ECLI:NL:GHAMS:2021:3162, Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2021, 200.292.617/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 351 Rv tot schorsing tenuitvoerlegging beschikking in WWZ-zaak; uitleg bestreden beschikking; belangenafweging; geen kennelijke misslag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.292.617/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 8885376 EA VERZ 20-877 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        LIME NETWORK B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in de hoofdzaak, 
      verzoekster in het incident,
      advocaat: mr. L.J. de Vroe te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. M. de Jong te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna Lime en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Lime heeft op 9 april 2021 een beroepschrift met producties ingediend, waarmee zij in hoger beroep komt van de onder bovengenoemd zaaknummer gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 februari 2021.
      Tevens heeft Lime daarbij een incidenteel verzoek gedaan, strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, voor zover het gaat om betalingen die uitstijgen boven het bedrag van € 5.635,- bruto per maand, totdat in hoger beroep is beslist.
    
    
    
      Op 17 mei 2021 is van de zijde van [geïntimeerde] een verweerschrift in het incident met producties bij het hof ingekomen, waarbij [geïntimeerde] heeft verzocht Lime niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidentele verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, en Lime te veroordelen tot volledige uitvoering van de bestreden beschikking c.q. haar te verplichten tot doorbetaling van het volledige (netto) salaris c.a. van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, met veroordeling van Lime in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
      Met instemming van partijen heeft er geen mondelinge behandeling van het incidentele verzoek plaatsgevonden.
    
    
    
      Uitspraak in het incident is nader bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat hier, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende. 
      ( i) [geïntimeerde] is op 6 mei 2019 in dienst getreden van Uber in de functie van Regional Marketing Lead, New Mobility, Europe, Middle East en Afrika (EMEA). 
      
        (ii) Uber heeft op 1 september 2019 de afdeling waarvoor [geïntimeerde] werkzaam was overgedragen aan Jumping Bicycles Holding B.V. (hierna: Jump). [geïntimeerde] is mee overgegaan.
        (iii) Jump heeft per 15 juni 2020 haar activiteiten wereldwijd overgedragen aan Lime. [geïntimeerde] is mee overgegaan op basis van overgang van de onderneming.
        (iv) Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bij Lime bedraagt € 8.154,17 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      
      ( v) Lime heeft bij brief van 7 juli 2020 voor [geïntimeerde] een ontslagvergunning aangevraagd op basis van bedrijfseconomische redenen. Daarbij heeft Lime zich op het standpunt gesteld dat sprake is van Economische, Technische en Organisatorische (ETO) redenen.
      
        (vi) Het UWV heeft op 26 oktober 2020 de gevraagde vergunning verleend met daaraan gekoppeld een wederindiensttredingsvoorwaarde. De vergunning vermeldt onder meer dat de functie van Marketing Manager al niet meer bestond na de reorganisatie die bij Lime voorafgaand aan de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van een opzegverbod wegens overgang van onderneming, maar van een zogenaamde ETO-reden, namelijk organisatorische en/of technologische veranderingen. 
        (vii) Bij brief van 30 oktober 2020 heeft Lime de arbeidsovereenkomst opgezegd met gebruikmaking van de gegeven ontslagvergunning, tegen 1 november 2020.
        (viii) Lime heeft aan [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding, ter hoogte van één maandsalaris, betaald, omdat Lime de opzegtermijn (van één maand) niet in acht heeft genomen. Lime heeft eveneens aan [geïntimeerde] de transitievergoeding voldaan.
        (ix) Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op verzoek van [geïntimeerde] de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. Lime is veroordeeld [geïntimeerde] binnen één week na die beschikking te werk te stellen in de functie van Marketing Manager en tot betaling aan [geïntimeerde] van het volledige loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% over de achterstallige termijnen en de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de loonbetalingstermijnen tot aan de dag van de gehele betaling. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat weliswaar sprake is van het verval van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] als gevolg van de reorganisatie bij Lime wereldwijd, zodat niet kan worden gezegd dat Lime geen redelijke grond had om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, maar dat, omdat Lime zich niet heeft ingespannen [geïntimeerde] te herplaatsen en zij daarnaast heeft gehandeld in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde, de opzegging zal worden vernietigd en de verzoeken tot tewerkstelling en loondoorbetaling zullen worden toegewezen. Daarnaast is Lime veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 635,= bruto per maand ingaande 15 juni 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [geïntimeerde] is veroordeeld om aan Lime terug te betalen de door Lime aan [geïntimeerde] betaalde transitievergoeding. Verder heeft de kantonrechter Lime veroordeeld in de (na)kosten van het geding, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.   
      
