ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2008, HD 103.005.503
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bekrachtiging vonnis gewezen in eerste aanleg, waarin ontslag op staande voet van werknemer nietig werd geoordeeld omdat dit gelet op de door werknemer gemaakte fout een te zwaar middel is. Opgelegde dwangsom i.v.m. wedertewerkstelling gemaximeerd.

rolnr. HD 103.005.503
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 11 maart 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      VION [plaatsnaam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 30 augustus 2007,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningen¬rechter van de recht¬bank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen von¬nis van 7 augustus 2007 tussen appellante – verder te noemen “Vion” - als gedaagde en geïntimeerde – verder te noemen “[X.]” - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 514844, rolnr. 07- 5138) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft Vion twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de afwijzing van de overuren en de wettelijke verhoging en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [X.], althans afwijzing van zijn vorderingen, één en ander met veroordeling van [X.] in de kosten van beide procedures. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Op verzoek van [X.] hebben partijen hun standpunten ter zitting van 30 januari 2008 doen bepleiten. Namens [X.] is gepleit door mr. D.G. Schouwman, advocaat te Veenendaal. Namens Vion is gepleit door mr. M.C.W. de Beer, advocaat te Breda. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Mr. De Beer heeft bij brief van 18 januari 2008 enkele producties aan het hof en aan mr. Schouwman doen toekomen. Mr. Schouwman heeft bij fax van 25 januari 2008 producties aan het hof en aan mr. De Beer doen toekomen. 
    
    2.4. Na afloop van het pleidooi hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [X.] is in 1980 in dienst getreden van Vion en laatstelijk werkzaam geweest als expeditie-medewerker tegen een loon van € 1.812,98 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag en inclusief vaste toeslagen. 
    
    4.1.2. Vanaf december 2005 heeft [X.] verschillende schriftelijke waarschuwingen ontvangen. Eén van deze waarschuwingen betrof het urineren door [X.] op het terrein gelegen achter de expeditie-ruimte in december 2005. Voorts is op 20 april 2007 bij het laden van een vrachtwagen een stuk vlees op de grond gevallen. [X.] wilde dit in de vrachtwagen terughangen, maar na hierop door een collega te zijn geattendeerd heeft hij er voor gekozen het vlees terug te sturen teneinde de bezoedelings- procedure te volgen (zie voor de bezoedelingsprocedure hierna onder 4.1.4). Vion heeft in een brief van 23 april 2007 aan [X.] meegedeeld dat hij feitelijk niets verkeerd had gedaan, maar hem er wel op gewezen dat hij geacht werd conform de regels te werken. Op 27 april 2007 heeft [X.] een “allerlaatste officiële waarschuwing” ontvangen in verband met een woorden- wisseling op de werkvloer. 
    
    4.1.3. [X.] heeft op 3 juli 2007 een collega, te weten de heer [Y.], geholpen met het laden van een vrachtwagen. De procedure bij het laden is als volgt. Het vlees wordt aan trossen van zo’n 100 kilogram aan een rail door het bedrijfspand van Vion verplaatst. De vrachtwagens worden tegen het dock aangereden. Om het vlees in de vrachtwagen te laden, is het noodzakelijk dat de trossen vlees worden overgezet op een andere rail. Omdat de meeste werknemers niet lang genoeg zijn om bij de rail te kunnen, worden krukken gebruikt waar de werknemers op kunnen staan. De kruk dient na het overzetten van iedere tros aan de kant te worden geschoven. 
    
    4.1.4. [Y.] had op 3 juli een krukje als hiervoor bedoeld onder de klep van het dock geplaatst, waardoor de klep hoger was komen te staan. Bij het laden door [X.] en [Y.] sleepte het vlees even over de klep. In zo’n geval dient volgens de hygiëne- voorschriften van Vion de zogenaamde bezoedelingsprocedure te worden gevolgd, hetgeen onder meer inhoudt dat het vlees van de rail wordt gehaald en opnieuw wordt schoongemaakt. [X.] heeft deze procedure op 3 juli 2007 niet gevolgd, maar het vlees in de vrachtwagen geladen. Hij is door zijn leidinggevende van de werkvloer gehaald en geschorst voor beraad. 
    
    4.1.5. [X.] is uitgenodigd voor een gesprek op 5 juli 2007. Vion heeft die dag aan hem meegedeeld dat hij op staande voet was ontslagen. Vion heeft een brief d.d. 4 juli 2007 aan [X.] overhandigd, waarin onder meer het volgende is meegedeeld:
    
    
      “(…)
      Op dinsdag 3 juli 2007, om circa 14.30 uur, was u samen met uw collega, de heer [Y.], haken met onderdelen aan het verladen op dock 4. Zowel [Z.], als [A.], teamleider Expeditie, hebben geconstateerd dat hierbij de laadklep omhoog was gezet tot een hoogte van circa 50 centimeter. Dientengevolge sleepte de haken met vleesonderdelen dan ook over een afstand van ongeveer 1,0 meter over de laadklep. 
      (…)
      Dit is een zeer zware afwijking van de geldende procedures en tegen de regels van het hygiëne reglement in. Wij vinden bovengenoemde dan ook absoluut onacceptabel, dit zeker gelet op de belangen van Vion bij naleving van de hygiëne- reglementen. 
      Naar aanleiding van bovenstaande en na bestudering van uw dossier, heeft er op 5 juli 2006 om 9.00 uur een gesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van de heer [Z.] (Manager Logistiek) en mevrouw [B.] (Personeelsmanager), en is u medegedeeld dat de schorsing per direct is opgeheven, en dat wij u met onmiddellijke ingang ontslag op staande voet verlenen. Op 27 april 2007 had u reeds een laatste waarschuwing ontvangen. 
    
    
    
      De reden(en) die aan dit ontslag op staande voet ten grondslag ligt c.q. liggen zijn de navolgende(n):
      u heeft zich niet gehouden aan redelijke bevelen c.q. opdrachten door of namens de werkgever verstrekt (immers, een ieder en dus ook u is herhaaldelijk gewezen op de noodzaak van het naleven van de hygiëneregels), bovendien heeft u door uw gedrag c.q. handelen op grovelijke wijze de plichten welke u in uw arbeidsovereenkomst zijn opgelegd veronachtzaamd waardoor u het vertrouwen van uw werkgever onwaardig bent geworden.
      (…).” 
    
    
    4.1.6. [X.] heeft middels zijn gemachtigde op 6 juli 2007 de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden. 
    
    4.1.7. De kantonrechter heeft de door [X.] gevraagde voorlopige voorziening tot wedertewerk-stelling en betaling van loon toegewezen en Vion veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
      4.1.8. Vion heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, dat wil zeggen voor zover in rechte mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst op dat moment nog bestond, te ontbinden. 
      De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 augustus 2007 het voorwaardelijke verzoek afgewezen. 
    
    
    4.2. Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.3. Het hof stelt voorop dat nu het hier om een vordering tot doorbetaling van loon en wederte-werkstelling gaat en de zaak nog niet (definitief) door de bodemrechter is beslist, Vion een spoedeisend belang heeft. Verder stelt het hof voorop dat voor de vraag of de in eerste aanleg door [X.] gevorderde voorzieningen zich voor toewijzing lenen, beoordeeld dient te worden of voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet. 
    
    De dringende reden 
    
    4.4.1. Vion beroept zich ter onderbouwing van de door haar gestelde dringende reden op verschillende voorvallen die zich vanaf 2005 volgens haar hebben voorgedaan. In de ontslagbrief d.d. 4 juli 2007 is vermeld: “u heeft zich niet gehouden aan redelijke bevelen c.q. opdrachten door of namens de werkgever verstrekt (immers, een ieder en dus ook u is herhaaldelijk gewezen op de noodzaak van het naleven van de hygiëneregels), bovendien heeft u door uw gedrag c.q. handelen op grovelijke wijze de plichten welke u in uw arbeidsovereenkomst zijn opgelegd veronachtzaamd waardoor u het vertrouwen van uw werkgever onwaardig bent geworden.” [X.] heeft hieruit niet hoeven afleiden dat naast overtreding van de hygiëne- voorschriften andere incidenten aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. Gesteld noch gebleken is dat de eerdere incidenten in het gesprek op 5 juli 2007 (mede) zijn genoemd als ontslaggrond, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [X.] dit zo heeft moeten begrijpen. Hieruit volgt dat de eerdere incidenten, voor zover de juistheid daarvan al in rechte mocht vaststaan, niet geacht kunnen worden aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag te zijn gelegd. Deze incidenten worden dan ook buiten beschouwing gelaten. Het urine-incident dat in 2005 heeft plaatsgevonden wordt wel geacht aan het ontslag ten grondslag te zijn gelegd, alsmede het incident van 20 april 2007. Onder overtredingen van de hygiënevoorschriften begrijpt het hof namelijk ook deze incidenten, met dien verstande dat het incident van 20 april 2007 niet als een overtreding is aan te merken en ook niet door Vion als overtreding is aangemerkt.
    
    4.4.2. [X.] erkent dat hij in 2005 en op 3 juli 2007 de hygiënevoorschriften heeft overtreden en op 20 april 2007 deze voorschriften bijna heeft overtreden. Het hof stelt voorop dat Vion een groot belang heeft bij handhaving van deze voorschriften, nu zij de kwaliteit van het vlees zowel tegenover de consument als tegenover de overheid dient te waarborgen. Voorts stelt het hof voorop dat Vion voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar werknemers geregeld wijst op deze regels en het belang van naleving daarvan. 
    
    4.4.3. Vion stelt met betrekking tot het voorval op 3 juli 2007 dat [X.] zich bewust moet zijn geweest van het feit dat het krukje onder de klep was geplaatst en het feit dat het vlees de klep zou raken. [X.] heeft dit betwist en gesteld dat de betreffende trossen vlees te laag hingen. Wat hier van zij, het hof is van oordeel dat [X.] zich bewust had moeten zijn van de plaatsing van het krukje en het gevaar dat het vlees de klep zou raken.
    
