ECLI:NL:GHSGR:2011:BU3537, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-10-2011, 200.078.560/01 E
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nietig ontslag op staande voet. Vervolg op LJN BP7823.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht
    
    
    
      Zaaknummer: 200.078.560/01
      Rolnummer Rechtbank: 995431 \ CV EXPL 10-7324
    
    
    arrest van 25 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      Stichting R.K. Zorgcentrum Roomburgh,
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna te noemen: Roomburgh,
      advocaat: mr. A.Th.P.A. Brink te Noordwijk,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. Roeloff te Zoetermeer.
    
    
    
    Het geding
    
    1. In deze zaak is op 31 mei 2011 (een tweede tussen)arrest gewezen. In dat arrest is partijen verzocht ter rolle van 5 juli 2011 een akte te nemen zoals in genoemd arrest bedoeld. Beide partijen hebben een akte genomen. De akte van [geïntimeerde] is voorzien van producties. 
    
    Verder beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof heeft getracht middels zijn arresten van 8 maart 2011 en 31 mei 2011 partijen tot een vergelijk te brengen om het tussen partijen bestaande arbeidsconflict op een voor een ieder bevredigende wijze tot een einde te brengen. Het hof moet constateren dat een vergelijk als voorgestaan, niet is gerealiseerd, hetgeen met zich brengt dat het hof teruggrijpt op dat wat hij in zijn arrest van 8 maart 2011 in de rechtsoverwegingen 7 t/m 10 heeft overwogen. Met name is relevant, naast hetgeen onder 7. is overwogen met betrekking tot art. 7:629a BW, de volgende passage uit rechtsoverweging 10: “Naar het oordeel van het hof is dan ook te verwachten dat in een mogelijke bodemprocedure geconcludeerd zal worden dat het wegblijven van [geïntimeerde] op 1 september 2010, geen dringende reden oplevert om tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet over te gaan en dat dientengevolge de arbeidsovereenkomst van partijen niet op 2 september 2010 tot een einde is gekomen met als gevolg dat Roomburgh in beginsel gehouden is [geïntimeerde] 100% van het hem toekomende loon van hoofd keuken uit te betalen”.
    
    
    3. In aanvulling op hetgeen het hof heeft overwogen onder 7. van het arrest van 8 maart 2011, overweegt het hof nog dat het overleggen van een deskundigenverklaring als bedoeld in art. 7:629a, lid 2 BW (een “second opinion”) in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kan worden gevergd, nu Roomburgh niet meewerkt (in feite in de weg staat) aan het doen afgeven van een “first opinion” door een door haar aangewezen Arbo-arts. Zie ook de vergeefse verzoeken van [geïntimeerde] aan Roomburgh van 6 mei 2009, 25 september 2009 en 30 september 2009.
    
    
      4. Vorenstaande betekent dat Roomburgh voorshands tot betaling van loon (na 2 september 2010) gehouden is. Grieven die anders bepleiten gaan niet op.  
      Omstandigheden die met zich zouden kunnen brengen dat het hof met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting anders zou moeten oordelen dan reeds in zijn arrest ter zake is overwogen, hebben zich niet voorgedaan. 
      De grieven - voor zover niet reeds beoordeeld - die zich richten tegen andere onderdelen van het bestreden vonnis dan betrekking hebbend op loondoorbetaling (na 2 september 2010), kunnen onbesproken blijven nu, wat er van die grieven ook zij, deze niet van invloed zijn op de uitkomst van deze procedure. 
    
    
    
      5. Nu de grieven niet opgaan, dient de vordering van [geïntimeerde] zoals weergegeven onder 4. van het arrest van 8 maart 2011, te worden beoordeeld. 
      Waar naar het voorlopig oordeel van het hof moet worden aangenomen dat Roomburgh (ook) vanaf 2 september 2010 tot doorbetaling van loon aan [geïntimeerde] gehouden is, moet thans worden onderzocht op welk percentage van het loon [geïntimeerde] aanspraak kan maken. In dat kader is van belang of [geïntimeerde] (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is dan wel zonder enige beperking voor de bedongen arbeid van Hoofd Keuken inzetbaar is. 
    
    
    
