ECLI:NL:RBMNE:2019:662, Rechtbank Midden-Nederland, 05-02-2019, 7371985 / ME VERZ  18-176
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortgezet. Onregelmatige opzegging, billijke vergoeding.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Beschikking van 5 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 7371985 / ME VERZ  18-176 van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [woonplaats] ,verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster] ,gemachtigde mr. S. Rötscheid 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,(mede) h.o.d.n. [handelsnaam] ,wonende te [woonplaats] ,verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder] ,gemachtigde mr. A.M. Feringa heeft zich onttrokken.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift van [verzoekster] met producties 1 tot en met 4, ter griffie ingekomen op 23 november 2018;
      - het verweerschrift van [verweerder] met producties, ter griffie ingekomen op 7 januari 2019;
      - de aanvullende productie 4 (een USB-stick) van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 8 januari 2019.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 januari 2019. Verschenen zijn [verzoekster] en mr. Rötscheid en [verweerder] . Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is op 24 maart 2018 in dienst getreden bij [verweerder] ’s bedrijf [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ) als Commercieel Adviseur op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. In de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, zonder dat enige opzegging is vereist, op 24 september 2018.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] heeft tot 22 oktober 2018 werkzaamheden verricht voor [handelsnaam] .
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] heeft op 22 oktober 2018 aangifte gedaan bij de politie van eenvoudige mishandeling door [verweerder] en op 14 november 2018 aangifte gedaan van bedreiging door [verweerder] .
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] heeft op 4 november 2018 aangifte bij de politie gedaan van belediging door [verzoekster] .
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
      
      
        
          Primair:
        
      
      
      
        I. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 388,30 bruto wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 BW;
        II. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 10.000,00 ex artikel 7:681 BW, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      
      
        III. de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW op zo kort mogelijke termijn;
        IV. [verweerder] te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van € 300,94 bruto per maand tot de datum van de beëindiging;
        V. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 10.000,00 ex artikel 7:671c lid 2 BW, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair:
        
      
      
      
        VI. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens schending van de aanzegplicht ex artikel 7:668 lid 3 BW van € 300,94 bruto;
        VII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris van € 583,59 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%;
        VIII. [verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder I, II, IV, V, VI en VII genoemde bedragen vanaf iedere datum van verschuldigdheid, tot de dag der algehele voldoening;
        IX. met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, advocaatsalaris daaronder begrepen, alsmede de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] voert geen verweer tegen de vergoeding van € 300,94 bruto wegens schending van de aanzegplicht ex artikel 7:668 lid 3 BW en tegen de loonvordering van € 370,02 over de maand september 2018. Tegen de overige vorderingen heeft hij verweer gevoerd.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Omdat [verweerder] heeft erkend dat hij nog een bedrag van € 370,02 aan brutoloon over september 2018 aan [verzoekster] is verschuldigd zal dit bedrag worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag zal eveneens worden toegewezen. Daarnaast heeft [verweerder] erkend dat hij de aanzegplicht als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW heeft geschonden, zodat hij zal worden veroordeeld tot betaling van het € 300,94.
      
    
    
      4.2.
      
        In artikel 7:668 lid 4 BW is bepaald dat indien de werkgever de verplichting tot aanzegging niet is nagekomen en de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet onder dezelfde voorwaarden. 
        Volgens [verzoekster] is dit het geval, omdat zij kort na 24 september 2018, namelijk op 17, 19 en 22 oktober 2018 nog werkzaamheden voor [handelsnaam] heeft verricht. [verweerder] voert echter als verweer dat hij [verzoekster] al vóór 24 september 2018 op staande voet heeft ontslagen vanwege drugsgebruik en dat de werkzaamheden op 17, 19 en 22 oktober 2018 verricht zijn tijdens een proeftijd die was overeengekomen om te onderzoeken of partijen opnieuw met elkaar een arbeidsovereenkomst aan moeten gaan. [verzoekster] betwist dat zij al voor 24 september 2018 op staande voet is ontslagen en dat zij drugs heeft gebruikt tijdens haar werk.
      
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter is van oordeel dat nergens uit blijkt dat [verweerder] [verzoekster] op staande voet heeft ontslagen. Het is in ieder geval niet schriftelijk vastgelegd. Hoewel niet doorslaggevend is dit een belangrijke aanwijzing dat dit gelet op de betwisting van [verzoekster] niet heeft plaatsgevonden. Daar komt nog bij dat [verweerder] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd over de gebeurtenissen die ten grondslag zouden liggen aan het ontslag op staande voet en wanneer deze zouden hebben plaatsgevonden. In zijn verweerschrift wordt namens hem aangevoerd dat het ontslag op staande voet op 14 september 2018 is gegeven, terwijl hij tijdens de zitting, na doorvragen van de kantonrechter over de chronologie van de gebeurtenissen die ten grondslag zouden liggen aan het ontslag, verklaart dat dit ontslag op 22 augustus 2018 heeft plaatsgevonden, kort na een dance-event waar medewerkers van [handelsnaam] naar toe zijn geweest. Ook heeft hij ter zitting verklaard dat [verzoekster] nog heeft doorgewerkt nadat zij door hem op staande voet was ontslagen. Daar komt ook nog eens bij dat [verweerder] zelf in zijn verweerschrift heeft aangevoerd dat niet voldaan is aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de redenen die aan het ontslag ten grondslag liggen en dat [verweerder] heeft toegegeven dat hij zijn aanzegplicht heeft geschonden. Al deze tegenstrijdigheden maken dat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat een ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden. Dit oordeel maakt dat de vraag of [verzoekster] al dan niet tijdens het werk drugs heeft gebruikt niet relevant meer is.
      
    
    
      4.4.
      Ter zitting is komen vast te staan dat [verweerder] in oktober 2018 [verzoekster] heeft gebeld om te vragen of zij weer voor [handelsnaam] werkzaamheden kon gaan verrichten. Deze gedraging kan niet anders dan als een voortzetting van de arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Immers, er is geen aanzegging geweest dat de overeenkomst daadwerkelijk per 24 september 2018 zou eindigen, er heeft geen opzegging plaatsgevonden en het betrof dezelfde werkzaamheden als voorheen (namelijk het telefonisch verkopen van producten). [verzoekster] kon er dan ook van uitgaan dat haar arbeidsovereenkomst van 24 maart 2018 onder dezelfde voorwaarden werd voortgezet, dus tot 24 maart 2019. Dat [verweerder] daarbij voor ogen had, en dit ook zo heeft gecommuniceerd naar [verzoekster] , dat het om een proeftijd ging, slaat nergens op. Zelfs als [verweerder] ten onrechte in de veronderstelling was dat de arbeidsovereenkomst van 23 maart 2018 van rechtswege was geëindigd, dan had hij haar op grond van de wet (artikel 7:652 lid 7 sub d) helemaal geen proeftijd mogen geven. Dat ook [verzoekster] in haar verklaringen tegen de politie ter zitting, in afwijking van de stellingen die haar advocaat inneemt, spreekt van een proeftijd, maakt dit niet anders. Het gaat om dwingend recht, waar partijen niet van mogen afwijken, zelfs als ze dat zouden willen. 
      
    
    
      4.5.
      Vorenstaande betekent dat [verzoekster] ook loon over de gewerkte uren in oktober 2018 dient te ontvangen. [verzoekster] stelt dat het hier om een bedrag van € 213,57 gaat. Hier wordt door [verweerder] geen afzonderlijk verweer op gevoerd (anders dan dat zij zonder beloning in een proeftijd werkzaamheden heeft verricht), zodat dit bedrag als onweersproken zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%. In totaal wordt de gevorderde loonachterstand van € 583,59 (€ 370,02 over september 2018 + € 213,57 over oktober 2018) dus toegewezen. 
      
    
    
      4.6.
      
        Voorts is het volgende van belang. Op maandag 22 oktober 2018 hebben partijen ruzie gekregen op een locatie van [handelsnaam] in [vestigingsplaats] , volgens [verzoekster] over het niet uitbetaalde loon van september 2018 en de betaling van wat zij de “proefdagen” noemt, volgens [verweerder] vanwege haar gedrag op de werkvloer. De politie komt er aan te pas en [verweerder] wordt meegenomen naar het politiebureau. [verzoekster] doet aangifte van mishandeling. Voor deze procedure is het niet relevant wie over de gebeurtenissen van die dag de waarheid vertelt. Vast staat dat [verzoekster] na die dag niet meer is opgeroepen voor werkzaamheden. [verzoekster] stelt zich daarom (primair) op het standpunt dat dit feitelijk aan te merken is als opzegging, zij het een onregelmatige opzegging, omdat [verweerder] geen toestemming had van het UWV of de kantonrechter en niet de opzegtermijn van één maand in acht heeft genomen. [verweerder] heeft tegen dit standpunt verder geen verweer gevoerd, anders dan dat [verzoekster] helemaal niet meer in dienst was, want al eerder ontslagen op staande voet. Zoals reeds overwogen gaat dit niet op.
        De kantonrechter is van oordeel dat het niet meer oproepen van [verzoekster] voor haar werkzaamheden na 22 oktober 2018 is te kwalificeren als een opzegging. [verzoekster] hoefde gelet op de hevige ruzie van 22 oktober 2018 ook redelijkerwijs niet meer te verwachten dat zij nog zou worden opgeroepen voor werk. Deze ruzie ontslaat [verweerder] als werkgever echter niet van zijn verplichting de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze op te zeggen. Nu dat niet is gebeurd, kan [verzoekster] met recht aanspraak kan maken op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. Niet is weersproken dat op grond van artikel 7:601b BW sprake is van een vermoeden van arbeidsomvang van € 300,94 per maand, het gemiddelde salaris van [verzoekster] over de eerste zes maanden van het dienstverband, inclusief vakantiegeld en een vergoeding voor vakantiedagen. Over de periode 23 oktober 2018 tot 1 december 2018 komt dit neer op een bedrag van € 388,30 bruto, welk bedrag wordt toegewezen zoals gevorderd. 
      
      
    
    
      4.7.
      Ten slotte heeft [verzoekster] een billijke vergoeding gevorderd op grond van artikel 7:681 BW omdat de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet zijn nageleefd, in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd en sprake is geweest van seksuele intimidatie. Zij voert hiertoe aan dat [verweerder] op 27 juli 2018 haar in de keuken van het kantoor van [handelsnaam] heeft bedreigd met een mes en haar toen heeft gedwongen zich uit te kleden en in string en bh te dansen. [verzoekster] stelt dat zij dit incident heeft laten filmen door een bevriende collega om zodoende bewijsmateriaal te kunnen verzamelen. Zij stelt dat zij ondanks deze gebeurtenissen niet bang was voor [verweerder] en daarom het geen probleem vond om ook na 27 juli 2018 door te werken. [verzoekster] heeft deze filmbeelden overgelegd. Hierop is in ieder geval [verzoekster] dansend in haar ondergoed te zien in een kantoorsetting. [verzoekster] heeft op 14 november 2018 aangifte gedaan van de bedreiging, naar eigen zeggen op aanraden van haar vader die volgens haar de filmbeelden via [verweerder] toegezonden had gekregen. [verweerder] heeft betwist dat deze gebeurtenissen hebben plaatsgevonden en dat hij de persoon is op de filmbeelden die lachend roept: “dansen, dansen” of woorden van gelijke strekking.
      
    
    
      4.8.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter komt [verzoekster] in aanmerking voor een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW vanwege de onregelmatige opzegging. Overwogen wordt dat het dansincident geen rol kan spelen bij de hoogte van de billijke vergoeding omdat niet is onderbouwd, nog anderszins is gebleken dat de opzegging verband houdt met het dansincident, dat in juli 2018 heeft plaatsgevonden en waarna partijen hun werkrelatie “gewoon” hebben voortgezet. In deze procedure zal dan ook verder niet worden onderzocht of het gestelde dansincident heeft plaatsgevonden en onder welke omstandigheden. 
        Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding acht de kantonrechter het wel relevant dat de (voortgezette) arbeidsovereenkomst van rechtswege af zou lopen per 24 maart 2018. Gelet op de slechte verhouding tussen partijen, uitmondend in de ruzie van 22 oktober 2018, is het niet waarschijnlijk dat de arbeidsovereenkomst ook daarna nog voortgezet zou worden. Uitgaande van een vermoeden van arbeidsomvang van € 300,94 per maand kan in beginsel gerekend worden met een inkomensverlies van maximaal 5 maanden x € 300,94 = € 1.504,70. Maar gelet op het feit dat het om een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht gaat en de verhoudingen tussen partijen zodanig waren verslechterd dat niet te verwachten valt dat [verweerder] [verzoekster] voor dezelfde hoeveelheid uren als daarvoor zou oproepen, acht de kantonrechter het reëel dat [verzoekster] hooguit voor de helft van deze uren nog zou worden opgeroepen. Als bijkomende omstandigheid acht de kantonrechter wel van belang dat [verweerder] op geen enkele wijze rekening heeft gehouden met de wettelijke opzegvoorschriften. Gelet op al deze omstandigheden komt de kantonrechter tot het oordeel dat een billijke vergoeding van € 1.000,00 passend is.
      
      
    
    
      4.9.
      De verzochte wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal als onbetwist en op de wet gegrond worden toegewezen.4.10.	Aangezien [verzoekster] [verweerder] terecht in rechte heeft betrokken zal [verweerder] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op: 
      - griffierecht  		€ 226,00 
      - salaris gemachtigde 	€ 440,00 
      Totaal			€ 666,00
      
    
    
      4.11.
      De nakosten, waarvan [verzoekster] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. 
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [verweerder] tot betaling van het aan [verzoekster] toekomende achterstallige salaris ten bedrage van € 583,59 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50 % hierover berekend op de voet van artikel 7:625 BW tot de dag van algehele voldoening alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige salaris vanaf de datum van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] te voldoen € 300,94 bruto, ter zake van de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 7:668 lid 3 BW, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd, te weten 23 oktober 2018;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van € 388,30 aan gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 BW, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd, te weten 23 oktober 2018;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [verweerder] om aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van € 1.000,00 aan billijke vergoeding als bedoeld in 7:681 BW, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd, te weten 23 oktober 2018;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op € 666,00; 
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [verweerder] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verzoekster] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op: 
      - € 100,00 aan salaris gemachtigde, 
      - te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking;
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Loots en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.