ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8075, Rechtbank 's-Gravenhage, 31-12-2009, 353885 - KG ZA 09-1663
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het kader van de liberalisering van de postvervoermarkt zijn eiseressen 2 en 3 nieuwe toetreders tot deze markt. Het grootste deel van de postbezorgers bij eiseressen 2 en 3 is thans werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht. 
        In deze zaak is het meest verstrekkende bezwaar van eiseressen dat het Besluit (om voor te schrijven dat eiseressen op een bepaalde wijze arbeidsovereenkomsten met postverspreiders sluiten) niet voldoet aan de randvoorwaarden van artikel 8 van de Postwet.
        In artikel 8 is bepaald dat bij AMvB voorschriften kunnen worden gesteld over in acht te nemen arbeidsvoorwaarden indien bijv. het probleem -dat tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht- niet kan worden opgelost bij overeenkomst tussen de betreffende werkgevers en werknemers (art. 8 sub c). 
      
      
      Omdat tussen eiseres 1 en werknemersorganisaties in 2008 een sector-CAO tot stand is gekomen, die algemeen verbindend kan worden verklaard, is niet voldaan aan artikel 8 sub c. Daarom is het Besluit onmiskenbaar onverbindend

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 31 december 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 353885 / KG ZA 09-1663 van:
    
    
    
    
      1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Werkgeversvereniging Postverspreiders Nederland (WPN),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deutsche Post Mail Distribution (Netherlands) B.V.,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sandd B.V.,
      alle statutair gevestigd te Apeldoorn,
      eiseressen,
      advocaat mr. G.A. van der Veen te Rotterdam, 
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.J. Drijber te 's-Gravenhage.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Sinds het jaar 2000 is de Nederlandse postmarkt stapsgewijs steeds verder vrijgegeven in de richting van een volledig geliberaliseerde markt voor postdiensten.
    
    1.2. Eiseressen 2 en 3 zijn postbedrijven die zich onder meer richten op de bezorging van geadresseerd drukwerk in Nederland. Met een aantal andere postbedrijven hebben zij zich als leden aangesloten bij eiseres 1. Eiseres 1 zet zich in voor de belangen van haar aangesloten leden. Het grootste deel van de postbezorgers bij eiseressen 2 en 3 is thans werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht (ovo). Een ovo is een dienstenovereenkomst waarbij beloning plaatsvindt op basis van normbedragen of stukloon.
    
    1.3. In februari 2008 hebben de Raad van Ministers en het Europees Parlement Richtlijn 2008/6/EG aangenomen. In deze Richtlijn is vastgelegd dat per 31 december 2010 alle lidstaten van de Europese Unie hun nationale postmarkt vrij moeten geven.
    
    1.4. In het jaar 2008 is tussen eiseres 1 enerzijds en een aantal werknemersorganisaties anderzijds een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) afgesloten die geldt voor de periode van 1 april 2009 tot en met 30 september 2012. Een door de CAO-partijen op 24 april 2008 gesloten en ondertekend beginselakkoord, waarin onder meer afspraken zijn gemaakt over het opstellen van een zogenoemd ingroeimodel, maakt ingevolge artikel 7 lid 1 van de CAO integraal onderdeel uit van de CAO. In de CAO is onder meer afgesproken dat betrokken partijen binnen een half jaar na inwerkingtreding van deze CAO een ingroeimodel afspreken waarin afspraken staan over de verhouding tussen arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht. Daarbij is tevens bepaald dat als uitgangspunt voor het ingroeimodel geldt dat drieënhalf jaar na volledige liberalisering van de postmarkt in Nederland, overeenkomstig de voorwaarden van het ingroeimodel, binnen ieder postbedrijf dat onder de werkingssfeer van deze CAO valt, 80% van de postverspreiders werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.
    
    
      1.5. Bij de op 1 april 2009 in werking getreden Postwet 2009 (Wet van 25 maart 2009, Stb. 30 maart 2009) is de Nederlandse markt voor geadresseerde post geheel geliberaliseerd. In deze wet zijn in het kader van de liberalisering van de postmarkt bepaalde voorwaarden aan postvervoerbedrijven gesteld. Met betrekking tot arbeidsvoorwaarden bepaalt artikel 8 van deze wet als volgt: 
      Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over in acht te nemen arbeidsvoorwaarden indien:
      a. tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht,
      b. er sprake is van een tijdelijk zich tot de postsector beperkend probleem, en
      c. voor zover het probleem niet kan worden opgelost door aanpassing van algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen de desbetreffende werkgever en vertegenwoordigers van werknemersorganisaties.
    
