ECLI:NL:RBROT:2021:4878, Rechtbank Rotterdam, 28-05-2021, 9000340
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Oosv na 2 maanden ziekte, wegens disfunctioneren. Toewijzing billijke vergoeding € 7.500, wegens ontbreken dringende reden. Relatiebeding wordt vervallen verklaard.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9000340 \ VZ VERZ 21-990
    
    
    
      uitspraak: 28 mei 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [persoon A] ,
      
      wonende te [woonplaats A] ,
      verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. N. Gierdharie,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Nautic Services & Consultancy B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster, verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. N. Köse -Albayrak.
    
    
    
      Partijen worden hierna [persoon A] en Nautic genoemd.
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure:
    
      1.1.
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen: 
      
        
          het verzoekschrift vernietiging ontslag op staande voet met nevenvorderingen, met producties, ter griffie ontvangen op 29 januari 2021;
        
        
          het verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met producties;
        
        
          de aanvullende productie van Nautic, bij e-mail van 6 mei 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 mei 2021. [persoon A] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens Nautic zijn de heer [persoon B] (directeur) en de gemachtigde, vergezeld door haar kantoorgenoot, verschenen. Van hetgeen is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beslissing bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1.
      
        [persoon A] , geboren op [geboortedatum] , is op 16 juli 2018 in dienst getreden bij Nautic. Zij was hier laatst werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van financieel medewerkster, voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 3.007,01 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag. 
      
    
    
      2.2.
      
        In artikel 16 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is (voor zover van belang) het volgende relatiebeding opgenomen:
        
          “Werknemer zal gedurende de arbeidsovereenkomst maar ook na beëindiging ervan, voor de duur van twee jaren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgeefster geen activiteiten ondernemen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, danwel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, ten behoeve van bestaande klanten c.q. relaties (waaronder prospects) van de werkgeefster of van de met de werkgeefster gelieerde ondernemingen.
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Op 9 september 2020 heeft een functioneringsgesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij Nautic kritiek heeft geleverd op het functioneren van [persoon A] . In het verslag, dat [persoon A] voor gezien (maar niet akkoord) heeft getekend, is de volgende conclusie opgenomen:
        
          “ [persoon B] en [persoon A] hebben afgesproken dat [persoon A] per 01-12-2020 duidelijke progressie laat zien in haar werk en kwaliteit levert o.b.v. haar huidige salaris. Mocht haar werkethiek en -houding niet duidelijk verbeteren tegen die tijd, dan zal zij alsnog per 01-12-2020 ontslagen worden.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 2 oktober 2020 heeft [persoon A] zich ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft op 23 oktober 2020 en 20 november 2020 geoordeeld dat zij volledig arbeidsongeschikt is, als gevolg van problematiek die samenhangt met de werksituatie. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 1 december 2020 heeft Nautic [persoon A] op staande voet ontslagen. Zij heeft daarvoor de volgende redenen vermeld:
        
          “1. Jij mist in ernstige mate de bekwaamheid en geschiktheid tot de arbeid waarvoor jij je hebt verbonden, hiervoor verwijs ik naar artikel 3 van jouw arbeidsovereenkomst. Van iemand die de functie financieel medewerker vervult, waarin is besloten alle taken die zien op het voeren van de algehele administratie, mag verwacht worden dat de administratie in orde is. In de functie van financieel medewerker moet jij in staat zijn de administratie op deugdelijke wijze te verwerken, bij te houden en terug te koppelen. Jouw functie is registrerend van aard en bij onjuiste registratie kunnen er geen juiste financieel-economische beslissingen worden genomen voor de onderneming en kan de continuïteit van de onderneming niet worden gewaarborgd.
        
        
          2. Door jouw handelen zijn wij in een situatie komen te verkeren dat onder andere het jaar 2019 niet kan worden afgesloten en wij niet aan onze deponeringsplicht van de jaarrekeningen binnen de wettelijke termijn kunnen voldoen hetgeen boetewaardig is en bij eventuele beëindigingsmaatregelen van de onderneming zelfs kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.
        
        
          3. Tot slot doe jij middels je houding in deze de plichten die de onderhavige arbeidsovereenkomst jou oplegt, grovelijk veronachtzamen door weigerachtig te zijn om de bedongen arbeid te verrichten. Jouw ziekmelding is naar onze mening situatief van aard.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 3 december 2020 heeft [persoon A] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en heeft zij zich beschikbaar gesteld om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. 
      
    
  
  
    
      3.De verzoeken van [persoon A]
    
      3.1.
       verzoekt (na wijziging van het verzoek tijdens de mondelinge behandeling), bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven door Nautic en Nautic te veroordelen tot betaling van:
      
        
          de transitievergoeding van € 2.484,- bruto;
        
        
          een gefixeerde schadevergoeding van € 3.247,56 bruto 
        
      
      
      
        
          een billijke vergoeding van € 71.446,-;
        
        
          de wettelijke rente over de voornoemde bedragen
        
      
      Daarnaast verzoekt zij het relatiebeding tussen partijen vervallen te verklaren per 1 december 2020 en Nautic te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar verzoek legt [persoon A] (samengevat) het volgende ten grondslag. Er is geen sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Ten eerste kwalificeert disfunctioneren niet als een dringende reden voor ontslag, te meer nu [persoon A] geen reëel verbetertraject heeft doorlopen. Ten tweede is het ontslag niet onverwijld gegeven, aangezien de problemen tussen partijen naar zeggen van Nautic al maanden speelden. Ten derde heeft Nautic geen zorgvuldig onderzoek gedaan naar de dringende reden, aangezien geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. [persoon A] berust in het ontslag en maakt aanspraak op een billijke vergoeding, transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding en verzoekt het relatiebeding vervallen te verklaren. Ten aanzien van die verzoeken heeft zij het volgende aangevoerd.
      
      
        3.2.1.
        Nautic heeft ernstig verwijtbaar gehandeld omdat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Daarom is Nautic op grond van artikel 7:681 BW een billijke vergoeding verschuldigd. Aangezien [persoon A] nog maar twee maanden ziek was, diende Nautic op basis van de wet nog 22 maanden haar loon door te betalen. [persoon A] maakt daarom aanspraak op een billijke vergoeding van 22 maandsalarissen van € 3.247,56 (inclusief vakantiebijslag), ter hoogte van € 71.446,-. Daartoe voert [persoon A] verder aan dat Nautic [persoon A] al langere tijd slecht behandelde en dat er geen verbetertraject en/of re-integratietraject heeft plaatsgevonden. 
        
      
      
        3.2.2.
        De transitievergoeding bedraagt € 2.484,-, uitgaand van een dienstverband van 16 juli 2018 tot en met 1 december 2020 en een salaris van € 3.248,- per maand (inclusief vakantiegeld). 
        
      
      
        3.2.3.
        Tussen partijen is sprake van een opzegtermijn van één maand. Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW maakt [persoon A] daarom aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding van één maandsalaris ter hoogte van € 3.247,56 bruto, inclusief vakantiegeld. 
        
      
      
        3.2.4.
        Omdat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, dient het relatiebeding, als vorm van een concurrentiebeding, vervallen te worden verklaard per 1 december 2020.
        
      
    
  
  
    
      4.Het verweer van Nautic en haar tegenverzoek
    
      4.1.
      Nautic heeft verzocht om de verzoeken van [persoon A] af te wijzen en voor het geval een of meer van de verzoeken van [persoon A] worden toegewezen, de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens primair een dringende reden en subsidiair veranderingen in de omstandigheden. Nautic voert daartoe het volgende aan.
      
    
    
      4.2.
      Er is sprake van structureel ondermaats presteren van [persoon A] . Om die reden is in september 2020 een verbetertraject gestart. Uit de houding van [persoon A] is niet gebleken dat zij van plan was om deze mogelijkheid met beide handen aan te grijpen. Zij heeft er namelijk voor gekozen zich ziek te melden. Op 30 november 2020 heeft [persoon C] , een collega van [persoon A] , geconstateerd dat de administratie die [persoon A] medio september 2020 aan haar had aangeleverd, niet op orde was, als gevolg waarvan Nautic niet kan voldoen aan haar wettelijke plicht om de jaarrekening van 2019 te deponeren voor 31 december 2020. Dit was voor Nautic de druppel die de emmer deed overlopen. Daarom heeft Nautic [persoon A] ontslagen op 1 december 2020, omdat [persoon A] in ernstige mate de bekwaamheid en geschiktheid mist om de bedongen arbeid uit te voeren, waarom van Nautic redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het toepassen van hoor en wederhoor had de beslissing van Nautic niet meer kunnen veranderen, zodat dit achterwege kon blijven. 
      
    
    
      4.3.
      Voor toewijzing van een billijke vergoeding is geen plaats, omdat het juist [persoon A] is geweest die de relatie met Nautic heeft verstoord. Daarnaast zou de ziekte slechts van tijdelijke aard zijn geweest, aangezien sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. 
      
