ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5399, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-06-2008, 105.002.310/01 (rolnummer oud: 04/1435
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, overgang van onderneming, geen behoud identiteit.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.002.310/01
      Rolnummer (oud)	: 04/1435
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 366226\RL EXPL 03-16877
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 12 juni 2008
    
    inzake
    
    
      [WERKNEMER], 
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur mr. P. Garretsen,
    
    
    tegen
    
    
      HOLLANDSE BETON GROEP N.V. ,
      gevestigd te Rijswijk (Z.H.),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: HBG,
      procureur mr. R.A.A. Duk.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 4 oktober 2004, welk exploot in het procesdossier van [Werknemer] ontbreekt, is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnis van 7 juli 2004. Bij memorie van grieven met producties heeft [Werknemer] vijftien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft HBG de grieven bestreden.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      1.1. [Werknemer], geboren op [in]1948, is op 15 november 1974 (bij een rechtsvoorgangster van) HBG in dienst getreden.
      1.2. Laatstelijk is haar functie aangeduid als Servicedesk Coördinator/Tweede Servicemanager binnen de afdeling Servicemanagement. In haar functie was [Werknemer] in hoofdzaak belast met de kwaliteitscontrole, onder meer met betrekking tot de zogeheten PC-LAN werkzaamheden die (groten)deels waren uitbesteed aan Centric. Na een reorganisatie van genoemde afdeling functioneerde zij in het servicemanagement als enige werknemer. [Werknemer] moest een aantal resterende taken van voormalige medewerkers er bij doen.
      1.3. Op 25 juli 2002 heeft HBG een schriftelijke overeenkomst gesloten met Getronics Infrastructure Solutions B.V. (hierna: Getronics) voor het laten uitvoeren van een aantal ICT-services (waaronder de voorheen door Centric uitgevoerde werkzaamheden) door Getronics (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst staat onder meer:
      “Transfer of Personnel
      5.4.	Exhibit 6 contains a list of employees of HBG who at the date of the Transfer perform the ITC-services for HBG. Seperately, HBG has provided Getronics with:
      (i)	information about, qualifications and work experience of these employees;
      (ii)	the main conditions of employment of these employees;
      (iii)	any other relevant information concerning these employees which is of importance to Getronics.
      HBG confirms that it is not aware of any substantial deviations concerning these employees or promises to these employees compared to the information provided to Getronics as at the date of Transfer. HBG guarantees that no other employees are hired for the purpose of the performance of the ICT services at the date of Transfer to be taken over in accordance with this subclause 4 or subclauses 5 through 11 than those explicitly mentioned in Exhibit 6.
    
    
    Getronics shall offer each employee an attractive, comparable position as held before the Transfer, with comparable salary and other employment conditions. HBG shall not keep these employees to their contractual notice period. Only if these employees shall enter into the employment of Getronics by operation of law as described below under subclause 5, subclauses 5 through 11 shall be applicable.
    
    5.5.	The Parties intend the Transfer to be a transition of a company for the purposes of articles 7:662 et seq. of the Dutch Civil Code and paragraph 613a et seq. German Civil Code, which means that the employees, specified in the Service Level Agreement shall enter into the employment of Getronics by operations of law as from the date of Transfer.”
    
    
      Het deel van voornoemde overeenkomst dat in het geding is gebracht bevat geen definitie of andere aanduiding van “the date of Transfer”.
      1.4. In de aan de overeenkomst van 25 juli 2002 gehechte bijlage “Exhibit 6 Employees” staat onder het kopje “Netherlands” [Werknemer] als een van zes werknemers genoemd. Als gevolg van het feit dat de werkzaamheden voor HBG door Getronics in een wezenlijke andere organisatorische opzet zijn voortgezet, is hen door Getronics een andere positie aangeboden. Aanvankelijk was het de bedoeling dat elf werknemers naar Getronics zouden overgaan. Volgens [Werknemer] zijn van die elf werknemers er drie in dienst getreden van Getronics, zijn er vijf bij HBG of aan haar gelieerde ondernemingen in dienst gebleven respectievelijk getreden, is de arbeidsovereenkomst met twee werknemers geëindigd, die niet in dienst zijn getreden van Getronics, terwijl de elfde werknemer zijzelf is. Volgens HBG zijn van de elf betrokken werknemers er uiteindelijk vijf (inclusief [Werknemer] en de heer [X], naast de drie werknemers waarover partijen niet van mening verschillen) op verschillende data in dienst van Getronics getreden, terwijl van de overige zes er twee uit dienst zijn getreden en er vier op eigen verzoek in een vacature binnen HBG zijn herplaatst.  
      1.5. Er zijn bij voornoemde transactie geen materiële activa van HBG aan Getronics overgedragen, althans hiervan blijkt niets uit het overgelegde deel van de overeenkomst van 25 juni 2002, noch is dienaangaande iets door partijen gesteld.
      1.6. Getronics heeft [Werknemer] geen vergelijkbare taak of functie bij Getronics aangeboden.
    
    
     
    2. In eerste aanleg heeft [Werknemer] gevorderd: een verklaring voor recht dat [Werknemer] in dienst is bij HBG en bij HBG in dienst is gebleven op en na 15 maart 2003, voorts dat HBG verplicht is tot doorbetaling van het overeengekomen bruto maandloon vanaf 15 maart 2003 vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het achterstallig loon vanaf de dag dat dit opvorderbaar is opengevallen en zal openvallen met veroordeling van HBG in de kosten van het geding. De rechtbank heeft de vorderingen van [Werknemer] afgewezen, oordelende dat er sprake is van de overdracht van een zodanig organisatorisch geheel van personen en elementen, met inbegrip van de werkzaamheden van [Werknemer], dat voldoende aannemelijk is dat de overdracht van de desbetreffende activiteiten door HBG aan Getronics een overgang van onderneming betreft als bedoeld in de artikelen 7: 662 e.v. BW, waardoor [Werknemer] van rechtswege in dienst is getreden van Getronics. 
    
