ECLI:NL:GHARN:2009:BL6908, Gerechtshof Arnhem, 27-10-2009, 200.029.988
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ARNHEM             
      Sector civiel recht                	   
    
    
    
      zaaknummer hof 200.029.988
      (zaaknummer rechtbank 344595 CV-EXPL 08-1674)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 27 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. C.J.M. Scheffer-Marin,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Metaform B.V.,
      gevestigd te Harderwijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.F.P.M. Vermeer.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 22 oktober 2008 en 7 januari 2009 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Metaform) als gedaagde heeft gewezen. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 24 maart 2009 Metaform aangezegd van genoemd vonnis van 7 januari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Metaform voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden, heeft hij een productie in het geding gebracht en heeft hij gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, voor recht zal verklaren dat Metaform zal worden veroordeeld tot (het hof begrijpt) betaling van een schadevergoeding van € 93.357,- bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag, dan wel tot een schadevergoeding door het gerechtshof in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Metaform in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Metaform de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig met verbetering en/of aanvuling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd. 
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5 van het bestreden vonnis overwogen:
      “In deze arresten wijzigt het Haagse gerechtshof de koers die het tot dan - evenals de andere gerechtshoven - placht te varen, welke koers - kort gezegd - inhield dat voor toepassing van de kantonrechtersformule in kennelijk ontslagzaken geen plaats is. Aangezien van een dergelijk koerswijziging van het Arnhemse gerechtshof (onder wiens jurisdictie deze kantonrechter valt) niet is gebleken (…)”
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5 van het bestreden vonnis overwogen:
      “(…) zouden partijen niet gediend zijn met een uitspraak in Haagse zin, omdat deze voor vernietiging gereed zou lijken te liggen.”
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis overwogen:
      “Het Haagse hof miskent hierbij de verschillen tussen de criteria voor opzegging en ontbinding van de arbeidsovereenkomst (…)”
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis overwogen:
      “(…) welke verschillen niet door de rechter maar desgewenst door de wetgever dienen te worden opgeheven.”
    
    
    
      Grief 5
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 12 van het bestreden vonnis overwogen:
      “Kortom: de tussentijdse - na het aanhangig maken van deze procedure - Haagse koerswijziging kan [appellant] niet baten. Daarom blijft het met betrekking tot de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag de vraag waarop deze wordt gebaseerd. In dat opzicht lijkt [appellant] niet verder te komen dan het niet-toepassen van de kantonrechtersformule. In zoverre moet worden geoordeeld dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.”
    
    
    
      Grief 6
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 13 van het bestreden vonnis overwogen:
      “Het moge duidelijk zijn dat tussen “begroten van schade” in de zin van boek 6 BW en “het intuïtieve inzicht van de rechter” een gat zit dat zich niet door de kantonrechtersformule laat vullen.”
    
    
    
      Grief 7
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 12 van het bestreden vonnis overwogen:
      “Bovendien zou de  - overigens voorspelbare - slechte financiële situatie van Metaform ten tijde van de comparitie van partijen het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat [appellant] thans nog aanspraak zou kunnen maken op de destijds aangeboden vergoeding.”
    
    
    
      Grief 8
      Ten onrechte is de kantonrechter zich te veel gaan focussen op de “Haagse zaken”.
    
    
    
      Grief 9
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
    
     
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
    
    4.2	[appellant], geboren op 9 april 1956, is met ingang van 1 juli 1995 in dienst getreden van Metaform, laatstelijk als adjunct-directeur tegen een salaris van € 4.802,31 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. 
    
    4.3	Metaform heeft op 17 januari 2008 aan de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) toestemming verzocht de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen vanwege - kort gezegd - bedrijfseconomische omstandigheden (teruglopende omzet en sterk toenemende verliezen), die hebben geleid tot een reorganisatie, waarbij de functie van [appellant] als zelfstandige functie is komen te vervallen. 
    
    
      4.4	De CWI heeft op 26 februari 2008 de door Metaform verzochte toestemming verleend en daarbij - voor zover hier van belang - het volgende overwogen:
      “(…)
      Beoordeling:
      In zijn algemeenheid geldt, zoals betrokkene dat ook in zijn verweerschrift erkent, dat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten dan wel (een onderdeel ervan) te sluiten.
      Werkgever maakt van deze beleidsvrijheid gebruik. Op deze wijze komt de functie van betrokkene als zelfstandige functie te vervallen en daarmee de arbeidsplaats van betrokkene.
      Een beoordeling van de overgelegde financiële gegevens is dan ook niet aan de orde. 
      Omdat betrokkene een unieke functie heeft, zijn het afspiegelings- en het anciënniteitsbeginsel niet van toepassing.
      Voorts acht ik  aannemelijk dat herplaatsing niet mogelijk is omdat bij de reorganisatie van een onderneming de onderneming zo efficiënt en effectief mogelijk wordt ingericht, mij niet is gebleken dat er een hem passende vacature is en betrokkene ook zelf niet heeft aangegeven dat er wel een hem passende herplaatsingsmogelijkheid voorhanden is.
      Gelet op het vorenstaande acht ik het dan ook redelijk werkgever toestemming te verlenen de arbeidsverhouding met betrokkene op te zeggen.
      (…)”
    
    
    4.5	Metaform heeft, na de door de CWI verkregen toestemming, bij brief van 27 februari 2008 de arbeidsovereenkomst met [appellant], met inachtneming van de voor [appellant] geldende (verkorte) opzegtermijn van twee maanden, opgezegd per 1 mei  2008.
    
    4.6	Op 1 januari 2008 waren bij Metaform acht werknemers werkzaam (zie de personeelslijst, bijlage bij de aanvraag voor een ontslagvergunning van 17 januari 2008).
    
    4.7	Metaform heeft - voor zover hier van belang - de volgende verliezen geleden: in 2005 € 71.552,-, in 2006        € 130.088,- en in 2007  € 132.025,- (per 31 oktober 2007) en € 143.320,- (per 31 december 2007).
    
    4.8	[appellant] is vanaf medio januari 2008 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden bij Metaform teneinde zich te kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. 
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	In deze procedure gaat het om de vraag of, zoals [appellant] heeft gesteld en Metaform gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Metaform per 1 mei 2008 van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is, omdat Metaform aan [appellant] geen financiële compensatie heeft aangeboden in verband met de beëindiging van het dienstverband en de gevolgen van de opzegging voor [appellant] daarom te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Metaform bij de opzegging. 
    
    5.2	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de hiervoor vermelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door Metaform met [appellant] niet kennelijk onredelijk is en heeft de daartoe strekkende vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Daarbij heeft de kantonrechter - kort gezegd - overwogen dat [appellant] onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan om het ontslag als kennelijk onredelijk te kunnen kwalificeren.
    
    5.3	Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer, zoals in dit geval [appellant], een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
    
    5.4	In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
      
    5.5	 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    5.6	 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer 
      - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      - de duur van het dienstverband
      - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      - de wijze van functioneren van de werknemer
      - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      - de financiële positie van de werkgever 
      - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter  vermijding van een ontslag 
      bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk 
      o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
      o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)
      o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie 
      o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie
      o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
    
    
    
      2. Ander (passend) werk 
      - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) 
      - flexibiliteit van de werkgever/werknemer 
      - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding,  arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld   outplacement)
      - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      - reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of   ondernemingsraad).
    
    	
    5.7	Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof - allereerst - met betrekking tot de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, het volgende.
    
    5.8	[appellant] heeft - steeds - erkend dat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort om zijn organisatie effectiever en efficiënter in te richten dan wel (een onderdeel ervan) te sluiten. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof ook de financiële situatie van Metaform, met name de steeds verder oplopende verliezen (in 2005            € 71.522,-, in 2006 € 130.088,- en in 2007 € 143.320,-) de noodzaak voor Metaform haar bedrijf te reorganiseren en het voortbestaan van haar onderneming te waarborgen, bevestigen. Tevens staat vast dat als gevolg van de reorganisatie bij Metaform de functie van [appellant] als adjunct-directeur als zelfstandige functie is komen te vervallen en dat geen mogelijkheden voor herplaatsing van [appellant] binnen de onderneming van Metaform aanwezig waren. Voorts is van belang dat Metaform als een klein bedrijf dient te worden gekwalificeerd: haar personeelsbestand op 1 januari 2008 bestond uit acht werknemers. Gelet op het voorgaande had Metaform een zwaarwegend belang het dienstverband met [appellant] te beëindigen.
    
    5.9	[appellant] was ten tijde van de ingangsdatum van de opzegging 52 jaar en bijna 13 jaar in dienst van Metaform. Zijn laatstgenoten salaris bij Metaform bedroeg € 4.802,31 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Zonder nadere toelichting door [appellant], die ontbreekt, kan op grond van deze omstandigheden alléén niet worden aangenomen dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de hiervoor omschreven zin. 
    
    5.10	[appellant] heeft voorts onvoldoende concreet onderbouwd dat ten tijde van zijn ontslag zijn vooruitzichten om een vergelijkbare positie elders te vinden als gering moeten worden beschouwd, gelet op het feit dat hij bij Metaform als adjunct-directeur een leidinggevende functie bekleedde, met een zekere mate van vrijheid van handelen en zeggenschap. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan evenmin worden aangenomen dat het aanzien dat [appellant] in zijn functie van adjunct-directeur bij Metaform genoot, van negatieve invloed is geweest bij het aanvaarden van een al dan niet vergelijkbare functie elders. Het functioneren van [appellant] is tussen partijen geen punt van discussie.
    
    5.11	Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor de - door Metaform gemotiveerd betwiste - stelling van [appellant] dat het karakter van de branche waarin hij ervaring heeft opgedaan, het aanvaarden van een functie - naar het hof begrijpt buiten deze branche - zou belemmeren. Ook deze stelling heeft [appellant] onvoldoende concreet toegelicht. 
    
    5.12	Tevens is van belang dat Metaform onder 13 van haar conclusie van antwoord van 22 oktober 2008 heeft aangevoerd dat [appellant] op dat moment - dat wil zeggen kort na het einde van het dienstverband - voor zichzelf was begonnen en activiteiten ontplooide op precies dezelfde markt als waarop Metaform opereerde. [appellant] heeft deze stelling in zijn memorie van grieven niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Hij heeft slechts vermeld dat hij een WW-uitkering heeft ontvangen die lager was dan zijn laatstgenoten salaris bij Metaform en voorts dat hij vanaf april 2009 tien uur per week als zelfstandige werkzaam is. [appellant] heeft nagelaten door middel van deugdelijke bescheiden te onderbouwen met ingang van welke datum hij een WW-uitkering heeft ontvangen en tot welk bedrag. Hij heeft voorts onvoldoende inzicht gegeven met betrekking tot de exacte periode waarin hij als zelfstandige werkzaam is (geweest) en met betrekking tot de hoogte van de inkomsten die hij met deze werkzaamheden heeft ontvangen. 
    
    5.13	Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat [appellant] vanaf medio januari 2008 door Metaform is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden teneinde zich te kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. [appellant] heeft niet concreet toegelicht welke sollicitatie-activiteiten hij heeft verricht.
    
    5.14	[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 14 van het bestreden vonnis dat [appellant] een door Metaform aangeboden vergoeding heeft afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat Metaform bij het doen van dit aanbod [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat dit aanbod zou komen te vervallen, wanneer hij dit niet zou aanvaarden. Gelet hierop was Metaform niet gehouden was dit aanbod gestand te doen (Hoge Raad 20 juni 1975, NJ 1975, 496), aldus de kantonrechter. Het hof is aan deze beslissing gebonden.
    
    5.15	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan dan ook niet worden geoordeeld dat de opzegging door Metaform van de arbeidsovereenkomst met [appellant] - zonder financiële compensatie - kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Metaform bij deze beëindiging. De grieven 5 en 7 falen.
    
    5.16	Onder verwijzing naar het in rechtsoverweging 5.4 door het hof gehanteerde uitgangspunt, behoeven de grieven 1, 2, 3, 4, 6, en 8 niet meer te worden besproken, aangezien deze alle betrekking hebben op de (hoogte van een eventueel toe te kennen) schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
    
    5.17	De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met inbegrip van de in dit vonnis uitgesproken veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Dit betekent dat ook grief 9 faalt.
     
    5.18	[appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 7 januari 2009;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Metaform bepaald op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009.