ECLI:NL:RBHAA:2009:BH8835, Rechtbank Haarlem, 25-03-2009, 389800 CV EXPL 08-7831
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding. Ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding die redelijkerwijze niet was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde, leidt tot de slotsom dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 389800 / CV EXPL 08-7831
      datum uitspraak: 25 maart 2009
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr G.P. Poiesz
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NATIONAL OILWELL-NETHERLANDS B.V.
      te Beverwijk
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
      hierna te noemen NOV
      gemachtigde mr. M.B. Kerkhof 
    
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    De procedure
    
    
      [eiser] heeft NOV op 24 juni 2008 gedagvaard en gevorderd (in conventie) conform de dagvaarding. NOV heeft geantwoord en een tegenvordering (in reconventie) ingesteld. 
      Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, hebben partijen over en weer schriftelijk gereageerd, [eiser] als laatste.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[eiser] is op 8 februari 1993 bij de rechtsvoorgangster van NOV, Technische Handelsonderneming Démij B.V. (hierna: Démij) in dienst getreden in de functie van magazijnmedewerker tegen een salaris van (destijds) ƒ 2.163,20 bruto per maand. Zijn taken bestonden uit het ontvangen van bestellingen, contact opnemen met leveranciers indien de geleverde goederen niet conform de bestellingen waren, geleverde goederen inventariseren, controleren en doorgeven aan de administratie en orders picken.
      2.	In de op 8 februari 1994 gedateerde arbeidsovereenkomst is onder punt 4 een concurrentiebeding opgenomen dat onder meer als volgt luidt: 
      	“De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de 	arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 2 jaar, niet 	in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van 	werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven [...] binnen een straal 	van 100 km. waar werkgever gevestigd is, zulks op verbeurte van een direct 	opeisbare boete van hfl.10.000,-- per gebeurtenis en tevens hfl.1000,00 per iedere 	dag dat hij in overtreding is [...] Het konkurrentiebeding geldt niet als de werkgever 	de arbeidsovereenkomst opzegt.”
      3.	In 1995 is [eiser] benoemd tot hoofd magazijn, in 1997 tot junior inkoper en in 1998 tot hoofd inkoop. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.139,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
      4.	In 2000 is Démij overgenomen door NOV, een bedrijf dat zich bezighoudt met de distributie van machine- en motoronderdelen en andere artikelen voor de petrochemische, maritieme en olie-/gasindustrie.
      5.	Aanvang 2006 is [eiser] zich ook gaan bezighouden met verkoop. Op de aan hem ter beschikking gestelde business card staat als functie Store Manager vermeld. 
      6.	Bij brief van 1 maart 2006 betreffende ‘aanpassing contract’ heeft [XXX], managing director van NOV (hierna: [XXX]), aan [eiser] medegedeeld dat zijn salaris met ingang van 1 maart 2006 zou worden verhoogd en dat hem een auto van de zaak ter beschikking zou worden gesteld. Voorts heeft [XXX] nog het volgende opgemerkt:
      	“Voor de rest blijft alles zoals eerder bepaald.”
      7.	Op 17 maart 2008 heeft tussen [eiser] en zijn directe collega’s [XXX] en      [YYY], managing director van NOV (hierna: [YYY]) enerzijds en [ZZZ], Area Manager Distribution North Sea van NOV (hierna: [ZZZ]), een gesprek plaatsgevonden, waarbij [eiser], [XXX] en [YYY] aan [ZZZ] hebben medegedeeld voornemens te zijn een eigen onder neming te starten.
      8.	Bij e-mailbericht van 17 maart 2008 heeft [XXX] onder meer het volgende aan [ZZZ] geschreven:
      	“We are considering to leave NOV. […] Obviously we are fully aware of our 	commitments and the contents of our contracts (especially the non compete clause 	[…]) Keeping this in mind, there are 2 ways for us to leave.
      1.	NOV holds us to our contracts. If this is the case, We will respect that and will accept one of the job-offers presented to us by different companies to work somewhere else for a year. […] After this year, we will start our own business.
      2.	We will finish 2008 with NOV […] In return, NOV would remove the non 	compete clause from our contracts and let us free from jan 2009 forwards.
      	Fact  is that we will start our own business in 2009 […].”
      9.	Bij e-mailbericht van 19 maart 2008 heeft [ZZZ] aan [eiser] en [YYY] onder andere het volgende verzoek gericht:
      	“Please confirm back to me that [XXX] is indeed speaking on your behalf and that what 	he has outlined below is your intent.”
      10.	Op 20 maart 2008 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen [eiser], [YYY], [YYY] en [ZZZ]. In de door [AAA] gemaakte notulen van dit gesprek is onder andere het volgende opgenomen:
      	“[ZZZ] raises the issue of the email he sent to [eiser] and [YYY] […] asking if they 	can confirm their intentions are as stated in the email received from [XXX]. […] they 	both confirm their whish and that [XXX] was indeed writing on their behalf […]”
      11.	Bij brief van 20 maart 2008 heeft [ZZZ] [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst.
      12.	Bij beschikking van 29 april 2008 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en NOV ontbonden per 1 juni 2008 onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding van € 67.052,00 bruto.
      13.	Op 3 juni 2008 heeft [eiser] de besloten vennootschap Jercor B.V., met als enig aandeelhouder [eiser], doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. 
      14.	Op 9 juni 2008 heeft [eiser] een onderneming met de handelsnaam Posedo Supply B.V. i.o., gevestigd te Emmen, met Jercor B.V. als bevoegd functionaris, doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.  
    
