ECLI:NL:RBALK:2012:BY2873, Rechtbank Alkmaar, 17-09-2012, 400171 CV EXPL 12-1601
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afspraak tussen de werkgever en de werknemer om het zogenaamde Bapo-verlof te sparen. Kern van het geschil is of deze afspraak door de wijziging van de Bapo-regeling per augustus 2005 is komen te vervallen.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/rolnr.: 400171 CV EXPL 12-1601 
      Uitspraakdatum: 17 september 2012 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaats],
      eisende partij, 
      verder ook te noemen: [werknemer],
      gemachtigde: mr. drs. E.M. Hoorenman, advocaat te Zwaag,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting STICHTING TABOR COLLEGE,
      gevestigd en kantoorhoudende te 1624 NR Hoorn, Dampten 24,
      gedaagde partij, 
      verder ook te noemen: Tabor,
      gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Voor het procesverloop verwijst de kantonrechter naar de volgende stukken:
      -de dagvaarding van 3 april 2012 met producties;
      -de conclusie van antwoord met producties;
      -het tussenvonnis van de kantonrechter van 16 juli 2012;
      -de met het oog op de terechtzitting overgelegde stukken.
      -de aantekeningen van hetgeen is besproken tijdens de terechtzitting op 9 augustus 2012, de ter terechtzitting overgelegde pleitaantekeningen; 
    
    
    Vervolgens is op vandaag uitspraak bepaald.
    
    De feiten 
    
    
      1.De kantonrechter neemt de volgende feiten als vaststaand aan, omdat deze door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist.
      a.[werknemer], geboren op [datum], is op 1 augustus 1975 bij (de rechtsvoorganger van) Tabor in dienst getreden. De functie van [werknemer] is thans Voorzitter van de raad van bestuur. 
      b.Tot 4 maart 2012 kende Tabor een statutair bestuur. De leidinggevende werkzaamheden binnen Tabor werden echter voor het overgrote deel verricht door een gevolmachtigde kerndirectie. [werknemer] was de voorzitter van die kerndirectie. Sinds 4 maart 2012 wordt het bestuur van Tabor gevormd door een Raad van bestuur waarvan [werknemer] dus voorzitter is. Daarnaast kent Tabor een Raad van commissarissen, die Tabor vertegenwoordigt bij aangelegenheden betreffende de arbeidsvoorwaarden van de bestuursleden.
      c.Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de Cao voor het voortgezet onderwijs (de cao). Van de cao maakt deel een zogenaamde Bapo-regeling (Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen). Doel van de Bapo-regeling is om in de vorm van arbeidsduurvermindering de werkdruk voor ouder personeel in het onderwijs te verminderen. Tot 1 augustus 2005 kende de Bapo-regeling voor iedere deelnemer de mogelijkheid uren te sparen om die op een later moment op te nemen. Voor zover hier van belang, is de Bapo-regeling per 1 augustus 2005 gewijzigd in die zin dat het niet langer mogelijk is om Bapo-verlofuren die gedurende een jaar zijn opgebouwd te sparen en naar een volgend jaar mee te nemen. Als overgangsregeling geldt dat voor 1 augustus 2005 gespaarde Bapo-uren later kunnen worden opgenomen.
      d.In de loop van 2007 heeft [werknemer] de heer [X], toenmalig bestuurslid van Tabor, gewezen op zijn onstuimig gegroeide en nog groeiende Bapo-spaartegoed. Tabor heeft [werknemer] vervolgens aangeboden om Bapo-verlofuren in juli 2008 aan [werknemer] uit te betalen. In een e-mailbericht van 10 januari 2008 schrijft [X] hierover aan [werknemer] aan hem te willen toekennen “een eenmalige uitkering vanwege het niet-opnemen van het BAPO verlof ter omvang van 204 uur. Bij deze berekening is rekening gehouden met het totaal opgebouwd verlof van 1275 uur (=5*255 uur) en is een korting van 20 toegepast analoog aan de regeling die geldt bij opname van het BAPO verlof.” 
      e.In reactie op het voorstel van Tabor heeft [werknemer], wegens de mogelijke reflexwerking richting andere werknemers bij Tabor, aan Tabor voorgesteld, in plaats van het uitbetalen van Bapo-verlof, zijn werktijdfactor te verhogen. Hiermee is Tabor akkoord gegaan in die zin dat per 1 januari 2008 de werktijdfactor van [werknemer] met 10,64 procent is verhoogd. 
      f.In de periode augustus 2010-oktober 2010 heeft [werknemer] het punt van het Bapo-verlof weer bij Tabor aan de orde gesteld. Bij brief d.d. 23 oktober 2010 deelt [werknemer] Tabor, onder meer, mee dat de wetgeving over Bapo-tegoed is veranderd en dat dit niet meer gespaard kan worden. [werknemer] legt daarin in zijn brief uit dat hij, nu hij nog steeds 5 dagen per week werkt, daarmee 340 uur per jaar aan Tabor cadeau doet. [werknemer] schetst Tabor een aantal opties hoe hiermee om te gaan, met het verzoek aan Tabor daarop te reageren.
      g.Naar aanleiding van deze brief hebben [werknemer] en [X] telefonisch contact gehad. Daarin heeft [X] aan Tabor gevraagd (het bestuur van) Tabor te informeren hoe zij het hoofd personeelszaken, [Y], zou kunnen informeren over het bestuursbesluit om de niet door [werknemer] opgenomen Bapo-verlofuren toe te voegen aan het bestaande Bapo-tegoed. [werknemer] heeft daar bij e-mailbericht van 24 november 2010 aan [X] op gereageerd. [X] heeft daarop per e-mail aan [werknemer] geschreven: “lost dit nu jouw probleem op? volgens mij betaalden wij toch ook iets uit aanvullend op je maandsalaris. Dat is toch vervallen?”. 
      h.Bij e-mailbericht van 2 december 2010 heeft [X] aan [werknemer] voorgesteld om samen met [Y] te overleggen over het Bapo-verlof. Tijdens het daarop volgende gesprek is afgesproken dat bij andere scholen zal worden geïnformeerd hoe met deze problematiek wordt omgegaan. 
      i.In maart 2011 heeft [werknemer] [X] meegedeeld dat hij informatie van een collega bij een andere school (Ichttuscolege in Dronten) heeft over de wijze waarop hiermee wordt omgegaan. [X] heeft vervolgens aan [werknemer] gevraagd naar de contactgegevens van die school, zodat navraag kan worden gedaan en vervolgens in een besloten bestuursvergadering de zaak kan worden afgerond. 
      j.Bij brief d.d. 14 mei 2011 heeft [werknemer] Tabor opnieuw benaderd en gevraagd op korte termijn te reageren. Daarop heeft [werknemer] geen reactie gekregen. Bij brief d.d. 28 juni 2011 heeft [werknemer] Tabor opnieuw gewezen op de problematiek en Tabor verzocht voor 1 augustus 2011 aan [werknemer] mee te delen hoe het een en ander opgelost gaat worden.
      k.Op 11 oktober 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Tabor en [werknemer]. Daarin heeft Tabor aan [werknemer] meegedeeld, kort gezegd, dat Tabor geen recht heeft op aanvullend Bapo-verlof of uitbetaling van uren. Naar aanleiding van het commentaar van [werknemer] op die mededeling heeft Tabor meegedeeld de argumentatie van [werknemer] mee te nemen naar het bestuur. 
      l.Bij brief d.d. 26 oktober 2011 geeft [werknemer] aan Tabor een tweetal opties over hoe met de Bapo-regeling kan worden omgegaan. Bij brief d.d. 11 november 2011 heeft Tabor aan [werknemer] meegedeeld waarom zij zich op het standpunt stelt dat [werknemer] geen recht heeft op Bapo-verlof. Wel deelt zij [werknemer] mee dat zij bereid is aan [werknemer] betaald verlof (774 uur) te verlenen vanaf 1 augustus 2012 tot de datum van uitdiensttreding, 31 december 2012.
      m.[werknemer] heeft daarop bij brief d.d. 17 november 2011 meegedeeld dat hij de 774 uur verlof zal opnemen voorafgaand aan zijn pensionering. Verder deelde hij mee niet akkoord te gaan met het laten verlopen van de overige uren. In de brief geeft [werknemer] een berekening van het Bapo-tegoed en constateert dat, na uitbetaling van 882,5 uur via de uitbereiding van het dienstverband, nog resteert 1715 uren Bapo-verlof. 
      n.Tabor heeft daarop bij brief d.d. 30 november 2011 aan [werknemer] meegedeeld haar standpunt en aanbod niet te wijzigen. 
      o.Nader overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden maar niets opgeleverd.
      p.[werknemer] werkt nog steeds bij Tabor. 
    
    
    
    Het geschil
    
    2.[werknemer] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [werknemer] recht heeft op de gespaarde Bapo-uren en Tabor te veroordelen aan [werknemer] uit te keren in tijd of geld de gespaarde Bapo-uren zoals berekend in zijn brief d.d. 17 november 2011, kosten rechtens.
    
    3.[werknemer] stelt hiertoe, zakelijk weergegeven, dat [werknemer] op basis van de arbeidsovereenkomst en de daarbij gemaakte afspraken recht heeft op gespaarde Bapo-uren. Die afspraken zijn reeds in 2000 gemaakt toen [werknemer] als eerste van de directieleden gebruik kon maken van de regeling. Overlegd en besloten is toen dat het voor Tabor onwenselijk was dat de directieleden minder zouden gaan werken. Afgesproken is toen dat Bapo-verlof zou worden gespaard. Daarvoor is ook een reservering in de jaarstukken opgenomen. De wijziging van de Bapo-regeling brengt hierin geen verandering omdat de cao niet dwingendrechtelijk is op dit punt. Dat dit zo is afgesproken is later bevestigd door [X] en [Y]. 
    
    4.Het gevorderde is tevens gebaseerd op de normen van redelijkheid en billijkheid en die van goed werkgeverschap. Tabor heeft niet gehandeld als een goed werkgever door ondanks herhaalde verzoeken van [werknemer] de zaak van de Bapo-rechten niet te regelen en soms zelfs niet te reageren op verzoeken van [werknemer]. [werknemer] heeft dan ook recht op zijn gespaarde Bapo-uren in de vorm van verlof dan wel in de vorm van uitbetaling daarvan. Ook bij andere scholen wordt dit zo geregeld. Bovendien is er een nieuwe cao voor bestuurders van scholen in het voortgezet onderwijs waarin deze kwestie zo geregeld is. Weliswaar is Tabor daarbij geen partij, maar Tabor past die cao wel vaker naar analogie toe onder uitdrukkelijke verwijzing daarnaar.
    
    5.Tabor heeft verweer gevoerd. Daartoe stelt Tabor – samengevat – dat [werknemer] geen recht heeft op gespaard Bapo-verlof. In 2000 was het vooral [werknemer] die ervoor heeft gekozen voor het niet-opnemen, maar sparen van Bapo-verlof. De afspraken in 2000 zijn niet schriftelijk vastgelegd. Er is ook geen bestuursbesluit daarover. Als er al een afspraak is gemaakt in 2000, kan die geen betrekking hebben op de periode na 2005 toen de regeling wijzigde. Immers, toen kon er volgens de Bapo-regeling niet meer worden gespaard. Het tot augustus 2005 opgebouwde Bapo-tegoed is vervallen in 2009. De cao staat geen afwijkingen daarvan toe. 
    
    6.De afspraken uit 2008 hadden betrekking op de periode tot en met 2005. Daarna werd immers geen verlof meer opgebouwd. Uit de e-mailwisseling die daarover gaat, blijkt ook dat [werknemer] begreep dat hij daardoor zijn recht op (ander) Bapo-verlof verliest. Door de uitbreiding van de dienstbetrekking (die overigens ook in strijd met de cao is), is alle Bapo-verlof afgekocht. Door verhoging van het salaris verhoogde bovendien de pensioengrondslag en heeft [werknemer] ook na zijn pensionering daar nog voordeel van. [werknemer] heeft op geen enkele wijze te kennen gegeven dat hij gebruik wil maken van Bapo-verlof gedurende het schooljaar. Hij hoeft daarvoor dus ook geen inkomen in te leveren. De werknemer draagt immers volgens de Bapo-regeling ook zelf bij, bij de financiering van het verlof. Pas in oktober 2010 heeft [werknemer] de kwestie weer ter sprake gebracht. [werknemer] wist dat [X] geen bindende toezeggingen kon doen omdat het bestuur daar over gaat. [X] was verbaasd over de argumentatie van [werknemer] maar ging toch met de kwestie aan de slag en deelde daarbij aan [werknemer] mee dat eventuele afspraken moesten passen binnen de cao en geen ongewenste precedentwerking moesten hebben. Hoewel het bestuur lang nodig had voor haar besluitvorming, stelt Tabor zich terecht op het standpunt dat er geen recht is op Bapo-verlof. Bindende toezeggingen heeft Tabor ook nooit gedaan. Verder weegt mee dat [werknemer] bij uitstek de professional op dit gebied is omdat hij deze kwestie voor het overige personeel van Tabor moet regelen. Het bestuur van Tabor was slechts een bestuur op afstand. Als er een probleem was met de Bapo-regeling, had [werknemer] Tabor daarvan al in 2006 op de hoogte moeten stellen en niet eerst 2,5 jaar moeten wachten. De traagheid is dus mede aan [werknemer] te wijten. Een reservering voor het Bapo-verlof van [werknemer] is niet in de jaarrekeningen van Tabor opgenomen. 
    
    7.Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling
     
    8.Niet in geschil is dat partijen in 2000 hebben gesproken over de mogelijkheid dat [werknemer] zijn werkzaamheden onverminderd zou voortzetten en dat verkregen Bapo-verlof zou worden opgespaard. Nu [werknemer] daadwerkelijk fulltime is blijven werken en Tabor heeft erkend dat [werknemer] tot 2005 Bapo-verlof heeft gespaard, kan worden aangenomen dat partijen de door [werknemer] gestelde afspraak om het Bapo-verlof te sparen, daadwerkelijk hebben gemaakt. De cao erkende toen ook uitdrukkelijk die mogelijkheid. 
    
    9.De te beantwoorden vraag is nu of deze afspraak door de wijziging van de Bapo-regeling per augustus 2005 is komen te vervallen. Vast staat dat ongewijzigde instandhouding van de afspraak uit 2000, het sparen van niet opgenomen Bapo-verlof in strijd is met de tekst van de cao. Vastgesteld moet dus worden of partijen bevoegd zijn individuele, van de cao afwijkende afspraken te maken en of partijen geacht worden de afspraken uit 2000 te hebben laten voortduren ondanks de wijziging van de cao. 
    
    10.	Over de vraag of mag worden afgeweken van de cao, geeft de tekst van de cao uitsluitsel. Zowel in de preambule van de cao over 2005-2006 als die over 2006-2007 staat vermeld dat het hier gaat om een cao die het karakter heeft van een minimum-cao en dat het mogelijk blijft dat werkgever en werknemer individueel maatwerk afspreken. De cao over 2011-2012 bepaalt in artikel 1.3 dat van deel 1 van de cao niet kan worden afgeweken en dat de artikelen in deel 2 echter een “minimumkarakter” dragen. De Bapo-regeling is ondergebracht in deel 2 van de cao. De cao over 2008-2010 vermeldt een dergelijke passage niet expliciet. Artikel 1.3 van de cao bepaalt echter dat van deel 1 van de cao niet kan worden afgeweken en dat wat betreft deel 2 van de cao werkgevers in overleg met partijen bij de cao een eigen ondernemings-cao kunnen overeenkomen. Nu Tabor niets heeft aangevoerd waarom niet van de tekst van de cao zou moeten worden uitgegaan, kan worden aangenomen dat de cao op het punt van de Bapo-regeling een minimumkarakter heeft, waarvan ten gunste van de werknemer kan worden afgeweken. Niet in geschil is dat de in 2000 gemaakte afspraken voor de werknemer gunstiger zijn dan de Bapo-regeling zoals die vanaf 2005 gold. Een juridische belemmering voor het sparen van Bapo-verlof is er dus niet.
    
    11.De vraag is vervolgens of de afspraken uit 2000 geacht werden door te lopen vanaf het moment dat de Bapo-regeling wijzigde. Dat is een vraag over uitleg van de in 2000 gemaakte afspraak. Voor de uitleg van die afspraak komt het aan op hetgeen partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mochten afleiden en verwachten. [werknemer] stelt hierover dat de afspraak werd ingegeven door de destijds vastgestelde noodzaak dat leden van de kerndirectie fulltime zouden werken. Tabor voert hiertegen aan dat het daarbij nimmer de bedoeling was van de tekst van de cao af te wijken. De kantonrechter is hierover van oordeel dat Tabor de door [werknemer] gestelde bedoeling van de afspraak onvoldoende heeft betwist. Dat de tekst van de cao voor Tabor leidend was, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. Immers, ook in 2007 en 2008 toen partijen spraken over het wegwerken van opgespaard Bapo-verlof waren het voorstel van Tabor tot uitbetaling en de uiteindelijke gemaakte afspraak tot uitbreiding van het dienstverband in strijd met de tekst van de cao. Hetgeen toen is besproken en afgesproken hadden uitdrukkelijk een individueel karakter waarbij het uitgangspunt bleef dat [werknemer] fulltime bleef werken. De kantonrechter leidt daaruit af dat ook voor Tabor niet zo zeer doorslaggevend was de tekst van de cao maar de wens dat [werknemer] fulltime zou blijven werken. Dat het bestuur van Tabor, als bestuur op afstand, niet op de hoogte was van de tekst van de cao, kan zij [werknemer] niet tegenwerpen. Het bestuur van Tabor heeft daar in haar relatie tot [werknemer] immers een eigen (zelfstandige) verantwoordelijkheid in. Dat [werknemer] mogelijk zelf ook in de veronderstelling verkeerde dat de afspraak uit 2000 in strijd met de cao was, doet hieraan niet af. 
    
    12.Gelet op het voorgaande, is de kantonrechter van oordeel dat de afspraak uit 2000 dat [werknemer] zijn Bapo-verlof zou opsparen, na 1 augustus 2005 van kracht is gebleven. 
    
    13.De stelling van Tabor dat [werknemer] met de totstandkoming van een groter dienstverband afstand heeft gedaan van oud en nieuw Bapo-verlof is onjuist. In verband met de oplopende Bapo-verlofuren hebben partijen eind 2007-begin 2008 contact gehad over de wijze waarop dit beperkt zou worden. Gelet op het e-mailbericht van [X] d.d. 10 januari 2008 kan worden aangenomen dat toen is gesproken over uitbetaling van reeds opgespaarde Bapo-uren. Hoewel Tabor nu anders stelt, blijkt uit de overgelegde e-mailwisseling uit die tijd niet dat partijen daarmee hebben bedoeld een definitieve regeling voor alle gespaarde en in potentie te verkrijgen Bapo-verlof te willen regelen. Eventuele onduidelijkheid daarover komt voor rekening en risico van de werkgever, Tabor. 
    
    14.Uit het voorgaande vloeit voort dat, conform de afspraak uit 2000, [werknemer] recht heeft zijn Bapo-verlof op te sparen en voorafgaand aan zijn pensionering op te nemen. Ter comparitie is gebleken dat het totale verlof netto 2.612,5 bedroeg waarvan middels de uitbreiding van het dienstverband reeds 882,5 uur door Tabor is uitbetaald. Derhalve resteert 1.730 uur. In zoverre is het gevorderde toewijsbaar. 
    
    15.Door tijdsverloop lukt het [werknemer] inmiddels niet meer om die Bapo-uren op te nemen voorafgaand aan de uitdiensttreding van [werknemer]. Voor zover dit niet reeds uit de tussen partijen gemaakte afspraken voortvloeit, brengen de normen van goed werkgeverschap mee dat [werknemer] aanspraak kan maken op uitbetaling van de Bapo-uren die hij niet heeft kunnen opnemen. 
    
    16.Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. 
    
    17.Tabor dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Verklaart voor recht dat [werknemer] recht heeft op gedurende zijn dienstverband bij Tabor gespaarde Bapo-uren.
    
    Veroordeelt Tabor om aan [werknemer] uit te keren in tijd of geld 1170 gespaarde Bapo-uren.
    
    Veroordeelt Tabor in de proceskosten, die tot heden voor [werknemer] worden vastgesteld op  een bedrag van € 1.736,56 (€ 99,56 aan dagvaardingskosten, € 437,00 aan griffierecht en een bedrag van € 1.200,00 voor salaris van de gemachtigde van [werknemer]).
    
    Verklaart de veroordeling(en) in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 17 september 2012 in het openbaar uitgesproken.