ECLI:NL:GHARL:2022:4101, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-05-2022, 200.296.634
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Ontslag op staande voet. Seksuele intimidatie. Werkgever is tekortgeschoten in onderzoek naar de klacht. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.296.634
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 8992677)
    
    
    
      
        beschikking van 9 mei 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonend in [woonplaats1] ,
      verzoeker in het hoger beroep,
      verweerder in het voorwaardelijk verzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. K. Celebi,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Pon Logistics B.V.,
      gevestigd in Leusden,
      verweerster in het hoger beroep,
      verzoekster in het voorwaardelijk verzoek,
      hierna: Pon Logistics,
      advocaat: mr. M.J.G.M. Lamers.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 2 april 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties van 2 juli 2021 ter griffie ontvangen op 
      2 juli 2021;
      - het verweerschrift tevens (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met producties van 23 december 2021;
      - de nagekomen producties 4 en 5 van de zijde van Pon Logistics;
      - een digitale audio-opname (onder vermelding van “Nieuwe opname”) van de zijde van [verzoeker] ;-  de mondelinge behandeling op 6 april 2022 waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. De advocaten hebben de standpunten van de partijen, Pon Logistics mede aan de hand van spreekaantekeningen, toegelicht. 
      
    
    
      2.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 
        23 mei 2022 of zoveel eerder als mogelijk of zoveel later als nodig is. 
      
    
  
  
    
      3
      3.	Samenvatting en beslissing 
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] is op 5 november 2020 door Pon Logistics op staande voet ontslagen met als reden dat hij een vrouwelijke collega  ( [naam1] ) op 30 oktober en 2 november 2020 seksueel heeft geïntimideerd. In deze zaak gaat het om de vraag of dat ontslag al dan niet terecht is gegeven. 
      
      
        
          beslissing kantonrechter en hof
        
      
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter oordeelde dat het ontslag terecht is gegeven. Volgens de kantonrechter is met de door Pon Logistics in het geding gebrachte verklaringen van [naam1] (een tijdelijk ingeleende kracht bij Pon Logistics) van 4 november 2020, de op 4 maart 2021 opgemaakte verklaring van [naam2] (teamleider) en de op 9 maart 2021 opgemaakte verklaring van [naam3] (HR Adviseur) voldoende komen vast te staan dat van (ernstige) seksuele intimidatie sprake is geweest. 
        Het hof is van oordeel dat alvorens kan worden geoordeeld of het ontslag op staande voet wel of niet stand houdt, bewijslevering over de gang van zaken op 30 oktober en 2 november 2020 nodig is. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat de dringende reden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet zoals geformuleerd in de ontslagbrief van 5 november 2020 (nog) niet is komen vast te staan met de hiervoor genoemde verklaringen. Pon Logistics zal, conform haar bewijsaanbod, tot bewijslevering worden toegelaten. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof over de vorderingen van [verzoeker] primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair tot betaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. 
        Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        achtergrond van het geschil
      
    
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] , geboren [in] 1973, werkt sinds oktober 1991 bij Pon Logistics in de functie van [functie] . Op maandag 2 november 2020 heeft een vrouwelijke 25-jaar jongere collega van [verzoeker] ( [naam1] ) bij haar leidinggevende ( [naam2] ) geklaagd over seksuele intimidatie door [verzoeker] . [naam2] heeft hierop het afdelingshoofd logistiek ( [naam4] ) ingeschakeld die zich op zijn beurt op 3 november 2020 tot de HR adviseur ( [naam3] ) heeft gewend. [naam3] heeft intern overleg gevoerd op de HR-afdeling en contact gezocht met de OR, management en directie. Daarna is besloten [verzoeker] te schorsen. Vervolgens heeft [naam3] op dezelfde dag (3 november 2020) met [naam1] gesproken en heeft zij haar gevraagd haar verklaring op schrift te stellen. [naam1] heeft daartoe twee verklaringen - de ene over wat er is voorgevallen op 30 oktober en de andere over 2 november 2020 - op schrift gesteld, die ze op een later tijdstip heeft ondertekend. Die verklaringen luiden als volgt:
      
      
      
        ‘Vrijdag 30 oktober
        
          S’ morgens hebben we normaal vrachtwagens gelost en was er niks aan de hand.
        
        
          S’ middags: moesten we fietsen nullen met zijn tweeën, hij vroeg of hij wat mocht vragen, waarop ik zei ja hoor en toen vroeg hij of ik kaal of geschoren was van Beneden, en hoe vaak ik sexs had met mijn vriend.
        
        
          Waarop ik op dat moment moest lachen aangezien ik mij geen houding wist te geven en daarop hij 3 x zei dit moet tussen ons blijven, want ik schaam me dood als iemand anders het weet.
        
        
          Ik zei ja is goed blijft tussen ons. Maar hij vertelde ook zijn prive dingen zoals hoe vaak hij sexs had met zijn vrouw.
        
        
          S’avonds heb ik dit vertelt thuis aan mijn vriend, omdat ik er best wel van geschrokken was, dat hij dit gezegt had tegen mij.
        
          04 november 2020’ 
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          ‘Maandag 2 november
        
      
      
      
        
          We waren bezig [verzoeker] en ik om een vrachtwagen te lossen, toen hij naar me toe kwam, om te vragen met wat er gezegt was vrijdag of het echt tussen ons kon blijven.
        
        
          en even later werd er gezegt of hij mij vol mocht spuiten, wat er werden door collega's grapjes gemaakt over een witte vlek in zijn t-shirt.
        
        
          en hij maakte de opmerking Jij zult bukken voor mij waarop ik antwoorden ik buk niet voor jou.
        
        
          hij zei oh je bukt echt wel voor mij en hij maakt met zijn tong Bef bewegingen naar mij
        
        
          noemt mij constant lieffie of schatje
        
        
          04 november 2020’ 
        
      
      
    
    
      4.2
      
        In de ochtend van 4 november 2020 heeft [naam4] [verzoeker] meegedeeld dat hij is geschorst omdat hij [naam1] seksueel zou hebben geïntimideerd. Vervolgens is [verzoeker] aan het einde van de dag telefonisch uitgenodigd voor een gesprek op 5 november 2020 op kantoor van Pon Logistics. Tijdens dat gesprek, dat door [verzoeker] is opgenomen en waarvan een geluidsfragement en een transcript in de procedure zijn overgelegd, waren van de zijde van Pon Logistics [naam3] en [naam4] aanwezig. [verzoeker] heeft zich laten vergezellen door zijn zoon. Aan [verzoeker] is meegedeeld wat de aantijging van [naam1] inhield en zijn de verklaringen van [naam1] voorgelezen. [verzoeker] heeft in het gesprek het volgende naar voren gebracht. Hij ontkent dat hij die uitlatingen heeft gedaan. Wel heeft hij een keer ‘fuck you’ en ‘hou nou eens op’ tegen [naam1] gezegd, dit naar aanleiding van opmerkingen die [naam1] in het bijzijn van collega’s herhaaldelijk tegen hem heeft gemaakt dat hij een spermavlek op zijn t shirt zou hebben. Verder heeft zij hem in het bijzijn van collega’s regelmatig ‘ [naam5] ’ of ‘ [naam6] ’ genoemd, waar [verzoeker] (die de voornaam [voornaam] heeft) niet van gediend was. Tijdens het gesprek op 5 november 2020 heeft [verzoeker] Pon Logistics gesuggereerd om de collega’s [naam7] en [naam8] over die uitlatingen van [naam1] te bevragen (zij waren er volgens [verzoeker] getuige van), maar daarop is Pon Logistics niet ingegaan.
        Aan het eind van het gesprek heeft Pon Logistics aan [verzoeker] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen en is hem de brief van 5 november 2020, die al klaarlag, uitgereikt. 
      
      
      
      
      
        
          ontslag op staande voet
        
      
      
    
    
      4.3
      Voor de geldigheid van een ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende reden die onverwijld aan de werknemer is meegedeeld. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden (en de onverwijldheid) liggen bij de werkgever.
      
      
        
          dringende reden 
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het
        slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de desbetreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in
        aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de
        werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is 
      
      
    
    
      4.5
      
        Beoordeeld moet worden of de seksuele intimidatie door [verzoeker] zoals die door Pon Logistics in haar brief van 5 november 2020 als reden voor het ontslag op staande voet is opgevoerd, is komen vast te staan. In deze brief schrijft Pon Logistics:
        (…)
        ‘U heeft een collega seksueel geïntimeerd. Deze situatie heeft zich vrijdag 30 oktober en maandag 2 november jl. voorgedaan. Uw heeft ongewenste seksuele toenaderingen gedaan, verzocht om seksuele gunsten en andere ongewenste seksuele uitlating richting uw collega gedaan. Daarom bent u op woensdag 4 november jl, door ons geschorst conform Regels en Regelingen, artikel 8.2.1 om verder onderzoek naar de situatie te doen.
        
          Ongewenst gedrag, in dit geval seksuele intimidatie, is binnen Pon Logistics onaanvaardbaar.  
        
        
          We hebben dan ook geen andere keus dan u per direct op staande voet te ontslaan.
        
          Dit betekent dat wij met ingang van 5 november 2020 uw dienstverband per direct zullen beëindigen.’
      
      
      
        
          onderzoek werkgever
        
      
      
    
    
      4.6
      Beschuldigingen van seksuele intimidatie moeten goed en zorgvuldig worden onderzocht. Op de werkgever rust ter zake een onderzoeksverplichting, waarbij recht wordt gedaan aan alle betrokken partijen en waarbij de voor hen geldende waarborgen in acht zijn genomen. 
      
    
    
      4.7
      
        Ook Pon Logistics zelf hecht in dit verband klaarblijkelijk aan zorgvuldig en deugdelijk onderzoek. In bijlage 16.3 van haar arbeidsvoorwaardenreglement ‘Regels & Regelingen’ is daarover het volgende opgenomen: 
        
          ‘Reglement ongewenst gedrag
      
      
      
        16.3.1
        
          
            Algemeen
          
          Onder het begrip ongewenst gedrag worden de volgende begrippen verstaan: (…) seksuele intimidatie (…). 
          Onder het begrip seksuele intimidatie wordt verstaan een ongewenste seksuele toenadering, verzoeken om seksuele gunsten of ander ongewenst seksueel verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag.
          (…)
        
      
      
        16.3.3
        
          
            Genomen maatregelen
          
          Ter voorkoming en bestrijding van ongewenst gedrag zijn de volgende maatregelen binnen de organisatie genomen:
        
         Voor hen die zich schuldig maken aan ongewenst gedrag worden passende sancties 
        vastgesteld.
         Om een ieder duidelijk te maken dat ongewenst gedrag niet past binnen Pon Logistics
        wordt de nodige voorlichting gegeven en wordt aandacht besteed aan de (bijsturing van) gedragingen van medewerkers op alle niveaus in de organisatie.
         Er zijn vertrouwenspersonen aangesteld binnen de organisatie, die slachtoffers van 
        
          ongewenst gedrag bijstaan (…).
         Er is een klachtencommissie die op zorgvuldige wijze klachten in het kader van
        
          ongewenst gedrag behandelt. 
        
      
      
        16.3.4
        
          
            Procedure 
          
          Indien een medewerker een klacht heeft over ongewenst gedrag zal de volgende procedure worden gevolgd:
        
        
          
            Klager bespreekt zijn klacht over ongewenst gedrag met de vertrouwenspersoon.
          
          
            Indien de klager een formele klacht wil indienen zal de klager, eventueel bijgestaan
          
        
        door de vertrouwenspersoon, de klacht schriftelijk vastleggen.
         De vertrouwenspersoon geeft de Directie opdracht een klachtencommissie samen te 
        stellen.
         Een klacht over ongewenst gedrag wordt door de klager schriftelijk ingediend bij de 
        klachtencommissie (…).
        
          
            De klachtencommissie neemt de klacht in behandeling.
          
          
            De klachtencommissie adviseerst de Directie.
          
          
            De Directie neemt passende maatregelen op basis van het advies van de
          
        
        klachtencommissie.’
        
      
    
    
      4.8
      Vaststaat dat Pon Logistics haar eigen procedure niet heeft gevolgd. Ter zitting van het hof heeft [naam3] desgevraagd verklaard dat deze procedure alleen ziet op gevallen waarin een klacht bij de vertrouwenspersoon binnenkomt, en dat dit hier niet aan de orde was. [naam3] verklaarde dat zij [naam1] wel heeft gezegd dat zij naar een vertrouwenspersoon kon gaan, maar dat [naam1] dat niet wilde. Dat doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat Pon Logistics het reglement zoals vervat in haar arbeidsvoorwaardenreglement had moeten volgen. Daarin is immers juist uitdrukkelijk voorzien in een procedure voor ongewenst gedrag, waaronder seksuele intimidatie, ongeacht waar de klacht het eerste binnenkomt. Dat het om een acute situatie zou gaan, zoals de advocaat van Pon Logistics naar voren heeft gebracht, doet hier evenmin aan af. Het reglement kent geen onderscheid tussen acute en niet acute situaties. Bovendien was [verzoeker] vanaf 4 november 2020 geschorst.
      
    
    
      4.9
      
        Het hof stelt vast dat het onderzoek van Pon Logistics naar de gewraakte uitlatingen (te) beperkt is gebleven. Nadat [naam3] [naam1] op 3 november 2020 heeft gehoord, heeft zij er niet voor gekozen om [verzoeker] uit te nodigen om zijn kant van het verhaal te vertellen, maar in plaats daarvan [verzoeker] de volgende dag te schorsen. [naam3] hechtte kennelijk al op voorhand geloof aan de verklaring van [naam1] omdat, zoals zij ter zitting bevestigde, zij geen enkele aanwijzing had om aan het waarheidsgehalte van het verhaal van [naam1] te twijfelen. Nadat [verzoeker] op 5 november 2020 met de precieze uitlatingen van [naam1] werd geconfronteerd en nadat hij daarop heeft gereageerd, is hem de reeds opgestelde ontslagbrief overhandigd. [naam3] en [naam4] hebben zich naar aanleiding van de reactie van [verzoeker] niet (kort) teruggetrokken om te bezien of die reactie nog een ander licht op de zaak zou werpen. Volgens Pon Logistics heeft [verzoeker] in het gesprek niet uitdrukkelijk en duidelijk ontkend dat hij de gewraakte uitlatingen heeft gedaan. Voor zover Pon Logistics meent dat daarom nader beraad of onderzoek niet nodig was volgt het hof dit niet. Dat [verzoeker] de aantijgingen van [naam1] niet (voldoende duidelijk) heeft weersproken is niet te rijmen met wat er op de audio-opname van het gesprek (zoals ook weergegeven in het transcript) te horen is. Dat de term ‘seksuele intimidatie’ niet alleen ziet op fysiek maar ook op verbaal grensoverschrijdend gedrag is mogelijk een punt van verwarring voor [verzoeker] geweest, maar duidelijk is dat [verzoeker] ook van hetgeen tussen hem en [naam1] verbaal is uitgewisseld een heel andere weergave geeft dan [naam1] . Dit betekent feitelijk dat er sprake was van een één-tegen-één verklaring. In een dergelijke situatie ligt het in de rede om tenminste te bekijken of er nog andere aanknopingspunten bestaan om het onderzoek voort te zetten (zoals bijvoorbeeld het benaderen van medewerkers die mogelijk van het een of ander getuige zijn geweest, zoals [verzoeker] aangaf in het gesprek, of het opnieuw horen van [naam1] naar aanleiding van hetgeen [verzoeker] had verklaard). Duidelijk is dat Pon Logistics dergelijke nadere stappen in het onderzoek of besluitvorming niet heeft overwogen en er op dat moment zonder meer voor heeft gekozen om [naam1] wel te geloven en [verzoeker] niet. Dat voor die keuze op dat moment al andere, valide redenen bestonden is niet gesteld of gebleken. 
        De conclusie is dan ook dat Pon Logistics is tekortgeschoten in het onderzoek naar de klacht van [naam1] over uitlatingen van [verzoeker] .
      
      
      
        
          persoonlijke omstandigheden
        
      
      
    
    
      4.10
      Volgens [verzoeker] zijn verder zijn persoonlijke omstandigheden niet door Pon Logistics meegewogen. Hij heeft gewezen op zijn onberispelijke dienstverband gedurende 29 jaar, de verschillende operaties aan zijn handen die hij door jarenlang zwaar fysieke arbeid heeft moeten ondergaan, zijn diabetes, de onmogelijkheid om snel een andere baan te vinden en het feit dat hij op de bijstand is aangewezen omdat hij door het ontslag op staande voet geen WW-uitkering krijgt.
      
    
    
      4.11
      
        Dat een belangenafweging bij een ontslag op staande voet dient plaats te vinden is niet in geschil. Pon Logistics heeft op de vraag van het hof of er over een andere sanctie dan een ontslag op staande voet is nagedacht, geantwoord dat dit niet het geval was. De uitingen van [naam1] zijn voor waarheid aangenomen, zo lichtte [naam3] toe, en waren van dien aard dat het voor Pon Logistics niet mogelijk was om te middelen in de zin van: ‘je bent er al zo lang, dus dan valt het wel mee, die nuance was er voor ons niet.’ (proces-verbaal p. 13). 
        Ook in de ontslagaanzegging van 5 november 2020 is met geen woord over de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] gerept. 
      
      
      
        
          bewijs
        
      
      
    
    
      4.12
      
        Op basis van de verklaringen die tot dusverre zijn overgelegd kan het hof niet tot het oordeel komen dat sprake is van een dringende reden zoals genoemd in de brief van 5 november 2020. Tegenover de verklaringen van [naam1] staat een ontkenning van [verzoeker] . Voor de verklaringen van [naam3] en [naam2] geldt dat geen van hen bij de interacties tussen [verzoeker] en [naam1] op 30 oktober en 2 november 2020 aanwezig was en daarover dus niet uit eerste hand hebben kunnen verklaren. [naam4] heeft op de zitting verklaard dat er geen directe getuigen zijn geweest. [naam1] heeft in dat verband aan hem gezegd dat het elke keer gebeurde als ze één op één bij elkaar stonden (proces-verbaal p.8). 
        Het hof zal Pon Logistics in de gelegendheid stellen te bewijzen dat [verzoeker] naar [naam1] toe op vrijdag 30 oktober en maandag 2 november 2020 ongewenste seksuele toenaderingen heeft gedaan, verzocht heeft om seksuele gunsten en/of andere ongewenste seksuele uitlatingen heeft gedaan. Die toenaderingen/uitlatingen leveren immers volgens Pon Logistics de dringende reden voor het ontslag op staande voet op. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      laat Pon Logistics toe te bewijzen dat [verzoeker] op vrijdag 30 oktober en maandag 2 november 2020 naar [naam1] toe ongewenste seksuele toenaderingen heeft gedaan, verzocht heeft om seksuele gunsten en/of andere ongewenste seksuele uitlatingen heeft gedaan;
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat, indien Pon Logistics dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.A. van Rossum, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
      
    
    
      5.3
      bepaalt dat Pon Logistics het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen aan de griffier van het hof (afdeling WWZ-rekesten) zal opgeven uiterlijk op 6 juni 2022 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
      
    
    
      5.4
      bepaalt dat Pon Logistics overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
      
    
    
      5.5
      bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
      
    
    
      5.6
      houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, K. Mans en 
        H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2022.