ECLI:NL:GHLEE:2010:BO0521, Gerechtshof Leeuwarden, 12-10-2010, 200.069.602/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Na aanbesteding WMO-vervoer treedt taxichauffeuse in dienst van nieuwe vervoerder. Geen sprake van overgang van onderneming. Evenmin moet nieuwe werkgever worden opgemerkt als opvolgend werkgever in de zin van 7:668 a lid 2 BW.

Arrest d.d. 12 oktober 2010
      Zaaknummer 200.069.602/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Taxicentrale [naam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.H. Elshof, kantoorhoudende te [woonplaats],
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding, uitgesproken op 26 mei 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 juni 2010, tevens houdende de grieven, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 juli 2010.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      ''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Kantonrechter van de Rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 26 mei 2010 (zaak-/rolnummer 314437 / CV EXPL 10-1931) te vernietigen en, opnieuw recht doende:
      I. [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond;
      II. [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 11 november 2009 aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      III. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.''  
    
    
    [appellante] heeft van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van vier producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    ''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appèl gegrond te verklaren alsmede de grieven van [appellante] in principaal appèl af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zulks met bekrachtiging van het door de kantonrechter gewezen vonnis d.d. 26 mei 2010, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel.''   
    
    Door [appellante] is in het incidenteel appel onder bijvoeging van een productie geantwoord, met als conclusie:
    
    ''bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering in het incidenteel appel van [geïntimeerde] af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.''
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    De feiten
    
    1.	Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
    
    1.1	[geïntimeerde] is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.
    
    1.2	[geïntimeerde] werd vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, welke activiteit de gemeente [woonplaats] via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van  1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten BV, die voor de feitelijke uitvoering daarvan [appellante] heeft ingeschakeld. 
    
    
      1.3	Bij brief van 9 januari 2008 aan [geïntimeerde] en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft [appellante] onder meer geschreven:
      "Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken". 
      Bijgevoegd was een vragenlijst om "enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft".  
    
    
    1.4	[geïntimeerde] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [appellante] in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna [appellante] niet verder wenste te verlengen. 
    
    1.5 	Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [appellante] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'. 
    
    
    De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
    
    2.	[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk op straffe van een dwangsom.
    
    2.1	De kantonrechter heeft de vordering niet willen toetsen op de grondslag van overgang van onderneming, omdat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is, dat dit het bestek van de kortgedingprocedure te buiten gaat. Hiertegen richt zich de grief in het incidenteel appel.
    
    2.2	De stelling van [geïntimeerde] dat zij krachtens de CAO-regeling bij [appellante] in dienst is gekomen of behoorde te komen, is door de kantonrechter in die zin gehonoreerd dat hij heeft geoordeeld dat [appellante] in feite uitvoering aan die regeling heeft gegeven en [geïntimeerde] de daaruit voortvloeiende gevolgen kan inroepen. Hiertegen richt zich grief I in het principaal appel.
    
    2.3	De kantonrechter heeft vervolgens het beroep van [geïntimeerde] op de ketenregeling in art. 7:668a lid 2 BW gehonoreerd door voorlopig te oordelen dat [appellante] ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van Connexxion heeft te gelden, waarmee [geïntimeerde] vanaf 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst van [appellante] is. Tegen deze conclusie en de daarvoor gevolgde redenering keert [appellante] zich met de grieven II tot en met IV in principaal appel.
    
    2.4	De vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de kantonrechter toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. Grief V in principaal appel keert zich tegen de overwegingen die aan de toewijzing ten grondslag liggen en bevat voorts een uitdrukkelijk verzoek tot matiging van de wettelijke verhoging.
    
    
    
      	Bespreking van de grief in het incidenteel appel
      3.	Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking heeft.
      	[geïntimeerde] betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van onderneming bij [appellante] in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen. 
      Zou het betoog van [geïntimeerde] juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art. 7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van [appellante].
    
    
    3.1	Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen. 
    
    
      3.2	Naar oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW, omdat [geïntimeerde] op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van [appellante] als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.
      	De grief mist daarmee doel.
    
    
    
    	Bespreking van de grieven in principaal appel
    
    
      4.	Met de grieven  II tot en met IV keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij ten aanzien van de door [geïntimeerde] verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van Connexxion te zijn in de zin als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] vanaf 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van [appellante]. De vraag is voorts of voor dit oordeel van belang is of [geïntimeerde] geacht moet worden krachtens de CAO-regeling in dienst te zijn bij [appellante], hetgeen [appellante] met grief I betwist. 
      	Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
    4.1	Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN  AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of [appellante] redelijkerwijs een - kort gezegd- voor [geïntimeerde] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.
    
    4.2	Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [geïntimeerde] na indiensttreding bij [appellante] (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [appellante] vòòr 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [geïntimeerde] als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens [appellante] hooguit op incidentele en niet-contractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat [appellante], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van [geïntimeerde] bij [appellante] als nieuwe opdrachtnemer, voor [geïntimeerde] redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven. 
    
    4.3	Uit de stellingen van partijen blijkt dat [appellante] geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. [geïntimeerde] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek 'op de weg' is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of [appellante] redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [geïntimeerde] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht. 
    
    
      4.4	Het hof constateert dat [appellante] haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dan bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens [geïntimeerde] is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door [geïntimeerde] als productie 19 overgelegde brief van [appellante] van 6 maart 2008, waarin [appellante] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. 
      	Echter anders kennelijk dan [geïntimeerde] kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [appellante] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 
    
    
    4.5	Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld. 
    
    
      4.6	[appellante] heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook [geïntimeerde] begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren. 
      Dit artikel luidt:
      "1.7.3 Overgang vervoerscontracten
      Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij die nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij - binnen een soortgelijke functie - bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken:
      - De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling.
      - De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren."
      Hoewel aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde aanspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat Wolters de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die 'ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn'. 
    
    
    
      4.7	Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit [appellante] de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen. 
      Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding in het midden blijven of Wolters haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat [geïntimeerde] geen 'betrokken werknemer' was doordat zij vrijwel alle Connexxion-medewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief.
    
    
    5.	Nu deze principale grieven gegrond zijn, kan de laatste grief van [appellante], die overigens zelfstandige grondslag mist, onbesproken blijven. 
    
    
      6.	[appellante] heeft nog gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Wolters op basis van het beroepen vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente daarover.
      	Voor zover het betreft de op basis van dat vonnis aan [geïntimeerde] toekomende proceskosten waarin [appellante] is veroordeeld en de eventuele dwangsommen die zij op basis van dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, is deze vordering als voldoende bepaalbaar toewijsbaar.
      	Voor zover het evenwel gaat om doorbetaald loon tegenover een mogelijke arbeidsprestatie van [geïntimeerde], is de vordering onvoldoende onderbouwd en is zij in het kader van deze procedure niet toewijsbaar.
    
    
    
    De slotsom
    
    7.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [appellante] op basis van het vonnis in eerste aanleg is veroordeeld, voor zover [appellante] deze heeft betaald, met wettelijke rente daarover als gevorderd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder het incidenteel appel (in totaal in hoger beroep 1½ punt, tarief II voor salaris advocaat).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op € 400,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 387,89 aan verschotten en € 1341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe [appellante] op basis van het vonnis in eerste aanleg is veroordeeld, voor zover [appellante] deze heeft betaald, met wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van betaling tot de dag van terugbetaling; 
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    	
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
     
    Aldus gewezen door mrs, J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.