ECLI:NL:GHLEE:2009:BI6762, Gerechtshof Leeuwarden, 12-05-2009, 107.002.590/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing non-concurrentiebeding.

Arrest d.d. 12 mei 2009
      Zaaknummer 107.002.590/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      C. de Wolff Konstructiebedrijf B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: De Wolff,
      advocaat: mr. L. Hoekstra, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.W. de Casseres, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. Ch.F. van der Vlis, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis 
      uitgesproken op 2 april 2008 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de voorzieningenrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 april 2008 is door De Wolff hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 april 2008.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 2 april 2008 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen danwel een beslissing te nemen welke Uw Hof in deze juist acht met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 2 april 2008 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van appellante af te wijzen danwel een beslissing te nemen welke Uw Hof in deze juist acht met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties."
    
    Door De Wolff is een akte tevens houdende antwoord in het incidenteel appel genomen met als conclusie:
    
    "[geïntimeerde] niet ontvankelijk in dit incidenteel appel te verklaren danwel de vordering af te wijzen - met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures."
    
    Voorts heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
    
    De grieven
    
    De Wolff heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één genummerde grief opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    
      De vaststaande feiten
      1.	Tussen partijen staan, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende feiten vast.
      1.1	De Wolff verkoopt, bouwt en onderhoudt windmolens. De Wolff heeft contracten met fabrikanten als (voorheen) Nordtank, Neg Micon en Vestas (thans allen opgegaan in Vestas) en is als enige in Nederland door de fabrikanten gemachtigd om binnen de 5-jaars garantietermijn de service en het onderhoud te verzorgen.
      1.2	Na de 5-jaars garantietermijn kunnen de klanten zelf kiezen door wie zij de service en het onderhoud laten doen. Op deze markt begeven zich zowel De Wolff als GES (Green Energie Services).
      1.3	Op de website van GES staat vermeld dat GES een bedrijf is dat zich vooral heeft
      toegelegd op het renoveren, demonteren, oprichten en in stand houden van gebruikte, ofwel tweedehands, windturbines, met als specialiteit de turbines van het fabrikaat Micon en Nordtank. 
      1.4	[geïntimeerde] is op 6 augustus 1990 bij (de rechtsvoorganger van) De Wolff in dienst
      getreden als metaalbewerker. Zijn laatst verdiende brutosalaris bedroeg € 2.401,15 per maand. In 1996 heeft [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend, met de functieomschrijving "service en onderhoudsleider". In dit contract is onder punt 5 een non-concurrentiebeding opgenomen, dat, voor zover relevant, als volgt luidt:
    
    
    
      Het is de werknemer niet toegestaan gedurende deze arbeidsovereenkomst of na omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur:
      A. (...)
      B. Binnen een periode van 2 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze, direct of indirect, werkzaam te zijn in, of betrokken te zijn bij, de handel in, advisering over, de ontwikkeling van, of servicewerkzaamheden, onderhoudswerkzaamheden, assemblage en/of opbouw van windmolens, windmolenprojecten of windmolenlocaties en alle andere producten of diensten die werkgever, ten tijde van deze arbeidsovereenkomst aanbiedt, of voornemens is aan te gaan aanbieden en waarvan werknemer kennis draagt, alsmede daarin enig aandeel of belang te hebben tegen vergoeding of om niet;
      C. (...)
    
    
    
      1.5	Vanaf begin 1996 bestonden de werkzaamheden van [geïntimeerde] vooral in het onderhouden van windmolens en hield hij zich in beperkte mate bezig met opbouwwerkzaamheden. Geleidelijk aan is [geïntimeerde] zich meer bezig gaan houden met de opbouw van de windmolens dan met het onderhoud daarvan. Vanaf 2003/2004 richtte hij zich voornamelijk op de opbouw.
      1.6	[geïntimeerde] was de eerste die bij De Wolff als monteur werkzaam was. Ten tijde van de behandeling in eerste aanleg waren er tien monteurs werkzaam bij De Wolff die allen door [geïntimeerde] zijn opgeleid. [geïntimeerde] heeft tijdens het dienstverband bij De Wolff vele specifieke windmolengerichte opleidingen en cursussen gevolgd om de nodige kennis van en ervaring in de windmolensector op te doen. Deze opleidingen zijn betaald door De Wolff. [geïntimeerde] fungeerde als vraagbaak voor de andere monteurs van De Wolff.
      1.7	[geïntimeerde] heeft bij brief van 23 januari 2008 de arbeidsovereenkomst opgezegd met
      als reden dat hij in dienst zal treden bij het bedrijf GES. De arbeidsovereenkomst eindigde met inachtneming van de opzegtermijn per 1april 2008. Bij brief van 
      1 februari 2008 heeft De Wolff aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] per direct op non-actief werd gesteld met doorbetaling van het salaris tot einde dienstverband. Dit als gevolg van het feit dat De Wolff van mening is dat [geïntimeerde] door in dienst te treden van GES het non-concurrentiebeding zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst overtreedt.
      1.8	Vervolgens heeft de raadsman van De Wolff [geïntimeerde] bij brief van 4 februari 2008 laten weten dat hij zich aan het non-concurrentiebeding dient te houden.
      Vanaf 1 april 2008 is [geïntimeerde] werkzaam geweest voor een jachthaven in Hindeloopen. Vanaf (in ieder geval) 1 oktober 2008 is [geïntimeerde] werkzaam voor  GES.
    
    
    De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      2.	[geïntimeerde] heeft De Wolff gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen en gevorderd:
      - Primair: te bepalen dat er geen geldig non-concurrentiebeding meer van kracht is tussen [geïntimeerde] en De Wolff, dan wel dit non-concurrentiebeding te vernietigen;
      - Subsidiair: De Wolff te veroordelen [geïntimeerde] toe te laten tot zijn werk bij GES en hem in de gelegenheid te stellen die werkzaamheden te gaan verrichten binnen 24 uur na een in deze zaak te wijzen vonnis zonder dat hij een door De Wolff op te leggen direct opeisbare boete van NLG 10.000,- per overtreding kan verbeuren;
      - Meer subsidiair: indien er mogelijk sprake zou zijn van een rechtsgeldig 
      non-concurrentiebeding dat niet vernietigd kan worden, De Wolff te veroordelen binnen twee dagen na een daartoe strekkend vonnis aan [geïntimeerde] te betalen gedurende 24 maanden een vergoeding van € 2.401,15 bruto per maand, gelijk aan het salaris dat hij voor 1 april 2008 verdiende omdat [geïntimeerde] op geen enkele wijze in zijn onderhoud kan voorzien door het hem opgelegde beding van De Wolff;
      - De Wolff te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    
    
    3.	De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, als ook dat de primair gevorderde verklaring voor recht en de tenietdoening van het beding niet toewijsbaar zijn in een procedure in kort geding en dat daarom deze vordering zal worden gelezen als een vordering tot schorsing van het beding. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat, alle belangen in overweging nemende, het voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 2 BW zal overgaan tot vernietiging van het non-concurrentiebeding, in dier voege dat de duur van het beding zal worden beperkt tot zes maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter het non-concurrentiebeding geschorst vanaf zes maanden na 1 april 2008, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met veroordeling van De Wolff in de kosten van het geding.
    
    In het principaal appel
    
    4.	Grief I houdt in dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Deze grief is ongegrond, nu het spoedeisend belang in voldoende mate voortvloeit uit de aard van de vordering. Aangezien de arbeidsovereenkomst met De Wolff is geëindigd per 1 april 2008 en [geïntimeerde] per die datum in dienst kon treden bij GES, kon en kan van [geïntimeerde] in redelijkheid niet worden gevergd dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht en gedurende die tijd niet beschikt over een voorlopig oordeel van de rechter omtrent zijn rechtspositie inzake zijn gehoudenheid aan het non-concurrentiebeding. Hieraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals de Wolff heeft benadrukt, [geïntimeerde] zelf ontslag heeft genomen.
    
    5.	Grief II houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering tot het geven van een verklaring voor recht en tenietdoening van het non-concurrentiebeding heeft geconverteerd naar een vordering tot schorsing van het non-concurrentiebeding. De grief faalt, nu het mindere (de schorsing) in het meerdere (de verklaring voor recht en de vernietiging) lag besloten. Daar komt bij dat De Wolff tegenover de betwisting hiervan door [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] ter zitting in eerste aanleg niet heeft aangegeven dat hij onder vernietigen ook schorsen verstaat. Bovendien volgt uit de opstelling van [geïntimeerde] in hoger beroep dat hij thans (mede) om schorsing vraagt. Onjuist is de stelling van De Wolff dat zij geen gelegenheid heeft gehad verweer te voeren tegen een schorsing, nu immers het verweer tegen het meerdere (de vernietiging) geacht moet worden tevens het verweer tegen het mindere (de schorsing) te omvatten.
    
    6.	De grieven III tot en met VIII (de eerste grief met dat nummer) hebben alle betrekking op de beslissing van de voorzieningenrechter om het non-concurrentiebeding te schorsen vanaf zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
    
    
      7.	Het hof stelt voorop dat De Wolff ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] zou beschikken over kennis van bedrijfsgeheimen van De Wolff, dan wel andere bedrijfsgevoelige informatie waardoor De Wolff als gevolg van de overstap van [geïntimeerde] naar GES in haar concurrentiepositie kan worden geschaad. 
      7.1	Als niet weersproken staat vast dat het relatiebestand van De Wolff op haar website te vinden is, dat [geïntimeerde] bij De Wolff geen rol speelde bij de acquisitie van klanten en het aangaan van contracten en dat [geïntimeerde] niet beschikt over geheime informatie met betrekking tot klanten en relaties van De Wolff. 
      7.2	Eventuele tijdens het dienstverband bij De Wolff opgedane geheime kennis van [geïntimeerde] moet dan ook gezocht worden in de richting van zijn inhoudelijke vakkennis. [geïntimeerde] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat De Wolff zelf geen nieuwe technieken heeft ontwikkeld. Volgens De Wolff echter zou [geïntimeerde] beschikken over geheime technische kennis die De Wolff exclusief van de fabrikanten ontvangt en waarover GES niet zou beschikken. Deze stelling is evenwel door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden. Hij heeft in dit verband onweersproken gesteld dat bij GES drie voormalige monteurs van Vestas werkzaam zijn. Voorts is door [geïntimeerde] aangegeven dat alle installatiemanuals, servicehandleidingen en dergelijke vrij voorhanden zijn en dat de juistheid hiervan reeds blijkt uit het feit dat GES haar werkzaamheden kan verrichten. De Wolff heeft dit weliswaar betwist, maar heeft zelf sub 8 van haar akte van 11 november 2008 gesteld dat de handleidingen voor het onderhoud door de fabrikanten aan de klanten worden afgegeven. De ten pleidooie in hoger beroep aanwezige bestuurder van De Wolff heeft desgevraagd ook geen concrete voorbeelden kunnen geven van gevallen waaruit blijkt dat de overgang van [geïntimeerde] naar GES schadelijk is voor haar concurrentie met GES. Naar het oordeel van het hof is vooralsnog in dit geding dan ook niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] beschikt over geheime technische kennis die De Wolff exclusief van de fabrikanten ontvangt en waarover GES niet zou beschikken
    
    
    8.	[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat hij door de overstap naar GES een positieverbetering ondergaat. Niet weersproken is dat zijn basisuurloon bij GES € 18,36 bedraagt tegenover € 15,95 bij De Wolff. Ook staat vast dat [geïntimeerde] bij GES de beschikking heeft gekregen over een auto voor zakelijk gebruik en dat hij dientengevolge een prive-auto heeft kunnen afstoten.
    
    
      9.	De Wolff heeft bezwaren tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] de in hem gedane investeringen heeft terugverdiend en dat De Wolff zelf moet voorzien in tijdige maatregelen voor het geval dat een ervaren personeelslid vertrekt. Deze bezwaren zijn (ten dele) kennelijk gebaseerd op een onjuiste lezing van het vonnis. Anders dan De Wolff blijkbaar meent, wordt met  deze overwegingen namelijk niet bedoeld aan te geven dat het hier gaat om belangen aan de zijde van [geïntimeerde] die bij de belangenafweging in zijn voordeel moeten worden meegewogen, maar wordt daarmee bedoeld het betoog van De Wolff te weerleggen dat haar investeringen in [geïntimeerde] en zijn voor haar kennelijk plotselinge vertrek als belangen in haar voordeel zouden moeten worden meegewogen. Terecht heeft de voorzieningenrechter daarbij tot uitgangspunt genomen dat het non-concurrentiebeding niet slechts als doel mag hebben om ervaren en bekwaam personeel bij zich te houden en dat dit doel op gespannen voet staat met het recht op vrije keuze van arbeid aan de zijde van [geïntimeerde]. In de (toelichtingen op) de grieven leest het hof geen steekhoudende bezwaren tegen deze overwegingen, die het hof juist acht en tot de zijne maakt. 
      Het hof komt tot de slotsom dat De Wolff onvoldoende heeft aangevoerd om tot een andere belangenafweging te komen. De grieven falen.
    
    
    10.	De tweede grief VIII inzake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg deelt het lot van de overige grieven.
    
    11.	Het hof passeert het bewijsaanbod van De Wolff, nu dit algemeen van aard is en een kort geding zich in beginsel niet leent voor bewijslevering.
    
    In het incidenteel appel
    
    12.	Grief I keert zich tegen de vaststelling van de feiten. Bij afzonderlijke bespreking van deze grief heeft [geïntimeerde] geen belang, nu het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld en daarbij onder meer rekening heeft gehouden met wat in de toelichting op de onderhavige grief is aangevoerd.
    
    
      13.	Het incidenteel appel strekt er (blijkens een aantal verholen grieven en het door [geïntimeerde] geformuleerde petitum) overigens toe het vonnis te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog toe te wijzen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      13.1	Een kort geding strekt tot het geven van een voorlopige voorziening. Hiermee is onverenigbaar de gevorderde verklaring voor recht (HR 2 april 1976, 
      NJ 1977/361) en de gevorderde vernietiging van het non-concurrentiebeding 
      (HR 29 april 1966, NJ 1966/301). Deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter dan ook terecht afgewezen.
      13.2	Bij het alsnog schorsen van het non-concurrentiebeding over de periode vanaf het einde van het dienstverband tot 1 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] geen (spoedeisend) belang, nu deze periode reeds is verstreken.
      13.3	Bij toekenning van een geldelijke vergoeding over de periode van niet schorsing (de zes maanden) bestaat evenmin een spoedeisend belang, aangezien vaststaat dat [geïntimeerde] in die periode inkomsten had uit een ander dienstverband. 
      13.4	Nu bij alle in eerste aanleg niet toegewezen (gedeelten van de) vorderingen thans in hoger beroep geen (spoedeisend) belang bestaat, heeft het incidenteel appel te falen, wat er overigens zij van de (verholen) grieven. Bij afzonderlijke bespreking daarvan bestaat derhalve geen belang.
    
    
    De slotsom in het principaal en incidenteel appel
    
    
      14.	Zowel het principaal als het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Wolff zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (geliquideerd salaris: 
      3 punten in tarief II) en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (geliquideerd salaris: 11/2 punt in tarief II)
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in het principaal en incidenteel appel: 
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 april 2008;
    
    veroordeelt De Wolff in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 254,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Wolff op nihil aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
      verklaart de proceskostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Janse en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 mei 2009.