ECLI:NL:RBROT:2018:6111, Rechtbank Rotterdam, 18-07-2018, 6982293
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Loonvordering. Keuze tussen strikte en soepele uitleg van deskundigenoordelen is aan bodemrechter. Werknemer heeft te weinig belang bij zijn vordering om in kort geding op dat oordeel vooruit te lopen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6982293 VV EXPL 18-259
    
    
    
      uitspraak: 18 juli 2018 (bij vervroeging)
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaatsnaam], 
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. J.C.T. Weidum-Pigot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Radio Holland Netherlands B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A. Birkhoff te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘[eiser]’ en ‘Radio Holland’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding met producties van 18 juni 2018 en van de akte wijziging van eis van [eiser] van 11 juli 2018. Daarnaast is op 6 juli 2018 van Radio Holland een map met producties ontvangen.
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 11 juli 2018. [eiser] is verschenen, met zijn vrouw en met zijn gemachtigde mr. J.C.T. Weidum-Pigot. Namens Radio Holland is verschenen mevrouw [K.] (HR-Adiseur), met de gemachtigde van Radio Holland mr. A. Birkhoff. Mr. Birkhoff heeft een conclusie van antwoord/pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder is be-sproken.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [eiser] is sinds 1981 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Radio Holland. 
      
    
    
      2.2
      
        [eiser] is sinds 9 februari 2016 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Na twee jaar arbeidson-geschiktheid heeft [eiser] een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft Radio Holland in het kader van de beoordeling van die uitkering een loonsanctie opgelegd omdat Radio Hol-land [eiser] vijf uur per week aangepast werk liet verrichten, terwijl het UWV van oordeel is dat [eiser] twintig uur per week aangepast werk kan verrichten.
      
    
    
      2.3
      
        [eiser] schrijft in een e-mail aan Radio Holland van 7 maart 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        Ik moet vrijdag met aangepaste medicatie aan de gang, verwachting is dat dit behoorlijk wat impact kan hebben, dus moet ik die dag helaas verstek laten gaan. Ik had volgens mij al doorgegeven dat ik begin volgende week een paar dagen thuis aanwezig moet zijn i.v.m. wat gepland kluswerk. Zodra ik wat zicht heb op wanneer ik weer beschikbaar ben dan hoor jij het uiteraard als eerste.
      
      
    
    
      2.4
      Radio Holland schrijft in een e-mail aan [eiser] van 7 maart 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        Zoals ik al eerder heb aangegeven is de vrijblijvendheid van het wanneer kom ik wel en wanneer kom ik niet werken inmiddels al geruime tijd voorbij. (…) Vrijdag ben je gewoon aanwezig, zo niet dan ontvang je geen salaris over die periode. (…) Volgende week ben je conform het gezamenlijk opgestelde re-integratie schema gewoon op zowel de maandag, woensdag als vrijdag aanwezig. Zo niet, dan moet je er rekening mee houden dat dat forse arbeid juridische consequenties voor je kan hebben.
      
      
    
    
      2.5
      De bedrijfsarts schrijft in een e-mail aan [eiser] en Radio Holland van 8 maart 2018, voor zover nu van belang:
      
      
        Er is mijns inziens geen sprake van een medische noodzaak de behandeling specifiek op vrijdag te starten. Daarnaast is het starten van de behandeling ook op voorhand geen contra-indicatie om naar het werk te kunnen komen, uiteraard mits het vervoer is geregeld en het belasten van de voeten tot een minimum kan worden beperkt. 
      
      
    
    
      2.6
      
        [eiser] schrijft in een e-mail aan Radio Holland van 8 maart 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        Zit morgen met een uitdaging. Er worden wat uitgestelde medicijnen afgeleverd die ik helaas echt nodig heb, weet niet wanneer. Ik probeer in elk geval wat E-mails betreft bij te blijven en als er iets is betreffende de twee opdrachten dan ben ik uiteraard bereikbaar.
      
      
    
    
      2.7
      De bedrijfsarts schrijft in een e-mail aan Radio Holland van 9 maart 2018, voor zover nu van belang:
      
      
        Het gaat om vandaag namelijk: hij krijgt medicatie en daar kan hij vanmorgen voor bellen wanneer het vandaag in de loop van de dag aankomt. Hij moet daar voor tekenen en dus aanwezig zijn. Lijkt me iets wat hij met zijn werkgever moet bespreken, dus dat heb ik hem ook aangegeven. Met de boodschap dat ik geen reden zie waarom hij zich niet zou kunnen melden bij Radio Holland. Immers, als hij weet wanneer de medicatie komt, dan zal hij het toch zo moeten kunnen regelen dat hij op tijd thuis is.
      
      
    
    
      2.8
      Radio Holland schrijft in een e-mail aan [eiser] van 9 maart 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        Jouw “ziekmelding” voor vandaag wordt niet geaccepteerd. Er is namelijk geen sprake van een medische reden voor deze ziekmelding. Er is dan ook geen enkele verklaring waarom je vandaag niet aanwezig kunt zijn om aan je re-integratie verplichting te voldoen.
      
      
    
    
      2.9
      Radio Holland schrijft in een e-mail aan [eiser] van 12 maart 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        Helaas heb ik vandaag, maandag 12 maart 2018, moeten concluderen dat je jezelf (wederom) niet op kantoor gemeld hebt in het kader van jouw re-integratie. Zoals vorige week aangegeven betekent dit dat we je loonopschorting handhaven totdat je jezelf weer op kantoor meld voor werkzaamheden.
      
      
    
    
      2.10
      De bedrijfsarts schrijft in een brief aan Radio Holland van 14 maart 2018, voor zover nu van belang:
      
      
        	De volgende adviezen worden momenteel gegeven ten aanzien van de re-integratie:
      
      - Stel het plan van aanpak (gezamenlijk) bij op basis van de huidige belastbaarheid. Het voorstel is de FML wederom arbeidskundig te laten toetsen en verdere activiteiten dan aan te laten sluiten op de uitkomsten daarvan. Tot die tijd opschorten van de ingezette activiteiten in het 1e spoor. Mijns inziens is het wel gewenst en mogelijk om de activiteiten in het 2e spoor zoals deze al was ingestoken, voort te zetten.
      - Ga zo snel mogelijk met elkaar om tafel om de ontstane impasse te doorbreken/aan te pakken en probeer tot gezamenlijk gedragen oplossingen te komen.
      
    
    
      2.11
      Radio Holland schrijft in een e-mail aan [eiser] van 22 maart 2018, voor zover nu van belang:
      
      
        	Naar aanleiding van het rapport van de arbeidsdeskundige het volgende.
      
      
      
        
          Arbeidsdeskundig onderzoek
        
        In het rapport wordt geadviseerd dat u 3 weken thuis werkt. Ik zal uw leidinggevende aldus informeren zodat dit mogelijk wordt gemaakt. Omdat de belasting gemoeid met vanuit huis werken minder groot is dan de belasting gemoeid met het werken op kantoor, verwachten wij van u dat u volgende week (week 13) 3 dagdelen vanuit huis werkt, respectievelijk 12 uur.
      
      
    
    
      2.12
      Radio Holland schrijft in een e-mail aan [eiser] van 13 april 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        Op 21 maart ontvingen wij het aangepaste arbeidsdeskundig rapport van de arbeidsdeskundi-ge. De arbeidsdeskundige adviseerde 3 weken vanuit huis werken, inregelen van de rustruimte en vervolgens de re-integratie activiteiten vanuit kantoor weer opstarten. Ik bericht je dan ook met goed nieuws! De rustruimte is klaar en de 3 weken thuis werken zitten erop. Vanaf aanstaande dinsdag 17 april, verwacht ik je dan ook voor de re-integratieactiviteiten bij ons op kantoor (…). Er is een parkeerplaats (2e parkeervak) voor je gereserveerd onder het pand in de kelder. Daar zal dan ook de rolstoel klaar staan zodat je vanaf de kelder met de lift naar de 3e etage kan. Hiermee vermijden we het euvel van de steile helling buiten. Ik moet je er wel op wijzen dat indien je volgende week niet op ons kantoor aanwezig bent om de re-integratiever-plichtingen te voldoen, dat we helaas genoodzaakt zijn om de loondoorbetaling wederom te staken.
      
      
    
    
      2.13
      Radio Holland schrijft in een e-mail aan [eiser] van 26 april 2018, voor zover nu van be-lang:
      
      
        In navolging op mijn eerdere email hebben we helaas moeten concluderen dat je deze week niet op kantoor aanwezig bent geweest om aan je re-integratieverplichtingen te voldoen. Met dit bericht bevestig ik dan ook dat we per maandag 23 april de loondoorbetaling wederom hebben stopgezet.
      
      
    
    
      2.14
      De bedrijfsarts schrijft in een brief aan Radio Holland van 9 mei 2018, voor zover nu van belang:
      
      
        Op 3 mei jl. heb ik de heer [eiser] thuis bezocht in het kader van de verzuimbegeleiding. In verband met nog te ontvangen medische informatie, heb ik u nog niet eerder bericht. Inmiddels is informatie ontvangen van een behandelaar. Ik ben nog in afwachting van verdere informatie.
      
      
      
        	Op basis van de bevindingen, is het volgende geadviseerd:
      
      - Dien het verzoek in bij het UWV om de WIA-beoordeling plaats te laten vinden c.q. de sanctie loondoorbetaling te bekorten.
      
      
        	De volgende argumenten daarvoor zijn:
      
      - Er is toename van de beperkingen op medische gronden. Dit heeft met name invloed op de mobiliteit. Hij is voor het overbruggen van reisafstanden buitenshuis afhankelijk van derden. 
      - Daarbij is (wederom) belastbaarheid wisselend van aard gebleken, waardoor er praktisch geen sprake is van structurele inzetbaarheid. De theoretische inzetbaarheid komt niet overeen met de praktijk.
      - Het 1e spoor is daarmee niet haalbaar gebleken; zie ook de betreffende documenten.
      - Het 2e spoor is doorlopen; zie ook de betreffende documenten.
      
      
        Het hervatten van passende werkzaamheden op locatie acht ik momenteel niet haalbaar. Er kunnen onderlinge afspraken worden gemaakt over het uitvoeren van passende werkzaam-heden vanuit huis.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      
        [eiser] stelt dat Radio Holland van 9 tot 25 maart 2018 en van 23 april tot 3 mei 2018 ten onrechte de betaling van zijn loon stopgezet heeft. [eiser] vordert daarom, na een wijziging van zijn eis, veroordeling van Radio Holland tot betaling van € 3.808,96 bruto aan achter-stallig loon en € 304,79 bruto aan achterstallige vakantietoeslag, met rente, buitengerechte-lijke incassokosten, wettelijke verhoging en veroordeling van Radio Holland in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      Radio Holland betwist de vordering. Zij voert aan het loon terecht stopgezet te hebben omdat [eiser] niet, in ieder geval onvoldoende, meewerkte aan zijn re-integratie.
      
    
    
      3.3
      Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op hetgeen waarmee [eiser] en Radio Holland de vordering en het verweer daartegen (verder) onderbouwen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      
        [eiser] stelt een spoedeisend belang bij zijn vordering te hebben en die enkele stelling is voldoende om de vordering van [eiser] in kort geding in behandeling te kunnen nemen.
      
    
    
      4.2
      Of de spoedvoorziening waar [eiser] om vraagt (betaling van loon) ook toewijsbaar is, is afhankelijk van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van een afweging van de belangen van [eiser] en Radio Holland. De kantonrechter geeft dan ook ‘slechts’ een voorlopig oordeel over het geschil. De belangen van beide partijen zijn de kantonrechter duidelijk. [eiser] heeft er, buiten de financiële kant van de zaak, naar de kantonrechter tussen de regels door begrijpt, belang bij dat wordt vastgesteld dat hij in de perioden waarover het gaat niet kón werken en dat hij daarom recht heeft op loon. Radio Holland wil, los van de loondoorbetaling, naar de kantonrechter tussen de regels door begrijpt, vastgesteld zien dat zij de regels van de Wet Poortwachter naar behoren naleeft (waar zij (meer) belang aan hecht nadat het UWV haar een loonsanctie heeft opgelegd).
      
    
    
      4.3
      Een arbeidsongeschikte werknemer heeft in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon (artikel 7:629 lid 1 BW). Dit recht vervalt als de werknemer zonder deugdelijke grond, pas-send geachte arbeid niet verricht (artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW) of als hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die er-op gericht zijn hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten (artikel 7:629 lid 3 aan-hef en onder d BW).
      
    
    
      4.4
      Radio Holland voert aan dat de hiervoor genoemde uitzonderingen op de loondoorbeta-lingsverplichting bij ziekte zich wat [eiser] betreft voordoen in de perioden 9-25 maart 2018 en 23 april-3 mei 2018. De overgelegde stukken in deze zaak (waaruit onder de feiten geci-teerd is, overigens zonder volledigheid na te streven) ondersteunen dit standpunt van Radio Holland. In geen van de stukken van de geraadpleegde deskundigen staat immers dat [eiser] in de perioden waarover het gaat, níet in staat was om aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Een strikte uitleg van de deskundigenoordelen, geven Radio Holland dus gelijk.
      
    
    
      4.5
      Naast een strikte uitleg van de deskundigenoordelen, kunnen die oordelen ook soepeler uitgelegd worden. Zo schrijft de bedrijfsarts in haar brief van 9 mei 2018 (zie 2.14) dat zij tijdens een bezoek aan [eiser] op 3 mei 2018 een toename van de beperkingen op medische gronden heeft geconstateerd, waarbij zij tot de conclusie komt dat de theoretische inzetbaar-heid niet overeen komt met de praktijk. Radio Holland zag hierin aanleiding de loonbetaling per 3 mei 2018 te hervatten, maar hierin is de dag van het bezoek van de bedrijfsarts leidend en niet de vraag of wat de bedrijfsarts schrijft, ook al niet van toepassing was in de daaraan voorafgaande periode(n). Hetzelfde geldt voor wat de bedrijfsarts in haar brief van 14 maart 2018 (zie 2.10) schrijft over het opschorten van de ingezette activiteiten in het 1e spoor. Was hiervoor ook vóór 14 maart 2018 al geen aanleiding? In het arbeidsdeskundig rapport (zie 2.11) wordt geadviseerd [eiser] drie weken thuis te laten werken. Rechtvaardigt dit niet de conclusie dat [eiser] ook voor die datum niet (steeds) in staat was naar kantoor te komen?
      
    
    
      4.6
      Het is aan de bodemrechter en niet aan de kortgedingrechter een keuze te maken tussen de strikte en de soepele lezing van de deskundigenoordelen. Omdat er voor beide kanten iets te zeggen valt en het dus niet duidelijk is dat de vordering van [eiser] in een bodemprocedure zéker toegewezen wordt, kan daar in dit kort geding niet op vooruitgelopen worden. Dit uit-gangspunt staat op zich niet aan toewijzing van wat [eiser] vordert in de weg, maar toewijzing kan dan alleen als [eiser] daar op dit moment een heel groot belang bij heeft, als met andere woorden niet van hem verlangd kan worden dat hij een oordeel in de bodemprocedure afwacht. Dat grote belang van [eiser] ziet de kantonrechter echter niet. Het gaat [eiser] naar de kantonrechter begrijpt en zoals ook overwogen onder 4.2 in de eerste plaats niet zozeer om het geld (hij onderbouwt niet dat hij het achterstallige loon op dit moment hard nodig heeft), maar om de vaststelling dat hij in de perioden dat Radio Holland zijn loon niet betaald heeft, écht niet naar kantoor kon komen wegens arbeidsongeschiktheid en dat hij daarom recht op loon heeft. De kantonrechter begrijpt dat dit belangrijk is voor [eiser], maar een antwoord op die vraag heeft niet zoveel haast dat van [eiser] niet gevergd kan worden dat hij het oordeel van de bodemrechter afwacht.
      
    
    
      4.7
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] niet toegewezen kan worden. De vordering wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      4.8
      
        [eiser] is de in het ongelijk gestelde partij, maar als het zoals in deze zaak om een loon-vordering gaat, kan [eiser] in dat geval alleen in de kosten van de procedure veroordeeld worden in het geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht (artikel 7:629a lid 6 BW). Daarvan is echter geen sprake. De kantonrechter zal daarom bepalen dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      recht doende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      686