ECLI:NL:GHDHA:2021:191, Gerechtshof Den Haag, 16-02-2021, 200.278.115/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, ontbinding arbeidsovereenkomst, verwijtbaar handelen werknemer? Bewijsopdracht. Relatiebeding, reikwijdte.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.278.115/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: 8171362 EJ VERZ 19-85960
    
    
    
      
        beschikking van 16 februari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. D. Schuurman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        KLG Europe Rotterdam B.V.,
      gevestigd te Eersel,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: KLG,
      advocaat: mr. S.G.J. Habets te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij beroepschrift van 8 mei 2020 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 11 februari 2020 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Gouda (hierna: de kantonrechter). [verzoeker] heeft drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd. 
      
    
    
      1.2
      Bij verweerschrift in hoger beroep heeft KLG de grieven bestreden en producties overgelegd. 
      
    
    
      1.3
      KLG heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling op 26 oktober 2020 productie A aan het hof toegezonden.
      
    
    
      1.4
      Op 10 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft [verzoeker] met goedvinden van KLG zijn verzoek gewijzigd (na voorafgaande toezending). Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      1.5
      Gelijktijdig met de mondelinge behandeling heeft ook het pleidooi plaatsgevonden in het hoger beroep dat is gericht tegen het kortgedingvonnis van 26 mei 2020 van de kantonrechter te Rotterdam (zaaknummer eerste aanleg: 8343211 VV EXPL 20-75; zaaknummer hoger beroep: 200.280.061/01; hierna ook: de kortgedingprocedure).
      
    
    
      1.6
      Ten slotte is uitspraak bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) KLG maakt onderdeel uit van de KLG Europe Group. De KLG Europe Group is een logistieke dienstverlener met diverse binnen- en buitenlandse vestigingen. Haar vestiging in Rotterdam, KLG, is gespecialiseerd in zee- en luchtvrachten.
      
      ( ii) [verzoeker] is op 18 mei 2016 in de functie van “managing director KLG Europe Rotterdam” in dienst getreden bij KLG. Bij aanvang van het dienstverband verdiende hij een salaris van € 10.225,- bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag. [verzoeker] was in zijn functie verantwoordelijk voor het plannen, aansturen en coördineren van de dagelijkse bedrijfsvoering te Rotterdam. Hij was lid van het strategische management en rapporteerde rechtstreeks aan de CEO’s van de KLG Europe Group.
      
      ( iii) Art. 14 van de arbeidsovereenkomst bevat het volgende relatiebeding:
      
      
        “Het is de werknemer verboden om, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende 3 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze, direct of indirect, contacten te onderhouden met en/of werkzaam te zijn voor klanten van werkgever. Als klanten gelden de bedrijven die als zodanig in de administratie van een van de bedrijven behorend bij KLG Europe group voorkomen.”
      
      
      ( iv) Verder is [verzoeker] medeoprichter en commercieel directeur van de rechtspersoon naar Engels recht Overseas Shipping Association Ltd. (hierna: OSA). OSA is een non-profit organisatie die als doelstelling heeft om voor haar leden (geregistreerde verhuisbedrijven wereldwijd) zeevrachten in te kopen en tegen een eigen (gereduceerd) tarief ter beschikking te stellen. Ook vervult OSA een rol bij het geven van advies en het ondersteunen van haar leden. In verband met zijn werkzaamheden voor OSA heeft [verzoeker] bij zijn indiensttreding met KLG de volgende aanvullende afspraak gemaakt: 
      
      
        “C. Aanvullende afspraken
        Behorende bij de arbeidsovereenkomst ingaande 18 mei 2016 tussen KLG Europe Rotterdam B.V. en de heer R. [verzoeker].
        (…)
        4. Werknemer verricht momenteel alleen nevenwerkzaamheden voor Oveseas Shipping Association (OSA) Ltd., als Commercial Director, dit is bekend bij werkgever. Mocht dit wijzigen of mochten er nieuwe nevenactiviteiten ontstaan dan is werknemer verplicht dit te melden aan werkgever.”
      
      
      ( v) Op 1 mei 2017 is KLG voor OSA gaan werken als expediteur (bookingdesk) voor een periode van drie jaar. KLG en OSA hebben een tweetal overeenkomsten gesloten: (1) een outsourcing agreement en (2) de Amended and Restated Overseas shippers’ Association Ltd. Agreement. 
      
