ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3965, Rechtbank Utrecht, 23-07-2009, 633662 UC VERZ  09-8680 LH
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslagvergoeding; art. 6:258 en 6:248 lid 2 BW

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 633662 UC VERZ  09-8680 LH
    
    vonnis d.d. 23 juli 2009
    
    in de procedure, door partijen aangebracht bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv,
    
    tussen 
    
    
      de stichting
      Stichting Orbis medisch en zorgconcern,
      gevestigd te Sittard-Geleen,
      verder ook te noemen Orbis,
      gezamenlijk verzoekster,
      gemachtigde: mr. P.Th. Sick,
    
    
    en
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verzoeker],
      gezamenlijk verzoeker,
      gemachtigde: mr. J. Roeleveld,
    
    
    Verloop van de procedure
    
    Partijen hebben zich bij brief van mr. Roeleveld van 18 mei 2009, ter griffie van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, ingekomen op 20 mei 2009, gezamenlijk gewend tot de kantonrechter en zijn beslissing ingeroepen in het tussen hen gerezen geschil.
    
    Overeenkomstig de door partijen voorgestelde wijze van procederen, waarmee de kantonrechter zich heeft verenigd, heeft Orbis een memorie ingediend.
    
    Vervolgens heeft [verzoeker] zijnerzijds een memorie ingediend.
    
    Het geschil is behandeld ter zitting van 2 juli 2009. Daarvan is aantekening gehouden. Partijen hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen.
    
    Hierna is uitspraak bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. [verzoeker], geboren op [1948], is op 1 december 1997 als voorzitter van de Raad van Bestuur voor onbepaalde tijd in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Orbis. Het overeengekomen loon heeft laatstelijk € 18.801,70 bruto per maand (exclusief 8% vakantiebijslag en 5% eindejaarsuitkering) bedragen.
    
    1.2. Ingevolge de statuten van Orbis worden de leden van de Raad van Bestuur, waarvan naast [verzoeker] vanaf 1 januari 2002 ook de heer [A] deel heeft uitgemaakt, benoemd, geschorst en ontslagen door de Raad van Toezicht. De ongeveer zeven leden tellende, en onder voorzitterschap van de heer [B] staande Raad van Toezicht ziet voorts onder meer toe op het financiële beleid van de Raad van Bestuur. Daartoe is een zogenoemde Audit Committee ingesteld, waarvan de heren [C] en [D], leden van de Raad van Toezicht, deel hebben uitgemaakt. 
    
    1.3. In 2003 heeft Orbis besloten tot de bouw van een nieuw ziekenhuis annex zorgcentrum in Sittard, het Orbis Medical Park genoemd, waarin een ‘Nieuwe Manier van Werken’ zou worden geïntroduceerd. Met name werd ingezet op een vergaande automatisering van de dienstverlening aan de patiënt. Hierdoor zouden onder het ziekenhuispersoneel 255 fte’s komen te vervallen. In verband met deze voorziene reorganisatie werd met de vakbonden een sociaal plan overeengekomen. Voor de financiering van dat sociaal plan werden indertijd geen financiële middelen gereserveerd, omdat verwacht werd dat de kosten daarvan te zijner tijd uit de exploitatieopbrengst zouden kunnen worden voldaan.   
    
    1.4. Een deel van de met de nieuwbouw gemoeide kosten, ongeveer 250 miljoen Euro, werd gefinancierd door Fortis en ABN Amro. De Europese Investeringsbank (EIB) werd verzocht de resterende ongeveer 180 miljoen Euro op basis van langlopende leningen ter beschikking te stellen. Hiervoor was het noodzakelijk dat het Waarborgfonds voor de Zorgsector (WfZ) zich garant zou stellen. 
    
    1.5. Bij brief van 28 november 2007 aan [verzoeker] heeft het WfZ meegedeeld geen definitieve borgstelling te zullen verlenen, onder meer omdat de investeringen hoger, en de exploitatieresultaten lager bleken dan geraamd. Over risicoacceptatie en -management verschilde het WfZ van mening met de Raad van Bestuur van Orbis. De laatste zin van genoemde brief luidt: ‘Een afschrift van deze brief is toegezonden aan de heer [B], voorzitter van de Raad van Toezicht van uw organisatie.’ [verzoeker] heeft de brief niet eigener beweging aan de Raad van Toezicht doen toekomen. De heer [B] heeft een afschrift ervan niet eerder dan begin januari 2009, van een ander dan [verzoeker], ontvangen.
    
    1.6. In de loop van 2008 heeft de Raad van Bestuur besprekingen gevoerd met Fortis en ABN Amro, teneinde alsnog te voorzien in de noodzakelijke aanvullende financiering. In juli en augustus 2008 heeft Boer & Croon op verzoek van Orbis achtereenvolgens een ‘quick scan’ uitgevoerd en een ‘realistisch scenario’ geschetst. De banken hebben vervolgens te kennen gegeven niet bereid te zijn in de financieringsbehoefte van Orbis te voorzien. Orbis kon hierdoor niet meer aan haar lopende verplichtingen jegens het bouwconsortium voldoen. Op 4 september 2008 heeft de door de Raad van Bestuur geconsulteerde advocaat van Orbis, de banken aangezegd dat in kort geding nakoming van de eerdere kredietafspraak zou worden gevorderd. Van dit kort geding is nadien afgezien, omdat een andere advocaat bij wie advies was ingewonnen de kans van slagen van een kort geding gering achtte en had geadviseerd te streven naar het behoud van de relatie met de banken.
    
