ECLI:NL:RBSHE:2007:BA9197, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 10-07-2007, 160618 - KG ZA 07-412
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussentijdse beëindiging huurovereenkomst winkelruimte Heuvel Galerie Eindhoven. Verandering van omstandigheden. Spoedeisend belang gelegen in moment van beoordeling van de vordering.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 160618 / KG ZA 07-412
    
    Vonnis in kort geding van 10 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GIANOTTEN VAN PIERE B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      eiseres,
      procureur mr. J.E. Benner,
      advocaat mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ING VASTGOED BELEGGING B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      2.	de stichting
      STICHTING GEMEENSCHAPPELIJKE PENSIOENFONDSEN EINDHOVEN,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      procureur mr. J. van Zinnicq Bergmann,
      advocaat mr. R.V. Ruimschotel te Amsterdam.
    
    
    In navolging van partijen en met hun aller instemming zal eiseres in het vervolg met Gianotten worden aangeduid en zal tussen partijen aan de gedaagde zijde geen onderscheid gemaakt worden en zullen zij beide ING (enkelvoud) genoemd worden.
    
     
    1.	De procedure
    
    1.1.	Na dagvaarding heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden.
    
    1.2.	Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis bepaald. Op verzoek van Gianotten en met instemming van ING heeft de voorzieningenrechter bij faxbrief van 27 juni 2007 aan partijen de zakelijke inhoud van de bij dit vonnis te nemen beslissing meegedeeld.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Gianotten maakt deel uit van de Boekhandels Groep Nederland B.V. -  ook bekend onder de naam Selexyz - , welke een landelijk opererende onderneming is die boekwinkels exploiteert in het topsegment van de branche.
    
    2.2.	Gianotten heeft van ING een winkelruimte gehuurd – aangeduid Heuvel Galerie 190 - in het winkelcentrum Heuvel Galerie te Eindhoven. De huurovereenkomst is met ingang van 1 juni 2000 aangegaan voor de duur van 10 jaar. De huurprijs bedraagt per jaar, inclusief service- en promotiekosten, € 386.000,  . De overeenkomst bevat een verplichting voor Gianotten om in het gehuurde een boekhandel te drijven.
    
    2.3.	Bij brief van 13 april 2007 heeft Gianotten de huurovereenkomst tegen 31 mei 2010 opgezegd. Deze opzegging wordt door ING niet bestreden.
    
    2.4.	Gianotten heeft een huurcontract met een derde afgesloten betreffende winkelruimte in ‘Rond de Admirant’, een winkelcentrum in ontwikkeling in Eindhoven. Deze huur zal ingaan, afhankelijk van de oplevering, uiterlijk 1 februari 2009.
     
    2.5.	De New Yorker Nederland B.V. (hierna: de New Yorker) is een modeketen die op dit moment twaalf winkels in Nederland exploiteert. De New Yorker huurt op dit moment in Vlaardingen winkelruimte van ING.  
    
    2.6.	Gianotten heeft in de New Yorker een nieuwe potentiële huurder gevonden voor Heuvel Galerie 190, die bereid is onder dezelfde voorwaarden vanaf  1 februari 2009 met ING een huurovereenkomst te sluiten.
    
    2.7.	Het aanbod van de New Yorker geldt tot 29 juni 2007.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Gianotten vordert, zakelijk weergegeven, ING te veroordelen: 
      A. om binnen twee dagen na betekening van het vonnis schriftelijk in te stemmen met beëindiging van de tussen partijen vigerende huurovereenkomst met betrekking tot Heuvel Galerie 190 met ingang van 1 februari 2009, op straffe van een dwangsom;
      B. om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot Heuvel Galerie 190 aan te gaan met ingang van 1 februari 2009 met de New Yorker op straffe van een dwangsom en,
      C. subsidiair: om binnen twee dagen na betekening van het vonnis met de New Yorker in onderhandeling te treden over de aanhuur van het pand Heuvel Galerie 190 met ingang van 1 februari 2009, op straffe van een dwangsom en, 
      D. in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Zij baseert die vordering onder meer op de eisen van  redelijkheid en billijkheid, welke de relatie tussen haar en ING beheersen. Die eisen brengen mee dat ING behoort in te stemmen met het verzoek van haar, Gianotten, om de huur eerder te beëindigen, te weten met ingang van 1 februari 2009. Meer in het bijzonder zou dat volgen uit de volgende feiten en omstandigheden: 
    
    (i)	In de loop der jaren is de samenstelling van het winkelaanbod in de Heuvel Galerie veranderd. De diversiteit is verdwenen; er zijn nog bijna uitsluitend modewinkels, zodat het winkelcentrum meer het karakter heeft gekregen van een “modeboulevard”.  Daardoor is de samenstelling van het publiek veranderd en neemt het klantenaantal in de boekhandel van Gianotten steeds meer af. De omzet is gedaald; voor het nog verder kunnen nemen van efficiency-maatregelen is de grens bereikt. Om te voorkomen dat een verliesgevende situatie ontstaat, is Gianotten genoodzaakt te verhuizen naar een locatie die meer voor haar relevant publiek trekt.
    
    (ii)	Een boekhandel als die van Gianotten moet gelegen zijn op een speciale locatie en in een herkenbaar, markant gebouw. Aldus is ook de bedrijfsfilosofie van BGN. Een dergelijke locatie is -  met name ook in Eindhoven - zeldzaam en dus niet gemakkelijk te vinden. Thans doet zich voor Gianotten de buitenkans voor dat zij - weliswaar per 1 februari 2009 - terecht kan in een markante ruimte die aan de eisen voldoet, te weten het winkelcentrum in ‘Rond de Admirant’.
    
    (iii)	Het belang van ING om instemming met de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst te weigeren is gering omdat de overeenkomst ten gevolge van de opzegging door Gianotten in ieder geval eindigt per 31 mei 2010, zodat het belang van ING slechts een periode van een jaar beslaat.
    
    
      (iv)	Bovendien behoeft ING over dat jaar geen schade te lijden. Het tegendeel is eerder het geval;  ING is zelfs beter af omdat de New Yorker bereid is de winkelruimte te huren op minstens dezelfde voorwaarden. De New Yorker is een goede huurder en een aantrekkelijke contractspartij, waartegen ING geen bezwaar kan hebben, nu zij reeds elders al een huurovereenkomst met haar heeft gesloten.
      (v)	Omdat de New Yorker haar aanbod slechts gestand doet tot 29 juni 2007 heeft zij, Gianotten, thans een spoedeisend belang bij haar vordering.
    
    
    
    3.3.	ING voert – zakelijk weergegeven – het volgende verweer.
    
    (1)	Er is geen spoedeisend belang; 1 februari 2009 is nog ver weg en is nog alle tijd om een bodemprocedure te doorlopen. Het feit dat de New Yorker haar aanbod slechts gestand doet tot 29 juni 2007 is niet relevant, mede gelet op het verweer onder (5).
    
    (2)	De gevraagde voorzieningen zullen een onomkeerbare situatie in het leven roepen en zijn declaratoir van aard. Zij lenen zich derhalve niet voor toewijzing in kort geding.
    
    
      (3)	De opgegeven beëindigingsgrond is niet valide. Tussentijds beëindigen kan alleen indien sprake is van wanprestatie aan de zijde van verhuurder of op grond van onvoorziene omstandigheden (6:258 BW). Beide situaties doen zich hier niet voor. 
      Tegenvallende omzet door tegenvallende bezoekersaantallen wordt in de jurisprudentie noch aangemerkt als een gebrek, noch als een onvoorziene omstandigheid.  De dubbele huur- en exploitatielasten dienen voor rekening van Gianotten te komen, en niet voor ING. Niets staat de exploitatie van twee winkels in de weg en Gianotten heeft daarvoor zelf gekozen. Dat daardoor een verliesgevende situatie ontstaat, moet voor rekening van Gianotten blijven nu Gianotten zichzelf willens en wetens in die positie heeft gebracht. 
    
    
    (4)	ING heeft juist een groot belang om Gianotten in het winkelcentrum te behouden tot 31 mei 2010. Gianotten komt de diversiteit van het winkelcentrum ten goede. De boekwinkel heeft een typisch goede Selexyz uitstraling en draagt daarmee bij aan de door ING beoogde opwaardering van het winkelcentrum. De New Yorker past daar niet in. ING zal Gianotten aan haar exploitatieplicht houden en in de tussentijd een nieuwe onderscheidende huurder zoeker. 
    
    (5)	Het beginsel van de contractsvrijheid laat het aan ING om te bepalen met welke partij zij een huurovereenkomst sluit na het vertrek van Gianotten. Gianotten heeft geen te respecteren belang bij een overeenkomst tussen de New Yorker en ING.  
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Hoewel de huurovereenkomst de tussentijdse beëindiging in beginsel niet toelaat, brengt een afweging van belangen volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat ING in de door Gianotten gewenste beëindiging moet bewilligen. 
    
    4.2.	Bij die afweging speelt met name een rol dat de Heuvel Galerie een karakterverandering heeft ondergaan van gevarieerd winkelcentrum naar mode-boulevard, hetgeen een omstandigheid is die grotendeels voor rekening van ING komt. ING heeft de karakterverandering erkend en niet voldoende weersproken dat dit tot een dalende tendens in de omzet van Gianotten heeft geleid. Dat van een verliesgevende situatie bij Gianotten (nog) geen sprake is doet aan die dalende tendens niet af. Gelet op de weinig rooskleurige vooruitzichten in de Heuvel Galerie enerzijds en anderzijds de criteria die aan Selexyz-winkelruimten worden gesteld, heeft Gianotten een uitgesproken groot belang om de vrij unieke kans op winkelruimte in ‘Rond de Admirant’ te benutten. Dat ook de huidige winkelruimte aan de Selexyz-criteria zou voldoen acht de voorzieningenrechter niet relevant, gelet op de dalende tendens, die verband houdt met de ontbrekende variatie in het winkelcentrum.  
    
    4.3.	Gelet op de huurprijzen, het oppervlak en de nabije situering van beide winkelruimtes acht de voorzieningenrechter evident dat van Gianotten niet kan worden gevergd dat zij met ingang van 1 februari 2009 twee boekwinkels tegelijkertijd exploiteert, hetgeen volgens ING ook de consequentie van de keuze van Gianotten moet zijn. 
    
    4.4.	ING heeft aangevoerd dat zij een groot belang heeft om Gianotten als (juist niet kleding-) winkel te behouden. Maar dat belang wordt sterk gerelativeerd door het feit dat de ontwikkeling daardoor niet kan worden teruggedraaid. ING blijft in elk geval geconfronteerd  met een vertrek van Gianotten per 31mei 2010 zodat in de eventuele door ING gewenste ombuiging naar een meer gevarieerd winkelcentrum Gianotten toch maar een bescheiden rol kan spelen. 
    
    4.5.	Bovendien staat ING voor de verhuur van de onderhavige winkelruimte een in elk geval als redelijk te kwalificeren alternatief ter beschikking in de vorm van de New Yorker. Het is aan ING om te beslissen of zij van de mogelijkheid om met de New Yorker in zee te gaan, gebruik wil maken, maar haar belang om zich tegen de vervroegde beëindiging te verzetten wordt door die mogelijkheid aanzienlijk geringer ingeschat.
    
    4.6.	Hieruit volgt ook het spoedeisend belang van Gianotten om de gevraagde voorziening op dit moment te verkrijgen. Het aanbod van de New Yorker kan, gelet op haar beperkte duur, immers uitsluitend op dit moment bij de belangenafweging worden betrokken. 
    
    4.7.	Het bovenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat voldoende aannemelijk is dat ING geen aanspraak zal kunnen maken op voortzetting van de huurovereenkomst na 1 februari 2009. De gevraagde voorziening onder A. zal daarom worden toegewezen, zij het slechts in de vorm zoals hieronder zal worden omschreven.
    
    4.8.	Aan de gevorderde dwangsom zal een maximum worden verbonden.
    
    4.9.	Dat de gevraagde  voorziening ingrijpend van aard is en wellicht aanleiding geeft tot onomkeerbare gevolgen, staat als zodanig aan toewijzing in kort geding niet in de weg. Uiteraard speelt een en ander wel een zwaarwegende rol bij de belangenafweging. 
    
    4.10.	Gelet op de formulering van de voorziening is van een declaratoire uitspraak, waartoe het kort geding inderdaad geen bevoegdheid verschaft, geen sprake. 
    
    4.11.	De vordering strekkende tot veroordeling van ING tot het op enigerlei wijze instemmen met het aangaan van een overeenkomst of tot het voeren van onderhandelingen met de New Yorker zal worden afgewezen, omdat dat dit en ander geheel ter vrije discretie van ING behoort te worden gelaten. 
            
    4.12.	ING zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in een aanmerkelijk deel van de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	veroordeelt ING om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan Gianotten mede te delen dat zij instemt met een beëindiging van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de Heuvel Galerie 190 te Eindhoven met ingang van 1 februari 2009,
    
    5.2.	bepaalt dat ING voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan Gianotten een dwangsom verbeurt van € 10.000,--,met een maximum van € 500.000,--,
    
    5.3.	veroordeelt ING c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Gianotten tot op heden begroot op EUR  € 1.608,73,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2007.