ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9404, Rechtbank Haarlem, 13-12-2010, zaak/rep.nr.: 486392 \ AO VERZ  10-688
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst voor zover vereist. De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de werknemer verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht terwijl hij voor zijn eigen, vergelijkbare werkzaamheden bij de werkgever arbeidsongeschikt was. De werknemer heeft zijn verplichtingen tegenover de werkgever op flagrante wijze geschonden. De werknemer heeft voor de werkgever zeer relevante informatie over hemzelf verzwegen. Van de werkgever kan niet langer worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Het in het vonnis in kort geding van heden gegeven oordeel dat de gestelde dringende reden voldoende zwaarwegend is om het ontslag op staande voet van 8 oktober 2010 te dragen, brengt mee dat diezelfde dringende reden ook tot toewijzing van het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Voor de eventuele toekenning van een vergoeding naar billijkheid bestaat dientengevolge geen wettelijke grondslag.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 486392 \ AO VERZ  10-688
      datum uitspraak: 13 december 2010
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap
      ALBATROS B.V.
      te Nuenen
      verzoekster
      hierna: Albatros
      gemachtigde: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt
    
    
    tegen
    
    
      [A.]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [A.]
      gemachtigde: mr. D.M. van Moerkerk.
    
    
    
    
      De procedure
      Op 26 oktober 2010 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Albatros. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 29 november 2010. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      [A.] (40 jaar) is in dienst van Albatros sinds 1 september 2007 in de functie van rayonmanager tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.961,99 per maand exclusief emolumenten.
    
    
    Albatros is een schoonmaakbedrijf. [A.] is als rayonmanager verantwoordelijk voor het onderhouden van de klantencontacten en het toezicht op de uitvoering van schoonmaak- werkzaamheden door medewerkers van Albatros bij klanten in de regio Amsterdam. 
    
    [A.] is op 30 maart 2010 uitgevallen wegens ziekte. 
    
    
      De bedrijfsarts schrijft in zijn verslag van 12 juli 2010 aan Albatros onder meer:
      Hij is uitgevallen met medische klachten die hem beperken in het leveren van een lichamelijke inspanning (…). Volgens de huidige verwachtingen kan dit nog 6 maanden voortduren. (…)
    
    
    
      Het verslag van de bedrijfsarts aan Albatros van 9 september 2010 luidt onder meer:
      Vandaag gesproken met uw werknemer over zijn klachten, herstel, beperkingen, mogelijkheden voor re-integratie en mijn advies.
      Herstel zet zich door. Klachten persisteren vanwege bijwerkingen medicatie. Beperkingen: concentratie neemt snel af door moeheid. Energieboog is dan ook verkort. Denken verloopt trager. Omgaan met werkdruk is beperkt.
      Reintegratie: uw werknemer stelt voor thuis op de pc licht adm. Werk te verrichten: nalopen van contracten etc.
      Advies: het kan uiteraard geen kwaad alvast iets te doen als aanloop voor zijn echte Reintegratie.
    
    
    
      Het verslag van een gesprek tussen [A.] en Albatros op 1 oktober 2010 luidt onder meer als volgt:
      U heeft aangegeven dat uw medicijnen aanslaan. Uw behandeling duurt nog tot het einde van dit jaar (…) Wij gaan er op dit moment dan ook  vanuit dat u met ingang van januari 2011 uw taken als Rayonmanager weer volledig kan hervatten. (…)
      De huidige klachten komen voort uit het wekelijks toedienen van medicatie. Op donderdag krijgt u een spuit. Door de werking van deze medicatie bent u gedurende het weekend, maandag, dinsdag en woensdag aangewezen op bedrust. Door de bijwerkingen, koorts, hartkloppingen, spierpijn en hoofdpijn, ligt u bovengenoemde vijf dagen op bed en bent u dermate vermoeid dat u moet slapen in een donkere ruimte en zich verder nergens toe kan zetten.
      Als bijwerking van uw reguliere dagelijkse medicatie, heeft u aangegeven dat u sterke energetische beperkingen, alsmede fysieke beperkingen heeft. (…) Dit word enerzijds veroorzaakt door de gevolgen van uw medicatie, anderzijds door uw thuissituatie. Uw vrouw is sinds december arbeidsongeschikt vanwege een burn-out. (…) U heeft aangegeven geen fysieke werkzaamheden te kunnen verrichten. (…) 
      Rekening houdende met bovenstaande beperkingen heeft Albatros u, in het kader van uw re-integratie, tijdelijk aangepaste werkzaamheden aangeboden. Met ingang van 7 oktober 2010 gaat u op donderdag en vrijdag van 10.00 tot 12.00 uur (…) ondersteunen door middel van het uitvoeren van licht administratieve werkzaamheden. (…)
    
