ECLI:NL:RBNHO:2019:9323, Rechtbank Noord-Holland, 08-11-2019, 8005361 \ VV EXPL  19-141
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Loonvordering en wedertewerkstelling. Geen sprake van onrechtmatige schijnconstructie uitzendovereenkomst na arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het was voor werknemer duidelijk wat werd beoogd met de uitzendconstructie en hij heeft daarmee ondubbelzinnig ingestemd.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8005361 \ VV EXPL  19-141
      Uitspraakdatum: 8 november 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. W.J. Floor (DAS)
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht El Al Israel Airlines Ltd. 
      gevestigd te Tel Aviv (Israël), kantoorhoudende te Amstelveen 	
      gedaagde  
      verder te noemen: El Al
      gemachtigde: mr. R.J.H. ter Meulen en mr. J.T. de Bok
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft El Al op 16 september 2019 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2019. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft El Al bij brief van 15 oktober een “conclusie van antwoord” met stukken toegezonden en heeft [werknemer] bij brief van 23 oktober 2019 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer], geboren op [datum] 1958, is op 1 juli 2014 op basis van een arbeidsovereen- komst voor de duur van een jaar in dienst getreden bij El Al in de functie van Station Coördinator voor gemiddeld 20 uur per week, tegen een salaris van € 1.738,75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 
    
    
      2.2.
      Na afloop van de overeengekomen periode van een jaar is de arbeidsovereenkomst verlengd tot 18 juni 2016.
    
    
      2.3.
      Bij brief van 4 mei 2016 heeft El Al aan [werknemer] medegedeeld dat het niet mogelijk was om aan hem een vast contract aan te bieden, zodat de arbeidsovereenkomst per 18 juni 2016 zal worden beëindigd. 
    
    
      2.4.
      Op verzoek van [leidinggevende], Station Manager bij El Al en leidinggevende van [werknemer] (hierna: [leidinggevende]), heeft El Al samen met een juridisch adviseur gezocht naar mogelijkheden in het Nederlandse arbeidsrecht om [werknemer] in dienst te kunnen houden, zonder dat hij een contract voor onbepaalde tijd kreeg. 
    
    
      2.5.
      Vervolgens is tussen El Al en Skyjob Uitzendbureau B.V. (hierna: Skyjob) een uitzend- overeenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [werknemer] van 19 juni 2016 tot 31 mei 2017 voor gemiddeld 20 uur per week is ingeleend door El Al in de functie van Station Coördinator, tegen een salaris van € 1.756,27 bruto per maand inclusief vakantiedagen en exclusief overige emolumenten. Op de uitzendovereenkomst zijn de bepalingen van de NBBU-cao van toepassing verklaard. Deze uitzendovereenkomst is getekend door [werknemer]. 
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 8 november 2016 heeft [leidinggevende] aan [werknemer] geschreven: ‘(…) Het blijkt dat TLV [Tel Aviv] er toch wel boven op zit, en ze willen een bewijs zien dat je ook ander werk doet zoals afgesproken. Ga er aub even achteraan, want ik wil niet dat ze straks zeggen, sorry maar we stoppen er mee als er geen actie is. (…)’
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft Skyjob aan [werknemer] geschreven: ‘(…) Zoals besproken, zend ik je de door mij ondertekende uitzendovereenkomst (…) t.b.v. je werkzaamheden voor Avia Partner. Tijdvak identiek aan je huidige contract met ElAl. Graag ontvang ik een door jou ondertekend exemplaar (…) retour. Dank kan [voornaam] hem as. maandag meenemen naar Tel Aviv. Is het Hoofdkantoor ook gerustgesteld (hopelijk) en dan volgt na 31 mei een verlenging van je contract. (…)’
    
    
      2.8.
      Tussen Skyjob en Aviapartner B.V. (hierna: Aviapartner) is een uitzendovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [werknemer] – naast zijn uitzending voor gemiddeld 20 uur per week naar El Al – van 1 april 2017 tot 31 mei 2017 voor gemiddeld 3 uur per week is ingeleend door Aviapartner in de functie van administratief support medewerker, tegen een salaris van € 15,00 per uur. Op de uitzendovereenkomst zijn de bepalingen van de NBBU-cao van toepassing verklaard. 
    
    
      2.9.
      De uitzendovereenkomst tussen Skyjob en El Al, ten behoeve van de inlening van [werknemer] aan El Al, is onder dezelfde voorwaarden verlengd tot 31 mei 2018. 
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 3 juni 2018 heeft [leidinggevende] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van El Al, onder meer geschreven: ‘(…) After [werknemer] had been working directly for EL AL for 2 years on temporary contract basis, and could not get a permanent contract from EL AL, which was required by the Dutch law after these 2 years, the agency “Skyjob” became the official employer in 2016. (…) According the best of my knowledge, [werknemer] has been working the last few years completely legal as per the Dutch law. This apparently, is now suddenly being questioned. The “transfer of employer” is a completely legal given (…)’ Deze e-mail heeft [leidinggevende], ter informatie, doorgestuurd aan [werknemer]. 
    
    
      2.11.
      In juni 2018 heeft [werknemer] geen werkzaamheden verricht en een WW-uitkering ontvangen.  
    
    
      2.12.
      Tussen Skyjob en Aviapartner (en [werknemer] als uitzendkracht) is een uitzendovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [werknemer] van 1 juli 2018 tot 30 juni 2019 is ingeleend door Aviapartner in de functie van Station Coördinator, tegen een salaris van € 1.780,68 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Op de uitzendovereenkomst zijn de bepalingen van de NBBU-cao van toepassing verklaard. Aviapartner heeft [werknemer] in deze periode uitgeleend aan El Al. 
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 20 mei 2019 heeft [betrokkene 3] namens El Al aan [leidinggevende] geschreven: ‘(…)You were right- as I saw  the roster and I do understand that you need  someone to replace [werknemer]. (…) However- our lawyer confirmed  just now that according to his view there is no legal way  to extend the contract  for [werknemer] under skyjob or avipartner. (…)’
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 28 mei 2019 heeft Skyjob aan [werknemer] medegedeeld dat de uitzendovereenkomst per 30 juni 2019 wordt opgezegd, omdat Aviapartner heeft aangegeven het contract niet nog een jaar te kunnen verlengen. 
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 4 juni 2019 heeft El Al aan Skyjob en Aviapartner medegedeeld dat zij heeft besloten de uitzendovereenkomsten op basis waarvan [werknemer] werkzaamheden verricht voor El Al, niet te verlengen. 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [werknemer] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening El Al bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot: 
        I.  betaling van € 1.780,68 bruto per maand terzake van (een voorschot op) loon over de 
        periode vanaf 1 juli 2019, telkens te voldoen na afloop van het tijdvak waarop de loonbetaling betrekking heeft, zulks onder aftrek van het bedrag van € 4.204,56 bruto dat Skyjob ten titel van transitievergoeding aan [werknemer] heeft uitbetaald en te vermeerderen met de wettelijke verhoging indien het loon niet binnen drie werkdagen na afloop van het loontijdvak is voldaan;
        II. het binnen 14 dagen na de betekening van het vonnis toelaten van [werknemer] tot de bedongen werkzaamheden van Station Coördinator, met alle daaraan verbonden taken en bevoegdheden, op straffe van een dwangsom;
        III. betaling van de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] legt aan de vorderingen – kort weergegeven – ten grondslag dat de aanzegging van Skyjob van 28 mei 2019 geen rechtsgevolg heeft, omdat [werknemer] feitelijk altijd in dienst is gebleven bij El Al, zodat vanaf 1 juli 2016 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De uitzendconstructie met Skyjob was niet meer dan een schijnconstructie met geen ander doel dan het omzeilen van de wettelijke ontslagbescherming. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        El Al betwist de vorderingen en verzoekt de kantonrechter:
        I.   deze af te wijzen; 
        II.  indien wordt geoordeeld dat El Al vanaf 1 juli 2019 loon moet betalen aan [werknemer], te bepalen dat het bedrag dat [werknemer] als transitievergoeding van Skyjob heeft ontvangen daarop in mindering moet worden gebracht en de wettelijke verhoging tot nihil wordt gematigd;
        III. indien wordt geoordeeld dat El Al gehouden is om [werknemer] toe te laten tot de bedongen arbeid, aan El Al een maand te gunnen in verband met het treffen van voorbereidingen voor de tewerkstelling en de dwangsom te maximeren tot maximaal één jaarsalaris; 
        IV. [werknemer] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na de beschikking en met de nakosten. 
      
      
    
    
      4.2.
      El Al voert – samengevat – aan dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat tussen [werknemer] en El Al. Er is een rechtsgeldige uitzendrelatie tot stand gekomen na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen El Al en [werknemer]. Dat was ook de bedoeling van partijen. Van een schijnconstructie is geen sprake. El Al is naar [werknemer] toe volledig transparant geweest over de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet kon verlengen, omdat zij het zich niet kon permitteren met [werknemer] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Het was voor [werknemer] van meet af duidelijk wat de constructie via Skyjob zou inhouden en dat hij daarmee niet in dienst zou blijven van El Al, maar dat Skyjob de formele werkgever werd van [werknemer].
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vorderingen in kort geding kunnen alleen worden toegewezen als [werknemer] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een loonvordering en wedertewerkstelling, welke vorderingen naar hun aard spoedeisend zijn. 
      
    
    
      5.2.
      Verder is voor toewijzing van de vorderingen in dit kort geding vereist dat de aan die vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vorderingen in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de uitzendovereenkomst tussen [werknemer] en Skyjob rechtsgeldig tot stand is gekomen of dat sprake is geweest van een juridische schijnconstructie, en dat [werknemer] feitelijk in dienst is gebleven bij El Al en dientengevolge een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen El Al en [werknemer]. 
    
    
      5.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het rechtens is toegestaan een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau in te lenen voor dezelfde werkzaamheden en dat de opeenvolgende overeenkomsten tussen [werknemer] en Skyjob kwalificeren als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [werknemer] is echter sprake van een niet rechtsgeldige schijnconstructie. El Al betwist dat. 
    
    
      5.5.
      De kantonrechter overweegt als volgt. De wetgever heeft aanleiding gezien om de ketenregeling van artikel 7:668a BW te verruimen door te bepalen dat bij cao hiervan kan worden afgeweken, waarbij de uitzendovereenkomst is benoemd (lid 5 en 6). In artikel 7:691 lid 8 BW, welk artikel ziet op de uitzendovereenkomst, heeft de wetgever expliciet bepaald dat bij cao kan worden afgeweken van onder meer de termijnen als bedoeld in artikel 7:668a BW, ook ten nadele van een werknemer. In het Care4Care-arrest (JAR 2016, 286) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor zover de toepassing van de regels van artikel 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de artikelen 7:690 en 7:691 BW voor ogen heeft gestaan, het in de eerste plaats aan de wetgever is om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat een rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van artikel 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval een en ander echter niet aan de orde. De kantonrechter is van oordeel dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbureau nadat de ketenregeling bij de voormalig werkgever, daarna inlener, is verbruikt mogelijk is, mits de werknemer daadwerkelijk goed geïnformeerd heeft ingestemd met indiensttreding bij de artikel 7:690 BW-werkgever en deze werkgever ook uitvoering geeft aan de gesloten overeenkomst. 
    
    
      5.6.
      In onderhavig geval is de uitzendconstructie opgezet met het doel om te voorkomen dat tussen El Al en [werknemer] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Ter zitting heeft [werknemer] onder meer verklaard dat was aangegeven dat het voor El Al een “no go area” was, terwijl hij aangaf graag zo lang mogelijk te willen blijven werken bij El Al, het liefst op basis van een arbeidsovereenkomst met El Al, maar als dat niet mogelijk was, wilde hij wel instemmen met het voorstel om via een uitzendconstructie met Skyjob (en Aviapartner) bij El Al te blijven werken. Zodoende heeft [werknemer] een uitzendovereenkomst met Skyjob ondertekend. Ook heeft [werknemer] verklaard dat hij begreep dat hij hiermee een arbeidsrelatie aanging met Skyjob, met wie hij ook contact had, maar dat hij dit zag als de enige mogelijkheid om te kunnen blijven werken bij El Al. Hieruit volgt dat [werknemer] de consequenties van deze overheveling begreep en hij wist ook dat hij anders niet langer bij El Al te werk gesteld kon worden. De eerdere stelling van [werknemer] dat hij slechts heeft getekend wat door El Al aan hem werd voorgelegd, volgt de kantonrechter dan ook niet en evenmin dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in het aangehaalde Taxi Dorenbos-arrest (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2018:7135). 
    
    
      5.7.
      Dat het initiatief voor, en de regie op, de gehanteerde constructie bij El Al lag, zoals door [werknemer] is gesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het was voor [werknemer] immers duidelijk wat werd beoogd met de uitzendconstructie en daarmee heeft hij ondubbelzinnig ingestemd. Het is de kantonrechter – anders dan door [werknemer] is betoogd – niet gebleken dat sprake was van een economische dwangpositie voor [werknemer]. Het staat een werkgever immers vrij om een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau in te lenen, net als dat het een werknemer vrij staat om de beslissing te nemen niet in te stemmen met de indiensttreding bij een uitzendbureau, maar er in plaats daarvan voor te kiezen het geluk elders te beproeven. [werknemer] wilde graag zijn werkzaamheden bij El Al voortzetten en heeft om die reden ingestemd met de uitzendconstructie. 
    
    
      5.8.
      
        Voorts stelt [werknemer] dat Skyjob slechts op papier als werkgever heeft gefungeerd en dat El Al feitelijk de werkgever van [werknemer] is gebleven. El Al betwist dat. 
        Dat leiding en toezicht bij El Al zijn blijven liggen, de arbeidsvoorwaarden (nagenoeg) hetzelfde zijn gebleven als toen [werknemer] in dienst was bij El Al en dat wat de werktijden en dergelijke betreft afstemming met El Al plaatsvond zijn kenmerken die inherent zijn aan een uitzendrelatie. De werkgeverstaken die behoren bij een uitzendbureau, zoals het betalen van loon, toesturen van de salarisstroken en de administratie wat betreft vakantiedagen, overuren et cetera, werden door Skyjob uitgevoerd. De kantonrechter is van oordeel dat Skyjob hiermee heeft voldaan aan de uitvoering van de gesloten uitzendovereenkomst op grond waarvan Skyjob vanaf 19 juni 2016 de werkgever van [werknemer] werd.
      
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter van oordeel is dat voldoende aannemelijk is geworden dat een bodemrechter zal oordelen dat er sprake was van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst tussen [werknemer] en Skyjob, zodat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [werknemer] en El Al. De vorderingen van [werknemer] dienen derhalve te worden afgewezen.  
      
    
    
      5.10.
      De proceskosten komen voor rekening van [werknemer], omdat hij ongelijk krijgt. Daarbij wordt [werknemer] ook veroordeeld tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door El Al worden gemaakt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      	wijst de vorderingen af;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor El Al worden vastgesteld op een bedrag van € 720,00 aan salaris van de gemachtigde van El Al, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      6.3.
      veroordeelt [werknemer] tot betaling van € 120,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door El Al worden gemaakt;
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter