ECLI:NL:RBBRE:2010:BO5423, Rechtbank Breda, 24-11-2010, 555399 cv 09-5107
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het betreft een tussenvonnis en eindvonnis.
      
      Arbeidszaak. Uren waarin werknemer (bergingschauffeur) beschikbaar is geweest om gehoor te geven aan eventuele oproepen van werkgever niet aangemerkt als reguliere arbeidstijd, maar als beschikbaarheidsuren, waarvoor een beloning als normale werktijd niet aan de orde is. Geen verplichting tot fysieke aanwezigheid op werkplek. Bergingsvoertuig niet als werkplek aangemerkt

RECHTBANK BREDA
      team kanton Bergen op Zoom
    
    
    vonnis d.d. 12 mei 2010
    
    zaak/rolnr.: 555399 CV EXPL 09-5107
    
    inzake
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie/verweerder in reconventie, 
      procederend ingevolge civiel toevoeging 1EI8997,
      gemachtigde: mr. B.P.A. van Beers, advocaat te Roosendaal, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOGICX BERGING B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,
      gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. R. Willemsen, advocaat te ’s-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna “[X]” respectievelijk “Logicx” worden genoemd.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      De procesgang blijkt uit:
      1.1 het exploot van dagvaarding van 14 juli 2009, met producties;
      1.2 de akte van [X], houdende overlegging van producties;
      1.3 de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in
      reconventie, met producties;
      1.4 de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in
      reconventie, met producties;
      1.5 de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in 
      reconventie, met producties;
      1.6 de conclusie van dupliek in reconventie;
      1.7 het faxbericht van de zijde van Logicx van 17 februari 2010.
    
    
    2. Het geschil 
    
    in conventie:
    
    [X] vordert betaling van Logicx van een bedrag van € 529.161,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 466.992,92 vanaf 1 juli 2009 en met 50% wettelijke verhoging, alsmede -op straffe van een dwangsom- de afgifte van een getuigschrift aan hem, kosten rechtens.
    
    
      Logicx concludeert tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens, met dien verstande dat zij erkent nog een bedrag van 
      € 22.168,42 bruto aan [X] verschuldigd te zijn, dit echter op andere grondslagen, dan de grondslagen waarop [X] zijn vorderingen baseert.
    
    
    in reconventie: 
    
    Logicx vordert [X] -op straffe van een dwangsom- te bevelen tot afgifte aan haar  van de goederen als in haar eis nader omschreven, kosten rechtens. 
    
    [X] voert verweer.
    
    3. De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      3.1 Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, dan wel blijkens de niet betwiste inhoud van de producties, wordt van het volgende uitgegaan.
      a. Op 4 oktober 2003 is [X] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Logicx. Logicx heeft dat bedrijf op 3 maart 2005 overgenomen.
      b. Nadat tussen Logicx en [X] een conflictsituatie was ontstaan is de arbeidsovereenkomst op -pro forma- verzoek van Logicx per 1 januari 2009 ontbonden.
      c. Op de overeenkomst was de CAO Metaal en Techniek (Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf) -hierna “cao” te noemen- van toepassing.
      d. [X] was, in dienst van Logicx, laatstelijk werkzaam als bergingschauffeur.
      e. Logicx verleent in het kader van haar bergingswerkzaamheden een 24-uurs service aan haar opdrachtgevers, waaronder ANWB wegenwacht, Rijkswaterstaat en Mondial. Met die opdrachtgevers is een richttijd (voor Rijkswaterstaat geldt een tijd van 20 minuten) overeengekomen binnen welke de bergingsauto op de plaats van bestemming moet zijn.
    
    
    
      3.2 [X] heeft zijn vorderingen bij dagvaarding gebaseerd op de volgende stellingen.
      a. Logicx heeft hem niet alle uren van de door hem verrichte avond-, nacht- en weekenddiensten (feitelijk 97 uur per week) betaald. Hij verrichtte zijn diensten vanaf week 9 van 2005 op maandagavond tot en met zaterdagochtend van 18.00 uur tot en met 07.00 uur, van zaterdag 14.00 uur tot en met zondag 06.00 uur en van zondag 14.00 uur tot en met maandag 06.00 uur. Tijdens die diensten was hij fysiek aanwezig op het bedrijf in Roosendaal (of Zevenbergen) of onderweg, teneinde te kunnen voldoen aan de verplichting om bij elke oproep binnen zijn rayon binnen twintig minuten op de plaats van bestemming te arriveren. 
      b. Logicx heeft hem niet alle toeslagen betaald. De verrichte diensten op maandag tot en met vrijdag dienen betaald te worden volgens artikel 42a cao en de verrichte diensten op zaterdag, zondag en feestdag volgens artikel 42 cao. Gelet op de bij dagvaarding gevoegde berekening is Logicx hem nog een bedrag van € 466.992,92 aan achterstallig loon met toeslagen verschuldigd (waarin begrepen € 34.592,07 aan vakantietoeslagen 2005 tot en met 2008).
      c. Wegens de niet tijdige voldoening van het -volledige- loon met toeslagen is Logicx hierover wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% verschuldigd. 
      d. Logicx is weigerachtig gebleken hem een getuigschrift uit te reiken, zoals bedoeld in artikel 7:656 BW.
    
