ECLI:NL:RBGEL:2021:3292, Rechtbank Gelderland, 21-05-2021, 9031945
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Uitzendovereenkomst. Vaste urenomvang, 7:628a lid 5 BW. Verzoek vernietiging opzegging en nevenverzoeken afgewezen.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	9031945 \ HA VERZ  21-22 \ 512 \ 34124
      uitspraak van	21 mei 2021
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      wonende te [woonplaats 1]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. J.A. van Ham
      procederende krachtens toevoegingsnummer [toevoegingsnummer] 
    
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap [verweerder]
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. R. van Viersen 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Op 5 februari 2021 heeft [verzoeker] een verzoekschrift met producties 1 tot en met 9 bij de rechtbank ingediend strekkende tot vernietiging van het gegeven ontslag met nevenverzoeken.
      
    
    
      1.2.
      Bij brief van 18 maart 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] producties 10 en 11 in het geding gebracht.
      
    
    
      1.3.
      Bij brief van 18 maart 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] producties 12 tot en met 14 in het geding gebracht.
      
    
    
      1.4.
      
        [verweerder] heeft op 12 april 2021 een verweerschrift met producties 1 tot en met 8 ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Bij e-mail van 20 april 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] een aanvullende productie in het geding gebracht.
      
    
    
      1.6.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2021. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. J.A. van Ham en in aanwezigheid van een tolk, mevrouw [naam tolk] . [verweerder] is bijgestaan door mr. R. van Viersen en vertegenwoordigd door de heer [naam 1] , de heer [naam 2] , de heer [naam 3] mevrouw [naam 4] , in aanwezigheid van een tolk, mevrouw [naam tolk 2] . Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mr. Van Ham aan de hand van spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.7.
      Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] exploiteert een uitzendonderneming. Zij zendt voornamelijk arbeidskrachten uit in de glas- en tuinbouw. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] is op 14 oktober 2019 in dienst getreden bij [verweerder] , laatstelijk tegen een uurloon van € 9,70 bruto. [verzoeker] heeft haar werkzaamheden uitgevoerd bij Champi-mer te Kesteren. In de overeenkomst is, voor zover relevant, opgenomen:
      
      
        
          “(…)
          Temporary work agreement (phase A) without application of the principle of automatic termination of the work agreement in case of discontinuation of temporary work and exclusion of the obligation of continuous remuneration.
        
      
      
      
        
          That the Employer will make the Employee available to a third party (third parties) for the Employee to perform work under its (their) management.
        
      
      
      
        1.	Duration period and termination by virtue of the law (phase A)
      
      
      
        
          This Temporary Work Agreement enters into force as of 14.10.19 and it is concluded for the period of 1 week.
        
      
      
      
        
          This Temporary Work Agreement terminates by virtue of the law in the following cases:
        
      
      
        a.	In case of Employer’s or Employee’s termination with consideration of agreement duration period (the termination may be both written and oral).
      
      
        b.	At the moment when the work has been performed for 78 weeks.
      
      
        c.	On the day when the Employee reaches 67 years of age.
      
      
        (…)
      
      
        3.   Exclusion of the obligation of continuous remuneration payment.
      
      
      
        
               Article 7:628 BW (Civil Code) shall not apply.(…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op de overeenkomst is de ABU-CAO van toepassing.
      
    
    
      2.4.
      In september 2020 is [verzoeker] tijdelijk niet werkzaam in opdracht van [verweerder] in verband met verblijf in het buitenland. Op 2 oktober 2020 wordt tussen partijen opnieuw een overeenkomst gesloten die inhoudelijk overeenkomt met de overeenkomst van 14 oktober 2019.
      
    
    
      2.5.
      
        [verzoeker] verrichtte haar werkzaamheden in ploegendienst. Tussen partijen is discussie ontstaan over de aanvang van de werkzaamheden, transport en de beschikbaarheid van [verzoeker] . Vanaf 7 december 2020 is door [verweerder] geen salaris meer voldaan.
      
    
    
      2.6.
      Op 20 april 2021 schrijft de heer [naam 5] , werkzaam bij inlener Champi-mer aan mevrouw [naam 6] bij wie [verzoeker] te werk was gesteld:
      
      
        
          “Destijds is er gekozen om mevrouw [verzoeker] uit te plannen i.v.m. gebrek aan flexibiliteit in haar werktijden. Mevrouw [verzoeker] heeft meerdere malen aangegeven de starttijd van 5:00 ochtends niet te kunnen nakomen.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair: 
        
      
      
      
        I.	de opzegging c.q. het gegeven ontslag c.q. de eindiging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen c.q. nietig te verklaren;
        II.	[verweerder] te gebieden om binnen 1 week na de datum van de beschikking aan [verzoeker] een schriftelijk of elektronisch aanbod voor een vaste urenomvang te doen, die tenminste of gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de periode van 14 oktober 2019 tot 14 oktober 2020;
        III.	[verweerder] te veroordelen tot de doorbetaling van het loon van € 1.506,35 bruto per maand vanaf 7 december 2020 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst van partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, vermeerderd met 50% vertragingsrente en met de wettelijke rente;
        IV.	[verweerder] te veroordelen om aan [verzoeker] tegen het einde van de dienstbetrekking een transitievergoeding conform de wet te betalen;
        V.	[verweerder] te veroordelen in de proceskosten;
      
      
      
        
          Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst op 7 december 2020 is geëindigd:
        
      
      
      
        VI.	aan [verzoeker] een bedrag te betalen dat gelijk is aan het bedrag van het geld in vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, c.q. om aan werknemer de aanzegvergoeding van 10 dagen loon te betalen;
        VII.	aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen;
        VIII.	[verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker] legt aan haar primaire verzoeken ten grondslag dat zij met [verweerder] een arbeidsovereenkomst voor de duur van 78 weken is aangegaan. De overeenkomst is tussentijds opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Op 7 december 2020 heeft [verweerder] de overeenkomst met [verzoeker] beëindigd omdat zij problemen ervoer met werktijden en het vervoer van haar woonadres naar het werk. Aan het ontslag ligt geen redelijke grond ten grondslag. Bovendien was er de mogelijkheid om [verzoeker] te herplaatsen in een passende functie. Verder heeft [verweerder] bij de opzegging ten onrechte geen opzegtermijn in acht genomen. Ten slotte heeft [verweerder] [verzoeker] ten onrechte geen aanbod voor een vaste urenomvang gedaan, zodat [verzoeker] over de periode dat [verweerder] daarmee in verzuim is gebleven recht heeft op het loon over de vaste urenomvang. 
        Ter aanzien van de subsidiaire verzoeken, in het geval dat wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, heeft [verzoeker] recht op de wettelijke transitievergoeding. Ook was [verweerder] op grond van de ABU-cao gehouden een aanzegtermijn van tien dagen in acht te nemen. Dat heeft zij nagelaten zodat [verweerder] over die periode nog loon aan [verzoeker] verschuldigd is, aldus [verzoeker] .
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] werkzaam was op basis van een uitzendovereenkomst fase A telkens voor de duur van een week. Deze overeenkomst werd telkens stilzwijgend met een week verlengd, indien en voor zover [verzoeker] haar werkzaamheden zonder tegenspraak voortzette. Omdat inlener Champi-mer ging afschalen, heeft [verweerder] aan [verzoeker] laten weten dat er daar voor haar geen werk meer was. Vervolgens heeft [verweerder] gezocht naar ander werk voor [verzoeker] maar [verzoeker] heeft dat aanbod niet geaccepteerd. Na 7 december 2020 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerder] . De overeenkomst met [verzoeker] is daardoor niet verlengd en op rechtsgeldige wijze geëindigd. Het verzoek om vernietiging van het ontslag moet dan ook worden afgewezen. Datzelfde geldt voor het verzochte loon over de opzegtermijn nu geen sprake is van een onregelmatige opzegging. [verzoeker] heeft evenmin recht op de aanzegvergoeding nu deze niet verschuldigd is bij een overeenkomst die korter duurt van zes maanden. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd heeft [verzoeker] geen recht op loondoorbetaling. Ook het verzoek tot vaststelling van een vaste urenomvang moet worden afgewezen. Een dergelijk verzoek kan enkel worden ingediend indien iemand nog in dienst is. Bovendien heeft [verzoeker] het door [verweerder] op 14 oktober 2020 gedane  aanbod voor een vaste urenomvang nooit geaccepteerd, aldus [verweerder] . Tot slot voert [verweerder] aan dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst zelf niet heeft willen verlengen omdat zij niet bij DHL in Zaltbommel wilde werken. Daarom heeft zij geen recht op een transitievergoeding.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Kwalificatie overeenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      De overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. [verzoeker] is immers door [verweerder] ter beschikking gesteld aan inlener Champi-mer om aldaar werkzaamheden te verrichten. [verzoeker] was werkzaam in fase A nu zij niet meer dan 78 weken voor [verweerder] heeft gewerkt (artikel 10 lid 1 ABU-cao). Blijkens de aanhef van de overeenkomst is het uitzendbeding uitgesloten, datzelfde geldt voor de loondoorbetalingsplicht. In tegenstelling tot hetgeen [verzoeker] heeft gesteld, is de overeenkomst aangegaan voor de duur van een week (r.o. 2.2.). De overeenkomst is vervolgens tot 7 december 2020 telkens met een week verlengd.
      
      
        
          Einde overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst op 7 december 2020 is geëindigd. [verzoeker] heeft gesteld dat de overeenkomst niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd. De kantonrechter volgt haar hierin niet. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld is de overeenkomst tussen partijen aangegaan telkens voor de duur van een week. Nu [verzoeker] na 6 december 2020 geen werkzaamheden meer heeft verricht, is de overeenkomst als gevolg daarvan op 7 december 2020 niet verlengd en derhalve van rechtswege geëindigd (artikel 1 aanhef en sub a uitzendovereenkomst). Daarvoor is niet van belang of [verweerder] [verzoeker] niet meer heeft opgeroepen of dat [verzoeker] zelf heeft besloten om geen arbeid meer te verrichten. Het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging althans nietig verklaring van de opzegging, althans het beëindigen van de overeenkomst, wordt derhalve afgewezen. Datzelfde geldt voor de daarmee samenhangende verzoeken tot loondoorbetaling en de betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.  
      
      
      
        
          Aanzegvergoeding 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 7:668 lid 2 sub b BW geldt geen aanzegplicht voor arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor een periode korter dan zes maanden. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangegaan telkens voor de duur van een week zodat de aanzegplicht niet geldt. De door [verzoeker] verzochte betaling van de aanzegvergoeding wordt dan ook afgewezen.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub c BW is [verweerder] aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van [verweerder] niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en die ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is in geschil of de tussen hen bestaande overeenkomst op initiatief van [verzoeker] of op initiatief van [verweerder] niet is voortgezet. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt. 
      
    
    
      4.6.
      
        In de periode van 30 november 2020 tot 7 december 2020 is tussen [verzoeker] en mevrouw [naam 6] , werkzaam bij [verweerder] , uitvoerig gecorrespondeerd via WhatsApp. Partijen hebben gedeelten van die WhatsApp-gesprekken in het geding gebracht. Uit die gesprekken en het verhandelde tijdens de zitting leidt de kantonrechter af dat in eerste instantie tussen partijen een discussie heeft bestaan over de aanvangstijd van de werkzaamheden van [verzoeker] bij inlener Champi-mer te Kesteren. Mevrouw [naam 6] heeft [verzoeker] in de week van 30 november 2020 een werkaanbod gedaan met een aanvangstijd van 05:00 uur. [verzoeker] heeft daarop te kennen gegeven dat zij niet op dit tijdstip kon starten omdat zij geen vervoer had vanaf haar woonplaats [woonplaats 2] maar gaf aan dat zij wel om 06:00 uur kon starten. Hierop heeft [verweerder] aan [verzoeker] aangegeven dat, behoudens een eenmalige uitzondering, de ploegendienst enkel om 05:00 uur kan beginnen en dat zij anders voor [verzoeker] bij Champi-mer geen werk meer had. Hierop heeft [verzoeker] aangegeven dat zij dan niet kwam werken bij Champi-mer. In de dagen daarna heeft [verweerder] aan [verzoeker] bericht dat zij überhaupt geen werkzaamheden meer kon verrichten bij Champi-mer omdat deze opdrachtgever haar niet meer wenste in te plannen. Champi-mer heeft dit bij e-mailbericht van 22 april 2021 bevestigd (r.o. 2.5.). Hierop heeft mevrouw [naam 6] aan [verzoeker] bericht dat zij vanaf 7 december 2020 werkzaamheden kon verrichten bij DHL in Zaltbommel. De aanvangstijd voor deze werkzaamheden betrof 07:00 uur, waarbij [verzoeker] zich om 06:00 uur moest melden in Kesteren van waaruit zij kon meerijden met door [verweerder] georganiseerd vervoer naar Zaltbommel. [verzoeker] heeft dit werkaanbod van [verweerder] niet aanvaard omdat dit volgens haar geen passend aanbod was, mede omdat zij niet over vervoer naar Kesteren beschikte. 
        De kantonrechter volgt [verzoeker] hierin niet. Met haar aanbod aan [verzoeker] om te gaan werken bij DHL te Zaltbommel heeft [verweerder] een passend aanbod gedaan ter voortzetting van de uitzendovereenkomst na 7 december 2020. Daarvoor is van belang dat gesteld noch gebleken is dat het voorafgaand aan november 2020 voor [verzoeker] een probleem was om om 05:00 uur te starten met haar werkzaamheden. Daarbij heeft [verzoeker] niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom zij wel in staat was om 06:00 uur te starten bij Champi-mer te Kesteren maar dat zij niet in staat was om om 06:00 uur in Kesteren te zijn om vanuit daar naar DHL te Zaltbommel mee te rijden. Nog los van het feit dat [verweerder] , anders dan [verzoeker] stelt, op basis van de uitzendovereenkomst niet gehouden was om vervoer naar de werklocatie voor haar te faciliteren.
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is voldaan aan het vereiste dat het dienstverband op initiatief van [verweerder] aansluitend niet is voortgezet. Doordat [verzoeker] het werkaanbod van [verweerder] bij DHL in Zaltbommel heeft afgeslagen, is de arbeidsovereenkomst niet voortgezet. Dit betekent dat [verzoeker] op grond van artikel 7:673 geen recht heeft op een transitievergoeding. Haar verzoek daartoe wordt derhalve afgewezen.
      
      
      
        
          Urenomvang
        
      
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 7:628a lid 5 BW is [verweerder] verplicht om steeds als de arbeidsovereenkomst alles bij elkaar 12 maanden heeft geduurd binnen een maand schriftelijk of elektronisch aan de werknemer een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen, die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden.
      
    
    
      4.8.
      
        [verweerder] heeft aangevoerd dat zij [verzoeker] bij brief van 14 oktober 2020 een aanbod voor een vaste urenomvang van 30,6 uur per week heeft gedaan. [verzoeker] heeft de ontvangst van deze brief met dit aanbod betwist. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij het aanbod enkel per gewone post aan [verzoeker] heeft toegezonden en niet aangetekend, zodat zij niet kan bewijzen dat het door haar gedane aanbod door [verzoeker] is ontvangen. Dit betekent dat in het bestek van deze procedure niet is komen vast te staan dat [verweerder] tijdig aan [verzoeker] een aanbod overeenkomstig artikel 7:628a lid 5 BW heeft gedaan. 
      
    
    
      4.9.
      Op grond van artikel 7:628a lid 8 heeft de werknemer gedurende de periode waarin de werkgever de verplichting als bedoeld in artikel 7:628a lid 5 BW niet nakomt, recht op loon over de arbeidsomvang. Dit betekent dat [verweerder] gehouden is om aan [verzoeker] over de periode 14 oktober 2020 tot 7 december 2020 (in totaal 7,5 week) het salaris te betalen gelijk aan de urenomvang over de periode 14 oktober 2019 tot 14 oktober 2020. Nu [verzoeker] niet heeft weersproken dat de arbeidsomvang 30,6 uur per week bedroeg, gaat de kantonrechter bij de berekening daarvan uit. Dit betekent dat [verweerder] over de periode 14 oktober 2020 tot 7 december 2020 een bedrag van € 2.226,15 bruto aan loon verschuldigd is (€ 9,70 bruto uurloon x 30,6 x 7,5 week). [verweerder] wordt tot betaling van dit bedrag veroordeeld, op welk bedrag in mindering dient te strekken het reeds door [verzoeker] over die periode ontvangen loon.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van 
        € 2.226,15 bruto, op welk bedrag in mindering strekt het reeds door [verzoeker] ontvangen loon over de periode 14 oktober 2020 tot 7 december 2020;
      
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten tussen partijen;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze uitspraak wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad:
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.	
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2021.