ECLI:NL:RBARN:2009:BK3281, Rechtbank Arnhem, 28-09-2009, 556211 - CV EXPL  08-5667
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Valt een werkgever die zijn werknemers uitzendt naar verschillende branches, waaronder Metaal en Techniek en Metalektro, onder werkingssfeer van de CAO en bedrijfstakregelingen van de NBBU of Metaal&Techniek?

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	556211 \ CV EXPL  08-5667 \ 277/AW
      uitspraak van	28 september 2009
    
    
    vonnis  
    
    
      in de zaak van
      1.
      de stichting Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek
      gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Rijswijk
    
    
    
      2. 
      de stichting Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek 
      gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Rijswijk 
    
    
    
      3. 
      de stichting Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek 
      gevestigd te ’s-Gravenhage, kamtoorhoudende te Rijswijk
    
    
    
      4. 
      de naamloze vennootschap N.V. Schadeverzekering voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken 
      gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Rijswijk 
    
    
    
      5. 
      de stichting OTIB, de stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technische Installatiebedrijf 
      gevestigd te ’s Gravenhage, kantoorhoudende te Woerden 
    
    
    
      6.
      De stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalverwerkingsbedrijf
      gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Hazerswoude Dorp
    
    
    
      eiseressen
      gemachtigde mr. M.J.H. Halsema
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pro-Techno Zevenaar B.V. 
      gevestigd te Zevenaar 
      gemachtigde [naam gemachtigde]
      gedaagde 
    
    
    
      De procedure
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 september 2008 
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen 
      -	de conclusie van repliek met een productie
      -	de conclusie van dupliek met producties
      -     de nadere conclusie van eiseressen met producties
      -     de rolbeschikking van 8 juni 2009
      -     de antwoordconclusie van gedaagde met producties 
      De feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    Gedaagde is volgens het register van de Kamer van Koophandel een onderneming die zich bezig houdt met het werven, selecteren en ter beschikking stellen van personeel.
    
    Volgens de website van gedaagde (waarvan een afschrift als productie is overgelegd) is zij een technisch bureau, dat technisch uitvoerend vakbekwaam personeel ter beschikking stelt. Als voorbeeld noemt zij lassers, draaiers, frezers, slijpers, installateurs en montagemedewerkers. 
    
    Gedaagde is aangesloten bij de Nederlandse Bond voor Bemiddelings- en Uitzendbedrijven.
    
    
      De NBBU-CAO voor Uitzendkrachten is niet van toepassing op de werkgever die valt onder een van de volgende CAO’s:
      -	CAO Metaalbewerkingsbedrijf 
      -	CAO Elektrotechnisch bedrijf
      -	CAO Loodgieters-, Fitters-, Centrale verwarmingsbedrijf en Koeltechnisch installatiebedrijf
      Tenzij de werkgever voldoet aan de volgende cumulatieve vereisten: 
      (…)
      b. het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij deze werkgever in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals omschreven in de CAO Metaalbewerkingsbedrijf, CAO Carrosseriebedrijf, CAO Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf, CAO Goud- en Zilvernijverheid, CAO Isolatiebedrijf, CAO Elektrotechnisch bedrijf en/of CAO Loodgieters-, Fitters-, Centrale verwarmingsbedrijf en Koeltechnisch installatiebedrijf (MH/ME: deze laatste twee bedrijfstakken vormen tegenwoordig samen de Bedrijfstak van het Technisch Installatiebedrijf binnen de Metaal en Techniek) deze, bedraagt minder dan 75% van het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers, dat wil zeggen dat ten minste 25% van het aantal arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers betrekking heeft op werkzaamheden uitgeoefend in enig andere tak van bedrijf dan in artikel 3 van genoemde CAO’s (…).’
    
    
    Op 11 februari 2005 heeft [persoon A], een buitendienstmedewerker van [naam administratiekantoor] –het uitvoeringsorgaan van eiseressen- een rapport opgemaakt waarin hij onder meer de binnendienst verzoekt om gedaagde te informeren dat zij verplicht is deel te nemen aan de Bedrijfstakregelingen voor Metaal en Techniek (hierna: Btr).
    
    
      De Btr bevatten alle deze of een nagenoeg gelijke bepaling:
      ‘Onder “werkgever in de Metaal en Techniek”wordt in deze Verplichtstellingsbeschikking verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 1 t/m 17 genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.’
    
    
    Tussen 27 mei 2005 en 27 mei 2008 hebben (gemachtigden van) partijen uitvoerig gecorrespondeerd over de vraag of gedaagde al dan niet onder werkingssfeer van voormelde Btr valt.
    
    Partijen zijn het daar niet over eens geworden, reden waarom deze procedure is ingeleid.
    
    Na de comparitie van partijen heeft voormelde [persoon A] opnieuw onderzoek gedaan bij gedaagde en gerapporteerd. Dat heeft niet geleid tot een wijziging in de standpunten.
      
    
      De vordering en het verweer
      Eiseressen vorderen, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	te verklaren voor recht dat gedaagde met ingang van 1 januari 2003, althans een nader vast te stellen datum, als werkgever valt onder de werkingssfeer van:
      a.	het Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950, Staatscourant 1950 nummer 42, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2007, nummer 07/25207/05, Staatscourant 29 oktober 2007, nummer 209, pagina 11;
      b.	de Collectieve Arbeidsovereenkomst Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdragen Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Opleidingen Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf dan wel de Collectieve Arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, zulks gedurende de perioden van algemeen verbindend verklaring van deze collectieve arbeidsovereenkomsten;
    
    
    2.	gedaagde er toe te veroordelen om binnen 14 (veertien) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis gegevens uit het personeelsbestand, onder meer bestaande uit een complete lijst van de bij haar in dienst zijnde c.q. geweest zijnde werknemers vanaf 1 januari 2003, althans een nader vast te stellen datum, met bijbehorende namen, sofinummers, functies, datum in - en uitdiensttreding, adresgegevens, geboortedata en jaarsalarissen, aan eiseres(sen) sub 1 en/of sub 2 en/of sub 3 en/of sub 4 en/of sub 5 en/of sub 6 - door terhandstelling aan hun administratiekantoor, de naamloze vennootschap [naam administratiekantoor] - te overhandigen met de bepaling dat de besloten vennootschap Pro-Techno Zevenaar B.V. bij gebreke van dien een dwangsom van EUR 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) aan eiseres(sen) sub 1 en/of sub 2 en/of sub 3 en/of sub 4 en/of sub 5 en/of sub 6 zal verbeuren voor iedere dag dat zij daarmede in gebreke zal zijn.
    
    3.	gedaagde te veroordelen tot betaling van de op basis van de hierboven onder punt 1 en 2 van dit petitum bedoelde gegevens, berekende bedragen ter zake premiebijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten aan eiseres(sen) sub 1 en/of sub 2 en/of sub 3 en/of sub 4 en/of sub 5 en/of sub 6.
    
    Zij baseren zich –verkort weergegeven- op het volgende.
    
    Gedaagde, een (uitzend)werkgever in de Metaal&Techniek (hierna: M&T), is verplicht deel te nemen aan de Btr op grond van de werkingssfeerbepalingen van die Btr. Zij dient eiseressen te voorzien van werknemersgegevens vanaf 2003 en de aan de hand daarvan door [naam administratiekantoor] vastgestelde bedragen aan hen te betalen. 
    
    
      Gedaagde kwalificeert als een werkgever in de M&T, omdat het aantal overeengekomen arbeidsuren van de bij haar in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden in de M&T groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij enige andere tak van bedrijf. De aard van de werkzaamheden is dus bepalend en niet de bedrijfstak waartoe het inlenende bedrijf behoort.
      Ten aanzien van alle eiseressen gelden ongeveer gelijke criteria als het voormelde.
    
    
    Gelet op de bedrijfsomschrijving van gedaagde in het handelsregister, de uitkomsten van de onderzoeken door [naam administratiekantoor] en de inhoud van de websites van gedaagde vallen de werkzaamheden van de werknemers die gedaagde ter beschikking stelt aan haar opdrachtgevers uitsluitend of in hoofdzaak onder de M&T. 
    
    In de jaren 2003 en 2004 zond gedaagde rond 50% van haar werknemers uit naar bedrijven in de M&T, rond 30 % naar een bedrijf in de Metalektro ([bedrijf X]) en rond 15% naar bedrijven in de overige bedrijfstakken. Omdat de werkzaamheden bij [bedrijf X] kwalificeren als werkzaamheden in de M&T, worden ook die percentages meegerekend bij de cijfers voor M&T. Dat laatste heeft te maken met de bepalingen in de Btr die conflictregels met betrekking tot de werkingssfeer van de Metalektro inhouden. 
    
    Voor de jaren na 2004 geldt ongeveer hetzelfde in wisselende mate, maar elk jaar kwalificeert gedaagde als een werkgeefster in de M&T.
    
    
      Vorenstaande betreft eiseressen sub 1 tot en met 4. Met betrekking tot eiseressen sub 5 en 6 (de O&O-fondsen) geldt een enigszins afwijkende maatstaf die tot dezelfde uitkomst leidt.
      Eiseres sub 6 treedt subsidiair op voor het geval de vordering jegens eiseres sub 5 zou worden afgewezen.
    
    
    Gedaagde voert daartegen aan dat eiseressen hem niet duidelijk hebben gemaakt waarop hun stellingen zijn gebaseerd totdat hij op 27 september 2007 van [naam administratiekantoor] een verklaring ontving. Daaaruit bleek dat eiseressen onvoldoende (degelijk) onderzoek hebben gedaan. Bij dupliek heeft gedaagde aangevoerd dat het op 5 en 14 november 2008 door [naam administratiekantoor] uitgevoerde onderzoek aantoont dat zij in ieder geval in 2003, 2004, 2005, 2007 en voor zover thans vast te stellen 2008 heeft voldaan aan het vereiste dat minder dan 75% van de arbeidsuren geldt als werkzaamheden in de M&T. Daarnaast bevreemdt het haar, dat concurrenten niet aan soortgelijke onderzoeken worden onderworpen.
    
    
      Bij nadere antwoordconclusie wijst gedaagde nog op het besluit van 30 januari 2009 houdende de wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten (Stcrt. 2009, nr.1645). Dat beslecht volgens haar in ieder geval het pleit in haar voordeel.
      De beoordeling
      Bij de onderzoeken door [naam administratiekantoor] is gebruik gemaakt van de door gedaagde aangeleverde cijfers over de jaren 2003 tot en met 2007 en schattingen over 2008. Geen der partijen heeft de feitelijke uitkomst betwist. Bij de beoordeling wordt dan ook uitgegaan van deze cijfers. Het geschil spitst zich toe op de uitleg die aan de Btr bepalingen moet worden gegeven en de toepassing daarvan op de onderneming van gedaagde.
    
     
    Op grond van voormelde uitkomsten kwalificeert gedaagde in beginsel als een werkgeefster in de M&T, nu meer dan 50% van de overeengekomen arbeidsuren betrokken is bij de M&T. In beginsel zijn de Btrr van toepassing, tenzij komt vast te staan dat de bedrijfstakregelingen van de uitzendbranche toepasselijk zijn, omdat minder dan 75% van de arbeidsuren betrokken is bij de M&T of wordt verricht in ondernemingen waarin in hoofdzaak M&T werkzaamheden plaats hebben. Het gaat dus niet alleen om de feitelijke werkzaamheden, maar ook om de werkomgeving.
     
    Partijen zijn het erover eens dat rond de helft van de werkzaamheden in de jaren waarover dit geschil zich uitstrekt op het eerste gezicht kan worden gekwalificeerd als werkzaamheden in de M&T. Evenmin verschillen zij van mening dat steeds ongeveer 30% van de werkzaamheden is verricht ten behoeve van [bedrijf X]. Dit is een bedrijf dat onder de werkingssfeer van de Metalektro valt. Bij [bedrijf X] worden in hoofdzaak M&T werkzaamheden uitgevoerd, zoals te lezen is in de desbetreffende CAO. De reden dat het bedrijf onder andere bedrijfstakregelingen valt, is gelegen in zijn omvang, niet in de aard van de aldaar verrichte werkzaamheden. Met eiseressen is de kantonrechter dus van oordeel dat de ten behoeve van [bedrijf X] verrichte werkzaamheden als M&T werkzaamheden moeten worden gekwalificeerd.
     
    Daar komt nog bij dat een aantal van gedaagdes werknemers wordt uitgezonden naar bedrijven die, naar eiseressen onweersproken hebben gesteld, onder de werkingssfeer van de Btrr vallen. De aard van de daar verrichte werkzaamheden is dan, anders dan gedaagde aanvoert, niet relevant.
    
    Wanneer alle cijfers bij elkaar worden opgeteld, blijkt dat gedaagde, gelet op de 75%-norm onder de Btr valt. Immers in totaal bedragen de percentages 87,3% voor 2003, 89,6% voor 2004, 86,66% voor 2005, 92,53% voor 2006 en 91% voor 2007. 
    
    Gedaagde heeft niet aangetoond dat haar werknemers niet onder de Btr vallen. Zij betwist de kwalificatie van werkgeefster in de M&T. Nu dit een juridisch en niet een feitelijk oordeel betreft, zal gedaagde geen opdracht worden gegeven tot bewijslevering.
    
    De vordering zal gelet op het vorenstaande worden toegewezen jegens eiseres sub 5, zodat de voorwaardelijke vordering jegens eiseres sub 6 wordt afgewezen.
    
    Dat concurrerende ondernemingen (nog) niet onder de werkingssfeer van de Btr vallen, zoals gedaagde aanvoert, is voor deze procedure niet van belang.
    
    De door gedaagde overgelegde nieuwe regeling per 3 februari 2009 brengt in het voormelde geen verandering.
    
    
      Gelet op het vorenstaande liggen de vorderingen voor toewijzing gereed, zij het dat er aanleiding is de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren en gedaagde een ruimere termijn te vergunnen om aan haar medewerkingsplicht te voldoen. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    
      verklaart voor recht dat gedaagde met ingang van 1 januari 2003, als werkgeefster valt onder de werkingssfeer van:
      a.  het Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 februari 1950, Staatscourant 1950 nummer 42, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 oktober 2007, nummer 07/25207/05, Staatscourant 29 oktober 2007, nummer 209, pagina 11;
      b.  de Collectieve Arbeidsovereenkomst Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Werkgeversbijdragen Sociaal Fonds Metaal en Technische Bedrijfstakken, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Aanvullend Invaliditeitspensioen Metaal en Technische Bedrijfstakken, de Collectieve Arbeidsovereenkomst Opleidingen Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf dan wel de Collectieve Arbeidsovereenkomst Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf, zulks gedurende de perioden van algemeen verbindend verklaring van deze collectieve arbeidsovereenkomsten;
    
    
    veroordeelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis gegevens uit het personeelsbestand, onder meer bestaande uit een complete lijst van de bij haar in dienst zijnde c.q. geweest zijnde werknemers vanaf 1 januari 2003 met bijbehorende namen, sofinummers, functies, datum in - en uitdiensttreding, adresgegevens, geboortedata en jaarsalarissen, aan eiseressen sub 1 ,sub 2, sub 3, sub 4 en sub 5 - door terhandstelling aan hun administratiekantoor, de naamloze vennootschap [naam administratiekantoor] - te overhandigen met de bepaling dat gedaagde bij gebreke van dien een dwangsom van € 500,--  aan eiseressen sub 1, sub 2, sub 3, sub 4 en sub 5 zal verbeuren voor iedere dag dat zij daarmede in gebreke zal zijn tot een maximum van € 10.000,-;
    
    veroordeelt gedaagde tot betaling van de op basis van de hiervoor bedoelde gegevens berekende bedragen ter zake premiebijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten aan eiseressen sub 1, sub 2,sub 3, sub 4 en sub 5;
    
    veroordeelt gedaagde in de proceskosten tot aan de datum van dit vonnis aan de zijde van eiseressen begroot op € 85,44 aan dagvaardingskosten, € 288,- aan vast recht en € 2.800,- aan salaris van de gemachtigde;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.J. Weerkamp-Beens en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2009.