ECLI:NL:RBHAA:2011:BV6075, Rechtbank Haarlem, 22-11-2011, Zaak/rep.nummer: 529840/AO VERZ 11-530
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet verknocht met de bodemzaak (waarin onder meer  de vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet is gevorderd), die bij een andere rechtbank aanhangig is gemaakt. Gestelde verduistering is door werkgever niet aannemelijk gemaakt. Werknemer heeft verzwegen dat hij schade door "weggegooide" retourgoederen van een klant zelf heeft opgelost met de betaling van een geldbedrag aan die klant. Naar het oordeel van de kantonrechter had werknemer de door hem gemaakte fout in de uitoefening van zijn werkzaamheden direct aan werkgever behoren te melden, In de gegeven omstandigheden valt echter niet in te zien waarom de wijze waarop werknemer de schade van de klant heeft opgelost tot een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft moeten leiden.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaak/rep.nummer: 529840/AO VERZ 11-530
      Datum uitspraak: 22 november 2011 
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      POPOV CLOTHING B.V.,
      gevestigd te Lijnden, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: Popov,
      gemachtigde: mr. H.A. van Hapert, 
    
    
    tegen
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats], 
      verweerder,
      hierna te noemen: [X.],
      gemachtigde: mr. F.E.C. Koopman. 
    
    
    
    
      De procedure
      Op 3 oktober 2011 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Popov. [X.] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 15 november 2011. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Popov heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      a.	Popov exploiteert een groothandel in dameskleding.
      b.	[X.], 42 jaar oud, is op 1 december 2003 bij Popov in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam als vertegenwoordiger voor een salaris van € 2.475,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, vergoeding zorgverzekering en provisie.
      c.	Popov heeft [X.] op 23 mei 2011 op staande voet ontslagen.
      d.	Bij brief van 23 mei 2011 heeft Popov het ontslag op staande voet onder meer als volgt aan [X.] bevestigd: 
      (…)De reden ligt (kort gezegd) in het feit dat je zonder toestemming van ons en zonder mededeling goederen uit het magazijn hebt meegenomen die nimmer zijn ingeboekt in het systeem. Je hebt de verduistering, of in jouw eigen woorden: diefstal, bekend. Achteraf heb je bevestigd dat je met deze goederen een creditfactuur van een klant, Les Amies, te [woonplaats] hebt gecompen-seerd. In ons gesprek heb je bovendien verteld dat je deze klant uit eigen financiële middelen een bedrag van EUR 500,-- hebt betaald. Over deze gang van zaken heb jij nimmer eerder openheid van zaken gegeven. Nu pas, nadat wij het onderwerp aanstippen, komt dat allemaal boven water. Daarmee heb je ons vertrouwen ernstig beschaamd.
      (…) Dit vertrouwen heb je met voornoemd handelen beschaamd. Bovendien heb jij in strijd gehandeld met het bedrijfsbelang en ons schade toegebracht. Dat alles is op zichzelf al een voldoende dringende reden. 
      Aanvullend speelt nog mee dat je in het verleden al meerdere malen bent gewezen op jouw disfunctioneren. Daarbij verwijzen wij in het bijzonder naar de brief van 1 juli 2010 van de heer [E.] en de brief van 4 november 2010 van de heer [V.], waarin als voorbeeld de banner-actie van Popov Clothing is aangehaald. Je diende onze klanten een banner aan te bieden als promotie-actie. Pas na herhaaldelijk verzoek van ons heb je het aantal banners doorgegeven. Hierdoor ontstond twijfel bij ons, waardoor wij rechtstreeks uw klanten heeft benaderd. Uit deze gesprekken bleek dat jij nimmer banners had aangeboden. Met deze handelwijze heb je jouw werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd en bovendien ons vertrouwen ernstig beschaamd.    Aan jouw ontslag op staande voet ligt dus ten grondslag dat je jezelf schuldig hebt gemaakt aan verduistering, ons vertrouwen heeft beschaamd en het feit dat je disfunctioneert.(…) Om die dringende reden ben je op staande voet ontslagen (…)
      e.  [X.] heeft op 24 mei 2011 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, en zijn arbeid aangeboden.
      f.   [X.] heeft bij dagvaarding van 19 augustus 2011 Popov gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam met als eis vernietiging van het ontslag op staande voet en  doorbetaling van het loon.
    
