ECLI:NL:GHDHA:2021:225, Gerechtshof Den Haag, 16-02-2021, 200.282.493/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen arbeidsongeschiktheid ten tijde van indiening ontbindingsverzoek, dus geen opzegverbod. Arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhouding

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.282.493/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 8574795/ EJ VERZ 20-84215
    
    
    
  
  
    beschikking van 16 februari 2021
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      [appellante],
    
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      nader te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. G. Bloem te Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    Liroy B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Benthuizen,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Liroy,
      advocaat: mr. H.S. Snijders te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    1. Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 27 augustus 2020, is [appellante] in hoger beroep gekomen van de beschikking van kantonrechter Gouda (hierna: de kantonrechter) van 21 juli 2020. Het verweerschrift met producties is ter griffie ontvangen op 13 oktober 2020. 
    
    2. Op 20 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen is toegezonden. 
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    3. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. [appellante] heeft in hoger beroep aangevoerd (grief 1) dat zij zich niet met de weergave van de feiten kan verenigen, althans niet op alle onderdelen daarvan, nu de feiten volgens [appellante] ten onrechte als juist zijn vastgesteld dan wel ten onrechte niet of onvolledig zijn vastgesteld. Met het bezwaar van [appellante] tegen r.o. 2.3 zal het hof rekening houden bij de vaststelling van de feiten in deze beschikking. Met uitzondering van hetgeen [appellante] opmerkt over r.o. 2.3. heeft zij niets gesteld waaruit volgt dat de feitenweergave onjuist zou zijn; de overige bezwaren van [appellante] hebben als strekking dat de feitenweergave onvolledig is. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een beschikking slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn. Dit betekent overigens niet dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Hiermee is grief 1 voldoende behandeld. Het hof zal hierna zelf ook feiten vaststellen voor zover deze niet in geschil zijn en voor de beoordeling in hoger beroep relevant zijn. 
    
    4. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het in deze zaak om de volgende feiten:
    
      4.1
      
        [appellante], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 juli 2007 bij Liroy in dienst in de functie van Administrateur, tegen laatstelijk een salaris van € 3.598,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    
      4.2
      Op 26 augustus 2019 heeft tussen [appellante] en een extern lid van het management team van Liroy, de heer [naam] (hierna: [lid management team]), een gesprek plaatsgevonden over het gedrag van [appellante] in de daaraan voorafgaande periode. Liroy heeft vervolgens [appellante] ziek gemeld en naar huis gestuurd om haar rust te pakken.
    
    
      4.3
      Op 6 september 2019 heeft [appellante] de arboarts bezocht. Deze oordeelde dat de belastbaarheid van [appellante] voor het eigen werk verminderd was als direct gevolg van ziekte en/of gebrek. [appellante] kon beperkt omgaan met hectische werksituaties. Aanbevolen werd om de werksituatie en eventuele vragen of onvrede te bespreken. 
    
    
      4.4
      Tussen partijen is afgesproken dat [appellante] op 9 september 2019 haar werkzaamheden weer zou hervatten met de nodige aanpassingen, gelet op het advies van de arboarts.
    
    
      4.5
      Op 9 september 2019 heeft [lid management team] aan het einde van de middag aan [appellante] een e-mail gezonden, waarin hij verwijst naar een telefoongesprek eerder die dag en gemeld dat, na intern overleg, het plan van aanpak een nieuwe kans wordt gegeven. Aanleiding hiervoor was dat [appellante] die dag met meerdere collega’s de confrontatie had gezocht. [appellante] heeft positief op het plan van aanpak gereageerd.
    
    
      4.6
      Bij e-mail van 10 september 2019 aan [appellante] heeft [lid management team] opgemerkt dat het eerder slechter dan beter ging, dat Liroy het beter vond dat [appellante] haar rust zou pakken en dat er op 13 september een afspraak stond gepland met de arboarts.
    
    
      4.7
      
        
          [appellante] heeft dezelfde dag per e-mail geantwoord. De e-mail van [appellante] bevat onder meer de volgende passages:
        “(…) Als maar duidelijk is, dat IK niet geestelijk ziek ben. (…)
        
          Ik weet dat ik lang geleden geweigerd heb om met [betrokkene] te trouwen. En ook jij hebt daar (vanuit jouw standpunt) prettig(?) gebruik van gemaakt (…)  Nu is de situatie zowel op de werkvloer en ook in mijn priveleven meer dan onveilig geworden. Er worden gesprekken opgenomen, gefilmd, er zijn prive accounts gehackt, er worden “gefotoshopte” foto’s op het internet gezet, die te goor zijn voor woorden enz enz. Als ik op de werkvloer ben, moet ik altijd in de gaten houden waar [betrokkene] is. (…)
        
        
          En verder een dringend advies: De eigenaren en het management van Liroy hoeven verder geen contact meer te zoeken met mijn “sociale leven naast Liroy”. Daar wordt nl voor gezorgd. Ooit heb ik een beschermengeltje gekregen, die is nog steeds in mijn bezit. Bovendien heb ik ook een echte foto van een engel.
        
        
          Wat wil een mens nog meer?
        
        
          Misschien ten overvloede: Ik accepteer absoluut geen doorgeschoven schuld (meer), ook niet “Jij hebt steekpenningen aangenomen” 
        
        
          ‘Dat is fraude hahaha (ik zie de lol er niet van in, [voornaam 1])” “ze ziet het niet zo scherp”; “stomme koe” “dikke vette pornoster” “muizen en ratten bevolken het mooie Nederland” “jij bent ziek en nu heb IK niets gehad” “BURN IT!!!! BURN IT (op de brandstapel met [voornaam appellante]?)” “IK was er wel bij (als de koning van Denemarken in eigen persoon???). En dan heb ik het nog niet over de kleptomanie (stekkers; haren uit borstels, etenswaren ed).
        
        
          Ik zal vrijdag naar de bedrijfsarts gaan.”
        
      
    
    
      4.8
      In zijn terugkoppeling van het gesprek met [appellante] op 13 september 2019 heeft de arboarts onder meer opgemerkt: “Werkneemster is heden wegens onduidelijke redenen niet in staat om haar werkzaamheden uit te voeren. Acties om haar herstel te bevorderen worden genomen. Voorlopig lijkt het voor zowel werkneemster als werkgever beter om werkneemster de komende tijd volledig ziek te melden tot er meer duidelijkheid is.”
    
    
      4.9
      Na een vakantie van twee weken heeft er op 15 oktober 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [lid management team] en een externe HR professional. In de e-mail van 15 oktober 2019 die [lid management team] naar aanleiding van dit gesprek aan [appellante] heeft gezonden, heeft hij onder meer vermeld dat de situatie onveranderd was en dat [appellante] de dingen ook nog onveranderd ervaarde. De huidige situatie leek op de situatie in 2012 en [appellante] herkende dat ook. Destijds had Liroy meegewerkt aan een periode van onbetaald verlof van 7 maanden, waarna zij weer in staat was om haar werkzaamheden te hervatten. Mogelijk dat ook nu een periode van rust een oplossing bood voor de wijze waarop zij het leven en het werk op dit moment ervaarde. [lid management team] zou contact opnemen met de arboarts om hem te vragen een afspraak met [appellante] te maken.
    
    
      4.10
      
        [appellante] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 17 oktober 2019 met de tekst: “Love is not easily angred, BUT if it is angred, …..etc. etc. “
    
    
      4.11
      Op 25 oktober 2019 heeft een consult met de arboarts plaatsgevonden. Bij e-mail van 1 november 2019 van de Arbodienst heeft [appellante] de rapportage van de arboarts ontvangen. De conclusie van de arboarts is dat [appellante] niet belastbaar is voor eigen of aangepast werk. Hieraan is toegevoegd dat [appellante] recent afspraken met hulpverleners heeft afgezegd, waardoor de behandeling niet adequaat is. De arboarts adviseert [appellante] dringend om alsnog met haar huisarts contact op te nemen.
    
    
      4.12
      Nadat [appellante] [lid management team] de e-mail van 1 november 2019 had toegezonden, heeft [lid management team] [appellante] geadviseerd om contact op te nemen met haar huisarts om gezamenlijk een traject te bepalen.
    
    
      4.13
      Omdat [appellante] vervolgens aan de Arbodienst had aangegeven dat de algemeen behandelaar een aanpassing van verdere behandeling niet nodig achtte, heeft de arboarts overleg met de huisarts wenselijk geacht. Na de nodige correspondentie over een door [appellante] te ondertekenen machtiging om dit overleg mogelijk te maken, hebben de huisarts en de arboarts op 10 januari 2020 contact met elkaar gehad.
    
