ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6785, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2013, 200.099.570/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst na uitzending; overname-fee. Identiteit contractspartner. Bewijsaanbod in hoger beroep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.099.570/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 157045 \ HA ZA 09-607)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 9 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.C. Koster, kantoorhoudend te Delft,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      ASA Student B.V.,
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ASA,
      advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudend te Schiphol.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 28 februari 2012 wordt hier overgenomen.
    
    1.	Het verdere procesverloop in hoger beroep
    
    
      1.1	Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
      - de ter uitvoering van het voormelde tussenarrest gehouden comparitie van partijen d.d. 
        27 maart 2013,
      - de memorie van grieven (met een productie) d.d. 19 juni 2012,
      - de memorie van antwoord d.d. 11 september 2012,
      - de akte zijdens [appellant] d.d. 23 oktober 2012,
      - de antwoord akte zijdens ASA d.d. 20 november 2012.
    
    
    1.2     Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
    
      1.3	De vordering van [appellant] luidt:
      “Het Gerechtshof de vonnissen van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 17 maart 2010 en 21 september 2011 (…) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voorzover de Wet zulks toelaat:
      Primair: te bepalen dat ASA Student BV niet ontvankelijk is in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen
      Subsidiair: te bepalen dat voor zover het primair gevorderde niet wordt toegewezen te concluderen dat ASA Student BV niet is geslaagd in de aan haar opgelegde bewijsopdracht en dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met een Fiscoop-vennootschap;
      Meer subsidiair: te bepalen dat indien zowel het primair als subsidiair gevorderde niet worden toegewezen de hoogte van de vordering van ASA bedraagt € 2908,-.
      en met veroordeling van ASA Student BV in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
    
