ECLI:NL:RBSHE:2010:BO7657, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 14-12-2010, 704607
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Ontbinding arbeidsovereenkomst.
          Opzegverbod  bij ziekte.  Chronisch Vermoeidheidsyndroom.
          Verhoor deskundige ex art. 7:629a lid 5 BW."

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 704607
      EJ-nummer 	: EJ VERZ 10-3210
      Uitspraak 	: 14 december 2010
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap NulVier 's-Hertogenbosch B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      verzoekster,
      gemachtigde: mw.mr. T.H.T.T. Nguyen (Postbus 55, 6500 AB Nijmegen),
    
    
    t e g e n :
    
    
      [mevrouw B],
      wonende te 's-Hertogenbosch,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. N.J.W.M. de Leeuw (Postbus 255, 5240 AG Rosmalen).
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Dit blijkt uit het volgende:
      - het verzoekschrift, met bijlagen, ter griffie ingekomen op 20 juli 2010;
      - het verweerschrift, met bijlagen, ter griffie ingekomen op 31 augustus 2010;
      - de brieven d.d. 10 september, 18 oktober, 22 oktober en 4 november 2010, waarbij de gemachtigde van verweerster producties heeft overgelegd;
      - de mondelinge behandelingen op 8 september, 26 oktober, 17 november en 25 november 2010, waarvan door de griffier telkens aantekeningen zijn gemaakt, met daaraan gehecht de pleitnota's van beide gemachtigden. 
    
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als 'NulVier' en '[B]'.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. NulVier verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen bestaat. Zij grondt dat verzoek op een verandering van omstandigheden die een gewichtige reden oplevert tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn.
      NulVier voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan.
    
    
    
      2.2.1. [B], geboren op [geboortedatum] en thans dus 36 jaar oud,  is op 1 januari 2007 bij NulVier in dienst getreden in de functie van pedagogisch medewerker tegen een salaris van € 1.469,40 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang van toepassing.
      Tussen partijen is een ernstige en onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan als gevolg van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      2.2.2. NulVier exploiteert een aantal kinderdagverblijven voor kinderen van 0 tot 4 jaar en buitenschoolse opvang voor kinderen van 4 tot 13 jaar. Bij NulVier zijn 42 werknemers werkzaam.
      Aanvankelijk werkte [B] gedurende 30 uur per week drie dagen in de buitenschoolse opvang als vaste kracht en één dag in de dagopvang als invalkracht. 
      De problemen met [B] zijn begonnen toen zij eind 2009, in een periode waarin ze (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was, had aangegeven graag drie dagen in de dagopvang te willen werken, omdat de buitenschoolse opvang moeilijk te combineren was met haar thuissituatie. Haar leidinggevende had echter twijfels over het optimaal functioneren van [B] in de dagopvang. NulVier wilde [B] echter die kans bieden en afgesproken werd, dat [B] vanaf 11 december 2009 in het kader van haar re-integratie twee dagen boventallig zou gaan werken op de dagopvang. Er hebben tussentijdse evaluatiegesprekken plaatsgevonden op 14 januari en 8 maart 2010. Bij dit tweede gesprek bleek, dat de werkzaamheden in de dagopvang te zwaar waren voor [B], met name vanwege de neventaken. Voorts bleek, dat [B] de nieuwe gedragsregels van NulVier niet wenste te accepteren (m.n. het verbod om op de dagopvang een kinpiercing te dragen), regelmatig op vrijdag te laat kwam en in verband met haar thuissituatie niet kon voldoen aan de geldende werktijden. [B] maakte haar thuissituatie (te veel) het probleem van NulVier. Als gevolg van de werkhouding van [B] werd het werken binnen de buitenschoolse opvang steeds problematischer. 
      Op 18 maart 2010 is afgesproken, dat [B] zich per 1 juni 2010 volledig beter zou melden en dat de werkzaamheden in de dagopvang zouden worden uitgebreid. Het gesprek werd bij e-mail van 19 maart 2010 bevestigd. Bij brief van 22 maart 2010 kwam [B] echter weer terug op de gemaakte afspraken. Zij gaf ook aan niet bereid te zijn haar kinpiercing in de dagopvang te verwijderen. Bovendien bleef ze haar thuissituatie het probleem van NulVier maken. Bij e-mail van 23 maart 2010 is [B] nogmaals gemaand zich te houden aan de gemaakte afspraken.
      Ondanks de afspraken droeg [B] tijdens haar werkzaamheden op 9 april 2010 toch een kinpiercing. Bij brief van 13 april 2010 heeft zij daarvoor een officiële waarschuwing gekregen. Tijdens een gesprek op 13 april 2010 werd tevens geconstateerd, dat [B] niet de juiste werkhouding laat zien en afspraken niet nakomt. 
      In mei 2010 heeft [B] een deskundigenoordeel aangevraagd omdat zij zich niet kon vinden in het oordeel van de bedrijfsarts dat zij per 1 juni 2010 volledig arbeidsgeschikt werd geacht. Op 20 mei 2010 schaarde het UWV zich achter het oordeel van de bedrijfsarts.
      Op 28 mei 2010 ontving NulVier een klacht van een ouder over het gedrag van [B]. Bij brief van 3 juni 2010 is [B] terzake deze klacht officieel berispt en gewaarschuwd.
      Overeenkomstig de medische adviezen heeft [B] zich op 1 juni 2010 volledig hersteld gemeld. Op 10 juni 2010 bleek echter, dat [B] door haar negatieve werkhouding de arbeidsrelatie met haar leidinggevende en met enkele collega's op scherp had gezet. Toen [B] zich ging verschuilen achter haar ziekte is na overleg met de bedrijfsarts besloten om [B] op non-actief te zetten.
      Voor NulVier is de maat vol.[B] herkent zich op geen enkele wijze in de kritiekpunten, verschuilt zich achter haar ziekte en is niet bereid of in staat haar thuissituatie aan te passen aan haar werksituatie. NulVier kan geen invulling meer geven aan het dienstverband nu [B] weigert het oordeel van de bedrijfsarts en het UWV te accepteren. NulVier heeft nog pogingen ondernomen om te komen tot een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doch die pogingen hebben geen resultaat gehad. Bij inwilliging van het verzoek is er geen enkele reden aan [B] een vergoeding toe te kennen.
    
    
    
      2.3. [B] voert, kort samengevat, het volgende verweer.
      De gedragsregels dateren van ná de datum van indiensttreding en zijn niet met [B] overeengekomen. Aanvankelijk was het dragen van een kinpiercing nimmer een probleem. Aanvankelijk was er bij NulVier ook alle begrip voor de positie van [B] als alleenstaande moeder en voor het feit, dat zij zelf eerst haar kinderen naar school moest brengen.
      Bij [B] is sprake van het Chronisch Vermoeidheidsyndroom (CVS- of M.E.-syndroom). Deze diagnose is gesteld door haar huisarts en behandelend psycholoog en recentelijk bevestigd door het VermoedheidCentrum te Lelystad.
      Alle verwijten van NulVier zijn zwaar overtrokken en er met de haren bijgesleept. Voor zover zij het laatste jaar niet bevredigend heeft gefunctioneerd, heeft dat vooral te maken met haar ziekte. Tot en met 2008 heeft zij altijd goede beoordelingen gehad. De door NulVier overgelegde gespreksverslagen zijn niet door [B] voor akkoord ondertekend. Wel zijn tijdens een gesprek op 26 maart 2010 bindende afspraken gemaakt. NulVier haalt allerlei zaken aan uit de periode vóór 26 maart 2010, maar verzwijgt dat partijen daar middels het maken van goede afspraken op die datum een streep onder hebben gezet. 
      Na het maken van die afspraken is het inderdaad éénmaal voorgekomen dat zij heeft vergeten haar kinpiercing uit te doen. Wat de klacht van een ouder betreft: deze is in het geheel niet met haar besproken; NulVier heeft de klacht klakkeloos voor juist aangenomen en is zonder hoor en wederhoor meteen overgegaan tot het geven van een schriftelijke waarschuwing. Het gebeurt regelmatig dat [B] klachten van ouders aanhoort over het optreden van één van haar collega's. [B] heeft onmiddellijk bezwaar gemaakt bij brief van 10 juni 2010. De stelling dat [B] de verhouding met haar collega's op scherp heeft gezet, wordt geheel niet onderbouwd.
      Van een non-actiefstelling per 10 juni 2010 is geen sprake; NulVier heeft [B] slechts een time-out gegeven. In plaats van een gesprek volgde er een brief met daarin een beëindigingsvoorstel.
      [B] is thans (situatief) arbeidsongeschikt. Door het VermoeidheidCentrum in Lelystad is in september 2010 de diagnose: Chronisch Vermoeidheidsyndroom gesteld. Voor zover haar functioneren niet geheel optimaal is geweest, is er duidelijke samenhang met haar medische situatie. 
      Primair is [B] van mening dat er sedert 31 maart 2010, de datum waarop partijen hernieuwde afspraken hebben gemaakt, geen bijzonderheden zijn voorgevallen. Subsidiair geldt, dat sprake is van arbeidsongeschiktheid, dat het verzoek van NulVier tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onmiskenbaar samenhangt met deze arbeidsongeschiktheid en dat het verzoek daarom moet worden afgewezen in verband met de reflexwerking van het opzegverbod.
      Indien toch wordt overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient aan [B] een substantiële vergoeding naar billijkheid te worden toegekend. 
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Ofschoon partijen van mening verschillen over de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid van [B] en dus sprake is van een opzegverbod, stelt de kantonrechter vast dat de gronden die NulVier aanvoert ter onderbouwing van haar verzoek geen verband houden met, althans niet zijn terug te voeren tot de (door [B] gestelde) arbeidsongeschiktheid. Het opzegverbod bij ziekte heeft echter in ontbindingszaken zogenaamde reflexwerking, in die zin dat indien de betrokken werknemer ziek is, in beginsel niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden overgegaan. Zoals nadelige gevolgen van een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor een zieke werknemer middels het opzegverbod worden voorkomen, dienen de soortgelijke nadelige gevolgen van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor een zieke werknemer te worden voorkomen. In een dergelijk geval is er slechts in bijzondere omstandigheden reden om toch tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan.
    
    
      3.2. [B] stelt dat zij lijdt aan het zogeheten Chronisch Vermoeidheid Syndroom c.q. het ME-syndroom (Myalgische Encephalomyelitis). Zij heeft dit standpunt onder meer onderbouwd met rapportage van het VermoeidheidCentrum in Lelystad.
      NulVier stelt daar tegenover dat de arbeids(on)geschiktheid van [B] zowel in mei/juni 2010 als in oktober 2010 is beoordeeld door zowel de bedrijfsarts als -in het kader van een second opinion- door het UWV en dat in alle gevallen werd geconcludeerd tot arbeidsgeschiktheid.
      De tegengestelde standpunten van partijen en de onderliggende rapportages zijn voor de kantonrechter aanleiding geweest tot een verhoor van de verzekeringsarts van het UWV, zulks op de voet van art. 7:629a, vijfde lid, BW. 
    
    
    3.3. Op basis van de voorhanden zijnde informatie is onvoldoende aannemelijk geworden, dat [B] niet tot werken in staat is, zodat de kantonrechter zich aansluit bij het oordeel van het UWV. Allereerst kan worden opgemerkt, dat uit de door [B] overgelegde informatie van de huisarts d.d. 6 augustus 2010 blijkt, dat ook de huisarts [B] wel degelijk tot (enige) arbeid in staat acht. Verder heeft de verzekeringsarts van het UWV zowel in zijn rapporten als ter zitting terecht naar voren gebracht, dat de door het Vermoeidheid Centrum gestelde diagnose (CVS cq. ME) in hoofdzaak is gebaseerd op mededelingen van [B] zelf (vragenlijsten) zonder dat voldoende (lichamelijk) onderzoek heeft plaatsgevonden. In het rapport van het Vermoeidheid Centrum d.d. 8 september 2010 wordt immers opgemerkt dat nog nader onderzoek nodig is (o.m. een slaaponderzoek), doch ten tijde van de laatste mondelinge behandeling op 25 november 2010 is niet gebleken dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden of alsnog zal plaatsvinden. Tot slot geldt, dat de verzekeringsgeneeskundige tijdens de laatste mondelinge behandeling uitvoerig heeft toegelicht dat en waarom [B] niet voldoet aan de door de Gezondheidsraad opgestelde protocollen die in medische kring algemeen gebruikelijk zijn bij het toetsen van de genoemde diagnose. Volgens de verzekeringsgeneeskundige is weliswaar sprake van ernstige privé-problemen, doch is er geen sprake van ziekte of gebrek die het verrichten van arbeid verhinderen. De situatie op 14 oktober 2010 was niet wezenlijk anders dan in mei 2010, aldus de verzekeringsgeneeskundige. De aanvullende e-mail van het Vermoeidheid Centrum d.d. 2 november 2010 legt in dit opzicht onvoldoende gewicht in de schaal.
    
    3.4. Het bovenstaande brengt de kantonrechter tot het oordeel, dat de door [B] gestelde doch door NulVier betwiste arbeidsongeschiktheid niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.
    
    
      3.5. Zowel uit de processtukken als uit hetgeen aan de orde is geweest bij de vier mondelinge behandelingen is de kantonrechter genoegzaam gebleken, dat partijen diepgaande verschillen van mening hebben, niet alleen over de vraag of [B] arbeids(on)geschikt is, maar ook over de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd. Ondanks de gevoerde gesprekken en gemaakte afspraken is en blijft NulVier van mening, dat [B] een negatieve werkhouding heeft en niet aan de eisen en verwachtingen voldoet. Wat NulVier betreft is een terugkeer van [B] op het werk volstrekt onmogelijk. [B] daarentegen blijft van mening, dat NulVier spijkers op laag water zoekt en onvoldoende rekening houdt met haar situatie. Gebleken is, dat deze meningsverschillen hebben geleid tot een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. In de brief van de behandelend psycholoog d.d. 11 juni 2010 (prod. 3 verweerschrift) wordt in dit verband gesproken over 'hevige spanningen in de werksfeer'.
      Gezien de diepgaande meningsverschillen en de ernstig verstoorde verhoudingen is de kantonrechter van oordeel, dat van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen heil te verwachten valt en dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet goed meer mogelijk is. De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden en wel per 1 februari 2011.
    
    
    3.6. Vervolgens is de vraag aan de orde of en in hoeverre aan [B] een door haar verzochte vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend. Daarvoor is met name van belang of en in hoeverre de thans ontstane situatie in overwegende mate aan één van partijen moet worden toegerekend. De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
    
    3.5. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet ervan worden uitgegaan, dat [B] vanaf haar indiensttreding op 1 januari 2007 tot eind 2009 kennelijk voldoende en naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Voorzover zich in de periode van eind 2009 tot 26 maart 2010 problemen in de samenwerking hebben voorgedaan is door [B] terecht naar voren gebracht, dat partijen kennelijk een streep daaronder hebben gezet bij het maken van definitieve afspraken zoals vastgelegd in het verslag d.d. 31 maart 2010 (prod. 6 verweerschrift). Blijkens het verslag d.d. 22 april 2010 (prod. 7 verweerschrift) zijn daarna echter nieuwe problemen ontstaan met betrekking tot werkhouding en het nakomen van afspraken; uit het verslag blijkt genoegzaam, dat [B] naar de mening van NulVier ondanks de gemaakte afspraken op meerdere punten niet naar tevredenheid functioneert. Daar komt nog bij de schriftelijke waarschuwing d.d. 9 april 2010 betreffende het dragen van de kinpiercing. Vervolgens is in juni 2010 een onhoudbare situatie ontstaan, onder meer vanwege het meningsverschil over de arbeids(on)geschiktheid. Overigens deelt de kantonrechter de mening van [B] dat het NulVier niet past [B] naar aanleiding van een klacht van een ouder een schriftelijke waarschuwing te geven zonder dat [B] over die klacht is gehoord. 
    
    
      3.6. Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de slotsom dat een vergoeding naar billijkheid ten gunste van [B] op zijn plaats is. Beide partijen hebben een aandeel gehad in de thans ontstane situatie en gezien de mate van verwijtbaarheid daarvan is de kantonrechter van oordeel dat de C-factor in de zogeheten kantonrechtersformule op 0,8 moet worden gesteld. [B] heeft gewezen op haar kwetsbare positie op de arbeidsmarkt als alleenstaande moeder. Voor zover zij daarmee verzoekt om een opwaartse bijstelling van de vergoeding staat daar tegenover dat [B] sedert half juni 2010 feitelijk geen werkzaamheden meer voor NulVier heeft verricht.
      Rekening houdende met de omvang van het laatstgenoten salaris, de leeftijd van [B] en de duur van het dienstverband zal de vergoeding worden vastgesteld op een bedrag van (afgerond) € 3.810,00 bruto.
    
    
    
      3.7. Overeenkomstig de wettelijke bepalingen zal NulVier de gelegenheid worden geboden tot intrekking van het verzoek. In het geval van intrekking zal nader worden beslist over de proceskosten. 
      In het geval van handhaving van het verzoek zal NulVier tot een bedrag van € 400,00 dienen bij te dragen in de proceskosten van [B].
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt NulVier in de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring die uiterlijk 31 december 2010 ter griffie van dit gerecht dient te zijn ontvangen, waarbij tegelijkertijd een afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) [B] moet worden verstrekt;
    
    bepaalt dat bij intrekking van het verzoek nader zal worden beslist over de proceskosten;
    
    
      in het geval van handhaving van het verzoek:
      -- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 februari 2011;
      -- kent aan [B] ten laste van NulVier een vergoeding naar billijkheid toe ten bedrage van € 3.810,00 bruto, tot betaling van welk bedrag NulVier voor zover nodig wordt veroordeeld;
      -- bepaalt dat NulVier tot een bedrag van € 400,00 dient bij te dragen in de proceskosten van [B];
      -- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te 's-Hertogenbosch en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    Zaaknummer: 704607	blad 6
    
    beschikking