ECLI:NL:RBMID:2010:BU1260, Rechtbank Middelburg, 06-12-2010, 203074
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; sterfhuisconstructie; kantonrechtersformule
        Bij een restructurering komt de werknemer in dienst van een speciaal opgerichte B.V., die onmiddellijk wordt verkocht. Dat wordt vanwege zware verliezen van dat deel van de onderneming aangemerkt als een sterfhuisconstructie. Mede door niet voorziene omzetdaling wordt de werknemer wegens bedrijfseconomische omstandigheden ontslagen. De oprichter en de nieuwe aandeelhouder van de B.V., de huidige werkgever, zijn tekortgeschoten door geen financiële voorziening te eisen van de verkopende onderneming voor personeel dat in het sterfhuis zou moeten gaan afvloeien. Deze tekortkoming wordt aan de werkgever toegerekend. Aan de ontslagen werknemer wordt een vergoeding overeenkomstig de neutrale kantonrechtersformule toegekend, ervan uitgaande dat een passende financiële voorziening waarschijnlijk van die formule zou zijn uitgegaan.

RECHTBANK MIDDELBURG 
      Sector kanton 
    
      
    Locatie Middelburg 
      
    zaak/rolnr.: 203074 / 10-2000 
     
    vonnis van de kantonrechter d.d. 6 december 2010 
      
    in de zaak van 
      
    
      [partij S], 
      wonende te [adres], 
      eisende partij, 
      verder te noemen: [eiser], 
      gemachtigde: mr. J.B. de Meester, 
    
      
    t e g e n : 
      
    
      de besloten vennootschap 
      Fronions B.V., 
      gevestigd te [adres A], 
      gedaagde partij, 
      verder te noemen: [gedaagde], 
      gemachtigde: mr. C.J.M. de Wit. 
    
     
    het verloop van de procedure 
      
    
      De procedure is als volgt verlopen: 
      - dagvaarding van 20 april 2010, 
      - akte van [eiser], 
      - conclusie van antwoord, 
      - tussenvonnis d.d. 12 juli 2010, 
      - akten met producties, 
      - persoonlijke verschijning van partijen d.d. 4 november 2010. 
      Partijen hebben op 4 november 2010 pleitaantekeningen overgelegd. 
    
     
    de beoordeling van de zaak 
      
    1.1.  [Eiser] is op 8 september 2003 in loondienst getreden van [X]. te [adres A]. Dat bedrijf is overgenomen door [Y] (verder: [Y]) waarvan de aandelen worden gehouden door [Y] ASA te [vestigingsplaats], Noorwegen. [Y] had twee verschillende productielijnen voor de bewerking van uien: één te [adres B], en één te [adres A]. [Eiser] was steeds werkzaam te [adres A], op het laatst als administratief medewerker planning en logistiek. Zijn laatste salaris bedroeg € 2.617,45 bruto per maand met 8 % vakantietoeslag. 
      
      
    1.2.  De activiteiten van [Y] in [adres A] leverden in 2008 een verlies op van ruim 1,4 miljoen Euro. [Y] heeft die activiteiten met bijbehorend personeel en productiemiddelen ondergebracht in [Z] (verder: [Z]). Deze vennootschap is opgericht per 30 december 2008. [Eiser] kwam daardoor in loondienst van [Z]. 
      
    1.3.  [Y] heeft de aandelen van [Z] verkocht en op 31 augustus 2009 geleverd aan Subzero Frozen Products Holding B.V. (verder: Subzero). [Z] heeft op 3 november 2009 op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning gevraagd voor 15 van haar 25 werknemers. Na verweer van [eiser] is voor hem op 24 december 2009 een ontslagvergunning verleend. Eind 2009 is de naam van [Z] veranderd in [gedaagde]. [Gedaagde] heeft [eiser] bij brief d.d. 28 december 2009 ontslagen, zodat zijn dienstverband per 14 maart 2010 is geëindigd. Op dat moment was de leeftijd van [eiser] 53 jaar. [Gedaagde] heeft [eiser] vanaf 12 oktober 2009 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. 
      
