ECLI:NL:RBAMS:2008:BG1492, Rechtbank Amsterdam, 02-10-2008, 977003 EA VERZ 08-1510
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van relatief kort dienstverband met oudere werknemer. Kantonrechter kent vergoeding toe met correctiefactor 3 en baseert dit o.a. op het volgende: buitengewone inspanningen van werknemer tegen gering salaris; verstoring arbeidsrelatie vindt oorzaak in plotselinge koerswijziging van werkgever en aanstelling nieuwe leidinggevende met directieve wijze van aansturen; van onredelijke opstelling werknemer is niet gebleken; ongunstige arbeidsmarktpositie werknemer; wegvallen perspectief op winstdeling door ontbinding arbeidsovereenkomst.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 977003 EA VERZ 08-1510
      Beschikking van: 2 oktober 2008
      F.no.: 568
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    i n z a k e
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MULTI-M/RC RETAIL CONCEPTS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      nader te noemen Multi-M,
      gemachtigde: mr. S.P.M. Romijn,
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      nader te noemen [verweerder],
      gemachtigde: mr. C. Nekeman. 
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    Multi-M heeft op 14 augustus 2008 een verzoekschrift met producties ingediend, strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    [verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 12 september 2008. Voor Multi-M is verschenen [vertegenwoordiger M[vertegenwoordiger Multi-M] (hierna: [vertegenwoordiger Multi-M]), bijgestaan door zijn gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten nader toegelicht, wat Multi-M betreft aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van - op voorhand aan de kantonrechter en [verweerder] gezonden - nadere producties.
    
     
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    feiten en omstandigheden
    
    1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
    
    a.	Multi-M is een 100%-dochtervennootschap van Multi/M/IT Beheer B.V. (hierna: Multi-IT), van welke vennootschap [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) bestuurder en enig aandeelhouder is. [vertegenwoordiger Multi-M] is werkzaam bij Multi-IT als director of general affairs.
    
    b.	[verweerder] en [persoon 1] kennen elkaar sinds 1978. [verweerder] is getuige geweest bij het huwelijk van [persoon 1] en had voor het aangaan van de hierna te vermelden arbeidsovereenkomst reeds eerder werkzaamheden voor Multi-IT, althans [persoon 1], verricht (onder meer als office manager). [verweerder] is thans 51 jaar oud.
    
    c.	Begin 2005 zijn [verweerder] en [persoon 1] in gesprek geraakt over het opzetten van een Aziatische Delicatessenzaak, genaamd Tampopo. Het voornemen was om eerst een pilotstore in Amsterdam op te zetten en deze vervolgens tot een franchise formule uit te werken en meer Tampopo-winkels te openen.
    
    d.	[verweerder] is per 1 juni 2005 als ‘shop manager-inkoper’ van Tampopo in dienst getreden van Multi-M, voor de duur van één jaar. De arbeidsovereenkomst is op 1 juni 2006 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen kwamen een aanvangssalaris van € 2.000,00 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en een winstdelingsregeling overeen.
    
    e.	Multi-M heeft per 1 september 2005 voor vijf jaar een bedrijfsruimte (winkel) voor Tampopo gehuurd aan de Haarlemmerdijk in Amsterdam. Voorts heeft Multi-M een tweetal domeinnamen voor Tampopo aangeschaft en heeft zij deskundigen opdracht gegeven om de winkelformule te ontwikkelen. De winkel is op 20 januari 2006 geopend. 
    
    f.	Tampopo heeft in 2006 en 2007 verlies geleden.
     
    g.	Met ingang van 1 januari 2008 is [verweerder] een loonsverhoging van 10% toegekend. Voorts heeft [verweerder] een bedrag van € 4.000,00 bruto ontvangen.
    
    h.	Op 18 maart 2008 heeft [verweerder] van [persoon 1] een e-mail ontvangen, waarin [persoon 1] liet weten:
    
    
      De afgelopen weken heb ik veel nagedacht over welk werk ik in de toekomst zal doen.
      [persoon 2], jij weet ervan.
    
    
    Tampopo hoort daar niet bij. Ik wind met teveel op voor nul resultaat en dat is niet goed voor de gezondheid. Voordat je het weet word ik ook nog ziek! :-)
    
    Ik zal [vertegenwoordiger Multi-M] vragen of hij de verantwoordelijkheid op zich wil nemen.
    