      6. [geïntimeerde] heeft zich op 27 september 2009 (na een eerdere periode van arbeidsongeschiktheid), (wederom) ziek gemeld. [geïntimeerde] is na die ziekmelding, één keer door een Arbo-/bedrijfsarts “gezien”, te weten op 17 juni 2010. In zijn “Advies 1e consult” schrijft genoemde arts onder meer: “(…) Nu heeft uw medewerker dusdanige medische beperkingen dat er nu geen mogelijkheden zijn voor werkhervatting. (…) Mijn verwachting is niet dat uw medewerker hersteld uit dienst zal kunnen treden, uitgaande van zijn huidige medische beperkingen. (…)”. Uit niets blijkt dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] nadien is geëindigd, een nader bezoek aan de Arbo-/bedrijfsarts heeft, ondanks de aanzegging dat een nieuwe oproep zou volgen, niet plaats gevonden. Met het hof ter zitting van 29 maart 2011 gemaakte afspraken om [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk medisch te laten beoordelen zijn door Roomburgh genegeerd. 
      In haar akte van 5 juli 2011vermeldt Roomburgh “(..) Roomburgh acht het daarom niet nodig om een bedrijfsarts in te schakelen. [geïntimeerde] mag naar GAK-arts gaan (…)”
      Het hof houdt het er dan ook voor dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] nog immer voortduurt. Uit niets blijkt dat er geen sprake (meer) zou zijn van ziekte als bedoeld in 
      art. 7:629 BW. De arbeidsdeskundige Gootjes geeft in zijn rapport van 11 augustus 2010 weliswaar aan dat er wat [geïntimeerde] betreft geen medisch objectiveerbare beperkingen bestaan/bestonden ten aanzien van arbeid en dat [geïntimeerde] geschikt is te achten voor zijn werkzaamheden als Hoofd Keuken, maar dit betreft geen medisch oordeel, zodat het hof voor de vraag of [geïntimeerde] arbeidsgeschikt is, niet op dat oordeel kan afgaan, te minder nu die verklaring niet door ander (medisch) materiaal wordt ondersteund en kort daarvoor op 17 juni 2010 door de bedrijfsarts is vastgesteld als boven aangeduid. De verwijzing door Gootjes naar de bevindingen van de verzekeringsarts betreft een oud / niet actueel onderzoek van 26 mei 2009, aan die bevindingen komt daarom in dezen geen (voldoende) gewicht toe. 
    
    
    In een genoemde, maar het hof onbekende, brief van 26 augustus 2010 zou [geïntimeerde] zich ten opzichte van Roomburgh beschikbaar hebben gesteld voor re-integratie, maar wat daar ook van zij, het betreft een weergave van Roomburgh en het enkele zich beschikbaar stellen voor re-integratie houdt nog niet in dat daarmee de arbeidsgeschiktheid gegeven is. Men kan zich ook beschikbaar houden voor re-integratie vanaf het moment dat de arbeidsgeschiktheid zal zijn ingetreden. Wat [geïntimeerde] in de brief van 26 augustus 2010 bedoeld heeft, is het hof niet duidelijk.
    
    
      7. Waar - voorshands oordelend - de conclusie is dat ook na 2 september 2010 de arbeidsovereenkomst van partijen voortduurt en [geïntimeerde] als arbeidsongeschikt heeft te gelden, betekent dat, dat [geïntimeerde] ook recht heeft op 70% van het hem vanaf 2 september 2010 toekomende loon als Hoofd Keuken. In die functie is [geïntimeerde] immers uitgevallen. Een juridische basis voor doorbetaling van 100% van het loon ontbreekt. In die zin komt het hof terug op hetgeen het eerder (in beginsel) heeft overwogen.
      Vorenstaande betekent dat de vordering sub b zoals weergegeven in ro. 4 van het arrest van 
      8 maart 2011 zal worden toegewezen, voor zover gebaseerd op 70% loondoorbetaling. 
      Waar de kantonrechter het gevorderde zoals hier bedoeld (naar het hof begrijpt) voor 100%
      heeft toegewezen kan dat vonnis op dat punt niet in stand blijven. 
      Nu de maximale loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van twee jaar met de maximale periode van één jaar is verlengd tot (maximaal) 23 september 2011 en niet is gesteld of gebleken dat en waarom nadien nog recht op loonbetaling zou zijn, wordt de loondoorbetalingsvordering toegewezen tot voormelde datum.  
      Met betrekking tot het voorgaande merkt het hof nog op dat ter comparitie van 29 maart 2011 door het hof is vastgesteld dat partijen het er over eens zijn dat Roomburg (inmiddels tot dan) “bij” is met de betaling van 70% van het “leidinggevende salaris”.
    
    
    8. Tegen de overige onderdelen van hetgeen door de kantonrechter is toegewezen is niet gemotiveerd gegriefd zodat de beslissing van de kantonrechter ter zake zal worden bekrachtigd. Roomburgh zal als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het appel.
    
    Beslissing
    
    Het Hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 3 november 2010, voor zover Roomburgh daarbij wordt veroordeeld tot loonbetaling (vanaf 11 augustus 2010) aan [geïntimeerde] voor 100% van het [geïntimeerde] toekomende salaris als Hoofd Keuken,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt Roomburgh om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen 70% van het loon zoals dat geldt voor de functie hoofdkeukendienst/teamleider voeding, neerkomend op € 1.967,23 bruto per maand, vanaf 11 augustus 2010 tot 23 september 2011;
      -	bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      -	veroordeelt Roomburgh in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 280,-- aan verschotten en € 2.235,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.