        In de outsourcing agreement is overeengekomen dat OSA een deel van haar operationele werkzaamheden uitbesteedt aan KLG tegen een door OSA te betalen vergoeding aan KLG. De outsourcing agreement is namens KLG ondertekend door [CEO] (CEO van de KLG Europe Group). Art. 3.3 onder E bepaalt dat de overeenkomst voortijdig kan worden beëindigd indien “[verzoeker] no longer is employed by  KLG”.
        De Amended and Restated Overseas shippers’ Association Ltd. Agreement is de overeenkomst waarmee KLG lid werd van OSA. De overeenkomst is door [verzoeker] ondertekend, zowel namens KLG (in zijn hoedanigheid van managing director van KLG), als namens OSA (in zijn hoedanigheid van commercial director van OSA). Art. 8 van die overeenkomst bepaalt dat OSA moet worden ingelicht als er sprake is van een wijziging van de “majority ownership of a member” en dat in dat geval het lidmaatschap opnieuw moet worden aangevraagd.
      
      
      ( vi) [verzoeker] is op 7 november 2019 op non-actief gesteld. 
      
      ( vii) Bij e-mail van 9 januari 2020 heeft de secretaris van OSA aan KLG geschreven:
      
      
        “We have been advised that the majority ownership of KLG Europe bv has changed.
        As a result the membership of KLG will be cancelled from the 29th February 2020.”
      
      
      ( viii) [verzoeker] heeft per 1 maart 2020 een arbeidsovereenkomst met Share Logistics. Share Logistics is op diezelfde datum als bookingdesk voor OSA gaan optreden.
      
    
    
      2.2
      KLG heeft bij verzoekschrift van 14 november 2019 de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verzoeker]. KLG is primair van mening dat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Subsidiair stelt KLG dat [verzoeker] ongeschikt is voor zijn functie. Meer subsidiair stelt KLG dat er sprake is van een vertrouwensbreuk en nog meer subsidiair dat sprake is van een zodanig verschil van mening tussen [verzoeker] (als managing director van KLG) en de heren [CEO] (CEO’s van KLG Europe) over het te voeren beleid, dat van KLG niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst nog langer laat voortduren.
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval de overeenkomst toch wordt ontbonden, heeft hij een aantal tegenverzoeken ingesteld, waarvan in het kader van het hoger beroep de volgende nog van belang zijn:
      
        
          toekenning van een transitievergoeding;
        
        
          toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van 1 miljoen euro bruto vanwege ernstig verwijtbaar handelen van KLG.
        
        
          de vaststelling dat de werkzaamheden van [verzoeker] voor OSA niet vallen onder het relatiebeding;
        
        
          vernietiging van het overeengekomen relatiebeding, dan wel matiging tot nul;
        
        
          voor het geval het relatiebeding niet wordt vernietigd of gematigd, veroordeling van KLG om aan [verzoeker] gedurende een periode van drie jaar een vergoeding te betalen gelijk aan zijn salaris inclusief vakantiegeld.
        
      
      
    
    
      2.4
      Wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van KLG in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst is daarom per 1 maart 2020 ontbonden. De kantonrechter is van oordeel dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat hem die vergoeding toch geheel of gedeeltelijk moet worden toegekend, zijn niet gebleken. Verder is de kantonrechter van oordeel dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van KLG, zodat de door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      2.5
      Wat betreft het relatiebeding is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] om vast te stellen dat de werkzaamheden voor OSA niet onder het relatiebeding vallen niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat OSA omstreeks de indiensttreding van [verzoeker] bij KLG klant is geworden van KLG. Het relatiebeding komt niet voor vernietiging in aanmerking omdat KLG vanwege haar concurrentiepositie belang heeft bij dat beding. Nu KLG heeft toegezegd dat zij [verzoeker] niet houdt aan het (tussen partijen overeengekomen) concurrentiebeding, wordt [verzoeker] niet onbillijk benadeeld. De kantonrechter acht de periode waarvoor het relatiebeding geldt echter te ruim en beperkt dit tot twee jaar, te rekenen vanaf het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
      
    
    
      2.6
      In hoger beroep heeft [verzoeker] (na wijziging van zijn verzoek) verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen. Hij heeft geen herstel van de arbeidsovereenkomst gevraagd, maar verzoekt dat KLG zal worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 14.811,- en een billijke vergoeding van € 1 miljoen bruto. Verder heeft [verzoeker] verzocht primair vast te stellen dat de werkzaamheden met en voor OSA niet vallen onder het relatiebeding en subsidiair het relatiebeding te vernietigen, althans te matigen tot nihil, dan wel zodanig te matigen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden met en voor OSA kan verrichten. Voor het geval geen van deze verzoeken wordt toegewezen heeft [verzoeker] verzocht dat KLG wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding gelijk aan het salaris dat [verzoeker] bij KLG verdiende gedurende de periode dat hij aan het relatiebeding is gebonden.
      
