ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ7962, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-07-2009, 105.005.143-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Brand door laswerkzaamheden onderaannemer; regres verzekeraar op hoofdaannemer o.g.v. art. 6:162 en 6:170 BW; controle uitvoerder op veiligheid werkzaamheden; in beginsel geen gezagsverhouding bij (onder)aanneming van werk; opnieuw oplaaien brand en causaal verband.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 105.005.143/01
      Rolnummer (oud): C06/00931
    
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank: 180638 / HA ZA 02-1644
    
    arrest van de vierde civiele kamer d.d. 21 juli 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEEMBOUW B.V.,
      gevestigd te Roelofarendsveen,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: Heembouw,
      advocaat: mr. J.P. van Ginkel te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE (GLOBAL) LIMITED, h.o.d.n. Royal & Sun Alliance Global and Large Risks,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: RSA,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij dagvaarding van 15 juni 2006, hersteld bij exploot van 5 juli 2006, is Heembouw in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2005 en 15 maart 2006, voorzover gewezen in de hoofdzaak tussen RSA als eiseres en Heembouw als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Heembouw vier grieven aangevoerd, die RSA bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel (met producties) heeft bestreden, waarbij RSA tevens drie grieven (waarvan twee voorwaardelijk) in incidenteel appel heeft voorgedragen. Heembouw heeft de incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel onder overlegging van één productie. Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Gelet op de beslissing van de rechtbank van 21 juni 2006 waarin tussentijds hoger beroep is opengesteld van het tussenvonnis van 15 maart 2006, is het onderhavige hoger beroep ontvankelijk.
    
    2. Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 3 augustus 2005, zal het hof Heembouw niet ontvankelijk verklaren in het daartegen door haar ingestelde hoger beroep.
    
    3. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 3 augustus 2005 onder 1.1 tot en met 1.16 vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.
    
    4. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. Op 30 juni 1999 is tijdens een verbouwing brand uitgebroken in een bedrijfshal te Barendrecht. Voor de verbouwing had de huurder van de hal een aannemingsovereenkomst gesloten met Heembouw. Heembouw had voor een deel van de uit te voeren werkzaamheden [W] als onderaannemer ingeschakeld. De oorzaak van de brand was gelegen in door werknemers van [W] uitgevoerde laswerkzaamheden, waarbij brand is ontstaan in het isolatiemateriaal (piepschuim) tussen twee wandplaten. Nadat de brand geblust leek, heeft de aanwezige brandweer met behulp van één of meer ventilatoren geprobeerd de rook uit de hal te verdrijven. Vervolgens is de brand weer opgelaaid, waarna deze zich heeft ontwikkeld tot een uitslaande brand. RSA heeft als opstalverzekeraar de schade aan de bedrijfshal vergoed aan de eigenaar van de hal, en vordert op grond van subrogatie vergoeding van deze schade door (onder meer) de hoofdaannemer Heembouw op grond van artikel 6:170 BW en artikel 6:162 BW. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 15 maart 2006 Heembouw aansprakelijk geacht voor de schade. Hiertegen richt zich het principaal appel. Het incidenteel appel richt zich onder meer tegen de door de rechtbank aan Heembouw met betrekking tot het causaal verband gegeven bewijsopdracht dat de brand zonder toedoen van de brandweer zou zijn gedoofd door gebrek aan zuurstof en niet (opnieuw) zou zijn opgelaaid.
    
    5. De principale grieven 1 tot en met 3 richten zich gezamenlijk tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van haar tussenvonnis van 15 maart 2006 dat Heembouw op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor de fout van haar uitvoerder [F], die toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de beslissing te nemen om bij brandgevaarlijk materiaal te gaan lassen. Grief 4 richt zich tegen het aansluitende oordeel van de rechtbank dat Heembouw tevens via haar uitvoerder [F] tekort is geschoten in haar toezichthoudende taak, en daarmee ook aansprakelijk is voor de schade op grond van artikel 6:162 BW. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    6. Voorzover de grieven er over klagen dat de rechtbank de stellingen van RSA onder 9 van de conclusie van repliek onbegrijpelijk heeft uitgelegd, worden ze verworpen. Van een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg is naar het oordeel van het hof geen sprake. Bovendien heeft RSA haar stellingen op dit punt (zoals door de rechtbank uitgelegd) in hoger beroep uitdrukkelijk gehandhaafd, waarvan het hof dient uit te gaan. Heembouw heeft bij memorie van grieven gemotiveerd verweer gevoerd op dit punt. 
    
    7. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat de werknemers van de onderaannemer [W], te weten [M] en [G], onzorgvuldig hebben gehandeld door het uitvoeren van de laswerkzaamheden. Aan de orde is de vraag of ook [F], als uitvoerder in dienst van Heembouw, op dit punt toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. 
    
    8. Tussen partijen staat (mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet betwiste schriftelijke verklaringen van getuigen) met betrekking tot de gang van zaken op 30 juni 1999 het volgende vast. [M] en [G] hebben zich, als werknemers van de onderaannemer [W], in de ochtend van 30 juni 1999 in de bedrijfshal gemeld bij de uitvoerder [F] voor het plaatsen van een plaatstalen portaal in een wand. De wand bestond uit twee platen met daartussen circa 15 cm van het zeer brandbare isolatiemateriaal piepschuim. In de wand was reeds een opening voor het portaal gemaakt. [M] en [G] hadden tevoren de maten van deze opening opgemeten, en het portaal – bestaande uit enkele stalen zetstukken - op het bedrijf van [W] vervaardigd. Het was de bedoeling dat het portaal in de wand zou worden bevestigd door deze te popnagelen. Ter plaatse bleek echter dat er voor de oude wand reeds een (later geplande) nieuwe wand was gezet, waardoor popnagelen niet meer mogelijk was. Tussen [M], [G] en [F] heeft vervolgens overleg plaatsgevonden, waarna besloten is om de stalen zetstukken in plaats van te popnagelen te lassen. Daarbij werd tevens besloten om de delen van de oude wand die zich in de buurt van de laswerkzaamheden bevonden uit voorzorg af te dekken met natte lappen. 
    
    
      9. Partijen twisten over de vraag wat precies is besproken tussen [M], [G] en [F], en met name over de vraag of [M] - zoals deze heeft verklaard - [F] heeft gewaarschuwd voor het brandgevaar doch [F] uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven om te lassen omdat het plaatsen van het portaal diezelfde dag nog klaar moest zijn. [F] zelf heeft tegenover het onderzoeksbureau Biesboer Expertise B.V. verklaard (productie 3 bij conclusie van antwoord):
      “Er werd gekozen voor stalen zetstukken die niet meer gepopnageld konden worden vanwege het feit dat de nieuwe wand inmiddels geplaatst was. Om de benodigde stevigheid in de constructie te krijgen werd er voor gekozen om de stalen zetstukken aan elkaar te lassen. Deze beslissing werd genomen in overleg met de lasser die in onderaanneming voor ons werkte. (…) Ik nam in overleg met de twee lassers van ([W]) de beslissing om de stalen zetstukken te lassen. Er werd besloten om de delen van de oude wand die zich in de buurt van de laswerkzaamheden bevonden uit voorzorg af te dekken met natte lappen. Ik, maar ik denk ook de twee lassers van [W], zijn ons niet bewust geweest van de enorme brandbaarheid van het isolatiemateriaal. Indien wij dit wel hadden vermoed hadden wij naar een andere oplossing gezocht. (…) Ik ging er van uit dat de lassers die door ons in onderaanneming werden ingeschakeld, gediplomeerd waren en op het gebied van lassen, kennis van zaken hadden.(…) Op een gegeven moment werd begonnen met de laswerkzaamheden. Ik had met de lassers doorgesproken hoe te werk gegaan zou worden en ben zelf verder gegaan met mijn overige werkzaamheden als uitvoerder.”
      Uit deze - door Heembouw als zodanig niet betwiste - verklaring blijkt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de beslissing om op de onderhavige manier te gaan lassen in overleg met [F] is genomen. 
    
