ECLI:NL:RBHAA:2011:BV2928, Rechtbank Haarlem, 19-12-2011, 530851 / AO VERZ 11-557
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; afwijzing ontbinding arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikte werknemer na door het UWV verleende ontslagvergunning. Functie niet vervallen en uitwisselbaar met nieuw gecreerde functie.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.:530851 / AO VERZ 11-557
      datum uitspraak:  19 december 2011
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      VIVA! THUIS B.V.
      te Heemskerk
      verzoekster
      hierna te noemen Viva
      gemachtigde mr. J.A. van den Berg
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster]
      te [woonplaats]
      verweerster
      hierna te noemen [verweerster]
      gemachtigde ABVAKABO FNV mr. E.J. van Leeuwen en mr. M. van den Broek
    
    
    
    
      De procedure
      Op 10 oktober 2011 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Viva. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 28 november 2011. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      a.	Viva is een zorgaanbieder die verschillende soorten zorg levert, waaronder huishoudelijke zorg. 
      b.	[verweerster], [xx] jaar oud, is op 1 februari 2008 bij Viva in dienst getreden. Zij is werkzaam binnen de Cluster Huishoudelijke Zorg als Thuishulp A voor een salaris van € 1.143,79 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao VVT van toepassing. [verweerster] heeft zich met ingang van 19 april 2011 ziek gemeld.
      c.	Tot 1 januari 2007 werd huishoudelijke zorg gefinancierd op basis van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). Met ingang van 1 januari 2007 vindt de financiering van de huishoudelijke zorg plaats op basis van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: WMO). Op grond van deze wet zijn door de gemeenten aanbestedingsprocedures gevoerd met betrekking tot het zorgonderdeel ‘hulp bij het huishouden’, waarbij de beschikbare financiële middelen voor dit onderdeel aanzienlijk zijn verlaagd.
      d.	Viva heeft aan deze aanbestedingsprocedures deelgenomen en daarbij tarieven onder de kostprijs aangeboden.  Bij Viva bestond de verwachting dat de verliezen die werden voorzien bij de WMO-cliënten zouden worden gecompenseerd door de winst die werd voorzien bij de overige AWBZ-activiteiten.
      e.	Viva heeft vanaf 1 januari 2007 huishoudelijke zorg verleend met behulp van thuishulpen op het niveau van FWG (functiewaardering gezondheidszorg) 10, 15 en 20.
      f.	Viva heeft zich door de verliezen die zij op het onderdeel huishoudelijke zorg maakt en de tegenvallende winst bij de AWBZ-activiteiten genoodzaakt gezien het cluster huishoudelijke zorg te reorganiseren door alle thuishulpfuncties in de functieschalen FWG 15 en FWG 20 (in casu de functie van Thuishulp A) te laten vervallen. 
      g.	Op 15 februari 2011 heeft Viva advies gevraagd aan de ondernemingsraad over haar voornemen de functies FWG 15 en FWG 20 te laten vallen. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd.
      h.	Bij brief van 24 februari 2011 heeft Viva aan de medewerkers huishoudelijke zorg het volgende geschreven: ‘De afgelopen tijd hebben wij voor u en uw collega’s bijeenkomsten gehouden. Daarin hebben wij u geïnformeerd welke maatregelen wij voornemens zijn te treffen. Deze maatregelen zijn noodzakelijk om het cluster Huishoudelijke Zorg weer financieel gezond te maken en daarmee de toekomst zo veel mogelijk veilig te stellen. (..) Alle thuishulpfuncties in de functieschaal 15 en 20 komen te vervallen (dit betreft onder meer uw functie) en het aantal thuishulpfuncties in functieschaal 10 wordt uitgebreid. In de adviesaanvraag vragen wij de OR akkoord te gaan met deze voorgenomen maatregelen. (…) Wij vinden het belangrijk om u en uw collega’s zoveel mogelijk voor de organisatie te behouden. Wij zullen u en uw collega’s dan ook de functie van thuishulp in functieschaal 10 aanbieden. Voor de werknemers die de functie accepteren, hebben wij de ondernemingsraad een financiele compensatieregeling voorgesteld. Deze regeling komt erop neer dat uw salaris dan in 9 maanden tijd wordt afgebouwd tot het maximum van functieschaal 10. Ook bieden wij iedereen -voor zover mogelijk- de gelegenheid meer uren te maken om daarmee het inkomensverlies te compenseren. Hoeveel extra uren wij u kunnen bieden, zal in de loop van de zomer duidelijk worden. (...). Voor medewerkers die de functie van thuishulp in de functieschaal 10 niet willen accepteren, zullen wij het UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. (...)’
      i.	Op 9 mei 2011 heeft Viva het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met 377 werknemers te beëindigen. De werknemers (en/of het FNV namens een groot aantal van hen) hebben uitgebreid verweer gevoerd.
      j.	Bij beslissing van 21 juli 2011 heeft het UWV aan Viva toestemming verleend om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Viva heeft vervolgens de arbeidsovereenkomsten van de arbeidsgeschikte werknemers opgezegd. 
      k.	Op 27 juli 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen FNV en Viva. Dit overleg heeft geresulteerd in het convenant van 5 augustus 2011, waarin voorzover voor deze procedure van belang in artikel 1.1.  het volgende is vastgelegd: ‘Viva zal binnen 3 dagen na ondertekening door alle partijen van het convenant aan alle medewerkers van het cluster huishoudelijke zorg van wie de arbeidsovereenkomst per 1 september 2011 is opgezegd, (…) aanbieden om per 1 september 2011 de functie van Thuishulp (2011) in FWG 10 te gaan vervullen.’
      l.	De meerderheid van de betrokken werknemers heeft voor deze mogelijkheid gekozen. Viva heeft dit aanbod in eerste instantie alleen aan de arbeidsgeschikte werknemers gedaan. 
      m.	Viva heeft van de ontslagvergunning die zij voor [verweerster] heeft verkregen geen gebruik kunnen maken vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Naast het onderhavige verzoek heeft Viva ook voor 17 andere arbeidsongeschikte werknemers ontbindingsverzoeken ingediend.
      n.	Viva heeft tijdens de gezamenlijke mondelinge behandeling het aanbod om bij Viva in dienst te blijven tegen een lager salaris ook aan de arbeidsongeschikte werknemers gedaan. 
      o.	[verweerster] heeft het door Viva gedane aanbod niet geaccepteerd.
    