    
    
      2.7
      KLG heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker].
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Ontbinding van de arbeidsovereenkomst, transitievergoeding, billijke vergoeding
      
    
    
    
      3.1
      KLG heeft in eerste aanleg als primaire ontbindingsgrond aangevoerd dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW. Voor zover op dit moment relevant heeft KLG daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        
          i) In 2017 heeft [verzoeker] in zijn hoedanigheid van Managing Director van KLG opdracht gegeven aan de firma [de aannemer] (hierna: [de aannemer]) om werkzaamheden uit te voeren ten behoeve van het kantoor en warehouse van KLG in Rotterdam. [verzoeker] heeft [de aannemer] in diezelfde periode ook gevraagd om werkzaamheden te verrichten aan zijn woonhuis. 
        
        
          ii) Op 29 november 2017 heeft [de aannemer] voor de werkzaamheden bij KLG een termijnfactuur (nr. 20170998) gestuurd ten bedrage van € 5.000,- exclusief btw. KLG heeft deze factuur voldaan. 
        
        
          iii) [de aannemer] heeft op 28 februari 2018 om 14.06 uur twee eindfacturen naar het zakelijke e-mailadres van [verzoeker] gestuurd: de eindfactuur voor de werkzaamheden bij KLG en de eindfactuur voor de werkzaamheden aan de woning van [verzoeker]. 
        
      
      
         De eindfactuur voor KLG vermeldde een bedrag van € 25.174,52 exclusief btw ter zake van “Meerwerkrapportage 2017.01.375”. Daarop was de hiervoor genoemde termijnfactuur (nr. 20170998) van € 5.000,- exclusief btw in mindering gebracht. Dit resulteerde in een door KLG te betalen bedrag van € 20.174,52 exclusief btw / € 24.411,17 inclusief btw.
         De eindfactuur voor [verzoeker] bedroeg € 8.567,- exclusief btw. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 
        Aanneemsom elektra			  € 9.219,-
        Aanneemsom zonne-energie		  € 9.348,-
        Termijnfactuur 2017.0999		- € 10.000,-
      
      ( iv) [verzoeker] heeft direct na ontvangst van de facturen contact opgenomen met [de aannemer]. Hij heeft voorgesteld om het bedrag van € 5.000,- exclusief btw niet in mindering te brengen op de eindfactuur aan KLG, maar op de eindfactuur aan [verzoeker] privé. [de aannemer] heeft hierin toegestemd en heeft nog diezelfde dag (28 februari 2018 om 14.31 uur) twee gecorrigeerde facturen aan [verzoeker] toegezonden. 
      
         De eindfactuur aan KLG bedroeg nu € 25.174,52 exclusief btw / € 30.461,17 inclusief btw. De termijnfactuur met nr. 20170998 ad € 5.000,- werd niet langer in mindering gebracht op dit bedrag. 
         De eindfactuur aan [verzoeker] sloot op € 3.567,- exclusief btw. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
        Aanneemsom elektra			  € 9.219,-
        Aanneemsom zonne-energie		  € 9.348,-
        Termijnfacturen			- € 15.000,-
      
      
        
          v) [de aannemer] heeft op 28 februari 2018 ook de meerwerkrapportage 2017.01.376 voor KLG aan [verzoeker] toegestuurd. In die rapportage zijn werkzaamheden en materialen vermeld die betrekking hebben op de privéwoning van [verzoeker]. Het gaat om de post “Diverse algemene werkzaamheden” op de pagina’s 6 en 7 van de meerwerkrapportage. Dat deze post bij [verzoeker] in privé thuishoort, blijkt uit het feit dat deze post sterke gelijkenissen vertoont met het extra werk aan de woning van [verzoeker], dat in de bijlage bij de e-mail van 16 februari 2018 (van [de aannemer] aan [verzoeker]) wordt omschreven. In totaal is er ten onrechte een bedrag van  € 3.995,98 exclusief btw bij KLG in rekening gebracht, dat bij [verzoeker] thuis hoort.
        
        
          vi) [verzoeker] heeft dus ten koste van KLG een voordeel genoten van € 5.000,- plus € 3.995,98 = € 8.995,98 exclusief btw. Te vermeerderen met btw komt dat neer op € 10.885,13.
        
        
          vii) KLG heeft ter onderbouwing van haar stellingen een tweetal verklaringen overgelegd: (1) een e-mail van 17 december 2019 van [medewerker aannemer] (werkzaam bij [de aannemer]) aan [CEO] en (2) een e-mail van 10 januari 2020 van [de aannemer] aan een medewerker van KLG. 
        
      
      
        [medewerker aannemer] schrijft in zijn e-mail: 
      
      
        “De termijnfactuur van €5.000,- is inderdaad betaald door KLG, in opdracht van [verzoeker].
        Deze termijnfactuur, betreft werkzaamheden voor [verzoeker] aan zijn privé woning.
        Deze factuur is door KLG betaald, in opdracht van dhr Steensel hebben wij dit zo moeten factureren.”
      
      
      
        
          [de aannemer] schrijft in zijn e-mail:
      
      
      
        “Naar aanleiding van ons onderhoud en mijn onderhoud met diverse medewerkers van mijn bedrijf is komen vast te staan dat de post diverse algemene werkzaamheden van meerwerk calculatie rapport 2017.01.375 niet bij KLG te Rotterdam zijn verwerkt.
        De diensten en materialen behoren tot het woonhuis van [verzoeker] in [woonplaats].
        Mijns inziens heeft [verzoeker] ons opdracht gegeven om deze kosten op de meerwerk lijst toe te voegen.”
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] de stellingen van KLG met betrekking tot de facturen van [de aannemer] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat de gestelde feiten steun vinden in de door KLG overgelegde stukken. Dit heeft geleid tot het oordeel dat [verzoeker] ter zake van de facturen van [de aannemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van KLG in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.
      
    
    
      3.3
      
        Beroepsgrond 1 houdt onder meer in dat [verzoeker] van mening is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ter zake van de kwestie met betrekking tot de facturen van [de aannemer] en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden op grond van art. 7:669 lid 3 onder e BW. 
      
    
    
      3.4
      
        
          [verzoeker] heeft het volgende aangevoerd. De aan KLG respectievelijk [verzoeker] verzonden facturen klopten niet volledig. Dit wordt door [verzoeker] niet betwist. Hij heeft daarover ook contact gezocht met [de aannemer]. Wat [verzoeker] wel nadrukkelijk betwist, is dat hij willens en wetens opdracht heeft gegeven om de facturen zodanig aan te passen dat hij daarvan persoonlijk voordeel zou ondervinden. 
        Het verwijt van KLG dat [verzoeker] het bedrag van € 3.995,98 (exclusief btw) aan privé werkzaamheden aan zijn woning op rekening van KLG heeft gezet, is niet correct. Voor zover [de aannemer] dat heeft gedaan, is dat zijn eigen initiatief geweest en heeft [verzoeker] daarvoor geen opdracht gegeven. Hij heeft bij het akkoord bevinden van de factuur ook niet opgemerkt dat er (mogelijk) werkzaamheden voor hem in privé aan KLG werden gefactureerd. [verzoeker] betwist de juistheid van de schriftelijke verklaringen van [medewerker aannemer] en van [de aannemer].
      
      
    
    
      3.5
      Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat de termijnfactuur van € 5.000,- inderdaad is betaald door KLG, maar dat – anders dan [medewerker aannemer] in zijn verklaring schrijft – de termijnfactuur wél zag op werkzaamheden voor KLG. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep is daaraan nog het volgende toegevoegd. Bij ontvangst van de factuur voor KLG die [de aannemer] op 28 februari 2018 om 14.06 uur heeft toegezonden, zag [verzoeker] direct dat deze onjuist was (in het nadeel van [de aannemer]). [verzoeker] was van mening dat het niet meer dan netjes was om dit aan [de aannemer] te laten weten en heeft daarover telefonisch contact opgenomen met [de aannemer]. Volgens [verzoeker] hield de vergissing het volgende in. De aangenomen som voor de werkzaamheden van [de aannemer] bij KLG bedroeg ongeveer € 100.000,-. Deze som werd door KLG in termijnen betaald. KLG ontving daarvoor termijnfacturen, waaronder de termijnfactuur met nr. 20170998. De op 28 februari 2018 om 14.06 uur toegezonden eindfactuur betrof echter niet de aanneemsom, maar het meerwerk. De betaalde termijnfactuur van € 5.000,- behoorde niet in mindering te worden gebracht op deze meerwerkfactuur van KLG, maar op de hoofdsom. [de aannemer] heeft abusievelijk het bedrag van de termijnfactuur (ook) op de meerwerkfactuur in mindering gebracht. [verzoeker] heeft tijdens het telefoongesprek over de factuur van KLG ook geklaagd over de factuur die hij zelf had ontvangen voor de werkzaamheden die bij hem in privé waren verricht. Die factuur was te hoog en er stonden verkeerde werkzaamheden op. [verzoeker] heeft over beide facturen met [de aannemer] gebeld en heeft daarna om 14.31 uur de aangepaste facturen ontvangen. Het bedrag van € 5.000,-, dat ten onrechte op de eerste versie van de factuur van KLG stond, was gecorrigeerd. Dat [de aannemer] gelijktijdig een bedrag van € 5.000,- heeft afgetrokken van de factuur die voor [verzoeker] privé was bedoeld, is toeval. [verzoeker] was wel verrast over de hoogte van de korting op zijn factuur. Hij  had weliswaar geklaagd dat zijn factuur te hoog was maar dat ging niet om een bedrag in de orde van grootte van € 5.000,- . Toen [verzoeker] daarover wederom met [de aannemer] contact opnam, gaf [de aannemer] echter te kennen dat het goed was zo. KLG is hierdoor niet benadeeld, aldus [verzoeker], omdat de korting die aan hem is gegeven los stond van de correctie op de factuur van KLG.
      
    
    
      3.6
      Wat betreft het bedrag van € 3.995,98 heeft [verzoeker] aangevoerd dat uit de verklaring van [de aannemer] niet onomstotelijk volgt dat in opdracht van [verzoeker] meerwerk aan zijn privé woning bij KLG moest worden gefactureerd. [verzoeker] heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat hij de oorspronkelijk toegestuurde meerwerklijst voor KLG gedetailleerd heeft gecontroleerd, dat hij daarop enkele correcties heeft aangebracht, maar dat hij de definitieve meerwerklijst (die hij op 28 februari 2019 van [de aannemer] kreeg toegezonden) niet meer heeft gecontroleerd, omdat het eindbedrag klopte. Voor zover er op de definitieve meerwerklijst onderdelen staan die niet bij KLG in rekening zouden moeten worden gebracht, heeft hij dat dus niet gezien.  
      
    
    
      3.7
      Het hof is van oordeel dat KLG voorshands heeft bewezen dat [verzoeker] zichzelf heeft bevoordeeld ten koste van KLG. Daartoe is redengevend dat KLG met stukken heeft onderbouwd wat er volgens haar op 28 februari 2019 is gebeurd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] zijn verweer nader onderbouwd en gemotiveerd betwist dat hij [de aannemer] opdracht heeft gegeven om een onjuiste factuur en een onjuiste meerwerklijst op te stellen. Het is niet uitgesloten dat de uitleg die [verzoeker] heeft gegeven over de herziening van de facturen van 28 februari 2018 juist is. Ook zijn toelichting over het over het hoofd zien van de meerwerkpost van € 3.995,98 is niet zonder meer onbegrijpelijk, hoewel niet direct valt in te zien waarom [de aannemer] deze meerwerkpost uit eigen beweging op de meerwerklijst van KLG zou hebben gezet wanneer deze post thuishoort bij [verzoeker] in privé. Nu [verzoeker] bewijs heeft aangeboden door het horen van getuigen, zal het hof hem in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van KLG dat [verzoeker] ten koste van KLG een voordeel heeft genoten van € 5.000,- plus € 3.995,98 = € 8.995,98 (exclusief btw) door [de aannemer] te vragen de eindfactuur en de meerwerkrapportage ten nadele van KLG aan te passen.
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt in aanvulling op het voorafgaande nog het volgende. Het is niet onaannemelijk dat de stellingen van [verzoeker] over de gang van zaken met de eindfacturen en de meerwerklijst kunnen worden getoetst met behulp van de administratie van KLG. Meer in het bijzonder zou uit de administratie moeten kunnen blijken of het juist is dat de (door KLG betaalde) termijnfactuur met nr. 20170998 al in aftrek is gebracht op de aanneemsom, zodat deze factuur niet nogmaals in aftrek behoorde te komen op de eindfactuur van 28 februari 2018. Gelet op het bepaalde in art. 22 Rv, verzoekt het hof KLG daarom een (met stukken onderbouwd) overzicht te maken van de betalingen die KLG heeft gedaan op de overeengekomen aanneemsom en dit overzicht voorafgaand aan het getuigenverhoor in het geding te brengen, tezamen met de ontvangen (termijn)facturen. j
      
    
    
      3.9
      Wat betreft de meerwerklijst geldt het volgende. Het hof is van oordeel dat de op de meerwerklijst voorkomende post “Diverse algemene werkzaamheden” veel overeenkomsten vertoont met het meerwerk dat [de aannemer] heeft uitgevoerd aan de buitenberging van [verzoeker], ook al zijn deze desbetreffende posten niet precies identiek. De post “Diverse algemene werkzaamheden” op de meerwerklijst van KLG houdt in:
      
        
          Waterdicht armatuur 1x 36W op schakelaar opbouw;
        
        
          4-voudige wandcontactdoos t.b.v. hal;
        
        
          2 extra aansluitpunten t.b.v. buitenarmaturen geschakeld met de schakelaar binnen;
        
        
          6 armaturen opgehangen;
        
        
          Lampen vervangen in bestaande buitenarmaturen;
        
        
          Ophangen van Access Point t.b.v. Wifi;
        
        
          Diverse kleine werkzaamheden;
        
        
          Diverse schakelmateriaal vervangen in de kantoor gedeeltes.
        