    
    
    In conventie
    
    De vordering van [eiser]
    
    
      [eiser] vordert (samengevat) 
      -	primair verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 
      -	subsidiair, voor zover komt vast te staan dat tussen partijen een concurrentiebeding geldt: 
      a. gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding onder beperking        van de looptijd; 
      b. veroordeling van NOV tot betaling van een vergoeding aan [eiser] voor de duur van de gelding van het concurrentiebeding ad € 4.139,00 bruto per maand. 
    
    
    
      [eiser] stelt daartoe het volgende. 
      primair
      De werkzaamheden van [eiser] zijn in de loop van zijn 15-jarig dienstverband met NOV ingrijpend gewijzigd. [eiser] is, na zijn opleiding aan de LTS, bij Démij onder aan de ladder begonnen in een functie die zich kenmerkt door eenvoudige werkzaamheden waarvoor opleiding noch ervaring vereist was en waarin op [eiser] nauwelijks verantwoordelijkheden rustten. In 1997, 1998 en 1999 deden zich ingrijpende wijzigingen voor, toen [eiser] werd benoemd tot achtereenvolgens junior inkoper, hoofd inkoop en hoofd verkoop. De laatste, meest ingrijpende wijziging vond plaats op 1 maart 2006, toen [eiser] de functie van Store Manager ging bekleden. In die laatste functie is [eiser] (gedeeltelijk) verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken bij NOV en maakt hij deel uit van het management team van NOV. 
      Het concurrentiebeding is nimmer opnieuw overeengekomen. Het is ten gevolge van de wijzigingen aanmerkelijk zwaarder gaan drukken, omdat het [eiser] in belangrijke mate belemmert bij het vinden van een gelijkwaardige werkkring buiten NOV. Zo eenvoudig als het voor [eiser] als magazijnmedewerker was om een gelijkwaardige functie te vinden bij een bedrijf, dat niet gelijksoortig of aanverwant is aan NOV, zoveel moeilijker is het voor hem om bij zo’n bedrijf een aan de functie van store manager gelijkwaardige positie te gaan bekleden. 
      De mate waarin en de wijze waarop de werkzaamheden van [eiser] gedurende zijn dienstverband bij NOV zijn gewijzigd, was voor hem ten tijde van zijn indiensttreding volstrekt onvoorzienbaar.
    
