ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2024, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-07-2010, 200.018.347-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid; arbeidsovereenkomst?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.018.347/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 909740 VV 08-340
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 20 juli 2010
    
    inzake
    
    
      [APPELLANTE]
      wonende te [Woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante]
      advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      SALVATEL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Salvatel,
      advocaat: mr. A.W. Dolphijn te Rotterdam.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Ingevolge het tussenarrest van 2 februari 2010 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen die op 8 april 2010 plaatsvond. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben nog geprobeerd om een schikking te treffen, maar deze is uiteindelijk niet tot stand gekomen. Partijen hebben vervolgens opnieuw de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1.       Met de onbestreden stellingen van [appellante] dat zij geen werk, inkomen, vermogen of een uitkering heeft en dat zij geld van derden heeft moeten lenen om zich in haar levensonderhoud te voorzien, is het spoedeisende belang van [appellante] gegeven.
    
    2.1	Het hof zal eerst grief I verder beoordelen. Ter beoordeling van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat is beslissend hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en dus inhoud hebben gegeven. Het hof is voorshands van oordeel dat de stellingen van [appellante] voldoende lijken om aan te nemen dat partijen de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst met elkaar te sluiten en dat zij hieraan uitvoering hebben gegeven. 
    
    2.2	Het hof komt tot dit oordeel nu tussen partijen vaststaat dat (i) Salvatel loonstroken aan [appellante] heeft verstrekt waarop is vermeld dat [appellante] met ingang van 1 oktober 1998 in dienst is getreden (ii) [appellante] veelal maandelijks van Salvatel onder de noemer van salarisbetalingen ontving (iii) Salvatel de verplichte bijdragen aan het UWV afdroeg en loonbelasting heeft ingehouden en (iv) de betalingen van Salvatel aan [appellante] blijkens de schriftelijk verklaring van 26 maart 2009 van Administratiekantoor VLP B.V. afgerekend zijn via de loonadministratie van Salvatel. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat [appellante] - al dan niet op incidentele basis - daadwerkelijk gedurende zekere tijd werkzaamheden voor Salvatel heeft verricht. Uit de door Salvatel zelf in eerste aanleg overgelegde overzichten van vergoedingen dient immers afgeleid te worden dat [appellante] in de periode 2001 – 2004 arbeid voor Salvatel heeft verricht. De stelling van Salvatel dat de betalingen aan [appellante] beschouwd dienen te worden als voorschotten op winstuitkeringen passeert het hof omdat Salvatel niet heeft onderbouwd - en derhalve geen inzicht verschaft – dat en hoe deze betalingen van Salvatel aan [appellante] werden verrekend met de voor uitkering in aanmerking komende winst van Salvatel en uit de overgelegde jaarrekeningen van Salvatel niet blijkt van winst of verrekening hiervan met de betalingen aan [appellante]. Het enkele feit dat tussen [appellante] en [A] - de directeur van Salvatel - tot 1998 een affectieve relatie heeft bestaan staat er niet aan in de weg om een gezagsrelatie tussen partijen aan te nemen vanaf 1 oktober 1998 (zie hierboven sub 2). Ter betwisting van de gezagsverhouding stelt Salvatel verder nog dat partijen geen overleg voerden over de tijden waarop werkzaamheden verricht zouden worden of wanneer [appellante] op vakantie zou gaan, maar deze stelling wordt door het hof gepasseerd. Het gaat immers niet zozeer of deze overleggen hebben plaatsgevonden, maar of Salvatel bevoegd was hierover instructies aan [appellante] te verstrekken en of [appellante] gehouden was hieraan te voldoen. Nu Salvatel hierover niets stelt, passeert het hof ook deze stelling. 
    
    2.3	Op grond van het voorgaande bestaat volgens het hof voorshands het vermoeden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Een dergelijk vermoeden kan door tegenbewijs worden ontkracht, maar in dit kort geding is dat tegenbewijs niet geleverd en  voor (nadere) bewijslevering ook geen plaats.
    
    2.4	Salvatel voert nog aan dat [appellante] de arbeidsovereenkomst bij brief van 31 maart 2008 op grond van een dringende reden heeft beëindigd, maar deze stelling is gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] onvoldoende door Salvatel onderbouwd, zodat deze stelling door het hof wordt gepasseerd.
    
    2.5	De stelling van Salvatel dat [appellante] vanaf januari 2008 geen werkzaamheden heeft verricht en mitsdien geen aanspraak kan maken op loon gaat naar het oordeel van het hof niet op. Immers, [appellante] heeft onbetwist gesteld dat Salvatel het haar vanaf januari 2008 onmogelijk maakt haar werkwerkzaamheden te verrichten. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW komt deze omstandigheid in redelijkheid voor rekening van Salvatel, zodat [appellante] hierdoor haar loonaanspraak niet verliest. 
    
    2.6	Salvatel heeft nog aangevoerd dat de loonvordering dient te worden gematigd op grond van de slechte financiële situatie van Salvatel en het verwijtbare handelen van [appellante]. De rechter is op grond van artikel 7:680a BW alleen bevoegd een loonvordering te matigen als de vordering tot doorbetaling van loon is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van voorshands oordeel dat van matiging geen sprake kan zijn nu onvoldoende vaststaat dat sprake is van een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst door Salvatel. 
    
    2.7	Nu Salvatel geen concrete feiten aan zijn stelling ten grondslag legt dat de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of misbruik van recht oplevert, zal ook deze stelling door het hof worden gepasseerd. 	
    
    2.8	Op grond van het voorgaande kan de loonvordering van € 12.000,-- netto over de periode van januari 2008 tot en met augustus 2008 worden toegewezen, nu in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de bodemrechter tot toewijzing van de loonvordering zal overgaan. 
    
