ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ4830, Rechtbank Utrecht, 07-08-2009, 638678 AE VERZ 09-530
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter kent een beperkte vergoeding toe.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 638678 AE VERZ  09-530 wh
    
    beschikking d.d. 7 augustus 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap
      Trendhopper Holding B.V.,
      gevestigd te Leusden,
      verder ook te noemen Trendhopper,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L.M. Welschen-van der Hoek,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. C.H. Strijkert.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Trendhopper heeft op 25 juni 2009 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 29 juli 2009 behandeld gelijktijdig met nog zes andere verzoeken. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1	[verweerder], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 49 jaar oud, is op 1 september 1999 in dienst bij Trendhopper getreden. Zijn laatstgenoten brutoloon bedraagt € 3.020,32 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
    
    2.2	Trendhopper is een franchise-organisatie. Op het moment van het indienen van het verzoekschrift bestond de organisatie uit 39 winkels die meubels en woonaccessoires verkopen in Nederland en België. Het hoofdkantoor van de organisatie is gevestigd in Leusden, werkende onder twee juridische entiteiten: Trendhopper Holding B.V. en haar 100% dochter Trendhopper International B.V. De directie van beide vennootschappen wordt gevoerd door dezelfde persoon. Als franchisegever collectioneert Trendhopper het assortiment van de winkels en ontwikkelt het marketingbeleid (folders, televisie campagnes, website, in store communicatie), geeft daar uitvoering aan en geeft advies aan de directie van de winkels. De omzet van Trendhopper wordt behaald uit franchise-fee en marketing-fee per winkel en een opslag over de inkopen van en voor de franchisenemers.
    
    2.3	De retailserviceorganisatie Euretco speelt een belangrijke rol in de geldstromen van Trendhopper. Deze organisatie staat garant voor de betalingen van de franchisenemers aan de leveranciers. De franchisenemers doen hun 2e en latere bestellingen direct bij de leveranciers. Over deze bestellingen ontvangt Tendhopper via Euretco haar overeengekomen percentage. 
    
    2.4	Op het moment van het indienen van het verzoekschrift werkten bij Trendhopper Holding B.V. en Trendhopper Internationaal B.V. gezamenlijk 26 werknemers  (totaal voor 20,02 FTE inclusief 2 externe adviseurs). 
    
    2.5	Over de jaren 2007 en 2008 heeft Trendhopper aanzienlijke verliezen geleden. Sinds het jaar 2006 is er een neergaande lijn zichtbaar op het gebied van de inkomsten en het resultaat van de organisatie. Deze neergaande lijn werd veroorzaakt door daling in de omzet van de franchisenemers alsmede door het faillissement en gedwongen sluiting van enkele winkels. Het jaar 2007 en 2008 heeft Trendhopper afgesloten met verlies. 
    
    2.6	Bij brief van 5 juni 2009 heeft Trendhopper een ontslagvergunning aangevraagd voor 8 werknemers bij het UWV WERKbedrijf om bedrijfseconomische redenen. Trendhopper heeft deze aanvraag ingetrokken, waarvoor de verzoekschriften tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van zeven werknemers in de plaats zijn gekomen. 
    
    3. Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1	Trendhopper verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn. 
      Aangevoerd wordt dat de onderneming de afgelopen maanden met man en macht geprobeerd heeft het hoofd boven water te houden en de werkgelegenheid binnen haar onderneming te behouden. Met lede ogen heeft zij in het begin van het tweede kwartaal evenwel moeten constateren dat, mede gelet op de ontwikkeling in de economie en in de woonbranche, zij regelrecht afstevent op een faillissement. De financiële situatie van Trendhopper is zo nijpend dat er ingrijpende personele maatregelen genomen moeten worden. De omzet van de franchisenemers komt direct in gevaar als Trendhopper haar dienstverlening op het gebied van inkoop en marketing zal moeten staken. Dat is volgens Trendhopper dan ook de reden om de besparingen in de personele kosten zoveel mogelijk bij de afdelingen Verkoop en styling, Invoer en documentatie en Financiële administratie en bij de ondersteunende functies van de afdeling marketing te bereiken. Als gevolg van deze bezuinigingen is de arbeidsplaats van [verweerder] komen te vervallen
    
    
    3.2	[verweerder] voert gemotiveerd verweer op welk verweer hierna, voor zover nodig, zal worden teruggekomen. 
     
    4.  De beoordeling 
    
    Bedrijfseconomische situatie
    
    4.1	Allereerst is aan de orde gesteld wat de verhouding is tussen Trendhopper International B.V., die in vier gevallen verzoekster is, en Trendhopper Holding B.V., die in drie gevallen verzoekster is. Gelet op hetgeen ter zitting is aangevoerd, is voldoende duidelijk geworden dat Trendhopper Holding B.V. direct of indirect meer dan de helft van het stemgerechtigde kapitaal houdt of overwegende zeggenschap  (100 %) heeft in Trendhopper International B.V. Deze dochteronderneming heeft een vrijstelling voor het deponeren van de jaarstukken in de vorm van een zogenaamde verklaring ingevolge artikel 2:403 BW.  
    
    4.2	Vervolgens is aan de orde gesteld wat de betekenis is van de post “zitten, slapen, accessoires” en van de zogenaamde blokorders (inkoopwaarde van de omzet). Deze hebben naar genoegzaam aannemelijk is gemaakt van doen met de (ook in toelichting op de geconsolideerde balans en winst en verliesrekeningen 2006 en 2007 en met name 2008, op bladzijde 14) vermelde belangen van Trendhopper Holding B.V. in andere maatschappijen als Trendhopper Veenendaal B.V., voor 100 %, naast Trendhopper International B.V. en Elementi B.V. te Leusden. Uit de toelichting van 2008 blijkt dat de Trendhopper-vestiging in Veenendaal in februari 2008 is gesloten en dat de activiteiten bij die gelegenheid zijn overgedragen aan een derde en derhalve als ‘niet geconsolideerde deelneming’ in de jaarcijfers van 2008 is verwerkt. 
    
    
      4.3	De kantonrechter is van oordeel dat uit de liquiditeitsprognose 2009 (ook wel cash flow forecast genoemd) voldoende aannemelijk is geworden dat vanaf september 2009 een negatieve liquiditeitsprognose wordt behaald. Niet alleen is de zogenoemde “Euretcobijdrage 4,5 % + 0,7 %” gedaald ten opzichte van die in de maanden mei en juni 2009 en zeker april, maart en januari 2009, maar ook de folderinkomsten dalen van bijvoorbeeld € 243.850,- in februari 2009 naar € 204.816,- in september 2009. Tenslotte is er volgens de liquiditeitsprognose 2009 een daling van enige tienduizenden euro’s van de zogenoemde “franchisefee + reclamebijdrage”. Daar komt bij dat op korte termijn een lening van de bank moet worden afgelost en dat de BTW moet worden betaald, zodat de maand oktober 2009 daadwerkelijk met enige vrees tegemoet kan worden gezien. Hetgeen wordt bevestigd door de “Latest estimate 2009” waaruit kan worden afgeleid dat ten opzichte van het gebudgetteerde 2009 een verschil van 0,6 % optreedt en het resultaat voor belastingen uitkomt op 
      € 194.000,- negatief. De situatie is derhalve behoorlijk verslechterd ten opzichte van het moment waarop de ontslagaanvragen bij de UWV-WERKbedrijf zijn ingediend.
    
    
    
      4.4	Voorts weegt de kantonrechter mee dat Trendhopper al een aantal kostenbesparende maatregelen heeft genomen waaronder ook het niet verlengen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het is de kantonrechter bovendien aannemelijk geworden dat de niet beëindigde contracten voor bepaalde tijd van doen hebben met personeelsleden die voor de (continuïteit van de) onderneming van groot belang zijn, zoals de Marketing manager ([A]) en de Commercieel manager ([B]). Bovendien is een aantal vacante posities niet opgevuld. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat een negatieve tendens bestaat in de omzet en de bezoekersaantallen van de woonbranche. Het is niet onaannemelijk dat met name in het midden en hoge segment omzetdalingen van 10 tot 15 % de norm zullen zijn. Euretco gaat (voor 2009) uit van 15% negatief. 
      Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat er een solvabiliteitsprobleem is. Verder overweegt de kantonrechter dat ultimo 2008 de vennootschap volgens de geconsolideerde balans een vermogenstekort had van ruim € 370.000,- en een werkkapitaaltekort van bijna € 215.000,-. Naar de mening van de directie van Trendhopper zijn er mogelijkheden aanwezig tot voortzetting van de activiteiten going concern. Daarom zijn ook grondslagen van de waardering en resultaatsbepalingen gehanteerd die uitgaan van de continuïteit van de vennootschap. 
    
    
    4.5	De slotsom voor wat betreft het gedeelte van de wel of niet aannemelijkheid van een slechte bedrijfseconomische situatie luidt derhalve gelet op het bovenstaande dat het slecht gaat met onderneming, maar dat de kans op continuïteit nog steeds aanwezig is. De bedrijfseconomische grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is derhalve valide en thans zullen de individuele weren van [verweerder] worden beoordeeld, alsmede een oordeel worden gegeven over de vergoeding waaronder het Habenichtsbeginsel. 
    
