ECLI:NL:GHARL:2021:4424, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-05-2021, 200.285.470/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loondoorbetaling bij ziekte in kort geding. Hof volgt deskundigenadvies UWV. Al dan niet volledige arbeidsongeschiktheid niet van belang voor bestaan verplichting tot loondoorbetaling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.285.470/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 8718257)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 4 mei 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Onlineveilingmeester.nl B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: OVM,
      advocaat: mr. S.M.T.B. Huuskes, die kantoor houdt te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.T. Chinnoe, die kantoor houdt te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 oktober 2020 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 3 november 2020 (met grieven);
      - de conclusie van eis van 17 november 2020;
      - de memorie van antwoord van 15 december 2020;
      - het arrest van 9 februari 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van de 
      raadsheer-commissaris, gehouden op 9 april 2021.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het dossier zoals dat voor de mondelinge behandeling aan het hof was toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      3Waar het in deze procedure om gaat
    
      
        Deze zaak gaat om de vraag of OVM gehouden was om het loon van [geïntimeerde] door te betalen nadat deze zich ziek had gemeld. Het hof is het met de kantonrechter eens dat daar in dit kort geding van moet worden uitgegaan.
      Het hof zal dat oordeel hierna verder toelichten.
    
    
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] is op 1 maart 2020 in dienst getreden bij OVM in de functie van conciërge, voor 32 uur per week, op basis van een tijdelijk contract dat eindigde op 1 september 2020. Het brutomaandloon bedroeg € 1.760,-, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Ook ontving [geïntimeerde] een reiskostenvergoeding.
      
    
    
      4.2
      Tussen [geïntimeerde] en OVM was een verschil van mening ontstaan of het schoonmaken van de toiletten tot de functie van conciërge behoorde. Hierover hebben zij op 22 april 2020 een gesprek gevoerd dat in minder goede sfeer verliep.
      
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 4 mei 2020 ziekgemeld, nadat hij op 1 mei 2020 bij het schoonmaken van de toiletten was uitgegleden.
      
    
    
      4.4
      De bedrijfsarts van OVM heeft [geïntimeerde] op 15 mei 2020 telefonisch gehoord. De bedrijfsarts heeft, na contact met OVM, [geïntimeerde] volledig arbeidsgeschikt bevonden voor eigen werk omdat daarin geregeld afwisseling is in taken en in zitten, staan en lopen. Wel adviseerde de bedrijfsarts om in gesprek te gaan over de schoonmaaktaak en daarover duidelijke afspraken te maken.
      
    
    
      4.5
      Op 19 mei 2020 heeft OVM [geïntimeerde] aangezegd om de volgende dag op het werk te verschijnen en stopzetting van het loon aangekondigd als hij niet zou komen, met ontslag in het vooruitzicht. Nadat [geïntimeerde] niet op het werk was verschenen heeft OVM met ingang van 1 juni 2020 de loondoorbetaling stopgezet.
      
    
    
      4.6
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 20 mei 2020 ziekgemeld en een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd.
      
    
    
      4.7
      Het UWV heeft op 30 juli 2020 een deskundigenoordeel afgegeven. De verzekeringsarts heeft [geïntimeerde] op 21 juli 2020 onderzocht. De verzekeringsarts heeft beperkingen vastgesteld voor deadlines en productiepieken of een hoog handelingstempo, voor diep en frequent buigen, zwaar duwen en trekken, tillen en dragen, en voor lopen. Het beperkingenpatroon gold ook op 20 mei 2020. De arbeidsdeskundige heeft aan de hand van dit beperkingenpatroon de werkzaamheden van [geïntimeerde] als conciërge beoordeeld en dit werk als niet passend beoordeeld.
      
    
    
      4.8
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens OVM gesommeerd om zijn loon uit te betalen.
      
    
    
      4.9
      OVM heeft daarop [geïntimeerde] op 11 augustus 2020 opgeroepen om op 12 augustus 2020 2 uur passende werkzaamheden te komen verrichten, en meegedeeld zijn niet verschijnen op te vatten als werkweigering.
      
