ECLI:NL:GHSHE:2020:1653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2020, 200.231.869_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Art. 7:681 (oud) BW. Na bewijslevering is niet komen vast te staan dat werkgever werknemer, gezien diens rugklachten, te zwaar heeft belast. Niet is gebleken dat werkgever ongeoorloofde druk op werknemer heeft uitgeoefend om weer aan het werk te gaan of om deel te nemen aan een mediationtraject. Mede gezien de overige omstandigheden van het geval wordt de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.231.869/01
    
    
    
      
        arrest van 26 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als: [appellant] ,
      advocaat: mr. R.P.P. Caubo, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
      advocaat: mr. A. Birkhoff,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 april 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5879201 \ CV EXPL 17-3128 gewezen vonnis van 25 oktober 2017. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    
      
        het tussenarrest van 3 april 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 mei 2018;
      
    
    
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedag] 1979, is met ingang van 1 juni 2002 in dienst getreden van een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] in de functie van magazijnmedewerker. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 1.881,50 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] houdt zich bezig met de opslag, het voorraadbeheer en de distributie van auto-onderdelen en gereedschappen. De normale werkzaamheden van [appellant] betroffen het 'orderpicken' van auto-onderdelen. Aan de hand van uitgedraaide lijsten moesten de onderdelen in het magazijn uit de stellingkasten worden gehaald en verzameld. Het magazijn was verdeeld in een legbordgedeelte en een bulkmagazijn. In het legbordgedeelte lagen (voornamelijk) lichtere onderdelen (tot 20 kg) die verzameld moesten worden met een zogenaamd orderkarretje. In het bulkmagazijn lagen de zwaardere onderdelen die met een (orderpick)heftruck werden verzameld.
      
    
    
      2.3.
      
        In 2003 is [appellant] voor het eerst uitgevallen met rugklachten. Daarvan is [appellant] binnen een week hersteld. Vanaf 2005 is [appellant] vaker en langduriger uitgevallen. 
        
          [appellant] heeft zich op 16 januari 2007 ziekgemeld in verband met rugklachten. In verband met die klachten was het advies van de bedrijfsarts in de periode van 16 januari 2007 tot en met 3 december 2007 om [appellant] aangepaste, lichtere werkzaamheden te laten verrichten.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 18 december 2007 heeft er een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [teamleider] (teamleider) en [voorman] (meewerkend voorman). Blijkens het verslag van dat gesprek (een e-mail van 18 december 2007) heeft [appellant] toen gezegd dat het goed ging en dat zijn werkomstandigheden waren verbeterd. 
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 1 januari 2008 is [teamleider] de leidinggevende van [appellant] geworden.
      
    
    
      2.6.
      Op 13 oktober 2009 heeft [appellant] zich ziekgemeld in verband met griepklachten. Ook zijn rugklachten speelden toen. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om [appellant] aangepaste, lichtere werkzaamheden te laten verrichten. 
      
    
    
      2.7.
      Op 26 mei 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [teamleider] en [appellant] over de re-integratie van [appellant] . Blijkens het door [teamleider] opgemaakte verslag van dat gesprek heeft [appellant] laten weten dat het steeds beter met hem gaat, dat hij begeleiding heeft in de sportschool, dat hij verwacht binnen een paar maanden weer alle werkzaamheden te kunnen uitvoeren en dat hij graag voor 100% beter wordt gemeld. [appellant] is uitgelegd dat hij hulp van collega's kan vragen als hij te zware werkzaamheden moet doen. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 18 juni 2010 heeft de bedrijfsarts bericht dat er geen beperkingen meer zijn aangaande het werk en dat [appellant] volledig arbeidsgeschikt moet worden geacht. 
        Op 27 oktober 2010 heeft de bedrijfsarts bericht dat de medische situatie niet is gewijzigd en dat er geen medische gronden zijn om [appellant] diens werk te ontraden. 
      
      
    
    
      2.9.
      Uit een verslag van een gesprek op 25 november 2010 tussen [appellant] , [teamleider] en [voorman] blijkt dat [teamleider] , gelet op de medische voorgeschiedenis van [appellant] , bedenkingen heeft geuit bij het oordeel van de bedrijfsarts van 27 oktober 2010 dat er geen beperkingen zijn om het werk voor 100% te hervatten. [appellant] heeft tijdens dat gesprek gezegd dat het goed met hem gaat en dat hij momenteel weinig klachten heeft. Afgesproken is dat [appellant] het laat weten als zijn situatie verslechtert en dat bij toenemende rugklachten/ziekmeldingen een arbeidsdeskundige zal worden ingeschakeld. 
      
    
    
      2.10.
      Op 27 mei 2011 is [appellant] uitgevallen als gevolg van een voorhoofdsholteontsteking. Later in dat jaar kwamen daar rugklachten bij. In de twee jaar vanaf laatstgenoemde datum heeft [appellant] in totaal slechts drie weken gewerkt, in aangepast werk gedurende gemiddeld twee uur per dag.
      
    
    
      2.11.
      In een deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV van 19 september 2011 met betrekking tot de vraag of de werkgever passende arbeid had aangeboden per beoordelingsdatum 28 juli 2011, is geconcludeerd dat er uitgaande van de gegevens van [geïntimeerde] passend werk voorhanden was (waarbij belasting in tillen, dragen en sjouwen tot een minimum waren beperkt) en dat [appellant] daartoe in staat was, maar dat uitgaande van de gegevens van [appellant] hem geen passend werk is aangeboden. 
      
    
    
      2.12.
      
        Een arbeidsdeskundige van het UWV is in 2012 gevraagd om een deskundigenoordeel met betrekking tot (1) de vraag van [appellant] of hij genoeg had gedaan om weer aan het werk te komen en (2) de vraag van [geïntimeerde] of deze in het kader van [appellant] 's re-integratie voldoende had gedaan. 
        In dat kader heeft de arbeidsdeskundige informatie ingewonnen bij de bedrijfsarts en een verzekeringsarts van het UWV. Op 14 mei 2012 heeft de bedrijfsarts hem laten weten dat hij [appellant] niet in staat achtte om te werken en dat hij partijen mediation had geadviseerd. 
        
          [appellant] heeft daarop laten weten dat hij daartoe niet in staat is, waarna [geïntimeerde] loon heeft ingehouden. 
        Op 22 mei 2012 heeft de verzekeringsarts ( [verzekeringsarts 1] ) de arbeidsdeskundige laten weten dat [appellant] in staat kan worden geacht deel te nemen aan mediationgesprekken, als hij zich daarbij laat begeleiden door zijn broer.
        De arbeidsdeskundige heeft daarop in een rapportage van 25 mei 2012 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [appellant] onvoldoende waren, omdat [appellant] niet actief meewerkte aan mediationgesprekken terwijl de bedrijfsarts die noodzakelijk achtte en er geen medische contra-indicaties waren. De re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] waren volgens de arbeidsdeskundige voldoende.
      
      
    
    
      2.13.
      Op 7 juni 2012 is [appellant] opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis.
      
    
    
      2.14.
      
        In een rapportage van 28 augustus 2012 concludeert een door [geïntimeerde] geraadpleegde arbeidsdeskundige in een 'rapport arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek': 
        
          "Wegens de combinatie van fysieke en mentale problematiek zijn er geen mogelijkheden
        
        
          geweest om de re-integratie vorm te geven. Belemmerende factor zijn de problemen in de
        
        
          arbeidsverhoudingen die mede door de andere beperkingen moeilijk uit de weg zijn te
        
        
          krijgen. Op dit moment zijn er in het geheel geen mogelijkheden voor werkhervatting. (…)"
        
      
      
    
    
      2.15.
      Met ingang van 24 mei 2013 is aan [appellant] een uitkering krachtens de WIA toegekend op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
      
    
    
      2.16.
      Op het verzoek van [geïntimeerde] om een ontslagvergunning wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] , heeft het UWV op 15 augustus 2013 positief beslist, waarna [geïntimeerde] bij brief van 23 augustus 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 december 2013.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] vordert voor recht te verklaren dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 171.826,00 bruto, te vermeerderen met rente.
        
          [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door hem, gezien zijn beperkingen, te zwaar werk te laten doen, ook in de perioden dat hij moest re-integreren. Verder heeft [geïntimeerde] , hoewel zij wist dat [appellant] psychisch kwetsbaar was, de druk op [appellant] tijdens de wachttijd voor de WIA maximaal opgevoerd, hetgeen een belangrijke rol heeft gespeeld bij het ontstaan van zijn psychische decompensatie. De gevolgen van het ontslag zijn voor [appellant] , gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, zijn overige persoonlijke omstandigheden en het feit dat er voor hem geen enkele financiële voorziening is getroffen, veel zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, zodat die opzegging kennelijk onredelijk is, aldus [appellant] . 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De verklaringen die [appellant] in het geding heeft gebracht van twee oud-collega's, heeft de kantonrechter gepasseerd omdat hij meer waarde hechtte aan de door de werkgever overgelegde rapportages van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige, mede gezien hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over een van de oud-werknemers waarvan [appellant] een verklaring heeft overgelegd. Dat [geïntimeerde] debet is aan [appellant] ’s psychische klachten, is niet komen vast te staan en gebaseerd op speculaties, aldus de kantonrechter. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep 
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. 
      
    
    
      4.2.
      
        
          [appellant] baseert zijn vordering op de stelling dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is geweest. Op dit geschil is artikel 7:681 BW (oud) van toepassing omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden en het geding betrekking heeft op die opzegging (artikel XXII lid 1 sub b van het Overgangsrecht betreffende de hervorming van het ontslagrecht). 
        Bij de beoordeling of een opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is in de zin van lid 1 van artikel 7:681 (oud) BW, moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover deze aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht. 
        In artikel 7:681 lid 2 BW (oud) worden voorbeelden genoemd van gevallen waarin de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk kan worden geacht. Dit is onder meer het geval wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud), het 'gevolgencriterium'). De voorbeelden van art. 7:681 lid 2 BW houden geen limitatieve opsomming in. Ook andere omstandigheden kunnen tot het oordeel leiden dat een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 
        Het is volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel aan [appellant] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat er sprake is geweest van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat voor hem de problemen op het werk ontstonden toen hij in januari 2008 een nieuwe chef kreeg: [teamleider] . Volgens [appellant] heeft [teamleider] geen rekening gehouden met zijn rugklachten en hem te zware werkzaamheden laten verrichten. Ook in de periodes waarin [appellant] in verband met zijn medische beperkingen werd ingedeeld in het legbordgebied, werd hij regelmatig, tijdens een deel van de dag (het spitsuur) belast met zwaar werk. 
        
          [appellant] heeft ter onderbouwing van deze stelling twee verklaringen in het geding gebracht, namelijk van [meewerkend voorman] , meewerkend voorman bij [geïntimeerde] van 2010 tot medio 2012, en van [magazijnmedewerker] , magazijnmedewerker bij [geïntimeerde] van 2002/2003 tot 2010. 
        
          [meewerkend voorman] heeft verklaard, kort weergegeven, dat [teamleider] [appellant] uit de organisatie wilde werken omdat deze vaak rugklachten had en dat [teamleider] er daarom willens en wetens voor zorgde dat [appellant] ook werd ingedeeld bij de werkzaamheden waarbij met zware materialen (17,5 tot maximaal 80 kg) moest worden gesjouwd. Door [appellant] te zwaar te belasten zou [appellant] uiteindelijk zelf vertrekken of arbeidsongeschikt worden, waarna hij zou kunnen worden ontslagen. 
        
          [magazijnmedewerker] heeft zich in een e-mail akkoord verklaard met een verklaring die door de advocaat van [appellant] is opgesteld naar aanleiding van een tussen hen gevoerd telefoongesprek. Daarin staat onder meer dat [magazijnmedewerker] ervan overtuigd is dat de rugklachten van [appellant] zijn veroorzaakt doordat [appellant] lange tijd zwaar werk heeft moeten doen nadat bekend was geworden dat [appellant] rugklachten had: uitlaten picken en inruimen en accu's vullen en stapelen. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        
          [geïntimeerde] bestrijdt de stellingen van [appellant] en heeft harerzijds twee verklaringen in het geding gebracht, namelijk van [teamleider] en van [voorman] . Laatstgenoemde heeft vanaf 1 november 2006 als meewerkend met [appellant] gewerkt. 
        
          [teamleider] heeft verklaard dat [appellant] vanwege diens rugklachten is ingedeeld in het legbordgebied. Producten in dat gedeelte van het magazijn wegen doorgaans 2 tot 3 kg. Als er toch zwaardere producten verplaatst moesten worden (tot 20 kg), kon [appellant] altijd de hulp van collega's inroepen. Er is altijd gehandeld conform het advies van de bedrijfsarts en [appellant] is ook buiten de periodes van ziekmelding ontzien door hem in (blijven) te delen in het legbordgebied, aldus [teamleider] . 
        De verklaring van [voorman] komt erop neer dat hij tussen de ziekteperiodes van [appellant] bij het plannen en indelen van werk steeds rekening heeft gehouden met de rugklachten van [appellant] , zoals ook de andere meewerkend voormannen dat hebben gedaan. Volgens [voorman] was [teamleider] juist heel bezorgd om [appellant] en heeft [teamleider] hem juist gevraagd om [appellant] , ook al was deze weer beter gemeld, toch niet in te zetten op het zwaardere werk. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Met grief 1 voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte geen geloof heeft gehecht aan de verklaringen van [meewerkend voorman] en [magazijnmedewerker] en wel aan de verklaringen van [teamleider] en [voorman] . Hoe dan ook heeft de kantonrechter [appellant] ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld, zoals door hem uitdrukkelijk aangeboden, om te bewijzen dat [geïntimeerde] zich jegens hem niet als een goed werkgever heeft gedragen door hem, ook tijdens zijn re-integratie, stelselmatig te zwaar te belasten. [appellant] biedt dit bewijs in hoger beroep opnieuw aan. 
        Grief 2 houdt in dat de kantonrechter volgens [appellant] heeft miskend dat er een verband is tussen de manier waarop [geïntimeerde] zich in de periode van re-integratie ten opzichte van [appellant] heeft gedragen en diens psychische decompensatie. [appellant] wijst onder meer op een brief van psychiater [psychiater] van 3 mei 2014, die heeft verklaard dat [appellant] als gevolg van voortdurende problemen op zijn werk (ernstige rugklachten en een conflict), waarbij hij door zijn leidinggevende onder druk werd gezet en er met ontslag werd gedreigd, depressieve klachten heeft ontwikkeld. Ook wijst [appellant] op een aanvullende rapportage van verzekeringsarts [verzekeringsarts 2] van 11 augustus 2014, die heeft verklaard dat naar zijn mening de werkgever wel een verwijt valt te maken van het ontstaan van de ernstige psychische klachten van [appellant] . 
        Met grief 3 voert [appellant] aan dat het feit dat hij arbeidsongeschikt is geworden nadat hij lange tijd arbeid voor [geïntimeerde] werk had verricht, ertoe moet leiden, anders dan de kantonrechter heeft beslist, dat de belangenafweging van artikel 7:681 oud BW in zijn voordeel moet uitvallen, mede gelet op zijn persoonlijke omstandigheden die met zich brengen dat hij een lastige positie op de arbeidsmarkt heeft. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Het standpunt van [appellant] zoals verwoord in grief 1 komt erop neer dat [geïntimeerde] (in de persoon van [teamleider] ) hem, gezien zijn op dat moment bestaande beperkingen ten aanzien van zijn rug, stelselmatig te zwaar heeft belast. Op die manier zou men hem uit de organisatie hebben willen werken. Het hof zal [appellant] toelaten tot het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde] hem, gelet op zijn indertijd bestaande beperkingen aan zijn rug, stelselmatig te zwaar heeft belast, zoals door hem aangeboden. 
        Indien [appellant] slaagt in het hem op te dragen bewijs staat daarmee vast dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever jegens [appellant] heeft gedragen en/of dat in overwegende mate aan [geïntimeerde] te wijten is dat er een arbeidsconflict is ontstaan. 
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof zal de behandeling van de grieven 2 en 3 en iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe om te bewijzen dat [geïntimeerde] hem, gezien zijn op dat moment bestaande beperkingen ten aanzien van zijn rug, stelselmatig te zwaar heeft belast; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.A.M. Vaessen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar, en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2020.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer