ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8554, Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2013, 200.103.041-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over uitbetaling van toegezegde (niet contractuele) bonus na einde dienstverband. Op arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Beding in "Deferral Plan" dat uitbetaling van de bonus aan voorwaarden verbindt is geen concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW. Art 7:611 BW is - ondanks de rechtskeuze voor Engels recht ten aanzien van het "Deferral Plan" - van toepassing. De beslissing van de werkgever om de bonus niet uit te betalen is - bij een marginale toetsing in verband met de inhoud van het "Deferral Plan" - in de omstandigheden van het geval in strijd met de eis van goed werkgeverschap.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
      zaaknummer: 200.103.041/01
      zaaknummer rechtbank: 1257773 CV EXPL 11-19002 (Amsterdam)
    
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2013 (bij vervroeging)
    
    inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. B. van Duren-Kloppert, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ woonplaats ],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus, te Amsterdam.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna RBS en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    RBS is bij dagvaarding van 14 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het onder voormeld zaaknummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 15 november 2011, tussen haar als gedaagde en [ geïntimeerde ] als eiser. 
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      -	memorie van grieven, met een productie;
      - 	memorie van antwoord, met een productie. 
    
    
    Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 maart 2013 aan de hand van aan het hof over-gelegde pleitnotities doen bepleiten, RBS door mr. F.I. van der Schrieck, advocaat te Amsterdam, en door mr. Van Duren-Kloppert voornoemd, [ geïntimeerde ] door mr. Stratenus voornoemd. [ geïntimeerde ] heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het geding gebracht.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    RBS heeft bij haar memorie geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van [ geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en [ geïntimeerde ] zal veroordelen tot terugbetaling van al wat RBS hem uit hoofde van dat vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente, alles met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft RBS verklaard, zakelijk, dat [ geïntimeerde ] recht heeft op een bedrag van £ 2.000,=, dat het bestreden vonnis in zoverre niet behoeft te worden vernietigd en dat zij in zoverre dan ook geen aanspraak maakt op terugbetaling door [ geïntimeerde ].
    
    [ geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van RBS in de kosten van het hoger beroep.
    
    Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    2.  	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      (a) [ geïntimeerde ] was van 6 november 2006 tot 30 april 2010 in dienst van RBS, laatstelijk als “Associate”. Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. 
      (b) Aansluitend is [ geïntimeerde ] in dienst getreden van Parcom Capital Management B.V. (verder: Parcom), een onderdeel van ING Groep N.V. Parcom houdt zich bezig met “private equity”: het met leningen en eigen vermogen kopen van bedrijven en het voorzien van een kapitaalstructuur aan die bedrijven, waaronder het verstrekken van leningen, met als doel deze bedrijven op een gegeven moment met winst te verkopen.
      (c) Bij brief van 26 februari 2010 heeft RBS [ geïntimeerde ] onder meer het volgende doen weten:
      “I am pleased to inform you that your Discretionary Award in respect of performance year 2009 is EUR 35,373.
      Your Discretionary Award, will be made under the Deferral Plan and will be released to you as follows:
      March 2010				Cash Award of upto £ 2,000
      Next £ 2,000 released in two equal instalments:
      June 2011					50%
      June 2012					50%
      Any excess above this amount (i.e. £ 4,000) will be paid as follows:
      June 2010					50%
      June 2011					25%
      June 2012					25%
      (…)”
      (d) Het ten aanzien van de bonussen over 2009 onder meer voor RBS (als onderdeel van de RBS Group) geldende “2010 Deferral Plan” (verder: het Plan), luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “1 Meaning of words used
      In these Rules:
      (. . .)
      “Committee” means the Remuneration Committee of the Company (...);
      “Company” means The Royal Bank of Scotland Group plc;
      “Competitive Activity” means, determined in the Committee’s sole discretion, engaging in any activity, accepting an offer of employment with, being employed by, participating in or otherwise being interested in any business with a competitor. 
      (...)
      “Participant” means a person who has received a Deferred Award (...);
      (...) 
      6 Leaving the Group before Vesting
      (...)
      6.4 Competitive Activity and Detrimental Activity
      6.4.1 If a Participant voluntarily ceases to be an employee of any Member of the Group, any portion of his Deferred Award which has not Vested will lapse if he engages in Competitive Activity (...)”. 
      (...)
      8 General Terms
      (...)
      8.5 Committee’s decisions final and binding
      The decision of the Committee in connection with any interpretation of the rules of the Plan or in any dispute relating to any matter relating to the Plan will be final and conclusive.
      (...)”.
      8.14 Governing Law
      The Plan is governed by and construed in accordance with English law.
       (...)”.
      Het hof zal voornoemde Committee voortaan aanduiden als de RemCo.
      (e) Om voor uitbetaling van de bonus in aanmerking te komen heeft [ geïntimeerde ] een “self-certification form” moeten invullen. Dit op 1 juni 2010 door hem ondertekende formulier luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “Section B – Competitive Activity
      I acknowledge and understand that:
      (i) ‘Competitive Activity’ means engaging in any activity, accepting an offer of employment with, being employed by, participating in or otherwise being interested in any business with a competitor of the RBS Group (irrespective of whether my new role is directly competitive with the role I held within the RBS Group); and
      (ii) any organisation operating in the financial services sector anywhere in the world is a competitor of the RBS Group.
      (...)
      Accordingly, I confirm that (...) I have not engaged, and will not engage, in Competitive Activity at any time up to and including 18th June 2010
      I undertake to notify RBS if I engage in Competitive Activity at any time following the return of this form up to and including [vesting date]”. 
      (f) Bij e-mail van 24 augustus 2010 is namens RBS aan [ geïntimeerde ] meegedeeld dat de RemCo heeft geoordeeld, kort gezegd, dat Parcom een concurrent van RBS is en dat daarom sprake is van “Competitive Activity” van [ geïntimeerde ] als bedoeld in het Plan.
      (g) Bij brief van 2 september 2010 heeft RBS [ geïntimeerde ] onder meer het volgende doen weten:
      “Please find below information regarding your participation in the 2010 Deferral Plan.
      We submitted your self-certification form to the (…) Committee for review and having considered your case, the Committee is of view that you have engaged in Competitive Activity prior to the vesting of your Deferred Award. Accordingly, your Deferred Award has been immediately forfeited and you no longer have any entitlement to the Deferred Award”.
      (g) In dit geding vordert [ geïntimeerde ], kort gezegd, een verklaring voor recht dat RBS tegenover hem geen gebruik mag maken van bepaling 6.4 uit het Plan en dat hij een onvoorwaardelijk recht heeft op de bonus over 2009 ter grootte van € 35.373,= bruto, alsmede de veroordeling van RBS tot betaling aan hem van de reeds verschuldigde bedragen van de bonus over 2009 (de termijnen van maart 2010 en juni 2010), vermeerderd met de in art. 7:625 BW bedoelde wettelijke verhoging, de wettelijke rente over een en ander en een bedrag van € 1.190,= wegens buitengerechtelijke incassokosten. Na verweer van RBS heeft de kantonrechter de vorderingen op hierna - voor zover nodig - weer te geven gronden toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 25%. RBS werd veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    3.2. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 en 3 te bespreken. Met deze grieven komt RBS op tegen het in overweging 4.6 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de kantonrechter dat RBS op de indiensttreding door [ geïntimeerde ] bij Parcom feitelijk een boete stelt van € 35.373,= minus £ 2.000,=, dat RBS [ geïntimeerde ] daarmee beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zekere wijze werkzaam te zijn, dat art. 7:653 lid 1 BW voor de geldigheid van een dergelijk beding vereist dat het schriftelijk met de werknemer is overeengekomen, dat [ geïntimeerde ] zich (lees:) voor of tijdens het dienstverband niet schriftelijk aan deze als concurrentiebeding aan te merken regeling heeft verbonden, dat RBS daarom voornoemde sanctie niet kan stellen op de indiensttreding door [ geïntimeerde ] bij Parcom en dat RBS [ geïntimeerde ] daarom de hem toegekende bonus niet kan onthouden op de grond dat hij bij een concurrent in dienst zou zijn getreden. 
    
    3.3. Het hof acht de grieven terecht voorgedragen. De kantonrechter heeft in overweging 4.4 van het bestreden vonnis (door geen van partijen bestreden en overigens met juistheid) overwogen dat uitbetaling van de bonus, op welke bonus (zo voegt het hof toe) de arbeidsovereenkomst als zodanig geen aanspraak bevatte, niet onvoorwaardelijk is toegezegd. Gezien de hiervoor geciteerde bepalingen van het Plan, in het bijzonder artikel 6.4.1, komt [ geïntimeerde ], kort gezegd en voor zover thans van belang, voor uitbetaling van (de opeisbare gedeelten van) de bonus in aanmerking tenzij hij op het moment van het opeisbaar worden voor en/of in dienst van een concurrent van RBS (waaronder hier en hierna begrepen: een van de andere leden van de RBS Group) werkzaamheden zou verrichten. De stelling van [ geïntimeerde ] dat hem door niet-uitbetaling van (een gedeelte van) de bonus op grond van dergelijke werkzaamheden een sanctie wordt opgelegd is onjuist, namelijk gebaseerd op de eveneens onjuiste - en de aard van de onderhavige bonus miskennende - gedachte dat de uitbetaling van de bonus onvoorwaardelijk zou zijn toegezegd. Voor de goede wordt hierbij aangetekend dat niet is gesteld of gebleken dat het RBS op zichzelf niet vrijstond om aan de uitbetaling van de (discretionaire) bonus voorwaarden te verbinden. Tegen deze achtergrond kan (artikel 6.4.1 van) het Plan niet als een beding in de zin van art. 7:653 BW worden aangemerkt. [ geïntimeerde ] werd hierdoor immers niet beperkt om na het einde van de arbeidsovereenkomst van partijen op zekere wijze werkzaam te zijn. 
    
    3.4. Omdat de grieven 2 en 3 gegrond zijn, is de grondslag waarop de kantonrechter de vorderingen heeft toegewezen ondeugdelijk en behoeven de andere grieven geen bespreking meer. 
    