    1.7. Naar aanleiding van de aankondiging van een kort geding hebben Fortis en ABN Amro  geconcludeerd tot een ‘vertrouwensbreuk’ met de Raad van Bestuur en verlangden zij dat bij de verdere besprekingen ook de Raad van Toezicht betrokken zou zijn. Ook stelden de banken als voorwaarde voor kredietuitbreiding dat Orbis een CFO, tevens lid van de Raad van Bestuur, zou belasten met het financiële beheer en dat de heer [A] op korte termijn het veld zou ruimen. Orbis heeft hiermee ingestemd. Met ingang van 7 oktober 2008 is de heer [E] benoemd en per 1 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst met de heer [A] beëindigd. Orbis heeft tevens aan de banken toegezegd dat [verzoeker] niet lang daarna als bestuurder zou aftreden. Daarop hebben Fortis en ABN Amro een overbruggingsfinanciering verstrekt, waarvan de kosten ruim uitgingen boven de geraamde kosten van een financiering door de EIB. 
    
    1.8. Orbis en [verzoeker] hebben vanaf medio januari 2009 met elkaar overlegd over de condities waaronder de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Op 26 januari 2009 zond de gemachtigde van Orbis aan [verzoeker] een eerste concept van een vaststellingsovereenkomst, waarin werd uitgegaan van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009 en een beëindigingsvergoeding ter grootte van een jaarsalaris (€ 220.000,-- bruto). Daartegenover zou [verzoeker] geen aanspraak maken op een wachtgelduitkering.
    
    1.9. Op 31 januari 2009 is het nieuwe ziekenhuis in gebruik genomen. In overleg met Orbis heeft [verzoeker] op 3 februari 2009 zijn werkzaamheden als bestuurder beëindigd.
    
    1.10. Naar aanleiding van de opmerkingen van [verzoeker] bij het eerste concept van de  vaststellingsovereenkomst, onder andere over de hoogte van zijn loon en het moment van décharge, zond de gemachtigde van Orbis hem op 30 januari 2009 een aangepast concept, waarin het loonbedrag was aangepast, de beëindigingsvergoeding werd gesteld op € 225.000,-- bruto en het besluit over décharge was voorzien zodra de jaarrekening over 2008 zou zijn afgesloten. Na verdere kanttekeningen van [verzoeker], zond de gemachtigde van Orbis hem op 24 februari 2009 een derde concept, waarin het loon opnieuw was aangepast en de beëindigingsvergoeding werd bepaald op € 243.670,03 bruto. Décharge zou kunnen geschieden na de goedkeuring van de jaarrekening over 2008 door de accountant van Orbis. In dit concept is opgenomen dat Orbis, in plaats van de eerder voorziene voortgezette pensioenpremiebetaling tot 1 juli 2010, aan [verzoeker] een pensioendotatie zou doen, ter grootte van de kosten die zouden zijn verbonden aan voortgezette deelname aan de pensioenregeling tot 1 juli 2010. Bij e-mail van 10 maart 2009 heeft [verzoeker] aan de heer [B] geschreven: ‘De inhoud van de vaststellingsovereenkomst (-) is geen discussie meer en derhalve accoord met uitzondering van de decharge tekst.’
    
    1.11. Op 6 maart 2009 heeft de heer [E] het ‘Business plan Orbis’ aangeboden, waarin hij concludeerde dat Orbis bij ongewijzigd beleid in 2009 een verlies van ongeveer 38 miljoen Euro zou lijden. Een groot deel van dit resultaat wordt verklaard door de sterk gestegen kapitaallasten. Voorgesteld werden een aanzienlijke kostenbesparing en een reductie van het personeelsbestand. Op grond hiervan heeft Orbis besloten tot een inkrimping van het personeel met 485 fte’s (neerkomend op 700 arbeidsplaatsen), waarvan ruim 75 fte’s in de thuiszorg. Op 16 maart 2009 heeft Orbis hierover een persbericht doen uitgaan.
    
    1.12. Op dinsdag 17 maart 2009 zond de gemachtigde van Orbis aan [verzoeker] een vierde concept van de vaststellingsovereenkomst, met daarin een herziene tekst van het déchargebeding, waarop hij op 10 maart 2009 had aangedrongen. In de tekst was het bedrag van de pensioendotatie nog opengelaten. Blijkens de begeleidende e-mail moest dit, wat Orbis betreft, de definitieve tekst van de vaststellingsovereenkomst zijn. De e-mail wordt afgesloten met: ‘Orbis ziet graag dat thans per ommegaande - uiterlijk deze week - tot finale vaststelling van de gemaakte afspraken wordt gekomen. Bevestigt u mij daarom uiterlijk donderdag a.s. dat u instemt met deze tekst? Dan zal ik u vrijdag a.s. twee definitieve overeenkomsten toezenden.’ Bij e-mail van donderdag 19 maart 2009 heeft [verzoeker] aan de gemachtigde van Orbis meegedeeld in te stemmen met de inhoud van dit laatste concept van de vaststellingsovereenkomst. ‘De volledige tekst van de vaststellingsovereenkomst is van mijn kant hiermee afgerond’, zo schreef [verzoeker]. Hij deed in zijn e-mail vervolgens nog het voorstel om zeker te stellen dat na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de dekking van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zal voortduren voor feiten die zich daarvóór hebben voorgedaan, alsmede - gezien artikel 2 van de overeenkomst - het verzoek om bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst het betreffende formulier, houdende uitschrijving uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, te ontvangen.     
    
    1.13. Op 27 maart 2009 heeft (de gemachtigde van) Orbis aan [verzoeker] bericht dat de Raad van Toezicht het gezien de recente ontwikkelingen, meer in het bijzonder de voorgenomen inkrimping van het personeelsbestand, niet opportuun acht om met hem een beëindigings- overeenkomst te sluiten, zoals die waarover partijen in de voorafgegane maanden hadden onderhandeld. Orbis heeft haar laatste voorstel ingetrokken en verdere onderhandelingen met [verzoeker] gestaakt. Een ontbindingsprocedure werd aangekondigd. Daarna zijn partijen overeengekomen hun geschil bij wege van prorogatie aan de kantonrechter voor te leggen. 
    
    Het geschil en de standpunten van partijen 
    
    
      2.1. In de brief van mr. Roeleveld van 18 mei 2009 is het geschil dat partijen gezamenlijk ter beslechting aan de kantonrechter voorleggen als volgt omschreven:
      ‘1.1. Algemeen
      Het geschil bestaat, kort gezegd, in het volgende. [verzoeker] is sedert 1 januari (bedoeld is december, ktr.) 1997 op basis van (e)en arbeidsovereenkomst aangesteld als Voorzitter van de Raad van Bestuur van Orbis. Tussen partijen zijn verschillen van inzicht gerezen over de achtergronden van en de wijze waarop de organisatie van Orbis moet worden geherstructureerd. Orbis heeft daarop aan [verzoeker] kenbaar gemaakt dat zij om haar moverende redenen [verzoeker]’s positie als voorzitter van de Raad van Bestuur wenst te beëindigen en de arbeidsovereenkomst met hem wenst op te zeggen.
      1.2. Primair: vaststellingsovereenkomst
      Partijen hebben daarop vanaf medio januari 2009 overleg gevoerd over een vaststellingsovereenkomst met betrekking(-) tot de modaliteiten van de door Orbis gewenste beëindiging. Daarbij werd voorzien beëindiging per 1 augustus 2009, gecombineerd (naast andere bepalingen waarover geen geschil bestaat) met een beëindigingsvergoeding ter grootte van 1 jaar salaris en een pensioendotatie over gelijke periode, tegen prijsgave van de toepasselijke wachtgeldregeling. Diverse concepten zijn de revue gepasseerd.
      [verzoeker] stelt zich op het standpunt, dat de onderhandelingen tot definitieve overeenstemming over de laatste versie van de concept vaststellingsovereenkomst hebben geleid; Orbis dat er nog geen consensus is. Dat is het eerste punt waarover partijen de beslissing van u, kantonrechter, wensen in te roepen. Daarbij wenst [verzoeker] dat er een beslissing uitvoerbaar bij voorraad wordt gegeven zodat hij een voor tenuitvoerlegging vatbare titel verkrijgt.
      1.3. Subsidiair
      Voor het geval u mocht beslissen dat er (nog) geen consensus mocht zijn bereikt, is als tweede punt aan de orde wat onder alle omstandigheden van het geval (waaronder maar niet beperkt tot aard en duur van de dienstbetrekking, aard omvang en oorzaak van de tussen partijen gerezen geschillen, de plaatsgehad hebbende onderhandelingen over een regeling en de daarbij geboekte vooruitgang) een billijke ontslagvergoeding is. Uitsluitend(-) het punt van de vergoeding inclusief pensioendotatie is aan de orde; over alle andere punten van de vaststellingsovereenkomst bestaat ook in het subsidiaire standpunt overeenstemming.’
    
