ECLI:NL:RBGEL:2013:6358, Rechtbank Gelderland, 16-08-2013, 246074
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator en eiser vorderen dat de voorzieningenrechter gedaagde zal verbieden nog langer in strijd te handelen met het geheimshoudingsbeding, althans hem zal verbieden om werknemrs en/of klaten van eiser te benaderen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/246074 / KG ZA 13-352
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [curator]
    
    
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eisers]
      kantoorhoudende te Utrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eisers]
        ,
      gevestigd te Enschede,
      eiseressen,
      advocaat mr. R. Nelemans te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde],
    
      wonende te Valburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.Ph. de Quay te Nijmegen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A.E. Ferdinandusse te Naarden,
    
    3.	[gedaagde],
    
      wonende te Spankeren,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A.E. Ferdinandusse te Naarden.
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk de curator, [eisers], [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de producties van [gedaagde]
        
        
          de producties van [gedaagde] en [gedaagde]
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van de curator en [eisers]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] en [gedaagde]
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 23 april 2013 is op eigen verzoek het faillissement uitgesproken van [eisers] Deze onderneming was actief in de consultancybranche en hield zich kort gezegd bezig met het uitlenen van consultants - met name bedrijfskundigen - die bedrijfsprocessen bij de opdrachtgever verbeterden. Ten tijde van het faillissement waren er circa 39 werknemers in dienst.
    
    
      2.2.
      
        [eisers] was in 1992 opgericht door de heer [naam] (hierna: [naam]). Enig aandeelhouder van [eisers] was [eisers] Bestuurders van [eisers] waren [naam], [gedaagde] en [gedaagde]. [gedaagde] heeft zich kort voor faillissementsdatum, op 18 april 2013, laten uitschrijven als bestuurder van [eisers] 
      
    
    
      2.3.
      Bij de stukken bevindt zich een op 6 januari 1994 tussen [eisers] en [gedaagde] gesloten arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en kent in artikel 5.1 een geheimhoudingsbeding.
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] bedient (groten)deels dezelfde markt als [eisers] Zij houdt zich blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder meer bezig met software consultancy. [gedaagde] is directeur en middellijk bestuurder van [gedaagde].
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 25 april 2013 is namens [gedaagde] onder meer het volgende aan [gedaagde] en de werknemers van [eisers] bericht:
      
      
        Graag bevestigen wij hierbij de afspraak voor een oriënterende/kennismakingsbijeenkomst op vrijdag 26 april a.s. om 8.30 uur op het kantoor van [gedaagde] Advies in Apeldoorn.
      
      
      
        De agenda voor deze meeting is als volgt:
      
      - Welkomswoord
      - Presentatie [gedaagde] Advies (door [naam])
      - Portfolio diensten (door Joost [naam])
      - Bespreken actuele situatie en mogelijkheden (door [naam])
      De verwachting is dat deze meeting maximaal 1,5 uur zal duren.
      
      
        Wij ontvangen je graag voor een discreet, open gesprek zonder verplichtingen.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 2 mei 2013 aan [gedaagde] is namens de curator de hiervoor onder 2.3 bedoelde arbeidsovereenkomst opgezegd. 
      
    
    
      2.7.
      Eveneens op 2 mei 2013 is namens de curator aan de werknemers van [eisers] een ontslagbrief gezonden. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        Op 26 april jl. heeft de rechter-commissaris machtiging verleend om alle arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen u en [eisers], zeg ik hierbij uw arbeidsovereenkomst op tegen de kortst mogelijke termijn, waarbij als maximale opzegtermijn geldt zes weken. (…)
      
      
      
        Voor de goede orde wijs ik u erop dat – voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst – u gedurende de opzegtermijn nog in dienst bent bij [eisers]. Gelet op het concurentie- en/of relatiebeding in uw arbeidsovereenkomst zullen wij u behoudens onze schriftelijke toestemming gedurende de opzegtermijn hieraan houden.
      
      
    
    
      2.8.
      In een begeleidende e-mail is daarbij namens de curator onder meer het volgende bericht:
      
      
        Bijgaand (*) zend ik u een kopie van de ontslagbrief die ik hedenmiddag per aangetekende post aan u heb verzonden. Volledigheidshalve wijs ik u erop dat u gedurende de opzegtermijn in dienst bent van de curator en de curator u gedurende de opzegtermijn aan uw concurrentie en/of relatiebeding zal houden, tenzij daarvan uitdrukkelijk schriftelijk afstand wordt gedaan. 
      
      
      
        In aanvulling op de ontslagbrief bericht ik u dat de curator vanmiddag overeenstemming heeft bereikt over een doorstart van [eisers]. Met toestemming van de rechter-commissaris is een overeenkomst gesloten met [naam] over de doorstart van [eisers]. [naam] heeft de contracten en werkzaamheden bij de klanten van [eisers] overgenomen. [naam] heeft te kennen gegeven een gedeelte van het personeel een baan te willen aanbieden. [naam] zal zo spoedig mogelijk contact met de betrokken werknemers opnemen om de werkzaamheden bij de verschillende klanten van [eisers] te kunnen voortzetten. Voorts zal [naam] u nader informeren over de doorstart.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 3 mei 2013 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waar werknemers van [eisers] vragen hebben kunnen stellen aan de curator en waar [naam] als doorstarter is geïntroduceerd. 
      
    
    
      2.10.
      Bij de stukken bevindt zich de op 3 mei 2013 tussen de curator en het door [naam] opgerichte [eisers] gesloten activa-overeenkomst. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    
      1.1
      
        De curator verkoopt per 3 mei 2013 aan Koper, gelijk Koper koopt van de Curator de volgende activa (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de “Activa”):
        a. de goodwill van [eisers], bestaande uit onder meer de orderportefeuille, de klantinformatie, het klantenbestand, projectmappen, klant- en productinformatie, prospects en het exclusieve recht om de activiteiten van [eisers] te mogen voortzetten (…);
      
      
    
    
      1.2
      
        De koopprijs van de diverse Activa bedraagt:
        a.	Goodwill		€ 200.000,=
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.1
      Koper zal aan de meerderheid van de werknemers van [eisers] een arbeidsovereenkomst (ingaande 3 mei 2013) aanbieden, onder tenminste marktconforme voorwaarden.
      
    
    
      4.2
      De Curator zal zich er jegens Koper maximaal voor inspannen dat (voormalige) werknemers van [eisers], die geen nieuwe arbeidsovereenkomst met Koper aangaan, (voormalige) bestuurders, aandeelhouders en kandidaat-kopers van de onderneming van [eisers] op kosten van Koper, worden verplicht zich aan het non-concurrentiebeding en/of geheimhouding- en/of relatiebeding – als opgenomen in respectievelijk hun arbeidsovereenkomst, managementovereenkomst of andersoortige overeenkomst met [eisers] – te houden dan wel aanspreken op een andersoortige toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad jegens [eisers] als gevolg waarvan de Koper in haar gerechtvaardigde belangen is c.q. wordt geschaad, waarbij van geval tot geval voorafgaande toestemming van de Rechter-Commissaris vereist zal zijn. De Curator zal Koper desverzocht alle relevante informatie om deze aanspraken geldend te maken verstrekken.
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 4 mei 2013 is namens de curator onder meer het volgende aan [gedaagde] bericht:
      
      
        Zoals u inmiddels bekend zal zijn werd inmiddels overeenstemming bereikt over een doorstart gerealiseerd door [naam]. (…)
      
      
      
        In verband daarmee zullen alle concurrentie- en relatiebedingen van (voormalig) werknemers worden gehandhaafd met alle middelen rechtens.
        Alle betrokken (ex) werknemers werden hierop reeds uitdrukkelijk gewezen.
      
      
      
        Volledigheidshalve wijs ik u erop dat het eveneens onrechtmatig is jegens de boedel om andere (ex) werknemers van [eisers] te bewegen om wanprestatie of onrechtmatige daad te plegen door hun concurrentie- of relatiebeding te schenden, teneinde daar zelf (ten koste van de boedel) van te profiteren. Het is u derhalve niet toegestaan om (voormalig) werknemers van [eisers] een dienstverband aan te bieden. 
      
      
      
        Namens de curator sommeer ik u en de aan u gelieerde rechtspersonen hierbij om zich van concurrerende activiteiten te onthouden.
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 5 mei 2013 heeft de heer [naam] (hierna: [naam]) van [gedaagde] onder meer het volgende aan onder andere [gedaagde] bericht:
      
      
        Ik heb van een aantal van jullie een terugkoppeling gekregen van de voorlichting van afgelopen vrijdag door [naam]. Terwijl jullie hadden gehoopt dat er duidelijkheid werd geboden, blijft de onzekerheid nog bestaan.
        Vandaag en komende dagen hebben jullie gesprekken.
        Je uiteindelijke keuze en afweging is natuurlijk strikt persoonlijk.
        Ik weet dat er collega’s van jullie zijn die aan de curator gaan vragen om verkorting te krijgen van de periode van 6 weken. Die willen graag ‘echt’ een nieuwe start maken en bij ons in dienst komen.
      