    
  
  
    
      5.De beoordeling
    
    
      
        Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet
      
    
    
      5.1.
      Omdat het ontslag op staande voet een uiterst middel is, stelt de wet daaraan strenge eisen (artikel 7:677 BW). Een ontslag op staande voet is rechtsgeldig als is voldaan aan de volgende drie cumulatieve eisen: 1) er is sprake van een dringende reden, 2) het ontslag op staande voet is onverwijld gegeven, en 3) de dringende reden is onverwijld met het ontslag op staande voet aan de werknemer meegedeeld. Op grond van artikel 7:678 BW worden als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt. Verder moeten onder meer worden betrokken de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
      
    
    
      5.2.
      
        De dringende reden is volgens Nautic kort gezegd gelegen in disfunctioneren van [persoon A] . Bij het constateren van disfunctioneren ligt het echter op de weg van de werkgever om met de betrokken werknemer het gesprek aan te gaan over diens functioneren en, indien dit niet op het gewenste niveau is, met de werknemer duidelijke (schriftelijke) afspraken te maken hoe het functioneren kan worden verbeterd en om, zo nodig, begeleiding en een verbetertraject aan te bieden. Indien het functioneren niet verbetert ligt het op de weg van de werkgever om een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter, op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo 669 lid 3 sub d BW. In dit geval heeft in september 2020 een (kritisch) functioneringsgesprek plaatsgevonden. Daarna is een verbetertraject echter door de ziekte van [persoon A] niet of nauwelijks van de grond gekomen. Vervolgens heeft Nautic er na twee maanden ziekte van [persoon A] voor gekozen om haar op staande voet te ontslaan, op basis van werkzaamheden die zij kort na het functioneringsgesprek heeft uitgevoerd. Een dergelijke drastische maatregel staat in geen verhouding tot het vermeende disfunctioneren van [persoon A] . 
        Nautic heeft in haar brief van 1 december 2020 onder meer geschreven dat het ontslag op staande voet erop is gebaseerd dat [persoon A] ‘in ernstige mate de bekwaamheid en geschiktheid tot de arbeid waarvoor zij zich heeft verbonden mist’. Weliswaar is deze reden genoemd in artikel 7:678 lid 2 sub b BW als voorbeeld van een dringende reden, echter is hier pas sprake van als de werknemer de functie in zijn geheel niet kan uitoefenen (bijvoorbeeld door een missende vaardigheid of een missend certificaat), waardoor de arbeidsovereenkomst nutteloos is geworden. Van dergelijke omstandigheden is in dit geval geen sprake. 
        Kortom, van een dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. 
      
      
    
    
      5.3.
      Reeds omdat geen sprake is van een dringende reden is het ontslag op staande voet onterecht gegeven. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat van onverwijlde opzegging evenmin sprake is. Een periode van tweeënhalve maand is namelijk niet aan te merken als onverwijld. [persoon A] heeft de winst-en-verliesrekening, die voor Nautic ‘de druppel was die de emmer deel overlopen’ immers al in september 2020 opgesteld. Dat Nautic hier pas op 30 november 2020 aandacht aan heeft besteed komt, zeker gezien de omstandigheid dat sprake was van een ‘verbetertraject’, voor risico van Nautic.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      5.4.
      De conclusie is dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, zodat Nautic heeft gehandeld in strijd met artikel 7:671 BW. Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW kan de kantonrechter daarom aan [persoon A] een billijke vergoeding toekennen. Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie Hoge Raad 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
      
    
    
      5.5.
      
        
          [persoon A] gaat uit van een billijke vergoeding ter hoogte van het loon over 22 maanden, met als motivering dat Nautic gedurende deze periode het loon van [persoon A] bij arbeidsongeschiktheid had moeten doorbetalen. Uit niets blijkt echter dat herstel van [persoon A] niet mogelijk is en dat derhalve van een arbeidsongeschiktheid van twee jaar dient te worden uitgegaan. 
        De kantonrechter neemt met oog op het in 5.4. genoemde kader de volgende omstandigheden in aanmerking. Nautic heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door [persoon A] ‘vanuit het niets’ na een ziekte van twee maanden zonder dringende reden op staande voet te ontslaan. Daar staat tegenover dat het dienstverband slechts anderhalf jaar heeft geduurd en dat het niet reëel is dat dit dienstverband nog lange tijd zou hebben voortgeduurd, gezien de stellingen van partijen in deze procedure, de kritiek op het functioneren van [persoon A] en de (tijdens de zitting gebleken) omstandigheid dat [persoon A] in het afgelopen jaar al twee keer door situatieve arbeidsongeschiktheid is uitgevallen. Niet ondenkbaar is dat [persoon A] onder die omstandigheden zelf op korte termijn zou hebben uitgekeken naar een functie elders.
        Verder wordt in aanmerking genomen dat [persoon A] gezien haar leeftijd en haar beroepsgroep, te weten de financiële sector, geen ongunstige positie op de arbeidsmarkt heeft. Aangezien de arbeidsongeschiktheid van [persoon A] situatief van aard was, staat die bovendien niet in de weg aan het vinden van een nieuwe werkplek. Dat neemt niet weg dat [persoon A] mogelijk geconfronteerd zal worden met een tijdelijke inkomensdaling, gelet op de hoogte van de WW-uitkering en omdat denkbaar is dat zij niet gelijk een nieuwe baan heeft gevonden. [persoon A] heeft wat dat betreft tijdens de zitting ook onbetwist aangevoerd dat zij nog geen nieuwe baan heeft gevonden. Voor deze inkomensterugval dient zij te worden gecompenseerd.
        Daarbij is van belang dat [persoon A] aanspraak zal kunnen maken op een uitkering en zij zoals hierna zal blijken recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin [persoon A] nu verkeert worden dit ook betrokken, aangezien compensatie van het loon daarmee al gedeeltelijk plaatsvindt. Gelet op de hiervoor genoemde gezichtspunten komt het de kantonrechter al met al redelijk voor dat aan [persoon A] een billijke vergoeding van € 7.500,- wordt toegekend. Andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere billijke vergoeding zijn niet gesteld of gebleken. De verzochte wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, te weten 18 juni 2021. 
      
      
      
        
          Transitievergoeding 
        
      
    
    
      5.6.
      
        [persoon A] maakt verder aanspraak op een transitievergoeding van € 2.484,-. Dit verzoek is niet afzonderlijk betwist en op artikel 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW gegrond en wordt daarom toegewezen. De wettelijke rente over de transitievergoeding wordt conform artikel 7:686a lid 1 BW toegewezen vanaf 1 januari 2021.
      
      
        
          Gefixeerde schadevergoeding
        
      
    
    
      5.7.
      Daarnaast maakt [persoon A] aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 3.247,56. Dit verzoek is evenmin afzonderlijk betwist en is op artikel 7:677 lid 2 BW gegrond en wordt daarom toegewezen. De wettelijke rente over deze vergoeding wordt op grond van artikel 7:686a lid 1 BW toegewezen vanaf 1 december 2020.
      
      
        
          Relatiebeding
        
      
    
    
      5.8.
      Ten slotte verzoekt [persoon A] het relatiebeding vervallen te verklaren per 1 december 2020. Het relatiebeding is een beding waarbij [persoon A] wordt beperkt in haar bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, zoals bedoeld in artikel 7:653 BW. Op grond van lid 4 van het voornoemde artikel kan Nautic aan dit beding geen rechten ontlenen indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Nautic. Doordat Nautic heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW is sprake van ernstig verwijtbaar handelen (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 113), zodat Nautic geen rechten meer kan ontlenen aan het relatiebeding. Het daartoe strekkende verzoek van [persoon A] wordt daarom toegewezen.
      
      
        
          Tegenverzoeken
        
      
    
    
      5.9.
      Aangezien [persoon A] heeft berust in het gegeven ontslag op staande voet is de arbeidsovereenkomst reeds beëindigd en behoeven de voorwaardelijke ontbindingsverzoeken van Nautic geen behandeling. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.10.
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Nautic veroordeeld in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon A] worden vastgesteld op € 85,- aan griffierecht en € 746,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten à € 373,-). 
      
    
  
  
    
      6.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart voor recht dat Nautic de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd;
    
    
    
      veroordeelt Nautic tot betaling aan [persoon A] van een billijke vergoeding van € 7.500,-, een transitievergoeding van € 2.484,- en een gefixeerde schadevergoeding van € 3.247,56, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 18 juni 2021, 1 januari 2021 en 1 december 2020;
    
    
    
      verklaart het relatiebeding, zoals opgenomen in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst, vervallen per 1 december 2020;
    
    
    
      veroordeelt Nautic in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon A] vastgesteld op € 507,- aan griffierecht en € 1.496,- aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden betaald;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderd.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      33394