    
    
      Het verzoek
      Viva verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden zonder toekenning van enige vergoeding.
      Viva stelt - samengevat - dat zij tengevolge van bedrijfseconomische omstandigheden haar bedrijfsvoering heeft moeten wijzigen, in die zin dat zij alle thuishulpfuncties in de schalen FWG 15 en FWG 20 (in casu Thuishulp A) heeft laten vervallen. De WMO-aanbestedingsprocedure, waarbij Viva zich genoodzaakt heeft gezien om tarieven onder de kostprijs aan te bieden, heeft geleid tot een aanzienlijke verlaging van de voor het zorgonderdeel hulp bij het huishouden beschikbaar gestelde financiële middelen. Viva had nog de verwachting dat de verliezen die werden voorzien bij de WMO-cliënten gecompenseerd zouden kunnen worden door de winst die werd voorzien met AWBZ-activiteiten. Deze verwachting is niet uitgekomen en daardoor werd meer verlies gemaakt dan verwacht. Het cluster huishoudelijke zorg heeft in 2008 een verlies geleden van 0.09 miljoen euro, in 2009 van 1,8 miljoen euro en in 2010 van 3,4 miljoen euro (bij een omzet van 17,5 miljoen in 2008, 19,2 miljoen in 2009 en 20,4 miljoen in 2010). Veel zorgaanbieders, waaronder ook Viva, hebben noodgedwongen moeten besluiten om de hulp bij het huishouden door lager gekwalificeerde en goedkopere Alpha-hulpen te laten verrichten. Nadat de ondernemingsraad positief had geadviseerd over de wijziging van de bedrijfsvoering, heeft ook het UWV - na uitgebreid onderzoek - geoordeeld dat Viva op grond van bedrijfseconomische redenen maatregelen moest treffen en dat het laten vervallen van de functie Thuishulp A, gerechtvaardigd en passend was.
      Viva heeft - na de opzegging van de arbeidsovereenkomsten - met de vakbonden overleg gevoerd. Dat overleg heeft geleid tot het advies van de vakbonden aan haar leden om te streven naar voortzetting van de dienstverbanden en uitvoering van werkzaamheden op basis van het salarisniveau FWG 10. De vakbonden hebben alle collectieve acties tegen de reorganisatie opgeschort en zich bovendien verbonden om verdere acties achterwege te laten. 
      Viva heeft van de van het UWV verkregen ontslagvergunning voor [verweerster] geen gebruik kunnen maken, omdat zij arbeidsongeschikt is. Aangezien de verwachting bestaat dat [verweerster] nog gedurende geruime tijd niet in staat zal zijn om werkzaamheden uit te voeren kan van Viva in de geschetste omstandigheden in redelijkheid niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 
    
