ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8521, Rechtbank Utrecht, 05-10-2011, 764477 UE VERZ  11-895 msl
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst tussen een Kliniek Manager en een oogkliniek. Geen reden om de arbeidstijd van de werknemer bij een eerdere werkgever, een ziekenhuis, bij de berekening van de ontbindingsvergoeding te betrekken.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 764477 UE VERZ  11-895 msl
    
    beschikking d.d. 5 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap
      H.R. Heuvelrug B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      verder ook te noemen Heuvelrug,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. Y.H.M. Weernink,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. A.F.R. Avis.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Heuvelrug heeft op 12 juli 2011 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 29 augustus 2011 behandeld. Heuvelrug heeft haar standpunt toegelicht aan de hand van pleitnotities. Van de zitting zijn aantekeningen gehouden. 
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[verweerder], geboren op [1959], is op 1 september 2009 in dienst getreden van Heuvelrug in de functie van Kliniek Manager. Zij is in die functie werkzaam bij de aan Heuvelrug gelieerde vennootschap “Oogkliniek Heuvelrug BV”. Haar salaris bedraagt thans € 3.865,84 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en een eindejaarsuitkering van 6,73%. 
    
    
      2.2.	Heuvelrug is een door de heren [A] en [B] opgerichte vennootschap die personeel ter beschikking stelt aan Oogkliniek Heuvelrug BV. Oogkliniek Heuvelrug BV is een vennootschap die een oogheelkundige kliniek exploiteert. Beide vennootschappen zijn op 29 juni 2009 opgericht.
      2.3.	[verweerder] was voorafgaand aan haar indiensttreding bij Heuvelrug sedert 1 november 1986 in dienst van het Diakonessen ziekenhuis Utrecht, laatstelijk in de functie van teamleider op de polikliniek van de oogheelkundige afdeling van het Diakonessen ziekenhuis in Doorn. [verweerder] was tevens waarnemend hoofd oogheelkunde. Zij verrichtte haar werkzaamheden ten behoeve van onder meer oogarts [B] en gaf leiding aan 60 personen.
    
    
    2.4.	Oogarts [B] was tot 1 juli 2009 op grond van een toelatingsovereenkomst verbonden aan het Diakonessen ziekenhuis Utrecht, waar hij op de oogheelkundige afdeling in maatschapsverband werkzaam was. Oogarts [B] is thans werkzaam ten behoeve van beide, op 26 juni 2009 opgerichte, vennootschappen Heuvelrug en Oogkliniek Heuvelrug BV. Na de oprichting van Oogkliniek Heuvelrug BV zijn naast [verweerder] nog twaalf andere medewerkers van het Diakonessen ziekenhuis in dienst getreden van Heuvelrug.
    
    2.5.	[verweerder] is op 12 september 2010 arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van ziekte.
    
    2.6.	Op 3 december 2010 deelt de bedrijfsarts van Heuvelrug aan [verweerder] mee dat zij niet in haar eigen functie kan re-integreren. Nadat Heuvelrug aan de bedrijfsarts heeft meegedeeld dat dit niet juist is, is op 20 december 2010 het door Heuvelrug getekende plan van aanpak voor de re-integratie van [verweerder] ter bespreking aan [verweerder] gezonden. In dat stuk is nog te lezen dat [verweerder] niet kan re-integreren in haar eigen functie.
    
    
      2.7.	In januari 2011 heeft Heuvelrug aan [verweerder] haar besluit meegedeeld om twee teamleiders aan te stellen die voortaan in de plaats van [verweerder], maar onder haar verantwoordelijkheid, direct leiding geven aan de circa vijftien onder hen geplaatste medewerkers. [verweerder] blijft daarnaast de direct leidinggevende van zes tot acht medewerkers. 
      In een gespreksnotitie van 13 januari 2011 van een gesprek tussen Heuvelrug en [verweerder] is onder meer te lezen: “Aangegeven wordt dat de kliniek verder moet en dat het ingezette en eerder besproken beleid wordt uitgevoerd (o.a. het starten van teamleiders).”
    