    
    1.4	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1	Tegen de in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. Deze feiten komen, met enkele aanvullingen van het hof, op het volgende neer.
      2.2	Op of omstreeks 28 november 2007 is tussen ASA en “Fiscoop” een overeenkomst gesloten met betrekking tot de terbeschikkingstelling van personeel door ASA aan “Fiscoop”, voor de duur van zes maanden ingaande op 28 november 2007.
      2.3	De stukken met betrekking tot deze overeenkomst zijn door ASA verzonden aan:
      “Fiscoop
      t.a.v. de heer [Directeur van Fiscoop]
      [adres]”.
      2.4	 De overeenkomst is namens “Fiscoop” ondertekend door de heer [Directeur van Fiscoop] (hierna: [Directeur Fiscoop]). Onder de stippellijn waarboven [Directeur Fiscoop] zijn handtekening heeft geplaatst staat gedrukt: 
      “Naam: [Directeur Fiscoop]
      Functie: Directeur”.
      2.5	Op de overeenkomst zijn Algemene Voorwaarden van toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang:
      “Artikel 14 Het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een uitzendkracht
      1.	De Opdrachtgever is gerechtigd een arbeidsverhouding aan te gaan met een ter beschikking gestelde Uitzendkracht indien en voor zover wordt voldaan aan het hieronder in dit artikel bepaalde. Daarbij wordt onder het aangaan van een arbeidsverhouding met een Uitzendkracht verstaan:	
      -	het aangaan van een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst tot aanneming van werk en/of een overeenkomst van Opdracht door de Opdrachtgever met de Uitzendkracht voor hetzelfde of ander werk;
      - 	het ter beschikking stellen van de betreffende Uitzendkracht aan de Opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere Uitzendonderneming) voor hetzelfde of ander werk;
      -	het aangaan van een arbeidsverhouding door de Uitzendkracht met een derde voor hetzelfde of ander werk, waarbij de Opdrachtgever en die derde in een groep zijn verbonden dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander.
      (…)
      4	Indien en voor zover de Opdrachtgever overeenkomstig het in de voorgaande leden bepaalde een arbeidsverhouding aangaat met een Uitzendkracht, die aan hem ter beschikking wordt gesteld op basis van een Opdracht voor onbepaalde tijd, vóórdat die Uitzendkracht op basis van die Opdracht 1.560 uren arbeid heeft verricht is de Opdrachtgever aan de Uitzendonderneming een vergoeding verschuldigd ten bedrage van 25% van het laatst geldende Opdrachtgeverstarief (berekend over de overeengekomen uren) over 1.560 uren minus de op basis van de Opdracht reeds door die Uitzendkracht gewerkte uren
      5.	Indien de Opdrachtgever een arbeidsverhouding aangaat met een Uitzendkracht, die aan hem ter beschikking wordt gesteld op basis van een Opdracht voor bepaalde tijd, is de Opdrachtgever een vergoeding verschuldigd ten bedrage van 25% van het laatst geldende Opdrachtgeverstarief (berekend over de overeengekomen uren)over de resterende duur van de Opdracht of, ingeval van een Opdracht die tussentijds opzegbaar is, over de niet in acht genomen opzegtermijn. Een en ander met dien verstande dat de Opdrachtgever altijd tenminste de in lid 4 genoemde vergoeding is verschuldigd.”
      2.6	Op grond van deze overeenkomst is mevrouw [uitzendkracht] (hierna: [uitzendkracht]) door ASA uitgezonden. Zij zou werkzaam zijn op het adres [adres] en diende zich aldaar bij [appellant] te melden.
      2.7	ASA heeft op 17 april 2008 een brief gestuurd aan
      “Fiscoop
      t.a.v. de heer [Directeur van Fiscoop]
      [adres]”.
      In deze brief heeft ASA onder meer het volgende geschreven:
      “Fiscoop heeft op 6 maart jl. met ASA een Overeenkomst van opdracht gesloten voor het ter beschikking stellen van [uitzendkracht] aan Fiscoop.
      Op 14 april 2008 bent u met [uitzendkracht] een rechtstreekse arbeidsverhouding aangegaan voordat de terbeschikkingstelling 1560 gewerkte uren heeft geduurd. Volgens artikel 14 lid 4 van de Algemene Voorwaarden, heeft ASA het recht u een vergoeding in rekening te brengen die gelijk is aan 25% van het laatst geldende Opdrachtgeverstarief over 1560 uren minus de op basis van de opdracht reeds door de flexkracht gewerkte uren.
      Op de factuur die zo spoedig mogelijk volgt, vindt u de overnamefee, die is berekend op basis van de inzet van [uitzendkracht] tegen een uurtarief van € 24,24. Wij verzoeken u deze factuur binnen 14 dagen te voldoen.”
      2.8	Vervolgens heeft ASA dezelfde geadresseerde een factuur ad € 8.925,- (inclusief btw) doen toekomen.
      2.9	In reactie hierop heeft [Directeur Fiscoop] bij brief van 29 april 2008 het volgende aangegeven:
      “Mw. [uitzendkracht] heeft korte tijd in een administratieve functie gewerkt bij Fiscoop Rotterdam Zuid BV. Van de diensten van mw. [uitzendkracht] wordt na 1 april 2008 geen gebruik meer gemaakt.
      Mw. [uitzendkracht] is na deze datum niet in dienst getreden van Fiscoop Rotterdam Zuid BV. U constatering dat Fiscoop (niet duidelijk wie of wat u bedoeld) met mw. [uitzendkracht] een rechtstreekse arbeidsovereenkomst is aangegaan is niet juist. Ik begrijp niet waarom u meent dat Fiscoop u enig bedrag verschuldigd zou zijn. Deze factuur wordt door Fiscoop daarom niet voldaan en in volle omvang betwist.”
      Deze brief is ondertekend door [Directeur Fiscoop] namens Fiscoop Amsterdam BV. Op het briefpapier staat het KvK-nummer [nummer].
      2.10	Blijkens de uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Rotterdam was onder KvK-nummer [nummer] de vennootschap onder firma Fiscoop (hierna: Ficsoop v.o.f.) ingeschreven in de periode van 1 januari 2006 tot 30 juni 2008. Het adres van Fiscoop v.o.f. was [adres]. De handelsnaam van Fiscoop v.o.f. was “Fiscoop”. De inschrijving is beëindigd door het uittreden van één of meer vennoten. [appellant] en Sylans B.V. waren tot de beëindiging vennoot.
      2.11	Onder KvK-nummer [nummer] is vanaf 6 juni 2007 de besloten vennootschap Fiscoop Rotterdam-Zuid B.V. ingeschreven. Handelsnaam van deze onderneming is “Fiscoop Rotterdam Zuid B.V.” Deze onderneming heeft haar statutaire zetel in Leiden, maar haar correspondentieadres is het adres aan [adres]. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze onderneming is Fiscoop Holding B.V.
      2.12	Fiscoop Holding B.V. is onder KvK-numer [nummer] ingeschreven, van 1 juli 2006 tot 31 mei 2007 als Fiscoop Holding B.V. i.o., en vanaf 6 juni 2007 als Fiscoop Holding B.V.
      2.13	Blijkens de akte van oprichting van Fiscoop Holding B.V. is per 1 juni 2007, als storting op de aandelen, door de oprichters ([appellant] en Sylans B.V.) in de vennootschap ingebracht “hun gehele te Rotterdam (adres: [adres]) gevestigde onderneming (…) die zij voor eigen rekening onder de naam: Fiscoop (ingeschreven in het Handelsregister, gehouden door de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Rotterdam, onder dossiernummer [nummer]) drijven.”
    
