ECLI:NL:GHSHE:2019:4374, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2019, 200.266.188_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Toewijzing van een incidenteel verzoek ex artikel 351 Rv. Juridische en/of feitelijke misslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 28 november 2019
      Zaaknummer	: 200.266.188/02
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7864353 AZ VERZ 19-65
    
    
    
    
      in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.266.188/01 van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster] , h.o.d.n. [eenmanszaak] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      verzoekster in het incident, 
      hierna aan te duiden als [verzoekster] ,
      advocaat: mr. R. Gijsen te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats] (België),
      verweerster in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident (niet verschenen),  
      hierna aan te duiden als [verweerster] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 31 juli 2019. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift tevens verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 13 september 2019;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 30 juli 2019.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] heeft, hoewel daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, geen verweer gevoerd tegen het verzoek ex artikel 223 Rv van [verzoekster] .
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking in het incident bepaald.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof gaat voor de beoordeling van het incident uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] is enig aandeelhouder en bestuurder van ‘ [de vennootschap] ’ (verder te noemen: ‘ [de vennootschap] ’). [verzoekster] voert tevens een eenmanszaak, die zich onder meer bedient van de handelsnaam ‘ [eenmanszaak] ’ (verder te noemen: ‘ [eenmanszaak] ’). 
      
    
    
      3.3.
      Op 31 oktober 2018 heeft [de vennootschap] bij het UWV een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van toestemming tot het mogen opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op bedrijfseconomische gronden. Op 22 november 2018 heeft het UWV aan [de vennootschap] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Bij brief van 27 november 2018 heeft [de vennootschap] de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per 1 april 2019 opgezegd.
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerster] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoekster] te veroordelen:
      
        
          an [verweerster] te voldoen een transitievergoeding van € 5.081,- bruto;
        
        
          aan [verweerster] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken waarin het bedrag van € 5.081,- bruto en betaling daarvan is verwerkt, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat [eenmanszaak] ( [verzoekster] ) daarmee in gebreke blijft na betekening van de te wijzen beschikking, met een maximum van € 10.000,-;
        
        
          tot betaling van de wettelijke rente over het sub a. genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          tot betaling van de wettelijke rente over het sub b. genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          tot betaling van de wettelijke rente over het sub c. genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [verzoekster] bij verstek veroordeeld:
      - aan [verweerster] € 5.081,- bruto als transitievergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van voldoening;
      - aan [verweerster] een deugdelijke netto/bruto specificatie van die betaling te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat [verzoekster] daarmee in gebreke blijft vanaf de veertiende dag na betekening van deze beschikking, met een maximum van € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van voldoening;
      - tot betaling van de proces- en nakosten.
      De kantonrechter heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.6.
      
        [verzoekster] heeft tegen voormelde beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld en een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. [verzoekster] verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening de bestreden beschikking te schorsen, dan wel [verweerster] te verbieden de bestreden beschikking ten uitvoer te leggen middels betekening en executie door een deurwaarder, voor de duur van de looptijd van de onderhavige beroepsprocedure en op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per keer dat [verweerster] dit verbod overtreedt. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende.
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal, naar de maatstaf van HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, m.nt. W.H. Heemskerk en op basis van hetgeen [verzoekster] (onweersproken) heeft gesteld, de door [verzoekster] verzochte voorlopige voorziening tot schorsing van de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van de bestreden beschikking beoordelen op grond van artikel 351 Rv, dat op grond van artikel 360 lid 2 Rv ook van toepassing is in verzoekschriftzaken in hoger beroep.
      
    
    
      3.9.
      Voor toewijzing van een incidenteel verzoek op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn indien de beschikking  klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel verzoeker te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen; hieronder vallen dus niet omstandigheden die reeds aanwezig waren voor de staat van wijzen, maar die door partijen in de procedure in eerste aanleg niet zijn aangevoerd. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
      
    
    
      3.10.
      
        Gelet op de hiervoor geschetste uitgangspunten, komt het incidentele verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging voor toewijzing in aanmerking. Het hof overweegt daartoe als volgt.
        
          [verweerster] heeft bij inleidend verzoekschrift - kennelijk opgesteld door haar Vlaamse gemachtigde - een vordering ingesteld tegen [verzoekster] “zaakvoerder [eenmanszaak] ”, welke kwalificatie in Nederland geen eenduidige betekenis heeft. In ieder geval is het verzoekschrift niet tegen een rechtspersoon ingesteld, maar kennelijk tegen [verzoekster] als natuurlijk persoon, waarbij gevoegd twee producties die allebei niet ondersteunen de stelling bij verzoekschrift dat “verzoekster in dienst is geweest bij verweerster” namelijk een salarisspecificatie op naam van [BV 1] BV en een ontslagvergunning van UWV op naam van [BV 2] BV. Stukken die het verzoek wél ondersteunen ontbreken. De genoemde stukken hadden bij de kantonrechter zodanige vragen moeten opwerpen dat het verzoek niet onder toepassing van het “niet onrechtmatig noch ongegrond-criterium” had  mogen worden toegewezen. Dat zo zijnde is er naar het oordeel van het hof sprake van een juridische en/of feitelijke misslag.
      
      
    
    
      3.11.
      Nu het incidentele verzoek van [verzoekster] tot schorsing van de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring voor toewijzing in aanmerking komt wordt [verweerster] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incident. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking voor de duur van het hoger beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [verzoekster] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.074,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019.