ECLI:NL:GHARL:2019:8771, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-10-2019, 200.188.635/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag tijdens ziekte. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2018:10097. Op basis van deskundigenbericht wordt geoordeeld dat werknemer ziek was ten tijde van ontslagverlening. Ontslag is op die grond nietig. Veroordeling tot doorbetaling van loon.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.188.635/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3758689 \ CV EXPL 15-400)
    
    
    
    
      
        arrest van 22 oktober 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Stichting Christelijk Onderwijs Groningen,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: CSG,
      advocaat: mr. J. Schutter, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Ter uitvoering van het tussenarrest van 20 november 2018 is door prof. dr. [B] (verder: de deskundige) een op 8 juni 2019 gedateerd deskundigenbericht uitgebracht. Beide partijen hebben daarop een memorie genomen, waarna de stukken wederom zijn overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      In het tussenarrest is, samengevat, deskundigenbericht gelast over de vraag of [appellante] op 21 augustus 2014 leed aan een "depressieve stoornis, ernstig" en een "ongedifferentieerde somatoforme stoornis".  
      
      
      
        
          Ongedifferentieerde somatoforme stoornis
        
      
    
    
      2.2
      
        Over de "ongedifferentieerde somatoforme stoornis" heeft de deskundige het volgende opgemerkt:
        
          "Ik wil beginnen met enkele opmerkingen te maken over de diagnose "ongedifferentieerde somatoforme stoornis ", zoals betrokkene’s behandelend psychiater deze op 27 september 2014 heeft gesteld. In het dossier bevindt zich een kopie van de criteria, waaraan deze diagnose volgens het DSM-IV classificatiesysteem moest voldoen. Daaruit blijkt dat het om één of meer lichamelijke klachten moest gaan (waarbij onder meer moeheid als voorbeeld wordt genoemd), die niet of niet voldoende medisch kunnen worden verklaard. Betrokkene’s behandelend psychiater licht toe dat hij deze classificatie van toepassing achtte, omdat er volgens hem sprake was van vermoeidheid met het karakter van uitputting.
        
        
          Het is echter de vraag of de vermoeidheid van betrokkene als een puur lichamelijke klacht had moeten worden opgevat. Deze klacht hield duidelijk verband met het conflict tussen haar en haar werkgever. De diagnose van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis werd destijds vooral gebruikt om daarmee de klachten van mensen met een chronisch vermoeidheidssyndroom (CVS of ME) te classificeren. De desbetreffende patiëntenvereniging heeft daartegen overigens ernstig bezwaar gemaakt, omdat daarmee ten onrechte zou worden gesuggereerd dat de klachten van mensen met die aandoening van psychiatrische aard zouden zijn. Hoe dan ook, het is maar zeer de vraag of deze classificatie kon worden toegepast op betrokkene’s klachten over vermoeidheid.
        
        
          (…)
        
        
          Er is echter nog een ander probleem met de diagnose van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis. Deze maakte, zoals al gemeld, deel uit van de DSM-IV. In mei 2013 is de DSM-IV opgevolgd door de DSM-5. Dat is gepaard gegaan met tal van wijzigingen, die gebaseerd waren op nieuwe wetenschappelijke inzichten en op een veranderde consensus binnen de internationale psychiatrie. Niet op alle terreinen zijn de veranderingen even groot geweest, maar dat is zeker wel het geval geweest met betrekking tot de groep van de somatoforme stoornissen, waartoe de ongedifferentieerde somatoforme stoornis in de DSM-IV werd gerekend. Bij het inwerkingtreden van de DSM-5 is de gehele categorie van somatoforme stoornissen, dus inclusief de ongedifferentieerde somatoforme stoornis, geschrapt. De reden daarvoor was dat het concept waarop deze “diagnoses" berustten, niet meer voldeed aan de wetenschappelijk daaraan te stellen eisen. Hiervoor in de plaats is een nieuwe categorie gekomen, die men nu (in een overigens onzorgvuldige Nederlandse vertaling) somatischsymptoomstoornissen noemt. Hiervoor is het niet meer, zoals bij de somatoforme stoornissen, een vereiste dat een bepaalde lichamelijke klacht medisch niet goed te verklaren is. Nu gaat het alleen nog om de vraag of iemand met een, al of niet verklaarbare, lichamelijke klacht op een pathologische manier is gepreoccupeerd. Dat betreft dus een geheel ander soort psychische problematiek. Mijns inziens is die bij betrokkene niet aan de orde en was dat. voor zover ik dat kan nagaan, ook niet het geval op 27 september 2014.
        