    
      4.4.4. Het hof acht echter voorshands onvoldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof acht hierbij van belang dat [X.] onweersproken heeft aangevoerd dat hij aan het einde van zijn dienst op 3 juli 2007 [Y.] kwam helpen met het inladen van de vrachtwagen. Deze collega heeft het krukje onder de klep geschoven. [X.] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat dit vaker gebeurt, omdat de kruk bij iedere nieuwe tros erbij gepakt moet worden, hetgeen extra tijd kost. Vion erkent dat binnen haar bedrijf sprake is van een hoge werkdruk. Vaststaat dat [Y.] niet is ontslagen, maar een waarschuwing heeft gekregen. 
      Hoewel Vion stelt dat op 5 juli 2007 hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, heeft [X.] gemotiveerd aangevoerd dat partijen die dag niet met elkaar hebben gesproken, maar Vion slechts de mededeling heeft gedaan dat hij was ontslagen, waarna zij de ontslagbrief heeft uitgereikt. Vion heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien vormt het feit dat de ontslagbrief van een dag eerder dateert een bevestiging van de door [X.] gestelde gang van zaken. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk dat Vion hoor en wederhoor heeft toegepast. 
    
    
    4.4.5. Voorts acht het hof de volgende persoonlijke omstandigheden van belang. [X.] was ten tijde van het voorval 57 jaar, hij was reeds 27 jaar in dienst – kennelijk tot voor kort naar tevredenheid van Vion - en vier jaar verwijderd van zijn vroeg- pensioen. Het hof acht aannemelijk dat [X.] gelet op zijn leeftijd, eenzijdige werkervaring en zijn persoonlijkheid – zijn gemachtigde omschrijft hem als autistisch, hetgeen Vion zelf zou hebben gezegd en door haar niet is bestreden – zeer geringe kansen op de arbeidsmarkt heeft. 
    
    4.4.6. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden een te zwaar middel. Dat [X.] in 2005 en in 2007 ook al eens de hygiënevoorschriften heeft overtreden, of bijna heeft overtreden, leidt niet tot een ander oordeel. De overtreding van 2005 is van een andere aard en [X.] is hiervoor gestraft middels een overplaatsing naar een andere afdeling. Het hof acht deze incidenten in de gegeven omstandigheden noch op zichzelf, noch in samenhang met het incident van 3 juli 2007 voldoende om het ontslag te rechtvaardigen. 
    
    4.4.7. Uit het voorgaande volgt dat [X.] de nietigheid van het gegeven ontslag terecht heeft ingeroepen. Hij heeft dan ook recht op loon vanaf 5 juli 2007. Het vonnis van de kantonrechter wordt voor wat betreft de toewijzing van het loon bekrachtigd. 
    
    Wedertewerkstelling
    
    4.5.1. Nu het hof voorshands van oordeel is dat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure geen stand zal houden, wordt de vordering tot wedertewerkstelling toegewezen. Aan Vion kan worden toegegeven dat de werknemer geen absoluut recht heeft om tot zijn werkzaamheden te worden toegelaten, maar mede gelet op het feit dat het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding is afgewezen en het er aldus voor moet worden gehouden dat [X.] nog in dienst is van Vion, is er voldoende aanleiding voor toelating van [X.] tot zijn werkzaamheden. Vion is terecht veroordeeld om [X.] binnen 24 uur na betekening van het onderhavige vonnis tot zijn werkzaamheden toe te laten. 
    
    4.5.2. [X.] heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi zijn eis vermeerderd in die zin dat hij vordert dat aan Vion een dwangsom wordt opgelegd voor zover zij geen gevolg geeft aan de veroordeling tot wedertewerkstelling. Vion heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. 
    
    4.5.3. Het hof is van oordeel dat het toestaan van de vermeerdering van eis geen strijd oplevert met de eisen van een goede procesorde in de zin van artikel 130 jo. 353 Rv. Vion heeft dit ook niet, althans niet gemotiveerd gesteld. De eisvermeerdering wordt dan ook toegestaan. 
    
    4.5.4. Het hof acht voldoende grond aanwezig om de gevorderde dwangsom toe te wijzen, nu Vion in eerste aanleg is veroordeeld om [X.] toe te laten tot de werkzaamheden, maar Vion daaraan niet heeft voldaan. De dwangsom wordt gesteld op € 250,00 per dag met een maximum van € 25.000,00. 
    
    4.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven falen. Voor zover Vion bewijs heeft aangeboden van haar stelling gaat het hof daaraan voorbij, nu de genoemde incidenten naar het voorlopig oordeel van het hof het ontslag op staande voet niet kunnen rechtvaardigen en bovendien voor bewijslevering in kort geding in beginsel geen ruimte is. 
    
    4.7. Vion wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden; 
    
    bepaalt dat Vion een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling tot toelating van [X.] tot zijn arbeid voldoet;
    
    bepaalt dat boven de som van € 25.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    veroordeelt Vion in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 251,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Venner-Lijten en Koster-Vaags en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 maart 2008.