    
    
      Het verweer
      [verweerster] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek.
      [verweerster] doet allereerst een beroep op (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1a BW. Zij voert aan dat het verzoek in ieder geval formeel verband houdt met het opzegverbod. [verweerster] voert aan dat in geval van een ontbindingsverzoek bij ziekte steeds een verband is tussen het opzegverbod en de ontbinding en niet slechts wanneer de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte.  Ten aanzien van de reflexwerking heeft [verweerster] verder aangevoerd dat het verzoek ook materieel (uitsluitend) is gelegen in de arbeidsongeschiktheid van [verweerster], omdat de arbeidsgeschikte werknemers niet worden geconfronteerd met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor  de arbeidsongeschikte werknemers nu wel ontbinding wordt verzocht. Tot slot heeft [verweerster] ten aanzien van de reflexwerking van het ontslagverbod aangevoerd dat, indien de kantonrechter van oordeel is dat in het onderhavige geval geen sprake is van een ontbindingsverzoek wegens ziekte, Viva niet aannemelijk heeft gemaakt dat er bijzondere omstandigheden zijn die verder gaan dan de reguliere gewichtige redenen, die ondanks het bestaan van het opzegverbod ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen. 
    
    
    
      [verweerster] voert tevens aan dat Viva de bedrijfseconomische noodzaak onvoldoende heeft onderbouwd. Viva heeft geen jaarstukken overgelegd, maar heeft in het verzoek volstaan met het presenteren van de omzet- en verliescijfers van 2008 tot en met 2010. Daarnaast maakt 
      Viva bij haar onderbouwing gebruik van verouderde cijfers. De cijfers over 2011 zijn van belang en die had Viva in het geding moeten brengen. Sinds de beslissing van het UWV van 21 juli 2011 is de situatie ingrijpend gewijzigd. Een groot aantal werknemers is al in loon teruggegaan en een deel van hen is vertrokken. Voor de continuïteit van de activiteiten van Viva hoeft niet meer gevreesd te worden. Het verlies op de huishoudelijke zorg kan bovendien gedekt worden door de winst op de AWBZ-activiteiten. De solvabiliteit is in de afgelopen jaren niet gedaald en bedraagt al 3 jaar 7% en uit de geconsolideerde jaarrekening blijkt een eigen vermogen van 8 miljoen euro.
    
     
    [verweerster] voert verder aan dat haar functie niet is vervallen. Viva heeft een reorganisatie doorgevoerd, waarbij geheel eenzijdig een nieuwe functie-omschrijving Thuishulp 2011 aan het functiehuis is toegevoegd. Deze wijziging is niet tot stand gekomen conform de in de cao neergelegde procedure. Vervolgens heeft Viva eenzijdig gesteld dat de werkzaamheden van de oude functie Thuishulp A zouden zijn vervallen. Van het vervallen van de werkzaamheden en daarmee van de functie Thuishulp A is echter geen sprake. Tussen de door Viva gecreëerde functie van Thuishulp 2011 en de functie van Thuishulp A bestaan inhoudelijk geen noemenswaardige verschillen. Dat blijkt ook uit de in het geding gebrachte rapportages van de deskundigen en uit het feit dat aan de arbeidsgeschikte werknemers meer uren zijn aangeboden. 
    
    Voor zover de functie van [verweerster] wel is vervallen is deze functie uitwisselbaar met de (nieuwe) functie van Thuishulp 2011, zodat het UWV ten onrechte heeft geoordeeld dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is. [verweerster] kan, zodra zij weer is hersteld, worden herplaatst in de functie van Thuishulp 2011, zodat het verzoek ook om deze reden moet worden afgewezen. [verweerster] is sinds enige tijd aan het re-integreren in haar eigen functie. Anders dan Viva heeft gesteld verwacht [verweerster] niet dat zij nog heel lang uit de running zal zijn. De inzet van [verweerster] is er in elk geval op gericht volledig in de eigen functie te re-integreren. 
    
    
      Viva had als goed werkgever [verweerster] in deze ontslagronde moeten ontzien.
      [verweerster] kan het aanbod van Viva om haar werkzaamheden tegen een lager salaris te blijven voortzetten niet accepteren. Zij is niet in staat om een verdere inkomensachteruitgang op te vangen. De methode die Viva toepast om haar te dwingen dat wel te doen, te weten het laten vervallen van de functie van [verweerster] en het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV, is ongepast.
    
    
    Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en om toekenning van een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met een C-factor 3. De veranderingen in de omstandigheden die de grondslag van het onderhavige verzoek vormen, liggen volledig in de risicosfeer van Viva. Viva heeft zelf en uit eigen beweging contracten met gemeenten afgesloten waarbij de WMO-activiteiten worden aangeboden voor een lager bedrag dan de kostprijs van die activiteiten. Dit mismanagement heeft tot de verliezen geleid. Daarnaast is de positie van [verweerster] vanwege haar arbeidsongeschiktheid kwetsbaar.
     
    
      De beoordeling 
      De reflexwerking van het opzegverbod
      Omdat [verweerster] arbeidsongeschikt is, de arbeidsongeschiktheid (nog) geen twee jaar heeft geduurd en [verweerster] al arbeidsongeschikt was voordat het UWV het verzoek om een ontslagvergunning had ontvangen is er sprake van een opzegverbod. Viva heeft van de ontslagvergunning geen gebruik kunnen maken vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Daarmee staat vast dat het onderhavige verzoek formeel verband houdt met een opzegverbod. 
    
    
    Het onderhavige verzoek is evenwel niet ingediend wegens de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Viva heeft aan het verzoek bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd. Deze redenen staan geheel los van de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Daarmee bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter materieel geen verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] en het ontbindingsverzoek, ook omdat niet gebleken is dat [verweerster] vanwege haar ziekte de ontslagdreiging niet aankan, zodat het verzoek niet vanwege de reflexwerking van het opzegverbod zal worden afgewezen. 
    
    
      De bedrijfseconomische redenen
      Vervolgens ligt de vraag voor of de bedrijfseconomische redenen die Viva aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd leiden tot structureel verval van arbeidsplaatsen, zodat het verzoek op deze grond moet worden toegewezen. Het UWV heeft deze vraag bevestigend beantwoord en de ontslagvergunning verleend. Het UWV heeft geoordeeld dat de WMO-activiteiten reeds enkele jaren zwaar verliesgevend zijn zonder zicht op verbetering en dat deze verliezen niet meer gecompenseerd kunnen worden met de AWBZ-reserves. Het UWV concludeert vervolgens dat Viva om bedrijfseconomische redenen maatregelen moet treffen om tenminste tot een kostendekkende bedrijfsvoering van de WMO-activiteiten te komen, dat de reeds genomen kostenbesparende maatregelen tot onvoldoende verbetering hebben geleid, dat de functie Thuishulp A is komen te vervallen en dat de nieuwe functie Thuishulp 2011 niet uitwisselbaar is met de functie Thuishulp A, zodat aan het afspiegelingsbeginsel niet wordt toegekomen. 
    
    
    De kantonrechter stelt voorop dat zij het onderhavige verzoek in volle omvang zal beoordelen, ook al is de grondslag van het verzoek al door het UWV getoetst. Verder merkt de kantonrechter op dat zij strikt genomen niet is gebonden aan de criteria in het Ontslagbesluit, maar met de principes die in dat besluit zijn vastgelegd wel rekening zal houden. 
    
    
      Ten aanzien van de bedrijfseconomische redenen oordeelt de kantonrechter dat Viva heeft volstaan met het noemen van de jaarcijfers over 2008, 2009 en 2010, maar dat zij, anders dan in de UWV-procedure, heeft verzuimd de stukken die haar stellingen ter zake onderbouwen in het geding te brengen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] aangevoerd dat de bedrijfseconomische situatie sinds 21 juli 2011 ingrijpend is gewijzigd, zodat de cijfers die bij [verweerster] bekend zijn, achterhaald zijn. Viva heeft vervolgens verzocht de procedure aan te houden, zodat zij recente cijfers in het geding kan brengen. 
      De kantonrechter zal dit verzoek om de zaak aan te houden om aanvullende cijfers over te leggen afwijzen. Viva heeft er voor gekozen om een uiterst summier verzoekschrift in te dienen, zonder enige productie van algemene aard. Viva had op zijn minst de jaarstukken over 2009 tot en met 2010 kunnen overleggen, alsmede de voorlopige cijfers over 2011, omdat Viva kon verwachten dat door [verweerster] het verweer zou worden gevoerd dat de bedrijfseconomische situatie sinds de ontslagvergunning zou zijn gewijzigd.
    
