ECLI:NL:RBROT:2021:13411, Rechtbank Rotterdam, 20-08-2021, 9030623 \ CV EXPL 21-6531
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over zeer groot aantal door werknemer gedeclareerde en door werkgever uitbetaalde overuren. Onverschuldigde betaling? Bewijsopdracht werknemer ten aanzien van gewerkte overuren buiten de feitelijke arbeidsduur.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9030623 \ CV EXPL 21-6531
    
    
    
    
      uitspraak: 20 augustus 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Havenbedrijf Rotterdam N.V.,
      statutair gezeteld te Rotterdam,
      eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2021, 
      verweerster in reconventie, 
      gemachtigde: mr. R. van der Stap te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde] ,
      gedaagde in conventie, 
      eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr. J.A. Noordam (Arag Rechtsbijstand) te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Havenbedrijf” respectievelijk “ [gedaagde] ”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          de dagvaarding, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 17 mei 2021 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de brief d.d. 22 juni 2021 aan de zijde van [gedaagde] , met productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2021. Namens het Havenbedrijf zijn ter zitting verschenen [naam 1] ( [functie 1] ) en [naam 2] ( [functie 2] ), bijgestaan door de gemachtigde mr. R. van der Stap. [gedaagde] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. J.A. Noordam. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, mr. Van der Stap aan de hand van pleitaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier. 
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1.
      Havenbedrijf is een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap met de Gemeente Rotterdam en de Nederlandse staat als aandeelhouders. Het (statutaire) doel van het Havenbedrijf is het (doen) uitoefenen van het havenbedrijf en het – in dat kader – versterken van de positie van het Rotterdamse haven- en industriecomplex in Europees perspectief.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] , geboren op [geboortedatum gedaagde] , is van 1 januari 1980 tot 20 februari 2020 in dienst geweest van het Havenbedrijf, laatstelijk in de functie Assistent Asset Manager (niveau 3). Het bruto maandsalaris bedroeg laatstelijk € 4.596,98 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van 36 uur per week.
      
    
    
      2.3.
      
        Op de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] was van toepassing de CAO Havenbedrijf (hierna: de cao). Artikel 1 van de cao bepaalt het volgende:
        
          “
          Artikel 1 definities
        
        
          (….)
        
        
          16. Overwerk: werkzaamheden door de werknemer in opdracht van de werkgever verricht buiten de feitelijke arbeidsduur.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] was werkzaam binnen de subafdeling Constructions & Dredging. Binnen deze subafdeling zijn ongeveer 35 werknemers werkzaam. De subafdeling onderhoudt en borgt de kwaliteit, beschikbaarheid en veiligheid van de kademuren, kunstwerken, steigers, boeien en oevers in de Rotterdamse haven. Tevens is de subafdeling verantwoordelijk voor het op diepte houden van de havens en vaarwegen ten behoeve van de toegankelijkheid van onder meer de schepen. 
      
    
    
      2.5.
      De leidinggevende van [gedaagde] was [naam 2] (hierna: [naam 2] ).
      
    
    
      2.6.
      In 2018 en 2019 heeft [gedaagde] door middel van het invullen van tijdbrieven overuren geschreven en uitbetaald gekregen, zoals opgenomen in het volgende overzicht:
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 14 februari 2020 heeft het Havenbedrijf [gedaagde] , voor zover thans van belang, als volgt bericht:
        
          “Hierbij bevestigen wij jou dat jij per vandaag, 14 februari 2020, met onmiddellijke ingang op non-actief bent gesteld. Dit is vandaag persoonlijk aan jou medegedeeld door jouw leidinggevende [naam 2] ( [functie 2] ) en [naam 1] ( [functie 1] ). 
        
      
      
      
        
          De reden van de non-actiefstelling is erin gelegen dat wij een onderzoek dienen in te stellen naar de grote hoeveelheid overuren die jij ten minste de afgelopen twee jaar (2018 en 2019) hebt geschreven en gedeclareerd, zonder daarvoor het (schriftelijke) akkoord van jouw leidinggevende te hebben ontvangen.
        
      
      
      
        
          Tijdens het gesprek van vanochtend ben jij hiermee geconfronteerd en heb jij verklaard dat jij de (extra) overuren pas hebt genoteerd, nadat jouw leidinggevende de zogenaamde ‘tijdbrief’ – waarop eventueel overwerk kan worden genoteerd en al dan niet kan worden goedgekeurd door de leidinggevende – voor akkoord had ondertekend. Zo bevestigde jij dat jij de afgelopen maand (januari 2020) eerst drie dagen overwerk hebt genoteerd op de betreffende tijdbrief om vervolgens, nadat jouw leidinggevende de tijdbrief voor akkoord had ondertekend, dezelfde tijdbrief aan te vullen met (veel) meer dagen waarop jij beweerdelijk overwerk hebt verricht. In het geval van januari 2020 betreffen dit negen (9) aanvullende dagen, waarvan vijf (5) dagen ook nog eens in het weekend zijn gelegen. 
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van de genoteerde overuren op 23 en 24 november 2019 gaf jij aan dat deze waarschijnlijk op een ‘fout’ berusten.
        
      
      
      
        
          Jij gaf echter aan geen kwaad te zien in jouw handelwijze, omdat jij die uren wel zou hebben gewerkt. De uren zouden volgens jou zien op foto-werkzaamheden ten behoeve van HbR. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
       Op 20 februari 2020 is [gedaagde] op staande voet ontslagen. Het ontslag op staande voet is door het Havenbedrijf per brief van 21 februari 2020 aan [gedaagde] bevestigd. In deze brief staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Op 14 februari 2020 hebben wij jou op non-actief gesteld in verband met het verdere onderzoek naar de grote hoeveelheid overuren die jij ten minste de afgelopen twee jaar (2018 en 2019) hebt geschreven en gedeclareerd, zonder daarvoor het (schriftelijk) akkoord van jouw leidinggevende te hebben ontvangen.
        
      
      
      
        
          Tijdens het eerste gesprek op voormelde datum had jij reeds verklaard dat jij de (extra) overuren pas hebt genoteerd, nadat jouw leidinggevende de zogenaamde ‘tijdbrief’ - waarop eventueel overwerk kan worden genoteerd en al dan niet kan worden goedgekeurd door de leidinggevende – voor akkoord had ondertekend. Jij gaf echter aan geen kwaad te zien in jouw handelwijze, omdat jij voor die uren wel prestaties zou hebben geleverd. Deze prestaties zouden volgens jou zien op fotowerkzaamheden die jij in opdracht van de Communicatie afdeling ten behoeve van HbR zou hebben verricht.
        
      
      
      
        
          Uit het nadere onderzoek is gebleken dat jouw verklaring onjuist is. Ten eerste heeft de Communicatie afdeling jou geen formele opdrachten en/of instructies gegeven om fotowerkzaamheden buiten jouw normale werktijden te verrichten. Dit is nog eens nadrukkelijk met je besproken door je leidinggevende [naam 2] , begin 2018, toen je je eerste declaratie inleverde met een aanzienlijk aantal overuren. Hij heeft hierbij aangegeven dat het niet de bedoeling was om hiervoor overuren te declareren. Aangezien jouw hobby fotograferen is, heeft de Communicatie afdeling aan jou - vrijblijvend - verzocht of jij zo nu en dan ook foto's kon nemen tijdens jouw werk, omdat jij - gezien jouw functie/werkzaamheden - op verschillende locaties in het havengebied kwam. Alleen een enkel verzoek, zoals het verzoek in maart 2019 om foto’s te maken van de 44 'fotolocaties’, was een expliciet verzoek. De Communicatie afdeling is ook totaal niet op de hoogte van jouw declaraties in deze.
        
      
      
      
        
          Over 2018 heb jij bijna 900 overuren geschreven en gedeclareerd en over 2019 meer dan 1100. Dit komt neer op een bedrag van in totaal bijna € 100.000,- bruto. De grote hoeveelheid overuren corresponderen niet met het beperkte aantal verzoeken dat vanuit de Communicatie afdeling is gedaan (en de momenten van deze verzoeken), noch met het aantal foto’s dat jij hebt aangeleverd. Zo heb jij bijvoorbeeld over de afgelopen vier maanden (oktober 2019 t/m januari 2020) bijna 300 overuren geschreven en gedeclareerd, terwijl jij alleen in oktober 2019 foto’s ten aanzien van één object (Bouwhek spandoek Nassaukade) hebt aangeleverd. Een ander voorbeeld zijn de overuren op 23 en 24 november 2019. Die zouden ineens berusten op een 'foutje'. Bovendien, zoals hierboven reeds vermeld, was het verzoek om zo nu en dan tijdens het werk foto’s te nemen. Dus niet in de (avond)uren na jouw normale werktijd, noch in het weekend.
        
      
      
      
        
          Uit de tijdbrieven volgt verder dat jij over de afgelopen twee jaar bijna ieder weekend 10 tot 15 overuren hebt geschreven en doordeweeks vaak aansluitend aan jouw normale werktijd overuren hebt geschreven (met grote regelmaat ook 7 of 8 overuren tot 23:00 uur of 24:00 uur in de avond). Los van het feit dat het niet geloofwaardig is dat jij tegenover deze overuren daadwerkelijk arbeid hebt verricht, geldt dat jij de overuren telkens pas hebt genoteerd nadat jouw leidinggevende de tijdbrief over de betreffende maand voor akkoord had ondertekend. Met die heimelijke wijze van opereren heb jij jouw ongerechtvaardigde en onregelmatige handelwijze willen verhullen voor jouw leidinggevende. Immers, wanneer jouw leidinggevende had kunnen constateren dat jij structureel iedere maand een grote hoeveelheid overuren schreef, terwijl het maken van overuren in deze mate niet inherent is aan jouw functie, dan had hij jou daarop zeker aangesproken. Die mogelijkheid heb jij hem ontnomen door pas op een later moment, dus na ondertekening door jouw leidinggevende, de overuren aan te vullen op de tijdbrief.
        
      
      
      
        
          Tijdens het gesprek van vandaag ben jij met de uitkomsten van het nadere onderzoek geconfronteerd. Hoewel jij in eerste instantie verder niets meer wilde verklaren over de situatie, herhaalde jij op een gegeven moment jouw eerdere verklaring (van tijdens het gesprek van 14 februari 2020). Jij gaf aan dat jij de overuren inderdaad achteraf noteerde, nadat jouw leidinggevende de tijdbrief al had ondertekend en bevestigde dat jouw leidinggevende dus niet wist van de grote hoeveelheid overuren. Jij beweerde alleen wederom dat jij daarvoor wel prestaties hebt geleverd. Frappant genoeg is de harde schijf die jij aan ons hebt toegezonden, met daarop beweerdelijk alle fotobestanden, echter niet bruikbaar c.q. onklaar gemaakt en gaf jij aan dat jij thuis geen kopieën hebt. Een hoogst opmerkelijke gang van zaken gezien de situatie en de verwijten die wij jou maken.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 3 juni 2020 heeft het Havenbedrijf [gedaagde] verzocht om de onverschuldigd betaalde overuren aan het Havenbedrijf terug te betalen. Het Havenbedrijf heeft, na verrekening met het salaris en de eindafrekening, ter zake aanspraak gemaakt op een bedrag van € 88.953,70. 
      
    
    
      2.10.
      Op de brief van het Havenbedrijf heeft de (toenmalige) gemachtigde van [gedaagde] per brief van 25 juni 2020, voor zover thans van belang, als volgt gereageerd:
      
      
        
          “(…)
        
        
          In een eerder gesprek heeft cliënt erkend dat het is voorgekomen dat hij op een declaratieformulier, nadat dit was geaccordeerd door zijn leidinggevende, nog overuren heeft bijgeschreven.
        
      
      
      
        
          Cliënt betwist echter uitdrukkelijk dat hij dit structureel heeft gedaan.
        
      
      
      
        
          Hij erkent dat hij dit heeft gedaan in augustus 2018 toen zijn leidinggevende nog met vakantie was, in november 2019, toen cliënt nog zeer geëmotioneerd was vanwege het overlijden van zijn schoondochter, en in januari 2020. Toen is cliënt vergeten om de aanvulling nog voor te leggen aan zijn leidinggevende, die in overleg zat. Uitbetaling van overuren over deze laatstgenoemde periode heeft overigens niet plaatsgehad.
        
      
      
      
        
          Op alle andere declaraties heeft cliënt na accordering door zijn leidinggevende geen extra overuren bijgeschreven.
        
      
      
      
        
          De door cliënt gedeclareerde uren hebben wel degelijk betrekking op zijn fotografiewerkzaamheden en met name op het bewerken van de foto’s. Cliënt heeft al eerder toegelicht dat in het bewerken van de foto’s veel tijd is gaan zitten, hetgeen het aanzienlijke aantal gedeclareerde uren verklaart. Cliënt beschikt over nadere stukken waaruit blijkt dat er veel tijd zit in het bewerken van de foto’s. Indien nodig zal hij deze in een gerechtelijke procedure overleggen.
        
      
      
      
        
          Zijn leidinggevende heeft inderdaad in 2018 eenmalig een opmerking gemaakt dat hij veel overuren schreef. Maar toen cliënt hierop antwoordde dat hij dan wel zou stoppen met het maken en bewerken van de foto's, werd hem gezegd dat dit ook weer niet de bedoeling was. Reden waarom cliënt zijn fotografiewerkzaamheden heeft voortgezet.
        
      
      
      
        
          De andere declaraties van daarna zijn door cliënt steeds in volle omvang vooraf ter accordering voorgelegd. De leidinggevende heeft deze, zonder nadere opmerkingen, steeds geaccordeerd. De leidinggevende had destijds dus al een goed beeld van de omvang van de declaraties en heeft cliënt daar niet meer op aangesproken. Bij cliënt is daardoor de indruk ontstaan dat de omvang van deze uren toch geen probleem vormde.
        
      
      
      
        
          Nu cliënt daadwerkelijk deze overuren heeft gemaakt, en deze bovendien zijn geaccordeerd, is hij niet bereid tot terugbetaling daarvan.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brieven van 7 juli 2020, 14 juli 2020, 3 augustus 2020 en 7 augustus 2020 hebben de gemachtigden van partijen nog met elkaar gecorrespondeerd. In de brief van 7 augustus 2020 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [gedaagde] aan de gemachtigde van het Havenbedrijf, voor zover thans van belang, het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Wat betreft uw vraag over het sleutelen aan de brommers kan ik u melden dat het meerdere keren is voorgekomen dat cliënt na het helpen nog moest kijken bij de werken waar hij bezig was, onder ander de parkeerplaatsen voor de Brexit. Cliënt moest dat in de gaten houden. Dan ging hij vanuit [plaatsnaam] daar naar toe. 
        
      
      
      
        
          Die uren heeft hij geschreven evenals de uren die hij gewerkt heeft aan de brommers. Cliënt weet niet hoeveel keer hij met die brommers bezig is geweest. Na het werken ging hij weer aan de slag met het bewerken van de foto’s.
        
      
      
      
        
          Cliënt ziet in dat hij de uren die hij heeft gewerkt aan de brommers niet had mogen schrijven en is bereid om deze terug te betalen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3. De vordering en het verweer in conventie
    Vordering
    
      3.1.
      Het Havenbedrijf heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          voor recht te verklaren dat [gedaagde] in de uitoefening van zijn functie opzettelijk (in de zin van artikel 7:661 BW), althans bewust roekeloos (in de zin van artikel 7:661 BW), en tevens in strijd met goed werknemerschap (in de zin van artikel 7:611 BW in combinatie met artikel 3 CAO), althans onrechtmatig (in de zin van artikel 6:162 BW) heeft gehandeld jegens het Havenbedrijf;
        
        
          voor recht te verklaren dat het Havenbedrijf een bedrag van € 99.664,95 bruto onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagde] ;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan het Havenbedrijf- binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis - van een bedrag van € 88.953,70, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 februari 2020, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan het Havenbedrijf- binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis - van een bedrag van € 1.771,64 bij wijze van vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan het Havenbedrijf van de kosten van het geding en de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering heeft Havenbedrijf - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. Het Havenbedrijf heeft over 2018 een bedrag van € 43.902,97 bruto en over 2019 een bedrag van € 55.761,98 onverschuldigd aan [gedaagde] betaald. Op grond van artikel 6:203 BW is het Havenbedrijf dan ook gerechtigd het bedrag van € 99.664,95 exclusief de inmiddels verschuldigde rente en kosten als onverschuldigd betaald van [gedaagde] terug te vorderen. [gedaagde] is op de hoogte van het feit, althans zou zeker moeten vermoeden, dat de betalingen ten onrechte aan hem zijn verricht, aangezien er geen opdracht aan hem is gegeven om overwerk te verrichten, noch zijn de overuren door het Havenbedrijf goed gekeurd. [gedaagde] heeft het Havenbedrijf misleid, waardoor maandelijks grote bedragen aan hem zijn uitbetaald. [gedaagde] heeft de betalingen te kwader trouw ontvangen, waardoor hij reeds zonder ingebrekestelling in verzuim is (artikel 6:205 BW). 
      
    
    
      3.3.
      Subsidiair stelt het Havenbedrijf zich op het standpunt dat [gedaagde] in de uitoefening van zijn functie opzettelijk, althans bewust roekeloos (artikel 7:661 BW) en tevens in strijd met goed werknemerschap (artikel 7:611 BW), althans onrechtmatig (artikel 6:162 BW) heeft gehandeld jegens het Havenbedrijf. [gedaagde] is jegens het Havenbedrijf aansprakelijk en dient de schade volledig te vergoeden, aldus het Havenbedrijf. 
      
      
        
          Verweer
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft de kantonrechter verzocht het Havenbedrijf niet-ontvankelijk te verklaren of de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van het Havenbedrijf in de kosten van deze procedure waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde. [gedaagde] heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. [gedaagde] heeft niet bewust en heimelijk achteraf uren bijgeschreven. Hij heeft de uren daadwerkelijk besteed aan het bewerken van foto’s voor het Havenbedrijf. [gedaagde] leverde maandelijks de ingevulde tijdbrieven in bij [naam 2] en scande ze na ondertekening in, waarna hij ze per mail doorstuurde aan personeelszaken. Uit de door het Havenbedrijf overgelegde tijdbrieven blijkt niet dat er achteraf uren zijn bijgeschreven. [gedaagde] erkent wel dat hij in augustus 2018 het formulier verkeerd heeft ingevuld en dat hij in de periode november 2019 vanwege het overlijden van zijn schoondochter en een onderzoek in het ziekenhuis in de war was en de uren daarom niet juist heeft kunnen invullen. Met betrekking tot de uren van januari 2020 is [gedaagde] vergeten om de aanvulling op de gewerkte overuren aan [naam 2] – die vanwege overleg niet meer bereikbaar was – voor te leggen. Tot slot zijn door [gedaagde] inderdaad uren ten onrechte als overwerk geschreven toen hij met [naam 2] aan brommers sleutelde.
      
    
    
      3.5.
      Er is afgesproken dat het werk aan de foto’s als overuren kon worden geschreven en [gedaagde] heeft daarbij de vrije hand gekregen. [gedaagde] diende de bewerking thuis te doen, omdat het Havenbedrijf hem geen apparatuur en bewerkingsprogramma ter beschikking stelde. De bewerking van de foto’s was een tijdrovend proces. [gedaagde] heeft een usb-stick overgelegd met bij elkaar 5170 foto’s waarvan er 2546 bewerkt zijn.
      
    
  
  
    
      4. De vordering en het verweer in reconventie
    Vordering
    
      4.1.
      
        In reconventie vordert [gedaagde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. het Havenbedrijf te veroordelen tot betaling van € 10.711,25 bruto aan salaris en eindafrekening aan [gedaagde] ;
        II. voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat er geen overuren geschreven hadden kunnen worden en over deze uren geen loon verschuldigd zou zijn, het Havenbedrijf te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een vergoeding van € 3,- bruto per bekeken foto over 5.161 foto’s ad € 15.483,- bruto, naast € 35,- bruto over 2.546 bewerkte foto’s ad € 89.110,- bruto;
        III. het Havenbedrijf te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde. 
      
      
    
    
      4.2.
      Aan zijn vordering in reconventie heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat hij nooit een eindafrekening heeft ontvangen, maar dat hij begrijpt dat er – ten onrechte – een bedrag van € 10.711,25 bruto aan salaris en eindafrekening is ingehouden. Verder zijn over januari 2020 ten onrechte 68,5 overuren ad € 3.428,81 bruto niet betaald. Voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat er geen overuren geschreven hadden kunnen worden en over deze uren geen loon verschuldigd zou zijn, maakt [gedaagde] aanspraak op een vergoeding van € 3,- bruto per bekeken foto over 5.161 foto’s ad € 15.483,-, naast € 35,- bruto over 2.546 bewerkte foto’s ad € 89.110,-.
      
      
        
          Verweer 
        
      
    
    
      4.3.
      Het verweer van het Havenbedrijf strekt tot afwijzing van de vorderingen in reconventie. Havenbedrijf stelt zich op het standpunt dat elke juridische grondslag voor de gevorderde € 3,- bruto per bekeken foto en € 35,- bruto per bewerkte foto ontbreekt. Voorts stelt het Havenbedrijf dat de eindafrekening terecht is verrekend met de vorderingen die zij op [gedaagde] heeft, althans dat zij zich dat recht heeft mogen voorbehouden.  
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    In conventie
    
      5.1
      Ter beoordeling ligt voor of door het Havenbedrijf aan [gedaagde] bedragen zijn uitgekeerd voor overwerk, terwijl dat overwerk niet is geaccordeerd door [naam 2] en/of [gedaagde] uren als overwerk op de tijdbrieven heeft genoteerd, welke vervolgens door [naam 2] zijn geaccordeerd, terwijl feitelijk geen sprake was van overwerk. De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet is geschil is dat:
      
      
        
          
            [gedaagde] na accordering van de tijdbrief in januari 2020 57,5 uur heeft bijgeschreven en de tijdbrief vervolgens, zonder de bijgeschreven uren ter accordering aan [naam 2] voor te leggen, bij de administratie heeft ingeleverd;
        
        
          op 23 en 24 november 2019 15 uur als overwerk door [gedaagde] is gedeclareerd, terwijl [gedaagde] op die dagen geen overwerk heeft verricht;
        
        
          
            [gedaagde] in juli 2019 [ktr: door [gedaagde] in zijn brief van 25 juni 2020 en onder randnummer 6 van de conclusie van antwoord aangeduid als ‘augustus 2018’] uren verkeerd heeft ingevuld. Op de tijdbrief van juli 2019 staan op 27 en 28 juli 2019 16 overuren gedeclareerd, terwijl [naam 2] deze uren niet kan hebben geaccordeerd omdat [naam 2] met ingang van 26 juli 2019 op vakantie was en hij voor zijn vakantie reeds de tijdbrief had geaccordeerd;
        
        
          
            [gedaagde] uren als overwerk heeft gedeclareerd terwijl feitelijk geen sprake was van overwerk, omdat [gedaagde] toen bezig was met het sleutelen aan brommers.
        
      
      
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor onder a tot en met d genoemde uren aan [gedaagde] zijn uitbetaald, terwijl daarvoor een rechtsgrond ontbrak (artikel 6:203 BW). Er was immers geen sprake van overwerk dan wel ontbrak de daartoe benodigde accordering. Het Havenbedrijf heeft deze uren dan ook onverschuldigd aan [gedaagde] betaald, zodat [gedaagde] deze uren dient terug te betalen aan het Havenbedrijf. 
      
      
    
    
      5.2
      Vervolgens dient te worden beoordeeld of er meer uren als overwerk zijn uitbetaald, terwijl geen sprake was van voor vergoeding in aanmerking komend overwerk. In beginsel rust op het Havenbedrijf ingevolge artikel 150 Rv de last hiertoe de nodige feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van betwisting – te bewijzen. Met betrekking tot de bewijslast wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.3
      Niet in geschil is dat sprake is van een opmerkelijk aantal gedeclareerde overuren, niet alleen in absolute aantallen maar ook als het aantal gedeclareerde overuren per dag wordt bezien. Naast de vele overuren die structureel in het weekend werden geschreven, blijkt bijvoorbeeld uit de tijdbrief van juli 2019 dat [gedaagde] op 16 juli en 18 juli 2019 van 7.30 tot 16.00 uur heeft gewerkt en dat hij vervolgens aansluitend op deze dagen van 16.00 tot 24.00 uur 8 overuren heeft gedeclareerd. Dat zou betekenen dat hij op deze dagen 16 uur aaneengesloten (tot middernacht) heeft gewerkt, terwijl zijn volgende werkdag weer om 7.30 uur begon. Het ligt niet in de rede dat een leidinggevende – zoals ook door het Havenbedrijf gesteld – dit zonder meer zou accorderen. 
      
    
    
      5.4
      Voor zover [gedaagde] beoogd heeft te stellen dat de erkenning van onterecht gedeclareerde uren door hem in de gesprekken in februari 2020 alleen betrekking had op de uren in januari 2020 en juli/augustus 2019 gaat de kantonrechter daar aan voorbij, omdat dit op geen enkele wijze is onderbouwd. In elk geval wordt dit niet ondersteund door de aan [gedaagde] gestuurde bevestigingen van de gesprekken die hebben geleid tot het ontslag op staande voet in februari 2020. [gedaagde] heeft op die brieven niet gereageerd en het ontslag op staande voet is door hem niet aangevochten. Eerst nadat het Havenbedrijf aanspraak maakte op terugbetaling van de in haar visie onverschuldigd betaalde excessieve aantallen overwerkuren, heeft [gedaagde] betwist meer uren te hebben bijschreven dan wel foutief te hebben genoteerd dan zoals expliciet besproken en hiervoor vermeld onder a), b) en c). Nadat vervolgens vragen zijn gesteld over uren die hij aan brommers sleutelde, heeft hij bovendien toegegeven dat hij ook die uren (hiervoor onder d) vermeld) - ten onrechte - als overwerk heeft genoteerd, zonder daarbij overigens expliciete data of een aantal uur te noemen. 
      
    
    
      5.5
      Uit voornoemde feiten en omstandigheden rijst het beeld van een werknemer die op een voor de werkgever niet kenbare wijze heeft bewerkstelligd dat hij meermaals een overwerkvergoeding heeft uitbetaald gekregen waarvoor hij, naar hij zonder meer behoorde te begrijpen, niet in aanmerking kwam. Voor het bijschrijven van uren op reeds door zijn leidinggevende geaccordeerde tijdbrieven – zonder deze alsnog ter goedkeuring aan zijn leidinggevende voor te leggen – bestaat geen enkele rechtvaardiging. Datzelfde geldt voor het opvoeren van uren die feitelijk niet aan overwerk zijn besteed, zoals de uren besteed aan het sleutelen aan brommers. Door dit toch te doen, heeft [gedaagde] misbruik gemaakt van het vertrouwen van zijn werkgever. Bovendien heeft [gedaagde] het door zijn wijze van handelen voor het Havenbedrijf feitelijk onmogelijk gemaakt om te achterhalen welke uren terecht of onterecht als overwerk zijn uitbetaald. 
      
    
    
      5.6
      Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om vanaf het begin af aan volledige openheid van zaken te geven met betrekking tot de door hem als overwerk gedeclareerde uren. In dat kader is ongeloofwaardig dat [gedaagde] al die tijd beschikte over een notitieboekje waarin hij zijn overwerk had genoteerd, maar dat hij eerst ter zitting reden zag om dit bekend te maken en aan te bieden dit boekje alsnog in het geding te brengen. Het had immers in de rede gelegen dat hij dit boekje, direct toen in februari 2020 de juistheid van het aantal door hem gedeclareerde overwerkuren door het Havenbedrijf ter discussie werd gesteld, aan het Havenbedrijf had overhandigd. Dat heeft hij echter nagelaten. 
      
    
    
      5.7
      Tegen de achtergrond van deze feiten is de kantonrechter van oordeel dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast wordt omgekeerd en dat [gedaagde] thans alsnog dient te bewijzen op welke dagen en gedurende hoeveel uren op die dagen hij in de jaren 2018 en 2019 in opdracht van het Havenbedrijf werkzaamheden buiten zijn feitelijke arbeidsduur heeft verricht ten behoeve van het Havenbedrijf. De kantonrechter overweegt in dit verband dat uren die [gedaagde] heeft besteed aan fotowerkzaamheden niet als (voor vergoeding in aanmerking komend) overwerk kwalificeren, nu [gedaagde] tegenover de betwisting door het Havenbedrijf geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het Havenbedrijf [gedaagde] opdracht heeft gegeven de fotowerkzaamheden buiten zijn gebruikelijke werktijd te verrichten, laat staan dat hij deze uren als overwerk mocht declareren. 
      
    
    
      5.8
      Het Havenbedrijf heeft ter zitting verklaard dat een aantal van 11 uur per maand overwerk gebruikelijk is voor een werknemer met de functie van [gedaagde] . Dat betekent dat, indien [gedaagde] er niet in slaagt te bewijzen dat hij in enige maand meer dan 11 uur overwerk heeft verricht, hij het salaris dat in die maand aan hem aan overwerk is uitbetaald voor zover dit de 11 uur overstijgt, als onverschuldigd betaald aan het Havenbedrijf zal moeten terugbetalen. Voor zover hij er wel in slaagt te bewijzen dat hij in enige maand meer dan 11 uur per maand aan overwerk heeft besteed, zal per maand beoordeeld moeten worden of, en zo ja in hoeverre, het Havenbedrijf nog een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft op [gedaagde] . 
      
      
        
          In conventie en in reconventie:
        
      
    
    
      5.9
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      laat [gedaagde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt op welke dagen en gedurende hoeveel uren op die dagen hij in de jaren 2018 en 2019 in opdracht van het Havenbedrijf werkzaamheden buiten zijn feitelijke arbeidsduur heeft verricht ten behoeve van het Havenbedrijf;
    
    
    
      bepaalt dat [gedaagde] zich ter rolzitting van donderdag 16 september 2021 om 15.30 uur bij akte dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, hij voornoemd bewijs wenst te leveren, waarbij de akte uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12.00 uur door de rechtbank ontvangen moet zijn;
    
    
    
      bepaalt dat indien [gedaagde] het bewijs wil leveren door schriftelijke bewijsstukken, hij deze dan dadelijk bij die akte in het geding moet brengen;
    
    
    
      bepaalt dat indien [gedaagde] getuigen voor wil brengen, hij in die akte opgave moet doen van naam en woonplaats van de door hem voor te brengen getuigen en van de verhinderdata van beide partijen met de bepaling dat [gedaagde] te zijner tijd zelf zorg moet dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen;
    
    
    
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100, gebouw B (het rode gebouw) te Rotterdam ten overstaan van mr. A.M. van Kalmthout;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      44483