ECLI:NL:RBAMS:2009:BK7262, Rechtbank Amsterdam, 22-12-2009, 440756 / HA RK 09-792
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst statutair bestuurder. Verhouding tussen ontbindingsvergoeding en contractuele afvloeiingsregeling. Toepassing kantonrechtersformule.

beschikking
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rekestnummer: 440756 / HA RK 09-792
    
    Beschikking van 22 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      Koninklijke Wessanen N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      advocaat mr. L.G. Verburg,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      advocaat mr. E.J. Henrichs.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Wessanen en [verweerder] worden genoemd. 
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift ex artikel 7:685 BW met producties
      -	de beschikking van 22 oktober 2009 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
      -	het verweerschrift met producties
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 24 november 2009 met de daarin genoemde processtukken.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1945, is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Wessanen van 30 juni 2003 benoemd tot bestuurder van Wessanen. Op 1 juli 2003 is [verweerder] in dienst getreden bij Wessanen als voorzitter van de concerndirectie op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van vier jaren. Partijen zijn vervolgens met ingang van 1 juli 2007 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (hierna: de arbeidsovereenkomst) aangegaan, wederom voor de duur van vier jaren. [verweerder] was laatstelijk gerechtigd tot een bruto jaarsalaris van EUR 558.500,- inclusief vakantietoeslag en een jaarlijkse pensioenpremie van EUR 112.650,-.
    
    
    2.2.	In de arbeidsovereenkomst zijn - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen opgenomen.
    
    
      Artikel 2 (tussentijdse opzegging)
      2.1	Deze overeenkomst kan door beide partijen tussentijds worden opgezegd. De heer [verweerder] 	dient daarbij een opzegtermijn van minimaal zes maanden in acht te nemen, de vennootschap een opzegtermijn van 12 maanden. 
    
    
    
      Artikel 3 (vergoeding bij tussentijdse opzegging arbeidsovereenkomst)
      3.1	Ingeval de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging door de Vennootschap of door ontbinding op verzoek van de Vennootschap, zonder dat deze beëindiging haar voornaamste of uitsluitende reden vindt in het handelen of nalaten van de heer [verweerder], zal de [verweerder] gerechtigd zijn tot:
      	- 	een bruto Beëindigingvergoeding gelijk aan éénmaal het ten tijde van het 			eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende, vaste bruto jaarsalaris (…) 			vermeerderd met de alsdan geldende werkgeversbijdrage pensioen (…),en tevens 		vermeerderd met een bonus gelijk aan de maximum incentive ter grootte van 			100% van het basisjaarsalaris (…).
      	- 	De onvoorwaardelijke levering van alle aan de beëindiging vooraf, al dan niet 			voorwaardelijk, toegekende aandelen (restricted shares). 
    
    
    2.3.	[persoon 1], voorzitter van de raad van commissarissen van Wessanen en [persoon 2], lid van dezelfde raad van commissarissen, hebben [verweerder] op 24 februari 2009 verzocht zijn functie neer te leggen. Partijen zijn nadien in overleg getreden omtrent de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsrelatie tussen [verweerder] en Wessanen. Zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
    
    2.4.	Op 8 september 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders conform het voorstel van de raad van commissarissen besloten de rechtbank om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. 
    
    
      3.	De beoordeling van het geschil
      3.1.	Wessanen verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] tegen een zo vroeg mogelijke datum wegens - kort gezegd - disfunctioneren van [verweerder] en het bestaan van een vertrouwensbreuk tussen partijen. [verweerder] heeft de door Wessanen aan het verzoek ten grondslag gelegde gronden uitvoerig en gemotiveerd betwist en heeft de rechtbank primair verzocht het verzoek af te wijzen. Subsidiair heeft [verweerder] verzocht om - in geval van inwilliging van het verzoek - de datum van ontbinding op 1 oktober 2010 te stellen en een vergoeding toe te kennen gelijk aan de beëindigingsvergoeding zoals opgenomen in artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst, die volgens [verweerder] EUR 1.228.150,- bedraagt.
    
    
    3.2.	Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de inhoud van het verzoek- en verweerschrift, alsmede uit hetgeen door partijen tijdens de mondelinge behandeling over en weer naar voren is gebracht, dat de voor een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie noodzakelijke vertrouwensbasis sinds 24 februari 2009 niet (langer) aanwezig is. De rechtbank stelt vast dat [verweerder] dit op zichzelf ook niet heeft betwist. Deze vertrouwensbreuk vormt naar het oordeel van de rechtbank een verandering van omstandigheden die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn behoort te eindigen. In dat verband acht de rechtbank van belang dat [verweerder] als voorzitter van de concerndirectie van Wessanen een bijzondere positie inneemt, die gepaard gaat met zwaarwegende taken en verantwoordelijkheden. De omstandigheid dat zowel de raad van commissarissen als de vergadering van aandeelhouders van Wessanen niet langer het vertrouwen heeft in de juiste vervulling van die bijzondere functie door [verweerder], maakt dat de positie van [verweerder] niet langer houdbaar is. Aan het voorgaande doet niet af dat Wessanen de weg van het ontbindingsverzoek uitsluitend heeft gekozen om de contractuele opzegtermijn te omzeilen, zoals [verweerder] betoogt. Wat daar verder ook van zij, artikel 7:685 BW brengt met zich dat ieder van partijen zich te allen tijde tot de rechtbank kan wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De hiervoor geconstateerde vertrouwensbreuk vormt een dergelijke gewichtige reden. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van Wessanen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen, waarbij de ontbindingsdatum zal worden gesteld op 1 januari 2010.
    
    3.3.	De rechtbank ziet zich voorts gesteld voor de vraag of aan [verweerder], gelet op alle omstandigheden van het geval, een ontbindingsvergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend, en zo ja, wat de hoogte van die vergoeding zal moeten zijn. In dat verband overweegt de rechtbank allereerst dat partijen in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst een afvloeiingsregeling zijn overeenkomen, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2.2. weergegeven. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 2 april 2004 (LJN: AO1939) dient de rechtbank er vanuit te gaan dat die afvloeiingsregeling zal worden nagekomen, tenzij aannemelijk is gemaakt dat dit niet mag worden verwacht. In dat verband overweegt de rechtbank dat Wessanen zich op het standpunt stelt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst haar voornaamste of uitsluitende reden vindt in het handelen of nalaten van [verweerder]. Dit betekent volgens Wessanen dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op de in artikel 3 vastgelegde beëindigingsvergoeding nu een uitkering onder die bepaling immers de voorwaarde kent dat beëindiging niet haar “voornaamste of uitsluitende reden vindt in het handelen of nalaten” van [verweerder]. [verweerder] betwist dit op zijn beurt. De rechtbank stelt vast dat deze ontbindingsprocedure zich naar zijn aard niet leent voor de beoordeling van dat geschil tussen partijen. Het betreft immers een geschil omtrent de nakoming van een overeenkomst, dat desgewenst in een daarvoor bestemde dagvaardingsprocedure aan de rechtbank zal moeten worden voorgelegd. Dat neemt echter niet weg dat de rechtbank in de onderhavige procedure, gelet op het door Wessanen ingenomen standpunt, aannemelijk acht en dus tot uitgangspunt dient te nemen dat Wessanen de in artikel 3 vastgelegde beëindigingsvergoeding niet zal betalen. Daarvan uitgaande acht de rechtbank het billijk in deze procedure een ontbindingsvergoeding toe te kennen zoals hierna nader bepaald. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat op de voet van artikel 6:248 BW met deze ontbindingsvergoeding rekening zal worden gehouden indien nakoming wordt gevorderd van de contractuele afvloeiingsregeling.
    
    3.4.	De rechtbank zoekt voor het bepalen van de hoogte van de toe te kennen ontbindingsvergoeding aansluiting bij de aanbevelingen terzake in de zogenoemde kantonrechtersformule, op grond waarvan de vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van  de formule AxBxC. De factor A staat daarbij voor het aantal gewogen dienstjaren, de factor B voor de beloning en de factor C voor de correctiefactor. Gelet op de leeftijd van [verweerder] bij aanvang en beëindiging van de arbeidsrelatie, te weten 57 respectievelijk 64 jaar, en het aantal dienstjaren van 6 jaren en 6 maanden, dient volgens de kantonrechters-formule te worden uitgegaan van twaalf gewogen dienstjaren. De beloning wordt voorts vastgesteld op het bruto maandsalaris van EUR 46.541,67 (inclusief vakantiegeld). In dat verband overweegt de rechtbank dat [verweerder] geen feiten heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de pensioenpremie, in afwijking van het uitgangspunt in de kantonrechtersformule, tot de beloning dient te worden gerekend.  
    
    3.5.	De hoogte van de correctiefactor hangt volgens de kantonrechtersformule af van een aantal factoren, waaronder de vraag of de ontbindingsgrond verwijtbaar is aan één van de partijen. In dat verband stelt Wessanen zich op het standpunt dat [verweerder] ernstige verwijten kunnen worden gemaakt. Daartoe heeft zij in haar verzoekschrift een aantal punten van kritiek op het functioneren van [verweerder] geformuleerd, die - kort gezegd - betrekking hebben op de dominante leiderschapsstijl van [verweerder], de gebrekkige implementatie van de strategische visie op de toekomst van Wessanen, de tegenvallende bedrijfsresultaten, de verschraling van de kwaliteit van de resultaten en een verschil van inzicht met de raad van commissarissen omtrent het te voeren dividendbeleid. [verweerder] heeft de gronden voor die kritiek op zijn beurt gemotiveerd betwist. De rechtbank is van oordeel dat Wessanen haar stellingen in het licht van die gemotiveerde betwisting door [verweerder] op belangrijke punten onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij dient te worden gegaan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
    
    3.5.1.	Met betrekking tot de dominante leiderschapsstijl van [verweerder] wijst Wessanen onder andere op de vele wisselingen van CFO’s. Eén van de CFO’s, [persoon 3], zag volgens Wessanen geen ruimte meer voor de samenwerking met [verweerder] wegens het ontbreken van adequaat wederzijds respect voor elkaars functie en verantwoordelijkheden. [verweerder] zat “te dicht op de financiële functie” van de CFO, aldus Wessanen. [verweerder] betoogt op zijn beurt dat het vertrek van [persoon 3] hem niet te verwijten valt. Er bestonden volgens hem spanningen in de samenwerking die verband hielden met de langdurige arbeidsongeschiktheid van [persoon 3], de waarneming van zijn functie door [verweerder] en de reïntegratie van [persoon 3]. Gelet op dit inhoudelijke verweer had het op de weg van Wessanen gelegen om nader te concretiseren welk verwijtbaar handelen van [verweerder] aan het vertrek van [persoon 3] ten grondslag heeft gelegen en hoe de door haar gestelde verwijtbare bemoeienis van [verweerder] met de functie van CFO zich verhoudt tot zijn waarneming van die functie gedurende de arbeidsongeschiktheid van [persoon 3]. Een dergelijke toelichting heeft Wessanen echter niet gegeven. Los daarvan heeft Wessanen evenmin onderbouwd welk concreet handelen van [verweerder] het vertrek van de andere CFO’s heeft veroorzaakt. Dit mocht wel van Wessanen worden verwacht, nu [verweerder] betwist dat het vertrek van die CFO’s aan hem te wijten is. 
    
    3.5.2.	Wessanen stelt daarnaast dat de wijze waarop [verweerder] de werkzaamheden van voormalig bestuurder [persoon 4] naar zich heeft toegetrokken, en vervolgens de opvolging van [persoon 4] heeft tegengehouden, een andere indicatie vormt voor de dominante leiderschapsstijl van [verweerder]. In dat verband voert [verweerder] aan dat hij de werkzaamheden van [persoon 4] met instemming van de raad van commissarissen heeft waargenomen en dat hij in zijn positie van bestuurder bovendien geen zeggenschap had over de vervanging van [persoon 4]. Nu de benoeming van bestuurders volgens Wessanen zelf krachtens haar statuten een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders betreft, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien hoe het voor [verweerder] als bestuurder desondanks mogelijk was om de vervanging van [persoon 4] op eigen gezag en tegen de wil van de raad van commissarissen te blokkeren. Het had op de weg van Wessanen gelegen om dit nader toe te lichten. 
    
    3.5.3.	Verder wijst Wessanen op de afschaffing van bestaande overlegstructuren op initiatief van [verweerder], waardoor volgens Wessanen zowel met het senior management als binnen de concerndirectie zelf onvoldoende overleg plaatsvond. Wessanen heeft in dat verband echter niet gereageerd op het betoog van [verweerder] dat de wijzigingen in de vergaderstructuur verband hielden met een nieuw vergadermodel, dat juist na overleg met het senior management door de voltallige raad van bestuur is geïntroduceerd. Evenmin heeft Wessanen gereageerd op de stelling van [verweerder] dat de raad van commissarissen op de hoogte is gesteld van dit nieuwe overlegmodel en vervolgens niet te kennen heeft gegeven daarmee niet in te stemmen. Ook is Wessanen niet inhoudelijk ingegaan op het betoog van [verweerder] dat het overleg binnen de concerndirectie in 2008 juist is geïntensiveerd doordat dit plaatsvond tijdens andere overleggen, zoals de zogenoemde maandelijkse “Monthly Business Review Meetings” (MBRM’s) en driemaandelijkse “Quarterly Business Review Meetings” (QBRM’s), en dat om die reden minder formele bestuursvergaderingen noodzakelijk waren. Naar het oordeel van de rechtbank had Wessanen haar kritiek in het licht van het voorgaande nader dienen te onderbouwen. 
    
    3.5.4.	Ten aanzien van de gestelde gebreken in de implementatie van de strategische visie op de toekomst van Wessanen overweegt de rechtbank als volgt. Wessanen heeft de bedrijfsresultaten en het functioneren van [verweerder] in haar verzoekschrift vergeleken met de strategische visie die [verweerder] eind 2003 heeft gepresenteerd. [verweerder] betoogt echter dat die visie in april 2005 vanwege onder andere een scherpe daling van de Amerikaanse dollar door de raad van bestuur en de raad van commissarissen is bijgesteld. [verweerder] verwijst daarbij naar een door hem overgelegd deel van een presentatie aan de algemene vergadering van aandeelhouders op 27 april 2005, waarin strategische uitgangspunten en concrete verwachtingen voor eind 2007 zijn opgenomen. Het had op de weg van Wessanen gelegen om hierop te reageren. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij haar stelling dat de strategische visie en doelstellingen uit 2003 als uitgangspunt dienen te worden genomen bij de beoordeling van het functioneren van [verweerder], onvoldoende onderbouwd. 
    
    3.5.5.	Voor wat betreft de door Wessanen gestelde tegenvallende bedrijfsresultaten, wat daar verder ook van zij, stelt de rechtbank voorop dat deze er weliswaar toe kunnen leiden dat niet (langer) vertrouwen in het leiderschap van [verweerder] bestaat, maar dat dit op zichzelf nog niet met zich brengt dat [verweerder] terzake ook een verwijt kan worden gemaakt. Tegenvallende resultaten kunnen immers evenzeer het gevolg zijn van externe factoren, zoals de door [verweerder] gestelde overspannen overnamemarkt en negatieve valuta-effecten. Om te kunnen concluderen dat de gestelde tegenvallende bedrijfsresultaten aan [verweerder] verweten kunnen worden, is derhalve noodzakelijk dat feiten komen vast te staan waaruit blijkt dat die resultaten het gevolg zijn van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerder]. Dergelijke feiten heeft Wessanen naar het oordeel van de rechtbank niet gesteld.
    
    3.5.6.	Ten aanzien van de door Wessanen gestelde verschraling van de kwaliteit van de bedrijfsresultaten overweegt de rechtbank als volgt. Wessanen stelt in dat verband dat [verweerder] de continuïteit van het concern op lange termijn heeft opgeofferd voor resultaten op korte termijn, onder andere door in de jaren 2006 tot en met 2008 veel minder te investeren in advertentie- en promotiekosten dan was gebudgetteerd. Daartoe verwijst Wessanen naar een overzicht waarin de gebudgetteerde bedragen zijn vergeleken met de daadwerkelijk uitgegeven bedragen. [verweerder] stelt daar tegenover dat een dergelijke vergelijking niet opgaat, omdat de uiteindelijke promotiekosten afhangen van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet, die is achtergebleven bij de gebudgetteerde omzet. Wessanen heeft in reactie daarop uitsluitend gesteld dat de promotiekosten in elk geval niet één op één afhangen van de gerealiseerde omzet. Het had echter op de weg van Wessanen gelegen om in het licht daarvan inzichtelijk te maken in hoeverre de daling van de promotiekosten is terug te voeren op de lagere gerealiseerde omzet, en in hoeverre deze daling het gevolg is van specifieke besluitvorming van [verweerder]. Dit is immers van belang voor de vraag of de lagere promotiekosten [verweerder] dienen te worden verweten. 
    
    3.6.	Gelet op het voorgaande is geen plaats voor het oordeel dat de ontstane vertrouwensbreuk tussen partijen [verweerder] dient te worden verweten. Dit betekent dat de rechtbank geen aanleiding ziet om de correctiefactor om die reden ten nadele van [verweerder] naar beneden bij te stellen. 
    
    3.7.	De rechtbank ziet zich voorts gesteld voor de vraag of de vertrouwensbreuk Wessanen dient te worden verweten, zodat de correctiefactor in het voordeel van [verweerder] naar boven dient te worden bijgesteld. In dat verband is de rechtbank van oordeel dat het feit dat - blijkens het voorgaande - niet is komen vast te staan dat [verweerder] verwijten kunnen worden gemaakt, niet wegneemt dat aan Wessanen in februari 2009 wel de vrijheid toekwam om op grond van de bedrijfsresultaten en de wijze waarop [verweerder] invulling heeft gegeven aan zijn functie te concluderen dat hij niet langer de juiste persoon was om leiding geven aan het concern, en om die reden het vertrouwen in hem op te zeggen. De positie van een CEO is in dat opzicht immers een kwetsbare, hetgeen geacht moet worden te zijn verdisconteerd in de arbeidsvoorwaarden die daaraan zijn verbonden. [verweerder] heeft geen feiten gesteld, noch zijn die aan de rechtbank gebleken, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat die in februari 2009 ontstane vertrouwensbreuk verwijtbaar is aan Wessanen. [verweerder] stelt daarentegen zelf ook dat hem op 24 februari 2009 is verzocht om zijn functie neer te leggen vanwege een “klassiek verlies van vertrouwen” en beperkt zich in zijn verweer tot het weerspreken van de kritiek die Wessanen nadien heeft geuit. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank geen aanleiding ziet om de correctiefactor vanwege verwijtbaarheid aan Wessanen in het voordeel van [verweerder] bij te stellen.
    
    3.8.	Nu naar het oordeel van de rechtbank de ontstane vertrouwensbreuk tussen partijen voorts een omstandigheid betreft die geheel in de risicosfeer van Wessanen valt en de overige omstandigheden van het geval geen aanleiding geven tot bijstelling van de correctiefactor, dient volgens de kantonrechterformule bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding te worden uitgegaan van een correctiefactor 1. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Wessanen dat de ontbindingsvergoeding, gelet op aanbeveling 3.5 van de kantonrechtersformule, niet hoger kan zijn dan de verwachte inkomensderving tot 21 september 2010, te weten de dag waarop [verweerder] de leeftijd van 65 bereikt. Daartoe overweegt de rechtbank dat de aanbeveling weliswaar stelt dat de ontbindingsvergoeding niet hoger kan zijn dan de inkomensderving tot pensioneringsdatum, maar dat daarbij wordt uitgegaan van de pensioneringsleeftijd die de werknemer zelf voor ogen had. Uit hetgeen partijen terzake over een weer naar voren hebben gebracht blijkt dat de pensioneringsdatum van [verweerder] afhankelijk is gesteld van het moment waarop zijn opvolging was gerealiseerd, hetgeen onzeker was maar blijkens de duur van de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 1 juli 2011 zou moeten zijn geschied. Om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om de uitkomst van de kantonrechtersformule op grond van de te verwachten pensioneringsdatum van [verweerder] naar beneden bij te stellen. 
    
    3.9.	Al het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank een ontbindingsvergoeding zal toekennen die gelijk is aan de beloning van EUR 46.541,67 x het aantal gewogen dienstjaren van 12 x de correctiefactor 1 =  EUR 558.500,-. Overeenkomstig artikel 7: 685 lid 9 BW zal de rechtbank voorts een termijn vaststellen waarbinnen Wessanen het verzoek kan intrekken. 
    
    3.10.	De rechtbank zal de kosten van deze procedure compenseren op de hierna te vermelden wijze.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    4.1.	stelt Wessanen in de gelegenheid om het verzoek vóór 30 december 2009 in te trekken,
    
    en indien zij haar verzoek handhaaft:
    
    4.2.	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010,
    
    4.3.	veroordeelt Wessanen aan [verweerder] terzake van de ontbinding een vergoeding te betalen van bruto EUR 558.500,- (zegge: vijfhonderdachtenvijftigduizend vijfhonderd euro), 
    
    4.4.	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt,
    
    4.5.	wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    en indien Wessanen haar verzoek tijdig intrekt:
    
    4.6.	veroordeelt Wessanen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 5.160,= aan salaris advocaat. 
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. L. Voetelink, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. V.  Zuiderbaan en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2009.?