ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ3465, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-03-2011, 1036605 \ CV EXPL  11-1170
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming. Schoonmaakobject wordt op één (klein) onderdeel na gegund aan nieuw schoonmaakbedrijf. Krachtens de van toepassing zijnde CAO gaan alle vaste werknemers over naar het nieuwe schoonmaaktbedrijf met uitzondering van de werknemer, die voornamelijk op het niet gegunde onderdeel werkzaam was en leiding gevende was over de wel op basis van de CAO overgegane wetrknemers. Krachtens artikel 7:663 gaat bedoelde werkenemer mede over naar nieuw schoonmaakbedrijf.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie Leiden
    
    
      gk
      Rolnr.:  1036605 \ CV EXPL  11-1170
      Datum: 16 maart 2011
    
    
    
      Vonnis in de voorziening bij voorraad van:
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. D.S. Verkerk,
    
    
    tegen
    
    
      [werkgever],
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [adres],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M. Hofsté-Leidekker.
    
    
    Partijen worden aangeduid als “[werknemer]” en “[werkgever]”.
    
    
      1.	Procedure
      	De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het oproepingsexploot van [werknemer] d.d. 18 februari 2011,
      -	het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 2 maart 2011.
    
    
    Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft [werkgever] nog producties overgelegd.
    
    
      2.	 Feiten
      2.1.	Op grond van de onweersproken  inhoud van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter van het volgende uit.
      2.2.	 [werknemer] is op 1 mei 2000 in dienst getreden bij [een derde] (hierna te noemen: “[een derde]”), gevestigd te [vestigingsadres]. Laatstelijk was [werknemer] als meewerkend voorman werkzaam op het schoonmaakobject [het object] (verder: “het object”) tegen een gemiddeld brutosalaris van € 1.691,76, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, per vier weken van totaal 152 uur ofwel 38 uur per week.
      2.3.	[een derde] had als schoonmaakbedrijf de opdracht om op het bedrijfsterrein van [het object] de volgende gebouwen schoon te houden: gebouwen A, B, C, F, K, P, Z, en de afdeling Beveiliging. Er waren totaal 10 werknemers (onder wie een oproepkracht) voor [een derde] werkzaam op het object. 
      2.4.	[werknemer] was voor 80% meewerkend voorman in die zin dat hij leidinggevende was. Voor de overige 20% werkte [werknemer] als schoonmaker in gebouw P. Tevens  was hij als schoonmaker invaller in de overige gebouwen, indien een werknemer ziek of met vakantie was.
      2.5.	Per 1 november 2010 heeft [werkgever] alle gebouwen van [het object], behalve  gebouw P, als schoonmaakopdracht gegund gekregen. Gebouw P is per die datum gegund aan [een ander], gevestigd te [adres].
      2.6.	Krachtens artikel 38, lid 3 van de van toepassing zijnde en algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: “de CAO”) dient het objectverwervende bedrijf aan de werknemer, die tenminste 1,5 jaar in dienst was bij het objectverliezende bedrijf, een arbeidsovereenkomst aan te bieden. 
      2.7.	Ingevolge artikel 38, lid 6 van de CAO dient het objectverwervende bedrijf bij bedoelde aanbieding van het arbeidscontract onder meer rekening te houden met de bepaling dat het aantal uren per periode bij de nieuwe werkgever gelijk is aan aantal uren per periode dat voor contractswisseling op het object werd gewerkt.
      2.8.	Indien de werknemer het aanbod weigert, dan blijft hij in dienst van het objectverliezende bedrijf (artikel 38, lid 7 van de CAO).
      2.9.	Op 28 oktober 2010 heeft [werkgever] aan [werknemer], die bij [een derde] 38 uur per week werkte, aangeboden om 31,75 uur per week bij [werkgever] in dienst te treden. De overige 6,25 uur betreft het aan [een ander] gegunde gebouw P, alwaar [werknemer] tot 1 november 2010 structureel als schoonmaker werkzaam was voor 1.25 uur per dag. 
      2.10.	[een derde] heeft op 16 november 2010 wegens wegvallen van werk een ontslagvergunning aangevraagd voor [werknemer]. Deze vergunning is op 30 december 2010 verleend, waarna de arbeidsovereenkomst door [een derde] is opgezegd per 19 februari 2011. [werknemer] heeft tot laatstgenoemde datum salaris ontvangen van [een derde].
    
