ECLI:NL:RBUTR:2008:BD0548, Rechtbank Utrecht, 16-04-2008, 549495 AC EXPL 07-6526
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Geen aantoonbare reïntegratie-inspanningen, zeer kleine werkgever. Slechts 2 effectieve werkzame jaren, daarna uitval wegens ziekte. Totale arbeidsduur 6 jaren. Toepassing kantonrechtersformule met factor 0,3

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 549495 AC EXPL 07-6526
    
    vonnis d.d. 16 april 2008
    
    inzake
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      verweerder in reconventie,
      gemachtigde: mr. E.J.M. Kuijt,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde], h.o.d.n. Lijm- en metselbedrijf [gedaagde], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr. E. Osinga.
    
    
    1.	Verloop van de procedure
    
    [eiser] heeft een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering en een tegenvordering ingesteld. Bij vonnis van 9 janauri 2008 is een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 12 maart 2008. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      2.2. [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 25 maart 2002 in dienst getreden van [gedaagde]. [eiser] vervulde laatstelijk de functie van metselaar/lijmer voor 40 uur per week.
      Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedraagt € 390,- bruto per week te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing.
    
    
    
      2.3. [eiser] is op 14 april 2004 uitgevallen met rugletsel. Van een door [gedaagde] geïnitieerd reïntegratietraject is geen sprake geweest. Met ingang van 11 april 2006 is aan [eiser] een WIA uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 26%.
      [gedaagde] heeft op 5 april 2007 aan de CWI toestemming verzocht om op te zeggen. [eiser] heeft verweer gevoerd. Op 28 juni 2007 heeft de CWI toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [gedaagde] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 5 juli 2007 opgezegd met ingang van 4 november 2007.
    
    
    2.4 [gedaagde] is een werkgever, waarbij slechts één werknemer in dienst is.
    
    2.5 Wegens financieel onvermogen heeft [gedaagde] per 1 januari 2006 de loonbetalingen aan [eiser] gestaakt. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht d.d. 24 maart 2006 is [gedaagde] veroordeeld tot onder meer doorbetaling van loon, verstrekking van salarisspecificaties en een voorschot op de wettelijke verhoging zoals bedoeld in art. 7:625 BW. Nadien heeft [gedaagde] een bedrag van € 10.036,- netto teveel aan loon aan [eiser] betaald. Daarnaast heeft [gedaagde] een bedrag van € 12.200,- aan verbeurde dwangsommen betaald.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    in conventie:
    
    
      3.1. [eiser] vordert: 
      een verklaring voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is en veroordeling van [gedaagde] tot betaling van 
      € 10.108,80 bruto, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 952,- en met de wettelijke rente vanaf 5 november 2007.
    
    
    
      [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] kennelijk onredelijk was, omdat de gevolgen voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij de opzegging. [eiser] heeft dit als volgt onderbouwd.
      [gedaagde] heeft zich na de ziekmelding van [eiser] niets aan hem gelegen laten liggen en geen enkele reïntegratie-inspanning geleverd. Hoewel [eiser] reeds op 14 april 2004 wegens ziekte uitviel, is hij, na aandringen, eerst in november 2004 arbeidsongeschikt gemeld. Er heeft geen probleemanalyse plaatsgevonden en er is geen plan van aanpak opgesteld. Momenteel volgt [eiser] via het UWV een opleiding tot vrachtwagenchauffeur. Hij heeft die opleiding zelf geïnitieerd. Gezien zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zijn de kansen op de arbeidsmarkt gering te achten. [eiser] heeft gesteld geen uitzicht op ander werk te hebben.
    
    
    3.2. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
    
    in reconventie:
    
    3.3 [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd dat [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] zal betalen de somma van € 10.036,- vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      [gedaagde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij langer dan de in de wet of CAO genoemde termijn van twee jaren het loon van [eiser] heeft doorbetaald, zodat hij een bedrag van € 10.036,- teveel aan [eiser] heeft betaald, wat hij thans als onverschuldigd betaald vordert.
      [eiser] heeft de vordering erkend, maar heeft gesteld dat hij dit bedrag kon verrekenen met nog te verbeuren dwangsommen uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 maart 2006.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie
    
    De opzegging
    
    4.1. [eiser] heeft de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag gebaseerd op het zogenoemde gevolgencriterium
    
    
      4.1.1. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW) betrekt de kantonrechter  alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang. 
      Het gaat daarbij om omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Latere omstandigheden zijn slechts van belang voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat op het tijdstip van het ontslag verwacht kon worden.
    
    
    4.1.2. De kantonrechter stelt voorop dat het enkele ontbreken van een vergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. 
    
    4.1.3. De kantonrechter stelt het volgende vast.
    
    
      4.1.4. [eiser] heeft twee jaar gewerkt voor [gedaagde] voordat hij arbeidsongeschikt raakte. Hij heeft onweersproken gesteld dat hij gedurende die twee jaar goed heeft gefunctioneerd. Hoewel [eiser] daarover niets concreets heeft gesteld, mag gezien het ontbreken van nieuw werk, worden aangenomen dat zijn inkomen zal zijn gedaald.
      De kansen op de arbeidsmarkt zijn enigszins beperkt door de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid.
    
    
    4.1.5. Niet is gesteld of gebleken dat het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] op enigerlei wijze verband houdt met of verergerd is door de werkzaamheden bij [gedaagde]. Op zichzelf brengt deze omstandigheid echter niet mee dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn.
    
    4.1.6. Wel is gebleken dat [gedaagde] geen behoorlijke inspanning heeft geleverd in het kader van de op hem rustende reïntegratieverplichtingen. [gedaagde] is weliswaar een zeer kleine werkgever, maar de wet noch de CAO plaatst die in een uitzonderingspositie. Nu moet worden aangenomen dat het doel van een reïntegratietraject is, dat de werknemer zo snel mogelijk geplaatst kan worden in eigen werk of vervangende arbeid - wat ook kan buiten de onderneming van de werkgever - is het niet nakomen van de op hem rustende verplichtingen een omstandigheid die meegewogen moet worden bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Verder acht de kantonrechter van belang vast te stallen dat [gedaagde] geen andere voorziening voor [eiser] heeft getroffen dan die waartoe de wet en/of de CAO hem verplichtten. Zelfs indien zou moeten worden vastgesteld dat de inkomensdaling van [eiser] niet zozeer een gevolg is van het ontslag, maar van de arbeidsongeschiktheid, staat dat er niet aan in de weg om die inkomensdaling mee te wegen.
    
    4.1.7. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de financiële situatie van de onderneming het betalen van een schadevergoeding niet toelaat. Hieromtrent stelt de kantonrechter vast dat het gaat om een zeer kleine onderneming met slechts één werknemer. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat hij financieel er slecht aan toe is en zijn woning heeft moeten verkopen om het achterstallige loon van [eiser] te voldoen. Een vergoeding als door [eiser] gevraagd kan niet worden opgebracht. Een dergelijke omstandigheid verhindert echter niet dat het ontslag toch als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. Wel kan de kantonrechter met deze financiële situatie rekening houden bij de toekenning van een vergoeding.
    
    4.1.8. De kantonrechter betrekt in het oordeel ten slotte hetgeen hiervoor onder 2 als vaststaande feiten is weergegeven. De kantonrechter komt, na afweging van al deze omstandigheden tot de slotsom dat het ontslag wel kennelijk onredelijk is.
    
    De vergoeding
    
    
      4.2. De kantonrechter beoordeelt ook de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag.
      De kantonrechter zoekt daarbij – mede uit oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid –aansluiting bij de vergoeding zoals die wordt toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De wezenlijke verschillen in karakter tussen de procedures inzake art. 7:681 en 7:685 BW staan daaraan niet in de weg op grond van het volgende.
      In wezen behelst de gebruikelijke wijze van berekening van een ontbindingsvergoeding (“kantonrechtersformule”) een (deels) uniforme weging van factoren die er toe leidt dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbare uitkomst wordt bewerkstelligd. In de formule wordt rekening gehouden met een aantal elementen die ook voor toekenning van de onderhavige vergoeding van belang zijn (leeftijd en diensttijd, die mede de gevolgen voor de werknemer bepalen en die van invloed zijn op de kansen op de arbeidsmarkt, genoten inkomen) terwijl in de “C-factor” de overige omstandigheden van het geval ten volle kunnen meewegen. 
    
    
    4.3. In dit geval stelt de kantonrechter, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, de C-factor vast op 0,3. Daarbij wordt met name in aanmerking genomen dat tegenover de op [gedaagde] rustende schending van de reïntegratieverplichting, [eiser] slechts gedurende twee jaren werkelijk arbeid voor [gedaagde] heeft verricht en daarna blijvend is uitgevallen. De arbeidsongeschiktheid die uiteindelijk grond vormde voor het ontslag, is niet mede veroorzaakt door het werk, althans dit is niet komen vast te staan. Verder zal de kantonrechter rekening houden met de slechte financiële positie van [gedaagde].
    
    
      4.4. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot een bedrag van A(gewogen dienstjaren) x B(bruto salaris) x C(correctiefactor) = 
      6 x € 1.811,16 x 0,3 = € 3.260,- bruto (afgerond).
    
    
    4.5. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen nu niet is gebleken dat de werkzaamheden méér hebben omvat dat enige sommaties en de gebruikelijke voorbereiding van de procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling mede een vergoeding pleegt te vormen.
    
    4.6. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van het ontslag tot de voldoening.
    
    in reconventie:
    
    4.7. Deze vordering is toewijsbaar, nu zij niet door [eiser] is weersproken. 
    
    4.8. Het verweer van [eiser], dat verrekening kon plaatsvinden met nog te verbeuren dwangsommen slaagt niet, nu enerzijds niet blijkt dat daarop tijdig aanspraak is gemaakt en anderzijds onduidelijk is uit hoofde van welke tekortkoming in de naleving van de veroordeling de dwangsommen nog verschuldigd zouden zijn en in hoeverre het maximum van de te verbeuren dwangsommen nog ruimte liet voor verder incasso.
    
    4.9. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum waarop de conclusie van eis in reconventie is genomen, 18 december 2007.
    
    in conventie en in reconventie:
    
    4.10. De kantonrechter acht gezien de uitkomst van de procedure termen aanwezig om de proceskosten te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    5.	Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: € 3.260,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2007 tot de dag der voldoening;
    
    in reconventie:
    
    veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen bewijs van kwijting te betalen: € 10.036,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2007 tot de dag der voldoening;
    
    in conventie en in reconventie:
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.