    
    2.2. Orbis stelt zich op het standpunt dat partijen op 27 maart 2009 nog geen overeenstemming over de beëindigingsregeling hadden bereikt, omdat [verzoeker] in zijn e-mail van 19 maart 2009 twee nieuwe voorwaarden - over de verzekering van het na-risico en de uitschrijving uit het handelsregister - heeft gesteld en de omvang van de pensioendotatie nog niet bekend was, omdat [verzoeker] had nagelaten Orbis daarover te informeren. Het stond Orbis vrij de onderhandelingen met [verzoeker] af te breken, omdat zij medio maart 2009 - mede door de wijze waarop [verzoeker] als bestuurder is opgetreden - genoopt was 700 arbeidsplaatsen te schrappen en omdat was gebleken dat Orbis financieel niet in staat was de kosten van het met de vakbonden overeengekomen sociaal plan, geschat op 15 tot 20 miljoen Euro, te dragen. Volgens de Raad van Toezicht was het onder die - onvoorziene - omstandigheden, alsmede gezien de inmiddels gewijzigde visie op het functioneren van [verzoeker], niet verantwoord dat met hem een beëindigingsregeling, zoals die waarover partijen hadden onderhandeld maar waarover nog geen overeenstemming was bereikt, zou worden overeengekomen. In de loop van de onderhandelingen met [verzoeker] is Orbis gebleken dat hij de Raad van Toezicht onvoldoende althans niet tijdig heeft geïnformeerd over de opstelling van de bij de financiering van de nieuwbouw betrokken instanties, zodat de Raad van Toezicht en de Audit Committee uit zijn midden niet tijdig de ongezonde financiële situatie van Orbis hebben onderkend. De brief van het WfZ van 28 november 2007 heeft de Raad van Toezicht eerst in januari 2009, langs andere weg dan via verstrekking door de Raad van Bestuur, bereikt. Orbis verwijt [verzoeker] ook dat hij onvoldoende heeft zorg gedragen voor een juist financieel beleid. Door het nieuwbouwproject is de exploitatie van Orbis teveel onder druk komen te staan. Voor het geval zou worden geoordeeld dat partijen wèl overeenstemming over de beëindigingsregeling hebben bereikt, meent Orbis dat [verzoeker] onder de tijdens de gevoerde onderhandelingen onvoorzien veranderde omstandigheden de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten. Orbis meent dat [verzoeker] geen beëindigingsvergoeding toekomt, omdat hij in de nakoming van zijn verplichtingen als bestuurder is tekort geschoten. 
    
    2.3. [verzoeker] is van mening dat op 19 maart 2009 algehele overeenstemming is bereikt over de condities waaronder de arbeidsovereenkomst zou eindigen. [verzoeker] heeft het aanbod van Orbis van 17 maart 2009 tijdig aanvaard, ruimschoots vóór de herroeping ervan door Orbis op 27 maart 2009. Aan de overeenkomst kon Orbis zich daarna niet meer eenzijdig onttrekken. Dat [verzoeker] bij e-mail van 19 maart 2009 nog enkele suggesties heeft gedaan, heeft de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst niet kunnen verhinderen. Voor toepassing van de door Orbis ingeroepen imprévision-regeling van artikel 6:258 BW is geen plaats, omdat die kwestie geen onderdeel uitmaakt van het geschil in de zin van artikel 96 Rv., alsook omdat Orbis vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op de hoogte was de door haar aangevoerde (wijziging van de) omstandigheden. Spijt over het gedane en aanvaarde aanbod rechtvaardigt geen ontbinding of wijziging daarvan. Zowel de Raad van Toezicht als de accountant van Orbis is vanaf de aanvang nauw betrokken geweest bij het nieuwbouwplan en de uitvoering ervan. De Raad van Bestuur heeft steeds alle gebruikelijke voorzorgsmaatregelen genomen en het benodigde (in- en externe) overleg gevoerd. De Audit Committee, en daarmee de Raad van Toezicht, was er ook tijdig van op de hoogte dat het WfZ zich in november 2007 niet definitief garant wilde stellen. Dat vormde de reden om medio 2008 de financieringproblematiek met Fortis en ABN Amro te bespreken. [verzoeker] en Orbis hebben vanaf medio januari 2009 onderhandeld over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, omdat [verzoeker] zich niet kon verenigen met de door de nieuw aangestelde CFO, de heer [E], voorgestelde grootschalige personeelsreductie middels gedwongen ontslagen. [verzoeker] stond een meer behoudende aanpak voor. 
    
    De beoordeling van het geschil
    
    De omvang van het geschil
    
    3.1. Partijen hebben zich ingevolge artikel 96 Rv tot de kantonrechter gewend en zijn beslissing ingeroepen. Zij hebben dat gedaan bij brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 18 mei 2009. In die brief is het geschil van partijen summier omschreven en is - primair - aan de kantonrechter de vraag voorgelegd of tussen hen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden waaronder zij hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wilden beëindigen. Subsidiair, voor het geval zou worden beslist dat nog geen wilsovereenstemming is bereikt, hebben partijen de kantonrechter verzocht een billijke ontslagvergoeding te bepalen. In de door haar op 28 mei 2009 ingediende memorie heeft Orbis vervolgens het primaire geschilpunt uitgebreid tot de vraag of [verzoeker] - in het geval zou worden beslist dat, zoals hij stelt doch Orbis betwist, een overeenkomst tot stand is gekomen - onverkort aanspraak kan maken op de overeengekomen beëindigingsvergoeding en pensioendotaties. [verzoeker] heeft zich hiertegen verweerd. Omdat artikel 96 Rv voorziet in de mogelijkheid dat, in een zaak die rechtsgevolgen betreft die ter vrije bepaling van partijen staan, zij hun geschil in onderling overleg voorleggen aan de kantonrechter van hun keuze, verzet het karakter van de onderhavige procedure zich ertegen dat een van hen zich gedurende die procedure tegen de wens van de ander mede een andere (rechts)vraag ter beslissing voorlegt. Feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat de bedoelde door Orbis eerst bij haar memorie gestelde vraag door partijen mede is begrepen onder (de verwoording van) het geschil dat zij eerder samen hebben aangebracht, zijn niet gesteld of gebleken. In deze procedure bestaat dan ook geen ruimte voor een beantwoording van de vraag of [verzoeker] op grond van onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De kantonrechter komt aan de vraag naar de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst of wijziging van de gevolgen ervan op grond van artikel 6:258 BW niet toe.
    
    3.2. Het voorgaande laat onverlet dat de kantonrechter, óók in een procedure als de onderhavige, binnen de grenzen van de feitelijke grondslag van de standpunten van partijen, ingevolge artikel 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen. Dit impliceert dat, ingeval mocht worden geoordeeld dat partijen wilsovereenstemming over de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben bereikt, beoordeeld dient te worden of een tussen hen als gevolg daarvan geldende regel niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De toepassing van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW kan derhalve, zonder dat de grenzen van de rechtstrijd die partijen blijkens de genoemde brief van 18 mei 2009 samen hebben getrokken worden overschreden, in dit geding aan de orde komen.  
    
    3.3. Bij zijn memorie van 8 juni 2009 heeft [verzoeker] zijnerzijds verzocht dat Orbis bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis twee door de Raad van Toezicht van Orbis ondertekende exemplaren van de vaststellingsovereenkomst, vierde versie van 17 maart 2009, aan [verzoeker] ter hand te stellen, alsmede om die overeenkomst na te komen, in het bijzonder door hem tegen deugdelijk bewijs van kwijting € 243.670,03, te vermeerderen met het werkgeversgedeelte van de pensioenbijdrage over de periode van een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst te voldoen, onder overlegging van een deugdelijke opgave van het pensioenfonds, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Orbis hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van Orbis in de proceskosten. Orbis heeft zich tegen dit, nauw met  het standpunt van [verzoeker] aangaande het bij brief van 18 mei 2009 omschreven geschil samenhangende petitum niet verzet, zodat de kantonrechter het ervoor houdt dat partijen hierover zijn oordeel vragen. 
    
    Wel of geen wilsovereenstemming?
    
    3.4. Partijen verlangen primair van de kantonrechter een oordeel over de vraag of tussen hen overeenstemming is bereikt over de voorwaarden van een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst. Partijen hebben daarover tussen medio januari en medio maart 2009 met elkaar overlegd. Nadat in januari 2009 reeds mondeling overeenstemming over een aantal belangrijke bestanddelen van de beëindigingsgregeling - daaronder de ontslagdatum (te weten 1 augustus 2009), de hoogte van de beëindigingsvergoeding (van een jaarsalaris) en voortzetting van pensioenpremiebetaling door Orbis (tot 1 juli 2010) - was bereikt en deze in een eerste concept van 26 januari 2009 was vervat, heeft de gemachtigde van Orbis in de loop van ruim zeven weken aan [verzoeker] een drietal, telkens op onderdelen bijgestelde, nadere concepten van een vaststellingsovereenkomst doen toekomen. Aan de voorgestelde ontslagdatum hebben partijen niet getornd, terwijl het bedrag van de beëindigingsvergoeding uitsluitend enkele keren is aangepast, omdat Orbis van een onjuist bruto loon c.a. was uitgegaan. Waar in de beide eerste concepten was bepaald dat Orbis de kosten van voortgezette deelname aan de pensioenregeling tot 1 juli 2010 voor haar rekening zou nemen, heeft Orbis zich in het derde concept van 24 februari 2009 jegens [verzoeker] verplicht om aan hem het met voortgezette deelname aan de pensioenregeling tot 1 juli 2010 gemoeide bruto bedrag te betalen. Deze wijziging, waarmee geen materiële wijziging van de omvang van de door Orbis op zich genomen verplichting werd beoogd, was ingegeven doordat aan de heer [A] een vergelijkbaar voorstel was gedaan. Onder 7.2 van genoemd concept is het bedoelde bedrag nog opengelaten, maar is de omvang van de betalingsverplichting van Orbis uitvoerig omschreven. Ook in het vierde concept was het bedoelde bedrag nog altijd niet ingevuld, volgens Orbis omdat [verzoeker] naliet de voor de berekening van dat bedrag benodigde gegevens te verstrekken. Waar partijen wel enige tijd hebben onderhandeld over de tekst van het déchargebeding, zijn in de vier gewisselde concepten de artikelen 2 en 8 steeds ongewijzigd gebleven. Artikel 2 bepaalt: ‘[verzoeker] zal zijn functie van bestuurder van Orbis (-) per de datum van ondertekening van deze Overeenkomst neerleggen. [verzoeker] verplicht zich zijn medewerking te verlenen aan ondertekening van enige aanvullende documentatie benodigd om deze terugtreding te realiseren.’ Artikel 8 luidt: ‘Per de Einddatum nemen alle verzekeringen en regelingen waaraan [verzoeker] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst deelneemt, een einde, behoudens en voor zover van toepassing de ten behoeve van [verzoeker] afgesloten bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.’
    
    3.5. Op 19 maart 2009 heeft [verzoeker], in reactie op het hem bij e-mail van 17 maart 2009 door de gemachtigde van Orbis toegezonden vierde concept van de vaststellingsovereenkomst, laten weten akkoord te gaan met de voorgestelde tekst van het déchargebeding, zijnde het enige onderdeel van de beëindiginsgregeling dat sinds 10 maart 2009 tussen partijen nog in onderhandeling was. [verzoeker] achtte hiermee ‘de volledige tekst van de vaststellings-overeenkomst (-) afgerond.’ In zijn e-mail van 19 maart 2009 stelde [verzoeker] vervolgens voor dat Orbis nog zeker zou stellen dat na beëindiging van de arbeidsovereenkomst de dekking van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zal voortduren voor feiten die zich voordien hebben voorgedaan, en verzocht hij - gezien artikel 2 van de overeenkomst - om bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst het betreffende formulier, houdende uitschrijving uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, te ontvangen.     
    
    3.6. Bij de beantwoording van de vraag of door deze e-mail van [verzoeker] de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, komt het erop aan of de aanvaarding door [verzoeker] inhoudelijk met het aanbod van Orbis, zoals vervat in het vierde concept, overeenstemde. Of van een dergelijke inhoudelijke overeenstemming sprake is, hangt ingevolge de artikelen 3:33-35 BW af van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gelet op hetgeen waarover partijen het tevoren al eens waren geworden, spitst het (primaire) geschilpunt zich allereerst toe op de vraag of Orbis uit de tweede en derde alinea van de e-mail van [verzoeker] redelijkerwijs mocht afleiden dat daarin werd teruggekomen op de instemming die hij in de eerste alinea met het voorstel van Orbis had betuigd. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat partijen al geruime tijd met elkaar in onderhandeling waren en dat [verzoeker] zich op 10 maart 2009, op de tekst van het déchargebeding na, reeds met het voorstel van Orbis akkoord had verklaard. Over de essentialia van de vaststellingsovereenkomst, te weten de ontslagdatum, de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de omvang van de pensioendotatie, waren partijen het inmiddels eens geworden. Daarbij vergeleken, ging het bij de door [verzoeker] als voorstel respectievelijk verzoek geformuleerde wensen niet alleen om bijkomstigheden, maar ook om kwesties waarin in de vaststellingsovereenkomst reeds was voorzien. Op de dekking van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor het zogenoemde na-risico ziet het bepaalde in artikel 8, inhoudende dat de betreffende, ten behoeve van [verzoeker] afgesloten verzekering met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen einde neemt. Bedoeld na-risico was dus gedekt. De uitschrijving uit het betreffende register van de Kamer van Koophandel moet worden geacht te zijn geregeld in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst. [verzoeker] betitelt die uitschrijving in zijn e-mail van 19 maart 2009 ook als ‘logisch’ voortvloeisel uit dit artikel. Onder deze omstandigheden gold de e-mail van [verzoeker] van 19 maart 2009 als een aanvaarding van het hem op 17 maart 2009 door Orbis gedane aanbod. Ten overvloede wijst de kantonrechter er nog op dat, ook indien dit anders zou zijn, het bij de aanvullende wensen van [verzoeker] nog slechts om ondergeschikte punten handelde, zodat het tot aanvaarding strekkende antwoord van [verzoeker] van 19 maart 2009 ingevolge artikel 6:225 lid 2 BW gold als aanvaarding en de overeenkomst dienovereenkomstig tot stand kwam toen Orbis tegen diens wensen niet onverwijld bezwaar maakte. Eerst bij e-mail van 27 maart 2009, ruim een week later, heeft Orbis pas gereageerd op de laatste e-mail van [verzoeker].     
    
    3.7. Anders dan Orbis meent, heeft ook de nadere vaststelling van het bedrag dat met de pensioendotaties gemoeid is, niet aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in de weg gestaan. Niet alleen moet dat bedrag, aan de hand van de in artikel 7.2 opgenomen uitvoerige omschrijving van de verplichting, geacht worden met de in de administratie van Orbis beschikbare personeelsgegevens bepaalbaar te zijn geweest en moet zij gezien haar ervaring met de met de heer [A] getroffen regeling een indicatie van de omvang van het bedrag hebben gehad, ook heeft [verzoeker] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het precieze bedrag voor haar niet aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, naar de tekst van het vierde concept, in de weg stond. Ook in dat vierde concept was immers bedoeld bedrag nog opengelaten, terwijl de gemachtigde van Orbis hem bij e-mail van 17 maart 2009 had laten weten dat door [verzoeker]’s instemming met de voorliggende tekst de gemaakte afspraken ‘finaal’ zouden zijn vastgesteld. [verzoeker] mocht hieruit opmaken dat het uitblijven van zijn reactie op het verzoek namens de heer [B] van 2 maart 2009 om ‘opgave pensioenkosten’ te doen kennelijk voor Orbis geen halszaak vormde.    
    
    De werking van de redelijkheid en billijkheid
    
    
      3.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat met de aanvaarding van 19 maart 2009 door [verzoeker] de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Zoals hierboven is overwogen, resteert daarom alleen nog de beoordeling van de vraag of [verzoeker] zich jegens Orbis onverkort op de tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst kan beroepen. Hierbij dient, gezien de bewoordingen van artikel 6:248 lid 2 BW (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’) de nodige terughoudendheid te worden betracht, terwijl artikel 3:12 BW bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. 
      De kantonrechter beantwoordt bedoelde vraag bevestigend en overweegt hiertoe het volgende.
    
    
    3.9. Orbis heeft betoogd dat de omstandigheden in de loop van de onderhandelingen over de beëindigingsregeling zodanig, en onvoorzien, zijn gewijzigd dat [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten, althans dat het naar die maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat hem enige beëindigingsvergoeding, althans de overeengekomen vergoeding, zou toekomen. Hoewel artikel 6:258 BW als een verbijzondering van artikel 6:248 lid 2 BW moet worden beschouwd en beide bepalingen derhalve ingeval van onvoorziene omstandigheden tot een vergelijkbaar resultaat, namelijk tot een inbreuk op het adagium dat het gegeven woord bindt, kunnen leiden of bijdragen, ziet de kantonrechter geen reden de in dit geval door Orbis aangevoerde wijziging van de omstandigheden te betrekken bij de vraag naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die omstandigheden, kort gezegd: dat Orbis door de wijze waarop [verzoeker] zijn functie heeft vervuld, althans in de periode dat hij voorzitter van de Raad van Bestuur is geweest, in een zodanige precaire financiële situatie is komen te verkeren dat zij de kosten van de noodzakelijk geachte personeelsinkrimping niet zelf kan dragen, heeft Orbis ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, in elk geval op 17 maart 2009 - toen zij haar laatste voorstel deed - onderkend en betrokken bij de bepaling van haar opstelling in de onderhandelingen met [verzoeker]. Op z’n laatst begin maart 2009, ten tijde van de presentatie van het ‘Business plan Orbis’ door de heer [E], moet de Raad van Toezicht van Orbis inzicht hebben gehad in de omvang van het verwachte verlies over 2009 en de in verband daarmee door te voeren reorganisatie. Orbis heeft niet betwist dat, zoals [verzoeker] heeft gesteld, ook voor de in of omstreeks 2003 reeds voorziene inkrimping van het ziekenhuispersoneel (met 255 fte’s) geen gelden waren gereserveerd. Orbis wist dan ook dat zulks tevens voor de noodzakelijk gebleken extra gedwongen ontslagen gold. Een en ander was haar dus bekend ten tijde van haar aanbod van 17 maart 2009.
    
    
      3.10. Datzelfde geldt voor de, volgens Orbis allengs kritischer geworden, beoordeling van [verzoeker]’s functioneren. Orbis heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat aan de Raad van Toezicht na eind januari 2009, toen de onderhandelingen over de aanpassingen van het eerste concept van een vaststellingsovereenkomst van 26 januari 2009 aanvingen, nog nieuwe feiten of omstandigheden zijn gebleken die een nieuw licht op het functioneren van [verzoeker] als voorzitter van de Raad van Bestuur konden werpen. Orbis neemt het [verzoeker] met name kwalijk dat hij er niet op heeft toegezien dat aan de Raad van Toezicht tijdig een afschrift van de brief van 28 november 2007 van het WfZ werd verstrekt. [verzoeker] mocht er evenwel vanuit gaan dat het WfZ dat zelf had gedaan, zoals in de laatste volzin van die brief was gemeld. Vast staat dat de heer [B] begin januari 2009, van een ander dan [verzoeker], een afschrift van de betreffende WfZ-brief heeft ontvangen. Toen was hem derhalve reeds bekend dat [verzoeker] had nagelaten hem eerder van de inhoud van die brief in kennis te stellen. Overigens heeft Orbis onvoldoende weersproken dat haar, uit het feit dat medio 2008 met Fortis en ABN Amro hernieuwde besprekingen over aanvullende financiering werden gevoerd, duidelijk moet zijn geweest dat het WfZ zich niet definitief garant had willen stellen en financiering door de EIB niet langer tot de mogelijkheden behoorde. Zou dat wèl het geval zijn, dan zou de Raad van Bestuur immers voor aanvullende financiering niet bij dit bankenconsortium hebben hoeven aankloppen. 
      Van omstandigheden die op 17 maart 2009 niet zijn voorzien en waarin niet door partijen is voorzien, terwijl zij krachtens de in het verkeer geldende opvattingen of op grond van het typische (evolutieve) karakter van de arbeidsovereenkomst voor rekening van [verzoeker] zouden moeten komen, is op grond van het voorgaande geen sprake.
    
    
    3.11. Hetgeen Orbis heeft aangevoerd, brengt evenmin mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om haar aan de met [verzoeker] gesloten vaststellingsovereenkomst te houden. Zo heeft Orbis onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [verzoeker] in zijn functioneren is tekort geschoten. Orbis moge hem een zekere onverschilligheid hebben verweten, niet gebleken is dat hij bij de (uitvoering van) het nieuwbouwproject de (financiële) risico’s, gegeven de toenmalige omstandigheden, te rooskleurig heeft ingeschat, gevaren heeft veronachtzaamd of in het in- en extern gevoerde overleg met betrokken instanties en organen de mogelijke gevolgen van de nieuwbouw onvoldoende voor het voetlicht heeft gebracht. Dat laatste is alleen al hierom niet aannemelijk, omdat een project van de omvang als hier aan de orde een zo langdurige voorbereiding en uitvoering vergt, daarmee zulke grote financiële belangen zijn gemoeid en er zoveel - ook externe en onafhankelijke - beoordeling bij betrokken is, dat niet goed voorstelbaar is dat eerst begin 2009 zou zijn gebleken dat [verzoeker] hierin op onverantwoord laconieke en eigenzinnige wijze is opgetreden, en dit niet eerder niet aan het licht is getreden. Dat de relatie met het bankconsortium in 2008 dermate onder druk is komen te staan dat Fortis en ABN Amro het vertrouwen in de beide bestuursleden hebben verloren, doet hieraan niet af, omdat de breuk met name is veroorzaakt door de aankondiging van een kort geding. 
    
    
      3.12. Ten slotte heeft Orbis betoogd dat van haar, mede gezien de veranderende rechtsovertuiging betreffende de hoogte van ontslagvergoedingen van (vooral) topbestuurders, niet mag worden verlangd dat zij aan [verzoeker] de bedongen beëindigingsvergoeding en pensioendotaties betaalt, terwijl zij de kosten van het sociaal plan ten behoeve van de overige af te vloeien personeelsleden niet kan dragen. Ook hierin volgt de kantonrechter haar niet, allereerst omdat in het maatschappelijke debat (en het daaruit voortgevloeide wetsvoorstel) niet de staf wordt gebroken over ontslagvergoedingen die een jaarsalaris niet te boven gaan. In de arbeidsovereenkomst die (de rechtsvoorgangster van) partijen in 1997 sloten, is een dergelijk maximum ook reeds verbonden aan een eventuele wachtgelduitkering. Voorts heeft Orbis niet weersproken dat toepassing van de zogenoemde ‘neutrale’ kantonrechtersformule bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot een hogere vergoeding zou hebben geleid. Dat Orbis daarenboven met [verzoeker] een pensioendotatie 
      - neerkomend op een betaling van ongeveer € 30.000,-- (volgens [verzoeker]) tot € 50.000,- (volgens Orbis) - is overeengekomen, kan niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de door [verzoeker] bedongen vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, óók niet indien zijn positie wordt vergeleken met die van andere werknemers die zullen worden ontslagen. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat Orbis niet heeft gesteld of, en - zo ja - in welke mate, de ontslagvergoedingen van die anderen onder druk van de financiële situatie naar beneden zijn bijgesteld (derhalve of de c-factor voor hen op lager dan 1 is gesteld). Voorts wordt meegewogen dat de positie van [verzoeker], die zich als bestuurder vooral heeft gericht op de realisering van een nieuw ziekenhuis met een nieuwe wijze van werken, niet zonder meer vergelijkbaar is met die van de overige personeelsleden. Vast staat dat Orbis [verzoeker] lange tijd heeft geroemd om zijn innovatieve management.   
    
    
    3.13. Orbis wordt veroordeeld de vaststellingsovereenkomst, zoals omschreven in de vierde versie van 17 maart 2009, jegens [verzoeker] na te komen en aan hem de daarin bedongen beëindigingsvergoeding en pensioendotatie te voldoen, zoals hierna omschreven. Bij de verzochte veroordeling van Orbis tot ondertekening van de overeenkomst heeft [verzoeker] geen belang, omdat voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst de schriftelijke vorm niet is voorgeschreven. De verzochte dwangsom wordt gesteld op € 2.000,-- per dag dat Orbis in gebreke blijft de vaststellingsovereenkomst na te komen, voor zover deze nakoming niet in de betaling van een geldsom bestaat. De totaal te verbeuren dwangsommen worden aan een maximum verbonden. Aan het subsidiair verzochte wordt niet toegekomen. 
    
    3.14. Hoewel Orbis grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal zij niet in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden veroordeeld. In de aard van de onderhavige procedure ziet de kantonrechter reden de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Orbis om binnen een week na betekening van dit vonnis aan [verzoeker] tegen bewijs van kwijting te betalen € 243.670,03 bruto aan beëindigingsvergoeding en hem binnen diezelfde termijn overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.2 van de gesloten vaststellingsovereenkomst, omschreven in de versie van 17 maart 2009, een pensioendotatie te voldoen, betrekking hebbend op de periode van 1 augustus 2009 tot 1 juli 2010, onder overlegging van een deugdelijke opgave van het pensioenfonds;
    
    veroordeelt Orbis om de met [verzoeker] gesloten vaststellingsovereenkomst voor het overige binnen een week na betekening van dit vonnis jegens hem na te komen; 
    
    bepaalt dat Orbis, voor zover de nakoming van de vaststellingsovereenkomst niet bestaat in de betaling van een geldsom, een dwangsom verbeurt van € 2.000,-- per dag dat Orbis hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2009.