ECLI:NL:RBROT:2019:5289, Rechtbank Rotterdam, 28-06-2019, 7629962
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: wn ontslagen op staande voet, wg verzoekt gefixeerde sv ogv 7:677 lid 2 BW en vergoeding van schade ogv 7:661 BW - het moment van indienen van verzoek is bepalend voor vervaltermijn

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7629962 VZ VERZ 19-5135
    
    
    
      uitspraak: 28 juni 2019
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in het verzoek van
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      
        
          [verzoekster] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats verzoekster] , 
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. T. Haneveld,  
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats verweerder] , 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. K. van Overloop.  
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoekster] ’ en ‘ [verweerder] ’. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: 
    
      
        het verzoekschrift, per fax binnengekomen ter griffie op 22 maart 2019, met bijlagen;
      
      
        de brief van 16 april 2019 met als bijlage een verzoekschrift aan [verweerder] , die op 1 mei 2019 retour is ontvangen op de griffie;  
      
      
        de op 6 mei 2019 ingekomen brief van de gemachtigde van [verweerder] , die om een nieuwe zitting heeft verzocht;
      
      
        de fax van 6 mei 2019 van de gemachtigde van [verzoekster] , die niet akkoord gaat met een uitstel van de zitting;
      
      
        de pleitnotities van [verweerder] . 
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft aanvankelijk plaatsgevonden op 7 mei 2019. [verweerder] is op die zitting niet verschenen. [verzoekster] heeft [verweerder] vervolgens per oproepingsexploot opgeroepen voor de voortgezette mondelinge behandeling van 7 mei 2019. De gemachtigde van [verweerder] heeft om uitstel van deze zitting verzocht. De mondelinge behandeling is vervolgens voortgezet op 11 juni 2019. Namens [verzoekster] is op laatstgenoemde zitting verschenen de heren [naam 1] en [naam 2] , vergezeld van de gemachtigde. Namens [verweerder] is de gemachtigde verschenen.  
    
    
    
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden. 
    
    
    
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
    
      2.1
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 1 september 2009 voor onbepaalde tijd bij [verzoekster] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker. Het salaris van [verweerder] bedroeg € 2.253,00 bruto per maand, exclusief emolumenten. 
      
    
    
      2.2
      Op 24 januari 2019 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden op het kantoor van [verzoekster] . Tijdens het gesprek zijn facturen van twee klanten, die niet in de administratie van [verzoekster] verwerkt waren, aan [verweerder] getoond. 
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] heeft tijdens het gesprek van 24 januari 2019 erkend dat zijn eigen contactgegevens op de facturen staan in plaats van de gegevens van [verzoekster] . Ook heeft hij erkend dat hij een bedrag van € 6.000,00 contant van een klant heeft ontvangen en dat hij dit bedrag zelf voor privé doeleinden heeft gehouden. 
      
    
    
      2.4
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] op 24 januari 2019 op staande voet ontslagen, wegens – kort gezegd – fraude. Bij brief van 25 januari 2019 is het gegeven ontslag op staande voet bevestigd. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoekster] en de grondslag daarvan
    
      3.1
      
        [verzoekster] heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          
            [verweerder] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen een vergoeding ter hoogte van € 5.471,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2109 tot aan de dag der algehele voldoening, onder aftrek van € 1.558,43 netto en de nog te verrekenen eindafrekening; 
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 6.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Aan het verzoek heeft [verzoekster] naast de bovenstaande vaststaande feiten – kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag. 
      
      
        3.2.1
        
          [verzoekster] heeft [verweerder] op 24 januari 2019 terecht op staande voet ontslagen, omdat hij opzettelijk heeft gefraudeerd met facturen en betalingen van klanten van [verzoekster] . [verweerder] heeft een contante betaling van € 6.000,00 aangenomen en vervolgens aan zijn ouders geschonken, terwijl dit bedrag op de rekening van [verzoekster] overgemaakt had moeten worden.
        
      
      
        3.2.2
        Op grond van artikel 7:677 lid 2 BW heeft [verzoekster] recht en belang om te verzoeken dat [verweerder] zal worden veroordeeld om aan [verzoekster] de gefixeerde schadevergoeding te voldoen, zijnde het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Bij regelmatige opzegging zou de opzegtermijn van [verweerder] in acht genomen moeten worden. De opzegtermijn bedraagt 2 maanden. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt € 5.417,71, te weten twee maandsalarissen inclusief vakantietoeslag en de periode 24 januari 2019 tot en met 31 januari 2019. In de maand januari 2019 heeft [verzoekster] reeds een bedrag van € 1.558,43 netto aan loon ingehouden. De eindafrekening van vakantietoeslag en vakantie-uren is (nog) niet opgemaakt en voldaan. Die wordt nog berekend. Deze netto bedragen zullen worden verrekend met het restant van de gefixeerde schadevergoeding, althans in mindering worden gebracht. 
        
      
      
        3.2.3
        
          [verzoekster] vordert voorts op grond van artikel 7:661 lid 1 BW vergoeding van de schade ten bedrage van € 6.000,00. [verweerder] heeft met opzet, dan wel bewust roekeloos, een bedrag van € 6.000,00 aan contante betaling aangenomen van een klant van [verzoekster] . [verweerder] heeft dit toegegeven en gevraagd om betaling in termijnen.  
        
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
      4.1
      Het verweer van [verweerder] strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] , dan wel [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren en [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.2
      Daartoe heeft [verweerder] – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      4.3
      
        [verweerder] betwist dat hij aansprakelijk is op grond van artikel 7:661 BW ter zake een bedrag van € 6.000,00. Hij heeft van (vennoot) de heer [naam 2] toestemming gekregen het bedrag zelf te innen, zodat hij zelf wat kon verdienen. Dit is op de werkvloer tegen hem gezegd. Er is dan ook geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] . 
      
    
    
      4.4
      Voorts begrijpt [verweerder] niet waarom [verzoekster] geen betaalafspraak wil maken. 
      
    
    
      4.5
      
        [verweerder] heeft nog steeds geen eindafrekening ontvangen, terwijl die binnen één maand na einde dienstverband opgemaakt dient te zijn. 
      
    
    
      4.6
      
        [verweerder] heeft pas op 30 april j.l. kennis genomen van het verzoekschrift. Hij meent dat de vervaltermijn van twee maanden in het geding is. [verzoekster] wist dat [verweerder] al in 2017 is verhuisd, heeft een oud adres gebruikt en [verweerder] kon op 30 april ook het ontslag niet meer aanvechten en vergoeding claimen, omdat de vervaltermijn van 3 maanden toen al was verstreken. 
      
    
    
      4.7
      
        [verweerder] heeft grote moeite met de claim inzake de gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft altijd naar behoren gefunctioneerd, vanaf 1 september 2009, en hij is al zwaar gestraft door het ontslag. Hij verzoekt de kantonrechter daar rekening mee te houden (gelet op de redelijkheid en billijkheid). 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het verzoek 
    
      5.1
      Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of [verzoekster] ontvankelijk is in haar verzoek. 
      
    
    
      5.2
      Gelet op de in artikel 7:686a lid 4 onder a jo 7:677 lid 2 BW genoemde vervaltermijn dient het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding uiterlijk twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd bij de kantonrechter ingediend te zijn.
      
    
    
      5.3
      
        Omdat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met het gegeven ontslag op staande voet op 24 januari 2019 is geëindigd, had uiterlijk op 24 maart 2019 een verzoek bij de 
        kantonrechter ingediend moeten zijn. Het verzoek is op 22 maart 2019 per fax bij de griffie ingediend. Dit betekent dat het verzoek tijdig is ingediend. Bij het vaststellen of de vervaltermijn is verstreken is het moment van het indienen van het verzoekschrift bij de kantonrechter bepalend en niet het moment van kennisneming van het verzoekschrift door de wederpartij. De vraag of [verzoekster] het juiste adres van [verweerder] had moeten doorgeven kan derhalve onbesproken blijven. [verzoekster] is dan ook ontvankelijk in haar verzoek. 
      
      
    
    
      5.4
      Op grond van artikel 7:686a lid 4 onder a BW jo 7:681 BW dient ook het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet uiterlijk twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd bij de kantonrechter ingediend te zijn. Gebleken is dat [verweerder] tijdens het gesprek op 24 januari 2019 is ontslagen. Vanaf dat moment had [verweerder] twee maanden de tijd om het ontslag aan te vechten. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] dit heeft gedaan. De vervaltermijn loopt dus vanaf het moment dat hij op de hoogte is van het ontslag en niet pas op het moment dat hij kennis heeft genomen van het verzoekschrift van zijn werkgever. Het is evenmin afhankelijk van het (tijdstip van) indienen van een verzoek door de werkgever. 
      
    
    
      5.5
      Uit de jurisprudentie volgt dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij een verzoeker, ondanks het verstrijken van een vervaltermijn, toch ontvankelijk is in zijn verzoek. De kantonrechter verwijst naar Gerechtshof Den Haag 31-07-2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1862 en Hoge Raad 14-12-2018 ECLI:NL:HR2018:2305. Deze omstandigheden kunnen zijn dat een beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel dat met het niet kunnen inroepen van de vervaltermijn geen afbreuk wordt gedaan aan de ratio van de vervaltermijn. De kantonrechter ziet hiervoor geen aanknopingspunten, omdat [verweerder] in zijn verweerschrift noch ter zitting een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft ingediend.
      
    
    
      5.6
      Artikel 7:686 a lid 4 onder a BW staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid voor [verweerder] om zich te verweren tegen het verzoek van [verzoekster] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding. 
      
    
    
      5.7
      Thans dient te worden beoordeeld of sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging. 
      
    
    
      5.8
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] ontslagen, omdat hij opzettelijk heeft gefraudeerd met facturen en betalingen van klanten van [verzoekster] . [verweerder] heeft een contante betaling van € 6.000,00 aangenomen en vervolgens aan zijn ouders geschonken, terwijl dit bedrag op de rekening van [verzoekster] overgemaakt had moeten worden. Het verweer van [verweerder] komt - kort gezegd -  erop neer dat hij van (vennoot) de heer [naam 2] toestemming heeft gekregen het bedrag zelf te innen, zodat hij zelf wat kon verdienen. Ter zitting heeft de heer [naam 2] uitdrukkelijk betwist dat hij toestemming aan [verweerder] zou hebben gegeven om het geld zelf te houden. Een dergelijke afspraak is niet geweest en is ook niet mogelijk. Nu [verweerder] niet op de zitting is verschenen om zijn verweer nader toe te lichten dan wel te onderbouwen, zal zijn verweer als voldoende weersproken worden verworpen. De gedragingen van [verweerder] leveren een dringende reden ex artikel 7:677 jo 7:678 BW op. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. 
      
    
    
      5.9
      Nu er sprake is van een dringende reden die door opzet of schuld is veroorzaakt, is [verweerder] ingevolge artikel 7:677 lid 3 sub a jo. lid 2 BW een vergoeding verschuldigd aan [verzoekster] . [verweerder] heeft de hoogte van het gevorderde bedrag niet betwist, zodat de in dat kader verzochte gefixeerde schadevergoeding van € 5.471,71 toewijsbaar is, onder aftrek van € 1.558,43 netto en de nog te verrekenen eindafrekening. Ook de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. 
      
      
    
    
      5.10
      
        [verzoekster] vordert voorts op grond van artikel 7:661 lid 1 BW vergoeding van de schade ten bedrage van € 6.000,00. De kantonrechter heeft reeds in 5.8 overwogen dat [verweerder] geen toestemming had om dit bedrag aan zichzelf toe te eigenen. Dit betekent dat [verweerder] aansprakelijkheid is tot vergoeding van de schade van € 6.000,00 en tot terugbetaling van dit bedrag is gehouden. Dit onderdeel van het verzoek zal ook worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen. 
      
    
    
      5.11
      
        [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] [verweerder] te betalen een vergoeding ter hoogte van € 5.471,71, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, onder aftrek van 
      € 1.558,43 netto en de nog te verrekenen eindafrekening ten aanzien van vakantietoeslag en vakantie-uren; 
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 6.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;  
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op  € 552,43 aan verschotten en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.J. Smits uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      821