ECLI:NL:RBROT:2019:5503, Rechtbank Rotterdam, 11-01-2019, 7083774 HA VERZ 18-74
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Een werknemer heeft vanaf een bepaald moment geen werkzaamheden meer verricht voor zijn werkgeefster. Tijdens deze procedure verzoekt hij doorbetaling van zijn loon. Hij beroept zich erop dat hij ziek was. De kantonrechter oordeelt dat in de gegeven omstandigheden de werknemer een deskundigenverklaring op de voet van artikel 7:629a over had moeten leggen. Nu die ontbreekt, heeft de werknemer geen recht op doorbetaling van loon.
        Het ontbindingsverzoek van de werkgeefster wordt eveneens afgewezen Dit omdat sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW:  naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden uitgesloten dat de werknemer ziek was toen hij stopte met werken en in de fase daarna (toen partijen probeerden tot een oplossing te komen).

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7083774 / HA VERZ 18-74
    
    
    
      uitspraak: 11 januari 2019
    
    
    beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    in de zaak van
    
    
      [verzoeker] ,
    
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker,
      tevens verweerder in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. F.H. Barwegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Het Beveiligings Icoon B.V.,
      
      gevestigd te Dordrecht,
      verweerster sub 1,
      tevens verzoekster in het tegenverzoek,
      gemachtigde: 
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        De MontageVraagbaak B.V.,
      
      gevestigd te Dordrecht,
      verweerster sub 2,
      die niet is verschenen of om uitstel heeft verzocht.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] , Het Beveiligings Icoon en De MontageVraagbaak genoemd.
    
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
    
    
      
        het verzoekschrift, ontvangen op 16 juli 2018;
      
      
        het verweerschrift van Het Beveiligings Icoon, met producties;
      
      
        de brief van de zijde van [verzoeker] van 22 augustus 2018, met producties;
      
      
        de brief van de zijde van [verzoeker] van 15 november 2018, met producties;
      
      
        de brief van de zijde van Het Beveiligings Icoon van 26 november 2018, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties;
      
      
        de aantekening van de griffier dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2018;
      
      
        de brief van de zijde van Het Beveiligings Icoon van 5 december 2018, met producties;
      
      
        de brief van de zijde van [verzoeker] van 19 december 2018;
      
      
        de brief van de zijde van Het Beveiligings Icoon van 2 januari 2019.
      
    
    
    
  
  
    Omschrijving van het geschil
    
    
      
        De feiten
      
    
    1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is in mei 2011 in dienst getreden bij De MontageVraagbaak. Voorafgaande aan het faillissement van De MontageVraagbaak heeft Het Beveiligings Icoon alle werknemers, waaronder [verzoeker] , overgenomen met behoud van alle rechten. [verzoeker] is dan ook per 1 maart 2018 in dienst bij Het Beveiligings Icoon in de functie van montagemedewerker tegen een salaris van € 2.715,-- bruto per maand exclusief vakantiegeld. 
    
    2. Bij brief van 9 mei 2018 heeft Het Beveiligings Icoon het volgende aan [verzoeker] bericht:
    ‘(…) Wegens werkweigering, waarbij je totaal onbereikbaar bent, laat je ons geen andere keuze dan direct, woensdag 9 mei 2018, de arbeidsrelatie te ontbinden. (…)’
    
    3. Bij e-mail van 23 mei 2018 heeft [verzoeker] aan [naam 1] het volgende bericht:
    ‘Hier bij laat ik weten dat ik mij zakelijk laat bijstaan door dhr. [naam 2] , omdat ik daar vanwege mijn ziekte niet toe in staat ben. (…)’
    
    
      
        Het verzoek
      
    
    4. [verzoeker] verzoekt, na intrekking van het verzoek jegens De MontageVraagbaak:
    Primair:
    
      I.	de door Het Beveiligings Icoon op 9 mei 2018 gegeven opzegging te vernietigen;
    
    
      
        II.	Het Beveiligings Icoon te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [verzoeker] te betalen:
        - vanaf die datum totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, het overeengekomen loon van € 2.715,-- bruto per maand;
        - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
        - de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf het opeisbaar worden van dat loon en die verhoging tot de dag van algehele voldoening;
        - de buitengerechtelijke incassokosten van € 750,--;
      
