ECLI:NL:RBALM:2008:BF3705, Rechtbank Almelo, 30-09-2008, 262413
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ziekte-en vakantiedagenperikelen in overweging 7.4.. Artikel 7: 736 BW Partijen zijn niet overeengekomen dat een aantal verzuimdagen als opgenomen vakantiedagen worden aangemerkt. In het midden wordt gelaten of werknemer die dagen daadwerkelijk ziek was dan wel sprake was van "gewoon niet op het werk"komen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 262413 CV EXPL 11876/07  
      Uitspraak	: 30 september 2008 (mvr)
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      …
      wonende te …
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie
      hierna ook wel eiser te noemen 
      gemachtigde: mr. C.M.J. Ruijters, jurist bij FNV Bondgenoten te Deventer
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      K.T.B. TRANSPORT B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te Ootmarsum
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie
      hierna ook wel gedaagde te noemen
      gemachtigde: mr. J.A. Venema, advocaat te Apeldoorn
    
    
    1.	Het verloop van de procedure:
    
    
      1.1	Dit verloop blijkt uit:
      -	De dagvaarding van 14 december 2007;
      -	De conclusie van antwoord tevens eis in reconventie;
      -	De conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie;
      -	De conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie;
      -	De conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    2.	De feiten:
     
    
      2.1	Op basis van een arbeidsovereenkomst is eiserin februari 2006 als internationaal chauffeur in dienst getreden van gedaagde, zulks tegen een salaris van laatstelijk 
      € 1.757,68 bruto per periode van vier weken. Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenverkeer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, hierna te noemen de CAO.  
    
    
    
      2.2	Op 18 juni 2007 wordt eiser volledig arbeidsongeschikt. Bij brief van 25 juli 2007 schrijft de commanditaire vennootschap onder firma Actief Logistiek C.V. te Wijster aan eiser een brief waarin wordt vermeld:
      Actief Logistiek neemt de transportactiviteiten van gedaagde over. Dit betekent dat het personeel en de transportmiddelen worden overgeheveld naar Actief Logistiek. Actief Logistiek neemt dus de rechten en verplichtingen van de werknemers van gedaagde over. Concreet betekent dit dat Actief Logistiek o.a. uw aanstelling voor onbepaalde tijd overneemt. Om uit de huidige impasse te komen wil ik u het volgende voorstellen.
      Actief Logistiek neemt uw verlofdagen over van gedaagde. Dit betekent dat u met ingang van 30 juli 2007 in dienst kan komen van Actief Logistiek en aansluitend met ingang van vorengenoemde datum 3 weken vakantie kan gaan opnemen.
      U kunt uiteraard eerst advies bij FNV Bondgenoten inwinnen en akkoord gaan met dit voorstel wanneer het financiële conflict met gedaagde is afgewikkeld.
      Tot slot kan ik nog mededelen dat het loon van periode 7 aan het einde van deze week op u rekening is bijgeschreven.
    
    
    
      2.3	Namens eiser reageert FNV Bondgenoten (mevrouw mr. C.A. van der Vlist) bij brief van 1 augustus 2007 op de brief van Actief Logistiek van 25 juli 2007. Meegedeeld wordt dat eiser in beginsel bereid is om met ingang van 30 juli 2007 in dienst te treden van Actief Logistiek. Daarbij is de voorwaarde gesteld dat gedaagde binnen 10 dagen aan eiser een overwerkurenvergoeding betaalt. In de brief wordt een aantal vragen gesteld over diverse arbeidsvoorwaarden, waarbij is aangetekend dat deze voorwaarden in een aan eiser toegezonden conceptarbeidsovereenkomst niet geheel overeenkomen met de arbeidsvoorwaarden zoals die bij gedaagde gelden. De brief wordt besloten met de volgende zin:
      Gaarne vermeen ik namens eiser per omgaande uw reactie op het bovenstaande, voordat de heer eiser over het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst een definitieve beslissing neemt.
      Eiser tekent geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met Actief Logistiek. gedaagde betaalt onder de titel van overwerkvergoeding € 3.973,84 bruto (€ 2.753,78 netto) aan eiser. Ter zake van de betaling wordt door gedaagde aan eiser een salarisspecificatie verstrekt, waarop is uiteengezet op welke wijze de bruto- netto berekening heeft plaatsgevonden. Op de specificatie wordt niet vermeld hoeveel uren en wanneer is overgewerkt. 
    
    
    2.4	Bij brief van 30 augustus 2007 zegt eiser de arbeidsovereenkomst met gedaagde met ingang van 28 september 2007 op. In de brief refereert eiser eraan dat hij nog recht heeft op 32 vakantiedagen en dat hij over de periode van 31 augustus 2007 tot het einde van zijn dienstverband vakantie opneemt en dat dit neerkomt op 20 dagen vakantie. Er resteren, aldus de brief, bij het einde van het dienstverband nog 12 niet genoten vakantiedagen en eiser gaat er in de brief vanuit dat gedaagde de daarmee gemoeide vergoeding aan hem zal betalen.
    
    
      2.5	De gemachtigde van gedaagde reageert in een brief aan eiser van 12 september 2007 op de opzeggingsbrief en daarin wordt over de vakantiedagen onder meer het volgende vermeld:
      Cliënt is de mening toegedaan dat u vanaf 1 augustus jl. vakantie aan het opnemen bent. Terzake uw vakantiedagen (een tweeëndertigtal) zij opgemerkt dat deze vakantiedagen uiteindelijk opgebruikt zijn op 14 september aanstaande. Vanaf die datum heeft u geen verlofdagen meer en dient u, indien u salaris wilt ontvangen, ook daadwerkelijk uw werkzaamheden aan te vangen.
      Voorzover nodig gelast en sommeert cliënte u om vanaf 17 september aanstaande uw werkzaamheden voor haar te hervatten tot aan einde arbeidsovereenkomst. Alsdan zal worden afgewikkeld en zullen er geen vakantiedagen te verrekenen zijn.
    
      
    2.6	Bij brief van 24 september 2007 schrijft FNV Bondgenoten aan de gemachtigde van gedaagde dat het salaris over de periode 9 en 10 van 2007 nog betaald moet worden. De gemachtigde reageert daarop 9 oktober 2007 terug te schrijven dat gedaagde bereid is periode 9 betaalbaar te stellen. 
    
    3.	De vorderingen in conventie:
    
    
      3.1	Eiser vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagde wordt veroordeeld aan hem te betalen:
      a.	Als loon het bedrag van € 3.075,94 bruto;
      b.	Als vakantietoeslag het bedrag van € 1.370,99 bruto;
      c.	Als vergoeding niet genoten vakantiedagen het bedrag van € 949,10 bruto;
      d.	De wettelijke rente over voormelde gevorderde bedragen vanaf 28 september 2007;
      e.	Als wettelijke verhoging het bedrag van € 2.698,01 bruto;
      f.	Als vergoeding buitengerechtelijke incassokosten het bedrag van € 300,00. 
      De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen:
    
          
    3.2	Aan het arbeidsongeschikt zijn van eiser kwam op 30 augustus 2007 een einde. In de periode van 30 augustus 2007 tot en met 28 september 2008 heeft eiser vakantie gehad. 
    
    
      3.3	De loonvordering heeft betrekking op periode 9 van 2007 en op de eerste drie weken van periode 10 van 2007. Het gaat hier respectievelijk om € 1.757,68 bruto en € 1.370,99 bruto. Gedaagde is in verzuim geraakt het bedrag van 
      € 3.075,94 bruto te voldoen. Hetzelfde geldt voor de vakantietoeslag berekend over de periode van 1 januari 2007 tot en met 28 september 2007 ad € 1.370,99 bruto. eiser had bij gelegenheid van het einde van zijn dienstverband nog recht op 10 dagen vakantie. De daarmee corresponderende vergoeding bedraagt € 949,10 bruto en ook in deze kwestie is gedaagde in verzuim geraakt te betalen. Over het totaal van de drie voormelde bedragen vordert eiser de maximale wettelijke verhoging.
    
    
    4.	Het verweer in conventie:
    
    
      4.1	Gedaagde is van mening dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad eiser in zijn vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze hem dienen te worden ontzegd dan wel de gevorderde bedragen worden verminderd met 
      € 3.973,84. Het volgende is naar voren gebracht:
    
    
    
      4.2	Partijen hadden een conflict over overuren en rusturen en dit conflict heeft bewerkstelligd dat eiser op 18 juni 2007 arbeidsongeschikt werd. FNV Bondgenoten heeft in het conflict bemiddeld. De bemiddeling heeft geleid tot de volgende afspraken:
      a.	Eiser treedt in dienst van Actief Logistiek;
      b.	Gedaagde betaalt als overwerkvergoeding aan eiser € 3.973,84 bruto;
      c.	Eiser heeft gedurende de eerste drie weken van zijn dienstverband bij Actief Logistiek vakantie.
      Gedaagde betaalt de overwerkvergoeding en gaat ervan uit dat eiser per 1 augustus 2007 in dienst is getreden van Actief Logistiek. Na 1 augustus 2007 verneemt zij aanvankelijk niets van eiser. Eerst nadat gedaagde de opzeggingsbrief van eiser, ontvangt, begrijpt zij dat eiser niet in dienst is getreden van Actief Logistiek en dat hij bij een andere werkgever een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Eiser komt de afspraken niet na en hij misleidt gedaagde. 
    
    
    4.3	Eiser kan op grond van hetgeen onder 4.2 is weergegeven geen aanspraak maken op salaris over de periode 9 van 2007 en over de eerste drie weken van periode 10 van 2007. In ieder geval heeft eiser vanaf 14 september 2007 geen recht meer op salaris. Hij was vanaf 14  september 2007 niet arbeidsongeschikt en hij had vanaf deze datum geen recht meer op vakantiedagen. Gedaagde heeft eiser gesommeerd op 17 september 2007 zijn arbeid te hervatten, maar hij is niet verschenen. Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 7: 627 BW was gedaagde daarom vanaf 17 september 2007 geen loon verschuldigd. Voor het geval toch nog een bedrag aan loon moet worden betaald beroept gedaagde zich op verrekening. Zij heeft onverschuldigd als overwerkvergoeding het bedrag van € 3.973,84 aan eiser betaald.
    
    4.4	Gedaagde betaalt in mei 2007 altijd de vakantietoeslag. Het gevorderde bedrag heeft ook betrekking op de eerste vijf maanden van 2007 en daarom kan de gevorderde vakantietoeslag niet worden toegewezen.
    
    4.5	Eiser heeft geen recht op een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Eiser heeft meer vakantiedagen opgenomen dan waarop hij recht had. Immers hij heeft na 1 augustus 2007 vakantie genoten tot einde dienstverband.
    
    4.6	Eiser kan geen aanspraak maken op een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten. Hij is tegen kosten van rechtsbijstand verzekerd bij het FNV. De gevorderde wettelijke rente – als de loonvordering c.a. wordt toegewezen – kan eerst ingaan vanaf de dag der dagvaarding. Eiser heeft niet eerder aanspraak gemaakt op betalingen van loon c.a.. 
    
    5.	De vordering in reconventie:
    
    
      5.1	Gedaagde vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad eiser wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 3.973,84 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2008 en te vermeerderen met een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 700,00.
      De vordering is gebaseerd op de feiten, op hetgeen in conventie als verweer naar voren is gebracht en op de volgende stellingen:
    
    
    5.2	Gedaagde heeft aan eiser onverschuldigd het bedrag van € 3.973,84 bruto betaald. De betaling vond plaats als onderdeel van de “deal” met eiser (conclusie van repliek in reconventie laatste alinea). Verzocht wordt eiser te gelasten de door het FNV voor hem opgestelde berekening van dit bedrag in het geding te brengen. 
    
    6.	Het verweer in reconventie:
    
    6.1	Eiser is van mening dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:
    
    
      6.2	Aan de hand van urenverantwoordingsstaten, de ritopdrachten en het door eiser bijgehouden urenboekje is berekend dat eiser recht had op:
      280,37 uren tegen een uurloon ad 130%
          2 uren      tegen een uurloon ad 150% en
          4 uren      tegen een uurloon ad 200% 
      hetgeen neerkomt op een vergoeding van € 3.973,84 bruto. Met dit bedrag is gedaagde akkoord gegaan. Zij heeft immers dit bedrag, na door haar zelf bruto- netto specificatie te maken, voldaan. 
      Van onverschuldigde betaling door gedaagde is geen sprake geweest. In ieder geval is de daarop berustende vordering onvoldoende onderbouwd. Gedaagde laat na urenverantwoordingsstaten in het geding te brengen. In deze kwestie is van belang dat artikel 26 van de CAO bepaalt dat de loonberekening moet plaatsvinden op basis van de door de werknemer in te vullen urenverantwoordingsstaten.
    
    
    7.	De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie:
    
    7.1	Vast staat dat eiser niet in dienst is getreden van Actief Logistiek en dat derhalve zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde tot 28 september 2007 heeft voortgeduurd. Eiser heeft door niet in dienst te treden bij Actief Logistiek geen wanprestatie jegens gedaagde gepleegd. In de brief van FNV Bondgenoten aan Actief Logistiek van 1 augustus 2007 worden allerlei voorbehouden gemaakt over het in dienst treden van eiser en daarbij is vermeld dat eiser daarover nog een definitieve beslissing moet nemen. Indien gedaagde er ten onrechte van uitging dat eiser bij Actief Logistiek per 1 augustus 2007 in dienst zou treden, komen de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico. Zij had zowel bij eiser als bij Actief Logistiek naar de stand van zaken kunnen informeren en zij mocht er niet zonder meer van uitgaan dat per 30 juli 2007 of per 1 augustus 2007 het dienstverband met eiser was geëindigd.
    
    7.2	De gemachtigde van gedaagde heeft toegezegd dat het salaris over de periode 9 van 2007 zou worden betaald. Daarbij zijn geen voorbehouden gemaakt die in verband staan met het in deze procedure gevoerde verweer. De toezegging is van 8 oktober 2007 en hetgeen als verweer is aangevoerd was toentertijd ook al bij gedaagde bekend. Dit betekent dat de toezegging gestand moet worden gedaan en dat de loonvordering tot een bedrag van € 1.757,68 voor toewijzing gereed ligt.
    
    7.3	Het meest vergaande verweer van gedaagde dat betrekking heeft op de loonvordering, berekend over de eerste drie weken van periode 10 (van 10 september 2007 tot en met 30 september 2007), is het beroep op artikel 7: 627 BW. Voormelde wetsbepaling komt erop neer dat geen loon is verschuldigd voor de tijd dat de werknemer geen arbeid heeft verricht. Partijen zijn het erover eens dat eiser vanaf 30 augustus 2007 weer arbeidsgeschikt was en kon gaan werken. (Aan het voorgaande doet niet af dat gedaagde van mening is dat eiser al vanaf 1 augustus 2007 arbeidsgeschikt was) In de opzeggingsbrief van 30 augustus 2007 aan gedaagde geeft eiser te kennen dat hij tot het einde van zijn dienstverband vakantie opneemt. Gedaagde heeft daartegen niet terstond geprotesteerd en zij moest er rekening mee houden dat toen haar gemachtigde op 12 september 2007 eiser sommeerde de werkzaamheden te hervatten eiser (nog) met vakantie was. Voorts is van belang dat indien eiser wel in dienst was getreden bij Actief Logistiek hij de eerste drie weken van augustus 2007 met vakantie zou gaan. (Zie brief van 25 juli 2007 van Actief Logistiek aan eiser). Hij is echter niet in dienst getreden van Actief Logistiek en daarom mag er niet van worden uitgegaan dat hij de vorenbedoelde vakantiedagen daadwerkelijk had genoten mede omdat er eerst op 30 augustus 2007 sprake was van een herstelverklaring. De slotsom van de kantonrechter is dat gedaagde ook het salaris moet betalen over de periode van 17 september 2007 tot het einde van het dienstverband. Gedaagde moet sowieso het slaris betalen over de periode van 10 tot 17 september 2007. Daartegen is geen inhoudelijk verweer gevoerd. Het gevorderde loon over periode 10 zal daarom ook worden toegewezen.
    
    
      7.4	In de vorenbedoelde sommatiebrief van de gemachtigde van gedaagde wordt ervan uitgegaan dat eiser op 1 augustus 2007 recht had op 32 vakantiedagen. In de visie van gedaagde waren deze op 17 september 2007 opgesoupeerd, waarbij zij ervan uitgaat dat eiser vanaf 1 augustus weer arbeidsgeschikt was en vanaf die dag vakantie genoot. In deze kwestie speelt de uitleg van artikel 7: 636 BW een rol. Eiser was arbeidsongeschikt en gedaagde stelt dat hij op 1 augustus was hersteld. Indien zou komen vast te staan dat eiser per 1 augustus 2007 weer arbeidsgeschikt was, dan zou er vanaf deze datum sprake kunnen zijn van ongeoorloofd verzuim. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr3, blz. 7) is over ongeoorloofd verzuim in relatie tot artikel 7: 636 BW het volgende opgemerkt: 
      Het ontwerp zwijgt in dit verband over het verzuim zonder geldige reden. Een voorziening ten aanzien van verzuim zonder geldige reden is niet nodig., omdat dit verzuim in het algemeen leidt tot het verlies van de aanspraak op loon. Partijen kunnen echter overeenkomen de tijd van dit verzuim als vakantie te beschouwen. Achteraf kan dus verzuim zonder geldige reden in rechtsgeldige vakantie worden omgezet. 
      Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de verzuimdagen in de periode van 1 augustus 2007 tot 30 augustus 2007 als vakantie moeten worden beschouwd. Uitgangspunt is derhalve dat eiser op 1 augustus 2007 32 dagen vakantie heeft opgebouwd en dat hij daarvan in de periode van 30 augustus tot einde dienstverband, zoals in de dagvaarding wordt vermeld, 22 heeft opgenomen. Eiser heeft daarom nog recht op een vergoeding voor 10 niet genoten vakantiedagen. De daarop betrekking hebbende vordering zal worden toegewezen. 
    
