ECLI:NL:RBOVE:2020:3166, Rechtbank Overijssel, 22-09-2020, 8410445 \ EJ VERZ  20-105
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vaststelling hoogte transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 4 BW bij opvolgend werkgeverschap na heraanbesteding volgens CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf; toetsing aan het zodanige banden-criterium uit het arrest HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (“Wolters/Van Tuinen”).

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 8410445 \ EJ VERZ  20-105 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 22 september 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, hierna te noemen [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. A.L. Looijenga,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap NOVON SCHOONMAAK GEBOUWEN B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      verwerende partij, hierna te noemen Novon,
      gemachtigde: mr. R.H. Edema-Spaans.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan om Novon te veroordelen tot betaling van een (restant) transitievergoeding. Novon heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 19 augustus 2020 heeft een mondelinge behandeling per Skype-verbinding plaatsgevonden. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar zoon en de gemachtigde. Novon is vertegenwoordigd door [A] (verzuimcoördinator) en [B] (coördinator P&O), vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en zij hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog aanvullende stukken overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      Beschikking is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] , geboren [1966] , is op 10 mei 2007 als schoonmaakster in dienst getreden bij schoonmaakbedrijf Novon. [verzoekster] is per die datum tewerkgesteld op het object Artez.   
      
    
    
      2.2.
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing. Artikel 38 van de cao luidt voor zover van belang:
        
          WERKGELEGENHEID BIJ CONTRACTWISSELING
          
          1.	Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf- of   
          
           	glazenwassersbedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg 
          
           	hetzelfde) object verwerft.
        
      
      
      
        
          	Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien dezelfde 
          
           	opdrachtgever een ander schoonmaak- of glazenwassersbedrijf dan het zittende 
          
           	schoonmaak- of glazenwassersbedrijf in de gelegenheid stelt om tegen bepaalde  
          
           	prijs, het werk, te gaan verrichten. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een 
          
           	aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het 
          
           	schoonmaak/glazenwassersbedrijf.
        
      
      
      
        
           	(…)
        
      
      
      
        
          Voorwaarden aanbieding
          
          2.	De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de 
          
           	werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een 
          
           	arbeidsovereenkomst aanbieden als:
          
           	-	De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is.
          
           		Uitzendperioden en payroll meegeteld;
          
           	- 	De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden – 
          
           		anders dan door contractswisseling – beschikt over een door de branche 
          
           		erkend diploma en
          
           	- 	De werknemer beschikt over een geldig identiteitsbewijs of, indien  
          
           		wettelijk vereist, over een geldige verblijfsvergunning.
        
      
      
      
        
           	Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:
          
           	-	De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;
          
           	-	de werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;
          
           	-	de werknemer ingedeeld in de functie van (ambulant) objectleider;
        
        
          - 	De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (…) 
        
        
          (…)
          
          (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      In december 2008 heeft het schoonmaakbedrijf ISS als gevolg van een heraanbesteding het object Artez verworven. [verzoekster] heeft aansluitend op grond van een met ISS gesloten arbeidsovereenkomst haar werkzaamheden op het object Artez voortgezet. 
      
    
    
      2.4.
      Op 1 februari 2014 is het object Artez als gevolg van een nieuwe heraanbesteding wederom aan Novon gegund. [verzoekster] heeft toen haar werkzaamheden op het object Artez voortgezet op grond van een met Novon gesloten arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.5.
      Op 13 februari 2017 is [verzoekster] wegens ziekte uitgevallen. 
    
    
      2.6.
      Op 4 september 2019 heeft Novon bij het UWV een aanvraag ingediend voor een ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [verzoekster] heeft tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd. Het UWV heeft bij besluit van 7 november 2019 Novon toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen.
    
    
      2.7.
      Novon heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd tegen 31 december 2019. Novon is vervolgens tot financiële afwikkeling van het dienstverband overgegaan en heeft in dit verband een transitievergoeding van € 2.882,91 bruto aan [verzoekster] betaald. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt Novon te veroordelen tot betaling van primair € 17.180,96 en subsidiair € 6.758,17 aan (restant) transitievergoeding, op straffe van een dwangsom en vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] stelt hiertoe – kort gezegd – dat Novon de transitievergoeding (zie 2.7.) onjuist heeft berekend, omdat zij ten onrechte is uitgegaan van een indiensttreding per 1 februari 2014. [verzoekster] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij op 26 augustus 1993 voor het eerst in dienst is getreden bij ISS en dat zij nadien onafgebroken in de schoonmaakbranche werkzaam is geweest. De datum van 26 augustus 1993 geldt daarom als datum indiensttreding. Subsidiair stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat bij de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van een indiensttreding per 10 mei 2007. Op die datum is zij immers door Novon voor het eerst op het object Artez tewerkgesteld waar zij tot aan haar ziekte heeft uitgewerkt, aldus [verzoekster] .
    
    
      3.3.
      Novon heeft verweer gevoerd. Op hetgeen Novon heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter komt op grond van de volgende overwegingen tot het oordeel dat Novon nog een bedrag van € 6.758,17 aan transitievergoeding moet nabetalen.
      
      
        4.1.1.
        Partijen verschillen van mening over de relevante duur van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Novon. En die duur van de arbeidsovereenkomst is mede bepalend voor de hoogte van de transitievergoeding. Bij de vaststelling van de duur van de arbeidsovereenkomst gaat het niet alleen om de tijd waarin de werknemer bij de laatste werkgever heeft gewerkt, maar ook om de duur van voorafgaande arbeidsovereenkomsten, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dat wordt “opvolgend werkgeverschap” genoemd.
        
      
      
        4.1.2.
        Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad moet de vraag of de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel met “ja” worden beantwoord, indien enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 
        
      
      
        4.1.3.
        De kantonrechter is – gelet op de hiervoor genoemde criteria van de Hoge Raad – van oordeel dat er ten aanzien van de schoonmaakwerkzaamheden die [verzoekster] vanaf 2007 op het object Artez heeft verricht steeds sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap tussen Novon en ISS. Daarvoor acht de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden redengevend.
        
      
      
        4.1.4.
        Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden die [verzoekster] vanaf 2007 op het object Artez heeft verricht, ondanks de verandering van de werkgever, steeds dezelfde zijn gebleven. Daaruit kan gevoeglijk worden geconcludeerd, dat de arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever van [verzoekster] steeds wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als de arbeidsovereenkomst bij de vorige werkgever.
        
      
      
        4.1.5.
        Ook de vraag of tussen de vorige werkgever en de nieuwe werkgever steeds zodanige banden hebben bestaan dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met [verzoekster] verkregen inzicht in haar hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, beantwoordt de kantonrechter bevestigend, omdat:
        
          
            
              [verzoekster] door de nieuwe werkgever steeds (namelijk eerst in december 2008 van Novon door ISS en daarna op 1 februari 2014 van ISS door Novon) categorisch is overgenomen van de vorige werkgever, zonder toepassing van enige individuele selectie, maar op basis van in de cao vastgestelde criteria, die mede zien op de door [verzoekster] tijdens de voorgaande dienstbetrekking op hetzelfde object gedurende tenminste 1,5 jaar opgedane ervaring en de op die basis veronderstelde geschiktheid, en
          
          
            ISS en Novon niet zomaar concurrenten van elkaar waren (zoals in de zaak van het in voetnoot 2 genoemde arrest van de Hoge Raad het geval was), maar conculega’s in de schoonmaakbranche, die als werkgevers in het kader van de cao verbonden zijn om bij contractswisselingen als gevolg van heraanbesteding in de zin van artikel 38 van de cao, werknemers, die op het moment van de contractwisseling op het object werkzaam waren, een arbeidsovereenkomst aan te bieden. 
          
        
        
      
      
        4.1.6.
        Omdat er dus sprake is van opvolgend werkgeverschap, moet voor de duur van de arbeidsovereenkomst, die op grond van art. 7:673 lid 4 BW bepalend is voor de hoogte van de transitievergoeding, de periode vanaf 10 mei 2007 in aanmerking worden genomen, toen [verzoekster] voor Novon met haar werkzaamheden op het object Artez begon.
        
