ECLI:NL:RBDHA:2018:14014, Rechtbank Den Haag, 22-08-2018, 6955185 RP VERZ 18-50311 en 6980009 RP VERZ 18-50334
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: afwijzing vernietiging ontslag op staande voet

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats 's-Gravenhage
    
    
    
      HvB
      Zaaknrs.: 6955185 RP VERZ 18-50311 en 6980009 RP VERZ 18-50334 
      Uitspraakdatum: 22 augustus 2018
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaken van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek en in de incidentele vordering op de voet van artikel 223 Rv., 
      verwerende partij in de zaak van het voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. G.A. Soebhag,
      
        (toevoeging verleend d.d. 19 april 2018 met het kenmerk: 3JZ1940),
      
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [naam vof]
        ,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek en in de incidentele vordering op de voet van artikel 223 Rv,
      verzoekende partij in de zaak van het voorwaardelijke zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. P. Mourik.
    
    
    
      en
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [naam vof] ,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , 
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. P. Mourik,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij, 
      gemachtigde: mr. G.A. Soebhag.
    
    
    
    
      Partijen worden in alle zaken verder aangeduid als ‘ [werkneemster] ’ en ‘ [naam vof] ’.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft op 1 juni 2018 een verzoek (met bijlagen) ingediend om het door [naam vof] op 12 april 2018 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en het verval uit te spreken van het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding met veroordeling van [naam vof] in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten. [werkneemster] heeft daarbij ook een verzoek ingediend om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen strekkende -kort gezegd- tot doorbetaling van haar salaris met nevenvoorzieningen.
      
    
    
      1.2.
      
        [naam vof] heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend en een zelfstandig voorwaardelijk verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de bepaling dat [werkneemster] geen recht heeft op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen en met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten.
      
    
    
      1.3.
      Bij afzonderlijk verzoekschrift (met bijlagen) heeft [naam vof] verzocht [werkneemster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten bedrage van € 3.413,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2018 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten.
      
    
    
      1.4.
      
        [werkneemster] heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Op 20 juli 2018 heeft de mondelinge behandeling van alle zaken plaats gevonden. Verschenen zijn [werkneemster] met haar gemachtigde en [naam vof] , vertegenwoordigd door haar vennoot de heer [vennoot] met haar gemachtigde. Daarbij zijn door [naam vof] pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. 
      
    
    
      1.6.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [naam vof] nog een aantal producties toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten in alle zaken
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster] , geboren op [geboortedag] 1988, is op [2011] in dienst getreden bij [naam vof] als [functie] voor 30 uur per week. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 1.478,08 bruto per vier weken.
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het kappersbedrijf van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      
        In de arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen :
        
          “
          Artikel 11.
        
        
          Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan, gedurende een tijdvak van 6 maanden niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct of indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben binnen een straal van 10m kilometer war werkgever gevestigd is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 5.000,00 per gebeurtenis en tevens € 500,00 voor elke dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen.
        
      
      
      
        
          Werkgever en werknemer verklaren uitdrukkelijk hiermede de bedoeling te hebben om af te wijken van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 BW juncto artikel 7:650 lid 6 BW.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 12 april 2018 (hierna ook: de ontslagbrief) heeft [naam vof] [werkneemster] op staande voet ontslagen. Voor zover van belang luidt de inhoud van de ontslagbrief als volgt:
      
      
        
          “Geachte mevrouw [werkneemster] ,
        
      
      
      
        
          Gelet op het gesprek van hedenochtend, hetgeen niet geleid heeft tot een constructief
        
        
          resultaat, zeggen wij u nu ontslag op staande voet aan met ingang van heden.
        
        
          Argument voor het ontslag is werkweigering, bedreiging en grove belediging.
        
      
      
      
        
          Op 30-01-2018 heeft een gesprek met u plaats gevonden, waarna u een concept
        
        
          vaststellingsovereenkomst ter hand is gesteld om tot beëindiging van de arbeidsrelatie
        
        
          te komen, wegens bedrijfseconomische redenen.
        
        
          In reactie daarop suggereerde u vanaf 05-02-2018 arbeidsongeschikt te zijn.
        
      
      
      
        
          Tussen 06-02-2018 en 17-02-2018 hebben wij diverse keren geprobeerd in contact te
        
        
          komen met u, ten einde tot een gesprek te komen. Aangezien u de telefoon niet
        
        
          beantwoordde en een gesprek uit de weg ging, bent u opgeroepen op 26-02-2016 op
        
        
          het spreekuur van de bedrijfsarts.
        
        
          Het oordeel van de bedrijfsarts was, dat uw arbeidsbeperking niet veroorzaakt werd
        
        
          door ziekte maar door arbeidsgerelateerde problemen. Deze konden worden opgelost
        
        
          in een gesprek, waarbij de bedrijfsarts aangaf geen vertrouwen te hebben in een
        
        
          duurzame werkhervatting gezien de problematiek.
        
        
          Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, hebben wij in de dagen daarna
        
        
          diverse keren gebeld, zonder resultaat, waarna wij u uiteindelijk op 01-03-2018
        
        
          schriftelijk verzocht hebben contact met ons op te nemen.
        
        
          Op 02-03-2018 belde u terug, met de mededeling dat u een burnout had en het nut niet inzag van een gesprek.
        
        
          Op 07-03-2018 hebben wij u wederom uitgenodigd voor een gesprek op 12-03-2018
        
        
          Tijdens dit gesprek waarbij uw partner aanwezig was en wij een HRM specialist
        
        
          hadden gevraagd te bemiddelen, gaf u aan een second opinion aan te vragen bij het UWV. Dit ondanks het feit dat alle mogelijke onderwerpen waarover een geschil zou kunnen bestaan waren besproken en waren opgelost en er dus geen sprake meer was van arbeidsproblemen of een geschil.
        
        
          De bemiddelaar merkte op dat de toonzetting van het gesprek van uw kant bedreigend en intimiderend was.
        
      
      
      
        
          Op 07-04-2018 ontvingen wij een brief van het UWV, met een verslag van het
        
        
          deskundigen oordeel, naar aanleiding van het gesprek dat u op 03-04-2018 had met
        
        
          het UWV.
        
        
          Volgens dit oordeel bent u vanaf het moment van uw ziekmelding volledig arbeidsgeschikt.
        
      
      
      
        
          Direct aansluitend hebben wij contact met u gezocht, teneinde tot een werkhervatting
        
        
          te kunnen komen. Ondanks het feit dat u op 26-02-2018 en op 03-04-2018 door 2
        
        
          verschillende deskundigen onafhankelijk van elkaar, volledig arbeidsgeschikt bent
        
        
          verklaard, wilde u niet eerder dan vandaag 12-04-2018 met ons in gesprek of uw werk
        
        
          hervatten.
        
      
      
      
        
          Vandaag hebben wij ook weer geprobeerd met u in gesprek te gaan, maar dit heeft
        
        
          geresulteerd in vroegtijdige beëindiging van het gesprek, gezien de buitengewoon
        
        
          agressieve houding van u en uw partner, de bedreigingen en grove beledigingen van
        
        
          uw kant aan ons adres.
        
        
          Aangezien u geen enkel gesprek met ons wilt aangaan, anders dan middels
        
        
          bedreiging, intimidatie en belediging en u voorts op geen enkele wijze de
        
        
          werkzaamheden wil hervatten, zien wij geen andere mogelijkheid dan ontslag op
        
        
          staande voet aan te zeggen. Zoals hiervoor vermeld.
        
      
      
      
        
          Deze brief wordt zowel aangetekend als per gewone post verzonden.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in alle zaken
    
    
      3.1
      
        [werkneemster] heeft het verzoek om het op 12 april 2018 aan haar gegeven ontslag op staande voet te vernietigen tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag is aangezegd. 
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. 
        In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
      
    
    
      3.3
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven. Daarvoor is het volgende redengevend.
        Het ontslag op staande voet is meteen na het gesprek van 12 april 2018 en derhalve onverwijld gegeven.
        In de ontslagbrief geeft [naam vof] -kort samengevat- drie redenen die aanleiding vormen voor het ontslag op staande voet meteen na het gesprek op 12 april 2018, te weten werkweigering, bedreiging en grove belediging.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Bij de mondelinge behandeling zijn de volgende feiten en omstandigheden als niet dan wel onvoldoende weersproken komen vast te staan. 
         [naam vof] heeft wegens haar slechte financiële omstandigheden op 30 januari 2018 een voorstel aan [werkneemster] gedaan om met wederzijds goedvinden uit elkaar te gaan. 
        Op 2 februari 2018 heeft [werkneemster] [naam vof] laten weten de procedure via het UWV te willen volgen, waarna [naam vof] op 5 februari 2018 een ontslagverzoek bij het UWV heeft ingediend op grond van artikel 7:669, derde lid aanhef en onder a BW. Diezelfde dag heeft [werkneemster] zich ziek gemeld.
        Op aangeven van het UWV heeft [naam vof] haar ontslagverzoek bij het UWV weer ingetrokken, omdat naar zeggen van het UWV door de ziekte van [werkneemster] een ontslagverbod van toepassing zou zijn.
        Op 26 februari 2018 oordeelde de bedrijfsarts dat er bij [werkneemster] geen sprake was van arbeidsongeschiktheid door ziekte, maar dat er wel arbeidsgerelateerde problemen waren.
        
          [werkneemster] heeft op 6 maart 2018 een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV. De arts van het UWV heeft daarop op 3 april 2018 als oordeel gegeven dat [werkneemster] op 29 januari 2018 wel arbeidsgeschikt was voor haar eigen werk.
        Nadat [naam vof] een loonsanctie had aangekondigd, heeft op 12 maart 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [naam vof] , [werkneemster] , haar partner de heer [betrokkene 1] (hierna ook [betrokkene 1] ) in aanwezigheid van een HRM specialist de heer [betrokkene 2] (hierna [betrokkene 2] ). Daar zijn concrete afspraken gemaakt, inhoudende dat [werkneemster] ’s morgens bereikbaar zou zijn en ’s middags vrije tijd zou hebben. De heer [betrokkene 2] heeft over de inhoud van dit gesprek verklaard dat het gesprek geforceerd verliep en dat de vriend van [werkneemster] iedere keer door het gesprek kwam met dwingende teksten.
        Nadat [naam vof] op 7 april 2018 –dus nà het gesprek van 12 maart 2018- het reeds op 3 april 2018 gegeven deskundigenoordeel van het UWV had ontvangen, heeft zij op 12 april 2018 een gesprek gevoerd met [werkneemster] in aanwezigheid van [betrokkene 1] . 
        Uit het door [naam vof] als productie 11overgelegde transcript van dat gesprek (dat op de relevante onderdelen niet anders is dan het door [werkneemster] als productie 5 overgelegde transcript) volgt dat [betrokkene 1] meermalen door [naam vof] is gewaarschuwd dat hij zich niet moest bemoeien met de inhoud van het gesprek, dat [betrokkene 1] door [naam vof] meermalen is gevraagd het pand te verlaten en ten slotte dat van de zijde van [naam vof] is gezegd dat de politie zou worden gewaarschuwd. Aan het einde van het gesprek wordt over en weer gescholden en geschreeuwd. [werkneemster] neemt in die discussie geen afstand van de houding van [betrokkene 1] . Klanten van [naam vof] hebben dit gesprek kunnen waarnemen en ook daadwerkelijk waargenomen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De hiervoor onder 3.4 vastgestelde feiten en omstandigheden ondersteunen in meer dan voldoende mate de inhoud van de ontslagbrief.
        Die feiten en omstandigheden leveren naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grond voor het gegeven ontslag op staande voet, gelet op alle omstandigheden van dit geval.
        De kantonrechter stelt op grond van die feiten en omstandigheden verder uitdrukkelijk vast dat er geen sprake was van een opzegverbod doordat [werkneemster] ongeschikt was tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. 
         [werkneemster] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die -indien bewezen- tot een andere oordelen zouden kunnen leiden. Daarom komt de kantonrechter niet toe aan bewijslevering.
      
      
    
    
      3.6
      
        Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen, vloeit voort dat het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet moet worden afgewezen.
        Bij de mondelinge behandeling heeft [naam vof] ondubbelzinnig verklaard [werkneemster] niet aan artikel 11 van de arbeidsovereenkomst te zullen houden en dit concurrentiebeding niet aan haar te zullen tegenwerpen.
        Daarmee heeft [werkneemster] geen belang meer bij het vervallen verklaren van dit beding, zodat ook dit verzoek wordt afgewezen.
        Met het voorgaande vervalt ook de noodzaak voor het treffen van een voorlopige voorziening strekkende tot doorbetaling van het loon na 12 april 2018.
        Die vordering wordt dus eveneens afgewezen.
      
      
    
    
      3.7
      De voorwaarde waaronder het voorwaardelijk tegenverzoek is ingesteld is niet in vervulling gegaan, zodat dit niet hoeft te worden behandeld. Dat betekent dat [naam vof] in dat voorwaardelijk ingestelde tegenverzoek niet kan worden ontvangen
      
    
    
      3.8
      
        [naam vof] heeft ten slotte afzonderlijk verzocht [werkneemster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677, twee lid BW ten bedrage van € 3.413,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2018 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten.
      
    
    
      3.9
      Aan dit verzoek heeft [naam vof] alleen ten grondslag gelegd dat [werkneemster] door haar gedragingen een dringende reden aan [naam vof] heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en dat [werkneemster] om die reden de vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:677, tweede lid BW verschuldigd is geworden, nu het ontslag op staande voet ook daadwerkelijk is gegeven.
      
    
    
      3.10
      
        Op grond van artikel 7:677, tweede lid BW dient er voor toekenning van de daar genoemde vergoeding sprake te zijn van “opzet of schuld” bij -in dit geval- [werkneemster] .
        
          [naam vof] heeft echter geheel nagelaten die twee elementen afzonderlijk te stellen en vervolgens feitelijk te onderbouwen. Daarom dient dit verzoek te worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.11
      Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld en gelet op de uitkomst van de zaken, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen in alle zaken ieder hun eigen proceskosten dragen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 6955185 RP VERZ 18-50311 
      
    
    
    
      wijst het verzoek van [werkneemster] af;
    
    
    
      verklaart [naam vof] niet ontvankelijk in het voorwaardelijk ingestelde zelfstandige tegenverzoek;
    
    
    
      verklaart [werkneemster] niet ontvankelijk in de door haar verzochte voorlopige voorziening;
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 6980009 RP VERZ 18-50334 
      
    
    
    
      wijst het verzoek van [naam vof] af;
    
    
    
      
        in beide zaken
      
    
    
    
      compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter en op 22 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
      De griffier								De kantonrechter