ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9791, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-05-2013, 200.107.578/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werknemer moet ten onrechte uitbetaald ziekengeld terugbetalen nu hij niet heeft aangetoond dat hij arbeidsongeschikt was wegens ziekte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.107.578/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad, kanton Deventer 582212 CV EXPL 11-3599)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 7 mei 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.A. Knobben, kantoorhoudend te Deventer, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [het uitzendbureau],
      gevestigd te Epe,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [het uitzendbureau],
      advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman, kantoorhoudend te Laren, die ook heeft gepleit.
    
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 augustus 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
    
    1.1	Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 9 oktober 2012 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden.
    
    
      1.2	Het verloop van de procedure is verder als volgt:
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, eveneens met producties,
      - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
    
    
    1.3	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1	De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld, zodat het hof dit alsnog moet doen. Tussen partijen staat in hoger beroep, als gesteld en erkend, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
    
    2.2	[appellant] is vanaf mei 2007 als uitzendkracht in dienst bij [het uitzendbureau]. Hij verrichtte uitzendwerk als hovenier, met leidinggevende taken. Vanaf 4 januari 2010 is op de arbeidsovereenkomst fase 2 met uitzendbeding van toepassing. Met ingang van 28 februari 2011 heeft [appellant] een andere werkgever gevonden.
    
    
      2.3	Bij vonnis van 18 augustus 2008 is [appellant] toegelaten tot schuldsanering, met benoeming van mr. Hartholt tot bewindvoerder. Bij vonnis van 9 mei 2011 is deze schuldsanering tussentijds beëindigd, welk vonnis door het hof is bekrachtigd bij arrest van 
      7 juli 2011. [appellant] heeft cassatie ingesteld.  
    
    
    2.4	[het uitzendbureau] heeft [appellant] € 250,- geleend, waarvan € 30,- is terugbetaald.
    
    2.5	Op 30 juli 2010 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft hij niet meer voor [het uitzendbureau] gewerkt. 
    
    
      2.6	[het uitzendbureau] is 'eigenrisicodrager' in het kader van de Ziektewet. Voor het uitvoeren van haar taken op dat gebied maakt [het uitzendbureau] gebruik van Bovemij Services B.V., handelend onder de naam FlexCom4. De aan dat bedrijf verbonden [casemanager] is als casemanager voor [appellant] aangewezen. 
      [het uitzendbureau] maakt voorts gebruik van arbodienst Maetis, waarbij bedrijfsarts [bedrijfsarts] werkzaam is.
    
    
    
      2.7	[appellant] is niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 16 februari 2011 om 11 uur. De zoon van [appellant]  heeft een paar dagen tevoren per mail aan [het uitzendbureau] bericht dat zijn vader niet zal komen omdat hij op dat moment een behandelafspraak heeft in verband met zijn “zware overspanning, burn out”. 
      Op 22 februari 2011 is [appellant] hersteld verklaard. Hij heeft geen ziekengeld meer ontvangen vanaf medio februari 2011. 
    
    
    2.8	[het uitzendbureau] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] het vanaf 30 juli 2010 ontvangen ziekengeld dient terug te betalen. Onder verwijzing naar een specificatie van aan haar gerichte facturen van FlexCom4 stelt zij dat het om een bedrag van € 11.589,28 gaat. [appellant] heeft ondanks sommatie door een incassogemachtigde niets betaald.
    
    3. 	De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
    
    3.1	[het uitzendbureau] heeft aangevoerd dat [appellant] zich heeft ziek gemeld omdat hij alvleesklierkanker zou hebben. Later is gebleken dat dit onjuist was. Volgens [het uitzendbureau] heeft zij daarom ten onrechte het ziekengeld betaald. Zij heeft betaling gevorderd van het daarmee gemoeide bedrag, vermeerderd met het restant van de lening, alsmede buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.
    
    3.2	Volgens [appellant] heeft zijn leidinggevende het fabeltje dat hij aan alvleesklierkanker zou lijden in de wereld geholpen. Hij heeft echter wel terecht ziekengeld ontvangen omdat hij een burn out had.
    
    3.3	De kantonrechter heeft de vordering van [het uitzendbureau] behoudens de buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat zowel de bedrijfsarts als de bewindvoerder rechtstreeks van [appellant] hebben vernomen dat hij alvleesklierkanker had, hetgeen niet juist bleek. [appellant] heeft volgens de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt dat hij arbeidsongeschikt was door een burn out. 
    
    4.	De beoordeling van de grieven
    
    4.1	Met de grieven 1, 2, 3 en 5 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de hoofdsom heeft toegewezen, nu hij zich niet heeft ziekgemeld omdat hij alvleesklierkanker zou hebben, terwijl er geen contact is geweest met de bedrijfsarts en FlexCom4, hij zich wel op goede gronden heeft ziekgemeld en hij een bewijsaanbod heeft gedaan. Met grief 4 betoogt  [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] zich nog beklaagd over schending van de Wet poortwachter door [het uitzendbureau]. Voor zover hierin al een nieuwe grief gelezen moet worden, is deze grief naar het oordeel van het hof tardief zodat deze niet wordt besproken.
    
    4.2	De vierde grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis, waarvan beroep. De kantonrechter heeft dit onderdeel van de vordering immers in duidelijke bewoordingen afgewezen. De grief mist grond.
    
    
      4.3	Het hof zal de overige grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij acht het hof het volgende van belang.
      In het door [het uitzendbureau] overgelegde dossier van FlexCom4 over [appellant] staat dat [Z] op 10 augustus 2010 thuis is geweest bij cliënt, die dan vertelt inmiddels 5 x in Nijmegen te zijn bestraald voor alvleesklierkanker en dat hij nog 5 behandelingen te gaan heeft. In september wordt bezien of hij nog chemo moet ondergaan; hij krijgt psychische begeleiding vanuit het ziekenhuis. Deze aantekening besluit met de afspraak dat cliënt eens in de twee maanden wordt gebeld over de stand van zaken, en dat hij niet wordt opgeroepen bij de bedrijfsarts.
      Uit het onder 2.3 aangehaalde arrest van 7 juli 2011 blijkt dat bewindvoerder Hartholt in zijn verslag van 26 oktober 2010 heeft vermeld dat hij zelf van [appellant] heeft gehoord dat hij niet kan werken in verband met genoemde vorm van kanker. De bewindvoerder heeft de andersluidende stellingen van [appellant] in het kader van het hoger beroep tegen de beslissing tot tussentijdse beëindiging van de Wsnp ook nog eens nadrukkelijk bestreden in zijn schriftelijke reactie op het appelschrift.  
      De bedrijfsarts heeft [appellant] voor het eerst uitgenodigd op zijn spreekuur van 27 oktober 2010en hem toen gesproken. In het verslag met opschrift 'Periodieke Evaluatie Toevoegen'  van die datum staat dat de prognose onzeker is en informatie zal worden opgevraagd. Daartoe heeft [appellant], zo staat in een aan hem gerichte mail van de casemanager d.d. 14 februari 2011, een machtigingsformulier ingevuld. 
      Uit nadien door de casemanager bij de bedrijfsarts opgevraagde informatie komt naar voren dat [appellant] tijdens dit spreekuur op 27 oktober 2010 de bedrijfsarts heeft geïnformeerd over de behandeling van zijn alvleesklierkanker en de door hem gebruikte medicijnen, dat de bedrijfsarts twijfels heeft en informatie wenst van de behandelend specialist. Op 27 december 2010 verneemt de bedrijfsarts van het Radboudziekenhuis dat [appellant] daar niet bekend is bij de afdeling medische oncologie, zo volgt uit het document met opschrift  'Periodieke Evaluatie Toevoegen' van die datum.    
      Op 5 januari 2011 heeft [Z] wederom een bezoek gebracht aan [appellant], die het dan, aldus het verslag in het dossier, verbazingwekkend goed maakt. De kanker zou onder controle zijn en [appellant] wil weer halve dagen werken. [Z] noteert dat [appellant] door de bedrijfsarts opgeroepen moet worden. Op het spreekuur van 2 februari 2011 verschijnt [appellant] niet, waarna hij een nieuwe oproep ontvangt voor het spreekuur op 16 februari 2011. Deze oproep wordt door de zoon van [appellant] beantwoord met de onder 2.7 genoemde mail. De casemanager heeft prompt na ontvangst van die afzegging per mail aan [appellant] bericht daarmee niet akkoord te gaan, en aangekondigd dat bij niet verschijnen de ziektewetuitkering wordt opgeschort. Diezelfde middag nog heeft [Z] een spontaan huisbezoek aan [appellant] gebracht. [appellant] weigert te praten en fietst boos weg, aldus het verslag van [Z].   
    
