ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2585, Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2011, 200.070.349-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering van stichting ordening bedrijfstak op grond van boetebeding in cao. Zuivering tijdelijk verzuim door werkgever. Geen nakoming van zowel boetebeding als van verbintenis waaraan boetebeding is verbonden.  Onvoldoende gesteld inzake volharden in niet naleven  van cao.

5 juli 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING VOOR INFORMATIE EN ORDENING VAN DE BEDRIJFSTAK BESLOTEN BUSVERVOER, 
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. J.G.M. Rijksen te Utrecht,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ] handelend onder de naam Theatercentrale Regio Amsterdam (TCR Amsterdam),
      	wonend te [ H ],
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. R.A. van Wijk te Hoofddorp.
    
    
    
    De partijen worden hierna STO en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 1 juli 2010 is STO in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 april 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (de kantonrechter), in deze zaak onder num¬mer 437512 CV EXPL 09-9819 gewezen tussen STO als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
    
    STO heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [ Geïntimeerde ] zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 163.153,28, te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
    
    [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof STO niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans dit hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van STO in de kosten van het hoger beroep.
    
    STO heeft daarna nog een akte genomen, waarbij zij op een aantal stellingen in de memorie van antwoord heeft gereageerd.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. Voor zover STO met grief I heeft bedoeld dat deze vaststelling van de feiten (deels) onjuist is, heeft zij deze grief onvoldoende toegelicht.
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1.	STO heeft tot taak de naleving van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het besloten busvervoer (verder: de cao) te bevorderen. Zij is door partijen bij die cao in het leven geroepen. De cao is in werking getreden op 1 april 2004, éénmaal verlengd en vervolgens is door de cao-partijen aansluitend een nieuwe cao gesloten, welke gold tot 30 juni 2008. De collectieve arbeidsovereenkomst fonds scholing en ordening voor het gesloten busvervoer (verder: cao-fso) heeft dezelfde werkingssfeer als de cao. De cao en de cao-fso zijn algemeen verbindend verklaard.
    
    3.1.2.	[ Geïntimeerde ] is als werkgever in het gesloten busvervoer gebonden aan de algemeen verbindend verklaarde cao en cao-fso.
    
    
      3.1.3.	STO is op grond van artikel 69 II cao en artikel 7 II cao-fso bevoegd bij [ Geïntimeerde ] gegevens op te vragen omtrent de naleving van de cao en de cao-fso. De leden 2 en 3 van deze artikelen luiden, voor zover van belang:
      ‘2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens STO gedurende tenminste 14 dagen nalatig blijft de vanwege de STO verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO Besloten Busvervoer en/of de CAO Fonds Scholing en Ordening naleeft te verstrekken, danwel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de STO een forfaitaire schadevergoeding te betalen.
      3. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de STO gedurende tenminste 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO Besloten Busvervoer en/of de CAO Fonds Scholing en Ordening op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij – onverminderd het gestelde onder 2 – verplicht aan de STO een door deze Stichting te bepalen schadevergoeding te betalen.’
    
    
    3.1.4.	De gemachtigde van STO heeft [ Geïntimeerde ] bij brief van 2 juni 2008 gesommeerd om binnen 14 dagen te voldoen aan het gestelde in haar brief van 30 oktober 2007 ‘ter zake van het doorvoeren van een aantal correcties en tevens het verstrekken van gegevens en bewijsstukken’, bij gebreke waarvan aanspraak werd gemaakt op de forfaitaire schadevergoeding als bedoeld in artikel 7 II lid 2 en 3 van de cao fso. In de brief van 30 oktober 2007 meldt STO dat bij een bedrijfsbezoek niet alle stukken aanwezig waren om een volledig onderzoek uit te kunnen voeren. In de brief worden de ontbrekende stukken opgevraagd, welke stukken worden opgesomd en nader worden omschreven. Daarnaast meldt STO dat zij uit de wel aanwezige stukken voorlopige conclusies heeft kunnen trekken. STO verzoekt correcties door te voeren op de (te lage) beloning van Vleugel en op de (niet toegekende) onderbrekings- en onregelmatigheids-toeslagen. STO verzoekt van die correcties bewijsstukken aan haar toe te zenden.
     