    
    
      3.3 Logicx voert -samengevat- het volgende aan.
      a. Deze procedure had wellicht voorkomen kunnen worden, indien [X] zijn vorderingen voorafgaand aan de dagvaarding nader had toegelicht. 
      b. Logicx is regelmatig en met name in 2007 en 2008 geconfronteerd met gedrag van [X] dat in strijd is met goed werknemerschap. 
      c. [X] heeft zijn werkzaamheden steeds verricht op basis van de hem na de bedrijfsovername voorgelegde arbeidsovereenkomsten, zodat hij gebonden is aan de daarin neergelegde afspraken over onder meer werkuren.
      d. [X] heeft uitbetaald gekregen de uren waarin hij daadwerkelijk bergingswerkzaamheden heeft verricht, zoals vermeld op de eigen werkbriefjes en opdrachtformulieren. Dat was doorgaans 19 uren per week, zoals ook contractueel bepaald. Meeruren zijn als overuren uitbetaald conform cao; bij een werkweek van minder dan 19 uur heeft er een uitbetaling van 19 uur plaatsgevonden. Over alle gewerkte uren op zaterdag en zondag is een toeslag uitbetaald conform de cao.
      e. Gedurende het dienstverband is nimmer aanspraak gemaakt op uitbetaling van meer uren dan die zijn vermeld op de opdrachtformulieren en werkbriefjes.  
      f. Het is fysiek onmogelijk dat [X] vier jaar lang 97 uren per week zou hebben gewerkt en/of voor werkzaamheden beschikbaar zou zijn geweest.
      g. De door [X] in zijn berekeningsoverzichten genoemde loonbedragen over 2005 kloppen niet.
      h. [X] berekent een tarief voor de toeslagen dat 2 keer zo hoog is als feitelijk het geval is.
      i. De daadwerkelijk door Logicx verrichte betalingen komen niet overeen met de overzichten van [X]. Uitgegaan dient te worden van de gegevens van Logicx.
      j. De vorderingen van [X] zijn voor wat betreft de vakantietoeslag over 2005 en 2006 verjaard.
      k. Per 1 januari 2007 is binnen Logicx de “Aanvullende Regelingen Arbeidsvoorwaarden” van kracht geworden. Sedertdien 
      wordt bij piketdiensten een piketvergoeding verstrekt. De, op artikel 21a cao gebaseerde, piketvergoeding bedraagt € 2,09 per uur met een maximum van € 16,72 per etmaal. Logicx erkent dat [X] nog recht heeft op een bedrag van € 22.168,42 voor piketdiensten en als vergoeding voor verschoven uren (art. 43 cao).
      l. De vordering strekkende tot afgifte van een getuigschrift dient te worden afgewezen, nu aan [X] inmiddels een getuigschrift is verstrekt.
      m. De wettelijke verhoging dient te worden afgewezen, dan wel te worden gematigd.
      n. Aan [X] zijn sleutels van de panden te Roosendaal en Zevenbergen, een L.E.D. lamp, een afstandsbediening roldeur pand Roosendaal, een telefoontoestel, een Tom-Tom navigatiesysteem, bedrijfskleding (diversen), een digitaal fototoestel en een uitleesinstrument computerstoringen ter beschikking gesteld, maar door hem bij het einde van het dienstverband niet teruggegeven. (reconventie) 
    
    
    
      3.4 [X] heeft daarop, kort en zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, nog het volgende gesteld.
      a. Zijn gedrag als werknemer is in deze niet relevant. 
      b. De door Logicx voorgelegde arbeidsovereenkomsten heeft hij niet ondertekend, omdat hij er dan in salaris en 
      arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. 
      c. Alle dienstroosteruren dienen hem als reguliere arbeidstijd te worden vergoed. Hij had uitdrukkelijk geen oproepcontract.
      d. Gedurende zijn diensten verrichtte hij alle voorkomende werkzaamheden en diende hij ter beschikking te staan van Logicx, niet noodzakelijk op de vestigingen van Logicx, maar wel op zijn werkplek. Onder werkplek dient ook het bergingsvoertuig te worden verstaan. 
      e. De APV van de gemeente Roosendaal staat niet toe het bergingsvoertuig mee naar huis te nemen. 
      f. De vrachtbrieven (door Logicx opdrachtformulieren genoemd) en de werkbrieven zijn geen basis geweest voor de salarisberekening, die voortdurend bron van onenigheid was, althans waren de genoemde brieven daar niet voor bedoeld.
      g. De overwerkregeling van artikel 42 cao en de regeling omtrent verschoven uren van artikel 43 cao zijn niet op hem van toepassing, omdat hij onregelmatige werktijden had.
      h. De piketregeling is niet op hem van toepassing, omdat de Aanvullende Regelingen Arbeidsvoorwaarden niet op hem van toepassing is. Logicx heeft ook ten onrechte gesteld, dat die vergoeding is gebaseerd op artikel 21a cao, omdat dat artikel alleen mag worden toegepast bij onvoorziene omstandigheden.
      i. Logicx is ook overigens en in zijn algemeenheid van verkeerde uitgangspunten en berekeningen uitgegaan.
      j. Het getuigschrift is ontvangen, maar daarop ontbreekt de vermelding van de arbeidsduur.
      k. De L.E.D. lamp en het uitleesinstrument heeft hij niet in zijn bezit; de overige door Logicx genoemde zaken zijn nog wel in zijn bezit en hij is bereid die zaken terug te geven. (reconventie)
      [X] heeft volhard in zijn vorderingen.
    