    
    
      
        III. met veroordeling van Het Beveiligings Icoon in de proceskosten.
        Subsidiair:
      
    
    
      
        IV. Het Beveiligings Icoon te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [verzoeker] te betalen:
        		- een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW;
        		- een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW;
        		- de buitengerechtelijke incassokosten van € 750,--;
        	- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      
        V. met veroordeling van Het Beveiligings Icoon in de proceskosten.
        Meer subsidiair:
      
    
    
      
        VI. Het Beveiligings Icoon te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [verzoeker] te betalen:
        		- een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW;
        		- de buitengerechtelijke incassokosten van € 750,--;
        	- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      VII. met veroordeling van Het Beveiligings Icoon in de proceskosten. 
      
      5. [verzoeker] stelt daartoe – samengevat – het volgende.
      Hij is op 7 mei 2018 overspannen naar huis gegaan, met bericht aan zijn leidinggevende de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Hij heeft vervolgens op 8 mei 2018 de huisarts bezocht. Op 9 mei 2018 is – na een gesprek tussen zijn moeder en [naam 1] – zijn bedrijfsauto voor de deur weggehaald. Diezelfde dag heeft hij nogmaals bericht dat hij niet in staat was om te werken. Toch kreeg hij dezelfde dag per brief ontslag op staande voet. Daartegen heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt en hij heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon. 
      
      
        
          Het verweer
        
      
      6. Het Beveiligings Icoon voert – samengevat – als verweer het volgende aan.
      
        
          [verzoeker] is op 7 mei 2018 zonder dat te melden van het werk weggelopen. Pas uren later heeft [verzoeker] iets bericht met de strekking ‘Ik trek het niet meer’. Het Beveiligings Icoon heeft vervolgens getracht met hem in contact te komen, maar dat is niet gelukt. [verzoeker] heeft zich niet ziek gemeld. Omdat er in de daaraan voorafgaande periode regelmatig problemen waren met [verzoeker] , zat een ontslag er al aan te komen. Er kwamen regelmatig klachten binnen van opdrachtgevers over [verzoeker] , hij nam de veiligheidsmaatregelen niet in acht en hij maakte veel snelheidsovertredingen. Hij is daarvoor meermaals gewaarschuwd. Het weglopen van het werk op 7 mei 2018, met achterlating van waardevolle materialen en gereedschappen, was de druppel die de emmer deed overlopen. [verzoeker] is vervolgens ontslagen, maar dat ontslag is later ingetrokken en er is – op zijn verzoek – een beëindiging met wederzijds goedvinden van gemaakt. 
        De heer [naam 2] is op verzoek van [verzoeker] in overleg getreden over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ineens werd gesteld dat [verzoeker] ziek zou zijn, terwijl hij dat zelf niet had bericht. Het voorstel van Het Beveiligings Icoon om [verzoeker] door een arbo-arts te laten oproepen, werd door [naam 2] van de hand gedaan. Op verzoek van [naam 2] is vervolgens een vaststellingsovereenkomst opgesteld. Deze heeft [verzoeker] niet getekend en ieder overleg hierna was onmogelijk. Het Beveiligings Icoon heeft wel gelden aan [verzoeker] overgemaakt ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. Zij heeft zich daarmee als een redelijk en billijk werkgever gedragen, evenals door het betalen van het loon over de hele maand mei, terwijl [verzoeker] al vanaf 7 mei 2018 niet meer werkte. Ook heeft Het Beveiligings Icoon er vooralsnog voor gekozen de kosten vanwege de beschadigingen en vervuiling van de bedrijfsauto van [verzoeker] niet op hem te verhalen. 
      
      
      
        
          Het tegenverzoek
        
      
      7. Het Beveiligings Icoon verzoekt bekrachtiging van de beëindigingsovereenkomst. Daarnaast verzoekt zij voorwaardelijk, voor het geval nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2018, waarbij de hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald op neutraal. Zij stelt dat sprake is van een vertrouwensbreuk, omdat de gedragingen van [verzoeker] hebben voortgeduurd ondanks dat gesprekken zijn gevoerd en beloften zijn gedaan. Het Beveiligings Icoon heeft er geen enkel vertrouwen in dat [verzoeker] zijn gedrag nog zal aanpassen. Hem wordt aangerekend dat hij zich niet houdt aan veiligheidsvoorschriften, dat hij regelmatig ruikend naar alcohol op het werk verscheen terwijl hij vele malen is aangesproken op zijn alcoholgebruik, dat hij agressief rijgedrag vertoonde, verkeersovertredingen maakte, schade heeft veroorzaakt aan de bedrijfsauto en daarin rookte en dat hij een gevaar voor zichzelf en zijn collega’s is. 
      Voorts verzoekt Het Beveiligings Icoon een eventuele additionele vergoeding in mindering te mogen brengen op de schade die [verzoeker] heeft veroorzaakt aan de bedrijfsauto en de schade die is ontstaan door het weglopen van het werk en voorts op de verkeersboetes. Tenslotte verzoekt Het Beveiligings Icoon, voor het geval haar verzoeken worden afgewezen, de juridische kosten van € 500,-- in mindering te mogen brengen. 
      
      8. [verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het tegenverzoek. 
      
        Zo heeft hij aangevoerd dat de ziekte de aanleiding is voor het standpunt van Het Beveiligings Icoon dat sprake is van een vertrouwensbreuk. Betwist wordt dat hij (bewust) niet heeft gedaan wat is afgesproken. Er werd niet goed gecommuniceerd.
        
          [verzoeker] betwist dat hij zich niet hield aan de veiligheidsvoorschriften. Het materiaal van Het Beveiligings Icoon was gebrekkig of niet aanwezig. Dat sprake zou zijn van meldingen van andere weggebruikers over [verzoeker] wordt betwist. Hij heeft hier nooit iets over gehoord. [verzoeker] erkent dat hij een alcoholprobleem heeft.
      
      
    
  
  
    De beoordeling van het geschil
    
    9. Nu [verzoeker] het verzoek jegens de MontageVraagbaak heeft ingetrokken, zal dat buiten behandeling blijven. 
    
    10. Nu beide partijen thans van mening zijn dat geen sprake is van ontslag op staande voet, zal het primaire verzoek onder I worden afgewezen.
    
    11. Vervolgens komt de vraag aan de orde of [verzoeker] recht heeft op loon over de periode dat hij niet gewerkt heeft vanaf 7 mei 2018 tot heden. 
    
      In beginsel geldt dat als een werknemer geen arbeid verricht, hij geen recht heeft op loon. Op grond van artikel 7:629 BW geldt echter dat een zieke werknemer wel recht heeft op loondoorbetaling. Een vordering die daarop gericht is moet worden afgewezen indien bij de eis geen deskundigenverklaring is gevoegd conform artikel 7:629a lid 1 BW. Een dergelijke verklaring heeft [verzoeker] niet overgelegd bij zijn verzoek. Gelet op lid 2 van genoemd artikel geldt lid 1 niet indien het overleggen van die verklaring niet van de werknemer kon worden gevergd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Gebleken is dat Het Beveiligings Icoon de arbodienst heeft willen inschakelen, maar dat in het gesprek met [naam 2] – die door [verzoeker] was gemachtigd – op diens instigatie is besloten in plaats daarvan een beëindigingsvoorstel te doen. [verzoeker] heeft ter zitting ook bevestigd dat het zijn bedoeling was om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen toen [naam 2] het gesprek met Het Beveiligings Icoon aanging. Het Beveiligings Icoon heeft vervolgens een vaststellingsovereenkomst opgesteld en aangeboden, maar [verzoeker] heeft daarmee niet ingestemd en niet gereageerd. 
      Hoewel Het Beveiligings Icoon vervolgens alsnog de arbo-arts had kunnen inschakelen, heeft zij dat niet gedaan en heeft zij ervoor gekozen uitvoering te geven aan de vaststellingsovereenkomst als ware die overeengekomen. Hoewel Het Beveiligings Icoon hierin wellicht een verwijt treft, gaat artikel 7:629a BW uit van initiatief van de werknemer wat betreft de deskundigenverklaring. Zelfs als wordt uitgegaan van een verwijt aan de zijde van Het Beveiligings Icoon, kan niet worden gezegd dat niet van [verzoeker] kon worden gevergd een dergelijke verklaring over te leggen. Immers, ten eerste geldt dat partijen het duidelijk oneens waren over de arbeids(on)geschiktheid van [verzoeker] en ten tweede heeft [verzoeker] ervoor gekozen te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het had dan ook op de weg van [verzoeker] gelegen om thans, in het kader van het onderhavige verzoek, een deskundigenverklaring bij te voegen. Nu hij dat niet heeft gedaan, dient het verzoek te worden afgewezen. 
    