    Afspiegeling en uitwisselbare functies
    
    4.6	Om besparingen door te voeren op personeelsgebied heeft Trendhopper zich voorgenomen om de afdelingen Formulemanagement en Invoer en documentatie op te heffen. Dit heeft tot gevolg dat de functies van Formulebegleider (2 medewerker, 2 FTE) en de functies van Hoofd invoer & documentatie (1 medewerker, 1 FTE) en Medewerker invoer & documentatie (1 medewerker, 0,5 FTE) komen te vervallen. Verder komt op de afdeling Financiële administratie de functie van Hoofd boekhouding (1 medewerker, 1 FTE) te vervallen. Op de afdeling Verkoop & Styling komen en Concept developer (1 medewerker, 1 FTE) en Fotostyliste (1 medewerker, 0,8 FTE) te vervallen. Op de afdeling Marketing komt de functie van Traffic manager (2 medewerker, 1,6 FTE, waarvan 1 medewerker (1 FTE) momenteel op 3 x 3 uur arbeidstherapeutische basis werkzaam is) te vervallen.
    
    4.7	[verweerder] betwist dat hij werkzaam is in de functie van Hoofd boekhouding en voert aan dat hij werkzaam is in de functie van administratief medewerker en dat dit blijkt uit zijn arbeidsovereenkomst, alsmede uit zijn laatste loonstrook en dat zijn functie derhalve uitwisselbaar is met de functie van de achterblijvende administratief medewerker. Voor de vraag of sprake is van onderling uitwisselbare functies moet worden gekeken naar de functie van [verweerder] met de functie-inhoud zoals die is ten tijde van de reorganisatie of het vervallenverklaren van de functie en de uitwisselbare functie waarop [verweerder] zich beroept. Van onderlinge uitwisselbaarheid is sprake wanneer voor de verschillende functies precies dezelfde vaardigheden, kennis, opleiding en bekwaamheden worden vereist. Trendhopper heeft aangevoerd dat hoewel de functie van [verweerder] op papier niet is aangepast dit niets af doet aan het feit dat zijn taken in de prakijk sterk verschillen van die van de administratief medewerkster van wie haar functie niet komt te vervallen. [verweerder] hield zich volgens Trendhopper bezig met de salarisadministratie en boekhoudding, Euretco adviezen en de facturering en doorbelastingen, debiteurenbewaking, liquiditeit, belastingen en aangiften, kasboekingen, ziekmeldingen en personele administratie. De administratief medewerkster houdt zich daarentegen bezig met het inboeken en verwerken van inkoopfacturen, de creditcardoverzichten, het verzenden van interieurcheques, het verzenden van promotiemateriaal en het bijhouden van de voorraden van dit promotiemateriaal alsmede de budgetten van diverse personen en het bijhouden van de tussenrekeningen van Trendhopper Internationaal en Trendhopper Holding. Voorts heeft Trendhopper de stelling van [verweerder] dat de overgebleven administratief medewerkster zijn taken is gaan vervullen weersproken. Volgens Trendhopper beschikt deze medewerkster ook niet over de vereiste kennis, opleiding en ervaring om de taken van [verweerder] uit te voeren er is er een verschil in beloning. De taken van [verweerder] worden voorlopig door de controller erbij gedaan. Gelet op het bovenstaande heeft Trendhopper genoegzaam aannemelijk gemaakt dat gelet op het verschil in takenpakket en het verschil in beloning de functie van [verweerder] niet uitwisselbaar is met de functie van overgebleven administratief medewerkster. 
    
    Herplaatsing
    
    4.8	Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat er geen onderzoek is gedaan of er mogelijkheden zijn om hem te herplaatsen binnen de organisatie. Trendhopper heeft aangevoerd dat alleen de medewerker invoer & documentatie kon worden herplaatst in de functie van Assistent inkoper en dat er voor de overige medewerkers geen mogelijkheid tot herplaatsing was. Nu er sprake is van het vervallen van meerdere arbeidsplaatsen in een onderneming met een gering aantal arbeidsplaatsen en gelet op de slechte economische situatie waarin Trendhopper zich bevindt, kan van Trendhopper niet worden verwacht dat zij nog uitgebreider onderzoek doet naar de eventuele interne en externe herplaatsingmogelijkheden van de medewerkers van wie de arbeidsplaats is komen te vervallen.    
    
    De vergoeding
    
    4.9	De kantonrechter acht het billijk dat een vergoeding aan [verweerder] wordt toegekend. Het beroep op de zogenoemde Habenichts en habewenig-exceptie (exceptio pecuniae absentiae) is, gebaseerd op de cijfers (latest estimate, liquiditeitsprognose), in hoge mate gegrond, maar dat impliceert niet uit dat er geen enkele ruimte is voor een vergoeding. De kantonrechter neemt daarbij, naast het hierboven al gegeven oordeel over de cijfers, het volgende in overweging.
    
    4.10	De ondernemer heeft ten onrechte niet met de belanghebbende vakbonden overleg gevoerd of een afspraak gemaakt over een eventuele afvloeiingsregeling. De kantonrechter is voorts van oordeel dat Trendhopper ten onrechte artikel 35b lid 5 WOR heeft gepasseerd. Ingevolge dit artikel dient de ondernemer de in de onderneming werkzame personen in een vergadering als bedoeld in het eerste lid van artikel 35b WOR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van arbeidsplaatsen of tot een belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van tenminste een vierde van de in de onderneming werkzame personen. Het gaat bij de (gemeenschappelijke) onderneming Trendhopper Holding/ International om (oorspronkelijk) 8 van de 26 arbeidsplaatsen (inclusief de 2 ‘externe’ medewerkers). Het advies had op een zodanig tijdstip moeten worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed had kunnen zijn op het te nemen besluit. Van die verplichting kon slechts worden afgezien als dit zou zijn geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst. Van dit laatste is niet gebleken. Trendhopper heeft de medewerkers in mei 2009 slechts gevraagd om over alternatieven tot bezuiniging mee te denken, maar zij heeft niet formeel om advies gevraagd met betrekking tot het opheffen van een aantal functies als bedoeld in artikel 35b lid 5 WOR. Door geen overleg te voeren met belanghebbende vakbonden en de personeelsvergadering is aan de werknemers de kans ontnomen om een voorwaarde te stellen dat de werkgever met iedere voor ontslag voorgedragen werknemer een aparte afvloeiingsregeling bij de beëindiging van dienstverband zou overeenkomen (Gerechtshof Arnhem, 19 december 2006, rolnummer 2005/982, Van Geffen-Moes Nijhuis Bouw).
    
    
      4.11	Verder hebben, naar het oordeel van de kantonrechter, de andere betrokkenen, onder wie de aandeelhouders/franchisenemers, een belang bij een behoorlijke afvloeiingsregeling. Een voortzetting van een afgeslankt hoofdkantoor en de continuïteit van het (veel voor hen regelende) hoofdkantoor is van groot belang voor de franchisenemers, en daar hoort, ook tegenover de achterblijvers, een fatsoenlijk afscheid van de vertrekkende werknemers bij. 
      De kantonrechter overweegt verder dat voor de totstandkoming van een billijke vergoeding in het kader van een fatsoenlijk afscheid acht moet worden geslagen op de te behalen besparing van kosten, doordat zeven van de 18 werknemers met een contract voor onbepaalde tijd worden ontslagen. Daarbij gaat het “niet alleen om het brutoloon, maar ook om allerlei bijkomende kosten zoals werkgeverslasten voor de sociale verzekering, doorbetaling van vrije dagen, verzekeringskosten en andere kosten verbonden aan het in dienst hebben van een werknemer”. (Gerechtshof Arnhem, 19 september 2006, LJN: AZ0580, Compudac-Durinck), zodat de besparing en de verlichting vanaf in elk geval 1 januari 2010 dan ook aanzienlijk hoger en groter is dan het bedrag van het bruto loon van zes van de achttien werknemers. 
      Gelet op het bovenstaande acht de kantonrechter een vergoeding met factor C= 0,4 billijk. [verweerder] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij in een zodanige situatie verkeert dat de vergoeding in zijn geval hoger zou moeten uitvallen. 
    
    	
    
      4.12	Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 10 gewogen dienstjaren.
      Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste salaris vermeerderd met de vakantiebijslag tot uitgangspunt. Hetgeen met een factor C van 0,4 neerkomt op een (afgeronde) vergoeding van € 15.655,-.
    
    
    4.13	Nu Trendhopper geen vergoeding heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld het verzoek in te trekken. 
    
    4.14	De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt Trendhopper in de gelegenheid uiterlijk 14 augustus 2009 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 augustus 2009;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van Trendhopper een vergoeding toe van € 15.655,- bruto en veroordeelt Trendhopper tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
    
    en zowel voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken als dat het niet wordt ingetrokken:
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2009.