      
      
        Wij zijn blij met het vertrouwen wat daar uit spreekt en willen dat graag waarderen met een bedrag van 1.500 €. Over te maken op het moment dat je hebt getekend. Deze vorm van waardering heeft ook te maken dat jullie sinds april geen salaris hebben gehad, de maand mei normaliter het vakantiegeld komt en dat jullie pas vanaf 22 mei gesprekken hadden met het UWV.
      
      
      
        Tevens hebben wij besloten als het ons gezamenlijk lukt (dus jou, [gedaagde] Advies, opdrachtgever, [naam]) om de opdracht mee te krijgen dat we per opdracht 2.500 € in een pot stoppen en deze evenredig te verdelen over de [eisers] collega’s die in de periode 2 mei en 6 weken bij ons in dienst komen.
      
      
      
        Wij wensen jullie heel veel wijsheid toe in jullie afwegingen en uiteindelijke keuze.
      
      
    
    
      2.13.
      In reactie hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 5 mei 2013 onder meer het volgende aan [gedaagde] en [naam] bericht:
      
      
        Nu de curator recent afspraken heeft gemaakt met [naam] dien ik mij te onthouden van activiteiten die de boedel kunnen schaden. Bij deze neem ik dan ook nadrukkelijk afstand van de mail die jullie zojuist naar een aantal ex collega’s hebben gestuurd met daarin in de cc mijn naam.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 6 mei 2013 is namens de curator onder meer het volgende aan alle (ex)werknemers en directieleden van [eisers] bericht:
      
      
        Ik begrijp dat tijdens de informatiebijeenkomst van afgelopen vrijdag mogelijk bij enkele aanwezigen de indruk is ontstaan dat de in uw arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie-, relatie- of geheimhoudingsbedingen niet meer zullen worden gehandhaafd na afloop van de opzegtermijn. Dit is niet juist.
      
      
      
        Ter voorkoming van ieder misverstand bericht ik u hierdoor (nogmaals) dat de concurrentie-, relatie- en/of geheimhoudingsbedingen in de arbeidsovereenkomsten door de curator zowel tijdens als na de opzegtermijn (tot 1 jaar na einde dienstverband) onverkort en zo nodig in rechte zullen worden gehandhaafd, behoudens voor zover door of namens de curator schriftelijk is bevestigd dat daarvan afstand wordt gedaan. Dit geldt ook voor werknemers die reeds vóór het faillissement van [eisers] uit dienst zijn getreden.
      
      
    
    
      2.15.
      Op 8 mei 2013 heeft de curator [gedaagde] en [gedaagde] (nogmaals) gesommeerd hun onrechtmatig handelen te staken. Op 6 juni 2013 heeft de advocaat van de curator en [eisers] een laatste sommatie aan [gedaagde] en [gedaagde] gezonden. [gedaagde] is op 26 juni 2013 door de advocaat van de curator en [eisers] een laatste maal gesommeerd. 
      
    
    
      2.16.
      De curator en [eisers] hebben na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, op 24 juli 2013 ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN AMRO Bank N.V.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curator en [eisers] vorderen dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. [gedaagde] zal verbieden om op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag 
      
             nog langer in strijd te handelen met het geheimhoudingsbeding, althans hem zal 
             verbieden om werknemers en/of klanten van [eisers] te 
             benaderen (rechtstreeks dan wel via tussenkomst van diens besloten vennootschap of via 
             derden);
      
      2. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan de curator te 
      
             voldoen een voorschot van € 50.000,00 op de in de bodemprocedure te vorderen 
             schadevergoeding wegens schending van het geheimhoudingsbeding;
      
      3. [gedaagde] zal veroordelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan de curator te 
      
             voldoen een voorschot van € 50.000,00 op de in de bodemprocedure te vorderen 
             schadevergoeding ex artikel 2:8 en 2:9 BW;
      
      4. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] zal veroordelen om hun onrechtmatig handelen - 
      
             bestaande uit het benaderen van (voormalig) werknemers van [eisers] Management Partners 
             B.V. met als kennelijk doel hen te bewegen bij [gedaagde] en/of [gedaagde] en/of aan 
             hen gelieerde (rechts)personen in dienst te treden - per direct te staken en gestaakt te 
             houden, dit totdat het tijdvak zoals opgenomen in het voor de betreffende werknemer 
             geldende geheimhoudings- en/of relatiebeding is verstreken, een en ander op straffe van 
             een dwangsom van € 50.000,00 ineens, aangevuld met een dwangsom van € 25.000,00 
             per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt;
      
      5. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] zal verbieden nog langer gebruik te maken van het 
      
             wanpresteren van de (voormalig) werknemers van [eisers] op 
             wie een geheimhoudings- en/of relatiebeding rust, een en ander op straffe van een 
             dwangsom van € 50.000,00 ineens, aangevuld met een dwangsom van € 25.000,00 per 
             dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt;
      
      6. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] zal veroordelen om binnen een dag na dit vonnis alle 
      
             (voormalig) werknemers van [eisers] schriftelijk te laten weten 
             eventuele aanbiedingen om in dienst te treden in te trekken, een en ander op straffe van 
             een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt;
      
      7. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] zal verbieden (voormalig) werknemers van [eisers] 
      
             Management Partners B.V. in dienst te nemen of anderszins werkzaamheden te laten 
             verrichten en/of hen te bewegen zulks bij c.q. voor anderen te doen, dit totdat het tijdvak 
             zoals opgenomen in het voor de betreffende werknemer geldende geheimhoudings-, 
             relatie- en/of concurrentiebeding is verstreken, een en ander op straffe van een 
             dwangsom van € 50.000,00 ineens, aangevuld met een dwangsom van € 25.000,00 per 
             dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt;
      
      8. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] zal veroordelen om binnen een dag na dit vonnis alle 
      
             correspondentie en documenten die betrekking hebben op de indiensttreding van de 
             (voormalig) werknemers van [eisers] bij [gedaagde] te 
             overleggen, alsmede alle documentatie ter zake de (voorgenomen) arbeidsvoorwaarden 
             van deze werknemers en de door deze werknemers getekende arbeidsovereenkomsten, 
             een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat 
             hieraan niet wordt voldaan;
      
      9. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen om aan [eisers] te voldoen 
      
             een voorschot van € 150.000,00 op de in de bodemprocedure te vorderen 
             schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen;
      
      10. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten van de 
            curator en [eisers], nakosten en salaris advocaat daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      De curator en [eisers] leggen - kort gezegd - het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. [gedaagde] heeft het geheimhoudingsbeding dat in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen overtreden, door samen met [gedaagde] voor en na het faillissement van [eisers] werknemers van [eisers] te benaderen en over te halen om bij [gedaagde] in dienst te treden. Door aldus te handelen heeft [gedaagde] jegens [eisers] ook geen blijk gegeven van een behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak en kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt zoals bedoeld in artikel 2:8 en 2:9 BW. Verder hebben [gedaagde], in ieder geval in de persoon van [gedaagde], en [gedaagde] substantieel en stelselmatig (voormalig) werknemers van [eisers] benaderd en/of geworven om in dienst te treden bij [gedaagde]. Hierdoor wordt de bedrijfsvoering van [eisers] ernstig aangetast. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] profiteren op die manier onrechtmatig van de door [eisers] opgebouwde goodwill, welke goodwill is verkocht in het kader van de doorstart, waarmee [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] bekend zijn. Door de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] wordt het door [eisers] opgebouwde en aan de doorstartende partij ([eisers]) verkochte bedrijfsdebiet afgebroken. Tevens handelen [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] onrechtmatig door te profiteren van het niet-naleven van het relatie- en geheimhoudingsbeding dat op de werknemers rust. Zij verkrijgen zo een ongerechtvaardigd voordeel. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] zijn aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de curator en [eisers].
      
      
        
          Heeft [gedaagde] het geheimhoudingsbeding overtreden?
        