    
      3.  De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [Werknemer] als gevolg van overgang van onderneming in de zin van de artikelen
      7: 662 e.v. BW van rechtswege in dienst is getreden bij Getronics.
    
    
    
      4.  Het hof overweegt als volgt. 
      4.1.  Wil sprake zijn van overgang van een – onderdeel van een – onderneming in de zin van de artikelen 7: 662 e.v. BW, dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Onder een – onderdeel van een – onderneming, respectievelijk economische eenheid, respectievelijk entiteit wordt verstaan een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, zoals in het onderhavige geval, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, kan een dergelijke entiteit haar identiteit na de overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer/exploitant niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer/exploitant namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. 
      4.2.  Ter onderbouwing van haar stelling dat in het onderhavige geval sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7: 662 e.v. BW, heeft HBG onder meer gesteld dat het takenpakket van [Werknemer] behoorde tot het samenhangend geheel van activiteiten dat door HBG ook wel werd geschaard onder de noemer PC-LAN. Nog daargelaten of voornoemde activiteiten tezamen met de betrokken werknemers een entiteit vormden in de zin van de relevante wetgeving en of [Werknemer] onderdeel van die entiteit vormde, respectievelijk een, tezamen met haar activiteiten, voor overgang van onderneming vatbaar onderdeel van een dergelijke onderneming en eveneens daargelaten of een splitsing van de betrokken werknemer(s) en de overgedragen activiteiten bij de overgang in de weg staat aan een overgang van rechtswege, is naar het oordeel van het hof in casu geen sprake van behoud van identiteit bij de overgang. Door HBG is onomwonden gesteld dat de betreffende overgedragen werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische wijze zijn ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Van de volgens partijen elf betrokken werknemers hebben er, de positie van [Werknemer] buiten beschouwing latend, drie (stelling [Werknemer]) respectievelijk vier (stelling HBG) op basis van een aanbod van Getronics een alternatieve functie bij Getronics aanvaard, terwijl de overige zeven, respectievelijk zes, werknemers bij HBG of met haar gelieerde ondernemingen in dienst zijn gebleven, respectievelijk het dienstverband met HBG beëindigd hebben zonder bij Getronics in dienst te zijn getreden. HBG heeft die drie respectievelijk vier werknemers de vrijheid gegeven om voor de eigenlijke overgang van de activiteiten naar Getronics reeds op die alternatieve basis bij Getronics in dienst te treden. Die werknemers, althans in ieder geval drie van de volgens HBG vier in dienst getreden werknemers, treden dan voor andere functies/werkzaamheden dan die bij de overgang van activiteiten naar Getronics zijn overgegaan, bij Getronics in dienst. Ook aan [Werknemer] is ander, al dan niet passend, werk aangeboden.
      Uit hetgeen door HBG is gesteld, volgt dat voor zover er, voorafgaande aan de overgang van de activiteiten, sprake was van een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verrichtte, dit in ieder geval bij – zoal niet voor – de overgang geëindigd is, nu die activiteiten bij de overgang op andere wijze door Getronics worden georganiseerd en werden toebedeeld aan reeds bij Getronics in dienst zijnde, niet van HBG afkomstige, werknemers, terwijl er omtrent een continuering van het organisatorische werkverband tussen de, van HBG afkomstige, bij Getronics in dienst getreden werknemers niets door HBG is gesteld. Ook de door [Werknemer] verrichtte werkzaamheden werden bij de overgang anders door Getronics georganiseerd en verdeeld over reeds bij Getronics in dienst zijnde, niet van HBG afkomstige werknemers, terwijl de haar aangeboden alternatieve functie(s), voor zover de werkzaamheden van [Werknemer] voor de overgang al als economische eenheid, respectievelijk onderdeel van een onderneming kunnen worden gekwalificeerd evenmin zodanig was, respectievelijk waren, dat wel sprake zou kunnen zijn van het behoud van de identiteit van die entiteit. Dit leidt tot de conclusie dat de grieven slagen.
    
    
    
      5. Nu de grieven slagen, moet het vonnis in eerste aanleg worden vernietigd. Van een overgang van onderneming zoals bedoeld in de artikelen 7: 662 e.v. BW is geen sprake. De arbeids¬overeenkomst van [Werknemer] met HBG is niet van rechtswege geëindigd op en na 15 maart 2003. De vordering zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding is voor toewijzing vatbaar, ook wat de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente betreft, nu tegen die posten geen zelfstandig verweer is gevoerd. 
      Nu de feitelijke beoordeling van de zaak niet eenvoudig is en de procedure mede daardoor lang heeft geduurd, zal het hof de wettelijke verhoging matigen tot 10%. 
      HBG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6.  Aan het door HBG gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnis van 7 juli 2004;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat [Werknemer] op en na 15 maart 2003 in dienst is gebleven bij HBG;
    
    -	verklaart voor recht dat HBG verplicht is het loon van [Werknemer] vanaf 15 maart 2003 door te betalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente en de tot 10% gematigde wettelijke verhoging, alles vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening; 
    
    -	veroordeelt HBG in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [Werknemer] tot op 7 juli 2004 begroot op € 243,16 aan verschotten en € 500,- aan salaris gemachtigde;
    
    -	veroordeelt HBG in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Werknemer] tot op heden begroot op € 324,78 aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, V. Disselkoen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2008, in bijzijn van de griffier.