    
    
      3.5 Logicx heeft daarop, kort en zakelijk weergegeven, nog het volgende aangevoerd.
      a. Het werk van [X] heeft vanaf het begin van zijn arbeidsovereenkomst per definitie bestaan uit het gehoor geven aan een oproep. Die oproep kon plaatsvinden binnen de contractuele 19 uur of daar buiten, waarbij [X] de voorkeur gaf aan werkzaamheden in met name nachten en weekenden. 
      b. Van een (gemiddelde) werkweek van 97 uur was geen sprake. Van een daarop gebaseerd dienstrooster evenmin. 
      c. Het bergingsvoertuig kan op zichzelf niet als werkplek worden beschouwd.
      d. [X] is geen werknemer als bedoeld in artikel 2 lid 3 cao. De op toepasselijkheid van dat artikel gebaseerde redenering van [X] dat de regelingen van artikel 42 cao(overuren) en 43 cao(verschoven uren) niet van toepassing zijn, is onjuist en ook onbegrijpelijk nu [X] zich bij dagvaarding mede op artikel 42 cao heeft beroepen en zijn vordering ook mede daarop heeft gebaseerd.
      e. De piketvergoedingsregeling is op [X] van toepassing.
      f. Uit overgelegde werkbriefjes blijkt dat [X] ook gehoor heeft gegeven aan oproepen tijdens de door hem gestelde “rusttijden”.
      g. Haar berekeningen dienen leidend te zijn.
      h. De wettelijke rente dient te worden afgewezen.
      i. Er is bereidheid aan [X] een aangepast getuigschrift te verstrekken.
      Voor het overige blijft Logicx bij haar eerder gevoerde verweer. Zij volhardt in haar reconventionele vordering, omdat de aan [X] ter beschikking gestelde zaken door haar nog niet zijn (terug) ontvangen. Volgens [X] is hem echter -ondanks verzoek daartoe- niet aangegeven wanneer en bij welke vestiging hij de bedrijfsmiddelen kan afgeven.
    
    
    voorts  in conventie:
    
    goed werknemerschap 
    
    
      3.6 Logicx heeft aangevoerd dat [X] zich gedurende het dienstverband niet als goed werknemer heeft gedragen, maar zij heeft aan dat verweer geen rechtsgevolg verbonden. Niet is gesteld of gebleken dat [X] door zijn handelen schadeplichtig is geworden, terwijl Logicx bij dupliek heeft toegegeven, dat de kern van de zaak niet ligt bij het gedrag en functioneren van [X]. De aan [X] verweten gedragingen, waaronder de -betwiste- omstandigheid dat hij instructies niet opvolgde en het feit dat hij zijn rijbewijs heeft laten verlopen, waardoor lange tijd een geldig rijbewijs ontbrak,  behoeven in deze zaak reeds daarom noch aan de norm van het goed werknemerschap, noch overigens te worden getoetst. 
      Arbeidstijd
    
    
    
      3.7 Vaststaat dat na de bedrijfsovername door Logicx in 2005 aan [X] meerdere arbeidsovereenkomsten zijn voorgelegd, maar dat geen van deze overeenkomsten door [X] is ondertekend, kennelijk omdat hij er dan in zijn salaris en arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. Bij gebreke van het overleggen van een -schriftelijke- 
      arbeidsovereenkomst zoals die voor [X] gold bij de rechtsvoorgangster van Logicx, kan de stellingname van [X] (nog) niet op juistheid worden getoetst, maar reeds thans is voldoende gebleken -mede op basis van de overgelegde werkbriefjes van 5 juni 2006 tot en met 18 juni 2006, de brief van salarisadministrateur [Y] en de aan Logicx gerichte brief van -onder meer-[X] van 15 juni 2007- dat sinds de overname van het bedrijf door Logicx discussie tussen partijen bestond over het salaris en de arbeidsvoorwaarden van [X]. Voor zover Logicx anders heeft gesteld, kan zij hierin niet worden gevolgd. 
    
    
    3.8 Dat een ondertekende arbeidsovereenkomst ontbreekt doet er niet aan af, dat voorshands aangenomen kan en moet worden dat [X] laatstelijk werkte op basis van een overeenkomst van 19 uur per week. [X] heeft dat bij dagvaarding gesteld en na erkenning daarvan bij antwoord, spreekt hij ook bij repliek nog over de “afgesproken 19 uur”. Dit laat onverlet, dat feitelijk -veel- meer uren (kunnen) zijn gewerkt, zoals [X] stelt, maar Logicx betwist.
    
    3.9 Kern van het geschil wordt dan ook gevormd door de vraag of [X] buiten de overeengekomen 19 uur per week in opdracht en ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst volgens een door (de rechtsvoorgangster van) Logicx opgesteld dienstrooster werkzaam is geweest, althans beschikbaar is geweest voor werkzaamheden en zo ja, of en op welke wijze die uren moeten worden beloond.
    
    3.10 Voor het antwoord op die vraag is -mede- van belang de arbeidsovereenkomst, die door [X] is gesloten met de rechtsvoorgangster van Logicx. Voor zover sprake is (geweest) van een schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt [X] verzocht die overeenkomst met de daarop van toepassing zijnde en in deze relevante cao-artikelen bij akte in het geding te brengen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorgangster van Logicx mondeling is gesloten, wordt [X] verzocht nauwkeurig aan te geven hoe die overeenkomst luidde.
    
    3.11 Iedere -verdere- beslissing (zowel in conventie als in reconventie) zal in afwachting van de te nemen akte(s) worden aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie: 
    
    verwijst de zaak voor het nemen van een akte door [X] als bedoeld sub 3.10, naar de terechtzitting van: woensdag 9 juni 2010 om 11.00 uur.
    
    in conventie en in reconventie:
    
    houdt iedere -verdere- beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Minnaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 12 mei 2010.
    
    
    
    
    
    
    
      RECHTBANK BREDA
      team kanton Bergen op Zoom
    
    
    vonnis d.d. 24 november 2010
    
    zaak/rolnr.: 555399 CV EXPL 09-5107
    
    inzake
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie/verweerder in reconventie, 
      procederend ingevolge civiel toevoeging 1EI8997,
      gemachtigde: mr. B.P.A. van Beers, advocaat te Roosendaal, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOGICX BERGING B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,
      gedaagde in conventie/eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. R. Willemsen, advocaat te ’s-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna “[X]” respectievelijk “Logicx” worden genoemd.
    
    1. Het verdere verloop van het geding
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      De verdere procesgang blijkt uit:
      1.1 het tussenvonnis van 12 mei 2010 en alle daarin genoemde stukken;
      1.2 de akte na tussenvonnis van [X], met producties;
      1.3 de antwoordakte van de zijde van Logicx.
    
    
    3. De nadere beoordeling
    
     in conventie:
    
    arbeidstijd (vervolg)
    
    3.1 Bij voormeld tussenvonnis is [X] verzocht de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorgangster van Logicx in het geding te brengen, alsmede de daarop van toepassing zijnde en in deze relevante cao-artikelen. [X] heeft daarop bij akte na tussenvonnis de artikelen 2, 13, 17, 19, 24, 31, 42 en 42a van de cao metaal en techniek (motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf) in het geding gebracht en ten aanzien van zijn arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorgangster van Logicx bericht dat die overeenkomst mondeling is gesloten. Voor dat geval was [X] verzocht nauwkeurig aan te geven hoe die overeenkomst luidde. [X] heeft in dit verband onweersproken gesteld, dat hij bij de rechtsvoorgangster van Logicx (nader “rechtsvoorgangster”) op parttime basis werkzaam was voor 19 uur per week. In het midden kan blijven of die rechtsvoorgangster Takel- en bergingsbedrijf Brugel B.V. danwel Autoberging A. de Jong B.V. is geweest, nu dit voor de beoordeling van onderhavige vordering geen wezenlijk verschil maakt. De toepasselijkheid van de cao metaal en techniek op de overeenkomst was reeds bij voormeld tussenvonnis een vaststaand feit. 
    
    3.2 Voor zover [X] bij vermelde akte voorts heeft gesteld, dat hij (ook) bij de rechtsvoorgangster (“namelijk sinds zijn indiensttreding”) steeds heeft gewerkt op basis van een dienstrooster, is die stellingname niet nader feitelijk onderbouwd. Volgens het derde lid onder a van artikel 17 van de toepasselijke cao wordt onder dienstrooster verstaan het schema, waarin de voor de werknemer geldende dagelijkse werktijd en de ADV-tijd zijn vastgelegd. Verwacht mag worden dat uit een dergelijk schema tenminste kan worden afgeleid het tijdstip waarop een dienst begint en eindigt. [X] heeft daaromtrent niets gesteld, een werkschema is niet in het geding gebracht en ook overigens is niet gesteld of gebleken op welke wijze zijn werktijd bij de rechtsvoorgangster werd verdeeld over de (dagen van de) week. Wat daar ook verder van zij, het enkele gestelde werken op basis van een dienstrooster geeft an sich geen nadere invulling aan de inhoud van de arbeids-overeenkomst met de rechtsvoorgangster. Niet is gesteld of gebleken dat het gestelde dienstrooster uitging van meer uren dan de door [X] met de rechtsvoorgangster -erkend- afgesproken wekelijkse werktijd van 19 uur, laat staan of en zo ja, op welke wijze die (meer)uren werden beloond. 
    
    
      3.3 Aangenomen moet dan ook worden, dat de reguliere arbeidstijd van [X] bij de rechtsvoorgangster -al dan niet opgenomen in een dienstrooster- 19 uur per week was en dat hij buiten die uren niet voor haar heeft gewerkt of beschikbaar is geweest voor werk-zaamheden. Volgens [X] heeft hij vanaf de bedrijfsovername door Logicx zijn werkzaamheden verricht op maandagavond tot en met zaterdagochtend van 18.00 uur tot en met 07.00 uur, van zaterdag 14.00 uur tot en met zondag 06.00 uur en van zondag 14.00 uur tot en met maandag 06.00 uur, derhalve gedurende 97 uur per week, maar niet is gesteld of gebleken waarop die wijziging, die alsdan zou bestaan in een aanzienlijke uitbreiding van 
      -gestelde- reguliere arbeidstijd, is gegrond. De arbeidsovereenkomsten, die [X] na de bedrijfsovername zijn voorgelegd, zijn door hem niet ondertekend (maar gaan overigens ook niet van een dergelijke uitbreiding uit), terwijl van een voor [X] op genoemde werktijden gebaseerd, door de werkgever vastgesteld, dienstrooster niet is gebleken, noch bij de rechtsvoorgangster, noch bij Logicx. De door [X] aangehaalde passages in onder meer de functiebeschrijving van bergingschauffeur van oktober 2006 (“in 24/7 uurs roosterdienst werken”) en het bedrijfsreglement van Logicx (“de aanvang en het einde van de diensttijd wordt door de werkgever … vastgesteld…”) betreffen algemene mededelingen aangaande een dienstrooster, waaruit niet -zonder meer- het bestaan van een dienstrooster in de individuele arbeidsrelatie met [X] volgt, laat staan het bestaan van een dienstrooster met een reguliere wekelijkse arbeidstijd van 97 uur, als door [X] gesteld. Dat Logicx in een intern gespreksverslag van 19 mei 2008 aan een dergelijk dienstrooster heeft gerefereerd mag zo zijn, maar niet is gesteld of gebleken, dat voor [X] nadien ook daadwerkelijk op die wijze een rooster is vastgesteld. Integendeel: uit de -als productie 6 en 10 bij antwoord overgelegde- brieven van [X] aan Logicx van respectievelijk 11 juni 2008 en 19 juli 2008 volgt veeleer dat tot op dat moment de werktijd van [X] (nog) niet -formeel- was ingeroosterd. Die -normale- werktijd moet aldus worden geacht ook na de bedrijfsovername door Logicx 19 uur per week te zijn gebleven.
    
    
    Een andere aanname, als gebaseerd op het door [X] gehanteerde uitgangspunt van 97 reguliere arbeidsuren per week verdeeld over alle avonden, nachten en weekenden, zou overigens reeds strijd opleveren met de grenzen die de Arbeidstijdenwet uit het oogpunt van voldoende rust aan (de omvang van) de arbeidstijd stelt en valt -zonder nadere toelichting, die niet is gegeven- ook niet te rijmen met het door [X] zelf -beweerdelijk- in oktober 2007 gedane verzoek tot aanpassing van zijn arbeidsduur, in welk verband nadien en kennelijk ook nog in 2008 tussen partijen is gesproken over een uitbreiding naar 38 uur reguliere arbeid per week. Indien bij de bedrijfsovername een reguliere arbeidstijd van 97 uur zou zijn overeengekomen lag een dergelijk verzoek niet in de rede.
    
    3.4 Voor zover uit de stellingen van [X] moet worden begrepen, dat hij zich na de bedrijfsovername door Logicx begin 2005 steeds gedurende 97 uur per week beschikbaar heeft gehouden arbeid voor haar te verrrichten, geldt ook voor dat geval dat een opdracht of verplichting daartoe van de zijde van Logicx niet kan worden afgeleid uit een arbeids-overeenkomst of dienstrooster.
    
    3.5 Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat de noodzaak tot het verrichten van -enkele- beschikbaarheidsdiensten reeds ligt besloten in de aard van de functie van bergingschauffeur, nu immers op wisselende, vooraf niet bekende tijdstippen, binnen een overeengekomen richttijd -voor Rijkswaterstaat geldt een aanrijverplichting van 20 minuten- dient te worden afgereisd naar incidenten op een (snel)weg om pechhulp te verlenen en/of bergings-werkzaamheden te verrichten. Logicx heeft erkend dat oproepen niet alleen konden plaatsvinden binnen de contractuele 19 uur maar ook daarbuiten. Voor zover [X] meent dat de uren waarin hij beschikbaar is geweest om gehoor te geven aan eventuele oproepen in het geheel dienen te gelden als -reguliere- arbeidstijd en dat die uren hem ook op die wijze dienen te worden vergoed, heeft Logicx daartegen ingebracht dat voor die (beschikbaarheids)uren, voor zover deze vallen buiten de normale werktijd, -hooguit- aanspraak bestaat op een -bij cao of aanvullende regeling arbeidsvoorwaarden- bepaalde piketvergoeding.
    
    3.6 Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie moeten wachtdiensten, waarin werknemers fysiek aanwezig moeten zijn op hun werkplek -ook indien deze diensten perioden van inactiviteit omvatten-, in zijn geheel als arbeidstijd worden aangemerkt. Het criterium of een wachtdienst of beschikbaarheidsdienst dient te worden aangemerkt als arbeidstijd ligt aldus bij de fysieke aanwezigheid van de werknemer op de werkplek. Bij een fysieke aanwezigheid heeft de werknemer immers in -veel- mindere mate de vrijheid zijn eigen tijd in te delen. 
    
    
      3.7 [X] heeft erkend dat hij strikt genomen niet verplicht was tijdens zijn diensten fysiek aanwezig te zijn op de vestigingen van Logicx, maar hij stelt dat hij daartoe wel indirect werd genoodzaakt, omdat de plaatselijke APV het hem verbood zijn bergingsauto bij huis te parkeren. In zijn visie was zijn werkplek (ook) de bergingsauto. [X] beroept zich daarbij op een Europeesrechtelijke regeling, namelijk richtlijn 2002/15/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2002 betreffende de organisatie van de arbeidstijd van personen die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer uitoefenen, waarin meer specifiek in artikel 3 onder c is bepaald dat onder werkplek -mede- wordt verstaan, het voertuig waarvan de persoon die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer voor zijn taken gebruik maakt. [X] kan zich als werknemer tegenover Logicx als werkgever evenwel niet zonder meer op een Europese richtlijn beroepen; een directe werking tussen particulieren onderling wordt door het Europese Hof van Justitie niet aanvaard. 
      In het nationale recht is genoemde richtlijn geïmplementeerd bij besluit van 11 december 2006 tot wijziging van het Arbeidstijdenbesluit vervoer in verband met richtlijn nr. 2002/15/EG betreffende de organisatie van de arbeidstijd van personen die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer uitoefenen (Staatsblad 2007,10). In deze nationale regeling is echter (nog) geen betekenis toegekend aan het begrip “werkplek”.  Waar het dit voor de richtlijn specifieke begrip betreft zou het nationale recht zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, maar aan een dergelijke richtlijnconforme interpretatie wordt niet toegekomen nu -zoals aan Logicx kan worden toegegeven-  het Arbeidstijdenbesluit vervoer en genoemde Europese richtlijn in deze toepassing missen. Hoewel het toepassingsgebied van het Arbeidstijdenbesluit vervoer groter is dan die van richtlijn 2002/15/EG, meer in het bijzonder van de daarin genoemde verordening (EEG) nr. 3820/85 (thans EG nr. 561/2006), valt buiten dat toepassingsgebied onder meer de categorie voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor reparaties en wegslepen binnen een straal van 100 km rond hun standplaats. Bij gebreke van feiten of omstandigheden die het tegendeel zouden kunnen of  moeten doen vermoeden, moet ervan worden uitgegaan dat in dit geval sprake is van die vervoerscategorie. Voor dit vervoer gelden de arbeids- en rusttijden van de Arbeidstijdenwet en in Europees verband de -basis-bescherming van richtlijn 93/104/EG (thans 2003/88/EG), waarop de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie berust.
    
    
    3.8 Gelet op het vorenstaande bestaat er geen aanleiding om uit te gaan van de door [X] voorgestane ruime(re) uitleg van het begrip werkplek. Daarbij komt nog, dat niet -voldoende- feitelijk is onderbouwd, dat het verbod dat de APV van de gemeente Roosendaal heeft gesteld op het parkeren van grote, uitzichtbelemmerende voertuigen binnen de gemeentegrenzen, ook gold voor het bergingsvoertuig van [X], waarvan de afmetingen door hem niet zijn gegeven. Derhalve is ook in zoverre niet gebleken dat een verblijf op dit voertuig tijdens beschikbaarheidsdiensten noodzakelijk was; immers stond er aldus niets aan in de weg het bergingsvoertuig mee naar huis te nemen, hetgeen volgens Logicx  aan [X] -onweersproken- was toegestaan en hetgeen hij -volgens Logicx- ook daadwerkelijk heeft gedaan.
    
    3.9 De slotsom luidt dan ook dat er voor [X] tijdens beschikbaarheidsdiensten geen -directe of indirecte- verplichting bestond tot fysieke aanwezigheid op de werkplek -aldus beperkt tot de vestiging(en) van Logicx-. Dit betekent dat de uren waarin [X] beschikbaar is geweest om gehoor te geven aan eventuele oproepen van Logicx niet als -reguliere- arbeidstijd worden aangemerkt, laat staan dat die uren hem op die wijze dienen te worden vergoed. De -betwiste- stelling van [X], dat hij daarmee anders zou worden behandeld dan zijn collega’s die in dagdienst werken, is niet nader gemotiveerd. Waar [X] in zijn overzichten bij dagvaarding een reguliere arbeidstijd van 97 uur per week tot grondslag van zijn (salaris)berekeningen heeft genomen moet daaraan reeds daarom worden voorbijgegaan.
    
