ECLI:NL:GHSHE:2013:3593, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2013, HV 200.123.618-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Doorbreking appelverbod wegens schending hoor en wederhoor/alsnog ontbinding met beperkte vergoeding.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 18 juli 2013 
      Zaaknummer: HV 200.123.618/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 358125 \ AZ VERZ 12-226
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te 
      
        [woonplaats], 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.G. Spijker,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Ventilatie Service Heythuysen B.V.,
      
      gevestigd te 
      
        [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: VSH,
      advocaat: mr. P.H.R. Bruls.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg,  sector kanton te Roermond, van 11 december 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 maart 2013, heeft [appellant] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair het verzoek van VSH tot ontbinding af te wijzen, subsidiair de zaak ter voortzetting van de inhoudelijke behandeling van het ontbindingsverzoek terug te verwijzen naar de rechtbank Limburg, kanton Roermond, met veroordeling van VSH in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 mei 2013, heeft VSH verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep dan wel diens beroep te verwerpen dan wel de verzoeken van [appellant] in hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking – eventueel met verbetering van gronden – met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 juli 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellant];
        
        
          mr. M.G. Spijker, advocaat van [appellant];
        
        
          de heer [statutair directeur VSH], statutair directeur van VSH;
        
        
          mr. P.H.R. Bruls, advocaat van VSH. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De gronden van het hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
      
      
        Bij inleidend verzoekschrift van 9 november 2012 heeft VSH verzocht de arbeidovereenkomst met [appellant] te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande primair uit een dringende reden en subsidiair uit veranderingen in de omstandigheden zoals bedoeld in art. 7:685 BW, zonder toekenning van een vergoeding. 
      
      
      
        
          [appellant] is tijdens de mondelinge behandeling op 11 december 2012 niet verschenen en heeft evenmin een verweerschrift ingediend.
      
      
      
        Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank Limburg, sector kanton te Roermond, hierna: de kantonrechter, de arbeidsovereenkomst tussen VSH en [appellant] met ingang van 11 december 2012 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding en met compensatie van de proceskosten. Tegen deze beschikking komt [appellant] thans op.
      
      
      
        
          De ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.3.
      Ingevolge art. 7:685 lid 11 BW staat tegen de bestreden beschikking geen hoger beroep open. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt een uitzondering op dit appelverbod en staat appel wel open, indien wordt aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd. Het stellen van (één van) genoemde uitzonderingsgronden is voldoende voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep.
      
    
    
      3.4.
      Aangezien [appellant] heeft gesteld dat de kantonrechter door te beslissen op het verzoek van VSH een fundamenteel rechtsbeginsel, te weten het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden (punt 20 beroepschrift), is [appellant] ontvankelijk in het hoger beroep.
      
      
        
          De beoordeling van de beroepsgronden
        
      
      
      
        3.5.1
        
          
            [appellant] heeft in zijn beroepschrift onder meer en samengevat het volgende aangevoerd. Hij is op basis van een arbeidsovereenkomst vanaf 11 juni 2007 in dienst van VSH in de functie van hulpmonteur tegen een salaris van laatstelijk € 1.534,04 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Op 10 december 2012 heeft hij van zijn leidinggevende, de heer [statutair directeur VSH], te horen gekregen dat de volgende dag een zitting zou plaatsvinden bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Dit verbaasde hem aangezien hij geen schriftelijke oproep had ontvangen. De vragen die [appellant] vervolgens heeft gesteld zijn niet beantwoord. Op 10 december 2012 heeft hij contact opgenomen met zijn advocaat die per faxbrief verstuurd om 15.16 uur bij VSH om opheldering heeft gevraagd, maar op die fax is niet gereageerd. [appellant] is vervolgens op 11 december 2012 gewoon gaan werken en toen is hem niets medegedeeld. De door de deurwaarder in een gesloten envelop achtergelaten stukken heeft [appellant] pas op 11 december 2012 na werktijd en na afloop van de zitting gevonden, omdat hij op 10 december 2012 ’s avonds niet thuis is geweest. 
          
            [appellant] kon geen verweer voeren want hij was niet op de hoogte van de procedure bij de kantonrechter, laat staan van de inhoud hiervan. Als het verzoekschrift tijdig aan [appellant] of zijn advocaat kenbaar zou zijn gemaakt dan had er verweer kunnen worden gevoerd. De kantonrechter had conform de Aanbeveling 1.3. van de Kring van Kantonrechters, na het constateren dat er geen verweerschrift was en [appellant] niet als verweerder was verschenen, de oproeping en het exploot moeten controleren en na vaststelling dat de oproeping, die op 6 december 2012 was teruggekomen met de melding ’niet afgehaald’, aan het juiste GBA-adres was aangeboden de griffier moeten opdragen alsnog per gewone brief [appellant] op te roepen voor een nieuwe zitting. Door dit na te laten heeft de kantonrechter in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor de beschikking gewezen. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          VSH heeft een en ander weersproken in haar verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling, en daarbij onder meer het volgende aangevoerd. 
          Bij brief van 5 november 2012 heeft VSH aan [appellant] aangekondigd dat VSH actie zou ondernemen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen door de kantonrechter. [appellant] heeft deze brief ontvangen en wist dus dat VSH een verzoek zou gaan indienen om tot ontbinding te komen. Op 12 november 2012 heeft de rechtbank [appellant] per aangetekende brief (met bericht van ontvangst) een exemplaar van het verzoekschrift gestuurd en tevens [appellant] opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 11 december 2012 en hem uitgenodigd een verweerschrift in te dienen. Op 5 december 2012 leerde telefonisch contact door de gemachtigde van VSH met de griffie dat nog geen verweerschrift was binnengekomen, terwijl de termijn voor indiening daarvan was gesteld op 4 december 2012. Op 10 december 2012 is het verzoekschrift op verzoek van VSH betekend aan [appellant] op zijn woonadres en is [appellant] expliciet opgeroepen om op 11 december 2012 om 9.30 uur in het gerechtsgebouw te Roermond te verschijnen. Op 10 december 2012 heeft de heer [statutair directeur VSH] [appellant] op het werk geattendeerd op de zitting en aangeboden met hem mee te rijden naar Roermond. Over ’s-Hertogenbosch is niet gesproken. [appellant] heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt. [appellant] heeft de aangetekende brief van de rechtbank niet afgehaald. Door het deurwaardersexploot was [appellant] inhoudelijk op de hoogte van het verzoekschrift, althans had [appellant] daarvan na terugkeer van zijn werk kennis kunnen nemen. Gezien de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden had [appellant] kunnen weten van de procedure tot ontbinding. Op 10 december 2012 heeft de directie van VSH geen kennis kunnen nemen van de faxbrief van de gemachtigde van [appellant], waarvan geen verzendbericht is overgelegd, omdat een medewerker van VSH de brief per ongeluk in een dossier van een project van een klant van VSH had opgeborgen. Pas enkele dagen later heeft de medewerker de heer [statutair directeur VSH] de faxbrief overhandigd. Toen was een reactie niet meer opportuun omdat de arbeidsovereenkomst al was ontbonden.
          Door de kantonrechter is met de nodige zorgvuldigheid invulling gegeven aan de waarborgen als vervat in Aanbeveling 1.3.  Het gaat erom dat een belanghebbende de gelegenheid krijgt te worden gehoord, maar het recht op hoor en wederhoor gaat, wanneer de belanghebbende zich passief opstelt, niet zover dat de procesgang daardoor wordt gefrustreerd en een ander fundamenteel rechtsbeginsel, te weten behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn, wordt geschonden, aldus VSH. 
        
