ECLI:NL:RBAMS:2010:BL4067, Rechtbank Amsterdam, 12-02-2010, 1118726 KK EXPL 10-20
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonaanspraak op grond van art. 7:627, 628 of 629 bij betwiste arbeidsongeschiktheid van in de Verenigde Staten van Amerika verblijvende werkneemster. Beroep op opzegverbod art. 7:670 BW.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1118726 KK EXPL 10-20
      Vonnis van: 12 februari 2010
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiseres]
      wonende te [woonplaats] (Vermont, U.S.A.)
      eiseres
      nader te noemen [eiseres]
      gemachtigde: mr. L.M.L. van Berkel
    
    
    t e g e n
    
    
      BEAU MONDE GROENHOF B.V.
      gevestigd te Amstelveen
      gedaagde
      nader te noemen Beau Monde
      gemachtigde: mr. E.C. Douma
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 28 januari 2010 heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd. 
    
    Ter terechtzitting van 12 februari 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is niet in persoon verschenen maar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Beau Monde is verschenen vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger gedaagde] en bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
    
      1.1.	[eiseres] is per 1 maart 1990 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Beau Monde, in de functie van Administratief Medewerkster. Het bij deze functie behorende salaris bedraagt € 2.414,62 bruto per maand, excl. 8% vakantietoeslag.
      1.2.	[eiseres] is sedert 22 september 1985 gehuwd met de heer [vertegenwoordiger gedaagde], bestuurder van de enig aandeelhouder van Beau Monde. 
      1.3.	Het dienstverband bedroeg een voltijdse werkweek, doch [eiseres] was feitelijk ongeveer 16 uur per week werkzaam.   
      1.4.	Beau Monde is gevestigd in Amstelveen. [eiseres] en [vertegenwoordiger gedaagde] zijn in 1999 vanuit de omgeving van Amstelveen naar de provincie Groningen verhuisd. [eiseres] verrichtte vanaf dat moment haar werkzaamheden online, vanuit haar huisadres.
      1.5.	[eiseres] en [vertegenwoordiger gedaagde] zijn in 2006 naar de Verenigde Staten verhuisd. [eiseres] bleef haar werkzaamheden online vanaf haar (nieuwe) woonadres verrichten.  
      1.6.	[eiseres] en [vertegenwoordiger gedaagde] zijn sedert omstreeks maart 2008 in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. 
      1.7.	Op 23 april 2008 schreef de psycholoog [persoon 1] aan [persoon 2], Senior Case Manager van Remedium: “I am writing as per request of [eiseres]. [voornaam eiseres] is currently a patient under my care receiving individual counselling services once a week. [voornaam eiseres] is experiencing a great deal of anxiety related to prior abuse suffered during her marriage. Her high anxiety level negatively impacts her ability to perform effectively in a work environment at this time.”
      1.8.	Op 9 juni 2008 heeft [eiseres] aan Beau Monde geschreven: “Subject: Sabbatical Year [eiseres]. During a mediation the following was decided: This is to confirm that as per June 9th 2008 [eiseres] and [vertegenwoordiger gedaagde]/CEO Beau Monde Groenhof BV have agreed that per June 30th 2008 a sabbatical year has been granted  to [eiseres]. There will also be no further action concerning sick pay or termination of her contract.”
      1.9.	Beau Monde heeft niet schriftelijk gereageerd op genoemd schrijven van 9 juni 2008. Wel is met ingang van 1 juli 2008 aan [eiseres] niet meer haar voltijdse salaris betaald doch een bedrag van omstreeks € 150,- per maand. 
      1.10.	Op 9 juni 2009 heeft UWV Werkbedrijf aan Beau Monde toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen. In de beslissing geeft UWV aan dat [eiseres] zich tegen dat verzoek had verzet en zich daarbij onder andere had beroepen op de op 9 juni 2008 gemaakte afspraak aangaande het sabbatical leave. UWV overweegt dienaangaande dat het niet ter beoordeling van UWV is of werkgever zich heeft gehouden aan de overeenkomst aangaande het sabbatical leave, doch aan de rechtbank sector kanton. 
      1.11.	Beau Monde heeft de arbeidsovereenkomst met [eiseres] bij brief van 26 juni 2009 opgezegd per 31 oktober 2009.
      1.12.	Bij brief van 1 september 2009 heeft Remedium, de arbodienst van Beau Monde, aan [eiseres] geschreven: “Bij deze deel ik u mede dat er voor u een spreekuur bij de bedrijfsarts is ingepland. Datum: 25-09-2009 (…) Ik verzoek u bij uw verzoek aan het spreekuur de naam (namen) en telefoonnummer(s) mee te nemen van uw eventuele behandelaar(s). (…) Mocht u om dringende redenen niet op deze afspraak kunnen verschijnen, dan dient u dit tot uiterlijk 48 uur vóór het afgesproken tijdstip aan ons door te geven.”
      1.13.	De gemachtigde van [eiseres] heeft Remedium bij brief van 18 september 2009 geantwoord: “Zoals u bekend zal zijn woont cliënte niet alleen momenteel in de USA, maar heeft zij haar meest recente werkzaamheden voor werkgever ook vanuit de USA verricht. In dit kader is uw verzoek om naar Nederland op spreekuur te komen geenszins redelijk en kan dit volgens de regelgeving ook niet van haar verwacht worden. Cliënte is uiteraard wel bereid middels een machtiging informatie te verstrekken via haar huisarts, zoals dit eerder ook al is geschied. Kunt u uw vragen voor de huisarts formuleren? In dat kader ontvang ik graag een naderde (kennelijk bedoeld: nadere, kantonrechter) toelichting van de zijde van werkgever omtrent het doel waarvoor deze concrete gegevens worden opgevraagd, zoals dat ook voortvloeit uit de wetgeving hieromtrent. Dit temeer nu uit de door werkgever aangevraagde en verleende ontslagvergunning, waarmee ik u bekend acht, overduidelijk een onmogelijkheid tot het verrichten van werkzaamheden volgt. Ik verneem graag spoedig van u.”
      1.14.	Niet is gebleken dat Remedium en/of Beau Monde op deze brief van 18 september 2009 heeft gereageerd.   
      1.15.	[eiseres] heeft bij brief van 30 oktober 2009 van haar gemachtigde de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen op grond van haar arbeidsongeschiktheid.
      1.16.	Beau Monde heeft over de maanden juni tot en met september 2009 aan [eiseres] een bedrag betaald van € 155,50 bruto per maand. Over oktober 2009 is eveneens een bedrag betaald van € 155,50 bruto, alsmede 8% vakantietoeslag over € 777,50 bruto, alsmede uitbetaling van 61,6 vakantie-uren. 
    
