ECLI:NL:GHDHA:2022:546, Gerechtshof Den Haag, 12-04-2022, 200.301.954-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst voor het geval deze bestaat, onderbouwing gronden,

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.301.954/01
      Zaaknummer rechtbank		: 9200565\ EJ VERZ 21-7948
    
    
  
  
    beschikking van 12 april 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Xfluence Interim Services B.V.,
    
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: Xfluence,
      advocaat: mr. C. Schmidt te Rotterdam.
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerder],
    
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerder],
      advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen,
    
    
  
  
    Waar deze zaak over gaat 
    Tussen partijen is in geschil of tussen hen een arbeidsovereenkomst van toepassing is. Daarover loopt een bodemprocedure bij dit hof. In deze zaak is door Xfluence een verzoek gedaan tot ontbinding van arbeidsovereenkomst, voor het geval daarvan sprake is.  
  
  
    Het geding in hoger beroep 
    
    
      
        Met een verzoekschrift van 26 oktober 2021, bij het hof binnengekomen op 27 oktober 2021, is Xfluence in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, tussen partijen gegeven beschikking van 30 juli 2021 (hierna: de bestreden beschikking). In het verzoekschrift (met producties) heeft Xfluence niet als zodanig aangeduide grieven aangevoerd. Bij verweerschrift van 8 maart 2022, bij het hof binnengekomen op 10 maart 2022, heeft [verweerder] de grieven bestreden en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan. Dit tegenverzoek is bestreden door Xfluence bij verweerschrift in incidenteel appel.
      
      
        Bij ongedateerde akte heeft Xfluence productie 50 overgelegd. Bij V6-formulier heeft [verweerder] een productie 1 overgelegd. 
      
      
        De mondelinge behandeling heeft op 29 maart 2022 plaatsgevonden. Deze mondelinge behandeling vond tegelijk plaats met de mondelinge behandeling na aanbrengen in de zaak tussen partijen met nummer 200.302.897.
      
      
        Partijen zijn toen bijgestaan door hun advocaten. Zijdens Xfluence is gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal gemaakt. 
      
      
        Uitspraak is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      Feiten
    
    6. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. 
    7. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      7.1
      Xfluence is een uitleenbureau, dat zich (in het bijzonder) richt op detachering van werknemers in met name de IT- en financiële sector. Xfluence Group B.V. (hierna: Xfluence Group) is aandeelhouder er bestuurder van Xfluence. [bestuurder] (verder: [bestuurder]) is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Xfluence Group.
    
    
      7.2
      
        [verweerder] en [bestuurder], namens Xfluence, hebben op 9 oktober 2015 een arbeidsovereenkomst getekend, waarin is bepaald dat [verweerder] met ingang van 12 oktober 2015 voor onbepaalde tijd in dienst treedt van Xfluence in de functie van Account Manager/Resource Officer, tegen een netto loon van € 3.000,-- per maand, exclusief bijtelling privégebruik auto van de zaak en 8% vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 40 uur per week.
    
    
      7.3
      Op 2 augustus 2021 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Hij is toen door de arbo-arts volledig arbeidsongeschikt geacht. Ten tijde van de mondelinge behandeling was [verweerder] nog steeds, maar gedeeltelijk, arbeidsongeschikt: hij wordt in staat geacht voor 2 uren per dag te werken. Deze arbeids-ongeschiktheid is niet arbeidsgerelateerd.
    
    
      7.4
      Tussen partijen is geprocedeerd over de vraag of [verweerder] na 28 juni 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Xfluence in dienst was. Het gaat om de volgende procedures.
      
        7.4.1.
        De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam heeft in het kortgedingvonnis van 12 november 2020 geoordeeld dat er nog twijfel bestaat over de vraag of er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst en de vorderingen van [verweerder] tot betaling van loon c.a. afgewezen. Dit kortgedingvonnis is bij arrest van 30 maart 2021 van dit hof vernietigd en de vorderingen van [verweerder] zijn toen alsnog – ook in kort geding – toegewezen.
      
      
        7.4.2.
        Over de vraag of tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat is ook een bodemprocedure gevoerd. De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam heeft in het vonnis van 8 augustus 2021 geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en de daarop gebaseerde vorderingen van [verweerder] toegewezen. Daartegen is Xfluence in hoger beroep gekomen bij dit hof. Dat is eerdergenoemde zaak met nummer 200.302.897.
      
    
    
      7.5
      In deze zaak is in geschil of – er van uitgaande dat tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst – deze ontbonden dient te worden.
      
    
  
  
    Procedure in eerste aanleg
    8. In eerste aanleg heeft Xfluence voorwaardelijk – voor het geval dat in de bodemprocedure (zaak met nummer 200.302.897) tussen partijen komt vast te staan dat er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat – de kantonrechter (samengevat en voor zover relevant) verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] dadelijk te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding, dan wel op een gematigde transitievergoeding, en bij toekenning van een transitievergoeding te bepalen dat deze in termijnen kan worden voldaan. Daarnaast heeft Xfluence verzocht om [verweerder] in de proceskosten te veroordelen. 
    9. [verweerder] heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen en voor het geval het verzoek wordt toegewezen verzocht Xfluence te veroordelen aan hem een transitievergoeding, een cumulatievergoeding en een billijke vergoeding te betalen. Verder verzocht [verweerder] om Xfluence in de proceskosten te veroordelen. 
    10. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het ontbindingsverzoek van Xfluence afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
  
  
    Verzoeken in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
    
      11. In principaal hoger beroep verzoekt Xfluence  - zo begrijpt het hof – in de kern (1) de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, (2) gelegenheid te geven het beroep in te trekken indien het hof oordeelt dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding en (3) eventuele salarisaanspraken voorwaardelijk te matigen. Ook heeft Xfluence verzocht om [verweerder] in de proceskosten van beide instanties te veroordelen. 
      11. [verweerder] heeft verzocht Xfluence niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, Xfluence te veroordelen aan hem een  transitievergoeding, een cumulatie vergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,-- te betalen. Verder verzocht [verweerder] om Xfluence in de proceskosten van beide instanties te veroordelen.
    
  
  
    De beoordeling van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
    13. [verweerder] is arbeidsongeschikt. Dat betekent dat het hof dient te beoordelen of het opzegverbod bij ziekte van art. 7:670 BW van toepassing is (art. 7:671b lid 2 BW). Dat is niet het geval omdat de ziekmelding (2 augustus 2021) dateert van na de indiening van het inleidende verzoekschrift in deze zaak (7 april 2021).
    
      14. Het gaat in deze zaak om een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op de in art. 6:669 lid 3, onderdelen d, e, g, h en i BW genoemde gronden. Deze ontbindingsgronden zijn niet steeds afzonderlijk toegelicht en onderbouwd. Het hof zal beoordelen of de onderbouwing van het verzoek leidt tot de toepassing van een (of meer) van deze gronden (art. 25 Rv).
      14. Xfluence stelt samengevat het volgende.
    
    
      15.1.
      Er is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie, in de kern door het geschil over de vraag of er tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. In dat opzicht is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder]. Deze is zich pas in het voorjaar van 2020 op het standpunt gaan stellen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dit heeft Xfluence in een uitermate nadelige positie gebracht omdat alsnog over de periode juli 2018 t/m heden de betaling en afdracht loonbelastingen en sociale premies moest plaatsvinden. 
    
    
      15.2.
      Xfluence heeft al het redelijkerwijs mogelijke gedaan om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. [verweerder] werkt daar niet aan mee door rechtstreeks overleg en mediation af te wijzen. Xfluence heeft gesteld dat zij vermoedt dat [verweerder] al voor zijn ziekmelding langer en/of met enige regelmaat arbeidsongeschikt was. Als [verweerder] zich eerder ziek had gemeld had Xfluence mogelijk eerder kunnen of zelfs behoren te beginnen met nakomen Poortwachter-verplichtingen. Dan zou de loondoorbetalingsverplichting eerder zijn afgelopen.  
      
    
    
      15.3.
      Volgens Xfluence is gewoonweg niet meer voor te stellen dat [verweerder], die een zware functie heeft binnen Xfluence, nog nauw met haar directeur [bestuurder] zou kunnen en willen samenwerken. Voor [verweerder] is inmiddels zijn eigen functie niet meer beschikbaar. Ook zijn er geen alternatieve functies voor [verweerder]. 
      
      
        16. Naar het oordeel van het hof doet geen van de genoemde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zich voor. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen.
      
    
    
      16.1.
      Voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst op de grond van verwijtbaarheid (de e- grond) dient sprake te zijn van een of meer voor de werknemer duidelijke en zwaarwegende verwijten, die buiten redelijke twijfel plaatsen dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Anders gezegd: niet elk verwijt is een ontbindingsgrond. Er is geen reden om te oordelen dat het geschil over het al dan niet bestaan van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] in die zin is te verwijten, laat staan ernstig te verwijten. Vooralsnog is [verweerder] op dit punt in kort geding door dit hof en door de kantonrechter in de bodemprocedure in het gelijk gesteld. Dat [verweerder] op dit punt toch een verwijt is te maken is onvoldoende onderbouwd. Het (samengevat) ongemak en de (financiële) hinder die Xfluence van dit standpunt zegt te ondervinden zijn van onvoldoende gewicht en betekenis.
    
    
      16.2.
      De verwijten die Xfluence aan [verweerder] maakt over zijn inzet bij de re-integratie en het herstel van vertrouwen zijn – wat er ook inhoudelijk van aan de orde is – ook van onvoldoende betekenis en gewicht om een e-grond of de grond van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (de g- grond) aan te nemen. Duidelijk is dat [verweerder] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is en bereid is de werkzaamheden te verrichten waartoe hij volgens de arbo-arts in staat is. Indien nodig om loonaanspraken te betwisten kan Xfluence op het punt van de inzet van [verweerder] een deskundigenoordeel aan UWV vragen. 
    
    
      16.3.
      Het hof gaat voorbij aan het gestelde verwijt over het mogelijk te laat ziek melden door [verweerder]. Xfluence maakt niet inzichtelijk dat dit een zelfstandige ontbindingsgrond is. In ieder geval acht het hof deze mogelijkheid van onvoldoende gewicht en betekenis voor de e- grond en de g- grond. 
    
    
      16.4.
      Voor het overige is in wat Xfluence verder stelt geen ontbindingsgrond te lezen. De enkele verwijzing naar randnummers in de stukken in de bodemprocedure, is een onvoldoende onderbouwing van enige ontbindingsgrond. Van [verweerder] mag niet worden verwacht dat deze zelf achterhaalt in deze stukken welk argument Xfluence in deze ontbindingsprocedure beoogt aan te voeren. Een duidelijk te volgen redeneertrant van Xfluence bij deze verwijzingen ontbreekt.
      
      
        17. Het ontbindingsverzoek wordt daarom afgewezen. Daarmee behoeft het hof het voorwaardelijk tegenverzoek niet te beoordelen. 
        17. De verzoeken van Xfluence ter zake van het matigen van loonaanspraken op diverse gronden horen thuis in de bodemprocedure. Daar komt bij dat deze verzoeken onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd.
        17. Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van Xfluence.
        17. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep geen doel treft. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De vorderingen van Xfluence zullen worden afgewezen. Xfluence zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
    
  
  
    
      Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 30 juli 2021;
      
      
        veroordeelt Xfluence in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat (2 punten, tarief II);
      
      
        wijst de verzoeken van Xfluence af; 
      
      
        verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, A.J.P. Schild en J.M. Rowel- van der Linde en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:276, r.o. 3.5.1 tot en met 3.5.4.
  
  
     HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR2021:781, r.o. 3.3.