ECLI:NL:RBDHA:2019:6861, Rechtbank Den Haag, 02-07-2019, 7687077 RP VERZ 19-50224 en 7794160 RP VERZ 19-50319
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Maatstaven mate van verwijtbaarheid, fout ernstig verwijtbaar?, switch tijdens mondelinge behandeling effect op proceskosten veroordeling?

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      HvB
      Zaaknummers: 7687077 RP VERZ 19-50224 en 7794160 RP VERZ 19-50319 
      Uitspraakdatum: 2 juli 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaken van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer] , 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij in de zaak met nummer 7687077 RP VERZ 1950224,
      verwerende partij in de zaak met nummer 7794160 RP VERZ 19-50319,
      verder te noemen: [werknemer] ,
      gemachtigde: mr. L.M. Hoogeveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Stichting
      
      
        Stichting Haagse Wijk/en Woonzorg, 
      gevestigd te Den Haag, 
      verwerende partij in de zaak met nummer 7687077 RP VERZ 1950224,
      verzoekende partij in de zaak met nummer 7794160 RP VERZ 19-50319,
      verder te noemen: HWW,
      gemachtigde: mr. R.P.C. Kütemann.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1. [werknemer] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 12 april 2019 een aantal verzoeken gedaan, waaronder primair het verzoek om het hem op 21 februari 2019 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. HWW heeft een verweerschrift ingediend. Dit betreft de zaak met nummer 7687077 RP VERZ 1950224.
    
    
    
      1.2.
      HWW heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie binnen gekomen op 23 mei 2019 verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, voor zover die nog mocht bestaan te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. Dit betreft de zaak met nummer 7794160 RP VERZ 19-50319.
      
    
    
      1.2.
      
        Op 18 juni 2019 heeft de mondelinge behandeling van beide zaken gelijktijdig plaats gevonden. Verschenen zijn HWW, in de persoon van [betrokkene] , en [werknemer] in persoon, bijgestaan door hun gemachtigden. Daarbij zijn door HWW pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. 
        Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog diverse producties overgelegd.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] is geboren op [geboortedag] 1968.  Sinds 1 april 1998 is hij in dienst bij (rechtsvoorgangers van) HWW, met uitzondering van de periode van 1 december 2018 tot 1 februari 2019. In die periode heeft [werknemer] , nadat hij zelf ontslag had genomen bij HWW, elders gewerkt. Op 1 februari 2019 hebben partijen  opnieuw een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waarbij [werknemer] weer werd aangesteld in zijn oude functie. Die functie was Verzorgende niveau 3 intramuraal voor gemiddeld 32 uur per week. Het salaris bedroeg € 2.372,41 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten. De cao VVT was van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 22 februari 2019 heeft HWW [werknemer] op staande voet ontslagen.
        De inhoud van die brief luidt  als volgt:
        
          “…
        
        
          Op 21 februari 2019 heb ik met u gesproken over de situatie in de nacht van 19 op 20 februari 2019.
        
      
      
      
        
          Uit het gesprek dat wij met u hebben gehad in het kader van hoor en wederhoor en het onderzoek dat wij hebben gedaan blijkt dat u ernstig nalatig bent geweest in de zorgverlening aan bewoner mw. H. Deze bewoner was dermate terminaal dat zij op 20 februari in de middag is overleden.
        
      
      
      
        
          Tijdens uw dienst bent u gedurende de hele nacht geen één keer bij bewoner H. langs geweest om de noodzakelijke zorg aan haar te verlenen. Volgens de echtgenoot van mevrouw heeft zij de hele nacht gehuild en troffen collega’s haar in de ochtend van 20 februari aan op bed met bloed en braaksel uit haar mond.
        
      
      
      - Bij de schriftelijke overdracht (overdracht in ONS) was vermeld dat bewoner H. terminaal is en gebruik maakt van een morfine pomp. Bij echtgenoot stond vermeld dat zij samen verplaatst zijn naar kamer 93.
      
      - Bij aanvang van de dienst in de ochtend van 20 februari van een collega vraagt zij of u bent langs geweest waarop u nee zegt. Zij vraagt aan u of u dit alsnog wilt doen en u geeft hier geen reactie op.
      
      
        
          Dat u in ons gesprek van 21 februari aangeeft dat u last heeft van uw benen en daarvoor Tramal heeft geslikt en dat u vanwege hoofdpijn Ibuprofen heeft ingenomen, doet niets af aan uw verantwoordelijkheid die u heeft in de avond en nacht over de bewoners in [adres] . Tevens was er een tweede nachtmedewerker aanwezig aan wie u had kunnen vragen of zij bij bewoner H. wilde langsgaan. U geeft aan dat u de kamer van bewoner H. niet bent ingegaan omdat de vloer werd gedaan. Deze vloer werd is in de bewuste nacht  geëgaliseerd en u had aan de leggers kunnen vragen of u toch naar binnen kon gaan om te kijken hoe het is met bewoner H. en haar echtgenoot. De legger had u dan gelijk kunnen zeggen dat bewoner H. en haar echtgenoot niet in bun eigen kamer liggen.
        
      
      
      
        
          In uw functie van een ervaren Verzorgende niveau 3 draagt u in de nacht de verantwoordelijkheid. U heeft daarmee een belangrijke rol als het gaat om veiligheid en zorgverlening aan de bewoners die aan de zorg van HWW zorg zijn toevertrouwd. Wij hebben bij u op 20 februari in de ochtend geen enkele vorm van zelfreflectie of berouw gezien toen u vernam dat bewoner H. in een andere kamer lag en er zeer slecht aan toe was.
        
      
      
      
        
          HWW zorg heeft alle vertrouwen in u als persoon en als medewerker verloren. Omdat van HWW zorg niet kan worden gevergd de arbeidsrelatie met u nog langer in stand te laten, bent u per heden op staande voet ontslagen.
        
      
      
      
        
          Dit betekent dat u vanaf 22 februari 2019 niet meer in dienst bent van HWW zorg.
        
      
      
      
        
          …”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de nacht van 20 op 21 februari 2019 heeft [werknemer] de hem opdragen werkzaamheden op de Locatie [adres] verricht.
      
      
    
  
  
    
      3De verzoeken
    
    
      3.1.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [werknemer] een deel van zijn verzoeken ingetrokken.
        Hij heeft ervoor gekozen om te berusten in het hem op 21 februari 2019 gegeven ontslag en verzoekt om HWW te veroordelen om binnen vijf dagen na de datum van deze beschikking te veroordelen om aan [werknemer] te betalen :
      
      
        
          een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW onder verstrekking van een deugdelijke specificatie bruto/netto;
        
        
          een bedrag ter hoogte van het vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren conform artikel 7: 672, negende lid BW, neerkomende op € 9.489,64 (4 x € 2.372,41) bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        
        
          een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding ad € 24.518,10 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        
        
          e wettelijke rente over de hiervoor vermelde verzochte bedragen;
        
        
          de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De centrale stelling die [werknemer] aan dit verzoek ten grondslag legt is –kort samengevat- dat hij weliswaar een ernstige fout heeft gemaakt maar dat deze fout niet zo zwaar aan hem mag worden toegerekend, dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt, gelet op alle omstandigheden van dit geval. Toen [werknemer] in de ochtend bij de overdracht werd aangesproken op zijn verzuim door een collega was hij zo geschokt dat haar verzoek om alsnog bij de patiënte te gaan kijken kennelijk niet tot hem is doorgedrongen. Hij heeft inmiddels ander werk gevonden met een vaste aanstelling en daarom legt hij zich neer bij het ontslag zelf (de zogenaamde switch).
      
    
    
      3.3.
      
        HWW heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar verzoeken ingetrokken met uitzondering van het verzoek [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris daaronder begrepen.
        HWW legt hieraan ten grondslag dat zij het verzoek tot ontbinding niet zou hebben ingediend indien [werknemer] haar eerder had meegedeeld te berusten in het gegeven ontslag.
      
      
    
  
  
    
      4De verweren
    
    
      4.1.
      Op verweren van partijen zal hierna worden ingegaan, voor zover nodig.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        Hoewel er in deze zaak getwijfeld zou kunnen worden over de vraag of het ontslag op staande voet wel onverwijld is gegeven, is dit punt voor de beoordeling van het geschil niet meer relevant, gelet op de grenzen van het geschil zoals die na de mondelinge behandeling zijn geworden.
        
          [werknemer] heeft immers berust in het op 22 februari 2019 gegeven ontslag en HWW heeft bij de mondelinge behandeling erkend dat hem dit recht (de switch) toekomt.
        Voor een goed begrip wordt hier opgemerkt dat dit niet maakt dat er dan sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.
        Wel brengt dit mee dat er in deze constellatie geen wettelijke grondslag is voor toewijzing van het hiervoor onder 3.1. onder b. vermelde verzoek. Dit deel van het verzoek moet daarom worden afgewezen.
      
      
    
    
      5.2.
      Ter beantwoording staat de vraag of [werknemer] op de voet van artikel 7:673 BW een transitievergoeding toekomt of dat hem, gelet op het zevende lid aanhef en onderdeel c. van dat artikel, geen vergoeding toekomt omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, [werknemer] . Bij de beantwoording van die vraag kan verder het bepaalde in het achtste lid van genoemd artikel een rol spelen, waarin is bepaald dat de kantonrechter in afwijking van lid 7, onderdeel c de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      5.3.
      
        Uit de gedingstukken en hetgeen bij de mondelinge behandeling is besproken komt met betrekking tot de gebeurtenissen in de nachtdienst van 19 op 20 februari 2019 het volgende naar voren.
        Op de zorglocatie [adres] wonen ongeveer 80 bewoners op vier etages.
        Zij hebben WLZ-indicatie van 4 of hoger. Ook is kort verblijf mogelijk zonder indicatie indien een komende zorgvraag zich aandient of voor herstel na een ziekenhuis opname.
        In de nachtdienst bestaat de standaard bezetting uit twee Verzorgenden niveau 3 intramuraal.
        Die nacht werkte [werknemer] samen met een andere ervaren Verzorgende niveau 3 intramuraal, die voor het eerst op de locatie [adres] werkte.
        Van die verzorgenden wordt verwacht dat zij zich strikt aan de nachtroute houden en dat zij de overdrachtsrapportages met betrekking tot de bewoners in het systeem ONS raadplegen. Daartoe staat elke verzorgende een tablet ter beschikking.
        De print van de nachtroute van de nacht van 19 op 20 februari 2019 is niet meer beschikbaar.
        In de nachtroute van de nacht van 18 op 19 februari 2019, die wel beschikbaar is, staat vermeld dat er nacht controle dient te worden gedaan op kamernummer 82. Kamer 93 staat niet vermeld bij de lijst kamers waar nachtcontrole diende te worden gedaan.
        Kamer 82 was de kamer van het echtpaar H.
        In ONS stond vermeld bij de heer H dat hij samen met zijn echtgenote overnacht in kamer 93.
        Diezelfde mededeling met betrekking tot mevrouw H is vermeld in ONS op 20 februari 2019 om 11.19 door een collega van [werknemer] .
        Op 20 februari 2019 om 06.15 heeft [werknemer] in ONS bij mevrouw H. vermeld : “Dhr en mw niet kunnen verschonen. De vloer bij de lift is droog, het stuk bij hun kamer is nog niet helemaal droog. Mw heeft haar Thyrax nog niet gehad.”
        Er werden in de nacht van 19 op 20 februari 2019 vanaf ongeveer 22.00 uur werkzaamheden uitgevoerd door een bedrijf waarbij de vloeren van de gangen waar de kamers en de lift op uitkomen  geëgaliseerd met snel Egaline, een soort cement, dat met twee uur beloopbaar is.
        
          [werknemer] heeft die nacht voor de deur van kamer 82 gestaan maar is daar vanwege zijn waarneming dat de vloer voor de deur nog nat was niet naar binnen gegaan.
        In de ochtend bij de overdracht heeft [werknemer] aan een overnemende collega verteld dat hij die nacht niet bij het echtpaar H was geweest.
        Bij de overdracht las die collega dat het echtpaar H tijdelijk was verhuisd. Zij heeft [werknemer] gevraagd om nog langs te gaan bij het echtpaar H. [werknemer] heeft dat niet gedaan en is blijven zitten.
        Volgens HWW heeft [werknemer] op de vraag van zijn collega ja gezegd.
        Volgens [werknemer] was hij geschokt door de ontdekking  dat het echtpaar H niet op kamer 82 maar op kamer 93 had overnacht en dus wel gecontroleerd en verzorgd had kunnen worden en heeft hij geen antwoord gegeven op de vraag van zijn collega en is de gestelde vraag niet tot hem doorgedrongen.
      
      
    
    
      5.4.
      
        
          [werknemer] heeft meermalen en ook bij de mondelinge behandeling toegegeven dat hij een ernstige fout heeft gemaakt.
        Partijen verschillen van mening over de mate waarin die fout aan [werknemer] verweten kan worden. HWW vindt hetgeen voorgevallen is zo ernstig dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigde en verbindt daaraan verder de conclusie dat [werknemer] geen enkele vergoeding toekomt.
      
      
    
    
      5.5.
      
        Bij de bepaling van de mate van verwijtbaarheid die [werknemer] treft, spelen de volgende factoren een rol.
        Er moet van worden uitgegaan dat kamer 93 niet vermeld stond in de nachtroute als een kamer waar nachtcontrole moest worden verleend.
        In het systeem ONS stond die nacht bij de patiëntgegevens van mevrouw H wel vermeld dat zij terminaal was en dat zij een morfine pomp had gekregen. Bij haar gegevens stond niet vermeld dat zij tijdelijk op kamer 93 verbleef. Dat stond alleen  vermeld bij de patiëntgegevens van meneer H.
        
          [werknemer] heeft wel voor de deur van kamer 82 gestaan om nachtcontrole te doen maar is daar niet naar binnen gegaan omdat de vloer voor de ingang van die kamer nog niet (helemaal) droog was nadat de vloer ter plaatse die nacht was geëgaliseerd. Die werkzaamheden waren een afwijking van de omstandigheden waaronder normaal nachtdiensten werden gedaan.
        Het niveau van de twee verzorgenden die in de nachtdienst gezamenlijk de eerste verantwoordelijk droegen voor 80 patiënten.
      
      
    
    
      5.6.
      
        Deze factoren in onderling verband en samenhang bezien brengen de kantonrechter tot het oordeel dat [werknemer] wel verwijt treft maar niet een ernstig verwijt.
        Er is sprake van een  toerekenbare en daarmee verwijtbare menselijke fout, maar gesteld noch gebleken is dat [werknemer] opzettelijk of (bewust) roekeloos heeft gehandeld. De verklaring van [werknemer] dat de ernst van zijn fout hem heeft geschokt toen hij bij de overdracht tot inzicht kwam dat hij het echtpaar H die nacht wel had kunnen controleren is voorstelbaar en geloofwaardig.
        HWW had deze fout bovendien makkelijk kunnen voorkomen door simpelweg kamernummer 93 op de nachtroute te vermelden als kamer waar nachtcontrole diende te worden verleend. Dat mocht zeker van HWW worden gevergd waar het een nachtdienst betreft waarin ook werkzaamheden door derden werden verricht waardoor kamers tijdelijk niet toegankelijk waren. Dan is het niet voldoende om alleen bij meneer H. in ONS te vermelden dat het echtpaar H die nacht op kamer 93 verbleef en het aan twee Verzorgenden niveau 3 met een verantwoordelijkheid voor 80 patiënten over te laten, om zelf uit de combinatie van de gegevens in ONS en de vermelding van kamernummer 82 in de nachtroute de conclusie te trekken dat zij dus naar kamer 93 zouden moeten gaan voor de nachtcontrole. Zeker in het geval van mevrouw H. die terminaal was lag het op de weg van HWW om zo duidelijk mogelijk aan [werknemer] en zijn collega op te dragen om kamer 93 te controleren.
        Daarbij komt nog dat HWW [werknemer] de volgende nacht gewoon weer tot zijn werkzaamheden heeft toegelaten. Wanneer [werknemer] zo’n groot risico voor de aan zijn zorg toevertrouwde patiënten oplevert als HWW doet voorkomen, dan had HWW dat risico niet mogen nemen. De verklaring van [betrokkene] dat dit toch is gebeurd omdat zij afwezig was en er het op zo korte termijn heel moeilijk is om vervanging voor de nachtdienst te regelen is in dit kader wellicht begrijpelijk, maar volstrekt onvoldoende om de doorslag te geven bij de aan HWW toe te rekenen afweging om [werknemer] toch nog een nacht tot de werkzaamheden toe te laten, wanneer zijn gedrag in de voorgaande nacht zo ernstig verwijtbaar zou zijn als thans door HWW gesteld.
        De door HWW in het geding gebrachte afschriften van verslagen van functioneringsgesprekken leiden niet tot een hogere verwijtbaarheid waar het [werknemer] aangaat. Er wordt weliswaar meermalen geschreven dat hij erop is aangesproken dat hij niet strikt de nachtroute loopt maar in geen enkel verslag wordt vermeld dat hij ooit eerder tekort is geschoten in het verzorgen van de aan zijn zorg toevertrouwde patiënten.
      
      
    
    
      5.7.
      
        Dit leidt tot de conclusie dat de door [werknemer] verzochte transitievergoeding voor toewijzing vatbaar is.
        Niet langer in geschil is dat de hoogte van die transitievergoeding € 24.177,00 bedraagt.
        Het verzoek om daarnaast een billijke vergoeding toe te kennen moet worden afgewezen omdat [werknemer] met de berusting in het gegeven ontslag ook geacht wordt te hebben aanvaard dat het ontslag op staande voet in strijd met artikel 6:677, eerste lid BW is gegeven en daardoor ook de voor [werknemer] geldende opzegtermijn niet in acht is genomen.
      
      
    
    
      5.8
      Voor het veroordelen van [werknemer] in de proceskosten van HWW betreffende het door HWW ingediende ontbindingsverzoek ziet de kantonrechter geen reden. Er is geen sprake van misbruik van procesrecht enkel en alleen omdat [werknemer] pas bij de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt te willen berusten in het gegeven ontslag. Een dergelijke proceshouding van een werknemer is in zaken waarin aanvankelijk een ontslag op staande voet wordt bestreden niet zo uitzonderlijk dat louter om die reden een proceskostenveroordeling zou moeten worden uitgesproken. Daarbij komt dat in procedures die met een verzoekschrift worden ingeleid de rechter niet verplicht is om een beslissing over de proceskosten te nemen.
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten van de procedures te veroordelen. Dat leidt er in dit geval toe dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      -veroordeelt HWW in de zaak met nummer 7687077 RP VERZ 19-50224 tot betaling van een transitievergoeding van € 24.177, 00 bruto;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      -wijst af het meer of anders verzochte in beide zaken.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter en op
      2 juli 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.