ECLI:NL:GHAMS:2019:1922, Gerechtshof Amsterdam, 28-05-2019, 200.242.471/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bekrachtiging van beschikking waarbij arbeidsovereenkomst is ontbonden wegens verwijtbaar handelen werknemer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 			200.242.471/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 	6151644 EA VERZ 17-651
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2019
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat mr. M.G. Hofman te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NEDTRAIN B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht, 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.E. van Schaik te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en Nedtrain genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        
          [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 
        12 juli 2018, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 12 april 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en voorts primair op straffe van verbeurte van een dwangsom de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 13 mei 2018, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór die datum zal herstellen met veroordeling van Nedtrain tot betaling van loon en overige emolumenten vanaf de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst tot de dag waarop deze na herstel rechtsgeldig zal zijn geëindigd en voor zover er ondanks herstel nog sprake zal zijn van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst passende voorzieningen zal treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking.
        
          Subsidiair en meer subsidiair verzoekt [appellant] Nedtrain te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,-- (het hof neemt aan: bruto) op grond van artikel 7:683 lid 3 BW respectievelijk artikel 7:671b lid 8 sub c BW, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] verzoekt ten slotte Nedtrain te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, alles uitvoerbaar bij voorraad. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
      
      
    
    
      1.3
      Op 23 september 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens (voorwaardelijk) incidenteel beroepschrift van Nedtrain ingekomen met producties, ertoe strekkende om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principale appel [appellant] in zijn beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidentele appel de beschikking van de kantonrechter aan te vullen met een in het verweerschrift/beroepschrift nader aangeduid feit en in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding, dan wel die vergoeding te verrekenen met de te treffen voorzieningen voor de periode dat de arbeidsovereenkomst is onderbroken, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in appel. Nedtrain heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
      
    
    
      1.4
      Op 16 oktober 2018 heeft [appellant] een verweerschrift tegen het door Nedtrain ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel ingediend met producties. Dit verweerschrift strekt ertoe het (voorwaardelijk) incidenteel appel ongegrond te verklaren en Nedtrain – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen in de kosten van dat appel  
      
    
    
      1.5
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 21 november 2018. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [appellant] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog productie 15 in het geding gebracht. [appellant] was verschenen. Namens Nedtrain waren aanwezig [X] , productiemanager, [Y] , HR business partner, en [Z] , HR adviseur. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
      
    
    
      1.6
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten en behandeling grief I
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “Uitgangspunten” (1.1 tot en met 1.13) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Grief I in principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter een aantal feiten onjuist en/of onvolledig heeft vastgesteld. Voor zover in appel van belang en voor zover uit de stellingen van partijen volgt dat feiten niet juist zijn vastgesteld, zal het hof hierna rekening houden met de bezwaren van [appellant] tegen de feitenvaststelling. De kantonrechter behoefde overigens alleen die feiten te vermelden die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Voor zover [appellant] stelt dat feiten ten onrechte niet zijn vermeld, faalt zijn grief dus. Over de overige feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten, voor zover in appel nog van belang, als uitgangspunt zal nemen, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
      3.1.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1971, is van 12 februari 2001 tot 13 mei 2018 in dienst geweest van Nedtrain. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van Specialist Medior bij het Onderhoudsbedrijf van Nedtrain in Watergraafsmeer (Amsterdam). Zijn salaris bedroeg € 3.530,52 bruto per maand exclusief emolumenten. 
    
    
      3.1.3
      In de loop van het dienstverband heeft zich een aantal incidenten voorgedaan in de samenwerking tussen [appellant] enerzijds en zijn leidinggevenden anderzijds. In het geding zijn gebracht verslagen van gesprekken die naar aanleiding van die incidenten hebben plaatsgevonden op 30 en 31 juli 2009, 5 januari 2012 en 31 augustus 2012. De bedoelde incidenten betroffen met name het gedrag van [appellant] tegenover collega’s en de eigengereidheid van [appellant] in zijn houding ten opzichte van zijn leidinggevenden. 
    
    
      3.1.4
      
        Eind 2012 is het functioneren van [appellant] als onvoldoende beoordeeld. Ter zake is in het functioneringsgesprek onder meer vermeld:
        “[appellant] (hof: [appellant] ) heeft de neiging om zelf te willen bepalen welke werkzaamheden hij (…) uitvoert, en het uitvoeren van taken naar zijn hand te zetten. [appellant] moet zich wel realiseren dat hij is aangenomen voor alle voorkomende werkzaamheden die aan ons worden voorgelegd. Er is geen speciale rol of vrijstelling voor [appellant] vrijgemaakt waardoor hij zelf kan bepalen welke werkzaamheden hij wel/niet behoeft te doen. Een 
        
          dienstbare opstelling richting de driehoek en collega’s en bescheidener opstellen m.b.t. het plaatsen van opmerkingen zou [appellant] niet misstaan.(…)
        
      
    
    
      3.1.5
      In 2016 heeft zich een tweetal problemen voorgedaan tussen [appellant] en [A] die in dat jaar leidinggevende van [appellant] was geworden. Naar aanleiding van die incidenten, waarop in het hiernavolgende wordt teruggekomen, heeft Nedtrain [appellant] met ingang van 1 februari 2017 op non-actief gesteld. 
    
    
      3.1.6
      
        [appellant] heeft vervolgens gebruik gemaakt van de door Nedtrain geboden gelegenheid via loopbaan-coaching een andere passende functie binnen Nedtrain te vinden. Hij is hierin niet geslaagd.
      
    
    
      3.2
      Nedtrain heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens een verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair op grond van verwijtbaar handelen van [appellant] (respectievelijk de g- en de e-grond) zodanig dat van Nedtrain niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en heeft zijnerzijds verzocht om hem in het geval van ontbinding een billijke vergoeding en de transitievergoeding toe te kennen. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking het ontbindingsverzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst met ingang van 13 mei 2018 ontbonden op de g-grond. De kantonrechter heeft daartoe – kort weergegeven – overwogen dat aannemelijk was dat de verhouding tussen [appellant] en zijn leidinggevende begin 2017 zodanig was verstoord dat verdere samenwerking tussen hen niet meer mogelijk was. De kantonrechter heeft voorts aannemelijk geacht dat herplaatsing van [appellant] niet mogelijk was en ook niet in de rede lag. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] hem een billijke vergoeding toe te kennen afgewezen, heeft hem de transitievergoeding van € 34.083,51 bruto toegekend en heeft de kosten van de procedure gecompenseerd. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richten zich de overige grieven van [appellant] in principaal appel.
      
    
    
      3.4
      Grief II strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat er sprake was van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaande in zodanig verstoorde verhoudingen dat van Nedtrain in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellant] vindt het onbegrijpelijk dat de kantonrechter het aannemelijk achtte dat er begin 2017 een onhoudbare toestand was ontstaan. Hij stelt dat er begin 2017 weliswaar sprake was van spanning in de relatie tussen [appellant] en zijn leidinggevende [A] maar volgens [appellant] achtte ook Nedtrain het toen nog mogelijk de vertrouwensrelatie te herstellen door middel van mediation. Niet valt volgens [appellant] in te zien dat daarna een onhoudbare toestand is ontstaan, zoals de kantonrechter heeft overwogen. De kantonrechter heeft de verstoorde arbeidsrelatie met name gebaseerd op twee gebeurtenissen in 2016, de weigering van [appellant] om zogenoemde biobakken te reinigen en het “verschuiven” van de nachtdienst van 1 januari 2017 en een aantal eerdere incidenten sinds 2009 mede in aanmerking genomen. De kantonrechter heeft aan die incidenten en gebeurtenissen volgens [appellant] een onjuiste interpretatie gegeven en ten onrechte overwogen dat [appellant] had moeten begrijpen dat hij met zijn handelswijze in 2016 zijn dienstverband op het spel zette. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      In maart 2016 heeft Nedtrain besloten binnen haar onderhoudsbedrijven zogenoemde Pitstopteams te formeren om storingen aan treinstellen sneller en doeltreffender te kunnen verhelpen. In iedere ploeg zouden vier werknemers aanwezig moeten zijn die alle voorkomende storingen konden oplossen waaronder ten minste één Specialist. Een aantal specialisten, waaronder [appellant] , kreeg opdracht een opleiding te volgen voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de biobakken (toiletten) van treinen. [appellant] heeft aanvankelijk geweigerd die opleiding te volgen maar dat uiteindelijk (in november 2016) wel gedaan. Hij heeft zich verzet tegen het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden en heeft in die weigering volhard. Klachten van [appellant] over het opdragen van die werkzaamheden aan hem bij de vertrouwenspersoon, de plaatselijke onderdeelcommissie en de ondernemingsraad dat hij gediscrimineerd werd omdat collega’s geen werkzaamheden aan de biobakken behoefden te verrichten, zijn ongegrond verklaard. Op 6 november 2016 heeft [appellant] vervolgens een klacht tegen zijn teamleider wegens discriminatie ingediend bij de onafhankelijke klachtencommissie van de NS. Die klacht is bij beslissing van 10 januari 2017 ongegrond verklaard. De commissie heeft daarbij overwogen dat Nedtrain de gewraakte werkzaamheden aan [appellant] mocht opdragen. Anders dan [appellant] in zijn beroepschrift suggereert, heeft de klachtencommissie daarbij niet het verwijt aan Nedtrain gemaakt dat zij onvoldoende oog had voor een goede verdeling van de minder aantrekkelijke werkzaamheden. De commissie heeft overwogen dat Nedtrain oog moest blijven houden voor die goede verdeling, hetgeen zij in de ogen van de commissie kennelijk reeds deed. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit het oordeel van de klachtencommissie volgt dat [appellant] lange tijd geweigerd heeft uitvoering te geven aan een redelijke werkopdracht (het reinigen van biobakken), zelfs nadat de klachtencommissie zijn klacht ongegrond had verklaard. Dat Nedtrain hem geen uitdrukkelijke dienstopdracht zou hebben gegeven doet daar, anders dan [appellant] in zijn beroepschrift betoogt, niet aan af. [appellant] heeft immers bij herhaling te kennen gegeven dat hij de werkzaamheden niet zou verrichten. Overigens heeft Nedtrain in dit verband onweersproken aangevoerd dat [appellant] wel degelijk herhaaldelijk expliciete opdrachten niet heeft uitgevoerd. Hij heeft aanvankelijk geweigerd de opleiding voor de gewraakte werkzaamheden te doen, heeft zich vervolgens beroepen op een allergie voor die werkzaamheden maar heeft, toen daarom door Nedtrain werd verzocht in dat verband geen doktersverklaring overgelegd, zelfs niet toen hem bij e-mail van [A] van 1 november 2016 daartoe de laatste gelegenheid was gegeven.      
      
    
    
      3.6
      De ploeg van [appellant] was ingeroosterd om de nacht van 31 december 2016 op 1 januari 2017 van 3.00 uur tot 9.00 uur te werken. [appellant] heeft bij e-mail van 18 december 2016 zijn teamleider verzocht de voor die nacht geplande werkzaamheden reeds op 31 december 2016 in de dagdienst te mogen uitvoeren. Bij e-mail van 19 december 2016 is dat gemotiveerd - inwilliging van zijn verzoek zou betekenen dat Nedtrain zou handelen in strijd met de Arbeidstijdenwet – geweigerd. [appellant] heeft vervolgens bij e-mail van 28 december 2016 aan zijn teamleider laten weten dat hij toch niet zou komen in de nacht van 1 januari 2017 omdat voor hem het bezwaar van strijd met de Arbeidstijdenwet niet zou gelden omdat hij inmiddels verlof had opgenomen op de aan 31 december 2016 voorafgaande dagen. Hij is ook als enige van zijn team op 31 december 2016 gaan werken, heeft aan de aanwezige vervanger van zijn teamleider medegedeeld dat hij met zijn teamleider had afgesproken dat hij zou komen werken. Toen na contact met de teamleider duidelijk was geworden dat de door [appellant] gestelde afspraak met zijn teamleider niet was gemaakt, is hij naar huis gestuurd. In de nacht van 1 januari 2017 is [appellant] niet op zijn werk verschenen. Aldus is [appellant] hoewel zijn verzoek niet te hoeven werken niet was ingewilligd, ongeoorloofd afwezig geweest.
      
    
    
      3.7
      Het hof is op grond van de in de overwegingen 3.5 en 3.6 weergegeven gang van zaken in 2016 - met de kantonrechter - van oordeel dat de verhouding tussen [appellant] en zijn leidinggevende [A] begin 2017 zodanig ernstig was verstoord dat verdere samenwerking tussen hen niet langer mogelijk was. [appellant] was kennelijk niet in staat het gezag van zijn leidinggevende te accepteren. Het feit dat [appellant] ook vóór 2016 regelmatig problemen heeft gehad met eerdere leidinggevenden en collega’s, zoals volgt uit hiervoor onder 3.1.3 en 3.1.4 weergegeven feiten, rechtvaardigt de conclusie dat het in 2016 niet ging om een verschil van inzicht of onverenigbaarheid van karakters tussen [appellant] en zijn leidinggevende maar om een eigengereide wijze van optreden van [appellant] die Nedtrain niet langer behoefde te accepteren. Er bestond dus een redelijke ontbindingsgrond. Grief II faalt.
      
