ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5342, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2011, HD 200.014.369 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenarrest van 1 februari 2011, LJN BU5341; schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.014.369
    
    arrest van de achtste kamer van 15 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen,
    
    
    tegen:
    
    
      BAM WEGEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 februari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder nummer 474441 CV EXPL 08-720 gewezen vonnis van 18 juni 2008.
    
    6.  Het tussenarrest van 1 februari 2011
    
    Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [X.] en vervolgens een antwoordakte aan de zijde van BAM Wegen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.			
    	
    7.  Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      7.1. [X.] heeft een akte uitlaten schade, tevens houdende vermeerdering van eis genomen. Hierbij heeft hij producties overgelegd, zijn eis vermeerderd en gevorderd, kort gezegd:  
      a. voor recht te verklaren dat BAM Wegen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd; 
      b. BAM Wegen te veroordelen tot betaling van het bruto equivalent van € 212.766,-- netto aan materiële schadevergoeding conform de primaire vordering, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan materiële schadevergoeding conform de subsidiaire, althans de meer subsidiaire vordering; 
      c. BAM Wegen te veroordelen tot betaling van € 35.000,-- netto aan immateriële schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan immateriële schadevergoeding;
      d. BAM Wegen te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder b en c genoemde bedragen vanaf de datum van opzegging van de arbeidsovereenkomst, 13 december 2006, tot de dag van algehele voldoening; 
      e. BAM Wegen te veroordelen tot betaling van de kosten van het schaderapport van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: NRL) van 18 februari 2011 ad € 2.998,80 inclusief btw; 
      f. BAM Wegen te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,--; 
      g. BAM Wegen te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    7.2. BAM Wegen heeft bij akte van 29 maart 2011 bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Bij rolbeslissing van 26 april 2011 heeft het hof dit bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    7.3. BAM Wegen heeft vervolgens een akte uitlaten schade genomen. 
    
    7.4. Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd. Alleen BAM Wegen heeft daartoe de gedingstukken overgelegd. In dit procesdossier ontbreken de producties bij de inleidende dagvaarding en de onder 7.2 vermelde rolbeslissing.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het hof heeft in het tussenarrest [X.] in de gelegenheid gesteld om (in verband met de hierna onder 8.3 te vermelden arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 en 12 februari 2010, waarmee [X.] in zijn memorie van grieven geen rekening heeft kunnen houden) de door hem als gevolg van het ontslag geleden schade, waarvoor BAM Wegen dient op te komen, te onderbouwen. [X.] heeft daarop bij akte aangevoerd dat hij als gevolg van het door BAM Wegen verleende ontslag in totaal € 212.766,-- netto aan materiële schade heeft geleden, althans nog zal lijden, en € 35.000,-- netto aan immateriële schade. Ter onderbouwing van de materiële schade heeft [X.] een rapport overgelegd van het NRL. 
    
    8.2. BAM Wegen heeft vervolgens bij akte het door [X.] gevorderde weersproken. 
    
    
      8.3. Het hof overweegt als volgt. Het gaat in deze fase van de procedure om de vraag welke schadevergoeding [X.] wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. Daarbij heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming is met de aard daarvan, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer (zie Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596). 
      Voorts is nog het volgende van belang. De in artikel 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding heeft, zoals de Hoge Raad in zijn arrest ook overweegt, in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. 
    
    
    
      8.4. Het hof merkt op dat in deze zaak geen sprake is van een situatie waarin de arbeidsovereenkomst van [X.] niet had mogen worden opgezegd. Aan de orde is een situatie waarin de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder deze heeft plaatsgevonden. Het hof heeft in het tussenarrest immers overwogen dat met name gezien (i) de lengte van het dienstverband tussen partijen, (ii) het feit dat de fysiek zware en rugbelastende arbeid bij BAM Wegen waarschijnlijk heeft bijgedragen aan de rugklachten van [X.], waarmee hij is uitgevallen, (iii) het feit dat BAM Wegen naar het oordeel van het hof ter zake een verwijt kan worden gemaakt en (iv) de verwachting dat de kansen van [X.] op de arbeidsmarkt minimaal zijn, BAM Wegen de belangen van [X.] onvoldoende in het oog heeft gehouden door hem bij de opzegging geen beëindigingsvergoeding te verstrekken. Uit het tussenarrest volgt dat BAM Wegen in enige mate is tekortgeschoten jegens [X.] doordat zij tegenover hem onvoldoende extra zorg heeft betracht terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel was geboden. Het hof voegt daar aan toe dat de gewenste extra zorg in het geval van [X.] zou hebben bestaan uit het houden van meer toezicht door BAM Wegen op de uitoefening van de - lichamelijk zware - werkzaamheden door [X.] in die zin dat zij hem tot het nemen van (langere) pauzes had moeten manen, waarbij zij hem had behoren te remmen in diens enthousiasme in zijn werk als grondwerker. Ander, lichter werk was naar het oordeel van het hof geen reële optie. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [X.] een zeer beperkte opleiding heeft genoten en nauwelijks in staat moet worden geacht om zich in het kader van omscholing theoretische kennis eigen te maken. Hierbij is bovendien relevant dat de re-integratie van [X.] na zijn arbeidsongeschiktheid is mislukt, zowel in het zogenaamde eerste als in het tweede spoor. 
      Het hof ziet zich daarmee gesteld voor de vraag in welke situatie [X.] zou hebben verkeerd in het hypothetische geval dat BAM Wegen tegenover hem wel de hiervoor beschreven zorg zou hebben betracht. Mede gezien zijn leeftijd acht het hof het meer dan waarschijnlijk dat [X.] ook in dat geval op enig moment, zij het op een latere datum dan 3 november 2004, met rugklachten definitief zou zijn uitgevallen, waarna zijn arbeidsovereenkomst vervolgens na twee jaar loondoorbetaling zou zijn opgezegd. [X.] was nu eenmaal aangewezen op fysiek werk. Daarbij komt dat hij al vanaf 1970 fysiek zwaar en rugbelastend werk verrichtte en in de loop der jaren verschillende malen arbeidsongeschikt is geweest wegens rugklachten. Wanneer [X.] in dat geval precies zou zijn uitgevallen, kan echter bij gebrek aan nadere (medische) gegevens niet met enige mate van zekerheid worden bepaald. 
    