    
      4.14
      Blijkens een verslag van de casemanager van de Arbodienst van 14 januari 2020 heeft [appellante] meegedeeld dat haar huisarts een behandeling heeft voorgesteld. Zij noemde dit zelf ‘onder het mom van dan ben je er maar van af’. Zij wilde dit echter niet en heeft aangegeven dit niet te zullen doen. Tussen [lid management team] en de casemanager is vervolgens besproken welke opties Liroy had, waaronder het aanvragen van een deskundigenoordeel. De laatste optie was het onderzoeken van de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, wat [appellante] had geopperd. Liroy stond, aldus nog steeds blijkens het verslag, hier op zich voor open.
    
    
      4.15
      Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft [appellante] een (eerste) voorstel voor een beëindigingsovereenkomst aan Liroy toegezonden.
    
    
      4.16
      In de dagen daarna heeft overleg plaatsgevonden over de overeenkomst en over de vraag of [appellante] nog arbeidsongeschikt was en wie haar beter moest melden.
    
    
      4.17
      Op 29 januari 2020 heeft [appellante] aan een collega laten weten dat zij in Turkije zat en informatie nodig had. [lid management team] heeft vervolgens deze informatie verstrekt en opgemerkt dat [appellante] niet vooraf om toestemming had gevraagd om op vakantie te mogen gaan. Bovendien heeft hij bericht dat het beëindigingsvoorstel van Liroy uitging van een in januari 2020 te tekenen overeenkomst en mocht dat niet lukken dat dit dan effect had op het voorstel.
    
    
      4.18
      Bij e-mail van 31 januari 2020 heeft de door [appellante] ingeschakelde jurist het volgende aan [lid management team] bericht: “Cliënte informeerde mij over het feit dat zij in emotie heeft aangegeven tot een beëindiging van het dienstverband te willen overgaan. Cliënte komt daar hierbij op terug en geeft aan het dienstverband te willen continueren. Cliënte betwist ook de ziekmelding, cliënte stelt dat zij niet ziek is en acht zichzelf in staat tot werkhervatting. Ik verzoek u dan ook om cliënte te laten oproepen door de bedrijfsarts.”
    
    
      4.19
      Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft [appellante] aan Liroy bericht dat zij zondag 16 februari 2020 uit Turkije zou terugvliegen en vanaf 17 februari 2020 zich beter zou melden en dus vanaf die datum weer beschikbaar was voor werk bij Liroy. Liroy heeft hierop gereageerd met de mededeling dat [appellante] zich na terugkomst bij de Arbodienst diende te melden voor een afspraak met de arboarts. Voorts heeft [lid management team] aan [appellante] bericht dat haar salaris zou worden stopgezet, indien zij zich niet hield aan haar verplichtingen. 
    
    
      4.20
      Op 20 februari 2020 heeft [appellante] met de arboarts gesproken. [appellante] heeft in het gesprek gezegd dat zij van de huisarts een verwijzing had gekregen voor medische ondersteuning en dat zij weer aan het werk wilde. De arboarts achtte het verstandig dat de nieuwe behandelaar (eerst) een oordeel gaf over de huidige situatie. Daarna zou de belastbaarheid van [appellante] opnieuw worden geëvalueerd.
    
    
      4.21
      
        In een e-mail van 6 maart 2020 schrijft een kantoorgenoot van de gemachtigde van Liroy aan de gemachtigde van [appellante] onder meer “(…) Uit de meeste recente terugkoppeling van de Arboarts (van 20 februari jl.) valt af te leiden, dat uw cliënte niet belastbaar is voor haar eigen of aangepast werk en dat uw cliënte nu een adequate behandeling ondergaat. Cliënt geeft er de voorkeur aan om eerst dit traject af te wachten, waarbij cliënte verwacht dat uw cliënte (nu wel) haar volledige medewerking verleent aan het herstelproces. 
        
          Cliënte ziet daarom geen enkele reden om nu een mediationtraject in te gaan, nog daargelaten dat cliënte zelf helemaal geen arbeidsconflict met uw cliënte ervaart.”
        
      
    
    
      4.22
      Psycholoog mevrouw drs. M.H. Bergman heeft op 23 maart 2020 een eindrapportage opgesteld waarin zij schrijft dat zij [appellante] tweemaal heeft gezien, op 25 februari 2020 en 10 maart 2020, en dat er geen indicatie is tot psychologische behandeling. 
    
    
      4.23
      Bij brief van haar toenmalige gemachtigde van 7 april 2020 heeft [appellante] de verwachting uitgesproken dat zij binnen afzienbare tijd weer volledig beter zal worden verklaard door de bedrijfsarts. Nu Liroy eerder serieuze problemen in de samenwerking voorzag, was het volgens de gemachtigde noodzakelijk om een mediationtraject op te starten. Indien Liroy niet daartoe bereid was en nog steeds de dienstbetrekking wilde beëindigen, was [appellante] bereid om een beëindigingsvoorstel in overweging te nemen. 
    
    
      4.24
      Na een consult op 17 april 2020 heeft de bedrijfsarts bericht dat, op basis van het verhaal van [appellante] en de ontvangen medische informatie van de geraadpleegde behandelaar, er geen reden meer was om werkhervatting nog veel langer uit te stellen. Bij ongecompliceerd beloop en adequate begeleiding is volledig herstel voor het eigen werk te verwachten met circa 3 weken. De bedrijfsarts adviseert partijen in week 17 verdere afspraken te maken omtrent werkhervatting en eventuele onderlinge verschillen wat betreft visies. Hierbij kan een mediator worden ingeschakeld, aldus de bedrijfsarts. Verder adviseert de bedrijfsarts in week 18 te starten met 50% werkhervatting en dit, indien het goed zou gaan, na 2 weken uit te breiden naar 100% in eigen werk.
    
    
      4.25
      Bij e-mail van 21 april 2020 heeft de gemachtigde van Liroy aan de gemachtigde van [appellante] een beëindigingsvoorstel gedaan. Bij e-mail van 25 april 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] daarop meegedeeld dat [appellante] had besloten om niet mee te werken aan de beëindiging van de dienstbetrekking. Zij wenste de re-integratie voort te zetten en verzocht om een mediator in te schakelen.
    
    
      4.26
      In overleg tussen partijen heeft Liroy een mediator ingeschakeld. Op 15 mei 2020 heeft het eerste mediationgesprek plaatsgevonden, waarna een tweede sessie werd gepland op 20 mei 2020.
    
    
      4.27
      Bij e-mail van 19 mei 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] bericht dat [appellante] die middag om 13.00 uur naar Liroy zou gaan om re-integratiewerkzaamheden te verrichten. De gemachtigde van Liroy heeft hierop meegedeeld dat hervatting van de (re-integratie)werkzaamheden uitgesloten was, mede gezien de ontwikkelingen tijdens de achterliggende mediation.
    
    
      4.28
      De mediator heeft vervolgens bericht dat hij de mediation beëindigde.
    
    
      4.29
      Bij brief van 20 mei 2020 heeft Liroy onder meer aan [appellante] meegedeeld dat zij uit de informatie van de arboarts van april 2020 heeft afgeleid dat de huidige situatie geen verband houdt met haar gezondheid, maar situationeel was vanwege omstandigheden op het werk. Daarom had Liroy haar weer beter gemeld met ingang van mei 2020 en haar salaris weer volledig betaald zonder een inhouding van 10%. Voorts heeft Liroy meegedeeld dat zij een ontbindingsverzoek zal gaan indienen. Dit is op 11 juni 2020 ingediend. 
    
    
      4.30
      Op 12 juni 2020 is een kortgeding dagvaarding uitgebracht door [appellante], waarin zij heeft gevraagd Liroy te veroordelen tot onmiddellijke tewerkstelling in haar eigen functie. De kantonrechter heeft in het kortgeding vonnis van 21 juli 2020 de vorderingen van [appellante] afgewezen, onder verwijzing naar de nu bestreden beschikking die op dezelfde datum is gegeven.
      
    
  
  
    De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    5. Liroy heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding aan [appellante]. De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake was van een opzegverbod en heeft  de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2020, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding aan [appellante]. 
    
    6. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen en verzoekt het hof, na vermeerdering van haar verzoek, kort en zakelijk weergegeven:
    
      
        de beschikking van de kantonrechter te vernietigen;
      
      
        primair te bepalen dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen en de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 oktober 2020 met doorbetaling van het salaris en emolumenten;
      
      
        subsidiair aan [appellante] een billijke vergoeding van € 81.595,31 bruto toe te kennen voor het geval het dienstverband niet wordt hersteld;
      
      
        de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding ad € 17.273,95 bruto te bekrachtigen voor zover het dienstverband niet wordt hersteld;
      
      
        Liroy te veroordelen om in geval van herstel van het dienstverband [appellante] per hersteldatum in staat te stellen in haar eigen functie als Administrateur te hervatten en in geval van arbeidsongeschiktheid, haar te laten re-integreren;
      
      
        Liroy te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        Liroy te veroordelen tot uitbetaling van 161,5 niet-genoten vakantie-uren over 2020 tegen een uurloon ad € 23,06 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te weten € 4.022,12 bruto;
      
      
        Liroy te veroordelen in de kosten van dit geding. 
      
    
    
    7. Met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van strijd met een opzegverbod. Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of er sprake was van ziekte/arbeidsongeschiktheid op het moment dat Liroy het ontbindingsverzoek indiende. Zulks op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, aangezien Liroy zich in de procedure in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat van ziekte van [appellante] geen sprake was ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek en dat standpunt in hoger beroep niet heeft laten varen. Het hof overweegt als volgt. Gelet op het bepaalde in art. 7:671b lid 7 BW geldt het opzegverbod niet indien geen sprake is van ziekte op het moment dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van ziekte van [appellante] op het moment dat het ontbindingsverzoek werd ingediend (11 juni 2020). Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    8. Dat [appellante] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek (of nadien) ziek zou zijn geweest blijkt uit niets. Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat zij vanaf 17 februari 2020 beter was en beschikbaar was voor werk bij Liroy. Psycholoog mevrouw drs. M.H. Bergman heeft op 23 maart 2020 gerapporteerd dat er geen indicatie was tot psychologische behandeling van [appellante]. De bedrijfsarts heeft na het consult op 17 april 2020 de verwachting uitgesproken dat bij ongecompliceerd beloop en adequate begeleiding volledig herstel voor het eigen werk te verwachten viel met circa 3 weken. Op 20 mei 2020 heeft Liroy aan [appellante] geschreven dat zij naar aanleiding van de informatie die zij heeft ontvangen van de Arbodienst, [appellante] hersteld heeft verklaard. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] tegen deze hersteldmelding heeft geprotesteerd. In de kort geding dagvaarding die namens [appellante] op 12 juni 2020 aan Liroy is betekend (productie 6 in hoger beroep) en op 2 juni 2020 aan de advocaat van Liroy is toegezonden, stelt [appellante] ook expliciet dat zij “niet ziek is, was en nooit is geweest”. Daags voor de betekening van deze kort geding dagvaarding (11 juni 2020) is het ontbindingsverzoek door Liroy ingediend. Ook heeft [appellante] zich in haar verweerschrift in eerste aanleg herhaaldelijk en nadrukkelijk op het standpunt gesteld dat zij niet ziek was (onder andere in punt 9, 26, 27, 34, 42, 43, 44, 46, 69 en 88). Eerst tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat er sprake was van voortschrijdend inzicht, dat zij nog steeds ziek was en er sprake was van een opzegverbod. [appellante] heeft nimmer een deskundigenverklaring van het UWV gevraagd, terwijl zij vanaf in ieder geval 31 januari 2020 bijgestaan werd door een jurist. De conclusie is dan ook dat [appellante] haar stelling dat sprake was van ziekte op geen enkele manier heeft onderbouwd, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep.
    
    9. Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat geen sprake was van een opzegverbod wegens ziekte ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek. De vraag of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod behoeft, gelet op het bepaalde in art. 7:671b lid 7 BW, geen beantwoording meer. Grief 2 faalt. 
    
