ECLI:NL:GHLEE:2012:BX1917, Gerechtshof Leeuwarden, 17-07-2012, 200.105.067/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding voor de duur van twee jaar. Schorsing van het beding ingaande 1 jaar na afloop dienstverband en 19 maanden na het staken van de feitelijke werkzaamheden. Geen situatie die vergelijkbaar is met LJN: BN4495, omdat het concurrentiebeding geen onderdeel uitmaakt van de afspraken rond de beëindiging van het dienstverband. Dat over verval of wijziging van het beding vruchteloos is onderhandeld, maakt dat niet anders.

Arrest d.d. 17 juli 2012
      Zaaknummer 200.105.067/01
      (zaaknr. rechtbank: 533756 / 12-9)
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      Stalad Projectinrichting Aduard B.V.,
      gevestigd te Aduard,
      appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Stalad,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. J.M. Frons, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel en eiser in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.M. Pasman, kantoorhoudende te Haren, die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 9 maart 2012 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 april 2012 is door Stalad hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 april 2012.
    
    
    
      De grieven zijn vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
      "(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de kantonrechter (…) te vernietigen en, opnieuw recht doende:
      I.	de vorderingen van de heer [geïntimeerde] integraal af te wijzen, onder veroordeling van de heer [geïntimeerde] in de kosten van dit geding, in beide instanties."
      Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties) heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld met als conclusie:
      "(…) primair bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Stalad in haar vorderingen niet-ontvankelijk te (…) verklaren, althans haar die in spoedappèl te ontzeggen, en voorts om, met aanvulling of verbetering van de gronden, het vonnis (…) te bekrachtigen, met veroordeling van Stalad in de kosten van dit geding, in beide instanties.
    
    
    (…) subsidiair bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover het bestaande concurrentiebeding niet blijvend wordt geschorst in haar werking vanaf 1 juni 2012 - Stalad te veroordelen om vanaf 1 juni 2012 gedurende de resterende duur van het concurrentiebeding tot 1 juni 2013, althans voor de tijd dat Stalad [geïntimeerde] nog aan het concurrentiebeding houdt, maandelijks aan [geïntimeerde], vóór de eerste dag van iedere maand, te voldoen een bedrag ad € 3.380,60 bruto als billijke schadevergoeding (waarbij reeds rekening is gehouden met aftrek van de aan [geïntimeerde] te verstrekken WW-uitkering), vanaf de vervaldata te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der voldoening, als voorschot totdat de rechter in een eventuele hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders heeft beslist."
    
    
      Stalad heeft in het incidenteel appel geantwoord (met één productie) met als conclusie:
      "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de heer [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appèl, dan wel het incidenteel appèl ongegrond te verklaren, althans af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordelen van de heer [geïntimeerde] in de kosten van dit geding."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Bij akte heeft Stalad nog een tweetal producties in het geding gebracht.
    
    Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen op het pleitdossier.
    
    
      De grieven
      Stalad heeft in principaal appel vier grieven ontwikkeld. In het incidenteel appel zijn door [geïntimeerde] twee (ongenummerde) grieven opgeworpen.
    
     
    
      De beoordeling
      de feiten in principaal en incidenteel appel
      1.1	Het hof gaat uit van de navolgende feiten.
      1.2	Stalad drijft een onderneming die zich bezig houdt met projectinrichting. Stalad werkt landelijk en heeft circa 2.000 klanten, waarvan 95% scholen. Bij Stalad werken cicra 40 personen.
      1.3	[geïntimeerde] is op 1 maart 2003 bij Stalad in dienst getreden, in eerste instantie op basis van een arbeidsovereenkomst voor één jaar.  Per 1 maart 2004 is [geïntimeerde] in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      1.4	In de art. 7 en 8 van laatstgenoemde arbeidsovereenkomst zijn een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding opgenomen, welke luiden als volgt:
      "Artikel 7 Concurrentiebeding
    
    
    Het is de werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van 2 jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst in de regio waarin hij gedurende de laatste 2 jaren van de vervulling van zijn functie werkzaam is geweest, direct of indirect, in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijk is of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als de werkgever doet, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden te verrichten.
    