      
    
    
      2.2.
      
        Ter onderbouwing van haar incidentele verzoek heeft Lime - samengevat - het volgende aangevoerd. Partijen verschillen van mening hoe het dictum van de bestreden beschikking moet worden uitgelegd, omdat daarin geen bedrag wordt genoemd. Lime wijst erop dat de kantonrechter eerst overweegt dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] inderdaad is vervallen en vervolgens - in overweging 23 - constateert dat [geïntimeerde] had moeten worden herplaatst in een functie die begin januari 2021 bij een buitenlandse zusteronderneming van Lime vacant werd. Een functie die volgens de kantonrechter passend was, ook al was het salaris voor die functie € 60.000,= bruto per jaar, “waarbij de kantonrechter opmerkt dat van [geïntimeerde] onder de geschetste omstandigheden gevergd kan worden met een lager salaris genoegen te nemen”. Dit heeft Lime ertoe bewogen om zowel over de periode van 1 december 2020 tot en met februari 2021 als over de maanden vanaf maart 2021 totdat in hoger beroep in deze zaak zal zijn beslist aan [geïntimeerde] , naast het bedrag van € 635,= bruto per maand dat wel expliciet in het dictum wordt genoemd, aan salaris een bedrag van € 5.000,= bruto per maand (zijnde € 60.000,= : 12) te betalen en dus niet zijn ‘oude’ salaris van 
        € 8.154,17 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, waarop [geïntimeerde] aanspraak meent te hebben. Lime voldoet daarmee aan de bestreden beschikking, zodat zij belang heeft bij de gevraagde schorsing. Bovendien worden door [geïntimeerde] geen werkzaamheden verricht voor Lime. Zijn eigen functie bestaat immers niet meer en de lagere functie in Berlijn bij de Duitse zustervennootschap van Lime is ingevuld door een junior persoon. [geïntimeerde] heeft dus zijn handen vrij om elders een aanvullend inkomen te verdienen. Daarbij komt dat Lime vreest voor een restitutierisico, indien [geïntimeerde] in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. Het belang van Lime bij schorsing van de executie van de bestreden beschikking voor zover die executie het door haar maandelijks ‘vrijwillig’ betaalde bedrag van € 5.635,= bruto te boven gaat, weegt dan ook zwaarder dan het belang bij tenuitvoerlegging zoals [geïntimeerde] voorstaat. Voorts geldt dat de bestreden beschikking op meerdere juridische misslagen berust, zoals uiteengezet in grieven I tot en met III. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft tegen het verzoek verweer gevoerd op gronden die, zo nodig, bij de beoordeling aan de orde zullen komen.
      
    
    
      2.4.
      
        Bij de beoordeling van het incidentele verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, waarin over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
        Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
      
    
    
