ECLI:NL:GHSHE:2013:2754, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2013, HD 200.117.778-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, kort geding, loon- en daarmee samenhangende vorderingen, omvang dienstverband.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.117.778/01
    
    
    
      
        arrest van 2 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Delphi Facility Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. L. de Widt te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.T.W. Verhaagh te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven in kort geding gewezen vonnis van 25 oktober 2012 tussen appellante – Delphi – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  850229; rolnr. 12-8548)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met zes grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi;
      
      
        de bij fax d.d. 14 mei 2013 door mr. Verhaagh voornoemd toegezonden productie, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          
            [geïntimeerde] is met ingang van 25 juli 2011 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, die onder meer is overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding, in dienst getreden bij Delphi in de functie van interieurverzorgster op basis van een min/max-contract tegen een uursalaris van € 10,20 bruto. 
          Artikel 1 lid 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
          
            “De dienstbetrekking is aangegaan voor bepaalde tijd en wel van 25-07-2011 tot en met 24-01.2012. Na deze periode wordt het contract verlengd voor een periode van 25.01.2012 tot en met 24.07.2012. Hierna volgt een contractsverlenging van 25-07.2012 tot en met 24.01.13. Bij stilzwijgende verlenging vanaf 24.01.2013 geldt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”
          
          De omvang van het dienstverband bedraagt ten minste één uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna ook: de CAO) van toepassing.
        
        
      
      
        4.1.2.
        
          [geïntimeerde] heeft zich op 16 januari 2012 ziek gemeld.
        
      
      
        4.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij exploot van 21 september 2012 Delphi in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en gevorderd haar te veroordelen tot:
        
          
            . betaling van het restant-salaris over periode 3 ad € 208,66 bruto;
          
          
            . betaling van een bedrag van € 1.504,80 bruto, verschuldigd als loon over periode 5 tot en met 8;
          
          
            . betaling van een bedrag van € 376,20 bruto per periode, zolang [geïntimeerde] arbeidsongeschikt blijft, te vermeerderen met de verhogingen waarop zij op grond van haar arbeidsovereenkomst  en/of de van toepassing zijnde wettelijke regels recht verkrijgt, verschuldigd als loon vanaf 1 september 2012 tot uiterlijk 24 januari 2013;
          
          
            . de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% van de sub a, b en c gevorderde bedragen;
          
          
            . betaling van de wettelijke rente over de sub a, b, c en d gevorderde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der voldoening;
          
          
            . betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen;
          
          
            . het ophogen van het vakantiesaldo met tien vakantie-uren.	
          
        
        
      
      
        4.2.2.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Delphi veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:
        
          
            . het restant aan salaris over periode 3 ad € 208,66 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;
          
          
            . een bedrag van € 1.504,80 bruto, verschuldigd als loon over periode 5 tot en met 8, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;
          
          
            . een bedrag van € 376,20 bruto per periode, zolang [geïntimeerde] arbeidsongeschikt blijft, verschuldigd als loon vanaf 1 september 2012 tot uiterlijk 24 januari 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging voor zover aan de vereisten van artikel 7:625 BW is voldaan;
          
        
        
          de onderdelen a, b en c vermeerderd met de wettelijke rente over het netto-equivalent van loon en verhoging vanaf 27 februari 2012 (start van periode 3).
          Voorts werd Delphi veroordeeld tot het ophogen van het vakantiesaldo van [geïntimeerde] met tien vakantie-uren, alsmede in de proceskosten.
        
        
      
    
    
      4.3.
      Delphi is het niet eens met dat vonnis en is tijdig in hoger beroep gekomen.
      
      
        4.4.1.
        De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in kort geding dat vaststaat dat [geïntimeerde] structureel tien uur per week werkzaamheden heeft verricht. Volgens Delphi is deze vaststelling onjuist. Zij stelt dat uit de door haar als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde overzichten volgt dat [geïntimeerde] in de dertien weken voorafgaande aan de ziekmelding 93 uren daadwerkelijk heeft gewerkt. Onder verwijzing naar artikel 7:610b BW betoogt Delphi dat [geïntimeerde] wekelijks structureel niet tien uur, maar slechts 7,15 uur heeft gewerkt. 
        
      
      
        4.4.2.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Delphi heeft als productie 2 bij memorie van grieven urenlijsten overgelegd, die [geïntimeerde] had opgesteld over de weken 42 tot en met 52 van 2011 en 1 en 2 van 2012. [geïntimeerde] heeft deze productie niet betwist. Blijkens de urenlijsten over de weken 42, 44, 45, 48, 49, 50, 51 van 2011 en 2 van 2012 werkte [geïntimeerde] telkens tien uur per week, verspreid over de maandag, woensdag en vrijdag. Uit de urenlijsten blijkt voorts dat [geïntimeerde] in de genoemde weken op maandagen en woensdagen telkens 3,5 uur werkte en op vrijdagen drie uren. De tijdstippen waarop werd gewerkt, konden, zo blijkt uit de urenlijsten, variëren. Zo werkte [geïntimeerde] op de maandag in week 42 van 8.00 tot 11.30 uur en op de maandag in week 44 van 9.00 tot 12.30 uur. Constante factor is echter steeds dat [geïntimeerde] in deze acht weken tien uur per week heeft gewerkt. 
          Uit de overgelegde urenlijsten blijkt voorts dat [geïntimeerde] in week 52 van 2011 en week 1 van 2012 vakantie had, in week 46 van 2011 ziek was, evenals op de maandag van week 47 van 2011 en op de maandag van week 43 van 2011 niet heeft gewerkt vanwege, naar zij schrijft, een “ongelukje met de scooter”.
          Uit de urenlijsten, zoals zojuist weergegeven, volgt dat [geïntimeerde] het aangaf dat en waarom zij in een bepaalde week of op een bepaalde dag niet had gewerkt (zieke, vakantie of een scooterongeluk). Hieruit leidt het hof af dat [geïntimeerde] in beginsel in de genoemde weken en op de betreffende maandag gewoon zou hebben gewerkt (en dat dit ook de afspraak met Delphi was), maar dat dit om de door haar genoemde redenen in de hier bedoelde gevallen niet mogelijk was geweest. 
          Het hof acht het, gelet op het voorgaande, vooralsnog voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] ingevolge de arbeidsovereenkomst met Delphi structureel tien uur per week werkte en dat de urenlijsten niet waren bedoeld om aan te geven hoeveel uren [geïntimeerde] per week werkte, maar om aan te geven op welke tijdstippen over de maandag, woensdag en vrijdag verspreid, zij de tien uren maakte die zij in totaal structureel per week voor Delphi werkte. 
          In overeenstemming hiermee is dat in de (onbestreden) loonstrook van [geïntimeerde] over de periode van 2 tot en met 29 januari 2012, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, staat vermeld: “vakantie 3 dagen, 10 uren”. Gevraagd naar de betekenis van deze vermelding heeft de raadsvrouw van Delphi bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat de ene keer minder en de andere keer meer dan tien uur per week werd gewerkt en dat het aantal van tien uur per week niet het streven was, maar naar het oordeel van het hof heeft Delphi daarmee haar standpunt dat [geïntimeerde] wekelijks structureel niet tien maar 7,15 uur heeft gewerkt, onvoldoende onderbouwd. Dat voornoemde 7,15 uur per week een berekend gemiddelde vormen van de door [geïntimeerde] feitelijk gewerkte uren doet daaraan niet af nu voorshands voldoende aannemelijk is dat Delphi van [geïntimeerde] verwachtte dat zij op het betreffende project 10 uur per week schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor is overwogen. Tussen partijen bestond, naar het voorlopig oordeel van het hof, dan ook geen onduidelijkheid over het aantal door [geïntimeerde] wekelijks te werken uren, zodat de situatie waarop artikel 7:610b BW ziet in het onderhavige geval niet aan de orde is. De eerste grief faalt.
        
        
      
      
        4.5.1.
        De tweede grief is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [geïntimeerde] gedurende haar arbeidsongeschiktheid recht heeft op 90% van het dagloon.
        
      
      
        4.5.2.
        De grief slaagt. Ingevolge artikel 31 lid 1 van de CAO betaalt de werkgever de arbeidsongeschikte werknemer gedurende maximaal 104 weken aan een werknemer waarvan de duur van het dienstverband minder dan zes maanden bedraagt, 70% van het dagloon. Ingevolge artikel 31 lid 2 van de CAO wordt dit uitkeringspercentage bepaald op basis van de duur van het dienstverband op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid en blijft het ongewijzigd. Vaststaat dat [geïntimeerde] op 25 juli 2011 in dienst is getreden van Delphi en dat zij zich op 16 januari 2012 heeft ziek gemeld. De duur van het dienstverband van [geïntimeerde] bedroeg op dat moment derhalve minder dan zes maanden. Ingevolge bovenvermelde CAO-bepalingen heeft [geïntimeerde] gedurende haar arbeidsongeschiktheid derhalve geen aanspraak op 90% maar op slechts 70% van het dagloon. [geïntimeerde] heeft zulks ook niet bestreden.
        
      
      
        4.6.1.
        
          De derde grief is gericht tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven voortbestaan en zal voortduren tot 24 januari 2013. 
          Ter toelichting op deze grief voert Delphi aan dat [geïntimeerde] werkte binnen een project dat is beëindigd per 1 mei 2012 en dat zij alle medewerkers die betrokken waren bij dit project tijdig conform de CAO heeft geïnformeerd. Delphi blijft erbij dat het dienstverband met [geïntimeerde] is beëindigd per 24 juli 2012. 
        
        
      
      
        4.6.2.
        
          [geïntimeerde] betwist dat zij zou zijn benaderd over de overname van het project. Zij stelt noch schriftelijk noch mondeling door Delphi te zijn geïnformeerd. Delphi geeft ook niet aan hoe [geïntimeerde] zou zijn geïnformeerd. [geïntimeerde] stelt dat zij feitelijk de enige werkneemster was op het bedoelde project. Er waren geen andere werknemers die wekelijks werkzaamheden op het project uitvoerden en die dus geïnformeerd zouden moeten worden. Alleen [geïntimeerde] had moeten worden geïnformeerd, maar dat is, naar zij stelt, niet gebeurd.
        
      
      
        4.6.3.
        Naar het oordeel van het hof faalt ook de derde grief. Delphi heeft feitelijk niet onderbouwd dat en op welke wijze en wanneer zij [geïntimeerde] zou hebben geïnformeerd over de beëindiging per 1 mei 2012 van het project in het kader waarvan [geïntimeerde] haar werkzaamheden als interieurverzorgster verrichtte, alsmede over het einde van haar dienstverband met Delphi per 24 juli 2012. Reeds op die grond faalt de grief. Aan bewijslevering wordt  niet toegekomen, nu voorop staat dat een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering . Bovendien heeft Delphi, die de bewijslast heeft, geen bewijsaanbod gedaan. 
        
      
      
        4.7.1.
        De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in kort geding dat ter zitting is komen vast te staan dat [geïntimeerde] nooit is benaderd door een bedrijfsarts. 
        
      
      
        4.7.2.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          In de toelichting op de vierde grief verwijt Delphi [geïntimeerde] dat zij geen poging heeft ondernomen om tot re-integratie te komen. Ingevolge artikel 7:658a BW ligt hier echter niet het initiatief bij [geïntimeerde] als werknemer maar bij Delphi als werkgever. Delphi heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt, hetgeen wel op haar weg had gelegen, wat zij in het werk heeft gesteld om tot re-integratie van [geïntimeerde] te komen. Haar stelling in de toelichting op de vierde grief dat zij meerdere malen met [geïntimeerde] had gesproken over [geïntimeerde] re-integratieverplichtingen, maar dat die besprekingen op niets waren uitgelopen, is in dit verband in elk geval onvoldoende onderbouwd. Duidelijk is dat [geïntimeerde] geen contact heeft gehad met de bedrijfsarts of Arbodienst, zodat reeds daarom van een normaal re-integratietraject geen sprake kan zijn. De vierde grief faalt.
        
        
      
      
        4.8.1.
        Met de vijfde grief komt Delphi op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW niet is weersproken en dat deze wordt opgelegd over dat deel van de vorderingen die reeds opeisbaar zijn.
        
      
      
        4.8.2.
        
          Het hof stelt voorop dat uit artikel 7:625 lid 1 BW blijkt dat de wettelijke verhoging dient te worden voldaan in geval van een vertraging in de loonbetaling. De verschuldigdheid van de wettelijke verhoging moet niet worden beschouwd als een schadevergoeding, maar veeleer als een prikkel om tijdig het overeengekomen loon te betalen.
          Anders dan door Delphi in haar toelichting op de vijfde grief bepleit, ziet het hof, voorlopig oordelend, in hetgeen door Delphi is aangevoerd geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. Ook de vijfde grief faalt.  
        
        
      
    
    
      4.9.
      De zesde grief heeft na het vorenstaande geen zelfstandige betekenis en hoeft daarom niet te worden besproken.
      
    
    
      4.10.
      
        Het slagen van de tweede grief heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis, naar het voorlopig oordeel van het hof, moet worden vernietigd. De in het dictum onder a, b en c opgenomen bedragen zijn niet juist, nu de kantonrechter bij de berekening van de betreffende bedragen ten onrechte is uitgegaan van een verschuldigdheid van 90% van het dagloon. Zoals in rechtsoverweging 4.5.2 is overwogen, dient dat 70% van het dagloon te zijn. 
        Het hof hanteert bij de berekening van de toe te wijzen bedragen de volgende uitgangspunten. [geïntimeerde] werkte tien uur per week. Een loonperiode bestaat, naar niet is bestreden, uit vier weken. Blijkens artikel 9 lid 5 van de tussen partijen gesloten  arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 4.1.1) bedraagt het bruto-uurloon € 10,20. Op basis van deze gegevens berekent het hof het bruto-salaris per periode op 40 x € 10,20, zijnde € 408,--. Gedurende haar arbeidsongeschiktheid heeft [geïntimeerde] recht op 70% daarvan, zijnde € 285,60.
        Wat betreft periode 3 is Delphi nog verschuldigd een bedrag van € 285,60 minus het, naar vaststaat, reeds uitbetaalde bedrag van € 167,54, zijnde € 118,06 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW. 
        Over de perioden 5 tot en met 8 is Delphi verschuldigd een bedrag van € 285,60 x 4, zijnde 
        € 1.142,40 bruto., vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW. 
        Voorts is Delphi als loon vanaf 1 september 2012 tot uiterlijk 24 januari 2013 aan [geïntimeerde], zolang zij arbeidsongeschikt is gebleven, een bedrag verschuldigd van € 285,60 bruto per periode, vermeerderd met de wettelijke verhoging voor zover aan de vereisten van artikel 7:625 BW is voldaan.
        Het hof zal voor alle duidelijkheid het gehele vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen.
      
      
    
    
      4.11.
      Delphi wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.  
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Delphi om aan [geïntimeerde] te betalen:
    
    
      
        ) het restant aan salaris over periode 3 ad € 118,06 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;
      
      
        ) een bedrag van € 1.142,40 bruto, verschuldigd als loon over periode 5 tot en met 8, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;
      
      
        ) een bedrag van € 285,60 bruto per periode, zolang [geïntimeerde] arbeidsongeschikt blijft, verschuldigd als loon vanaf 1 september 2012 tot uiterlijk 24 januari 2013, vermeerderd met de wettelijke verhoging voor zover aan de vereisten van artikel 7:625 BW is voldaan;
      
    
    
    
      de onderdelen a, b en c vermeerderd met de wettelijke rente over het netto-equivalent van loon en verhoging vanaf 27 februari 2012 (start van periode 3);
    
    
    
      veroordeelt Delphi tot het ophogen van het vakantiesaldo van [geïntimeerde] met tien vakantie-uren;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt Delphi in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 98,97 aan explootkosten, € 207,-- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris gemachtigde en op € 291,-- aan verschotten en € 1.896,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.J.J. van Rijen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.