ECLI:NL:RBGEL:2017:6928, Rechtbank Gelderland, 22-11-2017, 6197225 CV EXPL 17-4017
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde kan zich niet met succes beroepen op het rechtsvermoeden in de zin van artikel 7:610b BW, omdat de nieuwe arbeidsovereenkomst geen drie maanden heeft geduurd.

Rechtbank GELDERLAND 
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaakgegevens: 6197225 CV EXPL 17-4017
    
    
    
      Grosse aan: partijen 
      Verzonden d.d. 
    
    
    
    
      
        vonnis d.d. 22 november 2017 van de kantonrechter 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende te [woonplaats], 
      eisende partij,
      gemachtigde: N. Beeftink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Doetinchemse Holding B.V., 
      
      gevestigd te Doetinchem,
      gedaagde partij, 
      gemachtigde: mr. A.J. Hendriks.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ook [eiser] en DH genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      Dit blijkt uit:
    
    - het tussenvonnis van 6 september 2017;
    - de op 24 oktober 2017 gehouden comparitie van partijen waarvan aantekening is gehouden door de griffier.
    
    
      Hierna is vonnis bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        DH exploiteert een coffeeshop. 
        
          [eiser] is op 7 maart 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van acht maanden in dienst getreden bij DH tegen een netto uurloon van € 9,00. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en vermeldt dat de overeenkomst van rechtswege eindigt op 6 november 2016. Verder is in het contract onder meer vermeld:
      
      
      
        
          “
          Artikel 2	cao
        
      
      
      
        2.1.1
        
          Op deze arbeidsovereenkomst is de Horeca cao (hierna: cao) van toepassing zoals die van tijd tot tijd geldt. (…)
        
        
        
          
            Artikel 3	Arbeidsduur Min/Max
          
        
        
      
      
        
        
      
      
        3.1.2
        
          
            Werkgever is slechts gehouden Werknemer op te roepen en te werk te stellen, indien en voor zover daartoe gezien het aanbod van werk aanleiding is. Per maand zal Werkgever Werknemer evenwel gedurende minimaal 16 uur oproepen. De arbeidsduur bedraagt derhalve tenminste 16 uur per maand. Naast het genoemde aantal minimum uren kan Werknemer worden opgeroepen voor ten hoogste 40 uren per week.
          
          
            (…)”
          
        
        
        
          Op 5 november 2016 hebben partijen een tweede contract getekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
        
        
        
          
            “A. Werknemer is met ingang van 07 maart 2016 voor bepaalde tijd bij Werkgever in dienst getreden en partijen wensen voormelde arbeidsovereenkomst te verlengen voor bepaalde tijd (…).
          
          
            (…)”
          
        
        
        
          
            Artikel 1	Duur/aanzegging/functie/standplaats
          
        
        
      
    
    
      1.1
      
        
          Werknemer zet zijn werkzaamheden met ingang van 
          07 november 2016
           voort bij Werkgever. De arbeidsovereenkomst is voor bepaalde tijd gesloten, te weten voor de duur van 
          8
           maanden, en eindigt van rechtswege op 
          06 juli 2017. 
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Dit contract behelst ook de artikelen 2 en 3 zoals deze in het eerste contract zijn vermeld.
      
      
    
    
      2.2
      
        
          [eiser] heeft het volgende aantal uren gewerkt in de periode 7 maart 2016 tot 
        16 december 2016:
        maart 2016	  	  94,5
        april 2016		140
        mei 2016		136,5
        juni 2016		131,5
        juli 2016		150
        augustus 2016	  	  99
        september 2016	  	  94,5
        oktober 2016		126,5
        november 2016 	105
        december 2016		  36.
      
      
    
    
      2.3
      Op 16 december 2016 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
      
    
    
      2.4
      DH heeft [eiser] over de maanden januari, februari, maart, mei en juni 2017 achtereenvolgens 22 uur en vier maal 16 uur betaald. Over de maand april 2017 is geen loon betaald. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1
      
        [eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal worden verklaard dat het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang vaststaat voor 126,5 uur per maand en dat DH zal worden veroordeeld tot het betalen van het achterstallig loon, inclusief de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de kosten voor de berekening van de loontegoeden boekhouder, met veroordeling van DH in de kosten van de procedure. 
      
      
        In het lichaam van de dagvaarding heeft [eiser] onder het kopje “schade” diverse posten en daaraan gekoppelde bedragen genoemd waarvan zij betaling wenst. Het petitum behelst geen bedragen en ook ontbreken daarin de posten “vakantiegeld”, “vakantiedagen” en “toeslagen voor gewerkte uren op feestdagen”. Gelet op de kennelijke bedoeling van [eiser] en in aanmerking genomen dat DH ook op de niet in het petitum voorkomende onderdelen verweer heeft gevoerd, zal de kantonrechter in het gevorderde achterstallig “loon”, mede begrijpen de overige (loongerelateerde) posten. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [eiser] legt aan haar vordering, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag.
      
      
        
          [eiser] heeft in de periode maart 2016 tot en met november 2016 wekelijks minimaal tussen de 25 en 30 uur gewerkt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:610b BW moet de omvang van de arbeidsduur worden vastgesteld op 126,5 uur per maand. Daarnaast brengt goed werkgeverschap mee dat DH in ieder geval bij het verlengen van de arbeidsovereenkomst per 7 november 2016, rekening had moeten houden met de daadwerkelijke arbeidsomvang van het afgelopen jaar en zij had deze omvang in de verlengde overeenkomst moeten uitwerken.
      
      
      
        Aan [eiser] is € 5.204,70 netto te weinig loon en € 519,76 bruto te weinig vakantietoeslag betaald. Ook komt [eiser] nog een bedrag van € 1.124,01 bruto aan niet uitbetaalde vakantiedagen en € 127,89 bruto aan toeslagen voor gewerkte uren op feestdagen toe. 
        DH moet ook de aan de werkzaamheden van de boekhouder verbonden kosten vergoeden, welke kosten € 413,00 bedragen.
      
      
    
    
      3.3
      DH heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1
      DH heeft betwist dat [eiser] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:610b BW. DH stelt zich op het standpunt dat partijen per 7 november 2016 uitdrukkelijk een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, die op het moment dat [eiser] ziek werd nog geen drie maanden had geduurd. Aan de in voormeld artikel geformuleerde voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd is daarom niet voldaan, aldus DH. Volgens [eiser] is per 7 november 2016 sprake van een verlenging of voortzetting van de eerste overeenkomst, waarmee zij kennelijk beoogt de stelling te betrekken dat de arbeidsovereenkomst op het moment dat zij ziek werd, al ruim tien maanden duurde.
      
    
    
      4.2
      Vast staat, dat de eerste arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 6 november 2016, zoals tussen partijen overeengekomen. Het daaropvolgende door partijen getekende contract spreekt weliswaar sub A van “verlenging”, maar hieruit kan gelet op de beëindiging niet volgen dat de eerste overeenkomst in stand is gebleven en in plaats van op 6 november 2016 eerst op 6 juli 2017 zou eindigen, zoals [eiser] kennelijk beoogt. Partijen hebben op 5 november 2016 hun arbeidsverhouding opnieuw schriftelijk vastgelegd, waarbij wederom een bepaalde tijd is overeengekomen, ingaande de dag na expiratie van de eerste arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst is gezien het voorgaande niet anders te kwalificeren dan als een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst nagenoeg dezelfde voorwaarden behelst zoals door [eiser] betoogd, kan dit oordeel niet anders maken. 
      
    
    
      4.3
      Omdat de arbeidsovereenkomst nog geen drie maanden duurde toen [eiser] ziek werd, komt haar geen beroep toe op het bepaalde in artikel 7:610b BW. In deze omstandigheid bestaat ook geen rechtvaardiging voor de door [eiser] gewenste conclusie dat DH bij het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst een hoger aantal minimum arbeidsuren had moeten aanbieden. 
      
    
    
      4.4
      
        De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen. 
        Vast staat dat DH de maand april 2017 (per abuis) niet heeft uitbetaald, zodat zij dit alsnog zal moeten doen. Tussen partijen staat evenzeer vast, dat DH aan [eiser] telkens 100% van het loon heeft uitbetaald. Volgens DH heeft [eiser] evenwel slechts recht op uitbetaling van 70% van het loon. De kantonrechter zal DH evenwel veroordelen ook over de maand april 2017 het loon 100% door te betalen. Redengevend hiervoor is het bij [eiser] opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen dat haar 100% van het loon bij ziekte toekomt, omdat DH zonder enige toelichting of voorbehoud dit percentage telkens heeft betaald. 
        Aan [eiser] komt hiermee nog een bedrag toe van € 144,00 netto (16 x € 9,00). DH is hierover nog 8% vakantietoeslag verschuldigd, omdat onbetwist is gesteld dat dit niet is voldaan. DH is de wettelijke verhoging verschuldigd, reeds omdat zij ook toen zij wist dat zij het loon per abuis niet betaald had, niet aanstonds tot betaling is overgegaan. De verhoging zal worden beperkt tot 15% hetgeen met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt.
      
      
    
    
      4.5
      De aanspraken op het overige achterstallig loon, vakantiegeld en de niet opgenomen vakantiedagen zijn alle gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de arbeidsomvang meer bedroeg dan waarvan DH is uitgegaan, zodat de vordering op deze onderdelen zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6
      
        Het gevorderde bedrag aan toeslagen voor gewerkte uren op feestdagen is niet nader onderbouwd, maar lijkt te zijn gebaseerd op een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat de boekhouder in zijn overgelegde berekening op een aantal plaatsen melding maakt van de “cao Horeca”. 
        De kantonrechter overweegt op dit punt, dat er reeds sinds april 2014, derhalve voordat de arbeidsovereenkomsten tussen partijen tot stand kwamen, geen collectieve arbeidsovereenkomst meer voor de horecasector geldt. Deze kan dan ook niet in de arbeidsovereenkomst zijn geïncorporeerd. Het ter zake gevorderde bedrag zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.7
      Omdat de vordering voor het grootste deel wordt afgewezen, kan niet met succes worden gesteld dat de kosten voor de boekhouder als redelijke kosten ter vaststelling van schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW kunnen worden aangemerkt. Deze kosten komen dus niet voor vergoeding in aanmerking.
      
    
    
      4.8
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. De nakosten worden begroot op het in kantonzaken gebruikelijke tarief van € 100,00 (een half punt aan gemachtigdensalaris tot een maximum van € 100,00).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      5.1
      veroordeelt DH aan [eiser] te betalen het bedrag van € 144,00 netto, vermeerderd met de vakantietoeslag van 8%, de wettelijke verhoging van 15% en de wettelijke rente over € 144,00 vanaf 1 mei 2017 en over de vakantietoeslag vanaf 7 juli 2017; 
      
    
    
      5.2
      
        veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van DH gevallen, welke kosten worden vastgesteld op € 500,00 aan salaris gemachtigde en worden begroot op 
        € 100,00 aan nakosten, te vermeerderen in geval van betekening met de explootkosten;
      
      
    
    
      5.3
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.C.J.I.M. van Dorp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
        IvD