ECLI:NL:RBARN:2011:BP6964, Rechtbank Arnhem, 17-02-2011, 727660 - HA VERZ  10-1478
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst; in conventie voorwaardelijk verzoek; in reconventie onvoorwaardelijk verzoek; volgens werkgever is in mediation mondeling een rechtsgeldige beëindigingsovereenkomst, waarbij een vergoeding van € 20.000,- bruto is afgesproken, tot stand gekomen; als gevolg van  ontbreken getekende vaststellingsovereenkomst is werknemer reeds daarom daarnaan niet gebonden (art. 7.2 mediationovereenkomst volgens het NMI-model); ontbinding met toekenning van een vergoeding naar billijkheid van € 48.197,30 bruto (factor C = 1,5).

beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	727660 \ HA VERZ  10-1478 \ 199 jt
      uitspraak van	17 februari 2011
    
    
    beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting Stichting Jobstap
      gevestigd te Oosterbeek
      verzoekende partij in voorwaardelijke conventie
      verwerende partij in reconventie
      gemachtigde mr. G.M. Hissink
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij in voorwaardelijke conventie
      verzoekende partij in reconventie
      gemachtigde mr. H.V.D. Kuiper
    
    
    Partijen worden hierna Jobstap en [werknemer] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het voorwaardelijk verzoekschrift met producties
      -	het verweerschrift in conventie, tevens verzoekschrift in reconventie met producties  
      -	de door de gemachtigde van [werknemer] bij brief van 24 januari 2011 toegezonden productie
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 31 januari 2011 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van Jobstap en de gemachtigde van [werknemer].
    
    
    2.	De feiten
    
    1.1 Jobstap bemiddelt mensen met een arbeidsbeperking bij het vinden en behouden van een baan. 
    
    1.2 [werknemer], geboren op [dag en maand] 1955 en thans dus 55 jaar oud, is op 1 oktober 2004 bij Jobstap in dienst getreden als jobfinder voor 32 uur per week. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 3.125,97 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag van 8% en een eindejaarsuitkering van 5,75%. De winstuitkering bedroeg in juli 2010 3%.
    
    
      1.3 [de heer X], de teamleider van [werknemer] (hierna: [X]), heeft bij 
      e-mailbericht van 5 februari 2008 het volgende aan [werknemer] bericht, voor zover hier van belang:
      “(…) ik mail je maar even officieel …
      naar aanleiding van je mededeling over je nevenactiviteiten op woensdagen;
    
    
    Ik heb een en ander met [Y] besproken; hij deelt mijn mening dat het op zich geen bezwaar is; de CAO schrijft echter wel een paar dingen voor waardoor we mogelijk toch ‘in de problemen’ kunnen komen. Je mag namelijk niet zomaar ‘dezelfde’ activiteiten ontplooien; of het inderdaad hetzelfde is kun je nog van mening over verschillen, maar we zullen er dus ‘in gesprek’ over moeten blijven.
     
    Verder waarderen we je eerlijkheid erover (…) maar voor de volledigheid is het wenselijk dat je me een mailtje stuurt met deze mededeling, graag ook met een korte motivatie en argumenten waarom het elkaar niet hoeft te bijten (…)”
    
    
      1.4 [werknemer] bericht bij e-mailbericht van dezelfde datum aan [X] het volgende, voor zover hier van belang:
      “(…) 
      Bedankt voor je positieve reactie.
      Het is fijn dat ik de dingen kan doen die ik graag doe.
      Ik zal de stand van zaken in deze mail beschrijven.
      Zoals ik vorige week aan je heb gemeld ben ik onlangs benaderd door iemand die reintegratietrajecten uitvoert. Ze heeft gevraagd of ik wil ondersteunen bij het aan het werk komen van een paar van haar clienten. Haar clienten zijn mensen met een IRO (Individueel Re-integratie Overeenkomst van het UWV: ZW, WW en WAO/WIA, de kantonrechter)
    
    
    
      Waarom ik denk dat er geen nadelen voor Jobstap ontstaan bij deze aktiviteiten:
      * de clienten horen tot een andere doelgroep dan de Jobstap-populatie
      * ik verricht het werk in mijn vrije tijd 
      (…)”
    
    
    
      1.5 [werknemer] heeft op enig moment een website op het internet geplaatst. Daarin profileert hij zich als jobfinder. 
      Op de website is onder meer vermeld:
      “(…)
      [naam] heeft ervaring met mensen met allerlei achtergronden:
      	Jonge mensen van nog geen 18 jaar zonder werkervaring.
      	Mensen ouder dan 50 jaar met een rijk arbeidsverleden.
      	Ongeschoolde en hoogopgeleide mensen.
      	Mensen met en zonder arbeidshandicap. 
      (…)” 
    
    
    1.6 [werknemer] heeft zich op 13 februari 2008 ingeschreven in de handelsregister van de kamer van koophandel per 1 januari 2008 als eenmanszaak met bedrijfsomschrijving “Reïntegratiebedrijf”. 
    	
    
    
      1.7 [X] heeft bij e-mailbericht van 9 oktober 2008 met als onderwerp “afspraken nevenactiviteiten” het volgende aan [werknemer] bericht, voor zover hier van belang:
      “(…) Naar aanleiding van ons gesprek over jouw nevenfuncties volgt hier, mede op jouw verzoek, een schriftelijk standpunt van Jobstap. Zoals eerder al besproken waarderen wij het dat je open bent geweest over het verzoek wat je hebt gehad van een IRO bedrijf om binnen hun trajecten hand- en spandiensten te verlenen; aangezien het om activiteiten gaat voor mensen met een doorgaans andere achtergrond dan de doelgroep van Jobstap (ZW, WW, WAO) zagen en zien we geen direct bezwaar om deze taken uit te blijven voeren. Zeker wanneer dit gaat om loopbaanbegeleidende activiteiten die minder of geen directe contacten met werkgevers opleveren. (…)
    
    
    Wij gaan er wellicht ten overvloede van uit dat je er alles aan doet om de belangen van Jobstap in je contacten vanuit je neventaken niet zult schaden; maar willen nog eens benadrukken dat transparantie over wat voor activiteiten je ontplooit voor ons wel belangrijk blijft en we er dus te allen tijde met je in gesprek over willen kunnen blijven gaan. (…) We willen daarom voorstellen dat je aan het eind van elk kwartaal een kort verslag van je activiteiten per mail verstuurt (om hoeveel en wat voor soort klanten gaat het, en hoe ziet je begeleiding eruit) Deze mail gaat in je personeelsdossier met als doel transparantie te bereiken, nu en in de toekomst. (…)” 
    
    
      1.8 [werknemer] heeft bij e-mailberichten van 23 december 2008, 3 april 2009, 3 juli 2009, 
      5 oktober 2009, 12 januari 2010, 6 april 2010, 6 juli 2010 aan [X] opgave gedaan van zijn nevenactiviteiten. In zijn e-mailbericht van 3 april 2009 vermeldt [werknemer] onder meer dat hij onderzoekt of een cliënt in aanmerking komt voor een Wajong-uitkering, alsmede: “Indien hij Wajong geïndiceerd blijkt te zijn, zal ik mijn opdrachtgevers voorstellen hem een traject bij Jobstap te laten doorlopen.” 
    
    
    
      1.9 [X] heeft bij brief van 21 juli 2010 het volgende aan [werknemer] bericht, voor  zover hier van belang:
      “(…)
      We hebben afgelopen donderdag samen met [Y], namens het MT, gesproken over jouw nevenwerkzaamheden.
    
    
    Wij zijn van mening dat jij je middels de uitingen op jouw website niet overeenkomstig het relatiebeding van Jobstap en artikel 3.13 Nevenfuncties uit de CAO hebt gedragen. Bovendien zijn wij erg teleurgesteld dat wij niet van het bestaan van de website op de hoogte waren. Hoewel jij volgens afspraak elk kwartaal per mail je nevenwerkzaamheden kort hebt uiteengezet, zijn wij van mening dat het voeren van een website, een bedrijf(snaam) en inschrijving bij de Kamer van Koophandel ook gemeld had moeten worden. Hiermee ben jij in principe een re-integratiebedrijf begonnen welke werft in dezelfde markt als Jobstap. Jij hebt aangegeven dat je het gevoel hebt gehad middels de mails conform alle afspraken gehandeld te hebben. Wij vinden het spijtig dat deze situatie zo heeft kunnen ontstaan en wij hebben in dit gesprek tevens aangegeven dat ons vertrouwen in jou schade heeft opgelopen. 
    
    In dit gesprek hebben wij namens Jobstap aangegeven dat wij verwachten dat je per direct zult stoppen met deze nevenwerkzaamheden. We verwachten dat je de website uit de lucht haalt, dat je binnen een week vanaf 15-07 een bewijs van uitschrijving bij de kamer van koophandel kunt overleggen en stopt met het werken voor eventuele clienten die je nu nog begeleidt. (…)”
    
    1.10 Partijen hebben nadien een mediationtraject doorlopen. De mediation is geëindigd door een schriftelijke verklaring van de mediator aan partijen.
    
    
      1.11 [Y], directeur van Jobstap, heeft bij brief van 21 oktober 2010 het volgende aan [werknemer] meegedeeld, voor zover hier van belang:
      “(…) Hiermee bevestigen wij (…) jouw op non actief stelling in de functie van jobfinder per heden (…)
      Als werkgever spreken wij uit dat naar ons oordeel de voortgang van jouw werkzaamheden bij Jobstap ernstig belemmerd worden door de ontstane vertrouwensbreuk in onze arbeidsrelatie. (…)
    
    
    Wij betreuren de ontstane situatie ten zeerste maar zien ons genoodzaakt deze weg te volgen vanwege de door jouw gekozen strategie in deze kwestie. (…)” 
    
    
      1.12 Jobstap heeft een beëindigingsvergoeding van € 20.000,- bruto aan [werknemer] uitgekeerd. 
      2. 	De verzoeken en de verweren 
    
    
    2.1 Jobstap verzoekt de kantonrechter in conventie de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden zonder toekenning van enige (aanvullende) vergoeding, “indien en voor zover uw rechtbank van oordeel zou zijn dat de heer [werknemer] niet gehouden kan worden aan de gemaakte afspraken in mediation”. 
    
    
      2.2 Jobstap onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.
      Zij verwijt [werknemer] dat hij in strijd met de afspraken heeft gehandeld, althans dat de nevenwerkzaamheden meer omvattend waren dan [werknemer] heeft doen voorkomen. Zij ging ervan uit dat het om incidentele werkzaamheden ging die [werknemer] “in onderaanneming” verrichtte, een en ander op kleinschalig niveau. In werkelijkheid ging het om structurele werkzaamheden die [werknemer] voor zichzelf verrichtte als professionele jobfinder. Jobstap doet het verzoek voorwaardelijk, omdat zij van mening is dat in het kader van de mediation bindende afspraken zijn gemaakt op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2011 is geëindigd en zij een vergoeding van € 20.000,- bruto aan [werknemer] heeft betaald. 
    
    
    2.3 [werknemer] voert gemotiveerd verweer, dat, kort samengevat, op het volgende neerkomt. Hij heeft zich aan alle afspraken gehouden en hij heeft zich niet begeven onder de doelgroep van Jobstap. Desondanks eist Jobstap bij brief van 21 juli 2010 dat hij stopt met zijn nevenwerkzaamheden, dat hij zijn website van het web haalt en dat hij zich uitschrijft uit het Handelsregister. Ook daaraan heeft hij voldaan. Jobstap heeft daarnaast in het werkoverleg van 15 juli 2010 gemeld dat het [werknemer] “verboden is vanaf nu nevenwerkzaamheden te verrichten”, waardoor de indruk bij de collega’s is gevestigd dat hij onoorbaar handelde. Dit is zeer onzorgvuldig en aldus wordt het hem zeer moeilijk gemaakt bij Jobstap te blijven werken. Door een en ander heeft Jobstap de zorgvuldigheid geschonden die een goed werkgever betaamt. 
    
    
      2.4 Het verweer van [werknemer] mondt uit in een (onvoorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in reconventie per 1 maart 2011 of later met toekenning van een vergoeding van € 66.087,90 bruto, waarbij C=2. 
      3.	De beoordeling
    
    
    3.1 Niet aannemelijk is dat het verzoek verband houdt met enig opzegverbod. 
    
    
      3.2 De kantonrechter behandelt eerst de voorvraag of in reconventie er van uitgegaan moet worden dat tussen partijen al dan niet een beëindigingsovereenkomst tijdens het mediationtraject tot stand is gekomen. Jobstap stelt dat een dergelijke overeenkomst mondeling tot stand is gekomen. [werknemer] betwist deze stelling onder andere door er op te wijzen dat geen door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst aanwezig is. 
      Indien deze voorvraag bevestigend wordt beantwoord, dan dient in reconventie er van te worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd en is het verzoek in reconventie niet-ontvankelijk. 
      De kantonrechter beantwoordt deze voorvraag als volgt. Jobstap betwist niet dat tussen partijen een mediationovereenkomst is gesloten volgens het model van het Nederlands Mediation Instituut, welk model is overgelegd als productie 11 bij het verweerschrift. Art. 7.2 van de mediationovereenkomst luidt als volgt: “Tijdens de loop van de Mediation tussen de Partijen gemaakte afspraken binden hen alleen voor zover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd, door hen zijn ondertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de Mediation verder niet tot overeenstemming leidt.” Nu een dergelijk door beide partijen ondertekend stuk ontbreekt, gaat de kantonrechter reeds daarom er vanuit dat tussen partijen geen beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    
    3.3 Het voorgaande brengt mee dat de verzoeken in conventie en in reconventie gezamenlijk kunnen worden behandeld. Partijen verzetten zich over en weer niet tegen de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In zoverre zijn de verzoeken dus voor toewijzing vatbaar.
    
    
      3.4 Thans resteert de vraag of [werknemer] aanspraak kan maken op een vergoeding naar billijkheid en zo ja, hoe hoog deze dan dient te zijn. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. 
      Jobstap heeft haar stelling dat [werknemer] zich niet gehouden heeft aan de afspraken, zoals vastgelegd in haar onder 1.3 en 1.7 genoemde e-mailberichten niet voldoende feitelijk onderbouwd. Dat [werknemer] re-integratiewerkzaamheden heeft verricht voor mensen die tot dezelfde doelgroep van Jobstap behoren, is, mede gelet op de aangehaalde passage in het onder 1.8 aangehaalde e-mailbericht van 3 april 2009, niet aannemelijk gemaakt. Het mag zo zijn dat de tekst van zijn website erop duidt dat hij ook dezelfde doelgroep als Jobstap bedient, dat wil nog niet zeggen dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Ook de stelling  van Jobstap dat [werknemer] voor zichzelf werkzaamheden verrichtte en niet “in onderaanneming”, is niet aannemelijk gemaakt. De inschrijving van [werknemer] in het Handelsregister en zijn website hebben kennelijk een vermoeden daartoe bij Jobstap doen rijzen, maar dit vermoeden wordt niet bevestigd door enig feit. Met betrekking tot het verwijt van Jobstap dat [werknemer] 19 cliënten aan haar schriftelijk  heeft opgegeven bij de onder 1.8 genoemde e-mailberichten terwijl hij naar eigen zeggen 24 cliënten heeft begeleid, heeft hij onweersproken verklaard ter zitting dat hij voor oktober 2008 mondeling heeft gerapporteerd en daarna schriftelijk. Voorts kan in redelijkheid niet worden gesteld dat het begeleiden van 24 cliënten in de periode van februari 2008 tot juli 2010 neerkomt op het verrichten van structurele in plaats van incidentele werkzaamheden.  
      Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding wordt verder in aanmerking genomen dat Jobstap ook haar stelling dat [werknemer] niet voldeed, althans de indruk vestigde niet te voldoen aan de voorwaarden in haar onder 1.9 genoemde brief van 21 juli 2010 (stoppen met de nevenwerkzaamheden, de website uit de lucht halen en zich uitschrijven uit het Handelsregister) niet voldoende feitelijk heeft toegelicht. Bovendien heeft Jobstap de stelling van [werknemer] niet weersproken dat zij in het werkoverleg van 15 juli 2010 heeft gemeld dat het hem per direct verboden was nevenwerkzaamheden te verrichten, waardoor de indruk bij de collega’s is gevestigd dat hij onoorbaar handelde. De bewoordingen van deze uitlating dienen als onnodig diffamerend te worden gekaraktiseerd. 
      Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, had een goed en zorgvuldig handelend werkgever in redelijkheid niet tot de conclusie kunnen komen dat sprake was van een vertrouwensbreuk. Door de uitlating van Jobstap tijdens het werkoverleg van 15 juli 2010 en de non-actiefstelling van [werknemer] per 21 oktober 2010, heeft Jobstap het [werknemer] voorts onmogelijk gemaakt zijn werkzaamheden als jobfinder bij haar voort te zetten. Anderzijds had van [werknemer], wetende dat Jobstap transparantie nastreefde, mogen worden verwacht dat hij Jobstap op de hoogte had gesteld van zijn inschrijving in het Handelsregister en zijn website. Jobstap heeft zich hierdoor overvallen gevoeld en de indruk gekregen dat de nevenwerkzaamheden van [werknemer] omvangrijker waren dan afgesproken. Jobstap heeft daarbij echter wel over het hoofd gezien dat deze omstandigheden niets zeggen over de feitelijke nevenwerkzaamheden van [werknemer], waarbij nog komt dat Jobstap niet heeft weersproken dat de inschrijving van [werknemer] in het Handelsregister noodzakelijk was om BTW aan zijn opdrachtgevers te kunnen factureren.
      De kantonrechter komt, alles overziende, tot de slotsom dat een vergoeding met factor 
      C = 1,5 billlijk is. 
    
    
    3.5 De vergoeding komt dan neer op het volgende bedrag: 9 x (€ 3.376,05 + € 194,12) x 1,5 = € 48.197,30 bruto, te verminderen met het reeds uitgekeerde bedrag van € 20.000,- bruto. Hierbij is geen rekening gehouden met de winstuitkering, nu niet aannemelijk is gemaakt dat deze uitkering een structurele looncomponent is. 
    
    
      3.6 De kantonrechter is van plan de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van
      1 maart 2011 en daarbij aan [werknemer] een vergoeding van € 48.197,30 bruto, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 20.000,- bruto, toe te kennen. [werknemer] krijgt eerst de gelegenheid zijn verzoek in reconventie in te trekken. Als hij dat niet doet, dan is er sprake van een onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en wordt niet meer toegekomen aan de voorwaardelijke conventie. Als hij zijn verzoek in reconventie wel intrekt, dan krijgt Jobstap de gelegenheid haar verzoek in voorwaardelijke conventie in te trekken. De kantonrechter begrijpt de voorwaarde aldus dat in een dagvaardingsprocedure onherroepelijk wordt beslist dat [werknemer] niet gehouden kan worden aan de in het mediationtraject gemaakte afspraken.
    
    
    
      3.7 Als [werknemer] zijn verzoek niet intrekt, moet Jobstap als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zijn kosten dragen. 
      Als [werknemer] zijn verzoek intrekt en Jobstap handhaaft haar verzoek, dan moet Jobstap als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van [werknemer] dragen. 
      Als beide partijen hun verzoeken intrekken, dan worden de proceskosten gecompenseerd.
      De beslissing
    
    
    De kantonrechter
    
    in reconventie
    
    stelt [werknemer] in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 23 februari 2011 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 1006, 6501 BA Nijmegen;
    
    
      als [werknemer] zijn verzoek niet intrekt:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2011 en kent aan [werknemer] ten laste van Jobstap een vergoeding toe van € 48.197,30 bruto, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 20.000,- bruto;
      veroordeelt Jobstap in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde;
    
    
     in voorwaardelijke conventie
    
    stelt vast dat eerst aan de beslissing in voorwaardelijke conventie wordt toegekomen als [werknemer] zijn verzoek intrekt;
    
    stelt Jobstap in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 28 februari 2011 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen, postbus 1006, 6501 BA Nijmegen;
    
    
      als Jobstap haar verzoek niet intrekt:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2011 en kent aan [werknemer] ten laste van Jobstap een vergoeding toe van € 48.197,30 bruto, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 20.000,- bruto, “indien en voor zover uw rechtbank van oordeel zou zijn dat de heer [werknemer] niet gehouden kan worden aan de gemaakte afspraken in mediation”;
    
    
    veroordeelt Jobstap in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde;
    
    als Jobstap haar verzoek intrekt
     
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2011.