ECLI:NL:RBARN:2011:BS1752, Rechtbank Arnhem, 15-07-2011, 756150 VV Expl. 11-10066
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eenzijdige wijziging arbeidsovereenkomst. Werkgever mag, gezien de omstandigheden, werknemer vanuit nachtdiensten in wisseldiensten plaatsen.
        Ziekmelding werknemer. Deels ten onrechte stopzetting loonbetaling, deels terecht.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	756150 \ VV EXPL  11-10066 \ 199 jt
      uitspraak van
    
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
      gemachtigde mr. E. van Meulen
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting GGZ Nijmegen
      gevestigd te Nijmegen
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
      gemachtigde mr. B.L.G.M. van Gemert
    
    
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en GGZ genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 1 juni 2011 met producties
      -	de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie 
      -	de door de gemachtigde van GGZ bij brief van 22 juni 2011 toegezonden producties
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 27 juni 2011 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van GGZ.
      2.	De feiten
    
    
    
      2.1 [werknemer] is vanaf 1 april 1996 werkzaam bij GGZ. In de door partijen op 6 augustus 2001  getekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is opgenomen dat GGZ in dienst treedt als nachtverpleegkundige en een rooster zal draaien van 7 nachten op en 7 nachten af. Per 
      1 januari 2011 houdt zijn rooster in 4 nachten op en 10 nachten af. 
    
    
    
      2.2 De functiebeschrijving van verpleegkundige II opnameafdeling, die op de functie van [werknemer] van toepassing is, vermeldt, voor zover hier van belang:
      “Doel omschrijving
      F. is verantwoordelijk voor de verpleegkundige zorgverlening en begeleiding aan cliënten met ernstige, diverse en hoog complexe psychiatrische problematiek, waarbij zich regelmatig crisissituaties voordoen en laag complexe somatische problematiek voorkomt.”
    
    
    2.3 Het programma “Psychose” van GGZ bestaat uit drie opnameafdelingen. Deze afdelingen worden tijdens de nacht door vijf personen bezet. Op de opnameafdeling 1 en 2 werken twee verpleegkundigen in de nacht en op de opnameafdeling 3 werkt één verpleegkundige in de nacht. 
    
    2.4 [werknemer] is voorts werkzaam als nachtverpleegkundige voor één tot drie nachten per week bij het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen (hierna: CWZ). Hij volgt daarnaast een dagopleiding tot integratief psychotherapeut en is doende een eigen psychotherapiepraktijk op te bouwen. 
    
    2.5 Het ziekteverzuim van [werknemer] bedroeg in 2007 33 dagen, in 2008 151 dagen, in 2009 80 dagen en in 2010 195 dagen. 
    
    2.6 GGZ heeft op 15 september 2010 aan [werknemer] meegedeeld dat hij niet langer kan werken als nachtverpleegkundige als gevolg van zijn frequente ziekteverzuim en ingeroosterd zal worden in wisseldiensten. 
    
    2.7 [werknemer] heeft zich op 4 december 2010 ziek gemeld. 
    
    
      2.8 De “Registratie gespreksverslag [voornaam] [werknemer]” van de bedrijfsarts naar aanleiding van een gesprek tussen de bedrijfsarts en [werknemer] op 22 december 2010 houdt, voor zover hier van belang in:
      “Advies aan leidinggevende
      Advies: Betrokkene ervaart spanningsklachten die een relatie hebben met het lopende conflict rond de wisseling van arbeidstijden. Deze klachten zijn reëel te beschouwen aangaande het lopende conflict. Echter oorzakelijk is er geen sprake van ziekte en/of gebrek volgens de criteria van de ziektewet/WIA. Mijn advies is dan ook om op zeer korte termijn samen in gesprek te gaan en te komen tot een oplossing van het conflict. Ik ga er vanuit dat u in het gesprek weer komt tot werkhervattingsafspraken danwel komt tot een andere oplossing waarbij de ziekteperiode beëindigd kan worden.”
      De bedrijfsarts heeft hetzelfde advies aan GGZ gegeven nadat hij [werknemer] op 12 januari 2011 opnieuw had gezien. 
    
    
    2.9 GGZ heeft de salarisbetaling aan [werknemer] op 18 januari 2011 stopgezet, nadat [werknemer] op haar uitnodigingen om in gesprek te gaan op 5, 7 en 18 januari 2011 telkens niet was verschenen.
    
    
      2.10 Het deskundigenoordeel van het UWV op verzoek van [werknemer] bij brief van 28 februari 2011 houdt voor zover hier van belang in:
      “ Op de vraag of u per geschildatum (01 januari 2011) geschikt was voor het eigen werk, hebben we naar gekeken. Ons oordeel is dat u per geschildatum niet geschikt was voor het eigen werk. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivering en over de mogelijkheden en beperkingen.”
    
    
    2.11 Partijen hebben op 29 maart 2011 opnieuw met elkaar gesproken. 
    
    2.12 GGZ heeft bij brief van 14 april 2011 aan de gemachtigde van [werknemer] meegedeeld dat zij heeft besloten om [werknemer] eenzijdig te plaatsen in wisseldiensten met ingang van 1 mei 2011 en dat zij zal overgaan tot loonbetaling over de periode van 29 maart tot 1 mei 2011.
    
    
      2.13 [werknemer] heeft zijn werkzaamheden per 1 mei 2011 niet hervat. GGZ heeft daarop haar loonbetalingsverplichting stopgezet.
      2.	De vordering en het verweer in conventie en in reconventie
    
    
    
      2.1 [werknemer] vordert in conventie dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  GGZ veroordeelt 
      om aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 7.387,94 ten titel van voorschot op de betalingsverplichting ter zake het salaris over de periode 18 januari tot 29 maart 2011, alsmede het salaris vanaf 1 mei 2011, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag waarop het salaris diende te worden uitbetaald, althans de dag der dagvaarding, 
      voorts vermeerderd met de wettelijke verhoging met wettelijke rente vanaf 4 februari 2011, althans de dag der dagvaarding, 
      [werknemer] terug te laten keren in zijn functie van nachtverpleegkundige en wel in de oorspronkelijke cyclus, indien en zodra [werknemer] niet langer arbeidsongeschikt is, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 30.000,- en in de kosten van de procedure.
    
    
    
      2.2 [werknemer] voert hiertoe, kort samengevat, aan. Hij vordert op grond van art. 6:629 BW uitbetaling van zijn salaris over de periode van 18 januari tot 29 maart 2011 en vanaf 
      1 mei 2011. [werknemer] heeft zich op 4 december 2010 ziek gemeld bij GGZ. Zijn arbeidsongeschiktheid is niet betwist en is op 27 april 2011 bevestigd door de bedrijfsarts. 
      Voorts vordert [werknemer] dat GGZ de overeengekomen arbeidsvoorwaarden handhaaft en dat GGZ [werknemer] toelaat tot het verrichten van de bij de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid. Het is GGZ niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Er is ook geen sprake van gewijzigde omstandigheden die de eenzijdige wijziging rechtvaardigen. 
    
    
    
      2.3 GGZ voert gemotiveerd verweer, dat, kort samengevat, op het volgende neerkomt. GGZ heeft vanwege het frequente en langdurige ziekteverzuim van [werknemer] zijn arbeidstijden  eenzijdig moeten wijzigen. Het verzuim van [werknemer] levert ernstige problemen in de bedrijfsvoering voor GGZ op. Daarnaast komt de cliëntenzorg in gevaar. Collega’s van [werknemer] worden door het plotseling moeten draaien van nachtdiensten onevenredig zwaar belast. Het regelen van vervanging is voor GGZ zeer lastig. [werknemer] kan niet zomaar worden vervangen door bijvoorbeeld een uitzendkracht, juist vanwege de specifieke taken die een verpleegkundige II moet uitvoeren en de band die een verpleegkundige II met cliënten heeft.  GGZ heeft [werknemer] in januari 2011 meermalen uitgenodigd voor een gesprek naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts. [werknemer] heeft tot driemaal toe geweigerd. GGZ heeft daarna op grond van art. 7:629 lid 3 sub b, d en e BW de loonbetaling stopgezet. 
      Nu [werknemer] eerst op 29 maart 2011 bereid was om (inhoudelijk) overleg te voeren met GGZ over een oplossing, heeft GGZ de loonbetaling per die datum hervat. Zij heeft de loonbetaling per 1 mei 2011 weer stopgezet op grond van de artt. 7:627 en/of 7:629 lid 3 sub b, d en e BW omdat [werknemer] zijn werkzaamheden toen niet hervatte. 
    
    
    
      2.4 Het verweer in conventie mondt uit in een vordering in reconventie. 
      GGZ verzoekt (bedoeld is: vordert, kantonrechter) dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      primair [werknemer] wordt veroordeeld te gehengen en te gedogen dat GGZ [werknemer] bij wijze van proef voor de duur van een jaar, althans een in redelijkheid door de kantonrechter te bepalen termijn, plaatst in dagdiensten en/of wisseldiensten en voorlopig wordt geoordeeld dat GGZ niet gehouden is [werknemer] salaris te betalen als hij zijn werkzaamheden in dagdiensten en/of wisseldiensten niet uitvoert nadat GGZ hem daartoe heeft opgeroepen,
      subsidiair de kantonrechter zich voorlopig uitlaat over de (redelijkheid van de) door GGZ doorgevoerde wijziging van de arbeidstijden van [werknemer] en
      in alle gevallen [werknemer] wordt veroordeeld in de kosten. 
    
    
    
      2.5 [werknemer] voert in reconventie gemotiveerd verweer.
      3.	De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    
    3.1 Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
    
    3.2 Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering in conventie. 
    
    3.3 GGZ betwist niet dat [werknemer] in de periode van 18 januari tot 29 maart 2011 ziek was, zodat de kantonrechter hiervan uitgaat. Het ziek zijn van [werknemer] houdt blijkens het onder 2.8 genoemde gespreksverslag van de bedrijfsarts nauw verband met het arbeidsconflict tussen partijen omtrent de wijziging van de arbeidstijden van [werknemer]. De bedrijfsarts gaat er kennelijk vanuit dat als partijen werkhervattingsafspraken maken [werknemer] hersteld gemeld kan worden. [werknemer] is door GGZ uitgenodigd om daarover te spreken op 5 en 7 januari 2011. Deze gesprekken hebben geen doorgang gevonden. De toenmalige gemachtigde van [werknemer] had echter GGZ bij brief van 6 december 2010 (productie 8 bij dagvaarding) haar verhinderdata, waaronder de periode 3 tot en met 7 januari 2011, doorgegeven. Vervolgens is [werknemer] door GGZ voor een gesprek op 18 januari 2011 uitgenodigd. [werknemer], die toen werd bijgestaan door zijn huidige gemachtigde, is zonder bericht van verhindering niet verschenen. Zijn gemachtigde heeft diezelfde dag per e-mail gereageerd naar GGZ (productie 14 bij dagvaarding). Hij heeft daarin aangegeven dat [werknemer] bereid is om op korte termijn het gesprek met GGZ aan te gaan en verzocht om daartoe contact met hem op te nemen. Onder deze omstandigheden kan voorshands niet worden gezegd dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 7:629 lid 3 sub b, d of e BW.  De vordering tot loondoorbetaling over de periode van 18 januari tot 29 maart 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging, in aanmerking genomen dat voor matiging ervan gezien genoemde omstandigheden geen aanleiding bestaat, en wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de loontermijnen respectievelijk wettelijke verhoging, wordt dan ook toegewezen.  
    
    
      3.4 [werknemer] stelt ten aanzien van zijn loonvordering vanaf 1 mei 2011 dat hij nog steeds ziek is. GGZ betwist echter dat [werknemer] vanaf 1 mei 2011 nog ziek is en baseert de stopzetting van haar loonbetalingsverplichting primair op de regel “geen arbeid, geen loon”, zoals vastgelegd in art. 7:627 BW. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      [werknemer] heeft geen stukken overgelegd waaruit voorshands zou kunnen volgen dat hij nog steeds ziek is. Hij stelt weliswaar dat de bedrijfsarts dit op 27 april 2011 heeft bevestigd, maar een bewijsstuk van deze bevestiging ontbreekt. Voorts beroept hij zich op het onder 2.10 genoemde deskundigenoordeel van het UWV. Dit deskundigenoordeel ziet evenwel op de situatie op 1 januari 2011, nog daargelaten dat de bijbehorende rapportage van het UWV niet door [werknemer] is overgelegd zodat geen kennis kan worden genomen van de motivering van dit oordeel alsmede de mogelijkheden en beperkingen van [werknemer] volgens het UWV.  
      Gelet hierop acht de kantonrechter niet voorshands aannemelijk gemaakt dat [werknemer] ook na 
      1 mei 2011 ziek is. Dit betekent dat de loonvordering vanaf 1 mei 2011 wordt afgewezen.
    
    
    
      3.5 Ook de vordering in conventie inhoudende dat [werknemer] weer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden als nachtverpleegkundige in de oorspronkelijke cyclus wordt afgewezen. 
      Uitgangspunt bij dit oordeel is de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847 (Stoof-Mammoet). In het frequente en langdurige ziekteverzuim van [werknemer] over meerdere jaren, de aard en inhoud van zijn functie blijkens de onder 2.2 genoemde functiebeschrijving (productie 1 van GGZ) en de doelgroep waarmee hij werkt, heeft GGZ in redelijkheid aanleiding kunnen vinden tot het doen van het voorstel om [werknemer] geen nachtdiensten maar wisseldiensten te laten draaien. Van [werknemer] kan aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid verlangd worden. Dat hij door de wisseldiensten problemen ondervindt bij de planning van zijn andere activiteiten (dagstudie, nachtdiensten bij CWZ en opbouw eigen praktijk) is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden. Het kan nu eenmaal niet zo zijn dat, gezien die zwaarwegende omstandigheden, de eigen belangen van [werknemer] voorgaan boven de belangen van GGZ, de collega’s van GGZ die (veel) extra nachtdiensten moeten draaien wegens de uitval van [werknemer] en de zwaar geestelijk zieke patiënten waarvoor [werknemer] in de nachtdiensten verantwoordelijk is. Hierbij is in aanmerking genomen dat onbetwist is dat [werknemer], gelet op de zwaarte van zijn functie, niet zomaar kan worden vervangen door een uitzendkracht en dat de nachttoeslag voor [werknemer] weliswaar vervalt, maar dat daarvoor in de CAO “een nette afbouwregeling” staat.    
    
    
    3.6 Gezien het oordeel onder 3.5, heeft GGZ geen belang meer bij haar vorderingen in reconventie. Deze worden dan ook afgewezen.
    
    
      3.7 Nu partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd als hierna te melden. 
      4. De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    rechtdoende als voorzieningenrechter
    
    in conventie 
    
    veroordeelt GGZ om aan [werknemer] te betalen € 7.387,94 bruto ten titel van voorschot op de betalingsverplichting ter zake het salaris over de periode van 18 januari tot 29 maart 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% en een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de loontermijnen respectievelijk de wettelijke verhoging tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    wijst de vorderingen af,
    
    in conventie en in reconventie
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op