    
    10. Het verweer van Heembouw dat [F] geen beslissing kan hebben genomen met betrekking tot de uitvoering van de laswerkzaamheden omdat hij hiertoe de bevoegdheid miste, wordt verworpen. Dit is niet alleen in strijd met de eigen verklaring van [F] maar ook niet te verenigen met zijn algemene verantwoordelijkheid als uitvoerder voor de veiligheid van de werkzaamheden. Van [F] mocht naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden verwacht dat hij, indien hij een concrete aanleiding had om te twijfelen aan de veiligheid van de werkzaamheden, als uitvoerder ofwel (voldoende) extra veiligheidsmaatregelen zou eisen ofwel de werkzaamheden zou stilleggen. Het hof wijst in dit verband met betrekking tot de controlerende taak van de uitvoerder op het gebied van de veiligheid van de werkzaamheden tevens op de eigen stellingen van Heembouw onder 3.5 van haar memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel.
    
    11. Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat het enkele feit dat de (achteraf onjuist gebleken) beslissing om op de afgesproken wijze te gaan lassen in overleg met [F] is genomen, onvoldoende is om te concluderen dat [F] met het nemen van deze beslissing toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Heembouw heeft terecht aangevoerd dat [F] als uitvoerder/timmerman wat betreft de laswerkzaamheden in beginsel mocht vertrouwen op de deskundigheid van [M] en [G]. Bij de beslissing om te gaan lassen was bekend dat er sprake was van brandgevaar: er werd immers (onder meer) besloten om de delen van de oude wand die zich in de buurt van de laswerkzaamheden bevonden uit voorzorg af te dekken met natte lappen. Bovendien hebben [M] en [G] volgens hun eigen verklaringen gezorgd voor de aanwezigheid van blusmateriaal en is [M] optreden als brandwacht. Van onzorgvuldig handelen van [F] is slechts dan sprake, als [F] wist of redelijkerwijs kon weten dat de uit te voeren werkzaamheden dermate brandgevaarlijk waren dat er aan getwijfeld kon worden of de door [M] en [G] genomen veiligheidsmaatregelen in de gegeven situatie voldoende waren. Het enkele feit dat [F] wist dat laswerkzaamheden in zijn algemeenheid brandgevaarlijk zijn, zoals RSA betoogt, is hiervoor onvoldoende. 
    
    12. De principale grieven zijn derhalve terecht voorgesteld. Het hof is van oordeel dat de aansprakelijkheid van Heembouw voor de onderhavige schade vooralsnog niet kan worden vastgesteld op de grondslag dat haar uitvoerder [F] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat de rechtbank RSA had moeten toelaten tot bewijslevering op dit punt. Het daarmee verband houdende oordeel van de rechtbank dat Heembouw via [F] onvoldoende toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden en daarom ook zelf op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is, kan derhalve evenmin stand houden.
    
    13. RSA heeft daarnaast als grondslag voor de aansprakelijkheid van Heembouw nog aangevoerd dat Heembouw moet worden aangemerkt als materiële werkgever van [M] en [G], zodat Heembouw ook op die grond aansprakelijk is krachtens artikel 6:170 BW. De rechtbank heeft op dit punt geoordeeld in rechtsoverweging 2.4 van haar vonnis van 15 maart 2006 dat voor een beslissing over deze vraag bewijslevering door RSA noodzakelijk is. 
    
    14. Hiertegen richten zich de voorwaardelijke incidentele grieven 2 en 3. In deze grieven betoogt RSA primair dat de rechtbank op grond van de vaststaande feiten had moeten vaststellen dat Heembouw als materieel werkgeefster van [M] en [G] moet worden aangemerkt, zonder nadere bewijslevering. Subsidiair betoogt zij dat de bewijslast hiervan niet op RSA maar op Heembouw rust.
    