    
    3.	Het geschil in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      3.1	ASA heeft in eerste aanleg [appellant] en Sylans B.V. in rechte betrokken en op basis van voormeld artikel 14.4 van de Algemene Voorwaarden hun hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van € 10.945,27, vermeerderd met rente en kosten. 
      [appellant] en Sylans B.V. hebben, ieder voor zich, verweer gevoerd.
    
    
    3.2	Bij tussenvonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat ASA er gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat de overeenkomst van dienstverlening op basis waarvan [uitzendkracht] ter beschikking is gesteld, tot stand is gekomen tussen haar en Fiscoop v.o.f. Vervolgens heeft de rechtbank ASA opgedragen te bewijzen dat [uitzendkracht] aansluitend op haar uitzendwerkzaamheden in april 2008 een rechtstreekse arbeidsovereenkomst heeft gesloten met Fiscoop v.o.f. of één van de andere Fiscoop-vennootschappen.
    
    3.3	Ter voldoening aan dit vonnis heeft ASA een schriftelijke verklaring van [uitzendkracht] (met bijlagen) in het geding gebracht. Voorts heeft zij een getuige, te weten [getuige], doen horen. 
    
    3.4	Nadat [appellant] en Sylans B.V. nog een akte hadden genomen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 september 2011 het opgedragen bewijs geleverd geacht en [appellant] en Sylans B.V. hoofdelijk veroordeeld om € 8.925,- aan ASA te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf 2 maart 2009. [appellant] en Sylans werden, eveneens hoofdelijk, in de proceskosten verwezen. 
    
    4. 	Beoordeling van de grieven
    
    
      4.1	[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven opgeworpen.
      Met grief I en II komt hij op tegen het oordeel dat ASA ervan uit mocht gaan dat zij met Fiscoop v.o.f. contracteerde, althans dat de rechtsgevolgen van de uitzendovereenkomst voor rekening van Fiscoop v.o.f. en haar toenmalige vennoten zijn. 
      Grief III richt zich tegen het oordeel omtrent de bewijslevering.
      Met grief IV tenslotte vecht [appellant] de hoogte van het toegewezen bedrag aan.
    
