ECLI:NL:RBMNE:2020:5287, Rechtbank Midden-Nederland, 02-12-2020, 8411263
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Persoonlijke toelage is geen vaste arbeidsvoorwaarde (geworden) in de zin van een verworven recht.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8411263 UC EXPL  20-2283 LvdH/1470
    
    
    
      
        Vonnis van 2 december 2020
      
    
    
    
      inzake	
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verder ook te noemen [eiser sub 1] , 
    
    
  
  
    
      2 [eiser sub 2] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verder ook te noemen [eiser sub 2] ,
      eisende partijen,
      gemachtigde: dhr. A. Koelewijn (FNV),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NS Reizigers B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen NSR,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.E. van Schaick.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 8;
      - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6. 
      
    
    
      1.2.
      
        Op 1 oktober 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn hierbij in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en een vakbondsbestuurder, de heer [A] . Namens NSR zijn verschenen mevrouw [B] ( hoofd operatie bij [dochteronderneming 1] ) en mevrouw [C] ( HR Business Partner bij [dochteronderneming 1] ), bijgestaan door haar gemachtigde. 
        De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      NSR is de grootste dochteronderneming binnen het concern van NS. Zij exploiteert het hoofdrailnet. De exploitatie van het internationale spoorvervoer geschiedt door andere dochterondernemingen van NS, [dochteronderneming 1] BV (“ [dochteronderneming 1] ”) en [dochteronderneming 2] NV.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser sub 1] is op 31 oktober 1977 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NSR en is thans werkzaam als machinist bij NSR ten behoeve van [dochteronderneming 1] . 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser sub 2] is op 1 februari 2002 in dienst getreden bij [dochteronderneming 2] N.V., en is thans werkzaam als machinist bij NSR, eveneens ten behoeve van [dochteronderneming 1] . 
      
    
    
      2.4.
      Machinisten van [dochteronderneming 1] rijden in de regel in Nederland en daarnaast in Duitsland of België. Zij hebben naast hun Nederlandse bevoegdheid ook een buitenlandse bevoegdheid. Hiervoor ontvingen deze machinisten tot november 2019 een ‘competentietoeslag’. De competentietoeslag is in november 2019 vervangen door de Toeslag [dochteronderneming 1] . 
      
    
    
      2.5.
      In 2011 is [dochteronderneming 1] (destijds ‘ [naam 1] ’ genaamd) een pilot gestart waarbij enkele machinisten, waaronder [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zowel ingezet zouden kunnen worden op het grensoverschrijdend spoorvervoer naar Duitsland en België. In de brief van 26 augustus 2011 die aan de betreffende multi-inzetbare machinisten is gestuurd, staat onder meer het volgende:
      
      
        “U bent ingezet in de proef Multi-Inzetbare-Machinisten. 
        
          …
        
        
          Na deze evaluatie heb ik besloten om tijdelijk een persoonlijke toelage te verlenen aan de Multi-Inzetbare-Machinist die in het speciale rooster van de proef deelnemen. 
        
        
          …
        
        
          De tijdelijke persoonlijke toelage bedraagt € 210,- bruto per maand naar rato van de arbeidsduur en is met terugwerkende kracht toegekend vanaf 1 januari 2011 tot 30 juni 2012. 
        
      
      
      
        
          Voorwaarde voor het ontvangen van deze maandelijkse toelage is dat je flexibel inzetbaar bent en blijft voor de [.] , [..] , [...] , [....] en [.....] en dat de onderliggende regelgeving en materieelkennis van deze producten op peil wordt gehouden.
        
        
          …
        
        
          In juni 2012 wordt de keuze voor de tijdelijke toelage geëvalueerd waarna besloten wordt of deze wederom voor een vastgestelde tijdelijke periode gecontinueerd wordt. 
        
      
      
      
        
          Bij de evaluatie in juni 2012 worden o.a. de volgende punten geëvalueerd;
        
         De benodigde behoefte aan Multi-Inzetbare-Machinisten, is die nog van toepassing, hoe groot is de benodigde capaciteit en voor welke periode is die nodig
         Heeft iedereen kunnen voldoen aan de voorwaarden en hoeveel capaciteit heeft het bijhouden van de kennis op de verschillende lijnen gekost versus de voordelen van Multi-Inzetbaar zijn
         Kost het op peil houden van de kennis en de gevraagde flexibiliteit de medeweker nog steeds veel onregelmatigheid en heeft dit een compensatie nodig
        
          …”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op verzoek van [dochteronderneming 1] heeft NS [naam 2] een advies uitgebracht over de rol van de multi-machinist. Door NS [naam 2] is op 13 juli 2017 geadviseerd de proef met de multi-machinist stop te zetten. Medio 2017 is de inzet van de multi-machinisten dan ook gestaakt. 
      
    
    
      2.7.
      
        [dochteronderneming 1] is op 5 oktober 2017 in gesprek gegaan met de multi-machinisten, onder wie [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , en heeft hen ingelicht over de situatie en het voornemen om de persoonlijke toelage stop te zetten. In dat gesprek is ook een afbouwregeling voorgesteld. In de maanden daarna is tussen [dochteronderneming 1] en de multi-machinisten onderhandeld over de afbouwregeling. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben de voorgestelde afbouwregeling niet geaccepteerd. Ondanks het feit dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de afbouwregeling niet hebben geaccepteerd, heeft [dochteronderneming 1] aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de persoonlijke toelage voor multi-machinisten 100% doorbetaald tot en met februari 2018, 50% tot en met oktober 2018 en 25% tot en met november 2019.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd: 
        
          primair: 
        
        veroordeling van NSR tot betaling van de gederfde competentietoeslag over de periode van mei 2018 tot en met november 2019, tot een bedrag van € 2.712,96 bruto voor [eiser sub 1] en € 2.260,08 bruto voor [eiser sub 2] met afdracht van de pensioenpremie over die bedragen en voorts betaling van de volledige competentietoeslag vanaf de loonbetaling over december 2019 zolang het dienstverband blijft voorbestaan ;
        
          subsidiair:
        
        veroordeling van NSR tot betaling aan [eiser sub 1] een bedrag van € 1.808,76 bruto en aan [eiser sub 2] een bedrag van € 1.708,00 aan gederfde competentietoeslag over de periode van mei 2018 tot en met december 2019 met afdracht van de pensioenpremie over die bedragen en voorts betaling van een maandelijkse competentietoeslag van € 150,73 bruto voor [eiser sub 1] en € 133,98 bruto voor [eiser sub 2] met afdracht van de pensioenpremie over die bedragen;
        
          primair en subsidiair:
        
        veroordeling van NSR tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en betaling van de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van die vordering stellen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zich primair op het standpunt dat de persoonlijke maandelijkse pensioengevende competentietoeslag  met ingang van 18 december 2013 een vaste toeslag voor onbepaalde tijd is geworden als gevolg van de toen tussen NSR en de vakbonden gemaakte afspraken. Het is daarmee een arbeidsvoorwaarde geworden die niet eenzijdig door NSR gewijzigd kan worden. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn allebei doorlopend beschikbaar gebleven en de omstandigheid dat zij vanaf medio 2017 niet meer werden opgeroepen en niet werden uitgenodigd voor bijscholing komt voor risico van NSR. In 2011 of nadien is niet aangegeven wat zij precies zouden mogen verwachten indien de multi-inzetbaarheid in de praktijk zou komen te vervallen. Zij hebben er, gezien de inhoud van het akkoord van december 2013, op mogen vertrouwen dat de toeslag zal worden voortgezet indien zij buiten hun wil niet meer in dubbele bevoegdheid worden ingezet. 
        Subsidiair stellen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat NSR voor het intrekken van de toeslag geen compensatie heeft geboden anders dan een in tijd zeer beperkte afbouwregeling. Een ruimere afbouwregeling is wat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betreft op z’n plaats, nu zij ook al ruim 10 jaar voor 2011 onbezoldigde inspanningen hebben verricht in de multi-inzetbaarheid.  
      
      
    
    
      3.3.
      
        NSR heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Zij voert aan dat het stopzetten van de proef van de rol van de multi-machinist betekende dat er geen recht meer bestond op de persoonlijke toelage die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor deze rol ontvingen. De persoonlijke toelage was immers expliciet aan deze rol verbonden. Aangezien het een proef betrof waarin bij aanvang verschillende voorbehouden zijn gemaakt, voert NSR primair aan dat er geen sprake is van geweest van een (eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . De bevoegdheid om de persoonlijke toelage stop te zetten volgde immers uit de voorwaarden waaronder die was toegekend. Er was geen sprake van een onvoorwaardelijke toelage. Zij bestrijdt dat de pilot in 2011 als ‘geslaagd is beschouwd’ en wijst voor de tijdelijkheid van de regeling naar de inhoud van de in 2011 aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verstuurde brief. NSR heeft voorts betoogd dat de afspraken met de vakbonden in 2013 helemaal geen betrekking hadden op deze persoonlijke toelage voor multi-machinisten, maar betrekking hadden op een andere toelage, de competentietoeslag die is toegekend aan alle internationaal rijdende machinisten ongeacht hun multi-inzetbaarheid.
        Subsidiair voert NSR aan dat indien het stopzetten van de persoonlijke toelage als een (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden beschouwd, NSR als goed werkgever een redelijk voorstel heeft gedaan dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als goed werknemers gehouden waren om te accepteren. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      Vast staat dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vanaf 2011 een persoonlijke toelage hebben ontvangen voor hun inzet als Multi-Inzetbare Machinisten. De hoofdvraag die in deze zaak moet worden beantwoord is of deze persoonlijke toelage een vaste arbeidsvoorwaarde is (geworden) in de zin van een verworven recht.  
      
    
    
      4.2.
      Deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt daarbij aan op de betekenis die partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend en mochten toekennen. Daarbij komt betekenis toe aan verschillende gezichtspunten. Van belang zijn onder meer de inhoud van de gedragslijn, de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, de verklaringen over en weer ten aanzien van de gedragslijn, de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien en de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd (zie het arrest FNV/PontMeyer van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976). 
      
    
    
      4.3.
      
        Uitgaande van dit kader overweegt de kantonrechter als volgt. In de brief van augustus 2011, die zowel [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan het begin van de pilot/proef hebben ontvangen, wordt meerdere keren het tijdelijke karakter van de persoonlijke toelage benadrukt. Daarnaast wordt in de brief aangegeven dat zodra de keuze voor de tijdelijke toelage wordt geëvalueerd, besloten kan worden wederom voor een vastgestelde tijdelijke periode de persoonlijke toelage te continueren. In de brief wordt tevens een toelichting gegeven op de evaluatie en welke punten hierin mee zullen worden genomen. Hieruit blijkt dat één van die punten is de benodigde behoefte aan Multi-Inzetbare-Machinisten.  
        Uit deze brief blijkt naar het oordeel van de kantonrechter duidelijk dat het de bedoeling van NSR was om aan de machinisten die deelnamen aan de proef een extra tijdelijke persoonlijke toelage toe te kennen. De tijdelijkheid hing samen met de duur van de proef. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft NSR, vanwege de integratie van NS [naam 1] met NSR, op 18 december 2013 afspraken gemaakt met de vakbonden over diverse relevante arbeidsvoorwaarden. Eén van die afspraken betrof de vergoeding voor dubbele (of meervoudige) competentie: “voor medewerkers die voor juni 2011 al in bezit waren van een buitenlandse bevoegdheid en die daardoor voor juni 2011 al in aanmerking kwamen voor de competentievergoeding geldt dat zij deze behouden”. Namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wordt aangevoerd dat een voorbehoud of een ontbindende voorwaarde voor de groep medewerkers die voor juni 2011 hun buitenlandse bevoegdheid hebben gehaald, waaronder ook [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , niet is gemaakt. Volgens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is hiermee de toeslag voor de multi-inzetbaarheid voor onbepaalde tijd als vaste toeslag voortgezet, onvoorwaardelijk zolang het dienstverband voortduurt. 
        De kantonrechter kan deze redenering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet honoreren, gelet op de onvoldoende tegengesproken uitleg van NSR. Volgens NSR zien de afspraken die op 18 december 2013 zijn gemaakt helemaal niet op de persoonlijke toelage voor de multi-machinisten, maar op de (kennelijk standaard) competentietoeslag die alle machinisten van [dochteronderneming 1] met een buitenlandse bevoegdheid ontvingen. In die situatie is sprake van dubbele (of zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gesteld) meervoudige competentie omdat de bevoegdheid voor het rijden met de trein geldt voor Nederland en één buitenland. Dit standpunt is vervolgens niet betwist door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid uitleg van NSR. Deze uitleg komt de kantonrechter ook logisch voor, aangezien in de tekst van de afspraken wordt gesproken over een ‘structurele looncomponent’ en NSR met de persoonlijke toelage nu juist een tijdelijke looncomponent voor een beperkte groep machinisten (zij die in meer dan één buitenland naast Nederland mogen rijden) voor ogen had. 
      
      
    
    
      4.5.
      Tijdens de zitting is namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] toegelicht dat de hoogte van de persoonlijke toelage een afgeleide was van de competentievergoeding en nu er wel afspraken werden gemaakt over de competentievergoeding en er niets werd afgesproken over de persoonlijke toelage, [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ervan uit mochten gaan dat dezelfde afspraken golden voor de persoonlijke toelage, namelijk dat deze onvoorwaardelijk zou zijn zolang de arbeidsovereenkomst zou voortduren. De kantonrechter kan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet volgen in deze redenering. Ook in het geval de hoogte van de persoonlijke toeslag een afgeleide is van de competentievergoeding, zegt dat enkele gegeven immers nog niets over de duur van toekenning van de persoonlijke toeslag. Tegen het standpunt van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] kan worden ingebracht dat er sprake is van twee verschillende vergoedingen: een vaste competentievergoeding voor internationale machinisten en een aparte, naar zijn aard tijdelijke, vergoeding voor die internationale machinisten die niet in een enkel buitenland maar in meerdere bevoegd zijn met de trein te rijden. Namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is overigens niet onderbouwd waaruit volgt dat de persoonlijke toelage een afgeleide is van de competentievergoeding en evenmin is onderbouwd waarom zou moeten gelden dat de afspraken die zijn gemaakt voor de competentievergoeding ook zouden moeten gelden voor de persoonlijke toelage.  
      
    
    
      4.6.
      Tot slot heeft de gemachtigde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] nog gewezen op het tijdsverloop, waaruit [eiser sub 1] en [eiser sub 2] mochten afleiden dat de persoonlijke toelage een structureel karakter heeft gekregen. De kantonrechter wijst hierbij echter op de verschillende gezichtspunten die de Hoge Raad in het arrest van 22 juni 2018 heeft benoemd en benadrukt dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om tot deze conclusie te kunnen komen.  
      
    
    
      4.7.
      Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat het om een tijdelijke persoonlijke toelage ging die geen deel is gaan uitmaken van de vaste arbeidsvoorwaarden van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Dit betekent ook dat NSR gerechtigd was tot het afbouwen en stoppen van deze toelage. De vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden dan ook afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van NSR. De kosten van NSR worden begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van NSR, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 december 2020.