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1.	De kantonrechter stelt voorop dat zowel Heuvelrug als [verweerder] een voortzetting van de samenwerking niet mogelijk achten en ontbinding van de arbeidsovereenkomst wensen. Zij verschillen uitsluitend over de vraag naar de hoogte van de aan de ontbinding te verbinden vergoeding voor [verweerder].
    
    3.2.	De kantonrechter dient zich bij ieder verzoek op grond van art. 7:685 BW te vergewissen van het bestaan van een opzegverbod. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de noodzaak verweer te voeren tijdens ziekte. Indien zo’n opzeg-verbod bestaat, zoals in de onderhavige situatie vanwege de op dit moment en korter dan twee jaar bestaande arbeidsongeschiktheid van [verweerder], betekent dat evenwel niet dat het ontbindingsverzoek zonder meer afgewezen dient te worden of niet-ontvankelijk zou zijn. In dit geval oordeelt de kantonrechter dat, gelet op de door [verweerder] zelf gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst, het opzegverbod in ieder geval niet aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. 
    
    3.3.	Uit de stellingen van partijen volgt genoegzaam dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord en dat de aanleiding voor die verstoring is geweest de in januari 2011 door Heuvelrug aan [verweerder] meegedeelde beslissing om twee aan de leiding van [verweerder] toevertrouwde werknemers te belasten met leidinggevende taken, die voordien rechtstreeks door [verweerder] werden verricht. 
    
    3.3.1.	Heuvelrug legt aan deze beslissing ten grondslag dat het voor haar als jonge onderneming noodzakelijk is zich aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden. De toegenomen werkzaamheden maakten het wenselijk om een aansturing van de werknemers te verkrijgen direct op de werkvloer in plaats van op afstand. Bovendien zou [verweerder] als gevolg daarvan meer tijd overhouden voor het verrichten van andere met haar overeengekomen werkzaamheden, die voor Heuvelrug prioriteit hebben. 
    
    3.3.2.	[verweerder] heeft bestreden dat er sprake is geweest van de gestelde wijziging in omstandigheden. Zij bestrijdt vooral dat er sprake is geweest van een relevante toename van het aantal patiënten. Voorts heeft zij er op gewezen dat zij in het verleden dezelfde leidinggevende verantwoordelijkheid droeg voor een veel grotere praktijk. Zij acht het laakbaar dat Heuvelrug geen overleg met haar heeft gevoerd en meent dat Heuvelrug haar functie heeft uitgehold. Er is in haar visie sprake van een wijziging van haar arbeidsovereenkomst zonder dat daarvoor een zwaarwegend belang bestaat aan de zijde van Heuvelrug en de haar thans aangeboden functie is niet aantrekkelijk door het ontbreken van contact met het personeel op de werkvloer. 
    
    3.3.3.	[verweerder] meent dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding met toepassing van correctiefactor 1 in de zogenoemde kantonrechtersformule gerechtvaardigd is. Heuvelrug meent dat in dit geval die correctiefactor moet worden gekort tot 0,5 omdat [verweerder] geweigerd heeft een begin te maken met haar re-integratie en zij bovendien in de afgelopen maanden, waarin de werkgever ook heeft meegewerkt aan mediation, gewoon haar salaris heeft doorbetaald gekregen. Voorts acht Heuvelrug een verdere korting tot 0,25 geïndiceerd omdat [verweerder] ook geen re-integratie bij een andere werkgever wil nastreven. Partijen verschillen voorts van mening over het aantal dienstjaren dat bij toepassing van de kantonrechtersformule moet worden gehanteerd.
    
    3.4.	De kantonrechter oordeelt als volgt.
    
    3.5.	Het standpunt van Heuvelrug komt er in de kern op neer dat zij de vrijheid  heeft om teamleiders aan te stellen als zij dit nodig vindt in verband met de groei van haar onderneming en dat zij daarover ook geen discussie wenst te voeren (verzoekschrift nr. 62).
    
    3.6.	Dit standpunt, wat daar verder ook van zij, is echter (uiteraard) geen vrijbrief om naar eigen inzicht en zonder overleg met de betreffende werknemer relevante taken van de werknemer te schrappen met als mogelijk gevolg dat de functie van de werknemer op essentiële onderdelen anders vorm wordt gegeven. De door Heuvelrug doorgevoerde wijzigingen hebben tot gevolg dat de direct leidinggevende taak van [verweerder] wordt beperkt omdat de leiding over circa vijftien personen van haar is overgedragen aan de nieuw aangestelde teamleiders. [verweerder] is op dit onderdeel nog slechts de indirect leidinggevende. Deze wijziging, relatief kort na haar indiensttreding bij Heuvelrug, is te beschouwen als een voor [verweerder] belangrijke wijziging en is bovendien doorgevoerd tijdens haar afwezigheid wegens ziekte. Van overleg met [verweerder] op een moment dat zij nog invloed op de besluitvorming zou kunnen uitoefenen, is geen sprake geweest. Dit overleg heeft immers eerst in januari 2011 plaats gehad op een moment dat de gesprekken met de kandidaten voor de functie van teamleider al werden gevoerd. Het verweer van Heuvelrug, dat [verweerder] als leidinggevende bekend was met de ambitie van de benoemde werknemers om in de toekomst ook zelf leiding te gaan geven en die ambitie onderschreef, is geen rechtvaardiging voor het zonder overleg met [verweerder] wijzigen van haar taken. Bekendheid van [verweerder] met die ambitie van beide werknemers betekent immers nog niet dat die ambitie ten koste van de functie van [verweerder] moet worden verwezenlijkt. Heuvelrug heeft nog aangevoerd dat de benoeming van beide medewerkers reeds in 2009/2010 met [verweerder] is besproken, maar die stelling is verder niet feitelijk onderbouwd en is uitsluitend gebaseerd op de gestelde bekendheid van [verweerder] met de ambitie van beide werknemers. Dit is zeker tegenover de betwisting door [verweerder] onvoldoende om te oordelen dat de door Heuvelrug doorgevoerde wijzigingen in overleg met [verweerder] en met haar instemming hebben plaats gehad. 
    
    3.6.1.	 Daarbij komt dat aan het overleg met [verweerder] een zeer ongelukkig verlopen communicatie over haar re-integratie is vooraf gegaan, nu de bedrijfsarts in december 2010 de indruk had dat [verweerder] niet meer in haar eigen functie zal kunnen terugkeren en dit aan [verweerder] heeft meegedeeld. Heuvelrug heeft weliswaar aangevoerd dat zij terstond aan de bedrijfsarts heeft meegedeeld dat [verweerder] wel degelijk in haar functie kan terugkeren, maar die mededeling is niet aan [verweerder] gedaan en in het nadien door Heuvelrug aan [verweerder] gezonden plan van aanpak van 20 december 2010 was nog steeds te lezen dat [verweerder] niet in haar eigen functie zal terugkeren. Het is voorstelbaar dat dit op [verweerder] grote indruk heeft gemaakt, zoals [verweerder] ook heeft aangevoerd. Dit alles zal ongetwijfeld hebben bijgedragen aan het gevoel van [verweerder] dat haar functie werd uitgehold, toen zij kort nadien te horen kreeg dat een deel van haar leidinggevende taken bij anderen werd gelegd, waarbij bovendien geen enkele ruimte voor discussie open werd gelaten. Heuvelrug had zich dit dienen te realiseren en had aldus temeer reden om alleen na goed overleg met [verweerder] wijzigingen door te voeren. Dat er sprake is geweest van zodanige tijdsdruk dat dit niet meer kon worden afgewacht, is niet of onvoldoende door Heuvelrug aangevoerd. 
    
    3.7.	Uit het voorgaande volgt dat ook in het geval Heuvelrug goede redenen had voor de functiewijziging van [verweerder], dit in ieder geval niet op de juiste wijze met [verweerder] is besproken. Haar weigering om aan de functiewijziging mee te werken kan haar dan bezwaarlijk worden tegengeworpen en de daaruit voortvloeiende verstoring in de relatie uiteraard evenmin. 
    
    3.8.	Heuvelrug meent dat bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding ook rekening moet worden gehouden met het feit dat [verweerder] niet bereid was mee te werken aan haar re-integratie bij een andere werkgever. [verweerder] heeft daartegenover bestreden dat zij begeleiding naar ander werk geweigerd heeft. Zij stelt dat de kans van slagen van een dergelijk traject ook gering is. De kantonrechter oordeelt dat voor een re-integratie van [verweerder] bij een andere werkgever van belang is dat de op dit moment bij [verweerder] bestaande fysieke beperkingen een dergelijke re-integratie mogelijk maken. Nu daarover onvoldoende is gesteld, kan op dit punt geen sprake zijn van enige voor de beoordeling van de hoogte van de vergoeding relevante factor.
    
    3.9.	De kantonrechter concludeert dat er geen grond is om bij de toepassing van de kantonrechtersformule de “c-factor” ten nadele van [verweerder] te corrigeren. De door Heuvelrug gestelde wijzigingen van omstandigheden, die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, betreffen een door Heuvelrug als werkgever gewenste verandering in de functie van [verweerder], die door [verweerder] niet wordt geaccepteerd. Heuvelrug heeft over die gewenste verandering onvoldoende adequaat en niet tijdig overleg gevoerd met [verweerder], zodat aan [verweerder] niet kan worden verweten dat zij de gewenste wijziging niet heeft aanvaard. Nu de wijziging in de risicosfeer van Heuvelrug ligt, is de door [verweerder] verdedigde correctiefactor van 1 bij toepassing van de kantonrechtersformule zonder meer terecht.
    
    
      3.10.	[verweerder] heeft verder betoogd dat bij toepassing van de kantonrechtersformule rekening moet worden gehouden met de dienstjaren die door haar zijn gewerkt in dienst van het Diakonessen ziekenhuis, voorafgaand aan haar indiensttreding bij Heuvelrug. 
      Aan dit betoog legt [verweerder] het volgende ten grondslag.
      Er is sprake geweest van een overgang van onderneming van (een deel van) de afdeling oogheelkunde van het Diakonessen ziekenhuis naar Oogkliniek Heuvelrug BV (hierna aangeduid als: Oogkliniek BV). Oogkliniek BV is te beschouwen als haar materiële werkgever, omdat Heuvelrug een aan Oogkliniek BV gelieerde personeelsvennootschap is, die haar personeel detacheert bij Oogkliniek BV. [verweerder], evenals 12 andere collega’s die naar Heuvelrug zijn overgegaan, was oorspronkelijk werkzaam bij het Diakonessen ziekenhuis, waar zij was tewerkgesteld bij de afdeling van de oogartsen die daar in maatschapsverband werkzaam waren. De oogafdeling van het Diakonessenhuis kan beschouwd worden als de vervreemder van een onderdeel van haar bedrijf, zodat [verweerder] is overgegaan naar de onderneming die de oogheelkundige activiteiten is gaan uitoefenen, Oogkliniek BV. Het feit dat aan [verweerder] is voorgehouden dat zij naar Heuvelrug ging, vormt een schending van de verplichting van de werkgever om haar goed voor te lichten. Het gevolg is dat [verweerder] haar anciënniteit behouden heeft. Er is sprake van vervreemding in de zin van richtlijn 2001/23 omdat een groot aantal patiënten van de op de oogafdeling van het Diakonessen ziekenhuis werkzame oogarts [B] en van een andere oogarts tegen betaling van de patiëntengegevens zijn overgegaan naar de door [B] opgerichte oogkliniek met medeneming van een fiks aantal personeelsleden. Dat die werknemers vervolgens zijn ondergebracht in een personeels B.V. is, gelet op het zogenaamde Albron-arrest van het Hof van Justitie, niet van belang. Dit alles brengt mee dat [verweerder] haar anciënniteit heeft behouden.
    
    
    3.11.	Heuvelrug heeft verweer gevoerd. 
    
    3.12.	De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 en volgende BW. Redengevend hiervoor is dat de economische activiteit van het Diaconessen ziekenhuis, het bieden van een oogheelkundige ziekenhuisvoorziening, onveranderd bij het Diaconessen ziekenhuis is gebleven. Uit de toelichting van partijen volgt immers dat het Diaconessen ziekenhuis een eigen oogheelkundige afdeling voert, met het oog waarop het ziekenhuis capaciteit ter beschikking stelt in de vorm van ondersteunend en verplegend personeel en van ziekenhuisfaciliteiten en dat het Diaconessen ziekenhuis in dat kader zogenoemde toelatingsovereenkomsten sluit met overigens in de zelfstandige beroepsuitoefening praktiserende medisch specialisten zoals oogarts [B]. Voor zover [verweerder] een parallel heeft willen trekken met het door haar genoemde Albron-arrest (HvJ 21 oktober 2010 JAR 2010,298), gaat dit niet op nu er geen sprake van is dat het Diaconessen ziekenhuis uitsluitend personeel ter beschikking stelt aan een aan haar gelieerd concernonderdeel, dat feitelijk de werkzaamheden verrichtte, zonder eigen economische activiteit. Het Diaconessen ziekenhuis heeft een eigen van de praktijk van de oogartsen te onderscheiden economische activiteit. Die economische activiteit wordt mogelijk wel geraakt door het vertrek van een oogarts uit het ziekenhuis, maar daarmee verandert die activiteit nog niet automatisch. Dit volgt ook wel uit het feit dat gesteld noch gebleken is dat de functie van [verweerder] in het Diaconessen ziekenhuis door het vertrek van oogarts [B] is komen te vervallen. Nu het Diaconessen ziekenhuis haar economische activiteit, het voeren van een oogheelkundige afdeling, ook na het vertrek van oogarts [B] heeft voortgezet, bestaat er zonder bijkomende feiten, die niet zijn gesteld, geen grond om een overgang van onderneming aan te nemen. Indien juist is dat na de overstap van oogarts [B] zijn patiënten hem naar diens nieuwe praktijk hebben gevolgd en dat [B] voor de patiëntengegevens een vergoeding heeft moeten betalen, verandert dit enkele feit op zichzelf niets aan deze conclusie. Datzelfde geldt voor de stelling van [verweerder] dat een twaalftal personeelsleden van het Diaconessen ziekenhuis in dienst van Heuvelrug is getreden. 
    
    3.13.	De kantonrechter ziet dan ook geen grond om bij de berekening van de hoogte van de vergoeding uit te gaan van de door [verweerder] bij het Diaconessen Ziekenhuis opgebouwde dienstjaren. Haar indiensttreding bij Heuvelrug moet worden gezien als een daarvan te onderscheiden nieuw dienstverband.
    
    De vergoeding
    
    3.14.	De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding toewijzen als na te melden. Bij het bepalen van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt de zogenaamde "kantonrechtersformule" toegepast. Die formule bevat de factoren A x B x C. Factor A staat voor het aantal dienstjaren (die niet alle even zwaar meetellen, de zogenoemde gewogen dienstjaren), factor B voor het bruto maandsalaris en factor C is een "correctie-factor" die met name bepaald wordt door verwijtbaarheid en toerekening van dit einde van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      3.14.1.	Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 3 gewogen dienstjaren. Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste maandsalaris van € 3.865,84 bruto vermeerderd met de vakantiebijslag en 6,73% eindejaarsuitkering tot uitgangspunt (in totaal € 4.456,11). 
      De C-factor wordt, gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden en hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verwijtbaarheid, bepaald op 1. 
    
    
    3.15.	De kantonrechter zal dan ook de hoogte van de vergoeding vaststellen op € 13.368,32.  De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
    
    4.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    4.1.	stelt Heuvelrug in de gelegenheid uiterlijk 12 oktober 2011 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    4.2.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2011;
    
    4.3.	kent aan [verweerder] ten laste van Heuvelrug een vergoeding toe van € 13.368,32 bruto en veroordeelt Heuvelrug tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    4.4.	veroordeelt Heuvelrug in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011.