ECLI:NL:GHSHE:2018:4379, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2018, 200.135.983_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijs van gestelde opschortende voorwaarde is niet geleverd. Overeengekomen bonus verschuldigd. Vervolg op tussenarrest van 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5305

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.135.983/01
    
    
    
      
        arrest van 23 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        ID COM,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),
      appellante,
      hierna aan te duiden als ID Com,
      advocaat: mr. L.S. Kerkman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Office Depot Europe B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als ODE,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 november 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer C/01/253045/HA ZA 12-828 gewezen vonnis van 5 juni 2013.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 29 november 2016 waarbij het hof een bewijsopdracht aan ID Com heeft gegeven;
      
      
        het proces-verbaal van enquête van 30 mei 2017;
      
      
        het proces-verbaal van contra-enquête van 3 november 2017;
      
    
    
      
        de memorie na enquête van ID Com;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van ODE; 
      
      
        het pleidooi, waarbij ID Com pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      ID Com verkocht producten aan ODE. Dit geschil draait om de vraag of ID Com een bedrag van € 300.000,00 aan ODE verschuldigd is als ‘preferred supplier sign-on bonus’. Deze bonus wordt door partijen ook wel ‘preferred premium vendor bonus’ genoemd en zal in het vervolg van deze uitspraak ook kortweg worden aangeduid als ‘de sign-on bonus’. Volgens ID Com zijn partijen overeengekomen dat de sign-on bonus alleen verschuldigd zou worden wanneer zij in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 door verkoop van producten aan ODE een bruto marge zou behalen van minimaal € 3.500.000,00. ODE heeft betwist dat er een voorwaarde aan de verschuldigdheid van de sign-on bonus was verbonden. Voor zover er al voorwaarde is overeengekomen, zag die voorwaarde niet op een te behalen bruto marge, maar op een door ID Com te realiseren omzet over de genoemde periode, aldus ODE. 
      
    
    
      6.2
      Het hof heeft ID Com opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat dat de sign-on bonus alleen verschuldigd zou worden wanneer zij in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 door verkoop van producten aan ODE een bruto marge zou behalen van minimaal € 3.500.000,00. 
      
    
    
      6.3
      ID Com heeft als getuigen haar statutair bestuurder de heer [statutair bestuurder ID COM] en één van haar werknemers, de heer [werknemer ID COM] laten horen. Verder heeft zij zich beroepen op schriftelijke verklaringen van deze personen over wat er volgens hen is afgesproken. 
      
    
    
      6.4
      ODE heeft als getuige haar voormalig werknemer de heer [voormalig werknemer ODE] laten horen. 
      
    
    
      6.5
      Het hof is alles afwegende van oordeel dat ID Com het opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Weliswaar heeft zij bewezen dat er een voorwaarde is overeengekomen, maar niet dat de voorwaarde zag op de te behalen bruto marge. In het navolgende wordt dit oordeel toegelicht. 
      
    
    
      6.6
      Uit de mailcorrespondentie blijkt dat ID Com aanvankelijk bereid was de sign-on bonus te betalen onder de voorwaarde dat haar omzet over de in 2010 en 2011 aan ODE te leveren producten meer dan € 17 miljoen zou zijn (mail van 22 juni 2010, 3.1 onder c van het tussenarrest). [voormalig werknemer ODE] heeft daarop zeer duidelijk namens ODE laten weten dat dit voor ODE “absolutely not interesting” was en dat er sprake was van een “pool” van € 15 miljoen tot € 16 miljoen voor de betreffende productgroep, waarbij er sprake zou zijn van “maximum 3 preferred suppliers”. Als onderdeel van een “last and final offer” laat [voormalig werknemer ODE] weten “The bonus is based on a contractually cooperation with you till December 31st 2011 with a minimum revenue of 3 Mio Euro” (mail van 24 juni 2010, 3.1 onder d van het tussenarrest). Uiteindelijk schrijft [voormalig werknemer ODE] op 8 juli 2010 nog aan ID Com: “Revenue commitment is from 1 July 2010 till 31 December 2011 = 3,5 Mio Euro.” In de schriftelijke overeenkomst van 6 augustus 2010, waarin de verschuldigdheid van de sign-on bonus is vastgelegd (European Premium Vendor Agreement, hierna: EPVA), wordt geen melding gemaakt van enige voorwaarde verbonden aan die verschuldigdheid (3.1 onder g van het tussenarrest). 
      
