ECLI:NL:GHSHE:2021:888, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2021, 200.283.025_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding concurrentiebeding; rechtsverwerking en schorsing

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.283.025/01
    
    
    
      
        arrest van 23 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.K. den Haan te Mijdrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 augustus 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 5 augustus 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8636462 / CV EXPL 20-4277)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een productie;
      
      
        het herstelexploot van 7 september 2020;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 22 februari 2020 door mr. Nieuwenhuizen toegezonden producties die tijdens de mondelinge behandeling aan het procesdossier zijn toegevoegd;
      
      
        de bij H12-formulier van 23 februari 2020 door mr. Den Haan toegezonden productie die tijdens de mondelinge behandeling aan het procesdossier is toegevoegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [geïntimeerde] exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen, vervaardigen en verkopen van magnetische oplossingen voor uiteenlopende industriële toepassingen. 
        
        
          
            [appellant] is op 1 november 2004 voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie verkoopmedewerker. In de schriftelijke, door [appellant] ondertekende arbeidsovereenkomst is in artikel 11 een concurrentiebeding opgenomen met de volgende inhoud:
        
      
      
        
          “Het is de werknemer verboden om zonder toestemming van de werkgever, gedurende een tijdvak van vier jaar na het beëindigen van deze dienstbetrekking, een bedrijf te beginnen of te drijven, dat producten ontwerpt en/of fabriceert en/of verhandelt, welke gelijk of verwant zijn aan de producten, welke de werkgever ontwerpt en/of produceert en/of verhandelt. Evenzeer is het werknemer verboden, gedurende bovengenoemde periode, in een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet. Noch is hem toegestaan in enig opzicht zich direct of indirect financieel in zodanig bedrijf te interesseren. Met name worden genoemd alle werkzaamheden verband houdend met electro en permanent magnetisme t.b.v opspanning, verspanen, transport, ontijzering, richting, scheiding en detectie, alsmede werkzaamheden verband houdend met inkoop, verkoop, levering en advisering van alle magnetische materialen in de meest ruime zin van het woord.
        
        
          Bij overtreding van bovengenoemd verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een onmiddellijk opvorderbare boete van Eur 9.075,60 en Eur 453,78 voor elke dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van werkgever de werkelijke schade te vorderen.”
        
      
      
         Bij brief van 16 november 2018 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en daarin aangegeven dat hij per 1 januari 2019 gaat werken bij [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ).
         Bij brief van 30 november 2018 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] de ontvangst van voormelde brief bevestigd en ingestemd met uitdiensttreding per 1 januari 2019. [geïntimeerde] heeft in deze brief [appellant] veel succes gewenst in zijn verdere loopbaan.
         [de vennootschap 2] exploiteert een onderneming die componenten (waaronder magneten) samenvoegt tot een industriële lijn, die zij maakt in opdracht van een eindgebruiker. Deze eindgebruiker bevindt zich met name in de recyclingbranche. 
         [de vennootschap 2] is een klant van [geïntimeerde] .
         De indiensttreding van [appellant] bij [de vennootschap 2] zou, in de ogen van beide partijen, de samenwerking tussen [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] verder kunnen bevorderen. Er zijn vervolgens ook verschillende contacten geweest tussen de beide partijen over te starten of lopende projecten.
         Eind 2019 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen enerzijds [opvolger appellant 1] (de opvolger van [appellant] bij [geïntimeerde] ) en [opvolger appellant 2] namens [geïntimeerde] en anderzijds de heren [directeur] (directeur) en [appellant] namens [de vennootschap 2] . Het doel van de gesprekken was om de samenwerking te verbeteren.
         In een e-mail van 18 december 2019 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] aan het laatste gesprek gerefereerd en daarin een concreet voorstel aan [geïntimeerde] voorgelegd. 
         Bij aangetekende brief van 26 juni 2020 aan [appellant] heeft de advocaat van [geïntimeerde] hem gesommeerd om met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor [de vennootschap 2] te staken. [de vennootschap 2] valt onder de werking van het concurrentiebeding en bovendien heeft [de vennootschap 2] zich recent op de markt begeven met verschillende producten en productlijnen die direct concurrerend zijn met de producten van [geïntimeerde] , zo vermeldt de brief.
      
      
      
        3.2.1.
        In deze kort gedingprocedure heeft [appellant] , primair en kort samengevat, een schorsing van de werking van het concurrentiebeding gevorderd. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft hij, voor zover in hoger beroep nog relevant, ten grondslag gelegd dat [de vennootschap 2] geen concurrent van [geïntimeerde] is, dat er sprake is van rechtsverwerking en dat het beding onredelijk bezwarend is gelet op de duur ervan.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de boete en dat hem wordt verboden om in strijd met het concurrentiebeding te handelen op straffe van een dwangsom. 
        
      
      
        3.2.4.
        In het kortgedingvonnis van 5 augustus 2020 - in de kop van het vonnis is sprake van een kennelijke verschrijving van de datum, namelijk 2019 in plaats van 2020 - heeft de kantonrechter in conventie het concurrentiebeding geschorst in zoverre dat het enkele in dienst zijn of nu wederom in dienst treden bij [de vennootschap 2] er niet onder valt, de proceskosten gecompenseerd en al het andere afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] verboden om tot 31 december 2022 in strijd te handelen met het concurrentiebeding zulks op straffe van een dwangsom van € 453,78 per dag of dagdeel dat hiermee in strijd wordt gehandeld, dit met uitzondering van wat is toegestaan uit hoofde van de in conventie verleende schorsing. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten die gesteld zijn op nihil en al de overige vorderingen zijn afgewezen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in (principaal) hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en het alsnog afwijzen van de vorderingen in reconventie.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep eveneens zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van alle vorderingen in conventie en het toewijzen van al hetgeen zij in reconventie had gevorderd. 
      
    
    
      3.5.
      De onderhavige zaak betreft een kort geding. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De gevraagde voorziening in conventie houdt in: een schorsing van een concurrentiebeding. [appellant] heeft hierbij een spoedeisend belang nu hij bij [de vennootschap 2] in dienst is en zijn dienstverband in volle omvang wil blijven vervullen zonder daarin door de mogelijke werking van het concurrentiebeding beperkt te worden. Uit de aard van het geschil volgt dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van de vraag of dit beding geschorst kan worden. 
      
    
    
      3.6.
      Met de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Daarop geldt één uitzondering namelijk voor zover de kantonrechter in r.o. 10 heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet zo moet worden gelezen zoals [appellant] dat heeft betoogd. Het woord “dergelijk” verwijst niet naar het eigen bedrijf maar doelt op het soort werkzaamheid dat in de eerste zin van het beding wordt beschreven. 
      
    
    
      3.7.
      
        De vraag ligt voor of [geïntimeerde] nakoming kan eisen van het concurrentiebeding dat in 2004 met [appellant] is overeengekomen. 
        Voorop kan worden gesteld dat [appellant] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex)-werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de (ex-)werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden optimaal te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een (ex)werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] was verkoper bij [geïntimeerde] . Het rechtens te respecteren belang van [geïntimeerde] , haar te beschermen bedrijfsdebiet, is gelegen in de kennis die [appellant] heeft opgedaan van de onderneming tijdens zijn dienstverband bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt hierover in de conclusie van antwoord in eerste aanleg (onder punt 45): [appellant] kent haar klanten, kent alle prijzen en de met de klanten overeengekomen specificaties. Daarbij gaat het om de handel in de “magneetbranche”.
      
    
    
      3.9.
      
        
          [de vennootschap 2] was ten tijde van de indiensttreding van [appellant] bij haar, een klant van [geïntimeerde] . [de vennootschap 2] maakte geen componenten, zij kocht deze in en verwerkte deze in een, door haar aan de eindgebruiker (in de regel een recyclingbedrijf) geleverde installatie. In een groot deel van deze installaties - [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat het zo’n 70 tot 80% betreft - werden magneten verwerkt, die [de vennootschap 2] bij [geïntimeerde] of een concurrent van [geïntimeerde] inkocht.
        Naar het (voorlopig) oordeel van het hof vallen de werkzaamheden van [appellant] bij [de vennootschap 2] onder de reikwijdte van het concurrentiebeding. Hij verricht voor [de vennootschap 2] namelijk werkzaamheden
        
          “verband houdend met electro en permanent magnetisme t.b.v opspanning, verspanen, transport, ontijzering, richting, scheiding en detectie, alsmede werkzaamheden verband houdend met inkoop, verkoop, levering en advisering van alle magnetische materialen in de meest ruime zin van het woord”. 
        
        
          [de vennootschap 2] , in de persoon van [appellant] als haar werknemer, adviseert klanten over aan te schaffen magneten en zij koopt magneten ten behoeve van haar eindproduct in. [geïntimeerde] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat [de vennootschap 2] een concurrent is in de zin van het beding; het hof verwijst naar het gestelde onder nummer 40 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
      
      
    
    
      3.10.
      Verder is van belang dat [geïntimeerde] ten tijde van de indiensttreding van [appellant] bij [de vennootschap 2] , het bedrijf van [de vennootschap 2] kende. Zij wist dat [de vennootschap 2] magneten inkocht en als onderdeel verwerkte in de door haar te verkopen installaties. Zij wist ook dat [appellant] bij [de vennootschap 2] zou gaan werken en heeft op dat moment geen beroep gedaan op het concurrentiebeding. Het was de bedoeling dat de overstap van [appellant] naar [de vennootschap 2] de samenwerking met [de vennootschap 2] zou gaan bevorderen. Er is in 2019 ook op verschillende tijdstippen contact geweest tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] . Eind 2019 zijn er tussen partijen nog gesprekken gevoerd over de verbetering van de samenwerking (zie ro 3.1 onder h van dit arrest). Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of de beoogde samenwerking daadwerkelijk van de grond is gekomen.
      
    
    
      3.11.
      Het hof is (voorshands) van oordeel dat onder de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden [geïntimeerde] geen beroep meer toekomt op de nakoming van het concurrentiebeding. Niet alleen heeft [geïntimeerde] stil gezeten en, hoewel zij wist dat [appellant] bij [de vennootschap 2] in dienst trad, geen beroep gedaan op de nakoming van het concurrentiebeding, maar zij heeft er van aanvang af ook actief aan meegewerkt dat [appellant] zich bij [de vennootschap 2] met de door het beding verboden werkzaamheden bezig is gaan houden, ervan uitgaande dat dit zou leiden tot een vruchtbare samenwerking met [de vennootschap 2] . Dit volgt uit de veelvuldige contacten die er tussen de beide partijen sedertdien zijn geweest. Aldus heeft zij bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij geen beroep zou doen op het concurrentiebeding. Dit vertrouwen wordt voorts gevoed door het feit dat [geïntimeerde] met name kort na uitdiensttreding van [appellant] groot belang had bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet, bestaande uit de toen actuele klantgegevens en de prijsstellingen. Juist op dat moment heeft [geïntimeerde] van een beroep op de nakoming van het concurrentiebeding afgezien.
      
    
    
      3.12.
      Het hof concludeert dat in dit kort geding in voldoende mate aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure het door [appellant] gedane beroep op rechtsverwerking zal slagen. 
      
    
    
      3.13.
      
        Bovendien is het hof van oordeel dat, indien het beroep op rechtsverwerking in een bodemprocedure niet zou slagen, in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter de duur van het concurrentiebeding zal beperken. Het beding is in 2004 overeengekomen. Krachtens overgangsrecht (art. XXIIc Wwz) is artikel 7:653 BW zoals dat vóór 1 juli 2015 gold, van toepassing. Op grond van lid 2 van dit artikel kan de rechter zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Indien de bodemrechter naar verwachting het beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen, kan in kort geding het beding worden geschorst. 
        Zoals hiervoor overwogen, neemt het belang van de werkgever bij de nakoming van het concurrentiebeding af naarmate de tijd voortschrijdt. Nu in dit geval [geïntimeerde] gedurende anderhalf jaar geen beroep op de nakoming van het beding heeft gedaan en heeft toegestaan dat [appellant] gedurende die tijd bij [de vennootschap 2] heeft gewerkt, weegt het belang van [appellant] bij de voortzetting van zijn dienstverband zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij bescherming van het bedrijfsdebiet. [geïntimeerde] stelt dat de bedrijfsactiviteiten van [de vennootschap 2] zijn gewijzigd en [de vennootschap 2] nu [geïntimeerde] rechtstreeks concurrentie aandoet. Naar het oordeel van het hof doet dit niet af aan de belangenafweging die hiervoor is gemaakt. [de vennootschap 2] mag [geïntimeerde] concurrentie aandoen. Niet althans onvoldoende is gebleken dat, na anderhalf jaar, de kennis die [appellant] heeft opgedaan bij [geïntimeerde] met betrekking tot haar klanten en/of haar prijzen, leidt tot een ongerechtvaardigde voorsprong van [de vennootschap 2] op [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      3.14.
      De grieven van [appellant] slagen. Het hof vernietigt het bestreden vonnis. Het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat het beroep op rechtsverwerking in een bodemprocedure zal slagen leidt tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant] . Het leidt niet tot een (ongeclausuleerde) toewijzing van de primaire vordering van [appellant] , te weten schorsing van de werking van het concurrentiebeding. Immers, het slagende beroep op rechtsverwerking leidt er (slechts) toe dat [geïntimeerde] geen beroep meer kan doen op het beding en leidt niet tot vernietiging daarvan. Echter, in dit kort geding kan niet met zekerheid worden beslist. Met het uitspreken van een schorsing wordt vooruitgelopen op een vernietiging van het beding in een bodemprocedure, en wel op grond van de in de wet bepaalde belangenafweging. Om deze reden zal het hof de primaire vordering, voor zover nodig, toewijzen. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties verwezen. Aangezien [appellant] van de inleidende dagvaarding een exemplaar heeft overgelegd waarop niet is aangegeven wat de kosten van betekening waren, zal het hof geen kosten daarvoor begroten.
      
    
    
      3.15.
      Het hof passeert het gedane bewijsaanbod, nu daarvoor in kort geding geen plaats is.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit in hoger beroep is voorgelegd;
    
    
    
      en, in zoverre, opnieuw rechtdoende in kort geding,
    
    
    
      schorst, voor zover nodig, de werking van het concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure uitspraak wordt gedaan over een vordering als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW (oud);
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] en begroot die kosten
    
    
      
        in eerste aanleg op € 83,00 aan griffierecht, op € 1.200,00 aan salaris advocaat in conventie en op € 600,00 aan salaris advocaat in reconventie;
      
      
        en in hoger beroep op € 106,47 aan dagvaardingskosten, op € 332,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 1.114,00 aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep; 
      
    
    
    
      verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer