ECLI:NL:RBARN:2010:BL6496, Rechtbank Arnhem, 10-02-2010, 661832 VV Expl. 10-8008
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Rechten die de werknemer kan ontlenen aan een oproepovereenkomst aangaan vanwege slechte financiele omstandigheden werkgever.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
      zaakgegevens	661832 \ VV EXPL  10-8008 \ MB/364
      uitspraak van	10 februari 2010
    
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. D.M.C. Kooijman (DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.)
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde partij]
      h.o.d.n. [handelsnaam]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. R.F. Vogel
    
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de brief met productie van de zijde van [eisende partij] van 27 januari 2010
      -	de brief met producties van de zijde van [gedaagde partij] van 29 januari 2010
      -	de akte houdende wijziging van eis 
      -	de mondelinge behandeling en de aantekeningen daarvan van de griffier
      -	de pleitnota van [gedaagde partij].
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1	[eisende partij] is met ingang van 1 oktober 2008 in dienst getreden bij [gedaagde partij] voor een periode van één jaar voor 20 uur in de week en tegen een salaris van € 10,89 per uur exclusief emolumenten. Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een overeenkomst getekend op 2 oktober 2008. 
      2.2	Met ingang van 1 januari 2009 heeft [gedaagde partij] het overeengekomen salaris niet meer betaald. Sinds november 2009 betaalt [gedaagde partij] van tijd tot tijd onregelmatige bedragen aan [eisende partij]. Uit de omschrijving bij de betalingen blijkt dat het gaat om deelbetalingen op het salaris.
    
    
    
      2.3	Op 21 mei 2009 hebben partijen het volgende schriftelijk vastgelegd en 
      ondertekend:
      Hierbij verklaren ondergetekende, [voornaam] [gedaagde partij] en [eisende partij], dat ondanks het bestaande arbeidscontract, [eisende partij] tijdelijk op oproepbasis zal werken ivm de financiële omstandigheden van de winkel. Met als doel kosten te besparen en het inlopen van achterstallig salaris te bespoedigen. Wanneer die achterstand is ingelopen en de financiën het weer toe laten zal er weer volgens contract gewerkt worden. 
    
    
    2.4	[eisende partij] heeft haar werkzaamheden na 1 oktober 2009 voortgezet. Vanaf 1 december 2009 is zij niet meer opgeroepen en heeft zij geen werkzaamheden meer verricht. 
    
    2.5	Bij brief van 24 november 2009 heeft [eisende partij] aanspraak gemaakt op uitbetaling van haar achterstallige salaris voor 15 december 2009. 
    
    2.6	Bij brief van 26 januari 2010 heeft UWV Werkbedrijf toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij brief van 28 januari 2010 heeft [gedaagde partij] [eisende partij] ontslag aangezegd tegen 1 maart 2010. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1	[eisende partij] vordert – samengevat – na wijziging van eis veroordeling van [gedaagde partij]: 
      (1)	tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 2.163,87 netto ter zake van per saldo nog verschuldigd loon over de periode 1 januari - 1 december 2009;
      (2)	tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van primair € 943,90 bruto exclusief emolumenten en subsidiair € 185,13 bruto per maand, in beide gevallen vanaf 1 december 2009 tot dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      (3)	tot betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het toekomende loon ad € 1.281,94;
      (4)	tot betaling van de wettelijke rente over de sub 1-3 genoemde bedragen vanaf 22 januari 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
      (5)	tot overlegging van loonstroken van de maanden juli 2009, augustus 2009, december 2009 en januari 2010, op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde partij] in gebreke blijft te voldoen;
      (6)	tot overlegging van de volgende persoonlijke eigendommen van [eisende partij]: fotolijst, houten ladenkastje, deurhanger, vogelhuisje, valentijndoosje, Lo Jan India, golfkartonalbum, Lo van Savour badje, Lo van Savour en Jimmy in de stoel, vintage jurkje, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde partij] in gebreke blijft te voldoen;
      (7)	tot veroordeling in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.2	[eisende partij] heeft in het lichaam van de dagvaarding melding gemaakt van haar aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Nu zij die echter niet in het dictum heeft gevorderd – niet in de dagvaarding en ook niet in haar eiswijziging – komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van een vordering ter zake. 
    
    
      3.3	[gedaagde partij] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      4.	De beoordeling
      4.1	Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de kantonrechter niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, maar ook – kort gezegd – of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat (vgl. HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). 
    
    
    4.2	[gedaagde partij] betwist dat [eisende partij] een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De kantonrechter is van oordeel dat met het gevorderde – waarvan de kern betreft de nakoming van financiële verplichtingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst - het spoedeisend belang is gegeven. Dat wordt niet anders indien, zoals in deze zaak, [eisende partij] heeft ingestemd met een tijdelijke opschorting van de betalingsverplichtingen gelet op de financiële situatie van [gedaagde partij]. Het restitutierisico speelt in deze procedure geen rol. De mate van aannemelijkheid van de vordering komt hierna aan de orde. 
    
    4.3	[gedaagde partij] heeft niet betwist dat zij vanaf januari 2009 in gebreke is gebleven met telkens de tijdige betaling van het verschuldigde loon. Over de omvang van de verplichtingen uit hoofde van arbeidsovereenkomst van 2 oktober 2008 tot aan de wijziging per 21 mei 2009 bestaat geen verschil van inzicht. [eisende partij] heeft een berekening overgelegd van de sinds januari 2009 gewerkte uren en de bijbehorende bedragen (productie 8 bij dagvaarding).  Vanaf 21 mei 2009 is [eisende partij] op oproepbasis gaan werken. Voor de maanden mei (vanaf 21 mei 2009) en juni is het aantal gewerkte uren evenmin in geschil. September oktober en november zijn ook niet in geschil. [gedaagde partij] heeft genoemde berekening niet betwist behalve voor de hierna te bespreken maanden juli en augustus. 
    
    4.4	[gedaagde partij] heeft de opgegeven uren voor de maanden juli en augustus wel betwist. Zij stelt dat zij geen opgave heeft ontvangen van [eisende partij], zodat zij ervan moet uitgaan dat [eisende partij] niet heeft gewerkt gedurende het in genoemde berekening opgegeven aantal uren. Zij stelt voorts dat [eisende partij] in die periode met vakantie is geweest. [eisende partij] erkent dat laatste maar stelt daarvoor en daarna gewerkt te hebben, deze uren nauwkeurig te hebben bijgehouden en daarvan ook op de gebruikelijke wijze opgave te hebben gedaan aan [gedaagde partij].  
    
    4.5	Nu door [eisende partij] opgegeven aantal uren past binnen het aantal voor de andere maanden opgegeven en wel geaccordeerde aantal uren, houdt de kantonrechter het er voorshands voor dat [eisende partij] in juli en augustus het door haar opgegeven aantal uren heeft gewerkt. Zij neemt daarbij in aanmerking dat [gedaagde partij] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat zij, toen zij bemerkte dat zij niet (meer) beschikte over de opgave van [eisende partij], geen navraag bij haar heeft gedaan. Zij heeft voorts niet uitdrukkelijk gesteld dat [eisende partij] in de maanden juli en augustus  helemaal niet heeft gewerkt. De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van [gedaagde partij] lag om tijdig de beschikking te krijgen over de urenopgave voor juli en augustus en dat het ontbreken daarvan voor haar rekening dient te blijven. 
    
    4.6	Nu de berekening van [eisende partij] voor het overige niet is betwist, ligt het daarin berekende openstaande saldo ad € 2.563,87 onder aftrek van op 19 januari 2010 verrichte deelbetaling ad € 400,00, zoals gevorderd sub 1, voor toewijzing gereed. 
    
    4.7	Voor de periode na 1 december 2009, waarop het gevorderde sub 2 ziet, is niet in geschil dat [eisende partij] niet meer heeft gewerkt. Zij is niet opgeroepen. [eisende partij] heeft ter onderbouwing van haar primaire eis voor deze periode gesteld dat het financieel weer veel beter gaat met het bedrijf van [gedaagde partij] zodat de noodzaak voor een “oproepconstructie” zou zijn komen te vervallen en zij weer conform de overeenkomst van 2 oktober 2008 uitbetaald kan worden. Zij baseert dat op de diverse activiteiten die [gedaagde partij] heeft aangekondigd te zullen organiseren. [gedaagde partij] heeft betwist dat het financieel beter gaat en heeft aangevoerd dat de activiteiten uitsluitend georganiseerd worden opdat in de periode van de beëindiging van haar bedrijf, nog zoveel mogelijk omzet gegenereerd kan worden. Als er niets meer georganiseerd wordt, komt er helemaal niemand meer kopen, aldus [gedaagde partij]. De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het financieel zoveel beter gaat dat er aanleiding is om weer uit te gaan van het aanvankelijk tussen partijen gesloten dienstverband. Ook de beslissing van UWV Werkbedrijf, die toestemming verleent wegens de verslechterde financiële omstandigheden van het bedrijf, wijst daar niet op. De primaire vordering zal dus worden afgewezen.
    
    4.8	De subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat op de voet van artikel 7:610b BW de omvang van het dienstverband nu vermoed wordt te zijn 16 uur per maand, zijnde (ongeveer) het gemiddelde over de maanden juli, augustus en september (dat 17 bedraagt). Partijen zijn een oproepcontract overeengekomen omdat de financiële situatie bij [gedaagde partij] als gevolg van een afnemende klandizie verslechterde. Daarmee was ook voorzien in de mogelijkheid dat [eisende partij] mogelijk veel minder of zelfs helemaal niet zou worden opgeroepen. Dat blijkt ook in de praktijk; in oktober is [eisende partij] slechts 8 uur opgeroepen. Onder die omstandigheden zijn, voorshands oordelend, te weinig aanknopingspunten voor een beroep op het rechtsvermoeden zoals door [eisende partij] bepleit. Dat brengt mee dat ook de subsidiaire vordering voor de periode na 1 december 2009 zal worden afgewezen. 
    
