ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8549, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2012, HD 200.087.034 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nu bepaalde tijd nog niet was verstreken/ Nieuwe aansluitende arbeidsovereenkomst?/bewijslast rust op werknemer/bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.087.034
    
    arrest van 25 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      QUALITY INSPECTION SERVICES B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. I. Stolting, 
    
      
    tegen: 
    
    
      [X.], 
      wonend te [woonplaats], 
      geïntimeerde,  
      advocaat: mr. H.H. Acun, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 13 oktober 2010 en 16 maart 2011 tussen appellante - Quality Inspection - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser en als vervolg op het in hoger beroep gewezen tussenarrest van 5 juli 2011 en op het arrest in het incident van 27 december 2011. 
    
    8. Het geding in hoger beroep
    
    8.1. Na het arrest in het incident van 27 december 2011 heeft [geintimeerde] bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
     
    
      8.2. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het procesdossier van Quality Inspection ontbreken pagina 2 van de als onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van de gemachtigde van Quality Inspection van 25 januari 2010 en pagina 2 van het eindvonnis van 16 maart 2011. In het procesdossier van [geintimeerde] ontbreekt de appeldagvaarding van 27 april 2011. Voorts is dit procesdossier op onordelijke wijze aangereikt en bevat de memorie van grieven handgeschreven opmerkingen waar het hof geen acht op zal slaan. 
    
    
    9. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    10. De beoordeling
    
    
      10.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      10.1.1.[geintimeerde], geboren op 29 augustus 1962, is op 13 juli 2009 in dienst getreden bij Quality Inspection in de functie van Project Assistent voor 40 uur per week. Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.900,= bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Voorts had [geintimeerde] recht op 25 vakantiedagen per jaar. In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat deze werd aangegaan voor projectduur rapportage werkzaamheden. In de als bijlage A bij de arbeidsovereenkomst vermelde functie omschrijving is opgenomen "Rapporteren van NDT inspecties project Fluor", "Uitvoeren van interne werkzaamheden op gebied van beheer materiaal en middelen" en "Uitvoeren en coördineren van externe werkzaamheden tbv van klanten". Vanaf maandag 30 november 2009 werd [geintimeerde] niet meer op locatie tewerkgesteld, maar op het kantoor van Quality Inspection te [vestigingsplaats A.], waar hij werkzaamheden van belastingtechnische aard verrichtte. Bij brief van 8 december 2009 heeft Quality Inspection aan [geintimeerde] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 14 december 2009 werd beëindigd op grond van einde projectduur rapportage werkzaamheden. [geintimeerde] is per direct op non actief gesteld. [geintimeerde] heeft tegen deze beslissing(en) schriftelijk geprotesteerd. 
    
    
    10.1.2.[geintimeerde] heeft vervolgens Quality Inspection in rechte betrokken en betaling van loon ad € 2.900,= bruto per maand gevorderd met ingang van 14 december 2009 alsmede een tewerkstelling in de functie van QA/QC Manager op het kantoor van Quality Inspection in [vestigingsplaats A.]. Aan zijn vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de werkzaamheden in het kader van het project (Fluor) met ingang van 27 november 2009 zijn beëindigd en dat hij nadien werkzaamheden heeft verricht van andere aard. Partijen hebben vervolgens begin december 2009 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar waarbij [geintimeerde] QA QC Manager zou worden met als standplaats [vestigingsplaats A.]. 
    
    10.1.3. Quality Inspection heeft betwist dat de werkzaamheden voor het project al op 27 november 2009 waren beëindigd. Zij heeft erkend dat er onderhandelingen zijn gevoerd over een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar zij heeft betwist dat die onderhandelingen hebben geleid tot het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Als al aangenomen zou moeten worden dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, dan is [geintimeerde] in ieder geval in de alsdan eveneens overeengekomen proeftijd ontslagen. 
    
