ECLI:NL:RBMID:2010:BO3745, Rechtbank Middelburg, 03-03-2010, 65375 / HA ZA 08-553
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst met statutair directeur.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    " \* MERGEFORMAT 
    
    Sector civiel recht 
    
      
    
     
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 65375 / HA ZA 08-553 
    
     
    
    Vonnis van 3 maart 2010 
    
      
    
    in de zaak van 
    
     
    
    
    [eiser], 
    
    wonende te Middelburg, 
    
    eiser, 
    
    advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    de naamloze vennootschap 
    
    DELTA N.V., 
    
    gevestigd te Middelburg, 
    
    gedaagde, 
    
    advocaat mr. J. Boogaard te Middelburg. 
    
      
    
      
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Delta genoemd worden. 
    
      
    
     De procedure 
    
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  de dagvaarding 
    
    -  de conclusie van antwoord 
    
    -  de akte houdende producties van de zijde van Delta 
    
    -  de conclusie van repliek 
    
    -  de conclusie van dupliek 
    
    -  de akte uitlating productie van de zijde van [eiser] 
    
    -  de pleitnota van de zijde van [eiser] 
    
    -  de pleitnota van de zijde van Delta 
    
    -  het proces-verbaal van het pleidooi d.d. 5 november 2009 
    
    -  het aanvullend proces-verbaal van het pleidooi d.d. 5 november 2009. 
    
      
    
     Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
     
    
     De feiten 
    
     Op 19 oktober 2001 werd [eiser] bij besluit van de Raad van Commissarissen (RvC) van Delta benoemd tot statutair directeur van Delta. Zijn functie was die van directeur Financiën en Control. [eiser] begon zijn werkzaamheden bij Delta op 1 februari 2002. Zijn laatstgenoten bruto jaarsalaris bedroeg € 210.444,-- waarin de vakantiebijslag is inbegrepen. 
    
    2.2.  Artikel 4 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
     “(…) 
    
    4.1. Jaarlijks bepaalt de Raad van Commissarissen aan de hand van onder meer de resultaten van de vennootschap, de wijze van functioneren van de heer [eiser] de vooruitzichten van de vennootschap en alle andere relevante omstandigheden of, en zo ja: in hoeverre, de heer [eiser] in aanmerking komt voor een bonus. 
    
      
    
    4.2.  De bonus zal maximaal 32% van het dan geldende vaste jaarsalaris als bedoeld in artikel 3.1. bedragen. De Raad van Commissarissen is vrij in het al dan niet toekennen van een bonus. Een besluit een bonus toe te kennen geeft de heer [eiser] geen aanspraak op toekenning in de daaropvolgende jaren.” 
    
      
    
    2.3.  Nadien is binnen Delta afgesproken dat de maximaal uit te keren bonus 30% bedraagt van het bruto jaarsalaris in het jaar waarover de bonus wordt toegekend. 
    
      
    
    2.4.  Ter nadere uitwerking van de bonusregeling werden voor de aanvang van ieder boekjaar (dat gelijk loopt met het kalenderjaar) tussen [eiser] en Delta doelstellingen voor dat jaar afgesproken. [eiser] had aanspraak op een bonusuitkering naar evenredigheid met de mate waarin die doelstellingen na afloop van het boekjaar waren gerealiseerd. Over 2002 ontving [eiser] 75% van de maximaal te behalen bonus, over 2003 was dat 90% en over 2004 tot en met 2006 steeds 85%. 
    
      
    
    2.5.  De afgesproken doelstellingen voor 2007 waren: 
    
    1.  Nettowinst Groep      25% 
    
    2.  Continuous Improvement    25% 
    
    3.  Dienstverlening I&A    25% 
    
    4.  Algemene Beoordeling    25% 
    
    Onderdeel 4 viel weer uit een in de volgende zes subdoelstellingen: 
    
    a.  Financiering acquisities 
    
    b.  Financiering sloeproject 
    
    c.  Consequenties wetgeving voor financieringsstructuur Groep 
    
    d.  Integratie acquisities in planning & control systeem Delta Groep 
    
    e.  Samenwerking in Statutair Bestuur en Groepsdirectie 
    
    f.  Relatie met RvC en Audit Committee. 
    
      
    
    2.6.  De RvC heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen hem en [eiser] een vertrouwensbreuk is ontstaan, in verband waarmee [eiser] op 20 augustus 2007 is geschorst. Bij besluit van 25 september 2007 is [eiser] (met in achtneming van een opzegtermijn) ontslagen per 1 februari 2008. 
    
      
    
    2.7.  Op 2 juni 2008 heeft de remuneratiecommissie aan de RvC geadviseerd over de bonus van [eiser]. Daarbij deed de commissie het volgende voorstel: voor doelstelling 1 Nettowinst Groep 25% van de bonus, voor doelstelling 2 Continuous Improvement 12,5% van de bonus, voor doelstelling 3 Dienstverlening I&A 18,75% en voor doelstelling 4 Algemene Beoordeling 6,25% van de bonus, omdat de subdoelstellingen a. (Financiering acquisities) en d. (Integratie acquisities in planning & control systeem Delta Groep) zijn behaald en de rest niet. Opgeteld kwam de bonus neer op 62,5% van de maximale bonus van € 63.133,-- (30% van € 210.444) en dat is een bedrag van € 39.458,-- bruto met aftrek van de maanden dat [eiser] op non-actief was gesteld. Derhalve een bedrag van (€ 8/12 x € 39.458=) € 26.305,-- bruto. De RvC heeft conform dit advies besloten tot uitkering aan [eiser]. 
    
      
    
    2.8.  Op 17 oktober 2008 heeft [eiser] een bedrag van € 12.626,40 netto ontvangen van Delta (welk bedrag overeenkomt met voornoemd bruto bedrag). 
    
     
    
     Het geschil 
    
     [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van Delta tot betaling van € 36.828,20 bruto, althans een op een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag, ter zake van de bonus over het jaar 2007, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten. Ten aanzien van het pleidooi op 5 november 2009 vordert [eiser] niet de forfaitaire proceskosten, maar de reële kosten voor vier uur advocaten­werk­zaamheden. 
    
      
    
     [eiser] stelt daartoe dat Delta hem slechts 41,7% van de maximale bonus heeft toegekend, terwijl dit 100% had moeten zijn, dus een bedrag van € 63.133,20 bruto. 
    
    Na aftrek van het reeds uitgekeerde bedrag resteert een vordering van € 36.828,20 bruto. 
    
    Ter onderbouwing van zijn standpunt stelt [eiser] onder meer dat : 
    
    -  Delta geen discretionaire bevoegdheid toekomt ten aanzien van de toekenning van de bonus. Subsidiair heeft Delta deze bevoegdheid prijsgegeven door een nadere onderbouwing te geven van de bonus en niet eerder gebruik te hebben gemaakt van deze bevoegdheid, 
    
    -  de omstandigheid dat hij is geschorst gedurende vier maanden in 2007 voor rekening dient te komen van Delta en geen invloed mag hebben op de vaststelling van de bonus, 
    
    -  Delta de systematiek van de bonustoekenning in 2007 verkeerd heeft gehanteerd. [eiser] licht dat laatste als volgt toe. 
    
    Ten eerste gaat Delta uit van verkeerde percentages bij de beoordeling of doelstellingen zijn gehaald. Dit blijkt uit de gang van zaken bij doelstelling 3 met het opschrift “Dienstverlening I&A”. Delta en [eiser] oordelen allebei dat deze doelstelling is behaald. Er is alleen een verschil in het toegepaste percentage. Delta heeft 75% toegepast en [eiser] is van mening dat dat 100% zou moeten zijn. Delta heeft in het verleden de percentages ook op die wijze toegepast en ook het taalgebruik wijst er op dat ‘behaald’ betekent geheel behaald en derhalve een beloning van 100% met zich zou brengen. Hetzelfde verschil doet zich voor bij onderdelen van doelstelling 4 met opschrift “Algemene Beoordeling”. 
    
