ECLI:NL:RBAMS:2013:5508, Rechtbank Amsterdam, 21-08-2013, 2199788 KK EXPL 13-1159
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is met een uit Engeland afkomstige werknemer een arbeidsovereenkomst met de Nederlandse BV tot stand gekomen?  
        Er is ook een beroep gedaan op art. 27 EEX. Dat beroep is verworpen, omdat art. 31 EEX niet uitsluit dat een voorziening wordt getroffen.  
      
      
      Art. 27 EEX Verordening bepaalt dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die het zelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve dient aan te houden totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak eerst is aangebracht, vaststaat.

vonnis 
    RECHTBANK AMSTERDAMKORT GEDING
    Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      Zaaknummer: 2199788 KK EXPL 13-1159
      Vonnis van: 21 augustus 2013
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres] 
    
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      nader te noemen [eiseres]
      gemachtigde: mr. E. Th. M. van Asten 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    STAPLES NEDERLAND HOLDING B.V. 
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen Stapels NL
      gemachtigde: mr. C.C. Oberman
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 25 juli 2013 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd. 
    
    
    
      Ter terechtzitting van 7 augustus 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen vergezeld door haar gemachtigde. Staples NL is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam 1] en bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens was aanwezig de Engelse advocaat van Staples UK, de heer [naam 2]. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    
    
      Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.
      Als uitgangspunt geldt het volgende:
      
      
        1.1.
        
          [eiseres], geboren op [leeftijd], is per 18 oktober 2010 in dienst getreden bij Staples UK Retail Limited in Londen, Engeland (verder: Staples UK), in de functie van Regional HR Director, tegen een salaris van GBP 115.000,- per jaar. [eiseres] was op dat moment woonachtig in [woonplaats 1], Engeland. 
      
      
        1.2.
        Per januari 2011 werd de functie van [eiseres] bij Staples UK uitgebreid en werd zij aangesteld als Director HR Retail Europe. Vanaf dat moment kwam [eiseres] ongeveer twee keer per maand naar het kantoor van Staples NL in Amsterdam. 
      
      
        1.3.
        Vanaf omstreeks oktober/november 2012 werkte [eiseres] feitelijk voltijds in het kantoor van Staples NL. Zij verbleef door de weeks op kosten van Staples in een hotel in Amsterdam. In die periode is de kamer van [eiseres] bij Staples UK leeggeruimd en zijn haar spullen verscheept naar Amsterdam. Vanaf oktober/november 2012 had [eiseres] een kamer in het kantoor van Staples NL. Tot 1 februari 2013 bezat zij geen eigen toegangspas doch diende zich iedere morgen als bezoeker bij de receptie te melden.   
      
      
        1.4.
        Najaar 2012 zijn [eiseres] en Staples NL in gesprek geraakt over het door [eiseres] in dienst komen van Staples NL.
      
      
        1.5.
        Op 14 januari 2013 is een huurovereenkomst gesloten tussen enerzijds [naam 3] als verhuurder, en anderzijds Staples Nederland Holding B.V. als huurder met betrekking tot een gemeubileerde woning aan de [straat]. In deze huurovereenkomst is in de overwegingen bepaald dat ‘huurder/bewoner door zijn werkgever, Staples Nederland Holding B.V., tijdelijk tewerk is gesteld in[woonplaats]’ en ‘huurder/bewoner in verband daarmee voor een periode van 12 maanden en 4 dagen behoefte heeft aan woonruimte in Amsterdam’. In art. 1.2 is als huurder genoemd Staples NL en als bewoner [eiseres]. De eerste betaalperiode ziet op 28 januari 2013 – 31 januari 2013 en 1 februari 2013 – 28 februari 2013. De huurovereenkomst is namens Staples NL ondertekend door de heer [naam 4].   
      
      
        1.6.
        Op 15 januari 2013 heeft [eiseres] aan [naam 4] onder andere het volgende geschreven: ‘Please find enclosed the detailed tenancy agreement relating to my recent search reflecting the verbally binding offer we made on Thursday 10th January and the letter of intend we signed yesterday morning. (…)’. 
      
      
        1.7.
        Per 1 februari 2013 kreeg [eiseres] een eigen toegangspas van het kantoor van Staples NL. 
      
      
        1.8.
        
