ECLI:NL:GHARL:2014:2600, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2014, 200.110.798
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Ongeoorloofd werkverzuim (werkweigering) of verzuim wegens ziekte/arbeidsongeschiktheid?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.110.798
      (zaaknummer rechtbank Utrecht sector handel en kanton 719891)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 1 april 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. D. van Kampen,
    
    
    
      tegen:
      
        
        
        
          [geïntimeerde]
        ,
      handelend onder de naam [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde] (gemeente [gemeente]), zaakdoende te [vestigingsplaats zaak],
      geïntimeerde,hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B.F.H.M. van den Tempel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 januari 2011, 23 maart 2011, 2 mei 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde]als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        
          [appellant] heeft bij exploot van 25 juli 2012 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog:a.	voor recht zal verklaren dat [appellant] tijdig een beroep heeft gedaan op de  	vernietigbaarheid van het aan hem verleende ontslag;b. 	[geïntimeerde] zal veroordelen [appellant] binnen 24 uur na het in deze procedure te  	wijzen arrest toe te laten tot zijn bedrijf, en hem daar in de gelegenheid te stellen de  	overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een  	dwangsom van € 250,- voor iedere dag of gedeelte van de dag dat [geïntimeerde] in  	gebreke blijft aan (het hof begrijpt:) dit arrest te voldoen;c.	[geïntimeerde] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te  	betalen: 	- 	het netto equivalent van het loon ten bedrage van € 1.356,60 bruto per maand over  		het tijdvak van 1 oktober 2009 tot 1 augustus 2010, dat wil zeggen een bedrag van  		€ 9.496,20 bruto, althans over een zodanig tijdvak als het hof in goede justitie zal  		bepalen; 	- 	het netto equivalent van het loon van € 1.356,60 bruto per maand verschuldigd voor  		iedere maand vanaf 1 augustus 2010 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst 
         		rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 	-	de vakantiebijslag over de periode van 1 oktober 2009 tot 1 augustus 2010 ten  		bedrag van 8% over het brutoloon, dat wil zeggen een bedrag van € 759,70 alsmede  		de vakantiebijslag over de toekomstige periode vanaf 1 augustus 2010 tot het  		moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; 	-	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen; 	-	de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, wat betreft de  		bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 1 oktober 2009, en  		wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar zijn geworden vanaf het tijdstip 
         		van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;d.	[geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] binnen 10 dagen na het in deze te wijzen  	arrest de maandelijkse loonstroken vanaf 1 oktober 2009 ter beschikking te stellen, 
         	op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag of  	gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;e.	[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      2.2
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen de bestreden vonnissen van 23 maart 2011 en 2 mei 2012 aangevoerd. Hij heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
      
    
    
      2.3
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest primair zal oordelen dat de door [appellant] opgeworpen grieven falen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis van 23 maart 2011, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, waaronder een bedrag aan salaris van (het hof begrijpt:) de advocaat en subsidiair, voor zover de grieven slagen en de vordering toewijsbaar is, die vordering in goede justitie te matigen, tevens met inachtneming van het vervangende inkomen van [appellant].
    
    
      2.4
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.7 van het bestreden vonnis van 23 maart 2011.
    
    
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
        
        4.1	[appellant] is, na een inwerkperiode van enkele weken, op 1 oktober 2008 als rijwielhersteller bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Bij brief gedateerd 30 september 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] een officiële waarschuwing gegeven. In die brief is onder andere vermeld: “ (…) Op dinsdag 29 en woensdag 30 september jl bent u zonder opgave van redenen niet op het werk verschenen, hetgeen ik opvat als werkweigering. Bovengenoemde omstandigheden rechtvaardigen een ontslag op staande voet. Indien herhaling van een van die omstandigheden zich nogmaals voordoet, zal ik dan ook overgaan tot het geven van ontslag op staande voet. Morgen, donderdag 31-09-2009 verwacht ik u om 8.50 uur op het werk. (…).” Bij brief van 1 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] [appellant] op staande voet ontslagen. In die brief is onder andere vermeld: “ (…) Ondanks de schriftelijke oproep van 30 september 2009, op die datum aan uw adres bezorgd en tevens per aangetekende brief nagezonden, om vandaag, 1 oktober 2009, om 8.50 uur op het werk te verschijnen, bent u niet op het werk gekomen. Het feit dat u niet op het werk bent verschenen en u daarvoor geen geldige reden heeft opgegeven, wordt aangemerkt als werkweigering. U heeft in het geheel niets van u laten horen, nog telefonisch, noch per e-mail. (…) In de brief van 30 september jl. heb ik u meegedeeld dat een herhaling van onder meer werkweigering een ontslag op staande voet tot gevolg zal hebben. Nu u zich bij herhaling schuldig maakt aan het niet verschijnen op het werk zonder opgave van een geldige reden, werkweigering, zeg ik uw arbeidsovereenkomst op met onmiddellijke ingang. Met andere woorden: u bent per heden op staande voet ontslagen. (…).”
      
    
    
      4.2
      In eerste aanleg is [appellant] tegen voornoemd door [geïntimeerde] aan hem gegeven ontslag op staande voet opgekomen door de hiervoor onder 2.1 vermelde vordering bij de kantonrechter in te dienen. Bij de bestreden vonnissen heeft de kantonrechter geoordeeld dat ongeoorloofd werkverzuim in dit geval, ook zonder voorafgaande waarschuwing, een dringende reden voor ontslag op staande vormt, en dat [appellant] er niet in is geslaagd het op basis van de stukken aangenomen vermoeden dat hij op de datum van ontslag niet arbeidsongeschikt was te ontzenuwen. In het dictum van het bestreden vonnis van 2 mei 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de grieven tegen de bestreden vonnissen van 23 maart 2011 en 2 mei 2012 gezamenlijk beoordelen. Aangezien [appellant] geen grieven tegen het vonnis van 26 januari 2011 heeft aangevoerd, zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep van dit vonnis.
      
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag, of van een dringende reden in artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij behoren ook in het oordeel te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      
        4.5	[geïntimeerde] heeft aan het ontslag op staande voet van [appellant] ongeoorloofd werkverzuim (werkweigering) ten grondslag gelegd. [appellant] heeft zich tegen deze grondslag verweerd met de stelling dat hij wegens ziekte/arbeidsongeschiktheid niet in staat was bij [geïntimeerde] te werken en dat hij zich om die reden bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. 
      
    
    
      4.6
      Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie in het algemeen op de werkgever, die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, ook de bewijslast rust van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn. Op grond van de omstandigheden van het geval kan van deze verdeling van de bewijslast worden afgeweken en de bewijslast van arbeidsongeschiktheid op de werknemer worden gelegd. Dat kan onder meer het geval zijn, wanneer de werknemer zich niet tijdig ziek meldt, terwijl van hem gevergd kan worden dat wel te doen, controlevoorschriften heeft overtreden, of zich anderszins heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim in de zin van art. 7:678 lid 2 onder k BW. 
      
    
    
      4.7
      In het onderhavige geval is tussen partijen niet in geschil dat [appellant] op 29 september 2009, 30 september 2009 en 1 oktober 2009 niet op zijn werk bij [geïntimeerde] is verschenen. Ten aanzien van het verweer van [appellant] dat hij zich op die data bij [geïntimeerde] ziek heeft gemeld, overweegt het hof het volgende. 
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is bewezen dat hij zich op 29 september 2009 mondeling bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Op basis daarvan moet in hoger beroep ervan worden uitgegaan dat [appellant] zich op 29 september 2009 niet bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Ten aanzien van het eventuele werkverzuim op 30 september 2009 staat vast dat [appellant] zich bij aangetekende brief van die datum bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld. Een ziekmelding per telefoon of per e-mail heeft niet plaatsgevonden, waardoor [geïntimeerde] op 30 september 2009 niet bekend was met de reden van de afwezigheid van [appellant] op het werk. [geïntimeerde] heeft op 30 september 2009 rond 16.00 uur de onder 4.1 vermelde waarschuwing van 30 september 2009 bij [appellant] in de brievenbus gedaan. Uit de brief van 1 oktober 2009 van [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 5 bij de conclusie van antwoord) is af te leiden dat [appellant] deze waarschuwing in ieder geval in de loop van 1 oktober 2009 moet hebben gelezen. Los van het antwoord op de vraag wanneer de schriftelijke ziekmelding van [appellant] van30 september 2009 [geïntimeerde] al dan niet heeft bereikt, had het op dat moment op de weg van [appellant] gelegen de reden van zijn afwezigheid op het werk telefonisch en/of per e-mail bij [geïntimeerde] (nader) toe te lichten. De ontslagbrief van 1 oktober 2009 was die dag per post aan [appellant] verzonden, zodat deze hem nog niet kon hebben bereikt. Dat [appellant] een dergelijke toelichting aan [geïntimeerde] heeft gegeven, is echter gesteld noch gebleken. 
      
    
    
      4.9
      Ook indien het hof er veronderstellerwijs vanuit zou gaan dat [appellant] zich op 30 september 2009 op correcte wijze bij [geïntimeerde] heeft ziek gemeld, dan is het hof van oordeel dat op basis van de stukken niet kan worden aangenomen dat [appellant] op 29 september 2009, 30 september 2009 en 1 oktober 2009 werkelijk arbeidsongeschikt was. In dit kader overweegt het hof het volgende. 
      
    
    
      4.10
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep van medici afkomstige stukken over zijn gezondheidstoestand overgelegd. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat hij een brief van een bezoek aan de praktijk van de huisarts op 30 september 2009 over kan leggen, maar deze brief betreft, zo heeft [appellant] zelf gesteld, een standaardbrief die hij van de receptioniste van de huisarts heeft gekregen en waarin staat dat de huisarts niet bereid is met betrekking tot de (medische) geschiktheid of ongeschiktheid van [appellant] een verklaring te verstrekken. Vast staat dat [appellant] de huisarts zelf niet heeft geconsulteerd. Daarbij komt dat [appellant] heeft gesteld dat het bezoek aan de huisarts was ingegeven door het advies om bewijs van zijn ziekte te vergaren dat het Juridisch Loket hem, op zijn verzoek, na een woordenwisseling met [geïntimeerde], had gegeven. Het bezoek aan de huisarts op 30 september 2009 lijkt daarmee overeenkomstig de stelling van [geïntimeerde] niet een medische, maar een juridische achtergrond te hebben. Dat [appellant] arbeidsongeschikt is geweest, volgt ook niet uit de verklaring van de getuigen die in eerste aanleg onder ede zijn gehoord. De getuigen zijn geen van allen medisch onderlegd. Daarnaast is de inhoud van die verklaringen van dien aard dat daaraan zeer weinig gewicht toekomt. [getuige 1] heeft verklaard dat haar mening dat [appellant] ziek was, is gebaseerd op hetgeen [appellant] haar heeft verteld. Tegenover de verklaring van [getuige 2] dat [appellant] er bleek en ziek uitzag staat de verklaring van [getuige 3] dat dit niet het geval was. 
    
    
      
        4.11		Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat [appellant] [geïntimeerde] aanknopingspunten had moeten bieden voor de bewijslast die op grond van de onder4.6 genoemde maatstaf op [geïntimeerde] rust. Nu uit hetgeen onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] hieraan niet, althans onvoldoende heeft voldaan, heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan ongeoorloofd werkverzuim onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van omkering van de bewijslast is, anders dan [appellant] heeft gesteld, geen sprake. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de reden van zijn afwezigheid nader had behoren te onderzoeken, wordt bij gebreke van voldoende aanknopingspunten dat [appellant] ziek en/of arbeidsongeschikt was niet gevolgd. 
    
    
      4.12
      De omstandigheid dat aan de zijde van [appellant] gedurende drie dagen sprake is geweest van ongeoorloofd werkverzuim levert, ook indien [appellant] de officiële waarschuwing van 30 september 2009 buiten zijn toedoen om niet voor 1 oktober 2009 zou hebben ontvangen, een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW op. Uit de schriftelijke reacties die [appellant] aan zijn werkgever heeft gegeven met zijn brieven van 1 en 2 oktober 2009 – wat er ook zij van de ontvangst van de brief van 30 september 2009 – blijkt dat [appellant] wist dat hij een gewaarschuwd man was. Dat het vinden van een nieuwe werkplek nadien door het ontslag op staande voet voor [appellant] moeilijk is gebleken, zoals [appellant] onweersproken heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. De conclusie luidt dan ook dat het dienstverband met [appellant] op 1 oktober 2009 met onmiddellijke ingang is geëindigd. De grieven I tot en met IV, alsmede VI en VII falen. Grief V die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] dat de loonvordering van [appellant] bij toewijzing moet worden gematigd, behoeven gelet op het voorgaande niet meer te worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.13
      Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.  
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De grieven I tot en met IV, alsmede de grieven VI en VII falen. Grief V behoeft geen beoordeling. De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
      5.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 291,-
      - salaris advocaat		€ 894,- (I punten x tarief II)
      Totaal		€ 1.185,-
      
    
  
  
    
      
      6.De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 26 januari 2011;
      
        
        bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Utrecht van 23 maart 2011 en 2 mei 2012; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, W. Duitemeijer en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.