    3.2.	STO heeft in eerste aanleg gevorderd [ Geïntimeerde ] te veroordelen, op grond van voornoemde artikelen van de cao, aan haar als schadevergoeding te betalen het bedrag van € 163.153,28, met wettelijke rente, en voorts [ Geïntimeerde ] op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen de cao na te leven en STO in staat te stellen haar onderzoek te verrichten en haar te doen toekomen de in haar brief van 5 mei 2009 genoemde bescheiden. Daarnaast heeft STO buitengerechtelijke kosten gevorderd. De kantonrechter heeft de gevorderde schadevergoeding afgewezen omdat, kort gezegd, STO heeft nagelaten om duidelijk aan [ Geïntimeerde ] aan te geven welke gegevens volgens haar nog ontbraken. De kantonrechter heeft de zaak voor het overige naar de rol verwezen voor uitlating door partijen en iedere verdere beslissing aangehouden. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding en tegen de overwegingen die tot die afwijzing hebben geleid.
    
    3.3.	[ Geïntimeerde ] heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat STO niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, nu het bestreden vonnis een tussenvonnis is en de kantonrechter daarvan niet uitdrukkelijk hoger beroep heeft opengesteld. Het hof verwerpt dit verweer. De kantonrechter heeft immers met een uitdrukkelijk dictum de gevorderde schadevergoeding afgewezen, zodat sprake is van een (gedeeltelijk) eindvonnis waartegen hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof zal dan ook in het hierna volgende de grieven II en volgende behandelen.
    
    3.4.	Grief II luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat STO heeft nagelaten om duidelijk aan [ Geïntimeerde ] aan te geven welke gegevens volgens haar ontbraken. STO heeft ter toelichting aangevoerd dat zij in haar brief van 6 april 2009 specifiek heeft aangegeven welke gegevens zij nog van [ Geïntimeerde ] wenste te ontvangen en dat uit een door haar bij memorie van grieven als productie VII overgelegde overzicht volgt dat [ Geïntimeerde ] slechts een gedeelte van die gegevens heeft aangeleverd. [ Geïntimeerde ] heeft nooit een specificatie gegeven waaruit zou kunnen blijken dat hij de gevraagde stukken wel compleet heeft aangeleverd, aldus STO. [ Geïntimeerde ] stelt zich op het standpunt dat hij de gevraagde gegevens wel heeft geleverd, althans dat STO hem niet duidelijk heeft gemaakt welke gegevens nog ontbraken. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende.
    
    3.5.	 [ Geïntimeerde ] is ingevolge de hiervoor geciteerde artikelen van de cao en de cao-fso, waarop STO haar vordering heeft gegrond, een schadevergoeding verschuldigd indien hij na ingebrekestelling gedurende tenminste veertien dagen nalatig blijft de vanwege STO verzochte gegevens te verstrekken of volhardt in het niet naleven van de cao en/of de cao-fso op de in de ingebrekestelling vermelde punten. STO heeft zich in dit geschil beroepen op haar ingebrekestelling van 2 juni 2008. Andere ingebrekestellingen zijn in de door STO overgelegde correspondentie niet aangetroffen. In die ingebrekestelling van 2 juni 2008 wordt verwezen naar een brief van STO van 30 oktober 2007, waarvan de inhoud onder 3.1.4 is geparafraseerd. De vordering tot schadevergoeding kan dan ook slechts worden toegewezen, indien in dit geding komt vast te staan dat [ Geïntimeerde ] nalatig is gebleven de reeds voor of bij ingebrekestelling verzochte gegevens te verstrekken en/of dat hij volhardt in het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten. Uitgangspunt dient dan ook te zijn hetgeen STO aan [ Geïntimeerde ] heeft verzocht in haar brief van 30 oktober 2007. De stelling van STO dat, blijkens het door haar overgelegde overzicht, [ Geïntimeerde ] niet heeft voldaan aan haar verzoeken zoals verwoord in haar brief van 6 april 2009, kan haar niet baten. Grief II faalt dan ook. Het bedoelde overzicht van STO zal naar aanleiding van de grieven III en IV nog wel nader worden besproken.
    
    3.6.	STO heeft bij haar grieven III en IV gesteld dat, ook al heeft [ Geïntimeerde ] op enig moment aan de informatieverzoeken voldaan, de schadevergoeding niet komt te vervallen. Indien de werkgever op enig moment aantoont dat hij de CAO volledig naleeft, dan heeft dat slechts tot gevolg dat de schadevergoeding vanaf dat moment niet meer oploopt. Zij verwijt de kantonrechter dat hij niet heeft vastgesteld vanaf welk moment [ Geïntimeerde ] de CAO volledig heeft nageleefd. Dit is immers voor de omvang van de schadevergoeding van belang, aldus STO. [ Geïntimeerde ] heeft in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat hij weliswaar enige tijd nalatig is geweest maar dat hij, nadat STO hem uitstel had verleend, op 12 februari 2009 alsnog alle stukken heeft aangeleverd en de kosten van STO ad € 2.500,- heeft betaald, zoals STO in haar brief van 30 oktober 2008 aan hem had voorgesteld. Hij is aldus, naar zijn zeggen, weer met een schone lei begonnen.
    