    3.10 Onweersproken is dat [X] heeft uitbetaald gekregen de uren waarin hij daadwerkelijk bergingswerkzaamheden heeft verricht, met een minimum van 19 uur per week, zodat in het midden kan blijven of die uren terecht zijn vastgesteld aan de hand van werkbriefjes en/of opdrachtformulieren. De stelling van [X], dat hij op enig moment in 2006 een gemiddelde werkweek had van 29 uur, behoeft om die reden evenmin nadere bespreking. Immers is niet gesteld of gebleken, dat die uren hem niet zijn uitbetaald.
    
    3.11 Voor wat betreft de beloning voor die uren, geldt dat beide partijen voor het jaar 2006 zijn uitgegaan van eenzelfde bruto (basis)maandsalaris, namelijk € 1.089,90 op basis van 19 uur per week, zodat in zoverre geen geschil bestaat. Hetzelfde geldt voor het (basis)salaris over 2007 en 2008. Ten aanzien van de ontvangen loonbedragen over 2005 is Logicx terecht uitgegaan van het cumulatieve brutoloon op de -onbetwiste- loonspecificaties. De jaar-opgaven 2005 kunnen -anders dan [X] heeft gedaan- in deze niet tot uitgangspunt worden genomen, nu deze -door werknemerslasten en premie zorgverzekeringswet- een ander loon vermelden, namelijk het fiscaal loon.
    
    3.12 De gewerkte uren lijken in zoverre op juiste wijze te zijn beloond. Voor zover [X] anders heeft gesteld, heeft hij zijn stellingen onvoldoende -nader- feitelijk onderbouwd, met name waar het de (toepasselijkheid van) toeslagregelingen betreft. [X] heeft dienaangaande geen eenduidig standpunt ingenomen: waar hij bij dagvaarding uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op de toeslagregelingen van artikel 42 (betaling van overuren) en 42a (betaling voor uren buiten het dagvenster) cao, heeft hij -nadat Logicx bij antwoord gemotiveerd had toegelicht dat en op welke wijze die regelingen in deze toepassing hebben gevonden- bij repliek de nieuwe -betwiste- stelling ingenomen, dat hij een werknemer is als bedoeld in artikel 2 lid 3 onder a van de cao, waarop de overwerkregeling van artikel 42 cao niet van toepassing is. Wat daar ook verder van zij, [X] heeft zijn vordering daarop niet aangepast of gewijzigd. Ook de onderliggende berekeningen heeft hij ongewijzigd gelaten. Nu de vordering aldus (nog steeds) voor een belangrijk deel op toepasselijkheid van de overwerkregeling is gegrond is deze, in het licht van de nieuwe stelling van [X],  onbegrijpelijk geworden. Een nadere toelichting op dit punt is niet gegeven. Overigens is ook niet gesteld of gebleken op welke wijze gewerkte (meer)uren op zaterdagen, zondagen en/of feestdagen in de (nieuwe) visie van [X] (hadden) moeten worden beloond, anders dan Logicx heeft gedaan. Zowel Logicx als [X] hebben bij de berekening van de toeslagen de methodiek van de cao gehanteerd, zij het dat [X] -zoals aan Logicx moet worden toegegeven- abusievelijk heeft gerekend met het fulltime salaris als periodesalaris, waar -ook volgens het cao-voorbeeld- in de formule het parttime salaris had moeten worden gebruikt.  
    
    3.13 Resteert ter beoordeling de beloning voor de beschikbaarheidsuren. Voor wat betreft die uren is, gelet op het vorenoverwogene en conform het arrest van het gerechtshof te Den Bosch van 7 april 2009 (LJN:BI2231), een beloning als normale werktijd niet aan de orde. Voor beschikbaarheidsuren, waartoe door Logicx opdracht is gegeven, kan ingevolge de aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden sinds -tenminste- 1 januari 2007 (wel) aanspraak worden gemaakt op een piketvergoeding. Logicx heeft die aanspraak voor [X] erkend, maar [X] heeft die aanspraak  afgewezen door uitdrukkelijk aan te geven, dat piketdiensten niet op hem van toepassing zijn. Gelet hierop, zal in het kader van deze procedure geen piketvergoeding worden toegekend. Dit geldt eveneens voor wat betreft de vergoeding voor verschoven uren (artikel 43 cao). Logicx heeft een recht op die vergoeding erkend, maar [X] heeft ook die regeling niet op hem van toepassing geacht. 
    
    
      3.14 Al het vorenstaande leidt ertoe, dat de door [X] ingestelde -maar op relevante punten onvoldoende feitelijk onderbouwde- loonvordering integraal moet worden afgewezen, met inbegrip van de meegevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging.
      Overigens treft dit lot ook de gevorderde vakantietoeslag over de jaren 2005 tot en met 2008. Voor zover het vorderingsrecht betreffende die toeslag niet reeds -deels- is verjaard, is niet gesteld of gebleken dat aan [X] een hoger bedrag aan vakantietoeslag toekomt, dan hem over genoemde jaren reeds -onweersproken- is uitgekeerd. 
    