    Indien de werknemer het in dit artikel bepaalde overtreedt en/of niet nakomt, verbeurt hij aan de werkgever een direct opeisbare boete ten bedrage van € 453,78 voor iedere overtreding alsmede een bedrag van € 453,78 per dag - ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt - dat de overtreding/niet nakoming, voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit der overtreding of niet nakoming, doch laat onverminderd het recht van de werkgever om nakoming van deze overeenkomst te verlangen en laat onverminderd het recht van de werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding.
    
    De boete is rechtstreeks verschuldigd aan de werkgever en strekt deze tot voordeel. Met hetgeen hiervoor is bepaald wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in art. 7:650 lid 3-5 BW.
    
    Artikel 8 Geheimhoudingsbeding
    
    
      a.
      Werknemer erkent, dat het [het hof begrijpt: hem] door werkgever geheimhouding is opgelegd en [hof: hij] is gehouden tot die geheimhouding van alle bijzonderheden die de onderneming van de werkgever betreffen of daarmee verband houden.
    
    
    
      b.
      Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook en in welke voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid werkgevers zaak betreffende of daarmee verband houdende, op straffe van verbeurte van een opeisbare boete groot € 4.537,80 onverminderd zijn geheimhouding (het hof begrijpt: gehoudenheid) tot betaling (hof: aan) werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen; (…)"
    
    
    
      1.5	De functie van [geïntimeerde] was projectadviseur. Als zodanig was [geïntimeerde] verantwoordelijk voor het genereren van omzet in Noord-Nederland, d.w.z. de provincies Groningen en Drenthe. Hiertoe onderhield [geïntimeerde] contacten met (potentiële) klanten en deed hij aan acquisitie.
      1.5	[geïntimeerde] behaalde vrijwel ieder jaar de hoogste omzetten in vergelijking met de andere vijf bij Stalad werkzame projectadviseurs.
      1.6	Op 25 oktober 2010 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geworden in verband met een arbeidsconflict. De bedrijfsarts achtte [geïntimeerde] ingaande 17 januari 2011 niet langer arbeidsongeschikt en adviseerde partijen om voorafgaand aan de werkhervatting over de problemen te praten. De gevoerde gesprekken hebben er echter niet in geresulteerd dat [geïntimeerde] zijn werk heeft hervat.
      1.7	Het dienstverband tussen Stalad en [geïntimeerde] is per 31 mei 2011 beëindigd. Aan deze beëindiging ligt een op 31 maart 2011 gedateerde vaststellings¬overeenkomst ten grondslag. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:
      "6.	De van toepassing zijnde geheimhoudingsbepalingen en het concurrentiebeding blijven hun geldigheid ook na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst behouden."
    
    
    
      1.8	Met ingang van 1 juni 2011 kon [geïntimeerde] in dienst treden bij Datas Kantoor Kompleet (hierna: Datas), een concurrent van Stalad. [geïntimeerde] heeft Stalad gevraagd ontheven te worden van het concurrentiebeding teneinde bij Datas in dienst te kunnen treden. In reactie hierop heeft Stalad [geïntimeerde] een relatiebeding voorgelegd, dat door [geïntimeerde] niet is geaccepteerd. [geïntimeerde] is vervolgens niet bij Datas in dienst getreden.
      1.9	Vanaf 1 juni 2011 ontvangt [geïntimeerde] een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW).
      1.10	[geïntimeerde] heeft een aanbod gekregen om met ingang van 1 maart 2012 in dienst te treden bij Eromes te Wijchen (hierna: Eromes) ten behoeve van de regio Noord. Ook Eromes is een concurrent van Stalad. Eromes houdt zich bezig met projectinrichting van scholen. Bij Eromes werken circa 1.000 personen.
      1.11	[geïntimeerde] heeft Stalad opnieuw gevraagd ontheven te worden (nu per 1 maart 2012) van het concurrentiebeding. Namens Stalad is [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij onverkort aan het concurrentiebeding wordt gehouden.
    