    15. De grieven worden verworpen. Mede gelet op het feit dat [M] en [G] hun werkzaamheden uitvoerden in onderaanneming (en derhalve niet als ingeleende werknemers), op welke situatie artikel 6:170 BW in beginsel niet ziet, heeft de rechtbank terecht (nog) niet beslist dat sprake is van een juridische gezagsverhouding tussen Heembouw enerzijds en [M] en [G] anderzijds in de zin van artikel 6:170 BW. Dat [M] en [G] zich voor de aanvang van hun werkzaamheden moesten melden bij [F], met wie zij de uit te voeren werkzaamheden bespraken, is hiervoor onvoldoende. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de bewijslast van de aanwezigheid van een juridische gezagsverhouding op RSA rust. Het beroep van RSA op HR 3 mei 1996, NJ 1996, 642 gaat niet op, nu de in dat arrest aan de orde zijnde casus niet vergelijkbaar is met de onderhavige.
    
    16. De incidentele grief 1 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van haar vonnis van 15 maart 2006, dat Heembouw wordt toegelaten te bewijzen dat de brand zonder toedoen van de brandweer zou zijn gedoofd door gebrek aan zuurstof en niet (opnieuw) zou zijn opgelaaid en zou zijn ontaard in een uitslaande brand en dat de brand in dat geval derhalve niet de schade zou hebben veroorzaakt in de omvang zoals deze is geleden. De rechtbank heeft hieraan toegevoegd dat indien Heembouw slaagt in dit bewijs, vervolgens aan de orde dient te komen wat een en ander betekent voor de toerekening van de schade.
    
    17. De incidentele grief voert aan dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht onjuist is, omdat ook als Heembouw slaagt in dit bewijs de schade volledig aan haar moet worden toegerekend. Deze grief wordt verworpen, nu het hof met de rechtbank van oordeel is dat de gegeven bewijsopdracht relevant kan zijn voor de vraag in hoeverre de schade aan Heembouw kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:98 BW. Het beroep op artikel 6:99 BW doet hier niet aan af, nu uit de laatste zinsnede van dit artikel voortvloeit dat Heembouw in staat moet worden gesteld te bewijzen dat de schade niet het gevolg is van de laswerkzaamheden waarvoor zij (mogelijk) aansprakelijk is. 
    
    18. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het principaal appel slaagt en dat het incidenteel appel wordt verworpen. Aangezien het dictum van het vonnis van 15 maart 2006 in stand kan blijven, zal het hof het vonnis bekrachtigen met verbetering en aanvulling van gronden, waarbij het hof tevens zal bepalen dat RSA zal worden toegelaten te bewijzen dat [F] wist of redelijkerwijs kon weten dat de uit te voeren werkzaamheden dermate brandgevaarlijk waren dat er aan getwijfeld kon worden of de door [M] en [G] genomen veiligheidsmaatregelen in de gegeven situatie voldoende waren. 
    
    19. Het verzoek van RSA aan het hof om de zaak zelf af te doen, wordt gepasseerd. Zowel gelet op artikel 355 Rv als om proceseconomische redenen zal het hof de zaak terug verwijzen naar de rechtbank. 
    
    20. RSA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, zowel die in het principaal appel als in het incidenteel appel.
    
    21. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen, nu geen bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    - verklaart Heembouw niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 3 augustus 2005;
     
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2006, met verbetering en aanvulling van gronden;
    
    - bepaalt dat het dictum van het vonnis van 15 maart 2006 aldus wordt aangevuld dat RSA zal worden toegelaten te bewijzen dat [F] wist of redelijkerwijs kon weten dat de uit te voeren werkzaamheden dermate brandgevaarlijk waren dat er aan getwijfeld kon worden of de door [M] en [G] genomen veiligheidsmaatregelen in de gegeven situatie voldoende waren; 
    
    - veroordeelt RSA in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Heembouw in het principaal appel tot op heden begroot op € 1881,42 aan verschotten en € 1631,- aan salaris voor haar advocaat, en in het incidenteel appel tot op heden begroot op € 815,50 aan salaris voor haar advocaat;
    
    - verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - verwijst de zaak terug naar voormelde rechtbank ter verdere beoordeling en beslissing.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.M. Verbeek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.