ECLI:NL:OGEANA:2009:BK1502, Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, 23-09-2009, EJ74/2009
Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen — Uitspraak 
Datum: 2009-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werkneemster wordt beschuldigd van seksuele handelingen met geestelijk gehandicapte man (zie ook KG21/2009). Het Gerecht kan in deze procedure niet beoordelen of die beschuldigingen terecht zijn. Arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens wijziging in de omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan de werkneemster.

HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
      zittingsplaats Bonaire
    
    
    
      Registratienummer: EJ74/2009
      Datum uitspraak: 23 september 2009
      Beschikkingnummer: 
    
    
    BESCHIKKING VOORWAARDELIJKE ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de stichting naar Nederlands Antilliaans recht
      Fundashon Pa Kwido di Personanan Desabilita
      te Bonaire
      verzoekster
      hierna: FKPD
      gemachtigde: mr. G.A. Soliana  
    
    
    tegen
    
    
      [C.]
      te Bonaire
      verweerster
      hierna: [C.]
      gemachtigde: mr. L.N. Asjes 
    
    
    
    &lt;b&gt;De procedure&lt;/b&gt;
    
    
      Voor de loop van het geding verwijst het Gerecht naar de volgende stukken:
      - het verzoekschrift van 31 juli 2009, met producties,
      - het verweerschrift, met producties,
      - de aantekeningen van de griffier van de op 16 september 2009 gehouden mondelinge behandeling,
      - de door beide partijen in het geding gebrachte producties.
    
    
    
    &lt;b&gt;De feiten&lt;/b&gt;
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
      a.Blijkens haar statuten heeft FKPD als doel alles te doen en alles te verrichten wat in het belang is ter bevordering van een verantwoorde geestelijke en lichamelijke vorming van verstandelijk en lichamelijk gehandicapten op Bonaire. 
      b.FKPD tracht haar doel te bereiken onder meer door het houden, oprichten, beheren van dagverblijven, gezinsvervangende tehuizen en/of dag- en nachtverblijven, alsmede het  in stand houden en oprichten van noodzakelijke voorzieningen en werkplaatsen en werkmogelijkheden voor verstandelijk en lichamelijk gehandicapten en het trainen, instrueren, begeleiden en verzorgen en in het algemeen vormen, onder meer door opvoeding en onderwijs.
      c.[C.], geboren op [datum] 1955, is sedert 1 oktober 2001 bij FKPD in dienst in de functie van begeleider tegen een maandelijks bruto salaris van NAƒ1.549,57, exclusief overige emolumenten.
      d.[C.] was laatstelijk feitelijk werkzaam in het dag- en nachtverblijf “Di Nos pa Nos” van FKPD en was belast met de begeleiding van en het houden van toezicht op vier cliënten, twee vrouwen en twee mannen, waaronder [A.] (hierna: [A.]) geboren op [datum] 1952.
      e.De onder d. bedoelde vier cliënten zijn zodanig zwakzinnig dat zij dag en nacht onder toezicht moeten staan. Zij wonen in 1 unit en hebben ieder een eigen slaapkamer. 
      f.Op 13 mei 2009 heeft [A.] een incident gemeld aan de op dat moment dienstdoende groepsleidster [K.], die daarvan het volgende op het meldingsformulier heeft geschreven:
      &lt;i&gt;“[A.] a pone mi na altura di lo sigiente: cu [A.] a perde cen. [A.] a bisa cu ela perde fls 10,-. Anto cu e sa tambe ta ken a mishi cu su cen.
      [A.] a bisa cu ta Gacha a cohe su cen. [A.] a bisa cu ela reclama esaki serca e persona ei. Pero e ke pa mi scirbi den reportage. Na final [A] a bisa mi bo sa cu mi a tene relashon cu tal persona, pero ami no a reageert riba esei dor cu mi a pensa cu ta cos di pasado.”&lt;/i&gt;
      g. Op 13 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden met [A.] door [R.] (zorgcoördinator), [I] (de projectcoördinator GVT) en [K.].
      h. Van dat op 13 mei 2009 gehouden gesprek is een verslag gemaakt, waarin onder meer het volgende als verklaring van [A.] is opgenomen (waarin [C.] als GC wordt aangeduid):
      &lt;i&gt;“E la forsa mi pa mi hunga ku su tetenan i despues nan bai riba kama. Mi a kue GV
       (…)
      No! Ta di dos biaha akinan i na GVT bieu 1 biaha.
      (…)
      Si! Mi ta bisa meskos ku mi a bisa awor, pasombra ta bèrdat mi ta papia i no ta gana riba hende.” &lt;/i&gt;
      i. Eveneens op 13 mei 2009, een uur na het onder h. genoemde gesprek, hebben [G], directeur van FKPD en [I] met [A.] gesproken. In het daarvan opgemaakte verslag is het volgende als verklaring van [A.] opgenomen:
      &lt;i&gt;“Anochi e la drenta den mi kamber ora mi tabata drumi kaba i puntrami pa mi kue.
      (…)
      Ami mes a kita mi paña i Gacha a kita esun di dje, e la hisa su blusa i saka su tete pa mi mishi ku nan i e la baha su karson
      Despues e la bin drumi riba mi kama p’ami kue
      Ami a kue i e la grita p’ami saka su lechi
      (…)”&lt;/i&gt; 
      j. Vervolgens hebben [G], [R] en [I] op 14 mei 2009 nogmaals met [A.] gesproken.
      k. Bij brief van 14 mei 2009 heeft FKPD het volgende aan [C.] geschreven:
      &lt;i&gt;“ Een aan onze zorg toevertrouwde cliënt – de heer  [A.] – heeft ons op 13 mei 2009 erop gewezen dat hij op Uw initiatief seksueel contact met u heeft gehad op of omstreeks 7 mei 2009.
      Het spreekt van zelf dat wij een en ander grondig willen (doen) onderzoek. Hangende dit onderzoek, hebben wij besloten U met onmiddellijke ingang met behoud van salaris te schorsen.
      Nadat dit onderzoek is afgerond zullen wij U berichten wat onze definitieve beslissing in deze is.
      (…)”&lt;/i&gt; 
      l. Op verzoek van FKPD heeft Arbo Consult een onderzoek ingesteld en op 9 juli 2009 het volgende als haar bevindingen aan FKPD geschreven:
      &lt;i&gt;“Door rapporteur werden er gesprekken gevoerd met medewerkster [C.]. Gezien de ernst van de zaak heeft ARBO CONSULT ook klinisch neuro- psycholoog drs. S. Ebicilio ingeschakeld.
      De psycholoog heeft gesprekken gevoerd met de directie, met betrokken medewerkster [C.], met cliënt  [A.] alsook met nog 4 andere personeelsleden van de FKPD.
      Aanvullend op de genoemde gesprekken werd cliënt [A.] op 21 juni 2009 nog nader psychologisch getest ten einde het verstandelijk niveau exact vast te stellen.
      (…)
      Aan de ene kant ontkent mevrouw [C.] hardnekkig dat zulks een incident zou hebben plaatsgevonden.
      Aan de andere kant geven de bevindingen van de psycholoog echter aan dat er geen indicaties zijn om aan te nemen dat  [A.] het verhaal van ongewenste intimiteiten heeft verzonnen. Het verhaal van de heer [A.] zal, gezien zijn intellectueel niveau en verstandelijke beperkingen, moeilijk of zelfs onmogelijk zijn te fabriceren met een dergelijke consistentie en nauwkeurigheid. Hieruit zou geconcludeerd kunnen worden dat het verhaal wel degelijk gebaseerd moet zijn op een door hem doorgemaakte ervaring.” &lt;/i&gt;
      m. In zijn Psychologisch verslag van 22 juni 2009 heeft drs. S. Ebicilio het volgende opgenomen:
      &lt;i&gt;“(…)
      Behalve betrokkene zelf werden 4 andere personeelsleden van de FKPD gehoord. (…) De vierde informant vermeldde dat betrokkene vaker met dergelijke aantijgingen naar voren kwam. Hij werd echter vrij spoedig op inconsistenties betrapt. In dit geval waren er echter geen inconsistenties. De verklaringen van de heer [A.] werden ook door derden precies op de detail naverteld.
      Het is bekend dat betrokkene ongeremde seksuele verlangens heeft. Desondanks zou het incident niet hiermee te maken hebben. Betrokkene vindt het incident zelf een onaangename ervaring en voelt dat hij onder druk werd gezet of gedwongen werd de seksuele handelingen te doen.
      (…)
      Concluderend wordt gesteld dat er geen getuigen zijn die het incident heeft waargenomen. Het gaat om de verklaringen van beide partijen en de psycho-analytische bevindingen van de psycholoog.
      De bevindingen van ondergetekende geven aan dat er geen indicaties zijn om aan te nemen dat [A.] het verhaal heeft verzonnen. Het verhaal zal, gezien zijn intellectueel niveau en verstandelijke beperkingen, moeilijk of zelfs onmogelijk zijn met dergelijke persistentie en nauwkeurigheid te fabriceren, en zal gebaseerd moeten zijn op eigen ervaring.”&lt;/i&gt;
      n. In verband met zijn ongeremde seksuele verlangens wordt [A.] regelmatig in de gelegenheid gesteld een lokaal bordeel (Pachi) te bezoeken.
      o. Bij brief van 13 juli 2005 heeft FKPD [C.] schriftelijk gewaarschuwd omdat [C.] tegen de gemaakte afspraken in zonder bericht van verhindering niet aanwezig was bij belangrijke vergaderingen. 
      p. In een gesprek op 20 januari 2006 heeft FKPD [C.] aangesproken over negatieve ontwikkelingen in haar gedrag op het werk. Blijkens het van dat gesprek gemaakte verslag zijn de volgende afspraken met [C.] gemaakt:
      1. [C.] zal (…) benaderen met verzoeken om hulp met betrekking tot haar houding jegens cliënten en collega’s.
      2. [C.] blijft werken aan de afgesproken wijzigingen.
      3. Op 24 maart (…) zal men bij elkaar komen om de nakoming van de afspraken met (…) te evalueren.
      q. Bij brief van 3 september 2007 heeft FKPD een berisping gegeven wegens een geval van arbeidverzuim zonder geldige reden. [C.] was tijdens de nachtdienst van 12 september 2007 niet op het werk verschenen.
      r. Bij brief van 5 mei 2009 heeft [G] van FKPD het volgende aan [C.] geschreven:
      &lt;i&gt;“De afgelopen tijd heb ik regelmatig klachten over u ontvangen.
      De klachten die ons bereiken zijn niet limitatief als volgt samen te vatten:
      • Het blijkt dat u regelmatig de cliënten zonder geldige therapeutische motieven tegen hun wil in hun kamer opsluit
      • Verzorging van de cliënten die onder uw verantwoordelijkheid vallen overlaat voor volgende dienst
      • De cliënten worden door u niet op een professionele wijze bejegend waardoor de cliënten emotioneel onstabiel raken
      • Cliëntgebonden instructies gegeven door de behandelende therapeuten worden door u genegeerd
      • U weigert de dienst over te nemen van uw collega’s
      • De communicatie met uw collega’s laat te wensen over
      • Geen overdracht
      • Negatieve beroeps houding
      • Geen eigen initiatief
      • Duldt geen feedback
      Hiermee handelt u in strijd met de bedrijfsvoorschriften en uw beroeps ethiek.
      Dit kunnen wij niet langer accepteren en kunnen niet permitteren dat deze situatie verder escaleert.
      Deze gang van zaken leidt tot onnodige irritaties bij uw collega’s die reeds te kennen hebben gegeven dat indien u in uw negatieve beroepshouding blijft volharden zijn niet met u in de dienstgroepen ingedeeld wenst te worden.
      U functioneert ver beneden de norm en u geeft geen enkele indicatie dat dit op korte termijn zal verbeteren.
      Wij adverteren u dat indien er op korte termijn geen verandering in uw beroepshouding is waar te nemen en u blijft volharden in uw negatieve opstelling wij genoodzaakt zullen zijn om uw contract te beëindigen vanwege functie ongeschiktheid.
      (…)”&lt;/i&gt;
    
    
    
    &lt;b&gt;Het verzoek&lt;/b&gt;
    
    FKPD verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval het dienstverband tussen partijen nog mocht blijken te bestaan, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt FKPD – samengevat – het volgende. 
      Op 13 mei 2009 is een ernstige verdenking tegen [C.] ontstaan. Zij zou [A.] hebben beroofd en zich seksueel aan hem hebben vergrepen.
      Het rapport van Arbo Consult was voor FKPD aanleiding om [C.] onverwijld wegens dringende redenen te ontslaan.
      Ten nadele van [C.] geldt nog dat haar voorafgaande staat van dienst niet bijster positie is.
      Zij heeft verschillende waarschuwingen gekregen en zij is aangesproken op haar negatieve ontwikkelingen in haar gedrag op het werk.
      FKPD is van mening dat de feiten primair een dringende reden opleveren voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, indien deze nog zou bestaan.
      Uitsluitend voor het geval het Gerecht van oordeel zou zijn dat de gedragingen van [C.] geen of onvoldoende redenen opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzoekt FKPD subsidiair ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van veranderde omstandigheden.
      Gelet op alle feiten en verwijten is er naar de mening van FKPD geen enkele aanleiding om aan [C.] enige vergoeding toe te kennen.
    
    
    
    &lt;b&gt;Het verweer&lt;/b&gt;
    
    
      [C.] concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van FKPD, althans tot afwijzing van het verzoek.
      Subsidair verzoekt [C.] het Gerecht haar bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toe te kennen waarbij de factor C uit de kantonrechtersfomule op 3 wordt gesteld en waarbij rekening wordt gehouden met de door haar geleden immateriële schade ad NAƒ25.000,00.
    
      
    Ter toelichting voert [C.] – samengevat – het volgende aan. 
    
    
      FKPD grondt haar verzoek op de navolgende gewichtige reden:
      i. een ernstige verdenking dat [C.] op NAƒ10,00 zou hebben geroofd van [A.];
      ii. een ernstige verdenking dat [C.] zich seksueel aan [A.] zou hebben vergrepen;
      iii. dat FKPD geen enkele aanleiding heeft eraan te twijfelen dat [C.] zich al eerder aan een soortgelijk vergrijp jegens [A.] heeft schuldig gemaakt;
      iv. de voorgaande staat van dienst van [C.] is niet bijster.
    
    
    
      ad i.:
      Enig bewijs dat [C.] [A.] van NAƒ10,00 heeft beroofd ontbreekt.
    
    
    
      ad ii.:
      [C.] ontkent deze stelling van FKPD. Na het gevoerde kort geding zijn door FKPD geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd.
    
    
    
      ad iii.:
      Ook deze stelling van FKPD wordt door [C.] ten stelligste ontkend. De zuster van [A.] verklaart slechts dat zij in het voorjaar van 2004 een klacht jegens [C.] heeft ingediend bij de voormalige directrice van FKPD. Op deze klacht stelt de zuster nooit meer iets van de voormalige directrice te hebben vernomen.
    
    
    Gelet op het voorgaande concludeert [C.] dat FKPD de gestelde primaire reden voor de verzochte ontbinding niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan bewezen. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dan ook niet op deze grond worden toegewezen.
    
    
      ad iv.:
      De waarschuwingen uit 2005 en 2007 zijn geen recente waarschuwingen en kunnen daarom niet worden meegewogen in dit geschil.
      FKPD roept vergaderingen bijeen in de middaguren. [C.] moet in de middag slapen om haar nachtdienst te kunnen werken.
      Het gespreksverslag van 20 januari 2006 heeft [C.] niet eerder gezien. Zij betwist de inhoud van dit verslag, dat bovendien geen waarschuwing is.
      Op 1 september 2007 was er een orkaanwaarschuwing afgegeven en was iedereen aangeraden thuis te blijven. [C.] heeft niemand kunnen vinden om haar naar haar werk te brengen. Zij heeft FKPD hiervan telefonisch op de hoogte gebracht.
      [C.] heeft de waarschuwingsbrief van 5 mei 2009 op die dag ontvangen. Zij heeft wegens haar schorsing op 14 mei 2009 geen kans gekregen haar bezwaren hiertegen te uiten. FKPD heeft nagelaten de klachten op waarheid te onderzoeken. [C.] is niet gehoord over de klachten. Het is evident dat deze brief slechts is opgemaakt om een zogenaamde “ontslagfile” jegens [C.] op te bouwen.
    
    
    Er zijn naar de mening van [C.] geen redenen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
    
    
      Mocht het Gerecht het verzoek toewijzen dan verzoekt [C.] haar een vergoeding toe te kennen van NAƒ25.000,00.
      Als gevolg van het gegeven ontslag is [C.] in haar goede naam aangetast en heeft zij immateriële schade geleden, welke schade zij op NAƒ25.000,00 stelt. [C.] verzoekt het Gerecht bij de bepaling van een eventuele ontbindingsvergoeding de door [C.] geleden immateriële schade mee te nemen
    
    
    
    &lt;b&gt;De beoordeling van het verzoek&lt;/b&gt;
    
    1. In het kader van dit verzoekschrift kan niet worden beoordeeld of de aan [C.] verweten seksuele gedragingen jegens [A.] op waarheid berusten. Daarvoor zal in de procedure over het ontslag op staande voet nader moeten worden geoordeeld, eventueel na bewijsvoering. 
    
    2. Wat de beweerde diefstal van NAƒ10,00 door [C.] betreft, is het Gerecht van oordeel dat daarvoor onvoldoende bewijs voorhanden is. FKPD gaat ervan uit dat [A.] ook wat de hoeveelheid geld in zijn portemonnee betreft de waarheid spreekt. Dat is echter niet onomstotelijk gebleken, met name ook niet omdat op het moment dat de zorgcoördinator in de portemonnee van [A.] mocht kijken, er al enige tijd na de vermeende diefstal was verstreken. Er is naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende grondslag om als vaststaand te kunnen aannemen dat het door [A.] genoemde bedrag van NAƒ45,00 daadwerkelijk in zijn portemonnee aanwezig was en dat dit later nog slechts NAƒ35,00 was.
    
    3. Op grond van het vorenstaande kan de arbeidovereenkomst niet op de primaire grondslag van een dringende reden worden ontbonden.
    
    4. Overduidelijk is wel gebleken dat sprake is van een zodanige wijziging in de omstandigheden dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog mocht blijken te bestaan, onvermijdelijk is. FKPD heeft immers geen enkel vertrouwen meer in [C.] als werkneemster. Het wegvallen van dat vertrouwen brengt met zich dat van een vruchtbare samenwerking in de toekomst geen sprake meer zal kunnen zijn.
    
    5. Er zijn dus voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het subsidiaire verzoek in zoverre toewijsbaar is.
    
    6. Beoordeeld moet worden of aan [C.] in redelijkheid een vergoeding toekomt. Het Gerecht overweegt daartoe het volgende.
    
    7. Het Gerecht stelt daarbij voorop dat, nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens gewijzigde omstandigheden, geen aanleiding bestaat voor toekenning van een immateriële schadevergoeding zoals door [C.] is verzocht. Indien in de procedure over het ontslag op staande voet mocht worden geoordeeld dat dit ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, kan eerst op dat moment tot een juiste beoordeling van een eventuele schadevergoeding worden overgegaan. 
    
    8. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt slechts voorwaardelijk uitgesproken. Dat betekent dat zij eerst dan definitief wordt wanneer in de ontslagprocedure het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig blijkt te zijn en arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. In dat geval kan aan [C.] dus geen verwijt worden gemaakt voor de door FKPD gestelde seksuele gedragingen en/of diefstal. De verstoring van de arbeidsrelatie is dan mede te wijten aan de opstelling van FKPD. Ook aan [C.] valt in dat geval echter een verwijt te maken, gelet op de overige stellingen van FKPD met betrekking tot het functioneren van [C.] in het verleden. Dat een aantal van de bovengenoemde brieven van FKPD van enigszins oudere datum zijn, hoeft niet te betekenen dat er geen acht op kan worden geslagen. Zij vormen immers een aanwijzing voor structureel gedrag van [C.] in verband met het uitoefenen van haar functie en het niet voldoen aan aanwijzingen van FKPD. 
    
    9. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegende is het Gerecht van oordeel dat aan [C.] wegens ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden een vergoeding toekomt van NAƒ15.000,00 bruto. 
    
    10. FKPD heeft geen vergoeding aangeboden, zodat het Gerecht FKPD in de gelegenheid zal stellen het verzoek in te trekken.
    
    11. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    12. Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    &lt;b&gt;Beslissing&lt;/b&gt;
    
    Het Gerecht: 
    
    stelt partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog tussen partijen bestaat, tegen 1 oktober 2009 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als hierna is vermeld;
    
    bepaalt dat FKPD de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 30 september 2009 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    &lt;u&gt;voor het geval FKPD het verzoek niet intrekt wordt alvast als volgt beslist:&lt;/u&gt;
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst voor het geval deze nog tussen partijen bestaat tegen 1 oktober 2009;
    
    kent aan [C.] ten laste van FKPD een vergoeding toe van  NAƒ15.000,00 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op ingevolge sociale verzekeringswetten te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verwerven lager inkomen uit arbeid, echter uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat;
    
    veroordeelt voor zover nodig FKPD tot betaling van die vergoeding;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    &lt;u&gt;voor het geval FKPD het verzoek wel intrekt:&lt;/u&gt;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in tegenwoordigheid van de griffier.