ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6114, Rechtbank Amsterdam, 14-10-2010, CV10-22536
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan de orde is de vraag of sprake is van een overgang van onderneming en behoud van eenheid cq identiteit. Beantwoording ondermeer aan de hand van het arrest van het HvJ EU in de Spaanse UGT-zaak (JAR 2010, 217). Art 96 Rv.

VONNIS 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1163622 EA VERZ 10-22536
      Vonnis van: 14 oktober 2010
      F.no.: 725
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    in de procedure, door partijen aangebracht bij  prorogatie  in de zin van  artikel 96  Rv,
    
    
      [verzoeker[verzoeker sub 1]
      Verzoeker sub 1 wonende te [woonplaats]
      nader te noemen [verzoeker sub 1]
      gemachtigde: mr W.G.H. Wetering 
    
    
    
      [verzoeker sub 2]verzoeker sub 2]
      Verzoekster sub 2
      nader te noemen [verzoeker sub 2]
      gemachtigde: mr M.W. Bakker
    
    
    
      [verzoeker [verzoeker sub 3]sub 3]
      Verzoekster sub 3
      nader te noemen [verzoeker sub 3]
      gemachtigde: mr L. Bloem
    
    
    
      [verzoeker sub 4]
      Verzoeker sub 4
      nader te noemen [verzoeker sub 4]
      Gemachtigde: mr M.P.P.M. Weerts
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    
      Partijen hebben zich bij verzoek van 22 juni 2010, ter griffie van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, gezamenlijk gewend tot de kantonrechter en zijn beslissing ingeroepen in het tussen hen gerezen geschil.
      Overeenkomstig de door partijen voorgestelde wijze van procederen, waarmee de kantonrechter zich heeft verenigd, hebben partijen ieder schriftelijk hun standpunten kenbaar gemaakt. Op 9 september 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
      Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk nader toegelicht en aangevuld.
      Hierna is uitspraak bepaald. Partijen hebben zich niet het recht van hoger beroep voorbehouden. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    
      1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
      a.[verzoeker sub 1] is in dienst van [verzoeker sub 2] als cateringmanager. Laatstelijk was hij  verantwoordelijk voor de vestigingen van de [plaats tewerkstelling] te Den Haag. Op de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker sub 1] en [verzoeker sub 2] is de CAO voor de Contractcateringbranche (hierna: de CAO) van toepassing.
    
    
    
      b.De voornoemde CAO vermeldt -onder meer-: (…)
      Artikel 1 (…)
      5. Regiomedewerker: Iedere werknemer die geen vaste formatieplaats bezet en op     verschillende locaties werkzaamheden verricht of kan verrichten.(…)
      Artikel 10 Contractwisseling
      1.Ten behoeve van dit artikel wordt “contractwisseling” gedefinieerd als een situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van een heraanbesteding respectievelijk hergunning, een nieuwe cateringovereenkomst aangaat met een andere contractcateraar (tevens werkgever in de zin van de CAO). De contractcateraar/werkgever die het nieuwe contract verwerft (hierna: “de nieuwe werkgever”) en de contractcateraar/werkgever die het contract verliest (hierna : de “oude werkgever”) worden dan geconfronteerd met de vraag op welke wijze door hen dient te worden omgegaan met de werknemers van de oude werkgever. 
      2. Hoofdregel bij contractwisseling is dat de nieuwe werkgever verplicht is alle “betrokken werknemers” (als gedefinieerd in artikel 10 lid 3 en lid 4 hieronder) een arbeidsovereenkomst aan te bieden, met inachtneming van het hierna in lid 10 van dit artikel en in artikel 11 bepaalde (dat gaat over de mogelijkheden van contractaanpassing) en met uitzondering van de regiomedewerker(…). 
      3 a. De nieuwe werkgever heeft de zelfstandige plicht om bij de oude werkgever informatie in te winnen over de werknemers die betrokken zijn bij de contractswisseling en die tengevolge van de contractswisseling hun arbeidsplek bij de oude werkgever zullen verliezen, zowel voor wat betreft de personeelsbezetting, samenstelling en duur van de dienst verbanden alsmede voor wat betreft de voor de bij de oude werkgever geldende arbeidsvoorwaarden. 
      b. De oude werkgever heeft daarnaast de zelfstandige plicht de nieuwe werkgever de hierboven bedoelde informatie (ongevraagd) zo spoedig mogelijk en tijdig te verstrekken. 
      4. De informatieverstrekking en informatieaanvraag van lid 3 dient gerelateerd te worden aan de situatie zoals die gold op de betreffende locatie(s) waar de contractwisseling betrekking op heeft, te rekenen vanaf 1 jaar voorafgaand aan het moment van inwerkingtreding van de contractwisseling door de nieuwe werkgever ( de “referentiedatum), gecorrigeerd met de mutaties die sinds dat moment zijn opgetreden, te verwerken in een mutatielijst als opgenomen in bijlage 11 van de CAO. De werknemers die op deze mutatielijst zijn opgenomen en die op moment van inwerkingtreding van de contractwisseling volgens die lijst werknemers zijn op dat betreffende project worden geacht “betrokken werknemers” in de zin van artikel 10 te zijn.(…) 
      c. Per 15 maart 2010 zijn de cateringactiviteiten van de [plaats tewerkstelling] niet meer aan [verzoeker sub 2] gegund.
      d.Het contract tussen de [plaats tewerkstelling] en [verzoeker sub 2] zag op 11 aanbesteedde locaties. Na 15 maart 2010 zijn de cateringactiviteiten verdeeld over twee andere aanbieders. Vijf locaties met 5.804 potentiële klanten zijn overgenomen door [verzoeker sub 4] en zes locaties met 9.294 potentiële klanten zijn overgenomen door [verzoeker sub 3].
    
    
    
    
    Verzoek
    
    
      1.	Partijen verzoeken de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering te beslissen omtrent de vragen:
      1)	of [verzoeker sub 1], alle omstandigheden in aanmerking genomen, aanspraak kan maken op voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst met [verzoeker sub 2] Nederland B.V.;
      2)	of [verzoeker sub 2] Nederland BV op en na 1 april 2010 gehouden is [verzoeker sub 1] werkzaam te laten zijn op basis van de voor die datum geldende arbeidsvoorwaarden, waarin begrepen de aard en de inhoud van zijn functie;
      3)	of, bij ontkennende beantwoording van de vragen 1 en 2, uitsluitend [verzoeker sub 3] gehouden is met ingang van 1 april 2010 aan [verzoeker sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden;
      4)	of, in geval van bevestigende beantwoording van vraag 3, de omvang van die arbeidsovereenkomst gelijk dient te zijn aan die, welke [verzoeker sub 1] bij [verzoeker sub 2] had en –onverlet de mogelijkheden die de CAO [verzoeker sub 3] biedt voor een contractsaanpassing – het daarbij gaat om dezelfde arbeidsvoorwaarden, zoals omschreven in het tweede lid van artikel 10 CAO;
      5)	of, bij ontkennende beantwoording van de vragen 1,2 en 3, uitsluitend [verzoeker sub 4] gehouden is met ingang van 1 april 2010 aan [verzoeker sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden;
      6)	of, in geval van bevestigende beantwoording van vraag 5, de omvang van die arbeidsovereenkomst gelijk dient te zijn aan die, welke [verzoeker sub 1] bij [verzoeker sub 2] had en –onverlet de mogelijkheden die de CAO [verzoeker sub 4] biedt voor een contractsaanpassing- het daarbij gaat om dezelfde arbeidsvoorwaarden, zoals omschreven in het tweede lid van artikel10 CAO;
      7)	of bij ontkennende beantwoording van de vragen 1,3 en 5, zowel [verzoeker sub 3] als [verzoeker sub 4] gehouden zijn [verzoeker sub 1] naar evenredigheid een arbeidsovereenkomst aan te bieden onder evenredige verdeling van een voor een dergelijke verdeling in aanmerking komende arbeidsvoorwaarden;
      8)	of tussen betrokken partijen nog andere of aanvullende zaken rechtens hebben te gelden die in de beantwoording van de in de voorgaande vragen nog niet aan de orde zijn gekomen;
      9)	of het naar het oordeel van de kantonrechter redelijk is dat aan [verzoeker sub 1] ten laste van de overige partijen een vergoeding toekomt in verband met door hem gemaakte kosten en, zo ja, tot welk bedrag en in welke verhouding tussen betrokken partijen een dergelijke vergoeding dient te worden betaald.
    
    
    
    Standpunten van partijen
    
    
    
      2.	[verzoeker sub 1] stelt zich op het standpunt dat [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] hem op basis van de CAO bepalingen verplicht zijn een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Zolang dat niet is geschied blijft hij op grond van het gesloten ontslagstelsel in dienst bij [verzoeker sub 2]. Zeker nu [verzoeker sub 2] er zelf voor heeft gekozen de overeenkomst met de [plaats tewerkstelling] te beëindigen. Voor een dergelijke situatie is artikel 10 CAO niet bedoeld. Strikte toepassing van de CAO leidt hier tot handelen in strijd met het goed werkgeverschap, dan wel strijd met de redelijkheid en billijkheid.
      3.	[verzoeker sub 2] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW waardoor [verzoeker sub 1] van rechtswege is overgegaan naar [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4]. Subsidiair dient [verzoeker sub 1] op grond van artikel 10 CAO in dienst te komen bij de opvolgend werkgever(s). Het feit dat [verzoeker sub 2] de oorspronkelijke overeenkomst met de [plaats tewerkstelling] heeft opgezegd speelt hierbij geen rol. [verzoeker sub 1] kan niet worden aangemerkt als regiomedewerker zoals bedoeld is de CAO.
      4.	[verzoeker sub 3] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een overgang van onderneming en evenmin van een situatie waarin [verzoeker sub 1] kan worden aangemerkt als een betrokken werknemer zoals bedoeld in artikel 10 van de CAO. [verzoeker sub 1] moet worden beschouwd als regiomedewerker. Zijn arbeidsovereenkomst kan niet worden gesplitst.
      5.	[verzoeker sub 4] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een overgang van onderneming en evenmin van een situatie waarin [verzoeker sub 1] kan worden aangemerkt als een betrokken werknemer zoals bedoeld in artikel 10 van de CAO, nu er geen sprake is van een hergunning maar van een nieuwe gunning.
    
    
    