      
      
        4.1.7.
        De vraag of er met betrekking tot de schoonmaakwerkzaamheden op het object Artez tussen Novon en ISS ook gesproken zou kunnen worden van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 en 7:663 BW – zoals [verzoekster] heeft aangevoerd – laat de kantonrechter verder rusten, omdat dat verder toch geen effect meer heeft, naast hetgeen de kantonrechter hiervoor onder 4.1.6. heeft overwogen.
        
      
      
        4.1.8.
        Anders dan [verzoekster] ziet de kantonrechter geen reden om ook de periode vanaf 26 augustus 1993 tot 10 mei 2007 bij de relevante duur van de arbeidsovereenkomst te betrekken. [verzoekster] heeft gesteld dat zij in die periode werkte voor ISS op het object Oranjekazerne. Afgezien van het feit dat Novon betwist heeft dat [verzoekster] al vanaf 26 augustus 1993 in de schoonmaakbranche werkzaam is, is de kantonrechter van oordeel dat Novon, voor wat betreft de werkzaamheden die [verzoekster] op het object Oranjekazerne heeft verricht, niet als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt. 
        
      
      
        4.1.9.
        Ook deelt de kantonrechter niet de opvatting van [verzoekster] dat er vóór 10 mei 2007  tussen ISS en Novon sprake is geweest van een overgang van onderneming, waardoor de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op grond van art. 7:663 BW van rechtswege op Novon zouden zijn overgegaan. De kantonrechter heeft gelet op wat volgens art. 7:662 lid 2 sub a BW verstaan moet worden onder een overgang van een onderneming en de kantonrechter ziet in hetgeen [verzoekster] heeft aangevoerd geen aanwijzingen dat er tussen ISS en Novon sprake is geweest van een overeenkomst. Weliswaar behoeft het begrip “overeenkomst” in dit verband niet heel strikt te worden opgevat, maar de kantonrechter ziet niets wat in de richting van een zekere wilsovereenstemming tussen ISS en Novon wijst. 
        
      
      
        4.1.10.
        Tenslotte wijst de kantonrechter ook de opvatting van [verzoekster] van de hand dat de periode van 26 augustus 1993 tot 10 mei 2007 bij de arbeidsduur van [verzoekster] moet worden opgeteld, omdat dit arbeidsverleden als het ware zou zijn “versmolten” met de duur van de arbeidsovereenkomst vanaf 10 mei 2007. Die versmelting zou volgens [verzoekster] hebben plaatsgevonden toen ISS in december 2008 als gevolg van heraanbesteding het object Artez verwierf en opvolgend werkgever van [verzoekster] werd. [verzoekster] heeft voor haar versmeltingstheorie geen juridische grondslag aangevoerd. De kantonrechter wijst die versmeltingstheorie van de hand, omdat ISS en Novon ten aanzien van de verrichte arbeid op het object Oranjekazerne niet als opvolgend werkgevers kunnen worden aangemerkt. 
        
      
    
    
      4.2.
      Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat het subsidiaire verzoek van [verzoekster] kan worden toegewezen. De hoogte van het daarin genoemde bedrag van € 6.758,17 bruto heeft Novon niet bestreden. De toewijzing van wettelijke rente evenmin. Ook heeft Novon geen punt gemaakt van het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie op straffe van een dwangsom. De kantonrechter zal dit dan ook overeenkomstig het verzoek toewijzen.
      
    
    
      4.3.
      De proceskosten komen voor rekening van Novon, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1.
      veroordeelt Novon om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoekster] een bedrag van € 6.758,17 bruto te betalen wegens te weinig betaalde transitievergoeding, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,00 per dag met een maximum van € 10,000,00 voor elke dag na betekening van de beschikking dat Novon niet voldoet aan de beschikking;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Novon tot betaling van de wettelijke rente over het onder 5.1. genoemde bedrag vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag der algehele voldoening; 	
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Novon tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoekster] tot en met vandaag vaststelt op € 803,00  te weten:
        griffierecht	€ 83,00	
        salaris gemachtigde	€ 720,00;
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders verzocht af.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020.
      
      
    
  
  
     Zie artikel 673 lid 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
  
  
     Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603
  
  
     BW = Burgerlijk Wetboek