ECLI:NL:RBDHA:2019:1580, Rechtbank Den Haag, 19-02-2019, 7292651 \ RP VERZ 18-50574
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: door werknemer ten onrechte genomen ontslag op staande voet; matiging gefixeerde schadevergoeding, vernietiging bepaling concurrentiebeding

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      EVV/BV
      Zaaknr.: 7292651 \ RP VERZ  18-50574
      Uitspraakdatum: 19 februari 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de stichting Stichting Benita Home, 
      gevestigd te Den Haag,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. I.C.M. van de Kerkhof-de Boer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. de Bluts.
    
    
    
      Partijen hierna aan te duiden als “Benita Home” en “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Benita Home heeft op 18 oktober 2018 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      
        Op 22 januari 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Benita Home, bijgestaan door mr. I.C.M. van de Kerkhof-de Boer en [verweerder] in persoon, bijgestaan door mr. M. de Bluts. Daarbij zijn door mr. Van de Kerkhof-de Boer pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. 
        Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog diverse producties overgelegd.
      
      
    
    
      1.3.
      Bij brief van 31 januari 2019 heeft mr. Van de Kerkhof-de Boer bericht dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen, waarna beschikking is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Benita Home is een zorginstelling gericht op sociaal pedagogische begeleiding. Het betreft hulp aan huis op het gebied van verzorging, verpleging en huishoudelijke hulp. Daarnaast richt Benita Home zich op begeleiding, variërend van financiële tot ouder & kind begeleiding.
      
    
    
      2.2
      In 2013 is Benita Home middels een WTZi-toelating officieel gecertificeerd als zorginstelling, op grond waarvan zij vanuit de overheid/gemeente zorg gefinancierd kan krijgen.
      
    
    
      2.3
      
        
          [verweerder] is geboren op [geboortedag] 1976 en op 1 juni 2018 voor bepaalde tijd tot 31 december 2018 in dienst getreden bij Benita Home, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een bruto uurloon van € 18,97, exclusief 8% vakantietoeslag. 
        In de arbeidsovereenkomst is een aantal verplichtingen opgenomen:
        
          Artikel 12. Geheimhouding
        
      
      1. Werknemer verplicht zich om noch tijdens noch na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan derden enigerlei mededeling te doen omtrent hetgeen hem bekend is van Werkgever of van een of meer ondernemingen die met Werkgever economisch of organisatorisch zijn verbonden, waarvan hij weet of kan vermoeden dat hierdoor de belangen van Werkgever en/of van deze gelieerde ondernemingen zouden kunnen worden geschaad alsmede van aangelegenheden waaromtrent hem door Werkgever geheimhouding is opgelegd. Deze verplichtingen strekken zich mede uit tot zaken betreffende Werkgever of overige relaties van Werkgever en de met hem verbonden ondernemingen.
      (…..)
      3. In geval van overtreding van in 1 bedoelde verplichting na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal Werknemer een boete verschuldigd zijn van € 5.000,00 voor elke geconstateerde overtreding, in plaats daarvan kan Werkgever er ook voor kiezen om volledige schadevergoeding van Werknemer te vorderen.
      4. Werknemer zal gedurende de arbeidsovereenkomst informatie dan wel bedrijfsgeheimen van een vorige Werkgever of een concurrerende onderneming niet op onrechtmatige wijze gebruiken dan wel openbaar maken en zal geen documenten dan wel andere zaken van een dergelijke vorige Werkgever of concurrerende onderneming in het bedrijfsgebouw van Werkgever brengen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de rechthebbende.
      5. Werknemer is ermee bekend dat overtreding van de geheimhoudingsverplichting een misdrijf is in de zin van artikel 273 van het Wetboek van Strafrecht (schending van bedrijfsgeheimen) en een dringende reden vormt voor ontslag op staande voet.
      