    
    In opdracht van Albatros heeft B&W Onderzoek en Advies B.V. (hierna: B&W) een onderzoek ingesteld naar het waarheidsgehalte van de melding van ziekte door de heer [A.] en naar het waarheidsgehalte van de ontvangen berichten over mogelijke concurrerende werkzaamheden door de heer [A.].
    
    
      Het rapport van B&W van 19 oktober 2010 luidt onder meer als volgt:
      Samenvatting bevindingen
      Tijdens verschillende observaties is vastgesteld dat de heer [A.] schoonmaakwerkzaamheden verrichte in twee scholen, in Aalsmeer en Amsterdam. Vastgesteld is dat de heer [A.] bij deze werkzaamheden niet alleen was, maar dat de werkzaamheden tegelijkertijd met meerdere personen werden uitgevoerd. Vastgesteld is dat de heer [A.] zich met een personenauto verplaatste tussen twee locaties waar schoonmaakwerkzaamheden verricht werden, waarbij hij de personen die samen met hem deze werkzaamheden verrichtten, als passagier vervoerde.
      Vastgesteld is dat op het woonadres van de heer [A.] een onderneming staat geregistreerd in de (..) Kamer van Koophandel. Deze onderneming, B-Allround Services B.V. verricht voor Albatros B.V. concurrerende werkzaamheden (…)
      Observaties
      Door onze medewerkers zijn op verschillende data enkele observaties uitgevoerd, waarbij is getracht een beeld te krijgen bij de activiteiten van de heer [A.]. Deze observaties vonden plaats op maandag 20 september 2010, donderdag 23 september 2010 en donderdag 30 september 2010.
    
    
    
      B-Allround Services B.V. is volgens de inschrijving in het Handelsregister opgericht op 1 februari 2008 en gevestigd op het woonadres van [A.]. De bedrijfsomschrijving 
      luidt: Schoonmaakbedrijf en facilitair bedrijf alsmede het verlenen van diensten op voornoemde gebieden.
      De echtgenote van [A.] is sinds 12 maart 2008 enig directeur van de vennootschap.
    
    
    
      Albatros heeft [A.] -na confrontatie met de resultaten van het onderzoek door B&W- op 8 oktober op staande voet ontslagen, en het ontslag bij brief van deze datum onder meer als volgt bevestigd:
      Ons is ter ore gekomen dat u een eigen schoonmaakbedrijf in uw regio heeft opgericht (formeel op naam van uw partner),  althans dat u –hoewel formeel arbeidsongeschikt- op diverse locaties schoonmaakwerkzaamheden verricht. (…)
      Uit het door dit buro uitgevoerde onderzoek blijkt dat van zogenaamde verzuimfraude sprake is: meerdere malen en op meerdere momenten is gesignaleerd dat u op verschillende locaties (scholen) doende was met schoonmaak-werkzaamheden. Het schoonmaakbedrijf B-Allround Services is gevestigd op uw woonadres en directeur/aandeelhouder is uw partner (…) Er namen meerdere personen deel aan de schoonmaakwerkzaamheden , die door u veelal gehaald en gebracht werden. (…)
    
    
    Bij vonnis van heden heeft de kantonrechter de door [A.] gevorderde voorlopige voorziening tot veroordeling van Albatros tot loondoorbetaling na het ontslag op staande voet geweigerd. 
    
    
      Het verzoek
      Albatros verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval blijkt dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
      Albatros stelt –samengevat – het volgende. [A.] heeft het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden en het concurrentieverbod uit de arbeidsovereenkomst geschonden door heimelijk activiteiten in de schoonmaakbranche te ontplooien en leugenachtige informatie te verstrekken ten aanzien van zijn arbeidsongeschiktheid. Daarmee heeft [A.] zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op een zodanig flagrante wijze geschonden, dat van Albatros niet kan worden gevergd om de arbeidsrelatie te laten voortbestaan.
    
    
    
      Het verweer
      [A.] voert verweer. De inhoud van het verweer zal hieronder, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, worden besproken. 
    
     
    
      De beoordeling 
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    
    De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod in de zin van artikel 7:685 BW. 
    
    Het onderzoeksbureau B&W heeft op drie dagen in september 2010 geconstateerd dat [A.] schoonmakers van en naar twee scholen heeft gebracht en opgehaald, dat [A.] zelf ook een bezem of dweil heeft gehanteerd, dat [A.] vuilniszakken naar buiten heeft gebracht en dat hij in de scholen,  ‘s avonds na afloop van de schoonmaakwerkzaamheden, het licht uitdeed en de school afsloot. Na confrontatie door B&W met diens onderzoeksbevindingen op 8 oktober 2010 heeft [A.] geen enkele uitleg of verklaring gegeven voor zijn gedragingen. Ook tegenover de directeur van Albatros, die hem om opheldering vroeg voordat hij werd ontslagen,  heeft [A.] er vervolgens het zwijgen toe gedaan. Albatros heeft een verklaring overgelegd van de directeur van één van de twee betrokken scholen van 26 november 2010, waarin deze bevestigt dat [A.] in 2009 namens B-Allround Services is komen kennismaken om een offerte uit te brengen. De partner van [A.] is voor deze schooldirecteur onbekend.
    
    Aldus staan de door B&W geconstateerde -en door [A.] niet gemotiveerd weersproken- activiteiten van [A.] in september 2010 vast. Met de inhoud van het rapport van B&W van 19 oktober 2010, de inschrijving van het schoonmaakbedrijf B-Allround Services B.V. op zijn woonadres met zijn partner als enig directeur, en de verklaring van de schooldirecteur van 26 november 2010, heeft Albatros voldoende aannemelijk gemaakt dat [A.] verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht terwijl hij voor zijn eigen, vergelijkbare werkzaamheden bij Albatros arbeidsongeschikt was. 
    	
    [A.] heeft voor Albatros zeer relevante informatie over hemzelf verzwegen. Door in het gesprek op 1 oktober 2010 tegen Albatros te zeggen dat hij weinig energie had, 5 dagen van de week bedrust moest houden en geen fysieke inspanning kon leveren, maar intussen in het schoonmaakbedrijf van zijn partner actief te zijn, heeft [A.] zijn verplichtingen tegenover Albatros op flagrante wijze geschonden. Van een arbeidsongeschikte werknemer mag verwacht worden dat hij alles in het werk stelt om zo snel mogelijk terug te keren in zijn eigen functie. Daar passen de geconstateerde handelingen op geen enkele wijze in. [A.] heeft, eenmaal geconfronteerd met zijn gedragingen, daarvoor ook geen enkele verklaring of uitleg gegeven. Dat [A.] op 8 oktober 2010, zoals hij stelt, werd overvallen met de genoemde informatie, doet aan de ernst van die constateringen niet af. 
    
    Daar komt bij dat [A.] al in 2009 namens de onderneming B-Allround bij een school een offerte heeft uitgebracht voor het uitvoeren van schoonmaakwerk, wetende dat hij hiermee in strijd met het in de arbeidsovereenkomst vastgelegde verbod op nevenwerkzaamheden handelde. 
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de conclusie zijn dat [A.] zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst dusdanig ernstig heeft geschonden, dat van Albatros niet langer kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren.
    
    Het in het vonnis in kort geding van heden gegeven oordeel dat de gestelde dringende reden voldoende zwaarwegend is om het ontslag op staande voet van 8 oktober 2010 te dragen, brengt mee dat diezelfde dringende reden ook tot toewijzing van het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Voor de eventuele toekenning van een vergoeding naar billijkheid bestaat dientengevolge geen wettelijke grondslag. 
    
    Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten. 
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter: 
    
    
    
      -	ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestaat, met ingang van 15 december 2010;
      -	verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      -	bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Dubois, bijgestaan door A.L. Zandvliet, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.