ECLI:NL:GHLEE:2010:BN8258, Gerechtshof Leeuwarden, 21-09-2010, 200.023.998/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering. Vordering tot betaling overwerk is verjaard. Vordering suppletie tot 100% salaris bij eerste ziekte jaar toewijsbaar. Hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat deze suppletie staande praktijk was en dat na wijziging van art. 7:629 deze arbeidsvoorwaarde niet is aangepast.

Arrest d.d. 21 september 2010
      Zaaknummer 200.023.998/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeent [gemeente],
      appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 mei 2008 en 16 december 2008 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 16 december 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 10 februari 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis gewezen door de Rechtbank, sector kanton, locatie Assen d.d. 16 december 2008 onder zaaknummer 211652 \ CV EXPL 07-2625 tussen appellant als eiser in prima en geïntimeerde als gedaagde in prima, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van appellant, als eiser in prima, alsnog volledig toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van één productie, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis gewezen door de Rechtbank, sector Kanton, locatie Assen, d.d. 16 december 2008 onder rol- / zaaknummer 211652 / CV EXPL 07-2625 tussen appellant als eiser in prima en geïntimeerde als gedaagde in prima,
    
    te vernietigen en opnieuw rechtdoende appellant als eiser in prima niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen althans deze af te wijzen als zijnde ongegrond, althans
    
    te bekrachtigen
    
    met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte in principaal appel, is door [appellant] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het incidenteel appel te verwerpen, en arrest te wijzen conform het petitum van de dagvaarding in het principaal appel."
    
    
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
      In het procesdossier van [geïntimeerde] is de conclusie van repliek ten onrechte niet volledig overgelegd.
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.1.	[appellant] is op 1 februari 1996 in loondienst getreden van [geïntimeerde] als registeraccountant voor 40 uur per week
      1.2.	Er bestaat geen door beide partijen ondertekend arbeidscontract. Wel is bij de indiensttreding een uitsluitend door [geïntimeerde] getekend conceptcontract aan [appellant] ter hand gesteld.
      1.3.	In het bij dit concept gevoegde "Reglement sekundaire arbeidsvoorwaarden" is ondermeer het volgende opgenomen:
      "Gedurende een arbeidsongeschiktheidsperiode ontvangt werkne(e)mer(ster), zolang hij/zij een uitkering ingevolge Ziektewet geniet, een aanvulling op zijn/haar bruto-loon op zodanige wijze dat door hem/haar hetzelfde netto-loon wordt verkregen als ware hij/zij niet arbeidsongeschikt geweest, maximaal gedurende een jaar."
    
    
    
      1.4.	[appellant] heeft, nadat de verstandhouding tussen partijen was verslechterd, de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2003. Voordien had hij zich per 17 juli 2002 ziek gemeld, waarna hij geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde] heeft verricht.
      1.5.	[geïntimeerde] heeft per 1 januari 2006 zijn onderneming ingebracht in een besloten vennootschap.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven.
      2.	[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding van 13 september 2007 [geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van achterstallig loon wegens overuren en wegens niet-betaalde suppletie bij ziekte, een en ander te vermeerderen met wettelijke verhoging en de wettelijke rente en incassokosten.
      2.1.	De kantonrechter heeft, onder passering van het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering tegen zijn besloten vennootschap had dienen te worden ingesteld, alle vorderingen van [appellant] afwezen. De grief in het incidenteel appel richt zich tegen het passeren van dit verweer.
      2.2.	De kantonrechter heeft de afwijzing van de vordering van [appellant] ter zake van achterstallig loon over de ziekteperiode van 17 juli 2002 tot 1 maart 2003 gegrond op het oordeel dat, voor zover de onder 1.3 genoemde regeling al tussen partijen zou gelden, bij aanvang van de arbeidsovereenkomst een ander regime gold inzake de doorbetaling door de werkgever bij ziekte dan op 17 juli 2002. Een nadere regeling is tussen partijen niet getroffen. Vanaf 17 juli 2002 heeft [appellant] geen uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen, zodat er geen verplichting tot suppletie bestond. Van een algemeen geldende gedragslijn bij [geïntimeerde] tot 100% suppletie van het loon bij ziekte is onvoldoende gebleken. Dit oordeel wordt aangevochten in grief III in het principaal appel.
      2.3.	Ten aanzien van de gevorderde betaling van overuren heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld m.b.t. de voorwaarden waaronder volgens het concept-contract overuren worden uitbetaald, zodat de vordering reeds daarom niet op deze grondslag toewijsbaar is. Dit oordeel wordt aangevochten in grief II in het principaal appel.
      2.4.	Grief I in het principaal appel heeft betrekking op de feitenvaststelling en grief IV tenslotte op de afwijzing van de nevenvorderingen en de proceskostenveroordeling.
    
    
    
      De beoordeling van het incidenteel appel
      3.	Het hof zal eerst het incidenteel appel behandelen, nu dit de verste strekking heeft. 
      [geïntimeerde] betoogt dat door de oprichting van Accountantskantoor [geïntimeerde] B.V. en de inbreng daarin (via [geïntimeerde] Beheer B.V.) van zijn, onder de naam Accountantskantoor [geïntimeerde] te [woonplaats] gedreven onderneming, alle schuldeisers van die voormalige eenmanszaak uitsluitend nog Accountantskantoor [geïntimeerde] B.V. terzake kunnen aanspreken. 
      3.1.	Het betoog van [geïntimeerde] faalt evenwel, gelijk de kantonrechter terecht heeft overwogen. Dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] ooit gehandeld heeft namens een besloten vennootschap in oprichting, is gesteld noch gebleken. Dit ligt, gelet op het lange tijdsverloop van meer dan drie jaar tussen de ontslagname van [appellant] en de oprichting van de besloten vennootschap, ook niet voor de hand. De toepasselijkheid van artikel 2:203 BW is hier dan ook niet aan de orde.
      De bij dupliek overgelegde akte van inbreng d.d. 30 mei 2006 is de akte die is voorgeschreven in artikel 2:204b BW. Dat bij deze akte Accountantskantoor [geïntimeerde] B.V. de schulden van de eenmanszaak van [geïntimeerde] als haar eigen schulden aanvaardt, betekent niet dat [appellant] daaraan gebonden is en nadien uitsluitend de vennootschap zou kunnen aanspreken. Daarvan is eerst sprake indien [appellant] met de schuldoverneming heeft ingestemd, zoals voortvloeit uit artikel 6:155 BW. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken, zodat het [appellant] wel degelijk vrijstond om [geïntimeerde] ter zake aan te spreken.
    
    
    4.	Het incidenteel appel is tevergeefs ingesteld.
    
    
      De bespreking van de grieven in het principaal appel.
      5.	De klacht dat de kantonrechter de feiten te summier heeft vastgesteld, behoeft geen verdere bespreking nu het hof hiervoor de feiten onder 1 zelfstandig heeft vastgesteld. Voor zover [appellant] betoogt dat ook als vaststaand feit geldt dat hij in de drie maanden voorafgaande aan de feitelijke indiensttreding voor [geïntimeerde] heeft gewerkt op dezelfde voet als na de indiensttreding, overweegt het hof dat dit geen vaststaand feit is nu [geïntimeerde] deze stelling gemotiveerd heeft betwist. Datzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] alle andere werknemers die ziek waren gedurende het eerste ziektejaar altijd hun volledige loon heeft doorbetaald. 
      De klacht dat de kantonrechter onjuiste feiten heeft vastgesteld is niet toegelicht, zodat het hof daaraan verder voorbij gaat.
      Het hof komt op deze stellingen hierna bij de bespreking van de overige grieven nog terug.
    
    
    
      6.	Het hof zal nu eerst, gelet op de devolutieve werking van het appel, het door [geïntimeerde] gevoerde verjaringsverweer bespreken.
      De vordering van [appellant] heeft betrekking op de periode november 1995 tot en met 28 februari 2003. [geïntimeerde] heeft bij de conclusie van antwoord gesteld dat voor de loonvorderingen een verjaringstermijn van vijf jaar geldt en dat de vorderingen ontstaan in de periode voor 2002 zijn verjaard.
      [appellant] heeft dit verjaringsverweer betwist bij de conclusie van repliek (punt 12), stellende dat ook regelmatig na 2002 schriftelijk aanspraak is gemaakt op betaling van achterstallig salaris. Dit laatste is bij de conclusie van dupliek door [geïntimeerde] betwist (punt 33).
    
    
    
      7.	Het hof oordeelt dat op de loonvordering de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW, eerste lid, van toepassing is, welke termijn vijf jaar bedraagt. Nu de dagvaarding dateert van 13 september 2007, is hetgeen daarbij gevorderd wordt voor zover dat betrekking heeft op de periode vòòr 13 september 2002 verjaard, behoudens voor zover [appellant] zonodig bewijst dat de verjaring tijdig is gestuit.
      In de inleidende dagvaarding beroept [appellant] zich op een - niet overgelegde -brief d.d. 25 januari 2000. Deze brief -aangenomen dat deze is verzonden en [geïntimeerde] heeft bereikt - heeft een eventueel voordien ontstaan vorderingsrecht hoogstens gestuit tot 25 januari 2007, hetgeen geruime tijd voor de inleidende dagvaarding ligt. 
      [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij nadien meerdere brieven heeft geschreven, doch geen daarvan is overgelegd, noch zijn daarvan data genoemd. Het hof oordeelt dan ook dat [appellant] terzake van het door hem gedane beroep op stuiting onvoldoende heeft gesteld, zodat het hof daaraan verder voorbijgaat. Het hof honoreert dan ook het verjaringsverweer voor zover dat ziet op de periode vòòr 13 september 2002. Daaronder vallen ook de beweerdelijk gewerkte uren voor aanvang van de dienstbetrekking.
    
    
    8.	Volgens de opstelling, gevoegd bij de inleidende dagvaarding, maakt [appellant] over 2002 aanspraak op 38 overuren c.q. niet opgenomen vakantie-uren. [geïntimeerde] stelt dat de vakantie-uren over 2002 in de betaling van 16 juni 2003 zijn verwerkt. [appellant] heeft als productie j bij de akte van 1 april 2008 een brief van [geïntimeerde] van 16 juni 2003 overgelegd, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] over 2002 is uitgegaan van 240 uur vakantie, waarvan er 143 uur zijn opgenomen. De resterende 97 uur zijn in de in deze brief opgenomen afrekening verwerkt. [appellant] heeft niet betwist dat deze afrekening heeft plaatsgevonden en dat conform is uitbetaald. [appellant] heeft evenmin gemotiveerd betwist dat het aantal vakantie-uren niet zou kloppen. In bijlage b bij de inleidende dagvaarding vermeldt van Santen dat hij 125 uur zou hebben opgenomen, maar een toelichting ontbreekt. Voorts stelt hij dat hij 20 overuren heeft gemaakt.
    
    
      9.	Beide partijen hebben een lijst met betrekking tot gewerkte uren over 2002 overgelegd, respectievelijk productie 2 bij de conclusie van antwoord en productie f bij de conclusie van repliek.
      Ten aanzien van de opgenomen vakantie-uren is daarin geen verschil, afgezien van 32 uur in de week van 21 januari tot 25 januari 2002, die op de lijst van [appellant] gearceerd is. Het totaal aantal opgenomen vakantie-uren (inclusief die 32) komt op 143, hetgeen correspondeert met het aantal uren waarvan [geïntimeerde] is uitgegaan in zijn afrekening van 16 juni 2003. Als van 143 al 32 uren zouden moeten worden afgetrokken, resteert niet de 125 uren waarmee [appellant] rekent. Aangezien [appellant] zijn vordering op dit punt volstrekt niet heeft uitgelegd, waar dat wel op zijn weg had gelegen (vakantie-uren worden in zijn vordering niet eens genoemd) zal het hof daaraan voorbijgaan. 
    
    
    10.	Resteert een conflict over 20 uren (bijlage b bij de dagvaarding in eerste aanleg) dan wel 21 (productie f bij de conclusie van repliek) overwerkuren. Deze hebben blijkens bijlage f evenwel alle betrekking op de periode voor 25 mei 2002, zodat ook deze vordering is verjaard.
    
    11.	Nu de hele vordering betreffende de overwerkuren is verjaard, behoeft grief II geen verdere bespreking meer. Ook het verzoek tot het houden van een comparitie van partijen omtrent de overwerkvergoeding komt om deze reden niet voor inwilliging in aanmerking.
    
    
      12.	Ten aanzien van de suppletie bij ziekte overweegt het hof het volgende.
      De ten tijde van de indiensttreding van [appellant] geldende suppletieregeling bij ziekte is neergelegd in het Reglement sekundaire arbeidsvoorwaarden dat aan [appellant] door [geïntimeerde] ter hand is gesteld. 
      13.	Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde] dat, omdat de arbeidsovereenkomst niet is getekend, aan dit reglement geen betekenis zou toekomen. 
      De daarin opgenomen bepaling over de aanvulling gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid is naar de strekking duidelijk: maximaal één jaar wordt het anderszins uit hoofde van ziekte ontvangen bedrag aangevuld tot hetzelfde netto-loon als ware de werknemer niet arbeidsongeschikt. [appellant] heeft aangevoerd dat in de periode dat hij werkzaam was bij [geïntimeerde], zieke werknemers altijd een suppletie ontvingen tot 100% gedurende het eerste ziektejaar.
      [geïntimeerde] heeft erkend dat dit een aantal keren is gebeurd, doch stelt dat dit niet standaard gebeurde en noemt daartoe één geval uit 1994 (derhalve van vóór de indiensttreding van [appellant]) dat de werknemer, Jongsma, gedurende zijn ziekte terugging naar 70%, hetgeen niet uitsluit dat dit gebeurde na het verstrijken van één jaar. Voorts heeft [geïntimeerde] nog een geval na het einde van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] aangehaald.
    
    
    14.	Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] op dit punt de gemotiveerde stelling van [appellant] dat het bij [geïntimeerde] staande praktijk was dat werknemers gedurende het eerste jaar hun loon zagen aangevuld tot 100%, onvoldoende heeft betwist, terwijl alle gegevens om dit te doen zich in het domein van [geïntimeerde] bevinden. Het hof gaat er dan ook van uit dat dit inderdaad de staande praktijk was bij [geïntimeerde] en daarmee ook tot de geldende arbeidsvoorwaarden behoorde voor [appellant], zoals ook kan worden afgeleid uit het onder 12 genoemde reglement. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij uitdrukkelijk anders is overeengekomen met [appellant] aangaande de suppletie. Dat de diverse wetswijzigingen van artikel 7:629 BW voor [geïntimeerde] aanleiding hebben gevormd om deze arbeidsvoorwaarde aan te passen, is gesteld noch gebleken. [appellant] heeft er terecht op gewezen dat deze wetswijzigingen op zich niet met zich brachten dat [geïntimeerde] het staande beleid zondermeer kon wijzigen (vgl. HR 25 februari 2000, LJN AA4942, NJ 2000, 471 en HR 4 februari 2005, LJN AR 6168, JAR 2005, 51). [geïntimeerde] heeft niet aangegeven dat het voor hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om de suppletieregeling bij de ziekte van [appellant] in stand te laten.
    
    15.	Derhalve oordeelt het hof dat grief III terecht is voorgedragen. Uit het historisch overzicht over 2002 (productie D bij de conclusie van dupliek) leidt het hof af dat over de maanden juli en augustus 2002 geen korting heeft plaatsgevonden en dat die eerst is toegepast vanaf september 2002. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de vordering tot betaling van de suppletie - waarvan de hoogte door [geïntimeerde] verder niet is betwist - op de maanden september 2002 tot en met februari 2003 betrekking heeft. Derhalve speelt ten aanzien van deze vordering de verjaring geen rol.
    
    16.	Grief III slaagt.
    
    
      17.	Het hof oordeelt dat de wettelijke verhoging over de achterstallige suppletie zal worden toegewezen, zij het dat het hof in het tijdsverloop tussen het ontstaan van de vordering en de eerste klacht over de niet uitbetaling, voor zover in deze procedure gebleken, aanleiding ziet om de verhoging te beperken tot 25%.
      Het hof acht niet aangetoond dat terzake van deze vordering relevante buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, zodat het hof dat onderdeel van de vordering zal afwijzen.
      Het hof zal over de achterstallige suppletie en de wettelijke verhoging de wettelijke rente toewijzen. Nu geen datum is gevorderd waarop de wettelijke rente is gaan lopen en ook anderszins niet blijkt wanneer verzuim is ingetreden, zal het hof de wettelijke rente over de wettelijke verhoging laten ingaan twee weken na betekening van de inleidende dagvaarding, derhalve op 27 september 2007.
    
    
    
      18.	Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg tevens vernietigen en die kosten compenseren.
      In zoverre slaagt dan ook grief IV.
    
    
    
      De slotsom
      19.	Het hof zal, gelet op het gedeeltelijk slagen van de grieven, [geïntimeerde] veroordelen om terzake van achterstallig loon gedurende ziekte een bedrag van € 7.879,00 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data dat de suppletiebedragen hadden dienen te zijn betaald, alsmede een bedrag van € 1.969,75 bruto aan wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 september 2007 tot aan de dag der algehele betaling.
      Gelet op deze uitkomst zal het hof de proceskosten in het principaal appel compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. [geïntimeerde] zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 0,5 punt naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 7.879,00 bruto aan achterstallige suppletiebedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data dat de suppletiebedragen hadden dienen te zijn betaald tot aan de dag der algehele betaling;
      alsmede de somma van € 1.969,75 bruto aan wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 september 2007 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en die van het principaal appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en € 447,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, Fikkers en Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 september 2010 in bijzijn van de griffier.