    
    1.6. Op 4 juni 2009 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken (hierna: de Staatssecretaris) ter overweging aanhangig doen maken bij de Raad van State (de Raad) het ontwerpbesluit tot vaststelling van de verplichting voor postvervoerbedrijven om postverspreiders een arbeidsovereenkomst te bieden. In zijn advies van 9 juli 2009 heeft de Raad geconstateerd dat de lat voor ingrijpen op basis van artikel 8 van de Postwet hoog ligt. Daarbij heeft de Raad geoordeeld dat niet aan voorwaarde c van artikel 8 van de Postwet is voldaan en dat het ontwerpbesluit op de verschillende onderdelen (a, b en c) een onvoldoende basis biedt om te concluderen dat aan de eisen van artikel 8 Postwet is voldaan. De Raad heeft de Staatssecretaris aanbevolen het ontwerpbesluit in het licht van de overwegingen in het advies nader te overwegen en heeft geadviseerd geen besluit te nemen dan nadat daarmee rekening is gehouden. 
    
    1.7. In het Nader Rapport van 5 oktober 2009 (de reactie op het advies van de Raad) heeft de Staatssecretaris de constatering van de Raad onderschreven dat de lat voor ingrijpen op basis van artikel 8 van de Postwet hoog ligt, maar anders dan de Raad meent de Staatssecretaris dat aan de voorwaarden van artikel 8 van de Postwet is voldaan.
    
    1.8.  Op grond van artikel 8 van de Postwet 2009 heeft de Staatssecretaris vervolgens bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) van 8 oktober 2009 besloten tot vaststelling van de verplichting voor postvervoerbedrijven om postverspreiders een arbeidsovereenkomst te bieden. Het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post (hierna: het Besluit) is gepubliceerd op 20 oktober 2009 in Staatsblad 2009, nr. 418. Het Besluit treedt op 1 januari 2010 in werking en vervalt met ingang van 1 april 2013. In het oorspronkelijke concept van 2 maart 2009 van het Besluit was (in artikel 2) geen bepaling opgenomen met betrekking tot tussentijds gestelde eisen aan het percentage postverspreiders dat werkzaam diende te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
    
    
      1.9. Artikel 2 van het Besluit luidt als volgt:
      1. Een postvervoerbedrijf kan uitsluitend postvervoer doen verrichten door postverspreiders.
      2. Het eerste lid geldt niet ten aanzien van een postvervoerbedrijf dat gebonden is aan collectieve arbeidsovereenkomst, ingevolge welke:
      a. uiterlijk 42 maanden na inwerkingtreding van de wet ten minste 80% is aangesteld als postverspreider, en
      b. dit percentage in de daaraan voorafgaande maanden progressief wordt bereikt, waarbij ten minste is aangesteld als postverspreider:
      1°. 10%: uiterlijk 12 maanden na inwerkingtreding van de wet,
      2°. 30%: uiterlijk 24 maanden na inwerkingtreding van de wet, en
      3°. 60%: uiterlijk 36 maanden na inwerkingtreding van de wet.
      3. Indien de in het tweede lid bedoelde collectieve arbeidsovereenkomst is beëindigd of tijdens de looptijd wordt opgezegd, is het eerste lid van toepassing drie maanden na die beëindiging, respectievelijk zes maanden na die opzegging.
      4. Onze Minister van Economische Zaken kan in overeenstemming met Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op een verzoek van een postvervoerbedrijf dat gebonden is aan een collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in het tweede lid ontheffing verlenen van het tweede lid, doch uitsluitend indien de partijen bij die collectieve arbeidsovereenkomst met het verzoek instemmen.
      5. De ontheffing, bedoeld in het vierde lid, wordt verleend indien er op de postmarkt sprake is van uitzonderlijke omstandigheden van incidentele aard die een tijdelijke afwijking van de onderdelen a of b van het tweede lid noodzakelijk maken. Een ontheffing kan onder beperkingen worden verleend. Aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.  
    
