ECLI:NL:GHSHE:2022:2131, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-06-2022, 200.309.754_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 186 Rv / toewijzing verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor / voldoende belang / geen strijd met goede procesorde, omdat een mondelinge behandeling na aanbrengen nog moet worden gepland / geen sprake van misbruik

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 30 juni 2022
      Zaaknummer 		: 200.309.754/01
      Zaaknummer (HZ EA)		: 8887343 \ CV EXPL 20-6161
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      verzoekster,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. R. Schepers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. L.M.P. van Zandvoort te Oss.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij verzoekschrift met bijlagen (waaronder het procesdossier in de hoofdzaak in eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 25 april 2022, heeft [verzoekster] – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen.
      
    
    
      1.2.
      
        Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 27 mei 2022, heeft [verweerder] 
        – kort weergegeven – het hof verzocht [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de (na)kosten.
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [directeur] (directeur), namens [verzoekster] , bijgestaan door mr. Schepers en 
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. A.A.H.M. Roelofs.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat – kort weergegeven, en voor zover van belang – om het volgende.
      
      
        
          
            [verzoekster] is een adviesbureau op het gebied van (werktuig)bouwkundige projecten.
        
        
          
            [verweerder] is van 1 mei 2018 tot 1 september 2020 in dienst geweest van [verzoekster] in de functie van (BIM) Manager en modelleur.
        
        
          Partijen zijn bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat [verweerder] de lopende projecten van [eenmanszaak] (de eenmanszaak van [verweerder] ) overneemt en dat [verweerder] gerechtigd is om de vier projecten zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst af te werken in de tijd van [verzoekster] “met een indicatieve tijdsduur van 80 uur”. Daarnaast staat in de arbeidsovereenkomst een verbod van nevenwerkzaamheden, een geheimhoudingsbeding en een relatiebeding. Ook zijn partijen in de arbeidsovereenkomst – kort gezegd – overeengekomen dat de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking geen bescheiden in zijn bezit mag houden en dat deze ter beschikking van de werkgever moeten worden gesteld. Volgens het overeengekomen boetebeding verbeurt de werknemer een direct opeisbare boete van € 2.500,00 te verhogen met € 250,00 voor iedere dag dat de overtreding en/of niet nakoming voortduurt.
        
        
          Tussen partijen is omstreeks juni 2020 een geschil ontstaan nadat [verzoekster] diverse opdrachtbevestigingen, offertes, facturen en ontvangen betalingen van [eenmanszaak] op de laptop van [verweerder] had aangetroffen. Dit geschil heeft geleid tot de procedure bij de rechtbank Oost-Brabant, locatie ‘s-Hertogenbosch. 
        
      
      
        [verzoekster] heeft zich – kort gezegd – in conventie op het standpunt gesteld dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de arbeidsovereenkomst – onder meer het verbod op nevenwerkzaamheden en het relatiebeding – en met het goed werknemerschap. [verzoekster] heeft diverse schadebedragen en verbeurde boetes gevorderd. [verweerder] heeft zich verweerd tegen de stellingen van [verzoekster] .
      
        
          Bij vonnis van 22 juli 2021 heeft de kantonrechter in conventie [verweerder] veroordeeld om aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 3.500,00 aan contractuele boete wegens overtreding van het verbod op concurrerende nevenactiviteiten en een bedrag van € 5.500,00 aan contractuele boete wegens overtreding van het relatiebeding. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen – onder meer vanwege onvoldoende onderbouwing / weerlegging van de vorderingen zijdens [verzoekster] –. 
        
        
          Tegen dit vonnis heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Voorafgaand dan wel tijdens het hoger beroep wenst [verzoekster] (meer) opheldering te krijgen over de feiten en omstandigheden, zodat zij haar positie beter kan beoordelen, haar stellingen en een bewijsaanbod in hoger beroep (concreet) kan onderbouwen en om te voorkomen dat er bewijs verloren gaat. [verzoekster] wil de volgende feiten en omstandigheden bewijzen:
      
        
          
            [verweerder] had tijdens werktijd aanzienlijk meer dan 80 uur besteed aan lopende projecten van [eenmanszaak] . [verzoekster] wenst [verweerder] onder ede te horen over het urenoverzicht dat bij e-mail van 31 december 2018 door hem is overgelegd. 
        
        
          
            [verweerder] had gedurende zijn arbeidsovereenkomst – en in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding – via [eenmanszaak] gewerkt aan andere projecten dan de lopende projecten. [verzoekster] wenst [verweerder] daarom onder ede te horen over onder meer de offertes en facturen die [verzoekster] heeft gevonden en de werkzaamheden die hij heeft verricht voor de verschillende opdrachtgevers.
        
        
          
            [verweerder] benaderde – in strijd met het relatiebeding – relaties van [verzoekster] om anders dan ten behoeve van [verzoekster] overeenkomsten te sluiten en/of op andere wijze buiten [verzoekster] samen te gaan werken – meer specifiek de heer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] –. [verweerder] zal onder meer kunnen verklaren over de werkzaamheden die hij heeft verricht (inhoud, wanneer, tijdsduur). 
        
        
          
            [verweerder] beschikte na het einde van zijn arbeidsovereenkomst nog steeds over bescheiden van [verzoekster] . [verweerder] heeft erkend dat hij na afloop van zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht voor project [project] – voor de heer [betrokkene 1] –. [verweerder] moet hiervoor de beschikking hebben over de 3D Revit modellen van [verzoekster] . [verweerder] heeft echter gesteld dat hij nieuwe modellen heeft gemaakt voor de uitvoering. [verweerder] zal in ieder geval kunnen verklaren over de wijze waarop hij de 3D Revit modellen heeft gemaakt.
        
        
          
            [verweerder] verrijkte zich ten koste van [verzoekster] door op een drietal projecten die werden uitgevoerd door [verzoekster] , een commissie/opslag van 20% te hanteren – [verweerder] fungeerde als tussenpersoon voor de heer [betrokkene 1] –. [verzoekster] wil [verweerder] hierover onder ede horen. Hij zal in ieder geval kunnen verklaren over de totstandkoming van de prijzen en de opslag van 20% met de heer [betrokkene 1] . Hiermee zal volgens [verzoekster] aangetoond kunnen worden dat [verweerder] zichzelf wel degelijk heeft verrijkt, dan wel dat hij niet als goed werknemer heeft gehandeld, en dat [verzoekster] hierdoor schade heeft geleden. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      In het verweerschrift heeft [verweerder] zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde en dat [verzoekster] geen/onvoldoende belang heeft bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en dat het verzoek daarom moet worden afgewezen. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling op de verweren van [verweerder] verder ingaan.
      
    
    
      2.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        2.4.1.
        Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45).
        
      
      
        2.4.2.
        
          Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoekster] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de door haar aangezochte getuige [verweerder] moet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] voldoende belang bij haar verzoek. [verzoekster] wenst namelijk haar procespositie nader te bepalen door nadere inlichtingen in te winnen over het doen en laten van [verweerder] tijdens het dienstverband met [verzoekster] en daarna. De uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor zal volgens [verzoekster] bijdragen aan het formuleren (en onderbouwen) van de grieven tegen het vonnis van 22 juli 2021. 
          Dat [verweerder] volgens hem een partijgetuige is, uit de processtukken al genoegzaam duidelijk blijkt wat zijn standpunten en verweren zijn en hij (naar verwachting) geen of weinig relevante andere informatie kan of zal geven ter onderbouwing van de standpunten van [verzoekster] , zoals hij stelt, maakt het voorgaande naar het oordeel van het hof niet anders. Er mag immers niet vooruit worden gelopen op wat de getuigen (mogelijk) zullen verklaren (het bewijsprognoseverbod). Al zou het zo zijn dat [verweerder] weinig aanvullende informatie verstrekt dan wat al bekend is, dan kan dit juist weer dienen ter bepaling van de procespositie van [verzoekster] . Overigens is [verweerder] geen partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, omdat de verklaring van [verweerder] niet ziet op de door hem te bewijzen feiten, maar op die van [verzoekster] .
        
        
        
      
      
        2.4.3.
        
          Daarnaast is van belang dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet in de weg staat aan de voortgang van de bodemprocedure. De dagvaarding in hoger beroep is aangebracht op 3 mei 2022 en de memorie van grieven is nog niet ingediend. Thans moeten partijen eerst nog hun verhinderdata opgeven voor de periode oktober tot en met december 2022 zodat er een mondelinge behandeling na aanbrengen kan worden gepland. Naar het oordeel van het hof zal de bodemprocedure in hoger beroep geen onnodige vertraging hoeven op te lopen, omdat naar verwachting het voorlopig getuigenverhoor vóór oktober 2022 plaats zou moeten kunnen vinden. Bovendien wordt de voortgang in de hoofdzaak onafhankelijk van deze verzoekschriftprocedure bezien. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.
          Het argument van [verweerder] dat de (bewijs)belangen van [verzoekster] al voldoende gewaarborgd zijn in de al ingestelde hogerberoepsprocedure en dat aldus sprake is van misbruik van bevoegdheid, neemt het Hof niet over. Dat de belangen van [verzoekster] al voldoende gewaarborgd zouden zijn doet immers aan het voorgaande niet af. Het voorlopig getuigenverhoor is mede bedoeld voor het bepalen van de proceskansen in hoger beroep en het al dan niet voortzetten van de procedure. Bovendien kunnen de uitkomsten van het voorlopig getuigenverhoor in voorkomend geval dienend zijn aan de mondelinge behandeling na aanbrengen waarvan het doel is het beproeven van een schikking en/of het maken van regieafspraken. In die zin kan het voorlopig getuigenverhoor er juist voor zorgen dat er snel een einde komt aan de lange periode waarin partijen in onzekerheid zitten over de uitkomst van het hoger beroep.  
        
        
      
      
        2.4.4.
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een afwijzingsgrond. Dat sprake is van een ander zwaarwichtig bezwaar, is het hof ook niet gebleken. Omdat het verzoek van [verzoekster] ook aan alle formele vereisten voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoet in de zin van artikel 186 lid 2 Rv, zal het hof het verzoek dan ook toewijzen zoals nader in het dictum omschreven.
        
      
    
    
      2.5.
      Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in de eventueel te volgen bodemzaak in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het eventuele verschijnen bij de mondelinge behandeling, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuige(n) en de getuigentaxen. Het hof zal in deze uitspraak geen beslissing omtrent de proceskosten nemen.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst toe het verzoek van [verzoekster] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuige [verweerder] ;
    
    
    
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven, die, nadat partijen uiterlijk 7 juli 2022 hun verhinderdata en die van de te horen getuige voor de maanden augustus en september 2022 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, H.A.G. Fikkers en 
      M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2022.