ECLI:NL:GHARN:2010:BN5884, Gerechtshof Arnhem, 31-08-2010, 200.042.938/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nawerking algemeen verbindend verklaarde CAO jegens ongebonden werkgever, voor wat betreft controlevoorschriften op naleving CAO toelaatbaar geacht.

Arrest d.d. 31 augustus 2010
      Zaaknummer 200.042.938/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. V.Q. Vallenduuk-Bobeck, kantoorhoudende te Haarlem,
      voor wie gepleit heeft mr. J.B. Vallenduuk, advocaat te Haarlem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: de stichting,
      advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudende te Amsterdam,
      die tevens heeft gepleit.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 februari 2009 en 10 juni 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 september 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van de stichting tegen de zitting van 22 september 2009. Het petitum van de dagvaarding luidt:
    
    
    
       	''dat het Gerechtshof behage, het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, 
      sector kanton, locatie Lelystad, op 10 juni 2009 en 4 februari 2009 onder rolnummer CV EXPL 08-5827, voor zover de vorderingen van geïntimeerde zijn toegewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van geïntimeerde, te weten schadevergoeding vanwege het niet naleven van de CAO voor uitzendkrachten af te wijzen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening - voor zover appellant al aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan -, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''                
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
    
    ''dat het Uw gerechtshof moge behage bij Arrest, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad,  het vonnis waarvan appèl te vernietigen voor zover daartegen grieven zijn gericht en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellanten toe te wijzen, zulks onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.''    
    
    Bij memorie van antwoord is door de stichting onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden en derhalve dat het uw Gerechtshof moge behagen appellanten in hun hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans hun vorderingen in appèl te ontzeggen, met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties, met bepaling dat de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.''
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak onder overlegging van pleitnota’s doen bepleiten door hun advocaten. Bij die gelegenheid heeft de stichting nog een productie in het geding gebracht die zij op voorhand aan de wederpartij en aan het hof heeft toegezonden.
    
    Ten slotte heeft de stichting de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) van het tussenvonnis van 4 februari 2009 zijn geen grieven gericht, zodat het hof van deze feiten kan uitgaan. Voor het geschil in hoger beroep zijn van deze door de kantonrechter vastgestelde feiten nog de volgende feiten van belang. 
      1.1	[appellant] exploiteert een bedrijf in de uitzendbranche. Het bedrijf valt onder de werking van de CAO Uitzendkrachten 2004/2009 (hierna: de CAO-U) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: de CAO-S). Bepalingen van de CAO-U zijn enkele malen algemeen verbindend verklaard, onder meer bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 voor de periode van 17 september 2005 tot en met 1 april 2007 en bij besluit van 15 juni 2007 voor de periode van 17 juni 2007 tot en met 30 maart 2008. Bepalingen van de CAO-S zijn bij besluit van 15 juni 2007 door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard van 20 juni 2007 tot en met 29 maart 2009. 
      1.2	De stichting is opgericht in februari 2004 door organisaties van werkgevers en werknemers in de uitzendbranche, teneinde activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in die bedrijfstak. De stichting dient ook toezicht te houden op de correcte naleving van genoemde CAO’s. 
      1.3	De stichting heeft haar toezichthoudende taken overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: CNCU), een en ander als omschreven in het daartoe opgemaakte reglement. Dat reglement verplicht werkgevers die onder de werking van genoemde CAO’s vallen aan de CNCU die informatie te verschaffen die zij redelijkerwijs voor de uitvoering van haar taakuitoefening nodig acht. Bij gebreke van het verstrekken van de gevraagde informatie of bij het verstrekken van foutieve informatie voorziet het reglement (uiteindelijk) in het opleggen van een forfaitaire schadevergoeding aan de stichting.
      1.4	In een brief van 9 januari 2008 - herhaald in brieven van 29 januari en (onder ingebrekestelling) 11 februari en 19 februari 2008 - heeft CNCU namens de stichting verzocht om van 13 uitzendkrachten met een geboortedag die op of het dichtst bij 30 juni van enig jaar ligt informatie te verstrekken, waaronder de schriftelijke arbeidscontracten, afschriften van de loonspecificaties van januari 2006 dan wel week 4 van 2006, van juli 2006 dan wel week 26 van 2006 en van januari 2007 dan wel week 4 van 2007, betalingsbewijzen van loonbetalingen en werkbriefjes over de genoemde perioden. Verder wenste CNCU een gespecificeerde opgave van de premieloonsom voor het jaar 2006 te ontvangen. In genoemde brief van 19 februari 2008 heeft CNCU [appellant] aangezegd dat hij bij het uitblijven van de verzochte informatie binnen 14 dagen nadien een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,00 verschuldigd is.
      1.5	Op 17 februari 2008 heeft [appellant] de gevraagde schriftelijke arbeidscontracten aan CNCU doen toekomen, tezamen met gegevens uit de personeels- en salarisadministratie van zijn bedrijf over 2004 tot en met augustus 2007, welke hij in september 2007 aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten had verstrekt. Bij deze gegevens bevonden zich niet de loonstroken over de genoemde periodes. 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2.	De stichting heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd dat [appellant] veroordeeld wordt tot naleving van de CAO-U en de CAO-S, meer in het bijzonder tot afgifte van de in hiervoor in rechtsoverweging 1.4 vermelde gegevens en tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,00, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente, incassokosten en proceskosten. 
    
     
    3.	[appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft aanvankelijk betoogd dat hij met de aan het bedrijfspensioenfonds verstrekte gegevens aan zijn verplichtingen had voldaan. Nadat hij bij conclusie van dupliek de ontbrekende loonstroken in het geding had gebracht, heeft hij ook aangevoerd dat hij gezien de door hem verrichte inspanningen geen forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is. Tevens heeft hij de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten bestreden.
    
    4.	In het tussenvonnis van 4 februari 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat vaststaat dat [appellant] niet tijdig volledig aan het verzoek van CNCU heeft voldaan en dat hij in zoverre tot aan het nemen van de conclusie van dupliek in verzuim was ten aanzien van de op hem rustende informatieplicht. De kantonrechter stelde de stichting in de gelegenheid bij akte te reageren op de bij dupliek overgelegde bescheiden en op de betekenis van deze bescheiden voor haar vordering tot schadevergoeding. 
    
    5.	De stichting heeft haar eis vervolgens verminderd, in die zin dat zij nog aanspraak maakte op een forfaitaire schadevergoeding van € 5.000,00, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en incassokosten. De kantonrechter heeft daarop in het eindvonnis de vordering tot schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      Bespreking van de (resterende) grief
      6.	Bij gelegenheid van het pleidooi in appel heeft de raadsman van [appellant] de eerste twee grieven ingetrokken, zodat slechts één grief, aangeduid als grief 3, resteert. Deze grief richt zich zowel tegen het tussenvonnis als het eindvonnis. De grief bevat een nieuw verweer tegen de vordering van de stichting. Het verweer komt er op neer dat de CAO-U en CAO-S ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard, zodat deze CAO’s niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de ongeorganiseerde werkgever [appellant] en diens werknemers. De stichting kan volgens [appellant] jegens hem dan ook geen rechten ontlenen aan  (de verbindendverklaring van) deze CAO’s. 
    
    
    7.	Voordat het hof deze grief zal bespreken, stelt het vast dat niet meer ter discussie staat dat de onderneming van [appellant] onder de reikwijdte van de CAO-U en de CAO-S valt en dat [appellant] niet tijdig heeft voldaan aan de uit deze CAO's voortvloeiende informatieplicht jegens de stichting. Evenmin staat de omvang van de forfaitaire schadevergoeding ter discussie. Het appel beperkt zich tot de vraag of de informatieplicht wel op [appellant] rust, zoals de stichting stelt maar [appellant] betwist. 
    
    8.	In appel heeft de stichting haar - in eerste aanleg niet bestreden - stelling dat de uit genoemde CAO’s voortvloeiende informatieplicht ook op [appellant] van toepassing is, nader onderbouwd. Zij voert thans allereerst aan dat [appellant] aan deze CAO’s gebonden is omdat de arbeidscontracten tussen hem en zijn werknemers een incorporatiebeding bevatten, waardoor de CAO’s op die overeenkomsten van toepassing zijn en [appellant] de uit deze CAO’s voor de stichting voortvloeiende rechten jegens zich heeft te laten gelden. 
     
    
      9.	De stichting baseert deze primaire grondslag voor haar stelling omtrent de toepasselijkheid van de CAO-U en CAO-S op twee arbeidscontracten, door [appellant] overgelegd bij conclusie van antwoord, die de volgende bepaling bevatten:
      “De beloning van de uitleenkracht zal telkens worden vastgesteld met inachtneming van de regeling dienaangaande in de cao vastgelegd of enige regeling die daarvoor in de plaats mocht treden.”
      [appellant] heeft bij deze conclusie van antwoord echter schriftelijke arbeidsovereenkomsten met ruim 25 werknemers in het geding gebracht. In de contracten met twee van deze werknemers is de geciteerde bepaling opgenomen, in de contracten met de andere werknemers is dat niet het geval. De contracten betreffen bovendien (kortdurende) arbeidsovereenkomsten die al in augustus 2003 dan wel in januari 2005 beëindigd zijn, zodat alleen daarom al niet valt in te zien dat [appellant] na januari 2005 nog vanwege het beding aan de CAO's gebonden zou zijn. In de geciteerde bepaling wordt ook niet verwezen naar de CAO-U of CAO-S. Een verwijzing naar de laatstgenoemde CAO ligt alleen al gezien het karakter van die CAO bepaald niet voor de hand. Tenslotte valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het beding in de arbeidscontracten beoogt de volledige toepasselijke CAO (welke dat dan ook moge zijn) te incorporeren en niet slechts de bepalingen uit die CAO betreffende de beloning.
    
    
    10.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de stichting de primaire grondslag voor haar stelling over de toepasselijkheid van de beide CAO’s onvoldoende onderbouwd. Bij deze stand van zaken kan het hof in het midden laten of indien [appellant] wel structureel in de arbeidscontracten met zijn werknemers een incorporatiebeding zou hanteren met de strekking dat deze CAO’s van toepassing zijn, dat ertoe zou leiden dat [appellant] jegens de stichting, die immers geen partij is bij de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en diens werknemers, een uit die CAO's voortvloeiende informatieverplichting zou hebben.
    
    11.	De oorspronkelijke grondslag van de stelling van de stichting dat [appellant] een informatieplicht jegens haar heeft, is dat de beide CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard, zodat ook [appellant], als ongebonden werkgever, gehouden is de CAO’s na te leven. In appel heeft de stichting die grondslag niet alleen aangevuld met de hiervoor besproken primaire grondslag, maar ook verder ingevuld door aan te voeren dat de informatieverplichting van [appellant] (ook) voortvloeit uit de algemeen verbindendverklaring van de CAO-U gedurende de periode 17 september 2005 tot en met 1 april 2007 en dus niet (alleen) uit de algemeen verbindendverklaringen van de CAO-U en CAO-S van 15 juni 2007. 
    
    12.	[appellant] heeft omstandig uiteengezet waarom meergenoemde CAO’s op 15 juni 2007 ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. Hij heeft in dat verband de aan deze algemeen verbindendverklaringen ten grondslag liggende feitelijke gegevens over de representativiteit van de bij de CAO’s betrokken werkgeversorganisatie, de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: ABU), betwist en heeft aangevoerd dat de ABU niet beschikte over de belangrijke meerderheid die op grond van de Wet AVV en het daarop gebaseerde Toetsingskader AVV nodig is voor een algemeen verbindendverklaring. Ten aanzien van het besluit van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de CAO-U van 17 september 2005 tot en met 1 april 2007 heeft hij echter niet aangevoerd dat het ten onrechte is afgegeven. Indien [appellant], zoals de stichting stelt, op grond van dat laatste besluit een informatieverplichting jegens haar heeft, kan in het midden blijven of de beide CAO’s in juni 2007 ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. Het hof zal nagaan of dat het geval is. 
     
    
      13.	De artikelen 45 en 46 van de CAO-U, welke bepalingen bij besluit van 13 september 2005 algemeen verbindend zijn verklaard, bepalen onder meer:
      Artikel 45	Naleving
      1.	(…)
      2.	De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.
      3.	De uitzendonderneming is verplicht op de wijze, vermeld in een daartoe door de SNCU op te stellen reglement(en), aan te tonen dat de bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten getrouwelijk worden nageleefd. Hiertoe dient de onderneming een deugdelijke loon- en arbeidstijdadministratie te voeren, waaronder mede wordt begrepen:
      (…)
    
    
    
      Artikel 46	Schadevergoeding
      1.	Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste 14 dagen nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. (…)
    
    
    14.	De vraag rijst of [appellant] gehouden is om ook na afloop van de duur van de verbindendverklaring de in de artikelen 45 en 46 van de CAO-U bedoelde informatie te verstrekken aan de stichting over de wijze waarop hij gedurende de duur van de verbindendverklaring de CAO-U heeft nageleefd en of de stichting dan nog aanspraak kan maken op een forfaitaire schadevergoeding. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het stelt daarbij voorop dat [appellant] gedurende de duur van de verbindendverklaring gehouden was de verplichtingen van de CAO-U jegens zijn werknemers na te komen en dat de artikelen 45 en 46 ertoe strekken te verzekeren dat de door deze CAO gebonden werkgevers, waartoe gedurende de duur van de verbindendverklaring ook [appellant] behoort, hun CAO-verplichtingen daadwerkelijk nakomen. De in die bepalingen neergelegde controlebevoegdheid van de stichting kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf - wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn, waaronder loongegevens over de voorbije periode - worden uitgeoefend. Indien de gehoudenheid om deze gegevens te verstrekken zou eindigen bij het verstrijken van de duur van de verbindendverklaring, zou deze bevoegdheid deels illusoir worden en zou de handhaafbaarheid van de CAO sterk verminderen. Voor de in artikel 46 CAO-U neergelegde bevoegdheid van de stichting om aanspraak te maken op een forfaitaire schadevergoeding geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. In dit verband merkt het hof op dat zelfs indien de stichting gedurende de looptijd van de verbindendverklaring op grond van een door haar geconstateerde schending aanspraak heeft gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding zij na afloop van de verbindendverklaring de schadevergoeding niet zou kunnen incasseren wanneer zij dan geen beroep meer zou kunnen doen op de desbetreffende bepalingen, hetgeen naar het oordeel van het hof tot ongewenste resultaten zou leiden. 
    
    15.	Aan het bovenstaande doet niet af dat door dit oordeel van het hof over de reikwijdte van de artikelen 45 en 46 van de CAO-U de verbindendverklaring van deze bepalingen enige nawerking krijgt. Nu de nawerking niet tot gevolg heeft dat de contractsvrijheid van de ongebonden werkgever voor een langere periode wordt ingeperkt, maar er slechts toe leidt dat de door de verbindendverklaring beoogde beperking van de contractsvrijheid gedurende de verbindendverklaring daadwerkelijk wordt gerealiseerd, en de door de verbindendverklaring (in het belang van de uitvoering van CAO) verkregen rechten van de stichting kunnen worden geëffectueerd, is de nawerking naar het oordeel van het hof ook vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid alleszins gerechtvaardigd. 
    
    16.	Het staat vast dat de door de stichting toegepaste controle van de situatie van [appellant] betrekking had op de periode januari 2006 tot en met januari 2007, derhalve op een periode waarin de CAO-U verbindend was verklaard op grond van het besluit van 13 september 2005. Nu de bezwaren van [appellant] zich niet richten tegen dat besluit, ontbeert zijn in grief 3 ingenomen stelling dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat een verbindend verklaarde CAO-U van toepassing was, een deugdelijke grondslag. De grief is dan ook ongegrond.
    
    17.	De enige resterende grief faalt. Het hof zal de vonnissen van de kantonrechter dan ook bekrachtigen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief I) worden veroordeeld. Omdat ook het eindvonnis (inclusief de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling) wordt bekrachtigd, heeft de stichting geen belang bij een veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg. 
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van 4 februari 2009 en 10 juni 2009;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van de stichting gevallen, op 
      € 262,00 aan verschotten en op € 1.896,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    	Aldus gewezen door mrs. Zuidema, De Hek en Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.