ECLI:NL:GHSHE:2019:1903, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2019, 200.250.482_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontbinding op de e-grond. Werkgever toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 23 mei 2019
      Zaaknummer	: 200.250.482/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6612106 18/48
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S. Bocu te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      het openbaar lichaam Gemeenschappelijke Regeling "regeling WVK-groep",
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als WVK,
      advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 september 2018 en de daaraan voorafgaande tussenbeschikkingen van 29 maart 2018 en 28 juni 2018.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 30 november 2018;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 januari 2019;
        
        
          een brief van [appellante] met producties, ingekomen ter griffie op 9 april 2019;
        
      
      - de op 11 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Bocu en
      - WVK, bijgestaan door mr. Van Kuijk,
      en ter gelegenheid waarvan de advocaten ieder pleitnotities hebben overgelegd;
      - de ter zitting door WVK overgelegde kleurenkopie van de foto van de hals van [betrokkene] ;	
      - de berichten van de advocaten van 25 april 2019 waarin zij hebben medegedeeld dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      - WVK is een organisatie die ten behoeve van de gemeente Bergeijk, Bladel, Eersel en Reusel-De Mierden de verplichtingen uit de Participatiewet uitvoert en daartoe met personen met een WSW-indicatie ingevolge de Wet Sociale Werkvoorziening (hierna: WSW) een arbeidsovereenkomst aangaat. WVK biedt aldus mensen met een grote achterstand tot de reguliere arbeidsmarkt passend werk en ontwikkeling en daarbij intensieve begeleiding.
      - [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1958, is op 31 augustus 2012 in dienst getreden bij WVK. De laatste functie die zij vervulde, is die van medewerker productie, met een loon van 
      € 1.284,29 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 3,75% eindejaarsuitkering. De CAO voor de Sociale Werkvoorziening is op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard.
      - Op donderdag 7 december 2017 heeft een voorval plaatsgevonden waarbij zowel [appellante] als [betrokkene] (meewerkend voorvrouw in opleiding, hierna: [betrokkene] ) waren betrokken.
      - Op vrijdag 8 december 2017 heeft WVK [appellante] naar aanleiding van dat voorval geschorst met behoud van loon. 
      - WVK heeft [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op 14 december 2017 en haar verzocht een raadsman/-vrouw mee te nemen, mede omdat [appellante] de Nederlandse taal beperkt machtig is. Dit gesprek heeft niet plaatsgevonden omdat [appellante] zich niet heeft laten vergezellen door een raadsman/-vrouw. Daarna hebben tussen WVK en de raadsvrouw van [appellante] besprekingen plaatsgevonden over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, echter zonder resultaat.
      
    
    
      3.2.
      De procedure in eerste aanleg
      
      
        3.2.1.
        
          WVK heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op de kortst mogelijke tijd te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer; de e-grond) en subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub 9 BW (verstoorde arbeidsverhouding; de g-grond). WVK heeft de kantonrechter verzocht aan [appellante] geen transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer).
          
            [appellante] heeft de kantonrechter primair verzocht het verzoek van WVK af te wijzen en daarbij verzocht om wedertewerkstelling in haar eigen functie dan wel in een andere soortgelijke functie bij WVK op een andere werklocatie in haar woongemeente. Subsidiair heeft zij verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2018 onder toekenning aan haar van een transitievergoeding van € 2.517,- bruto en een billijke vergoeding van 
          € 15.789,- bruto.
        
        
      
      
        3.2.2.
        De kantonrechter heeft bij beschikking van 29 maart 2918 WVK toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat [appellante] heeft geweigerd om de haar opgedragen werkinstructie uit te voeren en vervolgens fysiek geweld heeft toegepast tegen [betrokkene] door haar aan te vallen en haar keel dicht te knijpen.
        
      
      
        3.2.3.
        WVK heeft daarop geluidsopnamen (op USB-stick) en schriftelijk opgenomen verklaringen van de getuigen mevrouw [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) en mevrouw [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) aan de kantonrechter gezonden. [appellante] heeft deze verklaringen schriftelijk betwist. 
        
      
      
        3.2.4.
        De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 juni 2018 overwogen dat de [op USB-stick, hof] opgenomen verklaringen nauwelijks sterker zijn dan de eerder overgelegde schriftelijke verklaringen en verder dat de verklaringen in de best mogelijke vorm moeten worden afgelegd. De kantonrechter heeft WVK in de gelegenheid gesteld de genoemde personen als getuigen te laten horen ten overstaan van de kantonrechter. 
        
