ECLI:NL:GHAMS:2021:3045, Gerechtshof Amsterdam, 12-10-2021, 200.282.573/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst. Vraag hoeveel uur per week werknemer bij werkgever heeft gewerkt. Hoger beroep tegen processen-verbaal en tegen deelbeschikking niet-ontvankelijk. Ontbreken van belang bij hoger beroep met betrekking tot (gestelde) verzuimen in de eerste aanleg. Vraag of bewijsopdracht over aantal gewerkte uren mocht worden gegeven en of de bewijswaardering door de kantonrechter juist is. Mocht de kantonrechter de bewijsopdracht in twee delen splitsen en een deel ervan bewezen achten?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:			: 200.282.573/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 7927116 EA VERZ 19-543
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        IT CITY B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      appellante,
      advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Diemen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.J. Kwakkel te Diemen. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna IT City en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      IT City is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 28 augustus 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 5 december 2019 en 29 mei 2020 onder bovengenoemd zaaknummer tussen partijen heeft gegeven (hierna: de bestreden tussenbeschikking respectievelijk de bestreden eindbeschikking), alsmede tegen de processen-verbaal van de zittingen van de kantonrechter van 30 september 2019, 10 februari 2020 en 5 maart 2020. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikkingen en processen-verbaal zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Op 26 november 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [geïntimeerde] ingekomen. Dit sterkt ertoe de bestreden beschikkingen te bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 8 september 2021. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten namens hun cliënten het woord gevoerd, mr. De Vries aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. 
    
    
    
      IT City heeft een bewijsaanbod gedaan.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden tussenbeschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten tussen partijen niet ter discussie staan, zal ook het hof daarvan uitgaan. Zij behelzen, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
    
    ( a)	[geïntimeerde] is per 1 oktober 2017 bij IT City in dienst getreden in de functie van productiehulp in een door IT City geëxploiteerd restaurant, genaamd het Rotihuis. 
    ( b)	In de op 15 maart 2019 gedateerde en door partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst staat onder meer vermeld dat [geïntimeerde] het wettelijk minimumloon ontvangt en dat de arbeidsovereenkomst voor gemiddeld twintig uur per week is aangegaan.
    ( c)	Op 1 juli 2019 hebben partijen telefonisch contact gehad over de inhoud waarvan zij van mening verschillen. Op 2 juli 2019 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Bij brief van 4 juli 2019 heeft IT City [geïntimeerde] onder meer doen weten dat zij het hem “op 01 juli 2019 (…) gegeven mondelinge ontslag op staande voet” bevestigt. 
    ( d)	Bij brief van 12 juli 2019 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden te komen werken, zodra hij hersteld zou zijn.
    ( e)	Op 29 juli 2019 heeft IT City [geïntimeerde] voorwaardelijk – namelijk indien het eerder gegeven ontslag op staande voet geen stand zou houden – op staande voet ontslagen. 
    ( f)	Bij brief van 27 september heeft mr. De Vries het in voormelde brief van 4 juli 2019 genoemde ontslag op staande voet ‘ingetrokken’. [geïntimeerde] heeft hiermee kennelijk ingestemd, zodat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden na 4 juli 2019 en tot 29 juli 2019 te zijn voortgezet.
    ( g)	Op 26 september 2019 heeft [geïntimeerde] bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot vernietiging van het hem op 29 juli 2019 gegeven ontslag op staande voet. Voorafgaand aan de op 18 november 2019 gepland staande mondelinge behandeling van dit verzoek heeft IT City ook dit ontslag op staande voet ‘ingetrokken’. [geïntimeerde] heeft kennelijk hiermee ingestemd, zodat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden (ook) na 29 juli 2019 te zijn voortgezet. [geïntimeerde] heeft vervolgens zijn verzoek ingetrokken.
    ( h)	Bij – in een andere procedure tussen partijen gegeven, niet in dit hoger beroep betrokken – beschikking van 10 juni 2020 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden.
    
    
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] na wijziging van eis, voor zover in hoger beroep van belang, de kantonrechter verzocht IT City te veroordelen tot (door)betaling van het door [geïntimeerde] gestelde salaris van € 2.400,00 netto per maand vanaf 4 juli 2019 tot de dag waarop de het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van bedragen van € 1.616,85 netto, € 1.532,45 netto en € 783,15 netto wegens respectievelijk achterstallig salaris over juni 2019, te weinig betaald vakantiegeld en een onterechte inhouding op het salaris over mei 2019, een en ander te vermeerderen met de in artikel 7:625 BW bedoelde verhoging. 
      