        
          De vraag is dan waarom betrokkene’s behandelend psychiater dan toch van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis heeft gesproken. De reden hiervoor is waarschijnlijk betrekkelijk triviaal. De software waarmee psychiaters behandelingen bij de ziektekostenverzekeraars kunnen declareren, was gebaseerd op de DSM-IV. Men is er niet in geslaagd die software tijdig aan te passen. Dat heeft zelfs nog jaren geduurd. Al die tijd is men in Nederland om praktische redenen doorgegaan met het gebruik van de DSM-IV, terwijl dat wetenschappelijk in wezen niet verantwoord was. De Nederlandse psychiatrie liep daarmee sterk achter op de rest van de wereld. In de nu voorliggende zaak doet de vraag of een bepaalde classificatie in 2014 declarabel was, echter niet ter zake. Het moet erom gaan hoe betrokkene’s toenmalige psychiatrische toestand op een wetenschappelijk verantwoorde manier kon worden geclassificeerd. Dat kon dus per definitie niet meer als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis, omdat die classificatie de facto niet eens meer bestond."
        
      
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben dit oordeel van de deskundige niet betwist. Het komt het hof plausibel voor. Op de door de deskundige aangegeven gronden kan daarom niet ervan worden uitgegaan dat [appellante] op 21 augustus 2014 leed aan een "ongedifferentieerde somatoforme stoornis". 
      
    
    
      2.4
      Psychiater [C] heeft de diagnose van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis niettemin wel gesteld. CSG noemt dat een misslag. Dat heeft CSG aanleiding gegeven naar aanleiding van diens concept rapport aan de deskundige de vraag voor te leggen (vraag 2) welke waarde dient te worden gehecht aan het andere oordeel van [C] inzake de aanwezigheid van een ernstige depressieve stoornis.
      
    
    
      2.5
      
        De deskundige heeft daarop geantwoord:
        
          "Na het in werking treden van de DSM-5 in mei 2013 heeft de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie haar leden geadviseerd om in behandelsettings te blijven uitgaan van de (inmiddels dus verouderde) DSM-IV. De reden daarvoor was dat de declaratiesoftware nog niet was aangepast aan de overgang van DSM-IV naar DSM-5. In 2014 was dit nog steeds het geval. Dat betrokkene’s behandelend psychiater dit advies van zijn beroepsvereniging heeft gevolgd, vloeit dus voort uit een organisatorische misstand, maar wijst niet zonder meer op ‘ondeskundigheid’ van zijn kant. 
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.6
      Het antwoord is voor CSG geen reden geweest daarop bij memorie na deskundigenbericht inhoudelijk kritiek uit te oefenen. Het hof volgt de deskundige in zijn oordeel omdat voldoende plausibel is dat de door deze genoemde "organisatorische misstand" reden is geweest voor diagnosestelling op basis van DSM-IV in plaats van de inmiddels toepasselijke DSM-5, veeleer dan dat gebrek aan deskundigheid van [C] daaraan debet was.
      
      
        
          Ernstige depressieve stoornis
        
      
    
    
      2.7
      
        Over het al dan niet bestaan van een ernstige depressieve stoornis op 21 augustus 2014 heeft de deskundige als volgt gerapporteerd:
        In antwoord op vraag c:
        
          "Op basis van de klachtbeschrijving door de behandelend psychiater en betrokkene’s eigen verslag daarvan bij mijn huidig onderzoek, lijkt het mij aannemelijk dat zij op 27 september 2014 inderdaad aan een depressieve stoornis leed. Die was echter niet van het ‘'endogene", maar van het “reactieve” type. Dit betekent dat er een voorgeschiedenis moet zijn geweest van oplopende spanning, overgaand in een aanpassingsstoornis (overspanning of burn-out) en tenslotte uitmondend in een depressieve stoornis. Het is onaannemelijk dat zo’n traject nauwelijks meer dan een maand zou hebben geduurd (te weten van 21 augustus tot 27 september 2014). Uit betrokkene’s relaas komt naar voren, dat er ten aanzien van het conflict met de school sprake is geweest van een veel langere voorgeschiedenis en met een ook uitgebreidere problematiek dan alleen die betreffende de CITO-kwestie.
        
        
          (…)
        
        
          Betrokkene’s relaas over de voorgeschiedenis van het conflict en haar beleving daarvan geeft voldoende aanknopingspunten om deze langere aanloop aannemelijk te maken. Op basis daarvan acht ik het uiterst onwaarschijnlijk dat zij op 21 augustus 2014 nog niet ziek zou zijn geweest, terwijl zij op 27 september 2014 ernstig depressief werd bevonden."
        
        en in antwoord op vraag d:
        
          "Hiervoor verwijs ik graag naar mijn antwoord op vraag c. Daaruit blijkt dat ik het hoogstwaarschijnlijk acht dat betrokkene op 21 augustus 2014 in psychiatrisch opzicht al ziek was. Of zij op dat moment nog in de fase verkeerde van een aanpassingsstoornis of al aan een depressieve stoornis leed, is in zoverre niet relevant dat het in beide gevallen om ziekte gaat. Uitgaande van de criteria van de ziektewet had zij haar werk als docent toen redelijkerwijs niet kunnen doen."
        
      
      
    
    
      2.8
      Partijen hebben ook dit oordeel van de deskundige niet inhoudelijk betwist. Het komt het hof plausibel voor. Op de door de deskundige aangegeven gronden kan daarom ervan worden uitgegaan dat [appellante] op 21 augustus 2014 leed aan een ernstige depressieve stoornis. 
      
    
    
      2.9
      CSG heeft in verband met deze conclusie van de deskundige aan deze nog wel de vraag gesteld (vraag 3) of het tijdsverloop en de gebeurtenissen na 21 augustus 2014 het zicht van [appellante] op haar psychische gesteldheid op dat moment en in de periode daarvoor hebben beïnvloed, waardoor aan die gesteldheid wellicht minder waarde kan worden toegekend. 
      
    
    
      2.10
      
        De deskundige heeft op deze vraag als volgt gereageerd:
        
          "Het is juist dat het reconstrueren van iemands psychiatrische toestand op een bepaald moment in het verleden niet met dezelfde mate van zekerheid kan gebeuren als het vaststellen van zo’n toestand bij actueel psychiatrisch onderzoek. Het retrospectieve oordeel is enerzijds gebaseerd op het - inderdaad - subjectieve relaas van de betrokkene, maar ook op de inhoud van dossiergegevens uit ongeveer de periode in geding. Ter onderbouwing van zijn reconstructie moet de deskundige daarom verantwoorden in welke mate hij het relaas van de betrokkene als meer of minder betrouwbaar inschat, en hoe hij de beschikbare dossiergegevens interpreteert. Dat heb ik hierboven zo goed mogelijk gedaan. Op basis daarvan acht ik mijn reconstructie voldoende aannemelijk om deze als zodanig aan het Hof voor te leggen."
        
      
      
    
    
      2.11
      Op dit antwoord is door CSG niet meer inhoudelijk gereageerd. Gevraagd is slechts aan het hof dit antwoord te willen beoordelen. Welnu, dat oordeel houdt in dat de deskundige in zijn rapportage nauwgezet de voorgeschiedenis heeft gereconstrueerd op basis van de beschikbare dossierstukken, de door hem zelf afgenomen anamnese op basis van zijn deskundigheid op validiteit heeft beoordeeld en vervolgens tot zijn oordeel is gekomen dat mede op het kompas van die anamnese kan worden gevaren. Dat is naar behoren beredeneerd en onderbouwd. Het hof neemt het oordeel van de deskundige daarom over.
      
      
        
          Vernietigbaarheid ontslag wegens ziekte
        
      
    
    
      2.12
      In het tussenarrest is geoordeeld dat voorshands bewezen is dat [appellante] op 21 augustus 2014 volledig arbeidsongeschikt was wegens de bij haar bestaande psychische stoornissen. Het rapport van de deskundige geeft aanleiding die conclusie in zoverre bij te stellen dat deze niet langer mede gebaseerd is op het bestaan van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis. De deskundige bevestigt echter dat, zoals ook psychiater [C] vaststelde, al op 21 augustus 2014 sprake was van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een ernstige depressieve stoornis. Het gevergde tegenbewijs is met het rapport van de deskundige dus niet geleverd. Integendeel, het voorshandse bewijsoordeel wordt daardoor bevestigd.
    
    
      2.13
      Uit het voorgaande volgt dat [appellante] op 21 augustus 2014 (datum ontslagaanzegging) ongeschikt was tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte (ernstige depressieve stoornis). Het ontslag is dus gegeven in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Grief II is terecht voorgedragen. [appellante] heeft gevorderd (vordering I, memorie van grieven onder 12.9) te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag nietig is. Die vordering is toewijsbaar. Voor wat betreft de omvang van het toe te wijzen loon geldt dat uitgegaan wordt van een arbeidsomvang van 0,68 fte. Dat is reeds gemotiveerd in het tussenarrest, rechtsoverwegingen 5.17 tot en met 5.23. De veroordeling tot doorbetaling van loon is hierna zo geformuleerd en moet zo begrepen worden dat aan [appellante] het loon betaald moet worden dat haar uit hoofde van de arbeidsovereenkomst toekomt, eventueel derhalve met verrekening van door haar reeds ontvangen en niet terugvorderbare (ziekte)uitkeringen.
      
    
    
      2.14
      Op het nu besproken onderdeel (loon vanaf 1 december 2014) is ook gevorderd (vordering II, memorie van grieven onder 12.9) betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Die vordering wordt afgewezen. Zoals in het tussenarrest reeds tot uitdrukking gebracht (rechtsoverweging 5.12) was begrijpelijk dat CSG op 21 augustus 2014 meende dat van ziekte geen sprake was en dat het opzegverbod tijdens ziekte om die reden niet gold. Het niet-betalen van salaris na 1 december 2014 vond zijn grond dan ook niet in onwil, maar in de toen begrijpelijk gedachte dat van ziekte per datum opzegging geen sprake was. Daarbij komt dat [appellante] niet verstoken is gebleven van inkomen na 1 december 2014. Dat is van belang omdat de sanctie van de wettelijke verhoging mede dient ter compensatie van extra kosten die uit het niet tijdig betalen van het loon voortvloeien. Op deze gronden wordt de wettelijke verhoging gematigd tot nihil.
      
    
    
      2.15
      Toewijsbaar is wel de wettelijke rente (vordering II, memorie van grieven onder 12.9) nu de vordering in zoverre niet is weersproken. 
      
      
        
          Overige vorderingen
        
      
    
    
      2.16
      Gegeven dit oordeel heeft [appellante] - zoals in overweging 5.25 van het tussenarrest reeds werd aangekondigd - geen belang meer bij beoordeling van haar grieven III, IV en V, welke alle zien op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.
      
    
    
      2.17
      Voor wat betreft de loonvordering over de periode van 21 augustus 2014 tot 1 december 2014 geldt het volgende. [appellante] heeft in deze procedure gesteld (grief I) dat bij toekenning van het loon moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van 0,94 fte. Ook hier geldt dat over die arbeidsomvang in het tussenarrest reeds is geoordeeld dat deze niet meer bedraagt dan de overeengekomen 0,68 fte. Grief I faalt dus. Het hof gaat ervan uit dat CSG het op die arbeidsomvang (0,68 fte) gebaseerde loon met emolumenten over de nu besproken periode heeft betaald omdat CSG de verschuldigdheid daarvan in deze procedure niet heeft betwist. Het verstaat de vordering van [appellante] (vordering I, memorie van grieven onder 12.9) in dat licht bezien en in het licht van het partijdebat op dit punt (dat uitsluitend is gegaan over de extra arbeidsomvang) zo dat deze slechts ziet op de extra 0,12 en 0,14 fte. Die vordering wordt afgewezen.
      
    
    
      2.18
      Grief V (immateriële schadevergoeding) faalt op de in het tussenarrest in de rechtsoverwegingen 5.26 tot en met 5.31 gegeven gronden. Vordering IV (memorie van grieven onder 12.9) wordt op die grond afgewezen.
      
      
      
    
    
      2.19
      Grief VI (taakuren) faalt op de in het tussenarrest in de rechtsoverwegingen 5.32 tot en met 5.36 gegeven gronden. Vordering V (memorie van grieven onder 12.9) wordt op die grond afgewezen.
      
    
    
      2.20
      Grief VII (wettelijke verhoging) slaagt gedeeltelijk op gronden als weergegeven in de rechtsoverwegingen 5.37 tot en met 5.39 van het tussenarrest. Vordering VI (memorie van grieven onder 12.9) kan daarom worden toegewezen tot hoofdsommen van € 1.764,46 en     € 4.037,47, samen derhalve € 5.801,93.
      
    
    
      2.21
      Vordering VII van [appellante] (memorie van grieven onder 12.9) ziet op pensioenpremies tot betaling waarvan de kantonrechter CSG heeft veroordeeld. CSG heeft in hoger beroep (memorie van antwoord randnummer 138) aangevoerd dat die premies betaald zijn. Na betwisting daarvan door [appellante] bij akte van 7 februari 2017 heeft CSG bij antwoordakte betalingsbewijzen overgelegd. De inhoud daarvan is door [appellante] niet betwist, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was op de comparitie van partijen van 13 juni 2018. Gegeven de betwisting ervan door CSG en het uitblijven van nadere reactie van [appellante] heeft de vordering thans als onvoldoende onderbouwd te gelden. Deze wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      2.22
      Partijen zijn in hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld. De proceskosten van dat hoger beroep worden daarom gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kosten van het deskundigenbericht zijn reeds voor rekening van CSG gekomen. Met de uit te spreken compensatie van proceskosten blijft dat zo. Dat is ook terecht omdat CSG op het punt waarop dat deskundigenbericht betrekking had (ontslagverbod bij ziekte) in het ongelijk gesteld is. Ook de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd nu het hoger beroep tegen dat vonnis slechts ten dele slaagt en de kantonrechter derhalve de vorderingen van [appellante] slechts ten dele had kunnen toewijzen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in rechtbank Noord-Nederland van 21 juli 2015 en, opnieuw recht doende,
    
    
    
      verklaart voor recht dat de opzegging door CSG van de arbeidsovereenkomst met [appellante] nietig is;
    
    
    
      veroordeelt CSG om aan [appellante] te voldoen het loon en alle overige emolumenten waarop [appellante] ingevolge de arbeidsovereenkomst aanspraak heeft, zulks gebaseerd op een aanstelling van 0,68 fte in de functie van LC-docent, met inachtneming van de voor [appellante] geldende anciënniteit en gerekend vanaf 1 december 2014 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn of is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de vervaldag van de desbetreffende loontermijn tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt CSG om aan [appellante] te voldoen de somma van € 5.801,93, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 januari 2015 tot de dag der algehele voldoening;
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijs af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, H. de Hek en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.