    Ten tweede heeft Delta ten onrechte geoordeeld dat bepaalde doelstellingen niet volledig zijn behaald. Doelstelling 2 met het opschrift “Continuous Improvement” heeft [eiser] behaald zo lang hij in staat werd gesteld zijn werkzaamheden voor Delta te verrichten. Voor zover hij dat niet heeft behaald, is dat te wijten aan zijn schorsing en dient dat voor rekening van Delta te blijven. Onder doelstelling 4 vallen onder meer de subdoelstellingen e en f. [eiser] merkt op dat zijn relatie met op één na alle leden van de groepsdirectie gedurende zijn dienstverband uitstekend is geweest. Slechts de relatie met zijn mede statutair bestuurder is een gedeelte van de tijd dat zij samenwerkten problematisch geweest. Ook zijn relatie met de RvC (waaronder begrepen het Audit Committee) is gedurende vijf en een half jaar zonder problemen geweest. De relatie met de RvC liep pas spaak toen hij zonder deugdelijke grond besloot [eiser] te schorsen en uiteindelijk te ontslaan. Door deze verkeerde toepassing van de bonussystematiek wordt de schorsing voor een tweede maal meegewogen ten nadele van [eiser]. 
    
      
    
    3.3.  Delta voert verweer. Primair beroept Delta zich op haar discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de bonus. De RvC bepaalt of [eiser] voor een bonus in aanmerking komt. Daarbij mag hij alle door hem relevant geachte omstandigheden betrekken. Hieruit vloeit voort dat slechts een marginale toets kan plaatsvinden van het besluit dat de RvC in redelijkheid heeft genomen inzake de bonustoekenning aan [eiser] over het jaar 2007. De bonus wordt eenzijdig toegekend en niet in overleg met de werknemer bepaald. 
    
    [eiser] heeft gedurende zijn dienstverband met Delta nooit de maximale bonus toegekend gekregen die hij thans wel vordert. Een bonustoekenning over voorgaande jaren geeft [eiser] geen aanspraak op een toekenning in daaropvolgende jaren. 
    
    De RvC laat zich bij het vaststellen van de bonus leiden door onder meer de volgende uitgangspunten wat betreft behaalde doelstellingen: 
    
    - “niet behaald”: 0% bonus 
    
    - “bijna behaald”: 50% bonus 
    
    - “behaald”: 75% bonus 
    
    - “meer dan behaald”: 100% bonus. 
    
    Delta ziet geen aanleiding haar standpunt over de doelstellingen te herzien. Zij heeft een passende bonus vastgesteld. Delta had een gegronde reden om [eiser] te schorsen. Hij had zichzelf immers onhoudbaar gemaakt in zijn positie als bestuurder van de onderneming. Het is met elkaar onverenigbaar dat er een gerechtvaardigde grond tot schorsing bestaat, terwijl er tegelijkertijd gedurende die periode van schorsing een aanspraak zou bestaan op betaling van een discretionaire bonus, die is gebaseerd op het behalen van doelstellingen, waaronder het in stand houden van een goede werkverhouding met de RvC en waarbij de RvC uitdrukkelijk bevoegd is rekening te houden met alle door hem relevant geachte omstandigheden. Delta heeft geen afstand gedaan van haar recht om een bonus volledig discretionair vast te stellen en er is ook geen sprake van rechtsverwerking. 
    
    Subsidiair wijst Delta erop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat er omstandigheden kunnen zijn die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat een werknemer gedurende schorsing aanspraak op zijn (volledige) loon heeft. De RvC acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] naast zijn reguliere salaris, dat geheel is doorbetaald, ook nog aanspraak maakt op variabel loon (te weten: een bonus) gedurende de periode dat hij, geheel door eigen toedoen, was geschorst. 
    