      
      
    
    
      4.2.
      De curator en [eisers] stellen dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding dat in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen heeft geschonden door doelbewust - samen met voormalig klant en concurrent [gedaagde] - op een vooropgezette en structurele wijze voor en na het faillissement werknemers van [eisers] te benaderen en aan te sporen bij [gedaagde] in dienst te treden onder medeneming van hun lopende opdrachten voor klanten van [eisers] Dit terwijl [gedaagde] als voormalig bestuurder bekend kan worden geacht met de voor de werknemers geldende relatie- en geheimhoudingsbedingen, die zij daardoor schenden. [gedaagde] heeft hierbij gebruik gemaakt van zijn kennis als werknemer en bestuurder over onder meer de werknemers, hun (klant)kennis, hun arbeidsvoorwaarden bij [eisers] en hun lopende opdrachten voor de klanten van [eisers] 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] betwist gemotiveerd dat hij een arbeidsovereenkomst heeft met [eisers] Hij stelt dat de door de curator en [eisers] in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst (zie 2.3) op 1 april 2008 is geëindigd. Vanaf 1 april 2008 is [gedaagde] gaan participeren als minderheidsaandeelhouder in [naam], die op haar beurt op dat moment enig aandeelhoudster was van [gedaagde], de moeder van [eisers] [naam] en de vennootschap van [gedaagde], [naam], sloten daartoe een managementovereenkomst. In november 2011 heeft [naam] in het kader van een herfinancierings- c.q. herstructureringsoperatie [gedaagde] verkocht aan [naam]Via [naam] participeerde [gedaagde] met 12% in het aandelenkapitaal van [naam][gedaagde] verwijst in dit verband naar een letter of intent van 17 november 2011 en een brief van 1 mei 2013 van [gedaagde] aan de curator, waarin hij namens [naam] een tweetal onbetaald gelaten facturen wegens managementvergoeding ter verificatie bij de curator indient.
      
    
    
      4.4.
      De curator en [eisers] hebben een en ander niet weersproken. Daarmee staat vast dat er geen arbeidsovereenkomst (meer) bestaat tussen [gedaagde] en [eisers], zodat evenmin kan worden gesproken van een contractueel geheimhoudingsbeding dat [gedaagde] zou hebben overtreden. 
      
    
    
      4.5.
      Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat er wel sprake is van een contractueel geheimhoudingsbeding, heeft [gedaagde] dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet overtreden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter de volgende relevante feiten en omstandigheden in ogenschouw.
      - [gedaagde] is op het moment dat [eisers] failliet wordt verklaard - op 23 april 2013 - geen bestuurder meer. Hij heeft zich op 18 april 2013 immers laten uitschrijven als bestuurder van [eisers] 
      - [gedaagde] verneemt vlak voor genoemd faillissement van een aantal werknemers/
      (oud-) collega’s dat [naam] hen had geïnformeerd dat het faillissement zou worden aangevraagd en dat er een doorstart zou komen, waarbij niet alle werknemers een nieuw contract zou worden aangeboden.
      - [gedaagde] is bekend met het feit dat [gedaagde]/[gedaagde] een kennismakingsbijeenkomst heeft belegd voor een aantal werknemers van [eisers] om te praten over een mogelijke ‘zachte landing’ voor het geval zij niet worden overgenomen door de doorstartende onderneming. [gedaagde] heeft zelf ook een uitnodiging gekregen voor deze bijeenkomst.
      - [gedaagde] heeft een aantal werknemers/(oud-) collega’s geattendeerd op het bestaan van de kennismakingsbijeenkomst. 
      
    
    
      4.6.
      Deze omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gekwalificeerd als het samen met [gedaagde] doelbewust op een vooropgezette en structurele wijze werknemers van [eisers] benaderen en aansporen om bij [gedaagde] in dienst te treden onder medeneming van hun lopende opdrachten voor klanten van [eisers] 
      
    
    
      4.7.
      Dit leidt ertoe dat het gevorderde onder 3.1 sub 1 en 2 dient te worden afgewezen.
      
      
        
          Is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:8 en 2:9 BW?
        
      
      
    
    
      4.8.
      De curator en [eisers] stellen dat [gedaagde] voorafgaand en na het faillissement doelbewust werknemers van [eisers] heeft benaderd om bij [gedaagde] in dienst te treden, ondanks zijn kennis van de doorstart en het op de werknemers rustende relatie- en geheimhoudingsbeding. Door zo te handelen heeft [gedaagde] jegens [eisers] geen blijk gegeven van een behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaak en kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt zoals bedoeld in artikel 2:8 en 2:9 BW. 
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor al is gebleken heeft [gedaagde] zich op 18 april 2013 laten uitschrijven als bestuurder van [eisers] In de periode dat [gedaagde] de gestelde concurrerende activiteiten zou hebben verricht, te weten kort voor en na het faillissement op 23 april 2013, was [gedaagde] dus geen bestuurder meer van [eisers] Dat [gedaagde] verwijtbare handelingen/activiteiten zou hebben verricht vóór 18 april 2013, is gesteld noch gebleken. Reeds hierom kan van bestuurdersaansprakelijkheid niet worden gesproken. 
      
    
    
      4.10.
      Het gevorderde onder 3.1 sub 3 zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Handelen [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] onrechtmatig door te profiteren van het niet-naleven van het relatie- en geheimhoudingsbeding dat op de werknemers rust?
        
      
      
    
    
      4.11.
      De curator en [eisers] stellen dat het grootste deel van de werknemers van [eisers] een relatie- en geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst heeft staan. Zij verwijzen hiervoor naar een in het geding gebracht geanonimiseerd excel overzicht van de betreffende werknemers met daarbij de geanonimiseerde arbeidsovereenkomsten. Op grond van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen is het werknemers in de eerste plaats verboden binnen een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij dan wel anderszins werkzaam te zijn voor klanten voor wie de betreffende werknemer heeft gewerkt in de zes of twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het contract of contact heeft gehad. Voorts is het werknemers verboden gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst medewerkers die ook werkzaam waren bij [eisers] te bewegen het beding te overtreden en/of anderen daarbij te adviseren of te helpen bij het leggen of onderhouden van contacten met die bedoeling.  Volgens de curator en [eisers] zijn echter verschillende werknemers van [eisers] bij [gedaagde] in dienst getreden. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] handelen dan ook onrechtmatig door te profiteren van het niet-naleven van het relatie- en geheimhoudingsbeding dat op de werknemers rust. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] verkrijgen zo een ongerechtvaardigd voordeel. 
      
    
    
      4.12.
      Vast is komen te staan dat er in totaal vier werknemers van [eisers] bij [gedaagde] in dienst zijn getreden, te weten de heer [naam], mevrouw [naam], de heer [naam] en de heer [naam] (hierna respectievelijk: [naam], [naam], [naam] en [naam]). Weliswaar is nog een vijfde werknemer van [eisers] bij [gedaagde] in dienst getreden, de heer [naam], maar dit is reeds geschiedt vóór het faillissement van [eisers] en met instemming van [naam]. Dit blijkt uit een e-mail van 4 maart 2013 van [naam] aan de heer [naam] van [gedaagde] (hierna: [naam]), waarin hij onder meer aangeeft: ”Zoals vanmiddag al telefonisch besproken wil ik graag meewerken aan een gladde overgang van de opdracht van [naam] naar [gedaagde]”, alsmede een e-mail van 7 maart 2013 van [naam] aan [naam], waarin hij onder meer aangeeft: “Wij zijn bereid om [naam] ontheffing te verlenen van zijn relatiebeding indien wij per direct een ondertekend akkoord ontvangen op het crediteurenakkoord en [eisers] een fee ontvangt van Euro 950.”Voor deze werknemer is derhalve een regeling getroffen. Op dit punt kan van onrechtmatig handelen door [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] dus geen sprake zijn.
      
    
    
      4.13.
      Met betrekking tot [naam] is tussen partijen niet in geschil dat hij geen relatie- en geheimhoudingsbeding in zijn arbeidsovereenkomst heeft staan. Bovendien blijkt uit een e-mail van 27 mei 2013 van de curator aan [naam] dat de curator “geen bezwaar (heeft) tegen de indiensttreding bij een andere werkgever per 1 juni 2013”. Reeds hierom kan ook ten aanzien van [naam] geen sprake zijn van onrechtmatig handelen door [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde].
      
    
    
      4.14.
      Met betrekking tot [naam], [naam] en [naam] hebben [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] gemotiveerd betwist dat in hun arbeidsovereenkomst een relatie- en geheimhoudingsbeding is opgenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de curator en [eisers] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Zij hebben slechts een geanonimiseerd excel overzicht van alle werknemers van [eisers] met daarbij de geanonimiseerde arbeidsovereenkomsten in het geding gebracht. Dat is onvoldoende. Ter zitting zijn deze overeenkomsten doorgenomen, maar tot meer duidelijkheid heeft dit niet geleid. Integendeel. De eerste anonieme arbeidsovereenkomst van productie 17 bij dagvaarding heeft volgens de curator en [eisers] betrekking op [naam]. In deze overeenkomst, waarin een relatie- en geheimhoudingsbeding is opgenomen, is bepaald dat de arbeidsduur 40 uur per week is. [gedaagde] en [gedaagde] hebben echter gemotiveerd gesteld dat [naam] slechts een dienstverband had van 32 uur per week. Daarmee kan niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat deze arbeidsovereenkomst betrekking heeft op [naam]. Hetzelfde geldt voor de arbeidsovereenkomst van [naam]. Volgens de curator en [eisers] heeft de tweede anonieme arbeidsovereenkomst van productie 17 bij dagvaarding betrekking op [naam]. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de medewerker in dienst treedt bij [eisers] op de eerste dag dat de opdracht bij [naam] start. [gedaagde] en [gedaagde] hebben evenwel gemotiveerd gesteld dat [naam] niet vanuit [eisers] bij [naam] is tewerkgesteld. Daarmee kan niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de tweede arbeidsovereenkomst van productie 17 bij dagvaarding betrekking heeft op [naam].
      
    
    
      4.15.
      Bij deze stand van zaken kan in het kader van dit kort geding dus niet worden vastgesteld of in de arbeidsovereenkomst van de eerdergenoemde werknemers een relatie- en geheimhoudingsbeding is opgenomen. Het horen van getuigen en/of het overleggen van nadere stukken kan wellicht meer helderheid verschaffen, maar daarvoor leent een kort geding zich niet. Ter zitting heeft [gedaagde] nog onweersproken gesteld dat hij niet voornemens is meer (oud-) werknemers van [eisers] een contract aan te bieden dan wel in dienst te nemen. Een en ander betekent dat vooralsnog niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] onrechtmatig hebben gehandeld door te profiteren van het niet-naleven van het relatie- en geheimhoudingsbeding dat op de werknemers rust. 
      
      
        
          Handelen [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] onrechtmatig door te profiteren van de door [eisers] opgebouwde goodwill?
        
      
      
    
    
      4.16.
      De curator en [eisers] stellen dat [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] substantieel en stelselmatig werknemers van [eisers] hebben benaderd en/of geworven om in dienst te treden bij [gedaagde]. Hierdoor wordt de bedrijfsvoering van [eisers] ernstig aangetast. [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] profiteren op die manier onrechtmatig van de door [eisers] opgebouwde goodwill, welke goodwill is verkocht in het kader van de doorstart, waarmee [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] bekend zijn. Door de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] wordt het door [eisers] opgebouwde en aan [eisers] verkochte bedrijfsdebiet afgebroken. 
      
    
    
      4.17.
      Voorop wordt gesteld dat het [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] in beginsel vrij staat zich in concurrentie te begeven met [eisers]. Dat vloeit voort uit het stelsel van vrije mededinging. Wil er sprake zijn van ongeoorloofde concurrentie dan moet dat voortvloeien uit de specifieke omstandigheden van het geval die maken dat er sprake is van onrechtmatig handelen, hetzij doordat sprake is van notoir oneerlijk gedrag (zoals bijvoorbeeld misleiding of bedreiging) dat gepaard gaat met de concurrentie van [eisers], hetzij omdat door een optelsom van bijkomende omstandigheden die concurrentie onzorgvuldig wordt. 
      
    
    
      4.18.
      
        Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van notoir oneerlijk gedrag aan de zijde van [gedaagde], [gedaagde] en/of [gedaagde], dat gepaard is gegaan met de concurrentie van [eisers]. Dat [gedaagde] en/of [gedaagde] werknemers van [eisers] 
        € 1.500,00 in het vooruitzicht hebben gesteld als zij bij [gedaagde] in dienst zouden treden (zie 2.12), is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te kunnen spreken van notoir oneerlijk gedrag.
      
      
    
    
      4.19.
      Dat er sprake is van onzorgvuldige concurrentie is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt door de curator en [eisers]. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit het enkele feit dat werknemers van [eisers], die te horen hebben gekregen dat er na het faillissement een doorstart zal worden gemaakt waarbij niet alle werknemers een nieuw contract zal worden aangeboden, zijn uitgenodigd voor (in het geval van [gedaagde] en [gedaagde]), dan wel geattendeerd op (in het geval van [gedaagde]) een kennismakingsbijeenkomst bij [gedaagde] om te praten over een mogelijke ‘zachte landing’ voor het geval zij niet worden overgenomen door de doorstartende onderneming. Dit is onder de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig.
      
    
    
      4.20.
      Het vervolgens aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan die werknemers kan onder omstandigheden wel onrechtmatig zijn, maar van onrechtmatigheid is in dit geval geen sprake. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde] en [gedaagde] stellen dat de curator in haar brieven en begeleidende e-mail van 2 mei 2013 het concurrentie- en/of relatiebeding van de werknemers - voor zover in de arbeidsovereenkomst aanwezig - heeft beperkt tot de duur van de opzegtermijn. In de op 3 mei 2013 gehouden bijeenkomst zou de curator dit desgevraagd uitdrukkelijk nog eens bevestigd hebben. De werknemers achtten zich na de opzegtermijn, als gevolg van de door de curator gegeven informatie, niet meer gebonden aan het concurrentie- en/of relatiebeding. Die informatie is voor [gedaagde] reden geweest om vier werknemers een aanbod te doen dat zij ook hebben aanvaard. [gedaagde] en [gedaagde] verwijzen in dit verband naar enkele verklaringen van werknemers (productie 5 tot en met 8 van [gedaagde] en [gedaagde]), alsmede naar de ontslagbrief en de begeleidende e-mail van de curator van 2 mei 2013 (zie 2.7 en 2.8).
      
    
    
      4.22.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de curator en [eisers] in het licht van voorgaande, met stukken onderbouwde stellingen van [gedaagde] en [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de curator het concurrentie- en/of relatiebeding heeft beperkt tot de duur van de opzegtermijn. De enkele stelling dat uit de ontslagbrief en de begeleidende e-mail niet mag worden afgeleid dat het beding na de opzegtermijn van zes weken niet meer zou gelden, is daarvoor onvoldoende. De in de e-mail opgenomen zinsnede “Gelet op het concurentie- en/of relatiebeding in uw arbeidsovereenkomst zullen wij u behoudens onze schriftelijke toestemming gedurende de opzegtermijn hieraan houden” kan in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat de bedingen zijn beperkt tot de duur van de opzegtermijn. Er is - voorshands geoordeeld - sprake van een afstand van recht, waar de curator later - zie de e-mail van 6 mei 2013 (2.14) - niet meer op kan terugkomen, omdat zij inmiddels (op 3 mei 2013) een activa-overeenkomst tot stand heeft weten te brengen, waarin onder meer is bepaald dat [naam] aan de meerderheid van de werknemers van [eisers] een arbeidsovereenkomst zal aanbieden, onder tenminste marktconforme voorwaarden, waartegenover de curator zich heeft verbonden om de werknemers wél - voor langere tijd - aan hun non-concurrentiebeding e.a. te houden. 
      
    
    
      4.23.
      Er moet dan ook van worden uitgegaan dat het concurrentie- en/of relatiebeding - voor zover in de arbeidsovereenkomsten aanwezig - is beperkt tot de duur van de opzegtermijn. Deze termijn bedraagt zes weken en is gaan lopen op 2 mei 2013, toen de curator de arbeidsovereenkomsten heeft laten opzeggen. Niet in geschil is verder dat de drie werknemers van [eisers] op 17 juni 2013 bij [gedaagde] in dienst zijn getreden ([naam] was op 1 juni 2013 met goedkeuring van de curator al in dienst getreden bij [gedaagde] en had bovendien geen relatie- en geheimhoudingsbeding in zijn arbeidsovereenkomst staan). Dit betekent dat [gedaagde] slechts een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden aan een drietal werknemers van [eisers] nádat de opzegtermijn was verstreken. 
      
    
    
      4.24.
      De slotsom is dan ook dat [gedaagde], [gedaagde] en [gedaagde] niet onrechtmatig jegens de curator en [eisers] hebben gehandeld.
      
    
    
      4.25.
      Het gevorderde onder 3.1 sub 4 tot en met 9 zal worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.26.
      De curator en [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	1.474,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      Totaal	€ 	2.290,00
      
      
        De kosten aan de zijde van [gedaagde] en [gedaagde] worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	3.715,00
      - salaris advocaat	€	816,00
      Totaal	€ 	4.531,00
      
    
    
      4.27.
      De door [gedaagde] en [gedaagde] gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator en [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.290,00 en aan de zijde van [gedaagde] en [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.531,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curator en [eisers] ten aanzien van [gedaagde] en [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator en [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2013.
      
      
      
        Coll.: MvG