    4.9	Nu [eisende partij] heeft ingestemd met een opschorting van de loonbetalingen, is de kantonrechter van oordeel dat haar geen beroep toekomt op de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, welke regeling immers (mede) ten doel heeft de werkgever aan te sporen tijdig te betalen. Dat was hier echter niet aan de orde, [eisende partij] had immers ingestemd met een latere betaling. Een en anders had anders kunnen zijn indien [eisende partij] haar aanspraken op de verhoging van artikel 7:625 BW uitdrukkelijk zou hebben voorbehouden. Dat is echter  gesteld noch gebleken. 
    
    4.10	Bij brief van 24 november 2009 heeft [eisende partij] echter uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op uitbetaling van hetgeen [gedaagde partij] aan haar verschuldigd was. In die brief heeft [eisende partij] nog een termijn gegund om te betalen tot 15 december. Vanaf dat moment waren de loonbetaling weer volledig opeisbaar. Eerst vanaf dat moment kan sprake zijn van een sanctie wegens niet tijdige betaling. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De sub 4 gevorderde wettelijke rente, waartegen [gedaagde partij] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd, zal de kantonrechter toewijzen zoals gevorderd.
    
    4.11	Met hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.5 staat, voorshands oordelend, vast dat [eisende partij] in juli en augustus heeft gewerkt en dat zij aanspraak heeft op salaris en een specificatie over deze maanden. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom, waartegen geen verweer is gevoerd, toewijzen, zij het dat zij deze zal maximeren zoals hierna bepaalt en dat de kantonrechter een termijn zal stellen voor afgifte. 
    
    4.12	Voorts volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.8 dat, voorshands oordelend, geen salaris verschuldigd is voor de periode vanaf 1 december 2009 zodat op de voet van artikel 7:626 BW ook geen verplichting bestaat om een salarisspecificatie af te geven. Nu [eisende partij] haar belang bij afgifte voor het overige niet heeft onderbouwd, zal de kantonrechter de vordering tot afgifte van een specificatie voor december 2009 en januari 2010 dus afwijzen. 
    
    4.13	De vordering ter zake van de afgifte van de eigendommen zal worden toegewezen. [gedaagde partij] heeft niet betwist dat de genoemde zaken aan [eisende partij] toebehoren. De gevorderde dwangsom zal echter worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] eerder aanspraak heeft gemaakt op afgifte en dat [gedaagde partij] niet bereid is daaraan te voldoen. Productie 4 bevat weliswaar een tekst van een e-mailbericht waarin afgifte wordt gevraagd, maar daaruit kan niet worden afgeleid of dat bericht is verstuurd, laat staan aan wie en wanneer. Ook de specificatie ontbreekt van de zaken waar het om gaat, zodat de kantonrechter daaraan geen betekenis kan toekennen. [gedaagde partij] heeft nog aangevoerd dat (ook) ten aanzien van deze vordering het spoedeisend belang ontbreekt. Nu [gedaagde partij] niet betwist dat deze zaken van [eisende partij] zijn, terwijl voorts niet (meer) waarschijnlijk is dat [eisende partij] nog aan de slag zal gaan bij [gedaagde partij] en het doelmatig is (en de kosten beperkt) om vorderingen waar mogelijk in één procedure te bundelen, is de kantonrechter van oordeel dat er een voldoende spoedeisend belang is bij toewijzing van deze vordering.
    
    
      4.14	[gedaagde partij] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
      5.	De beslissing
    
    
    
      De kantonrechter
      rechtdoende als voorzieningenrechter
    
    
    5.1	veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 2.163,87 netto ter zake van loon over de periode 1 januari 2009 tot 1 december 2009;
    
    5.2	veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van de wettelijke verhoging over het in 5.1 genoemde bedrag, berekend op 10% van het maximaal verschuldigde bedrag; 
    
    5.3	veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van de wettelijke rente over bedragen sub 5.1 en 5.2. vanaf 22 januari 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    5.4	veroordeelt [gedaagde partij] tot overlegging binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, van loonstroken van de maanden juli 2009, augustus 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde partij] in gebreke blijft te voldoen, met een maximum van € 500,00;
    
    5.5	veroordeelt [gedaagde partij] tot afgifte van de volgende persoonlijke eigendommen van [eisende partij]: fotolijst, houten ladekastje, deurhanger, vogelhuisje, valentijndoosje, Lo Jan India, golfkartonalbum, Lo van Savour badje, Lo van Savour en Jimmy in de stoel, vintage jurkje; 
    
    5.6	veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 87,93 aan exploitkosten, € 208,00 aan vastrecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    5.7	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.8	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.