    
    
      Contractspartner?
      4.2	[appellant] heeft aangevoerd dat ASA moest begrijpen dat zij geen zaken deed met Fiscoop v.o.f., maar dat Fiscoop Rotterdam-Zuid B.V. haar contractspartner was. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank op dit punt en overweegt daartoe als volgt.
      In de contacten rondom het sluiten van de overeenkomst is slechts van “Fiscoop” sprake geweest. Weliswaar mag van een partij, en zeker van een professionele uitzendorganisatie als ASA, verwacht worden dat zij de identiteit van haar contractspartner nagaat, doch zoals de rechtbank terecht heeft aangegeven strekt die onderzoeksplicht in beginsel niet verder dan raadpleging van voor derden kenbare informatie uit de openbare registers. En dat spoor leidde in dit geval nu juist niet naar Fiscoop Rotterdam-Zuid B.V., maar naar de v.o.f.:  de enige die bij het sluiten van de overeenkomst de handelsnaam Fiscoop voerde was immers Fiscoop v.o.f.  In die inschrijving is tot 30 juni 2008, mitsdien gedurende de gehele periode van het uitzendcontract, geen verandering gekomen. Het gegeven dat het handelsregister ook andere Fiscoop vennootschappen bevatte doet daar onvoldoende aan af, nu geen van hen de handelsnaam Fiscoop (zonder meer) voerde. 
      Dit op zichzelf al sterke signaal werd bovendien door verschillende feitelijkheden bevestigd, zoals het gegeven dat [uitzendkracht] aan [adres] te werk werd gesteld (alwaar feitelijk alleen Ficoop v.o.f. was gevestigd) en het feit dat zij zich aldaar bij [appellant] (die vennoot was van de v.o.f.) moest melden. 
      Dit alles wijst in de richting van verbondenheid van Fiscoop v.o.f. 
      Voor betrokkenheid van Fiscoop Rotterdam Zuid B.V. ontbrak bij het aangaan van de overeenkomst ieder signaal. Het gegeven dat onder [Directeur Fiscoop]s naam op het contract als functie “directeur” stond vermeld moge bij het contracteren namens een v.o.f. opvallend zijn, een aanwijzing die ASA naar Fiscoop Rotterdam Zuid B.V. had moeten leiden levert het niet op. Overigens heeft ASA zich bij het opstellen van het contract klaarblijkelijk van een standaarddocument bediend, zodat de vermelding van de functie directeur mogelijk eerder op een automatisme dan op een bewuste keuze gebaseerd zal zijn geweest. 
      Op het moment dat Fiscoop Rotterdam Zuid B.V., in de brief van [Directeur Fiscoop] van 29 april 2008, voor het eerst als contractspartner ten tonele wordt gevoerd, gebeurt dat bovendien niet ondubbelzinnig: [Directeur Fiscoop] ondertekent namens “Fiscoop Amsterdam B.V.” en bedient zich van briefpapier ten name van “FC FISCOOP” waarop het KvK-nummer van Fiscoop v.o.f. is vermeld. Zo er op dit punt onduidelijkheid is ontstaan, kan deze in ieder geval niet voor rekening van ASA worden gebracht. Overigens leidt deze slordige omgang met hoedanigheid en briefpapier er toe dat ook van het overleggen van werkbriefjes geen doorslaggevende helderheid kan worden verwacht; het door [appellant] gedane verzoek daartoe wordt dan ook gepasseerd. 
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven I en II geen doel treffen.
    
    
    
      Aansluitende arbeidsovereenkomst met een Fiscoop vennootschap?
      4.3	Vervolgens ligt de vraag voor of [uitzendkracht], zoals ASA heeft gesteld, aansluitend aan de uitzending door ASA bij een van de Fiscoop-vennootschappen in dienst is getreden. [appellant] heeft dit betwist; hij voert aan dat [uitzendkracht] nog korte tijd als onbetaalde stagiaire is aangebleven. 
      Gelet op de in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel berust de bewijslast op dit punt bij ASA. 
      De rechtbank heeft haar mitsdien terecht met het bewijs van de gestelde arbeidsovereenkomst belast.
      ASA heeft in eerste aanleg bewijs bijgebracht door het overleggen van een schriftelijke verklaring van [uitzendkracht] d.d. 30 maart 2012 (met bijlagen) en door het doen horen van getuige [getuige].
      [uitzendkracht] schrijft – kort weergegeven - dat zij direct aansluitend aan het uitzendwerk nog een paar maanden als boekhoudkundig medewerker bij Fiscoop Amsterdam heeft gewerkt. Aan haar verklaring heeft zij een aantal loonstroken gehecht, die de koptekst “FiscoopRotterdam” dragen en waarop in de rechterbovenhoek de naam en het adres van een andere aan Fiscoop gelieerde vennootschap, te weten Fourmo/4mo B.V. (bestuurder van Fiscoop Holding B.V.) prijkt. 
      Getuige [getuige] heeft – kort gezegd – verklaard dat zij in april 2008, bellend naar Fiscoop en vragend naar [uitzendkracht], met [uitzendkracht] werd doorverbonden en dat [uitzendkracht] haar vervolgens in een ander telefoongesprek heeft bekend dat zij bij Fiscoop hetzelfde verdiende als bij ASA. 
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ASA hiermee het door haar bij te brengen bewijs heeft geleverd. [appellant], die in eerste aanleg van de gelegenheid tot contra-enquête geen gebruik heeft gemaakt, heeft aangeboden om in hoger beroep alsnog getuigen te doen horen. Dit aanbod kan worden gekwalificeerd als een aanbod tot het leveren van bewijs in contra-enquête tegen in eerste aanleg geleverd getuigenbewijs.
      [appellant] heeft getuigenbewijs door [uitzendkracht] en zichzelf en/of de heren [betrokkene] en [Directeur Fiscoop] aangeboden. Voor hen allen geldt dat zij in eerste aanleg niet als getuige werden gehoord; een nadere specificatie van [appellant] is mitsdien niet vereist. Het hof zal [appellant] dan ook toelaten tot het horen van getuigen tegen de vaststelling dat [uitzendkracht] aansluitend op haar uitzendwerkzaamheden in april 2008 een rechtstreekse arbeidsovereenkomst heeft gesloten met Fiscoop v.o.f. of één van de andere Fiscoop-vennootschappen. Desgewenst kan ASA daarna nog getuigen laten horen.
    
    
    
      De hoogte van de overname fee 
      4.4	Voor het geval het vorenbedoelde bewijs wordt geleverd, overweegt het hof ten aanzien van de tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom opgeworpen grief IV thans reeds als volgt.
      ASA heeft de overnamefee overeenkomstig het bepaalde in artikel 14.4 van de algemene voorwaarden berekend. 
      [appellant] heeft aangevoerd dat ASA niet heeft aangetoond dat dit haar schade is; naar [appellant] heeft gesteld kan haar werkelijke schade niet meer dan € 2.908,- bedragen.
      [appellant] miskent hierbij dat de vordering van ASA niet tot schadevergoeding, maar tot nakoming van de overeenkomst, in het bijzonder van het bedoelde artikel 14.4 bepaalde, strekt. Met die bepaling hebben de contractspartijen zich vooraf aan een bepaalde rekenmethode bij een overname verbonden, het werkelijk geleden nadeel speelt daarbij geen rol. In die zin heeft de bepaling, zoals ASA terecht heeft aangevoerd, het karakter van een boetebeding. 
      Voor zover de grief van [appellant] als een beroep op matiging zou moeten worden verstaan, geldt dat [appellant] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die in dit geval tot matiging zouden moeten leiden.
      Indien het hierna op te dragen bewijs wordt geleverd, is [appellant] mitsdien wel degelijk de volledige som van € 8.925,- (incl. btw) aan ASA verschuldigd. 
      Grief IV faalt.
    
     
    	
    5.	De slotsom
    
    Het hof zal [appellant] toelaten tot het leveren van bewijs in contra-enquête als hierna in het dictum vermeld en voor het overige iedere beslissing aanhouden.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs tegen de vaststelling dat [uitzendkracht] aansluitend op haar uitzendwerkzaamheden in april 2008 een rechtstreekse arbeidsovereenkomst heeft gesloten met Fiscoop v.o.f. of één van de andere Fiscoop-vennootschappen;
    
    bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.M. Koene, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen almede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 
      7 mei 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) vaststelt;
    
    
    bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van ASA alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.