ECLI:NL:RBOVE:2018:3617, Rechtbank Overijssel, 13-09-2018, 6946031 HA VERZ 18-55
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Werkgever heeft in de ontslagbrief niet geschreven of de werknemer anderszins duidelijk gemaakt dat ook elke aangevoerde reden afzonderlijk het ontslag draagt. Aanzienlijke inkomensverbetering door nieuwe baan na ontslag op staande voet. Niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog lang had geduurd. Berekening billijke vergoeding mede aan de hand van de periode van een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
  
  Team kanton en handelsrecht
  Zittingsplaats Zwolle
  
    Zaaknr.	: 6946031 HA VERZ 18-55 
    Datum	: 13 september 2018
  
  
    Beschikking op het verzoek van: 
    
  
  
    
      [verzoeker] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      verzoeker,
      verder te noemen [verzoeker] ,
      gemachtigde mr. drs. M. Vriezekolk, toegevoegd onder nummer 2FR1032,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        SOLEO CONTACT CENTERS B.V., 
      gevestigd te Deventer,
      verweerster,
      verder te noemen Soleo,
      gemachtigde mr. A.G. Schouwink.
    
    
    
  
  
    Verloop van de procedure
    
    
      
        [verzoeker] heeft een verzoekschrift ingediend dat door de rechtbank is ontvangen op 30 mei 2018. Soleo heeft een verweerschrift ingediend dat door de rechtbank is ontvangen op 13 augustus 2018. De mondelinge behandeling heeft op verzoek van partijen pas plaatsgevonden op 16 augustus 2018. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben, mede aan de hand van pleitnota’s, de standpunten nader toegelicht.
    
    
  
  
    Geschil
    
    
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter aan hem een billijke vergoeding van € 18.952,90 bruto toe te kennen, alsmede een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 914,05 bruto, en een transitievergoeding van € 1.066,41 bruto. Ook verzoekt Soleo in relatie tot deze vergoedingen om afgifte van salarisspecificaties, versterkt met een dwangsom. Tot slot verzoekt hij Soleo te veroordelen in de gedingkosten, inclusief nakosten. 
    
    
    
      Soleo verzoekt de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
    
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      1.1
      
        De kantonrechter gaat van het volgende uit.
        
          [verzoeker] , geboren op 24 februari 1979, is op 9 september 2014 bij Soleo in loondienst getreden. Soleo exploiteert een callcenter. De functie van [verzoeker] is agent. [verzoeker] was op het laatst belast met de telefonische verkoop van pinapparaten waarmee contactloos betaald kan worden. De arbeidsovereenkomst betrof een min-maxcontract voor onbepaalde tijd. Het gemiddelde maandsalaris van [verzoeker] bedroeg, afhankelijk van het gemiddelde aantal arbeidsuren, € 914,05 bruto (standpunt [verzoeker] ) dan wel € 797,54 bruto (standpunt Soleo). Beide bedragen zijn inclusief 8% vakantiegeld. De opzegtermijn was een maand.
      
      
    
    
      1.2
      Begin 2015 heeft [verzoeker] coaching ontvangen, gericht op verbetering van zijn functioneren. Zijn arbeidscontract is vervolgens verlengd. Op 25 september 2015 heeft [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing ontvangen, vooral omdat de door hem gevoerde telefoongesprekken met klanten gemiddeld genomen te lang duurden.
      
    
    
      1.3
      Op 18 april 2018 heeft [verzoeker] een schriftelijke waarschuwing van Soleo ontvangen. Deze waarschuwing luidt als volgt.
      
      
        Wij hebben via meerdere rapportages moeten constateren dat u, tegen regels in, te lang gebruik heeft gemaakt van de beschikbare toilet tijd, dat u met regelmaat te laat inlogt en een veel te hoge prepare- en finish tijd heeft.
      
      
      
        In eerdere gesprekken hebben wij reeds aangegeven dat dit ten kosten gaat van onze dienstverlening aan de klant en dit mede daarom niet acceptabel is. Wij hebben duidelijke regels met betrekking tot ons knoppengebruik, welke u dient na te leven.
      
      
      
        Wij hebben u meerdere malen dringend verzocht uw gedrag aan te passen. Helaas heeft u aan dit verzoek geen gehoor gegeven. Derhalve zijn wij genoodzaakt om stappen te ondernemen en u deze officiële waarschuwing te sturen.
      
      
      
        Wij gaan voor periode 3, 2018 dan ook 5 uur corrigeren op u gewerkte uren.
        Wij verzoeken u nogmaals dringend ons knoppen regelement na te leven.
      
      
      
        Wanneer blijkt dat deze maatregel onvoldoende effect heeft zijn wij genoodzaakt zwaardere sanctiesop te leggen.
      
      
      
        Wij gaan er echter van uit dat u zult laten blijken dat dit niet nodig is.
      
      
    
    
      1.4
      Op 26 april 2018 is [verzoeker] op staande voet ontslagen naar aanleiding van telefoongesprekken die hij op 25 april 2018 met klanten heeft gevoerd. In de ontslagbrief staat het volgende:
      
      
        Wij hebben moeten constateren op 26 april 2018, dat u op 25 april in meerdere gesprekken de klant misleidende informatie heeft gegeven.
        Jij mist in ernstige mate de bekwaamheid en geschiktheid die nodig is voor het uitoefenen van je functie.
      
      
      
        Wij hebben geconstateerd dat:
      
      
      
        ✓	Jij hebt meerdere klanten aangegeven dat het om een aanmelding tot vervanging gaat i.p.v. een directe aankoop.
        ✓ 	Jij hebt geen akkoord aan de klant gevraagd voor de voicelog.
        ✓ 	Jij hebt nagelaten de tekst te volgen die wettelijk verplicht is in de voicelog, en je geeft zelfs niet eens aan dat het hier om een overeenkomst gaat, die jullie telefonisch in orde maken.
        ✓	Jij verschaft de klanten niet alleen foutieve maar zelfs misleidende informatie.
      
      
      
        U heeft ons hiermee een dringende reden gegeven, per direct de arbeidsovereenkomst te beëindigen.Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dient u per omgaande, doch uiterlijk voor 04 mei 2018, de bedrijfseigendommen die u in uw bezit heeft in te leveren.
      
      
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] stelt dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen omdat een dringende reden ontbreekt. Hij maakt daarom aanspraak op de hiervoor genoemde vergoedingen.
      
    
    
      2.2
      Soleo stelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en betwist subsidiair de omvang van deze vergoedingen.
      
    
    
      3.1
      
        De kantonrechter oordeelt als volgt. 
        Het verzoek is tijdig ingediend, immers binnen twee maanden na 26 april 2018.
      
      
    
    
      3.2
      Het ontslag op staande voet is ten onrechte gegeven, omdat een voldoende dringende reden ontbreekt. Dit oordeel berust op het volgende.
      
    
    
      3.3
      Het ontslag is volgens de ontslagbrief (onder meer) gegeven omdat [verzoeker] in ernstige mate de bekwaamheid en geschiktheid mist voor het uitoefenen van zijn functie. Uit de in zoverre niet weersproken stellingen van [verzoeker] volgt echter, dat hij in het verleden uitstekende beoordelingen heeft ontvangen. [verzoeker] heeft in dit verband verwezen naar de zogeheten QM-score. Deze score geeft aan in welke mate [verzoeker] zijn werkzaamheden in de contacten met de klanten volgens zijn leidinggevende(n) correct heeft uitgevoerd. Deze score lag in juli en november 2017 op 100, het maximum. [verzoeker] beschikte dus over voldoende vaardigheden om de functie te kunnen uitoefenen, ook al lag op andere meetmomenten de score lager. Zijn bekwaamheid en geschiktheid voor het uitoefenen van de functie van agent staan in voldoende mate vast. Deze grond kan het ontslag niet dragen.
      
    
    
      3.4
      Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat Soleo [verzoeker] vooral verwijt dat hij tijdens de telefoongespreken met de klanten de tekst van de voicelog niet heeft gevolgd. De voicelog is het eindstadium van het telefoongesprek met een klant waarin de klantgegevens en de met de klant gemaakte afspraken moeten worden doorgenomen en de klant telkens om zijn uitdrukkelijke instemming moet worden gevraagd. Dit gedeelte van het telefoongesprek moet door middel van een geluidsopname, waarvoor aan de klant toestemming moet worden gevraagd, worden vastgelegd. 
      
    
    
      3.5
      Uit de door Soleo overgelegde transcripties van twee (van de twintig) op 25 april 2018 gevoerde telefoongesprekken met klanten blijkt, dat [verzoeker] de tekst van de voicelog niet heeft gehanteerd en beide klanten ook niet om toestemming voor de opname heeft gevraagd. Het is op zichzelf terecht dat Soleo [verzoeker] hiervan een verwijt maakt, omdat de voicelog een bewijsfunctie heeft. Door middel van de voicelog kan later zo nodig worden bewezen dat met de klant is gesproken en welke afspraken met de klant zijn gemaakt. De stelling van [verzoeker] dat aan het gebruik van de voicelog door Soleo niet strikt de hand wordt gehouden, is door Soleo bestreden en, gelet op de bewijsfunctie, niet aannemelijk. Bovenaan de tekst van de voicelog, die tijdens het gesprek met de klanten vanzelf op het computerscherm van [verzoeker] in beeld kwam, staat: tekst letterlijk voorlezen. [verzoeker] heeft het eindstadium van de gesprekken met de twee klanten wel opgenomen, maar niet de voorgeschreven tekst nauwgezet gevolgd. De bewijskracht van beide geluidsopnamen is daardoor dubieus. Indien de tekst van de voicelog precies wordt gevolgd en de instructies worden nagekomen (zo moet de klant op meerdere vragen duidelijk ‘ja’ antwoorden), is een misverstand over de gemaakte afspraken niet gauw mogelijk. Ook heeft hij beide klanten tegen de instructie in niet gevraagd of zij ermee instemmen dat een geluidsopname wordt gemaakt. 
      
    
    
      3.6
      De kantonrechter is met Soleo van oordeel dat [verzoeker] aan beide klanten ook foute informatie heeft verstrekt. Hij geeft dat zelf ook toe waar het betreft de termijn waarbinnen het nieuwe pinapparaat geïnstalleerd moet worden: tegen de klanten is door hem gezegd dat de installatie tot april 2019 mogelijk is, terwijl dat binnen drie maanden na de totstandkoming van de overeenkomst moet om de installatie van alle verkochte pinapparaten goed in tijd te kunnen spreiden. De overige fouten die [verzoeker] volgens Soleo heeft gemaakt kan de kantonrechter in de beide transcripties echter niet allemaal terugvinden en worden daarom buiten beschouwing gelaten. Wellicht heeft Soleo die fouten in een van de achttien andere telefoongesprekken vastgesteld, maar daarvan zijn geen transcripties overgelegd. Ze zijn door [verzoeker] ook niet erkend, behalve de fout met betrekking tot de termijn voor de installatie en de fout dat hij niet heeft gevraagd om toestemming voor een opname. De door Soleo geconstateerde fout dat [verzoeker] in de telefoongesprekken heeft gezegd dat het om een aanmelding tot vervanging gaat in plaats van een directe aankoop komt de kantonrechter enigszins gezocht voor, omdat uit de twee transcripties kan worden opgemaakt dat de klanten voor een bedrag van € 364,00 een nieuw pinapparaat, althans onderdelen daarvan, zullen ontvangen. 
      
    
    
      3.7
      De in de ontslagbrief genoemde misleiding is toegelicht in de brief van Soleo aan [verzoeker] van 2 mei 2018: de klanten waren zich er niet van bewust dat zij al een overeenkomst waren aangegaan en op diverse punten heeft hij foute informatie verstrekt. Wat het eerste betreft: doordat [verzoeker] de tekst van de voicelog niet heeft gevolgd is het risico ontstaan dat de klanten in de veronderstelling waren een e-mail met informatie te zullen ontvangen en niet dat zij een overeenkomst waren aangegaan. De gestelde fouten zijn hiervoor al besproken.
      
    
    
      3.8
      Het verweer van [verzoeker] dat hem op 25 april 2018 was gezegd ten minste zestien producten te verkopen terwijl tien al veel is, rechtvaardigt niet het schenden van de door Soleo gegeven belinstructies. Overigens was hem dit bij wijze van geintje gezegd, aldus [verzoeker] . Hij wist dus dat de opdracht niet serieus was bedoeld.
      
    
    
      3.9
      Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] eerder op het punt van de voicelog tekort is geschoten en eerder foute informatie aan klanten heeft gegeven, hoewel geregeld zijn telefoongesprekken met klanten zijn beoordeeld. [verzoeker] had weliswaar op 18 april 2018 schriftelijk een waarschuwing van Soleo ontvangen, maar die waarschuwing hield verband met andere verwijten, namelijk langdurig toiletgebruik (volgens de toelichting van Soleo zeven uren in één week), te laat inloggen, een te hoge prepare- en finishtijd en niet voldoende naleving van de regels met betrekking tot het zogeheten knoppengebruik. 
      
    
    
      3.10
      Voor zover [verzoeker] terecht een verwijt is gemaakt van zijn handelwijze op 25 april 2018, kan dat het ontslag op staande voet niet in voldoende mate dragen. Het had meer voor de hand gelegen [verzoeker] uitdrukkelijk te waarschuwen zich volledig aan de belinstructies te houden en juiste informatie aan de klanten te geven of desnoods op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten aan te sturen. Soleo heeft ten onrechte naar het zware middel van het ontslag op staande voet gegrepen. 
      
    
    
      3.11
      Daar komt bij, dat in de ontslagbrief niet staat dat de ontslaggronden tezamen én ieder afzonderlijk tot het ontslag hebben geleid. Soleo heeft ook niet gesteld dat zij [verzoeker] ook zou hebben ontslagen als zij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan thans vaststaat. Evenmin is gesteld dat [verzoeker] dit in het licht van de inhoud van de ontslagaanzegging en de omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest. Voorafgaand aan het ontslag is hij niet door Soleo gehoord. Zie HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387. Het afwijzen van de hiervoor (3.3) besproken ontslaggrond leidt er daarom al toe, dat het ontslag op staande voet geen stand houdt. 
    
    
      3.12
      Hoewel vaststaat dat [verzoeker] in de beide telefoongesprekken niet correct heeft gehandeld, levert dat naar het oordeel van de kantonrechter geen érnstig verwijtbaar handelen op. [verzoeker] heeft, omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd en meer dan twee jaar heeft geduurd, recht op de transitievergoeding.
      
    
    
      3.13
      
        De kantonrechter is van oordeel dat bij de bepaling van de hoogte van deze vergoeding moet worden uitgegaan van gemiddeld 89,75 arbeidsuren per maand, resulterend in een gemiddeld maandsalaris van € 914,05 bruto inclusief 8% vakantietoeslag. [verzoeker] heeft onweersproken betoogd dat de berekening van Soleo, die is gebaseerd op het aantal gewerkte uren in de periode januari tot en met april 2018, niet representatief is. [verzoeker] heeft eveneens onweersproken gesteld dat hij in 2016 gemiddeld 100 uren per maand heeft gewerkt en in 2017 gemiddeld 96,83 uren. Die gemiddelden liggen dicht bij elkaar. Het door Soleo berekende gemiddelde van 78,31 uren wijkt daarvan te veel af en is daarom niet representatief.
        De kantonrechter begroot de transitievergoeding, conform de berekening van [verzoeker] , op een bedrag van € 1.066,41 bruto.
      
      
    
    
      3.14
      Omdat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en de opzegtermijn van één maand (dus) niet in acht is genomen, heeft [verzoeker] eveneens recht op het loon over de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, zijnde € 914,05 bruto. Daarbij is uitgegaan van het door [verzoeker] berekende, juist bevonden, gemiddelde maandsalaris.
      
    
    
      3.15
      Ten aanzien van de eveneens verzochte billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. [verzoeker] heeft recht op die vergoeding omdat Soleo hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. 
      
    
    
      3.16
      
        Bij de bepaling van de omvang van die vergoeding houdt de kantonrechter rekening met de volgende feiten en omstandigheden.
        De duur van het dienstverband, te weten ruim 3½ jaar. Het betreft dus geen langdurig dienstverband.
        
          [verzoeker] heeft niet gekozen voor de vernietiging van het ontslag. Dat kan Soleo deels worden toegerekend, omdat [verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat het ontslag hem, zoals hij stelt, enorm heeft geraakt, en hij nog steeds last heeft van stressgerelateerde klachten. Tegelijkertijd is niet onaannemelijk dat [verzoeker] op zijn baan was uitgekeken. Hij volgt sedert 2017 de opleiding NIMA-sales en hij heeft niet bestreden dat hij aan collega’s had laten weten wat anders te willen gaan doen. 
        
          [verzoeker] heeft fouten gemaakt en heeft ten onrechte de tekst van de voicelog niet gevolgd. Hij heeft verwijtbaar gehandeld en nagelaten. 
        Hij heeft kort voor het ontslag, op 18 april 2018, nog een schriftelijke waarschuwing ontvangen. Hij heeft niet aangevoerd dat deze waarschuwing ten onrechte is gegeven. De waarschuwing heeft betrekking op zijn functioneren en het naleven van de geldende regels. 
        Met ingang van 1 juli 2018 is [verzoeker] elders in dienst getreden. Het betreft een tijdelijk dienstverband van zeven maanden als ordermanager voor 32 uren per week bij een uursalaris van ruim € 14,00 bruto. Dit levert een aanzienlijke salarisverbetering op door het fors hogere uurloon en het hogere aantal arbeidsuren per maand (van gemiddeld 89,75 naar ongeveer 139 uren per maand).
      
      
    
    
      3.17
      De kantonrechter acht niet aannemelijk dat het dienstverband nog 18 maanden zou hebben voortgeduurd zoals [verzoeker] heeft gesteld. Dat ligt niet voor de hand omdat [verzoeker] in korte tijd twee keer op zijn functioneren is aangesproken, niet onaannemelijk is dat het werk hem weinig voldoening meer gaf en hij had gezegd naar ander werk om te zien. De datum 1 januari 2019 als einddatum van het dienstverband, het ontslag weggedacht, ligt meer voor de hand.
      
    
    
      3.18
      Daarvan uitgaande bedraagt het salaris en de transitievergoeding bij de veronderstelde voortzetting van het dienstverband met Soleo: 8 maanden x € 914,00 bruto plus – uitgaande van een normale opzegging door Soleo – € 1.219,00 transitievergoeding per 1 januari 2019 is in totaal € 8.531,00 bruto. Dat is minder dan het huidige salaris van [verzoeker] over de periode 1 juli 2018 tot 1 januari 2019. Dat salaris bedraagt bij benadering € 12.480,00 bruto, uitgaande van € 2.080,00 bruto per maand, een 32-urige werkweek en een bruto uursalaris inclusief 8% vakantiegeld van afgerond € 15,00. Zuiver financieel beschouwd heeft het ontslag op staande voet en  vervolgens het vinden van een andere baan [verzoeker] voordeel gebracht. Zijn maandinkomen is immers meer dan verdubbeld.
      
    
    
      3.19
      Het is niet redelijk de billijke vergoeding daarom maar op nihil te stellen, omdat bij het vaststellen van die vergoeding het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Met die vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan, aldus HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187. Soleo zou, indien zij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten zou hebben verzocht, sowieso gedurende een langere periode dan enkel de opzegtermijn van een maand loon verschuldigd zijn geweest, ook als de arbeidsovereenkomst op haar verzoek zou zijn ontbonden. Van belang is verder dat [verzoeker] onbestreden heeft aangevoerd immateriële schade te hebben geleden in de vorm van stressgerelateerde klachten, maar ook dat hem terecht verwijten zijn gemaakt.
      
    
    
      3.20
      De kantonrechter zal de billijke vergoeding vaststellen op € 2.500,00 bruto. Dat is ongeveer het loon dat Soleo, indien zij de weg van het ontbindingsverzoek zou hebben gevolgd, aan salaris had moeten betalen, naast de transitievergoeding van € 1.066,41 bruto en het loon over de opzegtermijn van € 914,05 bruto. Alle hiervoor weergeven en besproken omstandigheden in aanmerking genomen, is dit een passende vergoeding.
      
    
    
      3.21
      Soleo dient aan [verzoeker] in verband met de betaling van deze bedragen bruto/netto-specificaties te doen toekomen. Voor toewijzing van de in dit verband verzochte dwangsom is geen grond aangevoerd. De dwangsom zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.22
      Nu beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    De kantonrechter
    
    
      kantonrechter:
    
    
    1. veroordeelt Soleo tot betaling aan [verzoeker] van:
    
      	€ 2.500,00 bruto billijke vergoeding
      	€ 1.066,41 bruto transitievergoeding
      	€    914,05 bruto loon over de opzegtermijn;
    
    
    2. veroordeelt Soleo tot afgifte aan [verzoeker] van bruto/netto specificaties binnen veertien dagen na heden;
    3. compenseert de proceskosten in die zin, dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
      Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2018.