ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ6276, Rechtbank Maastricht, 30-07-2009, 337904 CV EXPL 09-2143
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7: 628 en 7: 653 BW. Perikelen rond de vraag of de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Concurrentiebeding: werkgever maakt niet duidelijk of de werknemer concurrerend werk verricht. Samenhang met 7: 685-zaak.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
      locatie Sittard-Geleen
    
    
    
      vonnis: 30 juli 2009
      zaak/rolnr.: 337904 cv expl 09/2143
      typ.: hg
      coll.: 
    
    
    
    De kantonrechter van de locatie Sittard-Geleen heeft het navolgende vonnis ex art. 254 Rv. gewezen 
    
    inzake
    
    
      [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie],
      wonende te [woonplaats] terzake domicilie kiezende aan [adres]
      gemachtigde mr.  M. Super, advocaat, 
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap FROMATECH INGREDIENTS BV, 
      gevestigd en kantoorhoudende aan de Industriestraat 13 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, 
      gemachtigde mr. P. Caris, advocaat, 
      gedaagde partij conventie, eisende partij in reconventie.
    
    
    
    
      1. Het verloop van de procedure in conventie en in reconventie
      partijen wisselden de volgende stukken:
      - exploot van dagvaarding met producties, uitgebracht op 18 juni 2009,
      - pleitnota tevens eis in reconventie, met producties,
      De kantonrechter heeft de zaken op 14 juli 2009 mondeling behandeld, waarbij door de griffier aantekening is gehouden van het verhandelde.
      Daarna heeft de kantonrechter vonnis bepaald en de uitspraak daarvan bepaald op heden.
      De inhoud van alle stukken en het verhandelde geldt als hier ingelast.
    
    
    
    
      2.  De vordering tot het treffen van een voorziening en het verweer in conventie
      2.1. Eiser vordert in conventie de navolgende voorziening te treffen: 
      1. veroordeling van gedaagde tot betaling van
      - het loon ad € 4000,-- bruto per maand over het tijdvak van 1 maart 2009 tot 15 juni 2009, zijnde € 14.000,--bruto;
      - het loon van € 4000,-- bruto per maand verschuldigd voor iedere maand vanaf 15 juni 2009 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      - de vakantiebijslag over de periode van 1 maart 2009 tot 15 juni 2009 ten bedrage van 8 % over het brutoloon, zijnde een bedrag van € 1120,-- , alsmede de vakantiebijslag over de toekomstige periode vanaf 15 juni 2009 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      - de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW over alle gevorderde loonbedragen;
      - de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf 1 maart 2009, en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van volledige voldoening;
      - de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 400,--;
      - de aan de ziektekostenverzekeraar CZ verschuldigde premies vanaf december 2008 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
      Voorts vordert eiser gedaagde te veroordelen de kosten van deze procedure daaronder begrepen het gemachtigdensalaris.
      De vordering is gegrond op, zakelijk en voorzover als van belang weergegeven, de navolgende stellingen.
      Eiser is op 1 januari 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij gedaagde als Public Relations Manager, tegen een brutoloon van € 4000,-- per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en andere emolumenten.
      Op 8 januari 2009 heeft gedaagde aan eiser een e-mail gestuurd met daarin de mededeling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden beëindigd. Bij de e-mail was een beëindigingsovereenkomst gevoegd. Eiser heeft daarop laten weten dat hij de arbeidsovereenkomst niet wilde beëindigen. De partner van eiser, de heer [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde], voormalig eigenaar van gedaagde, had eiser wel op de hoogte gesteld van het voornemen van gedaagde. Eiser heeft gedaagde doen weten dat wanneer zij wenst te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zij rechtstreeks met eiser daarover moest communiceren. Dat was tot dan toe niet het geval geweest. Eiser ontving op 22 januari 2009 een oproep van gedaagde om op 26 januari  2009 ten kantore van gedaagde te verschijnen. Op 25 januari 2009 heeft eiser gedaagde bericht dat hij in verband met ziekte niet in staat was daags nadien op het kantoor van gedaagde te verschijnen. Eiser bevond zich op dat moment, en tijdens de uitwisseling van de voormelde e-mailberichten, in Dubai. In de hiernavolgende correspondentie heeft eiser moeten ervaren dat gedaagde zich op het standpunt stelt dat partijen de arbeidsovereenkomst in minnelijk overleg hebben beëindigd.
      De hele gang van zaken heeft op eiser een dermate negatieve uitwerking dat hij zich onder behandeling van een psycholoog heeft moeten stellen.
      Gedaagde heeft in mei 2009 een voorwaardelijk verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingediend dat niet-ontvankelijk is verklaard omdat de kantonrechter zich onbevoegd achtte van het verzoek kennis te nemen: omdat eiser in België woonachtig is had het verzoek daar moeten worden ingediend.
      In weerwil van de stellingen van eiser volhardt gedaagde in de stelling dat de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Zij heeft de loonbetalingen gestaakt, alsook de betalingen van de ziektekostenpremies. Ondanks verzoek en sommatie daartoe op 18 mei 2009 volhardt gedaagde in haar standpunt.
      Eiser is steeds beschikbaar geweest om de bedongen arbeid te verrichten, uiteraard indien en voorzover niet wegens ziekte verhinderd zijnde.
      Eiser heeft een spoedeisend belang bij het treffen van de gevorderde voorziening omdat hij door de houding van gedaagde slechts beperkte inkomsten heeft en in financiële moeilijkheden raakt. 
    
    
    
    
      2.2.
      Gedaagde weerspreekt het gevorderde, zakelijk weergegeven en voorzover als van belang, als volgt stellende.
      Eiser is door de heer [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde], eisers partner, bij Fromatech aangenomen, op dat moment General Manager en aandeelhouder van gedaagde. De heer [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde] bepaalde de feitelijke invulling van de arbeidsverhouding. Eiser hoefde alleen aan de General Manager verantwoording af te leggen.
      Gedaagde kwalificeert de arbeidsverhouding met eiser als zijnde een niet reëel dienstverband: eiser verrichtte niet voor 28 uur per week werkzaamheden, maar voerde alleen bij tijd en wijle opdrachten uit die hem door [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde] werden gegeven. Binnen de onderneming heeft eiser er geen reële werkzaamheden verricht, hij kwam en ging wanneer het hem goeddunkte maar werd wel iedere maand betaald. In de zomer van 2008 heeft [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde] zijn aandelen in Fromatech overgedragen aan de hem opvolgende General Manager van gedaagde, de heer [opvolger]. Bij deze verkoop is door [opvolger] bedongen en overeengekomen dat het dienstverband met eiser zou worden beëindigd met wederzijds goedvinden per 1 maart 2009. [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde] begreep dat wanneer zijn band met Fromatech ten einde kwam dit ook automatisch zou leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst met eiser. [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde] heeft dienovereenkomstig met eiser gecommuniceerd. Over de noodzaak te komen tot beëindiging van het dienstverband met eiser heeft nimmer enige discussie bestaan. Op verzoek van [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde] is dit onderwerp niet in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen geregeld, maar zou een afzonderlijke vaststellingsovereenkomst worden opgemaakt.
      Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft gedaagde op 8 januari 2009 een vaststellingsovereenkomst aan eiser verzonden met het verzoek een ondertekend exemplaar te retourneren.
      Tot verbazing van gedaagde liet eiser op 12 januari weten verbaasd te zijn over het mailbericht van 8 januari, dat hij op de hoogte was van het voornemen om de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden te beëindigen, maar dat hij niet inzag dat daar een uitgebreide vaststellingsovereenkomst voor nodig was. Eiser heeft naar mening van gedaagde in zijn e-mail van 2 januari 2009 wel aangegeven dat er toestemming bestond over de beëindiging van zijn dienstverband met wederzijds goedvinden per 1 maart 2009, waar hij schrijft "It is very easy to make an agreement and all that needs to be agreed upon can be written in a few sentences, only that we have terminated our working agreement as per en of february 2009 with mutual agreement that I will resign”. Naar mening van gedaagde is deze duidelijke en ondubbelzinnige verklaring de weergave van de overeenstemming tussen partijen.
      Nu de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2009 is beëindigd heeft eiser geen aanspraken meer op een loon en emolumenten. Op die grond kan er geen aanleiding bestaan een voorziening te treffen strekkende tot doorbetaling van het loon sinds 1 maart 2009.
      Voor het geval er wel sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst na 1 maart 2009 heeft eiser zich niet beschikbaar gehouden om werkzaamheden te verrichten zodat op die grond geen loon verschuldigd kan zijn en er evenmin plaats is voor een voorziening zoals gevorderd. 
      De ziekmelding van eiser valt merkwaardigerwijs op de dag na de uitnodigen om op kantoor te verschijnen. Hij heeft zich evenmin beschikbaar houden om door een arbo-arts gezien te worden.
      Naar informatie van gedaagde is eiser werkzaam voor een concurrerende onderneming, The Food Corporation, welke onderneming wordt gedreven door de heer [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde]. Deze werkzaamheden kunnen niet worden gerijmd met de gestelde arbeidsongeschiktheid. Indien er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan, is er naar mening van gedaagde in ieder geval geen loonplichtigheid meer.
      Gedaagde concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van eiser in de proceskosten.
    
     
    
      3.  De vordering tot het treffen van een voorziening en het verweer in reconventie
      3.1. Eiseres vordert in reconventie de navolgende voorziening te treffen: 
      - primair: aan gedaagde een verbod op te leggen voor het verrichten van werkzaamheden voor TFC wegens strijd met het concurrentiebeding, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod, vermeerderd met € 5000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, alsmede met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure; 
      - subsidiair: gedaagde een verbod op te leggen voor het verrichten van werkzaamheden voor de TFC wegens strijd met het nevenwerkzaamheden beding, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere overtreding van dit verbod vermeerderd met € 5000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, alsmede veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, 
      - in alle gevallen gedaagde te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000,-- op de reeds uit hoofde van overtreding van het concurrentiebeding, althans overtreding van het nevenwerkzaamheden beding verbeurde boetes;
      - met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure in reconventie. 
      Eiseres baseert haar vorderingen op de navolgende stellingen. Het is eiseres gebleken dat gedaagde reeds geruime tijd werkzaam is bij The Food Company, hierna TFC, als Executive P.R. Manager. Dit is de onderneming die wordt gedreven door de heer [partner van eiser, voormalig eigenaar van gedaagde], voormalig eigenaar van Fromatech en partner van gedaagde. TFC verricht aan Fromatech concurrerende werkzaamheden. Ten bewijze hiervan legt eiseres als productie 5 e-mail correspondentie tussen gedaagde en een werkneemster van TFC over de periode van mei 2008 tot maart 2009 over. Aldus handelende schendt gedaagde het in der partijen arbeidsovereenkomst in artikel 14 vastgelegde concurrentiebeding wanneer zou blijken dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2009 rechtsgeldig is geëindigd, dan wel het in artikel 11 van der partijen arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op nevenwerkzaamheden voor het geval de arbeidsovereenkomst na 1 maart 2009 nog zou bestaan. Aldus verbeurt gedaagde boetes zoals in het petitum gesteld, welke een dermate omvang hebben gekregen dat een voorschot daarop geïndiceerd is. 
      Eiseres heeft spoedeisend belang dat gedaagde wordt verboden in strijd met een van beide bedingen te handelen. De spoedeisendheid vloeit voort uit de concurrentieverhouding tussen eiseres en TFC.
    
    
    
      3.2. Gedaagde weerspreekt het gevorderde stellende dat hij geen concurrerende werkzaamheden ten behoeve van TFC verricht. 
      Vooreerst is gedaagde arbeidsongeschikt zodat alleen al daarom geen sprake van werkzaamheden kan zijn. Daarnaast is TFC een onderneming die vóór de overname van de aandelen aan eiseres gelieerd was en waarmee een samenwerkingsverband bestond. Voorzover gedaagde tot aan de overname ten behoeve van TFC gewerkt zou hebben kan er geen sprake zijn van overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod. Omdat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, is er geen sprake van schending van het concurrentiebeding.
      De vorderingen in reconventie moeten als zijnde ongegrond worden afgewezen met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure in reconventie.
    
     
    
      4.  De beoordeling
      4.1. de vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat de kantonrechter uit van de navolgende vaststaande feiten.
      [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] is sinds 1 januari 2007 bij Fromatech in dienst als Public Relations Manager voor 28 uur per week tegen een salaris van € 4000,-- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag.
    
    
    
      4.2. het oordeel in conventie
      De kantonrechter oordeelt dat uit hoofde van het feit dat er geen loon meer wordt betaald sprake is van een spoedeisend belang op grond waarvan eiser recht en belang kan hebben tot het vorderen van het treffen van een voorziening als in het petitum omschreven.
      Gezien de over en weer overgelegde stukken oordeelt de kantonrechter dat zeer wel denkbaar is dat eiser in de bodemprocedure vanaf 1 maart 2009 geen loonaanspraken meer kan stellen. Door onder andere de e-mail van eiser van 8 januari 2009, maar ook op basis van hetgeen overigens over en weer aangevoerd is, acht de kantonrechter het zeer wel mogelijk dat sprake is van een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval dit niet zo zou zijn is de vervolgvraag of wel of niet sprake is van arbeidsongeschiktheid - er ligt geen bevinding door een arbo-arts -  en vervolgens ook nog de vervolgvraag of eiser voor een andere onderneming werkzaam is geweest en daardoor niet beschikbaar was voor zijn werkzaamheden bij gedaagde.
      De kantonrechter oordeelt dat de gevraagde voorziening dient te worden afgewezen. Gezien de uitkomst van het geding in conventie acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren.
    
    
    
      4.3. het oordeel in reconventie
      De kantonrechter oordeelt dat de directe handhaving van een concurrentiebeding, dan wel een verbod op nevenwerkzaamheden, een spoedeisend belang is op grond waarvan eiseres recht en belang kan hebben tot het vorderen van het treffen van een voorziening.
      Eiseres stelt wel dat gedaagde in strijd met het concurrentiebeding handelt waartoe zij een aantal mailberichten in het geding brengt. Deze mailberichten dateren deels uit een periode waarin Fromatech en de concurrerende onderneming TFC samenwerkten, dan wel onder een en dezelfde bestuurder vielen. Aldus is uit deze correspondentie geen bewijs voor werkzaamheid in strijd met een van de twee bedingen af te leiden. Daarnaast heeft eiseres nagelaten de kantonrechter feitelijk te informeren over de aard van de bedrijvigheid van haarzelf en van de concurrerende onderneming waarvoor gedaagde werkzaam zou zijn, alsmede over de feitelijkheden van de schending van het concurrentiebeding, dan wel het verbod op nevenarbeid, zodat de kantonrechter niet in staat is vast te stellen of de vordering van eiseres gegrond is.
      Om deze reden wijst de kantonrechter de vordering in reconventie af. Mede gezien de uitkomst van het geding in conventie oordeelt de kantonrechter termen aanwezig om de proceskosten te compenseren.
    
    
    
      4.4. In conventie en in reconventie
      Wat partijen overigens nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    
     
    5.  De beslissing
    
    
      5.1. In conventie
      De voorzieningenrechter:
    
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    compenseert de kosten van de procedure in conventie in dier voege dat ieder van de partijen haar eigen proceskosten moet dragen.
    
    
    
      5.2. In reconventie
      De voorzieningenrechter:
    
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    compenseert de kosten van de procedure in reconventie in dier voege dat ieder van de partijen haar eigen proceskosten moet dragen.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.J. Groen, kantonrechter en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting, in tegenwoordigheid van de griffier.