    
    7.5	 Nu eiser betwist dat hij over de periode van 1 januari 2007 tot 28 september 2007 de volledige vakantietoeslag heeft ontvangen zal gedaagde worden toegelaten te bewijzen dat zij dat wel heeft gedaan.
     
    
    
      7.6	Gedaagde stelt dat zij onverschuldigd aan eiser als overwerkvergoeding   
      € 3.973,84 heeft voldaan en zij tekent daarbij aan dat de betaling plaatsvond in het kader van een met eiser gemaakte deal. Door het gebruik van het woord “deal” wordt duidelijk dat gedaagde ervan uitgaat dat er een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling. Die rechtsgrond was er daadwerkelijk. Door betaling van het bedrag van € 3.973,84 heeft gedaagde voldaan aan een door eiser gestelde voorwaarde om bij Actief Logistiek in beginsel in dienst te treden. Dat de beginselbereidheid vervolgens niet is omgezet in een indiensttreding bij Actief Logistiek doet aan het bestaan van de rechtsgrond niet af, mede omdat eiser (nog) niet akkoord was met andere arbeidsvoorwaarden. Artikel 6: 203 lid 1 BW bepaalt dat er eerst dan sprake is van onverschuldigde betaling indien de prestatie zonder rechtsgrond is verricht. De grondslag van de reconventionele vordering deugt derhalve niet en de vordering zal worden afgewezen. Daarbij zij vermeld dat indien gedaagde het standpunt zou innemen dat eiser wanprestatie heeft gepleegd er eerst dan sprake kan zijn van een ongedaanmaking indien de door gedaagde bedoelde overeenkomst op enigerlei wijze is ontbonden of vernietigd. Niet is gesteld of gebleken dat zich dat, bijvoorbeeld door een buitengerechtelijke ontbinding, heeft voorgedaan. Het voorgaande impliceert dat het in conventie gevoerde verrekeningsverweer niet opgaat en dat de vordering in reconventie ex artikel 843 a Rv geen bespreking behoeft.  
    
    
    7.7	Hetgeen door gedaagde naar voren is gebracht over de ingangsdatum van de wettelijke rente strandt op hetgeen is bepaald in artikel 6: 83 lid 1 BW. Loon moet worden voldaan binnen een bepaalde termijn. Een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en vakantietoeslag moet bij gelegenheid van het einde van het dienstverband worden voldaan.
    
    7.8	Gedaagde zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.  In conventie zal iedere verdere beslissing, daaronder derhalve begrepen die over de gevorderde wettelijke verhoging en over de vergoeding buitengerechtelijke kosten, worden aangehouden.
    
    Beslissing:
    
    In conventie:
    
    
      Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen:
      a.	Als achterstalling salaris het bedrag van € 3075,94 bruto;
      b.	Als vergoeding voor niet genoten vakantiedagen het bedrag van € 949,10 bruto;
      c.	De wettelijke rente over de twee voormelde bedragen vanaf 28 september 2008 tot de dag van de voldoening.
    
    
    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Laat gedaagde toe door alle middelen rechtens te bewijzen, hetgeen onder 7.5 breder is omschreven.
    
     
    
      Verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 oktober 2008 voor uitlating door gedaagde omtrent de wijze waarop zij het opgedragen bewijs wenst te leveren en, zo zij daartoe getuigen wil voorbrengen, voor dagbepaling van het getuigenverhoor.
       Tevens dienen beide partijen op voormelde datum verhinderdata op te geven.
    
    
    Bepaalt dat verder uitstel niet zal worden verleend.
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    In reconventie:
    
    Wijst de vorderingen af.
    
    Veroordeelt gedaagde in de kosten van de procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 400,00 wegens het salaris van de gemachtigde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op 
      30 september 2008  in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.