ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7590, Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2011, 200.075.737-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst  is vernietigd wegens ontbreken toestemming CWI.
        Het ontbreken van werk is omstandigheid die voor rekening en risico werkgever komt.
        Loonvordering toegewezen ondanks ontbreken expliciet aanbod om bedongen arbeid te verrichten.

18 oktober 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANTE ], 
      wonend te [ D ],
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. R.M. van der Zwan te ’s-Gravenhage,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T&T SERVICES B.V.,
      	gevestigd te Laren,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. C. Hofmans te Naarden.
    
    
    
    De partijen worden hierna   en T&T genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 12 oktober 2010 is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 september 2010 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (verder: de kantonrechter), in deze zaak onder rolnum¬mer CV 10-2373 gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en T&T als gedaagde.
    
    [ Appellante ] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door haar bij inleidende dagvaarding gevorderde alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van T&T in de proceskosten van beide instanties.
    
    T&T heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellante ] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      3.1.1.	Partijen hebben op 1 september 2009 een schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst (verder: de overeenkomst) voor bepaalde tijd gesloten. [ Appellante ] is daarbij per 14 september 2009 voor de duur van zes maanden in dienst getreden van T&T, waarbij [ Appellante ] 20 uren per week zou gaan werken in de functie van assistent project manager tegen een salaris van  € 1.260,- bruto per maand. De overeenkomst bevat geen proeftijdbeding. Artikel 1.2 van de overeenkomst bepaalt dat partijen de overeenkomst kunnen opzeggen met inachtneming van een termijn van een maand.
      3.1.2.	[ Appellante ] is op de afgesproken datum met haar werk begonnen. T&T heeft op 22 oktober 2009 de overeenkomst mondeling aan [ Appellante ] opgezegd. Zij heeft deze opzegging bij brief van 28 oktober 2009 schriftelijk aan [ Appellante ] bevestigd. In die brief heeft zij aangegeven dat, met inachtneming van de opzegtermijn van één maand, het dienstverband per 30 november 2009 zal zijn beëindigd. De brief houdt verder onder meer in:
      ‘In vervolg op ons gesprek op donderdag 22 oktober jl. over het opzeggen van de arbeidsovereenkomst tussen jou en T&T Services B.V., bevestig ik hierbij ons gesprek.
      Helaas hebben wij gezamenlijk moeten constateren dat er op dit moment geen werk voor jou binnen T&T voor handen is.
      Daarnaast hebben wij aangegeven, met de huidige economische situatie in het achterhoofd, ook niet te verwachten dat hier op korte termijn verandering in komt.
      Het aanbieden van andere werkzaamheden dan wel taken aan jou behoort helaas ook niet tot de mogelijkheden, omdat die er kortweg niet zijn.’ 
    
    
    3.1.3.	[ Appellante ] heeft vanaf 1 december 2009 geen arbeid meer verricht voor T&T en heeft vanaf die datum evenmin het overeengekomen salaris van T&T ontvangen. Zij heeft bij brief van haar gemachtigde van 9 april 2010 aan T&T meegedeeld dat de opzegging vernietigbaar is op grond van artikel 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA), omdat is opgezegd zonder de toestemming die op grond van artikel 6 van dat besluit was vereist.
     
    3.2.	[ Appellante ] heeft in eerste aanleg gevorderd T&T te veroordelen om aan haar te betalen het achterstallig salaris vanaf 1 december 2009 tot 13 februari 2010 ad € 3.150,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009, met 8% vakantiegeld over de gehele periode van de arbeidsovereenkomst ad € 604,80 en met 50% wettelijke verhoging over het achterstallige salaris ad € 1.575,-, met veroordeling van T&T in de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op doorbetaling van haar loon omdat ‘het op onjuiste gronden c.q. onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst’ geheel in de risicosfeer van T&T valt. T&T heeft zich op het standpunt gesteld dat [ Appellante ] geen loonvordering toekomt omdat zij in de opzegging heeft berust en zich nimmer bereid heeft verklaard arbeid te verrichten. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, met veroordeling van [ Appellante ] in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat niet is vast komen te staan dat [ Appellante ] zich voor het einde van het dienstverband tegenover T&T bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten en dat er geen reden is [ Appellante ] (ambtshalve) bewijs van die stelling op te dragen, zodat het verweer van T&T slaagt.
    
