ECLI:NL:RBAMS:2014:285, Rechtbank Amsterdam, 23-01-2014, EA 13-1308
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst, stelselmatige weigering uitvoeren nieuw opgedragen werkzaamheden die geacht worden wel tot de functie behoren, lang dienstverband, eenzijdige werkervaring, lage employability, c = 0,2

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    AFDELING PRIVAATRECHT – TEAM KANTON
  
  Kenmerk	: EA 13-1308
  Datum		: 23 januari 2014
  
    364
  
  
    Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek van:
  
  
    de besloten vennootschap THE ALBUS B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster, nader te noemen The Albus
      gemachtigde: [gemachtigde]
    
    
    
      t e g e n: 
    
    
  
  
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder, nader te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. J.C.R. de Lyon.
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      The Albus heeft op 15 november 2013 een – voorwaardelijk, namelijk voor zover in enige gerechtelijke procedure zal blijken dat deze thans nog bestaat – verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft op 6 januari 2014 een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 9 januari 2014, tegelijkertijd met een door [verweerder] ingesteld kort geding. 
    
    
    
      The Albus is verschenen bij [naam 1], [naam 2] en [naam 3][naam 3] en de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld van mr. A.P. Wasscher namens zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht aan de hand van een pleitnota en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt, welke aan het dossier zijn toegevoegd. De zaak is daarna kort aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Bij fax van 13 januari 2014 hebben partijen laten weten dat geen regeling is getroffen en hebben beschikking gevraagd.
    
    
    
      Beschikking is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    
      1.
      Als uitgangspunt geldt het volgende:
      
        1.1.
        
          [verweerder], thans 62 jaar oud, is sedert 17 oktober 2002 (parttime) in dienst van (de rechtsvoor-gangster van) The Albus, laatstelijk als [functie]. Het salaris bedraagt € 1.804,58 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en toeslagen. 
      
      
        1.2.
        Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Horeca van toepassing. [verweerder] krijgt meer salaris betaald dan waartoe de CAO Horeca verplicht. 
      
      
        1.3.
        De CAO Horeca verplicht de werkgever gebruik te maken van het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca (verder: het Handboek). In de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt bij de functie van [verweerder] verwezen naar het Handboek. Bij de uit te voeren taken behorende bij de functie [functie] is in het Handboek onder meer vermeld:● op verzoek serveren van dranken en klaarmaken / serveren van koffie, thee en eenvoudige gerechten (bijvoorbeeld broodjes)● zo nodig klaarmaken en serveren van het ontbijt.
      
      
        1.4.
        In artikel 4.10 van de CAO Horeca is bepaald:Je kunt de overeengekomen functie in redelijkheid en billijkheid bij gewijzigde omstandigheden (..) na overleg wijzigen, met in acht nemen van te maken individuele overgangsbepalingen. De nieuwe afspraken leg je tussen werkgever en werknemer vast in een aanvullende arbeidsovereenkomst met de overgangsafspraken. Je kunt dit dus niet zonder uitdrukkelijke instemming van je werknemer doen.
      
      
        1.5.
        In The Albus werken ongeveer 44 medewerkers. The Albus is een vier sterren hotel met 74 kamers, drie appartementen en een restaurant waar ontbijt, lunch en diner wordt verzorgd. Zonder restaurant kan een hotel niet worden gekwalificeerd als een vier sterren hotel. Het restaurant van The Albus biedt plaats aan ongeveer 32 gasten.
      
      
        1.6.
        Op 9 september 2013 hebben [naam 1] (verder: [naam 1]) en [naam 3][naam 3] (verder: [naam 3]), leidinggevende van [verweerder], een gesprek met hem gevoerd over het tijdens de nachtdienst dekken van de tafels voor het ontbijt.
      
      
        1.7.
        
          [verweerder] heeft de werkzaamheden niet uitgevoerd. Bij brief van 16 september 2013 heeft The Albus [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven voor werkweigering in verband met het niet willen dekken van de tafels in de nacht van 13 op 14 september 2013 en de twee nachten daarna. The Albus stelde in de brief dat [verweerder] de werkzaamheden per komende nacht zou gaan uitvoeren. [verweerder] heeft dat niet gedaan.
      
      
        1.8.
        Bij brief van 27 september 2013 heeft [verweerder] The Albus geschreven – samengevat – dat hij het niet eens is met de officiële waarschuwing.
      
      
        1.9.
        Op 11 oktober 2013 is opnieuw met [verweerder] gesproken over het dekken van de tafels tijdens de nachtdienst. De huidige gemachtigde van The Albus was ook bij het gesprek. Het gesprek duurde kort en is niet goed geëindigd. [verweerder] bleef bij zijn standpunt de werkzaamheden niet te hoeven uitvoeren. [verweerder] is daarna met vakantie gegaan.
      
      
        1.10.
        Op 5 november 2013 heeft [naam 1], in het bijzijn van [naam 3] en [naam 2], een laatste keer met [verweerder] gesproken over de werkzaamheden ten behoeve van het ontbijt. [verweerder] heeft (uiteindelijk) gezegd de werkzaamheden te willen uitvoeren, maar dan tegen een extra vergoeding.
      