    
    
      6.7
      Hoewel in de schriftelijke overeenkomst geen voorwaarde is vermeld, verklaren zowel [statutair bestuurder ID COM] en [werknemer ID COM] als de bij de onderhandelingen betrokken voormalig werknemer van ODE ( [voormalig werknemer ODE] ) als getuigen dat zij wél een voorwaarde zijn overeengekomen die was verbonden aan verschuldigdheid van de sign-on bonus. Dat ligt ook in lijn met de aangehaalde mailcorrespondentie. Dat de voorwaarde niet in de overeenkomst is opgenomen, weegt daar niet tegenop. Op grond van de verklaringen en de correspondentie is het hof van oordeel dat ID Com in dit onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd. 
      
    
    
      6.8
      De vraag is echter wat die opschortende voorwaarde inhield. Volgens [statutair bestuurder ID COM] was het totale inkoopbudget van ODE € 38 miljoen tot € 40 miljoen, waarvan € 16 miljoen tot € 17 miljoen aan ID Com zou worden besteed. Volgens hem ging het steeds om de door ID Com te behalen marge en bedroeg deze € 3,5 miljoen. Geconfronteerd met de hier aangehaalde mail waarin [voormalig werknemer ODE] melding maakt van een “pool” van € 15 miljoen tot € 16 miljoen en het feit dat [voormalig werknemer ODE] de sign-on bonus koppelde aan een “minimum revenue” van € 3 miljoen (de mail van 24 juni 2010), verklaarde [statutair bestuurder ID COM] dat “revenue” voor hem brutomarge en niet bruto omzet betekent. [werknemer ID COM] heeft onder meer verklaard dat er telefonisch tussen [voormalig werknemer ODE] en [statutair bestuurder ID COM] werd gesproken over de voorwaarden en dat de termen die werden gebruikt in het Engels “sixteen to seventeen million euros turnover with three to three point five million euros revenue” waren. [voormalig werknemer ODE] heeft verklaard dat er een minimale inkoopomzet van € 3 miljoen of € 3,5 miljoen is afgesproken. 
      
    
    
      6.9
      Voor de uitleg van hetgeen tussen partijen met betrekking tot de voorwaarde is overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uitlatingen over de inhoud van de voorwaarde mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. 
      
    
    
      6.10
      De verklaringen van [statutair bestuurder ID COM] en [werknemer ID COM] leggen onvoldoende gewicht in de schaal om op grond daarvan te oordelen dat een voorwaarde is overeengekomen die inhield dat een minimum “revenue” in de zin van bruto marge zou worden behaald. Het hof houdt er bij de bewijswaardering rekening mee dat [statutair bestuurder ID COM] partijgetuige is en dat [werknemer ID COM] werknemer van ID Com is, waardoor hij niet als onafhankelijke getuige heeft te gelden en zijn voor zijn werkgever gunstige verklaring in deze zaak met enige behoedzaamheid wordt beoordeeld. Tegenover deze verklaringen staat de verklaring van [voormalig werknemer ODE] , inmiddels oud-werknemer van ODE. Bovendien zijn de verklaringen van [statutair bestuurder ID COM] en [werknemer ID COM] wat betreft de inhoud van de uiteindelijk overeengekomen voorwaarde niet te rijmen met de onder 6.6 aangehaalde mailcorrespondentie. Op grond van de inhoud van de getuigenverklaringen en de correspondentie komt het hof tot de conclusie dat partijen, na daarover in de Engelse taal te hebben onderhandeld, hebben afgesproken dat de sign-on bonus verschuldigd zou zijn als ID Com in de relevante periode een “revenue” van minimaal € 3,5 miljoen zou behalen. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank, dat niet alleen ODE maar ook ID Com aan het woord “revenue” de betekenis “omzet” heeft gegeven (overweging 4.18 van het bestreden vonnis) en wijst voorts op de mailberichten die hiervoor zijn aangehaald in r.o. 6.6. In aanvulling hierop overweegt het hof dat partijen op 22 juli 2010, dus kort voorafgaand aan de EPVA een overeenkomst hebben gesloten die zag op een door ID Com aan ODE te verlenen korting (Volume Bonus). In de toelichting op deze overeenkomst werd de term “revenue” onmiskenbaar gebruikt in de zin van omzet en niet in de zin van (bruto) marge: een korting van 2% geldt blijkens die overeenkomst immers “Only on net European purchase value between € 3,500,000 and € 4,000,000 […] as per CY 2011 if minimum revenue with supplier is > € 3,5 mio in the periode 1st January 2011 -31st December 2011” (productie 16 ODE). Grief 1 en grief 2 treffen dus geen doel.
      
    
    
      6.11
      Gelet op het voorgaande komt het hof net als de rechtbank tot de conclusie dat de wil van ID Com was gericht op het sluiten van een overeenkomst waarbij als voorwaarde gold dat een omzet van 3,5 miljoen zou euro worden behaald. Grief 3, inhoudende dat die wil bij haar ontbrak, faalt reeds daarom. Maar ook als die wil ontbrak omdat [statutair bestuurder ID COM] en [werknemer ID COM] van ID Com er tijdens de onderhandelingen van uit gingen dat met “revenue” niet op omzet, maar op (bruto) marge werd gedoeld, kan dat ID Com niet baten. Gelet op alle omstandigheden van het geval hoefde ODE, zoals zij heeft aangevoerd, daar dan ten tijde van het sluiten van die overeenkomst niet op bedacht te zijn. Beide partijen zijn internationaal opererende bedrijven. Dat ODE een veel grotere, beursgenoteerde onderneming is die wereldwijd vestigingen heeft en – anders dan ID Com – een juridische afdeling heeft, doet daar niet aan af. Partijen onderhandelden in het Engels. ID Com heeft zich in hoger beroep onder meer beroepen op de gebrekkige kennis van het Engels aan haar zijde, maar voor zover daar sprake van is, is dat niet een omstandigheid die gewicht in de schaal legt. Als internationaal opererende, in het Engels onderhandelende partij diende zij er voor te zorgen dat haar medewerkers de taal voldoende beheersen om in het Engels te contracteren en zich anders voor zover nodig daarin te laten bijstaan. Het staat in hoger beroep niet ter discussie dat de Engelse term “revenue” een synoniem is van “income” en dat de vertaling ervan “inkomsten” of “middelen” is. Evenmin staat ter discussie dat de vertaling in ieder geval niet “marge” of “bruto marge” is (zie de onweersproken verwijzing van ODE naar diverse woordenboeken door ODE bij conclusie van antwoord in reconventie op pagina 7). Naar het oordeel van hof mocht ODE er gelet op de betekenis van het Engelse woord “revenue”, de inhoud van de gewisselde correspondentie en de positie van partijen op vertrouwen dat ID Com, door akkoord te gaan met een “revenue” van 3,5 miljoen euro als voorwaarde voor verschuldigdheid van de bonus, instemde met die omzet als voorwaarde. ID Com heeft nog aangevoerd dat ODE bekend was met het feit dat leveranciers van elektronicaproducten zoals ID Com op de verkoop slechts een uiterst geringe winstmarge behalen en dat ODE er daarom niet op mocht vertrouwen dat ID Com instemde met een omzet van 3,5 miljoen als voorwaarde. Dit argument kan haar niet baten. ODE heeft daar namelijk onbetwist tegenin gebracht dat zij de kostenstructuur van ID Com niet kent, niet kan beoordelen en niet kan beïnvloeden. Dat [statutair bestuurder ID COM] bij mail van 22 juni 2010 liet weten dat ID Com over de meeste orders van ODE in 2010 slechts een “gross margin ” van 5 of 6 procent zou hebben behaald, maakt het voorgaande niet anders. Met toepassing van de artikelen 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de ‘wilsvertrouwensleer’, komt het hof tot de conclusie dat ID Com met het sluiten van de EPVA waarbij als voorwaarde gold dat een omzet van € 3,5 miljoen zou worden behaald, een geldige rechtshandeling is aangegaan. Grief 3 treft dus geen doel. 
      
    
    
      6.12
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat tussen partijen als opschortende voorwaarde voor de verschuldigdheid van de sign-on bonus gold dat ID Com in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 door verkoop van producten aan ODE een omzet van 3,5 miljoen euro zou realiseren, zoals ODE subsidiair heeft betoogd. Dat die voorwaarde is vervuld, staat niet ter discussie. 
      
    
    
      6.13
      ID Com heeft zich tot slot nog beroepen op dwaling. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. ODE heeft tijdens de onderhandelingen bij monde van [voormalig werknemer ODE] feitelijk onjuiste informatie verstrekt, namelijk dat de overeenkomst onder een voorwaarde zou worden aangegaan. Dit terwijl ODE thans aanvoert dat er geen voorwaarde is overeengekomen. ID Com zou de EPVA nooit onvoorwaardelijk zijn aangegaan en zou deze ook niet zijn aangegaan als zij had geweten dat niet de bruto marge, maar de omzet de grondslag van de opschortende voorwaarde was. Het hof overweegt als volgt. ID Com voert aan dat zij verkeerde veronderstellingen had over de strekking van de verklaringen van [voormalig werknemer ODE] en over wat is overeengekomen. Hier is sprake van een oneigenlijk beroep op dwaling. Wat ID Com heeft aangevoerd, dient dan ook niet aan de hand van artikel 6:228 BW maar aan de hand van de artikelen 3:33 tot 3:35 BW te worden beoordeeld, zoals al is gedaan in overweging 6.11. Zoals daar al is overwogen, treft wat ID Com in dit verband heeft aangevoerd, geen doel. ID Com heeft ook nog aangevoerd dat ODE haar niet heeft geïnformeerd dat gewone leveranciers (die niet de status van preferred supplier hadden) een 2% volumekorting aan ODE betaalden en dat zij mogelijk voor de status van “gewoon” leverancier had gekozen indien zij hiervan op de hoogte was geweest. Ook dit onderdeel van het beroep op dwaling wordt verworpen, reeds omdat uit wat ID Com naar voren heeft gebracht niet blijkt waarom ODE haar had behoren in te lichten op welke voorwaarden zij met anderen contracteerde. Bovendien is voor een geslaagd beroep op dwaling vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat ID Com, zoals zij zelf heeft aangevoerd, mogelijk voor de status van gewone leverancier in plaats van de status van preferred supplier had gekozen als zij had geweten welke volumekorting voor gewone leveranciers gold, is dus niet voldoende. Grief 4, die was gericht tegen de verwerping van het beroep op dwaling door de rechtbank, faalt. 
      
    
    
      6.14
      De door ID Com in hoger beroep voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht dat de overeengekomen voorwaarde en de EPVA op grond van artikel 3:33 BW, althans artikel 6:228 BW niet tot stand zijn gekomen, althans nietig zijn, zal dus worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tot vernietiging van de EPVA op grond van dwaling. 
      
    
    
      6.15
      De rechtbank heeft ID Com ook veroordeeld tot betaling van de door ODE gevorderde buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 2.775,00.  Met grief 5 komt ID Com daartegen op. ID Com heeft erop gewezen dat het gevorderde bedrag is berekend conform de Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten, terwijl zij al ruim voor 1 juli 2012 en dus voor inwerkingtreding van deze wet in verzuim is geraakt. Toch treft de grief geen doel. De buitengerechtelijke kosten dienen in dit geval, gelet op de datum waarop ID Com in verzuim is geraakt, nog getoetst te worden aan de eisen zoals geformuleerd in het rapport Voorwerk II. ODE heeft in eerste aanleg al onbetwist gesteld dat zij, na ID Com zelf tevergeefs te hebben aangemaand, een deurwaarderskantoor heeft ingeschakeld en dat zij daarvoor kosten heeft gemaakt. Uit de onbetwiste stellingen van ODE en de door haar overgelegde stukken (producties 5 tot en met 15 bij dagvaarding) blijkt dat het deurwaarderskantoor diverse buitengerechtelijke verrichtingen heeft gedaan, anders dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. Er zijn niet alleen diverse aanmaningen verzonden, maar ook is er met de Franstalige advocate van ID Com gecorrespondeerd over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarde voor verschuldigdheid van de sign-on bonus. De kosten zijn redelijk en deze zijn in redelijkheid gemaakt. Als richtsnoer voor deze dubbele redelijkheidstoets dient het hof te beoordelen of de gevorderde kosten het forfaitaire tarief van het Rapport Voorwerk II overschrijden. Dat tarief bedraagt gelet op de hoogte van de vordering € 4.000,00 en wordt dus geenszins overschreden. Het verweer van ID Com dat de kosten niet redelijk zijn, is door de rechtbank terecht verworpen. 
      
