ECLI:NL:GHARN:2009:BL1324, Gerechtshof Arnhem, 29-09-2009, 200.022.567
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; ontslag op staande voet ten onrechte.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.022.567
      (zaaknummer rechtbank 581482 \ VV EXPL 08-8075 \ 51/140BB)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 29 september 2009
    
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Bouw- en Aannemingsbedrijf [A] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. L.C.F. Kroes,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 december 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen appellante (hierna ook te noemen: [A]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[A] heeft bij exploot van 6 januari 2009 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 10 december 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [A] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis ten aanzien van de toegewezen vorderingen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, alsnog de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de gelden die [A] uit hoofde van het bestreden kort geding vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, en tot betaling van de proceskosten in beide instanties, met bevestiging van de in kort geding reeds afgewezen vorderingen van [geïntimeerde], één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van de algehele voldoening.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans dit zal verwerpen en/of ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [A] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Ter zitting van 14 augustus 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door mr. L.C.F. Kroes, advocaat te Tiel, en [geïntimeerde] door mr. B.M.T.G. Bakker-Van Klaren, advocaat te Odijk. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    
      [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de zitting aan [A] en het hof twee producties gezonden.
      Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Aangezien [A] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het in het geding brengen van die producties, heeft het hof [geïntimeerde] akte verleend van het in het geding brengen daarvan.
    
    
    2.5	Vervolgens heeft [A] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof op één dossier arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
    
    3.1	[geïntimeerde] is op 12 juni 2006 bij [A] in dienst getreden in de functie van timmerman I. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing.
    
    3.2	Het overeengekomen loon bedraagt € 626,14 bruto per vier weken exclusief de zogenaamde storting aan het tijdspaarfonds van Cordares. Deze storting bedraagt € 96,90 per week.
    
    
      3.3	Bij brief van 13 september 2007 heeft [A] het volgende aan [geïntimeerde] bericht, voor zover hier van belang:
      “Wij hebben u eerder dit jaar mondeling een eerste waarschuwing gegeven voor het niet op het werk verschijnen zonder hier een melding van te geven.
    
    
    Vandaag bent u andermaal niet op het werk verschenen zonder dit bij uw direct leidinggevende door te geven. Vandaag is er ook telefonisch contact met u gezocht echter de telefoon wordt niet opgenomen.
    
    U begrijpt dat deze praktijken door het bedrijf niet zijn te tolereren en hierbij ontvangt u dan ook de tweede waarschuwing voor het onrechtmatig verzuim van donderdag 13-09-2007.
    
    Langs deze weg wil ik u meegeven dat als dit nog eens mocht plaats vinden wij genoodzaakt zijn om u op staande voet te ontslaan en dus de arbeidsovereenkomst per die dag zal eindigen en u niet meer op het bedrijf hoeft te verschijnen. (…)”
    
    
      3.4	[geïntimeerde] is op 1 oktober 2008 door [A] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
      “Op 13 september 2007 hebben wij u een brief gestuurd met de mededeling dat u een tweede officiële waarschuwing kreeg voor het niet verschijnen op het werk, zonder voorafgaande berichtgeving. In deze brief hebben wij u er voor gewaarschuwd dat u op staande voet zou worden ontslagen als u in herhaling zou blijven vallen, voor wat betreft het zonder enig contact van uw kant wegblijven van het werk.
    
    
    Ook in 2008 hebben wij u al meerdere keren gewaarschuwd dat uw gedrag op dit punt niet te tolereren is. Desondanks bent u gisteren, 30 september 2008, andermaal zonder enige berichtgeving niet op het werk verschenen. Wij hebben direct geprobeerd contact met u te krijgen, maar wij hebben u niet kunnen bereiken. U reageerde zelf pas om ongeveer 14.00 uur met de mededeling dat u op 1 oktober 2008 weer op het werk zou komen. Overigens was dit ook de gemaakte belofte op        29 september 2008 voor de dag erna, te weten 30 september 2008.
    
    Hedenochtend hebben wij moeten constateren dat u opnieuw niet bent verschenen, zonder voorafgaande berichtgeving. Los van het feit dat u met uw gedrag herhaaldelijk in strijd handelt met de verplichtingen, die de arbeidsovereenkomst u oplegt, is uw gedrag ook om menselijke redenen erg vervelend. (…)
    
    Alhoewel deze beslissing ons moeilijk valt, delen wij u hierbij mede dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen. Wij zijn van mening dat uw herhaaldelijk wegblijven van het werk zonder voorafgaande berichtgeving, er voor heeft gezorgd dat van ons in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. U veronachtzaamt herhaaldelijk op grovelijke wijze de plichten, die de arbeidsovereenkomst u oplegt. Het ontslag betekent dat de arbeidsovereenkomst met ingang van vandaag is beëindigd. (…)”
    
    3.5	Bij brief van 13 oktober 2008 is namens [geïntimeerde] de vernietiging van het gegeven ontslag ingeroepen.
    
    3.6	[geïntimeerde] is door een psychiater onderzocht. Op 24 november 2008 heeft psychiater J.L.E. Fransen een rapport uitgebracht, dat voor zover hier van belang luidt: 
    
    
      “Reden verwijzing:
      De heer [geïntimeerde] wordt op 8-9-2008 verwezen door de huisarts in verband met sinds 2 jaar bestaande depressieve klachten. In het kader van een intake wordt hij op 22-9-2008 gezien voor indicatiestelling.
    
    
    
      Psychiatrisch onderzoek:
      De heer [geïntimeerde] voelt zich sinds twee jaar somber en leeg, deze klachten zijn geleidelijk begonnen. De stemming is continu depressief, hij kan niet meer huilen of lachen. Er is geen dagschommeling.
      (…). Hij kan nergens meer van genieten en voelt zich moe en lusteloos. Hij ziet overal tegenop en stelt belangrijke zaken uit. Hij werkt als timmerman, het werken gaat erg moeizaam.
      De eetlust is verminderd, eten smaakt hem niet meer; er is geen gewichtsverlies. Hij heeft een toegenomen behoefte aan slaap en slaapt heel diep en verslaapt zich regelmatig. Hij heeft weinig sociale contacten meer en trekt zich steeds meer terug. Hij doet zich op zijn werk altijd beter voor dan dat hij zich voelt. 
      Eerder heeft de heer [geïntimeerde] in 2007 twee weken Paroxetine geslikt (antidepressivum medicatie), maar daar is hij mee gestopt omdat hij er suf van werd. Hij was bang dat de medicatie invloed zou hebben op zijn werk omdat hij met machines werkt.
    
    
    
      Medicatie:
      Tijdens de intake is de heer [geïntimeerde] gestart met een ander antidepressivum, Citalopram. De werking van een antidepressivum laat altijd enige weken op zich wachten terwijl er wel bijwerkingen kunnen optreden. Deze bijwerkingen kunnen o.a. zijn; droge mond, misselijkheid, slaperigheid, concentratiestoornissen, amnesie, verwardheid. De heer [geïntimeerde] had last van bovenstaande bijwerkingen welke zijn geconstateerd door onze arts bij medicatiecontrole op 30-9-2008.
    
    
    
      Conclusie:
      Eer dertigjarige man met langer bestaande depressieve klachten. Er is sprake van een depressie in engere zin, ernstig met vitale kenmerken. zonder duidelijk onderliggende oorzaak.”
    
    
    
      3.7	Het deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV van 11 juni 2009 luidt, voor zover hier van belang:
      “(…) Verzekerde is op 8 mei 2009 bij de arbodienst geweest en de bedrijfsarts geeft aan dat verzekerde per 18 mei 2009 voor 50% te belasten is met werk. Hij acht het niet verstandig om terug te keren bij de eigen werkgever en stelt voor het 2e spoor te starten. 
      (…)
      Verzekerde geeft aan dat hij depressief is en nog voor 2,5 dagen per week dagbehandeling te hebben via de Grote Rivieren. Hij heeft geen medicatie meer. Hier is hij sinds ongeveer een maand mee gestopt. (…)”
    
    
    
      3.8	De  verzekeringsgeneeskundige rapportage van de verzekeringsarts van het UWV van 23 juni 2009 luidt, voor zover hier van belang:
      “(…) Overwegingen
      Op grond van de anamnese, eigen onderzoek en reeds beschikbare informatie in het dossier acht ik belanghebbende nog beperkt belastbaar. Echter, er is geen sprake van geen benutbare mogelijkheden. (…)
      3.2 Prognose functionele mogelijkheden
      De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren. 
      (…)
      4 Conclusie
      Ten aanzien van geschiktheid van de werknemer tot het verrichten van het aangeboden werk is het vormen van een beargumenteerd oordeel niet mogelijk zonder arbeidsdeskundig onderzoek. Het dossier wordt verder overgedragen aan de arbeidsdeskundige voor verder afhandeling van de vraagstelling. (…)”
    
    
    
      3.9	De rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV van 9 juli 2009 luidt, voor zover hier van belang:
      “(…) Verzekerde is op 8 mei 2009 bij de arbodienst geweest en de bedrijfsarts geeft aan dat verzekerde per 18 mei 2009 voor 50% te belasten is met werk. Hij acht het niet verstandig om terug te keren bij de eigen werkgever en stelt voor het 2e spoor op te starten.”
    
    
    3.10	Bij beschikking van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 10 december 2008 is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [A] afgewezen.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], kort gezegd, loondoorbetaling gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Daarnaast heeft [geïntimeerde] betaling van een bedrag van € 484,48 ten titel van vakantierechten gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom en te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Gedurende de procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ingetrokken. De kantonrechter heeft vervolgens de loonvordering en de vordering tot betaling van vakantierechten toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de proceskosten. De vordering van [geïntimeerde] om aan de betalingsveroordelingen een dwangsom te verbinden is afgewezen.
    
    4.2	Met haar grieven richt [A] zich tegen de toewijzing van de loonvordering en de gevorderde betaling van de vakantierechten, één en ander vermeerderd met de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de proceskosten. In zoverre legt [A] het geschil over de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is in volle omvang aan het hof voor. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    4.3	Nu het gaat om vorderingen in het kader van een voorlopige voorziening moet voor toewijzing van die vorderingen in hoge mate waarschijnlijk zijn dat deze in een te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. Bovendien moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij de vorderingen. Aangezien het gaat om een vordering tot betaling van loon c.a. en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] uit andere hoofde inkomsten ontvangt, is naar het oordeel van het hof van een dergelijk belang sprake. 
    
    4.4	Ter beoordeling staat vervolgens of in hoge mate waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt en de vordering van [geïntimeerde] tot, kort gezegd, loondoorbetaling zal worden toegewezen.
    
    4.5	Aan het ontslag van [geïntimeerde] is ongeoorloofd werkverzuim ten grondslag gelegd. In het algemeen rust op de werkgever, die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, ook de bewijslast van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn. 
    
    4.6	Uit het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte rapport van de psychiater van 24 november 2008, zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.6, blijkt dat [geïntimeerde] op 8 september 2008 door zijn huisarts is verwezen naar de psychiater en dat hij op 22 september 2008 voor een indicatiestelling is gezien. Tijdens de indicatie is gebleken dat [geïntimeerde] langer bestaande ernstig depressieve klachten had. [geïntimeerde] is toen gestart met medicatie en op 30 september 2008 is door de arts geconstateerd dat [geïntimeerde] last had van de bijwerkingen zoals een droge mond, misselijkheid, slaperigheid, concentratiestoornissen, amnesie en verwardheid. [A] heeft de inhoud van dit rapport niet gemotiveerd betwist. In aanmerking genomen dit rapport in samenhang bezien met de door [geïntimeerde] overgelegde rapporten van de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts van het UWV, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] per 18 mei 2009 nog voor 50% arbeidsongeschikt is bevonden, heeft [A] naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] tijdens zijn afwezigheid op 29 september, 30 september en 1 oktober 2008 arbeidsgeschikt was.
    
    4.7	[A] heeft gesteld dat – ingeval moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] tijdens zijn afwezigheid wel arbeidsongeschikt was – het ontslag op staande voet ook dan gerechtvaardigd was omdat [geïntimeerde] zich niet conform het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke verzuimreglement heeft ziek gemeld. [geïntimeerde] heeft betwist dat het verzuimreglement op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en voorts dat hij zich niet heeft ziek gemeld. Nog daargelaten de vraag of het verzuimreglement op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, kan de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] het verzuimreglement niet heeft nageleefd – indien bewezen – op zichzelf geen ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde], hoewel gewaarschuwd door [A], zich aan meerdere overtredingen van het verzuimreglement heeft schuldig gemaakt, leidt evenmin, indien al bewezen, in aanmerking genomen de (aard van de) arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], niet tot het oordeel dat [geïntimeerde] terecht door [A] op staande voet is ontslagen. [A] heeft immers de stelling van [geïntimeerde] dat juist zijn psychische gesteldheid ertoe heeft geleid dat hij wellicht zonder opgave van redenen niet op zijn werk is verschenen, niet gemotiveerd betwist.
    
    4.8	Op grond van het voorgaande is het hof voorlopig van oordeel dat geen dringende reden aanwezig was om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. [geïntimeerde] heeft derhalve terecht de vernietiging van dit ontslag ingeroepen.
    
    4.9	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 10 december 2008; 
    
    veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2009.