    
    
      3.2.
      Na verweer van IT City heeft de kantonrechter bij de bestreden tussenbeschikking [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van zijn aan zijn verzoeken ten grondslag gelegde stelling dat hij structureel vijftig tot zestig uur per week (voor IT City) heeft gewerkt tegen een salaris van € 2.400,00 netto per maand. Verder heeft de kantonrechter bij die beschikking IT City veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 783,15 netto, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en met wettelijke rente vanaf 1 juni 2020. 
      
    
    
      3.3.
      Nadat zowel in enquête als in contra-enquête getuigen waren gehoord en partijen nader hadden geconcludeerd, heeft de kantonrechter in de bestreden eindbeschikking geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat hij structureel minimaal vijftig uur per week heeft gewerkt, maar niet in het bewijs dat hij hiervoor een bedrag van € 2.400,00 netto per maand ontving. Uitgaande van een bruto maandloon van € 839,05 voor twintig uur werk per week, heeft de kantonrechter IT City bij de bestreden eindbeschikking veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van i) een bedrag van € 2.013,72 bruto aan vakantiegeld tot en met mei 2019 onder vermindering van het nettoresultaat met een bedrag van € 771,55 en onder vermeerdering van het niet betaalde gedeelte (bruto) met 25% aan wettelijke verhoging, ii) een bedrag van € 1.258,58 bruto aan achterstallig salaris over juni 2019, vermeerderd met 25% aan wettelijke verhoging en iii) een bedrag van € 2.097,63 bruto per maand aan salaris vanaf 4 juli 2019 tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, tot en met de periode april 2020 vermeerderd met 25% aan wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft IT City in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld en het meer of anders verzochte afgewezen.   
      
      
        3.4.1.
        IT City kan niet in haar hoger beroep worden ontvangen, voor zover dat is gericht tegen de door de kantonrechter opgemaakte processen-verbaal van de door haar gehouden terechtzittingen. De wet kent immers niet de mogelijkheid om tegen processen-verbaal hoger beroep in te stellen. 
        
      
      
        3.4.2.
        IT City kan evenmin worden ontvangen in haar hoger beroep tegen de bestreden tussenbeschikking, voor zover dat beroep – door middel van grief 5 – is gericht tegen haar veroordeling tot betaling van een bedrag van € 783,15 netto met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Immers, de kantonrechter heeft op dit punt bij dictum een eind gemaakt aan enig deel van het door [geïntimeerde] verzochte, reden waarom deze beschikking in zoverre als een eindbeschikking is aan te merken. Het daartegen door IT City ingestelde hoger beroep is niet binnen drie maanden na 5 december 2019 ingesteld en daarom te laat. Echter, omdat [geïntimeerde] bij zijn verweerschrift inhoudelijk de juistheid van het door IT City bij grief 5 betoogde heeft erkend, zal het hof het voormelde bedrag in mindering brengen op hetgeen [geïntimeerde] (overigens) mocht toekomen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geïntimeerde] ter terechtzitting in hoger beroep met deze verrekening akkoord is gegaan.
        
      
      
        3.5.1.
        De grieven 1 en 6 zijn gericht tegen enkele door de kantonrechter genomen processuele beslissingen, namelijk die tot het laten doorgaan van de zitting op 30 september 2019 en tot het niet toelaten van nadere bewijsstukken in de conclusies na enquête noch van een reactie door IT City op de conclusie na enquête van [geïntimeerde] . 
        
      
      
        3.5.2.
        
          [geïntimeerde] heeft bij deze grieven geen belang, omdat de eventuele gegrondheid ervan niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen kan leiden. Het hoger beroep behelst een nieuwe behandeling van de zaak en IT City heeft in deze instantie de gelegenheid gehad alle volgens haar relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen. 
        
      
      
        3.6.1.
        
          
            Grief 2 houdt in dat de kantonrechter in de bestreden tussenbeschikking heeft miskend dat [geïntimeerde] (zelf) de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2019 heeft opgezegd. IT City wijst in dit verband op haar brief van 4 juli 2019, waarin zij heeft geschreven:
          
            “(…) omdat u hiervoor nog zelf uw dienstverband mondeling heeft opgezegd per 1 september 2019, waarmee het Rotihuis [IT City; hof] voor zover nodig heeft ingestemd”. 
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          [geïntimeerde] betwist de arbeidsovereenkomst (mondeling) tegen 1 september 2019 te hebben opgezegd. Met voormelde passage in een door haarzelf opgestelde brief heeft IT City haar onderhavige stelling niet bewezen. Omdat IT City deze stelling voor het overige niet feitelijk heeft toegelicht, wordt haar bewijsaanbod op dit punt verworpen, nog daargelaten dat dit bewijsaanbod onvoldoende concreet is. De grief faalt dus.
        