    
      
    Tot 2006 heeft [eiser] de werkzaamheden die hij als medewerker magazijn verrichtte, gedeeltelijk voortgezet. Vanaf 1 maart 2006 heeft hij echter helemaal geen werkzaamheden meer verricht gelijk aan of vergelijkbaar met de werkzaamheden van medewerker magazijn.  Daarom heeft het concurrentiebeding zijn werking vanaf die datum geheel verloren.
    
    
      subsidiair
      Door handhaving van het concurrentiebeding wordt [eiser] onbillijk benadeeld, nu hij daardoor ernstig belemmerd wordt in het vinden van een gelijkwaardige werkkring. Daar komt bij dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan NOV te verwijten is. NOV heeft [eiser] ten onrechte op non actief gesteld om vervolgens, nadat [eiser] een kort geding tot wedertewerkstelling was gestart, op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan te sturen. Onder de gegeven omstandigheden is het beroep van NOV op het concurrentiebeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zodat het geheel dient te worden vernietigd.
    
    
    Omdat [eiser] al vanaf 22 maart 2008 geen feitelijke werkzaamheden meer voor NOV verricht, wordt de werking van het concurrentiebeding ten onrechte verlengd met ruim twee maanden. Van belang is voorts dat het niet aannemelijk is dat [eiser] het bedrijfsbelang van NOV schade kan toebrengen. De kennis die [eiser] heeft van NOV is nihil, althans verouderd. Het concurrentiebeding dient daarom, indien het niet geheel wordt vernietigd, te worden beperkt tot zes maanden vanaf 22 maart 2008.
    
    Indien het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft, komt aan [eiser] voor de duur van de werking van het beding ingevolge artikel 7:653 lid 4 BW een vergoeding ter grootte van zijn laatstverdiende bruto maandsalaris toe, omdat hij door het beding in belangrijke mate wordt belemmerd om een inkomen te verwerven. 
    
    Het verweer
    
    
      NOV betwist de vordering. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. 
      primair
      Langzamerhand is [eiser], naast zijn magazijnwerkzaamheden, inkoopwerkzaamheden gaan doen. Hij heeft zich van junior inkoper geleidelijk ontwikkeld tot senior inkoper. Na het vertrek van de managementassistente heeft [eiser] een deel van haar werkzaamheden overgenomen en is hij zich ook met verkoop gaan bezighouden. Hij heeft tot zijn vertrek in het voorjaar van 2008 steeds de functie van Hoofd Inkoop bekleed. Daarin is na 1 maart 2006 niets veranderd. Van een ingrijpende verandering van de werkzaamheden is dan ook geen sprake. 
      Het concurrentiebeding is ten gevolge van de wijziging van de werkzaamheden van [eiser] niet zwaarder gaan drukken, omdat zij in de lijn der verwachtingen lagen en voorzienbaar waren. Bovendien heeft [eiser] niet onderbouwd dat het concurrentiebeding hem in ernstige mate belemmert om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Uit de e-mail van 17 maart 2008 van [XXX] blijkt immers dat er destijds diverse aanbiedingen waren om elders een functie te gaan bekleden. De door [eiser] bij NOV opgedane kennis en ervaring zijn bovendien op een veel breder segment van de arbeidsmarkt inzetbaar dan waar NOV zich op begeeft. Daar komt bij dat [eiser] geacht moet worden zelfstandig in staat te zijn tot het verwerven van inkomsten, nu de door hem in de Kamer van Koophandel ingeschreven onderneming Posedo (in ieder geval) vanaf 1 augustus 2008 activiteiten ontplooit. 
    
    
    
      subsidiair
      Een afweging van de wederzijdse belangen van partijen dient in het nadeel van [eiser] uit te vallen. [eiser] heeft niet onderbouwd waarom het belang van NOV bij de handhaving van het concurrentiebeding zou moeten wijken voor het belang dat hij bij opheffing van het beding heeft. De enkele omstandigheid dat het beding zwaarder is gaan drukken is geen grond voor vernietiging. Daar komt bij dat de beëindiging van het dienstverband niet aan NOV valt te verwijten. Het is [eiser] zelf die het initiatief tot beëindiging heeft genomen door het voornemen om een met NOV concurrerende onderneming op te zetten. Hij heeft NOV daarbij voor een zodanig onmogelijke keuze gesteld dat haar niets anders overbleef dan op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan te sturen.
      NOV daarentegen heeft een groot belang bij de handhaving van het concurrentiebeding, omdat [eiser] uit hoofde van zijn functie heeft kunnen beschikken over zeer veel vertrouwelijke gegevens, zoals overeenkomsten met klanten en kortingsmechanismen, gegevens over de waarde van de voorraden van NOV en de volledige financiële informatie binnen NOV. Als inkoper en store manager van NOV was hij bij de relaties van NOV bekend. [eiser] kan met de bij NOV opgedane kennis van bedrijfsgevoelige informatie aanzienlijke schade aan de bedrijfsvoering van NOV toebrengen.
      Voor beperking van de duur van het concurrentiebeding is geen aanleiding, aangezien de overeengekomen duur niet onredelijk lang is.
    
    
    Omdat het concurrentiebeding [eiser] niet in belangrijke mate belemmert om elders in een vergelijkbare functie werkzaam te zijn, is niet voldaan aan het vereiste van het vierde lid van artikel 7:653 BW voor toekenning van een vergoeding ten laste van NOV. Indien [eiser] toch aanspraak kan maken op zo’n vergoeding, dient bij de bepaling van de hoogte daarvan rekening te worden gehouden met de vergoeding die hem in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegekend. 
    
    
    In reconventie
    
    De vordering van NOV
    
    
      NOV vordert (samengevat) 
      a. verklaring voor recht dat het concurrentiebeding van 8 februari 1994 de rechtsverhouding tussen partijen beheerst; 
      b. [eiser] te gebieden het concurrentiebeding van 8 februari 1994 jegens NOV na te komen en
      c. veroordeling van [eiser] tot betaling van een boete van € 4.537,80 te vermeerderen met € 453,78 per dag sinds 17 maart 2008, althans 9 juni 2008, althans 1 augustus 2008 tot de dag waarop [eiser] deugdelijk heeft aangetoond dat het concurrentiebeding niet langer door hem wordt overtreden. 
      NOV stelt daartoe het volgende. 
    
    
    
      NOV heeft sterke aanwijzingen dat [eiser] het concurrentiebeding overtreedt. Uit documenten die op de laptop van [XXX] zijn aangetroffen blijkt, dat [eiser] al tijdens het dienstverband met NOV bezig was met het opstarten van een eigen, concurrerende onderneming.
      Inmiddels is Posedo, een dochteronderneming van de eigen vennootschap van [eiser], in het Handelsregister ingeschreven en is een voormalig werknemer van NOV, [BBB], per 1 augustus 2008 als boekhouder bij Posedo in dienst getreden. Posedo is dus actief.
      Het verweer
    
    
    
      [eiser] betwist de vordering. Hij voert daartoe het volgende aan. 
      De op de laptop van [XXX] aangetroffen documenten kunnen [eiser] niet worden tegengeworpen. Niet alleen zijn zij door NOV onrechtmatig verkregen, maar ook is van een vergevorderd ondernemingsplan niets gebleken. 
      [eiser] heeft slechts uit woede dat hij door NOV aan de straat was gezet, een onderneming met de naam Posedo gestart. Die onderneming is niet concurrerend met NOV, omdat zij buiten een straal van 100 km gerekend vanaf Beverwijk is gevestigd en geen zaken doet met bedrijven die zich binnen die grens bevinden. Daar komt bij dat Posedo vanaf 
      1 oktober 2008 haar werkzaamheden heeft gestaakt. Omdat van overtreding van het concurrentiebeding geen sprake is, is voor toekenning van de gevorderde boetes geen grond. Deze boetes zijn bovendien onevenredig hoog en dienen, bij toewijzing van de vordering, te worden gematigd.
    
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    De beoordeling van de geschillen
    
    1. De vorderingen zijn op hetzelfde feitencomplex gebaseerd en hangen zodanig met elkaar samen, dat een gezamenlijke behandeling in de rede ligt.
    
    
      2. Volgens [eiser] is hij niet langer aan het concurrentiebeding gebonden, aangezien het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen toen zijn werkzaamheden ingrijpend wijzigden, ten gevolge waarvan het beding zwaarder op hem is gaan drukken.
      Uitgangspunt is dat de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende is om aan te nemen dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Van belang bij de vaststelling hiervan is (onder andere) de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. 
    
