ECLI:NL:RBNHO:2020:9726, Rechtbank Noord-Holland, 04-12-2020, 8746981 \ AO VERZ  20-148
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Bij berekening van de transitievergoeding onterecht dienstjaren bij rechtsvoorganger niet meegeteld (opvolgend werkgeverschap). In verband met arbeidsongeschiktheid toepassing Besluit loonbegrip en Regeling looncomponenten en arbeidsduur.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8746981 \ AO VERZ  20-148
      Uitspraakdatum: 4 december 2020
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: W.Z. Doornewaard 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Zenith Services B.V., 
      gevestigd te Haarlem
      verwerende partij
      verder te noemen: Zenith Services
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan om Zenith Services te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. Zenith Services heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 6 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [in 1978] (42 jaar), is op 7 mei 2015 in dienst getreden bij Zenith Environmental als projectmedewerker ten behoeve van de uitvoering van asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden. Tussen [werknemer] en Zenith Environmental was geen vaste arbeidsduur overeengekomen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] is op 22 augustus 2019 arbeidsongeschikt geraakt. 
      
    
    
      2.3.
      
        [werknemer] is op 1 september 2019 in dienst getreden bij Zenith Services als projectmedewerker ten behoeve van de uitvoering van asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is een arbeidsduur overeengekomen van 20 tot 40 uur per week. Het uurloon van [werknemer] bedroeg € 14,25 bruto. 
      
    
    
      2.4.
      Zenith Services heeft voor [werknemer] op 21 april 2020 bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. Bij beslissing van 18 mei 2020 heeft het UWV Zenith Services toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Bij brief van 25 mei 2020 heeft Zenith Services de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd. Bij het einde van het dienstverband heeft Zenith Services een transitievergoeding van                      € 371,07 bruto aan [werknemer] betaald.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt Zenith Services te veroordelen tot betaling van de (resterende) transitievergoeding van € 4.040,20 bruto.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort gezegd – dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, gelet op zijn dienstverband met Zenith Environmental. Nu sprake is van opvolgend werkgeverschap moet de transitievergoeding worden berekend op basis van zijn dienstverband vanaf 7 mei 2015. Bovendien heeft [werknemer] in de twaalf maanden voor het einde van zijn dienstverband gemiddeld 167 uur per maand gewerkt, althans uitbetaald gekregen. Op basis van dat aantal uren, vermenigvuldigd met het overeengekomen uurloon, moet de transitievergoeding worden berekend. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Zenith Services verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding moet worden afgewezen. 
      
    
    
      4.2.
      Zenith Services voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van opvolgend werkgeverschap omdat [werknemer] niet dezelfde functie is blijven bekleden; hij heeft namelijk tijdens zijn arbeidsovereenkomst geen arbeid verricht in verband met ziekteverzuim. Als al sprake is van opvolgend werkgeverschap dan moet de transitievergoeding berekend worden op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband. Nu [werknemer] vanaf september 2019 niet meer heeft gewerkt in verband met arbeidsongeschiktheid, komt dat neer op gemiddeld 18 uur per maand. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of Zenith Services moet worden veroordeeld tot betaling van de (resterende) transitievergoeding van € 4.040,20.
      
    
    
      5.2.
      Niet in geschil is dat Zenith Services bij het einde van het dienstverband aan [werknemer] een transitievergoeding moest betalen. Partijen zijn het echter niet eens over de hoogte van die transitievergoeding. Of Zenith Services aan [werknemer] de juiste transitievergoeding heeft betaald hangt af van de vraag of sprake was van opvolgend werkgeverschap en van de vraag op basis van welk salaris de transitievergoeding moet worden berekend.  
      
    
    
      5.3.
      
        [werknemer] stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap ten aanzien van zijn arbeidsovereenkomst met Zenith Services en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst met Zenith Environmental. Zenith Services heeft betwist dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat [werknemer] niet dezelfde functie is blijven bekleden na zijn indiensttreding bij Zenith Services, gelet op het feit dat hij vanaf zijn indiensttreding arbeidsongeschikt is geweest. De kantonrechter stelt voorop dat in zowel de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Zenith Environmental als de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Zenith Services, de functie projectmedewerker ten behoeve van de detachering bij asbestsaneringsprojecten is overeengekomen. Het was dus de bedoeling dat [werknemer] dezelfde functie zou (blijven) uitoefenen. Voorts heeft [werknemer] ter zitting over de overgang slechts verklaard dat hij de nieuwe arbeidsovereenkomst tegelijk met het plan van aanpak in verband met zijn arbeidsongeschiktheid heeft getekend. Zenith Services heeft ter zitting verklaard dat Zenith Services is afgesplitst van Zenith Environmental en dat Zenith Services had besloten [werknemer] ‘mee te nemen’ bij de overgang. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, nu is gebleken dat het initiatief voor de overgang van Zenith Services kwam en partijen in de arbeidsovereenkomst dezelfde functie zijn overeengekomen als in de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorganger van Zenith Services. Dat [werknemer] in dienst van Zenith Services geen werkzaamheden heeft verricht doet daar, gelet op de overeengekomen functie, niet aan af. De transitievergoeding moet dan ook worden berekend op basis van het dienstverband van 7 mei 2015 tot en met 30 juni 2020. 
      
    
    
      5.4.
      Voorts moet worden beoordeeld op basis van welk salaris, althans welke arbeidsduur, de transitievergoeding moet worden berekend. Uit artikel 2 lid 1 van het besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding volgt dat bij de berekening van de transitievergoeding, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, uit moet worden gegaan van het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Zenith Services voert aan dat nu [werknemer] vanaf 1 september 2019 wegens ziekte niet gewerkt heeft, het aantal gewerkte uren over de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband bestaat uit de gewerkte uren in juli en augustus 2019 en dat dat totaal moet worden gedeeld door twaalf om tot het in het besluit genoemde gemiddelde te komen. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter stelt vast dat [werknemer] wegens arbeidsongeschiktheid na 22 augustus 2019 niet meer voor Zenith Services (of haar rechtsvoorganger) gewerkt heeft, maar dat Zenith Services [werknemer] vanaf september 2019 tot het einde van het dienstverband wel steeds voor 168 tot 184 uur per maand betaald heeft. De kantonrechter overweegt dat in het onderhavige geval artikel 2 lid 5 van voornoemd besluit en artikel 2 lid 1 en 2 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur moeten worden toegepast. Daaruit volgt dat bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur de periode(n) waarin [werknemer] arbeidsongeschikt is geweest, niet in aanmerking moeten worden genomen. Indien voornoemde periode(n) langer heeft of hebben geduurd dan 30 dagen, wordt die periode in de berekening vervangen door een periode van dezelfde duur voorafgaand aan de twaalf maanden van de oorspronkelijke berekening. 
      
    
    
      5.6.
      Dus: voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de gewerkte uren in een periode van twaalf maanden waarin [werknemer] ook feitelijk gewerkt heeft. Daarbij dienst dus gelet op de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] vanaf 22 augustus 2019, te worden uitgegaan van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode 22 augustus 2018 tot 22 augustus 2019. Indien [werknemer] in die periode arbeidsongeschikt is geweest, moet artikel 2 lid 1 en 2 van voornoemde regeling (nogmaals) worden toegepast. De transitievergoeding moet vervolgens worden berekend op basis van het conform deze gegevens berekende gemiddeld aantal gewerkte uren, vermenigvuldigd met het overeengekomen bruto uurloon vermeerderd met vakantietoeslag. Nu het procesdossier niet alle gegevens bevat over de voor de berekening van de transitievergoeding relevante uren, zal de kantonrechter Zenith Services veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding tot stand gekomen op grond van de in deze en de vorige rechtsoverweging gegeven berekeningswijze. 
      
    
    
      5.7.
      Zenith Services zal tevens worden veroordeeld tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie en de daarbij door [werknemer] verzochte dwangsom tot een maximum van                   € 10.000,-.
      
    
    
      5.8.
      Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 augustus 2020. 
      
    
    
      5.9.
      
        [werknemer] vordert daarnaast betaling van de buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] onvoldoende gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar
      
    
    
      5.10.
      De proceskosten komen voor rekening van Zenith Services, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Zenith Services tot betaling aan [werknemer] van een transitievergoeding op basis van de onder 5.5. en 5.6. gegeven berekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 augustus 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Zenith Services om aan [werknemer] schriftelijke en deugdelijke bruto/nettospecificaties te verstrekken waarin de betaling van het onder 6.1. toegewezen verzoek is verwerkt, binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag voor elke dag dat Zenith Services hier niet aan voldoet, met een maximum van € 10.000,-;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt Zenith Services tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 956,00, te weten:
        griffierecht	€	236,00
        salaris gemachtigde	€	720,00	;
      
      
    
    
      6.4.
      wijst de verzoeken voor het overige af;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens, kantonrechter en op 4 december 2020 in het openbaar uitgesproken door mr. W.S.J. Thijs in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter