ECLI:NL:RBZWB:2021:2707, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-05-2021, 9056120 AZ VERZ 21-10
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opvolgend werkgeverschap van twee payrollwerkgevers. Vorderingen van werknemer voor vergoeding wegens onregelmatige opzegging, transitievergoeding en billijke vergoeding afgewezen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Breda
    
    
    
      zaaknummer: 9056120 AZ VERZ 21-10
    
    
    
      
        beschikking van 26 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [eis] ,
      
      wonende te Almere, 
      verzoeker,  
      gemachtigde: mr. R.M.C. Jansen, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
      
        
        de besloten vennootschap Payper Payroll B.V.,
      
      gevestigd te Breda, 
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. H.A.P. Driessen, advocaat te Breda.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eis] en Payper genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      
        [eis] heeft - na intrekking van zijn primaire verzoeken alsmede zijn subsidiaire verzoeken tot het opstellen van de eindafrekening en betaling van het vakantiegeld - verzocht om betaling van een transitievergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding. Het verzoekschrift is op 26 februari 2021 ter griffie ontvangen. Payper heeft een verweerschrift met producties ingediend. 
      
    
    
      1.2
      Op 20 april 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de zitting. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van [eis] bij brieven van 18 en 26 maart 2021 en 14 april 2021 producties ingediend. De gemachtigde van Payper heeft op 19 april 2021 een brief toegestuurd. Partijen hebben ter zitting spreekaantekeningen overgelegd.  
      
    
    
      1.3
      
        [eis] heeft ter zitting aangegeven zijn verzoeken jegens LM5 B.V. (LM 5) in te trekken. Daartegen is geen bezwaar gemaakt, zodat LM5 die niet langer als verwerende partij wordt aangemerkt en daarom ook niet in de kop van deze beschikking is vermeld. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast: - Per 1 augustus 2018 is [eis] bij de rechtsvoorganger van Payper (Payper Horeca B.V dat later LM 5 is genaamd) in dienst getreden op basis van een payrollovereenkomst en te werk gesteld bij BKNL B.V. (BKNL) in de functie van Manager Operational Excellence.
      - [eis] verrichtte bij BKNL onder meer werkzaamheden voor het Advertising Fund Burger King Nederland (Ad Fund), dat het gemeenschappelijk belang van alle franchisenemers in Nederland dient.- Op of omstreeks 1 juli 2020 is BKNL opgesplitst tussen de twee aandeelhouders. - Half augustus 2020 heeft Burger King Europe GmbH dan wel de moedermaatschappij Restaurant Brands International Inc. (hierna samen genoemd: BKE) de met BKNL gesloten masterfranchise-overeenkomst opgezegd per 1 januari 2021.- Vanwege deze opzegging heeft BKNL de samenwerkingsovereenkomst met Payper beëindigd per 1 januari 2021.- BKNL heeft zich ingezet om BKE te bewegen om [eis] (met drie andere werknemers) te behouden voor het Ad Fund dat per 1 januari 2021 formeel onder BKE zou vallen. - Op 29 oktober 2020 is [eis] geïnformeerd over de beslissing van BKE dat hij (zoals drie andere werknemers) bij haar te werk gesteld kan worden vanaf 1 januari 2021.  - Op 24 december 2020 heeft [eis] een concept arbeidsovereenkomst van de payrollonderneming Mercans B.V. (Mercans) ontvangen met betrekking tot zijn tewerkstelling bij BKE.
      - Per 1 januari 2021 is [eis] werkzaamheden voor BKE gaan verrichten.  - Bij e-mail van 6 januari 2021 heeft Payper aan [eis] meegedeeld dat de samenwerking tussen haar en BKNL tot een einde is gekomen, dat BKNL hem heeft geïnformeerd of en op welke manier het dienstverband wordt voortgezet en hij per 1 januari 2021 niet meer werkzaam is voor Payper.- Op 17 februari 2021 heeft [eis] een ontvangen derde versie van de arbeidsovereenkomst met Mercans getekend voor de functie van Head of Operational Excellence & SCM/SQA. Op pagina 27 van die overeenkomst staat “Dit dienstverband maakt deel uit van een aaneengesloten dienstverband die op 01-08-2018 is begonnen.”
      - Bij e-mail van 19 februari 2021 heeft [eis] aan Payper verzocht om betaling van de transitievergoeding alsmede de afrekening van vakantiegeld en vakantiedagen wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021.- De door [eis] verzochte afrekening van vakantiegeld en vakantiedagen heeft Payper na overleg met BKE aan [eis] uitbetaald, maar de transitievergoeding heeft Payper niet betaald. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        
          [eis] verzoekt de kantonrechter om Payper te veroordelen tot betaling van:- het netto equivalent van € 6.639,86 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging;- het netto-equivalent van € 5.889,77 bruto aan transitievergoeding;
        - het netto-equivalent van € 10.000,-- bruto aan billijke vergoeding;- de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [eis] – kort gezegd – ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst met Payper niet rechtsgeldig is opgezegd door Payper. Volgens [eis] is niet voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van overgang van onderneming of opvolgend werkgeverschap, waardoor hij niet van rechtswege in dienst is getreden bij Mercans.
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      Payper voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eis] in zijn verzoeken, althans om zijn verzoeken af te wijzen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [eis] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.2
      Op de nadere stellingen en argumenten van partijen zal hierna, voor zover nodig en van belang, in de beoordeling worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of er sprake is van overgang van onderneming of van opvolgend werkgeverschap zoals bedoeld in artikel 7:668a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. De kantonrechter zal eerst ingaan op de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap.
      
    
    
      5.2
      Voor de beoordeling of er sprake is van opvolgend werkgeverschap is van belang of (1.) de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (2.) - sinds de invoering van de Wwz - de overgang van de ene naar de andere werkgever het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers en dat de aanleiding voor de overgang van de ene naar de andere werkgever dan ligt bij de werkgever (zie ook het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:122). In de parlementaire geschiedenis is gewezen op de situatie waarin een werknemer eerst als uitzendkracht voor een werkgever werkt om vervolgens bij diezelfde werkgever in dienst te treden en op situaties dat het werk van de ene naar de andere werkgever overgaat (bijvoorbeeld bij concessies) en de werknemer dan het werk volgt (Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 4). 
      
    
    
      5.3
      Over het eerste criterium oordeelt de kantonrechter als volgt. Uit de overgelegde e-mailberichten van [eis] van onder meer mei 2020 blijkt dat hij deze berichten tijdens zijn dienstverband met Payper – toen hij te werk gesteld was bij BKNL – ondertekende met de functie Head of Operational Excellence & SCM/SQA, waarbij SCM voor “Supply Chain Management” en SQA voor “Supply Quality Assurance” staat. Deze functie is [eis] blijkens de door hem ondertekende arbeidsovereenkomst blijven verrichten ten behoeve van BKE, maar dan in zijn dienstverband met Mercans. Daarbij is het bruto-maandloon van [eis] exact hetzelfde gebleven. Bij dezelfde functietitels en hetzelfde salaris ligt het naar het oordeel van de kantonrechter (in beginsel) voor de hand dat het om nagenoeg hetzelfde werk gaat waarvoor wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn. Niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken is dat [eis] zijn belangrijkste taken op het gebied van operations excellence en supply chain is blijven verrichten voor BKE. [eis] stelt dat de werkzaamheden op het gebied van supply chain nu een andere inhoud hebben, maar daarvan is niet onderbouwd dat het heel andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van hem vergt dan voorheen. Ook stelt [eis] dat hij andere taken erbij heeft gekregen en noemt hij onder meer: het managen van alle 7 franchisenemers, het uitrollen van nieuwe procedures, het opstellen van rapportages op marktniveau, het organiseren van restaurant-bezoeken met franchisenemers en onderdeel uitmaken van een internationaal team. Ondanks de betwisting van Payper heeft [eis] echter niet onderbouwd dat die andere taken dusdanig veel gewicht in de schaal leggen dat daardoor geconcludeerd moet worden dat niet meer van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden kan worden uitgegaan. Dit had in het licht van dezelfde functietitels en dezelfde belangrijkste taken op het gebied van operations excellence en supply chain wel op de weg van [eis] gelegen. Daarom wordt ervan uitgegaan dat er in de nieuwe arbeidsovereenkomst met Mercans sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden.
      
    
    
      5.4
      Over het tweede criterium oordeelt de kantonrechter als volgt. Niet in geschil is dat de masterfranchise-overeenkomst tussen BKNL en BKE in augustus 2020 werd beëindigd per 1 januari 2021, het Ad Fund van BKNL is overgegaan naar BKE en het van belang werd geacht (door de franchisenemers en BKNL) dat [eis] met nog drie andere werknemers de werkzaamheden kon blijven verrichten voor het Ad Fund. Dit is de reden van de overgang geweest van [eis] van BKNL (in dienst van Payper) naar BKE (in dienst van Mercans). Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake van een in de parlementaire geschiedenis bedoelde situatie dat het werk van de ene naar de andere werkgever overgaat en de werknemer dan het werk volgt.
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande leidt ertoe dat Mercans als opvolgend werkgever van Payper te beschouwen is. Dat die opvolging op 1 januari 2021 nog niet formeel geregeld was, maakt dit niet anders. [eis] wist eind oktober 2020 al dat de activiteiten met betrekking tot het Ad Fund door BKE zouden worden overgenomen en dat hij en zijn drie collega’s de werkzaamheden voor het Ad Fund zouden volgen. Verder wist [eis] ook dat hij per 1 januari 2021 -werkzaam voor BKE- niet meer bij Payper op de loonlijst zou staan, maar bij een andere payrollwerkgever omdat BKE vanaf dan geen zaken meer deed met Payper. De kantonrechter verwijst daarvoor onder andere naar de eigen verklaring van [eis] (als productie 19 ingediend): “Ik ben in de maanden augustus tot en met oktober in grote onzekerheid geweest over mijn toekomst bij het merk Burger King, zij het bij BKNL als master franchisenemer en/of franchisenemer dan wel in dienst van BKE, de franchisegever, bij beiden overigens via een payroll-bedrijf (Payper respectievelijk Mercans). Als BKE/RBI had besloten om mij niet aan te nemen, dan had vanuit BKNL de beëindiging van mijn arbeidsovereenkomst volgens de bekende wegen ingezet moeten worden; men had mij immers al laten weten geen plaats te zien in de organisatie van BKNL als franchisenemer.”
    
    
      5.6
      
        [eis] heeft ook nog aangevoerd dat -zelfs al zou sprake zijn van opvolgend werkgeverschap- Payper niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat zijn verzoeken daarom moeten worden toegewezen. De kantonrechter volgt [eis] niet in dat standpunt. Gelet op de in rechtsoverweging 5.5 vermelde omstandigheden en het feit dat [eis] zelf al in december 2020 onderhandeld heeft met Mercans over een aansluitend dienstverband dat hij op 17 februari 2021 (met terugwerkende kracht) getekend heeft en waarin staat dat er sprake is van een voortzetting van het eerdere dienstverband met Payper, kan de e-mail van Payper van 6 januari 2021 naar het oordeel van de kantonrechter niet worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Payper. Deze e-mail moet veeleer als een bevestiging worden gezien dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021 door een andere (opvolgende) werkgever zal worden voortgezet. Steun voor dat standpunt vindt de kantonrechter ook in de e-mail die [eis] op 16 december 2020 aan Jeroen Verhoeven van BKNL heeft gezonden en die als volgt luidt: “Hallo [naam], Het einde van mijn dienstverband met BKNL B.V. nadert -helaas-. Met veel energie en enthousiasme heb ik me de afgelopen 2,5 jaar ingezet om de restaurants van BKNL te kunnen laten openen en te ondersteunen vanuit mijn verantwoordelijkheden. Wat mij betreft is er voor een goede afronding nog één zaak ter afhandeling: mijn bonusvergoeding over 2019 (…)”. 
      
      
      
    
    
      5.7
      Op grond van het voorgaande is er geen grond voor toewijzing van de verzochte vergoedingen. Wat partijen overigens nog hebben aangevoerd leidt de kantonrechter niet tot een ander oordeel en behoeft dus geen verdere bespreking.
    
    
      5.8
      
        [eis] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Payper. Die kosten worden vastgesteld op € 996,-- aan bijdrage in het salaris van de gemachtigde van Payper. 6. 	De beslissing
      
      
        De kantonrechter:
      
      
    
    
      6.1
      wijst de verzoeken af;
      
    
    
      6.2
      veroordeelt [eis] om aan Payper te betalen een bedrag van € 996,--.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op26 mei 2021.