ECLI:NL:GHSHE:2024:2881, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2024, 200.337.378_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging van het gezag op grond van artikel 1:253n jo. 1:251a BW omdat het hof evenals de rechtbank oordeelt dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders en wijziging van het gezag anderszins noodzakelijk is in het belang van de minderjarige.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 12 september 2024
      Zaaknummer: 200.337.378/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/390263 / FA RK 23-693
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,   
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,                                              
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.W.J. van den Broek.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige], geboren op [geboortedatum ] 2015 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige] .                                                               
    
    
    
      Als informant wordt aangemerkt:
      
        Stichting Jeugdbescherming Brabant,
      vestiging: [vestiging] ,
      hierna te noemen: de GI (de gecertificeerde instelling). 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      
        de Raad voor de Kinderbescherming
        ,
      
      vestiging: [vestiging] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        In het kort:
      
      
        Deze zaak gaat over het gezag van de vader over [minderjarige] .
      
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 21 december 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 februari 2024, heeft de vader verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de moeder in haar verzoek betreffende het verkrijgen van eenhoofdig gezag niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek als zijnde ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 19 maart 2024, heeft de moeder verzocht het beroep van de vader ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2024. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - mr. Van de Laar namens de vader;
      
        -de moeder, bijgestaan door mr.  P.J. Van den Hoogen, waarnemend advocaat voor mr. Van den Broek;
      - de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] ;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
      
        2.3.1.
        De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
        -	het V8-formulier van de advocaat van de moeder van 1 juli 2024.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Tijdens deze inmiddels verbroken relatie van partijen is [minderjarige] geboren. 
      
    
    
      3.2.
      De vader heeft [minderjarige] erkend. De ouders oefenden tot de bestreden beschikking het gezamenlijk gezag over [minderjarige] uit.
      
    
    
      3.3.
      
        [minderjarige] staat sinds 19 juli 2018 (aanvankelijk voorlopig) onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 1 oktober 2024.
      
    
    
      3.4.
      
        [minderjarige] verblijft op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing bij [instantie] . 
      
    
    
      3.5.
      Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 september 2022 heeft de kinderrechter het verzoek van de GI om het ouderlijk gezag van de ouders over [minderjarige] te beëindigen, afgewezen.
      
    
    
      3.6.
      
        [minderjarige] verblijft om en om een weekend bij de vader respectievelijk de moeder. In het kader van een onderzoek van Lunetzorg dat begin februari 2023 is gestart naar ‘goed genoeg ouderschap’ verblijft [minderjarige] daarnaast op woensdag en vrijdag bij de moeder. 
      
    
    
      3.7.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank het gezag van de vader over [minderjarige] beëindigd en bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de moeder toekomt. 
      
    
    
      3.8.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.9.
      
        De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld door zijn advocaat tijdens de mondelinge behandeling, – samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders wanneer zij beide het gezag dragen. De ouders hebben al geruime tijd geen contact meer met elkaar nu de communicatie volledig via de GI verloopt. Op dit moment heeft [minderjarige] goed contact met beide ouders afzonderlijk. Het is in het belang van [minderjarige] dat beide ouders het gezag over hem uitoefenen. Er is geen strijd meer tussen de ouders waar [minderjarige] tussen zit. Verder is de vader van mening dat hij, na een rumoerige periode achter de rug te hebben, weer op een normale wijze contact kan hebben met de moeder over [minderjarige] .
        Voor zover er al sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders, kan daar binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in optreden. Tussen de vader en [minderjarige] zijn er positieve ontwikkelingen gaande die ook hun positieve weerslag op de communicatie tussen de ouders kunnen hebben. De vader hoopt dat hij in de toekomst zonder hulpverlening met de moeder kan communiceren. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, – samengevat – het volgende aan. De moeder betwist het standpunt van de vader dat er geen onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders. Na een ondertoezichtstelling van bijna zes jaar stelt de vader zich nog steeds niet welwillend tegenover de hulpverlening op. Op dit moment is er weliswaar geen strijd tussen de ouders, maar dat komt doordat alle communicatie via de GI verloopt en er geen rechtstreeks contact is tussen de ouders. Uit het verleden is genoegzaam gebleken dat rechtstreekse communicatie tussen de ouders niet mogelijk is. Het is niet te verwachten dat de communicatie zal verbeteren. De GI onderschrijft dit. De vader blijft problemen creëren en de moeder verwijten  maken. De vader ziet hierin zijn eigen aandeel niet. De moeder wil de vader niet buiten spel zetten. Het is voor [minderjarige] van belang dat hij met beide ouders een onbelast contact heeft en dat er een vaste omgangsregeling is die wordt nagekomen. 
        De moeder en de GI werken toe naar het einde van de ondertoezichtstelling. Ze zijn samen bezig met een omgangsplan zodat er over de omgang tussen [minderjarige] en zijn ouders geen strijd tussen de ouders kan ontstaan. De omgang tussen [minderjarige] en de vader heeft al drie keer geen doorgang kunnen vinden. Sinds de moeder alleen het gezag over [minderjarige] uitoefent ervaart zij meer rust, omdat ze nu de strijd niet meer hoeft aan te gaan met de vader.
      
