ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6411, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2011, HD 200.075.117
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag van werkneemster. 
        Collectief ontslag van 51 van de ca. 150 werknemers. 
        Geen ontslagvergoeding door werkgever aangeboden wegens slechte financiele situatie. 
        Wel andere voorzieningen getroffen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.075.117
    
    arrest van de achtste kamer van 29 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      hierna: [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh,
    
    
    tegen:
    
    
      B&G NEDERLAND B.V.,
      hierna: B&G,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 december 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven onder zaaknummer 672166/rolnummer 10-940 gewezen vonnis van 1 juli 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 7 december 2010 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1. De comparitie heeft op 5 januari 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen.
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft B&G de grieven bestreden.
     
    6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van B&G ontbreekt de memorie van antwoord.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      - B&G maakt onderdeel uit van de Best Fencing Group. B&G fabriceert, levert en monteert hekwerken. In de loop van 2009 is B&G gaan herstructureren en zich gaan omvormen tot een project- en serviceorganisatie die is gericht op de productie van maatwerkhekwerken en terreinbeveiliging (zie de Herstructureringsnota 2009, onderdeel van prod. 2 cva). 
      - [X.], geboren op [geboortedatum]l 1972, is op 7 maart 1991 bij B&G in dienst getreden. Zij was laatstelijk 20 uren per week werkzaam in de functie van administratief medewerkster (afdeling planning en inkoop) tegen een salaris van € 1.143,50 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld.
      - B&G heeft op 20 juli 2009 een aanvraag ingediend bij UWV WERKbedrijf voor een vergunning voor het (collectief) ontslag van [X.] en 50 andere werknemers (van de totaal ca. 150 werknemers) op grond van bedrijfseconomische en organisatorische redenen. Na daartoe van UWV WERKbedrijf op 27 augustus 2009 verkregen toestemming heeft B&G [X.] bij brief van 28 augustus 2009 ontslag aangezegd tegen 1 december 2009. 
      - Het ‘Sociaal Plan Reorganisatie 2009 B&G Nederland B.V.’ (waarover geen overeenstemming is met de bonden en/of de OR vanwege het ontbreken van mogelijkheden bij B&G tot het verstrekken van financiële tegemoetkomingen) bevat een regeling ter begeleiding van de ontslagen werknemers van werk naar werk, onder meer door middel van het bieden van hulp bij het solliciteren, het bewerkstellingen van ondersteuning door de Metaalunie en het doorsturen van passende externe vacatures. Verder bevat het Sociaal Plan een vroegvertrekregeling inhoudend dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tegen 1-8-2009 een (kleine) suppletie ontvangt op het salaris bij een nieuwe werkgever danwel op een uitkering en indien noodzakelijk een bedrag ter compensatie van de fictieve opzegtermijn.
      - [X.] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk is en een schadevergoeding gevorderd van € 13.585,22 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      - De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en heeft de vordering van [X.] afgewezen onder compensatie van de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat [X.] niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de gevolgen van de opzegging voor haar zo ernstig zijn als zij stelt. Gelet op haar jonge leeftijd en haar ruime administratieve werkervaring valt volgens de kantonrechter niet in te zien dat [X.] moeilijker bemiddelbaar zou zijn op de arbeidsmarkt dan een gemiddelde werknemer. [X.] had haar kansen op de arbeidsmarkt kunnen vergroten door de hulp van B&G te accepteren bij het vinden van een nieuwe baan. Van dat aanbod heeft [X.] geen gebruik gemaakt. De kantonrechter heeft verder gewezen op het aanbod van B&G om een geringe vergoeding te betalen bij beëindiging van het dienstverband per 1 augustus 2009, op de vrijstelling van [X.] van werkzaamheden gedurende de laatste periode van haar dienstverband terwijl haar volledige salaris werd doorbetaald en op het feit dat door [X.] opgenomen vakantiedagen niet in mindering zijn gebracht op haar vakantiedagensaldo. Tot slot heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat B&G niet de financiële mogelijkheden heeft om aan [X.] en de andere ontslagen werknemers een ontslagvergoeding toe te kennen. 
    
    
    8.2. [X.] heeft haar vorderingen gegrond op artikel 681 lid 2 aanhef en onder b BW: “opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.”
    
    8.2.1. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag van [X.] ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. 
    
    
      8.2.2. Het hof onderscheidt de volgende omstandigheden ten tijde van het ontslag. De grieven van [X.] zullen in het navolgende besproken worden.
      - leeftijd
      [X.] was ten tijde van het ontslag 37 jaar oud.
      - duur dienstverband
      [X.] is na het voortgezet onderwijs op 18-jarige leeftijd in dienst getreden van B&G en heeft in verschillende functies - kennelijk naar tevredenheid van B&G - gewerkt.
      - reden ontslag
      De ontslaggrond is een bedrijfseconomische en ligt daarom in de risicosfeer van B&G. Niet ter discussie staat dat er voor B&G noodzaak bestond om het dienstverband met [X.] en nog 50 werknemers te beëindigen.
      - ander passend werk
      [X.] heeft in de toelichting op haar eerste grief betoogd dat het feit dat zij een parttime dienstverband had, dat B&G haar eerste en enige werkgever was, dat zij verschillende functies heeft uitgeoefend waardoor zij zich niet heeft kunnen specialiseren en dat haar geen externe opleidingsmogelijkheden zijn aangeboden waardoor zij niet kan terugvallen op diploma’s, ertoe leidt dat zij moeilijk een nieuwe baan zal kunnen vinden en dat zij in ieder geval voor wat betreft de hoogte van een in een andere baan te verdienen salaris zal moeten inleveren. 
      Het hof oordeelt als volgt. Hoewel aangenomen moet worden dat aan [X.] inderdaad geen opleidingsmogelijkheden door B&G zijn aangeboden, blijft het voor rekening van [X.] dat zij geen vervolgopleiding heeft genoten vanwege het feit dat zij direct na het voortgezet onderwijs bij B&G is gaan werken. Het argument dat [X.] zich bij B&G niet heeft kunnen specialiseren kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen doel treffen. Het feit dat [X.] verschillende functies heeft uitgeoefend zou immers evengoed in haar voordeel kunnen zijn. Het feit dat [X.] alleen een parttime functie wenst te bekleden zegt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin iets over haar kansen op de arbeidsmarkt, nu immers ook parttime (administratieve) banen worden aangeboden, hetgeen blijkt uit de door [X.] bij de memorie van grieven overgelegde advertenties (prod. 2). Gezien de jonge leeftijd van [X.] en haar ruime werkervaring, ook al is deze opgebouwd bij één werkgever, ziet het hof met de kantonrechter geen aanleiding om te veronderstellen dat [X.] moeilijker bemiddelbaar zou zijn op de arbeidsmarkt dan een gemiddelde werknemer en evenmin dat zij qua hoogte van het salaris in een nieuwe baan zou moeten inleveren. Grief 1 faalt in zoverre.
      Met haar tweede grief maakt [X.] bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de door B&G aangeboden hulp bij het vinden van een nieuwe baan. Naar de mening van [X.] mag haar dat niet tegengeworpen worden, omdat zij er niet op is gewezen dat dat in haar nadeel zou kunnen worden uitgelegd en omdat zij al door het UWV bij het vinden van een baan geholpen zou worden.
      Het hof is van oordeel dat deze grief faalt. [X.], op wie de inspanningsverplichting rust om ander werk te vinden, had - zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen - haar kansen op de arbeidsmarkt kunnen vergroten door gebruik te maken van het aanbod van B&G bij de begeleiding van werk naar werk, zoals in het Sociaal Plan is weergegeven (zie onder 8.1.). [X.] heeft hier bewust vanaf gezien door de mogelijkheid van het doorsturen van vacatures door B&G en de mogelijkheid van ondersteuning door de Metaalunie niet aan te vinken in de haar toegezonden “Verklaring in verband met gebruik e-mailadres/overige persoonsgegevens”. [X.] heeft verder in haar mailbericht van 17 september 2009 aan B&G nog eens uitdrukkelijk aangegeven: “Bij deze heb ik geen ondersteuning nodig bij het solliciteren.”. Het feit dat het UWV [X.] ook ondersteunde bij haar sollicitaties doet er niet aan af dat B&G en/of de Metaalunie aan [X.] in dat kader meer en andere mogelijkheden hadden kunnen bieden. Er bestond voor B&G geen verplichting om [X.] te wijzen op mogelijke consequenties van haar keuze. 
      - financiële gevolgen voor [X.]
      In de toelichting op haar eerste grief heeft [X.] gesteld dat de financiële gevolgen van het ontslag voor haar ernstig zijn, omdat zij aangewezen is op een WW-uitkering, hetgeen een aanzienlijk verschil in inkomen oplevert van ca. € 400,= maand bruto. Naar de mening van B&G heeft [X.] haar vermindering in inkomen niet/onvoldoende aangetoond. 
      Het hof is van oordeel dat voldoende vast staat dat het inkomen van [X.] in ieder geval tijdelijk is verminderd nu zij na het ontslag is teruggevallen op een WW-uitkering.
      -  geen vergoeding
      B&G heeft aan [X.] geen ontslagvergoeding uitgekeerd. 
      [X.] meent in de toelichting op haar eerste grief dat B&G haar voor de door haar geleden schade, bestaande uit een vermindering van inkomsten, had moeten compenseren door middel van toekenning van een ontslagvergoeding. [X.] meent in de toelichting op haar derde grief dat B&G financiële mogelijkheden had om een dergelijke voorziening voor haar te treffen. De kantonrechter heeft volgens [X.] bij zijn oordeel in dit verband ten onrechte de andere ontslagen werknemers betrokken. Volgens [X.] kan een “habe nichts-verweer”, als door B&G gevoerd, alleen doel treffen indien betaling van een ontslagvergoeding direct tot een faillissement zou leiden. Verder had B&G in december 2008 reeds een reorganisatie doorgevoerd, die haar financiële positie moet hebben verbeterd. B&G bestaat immers nog steeds. Tot slot heeft Residex, aandeelhouder van B&G, een kapitaalinjectie gedaan, aldus [X.].
      B&G heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden.
      Het hof oordeelt als volgt.
      De overige ontslagen werknemers en het ontbreken van de financiële mogelijkheden bij B&G om ook aan hen een ontslagvergoeding toe te kennen (anders dan in het kader van de vroegvertrekregeling) is een omstandigheid waarmee bij de beoordeling rekening gehouden moet worden. 
      De kantonrechter heeft terecht overwogen dat B&G voldoende duidelijk heeft gemaakt dat een faillissement dreigt indien B&G een ontslagvergoeding zou moeten betalen.
      De in eerste aanleg door B&G overgelegde financiële gegevens, waaronder diverse jaarverslagen, de brieven van de ING van 13 maart en 6 april 2009 en de brieven van de accountant van 25 juni 2009 en 9 april 2010, vormen daarvoor naar het oordeel van het hof een voldoende onderbouwing (prod. 2 cva, prod. 6 bij brief 13 april 2010 en prod. 7 bij brief 15 april 2010). In de brief van 25 juni 2009 meldt de accountant dat acute maatregelen noodzakelijk zijn, dat drastische maatregelen genomen moeten worden en dat een cash out in het kader van de noodzakelijke afvloeiingen zou leiden tot een surséance of faillissement. [X.] heeft al deze gegevens niet danwel onvoldoende betwist. 
      Grief 1 faalt daarom ook op dit punt en grief 3 eveneens.
      - door B&G getroffen voorzieningen
      Vast staat dat B&G de al genoemde en in het Sociaal Plan beschreven voorzieningen van begeleiding van werk naar werk en de vroegvertrekregeling aan [X.] heeft aangeboden, maar dat [X.] daar geen gebruik van heeft gemaakt. Verder is onbetwist dat [X.] gedurende de laatste periode is vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van haar volledige salaris en dat door [X.] opgenomen vakantiedagen door B&G niet zijn afgeschreven van haar vakantiedagensaldo.
    
    
    8.2.3.  Op grond van alle vorengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag van [X.]. B&G verkeerde in een zeer slechte financiële situatie en heeft naar vermogen enkele voorzieningen aan (o.a.) [X.] aangeboden, waarbij het aanbieden van een ontslagvergoeding niet tot de mogelijkheden behoorde. Dat geen ontslagvergoeding is aangeboden levert, zoals gezegd, in het algemeen geen grond op voor toekenning van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Uit het voorgaande volgt dat in casu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat daar anders over zou moeten worden geoordeeld. Het hof is per saldo met de kantonrechter van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [X.], mede in aanmerking genomen de door B&G getroffen voorzieningen en de mogelijkheden voor [X.] om ander werk te vinden, voor haar niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van B&G bij de opzegging.
    
    8.3. Het algemene bewijsaanbod van [X.] is niet gespecificeerd en wordt reeds daarom gepasseerd.
    
    8.4. Nu de grieven van [X.] falen dient het vonnis waarvan beroep bekrachtigd te worden. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van B&G worden begroot op € 263,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.