ECLI:NL:RBARN:2009:BK5474, Rechtbank Arnhem, 25-11-2009, 614839 CV Expl. 09-2055
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Harmonisatiearbeidsvoorwaarden geen zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding).
        Rechtsvermoeden omvangarbeidsovereenkomst (artikel 7:610b BW) gebaseerd op langere referentieperiode omdat recente periode niet represenatief is.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
      zaakgegevens	614839 \ CV EXPL  09-2055 \ mb364
      uitspraak van	25 november 2009
    
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te Almere
      eisende partij
    
    
    gemachtigde mr. E.J. van de Bovenkamp (D.A.S. Rechtsbijstand)
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      G4S Training & Safety Solutions (voorheen Ricas Safety Trainingen B.V.,)
      gevestigd te Ede
      gedaagde partij
    
    
    gemachtigde mr. S.J.W. Koenen
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en Ricas genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het tussenvonnis van 12 augustus 2009 
      -	de comparitie van partijen op 13 oktober 2009 en de daarvan gehouden aantekeningen 
      -	de akte houdende naamswijziging van de eisende partij van 28 oktober 2009.
      2.	De feiten
    
    
    
      2.1	[werknemer] is op 1 april 1996 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Tuin B.V. (hierna “Tuin”). [werknemer] was laatstelijk werkzaam als instructeur tegen een uurtarief van 
      € 35,00 bruto per uur inclusief emolumenten. 
    
    
    2.2	De schriftelijke vastlegging van de overeenkomst tussen Tuin en [werknemer] heeft de kop “Oproepovereenkomst instructeur” bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
    
      Artikel 1 Algemene Regeling van Arbeidsvoorwaarden
      1.1	Op deze arbeidsovereenkomst is de algemene regeling van arbeidsvoorwaarden voor personeel in dienst van de werkgever van toepassing (…)
      1.3	De werkgever behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor de inhoud van deze algemene regeling tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst te wijzigen. 
    
    
    
      Artikel 7 Arbeidstijd
      7.1	De werkgever is alleen dan gehouden om de oproepkracht op te roepen en te werk te stellen, indien en voor zover er sprake is aan behoefte aan externe arbeidskrachten. De werkgever zal zoveel mogelijk trachten alle beschikbare oproepkrachten in gelijke mate op te roepen en rekening te houden met de door hen op voorhand kenbaar gemaakte wensen in verband met tewerkstelling. Voor de werkgever bestaat geen verplichting de oproepkracht op te roepen en/of voor een bepaald minimum aantal uren op te roepen. De oproepkracht zal zoveel mogelijk gehoor geven aan een oproep van de werkgever, maar is daartoe niet gehouden. 
    
    
    2.3	In de brief van Tuin van 8 mei 2002 bij de toezending van bovengenoemde overeenkomst, is onder meer vastgelegd dat de voorbereidingstijd per cursusdag standaard één uur is en dat voor reistijd 50% van het uurloon wordt vergoed. 
    
    2.4	Tuin is in 2007 overgenomen door Ricas. Ricas heeft [werknemer] een nieuwe overeenkomst aangeboden. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 
    
    2.5	Tot en met september 2007 heeft Ricas [werknemer] uitbetaald op basis van de voorwaarden overeengekomen met Tuin (de “Tuin-voorwaarden”). Daarna is hij uitbetaald volgens voorwaarden van het door Ricas aangeboden, en door [werknemer] niet voor akkoord ondertekende, nieuwe contract. 
    
    2.6	Bij brief van 18 januari 2008 heeft [werknemer] zijn bezwaren tegen de inhoud van de hem door Ricas aangeboden regeling toegelicht en er bezwaar tegen gemaakt dat hij sinds januari 2008 niet meer in de zelfde mate als voorheen wordt opgeroepen. 
    