    [eiser] laat na te onderbouwen welke buitengerechtelijke incassokosten hij gemaakt zou hebben. Deze vordering ligt voor afwijzing gereed. De wettelijke rente is niet aangezegd per 1 mei of 1 juli 2008 en er is geen betalingstermijn vastgesteld ten aanzien van de bonus. 
    
     
    
     De beoordeling 
    
    4.1.  De rechtbank stelt vast dat Delta in 2007 een bonus aan [eiser] heeft uitgekeerd. 
    
    Daarmee heeft Delta er voor gekozen van haar (discretionaire) bevoegdheid om een bonus toe te kennen gebruik te maken. Nu dat zo is, en Delta zichzelf regels heeft opgelegd voor de vaststelling van de bonus, kan Delta zich (thans) niet meer op het discretionaire karakter van haar bevoegdheid beroepen. Bezien dient te worden of de toekenning van de bonus van [eiser] overeenkomstig de (eigen) regels heeft plaatsgevonden. 
    
      
    
    I Korting van vier maanden wegens schorsing? 
    
    4.2.  Bij de beantwoording van de vraag of een geschorste werknemer zijn recht op loon behoudt, staan de artikelen 7:627 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en 7:628 BW centraal. Het eerste artikel formuleert kort samengevat de regel: geen arbeid, geen loon. Het tweede artikel bepaalt dat de werknemer in afwijking op voornoemde regel zijn loon wel behoudt wanneer hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Naar vaste jurisprudentie (HR 21 maart 2003, LJN AF3057) kan de werkgever zich niet eenzijdig aan de verplichting tot betaling van loon onttrekken. Dat is ook het geval wanneer de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen en de schorsing aan de werknemer zelf is te wijten. [eiser] heeft dus recht op doorbetaling van loon tijdens de schorsing. Artikel 7:628 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer recht houdt op het naar tijdruimte vastgestelde loon. Dit vaste deel van het loon is door Delta doorbetaald. Artikel 7:628 lid 3 BW bepaalt dat ook de aanspraak op ander geldloon niet verloren gaat. Nu Delta de bonus vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst jaarlijks heeft uitgekeerd en ook voor het jaar 2007 een bonus heeft uitgekeerd aan [eiser], gaat de rechtbank ervan uit dat beide partijen de bonus hebben gezien als een variabel loonelement. Op grond van laatstgenoemd wetsartikel heeft [eiser] derhalve gedurende de maanden van zijn schorsing recht op doorbetaling van het gemiddelde variabele loon dat de werknemer wanneer hij niet verhinderd was geweest gedurende die tijd had kunnen verdienen. Delta heeft derhalve ten onrechte een korting van vier maanden toegepast. Nu Delta haar subsidiaire verweer hiervoor onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zal dit deel van de vordering van [eiser] worden toegewezen. 
    
      
    
    II De systematiek van de bonustoekenning 
    
    4.3.  Tussen partijen staat vast dat de omvang van de bonus werd vastgesteld aan de hand van de beoordeling van een aantal vooraf afgesproken persoonlijke doelstellingen. Verder staat vast dat de bonus werd toegekend door de RvC na, maar niet in, overleg met de werknemer. Dergelijke beslissingen kunnen in een procedure als de onderhavige slechts beperkt worden getoetst. Het gaat er daarbij vooral om of Delta haar eigen regels heeft nageleefd. Voor het overige bevindt deze beoordeling zich in het domein van de onderneming. De rechtbank zal allereerst de toegepaste percentages toetsen en vervolgens de invloed van de reden tot schorsing en ontslag op de beoordeling van de sub­doel­stellingen e en f. 
    
      
    
    Toegepaste percentages 
    
    4.4.  Over de toegepaste percentages overweegt de rechtbank als volgt. [eiser] heeft niet aangetoond dat Delta in het verleden die percentages strikt rekenkundig heeft gehanteerd. Uit de overgelegde producties valt op dat bijvoorbeeld in 2005 bij onderdeel 4 is aange­geven dat dit onderdeel is ‘behaald’, terwijl daarbij 100% beloning wordt toegekend. In datzelfde overzicht staat bij onderdeel 3 echter ‘bijna behaald’ en wordt twee derde van de beloning door de RvC toegekend. Dit percentage van twee derde (66,67%) is echter niet terug te vinden in de stellingen van [eiser]. Nu het kennelijk geen strikt rekenkundige toets is, komt de rechtbank niet toe aan meer dan een marginale toets. Uit deze toets blijkt niet dat Delta haar eigen regels niet heeft nageleefd. Dit deel van de vordering kan dus niet leiden tot toewijzing. 
    
      
    
    De invloed van de reden tot schorsing en ontslag op de beoordeling van subdoelstellingen 4.5.  De rechtbank overweegt als volgt over de invloed van de reden tot schorsing en ontslag op de subdoelstellingen e en f. Over voornoemde reden heeft de rechtbank geoordeeld in de uitspraak van 27 januari 2009 in een procedure tussen dezelfde partijen met zaak- en rolnummer 60423/HA ZA 07-568. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] zich in een moeilijke positie heeft gemanoeuvreerd door stelling te nemen samen met vijf divisiedirecteuren tegen zijn mede statutair directeur. Deze opstelling tezamen met zijn houding ten aanzien van de externe adviseur heeft het vertrouwen van de RvC in zijn functioneren als statutair bestuurder geschaad. De rechtbank heeft echter ook geoordeeld dat het vorenstaande onverlet laat dat ook de RvC door zijn opstelling een relevant aandeel in het ontstaan van de vertrouwenscrisis heeft gehad. Uit het voorgaande vloeit voort dat de constatering van de RvC dat de subdoelstellingen e en f niet zijn behaald op zich juist is. Nu ook de RvC zijn rol daarbij heeft gehad en hiervoor reeds is vastgesteld dat het bepalen van de omvang van de bonus geen strikte rekenmethode kende, acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar dat de RvC ten aanzien van deze subdoelstellingen geen enkele bonus heeft toegekend. Hiervoor komt [eiser] derhalve nog een beperkte vergoeding toe. De beloning voor de subonderdelen en f wordt door de rechtbank hierbij ingeschat op de categorie tussen “niet behaald” en “bijna behaald” en een daarbij passend percentage van 25%. [eiser] komt dus nog toe een bedrag van € 1.313,17 bruto (25% gedeeld door 6 maal 2 maal 25% is: 2,08 % van de maximale bonus ad € 63.133,20 bruto). 
    
      
    
    4.6.  Uit het voorgaande vloeit voort dat aan [eiser] een bonus voor het jaar 2007 toekomt van € 40.770,85 bruto. Na aftrek van het bedrag dat [eiser] reeds heeft ontvangen, komt hem derhalve nog toe een bedrag van € 14.465,85 bruto. 
    
      
    
    4.7.  De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkel - weliswaar uitvoerig gemotiveerd - faxbericht op 11 september 2008, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten­veroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. 
    
      
    
    4.8.  Nu niet is gebleken dat Delta ten aanzien van de betaling van de bonus reeds in verzuim was, wordt de wettelijke rente slechts toegewezen vanaf de dag dat de dagvaarding is uitgebracht. 
    
      
    
    4.8.  Delta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu er geen aanwijzingen zijn dat ten aanzien van het pleidooi sprake is van misbruik van procesrecht door Delta, ziet de rechtbank geen aanknopingspunt de forfaitaire vergoeding van proceskosten hiervoor te verhogen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: 
    
    - dagvaarding  €  85,44 
    
    - vast recht    850,00 
    
    - salaris procureur    2.605,50 (4,5 punt × tarief € 579,00) 
    
    Totaal  €  3.540,94 
    
       
    
     De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
      
    
    - veroordeelt Delta om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 14.465,84 bruto (veertienduizendvierhonderdvijfenzestig euro en vierentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 2008 tot de dag van volledige betaling, 
    
      
    
    - veroordeelt Delta in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.540,94, 
    
      
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
      
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt, mr. S.M.J. van Dijk en mr. H.K.N. Vos en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2010.