ECLI:NL:RBLIM:2020:9089, Rechtbank Limburg, 18-11-2020, 8782640 AZ VERZ 20-107
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2020-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging ontslag op staande voet. Ziekmelding niet volgens de interne regels, doch dit rechtvaardigt onder de gegeven omstandigheden niet een dermate ver strekkende maatregel.

RECHTBANK LIMBURG
    Zittingsplaats Maastricht
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zaaknummer 8782640 AZ VERZ 20-107
    
    
    
      
        Beschikking van 18 november 2020 
      
    
    
    
      in het verzoek van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek]
        ,
      wonend in [woonplaats] aan de [adres] ,
      verzoekende partij,
      verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek,
      gemachtigde mr. E.H.J. van Gerven, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap NOPHADRAIN INDUSTRIAL B.V., 
      gevestigd in (6468 ER) Kerkrade aan de Mercuriusstraat 10,
      verwerende partij,
      verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek,
      gemachtigde mr. W.J.J. Lamers.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] en Nophadrain genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 28 september 2020 ter griffie ontvangen verzoekschrift, tevens inhoudende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv
        
        
          het op 26 oktober 2020 ter griffie ontvangen verweerschrift, tevens inhoudend een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding ex art. 7a:1639w BW
        
        
          de op 30 oktober 2020 ter griffie ontvangen nagekomen bijlage van de zijde van [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek]
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting van 4 november 2020, waar Nophadrain haar voorwaardelijke tegenverzoek heeft ingetrokken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] is sinds 1 december 2018 krachtens arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week in dienst van Nophadrain in de functie van Finance Manager / Controller tegen een bruto maandsalaris van € 4.861,15 per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Aanvankelijk betrof het een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, die per 1 december 2019 is gewijzigd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    
      2.2.
      
        Nophadrain hanteert een verzuimreglement (bijlage 1 bij verweerschrift). Artikel 2 lid 1 van dat regelement luidt (voor zover hier relevant):
        
          Lid 1 Ziekmelden
        
        
          Een medewerker die niet in staat is om te werken geeft hiervan telefonisch (…) vóór aanvang van het werk (…) kennis aan zijn/haar directe leidinggevende (of diens plaatsvervanger). Tevens stuurt de medewerker, op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid, een mail naar pz@nophadrain.nl, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is(…).
      
      
    
    
      2.3.
      Op maandag 20 juli 2020 heeft [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] een gesprek gehad met de heer [naam directeur] , directeur van Nophadrain (verder te noemen: [naam directeur] ), waarbij tevens de management-assistente van [naam directeur] , mevrouw [naam management-assistente] (verder te noemen: [naam management-assistente] ) aanwezig was. In dat gesprek heeft [naam directeur] aan [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] te kennen gegeven dat Nophadrain het dienstverband met [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] wilde beëindigen vanwege disfunctioneren en Nophadrain heeft toen ook meteen een voorstel daartoe gedaan. 
      
    
    
      2.4.
      
        De volgende ochtend, dinsdag 21 juli 2020, heeft [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] om 8:42 uur het navolgende Whatsappbericht aan [naam management-assistente] gestuurd:
        
          Hallo [naam management-assistente] , ik heb totaal niet geslapen en ben behoorlijk brak van hele situatie. Zal vandaag niet aanwezig zijn. [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek].
      
      
    
    
      2.5.
      
        Daarop heeft [naam management-assistente] een paar minuten later (om 8:49 uur) als volgt gereageerd (eveneens per Whatsapp):
        
          Hoi [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] , begrijpelijk, ik zal het doorgeven. Ik had je al gebeld, terugbellen is niet noodzakelijk, Ik hoop dat het goed met je gaat. Gr. [naam management-assistente] 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        De ochtend daarna, op woensdag 22 juli 2020, heeft [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] , wederom via Whatsapp om 8:58 uur aan [naam management-assistente] het navolgende bericht gestuurd:
        
          Hi zelfde situatie als gisteren. Gr [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek].
      
      
    
    
      2.7.
      Op woensdagavond daaropvolgend heeft [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] telefonisch gesproken met de heer [naam mede-directeur] . 
      
