ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3176, Gerechtshof Amsterdam, 10-07-2012, 200.090.415/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot doorbetaling van loon in kort geding toegewezen. Werkgever volgt advies bedrijfsarts tot mediation niet op. Niet werken is gevolg van een oorzaak die voor rekening komt van werkgever (art. 7:628 BW). Ontslag op staande voet wegens werkweigering niet rechtsgeldig.

10 juli 2012	
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANTE ],
      	wonende te [ A ],
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de stichting
      PROTESTANTS-CHRISTELIJKE STICHTING PHILADELPHIA ZORG,
      	gevestigd te Nunspeet,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [ Appellante ] en Philadelphia genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 28 maart 2011 is Philadelphia in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 1 maart 2011 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam – hierna: de kantonrechter -, in deze zaak onder nummer KK 11-102 gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en Philadelphia als gedaagde.
    
    [ Appellante ] heeft bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd – zakelijk - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van Philadelphia in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Philadelphia de grieven bestreden en geconcludeerd – zakelijk - dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellante ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
    
    Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    3. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het vonnis (1.1 t/m 1.27) een aantal feiten als uitgangspunt vermeld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. Philadelphia is een landelijke netwerkorganisatie met circa 8.200 medewerkers, die vanuit ongeveer 800 locaties ondersteuning bieden in de gehandicaptenzorg. [ Appellante ] is sinds 1 januari 1989 in vaste dienst bij Philadelphia tegen een laatstgenoten salaris van € 2.265,30 bruto per maand, exclusief emolumenten. [ Appellante ] was werkzaam als zorgkundige/coach voor 32,4 uur per week. In het kader van een reorganisatie is [ Appellante ] met ingang van 1 september 2008 benoemd in de functie van begeleider binnen het rayon Noordwest in de regio Philadelphia Zorg Amsterdam e.o. Feitelijk was [ Appellante ] werkzaam op de locatie ‘Poort en Rotonde’ in Amsterdam. Op 18 oktober 2009 is [ Appellante ] door een cliënt naar de keel gegrepen en enige tijd in een wurggreep gehouden. [ Appellante ] is hierdoor arbeidsongeschikt geraakt. In januari 2010 is [ Appellante ] begonnen met re-integratie in de werkzaamheden. Haar werkweek zou steeds in stappen van twee uur worden uitgebreid. Op 26 april 2010 werkte [ Appellante ] 26 uur per week. Op die datum heeft de locatiemanager, [ locatiemanager ], [ Appellante ] volledig beter gemeld. Omdat Philadelphia van mening was dat de kwaliteit van de zorgverlening binnen ‘Poort en Rotonde’ niet voldeed aan de toen bestaande normen, is door kwaliteitsfunctionarissen in februari 2010 een onderzoek uitgevoerd op deze locatie. Op grond van de aanbevelingen waartoe het onderzoek heeft geleid, heeft Philadelphia een ‘verbetertraject’ bij ‘Poort en Rotonde’ in gang gezet, met aanstelling van een ‘verandermanager’. Bij brief van 28 april 2010 heeft Philadelphia aan [ Appellante ], onder verwijzing naar het ‘ontwikkelingstraject’ van de locatie en de start van de ‘opbouwfase’ per 1 april 2010, bericht dat er voor zover het [ Appellante ] betreft “onvoldoende basis is om in het vervolg hier een bijdrage aan te kunnen leveren”. Na een gesprek op 25 mei 2010 heeft Philadelphia [ Appellante ] bij brief van 31 mei 2010 bericht dat besloten is [ Appellante ] “niet mee te nemen als begeleider in dit veranderingsproces” omdat volgens Philadelphia de vaardigheden en competenties van [ Appellante ] niet meer aansluiten bij de norm die Philadelphia op dat moment aan alle medewerkers stelde. Aan [ Appellante ] is voorgesteld met wederzijds goedvinden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Bij brief van 8 juni 2010 heeft Philadelphia aan [ Appellante ] bericht, nadat die dag een gesprek met haar had plaatsgehad, dat [ Appellante ] niet langer werkzaam kon zijn op ‘Poort en Rotonde’ en dat besloten was haar een laatste kans te bieden en dat zij haar werkzaamheden zou kunnen voortzetten op een andere locatie, in Purmerend. [ Appellante ] heeft dit aanbod niet aanvaard en zich beschikbaar gehouden voor haar werk op de locatie ‘Poort en Rotonde’. Hierna is een uitgebreide correspondentie tussen partijen gevolgd, waarbij [ Appellante ] zich, kort gezegd, op het standpunt stelde dat de aangeboden functie een andere was dan overeengekomen en waarbij zij zich beschikbaar hield voor het werk bij ‘Poort en Rotonde’, terwijl Philadelphia zich op het standpunt stelde dat [ Appellante ] zich schuldig maakte aan werkweigering wanneer [ Appellante ] bleef weigeren het aanbod met betrekking tot de locatie in Purmerend te aanvaarden. In een van haar brieven heeft [ Appellante ] melding gemaakt van fysieke beperkingen voor de aangeboden functie als gevolg van een auto-ongeluk in 2004. Philadelphia heeft daarop voor [ Appellante ] een afspraak bij de bedrijfsarts gemaakt voor 2 augustus 2010 en haar opgeroepen om op 3 augustus 2010 te gaan werken op de locatie in Purmerend. [ Appellante ] is bij de bedrijfsarts geweest op 3 augustus 2010. Deze heeft in een verslag opgenomen dat er inderdaad medische beperkingen zijn voor de eigen functie van [ Appellante ] maar ook dat hij niet kan beoordelen of het werk op de locatie in Purmerend niet passend was. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft Philadelphia [ Appellante ] bericht dat het niet verschijnen op de oproep op 3 augustus 2010 als werkweigering werd beschouwd en dat het salaris met onmiddellijke ingang was stopgezet. Zij heeft [ Appellante ] opgeroepen te gaan werken op 9 augustus 2010. [ Appellante ] heeft zich op 6 augustus 2010 ziek gemeld. Philadelphia heeft de ziekmelding niet geaccepteerd. Bij brief van 9 augustus 2010 heeft Philadelphia [ Appellante ] bericht dat zij een laatste keer in de gelegenheid werd gesteld om te gaan werken op de locatie in Purmerend en dat, wanneer zij geen gehoor zou geven aan de oproep, Philadelphia geen andere mogelijkheid zag dan haar op staande voet te ontslaan. Bij e-mail van 11 augustus 2010 heeft [ Appellante ] Philadelphia laten weten dat zij ziek was en betreurde dat dit niet door Philadelphia gehoord werd. Philadelphia heeft bij e-mail van dezelfde dag herhaald dat zij de ziekmelding niet accepteerde en dat zij [ Appellante ] verwachtte op 13 augustus 2010. Bij brief van 13 augustus 2010 heeft Philadelphia [ Appellante ] op staande voet ontslagen met als reden, kort gezegd, dat [ Appellante ] ondanks herhaalde oproepen en de waarschuwing voor de gevolgen van niet verschijnen, was blijven weigeren het werk te hervatten. [ Appellante ] heeft bij brief van 18 augustus 2010 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Zij heeft op dezelfde datum bij het UWV een second opinion aangevraagd. De conclusie van de arbeidsdeskundige van het UWV houdt in dat de aangeboden arbeid op de datum van het geschil niet als passend is te beschouwen. Bij beschikking van 12 april 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 15 mei 2011.
    
    4.2. [ Appellante ] vordert in dit geding veroordeling van Philadelphia tot doorbetaling van het gebruikelijke loon, te weten het salaris van € 2.265,30 en € 416,08 aan (gemiddelde) ORT per maand, onder inhouding en afdracht van de gebruikelijke premies en loonheffing en te verhogen met de vakantietoeslag en overige gebruikelijke toeslagen en emolumenten, vanaf (naar het hof begrijpt) 3 augustus 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [ Appellante ] veroordeling van Philadelphia tot wedertewerkstelling in de functie van begeleider op de locatie ‘Poort en Rotonde’. Aan haar vordering legt [ Appellante ] ten grondslag, kort gezegd, dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en dat zij aanspraak heeft op doorbetaling van loon op grond van het bepaalde in artikel 7:628/629 BW.
    
    4.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, los van de vraag naar de rechtsgeldigheid van het ontslag, de loonvordering niet toewijsbaar is omdat [ Appellante ] voorshands niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van Philadelphia behoort te komen. Philadelphia heeft [ Appellante ] werkzaamheden aangeboden waarvan voorlopig geoordeeld wordt dat deze onder de bedongen werkzaamheden van [ Appellante ] vallen. De gevorderde werkhervatting op locatie ‘Poort en Rotonde’ is eveneens afgewezen. Philadelphia heeft als werkgever de vrijheid om haar organisatie zo in te richten als haar goeddunkt zolang zij daarbij de eisen van goed werkgeverschap in acht neemt. Ook staat het Philadelphia vrij om werknemers een verbetertraject te laten volgen. Voorts valt de opdracht met betrekking tot Klaver 6 binnen de reikwijdte van de overeengekomen werkzaamheden, aldus nog steeds de kantonrechter.
    
    4.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [ Appellante ] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.
    
    4.5. Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van het bezoek van [ Appellante ] op 3 augustus 2010 in zijn verslag naar voren gebracht dat hij niet kon beoordelen of het werk in Purmerend niet passend was. Hij heeft Philadelphia en [ Appellante ] geadviseerd op korte termijn nogmaals met elkaar in gesprek te gaan en te evalueren of er alsnog een voor beide partijen acceptabele oplossing zou kunnen worden gevonden. [ Appellante ] heeft Philadelphia diezelfde dag laten weten dat zij het advies van de bedrijfsarts graag ter harte wilde nemen. Philadelphia heeft daarop bij brief van 4 augustus 2010 aan [ Appellante ] laten weten dat zij al geruime tijd met haar in overleg was en dat zij uiteraard met haar in gesprek wilde blijven, maar dat zij, kort gezegd, vasthield aan haar oproep om te gaan werken in Purmerend. Nadat [ Appellante ] zich op 6 augustus 2010 had ziekgemeld bij de locatiemanager, heeft Philadelphia de rechtshulpverlener van [ Appellante ] telefonisch bericht dat zij weigerde de ziekmelding te accepteren. Philadelphia heeft niet de bedrijfsarts ingeschakeld. [ Appellante ] heeft op 11 augustus 2010 herhaald dat zij ziek was. Philadelphia heeft daarop per e-mail aan de rechtshulpverlener van [ Appellante ] herhaald dat zij de ziekmelding niet accepteerde “gezien de achtergronden en de voorgeschiedenis van de onderhavige kwestie”. Philadelphia heeft ook toen niet de bedrijfsarts ingeschakeld maar gepersisteerd bij haar oproep van [ Appellante ], ditmaal tegen 13 augustus 2010. De rechtshulpverlener van [ Appellante ] heeft hierop laten weten dat het herhaalde bericht van [ Appellante ] dat zij ziek was als een afmelding kon worden beschouwd. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn deskundigenoordeel van 20 oktober 2010 als zijn oordeel gegeven dat er als oplossing voor het geschil mediation/conflictbemiddeling ingezet had moeten worden, voordat er feitelijk tot overplaatsing naar ander werk onder andere omstandigheden op een andere locatie werd overgegaan. Philadelphia heeft in zijn visie prematuur en eenzijdig tot overplaatsing besloten. In het deskundigenoordeel is voorts te lezen: “Ook al is er in de visie van de werkgever sprake van disfunctioneren, dan had de werkgever het advies van de bedrijfsarts d.d. 03-08-2010 toch op moeten volgen. (…) Qua krachten is het terugkeer naar de andere werkzaamheden op datum geschil als niet passend te beschouwen.”
    
    4.6. Tegen de achtergrond van het oordeel van zowel de bedrijfsarts als van de arbeidsdeskundige van het UWV acht het hof, anders dan de kantonrechter, voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat in de betrokken periode van [ Appellante ] redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij de aangeboden werkzaamheden in Purmerend ging verrichten en dat de oorzaak hiervan in redelijkheid voor rekening van Philadelphia behoort te komen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Philadelphia zonder toereikende grond geweigerd het advies tot mediation/conflictbemiddeling - zoals besloten lag in het verslag van de bedrijfsarts en welk advies de arbeidsdeskundige van het UWV onderschreef – op te volgen. Het hof betrekt hierbij dat [ Appellante ] in de bewuste periode nog herstellende was van de gevolgen van het onder 4.1 kort beschreven incident. In dit verband valt voorts te wijzen op een bericht van de huisarts van 1 juli 2011 dat [ Appellante ] psychiatrische hulp nodig heeft gehad. Volgens dit bericht heeft de huisarts [ Appellante ] op 6 augustus 2010 aangeraden zich ziek te melden wegens ernstige spanningsklachten, uitgelokt door escalerende spanningen op haar werk. Het is waar dat Philadelphia een uitgebreide correspondentie heeft gevoerd met [ Appellante ] en dat diverse besprekingen tussen partijen hebben plaatsgehad, maar niet aannemelijk is dat deze op één lijn kunnen worden gesteld met de door de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige bedoelde mediation/conflictbemiddeling.
    
    4.7. Philadelphia betoogt weliswaar dat zij uit het bericht van de bedrijfsarts mocht afleiden dat [ Appellante ] arbeidsgeschikt was voor de aangeboden functie, maar zij gaat voorbij aan het advies van de bedrijfsarts tot mediation/conflictbemiddeling. Zij heeft dit advies naast zich neergelegd en niet een second opinion gevraagd. Evenmin heeft zij de bedrijfsarts opnieuw ingeschakeld nadat [ Appellante ] zich kort daarna had ziek gemeld. Ook bestrijdt Philadelphia het deskundigenoordeel van het UWV, maar voorshands acht het hof dit oordeel een voldoende ondersteuning van het standpunt van [ Appellante ]. Voor zover Philadelphia kritiek heeft op de wijze van totstandkoming van het deskundigenoordeel – Philadelphia is tevoren niet gehoord door de arbeidsdeskundige -, verdient opmerking dat Philadelphia uitgebreid heeft gereageerd op het deskundigenoordeel maar dat deze reactie de arbeidsdeskundige geen aanleiding heeft gegeven zijn ingenomen standpunt te herzien.
    
    4.8. Voor zover de grieven opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [ Appellante ] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van Philadelphia hoort te komen, zijn zij dus gegrond. Dit betekent ook dat voorshands moet worden geoordeeld dat het aan [ Appellante ] gegeven ontslag niet rechtsgeldig is. [ Appellante ] maakt derhalve terecht aanspraak op doorbetaling van loon. In de aard van deze vordering ligt besloten dat daarbij spoedeisend belang bestaat, zodat het terzake gevoerde verweer van Philadelphia ongegrond is. Het loon zal op na te melden wijze worden toegewezen over de periode van 3 augustus 2010 tot en met 14 mei 2011. [ Appellante ] vordert afzonderlijk een bedrag van € 416,08 aan gemiddelde ORT per maand. Nadat Philadelphia deze laatste aanspraak in eerste aanleg had bestreden, heeft [ Appellante ] niet meer gereageerd op het verweer dienaangaande. Het hof zal de vordering daarom in zoverre afwijzen. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 20%.
    
    4.9. Aangezien de arbeidsovereenkomst tussen partijen inmiddels is ontbonden, is de vordering tot tewerkstelling reeds daarom niet toewijsbaar.
    
    
    5. Slotsom 
    
    De slotsom luidt dat de grieven slagen als voormeld. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoen. Philadelphia zal bij deze stand van zaken in de kosten van beide instanties worden verwezen.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof
    
    vernietigt het bestreden vonnis;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Philadelphia tot betaling aan [ Appellante ] van het salaris ad € 2.265,30 bruto per maand, te verhogen met vakantietoeslag en overige gebruikelijke toeslagen en emolumenten over de periode van 3 augustus 2010 tot en met 14 mei 2011, het voorgaande te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging en alles te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectieve vervaldata tot en met de dag der voldoening;
    
    verwijst Philadelphia in de kosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van het bestreden vonnis aan de zijde van [ Appellante ] op € 167,76 wegens verschotten en € 400,- wegens salaris;
    
    verwijst Philadelphia in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak aan de zijde van [ Appellante ] op € 739,81 wegens verschotten en € 894,- wegens salaris;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, R.J.F. Thiessen en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.