ECLI:NL:GHSHE:2019:721, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2019, 200.245.919_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Omzeilen eisen artikel 7:671b lid 5 en 6 BW door ontbinding te vragen op g-grond? Nee, werknemer accepteert gezag van haar leidinggevenden niet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 28 februari 2019
      Zaaknummer	: 200.245.919/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6804191 EJ VERZ 18-215
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S. Klootwijk te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de coöperatieve vereniging "Tot uw dienst" U.A.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als TUD,
      advocaat: mr. F.A.M. van Bree te 's-Gravenhage.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 6 juni 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 5 september 2018;
        
        
          het verweerschrift, met daarbij gevoegd het proces-verbaal van de eerste aanleg en de daarbij horende pleitnota van de zijde van TUD, ingekomen ter griffie op 2 november 2018;
        
        
          een V6-formulier van [appellante] met productie 4, ingekomen ter griffie op 23 november 2018;
        
        
          een V6-formulier van [appellante] met productie 5, ingekomen ter griffie op 1 februari 2019;
        
        
          een V6-formulier van [appellante] met productie 6, ingekomen ter griffie op 6 februari 2019;
        
        
          een V2-formulier van [appellante] , ingekomen ter griffie op 6 februari 2019, inhoudende een advocaatwissel;
        
        
          de op 7 februari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
        
      
      - [appellante] , bijgestaan door mr. S. Klootwijk;
      - [medewerker van TUD] , [leidinggevende 1] en [leidinggevende 2] namens TUD, bijgestaan door mr. F.A.M. van Bree;	
      - de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s.
    
    
      2.2.
      TUD heeft voorwaardelijk bezwaar gemaakt tegen productie 6 van [appellante] vanwege het tijdstip van het in het geding brengen van die productie, met dien verstande dat slechts bezwaar wordt gemaakt voor zover met die productie nieuwe stellingen worden betrokken door [appellante] . Nu dat niet is gebeurd, zal het hof deze productie als in het geding gebracht beschouwen.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft in overweging 2 van de bestreden beschikking vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        TUD is een kleine lokale organisatie waarbij leden zich aansluiten om hun zorg zelf in eigen hand te kunnen organiseren.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 2 maart 2015 in dienst getreden bij TUD als huishoudelijke hulp op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met een omvang van minimaal twee uur en maximaal 20 uur per week. Per 1 januari 2016 heeft [appellante] met TUD een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (één jaar) gesloten met een arbeidsomvang van minimaal twee uur en maximaal vijf uur per week. Op 22 september 2016 is deze overeenkomst gewijzigd, zodat [appellante] ook kan worden ingezet voor de begeleiding en verzorging van cliënten. Op 1 januari 2017 is het dienstverband omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een minimum van tien uur en een maximum van zestien uur per week in de functie van zowel huishoudelijke hulp met een uurloon van € 11,71, als begeleidster/verzorgster met een uurloon van € 12,46.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellante] is daarnaast ook werkzaam als ZZP-er. Zij helpt mensen met een persoonsgebonden budget (PGB) en zij heeft een coachingsbureau (Autonoom). 
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellante] heeft zich op 22 december 2016 ziek gemeld. TUD heeft de bedrijfsarts ingeschakeld. De bedrijfsarts heeft aangepaste werkzaamheden en werktijden (vijf maal één uur per dag) en een arbeidsdeskundig onderzoek aanbevolen. TUD heeft een Plan van Aanpak opgesteld. TUD heeft in het kader van de re-integratie een werkplek voor [appellante] gevonden bij De Zorgboog. Dit betrof werkzaamheden die normaliter door een vrijwilliger worden uitgevoerd. Tussen TUD en De Zorgboog is een detacheringsovereenkomst gesloten teneinde [appellante] bij De Zorgboog te kunnen laten werken.
        
      
      
        3.1.5.
        
          Tijdens de gesprekken die partijen hebben gevoerd over de re-integratie van [appellante] , zijn over en weer geleidelijk aan zeer sterk toegenomen irritaties ontstaan tussen [appellante] en haar leidinggevenden. Vanaf mei 2017 is [appellante] bij herhaling niet ingegaan op verzoeken van TUD om in gesprek te gaan. Op 29 september 2017 is [appellante] , zonder zich af te melden, niet verschenen op een afspraak bij de bedrijfsarts. Op 3 oktober 2017 heeft De Zorgboog aan TUD laten weten dat de situatie met [appellante] onwerkbaar is en heeft zij de samenwerking beëindigd. Op 10 oktober 2017 is [appellante] , zonder bericht, niet op de afspraak bij de bedrijfsarts verschenen. 
          TUD heeft [appellante] op 12 oktober 2017 geschorst met behoud van loon. 
        
        
      
    
    
      3.2.
      TUD heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verstoorde arbeidsverhoudingen. [appellante] heeft verweer gevoerd en subsidiair als tegenverzoek verzocht dat aan haar de transitievergoeding en een billijke vergoeding wordt toegekend. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van TUD toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2018 onder toekenning van de transitievergoeding (€ 837,- bruto). De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding opleveren, zoals bedoeld in artikel 7:699 lid 3 onder g BW. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] om een billijke vergoeding aan haar toe te kennen, afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van één grief (kort samengevat) verzocht dat het hof 
      - TUD veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, onder gelijke voorwaarden, op straffe van een dwangsom;
      - een voorziening treft voor de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;
      - TUD veroordeelt in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      De grief van [appellante] komt er kort gezegd op neer dat TUD probeert het opzegverbod wegens ziekte te omzeilen door aan het verzoek tot ontbinding een verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag te leggen. De door TUD aangevoerde feiten en omstandigheden zien volgens [appellante] op de uitvoering van de re-integratie in het kader van ziekte. TUD diende volgens [appellante] op grond van artikel 7:671b lid 5 BW een deskundigenoordeel over te leggen waaruit blijkt dat zij niet voldeed aan haar re-integratieverplichtingen. Dat heeft TUD niet gedaan, terwijl uit een door [appellante] overgelegd deskundigenoordeel blijkt dat het juist TUD is geweest die niet heeft voldaan aan de re-integratieverplichtingen. Om deze redenen had het verzoek van TUD moeten worden afgewezen, aldus [appellante] .
      
    
    
      3.5.
      Het hof is van oordeel dat de redenen die TUD heeft aangevoerd ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst kritisch moeten worden bezien, gelet op hetgeen in de leden 5 en 6 van artikel 7:671b BW is bepaald. Een verzoek dat wordt ingediend op de g-grond, maar feitelijk de e grond betreft en dus een situatie betreft zoals omschreven in artikel 7:671b lid 5 BW, mag niet worden gehonoreerd zonder dat is voldaan aan de in die bepaling gestelde eisen aan zo’n verzoek. Anders gezegd, wanneer het feitelijk erom gaat dat [appellante] wordt verweten dat zij niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie, dan had de kantonrechter het verzoek van TUD moeten afwijzen, aangezien niet is voldaan aan de eis van lid 5 dat een deskundigenoordeel moet zijn overgelegd bij het verzoek en (zie ECLI:NL:GHSHE:2016:3774) dat, kort gezegd, vanwege het niet nakomen van verplichtingen de loondoorbetaling moet zijn gestaakt. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, is het hof echter van oordeel dat in dit geval geen sprake is van het omzeilen of verdoezelen van de werkelijke ontslagreden. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in dit geval sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat het verzoek onvoldoende verband houdt met ziekte en re-integratie. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      3.6.
      Uit de stukken blijkt dat TUD terecht heeft aangevoerd dat [appellante] bij herhaling een autonome houding heeft aangenomen, en wel door het doen van kwetsende en grievende uitlatingen, door het tentoonspreiden van een totaal gebrek aan vertrouwen in TUD als werkgever en het meermaals niet nakomen van afspraken. Daardoor zijn steeds toenemende irritaties en conflicten ontstaan. Het hof begrijpt dat TUD heeft bedoeld dat [appellante] de gezagsverhouding niet heeft geaccepteerd, hetgeen heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof volgt TUD hierin en is van oordeel dat een en ander (onder meer) blijkt uit de volgende stukken. 
      - Een e-mail van 13 mei 2017 waarin [appellante] over het Plan van Aanpak schrijft dat het Plan van Aanpak onder valse voorwendselen is ondertekend en dat zij de documenten de komende week vernietigd wil hebben. (Desgevraagd kon [appellante] ook ter zitting niet uitleggen welk document waarom onder valse voorwendselen zou zijn ondertekend, en TUD reageerde hierop met een keurige reactie waarin zij nog eens uitlegde hoe de regelgeving werkte.)
      - Een e-mail van 29 mei 2017 waarin [appellante] schrijft: ‘Ik weet niet waar jij mee bezig bent maar ik vind jouw manier van omgang behoorlijk onprettig en respectloos naar mij toe. Mijn gezondheid gooi jij te grabbel. Ik communiceer niet meer met jou zonder dat iemand van de uwv erbij zit. Aangezien jij op een onmenselijke manier enkel bezig bent met het belang van Tud.’. Deze e-mail was gestuurd naar aanleiding van verzoeken van TUD om een gesprek te plannen. De e-mails die daarover waren gestuurd door TUD gaven naar het oordeel van het hof geen enkele aanleiding om daar op deze manier op te reageren.
      - In een e-mail van 11 september 2017 heeft TUD geschreven dat een gesprek vervelend is geëindigd waarbij over en weer beschuldigingen zijn geuit en dat het verstandig is om zo snel mogelijk te proberen de lucht te klaren om uit de impasse te komen. Om die reden nodigt TUD [appellante] uit voor een gesprek. In reactie daarop schrijft [appellante] in een e-mail van 11 september 2017: “Gezien jouw mailtje hoe je jullie uitbarsting, naar mij als persoon bagatelliseert lijkt mij een gesprek niet nodig”.
      - TUD heeft een afspraak van [appellante] bij de bedrijfsarts per ongeluk geannuleerd en daarvoor excuses aan [appellante] aangeboden. Vervolgens moest een nieuwe afspraak worden gemaakt. Vervolgens heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden omdat de afspraak was gemaakt bij een andere arts dan de arts die [appellante] tot dan toe had gehad. TUD heeft na enig heen en weer mailen geschreven dat de afspraak bleef staan. Uit deze correspondentie blijkt dat [appellante] de instructies van TUD niet accepteert. [appellante] is vervolgens niet op de afspraak verschenen. Op 3 oktober 2017 heeft TUD hierover een brief gestuurd aan [appellante] . Uit de reactie van [appellante] daarop per e-mail op 5 oktober 2017 blijkt nogmaals dat [appellante] meent dat zij zelf kan bepalen wanneer en welke arts zij bezoekt. 
      
    
    
      3.7.
      Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de door TUD in gang gezette re-integratie bij De Zorggroep bepaald te wensen heeft overgelaten. Ook om die reden zijn irritaties ontstaan. De kantonrechter heeft dat in de bestreden beschikking ook al onderkend en overwegingen daaraan gewijd (overweging. 5.8). Ook heeft de kantonrechter geoordeeld dat en waarom het gedrag van [appellante] niet door de beugel kon (overweging 5.4). [appellante] heeft daar geen grief tegen gericht, althans uit het beroepschrift blijkt niet waarom dit oordeel (anders dan hiervoor in 3.4 weergegeven) niet juist is, zodat dit voor het hof uitgangspunt is. Maar los daarvan blijkt uit de overgelegde stukken overtuigend dat [appellante] het gezag van haar leidinggevenden (mevrouw [leidinggevende 1] en mevrouw [leidinggevende 2] ) niet accepteerde en bij herhaling redelijke verzoeken negeerde en instructies in de wind sloeg. Dat heeft zij ook nog eens op een zodanige wijze gedaan, dat het deze leidinggevenden te veel werd en zij er, zoals zij hebben verklaard, slapeloze nachten van kregen. Maar afgezien daarvan hoeft TUD eenvoudigweg niet te accepteren dat [appellante] stelselmatig aanwijzingen van haar leidinggevenden ter discussie stelt of in de wind slaat. TUD is een kleine organisatie met slechts twee leidinggevenden. Van haar kan niet worden verlangd dat zij een andere persoon aanzoekt om leiding te geven aan [appellante] , van wie [appellante] mogelijk  het gezag wel zou accepteren. [appellante] heeft overigens ook niet aangegeven dat een dergelijk alternatief zou bestaan.  
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter heeft in overweging 5.5 geoordeeld dat en waarom herplaatsing niet in de rede ligt. Daar is geen grief tegen gericht. Daarnaast leidt hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen eveneens tot dat oordeel.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg een billijke vergoeding verzocht op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW. Tegen de afwijzing van dat verzoek (rov. 5.8 van de beschikking) heeft [appellante] geen grief gericht. Zij heeft in hoger beroep ook niet (opnieuw) verzocht haar een billijke vergoeding toe te kennen. 
      
    
    
      3.10.
      Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt en dat het hof geen aanleiding ziet om TUD te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van TUD op € 726,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2019.