verklaring dus geenszins grond. Dat een inventarisatie feitelijk ondoenlijk was, heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd, ook in aanmerking genomen dat daarvan kennelijk geen sprake was volgens [betrokkene 1], die als interim hoofd automatisering geacht kan worden dit te kunnen beoordelen. 
    
    10.	In het kader van de omvang van de schade voert [appellant] in de laatste alinea van de toelichting op de grief nog als verweer (samengevat) dat door het ontbreken van beleid bij en inventarisatie door Cardea niet kan worden vastgesteld of goederen weg zijn gegooid of door derden zijn gestolen of verduisterd. Aan dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan. Gelet op de erkende verduistering, de grote hoeveelheid bij [appellant] thuis aangetroffen hard- en software van Cardea en het feit dat [appellant] als systeembeheerder inzicht moet hebben gehad in weggegooide of mogelijk door misdrijf verdwenen apparatuur, had het op zijn weg gelegen te onderbouwen dat niet hij verantwoordelijk is geweest voor de verdwijning van een aanzienlijk deel van de verdwenen apparatuur volgens de opgave door Cardea. 
    
    11.	Grief II faalt.
    
    12.	Cardea heeft in eerste aanleg hoofdelijk veroordeling gevorderd van [appellant] en [betrokkene 2] tot betaling van € 50.097,13. De procedure tegen [betrokkene 2] is door een vaststellingsovereenkomst geëindigd. Daarbij heeft [betrokkene 2] zich verbonden aan Cardea € 4.000,= te betalen. In grief III stelt [appellant] dat de rechtbank bij de vaststelling van de omvang van de schade ten onrechte uitsluitend rekening heeft gehouden met het bedrag dat in deze vaststellingsovereenkomst tussen Cardea en [betrokkene 2] is genoemd en niet met een grotere schadetoebrengende rol van [betrokkene 2]. 
    
    13.	Deze grief mist doel. Het hof verenigt zich met het, hiervoor besproken, uitgangspunt van de rechtbank bij de begroting van de schade dat [appellant] verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verdwijning van een aanzienlijk deel van de door Cardea genoemde apparatuur. In de toelichting op de grief ligt de stelling besloten dat [betrokkene 2] zo veel goederen heeft verduisterd dat de verdwijning aan [appellant] voor een kleiner deel kan worden toegerekend. Deze stelling is evenwel onvoldoende onderbouwd. De stelling van [appellant] dat hij geen enkele bemoeienis heeft gehad met de acties van [betrokkene 2] en dat duister blijft of [betrokkene 2] de waarheid heeft verklaard, is daartoe onvoldoende.
    
    14.	De grieven falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Het algemene bewijsaanbod wordt wegens het ontbreken van de vereiste specificatie gepasseerd. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel behoeft geen behandeling. Als de in het ongelijk gestelde patij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cardea begroot op € 375,= aan verschotten en € 1.158,= (1 punt tarief III) aan salaris voor de procureur.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van Sandick en C.J. Verduyn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2008 in aanwezigheid van de griffier.