    
    
      3.8
      Grief III richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [appellant] in een andere passende functie binnen redelijke termijn niet mogelijk was en ook niet in de rede lag. [appellant] stelt dat Nedtrain niet heeft voldaan aan de op haar in het kader van de herplaatsingsverplichting rustende stelplicht. Zij had, zo voert [appellant] aan, feitelijke gegevens moeten verschaffen waaruit de bestaande of binnen een redelijke termijn te verwachten vacatures bleken. Dat heeft Nedtrain nagelaten. In het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde verhoudingen) ligt  volgens [appellant] , anders dan de kantonrechter heeft overwogen, herplaatsing in de rede. Er is ook geen sprake van een ernstig en duurzame verhouding tussen [appellant] en zijn collega’s of andere teamleiders. Alleen de relatie met [A] was verstoord geraakt maar niet zodanig dat “reparatie” niet mogelijk zou zijn. [appellant] wijst er op dat hij na zijn op non- actief stelling op een aantal interne vacatures heeft gesolliciteerd en door Nedtrain in de gelegenheid is gesteld deel te nemen aan een aantal workshops en sollicitatietrainingen. Daaruit moet volgens [appellant] worden afgeleid dat er vacatures waren en dat Nedtrain het kennelijk wel in de rede vond liggen dat [appellant] in een andere functie voor haar zou blijven werken.   
      
    
    
      3.9
      Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen en de gang van zaken die daartoe heeft geleid, volgt dat van Nedtrain niet kan worden verwacht dat zij [appellant] in een andere functie te werk stelt. Niet aannemelijk is immers dat [appellant] ’s houding ten opzichte van nieuwe leidinggevenden anders zal zijn dan de houding die hij tegenover [A] en diens voorgangers had. Gebleken is dat [appellant] kennelijk niet in staat is het gezag van een leidinggevende te accepteren. Dat heeft niet alleen met [A] maar ook met diens voorgangers tot problemen geleid. Nu herplaatsing van [appellant] niet in de rede lag, is het ook niet relevant of er ten tijde van diens ontslag of kort daarna andere functies binnen Nedtrain beschikbaar waren of kwamen. Aan de stellingen van [appellant] op dat punt kan dus voorbijgegaan worden. Het feit dat Nedtrain [appellant] tegemoet is gekomen door hem gedurende de tijd dat hij op non-actief stond in de gelegenheid te stellen aan workshops en sollicitatietrainingen deel te nemen en het feit dat hij intern heeft kunnen solliciteren, kunnen Nedtrain niet worden tegengeworpen, zoals [appellant] bepleit, in die zin dat reeds uit die feiten moet worden afgeleid dat herplaatsing van [appellant] in de rede lag. Grief III faalt. 
      
    
    
      3.10
      
        Grief IV ten slotte richt zich tegen de afwijzing van het verzoek van [appellant] hem een billijke vergoeding toe te kennen van (na vermeerdering van zijn vordering in hoger beroep) € 150.000,--. [appellant] baseert zijn verzoek primair op artikel 7:671b lid 8 sub c BW, subsidiair op artikel 7:683 lid 3 BW en meer subsidiair wederom op artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Hij onderbouwt zijn primaire verzoek met de stelling dat Nedtrain haar herplaatsingsverplichting heeft geschonden, waarmee zij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Nu uit het vooroverwogene volgt dat Nedtrain geen herplaatsingsverplichting had, kan van schending van die verplichting en het op die grond ernstig verwijtbaar handelen door [appellant] geen sprake zijn geweest. 
        Een verzoek een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW komt alleen voor toewijzing in aanmerking indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat die situatie zich niet voordoet. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter het onderhavige ontbindingsverzoek op goede gronden heeft toegewezen. Ook het meer subsidiaire verzoek is niet toewijsbaar. Ook hier wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Nedtrain. Grief IV faalt. 
      
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor weergegeven. Zijn bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 
    
    
      3.12
      De conclusie is dat de grieven in principaal appel falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en [appellant] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. 
      
    
    
      3.13
      Nedtrain heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat éen of meer grieven van [appellant] zouden slagen en het hof tot het oordeel zou komen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Nu dat niet het geval is, is aan die voorwaarde niet voldaan zodat het incidentele appel buiten behandeling kan blijven. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal appel, aan de zijde van Nedtrain tot aan deze uitspraak begroot op € 726,-- voor verschotten en op € 2.148,--voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en M.L.D Akkaya en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.