    2.9      [appellante] heeft in eerste aanleg haar eis ten aanzien van de wettelijke verhoging gewijzigd. Gelet hierop zal het hof de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW matigen tot 10%, nu [appellante] blijkens haar pleitaantekeningen in eerste aanleg (vergelijk pagina 11, alinea 4) dit deel van haar vordering tot 10% vermindert. Weliswaar stelt Salvatel dat de gevorderde wettelijke verhoging tot nihil dient te worden gematigd, maar Salvatel legt aan deze stelling geen concrete feiten ten grondslag, zodat die stelling door het hof zal worden gepasseerd. 
    
    2.10      Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente voert Salvatel aan dat dit deel van de vordering niet toewijsbaar is, omdat Salvatel niet in gebreke is gesteld. Het hof passeert deze stelling omdat uit artikel 6:83 aanhef en sub a BW volgt dat Salvatel zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert door het maandelijkse verschuldigde loon niet te voldoen. De gevorderde wettelijke rente zal het hof toewijzen van de dag van verzuim van het maandelijks verschuldigde loon over de periode januari 2008 tot en met augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    2.11	De gevorderde tewerkstelling zal het hof afwijzen, omdat tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat Salvatel geen ondernemingsactiviteiten meer ontplooit, zodat [appellante] geen belang meer heeft bij deze vordering.
    
    2.12	Grief I slaagt voorzover deze betreft het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is gemaakt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en op grond hiervan de loonvordering met nevenvorderingen heeft afgewezen.
      		
    3	Grief II richt zich tegen de door de kantonrechter aangenomen bevoegdheid om te oordelen over het in reconventie gevorderde contactverbod ten aanzien van PayEasy en andere zakelijke relaties van Salvatel en tegen de toewijzing van het gevorderde verbod. 	
    
    3.1	[appellante] legt aan deze grief de stelling ten grondslag dat zij PayEasy heeft benaderd in haar hoedanigheid van aandeelhoudster en procuratiehoudster en niet als werkneemster van Salvatel. Het hof is van oordeel dat de samenhang van de zaken in conventie en in reconventie zich tegen splitsing op de voet van artikel 138 lid 2 Rv verzet, zodat de kantonrechter bevoegd was om te oordelen over het in reconventie gevorderde contactverbod. In de toelichting op deze grief stelt [appellante] verder dat zij jegens Salvatel niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij binnen de grenzen van haar procuratie is gebleven en dat zij in haar hoedanigheid van aandeelhoudster contact heeft opgenomen met relaties van Salvatel. Voorts stelt [appellante] dat het verbod een te ruime strekking heeft waardoor zij geen contact mag hebben met (privé-) relaties en voorts dat het verbod haar brodeloos maakt. Het hof overweegt dat [appellante] aan Salvatel toekomende bedragen van PayEasy heeft geïncasseerd om zich te voorzien in haar levensonderhoud (vergelijk tweede alinea van pagina 8 van de memorie van grieven). Haar procuratie behoort zij ten behoeve van het bedrijf en niet ten behoeve van haar persoonlijke belang uit te oefenen. Door dat wel te doen handelt [appellante] naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig jegens Salvatel. Het door de kantonrechter uitgesproken verbod heeft de strekking dat [appellante] zich dient te onthouden van het - namens Salvatel - benaderen van zakelijke relaties van Salvatel teneinde te voorkomen dat Salvatel hierdoor (financieel) wordt benadeeld. Voor een verderstrekkend verbod ziet het hof geen aanleiding, nu ook geen sprake meer is van ondernemingsactiviteiten van Salvatel. Grief II slaagt in zoverre.
    
    2.2	Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie de loonvorderingen met de nevenvorderingen toewijzen. De vordering tot tewerkstelling zal het hof afwijzen. In reconventie zal het hof het contactverbod toewijzen voorzover [appellante] namens Salvatel handelt. In conventie zal Salvatel in de proceskosten van [appellante] veroordelen en in reconventie zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
    
    2.3	Nu Salvatel overwegend in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Salvatel in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - 	vernietigt het tussen partijen in kort geding - zowel in conventie als in reconventie - gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 29 september 2008;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie
    
    - 	veroordeelt Salvatel tot voldoening aan [appellante] van het nettoloon van € 12.000,-- (zegge: twaalfduizend euro) over de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 augustus 2008, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% en de wettelijke rente berekend vanaf de dag van verzuim van het maandelijks verschuldigde loon tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    - 	veroordeelt Salvatel in de kosten van het geding in eerste aanleg tot op 29 september 2008 aan de zijde van [appellante] begroot op € 886,44, waarvan € 201,-- aan vastrecht, € 85,44 aan dagvaardingskosten en € 600,-- voor salaris advocaat;
    
    - 	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    - 	verbiedt [appellante] zich namens Salvatel B.V. te wenden tot PayEasy, althans enige andere zakelijke relatie van Salvatel zoals BT Nederland N.V., of Universal Media (Nederland) B.V., op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per overtreding van dit verbod tot een maximum van € 25.000,--;
    
    - 	compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      en  voorts
      - 	veroordeelt Salvatel B.V. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.127,44, waarvan te voldoen:
      (a)	aan de griffier van het hof € 2.063,94, te weten € 190,50 voor het in debet gesteld griffierecht, € 85,44 voor kosten appelexploot en € 1.788,-- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
      (b)	aan [appellante] € 63,50 voor niet in debet gesteld griffierecht; 
    
      
    - 	verklaart dit arrest wat betreft alle hierboven vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, R.C. Schlingemann en C.T.M Luijks, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.