        
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
        
          3.6.1.	In het kader van de oproeping dient in beginsel artikel 275 Rv te worden gevolgd. Uit de stukken en de beschikking van 11 december 2012 is niet gebleken dat de griffie van de rechtbank naar aanleiding van terugzending op 6 december 2012 van de niet afgehaalde aangetekende brief, na controle van het adres van [appellant], een nieuwe oproeping naar [appellant] heeft gestuurd. De betekening van het verzoek op 10 december 2012 heeft dit gebrek niet geheeld, nu VSH wist dat [appellant] op die dag werkzaamheden voor VSH verrichtte zodat  [appellant] pas aan het eind van die dag op zijn vroegst dit exploot zou kunnen vinden. Alsdan was er onvoldoende tijd voor een adequate voorbereiding van een mogelijk te voeren  verweer, waartoe het recht van hoor en wederhoor zich ook uitstrekt. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Dat [appellant] de aangetekende brief van de rechtbank niet heeft opgehaald en/of dat de heer [statutair directeur VSH] aan [appellant] op 10 december 2012 de oproep van 12 november 2012 van de griffie heeft getoond (als gericht aan de raadsman van VSH) heeft evenmin voormeld gebrek geheeld. De griffie van de rechtbank had na terugzending van de aangetekende oproeping, na verificatie in de gemeentelijke basisadministratie van het adres van [appellant], immers een hernieuwde oproep voor een nieuwe datum aan [appellant] moeten sturen.
          Dat VSH ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 11 december 2012 de kantonrechter een deurwaardersexploot heeft overhandigd alsmede een bewijs van het adres van [appellant] zoals deze blijkt uit de gemeentelijke basisadministratie en de heer [statutair directeur VSH] de kantonrechter heeft meegedeeld dat [appellant] op de hoogte is van de zitting maar te kennen heeft gegeven om hem moverende redenen niet ter zitting te zullen verschijnen - hetgeen overigens niet strookt met de inhoud van de op 10 december 2012 namens [appellant] verstuurde faxbrief -, maakt het vorenstaande niet anders.
          Gelet op het bepaalde in art. 275 Rv en de wijze van oproepen van [appellant] moet er van worden uitgegaan dat [appellant] niet adequaat is opgeroepen om op het verzoek te worden gehoord en evenmin tijdig bekend was met de inhoud van het verzoekschrift zodat hij geen althans onvoldoende gelegenheid had zich schriftelijk of anderszins over het verzoek uit te laten.
        
      
      
        3.6.3.
        Ten overvloede merkt het hof op dat het beroep van VSH op (mogelijke) schending van een redelijke termijn aan het voorgaande niet afdoet. Het is onder advocaten een feit van algemene bekendheid dat een hernieuwde oproeping voor een nieuwe zitting, als de verweerder niet verschijnt op de mondelinge behandeling en de oproep c.a. van de rechtbank niet is uitgereikt of afgehaald,  kan worden versneld door dit bij exploot op kosten van de verzoeker te laten geschieden, zodat de vertraging beperkt wordt tot – naar de ervaring leert - één tot anderhalve week.Uit de brief van de griffier van 18 december 2012 (onderdeel bij productie 5 bij verweerschrift) blijkt voorts dat een nieuwe behandeling van het verzoek door de kantonrechter, mogelijk al in december 2012 of begin januari 2013, met instemming van VSH zonder meer tot de mogelijkheden had behoord.
        
      
      
        3.6.4.
        Op grond van het voorgaande is sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor zodat sprake is van doorbreking van het appelverbod. De beschikking van de kantonrechter zal derhalve worden vernietigd en het verzoek zal alsnog inhoudelijk en met inachtneming van het door [appellant] in hoger beroep alsnog gevoerde verweer worden behandeld.
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof gaat thans over tot inhoudelijke behandeling van het verzoek van VSH. 
      