    
    
      3.	Gevraagde voorziening 
      3.1.	[werknemer] vraagt bij wege van voorlopige voorziening bij voorraad om [werkgever] te veroordelen:
      a.  haar verplichtingen uit hoofde van de tussen [werknemer] en [werkgever] bestaande arbeidsovereenkomst jegens [werknemer] na te komen, primair op basis van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW.
      b.  subsidiair, [werkgever] te veroordelen tot nakoming van artikel 38 van de CAO, te weten [werknemer] een arbeidsovereenkomst aan te bieden van 38 uur per week;
      c.  om [werknemer] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis toegang te verlenen tot zijn werkplek en hem zijn werkzaamheden als meewerkend voorman te laten verrichten op het object [het object] voor 38 uur per week, op verbeurte van een dwangsom van € 300,-- per dag;
      d.  om onder overlegging van deugdelijke specificaties aan [werknemer] achterstallig salaris te betalen vanaf 1 november 2010 tot en met 31 december 2010 ad € 3.665,48 bruto, alsmede 
      € 1.691,76 bruto per vier weken (vermeerderd met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten) vanaf 1 januari 2011 tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      Een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging (50%), wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten ad € 700,-- en proceskosten. 
      [werknemer] voert hiertoe het volgende aan. 
      3.2.	Primair bestaat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst per 1 november 2010 op basis van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Van de 10 werknemers, die op het object [het object] voor [een derde] werkzaam waren zijn 7 (vaste) werknemers overgegaan naar [werkgever]. Dat is op grond van artikel 38 van de genoemde CAO geschied, doordat deze werknemers de door [werkgever] aangeboden arbeidsovereenkomst voor 38 uur hebben aanvaard. Er is dan ook een duurzame economische eenheid met een behoud van identiteit in een arbeidsintensieve sector van de ene naar de ander onderneming overgegaan. Een contractuele band tussen de objectverliezer en objectovernemer is niet vereist (HvJ EG januari 2002, JAR 2002/47). 
      3.3.	Subsidiair dient artikel 38 van de CAO te worden toegepast in die zin dat alsnog aan [werknemer] een arbeidscontract van 38 uur dient te worden aangeboden. 
      3.4.	[werknemer] ontkent dat hij het aanbod van een arbeidscontract voor 31.75 uur heeft geweigerd. [werknemer], die op 28 oktober 2010 het aanbod kreeg om voor 31.75 uur bij [werkgever] in dienst te treden, wist van het feit dat de overige werknemers een aanbod voor 38 uur hadden ontvangen. [werknemer] heeft bedenktijd gevraagd. Ten onrechte stelt [werkgever] dat hij het aanbod direct heeft verworpen en dat op grond daarvan [werknemer] in dienst van [een derde] is gebleven.
      3.5.	[werknemer] heeft zich tot [een ander] gewend met het verzoek om voor 6.25 uur te worden tewerk gesteld in gebouw P. Dat verzoek is afgewezen met het argument dat men zelf over voldoende personeel beschikt.
      3.6.	[werknemer] heeft een spoedeisend belang, nu hij zich in een onzekere situatie bevindt en thans geen salaris ontvangt.
    
    
    
      4.	Verweer 
      4.1.	Nu de dienstbetrekking tussen [werknemer] en [een derde] niet is beëindigd, is [werknemer] niet ontvankelijk in zijn vorderingen jegens [werkgever]
      4.2.	De zaak is wegens complexiteit, zowel feitelijk als juridisch, niet geschikt voor behandeling in kort geding, zodat de vorderingen dienen te worden afgewezen.
      4.3.	[werkgever] heeft gehandeld conform artikel 38 van de CAO door aan [werknemer] een contract aan te bieden. Daarbij heeft [werkgever] zich beperkt tot die objecten, die haar zijn gegund. Daartoe behoort gebouw P niet. Voor de rest van de uren dient [werknemer] zich tot [een ander] te wenden. [werknemer] heeft het aanbod niet aanvaard.
      4.4.	Zowel bij artikel 38 van de CAO als bij overgang van de onderneming ex artikel 7:662 BW heeft de werknemer de eigen wil om over te gaan. De kern van de zaak is dat [werknemer] heeft geweigerd over te gaan naar [werkgever]. Daarvan kan bewijs worden geleverd. Een kort geding procedure leent zich hier niet voor. 
      4.5.	[werknemer] is dan ook in dienst gebleven van [een derde]. Hij heeft zich in de periode 1 november tot 15 december 2010 niet voor [werkgever] beschikbaar gehouden.
    
    
    
      5.	Beoordeling
      5.1.	[werknemer], die thans verstoken is van ontvangst van salaris c.a. heeft een spoedeisend belang bij zijn vorderingen.
      5.2.	[werknemer] baseert zijn vorderingen op het feit dat er tussen hem en [werkgever] een arbeidsovereenkomst bestaat. In zoverre is [werknemer] ontvankelijk in zijn vorderingen. Er dient immers te worden beslist of er tussen partijen al of niet een rechtsbetrekking bestaat. De omstandigheid dat in de tussentijd [een derde] er kennelijk van uit is gegaan dat [werknemer] bij haar in dienst is gebleven (tot 19 februari 2011), is ten deze niet relevant.
      5.3.	In een voorlopige voorzieningprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. De kantonrechter overweegt daartoe het navolgende. 
      5.4.	Van juridische en/of feitelijke complexiteit is niet in die mate sprake dat de vorderingen terstond dienen te worden afgewezen, zoals [werkgever] betoogt.
      5.5.	Het contract tussen [een derde] en [het object] omvatte werkzaamheden voor uitsluitend genoemde opdrachtgever. Het betrof dagelijks repeterende werkzaamheden in dezelfde gebouwen met zo veel mogelijk dezelfde ter plekke door [een derde] gedetacheerde werknemers onder leiding van een voorman ([werknemer]). Een en ander met steeds door [een derde] ter beschikking gestelde schoonmaakbedrijfsmiddelen. 
      Dit betekent dat hier sprake was van een economische eenheid met een eigen identiteit, waarvan het belangrijkste element de samenstelling van de groep werknemers was gezien de arbeidsintensiviteit van het object als zodanig.
      5.6.	[werkgever] heeft artikel 38, lid 3 van de CAO toegepast in die zin dat aan 7 van de 10 werknemers een contract is aangeboden van 38 uur. Deze werknemers hebben het contract aanvaard en zijn dus in dienst van [werkgever] en werkzaam op het object.
      Werknemer [1], die woonachtig is in [woonplaats], is herplaatst bij [werkgever] te [woonplaats].
      Werknemer [2] was als oproepkracht bij [een derde] op het object werkzaam voor 12 uur per week. Aan hem is door [werkgever] een vast contract aangeboden. Hij is dus thans in dienst van [werkgever] en werkzaam op het object. 
      Aan [werknemer] is geen contract van 38 uur aangeboden. 
      Totaal zijn dus 8 van de 10 werknemers ex artikel 38, lid 3 van de CAO overgestapt van [een derde] naar [werkgever].
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft door deze overstap met handhaving van het grootste gedeelte van het schoonmaakobject, overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW plaatsgevonden.
      5.7.	Gebleken is dat [werknemer] voor ongeveer 80% bij [een derde] werkzaam was als meewerkend voorman, d.w.z. als leidinggevende over de op het object werkzame groep werknemers en als invaller voor hen bij ziekte of vakantie. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [werknemer] dan ook ten volle aan het overgegane onderdeel van de onderneming van [een derde] naar [werkgever] worden toegerekend. [werknemer] is derhalve ex artikel 7:663 BW overgegaan naar [werkgever] en is voor de volle 38 uur bij haar in dienst.
      5.8.	De stelling van [werkgever] dat door de weigering van [werknemer] van het aangeboden contract van 31,75 uur, (welke weigering door [werknemer] wordt ontkend), hij tevens heeft geweigerd mee over te gaan naar [werkgever] in de zin van artikel 7:663 BW, verwerpt de kantonrechter. Indien vast zou staan dat [werknemer] dat aanbod heeft geweigerd, dan betekent dit niet dat [werknemer] daarmee de intentie heeft gehad om een overstap in de zin van artikel 7:663 te hebben willen weigeren. Gesteld noch gebleken is dat in de gesprekken tussen partijen bedoelde overgang ter sprake is geweest en/of [werknemer] bekend was met het fenomeen “overgang van een onderneming” en de daaruit  voortvloeiende overgang van de werknemer naar de overnemende onderneming. 
      5.9.	Het verwijt van [werkgever], dat [werknemer] zich pas op 15 december 2010 via zijn raadsvrouw tot haar heeft gewend met de stelling dat hij in dienst is bij [werkgever] op grond van het bepaald in artikel 7:663 BW en zich vanaf 1 november 2010 tot die datum niet beschikbaar heeft gehouden voor arbeid bij [werkgever], treft geen doel. 
      [werkgever] heeft immers bij brief van 14 oktober 2010 [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek in verband met het doen van een aanbod aan [werknemer] conform artikel 38 CAO. Bij die brief is door [werkgever] aan [werknemer] medegedeeld dat hij in dienst zou blijven van [een derde], indien hij een passend aanbod niet zou accepteren. Volgens [werkgever] heeft [werknemer] een aanbod van 31.75 niet geaccepteerd, zodat hij daarom in dienst bleef van [een derde]. [werknemer] mocht op grond van enerzijds informatie van de kant van [werkgever] en anderzijds vanwege het handelen van [een derde], bestaande uit het aanvragen van een ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf en betaling van salaris aan [werknemer], er toen van uitgaan dat hij nog in dienst was bij [een derde]. Enige notie betreffende  het begrip “overgang van een onderneming” bestond toen bij hem niet en al evenmin het besef dat hij zich beschikbaar zou moeten houden voor werkzaamheden bij [werkgever].  
      5.10.	Op grond van het bovenstaande liggen de vorderingen voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de kantonrechter de loonvordering over de periode 1 november 2010 tot 19 februari 2011 voorwaardelijk zal toewijzen in die zin dat een en ander dient te worden betaald voor zover [een derde] het over die periode aan [werknemer] betaalde van hem terugvordert.
      5.11.	Wettelijke vakantietoeslag is nog niet opeisbaar, zodat die niet wordt toegewezen.
      5.12.	Voor toekenning van wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten is geen aanleiding, nu [werknemer] tot 19 februari 2011 salaris heeft ontvangen (van [een derde]).
      5.13.	Wettelijke rente is verschuldigd vanaf 19 februari 2011.
      5.14.	[werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    
    
      Beslissing in de voorziening bij voorraad
      De kantonrechter:
    
    
    
    -	veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen het salaris ad € 1.691,76 per vier weken vanaf 1 november 2010 tot 19 februari 2011, zulks voor zover [een derde] het salaris of enig onderdeel daarvan betreffende genoemde periode van [werknemer] terugvordert.
    
    -	veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen het salaris vanaf 19 februari 2011 ad € 1.691,76 per vier weken, vermeerderd met wettelijke rente over achterstallige bedragen vanaf datum van verschuldigdheid.
    
    -	veroordeelt [werkgever] om [werknemer] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis toegang te verlenen, te doen of laten verlenen tot de werkplek en hem in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden als meewerkend voorman te verrichten op het object [het object], voor 38 uur per week, op verbeurte van een door [werkgever] aan [werknemer] te betalen dwangsom van € 100,- voor elke dag dat [werkgever] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, echter met een maximum van € 20.000,-. 
    
    -	veroordeelt [werkgever] in de proceskosten, tot op deze uit¬spraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 621,88 waaronder begrepen € 400,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	weigert de gevraagde voorziening voor het overige.
    
    Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. G. Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2011.