ECLI:NL:RBZWB:2013:CA2534, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 21-05-2013, 768965 az 13-66
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een geschil tussen werknemer en werkgever heeft geleid tot in een vaststellingsovereenkomst neergelegde (werk)afspraken. Een nadien ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW is toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsrelatie met toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      Kanton
    
    
    Breda
    
    zaak/rolnr.: 768965 AZ VERZ 13-66
    
    beschikking van 21 mei 2013 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schenker High Tech Logistics B.V., 
      gevestigd te Ridderkerk,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: de heer [X], als senior HR adviseur werkzaam bij verzoekende partij,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      in persoon procederend. 
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a. het op 28 maart 2013 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
      b. het op 23 april 2013 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties.
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2013. Ter zitting waren aanwezig namens verzoekende partij de heer [X] voornoemd en mevrouw [Y], werkzaam bij verzoekster, alsmede verwerende partij in persoon. De heer [X] heeft ter gelegenheid van de zitting zijn pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
    
    1.3 Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “Schenker” en “[verweerder]”.
    
    2. Het verzoek 
    
    2.1 Schenker heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verw[verweerder]. 
    
    2.2 [verw[verweerder] heeft verzocht om het verzoek af te wijzen. 
     
    3. De beoordeling 
    
    
      3.1 Tussen partijen staat, voor zover van belang, het volgende vast. 
      a. [verw[verweerder], geboren op [geboortedatum], is vanaf 8 december 2008 als uitzendkracht werkzaam geweest voor Schenker en is aansluitend per 17 mei 2010 in dienst van Schenker getreden, laatstelijk is de functie van Warehouse Senior Operative tegen een salaris van € 1.818,55 bruto per maand. 
      b. Per brief van 8 mei 2012 heeft Schenker Shiaya een waarschuwing gegeven omdat zij meende dat hij in 2011 in totaal 80,5 uur meer verlofuren heeft opgenomen dan waarop hij in dat jaar recht had.
      c. Per brief van 31 juli 2012 heeft Schenker Shiaya een waarschuwing gegeven omdat zij meende dat hij op 2 juli 2012 door onverantwoord rijgedrag aanzienlijke materiële schade heeft veroorzaakt in het magazijn.
      d. [verw[verweerder] heeft schriftelijk aan Schenker medegedeeld dat hij het niet eens is met de onder c genoemde waarschuwing en heeft verzocht deze in te trekken.
      e. Op 31 augustus 2012 heeft [verw[verweerder] zich ziek gemeld. Schenker heeft daarover per brief aan [verw[verweerder] medegedeeld:
      […]U heeft aangegeven dat u ziek bent, echter bij doorvragen naar de oorzaak van uw arbeidsongeschiktheid, heeft u aangegeven dat de reden van uw afwezigheid ligt in een dispuut dat over uw negatieve verlofsaldo zou bestaan. Ook heeft u tijdens hetzelfde telefonisch contact aangegeven , dat de officiële waarschuwing die u heeft ontvangen voor onbehoorlijk rijgedrag op een hoogbouwtruck met schade tot gevolg, een aanleiding voor u is voor een ziekmelding. 
      In een dergelijke situatie is ziekmelden niet de te bewandelen weg […]. Uw ziekmelding zonder medische oorzaak, is door de werkgever dan ook niet geaccepteerd […]. 	
      f. Schenker heeft de ziekmelding niet geaccepteerd wegens het ontbreken van medische gronden en heeft het loon stopgezet. 
      g. De bedrijfsarts heeft op 6 september 2012 geconcludeerd dat [verw[verweerder] niet medisch arbeidsongeschikt was maar dat sprake was van een arbeidsconflict. 
      h. Tussen partijen heeft op 13 september 2012 een gesprek plaatsgehad waarvan Schenker een verslag heeft opgesteld. Daarin is – kort gezegd – opgenomen dat erover is gesproken dat [verw[verweerder] zich niet had ziek gemeld op medische gronden maar wegens de twee waarschuwingen die Schenker hem heeft gegeven. Voorts is opgenomen dat de overeengekomen datum van hervatting 24 september 2012 is en dat nog moet worden bezien of de werknemer aangesteld kan blijven in de rol van senior medewerker. 
      i. Op 21 september 2012 is telefonisch en per brief aan [verw[verweerder] medegedeeld dat hij vooralsnog niet in de rol van senior medewerker zal kunnen terugkeren. [verw[verweerder] heeft het werk niet op 24 september 2012 hervat. 