          Op 5 februari 2013 is door Staples NL, op briefpapier van Staples NL, per fax een brief gestuurd aan [eiseres], met onder andere de volgende inhoud:
          ‘Appointment as HR Business Partner Retail & Online, Merchandising, Marketing & HR Operations UK/Ireland and Southern Europe
          Dear [naam 5],
          We value your past contribution and look forward to your expertise and leadership in building our European organization. 
          As such, we are pleased to confirm your promotion to the position of  HR Business Partner Retail & Online, Merchandising, Marketing & HR Operations UK/Ireland and Southern Europe as per 1 February 2013.
           In this position you will report to [naam 4], Vice President Human resources, Staples Europe.
           Your job grade will be grade 40.
           Your gross annual base salary will be increased to GBP 121.000 per             1 February 2013. This amount includes any mandatory or merit increase for the fiscal year 2013. Your next annual review will be in May 2014.
           You will be offered an employment agreement with Staples Nederland Holding BV. 
          Please find enclosed your new Total Compensation Statement.
          We kindly request you to sign this letter for acceptance and return a copy to [naam 6]. The remaining copy is for your personal files.’  
        
      
      
        1.9.
        
          [eiseres] heeft de onder 1.6 genoemde brief, welke door Staples NL niet was ondertekend, niet ondertekend geretourneerd. 
      
      
        1.10.
        
          [eiseres] is op 19 februari 2013 door Uxbridge Magistrate’s Court voorwaardelijk veroordeeld (‘discharged conditionally’) met een proefperiode van 3 jaar, alsmede veroordeeld GBP 15,- te betalen aan het slachtoffer, vanwege drie winkeldiefstallen, te weten op 10 december 2012, resp. in de periode tussen 12 november en 10 december 2012 resp. in de periode tussen 1 april 2012 en 10 december 2012.    
      
      
        1.11.
        Gedateerd 28 februari 2013 heeft [eiseres] een loonstrook ontvangen voor een (bruto) salaris van GBP 9.583,33. 
      
      
        1.12.
        Staples NL heeft in een brief van 27 maart 2013, ter hand gesteld aan [eiseres], onder andere het volgende geschreven: ‘Further to our meeting today, I write you to confirm you have been suspended from your employment pending a disciplinary hearing into allegations of theft that may amount to gross misconduct. (…) While you are suspended you will remain employed with full pay and you are entitled to your normal benefits and you remain bound by all of your terms and conditions of employment. (…) You will written to in the next few days concerning a formal disciplinary hearing and if there are any lines of enquiry you would like the Company to take in connection with this beforehand you should let me know immediately. (…) If you have any questions in relation to this please contact me in first instance. Yours sincerely [naam 4]’.
      
      
        1.13.
        Staples NL heeft in een brief van 28 maart 2013, per e-mail gezonden aan [eiseres], onder andere het volgende geschreven: ‘Further to our meeting on Wednesday 27 march, 2013, you are required to attend a formal disciplinary hearing on Wednesday 3 April 2013 at 10am at Staples, [straat 1], The Netherlands. The hearing will be held under the terms of the Company’s disciplinary procedure contained at Stage 3 in the Employee handbook, namely involving allegations of gross misconduct. The specifics of the allegations you are required to answer are that:
      
    
    
      1.
      following a guilty plea you were found guilty by Uxbridge Magistrate’s Court on 19 February 2013 of three offences of shoplifting contrary to the Theft Act 1968; and
    
    
      2.
      
        you failed to disclose the Company your arrest, the criminal charges or the Court’s finding of guilt.
        (…) [naam 4]’      
      
      
        1.14.
        
          [eiseres] heeft in een e-mail van 30 maart 2013 aan [naam 4] onder andere het volgende geschreven: ‘Thank you (and [naam 7]) for your help with the Dutch doctor. I am grateful for his help as really feeling low. I saw him on Thursay afternoon and he prescribed me medication for c10 days and told me that under the Dutch system the record of the visit constitute a sick note (he explained sick notes do not exist in Holland unlike the UK). As I told you in my previous email, the earliest appointment to see my English GP is Wednesday morning. (…) I will be in contact again once I have seen my own GP and both solicitors on Wednesday.’.  
      
      
        1.15.
        Op werknemers van Staples NL is het Handbook Terms of Employment Corporate Centre Staples van toepassing. Dit handboek verwijst naar art. 7:629 BW en geeft de werknemer, in aanvulling daarop, gedurende 104 weken arbeidsongeschiktheid aanspraak op doorbetaling van 100% salaris (‘TFI excluding other renumeration’). 
      
      
        1.16.
        Gedateerd 28 maart 2013 heeft [eiseres] een loonstrook ontvangen voor een (bruto) salaris van GBP 10.083,-. 
      
      
        1.17.
        Gedateerd 3 april 2013 heeft een arts van de Abbotsbury Practice verklaard dat [eiseres] vanwege ‘Anxiety’ niet geschikt was om te werken van 3 tot 17 april 2013. Door deze Abbotsbury Practice zijn vervolg vervolgverklaringen opgesteld op 12 april, 3 mei en 24 mei 2013. In de laatste verklaring wordt melding gemaakt van ‘work related stress + anxiety’ en een ongeschiktheid om te werken gedurende twee maanden. 
      
      
        1.18.
        Gedateerd 17 mei 2013 heeft een ‘occupational health physician’, [naam 8], op 17 mei 2013 verklaard dat [eiseres] niet in staat was de ‘disciplinary hearing’ bij te wonen en dat zij ‘emotionally traumatised by events’ was.    
      
      
        1.19.
        Er is in de periode april, mei en juni 2013 gecorrespondeerd door de Engelse advocaten van [eiseres] en de heer [naam 4] resp. de Engelse advocaten van Staples (UK en NL). In deze correspondentie is door deze Engelse advocaten van [eiseres] geen melding gemaakt van de vennootschap bij wie [eiseres] in dienst is.  
      
      
        1.20.
        De Engelse advocaten van Staples UK hebben [eiseres] op 29 mei 2013 verzocht per 30 mei 2013 de woning aan de [straat] te verlaten.  
      
      
        1.21.
        De reguliere salarisbetaling aan [eiseres] is per 25 juni 2013 stopgezet; per die datum betaalt Staples UK aan [eiseres] de ‘statutory sick pay’ in Engeland van ongeveer GBP 70 per week.  
      
      
        1.22.
        
          [eiseres] heeft bij brief van haar gemachtigde d.d. 2 juli 2013 aan Staples NL aanspraak gemaakt op doorbetaling van het volledige salaris door Staples NL vanwege de arbeidsongeschiktheid van [eiseres]. 
      
      
        1.23.
        Staples NL heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.     
      
      
        1.24.
        
          Door Staples UK samen met Staples NL als eisers is op 15 juli 2013 een procedure gestart bij de High Court of Justice, Queen’s Bench Division, met [eiseres] als verdediger, waarbij onder andere een verklaring voor recht wordt verzocht
           dat [eiseres] werkneemster is van Staples UK
           dat [eiseres] geen werkneemster is van Staples NL
           dat het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] Engels recht is
           dat de bevoegde rechter ten aanzien van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] die in Engeland and Wales is
           dat [eiseres] geen aanspraak heeft op het voortgezet gebruik van [straat] 
        
        
        
      
    
  
  
    STANDPUNT VAN PARTIJEN
    
    
      2.
      
        
          [eiseres] vordert 
         van Staples NL doorbetaling van haar loon ad GBP 10.083,33 bruto per maand vanaf 25 juni 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de verhoging van art. 7:625 BW en de wettelijke rente;
         Staples NL te bevelen binnen twee dagen na het te dezen te wijzen vonnis de non-activiteit op te heffen en [eiseres] ziek te melden bij haar arbodienst en zodra [eiseres] weer arbeidsgeschikt is haar op te roepen om op het werk te verschijnen en haar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van EUR 500,- per dag;
         Staples NL te bevelen het appartement aan de [straat] voor [eiseres] beschikbaar te houden;
         Met veroordeling van Staples NL in de proceskosten.  
      
      
    
    
      3.
      
        Staples NL verzet zich tegen de vorderingen. Staples NL verzoekt 
         Primair: de onderhavige uitspraak aan te houden totdat de bevoegdheid van de High Court vaststaat;
         Subsidiair: [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. Staples NL voert hiertoe aan dat tussen haar en [eiseres] geen arbeidsovereenkomst bestaat. [eiseres] heeft (slechts) een arbeidsovereenkomst met Staples UK.  
      
      
      
    
  
  
    BEOORDELING
    
    
      4.
      Staples NL baseert haar primaire verzoek tot aanhouding van de procedure op art. 27 tot en met 30 van de EEX verordening 44/2001 (verder: EEX verordening). Art. 27 EEX Verordening bepaalt dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die het zelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve dient aan te houden totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak eerst is aangebracht, vaststaat. 
      
    
    
      5.
      
        [eiseres] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat tussen enerzijds Staples UK en Staples NL, en anderzijds [eiseres], bij het High Court in juli 2013 een procedure aanhangig is gemaakt. In die procedure heeft de High Court nog geen uitspraak gedaan over haar bevoegdheid. 
      
    
    
      6.
      De kantonrechter laat in het midden of de procedure bij het High Court er een is tussen dezelfde partijen en betreffende hetzelfde onderwerp en met dezelfde oorzaak als de onderhavige vordering. 
      
    
    
      7.
      
        [eiseres] heeft echter, door Staples NL niet weersproken, gesteld dat art. 31 EEX Verordening de mogelijkheid geeft aan een gerecht van een andere lidstaat dan die krachtens welke de verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen. 
      
    
    
      8.
      De kantonrechter dient derhalve in het kader van dit kort geding te beoordelen of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
      
    
    
      9.
      Indien [eiseres] een arbeidsovereenkomst zou hebben met Staples NL, dan zou op deze arbeidsovereenkomst, nu van een rechtsgeldige keuze voor een ander toepasselijk recht niet is gebleken, Nederlands recht van toepassing zijn (art. 8 Verordening EG 593/2008, Rome I). [eiseres] verricht immers haar arbeid gewoonlijk in Nederland en in dat geval zou de werkgever ook in Nederland zijn gevestigd. Gedurende minimaal vijf dagen per week heeft [eiseres] ook haar verblijf in Nederland. 
      
    
    
      10.
      Of tussen [eiseres] en Staples NL een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dient daarmee – ook – naar Nederlands recht te worden vastgesteld. De kantonrechter overweegt in dat verband het volgende.
      
    
    
      11.
      De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk – dat in enige bodemprocedure zal worden geoordeeld – dat partijen (Staples NL en [eiseres]) beoogd hebben ingaande 1 februari 2013 een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. [eiseres] heeft najaar 2012 haar kantoor bij Staples UK ontruimd en is vanaf dat moment voltijds werkzaam in het kantoor van Staples NL. Tot 1 februari 2013 werd zij aldaar beschouwd als bezoeker, getuige de bezoekerspas waarvan zij gebruik diende te maken; per 1 februari 2013 was zij werknemer nu zij een werknemerspas kreeg. Dat Staples NL en [eiseres] beoogden het dienstverband tussen hen te laten ingaan per 1 februari 2013 is af te leiden uit de op        5 februari 2013 door [naam 4] namens Staples NL aan [eiseres] gezonden brief. In deze brief wordt er melding van gemaakt dat [eiseres] per 1 februari 2013 een aanstelling bij Staples NL zal krijgen. Dat het nog ‘open lag’, wie per 1 februari 2013 werkgever van [eiseres] zou worden – zoals Staples NL in deze procedure heeft aangevoerd – blijkt op geen enkele manier uit deze brief. [eiseres] heeft de brief van 5 februari 2013 niet voor akkoord ondertekend doch dat komt, zoals zij ter zitting heeft verklaard, omdat zij slechts beschikte over een faxversie van de brief, en zij [naam 4] nadien enkele malen om een ‘echte’ versie had gevraagd. De in dezen verantwoordelijke van Staples NL, [naam 4], had al op 15 januari 2013 een huurovereenkomst getekend met betrekking tot de[straat]. In die huurovereenkomst staat Staples NL als werkgever van [eiseres] vermeld. Staples NL heeft weliswaar gesteld dat dat een vergissing was, maar heeft niet aangevoerd waarom dat een vergissing was. Voorts heeft [naam 4] in februari en maart 2013 tegenover [eiseres] gehandeld alsof er een arbeidsovereenkomst met Staples NL tot stand was gekomen. De uitnodigingen aan [eiseres] op 27 en 28 maart 2013 waren op briefpapier van Staples NL gesteld, en in die brieven werd aangekondigd dat een ‘disciplinary hearing’ zou gaan plaatsvinden resp. werd zij hiervoor uitgenodigd, ten kantore van Staples NL. In maart 2013 was het salaris van [eiseres] aangepast aan de salarisverhoging van GBP 115.000 naar GBP 121.000 die in de brief van 5 februari 2013 ook was genoemd. 
      
    
    
      12.
      De kantonrechter acht het op basis hiervan voldoende aannemelijk dat, volgens Nederlands recht, in een bodemprocedure zal worden geoordeeld, dat tussen [eiseres] en Staples NL een schriftelijke dan wel een mondelinge arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
      
    
    
      13.
      Staples NL heeft niet weersproken dat de arbeidsvoorwaarden van Staples NL aanspraak geven op 100% doorbetaling gedurende de eerste twee jaar van ziekte.
      
    
    
      14.
      Staples NL heeft niet – gemotiveerd – betwist dat [eiseres] momenteel arbeidsongeschikt is. 
      
    
    
      15.
      De vordering tot doorbetaling van loon zal daarom worden toegewezen. De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW zal over de maanden juni en juli 2013, vanwege het juridisch karakter van het onderhavige geschil, worden beperkt tot 10%. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. 
      
    
    
      16.
      Wat betreft de vordering tot opheffing van de non-actiefstelling oordeelt de kantonrechter als volgt. Nu [eiseres] door de Engelse rechter een voorwaardelijke straf heeft gekregen ten aanzien van de winkeldiefstallen die zij heeft toegegeven te hebben gepleegd, acht de kantonrechter geen noodzaak tot een verdere non-actiefstelling op grond van die winkeldiefstallen meer aanwezig. [eiseres] heeft gesteld dat er psychische redenen zijn waarom zij tot de winkeldiefstallen is gekomen; die psychische redenen hebben deels hun grond uit de slechte werkrelatie die zij tot najaar 2012 met haar Engelse leidingegevende had. Afgezien daarvan staan de diefstallen geheel los van de werkrelatie en is niet gebleken dat deze (voorwaardelijke) veroordeling enige negatieve invloed heeft op de werkrelatie met Staples NL. Een verdere non-actiefstelling is naar Nederlands recht daarom niet gerechtvaardigd.
      
    
    
      17.
      
        [eiseres] heeft ook een voldoende belang bij opheffing van de non-actiefstelling opdat zij, zodra zij weer arbeidsgeschikt is, haar werkzaamheden voor Staples NL kan hervatten. De hierop gerichte vordering worden daarom toegewezen, waarbij de dwangsommen gemaximeerd worden tot EUR 50.000,-.
      
    
    
      18.
      Het is tenslotte voldoende aannemelijk geworden dat arbeidsvoorwaarde bij het bij Staples NL in dienst treden was dat ingaande 1 februari 2013 de woning[straat]aan [eiseres] ter beschikking werd gesteld. De hierop gerichte vordering zal daarom worden toegewezen. 
    
    
      19.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Staples NL in de proceskosten worden veroordeeld.
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Staples NL tot doorbetaling aan [eiseres] van haar loon ad GBP 10.083,33 bruto per maand vanaf 25 juni 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met 10% verhoging op grond van art. 7:625 BW over het salaris van juni en juli 2013, alsmede met de wettelijke rente vanaf het moment waarop iedere loonbetaling verschuldigd werd;
      
    
    
      veroordeelt Staples NL om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de non-activiteit van [eiseres] op te heffen en [eiseres] ziek te melden bij haar arbodienst en zodra [eiseres] weer arbeidsgeschikt is haar op te roepen om op het werk te verschijnen en haar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van EUR 500,- per dag met een maximum van EUR 50.000,-;
      
    
    
      beveelt Staples NL om het appartement aan de [straat] voor [eiseres] beschikbaar te houden,
      
    
    
      veroordeelt Staples in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 940,82, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:
      vastrecht		€ 448,00explootkosten	€   92,82salaris gem.	€ 400,00Totaal		€ 940,82
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.