ECLI:NL:RBGEL:2019:390, Rechtbank Gelderland, 24-01-2019, 7199488
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Min-max contract (5 – 40 uur per week). Werknemer is gedurende een langere periode structureel meer ingezet dan het minimum aantal uren. Op grond van goed werkgeverschap ex 7:611 BW, in samenhang met het rechtsvermoeden van 7:610 b BW, wordt de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren verhoogd.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	7199488 \ HA VERZ  18-167 \ 406 \ 529
      uitspraak van	24 januari 2019
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam verzoeker]
        
      
      wonende te [woonplaats verzoeker]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. C.C.M. Peper
      procederende krachtens toevoegingsnummer 2FS8266 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [naam verweerder] , h.o.d.n. [handelsnaam verweerder] 
      
      wonende te [woonplaats verweerder]
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. W.Z. Doornewaard (ARAG rechtsbijstand)
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [naam verzoeker] en [naam verweerder] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift met producties 1 t/m 3, ingekomen ter griffie op 7 september 2018,
    - het verweerschrift met productie 1, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2018,
    - de brief van 23 oktober 2018 van de gemachtigde van [naam verzoeker] met vijf salarisspecificaties,
    - het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van 10 januari 2019.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [naam verzoeker] treedt op 16 juli 2016 voor bepaalde tijd bij [naam verweerder] in dienst in de functie van nagelstyliste tegen een salaris van laatstelijk € 9,04 bruto per uur exclusief emolumenten. Deze arbeidsovereenkomst is nadien twee keer met acht maanden verlengd.
        De laatste arbeidsovereenkomst is op 14 juli 2018 geëindigd.
      
      
    
    
      2.2.
      In artikel 4 van de laatste arbeidsovereenkomst staat dat de arbeidsduur per week minimaal 5 uur en maximaal 40 uur bedraagt.
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 9 juli 2018 bericht [naam verweerder] [naam verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [naam verzoeker] verzoekt de kantonrechter, na wijziging van het verzoek ter zitting, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking,
      
      
        
          
            [naam verweerder] te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris over de maanden juni en juli 2018 tot een bedrag van € 1.518,72, althans een bedrag dat de kantonrechter juist acht;
        
        
          
            [naam verweerder] te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding, zijnde een bedrag van      € 1.012,19 bruto, althans een bedrag dat de kantonrechter juist acht;
        
        
          
            [naam verweerder] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, zijnde een bedrag van      € 804,55 bruto, althans een bedrag dat de kantonrechter juist acht;
        
        
          
            [naam verweerder] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [naam verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van het verzochte achterstallige salaris stelt [naam verzoeker] dat zij gedurende het dienstverband veel meer dan vijf uur per week heeft gewerkt. In de periode van 25 februari 2018 tot 25 mei 2018 heeft [naam verzoeker] gemiddeld 133,5 uren per maand gewerkt, dat is gemiddeld 30,8 uur per week. Op grond van het bepaalde in artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt de bedongen arbeid daarom geacht een omvang te hebben van 133,5 uur per maand. In de maanden juni en juli 2018 heeft [naam verweerder] slechts 79 uren respectievelijk 20 uren uitbetaald. [naam verzoeker] maakt daarom aanspraak op uitbetaling van 
        (2 x 133,5 – 99 =) 168 uren. Uitgaande van het overeengekomen bruto uurloon van € 9,04 maakt [naam verzoeker] aanspraak op € 1.518,72 aan achterstallig salaris.
        
          [naam verzoeker] maakt voorts aanspraak op de aanzegvergoeding ex artikel 7:668 BW, nu [naam verweerder] haar niet uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk heeft geïnformeerd dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet.
        Verder maakt [naam verzoeker] aanspraak op de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW, nu [naam verzoeker] op basis van drie arbeidsovereenkomsten van acht maanden, dus in totaal 24 maanden, bij [naam verweerder] in dienst is geweest.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [naam verweerder] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken.
         Op dit verweer zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        aanzegvergoeding
      
    
    
    
      4.1.
      
        
          [naam verzoeker] maakt onder meer aanspraak op de aanzegvergoeding ex artikel 7:668 lid 1 BW. 
        De kantonrechter stelt vast dat [naam verzoeker] dit verzoek tijdig heeft ingediend, namelijk binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel e BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de verplichting voor [naam verweerder] om aan te zeggen is ontstaan.
      
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is de werkgever verplicht de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden of langer van rechtswege eindigt, schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten ervan. Indien de werkgever deze aanzegverplichting in het geheel niet is nagekomen, is de werkgever krachtens het derde lid van genoemd artikel een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het salaris voor één maand. Is de werkgever die verplichting niet tijdig nagekomen, dan is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd.
      
    
    
      4.3.
      
        Vast staat dat [naam verweerder] [naam verzoeker] bij brief van 9 juli 2018 heeft bericht dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 BW is deze schriftelijke aanzegging niet tijdig gedaan.
        Voor zover moet worden aangenomen dat [naam verweerder] [naam verzoeker] tijdens een telefoongesprek op 
        14 juni 2018 heeft medegedeeld dat het contact niet zou worden verlengd – hetgeen uitdrukkelijk door [naam verzoeker] is betwist – geldt dat in dat geval niet is voldaan aan het vereiste dat de aanzegging schriftelijk moet worden gedaan. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Nu [naam verweerder] niet tijdig heeft aangezegd, is hij schadeplichtig jegens [naam verzoeker] . 
        
          [naam verzoeker] heeft de door haar verzochte aanzegvergoeding ter zitting verminderd. [naam verzoeker] maakt thans aanspraak op een vergoeding van € 1.012,19 bruto. Nu [naam verweerder] de hoogte van de verzochte aanzegvergoeding niet heeft betwist, is dit bedrag toewijsbaar.
      
      
      
        
          transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [naam verzoeker] maakt voorts aanspraak op de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW. 
        De kantonrechter stelt vast dat [naam verzoeker] ook dit verzoek tijdig heeft ingediend, namelijk binnen de in artikel 7:686a lid 4 onderdeel b BW genoemde termijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
      
      
    
    
      4.6.
      
        [naam verweerder] betwist de verschuldigdheid van de transitievergoeding en voert in dit kader  aan dat het dienstverband minder dan 24 maanden heeft geduurd, nu de eerste arbeidsovereenkomst is ingegaan op 16 juli 2016 en de derde (en laatste) arbeidsovereenkomst is geëindigd op 14 juli 2018. 
      
    
    
      4.7.
      
        In het verzoekschrift gaat (de gemachtigde van) [naam verzoeker] er ook vanuit dat de arbeidsovereenkomst op 16 juli 2016 is aangevangen en op 14 juli 2018 is geëindigd. 
        Zonder nadere toelichting aan de zijde van [naam verzoeker] , die ontbreekt, valt daarom niet in te zien dat de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd. Weliswaar kan uit de tekst van de laatste arbeidsovereenkomst (productie 1 bij verzoekschrift) worden afgeleid dat de eerste arbeidsovereenkomst twee maal is verlengd met acht maanden, maar niet is komen vast te staan dat de eerste arbeidsovereenkomst exact acht maanden heeft geduurd. Integendeel, uit de tekst van de laatste arbeidsovereenkomst blijkt dat de eerste arbeidsovereenkomst betrekking had op de periode van 16 juli 2016 tot 15 maart 2017; dat is minder dan acht maanden. Weliswaar heeft [naam verzoeker] ter zitting verklaard dat de eerste arbeidsovereenkomst reeds op 15 juli 2016 is aangevangen, maar gelet op de uitdrukkelijke betwisting van die stelling door [naam verweerder] , had het op de weg van [naam verzoeker] gelegen haar stelling op dit punt nader én tijdig (met stukken) te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten, zodat niet is komen vast te staan dat de eerste arbeidsovereenkomst reeds op 15 juli 2016 is aangevangen. Wat daar ook van zij, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [naam verzoeker] al op 15 juli 2016 in dienst is getreden, geldt dat de minimale periode van 24 maanden niet wordt gehaald, nu partijen het er over eens zijn dat de laatste arbeidsovereenkomst op 14 juli 2018 is geëindigd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verzochte transitievergoeding moet worden afgewezen.
      
      
      
        
          loonvordering
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [naam verzoeker] heeft voorts aanspraak gemaakt op achterstallig salaris betreffende de maanden juni en juli 2018. Zij stelt dat zij over deze maanden te weinig salaris heeft ontvangen. [naam verzoeker] heeft gesteld dat zij over de periode 25 februari 2018 tot en met 25 mei 2018 gemiddeld 133,5 uren heeft gewerkt, zodat haars inziens op grond van het bepaalde in artikel 7:610 b BW de arbeidsomvang vanaf juni 2018 moet worden vastgesteld op dat urenaantal. 
      
    
    
      4.9.
      Artikel 7:610 b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen én in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
      
    
    
      4.10.
      
        Vast staat dat partijen een zogenoemd ‘min-max contract’ hebben gesloten. Op grond van een dergelijk flexibel contract heeft de werknemer in ieder geval recht op salaris over het minimum aantal overeengekomen uren. Voor de uren boven het minimum aantal kan de werkgever de werknemer oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. 
        
          [naam verzoeker] en [naam verweerder] zijn een min-max contract overeengekomen van minimaal 5 uur en maximaal 40 uur per week. Hoewel in het onderhavige geval sprake is van een forse marge tussen het minimum en maximaal aantal overeengekomen uren, betekent dit naar het oordeel van de kantonrechter niet dat sprake is van een situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, zoals bedoeld in artikel 7:610 b BW. (zie Gerechtshof Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943; Rechtbank Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6881; en Rechtbank Rotterdam, 16 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1977). 
      
      
    
    
      4.11.
      Het rechtsvermoeden van artikel 7:610 b BW kan desondanks toch van toepassing zijn indien de werknemer gedurende een langere periode structureel veel meer wordt ingezet dan de overeengekomen arbeidsomvang, dus meer dan het overeengekomen maximum aantal uren. Dat [naam verzoeker] structureel meer dan 40 uur per week heeft gewerkt is echter gesteld noch gebleken. Integendeel, [naam verzoeker] heeft in het verzoekschrift aangegeven dat zij gemiddeld 30,8 uur per week heeft gewerkt. Uit de door [naam verzoeker] overgelegde salarisspecificaties kan bovendien worden afgeleid dat zij in de periodes 1 tot en met 5 van 2018 respectievelijk 150,50, 181, 124, 171 en 160,50 uren heeft gewerkt. Met uitzondering van de tweede maand, waarin [naam verzoeker] 181 uren heeft gewerkt (omgerekend circa 45 uur per week), geldt dat het aantal uren dat [naam verzoeker] in de overige maanden heeft gewerkt steeds binnen de overeengekomen marge viel van 5 tot 40 uur per week. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarom niet gebleken dat sprake was van een structurele overschrijding van het maximum aantal uren van 40 per week. 
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande laat onverlet dat in het geval een werknemer gedurende een langere periode structureel veel meer is ingezet dan het minimum aantal uren, goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW, in samenhang met het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610 b BW, kan meebrengen dat de omvang van het overeengekomen aantal minimum aantal uren moet worden verhoogd. Gelet op de specifieke aard van het min-max contract ligt het in dat geval niet in de rede om het minimum aantal uren vast te stellen op het gemiddeld aantal gewerkte uren, omdat daardoor de door partijen geoogde flexibiliteit grotendeels verloren zou gaan. Het gaat daarentegen om het vaststellen – in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven – van het structureel minimum aantal uren (zie Gerechtshof Den Haag, 29 oktober 2013, JAR 2015/9 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 mei 2015, JAR 2015/169).
      
    
    
      4.13.
      In dit kader acht de kantonrechter van belang dat [naam verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat zij in de periode augustus 2016 tot en met mei 2018 structureel veel meer heeft werkt dan het minimaal overeengekomen aantal uren van 5 per week. [naam verzoeker] heeft bovendien onbetwist gesteld dat zij in de periode van 25 februari 2018 tot 25 mei 2018 gemiddeld 30,8 uur per week werkte. De kantonrechter acht ook van belang dat [naam verweerder] heeft aangevoerd dat [naam verzoeker] was aangetrokken om de werkzaamheden van zijn partner over te nemen, die vanaf augustus 2016 ziek was uitgevallen en voordien fulltime werkte. Vast staat dat de partner van [naam verweerder] in mei 2018 haar werkzaamheden heeft hervat en dat [naam verzoeker] daarom in de maanden juni en juli 2018 veel minder is opgeroepen.
      
    
    
      4.14.
      
        Hoewel het specifieke karakter van een min-max contract is gericht op flexibiliteit, dient in het onderhavige geval te worden geconcludeerd dat [naam verzoeker] gedurende ongeveer 22 maanden feitelijk veel meer heeft gewerkt dan 5 uur per week. 
        Dat partijen een min-max contract hebben gesloten doet er niet aan af dat het de bedoeling van partijen was dat [naam verzoeker] (veel) meer dan 5 uur per week zou gaan werken. [naam verzoeker] verving immers de zieke partner van [naam verweerder] , die voorheen fulltime werkte.
        Nu [naam verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat zij in de periode van 25 februari 2018 tot 25 mei 2018 (dat is 22 maanden) gemiddeld 30,8 uur per week heeft gewerkt, is de kantonrechter van oordeel dat in die omstandigheden goed werkgeverschap met zich brengt dat [naam verweerder] in de (laatste) twee maanden niet ineens verandering kan aanbrengen in dit verworven arbeidspatroon, door [naam verzoeker] voor aanzienlijk minder uren op te roepen, enkel omdat zijn partner weer beter was en haar werkzaamheden heeft hervat. Dit geldt te meer, nu de arbeidsovereenkomst op dat moment nog slechts twee maanden zou duren. Weliswaar heeft [naam verweerder] in dit kader nog aangevoerd dat [naam verzoeker] ‘aan het einde van haar laatste arbeidsovereenkomst’ ongemotiveerd was en geen zin meer had om te werken, maar die stelling is door [naam verzoeker] betwist, terwijl [naam verweerder] voorts niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij [naam verzoeker] meer uren heeft aangeboden dan de 99 uren die [naam verzoeker] in juni en juli 2018 heeft gewerkt én dat [naam verzoeker] niet bereid was dat extra aantal uren te werken. 
        Gelet op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan het min-max contract        – waarbij [naam verzoeker] werkzaamheden van de partner van [naam verweerder] heeft overgenomen, die voorheen fulltime werkte – en gelet op de lange periode waarin [naam verzoeker] structureel veel meer heeft gewerkt dan het minimaal aantal overeengekomen uren, is de kantonrechter van oordeel dat goed werkgeverschap meebrengt dat [naam verweerder] (over de maanden juni en juli 2018) het minimaal aantal overeengekomen uren had moeten aanpassen aan de realiteit van de voorafgaande 22 maanden.
      
      
    
    
      4.15.
      Alles afwegende is de kantonrechter van oordeel dat het minimaal aantal uren van     5 per week vanaf juni 2018 dient te worden verhoogd tot 24 uur per week, dat is 104 uur per maand. Uitgaande van het bruto uurloon ad € 9,04 had [naam verzoeker] over de maanden juni en juli 2018 – rekening houdend met het feit dat de arbeidsovereenkomst op 14 juli 2018 is geëindigd – recht op in totaal 1,5 maand x 104 uur x € 9,04 = € 1.410,24. Nu [naam verzoeker] over deze maanden reeds een bedrag van € 894,96 (99 uren x € 9,04) aan salaris heeft ontvangen, is een bedrag ad € 515,28 bruto (dat is € 1.410,24 minus € 894,96) toewijsbaar. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als na te melden.
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter ziet aanleiding de door [naam verzoeker] gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 25%. 
      
    
    
      4.17.
      
        [naam verweerder] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [naam verweerder] om aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag van € 515,28 bruto aan achterstallig salaris over de maanden juni 2018 en juli 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 25% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschillende data van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [naam verweerder] om aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag van € 1.012,19 bruto aan aanzegvergoeding;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [naam verweerder] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [naam verzoeker] begroot op € 679,00 in totaal, welk bedrag bestaat uit € 79,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [naam verweerder] deze kosten moet betalen aan de gemachtigde van [naam verzoeker] ;
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2019.