ECLI:NL:RBBRE:2012:BW1629, Rechtbank Breda, 04-04-2012, 667692 cv 11-4310
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2012-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: werkneemster in conventie niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van een deskundigenverklaring als bedoeld in 7:629a BW. Niet-ontvankelijkheid in conventie staat niet in de weg aan ontvankelijkheid in reconventie, zodat daarop inhoudelijk dient te worden ingegaan. Het enkele feit dat controlevoorschriften niet zijn nageleefd, is onvoldoende voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Eenzijdige afboeking vakantiedagen is niet geoorloofd. Opschorting loon niet geoorloofd omdat gesteld noch gebleken is dat er binnen bedrijf werkgeefster schriftelijk controlevoorschriften gelden. Inhouding loon als wettelijke schadevergoeding onterecht, nu de onderbouwing daarvoor slechts is gedaan voor het geval de vordering in conventie zou worden toegewezen, zodat gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen. Compensatie kosten op pragmatische gronden.

RECHTBANK BREDA
      team kanton Bergen op Zoom
    
    
    zaak/rolnr.: 667692 CV EXPL 11-4310
    
    vonnis d.d. 4 april 2012
    
    inzake
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres, procederend krachtens toevoeging nummer 1FK4000,
      gemachtigde: mr. drs. E.R. Knoester, advocaat te Steenbergen,
    
    
    tegen
    
    
      [Y], h.o.d.n. [Z],
      wonende/gevestigd te [adres]
      gedaagde, 
      gemachtigde: mr. H.E.Chr.M. Nieland, advocaat te Bergen op Zoom.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      a. de dagvaarding van 20 juni 2011, met producties;
      b. de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties;
      c. de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met producties;
      d. de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie; 
      e. de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als “[X]” respectievelijk “[Y]”.
    
    2. Het geschil
    
    in conventie:
    
    
      [X] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [Y] te veroordelen tot betaling van:
      - € 919,64 ter zake van loon over de periode van 1 februari tot en met 14 maart 2011, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
      - € 788,27 per maand ter zake van regulier loon vanaf 15 maart 2011, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een in goede justitie te bepalen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - € 502,06 ter zake van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
      alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening.
    
    
    [Y] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] in haar vorderingen, c.q. haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure.
    
    In reconventie:
    
    
      [Y] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat zij:
      - [X] terecht op 24 maart 2011 ontslag op staande voet heeft gegeven;
      - de dagen die [X] vanaf 23 tot en met 31 december 2010 moest werken, terecht als vakantiedagen heeft afgeboekt;
      - de loonbetaling van februari 2011 terecht heeft opgeschort doordat zijdens [X] geen informatie werd verstrekt omtrent haar fysieke gesteldheid;
      - terecht het loon van [X] over de maand maart 2011 als wettelijke schadevergoeding heeft ingehouden.
    
    
    [X] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Holten met veroordeling van [Y] in de kosten van de procedure.
    
    3. De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:
      - [X] is op 2 juli 2010 in dienst getreden van [Y] in de functie van “aankomend medewerker”, op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur van één jaar en voor 32 uren per week, van rechtswege eindigend op 30 juni 2011 na werktijd, tegen een salaris van € 572,71 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag;
      - op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Gemengde en Speelgoedbranche van toepassing; 
      - medio december 2010 heeft [X] zich ziek gemeld;
      - op 22 december 2010 heeft [X] per sms-bericht aan [Y] gemeld dat zij nog niet kon komen werken als gevolg van het hebben van waterpokken;
      - een brief van 27 december 2010 van [Y] aan [X] luidt -voor zover hier van belang-: “(…) Op mijn verzoek bent u op 23 december 2010 op gesprek gekomen en kwamen we tot de overeenkomst dat u op 27 december 2010 weer aan het werk zou gaan. (…) Door middel van deze brief vraag ik u dringend om met onmiddellijke ingang uiterlijk dinsdag 4 januari 2011 om 8.30 op het werk te verschijnen. Wij verzoeken u voortaan op de werkvloer aanwezig te zijn. Tevens zal de gemiste werktijd ingehouden worden op uw vakantiedagen. Als u niet uiterlijk op de eerder genoemde datum op het werk bent verschenen dan ga ik er vanuit dat u ongeoorloofd afwezig bent en zal ik de loonbetaling aan u stopzetten. (…);
      - een -aangetekende- brief van 4 januari 2011 van de vader van [X] aan [Y] luidt -voor zover hier van belang-: “(…) Beste Silvia hierbij heb ik op 04-01-2011 om 8.30 Joyce [X] telefonisch nog steeds ziek gemeld omdat Joyce nog niet in staat is dit zelf te doen. Om dit te bevestiging doe ik het nog een keer schriftelijk. (…)”;
      - een brief van de huisarts van [X] van 5 januari 2011 luidt -voor zover hier van belang-: “(…) Mw. [X] heeft vandaag mijn spreekuur bezocht. Zij heeft last van hevige spanningsklachten, deze zijn werkgerelateerd (…)”;
      - het loon over de maand januari 2011 is na sommatie door [X] aan haar voldaan;
      - bij brief van 2 februari 2011 van de raadsman van [Y] is [X] op staande voet ontslagen wegens werkweigering;
      - per brief van 15 februari 2011 is namens [X] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en heeft zij zich beschikbaar gehouden om haar arbeid te verrichten;
      - op 8 maart 2011 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [X] en een arbo-arts die haar per 21 maart 2011 arbeidsgeschikt heeft verklaard;
      - op 21 maart 2011 heeft de vader van [X] aan [Y] -zonder verdere uitleg- gemeld dat [X] niet op haar werk zou verschijnen;
      - op 24 maart 2011 is [X] door de raadsman van [Y] opnieuw ontslag op staande voet aangezegd wegens ongeoorloofde afwezigheid, door middel van een brief aan (de gemachtigde van) [X];
      - vanaf februari 2011 is geen loon aan [X] betaald.
    
    
    In conventie:
    
    
      3.2 [X] baseert haar vordering op de arbeidsovereenkomst tussen partijen en haar arbeidsongeschiktheid. Zij stelt dat zij ervan uitgaat dat de CAO voor het Grootwinkel-bedrijf, danwel de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, en dat zij vanaf 14 maart 2011, de datum waarop zij 19 jaar oud is geworden, ingevolge artikel 2 van het besluit minimumjeugdloonregeling recht heeft op 52,5 % van het wettelijk minimumloon, derhalve op € 747,80 bruto per maand op basis van een 40-urige werkweek, alsmede op vergoeding van zorgverzekering van 7,05 % over het brutoloon. Op basis van de CAO voor het Grootwinkelbedrijf stelt zij recht te hebben op € 920,45 bruto per maand, wederom op basis van een 40-urige werkweek.
      [X] stelt dat zij opnieuw de nietigheid van het ontslag op staande voet van 24 maart 2011 heeft ingeroepen wegens het ontbreken van de vereiste ontslagvergunning. Zij stelt dat zich geen dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft voorgedaan en dat zij door [Y] ook niet is gehoord ter zake van het voornemen daartoe.
      Zij stelt zich ten slotte op het standpunt dat zij, los van haar arbeidsongeschiktheid, vanwege het feit dat zij over de maand februari 2011 geen loon had ontvangen, niet gehouden was haar werkzaamheden te verrichten en zij beroept zich daarbij op artikel 6:52 BW.
    
    
    
      3.3 [Y] voert aan dat [X] vanaf 23 december, althans vanaf 27 december 2010 ongeoorloofd afwezig was, terwijl zij wel in de gelegenheid was om te feesten, getuige hetgeen is weergegeven op de hyvespagina’s van [X], zodat zij gerechtigd was het loon over deze dagen in te houden c.q. te compenseren met de vakantiedagen van [X]. [Y] voert voorts aan dat [X] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld zich als werkgeefster van de gezondheidstoestand van [X] te vergewissen, hetgeen in strijd is met de verplichting van de werknemer als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW. [Y] stelt zich op het standpunt dat zij, nadat [X] door de arbo-arts volledig arbeids-geschikt was verklaard per 21 maart 2011 en zij desondanks zonder enige verklaring weer niet op het werk verscheen, voldoende gerechtvaardigde argumenten had om [X] op staande voet te ontslaan.
      Voor zover zij verplicht zou worden het loon aan [X] door te betalen tot het einde van de contractuele periode stelt [Y] dat de brutoloonvordering van [X] dan nog zou neerkomen op € 3.063,09 te vermeerderen met vakantiegeld. [Y] verzoekt de vordering van [X] op grond van artikel 7:680a BW te matigen, omdat [Y] door de afwezigheid van [X] “hals over kop” een nieuwe medewerkster in dienst moest nemen waardoor zij bij toewijzing van de vordering voor dubbele kosten zou komen te staan, terwijl [X] geen werkzaamheden verrichtte en blijkens haar hyvesberichten bezig was een nieuwe baan te zoeken. Voor zover [X] deze inmiddels nog niet heeft gevonden stelt [Y] zich op het standpunt dat zij zich daartoe onvoldoende heeft ingezet c.q. ingespannen. [Y] stelt zich ten slotte op het standpunt dat de omstandigheden rechtvaardigen dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke verhoging wordt afgewezen.
    
    
    
      3.4 De kantonrechter overweegt als volgt.
      In beginsel dient de werknemer, die bij een vordering tot betaling van loon tijdens ziekte, geen verklaring van een deskundige, benoemd door het UWV (de zogenaamde “second-opinion”) overlegt, niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      Gesteld noch gebleken is dat vóór 8 maart 2011 door een bedrijfsarts een advies is afgegeven op basis waarvan kon worden vastgesteld of er sprake was van legitiem verzuim van [X], op grond waarvan [Y] een loondoorbetalingsverplichting zou hebben. Deze omstandigheid ligt in het beginsel in de risicosfeer van [Y]. Op grond van de Arbowet dient de werkgever zich immers voor de bijstand bij de begeleiding van werknemers, die door ziekte hun arbeid niet kunnen verrichten, te laten bijstaan door een gecertificeerd deskundige. Uit het verweer van [Y] blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat zij geen loondoorbetalingsverplichting aan [X] had, omdat [X] naar haar mening niet arbeidsongeschikt was, althans omdat [X] geen informatie aan [Y] verstrekte betreffende haar fysieke gesteldheid. 
      [Y] beroept zich daarbij op artikel 7:629 lid 6 BW.
    
    
    
      3.5 Door [X] is niet weersproken dat zij met [Y] in het gesprek van 23 december 2010 was overeengekomen dat zij haar werkzaamheden op 27 december 2010 zou hervatten. Evenmin weersproken is de stelling van [Y] dat [X] zonder enige kennisgeving op die laatste datum niet op haar werk is verschenen en dat [Y] haar niet kon bereiken. Voorts is onbetwist de relatie tussen [X] en [Y], die bij conclusie van dupliek in conventie is beschreven. In het licht van die relatie is de stelling van [X] dat “werkgever zelfs zover is gegaan om haar thuis op te zoeken” onbegrijpelijk.
      Vervolgens is [X] schriftelijk verzocht op 4 januari 2011 haar werkzaamheden te hervatten. Hoewel [X] via haar vader opnieuw is ziek gemeld, behoefde [Y], die niet van andere oorzaken van ziekte dan waterpokken en de zichtbare gevolgen daarvan, op de hoogte was, zonder nadere informatie die ontbrak én gelet op voormelde relatie tussen partijen, er niet vanuit te gaan dat [X] het door [Y] gezochte contact als stress ondervond. De brief van de huisarts van [X] maakt dat niet anders.
    
    
    
      3.6 Geconcludeerd moet derhalve worden dat thans niet kan worden vastgesteld dat [X] arbeidsongeschikt was, in die zin dat [Y] (reeds in januari 2011) een loondoorbetalingsverplichting zou hebben gehad. In beginsel dient de werkgever te bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Op grond van de omstandigheden van het geval kan van deze verdeling van de bewijslast worden afgeweken en de bewijslast van arbeidsongeschiktheid op de werknemer worden gelegd. De kantonrechter is van oordeel dat zich in het onderhavige geval dergelijke omstandigheden voordoen. Immers, [Y] mocht er op gerechtvaardigde gronden vanuit gaan dat [X] met ingang van 27 december 2010 arbeidsgeschikt was. Bovendien kan mét [Y] geoordeeld worden dat de hyves-pagina’s van [X] nu niet direct de indruk geven dat zij ziek was, in tegendeel, daaruit kan worden afgeleid dat in ieder geval geen sprake meer was van waterpokken en de zichtbare gevolgen daarvan. Er zou derhalve door bewijslevering klaarheid moeten worden gebracht over de tussen partijen omstreden vraag of [X] ten tijde van het werkverzuim werkelijk ziek en daardoor arbeidsongeschikt was of niet. 
      Het was dan ook aan [X] om bij dagvaarding een deskundigenverklaring over te leggen, zoals in artikel 7:629a BW is bepaald. Nu zij dat niet heeft gedaan zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering. De kantonrechter komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
    
    
    In reconventie:
    
    3.7 In conventie is geoordeeld dat bij gebreke van een second-opinion niet kan worden vastgesteld of al dan niet sprake was van legitiem verzuim van [X]. Het feit dat [X] daarom niet-ontvankelijk is in haar vordering, staat niet aan de weg aan ontvankelijkheid van de vordering in reconventie, zodat hierop, voor zover mogelijk, inhoudelijk dient te worden ingegaan.
    
    
      3.8 Volgens de stellingen van [Y] is het op 24 maart 2011 gegeven ontslag op staande voet gebaseerd op ongeoorloofde afwezigheid, dat kan worden opgevat als werkweigering. Voor zover [X] al gerechtigd was haar prestatie op grond van artikel 6:52 BW op te schorten, had zij dit op of omstreeks 21 maart 2011 aan haar kenbaar moeten maken, aldus [Y]. 
      Vaststaat dat [X], hoewel zij door de bedrijfsarts per 21 maart 2011 arbeidsgeschikt is verklaard, zonder vermelding van de reden op die datum niet op haar werk is verschenen. Voor zover zij al gerechtigd zou zijn geweest haar prestatie ten opzichte van [Y] op te schorten, had het in de rede gelegen [Y] daarvan mededeling te doen en te kennen te geven dat zij na nakoming door [Y] ook haar prestatie zou nakomen. Dat zij dat gedaan heeft, is door [X] niet gesteld en ook anderszins is daarvan niet gebleken. 
      [Y] was dan ook niet op de hoogte van deze (bij)bedoeling van haar afwezigheid, en had daardoor geen invloed op de duur van de vermeende opschorting. Als gevolg hiervan zal het beroep op opschorting van [X] worden gepasseerd. Daarentegen heeft [Y] [X] bij brief van 2 februari 2011 te kennen gegeven het loon op te schorten zolang zij geen informatie van [X] zou krijgen betreffende de arbeidsongeschiktheid, waardoor [Y] wél voldaan heeft aan voornoemd criterium. Loonopschorting is geoorloofd gedurende de tijd dat de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever gegeven schriftelijk gegeven controlevoorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Echter, het enkele feit dat controlevoorschriften niet worden nageleefd, is volgens vaste jurisprudentie onvoldoende voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Nog daargelaten of voldaan is aan de formele en materiële vereisten voor een ontslag op staande voet, volgt uit het voorgaande reeds dat de vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat op 24 maart 2011 terecht ontslag op staande voet aan [X] is gegeven, moet worden afgewezen.
    
    
    3.9 Nu door [X] niet is aangetoond dat zij in de periode van 23 tot en met 31 december 2010 arbeidsongeschikt was, had [Y] op grond van artikel 7:627 BW het loon kunnen inhouden, voor zover aan de formele en materiële vereisten daarvoor zou zijn voldaan. Dagen waarop de werknemer wegens ziekte geen arbeid heeft kunnen verrichten kunnen in beginsel slechts met zijn toestemming als vakantiedagen worden aangemerkt en dan nog uitsluitend voor zover deze dagen het minimum als bedoeld in artikel 7:634 BW te boven gaan. In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is bovendien bepaald dat de werkgever over het vaststellen van de vakantiedagen tijdig overleg met de werknemer voert. Van overleg tussen partijen hieromtrent is geen sprake. In tegendeel, [Y] heeft eenzijdig besloten dat de niet gewerkte dagen van 23 december tot en met 31 december 2010 als vakantiedagen worden aangemerkt. Uit het voorgaande volgt dat dat niet op terechte gronden is gebeurd, zodat de gevorderde, hierop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden afgewezen.
    
    3.10 Uit hetgeen hierboven sub 3.6 is overwogen, volgt dat opschorting een geoorloofd middel is om de werknemer te bewegen het werk te hervatten danwel deze te informeren over de arbeidsongeschiktheid. Er moet dan wel sprake zijn van schriftelijke gegeven en redelijke controlevoorschriften. Gesteld noch gebleken is dat er binnen het bedrijf van [Y] schriftelijke controlevoorschriften gelden. Ook de hierop betrekking hebbende gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.
    
    3.11 De vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat het loon over de maand maart 2011 terecht als wettelijke schadevergoeding is ingehouden, is door [Y] niet nader onderbouwd. Voor zover die onderbouwing zou moeten volgen uit haar stelling dat zij bij toewijzing van de vordering voor dubbele kosten zou komen te staan, kan die niet worden gevolgd, nu deze stelling immers voorwaardelijk is ingenomen ter matiging van de vordering in conventie, voor het geval die vordering zou worden toegewezen. Nu dat niet het geval is, zal ook deze verklaring voor recht worden afgewezen.
    
    In conventie en in reconventie:
    
    3.12 Om pragmatische redenen zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    verklaart [X] niet ontvankelijk in haar vordering;
    
    in reconventie:
    
    wijst de vorderingen van [Y] af;
    
    in conventie en in reconventie:
    
    compenseert de kosten tussen partijen.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 4 april 2012.