ECLI:NL:RBSGR:2011:BV0466, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-08-2011, 1088559 / CV VERZ 11-82150
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie kortgeding vonnis 11-6907 LJN BV0431

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie Delft
    
    
      AP
      Rep.nr.:  1088559 / CV VERZ 11-82150
      Datum: 11 augustus 2011
    
    
    
      Beschikking in de zaak van:
      [verzoekster],
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J.F.C. Langeveld-de Groot,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. E.M. Hetterscheidt.
    
    
    Partijen worden aangeduid als "[verzoekster]" en "[verweerder]".
    
    
      Procedure
      Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 27 juli 2011, heeft [verzoekster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder], voor het geval deze thans nog bestaat, ex art. 7:685 BW te ontbinden.
      Op 29 juli 2011 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Daarbij heeft [verweerder] gemotiveerd verweer gevoerd en zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij de mondelinge behandeling heeft [verweerder] nog een productie overgelegd.
    
    
    
      1 Feiten
      De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.
    
    
    
      1.1 [verweerder], thans 27 jaar, heeft vanaf de zomer 2009 op detacheringsbasis (onder meer als invalkracht) bij [verzoekster] gewerkt.
      1.2 Per 15 maart 2010 is hij in vaste dienst getreden van [verzoekster] in de functie van 'Medewerker Groepsbegeleider'.
      1.3 [verweerder] verrichte zijn werkzaamheden op basis van een parttime dienstverband van 90% en tegen een salaris van laatstelijk € 1.998,00 bruto per maand (90% van € 2.220,00), exclusief vakantietoeslag van 8%.
      1.4 In een door leidinggevende [A] ingevuld 'sollicitatie/aanstellingsformulier' heeft [verweerder] op 9 maart 2010 zijn handtekening gezet onder een daarin opgenomen standaard 'verklaring medewerker', waarin de volgende zin is opgenomen:
      "Tevens verklaart de medewerker op de hoogte te zijn van de vereiste om een VOG (verklaring omtrent gedrag) in te leveren en deze direct na ontvangst van het aanvraagformulier aan te vragen bij zijn/haar gemeente."
      1.5 De op 11 maart 2001 door [verzoekster] ondertekende en aan [verweerder] toegezonden arbeidsovereenkomst bevat de navolgende bepaling:
      "Artikel 11: Verklaring Omtrent Gedrag
      Voor het vervullen van de functie geldt de voorwaarde dat de werknemer over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) beschikt. Hiertoe dienen werkgever en werknemer allebei (een deel van) het aanvraagformulier in te vullen en zorgt de werknemer voor het spoedig indienen van deze aanvraag. 
      Onderhavige arbeidsovereenkomst eindigt per direct van rechtswege, dus zonder dat voorafgaande opzegging is vereist, indien:
      - de VOG wordt geweigerd voordat de werkzaamheden zijn aangevangen;
      - de VOG wordt geweigerd na aanvang van de werkzaamheden;
      - de werknemer medewerking aan de aanvraag van de VOG onthoudt, onder meer indien de medewerker nalaat de VOG zo spoedig mogelijk aan te vragen;
      - de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven."
      1.6 [verzoekster] beschikt niet over een door [verweerder] ondertekende arbeidsovereenkomst.
      1.7 Bij brief van 21 december 2010 heeft [verzoekster] [verweerder] als volgt bericht:
      "Volgens onze administratie hebben wij tot op heden van u nog geen Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) ontvangen. Wij verzoeken u dringend om deze verklaring voor 26 januari 2011 bij ons in te leveren (...). Wij maken u erop attent dat het niet toesturen van de VOG tot gevolg kan hebben dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, eindigt."
      1.8 Bij brief van 13 mei 2011 heeft [verzoekster] [verweerder] als volgt bericht:
      "Op 21 december 2010 hebben we u een aanvraagformulier toegestuurd om een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) aan te vragen. Tot op heden hebben wij deze VOG nog niet van u ontvangen. Wij verzoeken u derhalve dringend om de originele verklaring voor 28 mei 2011 toe te sturen. (...).  Wij maken u erop attent dat het niet toesturen van de VOG tot gevolg kan hebben dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, eindigt." 
      1.9 Bij brief van 30 mei 2011 heeft [verzoekster] [verweerder] als volgt bericht:
      "Op 13 mei 2011 verstuurden wij u een herinnering betreffende het inleveren van de verklaring omtrent het gedrag. Daarin hebben wij u medegedeeld dat het niet inleveren van uw VOG op uiterlijk 28 mei 2011 tot gevolg zou kunnen hebben dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Wij hebben vandaag geen VOG van u ontvangen en dien ten gevolge eindigt de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 mei 2011." 
      1.10 Bij brief van 9 juni 2011 heeft (de gemachtigde van) [verweerder] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 
    
    
    
      2 Verzoek
      [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval deze thans nog bestaat, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden [verzoekster] voert hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
    
    
    
      2.1 [verzoekster] gerechtigd is om werknemers die bij haar in dienst treden (al dan niet op tijdelijke basis) als voorwaarde te stellen dat zij een VOG kunnen overleggen. In de zorgverlening aan (vaak geestelijk) gehandicapten is het opnemen van een dergelijke voorwaarde moreel en maatschappelijk geboden, gelet op de kwetsbare en afhankelijke positie van gehandicapten ten opzichte van verzorgers. [verzoekster] dient er op toe te zien dat verzorgers zorgvuldig omgaan met de aan hun zorg toevertrouwde cliënten. Een van de maatregelen die [verzoekster] in dat verband kan treffen, is haar werknemers de verplichting opleggen een VOG te overleggen. Dit wordt door [verzoekster] consequent gehandhaafd.
      2.2 Voorts is VOG gehouden opvolging te geven aan de in het tussen organisaties in de gehandicaptenzorg gesloten convenant 'Preventie Seksueel Misbruik' (van cliënten door medewerkers van de zorgaanbieders) opgenomen maatregel om van alle medewerkers een VOG te verlangen.
      2.3 Dat [verweerder] al enige tijd voor [verzoekster] had gewerkt, doet niet af aan het recht van [verzoekster] om een VOG van hem te verlangen. [verweerder] is voor dat hij in vaste dienst trad van dit vereiste op de hoogte gesteld. Daarbij komt dat [verweerder] heeft geweigerd om aan te geven waarom de VOG hem is geweigerd en zijn bezwaar tegen de weigering ongegrond is verklaard. Aangezien een VOG in beginsel niet zonder reden wordt geweigerd, is dit veelzeggend. Het vertrouwen in [verweerder] is daarmee weggevallen. [verzoekster] moet er blind op kunnen vertrouwen dat haar cliënten aan de zorg van haar medewerkers kunnen worden toevertrouwd en kan ter zake geen enkel risico nemen. Nu de VOG is geweigerd en de redenen voor de weigering aan [verzoekster] niet bekend zijn, kan niet langer verantwoord op het functioneren van [verweerder] vertrouwd worden.
    
    
    
      3 Verweer
      [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij verzoekt de kantonrechter de verzochte ontbinding af te wijzen, dan wel bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst hem een vergoeding van drie bruto maandsalarissen toe te kennen en bij de vaststelling van de ontbindingsdatum rekening te houden met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn.
    
    
    
      Hij voert tot zijn verweer aan, zakelijk weergegeven, het volgende.
      3.1 [verweerder] heeft overeenkomstig het verzoek van [verzoekster] op 19 januari 2011 een aanvraag voor een VOG ingediend. Deze is niet verstrekt, waartegen [verweerder] bezwaar heeft aangetekend. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Hij heeft beroep ingesteld, zodat de beslissing nog niet onherroepelijk is.
      3.2 Pas nadat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, is [verweerder] verzocht een VOG te overhandigen. Het moeten beschikken over een VOG is niet overeengekomen, noch bij de totstandkoming van het flexibele en vaste dienstverband als voorwaarde gesteld. Een verplichting daartoe volgt ook niet uit de toepasselijke CAO.
      3.3 [verweerder] heeft sedert de zomer 2009 naar volle tevredenheid gefunctioneerd, laatstelijk vastgelegd in een goede beoordeling op 17 maart 2011. Het ontbreken van een VOG is kennelijk geen belemmering geweest voor het functioneren in zijn functie en kan daaraan dan ook niet - achteraf - als voorwaarde worden gesteld. Van een verandering in de omstandigheden is dan ook geen sprake.
      3.4 Aan het ontbreken van de VOG kan geen rechtsgevolg worden gegeven zonder nadere toetsing door de rechter dan wel het UWV.
    
    
    
      4 Beoordeling
      4.1 Niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.
      4.2 Gelet op het voorwaardelijke karakter van het verzoek dient ervan te worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst ononderbroken is voorgezet. Bij vonnis in kort geding van deze kantonrechter van dezelfde datum als deze beschikking, in een procedure met rolnummer 1088559 / CV VERZ 11-82150, waarin de mondelinge behandeling gelijktijdig met de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, is overigens ook overwogen dat de bodemrechter waarschijnlijk tot het oordeel zal komen dat het op 30 mei 2011 gegeven ontslag nietig is en er voorshands van wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst ononderbroken is voortgezet.
      4.3 Het voorlopig oordeel dat de in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde niet aan [verweerder] kan worden tegengeworpen, staat niet in de weg aan een ontbinding door de kantonrechter. 
      4.4 Het belang van [verzoekster] bij het verkrijgen van een VOG is door haar genoegzaam toegelicht.
      4.5 Vaststaat dat [verweerder] zijn handtekening heeft gezet onder de in 1.4 hierboven weergegeven 'verklaring medewerker'. De omstandigheid dat [verweerder], zoals hij heeft aangevoerd, de verklaring niet heeft doorgelezen komt voor zijn risico. Overigens acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat [verweerder] de verklaring niet heeft gelezen. De zin waarin het vereiste om een VOG in te leveren is vermeld staat pal boven de plek waar [verweerder] zijn handtekening heeft geplaatst. [verweerder] moet daarom geacht worden op de hoogte te zijn geweest van dit vereiste voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst erop dat [verweerder] noch na ontvangst van de arbeidsovereenkomst, noch na ontvangst van de in 1.7 en 1.8 genoemde brieven aan [verzoekster] heeft aangegeven verrast te zijn door het vereiste om een VOG te overleggen. Hij heeft nadat [verzoekster] hem hieraan hield ook alles in het werk gesteld om de VOG te verkrijgen. Het belang van deze verklaring voor het uitoefenen van zijn functie van groepsbegeleider was hem in elk geval bekend. Ook ter zitting heeft hij er blijk van gegeven te begrijpen waarom [verzoekster] hieraan groot belang toekent. Mogelijk is wel pas na toezending van de - niet door hem ondertekende- arbeidsovereenkomst en/of de in 1.7 en 1.8 hierboven weergegeven brieven aan [verweerder] duidelijk geworden dat [verzoekster] aan het door hem niet beschikken over een VOG het directe gevolg verbond dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou (moeten) worden. 
      4.6 Dat [verweerder] sedert de zomer van 2009 goed gefunctioneerd heeft staat vast. In zijn laatste beoordeling (17 maart 2011) staat opgetekend dat hij zeer betrokken en loyaal is, en met grote verantwoordelijkheid zijn werk doet. Anders dan [verweerder] stelt, kan de weigering van de VOG bij goed functioneren toch een verandering in de omstandigheden opleveren, waardoor het vertrouwen dat in hem gesteld wordt aangetast wordt. Immers, [verzoekster] is verantwoording schuldig aan haar cliënten en hun verwanten. Genoegzaam is gebleken dat het beschikken over een VOG een bij [verzoekster] - en andere zorgaanbieders in de gehandicaptenzorg - een standaardvereiste is voor de bij de zorg betrokken medewerkers (waartoe groepsbegeleiders behoren). Als een werknemer niet over een VOG beschikt, dan dienen er deugdelijke redenen te zijn die kunnen rechtvaardigen waarom - in een geval waarin een beroep op de ontbindende voorwaarde in artikel 11 niet heeft plaatsgevonden of niet is geslaagd - het dienstverband met deze werknemer toch kon worden voortgezet. Dit zou, bijvoorbeeld, het geval kunnen zijn indien de redenen voor de weigering van de VOG in geen enkel verband staan tot de aard van de werkzaamheden die bij [verzoekster] dienen te worden verricht.
      4.7 Zolang [verweerder] geen inzage had gegeven in de redenen voor weigering van zijn aanvrage VOG, was [verzoekster] niet in staat om ter zake een afweging maken. Naar het oordeel van de kantonrechter is de weigering van de VOG, gevolgd door de ongegrondverklaring van het daartegen ingestelde bezwaar, in samenhang met het niet geven van enig inzicht in de redenen daarvan, voldoende om te spreken van een - gelet op de aard van de instelling [verzoekster] en de in de functie van groepsbegeleider door [verweerder] te verrichten werkzaamheden - voor Ipse de Bruggen zwaarwegende wijziging in de omstandigheden. Immers, met deze wetenschap kan [verzoekster] niet langer rechtvaardigen dat het verantwoord is om [verweerder] zijn functie te laten uitoefenen. Ter zitting heeft [verweerder] daarom inzicht gegeven in de redenen voor de weigering van de VOG. Deze redenen zijn zodanig zwaarwegend dat zij voor [verzoekster] geen aanleiding vormden om te overwegen of voor [verweerder] een uitzondering gemaakt kan worden op het vereiste dat hij als groepsbegeleider over een VOG dient te beschikken. 
      4.8 De kantonrechter kan [verzoekster] hierin volgen. De redenen voor weigering zijn zodanig, dat niet te verwachten is dat het door [verweerder] tegen de weigering ingestelde beroep een redelijke kans van slagen heeft. Van [verzoekster] kan dan ook niet gevergd worden om de uitkomst van dit beroep af te wachten. De redenen zijn zodanig, dat voorts niet gesteld kan worden dat de delicten die aan de weigering ten grondslag liggen in geen enkel verband staan tot de werkzaamheden die [verweerder] dient te verrichten. De kantonrechter heeft, gelet op de gang van zaken tijdens de zitting, geen reden om te twijfelen aan de eerlijkheid van [verweerder] bij het geven van openheid van zaken, waarbij hij heeft aangevoerd dat van seksueel misbruik geen sprake is. Hoewel het door [verzoekster] aangehaalde convenant in het bijzonder daarop ziet, heeft [verzoekster] - onweersproken - aangevoerd dat seksueel misbruik echter niet de enige reden is voor het vereiste van een VOG. [verweerder] heeft aangegeven in zijn functie groepen van adolescenten te hebben begeleid. De delicten op grond waarvan de VOG geweigerd is betreffen volgens [verweerder] een inbraak op een bedrijventerrein en een (beperkte) betrokkenheid bij handel in verdovende middelen. Met name dit laatste is onverenigbaar met een functie binnen een instelling als [verzoekster], waar cliënten in een kwetsbare en afhankelijke positie verkeren en vaak aangewezen zijn op het gebruik van medicijnen. [verweerder] heeft daartegen aangevoerd dat hij juist mede gelet op zijn ervaringen, wat hij zijn 'jeugdzonden' noemt, adolescenten kan begrijpen en begeleiden en dat hij er grote moeite heeft dat hij, nadat hij zich met succes een positie in de maatschappij heeft verworven, met een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst nogmaals gestraft wordt voor zijn jeugdzonden. Hoezeer de kantonrechter begrip heeft voor het standpunt van [verweerder], het belang dat is gemoeid met het vereiste dat een groepsbegeleider bij [verzoekster] over een VOG beschikt dient te prevaleren. Ook als er geen enkele concrete aanwijzing in het functioneren van [verweerder] is dat hij zou (kunnen) terugvallen in de gedragingen op grond waarvan de VOG geweigerd is, dan brengt de ratio achter het vereiste van een VOG met zich mee dat, zolang de periode die na de meest recente veroordeling minimaal moet zijn verstreken om voor een VOG in aanmerking te komen (nog) niet is verstreken, hij in beginsel (nog) niet geschikt kan worden bevonden voor een functie waarin een VOG - redelijkerwijs - als vereiste is gesteld. Mede gelet op de aard van de door [verweerder] gepleegde delicten, geldt voor hem dan ook dat hij thans niet geschikt geacht kan worden voor de functie van groepsbegeleider bij [verzoekster]. 
      4.9 Daarbij komt bij dat bij [verzoekster] het vertrouwen in [verweerder] is komen te ontvallen of althans dat dat vertrouwen is verminderd, omdat [verweerder] geruime tijd - tot aan de mondelinge behandeling - geen inzicht heeft geboden in de redenen voor het weigeren van de VOG. De kantonrechter heeft er begrip voor dat bij [verweerder] de wens heeft geleefd om [verzoekster] geen deelgenoot te maken van zijn strafrechtelijke verleden, waarvan [verweerder] duidelijk moet zijn geweest dat dat niet gunstig zou zijn voor zijn inmiddels met inzet en goed functioneren opgebouwde carrière. Tot het opbouwen daarvan is hij overigens in de gelegenheid geweest omdat kennelijk niet eerder, in de periode van zomer 2009 tot maart 2010 waarin [verweerder] zijn werkzaamheden als invalkracht verrichtte, het beschikken over een VOG als een vereiste aan hem was gesteld. Dit laatste neemt echter niet weg dat het stilzwijgen van [verweerder] over zijn verleden meer in de risicosfeer van [verweerder] ligt dan in de risicosfeer van [verzoekster]. 
      4.10 Het voorgaande levert een gewichtige reden op, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze thans nog bestaat, billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze thans nog bestaat, per 1 september 2011 ontbinden.
      4.11 De kantonrechter ziet geen reden om aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe te kennen. Immers, de ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie van groepsbegeleider is niet aan [verzoekster] te verwijten en ligt, gelet op de omstandigheden van het geval, geheel in de risicosfeer van [verweerder]. 
      4.12 De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen. 
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst voor het geval deze thans nog bestaat met ingang van 1 september 2011.
    
    Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.P. Ploeger en uitgesproken ter openbare zitting van 11 augustus 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.