ECLI:NL:RBDHA:2024:12935, Rechtbank Den Haag, 07-08-2024, C/09/650335
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: schade aan monumentale tuinmuur en fundering; vordering tot verwijdering klimop, bomen en wortels; vordering tot ophoging stuk grond; vordering tot schadevergoeding; onrechtmatige daad; geen verjaring; oorzaak/oorzaken en omvang van de schade; benoeming deskundige

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team handel
    
    
    
      Zaaknummer: C/09/650335 / HA ZA 23-599
    
    
    
      
        Vonnis van 7 augustus 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STICHTING RUSTICA III, te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat: mr. S.J. Mijdam te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE DEN HAAG, te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat: mr. I. de Kroes te Den Haag.
    
    
    
      Partijen zullen hieronder worden aangeduid als ‘Rustica’ en ‘de gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 30 juni 2023, met producties 1 tot en met 8;
      - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 9;
      - het tussenvonnis van 13 december 2023, waarbij een mondelinge behandeling en plaatsopneming zijn gelast;
      - de akte aanvullende producties van Rustica, met producties 9 tot en met 11;
      - de akte aanvullende productie van de gemeente, met productie 10; en
      - de akte overlegging producties, tevens vermeerdering van eis, met productie 12.
      
    
    
      1.2.
      De plaatsopneming en mondelinge behandeling hebben plaatsgevonden op 4 maart 2024. Verschenen zijn:
      - Rustica, vertegenwoordigd door haar bestuurder de heer [naam 1] , bijgestaan door mr. S.J. Mijdam. Tevens was aanwezig [naam 2] , voormalig beheerder van het hofje Floris van Dam, de heer [naam 7] van Bouwkundig Adviesbureau H.K. Inspectie, en [naam 3] , juridisch medewerker bij Fennek Advocaten.
      - de gemeente, vertegenwoordigd door [naam 8] , jurist bij de gemeente, bijgestaan door mr. I. de Kroes. Tevens was aanwezig mw. [naam 5] , secretaris bij de gemeente, en de heer [naam 6] , werkzaam bij McLarens registerexperts.
      De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling. Van de plaatsopneming is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
      1.3.
      De zaak is vervolgens meerdere malen aangehouden op verzoek van partijen om te proberen tot een schikking te komen. Partijen hebben uiteindelijk geen schikking bereikt. De gemeente heeft verzocht een conclusie te mogen nemen om te reageren op de eiswijziging van Rustica, welk verzoek, na bezwaar daartegen van Rustica, is afgewezen op 5 juni 2024. Rustica heeft om vonnis gevraagd. Ten slotte is de datum voor vonnis bepaald op vandaag. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Rustica is sinds 2006 eigenaar van het hofje Floris van Dam aan de Lange Beestenmarkt 21 tot en met 47 te Den Haag, bestaande uit twintig hofjeswoningen, een gemeenschappelijke tuin en een regentenkamer (hierna: het hofje). Het hofje wordt aan één kant begrensd door een monumentale gemetselde tuinmuur (hierna: de tuinmuur), die eveneens eigendom is van Rustica. In de tuin van het hofje staan enkele leilindes op korte afstand van de tuinmuur.
      
    
    
      2.2.
      
        Aan de andere kant van de tuinmuur bevindt zich een monumentale openbare tuin, genaamd ‘de Kloostertuin’(hierna: de kloostertuin), die eigendom is van de gemeente.
        In de kloostertuin stonden tot voor kort enkele bomen op korte afstand van de tuinmuur en klimop (hedera) die daar overheen groeide.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 27 januari 2023, 15 en 22 februari 2023 heeft Rustica contact gehad met de gemeente over verwijdering van de bomen en struiken die in de kloostertuin binnen 50 cm van de tuinmuur staan/stonden en de klimop die vanuit de kloostertuin tegen de tuinmuur en zijgevels van de hofjeswoningen groeide, inclusief de op het metselwerk aanwezige wortelresten, omdat deze volgens Rustica schade aan de tuinmuur veroorzaakten. Daarbij heeft Rustica aangekondigd dat zij een opname van de schade aan het metselwerk en de fundering van de tuinmuur zou laten maken en de schade op de gemeente wenste te verhalen. 
      
    
    
      2.4.
      Na een aanvankelijke weigering om tot verwijdering van de klimop over te gaan, heeft de gemeente, bij monde van de heer [naam 10] die binnen de gemeente belast is met het onderhoud aan en beheer van de kloostertuin, bij e-mailbericht van 23 februari 2023 Rustica bericht de klimop de week erna te zullen verwijderen. Voor de es (boom) zou de gemeente een kapvergunning aanvragen, waarna deze naar verwachting, als er geen bezwaar zou worden gemaakt, half juli gekapt zou worden. De klimop is daarna verwijderd rond 2 maart 2023 en de es is gekapt omstreeks eind augustus 2023.  
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 27 februari 2023 heeft Rustica de gemeente aansprakelijk gesteld voor door de klimop aan de tuinmuur veroorzaakte schade, en haar verzocht aansprakelijkheid te erkennen. 
      
    
    
      2.6.
      
        Rustica heeft vervolgens een offerte gevraagd voor het laten herstellen van de tuinmuur. De offerte van [bedrijfsnaam] B.V. van 10 april 2023 vermeldt:
        
          “(…) Naar aanleiding van onze bezichtiging van de tuinmuur (…) hebben wij geconstateerd dat de muren volledig zijn begroeid door beplanting. Door deze begroeiing op de tuinmuur vertoont deze ontzetting en scheefstand. Tevens is het metsel en voegwerk aangetast door de begroeiing, dit is ook van toepassing op de gevels naast de tuinmuur.” 
        
        De kosten van herstel zijn in deze offerte gesteld op € 131.190 ex BTW (€ 158.739,90 inclusief BTW). 
      
      
    
    
      2.7.
      Rustica heeft bij brief van 11 april 2023 de gemeente bericht dat de wortels van de klimop nog moeten worden verwijderd, alsmede de boom die te dicht bij de erfgrens staat [de es, toevoeging rechtbank] omdat deze ook schade veroorzaakt aan de fundering van de hofjeswoningen. Verder heeft zij de gemeente gesommeerd uiterlijk 26 april 2023 om 12.00 uur een bedrag van € 158.739,90 aan Rustica te betalen voor de kosten van herstel.
      
    
    
      2.8.
      De gemeente heeft hierop niet gereageerd.
      
    
    
      2.9.
      
        In opdracht van Rustica is op 10 mei 2023 een inspectie van de tuinmuur uitgevoerd door [naam 7] , verbonden aan Bouwkundig Advies Bureau HK. Inspectie. Van de bevindingen is een rapport opgemaakt. Daarin staat onder meer:“De Hedera [klimop, toevoeging rechtbank] heeft aan de muur gehangen waardoor deels door het gewicht de muur naar voren is gaan hangen, muur is letterlijk ontzet door het gewicht van de hedera. De tuinmuur is hierdoor naar voren geheveld aan de zijde van het belendende perceel. Voegwerk is letterlijk door de wortels van de plant in het voegwerk verankerd. Voegwerk is hierdoor verzand en verkeert in slechte staat.
        
          Klimop is van de muur verwijdert maar de wortel zijn aanwezig in de grond, hierdoor sterft de plant niet af en wordt er weer schade op termijn aan de muur veroorzaakt. Stam doorsnee betreft tussen de 5-7 cm.
        
        
          Wortels veroorzaken tevens instabiltijd van de fundering van de tuinmuur. De groei van de hedera kan tot 120 cm, per jaar plaatsvinden.
        
        
          (..)
        
        
          De Hedera behoort tot een struik
          .
        
        
          Bomen
        
        
          Er bevinden zich langs de gevel en tuinmuur van dit complex bomen bij het belendende perceel die schade aan de tuinmuur en gevel veroorzaken.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie
        
        
          De Hedera [klimop] heeft een onherstelbare schade aan de tuinmuur veroorzaakt de Schade is zonder gehele renovatie en deels vernieuwen van de tuinmuur niet te herstellen. 
        
        
          De wortels van de Hedera dienen in het belendende perceel uit de grond verwijderd te worden.
        
        
          De bomen dienen langs de tuinmuur en gevel dienen verwijdert [sic] te worden deze veroorzaken tevens schade en ondermijnen de fundering van het pand en de tuinmuur die hier al schade vertoond [sic].”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 23 mei 2023 heeft Rustica de gemeente opnieuw gesommeerd tot betaling van de kosten van herstel. 
      
    
    
      2.11.
      In opdracht van de gemeente heeft, in het bijzijn van twee van haar medewerkers,  op 20 juli 2023 een inspectie van de tuinmuur plaatsgevonden door de heer [naam 6] , verbonden aan McLarens registerexperts (hierna: McLarens). Op 1 augustus 2023 is een tweede inspectie verricht, waarbij ook aanwezig was de heer [naam 9] , werkzaam bij JCS Gevels, een aannemersbedrijf dat is gespecialiseerd in (herstel van) metselwerk. 
      
    
    
      2.12.
      JCS Gevels heeft op 19 september 2023 een offerte aan McLarens doen toekomen voor herstelwerkzaamheden aan de tuinmuur en twee kopgevels van de hofjeswoningen, waarin de kosten van herstel zijn gesteld op € 38.789,74 ex BTW (€ 46.935,59 incl. BTW).
      
    
    
      2.13.
      McLarens heeft, eveneens op 19 september 2023, van haar bevindingen tijdens de inspecties een rapport opgemaakt (hierna: rapport I McLarens). Daarin staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “6 
          OORZAAK
        
        
          De oorzaak van de scheefstand van de muur moet ons inziens worden gezocht in de gronddruk vanuit de hofjeswoning-zijde. Aldaar is de grond circa 50-80 cm hoger aangebracht dan aan de Kloostertuin-zijde. (…)
        
        
          De muur, met een vermoedelijke ouderdom van ongeveer 125 jaar, is in ieder geval al geruime tijd (jaren) niet onderhouden. Metsel- en voegwerk zijn, onder meer door weersinvloeden, aan slijtage onderhevig. Deze slijtage van het metselwerk en dan met name het voegwerk is de voornaamste reden van het verweren en ontbreken van voegen. Dit is een continu proces dat voor de tuinmuur dus al decennia aan de gang is.
        
        
          Dat hedera enige invloed kan hebben op het versneld verweren of beschadigen van metsel- en voegwerk is een gegeven. Echter namen wij ook ernstige verwering plaats op delen van het metselwerk waar geen sporen van hedera aangetroffen werden.
        
        
          Tot slot merken wij op dat de tuinmuur ook aan de hofjeswoning-zijde onderhevig is aan ‘belasting’ door begroeiing van hedera, afkomstig uit de gezamenlijke tuin bij de hofjeswoningen.
        
        
          (…)
        
        
          8 
          SCHADE
        
        
          (…)
          
          8.3 Schadevaststelling:
          
          Op basis van de begroting van JCS Gevels kan rekening gehouden worden met maximale herstelkosten van € 45.109,43 inclusief BTW. Dit bedrag is exclusief een stelpost van € 1.523,65 inclusief BTW voor het herstellen van gescheurd metselwerk -wij achten het niet aannemelijk dat scheurvorming in de muur opgetreden is door hedera aangroei in de muur. (…)
        
        
          Opgemerkt wordt dat met bovengenoemde aanpak ook de normale slijtage van de muur en de kopgevels aangepakt wordt. Dit betreft kosten die sowieso gemaakt hadden moeten worden en als zodanig is een aftrek nieuw-voor-oud te rechtvaardigen. Omdat deze slijtage ziet op alle onderdelen van het uit te voeren werk menen wij dat de een aftrek van 50% redelijk en billijk kan zijn. Hiermee komt de redelijke schade veroorzaakt door hedera op 
          € 22.554,72 inclusief BTW
          .”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij e-mailbericht van 23 oktober heeft (de advocaat van) Rustica haar reactie op het rapport I McLarens gestuurd aan de (advocaat van) de gemeente en voorgesteld om gezamenlijk een deskundige aan te wijzen.
      
    
    
      2.15.
      Bij emailbericht van 6 november 2023 heeft (de advocaat van) de gemeente aan (de advocaat van) Rustica onder meer bericht dat de gemeente zich niet aansprakelijk acht voor de gestelde schade en dat de vordering van Rustica, zo die al zou bestaan, verjaard is. Ook ziet de gemeente vooralsnog geen aanleiding om gezamenlijk een derde deskundige aan te wijzen.
      
    
    
      2.16.
      
        Op 16 januari 2024 heeft [naam 7] van Bouwkundig Advies Bureau HK. Inspectie zijn eerdere rapport onder meer aangevuld als volgt:
        
          “Klimop (Hedera helix) is per definitie niet slecht voor het voegwerk of de stenen. Althans bij modern metselwerk. 
          Bij oude zachte stenen en cement onttrekt de hedera kalk en kan de muur verzwakt worden. Wel kunnen andere aspecten voor schade aan bouwwerk zorgen
          .
        
        
          (…)
          
          De klimop is tegen de muur opgegroeid en later verwijdert, aan de diameter van de stam en de sporen in het kalkhoudend metselwerk te zien, heeft de klimop de tuinmuur deels overbelast en schade aan het metselwerk verricht. Kalk is hier een voedingsbodem voor de heijdra [sic].
        
        
          De beste manier om klimop blijvend te verwijderen, is door de wortels uit de bodem te halen en de plant vervolgens, met de nodige dosis geduld, te laten afsterven. Dit vraagt tijd maar is wel de meest effectieve manier om ervoor te zorgen dat de klimop niet terug groeit.”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        In reactie hierop heeft McLarens op 20 februari 2024 opnieuw een rapport uitgebracht (hierna: rapport II McLarens).Over de (gestelde) schade aan het voegwerk en de scheefstand staat daarin -onder meer-:
        
          “ Dat voegwerk in enige mate is aangetast door (de wortelgroei van de) hedera wordt door ons niet ontkend. Dat het voegwerk hierdoor in slechte staat verkeert komt echter niet alleen door de hedera maar ook door normale verwering en slijtage van het metsel- en voegwerk. De wortelgroei is op de meeste plaatsen oppervlakkig geweest en alleen in het voegwerk, niet in de mortel tussen de stenen. Daarnaast betreft het een muur die reeds al 100+ jaar blootgesteld wordt aan de weerselementen, waarbij de invloed van (zure) regen eveneens een niet mis te verstane aantasting van het kalkhoudende metselwerk heeft gehad.
          
        
        
          Dat de tuinmuur het gewicht van hedera niet zou hebben kunnen dragen klinkt niet aannemelijk. Wij hebben zowel in onze schadepraktijk als in een uitgebreide zoektocht op internet hiervan geen voorbeelden kunnen vinden. Daarnaast is het moeilijk voor te stellen dat een gemetselde muur, die in aanvang recht staat (en gesteld goed is) dit gewicht niet zou kunnen dragen, laat staan dat de hele muur hierdoor omgetrokken zou zijn.”
        
      
      
      
        Over de gestelde schade aan de fundering vermeldt het rapport:
        “Dat die wortels [van de klimop] instabiliteit van de fundering veroorzaken is niet aangetoond, wij hebben daar geen aanwijzingen voor aangetroffen. De door ons geassumeerde deskundige op gebied van metselwerk vond de scheefstand niet alarmerend noch zijn door hen opmerkingen over de wortelgroei of aantasting van de fundering gemaakt. In dit verband merken wij op dat hedera een zeer veel voorkomende plant is en dat, hoewel bekend is dat dit het voegwerk aan kan tasten, geen (grootschalige) problemen bekend zijn met de wortelgroei ondergronds – de problemen blijven doorgaans beperkt tot (oppervlakkige) schade aan voegwerk.”
      
