ECLI:NL:GHARL:2022:5447, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-06-2022, 200.309.770
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding, kort geding, artikel 7:653 lid 3 sub b BW, onbillijke benadeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.309.770
      zaaknummer rechtbank 9761939 
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 28 juni 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als eiser
      hierna [appellant] te noemen 
      vertegenwoordigd door mr. R.W. Lagerwaard 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        The Networkers B.V.
      
      die is gevestigd in Utrecht
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna The Networkers te noemen
      vertegenwoordigd door mr. L. van Hezik. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 17 mei 2022 heeft op 31 mei 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de beslissing
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. [appellant] is per 1 april 2020 als [functie1] in dienst  getreden bij The Networkers, een bedrijf dat IT-diensten levert. Op 28 mei 2021 heeft [appellant] zich ziekgemeld en per 24 februari 2022 heeft [appellant] zijn dienstverband opgezegd met ingang van 1 april 2022. In de tussentijd heeft hij niet meer gewerkt bij The Networkers. Het was de bedoeling van [appellant] om op 1 april 2022 in dienst te treden bij Axians Business Unit Security Rotterdam (hierna: Axians) als [functie2] . The Networkers heeft daartegen bezwaar gemaakt op grond van het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, waarin kort gezegd staat dat het werknemer zonder toestemming van werkgever niet toegestaan is om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaam of betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerende, gelijke, gelijksoortige of aanverwante activiteiten ontplooit als die van werkgever. 
      
    
    
      2.2
       [appellant] heeft bij de kantonrechter primair schorsing van de werking van het concurrentiebeding gevorderd. Zowel zijn primaire, als zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen moesten er toe leiden dat [appellant] bij Axians aan de slag kan zonder boetes aan The Networkers verschuldigd te zijn. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Wel werden vorderingen van [appellant] toegewezen die betrekking hebben op de verrekening door The Networkers van nog verschuldigd salaris met openstaande verlofuren, vakantiegeld en andere emolumenten. Daartegen is door The Networkers geen hoger beroep ingesteld, dus dat is in hoger beroep niet aan de orde.
      
    
    
      2.3
      Het hof zal de schorsing van het concurrentiebeding alsnog toewijzen en legt hieronder uit waarom het tot dat oordeel komt. 
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      3.1
      Ook het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft bij dit kort geding. Hij heeft op dit moment geen inkomsten en Axians heeft laten weten dat hij tot 1 juli 2022 aanspraak kan maken op de baan als [functie2] . Dat maakt dat [appellant] er belang bij heeft om voor juli te horen of het concurrentiebeding alsnog geschorst wordt.
      
      
        
          Geen vermeerdering van eis
        
      
      
    
    
      3.2
      Bij een voorafgaand aan de mondelinge behandeling toegezonden ‘akte vermeerdering van eis’ heeft [appellant] laten weten zijn eis te willen vermeerderen met een verbod tot het verrekenen van opleidingskosten en met een veroordeling tot uitbetaling van 12 niet genoten vakantie-uren. Deze vermeerdering van eis is echter te laat. Grieven tegen het vonnis (een vermeerdering van eis wordt ook als een grief gezien) moeten namelijk worden aangevoerd in de eerste conclusie in hoger beroep (van de kant van [appellant] dus bij de spoedappeldagvaarding met grieven). Anders dan [appellant] betoogt bestaat er in dit geval geen reden om een uitzondering op deze regel toe te staan. Deels betreft de door hem gewenste vermeerdering de executie van het bestreden vonnis (waarvoor een executiegeschil is aangewezen) en verder kunnen de onderwerpen niet worden beschouwd als nieuw gebleken feiten die maken dat er aan de hand van achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist (ter beslissing in hoger beroep ligt immers alleen het concurrentiebeding voor).
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
      
    
    
      3.3
      Het concurrentiebeding kan onder meer geschorst worden als in kort geding voldoende aannemelijk is dat een concurrentiebeding in een bodemzaak (geheel of gedeeltelijk) vernietigd zal worden omdat de werknemer, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 sub b BW).
      
    
    
      3.4
      Met zijn derde grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen onbillijke benadeling heeft aangenomen. Het hof volgt hem hierin. Omdat al op deze grond de primaire vordering kan worden toegewezen, laat het hof de andere grieven buiten beschouwing.
      
      
        
          Onbillijke benadeling
        
      
      
    
    
      3.5
      Bij voormelde belangenafweging gaat het kort gezegd om het belang van de werkgever om niet in zijn bedrijfsdebiet te worden aangetast (doordat de nieuwe werkgever concurrentievoordeel haalt uit de essentiële informatie die de vertrekkende werknemer meeneemt), tegenover het recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze.
      
    
    
      3.6
       Voorop staat dat [appellant] schorsing wil van het concurrentiebeding ten opzichte van de specifieke bedrijfsunit van Axians genoemd in 2.1, die – zo is aannemelijk – zich toelegt op dienstverlening rondom cybersecurity en die vanuit een Security Operations Center (SOC) de focus legt op detect- en respondmaatregelen gericht tegen externe dreigingen. The Networkers stelt dat zij zich niet alleen bezig houdt met diensten op het gebied van networking, maar ook actief is op het gebied van (cyber)security. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft The Networkers verklaard dat zij sinds ongeveer één jaar een Network Operations Center (NOC) aanbiedt, dat zich richt op de bewaking van het netwerk tegen mogelijke interne zwakheden en dreigingen en dat zij daarnaast sinds ongeveer driekwart jaar een SOC operationeel heeft. The Networkers erkent dat [appellant] , die ziek is vanaf eind mei 2021 en sindsdien niet meer heeft gewerkt en ook niet meer op de werkvloer bij The Networkers is geweest, niet met de SOC heeft gewerkt, maar stelt dat hij in de periode van indiensttreding (1 april 2020) tot ziekmelding wel bezig is geweest met de planning en strategie-ontwikkeling ten aanzien van de SOC en gedurende de hele tijd dat hij in dienst was bezig was met (cyber)security-onderwerpen. [appellant] betwist dat gemotiveerd. Bovendien stelt hij dat als The Networkers inmiddels al een SOC operationeel heeft, die is ondergebracht in Seccure, de zustermaatschappij van The Networkers, waarmee hij geen concurrentiebeding heeft. 
      
    
    
      3.7
      Dit kort geding leent zich niet voor nader onderzoek op dat punt, maar het hof vindt dat zelfs als wordt aangenomen dat [appellant] in de periode dat hij aan het werk was bij The Networkers bezig was met de voorbereiding en planning van een SOC en zich daarnaast bezig hield met andere cybersecurity-onderwerpen die verwant zijn aan de activiteiten van Axians, niet aannemelijk is dat het bedrijfsdebiet van The Networkers in aanzienlijke mate wordt aangetast door de overgang van [appellant] naar Axians. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol:
      
        
          
            [appellant] heeft feitelijk maar een jaar bij The Networkers gewerkt;
        
        
          Axians is, zo erkent ook The Networkers, een grote en ervaren speler op het gebied van cybersecurity. Zij heeft al langere tijd een SOC operationeel. Daarom valt niet in te zien dat Axians op dit vlak veel heeft te leren en/of af te kijken van The Networkers;
        
        
          Binnen Axians gaat [appellant] leiding geven aan een team van Security Analisten, Pentesters en het nog op te zetten Cyber Security Incident Response team, waarvan 
        
      
      – mede gezien het cv van [appellant] – aannemelijk is dat zij deskundiger zijn dan hij op het gebied van SOC’s;
      
         The Networkers wordt mede beschermd door het met [appellant] overeengekomen relatiebeding en, wat betreft de door [appellant] als MT-lid opgedane kennis van het vijfjarenplan, marges en strategische doelstellingen van The Networkers, door het met hem gesloten geheimhoudingsbeding (het feit dat hij zijn e-mails op een usb-stick heeft gekopieerd maakt dat op zich niet anders);
         [appellant] is feitelijk al ruim een jaar niet meer werkzaam binnen The Networkers en heeft (zo neemt het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aan) kort na zijn ziekmelding zijn laptop moeten inleveren en heeft daardoor geen toegang meer gehad tot strategische of anderszins essentiële bedrijfsinformatie, terwijl het concurrentiebeding een duur heeft van een jaar, gerekend vanaf beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen duidt op een in tijd beperkte relevantie van de opgedane kennis en ervaring.
      
      
      
        Tegenover het beperkte risico van The Networkers op aantasting (in een mate van enige betekenis) van haar bedrijfsdebiet, staat het grote belang van [appellant] om met de aangeboden baan bij Axians te starten. Hij ontvangt op dit moment geen salaris noch een uitkering (vanwege zijn vrijwillig ontslag). Bij Axians kan hij (zo heeft [appellant] onbetwist gesteld) een leidinggevende functie krijgen in een domein dat de toekomst heeft – cybersecurity – en naar zijn zeggen meer verdienen dan bij The Networkers, waar hij een aanvangssalaris van ongeveer € 8.500 bruto per maand had. Het hof acht gelet op de hoogte van dat salaris aannemelijk dat [appellant] niet bij alle ICT-bedrijven die The Networkers voor hem geschikt acht een soortgelijke functie en salaris kan krijgen. Dat maakt, ondanks de gunstige arbeidsmarkt in de ICT-branche, begrijpelijk dat [appellant] deze kans wil aangrijpen.
      
      
    
    
      3.8
      
         Dit alles maakt dat het hof voorlopig van oordeel is dat [appellant] , in verhouding tot het te beschermen belang van The Networkers, onbillijk benadeeld wordt door het concurrentiebeding voor zover het in de weg zou staan aan indiensttreding bij Axians. Dat The Networkers veel geld heeft geïnvesteerd in [appellant] maakt het voorgaande niet anders, zij zal immers moeten accepteren dat dergelijke investeringen verloren kunnen gaan als [appellant] uit dienst gaat, ongeacht of hij naar een concurrent overstapt of niet. Ook het feit dat [appellant] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, dat hij tijdens zijn ziekte heeft gesolliciteerd naar een andere baan en dat Axians The Networkers meermalen heeft ingehuurd, doet de belangenafweging niet anders uitvallen. Op het laatste punt merkt het hof nog op dat zonder uitleg (die ontbreekt) niet valt in te zien waarom The Networkers nu Axians als klant zal kwijtraken. 
        Het hof zal het beding dus schorsen voor zover het Axians betreft.
      
      
    
    
      3.9
      Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat het het bewijsaanbod van The Networkers passeert omdat een procedure als dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10
      Het hoger beroep slaagt. De primaire vordering van [appellant] zal, voor zover het de indiensttreding bij Axians betreft, alsnog worden toegewezen. Omdat The Networkers in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof The Networkers tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. 
      
    
    
      3.11
      De proceskostenveroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 30 maart 2022 voor zover in hoger beroep aan de orde, en schorst de werking van het concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en The Networkers voor zover het betreft indiensttreding van [appellant] bij Axians Business Unit Security Rotterdam;
    
    2. veroordeelt The Networkers tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
    
      € 86 aan griffierecht
      € 131,18 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan The Networkers
      € 747 aan salaris van de advocaat van [appellant] (tarief gemiddeld kanton-kg)
    
    
    
      en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: 
      € 343 aan griffierecht
      € 131,18 aan kosten voor het betekenen van de dagvaarding aan The Networkers
      € 2.228 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief II)
      € 163 aan nakosten (kosten die ontstaan na deze uitspraak).
    
    
    
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    3. veroordeelt The Networkers tot betaling van € 85,- aan extra nakosten als de kosten niet binnen 14 dagen nadat de deurwaarder deze uitspraak heeft betekend aan [appellant] zijn betaald. Als daarna niet is betaald, dan worden die kosten verder verhoogd met de wettelijke rente;
    
    4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C. Hoogland, L.J. de Kerpel-van de Poel en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.