        3.7.1.
        VSH heeft in haar verzoekschrift (productie 1 bij verweerschrift in hoger beroep), als mede nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, kort weergegeven het volgende aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. De kwaliteit van de installatie-en monteurswerkzaamheden door [appellant] is in het algemeen voldoende, maar er is de laatste tijd een verslechtering zichtbaar. Voor VSH is voorts een doorslaggevend probleem de houding en het gedrag van [appellant], bestaande uit het gebruik van de bedrijfsauto buiten diensttijd, hetgeen – mede om fiscale redenen - niet is toegestaan en waarvoor [appellant] in 2010 al tweemaal is gewaarschuwd. In 2012 is door de huismeester van een klant van VSH (een woningstichting) en door de politie gemeld dat de bedrijfsauto - met de bedrijfsnaam van VSH erop - is gesignaleerd in Reuver onder verdachte omstandigheden, zoals blijkt uit de bij het verzoekschrift als productie 8 overgelegde foto’s. Reuver ligt aan de andere kant van de Maas en ligt niet op de route van VSH naar de woonplaats van [appellant].  Verder is er het rijgedrag van [appellant], waardoor de bedrijfsauto wordt ‘afgeragd’; er voorts al een keer een bedrijfsauto bij een eenzijdig ongeluk ernstig is beschadigd; er veel bekeuringen en boetes binnenkomen en VSH reputatieschade lijdt doordat [appellant] met de bedrijfsnaam van VSH op de bedrijfsauto op niet gewenste wijze opvalt in het verkeer. De druppel is de aanhouding van [appellant] op de werkplek bij VSH voor verhoor door de politie op donderdagmiddag 1 november 2012, welk verhoor zich ook tot vrijdag 2 november 2012 heeft uitgestrekt. Voortzetting van het dienstverband is voor VSH gezien dit alles niet meer mogelijk.VSH wenst bekrachtiging van de ontbinding door de kantonrechter zonder het toekennen van een vergoeding, althans handhaving van de ontbindingsdatum van 11 december 2012 en ontbinding zonder vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, dit alles uitvoerbaar bij voorraad. 
        
      
      
        3.7.2.
        
          Ten aanzien van de inhoud van het door VSH ingediende ontbindingsverzoek voert [appellant] aan dat hij steeds correct heeft gewerkt en dat VSH nimmer een negatieve beoordeling over zijn werk heeft gegeven. Aanvankelijk wist hij niet dat het niet was toegestaan de bedrijfsauto privé te gebruiken. Toen hij dit wel wist heeft hij de bedrijfsauto op 18 september 2010 gebruikt met toestemming van de leidinggevende. Het incident op 22 augustus 2012 deed zich voor tijdens woon-werkverkeer. Hij is in Reuver gestopt met de auto omdat hij werd aangesproken door omstanders. De insinuatie van drugs dealen wijst [appellant] van de hand. Zelfs als die beschuldiging juist is, had VSH andere sancties kunnen toepassen, bijvoorbeeld een loonsanctie. [appellant] erkent dat hij de afgelopen jaren een aantal malen te hard heeft gereden maar hij heeft alle boetes zelf betaald. Hij betwist de bedrijfsauto zodanig te hebben gebruikt dat dit hoge onderhoudskosten tot gevolg had. Ook betwist hij de stellingen van VSH omtrent klachten van klanten, het bij een klant niet juist monteren van de WTW unit (dit kan door een collega over het hoofd zijn gezien) de overige verkeersboetes en het rijgedrag. Dat [appellant] op 1 november 2012 op het werk is opgehaald door de politie heeft niets te maken met de arbeidsovereenkomst.
          Er zijn kortom onvoldoende redenen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. [appellant] wenst terugverwijzing naar de kantonrechter alsook veroordeling van VSH tot vergoeding van alle ‘tussenliggende loonsommen”, nu de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd en [appellant] zich beschikbaar houdt voor werk, naast veroordeling van VSH in de kosten van beide instanties. 
        
      
      
        3.7.3.
        VSH heeft de stellingen van [appellant] vervolgens gemotiveerd bestreden, en onder meer betwist dat [appellant] zich beschikbaar heeft gehouden voor werk sinds 11 december 2012. [appellant] heeft daarop zijn standpunt gehandhaafd.
        
      
    
    
      3.8.
      De aan [appellant] gemaakte verwijten, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, leveren geen dringende reden op die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De aangevoerde gronden zijn of van te lang geleden dan wel onvoldoende aannemelijk geworden dan wel van onvoldoende gewicht, zoals de boetes die [appellant] zelf heeft moeten dragen en de korte afwezigheid ten gevolge van de aanhouding. 
      
    
    
      3.9.
      
        Naar het oordeel van het hof zijn er wel gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst, in beginsel, behoort te eindigen. VSH is van mening dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gegrond op het feit dat zij het vertrouwen in [appellant] heeft verloren. [appellant] heeft dit weliswaar weersproken maar in het bijzonder de door VSH genoemde vrees van reputatieschade bij haar opdrachtgevers, waaronder de woningbouwvereniging die aan VSH het incident op 22 augustus 2012 in Reuver heeft gemeld, alsook de uitstraling verbonden aan de rijstijl van [appellant] met de bedrijfsauto - tijdens de mondelinge behandeling door [appellant] desgevraagd omschreven als ‘sportief’ - geven voldoende steun aan dit verlies van vertrouwen in [appellant] als werknemer. 
        Het hof zal derhalve de door VSH verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen, en wel met ingang van 1 augustus 2013, indien althans het verzoek daartoe gehandhaafd blijft. Het uitspreken van een ontbinding met terugwerkende kracht is rechtens niet mogelijk. 
      
      
    
    
      3.10.
      Nu is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden is vervolgens aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan [appellant] ten laste van VSH een vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW, en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan [appellant] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan VSH overwegend een verwijt moet worden gemaakt.
      
    
    
      3.11.
      Het hof is van oordeel dat het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie overwegend aan [appellant] te wijten is, nu het immers met name zijn rijgedrag met de bedrijfsauto met als gevolg veel verkeersboetes en mogelijk ook het total loss rijden van die auto, de niet naleving van de bedrijfsregels ter zake privégebruik van de bedrijfsauto en het incident te Reuver zijn die bij VSH het vertrouwen in [appellant] hebben doen verliezen, al vond en vindt VSH [appellant] een vakbekwame kracht (een enkel incident daargelaten).
      
    
    
      3.12.
      Er zijn derhalve termen aanwezig aan [appellant] slechts een beperkte vergoeding toe te kennen welke ten laste komt van VSH. Deze vergoeding zal naar billijkheid worden vastgesteld, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [appellant] inmiddels sinds 1 mei 2013 weer werk gevonden heeft waarmee hij een – naar eigen zeggen – vergelijkbaar salaris verdient. In verband met al deze omstandigheden wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule op C = 0,3 gesteld. De vergoeding zal mitsdien worden vastgesteld op een brutobedrag van afgerond € 1491,= bruto.
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst, met ingang van 1 augustus 2013 te ontbinden en aan [appellant] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, zal VSH eerst nog in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.
      
    
    
      3.14.
      Het hof is als rechter in het kader van een zogenaamd extrajudicieel verzoek als gebaseerd op artikel 7:685 BW niet bevoegd zich uit te spreken over loonvorderingen als door [appellant] gesteld en door VSH betwist, welke vorderingen bij dagvaarding aanhangig dienen te worden gemaakt, zodat ter zake geen uitspraak kan en zal worden gedaan.	
      
    
    
      3.15.
      Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek zullen, gezien hetgeen aan omstandigheden is vastgesteld en ondanks de noodzaak voor [appellant] in hoger beroep te komen, de kosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep;
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      stelt VSH tot en met 29 juli 2013 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van het gerechtshof;
    
    
    
      beslist, indien het verzoek niet of niet tijdig door VSH wordt ingetrokken, thans reeds als volgt:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2013;
    
    
    
      kent aan [appellant] ten laste van VSH een vergoeding toe van € 1.491,=bruto (ZEGGE veertienhonderd één en negentig euro), te voldoen binnen veertien dagen na heden, en veroordeelt VSH, voor zoveel nodig, tot betaling van dit bedrag aan [appellant];
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, E.A.G.M. Waaijers en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2013.