ECLI:NL:RBAMS:2022:2818, Rechtbank Amsterdam, 19-05-2022, 9806186 \ KK EXPL 22-231
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering hervatting loon na opheffing corona maatregelen toegewezen. Tewerkstelling afgewezen. Reëel dreigend nadeel werkgever.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9806186 \ KK EXPL 22-231
      vonnis van:  19 mei 2022
      fno.:  21925
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter in kort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      nader te noemen: werknemer
      gemachtigden: mrs. A.D. Putker-Blees en F.L. de Jong
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de stichting [gedaagde]
    
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde
      nader te noemen: werkgever
      gemachtigden: mrs. E.M.G.F. Spijkerman en M.L.I. Engberts
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 14 april 2022 met producties heeft werknemer een voorziening gevorderd.
    
    
    
      Ter zitting van 12 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Werknemer is verschenen, bijgestaan door de gemachtigden. Namens werkgever is verschenen de heer [naam 1] , directeur, bijgestaan door de gemachtigden. Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald op vandaag.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    De uitgangspunten
    
    
      1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
    
    
    
      1.1.
      Werkgever is een dansgezelschap, waarvan het bestuur wordt gevormd door haar artistiek leiders de heer [naam 1] en mevrouw [naam 2] . In totaal zijn bij werkgever 11 personen werkzaam, naast de samenwerking met zelfstandigen.
    
    
      1.2.
      Na diverse oproepcontracten sinds 2006 is werknemer in elk geval vanaf 20 maart 2017 in dienst bij werkgever als danser en sinds 1 januari 2021 ook als artistiek assistent op basis van een 32-urige werkweek. Zijn salaris bedraagt € 2.783,20 bruto per maand c.a.
    
    
      1.3.
      Op 23 oktober 2021 heeft werknemer aan werkgever een e-mail gestuurd waarin hij onder meer het volgende aangeeft: “De dag die ik gevreesd heb, is gekomen. Artiesten die optreden, moeten ook een QR code hebben om de theaters (niet alle theaters) te kunnen betreden. Maandag hebben we een presentatie in Theater Bellevue en daar is een QR code vereist. Die heb ik niet en ik ben niet plan om die te hebben. Hierdoor kan ik het theater niet in en dus ook niet optreden. Ik weet dat het kort dag is, maar voor mij is het pas afgelopen vrijdag duidelijk geworden dat ook optredende artiesten in sommige of alle theaters een QR code nodig zullen hebben. Dit allemaal heeft mogelijk ook betrekking op de geplande tournee voor volgend jaar en ook de preview op 12 november dit jaar. Graag wil ik voor aanstaande dinsdag een gesprek inplannen om dit onderwerp te bespreken.”
    
    
      1.4.
      Op 26 oktober 2021 heeft het gesprek plaatsgevonden, waarin werknemer bij zijn standpunt is gebleven.
    
    
      1.5.
      Vanaf 28 oktober 2021 is werknemer verzocht niet op het werk te verschijnen. Bij brief van 16 november 2021 heeft werkgever werknemer hierover als volgt bericht: “Wij vroegen om je in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. Aan dat verzoek wil je niet voldoen. Dat respecteren en betreuren we. Tegelijk stellen we vast dat je daardoor niet langer als danser en ook niet op een andere manier inzetbaar bent voor [gedaagde] zolang er geen zicht is op een einde aan de coronapandemie en de daarbij behorende maatregelen. We hebben er alles aan gedaan wat in redelijkheid mogelijk is en zien nu geen andere oplossing dan de betaling van jouw salaris te staken vanwege het feit dat - en zolang - je geen werkzaamheden verricht. We zullen dat uit coulance niet per direct doen, maar per 1 december 2021. (...)”
    
    
      1.6.
      In november 2021 hebben partijen veelvuldig per e-mail hun standpunten gewisseld over de ontstane kwestie.
    
    
      1.7.
      Per 29 november 2021 heeft werkgever haar beleid en coronaprotocol aangescherpt door van iedereen te vragen lx per week een zelftest te doen.
    
    
      1.8.
      Werknemer heeft in kort geding tewerkstelling en doorbetaling van loon vanaf 1 december 2021 gevorderd. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 14 december 2021 afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen: “Kortom, het doel van gedaagde om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar om van eiser tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van eiser is gerechtvaardigd.”
    
    
      1.9.
      Op 21 februari 2022 hebben partijen in aanwezigheid van hun raadslieden op verzoek van werknemer een bespreking gehad, wat de lucht tussen partijen niet heeft weten te klaren.
    
    
      1.10.
      Met ingang van 23 maart 2022 zijn de laatste wettelijk verplichte coronamaatregelen afgeschaft.
    
    
      1.11.
      In het protocol COVID 19 van de Nederlandse Associatie voor Podiumkunst producenten (NAPK; waaraan werkgever is aangesloten) is de bepaling over preventief diagnostisch laten testen van uitvoerenden voorafgaand aan een repetitie- of presentatieperiode komen te vervallen.
    
    
      1.12.
      Werkgever heeft geweigerd om werknemer weer toe te laten tot zijn werkzaamheden en de loonbetaling te hervatten.
    
    
      1.13.
      Op 3 april 2022 heeft de partner van werknemer op straat een ontmoeting gehad met mevrouw [naam 2] , waarbij de emoties hoog zijn opgelopen.
    
    
      1.14.
      Op 6 mei 2022 heeft werkgever een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
  
  
    Het geschil
    
    
      1. Werknemer heeft gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      veroordeling van werkgever om werknemer toe te staan binnen 5 vijf dagen zijn werkzaamheden te verrichten;
    
    
      veroordeling van werkgever tot betaling van het overeengekomen loon vanaf 23 maart 2022 tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig  is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente voor zover het loon te laat is betaald;
    
    
      veroordeling van werkgever in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na het vonnis.  
      
      2. Daartoe heeft werknemer samengevat het volgende gesteld. Werknemer heeft zich neergelegd bij het oordeel van de voorzieningenrechter van 14 december 2021. Met ingang van 23 maart 2022 zijn de laatste wettelijk verplichte coronamaatregelen afgeschaft en het NAPK- protocol is komen te vervallen. Daarom bestaat geen redelijke grond meer voor de eis dat werknemer zich regelmatig zou moeten testen. Ondanks meerdere verzoeken daartoe wil werkgever werknemer echter niet toelaten tot het werk. Het financieel risico daarvan komt op grond van artikel 7:628 lid 1 BW voor rekening van werknemer. Werknemer heeft een zwaarwegend belang om weer te worden toegelaten tot het werk om zijn conditie en ervaring in het dansen op peil te houden. Het niet kunnen optreden zorgt ook voor reputatieschade.
      
      3. Werkgever heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering.
      
      4. Bij de beoordeling zal voor zover van belang verder worden ingegaan op de standpunten van partijen.
      
    
  
  
    De beoordeling
    
    5. De vordering strekt tot werkhervatting en doorbetaling van loon. Dergelijke vorderingen zijn naar hun aard spoedeisend, zodat werknemer ontvankelijk is in zijn vordering.
    
    6. In dit kort geding geeft de kantonrechter een voorlopig oordeel. 
    
    7. Allereerst zal beoordeeld moeten worden of werkgever op goede gronden werknemer zonder behoud van loon geschorst houdt ondanks dat sinds 23 maart 2022 de corona overheidsmaatregelen zijn opgeheven. Voorshands beantwoordt de kantonrechter deze vraag ontkennend. Namens werkgever is ter zitting desgevraagd verklaard dat het preventief testbeleid als genoemd in rov. 1.4 niet meer geldt. De weigering van werknemer om preventief zelftesten te doen kan daarom niet meer dienen als grondslag voor de keuze van werkgever om werknemer niet toe te laten tot de werkplek. De omstandigheid dat werknemer geen arbeid verricht komt thans op de voet van artikel 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van werkgever. De stelling van werkgever dat in de gegeven omstandigheden de aanspraak van werknemer op loon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. 
    
    8. Vervolgens is de vraag of werkgever werknemer moet toelaten tot de werkplek. Werkgever verzet zich hiertegen, omdat dit zal leiden tot een ongewenste en onhoudbare situatie op de werkvloer. Er bestaat geen toekomstperspectief meer, en er is sprake van een onwerkbare situatie door de talloze incidenten die zich in de afgelopen maanden hebben voorgedaan. Mediation kan de ontstane situatie niet oplossen, aldus nog steeds werkgever.   
    
    9. Vooropgesteld wordt dat een werknemer een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid. Uit de eisen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW vloeit daarom voort dat de werkgever deze maatregel alleen kan inzetten als daarvoor een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is. Bij de beoordeling daarvan weegt in elk geval mee of er een reëel dreigend nadeel voor de werkgever bestaat bij voortzetting van de werkzaamheden door de werknemer.
    
    10. Voornoemde belangenafweging pakt in dit geval in het nadeel van werknemer uit. Daarvoor is het volgende redengevend.
    
    11. Werkgever is een klein dansgezelschap waarin werknemer een prominente rol vervulde. De werksituatie kenmerkt zich door een artistieke sfeer waarin dicht op elkaar wordt gewerkt. Werknemer heeft ervoor gekozen om het geschil over het testbeleid als principiële kwestie aan te merken en hij heeft er niet voor geschuwd om daarin jegens werkgever harde bewoordingen te (laten) gebruiken. Het debat spitste zich daarbij toe op de veiligheid van de werkplek. In zijn standpunt redeneert werknemer vooral vanuit zijn eigen perspectief. In zoverre volgt de kantonrechter het verwijt van werkgever dat werknemer er onvoldoende blijk van geeft rekening te (willen) houden met de gevoelens van andere collega’s en de belangen van het dansgezelschap. Voldoende duidelijk is geworden dat het meningsverschil tussen partijen zijn weerslag heeft op het goed functioneren van het dansgezelschap. Onbetwist is in dit verband dat de collega’s van werknemer uit eigen beweging een gezamenlijke verklaring hebben opgesteld, waarin zij zich gemotiveerd verzetten tegen een terugkeer van werknemer gezien de negatieve effecten die zij daarvan verwachten. Alhoewel niet aannemelijk is geworden dat de partner van werknemer zich met dat oogmerk heeft gemengd in het conflict tussen partijen, is wel aannemelijk geworden dat het conflict daardoor recent verder is geëscaleerd. Werkgever heeft opgemerkt dat het incident op straat met de directrice een zware wissel heeft getrokken op haar gezondheid en dat nog steeds doet. Los van de zeer gevoelige werksituatie, die werknemer niet heeft weersproken, heeft werkgever ook gewezen op de praktische bezwaren tegen werkhervatting, omdat werknemer niet betrokken is geweest bij het creatieve proces van de nieuwe voorstelling(en). Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat een reëel dreigend nadeel bestaat voor werkgever bij het thans weer toelaten van werknemer op de werkplek. De kantonrechter ziet hierbij onder ogen dat werkgever aan deze situatie bijdraagt door de deur dicht te houden voor mediation. Wat hiervan verder zij, deze omstandigheid kan in de gegeven omstandigheden niet tot een andere uitkomst leiden.
    
    12. De conclusie is dat de vordering van werknemer wordt toegewezen voor zover die ertoe strekt dat het loon met ingang van 23 maart 2022 wordt betaald, vermeerderd met de wettelijke verhoging als na te melden. De wettelijke verhoging wordt volgens vast beleid gematigd tot 25%. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van dagvaarding, te weten 14 april 2022. Werknemer heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat ook wettelijke rente over de wettelijke verhoging is gevorderd. De gevorderde toelating tot het werk wordt afgewezen.
    
    13. Nu de doorbetaling van loon een kernverplichting is van werkgever, en werknemer op dat punt in het gelijk is gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om werkgever te belasten met de proceskosten. 
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van het overeengekomen loon van € 2.875,20 bruto per maand vanaf 23 maart 2022 tot dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging vanaf de respectieve vervaldata en de wettelijke rente vanaf 14 april 2022;
    
    
      
        veroordeelt werkgever in de proceskosten, aan de kant van werknemer gevallen en begroot op:
        griffierecht			€ 244,00
        explootkosten			€ 131,28
        salaris gemachtigde 		€ 498,00
        				----------
        totaal				€ 873,28 voor zover van toepassing inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt werkgever in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.