    
    
      2.8.
      
        Op donderdagmiddag om 17:26 heeft [naam directeur] per e-mail aan [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] het navolgende geschreven:
        
          
            [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] , 
        
        
          Afgelopen maandag, (...), heb ik met jou gesproken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst omdat jouw (dis)functioneren diverse malen in het verleden is besproken en er ook daarna geen enkele verbetering merkbaar was. (…) Na beëindiging van het gesprek verzocht je de rest van de dag vrijaf te moegen nemen, hetgeen werd toegestaan. De dag erna, dinsdag 21 juli, ben je niet op je werk verschenen en heb je niet bij jou direct leidinggevende gemeld dat je niet aanwezig zou zijn, hetgeen toch je plicht was. 
        
        
          Middels Whatsapp aan [naam management-assistente] heb je die dag aangegeven niet aanwezig te zullen zijn, (…). 
        
        
          
            [naam management-assistente] heeft aangegeven daarmee akkoord te zijn, hoewel zij eigenlijk hiertoe niet bevoegd was, (…).
        
        
          Gisteren, (…), blijk je opnieuw middels Whatsapp een bericht aan [naam management-assistente] te hebben verstuurd, die echter, zoals je wist, ’s woensdags haar vrije dag heeft, waar derhalve niet op gereageerd werd, (…).
        
        
          Vandaag, donderdag 23 juli, ben je wederom afwezig, zonder opgaaf van reden, hetgeen in strijd is met jouw arbeidsovereenkomst en het verzuimreglement, immers daar staat uitdrukkelijk beschreven dat de aanvraag voor verlof “via het loket” vijf dagen voor het verzochte verlof bij de direct leidinggevende moet worden ingediend.
        
        
          Geconstateerd moet worden dat je echter op geen enkele wijze kenbaar hebt gemaakt dat je vandaag niet zou verschijnen en daarmee ben je in feite “onwettig afwezig”. 
        
        
          Het juridische gevolg van het feit dat je je werkgever daarvan niet op de hoogte hebt gebracht kan onder meer zijn een ontslag om dringende redenen.
        
        
          Door jouw afwezigheid zijn er een aantal belangrijke zaken blijven liggen die deze week moeten worde afgewikkeld, (…). 
        
        
          Daarnaast had je nog twee belagrijke afspraken deze week gepland staan, namelijk: (…).
        
        
          Gelet het gegeven dat je feitelijk al twee dagen onwettig afwezig bent en bovenstaande werkzaamheden nog voor de vakantie moeten worden vericht word je verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, morgenochtend op werktijd aanwezig te zijn en dit vooraf ook te melden, om zonder meer voornoemde werkzaamheden te verrichten, bij gebreke waarvan ik mij genoodzaakt zie je om dringende reden te ontslaan. 
        
        
          Met vriendelijke groet, (…)
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Daarop heeft [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] in de nacht van donderdag 23 juli 2020 op vrijdag 24 juli 2020 om 02:39 uur als volgt per e-mail gereageerd:
        
          Hallo [naam directeur] ,
        
        
          Afgelopen dinsdag heb ik mij tot [naam management-assistente] gewend, daar zij uw management assisten is en ook een rol in PZ heeft. De boodschap is in ieder geval aangekomen en bevestigd door haar. Rest van uw mail herken ik totaal niet. (…) Sinds mei heb ik uiteenlopende klachten, ben ik onder behandeling van UZ Leuven, huisarts alsmede psycholoog. Daarbij opgeteld oa slaaptekort en kortademigheid zijn de oorzaak dat ik mij fysiek niet in staat ben om naar het werk te komen. Ik heb dat dinsdag en woensdag aangegeven. Woensdagavond heb ik telefonisch tegen [naam mede-directeur] , mededirecteur, ook aangegeven dat ik donderdag niet zou komen en de vakantie verder gebruik om mijn accu op te laden, dit icm de twee weken verlof hij zou dit communiceren met u. (….) Voor nu ga ik trachten mijn batterij op te laden, onze vakantie hebben we op medisch advies ook moeten aanpassen. Vrijdag is mijn reguliere vrije dag, waardoor ik niet aanwezig zal zijn. 
        
        
          Groet 
        
        
          
            [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek]
          .
      
      
    
    
      2.10.
      
        Diezelde dag heeft Nophadrain rond 15:00 uur daarop gereageerd in een als bijlage bij een e-mail verzonden brief, waarin zij haar standpunt, inhoudend dat [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] onwettig afwezig is, handhaaft. Uit die brief wordt de navolgende passage aangehaald:
        
          Kortom: de conclusie, gesteld in het gisteren aan jou per e-mail en aangetekend schrijven, dat je onwettig afwezig bent, is derhalve correct. 
        
        
          In jouw reactie geef je geen verantwoording voor je afwezigheid, integendeel zelfs.
        
        
          Wij blijven van mening dat je onwettig afwezig bent en handhaven het gestelde in ons aangetekend schrijven van gisteren. (…).
      
      
    
    
      2.11.
      
        [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] is die vrijdag, op welke dag een bedrijfsuitje (dit keer in de vorm van een barbecue) gepland stond, niet op het werk verschenen en in de twee daaropvolgende weken was Nophadrain gesloten (een algehele bedrijfssluiting).
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van dinsdag 28 juli 2020 heeft (de gemachtigde van) Nophadrain de arbeidsovereenkomst met [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] onverwijld opgezegd. Uit die brief wordt de navolgende passage aangehaald:
        
          (…) Het standpunt in dat aangetekend schrijven van cliënt is dat u in uw eerste reactie geen dringende redenen heeft aangegeven op grond waarvan gesteld moet worden dat u, achteraf gezien, een gegronde reden zou hebben voor uw onwettige afwezigheid. (…)
        
        
          Namens cliënte zeg ik u met dit aangetekend schrijven het ontslag aan wegens dringende reden, te weten onwettig afwezig zijn van uw werk. 
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek (inclusief het verzoek ex art 223 Rv)
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] verzoekt primair: 
      - vernietiging van de onverwijlde opzegging;
      - reguliere doorbetaling van het loon vanaf de datum dat de loonbetaling is gestaakt tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn opgezegd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf het tijdstip dat die bedragen opeisbaar zijn;
      - de veroordeling van Nophadrain tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten,
      en subsidiair: de veroordeling van Nophadrain tot betaling van
      
        
          een billijke vergoeding ad € 63.000,00;
        
        
          de transitievergoeding ad € 3.650,66 bruto;
        
        
          de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 5.974,18 bruto;
        
        
          een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
        
      
      een en ander onder verwijzing van Nophadrain in de proceskosten inclusief de nakosten met rente.  
      
    
    
      3.2.
      De ratio van de genoemde bepaling in het verzuimreglement is volgens [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] dat de werkgever tijdig dient te worden geïnformeerd over het gegeven dat een werknemer niet op het werk zal verschijnen indien hij niet in staat is om te komen werken. Dat is ook gerealiseerd indien een dergelijke melding via een Whatsappbericht de werkgever bereikt, hetgeen hier het geval is geweest. Het onderhavige Whatsappbericht was bedoeld als een ziekmelding en zo is het ook in eerste instantie door Nophadrain, althans mevrouw [naam management-assistente] namens Nophadrain, opgevat en uit de omstandigheden van het geval kon het ook niet anders dan als een ziekmelding worden opgevat. Indien er al onduidelijkheid bestond over de bedoeling van het bericht, dan had het - aldus nog steeds [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] - op de weg gelegen van Nophadrain om daar opheldering over te vragen, hetgeen zij niet heeft gedaan. 
      
    
    
      3.3.
      Nophadrain stelt zich op het standpunt dat [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] haar een dringende reden voor onverwijlde opzegging heeft gegeven door zonder opgaaf van reden niet op het werk te verschijnen. Van een ziekmelding is geen sprake geweest, benadrukt Nophadrain. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      Nu reeds aanstonds op het verzoek zal worden beslist, komt de kantonrechter aan een beoordeling van de verzochte voorlopige voorziening niet toe.
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter merkt vooreerst op dat uit het systeem van art. 7:681 lid 1 BW volgt dat in een zaak als de onderhavige, de werknemer zelf de keuze zal moeten maken (uiterlijk ter zitting) om ofwel vernietiging van de opzegging te verzoeken of om - in plaats daarvan - zich neer te leggen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar om veroordeling van de werkgever tot betaling van een billijke vergoeding (en daaruit voortvloeiend ook de andere genoemde vergoedingen) te verzoeken omdat hij het met de door de werkgever opgegeven reden van de opzegging niet eens is. Dat behelst dan geen primair en subsidiair verzoek, maar is een kwestie van het een óf het ander. Nu [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] primair vernietiging van de opzegging heeft verzocht, moet eerst dat verzoek – en bij honorering daarvan: uitsluitend dat verzoek – worden beoordeeld.  
      
    
    
      4.3.
      Gelet op de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van het gesprek van maandag 20 juli 2020, komt het standpunt van [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] , inhoudend dat zijn melding aan [naam management-assistente] de dag erna als een ziekmelding diende te worden opgevat, niet onbegrijpelijk voor. Maar evenzeer kan betoogd worden dat van een werknemer als [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] , die - zo staat onbetwist vast - bekend is met de binnen Nophadrain geldende regels omtrent ziekmeldingen, verwacht mocht worden dat hij zich daar (meteen) veel duidelijker over zou uitlaten. De betreffende Whatsapp munt niet uit in helderheid. Wat evenwel opvalt, is dat Nophadrain pas de donderdag erna na reguliere werkijd, nadat drie werkdagen waren verstreken, [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] (schriftelijk) heeft benaderd en hem daarbij enkel heeft verweten “zonder opgaaf van reden” (hetgeen niet helemaal juist is) afwezig te zijn en hem heeft gewezen op werkzaamheden die diezelfde week nog door hem verricht moesten worden, maar heeft nagelaten om te informeren wat de reden van zijn afwezigheid is. Wat daar ook verder van zij, de reactie van [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] in zijn e-mail van de daaropvolgende nacht laat over de reden van zijn afwezigheid geen onduidelijkheid meer bestaan. Die mededeling kan niet anders dan als een ziekmelding worden aangemerkt. Het verwijt dat Nophadrain [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] in haar brief van 24 juli 2020 maakt, te weten dat hij geen verantwoording aflegt over zijn afwezigheid, is derhalve onterecht en komt de kantonrechter onbegrijpelijk voor. Indien Nophadrain twijfels had over de vraag of [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] inderdaad wegens ziekte niet in staat was om de overeengekomen arbeid te verrichten, dan had het op haar weg gelegen om haar bedrijfsarts in te schakelen. Dat heeft zij niet gedaan. Op grond van deze overwegingen luidt het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] zich niet op de intern voorgeschreven wijze heeft ziekgemeld, staat wel vast, maar dat kan onder de gegeven omstandigheden een zó ver strekkende maatregel als een ontslag op staande voet niet rechtvaardigen. De kantonrechter zal de opzegging daarom vernietigen en Nophadrain veroordelen tot doorbetaling van het reguliere loon op de wijze zoals in het dictum zal worden bepaald. 
      
    
    
      4.4.
      De eveneens verzochte vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar nu [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] zijn werkzaamheden in dit kader niet heeft gespecificeerd. 
      
    
    
      4.5.
      
        Nophadrain zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] tot de datum van dit vonnis begroot op 
        €  803,00, bestaande uit € 720,00 aan salaris gemachtigde, € 83,00 aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van deze beschikking.
      
      
    
    
      4.6.
      De gevorderde nakosten zullen op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter 
    
    
    
      5.1.
      vernietigt de onderhavige onverwijlde opzegging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Nophadrain tot doorbetaling van het loon van [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf de datum dat zij het loon niet meer heeft betaald tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve verzuimdatums van de loonbetalingen tot aan de dag van voldoening en met de wettelijke verhoging te berekenen conform art. 7:625 BW;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Nophadrain tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] tot de datum van dit vonnis begroot op € 803,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van deze beschikking;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Nophadrain, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [verzoeker, verweerder in voorwaardelijk tegenverzoek] volledig aan dit vonnis voldoet, tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120, aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der voldoening, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van die betekening, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening;
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.J. Quaedackers en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
        RK