ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5712, Rechtbank Leeuwarden, 16-02-2010, 307230 \ CV EXPL  10-1140
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding. Overgang van onderneming. CAO-bepaling over werkgelegenheid bij contractswisseling. Arbeidsongeschiktheid. Band tussen werknemer en bedrijfsonderdeel.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
      Sector kanton
      Locatie Leeuwarden
    
    
    zaak-/rolnummer: 307230 \ CV EXPL  10-1140
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 16 februari 2010
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      hierna te noemen: [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procederende met een toevoeging,
      gemachtigde: mr. A.M. Boogaart,
    
    
    tegen
    
    
      De besloten vennootschap Eresdé B.V.,
      hierna te noemen: Eresdé,
      gevestigd te Harlingen,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. M.D. Kalmijn.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.1.	[werknemer] heeft Eresdé gedagvaard voor de zitting van woensdag 10 februari 2010. Hij heeft op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad om Eresdé te veroordelen tot doorbetaling van salaris, met nevenvorderingen, rente en kosten.
    
    
    1.2.	[werknemer] heeft na dagvaarding producties in het geding gebracht.
    
    1.3.	De mondelinge behandeling is gehouden op woensdag 10 februari 2010. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier. Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    Motivering
    
    
      2. De feiten
      Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    
    2.1.	[werknemer] is in 2000 bij (de rechtsvoorgangster van) Eresdé in dienst getreden als industrieel reiniger. Als gevolg van een overgang van onderneming is [werknemer] met ingang van 3 november 2008 van rechtswege bij Eresdé in dienst gekomen. [werknemer] was laatstelijk werkzaam in de functie industrieel reiniger tegen een salaris van € 682,50 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag. [werknemer] was werkzaam op het object  "Gebr. Heijs te Leek" (hierna het object). Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.
    
    2.2.	[werknemer] is op 12 juli 2008 arbeidsongeschikt geraakt wegens psychische klachten. 
    
    2.3.	Eresdé heeft tijdens de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] het salaris (90% daarvan) doorbetaald tot 1 december 2009. 
    
    2.4.	De bedrijfsarts, J.S. Stoffers, heeft bij brief van 27 oktober 2009 en 17 november 2009 aan Eresdé laten weten dat [werknemer] voor zijn normale uren in staat is om schoonmaak-werkzaamheden te verrichten. Tevens is aangegeven dat [werknemer] ongeschikt is om te gaan werken op het object. Stoffers adviseert om voor [werknemer] een andere werkplek te zoeken.
    
    2.5. 	Bij brief van 5 november 2009 heeft Eresdé aan [werknemer] medegedeeld dat zij niet de mogelijkheid heeft om hem in te zetten op een ander object. Eresdé verzoekt [werknemer] vervolgens om zich op 9 november 2009 te melden op de locatie Gebr. Heijs te Leek. [werknemer] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
    
    2.6.	Op 1 december 2009 is door schoonmaakbedrijf GOM het object overgenomen. Eresdé heeft in verband hiermee aan GOM laten weten dat [werknemer] tot het over te nemen personeel behoorde dat werkzaam was op het object. GOM heeft met een beroep op artikel 34 cao aan [werknemer] laten weten dat zij hem niet heeft overgenomen. 
    
    
      Artikel 34 bepaalt:
      WERKGELEGENHEID
      ARTIKEL 34
      WERKGELEGENHEID BIJ CONTRACTSWISSELING
      (…)
      3. De werkgever die een object verwerft als gevolg van een heraanbesteding (verder te noemen contractswisseling) zal aan de werknemers die op het moment van contractswisseling tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden met uitzondering van:
      - werknemers ingedeeld in de functies 21.01 en 21.02 (objectleider);
      - werknemers die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt zijn en waarbij er geen uitzicht is op herstel in de eigen functie;
      (…)
    
    
    
      3. De standpunten van partijen
      3.1.	[werknemer] baseert zijn vorderingen op de stelling dat hij in dienst is bij Eresdé. [werknemer] voert hiertoe aan hij ten tijde van de overname door GOM ziek was en op grond van artikel 34 cao in dienst is gebleven bij Eresdé.
    
    
    3.2.	Eresdé beroept zich op de rapportages van de bedrijfsarts stellende dat [werknemer] geschikt werd geacht voor zijn werkzaamheden en derhalve niet ziek was ten tijde van de overname door GOM van het object. Naar de mening van Eresdé is [werknemer], gelet op zijn verbondenheid met het object, van rechtswege met het object mee overgaan naar GOM.
    
