ECLI:NL:RBAMS:2019:721, Rechtbank Amsterdam, 06-02-2019, 7419613
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wsw-medewerker met zeer lang dienstverband. Geen (ernstige) verwijtbaarheid, wel verstoring arbeidsrelatie, ondanks bijzondere werkgever. Transitievergoeding toegekend

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7419613  EA VERZ 18-982
      beschikking van:  6 februari 2019
      func.:  25
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de stichting Stichting Pantar Amsterdam
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoeker
      nader te noemen: Pantar
      gemachtigde: mr. E. Muhseni/mr. J. van Hulst
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. L. van Dijk (FNV)
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Pantar heeft op 19 december 2019 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 23 januari 2019. Pantar is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] (HR adviseur), [naam 3] (teamleider) en de gemachtigden. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      Pantar is een organisatie voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. In dat kader is Pantar als organisatie onder meer belast met de uitvoering van de Wet Sociale Werkvoorziening (Wsw) voor Amsterdam en Diemen. De doelgroep bestaat uit personen met een lichamelijke, verstandelijke en/of psychische beperking.
    
    
      1.2.
      De Wsw-ers zijn werkzaam op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst. Wanneer iemand bij of via Pantar gaat werken, wordt bepaald welke organisatorische aanpassingen er moeten worden doorgevoerd en hoeveel begeleiding de betreffende persoon nodig heeft. Pantar heeft eigen locaties waar werkzaamheden worden verricht, maar zij detacheert ook medewerkers bij derden. 
    
    
      1.3.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 1 januari 1977 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Pantar. Zijn functie is [naam functie 1] . Het salaris bedraagt € 1.947,82 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, maar inclusief onkostenvergoeding. Er geldt een opzegtermijn van 4 maanden.
    
    
      1.4.
      De CAO voor de sociale werkvoorziening is van toepassing. 
    
    
      1.5.
      
        [verweerder] was lange tijd, tot februari 2018, [naam functie 2] .
    
    
      1.6.
      In de (huidige) CAO staat onder meer in 10.1 Disciplinaire maatregelen:“1. De werkgever kan de werknemer, die zich in verband met zijn dienstbetrekking misdraagt, één van de volgende maatregelen opleggen:a. schriftelijke berisping; (…)h. al dan niet onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding. 2. Bij het opleggen van een straf kan worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien de betrokken werknemer zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijke misdraging (…) noch aan enig ander ernstige misdraging (…).”
    
    
      1.7.
      Voor personen die vóór 1998 zijn toegelaten tot de Wsw geldt dat er geen latere (her)indicaties meer plaatsvinden. Zij komen in beginsel in aanmerking voor de Wsw tot hun pensioen. 
    
    
      1.8.
      Uit de indicatie voor [verweerder] van 22 november 1976 blijkt onder meer dat [verweerder] een lichamelijke beperking aan zijn [omschrijving] als gevolg waarvan hij niet lang kan staan. Tevens is sprake van een geringe schoolopleiding, waardoor hij is aangewezen op ongeschoold werk. 
    
    
      1.9.
      Gedurende het (lange) dienstverband van [verweerder] bij Pantar hebben verschillende incidenten plaatsgevonden, waarvoor hij diverse malen schriftelijk is gewaarschuwd. 
    
    
      1.10.
      In 2011 is [verweerder] van Extern Loonwerk overgeplaatst naar de afdeling Schoonmaak van Pantar. In de brief van 17 augustus 2011 wordt als reden hiervoor gegeven: “Het gedrag wat uw vertoond is telkenmale hetzelfde, namelijk in geval van onvrede of een conflictsituatie reageert u niet op de juiste manier. Zo praat u met stemverheffing, gaat u schelden, stookt onrust in de groep of negeert u uw collega’s of beledigd u uw werkleider. Al deze manieren van communiceren verstoren het werkproces en de rust in de groep. Ook bent u er al eerder op gewezen dat u als [naam functie 2] een voorbeeld functie zou moeten hanteren.”
    