    3.3.	De grieven van [ Appellante ] luiden, kort gezegd, (I) dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat zij zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten, (II) dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen de omstandigheid dat T&T op haar beurt niet bereid is gebleken haar met de bedongen arbeid te belasten en (III) dat T&T zich in dezen in strijd met het goed werkgeverschap heeft gedragen. Het hof overweegt naar aanleiding van die grieven het volgende.
    
    3.4.	Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige opzegging ingevolge artikel 6 BBA toestemming behoefde van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) en dat T&T die toestemming niet had gevraagd, laat staan had verkregen. T&T heeft erkend dat sprake is geweest van een vernietigbare opzegging (conclusie van antwoord onder 14). T&T heeft evenmin bestreden dat [ Appellante ] tijdig een beroep heeft gedaan op deze vernietigingsgrond, zoals door de kantonrechter is overwogen. In dit geschil wordt dan ook ervan uitgegaan dat [ Appellante ] bij brief van haar gemachtigde van 9 april 2010 tijdig en rechtsgeldig de opzegging van de zijde van T&T heeft vernietigd. Dat heeft tot gevolg dat het dienstverband is blijven doorlopen gedurende de gehele overeengekomen termijn van zes maanden.
    
    3.5.	[ Appellante ] vordert in dit geschil in hoofdzaak doorbetaling van loon vanaf 1 december 2009 ten bedrage van € 3.150,-. Tussen partijen staat vast dat zij vanaf die datum geen arbeid meer heeft verricht voor T&T en geen loon meer van T&T heeft ontvangen. Dat betekent dat dient te worden bezien of [ Appellante ] die arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van T&T dient te komen, zodat zij ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW toch recht heeft op loon. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat zij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Echter, niet valt uit te sluiten dat ondanks het ontbreken van die bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
    
    3.6.	[ Appellante ] stelt bij haar tweede grief aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen de omstandigheid dat T&T niet bereid is gebleken [ Appellante ] met de bedongen arbeid te belasten. Daaromtrent heeft het volgende te gelden. T&T heeft erkend (memorie van antwoord onder 3.2) dat zij geen werk meer had voor [ Appellante ] en dat zij daarom niet de bereidheid heeft getoond [ Appellante ] met de bedongen arbeid te belasten. Zij heeft daarbij tevens aangegeven dat zij, buiten de bedongen arbeid, geen andere arbeid voorhanden had die [ Appellante ] zou kunnen verrichten. Uit de door T&T verzonden opzeggingsbrief blijkt dat zij van meet af aan en consequent aan [ Appellante ] duidelijk heeft gemaakt dat de opzegging verband hield met het ontbreken van voor [ Appellante ] geschikte werkzaamheden. [ Appellante ] heeft gesteld dat dit ook al tijdens de mondelinge opzegging is meegedeeld. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid niet van [ Appellante ] worden gevergd dat zij, alleen om haar rechten zeker te stellen, alsnog expliciet aan T&T laat weten dat zij bereid is de bedongen arbeid te verrichten. 
    
    3.7.	Het ontbreken van bedongen dan wel passende werkzaamheden is, zolang de arbeidsovereenkomst loopt, in beginsel een omstandigheid die voor rekening en risico van de werkgever komt. Dat klemt temeer daar het ontbreken van werk zich in dit geval heeft voorgedaan reeds vijf weken na aanvang van de arbeidsovereenkomst die was aangegaan voor de bepaalde duur van zes maanden. Daaraan doet niet af de stelling dat T&T een zeer klein bedrijf is, zoals T&T – overigens zonder enige nadere toelichting – heeft gesteld. T&T heeft bovendien niet toegelicht, behalve met de algemene verwijzing naar de economische situatie in haar opzeggingsbrief, waarom geen werkzaamheden voorhanden waren, laat staan waarom dat voor rekening en risico van [ Appellante ] zou moeten komen. Het enkele feit dat [ Appellante ] onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet expliciet de bereidheid zou hebben getoond de bedongen arbeid te blijven verrichten, zoals T&T heeft aangevoerd, weegt niet op tegen het voorgaande. De conclusie is dat grief II slaagt. Dat betekent dat [ Appellante ] in beginsel recht heeft op doorbetaling van haar loon.
    
    3.8.	T&T heeft nog als verweer gevoerd dat zij in de terechte veronderstelling verkeerde dat partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar waren gegaan. Zij heeft daartoe echter niet gesteld dat [ Appellante ] duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst zodat aan haar verweer voorbij zal worden gegaan.
    
    3.9.	T&T heeft daarnaast gesteld dat uit het handelen van [ Appellante ] is af te leiden dat zij in de opzegging heeft berust. T&T heeft onvoldoende onderbouwd waarom dat, in het licht van het tijdige en rechtsgeldige beroep van [ Appellante ] op vernietiging van de opzegging, het geval zou (kunnen) zijn. Die berusting valt bovendien niet af te leiden uit de daartoe door T&T gestelde feiten, te weten dat [ Appellante ] zou hebben aangegeven terug te willen naar Duitsland en dat na 1 december 2009 daadwerkelijk zou hebben gedaan, en dat [ Appellante ] niet zou hebben gereageerd op telefoontjes en de toegangssleutel pas in februari 2010 zonder commentaar in de brievenbus van T&T zou hebben gedeponeerd. Ook dit verweer zal worden gepasseerd. 
    
    3.10.	Voorts heeft T&T gewezen op de wanverhouding tussen de loonvordering en de arbeidsduur en in dat verband, naar het hof begrijpt, een beroep gedaan op matiging van de loonvordering. Artikel 7:680a BW bepaalt dat de rechter, bij een loonvordering op grond van vernietigbaarheid van de opzegging, onder omstandigheden bevoegd is deze vordering te matigen, doch op niet minder dan (onder meer) het in geld vastgestelde loon van drie maanden. De vordering betreft in dit geval het loon over twee en een halve maand zodat matiging niet aan de orde is.
    
    3.11.	De vordering met betrekking tot het vakantiegeld is gegrond op de stelling van [ Appellante ] dat T&T gedurende de gehele duur van de arbeidsovereenkomst, dus ook voor 1 december 2009, geen vakantiegeld heeft betaald. T&T heeft te dien aanzien gesteld dat op 30 november 2009 sprake is geweest van een reguliere eindafrekening waarbij ‘deze posten zijn betaald’, maar zij heeft deze stelling niet nader gespecificeerd en onderbouwd. De vordering met betrekking tot het vakantiegeld is dan ook toewijsbaar.
    
    3.12.	T&T heeft geen bewijs aangeboden van specifieke feiten die tot andere oordelen zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod zal dan ook als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
    
    3.13.	Dat betekent dat de vordering geheel toewijsbaar is, nu immers de gronden daarvoor toereikend zijn en de verweren van de zijde van T&T niet opgaan. Wel zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de dag van verschuldigdheid en zal, gelet op de omstandigheden, de wettelijke verhoging naar billijkheid worden gematigd tot 20%. [ Appellante ] heeft geen belang meer bij bespreking van haar overige grieven.
    
    3.14.	Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [ Appellante ] zal alsnog worden toegewezen zoals hiervoor vermeld. T&T zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt T&T tot betaling aan [ Appellante ] van:
      -aan achterstallig salaris een bedrag ad € 3.150,-, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van verschuldigdheid;
      -een bedrag ad € 604,80 ter zake van vakantiegeld met aftrek van eventueel door gedaagde verrichte betalingen ter zake van dit vakantiegeld;
      -de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW (te weten 20% van € 3.150,-) ad € 630,-; 
    
    
    verwijst T&T in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellante ] gevallen, op € 295,93 aan verschotten en € 500,- voor salaris advocaat, op de voet van art. 243 Rv. Te betalen aan de griffier van de rechtbank;
    
    en voorts:
    
    verwijst T&T in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellante ] gevallen, op € 350,93 aan verschotten en € 948,- voor salaris advocaat, op de voet van art. 243 Rv. Te betalen aan de griffier van het hof;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, D. Kingma en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.