ECLI:NL:GHARL:2021:10567, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-11-2021, 200.296.016/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Ontbinding vanwege verstoorde verhoudingen (de g-grond). Geen strijd met (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte. Arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de g-grond. Werknemer treft weliswaar verwijt, maar niet voldoende voor ontbinding op de e-grond. Ook werkgever treft verwijt. Dat verwijt is echter niet overheersend en stelt het verwijt dat werknemer treft niet in de schaduw. Ontbinding daarmee niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever, zodat geen grond bestaat voor toekenning aan werknemer van een billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.296.016/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 8996730)
    
    
    
      
        beschikking van 15 november 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] , 
      verzoeker in het principaal hoger beroep,verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg:verweerder,
      hierna: [verzoeker] , 
      advocaat: mr. E. van Dijk, die kantoor houdt te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1v.o.f. [verweerster1] t.h.o.d.nASN Autoschade,
    
      gevestigd te	[woonplaats2] ,2. [verweerder2], vennoot,3. [verweerder3], vennoot,beiden wonende te [woonplaats2] ,         
      verweerders in het principaal hoger beroep,verzoekers in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekers,
      hierna gezamenlijk en in (vrouwelijk) enkelvoud te noemen: ASN, 
      advocaat: mr. N. Entzinger, die kantoor houdt te Groningen.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding bij de kantonrechter
    
    
      Voor het geding bij de kantorechter verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden) van 24 maart 2021, waarbij de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden per 1 mei 2021 vanwege verstoorde verhoudingen (de “g-grond”). 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 22 juni 2021;
      - het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroepschrift met producties van 9 september 2021;- de nagezonden producties van ASN van 27 september 2021;- de akte aanpassing verzoek van ASN van 29 september 2021;- het proces verbaal van de op 29 september 2021 gehouden mondelinge behandeling. 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de in de akte aanpassing verzoek opgenomen aanpassingen. Die aanpassingen kunnen daarme in de beoordeling worden betrokken.     
      
    
    
      2.3
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op         15 november 2021 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.4
      
        
          [verzoeker] heeft, na vermindering en vermeerdering van het oorspronkelijke verzoek, in hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, samengevat:primair:- de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 mei 2021;- ASN te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris, te verhogen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;subsidiair:
        ASN te veroordelen tot betaling van de transtievergoeding van € 2.798,25 bruto en een billijke vergoeding van € 45.823,-,primair en subsidiair:- ASN te veroordelen tot betaling van 8% vakantietoeslag over 96,8 niet genoten vakantie uren, te verhogen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente;- ASN te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.   
      
    
    
      2.5
      ASN heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding is toegekend en [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van die transitievergoeding, onder veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in beide instanties. 
    
  
  
    
      3
      3.	De feiten
    
    
      Het geschil spelt tegen de achtergrond van de volgende feiten.  
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] is op 1 december 2017 als schadehersteller in dienst getreden van ASN.Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.275,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag op basis van 38 uur per week. In zowel de arbeidsovereenkomst als de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao carrosseriebedrijf is een verbod opgenomen voor de werknemer tot het verrichten van nevenwerkzaamheden, behoudens voor zover de werkgever daarvoor schriftelijk ontheffing/toestemming heeft gegeven.
      
    
    
      3.2
      
        Op 9 maart 2020 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.3.3	Vanaf half maart 2020 heeft [verzoeker] getracht zijn werkzaamheden weer op te pakken. Op 6 mei 2020 heeft de bedrijfsarts in een probleemanalyse aangegeven dat [verzoeker] marginaal belastbaar is en niet inzetbaar is voor werk. Volgens de analyse is bij [verzoeker] sprake van een beperking in zijn energie en is nader onderzoek daarnaar nodig. Op 12 juni 2020 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat er geen verandering is in de medische situatie van [verzoeker] .  [verzoeker] is ondanks deze berichten gedeeltelijk aan het werk gebleven voor ASN. Vanaf juli 2020 werkt hij weer halve dagen.
        Op 14 september 2020 heeft de bedrijfsarts [verzoeker] geadviseerd om in afwachting van nader onderzoek voorlopig door te gaan met halve dagen werken.
      
      
    
    
      3.4
      Op 17 september 2020 heeft [verzoeker] op initiatief van ASN afgesproken om dagelijks wat later te beginnen met zijn werk (10.30 uur) en zijn werkzaamheden elke week met een kwartier uit te breiden. Deze afspraak is schriftelijk vastgelegd in een door beide partijen ondertekende (handgeschreven) verklaring. 
    
    
      3.5
      In oktober 2020 heeft [verzoeker] ASN vanwege zijn wens om een woning te gaan kopen verzocht om een werkgeversverklaring. Die verklaring heeft ASN op 8 oktober 2020 verstrekt. In een door [verzoeker] voor akkoord ondertekende brief van dezelfde datum heeft ASN aan [verzoeker] geschreven dat die middag tijdens een gesprek is afgesproken dat hij vanaf maandag 12 oktober 2020 weer volledig aan het werk gaat. 
    
    
      3.6
      In een e-mail van 19 oktober 2020 heeft [verzoeker] de bedrijfsarts over de gemaakte afspraak gemaild en aangegeven dat zijn werkgever de werkgeversverklaring alleen wilde verstrekken als [verzoeker] een nieuw contract zou aangaan voor 20 uur per week, dan wel een verklaring zou ondertekenen dat hij weer volledig aan het werk zou gaan. [verzoeker] uit zijn twijfel of hij dat wel kan en vraagt aan de bedrijfsarts of het voor hem gevolgen zou hebben als het niet lukt. 
      
    
    
      3.7
      
        Op 27 oktober 2020 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden halverwege de dag gestaakt
        in verband met vermoeidheidsklachten. Hij heeft zijn werkzaamheden hierna niet meer
        volledig hervat en is doorgegaan met halve dagen werken.
      
      
    
    
      3.8
      
        Eind oktober/begin november 2020 heeft ASN een
        bedrijfsrecherchebureau ingeschakeld (BvR Recherche) omdat zij signalen zou hebben  ontvangen dat [verzoeker] tijdens ziekte uren zou bijklussen in de garage bij de woning van een collega (hierna: [naam1] ) aan de [adres] te [plaats] . BvR heeft op negen verschillende dagen observaties verricht en heeft op 27 november 2020 gerapporteerd over haar bevindingen. Tijdens enkele van de observaties (3 van de in 9) is geconstateerd dat de auto van [verzoeker] bij die woning stond. Wat [verzoeker] daar zelf deed, is niet geconstateerd.
      
    
    
      3.9
      
        ASN heeft naar aanleiding van de rapportage van BvR Recherche met [verzoeker]
        gesproken en hem een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds
        goedvinden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
      
      
    
    
      3.10
      Op 21 december 2020 heeft de bedrijfsarts [verzoeker] vastgesteld dat de aandoening nog niet is verholpen. Verder stelt hij vast dat er nu ook een arbeidsconflict is en adviseert hij  mediation. Re-integratie is volgens hem pas weer aan de orde nadat dat conflict is opgelost.
      
    
    
      3.11
      Mediation is niet beproefd. Op 27 januari 2021 heeft ASN het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.   
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      ASN heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daarvoor aangevoerd dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Als het verzoek niet toewijsbaar mocht zijn op de “e-grond” (verwijtbaar handelen van de werknemer), wordt toewijzing verzocht op de “g-grond” (verstoorde verhoudingen), althans op de “i-grond” (een combinatie van gronden). 
      
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Volgens hem bestond geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch zou worden ontbonden vanwege verstoorde verhoudingen heeft [verzoeker] op zijn beurt verzocht om aan hem de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 45.832,- bruto toe te kennen. Volgens [verzoeker] heeft ASN onoorbare druk op hem uitgeoefend om weer aan het werk te gaan. De verstoring, als daarvan sprake zou zijn, is daarmee het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van ASN. 
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) geconcludeerd dat de verhoudingen tussen partijen onherstelbaar verstoord zijn. Gelet op het kleinschalige krakter van ASN behoort herplaatsing ook niet tot de mogelijkheden. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond per 1 mei 2021 onder toekenning aan [verzoeker] van de transitievergoeding, berekend op € 2.798,25 bruto, met compensatie van de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoeker] heeft negen bezwaren (“grieven”) aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter. Daarnaast heeft hij zijn verzoek vermeerderd met uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen (ter zitting beperkt tot het verzoek als hiervoor op dit punt weergegeven).  ASN heeft in incidenteel beroep drie grieven aangevoerd. De bezwaren en de daarop gegeven toelichtingen worden hieronder behandeld aan de hand van de verschillende thema’s die zij bestrijken. 
      
      
        
          ontbinding in strijd met (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte? 
        
      
    
    
      5.2
      
        [verzoeker] heeft betoogd dat de door ASN voor haar verzoek tot ontbinding aangevoerde omstandigheden gezocht zijn en dat de werkelijke reden voor het verzoek is, dat ASN van [verzoeker] af wilde omdat hij ziek was. ASN was niet verzekerd voor ziekteverzuim en heeft [verzoeker] daarom vanaf het begin van zijn ziekte gepusht om weer aan het werk te gaan. Toen [verzoeker] echter ziek bleef wilde zij van hem af en heeft zij om ontbinding verzocht. Het ontslagverbod tijdens ziekte gold daarom, zodat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden.   
      
    
    
      5.3
      Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden tijdens ziekte. Uit de artikelen 7:670 BW, 7:671b lid 2 BW en 7:671b lid 6 sub a BW, bezien in samenhang, volgt dat de kantonrechter tijdens ziekte van de werknemer de arbeidsovereenkomst alleen kan ontbinden indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het ontslagverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Hieruit volgt dat een ontbindingsverzoek dat wordt gedaan vanwege de ziekte van de werknemer niet toewijsbaar is. Bij de beoordeling of hiervan sprake is moet niet alleen worden gelet op de aangevoerde reden, maar ook op de vraag of het verzoek overigens geen verband houdt met de ziekte (“vergewisplicht”). 
      
    
    
      5.4
      ASN heeft bestreden dat haar verzoek verband houdt met de ziekte van [verzoeker] . Volgens haar heeft [verzoeker] het vertrouwen van ASN in hem ernstig beschaamd door tijdens arbeidsongeschiktheid nevenwerkzaamheden te verrichten en daarover niet naar waarheid te verklaren. Uitgaande van die verklaring houdt de verzochte ontbinding wel verband met gedrag dat [verzoeker] heeft vertoond tijdens zijn ziekte, maar vloeide dat gedrag op zichzelf niet uit die ziekte voort. Daarmee is geen sprake van een ontbinding die is verzocht vanwege de ziekte van [verzoeker] . Dat de aangevoerde grond niet de werkelijke reden was voor de verzochte ontbinding, zoals [verzoeker] stelt, vindt onvoldoende steun in de overige omstandigheden. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
    
    
      5.5
      
        ASN heeft haar stelling dat [verzoeker] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid nevenwerkzaamheden heeft verricht, voldoende onderbouwd. Weliswaar biedt het rapport van BvR op zichzelf maar in beperkte mate ondersteuning daarvoor, maar  uit door ASN overgelegde verklaringen van [naam1] , bezien in samenhang met eveneens overgelegde app-correspondentie tussen [naam1] en [verzoeker] , komt voldoende naar voren dat [verzoeker] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid met enig regelmaat herstel- en reparatiewerkzamheden aan auto’s heeft verricht in de schuur bij de woning van [naam1] , en dat hij dat ook wel deed tijdens ziekte-uren. Die werkzaamheden betroffen, anders dan [verzoeker] aanvankelijk zelf verklaarde, niet alleen zijn eigen auto en scooter, maar ook werkzaamheden aan auto’s van derden. [verzoeker] bestelde daarvoor tevens onderdelen (bij [naam2] ) en werd daarvoor ook betaald.           
        Zo verklaart  [naam1] in een een e-mail van 23 december 2020 (productie 11 bij het inleidend verzoekschrift) het volgende:
        Vandaag heb ik een gesprek gehad met mijn werkgevers [verweerder2] en [verweerder3] over [verzoeker] op hij bij mij naar zijn werk is en aan andere auto's die niet van hem zelf is werkt omdat hij ziek gemeld is en alleen maar halve dagen aan het werk kan uitspraak van de arboarts,en ja hij werkte aan andere auto's die niet van hem waren en heeft aan zijn eigen auto en van familie gesleuteld naar zijn werk (…), [verzoeker] wou vandaag bij in mijn hok weer sleutel aan een auto wat niet van hem is ,en het is recht dat hij als hij ziek is wel aan andere auto's die niet van hem zijn wel kan werken en op werk is hij ziek, (…) heb hem vanaf juni tot nu hem bij mij in hok sleuteln laaten (…) ik zelf heb met [verzoeker] vandaag over gehad dat hij moet eerlijk zijn dat het zo is dat hij verkeerd bezig geweest is en ik ook dat hij naar zijn werk aan andere auto's aan het sleutelen bij mij thuis was.
        In een interview dat zij op 17 februari 2021 heeft gehad met [verweerder2] (productie 16 bij nagezonden producties van ASN) heeft zij verder verklaard dat [verzoeker] onderdelen bestelde bij [naam2] en dat hij voor werkzaamheden voor vrienden ook wel betaald kreeg, maar ook weleens moest voorschieten. Verder verklaart zij onder meer dat [verzoeker] ook wel ’s ochtends voordat hij naar zijn werk ging werkzaamheden verrichtte in de schuur, en dat hij een sleutel had om naar binnen te kunnen komen, zodat hij weer op tijd voor zijn werk klaar kon zijn.
      
      
    
    
      5.6
      
        [verzoeker] heeft de verklaringen van [naam1] weliswaar betwist en gesteld dat die onder druk van ASN zijn afgelegd. Het hof sluit niet uit dat [naam1] haar verklaringen heeft afgelegd, omdat ze enige druk van ASN daartoe voelde, maar dat wil nog niet zeggen dat ze ook onjuiste verklaringen heeft afgelegd. Haar verklaringen vinden ook steun in app berichten die zijn overgelegd tussen [naam1] en [verzoeker] over de periode van juni tot en met december 2020 (productie 12 bij het inleidend verzoekschrift). Daaruit komt naar voren dat partijen in de periode van juni tot en met december 2020 met enige regelmaat contact met elkaar hadden over verschillende werkzaamheden aan auto’s en dat [verzoeker] ook “zichzelf wel kon redden” als [naam1] en haar partner niet aanwezig waren.[verzoeker] heeft verder zelf bevestigd dat hij inderdaad voor aanzienlijke bedragen goederen bestelde bij [naam2] en dat hij dat ook deed voor auto’s van anderen. Ook heeft hij in een interview met BvR bevestigd dat hij op facebook heeft vermeld dat hij eigen ondernemer is.    
      
    
    
      5.7
      
        In de geloofwaardigheid van de verklaringen van [naam1] ligt besloten dat [verzoeker] geen openheid van zaken heeft gegeven in zijn verklaring tegenover BvR: 
        6. Wij hebben waargenomen dat jij een aantal keer na het werk in [plaats] bent
        geweest, kun je daar iets over vertellen:
      
      
      
        Ik rijd na het werk zo nu en dan wel naar [naam1] in [plaats] . Hier eet ik dan en blijf ik wel
        eens hangen. Ik klus hier niet bij of iets dergelijks. Ik klus hier alleen aan mijn eigen auto als hier wat mee is 
      
      
    
    
      5.8
      Het hof acht voorstelbaar en geloofwaardig dat ASN hierdoor haar vertrouwen in [verzoeker] heeft verloren en dat dit voor haar reden was om de ontbinding te verzoeken.     [verzoeker] heeft nog wel aangevoerd dat het verrichten van nevenwerkzaamheden door ASN  werd toegelaten, maar ASN heeft verklaard dat dit alleen in overleg en met haar medeweten werd toegestaan en dat [verzoeker] voor zijn uitval wegens ziekte ook op die basis gebruik mocht maken van de werkplaats van ASN. [verzoeker] heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken. Vast staat dat [verzoeker] ook pas na zijn ziekmelding gebruik is gaan maken van de schuur van [naam1] . 
      
    
    
      5.9
      Wel rijst uit de vaststaande feiten het beeld op dat ASN [verzoeker] heeft gepusht om meer te werken dan hij volgens de bedrijfsarts kon (zie met name de punten 3.4, 3.5 en 3.6). De omstandigheid dat dit voor ASN niet het gewenste resultaat had, maakt echter nog niet aannemelijk dat dit de eigenlijke reden is geweest voor het ontbindingsverzoek. Het hof acht niet aannemelijk gemaakt dat ASN op zoek is gegaan naar een reden om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te kunnen beëindigen. Het hof acht voldoende overtuigend dat andere werknemers van ASN hebben gemeld het vreemd te vinden dat [verzoeker] na zijn werkzaamheden bij ASN niet naar huis ging, maar naar de schuur van [naam1] en dat dit de reden was voor nader onderzoek. Ook in de situatie dat ASN niet verzekerd was voor ziekteverzuim en het ziek blijven van [verzoeker] daarom duur voor haar was, blijft voldoende aannemelijk dat ASN de ontbinding heeft verzocht omdat [verzoeker] het vertrouwen van ASN in hem ernstig had beschaamd door tijdens arbeidsongeschiktheid nevenwerkzaamheden te verrichten en daarover niet naar waarheid te verklaren. Voorstelbaar is juist dat in de situatie dat het (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt blijven van [verzoeker] duur was voor ASN, het haar extra heeft geraakt dat [verzoeker] nevenwerkzaamheden bleek te verrichten, deels ook in uren dat hij bij ASN niet werkte vanwege ziekte.  
    
    
      5.10
      De stelling van [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden in strijd met het opzegverbod bij ziekte faalt dus.       
      
      
        
          ontbinding op de e-grond of g-grond?
        
      
      
    
    
      5.11
      ASN heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de “g-grond”. Volgens haar had de overeenkomst ontbonden moeten worden op de “e-grond”. In de visie van ASN is het gedrag van [verzoeker] zodanig (ernstig) verwijtbaar, dat van haar niet kon worden gevergd het dienstverband voort te zetten en komt [verzoeker] vanwege het ernstige verwijt dat hem treft ook geen transitievergoeding toe. 
      
    
    
      5.12
      
        Die stelling wordt verworpen. Uit wat hiervoor is overwogen in het kader van het opzegverbod bij ziekte volgt wel dat [verzoeker] verwijt treft; hij heeft zonder overleg daarover met ASN contractueel verboden nevenwerkzaamheden verricht, deels ook in uren dat hij anders voor ASN had behoren te werken. Het hof is echter niet van oordeel dat in de omstandigheden van het geval dat verwijt dermate ernstig is, dat om die reden van ASN niet kon worden gevergd het dienstverband voort te zetten. Het volgende, bezien in samenhang, is daarvoor redengevend:
        - het contractuele verbod op nevenwerkzaamheden was niet absoluut; in de praktijk liet ASN in overleg het verrichten daarvan wel toe;   - de omvang van de nevenwerkzaamheden van [verzoeker] is vaag gebleven; het was weliswaar meer dan incidenteel, maar dat het ook structureel was, kan niet worden afgeleid uit de bevindingen van BvR, de verklaringen van [naam1] en de app-berichten;- het verwijt dat [verzoeker] geen openheid heeft gegeven over zijn nevenwerkzaamheden wordt gerelativeerd door de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat deze ook omvangrijk waren. ASN heeft van die omvang weliswaar nader bewijs aangeboden door het horen van [naam1] en [naam2] als getuigen, maar aan dat aanbod gaat het hof voorbij. Voor [naam1] geldt dat ASN niet heeft aangegeven dat zij meer of anders kan verklaren dan zij al op papier heeft gedaan (en waar het hof ook al vanuit gaat). Voor [naam2] geldt dat de stellingen van ASN niet inhouden dat [naam2] uit eigen wetenschap bekend is met de (omvang van de) werkzaamheden van [verzoeker] in de schuur. Weliswaar zou [naam2]  nader kunnen verklaren over de omvang van de bestellingen door [verzoeker] , maar die omvang zegt op zich zelf nog niets over de omvang van de nevenwerkzaamheden door [verzoeker] , nu hij onweersproken heeft aangevoerd dat het aantrekkelijk was om op zijn account bij [naam2] ook voor anderen te bestellen, omdat hij (als werknemer van ASN) korting kreeg op zijn bestellingen;- volgens [verzoeker] waren de werkzaamheden die hij in de schuur uitvoerde minder zwaar dan zijn werk bij ASN. Daartegenover heeft ASN niet aannemelijk gemaakt dat de aard en omvang van de nevenwerkzaamheden zich niet verdroegen met zijn gedeeltelijke arbeidsongeschikheid; - niet aannemelijk is geworden dat ASN [verzoeker] heeft aangesproken nadat zij de eerste signalen ontving dat hij nevenwerkzaamheden zou verrichten. Dat had (al dan niet in het kader van de reïntegatie van [verzoeker] ) wel van haar gevergd mogen worden als zorgvuldig handelend werkgever. Immers een ontbinding op de e-grond is alleen mogelijk het de werknemer van tevoren duidelijk is geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar werd gezien. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ASN verklaard dat zij [verzoeker] daarop wel eerst heeft aangesproken voordat zij BvR inschakelde, maar die stelling heeft zij tegenover de ontkenning daarvan door [verzoeker] op geen enkele wijze onderbouwd;- de arbeidsverhoudingen zijn imiddels grondig verstoord, maar dat is niet alleen aan [verzoeker] te wijten. Uit de gedingstukken wordt, als gezegd, voldoende aannemelijk dat ASN [verzoeker] heeft gepusht om meer werk te verrichten dan door de bedrijfsarts werd aangegeven. ASN had zich daarvan als goed werkgever behoren te onthouden, en had niet buiten de adviezen van de bedrijfsarts om, op eigen houtje moeten proberen [verzoeker] te bewegen om meer werk te verrichten, ook niet als [verzoeker] daar (in het begin) niet onwelwillend tegenover zou hebben gestaan. Dat is in strijd met de verplichting van een goed werkgever om een werknemer te vrijwaren van (psychische) druk bij zijn herstel. Daarmee heeft ook ASN verwijtbaar gehandeld jegens [verzoeker] . Aannemelijk is dat ook dat heeft bijgedagen aan de verstoring van de arbeidsverhoudingen. 
      
      
    
    
      5.13
      Het hof deelt dus het oordeel van de kantonrechter dat de verstoorde arbeidsverhouding de (voldragen) grond was voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De stelling van [verzoeker] dat hij nog wel herplaatsbaar was, omdat ASN inmiddels door overname ook een tweede vestiging heeft verkregen, wordt daarbij verworpen. ASN is onweersproken (nog steeds) een kleinschalig bedrijf waarin men elkaar telkens tegenkomt. De verstoorde verhouding met (de directie van) ASN zal dan ongetwijfeld ook doorwerken op de nieuwe locatie.            
      
    
    
      5.14
      Uit een en ander volgt dat er geen grond was om aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te onthouden. De kantonrechter heeft ASN dus ook terecht veroordeeld tot de betaling daarvan. 
      
      
        
          is ASN aan [verzoeker] een billijke vergoeding verschuldigd? 
          
        
      
    
    
      5.15
      Met het oordeel dat de arbeidsovereenkomst op goede grond is ontbonden (op de g-grond), ontvalt de bodem aan het verzoek van [verzoeker] om de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel aan hem een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel van die arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.16
      Resteert de vraag of ASN aan [verzoeker] een billijke vergoeding verschuldigd is op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ASN (art. 7:671b lid 9 BW). Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat daar geen sprake van is; zoals hiervoor gemotiveerd vindt de ontbinding van de overeenkomst vanwege de verstoorde verhoudingen zijn oorzaak in een combinatie van verwijtbaar gedrag aan de zijde van [verzoeker] en verwijtbaar gedrag aan de zijde van ASN. Het aan ASN verwijtbare gedrag is daarbij niet zodanig overheersend dat dit het aan [verzoeker] te verwijten gedrag in de schaduw stelt. Voor het verwijt dat ASN geen mediation heeft willen proberen geldt daarbij dat het ASN vrij stond om dat in dit geval niet te willen. 
    
    
      5.17
      
        Het verzoek van [verzoeker] om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen wordt derhalve verworpen.  
        
          Vakantiestoeslag over niet genoten vakantieuren 
          
        
      
    
    
      5.18
      
        [verzoeker] heeft in hoger beroep aanvankelijk verzocht om uitbetaling van 240 niet genoten vakantie uren. ASN heeft naar aanleiding van dat verzoek op 1 september 202196,8 niet genoten vakantieuren uitbetaald, een bedrag van € 817,43 netto. [verzoeker] heeft zich erbij neergelegd dat hij geen aanspraak heeft op uitbetaling van meer vakantie uren. ASN heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat daarover nog wel 8% vakantietoeslag verschuldigd is. Dat bedrag is daarmee toewijsbaar, te berekenen op € 65,39 netto. Wettelijke rente daarover is in dit geval verschuldigd vanaf de datum waarop de vakantie-uren zijn voldaan; de vakantietoeslag daarover had gelijktijdig voldaan moeten worden. In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot 20%.    
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      5.19
      
        Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld. Dat geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep. 
        De compensatie van de proceskosten door de kantonrechter blijft derhalve in stand. Gelet op de verwevenheid tussen het geding in principaal hoger beroep en dat in incidenteel hoger beroep ziet het hof geen aanleiding om voor wat betreft de proceskosten te onderscheiden tussen de kosten in principaal en incidenteel hoger beroep. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd, zowel in principaal als incidenteel hoger beroep. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    - verwerpt het principale beroep voor zover dat is gericht tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
    
    - bekrachtigt voor het overige de beschikking van de kantonrechter van 24 maart 2021;
    
    
      -vult op het principale beroep de beslissing van de kantonrechter van 24 maart 2021 aan als volgt:
    
    
    - veroordeelt ASN om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 65,39 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2021 tot de dag van voldoening en met 20% wettelijke verhoging;
    
    - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht; 
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten in hoger beroep draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.
    
  
  
     HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:781