ECLI:NL:GHARL:2018:10330, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-11-2018, 200.169.604/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Pensioenschade. Bouwbedrijf vraagt en verkrijgt in 2011 ontslagvergunning voor een groep werknemers in verband met de economische crisis. Op basis daarvan wordt werknemer (58 jaar) in 2012 ontslagen. Aansluitend komt werknemer, mede door inspanning werkgever, in dienst bij ander bedrijf. Er is sprake van (beperkte) verbetering van inkomen. Werknemer bouwt via nieuwe werkgever ook pensioen op. Niettemin zal werknemer op pensioendatum (7 september 2020) 27% minder pensioen ontvangen dan het geval was geweest indien het ontslag niet was gegeven en hij tot pensioendatum bij het bouwbedrijf in dienst was gebleven. Hoewel pensioenverlies substantieel is toch geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag, in het bijzonder omdat werknemer werk en inkomen heeft behouden, zijn inkomen zelfs enigszins is verbeterd en hij een lagere pensioenpremie is gaan betalen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.169.604/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2264913 LC 13-3051)
    
    
    
    
      
        arrest van 27 november 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.T. Chinnoe, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Bouwbedrijf Noordersluis B.V.,
      
      gevestigd te Lelystad,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Noordersluis,
      advocaat: mr. M.C. van Deventer, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 november 2017 hier over. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bevolen. Voorafgaand aan die comparitie hebben partijen nog stukken in het geding gebracht, te weten:
      - H-12 formulier van [appellant] met als bijlage productie 37
      - H-12 formulier van Noordersluis met als bijlage producties 25 en 26 
      - H-16 formulier van [appellant] met als bijlage een akte wijziging eis.
    
    
      1.2
      Op 4 juni 2018 heeft de comparitie van partijen plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De zaak is naar de rol verwezen voor nadere uitlating van partijen. Ter uitvoering daarvan zijn de volgende stukken in het geding gebracht:
      - een akte na comparitie tevens akte eiswijziging van [appellant] (met producties 39 en 40)
      - een memorie na comparitie van Noordersluis (met producties 28 t/m 31).
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.4
      
        [appellant] heeft in hoger beroep, na wijzigingen van eis, gevorderd het vonnis van de kantonrechter in rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 26 november 2014 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest (uitvoerbaar bij voorraad) Noordersluis te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 371.466,-, en veroordeling van Noordersluis in de kosten van beide instanties, het griffierecht, de kosten van rechtsbijstand en de kosten van de deskundigen ad € 23.080,75 inclusief btw.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 1 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 23 juli 2014, nu tegen die vaststelling geen bezwaren zijn geuit, aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staan in hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Noordersluis is een bouwonderneming. [appellant] , geboren [in] 1954, is [in] 2000 in dienst getreden van Noordersluis in de functie van timmerman, functiegroep D. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk aangegaan en daarop is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.3
      Noordersluis heeft op 17 december 2010 met het Centraal Veterinair Instituut (hierna te noemen: CVI) een "Onderaannemingsovereenkomst Uitleenpersoneel" gesloten. In die overeenkomst is opgenomen dat CVI aan Noordersluis voor onbepaalde tijd de uitvoering heeft opgedragen van "diverse timmerwerkzaamheden" met een opzegtermijn van 12 maanden.
      
    
    
      2.4
      In het kader van de uitvoering van die opdracht is [appellant] door Noordersluis gedetacheerd bij CVl. 
      
    
    
      2.5
      Op 30 september 2011 heeft Noordersluis voor een aantal werknemers, waaronder 12 timmerlieden, onder wie [appellant] , een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. In het verzoek wordt als grond voor de aanvraag vermeld dat sprake is van werkvermindering die noopt tot inkrimping c.q. reorganisatie van de onderneming. [appellant] heeft tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd, maar het UWV heeft bij beslissing van 23 november 2011 de vergunning wel verleend.
      
    
    
      2.6
      Noordersluis heeft met gebruikmaking van de vergunning de arbeidsovereenkomst op 28 november 2011 opgezegd tegen 6 april 2012.
      
    
    
      2.7
      
        [appellant] is aansluitend in dienst getreden van Technisch Buro Nijkamp B.V. (hierna: Nijkamp) als bouwkundig medewerker en als zodanig vanaf 9 april 2012 gedetacheerd bij CVl, uit hoofde van een in maart 2012 tussen CVI en Nijkamp gesloten "Service Level Agreement" overeenkomst (hierna: SLA). Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Metaal en Techniek van toepassing. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 1 oktober 2012 heeft (de gemachtigde van) [appellant] aan Noordersluis bericht dat hij zich ondubbelzinnig het recht voorbehoudt om van Noordersluis schadevergoeding te vorderen vanwege kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Die mededeling heeft [appellant] herhaald bij brieven van 27 maart 2013 en 5 juni 2013. Noordersluis heeft in een brief van 13 juni 2013 de stellingname van [appellant] verworpen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg, na wijzigingen van eis, gevorderd veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Noordersluis tot betaling van € 179.550,87 met veroordeling van Noordersluis in de kosten van beide instanties, het griffierecht, de kosten van rechtsbijstand en de kosten van de deskundigen ad € 1.684,92 inclusief btw. 
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 23 juli 2014 geoordeeld dat van een voorgewende of valse reden voor het ontslag geen sprake was. Het ontslag vond ook niet plaats in strijd met het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Voor de vraag of [appellant] door het ontslag een onevenredig hoge pensioenschade lijdt, heeft hij partijen om nadere informatie gevraagd. Nadat partijen nadere informatie hadden verstrekt, heeft de kantonrechter bij eindarrest van 26 november 2014 die informatie ontoereikend geacht om het ontslag kennelijk onredelijk te achten op basis van de (pensioen)gevolgen die het voor [appellant] had. De vorderingen van [appellant] zijn op die grond afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      4.1
      
        [appellant] is deze zaak begonnen op basis van de stelling dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk was. Hij heeft daartoe drie gronden aangevoerd. Die zijn als volgt samen te vatten:
      a. het ontslag is gegeven op grond van een valse of voorgewende reden; 
      b. het ontslag is in strijd met het afspiegelingsbeginsel; 
      c. het ontslag treft [appellant] onevenredig. 
      
    
    
      4.2
      De gronden a en b heeft de kantonrechter op 23 juli 2014 ondeugdelijk geoordeeld. Daartegen heeft [appellant] geen grieven ontwikkeld. Die twee gronden spelen daarom in hoger beroep geen rol meer.
      
    
    
      4.3
      Het debat over de derde grond heeft zich in eerste aanleg toegespitst op de vraag of het ontslag leidt tot onevenredig hoge pensioenschade. Daarvan is de kantonrechter uiteindelijk niet gebleken. Tegen dat oordeel komt [appellant] in hoger beroep op met een zestal grieven. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij de kwestie van de al dan niet onevenredig hoge pensioenschade in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorleggen.
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft de eis in hoger beroep tot tweemaal toe gewijzigd. Beide wijzigingen zien op de kosten van rapportage die [appellant] heeft laten opmaken. Noordersluis heeft zich tegen deze wijzigingen niet verzet. De tweede wijziging is weliswaar pas bij akte na comparitie (en dus niet bij het eerste processtuk in hoger beroep) gedaan, maar dat kon ook niet eerder omdat het gaat om kosten die [appellant] pas heeft gemaakt na die comparitie, naar aanleiding van het toen door het hof gedane verzoek nadere informatie te verschaffen over de gestelde pensioenschade. Noordersluis is bovendien in de gelegenheid geweest daarop bij haar memorie na comparitie te reageren. De eiswijziging is daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Recht wordt gedaan op basis van de gewijzigde eis.
      
      
        
          Algemeen kader
        
      
    
    
      4.6
      Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud) zal, voor zover in deze zaak van belang, opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van deze maatstaf zal geoordeeld moeten worden op basis van alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van de ingang van het ontslag voordeden (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206 en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804). Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de vraag aan de orde welk bedrag aan schadevergoeding aan de werknemer toekomt. Het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen, maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk (HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9332 en HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010: BK4472). 
      
      
        
          Pensioensituatie
        
      
    
    
      4.7
      
        [appellant] was in dienst van Noordersluis. Hij bouwde pensioen op bij het Pensioenfonds voor de Bouw (verder: Bpf Bouw). Na en aansluitend aan de ontslagdatum heeft [appellant] pensioen opgebouwd bij het Pensioenfonds Metaal & Techniek (verder: Bpf PMT). Op verzoek van het hof hebben partijen in kaart laten brengen of - en zo ja, welk - pensioennadeel hierdoor voor [appellant] optreedt, daarbij uitgaande van 7 september 2020 als pensioendatum. 
      