    3.5. Het hof zal thans op grond van de overige stellingen van partijen beoordelen of de vorderingen van [ geïntimeerde ] (niettemin) terecht zijn toegewezen of dat zij alsnog behoren te worden afgewezen. 
    
    3.6.1. Ook als er, zoals RBS stelt, van dient te worden uitgegaan dat het Plan wordt beheerst door Engels recht en dat de RemCo in “sole discretion” mag bepalen wie als “competitor” (concurrent) van RBS valt aan te merken, is de beslissing van RBS om [ geïntimeerde ] (de opeisbare gedeelten van) de bonus over 2009 niet geheel uit te betalen in de omstandigheden van het geval in strijd met de eis van goed werkgeverschap, zoals neergelegd in art. 7:611 BW, welke dwingendrechtelijke bepaling ook ingeval van beheersing van het Plan door Engels recht zijn gelding heeft behouden. Hiertoe diene het volgende.
    
    3.6.2. [ geïntimeerde ] heeft reeds bij de inleidende dagvaarding onweersproken gesteld dat hij niet is gehoord voordat (door de RemCo/RBS) is besloten Parcom als concurrent van RBS aan te merken en dat evenmin informatie is ingewonnen bij medewerkers (van RBS) die contact hebben met Parcom, zulks terwijl dat voor de hand zou hebben gelegen omdat Parcom een Nederlands bedrijf is. Ook uit de bij grieven overgelegde verklaring van [ X ], secretaris/technisch adviseur van de RemCo, sub 48, blijkt dat de RemCo (en vervolgens RBS) haar oordeel ten aanzien van de vraag of Parcom een concurrent is van RBS uitsluitend heeft gebaseerd op de vaststelling dat Parcom een “financial services institution” is. Uit niets blijkt echter - zoals [ geïntimeerde ] ook heeft aangevoerd - dat de RemCo zich heeft verdiept in de bedrijfsactiviteiten van Parcom.
    
    3.6.3. Verder heeft [ geïntimeerde ] bij memorie van antwoord gesteld dat hij ervan uitging dat Parcom niet kon worden aangemerkt als een concurrent als bedoeld in het Plan, dat hij dat destijds (kennelijk in het kader van het invullen van het self-certification formulier) heeft nagevraagd bij zijn direct leidinggevende bij RBS, [ Y ] , alsmede bij de HR Manager van RBS, [ Q ], dat deze hem toen beiden hebben laten weten dat ook zij ervan uitgingen dat hij aanspraak kon maken op uitbetaling van de bonus, dat [ Q ] Parcom eerder een potentiële klant dan een concurrent van RBS vond en zelfs meende dat RBS er aldus belang bij had [ geïntimeerde ] ‘te vriend’ te houden en dat [ Q ] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen in gelijke zin heeft verklaard. RBS heeft een en ander, hoewel bij pleidooi nog aan het woord geweest, niet betwist. Bovendien vinden deze stellingen ten dele bevestiging in de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, in het bijzonder van wat toen door [ Q ] is gezegd. Ten slotte heeft RBS onweersproken gelaten de stelling van [ geïntimeerde ] dat er tot de RBS Group geen “private equity” bedrijven behoren. 
    
    3.6.4. Tegen deze achtergrond heeft RBS onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij in redelijkheid (in navolging van de RemCo) heeft kunnen beslissen dat Parcom een concurrent van haar was. Het enkele feit dat Parcom onderdeel is van de ING Groep is daartoe onvoldoende. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het Plan in de definitie van “Competitive activity” weliswaar spreekt van een “competitor” maar niet uitwerkt wie als zodanig moet worden beschouwd. Dat het begrip “competitor” in het self-certification formulier wel nauwkeurig wordt omschreven (“any organisation operating in the financial services sector anywhere in the world is a competitor of the RBS Group”) doet daaraan niet af, omdat de voorwaarden voor (niet-)uitbetaling van de bonus in het Plan staan en niet in dat formulier. 
    
    3.6.5. Omdat aldus niet is komen vast te staan dat is vervuld de in artikel 6.4.1 van het Plan neergelegde voorwaarde waaronder het recht op uitbetaling van (de nog niet opeisbaar geworden gedeelten van) de bonus verviel, dient ervan te worden uitgegaan dat RBS (die gedeelten van) de bonus aan [ geïntimeerde ] had uit te betalen. RBS heeft dan ook niet als goed werkgever gehandeld door desondanks met een beroep op artikel 6.4.1 van het Plan te beslissen [ geïntimeerde ] de bonus (ten aanzien van de na maart 2010 opeisbaar geworden gedeelten) niet uit te betalen. Om die reden zijn de vorderingen van [ geïntimeerde ], die ertoe strekken RBS alsnog te laten doen wat zij eerder had behoren te doen, terecht toegewezen.
    
    3.7. De slotsom is dat het bestreden vonnis ondanks de gegrondheid van de grieven 2 en 3 moet worden bekrachtigd. RBS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. RBS heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
    
    
    4. 	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt RBS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ geïntimeerde ] begroot op € 666,= aan verschotten en € 3.474,= aan salaris van de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013 door de rolraadsheer.