ECLI:NL:RBOVE:2021:3504, Rechtbank Overijssel, 10-09-2021, 9269238 \ EJ VERZ  21-132
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Niet rechtsgeldig beëindigde arbeidsovereenkomst door werkgever. Transitievergoeding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 9269238 \ EJ VERZ  21-132 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 10 september 2021
      
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, 
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. H.C. van der Weide,
      advocaat te Enschede, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de eenmanszaak DELICIEUX,gevestigd te Enschede,
      verwerende partij, 
      hierna te noemen: Delicieux,
      gemachtigde: mr. R. van Lieshout,
      verbonden aan DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.,
      kantoorhoudende te Zoetermeer. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 10 juni 2021, 
      
    
    
      1.2.
      Delicieux heeft op 12 augustus 2021 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.3.
      Op 19 augustus 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij [verzoekster] in persoon is verschenen, vergezeld van mr. Van der Heide. Delicieux is verschenen bij haar eigenaar [X] , bijgestaan door mr. Van Lieshout. 
      
    
    
      1.4.
      De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [verzoekster] heeft ter mondelinge behandeling een berekening van de vordering van het achterstallig salaris op basis van functiegroep B in het geding gebracht.   
      
    
    
      1.5.
      Beschikking is bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is op 1 februari 2016 in dienst getreden bij de Delicieux in de functie van winkelmedewerkster en broodjesbelegster. 
      
    
    
      2.2.
      
        Op 1 mei 2018 is tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In de arbeidsovereenkomst zijn onder meer de navolgende bepalingen  opgenomen:
        
          Artikel 1
        
        
          De werknemer treedt met ingang van 1 mei 2018 bij werkgever in dienst in de functie van Belegger.
        
        
          [… .]
        
        
          Artikel 3
        
        
          Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de thans geldende CAO Levensmiddelen.
        
        
          [… .]
        
      
      
      
        
          Artikel 5
        
        
          De werknemer ontvangt een brutosalaris van € 9.81 per uur, onverminderd wettelijke of periodieke verhogingen. 
        
        
          [… .]
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 24 oktober 2018 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld ten gevolge van een haar overkomen ongeval. 
      
    
    
      2.4.
      Delicieux heeft, mede vanwege een door UWV opgelegde loonsanctie, (een deel van) het salaris gedurende tweeënhalf jaar doorbetaald. Op 19 april 2021 is het ontslagverbod vervallen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 15 april 2021 e-mailt [verzoekster] aan [X] het navolgende, voor zover hier van belang:
        
          [… .]
        
        
          Graag verneem ik ook van u hoe mijn contract wordt ontbonden en hoe het zit met de transitie vergoeding aangezien mijn contract wordt beëindigd op 19.04.2021. 
        
        
          [… .]
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 20 april 2021 e-mailt [X] aan [verzoekster] het navolgende, voor zover hier van belang:
        
          [… .]
        
        
          	Transitie vergoeding zal conform wetgeving geschieden.
        
        
          Hiermee heeft Delicieux voldaan aan alle wettelijke verplichtingen en bevestig hierbij de ontbinding van het contract op 19-04-2021. 
        
        
          [… .]
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 28 mei 2021 schrijft de gemachtigde van [verzoekster] aan [X] het navolgende voor zover hier van belang:
        
          [… .]
        
        
          Van cliënte vernam ik dat u haar bij e-mail van 20 april 2021 liet weten dat u het contract heeft ontbonden per 19 april 2021. Cliënte is van mening dat daarmee haar arbeidsovereenkomst niet op correcte wijze door u is beëindigd. Bovendien is de eindafrekening volgens haar niet correct geweest en heeft u haar vanaf 2018 te weinig salaris betaald.  
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt: 
      - voor recht te verklaren dat Delicieux de met haar bestaand hebbende arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan haar zijde,
      als mede Delicieux te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van: 
      
        
          €   4.570,04 bruto, aan gefixeerde schadevergoeding;
        
        
          €   4.297,64 bruto, aan transitievergoeding;
        
        
          € 13.384,67 bruto, althans € 6.340,24 bruto, ter zake achterstallig loon inclusief vakantietoeslag;
        
        
           €  6.692,34 bruto, althans € 3.170,12 bruto ter zake wettelijke verhoging,
        
      
      
        een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening.
        
          [verzoekster] verzoekt voorts om Delicieux te veroordelen binnen twee weken na dagtekening van de beschikking:
      
      
        
          aan haar deugdelijke salarisspecificaties en jaaropgaves te verstrekken over de periode van januari 2018 tot en met april 2021, zulks op straffe van een op te leggen dwangsom van € 75,00 per dag met een maximum van € 7.500,00;
        
        
          aan haar een correcte eindafrekening en deugdelijke netto/bruto-specificatie van de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te verstrekken, zulks op straffe van een op te leggen dwangsom van € 50,00 per dag met een maximum van € 5.000,00,
        
      
      met veroordeling van Delicieux in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      Delicieux verweert zich en concludeert: 
      a.  primair tot afwijzing van de vorderingen van [verzoekster] ;
      b.  subsidiair verzoekt zij:
      
        
          de hoogte van de transitievergoeding vast te stellen op € 3.709,05 bruto, onder aftrek van hetgeen reeds aan transitievergoeding is betaald;
        
        
          het achterstallig salaris over de periode 1 januari 2018 tot 19 april 2021 vast te stellen op € 3.508,42 bruto, dan wel € 4.704,87 bruto;
        
      
      c.  meer subsidiair verzoekt zij:
      
        
          de hoogte van de transitievergoeding vast te stellen op € 4.140,59 bruto, onder aftrek van hetgeen reeds aan transitievergoeding is betaald;
        
        
          het achterstallig salaris over de periode 1 januari 2018 tot 19 april 2021 vast te stellen op € 11.014,92 bruto, dan wel € 11.332,89 bruto;
        
      
      d.  primair, subsidiair en meer subsidiair verzoekt zij:
      - [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure;
      e.  subsidiair en meer subsidiair verzoekt zij:
      - de wettelijke verhoging het achterstallig salaris over de periode 1 januari 2018 tot 19 april 2021 te matigen tot 10%, althans een percentage dat de kantonrechter redelijk acht.
      
    
    
      3.3.
      
        Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.  
        
          4.	De beoordeling
        
      
    
    
      4.1.
      
        Aan de orde is eerst of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. Werknemer stelt hiertoe dat werkgever geen toestemming heeft gevraagd aan het UWV en er geen sprake is van instemming van de werknemer met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is de opzegtermijn niet in acht genomen. 
        Werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer heeft ingestemd met de opzegging (verweerschrift 4.1). Werkgever verwijst daarvoor naar het e-mailbericht van werknemer van 15 april 2021 waarin werknemer vraagt: “Graag verneem ik ook van u hoe mijn contract wordt ontbonden en hoe het zit met de transitie vergoeding aangezien mijn contract wordt beëindigd op 19 april 2021.” 
      
      
    
    
      4.2.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat hieruit de instemming van de werknemer met beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet volgt. Hieruit volgt juist dat de wijze van beëindiging, de inhoud en de afspraken voor werknemer niet duidelijk zijn en zij daar nog vragen over heeft. Van een voorstel tot beëindiging van werkgever en instemming met dat voorstel door werknemer is de kantonrechter ook overigens niet gebleken. Het had op de weg van werkgever gelegen om met werknemer over de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gesprek aan te gaan. Werkgever heeft dat niet gedaan. 
        Het is gebleven bij bovengenoemde twee e-mailberichten. 
        Ter zitting lijkt werkgever het standpunt in te nemen dat werkgever heeft ingestemd met het voorstel tot beëindiging van de werknemer. Bovengenoemd e-mailbericht zou dan het voorstel van werknemer tot beëindiging zijn, begrijpt de kantonrechter. Dat werknemer een voorstel tot beëindiging doet, volgt uit het bericht echter niet. Gelet op de inhoud van het e-mailbericht had werkgever daar – zonder daarover een gesprek aan te gaan en te verifiëren wat werknemer met de e-mail beoogde – ook niet uit mogen gaan.
      
      
    
    
      4.3.
      De conclusie is dan dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. Werknemer maakt aanspraak op een gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Werknemer komt dit recht ook toe. Hiervoor maakt het niet uit of werknemer door de te vroege opzegging schade heeft geleden. Voor berekening van de schadeloosstelling is enkel van belang het loon, zoals vastgelegd bij of krachtens arbeidsovereenkomst zoals deze ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen gold. Voor de berekening van de hoogte van de vergoeding wordt verwezen naar overweging 4.11. 
      
    
    
      4.4.
      
        Werknemer heeft ook recht op een transitievergoeding. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het door werkgever aan werknemer te betalen bedrag. Werknemer maakt aanspraak op € 4.297,64. Werkgever heeft na datum verzoekschrift een bedrag van € 3.604,93 overgemaakt aan werknemer. 
        Partijen verschillen van mening over de hoogte van het brutosalaris en het aantal maanden waarover de transitievergoeding moet worden berekend.       
      
      
    
    
      4.5.
      
        Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat bij onregelmatige opzegging de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moet worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Dat betekent dat de vergoeding moet worden bepaald over een termijn tot 1 juli 2021. Werknemer gaat uit van een bruto salaris van € 2.380,23 inclusief vakantietoeslag. 
        Dit is het bruto maandsalaris horende bij functiegroep B (verkoopmedewerker).  
        Volgens werkgever moet uitgegaan worden van een bruto maandsalaris van € 2.072,30 en € 2.199,83 dan wel € 2.132,16 inclusief vakantietoeslag. Dat laatste bedrag is het salaris dat hoort bij functiegroep A. Waarom de eerst genoemde bedragen juist zouden zijn, heeft werkgever ter zitting niet uit kunnen leggen. 
      
      
      
        De vraag die resteert is dan in welke functiegroep de werkzaamheden van werknemer thuishoren: 
        A: € 2.132,16 bruto per maand met een bijbehorende transitievergoeding van € 3.849,73 of
        B: € 2.380,23 bruto per maand met € 4.297,64 aan transitievergoeding.
      
      
    
    
      4.6.
      Functiegroep A betreft de functie van aankomend verkoopmedewerker (of aankomend kassamedewerker). Doel van de functie is het bedienen van klanten, vullen en presenteren van artikelgroepen volgens nauwkeurige instructies en onder leiding, teneinde klanten op een vriendelijke en dienstverlenende wijze te bedienen en bij te dragen aan een gevulde en ordelijke winkel.
      
    
    
      4.7.
      
        Functiegroep B betreft de functie van verkoopmedewerker (of kassamedewerker). Doel van de functie is bedienen van c.q. verkopen aan klanten en verzorgen van toegewezen artikelgroep, zodanig dat wordt bijgedragen aan het gewenste niveau van dienstverlening.    
        Een verschil is dat B iets zelfstandiger is dan A. A wordt aangestuurd door een leidinggevende. B verricht ook aanvullende taken. 
      
      
    
    
      4.8.
      In de arbeidsovereenkomst die in 2016 is gesloten staat dat werknemer in dienst treedt in de functie van winkelmedewerker, zonder dat daarbij een functie indeling met bijbehorende salarisplafond is opgenomen. In de arbeidsovereenkomst die partijen in 2018 hebben gesloten staat vermeld dat de werknemer in dienst treedt in de functie van ‘belegger’. Ook hier is niet vermeld binnen welke functiegroep deze functie valt. Ook staat nergens beschreven welke taken en verantwoordelijkheden een belegger heeft. 
      
    
    
      4.9.
      Werknemer stelt dat zij ingedeeld moet worden in functiegroep B nu deze functieomschrijving het meest aansluit bij de werkzaamheden die zij voor werkgever verrichtte. Werknemer stelt hiertoe dat zij allround winkelmedewerkster was en haar werkzaamheden voornamelijk zelfstandig uitoefende. De werkzaamheden van werknemer bestonden uit helpen van klanten, broodjes bakken en beleggen, zelfstandig kassadraaien waaronder bijvullen van kasgeld en kassarollen, schappen vullen, voorraad beoordelen en ontbrekende c.q. te bestellen producten bijhouden en doorgeven aan de werkgever als ook voorbereidende werkzaamheden en schoonmaken en schoonhouden van de winkel. Werkgever betwist dat werknemer al deze werkzaamheden heeft verricht.
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter stelt vast dat werknemer werkzaamheden heeft verricht die passen in zowel functiegroep A als B, maar ook bepaalde verantwoordelijkheden/kerntaken die horen bij functiegroep B niet verricht. Tevens is niet, dan wel onvoldoende weersproken, dat er altijd een leidinggevende aanwezig is en die ook opent en afsluit. De kantonrechter houdt er daarnaast rekening mee dat werkgever een kleine broodjeszaak is in een benzinestation waarbij de broodjes direct worden afgerekend. Betalingen voor tanken kan alleen bij het benzinestation zelf. De kantonrechter is gelet hierop van oordeel dat voor de werkzaamheden van werknemer functiegroep A passend is.
      
      
    
    
      4.11.
      De transitievergoeding waar werknemer dan recht op heeft bedraagt € 3.849,73. Reeds is betaald € 3.604,93, zodat resteert te voldoen € 244,80 bruto. Aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging is werkgever dan verschuldigd € 4.093,74 bruto (80% x 12/30 x € 2.132,16 + 80% x 2 x € 2.132,16). 
      
    
    
      4.12.
      
        Aan de orde is vervolgens of werknemer recht heeft op nabetaling van salaris en zo ja, voor welk bedrag. Vast staat dat werkgever geen loon conform cao functieschalen heeft uitbetaald. Vast staat ook dat werkgever de korting, die zij bij ziekte van haar werknemer conform cao, mocht toepassen, niet heeft toegepast. Voor het beoordelen van de hoogte van de nabetaling vergelijkt de kantonrechter het daadwerkelijk ontvangen bedrag met het bedrag dat de werknemer op grond van de cao (inclusief korting) had moeten ontvangen. 
        De kantonrechter ziet aanleiding aan te sluiten bij het door werkgever berekende bedrag aan nabetaling van € 4.704,87, nu werkgever in deze berekening van de juiste bedragen is uitgegaan. Het door werkgever te veel betaalde bedrag, mag hierop niet in mindering worden gebracht. Dat werkgever de cao niet heeft toegepast en korting niet heeft doorgevoerd, mag er hier niet toe leiden dat werknemer het in een maand te veel aan loon ontvangen bedrag zou moeten terug betalen. Nu de vertraging aan de werkgever is te wijten is de werkgever wettelijke verhoging verschuldigd. Het is immers aan de werkgever om de cao juist toe te passen en salaris uit te betalen conform de van toepassing verklaarde cao. De verzochte wettelijke verhoging wordt gematigd tot 25%, nu de kantonrechter dat redelijk vindt.  
      
      
    
    
      4.13.
      Het verzoek tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties, jaarrekening en eindafrekening kan eveneens worden toegewezen. Werkgever heeft hiertegen ook geen verweer gevoerd. De verzochte dwangsommen worden gematigd en toegewezen als hieronder vermeld. 
      
    
    
      4.14.
      Werkgever zal in de kosten van de procedure worden veroordeeld omdat werkgever overwegend in het ongelijk wordt gesteld. De kosten worden begroot op € 583,00, te weten € 498,00 salaris gemachtigde en € 85,00 griffierecht.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      5.1
      verklaart voor recht dat werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werknemer;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt werkgever om aan werknemer te betalen het bedrag van € 4.093,74 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2021 tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt werkgever om aan werknemer te betalen het bedrag van € 244,80 bruto aan restant transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2021 tot aan de dag van voldoening;
      
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt werkgever om aan werknemer te betalen het bedrag van € 4.704,87 bruto aan achterstallig loon, inclusief vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijk verhoging van 25%, zijnde € 1.176,22, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 9 juni 2021 tot aan de dag van voldoening;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt werkgever om binnen vier weken na datum van deze beschikking deugdelijke salarisspecificaties en jaaropgaves te verstrekken over de periode van januari 2018 tot en met april 2021 alsmede werknemer een correcte eindafrekening inclusief transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging te verstrekken, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag met een maximum van € 2.500,00.  
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt werkgever in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van werknemer begroot op € 583,00.  
      
    
    
      5.7.
      verklaart onderdelen 5.2 tot en met 5.6 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Marsman, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2021.