    
    1.10. In de Nota van Toelichting op het Besluit staat onder meer vermeld dat het kabinet goede arbeidsvoorwaarden in de postsector steeds als een belangrijke voorwaarde heeft gesteld voor volledige marktopening en dat de nieuwe postbedrijven de arbeidsrelatie met de postverspreiders veelal vormgegeven hebben aan de hand van een overeenkomst van opdracht (hierna ook: ovo). Daarbij wordt erop gewezen dat uit onderzoek van de Arbeidsinspectie is gebleken dat gebruik van de ovo in deze sector, en betaling volgens het stukloonprincipe dat ermee gecombineerd wordt, ertoe hebben geleid dat postverspreiders niet altijd een inkomen verdienen dat gelijk is aan of hoger dan het minimumloon en dat dit sociaal onaanvaardbaar is.
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven - gedaagde te verbieden om uitvoering en toepassing te geven aan:
      primair: het Besluit en aan de AMvB die strekt tot inwerkingtreding daarvan, althans deze onverbindend te verklaren;
      subsidiair: artikel 2 van het Besluit voor zover daarin verplichtingen zijn opgenomen die verder gaan dan de verplichtingen van artikel 2 van het concept-besluit van 2 maart 2009;
      meer subsidiair: de AMvB ten aanzien van het ingroeimodel zoals opgenomen in artikel 2 van het Besluit.
    
    
    
      2.2. Daartoe voeren eiseressen onder meer het volgende aan. 
      Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseressen omdat het Besluit onmiskenbaar onverbindend is. Gedaagde is met het Besluit duidelijk buiten de bevoegdheid van artikel 8 van de Postwet getreden. Ook is het Besluit in strijd met artikel 7: 610 BW. Door het Besluit wordt het fundamentele recht van eiseressen op collectieve onderhandelings- en contractsvrijheid 'met voeten getreden'. Daarnaast is het Besluit in strijd met het primaire en secundaire recht van de Europese Unie. Het Besluit vormt een blokkade voor buitenlandse postbedrijven om de Nederlandse postmarkt te betreden. Gedaagde maakt met deze blokkade de beoogde daadwerkelijke liberalisering van de Europese postmarkt onmogelijk. Het Besluit is eveneens in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. De door artikel 2 van het Besluit vereiste dusdanig snelle omschakeling van werken met postverspreiders werkzaam op basis van een opdrachtovereenkomst naar werken met postverspreiders werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst leidt tot het faillissement van eiseressen 2 en 3. Daarmee wordt het beoogde doel van het Besluit om te bevorderen dat zoveel mogelijk postverspreiders werkzaam raken op basis van arbeidsovereenkomsten, niet gehaald. 
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Als uitgangspunt geldt dat inherent is aan de aard van de wetgevende functie en aan de positie van de rechter in het Nederlands staatsbestel dat bij de toetsing van een AMvB terughoudendheid dient te worden betracht. Het moet gaan om voorshands onmiskenbare onrechtmatige wetgeving. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter in kort geding het Besluit in beginsel slechts marginaal kan toetsen. 
    
    3.2. Gedaagde heeft als verweer het volgende aangevoerd. Het Besluit kan de marginale toetsing zonder meer doorstaan. Van strijd met enige wettelijke bepaling of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake. Evenmin maakt het Besluit inbreuk op het Europese gemeenschapsrecht.
    
    3.3. Het meest verstrekkende bezwaar van eiseressen is dat het Besluit niet voldoet aan de randvoorwaarden van artikel 8 van de Postwet, zoals hiervoor vermeld onder 1.5.
    
    3.4. In het oog springt dat in 2008 tussen eiseres 1 en een aantal werknemersorganisaties een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) is afgesloten die geldt voor de periode van 1 april 2009 tot en met 30 september 2012. Ter zitting hebben eiseressen betoogd dat indien er bij gedaagde de vrees bestaat dat één van bij die CAO betrokken partijen zich aan de CAO-bepalingen zou willen onttrekken door deze op te zeggen, gedaagde een "stok achter de deur" kan vinden in een algemeen verbindendverklaring (avv) van die CAO. In dat verband hebben eiseressen verklaard dat een verzoek tot avv door bedoelde partijen is ingediend. 
    
    
      3.5. Partijen zijn het erover eens dat de in artikel 8 van de Postwet vermelde voorwaarden cumulatief zijn zodat voor het stellen van voorschriften bij AMvB aan alle drie in dit artikel geformuleerde voorwaarden moet zijn voldaan. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de lat voor ingrijpen op basis van artikel 8 van de Postwet hoog ligt.
      Gedaagde heeft als specifiek verweer met betrekking tot de CAO aangevoerd dat het door de CAO-partijen beoogde ingroeimodel, hiervoor vermeld onder 1.4, niet in de CAO is opgenomen. Geoordeeld wordt dat gedaagde op dit punt gelijk heeft voor zover het een volledig ingevuld model betreft. Volgens gedaagde heeft dit tot gevolg dat het ingroeimodel niet vastligt en dat de CAO-partijen elkaar niet kunnen aanspreken op de naleving ervan. In de visie van gedaagde was daarom het Besluit noodzakelijk. Gedaagde gaat er met deze conclusie echter aan voorbij dat artikel 8 sub c van de Postwet slechts gewag maakt van een probleem (in de arbeidsvoorwaarden) dat niet kan worden opgelost door aanpassing van algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen de desbetreffende werkgever en vertegenwoordigers van werknemersorganisaties. Daarbij is van belang dat gedaagde en de CAO-partijen het erover eens zijn dat op basis van de huidige afspraken tussen betrokken partijen drieënhalf jaar na de liberalisering tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht. Daarmee is het in artikel 8 sub c bedoelde "probleem" in principe opgelost. Naar voorlopig oordeel noopt artikel 8 sub c er niet toe dat de daar vermelde overeenkomst op een wijze moet worden ingevuld die gedaagde welgevallig is. Het is aan werkgevers en werknemers om de overeenkomst die zij met elkaar sluiten zelf gestalte te geven, mits het beoogde doel: sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden, bereikt wordt.
    
    
    3.6. Gedaagde heeft voorts aangevoerd dat de CAO opzegbaar is en slechts ziet op de periode van 1 april 2009 tot en met 30 september 2012, alsmede dat een avv een beperkte werkingsduur heeft van ten hoogste twee jaar. Ook op dit punt gaat gedaagde er aan voorbij dat in artikel 8 sub c van de Postwet daarover geen bepalingen zijn opgenomen. In dat artikel valt niets te lezen over een bepaalde werkingsduur of nadere vereisten in geval de CAO wordt opgezegd, noch over maatregelen in verband met de beperkte werkingsduur van de avv. Artikel 8 sub c van de Postwet duidt op vertrouwen in de sociale partners zelf, hetgeen in het kader van de beoogde liberalisering van de postmarkt ook verklaarbaar is. Indien op een gegeven moment geen sprake meer zou zijn van het oplossen van een probleem ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden door middel van een avv of een overeenkomst tussen werkgevers en werknemers, bijvoorbeeld indien duidelijk is dat de beoogde doelstelling van het verrichten van arbeid tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden niet gehaald zal worden, dan staat het gedaagde alsnog vrij, mits voldaan aan de overige voorwaarden genoemd in artikel 8 van de Postwet, om voorschriften te stellen bij AMvB. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in deze zaak niet is voldaan aan de voorwaarde zoals vermeld in artikel 8 sub c van de Postwet. Dit brengt met zich dat de voorwaarden zoals vermeld in de artikelen 8 sub a en 8 sub b van de Postwet, alsmede de andere door eiseressen vermelde redenen betreffende de in hun visie onmiskenbaar onrechtmatige AMvB, in het kader van dit geding geen bespreking meer behoeven. Geoordeeld wordt dat uit het niet voldoen aan de voorwaarde zoals vermeld in artikel 8 sub c van de Postwet volgt dat het Besluit onmiskenbaar onverbindend is.
    
    3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering op de wijze als hierna vermeld moet worden toegewezen. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    verbiedt gedaagde uitvoering en toepassing te geven aan het Besluit van 8 oktober 2009, Staatsblad 2009/418, alsmede aan de AMvB strekkende tot inwerkingtreding van deze AMvB;
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseressen begroot op € 1.163,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2009.