      
      
        3.2.5.
        WVK heeft vervolgens de genoemde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] aan de kantonrechter opgegeven alsmede de verhinderdata van haarzelf, de getuigen en [appellante] . Vervolgens heeft WVK nogmaals de namen en adressen van de beide genoemde getuigen aan de kantonrechter gezonden ten behoeve van het op 5 oktober 2018 geplande getuigenverhoor en de getuigen bij aangetekende brief opgeroepen. Daarna heeft [appellante] op 22 augustus 2018 aan de kantonrechter bericht dat partijen belang hebben bij duidelijkheid en van mening zijn dat het getuigenverhoor niets meer zal toevoegen. Zij heeft de kantonrechter met klem verzocht om af te zien van het getuigenverhoor en een beslissing af te geven. 
        
      
      
        3.2.6.
        
          Bij beschikking van 10 september 2018 heeft de kantonrechter op grond van de in het geding gebrachte schriftelijke en op USB-stick opgenomen verklaringen van voornoemde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] bewezen geacht dat [appellante] [betrokkene] bij de keel heeft gegrepen. Hij heeft geoordeeld dat een woordenwisseling over de taakvervulling nimmer een excuus kan zijn voor een fysieke aanval en heeft dat handelen van [appellante] als ernstig verwijtbaar beoordeeld: [appellante] heeft [betrokkene] bij de keel gegrepen en die greep volgehouden tot ze door anderen gedwongen werd los te laten. 
          De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond per 
          15 september 2019, aan [appellante] geen transitievergoeding toegekend vanwege de ernstige verwijtbaarheid van haar handelen en geen billijke vergoeding aan [appellante] toegekend omdat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van WVK niet is gebleken. 
        
        
      
    
    
      3.3.
      De grieven en het verzoek van [appellante] in hoger beroep
      
      
        De grieven van [appellante] zijn gericht tegen de eindbeschikking.
        Grief 1 betreft de bewijswaardering door de kantonrechter.
        Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldaan is aan de e-grond. 
        Grief 3 betreft het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat WVK daarom geen transitievergoeding verschuldigd is. 
        Verder heeft [appellante] nog gesteld dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, de g-grond.
      
      
      
        
          [appellante] heeft in hoger beroep verzocht de eindbeschikking te vernietigen en
        
          primair: WVK te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 15 september 2018 en WVK te veroordelen tot doorbetaling van het salaris en de overige emolumenten onder toekenning van een voorziening als bedoeld in 
        artikel 7:683 lid 4 jo. artikel 7:682 lid 6 BW;
        
          subsidiair - indien het hof niet over zou gaan tot het gelasten van herstel van de arbeidsovereenkomst - en meer subsidiair - indien het hof van oordeel zou zijn dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden -: 
      
      - betaling van een transitievergoeding van € 2.870,39 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, subsidiair op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW en meer subsidiair op de voet van artikel 7:671b lid 8 sub c BW;
      - betaling van € 2.080,55 bruto over de opzegtermijn, dan wel de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt te stellen op 1 november 2018;
      - veroordeling van WVK in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      3.4.
      Bewijslevering
      
      
        Het hof ziet - zonder op dit moment nader op de grieven in te gaan - op grond van het volgende aanleiding WVK toe te laten tot bewijslevering door middel van het doen horen van getuigen:
      
      - de gang van zaken in eerste aanleg (zie r.o. 3.2.5.),
      - de bestrijding door [appellante] van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] onder meer bij de mondelinge behandeling in hoger beroep,
      - het aanbod van WVK in hoger beroep om alsnog bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen,
      - het verzoek van [appellante] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep om WVK een bewijsopdracht te geven,
      - de overweging dat het aan WVK is bewijs te leveren van de stelling dat [appellante] verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten als bedoeld in de e-grond.
      
      
        3.4.1.
        Het hof laat WVK toe feiten en omstandigheden te bewijzen die kunnen leiden tot de conclusie dat [appellante] op 7 december 2017 heeft geweigerd om de haar opgedragen werkinstructie uit te voeren en vervolgens fysiek geweld heeft toegepast tegen [betrokkene] door haar aan te vallen en haar keel dicht te knijpen. 
        
      
    
    
      3.5.
      In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat WVK toe feiten en omstandigheden te bewijzen als weergegeven in r.o. 3.4.1.;
    
    
    
      bepaalt, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat uiterlijk op 6 juni 2019 het aantal getuigen, de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van deze beschikking moeten worden opgegeven aan de civiele griffie (verzoekschriften) van het hof;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris vervolgens dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van WVK tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie (verzoekschriften);
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.AE. Uniken Venema en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2019.