ECLI:NL:RBOVE:2022:2936, Rechtbank Overijssel, 05-10-2022, 9817492 \ EJ VERZ  22-128
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Cao Bouw en Infra is van toepassing en niet de cao Groen, Grond en Infrastructuur.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 9817492 \ EJ VERZ  22-128 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 5 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, verder te noemen [verzoeker],
      gemachtigde: mr. J.C.E. Siebenga-Moggré(toevoeging onder nummer 2GK6769)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster],gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij, verder te noemen [verweerster],
      verschenen in persoon
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Bij tussenbeschikking van 14 juni 2022 heeft de kantonrechter bepaalt dat partijen zich nader moeten uitlaten over de toepasselijke CAO.
      
    
    
      1.2.
      Per e-mail van 15 juni 2022 heeft (de gemachtigde van) [verzoeker] verzocht om een kennelijke schrijffout in de beschikking van 14 juni 2022 te herstellen.
      
    
    
      1.3.
      Op 28 juni 2022 heeft [verzoeker] een akte overgelegd met uitlatingen als bepaald in de tussenbeschikking van 14 juni 2022. 
      
    
    
      1.4.
      
        [verweerster] heeft bij e-mail van 11 juli 2022 verzocht om een heel aantal punten uit de beschikking van 14 juni 2022 te herstellen.
      
    
    
      1.5.
      Op 12 juli 2022 is op de griffie van de rechtbank een akte van de zijde van [verweerster] ontvangen, inhoudende uitlatingen als bepaald in de tussenbeschikking van 14 juni 2022. 
      
    
    
      1.6.
      De kantonrechter heeft vervolgens een beschikking bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2Herstel van (kennelijke) schrijffout(en)
    
      2.1.
      
        
          [verzoeker] heeft per e-mail van 15 juni 2022 verzocht om een kennelijke schrijffout in de beschikking van 14 juni 2022 te herstellen. In die beschikking staat in rechtsoverweging 4.1. “ [verweerster] verzoekt”, waar moest staan: “ [verzoeker] verzoekt”.
        De kantonrechter overweegt nu dat dit inderdaad een kennelijke schrijffout betreft. Maar die behoeft geen herstel als bedoeld in art. 31 Rv. Het is een éénmalige verschrijving. Uit de rest van de beschikking blijkt voldoende dat [verzoeker] in deze procedure de verzoekende partij is. De fout is met deze overweging voldoende rechtgezet.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Mogelijk in reactie op het herstelverzoek van [verzoeker] heeft [verweerster] vervolgens per e-mail van 11 juli 2022 verzocht om een hele serie punten te herstellen in de 
        tussen-/eindbeschikking. Het betreft echter geen kennelijke schrijffouten als bedoeld in 
        art. 31 Rv. Deze lenen zich dus niet voor herstel. [verweerster] becommentarieert de tussenbeschikking van 14 juni 2022 en verzoekt de kantonrechter om daar in de eindbeschikking nog iets mee te doen. Maar dat is in strijd met de procesorde. De kantonrechter had partijen alleen nog gelegenheid geboden om zich uit te laten over de toepasselijke cao. Dat hebben partijen gedaan. De kantonrechter zal daarmee nog rekening houden met het nemen van zijn beslissing. Voor zover [verweerster] het oneens is met de overwegingen in de tussenbeschikking van 14 juni 2022 zal hij dat eventueel in hoger beroep aan het gerechtshof moeten voorleggen. 
      
      
    
  
  
    
      3De verdere beoordeling
    
      3.1.
      De kantonrechter verwijst naar en blijft bij wat hij reeds heeft overwogen in de tussen partijen gegeven tussenbeschikking van 14 juni 2022, met dien verstande dat hierna (onder 3.15) een andere ontbindingsdatum zal worden vastgesteld. De kantonrechter overweegt thans verder als volgt.
    
    
      3.2.
      
        Tussen partijen is in geschil welke cao van toepassing is: cao Bouw & Infra (algemeen verbindend verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [SZW] op 2 september 2021) of de cao Groen, Grond en Infrastructuur (algemeen verbindend verklaard bij Besluit van de Minister van SZW op 23 februari 2021).
        
          De werkingssfeer van de cao Groen, Grond en Infrastructuur
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        In artikel 2 van de cao Groen, Grond en Infrastructuur is over de werkingssfeer – voor zover in deze procedure relevant –  het volgende bepaald:
        1. Deze cao is van toepassing op de werkgevers en werknemers in de Groen, Grond en Infrastructuur.a.Groen, grond en infrastructuur onderneming: Een onderneming waarin de activiteiten overwegend bestaan uit het met, aan of door machines en/of werktuigen voor derden verrichten van:−landbouwambachtenwerkzaamheden;−cultuurtechnische werkzaamheden; 
        −meststoffenwerkzaamheden.
        
          Landbouwambachtenwerkzaamheden: Werkzaamheden met, aan of door machines en werktuigen ten behoeve van de feitelijke plantaardige en dierlijke productie.
        
          Cultuurtechnische werkzaamheden: Werkzaamheden met, aan of door machines en werktuigen ten behoeve van de aanleg van groenvoorzieningen, de daarmee samenhangende drainage en grondwerken (bovenste grondlaag), alsmede het hiermee samenhangende onderhoud, met uitsluiting van baggerwerkzaamheden met specifiek baggermaterieel.
        Naast cultuurtechnische werken bestaan er civieltechnische werken. Laatstgenoemde categorie valt niet onder de werkingssfeer van deze cao.Van de hierboven genoemde landbouwambachten- en cultuurtechnische werkzaamheden is eerst sprake, indien en voor zover geen bouw-/aanlegvergunning is vereist, met uitzondering van de vergunningen betrekking hebbend op de feitelijke plantaardige en dierlijke productie en/of de aanleg van groenvoorzieningen.
        
          Meststoffenwerkzaamheden: (niet relevant voor deze procedure, kantonrechter)(…)b.Werkgevers: 1.Degene die een onderneming uitoefent waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend of in hoofdzaak bestaan uit activiteiten zoals vermeld in lid 1a.2.Degene die een onderneming uitoefent met een onderdeel:- waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend of in hoofdzaak bestaan uit activiteiten zoals vermeld in lid 1a, en - waarin het aantal arbeidsuren meer dan 50% van het totaal aantal arbeidsuren in de onderneming uitmaakt. (…)(…)5. Van ‘in hoofdzaak’ is sprake indien het aantal arbeidsuren van de werknemers in dienst bij de werkgever die betrokken zijn bij de activiteiten zoals vermeld in lid 1a meer dan 50% van het totaal aantal arbeidsuren binnen de onderneming uitmaakt.6.a.Tot werkgever wordt ook gerekend diegene die bedrijfsactiviteiten, zoals vermeld in lid 1a vermeld, al dan niet in een land- en tuinbouwwerktuigen exploiterende onderneming doet verrichten, tenzij voor die werkgever reeds een andere cao geldt.b. Degene die een onderneming uitoefent met drie of meer verschillende soorten bedrijfsactiviteiten indien het percentage arbeidsuren dat besteed wordt aan activiteiten in lid 1a vermeld groter is dan ieder afzonderlijk percentage arbeidsuren dat aan een andere bedrijfsactiviteit wordt besteed.7. Degene die én bedrijfsactiviteiten verricht zoals vermeld onder lid 1a én activiteiten verricht die vallen onder de cao Bouw & Infra (gepubliceerd in de Staatscourant 7 april 2016 nr. 18112), wordt – in afwijking van het in lid 1b 5 en lid 1b 6b bepaalde – alleen als werkgever beschouwd, indien het percentage loonsom dat besteed wordt aan activiteiten zoals vermeld onder lid 1a groter is dan ieder afzonderlijk percentage loonsom dat aan een andere bedrijfsactiviteit wordt besteed.
      
      
      
        
          De werkingssfeer van de cao Bouw & Infra
        
      
      
    
    
      3.4.
      In artikel 10.2 van de cao Bouw & Infra staat – voor zover relevant – over de werkingssfeer onder meer het volgende bepaald:
      
      
        10.2.1
        
          Werkingssfeer
          • Deze cao is van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, in de bouw & infra.• (…) 
          • Ondernemingen in de bouw & infra zijn:
          – bouw- en infraondernemingen, zoals bedoeld in 10.2.2,
          – ondernemingen die bouwen in eigen beheer, zoals bedoeld in 10.2.3,
          – uitzendondernemingen, zoals bedoeld in 10.2.4 en
          – opleidingsbedrijven, zoals bedoeld in 10.2.5.
        
        
      
      
        10.2.2
        
          Bouw- en infraondernemingen
          •Bouw- en infraondernemingen zijn ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor en/of dienstverlening aan derden op het gebied van:
          – het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouw- en infrawerken/-activiteiten;
          – het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouw- en infrawerken; het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld, indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorg draagt voor de verwerking daarvan in het bouw- en infrawerk;
          – het uitvoeren van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouw- en infrawerken;
          – het verlenen van diensten op bouwplaatsen;
          – elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw, indien zij worden verricht door de onderneming die het bouw- en infrawerk op de bouwplaats tot stand brengt;
          – het verhuren van machines met bedienend personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij de uitvoering van hierboven genoemde werken.
        
        
        
          Onder 10.2.2. volgt dan een opsomming van bouw- en infrawerken/-activiteiten of activiteiten die daaraan zijn gelijkgesteld.
        
      
    
    
      3.5.
      In artikel 10.3.1. van de cao Bouw & Infra staat over de werkingssfeer van de cao bovendien nog – onder meer -  het volgende bepaald:
      
        10.3.1
        Ondernemingen waar de cao niet voor geldt •Deze cao is niet van toepassing op ondernemingen, waarvan het bedrijf in overwegende mate is gericht op productie voor en/of dienstverlening aan derden op de hieronder genoemde gebieden.•Of sprake is van ’in overwegende mate’, wordt bepaald door een vergelijking van de in elke productie en/of dienstverlening verloonde bedragen.•Het gaat om de volgende gebieden:- (…)- (…)- (…)- cultuurtechnische werkzaamheden die vallen binnen de werkingssfeer van de cao Groen, Grond en Infrastructuur, zoals omschreven in het besluit tot algemeenverbindendverklaring van de bepalingen van de cao Groen, Grond en Infrastructuur van 23 februari 2021 (Stcrt. 2021, nr. 4519), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 11 mei 2021 (Stcrt. 2021, nr. 19884). De definitie van cultuurtechnische werkzaamheden staat in bijlage 8 van de cao Bouw & Infra. (…) - (…)
      
    
    
      3.6.
      
        In bijlage 8, waar dit artikel 10.3.1. van de cao Bouw & Infra naar verwijst, is bepaald dat het onderscheid tussen civieltechnische en cultuurtechnische werkzaamheden in de praktijk niet altijd eenvoudig is te maken. Daarom is in paragraaf 2 van die bijlage de definitie van beide begrippen opgenomen, te weten:
        
          ▪ 
          Civieltechnische werkzaamheden
          : de aanleg van verhardingen, rioleringen en gebouwen en dergelijke waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist, alsmede het hiermee samenhangende onderhoud.
          
          ▪ 
          Cultuurtechnische werkzaamheden
          : werkzaamheden met, aan of door machines en werktuigen ten behoeve van de aanleg van groenvoorzieningen, de daarmee samenhangende drainage en grondwerken (bovenste grondlaag), alsmede het hiermee samenhangende onderhoud, met uitsluiting van baggerwerkzaamheden met specifiek baggermaterieel. Van de hiervoor genoemde cultuurtechnische werkzaamheden is eerst sprake, indien en voor zover geen bouw-/aanlegvergunning is vereist, met uitzondering van de vergunningen betrekking hebbend op de feitelijke plantaardige en dierlijke productie en/of de aanleg van groenvoorzieningen.
        
        In paragraaf 3 van deze Bijlage 8 wordt vervolgens een aantal voorbeelden genoemd.
        
          Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de cao Bouw & Infra van toepassing
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de cao Bouw & Infra van toepassing is. De bedrijfsactiviteiten van [verweerster] betreffen volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel namelijk: wegenbouw, uitleenbureaus, stratenmaken, grondverzet. 
        En op de website van [verweerster] worden de volgende bedrijfsactiviteiten genoemd: wegenbouw, bestrating, grondwerk, riolering, boombescherming, groenvoorziening, bouw en woonrijpmaken, gladheidsbestrijding, verhuur van machines en detachering van personeel.
        Het merendeel van deze bedrijfsactiviteiten komt voor in de opsomming van bouw- en infrawerken/-activiteiten of daaraan gelijkgestelde activiteiten die in art. 10.2.2. van de cao Bouw & Infra is opgenomen. In die opsomming worden namelijk onder meer genoemd:
      
      
        
          egalisatie van terreinen, bouwrijp maken, funderingen;
        
        
          grondwerken ten behoeve van civieltechnische bestemmingen;
        
        
          ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering vanaf het overnamepunt van het waterkwaliteitsbeheer tot aan de perceelgrens alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering vanaf de perceelgrens tot 0,5 meter buiten de gevel;
        
        
          wegenbouw en bestratingswerkzaamheden, waaronder het aanbrengen van wegmarkeringen en aanleg, montage, onderhoud en sloop van geluidsweringen en voorzieningen ter bevordering van de verkeersveiligheid;
        
        
          grondverzetwerken ten behoeve van een van de hiervoor genoemde bouw- en infrawerken/-activiteiten.
        
      
    
    
      3.8.
      Alleen boombescherming, groenvoorziening en gladheidsbestrijding, verhuur van machines en uitleenbureau/detachering komen niet in deze opsomming voor. Maar de verhuur van machines en uitleen/detachering van personeel valt wel onder de omschrijving onder art. 10.2.2 (Bouw- en infraondernemingen) van de cao Bouw & Infra. Op de website van [verweerster] staat namelijk: “De meeste machines worden verhuurd in combinatie met een vakbekwame machinist. Echter kunnen sommige machines ook los gehuurd worden en eventueel op locatie afgeleverd worden.”. Gelet op deze beschrijving valt deze bedrijfsactiviteit wel onder de in art. 10.2.2. opgenomen omschrijving “het verhuren van machines met bedienend personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij de uitvoering van hierboven genoemde werken”. 
      
    
    
      3.9.
      Maar wat daarvan ook zij, voor zover [verweerster] ook bedrijfsactiviteiten verricht die niet vallen onder de cao Bouw & Infra heeft [verweerster] niet onderbouwd met bedrijfsgegevens (met name gegevens uit de loonadministratie) dat haar bedrijf                  “in hoofdzaak” is gericht op activiteiten die genoemd worden in art. 2 onder 1a van de cao GGI, terwijl dit het criterium is volgens art. 2 lid 1 onder b. sub 5 en 7 van de cao GGI (zie hiervoor onder 3.3.), volgens welke bepaling de cao GGI alleen van toepassing is als het percentage loonsom dat besteed wordt aan activiteiten zoals vermeld onder lid 1a van de cao groter is dan ieder afzonderlijk percentage loonsom dat aan een andere bedrijfsactiviteiten wordt besteed. Dat dat zo is heeft [verweerster] niet duidelijk gemaakt. Een vergelijkbaar criterium, aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of cao Bouw & Infra al dan niet op van toepassing is, is te vinden in artikel 10.3.1. van de cao Bouw & Infra (zie hiervoor onder 3.5). 
    
    
      3.10.
      
        [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de cao Bouw & Infra van toepassing is, maar de cao GGI, omdat zij geen civieltechnische, maar cultuurtechnische werkzaamheden uitvoert als bedoeld in art. 2 lid 1 sub a van de cao GGI (zie hiervoor onder 3.3.). Volgens [verweerster] moeten haar activiteiten op grond van art. 2 lid 1 sub a van de cao GGI als cultuurtechnische werkzaamheden worden aangemerkt, omdat daarvoor geen bouw-/aanlegvergunning nodig is. Maar dat er voor de bedrijfsactiviteiten geen bouw-/aanlegvergunning nodig zou zijn kan de kantonrechter uit de stellingen van [verweerster] niet afleiden. [verweerster] verwijst daarvoor naar Bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (BOR). In Bijlage II van het BOR zijn categorieën activiteiten aangewezen waarvoor geen omgevingsvergunning is vereist. [verweerster] citeert in haar akte van 12 juli 2022 wat volgens artikel 1 van deze Bijlage II van het BOR als “openbaar toegankelijk gebied” wordt aangemerkt. En zij veronderstelt dan kennelijk dat alles wat onder “openbaar toegankelijk gebied” valt, is vrijgesteld van een vergunningsplicht. Maar dat is niet wat er staat. Dat er in Bijlage II van het BOR een definitie wordt gegeven van wat in die Bijlage wordt aangemerkt als “openbaar toegankelijk gebied”, wil niet zeggen dat dat dan ook meteen vergunningsvrij is. Daarvoor moet je kijken naar wat er staat in art. 2 en volgende van Bijlage II. De kantonrechter leest daarin niet dat de activiteiten in het openbaar toegankelijk gebied categorisch zijn vrijgesteld van vergunningen. Dat is dus niet zo. Ook anderszins is de kantonrechter niet gebleken dat de bedrijfsactiviteiten van [verweerster] in overwegende mate vergunningsvrij zijn. De kantonrechter zal de bedrijfsactiviteiten dan ook niet op deze grond aanmerken als cultuurtechnische activiteiten.   
    