    
    
      6.16
      Grief 6 van ID Com is gericht tegen de toewijzing van de contractuele rente, gelijkstaande aan de wettelijke handelsrente + 3% door de rechtbank. ODE heeft dit onderdeel van de vordering gebaseerd op artikel 11.2 van de Master Purchase Agreement (MPA). ID Com heeft erop gewezen dat deze bepaling gelet op artikel 11.5 van de MPA slechts van toepassing is op de koop van goederen. ODE heeft in reactie daarop betoogd dat de EPVA ziet op levering van producten door ID Com aan ODE, of daar in elk geval dusdanig mee samenhangt dat artikel 11 van de MPA onverkort van toepassing is. Het hof is van oordeel dat de contractueel overeengekomen rente niet over de sign-on bonus verschuldigd is, gelet op de duidelijke beperking tot de koop van goederen die in artikel 11.5 van de van ODE afkomstige MPA is opgenomen. Dat betekent dat grief 6 doel treft en dat de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de verschuldigde rente zal worden vernietigd. 
      
    
    
      6.17
      Het staat niet ter discussie dat ID Com de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd is. ID Com zal worden veroordeeld deze te betalen. ODE vordert de wettelijke handelsrente (primair) vanaf  9 november 2011. Zij voert daartoe aan dat de factuur dateert van 25 oktober 2011, dat deze is ontvangen door ID Com, dat de betalingstermijn 14 dagen was, en dat weliswaar uitstel werd toegestaan tot 30 november 2011 mits dan € 100.000,00 zou worden betaald, hetgeen niet is gebeurd. ID Com heeft deze stelling niet weersproken. De wettelijke handelsrente is dan ook toewijsbaar vanaf 9 november 2011.
      
    
    
      6.18
      De door ODE gevorderde en door de rechtbank toegewezen contractuele rente was onderdeel van het totaalbedrag dat de rechtbank onder punt 5.1 van de beslissing in conventie heeft toegewezen. Het hof komt, anders dan de rechtbank, tot afwijzing van de contractuele rente en tot toewijzing van de wettelijke handelsrente. Daarom zal het hof de beslissing van de rechtbank in conventie onder 5.1 vernietigen en opnieuw recht doen. Net als de rechtbank zal het hof ID Com veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 200.000,00 aan hoofdsom en de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De beslissing in reconventie tot afwijzing van de vordering van ID Com tot (kort gezegd) terugbetaling van het al betaalde bedrag van € 100.000,00 blijft in stand. Dat geldt ook voor de veroordeling van ID Com in de proceskosten in eerste aanleg, aangezien ID Com zowel in conventie als in reconventie de overwegend in het ongelijk gestelde partij is. 
      
    
    
      6.19
      ID Com zal als de in het hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beslissing van de rechtbank in conventie onder 5.1 van het vonnis
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende
    
    
    
      veroordeelt ID Com tot betaling van € 202.775,00 aan ODE, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ingevolge artikel 6:119a BW over € 200.000,00 vanaf 9 november 2011;
    
    
    
      wijst de gevorderde contractuele rente af; 
    
    
    
      bekrachtigt de beslissing voor het overige;
    
    
    
      wijst de voorwaardelijke vordering van ID Com af;
    
    
    
      veroordeelt ID Com in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ODE op € 4.961,00 aan griffierecht, op € 21.553,73 aan salaris advocaat en € 500,00 aan getuigentaxe;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, R.J.M. Cremers en P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer