ECLI:NL:RBROT:2020:7753, Rechtbank Rotterdam, 02-09-2020, 8213725 VZ VERZ 19-21230
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Bewijslevering dat werknemer geweld heeft gebruikt tegen collega niet geslaagd. Geen dringende reden. Verzoek ex artikel 7:681 BW toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8213725 VZ VERZ 19-21230
    
    
    
      uitspraak: 2 september 2020
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker,
      tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. W. al Jaboury,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        SEACONTRACTORS FLEET B.V.,
      
      gevestigd te Middelburg,
      verweerster,
      tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. F.J.H. Krumpelman.  
    
    
    
      Partijen worden hierna nader aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Seacontractors”.  
    
    
  
  
    
      1. Het (verdere) verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende procestukken: 
       het proces-verbaal van de op 22 januari 2020 gewezen mondelinge vonnis 
      ex artikel 30p Rv en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      
        
          de akte uitlaten aan de zijde van Seacontractors;
        
        
          de akte uitlaten aan de zijde van [verzoeker] ;
        
        
          het (aanvullende) verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening 
        
      
      ex artikel 223 Rv;
      
        
          de incidentele conclusie van antwoord;
        
        
          de beschikking in het incident van 24 april 2020;
        
        
          het proces-verbaal van de op 5 augustus 2020 gehouden getuigenverhoren. 
        
      
      
    
    
      1.2
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.   
      
    
  
  
    
      2. De (verdere) beoordeling 
    
    
      
        in het verzoek ex artikel 7:681 BW
      
    
    
      2.1
      
        Verwezen wordt naar en volhard wordt bij hetgeen bij mondeling vonnis van 
        5 december 2019 is overwogen en beslist. Seacontractors is bij voornoemde uitspraak toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat [verzoeker] op 23 oktober 2019 gedurende de wisseling van de dag/nachtdienst lichamelijk geweld heeft gebruikt tegen zijn collega. 
      
      
    
    
      2.2
      
        Seacontractors heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht [getuige 1] (HR-officer),    [getuige 2] (Head Operations) en [getuige 3] (matroos) als getuigen doen horen. In 
        contra-enquête heeft [verzoeker] zichzelf, [getuige 4] (stuurman) en [getuige 5] 
        (matroos) als getuigen doen horen. Thans dient te worden beoordeeld of Seacontractors
         in het opgedragen bewijs is geslaagd. 
      
      
    
    
      2.3
      
        Seacontractors verwijt [verzoeker] dat hij [getuige 3] gedurende de wisseling van de dag/nachtdienst tegen de muur heeft gedrukt, hem bij zijn keel heeft gegrepen en hem heeft belemmerd om weg te komen, waarbij [verzoeker] volgens Seacontractors als de aanvallende partij moet worden aangemerkt. Voorop wordt gesteld dat door de getuigen die aan boord van de [naam schip] waren op 23 oktober 2019 uitvoerig en gedetailleerd is verklaard, maar dat deze verklaringen op essentiële punten wezenlijke verschillen en tegenstrijden bevatten ten aanzien van de door Seacontractors gestelde feitelijke gang van zaken. Voor wat betreft het incident heeft [getuige 3] als (vermeend slachtoffer) verklaard dat hij na een woordenwisseling met [verzoeker] vanuit zijn hut richting de deur naar buiten is gelopen, 
        dat [verzoeker] achter hem aan is gelopen en hem voor het trappetje naar de buitendeur bij de keel heeft gegrepen en hem tegen het trappetje en de deur heeft geduwd. [getuige 3] heeft vervolgens verklaard dat na een tijdsverloop van vijf tot tien seconden [naam] en [getuige 4] vanaf de brug via de trap naar beneden zijn gekomen (eerst [naam] en dan [getuige 4] ) en dat [naam] tussenbeide is gekomen, althans dat hij hen heeft gesommeerd om weg te gaan. 
        De getuigenverklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , die vanuit Nederland op 
        24 oktober 2019 telefonisch met [verzoeker] (via speakerphone) hebben gesproken zijn evenmin consistent te noemen en dragen niet bij aan het bewijs dat [verzoeker] geweld tegen [getuige 3] heeft gebruikt op de door Seacontractors voorgestane wijze. Door [getuige 1] is weliswaar verklaard dat [verzoeker] tijdens het telefoongesprek zou hebben aangegeven dat hij een woordenwisseling heeft gehad met [getuige 3] en dat hij zou hebben toegegeven dat hij [getuige 3] bij de keel heeft gegrepen, maar door [getuige 2] is verklaard dat [verzoeker] tijdens het gesprek niet heeft erkend dat hij [getuige 3] bij de keel heeft gegrepen. Op de mededeling van [getuige 2] dat hij van [naam] bericht had gekregen dat [verzoeker] [getuige 3] bij de keel zou hebben gegrepen zou [verzoeker] volgens [getuige 2] hebben gereageerd met de opmerking dat hij [getuige 3] niet bij de keel heeft gegrepen, maar wel bij zijn kraag of zwemvest. Geconfronteerd met een mogelijk ontslag op staande voet heeft [verzoeker] zowel tegen [getuige 1] en [getuige 2] medegedeeld dat de beslissing om hem te ontslaan toch al was genomen. De verklaring van [getuige 2] bevestigt in zoverre hetgeen dat door [verzoeker] zelf als getuige is verklaard over het gesprek op 24 oktober 2019, namelijk dat in zijn visie het ontslag op staande voet al was gegeven en dat het nutteloos was om nog zijn visie op het gebeuren te geven. 
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [getuige 2] heeft voorts verklaard dat hij voor het gesprek met [verzoeker] in de ochtend van 24 oktober 2019 rond 09:00 uur telefonisch door [naam] op de hoogte is gesteld dat op de [naam schip] tijdens de aflos een worsteling had plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [getuige 3] , dat [naam] vanuit de stuurhut kabaal hoorde, waarop hij naar beneden is gegaan en dat hij zag dat [verzoeker] [getuige 3] bij de nek vasthield. [getuige 1] heeft in aanvulling daarop verklaard dat het telefoongesprek met [verzoeker] op 24 oktober 2019 omstreeks 17:00 Nederlandse tijd is gevoerd, terwijl zij inmiddels in bezit was van de schriftelijke verklaringen van [getuige 3] en [naam] . Hoewel de lezing van [getuige 1] en [getuige 2] overeenkomt met de schriftelijke verklaring van [naam] , waarin is opgenomen dat hij vanuit de stuurhut stemverheffingen uit de accommodatie beneden hoorde, dat hij vervolgens naar de trap liep en [verzoeker] en [getuige 3] zag staan, waarbij [verzoeker] [getuige 3] vasthield in een greep onder de kin met één been gedrukt tegen het onderlichaam van [getuige 3] , die volgens [naam] één arm gestrekt hield om [verzoeker] af te weren, hebben zij daarover niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren. Gelet op de betwisting van [verzoeker] kan van de juistheid van de inhoud van de schriftelijke verklaring van [naam] niet zonder meer worden uitgegaan. [naam] is niet als getuige gehoord en zijn schriftelijke verklaring kan niet gelijk worden gesteld met een onder ede afgelegde verklaring. 
        Dat [getuige 1] in april 2020 nog zou hebben gesproken met [naam] , waarbij hij zou hebben aangegeven bij zijn verklaring te willen blijven, maakt dit niet anders. 
      
      
    
    
      2.5
      Hetgeen door [getuige 5] en [getuige 4] (alsook door [verzoeker] ) als getuigen in contra-enquête is verklaard vormt bovendien aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [getuige 3] ten aanzien van de door Seacontractors te bewijzen feiten. De door [getuige 5] en [getuige 4] onder ede afgelegde verklaringen zijn volledig in lijn met de inhoud van de eerder door hen opgestelde verklaringen. De kantonrechter heeft geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van deze getuigen. [getuige 5] heeft specifiek verklaard dat hij vanaf de brug als eerste op het gestommel is afgekomen, dat hij twee treden naar beneden is gelopen en dat hij daar [verzoeker] en [getuige 3] met gestrekte armen op schouderhoogte zag staan, waarbij [verzoeker] schuin in de hoek met zijn linkerschouder naar de bakboordzijde stond en zijn rechterschouder naar de achterkant en [verzoeker] schuin in de hoek met zijn linkerschouder naar de achterkant. [getuige 5] heeft daarbij niet kunnen verklaren of een van hen de ander bij de keel heeft gegrepen. In de visie van [getuige 5] heeft hij eerst “stop, stop” of woorden van dergelijke strekking geroepen en is hij vervolgens naar boven gegaan om plaats te maken voor eerst [naam] en vervolgens voor [getuige 4] . [getuige 4] heeft omtrent het voorval verklaard dat hij een zware woordenwisseling tussen [getuige 3] en [verzoeker] heeft gehoord, dat hij en [naam] vanuit de brug naar beneden zijn gegaan en dat [getuige 3] en [verzoeker] op dat moment in de messroom stonden en geen fysiek contact met elkaar hadden. Dit bevestigt in zoverre hetgeen door [verzoeker] is verklaard, namelijk dat hij [naam] en [getuige 4] ten tijde van het incident voor het eerst heeft gezien toen hij in de mess stond. [getuige 4] heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij niets heeft gezien van enig fysiek contact op het bordes onderaan de trap of in de gang leidende naar de buitendeur. Geconfronteerd met de verklaring van [getuige 5] dat die als eerste naar beneden is gelopen en dat hij heeft getracht de heren tot de orde te roepen en dat hij vervolgens plaats heeft gemaakt voor [naam] , heeft [getuige 4] verklaard dat hij zich dit niet kan herinneren, maar dat het wel zou kunnen. 
      
    
    
      2.6
      
        Zowel [getuige 3] als [verzoeker] hebben tijdens het getuigenverhoor op de tekening van de [naam schip] met een kruisje aangegeven waar volgens hen het incident heeft plaatsgevonden. [verzoeker] heeft op de tekening aangegeven dat het incident heeft plaatsgevonden tegen de muur, van beneden gezien links van de trap naar boven. 
        
          [getuige 3] heeft meer in het bijzonder verklaard dat [verzoeker] hem bij de keel heeft gegrepen voor het trappetje dat naar de buitendeur leidt en dat hij hem tegen de buitendeur heeft gefixeerd. Hoewel dit in zoverre overeenkomt met het door hem getekende kruisje op de tekening van de [naam schip] , heeft [getuige 3] daarbij eveneens aangegeven dat er geen zicht is vanuit de brug op de deur naar buiten en de gang tussen de hut en de buitendeur. Reeds hiervoor is overwogen dat aan de schriftelijke verklaring van [naam] niet dezelfde waarde kan worden gehecht als aan een onder ede afgelegde getuigenverklaring, terwijl [naam] slechts in algemene termen heeft verklaard dat hij in de stuurhut stond, stemverheffingen hoorde uit de accommodatie beneden en met dat ik naar de trap liep stonden [verzoeker] en [getuige 3] daar. Voor zover [getuige 3] wordt gevolgd in zijn standpunt dat [verzoeker] hem voor het trappetje naar de buitendeur bij de keel heeft gegrepen laat zich mede op basis van de tekening niet inzien hoe [naam] (als enige getuige) vanaf de brug of bij de trap heeft kunnen waarnemen dat [verzoeker] [getuige 3] op die positie in een greep onder de kin vasthad, mede in het licht van de verklaring van [getuige 5] dat hij als eerste twee treden naar beneden is gelopen en dat hij [verzoeker] en [getuige 3] op het bordes (in de deuropening) heeft zien staan. [getuige 3] dan wel Seacontractors heeft daarvoor geen plausibele verklaring kunnen geven. Daarbij komt nog dat door [getuige 4] nadrukkelijk is verklaard dat in zijn visie [naam] niet gezien kan hebben wat zich op het bordes heeft afgespeeld, terwijl door [verzoeker] zelf is verklaard dat [naam] niet naar beneden is gekomen en dat dit ook niet kon, omdat [getuige 5] op de trap stond.  
      
      
    
    
      2.7
      
        Uit al hetgeen hiervoor is overwogen en mede op grond van de eigen verklaring van [verzoeker] in contra-enquete, luidt de slotsom dat Seacontractors niet geslaagd is in het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [verzoeker] op 
        23 oktober 2019 gedurende de wisseling van de dag/nachtdienst lichamelijk geweld heeft gebruikt tegen [getuige 3] . Dit bewijs is evenmin geleverd op grond van de door Seacontractors overgelegde schriftelijke stukken. Dat [verzoeker] [getuige 3] bij zijn zwemvest heeft gegrepen is niet een zodanig handelen dat kan worden aangeduid als het gebruiken van lichamelijk geweld, hetwelk eens te meer klemt nu dit is gevolgd op een verbale opmerking van [getuige 3] aan [verzoeker] over het bezoek van een psychiater in voor beide betrokkenen zware werkomstandigheden. 
      
      
    
    
      2.8
      Nu geen sprake was van een dringende reden was Seacontractors niet bevoegd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen zoals bedoeld in artikel 7:677 BW. Nu sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW bestaat grond om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 BW. Het ontslag op staande voet zal derhalve worden vernietigd. 
      
    
    
      2.9
      Nu de opzegging van 23 oktober 2019 wordt vernietigd duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker] recht op doorbetaling van het loon. Seacontractors heeft de hoogte van het door [verzoeker] gestelde brutoloon van € 4.137,37 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, niet weersproken, zodat dit toewijsbaar is op de wijze als in het dictum vermeld. 
      
    
    
      2.10
      
        Door de vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven. 
        Het verzoek van [verzoeker] om hem toe te laten tot zijn werkzaamheden zal dan ook worden toegewezen, een en ander op straffe van een dwangsom, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd op de wijze als in het dictum vermeld en eerst zal ingaan veertien dagen na betekening van de beschikking, teneinde Seacontractors de gelegenheid te bieden om aan de veroordeling te voldoen en [verzoeker] om daaraan gevolg te geven.
      
      
    
    
      2.11
      De wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het achterstallige loon zijn eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. Voor toewijzing van wettelijke verhoging en wettelijke rente over toekomstige en dus nog niet verschuldigde loontermijnen bestaat geen aanleiding. 
      
    
    
      2.12
      Gelet op de toewijsbaarheid van het primaire verzoek behoeft het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek van [verzoeker] geen nadere bespreking en beoordeling meer. 
      
      
        
          in het voorwaardelijk tegenverzoek 
        
      
    
    
      2.13
      Nu de arbeidsovereenkomst door de vernietiging van het ontslag voortduurt is de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek is ingediend vervuld.  
      
    
    
      2.14
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, voor zover geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Van opzegverboden als bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. 
      
    
    
      2.15
      Seacontractors heeft primair aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zodanig dat van Seacontractors als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub e BW). Nu het ontbindingsverzoek is gebaseerd op exact hetzelfde feitencomplex als het ontslag op staande voet en het bewijs niet is geleverd, kan daarmee ook geen sprake zijn van verwijtbaar handelen zijdens [verzoeker] . Van ander handelen of nalaten van [verzoeker] dat als verwijtbaar kan worden aangemerkt is niet gebleken. 
      
    
    
      2.16
      
        Het subsidiaire verzoek is evenmin toewijsbaar, nu geen sprake is van een voldragen 
        g-grond. Seacontractors heeft daarvoor een onvoldoende concrete onderbouwing gegeven. 
        De hiervoor gestelde en gebleken omstandigheden wettigen ook niet het standpunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. De enkele stelling van Seacontractors dat inmiddels een situatie is ontstaan waarin een verdere samenwerking tussen partijen niet meer goed mogelijk is, is daartoe niet voldoende. Nu het ontbindingsverzoek wordt afgewezen behoeven de overige verzoeken van Seacontractors, die samenhangen met het einde van de arbeidsovereenkomst, geen nadere bespreking en beoordeling meer. 
      
      
      
        
          in beide verzoeken
        
      
    
    
      2.17
      Seacontractors wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, vastgesteld op € 1.452,00 aan salaris voor de gemachtigde. De proceskosten ten aanzien van de incidentele vorderingen ex artikel 223 Rv worden geacht daarin te zijn verdisconteerd. Nu door [verzoeker] met betrekking tot het tegenverzoek geen afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht worden die kosten gesteld op nihil. 
      
    
  
  
    
      3. De beslissing
    de kantonrechter:
    
    
      
        in het verzoek ex artikel 7:681 BW
      
      vernietigt het op 23 oktober 2019 gegeven ontslag op staande voet;
    
    
    
      veroordeelt Seacontractors om [verzoeker] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te verrichten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 500,00 
      per dag dat Seacontractors daarmee in gebreke blijft, met dien verstande dat zij niet meer dan € 25.000,00 aan dwangsommen zal kunnen verbeuren;
    
    
    
      veroordeelt Seacontractors tot betaling van het loon van € 4.137,37 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 23 oktober 2019 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met 
      20% van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het achterstallige loon vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      
        in het tegenverzoek
      
      wijst het verzoek van Seacontractors (in al haar onderdelen) af; 
    
    
    
      
        in alle verzoeken
      
      veroordeelt Seacontractors in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 486,00 aan vast recht, € 1.452,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 83,00 aan taxe voor de getuigen; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      829