ECLI:NL:GHAMS:2013:3269, Gerechtshof Amsterdam, 08-10-2013, 200.110.984-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering werkhervatting en doorbetaling van loon. Wie is overnemende partij en werkgever van werknemer? Opgewekt vertrouwen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer : 200.110.984/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank: 404435 / KG EXPL 12-58 (Alkmaar)
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GAME PALACE B.V.,
      gevestigd te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul,
      appellante,
      advocaat: mr. G.J.M. Volders te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.D. van Damme te Beverwijk.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Game Palace en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Bij dagvaarding van 23 juli 2012 is Game Palace in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter) van 25 juni 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Game Palace als gedaagde.
    
    
    
      Game Palace heeft bij memorie twaalf grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Game Palace van wat deze krachtens het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van Game Palace bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Game Palace heeft vervolgens bij akte enkele aanvullende producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten – behoudens voor zover het gaat om het vermelde feit dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen – tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan, met uitzondering van het zojuist aangeduide feit. In zoverre slaagt grief I. Voor zover Game Palace er in haar eerste grief over klaagt dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder de vaststaande feiten iets niet heeft vermeld, doet dit aan de juistheid van de (overige) daar wel vastgestelde feiten niet af.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
        (i)	Op 1 juli 2003 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Fair Play Centers B.V. (verder: Fair Play).
        (ii)	Met ingang van 1 november 2011 is met betrekking tot Fair Play sprake geweest van een overgang van onderneming.
        (iii)	Als gevolg van een gewapende overval die op 24 februari 2012 heeft plaatsgevonden in de vestiging te Castricum – waar [geïntimeerde] haar werkzaamheden verrichtte – is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geworden. Zij heeft zich op 2 april 2012 telefonisch ziek gemeld bij [Y].
      
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd, kort gezegd, dat Game Palace wordt veroordeeld om haar, wanneer zij weer arbeidsgeschikt zal zijn geworden, in staat te stellen – op straffe van verbeurte van een dwangsom – haar werkzaamheden te hervatten, om haar een bedrag van € 1.213,50 bruto te betalen ter zake van achterstallig loon over de periode van 2 tot en met 30 april 2012 (met wettelijke verhoging en wettelijke rente), om haar, voorts, met ingang van 1 mei 2012 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd een bedrag te betalen van € 1.213,50 bruto per maand (exclusief vakantiegeld) ter zake van loon tijdens ziekte zolang zij arbeidsongeschikt is en van € 1.733,56 bruto per maand (exclusief vakantiegeld) ter zake van regulier loon vanaf de dag dat zij weer arbeidsgeschikt wordt geacht, en om haar, ten slotte, een deugdelijke salarisspecificatie over de maand april 2012 – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te verstrekken. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij op 23 april 2012 mondeling op staande voet is ontslagen, dat zij bij brief van 24 april 2012 aan Game Palace daartegen heeft geprotesteerd en dat haar gemachtigde bij brief van 21 mei 2012 aan Game Palace de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. Zij stelt dat een toestemming ex artikel 6 jº artikel 9 BBA ontbreekt en dat evenmin sprake was van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW, zodat Game Palace haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst moet nakomen. Game Palace heeft hiertegen met name als verweer gevoerd, kort gezegd, dat niet zij, maar IMKS B.V. (verder: IMKS), de onderneming van Fair Play per 1 november 2011 heeft overgenomen.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat op grond van alle op dat moment bekende feiten en omstandigheden het verweer van Game Palace moet worden gepasseerd. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Game Palace veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      De (resterende) grieven van Game Palace strekken ertoe de beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van [geïntimeerde] toe te wijzen en de gronden die daartoe zijn gebezigd, geheel aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Zij zullen, omdat zij nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Daarbij geldt dat het hof als in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt.
      
    
    
      3.5.
      De vraag die in dit kort geding met name voorligt – en door de tweede tot en met zevende grief aan de orde wordt gesteld – is of voorshands voldoende aannemelijk is dat ten aanzien van [geïntimeerde] moet gelden dat Game Palace de onderneming van Fair Play per 1 november 2011 heeft overgenomen en daardoor de werkgever van [geïntimeerde] is geworden.  Is dit het geval, dan is de (loon)vordering van [geïntimeerde] – waarvan in dat geval slechts de hoogte (zie onder 3.11) maar niet het bestaan wordt betwist – ook in hoger beroep voldoende spoedeisend, terwijl Game Palace geen gemotiveerde stellingen heeft ontwikkeld met betrekking tot een eventueel bestaand restitutierisico, zodat, de belangen van partijen tegen elkaar afwegend, de vordering van [geïntimeerde] voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      3.6.
      Alvorens tot beantwoording van deze vraag over te gaan stelt het hof vast dat [geïntimeerde] heeft betwist – wat Game Palace heeft gesteld – dat zij vóór 15 november 2011 in kennis is gesteld van het voornemen van Fair Play om haar activiteiten over te dragen, dat haar tevens mondeling is medegedeeld dat IMKS de overnemende partij was en dat [geïntimeerde] de brief van Fair Play van 4 november 2011 – waarop Game Palace zich beroept – persoonlijk overhandigd heeft gekregen dan wel deze haar via de post heeft bereikt. Omdat, voorts, Game Palace geen bewijsstuk heeft overgelegd waaruit blijkt dat de bedoelde brief van 4 november 2011, zoals zij heeft gesteld, aangetekend met handtekening retour aan [geïntimeerde] is verzonden, en de onderhavige procedure in kort geding geen ruimte biedt voor nadere bewijslevering, kan het hof in het kader van het onderhavige geding niet van de juistheid van deze feiten uitgaan. De enkele schriftelijke verklaring van [D], die Game Palace eerst bij akte in hoger beroep heeft overgelegd, kan hieraan niet afdoen.
      
    
    
      3.7.
      Bij de beantwoording van de onder 3.5 bedoelde vraag stelt het hof voorop dat partijen het erover eens zijn dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] in elk geval – dat wil zeggen: ongeacht of haar al dan niet ontslag op staande voet is aangezegd – niet rechtsgeldig is geëindigd. Voorts stelt het hof voorop dat het erop aankomt of [geïntimeerde] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Game Palace zich jegens haar zodanig heeft gedragen dat deze daaruit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen opmaken dat Game Palace de onderneming van Fair Play had overgenomen, in welk geval Game Palace jegens [geïntimeerde] zich niet erop kan beroepen dat niet zij, maar IMKS, de overnemende partij en dus de werkgever van [geïntimeerde] is. Dit betekent dat het hof de overeenkomst van 25 augustus 2011 inzake de activa/passiva-transactie (productie 5 bij memorie van grieven) – waarvan de echtheid en/of rechtsgeldigheid door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist – niet nader behoeft te onderzoeken, voor welk onderzoek in het kader van het onderhavige geding, waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, ook slechts in beperkte mate plaats zou zijn.
      
    
    
      3.8.
      Naar het voorlopige oordeel van het hof – het onder 3.6 overwogene daarbij in aanmerking genomen – is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] uit de gedragingen van Game Palace onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen opmaken dat deze de onderneming van Fair Play had overgenomen. Daartoe is het volgende redengevend. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] over de maanden november en december 2011 salarisstroken heeft ontvangen waarop als werkgever Game Palace staat vermeld. Dat [geïntimeerde] vanaf de maand januari 2012 salarisstroken heeft ontvangen waarop als werkgever IMKS staat vermeld – welke loonstroken door Game Palace eerst in hoger beroep zijn overgelegd –, is door [geïntimeerde] bovendien uitdrukkelijk betwist, waarbij zij zelf eveneens in hoger beroep een salarisstrook heeft overgelegd over de maand januari 2012 waarin Game Palace (nog steeds) als werkgever staat vermeld en waarvan de echtheid door Game Palace bij (later genomen) akte in hoger beroep niet is betwist. Voorts staat tussen partijen vast dat Game Palace op de onder 3.2 bedoelde, aan haar gerichte brieven van de kant van [geïntimeerde] van 24 april 2012 en 21 mei 2012 – de ontvangst van welke brieven door Game Palace niet is betwist – niet heeft gereageerd met (ten minste) de mededeling dat niet zij, maar IMKS, werkgever van [geïntimeerde] is. Voorzover Game Palace in hoger beroep heeft aangevoerd dat de brief van 24 april 2012 is gericht aan 'Game Palace' en dit de handelsnaam van IMKS is, verwerpt het hof dit verweer, reeds omdat deze brief blijkens het desbetreffende uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was gericht aan het postadres van 'Game Palace B.V.' en dus kennelijk voor deze vennootschap was bestemd. Voor zover Game Palace in hoger beroep heeft aangevoerd dat zij op de brief van 21 mei 2012 wel heeft gereageerd, heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist dat Game Palace dit adequaat heeft gedaan, omdat zij naar aanleiding daarvan in het geheel niet heeft bericht dat 'Game Palace' de handelsnaam van IMKS was, en heeft Game Palace geen enkel bewijsstuk overgelegd waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat blijkens de desbetreffende uittreksels uit het handelsregister de activiteiten van Game Palace in elk geval deels overeenstemmen met die van Fair Play, maar dat de activiteiten van IMKS daarentegen in het geheel geen overeenkomst met die van die vennootschap vertonen. De omstandigheid dat IMKS kennelijk over in elk geval de maanden december 2011 en januari 2012 het salaris van [geïntimeerde] heeft overgeboekt, doet aan een en ander niet af, evenmin als de omstandigheid dat IMKS de handelsnaam 'Game Palace' is blijven gebruiken, dit laatste alleen al niet omdat – zoals gezegd – de salarisstroken die [geïntimeerde] over de maanden november en december 2011 (en volgens haar ook januari 2012) heeft ontvangen alle als werkgever 'Game Palace B.V.' vermelden.
      
    
    
      3.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Game Palace jegens [geïntimeerde] zich niet erop kan beroepen dat niet zij, maar IMKS, de onderneming van Fair Play per 1 november 2011 heeft overgenomen en daardoor de werkgever van [geïntimeerde] is geworden. Voor zover in het voorgaande (tevens) besloten ligt dat ervan moet worden uitgegaan dat – ook als de overeenkomst tot overname van de onderneming tussen Fair Play en IMKS is gesloten – [geïntimeerde] uit de gedragingen van Game Palace redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de overeenkomst tot overname van de onderneming van Fair Play tussen laatstgenoemde vennootschap en Game Palace tot stand was gekomen, kan dezelfde conclusie worden getrokken, nu [geïntimeerde] in redelijk vertrouwen op de juistheid  van die veronderstelling Game Palace, en niet IMKS, in rechte heeft betrokken.
      
    
    
      3.10.
      Uit het voorgaande volgt dat grief II, grief III, grief IV, grief V, grief VI en grief VII falen.
      
    
    
      3.11.
      De achtste en negende grief strekken ten betoge dat de kantonrechter bij de berekening van het achterstallige salaris ten onrechte is uitgegaan van een laatstelijk door [geïntimeerde] verdiend salaris van € 1.733,56 bruto per maand bij volledige arbeidsgeschiktheid en een salaris van € 1.213,50 bruto per maand tijdens ziekte. Dit betoog mist, gelet op het voorgaande, feitelijke grondslag. Het berust op het (onjuiste) uitgangspunt dat IMKS per 1 november 2011 als werkgever van [geïntimeerde] kan worden beschouwd. De salarisstroken waarop het door Game Palace in dit verband ontwikkelde betoog is gebaseerd zijn voor een belangrijk deel op naam van IMKS gesteld, terwijl de door Game Palace beoogde berekening, gelet op het feit dat niet IMKS maar zij als werkgever moet worden aangemerkt, zou moeten zijn gebaseerd op salarisstroken en urenstaten die van haarzelf afkomstig zijn, maar die zij – behoudens voor zover het de maanden november en december 2011 alsmede, volgens [geïntimeerde], januari 2012 betreft – niet heeft overgelegd. Dit brengt mee dat ook grief VIII en grief IX niet kunnen slagen.
      
    
    
      3.12.
      De elfde grief heeft betrekking op de door de kantonrechter aan de veroordeling tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde] – indien zij wederom arbeidsgeschikt is – en tot afgifte van een deugdelijke en inzichtelijke salarisspecificatie over de maand april 2012 verbonden dwangsommen. Het hof ziet, alle omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking nemend, evenals de kantonrechter aanleiding aan deze veroordelingen een dwangsom te verbinden en ziet geen aanleiding de door de kantonrechter vastgestelde hoogte daarvan te verminderen. Dit betekent dat ook grief XI wordt verworpen.
      
    
    
      3.13.
      Met betrekking tot grief X en grief XII geldt dat deze grieven zelfstandige betekenis missen, zodat zij geen afzonderlijke bespreking behoeven.
      
    
    
      3.14.
      De slotsom luidt als volgt. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de vordering tot terugbetaling van wat Game Palace uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, zal worden afgewezen. Game Palace zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de vordering van Game Palace tot terugbetaling van wat zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft betaald, af;
    
    
    
      verwijst Game Palace in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 291,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D.J. van der Kwaak, en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013 door de rolraadsheer.