    
    
      4.8
      Op verzoek van [appellant] heeft Actuarieel Adviesbureau Confident B.V. (verder: Confident) op 24 augustus 2018 hierover gerapporteerd. In dat rapport is de pensioensituatie aldus weergegeven:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Ook Noordersluis heeft rapportage doen opmaken. Dat heeft geleid tot een rapport van Laumen Expertise (verder: Laumen) van 9 oktober 2018. Daarin is het volgende vermeld:
        
          Zonder ontslag
        
        
          (…)
        
        
          Vanaf 2021 bedraagt het netto inkomen € 27.467; dit bestaat alleen uit pensioeninkomen en AOW-uitkering.
        
        
          Na ontslag
        
        
          Vanaf 2021 bedraagt het netto inkomen €23.273; dit bestaat alleen uit pensioeninkomen en AOW-uitkering.
        
        
          (…)
        
        
          Het netto verlies bedraagt vanaf 2021: € 4.194 (€ 27.467 -/- 23.273) per jaar"
        
      
      
    
    
      4.10
      Uit beide rapporten blijkt dat [appellant] vanaf pensioendatum een lager pensioen gaat genieten dan hij gehad zou hebben indien hij bij Noordersluis in dienst was gebleven en zijn pensioenopbouw bij Bpf Bouw uit dien hoofde had kunnen voortzetten. De rapporten komen niet tot hetzelfde eindresultaat, maar nader onderzoek, bijvoorbeeld via een door het hof te benoemen deskundige, naar de hoogte van het pensioentekort is niet nodig. Bij de verdere beoordeling zal namelijk veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de door [appellant] aangeleverde rapportage.
      
      
        
          Gevolgen
        
      
    
    
      4.11
      Uit het hiervoor opgenomen overzicht uit het rapport van Confident blijkt dat [appellant] naar verwachting 27% minder ouderdomspensioen ontvangt per pensioendatum (7 september 2020) dan hij zou hebben ontvangen indien hij niet was ontslagen en tot pensioendatum bij Noordersluis in dienst was gebleven. Beantwoord zal dus nu moeten worden de vraag of het ontslag, dat plaats vond zonder enige compensatie voor dit pensioenverlies, als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.
      
      
        
          Belangen Noordersluis
        
      
    
    
      4.12
      Het belang van Noordersluis bij het ontslag was zeer groot. Zij heeft de bedrijfseconomische omstandigheden die tot aanvraag van een ontslagvergunning bij het UWV hebben geleid (ook) in deze procedure uiteengezet. Om als bedrijf te kunnen overleven, was het noodzakelijk om de functie Timmerman met 12 fte in te krimpen. Het UWV heeft de noodzaak daarvan onderkend en ontslagvergunning verleend. [appellant] heeft die noodzaak van inkrimping en het ter onderbouwing daarvan gepresenteerde cijfermateriaal niet betwist. Die noodzaak is daarom ook voor het hof uitgangspunt.
      
    
    
      4.13
      Door [appellant] is wel aangevoerd dat het belang van Noordersluis om (ook) hem te ontslaan gering was omdat [appellant] werkzaam was bij CVI en er geen sprake van was dat CVI het contract daarover met Noordersluis wilde beëindigen. Die stelling van [appellant] ziet er echter aan voorbij dat Noordersluis bij het doen van de ontslagaanvraag gehouden was het zogenaamde afspiegelingsbeginsel in acht te nemen. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 23 juli 2014 (rechtsoverwegingen 11 tot en met 15) uiteengezet dat en waarom (ook) [appellant] door Noordersluis terecht in het ontslagverzoek is opgenomen en van strijd met het afspiegelingsbeginsel dus geen sprake was. Tegen dat oordeel zijn door [appellant] , zoals hiervoor onder 4.2 al werd opgemerkt, geen grieven gericht. Ook al ging het werk bij CVI voor Noordersluis dus niet verloren, het door Noordersluis in acht te nemen afspiegelingsbeginsel stond eraan in de weg [appellant] buiten de ontslagaanvraag te houden.
      
    
    
      4.14
      Als onvoldoende weersproken kan voorts worden vastgesteld dat het water Noordersluis ten tijde van de ontslagaanvraag zodanig aan de lippen stond dat de financiële ruimte voor het maken van een sociaal plan of het toekennen van een individuele ontslagvergoeding ontbrak.
      
      
        
          Werk en salaris
        
      
    
    
      4.15
      Het over het algemeen meest ingrijpende, directe, gevolg van ontslag is het verlies van werk en daarmee verlies van arbeidsinkomen. Van het een noch het ander is bij [appellant] sprake geweest. Mede dankzij de daartoe strekkende inspanning van Noordersluis is [appellant] aansluitend aan ontslagdatum in dienst getreden van Nijkamp en heeft hij zijn werk (bij CVI) kunnen behouden. Daartoe heeft Noordersluis bewilligd in voortijdige beëindiging van haar overeenkomst met CVI, aldus de weg vrij makend voor Nijkamp om met CVI te contracteren.
      
    
    
      4.16
      Daarbij komt dat [appellant] er in salaris op vooruit is gegaan door zijn overgang naar Nijkamp. Die constatering wordt gebaseerd op het door [appellant] zelf in het geding gebrachte rapport van Confident, waarin is opgenomen:
      - een tabel over de salarisontwikkeling als [appellant] bij Noordersluis in dienst zou zijn gebleven:
      
      
        
          
        
      
      
      - en een tabel over zijn salarisontwikkeling bij Nijkamp:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      4.17
      
        Uit de rapportage van Confident van 4 juli 2016 (productie 32 bij memorie van grieven) blijkt voorts dat [appellant] in de periode na ontslagdatum weliswaar minder pensioen opbouwt, maar hij ook minder pensioenpremie betaalt:
        
          "Hier tegen over staat een lager bedrag aan werknemersbijdrage die over de periode van 2012 tot 2019 verschuldigd is. Dit verschil is € 7.459,-." 
        
      
      
    
    
      4.18
      Hoewel de salarisverbetering en de lagere pensioenpremie zich hebben voorgedaan na ontslagdatum, mag daarmee wel rekening worden gehouden, omdat deze per ontslagdatum redelijkerwijs konden worden verwacht, nu bekend was dat [appellant] aansluitend bij Nijkamp in dienst zou treden, mede op basis van de in die bedrijfstak geldende cao.
      
      
        
          Kennelijk onredelijk?
        
      
    
    
      4.19
      Het verlies aan ouderdomspensioen van 27% is substantieel te noemen. De gevolgen van het ontslag zijn in zoverre ingrijpend geweest voor [appellant] . Daar staat echter tegenover dat het ontslag onontkoombaar was, gelet op de bedrijfseconomische situatie van Noordersluis, dat het afspiegelingsbeginsel meebracht dat ook [appellant] in het ontslagvoorstel moest worden betrokken en dat de financiële ruimte voor een sociaal plan of individuele uitkering ten enenmale ontbrak. Het over het algemeen meest ingrijpende gevolg van ontslag (verlies van werk en inkomen) is voor [appellant] uitgebleven: hij heeft zijn werk kunnen behouden en is er in salaris, over de jaren daarna bezien, ook nog enigszins op vooruit gegaan ten opzichte van de situatie dat hij bij Noordersluis in dienst zou zijn gebleven. Zijn pensioenpremielasten zijn in de jaren na het ontslag bovendien enigszins verminderd. De weging van al deze factoren, maar in het bijzonder het gegeven dat werk en salaris door [appellant] behouden zijn, maakt dat de balans uiteindelijk ten voordele van Noordersluis doorslaat. Van een kennelijk onredelijk ontslag was geen sprake.     
      
    
    
      4.20
      Het verweer van Noordersluis dat [appellant] onvoldoende beroep op de zogenaamde hardheidsclausule in de reglementen van Bpf Bouw heeft gedaan om zijn pensioenopbouw vrijwillig te kunnen voortzetten kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de proceskosten.
      
    
    
      5.2.
      
        [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat zijn pensioenschade          € 8.960,40 bruto per jaar is. Noordersluis heeft dat betwist. Het is in de daarop gevolgde behandelingen ten overstaan van de rechter (in eerste aanleg en hoger beroep) alsmede in de grote hoeveelheid rapportages die uiteindelijk dit dossier heeft gevuld in het bijzonder gegaan over de vraag of er pensioenschade is en, zo ja, hoeveel. Uiteindelijk heeft ook Noordersluis met het rapport van Laumen van 9 oktober 2018 erkend dat die pensioenschade er is. Zij becijfert die dan wel op een iets lager bedrag, maar ook dat bedrag is een voor [appellant] zonder meer relevant pensioenverlies. De kosten in deze procedure (salaris én kosten deskundigen) zijn opgelopen doordat Noordersluis ervoor gekozen heeft niet uit te gaan van het bestaan van relevante of substantiële pensioenschade van [appellant] . Hoewel [appellant] in deze zaak als in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, maakt die omstandigheid dat aanleiding bestaat de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 26 november 2014, behoudens voor zover [appellant] daarbij in de kosten van de procedure is veroordeeld, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, M.H. Zandbergen en                                        M. van den Steenhoven en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.