ECLI:NL:RBOVE:2016:5284, Rechtbank Overijssel, 29-11-2016, 5412088 \ EJ VERZ 16-365 (hoofdzaak) en 5416492 EJ VERZ 16-373 (incident)
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2016-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 7:668a lid 2 BW - onmiddellijke werking - prepack - doorstart na faillissement voor 1 juli 2015 beoordelen naar oud recht anders met terugwerkende kracht.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 5412088 \ EJ VERZ  16-365 [hoofdzaak] en 
        5416492 EJ VERZ 16-373 [incident] 
    
    
    
      
        Beschikking in de hoofdzaak en in het incident van de kantonrechter van 
      
      
        29 november 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, verder te noemen [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. Huisman, Stichting Univé Rechtshulp,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COLUMBUS JUNIOR B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal,
      verwerende partij, verder te noemen Columbus,
      gemachtigde: mr. F.M. Westra, advocaat te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        
          [verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend - ontvangen op 5 oktober 2016 - strekkende tot primair vernietiging van de opzegging ingevolge artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair het verkrijgen van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding. Het verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding is ter zitting ingetrokken, nadat Columbus bij verweerschrift heeft laten weten [verzoekster] aan dat beding niet gebonden te achten.
        Voorts behelst het verzoekschrift een incidenteel verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 
      
      
    
    
      1.2.
      Columbus heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 16 november 2016, strekkende tot afwijzing van de verzoeken in de hoofdzaak en het incident.
      
    
    
      1.3.
      
        [verzoekster] heeft bij brief van 16 november 2016 nadere producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.4.
      Het verzoek is behandeld op 21 november 2016 waar, [verzoekster] bijgestaan door haar gemachtigde en Columbus, vertegenwoordigd door de heer [A] (bestuurder) en mevrouw [B] (HR manager), bijgestaan door haar gemachtigde, zijn verschenen.
      
    
    
      1.5.
      Partijen hebben in de hoofdzaak en in het incident beschikking gevraagd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is op 10 augustus 2009 bij de besloten vennootschap Kindercentrum Columbus Junior B.V. in dienst getreden in de functie van pedagogisch medewerker op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, te weten tot 10 februari 2010, welke is verlengd tot 10 februari 2011 en vervolgens wederom tot 10 februari 2012. Daarna is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet.
      
    
    
      2.2.
      Op 27 oktober 2014 is de besloten vennootschap Kindercentrum Columbus Junior B.V. in staat van faillissement verklaard. De curator heeft op een personeelsbijeenkomst van 27 oktober 2014 de werknemers ontslag aangezegd, welke ontslag schriftelijk is bevestigd zie pag. 3 faillissementsverslag overgelegd als productie 6 bij verzoekschrift).
      
    
    
      2.3.
      
        Columbus, onderdeel van '4Kids', heeft, na voorbereidingen daartoe middels een zogenoemde pre pack, in welk verband een zogenoemde 'stille bewindvoerder' is benoemd, de activa en (behoudens het op dat moment langdurig arbeidsongeschikte personeel) het personeel van de in staat van faillissement verkerende besloten vennootschap Kindercentrum Columbus Junior B.V. overgenomen.
        
          [verzoekster] is met ingang van 1 november 2014 in dienst getreden van Columbus op basis van een arbeidsovereenkomst van 1 november 2014 tot 1 mei 2015. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd van 1 mei 2015 tot 1 februari 2016. Vervolgens is deze arbeidsovereenkomst verlengd van 1 februari 2016 tot en met 30 september 2016.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] is sinds 19 oktober 2015 arbeidsongeschikt wegens ziekte.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 27 juni 2016 is namens [verzoekster] aan Columbus verzocht om te bevestigen dat er sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Bij brief van 30 juni 2016 heeft Columbus zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een opvolgend werkgeverschap en er derhalve geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij brief van 30 augustus 2016 heeft Columbus het einde van de arbeidsovereenkomst aangezegd en [verzoekster] laten weten dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 niet zal worden voortgezet.
      
    
    
      2.6.
      De voormalige bestuurders van de besloten vennootschap Kindercentrum Columbus Junior B.V. zijn bij Columbus in dienst getreden in de functie van regiomanager (mevrouw [C] ) en coördinator op het hoofdkantoor (de heer [D] ).
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 27 oktober 2014 hebben de heer [D] , mevrouw [C] , en de eigenaar van de overnemende vennootschap Columbus Junior B.V. , de heer [A] , een brief gestuurd naar alle ouders/ verzorgers van kinderen die gebruik (gaan) maken van [Kindercentrum] Columbus Junior en hen daarmee op de hoogte gesteld van het faillissement en de doorstart. Onder meer is vermeld dat ernaar gestreefd wordt zoveel mogelijk medewerkers mee over te nemen en de groepssamenstellingen ongewijzigd te laten zodat er voor de kinderen weinig verandert.
        De brief wordt afgesloten met: “Wij hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Wij, [D] en [C] , wensen u en uw kind(eren) alle goeds voor de toekomst en danken u hartelijk voor het in ons gestelde vertrouwen. Wij zien in 4Kids een betrouwbare nieuwe eigenaar en in [A] een daadkrachtige directeur, die het bedrijf zal voortzetten op voor uw vertrouwde manier.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          Het verzoek in de hoofdzaak
        
        
          [verzoekster] verzoekt, samengevat weergegeven, na wijziging van haar verzoek ter zitting, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        primair
      
      
        
          Columbus te veroordelen tot tewerkstelling van [verzoekster] in haar eigen werk van pedagogisch medewerker en haar in de gelegenheid te stellen te re-integreren op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Columbus nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen;
        
        
          Columbus te veroordelen tot betaling van het salaris van € 1.160,- bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag, zulks vanaf 30 september 2016 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
        
        
          Columbus te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 646,- inclusief BTW;
        
      
      
      
        subsidiair, Columbus te veroordelen tot betaling van	
      
      
        
          de transitievergoeding ten bedrage van € 4.176,- bruto;
        
        
          een vergoeding voor onregelmatige opzegging ten bedrage van € 2,505,- bruto;
        
        
          een billijke vergoeding ten bedrage van € 10.000,- bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, 
        
        
          e wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen.
        
