ECLI:NL:RBZLY:2012:BV1761, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 17-01-2012, 581324 HA 11-268
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Herhaald verzoek na eerdere afwijzing. Werkgever blijkt geen enkele bereidheid te hebben gehad om de arbeidsverhouding met werknemer te normaliseren. Er is daardoor geen verwachting meer op een succesvolle voortzetting van de arbeidsrelatie, wat geheel aan werkgever te wijten is. Volgt toewijzing onder toekenning van een vergoeding conform de kantonrechtersformule met C = 2.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 581324 HA VERZ 11-268
      datum	: 17 januari 2012
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      [WERKGEVER],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘[werkgever]’, 
      gemachtigde mr. M.F.H.M. van Haastert, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[werknemer]’, 
      gemachtigde mr. H. Wielink, verbonden aan Bureau Provisa te Zwolle. 
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het verzoekschrift d.d. 8 november 2011 met bijlagen,
      -	het verweerschrift d.d. 22 november 2011 en
      -	de door [werkgever] per brief d.d. 2 januari 2012 nader ingezonden producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 3 januari 2012.
      Verschenen zijn:
      -	namens [werkgever] haar directeur, de heer [S], en haar manager [H], bijgestaan door mr. Van Haastert voormeld, en
      -	[werknemer], bijgestaan door mr. Wielink voormeld.
    
    
    [werkgever] en [werknemer] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten ([werkgever] aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    [werkgever] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
    
    
      [werknemer] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend op basis van de gebruikelijke kantonrechtersformule onder toepassing van de C-factor op 2. 
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [werknemer], geboren op [datum], is per 1 januari 2004 bij [werkgever] in dienst getreden. Laatstelijk heeft hij de functie van ‘medewerker bedrijfsbureau’ uitgeoefend. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 3.679,00 bruto per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Woondiensten.
    
    b. [werkgever] heeft [werknemer] op woensdag 8 april 2009 voor de duur van drie dagen geschorst omdat hij in strijd met de autorisatieregeling een e-mail van de computer van zijn leidinggevende heeft verwijderd. Na afloop van deze schorsing heeft [werkgever] van [werknemer] verlangd dat hij zijn werkzaamheden hervatte op een andere afdeling. 
    
    c. [werknemer] heeft zich op dinsdag 14 april 2009 ziek gemeld. Hij is sindsdien onafgebroken geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest.
    
    d. Op 10 december 2010 heeft [werkgever] de kantonrechter te Zwolle verzocht de arbeidsover-komst met [werknemer] te ontbinden om reden van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie. Bij beschikking van 1 maart 2011 is dit verzoek afgewezen, waaraan - samengevat - ten grondslag is gelegd dat het verwijderen van de e-mail op de computer van zijn leidinggevende het definitief opzeggen van het vertrouwen niet rechtvaardigt, dat de juistheid van de kritiek op de houding en het functioneren voorafgaand aan het e-mail-incident onvoldoende aannemelijk is geworden en dat [werkgever] ten onrechte en te voortvarend heeft ingezet op een re-integratie van [werknemer] bij een andere werkgever. Daarbij is tot slot overwogen dat partijen met elkaar in gesprek dienen te gaan, waarbij de insteek dient te zijn dat [werknemer] re-integreert bij [werkgever].
    
    e. [werkgever] heeft na voormelde beschikking enige maanden getracht om op een minnelijke wijze tot een vertrek van [werknemer] te komen. 
    
    
      f. [werkgever] heeft - in de persoon van haar directeur - in een overleg met de ondernemingsraad van 28 april 2011 de uitspraak van 1 maart 2011 en de positie van [werknemer] ter sprake gebracht. Daarover is in het verslag opgenomen: ‘De kantonrechter kan bepalen dat [werknemer]zijn functie terugkrijgt bij [werkgever]. Voor het bedrijf en collega’s is het niet verstandig om dit besluit te accepteren. Er is geen vertrouwen meer en hierdoor ontstaat er een onwerkbare situatie. OR is van mening dat terugkeer niet mogelijk is.’
      De ondernemingsraad van [werkgever] bestond op dat moment uit drie leden, waarvan twee leden afkomstig zijn van de vestiging te Enschede.
    
    
    g. [werknemer] heeft zich met ingang van 1 juli 2011 volledig arbeidsgeschikt gemeld. 
    
    h. In oktober 2011 heeft mediation tussen partijen plaatsgevonden, welke mediation zonder succes is beëindigd.
    
    Het verzoek en het daartegen gevoerde verweer
    
    [werkgever] heeft samengevat aan het verzoek ten grondslag gelegd het volgende. De arbeidsrelatie tussen partijen is verstoord gebleven, ondanks mediation. De bezwaren tegen een samenwerking met [werknemer] worden in de organisatie breed gedragen, getuige de opinie van de ondernemingsraad. Daarnaast is [werknemer] inmiddels volledig arbeidsgeschikt zodat de op [werkgever] rustende verplichting om [werknemer] bij haar te laten re-integreren is komen te vervallen. Aangezien een terugkeer van [werknemer] niet meer aan de orde is terwijl hij vanaf 7 april 2009 geen werkzaamheden meer voor [werkgever] heeft verricht en hij [werkgever] dreigt met een procedure tot vergoeding van schade, is er geen basis meer voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Een ontbinding is dan ook gerechtvaardigd. Er is geen reden voor een vergoeding omdat [werknemer] de laatste drie jaar niet heeft gewerkt terwijl hij is doorbetaald. De CAO voorziet daarnaast in een aanvulling op de WW-uitkering gedurende de eerste drie maanden daarvan.
    
    [werknemer] heeft samengevat aan zijn verweer het volgende ten grondslag gelegd. Na de uitspraak van 1 maart 2011 heeft [werkgever] direct aangegeven dat een terugkeer geen enkele optie is. [werkgever] heeft halsstarrig geprobeerd om tot een minnelijke regeling te komen. [werknemer] heeft vervolgens ingestemd met de mediation in de hoop dat op deze wijze tot een werkhervatting zou worden gekomen, wat eveneens is mislukt. Ook de hersteldmelding per 1 juli 2011 heeft niet tot een terugkeer geleid. [werkgever] heeft slechts één lijn gevolgd, die van uitsluiting. In strijd met de positie van de ondernemingsraad is deze betrokken in het geschil tussen partijen, waarbij daarenboven geldt dat slechts één van de drie leden [werknemer] kent en er tussen hen een goed collegiaal contact heeft bestaan. Niet valt te begrijpen dat de OR zonder enig contact met hem zoveel tijd na dato zich tegen hem opstelt. Er is dan ook geen sprake van gewijzigde omstandigheden die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden moeten leiden, zodat ook het herhaalde verzoek daartoe moet worden afgewezen. Indien desondanks tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan, is er alle reden voor de toekenning van een vergoeding, waarbij een correctiefactor van 2 op zijn plaats is. Bij een ontbinding is [werknemer] voorts voornemens om van [werkgever] een schadevergoeding te vorderen op grond van de artikelen 7:658 en 7:611 BW. Een te bepalen vergoeding mag dan ook niet worden beschouwd als een schadevergoeding in de zin van die artikelen.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Gesteld noch gebleken is dat het ontbindingsverzoek van [werkgever] verband houdt met een opzegverbod.
    
    
    
      2.
      Voor zover de door [werkgever] gestelde verstoorde arbeidsrelatie is gebaseerd op het aan [werknemer] gemaakte verwijt omtrent het verwijderen van het e-mailbericht van de computer van zijn leidinggevende en het aan hem gemaakte verwijt omtrent het onvoldoende functioneren voorafgaande aan dat incident, stelt de kantonrechter vast dat beide partijen hebben vastgehouden en gerefereerd aan hetgeen zij al in de procedure, leidende tot de beschikking van 1 maart 2011, hebben aangevoerd en gepresenteerd. Nu die verwijten en wat dienaangaande is aangevoerd al in die procedure uitgebreid en gedetailleerd aan de orde zijn geweest en in deze procedure daaromtrent geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, ziet de kantonrechter geen aanleiding om die verwijten opnieuw te beoordelen.
    
    
    
      3.
      Gelet op het voorgaande houdt de kantonrechter dan ook vast aan het in de beschikking van 1 maart 2011 neergelegde oordeel dat het verwijderen van vorenbedoelde e-mailbericht niet het definitief opzeggen van het vertrouwen in [werknemer] rechtvaardigt en dat [werkgever] met haar insteek om [werknemer] bij een andere werkgever te herplaatsen te voortvarend heeft gehandeld. Op dezelfde voet maakt de kantonrechter het in die beschikking vervatte oordeel tot het zijne dat er voldoende aanleiding bestaat voor een gesprek tussen partijen, waarbij het uitgangspunt dient te zijn de re-integratie van [werknemer].
    
    
    
      4.
      Het is in voldoende mate aannemelijk geworden dat na de beschikking van 1 maart 2011 op geen moment bij [werkgever] een bereidheid heeft bestaan om [werknemer] binnen haar organisatie te laten terugkeren en dat bij al haar inspanningen betreffende [werknemer] - de mediation daaronder begrepen - alleen zijn vertrek is beoogd. Die onverzoenlijke houding tegenover [werknemer] wordt, zoals overwogen, niet gerechtvaardigd door voormeld e-mailincident of door zijn functioneren voorafgaande aan dat incident. Die houding kan evenmin worden gegrond op de omstandigheid dat [werknemer] zich per 1 juli 2011 volledig hersteld heeft gemeld, aangezien op geen enkele wijze valt in te zien hoe hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Evenmin kan [werknemer] met succes worden tegengeworpen dat hij tijdens de minnelijke onderhandelingen en/of de mediation niet heeft willen bewilligen in een vrijwillig vertrek doch heeft ingezet op een terugkeer. Buiten iedere twijfel moet worden gesteld dat [werkgever] ten onrechte de individuele positie van [werknemer] tijdens het overleg met de ondernemingsraad aan de orde heeft gesteld en de ondernemingsraad ter zake een standpunt heeft doen innemen; die handelwijze tegenover [werknemer] kan niet anders dan als niet integer en niet zorgvuldig worden aangemerkt. Tegen die achtergrond kan [werknemer], anders dan [werkgever] stelt, dan ook geenszins kwalijk worden genomen dat hij voor zijn positie, rechten en belangen is opgekomen zodanig dat hij [werkgever] ook een procedure op grond van schending van de in artikelen 7:658 en/of 7:611 BW neergelegde verplichtingen, in het vooruitzicht heeft gesteld indien [werkgever] in haar houding jegens hem zou volharden.
    
    
    
      5.
      Uit het bovenstaande volgt dat [werkgever] hoe dan ook niet bereid is om de verhouding te normaliseren en om tot een voortzetting van de arbeidsrelatie met [werknemer] te komen en dat zij in dat kader bereid is om ingrijpende stappen te nemen, ook indien die onjuist zijn. Er is daardoor naar het oordeel van de kantonrechter geen verwachting meer te koesteren van een succesvolle hervatting door [werknemer] en dito voortzetting van de arbeidsrelatie. Een en ander wordt aangemerkt als een zodanige wijziging van de omstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst per 15 februari 2012 te ontbinden. 
    
    
    
      6.
      Onmiskenbaar is dat de ontstane verwijdering tussen partijen geheel aan [werkgever] te wijten is en geheel in haar risicosfeer ligt. Het is daarom redelijk en billijk dat het verzoek van [werkgever] slechts wordt ingewilligd indien aan [werknemer] een vergoeding wordt toegekend. Kennelijk is [werkgever] ook bereid om een hoge prijs te betalen voor een geforceerd vertrek van [werknemer]. Die vergoeding zal worden bepaald aan de hand van de gebruikelijke kantonrechtersformule. Voor factor A moet worden uitgegaan van een arbeidsduur van 1 januari 2004 tot en met 15 februari 2012 en de huidige leeftijd van [werknemer] van 37 jaar. Dit levert (afgerond) ‘5’ op. Voor factor B zal, rekeninghoudend met [werknemer]’s huidige salaris ad € 3.679,00 en de aan hem toekomende vakantietoeslag van 8% met € 3.973,32 worden gerekend. De factor C dient op ‘2’ te worden gesteld. Hierin is verdisconteerd het aan [werkgever] te maken verwijt, zoals hierboven overwogen. De omstandigheid dat niet kan worden aangenomen dat [werknemer], gelet op zijn leeftijd, opleiding en ervaring, een slecht vooruitzicht heeft op een andere baan is, anders dan [werkgever] kennelijk betoogt, geen reden voor een neerwaartse bijstelling van deze factor. Er is evenmin reden om rekening te houden met het gegeven dat [werknemer] vanaf 7 april 2009 geen werkzaamheden meer voor haar heeft verricht nu dat in de kern wordt veroorzaakt door de ten onrechte uitsluiting van [werknemer]. Al met al levert het voorgaande op een aan [werknemer] toe te kennen vergoeding van (afgerond) € 40.000,00 bruto.
    
    
    
      7.
      Aangezien [werkgever] ter zake van de verzochte ontbinding geen vergoeding heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld binnen de hierna vermelde termijn haar verzoek in te trekken.
    
    
    
      8.
      Ongeacht of [werkgever] haar verzoek handhaaft dan wel intrekt, bestaat er voldoende aanleiding om haar te belasten met de proceskosten als nader in het dictum te melden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 15 februari 2012 onder toekenning aan [werknemer] ten laste van [werkgever] van een vergoeding van € 40.000,00 bruto;
    
    -	stelt [werkgever] in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 8 februari 2012 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval [werkgever] het verzoek niet intrekt:
    
    -	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 15 februari 2012 onder toekenning aan [werknemer] ten laste van [werkgever] van een vergoeding van € 40.000,00 bruto en veroordeelt [werkgever] tot betaling van dat bedrag aan [werknemer] tegen bewijs van kwijting;
    
    ongeacht of [werkgever] het verzoek intrekt of handhaaft:
    
    -	veroordeelt [werkgever] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 6 00,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 januari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.