ECLI:NL:RBMNE:2013:7084, Rechtbank Midden-Nederland, 09-12-2013, 2462371
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Geenszins is aannemelijk geworden dat werkgever de bedrijfseconomische situatie enkel en alleen heeft aangegrepen om de arbeidsovereenkomst met werknemer te beëindigen. Verder achter de kantonrechter het, onder verwijzing naar de rapportages van de bedrijfsarts en de arbeidskundige, het voldoende aannemelijk dat werknemer vanwege zijn klachten niet in staat is terug te keren in zijn eigen functie. Reeds om deze reden dient aan het belang van werknemer bij een reservering van zijn arbeidsplaats een beperkt gewicht te worden toegekend. Verder kan nog als belang dienen dat werknemer de gelegenheid moet hebben te kunnen re-integreren in het tweede spoor. De kantonrechter overweegt dat niet aannemelijk geworden is dat werkgever onvoldoende inspanningen verricht heeft voor de re-integratie in het tweede spoor. Bovendien heeft werkgever te kennen gegeven bij het UWV een  participatieverzoek te zullen indienen, waarmee zij zich de belangen van werknemer om de re-integratie in het tweede spoor te kunnen voortzetten aantrekt.”

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      zittinghoudende te Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 2462371 UE VERZ  13-751 RCH/4087
    
    
    
      
        Beschikking van 9 december 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Bruil Beton & Mix B.V.,
      gevestigd te Ede,
      verder ook te noemen Bruil,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J. Kalisvaart,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te[woonplaats],
      verder ook te noemen[verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M.H. Andreae.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het verzoekschrift;
      
      
        het verweerschrift;
      
      
        de nagekomen producties 10 tot en met 12 van de zijde van Bruil;
      
      
        de mondelinge behandeling waarvan aantekening gehouden is.
      
    
    
    
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 27 maart 2006 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Bruil getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd.
        Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.416,00 per vier weken, exclusief acht procent vakantiebijslag. Verder ontvangt[verweerder] een diplomatoeslag van € 18,00 bruto en een dienstjarentoeslag van € 18,00 bruto per vier weken.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is sinds 29 oktober 2012 ziek.
      
    
    
      2.3.
      Op 15 juli 2013 is[verweerder] gestart met de re-integratie in het tweede spoor.
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 25 september 2013 heeft het UWV een vergunning verleend voor het ontslag van[verweerder].
      
    
    
      2.5.
      Op 30 september 2013 heeft de bedrijfsarts een actueel oordeel gegeven na het eerste ziektejaar. De bedrijfsarts heeft geconcludeerd:
      
      
        “Betrokkene is structureel beperkt t.g.v. ziekte(n) waardoor hij zijn eigen werk niet meer volledig kan verrichten. Hij loopt een 2e spoor traject.”
      
      
    
    
      2.6.
      Op 1 november 2013 heeft de arbeidskundige een rapportage gemaakt van een aanvullend arbeidskundig onderzoek. In dit rapport is op pagina 12 e.v. opgenomen:
      
      
        “(...) Er is nog altijd geen sprake van een medische eindsituatie. De bedrijfsarts geeft aan dat betrokkene in staat is om 20 uur te werken. Betrokkene geeft aan in staat te zijn om 2 tot 3 uur per dag vervangende werkzaamheden te verrichten. Het deskundig oordeel geeft aan dat betrokkene op 21 november 2012 niet in staat was zijn eigen werk voor 20 uur per week te hervatten.
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Rekening houdend met zijn huidige klachten en na bestudering van de arbeidsmogelijkheden van de bedrijfsarts d.d. 30 september 2013 lijken naast de oorspronkelijke functie van mengmeester, de overige functies binnen de organisatie boven de krachten en bekwaamheden van betrokkene te vallen. 
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Bruil Beton & Mix is op dit moment niet in staat om andere functiemogelijkheden binnen de eigen organisatie te bieden. De functies die mogelijk voor betrokkene in aanmerking komen zijn veel te zwaar ten aanzien van de fysieke en mentale belastbaarheid. De verwachting is dat er geen passende functiemogelijkheden voor handen zullen zijn voor de komende jaren. Bruil Groep heeft in juli 2013 60 medewerkers collectief ontslag aangezegd.
        
      
      
      
        
          Spoor I dient voor betrokkene te worden afgesloten.
        
      
      
      
        
          De werkgever heeft via Agens op 18 juni 2013 een spoor II traject aangevraagd. Op 2 juli 2013 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      Bruil verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe aan dat er is sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, als gevolg waarvan de arbeidsplaats van[verweerder] is komen te vervallen. Het UWV heeft reeds een vergunning verleend voor het ontslag van[verweerder]. Bruil stelt in dit verband dat zij bij de keuze om de arbeidsplaats van[verweerder] te laten vervallen, het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Voor de reorganisatie is een Sociaal Plan opgesteld, ter zake waarvan Bruil overleg heeft gevoerd met de Ondernemingsraad. De vakbonden hebben ingestemd met het Sociaal Plan.
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang voor de beoordeling - zal worden ingegaan.[verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding met inachtneming van de fictieve opzegtermijn en onder toekenning van[verweerder] van een vergoeding op basis van het Sociaal Plan met een correctiefactor van 1,5.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Bedrijfseconomische redenen
      
    
    
      4.1.
      Bruil heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie. In dit verband heeft zij onder andere een reorganisatienota aangehaald, verwezen naar de ontslagprocedure die bij het UWV gevoerd is en de beschikking van het UWV. Uit deze gegevens blijkt dat er onder andere sprake is van een forse daling van de omzet die een herstructurering noodzakelijk maakt. In zijn verweerschrift in onderhavige ontbindingsprocedure heeft[verweerder] aangevoerd dat hij de bedrijfseconomische noodzaak die aan de ontbinding ten grondslag ligt betwist, maar dat hij niet over informatie beschikt die tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Ter zitting is van de zijde van[verweerder] vervolgens aangevoerd dat het verzoek van Bruil niet onderbouwd is met jaarrekeningen en dat ten onrechte geen onderscheid gemaakt is tussen de verschillende werkmaatschappijen binnen Bruil. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter gaat aan dat laatste verweer voorbij. Bruil heeft in de procedure bij het UWV bij haar verzoek onder meer jaarcijfers en een prognose gevoegd.[verweerder] heeft verweer gevoerd in de procedure bij het UWV en heeft derhalve kennis kunnen nemen van de cijfers. Vervolgens heeft het UWV mede op basis van betreffende jaarcijfers beslist dat er bedrijfseconomische omstandigheden aanwezig zijn die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met[verweerder] noodzakelijk maken. Tegen deze achtergrond, en de inhoud van het eigen verweerschrift, kon[verweerder] niet volstaan met het enkele kale verweer ter zitting dat de bedrijfseconomische noodzaak van onvoldoende cijfermatige onderbouwing is voorzien en ten onrechte geen onderscheid gemaakt is tussen verschillende werkmaatschappijen binnen Bruil.
      
    
    
      4.3.
      Verder overweegt de kantonrechter dat aan Bruil een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop zij de reorganisatie vorm geeft. De bezwaren die[verweerder] in dit verband in algemene zin heeft ingebracht treffen dan ook geen doel. Meer in het bijzonder heeft Bruil voldoende aannemelijk gemaakt dat er een noodzaak bestaat voor het vervallen van de functie van mengmeester bij de betoncentrale in Woerdense Verlaat en dat de werkzaamheden van[verweerder] worden verdeeld over de aldaar werkzame betontechnoloog en kraanmachinist. Dat een andere mengmeester aangesteld is of gaat worden is geenszins gebleken. Ook niet aannemelijk geworden is dat het vereist is dat op iedere betoncentrale een mengmeester aanwezig dient te zijn.
      
      
        
          Reflexwerking opzegverbod tijdens ziekte
        
      
    
    
      4.4.
      
        [verweerder] heeft verder als verweer gevoerd dat hij ziek is sinds 29 oktober 2012 en dat deze ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd.[verweerder] beroept zich op de reflexwerking van het opzegverbod. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. In artikel 7:685 lid 1, laatste volzin BW wordt de kantonrechter opgedragen zich ervan te vergewissen of het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Deze bepaling is ingevoerd bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van deze wet moet de kantonrechter, indien het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod, de verzochte ontbinding ‘afwijzen tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst’ (Nadere memorie van antwoord I, 25 263, nr. 132d; zie S.W. Kuip en C.G. Scholten ‘Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis’, Deventer 1999, p. 855). Er is niet slechts ruimte voor een reflexwerking van het opzegverbod, indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een zogenoemd ‘tijdens-verbod’ (‘gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte’), dat ook geldt in het geval (de reden van) de opzegging geen verband houdt met de ziekte. 
      
    
    
      4.5.
      De ontslagbescherming van de arbeidsongeschikte werknemer heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk, die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (vgl. HR 24 oktober 1986 NJ 1987, 292). Ook speelt een rol dat de zieke werknemer niet altijd goed is toegerust om tegen zijn ontslag verweer te voeren. Hiertegenover staat dat het opzegverbod weliswaar een zekere ‘reserveringsgedachte’ behelst, maar dat voor een reservering van de arbeidsplaats van een zieke werknemer en daarmee voor het toekennen van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte geen of minder reden bestaat indien sprake is van gewichtige redenen die ondanks de arbeidsongeschiktheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Daartoe is vereist dat zich, behalve de opgegeven reden voor ontbinding - in dit geval  bedrijfseconomische noodzaak tot inkrimping van het personeelsbestand - bijzondere omstandigheden voordoen, hetgeen bijvoorbeeld het geval is wanneer evident geen mogelijkheden voor re-integratie bestaan of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden. 
      
    
    
      4.6.
      Op grond van hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de door Bruil ter onderbouwing van haar ontbindingsverzoek aangevoerde bedrijfseconomische gronden geheel los staan van de huidige arbeidsongeschiktheid van[verweerder]. Geenszins is aannemelijk geworden dat Bruil de bedrijfseconomische situatie enkel en alleen heeft aangegrepen om de arbeidsovereenkomst met[verweerder] te beëindigen. Verder achter de kantonrechter het, onder verwijzing naar de rapportages van de bedrijfsarts (zie 2.5.) en de arbeidskundige (zie 2.6.), voldoende aannemelijk dat[verweerder] vanwege zijn klachten niet in staat is terug te keren in zijn eigen functie. Reeds om deze reden dient aan het belang van[verweerder] bij een reservering van zijn arbeidsplaats een beperkt gewicht te worden toegekend. Verder kan nog als belang dienen dat[verweerder] de gelegenheid moet hebben te kunnen re-integreren in het tweede spoor. De kantonrechter overweegt dat niet aannemelijk geworden is dat Bruil onvoldoende inspanningen verricht heeft voor de re-integratie in het tweede spoor. Bovendien heeft Bruil te kennen gegeven bij het UWV een  participatieverzoek te zullen indienen, waarmee zij zich de belangen van[verweerder] om de re-integratie in het tweede spoor te kunnen voortzetten aantrekt.
      
    
    
      4.7.
      Voorgaande omstandigheden maken dat het bedrijfseconomische belang van Bruil bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met[verweerder] en het voortbestaan van de werkgelegenheid van het overige personeel, zwaarder weegt dan dat van[verweerder] bij de voorlopige reservering van haar arbeidsplaats. Van Bruil kan in verband met de bedrijfseconomische noodzaak tot personeelsinkrimping in redelijkheid niet verlangd worden de arbeidsovereenkomst met[verweerder] te laten voortbestaan, om de enkele reden dat hij thans ziek is. Het beroep op reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte kan[verweerder] daarom niet baten.       
      
      
        
          Afspiegelingsbeginsel
        
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter overweegt dat onweersproken is dat Bruil het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast. 
      
      
        
          Geen passend werk
        
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor[verweerder], zoals in het verzoekschrift is vermeld, geen passend werk meer is. Het verwijt dat Bruil zich onvoldoende heeft ingespannen om op grond van de verplichtingen uit het Sociaal Plan[verweerder] van werk naar werk te begeleiden treft geen doel, nu[verweerder] volledig arbeidsongeschikt is en uitsluitend heeft kunnen re-integreren in het tweede spoor. Zoals hiervoor overwogen is voldoende aannemelijk geworden dat Bruil op dit punt aan de op haar rustende verplichtingen heeft voldaan.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      4.10.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de verzochte ontbinding dient te worden toegewezen.
      
      
        
          Hoogte vergoeding
        
      
    
    
      4.11.
      Bruil heeft ten aanzien van de reorganisatie een Sociaal Plan opgesteld waarmee de vakbonden hebben ingestemd. Het Sociaal Plan kent aan werknemers wier arbeidsovereenkomst wordt beëindigd een vergoeding gelijk aan de kantonrechtersformule met een factor C=0,8 toe. Hoewel het Sociaal Plan geen regeling bevat voor arbeidsongeschikte werknemers, en aangenomen mag worden dat deze werknemers een slechtere positie hebben op de arbeidsmarkt dan arbeidsgeschikte werknemers, leidt deze regeling, mede gezien de hoogte van de aangeboden vergoeding, in dit geval niet tot een evident onbillijke uitkomst. De kantonrechter zal de vergoeding vaststellen overeenkomstig het Sociaal Plan. 
      
      
        4.11.1.
        Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 11,5 gewogen dienstjaren.
        
      
      
        4.11.2.
        Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste salaris vermeerderd met de vakantiebijslag tot uitgangspunt. Nu de diploma- en dienstjarentoeslag vaste salariscomponenten zijn, zullen deze, zoals bepaald in artikel 5 van het Sociaal Plan, betrokken worden bij het bepalen van de hoogte van de B-factor.
        
      
      
        4.11.3.
        Ten aanzien van de factor C overweegt de kantonrechter dat conform het Sociaal Plan een C-factor van 0,8 wordt toegekend. 
        
      
      
        4.11.4.
        Aan[verweerder] wordt toegekend een ontbindingsvergoeding van: 11,5 x (€ 2.452,00 x 1,08) x 0,8 = € 26.393,33
        
      
    
    
      4.12.
      De fictieve opzegtermijn leidt tot een verschuiving van het recht op WW in de tijd, maar niet tot een verlies van recht op WW. Er is daarom geen reden om met de fictieve opzegtermijn rekening te houden.
      
    
    
      4.13.
      De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - stelt Bruil in de gelegenheid uiterlijk 20 december 2013 het verzoek in te trekken;
    
    
      en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2014;
    
    - kent aan[verweerder] ten laste van Bruil een vergoeding toe van € 26.393,33 bruto en veroordeelt Bruil tot betaling van deze vergoeding aan[verweerder] met in achtneming van de betalingsschema in artikel 10 lid 3 van het Sociaal Plan;
    
    - compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
      en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    
    - veroordeelt Bruil in de proceskosten aan de zijde van[verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 december 2013.