ECLI:NL:GHAMS:2011:BP0964, Gerechtshof Amsterdam, 18-01-2011, 200.043.954
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsverlies door niet protesteren, hardheidsclausule uit Sociaal Plan

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.043.954
      (zaaknummer rechtbank 605107)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 18 januari 2011
    
    inzake
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Alpla Nederland Holding B.V.,
      gevestigd te Mijdrecht (gemeente Ronde Venen),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Europlast Vlaardingen B.V.,
      gevestigd te Vlaardingen,
      appellanten,
      advocaat: mr. G.W. Roeters van Lennep,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.O. Voogt.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 juli 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellanten (hierna gezamenlijk in enkelvoud ook te noemen: Europlast) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Europlast heeft bij exploot van 11 september 2009 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 8 juli 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Europlast vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen door hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij twee producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in stand zal houden, met veroordeling van Alpla en Europlast in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      2.4	Ter zitting van 17 december 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Europlast door mr. G.W. Roeters van Lennep, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. A. Schoormans, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Schoormans voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan (de advocaat van) Europlast en het hof productie A gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Schoormans in het geding gebrachte productie A kort en eenvoudig te doorgronden is. Mr. Roeters van Lennep heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Schoormans akte heeft verleend van het in het geding brengen van die productie.
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De grieven
    
    Europlast heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte is onder 4.1 overwogen dat slechts zijn vervallen de loonvorderingen waar het de loontermijnen betreft van vóór 14 februari 2003.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte is onder 4.3 gesteld dat Europlast niet heeft weersproken dat zij tot omstreeks 2000 zowel individuele loonsverhogingen, gebaseerd op de beoordeling van het functioneren van [geïntimeerde], als collectieve loonsverhogingen, zoals voorgeschreven door de CAO, heeft toegekend.
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte is onder 4.9 overwogen dat toepassing van het Sociaal Plan tot een voor [geïntimeerde] onbillijke situatie leidt.
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte is onder 4.13 overwogen dat Europlast veroordeeld dient te worden in de proceskosten.
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
    
    4.1	[geïntimeerde] in van [datum] tot [datum] als bankwerker in dienst geweest van Europlast. [geïntimeerde] was onder meer belast met het, ook buiten reguliere werktijd, verhelpen van storingen van de productiemachines van Europlast. Voor de beschikbaarheidsdiensten ontving [geïntimeerde] tot [datum] maandelijks een oproepvergoeding, bestaande uit een percentage (afhankelijk van de dienst 10 tot 40 %) van het functie-uurloon. [geïntimeerde] heeft niet in ploegendienst gewerkt.
    
    
      4.2	In de arbeidsovereenkomst van 27 februari 1995 is over salarisverhogingen bepaald:
      “Salarisherzieningen vinden plaats op basis van functie-beoordeling jaarlijks per 1 januari en worden schriftelijk bekend gemaakt. Voor collectieve salarisverhogingen zal de CAO van Alpla Nederland B.V. worden gehanteerd.”
    
    
    4.3	De salarisverhogingen die Europlast in de jaren 1995 tot en met 2008 heeft toegepast staan in onderstaande tabel. In de rechterkolom zijn de verhogingen weergegeven welke Europlast op grond van de CAO verplicht was door te voeren.
    
    
      	1 februari	1 juli	CAO verhoging
      1995	-	-	-
      1996	0,75%	2%	2%
      1997	-	6,5%	1%
      1998	1%	4,8%	1% en 3,4%
      1999	-	3%	3%
      2000	-	-	0%
      2001	5,5%	-	0,25% en 4%
      2002	-	-	3,6%
      2003	1,8%	7%	2%
      2004	-	-	0,5%
      2005	2,3%	-	1,25%
      2006	-	-	1,25%
      2007	2%	-	2%
      2008	1,9%	-	2,25%
    
    
    
    4.4	Bij brief van 14 februari 2008 heeft [geïntimeerde] jegens Europlast aanspraak gemaakt op toepassing van de niet doorgevoerde CAO-salarisverhogingen.
    
    4.5	Op 17 maart 2008 heeft Europlast met FNV Bondgenoten een Sociaal Plan afgesloten. De personeelsvertegenwoordiging, waarvan [geïntimeerde] lid was, heeft een positief advies gegeven over het Sociaal Plan.
    
    4.6	Per 1 juni 2008 heeft Europlast haar bedrijfsactiviteiten op bedrijfseconomische gronden gestaakt. Europlast heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met toestemming van het CWI tegen 1 juli 2008 opgezegd.
    
    
      4.7	In het Sociaal Plan wordt aan de werknemers, waaronder [geïntimeerde], bij het einde van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding toegekend overeenkomstig de kantonrechtersformule. Daarbij is de C-factor op 1 en de B-factor op het ‘bruto maandinkomen’ gesteld.
      In bepaling 3 is de definitie van bruto maandinkomen als volgt omschreven:
      “Het maandsalaris zoals dit geldt op de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst, naar rato vermeerderd met vakantiebijslag en in voorkomende gevallen met ploegentoeslag.”
    
    
    4.8	Europlast heeft [geïntimeerde] op grond van het Sociaal Plan bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding toegekend van € 48.813,- bruto.
    
    
      4.9	In het Sociaal Plan is in bepaling 4 de volgende hardheidsclausule opgenomen:
      “In die gevallen waarin de toepassing van dit sociaal plan leidt tot individueel onbillijke situaties, kan de betrokken Werknemer de Werkgever schriftelijk verzoeken de toepassing van dit sociaal plan te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid.”
    
    
    4.10	Ten tijde van het staken van de bedrijfsactiviteiten ontvingen twee werknemers van Europlast een oproepvergoeding. De oproepvergoeding heeft [geïntimeerde] gedurende het gehele dienstverband met Europlast ontvangen.
    
    4.11	Appellant sub 1 (Alpla Nederland Holding B.V.), heeft zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van appellant sub 2 (Europlast Vlaardingen B.V.).
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	In deze zaak gaat het om het volgende. [geïntimeerde] stelt dat er op grond van zijn arbeidsovereenkomst twee mogelijkheden zijn voor salarisverhoging. In de eerste plaats op grond van zijn functioneren en in de tweede plaats op grond van de CAO. Europlast zou beide verhogingen vanaf 2000 ten onrechte niet hebben toegepast. Vervolgens betoogt [geïntimeerde] dat Europlast bij de bepaling van de ontslagvergoeding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de overeengekomen oproepvergoeding, terwijl dat gedurende het gehele dienstverband een vast bestanddeel van het salaris heeft uitgemaakt.
      Europlast betwist het voorgaande. [geïntimeerde] had bij haar rechtsvoorgangster recht op salarisverhogingen op grond van zijn functioneren en ingevolgde de CAO, maar Europlast kende dat systeem van twee verhogingen per jaar niet en heeft dat ook nooit toegepast. [geïntimeerde] zou zijn recht op de verhogingen bovendien hebben verwerkt. Bij het opstellen van het Sociaal Plan, op grond waarvan [geïntimeerde] zijn ontslagvergoeding kreeg, is de oproepvergoeding bewust buiten het bruto maandinkomen gehouden. Dit leidt niet tot een evident onbillijke uitkomst, zodat het beroep van [geïntimeerde] op de hardheidsclausule niet opgaat, aldus Europlast.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gedeeltelijk toegewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de salarisvorderingen voor 14 februari 2003 zijn vervallen wegens verjaring. De arbeidsovereenkomst verleende [geïntimeerde] het recht op beide vormen van salarisverhoging, zowel de individuele als de collectieve. [geïntimeerde] heeft door het enkele stilzitten zijn rechten daarop niet verwerkt. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat toepassing van het Sociaal Plan, waarbij de oproepvergoeding niet tot het bruto maandinkomen behoort, tot een voor [geïntimeerde] onbillijke situatie leidt. 
      Tegen deze oordelen van de kantonrechter richten zich de grieven van Europlast.
    
    
    5.2	Door partijen zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonvordering, voor zover deze voor 14 februari 2003 ligt, is vervallen wegens verjaring. Het hof neemt dit aldus tot uitgangspunt.
    
    
      Artikel 6:89 BW
      5.3	Met haar eerste grief betoogt Europlast dat [geïntimeerde] zijn recht om de vordering geldend te maken heeft verloren op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [geïntimeerde] betwist dat Europlast een beroep toekomt op artikel 6:89 BW.
    
    
    
      5.4	Het hof verwerpt het beroep van Europlast op artikel 6:89 BW. Artikel 6:89 BW is alleen van toepassing in geval van een gebrekkige prestatie, niet in geval van – zoals het standpunt van [geïntimeerde] luidt – een niet-presteren. 
      De stelling van [geïntimeerde] is immers dat Europlast heeft nagelaten de CAO-verhogingen door te voeren. De vordering van [geïntimeerde] ziet aldus op de nagelaten nakoming van die verplichting en niet op het gebrekkig presteren.
      Hierin ligt ook het verschil met de zaak in het door Europlast genoemde arrest van het Hof Amsterdam van 21 april 2008 (LJN BK2230), waarin de werkgever, anders dan in deze zaak, terzake van overuren wel vergoedingen aan de werknemer had voldaan, maar de correcte berekening daarvan in het geding was. Het beroep van Europlast op artikel 6:89 BW faalt dus en daarmee faalt grief 1.
    
    
    
      Individuele en/of collectieve salarisverhogingen
      5.5	Met haar tweede grief komt Europlast op tegen de overweging van de kantonrechter dat Europlast niet heeft weersproken dat zij tot omstreeks 2000 zowel individuele salarisverhogingen, gebaseerd op de beoordeling van het functioneren van [geïntimeerde], als collectieve salarisverhogingen, zoals voorgeschreven door de CAO, heeft toegekend.
    
    
    5.6	In de toelichting op haar grief stelt Europlast dat zij geen onderscheid maakte tussen individuele en collectieve salarisverhogingen. Vervolgens legt Europlast (sub 19 memorie van grieven) uit of de verhogingen die zij in 1996, 1997, 1998 en 1999 heeft toegepast individuele of collectieve salarisverhogingen betroffen.
    
    5.7	Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat Europlast vóór 2000 aan [geïntimeerde] zowel individuele als collectieve verhogingen heeft toegekend. Weliswaar niet elk jaar beide verhogingen, maar beide vormen van verhoging werden door Europlast toegepast. Dit laatste is ook hetgeen de kantonrechter kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen. Nu Europlast alleen tegen dit onderdeel van het oordeel van de kantonrechter een grief heeft gericht, blijft het uiteindelijke oordeel van de kantonrechter in stand. Aldus verleende de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] het recht op beide vormen van salarisverhoging, zowel de individuele als de collectieve. Grief 2 faalt.
    
    
      Sociaal Plan
      5.8	In het Sociaal Plan is bepaald dat de oproepvergoeding die [geïntimeerde] ontving niet onder het maandinkomen is begrepen (bepaling 3).
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat, gezien de structurele aard en de aanzienlijke omvang, de oproepvergoeding alleszins vergelijkbaar is met de vakantiebijslag en de ploegentoeslag, die wél onder het begrip ‘Bruto maandinkomen’ zijn begrepen. Onder deze omstandigheden leidt toepassing van het Sociaal Plan tot een voor [geïntimeerde] onbillijke situatie, aldus het oordeel van de kantonrechter. Tegen dit oordeel richt zich de derde grief van Europlast.
    
    
    
      5.9	Het hof neemt, evenals de kantonrechter, het volgende tot uitgangspunt. 
      De individuele werknemers zijn in het algemeen niet betrokken bij de totstandkoming van een collectieve arbeidsovereenkomst, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet behoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van de inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen.
    
    
    5.10	Voorts moet worden vooropgesteld dat een Sociaal Plan een collectieve arbeids-overeenkomst kan zijn. Ook indien een Sociaal Plan niet als collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt vertoont het echter, overeengekomen als het is tussen een werkgever en de vakvereniging(en) die voor de desbetreffende werknemers is (zijn) opgetreden, toch een zodanige gelijkenis met een collectieve arbeidsovereenkomst dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 september 1993 aanvaarde regel daarop evenzeer van toepassing is (Hoge Raad 26 mei 2000, JAR 2000/151).
    
    5.11	Tussen partijen is niet in geschil dat de oproepvergoeding in de definitie van het Sociaal Plan niet tot het bruto maandinkomen behoort (bepaling 3). De vraag die partijen verdeeld houdt is of dit leidt tot een voor [geïntimeerde] onbillijke situatie, zodat [geïntimeerde] een beroep toekomst op de hardheidsclausule (bepaling 4) in het Sociaal Plan.
    
    
      5.12	[geïntimeerde] heeft gesteld dat Europlast onder toepassing van de hardheidsclausule gehouden is de oproepvergoeding als inkomensbestanddeel mee te nemen in de ontbindingsvergoeding aangezien toepassing van het Sociaal Plan tot een onbillijke situatie leidt. [geïntimeerde] onderbouwt dit met de volgende argumenten:
      -	de oproepvergoeding vormt een aanzienlijke salariscomponent;
      -	hij ontvangt deze vergoeding al 13 jaar;
      -	de vergoeding wordt op elke salarisspecificatie vermeld;
      -	er is sprake van een individuele situatie nu naast [geïntimeerde] slechts één collega de oproepvergoeding ontving;
      -	de oproepvergoeding is een vast salarisbestanddeel gaan vormen en ook als zodanig opgenomen;
      -	niet valt in te zien waarom de ploegentoeslag wel meegenomen wordt bij de berekening van het maandsalaris en de oproepvergoeding niet;
      -	niet toepassen van de oproepvergoeding zou tot een sterk verschil in uitkomst leiden tussen het overige personeel en [geïntimeerde];
      -	onder het ‘normale salaris’ werd bij [geïntimeerde] ook zijn oproepvergoeding verstaan.
    
    
    5.13	Europlast betwist dat het niet meenemen van de oproepvergoeding als inkomstenbestanddeel in de ontbindingsvergoeding tot een voor [geïntimeerde] evident onbillijke situatie leidt. Anders van [geïntimeerde] stelt moet voor toepassing van de hardheidsclausule sprake zijn van een ‘evident onbillijke situatie’; het beroep op de hardheidsclausule kan niet slagen indien enkel sprake is van een ‘onbillijke situatie’. Bovendien is in de onderhandelingen met betrekking tot het Sociaal Plan expliciet overeengekomen de oproepvergoeding buiten beschouwing te laten bij het berekenen van de beëindigingsvergoeding.
    
    
      5.14	In de hardheidsclausule is bepaald dat indien toepassing leidt tot ‘individueel onbillijke situaties’ toetsing aan de redelijkheid en billijkheid kan plaatsvinden. Het hof zal dan ook beoordelen of toepassing van het Sociaal Plan voor [geïntimeerde] leidt tot een individueel onbillijke situatie.
      5.15	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij zich – in aanmerking genomen de door hem ontvangen vergoeding – in een individueel onbillijke situatie bevindt. Dat Van Oudsheuden bij zijn ontslag zijn aanspraak op de oproepvergoeding zou verliezen, zonder dat daarvoor compensatie zou worden verleend, was bij de totstandkoming van het Sociaal Plan onbedoeld noch onvoorzien. Niet in geschil is dat de oproepvergoeding bewust buiten de definitie van het bruto maandinkomen is gehouden. 
      Voor het overige leiden de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot een individueel onbillijke situatie. De negatieve gevolgen van de keuze om de oproepvergoeding buiten het Sociaal Plan te laten geldt algemeen. De overige door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om te oordelen dat toepassing van het Sociaal Plan, doordat daarin geen regeling is getroffen voor de oproepvergoeding, voor hem tot een onbillijke situatie leidt. 
    
    
    
      Conclusie
      5.16	Het voorgaande leidt tot oordeel dat Europlast niet in strijd met het Sociaal Plan heeft gehandeld door bij de berekening van de ontslagvergoeding geen rekening te houden met de oproepvergoeding en evenmin de hardheidsclausule toe te passen. Grief 3 slaagt dan ook.
    
    
    5.17	Europlast heeft verder ten onrechte de verhogingen op grond van de CAO niet doorgevoerd. Tegen de berekening van de kantonrechter van het salaris van [geïntimeerde] als deze verhogingen wel zouden zijn doorgevoerd (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis) zijn door partijen cijfermatig geen grieven of bezwaren aangevoerd. Het hof zal het vonnis ten aanzien van het nog te betalen salaris en vakantiebijslag dan ook bekrachtigen. Nu de CAO-verhogingen wel en de oproepvergoeding niet als grondslag hebben te gelden voor de berekening van de beëindigingsvergoeding, zal het hof het oordeel van de kantonrechter op dit punt (3e alinea van het dictum) vernietigen en opnieuw recht doen. Daarbij neemt het hof, zoals door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 onbestreden berekend, tot uitgangspunt dat het salaris van [geïntimeerde] per 1 juli 2007 € 2.795,43 bruto per maand had behoren te zijn.
    
    5.18	Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Grief 4 slaagt aldus gedeeltelijk.
    
    5.19	Aldus falen de grieven 1 en 2 en slagen de grieven 3 en 4 deels, zodat van het bestreden vonnis de eerste, tweede, vijfde en zesde alinea van het dictum moeten worden bekrachtigd en de derde en vierde alinea moeten worden vernietigd.
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 8 juli 2009 voor zover in het dictum een bedrag van €  3.200,23 wordt genoemd en wijzigt dit bedrag in € 2.795,43;
    
    
      vernietigt voornoemd vonnis in de tweede plaats wat betreft de proceskostenveroordeling en doet in zoverre opnieuw recht;
      compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2011.