    
    Voor zover [X] in dit verband nog heeft gesteld dat over het vakantiegeld 2005 tweemaal loonheffing is ingehouden, wordt aan die stellingname reeds voorbij gegaan, nu de vordering van [X] daarop niet (mede) is gegrond.  
    
    getuigschrift
     
    3.15 Onweersproken staat vast, dat Logicx inmiddels -op vordering van Van Kleij- aan [X] een getuigschrift heeft verstrekt. Erkend is dat dit getuigschrift niet de -vereiste- arbeidsduur bevat. Hoewel Logicx zich bij dupliek bereid heeft verklaard aan [X] een aangepast getuigschrift te verstrekken, zal haar daartoe -overeenkomstig de vordering van [X]- een bevel worden gegeven, nu thans niet kan worden vastgesteld of inmiddels een getuigschrift is verstrekt, waarop (ook) de arbeidsduur staat vermeld. Aan dit bevel zal geen dwangsom worden verbonden, nu er geen reden is om aan te nemen dat Logicx niet tot verstrekking van een aangepast getuigschrift zal overgaan.  
    
    proceskosten
    
    3.16 [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    voorts in reconventie:
    
    afgifte eigendommen Logicx
    
    
      3.17 Onweersproken staat vast, dat [X] (nog) beschikt over sleutels van panden in Roosendaal en Zevenbergen, een afstandsbediening roldeur pand Roosendaal, een telefoontoestel, een Tom-Tom navigatiesysteem en diverse -nader in de bijlage van productie 23 bij eis genoemde- bedrijfskleding van Logicx. [X] zal worden veroordeeld tot afgifte van deze goederen aan Logicx, nu niet kan worden vastgesteld of deze inmiddels zijn ingeleverd. Overigens is daartoe wel bereidheid van de zijde van [X] getoond. De meegevorderde dwangsom is toewijsbaar, zij het dat deze zal worden gemaximeerd op 
      € 500,--.
    
    
    3.18 [X] is bij brief van 26 februari 2009 tevens aangeschreven voor een L.E.D.lamp en een uitleesinstrument computerstoringen diverse automerken. Ook na betwisting van [X], dat hij deze bedrijfsmiddelen in zijn bezit heeft (gehad), heeft Logicx niet nader toegelicht wanneer en door wie deze bedrijfsmiddelen aan [X] zouden zijn verstrekt. Evenmin is gesteld of gebleken, dat zij van de verstrekte bedrijfsmiddelen een lijst heeft opgemaakt en dat zij deze heeft laten ondertekenen door [X], zoals artikel 24 cao voorschrijft. Voor zover Logicx de afgifte van deze bedrijfsmiddelen heeft gevorderd, zal haar vordering dan ook als onvoldoende feitelijk onderbouwd worden gepasseerd.
    
    
      3.19 Waar Logicx heeft gesteld, dat zij [X] verscheidene keren heeft verzocht om de bedrijfsmiddelen in te leveren, heeft [X] -onbetwist- aangegeven dat op zijn laatste werkdag niemand aanwezig was om de bedrijfsmiddelen in ontvangst te nemen. Dit neemt echter niet weg, dat [X] de bij hem aanwezige bedrijfsmiddelen nadien bij Logicx had kunnen inleveren, nadat hij daartoe bij brief van 26 februari 2009 -nogmaals- was gemaand. [X] heeft de ontvangst van die brief niet betwist. 
      Door niet -tijdig- over te gaan tot teruggave van de bedrijfsmiddelen, heeft [X] de reconventionele vordering over zichzelf afgeroepen. De daaraan verbonden kosten kunnen dan ook niet worden geacht nodeloos te zijn gemaakt.
    
    
    3.20 Anderzijds had het Logicx gesierd, indien zij na de door [X] uitgesproken bereidheid de bedrijfsmiddelen in te leveren, aan hem had aangegeven waar en wanneer die middelen exact hadden kunnen worden ingeleverd. Weliswaar stelt Logicx dat schriftelijk te hebben aangegeven, maar een stuk waaruit de juistheid van die -door [X] betwiste- stellingname zou kunnen blijken is niet bijgebracht of aangeboden.  
    
    proceskosten
    
    3.21 Nu het verweer van [X] op onderdelen doel treft zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    beveelt Logicx om binnen 2 weken na betekening van dit vonnis aan [X] een getuigschrift als bedoeld in artikel 7:656 BW uit te reiken;
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van dit geding aan de zijde van Logicx gevallen en tot op heden begroot op een bedrag van  
      € 2.787,25, waaronder begrepen € 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde van Logicx;
    
    
    verklaart dit vonnis -tot zover- uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie:
    
    beveelt [X] om binnen 2 weken na betekening van dit vonnis aan Logicx af te geven de bedrijfsmiddelen, als hiervoor nader omschreven onder 3.17;
    
    bepaalt dat [X] een dwangsom verbeurt van € 50,-- voor iedere dag dat hij met vermelde afgifte van bedoelde bedrijfsmiddelen in gebreke blijft, dit met een maximum van € 500,--;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis -tot zover- uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
        
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Minnaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 november 2010.