      
      Het meerwerk aan de buitenberging van de privéwoning van [verzoeker] houdt in:
      
        
          Waterdicht armatuur 1x 36Watt op schakelaar opbouw;
        
        
          4-voudige wandcontactdoos t.b.v. beluchting en vijverapparatuur;
        
        
          2 extra dubbele buitenwandcontactdozen;
        
        
          3 aansluitpunten t.b.v. buitenarmaturen geschakeld met de schakelaar binnen;
        
        
          3 armaturen ophangen;
        
        
          Lampen vervangen in bestaande buitenarmaturen;
        
        
          Leveren/ophangen/configureren Acces point TP link wifi.
        
      
      
        [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij de concept meerwerklijst (die [de aannemer] ten behoeve van KLG had gemaakt) zorgvuldig heeft gecontroleerd en dat de post “Diverse algemene werkzaamheden” daarop toen niet voorkwam. Het hof verzoekt KLG om  de oorspronkelijke meerwerklijst in het geding te brengen, zodat beide lijsten vergeleken kunnen worden. [verzoeker] wordt verzocht stukken in het geding te brengen waaruit blijkt wat de overeenkomen werkzaamheden voor zijn privéwoning waren, welk meerwerk er is verricht en welke betalingen hij voor de verschillende werkzaamheden aan [de aannemer] heeft gedaan. Ook deze gegevens moeten partijen voorafgaand aan het getuigenverhoor in het geding brengen.
      
      
        
          Het relatiebeding
        
      
      
    
    
      3.10
      Met beroepsgrond II stelt [verzoeker] aan de orde dat de tussen partijen gemaakte afspraken ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet anders uitgelegd kunnen worden dan dat [verzoeker] zijn werkzaamheden voor OSA tijdens en na het dienstverband mocht voortzetten en dat het relatiebeding niet geldt voor de werkzaamheden die betrekking hebben op reeds bestaande OSA-klanten. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] toegelicht dat hij in de kortgedingsprocedure als productie M een lijst met relaties heeft overgelegd, waarop de relaties staan waarmee contact nodig is voor het uitoefenen van zijn werkzaamheden voor OSA. Deze lijst bestaat uit bedrijven die lid zijn van OSA en bedrijven (kleinere verhuisbedrijven) die via de bookingdesk van OSA boeken. De op deze lijst genoemde bedrijven boeken al jaren via OSA (dus ook al voordat [verzoeker] bij KLG in dienst trad) en dit zijn volgens [verzoeker] klanten die niet onder het relatiebeding behoren te vallen. 
      
    
    
      3.11
      KLG heeft in haar verweerschrift in hoger beroep (nr. 2.17) aangevoerd dat [verzoeker] op grond van het relatiebeding geen werkzaamheden mag verrichten voor OSA. Meer in het bijzonder is KLG van mening dat het relatiebeding meebrengt dat [verzoeker] geen werkzaamheden met en voor OSA mag verrichten vanuit een dienstverband bij Share Logistics. Door toedoen van [verzoeker] fungeert Share Logistics thans als bookingdesk voor OSA. KLG zou ermee kunnen leven wanneer [verzoeker] OSA gerelateerde werkzaamheden zou verrichten, “indien hij op geen enkele wijze contact zou hebben met en/of werkzaam zou zijn voor een partij die in de praktijk voor OSA de (administratieve en/of operationele) contacten met de (verhuis)klanten onderhoudt (zijnde Share Logistics)”. Juist het feit dat [verzoeker] in dienst is bij Share Logistics en dit bedrijf als bookingdesk voor OSA contact legt met verhuisklanten, maakt dat [verzoeker] het relatiebeding met KLG schendt indien hij vanuit het dienstverband met Share Logistics mag werken met en voor OSA, aldus KLG. 
      
    
    
      3.12
      Het hof overweegt als volgt. Het tussen partijen overeengekomen relatiebeding is – naar KLG tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht – binnen de organisatie van KLG een standaardbeding. Over de tekst van het beding is tussen partijen niet gesproken voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Het beding verbiedt een werknemer om gedurende een bepaalde periode na de beëindiging van het dienstverband indirect, contacten te onderhouden met en/of werkzaam te zijn voor klanten van werkgever. Tussen partijen bestaat discussie over de vraag welke klanten onder het relatiebeding vallen. Het relatiebeding dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.  
      
    
    
      3.13
      
        Klanten worden in het relatiebeding omschreven als de bedrijven die als zodanig in de administratie van een van de bedrijven behorend bij KLG Europe Group voorkomen.
        In de periode dat [verzoeker] voor KLG werkte was KLG lid van OSA en fungeerde KLG als OSA bookingdesk. Dit brengt mee dat OSA in die periode in beginsel als “klant” van KLG (in de zin van het relatiebeding) kon worden aangemerkt. Het hof is echter van oordeel dat een redelijke uitleg van het relatiebeding meebrengt dat OSA niet als “klant” onder de werking van het relatiebeding dient te vallen, gelet op de volgende bijzondere omstandigheden. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] al sinds de oprichting verbonden is aan OSA en sindsdien onafgebroken voor OSA werkzaamheden verrichtte. Partijen zijn mede daarom bij de indiensttreding van [verzoeker] overeengekomen dat [verzoeker] nevenwerkzaamheden bij OSA kon blijven doen. Over de vraag of OSA na het einde van de arbeidsovereenkomst onder het relatiebeding zou vallen, hebben partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet gesproken. De omstandigheid dat KLG in 2017 als bookingdesk voor OSA is gaan optreden, is niet los te zien van feit dat [verzoeker] het jaar daarvoor bij KLG in dienst was getreden. De outsourcing agreement tussen KLG en OSA vermeldt ook dat die overeenkomst zou eindigen als het dienstverband van [verzoeker] bij KLG eindigde. Sinds 1 maart 2020 – de datum waartegen de arbeidsovereenkomst tussen KLG en [verzoeker] is ontbonden – zijn de banden tussen KLG en OSA ook volledig verbroken: KLG is geen lid meer van OSA en zij is ook niet langer meer een OSA bookingdesk. 
      
      
    
    
      3.14
      Geconcludeerd kan worden dat de bookingdesk nauw verbonden is met [verzoeker], in die zin dat de bookingdesk iedere keer is ondergebracht bij de werkgever van [verzoeker], terwijl [verzoeker] bovendien (met toestemming van KLG) gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden is blijven verrichten voor OSA, daaronder begrepen werkzaamheden voor de bookingdesk. Het hof is dan ook van oordeel dat een redelijke uitleg van het (standaard)relatiebeding meebrengt dat de werkzaamheden van [verzoeker] voor OSA niet onder de reikwijdte van het relatiebeding vallen. 
      
    
    
      3.15
      Naast de discussie tussen partijen over het verrichten van werkzaamheden door [verzoeker] ten behoeve van OSA speelt de (vervolg)vraag welke klanten [verzoeker] uit hoofde van zijn werkzaamheden voor OSA wel en niet mag bedienen. KLG stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] geen contact mag hebben met i) de klanten die KLG heeft verworven omdat zij in de periode 1 mei 2017 tot 1 maart 2020 als bookingdesk voor OSA fungeerde, maar ook met ii) de bedrijven die al klant waren van OSA toen KLG als bookingdesk ging fungeren en door OSA zijn ‘meegenomen’ naar KLG. KLG is van mening dat [verzoeker] op grond van het relatiebeding geen contact met beide groepen klanten mag hebben. 
      
    
    
      3.16
      Het hof stelt voorop dat de hiervoor onder  i) en met ii) aangeduide klanten (hierna samen aangeduid als: de bookingdesk-klanten) in beginsel onder de bewoordingen van het relatiebeding vallen, omdat zij als zodanig in de administratie van een van de bedrijven behorend bij KLG Europe Group voorkomen. Dit zou meebrengen dat [verzoeker] gedurende twee jaar na het einde van zijn dienstverband geen contact met de bookingdesk-klanten mag hebben. Het beding maakt immers geen onderscheid tussen de klanten die al klant waren van OSA voordat KLG bookingdesk werd en de andere klanten van KLG. Het hof is in het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld over de bijzondere relatie tussen [verzoeker] en OSA van oordeel dat een redelijke uitleg van het relatiebeding meebrengt dat dat beding niet onverkort geldt ten aanzien van alle bookingdesk-klanten. KLG kan geen beroep doen op het relatiebeding voor zover het bookingdesk-klanten betreft die [verzoeker] (als het ware) heeft meegenomen naar KLG. KLG kan (wat betreft de bookingdesk-klanten) wel een beroep doen op het relatiebeding voor zover het gaat om 
      
        
          bookingdesk-klanten die voorafgaand aan 1 mei 2017 (de ingangsdatum van de outsourcing agreement) nog niet via de bookingdesk boekten (dat wil zeggen: nieuwe klanten die nog niet eerder gebruik hadden gemaakt van de bookingdesk en dat zijn gaan doen in de tijd dat de bookingdesk bij KLG was ondergebracht), of 
        
        
          bookingdesk-klanten die al voor 1 mei 2017 in de administratie van KLG stonden  (dat wil zeggen: reeds bestaande klanten van KLG die gebruik hebben gemaakt van de bookingdesk in de tijd dat die bij KLG was ondergebracht). 
        
      
      
    
    
      3.17
      
        [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat – zo begrijpt het hof – volgens hem alle nieuwe bookingdesk-klanten wel onder het relatiebeding zouden moeten vallen, dat wil zeggen klanten van KLG die vóór 1 mei 2017 nog niet via de OSA bookingdesk boekten maar de reeds bestaande klanten als hiervoor sub B bedoeld niet. [verzoeker] heeft als productie M in de kortgedingprocedure een lijst overgelegd met de klanten die volgens hem niet onder het relatiebeding vallen (de oude bookingdesk-klanten). Het hof overweegt dat het onderscheid dat van [verzoeker] maakt tussen oude en nieuwe bookingdesk-klanten overeen lijkt te komen met hetgeen het hof hiervoor onder 3.16 heeft overwogen. Een redelijke uitleg van het relatiebeding brengt mee dat KLG ter zake van de oude bookingdesk-klanten geen beroep toekomt op het relatiebeding, voor zover deze klanten terecht op voornoemde lijst van [verzoeker] staan. 
      
    
    
      3.18
      KLG heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep de juistheid van productie M in algemene termen weersproken. Alleen ter zake van Rose Containerline heeft KLG specifiek opgemerkt dat deze klant niet op de lijst thuishoort omdat zij al langer klant van haar was. Het hof zal KLG in de gelegenheid stellen om – op basis van het criterium dat het hof in rov. 3.16 heeft vermeld – nader te onderbouwen welke klanten volgens haar ten onrechte op de lijst van [verzoeker] staan. Het hof merkt daarbij op dat deze lijst nog niet in de onderhavige procedure in het geding is gebracht. [verzoeker] heeft de lijst uitsluitend in de kortgedingprocedure overgelegd – die gezamenlijk met de onderhavige procedure ter zitting is behandeld – en heeft in die procedure bij memorie van antwoord daarop een korte toelichting gegeven. [verzoeker] wordt daarom verzocht productie M alsnog in de onderhavige procedure in het geding te brengen. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.19
      Ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal het hof [verzoeker] in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van KLG dat [verzoeker] ten koste van KLG een voordeel heeft genoten van € 5.000,- plus € 3.995,98 = € 8.995,98 exclusief btw door [de aannemer] te vragen de eindfactuur en de meerwerkrapportage aan te passen.
      
    
    
      3.20
      Ter zake van het relatiebeding zal het hof KLG in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de vraag of de klanten op de lijst die [verzoeker] als productie M in de kortgedingprocedure heeft overgelegd ‘nieuwe klanten’ zijn in de zin van  rov. 3.16 sub A. 
      
    
    
      3.21
      Gelijktijdig met de onder 3.20 genoemde akte dient KLG de in rov. 3.8 en 3.9 genoemde stukken over te leggen en toe te lichten. 
      
    
    
      3.22
      
        [verzoeker] zal in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren op de akte van KLG en de door KLG overgelegde stukken, onder gelijktijdige overlegging van de in rov. 3.9 genoemde stukken.
      
    
    
      3.23
      Het eventuele getuigenverhoor zal plaatsvinden nadat de in rov. 3.8 en 3.9 genoemde stukken zijn overgelegd. Het hof verzoekt partijen om verhinderdata op te geven van alle betrokkenen op dezelfde roldatum waarop [verzoeker] zijn antwoordakte neemt.	
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - laat [verzoeker] toe tot het leveren van tegenbewijs zoals omschreven in rechtsoverweging 3.7;
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van een akte aan de zijde van KLG met het doel zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 van dit arrest;
      
      
        stelt [verzoeker] in de gelegenheid om vier weken later een akte te nemen zoals vermeld in rechtsoverweging 3.9 van dit arrest;
      
      
        bepaalt dat [verzoeker] gelijktijdig met het nemen van zijn akte, de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen opgeeft over de vier maanden daarop, voor het aan zijn zijde van [verzoeker] te houden getuigenverhoor;
      
    
    
      
        bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.A. Joustra; 
      
      
        verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en M. Kerkhof en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.