    3.7.	Het hof overweegt naar aanleiding van de hiervoor weergegeven standpunten van partijen het volgende. STO heeft als grond voor haar vordering tot betaling van de (forfaitaire) schadevergoeding aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] vanaf veertien dagen na de ingebrekestelling tot aan de dagvaarding in eerste aanleg - dan wel tot enig eerder moment - nalatig is geweest in het verstrekken van gegevens dan wel het naleven van de cao. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat STO, nu zij zich daarop beroept, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is geweest van nalatigheid. Het is dan ook niet aan [ Geïntimeerde ], zoals STO meent, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij op enig moment de cao wel volledig heeft nageleefd.
    
    3.8.	STO heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg (onder 12 tot en met 18) de gang van zaken na de ingebrekestelling als volgt beschreven. Zij heeft, nadat [ Geïntimeerde ] zijn excuses had gemaakt over het uitblijven van een reactie en zijn medewerking had toegezegd, zich bereidwillig opgesteld en [ Geïntimeerde ] bij brief van 30 oktober 2008 alsnog de gelegenheid geboden aan te tonen dat hij de cao juist heeft nageleefd, onder de voorwaarde dat [ Geïntimeerde ] de tot dat moment door STO gemaakte kosten ad € 2.500,- zou vergoeden. [ Geïntimeerde ] heeft dit bedrag betaald en, nadat STO hem uitstel had verleend voor het aanleveren van nadere stukken, bij brief van 12 februari 2009 binnen de door STO gestelde termijn een aantal stukken aangeleverd. [ Geïntimeerde ] heeft deze gang van zaken, die wordt ondersteund door de overgelegde correspondentie, bevestigd. Partijen verschillen wel van mening of de door [ Geïntimeerde ] op 12 februari 2009 aan STO aangeleverde stukken genoegzaam zijn geweest.
    
    3.9.	STO heeft, zo oordeelt het hof, met haar brief van 30 oktober 2008 aan [ Geïntimeerde ] de gelegenheid geboden na het intreden van het verzuim alsnog aan zijn verplichting zoals verwoord in haar brief van 30 oktober 2007 te voldoen, tegen vergoeding van de inmiddels aan haar zijde daadwerkelijke geleden schade. [ Geïntimeerde ] is op dat aanbod ingegaan en heeft, zo staat tussen partijen vast, de schade vergoed en, naar de stelling van [ Geïntimeerde ], de verzochte stukken aan STO verstrekt. Het moet er, gelet op het voorgaande, voor gehouden worden dat STO op 30 oktober 2008 niet heeft gekozen voor nakoming van de boetebedingen – de door STO ingeroepen bedingen kunnen immers als zodanig worden aangemerkt – maar voor nakoming van de verbintenis(sen) waaraan die boetebedingen verbonden zijn, aangevuld met vergoeding door [ Geïntimeerde ] van de door het tijdelijke verzuim geleden schade. STO kan onder die omstandigheden niet, voor zover niet blijkt dat [ Geïntimeerde ] na 12 februari 2008 nog steeds in verzuim is, alsnog nakoming van de boetebedingen vorderen. Dat zou immers niet stroken met het bepaalde in artikel 6:92, lid 1, BW, inhoudende dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen zowel van het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden. Het voorgaande zou slechts anders zijn als STO bij haar aanbod aan [ Geïntimeerde ] ondubbelzinnig had laten weten dat zij naast vergoeding van de schade wegens vertraging in de nakoming tevens een beroep doet op vergoeding van de (forfaitaire dan wel door haar te bepalen) schadevergoeding. Zij heeft echter niet aangevoerd dat zij dat heeft gedaan. [ Geïntimeerde ] heeft dan ook – zoals hij heeft gesteld - mogen menen dat hij, door alsnog na te komen en daarbij de daadwerkelijke schade te vergoeden, zijn verzuim heeft gezuiverd. 
    
    3.10.	Het hof zal thans bezien of uit de stellingen van STO is af te leiden dat [ Geïntimeerde ] op 12 februari 2009 niet aan de verzoeken uit de brief van 30 oktober 2007 heeft voldaan. Bovendien dient te worden bezien of STO op grond van een dergelijk nalaten een beroep op de boetebedingen toekomt.
    
    3.11.	Uit het overzicht dat STO als productie VII bij haar memorie van grieven heeft overgelegd, is af te leiden dat STO [ Geïntimeerde ] verwijt niet aan haar verzoeken uit de brief van 30 oktober 2007 te voldoen doordat zij niet van hem heeft ontvangen berekeningen, loonstroken en betalingsbewijzen van de correcties, waarvan zij bij die brief heeft verzocht deze op de loonbetalingen door te voeren en waarvan zij bij die brief tevens heeft verzocht bewijsstukken aan haar toe te zenden. Volgens lid 2 van de cao-bepaling waarop STO zich beroept, is [ Geïntimeerde ] verplicht een schadevergoeding te betalen indien hij nalatig blijft verzochte gegevens te verstrekken met betrekking tot de wijze waarop hij de cao naleeft. STO heeft niet gesteld dat [ Geïntimeerde ] geen inzicht heeft gegeven in de loonbetalingen in de controleperiode; zij heeft daaruit juist de conclusie kunnen trekken dat [ Geïntimeerde ] de cao niet heeft nageleefd op de door haar aangegeven punten. STO heeft evenmin gesteld dat [ Geïntimeerde ] daadwerkelijk correcties heeft uitgevoerd en dat hij slechts nalatig blijft in het verstrekken van bewijsstukken daarvan. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat er geen bewijsstukken zijn zodat deze niet kunnen worden aangemerkt als stukken met betrekking tot de wijze waarop [ Geïntimeerde ] de cao heeft nageleefd.
    
    3.12.	Voor zover STO heeft bedoeld te stellen dat [ Geïntimeerde ] heeft volhard in het niet naleven van de cao, overweegt het hof het volgende. STO heeft niet specifiek aangegeven welke bepalingen uit de cao [ Geïntimeerde ] niet zou hebben nageleefd. Ook heeft zij geen specifieke feiten aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat [ Geïntimeerde ] te weinig loon of toeslagen zou hebben betaald. Zij heeft evenmin gesteld dat en waarom het uitblijven van correcties in de vorm van nabetalingen dient te worden gezien als het volharden in het niet naleven van de cao. Dat had wel op haar weg gelegen, te meer omdat [ Geïntimeerde ] onbetwist heeft gesteld dat zijn werknemer [ G ] slechts twee maanden (in 2007) bij hem in dienst is geweest en Vleugel, zijn enige overgebleven werknemer, per eind augustus 2008 en dus kort na de ingebrekestelling uit dienst is getreden. De in dit geding ingenomen stellingen, en overigens ook de tussen partijen gevoerde correspondentie, zijn slechts gericht op het nakomen van de plicht gegevens te verstrekken en niet op het niet naleven van de cao in de sfeer van loonbetalingen aan werknemers. STO heeft dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [ Geïntimeerde ] na de ingebrekestelling heeft volhard in het niet naleven van de cao.
    
    3.13.	Daarnaast is, volgens voornoemd overzicht, [ Geïntimeerde ] volgens STO nalatig gebleven in het verstrekken van betalingsbewijzen betreffende [ G ] van februari, maart en september 2007. [ Geïntimeerde ] heeft in zijn memorie van antwoord betwist dat deze gegevens onvolledig zijn en gesteld dat [ G ] slechts twee maanden bij hem in dienst is geweest. Hij heeft bovendien aangevoerd dat uit het feit dat STO hem heeft laten weten dat hij een bedrag van € 300,- in mindering heeft gebracht op de uitbetaling aan [ G ], duidelijk mag zijn dat STO over de loonafrekening betreffende [ G ] heeft kunnen beschikken. STO heeft daarop in haar akte na antwoord niet meer gereageerd, zodat haar stelling dat [ Geïntimeerde ] op dit punt nalatig is gebleven met het verstrekken van gegevens, als onvoldoende onderbouwd zal worden gepasseerd.
    
    3.14.	De overige punten die STO in haar overzicht heeft opgesomd en waarbij zij heeft aangegeven geen of onvoldoende gegevens Van [ Geïntimeerde ] te hebben ontvangen, zijn niet in verband te brengen met haar verzoeken zoals geformuleerd in haar brief van 30 oktober 2007 en dus niet met de ingebrekestelling van 2 juni 2008 waarop STO zich beroept. Het hof zal aan deze punten dan ook voorbijgaan nu [ Geïntimeerde ] dienaangaande immers tot op heden niet in gebreke is gesteld. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven III en IV falen.
    
    3.15.	STO heeft geen bewijs aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
    
    3.16.	De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beslissing zal dan ook worden bekrachtigd. STO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst STO in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 263,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris advocaat;
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, S.F. Schütz en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2011.