ECLI:NL:GHARL:2013:9450, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2013, 200.131.891-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding in kort geding. Wetsontwerp Werk en Zekerheid

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.131.891/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/127662 / KG ZA 13-186)
    
    
    
    
      
        arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 10 december 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.H. Bossen, kantoorhoudend te Haren, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Algemene Verpakkings Industrie B.V.,
      
      gevestigd te Volendam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: AVI,
      advocaat: mr. S. van Ketel, kantoorhoudend te Alkmaar, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 juli 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 augustus 2013, met grieven,
      - de memorie van antwoord, met producties,
      - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellant] luidt:
         "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      
      - primair het concurrentiebeding nietig te verklaren wegens het zwaarder drukken van het beding bij functiewijziging, onder veroordeling van AVI in de kosten van dit geding in beide instanties;
      - subsidiair de vorderingen van [appellant] in reconventie ad. VIII en IX toe te wijzen, onder veroordeling van AVI in de kosten van dit geding in beide instanties;
      - meer subsidiair het tussen partijen bestaande concurrentiebeding op de kortst mogelijke termijn in haar werking te schorsen op de wijze als geformuleerd onder ad VIII en IX van de vordering in reconventie, onder veroordeling van AVI in de kosten van dit geding in beide instanties."
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten (onder 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis) is geen grief gericht en evenmin is anderszins van bezwaar tegen die vaststelling gebleken. Samen met wat in hoger beroep als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant], geboren op 21 november 1959, is van 1 november 2007 tot 1 mei 2013 in dienst geweest bij AVI, aanvankelijk als account manager en laatstelijk als hoofd marketing en verkoop. 
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft zich met ingang van 10 januari 2013 ziek gemeld en heeft sindsdien niet meer voor AVI gewerkt, hoewel hij volgens de bedrijfsarts, en blijkens het deskundigenoordeel van het UWV, op 21 februari 2013 in staat was zijn eigen werk te doen.    
      
    
    
      3.4
      Op verzoek van [appellant] heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met AVI ontbonden per 1 mei 2013 wegens de verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij is aan [appellant] een vergoeding toegekend. 
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellant] is thans werkloos en heeft een WW-uitkering. Hij wenst als verkoopadviseur in dienst te treden bij Sylvaphane. AVI heeft te kennen gegeven dat zij [appellant] wil houden aan het concurrentiebeding, dat bij aanvang van het dienstverband is opgemaakt en, voor zover van belang, luidt:
        
          "Gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband - ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen - zal het de Werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Werkgever, niet zijn toegestaan om in de Benelux:
        
      
      
        -	op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de Werkgever of de aan hem gelieerde vennootschappen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
      
      
      
        -	op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de Werkgever gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband enigerlei zakelijk contact heeft gehad; "
      
      
      
      
    
    
      3.6
      
        De arbeidsovereenkomst bevat verder een geheimhoudingsbeding en stelt op overtreding van dit beding en het concurrentiebeding een boete. Art. 14.1 luidt:
        
          "Ingeval van overtreding van het bepaalde (…) verbeurt de Werknemer, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 leden 3, 4 en 5 BW, aan de Werkgever een terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijk tussenkomst opeisbare boete van Euro 10.000,- per overtreding, te vermeerderen met Euro 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de Werkgever in plaats van deze boete vergoeding te vorderen van de volledige schade, alsmede nakoming."
        
      
      
    
    
      3.7
      AVI maakt verpakkingsmateriaal van polyetheen. Zij verkoopt aan haar klanten ook ander verpakkingsmateriaal, dat zij elders inkoopt. 
      
    
    
      3.8
      Sylvaphane maakt dezelfde producten als AVI, maar produceert bovendien producten van polypropeen, cellofaan en biofolie waarvoor het bedrijf, anders dan AVI, gecertificeerd is.  Daarnaast fabriceert Sylvaphane andersoortige producten, zoals etiketten voor kaas,  banderollen en laminaten. 
      
    
    
      3.9
      Voordat [appellant] bij AVI in dienst trad, was hij ongeveer 6 jaar, laatstelijk als hoofd verkoop, werkzaam bij SL Packaging, met welk bedrijf AVI een samenwerkingsverband wilde aangaan. Deze samenwerking is uiteindelijk niet doorgegaan.
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      AVI heeft in conventie vergeefs getracht de executie tegen te houden van de beschikking, waarbij zij werd veroordeeld tot betaling van een ontbindingsvergoeding aan [appellant]. 
      
    
    
      4.2
      In reconventie heeft [appellant], kort weergegeven, betaling van achterstallig loon c.a. gevorderd, alsmede onder punt VIII volledige schorsing van het concurrentiebeding, althans schorsing in die zin dat hij bij Sylvaphane in dienst mag treden en daar producten mag verkopen van polypropeen, cellofaan en biofolie, een en ander zonder risico op enige boete totdat de rechter in een eventuele hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders heeft beslist. Subsidiair heeft hij, als punt IX, gevorderd AVI te veroordelen met ingang van 1 juli 2013 tot uiterlijk 1 mei 2015  maandelijks € 1.812,- bruto aan hem te betalen als voorschot op een vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW. 
      
    
    
      4.3
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. Voor wat de vorderingen sub VIII en IX betreft heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet in voldoende mate aannemelijk is dat [appellant] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het daarmee te beschermen belang van AVI. 
      
    
  
  
    
      5De omvang van het hoger beroep en de wijziging van eis
    
    
      5.1
      De vorderingen van [appellant] in hoger beroep hebben uitsluitend betrekking op het geschil in reconventie. Het hof begrijpt dat zijn vordering tot vernietiging van het vonnis in kort geding slechts ziet op het vonnis in reconventie. 
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] heeft ook niet alle onderdelen van zijn oorspronkelijke vordering in reconventie aan het hof voorgelegd. Tegen de afwijzing van zijn loonvordering tot 1 mei 2013, met nevenvorderingen, komt hij in hoger beroep niet op. Zijn vorderingen met betrekking tot de werking van het concurrentiebeding heeft [appellant] gewijzigd, zoals weergegeven onder 2.3. Die wijziging van eis is tijdig gedaan en is niet op bezwaar van AVI gestuit. Het hof ziet ook geen reden om de eiswijziging niet toe te laten en zal derhalve recht doen op die aldus gewijzigde eis. 
      
    
  
  
    
      6Spoedeisend belang
    
    
      6.1
      
        [appellant] heeft gesteld dat hij nog steeds werkloos is, concreet uitzicht heeft op de hem aangeboden functie bij Sylvaphane en dat hij, mede gelet op zijn leeftijd en gebondenheid aan de regio waar hij woont, geen uitzicht op een baan elders heeft.
      
    
    
      6.2
      Naar het oordeel van het hof heeft hij daarmee voldoende spoedeisend belang gesteld, zodat hij in zijn vordering kan worden ontvangen.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep
    
    
      7.1
      
        Het hof stelt voorop dat in een kort geding geen uitspraak gedaan kan worden met een declaratoir karakter. De primair gevorderde verklaring dat het concurrentiebeding nietig is, is daarom niet toewijsbaar. Dat neemt niet weg dat het hof een voorshands oordeel kan geven over de vraag of zozeer aannemelijk is, dat de bodemrechter desgevraagd zal oordelen dat AVI het concurrentiebeding opnieuw had moeten overeenkomen toen [appellant] hoofd marketing en verkoop werd, dat daarvan in kort geding mag worden uitgegaan. Die vraag wordt aan de orde gesteld met grief I, terwijl met grief II wordt betwist dat [appellant] daarvoor onvoldoende zou hebben gesteld.
        Met grief III komt [appellant] op tegen de uitkomst van de belangenafweging. In grief IV wordt betwist dat Sylvaphane als concurrent van AVI heeft te gelden. Met grief V betoogt  [appellant] dat hij niet uit hoofde van zijn functie bij AVI de kennis heeft die maakt dat AVI groot en rechtens te respecteren belang heeft bij het voorkomen van zijn indiensttreding bij Sylvaphane. Grief VI  stelt aan de orde dat de voorzieningenrechter ongemotiveerd de subsidiair gevorderde vergoeding heeft afgewezen en grief VII ten slotte keert zich tegen de proceskostenveroordeling in reconventie, zoals ook AVI begrepen heeft.
      
      
    
    
      7.2
      
        Het hof hecht, mede gelet op de functiebeschrijving van [appellant] als hoofd marketing en verkoop, weinig geloof aan de bewering van directeur [directeur] van AVI dat dit slechts een papieren, en geen inhoudelijke wijziging van het werk van [appellant] betrof. Maar ook volgens die functiebeschrijving bleef [appellant], naast nieuwe analyserende en aansturende taken, werkzaam als binnen- en buitendienstmedewerker. Naar voorlopig oordeel van het hof is geen sprake van een zodanig ingrijpende wijziging van taken, dat het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren en opnieuw overeengekomen moest worden. Ook ziet het hof vooralsnog niet in dat het beding, als gevolg van het ruimere takenpakket dat [appellant] werd toebedeeld, meer belemmeringen opwerpt om elders een gelijkwaardige functie te verwerven en daardoor zwaarder is gaan drukken. [appellant] heeft daarvoor onvoldoende argumenten naar voren gebracht.
        De grieven I en II slagen niet.
      
      
    
    
      7.3
      
        Anders dan [appellant] betoogt, is het hof voorshands van oordeel dat Sylvaphane wel degelijk moet worden aangemerkt als een onderneming die in vergelijking met AVI concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit. Daaraan doet niet af dat het assortiment van Sylvaphane aanmerkelijk ruimer is en dat deze onderneming ook technisch hoogwaardiger producten fabriceert, waartoe AVI zonder certificering niet in staat is. Gesteld noch gebleken is dat zij geheel gescheiden marktsegmenten bedienen. Daarom ook behoeft AVI geen genoegen te nemen met de toezegging dat [appellant] alleen producten zal verkopen die AVI zelf niet maakt. Daardoor blijft immers de kans bestaan dat klanten, die (ook) geïnteresseerd zijn in het soort producten dat AVI ook maakt, en die bij Sylvaphane in contact zouden komen met [appellant], eerder voor de producten van Sylvaphane zouden kiezen dan van AVI. Het hof laat dan nog daar dat AVI onbetwist heeft gesteld dat zij ook producten verkoopt die zij zelf niet kan maken. 
        Grief IV faalt eveneens. 
      
      
    
    
      7.4
      
        Het hof zal de grieven III en V gezamenlijk behandelen. Ter adstructie van haar belang bij het concurrentiebeding heeft AVI er in eerste aanleg op gewezen dat [appellant] volledig op de hoogte is van de verkoop, klanten en prijzen van AVI. In haar memorie van antwoord heeft zij ook als specifiek door het concurrentiebeding te beschermen kennis genoemd: de calculatiemethode, de productiewijze en de alternatieven binnen de markt. 
        Met betrekking tot de calculatie heeft [appellant], door AVI onweersproken, aangevoerd dat de prijzen werden bepaald via een vrij eenvoudig rekenprogramma van directeur [directeur] in Excel, op basis van zeer regelmatig wisselende grondstofprijzen waarover hij niets meer hoorde vanaf het moment dat hij door [directeur] niet meer werd toegelaten tot het MT  (hetgeen volgens de memorie van grieven het geval was vanaf 8 januari 2013).
        Op de vraag van het hof welke voor AVI nuttige kennis en vaardigheden [appellant] nog niet bezat toen hij van SL Packaging naar haar overstapte, behalve kennis van het klantenbestand, is [directeur] het antwoord schuldig gebleven.  
        Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat [appellant] bij AVI geen specifieke kennis, vaardigheden en ervaring heeft opgedaan waartegen het concurrentiebeding AVI zou moeten beschermen, anders dan kennis van de klantenkring.  
      
      
    
    
      7.5
      
        Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen dient beoordeeld te worden of voldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen omdat [appellant] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van AVI. 
        De belangen van [appellant] zijn hiervoor weergegeven onder 6.1. [appellant] heeft betwist dat hij inkomen van enige betekenis genereert met zijn recent, op 30 september 2013 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onderneming. Ook heeft hij de suggestie van AVI, inhoudende dat hij niet voldoende zou solliciteren, van de hand gewezen en gewezen op zijn WW-verplichtingen en de werkcoach van het UWV WERKbedrijf die hem daarbij begeleidt. 
        AVI heeft daar tegenover gesteld dat [appellant] eerder werkzaam is geweest in andere branches, en dat niet valt in te zien waarom hij daar niet opnieuw zijn heil kan zoeken.  
        Het hof overweegt dat weliswaar niet is gebleken dat [appellant] door opleiding of werkervaring is aangewezen op een functie in de verpakkingsbranche, maar is vooralsnog van oordeel dat het begrijpelijk is dat [appellant], die de afgelopen 11 jaar werkzaam is geweest in een commerciële functie, in dit economisch tijdsgewricht niet snel een baan denkt te vinden in de installatiebranche waarin hij voordien werkzaam was.  
      
      
    
    
      7.6
      Het hof acht het zeer waarschijnlijk dat ook de bodemrechter in aanmerking zal nemen dat er in het algemeen geen reden is voor een concurrentiebeding met een langere duur dan één jaar, zoals was voorgesteld in het, op dat punt niet omstreden, uiteindelijk in 2006 in de Eerste Kamer gesneuvelde wetsvoorstel 28 167 (zie ook Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/ 223).  Door AVI zijn geen steekhoudende redenen opgegeven waarom die maximumtermijn in dit geval niet zou volstaan. Haar opmerking dat het minimaal twee jaar duurt voordat calculatiemethode en productiewijze achterhaald zijn (punt 36 van de memorie van antwoord) is -wat daarvan overigens ook zij- in het geval van [appellant] niet van belang, zoals het hof onder 7.4 reeds heeft overwogen.
      
    
    
      7.7
      
        Bij de te maken belangenafweging neemt het hof voorts in aanmerking dat de kennis van de klantenkring, het belang waartegen AVI zich wenst te beschermen, afkalft naarmate de tijd sinds de laatste klantcontacten verstrijkt. In het onderhavige geval is  duidelijk dat [appellant] vanaf 21 februari 2013 niet meer als ziek kon worden aangemerkt, maar desalniettemin niet meer voor AVI heeft gewerkt. Het hof acht het voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding daarom, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 7.6 is overwogen, in duur gematigd zal worden tot 1 maart 2014. Het hof zal bij wege van voorlopige voorziening het concurrentiebeding met ingang van die datum schorsen. 
        De grieven zijn in zoverre gegrond.
        Tot een verdergaande beperking met het beroep op vrije arbeidskeuze, zoals [appellant] heeft bepleit, kan het hof in het kader van een voorlopige voorziening, waarbij rekening moet worden gehouden met het verwachte oordeel van de bodemrechter, niet overgaan. In het zeer onlangs door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid openbaar gemaakte wetsvoorstel Werk en Zekerheid (kamernummer nog onbekend) worden de gevallen waarin een concurrentiebeding mag worden overeengekomen weliswaar beperkt (en dient de werkgever het beding aan te vullen met een zwaarwichtig bedrijfs- of organisatiebelang dat het beding noodzakelijk maakt), maar het voorziene overgangsrecht daarbij (art. XXIII onder 1) laat bedingen in bestaande overeenkomsten intact. De wetgever heeft in dit wetsvoorstel ook geen aanleiding gezien om (in het belang van die vrije arbeidskeuze, de arbeidsmobiliteit en de WW-kas) het criterium voor toekenning van een vergoeding als bedoeld in het huidige vierde lid van art. 7:653 BW te verruimen.  
      
      
    
    
      7.8
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de primaire vordering in hoger beroep afwijst, maar de subsidiaire vordering in die zin toewijsbaar acht, dat de oorspronkelijke vordering in reconventie sub VIII primair (volledige schorsing) toewijsbaar is met ingang van 1 maart 2014. 
        
          [appellant] heeft aan die vordering de eis toegevoegd dat hij geen risico zal lopen enige boete te verbeuren aan AVI totdat de rechter in een eventuele hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders heeft beslist. Het hof kan zich de zorg van [appellant] voorstellen, nu AVI hem al één keer een boete in rekening heeft gebracht (hetgeen in het vonnis in conventie, waartegen geen beroep is ingesteld, door de voorzieningenrechter is geredresseerd) en AVI hem voorts brieven heeft geschreven waarin zij insinueert dat [appellant] boetes heeft verbeurd door niet geconcretiseerde handelingen. In haar pleitnota heeft AVI ook verband gelegd tussen enerzijds het verlies van enkele klanten en successen van Sylvaphane en anderzijds het vertrek van [appellant]. [directeur] heeft tijdens het pleidooi volmondig erkend dat hij [appellant] goed in de gaten laat houden. 
        Het hof kan [appellant] evenwel in het kader van deze procedure niet van deze dreiging verlossen tot 1 maart 2014, vanaf welke datum hij ten opzichte van AVI weer vrij man is, met dien verstande, dat de bodemrechter anders zou kunnen oordelen. 
      
      
    
    
      7.9
      Voor het toekennen van het, onder punt IX van de oorspronkelijke vordering in reconventie gevorderde, voorschot op een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW over de periode tot 1 maart 2014 ziet het hof onvoldoende aanleiding, nu voorshands niet gezegd kan worden dat het concurrentiebeding [appellant] in belangrijke mate beperkt om bij een ander dan AVI  werkzaam te zijn. Grief VI mist daarmee doel.     	  
      
    
    
      7.10
      
        Omdat de grieven III en V gedeeltelijk gegrond zijn, en er geen argumenten van AVI zijn die als gevolg van de devolutieve werking nog besproken moeten worden, zal het hof het vonnis in reconventie gedeeltelijk vernietigen zoals hierna wordt bepaald. 
        Omdat partijen in het oorspronkelijke geschil in reconventie naar het oordeel van het hof over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De zevende grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling, slaagt in zoverre. 
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 
      17 juli 2013, tussen partijen in reconventie gewezen, voor zover daarbij de vordering sub VIII is afgewezen en [appellant] in de proceskosten is veroordeeld,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      schorst het tussen partijen bestaande concurrentiebeding met ingang van 1 maart 2014;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in reconventie zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten draagt;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in reconventie, voor zover door de grieven aangevallen, voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, A.M. Koene en R.A. Zuidema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
      10 december 2013.