    10.1.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen. Hij overwoog kort gezegd dat het project Fluor op 30 november 2009 was beëindigd en dat [geintimeerde] sedertdien in opdracht en ten behoeve van Quality Inspection is blijven werken, zodat de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:668 lid 2 BW voor de duur van één jaar is verlengd. Daarnaast overwoog de kantonrechter in een overweging ten overvloede onder meer dat [geintimeerde], terzake de vraag of tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst is overeengekomen, het gelijk aan zijn zijde zou hebben, nu de essentialia van die overeenkomst vast stonden en alleen de kwestie van de kennelijk vergeten reiskostenvergoeding nog in die overeenkomst diende te worden opgenomen. De kantonrechter heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    
      10.2.1. Grief I richt zich onder meer tegen het oordeel van de kantonrechter dat het project Fluor en daarmee de arbeidsovereenkomst voor de duur van dat project (zie onderdeel 10.1.1) op 30 november 2009 is geëindigd en dat, omdat [geintimeerde] vanaf die datum in opdracht voor en ten behoeve van Quality Inspection is blijven werken, de arbeidovereenkomst voor de duur van één jaar is verlengd ingevolge het bepaalde in artikel 7:668 lid 2 BW. 
      Quality Inspection heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van [geintimeerde] in het kader van de op 13 juli 2009 ondertekende arbeidsovereenkomst overal konden plaatsvinden en niet alleen op de locatie [vestigingsplaats B.], dat de werkzaamheden die [geintimeerde] verrichtte vanaf 30 november 2009 zagen op zogenaamde E101- formulieren van ingehuurde buitenlandse werknemers voor het project Fluor, dat verlenging van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd nooit langer zou kunnen zijn dan 140 dagen en dat de arbeidsovereenkomst van 13 juli 2009 op 14 december 2009 is geëindigd omdat toen het project Fluor tot een einde is gekomen. Dit laatste heeft [geintimeerde], aldus Quality Inspection, tijdens de comparitie na tussenarrest op 24 augustus 2011 erkend.     
    
    
    10.2.2.[geintimeerde] heeft betoogd dat in zijn functieomschrijving niets over de behandeling van E101-formulieren stond en dat het werkzaamheden van tijdelijke aard betrof. Na het vertrek van [geintimeerde] is het project Fluor gewoon doorgelopen. [geintimeerde] is naar [vestigingsplaats A.] gehaald omdat hij niet meer werd uitgeleend aan Fluor. In [vestigingsplaats A.] zou [geintimeerde] volgens de nieuwe overeenkomst aan de slag gaan als QA/QC manager. Toen [geintimeerde] naar [vestigingsplaats A.] werd geroepen was het project Fluor niet ten einde maar de werkzaamheden van [geintimeerde] in [vestigingsplaats B.] hielden op omdat ze werden opgepakt door de medewerkers van Fluor zelf. Als [geintimeerde] de rapportages was blijven behandelen in [vestigingsplaats B.] was er nog wel volop werk geweest.
    
    
      10.2.3.Het hof oordeelt als volgt. Mede op grond van de nadere stellingnames van beide partijen in hoger beroep is het oordeel van de kantonrechter dat het project Fluor per 30 november 2009 is beëindigd, onjuist. Op zijn vroegst is dit project per 14 december 2009 beëindigd (standpunt Quality Inspection) dan wel op een later moment (laatste standpunt [geintimeerde]). Dat in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst op het project Fluor wordt gedoeld is tussen partijen in confesso. 
      Voorts is tussen partijen in confesso dat er tussen hen besprekingen zijn gevoerd - in ieder geval op 3 en 4 december 2009 - over een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze nieuwe arbeidsovereenkomst zou niet zien op werkzaamheden voor het project Fluor maar op een geheel andere functie, namelijk die van QA/QC manager. [geintimeerde] heeft zich er voorts op beroepen dat deze nieuwe arbeidsovereenkomst ook tot stand is gekomen (zie hierna). [geintimeerde] heeft zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep erop beroepen dat de op 13 juli 2009 ingegane arbeidsovereenkomst als project assistent op enig moment op de voet van artikel 7:668 lid 1 BW na het verstrijken van de bepaalde tijd zonder tegenspraak is voortgezet.   
    