    
      2.7	Bij brief van 8 februari 2008 heeft Ricas bevestigd dat de overname van Tuin in beginsel geen gevolgen heeft voor de arbeidsvoorwaarden van [werknemer]. Zij stelt daarin voorts:
      Na de overgang heeft niettemin een organisatorische aanpassing van de onderneming in onze organisatie plaatsgevonden en hebben wij een aantal arbeidsvoorwaarden gewijzigd. Ricas heeft hiervoor zwaarwegende redenen. Namelijk inpassing van de arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden bij Ricas en gelijke behandeling van werknemers die dezelfde werkzaamheden verrichten ongeacht hun arbeidsovereenkomst. 
    
    
    In uw arbeidsovereenkomst met Tuin is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Onder die omstandigheden is Ricas in geval van zwaarwichtige omstandigheden gerechtigd tot aanpassing. In dit geval hebben wij voor de reisuren instemming gekregen van onze ondernemingsraad. 
    
    2.8	Bij brief van 14 maart 2008 heeft [werknemer] aanspraak gemaakt op handhaving van de Tuin-voorwaarden en op een minimum werkaanbod van 575 uur per jaar. Ricas heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
    
    2.9	In 2008 heeft [werknemer] 150 uur voor Ricas gewerkt. 
    
    
      2.10	[werknemer] heeft in kort geding – wezenlijk – dezelfde vordering als thans aan de orde geldend getracht te maken. Bij vonnis van 26 november 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. 
      3.	De vordering en het verweer
    
    
    
      3.1	[werknemer] vordert – kort samengevat -:
      (1)	een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen met een gemiddelde arbeidsduur van 550 uur per jaar;
      (2)	een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen de Tuin-voorwaarden van toepassing zijn;
      (3)	veroordeling van Ricas:
      a.	te betalen aan [werknemer] het overeengekomen loon ad € 35,00 bruto per uur, over een gemiddeld aantal arbeidsuren van 550 uur per jaar, vermeerderd met alle bijbehorende emolumenten vanaf 1 oktober 2007 tot de dag dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      b.	te betalen aan [werknemer] de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 50% van de hoofdsom;
      c.	[werknemer] in staat te stellen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis zijn werkzaamheden te hervatten op de gebruikelijke wijze en voorwaarden met alle bevoegdheden en faciliteiten die hij krachtens de overeenkomst placht te genieten, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat Ricas in gebreke blijft met voldoening; 
      d.	te betalen de wettelijke rente over de sub a en b genoemde posten;
      e.	te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2	Ricas voert verweer. Op de stellingen van partijen, zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan. 
      4.	De beoordeling
    
    
    4.1	Niet in geschil is dat de overname van (de activiteiten van) Tuin kwalificeert als de overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Dat betekent dat Ricas gebonden is aan de voorwaarden zoals die tussen Tuin en [werknemer] golden, behoudens voor zover [werknemer] akkoord is gegaan met wijziging. Daarvan is niet gebleken. 
    
    4.2	[werknemer] heeft voorts aangevoerd dat van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden geen sprake kan zijn omdat van de zijde van Ricas is toegezegd “dat er niets zou veranderen”. Ricas heeft die toezegging betwist. De kantonrechter overweegt dat deze stelling zo weinig specifiek is – door wie is dat gezegd, in welke context en wanneer – dat [werknemer] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. 
    
    4.3	Onderdeel van de Tuin-voorwaarden is het eenzijdige wijzigingsbeding opgenomen in artikel 1.3 (zie hierboven 2.2). Ricas heeft daarop een beroep gedaan. Op een dergelijk beding kan uitsluitend een beroep worden gedaan indien de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door die wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (artikel 7:613 BW). Ricas stelt dat haar zwaarwegende belang gelegen is in de door haar gestelde noodzaak om de arbeidsvoorwaarden van de voormalige werknemers van Tuin te harmoniseren met die van de Ricas-werknemers. 
    
    4.4	De kantonrechter is van oordeel dat Ricas weliswaar een belang heeft bij harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers maar dat dat belang niet zodanig zwaarwegend is dat het belang van [werknemer] bij handhaving van zijn bestaande voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvoor zou moeten wijken (vgl. Hof Amsterdam 15 april 2004, JAR 2004, 217). Indien als uitgangspunt zou hebben te gelden dat elke wens tot harmonisatie een voldoende zwaarwegende reden zou vormen, zou aan de bescherming van artikel 7:663 BW immers geen enkele betekenis meer toekomen. Het gaat dus om bijkomende omstandigheden. Ricas heeft daarover echter onvoldoende gesteld. Het beroep van Ricas op het eenzijdige wijzigingsbeding gaat dus niet op en nu gesteld noch gebleken dat sprake is geweest van andere relevante wijzigingen die wel aan de vereisten van artikel 7:613 BW voldoen, is Ricas gebonden aan de met Tuin overeengekomen arbeidsvoorwaarden. De sub (2) gevorderde verklaring voor recht zal dus worden toegewezen. 
    
    4.5	[werknemer] stelt met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld 550 uur per jaar. Hij neemt daartoe de kalenderjaren 2005 t/m 2007 als referteperiode. 
    
    4.6	Ricas voert in de eerste plaats aan dat [werknemer] nimmer de intentie heeft gehad om – na de overname van Tuin – zijn werkzaamheden voor Ricas voort te zetten. Dat blijkt ook volgens Ricas uit het feit dat [werknemer] zijn beroep op 7:610b BW pas bijna twee jaar later heeft gedaan en niet eerder wedertewerkstelling heeft gevorderd. De kantonrechter overweegt dat de stelling dat [werknemer] niet de intentie zou hebben gehad om voor Ricas te blijven werken, wordt weerlegd door de brieven die hij daarover heeft geschreven en het kort geding dat hij heeft aangespannen om weer (meer) werk te krijgen. Dat [werknemer] tevens alternatieve oplossingen heeft onderzocht waaronder de mogelijkheid van een beëindigingregeling, doet daaraan niet af. 
    
    4.7	Ricas voert voorts aan dat [werknemer] uitgaat van de verkeerde referteperiode en dat dus niet uitgegaan kan worden van een dienstverband van 550 uur per jaar. Ricas wijst daartoe op het feit dat [werknemer] vanaf januari 2008 minder is ingezet en stelt voorts dat de periode vanaf oktober 2008 representatief is. Ricas verklaart die gedaalde inzet met het argument dat [werknemer] vanwege zijn werkzaamheden elders – volgens Ricas 48 uur per week en [werknemer] heeft dat niet betwist – minder beschikbaar is en dus moeilijker is in te plannen dan collega’s en met de stelling dat er minder vraag is vanuit de markt zodat ook minder beroep gedaan wordt op de instructeurs. Zij voegt daaraan toe dat de “vaste” krachten, waarbij de kantonrechter dat verstaat als de mensen die meer uren voor Ricas werken, voorrang krijgen bij de toedeling van werkzaamheden. [werknemer] heeft onbetwist gesteld dat in zijn beschikbaarheid geen verandering is gekomen en dat hij bij Tuin wel altijd ingeroosterd werd. 
    
    4.8	Ricas heeft niet aangevoerd dat de periode 2005-2007 niet representatief was voor de inzet van [werknemer] in eerdere jaren. Voor 2008 is van belang dat Ricas onvoldoende heeft onderbouwd dat de teruggang in het aantal ingezette uren toe te rekenen zou zijn aan de daling in de markt. Ook de beperkte beschikbaarheid van [werknemer] vormt geen verklaring nu deze in 2008 niet gewijzigd is en deze in het verleden kennelijk geen belemmering heeft gevormd om [werknemer] voor gemiddeld 550 uur per jaar in te zetten. Dat brengt mee dat de kantonrechter de beperktere inzet in 2008 buiten beschouwing laat. De kantonrechter laat ook de inzet in de periode vanaf oktober 2008 buiten beschouwing omdat Ricas deze helemaal niet heeft toegelicht.
    
    4.9	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uitgegaan dient te worden van de omvang van de arbeidsovereenkomst van 550 uur per jaar. De sub 1 gevorderde verklaring voor recht zal dus worden toegewezen. 
    
    4.10	Voor de gevorderde bedragen geldt het volgende. De sub 3(a) gevorderde veroordeling tot betaling van het overeengekomen loon ad € 35,00 bruto per uur zal kunnen worden toegewezen over een gemiddeld aantal arbeidsuren van 550 uur per jaar, vermeerderd met alle bijbehorende emolumenten vanaf 1 oktober 2007 tot de dag dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met dien verstande dat daarop in mindering strekt hetgeen Ricas al heeft betaald.
    
    4.11	Het beroep van Ricas op matiging van de toe te wijzen bedragen, zal worden afgewezen, behoudens de matiging van de hierna te bespreken wettelijke verhoging. De vordering van [werknemer] strekt tot nakoming van de overeenkomst en een beroep op matiging is daarin, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, niet aan de orde. Voor zover Ricas dit beroep stoelt op het beginsel geen arbeid geen loon, heeft zij onvoldoende onderbouwd gesteld dat [werknemer], hoewel daartoe opgeroepen, niet bereid was om te werken en dat het niet verrichten van arbeid toegerekend zou moeten worden aan [werknemer].  
    
    4.12	Ter zake van de sub 3(b) gevorderde wettelijke verhoging heeft Ricas een beroep op matiging gedaan. De kantonrechter matigt tot 10% op de grond dat het niet alleen de verantwoordelijkheid is van Ricas dat de huidige situatie is ontstaan maar ook van [werknemer]. Hij heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in brieven en door een kort geding en vervolgens een bodemprocedure aanhangig te maken, maar hij heeft daarin niet erg voortvarend gehandeld als gevolge waarvan onnodig tijd is verlopen. 
    
    4.13	Het beroep op wedertewerkstelling zal worden toegewezen. Ook hier geldt dat het gegeven dat er tijd is verlopen sinds de laatste werkzaamheden en het wijzen van dit vonnis, niet meebrengt dat deze vordering moet worden afgewezen. De kantonrechter wijst de gevorderde dwangsom af. De aard van de overeenkomst brengt mee dat hervatting van de werkzaamheden mogelijk niet op de gevraagde korte termijn gerealiseerd en ingepland kan worden en ook niet afgedwongen kan worden zoals gevorderd.
    
    4.14	Tegen de gevorderde rente is geen verweer gevoerd. Ricas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
    
    
      5.	 De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    5.1	verklaart voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen met een gemiddelde arbeidsduur van 550 uur per jaar;
    
    5.2	verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen de Tuin-voorwaarden van toepassing zijn;
    
    
      5.3	      veroordeelt Ricas tot betaling aan [werknemer] van de volgende bedragen:
      (a)	het overeengekomen loon ad € 35,00 bruto per uur, over een gemiddeld aantal arbeidsuren van 550 uur per jaar, vermeerderd met alle bijbehorende emolumenten vanaf 1 oktober 2007 tot de dag dat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder aftrek van hetgeen Ricas inmiddels met betrekking tot deze periode aan [werknemer] heeft betaald;
      (b) 	te betalen aan [werknemer] de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 10% van de hoofdsom;
      (c)	te betalen de wettelijke rente over de sub a en b genoemde posten;
    
    
    5.4	[werknemer] in staat te stellen binnen een maand na betekening van dit vonnis zijn werkzaamheden te hervatten op de gebruikelijke wijze en voorwaarden met alle bevoegdheden en faciliteiten die hij krachtens de overeenkomst placht te genieten;
    
    5.5	veroordeelt Ricas in de kosten van de procedure, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 85,98 aan exploitkosten, € 110,00 aan griffiegeld en € 800,00 aan salaris gemachtigde;
    
    5.6	verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.7	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2009.