    
    8.5. Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat het tekortschieten van BAM Wegen en het nadien gevolgde ontslag tot enig financieel nadeel in de vorm van inkomensverlies aan de zijde van [X.] heeft geleid. De omvang hiervan valt echter niet concreet vast te stellen. Een zekere genoegdoening is in de gegeven omstandigheden wel op zijn plaats. Het hof zal de door BAM Wegen aan [X.] te betalen schadevergoeding naar billijkheid vaststellen op een bedrag van € 20.000,-- bruto. Een zodanige tegemoetkoming van BAM Wegen in het door [X.] geleden financiële nadeel sluit naar het oordeel van het hof goed aan bij het aan BAM Wegen te maken verwijt zoals dat hiervoor onder 8.4 is beschreven. Bovendien moet [X.] hiermee in staat worden geacht om gedurende een relatief ruime periode zonder al te groot inkomensverlies op zoek te gaan naar ander werk. Het hof verwijst in dit verband naar wat in het tussenarrest onder 4.3.4 is overwogen over de financiële situatie van [X.] na zijn ontslag. Het hof zal dit bedrag dan ook toewijzen. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dat is 26 maart 2007.  
    
    8.6. [X.] heeft ook een bedrag aan immateriële schadevergoeding gevorderd. Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. De omstandigheid dat de medische beperkingen, het gemis aan werk en de gevolgen daarvan [X.] zeer zwaar zijn gevallen, brengt nog niet mee dat sprake is van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting in zijn persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW. Voor zover [X.] bedoelt te betogen dat hij recht heeft op immateriële schadevergoeding wegens het lichamelijk letsel dat hij heeft opgelopen, heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd waarom BAM Wegen hiervoor zou moeten opkomen. 
    
    
      8.7. [X.] heeft nog betaling van de kosten van het schaderapport van het NRL gevorderd. Hoewel het hof de strekking van dit rapport niet overneemt is het gezien het tussenarrest begrijpelijk dat [X.] dit rapport heeft laten opstellen. Bovendien heeft het hof bepaalde gegevens uit dit rapport in dit eindarrest gebruikt. Om deze reden acht het hof het redelijk dat kosten zijn gemaakt. Het hof acht het redelijk dat de helft van de gevorderde kosten voor rekening van BAM Wegen wordt gebracht. Het hof zal de vordering in zoverre toewijzen.
      Aan buitengerechtelijke kosten zal in overeenstemming met aanbeveling II uit het rapport Voorwerk II een bedrag van € 952,-- inclusief btw worden toegewezen. [X.] heeft immers voldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die meer omvatten dan werkzaamheden waarvoor de proceskostenvergoeding een vergoeding pleegt in te houden. [X.] heeft daartoe onder meer gewezen op de uitvoerige correspondentie voorafgaand aan deze procedure. BAM Wegen heeft het voorgaande onvoldoende weersproken. Voorts kan het redelijk worden geacht dat tot voornoemd bedrag kosten zijn gemaakt. [X.] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn dan dit forfaitaire bedrag. Het meer gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    8.8. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht alsnog toewijzen. Het hof zal BAM Wegen bovendien veroordelen tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 20.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2007, een bedrag van € 1.499,40 inclusief btw wegens de kosten voor het schaderapport en een bedrag van € 952,-- inclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal BAM Wegen worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: 
    
    verklaart voor recht dat BAM Wegen de arbeidsovereenkomst van [X.] kennelijk onredelijk heeft opgezegd ex artikel 7:681 BW; 
    
    veroordeelt BAM Wegen tot betaling aan [X.] van een schadevergoeding van € 20.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2007 tot aan de dag der voldoening; 
    
    veroordeelt BAM Wegen tot betaling aan [X.] van € 1.499,40 inclusief btw wegens de kosten van het schaderapport van het NRL; 
    
    veroordeelt BAM Wegen tot betaling aan [X.] van € 952,-- inclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten; 
    
    veroordeelt BAM Wegen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 284,44 aan verschotten en € 1.200,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 339,44 aan verschotten en € 1.737,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.