    10. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Deze grief slaagt niet. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat tussen partijen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en verenigt zich met hetgeen de kantonrechter hierover heeft geoordeeld. [appellante] heeft overigens ook een belangrijke bijdrage geleverd aan het ontstaan daarvan, onder andere door Liroy ten onrechte te verwijten dat zij ten onrechte was ziek gemeld en haar werk niet mocht hervatten zonder goedkeuring van de arboarts. Dat Liroy zich op dit standpunt heeft gesteld valt alleszins te billijken, gezien het gedrag van [appellante] op de werkvloer – zoals Liroy met meerdere schriftelijke verklaringen van collega’s en leidinggevenden en WhatsApp berichten heeft onderbouwd, en gelet op de inhoud van de e-mailberichten van [appellante] van 10 september en 17 oktober 2019 – die bepaald zorgwekkend te noemen was. Anders dan [appellante] stelt, is geen sprake van vage en algemene verklaringen maar zijn deze voldoende concreet en specifiek. Het beeld dat uit de verklaringen naar voren komt is van een werkneemster die zeer wantrouwend was, complottheorieën ontwikkelde, steeds confrontaties met haar collega’s opzocht en hen van allerlei zaken beschuldigde, waaronder diefstal, het aanpassen/verwijderen van administratie op haar computer en het haar thuis bespioneren via een oude computer. In haar e-mail van 10 september 2019 uitte [appellante] ook beschuldigingen over het stelen van haar stekkers, haren uit haar haarborstel, etenswaren etc. Aannemelijk is dan ook dat de collega’s rondom [appellante] op eieren liepen. 
    
    11. Het verwijt van [appellante] dat de verklaringen van Liroy louter ten behoeve van de ontbindingsprocedure zijn opgesteld en niet eerder, en dat geen sprake is geweest van (eerdere) signalen die rechtvaardigden dat [appellante] naar huis is gestuurd en ziek is gemeld is niet terecht. Naast de zorgwekkende e-mails die [appellante] zelf heeft verzonden zijn door Liroy ook WhatsApp berichten van collega’s overgelegd die dateren van 9 september 2019, waarin het volgende te lezen valt:
    
      
        “[voornaam 1]. Het is beter voor Liroy dat je [voornaam appellante] [appellante] even weghaalt. Ik ben het volgende slachtoffer en wil Niet meer met haar werken (…) Ook voor mij vanmorgen kwam zij briesend binnen en viel mij gelijk aan met een vol kantoor. Ik probeerde haar tot rede te brengen maar heel mijn familie werd erbij gehaald. Jammer”
      
      En van een tweede collega, op dezelfde dag:
      
        “[voornaam 1] haal [voornaam appellante] hier asjeblieft weg. Ze komt naar me toe, staat te shaken en zegt: weet je nog wat ik heel lang geleden tegen je gezegd heb; je MOET respect voor me hebben, het is niet mogen of verdienen, het MOET.”
      
      Reactie v.d. Lee:
      
        “Balen. Afspraak was dat ze zich de komende tijd niet zou bemoeien met de organisatie en rustig haar werk zou doen. Niet gelukt dus. Ik ga contact met haar opnemen. Lastig verhaal. Afgesproken met [voornaam appellante] dat ze zich de komende 2 weken conflict mijdend zal opstellen. Willen jullie dit ook doen? Ik hoop dat we na haar vakantie weer verder kunnen om een normale arbeidsverhouding kunnen creëren. 
      
      Reactie collega 2:
      
        “Dat doen we al weken, iedereen loopt op zn tenen voor haar…Dit houd niet op, morgen gaat het misschien goed maar dan klapt ze overmorgen of de dag daarna wel weer. Ik denk dat het beter voor iedereen is als ze thuis blijft en na haar vakantie weer terug komt.”
      
    
    
    12. Anders dan [appellante] meent valt Liroy niet te verwijten dat zij [lid management team] – die deel uitmaakt van het managementteam, zich gedurende het re-integratietraject heeft laten bijstaan door een externe HR adviseur en zich steeds heeft laten adviseren door de arboarts – heeft aangewezen als contactpersoon van [appellante]. Evenmin valt Liroy aan te rekenen dat zij in de gegeven omstandigheden de hersteldmeldingen van [appellante] niet wilde accepteren en niet wilde dat [appellante] het werk zou hervatten voordat de arboarts haar daartoe in staat achtte. Het is aan de werkgever om, na een daartoe ingewonnen advies van de arboarts/bedrijfsarts, te bepalen of hij een ziekmelding of hersteldmelding accepteert. Dat de arboarts na overleg met de huisarts verlangde dat [appellante] zich eerst zou laten onderzoeken door een psycholoog alvorens [appellante] het werk zou mogen hervatten is gelet op het zorgwekkende gedrag van [appellante], zoals onder meer blijkt uit de schriftelijke verklaringen en haar eigen e-mailberichten, alleszins begrijpelijk en kan evenmin aan Liroy worden tegengeworpen. Dat de (uiteindelijk) op 25 februari en 10 maart 2020 door [appellante] geconsulteerde psycholoog op 23 maart 2020 heeft gerapporteerd dat er geen indicatie was tot psychologische behandeling, betekent nog niet dat de arboarts in de periode daaraan voorafgaand ten onrechte van oordeel was dat [appellante] niet in staat was tot werkhervatting. Ditzelfde geldt voor de stelling van [appellante] dat haar huisarts van oordeel was dat er (slechts) sprake was van een arbeidsconflict en geen ziekte. Het is niet aan een huisarts om te oordelen over de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar aan de arboarts/bedrijfsarts. Dat de arboarts aanvankelijk in de probleemanalyse (van 6 september 2019) de verwachting uitspraak dat [appellante] op 9 september belastbaar zou zijn voor eigen werk zonder urenbeperking is niet van belang, omdat niet valt in te zien waarom de arboarts daar niet op terug zou mogen komen. Indien [appellante] het niet eens was met het oordeel van de arboarts, dan had zij een deskundigenverklaring bij het UWV kunnen vragen dan wel een second opinion bij een andere bedrijfsarts. Dit alles heeft [appellante] niet gedaan, terwijl dit wel op haar weg lag, aangezien zij stelt dat het niet eens was met het oordeel van de arboarts.
    
    13. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de arbeidsverhouding verder verstoord is geraakt door de wispelturige houding van [appellante] over het al dan niet sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Dat een werkneemster mag terugkomen op een voornemen om te komen tot een regeling is uiteraard juist, maar dat neemt niet weg dat dit de verhoudingen tussen partijen wel onder druk kan zetten, temeer als het initiatief om tot een regeling te komen tot tweemaal toe van de werkneemster uitgaat, waarbij zij de eerste maal (januari 2020) werd bijgestaan door een accountant en de tweede maal (april 2020) door een jurist. Ook in hoger beroep heeft [appellante] er geen blijk van gegeven dat zij oog heeft voor haar rol bij de gebeurtenissen en is zij alle schuld bij Liroy blijven leggen. Hierdoor ontbreekt ieder perspectief op een vruchtbaar herstel van de verstoorde arbeidsverhouding. 
    
    14. [appellante] heeft een beroep gedaan op de e-mail van de advocaat van Liroy van 6 maart 2020 ter onderbouwing van haar standpunt dat de arbeidsverhouding niet ernstig en duurzaam verstoord is (r.o. 4.21). In deze e-mail valt te lezen dat Liroy op dat moment geen arbeidsconflict met [appellante] ervaart. Liroy heeft hiervoor een verklaring gegeven, te weten dat de bedrijfsarts daaraan voorafgaand had aangegeven dat [appellante] niet belastbaar was voor eigen of aangepast werk en een adequate behandeling voor haar klachten onderging. Liroy gunde [appellante] op dat moment nog het voordeel van de twijfel, wilde/kon niet uitsluiten dat de behandeling effect zou hebben en wilde een terugkomst niet in de weg staan door op voorhand te verkondigen dat sprake was van een arbeidsconflict. Het hof acht begrijpelijk dat de advocaat van Liroy op dat moment de moeizame verhoudingen met [appellante] niet verder op scherp wilde zetten en daarom een dergelijke e-mail heeft verzonden. Bovendien zijn er daarna nog de nodige zaken voorgevallen. Zo heeft [appellante] nogmaals een beëindigingsvoorstel gedaan en is zij daar weer op teruggekomen. Ook heeft tussen partijen in mei 2020 een mediation plaatsgevonden, die al na één sessie geëindigd. Dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding met haar directe collega’s heeft [appellante] niet nader onderbouwd (met bijvoorbeeld verklaringen van collega’s), terwijl uit de door Liroy overgelegde verklaringen en WhatsApp berichten blijkt dat er de nodige aanvaringen en confrontaties tussen [appellante] en haar collega’s zijn geweest in de periode dat [appellante] nog aan het werk was. 
    
    15. De conclusie is dan ook dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de arbeidsrelatie tussen Liroy en [appellante] door alles wat zich in de loop der tijd heeft voorgedaan ernstig en duurzaam verstoord was, zodanig dat van Liroy in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief 3 faalt. Herplaatsing was gelet hierop dan ook niet aan de orde. Anders dan [appellante] stelt was Liroy niet gehouden tot herplaatsing bij een derde in het kader van een tweede spoor re-integratie, aangezien zij niet meer arbeidsongeschikt was. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die haar conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst buitenproportioneel en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is kunnen dragen. Grief 4 faalt eveneens. 
    
    16. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Liroy. Bij de waardering van het handelen of nalaten van de werkgever als ernstig verwijtbaar ligt de spreekwoordelijke lat hoog, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Het hof is van oordeel dat de verwijten die [appellante] aan Liroy over het re-integratietraject heeft gemaakt niet terecht zijn, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is geoordeeld. Ook de overige verwijten die [appellante] aan Liroy maakt kunnen niet tot de conclusie kunnen leiden dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Liroy sprake is. Grief 5 faalt. 
    
    17. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld komt het hof toe aan het verzoek dat [appellante] voorwaardelijk in hoger beroep heeft gedaan. Bij brief van 12 oktober 2020 heeft [appellante] verzocht Liroy te veroordelen tot uitbetaling van 161,5 uur aan niet-genoten vakantieuren over 2020 tegen een uurloon ad € 23,06 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te weten € 4.022,12 bruto, althans een door het hof in redelijkheid te bepalen bedrag. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] gesteld dat Liroy heeft verzuimd om op de eindafrekening haar openstaande vakantie-uren te voldoen en zij heeft een overzicht van haar verlofoverzicht uit de administratie van Liroy in het geding gebracht. 
    
    18. Liroy heeft tegen de vermeerdering van het verzoek van [appellante] bezwaar gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep mag worden gedaan, aangezien de vakantieuren geen onderwerp van geschil zijn geweest in de procedure in eerste aanleg. Liroy miskent dat in hoger beroep wijziging van verzoek/eis wel degelijk mogelijk is, tenzij de goede procesorde zich hiertegen verzet. Dat sprake is van strijd met de goede procesorde is gesteld noch gebleken, terwijl Liroy naar het oordeel van het hof ook voldoende tijd heeft gehad om zich tegen het verzoek te verweren. 
    
    19. Het hof is voorts van oordeel dat [appellante] recht heeft op uitbetaling van het saldo van 161,5 uur aan vakantieuren over het jaar 2020. De vakantieuren die Liroy hierop in mindering heeft gebracht hebben betrekking op de vakantie die [appellante] heeft genoten vanaf eind januari 2020 tot medio februari 2020. In deze periode was zij volgens de arboarts volledig arbeidsongeschikt en niet tot re-integratie in staat. De maatstaf is dan ook artikel 7:638 lid 8 BW, dat voorschrijft dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werkneemster tijdens een vastgestelde vakantie ziek is niet als vakantie gelden tenzij de werkneemster in een voorkomend geval daarmee instemt. Van een instemming door [appellante] is niet gebleken. Dat [appellante] voor deze vakantie vooraf geen toestemming heeft gevraagd, zoals Liroy stelt – en [appellante] overigens heeft betwist – maakt dat niet anders. Dit onderdeel van het verzoek zal dus worden toegewezen. Liroy heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegezegd dat zij in het kader van de eindafrekening een deel van de gevorderde vakantieuren – het niet betwiste deel – zou uitbetalen. De uren die bij de eindafrekening zijn uitbetaald strekken uiteraard in mindering op de hierna te melden veroordeling tot uitbetaling van de 161,5 vakantieuren. 
    
    20. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen verdere bespreking meer, aangezien dit niet kan leiden tot een andere beslissing.
    
    21. De slotsom is dat de grieven van [appellante] falen en dat alleen het verzoek dat ziet op de uitbetaling van de vakantie-uren wordt toegewezen. [appellante] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aangemerkt en zal in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Gouda van 21 juli 2020;
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
    - veroordeelt Liroy tot uitbetaling van 161,5 uur aan niet-genoten vakantieuren over 2020 tegen een uurloon ad € 23,06 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te weten € 4.022,12 bruto, met dien verstande dat hierop in mindering strekken de vakantieuren die in het kader van de eindafrekening reeds aan [appellante] zijn uitbetaald;
    
    - veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Liroy tot op heden begroot op € 760,- aan griffierecht en € 2.228,- (2 punten, tarief II) aan salaris advocaat;
    
    - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.