    
      1.11.
      Bij brief van 15 januari 2013 heeft Pantar [verweerder] wegens werkweigering en onbeschoft gedrag een voorwaardelijke disciplinaire maatregelen opgelegd voor drie maanden overeenkomst artikel 10.1 van de (huidige) CAO. Daarbij heeft zij tevens laten weten: “Mocht dit gedrag zich weer voordoen gedurende deze periode dan zij wij gemachtigde tot onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding.” 
    
    
      1.12.
      Bij brief van 23 juni 2016 heeft Pantar [verweerder] voor 4 weken op non-actief gesteld wegens discriminerende opmerkingen. Bij brief van 8 juli 2016 heeft Pantar laten weten dat zij [verweerder] hiervoor een schriftelijke berisping oplegt. Tevens heeft zij [verweerder] laten weten dat hij wordt opgegeven voor de training “mijn emotie de baas” en dat hij als ordemaatregel zal worden overgeplaatst naar de locatie Kriekenoord, omdat daar meer directe sturing van een leidinggevende voor handen is. 
    
    
      1.13.
      Kort daarna, op 13 juli 2016, heeft [verweerder] zich verbaal agressief gedragen jegens zijn (toenmalige) teamleider. Dit is besproken op 14 juli 2016. 
    
    
      1.14.
      In de periode tussen oktober en december 2016 heeft [verweerder] de training “mijn emotie de baas” gevolgd en met succes afgerond. 
    
    
      1.15.
      Op 21 juli 2017 heeft [verweerder] het werk ten onrechte voortijdig verlaten. 
    
    
      1.16.
      Op 24 mei 2018 heeft [verweerder] zich verbaal agressief gedragen tegenover een directe collega en twee teamleiders. 
    
    
      1.17.
      Naar aanleiding hiervan heeft Pantar [verweerder] bij brief van 6 juni 2018 een disciplinaire maatregel opgelegd, te weten een “voorwaardelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst” met een proeftijd van een jaar (artikel 10.1 lid 1 sub h en lid 2 CAO). In de brief staat tevens:“Om u te ondersteunen uw gedrag te verbeteren zal uw teamleider een Werkplek Opdracht (WPO) met u afspreken en deze tussentijds evalueren. Pantar verwacht daarin van u een meewerkende houding.”
    
    
      1.18.
      Op 19 en 20 juli 2018 heeft [verweerder] opnieuw het werk voortijdig verlaten, zonder dit te melden aan zijn teamleider.
    
    
      1.19.
      Op 20 juli 2018 heeft [verweerder] zich agressief uitgelaten jegens teamleider [naam 4] . 
    
    
      1.20.
      Bij brief van 1 augustus 2018 is [verweerder] aangesproken op zijn gedrag op 19 en 20 juli 2018 en heeft hij een laatste waarschuwing gekregen. Tevens is hem voor het incident van 20 juli 2018 (verbale agressie) een disciplinaire maatregel opgelegd in de vorm van een schriftelijke berisping.
    
    
      1.21.
      Op 7 september 2018 heeft [verweerder] zich verbaal agressief geuit jegens een collega. [verweerder] is naar aanleiding hiervan op non-actief gesteld. 
    
    
      1.22.
      Bij brief van 25 september 2018 heeft Pantar aan [verweerder] bericht dat zij, na de hoor- en wederhoorgesprekken, heeft besloten om het op 6 juni 2018 opgelegde voorwaardelijke ontslag te effecturen en om te zetten in ontslag, waartoe zij onderhavig ontbindingsverzoek heeft ingediend. 
    
  
  
    Verzoek
    
    2. Pantar verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 primair sub e (verwijtbaar handelen) en subsidiair sub g (verstoorde relatie) van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    3. Pantar stelt hiertoe dat sprake is van – kort gezegd – zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dan wel van een verstoorde arbeidsverhouding dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gedrag van [verweerder] is in strijd met wat van een redelijk handelend werknemer mag worden verwacht, ook een Wsw-werknemer. Pantar hanteert een strikte Gedragscode en een agressieprotocol, welke beide bij [verweerder] bekend zijn. Volgens Pantar zijn er geen persoonlijke omstandigheden die het gedrag van [verweerder] zouden kunnen rechtvaardigen. 
    4. Pantar wijst erop dat zij veel emotioneel kwetsbare werknemers in dienst heeft. Zij is als goed werkgever verplicht om haar medewerkers een veilige werkomgeving te bieden. Dat geldt zowel voor de Wsw-medewerkers als voor de teamleiders en overige medewerkers.  
    5. Pantar meent dat het gedrag van [verweerder] als ernstig verwijtbaar handelen dient te worden gekwalificeerd, zodat er geen aanspraak is op de transitievergoeding. [verweerder] heeft zich door zijn gedrag volgens Pantar, ondanks de diverse waarschuwingen en het tweemaal volgen van een cursus om met zijn emoties om te gaan, blijvend buiten de orde gesteld. Uit zijn uitlatingen valt af te leiden dat hij wel weet dat zijn agressieve gedrag niet acceptabel is, maar dat hij niet van plan is zijn gedrag te veranderen, aldus Pantar. Ook is er sprake van ondermijning van het gezag van de leidinggevenden. Voor zover de transitievergoeding wel zou worden toegekend berekent Pantar deze op € 54.805,89 bruto. 
  
  
    Verweer
    6. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek, zowel op de primaire als subsidiaire grond. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij weliswaar een reguliere arbeidsovereenkomst heeft met Pantar, maar dat zijn functioneren niet op dezelfde wijze kan worden beoordeeld als dat van een gewone werknemer. Hoewel door Pantar geen advies van de bedrijfsarts, een psycholoog of gedragskundige is overgelegd over zijn psychische beperkingen, blijkt uit het dossier voldoende dat [verweerder] niet in staat is om zijn emoties en gedrag altijd onder controle te houden en dat zelfinzicht ontbreekt. [verweerder] betwist dan ook dat hem de door Pantar gestelde gedragingen, die hij op zichzelf niet betwist, verweten kunnen worden. [verweerder] verwijst naar de door hem in het geding gebrachte meer recente beoordelingen uit 2014 en 2017, waaruit blijkt dat hij zijn werkzaamheden op zichzelf voldoende verricht, maar dat hij kampt met de nodige, ernstige beperkingen op het gebied van samenwerking en emotiebeheersing.  
    7. Namens [verweerder] stelt zijn gemachtigde dat [verweerder] zich maar zeer beperkt bewust is van zijn ongewenste gedrag en dat hij zijn emoties onvoldoende kan beheersen. Hierbij wordt verwezen naar opmerkingen in diverse (gespreks-)verslagen waaruit blijkt dat dit bij Pantar bekend is. [verweerder] verbindt daaraan de conclusie dat het op de weg van Pantar had gelegen om nader onderzoek te laten uitvoeren naar het gedrag van [verweerder] en hierover advies uit te laten brengen. Tevens wordt er op gewezen dat gegeven het bijzonder lange dienstverband van meer dan 40 jaar er betrekkelijk weinig inspanningen door Pantar als werkgever zijn verricht om het ongewenste gedrag van [verweerder] te veranderen. 
    8. Verder wijst [verweerder] erop dat hij nog maar ruim vier jaar heeft te gaan tot hij AOW-gerechtigd is. Dit is een overzienbare periode. Een ontslag thans zou forse financiële gevolgen hebben, terwijl hij juist, na een lange periode met schulden, zijn financiën op orde heeft, mede dankzij een financiële bewindvoerder. Bovendien biedt het hebben van een baan hem structuur, die zou wegvallen. 
    9. Desgevraagd heeft [verweerder] ter zitting nog toegelicht dat hij erkent dat hij zich als zich een bepaald voorval doet niet goed kan beheersen, maar dat hij het conflict zelf niet opzoekt. Als het eenmaal tot een uitbarsting komt, kan hij zich het in een cursus aangeleerde gedrag of de gemaakte afspraken (“tot 10 tellen”) niet meer herinneren. Meestal loopt hij weg. Als hij na een tijdje weer terugkomt “is hij het kwijt” en heeft hij over het algemeen weer een goed humeur. [verweerder] verklaart tevens dat hij er nooit bij stil heeft gestaan dat een herhaald incident tijdens de proeftijd ingaande 6 juni 2018 tot beëindiging van het dienstverband zou kunnen leiden. 
    10. Voor zover de arbeidsovereenkomst ondanks zijn verweer zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding van € 55.688,00 bruto.
  
  
    Beoordeling
    
      11. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
      11. Pantar heeft primair gesteld dat [verweerder] zich heeft schuldig gemaakt aan (ernstig) verwijtbaar handelen. Anders dan Pantar betoogt, moet op basis van het dossier, waaronder de oorspronkelijke Wsw-indicatie uit 1977, de telkens terugkerende opmerkingen in de naar aanleiding van de diverse incidenten door de jaren heen opgestelde gespreksverslagen en de door [verweerder] overgelegde recente beoordelingen, juist tot het tegendeel worden geconcludeerd. [verweerder] lijkt niet of onvoldoende in staat om de inhoud van de met hem gevoerde gesprekken en waarschuwingsbrieven te begrijpen, laat staan dat hij geacht kan worden zijn gedrag naar aanleiding van de vele en niet zelden in abstracte taal geformuleerde aanwijzingen op te volgen. De stelling van Pantar dat [verweerder] sinds 1977 bij haar in dienst is enkel vanwege een fysieke beperking is dan ook niet houdbaar.
      11. Geen van beide partijen heeft een onafhankelijk rapport van een psycholoog of gedragskundige ingebracht, aan de hand waarvan mogelijk een inschatting zou zijn te maken of [verweerder] in staat is om zijn gedrag zodanig aan te passen dat hij zonder verdere problemen zijn pensioen bij Pantar zou kunnen halen. Bij gebreke van een dergelijk deskundigenrapport, moet op grond van de wel in het geding gebrachte documentatie en het behandelde ter zitting worden geconcludeerd dat het gedrag van [verweerder] storend, intimiderend en geregeld voor collega’s onveilig, maar ook onverbeterlijk is. Van verwijtbaar of zelfs ernstig verwijtbaar gedrag is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake.
      11. Dat neemt niet weg dat met name vanwege de impact van zijn agressieve uitvallen op de collega’s van [verweerder] , wel moet worden vastgesteld dat de arbeidsverhouding is verstoord. Voor een verstoorde arbeidsverhouding is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Er is gedurende het dienstverband sprake geweest van een groot aantal incidenten. De laatste incidenten hebben in een kort tijdsbestek plaatsgevonden. Pantar heeft in het verleden op verschillende wijzen getracht de werksituatie beheersbaar te maken. Nu er geen uitzicht is op verbetering van het gedrag van [verweerder] , ondanks het aanbieden van training, het verplaatsen of aanpassen van de werkzaamheden van [verweerder] , kan van Pantar niet langer worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst voortzet. Niet kan worden ingezien hoe een - hernieuwde - herplaatsing van [verweerder] nu wel tot een oplossing zou kunnen leiden. De grenzen aan wat een werkgever moet dulden van een werknemer zijn in dit geval bereikt. Ook bij een werkgever in de Wsw zijn immers grenzen en naar inzicht van de kantonrechter is in de onderhavige zaak die grens nu bereikt.
      11. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Pantar zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2019. 
      11. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder dat is gebleken dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] , is de door [verweerder] verzochte transitievergoeding toewijsbaar. Aangezien [verweerder] de juistheid van het door Pantar gestelde bedrag van € 54.805,89 bruto niet langer heeft betwist, zal dit bedrag worden toegewezen. 
      11. Pantar zal in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
      11. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval Pantar het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2019;
      
    
    
      kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van Pantar ter hoogte van € 54.805,89 bruto;
      
    
    
      veroordeelt Pantar tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Pantar uiterlijk op 22 februari 2019 wordt ingetrokken;
      
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval werkgever het verzoek zal intrekken, in welk geval Pantar wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 720,00 voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
      
    
    
      veroordeelt Pantar tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en Pantar niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW; 
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. A.J. Wesdorp, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.