    
    
      het geschil in eerste aanleg, de daarin gegeven beslissing en de nadere feiten
      2.1	[geïntimeerde] heeft (zakelijk samengevat) gevorderd - primair - dat het concurrentiebeding met onmiddellijke ingang wordt geschorst, zodat [geïntimeerde] per 1 maart 2012 bij Eromes in dienst kan treden, of - subsidiair - dat Stalad, indien het concurrentiebeding niet wordt geschorst, wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.380,60 bruto per maand ingaande 1 maart 2012 tot maximaal 1 juni 2013 als billijke schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente.
      2.2	Stalad heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
      2.3	In het bestreden vonnis van 9 maart 2012 heeft de kantonrechter het concurrentiebeding geschorst vanaf 1 juni 2012 totdat in een bodemprocedure uitspraak over een vordering tot vernietiging ex art. 7:653 lid 2 BW is gedaan.
      2.4	Op 14 maart 2012 is [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst met Eromes aangegaan in de functie van accountmanager onderwijs in de regio Noord-Nederland, ingaande 1 april 2012. Het betreft een contract voor één jaar met een proeftijd van twee maanden, waarbij de afspraak is gemaakt dat [geïntimeerde] tot 1 juni 2012 nog niet werkzaam zal zijn in de regio Noord-Nederland.
      2.5	Bij faxbericht van 27 maart 2012 heeft mr. Frons bij de kantonrechter een verzoek tot verbetering ex art. 31 Rv ingediend, omdat Stalad in het bestreden vonnis is aangeduid als "Stalad Projectinrichting B.V." in plaats van "Stalad Projectinrichting Aduard B.V.".
    
    
    
      met betrekking tot de grieven in principaal en incidenteel appel
      3.1	Stalad heeft in principaal appel de volgende grieven voorgesteld. Met grief I komt Stalad op tegen de overweging van de kantonrechter dat de inkomenssituatie van het gezin van [geïntimeerde] nijpender wordt doordat de vrouw van [geïntimeerde] aan het eind van het jaar ontslagen zal worden, nu dit laatste volgens Stalad onvoldoende vaststaat. Grief II stelt aan de orde dat de kantonrechter enerzijds heeft overwogen dat de benadeling van [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel niet onbillijk kan worden genoemd en dat het niet aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel zal vernietigen, maar desalniettemin aanleiding heeft gezien om het concurrentiebeding qua geldigheidsduur te beperken tot één jaar na het einde van het dienstverband. Grief III klaagt erover dat de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd en grief IV concludeert dat de kantonrechter ten onrechte tot schorsing van het concurrentiebeding is overgegaan.
      3.2	In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] met zijn eerste (primaire) grief tot uitdrukking gebracht dat de kantonrechter in het bestreden vonnis ten onrechte niet uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] onbillijk is benadeeld in de zin van art. 7:653 lid 2 BW. De tweede (subsidiaire) grief van [geïntimeerde] strekt ertoe dat, indien de schorsing van het concurrentiebeding in appel niet wordt gehandhaafd, Stalad ertoe moet worden veroordeeld aan [geïntimeerde] bij wijze van voorschot een vergoeding te betalen van € 3.380,60 per maand (te vermeerderen met de wettelijke rente) over het tijdvak van 1 juni 2012 tot 1 juni 2013.
      3.3	Het hof leest in de grieven en de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen in onderdeel 3 van het bestreden vonnis. Het hof voegt hier het volgende aan toe.
      3.4	Schorsing van het concurrentiebeding is aangewezen indien [geïntimeerde], in verhouding tot het te beschermen belang van Stalad, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Derhalve dient op basis van alle relevante omstandigheden van het geval een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van Stalad bij onverkorte handhaving van het beding en de belangen van [geïntimeerde] bij schorsing ervan.
      3.5	Aan de omstandigheid dat in de vaststellingsovereenkomst van 31 maart 2011 is opgenomen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft behouden, komt niet de betekenis toe die Stalad hieraan hecht. Anders dan in 's hofs arrest van 17 augustus 2010 (LJN: BN4495) is het concurrentiebeding in dit geval immers niet bij het einde van het dienstverband aangegaan als onderdeel van een uitonderhandeld pakket van afspraken, maar is het reeds bij aanvang van het dienstverband aangegaan. De vermelding in de vaststellingsovereenkomst stelt slechts buiten twijfel dat partijen in het licht van de aanstaande beëindiging van het dienstverband hebben gesproken over de mogelijkheid het concurrentiebeding te laten vervallen of aan te passen, maar dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid. In zoverre hebben die onderhandelingen geen wijziging aangebracht in de tussen Stalad en [geïntimeerde] op dat moment bestaande rechtsverhouding. Anders dan Stalad is het hof daarom van oordeel dat het in rechtsoverweging (r.o.) 1.7 aangehaalde onderdeel van de vaststellingsovereenkomst in de te maken belangenafweging geen gewicht in de schaal legt.
      3.6	Evident is evenwel dat het belang van Stalad is gemoeid met de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Eromes, aangezien dat bedrijf - naar door Stalad onbetwist is gesteld - één van haar grootste concurrenten is. [geïntimeerde] behaalde, aldus Stalad, jaarlijks topomzetten. De grote kracht van [geïntimeerde] is volgens Stalad gelegen in de goede band die hij met "zijn" klanten weet te onderhouden. Stalad vreest - waarschijnlijk terecht - dat die goede relaties tegen haar gebruikt kunnen worden wanneer [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2012 in de regio Noord voor Eromes aan de slag gaat, met mogelijk omzetverlies tot gevolg. Stalad houdt daarom vast aan onverkorte handhaving van het concurrentiebeding tot twee jaar na het einde van het diensverband, hetgeen neerkomt op 1 juni 2013.
      3.7	Met het verstrijken van de tijd verliest het belang van Stalad echter aan gewicht. Immers, wanneer de werkingsduur van het concurrentiebeding is verstreken, kan Stalad indiensttreding van [geïntimeerde] bij om het even welke concurrent niet langer voorkomen. Stalad kan die tijd benutten om haar bedrijfsdebiet op andere wijze te beschermen. In dat laatste lijkt Stalad redelijk geslaagd, aangezien de opvolger van [geïntimeerde] binnen Stalad, de heer [de opvolger], in 2011 een omzet heeft behaald die vergelijkbaar is met die van [geïntimeerde] in de jaren daaraan voorafgaand. De persoonlijke kwaliteiten van [geïntimeerde], die hem voor Stalad zo waardevol maakten, lijken dan ook niet zo onvervangbaar als Stalad wil doen voorkomen. Bovendien blijft het geheimhoudingsbeding (zie r.o. 1.8) van kracht, zodat [geïntimeerde] bijzonderheden die hem bekend zijn vanuit zijn werk voor Stalad, niet zal mogen inzetten voor Eromes.
      3.8	Het hof acht voorts niet zonder belang dat [geïntimeerde] sedert zijn ziekmelding op 25 oktober 2010 niet meer heeft gewerkt. Ten tijde van het einde van het dienstverband tussen partijen op 1 juni 2011, zat [geïntimeerde] al zeven maanden thuis. Dat hij in die periode en/of daarna de contacten met "zijn" klanten heeft onderhouden, is niet aannemelijk geworden. De bedrijfstelefoon van [geïntimeerde] alsmede zijn e-mail zijn per 1 november 2011 reeds doorgeschakeld naar Stalad en uit de door Stalad overgelegde producties (waaronder een lijst van volgers op Twitter) is het hof niet gebleken dat [geïntimeerde] actief (zakelijke) contacten met relaties van Stalad heeft onderhouden.
      3.9	Naarmate de tijd verstrijkt, wint het belang van [geïntimeerde] bij schorsing van het concurrentiebeding aan gewicht. Sedert 1 juni 2011 is [geïntimeerde] afhankelijk van een WW-uitkering en het hof acht - ondanks de betwisting hiervan door Stalad - voorshands voldoende aannemelijk dat de vrouw van [geïntimeerde] haar baan eind 2012 zal verliezen. Dat het voor [geïntimeerde], mede gezien zijn gezinssituatie met drie opgroeiende kinderen en zijn vaste lasten, van belang is om weer aan de slag te komen, staat daarmee wel vast. Voldoende aannemelijk is ook, dat [geïntimeerde] de nodige sollicitaties heeft verricht, evenwel (tot voor kort) zonder resultaat.
      3.10	Het hof ziet ook niet voorbij aan de gang van zaken rond de door [geïntimeerde] gewenste overstap per 1 juni 2011 naar Datas, welke door Stalad is tegengehouden met een beroep op het concurrentiebeding. Weliswaar heeft Stalad aangegeven het verzoek van [geïntimeerde] om van het concurrentiebeding te worden ontheven, welwillend in overweging te nemen, maar zij heeft deze woorden naar het oordeel van het hof niet waargemaakt. Het in plaats van het concurrentiebeding voorstellen van een relatiebeding (geldig tot 1 juni 2013) met een lijst van meer dan 200 relaties, waaronder ook adressen waaraan Stalad ooit één factuur heeft gezonden, komt effectief neer op onverkorte handhaving, zo niet: verzwaring van het concurrentiebeding. 
      3.11	In januari 2012 heeft [geïntimeerde] nogmaals verzocht om te worden ontheven uit het concurrentiebeding, dan wel om een andere oplossing, ditmaal in verband met de gewenste indiensttreding bij Eromes. Op dit verzoek heeft Stalad in het geheel niet inhoudelijk gereageerd.
      3.12	Het is voor het hof dan ook voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding moeilijkheden heeft ondervonden bij het vinden van een passende werkkring. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] mogelijk het risico loopt zijn nieuwe baan bij Eromes kwijt te raken, indien hij niet inzetbaar is in Noord-Nederland.
      3.13	Mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] op 1 juni 2012 reeds 19 maanden feitelijk niet meer werkzaam is voor Stalad, wegen de belangen van Stalad niet langer op tegen de belangen van [geïntimeerde] zoals die uit vorenstaande overwegingen blijken. De kantonrechter heeft onder de gegeven omstandigheden dan ook terecht en op goede gronden besloten om het concurrentiebeding te schorsen per 1 juni 2012.
    
    
    
      slotsom
      4.1	De slotsom luidt dat de grieven in het principaal appel falen. Stalad zal als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (salaris advocaat: 3 punten in tarief II).
      4.2	In het incidenteel appel blijft een proceskostenveroordeling achterwege nu dit onnodig is ingesteld. De primaire vordering is immers grotendeels toegewezen door schorsing van het concurrentiebeding per 1 juni 2012. In de overwegingen die ten grondslag liggen aan dit dictum ligt reeds besloten dat [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onbillijk kan worden benadeeld indien het concurrentie¬beding ook na 1 juni 2012 onverkort van kracht zou blijven, zodat vermelding hiervan in het dictum achterwege kon blijven.
      Voorts geldt dat indien de primaire vordering in appel alsnog zou zijn afgewezen, op grond van de devolutieve werking van het appel beoordeeld zou moeten worden of [geïntimeerde] voor een (voorschot op een) vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW in aanmerking zou komen, zodat het nogmaals instellen van deze vordering in hoger beroep achterwege had kunnen blijven.
      4.3	Het beroepen vonnis van 9 maart 2012 zal worden bekrachtigd.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel appel
      bekrachtigt het bestreden vonnis van 9 maart 2012;
    
    
    veroordeelt Stalad in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 291,- aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, K.E. Mollema en D. van Emden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 juli 2012 in bijzijn van de griffier.