ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3049, Gerechtshof Den Haag, 19-02-2013, 200.097.112/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet; werknemer heeft , ondanks eerdere waarschuwing (de werkgever toebehorend) restmateriaal verduisterd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      Afdeling Civiel Recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.097.112/01
    
    Rolnummer Rechtbank	: 1061525 \ CV EXPL 11-4434 
    
    Arrest van 19 februari 2013
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te Rijswijk,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. T. Rijnsburger te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Delftsche Fabriek van Centrale Verwarming en Werktuigen
      Ingenieursbureau Joost Naaktgeboren B.V.,
      gevestigd te Delft,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Naaktgeboren,
      advocaat: mr. S.I. Soekarman te Delft.
    
    
    Het geding
    
    
      1. Op 27 december 2011 is er in deze zaak een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie is gehouden op 16 februari 2012, van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting is geen regeling tot stand gekomen. [appellant] heeft vervolgens een memorie van grieven (met productie) genomen met daarin opgenomen twee toegelichte grieven. Die grieven zijn bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. 
      Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende. 
      - Naaktgeboren is een installatiebedrijf dat zich toelegt op het vervaardigen en het aanleggen 
        van onder andere verwarmingssystemen, watervoorzieningen, fabrieksinstallaties en 
        ijzerconstructies. Daarnaast verzorgt zij voor particulieren en bedrijven het onderhoud en 
        reparatie van voormelde installaties. Bij Naaktgeboren zijn hoofdzakelijk monteurs in 
        dienst. De monteurs leggen op locatie systemen aan en voeren reparaties en onderhoud uit. 
      - [appellant], geboren op 4 april 1968, is op 1 juli 1986 bij Naaktgeboren in 
        dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als 1e monteur tegen een salaris van 
        € 2.569,04 bruto per maand. 
      - Onderdeel van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het door Naaktgeboren 
        opgestelde Kwaliteitshandboek. [appellant] heeft op 15 juni 2007 voor ontvangst van dat 
        handboek (versie 2007) getekend. 
      - Artikel 10 van het kwaliteitshandboek luidt als volgt: 
        (…) 10.1  “Restmaterialen en afval(bedrijf)
        Retourmaterialen (-geld) van een gereed karwei gaan terug naar het magazijn, onder   
        vermelding van datum werkorder en/of naam. 
         Neem, als er op het werk geen voorzieningen zijn getroffen, verpakkings- en restmaterialen   
        mee terug naar de zaak. (...)
        Alle restmaterialen en (bouw)afval dat wordt meegenomen naar de zaak, wordt gesplitst in 
        de daartoe bestemde containers gedeponeerd. Deze containers worden regelmatig 
        afgevoerd naar erkende afvalverwerkers, waar de materialen nader gesorteerd worden.    
        (…)” 
      - Bij brief aan alle medewerkers van 7 mei 2008, met als onderwerp “Protocol 
        bedrijfseigendommen” heeft Naaktgeboren het volgende laten weten: “Met een zekere   
        regelmaat worden bedrijfseigendommen wederrechtelijk toegeëigend (…) getuige de door 
        onze bewakingscamera’s geregistreerde videobeelden, door onze eigen collega’s binnen  
        Joost Naaktgeboren BV. Wij wijzen u erop dat geen enkel bedrijfsprotocol, noch enig 
        arbeidscontract, voorziet in dergelijke secundaire arbeidsvoorwaarden en dat bij 
        constatering van een  misdrijf van deze aard niet alleen ontslag op staande voet zal volgen, 
        doch dat tezelfdertijd de politie wordt ingeschakeld. (…).
      - Bij brief, eveneens van 7 mei 2008, schreef Naaktgeboren aan [appellant]: “ Middels deze 
        aangetekende brief stellen wij u verantwoordelijk voor de onlangs door de 
        bewakingscamera geregistreerde door u gepleegde wederrechtelijke toeëigening van 
        bedrijfseigendommen, in casu het wegnemen van aan Joost Naaktgeboren B.V. toebehorend  
        kopermateriaal. Wij wijzen u er met klem op dat geen enkel bedrijfsprotocol, noch enig 
        arbeidscontract, voorziet in dergelijke secundaire arbeidsvoorwaarden en u wordt dan ook 
        gesommeerd deze officiële berisping als zeer ernstig te beschouwen.
        Bij een eerstvolgende constatering van een misdrijf van deze aard volgt (…) ontslag op 
        staande voet (...)”
      - Naaktgeboren heeft begin augustus 2010 Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. ingeschakeld 
        voor onderzoek.
      -  Naar aanleiding van de bekendmaking door Naaktgeboren van het gedane onderzoek door 
        Hoffmann voornoemd, heeft [A], werknemer van Naaktgeboren, op 
        14 september 2010 het volgende verklaard: “Met betrekking tot de recent geconstateerde  
        diefstallen en malversaties binnen het bedrijf meld ik dat in september 2009 ik op mijn  
        werkplek (welke uitzicht heeft op o.a. de verzamelbak messing afval) benaderd ben door 
        [appellant] waarbij hij voorstelde om een “emmertje”gevuld met messing 
        spaanafval mee te nemen en te verkopen, waarbij ik zou delen in de opbrengst. (…), ik nam 
        hem hierbij niet echt serieus. 
        Enige tijd later kwam Mustapha daadwerkelijk met een bedrag van ca. 30 euro over de 
        brug. Dat geld heb ik aangenomen. (…)."
      - Op 16 september 2010 heeft [appellant] ten opzichte van Hoffmann Bedrijfsrecherche het 
        volgende verklaard: “ (…) Oude kranen of oude leidingen breng ik naar [B]. Ik durf 
        niet te zeggen hoe vaak per jaar (…) Zelf koper brengen is al het hele leven zo. Dat heb ik 
        van oudere monteurs geleerd. Ik ben er mee opgegroeid. (…) U vraagt mij of ik het fout 
        vind dat wij koper van het bedrijf naar een oudijzerboer brengen. Ik ben zo opgegroeid, het  
        zou best kunnen dat het fout is. Het is niks, voor mij is het normaal (…) U vraagt mij 
        nogmaals hoe vaak ik zelf koper wegbreng. Het ligt aan het werk wat je hebt, hoe vaak je 
        gaat (…)”.
      - Naaktgeboren heeft [appellant] op 16 september 2010 op staande voet ontslagen. In de 
        brief waarin Naaktgeboren het [appellant] gegeven ontslag op staande voet bevestigt, geeft 
        Naaktgeboren als reden voor het ontslag op: “De diefstal van bedrijfseigendommen. (…) In 
        het gesprek van hedenmorgen (…) heeft u erkend de diefstal(len) gepleegd te hebben.
        De hierboven beschreven omstandigheden vormen een dringende reden in de zin van artikel 
        7:678 BW op grond waarvan wij uw arbeidsovereenkomst per direct beëindigd hebben.” 
        (…)”.
      - Bij brief van 22 september 2010 heeft [appellant] de nietigheid van het hem gegeven 
        ontslag ingeroepen en aangegeven zich beschikbaar te houden voor de bedongen arbeid.
      - Na op 27 oktober 2010 verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf (voor zover 
        vereist) heeft Naaktgeboren de arbeidsovereenkomst met [appellant] “voorwaardelijk” 
        opgezegd tegen 28 februari 2011.
      - Naaktgeboren heeft vanaf 24 augustus 2010 geen loon meer aan [appellant] betaald. 
    
    
    
      3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant], bij inleidende dagvaarding van 15 april 2011 het volgende: 
      a. nietig verklaring van het gegeven ontslag op staande voet,
      b. doorbetaling van het loon ad € 2.569,04 bruto per maand vanaf 24 augustus 2010 tot 
          einde dienstverband,
      c. betaling van vakantiegeld en vergoeding vakantiedagen zolang het dienstverband 
          voortduurt,
      d. betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over bovengenoemde bedragen 
          vanaf iedere vervaldag tot de algehele voldoening,
      e. een schadevergoeding wegens nietig ontslag, 
      f. veroordeling van Naaktgeboren in de kosten van de procedure.
      4. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] toegewezen voor zover het betrof de loonvordering c.a. vanaf 24 augustus 2010 tot de datum van het ontslag op staande voet (zijnde 16 september 2010) en de proceskosten gecompenseerd. Voor het overige heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. 
    
    
    
      5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter  niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. 
      De grieven die [appellant] in dat kader heeft geformuleerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    
      6. Centraal staat in deze procedure de vraag of er sprake is van een [appellant] rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Anders geformuleerd luidt de vraag: heeft [appellant] Naaktgeboren een dringende reden verschaft door zich schuldig te maken aan diefstal en/of verduistering van bedrijfseigendommen o.a. door zich restmaterialen van een gereed karwei toe te eigenen. [appellant] beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens [appellant] zijn (oude) materialen die beschikbaar zijn gekomen na uitvoering van de opgedragen werkzaamheden in beginsel eigendom van de klant. Dat zo zijnde blijft het volgens [appellant] het volste recht van de klant om medewerkers van Naaktgeboren toe te staan deze restmaterialen mee te nemen (en vervolgens in te leveren bij een derde). [appellant] betoogt dat met klanten nimmer wordt overeengekomen dat restmaterialen overgaan in eigendom van Naaktgeboren. De kantonrechter heeft, waar het gaat om de eigendomskwestie van restmaterialen de bewijslast ten onrechte omgedraaid, aldus [appellant]. Het is aan Naaktgeboren, in het kader van het stellen van een dringende reden na betwisting, om aan te tonen dat met de klant steeds wordt overeengekomen dat restmaterialen in eigendom overgaan naar Naaktgeboren en dat deze clausule aantoonbaar leidt tot een bepaalde prijs voor de uit te voeren werkzaamheden. Van enig nadeel aan de kant van Naaktgeboren is, aldus [appellant], geen sprake. 
      Overigens, zo stelt [appellant], is het wegbrengen van oud ijzer hem geleerd door oud- monteurs, het wegbrengen gebeurde al jaren lang, Naaktgeboren heeft er nooit een punt van gemaakt terwijl het haar wel bekend was. [appellant] bestrijdt dat er van een dringende reden sprake is.
    
    
    
      7. Het hof onderschrijft de lezing van [appellant] niet; naar zijn oordeel is er wel degelijk sprake van een dringende reden voor ontslag. In dat kader wijst het hof op hetgeen is opgenomen in art. 10 van het ook voor [appellant] geldende kwaliteitshandboek en naar de waarschuwing die hem bij brief van 7 mei 2008 door Naaktgeboren is gegeven. Uit die stukken blijkt zonneklaar dat restmaterialen van een gereed karwei mee teruggenomen moeten worden naar het bedrijf en daar op speciaal daarvoor aangewezen plaatsen moeten worden gedeponeerd. Het gaat daarbij niet alleen om materiaal dat niet gebruikt is of overschoot (restjes), maar ook om materiaal dat na vervanging vrij kwam en waar de opdrachtgever geen prijs meer op stelde. Onbestreden is dat die goederen een restwaarde vertegenwoordigden (reden ook waarom [appellant] die goederen verkocht). 
      [appellant] heeft, hoewel hij beter kon weten en ook gewaarschuwd was, zich meer dan eens als heer en meester over restmateriaal gedragen (terwijl uit niets blijkt dat hij met betrekking tot enig restmateriaal gerechtigd was), dit tot schade van Naaktgeboren. [appellant] heeft het vertrouwen van Naaktgeboren bepaaldelijk beschaamd, reden waarom Naaktgeboren de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang kon opzeggen. 
    
    
    
      8. [appellant] heeft ter vergoelijking van zijn handelen nog aangevoerd dat hetgeen hij deed binnen het bedrijf van Naaktgeboren gedurende vele jaren niet ongebruikelijk was; veel meer (oud) collega’s deden het, [appellant] had het ook van oud collega’s “geleerd”. Volgens [appellant] was Naaktgeboren van een en ander op de hoogte en werd het oogluikend door Naaktgeboren toegestaan. Het hof passeert voormeld betoog. In 2007 heeft [appellant] (via het handboek) kennis kunnen nemen van de wijze “hoe te handelen met restmateriaal”. In mei 2008 heeft Naaktgeboren met betrekking tot het onderwerp “verduistering van bedrijfseigendommen” in een brief aan alle medewerkers nog eens uiteengezet dat het verduisteren van bedrijfseigendommen niet werd getolereerd. In een persoonlijke brief, ook van mei 2008 is [appellant] er ook zelf door Naaktgeboren op geattendeerd dat toe-eigening van bedrijfseigendommen (i.c. kopermateriaal) niet geaccepteerd werd en bij een herhaling tot een ontslag op staande voet zou leiden.      
      Naaktgeboren heeft geprobeerd, in ieder geval vanaf 2007, aan het gewraakte handelen een einde te maken, maar [appellant] heeft desniettemin in het verduisteren van restmateriaal volhard. Voor dergelijk handelen is geen excuus aanwezig.
    
    
    
      9. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] Naaktgeboren een dringende reden verschaft. Alle aangevoerde (persoonlijke) omstandigheden aan de kant van [appellant], zoals de duur van het dienstverband, de financiële consequenties van een ontslag en zijn de fysieke beperkingen, afwegend, kon Naaktgeboren overgaan tot een ontslag op staande voet. 
      Ook indien de gevolgen van het ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van deze aangevoerde (persoonlijke) omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Met een (onoorbare) selectie als door [appellant] gesuggereerd heeft het ontslag niets te maken.
      10. De slotsom is dat de grieven geen doel treffen. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.  
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 
            11 augustus 2011;
      -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Naaktgeboren tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : 
      vastrecht		:	€    649,--
      salaris advocaat	:	€ 1.788,--,
      -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, V. Disselkoen en A.M. Voorwinden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.