    
      [verweerder]: vanaf nu stel ik voor je als een echter franchiser te behandelen.
      Wij doen administratie en zijn eigenaar van het merk: jij betaalt 7% over de omzet, nieuwe, andere winkels zullen ongeveer 9% betalen.
    
    
    
      Werving en selectie doe je zelf. Als er niemand is: Pech. Jouw probleem.
      Winst: is voor jou. Verlies: ook. Als je hier niet mee kan leven hoor ik het graag.
    
    
    Als we de zakelijke contacten tot een absoluut minimum beperkten, redt dat misschien onze vriendschap. Misschien. We hebben het nu drie keer geprobeerd en het werd in elk geval ellende. Ik heb er spijt van, en sla me voor mijn kop, dat ik mijn les niet eerder heb geleerd, Na die brief met dat rouwrandje had ik genoeg moeten weten.
    
    Excuus voor het feit dat wijsheid soms traag komt en sterkte met Tampopo.
    
    i.	Op 19 maart 2008 verzocht [verweerder] naar aanleiding van dit bericht van [persoon 1] om    een persoonlijk gesprek. [persoon 1] is op dit verzoek niet ingegaan.
    
    j.	[verweerder] heeft vervolgens bij brief van 8 april 2008 aan [persoon 1] laten weten:
    
    
      Jij geeft aan een aantal zakelijke en persoonlijke dingen met mij te willen bespreken. Op papier beperk ik mij tot de zakelijke.
      Ik heb een arbeidsovereenkomst, en de afspraken die daarbij gelden zijn schriftelijk vastgelegd. Een uitzondering daar misschien op en dat betreft de CAO: naar ik mij nu heb laten vertellen is de afspraak dat je een CAO uitsluit niet geldig. De CAO Detailhandel Levensmiddelenbedrijf is dus wel van toepassing.
      Zoals je weet heb ik de afgelopen jaren 7 dagen per week gewerkt, en met een gemiddelde van meer dan 10 uur per dag.Dat kon ook niet anders, want de winkel moest open. Ik heb dat overigens met veel plezier gedaan en doe dat nog steeds, al is het grote urenaantal wel een zware en uiteindelijk moeilijk vol te houden belasting..
      (…)
      Je geeft aan voortaan een franchise-bijdrage te willen opleggen van 7%. Je kunt mij die natuurlijk niet zomaar opleggen want wij hebben een arbeidsovereenkomst. Ik wil best nadenken over de mogelijke aanpassing van de tussen ons geldende afspraken (waarbij over het verleden correct moet worden afgerekend) maar dan wil ik wel over alle relevante cijfers, waaronder de jaarverslagen met winst- & verliesrekening 2006 en 2007, beschikken. Laten we het daar binnenkort verder over hebben.
    
    
    k.	Op 18 april 2008 heeft een gesprek tussen [persoon 1] en [verweerder] plaatsgevonden, waarin bevestigd werd dat [persoon 1] zich niet langer met de dagelijkse operatie van Tampopo zou bezig houden en dat hij zijn activiteiten aan [vertegenwoordiger Multi-M] had overgedragen. Voorts werd gesproken over een aantal mogelijke opties voor de voortzetting van de exploitatie van de Tampopo-winkel door [verweerder]. In het verslag van het gesprek is vermeld:
    
    
      (…) [persoon 1] geeft aan dat als je kijkt naar hoe de winkel het doet hij de volgende onderstaande scenario’s ziet voor [verweerder]
      .
      1)	[verweerder] kiest ervoor om onafhankelijk te zijn en zijn eigen weg te gaan na te hebben gecasht.
      2)	Als de werkrelatie standhoudt ziet [persoon 1] de volgende 4 opties:
      a)	 [verweerder] blijft werknemer en in dienst bij Multi-M (…);
      b)	[verweerder] kiest ervoor om statutair directeur te worden van de B.V. (in deze constructie rapporteert hij niet meer aan de directie, maar aan de aandeelhouders van de Holding);
      c)	[verweerder] wordt zelfstandig ondernemer en huurt de winkel (geheel ingericht). Multi-M/ verzorgt enkel het onderhoud van het pand en de inrichting. De rechtsvorm die [verweerder] wil gaan voeren is naar eigen inzicht en keuze. Daar zal Multi-M/IT zich verder niet meer hoeven te bemoeien.
      d)	Een eventuele franchise constructie lijkt [persoon 1] niet rendabel. Echter als [verweerder] dit wil sluiten we het op voorhand niet uit en staan ervoor open om aan de hand van berekeningen te kijken in hoeverre er toch mogelijkheden zijn voor een dergelijke constructie. (…)
    
    
    l.	[vertegenwoordiger Multi-M] heeft bij e-mail van 24 april 2008 aan [verweerder] opdracht gegeven de openingstijden van de winkel aan te passen. Voorts heeft [vertegenwoordiger Multi-M] [verweerder] op de hoogte gesteld van het besluit van Multi-M om de winkel gedurende drie weken in de zomervakantieperiode te sluiten.
    