    
      3.11.
      Tenslotte heeft [verweerster] de stelling van [verzoeker] niet betwist, dat zijn collega’s bij [verweerster] – met wie hij vaak samen aan dezelfde klussen werkte terwijl hij als opperman nagenoeg hetzelfde werk deed – sinds jaar en dag onder de cao Bouw en Infra vielen. 
      
    
    
      3.12.
      Op grond van voorgaande overwegingen oordeelt dat de kantonrechter dat de cao Bouw & Infra van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van partijen. 
      
    
    
      3.13.
      
        
          [verweerster] heeft niet bestreden dat het loon van [verzoeker] , bij toepassing van de cao Bouw & Infra, met ingang van 1 augustus 2021 € 15,38 per uur bedraagt en met ingang van 
        1 januari 2022 € 15,84 per uur. 
      
      
    
    
      3.14.
      Met toepassing van de cao Bouw & Infra zal de kantonrechter, mede gelet op de overwegingen in de tussenbeschikking van 14 juni 2022 als volgt beslissen.
      
    
    
      3.15.
      Anders dan in de tussenbeschikking van 14 juni 2022 overwogen zal de arbeidsovereenkomst niet per 1 augustus 2022 worden ontbonden, omdat die datum inmiddels is verstreken. [verzoeker] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn te ontbinden. Op grond van art. 7:671c kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst onder de gegevens omstandigheden “dadelijk of na korte tijd” laten eindigen. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst per 1 november 2022 ontbinden. 
      
    
    
      3.16.
      Zoals in de tussenbeschikking van 14 juni 2022 onder 5.9. overwogen, zal de kantonrechter een billijke vergoeding van één jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) toekennen. Bij een uurloon van € 15,84 komt dat neer op een bedrag van 52 x 40 x € 15,84 x 1,08 is € 35.583,00 bruto.
      
    
    
      3.17.
      De kantonrechter zal op grond van art. 7:673 BW een transitievergoeding toekennen van € 1.812,10.
    
    
      3.18.
      De overige verzoeken van [verzoeker] zijn als onweersproken en op de wet gebaseerd voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      3.19.
      De kantonrechter zal [verweerster] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op € 86,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris gemachtigde. Dat is in totaal € 833,00.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      4.1.
      verklaart voor recht dat van [verzoeker] onder de gegeven omstandigheden niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] voort te zetten en dat deze billijkheidshalve dient te eindigen;
      
    
    
      4.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] op grond van art. 7:671c BW met in ingang van 1 november 2022, onder toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van € 35.583,00 bruto
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 1.812,10 bruto;
      
    
    
      4.4.
      gelast [verweerster] de cao Bouw & Infra na te leven en het achterstallige loon op basis van een bruto uurloon van € 15,38 vanaf 16 augustus 2021 en een bruto uurloon van € 15,84 vanaf 1 januari 2022 tot 1 november 2022 te betalen, onder aftrek van hetgeen reeds netto door [verzoeker] is ontvangen en de wettelijke verplichte afdrachten te doen;
    
    
      4.5.
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de onder 4.4. genoemde bedragen;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt [verweerster] het niet-genoten verlof en het vakantiegeld uit te betalen;
    
    
      4.7.
      gelast [verweerster] om aan [verzoeker] deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen die sinds 16 augustus 2021 aan [verzoeker] zijn en worden gedaan;
    
    
      4.8.
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag vanaf de betekening van dit vonnis waarop hij nalaat deugdelijke specificaties te verstrekken en de wettelijke afdrachten te voldoen;
    
    
      4.9.
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 833,00,
      
    
    
      4.10.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.