ECLI:NL:GHSHE:2018:2736, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2018, 200.228.469_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: overgang van onderneming?
        Zie arresten in de zaken 200.228.455/01 en 200.232.165/01 van dezelfde datum

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.228.469/01
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 26 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Match International B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Match,
      advocaat: mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,
    
    
    
      in welk hoger beroep ingevolge oproeping door [geïntimeerde] op grond van art. 118 Rv als derde is verschenen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Labourflex B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aan te duiden als: Labourflex,
      advocaat: mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 [november] 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 oktober 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen Match als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser, hierna aan te duiden als: het vonnis.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6319565 CV EXPL 17-7051)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de op verzoek van Match aan [geïntimeerde] betekende dagvaarding in hoger beroep waarin de grieven zijn opgenomen, met producties 55 tot en met 74;
      
      
        het exploot van 27 november 2017, waarbij [geïntimeerde] Labourflex op grond van artikel 118 Rv heeft opgeroepen om in dit hoger beroep te verschijnen;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde] ;
      
      
        de memorie van antwoord van Labourflex met de producties 11 tot en met 15.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
      Het hof merkt op dat in de dagvaarding in hoger beroep niet de gehele datum van de dagvaarding, maar “Heden, de tweeëntwintigste tweeduizendzeventien” is vermeld. Uit de hierna te behandelen oproeping ex artikel 118 Rv leidt het hof af dat de dagvaarding op 22 november 2017 is betekend en voorts dat, nu bedoelde oproeping van [geïntimeerde] afkomstig is, dat [geïntimeerde] niet is benadeeld door de onvolledigheid van de datum van de dagvaarding.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. Match exploiteert een uitzend- en detacheringsbureau en houdt zich tevens bezig met aanneming van werk in de ruimste zin van het woord.
      b. Tot 30 december 2010 was [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] (verder te noemen: [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] ) bestuurder en, indirect, enig aandeelhouder van Match. Met ingang van 30 december  2010 is [participaties] Participaties B.V. (verder te noemen: [participaties] ) gaan participeren in Match en vormden [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] feitelijk en [participaties] indirect daarna  het bestuur van Match. [bestuurder en indirect enig aandeelhouder van appellante] heeft per 1 juli 2017 ontslag genomen als (middellijk) bestuurder van Match. 
      c. [geïntimeerde] is op 16 september 2016 krachtens arbeidsovereenkomst als Projectleider/Accountmanager voor de duur van een jaar, voor 40 uur per week in dienst getreden van Match tegen een loon van € 3.672,00 bruto per vier weken exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      d. [geïntimeerde] ontving sinds 17 juli 2017 geen loon meer. Hij verrichtte de bedongen werkzaamheden sinds 29 juli 2017 niet meer maar heeft zich steeds bereid en beschikbaar gehouden om die werkzaamheden uit te voeren. 
      e. Bij brief van 20 juli 2017 aan [geïntimeerde] heeft Match zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat Match per 1 april 2017 is overgenomen door Labourflex B.V. dan wel de aan haar gelieerde Poolse vennootschap Grupacon, dat alle werknemers van Match daarom per die datum van rechtswege in dienst zijn getreden van Labourflex dan wel Grupacon en dat [geïntimeerde] zich voor zijn loon vanaf 1 juli 2017 dient te wenden tot Labourflex.  
      f. In de daarop volgende periode heeft [geïntimeerde] Match en Labourflex schriftelijk aangesproken op doorbetaling van zijn loon, evenwel zonder resultaat.
      g. Bij brief van zijn advocaat van 3 augustus 2017 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft Labourflex zich op het standpunt gesteld dat er van een overgang van de onderneming van Match naar Labourflex geen sprake is. 
      
      
        
          De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
        
      
      
      
        3.2.1.
        In dit kort geding vorderde [geïntimeerde] hoofdelijke veroordeling van Match en Labourflex tot  betaling van het achterstallig loon over de periode 17 juli 2017 tot 1 september 2017 met emolumenten, inclusief wettelijke rente, de vakantiebijslag en eindejaarsuitkering tot 1 september 2017, inclusief wettelijke rente, de wettelijke verhoging over het achterstallige loon inclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en overige emolumenten, inclusief wettelijke rente en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten inclusief btw  en tot het verstrekken van loonspecificaties over de periode 17 juli 2017 tot 1 september 2017, met veroordeling van Match en Labourflex in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke  rente.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] stelde zich op het standpunt dat sprake was van een overgang van de onderneming van Match naar Labourflex, dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van Match waren overgegaan op Labourflex en dat Labourflex gehouden was tot betaling van het loon over voornoemde periode. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij (tot 1 september 2017) nog steeds in dienst was van Match en dat Match jegens hem gehouden was tot loondoorbetaling tot die tijd. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          Match en Labourflex hebben beide gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer van Labourflex behelsde dat de onderneming van Match niet was overgegaan naar Labourflex. 
          Het verweer van Match behelsde dat de onderneming van Match wel was overgegaan op Labourflex en dat de rechten en verplichtingen van Match uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] van rechtswege zijn overgegaan op Labourflex (art. 7:663 BW).
        
        
      
      
        3.2.4.
        In het vonnis heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat in dit kort geding niet in redelijke mate zeker is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden  dat sprake is geweest van een overgang van onderneming van Match naar Labourflex in de zin van artikel 7:622 BW (bedoeld zal zijn 7:662 BW, hof). De vorderingen van [geïntimeerde] op Match zijn toegewezen wat betreft  het achterstallige loon over de periode 17 juli 2017 tot 1 september 2017 met emolumenten inclusief de wettelijke rente, de vakantiebijslag en eindejaarsuitkering tot 1 september 2017 inclusief de wettelijke rente, de wettelijke verhoging over het achterstallige loon inclusief vakantietoeslag, eindejaaruitkering  en overige emolumenten, inclusief wettelijke rente, en het verstrekken van loonspecificaties over de periode 17 juli 2017 tot 1 september 2017, op straffe van verbeurte van en dwangsom van € 100,-- per dag voor elke dag na de betekening dat zij daar niet aan voldoet, met een maximum van € 10.000,--  en de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. De vorderingen op Labourflex zijn alle afgewezen. De kantonrechter heeft Match veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde]  en de proceskosten in het geding tussen [geïntimeerde] en Labourflex zijn gecompenseerd.
        
      
      
        3.2.5.
        Match heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussen haar en [geïntimeerde] gewezen vonnis.
        
      
      
        3.2.6.
        Match heeft 4 grieven, genummerd met Romeinse cijfers, aangevoerd. Match heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Match ter uitvoering van het vonnis , naar het hof begrijpt aan [geïntimeerde] , heeft betaald met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.7.
        
          
            [geïntimeerde] heeft Labourflex bij exploot  “ex artikel 118 Rv opgeroepen” om in dit hoger beroep te verschijnen en daarbij, kort gezegd, onder meer geconcludeerd  tot bekrachtiging van, naar het hof begrijpt, het vonnis waarvan beroep en , voor zover het hof zou oordelen dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Labourflex alsnog  te veroordelen tot betaling  van  het loon over de periode 17 juli 2017 tot 1 september 2017, inclusief wettelijke rente, de vakantiebijslag, openstaande en niet genoten vakantiedagen en eindejaarsuitkering tot 1 september 2017, inclusief wettelijke rente, de wettelijke verhoging over het achterstallige loon inclusief vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en overige emolumenten, inclusief de wettelijke rente, en buitengerechtelijke kosten en tot, op straffe van verbeurte van een dwangsom, verstrekking van loonspecificaties over de periode 17 juli 2017 tot 1 september 2017, met veroordeling van Labourflex in de proceskosten en tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] inzake  de procedure in eerste aanleg tussen [geïntimeerde] en Match.
          Labourflex is op deze oproeping in het geding in hoger beroep verschenen en toegelaten.
        
        
      
      
        3.2.8.
        
          [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord geconcludeerd tot:
        
          
            bekrachtiging van het tussen [geïntimeerde] en Match gewezen vonnis, met veroordeling van Match in de kosten van het hoger beroep;
          
          
            dan wel, voor zover het hof zou oordelen dat sprake is geweest van een overgang van onderneming, overeenkomstig de conclusie in het oproepingsexploot, veroordeling van Labourflex.
          