      
      
        Volgens het rapport, onder verwijzing naar de offerte van JCS Gevels, is herstel prima mogelijk zonder de muur (deels) te vernieuwen.
      
      
    
    
      2.18.
      
        In opdracht van Rustica heeft Broersma Bouwadvies B.V. op 22 januari 2024 een inspectie uitgevoerd naar de staat van de tuinmuur, naar aanleiding waarvan zij op 15 februari 2024 een constructierapport heeft opgesteld (hierna: rapport Boersma). Volgens het rapport Broersma is er geen direct instortingsgevaar van de tuinmuur. Wel zijn er scheuren in de tuinmuur aanwezig en staat de muur halverwege uit het lood. Aan de kant van de kloostertuin zitten er her en der scheuren in de voegen, en in sommige daarvan zijn wortelresten van de klimop aangetroffen. 
        Als mogelijke oorzaak van de scheefstand en de scheuren in de muur noemt het rapport het verschil in hoogte tussen het maaiveld van het hofje en dat van de kloostertuin. Vermoed wordt dat het maaiveld aan de kant van de kloostertuin is verlaagd. Verlaging van het maaiveld heeft ook een negatieve invloed op de fundering van de hofjeswoningen en zal op termijn tot verzakking van de aangrenzende woningen leiden. 
        De oorzaak van de aantasting van de aanhechting en samenhang van de tuinmuur is volgens het rapport de (recent verwijderde) hedera. De verticale scheuren zijn mede veroorzaakt doordat de tuinmuur omhoog is gedrukt door de wortels van de (eveneens recent verwijderde) twee grote bomen die direct naast de muur stonden en door/onder de muur heen zijn gegroeid, aldus het rapport Broersma.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Rustica vordert, na wijziging van eis, de gemeente te veroordelen om de klimop, inclusief wortels, geheel dan wel tot een in goede justitie te bepalen afstand uit de erfgrens te verwijderen, en om de bomen, inclusief wortels, tot een halve meter uit de erfgrens te verwijderen. Daarnaast vordert Rustica de gemeente te veroordelen om de grond aan de kant van de kloostertuin op te hogen zodat er geen hoogteverschil meer bestaat tussen het hofje en de kloostertuin, althans die zodanig te verhogen dat geen schade meer wordt toegebracht aan de tuinmuur en de fundering van de hofjeswoningen.
        Verder vordert Rustica betaling van € 158.739,90 aan schadevergoeding en  € 2.362,40 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2023 tot aan dag van volledige betaling. Tot slot vordert Rustica de gemeente te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.  
      
      
    
    
      3.2.
      
        Rustica legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat de gemeente jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd: de bomen staan/stonden te dicht bij de tuinmuur en hun wortels veroorzaken/veroorzaakten schade aan zowel de zijgevel van een van de hofjes als aan de tuinmuur. Ditzelfde geldt voor de klimop en de wortels daarvan. Daarnaast heeft het lagere maaiveld in de kloostertuin tot schade aan de tuinmuur en een van de zijgevels van de hofjeswoningen geleid. Verdere schade dreigt. De muur levert nu gevaar op als je er hard tegenaan duwt, dus herstel is geboden. De kosten van herstel bedragen volgens de door Rustica gevraagde offerte van [bedrijfsnaam] B.V. 
        € 158.739,90 (incl. BTW). 
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Rustica in de proceskosten. 
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Deze zaak gaat over de vraag of de gemeente is gehouden de bomen en de klimop inclusief hun wortels van haar perceel te verwijderen en haar perceel op te hogen, en ook over de vraag of de gemeente gehouden is om de schade te vergoeden die Rustica stelt door de in de kloostertuin (tot voor kort) aanwezige beplanting en het lagere maaiveld daarvan te hebben geleden. 
      
      
        
          I. De vorderingen tot verwijdering van de klimop en de bomen, inclusief de wortels daarvan
        
      
      
    
    
      4.2.
      Rustica heeft als onderbouwing van deze vorderingen aangevoerd dat (de wortels van) de klimop en (de wortels van) de bomen die te dicht op de erfgrens staan/stonden schade hebben veroorzaakt aan de tuinmuur (fundering en metselwerk) en aan een zijgevel van één van de hofjeswoningen. Weliswaar heeft de gemeente inmiddels een aantal bomen gekapt en de klimop verwijderd, maar de nog aanwezige en doorgroeiende wortels van de klimop en van de verwijderde es, alsook de nog aanwezige hulstboom en de wortels daarvan, veroorzaken nog steeds schade en/of zullen dat volgens Rustica op termijn opnieuw doen. 
    
    
      4.3.
      Uit de door (de advocaat van) Rustica ter zitting gegeven toelichting van de vorderingen, dat de gemeente een zorgplicht heeft uit hoofde waarvan zij gehouden is beplanting en wortels te verwijderen als deze schade aanrichten, begrijpt de rechtbank dat Rustica deze vorderingen baseert op artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (zaakschade als gevolg van een onrechtmatige daad), en niet langer op artikel 5:42 BW (de ongeoorloofdheid van beplanting op te korte afstand van de erfgrens) of op artikel 5:37 BW (onrechtmatige hinder). 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt voorop dat in beginsel sprake is van een onrechtmatige daad als, zoals Rustica stelt, de beplanting van de gemeente inbreuk maakt op het eigendomsrecht van Rustica als deze de tuinmuur beschadigt. Voor toewijzing van de vordering van Rustica tot verwijdering van de bomen, de klimop of de wortels hiervan, is een concrete dreiging dat schade ontstaat aan de tuinmuur in beginsel al voldoende omdat in dat geval de gemeente een plicht heeft om het ontstaan van (verdere) schade te voorkomen.  
      
    
    
      4.5.
      De gemeente heeft zich er echter op beroepen dat de vordering tot verwijdering van de (wortels van de) klimop, hulstboom en resterende stronk van de gekapte es-  zijn verjaard aangezien die al langer dan twintig jaar in de kloostertuin staan.
      
    
    
      4.6.
      Dit verweer slaagt niet. Het gaat hier niet om een vordering tot verwijdering wegens hinder, maar om een vordering tot verwijdering van (wortels van) beplanting vanwege zaakschade aan de tuinmuur van Rustica op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). In dit geval is sprake is van een voortdurende onrechtmatige daad omdat de klimop, hulstboom, (inmiddels gekapte) es en hun wortels al geruime tijd in de kloostertuin aanwezig en de schade over de jaren is ontstaan. In de rechtspraak is geoordeeld dat in een dergelijk geval de verjaringstermijn begint te lopen zodra de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan. Afgaand op de stellingen van Rustica ligt dat moment voor wat betreft de (verwijderde) klimop niet voor 2023, toen een aantal bomen en de klimop verwijderd zijn, en is deze voor wat betreft de nog niet-verwijderde hulstboom, de es en de wortels zelfs nog niet aangevangen. 
      
    
    
      4.7.
      De gemeente voert verder als verweer dat Rustica de aanwezigheid van de klimop en bomen heeft geaccepteerd toen zij het hofje aankocht in 2006, omdat die begroeiing er toen al stond, en 17 jaar later niet (meer) de gemeente kan aanspreken tot verwijdering hiervan. Ook dit verweer faalt. Ten eerste is de vordering tot verwijdering niet verjaard, zoals hierboven is geoordeeld, zodat Rustica het recht heeft deze in te stellen. Voor zover de gemeente met dit verweer heeft beoogd zich op rechtsverwerking te beroepen, heeft zij hiervoor onvoldoende gesteld. Ten tweede ziet de vordering niet op de enkele aanwezigheid van ongeoorloofde beplanting (artikel 5:42 BW), maar op het voorkomen van verdere schade (artikel 6:162 BW). Voor zover Rustica de aanwezigheid van de beplanting al geaccepteerd zou hebben, strekt deze zich niet uit tot acceptatie van schade aan haar eigendom. Als de wortels schade aan de tuinmuur veroorzaken is sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van Rustica en hoeft zij die niet te gedogen. 
    
    
      4.8.
      Ook het verweer van de gemeente dat, samengevat, de afstand van de beplanting tot de erfgrens correct is en zij dus niet tot verwijdering hoeft over te gaan, slaagt niet. Bij de beoordeling of sprake is van een onrechtmatige daad zijn immers de criteria van artikel 6:162 BW bepalend, en dan vooral of de beplanting en wortels schade veroorzaken aan de tuinmuur, en niet die van artikel 5:42 BW. 
      
    
    
      4.9.
      Zoals de rechtbank hiervoor onder 4.4. heeft overwogen, moeten de beplanting en de wortels worden verwijderd indien een concreet gevaar voor schade aan het eigendom van een derde bestaat. Rustica heeft gesteld dat dit het geval is. De schade aan de tuinmuur is volgens haar drieërlei, namelijk schade aan het voeg- en metselwerk, aan de fundering, en scheefstand. Doordat de gemeente in strijd met haar zorgplicht weigert de (wortels van de) beplanting (volledig) te verwijderen, dreigt nog meer schade aan de tuinmuur. De gemeente heeft zich in haar conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat het causaal verband tussen de gestelde schade en de wortels van de klimop/boom/gekapte boom ontbreekt. In het daarna overgelegde rapport van de door haar ingeschakelde deskundige (rapport II McLarens) staat echter: “Dat voegwerk in enige mate is aangetast door de (wortelgroei van de) hedera wordt door ons niet ontkend.” Daaruit maakt de rechtbank op dat de gemeente niet langer betwist dat de (wortelgroei van de) hedera (enige) schade heeft veroorzaakt aan het voegwerk van de tuinmuur. 
      
    
    
      4.10.
      Nu, zoals de rechter-commissaris heeft geconstateerd, opnieuw hedera tegen de tuinmuur groeit (zie het proces-verbaal van de descente), dreigt mogelijke (verdere) schade aan het voegwerk (en daarmee een onrechtmatige daad), en dient de klimop te worden verwijderd. De vordering zal daarom worden toegewezen, waarbij de rechtbank aanneemt dat de gemeente voor de uitvoering van de werkzaamheden niet wacht op een (onherroepelijke) veroordeling in een eindvonnis, maar deze werkzaamheden op de kortst mogelijke termijn zal uitvoeren om mogelijke verdere schade aan de tuinmuur te voorkomen.
      
    
    
      4.11.
      Anders ligt dit voor wat betreft de gevorderde verwijdering van de hulstboom en de (wortel) restanten van de al verwijderde bomen. Volgens het door Rustica overgelegde rapport van HK. Inspectie veroorzaakt de hulstboom, samen met de andere (restanten van de) bomen (verdere) schade aan de fundering van de tuinmuur, met instabiliteit (scheefstand) tot gevolg. Het rapport Broersma maakt ook melding van wortels van (inmiddels verwijderde) bomen die onder/door de tuinmuur heen zijn gegroeid waardoor de tuinmuur omhoog is gedrukt. Of deze wortelresten de schade nog dreigen te verergeren kan de rechtbank echter niet uit dit rapport opmaken. De gemeente heeft betwist dat er sprake is van schade aan de fundering van de tuinmuur. 
      
    
    
      4.12.
      De rechter-commissaris heeft geconstateerd (zie het proces-verbaal van de descente) dat kort op de erfgrens een hulstboom staat waarvan de stam schuin in de richting van de tuinmuur staat. Om vast te kunnen stellen of sprake is van dreigende schade aan de fundering van de tuinmuur door de (wortels van de) nog aanwezige hulstboom of de achtergebleven wortels van de al verwijderde bomen of die van de klimop is echter nader onderzoek nodig door een onafhankelijke deskundige. De rechtbank zal onder 4.28 e.v. ingaan op dit deskundigenonderzoek. 
      
      
      
        
          II. De vordering tot ophoging van de grond aan de kant van de kloostertuin
        
      
      
    
    
      4.13.
      Met deze vordering beoogt Rustica (verdere) schade aan de tuinmuur (scheefstand) en de fundering van de hofjeswoningen tegen te gaan. Overwogen wordt dat de oorzaak van de scheefstand van de tuinmuur echter niet vaststaat. De deskundigenrapporten noemen verschillende oorzaken en staan deels diametraal tegenover elkaar.
      
      
        4.13.1.
        In het door Rustica overgelegde rapport van HK. Inspectie staat dat de scheefstand te wijten is aan het gewicht van de hedera die jarenlang aan de muur heeft gehangen.
        
      
      
        4.13.2.
        Volgens het door de gemeente overgelegde rapport II McLarens en de verklaringen van de heer Van Veen ter zitting is er in hun schadepraktijk nog nooit een dergelijke oorzaak voorgekomen. De oorzaak van de scheefstand is volgens hem (rapport I McLarens) de gronddruk die is ontstaan door het ophogen van het perceel van het hofje met 50-80 cm.
        
      
      
        4.13.3.
        Het rapport Broersma noemt ook het verschil in hoogte tussen de tuin van het hofje en de kloostertuin als mogelijke oorzaak voor de scheefstand en verticale scheuren in de tuinmuur. Dit rapport wijt het verschil in hoogte echter niet aan ophoging van het terrein aan de kant van het hofje, maar aan verlaging van het terrein aan de kant van de kloostertuin.
        
      
    
    
      4.14.
      Tijdens de descente is geconstateerd dat de tuin aan de hofjeskant circa 60 cm hoger ligt dan de kloostertuin en dat de hofjestuin op het originele niveau ligt, wat te zien is aan de dorpels van de hofjeswoningen die op het originele niveau liggen. Van ophoging aan die kant is dus geen sprake, zodat niet aannemelijk is dat dit de oorzaak van de scheefstand is. Tegelijkertijd zijn er geen aanwijzingen dat de afgelopen jaren de kloostertuin ter hoogte van de tuinmuur verlaagd is. Dat is niet tijdens de descente gebleken en dat sluit ook niet aan bij de eigen stellingen van Rustica dat het gewicht van de hedera en de worteldruk van (grote) bomen naast de tuinmuur de oorzaak van de scheefstand zijn. Dat is immers alleen mogelijk indien deze hedera en bomen er lange tijd hebben gestaan. Tegen deze achtergrond heeft Rustica dan ook onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stellingen dat de gemeente het maaiveld ter hoogte van de tuinmuur verlaagd heeft. In beginsel ligt het op de weg van Rustica om in zo’n geval maatregelen te treffen om het hoogteverschil tussen beide percelen op te vangen. De vordering die ziet op het ophogen van de kloostertuin ter hoogte van de tuinmuur wordt dan ook afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      Dit laat echter onverlet dat het bestaande verschil in gronddruk, vanwege het lagere maaiveld aan de kant van de kloostertuin, een (mede)oorzaak van de scheefstand zou kunnen zijn. De vraag of dit wel of niet geval is, is relevant voor de omvang van de aansprakelijkheid van de gemeente. De deskundige zal dan ook worden gevraagd of de gronddruk een mogelijke oorzaak van de scheefstand van de tuinmuur is.  
      
    
    
      4.16.
      
        De rechter-commissaris heeft tijdens de descente waargenomen dat de grond in de kloostertuin ter hoogte van een van de zijgevels van de hofjeswoningen tot een diepte van circa 80 centimeter is afgegraven. Ter zitting waren partijen het erover eens dat de gronddekking daar moet worden hersteld. De rechtbank gaat er vanuit dat de gemeente, ter voorkoming van (verdere) schade, de grond ter hoogte van de fundering zo spoedig mogelijk terug zal storten en daarvoor niet wacht op een (onherroepelijke) veroordeling in een eindvonnis. Voor zover dit niet het geval zal blijken te zijn, krijgt Rustica de gelegenheid om zich hierover uit te laten bij akte na deskundigenbericht. 
        
          III. Vordering tot schadevergoeding
      
      
    
    
      4.17.
      Rustica vordert een bedrag van € 158.739,90 (incl. BTW) aan schadevergoeding, zijnde de kosten van herstel van de tuinmuur als aan haar geoffreerd door [bedrijfsnaam] B.V.
      
    
    
      4.18.
      De gemeente voert als meest verstrekkend verweer aan dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard op grond van artikel 3:312 BW dan wel artikel 3:310 BW.
      
    
    
      4.19.
      Op grond van artikel 3:312 BW, voor zover hier van belang, verjaren rechtsvorderingen ter zake van een tekortkoming in de nakoming niet later dan de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverplichting. De gemeente stelt zich op het standpunt dat omdat de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand als hoofdvordering geldt en is verjaard, ook de vordering tot schadevergoeding is verjaard.Zoals de rechtbank onder 4.6 heeft overwogen, is de vordering tot verwijdering van de beplanting en de wortels daarvan gebaseerd op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad wegens zaakschade aan de tuinmuur) en niet verjaard. Het beroep van de gemeente op artikel 3:312 BW slaagt daarom niet. 
      
    
    
      4.20.
      
        Ook het beroep op verjaring op grond van artikel 3:310, lid 1, BW slaagt niet. 
        Op grond van dit artikel verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (korte, subjectieve termijn), en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (lange, objectieve termijn).
      
      
    
    
      4.21.
      Voor het aanvangen van de verjaringstermijn van vijf jaar is vereist dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarbij gaat het om een subjectieve bekendheid: vereist is daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Uit de verklaringen van Rustica ter zitting volgt dat zij bij de aankoop van het hofje de tuinmuur niet heeft gecontroleerd, en dat zij pas in 2023 bekend raakte met de schade. De gemeente heeft dat niet weersproken. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het moment van daadwerkelijke bekendheid van Rustica met de schade in 2023 ligt.
      
    
    
      4.22.
      Dat de klimop in 1996 al over de muur groeide en Rustica daarom al op de hoogte van de schade had moeten zijn, zoals de gemeente aanvoert, is vanwege het vereiste van subjectieve (daadwerkelijke) bekendheid niet relevant. Ditzelfde geldt voor haar stelling dat het zichtbaar was dat de klimop gebruik maakte van de slechte staat van onderhoud van de tuinmuur op het moment dat de klimop daar overheen groeide. Ook de door de gemeente genoemde omstandigheid dat het onderhoudsbedrijf dat de tuin van het hofje verzorgt de laatste jaren weigerde de bovenop de tuinmuur groeiende klimop te snoeien omdat deze te weelderig en te hoog was, betekent nog niet dat Rustica bekend was met de schade aan de tuinmuur. 
      
    
    
      4.23.
      Voor zover de gemeente met wat zij heeft aangevoerd heeft beoogd zich erop te beroepen dat de schadeveroorzakende gebeurtenis meer dan twintig jaar geleden heeft plaatsgevonden en de vordering daarom is verjaard, slaagt dit niet. Vaststaat dat de klimop lange tijd op de tuinmuur aanwezig is geweest, dat de hulstboom en de wortels er al geruime zijn en dat ditzelfde geldt voor het grondhoogteverschil tussen het hofje en de kloostertuin. Daarom kan niet een bepaald moment als schadeveroorzakende gebeurtenis worden aangemerkt, maar is sprake van een voortdurende schadeveroorzakende gebeurtenis. Zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen, geldt in dat geval dat de termijn van twintig jaren begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan. Nu de bomen en hedera pas in 2023 verwijderd zijn, is toen de verjaringstermijn gaan lopen. Van verjaring is dus geen sprake.  
      
    
    
      4.24.
      
        Of de gemeente is gehouden tot vergoeding van de (gestelde) schade hangt echter –
        onder meer – af van de oorzaak daarvan. 
      
      
    
    
      4.25.
      
        Rustica heeft onderbouwd gesteld, aan de hand van het rapport van HK. Inspectie, dat de schade is veroorzaakt door de in de kloostertuin (tot voor kort) aanwezige klimop en bomen en de wortels daarvan. 
        Dit is vervolgens door de gemeente gemotiveerd betwist onder verwijzing naar de beide rapporten McLaren. Volgens het rapport II McLaren is de schade aan het voeg- en metselwerk slechts ten dele veroorzaakt door de (wortelgroei van de) hedera en hebben jarenlang achterstallig onderhoud (slijtage) en weersomstandigheden daaraan in belangrijker mate bijgedragen. De oorzaak van de scheefstand is volgens rapport I McLaren de gronddruk die veroorzaakt wordt doordat de grond aan de kant van het hofje is opgehoogd, welke conclusie overigens niet door de rechtbank wordt gevolgd (zie 4.14).
        Verder heeft de gemeente over de (gestelde) schade aan de fundering (en de scheefstand) geopperd dat deze mogelijk veroorzaakt wordt door de in de hofjestuin aanwezige leilinden op korte afstand van de tuinmuur. 
        In het daarna door Rustica overgelegde rapport Broersma worden de bevindingen van HK, Inspectie dat schade is veroorzaakt door de in de kloostertuin (tot voor kort) aanwezige klimop en bomen en de wortels daarvan onderschreven. Voor wat betreft de mogelijke oorzaak van de scheefstand van de tuinmuur wijst dit rapport op het hoogteverschil tussen het terrein aan de hofjeszijde en dat aan de kloostertuinzijde.
      
      
    
    
      4.26.
      De rapporten en stellingen van partijen zijn dus niet eensluidend voor wat betreft de oorzaken van de schade. De rechtbank kan in dit stadium niet de oorzaken van de gestelde schade vaststellen, noch hun respectievelijke aandeel in de schade. Dat is een technische aangelegenheid, waarover de rechtbank nadere voorlichting door een onafhankelijke deskundige behoeft. 
      
    
    
      4.27.
      Ditzelfde geldt voor de omvang van de schade (herstelkosten), waarover partijen eveneens van mening verschillen. Rustica heeft ter onderbouwing van haar vordering een offerte van [bedrijfsnaam] B.V overgelegd. De gemeente heeft daarop inhoudelijke kritiek geleverd. Volgens de gemeente is het gevorderde bedrag disproportioneel hoog en is het niet nodig om de tuinmuur deels af te breken. Daarnaast voert de gemeente aan dat in het geval van schade een nieuw-voor -oud aftrek moet plaatsvinden van 50% omdat de tuinmuur ruim 120 jaar oud is en sprake is van achterstallig onderhoud. 
      
    
    
      4.28.
      Bij deze stand van zaken, waarbij zowel de oorzaken van de schade als de omvang daarvan niet vaststaan, heeft de rechtbank een deskundigenbericht nodig om de schadevordering van Rustica verder te kunnen beoordelen. Dit geldt ook voor de vordering tot verwijdering van de bomen en de wortels van zowel de bomen als de klimop, zoals hiervoor onder 4.12 aan de orde is gekomen. De rechtbank zal daarom een deskundige benoemen die haar kan voorlichten over zowel de oorzaak van de (dreigende) schade als de omvang daarvan. 
      
      
        
          Deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank is van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en is voornemens om aan die deskundige de volgende vragen voor te leggen:
      
      
        1. Valt het te verwachten dat de (wortels van) de hulstboom, het restant van de verwijderde es, of de achtergebleven wortels van de klimop de komende jaren schade zullen veroorzaken aan de tuinmuur of de zijgevel(s) van de aangrenzende hofjeswoning(en), bijvoorbeeld door aantasting van de fundering, of al aanwezige schade zullen verergeren?
      
      
        2. Is er op dit moment sprake van aantasting van de fundering van de tuinmuur? Zo ja, wat is/zijn daarvan de oorzaak/oorzaken? In geval van meerdere oorzaken, kunt u zeggen in welke mate ieder van deze oorzaken aan die aantasting heeft bijgedragen?
      
      
        3. Kunt u vaststellen waardoor de scheefstand van de muur wordt veroorzaakt? In geval van meerdere oorzaken, kunt u zeggen in welke mate ieder van deze oorzaken daaraan heeft bijgedragen?
      
      
        4. Kunt u vaststellen waardoor het voeg- en metselwerk van de tuinmuur zijn aangetast? In geval van meerdere oorzaken, kunt u zeggen in welke mate ieder van deze oorzaken daaraan heeft bijgedragen? 
      
      
        5. Kunt u aangeven hoe vaak onderhoud aan de voegen en het metselwerk van een (tuin)muur van circa 100 jaar oud moet worden gepleegd om deze in goede staat te houden, mede gelet op de samenstelling van het voegmateriaal en omgevingsfactoren, bijvoorbeeld zure regen, (zee)wind et cetera?
      
      
        6. Kunt u zeggen welke werkzaamheden/maatregelen nodig zijn om de tuinmuur in goede (veilige) staat te brengen? Zo ja, kunt u de daarmee gemoeide kosten aangeven?
      
      
    
    
      4.30.
      De zaak zal naar de rol verwezen worden. Partijen kunnen zich er dan over uitlaten of zij de benoeming van een deskundige wensen en over de aan de deskundige voor te leggen (aanvullende) vragen. Partijen krijgen de opdracht om in overleg te treden over een gezamenlijk voor te dragen deskundige en aan de rechtbank kenbaar te maken wie zij gezamenlijk wensen voor te dragen. Als partijen er niet in slagen gezamenlijk een deskundige voor te dragen, dan zal de rechtbank een deskundige aanzoeken. Partijen krijgen dan op een later moment nog de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van deskundige.
      
    
    
      4.31.
      Volgens de hoofdregel van artikel 195 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet het voorschot ter zake van de kosten van de deskundige door Rustica worden gedeponeerd. De rechtbank ziet geen aanleiding om van die hoofdregel af te wijken.  
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2024 zodat partijen zich kunnen uitlaten als bedoeld onder 4.30; en
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 
        7 augustus 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        3051