    Beoordeling
    
    
      6.	In de onderhavige zaak dient kort gezegd te worden beoordeeld welke gevolgen het beëindigen van de cateringovereenkomst tussen [verzoeker sub 2] en de [plaats tewerkstelling] heeft voor haar cateringmanager [verzoeker sub 1].
      7.	In dat verband moet allereerst worden bezien of het voortzetten van de activiteiten van [verzoeker sub 2] door [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] kan worden aangemerkt als een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. In dat geval gaan de rechten verplichten uit de arbeidsovereenkomst van [verzoeker sub 1] immers van rechtswege over op de verkrijger.
      8.	Voor de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming is -onder meer- bepalend of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft.  Hiertoe is -onder meer- van belang dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet (zie laatstelijk Hof van Justitie EU, 29 juli 2010, JAR 2010/217). Van een dergelijk behoud van identiteit is in het onderhavige geval geen sprake. Daar waar de betrokken eenheid onder [verzoeker sub 2] immers bestond uit een eenheid met 11 locaties met in totaal 14.098 potentiële klanten, is er na de voortzetting door [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] sprake van twee eenheden met respectievelijk vijf locaties en 5.804 potentiële klanten en zes locaties met 9.294 potentiële klanten. De identiteit van de oorspronkelijke eenheid is daarmee in aanzienlijke mate gewijzigd. Daarnaast is aan het vereiste van 7:663 BW evenmin voldaan, nu niet gezegd kan worden dat [verzoeker sub 1] werkzaam was bij hetzij het door [verzoeker sub 3] voortgezette deel-, hetzij het door [verzoeker sub 4] voortgezette deel van de oorspronkelijke eenheid. Dat de locatie [adres] de locatie is waar [verzoeker sub 1] op papier aan is toebedeeld maakt dit .
      9.	Nu van een overgang van onderneming geen sprake is dient te worden bezien wat op grond van de CAO de gevolgen zijn voor [verzoeker sub 1] van het feit dat [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] inmiddels ieder voor een deel de cateringactiviteiten van [verzoeker sub 2] bij de [plaats tewerkstelling] hebben voortgezet.
      10.	Daarbij geldt dat de CAO naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
      11.	Uit artikel 10 lid 1 van de CAO blijkt dat onder contractswisseling een overgang van een oude werkgever naar een nieuwe werkgever wordt verstaan. Bij een contractswisseling zoals besproken dient de nieuwe werkgever de werknemers die door de contractwisseling hun baan dreigen te verliezen een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Slechts voor de regiomedewerker geldt deze verplichting niet. Nu [verzoeker sub 1] een vaste formatieplaats binnen de eenheid bij de oude werkgever heeft, kan hij niet worden aangemerkt als een regiomedewerker als bedoeld in de CAO. De mogelijkheid van een overgang van een oude werkgever naar meerdere nieuwe werkgevers en de daaruit mogelijk voortvloeiende complicaties worden in de CAO niet besproken. 
      12.	Nu de situatie die zich hier voordoet niet in de CAO is voorzien dient op basis van de eisen van goed werkgeverschap en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te worden bezien of en in hoeverre [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] gehouden zijn [verzoeker sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daartoe wordt het volgende overwogen. De strekking van de in de CAO verwoorde regeling is dat werknemers -kort gezegd- het werk volgen in het geval van een wisseling van werkgever. Nu de contractwisseling hier vorm krijgt door een splitsing van de oorspronkelijke werkzaamheden van [verzoeker sub 1] is bij geen van beide nieuwe werkgevers sprake van het ontstaan van een functie die gelijk is aan de functie die [verzoeker sub 1] bij de oude werkgever uitoefende. De CAO biedt daarbij geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het de bedoeling is dat [verzoeker sub 1] zijn managementwerkzaamheden verdeeld over beide nieuwe werkgevers  zou moeten gaan  uitoefenen. Derhalve brengt een redelijke uitleg van de CAO met zich dat [verzoeker sub 1] in dienst blijft van de oude werkgever [verzoeker sub 2] en dat [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] niet gehouden zijn [verzoeker sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De tekst van de CAO biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat het feit dat de cateringovereenkomst tussen de [plaats tewerkstelling] en [verzoeker sub 2] op initiatief van [verzoeker sub 2] is beëindigd een rol moet spelen bij de vraag of de nieuwe werkgever(s) [verzoeker sub 1] een arbeidsovereenkomst dienen aan te bieden.
      13.	Gezien het voorgaande dienen de aan de kantonrechter gestelde vragen als volgt te worden beantwoord als hierna te melden.
      14.	Gelet op de aard van de procedure, waarin werkgevers onderling twisten over de vraag of [verzoeker sub 1] in dienst is of zou moeten komen bij een van hen, en de uitkomst daarvan, te weten dat [verzoeker sub 1] in dienst blijft [verzoeker sub 2], ziet de kantonrechter aanleiding om [verzoeker sub 1] een vergoeding toe te kennen ten laste van [verzoeker sub 2]. Nu omtrent de hoogte van de gemaakte kosten niets naders is gesteld zullen deze door de kantonrechter worden bepaald op €3.000,00. 
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter oordeelt als volgt:
    
    
      I)	Nu er geen sprake is van een overgang van onderneming en evenmin van een verplichting op grond van de CAO voor [verzoeker sub 3] en [verzoeker sub 4] om [verzoeker sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, blijft de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker sub 1]  met [verzoeker sub 2] in stand;
      II)	[verzoeker sub 2] is ook na 1 april 2010 gehouden de voorheen geldende arbeidsvoorwaarden op [verzoeker sub 1] te handhaven. Verder dient [verzoeker sub 2] [verzoeker sub 1] een gelet op de omstandigheden passende functie aan te bieden ;
      III)	De vragen 3 tot en met 7 behoeven gelet op de onder 1 en 2 gegeven antwoorden geen nadere beantwoording;
      IV)	Vraag 8 wordt ontkennend beantwoord;
      V)	Veroordeelt [verzoeker sub 2] aan [verzoeker sub 1] te betalen een bedrag van €3.000,-- euro aan kosten voor haar gemachtigde;
      VI)	 Verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij   voorraad:
      VII) Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr R.A. Overbosch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2010
    
    
    De griffier							De kantonrechter