ECLI:NL:GHARL:2017:585, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-01-2017, 200.199.484
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz Arbeidszaak
        Ontslag op staande voet op 7 oktober 2015
        wegens door werkgever gestelde en door werknemer betwiste diefstal van drie boeken.
        Kantonrechter vernietigt na bewijslevering de opzegging en veroordeelt werkgever tot betaling van loon c.a.
        Vervolg op tussenbeschikking 22 november 2016.
        Tweede tussenbeschikking: de camerabeelden die de werkgever in het geding diende te brengen zijn gewist. Bewijsopdracht aan werkgever dat werknemer zonder toestemming van zijn leidinggevende drie boeken heeft weggenomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
      afdeling civiel recht, handel			
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.199.484
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 4664843 en 4723057)
    
    
    
      
        beschikking van 26 januari 2017		
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Wilco B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      hierna: Wilco,
      advocaat: mr. R.J.A. Dil,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,wonende te [plaatsnaam] ,verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.W. Menkveld.
    
  
  
    
      1
      1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Het hof neemt de tussenbeschikking van 22 november 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:- een V8 formulier namens Wilco met daarbij gevoegd een brief van 28 november 2016 van mr. Dil aan het hof;- een V6 formulier namens [geïntimeerde] met daarbij gevoegd een faxbericht van 5 december 2016 van mr. Menkveld aan het hof.
    
    
      1.3
      Het hof heeft vervolgens opnieuw beschikking bepaald op heden.
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        In het principaal hoger beroep
      
    
    
      2.1
      Namens Wilco heeft mr. Dil in zijn brief van 28 november 2016 aan het hof bericht dat Wilco niet in staat is de in rechtsoverweging 5.13 van de tussenbeschikking vermelde camerabeelden in het geding te brengen met een daarbij behorende schriftelijke toelichting, omdat de op 7 oktober 2015 gemaakte camerabeelden zijn “gewist”. Het camerabeveiligingssysteem bij Wilco is zo ingesteld dat de oudste camerabeelden automatisch worden “overgeschreven”, dat wil zeggen gewist, wanneer het opslagsysteem vol raakt. De camerabeelden van 7 oktober 2015 zijn door dit systeem na 168 dagen, ongeveer een half jaar, automatisch gewist. Wilco heeft nog laten onderzoeken of de oudere beelden terug te halen waren, maar dat bleek technisch niet mogelijk. Het beleid dat Wilco hanteert bij het maken en bewaren van camerabeelden is gebaseerd op artikel 10 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens en de aanbevelingen van de Autoriteit Persoonsgegevens. Wilco heeft aangevoerd dat zij geen reden had de beelden uit die periode langer te bewaren (het hof begrijpt: na 23 maart 2016, uitgaande van de hiervoor door Wilco gehanteerde termijn van 168 dagen) omdat op de camerabeelden “geen rechtens relevante gedragingen van [geïntimeerde] of anderen zijn vastgelegd”. De camerabeelden bevatten geen ontlastend en evenmin belastend bewijs voor [geïntimeerde] , aldus Wilco. Wilco heeft bewijs aangeboden door het (opnieuw) laten horen van [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] en [werknemer 4] .
      
    
    
      2.2
      Mr. Menkveld heeft er namens [geïntimeerde] in zijn faxbericht van 5 december 2016 op gewezen dat er geen (wettelijke) verplichting bestond voor Wilco om de onderhavige camerabeelden binnen een termijn van 168 dagen te vernietigen zodat het voor risico van Wilco komt dat deze camerabeelden er niet meer zijn en dat zij geen (procesrechtelijk) voordeel mag genieten van haar handelen ten aanzien van het bewaren/vernietigen van de camerabeelden.
    
    
      2.3
      Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad rust de stelplicht en de bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd. Wilco heeft [geïntimeerde] op 7 oktober 2015 op staande voet ontslagen wegens de door haar gestelde en door [geïntimeerde] betwiste diefstal door [geïntimeerde] van drie Fantasia IX boeken. Dit betekent dat Wilco in beginsel dient te bewijzen dat [geïntimeerde] zonder haar toestemming drie Fantasia IX boeken heeft weggenomen om deze voor zich zelf te behouden. 
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde] is op 7 oktober 2015 op staande voet ontslagen. Hij heeft op 4 december 2015 een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend, onder andere strekkende tot vernietiging van de opzegging op 7 oktober 2015. Nadat Wilco verweer had gevoerd en partijen nadere stukken in het geding hebben gebracht, heeft op 14 januari 2016 de mondelinge behandeling bij de kantonrechter plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 10 februari 2016 Wilco opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] geen toestemming had voor het meenemen van drie Fantasia IX boeken op 7 oktober 2015. Op 
        30 maart 2016 heeft een getuigenverhoor aan de zijde van Wilco en op 3 mei 2016 heeft een tegengetuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      2.5
      Vast staat dat [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] op 7 oktober 2015 camerabeelden hebben bekeken. In de aantekeningen die [geïntimeerde] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft overgelegd (zie de randnummers 29 tot en met 34) heeft [geïntimeerde] serieuze kanttekeningen geplaatst bij het feit dat Wilco in de procedure bij de kantonrechter heeft nagelaten de camerabeelden te tonen. Volgens [geïntimeerde] zou op basis van deze beelden nagegaan kunnen worden (zoals [geïntimeerde] heeft gesteld) wanneer [geïntimeerde] de boeken in zijn rugtas heeft gedaan, of [werknemer 4] [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven de boeken mee te nemen, of [werknemer 4] en [geïntimeerde] , nadat [werknemer 4] de boeken aan [geïntimeerde] had gegeven, samen door het magazijn zijn gelopen en of [werknemer 4] vervolgens naar de binderij is gegaan en [geïntimeerde] naar buiten is gelopen. 
      
    
    
      2.6
      Aangezien de camerabeelden zijn vernietigd kunnen deze er niet meer aan bijdragen om vast te stellen wat er precies op 7 oktober 2015 is gebeurd. Deze camerabeelden dienen in beginsel als relevant bewijsmateriaal te worden gekwalificeerd. Mede gelet op het tussen partijen op dit punt gevoerde debat in eerste aanleg, is het hof van oordeel dat het voor rekening en risico van Wilco komt dat zij de camerabeelden niet heeft bewaard zodat de eventuele nadelige (procesrechtelijke) gevolgen hiervan niet op [geïntimeerde] mogen worden afgewenteld. Dit betekent dat het hof geen aanleiding ziet af te wijken van de in rechtsoverweging 2.3 omschreven (hoofd)regel dat de bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden op de werkgever rust. Grief 1 (per abuis in de tussenbeschikking van 22 november 2016 als grief I aangeduid) in het principaal hoger beroep faalt.
      
    
    
      2.7
      Wilco heeft in de hiervoor genoemde brief van 28 november 2016 bewijs aangeboden door het (opnieuw) laten horen van [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] over hetgeen zij destijds op de camerabeelden hebben gezien. Zij heeft aangegeven dat bij die gelegenheid ook [werknemer 4] zou kunnen worden gehoord. Het hof acht het noodzakelijk dat [werknemer 4] als getuige wordt gehoord. [geïntimeerde] dient er rekening mee te houden dat ook hij als getuige door het hof zal worden gehoord. Aangezien het hof niet alleen ten aanzien van de camerabeelden maar ook op andere punten nadere vragen heeft aan de getuigen die in hoger beroep zullen worden gehoord, zal het hof Wilco toelaten bewijs te leveren, zoals hierna in het dictum te vermelden. 
      
    
    
      2.8
      Op grond van artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient Wilco de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof op te geven en dient Wilco eventuele getuigen tenminste een week voor het verhoor op te roepen. Aangezien in de tussenbeschikking van 22 november 2016 reeds een datum voor het getuigenverhoor is gepland (6 februari 2017) zal de griffier van het hof met de advocaat van Wilco overleggen of de getuigen bereid zijn vrijwillig op 6 februari 2017 te verschijnen. 
    
    
      2.9
      Met inachtneming van het voorgaande zal als volgt worden beslist. 
      
      
        
          In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.10
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
      
      in het principaal hoger beroep
    
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      laat Wilco toe te bewijzen dat [geïntimeerde] op 7 oktober 2015 zonder toestemming van [werknemer 4] drie Fantasia IX boeken heeft weggenomen;
    
    
    
      bepaalt dat indien Wilco dit bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van de bij de tussenbeschikking van 22 november 2016 benoemde raadsheer-commissaris mr. E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op 6 februari 2017 van 9.00 uur tot 14.00 uur; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en Wilco vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat Wilco met spoed de namen en woonplaatsen van de getuigen aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat het hof overeenkomstig artikel 284 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de heer R. [werknemer 4] als getuige wenst te horen;
    
    
    
      bepaalt dat ook [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 284 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [geïntimeerde] als getuige door het hof kan worden gehoord;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van het hof met de advocaat van Wilco zal overleggen of de getuigen bereid zijn vrijwillig te verschijnen op 6 februari 2017;
      bepaalt dat de getuige [werknemer 4] als eerste zal worden gehoord op 6 februari 2017 om 9.00 uur en dat Wilco de overige getuigen met door de griffier van het hof nader te bepalen tussenpozen dient op te roepen.
    
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
        
      
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, M.E.L. Fikkers en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2017.