    
    12. Vervolgens komt het tegenverzoek van Het Beveiligings Icoon aan de orde.
    Het verzoek om bekrachtiging van de beëindigingsovereenkomst wordt afgewezen, nu van een overeenkomst nimmer sprake is geweest. Het betrof slechts een voorstel, waarmee [verzoeker] niet heeft ingestemd. 
    
    13. Het Beveiligings Icoon heeft in haar schrijven van 5 december 2018 het ontbindingsverzoek nader toegelicht. De kantonrechter begrijpt dat zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsrelatie) dan wel sub e (verwijtbaar handelen) BW.
    
    14. De vraag die eerst moet worden beantwoord, is of sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd indien sprake is van ziekte. Het Beveiligings Icoon stelt dat de ziekmelding pas is gedaan nadat er al een beëindigingsvoorstel is gedaan. Zij meent dan ook dat het opzegverbod niet van toepassing is. [verzoeker] stelt dat hij zich al op 7 mei 2018 heeft ziek gemeld en dat hij daarna ook nog regelmatig aan Het Beveiligings Icoon heeft bericht dat hij arbeidsongeschikt was.  
    
    15. Zelfs als zou komen vast te staan dat [verzoeker] zich pas heeft ziek gemeld nadat Het Beveiligings Icoon heeft voorgesteld (of verzocht) de arbeidsovereenkomst te beëindigen, kan in dit geval niet worden uitgesloten dat [verzoeker] voordien wel al ziek was. 
    
      Het Beveiligings Icoon wist of kon weten dat het niet goed ging met [verzoeker] . Zij was immers naar haar eigen stelling op de hoogte van de alcoholproblematiek. Zij heeft hem daar ook meermaals (officiële) waarschuwingen voor gegeven, waarvan kopieën bij de stukken zijn gevoegd. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een alcoholverslaving geldt als ziekte. Daarvan wordt in dit verband ook uit gegaan.
      Dat Het Beveiligings Icoon geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker] omdat hij afspraken en beloften niet zou zijn nagekomen is begrijpelijk. Dat zij het door haar geschetste gedrag, dat door [verzoeker] overigens is weersproken, niet kan tolereren is eveneens begrijpelijk. Echter, niet kan worden uitgesloten dat de gestelde gedragingen van [verzoeker] zijn ingegeven door zijn alcoholproblemen en dus door ziekte. Het had onder deze omstandigheden van Het Beveiligings Icoon mogen worden verwacht dat zij actie ondernam om [verzoeker] te helpen met zijn alcoholproblematiek c.q. zijn ziekte. Tenminste had zij moeten onderzoeken of en zo ja in hoeverre de alcoholproblematiek [verzoeker] arbeidsongeschikt maakte. 
      Nu niet kan worden uitgesloten dat [verzoeker] reeds arbeidsongeschikt was ten tijde van het voorstel dan wel ten tijde van het verzoek de arbeidsovereenkomst te beëindigen, moet er thans van worden uitgegaan dat sprake is van een opzegverbod, zodat het verzoek van Het Beveiligings Icoon zal worden afgewezen. 
    
    
    16. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
  
  
    De beslissing
    
    
      
        De kantonrechter:
      
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
    
    
    
      wijst de tegenverzoeken van Het Beveiligings Icoon af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      773