    
    
      Het verzoek
      Popov verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval blijkt dat deze nog bestaat, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden, zonder toekenning van enige vergoeding.
      Popov stelt - samengevat - dat [X.] zonder toestemming en registratie kleding uit het magazijn heeft weggenomen en dat hij buiten medeweten en consent van Popov om eigenhandig geldtransacties met klanten met Popov heeft uitgevoerd.
      [X.] heeft in het gesprek met Popov op 20 mei 2011 erkend dat hij de in 2008 door de klant Les Amies retour gezonden kleding niet bij Popov heeft afgeleverd (volgens [X.] omdat zijn partner deze retourzending, verpakt in een vuilniszak, per ongeluk bij de vuilnis heeft gezet). Door de wijze waarop [X.] dit  probleem heeft opgelost, heeft hij het vertrouwen van Popov onherstelbaar beschadigd.  
      Om Les Amies te compenseren heeft [X.] vervolgens kleding uit het magazijn van Popov meegenomen zonder deze in te boeken in het systeem. Voor Popov staat vast dat [X.] zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan verduistering.
      [X.] heeft ook in andere situaties gedisfunctioneerd. [X.] heeft de banneractie van Popov niet aan zijn klanten aangeboden, terwijl hij Popov wel een groot aantal banners liet bestellen. Verder verwijt Popov [X.] dat hij de orders niet direct bij de klant (in dit geval ging het om Solo Tu te [woonplaats]) invoert, maar dit thuis doet. Dit levert onnodig fouten op, omdat een directe controle door de klant niet mogelijk is. Ondanks verzoek van Popov om dit aan te passen, is [X.] zijn eigen werkwijze blijven hanteren. Tenslotte heeft [X.] een schade aan de hem door Popov ter beschikking gestelde auto niet gemeld.
      Voormelde omstandigheden leveren een verandering van de omstandigheden op. 
      Voor de toekenning van een vergoeding is geen plaats, nu de reden voor de ontbinding volledig in de risicosfeer van [X.] ligt.
    
    
    
      Het verweer
      [X.] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. [X.] voert - samengevat - aan dat hij geen goederen van Popov heeft verduisterd, en dat Popov dit verwijt ook op geen enkele wijze onderbouwt. 
      [X.] heeft in 2008 het probleem met de retour gezonden kleding (die per ongeluk door de partner van [X.] is weggegooid) naar beste weten opgelost door de klant Les Amies uit eigen zak € 500,-- schadevergoeding te betalen. [X.] heeft hiermee gehandeld in het belang van Popov die hiervan geen enkel (financieel) nadeel heeft gehad. Popov tracht het incident van Les Amies tot ongekende proporties op te blazen. [X.] heeft door Les Amies niet-bestelde kleding omgeruild voor de goederen die Les Amies wel had besteld.
      [X.] betwist verder de klachten over zijn functioneren. Hij heeft de banneractie bij al zijn klanten aangeboden, met problemen bij Solo Tu is hij niet bekend en de schade aan de auto levert geen dringende reden op. [X.] vermoedt dat na de veranderde verkoopstrategie van Popov aan een vertegenwoordiger als [X.] geen behoefte meer bestaat. Hij wordt na acht jaar trouwe dienst met smoezen en wapengekletter aan de kant geschoven. 
      Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [X.] om toekenning van een aanzienlijke vergoeding, met de C-faktor in de orde van grootte van 2 of 2,5. [X.] heeft nog geen ander werk gevonden. Door het ontslag op staande voet heeft Popov de weg naar nieuw werk voor [X.] bovendien ernstig bemoeilijkt.
    
     
    
      De beoordeling 
      Verzoek om verwijzing 
      Bij brief van 14 november 2011 heeft [X.] verzocht om de zaak op grond van artikel 7:685 lid 5 BW naar de sector kanton van de rechtbank te Amsterdam te verwijzen. Bij die rechtbank is de bodemprocedure aanhangig, waarbij [X.]  onder meer de vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet heeft gevorderd. Beide zaken zijn met elkaar verknocht, en een beslissing in beide zaken door één kantonrechter is gewenst, aldus Popov.
    