    m.	[verweerder] heeft bij brief van 10 juni 2008 aan [vertegenwoordiger Multi-M] laten weten:
    
    
      ?	noch in mijn arbeidsovereenkomst noch in de CAO Detailhandel Levensmiddelen komt de werkgever het recht toe mijn vakantie eenzijdig vast te stellen. Ik ga, zoals ik met redenen heb aangegeven, niet akkoord  met vaststelling van mijn vakantie van 30 juni tot 21 juli 2008. Die dagen kunnen dus niet van mijn vakantietegoed worden afgeboekt.
      ?	(…).
      ?	Ten aanzien van de door u voorgestelde openingstijden heb ik aangegeven er bevreesd voor te zijn dat dit zal leiden tot omzetverlies. Ik constateer dat u zich thans er druk om maakt dat mijn werktijden de grenzen van de Arbeidstijdenwet niet te buiten gaan, hoewel dat in het verleden nooit eerder is gebeurd.
      ?	In het gespreksverslag van 18 april jl. worden een viertal scenario’s genoemd. Ik heb al aangegeven, en herhaal hierbij, dat ik kennis wil nemen van jaarrekeningen (2005 en verder) voordat ik op verantwoorde manier een standpunt kan innemen over het eventueel anders dan als werknemer voortzetten van mijn activiteiten ten behoeve van Tampopo. Graag ontvang ik daarom de jaarrekeningen.
    
    
    n.	[vertegenwoordiger Multi-M] heeft hierop bij e-mail van 11 juni 2008 als volgt gereageerd:
    
    
      ?	Ik verwijs naar de CAO Levensmiddelenbedrijf en houd dus onverkort vast aan de winkelsluiting. (…)
      ?	(…)
      ?	Ik herhaal bij deze dat ik je per mail en mondeling in het verleden meermaals gewezen heb op de arbeidstijdenwet en ben gaarne bereid dit te bewijzen indien noodzakelijk. Dat een vermindering van de openingstijden tot enige terugval in omzet kan leiden wordt door mij niet ontkend. Ik wijs je er echter wel op dat de BV van jou binnen de gegeven omstandigheden verwacht dat je er voor zorgt dat dit omzetverlies zo minimaal mogelijk is.
      ?	Daar de exploitatie resultaten over 2006, 2007 en 2008 bij jou bekend zijn is er voor mij geen enkele reden om je inzage in de jaarrekening te geven.
      Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat we afstevenen op een arbeidsconflict. Natuurlijk betreur ik dat, maar gezien de teleurstellende resultaten van de winkel en de moeizame samenwerking met jou tot op heden moet mij van het hart dat dit niet zo door kan gaan.
    
     
    o.	Op 13 juni 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [vertegenwoordiger Multi-M] en [verweerder], waarna [vertegenwoordiger Multi-M] bij e-mail van 25 juni 2008 heeft aangegeven af te zien de winkelsluiting in de zomer van 2008, maar in 2009 en de jaren daarna wel tot sluiting van de winkel in de zomervakantieperiode over te willen gaan.
    
    p.	Bij e-mail van 9 juli 2008 heeft [vertegenwoordiger Multi-M] de resultaten van Tampopo over juni 2008 doen toekomen en aan [verweerder] opdracht gegeven een plan op te stellen om de omzet te verbeteren en waar mogelijk de kosten verder te drukken. 
    
    q.	[verweerder] heeft op dit voorstel niet (tijdig) gereageerd en is voorts niet verschenen op een door [vertegenwoordiger Multi-M] voorgestelde datum om het plan te bespreken. [vertegenwoordiger Multi-M] heeft vervolgens bij e-mail van 22 juli 2008 een waarschuwing aan [verweerder] gegeven en hem erop gewezen dat indien zijn gedrag niet veranderde, hij ernstig overwoog de arbeidsrelatie eenzijdig te verbreken. Vervolgens is een nieuwe afspraak gemaakt voor een gesprek op 29 juli 2008.
    
    r.	Bij e-mail van 28 juli 2008 (om 16.37 uur) heeft [vertegenwoordiger Multi-M] een agenda voor het te voeren gesprek aan [verweerder] gezonden. In deze agenda staat als eerste agendapunt een sollicitatiegesprek met een mogelijke winkelmedewerkster vermeld. 
    
    s.	[verweerder] heeft op 29 juli 2008 geweigerd het sollicitatiegesprek te voeren. Het gesprek tussen [vertegenwoordiger Multi-M] en [verweerder] heeft overigens ook geen doorgang meer gevonden.
    
    t.	Bij brief van 20 juli 2008 heeft [vertegenwoordiger Multi-M] aan [verweerder] laten weten voornemens te zijn de kantonrechter te verzoeken het dienstverband op de kortst mogelijke termijn te beëindigen.
    
    u.	De exploitatie van de winkel wordt thans voortgezet door (tijdelijke) werknemers van Multi-M.
    
    verzoek
    
    2.	Multi-M verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. Zij stelt dat in het licht van de voormelde feiten en omstandigheden sprake is van veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Multi-M verzoekt op grond van het voorgaande voorts om een vergoeding aan [verweerder] toe te kennen van € 3.564,= bruto.
    
    verweer
    
    3.	[verweerder] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door Multi-M bedoelde zin en verzet zich tegen de door Multi-M gevorderde ontbinding. [verweerder] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een in goede justitie nader te bepalen vergoeding ten laste van Multi-M toe te kennen.
    
    beoordeling
    
    4.	Op grond van de voormelde feiten en omstandigheden, en gezien partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd, moet worden aangenomen dat de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig duurzaam verstoord is geraakt, dat het geen zin heeft deze nog te laten voortbestaan. [verweerder] heeft ter terechtzitting laten weten zich tegen de verzochte ontbinding zich niet (langer) te verzetten. Er is dan ook sprake van gewijzigde omstandigheden, die een gewichtige reden opleveren om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden. De vraag die thans beantwoord dient te worden luidt of aan [verweerder] vanwege de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst, een vergoeding ten laste van Multi-M dient te worden toegekend. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. In onderstaande overwegingen wordt uitgelegd waarom in dit geval een vergoeding gebaseerd op correctiefactor 3 als bedoeld in de aanbevelingen van de kring van kantonrechters, als redelijk wordt beschouwd. 
    
    5.	Vaststaat dat [verweerder] zich van meet af aan buitengewoon heeft ingespannen om Tampopo van de grond te krijgen. Hij heeft hierbij genoegen genomen met een - gelet op de door hem te leveren arbeidsprestatie - gering aanvangssalaris. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] - in ieder geval tot 18 maart 2008 - niet naar tevredenheid functioneerde. Integendeel, in de e-mail correspondentie tussen partijen van voor 18 maart 2008 werd met regelmaat in lovende bewoordingen over de inspanningen van [verweerder] gesproken. Tampopo maakte weliswaar (nog) geen of weinig winst, maar dit is niet ongebruikelijk bij een winkel die net is geopend. Bovendien beïnvloedde de afschrijving van de hoge investeringen het resultaat. Ook van enig in dit verband relevant verschil van inzicht omtrent de bedrijfsvoering van Tampopo of een verstoring van de verhoudingen tussen partijen, is in de periode tot 18 maart 2008 niet gebleken.
    
    6.	Aangenomen wordt dan ook dat de verstoring van de verhouding tussen partijen met name zijn oorzaak vindt in de koerswijziging die [persoon 1] bij brief van 18 maart 2008 inzette. [verweerder] werd onverwacht geconfronteerd met een voorstel van Multi-M, althans [persoon 1], om te komen tot een ingrijpende aanpassing van zijn positie bij Tampopo. Op grond van de overgelegde stukken kan worden vastgesteld dat [verweerder] zich hierin alleszins redelijk heeft opgesteld. Ook volgt uit de overgelegde correspondentie dat hij steeds bereid was om over een oplossing te praten. 
    
    7.	Vanaf  18 maart 2008 werd [vertegenwoordiger Multi-M] de nieuwe leidinggevende van [verweerder]. [vertegenwoordiger Multi-M] koos voor een directieve wijze van aansturing, waar [verweerder] niet aan gewend was. Zo hebben de opdrachten van [vertegenwoordiger Multi-M]  bijvoorbeeld met betrekking tot de openingstijden en de sluiting van de winkel in de vakantieperiode tot spanningen tussen hen geleid. Immers, tot 18 maart 2008 was [verweerder] geheel vrij in het runnen van de winkel en van de een op de andere dag werd van hem verwacht dat hij instructies van [vertegenwoordiger Multi-M] opvolgde, terwijl deze naar zijn inziens niet tot een beter resultaat zouden leiden. Gelet op de tussen [vertegenwoordiger Multi-M] en [verweerder] ontstane fricties lag het op de weg van Multi-M ([persoon 1]) om bemiddelend op te treden dan wel [verweerder] de tijd te gunnen om zich aan te passen aan de - aanzienlijk striktere - wijze van leidinggeven van [vertegenwoordiger Multi-M]. Hiervan is echter niet, althans in ernstig onvoldoende mate, gebleken. Van een werkelijk onredelijke opstelling van [verweerder] is daarbij overigens niet gebleken.
    
    8.	Dit laatste geldt ook met betrekking tot de gang van zaken rond de bespreking die op 29 juli 2008 zou plaatsvinden. Het aanvankelijke doel van deze bespreking was om een door [verweerder] op te stellen plan voor Tampopo te bespreken. Pas op maandagmiddag 28 juli 2008 werd de agenda verstuurd, waaruit bleek dat op 29 juli 2008 in de morgen een sollicitatiegesprek was gepland. [verweerder] voelde zich overvallen door het zonder zijn medeweten geplande sollicitatiegesprek en weigerde om dit gesprek te voeren. Multi-M voert dit voorbeeld aan ter onderbouwing van haar stelling dat [verweerder] zich onredelijk opstelde. Dit wordt niet onderschreven, nu Multi-M wist dat [verweerder] geen ervaring had met sollicitatiegesprekken en er door deze planning geen tijd was om dit gesprek voor te bereiden. 
     
    9.	Multi-M heeft nog in meer algemene zin gesteld dat - kort gezegd - [verweerder] niet de juiste man op de juiste plaats bleek te zijn. Wat hier verder ook van zij, Multi-M wist dat [verweerder] geen ervaring had met het opzetten en runnen van een winkel. Daar komt bij dat [persoon 1] tot 18 maart 2008 nimmer heeft laten weten ontevreden te zijn over het functioneren van [verweerder]. Voorts is gesteld noch gebleken dat Multi-M aan [verweerder] ondersteuning heeft geboden om zijn functioneren - indien noodzakelijk - te verbeteren. 
    
    
      10.	In het licht van de gestelde feiten en omstandigheden, het feit dat de exploitatie van de winkel door Multi-M wordt voortgezet, [verweerder] voor een gering salaris gedurende 3 jaar een maximale inspanning heeft verricht, zijn arbeidsmarktpositie ten gevolge van zijn leeftijd niet zonder meer gunstig is en [verweerder] door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet de kans krijgt om te profiteren van de eventuele toekomstige winst van Tampopo, acht de kantonrechter een vergoeding gerechtvaardigd, gebaseerd op correctiefactor 3. Het aantal gewogen dienstjaren wordt, gelet op de leeftijd van [verweerder], gesteld op 5. Dit brengt mee, dat de kantonrechter de naar billijkheid te bepalen vergoeding zal stellen op (5 x 3 x (€ 2.200,00 + 8% vakantie¬toeslag) =) 
      € 35.640,00 bruto.
      11.	De kantonrechter verwerpt het 'habe-nichts'-verweer van Multi-M, nu Multi-M verzuimd heeft door een accountant goedgekeurde jaarstukken te overleggen en om deze reden de financiële positie van Multi-M niet kan worden beoordeeld. Daar komt bij dat - zoals reeds is overwogen - het resultaat gekleurd wordt door de afschrijving van de grote investering bij de start van de winkel en Multi-M er kennelijk voldoende vertrouwen in heeft dat de winkel uit de rode cijfers - voor zover die er zijn - zal komen.
    
    
    12.	Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, moet aan Multi-M de gelegenheid worden geboden zijn verzoek in te trekken.
    
    13.	Gelet op de uitkomst van deze procedure wordt Multi-M in de kosten van de procedure veroordeeld. 
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2008;
    
    
      II.	kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Multi-M ter hoogte van 
      € 35.640,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon; 
    
    
    III.	veroordeelt Multi-M in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder], begroot op € 545,00 aan salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd en inclusief BTW;
    
    IV.	veroordeelt Multi-M tot betaling van deze vergoeding en verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    V.	bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Multi-M uiterlijk op 15 oktober 2008 wordt ingetrokken;
    
    VI.	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier						De kantonrechter
    							
    		De kantonrechter is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.