    
    10.2.4.Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de regel van artikel 7:668 lid 1 BW hier toepassing dient te vinden, nu in de vaststaande feiten geen grondslag te vinden is voor het oordeel dat “partijen elkander stilzwijgend hun wil te kennen hebben gegeven om de afgelopen overeenkomst voort te zetten” ( zie HR 29 december 1939, NJ 1940, 274, genoemd door AG De Vries Lentsch-Kostense in onderdeel 9 bij haar conclusie bij HR 19 oktober 2007, LJN BA6755). In de gegeven omstandigheden ligt niet besloten dat de werknemer ([geintimeerde]) op grond van de gedragingen van de werkgever (Quality Inspection) heeft mogen aannemen dat de overeenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan, stilzwijgend werd voortgezet. Bovendien was van afloop van de bepaalde tijd nog geen sprake.
    
    10.2.5.De grief voor zover gericht op het toepassen van artikel 7:668 lid 1 BW als zodanig slaagt reeds. Beoordeling van de klachten aangaande de duur van de verlenging kan derhalve achterwege blijven.
    
    
      10.3.Voor zover [geintimeerde] - in weerwil van zijn standpunt in eerste aanleg - in hoger beroep uiteindelijk heeft willen betogen dat het project Fluor pas na 14 december 2009 is geëindigd, zodat - aldus begrijpt het hof - in ieder geval ook de op 13 juli 2009 gesloten arbeidsovereenkomst voor de duur van het project Fluor pas later dan 14 december 2009 is geëindigd, heeft [geintimeerde] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. In onderdeel 12 van de memorie van antwoord rept [geintimeerde] zelf van een - klaarblijkelijk op 4 december 2009 gehouden -  “afscheidsfeest voor de ingehuurde medewerkers ter afsluiting van het project Fluor”. Evenmin heeft [geintimeerde] in eerste aanleg gericht de door Quality Inspection overgelegde urenstaten van diverse medewerkers betreffende het project Fluor (productie 4 bij antwoordakte van 24 november 2010 zijdens Quality Inspection), welke sluiten medio december 2009, weersproken. Tenslotte heeft de raadsheer-commissaris, zoals blijkt uit haar eigen aantekeningen van de comparitie van partijen van 24 augustus 2011 (zie HR 2 april 1999, LJN ZC2881 en HR 16 april 2004, LJN AO1941), tijdens de comparitie geconstateerd dat het einde van het project volgens beide partijen pas in december was. 
      Voor zover [geintimeerde] heeft bedoeld aan te geven dat zijn rapportagewerkzaamheden nog na 14 december 2009 werden verricht door (toen) medewerkers van Fluor zelf (zie memorie van antwoord onderdeel 17, p. 6 bovenaan), betekent zulks niet dat het project ook voor Quality Inspection doorliep. Niet de feitelijke beschikbaarheid van rapportagewerk maar de duur van het project voor Quality Inspection bij Fluor was immers bepalend voor de duur van de arbeidsovereenkomst van 13 juli 2009 tussen partijen.
    
    
    10.4.1.Op grond van de devolutieve werking van het appel alsook vanwege de door Quality Inspection geformuleerde grief II tegen het oordeel ten overvloede van de kantonrechter - in het tussenvonnis van 13 oktober 2010 - dat de essentialia van de nieuwe arbeidsovereenkomst vast stonden, zal het hof thans bezien of de door [geintimeerde] gestelde nieuwe arbeidsovereenkomst in december 2009 tot stand is gekomen.
    
    
      10.4.2. [geintimeerde] heeft betoogd dat op 3 december 2009 al overeenstemming was bereikt over de nieuwe arbeidsovereenkomst en dat op 4 december 2009 [geintimeerde] de door [Y.] reeds getekende schriftelijke arbeidsovereenkomst onder ogen heeft gekregen, waarin alle essentiële onderdelen - aanvangsdatum 1 januari 2010; salaris € 2.900,= bruto; functie QA/QC manager; duur één jaar - waren opgenomen maar nog niet de overeengekomen reiskostenvergoeding. [geintimeerde] heeft deze arbeidsovereenkomst teruggegeven met het verzoek alsnog de reiskostenvergoeding op te nemen. De heer [Y.] zou hiervoor op maandag 7 december 2009 zorgdragen, omdat op het moment van teruggave van de overeenkomst iedereen al het werk had neergelegd vanwege het afscheidsfeest ter zake de ingehuurde medewerkers ter afsluiting van het project Fluor. Tijdens dit feest is door de heer [Z.] namens Quality Inspection aan alle aanwezigen medegedeeld dat Quality Inspection blij was met het feit [geintimeerde] “een contract te hebben gegeven”.
      Tot nu toe heeft Quality Inspection de reeds ondertekende overeenkomst buiten het geding gehouden, aldus [geintimeerde]. Het ‘ondertekende concept’ dat wel door Quality Inspection in het geding is gebracht betreft niet het exemplaar dat [geintimeerde] ter ondertekening onder ogen kreeg. Hierdoor wordt [geintimeerde] in een bewijspositie gemanoeuvreerd waaraan hij nooit kan voldoen, aldus [geintimeerde].  
    