        
        
      
      
        3.2.9.
        Labourflex heeft in haar memorie van antwoord bestreden dat tegen haar, als in hoger beroep op grond van art. 118 Rv opgeroepen derde, de vorderingen van [geïntimeerde] kunnen worden toegewezen. Voorts heeft Labourflex de grieven van Match bestreden. Labourflex heeft geconcludeerd dat er onvoldoende grond is voor toewijzing van de vorderingen in hoger beroep van Match op [geïntimeerde] en van [geïntimeerde] op Labourflex, en dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk moet worden verklaard jegens Labouwflex althans dat de ingestelde vorderingen jegens Labourflex afgewezen moeten worden met veroordeling van Match althans [geïntimeerde] in de proceskosten van Labourflex, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
          
            De positie van Labourflex in dit hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      Aan de oproeping van Labourflex in dit hoger beroep en zijn tegen Labourflex in dit hoger beroep gerichte vorderingen heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd het naar zijn mening noodzakelijk is dat de vraag of sprake is van een overgang van de onderneming van Match naar Labourflex in gelijke zin wordt beantwoord in een geding tussen [geïntimeerde] en Match en een geding tussen [geïntimeerde] en Labourflex en dat haar rechtsverhoudingen met Match en Labourflex dus processueel ondeelbaar zijn. 
      
    
    
      3.4.
      Naar het oordeel van het hof is niet rechtens noodzakelijk dat een beslissing over de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen van [geïntimeerde] in gelijke zin luidt ten aanzien van zowel Match als Labourflex. Daaraan doet niet af dat bij de beoordeling van die vorderingen de vraag aan de orde is of de onderneming van Match is overgegaan naar Labourflex en dat Match en Labourflex over die vraag tegenstrijdige standpunten innemen. Over die vraag kunnen immers in gedingen tussen verschillende partijen tegenstrijdige rechterlijke oordelen naast elkaar bestaan. Dat geldt temeer als de vorderingen voorlopige voorzieningen in kort geding betreffen. 
      
    
    
      3.5
      Reeds op grond van het bovenstaande kunnen de tegen Labourflex in dit hoger beroep gerichte vorderingen niet worden toegewezen. Het vonnis van de kantonrechter in het geding tussen [geïntimeerde] en Labourflex tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] kan alleen worden vernietigd in een hoger beroep van [geïntimeerde] tegen dat vonnis en dat is in deze zaak niet aan de orde. Overigens heeft [geïntimeerde] in het oproepingsexploot opgemerkt dat hij eveneens van het vonnis in hoger beroep is gekomen en een appeldagvaarding heeft uitgebracht tegen 6 november 2018, maar deze nog niet heeft aangebracht. 
      
      
        
          De beoordeling van de grieven van Match
        
      
      
    
    
      3.6.
      De grieven 1 tot en met 3 van Match richten zich tegen de overwegingen van de kantonrechter dat in dit kort geding niet in redelijke mate  zeker is dat sprake is geweest van een overgang van onderneming van Match door Labourflex in de zin van artikel 7:662 BW. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop.
      
    
    
      3.7.
      In dit kort geding vorderde [geïntimeerde] , voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van zijn loon op grond van zijn met Match gesloten arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich primair op het standpunt gesteld dat Labourflex tot betaling gehouden is omdat sprake is van overgang van onderneming, maar hij heeft subsidiair ook betaling van Match gevorderd. In dit hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en daarmee heeft [geïntimeerde] zich in dit hoger beroep geschaard achter de daarin genomen beslissing dat niet in redelijke mate zeker is dat sprake is geweest van een overgang van onderneming van Match door Labourflex in de zin van artikel 7:662 BW en dat Match dus gehouden is om het loon van [geïntimeerde] te betalen. Match heeft de aanspraak van [geïntimeerde] op loon niet betwist en evenmin de hoogte van de vordering. Het enige verweer van Match is dat de rechten en verplichtingen van Match die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst volgens artikel 7:663 BW van rechtswege zijn overgegaan op Labourflex. Labourflex heeft tegenover [geïntimeerde] betwist dat er sprake is van een overgang van onderneming en heeft, in en buiten rechte, geweigerd om de loonbetalingsverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst na te komen. Bij deze stand van zaken komt de loonvordering van [geïntimeerde] op Match naar het oordeel van het hof voor toewijzing in aanmerking, tenzij in dit hoger beroep door Match in hoge mate aannemelijk wordt gemaakt dat het verweer van Match steek houdt en (dus) mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] op eenvoudige wijze, in der minne of in het eventueel nog aanhangig te maken hoger beroep van Labourflex betaling van zijn loon kan verkrijgen. Dit is gerechtvaardigd omdat werknemers als [geïntimeerde] voor hun levensonderhoud van hun loon afhankelijk plegen te zijn en niet kan worden aanvaard dat zij wat betreft hun loonaanspraken tussen wal en schip vallen omdat Match en Labourflex naar elkaar wijzen en zich daarbij doorgaans zullen beroepen op feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werknemer een nadelige informatiepositie heeft.
      
    
    
      3.8.
      De door Match gestelde overgang van onderneming komt in dit hoger beroep naar het oordeel van het hof reeds op grond van het navolgende niet met de vereiste hoge mate van aannemelijkheid vast te staan.
      - Onvoldoende duidelijk is geworden dat het overgrote deel van de werknemers van Match naar Labourflex is overgegaan, zoals Match stelt. Dat geldt zowel voor de uitzendkrachten als voor de accountmanagers/backofficemedewerkers, die Match stelt begin 2017 in dienst te hebben gehad. Aannemelijk is dat voor 1 april 2017 ongeveer 434 uitzendkrachten bij Match in dienst waren. Labourflex heeft  op het standpunt gesteld 130 uitzendkrachten van Match te hebben overgenomen. Volgens Match heeft zij kunnen vaststellen dat 235 uitzendkrachten bij Labourflex in dienst zijn getreden, terwijl bovendien 80 uitzendkrachten ontslag hebben genomen. Uit bij de memorie van grieven overgelegde overzichten (behorend bij de als prod. 74 overgelegde memo van VHC Consulting) zou volgens Match zelfs blijken dat nagenoeg alle uitzendkrachten naar Labourflex zijn overgegaan, maar deze stellingen zijn, gezien de betwisting van [geïntimeerde] en Labourflex, in dit kort geding niet aannemelijk geworden.Ten aanzien van de in totaal 19 accountmanagers /backofficemedewerkers stelt Match zelf er 3 ontslag hebben genomen en slechts 3 voor Labourflex zijn gaan werken. Match betwist onvoldoende de stelling van Labourflex dat de overige 13 bij Match zijn gebleven.  
      - Ook heeft Match onduidelijkheid laten bestaan over de (mondelinge) overeenkomst die volgens Match aan de door Match gestelde overgang van onderneming ten grondslag ligt. Kernelementen van de gestelde overnameovereenkomst als de datum van overgang van de onderneming (1 april 2017, 1 juli 2017 of een andere datum), welke werknemers nu precies wel, en welke niet, zouden overgaan, wie de verkrijgende vennootschap(pen) was of waren (Labourflex en/of Grupacon) en de prijs waarvoor de onderneming is overgegaan, zijn door Match niet of onvoldoende opgehelderd.
      
    
    
      3.10.
      
        Bewijslevering, zoals door Match aangeboden, is in deze zaak complex en daarvoor is dit kort geding geen plaats. 
        De grieven 1 tot en met 3 falen. 
      
      
    
    
      3.11.
      Bespreking van grief 4 is niet nodig omdat deze, gericht tegen de slotsom van het vonnis, geen zelfstandige betekenis heeft.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat  het vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal Match als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] , veroordelen.
        Er is geen aanleiding om Match te veroordelen in de kosten, in hoger beroep gevallen aan de zijde van Labourflex omdat Match Labourflex niet in het hoger beroep heeft betrokken en om die reden de kosten van Labourflex niet behoeft te dragen. Er is evenmin aanleiding om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van Labourflex in hoger beroep, omdat Labourflex zich in dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] heeft geschaard en niet gebleken is dat de wens van [geïntimeerde] om in dit hoger beroep vorderingen in te stellen tegen Labourflex heeft geleid tot extra kosten van Labourflex. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Match in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,00 aan griffierecht en op €  1.074,--  aan salaris advocaat;
    
    
    
      verstaat dat Labourflex de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.J. Voorink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2018.
    
    
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer