ECLI:NL:RBZLY:2008:BD3134, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 23-04-2008, 143187 - KG ZA 08-115
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-concurrentiebeding.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 143187 / KG ZA 08-115
    
    Vonnis in kort geding van 23 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma 
      [eiser],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. A.H.J. Damminga,
      advocaat mr. H.J. Stehouwer te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te Zwolle,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WELLNESS CENTRUM ZWOLLE B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagden,
      procureur mr. Ph.H. Elzerman. 
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit 
      - de dagvaarding d.d. 31 maart 2008
      - de mondelinge behandeling d.d. 10 april 2008
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.
      - de aanhouding ten behoeve van schikkingsoverleg tussen partijen en het bericht dat tussen hen geen minnelijke regeling tot stand is gekomen. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] exploiteert te [woonplaats] een centrum voor sport en ontspanning. 
      Zij organiseert onder meer sportlessen en trainingen in groepsverband voor abonnement-houders. Daartoe behoren lessen en trainingen volgens de methode van Les Mills. 
      2.2.	  [eiser] is met [gedaagde sub 2] op 1 augustus 2001 en met [gedaagde sub 1] op 1 juli 2003 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd voor de functie sportstudiomedewerker. Volgens de arbeidsovereenkomsten bedraagt de arbeidsduur voor [gedaagde sub 2] 5 uur en voor [gedaagde sub 1] 25 uur per week. In beide arbeidsovereenkomsten is een concurrentiebeding opgenomen met de volgende inhoud:
      Het is werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende de dienstbetrekking, alsmede 1 jaar na het einde van de dienstbetrekking binnen een straal van 20 km van Dalfsen tegen vergoeding of om niet, voor derden of voor eigen rekening, direct of indirect, les te geven aan groepen of individuele trainingen te begeleiden waarbij de inhoud van trainingen en lessen een zelfde karakter hebben als die van de werkgever, of bij zodanige werkzaamheden of diensten op enigerlei wijze betrokken zijn. 
      Dit verbod vervalt, wanneer werkgever de dienstbetrekking onrechtmatig doet eindigen.
      Bij overtreding van dit beding verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een direct opeisbare boete van EUR 500,00 per gebeurtenis en tevens EUR 250,00 voor iedere dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van de werkgever om van werknemer volledige schadevergoeding te vorderen. 
    
    
     2.3.	Op 20 december 2007 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 2] met onmiddellijke ingang beëindigd. De arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] is door opzegging door [gedaagde sub 1] met ingang van 1 maart 2008 beëindigd. 
    
    2.4.	[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn thans werkzaam bij Wellness Centrum Zwolle B.V. (hierna te noemen: Wellness).   
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[eiser] vordert samengevat:
      -	[gedaagde sub 1] voor een periode tot 1 maart 2009 en [gedaagde sub 2] voor een periode tot 21 december 2008 te verbieden lessen of trainingen te geven binnen de organisatie van Wellness of daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn, op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,- per overtreding van dit verbod en een dwangsom van 
      	EUR 250,- per dag dat de overtreding voortduurt;
      -	Wellness te verbieden om [gedaagde sub 1] voor een periode tot 1 maart 2009 en [gedaagde sub 2] voor een periode tot 21 december 2008 lessen of trainingen te laten geven of daarbij op enigerlei wijze betrokken te laten zijn, op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,- per overtreding van dit verbod en een dwangsom van 
      	EUR 250,- per dag dat de overtreding voortduurt; 
      -	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder te veroordelen tot betaling van een bedrag van 
       EUR 1.000,-; 
      -	Wellness te veroordelen om aan [eiser] het werkrooster af te geven waaruit blijkt welke lessen en trainingen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gegeven binnen de organisatie van Wellness vanaf 1 februari 2008 tot de datum van betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,- per overtreding van dit verbod en een dwangsom van EUR 250,- per dag dat de overtreding voortduurt. 
    
    
    
      3.2. Zij legt daaraan het volgende ten grondslag.
      Wellness is gevestigd op ongeveer 12 kilometer van [eiser]. Zij richt zich door het verzorgen van sportlessen en trainingen binnen de regio op dezelfde markt als [eiser]. 
      De werkzaamheden van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij Wellness betreffen het geven van sportlessen en trainingen, waaronder trainingen volgens de methode van Less Mills. Deze werkzaamheden vormen een inbreuk op het concurrentiebeding dat is overeengekomen tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en [eiser] en [gedaagde sub 2]. 
      Wellness handelt onrechtmatig jegens [eiser], omdat zij welbewust gebruik maakt van de overtreding van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van het concurrentiebeding. Zij profiteert van de kennis en ervaring die door hen is opgedaan bij [eiser], bestaande uit onder meer de opleiding en certificering die door [eiser] is bekostigd. 
      [eiser] stelt dat zij derhalve recht en belang heeft bij het in rechte vragen van een verbod jegens [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en Wellness, alsmede als voorschot op de reeds verbeurde contractuele boete, van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een bedrag van ieder EUR 1.000,-.  
    
    
    3.3.	[gedaagde sub 1] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.	[gedaagde sub 1] c.s. vorderen samengevat te bepalen dat de werking van het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomsten tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] en [eiser] en [gedaagde sub 2]:
      primair:
      zal worden geschorst;
      subsidiair:
      gedeeltelijk wordt geschorst, namelijk voor zover deze wat betreft de geografische reikwijdte een straal van 10 kilometer buiten [woonplaats] te boven gaat en volledig wordt geschorst voor wat betreft de boete, althans voor zover de boete een bedrag van EUR 50,- per overtreding per dag te boven gaat; 
      meer subsidiair:
      zodanig wordt geschorst als in goede justitie billijk wordt geoordeeld. 
    
    
    4.2.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie 
      5.1.	In dit geding is in voldoende mate gebleken van het spoedeisend belang van [eiser] bij haar vordering.
    
    
    5.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een geldig concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW. Vast staat voorts dat Wellness gevestigd is binnen een straal van 20 kilometer van [eiser], dat Wellness zich door het verzorgen van sportlessen en trainingen op dezelfde markt als [eiser] begeeft en dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij Wellness trainingen en lessen geven met een zelfde karakter als de trainingen en lessen die zij bij [eiser] gaven, waaronder lessen volgens de methode van Les Mills. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] handelen derhalve in strijd met het tussen hen en [eiser] overeengekomen concurrentiebeding. 
    
    
      5.3.	[gedaagde sub 1] c.s. hebben evenwel gesteld dat [eiser] jegens [gedaagde sub 2] geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen, omdat [eiser] wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, te weten zonder een dringende reden, schadeplichtig is. 
      Voorts hebben [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerd dat [eiser] jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] geen te respecteren belang heeft bij een beroep op het concurrentiebeding, dan wel dat de belangen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] (veel) zwaarder wegen. 
      Volgens [gedaagde sub 1] c.s. is daarom van onrechtmatig handelen van Wellness ook geen sprake, althans is geen sprake van onrechtmatig handelen van haar omdat Wellness niet bewust profiteert van wanprestatie van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. 
    
    
    5.4.	Hieromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    
      ten aanzien van [gedaagde sub 2]
      5.5.	Op grond van artikel 7:653 lid 3 BW kan [eiser] indien zij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd schadeplichtig is, jegens [gedaagde sub 2] geen rechten aan het concurrentiebeding ontlenen. Ter zitting is komen vast te staan dat in rechte niet is vastgesteld of sprake is van schadeplichtigheid van [eiser]. Aldus zal hierover in dit kort geding eerst een (voorlopig) oordeel gegeven dienen te worden.
    
    
    5.6.	Van een schadeplichtig ontslag is overeenkomstig artikel 7:677 lid 1 BW onder meer sprake indien de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 2] is opgezegd zonder een dringende reden. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een zo’n reden en derhalve geen sprake zou zijn van een schadeplichtig ontslag rust op [eiser], omdat zij de partij is die de arbeidsovereenkomst wegens een (volgens haar) dringende reden heeft beëindigd. 
    
    
      5.7.	[eiser] stelt dat er een dringende reden voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst was, te weten werkweigering door [gedaagde sub 2]. 
      Zij voert daartoe het volgende aan. Op vrijdagavond 21 december 2007 was [gedaagde sub 2] ingeroosterd voor het geven van twee groepslessen van ieder één uur. Zij had enkele weken daarvoor te kennen gegeven op die avond liever niet te werken, in verband met een kerstdiner bij haar andere werkgever. [eiser] had als voorwaarde gesteld dat [gedaagde sub 2] voor een behoorlijke vervanging zou moeten zorgen. Nu [gedaagde sub 2] op 13 december 2007 te kennen heeft gegeven dat haar dat niet was gelukt en [gedaagde sub 2] desondanks op 18 december heeft aangegeven om op 21 december 2007 niet te zullen werken, was volgens [eiser] sprake van een dringende reden voor het ontslag op staande voet.  
    
    
    5.8.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan [eiser] daarin niet worden gevolgd. 
    
    
      5.8.1.	[gedaagde sub 1] c.s. hebben gesteld dat [gedaagde sub 2] reeds in oktober 2007 heeft aangegeven in verband met een kerstdiner van haar andere werk als mondhygiëniste op vrijdagavond 21 december 2007 vrij te willen nemen. Dit is door [eiser] ook niet betwist.
      Uit het bepaalde in artikel 7:638 BW vloeit voort dat een werkgever zoveel mogelijk de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] tijdig – althans binnen twee weken voorzover sprake zou zijn van een schriftelijk verzoek – nadat [gedaagde sub 2] haar verlofwens heeft aangegeven, gewichtige redenen heeft aangevoerd, zodat het verlof als vastgesteld moet worden beschouwd. 
      5.8.2.	Dat [gedaagde sub 2] volgens [eiser] niet voor behoorlijke vervanging heeft gezorgd kan [gedaagde sub 2] niet worden tegengeworpen, nu dat een eis is die een werkgever in redelijkheid niet aan een werknemer kan opleggen in het kader van het verkrijgen van verlof, althans een werkgever niet ontslaat van haar verplichting om tijdig op de verlofwens uitsluitsel te geven. Een eventuele vervanging blijft dan ook primair de verantwoordelijkheid van de werkgever.  
    
    
    5.8.3.	Ook indien dat anders zou zijn, is voorshands onvoldoende gebleken dat gewichtige redenen zich tegen het opnemen van het verlof verzetten. Aan [eiser] dient weliswaar toegegeven te worden dat zij, naar zij stelt, een groot belang heeft bij uitvoering van de werkzaamheden omdat anders cursisten (in dit geval 25) op het laatste moment bericht krijgen dat lessen worden geannuleerd. Echter, door [gedaagde sub 1] c.s. is onweersproken gesteld dat [gedaagde sub 2] voor één uur (de Bodysteples) vervanging had geregeld en dat zij voor het andere uur (de Bodyjamles) waarschijnlijk wel een vervanger voor een alternatieve les (Attack- of Combatles) kon regelen. Zonder nadere onderbouwing, die vooralsnog ontbreekt, valt niet in te zien waarom [eiser] niet akkoord kon gaan met dit alternatief. 
    
    5.8.4.	Dit geldt te minder nu als niet weersproken vast staat dat [gedaagde sub 2] zich in alle jaren dat zij in dienst is geweest zeer verantwoordelijk heeft gedragen en geen les gemist heeft. Nu J. [gedaagde sub 2] (vennoot van [eiser]) namens [eiser] voorts zelf ook op het ontslag is teruggekomen door op 5 januari 2008 aan [gedaagde sub 2] aan te geven dat zij terug mocht komen – zoals door [gedaagde sub 1] c.s. is gesteld en door J. [gedaagde sub 2] ter zitting is bevestigd – moet te meer worden getwijfeld aan de dringendheid van de gestelde reden voor het op 20 december 2007 gegeven ontslag op staande voet.  
    
    5.8.5.	Een en ander brengt met zich dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat sprake is van een schadeplichtig ontslag en dat [eiser] jegens [gedaagde sub 2] geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. 
    
    5.9.	Nu [eiser] geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen, zijn de op dit beding steunende vorderingen, voor zover die gericht zijn tegen [gedaagde sub 2], niet toewijsbaar. 
    
    
      ten aanzien van [gedaagde sub 1]
      5.10.	Ten aanzien van [gedaagde sub 1] komt het aan op de vraag of het door [eiser] gestelde belang bij naleving van het overeengekomen concurrentiebeding voldoende gewicht toekomt om voorshands te kunnen oordelen dat het belang van [gedaagde sub 1], te weten het recht van vrije arbeidskeuze, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. 
    
    
    5.11.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] haar belang bij inroeping van het concurrentiebeding jegens [gedaagde sub 1] onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    
      5.11.1.	[eiser] stelt dat zij vanwege het vertrek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] grote schade dreigt te lijden door mogelijk vertrek van abonnementhouders en omdat nieuwe belangstellenden zich niet bij [eiser] zullen aanmelden. Het is evenwel voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat dit wordt veroorzaakt door een persoonlijke voorkeur van de leden voor [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft in dit kader ook gesteld dat tot op heden geen van de abonnementhouders van [eiser] haar zijn gevolgd naar Wellness. 
      Uit de stelling van [eiser] dat het moeilijk is en was om vervanging te zoeken en dat het informeren over het vervallen van lessen haar imagoschade hebben opgeleverd, volgt veeleer dat de dreigende schade wordt veroorzaakt doordat [eiser] tot op heden niet in staat is gebleken vervangers voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te vinden. Het inroepen van het concurrentiebeding om die reden, met als kennelijk doel het vasthouden van personeel, staat op gespannen voet met de vrijheid van arbeidskeuze van [gedaagde sub 1], zoals die in artikel 19 lid 3 van de Grondwet is neergelegd (vlg. Hof Arnhem 24 juli 2007, JAR 2007, 207). 
    
    
    5.11.2.	Dat dit recht van [gedaagde sub 1] niettemin zou moeten wijken omdat sprake is van een zeer specialistische functie is onvoldoende gebleken. Weliswaar heeft [eiser] gesteld dat alleen gecertificeerde docenten de lessen van Les Mills mogen geven, maar door [gedaagde sub 1] c.s. is onweersproken gesteld dat er dichtbij Dalfsen te weten in Heino, Ommen en Nieuwleusen en in Zwolle meerdere sportscholen zijn die lessen volgens Les Mills geven. Daarnaast voeren [gedaagde sub 1] c.s. onweersproken aan dat om Les Mills lessen te mogen geven slechts een basisopleiding van 2 tot 3 dagen gevolgd dient te worden. Om die reden kunnen de gemaakte opleidingskosten (zoals door [eiser] opgevoerd) ook niet aan het recht van [gedaagde sub 1] op vrije arbeidskeuze in de weg staan. Overigens is door [eiser] gesteld dat de docenten zich regelmatig dienen te laten bijscholen. Indien derhalve eenmaal de basisopleiding is gevolgd, zijn opleidingskosten kennelijk een steeds terugkomende kostenpost, welke inherent is aan het geven van lessen en trainingen volgens de methode van Les Mills. In zoverre is de positie van [gedaagde sub 1] bij [eiser] geen bijzondere geweest. 
    
    5.11.3.	Nu overigens onvoldoende is gebleken dat het bedrijfsdebiet van [eiser] wezen-lijk gevaar loopt bij de overstap van [gedaagde sub 1] naar Wellness, althans dat de gestelde dreigende schade het gevolg is van bedrijfsgeheimen waarvan [gedaagde sub 1] kennis draagt of het persoonlijk contact dat [gedaagde sub 1] met klanten had, weegt het belang van [gedaagde sub 1] op vrije arbeidskeuze zwaarder dan dat van [eiser] bij inroeping van het concurrentiebeding. 
    
    5.11.4.	Of [gedaagde sub 1] haar positie aanmerkelijk heeft kunnen verbeteren bij Wellness en of zij door de houding en opstelling van [eiser] (onder meer ook door de wijze van ontslag van [gedaagde sub 2]) niet meer bij haar kon blijven werken – zoals door [gedaagde sub 1] c.s. gesteld en door [eiser] bestreden – kan daarmee in het midden blijven. 
    
    5.12.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen van [eiser], voor zover gericht tegen [gedaagde sub 1], evenmin voor toewijzing vatbaar zijn. 
    
    
      ten aanzien van Wellness 
      5.13.	Gelet op het hetgeen ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is geoordeeld, is voorshands van onrechtmatig handelen van Wellness geen sprake. 
      Overigens geldt dat in het algemeen het in dienst nemen van een werknemer, aan wie het in dienst treden tengevolge van een met de vorige werkgever overeengekomen concurrentiebeding verboden is, niet zonder meer jegens die voormalige werkgever onrechtmatig te achten is. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door [eiser] echter niet gesteld. 
      Deze vordering is daarom evenmin toewijsbaar. 
    
    
    
      5.14.	Op grond van het hiervoor overwogene zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen.    
      5.15	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op EUR 254,- voor vast recht en EUR 904,- voor salaris procureur, derhalve in totaal op EUR 1.158,-. 
    
    
    5.16.	Voor een goed begrip van in het bijzonder [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] wordt nog vermeld dat voormeld oordeel voorlopig is en dat dit oordeel op geen enkele wijze vooruitloopt op een oordeel in een bodemzaak. Aan partijen wordt daarom met nadruk in overweging gegeven nogmaals een minnelijke regeling te beproeven.
    
    6.	De beoordeling in reconventie 
    
    6.1.	Door [gedaagde sub 1] c.s. is eerst ter zitting de eis in reconventie ingesteld. [eiser] stelt dat dit niet toelaatbaar is, omdat deze eis niet tijdig van tevoren is aangekondigd. 
    
    
      6.2.	Op 1 januari 2008 is het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel in werking getreden. Volgens artikel 7.2 van dit reglement dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de vordering en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk mee aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. Hieraan is door [gedaagde sub 1] c.s. niet voldaan, terwijl geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat [gedaagde sub 1] c.s. hun reconventionele vordering niet eerder hebben kunnen verwoorden. Hun vordering kan evenmin worden aangemerkt als gering in omvang of als eenvoudig te beoordelen. 
      De vordering van [gedaagde sub 1] c.s. is derhalve om processuele redenen niet toelaatbaar. 
    
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in conventie
    
    7.1.	wijst de vorderingen af,
    
    7.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.158,-,
    
    7.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      7.4.	verklaart [gedaagde sub 1] c.s. niet-ontvankelijk in hun vordering,
    
    
    7.5.	veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.