ECLI:NL:GHARL:2022:8070, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-09-2022, 200.295.123/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loongeschil. Uitleg ‘uitsluiting van loondoorbetaling’ in NBBU-cao (oud). Wegvallen werk is het wegvallen van de opdracht van de inlener.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.123/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8745906)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 september 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Nedec B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna: Nedec,
      advocaat: mr. L.D. van Meggelen, die kantoor houdt te Laren (Gld),
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      verweerder in hoger beroep, 
      bij de kantonrechter: eiser,
      hierna: [verweerder],
      advocaat: mr. W. Wallinga, die kantoor houdt in Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Nedec heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland locatie Groningen op 6 april 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. 
      
    
    
      1.2
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 19 mei 2021;
        
        
          het arrest van 27 juli 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast. Die heeft plaatsgevonden op 3 september 2021. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt;
        
        
          de memorie van grieven van 14 oktober 2021;
        
        
          de memorie van antwoord van 11 januari 2022;
        
        
          de akte uitlating producties van Nedec van 7 februari 2022.
        
      
      
    
    
      1.3
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
        2. De kern van de zaak
      
      
      
        Dit geschil gaat over de vraag of [verweerder] recht heeft op doorbetaling van loon door Nedec nadat de opdrachtgever (Rabobank) de opdracht had beëindigd, een en ander in het licht van de uitsluiting van loondoorbetaling zoals in de toepasselijke cao was geregeld. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.
      
      
    
    
      2.1
      
        
          [verweerder] is op 11 november 2019 in dienst getreden van Nedec voor de duur van drie maanden. Dit betreft een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgenomen dat Rabobank Groningen de inlener is, dat de werkzaamheden die van Adviseur Particulier Klantenservice zijn, dat de arbeidsduur 
        24 uur per week bedraagt en dat het loon € 16,- per uur bedraagt, bij 24 uur per week neerkomend op € 1.536,- per vier weken.
      
      
    
    
      2.2
      In de overeenkomst staat verder dat de NBBU-cao van toepassing is, dat het zogenaamde uitzendbeding (artikel 7:691 BW tweede lid) niet van toepassing is, maar dat er wel een uitsluiting van loondoorbetaling geldt. De overeenkomst is een fase 1 c.q. 2 contract als bedoeld in die cao.
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] heeft tot en met vrijdag 20 december 2019 werkzaamheden (waaronder het volgen van een opleiding) voor Rabobank verricht. Hij werkte in die periode 32 uur per week. [verweerder] was het daar niet mee eens en wilde, vanwege mantelzorgverplichtingen, niet structureel meer dan 24 uur per week werken. Hij vond dat hij daarbij te weinig steun van Nedec kreeg en hij heeft bij Rabobank aangeven dat hij na afloop van het contract niet verder via Nedec bij Rabobank tewerkgesteld wilde worden. Rabobank heeft daarna aangegeven zo niet met [verweerder] verder te willen en heeft de opdracht beëindigd. [verweerder] heeft op 20 december 2019 zijn van de Rabobank ontvangen spullen ingeleverd.
      
    
    
      2.4
      Nedec heeft op 23 december 2019 aan [verweerder] gemaild dat het contract met Nedec hiermee is beëindigd. Nedec heeft de uren over het tijdvak tot 20 december 2019 betaald (108 uren over november en 72 uur over december 2019) en 16 uur niet opgenomen verlof.
      
    
    
      2.5
      Op 30 april 2020 heeft [verweerder] aanspraak gemaakt op loon over de periode tussen 21 december 2019 en 11 februari 2020. Nedec heeft verdere betaling geweigerd.
      
    
    
      2.6
      
         [verweerder] heeft bij dagvaarding van 21 augustus 2020 de betaling van loon, gebaseerd op 32 uur per week, gevorderd over die periode, berekend op € 4.096,- bruto, te vermeerderen met vakantiegeld, wettelijke verhoging, incassokosten en wettelijke rente, en afgifte van daarmee corresponderende loonstroken 
        (dat laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom).
      
      
    
    
      2.7
      De kantonrechter heeft deze vorderingen vrijwel integraal toegewezen. De kernvraag was daarbij de betekenis van de uitsluiting van de loondoorbetaling. De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarvan alleen sprake kon zijn als de werkzaamheden bij Rabobank zouden zijn weggevallen. Daarvan is geen sprake. Rabobank wilde alleen niet verder met [verweerder] .
      
      
      
      
      
    
    
      2.8
      Nedec wil dat dit vonnis ongedaan wordt gemaakt. Zij heeft tien genummerde bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. Zij vordert de terugbetaling van de bedragen die zij inmiddels op grond van het vonnis heeft betaald. Daarnaast vordert zij een verklaring voor recht dat [verweerder] vanaf 21 december 2021 geen recht had op doorbetaling van loon.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Nedec kan geen eigen vordering in hoger beroep instellen
      
    
    
      3.1
      Nedec heeft bij de kantonrechter geen tegenvordering ingesteld. De wet bepaalt (artikel 353 Rv) dat een tegenvordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Dat betekent dat het hof de vordering die ziet op de verklaring voor recht niet kan behandelen. Wat daarover is gesteld, komt echter ook terug bij de behandeling van het hoger beroep tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen.
      
      
        
          Geen tussentijdse beëindiging uitzendovereenkomst
        
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat de uitzendovereenkomst niet tussentijds is beëindigd en dat deze van rechtswege per 11 februari 2020 is geëindigd. Dat oordeel is in hoger beroep niet aangevochten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
      
      
        
          De uitsluiting van loondoorbetaling
        
      
    
    
      3.3
      
        In artikel 7:691 lid 7 BW is bepaald dat bij een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden afgeweken van artikel 7:628 lid 1 BW. In die laatste bepaling staat kort gezegd dat in beginsel de werkgever het loon door moet betalen als er niet gewerkt kan worden. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is bepaald dat er een uitsluiting van de loondoorbetaling geldt met een verwijzing naar artikel 12 lid 4 van de NBBU-cao. Daaraan is toegevoegd:
        “Dit betekent dat er geen loon verschuldigd is als het werk is weggevallen en er daardoor geen werkzaamheden zijn verricht”.
        Artikel 12 lid 4 van de NBBU-cao, zoals die gold tot 30 december 2019, luidde als volgt:
        “De uitzendonderneming en de uitzendkracht hebben de mogelijkheid om in een eerder stadium dan is voorzien in het fasensysteem uitzendovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te gaan. Onder uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt hier verstaan: een fase 1of 2 uitzendovereenkomst waarbij het uitzendbeding als bedoeld in artikel 13 1id 2 sub b uitdrukkelijk is uitgesloten. In afwijking van artikel 7:628 1id 5 BW geldt gedurende de looptijd van fase 1 en 2 voor deze uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting betekent dat er geen loon verschuldigd is, als het werk is weggevallen en daardoor geen werkzaamheden zijn verricht. Als de uitzendonderneming zich hierop beroept, mag de uitzendkracht de uitzendovereenkomst onverwijld opzeggen.(…)”
      
      
    
    
      3.4
      Nedec voert terecht aan dat het wegvallen van het werk in deze cao-bepaling en in de contractsbepaling waarin deze bepaling wordt herhaald, moet worden uitgelegd als het wegvallen van de opdracht door de inlener. De reden van het wegvallen van de opdracht - of de werkzaamheden niet meer bestaan of dat de inlener de werkzaamheden op andere wijze invult - is daarbij niet van belang. Wat dat betreft is er geen verschil met het uitzendbeding van artikel 7:691 lid 2, waarbij ook niet van belang is om welke reden de inlener de opdracht beëindigt. De uitzendovereenkomst is in dit geval uitdrukkelijk aangegaan met het oog op de daarin expliciet benoemde werkzaamheden bij de Rabobank, Het beëindigen van de opdracht door Rabobank leidde tot het wegvallen van de werkzaamheden zodat Nedec, overeenkomstig de bepalingen van de arbeidsovereenkomst, in beginsel het recht had zich op de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting te beroepen. 
      
    
    
      3.5
      De stellingen van Nedec dat ook de opvolgende, tekstueel ingrijpend gewijzigde, NBBU-cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing was en dat in ieder geval op grond van die nieuwe cao de loondoorbetaling was uitgesloten, kan daarom verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      3.6
      
        [verweerder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat Nedec in dit geval geen beroep op de bepalingen omtrent loonuitsluiting toekomt, omdat Nedec zelf heeft bewerkstelligd dat Rabobank de opdracht heeft beëindigd. Nedec heeft op die stellingen in haar akte gereageerd. Rabobank en Nedec hebben een overeenkomst, waarbij ook nog een derde partij, Brainnet, als ‘broker’ betrokken is. Rabobank leent alleen personeel in via Brainnet/Nedec. Inleen via een ander uitzendbureau, zoals [verweerder] voorstond, paste niet binnen deze afspraken. Rabobank heeft de opdracht beëindigd omdat zij niet meer wilde investeren in de opleiding van iemand die na afloop van overeenkomst van drie maanden niet meer via Nedec wilde werken. Het hof is van oordeel dat deze afspraken op zich geen oneigenlijke belemmering van de arbeidsmogelijkheden van [verweerder] opleveren en niet in de weg staat aan een beroep op de contractuele uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting. 
      
    
    
      3.7
      Verder veronderstelt [verweerder] dat, vanwege zijn aankondiging niet verder met Nedec te willen na afloop van de uitzendovereenkomst, Nedec er bij Rabobank op heeft aangedrongen de werkzaamheden van [verweerder] al in december 2019 te laten beëindigen. Voor deze veronderstelling bieden de stukken geen enkele steun. Anders dan [verweerder] aanvoert kan uit de mail van 23 december 2019, waarin Nedec aangeeft te hebben begrepen dat [verweerder] zelf zijn werkzaamheden heeft beëindigd - terwijl vaststaat dat dit gebeurde omdat de feitelijk leidinggevende van [verweerder] bij de Rabobank dit had besloten - niet worden afgeleid dat de beslissing van deze leidinggevende was geïnitieerd door Nedec. Voor die stelling ligt ook geen toereikend bewijsaanbod voor. 
      
    
    
      3.8
      Het hof verwerpt dan ook de stelling van [verweerder] dat Nedec geen beroep toekomt op de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting dan wel dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
      
        
          Strijd met goed werkgeverschap
        
      
    
    
      3.9
      De beëindiging van de opdracht van Rabobank bracht niet met zich dat de uitzendovereenkomst daarmee is beëindigd. De mail van 23 december 2019 van Nedec, waarin dit wel is gesteld, is onjuist. Op Nedec rustte wel de inspanningsverplichting om na te gaan of zij vervangende werkzaamheden voor [verweerder] beschikbaar had. Nedec verwijt [verweerder] dat zij na deze mail geen contact met haar heeft opgenomen. Dit verwijt acht het hof onterecht; het was aan Nedec, als uitzendwerkgever, om daartoe het initiatief te nemen. In plaats daarvan heeft zij aangegeven dat de overeenkomst was beëindigd.
      
    
    
      3.10
      Het is de vraag of Nedec, indien zij zich anders had opgesteld, voor de resterende looptijd van de overeenkomst vervangend werk voor [verweerder] had kunnen vinden. Het hof gaat ervan uit dat dit - ook gelet op de branche waarin [verweerder] werkzaam was - in ieder geval niet meer voor de kerstperiode was gelukt, maar mogelijk wel voor de resterende periode de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Het hof gaat er van uit dat voor een periode van vier weken in die periode dat de uitzendovereenkomst nog liep mogelijk was geweest en dat Nedec na 20 december 2021 nog vier weken loon was verschuldigd conform de arbeidsovereenkomst, dus uitgaande van 24 uur per week. Het hof acht daarom een bedrag van € 1.536,- toewijsbaar, te verhogen met 8% vakantiegeld.
      
      
      
        
          Wettelijke verhoging en incassokosten
        
      
    
    
      3.11
      Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging over dit loonbedrag te beperken tot 10%, gelet op de grondslag waarop dit is toegewezen. De gevorderde incassokosten, die zien op een veel hoger bedrag, zijn niet toewijsbaar. Het hof acht in dit geval geen reden aanwezig om de incassokosten pro rata toe te wijzen, gelet op de gewijzigde feitelijke grondslag voor toewijzing van een bedrag. Over de toewijsbare bedragen is wel wettelijke rente verschuldigd; het hof zal de ingangsdatum voor deze rente bepalen op 1 maart 2020.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      3.12
      Het hoger beroep slaagt deels. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende Nedec veroordelen tot betaling van € 1.536,- bruto, te vermeerderden met 8 % vakantietoeslag (derhalve € 1.658,88 bruto) en met 10% wettelijke verhoging over dit bedrag en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2020 tot de dag van betaling. Nedec moet voor dit bedrag ook een gewijzigde loonstrook verstrekken. Het hof ziet geen aanleiding om daaraan een dwangsom te verbinden. 
      
    
    
      3.13
      
        [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat Nedec hem op grond van het vonnis heeft betaald, voor zover dat meer is dan het hiervoor aangegeven bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat Nedec dit heeft betaald tot aan de dag van terugbetaling.
      
    
    
      3.14
      De kosten van de procedure zullen worden gecompenseerd, wat betekent dat beide partijen hun eigen kosten moeten dragen. Dit omdat zij beide deels in het ongelijk zijn gesteld
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 6 april 2021 en opnieuw rechtdoende:
    
    a. veroordeelt Nedec om tegen kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 1.658,88 bruto, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2020 tot aan de datum van betaling,
    
    veroordeelt Nedec verder om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een daarmee corresponderende loonspecificatie te verstrekken;
    
    2. veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Nedec van alles wat Nedec op grond van het vonnis van 6 april 2021 aan [verweerder] heeft betaald, voor zover dat meer is dan het bedrag bedoeld onder de onder 1 vermelde veroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Nedec tot aan de dag van terugbetaling; 
    
    3. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de kantonrechter; 
    
    4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en M. Willemse door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      20 september 2022.
    
    
  
  
     De grieven 1 en 2 slagen.