    
    
      4.10
      
        
          [geïntimeerde] heeft zich op 12 augustus 2020 ziek gemeld met toegenomen rugklachten. OVM heeft op diezelfde dag [geïntimeerde] bericht dat hij geweigerd heeft 
        re-integratiewerkzaamheden te verrichten, en dat OVM genoodzaakt is om de betaling van het loon te staken.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing van de kantonrechter
    
    
      5.1
      
        [geïntimeerde] heeft samengevat gevorderd de uitbetaling van zijn loon en enige daarmee samenhangende bedragen.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft het spoedeisend belang bij de vorderingen aangenomen en deze toegewezen. De kantonrechter heeft het deskundigenoordeel van het UWV gevolgd en aangenomen dat [geïntimeerde] niet in staat was zijn werk te verrichten. De kantonrechter heeft het standpunt van OVM verworpen dat uit het deskundigenoordeel volgt dat [geïntimeerde] wel 2 uur per dag werkzaamheden kan verrichten als conciërge. Het had in de rede gelegen dat OVM na de melding van toegenomen klachten opnieuw de bedrijfsarts had ingeschakeld. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen, namelijk tot doorbetaling van het minimumloon. Dit omdat [geïntimeerde] recht had op doorbetaling van 70% van het loon bij ziekte tenzij dit minder was dan het minimumloon. Dit laatste was het geval. De kantonrechter heeft de ook gevorderde wettelijke verhoging beperkt tot 25%.
      
    
    
      5.3
      OVM heeft aan deze veroordeling voldaan.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      6.1
      OVM vorder in hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van de bedragen die OVM op grond van het vonnis heeft betaald.
      
    
    
      6.2
      
        OVM heeft vijf bezwaren (grieven) geformuleerd tegen het vonnis van de kantonrechter.
        Het hof zal die grieven hierna gezamenlijk bespreken.
      
      
    
    
      6.3
      Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de door hem gevraagde voorziening - doorbetaling van zijn loon - duurt ook in hoger beroep voort. OVM vordert dat [geïntimeerde] het hem uitbetaalde loon bij ziekte terugbetaalt zodat het belang van [geïntimeerde] zich vertaalt in het behoud van het hem uitbetaalde minimumloon.
      
      
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde]  heeft recht op doorbetaling van loon wegens ziekte
        
        OVM betwist dat [geïntimeerde] ziek was. Zij stelt dat [geïntimeerde] voor zijn ziekte geen bewijs heeft geleverd en stelt in de toelichting op haar grief 1 dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van het advies van het UWV en dat alsnog meer waarde dient te worden toegekend aan het advies van de bedrijfsarts.
      
      
    
    
      6.4
      Het hof verwerpt dat standpunt. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat hij niet in staat was om op 20 mei 2020, tot het eind van zijn dienstverband, de met OVM overeengekomen werkzaamheden (de bedongen arbeid) te verrichten wegens ziekte aannemelijk gemaakt met de overlegging van het deskundigenbericht van het UWV. OVM heeft op zich gelijk dat de rechter niet gebonden is aan het advies van het UWV. OVM heeft echter geen goede redenen gegeven waarom de rechter in dit geval het deskundigenadvies - dat door de wetgever is ingesteld, onder meer om zo snel mogelijk duidelijkheid over het geschil te verschaffen - niet zou moeten worden gevolgd. De verzekeringsarts van het UWV staat niet in een contractuele relatie tot partijen, anders dan de bedrijfsarts. OVM heeft nog aangevoerd dat het UWV mogelijk belang heeft bij het bestaan van een loondoorbetalingsverplichting van OWM. Die veronderstelling vindt geen steun in de feiten, laat staan dat de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige hun deskundigenadvies op dit veronderstelde organisatiebelang van UWV hebben afgestemd. De verzekeringsarts heeft [geïntimeerde] onderzocht - naar [geïntimeerde] stelt in een 1,5 uur durend onderzoek - terwijl de bemoeienis van de bedrijfsarts beperkt is gebleven tot een telefonisch consult. Het hof deelt dan ook het oordeel van de kantonrechter om in dit geval meer waarde toe te kennen aan het deskundigenadvies van het UWV - dat naast het oordeel van de verzekeringsarts ook een oordeel van de arbeidsdeskundige bevat - dan aan het oordeel van de bedrijfsarts. 
      
    
    
      6.5
      OVM heeft ter zitting bij het hof nog eens herhaald dat er volgens haar een verband bestaat met het verschil van inzicht of het schoonmaken van de toiletten tot de taak van [geïntimeerde] behoorde, maar dat gaat voorbij aan het oordeel van het UWV dat heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] vanwege ziekte de bedongen werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten.
      
    
    
      6.6
      
        
          [geïntimeerde] had dan ook op grond van artikel 7:629 lid 1 BW aanspraak op doorbetaling van 70% van zijn loon bij ziekte en OVM heeft ten onrechte de loondoorbetaling per 
        1 juni 2020 stopgezet. Anders dan OVM ingang wil doen vinden is voor deze aanspraak niet van belang of [geïntimeerde] al dan niet volledig arbeidsongeschikt was. Het criterium van artikel 7:629 BW is of de werknemer ten gevolge van ziekte de bedongen werkzaamheden niet kan verrichten. Het UWV heeft vastgesteld dat daarvan sprake was. Dat [geïntimeerde] op enig moment voor 1 september 2020 volledig hersteld was, blijkt uit niets. [geïntimeerde] heef ook aangevoerd dat hij nog altijd klachten heeft. 
      
      
    
    
      6.7
       Het hof verwerpt dan ook het standpunt van OVM dat [geïntimeerde] na 12 augustus 2020 een nieuw advies van het UWV had moeten aanvragen en dat de kantonrechter zijn vordering wegens het ontbreken daarvan had dienen af te wijzen.
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft geen re-integratieverplichting geschonden
        
      
    
    
      6.8
      Artikel 7:629 lid 3 BW bevat een aantal uitzonderingen op het recht op doorbetaling van het loon bij ziekte. Daarvan is hier relevant de uitzondering onder c, waarin is bepaald dat geen aanspraak op loondoorbetaling bestaat voor de tijd waarin de werknemer, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 BW te verrichten. Anders dan OVM stelt, is het primair aan de werkgever om in het kader van zijn re-integratieverplichtingen onderzoek te doen naar de mogelijkheden van passende arbeid die de zieke werknemer kan verrichten. De stelling dat [geïntimeerde] , in de situatie dat OVM ontkende dat er van enige beperking wegens ziekte sprake was, zelf binnen zijn beperkingen passende werkzaamheden had moeten aanbieden, gaat niet op, gelet op het wettelijke kader van artikel 7:658a BW. Tot 11 augustus 2020 heeft OVM uitsluitend het standpunt betrokken dat [geïntimeerde] zijn eigen werkzaamheden volledig kon verrichten.
      
    
    
      6.9
      Vanaf die datum heeft zij het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] in ieder geval 2 uur per dag zijn bedongen werkzaamheden kon verrichten. Zij heeft echter niet aangegeven welke werkzaamheden dat waren en hoe daarbij rekening gehouden werd met de beperkingen van [geïntimeerde] . OVM heeft ook geen nader advies gevraagd aan de bedrijfsarts daarover en evenmin over de melding van [geïntimeerde] dat zijn klachten waren toegenomen na het onderzoek door de verzekeringsarts. Dat OVM [geïntimeerde] passende arbeid is aangeboden, kan het hof dan ook niet vaststellen.
      
    
    
      6.10
      
        Het hof acht dan ook door OVM niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] vanaf 
        12 augustus 2020 tot het einde van het dienstverband op 1 september 2020 zonder deugdelijke grond heeft geweigerd door OVM aangeboden passende arbeid te verrichten. De kans dat de bodemrechter het beroep van OVM op de uitzondering van artikel 7:629 derde lid onder c BW zal toewijzen, wordt door het hof zeer klein  geacht.
      
      
    
    
      6.11
      De grieven van OVM stuiten alle op het bovenstaande af. Ten aanzien van de gevorderde proceskostenveroordeling wijst het hof OVM nog op artikel 7:629a lid 6 BW dat bepaalt dat de werknemer alleen in de kosten van de procedure kan worden veroordeeld bij kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht. Daarover heeft OVM niets gesteld.
      
    
    
      6.12
      Voor nadere bewijslevering is in deze kort geding procedure geen reden aanwezig.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.13
      De grieven falen en het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. OVM zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot het van hem geheven griffierecht en op 2 punten naar tarief  I voor het salaris van de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof,  beslist in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 8 oktober 2020;
    
    
    
      veroordeelt OVM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      4 mei 2021.