    
    10.4.3.Zowel na het tussenvonnis van 13 oktober 2010 (en wel in haar antwoordakte van 24 november 2010) als in het kader van de memorie van grieven heeft Quality Inspection betoogd dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over het salaris, over de ingangsdatum van de nieuwe arbeidsovereenkomst en over de functiebeschrijving. Voorts heeft Quality Inspection betoogd dat evenmin overeenstemming is bereikt over een reiskostenvergoeding, terwijl door [geintimeerde] wordt ontkend dat over de opname van een proeftijdbeding zou zijn gesproken. De inhoud van een eventuele arbeidsovereenkomst stond, aldus Quality Inspection, in het geheel nog niet vast. Quality Inspection kan zich  evenmin herinneren dat tijdens een etentje op 4 december 2009 zou zijn gezegd dat [geintimeerde] bij Quality Inspection zou blijven. Het klopt dat aan [geintimeerde] een concept arbeidsovereenkomst als bespreekstuk is voorgelegd, dat doet Quality Inspection bij al haar sollicitanten wanneer het sollicitatieproces verder vordert. Wanneer de sollicitatieprocedure in de afrondende fase aanbelandt, dan geeft Quality Inspection het door haarzelf opgesteld arbeidsreglement ter inzage. Werknemers moeten hiermee instemmen. Bij [geintimeerde] waren partijen nog niet zo vergevorderd, zodat er in de verste verte nog geen overeenstemming was, aldus Quality Inspection.     
        
    
      10.4.4.Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geintimeerde], nu door Quality Inspection in ieder geval in hoger beroep voldoende onderbouwd de totstandkoming van de gestelde nieuwe arbeidsovereenkomst is betwist, de last te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst als door hem gesteld is gesloten. Het hof acht [geintimeerde] nog niet in die bewijslevering geslaagd. De stellingname van [geintimeerde] dat hij in een onmogelijke bewijspositie is komen te verkeren omdat Quality Inspection niet het op 4 december 2009 aan [geintimeerde] en aan de zijde van Quality Inspection reeds ondertekende exemplaar heeft overgelegd, maar een andere ‘ondertekende’ tekst, leidt niet tot een ander oordeel. 
      Allereerst zijn door Quality Inspection twee concepten overgelegd bij antwoordakte van 24 november 2010, zijnde een standaard exemplaar en een exemplaar zoals dat aan [geintimeerde] zou zijn voorgehouden, met daarin de persoonsgegevens van [geintimeerde] reeds vermeld alsook de functie ‘QA/QC manager’ en als ingangsdatum 1 januari 2010. Geen van beide overgelegde stukken is ondertekend.
      Dat er wel een ondertekend exemplaar is geweest - zoals [geintimeerde] stelt - is onderdeel van de tussen partijen gevoerde discussie, zodat dit niet vaststaat en aldus evenmin kan worden meegewogen bij de bewijslastverdeling.
      Het hof zal daarom [geintimeerde] toelaten tot het bewijs van zijn stellingen met betrekking tot de gemaakte afspraken, zoals hierna in het dictum is vermeld.
    
    
    10.5.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    11. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    Laat [geintimeerde] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen Quality Inspection en [geintimeerde] in december 2009 een arbeidsovereenkomst is gesloten als door [geintimeerde] gesteld;
    
    bepaalt, voor het geval [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 oktober 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de in de maanden november en december 2012 en januari 2013;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers- van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2012.