ECLI:NL:GHSHE:2018:850, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2018, 200.224.098_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst op e-grond, tevens ernstig verwijtbaar handelen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 1 maart 2018
      Zaaknummer	: 200.224.098/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5847504 / AZ 17-22
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [staal- en machinebouw B.V.] Staal- en Machinebouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [staal- en machinebouw B.V.] ,
      advocaat: mr. D.N.C. Doolaege te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 27 juni 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) en producties, ingekomen ter griffie op 22 september 2017.
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2017;
        
        
          een brief van [verweerster] met V6 formulier en producties, ingekomen ter griffie op 18 december 2017;
        
      
      - een fax d.d. 5 januari 2018 van de zijde van mr. Aerts waarbij aan het hof wordt 
      
               medegedeeld dat mr. Aerts in verband met ziekte niet op de op 5 januari 2018 bepaalde 
               mondelinge behandeling aanwezig zal zijn en dat ook verweerster [verweerster]
                niet aanwezig zal zijn;
      
      - het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van dit hof op 5 januari 2018,
      
               waarbij is bepaald dat de mondelinge behandeling wordt aangehouden en een datum
               voor mondelinge behandeling zal worden bepaald;
      
      - de op 31 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn
             gehoord: 
      - [medewerker] , van de zijde van [staal- en machinebouw B.V.] , bijgestaan door mr. D.N.C. Doolaege;
      - [verweerster] , bijgestaan door mr.  W.R. Aerts.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, grotendeels, door de kantonrechter vastgestelde, feiten.
      
        
          
            [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 9 november 1998 in dienst getreden bij [staal- en machinebouw B.V.] . De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van administratief medewerkster, met een salaris van € 2.367,-- exclusief 8% vakantietoeslag.
        
        
          
            [verweerster] vervulde de functie van administratief medewerkster samen met haar zus [zus van verweerster] (hierna: [zus van verweerster] ). [zus van verweerster] verrichtte daarnaast ook nog enkele HR-taken. In november 2015 is de echtgenoot van [zus van verweerster] onverwachts overleden. Dat heeft niet alleen zijn weerslag gehad op [zus van verweerster] , maar ook op [verweerster] . Tussen [zus van verweerster] en [staal- en machinebouw B.V.] is een arbeidsconflict ontstaan dat in 2016 is geëscaleerd. Gesprekken en mediation hebben niet tot een oplossing geleid. Ook met [verweerster] zijn mediation gesprekken gevoerd. Zij heeft de laatste versie van het mediation traject op 10 februari 2017 voor gezien ondertekend. Op vrijdag 17 februari 2017 is [zus van verweerster] met onmiddellijke ingang vrijgesteld van haar werkzaamheden en is aan haar meegedeeld dat [staal- en machinebouw B.V.] de arbeidsovereenkomst met haar wenste te beëindigen. Aan [zus van verweerster] is een voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. [verweerster] voelde zich betrokken bij het arbeidsconflict tussen [zus van verweerster] en [staal- en machinebouw B.V.] en [staal- en machinebouw B.V.] heeft [verweerster] van wege de oplopende emoties vrijdagmiddag 17 februari 2017 vrijaf gegeven. Op dinsdag 21 februari 2017 is [verweerster] weer op het werk verschenen. [staal- en machinebouw B.V.] heeft [verweerster] op 27 februari 2017 geschorst, omdat was gebleken dat [verweerster] op dinsdag 21, donderdag 23 en vrijdag 24 februari 2017 een groot aantal e-mails en bestanden - in de stukken wordt een aantal van 100 en 150 genoemd - had verzameld en had toegezonden aan [zus van verweerster] en haar eigen privé e-mailadres.
        
        
          Op 1 maart 2017 hebben beide zussen aan [staal- en machinebouw B.V.] laten weten dat zij alle gegevens en kopieën hadden verwijderd.
        