      
    
    
      3.11.
      
        De GI verklaart tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – als volgt. Het gaat naar omstandigheden goed met [minderjarige] . Hij voelt zich veilig op de plek waar hij nu opgroeit. Het lukt goed om met de moeder afspraken te maken. Zij laat zich ondersteunen en is sterker geworden in het moederschap. Ze kijkt naar wat [minderjarige] nodig heeft en past zich niet meer aan de vader aan. Het contact met de vader is onvoorspelbaar. Hij heeft één keer per veertien dagen omgang met [minderjarige] , maar het lukt de vader niet om dit goed in te plannen in zijn agenda. Het gebeurt dan wel eens dat de omgang niet doorgaat, bijvoorbeeld omdat de vader een vakantie tijdens het omgangsmoment heeft gepland. Ook heeft de vader, toen hij [minderjarige] niet mee mocht nemen naar Bobbejaanland, ervoor gekozen om de omgang helemaal niet door te laten gaan. De vader verdraagt geen visie die anders is dan de zijne. Wanneer dingen met de vader afgestemd moeten worden kan hij vijandig reageren. Voorkomen moet worden dat de ouders met elkaar in gesprek moeten. Dit zou alleen maar strijd opleveren omdat zij niet met elkaar kunnen communiceren. De vader wil geen enkele ondersteuning ter verbetering van het contact met de moeder. Het blijft van belang dat er goed contact is tussen de vader en [minderjarige] en dat de vader over [minderjarige] geïnformeerd wordt. De ondertoezichtstelling kan pas beëindigd worden op het moment dat de omgang beter verloopt. De vader staat achter de plaatsing van [minderjarige] bij [instantie] . Het contact tussen de vader en [instantie] verloopt goed en hij laat zich door hen informeren over [minderjarige] . 
        Het is naar de mening van de GI het meest in het belang van [minderjarige] dat de moeder het gezag alleen over hem uitoefent. 
      
      
    
    
      3.12.
      
        De raad adviseert om de moeder alleen te belasten met het gezag over [minderjarige] . De communicatie verloopt goed nu de ouders niet meer rechtstreeks met elkaar communiceren. Er wordt een omgangsplan opgesteld omdat het de ouders niet lukt om samen te werken. 
        Het zou rust geven als de moeder alleen met het gezag belast wordt. Wanneer de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uitoefenen, bestaat het risico dat hij klem of verloren zal raken tussen de ouders. Het is het meest passend als de ouders via een derde partij communiceren, zoals dat nu ook is geregeld via [instantie] . Dat geeft ook rust voor [minderjarige] . 
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.13.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.13.2.
        Het is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, zodat het hof aan een inhoudelijke beoordeling toekomt.
        
      
      
        3.13.3.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen onderzoek en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Het hof voegt daaraan het volgende toe.
        
      
      
        3.13.4.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van de kinderen tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor de kinderen en hun veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval dat ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor de kinderen en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert
        
      
      
        3.13.5.
        
          Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, is gebleken dat de ouders niet in staat zijn om met elkaar te communiceren en dat zij op geen enkele wijze (rechtstreeks) constructief overleg kunnen voeren. De ondertoezichtstelling heeft, ondanks meerdere pogingen van de GI om de communicatie tussen de ouders te verbeteren, niet geleid tot een betere verstandhouding tussen de ouders. Er is pas verbetering in de situatie gekomen sinds de ouders niet meer rechtstreeks met elkaar communiceren en alle communicatie via de GI verloopt. 
          In het geval dat de ondertoezichtstelling eindigt en de ouders rechtstreeks met elkaar moeten communiceren om samen gezagsbeslissingen te nemen, bestaat er een te groot risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt. Het is gedurende de jaren van de ondertoezichtstelling gebleken dat de vader niet in staat is om op een constructieve manier met anderen te communiceren wanneer er een verschil van visie is. Er lijkt bij de vader geen sprake te zijn van onwil, maar van onmacht. 
          Tevens is gebleken dat het de vader niet altijd lukt om de belangen van [minderjarige] voorop te stellen. Zo is het voorgekomen dat de omgang geen doorgang heeft kunnen vinden omdat de vader zijn vakantie had gepland op een omgangsmoment of omdat de vader uit onvrede ervoor koos om helemaal geen omgang te hebben. De omgang heeft meermaals geen doorgang kunnen vinden. Soms zegt de vader (kort tevoren) af. Het kan ook voorkomen dat hij niets laat weten. Ook in deze gevallen lukt het de vader niet om hierover te communiceren. [minderjarige] heeft last van deze situaties en is teleurgesteld wanneer de omgang niet doorgaat. De vader ziet niet wat voor effect het op [minderjarige] heeft als de omgang niet doorgaat en is niet in staat tot zelfreflectie. De verwachting is niet dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zal komen. Daaruit volgt dat de vader evenmin in staat zal zijn om te overzien wat zijn verantwoordelijkheden inhouden die voortvloeien uit het hebben van (gezamenlijk) gezag. 
        
        
      
      
        3.13.6.
        
          Bovendien kan, gelet op de houding van de vader, van de moeder niet worden gevergd dat zij gezamenlijk met hem het gezag over [minderjarige] uitoefent. 
          De moeder is betrouwbaar in de omgang en komt de gemaakte afspraken na. Zij stelt zich meewerkend op naar de hulpverlening en heeft baat bij de hulp die ze krijgt; de moeder lijkt steeds beter opgewassen tegen de vader. Verder is gebleken dat de moeder leerbaar is en de belangen van [minderjarige] voorop kan stellen. Zij is van beide ouders het meest stabiel en kan in staat worden geacht om het gezag over [minderjarige] uit te oefenen en beslissingen te nemen die in zijn belang zijn. Gezamenlijk gezag en vooral de onderlinge strijd die de uitoefening daarvan met zich brengt zal echter een negatieve weerslag hebben op de draagkracht van de moeder, welke draagkracht zij hard nodig heeft voor [minderjarige] . Een wijziging van het gezag wordt om die reden ook anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk geacht. 
        
        
      
      
        3.13.7.
        Daarbij merkt het hof op dat dit alles onverlet laat dat het heel belangrijk is dat de band tussen [minderjarige] en de vader wordt gehandhaafd. De vader is heel belangrijk voor [minderjarige] en hij zal altijd de vader van [minderjarige] blijven. Het gaat nu goed met [minderjarige] .. [minderjarige] heeft omgang met beide ouders en het is belangrijk dat deze omgang blijft bestaan. De vader kan in de toekomst informatie over [minderjarige] blijven krijgen via [instantie] . Dit contact verloopt nu ook goed.  
        
      
    
    
      3.14.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van21 december 2023;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, A.M. Bossink en K.A. Boshouwers en is op 12 september 2024 uitgesproken door mr. A.M. Bossink in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.