    2.1.  [Eiser] heeft een schadevergoeding naar billijkheid gevorderd op grond van kennelijk onredelijk ontslag. [Gedaagde] heeft deze vordering bestreden. [Eiser] heeft zich ook beroepen op de nietigheid van het ontslag, maar dat heeft hij bij zijn akte d.d. 3 mei 2010 ingetrokken. 
      
    2.2.  Voorts heeft [eiser] verzocht dat [gedaagde] (in kopie) in het geding zal brengen: de jaarrekening van [Y] van 2008 en van 2009, alsook die van [Z] van 2009 alsook schriftelijk bewijs van het wegvallen van vier grote klanten: Iceland, Morrisson, Simplot en McCain. [Gedaagde] heeft daarop bij brief d.d. 18 oktober 2010 geantwoord dat zij niet beschikt over de jaarrekening van [Y] van 2008 en 2009 en niet inziet waarom zij deze zou moeten overleggen. Zij heeft een uitleg gegeven over het wegvallen van de genoemde klanten en aangeboden stukken bij [Y] daaromtrent op te vragen, indien de rechtbank dat nodig acht. Tenslotte heeft [gedaagde] in kopie haar concept jaarrekening over 2009 overgelegd. 
      
    
      2.3.  [Eiser] concludeert dat er evident sprake is van een valse reden voor het ontslag. [Y] bakte uien en maakte uienringen. Het bakken van uien werd overgeheveld naar de vestiging te [adres B]. Voor de vestiging te [adres A] resteerde de minder winstgevende activiteit van het produceren van uienringen. De omstandigheden voor de vestiging te [adres A] zijn gewoon gecreëerd; zij zijn geen gevolg geweest van ontwikkelingen van buitenaf. Er is vervolgens gewoon gekozen voor een sterfhuisconstructie ten koste van de belangen van het personeel. Dit terwijl [Y] in 2007 een netto winst maakte van € 1.964.000 en in 2008 van € 576.000. [Eiser] hecht er geen geloof aan dat er geen afvloeiïngsregeling voor haar personeel af kon. [Y] had een voorziening ten behoeve van het personeel moeten achterlaten. [Eiser] vindt de omstandigheden waaronder de verkoop van de aandelen in 2009 plaats vond merkwaardig. Het moet toen de kopers bekend zijn geweest dat de markt terugliep en dat belangrijke klanten niet meer zouden bestellen. De verkoopprijs van de aandelen is [eiser] niet bekend, maar het lijkt uiterst onwaarschijnlijk dat er niet voor de aandelen is betaald. De aandelen zijn geleverd op 31 augustus 2009 en de ontslagaanvraag is op 21 oktober 2009 ingediend. Het hele verhaal is dus voorgekookt. 
      [Eiser] wijst erop dat hij door zijn leeftijd en een progressieve spierziekte een heel slechte uitgangspositie heeft op de arbeidsmarkt. Weliswaar heeft hij tegen aanzienlijk lagere beloning onlangs elders werk gevonden, maar dat dienstverband werd tijdens de proeftijd beëindigd. 
    
      
    3.1.  [Gedaagde] erkent dat zij (als [Z]) is opgericht met het oog op de verkoop van de activiteiten die binnen de onderneming te [adres A] plaats vonden. [Gedaagde] beweert nu wel dat de verkoop van de aandelen van [Z] plaats vond omdat [Y] de activiteiten te [adres A] niet meer tot haar kernactiviteiten rekende, maar die opvatting moet zijn geïnspireerd door de zware verliezen die op die activiteiten werden geleden. Het moet ervoor worden gehouden dat [Y] de zwaar verliesgevende activiteiten (1,4 miljoen Euro) te [adres A] bewust heeft ondergebracht in een aparte vennootschap om te voorkomen dat de gehele onderneming daardoor ten onder zou gaan: een sterfhuisconstructie. 
      
    
      3.2.  Uit het door [eiser] overgelegde overzicht van de publicatiebalansen van [Y] mag worden afgeleid dat [Y] voldoende middelen had om een voorziening te treffen voor het personeel van de nieuwe vennootschap dat mogelijk zou moeten afvloeien. [Gedaagde] heeft echter het volgende gesteld: 
      Subzero heeft de aandelen gekocht op basis van bepaalde omzetverwachtingen, gebaseerd op omzetresultaten uit het verleden en de toenmalige situatie in de markt. Geheel tegen alle verwachtingen in kwam de afzet voor een belangrijk deel weg te vallen. Door het plotseling wegvallen van een aantal grote klanten moest [gedaagde] snel handelen om het voortbestaan van de onderneming niet in gevaar te brengen. Dat gebeurde eerst driekwart jaar nadat [Z] werd opgericht. 
    
      
    
      3.3.1.  [Gedaagde] heeft ter zitting erkend dat Subzero er van te voren mee bekend was dat twee afnemers, Morrisson en Iceland, hun jaarcontract met [Y] niet wilden ver-lengen. [Gedaagde] heeft dienaangaande gesteld: 
      [Y] heeft Morrisson en Iceland al in oktober 2008 aangekondigd dat de prijzen per 1 april 2009 verhoogd zouden worden en per 1 september 2009 opnieuw. Morrisson en Iceland hebben toen (dus in oktober 2008) besloten hun jaarcontract niet te verlengen. 
    
      
    3.3.2.  [Gedaagde] heeft gesteld dat Simplot per e-mail d.d. 5 augustus 2009 heeft laten weten een deel van de uienringen elders te gaan afnemen en dat McCain datzelfde liet weten begin september 2009. [Gedaagde] heeft gesteld dat zij vervolgens haar prijzen heeft verlaagd in plaats van verhoogd en dat zij als gevolg daarvan begin 2010 weer in tweeploegendienst kon gaan produceren. Vanaf 12 oktober 2009 had [gedaagde] tijdelijk alle werknemers naar huis moeten sturen. 
      
    3.3.3.  Gelet op de e-mails hierover die [gedaagde] reeds bij de ontslagaanvraag bij het UWV heeft ingediend, komt het niet onaannemelijk voor dat Subzero is overvallen door het uitvallen van de afzet aan de twee voormelde afnemers. Subzero is echter niet overvallen door het niet verlengen van de contracten van Morrisson en Iceland. Subzero heeft, zo stelt zij zelf, de aandelen gekocht op basis van bepaalde omzetverwachtingen, gebaseerd op omzetresultaten uit het verleden en de toenmalige situatie in de markt. In de brief van de accountant d.d. 17 november 2009 is vermeld dat het verlies aan arbeidsplaatsen is te wijten aan onder meer het wegvallen van de afname door Morrisson en Iceland. Onder die omstandigheden is Subzero jegens het personeel tekortgeschoten door van [Y] geen voorziening te verlangen of zelf te treffen voor het personeel dat zou moeten afvloeien door het wegvallen van de afzet aan Morrisson en Iceland. 
     
     
    3.4.   Maar al in een eerder stadium is [Y] tekortgeschoten door bij de oprichting van [Z] niet zo’n voorziening te treffen voor het personeel. Het grote verlies van 1,4 miljoen Euro, tezamen met het vooruitzicht dat afzet zou gaan wegvallen als gevolg van noodzakelijke prijsverhogingen, gaf alle aanleiding voor het treffen van zo’n voorziening. 
      
    4.  Niet [gedaagde] zelf maar haar oprichter en de nieuwe aandeelhouder Subzero zijn jegens het personeel tekortgeschoten. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat het personeel de dupe zou worden van de gekozen sterfhuisconstructie zonder passende voorziening voor het personeel. Daarom wordt het tekortschieten van haar oprichter en nieuwe aandeelhouder toegerekend aan [gedaagde] als werkgever. 
      
    5.1.  [Eiser] heeft naar aanleiding van de concept jaarrekening van [gedaagde] over 2009 een aantal zeer kritische opmerkingen gemaakt, maar deze zijn ter zitting voldoende weerlegd door plausibele verklaringen van de [accountant]. In het bijzonder heeft hij een nadere en plausibele toelichting gegeven op de agioreserve ad € 2.154.565 per 31 december 2009. Niet aannemelijk is dat de vermogenspositie van [gedaagde] zo goed is, dat zij gemakkelijk een ontslagvergoeding ten behoeve van [eiser] zou kunnen betalen. Het voortbestaan van [gedaagde] tot nu toe is mede afhankelijk geweest van kapitaalinjecties door de nieuwe aandeelhouder. Het voorgaande in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de voor het ontslag opgegeven bedrijfseconomische redenen vals of voorgewend zijn geweest. 
      
    5.2.  Maar nu de oprichter en de nieuwe aandeelhouder zijn tekortgeschoten door geen voorziening te treffen voor werknemers die gedwongen moeten afvloeien teneinde het voortbestaan van [gedaagde] mogelijk te maken, mag het ontbreken van zo’n voorziening geen reden zijn om een schadevergoeding achterwege te laten. Het gaat niet aan om de gevolgen van de sanering geheel op die werknemers af te wentelen, nu dat had kunnen worden voorkomen. Nogmaals, [Y] was daartoe goed in staat gelet op haar vermogens-positie, zoals die blijkt uit de publicatiebalansen. 
      
    6.1.  Niet alleen is het niet maken van een voorziening voor personeel dat moet afvloeien een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming, maar bovendien treft dat [eiser] bijzonder hard. Gezien zijn leeftijd van bij ontslag 53 jaar en zijn spierziekte zijn zijn vooruitzichten om werk te vinden met een vergelijkbare beloning slecht. [Eiser] moet om zich voort te bewegen krukken gebruiken. Dat maakt hem niet arbeidsongeschikt, maar potentiële werkgevers wel zeer terughoudend om hem aan te nemen. Weliswaar heeft [eiser] onlangs voor korte tijd elders werk gevonden, maar niet is weersproken dat dat werk aanzienlijk lager werd beloond. [Eiser] lijdt dus hoe dan ook inkomensschade door het ontslag. [Eiser] is thans opnieuw aangewezen op een werkloosheidsuitkering, die maximaal 34 maanden kan duren. Niet weersproken is dat zijn inkomen daardoor thans met € 592,96 netto per maand is gedaald. 
      
    6.2.  In aanmerking genomen het niet treffen van een voorziening voor [eiser] en zijn beperkte mogelijkheden om ander passend werk te vinden, zijn de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van [gedaagde] als werkgever bij zijn ontslag. Daarom wordt dat ontslag kennelijk onredelijk geacht. 
      
    7.1.  [Eiser] heeft aanspraak gemaakt op het inkomensverlies over de maximale uitkeringsduur, totaal € 20.160,64 netto. Bruto levert dat een bedrag op van € 34.690,75, terwijl de neutrale kantonrechterformule uitkomt op € 29.681,88 bruto. Indien een passende voorziening was getroffen in de vorm van een Sociaal Plan dan zou dat waarschijnlijk zijn gerelateerd aan de kantonrechtersformule. Vele varianten zijn in dit opzicht mogelijk, maar nu daarover geen gegevens voorhanden zijn, komt het in dit geval billijk en passend voor een schadevergoeding toe te kennen ter hoogte van de neutrale kantonrechtersformule. 
      
    7.2.  [Eiser] meent dat de situatie ook alle aanleiding geeft tot het toekennen van een immateriële schadevergoeding, maar hierin kan de kantonrechter hem niet volgen. Omtrent de vereisten die art. 6:106 BW aan zo’n vergoeding stelt is niets gesteld of gebleken. Voorts is er geen aanleiding voor een vergoeding van werkelijk gemaakte kosten van juridische bijstand in afwijking van de tarieven voor de geliquideerde proceskosten. Ook daarvoor is te weinig gesteld of gebleken. 
      
    8.  Omdat [gedaagde] in het ongelijk wordt gesteld zal zij worden verwezen in de proceskosten. 
     
    de beslissing 
      
    De kantonrechter: 
      
    veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 29.681,88 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; 
      
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [eiser] tot op heden worden begroot op € 998,93, waaronder begrepen een bedrag van € 800,- wegens salaris van de gemachtigde van [eiser]; 
      
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.