      
      
        3.7.1.
        Met grief 3 betoogt IT City dat zij zowel het op 1 juli 2019 als het op 29 juli 2019 aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet onder een verkeerde voorstelling van zaken – namelijk als gevolg van door [geïntimeerde] gepleegd bedrog – heeft ingetrokken.
        
      
      
        3.7.2.
        Ter zitting in hoger beroep heeft IT City desgevraagd doen weten geen beroep te doen op een wilsgebrek met betrekking tot voormelde intrekkingen. Bij deze stand van zaken heeft IT City bij een behandeling van deze grief geen belang. De beweegredenen van IT City om (twee keer) een [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet in te trekken regarderen [geïntimeerde] – behoudens een gegrond beroep op een wilsgebrek, dat ontbreekt – immers niet.
        
      
      
        3.8.1.
        
          Grief 4 houdt in dat de kantonrechter bij de bestreden tussenbeschikking [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegelaten tot de onder 3.2 vermelde bewijslevering. Volgens IT City had de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] aanstonds moeten afwijzen. In dat verband merkt zij op dat de kantonrechter twee door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaringen van (andere) ex-werknemers van IT City niet voldoende achtte om het bewijs voor de juistheid van [geïntimeerde] stellingen te kunnen aannemen, alsmede, dat het hier kennelijk gaat om niet te bewijzen ‘zwarte’ betalingen die [geïntimeerde] niet aan de belastingdienst heeft opgegeven. 
        
      
      
        3.8.2.
        De grief faalt, omdat het de kantonrechter vrijstond [geïntimeerde] toe te laten tot bewijslevering van zijn voor de uitkomst van het geschil relevante stellingen, die door IT City waren betwist. De omstandigheid dat de kantonrechter het bewijs niet op grond van een tweetal schriftelijke verklaringen heeft willen aannemen, doet hieraan niet af, integendeel: juist om die reden bestond er temeer aanleiding [geïntimeerde] tot bewijslevering door middel van (onder ede te horen) getuigen in de gelegenheid te stellen.  
        
      
      
        3.9.1.
        De grieven 7 tot en met 9 houden in dat de kantonrechter in overweging 4 van de bestreden eindbeschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij structureel vijftig uur per week (voor IT City) heeft gewerkt.  
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop het berust. Naar aanleiding van wat IT City in de toelichting op de grieven heeft aangevoerd overweegt het hof, voorts, het volgende.
        
      
      
        3.9.3.
        De getuigenverklaring van [A] kan niet anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde] , als deze in het Rotihuis aanwezig was, daar werkzaamheden verrichtte. De door IT City naar voren gebrachte omstandigheid dat [A] niet vijftig tot zestig uur per week in het Rotihuis werkte impliceert geenszins dat uit haar getuigenverklaring geen bewijs zou kunnen worden geput voor de door [geïntimeerde] te bewijzen stelling dat hij daar vijftig tot zestig uur per week werkte. De stelling van IT City dat [A] haar later heeft meegedeeld dat zij mogelijk verkeerd is begrepen, althans dat haar verklaring op een onderdeel dient te worden genuanceerd, is door [geïntimeerde] betwist en door IT City op geen enkele wijze, bijvoorbeeld door een schriftelijke verklaring van [A] , gestaafd. Ten slotte bestaat voor de juistheid van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door IT City aan het adres van [A] gedane aantijging dat zij met haar getuigenverklaring [geïntimeerde] ter wille heeft willen zijn, geen enkel feitelijk aanknopingspunt.  
        
      
      
        3.9.4.
        Reeds omdat IT City niet heeft gesteld – noch is gebleken – dat [geïntimeerde] na zijn (eerste) ontslag op staande voet nog werkzaamheden in het Rotihuis heeft verricht, kon de kantonrechter met juistheid overwegen dat de getuige [B] een getuigenverklaring heeft afgelegd met betrekking tot de periode vóór het (eerste) ontslag van [geïntimeerde] . De enkele omstandigheid dat [B] later bij een concurrent van IT City is gaan werken maakt hem niet tot een onbetrouwbare getuige, evenmin als het feit dat hij aanvankelijk heeft verklaard dat [geïntimeerde] op donderdagen eerder naar huis ging en dat op instigatie van [geïntimeerde] aldus heeft gecorrigeerd dat het hier om vrijdagen ging.
        
      
      
        3.9.5.
        Dat de kantonrechter in de bestreden tussenbeschikking het bewijs van de juistheid van de onderhavige stelling van [geïntimeerde] niet heeft willen aannemen op grond van – onder meer – een schriftelijke verklaring van [D] , staat er niet aan in de weg dat de kantonrechter aan de door deze getuige later ter zitting, onder ede, afgelegde verklaring bewijswaarde heeft toegekend. Het moge, voorts, zo zijn dat [D] niet heeft kunnen verklaren over de gehele periode waarin [geïntimeerde] voor IT City werkzaam was, ten aanzien van de periode waarin zowel deze getuige als [geïntimeerde] in het Rotihuis werkten, kon de kantonrechter deze getuigenverklaring voor het bewijs gebruiken.
        
      
      
        3.9.6.
        Wat IT City in haar toelichting op de grieven over (de betrouwbaarheid van)  de verklaring van de getuige [E] naar voren brengt behoeft geen bespreking, omdat de kantonrechter aan deze getuigenverklaring geen bewijs heeft ontleend.
        
      
      
        3.9.7.
        De stelling van IT City dat het door [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 9 overgelegde stuk geen (voorlopig) rooster was maar (slechts) een beschikbaarheidsoverzicht, verdraagt zich niet met de aanduiding die de directeur van IT City in het bijgaande appbericht van 27 november 2018 aan het stuk heeft gegeven, te weten “het voorlopige rooster”. Het gaat er niet om of en in hoeverre de in dat voorlopige rooster vermelde personen overeenkomstig dat voorlopige rooster hebben gewerkt (het desbetreffende bewijsaanbod van IT City wordt om die reden als niet ter zake dienend van de hand gewezen), maar of aan dat voorlopige rooster bewijs kan worden ontleend voor de stelling dat [geïntimeerde] structureel vijftig uur per week voor IT City heeft gewerkt. Dit laatste is, gezien [geïntimeerde] voorlopige inroostering, het geval. Het ligt immers niet voor de hand dat [geïntimeerde] zo frequent zou zijn ingeroosterd, ook niet voorlopig, indien hij gemiddeld slechts twintig uur per week in het Rotihuis zou hebben gewerkt.
        
      
      
        3.9.8.
        Ten slotte is de stelling van IT City dat de getuige [C] haar direct na afloop van het getuigenverhoor heeft gemeld dat zij de kantonrechter niet goed had begrepen en dat zij alsnog een nadere toelichting wenste te geven, op geen enkele wijze gestaafd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. De kantonrechter kon daarom oordelen dat de getuigenverklaring van (onder anderen) [C] onvoldoende was om het door [geïntimeerde] geleverde bewijs voldoende te ontkrachten. 
        
      
    
    
      3.10.
      Met grief 10 betoogt IT City dat de kantonrechter in de bestreden eindbeschikking ten onrechte een scheiding in de bewijsopdracht heeft aangebracht. Nu zij niet bewezen achtte dat [geïntimeerde] maandelijks een nettoloon van € 2.400,00 genoot, had de kantonrechter volgens IT City moeten oordelen dat [geïntimeerde] in zijn bewijsopdracht in het geheel niet was geslaagd. 	De grief faalt, omdat de (meerledige) bewijsopdracht zeer wel – op de wijze zoals de kantonrechter heeft gedaan – in  onderdelen viel te splitsen. 
      
    
    
      3.11.
      
        Grief 11 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.
      
    
    
      3.12.
      IT City heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom verworpen, voor zover dat in het voorgaande al niet is gebeurd.
      
    
    
      3.13.
      Omdat geen van de aangevoerde grieven doel treft, zullen de bestreden beschikkingen, voor zover IT City in haar daartegen ingestelde beroep kan worden ontvangen, worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal bepalen dat op het door IT City aan [geïntimeerde] verschuldigde een bedrag van € 783,15 netto in mindering dient te worden gebracht.
      
    
    
      3.14.
      IT City zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart IT City niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover ingesteld tegen de processen-verbaal van 30 september 2019, 10 februari 2020 en 5 maart 2020, alsmede voor zover gericht tegen de beschikking van 5 december 2019, onder IV;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikkingen (voor het overige), met dien verstande dat op het door IT City aan [geïntimeerde] verschuldigde een bedrag van € 783,15 netto in mindering dient te worden gebracht;  
    
    
    
      veroordeelt IT City in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,00 wegens verschotten en op € 2.228,00 wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, W.H.F.M. Cortenraad en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.