ECLI:NL:RBZLY:2009:BH7713, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19-02-2009, 433104
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Afwijzing ontbindingsverzoek wegens uitgestelde dringende reden. Werkgever had voldoende concrete aanwijzingen dat het te laken gedrag van werkneemster (niet nakomen van afspraken en verzuim) te maken had met haar psychische klachten.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 433104 HA VERZ 08-322
      datum	: 19 februari 2009
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      [WERKGEEFSTER],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen werkgeefster,
      procederende bij haar directeur Ing. B. Nanninga, 
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEEMSTER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen werkneemster,
      gemachtigde mr. F. Unval, advocaat te Enschede.
    
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het verzoekschrift d.d. 18 december 2008 met aangehechte producties,
      -	de brief van werkneemster d.d. 5 januari 2009,
      -	de brief van werkgeefster d.d. 14 januari 2009 en
      -	het verweerschrift d.d. 15 februari 2009 met aangehechte producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 16 februari 2009.
      Verschenen zijn:
      -	namens [werkgeefster] haar directeuren [N] en drs. [Z], vergezeld van mevrouw [B, management-assistente, en
      -	werkneemster, vergezeld van mr. Unval.
    
    
    Het geschil
    
    Het verzoek van werkgeefster strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werkneemster, voor het geval in rechte mocht komen vast te staan dat deze niet op 4 december 2008 met onmiddellijke ingang is geëindigd.
    
    Werkneemster heeft, na aanvankelijk te hebben bericht zich onder voorwaarden bij het verzoek te willen neerleggen, het verzoek bestreden en de afwijzing daarvan bepleit. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat voor het geval wordt ontbonden aan haar een vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend ter grootte van € 6.048,00 bruto.
    
    De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. Werkgeefster drijft een onderneming die zich richt op diverse ‘HRM’-gerelateerde vraagstukken, waaronder re-integratie, outplacement en ziekteverzuim.
    
    b. Werkneemster, geboren op [datum], is met ingang van 1 september 2008 voor de bepaalde duur tot 1 maart 2009 bij werkgeefster in dienst getreden als ‘consultant’ tegen een salaris van € 2.400,00 bruto per maand, exclusief een provisie van € 400,00 per maand en 8% vakantietoeslag, op basis van een aanstelling voor 32 uur per week.
    
    c. Bij brief van 10 november 2008 is werkneemster door werkgeefster gewaarschuwd voor de haars inziens tekortschietende bereikbaarheid en inzetbaarheid van werkneemster en de communicatie daarover. In die brief is onder meer weergegeven dat indien geen verbeteringen zichtbaar zijn en werkneemster zich niet houdt aan de gemaakte afspraken, werkgeefster genoodzaakt is disciplinaire maatregelen te nemen. 
    
    d. Bij brief van 4 december 2008 heeft werkgeefster aan werkneemster het op die dag bij werkneemster gevoerde gesprek bevestigd. In die brief is vermeld dat werkneemster op die dag op staande is voet ontslagen. Daarvoor zijn onder meer de volgende redenen aangevoerd: veelvuldig zonder toestemming of ziekmelding afwezig zijn, twijfels bij de meeste ziekmeldingen, tijdens ziekte en afwezigheid onbereikbaar zijn, het onzorgvuldig omgaan met de klanten van werkgeefster, het niet dan wel onjuist bijhouden van de administratie aangaande de klantcontacten en het op 1 december 2008 de gehele dag afwezig zijn, ondanks de waarschuwing van 10 november 2008.
    
    e. Bij brief van 12 december 2008 heeft werkneemster geprotesteerd tegen het aan haar gegeven ontslag op staande voet. In die brief is onder meer weergegeven dat zij zich op 2 december 2008 ziek heeft gemeld, dat zij op 4 december 2008 heeft aangegeven dat begin 2007 bij haar de diagnose ‘ME/CVS’ is gesteld, dat zij voor die klachten onder intensieve behandeling is geweest, dat zij nu weer in de Ziektewet zit en dat zij vergeefs aan werkgeefster om een gesprek met een bedrijfsarts heeft gevraagd. Werkneemster heeft werkgeefster daarop gesommeerd haar verplichtingen tegenover haar te blijven nakomen.
    
    De standpunten van partijen
    
    Op wat werkgeefster aan haar verzoek en werkneemster aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, zal voor zover relevant hierna worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De kantonrechter heeft te beantwoorden de vraag of, het op 4 december 2008 gegeven ontslag op staande voet weggedacht, zich voordoet een gewichtige reden bestaande uit omstandigheden die een (uitgestelde) dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW zou hebben opgeleverd dan wel dat die veranderingen in de omstandigheden opleveren, die van dien aard zijn dat het dienstverband billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. 
    
    
    
      2.
      In de kern gevat verwijt werkgeefster aan werkneemster dat zij zich onvoldoende houdt aan afspraken omtrent werktijden en de administratieve vastlegging van klantcontacten en dat zij veelvuldig zonder toestemming of gegronde reden afwezig is en daarbij voor werkgeefster onbereikbaar is.
    
    
    
      3.
      Uit wat door werkgeefster is aangevoerd, moet echter worden afgeleid dat er, door werkneemsters veelvuldige afwezigheid en daarvoor gegeven, door werkgeefster betwijfelde excuses van werkneemster, bij haar al in november 2008 een vermoeden is ontstaan dat er meer met werkneemster aan de hand was, in het bijzonder dat het met werkneemster op het psychische vlak minder goed ging. Werkgeefster heeft immers omstandig uitgelegd dat zij vanaf november 2008 daaromtrent meerdere malen navraag bij werkneemster heeft gedaan. 
    
    
    
      4.
      Dat vermoeden kan ook worden gebaseerd op het tussen partijen vaststaande feit dat werkneemster meerdere malen heeft afgebeld met mededelingen als dat zij slecht geslapen had, dat zij een slechte dag had en dat autorijden te vermoeiend was. Ook op 2 december 2008 heeft werkneemster aan werkgeefster laten weten, zo blijkt uit het ter zitting door werkgeefster afgespeelde, door werkneemster bij werkgeefster achtergelaten voicemail-bericht, onder meer inhoudende dat ‘het niet zo goed gaat, dat zij kapot is en het niet meer trekt’, zulks als toelichting op haar nalaten van een door haar toegezegd nader contact over haar afwezigheid op 1 december 2008. 
    
    
    
      5.
      Het mag dan zo zijn dat werkgeefster op of omstreeks 1 december 2008 geen begrip meer kon opbrengen voor werkneemsters herhaalde afwezigheid en haar tekortschietende communicatie daarover, wat de kantonrechter zich gezien de voorgeschiedenis wel kan voorstellen, werkgeefster had zich echter wel de vraag moeten stellen of de te laken handelwijze van werkneemster niet in de eerste plaats zou voortkomen uit een (psychisch) ziektebeeld. Het daarover alleen bij werkneemster navraag doen en het vervolgens genoegen nemen met een ontkennende beantwoording door werkneemster, waartoe werkgeefster zich kennelijk heeft beperkt, is niet toereikend. Werkgeefster had er immers, juist vanwege de aard en expertise in haar onderneming, rekening mee dienen te houden dat een werknemer, die kampt met een psychisch probleem, daarover niet zonder meer openheid van zaken zou geven. Inherent aan een psychisch ziektebeeld kan zijn dat de patiënt niet goed in staat is tot redelijke waardering van de eigen belangen, laat staan de belangen van een ander. 
    
    
    
      6.
      Werkneemster heeft, zo staat voorts tussen partijen vast, tijdens het gesprek van 4 december 2008 aan werkgeefster meegedeeld dat zij te kampen heeft met CVS (chronisch vermoeidheidssyndroom) en dat zij zich ziek voelde. Ter zitting heeft werkneemster daarover nader verklaard dat die diagnose in twijfel is en dat zij thans wordt behandeld tegen een depressie. Wat verder ook zij van de precieze diagnose, werkgeefster had op 4 december 2008 voldoende concrete aanwijzingen op basis waarvan zij kon aannemen dat het gedrag van werkneemster moest worden teruggevoerd tot een aandoening / ziekte die haar arbeids-inzet en geschiktheid in relevante mate beïnvloedde. Van werkgeefster had dan ook mogen worden verwacht dat zij nader (medisch) onderzoek naar een en ander had laten doen in plaats van het nemen van maatregelen leidende tot de (onmiddellijke) beëindiging van de arbeidsrelatie.
      7.
      Het is immers niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer meteen zou worden beëindigd om reden dat die werknemer zich niet houdt aan voorschriften omtrent ziekteverzuim - daaronder begrepen het (tijdig) ziekmelden en het geven van openheid van zaken over de ziekte. In beginsel moet de werknemer eerst worden gewaarschuwd, waarbij ook het opschorten en/of het verval van loon aan de orde zou kunnen komen. Pas bij voortzetting van eventuele weigerachtigheid dan wel bij andere bijzonderheden zou de werkgever toestemming tot opzegging aan het UWV Werkbedrijf kunnen vragen dan wel ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter kunnen verzoeken.
    
    
    
      8.
      Met het ontbreken van andersluidende (medisch) onderbouwde gegevens is er voorlopig onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het door werkgeefster gelaakte gedrag van werkneemster niet in relevante mate in verband kan worden gebracht met de aandoening / ziekte van werkneemster. De kantonrechter houdt het er dan ook vooralsnog op dat het verlangen van werkgeefster om een einde te maken aan de arbeidsverhouding in feite verband houdt met werkneemsters beperkingen als gevolg van ziekte, om de bedongen arbeid juist en volledig te verrichten. Daardoor moet worden aangenomen dat er sprake is van een opzegverbod als bedoeld in artikel 6:670 lid 1 BW.
    
    
    
      9.
      Met het voorgaande is er onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog mocht blijken te bestaan, te doen eindigen voor ommekomst van de overeengekomen einddatum van 1 maart 2009. 
    
    
    
      10.
      Het verzoek zal dan ook worden afgewezen, onder compensatie tussen partijen van de kosten van deze procedure.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst het verzoek af;
    
    -	compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 19 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.