    
    
      De kantonrechter wijst het verzoek tot verwijzing af. Van verknochtheid is sprake als de juridische of feitelijke geschilpunten in de onderhavige zaak identiek zijn of zodanige samenhang vertonen met de loonvorderingsprocedure in Amsterdam, dat consistentie van de uitspraken wenselijk is. Die situatie doet zich hier niet voor. De kantonrechter te Amsterdam heeft in de bodemprocedure te oordelen over de vraag of de gestelde dringende reden het ontslag op staande voet van 23 mei 2011 kan dragen. De in deze verzoekschriftprocedure te beantwoorden vraag is of de dringende reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, een zodanig gewichtige reden oplevert dat deze tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet leiden. 
      Vanwege dit verschillende beoordelingskader valt niet in te zien dat de beoordeling van loonvordering en voorwaardelijk ontbindingsverzoek in één hand gebracht zou moeten worden. 
    
    
    De kantonrechter te Haarlem is overigens bevoegd om op het verzoek van Popov te beslissen, nu de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht (hoofdkantoor te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer) in het arrondissement Haarlem is gelegen.
    
    
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      1.	De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
    
    
    2.	Popov stelt dat de arbeidsovereenkomst vanwege de in de ontslagbrief van 23 mei 2011 genoemde redenen op korte termijn dient te eindigen. Kort gezegd komt het erop neer dat Popov [X.] diefstal c.q. verduistering van goederen uit het magazijn verwijt, in combinatie met het feit dat [X.] dit jarenlang voor Popov heeft verzwegen.  Door deze laatste omstandigheid is bovendien het vertrouwen in hem ernstig geschaad. Aanvullend verwijt Popov [X.] disfunctioneren, onder meer onderbouwd met het voorbeeld van de banner-actie die Herings niet aan zijn klanten bleek te hebben aangeboden. 
    
    3.	Tegenover de betwisting door [X.] dat hij de retouren van Les Amies niet volgens de voorgeschreven werkwijze heeft afgehandeld, heeft Popov de beschuldiging van diefstal niet nader geconcretiseerd. Ter zitting heeft Popov weliswaar gesteld dat zij in haar administratie geen retouren van Les Amies heeft kunnen terugvinden, dit rechtvaardigt nog geenszins de conclusie dat [X.] goederen uit het magazijn heeft meegenomen zonder deze in de administratie te (laten) verwerken. Daar komt bij dat [X.] onbetwist heeft aangevoerd dat het omruilen van goederen niet door hem maar door een andere afdeling van Popov werd geadministreerd, aan de hand van een bonnetje dat [X.] volgens zijn zeggen heeft ingeleverd. 
    
    4.	Het ontbreekt aldus aan een concrete invulling van de gestelde verduistering, nu niet duidelijk is geworden waar en wanneer de verduistering plaats heeft gehad, en welke goederen ontvreemd zijn. De conclusie moet dan ook zijn dat de gestelde verduistering door Popov niet aannemelijk is gemaakt zodat dit verwijt niet als grondslag van het ontbindingsverzoek kan dienen.
    
    
      5.	Verder stelt Popov dat [X.] het vertrouwen van zijn werkgeefster ernstig heeft geschaad doordat [X.] heeft verzwegen dat hij de schade door “weggegooide” retourgoederen van Les Amies zelf  heeft opgelost met de betaling van € 500,-- aan deze klant.
      Op dit punt moet aan Popov worden toegegeven dat de handelwijze van [X.] in zoverre geen pas geeft dat hij een fout die hij maakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden direct aan Popov had behoren te melden. Deze verplichting geldt eens te meer in de situatie dat de werkgever door die fout schade ondervindt. Daarvan is in de gegeven omstandigheden  evenwel niet gebleken. [X.] heeft op eigen houtje de relatie met Les Amies willen redden door uit eigen zak de schade te vergoeden. Niet is gesteld of gebleken dat de relatie van Popov met deze klant door deze handelwijze is geschaad. 
    
    
    6.	Het is aan Popov als werkgever om [X.] op zijn handelwijze aan te spreken, maar niet valt in te zien waarom de wijze waarop [X.] de schade van de klant Les Amies heeft opgelost tot een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft moeten leiden. Dit zou eerder te begrijpen zijn als het gestelde disfunctioneren van [X.] door Popov zou zijn hard gemaakt. In dit verband Popov [X.] verweten dat hij de banner-actie niet onder de aandacht van zijn klanten had gebracht. Uit de door [X.] bij verweerschrift overgelegde verklaringen valt juist af te leiden dat [X.] de banners aan in elk geval 13 van de klanten in zijn regio heeft aangeboden. Dit betekent dat het gestelde disfunctioneren niet aannemelijk is gemaakt, en daarmee niet (mede) aan de vertrouwensbreuk heeft kunnen bijdragen.  
    
    7.	Zoals evenwel uit de onderlinge verhouding van partijen ter zitting is gebleken, moet worden vastgesteld dat het tussen partijen noodzakelijke vertrouwen voor een verdere voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet (meer) bestaat. Uit deze enkele constatering volgt dat moet worden gesproken van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn,  tegen 1 december 2011, dient te worden ontbonden.
    
    
      Vergoeding
      8.	Vervolgens moet worden beoordeeld of aan [X.] in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst naar billijkheid een vergoeding moet worden toegekend. 
    
    
    9.	De kantonrechter is van oordeel dat beide partijen een verwijt treft aan het ontstaan van de vertrouwensbreuk die aan voortzetting van de arbeidsrelatie in de weg staat. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    10.	In de eerste plaats en bovenal treft [X.] het terechte verwijt dat hij de door hem aangevoerde fout met de geretourneerde kleding niet direct aan Popov heeft gemeld, zoals een goed werknemer betaamt. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever om de eventuele schade die de klant hierdoor lijdt, te vergoeden en deze dan niet op [X.] als werknemer te verhalen. Met zijn handelwijze heeft [X.] dan ook de vertrouwensbreuk veroorzaakt. Daarbij weegt ook in zijn nadeel mee dat hij achteraf, ook nog ter zitting, de laakbaarheid van zijn gedrag niet inziet of niet heeft willen toegeven. Niet goed valt immers in te zien waarom hij zelf compensatie aan een klant is gaan betalen. Dit is des te onbegrijpelijker nu Popov als werkgever aansprakelijk is voor de door haar werknemer veroorzaakte schade. Als [X.] de schade had gemeld dan had Popov deze aan de klant kunnen vergoeden. [X.] had dan eventueel aan Popov kunnen aanbieden om de schade te compenseren. Door te volharden in het standpunt dat hij naar beste weten heeft gehandeld, miskent [X.] dat hij als werknemer niet in de positie is om buiten Popov om zijn fout die een klant treft, op te lossen. 
    
    11.	Popov treft ook enig verwijt in het ontstaan van de vertrouwensbreuk, omdat de arbeidsrelatie van partijen door haar aanpak ernstiger dan noodzakelijk verstoord is geraakt. Zij maakt [X.] allerlei verwijten zonder voor de benodigde onderbouwing zorg te dragen. Zo heeft Popov de arbeidsrelatie op scherp gezet door [X.] van verduistering te beschuldigen, terwijl deze beschuldiging door haar nog geenszins aannemelijk is gemaakt. Popov stelt verder dat [X.] in zijn werk heeft gedisfunctioneerd, maar ook dit verwijt wordt niet, althans onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van de gestelde schade aan de auto en de stelling dat die schade niet is gemeld, geldt ten slotte dat ook dit verwijt niet is onderbouwd.  
    
    
      12.	Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat niet alleen [X.] maar -zij het in mindere mate- ook Popov voor de inmiddels opgetreden vertrouwensbreuk verantwoordelijk is. Dit betekent dat aan [X.] in redelijkheid een vergoeding toekomt die naar billijkheid wordt bepaald op een bedrag van 
      € 13.000,-- bruto. Bij de berekening van de vergoeding houdt de kantonrechter rekening met de door [X.] in het verweerschrift genoemde provisie van € 663,19 bruto per maand die gedurende het dienstverband een gebruikelijk bestanddeel van het loon heeft gevormd. 
    
    
    13.	Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking, omdat dat niet tot een andere beslissing leidt.
    
    14.	Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten. 
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter: 
    
    
    - stelt partijen ervan in kennis van plan te zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 december 2011 en aan [X.] ten laste van Popov een vergoeding toe te kennen zoals hierna is vermeld;
    
    - bepaalt dat Popov de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 29 november 2011 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan [X.];
    
    
      voor het geval Popov het verzoek niet intrekt wordt nu vast als volgt beslist:
      - ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestaat, met ingang van               1 december 2011;
    
    
    - kent aan [X.] ten laste van Popov een vergoeding toe van € 13.000,-- bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid, uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat;
    
    - veroordeelt Popov tot betaling van die vergoeding;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af wat meer of anders is verzocht;
    
    
      voor het geval Popov het verzoek wel intrekt:
      - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Dubois en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
    
    Coll.