ECLI:NL:RBAMS:2018:8506, Rechtbank Amsterdam, 29-11-2018, 7250282
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek van werkgever na afwijzende beslissing UWV ex artikel 7:671b lid 1 sub b jo. 7:669 lid 1 en 3 sub a BW (reorganisatie) afgewezen wegens onvoldoende herplaatsingsinspanningen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7250282  EA VERZ 18-792
      beschikking van:  29 november 2018
      func.:  25
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de naamloze vennootschap Canon Europa N.V.
    
      gevestigd te Amstelveen
      verzoekster
      nader te noemen: Canon Europa
      gemachtigde: mr. P.A. Nabben
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. M.A. Putting (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Canon heeft op 3 oktober 2018 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend met tegenverzoeken.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 8 november 2018. Canon is verschenen bij [naam 1] (HR) en [naam 2] (HR) en de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
    
    
      1.1.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 1 september 2008 in dienst van Canon. Sinds 1 februari 2017 is [verweerster] werkzaam in de functie van [naam functie] . Het salaris bedraagt € 7.019,60 bruto per maand (100% fte) exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een maandelijks te betalen bonus. De functie is ingeschaald op functieniveau IV. 
    
    
      1.2.
      Canon is een dochteronderneming van Canon Inc. (Japan). Het strategische hoofdkantoor is Canon Europe Limited, te Londen. 
    
    
      1.3.
      Begin 2016 heeft Canon besloten om de afdeling Marketing & Sales Excellence op te richten, met als doel om de klant van Canon meer centraal te stellen. Binnen deze afdeling werd een team opgericht, bestaande uit drie personen, waaraan [verweerster] vanaf 1 februari 2017 leiding gaf. Vanaf dat moment was er tevens een ICT-team actief onder leiding van [naam 3] . 
    
    
      1.4.
      
        [naam 3] , die in dienst is getreden op 1 september 2013, heeft volgens zijn arbeidsovereenkomst de functie van [naam functie] . De functie van [naam 3] is ingeschaald op functieniveau V. In de praktijk werd de functie intern en extern aangeduid als ICT Manager Sales & Marketing (of IT Stream Lead Sales & Marketing).
    
    
      1.5.
      Bij e-mail van 26 februari 2018 heeft [verweerster] aandacht gevraagd voor overlap van het ICT Team met het domein Sales & Marketing met haar team. Beide teams werkten met en aan dezelfde softwareapplicaties.
    
    
      1.6.
      Naar aanleiding hiervan heeft op 7 maart 2018 een gesprek plaatsgevonden met [verweerster] en haar leidinggevende [naam 4] . 
    
    
      1.7.
      
        [naam 4] heeft op 7 maart 2018 met als onderwerp “ [naam onderwerp] ” intern verslag gedaan van het gesprek met [verweerster] , zonder c.c. aan [verweerster] . 
    
    
      1.8.
      Op 23 april 2018 heeft een e-mailwisseling tussen [naam 4] en [verweerster] plaatsgevonden. [naam 4] heeft om 12:22 uur aan [verweerster] (onder meer) geschreven:“ (…) Tijdens de team announcement van half 2, zullen we (…) aankondigen dat de rapportagelijn van jouw team per 1/5 te veranderen naar [naam 3] . Ik neem aan dat je dit al vermoedde, maar ik wilde voorkomen dat dit als verrassing zou komen als je in de kamer zit (…)”.[verweerster] heeft daarop om 12.28 uur geantwoord:“Helaas inderdaad wat vreemde gang van zaken. Ik mis een HR component in deze en vooral ook voortgang en transparantie naar mij”. Om 13.12 uur heeft [naam 4] gereageerd:“Hi, voor een verandering van rapportage lijn hoeft HR geen onderdeel te zijn, gezien rol, inhoud en taken van het team hetzelfde blijven. De voortgang mbt jouw rol kunnen we morgen bespreken, we hebben 30 minuten met [naam 1] (…)”.
    
    
      1.9.
      Op 23 april 2018 heeft [naam 4] met [verweerster] en haar teamgenoten het voornemen van Canon om het team van [verweerster] onder te brengen bij [naam 3] besproken. 
    
    
      1.10.
      Bij e-mail van 24 april 2018, zonder c.c. aan [verweerster] , heeft [naam 4] de transitie van het team van [verweerster] naar [naam 3] bevestigd. 
    
    
      1.11.
      Bij brief van 25 april 2018 heeft [naam 1] (HR) namens Canon aan [verweerster] laten weten:“As discussed during the meeting with [naam 4] dated, 23rd April 2018, your role will be made redundant per 1st May 2018 due structural changes in the organisation. Your actual team and their responsibilities will be transferred to the Department Digital IT in the team of [naam 3] .  Given this situation you per 1st May 2018 are exempted from work until 31st May 2018. During this period you however need to be available to consult on suitable alternative positions and contribute in your redeployment. During this exemption (…) and we will look for a suitable alternative position within the company. If there is no alternative as of 31st May 2018, there are two options:- A termination agreement;- If no termination agreement is concluded, the procedure for the UWV will be started”. 
    
    
      1.12.
      
        [verweerster] is per 1 mei 2018 vrijgesteld van werkzaamheden. Op die dag heeft [naam 4] de transitie van het team van [verweerster] naar [naam 3] algemeen bekend gemaakt binnen de organisatie. 
    
    
      1.13.
      Op 25 april 2018 stuurde Canon aan [verweerster] een concept vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband.
    
    
      1.14.
      Op 14 juni 2018 heeft Canon een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Na drie rondes heeft het UWV de gevraagde toestemming op 13 september 2018 geweigerd. Het UWV overweegt in dit verband onder meer:“Wij oordelen al met al dat de inhoud van de functies van [naam 3] en van werknemer, gelijk de vereiste kennis en vaardigheden, weliswaar niet identiek zullen zijn, maar zeker wel vergelijkbaar. Zonder verdere inhoudelijke informatie over de functie IT Stream Lead Sales & Marketing Manager kunnen wij niet oordelen dat beide functies uitwisselbaar zijn. Maar wij sluiten die uitwisselbaarheid zeker niet uit. Wij oordelen wel dat u, in het licht van het gevoerde verweer, niet, althans niet voldoende aannemelijk hebt gemaakt dat de functies van [naam 3] en van werknemer niet uitwisselbaar zijn. Daarmee staat eveneens niet vast dat u middels de voordracht van werknemer de juiste werknemer voor ontslag heeft voorgedragen. Bij uitwisselbaarheid van functies zou u immers op basis van afspiegeling [naam 3] voor ontslag hebben moeten voordragen. Nu niet is aangetoond dat u de juiste werknemer voor ontslag voordraagt, dient uw ontslagaanvraag te worden geweigerd. Wij komen aldus niet toe aan een beoordeling van de vraag of werknemer al of niet binnen de onderneming of groep zou kunnen worden herplaatst”. 
      
        
      
    
  
  
    Verzoek
    
    2. Canon verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 1 en 3 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    3. Canon stelt daartoe – kort gezegd – dat sprake is van een reorganisatie op bedrijfseconomische gronden, waarbij de functie van [verweerster] is komen te vervallen. 
    4. Canon betwist dat de functie van [verweerster] uitwisselbaar is met die van [naam 3] . Volgens Canon ontbreekt het [verweerster] aan de vereiste IT-kennis en ervaring. Bovendien is het functieniveau van [naam 3] hoger (functieniveau V versus functieniveau IV van [verweerster] ), wat ook tot uiting komt in het salarisverschil ca. € 25.000,00 bruto op jaarbasis. Canon erkent dat [naam 3] in zijn elektronische handtekening de functie ICT Manager Sales & Marketing vermeldde. Dit was om intern en extern zijn IT-werkdomein te verduidelijken. Het gaat er echter om dat hij volgens zijn arbeidsovereenkomst is aangenomen als [naam functie] , een puur technische IT-functie. 
    5. Canon stelt zich voorts op het standpunt dat zij zich binnen de voorgeschreven periode van de zogeheten “redelijke termijn” voldoende heeft ingespannen voor herplaatsing van [verweerster] , maar dat dit niet mogelijk is gebleken. [naam 2] heeft als HR Business Partner wekelijks Skype meetings gehad met [verweerster] waarbij steeds alle mogelijkheden voor een passende alternatieve functie werden doorgesproken, aldus Canon. Canon stelt dat er diverse functies aan [verweerster] zijn voorgelegd, maar deze hadden om uiteenlopende redenen niet haar interesse. [verweerster] was wel geïnteresseerd in een bepaalde functie bij Canon Europe Ltd. in Londen (de voormalige functie van [naam 5] ), maar hierover had Canon geen zeggenschap. Canon wijst erop dat zij ook en zelfs zonder daartoe verplicht te zijn, na de beslissing van het UWV heeft onderzocht of er een passende functie voor [verweerster] voorhanden was, hetgeen niet het geval was. Overigens kon [verweerster] te allen tijde beschikken over de vacaturelijst, aldus Canon.
  
  
    Verweer
    6. [verweerster] voert gemotiveerd verweer. Zij verzoekt primair om het ontbindingsverzoek af te wijzen en Canon te veroordelen haar weer te werk te stellen binnen 5 dagen op straffe van een dwangsom. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst niettemin zou worden ontbonden, verzoekt zij veroordeling van Canon tot betaling van de transitievergoeding van € 31.564,47 bruto, een billijke vergoeding van € 189.000,00 bruto en een deugdelijke eindafrekening, van met name het opgebouwde vakantiegeld, het saldo opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen en alle bonus-aanspraken, een en ander voorzien van een deugdelijke specificatie. 
    7. [verweerster] betwist de noodzaak van de reorganisatie niet. [verweerster] wijst er wel op dat Canon heeft verzuimd de Ondernemingsraad van tevoren in te lichten over haar voornemen om de beide afdelingen samen te voegen. Ook betwist [verweerster] de suggestie van Canon dat zij de reorganisatie zelf zou hebben geïnitieerd en dat zij volledig van de besluitvorming op de hoogte was. Alleen al het feit dat zij niet alle e-mails ontving wijst op het tegendeel. 
    8. [verweerster] voert aan dat haar functie wel degelijk uitwisselbaar is met die van [naam 3] ten aanzien van de vereiste kennis, vaardigheden en competenties. Dit blijkt niet alleen uit de algemeen voor de functie van [naam 3] gehanteerde benaming van “IT Stream lead Marketing & Sales”, maar ook uit de werkelijke inhoud van beide functies, die zich beide op het gebied van marketing en IT bevinden. [verweerster] stelt dat onder haar verantwoordelijkheid is gewerkt aan de opzet, het onderhoud en het ontwikkelen van diverse IT applicaties en dat zij weliswaar geen ICT-opleiding heeft, maar dat zij wel degelijk een jarenlange ervaring heeft in de ICT, zowel bij Canon als bij eerdere werkgevers. [verweerster] betwist dat het verschil in functieniveau met [naam 3] , als daar al sprake van is, zodanig significant is, dat dit aan uitwisselbaarheid van de functies in de weg staat. 
    9. [verweerster] stelt verder dat Canon zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te herplaatsen. Zij erkent dat er enkele Skype-gesprekken hebben plaatsgevonden met [naam 2] , maar deze gesprekken stelden weinig voor. Vanaf het moment dat haar op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst werd aangeboden heeft Canon eigenlijk niets meer gedaan, aldus [verweerster] . Uit een door Canon in het kader van deze procedure overgelegd document blijkt dat er tientallen vacatures zijn. [verweerster] meent dat een aantal daarvan voor haar interessant zou kunnen zijn. Zij stelt dat het thans door Canon ingebrachte vacatureoverzicht niet eerder met haar is gedeeld of besproken.   
    
  
  
    Beoordeling
    
      10. Canon grondt haar verzoek tot ontbinding op artikel 7:671b lid 1 sub b BW, waarin is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a en b BW, indien de toestemming van het UWV als bedoeld in artikel 7:671a BW is geweigerd. In het onderhavige geval was het verzoek van Canon om toestemming van het UWV gebaseerd op de zogenoemde a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, te weten het (onder meer) over een periode van tenminste 26 weken bezien noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.
      10. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW vervalt de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen twee maanden na de dag waarop de toestemming bedoeld in artikel 7:671a BW is geweigerd, indien het een verzoek ex artikel 7:671b lid 1 sub b BW betreft. Het verzoek van Canon betreft een dergelijk verzoek en het UWV heeft de toestemming op 13 september 2018 geweigerd (zie onder 1.14). Nu het verzoekschrift in de onderhavige procedure op 3 oktober 2018 is ingediend, is dit tijdig gebeurd en kan Canon in haar verzoek worden ontvangen. 
      10. Partijen zijn het erover eens dat de reorganisatie nodig was, zodat daarvan zal worden uitgegaan. In geschil is echter of Canon terecht tot de conclusie is gekomen dat de vervallen functie van [verweerster] niet uitwisselbaar is met die van haar collega [naam 3] en of is voldaan aan de op Canon in het kader van artikel 7:669 lid 1 BW rustende herplaatsingsplicht.  
      10. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de thans beschikbare gegevens kan worden geconcludeerd dat de functies van [verweerster] en [naam 3] niet-uitwisselbaar zijn. Daarbij levert het verschil in functieniveau reeds een sterke aanwijzing op dat van uitwisselbare functies geen sprake is. Niet in geschil is immers dat de functie van [naam 3] is ingeschaald op niveau V, terwijl [verweerster] is ingeschaald op niveau IV. Voorts is niet in geschil dat de functie van [verweerster] en [naam 3] zoals omschreven in hun arbeidsovereenkomsten niet uitwisselbaar is. [verweerster] wijst er echter op dat [naam 3] zich met een andere functiebenaming – die lijkt op de hare – profileert. Op zichzelf is dat juist, maar het is onvoldoende voor de conclusie dat de functie die [naam 3] verricht – los van hem zelf – een zodanig andere invulling heeft gekregen dat deze uitwisselbaar is geworden met die van [verweerster] .
      10. Over de herplaatsing heeft Canon naar voren gebracht dat zij tot 31 mei 2018 inspanningen heeft verricht om [verweerster] te herplaatsen, met name door middel van een aantal gesprekken met een HR-medewerkster. Bovendien zou [verweerster] volgens Canon tot op heden toegang hebben tot alle vacatures. Geoordeeld wordt dat Canon door haar opstelling in dezen tekort is geschoten. Canon heeft [verweerster] weliswaar enige begeleiding aangeboden door middel van een aantal (Skype-)gesprekken met [naam 2] , maar onvoldoende is gebleken dat zij heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om voor [verweerster] een passende functie te zoeken binnen haar concern. Dat er wel een paar functies zijn genoemd, waarvan [verweerster] om diverse redenen heeft gezegd dat zij niet over de vereiste competenties beschikte dan wel dat deze functies niet direct aansloten bij haar belangstelling, doet daar niet aan af. Een en ander speelde zich bovendien af in zo’n kort tijdsbestek, dat niet onbegrijpelijk is dat bij [verweerster] “de knop nog niet om was”. Tenslotte is aan [verweerster] al op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 
      10. Van Canon mochten in het geval van [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter meer (concrete) inspanningen worden verwacht dan zij heeft verricht. Zo nodig had zij daarbij de nodige bij- of omscholing aan moeten bieden. Niet alleen is er sprake van een vlekkeloos dienstverband van een aanzienlijke periode (ongeveer 10 jaar), maar ook heeft [verweerster] zich bijzonder loyaal getoond door zelf aandacht te vragen voor de overlap in de functies van [naam 3] en zichzelf. Bovendien heeft Canon onvoldoende onderkend, zoals zij ook zelf ter zitting heeft toegegeven, dat in dezen sprake is van een reorganisatie waarbij de OR tevoren op zijn minst diende te worden ingelicht. Door niettemin de functie van [verweerster] in “no-time” te laten vervallen ten gunste van [naam 3] , die aanzienlijk korter in dienst was, heeft Canon onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van [verweerster] bij het behoud van haar baan. 
      10. Voorts is niet duidelijk geworden gedurende welke termijn Canon zich daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de herplaatsing van [verweerster] . Reeds gelet op de duur van haar dienstverband was een beperking van die periode tot de maand mei 2018 in ieder geval onvoldoende. De inspanningsverplichting is bovendien niet beperkt tot de “redelijke termijn” als bedoeld in de Ontslagregeling. Die termijn (en de aanvang daarvan) is immers slechts bedoeld om te kunnen vaststellen wanneer de herplaatsingsverplichting ophoudt. De verplichting herplaatsingsinspanningen te verrichten begint echter – in ieder geval op grond van goed werkgeverschap – op het moment dat duidelijk is dat voor een werknemer de functie komt te vervallen. Bovendien is thans onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig, zodat de beoogde ontbindingsdatum uitgangspunt is bij het bepalen van het einde van de herplaatsingstermijn als bedoeld in de Ontslagregeling. Niet is onderbouwd dat Canon na mei 2018 veel meer heeft gedaan dan [verweerster] verwijzen naar haar vacaturesite, als dat al gebeurd is, wat [verweerster] betwist. 
      10. Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek. De arbeidsovereenkomst zal derhalve niet worden ontbonden. 
      10. Nu het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, komt het tegenverzoek van [verweerster] tot wedertewerkstelling in haar eigen functie aan de orde. Aangezien eerder is geoordeeld dat Canon mocht overgaan tot reorganisatie, waarbij de functie van [verweerster] daadwerkelijk is komen te vervallen, kan dat verzoek niet worden toegewezen. Aangezien de arbeidsovereenkomst niettemin voortduurt, mag van Canon worden verwacht dat zij zich overeenkomstig haar verplichting van goed werkgever inspant om [verweerster] alsnog te herplaatsen. Daarbij mag van [verweerster] op haar beurt de nodige flexibiliteit worden verwacht bij het accepteren van een redelijk voorstel. Het tegenverzoek zal dan ook worden toegewezen als volgt. 
      10. Canon wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        op het verzoek van Canon
        
      
    
    
      
        wijst het verzoek af;
        
          
          op het tegenverzoek van [verweerster]
          
        
      
    
    
      veroordeelt Canon om [verweerster] – uiterlijk een maand na betekening van deze beschikking – weder te werk te stellen in een passende functie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per (gedeelte van een) dag dat Canon hieraan geen gevolg geeft, met een maximum van € 10.000,00.
      
      
        
          op het verzoek en het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      veroordeelt Canon in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op:salaris	€	800,00griffierecht	€	119,00		-----------------totaal	€	919,00voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt Canon tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en Canon niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief BTW; 
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.