    
    
      4.4	Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er, gelet op de hiervoor weergegeven  stukken in het procesdossier, voldoende bewijs is voor de stelling van [het uitzendbureau] dat [appellant] zich wegens alvleesklierkanker heeft ziek gemeld. [appellant] betwist dat weliswaar, maar hij doet dat door ook iedere uitnodiging van en ieder contact met de bedrijfsarts te ontkennen, evenals de bezoeken van [Z] in januari en februari 2011 en overige contacten met FlexCom4. Voorts houdt [appellant] vol dat de verklaring van de bewindvoerder onjuist is. 
      Het hof constateert dat [appellant] niet heeft uitgelegd waarom zijn zoon een afspraak met de bedrijfsarts op 16 februari 2011 afzegt, wanneer de bedrijfsarts geen contact met hem had. 
      [appellant] heeft ook niet toegelicht welk belang [het uitzendbureau], Hartholt, de bedrijfsarts en/of andere medewerkers van Maetis en FlexCom4 erbij zouden hebben om hem een bepaalde ziekte toe te dichten wanneer hij zich om een andere ziekte arbeidsongeschikt had gemeld.
      Daarbij laat [appellant], ook in hoger beroep, na om uit te leggen wat hij nou precies wil bewijzen. 
    
    
    
      4.5	Op de hoofdregel dat zonder arbeid geen loon verschuldigd is (art. 7:627 BW) wordt een uitzondering gemaakt voor het geval de werknemer door ziekte niet in staat is zijn werk te verrichten (art. 7:629 lid 1 BW). Nu uit het voorgaande volgt dat het hof bewezen acht dat [appellant] zich heeft ziek gemeld om een reden waarvan hij zelf ook aangeeft dat die reden onjuist is, heeft [het uitzendbureau] in beginsel onverschuldigd het loon bij ziekte doorbetaald. 
      Het ligt het op de weg van [appellant] om aan te tonen dat de hoofdregel van art. 7:627 BW niet opgaat. [appellant] heeft evenwel geen concreet aanbod gedaan om te bewijzen dat hij vanaf 30 juli 2010 tot en met 21 februari 2011 arbeidsongeschikt was wegens ziekte.
      De door hem voor het pleidooi overgelegde uitdraaien van contacten met de huisarts en bij een apotheek betrokken medicijnen geven daaromtrent geen uitsluitsel. 
      Het hof merkt overigens op dat de huisarts van [appellant] zowel op 2 september 2010 als op 10 januari 2011 kennelijk geen reden heeft gezien om [appellant] te adviseren om contact op te nemen met zijn bedrijfsarts, omdat hij, de huisarts, de belastbaarheid van [appellant] betwijfelde. Op die dagen immers heeft [appellant] zich bij de huisarts beklaagd over het feit dat het op zijn werk veel te druk was en dat hij niet op vakantie kon (hetgeen overigens in strijd met de waarheid is, nu vast staat dat [appellant] toen in het geheel niet gewerkt heeft). 
    
    
    4.6	Het hof leidt uit andere aantekeningen van de huisarts wel af dat er redenen zijn tot zorg voor het welzijn van [appellant]. [appellant] heeft deze zorgen evenwel niet kenbaar gemaakt aan de bedrijfsarts, zodat daar ook niet op gerespondeerd kon worden. Achteraf bezien heeft [appellant] zichzelf en [het uitzendbureau] een kans ontnomen om de andere problematiek aan te pakken, doordat [appellant] iedereen die betrokken was bij zijn verzuimbegeleiding op het verkeerde been heeft gezet door een bijzonder ernstige ziekte voor te wenden. 
    
    4.7	Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter de vordering tot terugbetaling van het ziekengeld en de nog niet afbetaalde lening terecht met rente heeft toegewezen. Nu tegen de omvang van de vordering niet is gegriefd, moet het hof van de juistheid van de toegewezen bedragen uitgaan. 
    
    
      5.	De slotsom
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [het uitzendbureau] zullen worden vastgesteld op:
    
    
    
      - griffierecht		€ 666,-	
      totaal verschotten	€ 666,-	en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      3 punten x € 894,- 	€ 2.682,-	 
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Deventer van 8 maart 2012;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [het uitzendbureau] vastgesteld op € 2.682,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,-  voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, M.E.L. Fikkers en D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 mei 2013.