        
          Op 7 maart 2017 is tussen [staal- en machinebouw B.V.] en [zus van verweerster] overeenstemming bereikt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [staal- en machinebouw B.V.] verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW jo artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, subsidiair onderdeel g. Het voorgaande zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de kosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft [staal- en machinebouw B.V.] ten grondslag gelegd: primair verwijtbaar handelen van [verweerster] , zodanig dat van [staal- en machinebouw B.V.] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en subsidiair een verstoorde relatie op grond waarvan van [staal- en machinebouw B.V.] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [staal- en machinebouw B.V.] heeft, kort gezegd, aangevoerd dat [verweerster] , doordat zij een groot aantal e-mails en bestanden heeft verzameld en deze naar haar privé e-mailadres en het privé e-mailadres van haar zus heeft gezonden, (bedrijfsgevoelige) informatie buiten de organisatie van [staal- en machinebouw B.V.] heeft gebracht en daarmee in strijd heeft gehandeld met: goed werknemerschap, met artikel 8 de arbeidsovereenkomst, met artikel 23 van de CAO en met het personeelshandboek (de gedragscode). [staal- en machinebouw B.V.] heeft geen vertrouwen meer in [verweerster] . Volgens [staal- en machinebouw B.V.] zijn de gedragingen van [verweerster] tevens ernstig verwijtbaar, zodat aan [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd is. [verweerster] heeft in grove mate in strijd met een duidelijke norm in haar arbeidsovereenkomst gehandeld. Evenmin komt aan [verweerster] een billijke vergoeding toe.
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [verweerster] heeft kort gezegd verzocht, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden aan [verweerster] een transitievergoeding van € 20.022,-- bruto toe te kennen, en een billijke vergoeding van 
          € 40.000,-- bruto beide met wettelijke rente. 
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Bij beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Daargelaten het antwoord op de vraag of het toezenden van een groot aantal e-mailberichten en bestanden kan worden aangemerkt als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 1 onder e BW, is de kantonrechter, kort gezegd, van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval niet kan worden geoordeeld dat als gevolg van dit handelen van [verweerster] van [staal- en machinebouw B.V.] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter is wel voldaan aan de subsidiair door [staal- en machinebouw B.V.] aangevoerde redelijke grond voor ontbinding, te weten de verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW.
        Daar voorts is gesteld noch gebleken dat sprake is van een opzegverbod, [verweerster] ter zitting heeft meegedeeld niet in te zien hoe zij nog kan terugkeren bij [staal- en machinebouw B.V.] , en de kantonrechter geen reden ziet om te oordelen dat herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW nog mogelijk is, heeft de kantonrechter beslist als volgt. Voor het geval [staal- en machinebouw B.V.] haar verzoek niet binnen een termijn die loopt tot en met 10 juli 2017 intrekt heeft de kantonrechter met de beschikking waarvan beroep
      
      - de arbeidsovereenkomst tussen [staal- en machinebouw B.V.] en [verweerster] met ingang van 1 augustus 2017 ontbonden; 
      - [staal- en machinebouw B.V.] veroordeeld om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 20.022,-- bruto; 
      en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [staal- en machinebouw B.V.] heeft in hoger beroep 2 grieven aangevoerd. [staal- en machinebouw B.V.] heeft geconcludeerd tot, voor zover nodig onder verbetering van de grondslag van de ontbinding, vernietiging van de beroepen beschikking voor zover de transitievergoeding aan [verweerster] is toegewezen en opnieuw rechtdoende:
        voor recht te verklaren dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen [staal- en machinebouw B.V.] en [verweerster] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW als gevolg waarvan zij niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding en [verweerster] te veroordelen een bedrag gelijk aan deze vergoeding terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties, met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.5.
      Met grief 1 betoogt [staal- en machinebouw B.V.] dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, het handelen en nalaten van [verweerster] heeft te gelden als verwijtbaar handelen en nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW, zodanig dat van [staal- en machinebouw B.V.] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voorts is, zo betoogt [staal- en machinebouw B.V.] met grief 2, sprake van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerster] , zodat [verweerster] in gevolge artikel 7:673 lid 7 sub c haar recht op een transitievergoeding heeft verloren. 
      
    
    
      3.6.
      
        
          [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het beroep van [staal- en machinebouw B.V.] met veroordeling van [staal- en machinebouw B.V.] in de kosten van beide instanties, met rente.
        Volgens [verweerster] dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat zij en [zus van verweerster] zusters van elkaar zijn, hun gezinnen buiten het werk intensief met elkaar omgingen, [verweerster] en [zus van verweerster] samen bij [staal- en machinebouw B.V.] in dienst zijn getreden en soortgelijk werk deden. [verweerster] heeft met het verzenden van  de e-mails niet beoogd om [staal- en machinebouw B.V.] een hak te zetten. Zij heeft uit puur emotionele overwegingen gehandeld. [verweerster] wilde haar zuster zo goed mogelijk ondersteunen. Zij had slechts de intentie haar zus een hart onder de riem te steken door haar via e-mails te tonen dat zij altijd prima bij [staal- en machinebouw B.V.] had gefunctioneerd.  
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        3.7.1.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] op 21, 23 en 24 februari 2017 
          e-mails en bestanden met betrekking tot de organisatie van [staal- en machinebouw B.V.] heeft verzameld en dat zij deze aan haar privé e-mailadres en aan het privé e-mailadres van haar zus [zus van verweerster] heeft gezonden. [verweerster] betoogt weliswaar dat zij haar zus een hart onder de riem heeft willen steken, maar [verweerster] heeft geen verklaring gegeven waarom zij daartoe een brief aan de Rabobank uit 2015 over het verlagen van de rekening-courantfaciliteit en een vertrouwelijke rapportage van de accountant over de organisatie van [staal- en machinebouw B.V.] (een e-mail van 20 oktober 2014) naar voornoemde privé e-mailadressen heeft gestuurd. Evenmin heeft zij een verklaring gegeven waarom zij ter ondersteuning van haar zus, e-mails uit 2014, 2015 en 2016 zoals bankafschriften, facturen van leveranciers, kostenoverzichten, systeemdocumenten en voorts een intern verslag van een personeelsoverleg uit maart 2016 (productie 13) en een overzicht onderhandenwerk d.d. 17 februari 2017 (productie 14), naar bedoelde privé e-mailadressen heeft gestuurd. Het betoog van [verweerster] dat het leeuwendeel van de e-mails eigenlijk qua inhoud volstrekt oninteressant waren, huis tuin en keuken mededelingen omtrent feitelijke handelingen op de administratie betroffen, is geen voldoende betwisting van de stelling van [staal- en machinebouw B.V.] dat [verweerster] met het verzenden van de e-mails bedrijfsgevoelige informatie heeft verzonden en het risico heeft genomen dat [staal- en machinebouw B.V.] zou worden beschadigd, bijvoorbeeld doordat de bank of de investeringsmaatschappij van de verzonden informatie op de hoogte zouden raken en het vertrouwen zouden opzeggen. Voorts heeft [verweerster] geen verklaring gegeven waarom zij, ter ondersteuning van haar zus, aan het privé e-mailadres van [zus van verweerster] een e-mail van 19 mei 2015 betreffende het functioneren van een collega en leidinggevende heeft gezonden. 
        