    
    3. Tussen partijen staat vast dat [eiser] zich ten tijde van het aangaan van het concurrentiebeding uitsluitend bezig hield met werkzaamheden die samenhingen met zijn functie als magazijnmedewerker. NOV kan niet worden gevolgd in haar redenering dat de wijzigingen in de werkzaamheden en verantwoordelijkheden van [eiser] in de lijn der verwachtingen lagen. Hoewel dit laatste mogelijkerwijs kan worden gezegd over de ontwikkeling die de werkzaamheden van [eiser] hebben doorgemaakt vanaf het moment dat hij de functie van junior inkoper ging bekleden, is er geen enkele aanwijzing dat het voor [eiser], op het moment dat hij het concurrentiebeding aanvaardde, redelijkerwijze was te voorzien dat hij op zeker moment de functie van hoofd inkoop/store manager zou gaan bekleden. Feiten en omstandigheden op grond waarvan [eiser] bij de aanvang van zijn dienstverband met Démij had moeten of kunnen begrijpen dat een dergelijke loopbaan voor hem in het verschiet lag, zijn gesteld noch gebleken.
    
    4. De vraag die ten slotte dient te worden beantwoord is of de ingrijpende wijziging van de werkzaamheden van [eiser] meebrengt dat het concurrentiebeding daadwerkelijk een zwaardere belemmering voor hem is gaan vormen om een ander dienstverband aan te gaan. 
    
    
    Als reactie op hetgeen NOV ter zake heeft aangevoerd, heeft [eiser] betoogd dat hij gedurende het 15-jarig dienstverband met NOV met name specialistische kennis heeft opgedaan op het gebied van machine- en motoronderdelen bestemd voor de petrochemische, maritieme en olie- en gasindustrie. De kans om met die kennis een gelijkwaardige functie te verwerven is gering, omdat in Nederland slechts een klein aantal ondernemingen op dat gebied is gevestigd, aldus [eiser]. Daarenboven, zo stelt [eiser], beschikt hij niet over enige opleiding vereist voor het uitoefenen van een vergelijkbare functie bij een ander soort onderneming. Hij heeft nergens anders werkervaring opgedaan dan binnen de onderneming van NOV.
    
    
      5. Bij gebreke van een gemotiveerd verweer van NOV is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] genoegzaam heeft aangetoond dat handhaving van het beding op de wijze zoals door de werkgever gevorderd, voor hem een belemmering vormt om binnen het specifieke vakgebied waarin hij vanaf zijn 23e jaar werkzaam is geweest, een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst te vinden of als zelfstandig ondernemer daarin te opereren. 
      Het concurrentiebeding is daarom aanmerkelijk zwaarder op [eiser] gaan drukken vanaf het moment dat hij, naar hij onbetwist heeft gesteld, geen werkzaamheden meer verrichtte die uit zijn functie van magazijnmedewerker voortvloeiden. Om zijn geldigheid te behouden had het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moeten worden. Voor een uitzondering is alleen plaats wanneer de werknemer zich ervan bewust was dat het concurrentiebeding ook op de nieuwe arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen over de toepasselijkheid van het concurrentiebeding hebben gesproken, kan daarvan geen sprake zijn. Anders dan NOV heeft betoogd, kan uit de enkele vermelding in de brief van 1 maart 2006, luidende ‘voor de rest blijft alles zoals eerder bepaald’, niet worden afgeleid dat [eiser] heeft ingestemd met de handhaving van het bestaande concurrentiebeding.
    
    
    
      6. Het voorgaande brengt mee dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 8 februari 1994, geacht moet worden vanaf 1 maart 2006 haar gelding te hebben verloren. 
      Dit leidt ertoe dat de primaire vordering in conventie zal worden toegewezen en de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
    
    
    7. Hetgeen partijen voor het overige te berde hebben gebracht behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking meer, nu dit niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    8. NOV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeel in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie
    
    - verklaart voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 
    
    
    
      - veroordeelt NOV tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd:
      dagvaarding			€   85,44
      vastrecht			€ 201,00
      salaris gemachtigde		€ 400,00;
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    In reconventie
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt NOV tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op € 200,00 aan salaris van de gemachtigde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. de Rooij en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.