    
      4. De beoordeling van het geschil
      4.1.	Het spoedeisende belang vloeit voort uit de aard van de vordering.
    
    
    4.2.	In het onderhavige geval moet beoordeeld worden of voorshands voldoende aannemelijk is dat in een eventueel aan te spannen bodemzaak geoordeeld zal worden dat [werknemer] bij Eresdé in dienst is. Artikel 34 cao bepaalt dat de werkgever die het object verwerft, aan werknemers die op dat object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Het artikel geeft tevens aan in welke gevallen de overnemende werkgever geen arbeidsovereenkomst hoeft aan te bieden. Aan "werknemers die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt zijn en waarbij er geen uitzicht is op herstel in de eigen functie" behoeft de overnemende werkgever geen arbeidsovereenkomst aan te bieden. Naar het oordeel van de kantonrechter valt een werknemer onder deze uitzondering als hij op het moment van contractwisseling arbeidsongeschiktheid is en vaststaat dat hij niet meer kan terugkeren in de eigen functie op dat object. In het onderhavige geval kan op grond van de overgelegde rapportages van de bedrijfsarts zoals opgenomen onder de vaststaande feiten wel worden geoordeeld dat [werknemer] op het object niet meer (in zijn eigen functie) tewerkgesteld kan worden, maar kan niet geoordeeld worden dat [werknemer] op 1 december 2009 arbeidsongeschikt was. Uit de overgelegde rapportages van de bedrijfsarts blijkt dat [werknemer] in ieder geval op 17 november 2009 geschikt was voor de eigen functie van industrieel reiniger.  
    
    4.3.	Aan hetgeen hiervoor is overwogen kan echter niet de conclusie worden verbonden dat [werknemer] na 1 december 2009 niet langer in dienst is bij Eresdé. De kantonrechter is met partijen van oordeel dat de overname van het object beschouwd moet worden als een overname van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. In het onderhavige geval is op grond van overgelegde stukken en hetgeen partijen ter zitting in aanvullling daarop hebben gesteld voldoende aannemelijk dat de werknemers de voornaamste factor waren bij de economische activiteit (het object) dat is overgaan en dat er een nauwe band bestaat tussen de werknemers en het onderdeel van de onderneming (het object) waar deze werknemers voor de uitoefening van hun taken waren aangesteld. Voldoende aannemelijk is dan ook dat het project het organisatorische kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding van de desbetreffende werknemers werd geconcretiseerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 februari 2005 (JAR 2005, 67; Memedovic/Asito) overwogen dat in het geval waarin een bedrijfsonderdeel (in casu het project) wordt overgedragen en waarbij voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, deze toerekening niet langer gerechtvaardigd is als deze band is verbroken doordat duidelijk is dat de werknemer nimmer meer bij het onderdeel tewerkgesteld kan worden. 
    
    4.4.	Op grond van voornoemd arrest is de kantonrechter voorshands van oordeel dat [werknemer], die niet meer op het object tewerkgesteld kan worden, op 1 december 2009 geen onderdeel meer uitmaakte van het object en derhalve bij de contractswissel niet mee is overgegaan naar GOM. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is [werknemer] dan ook in dienst van Eresdé.
    
    4.5.	Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld is de vordering van [werknemer] tot doorbetaling van zijn salaris toewijsbaar. Nu Eresdé de juistheid van het gevorderde bedrag niet althans onvoldoende heeft weersproken zal van de juistheid van het gevorderde bedrag worden uitgegaan. De vordering tot doorbetaling van salaris van 1 december 2009 worden toegewezen.
    
    4.6.	De kantonrechter ziet in de omstandigheid dat het door Eresdé ingenomen standpunt niet bij voorbaat als volstrekt kansloos kon worden beschouwd aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 30%.
    
    4.7.	Nu voldoende vaststaat dat Eresdé niet (tijdig) aan haar betalingsverplichting uit hoofde van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst heeft voldaan zal de gevorderde wettelijke rente over zowel het gevorderde salaris als de wettelijke verhoging worden toegewezen
    
    4.8.	Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter heeft Eresdé ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op het moment voor [werknemer] niet over een object beschikt waar [werknemer] voor de gecontracteerde uren als industrieel reiniger aan het werk kan gaan. De vordering tot feitelijke tewerkstelling zal daarom worden afgewezen. De vordering tot voortzetting van het ziekteverzuimbegeleiding zal eveneens worden afgewezen nu uit de overgelegde stukken, en met name uit de stukken afkomstig van de bedrijfsarts, onvoldoende blijkt dat [werknemer] nog ziekteverzuimbegeleiding benodigt. 
    
    4.9.	[werknemer] heeft betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Nu aan [werknemer] een toevoeging is afgegeven kan hij in beginsel geen aanspraak maken op een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Nu gesteld noch gebleken is dat voornoemde kosten ten laste van [werknemer] komen, zal deze vordering worden afgewezen. 
    
    4.10.	Eresdé zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    Rechtdoende in kort geding
    
    veroordeelt Eresdé tot doorbetaling aan [werknemer] van het verschuldigde salaris ad € 682,50 bruto per 4 weken vanaf 1 december 2009, op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen, tot aan de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
    
    veroordeelt Eresdé tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente over achterstallig salaris vanaf iedere vervaldag van het salaris tot aan de datum der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt Eresdé in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 500,00 wegens salaris en op € 281,89 wegens verschotten, waarvan te voldoen aan de Rechtbank Leeuwarden:
      € 156,00 wegens in debet gesteld griffierecht;
      € 73,89 wegens explootkosten;
      € 500,00 wegens salaris gemachtigde;
    
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 152