      
        1.11.
        Bij brief van dezelfde dag heeft The Albus [verweerder] op staande voet ontslagen, met als reden dat hij die dag had geweigerd de tafels voor het ontbijt te dekken en daarover met hem eerder op 9 september, 25 september en 11 oktober 2013 was gesproken.
      
      
        1.12.
        Bij brief van 15 november 2013 heeft [verweerder] het ontslag op staande voet vernietigd, zich beschikbaar gehouden voor werkzaamheden en gesommeerd tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling.
        
      
    
  
  
    Verzoek en verweer
    
    
      2.
      The Albus verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen en stelt dat [verweerder] zich zodanig heeft gedragen dat dit een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 1 BW heeft opgeleverd. Daarnaast vraagt The Albus ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen.
    
    
      3.
      Daartoe stelt The Albus – kort gezegd – dat zij als gevolg van door het restaurant geleden verlies over de afgelopen zeven jaar van ruim vijf ton, heeft onderzocht hoe de kosten konden worden geredu-ceerd. Een van de oplossingen waarvoor The Albus heeft gekozen is het inzetten van de [functie] bij het dekken van het ontbijt. The Albus heeft dit met beide [functie] besproken. Uit de functieomschrijving Nachtmedewerker volgt dat de werkzaamheden tot de functie van [verweerder] behoren. Er is met hem op 9 september, 25 september en 11 oktober 2013 uitgebreid gesproken over de werkzaamheden. [verweerder] heeft geweigerd deze uit te voeren, ondanks dat ze hem misschien 15 minuten tijd kosten en gebleken is dat de [functie] 1,5 tot 3,5 uur per nacht niets te doen hebben. Het gesprek op 11 oktober 2013 is niet goed verlopen en The Albus heeft de zaak laten rusten tot [verweerder] terug was van vakantie. Na zijn vakantie heeft [verweerder] echter wederom geweigerd de hem gegeven opdracht uit te voeren. The Albus heeft [verweerder] op 5 november 2013 opnieuw uitgenodigd voor een gesprek om hem op andere gedachten te brengen. Op enig moment heeft [verweerder] gezegd de werkzaamheden te willen uitvoeren, maar alleen indien daar een extra vergoeding tegenover stond. Daarin is The Albus niet meegegaan. The Albus heeft [verweerder] voorgehouden dat bij werkweigering ontslag op staande voet zou volgen. Toen [verweerder] persisteerde in zijn weigering resteerde The Albus niet anders dan [verweerder] te ontslaan op staande voet, ook al vanwege de precedentwerking wanneer zij zich bij de weigering van [verweerder] zou neerleggen. De vertrouwensrelatie met [verweerder] is inmiddels zodanig verstoord dat The Albus geen andere keuze heeft dan de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen, als die niet al is geëindigd.
    
    
      4.
      
        [verweerder] betwist dat zich een dringende reden heeft voorgedaan en ook dat er overigens gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door The Albus bedoelde zin en verzet zich tegen de door The Albus gevorderde ontbinding. [verweerder] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van € 68.763,30 bruto ten laste van The Albus toe te kennen. 
    
    
      5.
      
        [verweerder] betwist dat de genoemde cao-tekst als onder 1.3 weergegeven de inhoud van zijn functie omschrijft. De omschrijving sluit overigens wel goed aan bij hetgeen [verweerder] doet, maar er zijn twee essentiële verschillen. Hij serveert geen drank en ontbijt of andere gerechten en daarnaast is hem opgedragen te werken aan de hand van een minutieuze lijst van taken. Verder is niet juist dat de [functie] gedurende 1,5 tot 3,5 uur per nacht niets te doen zou hebben. [verweerder] is de hele nacht aan het werk. Hij redt het net om al zijn werkzaamheden uit te voeren; vanwege zijn leeftijd en dyslectie heeft hij meer tijd dan anderen nodig om zijn taken af te krijgen. [verweerder] heeft bij aanvang van het dienstverband ook gemeld dat hij in zijn vorige baan veel stress ondervond, omdat hij teveel taken naast elkaar moest uitvoeren. Hem is toen gezegd dat dat niet de bedoeling was. Thans is sprake van een wijziging van de inhoud van de functie van [verweerder], aangezien het dekken van de tafels voor het ontbijt niet onder de uitoefening van zijn functie valt. Op basis van de stukken kan niet worden geconcludeerd dat één van de drie in de CAO Horeca genoemde redenen voor functie wijzigingen aan de orde is, nog los van het feit dat The Albus niet heeft gehandeld conform de eisen die in artikel 4.10 van de CAO Horeca staan. Van een dringende reden is derhalve geen sprake en nu evenmin vaststaat dat de loonkosten met de maatregel verminderd zijn, is er geen verandering van omstandigheden die een ontbinding kan rechtvaardigen. Tot slot is het volgens [verweerder] aan The Albus om de beginnende breuk in de vertrouwensrelatie te herstellen.
    
  
  
    Beoordeling 
    
      6.
      Dat sprake is geweest van een dringende reden zoals gesteld, kan onvoldoende worden beoordeeld. Ter vaststelling daarvan en ter bepaling van de mate waarin het ontstaan van die gestelde dringende reden aan [verweerder] is te verwijten, is een beoordeling nodig, waarvoor deze procedure zich in beginsel niet leent. Het voorwaardelijk verzoek, voor zover gebaseerd op die dringende reden, wordt daarom afgewezen. 
    
    
      7.
      Wel kan op grond van het vorenstaande worden vastgesteld dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken. Partijen beamen dat allebei, waarbij [verweerder] betoogt dat deze breuk in het vertrouwen nog kan worden hersteld. Gelet op zijn handelen de afgelopen maanden echter, wordt dat niet het geval geacht, zeker niet nu The Albus de mogelijkheden daartoe niet aanwezig acht. 
    
    
      8.
      
        [verweerder] heeft ondanks meerdere gesprekken met The Albus niet kunnen of willen inzien dat het redelijk was de hem opgedragen werkzaamheden, bestaande uit het dekken van de tafels voor het ontbijt, uit te voeren. De tekst in het Handboek ten aanzien van de functie Nachtmedewerker Frontoffice is duidelijk over de in die functie uit te voeren taken, waaronder het (zo nodig) klaarmaken en serveren van het ontbijt. Ook de memo die in oktober 2003 kennelijk aan [verweerder] is overhandigd, zo is niet weersproken, bevat (nagenoeg) dezelfde tekst. Vooralsnog kan niet worden ingezien dat het dekken van tafels voor het ontbijt buiten de genoemde werkzaamheden valt. Klaarmaken van het ontbijt en het vervolgens serveren ervan impliceert dat daarvoor de tafels gedekt moeten zijn. 
    
    
      9.
      Anderzijds heeft de kantonrechter er oog voor dat [verweerder] de betreffende werkzaamheden 11 jaar lang niet heeft hoeven verrichten en hij misschien overvallen was door de opdracht van zijn werkgever. The Albus heeft hem na het eerste gesprek echter de tijd gegeven alsnog akkoord te gaan met de hem gegeven opdracht, zodat [verweerder] heeft kunnen wennen aan het idee dat hij tijdens de nachtdienst (ook) werkzaamheden voor het ontbijt diende uit te voeren. 
    
    
      10.
      Dat [verweerder] niet 1,5 tot 3,5 uur per nacht over heeft om de ontbijttafels te dekken acht de kantonrechter reëel. Maar dat [verweerder] onmogelijk 15 minuten tijdens zijn dienst kan vrijmaken om de werkzaamheden uit te voeren wordt niet aannemelijk geacht. Minst genomen had van [verweerder] verwacht mogen worden dat hij met de werkzaamheden was aangevangen teneinde samen met The Albus te bekijken of hij in staat was deze activiteiten in de daartoe gestelde tijd te voltooien. Dat geldt nog meer nu [verweerder] (uiteindelijk) heeft gezegd de werkzaamheden wel te willen uitvoeren wanneer daar een extra vergoeding tegenover stond. 
    
    
      11.
      Nu [verweerder], ondanks de gesprekken met hem, de werkzaamheden niet heeft willen uitvoeren dan tegen een extra vergoeding, is het begrijpelijk dat het vertrouwen van The Albus is geschaad. De arbeidsover-eenkomst wordt daarom ontbonden. 
    
    
      12.
      De verandering in de omstandigheden is gezien het voorgaande (grotendeels) aan [verweerder] te wijten. Gelet op de lengte van het verder merendeels goed uitgevoerde dienstverband en voorts de leeftijd van [verweerder] in combinatie met zijn opleiding, de eenzijdige werkervaring van [verweerder] en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat The Albus gedurende de loopbaan van [verweerder] veel gedaan heeft aan de zogenaamde employability van [verweerder], is er aanleiding een vergoeding toe te kennen met correctiefactor (afgerond) 0,2. 
    
    
      13.
      Er is, gezien de uitspraak in kort geding, onvoldoende aanleiding de veroordeling tot betaling van de ontbindingsvergoeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en aldus te bepalen dat de toe te kennen vergoeding direct invorderbaar zal zijn. 
    
    
      14.
      Nu [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, moet The Albus de gelegenheid worden geboden haar (voorwaardelijk) verzoek in te trekken. 
    
    
      15.
      Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behoudens in het geval dat The Albus het (voorwaardelijk) verzoek intrekt, in welk geval The Albus in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordt veroordeeld. 
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat:
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2014;
    
    
      kent per 1 februari 2014 [verweerder] een vergoeding toe ten laste van The Albus ter hoogte van € 9.000,- bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;
    
    
      veroordeelt The Albus tot betaling van deze vergoeding;
    
    
      bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door The Albus uiterlijk op 30 januari 2014 wordt ingetrokken;
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
  
  
    en zonder voorbehoud: 
    
      
        bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval The Albus het verzoek zal intrekken, in welk geval zij wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw.
        Aldus gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter