ECLI:NL:GHAMS:2021:3693, Gerechtshof Amsterdam, 23-11-2021, 200.289.436/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zoektocht naar een passende functie voor werknemer vanwege diens gebrekkige medewerking en het onderlinge wantrouwen en de frustratie over en weer tussen partijen is een zeer moeizaam proces geworden. Daarnaast kan uit de stukken worden afgeleid dat tussen partijen al jarenlang een discussie speelt over het al dan niet naleven door werknemer van de regels over het thuiswerken en het correcte gebruik van het tijdsregistratiesysteem. Geen ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW.
      
      Wetsartikelen: 7:669 lid 3 sub e en g BW, 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW en 7:683 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 			200.289.436/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 	8671882 \ AO VERZ 20-120 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        TATA STEEL IJMUIDEN B.V.,
      gevestigd te Velsen-Noord (gemeente Velsen),
      verzoekster in hoger beroep,
      advocaat: mr. E.F. Seunke te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      advocaat: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Tata Steel en [verweerder] genoemd.
    
    
    
      Tata Steel is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 4 februari 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 12 november 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de arbeidsovereenkomst zal ontbinden per 1 februari 2021 vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) althans vanwege de door (ernstig verwijtbaar) toedoen van [verweerder] verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), alsmede zal vaststellen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente en in de nakosten. 
    
    
    
      Op 27 augustus 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [verweerder] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van Tata Steel in de proceskosten van – zo begrijpt het hof – het hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 september 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens Tata Steel en [verweerder] het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Tata Steel heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.32 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
      
    
    
      2.2.
      Op 28 augustus 1989 is [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1972, in dienst getreden van Tata Steel. 
      
    
    
      2.3.
      Op 12 september 2000 – hij was op dat moment werkzaam in de functie van Operator B – heeft [verweerder] bij Tata Steel een ernstig bedrijfsongeval gehad. Per 11 september 2001 heeft het UWV [verweerder] voor 80-100% arbeidsongeschikt geacht en hem een WAO-uitkering toegekend. In februari 2008 hebben partijen een regeling getroffen voor de door het bedrijfsongeval ontstane schade. 
      
    
    
      2.4.
      Van mei 2005 tot april 2011 heeft [verweerder] tijdelijk aangepast werk verricht bij de afdeling Projects & Technical Consultancy (PTC) van Tata Steel. Op 30 september 2010 heeft de bedrijfsarts een Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: FML) met betrekking tot [verweerder] opgesteld. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 1 maart 2011 heeft Tata Steel onder meer aan [verweerder] meegedeeld: “(…)De bedrijfsarts heeft geadviseerd dat het verstandig is dat je via Heliomare begeleidt zal worden. Het is een multidisciplinaire training waar bij je zowel op fysiek als op mentaal gebied training en begeleiding krijgt. Hierdoor worden jou kansen op de arbeidsmarkt vergroot. Jij hebt aangegeven dit te begrijpen maar je ziet dit nog steeds niet zitten. (…) Wij hebben aangegeven dat de kosten voor zo’n training/traject vergoed zullen worden door Tata Steel. Wij vinden het jammer dat je hier niet open voor staat. (…)”
      
    
    
      2.6.
      Van mei 2011 tot begin 2013 heeft [verweerder] bij verschillende onderdelen van Tata Steel gewerkt in het kader van een proefplaatsing. Van september tot en met november 2012 heeft een tweede spoortraject gelopen, dat wil zeggen dat is uitgekeken naar door [verweerder] buiten Tata Steel te verrichten werkzaamheden. Dit traject is zonder plaatsingsresultaat afgesloten. 
      
    
    
      2.7.
      Op 10 juli 2013 heeft het UWV een door Tata Steel voor [verweerder] aangevraagde ontslagvergunning geweigerd. 
      
    
    
      2.8.
      In oktober 2013 heeft [verweerder] een loopbaanassessment gedaan. Uit de rapportage van ArboNed blijkt dat het volgen van een opleiding op MBO-4 niveau een moeilijke opgave zal zijn voor [verweerder] en dat [verweerder] beperkt is ten aanzien van het uitvoeren van fysiek belastend werk of werk waarbij veel mobiliteit is vereist. 
      
    
    
      2.9.
      Vanaf november 2013 tot eind maart 2014 heeft [verweerder] tijdelijk aangepast werk verricht bij het Energiebedrijf van Tata Steel. 
      
    
    
      2.10.
      Op 4 september 2014 heeft het UWV een door Tata Steel in april 2014 voor [verweerder] aangevraagde ontslagvergunning geweigerd. In het besluit wordt onder meer het volgende vermeld: “Uit de recente stukken van de arbeidsdeskundige van UWV blijkt dat werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen voor de bedongen arbeid. De arbeidsdeskundige van UWV is echter van mening dat er wel mogelijkheden zijn voor werknemer om terug te keren in een aangepaste dan wel andere passende functie. Daarbij merkt de arbeidsdeskundige op dat in redelijkheid van werkgever gevraagd kan worden een functie te creëren, nu werknemer door een ernstig bedrijfsongeval arbeidsongeschikt is geraakt en hij als sinds 1991 in dienst is bij u. (…)”
      
    
    
      2.11.
      Op 11 februari 2015 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen Tata Steel en [verweerder] . Uit het gespreksverslag van 2 maart 2015 blijkt dat [verweerder] op functies heeft gesolliciteerd ten aanzien waarvan door Tata Steel is aangegeven dat [verweerder] niet aan de opleidingseis voldeed. Verder heeft [verweerder] onder andere opgemerkt dat Tata Steel te weinig actie heeft ondernomen en onvoldoende oplossingen heeft aangeboden.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 29 september 2015 is [verweerder] in het kader van zijn herplaatsing per 15 oktober 2015 aangesteld in de functie van Algemeen Assistent Productie C. [verweerder] heeft de afspraak op 15 oktober 2015 voor die aanstelling geannuleerd. 
      
    
    
      2.13.
      In een interne e-mail van 8 februari 2016 van de HR-adviseur van Tata Steel aan de (toenmalige) leidinggevende van [verweerder] staat: “ komt dus voor de 2e keer niet bij de arts. Zoals [bedrijfsarts] [bedrijfsarts; hof] aangeeft kan er dus niet waargenomen worden of hij benutbare mogelijkheden heeft. Ik denk dat zijn onvrede over het uitblijven van een vaste functie hieraan ten grondslag ligt. Dat neemt niet weg dat hij zich niet mag onttrekken aan de uitnodiging voor het spreekuur. Er zou nu een dringende brief naar zijn huisadres moeten waarbij wij aangeven dat hij zich moet houden aan etc. etc. en anders geen loon. Dat is de sanctie kant op….. de vraag is of jij dit wilt?”
      
    
    
      2.14.
      
        Per 29 februari 2016 heeft [verweerder] aangepast werk verricht bij de afdeling CPR TBE. In het evaluatiememo van 12 oktober 2016 is onder meer vermeld: “• [verweerder] heeft zich onvoldoende gehouden aan de aanvangs- en eindtijd van de gemaakte afspraak en/of werkzaamheden, welke waren overeengekomen met de arbodienst. (…) 
        
          • [verweerder] heeft onvoldoende laten zien ‘zelfstandig’ deze ‘klus’ op de juiste wijze uit te kunnen voeren;
        
        
          • [verweerder] heeft, naar de inschatting van zijn (tijdelijk) leidinggevende, de benodigde kennis en kunde om deze taak/taken goed uit te voeren. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.15.
      Op 11 maart 2016 heeft de bedrijfsarts een nieuwe FML opgesteld. 
      
    
    
      2.16.
      Van 22 februari 2017 tot 28 maart 2017 was [verweerder] volledig arbeidsongeschikt. Per 1 mei 2018 heeft het UWV de WAO-uitkering van [verweerder] verlaagd, omdat hij vanaf die datum (weer) inkomsten uit werk heeft. 
      
    
    
      2.17.
      Op 11 december 2018 heeft een voortgangsgesprek met [verweerder] plaatsgevonden. In het gespreksverslag hiervan is onder meer het volgende vermeld: “Afgelopen half jaar hebben we veel discussie gehad over werkdagen en VK’s [vakantiedagen; hof]. Deze discussies waren niet altijd prettig. We hebben afgesproken dat je eerder en mondeling zult communiceren als je iets dwars zit. (…) We sluiten dit onderwerp nu af en we zullen jouw VK dagen over afgelopen periode corrigeren. In de toekomst kun je iedere week een correctieformulier inleveren bij mij. (…) We hebben ook besproken dat we ons vasthouden aan doktersadvies in het kader van werkuren / thuiswerkdagen. Om te komen tot duurzame werkmogelijkheden zullen we een uitgebreide functionele mogelijkheden lijst opvragen via de bedrjfsarts bij Ergatis. Op basis van de beperkingen en mogelijkheden kunnen we vervolgstappen zetten op het gebied het zoeken naar een passende baan. We zullen ook ondersteuning van het Career Development Centre inschakelen. Om inhoudelijk je mogelijkheden te vergroten zul je starten met een Excel training. Aanvullende training via Peoplelink is ook mogelijk.”
      
    
    
      2.18.
      Van 29 januari 2019 tot 23 april 2019 was [verweerder] weer volledig arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      2.19.
      
        [A] , de nieuwe leidinggevende van [verweerder] bij de afdeling Coated Products (hierna: [A] ), heeft [verweerder] per e-mail van 22 juli 2019 uitgenodigd voor een gesprek op 14 augustus 2019. [verweerder] heeft die afspraak per mail van 14 augustus 2019 afgezegd omdat hij eerst enkele complicaties met de bedrijfsarts wilde bespreken. In een e-mail van 20 augustus 2019 heeft [A] [verweerder] erop gewezen dat hij niet eenzijdig een afspraak kan afzeggen zonder daarover mondeling overleg te hebben gevoerd. [A] heeft [verweerder] meegedeeld dat een nieuwe afspraak is gepland op 28 augustus 2019. Deze afspraak heeft [verweerder] telefonisch op het aanvangstijdstip afgezegd, omdat hij wilde dat de bedrijfsarts bij het gesprek aanwezig zou zijn. 
      
    
    
      2.20.
      Op 23 augustus 2019 heeft [verweerder] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. In het daarvan door de bedrijfsarts opgemaakte verslag wordt gerapporteerd dat [verweerder] zijn werkzaamheden voor 3x4 uur per week continueert en dat [verweerder] de bedrijfsarts heeft laten weten dat hij niet wil meewerken aan het opstellen van een inzetbaarheidsprofiel door – het door Tata Steel ingeschakelde reïntegratiebedrijf – Ergatis; hij wil dat het UWV een inzetbaarheidsprofiel (of FML) opstelt. 
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 30 augustus 2019 heeft Tata Steel [verweerder] verzocht uiterlijk 2 september 2019 zijn gewerkte uren vanaf 14 januari 2019 aan Tata Steel door te geven. Tata Steel heeft toegelicht dat, als er geen uren in het automatische tijdsregistratie systeem (hierna: ATR of tijdsregistratiesysteem) worden verwerkt en er geen geldige reden voor afwezigheid wordt geregistreerd, de ontbrekende uren van het verlofsaldo van [verweerder] worden afgeschreven of op diens salaris worden ingehouden. 
      
    
    
      2.22.
      Bij brief van 23 september 2019 heeft Tata Steel [verweerder] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek, thans op 26 september 2019, om over zijn re-integratie te spreken. Tata Steel heeft toegelicht dat zij een inzetbaarheidsprofiel nodig heeft om invulling te kunnen geven aan de re-integratie van [verweerder] en dat [verweerder] nog geen ATR-correcties heeft ingediend. [verweerder] heeft die afspraak per e-mail van 26 september 2019 afgezegd.
      
    
    
      2.23.
      
        Bij brief van 30 september 2019 heeft Tata Steel onder meer aan [verweerder] meegedeeld: “(…) Wij begrijpen dat de situatie voor u ingewikkeld is, maar wij proberen juist met u in gesprek te komen om tot oplossingen te komen waarbij wij u zoals gezegd een passende werkplek aan willen bieden. (…) Het kan dan niet zo zijn dat u een gesprek telkens afzegt want op die manier werkt u niet mee aan uw reintegratie en dan komen wij niet verder.. Daar komt bij dat u op grond van de wet verplicht bent om tijdens ziekte mee te werken aan uw reintegratiebij gebreke daarvan heeft u volgens de wet geen recht op loonbetaling. Wij willen u nogmaals en nu voor de 4e keer uitnodigen voor een gesprek (…) op woensdag 2 oktober om 11.00 uur. Indien u wederom niet op het gesprek verschijnt of geen voor ons aanvaardbare reden voor uw afwezigheid heeft, zullen wij helaas genoodzaakt zijn om de loonbetaling aan u stop te zetten vanaf 2 oktober voor de duur dat u in verzuim bent. (…).”
        
          [verweerder] heeft per e-mail van 2 oktober 2019 laten weten dat hij niet bij het gesprek aanwezig kan zijn.
      
      
    
    
      2.24.
      Bij brief van 7 oktober 2019 heeft Tata Steel aan [verweerder] meegedeeld dat zij de doorbetaling van zijn loon per 2 oktober 2019 heeft gestopt. Ook heeft Tata Steel zowel [verweerder] als de bedrijfsarts uitgenodigd voor een gesprek op 10 oktober 2019. De loonstop heeft tot 10 oktober 2019 geduurd. 
      
    
    
      2.25.
      Tata Steel heeft van het gesprek op 10 oktober 2019 een gespreksverslag opgemaakt. Volgens het gespreksverslag heeft [verweerder] de keuze gemaakt om een inzetbaarheidsprofiel, door middel van een herkeuring, te laten opstellen door het UWV. In het gespreksverslag is vastgelegd dat [verweerder] Tata Steel uiterlijk 24 oktober 2019 een bevestiging zou sturen van de afspraak bij het UWV en dat indien Tata Steel voor die datum geen afspraakbevestiging zou ontvangen of een afspraak bij het UWV niet binnen een maand zou kunnen plaatsvinden, het inzetbaarheidsprofiel zou worden opgesteld door Ergatis. Tata Steel heeft [verweerder] verzocht om tot die tijd tijdelijke werkzaamheden op kantoor uit te voeren. [verweerder] heeft aangegeven het inzetbaarheidsprofiel af te willen wachten en vervoersproblemen opgeworpen. Tata Steel heeft daarop verwezen naar het laatste inzetbaarheidsprofiel en de laatste adviezen van de bedrijfsarts, en taxivervoer aangeboden. De afspraak is gemaakt om vanaf 16 oktober 2019 per week twee dagen thuis en twee dagen op kantoor te werken, tevens zijn afspraken gemaakt over de tijdsregistratie. 
      
    
    
      2.26.
      In een e-mail van 1 november 2019 heeft Tata Steel aan [verweerder] meegedeeld: “Je ontvangt nog steeds het minimumloon voor de uren die je werkt. Zoals we besproken hebben willen wij graag samen met jou op zoek naar een passende, vaste functie met loonwaarde. Daarvoor hebben wij eerst een inzetbaarheidsprofiel nodig.”
      
    
    
      2.27.
      Bij brief van 5 november 2019 heeft Tata Steel [verweerder] nogmaals gewezen op het belang van een inzetbaarheidsprofiel. Tata Steel heeft aangegeven dat [verweerder] de afspraak met betrekking tot contact met het UWV niet is nagekomen en dat zij daarom contact met Ergatis heeft opgenomen. Tata Steel heeft [verweerder] verzocht een formulier voor Ergatis uiterlijk vrijdag 8 november 2019 te retourneren. Ook heeft Tata Steel [verweerder] er in de brief op gewezen dat als hij niet meewerkt, het mogelijk gevolgen kan hebben voor zijn dienstverband. 
      
    
    
      2.28.
      In een e-mail van 6 november 2019 heeft [verweerder] daarop gereageerd en het volgende aan Tata Steel bericht: “Ik heb u vorige week op woensdag 30-11-2019 rond 11.00 in de ochtend middels een persoonlijk gesprek wel degelijk op de hoogte gesteld m.b.t. de afspraak tot herkeuring/ opstellen FML bij het UWV. Dit ontbrekende gegeven doet dan ook afbreuk aan de volledigheid van dit officiële schrijven en u stelt me hier dan ook in teleur. Daar u de meermaals eerder opgelegde sancties vanuit UWV en hieruit voortvloeiende verplichtingen, nu al zeer geruime tijd blijft ontwijken/ niet nakomt en hiermee tevens de inmiddels honderden adviezen over de afgelopen 19 jaar van zowel de bedrijfsarts als vele eerdere opgestelde FML adviezen, vanuit zowel meerdere bedrijfsartsen als het UWV negeert, mis ik dit belangrijke gegeven in u schrijven waardoor dit document niet strookt met de werkelijkheid. (…)”
      
    
    
      2.29.
      Bij brief van 15 november 2019 heeft Tata Steel gereageerd. Tata Steel heeft [verweerder] bericht het niet eens te zijn met zijn verwijt dat Tata Steel haar re-integratieverplichtingen niet (voldoende) heeft nageleefd. Ook is in de brief vermeld dat [verweerder] op 30 oktober 2019 bij [A] is langs gekomen met een terugkoppeling over zijn contact met het UWV over zijn inzetbaarheidsprofiel en dat hij dat nog zou mailen. Tot slot heeft Tata Steel in de brief geschreven: “Gezien uw aanhoudende weigerachtige opstelling maakt u reintegratie onmogelijk en kunnen wij niet meer met u verder. U rechtvaardigt deze weigerachtige opstelling telkenmale met voorbeelden uit het verleden, maar verliest daarbij uit het oog dat uw werkgever al ruim vier jaar (sinds september 2015) sterk verbeterde inspanningen levert om u passende reintegratiemogelijkheden te bieden. Desondanks blijft u weigeren om mee te werken aan uw re-integratie. Om die reden achten wij ons genoodzaakt om te komen tot een beëindiging van uw dienstverband. Wij willen dat doen door indiening van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Maar voor het geval u daarvoor open zou staan zijn wij ook bereid om te bezien of we in onderling overleg een beëindiging kunnen regelen.”[verweerder] is bij deze brief vrijgesteld van werkzaamheden. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Tata Steel heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vanwege zodanig (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] danwel vanwege de door (ernstig verwijtbaar) toedoen van [verweerder] zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, met de vaststelling dat [verweerder] geen recht heeft op de transitievergoeding en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Tata Steel. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] . Dat [verweerder] herhaaldelijk heeft gesteld dat hij, in tegenstelling tot de adviezen van de bedrijfsarts, thuis moet werken en dat hij het tijdsregistratiesysteem niet correct gebruikt, betekent niet dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het handelen van [verweerder] met betrekking tot het tijdsregistratiesysteem kan nog wel enig gewicht in de schaal leggen bij de verdere beoordeling van de ontslaggrond(en). Ook het verwijt dat [verweerder] vanaf 2014/begin 2015 niet heeft meegewerkt aan het vinden van passende arbeid en aan een onderzoek naar zijn functionele mogelijkheden, is naar het oordeel van de kantonrechter geen grond voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen van [verweerder] . Tata Steel had vanwege het niet meewerken aan het vinden van passende arbeid, gelet op artikel 7:629 BW, eerst andere voorliggende maatregelen ten aanzien van de loonbetaling kunnen en moeten treffen. Ook deelname aan een onderzoek in het kader van de functionele mogelijkheden is een re-integratieverplichting waarbij de sancties van artikel 7:629 BW voorliggen. Het ontbindingsverzoek op deze grond is daarom prematuur. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding onvoldoende aannemelijk is geworden. Tata Steel heeft aan deze ontslaggrond dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan de e-grond, zodat de kantonrechter naar de beoordeling van die grond heeft verwezen. Verder heeft er ook geen mediation plaatsgevonden of andere gesprekken om de arbeidsrelatie en de onderliggende problemen van een eventuele verstoring te bespreken. Bovendien heeft [verweerder] ter zitting verklaard dat hij vindt dat het mogelijk is om weer bij Tata Steel aan het werk te gaan. Het verzoek van Tata Steel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen. Tata Steel is veroordeeld tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [verweerder] op nihil zijn vastgesteld.
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Tata Steel met haar grieven op. 
      
      
        
          Verstoorde arbeidsverhouding
          3.5.	Het hof ziet aanleiding om grief V eerst te behandelen. Met grief V bestrijdt Tata Steel het oordeel van de kantonrechter dat Tata Steel aan de g-grond dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd als aan de e-grond en dat geen sprake is van een onherstelbaar verstoorde relatie tussen partijen. Tata Steel stelt dat [verweerder] met talloze medewerkers van Tata Steel ruzie heeft gemaakt, dat hij in de periode vanaf augustus 2019 tot en met begin november 2019 bovendien met name grote conflicten met zijn direct leidinggevende [A] heeft gehad, dat zij [verweerder] al meerdere keren een verbetertraject heeft aangeboden, dat [verweerder] sinds november 2019 op non-actief stond en hij daar nooit tegenop is gekomen en dat zijn lange afwezigheid vanwege die non-actief stelling al grond is om van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie te spreken. Volgens Tata Steel wijzen ook de opmerkingen van [verweerder] ter zitting in eerste aanleg op een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie, te weten dat Tata Steel misbruik van hem maakt, hem heeft vernederd en in een hoek heeft gedreven, alsmede dat hij geen enkele door Tata Steel ingeschakelde instantie vertrouwt. [verweerder] is na het ongeval in 2000 verbitterd geraakt, heeft geen enkel vertrouwen meer in Tata Steel en verwijt haar heel veel. Dit zijn argumenten die naast de gronden voor ontbinding op de e-grond in eerste aanleg door Tata Steel zijn aangevoerd. Daar komt bij dat partijen al in 2012 en eind 2019 hebben onderhandeld over het vertrek van [verweerder] bij Tata Steel, aldus nog steeds Tata Steel.  
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW. Sinds het bedrijfsongeval spelen er meerdere discussies tussen partijen. Allereerst kan uit de stukken worden afgeleid dat Tata Steel veel moeite heeft gedaan om een passende functie voor [verweerder] te vinden maar dat re-integratie mede door diens weinig constructieve opstelling niet is gelukt. [verweerder] heeft een door Tata Steel aangeboden multidisciplinaire training bij Heliomare en een cursus Excel geweigerd. Hij heeft een gesprek over een herplaatsing als Algemeen Assistent Productie per september/oktober 2015 zonder reden afgezegd en heeft zich bij een nieuwe herplaatsing per februari 2016 bij de afdeling CPR TBE niet aan de afgesproken aanvangs- en eindtijden gehouden. [verweerder] heeft weliswaar meerdere malen zijn ongenoegen geuit over het feit dat Tata Steel enkel tijdelijk aangepast werk voor hem zocht, maar ter zitting in hoger beroep heeft Tata Steel toegelicht dat deze twee plaatsingen definitieve functies betroffen. Vervolgens heeft Tata Steel na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] van 29 januari 2019 tot 23 april 2019 geprobeerd om een nieuwe FML te laten opstellen teneinde te zoeken naar passend werk voor hem. [A] heeft [verweerder] meerdere malen uitgenodigd om met hem hierover te spreken, te weten op 14 en 28 augustus 2019, 26 september 2019 en 2 oktober 2019, maar die afspraken heeft [verweerder] steeds afgezegd. De reden daarvoor was dat hij wilde dat de bedrijfsarts ook bij het gesprek aanwezig zou zijn en dat het UWV een FML (en niet het door Tata Steel ingeschakelde Ergatis) zou opstellen. Na toepassing van de loonstop per 2 oktober 2019 door Tata Steel hebben partijen op 10 oktober 2019 in het bijzijn van de bedrijfsarts alsnog de afspraak gemaakt dat [verweerder] een inzetbaarheidsprofiel door het UWV zou laten opstellen, dat hij uiterlijk op 24 oktober 2019 een afspraakbevestiging hiervan aan Tata Steel zou sturen en dat het inzetbaarheidsprofiel door Ergatis zou worden opgesteld als [verweerder] niet tijdig aan deze afspraak zou voldoen. [verweerder] heeft zich evenwel niet aan die afspraak gehouden. Dat [verweerder] [A] tijdens een gesprek op 30 oktober 2019 op de hoogte heeft gesteld van zijn afspraak bij het UWV voor het opstellen van een FML, zoals hij in zijn e-mail van 6 november 2019 heeft vermeld, maakt niet dat aan de genoemde voorwaarde is voldaan. Uit deze hele gang van zaken blijkt dat de zoektocht naar een passende functie voor [verweerder] vanwege diens gebrekkige medewerking en het onderlinge wantrouwen en de frustratie over en weer tussen partijen een zeer moeizaam proces is geworden. Daar komt bij dat uit de stukken kan worden afgeleid dat tussen partijen al jarenlang een discussie speelt over het al dan niet naleven door [verweerder] van de regels over het thuiswerken en het correcte gebruik van het tijdsregistratiesysteem. Tata Steel heeft [verweerder] weliswaar meerdere malen gewezen op het belang van het correct registeren van uren en de consequenties ervan indien hij dat niet zou doen, almede van het naleven van de adviezen van de bedrijfsarts ten aanzien van thuiswerken. Het desondanks niet (voldoende) opvolgen van deze werkinstructies door [verweerder] , heeft niet bijgedragen aan een betere samenwerking. Voorts is van belang dat [verweerder] inmiddels al twee jaar is vrijgesteld van werkzaamheden (te weten sinds 15 november 2019), hetgeen de kans op herstel van de verhoudingen niet vergroot. Gezien deze lange duur en hoeveelheid van voortslepende conflicten is te begrijpen dat Tata Steel geen vertrouwen meer heeft in het herstel van de verhoudingen en een vruchtbare samenwerking. 
      
    
    
      3.7.
      
        Gelet op deze feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en Tata Steel ernstig en duurzaam is verstoord. Omdat herplaatsing van [verweerder] , gelet op de aard van de verstoorde arbeidsverhouding, niet in de rede ligt wordt het verzoek om beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegewezen. Tata Steel heeft verzocht om een beëindiging per 1 februari 2021. Toewijzing van dit verzoek leidt evenwel tot een beëindigingsdatum in het verleden en dus een beëindiging met terugwerkende kracht. Dat is blijkens de Memorie van Toelichting van artikel 7:683 BW niet toegestaan (II, 2013/14, 33 818, nr. 3, pag. 119-120). Daarom zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen per 1 januari 2022. Volledigheidshalve oordeelt het hof dat voor zover sprake is van ziekte, deze langer dan twee jaar heeft geduurd, zodat een opzegverbod niet meer aan de orde is. Slotsom van het voorgaande is dat grief V slaagt. Datzelfde geldt voor grief VI, gericht tegen de afwijzing van de ontbinding door de kantonrechter. Doordat de grieven V en VI slagen, heeft Tata Steel geen belang meer bij een behandeling van de grieven I tot en met III. Zoals volgt uit hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de transitievergoeding, betekent dit dat Tata Steel ook geen belang heeft bij bespreking van grief IV, die is gericht tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen. 
        
          
          Transitievergoeding
          3.8.	Tata Steel heeft het hof in haar beroepschrift verzocht om vast te stellen dat [verweerder] geen recht heeft op de transitievergoeding, maar heeft daarop geen toelichting gegeven. Uit het verzoekschrift in eerste aanleg van Tata Steel kan evenwel worden afgeleid dat Tata Steel zich op het standpunt stelt dat de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] in de zin van (onder meer) artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Het hof begrijpt hieruit dat [verweerder] zich ook in hoger beroep op het standpunt stelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] en hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. 
      
      
    
    
      3.9.
      Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd als het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid en geen verband houden met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bij voorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). 
      
    
    
      3.10.
      Aan [verweerder] kan het verwijt worden gemaakt dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan het verbeteren van de onderlinge verhoudingen door zijn medewerking aan herplaatsing te weigeren en door te blijven volharden in zijn wens om een FML door het UWV te laten opstellen. Dit heeft de onderlinge verhoudingen weliswaar verslechterd en gefrustreerd, maar kan gelet op alle omstandigheden niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Ook in het verloop van het re-integratieproces ziet het hof geen ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Dit betekent dat het verzoek van Tata Steel om de vaststelling dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding wordt afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof ziet in de aard van de procedure en de overige omstandigheden van het geval aanleiding om de kosten ervan te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen proceskosten dient te dragen. Dit betekent dat ook grief VII slaagt. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.12.
      De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen, dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat het hof zal beslissen als in het dictum te melden. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 januari 2022;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.