    
    STANDPUNT VAN PARTIJEN
    
    2.	[eiseres] vordert van Beau Monde doorbetaling van haar loon vanaf juli 2009 onder aftrek van hetgeen reeds is betaald, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede tot afgifte van de niet-verstrekte loonstroken, en veroordeling van Beau Monde in de buitengerechtelijke- en de proceskosten. 
    
    3.	Beau Monde verzet zich tegen de vorderingen. Beau Monde voert hiertoe aan dat [eiseres] over de maanden juli tot en met oktober 2009 het haar toekomende salaris van € 151,47 heeft ontvangen, en dat per ultimo oktober 2009 het dienstverband is geëindigd.
    
    
    BEOORDELING
    
    4.	In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
    
    5.	De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat de onder punt 1.8 geciteerde brief van [eiseres] aan Beau Monde een juiste weergave vormt van de ter zake tussen partijen gemaakte afspraken. Beau Monde heeft ter zitting aangegeven niet inhoudelijk, en in ieder geval niet schriftelijk, op de door [eiseres] geformuleerde weergave van de tussen partijen gemaakte afspraken te hebben gereageerd. Bovendien heeft Beau Monde erkend uitvoering te hebben gegeven aan de kennelijk op basis van deze afspraken gemaakte nadere afspraak, namelijk dat in plaats van het tot dan geldende volledige salaris, slechts een bedrag van omstreeks € 150,- per maand aan [eiseres] hoefde te worden betaald. 
    
    6.	Uitgaande van de juistheid van de weergave door [eiseres] van de gemaakte afspraken, heeft Beau Monde zich aan een onderdeel van die afspraken niet gehouden, namelijk het tot 1 juli 2009 geen actie ondernemen ter zake de beëindiging van het contract met [eiseres]. Beau Monde heeft immers wel ruim voor 30 juni 2009 ontslagvergunning aangevraagd. Beau Monde heeft ter zitting desgevraagd vermeld dat er sprake was gewijzigde omstandigheden die haar hebben doen besluiten wel in de eerste helft van 2009 een ontslagvergunning voor [eiseres] aan te vragen, doch Beau Monde heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die ten tijde van het maken van de in juni 2008 tussen partijen gemaakte afspraken niet waren (te) voorzien. Door in strijd met de afspraken een ontslagvergunning aan te vragen is Beau Monde tegenover [eiseres] toerekenbaar te kort geschoten. 
    
    7.	Dat de ontslagvergunning in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken is aangevraagd neemt niet weg dat deze ontslagvergunning wel is verleend. De kantonrechter is van oordeel dat het tekort schieten van Beau Monde niet zodanig is, dat van de ontslagvergunning geen gebruik zou mogen worden gemaakt. Er is immers opgezegd slechts enkele dagen vóór het aflopen van de termijn waarbinnen Beau Monde was overeengekomen geen actie te ondernemen tot beëindiging van het dienstverband. Of de toerekenbare tekortkoming van Beau Monde wellicht kan bijdragen aan de kennelijke onredelijkheid van de met gebruikmaking van die vergunning verrichte opzegging staat in deze procedure niet ter beoordeling.
         
    8.	[eiseres] heeft de vernietigbaarheid van de opzegging gevorderd, met een beroep op art. 7:670 lid 1 BW. Beau Monde heeft hier primair tegenin gebracht dat [eiseres] op 25 juni 2009 niet ziek was. Op [eiseres] rust de stelplicht en bewijslast met betrekking tot haar arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter is met Beau Monde van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiseres] op 25 juni 2009 arbeidsongeschikt was in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. [eiseres] heeft slechts een verklaring uit april 2008 overgelegd van haar psycholoog. Zij heeft echter onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij op 25 juni 2009 arbeidsongeschikt was. De opzegging op 25 juni 2009 heeft daarmee rechtsgeldig plaatsgevonden. Het dienstverband is op grond daarvan geëindigd per 31 oktober 2009. Of [eiseres] te laat een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging kan daarmee in het midden blijven.
    
    9.	De op 8 juni 2008 weergegeven en hierboven besproken afspraak zag op de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2009. Gedurende die periode was aan [eiseres] een sabbatical toegekend, welke kennelijk inhield dat de loonaanspraak van [eiseres] was beperkt tot omstreeks € 150,- per maand. Per 1 juli 2009 was deze sabbatical geëindigd, en had [eiseres] naar redelijkerwijs moet worden aangenomen weer aanspraak op de oorspronkelijke betaling van haar salaris, tenzij zich de situatie van art. 7:627 of 629 BW zou voordoen, in welk geval zij geen recht op loon zou hebben resp. slechts tot de in art. 7:629 BW bepaalde hoogte. 
    
    10.	Beau Monde betwist dat [eiseres] omstreeks juni/september 2009 ziek was, maar heeft haar toch op 1 september 2009 door de bedrijfsarts laten oproepen. [eiseres] heeft daarop gereageerd door te wijzen op haar verblijf in de Verenigde Staten, hetwelk een controlebezoek aan Nederland zou bemoeilijken, alsmede heeft [eiseres] verzocht haar te laten weten welke (medische) informatie nodig was. Op dat verzoek heeft Beau Mondde dan welk de arbodienst niet gereageerd. Aldus is niet sprake van een situatie dat [eiseres] zich niet heeft gehouden aan redelijke voorschriften. 
    
    11.	Beau Monde stelt dat [eiseres] niet arbeidsongeschikt was, maar toch heeft Beau Monde [eiseres] niet opgeroepen om werkzaamheden te gaan verrichten. De kantonrechter is van oordeel dat het aldus niet gebruik maken van de arbeidskracht van [eiseres] daarmee in de risicosfeer van Beau Monde ligt. 
    
    12.	Nu niet vast staat dat [eiseres] van juni tot en met oktober 2009 arbeidsongeschikt was – en om die reden beperking van het salaris mogelijk was tot het in art. 7:629 BW genoemde niveau – en het niet gebruikmaken van de arbeidskracht in de risicosfeer van Beau Monde ligt, heeft [eiseres] op grond van art. 7:628 BW aanspraak op haar reguliere, ongekorte salaris gedurende de maanden juli tot en met oktober 2009. Dit salaris zal derhalve worden toegewezen, onder aftrek van hetgeen Beau Monde haar heeft betaald, te weten € 155,50 bruto per maand. Aldus resteert een toe te kennen bedrag van € 2.259,12 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Over de periode juli tot en met oktober 2009 betreft dit daarmee een bedrag van € 9.759,40 bruto.
    
    13.	De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. De wettelijke rente is toewijsbaar.
    
    14.	Beau Monde dient de op deze nabetaling betrekking hebbende loonstroken te verschaffen. Nu niet is gebleken dat Beau Monde ter zake van het verstrekken van loonstroken anderszins tekort was geschoten, bestaat er geen aanleiding Beau Monde ter zake te veroordelen.   
    
    15.	De vorderingen zullen daarom worden toegewezen als hieronder bepaald, met veroordeling van Beau Monde als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. De door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot het bij het toegewezen bedrag bij deze sector gebruikelijke tarief. Overwogen wordt daarbij dat voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] substantiële buitengerechtelijke werkzaamheden heeft laten verrichten.     
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	veroordeelt Beau Monde om aan [eiseres] haar loon van € 9.759,40 bruto over de periode juli tot en met oktober 2009 te betalen, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, 28 januari 2010;
     
    II.	veroordeelt Beau Monde om aan [eiseres] een bedrag van € 800,- (excl. BTW) ter zake van gemaakte buitengerechtelijke kosten te betalen;
    
    
      II.	veroordeelt Beau Mondde in de kosten van het geding tot op heden begroot op 
      € 595,98, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:
    
    
    
      vastrecht		€ 208,00
      explootkosten	€   87,93
      salaris gem.	€ 400,00
      Totaal		€ 695,93
    
    
    III.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.