      
        
          Artikel 13. Concurrentie- en relatiebeding
        
      
      1. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van 1 jaar na beëindiging van deze arbeidsovereenkomst, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn bij Sociaal Pedagogisch Werk. Voorts zal werknemer gedurende deze periode, direct noch indirect, zijn bemiddeling of zijn advies verlenen, in welke vorm ook, al dan niet tegen betaling met betrekking tot bedoelde activiteiten.
      2. Het in het voorgaande lid vervatte beding is voor de werknemer bindend voor de regio Zoetermeer.
      3. Het is werknemer verboden, zolang de arbeidsovereenkomst duurt en gedurende 1 jaar daarna, klanten en relaties van werkgever, waar deze klanten en relaties ook gevestigd zijn, te benaderen, op welke wijze dan ook, hetzij rechtstreeks en persoonlijk, hetzij indirect en/of met hulp van anderen, voor het aanbieden van Sociaal Pedagogische begeleiding.
      4. Onder “klant” en “relatie” wordt verstaan het rechtssubject met wie werkgever economisch verkeer onderhoudt of gedurende het laatste jaar voorafgaande aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd heeft onderhouden (in het kader waarvan een door werkgever aan die klant of relatie verzonden declaratie als bewijs wordt aanvaard), dan wel (naar in redelijkheid kan worden voorzien) binnen afzienbare tijd na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zal gaan onderhouden (in het kader waarvan aan die potentiële klant of relatie verzonden correspondentie als bewijs wordt aanvaard).
      5. Het aangaan van dit concurrentie- en relatiebeding is voor de werkgever noodzakelijk vanwege de volgende zwaarwegende bedrijfs- en/of dienstbelangen:
      . 	Door gezin specifieke situatie en het ingezette begeleidingstraject volgens certificering kan Stichting Benita Home het zorgniveau garanderen. Bij overname van deze zorg kan dit niveau niet meer gegarandeerd worden en bestaat de kans dat de Stichting haar certificering en daardoor haar cliënten verliest.
      6. Indien werknemer het in dit artikel omschreven concurrentie- en relatiebeding overtreedt, verbeurt hij, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 BW, aan werkgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, een dadelijk opeisbare boete van € 10.000,- alsmede een boete van € 1.000,- voor iedere dag dat zulk een overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om vergoeding van de werkelijk door haar geleden schade te vorderen. In afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 5 BW bepalen partijen uitdrukkelijk dat de hiervóór genoemde boetebedragen, onder meer gelet op de functie van werknemer, niet als bovenmatig worden beschouwd.
      
    
    
      2.4
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.5
      
        Bij email van 23 augustus 2018 heeft [betrokkene 2] , [functie] van Benita Home aan de medemerkers van Benita Home het navolgende bericht:
        “(….) Het is van essentieel belang dat de administratie en de registraties op de prestaties op cliënt niveau nakeurig worden geregistreerd en gedocumenteerd. Dit mede n.a.v. aangescherpte richtlijnen van de H6 maar zeker de gemeente Zoetermeer. (welke voor Benita Home vanaf 1 juni 2017 van toepassing zijn)
        (….)
        Het is om die reden ook van belang om wekelijks en periodiek de prestatie verantwoording op jou cliënten bestand op transparante wijze zichtbaar en kenbaar te maken. Ik doel hiermee o.a. op de cliënt contact uren en overige cliënt uren nadrukkelijk te registreren en dit wekelijks bij [betrokkene 3] aan te leveren. Zodat zij in staat is een periode staat productie en prestatie aan de gemeente Zoetermeer te overleggen. 
        Dit omdat ik de opdracht van Gemeente Zoetermeer dat wij onze administratie drastisch moeten aanpakken en verbeteren.
        (….)
        Waar is vanaf 1 september verandering te zien?
        .	REGAS wordt op cliënt niveau gevoed met alle relevante informatie
        .	Rapportages worden binnen 48 uur in REGAS ingevoerd.
        .	Alle documenten up- loaden: waarvan de belangrijkste)
        	. 	zorgovereenkomsten
        	. 	zorgpas
        	. 	zorgplan/beschrijving hulpvraag zorg vraag
        	.	toestemming inzage
        	. 	ZRM aanvang (sart zorg) en evaluatie + ZRM per 3 mnd
        (…..)
        .	DEADLINES
        -	3 maanden van te voren verlening WMO aanvragen (de afdeling heeft achterstand)
        	-	Binnen 48 uur een VIV aanvragen
        -	Snelle en doeltreffende beoordeling VIV-Spoed-WMO- of WMO GB regulier of BG specialistisch
        -	VIV/WMO CAK formulier om de twee weken inleveren bij Muka (Minuska).
        (…..).
        Eén en ander nader te bespreken en toe te lichten op de eerst volgende team vergadering.
        (…..)”.
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij emailbericht van 28 augustus 2018 om 15.52 uur heeft [betrokkene 2] aan [verweerder] bericht:
        “(…..)
        Met enige verbazing heb ik vandaag moeten constateren dat je niet aanwezig bent geweest tijdens de team vergadering. (van 9.00-11.00)
        (…..)
        Ik verwacht dan ook dat je mij binnen 24 uur informeert om welke reden je afwezig bent geweest.
        Vervolgens wil ik je erop wijzen dat de team vergadering een essentieel onderdeel is van het bedrijfsproces van Benita Home.
        Dat de team vergadering bijwonen verplicht is zodat relevante cliënt informatie en managementinformatie uitwisseling plaatsvindt.
        Vervolgens wil ik opmerken dat de team vergadering valt binnen de niet-cliënt gebonden tijd welk procentueel in je 32 uurige werkweek is opgenomen.
        Zoals we gisteren hebben besproken, zijn je werkdagen op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag zijn voor 8 uur per dag en dat ik verwacht dat de werkzaamheden in de tijden tussen 09.00 uur en 17.00 uur worden uitgevoerd.
        (…..)
        Dit betekent dat buiten bijzondere omstandigheden er niet wordt gewerkt in de avond uren en in de weekenden. Behoudens na aanvraag en met mijn toestemming.
        Vervolgens zie ik dat er achterstanden zijn in de registratie(s) in REGAS. Graag wil ik een verklaring op de opgetreden achterstanden.
        Wij moeten om de drie maanden aan de Gemeente rapporteren, en ik zie bij jou geen rapportage. 
        Ik wil je nogmaals wijzen op de mail van 24 augustus en de onlangs toegezonden mail waarin ik aangeef dat er een up to date registratie (binnen 48 uur) en informatie uitwisseling op cliënt uren, en uur verantwoording dient plaats te vinden.
        Ik verwacht dat je mij binnen 24 uur informeert zodat een vervolg afspraak voor een inhoudelijk gesprek mede gepland kan worden.
        (…..)”. 
      
      
    
    
      2.7
      
        Bij whatsappbericht van 28 augustus 2018 om 18.26 uur heeft [verweerder] aan [betrokkene 2] bericht:
        “Beste [betrokkene 2] bedankt voor je email. Ik kom morgen mijn spullen inleveren en stop direct met ingang van morgen ik zal vandaag mijn cliënten op de hoogte stellen.
        Tevens heb ik 35 uur aan cliënten en is er volgens mij deze maand maar 28 uur per week uit betaald.
        En hebben wij eerder een mondelinge overeenkomst dat ik cliënten ook in de avonduren en weekenden zou bezoeken.”.   
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij emailbericht van 29 augustus 2018 heeft [verweerder] aan [betrokkene 2] bericht:
        “Beste [betrokkene 2] ,
        Middels deze brief beëindig ik mijn arbeidsovereenkomst met Benita Home.
        Helaas klopt mijn salaris elke maand niet en krijg ik aanzienlijk minder uur uitbetaald dan dat ik werk, tevens heb ik tot op heden nog geen reiskostenvergoeding ontvangen. Graag ontvang ik per omgaande een eind afrekening en zou ik het ook als prettig ervaren als ik mijn loonstrook zou mogen ontvangen.
        Ook zijn er mondelingen afspraken gemaakt, dat ik mijn uren in de avond en weekenden kon maken en nu ontvang ik een mail die niet overkomt met deze gemaakte afspraken.
        Al met al voor mij genoeg redenen om de arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen.(….)”.
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 8 oktober 2018 heeft de gemachtigde van Benita Home [verweerder] aangeschreven en aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW. Tevens is [verweerder] gesommeerd tot het naleven van het concurrentie-, relatie- en het geheimhoudingsbeding. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Benita Home verzoekt te bepalen:
      a.	 dat Benita Home op goede gronden een beroep op verrekening heeft gedaan wegens schadeplichtigheid van [verweerder] en dat laatstgenoemde het restant van de gefixeerde schadevergoeding begroot op € 9.023,37, aan Benita Home dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
      b. 	dat [verweerder] aan Benita Home een bedrag dient te betalen van € 30.000,00 (als voorschot op) door [verweerder] verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2018, subsidiair vanaf het indienen van onderhavig verzoekschrift, tot aan de dag der algehele voldoening;
      c. 	dat [verweerder] aan Benita Home dient te betalen van € 13.860,00 terzake schade wegens ten onrechte niet aangevraagd VIV’s;
      alsmede
      d.	te verklaren voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Benita Home door -al dan niet door in een combinatie van één of meer van de volgende omstandigheden- de arbeidsovereenkomst tussentijds en per direct te beëindigen en/of aansluitend cliënten van Benita Home te benaderen om over te stappen naar een andere zorginstelling (Bandu B.V.) en/of werkzaamheden/diensten te gaan verrichten binnen diezelfde zorginstelling (Bandu B.V.);
      e.	te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die Benita Home lijdt en heeft geleden ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen en te bepalen dat [verweerder] deze schade aan Benita Home dient te vergoeden voor zover deze meer zal zijn dan het bedrag dat aan verbeurde boetes wordt vastgesteld, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      en verder te bepalen
      f.	dat [verweerder] aan Benita Home de kosten voor juridische bijstand dient te vergoeden, voorlopig begroot op € 3.626,00, exclusief BTW;
      en [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt Benita Home ten grondslag dat sprake is van een onregelmatige opzegging door [verweerder] en dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het concurrentie- en/of relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst, danwel dat zij onrechtmatig jegens Benita Home heeft gehandeld op grond waarvan Benita Home aanspraak maakt op een schadevergoeding. 
      
      
        Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Benita Home maakt gebruik van een cliëntenvolgsysteem, genaamd Regas. Hierin wordt de administratie van alle caseload en uren bijgehouden, zoals rapportages en begeleidingsplannen. De dossiers dienen binnen 48 uur na de dienstverlening te worden bijgewerkt. 
        Per 1 juni 2017 zijn de richtlijnen vanuit onder meer de gemeente Zoetermeer aangescherpt waardoor het voeren van een goede administratie en (uren)registratie nog belangrijker werd en er iedere drie maanden aan de Gemeente moest worden gerapporteerd. Bij email van 23 augustus 2018 heeft Benita Home daarvoor wederom aandacht gevraagd bij haar medewerkers en aangekondigd dat een en ander zou worden besproken op de eerstvolgende teamvergadering op 28 augustus 2018.
        
          [verweerder] is zonder enig bericht niet op de teamvergadering verschenen. Benita Home heeft [verweerder] per email van 28 augustus 2018 daarover aangeschreven en gevraagd naar de reden van haar afwezigheid. 
        Bij whatsappbericht van diezelfde dag heeft [verweerder] ontslag genomen. Aansluitend heeft [verweerder] de ketenpartners van Benita Home geïnformeerd over haar ontslagname. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        De plotselinge ontslagname en directe communicatie daarover door [verweerder] heeft grote onrust veroorzaakt onder de (door [verweerder] ) bediende cliënten van Benita Home. Zo heeft Benita Home van de gemeente Zoetermeer vernomen dat diverse cliënten bij haar hadden geïnformeerd over het vertrek van [verweerder] . 
        
          [verweerder] heeft Benita Home met haar optreden in een kwaad daglicht gesteld bij haar ketenpartners. Als gevolg daarvan heeft de Gemeente meer inzage in het Regas systeem van Benita Home geëist. Toen kwam aan het licht dat [verweerder] in de cliëntendossiers geen inhoudelijke registratie en/of rapportages had opgenomen.  
        Ook is gebleken dat [verweerder] , ondanks uitdrukkelijke instructie daartoe, heeft nagelaten voor meerdere cliënten een VIV-beschikking aan te vragen. Dit is van toepassing op de cliënten [naam cliënt 1] , [naam cliënt 2] , [naam cliënt 3] , [naam cliënt 4] , [naam cliënt 5] en [naam cliënt 6] . [verweerder] heeft zodoende een administratieve puinhoop achtergelaten, met alle gevolgen van dien voor de geldstromen en certificering van Benita Home. Als gevolg van de ten onrechte niet aangevraagd VIV’s loopt Benita Home per cliënt een bedrag van € 2.310,00 mis. Uitgaande van voornoemde zes cliënten bedraagt de schade minimaal al € 13.860,00. 
      
      
    
    
      3.5.
      Verder heeft [verweerder] , in strijd met het concurrentie- en relatiebeding, vanaf september 2018 contacten onderhouden met cliënten van Benita Home. Ook heeft [verweerder] werkzaamheden verricht voor Bandu B.V., een concurrerende organisatie. Dit heeft de eigenaresse van Bandu B.V., mevrouw [betrokkene 4] , zelf tegen mevrouw [betrokkene 2] bevestigd.  
      
    
    
      3.6.
      Er is geen sprake van een dringende reden voor een ontslag op staande voet ex artikel 7:677 jo. 7:679 BW, zodat er evenmin sprake is van een regelmatige ontslagname.
      
    
    
      3.7.
      Benita Home maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW nu er voor [verweerder] geen reden bestond om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Uitgaande van het gemiddelde maandsalaris, inclusief vakantietoeslag ad € 2.494,27 bruto, komt de gefixeerde schadevergoeding op een bedrag van € 9.977,08. Een gedeelte heeft Benita al kunnen verrekenen met de positieve saldi van de opgemaakte eindafrekening zodat resteert een bedrag van € 9.023,37. Op grond van artikel 7:686a lid 1 BW is [verweerder] tevens de wettelijke rente verschuldigd over deze vergoeding, te rekenen vanaf 29 augustus 2018 tot het moment van de algehele voldoening. 
      
    
    
      3.8.
      Benita Home maakt eveneens aanspraak op vergoeding van de verbeurde boetes en schadevergoeding uit onrechtmatige daad. [verweerder] is toerekenbaar tekort geschoten en handelt bovendien onrechtmatig jegens Benita Home door het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst te overtreden en in ieder geval twee cliënten van Benita Home af te troggelen. Overtreding van het concurrentie- en/of relatiebeding is gesanctioneerd middels het verbeuren van een direct opeisbare boete van € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt. Door de twee overtredingen terzake van mevrouw [naam cliënt 1] en [naam cliënt 7] , alsmede het verlenen van diensten binnen Bandu B.V, heeft [verweerder] , los van de bijkomende boetes die per dag oplopen, inmiddels een contractuele boete verbeurd van € 30.000,00. 
      
    
    
      3.9.
      Als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] , heeft Benita Home advocaatkosten moeten maken. De daaraan verbonden kosten bedragen € 3.626,00 exclusief BTW. Deze kosten dienen op grond van artikel 6:162 BW danwel 6: 96 BW voor rekening van [verweerder] te komen.  
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Op dit verweer zal voor zover noodzakelijk hierna worden ingegaan. 
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Ontslag op staande voet
    5.1.      [verweerder] heeft ontslag op staande voet genomen omdat, zoals zij aangeeft in het in 2.8 opgenomen e-mail bericht, haar salaris niet correct en/of niet op tijd werd betaald en tevens omdat Benita Home de arbeidsvoorwaarden eenzijdig heeft gewijzigd. Ter zitting is naar voren gekomen dat het meer specifiek gaat om de salarisbetalingen over de maanden juli en augustus die niet in orde zouden zijn. Ter zitting heeft [verweerder] , desgevraagd door de kantonrechter, aangegeven dat zij Benita Home niet (schriftelijk) heeft gewezen op onvolkomenheden in deze twee salarisbetalingen en ook overigens niet heeft aangedrongen op correcte en juiste betaling. Voor de door [verweerder] gestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden geldt hetzelfde; na de e-mail van 28 augustus 2018 van Benita Home, met daarin de hiervoor geciteerde passage over de werktijden, is [verweerder] niet het gesprek aangegaan met Benita Home over de inhoud van het bericht, of heeft zij daarop anderszins inhoudelijk gereageerd. Zij heeft evenwel direct ontslag op staande voet genomen. Van een werknemer kan en mag evenwel verwacht worden dat deze zijn of haar grieven op normale wijze onder de aandacht van de werkgever brengt, zodat deze in ieder geval de kans krijgt anders te handelen, danwel zich daar in ieder geval op te bezinnen. Door dat na te laten is het zonder enige waarschuwing vooraf door [verweerder] genomen ontslag op staande voet een veel te zwaar middel, waartoe ze niet zomaar over mocht gaan. De handelwijze van [verweerder] hieromtrent is dan ook onjuist en het ontslag op staande voet is onterecht genomen. 
    
    5.2.      Nu Benita Home berust in het ontslag, vordert zij in beginsel terecht de gefixeerde schadevergoeding ex art. 6: 672 lid 10 BW. Nu het een overeenkomst voor bepaalde tijd betreft zonder tussentijdse opzegmogelijkheid, is de hoogte van deze vergoeding het loon over de resterende looptijd, derhalve vier maanden, zijnde een bedrag van € 9.977,08. Deze vergoeding komt de kantonrechter evenwel niet billijk voor, zodat matiging op basis van art. 6:672 lid 11 BW zal plaatsvinden. Dit houdt in dat de vergoeding wordt gematigd tot drie maanden salaris (€ 7.482,81), welk bedrag [verweerder] aan Benita Home dient te voldoen. Terecht beroept Benita Home zich op verrekening met het qua hoogte niet weersproken, aan [verweerder] toekomende, bedrag van € 953,71, zodat na verrekening hiermee [verweerder] aan Benita Home € 6.529,10 dient te voldoen, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het ontslag op staande voet.   Het voorgaande brengt met zich dat de door [verweerder] in het kader van het tegenverzoek gevorderde gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen en door het gehonoreerde beroep op verrekening ook de vordering tot betaling van het verrekende salaris van € 953,71.
     Concurrentiebeding.
    5.3.      Het standpunt van [verweerder] dat ze in de proeftijd ontslag heeft genomen en kort daarna weer in dienst is gekomen, zonder dat opnieuw een concurrentiebeding is ondertekend, zodat thans geen beding geldt, faalt. De gang van zaken tijdens de proeftijd kan worden gezien als een niet geëffectueerd proeftijdontslag door [verweerder] , waardoor haar arbeidsovereenkomst (met alle bepalingen) is blijven gelden.  
    
    5.4.      Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd past in beginsel geen concurrentiebeding, tenzij werkgever hiervoor een goede grond aangeeft in het kader van zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, ex art. 7: 653 lid 2 BW.   5.5       Dit bedrijfsbelang is door Benita Home in art. 13 lid 5 van de arbeidsovereenkomst omschreven als het garanderen van het zorgniveau, dat bij overname niet meer gegarandeerd kan worden. Los van het gegeven dat garanderen van het zorgniveau eerder als bedrijfsdoelstelling valt te kwalificeren dan als (zwaarwegend) bedrijfsbelang, volgt hieruit in ieder geval niet een zodanig zwaarwegend bedrijfsbelang dat Benita Home daarmee een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd legitimeert. Inhoudelijk is deze bepaling verder nogal vaag en ook ter zitting is naar aanleiding van vragen van de kantonrechter onvoldoende naar voren gekomen wat de relatie is tussen zorgniveau, het concurrentiebeding en het zwaarwegende bedrijfsbelang. Dat bij overname het zorgniveau niet gegarandeerd kan worden, gaat er trouwens aan voorbij dat een zorgafnemer zelf ook kan kiezen voor andere zorg, waardoor ook geen garantie van het zorgniveau kan worden gegeven. Al met al is de passage in art. 13 lid 5 van de arbeidsovereenkomst niet te kwalificeren als zwaarwegend bedrijfsbelang in de zin van art. 7:653 lid 2 BW.   5.6       Door [verweerder] is ter zitting aangevoerd dat haar stellingen in het verweerschrift moeten worden gelezen als een verzoek om vernietiging van het concurrentiebeding. Gelet op de tekst van het verweerschrift en hetgeen door [verweerder] verder is aangevoerd, zal de kantonrechter [verweerder] volgen in het op die wijze lezen van het verweerschrift. Overigens had [verweerder] het verzoek, gelet op de deformalisering van de verzoekschriftprocedure, ook ter zitting in deze zin kunnen aanvullen. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het bedrijfsbelang, zal de kantonrechter het beding vernietigen, zodat de rechtsgrond aan de boetes komt te ontvallen en dat deel van het verzoek van Benita Home derhalve wordt afgewezen.   Dit brengt tevens met zich dat het tegenverzoek van [verweerder] strekkende tot vergoeding van een maandelijks bedrag voor de duur van het concurrentiebeding eveneens wordt afgewezen.
    
    5.7.      Voor zover Benita Home stelt dat [verweerder] jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het stelselmatig benaderen/aftroggelen van cliënten wordt het volgende overwogen. In het verzoekschrift is niet alleen het “stelselmatig benaderen van cliënten” op geen enkele wijze onderbouwd, anders dan dat [verweerder] wellicht voor twee cliënten werkzaamheden heeft verricht, hetgeen niet duidt op stelselmatig benaderen, ook zijn de elementen van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW niet, althans onvoldoende onderbouwd of uitgewerkt, zodat de vordering faalt. Ook het daarop voortbordurende verzoek tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt dan ook afgewezen. Voor zover het verzoek nog gegrond is op het onrechtmatige karakter van het ten onrechte nemen van het ontslag op staande voet, wordt dit eveneens afgewezen, nu de sanctie voor het (ten onrechte genomen) ontslag op staande voet in de gefixeerde schadevergoeding is opgenomen, hetgeen hiervoor reeds is toegewezen, zodat voor een nadere vordering die daarop is gebaseerd geen plaats is.
    
    Schadevergoeding mbt VIV aanvragen
    5.8.      Benita Home vordert een bedrag € 13.860,-- omdat [verweerder] verzuimt zou hebben zogenaamde VIV aanvragen te doen voor de cliënten, hetgeen [verweerder] betwist. Los van het antwoord op de vraag of [verweerder] deze aanvragen al dan niet (correct) heeft gedaan, kan het vorderen van schadevergoeding door een werkgever van een werknemer op basis van art. 6:661 BW slechts als er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van een werknemer. Dat hiervan sprake is, is niet, althans onvoldoende, door Benita Home gesteld, laat staan gebleken, zodat deze vordering faalt.        
    
    Advocaatkosten
    5.9.      Nu geen sprake is van een geldig concurrentiebeding en derhalve ook niet van overtreding daarvan en evenmin van een toewijsbare schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, is er geen grondslag voor de gevorderde advocaatkosten op basis van onrechtmatige daad, zodat ook deze vordering wordt afgewezen.
    
    Slotsom
    5.10.    Van de ingestelde vorderingen van Benita Home wordt (na verrekening) een bedrag van € 6.529,10 toegewezen. De overige vorderingen van Benita Home worden afgewezen. De vordering van [verweerder] tot vernietiging van het concurrentiebeding wordt toegewezen, de overige vorderingen worden afgewezen.
    
    
    
    
    
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen. 
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    in het verzoek van Benita Home:  
    veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Benita Home van een bedrag van € 6.529,10, met de wettelijke rente daarover vanaf 29 augustus 2018; 
    
    compenseert de kosten ten aanzien van het verzoek in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    in het tegenverzoek van [verweerder] :
    
    vernietigt het in art 12 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgenomen concurrentiebeding; 
    
    compenseert de kosten ten aanzien van het tegenverzoek in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt:
    
    in de verzoeken van beide partijen:  
    
      
        verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
     
    wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. mr. B.C.  Vink, kantonrechter en op 19 februari 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.