ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6202, Rechtbank Amsterdam, 26-01-2011, CV10-25827
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kennelijk onredelijk ontslag na langdurige jaar ziekte. Geen schadestaat want geen uitzicht op schade. Geen herstel dienstverband gevorderd.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1171228 CV EXPL 10-25827
      Vonnis van: 26 januari 2011
      F.no.: 620
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te Grou
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. M.C. Jilderda-Swüste
    
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen [de bank]
      gemachtigde: mr. M. Grootveld
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - de dagvaarding van 9 juli 2010 inhoudende de vordering van Jong, met producties;
      - de conclusie van antwoord van [de bank], met producties.
    
    
    Daarna is bij tussenvonnis een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 7 december 2010 plaatsgevonden. Verschenen zijn [eiser], bijgestaan door  zijn echtgenote en zijn gemachtigde en [de bank] met mevrouw [naam], beleidsmedewerkster arbeidsvoorwaarden en de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord, waarna een datum voor vonnis is bepaald.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    feiten en omstandigheden
    
    
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken, staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
      1.1.[eiser], geboren op 4 april 1958, is sedert 1 september 1980 in dienst geweest van [de bank]. De laatst vervulde functie van [eiser] is senior organisatieadviseur. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO van [de bank] van toepassing (hierna: de CAO).
      1.2. [eiser] is in maart 2004 uitgevallen wegens hartklachten en is toen volledig arbeidsongeschikt geraakt. Met ingang van 3 maart 2006 ontving hij een WIA- uitkering met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100 %.
      1.3. Tot juni 2004 was het bij [de bank] beleid om de arbeidsovereenkomst van werknemers die arbeidsongeschikt waren geworden in principe in stand te houden ook nadat het opzegverbod wegens ziekte niet meer gold.
      1.4. In de CAO die gold in de periode van 1 juni 2004 tot 1 januari 2006 is een bepaling opgenomen dat [de bank] vanaf 1 januari 2005 kan streven naar de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met medewerkers die dan twee jaar volledig arbeidsongeschikt zijn dan wel worden. 
      1.5. In de CAO die gold in de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2008 is bepaald dat de arbeidsovereenkomst na twee jaar volledige arbeidsongeschiktheid zal worden beëindigd.
      1.6. In de CAO die gold in de periode van 1 maart 2009 tot 1 maart 2010 is bepaald dat de arbeidsovereenkomst na twee jaar volledige arbeidsongeschiktheid zal worden beëindigd als binnen de daaropvolgende 26 weken geen herstel is te verwachten.
      1.7. Na een onderzoek op 17 april 2009 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat binnen 26 weken geen toename in de belastbaarheid en werkhervatting was te verwachten.
      1.8. Op 18 mei 2009 heeft [de bank] het UWV Werkbedrijf verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Op 25 juni 2009 is deze toestemming verleend.
      1.9. [de bank] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst opgezegd bij brief van 29 juni 2009 tegen 1 november 2009.
    
    
    
    
    Vordering
    
    2. [eiser] vordert te verklaren voor recht dat de opzegging door [de bank] als kennelijk onredelijk dient te worden beschouwd en [de bank] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:681 BW nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede veroordeling van [de bank] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
    
    3. [eiser] stelt daartoe samengevat het volgende. [de bank] had niet mogen overgaan tot ontslag omdat zijn toenmalig leidinggevende, de heer [naam leidinggevende] van [de bank] hem heeft toegezegd dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden beëindigd, ook niet bij langdurige arbeidsongeschiktheid en dat hij altijd de gelegenheid zou krijgen om te re-integreren. Gelet op de duur van het dienstverband (30 jaar) en zijn leeftijd (52 jaar) was dat ook reëel. [eiser] heeft altijd de hoop gehad dat hij na een harttransplantatie weer geheel of gedeeltelijk zou kunnen hervatten. Door de opzegging zijn er in die zin financiële gevolgen voor [eiser] dat de inschrijvingsruimte van zijn hypotheek mogelijkerwijze niet kan worden aangewend voor woningverbetering. Dit heeft te maken met de onzekerheid over zijn toekomstige inkomen bij (gedeeltelijk) herstel. In dat geval moet hij een beroep doen op een WW-uitkering, die lager zal zijn dan zijn huidige WIA- uitkering en/of eventueel salaris bij [de bank]. Bovendien kan de verhoging van de AOW-leeftijd leiden tot financieel nadeel omdat [eiser] dan mogelijk een langere periode na zijn 63e moet overbruggen. [eiser] wenst een vergoeding ter verzachting van de voor hem nadelige gevolgen van de opzegging. Omdat hij nu nog niet kan overzien hoe zijn gezondheidsituatie zich zal ontwikkelen, wordt een vergoeding op te maken bij staat gevorderd. 
    
    Verweer
    
    4. [de bank] voert in haar verweer - samengevat - het volgende aan. Vanaf oktober 2004 zou het UWV strengere herkeuringen gaan uitvoeren bij WAO’ers. Dat had tot gevolg dat werknemers die jarenlang uit de roulatie waren maar van wie de arbeidsovereenkomst niet was beëindigd, ineens weer arbeid zou moeten worden aangeboden. Dit was aanleiding om de CAO ingaande 2004 te wijzigen. [de bank]  betwist dat [naam leidinggevende] een toezegging heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst nooit te beëindigen. [naam leidinggevende] heeft uitsluitend bedoeld dat de toetreding tot de WIA niet betekende dat [eiser] niet langer in staat zou worden gesteld te re-integreren. Destijds gingen [eiser] en zijn leidinggevende er nog vanuit dat [eiser] binnen afzienbare termijn zou kunnen re-integreren. Een zo vergaande toezegging als door [eiser] gesteld zou ook zeer onwaarschijnlijk zijn en in strijd met het beleid van de bank sinds juni 2004. 
    
    5. Op grond van de CAO wordt de WIA-uitkering van [eiser], ook na ontslag, aangevuld tot 75 % van de grondslag en wordt de pensioenopbouw voortgezet vanaf het derde ziektejaar voor 75 % van de grondslag. Daarnaast blijven de personeelscondities gehandhaafd. Dit betekent dat in het geval de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd, [eiser] hetzelfde zou ontvangen als thans het geval is. Van kennelijke onredelijkheid kan dan ook geen sprake zijn. Onzekere toekomstige ontwikkelingen kunnen [de bank] niet worden aangerekend. Ten aanzien van het salaris van [eiser] stelt [de bank] dat dit niet € 93.013,- bruto bedroeg zoals in de dagvaarding vermeld, doch dat hij € 77.020,- bruto, inclusief 8 % vakantietoeslag, pro rato dertiende maand en overige toeslagen, zou ontvangen als hij niet arbeidsongeschikt was geweest.
    
    
    Beoordeling
    
    6. [eiser] baseert zijn vordering op schending van de door hem gestelde toezegging van de heer [naam leidinggevende]. Gelet op de betwisting door [de bank] zou bewijslevering dienen plaats te vinden, wat [eiser], op wie in deze de bewijslast rust,  ook heeft aangeboden. De kantonrechter zal hem daartoe echter niet de gelegenheid bieden omdat ook indien de door [eiser] gestelde toezegging zou komen vast te staan, dit niet kan leiden tot toewijzing van zijn vorderingen. Ter toelichting dient het volgende.
    
    7. Vast staat dat door de voordurende arbeidsongeschiktheid van [eiser] door het ontslag nog geen wijziging heeft plaatsgevonden in de hoogte van zijn inkomen en pensioenopbouw in vergelijking met de situatie dat hij wel in dienst zou zijn gebleven. Een ontslag kan echter ook kennelijk onredelijk zijn indien dit voor de werknemer geen relevante nadelige financiële gevolgen heeft (HR 3 september 1993, JAR 1993/223).  Indien zou komen vast te staan dat juist met het oog op de onzekere gezondheidssituatie van [eiser] en het willen openhouden van de mogelijkheid van re-integratie bij [de bank] aan [eiser] is toegezegd dat hij niet zou worden ontslagen, kan schending van deze toezegging het ontslag kennelijk onredelijk maken. 
    
    8. Gelet op de achterligggende gedachte achter genoemde toezegging, indien bewezen, zou veroordeling van [de bank] tot herstel van het dienstverband op de voet van artikel 7:682 lid 1 BW aangewezen kunnen zijn, hetgeen niet ambtshalve kan worden gelast. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] duidelijk gemaakt dat zijn voorkeur daar ook naar uitgaat. Desgevraagd heeft zijn gemachtigde aangevoerd dat zij dit niet heeft gevorderd omdat de wet daartoe niet de mogelijkheid biedt. Zij heeft voorts toegelicht dat een schadevergoeding nader op te maken bij staat is gevorderd omdat [eiser] op dit moment nog geen schade lijdt en nu nog niet valt te voorzien of en zo ja wanneer een wijziging in zijn gezondheidssituatie zich zal voordoen in die zin dat re-integratie een rol gaat spelen. Voorts is nog niet te voorzien of zich de situatie gaat voordoen dat [eiser] met een inkomensdaling zal worden geconfronteerd doordat hij geen passende arbeid kan verwerven en aangewezen zal zijn op een WW-uitkering. Dat is de reden dat de vordering op deze wijze is ingesteld. 
    
    9. Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze vordering niet slagen. Voor een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat is vereist dat de mogelijkheid van schade van [eiser] aannemelijk is. Bij de beoordeling van de vraag of en zo ja welke schadevergoeding dient te worden toegekend uit hoofde van een kennelijk onredelijk ontslag, moet ook na de arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009,305) en 12 februari 2010 (JAR 2010,72) worden uitgegaan van de omstandigheden zoals die zich niet later dan ten tijde van het ontslag voordeden. Later intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden voorzien (HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245,  bevestigd in HR 21 mei 2010 r.o. 3.4.2.).  Met andere woorden: voor toekenning van een schadevergoeding ex artikel 7: 681 BW dient er rekening te worden gehouden met gevolgen die ten tijde van het ontslag waren te voorzien. Naar het oordeel van de kantonrechter was er, uitgaande van hetgeen [eiser] heeft gesteld, ten tijde van het ontslag van [eiser] niet te voorzien dat hij weer geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt zou raken en dat hij derhalve de door hem gestelde mogelijke schade zou lijden door het ontslag. [eiser] was toen immers al vijf jaar volledig arbeidsongeschikt en de bedrijfsarts oordeelde op 14 april 2009 dat binnen 26 weken geen verandering was te verwachten in zijn belastbaarheid. Dit wordt bevestigd door het feit dat daarin ook na het ontslag nog geen verandering is gekomen. Ook [eiser] zelf stelt zich op het standpunt dat hij tot op heden nog geen schade heeft geleden door het ontslag. Hij beroept zich slechts op de mogelijkheid dat daarin in de toekomst een verandering optreedt en heeft geen andere feiten aangedragen ter onderbouwing van een schadevergoeding. In het licht van hetgeen  hiervoor is overwogen met betrekking tot de wijze van begroting van schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, heeft [eiser] onvoldoende aangedragen om thans te kunnen oordelen dat aannemelijk is dat hij ten gevolge van het ontslag schade heeft geleden. Een verwijzing naar een schadestaatprocedure is dan ook niet mogelijk. 
    
    10. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten, gemotiveerd betwist door [de bank], moet worden afgewezen, ook indien zou worden aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat ter onderbouwing daarvan slechts één brief is overgelegd van de gemachtigde en voor het overige geen feiten zijn aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van andere werkzaamheden dan die ter voorbereiding van de onderhavige procedure. 
    
    11. Slotsom is dat zelfs indien [eiser] zou slagen in het leveren van bewijs van de door hem gestelde toezegging, dit niet kan leiden tot toewijzing van een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat of betaling van buitengerechtelijke kosten. Zijn bewijsaanbod wordt dan ook als niet ter zake dienend verworpen. Gelet op al het voorgaande heeft [eiser] geen belang bij een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, zodat ook deze vordering wordt afgewezen. 
    
    12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [de bank].
     
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I. wijst de vordering af;
    
    II. veroordeelt [eiser] in de proceskosten die aan de zijde van [de bank] tot op heden begroot worden op € 400,00, inclusief eventueel verschuldigde btw;
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.