      
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          Het verzoek in het incident
        
        
          [verzoekster] verzoekt, samengevat weergegeven, bij wijze van voorlopige voorziening
         Columbus te veroordelen tot 
      
      a. 	tewerkstelling van [verzoekster] in haar eigen werk van pedagogisch medewerker en haar in de gelegenheid te stellen te re-integreren, althans een zodanige tewerkstelling van [verzoekster] als de kantonrechter zal bepalen en haar in staat te stellen de bij deze functie behorende werkzaamheden te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Columbus nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      b.	doorbetaling van het verschuldigde salaris ten bedrage van € 1.160,- bruto per maand gebaseerd op een dienstverband van 18 uur per week, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag, vanaf 30 september 2016 tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      c. 	één en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, wettelijke rente buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          In de hoofdzaak en in het incident
        
        Met veroordeling van Columbus in de kosten van de procedure.
      
      
      
      
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          Het verweer in de hoofdzaak en in het incident
        
        	Columbus verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,-, te vermeerderen met 
        € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking en voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      
        In de hoofdzaak en in het incident
      
      
        4.1.1.
        Tussen partijen is primair in geding of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 30 september 2016 dan wel of, op grond van de ketenregeling van artikel 7:668a BW, sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij verschillen partijen van mening of de vraag of sprake is van ‘opvolgend werkgeverschap’ als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW beantwoord dient te worden aan de hand van het ‘zodanige bandencriterium’ zoals dat onder oud recht door de Hoge Raad is geformuleerd, dan wel op grond van de wettekst zoals die luidt sinds de invoering van de WWZ en waarbij de eis van ‘zodanige banden’ als voorwaarde voor opvolgend werkgeverschap niet langer wordt gesteld.
        
      
      
        4.1.2.
        Het partijdebat in deze zaak is volledig gericht (geweest) op de artikel 7:668a BW en de vraag welke consequenties het ontbreken van specifiek overgangsrecht met betrekking tot lid 2 van dit artikel heeft voor de vraag of al dan niet sprake is van opvolgend werkgeverschap.
        
      
      
        4.1.3.
        
          Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter wordt aan toepasselijkheid van artikel 7:668a BW niet toegekomen in deze zaak. Artikel 7:668a lid 1 BW is alleen dan van toepassing als zowel bij de vorige als de opvolgend werkgever sprake is van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Die situatie lijkt zich naar voorlopig oordeel niet voor te doen. Immers [verzoekster] is bij Kindercentrum Columbus Junior B.V., de vorige werkgever, op basis van drie arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in totaal meer dan 36 maanden werkzaam geweest, weshalve de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:668a lid 1 BW (oud) op 10 augustus 2012 werd geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
          De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is door de curator in het faillissement van Kindercentrum Columbus Junior B.V. opgezegd en na een korte tussenpoos (enkele dagen) opgevolgd door de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijde die [verzoekster] is aangegaan met Columbus. Op dergelijke situaties is artikel 7:667 lid 4 BW van toepassing. Nu de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] bij Kindercentrum Columbus Junior B.V. door de curator rechtsgeldig is opgezegd, eindigde de door Columbus met [verzoekster] aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege door het verstrijken van de tijd waarvoor deze was aangegaan, te weten 30 september 2016. Voorafgaande opzegging was niet vereist, niet onder huidig en niet onder oud recht. De kantonrechter verwijst partijen ter informatie naar De Parlementaire Geschiedenis Wet werk en Zekerheid, Prof. mr. G.C. Boot e.a., Bju, 2015, pag. 355). 
        
        
      
      
        4.1.4.
        Nu artikel 7:667 lid 4 BW geen onderdeel van het partijdebat heeft uitgemaakt en de kantonrechter een ‘verrassingsuitspraak’ ter zake wenst te voorkomen, zullen beide partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over de voorlopige zienswijze van de kantonrechter uit te laten. Partijen worden daartoe in de gelegenheid gesteld middels het nemen van een akte uitlaten, eerst [verzoekster] , vervolgens Columbus.
        
      
      
        4.1.5.
        Iedere verdere beslissing, ook die in het kader van de voorlopige voorziening, wordt aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      
        In de hoofdzaak en in het incident
      
      De kantonrechter, 
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over hetgeen bij wijze van voorlopig oordeel is overwogen in rechtsoverweging 4.1.3, eerst [verzoekster] , vervolgens Columbus.  dient de akte uitlaten uiterlijk op 10 december 2016 te hebben toegezonden aan de griffie van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede onder gelijktijdige toezending van een kopie aan Columbus. Columbus dient haar akte vervolgens uiterlijk op 20 december 2016 op dezelfde wijze in te dienen onder gelijktijdige toezending van een kopie aan [verzoekster] ;
    
    
    
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.