ECLI:NL:RBNHO:2020:11555, Rechtbank Noord-Holland, 21-12-2020, 8726329
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding a-grond wegens sluiting vliegbasis afgewezen wegens toepasselijkheid opzegverbod wegens zwangerschaps-en bevallingsverlof (art. 7:670 lid 2 BW). Werkgever moet verlofsaldo corrigeren.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./repnr.: 8726329 AO VERZ 20-142
      Uitspraakdatum: 21 december 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      De vennootschap naar Turks recht TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,
      (onder meer) gevestigd te Antalya (Turkije)
      verzoekende partij
      verder te noemen: Turistik Hava
      gemachtigden: mrs. J.G. Mahn en N.L. Cruickshank
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. R.M. Berendsen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
       Turistik Hava heeft op 21 augustus 2020 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werkneemster] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 
    
    
      1.2.
      Op 23 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden, waaraan de vertegenwoordigers van Turistik Hava via Skype hebben deelgenomen. Tijdens de zitting is het onderhavige verzoek gezamenlijk behandeld met de (gelijkluidende) verzoeken van Turistik Hava tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van zes cabin crew collega’s van [werkneemster] . Partijen hebben tijdens de zitting hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Beide partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1991, is op 4 april 2014 bij Turistik Hava in dienst getreden, laatstelijk in de functie van senior Cabin crew member tegen een maandsalaris van € 450,00 netto per maand en een toeslag van € 10,00 netto per gewerkt vlieguur op basis van een minimum aantal van 65 vlieguren per maand. De huidige arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. [werkneemster] geniet bevallingsverlof tot 4 februari 2021. 
    
    
      2.2.
      Turistik Hava is een vennootschap naar Turks recht. Zij exploiteert haar bedrijfsactiviteiten tevens onder de naam Corendon Airlines. Turistik Hava drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervoer van personen door de lucht met gebruikmaking van vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd. 
    
    
      2.3.
      Turistik Hava heeft een hoofdvestiging in Istanbul (Turkije) en volgens  een uittreksel KvK van 28 september 2020 op die datum een nevenvestiging in Nederland (Lijnden). [gevolmachtigde vestiging Lijnden] staat in dit uittreksel vermeld als gevolmachtigde van de vestiging in Lijnden.
    
    
      2.4.
      Turistik Hava heeft samenwerkingsverbanden met de luchtvaartmaatschappij Corendon Dutch Airlines B.V. (hierna: Corendon Dutch), touroperator Corendon International Travel B.V. en de luchtvaartmaatschappij Corendon Airlines Europe Ltd in Malta. Corendon Dutch en Corendon International Travel maken deel uit van de Nederlandse Corendon Groep, waarvan [aandeelhouder 1] (indirect) aandeelhouder en bestuurder is. [aandeelhouder 1] is tezamen met [aandeelhouder 2] (56%) en [aandeelhouder 3] (1%) ook (deels direct en deels indirect) aandeelhouder (voor 44%) van Turistik Hava. 
    
    
      2.5.
      
        In de arbeidsovereenkomst tussen Turistik Hava en [werkneemster] zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:
        
          ‘Art. 2. Standplaats 
        
        
          De standplaats van werknemer is Schiphol, tenzij deze wordt gewijzigd overeenkomstig de SHT-6A.50, de Instruction on Flying Team’s Task and Resting Terms and Principles of Application van de Republic of Turkey, Ministry of Transport, Maritime Affairs and Communication.
        
        
          Art. 3. Salaris, vakantiegeld en vakantiedagen
        
      
      
        
          
            (…)
          
        
        
          
            De werkgever garandeert en roept werknemer maandelijks op voor minimaal 65 vlieguren. Dit resulteert samen met het salaris in een minimale loon per maand van € 1.100 netto (m.u.v. onbetaald verlof). Indien de werknemer in een maand meer dan 65 vlieguren verricht, worden deze uren conform het bepaalde in lid 1 van dit artikel gehonoreerd. 
          
        
      
      
        Art. 4. Vakantiedagen
      
      1. De werknemer heeft recht op 168 vakantie-uren met behoud van het salaris per jaar, welke naar evenredigheid van de duur en de omvang van de arbeidsovereenkomst worden opgebouwd, zodat de werknemer in overeenstemming met het bepaalde in art. 3 lid 1 van deze overeenkomst uren aan vakantierechten opbouwt’.
    
    
      2.6.
      Medio maart 2020 heeft de Turkse overheid het vliegverkeer voor passagiersvervoer tussen Turkije en Nederland (tijdelijk) stilgelegd in verband met de uitbraak van de COVID-19 pandemie.
    
    
      2.7.
      Op 20 april 2020 heeft het bestuur van Turistik Hava besloten haar basis in Amsterdam (hierna: AMS-base) te sluiten.
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 28 april 2020 heeft de Human Resources Director van Turistik Hava haar in Amsterdam gestationeerde cabin crew over de sluiting geïnformeerd, waarna op 29 april 2020 een (online) vergadering met de cabin crew heeft plaatsgevonden.
    
    
      2.9.
      Turistik Hava heeft vervolgens aan [werkneemster] en haar collega’s een beëindigingsvoorstel gedaan, welk voorstel door [werkneemster] van de hand is gewezen. 
    
    
      2.10.
      Op 28 mei 2020 heeft Turistik Hava het UWV gevraagd toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op te zeggen. [werkneemster] heeft hiertegen schriftelijk verweer gevoerd. 
    
    
      2.11.
      Op 30 juli 2020 is de verzochte toestemming geweigerd omdat Turistik Hava naar het oordeel van UWV ‘onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, zijnde de AMS-base, waardoor alle arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen. Nu de beëindiging van de activiteiten van de onderneming niet aannemelijk is, geldt in deze zaak ook onverkort het wettelijk opzegverbod tijdens zwangerschap’.
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 18 augustus 2020 is namens [werkneemster] bij Turistik Hava aanspraak gemaakt op een vergoeding voor de in de UWV procedure gemaakte kosten rechtsbijstand, nabetaling van achterstallig salaris en op een aantal, in de visie van [werkneemster] onterecht, afgeschreven vakantiedagen. 
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      Turistik Hava verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] tegen de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW, met vaststelling van de wettelijke transitievergoeding. 
    
    
      3.2.
      Zij legt aan dit verzoek – samengevat – ten grondslag dat zij op 20 april 2020 heeft besloten de AMS-base definitief te sluiten door de ingrijpende gevolgen van de COVID-19 pandemie voor de luchtvaartbranche. Door de sluiting van de onderneming (AMS-base) zijn de arbeidsplaatsen van [werkneemster] en haar collega cabin crewleden komen te vervallen. Turistik Hava heeft voldaan aan de herplaatsingsverplichting, maar heeft geconstateerd dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. De arbeidsovereenkomst van [werkneemster] moet daarom ontbonden worden. 
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
      4.1.
      
        [werkneemster] verweert zich tegen het verzoek en verzoekt om afwijzing daarvan. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.2.
      Primair voert [werkneemster] aan dat Turistik Hava in strijd met artikel 35b lid 5 WOR heeft verzuimd haar personeel tijdig te raadplegen en dat het verzoek reeds om die reden moet worden afgewezen.
    
    
      4.3.
      Subsidiair voert [werkneemster] aan dat de AMS-base geen zelfstandig bedrijfsonderdeel of onderneming is in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub a BW in samenhang met artikel 7:662 BW, zodat van verval van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming geen sprake is.
    
    
      4.4.
      Meer subsidiair voert [werkneemster] aan dat niet vaststaat dat de werkzaamheden van de AMS-base zijn beëindigd, laat staan dat als gevolg daarvan noodzakelijk arbeidsplaatsen zijn vervallen.  
    
    
      4.5.
      Uiterst subsidiair wordt aangevoerd dat Turistik Hava niet heeft voldaan aan haar verplichting om [werkneemster] in een andere passende functie binnen het Corendon concern te herplaatsen. 
    
  
  
    
      5Het zelfstandig tegenverzoek 
    
      5.1.
      
        [werkneemster] verzoekt de kantonrechter om, bij uitvoerbaarheid bij voorraad te verklaren beschikking, te bepalen dat: 
      
         Turistik Hava wordt veroordeeld aan [werkneemster] een bedrag van € 798,00 te betalen wegens kosten rechtsbijstand;
         het saldo vakantiedagen van [werkneemster] per 1 augustus 2020 16 dagen bedroeg;
         Turistik Hava wordt veroordeeld aan [werkneemster] een bedrag van € 6.852,56 te betalen aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
         Turistik Hava wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, waaronder nasalaris;
         Turistik Hava wordt veroordeeld de wettelijke rente over het gevorderde te betalen vanaf de datum van de beschikking.
      
    
    
      5.2.
      
        [werkneemster] legt aan de verzoeken het volgende – samengevat – ten grondslag. De kosten rechtsbijstand ten behoeve van de UWV-procedure zijn verschuldigd op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) in samenhang met artikel 6:96 BW.
    
    
      5.3.
      Voor het verzoek betreffende het saldo vakantiedagen geldt dat Turistik Hava ten onrechte teveel vakantiedagen heeft afgeschreven voor iedere week dat [werkneemster] vakantie opnam en voor dagen die met een algemeen erkende feestdag samenvielen. 
    
    
      5.4.
      Ten aanzien van het achterstallig loon wordt aangevoerd dat Turistik Hava regelmatig minder salaris heeft betaald dan waarop [werkneemster] ingevolge de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) recht had.
    
  
  
    
      6De beoordeling
    het verzoek
    
      6.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.
    
    
      6.2.
      
        Het UWV heeft geweigerd Turistik Hava toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen. Turistik Hava is daarom op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW bevoegd om binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door UWV is geweigerd een ontbindingsverzoekschrift in te dienen. Turistik Hava heeft dit verzoek binnen genoemde termijn ingediend en kan hierin dus worden ontvangen. 
        
          Opzegverboden in verband met zwangerschap en bevalling
        
      
    
    
      6.3.
      Ambtshalve zal beoordeeld worden of er sprake is van een opzegverbod dat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat. Uit het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst slechts kan worden ingewilligd indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift, gelden. In artikel 7:670 lid 2 BW is samengevat bepaald dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd gedurende de zwangerschap, de periode van het bevallingsverlof en gedurende zes weken aansluitend op het bevallingsverlof. 
    
    
      6.4.
      
        Omdat niet in geschil is dat [werkneemster] tot 4 februari 2021 bevallingsverlof geniet,  is sprake van een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 lid 2 BW. In artikel 7:670a lid 2 sub d BW is bepaald dat dit opzegverbod niet geldt, indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de gehele onderneming, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschap- of bevallingsverlof geniet. Dit is op grond van artikel 7:671a lid 11 BW alleen anders indien het opzegverbod niet meer geldt binnen vier weken na de dag waarop op dit verzoek is beslist, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In het voorliggende geval is daarom sprake van een opzegverbod dat ook van toepassing is, indien vast zou komen te staan dat van een algehele bedrijfsbeëindiging in de zin van artikel 7:670 lid 2 sub d BW sprake is. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen en op de verweren zal niet verder worden ingegaan.
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        De proceskosten komen voor rekening van Turistik Hava, omdat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [werkneemster] worden vastgesteld op € 720,-. 
        
          het tegenverzoek
        
        
          Kosten rechtsbijstand
        
      
    
    
      6.6.
      
        
          [werkneemster] heeft verzocht Turistik Hava te veroordelen tot vergoeding van kosten aan rechtsbijstand gemaakt in de UWV-ontslagprocedure. De kantonrechter volgt [werkneemster] niet in haar standpunt dat het feit dat Turistik Hava, bijgestaan door een advocaat, een ontslagprocedure bij het UWV heeft gevoerd, met zich brengt dat zij op grond van het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is de door [werkneemster] gemaakte kosten rechtsbijstand te vergoeden. Dit volgt ook niet uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187). Daarin is geoordeeld dat een aanspraak op vergoeding van dergelijke kosten ontleend zou kunnen worden aan schending van het goed werkgeverschap. Naar het oordeel van de kantonrechter is voor het aannemen van een schending van het goed werkgeverschap méér nodig dan dat de werkgever gebruik maakt van zijn wettelijke recht om (al dan niet bijgestaan door een advocaat) een ontslagprocedure te voeren. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. 
        
          Saldo vakantiedagen
        
      
    
    
      6.7.
      
        [werkneemster] heeft verder verzocht te bepalen dat het saldo vakantiedagen per 1 augustus 2020 16 dagen was. [werkneemster] stelt zich op het standpunt dat zij per jaar 21 vakantiedagen, 168 uur, toegekend kreeg en dat Turistik Hava daarop teveel vakantiedagen in mindering heeft gebracht door voor iedere verlofweek geen 5 maar 6 dagen af te schrijven en door ook vakantiedagen af te schrijven voor dagen die met een algemeen erkende feestdag samenvielen. Hierdoor heeft [werkneemster] ten onrechte 16 vakantiedagen teveel ingeleverd.
    
    
      6.8.
      Turistik Hava heeft aangevoerd dat het aantal verlofuren waarop [werkneemster] recht heeft moet worden afgeleid uit de arbeidsovereenkomst en uit de wijze waarop partijen daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven gedurende het dienstverband. [werkneemster] heeft een oproep-contract, zodat er op grond van artikelen 3 en 4 van de arbeidsovereenkomst aanspraak is op 168 uren naar rato van het aantal vlieguren. In de praktijk zijn er méér uren (168) per jaar toegekend, en werden er voor een verlofweek 6 dagen in mindering gebracht, hetgeen in de luchtvaart gebruikelijk is, aldus Turistik Hava. 
    
    
      6.9.
      De kantonrechter is met Turistik Hava eens dat het aantal verlofdagen op grond van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst naar rato van de arbeidsomvang moet worden vastgesteld. Voor de opbouw van vakantiedagen is de aanspraak op loon het beslissende criterium (artikel 7:634 lid 1 BW). Dat betekent dat [werkneemster] verlof heeft opgebouwd over het aantal uren waarover door Turistik Hava loon is betaald.  
    
    
      6.10.
      Uit de door [werkneemster] overgelegde salarisstroken blijkt dat zij vanaf september 2019 maandelijks over 150 uren salaris kreeg uitbetaald. Op basis van dit aantal zal het aantal door [werkneemster] opgebouwde verlofdagen moeten worden bepaald. 
    
    
      6.11.
      Ten aanzien van de verlofopname volgt de kantonrechter Turistik Hava niet in haar betoog dat voor iedere vakantieweek 6 verlofdagen moeten worden afgeschreven. Ter zitting is door Turistik Hava bevestigd dat zij bij een voltijds dienstverband uitgaat van 40 uur per week en 8 uur per werkdag. Het ligt daarmee voor de hand dat bij opname van één week vakantie 5 verlofdagen worden afgeschreven. Dat tussen partijen is overeengekomen dat in dat geval 6 dagen worden afgeschreven, is niet gebleken. Het blijkt niet uit de arbeidsovereenkomst, noch uit andere documenten zoals een Personeelshandboek of Arbeidsvoorwaardenreglement. Ook aan de omstandigheid dat Turistik Hava de arbeidsovereenkomst altijd op deze wijze heeft uitgevoerd, kan een dergelijke afspraak niet worden ontleend. De stelling van Turistik Hava dat KLM en Transavia ook een afwijkend systeem voor het opnemen van vakantiedagen hanteren, omdat het werk als cabin crew geen normale werkweek kent, kan haar niet baten, nu het verzoek van [werkneemster] moet worden beoordeeld op basis van hetgeen tussen Turistik Hava en [werkneemster] is overeengekomen. 
    
    
      6.12.
      Ten aanzien van de verlofdagen die samenvallen met algemeen erkende feestdagen heeft [werkneemster] ter zitting toegelicht dat zij in haar berekening uitsluitend rekening heeft gehouden met Eerste en Tweede Kerstdag en nieuwjaarsdag (25 en 26 december en 1 januari). Dat deze dagen ook door Turistik Hava als algemeen erkende feestdagen worden beschouwd volgt uit het ter zitting door [werkneemster] gegeven citaat uit het bij Turistik Hava geldende Personeelshandboek. Nu niet is gebleken dat ten aanzien van de samenloop van verlof en algemeen erkende feestdagen afspraken tussen partijen gelden op grond waarvan [werkneemster] een vakantiedag moet inleveren voor (|vrije) dagen die samenvallen met erkende feestdagen, volgt de kantonrechter het standpunt van [werkneemster] dat vrije dagen die op een algemeen erkende feestdag vallen, niet op het vakantiedagensaldo in mindering mochten worden gebracht.  
    
    
      6.13.
      
        Het verzoek van [werkneemster] zal daarom worden toegewezen, in die zin dat Turistik Hava zal worden veroordeeld om het saldo aan verlofdagen van [werkneemster] per 1 augustus 2020 te bepalen overeenkomstig hetgeen in r.o. 6.25 tot en met 6.28 is overwogen.   
        
          Achterstallig loon en wettelijke verhoging
        
      
    
    
      6.14.
      
        [werkneemster] stelt dat zij regelmatig te weinig (minder dan het wettelijk minimumloon) kreeg uitbetaald en vordert daarom betaling van het verschil tussen het daadwerkelijk ontvangen loon en het wettelijke minimumloon. [werkneemster] stelt zich hierbij op het standpunt dat zij een fulltime dienstverband heeft; zij heeft daarom in haar berekening het door haar ontvangen loon vergeleken met het minimumloon geldend voor een fulltime dienstverband. 
    
    
      6.15.
      In artikel 12 lid 1 WML is bepaald dat het minimumloon naar rato wordt aangepast indien werknemer en werkgever een arbeidsduur zijn overeengekomen die afwijkt van de normale arbeidsduur. In lid 3 van voornoemd artikel is bepaald dat onder normale arbeidsduur wordt verstaan de arbeidsduur die in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen, met dien verstande dat hierbij een arbeidsduur van ten hoogste 40 uren per week in aanmerking wordt genomen. 
    
    
      6.16.
      De kantonrechter stelt vast dat uit de arbeidsovereenkomst niet volgt dat [werkneemster] een fulltime dienstverband heeft; in artikel 3 is een (minimum) omvang van 65 vlieguren per maand overeengekomen. Ook uit de door [werkneemster] overgelegde salarisspecificaties blijkt dit niet. Daaruit volgt dat zij maandelijks circa 150 uren werkte , hetgeen omgerekend neerkomt op  34,6 uur per week. Uitgaande van een (normale) arbeidsduur van 40 uur per week is van een fulltime dienstverband dus geen sprake. Het enkele feit dat Turistik Hava [werkneemster] (per abuis?) 21 vakantiedagen per jaar (in plaats van een pro rata deel daarvan) heeft toegekend, maakt dit niet anders. 
    
    
      6.17.
      
        Nu [werkneemster] haar vordering ten onrechte heeft berekend op basis van een voltijds minimumloon, en gesteld noch gebleken is dat zij maandelijks minder loon van Turistik Hava heeft ontvangen dan het naar rato geldende minimumloon, zal het verzoek van [werkneemster]  worden afgewezen. 
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      6.18.
      De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      7.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      7.2
      veroordeelt Turistik Hava tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 720,- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      7.3.
      
        verklaart de beschikking, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
        
          het tegenverzoek
        
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt Turistik Hava om het saldo aan vakantiedagen van [werkneemster] per 1 augustus 2020 te bepalen overeenkomstig hetgeen in r.o. 6.25 t/m 6.28 is overwogen; 
    
    
      7.5.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
      
    
    
      7.6.
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter