ECLI:NL:RBHAA:2012:BX5753, Rechtbank Haarlem, 08-08-2012, 564263-AO VERZ 12-348
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De aangevoerde grondslag is disfunctioneren ven de werknemer. De werkgever dient dit gestelde disfunctioneren aannemelijk te maken. Zij slaagt daarin niet. Gestelde disfunctioneren is onvoldoende onderbouwd en de in de regel vereiste dossieropbouw ontbreekt. Toch ontbinding, omdat het benodigde wederzijdse vertrouwen niet langer aanwezig is. Kantonrechter kent aan de werknemer een hogere vergoeding toe, nu de werkgever in hoofdzaak een verwijt treft aan de ontbinding.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaak/rep.nummer: 564263/AO VERZ 12-348 
      Datum uitspraak: 8 augustus 2012  
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADECCO SUPPORT B.V.,
      gevestigd te Utrecht, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: Adecco,
      gemachtigde: mr. K. Weise, 
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [adres],
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster],
      gemachtigde: mr. M.J. Dekker. 
    
    
    
    
      De procedure
      Op 5 juli 2012 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Adecco. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 25 juli 2012. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      a.	Adecco maakt deel uit van de Adecco Group Nederland, die zich bezig houdt met HR-dienstverlening en is onderverdeeld in twee divisies: General Staffing (lagere profielen) en Professional Staffing (hogere profielen). Adecco behuist “het vaste personeel” van de divisie General Staffing, niet zijnde de te bemiddelen flexkrachten.
      b.	[verweerster], 39 jaar oud, is op 1 augustus 2004 bij Adecco in dienst getreden. Zij was laatstelijk (vanaf 1 augustus 2008) werkzaam in de functie van Areamanager tegen een salaris van € 4.645,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [verweerster] ontvangt daarnaast gemiddeld € 386,93 per maand aan nieuwjaarsgratificatie en eindejaarsuitkering en € 51,08 per maand aan winstdeling.
      c.	Tot de Area van [verweerster] behoren 3 locaties van de klant Albert Heijn (Tilburg, Nieuwegein en Geldermalsen) en 1 locatie van de klant Van Dijk Educatie. Het bedrijfsonderdeel van [verweerster] richt zich op zogenaamde inhouse locaties bij large accounts. Dat wil zeggen dat er bij de opdrachtgever zelf een locatie voor de Adecco medewerkers is op- en ingericht van waaruit de dienstverlening van de verschillende werkmaatschappijen wordt uitgevoerd.
      d.	Op 10 december 2009 is [verweerster] beoordeeld in haar functioneren als Areamanager. Zij was toen één vol jaar in die functie werkzaam. Uit de schriftelijke weergave van die beoordeling blijkt dat [verweerster] op alle gebieden goed heeft gefunctioneerd, maar dat er wel een aantal verbeterpunten zijn. In de toelichting van de eindbeoordeling staat onder meer: “Zij heeft een duidelijke ontwikkeling laten zien in haar rol als Areamanager. (…) Voor 2010 ligt een behoorlijke uitdaging op je te wachten. Je ontwikkeling in je rol van Areamanager ligt op het vlak van leiderschap en de stap maken van operationeel relatiemanagement naar strategisch relatiemanagement. Dit zijn 2 belangrijke competenties om uiteindelijk te kunnen groeien naar senioriteit in je functie.”.
      e.	Bij brief van 16 november 2010 aan [verweerster] heeft Adecco bericht dat de prestaties van [verweerster] in de afgelopen periode als onvoldoende worden bestempeld en dat deze officiële brief aan [verweerster] zal worden overhandigd als blijk van haar disfunctioneren. Adecco is teleurgesteld dat [verweerster] haar regierol als areamanager niet goed heeft opgepakt. In steekwoorden heeft Adecco het als volgt duidelijk gemaakt: “achter de bal in plaats van er voor, niet of weinig pro-actief gehandeld, te lang gewacht met escaleren, geen of te weinig communicatie met je klanten en direct reports, gebrek aan operationele betrokkenheid, weinig tot geen draagvlak intern.” Tevens heeft Adecco [verweerster] verweten dat zij niet in voldoende mate in staat is geweest de consequenties van verschillende situaties in te schatten waardoor Adecco onnodig het risico loopt en heeft gelopen bestaande business kwijt te raken. Adecco heeft [verweerster] 3 maanden te tijd gegeven om haar werkwijze, inzet, managementrol, verantwoordelijkheidsgevoel en leiderschap te verbeteren en om zo het vertrouwen weer te herstellen.
      f.	[verweerster] heeft op de voorgaande brief gereageerd bij brief van 1 december 2010. In die brief schrijft zij dat zij betreurt dat Adecco heeft gekozen voor een dergelijke kwalificatie van haar functioneren en heeft zij een uitleg gegeven waarom processen niet juist zijn opgepakt. Tevens heeft zij verzocht om twee trainingen te mogen volgen en om coaching.
      g.	Bij mail van 16 december 2010 bericht Adecco [verweerster] als volgt: “Jouw beoordeling 2010 en daaraan gekoppeld je salariswijziging wil ik opschuiven naar februari 2011. Reden hiervoor is het verbetertraject wat wij samen hebben ingezet per 1 november jl. en waarvoor we 3 maanden hebben uitgetrokken.”.
      h.	Op 18 februari 2011 schrijft Adecco in een voortgangsrapportage van [verweerster] onder meer: “[verweerster] heeft de afgelopen maanden op een constructieve wijze e.e.a. opgepakt en is hard aan het werk gegaan om haar prestaties te verbeteren. De hiermee gepaard gaande inzet/motivatie van [verweerster] ervaar ik als zeer positief. Ter ondersteuning voor [verweerster] heeft zij van Adecco de ruimte gekregen om met een persoonlijke coach met haar ontwikkel- en verbeteringpunten aan de slag te gaan. Concluderend stel ik vast dat [verweerster] op de goede weg zit. Terugkerend van zwangerschapsverlof constateerde ik een prestatie die ik op dat moment als onvoldoende heb benoemd. Op dit moment beoordeel ik [verweerster] haar prestaties als redelijk/voldoende met voldoende vertrouwen dat [verweerster] in staat is om haar ontwikkeling dit jaar verder uit te bouwen om tot een beoordeling goed te komen einde van 2011.”.
      i.	Op 8 december 2011 wordt [verweerster] opnieuw door Adecco beoordeeld in haar functioneren als Areamanager. Het eindoordeel van Adecco is wederom goed. [verweerster] scoort “redelijk” op competenties en “goed” op KPI. In de toelichting van de eindconclusie beoordeling Competenties staat onder meer: “Vorig jaar hebben we een pittige herstart gehad waarna [verweerster] de handdoek constructief heeft opgepakt en een aantal positieve ontwikkelingen heeft laten zien, m.n. op persoonlijk leiderschapsvlak. Gaandeweg het jaar zie ik deze ontwikkeling echter weer wat afzwakken. Kijkende naar je ervaringsjaren vind ik dat je op het vlak van ontwikkeling in je competenties stagneert en niet doorgroeit naar echte senioriteit/vakvolwassenheid in je rol.”.
      j.	Bij brief van 15 mei 2012 wordt [verweerster] door Adecco tijdelijk ontheven van het AH account.
      k.	Bij brief van 7 juni 2012 aan [verweerster] bericht Adecco onder meer: “Zoals vanmiddag tijdens de afspraak met jou(…) gezamenlijk is geconcludeerd, is een voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer zinvol vanwege het weggevallen vertrouwen in jou als functionaris. Om die reden is vanmiddag ook besproken dat een beëindiging van jouw arbeidsovereenkomst met Adecco het meest voor de hand ligt. Twee jaar geleden al heeft [X.] haar zorg uitgesproken over jouw functioneren in de rol van areamanager. Dit omdat wij constateerden dat er op een aantal cruciale punten in de functie sprake was van onvoldoende functioneren vanuit jouw kant, hetgeen heeft geleid tot een formele vastlegging van disfunctioneren. [X.] heeft destijds gezamenlijk met jou een aantal acties ingezet in de vorm van extra begeleiding/coaching en daarnaast is jouw span of control verlaagd. Gedurende de afgelopen jaren zagen wij af en toe een piek in jouw performance maar zoals ook in december 2011 door [X.] aan jou gecommuniceerd, is de trend in jouw functioneren gedurende het jaar 2011 dalende. Deze trend heeft zich ook voortgezet vanaf januari 2012 tot op heden en bevindt zich nu op het niveau dat wij niet anders kunnen constateren dat de situatie onwerkbaar is geworden en dat we er geen vertrouwen meer in hebben dat de ontstane situatie ten goede kan worden gekeerd. Vrijdag 11 mei j.l. werden wij geconfronteerd met het feit dat een tweetal managers het vertrouwen in jou als hun leidinggevende hebben opgezegd. Dit was voor ons de aanleiding om nader onderzoek te doen. Helaas hebben wij wederom moeten constateren dat er op diverse niveaus binnen de organisatie en daarnaast bij de klant AH ontevredenheid is over jouw rol als areamanager en dat het functioneren onder de acceptabele norm is. Bovenstaande in aanmerking nemende maakt dat wij moeten constateren dat jouw performance niet de door ons gezamenlijk beoogde ontwikkeling heeft doorgemaakt.”.
      l.	[verweerster] is van 8 juni 2012 tot en met 22 juni 2012 met vakantieverlof geweest.
      m.	Met ingang van 25 juni 2012 heeft Adecco [verweerster] vrijgesteld van werk met behoud van haar loon.
    
    
    
      Het verzoek
      Adecco verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden met ingang van 1 augustus 2012 en onder toekenning van een door Adecco aan [verweerster] te betalen vergoeding van € 10.537,18 bruto.
      Adecco stelt - samengevat - dat het benodigde wederzijdse vertrouwen voor een constructieve voorzetting van de arbeidsovereenkomst is komen te ontbreken.
      Het functioneren van [verweerster] laat te wensen over. Zij slaagt er - ondanks alle hulp en begeleiding van Adecco - niet in om haar functioneren naar het gewenste niveau te brengen. 
      Dit komt (mede) door onvoldoende zelfinzicht. De voornaamste taken en verantwoordelijk-heden van [verweerster] zijn enerzijds de “day to day business” draaiende houden en anderzijds de gesprekspartner zijn voor klanten om tot innovatie en ontwikkelingen te komen en daarmee te bouwen aan een lange termijn relatie.
      [verweerster] had ten opzichte van de andere Areamanagers al een relatief zeer beperkte span of
      control, maar desondanks lukte het haar keer op keer niet om gemaakte interne (met haar directe leidinggevenden) en externe (met opdrachtgevers) afspraken na te komen. 
      Onder de hoede van [verweerster] zijn grote opdrachtgevers weggevallen en bij een opdrachtgever heeft een escalatie er voor gezorgd dat [verweerster] niet meer welkom was. 
      Nu [verweerster] zelf debet is aan het mislukken van alle pogingen van Adecco om haar functioneren op het juiste niveau te brengen en gelet op het feit dat [verweerster] vanaf 25 juni 2012 is vrijgesteld van het verrichten van werk met behoud van het haar toekomende loon.
      acht Adecco bovenstaande vergoeding billijk. Adecco heeft de vergoeding berekend aan de hand van de kantonrechtersformule met een correctiefactor van 0,3.
    
    
    
      Het verweer
      [verweerster] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Zij beroept zich in haar meest verstrekkende verweer op (de reflexwerking van) het opzegverbod bij zwangerschap. 
      Op 20 juli 2012 heeft [verweerster] bij het VU te Amsterdam, waar zij eerder een IVF-traject is gestart, bericht ontvangen dat de bloedwaarden afwijkend zijn en het zwangerschaps-hormoon HCG is aangetroffen. Omdat er nog geen dertien weken zijn voltooid, kan [verweerster] echter nog geen officiële zwangerschapsverklaring in het geding brengen. 
      [verweerster] voert verder (samengevat) aan dat Adecco ter zake het door haar gestelde disfunctioneren met hagel lijkt te schieten. Van een deugdelijke onderbouwing van het verzoek is geen sprake. Tot 1 augustus 2008 heeft [verweerster] altijd naar volle tevredenheid gepresteerd. De kritieken van Adecco waren lovend en het zijn de prestaties van [verweerster] geweest, die er toe hebben geleid dat zij per augustus 2008 is aangesteld als Areamanager. 
      Het functioneren van [verweerster] in de functie van Areamanager is over de periode vanaf augustus 2008 tot en met december 2009 door Adecco positief beoordeeld. Eind 2010 wordt [verweerster] voor het eerst door Adecco aangesproken op haar functioneren en wel bij brief van
      16 november 2010. Dit bericht kwam voor [verweerster] als een donderslag bij heldere hemel. Tot die datum had zij geen kritisch geluid over haar functioneren in ontvangst mogen nemen.
      Met de in de brief geuite kritiek is zij het grotendeels oneens. Zij heeft tijdig geëscaleerd, maar haar werd geen support aangeboden vanuit Adecco. [verweerster] heeft ook kritisch naar haar eigen rol in het geheel gekeken en heeft zelfstandig onderzoek verricht naar trainingen waarmee zij de vereiste competenties zou kunnen verbeteren. Ook heeft zij om coaching verzocht. Haar verzoek om twee trainingen te mogen volgen, wordt door Adecco niet gehonoreerd. Adecco heeft haar een verbetertraject van drie maanden aangeboden en [verweerster] mag 5 coachingssessies van 1,5 uur volgen bij de afdeling Training en Development van
      Adecco.  Ondanks de zeer beperkte hulp van Adecco is op 18 februari 2011 een positief voortgangsgesprek gevolgd. [verweerster] betwist dat zij een beperkte span of control heeft gehad.
      Het vertrek van een aantal klanten heeft niets te maken met het functioneren van [verweerster]. Het klantenverloop binnen Adecco is groot en de concurrentie tussen Adecco en haar concurrenten is fors. Het functioneren van [verweerster] over 2011 is door Adecco in haar overall eindoordeel als goed beoordeeld. Op het gebied van de competentieontwikkeling is [verweerster] geen enkele vorm van ondersteuning geboden. Adecco stelt dat op sommige competenties verbetering mogelijk is, maar zij heeft op geen enkele wijze aangegeven hoe de verbeterslag moet worden gemaakt.
      In het eerste kwartaal van 2012 kreeg [verweerster] het als gevolg van privéomstandigheden zwaar te verduren. Haar vader werd ernstig ziek en hij overleed. Haar moeder werd ook ernstig ziek en kreeg te horen dat zij was uitbehandeld. [verweerster] kreeg te horen dat het mogelijk niet zou lukken om aan haar sterke kinderwens tegemoet te komen. [verweerster] is - na één week verlof – onverminderd doorgegaan.
      Naar aanleiding van negatieve berichten vanuit het AH account begin 2012 is [verweerster] met een tweetal branchemanagers van dit account in gesprek gegaan. Samen met de operationeel manager heeft zij getracht hen te coachen om hun verantwoordelijkheid te nemen.
      In mei 2012 hebben deze branchemanagers het vertrouwen in [verweerster] opgezegd. Zij hebben vergezeld door een derde branchemanager bij Adecco kritiek op [verweerster] geuit. Deze kritiek hebben de drie branchemanagers niet vooraf bij [verweerster] aangekaart. 
      Het was de taak van Adecco om concreet aan te geven wat en met name hoe er verbeterd zou moeten worden. Dit had vervolgens uitgewerkt dienen te worden in een verbetertraject, waarbij afspraken worden gemaakt over termijnen, voorwaarden en ondersteuning die Adecco kon bieden om het functioneren op niveau te brengen. Dit is allemaal niet gebeurd.
      Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om bij de datum van de ontbinding rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en om toekenning van een vergoeding van  € 65.936,27 bruto. Bij de berekening van deze vergoeding heeft [verweerster] zich gebaseerd op de kantonrechtersformule met een correctiefactor van C=1,3.
    
     
    
      De beoordeling 
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      Het beroep van [verweerster] op (de reflexwerking van) het opzegverbod bij zwangerschap faalt.
      De grondslag van het verzoek van Adecco is niet gelegen in de zwangerschap van [verweerster], maar in het door Adecco gestelde onvoldoende functioneren van [verweerster]. Daar komt nog bij dat Adecco ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoek niet op de hoogte kon zijn van de zwangerschap van [verweerster].
    
    
    
      Aan haar verzoek legt Adecco het disfunctioneren van [verweerster] ten grondslag.
      Nu [verweerster] het door Adecco gestelde disfunctioneren gemotiveerd heeft betwist, dient Adecco dat aannemelijk te maken. 
    
    
    
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Adecco producties in het geding gebracht. 
      De kantonrechter is van oordeel dat het gestelde disfunctioneren op grond van deze producties niet aannemelijk is geworden. Tot 1 augustus 2008 heeft [verweerster] zonder meer naar volle tevredenheid van Adecco gefunctioneerd. Zij heeft in die periode (al dan niet door eigen sollicitatie) promotie gemaakt naar hogere functies en is uiteindelijk geëindigd in de functie van Areamanager. Op grond van beoordelingen van Adecco over het functioneren van [verweerster] in die functie valt ook niet te concluderen dat [verweerster] zou hebben gedisfunctioneerd. Het eindoordeel in de beoordelingen over 2009, 2010 en 2011 is telkens immers goed. Dat Adecco constateert dat [verweerster] op onderdelen redelijk functioneert en dat haar functioneren op onderdelen verbetering behoeft, maakt nog niet dat sprake is van disfunctioneren. Niet in geschil tussen partijen is, dat zij veel gesprekken over het functioneren van [verweerster] hebben gevoerd. Over de inhoud van de gesprekken verschillen partijen wel van mening en hier wreekt zich dat Adecco geen goede verslaglegging van deze gesprekken heeft gevoerd. Een werkgever dient het door haar gestelde disfunctioneren te onderbouwen en dat vereist in de regel een dossieropbouw. 
    
    
    
      Bij een disfunctioneren dient een werkgever de werknemer in de gelegenheid te stellen om
      zijn functioneren naar het vereiste niveau te brengen. Adecco stelt weliswaar dat zij aan die
      verplichting heeft voldaan, maar dat blijkt nergens uit. Los van de coachingssessies, die tussen partijen niet in geschil zijn, heeft Adecco niets ondernomen. Hoewel het op haar weg had gelegen om [verweerster] cursussen aan te bieden en te begeleiden bij de verbetering van haar functioneren. Een verbeterplan van Adecco had waarschijnlijk ook de benodigde duidelijk-heid geschapen. Adecco had duidelijk aan kunnen geven welke onderdelen van haar functie [verweerster] diende te verbeteren, op welke manier en tegen welke termijn de verbetering
      doorgevoerd had moeten zijn.
    
    
    
      Het lijkt er op alsof een incident, zijnde het opzeggen van het vertrouwen in [verweerster] door twee branchemanagers, [verweerster] noodlottig is geworden. Adecco is afhankelijk van haar klanten en vanuit die optiek is begrijpelijk dat zij bij een dergelijk incident kiest voor de klant. Voor [verweerster] is dit wel zuur. Haar ontheffing van het AH account met ingang van
      15 mei 2012 heeft een terugkeer in haar functie van areamanager onmogelijk gemaakt.
      Het benodigde wederzijdse vertrouwen tussen Adecco en [verweerster] is naar het oordeel van de kantonrechter niet langer aanwezig.
    
    
    
      Er zijn dus voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.
      De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden tegen 1 september 2012. De kantonrechter ziet geen aanleiding rekening te houden met de fictieve opzegtermijn, nu deze - behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan niet is gebleken - voor risico van de werknemer komt en ook niet strookt met het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte termijn behoort te beëindigen.
    
    
    
      Vergoeding
      Partijen zijn het er over eens dat [verweerster] bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding naar billijkheid dient toe te komen.
      Adecco heeft een vergoeding van € 10.537,18 bruto aangeboden. [verweerster] heeft een vergoeding van € 65.936,27 bruto verzocht.
    
    
    Bij de berekening van het salaris verschillen partijen van mening over de hoogte van de incentiveregeling. Volgens [verweerster] bedraagt deze gemiddeld € 2.348,50 bruto per maand en volgens Adecco is dat € 1.547,-- bruto per maand. Nu [verweerster] geen sluitend bewijs heeft bijgebracht van het door haar gestelde bedrag, zal de kantonrechter bij de berekening van de vergoeding uitgaan van de door Adecco gestelde c.q. erkende € 1.547,-- bruto per maand.
    
    Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst treft naar het oordeel van de kantonrechter in hoofdzaak Adecco een verwijt. Zij had als zij ontevreden was over het functioneren van [verweerster] een andere aanpak moeten kiezen, waarbij [verweerster] voldoende in de gelegenheid was gesteld om voor een eventueel herstel van dat functioneren zorg te dragen en bij een eventuele blijvende ongeschiktheid voor de functie van areamanager eerder een alternatieve functie had kunnen overwegen. De escalatie met de twee branchemanagers was dan mogelijk achterwege gebleven.
    
    
      Gelet op het vorenstaande acht de kantonrechter een vergoeding van € 55.000,--
      bruto billijk.
    
    
    Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking, omdat dat niet tot een andere beslissing leidt.
    
    Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten. 
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter: 
    
    
    - stelt partijen ervan in kennis van plan te zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 september 2012 en aan [verweerster] ten laste van Adecco een vergoeding toe te kennen zoals hierna is vermeld;
    
    - bepaalt dat Adecco de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 28 augustus 2012 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan [verweerster];
    
    
    voor het geval Adecco het verzoek niet intrekt wordt nu vast als volgt beslist:
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2012;
    
    - kent aan [verweerster] ten laste van Adecco een vergoeding toe van € 55.000,-- bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid;
    
    - veroordeelt Adecco tot betaling van die vergoeding;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af wat meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval Adecco het verzoek wel intrekt:
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.P. Veenhof en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
    
    Coll.