        
      
      
        3.7.2.
        Gezien artikel 8 van haar arbeidsovereenkomst met [staal- en machinebouw B.V.] , welk artikel luidt als volgt:
        
        
          “ De werknemer erkent, dat hem door de vennootschap geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden, die de onderneming van de vennootschap betreffen of daarmee verband houden.”,
        
        
        
          had [verweerster] zich behoren te onthouden van het verzenden van de onder 3.7.1. genoemde informatie naar het privé e-mailadres van haar zus en naar haar eigen privé e-mailadres. Met de verzending daarvan had [verweerster] immers tot doel haar zus van informatie te voorzien, terwijl deze reeds op 17 februari 2017 op non-actief was gesteld. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        Daar [verweerster] voornoemde informatie wel naar haar eigen privé e-mailadres en het privé e-mailadres van haar zus heeft gestuurd, heeft zij naar het oordeel van het hof  verwijtbaar gehandeld, zodanig dat van [staal- en machinebouw B.V.] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] heeft bovendien ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij heeft in strijd met voornoemde duidelijke norm in haar arbeidsovereenkomst, bedrijfsgevoelige informatie van haar werkgever buiten de organisatie van haar werkgever gebracht, terwijl is gesteld noch gebleken dat zij daarmee enig belang van [staal- en machinebouw B.V.] heeft gediend. Aan het voorgaande doet niet af dat de zus van [verweerster] bedoelde informatie niet bij de onderhandelingen over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst heeft misbruikt. Overigens moet daarbij worden vastgesteld dat [staal- en machinebouw B.V.] beide zussen al had geconfronteerd met haar ontdekking van hetgeen [verweerster] had gedaan en beide zussen hebben laten weten dat zij alle gegevens en kopieën hadden verwijderd.
        
        
          Dat [verweerster] om emotionele redenen/uit emotie heeft gehandeld en haar handelen daarom niet (ernstig) verwijtbaar is, is door haar niet voldoende onderbouwd. Zij heeft gedurende drie dagen informatie verzameld en gemaild, waaronder bedrijfsgevoelige informatie van jaren voor haar handelen, terwijl zij geen verklaring heeft gegeven in welk opzicht zij met de hiervoor genoemde informatie haar zus een hart onder de riem heeft kunnen steken. 
          Het betoog van [verweerster] dat [staal- en machinebouw B.V.] ook blaam treft en daarom geen sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW gaat niet op. Het is niet aan [staal- en machinebouw B.V.] te wijten dat [verweerster] bedrijfsgevoelige informatie aan haar eigen privé 
          e-mailadres en het privé e-mailadres van haar zus heeft gezonden.
        
        
      
      
        3.7.4.
        Gezien het voorgaande geldt dat [verweerster] ook (ernstig) verwijtbaar heeft nagelaten doordat zij heeft nagelaten aan [staal- en machinebouw B.V.] openheid van zaken te geven, waarom zij de e-mails en bestanden had verzameld en buiten de organisatie van [staal- en machinebouw B.V.] had gebracht, toen zij op 27 februari 2017 bij de directie ter verantwoording is geroepen. Daarmee heeft zij belet dat werkgever een inschatting heeft kunnen maken van de gevolgen van haar handelen. [staal- en machinebouw B.V.] heeft evenwel niet gesteld dat [verweerster] nog meer bestanden uit het bedrijf van [staal- en machinebouw B.V.] had vervreemd.
        
      
      
        3.7.5.
        
          Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 slagen en de beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de transitievergoeding aan [verweerster] is toegewezen en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd. 
          De grond waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden wordt gewijzigd, in die zin dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld en nagelaten, zodanig dat van [staal- en machinebouw B.V.] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
          Het hof zal voor recht zal verklaren dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen [staal- en machinebouw B.V.] en [verweerster] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW als gevolg waarvan zij niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding en dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van de aan haar betaalde transitievergoeding met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [staal- en machinebouw B.V.] . [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van [staal- en machinebouw B.V.] in beide instanties moeten dragen.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:	
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij de transitievergoeding aan [verweerster] is toegewezen en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen [staal- en machinebouw B.V.] en [verweerster] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW als gevolg waarvan [verweerster] niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot terugbetaling van de aan haar betaalde transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van betaling door [staal- en machinebouw B.V.] tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [staal- en machinebouw B.V.] op € 117,-- aan griffierecht en op € 400,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 716,-- aan griffierecht en op € 2.316,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, O.G.H. Milar en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2018.