      j. Op 9 oktober 2012 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgehad. Schenker heeft daarvan een gespreksverslag opgesteld, waarin is opgenomen dat – kort gezegd – is gesproken over de twee waarschuwingen en de instandhouding daarvan, de ziekmelding, de tussen partijen gevoerde gesprekken en de werkhervatting in de rol van warehouse operative in plaats van warehouse senior operative. 
      k. Op 25 oktober 2012 heeft een mediationgesprek tussen partijen plaatsgehad. De mediator heeft hiervan een verslag opgesteld, waarin is opgenomen dat is gesproken over de discussiepunten die hiervoor onder j. zijn genoemd. 
      l. Partijen hebben op 19 november 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin – onder meer – is opgenomen: 
      […] Partijen verklaren door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst dat het geschil tussen hen is beëindigd. 
      […]
      1. De werknemer start gedurende een periode van drie maanden in de functie van medewerker binnen de eigen afdeling KGB Bulk, met behoud van salaris conform de huidige eigen functie.
      2. Na drie maanden keert de werknemer terug in de eigen functie van Senior medewerker, op voorwaarde dat de te plannen tweewekelijkse evaluaties positief verlopen.
      3. Iedere twee weken zal er een evaluatiegesprek plaatsvinden […]
      4. De twee, aan werknemer gerichte waarschuwingen conform het interne beleid van de werkgever, blijven gehandhaafd. De werknemer zal bezien of hij alsnog concreet kan aantonen dat de bewuste urenregistratie wel concreet in orde was, zodat deze (eerste) waarschuwing dan alsnog kan komen te vervallen. 
      […]
      m. Vervolgens heeft [verw[verweerder] op 20 november 2012 het werk hervat en hebben op 4 en 20 december 2012 en 16 januari 2013 evaluatiegesprekken plaatsgehad. 
      n. Tussen [verw[verweerder] en een medewerkster van de ARBO-dienst van Schenker, HCC, heeft een telefoongesprek plaatsgehad over het verplaatsen van een afspraak met een arts omdat gelijktijdig daarmee een heftrucktraining voor [verw[verweerder] was gepland. 
      o. Schenker heeft van het evaluatiegesprek op 20 december 2012 een verslag opgesteld waarin, voor zover van belang, is opgenomen: 
      [voornaam verweerder] [[verw[verweerder]] geeft aan dat hij het nog steeds goed vind gaan. […] 
      Ton; Geeft aan dat vanuit de leiding van Schenker Breda andere geluiden komen. Vooruitkijken is wat [voornaam verweerder] zou doen maar tijdens meerdere gelegenheden terug grijpt naar het verleden en niet vooruit kijkt. 
      Daarnaast is zijn communicatie in een geval dusdanig dat er klachten over hem bij de leiding binnen komen. Dit voorval vond plaats tussen [voornaam verweerder] en een medewerkster van HCC. […] 
      Ben: Het feit dat er een klacht binnen komt, de eerste ooit vanuit HCC is voldoende. Dit is niet hoe wij met elkaar of derden omgaan vanuit DB Schenker.
      p. [verw[verweerder] heeft eveneens een verslag opgesteld van het evaluatiegesprek op 20 december 2012. Daarin is, voor zover van belang, opgenomen over de in het verslag van Schenker genoemde “ andere geluiden”: 
      De daadwerkelijke definitie van wat die andere (werkgerelateerde) geluiden dan wel niet zouden kunnen zijn is mij tijdens het gesprek niet duidelijk geworden en kan ik dus ook in het verdere schrijven van [Z] tot mijn spijt niet terugvinden. 
      en over de gang van zaken betreffende de dubbele afspraak:
      Het was […] bekend […] dat ik […] deze afspraak van 13 december met de heer [Q] mijn vertrouwensarts gemaakt had en heb. Uiteindelijk zijn de zaken intern binnen DB Schenker dusdanig verlopen dat ik tijdens mijn dagelijkse werkzaamheden op 11-12-2012 door [A] een telefoon in mijn handen heb gekregen waarmee verbinding was met HCC waarvan een medewerker mij aan de telefoon verzocht om mijn afspraak die ik had met de heer [Q] eventueel te verzetten. Toen ik haar verzocht om mij de reden hiervan mede te delen kreeg ik het antwoord dat dit op verzoek van mijn werkgever was. Ik heb haar toen vriendelijk verzocht om de reeds op 15-november-2012 door mijzelf gemaakte afspraak van 13-december-2012 te handhaven daar dit gesprek met mijn vertrouwensarts Dhr. [Q] zeer belangrijk voor mij was. Overeengekomen met HCC is dat de afspraak van 15u30 naar 17u00 werd verzet. 
      Als er in dit geval zogenaamde “klachten” zijn dan verbaasd mij dat enigzins, en ik zou dan ook heel graag willen toetsen wat de daadwerkelijke toedracht en daadwerkelijke aanleiding hiervan is. En ik [voornaam verweerder] zou dan ook graag de daadwerkelijke inhoud van de door DB Schenker ontvangen klacht per omgaande persoonlijk z.s.m. willen ontvangen. […]
      Wel wil ik hier benadrukken dat ik nog steeds van mening ben dat ik de dame van HCC […] vriendelijk en correct te woord heb gestaan. […] 
      q. [verw[verweerder] is vanaf 22 januari 2013 vrijgesteld van werkzaamheden.
    
    
    3.2 Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat geen verband bestaat tussen de indiening van het verzoekschrift en de in artikel 7:685 BW bedoelde opzegverboden. 
    
    3.3 Blijkens haar verzoekschrift legt Schenker aan haar verzoek ten grondslag dat de arbeidsrelatie volledig verstoord is doordat [verw[verweerder], nadat na veel discussie en moeite uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen, er steeds opnieuw en in strijd met de vaststellingsovereenkomst op is blijven terugkomen dat naar zijn mening de gegeven waarschuwingen en de instandhouding daarvan onterecht zijn. Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat [verw[verweerder] zich bovendien op niet te accepteren wijze heeft gedragen in het telefoongesprek met de HCC-medewerker. 
    
    3.4 [verw[verweerder] betwist dat hij is blijven terugkomen op de waarschuwingen. Hij stelt dat hij slechts naar aanleiding van een intern onderzoek naar ethiek binnen het gehele Schenker concern aan de OR heeft gevraagd wat de OR van de tweede waarschuwing vond. Hij betwist voorts dat hij zich op onacceptabele wijze heeft gedragen in het telefoongesprek met HCC en stelt dat hij de betreffende klacht nooit heeft ontvangen.
    
    3.5 Nu [verw[verweerder] de door Schenker aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten gemotiveerd betwist, is het aan Schenker om deze te onderbouwen en aan te tonen. Het gaat daarbij om de feiten die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst omdat, naar Schenker ter zitting heeft gesteld, deze feiten (het door [verw[verweerder] blijven terugkomen op de waarschuwingen en zijn onacceptabele gedrag tegenover de HCC-medewerker) “de druppel vormen die de emmer hebben doen overlopen”, en dus de directe grondslag vormen voor de verzochte ontbinding. Hetgeen in de periode tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft gespeeld (betreffende de vraag of de waarschuwingen terecht zijn gegeven en de wijze waarop partijen vervolgens met elkaar zijn omgaan, waaronder de ziekmelding van [verw[verweerder] zonder medische gronden), speelt voor de beoordeling van de verzochte ontbinding daarom niet direct een rol, ook al omdat partijen dat geschil hebben beëindigd door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. 
    
    3.6 Schenker heeft, tegenover de betwisting daarvan door [verw[verweerder], onvoldoende onderbouwd dat [verw[verweerder] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en in strijd daarmee is blijven terugkomen op de waarschuwingen en onacceptabel gedrag heeft vertoond jegens de HCC-medewerker. Zij heeft daaromtrent geen stukken overgelegd. Al haar producties (behoudens een door haar aan [verw[verweerder] gedaan beëindigingvoorstel en een brief daarover) betreffen de periode van voor de vaststellingsovereenkomst. [verw[verweerder] heeft wel de door beide partijen opgestelde verslagen van het evaluatiegesprek van 20 december 2012 overgelegd (beide verslagen zijn aangehaald onder 3.1 o. respectievelijk p.). Ter zitting heeft Schenker voorts haar verslag van het evaluatiegesprek van 16 januari 2013 getoond. Daarin is opgenomen dat [verw[verweerder] steeds in discussie blijft gaan. Concrete voorbeelden van wanneer [verw[verweerder] dan precies met wie en waarover in discussie zou zijn gegaan, zijn echter noch in de gespreksverslagen, noch door Schenker ter zitting gegeven. Daarom is niet gebleken of aannemelijk geworden dat [verw[verweerder] steeds in discussie is blijven gaan. De enkele stelling van Schenker dat dat het geval is, is, gelet op de betwisting daarvan door [verw[verweerder], niet voldoende. Het had op de weg van Schenker gelegen om het door haar gestelde gedrag van [verw[verweerder] concreet te onderbouwen. Hetzelfde geldt voor het door Schenker gestelde onacceptabele gedrag van [verw[verweerder] jegens de HCC-medewerker. Ter zitting heeft Schenker gesteld dat wel is geklaagd, maar dat door (de) HCC(-medewerker) uiteindelijk geen klacht is ingediend. Stukken waaruit kan blijken dat wel is geklaagd, zijn echter niet overgelegd. Dat sprake is geweest van onacceptabel gedrag van [verw[verweerder] jegens de HCC-medewerker is dan ook niet gebleken of aannemelijk geworden. 
    
    3.7 Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat Schenker beide aan de verzochte ontbinding ten grondslag gelegde feiten niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt. Het komt er op neer dat het het woord van de een tegen het woord van de ander is, waarbij het woord van de een niet meer of minder aannemelijk is dan dat van de ander. De arbeidsovereenkomst kan daarom niet worden ontbonden op de door Schenker gestelde grondslag dat de arbeidsrelatie volledig verstoord is doordat [verw[verweerder] er na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst steeds op is blijven terugkomen dat de waarschuwingen onterecht zijn en doordat [verw[verweerder] zich op niet te accepteren wijze heeft gedragen jegens de HCC-medewerker. De arbeidsovereenkomst zal evenwel worden ontbonden omdat wel is gebleken, gelet op de verhouding tussen partijen ter zitting en de stelling van Schenker dat het voor haar onbespreekbaar is om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, dat de arbeidsrelatie thans zodanig verstoord is dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk is. 
    
    3.8 Beoordeeld dient te worden of aan [verw[verweerder] een vergoeding dient te worden toegekend en zo ja welke. Nu de feiten waarvan Schenker stelt dat deze de emmer hebben doen overlopen en welke een verwijt jegens [verw[verweerder] inhielden, niet door Schenker zijn aangetoond of aannemelijk gemaakt, is niet gebleken dat aan [verw[verweerder] een verwijt valt te maken van de verstoring van de arbeidsrelatie. Daarom is een vergoeding met een correctiefactor groter dan 1 op zijn plaats. Daaraan doet niet af dat wel is gebleken dat Schenker in de periode tot aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst alles heeft gedaan dat van een werkgever mag worden verwacht in geval van een arbeidsconflict. 
    
    3.9 Mede gelet op de gebruikelijke factoren, te weten leeftijd, lengte van het dienstverband (rekeninghoudend met de uitzendperiode) en beloning, zal aan [verw[verweerder] een vergoeding worden toegekend van € 5.500,00 bruto. Schenker zal op na te melden wijze in de gelegenheid worden gesteld om het verzoekschrift in te trekken. 
    
    3.10  Nu beide partijen procederen zonder bijstand van een (externe) gemachtigde, zullen de proceskosten zowel bij handhaving als bij intrekking van het verzoek worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden te ontbinden met ingang van 1 juni 2013 onder toekenning aan [verw[verweerder] ten laste van Schenker van een vergoeding van € 5.500,00 bruto;
    
    stelt Schenker in de gelegenheid om uiterlijk op 31 mei 2013 haar verzoek in te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan [verw[verweerder];
     
    bij handhaving van het verzoek: 
    
    ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden met ingang van 1 juni 2013;
    
    kent aan [verw[verweerder] ten laste van Schenker een vergoeding toe van € 5.500,00 bruto en veroordeelt Schenker om deze vergoeding binnen 14 dagen na de ontbinding aan [verw[verweerder] te betalen; 
    
    en voorts bij handhaving van het verzoek alsmede bij intrekking van het verzoek:
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. S.A.M.L. Van den Bosch-van de Sande, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013.