      2.5.
      Het hof oordeelt als volgt. Hoewel de vraag die partijen verdeeld houdt in wezen een executiegeschil betreft, brengt de aard van het onderhavige schorsingsverzoek met zich dat het hof de bestreden beschikking uitlegt. Hierbij dient echter wel te worden bedacht dat die uitleg thans slechts geschiedt in het kader van dit incident en dat het uiteindelijk aan de rechter in de hoofdzaak is de bestreden beschikking uit te leggen. Dit gezegd hebbende is het hof met [geïntimeerde] van oordeel dat Lime thans niet aan de bestreden beschikking voldoet met haar salarisbetalingen van € 5.000,= + € 635,= bruto per maand (exclusief emolumenten). Anders dan Lime betoogt, is het dictum van die beschikking niet onduidelijk enkel omdat daarin wat betreft het door Lime te betalen salaris niet expliciet een bedrag wordt genoemd. Uit de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter en de daarop volgende veroordelingen van Lime tot tewerkstelling van [geïntimeerde] in de functie van Marketing Manager en betaling aan hem van “het volledige loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd ”, kan naar het voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs niets anders worden afgeleid dan dat Lime aan [geïntimeerde] dient te betalen het salaris dat hij voor de opzegging bij Lime verdiende. Dat salaris bedroeg laatstelijk € 8.154,17 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Ook uit overweging 23 van de bestreden beschikking, waaraan Lime refereert, volgt niet dat Lime de veroordeling tot loondoorbetaling zou mogen beperken tot € 5.000,= + € 635,= bruto per maand. De opmerking daarin dat van [geïntimeerde] onder de geschetste omstandigheden gevergd kan worden met een lager salaris genoegen te nemen, is door de kantonrechter enkel gemaakt in het kader van de beoordeling of de (destijds) vacante functies passend zijn en of Lime (dus) heeft voldaan aan het herplaatsingsvereiste. 
      
    
    
      2.6.
      Naar het oordeel van het hof heeft Lime ook overigens niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande situatie zolang niet op het hoger beroep is beslist, in die zin dat zij niet meer dan € 5.635,= bruto per maand aan [geïntimeerde] hoeft te betalen, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de (volledige) tenuitvoer- legging van voornoemde veroordeling. Nu deze beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom – loondoorbetaling – betreft, is het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de (volledige) tenuitvoerlegging in beginsel gegeven. Dat [geïntimeerde] op dit moment geen werkzaamheden voor Lime verricht, doet daaraan niet af. Ook uit de stellingen van Lime hierover blijkt dat dit niet aan (de werkbereidheid van) [geïntimeerde] ligt, maar dat het Lime kennelijk niet lukt om hem te werk te stellen conform de veroordeling van de kantonrechter. Het belang van Lime bij schorsing weegt daartegen niet op. Lime heeft in dit kader aangevoerd dat [geïntimeerde] geen verhaal zal bieden voor eventuele terugbetaling van – achteraf bezien – teveel betaald loon op grond van een andersluidend oordeel in hoger beroep, maar Lime heeft dit niet met stukken onderbouwd noch anderszins aannemelijk gemaakt. Haar stellingen ter zake zijn onvoldoende, zodat het hof reeds daarom hieraan voorbij gaat. Voor zover Lime het onderhavige incidentele verzoek baseert op inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beschikking, heeft te gelden dat het hof in het kader van dit incident niet op die bezwaren kan ingaan en dat thans op het oordeel in de hoofdzaak niet kan worden vooruitgelopen. Verder is niet gebleken dat de bestreden beschikking op een kennelijke misslag berust. De enkele verwijzing door Lime naar de onderbouwing van haar bezwaren tegen die beschikking in grieven I tot en met III leidt niet tot het oordeel dat dit het geval is. 
      
    
    
      2.7.
      Op grond van een en ander oordeelt het hof dat er geen - door Lime aangevoerde - omstandigheden zijn die kunnen rechtvaardigen dat van het hiervoor onder 2.4 opgenomen uitgangspunt wordt afgeweken, zodat het incidentele verzoek van Lime tot gedeeltelijke schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking moet worden afgewezen. Lime zal dus, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen, volledig aan die beschikking moeten (blijven) voldoen. Een door het hof uit te spreken veroordeling tot volledige uitvoering van de bestreden beschikking of verplichting van Lime tot doorbetaling van het volledige (netto) salaris c.a. van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, zoals [geïntimeerde] verzoekt, is niet aan de orde, reeds omdat voor een dergelijke veroordeling in het kader van dit incident geen plaats is.
      
    
    
      2.8.
      Iedere beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden. 
      
    
    
      2.9.
      Het is het hof bekend dat op 10 november 2021 in de hoofdzaak de mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Om die reden behoeft thans in de hoofdzaak geen beslissing te worden genomen en zal het hof in zoverre iedere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot de eindbeschikking in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      houdt iedere beslissing aan.
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en T.S. Pieters en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2021.