    
    Echter, ook als de kantonrechter het verzoek van Viva om de behandeling aan te houden voor het overleggen van nadere stukken over de bedrijfseconomische situatie had gehonoreerd en Viva er in geslaagd zou zijn die stukken over te leggen die haar standpunt zouden onderbouwen, dan had dat niet tot toewijzing van het ontbindingsverzoek geleid, omdat het ontbindingsverzoek zal worden afgewezen om een andere, en wel de volgende, reden. 
    
    
      Verval functie, uitwisselbaarheid
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Viva onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfseconomische redenen leiden tot structureel verval van de functie van [verweerster] en voor zover van het verval van die functie wel sprake zou zijn is eveneens onvoldoende aannemelijk geworden dat de functie van [verweerster] niet uitwisselbaar is met de nieuwe functie Thuishulp 2011. 
    
    
    Tijdens de (gezamenlijke) mondelinge behandeling is gebleken dat de functiebeschrijving Thuishulp A en Thuishulp 2011 slechts verschillen op het punt van de ‘regievoering’. In de praktijk voerde Thuishulp A die regie, zo heeft de regiomanager van Viva toegelicht, door zelfstandig te signaleren wat de cliënt nodig had, een deel van de regie over het leven van de cliënt over te nemen en prangende zaken door te geven aan haar manager. Formeel hoeft  Thuishulp 2011 deze regiefunctie niet meer te vervullen. Feitelijk zijn, aldus nog steeds de regiomanager van Viva , de medewerkers van Viva evenwel grotendeels hetzelfde werk blijven doen, merendeels bij dezelfde cliënten. 
    
    Alle betrokken werknemers hebben ook bevestigd dat hun werk exact hetzelfde is gebleven en dat de regiefunctie wellicht formeel geen deel uitmaakt van de nieuwe functiebeschrijving, maar dat het nu eenmaal niet mogelijk is te zwijgen over hetgeen men signaleert daar waar men eerder geacht werd hetgeen men signaleerde te rapporteren. De kantonrechter kan dan ook niet anders dan tot het oordeel komen dat Viva onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie Thuiszorg A daadwerkelijk is komen te vervallen. De functie heeft slechts een andere naam heeft gekregen. Viva wil (en kan) voor grotendeels hetzelfde werk nog slechts een lagere beloning betalen, omdat zij contracten onder de kostprijs heeft afgesloten en op deze manier de financiële problemen wil oplossen
    
    
      Voor zover de functie wel is komen te vervallen is onvoldoende komen vast te staan dat de functie Thuiszorg A en de functie Thuishulp 2011 niet uitwisselbaar zijn. Dat Viva van oordeel is dat de Thuishulp A ook de functie Thuishulp 2011 kan verrichten blijkt uit het feit dat aan alle werknemers die werkzaam waren in de functie Thuishulp A, de functie Thuishulp 2011 is aangeboden en velen van hen thans ook in die functie werkzaam zijn (maar dan tegen een lagere beloning). Kortom, er wordt uitgewisseld. Sterker nog, aan de arbeidsgeschikte werknemers is zelfs uitbreiding van het aantal arbeidsuren in die functie aangeboden. Vast staat daarmee dat het werk (ruimschoots) voorhanden is en dat [verweerster]  haar werk, zodra zij weer beter is, weer kan verrichten.
      Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er onvoldoende gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking, omdat dat niet tot een andere beslissing leidt.
    
    
    Tot slot merkt de kantonrechter op dat de wens van Viva om voor grotendeels hetzelfde werk nog slechts een lagere beloning te betalen om zo de WMO-activiteiten kostendekkend te maken gelet op de financiële positie van Viva een te respecteren belang kan zijn, maar dat de door Viva gevolgde weg om door middel van dreiging met ontslag instemming met salarisverlaging te bewerkstelligen, daarvoor niet geschikt is. Gelet hierop zal Viva dan ook worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter: 
    
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - bepaalt dat Viva de kosten van [verweerster] draagt, die worden bepaald op € 500,00 aan salaris gemachtigde. 
     
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
    
    Coll.