ECLI:NL:GHARN:2010:BL7914, Gerechtshof Arnhem, 16-03-2010, 200.018.207/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Verval arbeidsplaats. Ontslag niet kennelijk onredelijk.

Arrest d.d. 16 maart 2010
      Zaaknummer 200.018.207/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [x],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [X] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.W. Henstra, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 juni 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 september 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld 
      van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
      18 november 2008.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:
    
    "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, gewezen op 10 juni 2008 zaak/rolnummer 378149 CV EXPL 07-5757, tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde, te vernietigen.
    
    Voorts (…) opnieuw recht te doen en [geïntimeerde] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [appellant] te betalen een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2007 tot de dag der algehele voldoening, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep." 
    
    
    Bij memorie van antwoord (met één productie) is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met bekrachtiging van het door de rechtbank gewezen vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure."   
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      de feiten
      1. De kantonrechter heeft in overweging 1. van het vonnis van 10 juni 2008 waarvan beroep de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook in hoger beroep van deze feiten uitgaan, die op het volgende neerkomen.
      1.1 [geïntimeerde] houdt zich bezig met het aanleggen (plaatsen en installeren) van personenalarmering in het kader van de thuiszorg. 
      1.2 [appellant], geboren 25 augustus 1972, is van 28 april 1994 tot 1 februari 2007 in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde], laatstelijk als monteur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 1.941,46 bruto per maand.
      1.3 Op 12 september 2006 heeft [geïntimeerde] bij de CWI op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning aangevraagd voor zes van haar werknemers, onder wie [appellant]. Op 27 november 2006 heeft de CWI aan [geïntimeerde] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. 
      1.4 [geïntimeerde] heeft het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 1 februari 2007. 
    
    
    
      de procedure in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter
      2.[appellant] heeft - na vermindering van eis bij conclusie van repliek - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een billijke, in goede justitie vast te stellen, vergoeding gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag. Aan deze vordering ligt de stelling van [appellant] ten grondslag dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. [appellant] wijst in dat kader op het feit dat [geïntimeerde] steeds geweigerd heeft een financieel afvloeiingsvoorstel te doen. 
      [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] en de aan de vordering ten grondslag gelegde argumenten bestreden. 
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 juni 2008 de vordering van [appellant] 
      afgewezen, omdat [appellant] niet zou hebben voldaan aan zijn stelplicht.
    
    
    
      met betrekking tot de grieven
      3. [appellant] beoogt met de beide grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    
      4. In hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van de vordering uitgebreid. 
      Aan de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is wegens het gevolgen-criterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) heeft [appellant] in hoger beroep toegevoegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW) alsook omdat het ontslag is gegeven in afwijking van het anciënniteits-beginsel (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder d BW). 
      4.1 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis.
      Nu ook de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten, zal het hof uitgaan van de gewijzigde eis. 
    
    
    
      met betrekking tot de voorgewende of valse reden
      5. De voorgewende of valse reden voor het ontslag is, aldus [appellant], daarin gelegen dat in de ontslagaanvraag aan de CWI ten onrechte is gesteld dat er bij [geïntimeerde] sprake was van een forse terugloop in werkaanbod. 
      [appellant] wijst in dit verband op de omvang van de aan de firma Kropman uitbestede werkzaamheden en op door Woonzorg Centrale B.V. met Eurocross in 2005 gesloten overeenkomst, welke een grote hoeveelheid werk voor meerdere jaren genereerde.
    
    
    
      6. [appellant] heeft voor wat betreft het aan Kropman uitbestede werk verwezen naar de bij memorie van grieven overgelegde facturen van Kropman (prod. 9), waaruit zou blijken dat er geen sprake is van een forse terugloop in de werkzaamheden van [geïntimeerde].   
      [geïntimeerde] heeft het betoog van [appellant] op dit punt gemotiveerd weersproken. Zij heeft daarbij voor wat betreft de door haar gemaakte keuze voor het uitbesteden van de werkzaamheden aan Kropman verwezen naar het gestelde in haar brief (met bijlagen) aan de CWI d.d. 25 september 2006 (door [appellant] overgelegd als productie 3c bij memorie van grieven). 
      6.1 Naar 's hofs oordeel heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat, bezien in 
      het licht van de dringend noodzakelijke besparing van de kosten, vanuit bedrijfs-matig oogpunt de uitbesteding van het werk aan Kropman de voorkeur verdiende boven het in eigen beheer laten bestaan van een back office, bemand met vaste medewerkers. 
      6.2 De door [appellant] overgelegde facturen beslaan overigens slechts een beperkte periode, terwijl [geïntimeerde] daartegenover onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat de in 2006 ingezette terugloop in omzet, door het verliezen van Achmea Zorg en Icare als opdrachtgevers en het achterwege blijven van opdrachten van de Stichting Ouderen Welzijn, tot zodanige verliezen leidde dat het niet verantwoord was de vier monteurs van de back office blijvend in dienst te houden, waar als gevolg de fluctuatie in het aanbod van werkzaamheden er soms gedurende een bepaalde periode per week niet eens werk was voor één monteur.
      6.3[geïntimeerde] heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de in 2005 gesloten overeenkomst tussen Woonzorg Centrale B.V. en Eurocross slechts kort tot werk voor [geïntimeerde] heeft geleid. Hetgeen [appellant] in tegenstelling daarmee heeft aangevoerd ontbeert dan ook voldoende feitelijke onderbouwing.
    
    
    7. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de door [geïntimeerde] aan het ontslag ten grondslag gelegde reden, te weten terugloop in werkzaamheden, op een valse of voorgewende reden berust.
    
    
      met betrekking tot het anciënniteitsbeginsel
      8.  [appellant] heeft onvoldoende weersproken dat de gehele afdeling back office, binnen welke afdeling [appellant] werkzaam was, is opgehouden te bestaan. Voor alle medewerkers van die afdeling is ontslag aangevraagd. Op het moment dat [geïntimeerde] de ontslagvergunning voor die medewerkers heeft aangevraagd, op 12 september 2006, was de later dan [appellant] bij [geïntimeerde] in dienst getreden heer Kleine niet meer op de afdeling back office werkzaam. Kleine was toen inmiddels aangenomen als medewerker facilitaire dienst van Woonzorg Centrale B.V. 
      8.1 [appellant] heeft aangevoerd dat de heer Kleine desondanks werkzaam is gebleven voor [geïntimeerde], doch daartegenover is door [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier ging om nog niet uitbestede werkzaamheden, voor de uitvoering waarvan binnen de back office op dat moment geen andere medewerkers beschikbaar waren. 
    
     
    9. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] bij het ontslag van [appellant] heeft gehandeld in strijd met het anciënniteitsbeginsel is onvoldoende aannemelijk geworden. De bewijslast ter zake rust op [appellant]. Nu een voldoende gespecificeerd bewijs-aanbod op dit punt niet voorligt zal het hof het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [appellant] passeren. 
    
    
      met betrekking tot het gevolgencriterium
      10. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat [geïntimeerde] heeft aangetoond dat de reden voor het ontslag van [appellant] was gelegen in het feit dat [geïntimeerde] om bedrijfseconomische redenen gedwongen was de afdeling back office te sluiten en de werkzaamheden die binnen die afdeling werden verricht, uit te besteden. 
      Gesteld noch gebleken is dat er voor [appellant] binnen het bedrijf van [geïntimeerde] een andere passende functie voorhanden was.  
      Hieruit volgt dat er van kan worden uitgegaan dat de functie van [appellant] om redenen van bedrijfseconomische aard is komen te vervallen. 
      10.1 Art. 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereen-komst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk (laatstelijk HR 27 november 2009, LJN: BJ6596). 
    
    
    
      11. Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, LJN: BJ6596). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen: 
    
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
      de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
      de duur van het dienstverband;
      de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
      de wijze van functioneren van de werknemer;
      de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
      de financiële positie van de werkgever; 
      ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag; 
      bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk ;
      de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;
      de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);
      de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie; 
      de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie;
      de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
    
    
    
      2. Ander (passend) werk 
      de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); 
      flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
      de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
      de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
      vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
      vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
      sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad). 
    
    
    
      12. Wanneer de hierboven vermelde omstandigheden worden toegepast op de situatie van [appellant] ontstaat het volgende beeld. 
      De reden van de opzegging - een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (aanhoudende verliezen) - ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde]. 
      Van belang is wel dat gesteld noch gebleken is dat de slechte bedrijfsresultaten van [geïntimeerde] het gevolg zijn van mismanagement of anderszins aan [geïntimeerde] te wijten zijn. Zoals hiervoor is overwogen, waren de reorganisatie en het ontslag van 
      [appellant] noodzakelijk. 
      De CWI heeft in haar beslissing overwogen dat op grond van de overgelegde cijfers en de management letter [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de organisatie in een dusdanige situatie terecht is gekomen dat het nemen van maatregelen noodzakelijk is geworden. Tevens is de CWI van mening dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt in redelijkheid te kunnen besluiten de functie van monteur binnen de organisatie te laten vervallen. In aanmerking nemende de door [geïntimeerde] daarvoor aangedragen redenen, de financiële positie van de onderneming en de hierboven genoemde redenen, ziet de CWI geen aanleiding aan de redelijkheid van dit besluit te twijfelen. 
    
    
    
      13. [appellant] was op het moment van het einde van het dienstverband 34 jaren oud. Hij had toen ruim 12 jaar bij [geïntimeerde] gewerkt. Dat [appellant] binnen de organisatie van [geïntimeerde] onvoldoende gefunctioneerd zou hebben, is gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft [appellant], onweersproken, aangevoerd dat hij gedurende de laatste maanden van het dienstverband enige malen wegens arbeidsongeschiktheid is uitgevallen, maar gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij het einde van het dienstverband arbeidsongeschikt was en in aanmerking kwam voor een uitkering krachtens de Ziektewet.   
      13.1 Naar mag worden aangenomen was de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt, ondanks zijn jonge leeftijd en gelet op zijn tamelijk eenzijdige opleiding en werkervaring, alsmede zijn gezondheidstoestand (apneu-slaapaandoening) niet rooskleurig. 
      Aannemelijk is derhalve dat [appellant] ten gevolge van de opzegging inkomens-verlies zal lijden, bestaande uit het verschil tussen zijn laatstgenoten inkomen en zijn WIA-uitkering.
      13.2 Uit hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen volgt, dat [geïntimeerde] ook na de reorganisatie geen ander werk voor [appellant] had. Dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in een op haar rustende verplichting [appellant] buiten haar onderneming te werk te stellen, is gesteld noch gebleken. Overigens is evenmin gesteld of gebleken dat [appellant] zich onvoldoende heeft ingespannen ander werk te vinden. 
      13.3 [appellant] heeft voorts niet gesteld dat de financiële situatie van [geïntimeerde] het mogelijk maakte om een sociaal plan te treffen dat voorzag in een (afvloeiings)regeling voor hem en zijn andere ontslagen collega's.
    
    
    
      14. De hiervoor vermelde omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof 
      niet de conclusie dragen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met 
      [appellant] kennelijk onredelijk is. Het enkele feit dat [appellant] getroffen is door de opzegging en financieel nadeel lijdt, betekent nog niet dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging, nu [geïntimeerde] wegens haar financiële situatie wel gedwongen was een reorganisatie door te voeren en niet gebleken is dat [geïntimeerde] in staat was enige afvloeiingsregeling te treffen. 
    
    
    15. Nu de opzegging niet kennelijk onredelijk is, komt het hof niet toe aan de vraag naar de hoogte van een aan [appellant] toekomende schadevergoeding. 
    
    
      met betrekking tot het door [appellant] gedane bewijsaanbod
      16. [appellant] heeft weliswaar bewijs aangeboden van zijn stellingen, doch nu dat bewijsaanbod op de relevante onderdelen onvoldoende specifiek is, zal het hof het aanbod passeren. 	
    
    
    
      Slotsom
      17. De eindconclusie moet luiden dat de grieven falen. Het vonnis van de kantonrechter van 10 juni 2008 waarvan beroep, dient te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.
      [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 procespunt, tarief II).
    
       
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 10 juni 2008 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 254,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van het hof van dinsdag 16 maart 2010 in bijzijn van de griffier.