ECLI:NL:GHDHA:2018:2873, Gerechtshof Den Haag, 29-05-2018, 200.231.175/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ.ontbindingsverzoek op grond van de e- en f-grond.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.231.175/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 6335047 VZ VERZ 17-24506 
    
    
    
      
        beschikking van 29 mei 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PowerQ B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: PowerQ,
      advocaat: mr. J.H.M. Nijhuis te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
      1.1.
      Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 10 januari 2018, is [verzoeker] onder aanvoering van zeven grieven (grief 6 ontbreekt) in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter, zitting houdende in Rotterdam, van 16 november 2017. Het beroepschrift bevat een zelfstandig tegenverzoek. PowerQ heeft een verweerschrift ingediend dat op 31 januari 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Bij brief van 16 januari 2018 heeft de griffie van het hof partijen naar aanleiding van de beschikking van de Hoge Raad van 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3264) verzocht het hof te laten weten of zij bezwaar hebben tegen een enkelvoudige behandeling ter zitting door een raadsheer commissaris. Partijen hebben bericht dat zij geen bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Op 21 februari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. [verzoeker] zelf was afwezig. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij brief van 2 maart 2018 heeft mr. Nijhuis namens PowerQ  commentaar geleverd op de inhoud van het proces-verbaal. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
      2.1.
      In hoger beroep is niet opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Met inachtneming van die feiten en van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende. 
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] werkte vanaf 13 oktober 2014 bij PowerQ, vanaf 1 oktober 2016 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en ten tijde van de procedure in eerste aanleg in de functie als Sales officer. [verzoeker] werkte 16 uur per week tegen een salaris van € 1.500 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    
      2.3.
      Bij e-mailbericht van dinsdag 8 augustus 2017 heeft [verzoeker] PowerQ laten weten dat hij die dag niet zou komen werken maar wel op woensdag en donderdag (9 en 10 augustus 2017).
    
    
      2.4.
      Nadat [verzoeker] op woensdag 9 augustus 2017 niet op het werk was verschenen, heeft PowerQ hem bij WhatsApp-bericht van diezelfde dag gevraagd waar hij was. 
    
    
      2.5.
      
        [verzoeker] is ook op donderdag 10 augustus 2017 niet komen werken. Bij WhatsApp-bericht en e-mailbericht van 10 augustus 2017 heeft PowerQ geprobeerd [verzoeker] te bereiken. In het e-mailbericht is aan [verzoeker] gevraagd wat er aan de hand was. Ook op dinsdag 15 augustus 2017 heeft PowerQ [verzoeker] een WhatsApp-bericht gestuurd. [verzoeker] heeft op geen van deze berichten gereageerd.
    
    
      2.6.
       PowerQ heeft vervolgens contact opgenomen met de politie die op 16 augustus 2017 het huis van [verzoeker] is binnengegaan. [verzoeker] bleek niet thuis te zijn. 
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mailbericht van 17 augustus 2017 heeft [verzoeker] aangekondigd de volgende dag weer op het werk te verschijnen. Verder schreef hij onder meer:
        
          “Is het akkoord dat ik morgen dan de hele dag werk? Ik zal dan een verklaring afgeven zodat het duidelijk is waarom ik verzaakt heb.” 
          
        
      
    
    
      2.8.
      
        
          [directeur], algemeen directeur van PowerQ (hierna: [directeur]), heeft bij e-mailbericht van diezelfde datum het volgende aan [verzoeker] bericht:
        
          “Dank voor je email. Inmiddels is dit de vierde dag dat je niet op kantoor bent zonder dit vooraf te melden, zonder akkoord en zonder verklaring. Het is niet akkoord dat je morgen werkt of deze dagen compenseert. Eerst wil ik nu vandaag een schriftelijke (per email) verklaring waarom je zonder enige vorm van communicatie of reactie op onze berichten bijna twee weken afwezig bent geweest. Op basis van deze verklaring zal ik een besluit nemen over het vervolg.”
          
        
      
    
    
      2.9.
        [verzoeker] heeft daarop bij e-mailbericht van 17 augustus 2017 gereageerd. Als reden voor zijn afwezigheid heeft hij onder meer geschreven:
      
      
        “De rede voor mijn verzaking is dat ik vanuit mijn Werk de wil tot werken en de inzet voor het bedrijf vanuit het nuts maximaliserende effect drastisch aan het verbeteren was. Het is dan ook echt nodig geweest om dit verzakingsgedrag te vertonen waardoor de juiste interacties en effecten in het powerq team teweeg kon worden gebracht.” 
      
    
    
      2.10.
      
        In reactie op deze verklaring heeft [directeur] bij e-mail van dezelfde dag het volgende aan [verzoeker] bericht:
        “Onderstaande verklaring helpt mij niet om enig begrip te krijgen voor het ongeoorloofd aanwezig zijn. Feit blijft dat je je niet aan de arbeidsovereenkomst hebt gehouden. Daarnaast heb je van mij geen enkele toestemming gehad om verzakingsgedrag te vertonen teneinde ook maar iets te verbeteren. Wel ben ik een dag naar je op zoek geweest en is de politie hier ook druk mee geweest. Als ik je verklaring zo lees krijg ik de indruk dat je het de volgende keer zo weer zal doen. 
      
      
      
        
          Er bestaat dus geen vruchtbare grond om verder te gaan met de arbeidsovereenkomst. Graag heb ik zo snel mogelijk een gesprek met je over de wijze daarop we deze gaan ontbinden.
          
          (…)
          
          Om heel duidelijk te zijn: je hebt geen toestemming om morgen te komen werken.” 
      
    
    
      2.11.
      
        Bij e-mail van 22 augustus 2017 heeft [directeur] het volgende aan [verzoeker] bericht:
        
          “In de afgelopen periode hebben er meerdere gesprekken plaatsgevonden en is er behoorlijk wat mailverkeer en WhatsApp-verkeer geweest. Daaruit is gebleken dat jij je niet lijkt te (willen) houden aan de taken die horen bij jouw functie.
        
        
          
          Op 8 augustus zou jij weer starten na mijn vakantie. je stuurde eerst een mail dat je de dag erna zou komen en vervolgens bleef het erg stil. Daaropvolgend ben je langere tijd geheel niet bereikbaar geweest, zowel niet via mail, telefoon als facebook. We hebben ons genoodzaakt gezien de politie in te schakelen. Uiteindelijk ben jij op 16 augustus voor het laatst bij ons langs geweest. Diezelfde avond heb je bij een collega gelogeerd. Nadien hebben wij jou niet meer gezien. Wel kregen we nog een mail van jou op 17 augustus 2017 waarin jij een ‘verklaring’ gaf voor je afwezigheid, welke voor ons heel onduidelijk is en onvoldoende verklaart waarom je niet gewoon je werk komt doen. Sinds die mail hebben we je niet meer gehoord of gezien. Bereikbaar ben je ook niet.
          
          (…)
          
          Jouw opstelling en handelswijze maakt dat wij geen mogelijkheden meer zien tot een verdere vruchtbare samenwerking.”
          
        
        In de e-mail is namens PowerQ verder bericht dat zij voornemens is een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te doen. Met het oog op het behoud van het recht op een WW-uitkering heeft PowerQ voorgesteld een vaststellingsovereenkomst te sluiten. 
      
    
    
      2.12.
      
        [verzoeker] heeft niet op dit e-mailbericht gereageerd en heeft ook daarna niets van zich laten horen. 
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      PowerQ heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 6:671b j˚ artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW, subsidiair op de h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Daartoe heeft zij gesteld dat de langdurige afwezigheid van [verzoeker] op het werk primair ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert en subsidiair in elk geval een andere grond die de ontbinding rechtvaardigt. [verzoeker] heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.    
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 16 november 2017 ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker]. Deze beslissing steunt op het oordeel dat [verzoeker] sinds 8 augustus 2017 zonder toestemming niet meer op het werk is verschenen, ook nadat PowerQ een aantal keren geprobeerd heeft met hem in contact te komen. Op grond van het oordeel dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld is geen transitievergoeding toegekend en is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden, zonder in achtneming van de opzegtermijn. 
    
    
      3.3.
      Het hoger beroep strekt ertoe dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en dat PowerQ primair wordt bevolen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 16 november 2017 en met veroordeling van PowerQ tot betaling van het salaris vanaf 8 augustus 2016 (met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente). [verzoeker] verzoekt subsidiair veroordeling van PowerQ tot betaling van een transitievergoeding van € 1.749 en een billijke vergoeding van € 25.000 bruto (te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente). Ten slotte verzoekt [verzoeker] dat PowerQ in beide instanties in de kosten wordt veroordeeld. 
    
    
      3.4.
      PowerQ heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en tot bekrachtiging van de beschikking.     
    
  
  
    
      4Beoordeling in hoger beroep
    
      4.1.
      Het hof zal eerst onderzoeken of sprake is van zodanig ernstig handelen of nalaten van [verzoeker] dat dit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. 
    
    
      4.2.
      
        [verzoeker] betoogt in dit verband in grief 1 allereerst dat van werkweigering van zijn kant geen sprake is geweest. In zijn visie is louter sprake geweest van een tijdelijke wijziging in zijn rooster die hij weliswaar zonder heldere communicatie, maar zonder kwade intentie heeft aangebracht. Voor deze stelling is naar het oordeel van het hof geen steun te vinden in de gedingstukken. Uit de weergegeven feiten volgt dat [verzoeker] vanaf 8 augustus 2017 zonder communicatie daarover gedurende twee weken zonder toestemming van PowerQ afwezig is geweest en dat PowerQ in het duister tastte over waar [verzoeker] was en meermalen (tevergeefs) heeft geprobeerd hem te bereiken. Deze gang van zaken rechtvaardigt het oordeel dat [verzoeker] heeft geweigerd het hem opgedragen werk te verrichten. Van een tijdelijke wijziging in het rooster is geen sprake geweest. Grief 1 faalt derhalve. 
    
    
      4.3.
      In grief 2 komt [verzoeker] op tegen het in de bestreden beschikking gegeven oordeel dat sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Dit oordeel hangt samen met de afwezigheid van [verzoeker] sinds 8 augustus 2017. 
    
    
      4.4.
      Deze grief treft doel. In dit geval is sprake geweest van een werkweigering gedurende twee weken, hetgeen neerkomt op een werkweigering van vier werkdagen. [verzoeker] had immers een aanstelling van 16 uur per week. Bij gebreke van een andersluidende stelling neemt het hof aan dat dit de eerste keer was dat [verzoeker] zonder toestemming niet op het werk is verschenen. In het licht hiervan lag het op de weg van PowerQ om [verzoeker] eerst een waarschuwing te geven en hem te wijzen op de gevolgen van het niet verschijnen alvorens te besluiten een ontbindingsverzoek op de e-grond in te dienen. Dat heeft PowerQ nagelaten. Zij heeft [verzoeker] weliswaar bij e-mailbericht van 17 augustus 2017 verzocht een verklaring te geven voor zijn afwezigheid, maar zij heeft na ontvangst van deze verklaring direct besloten de arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen en hem te kennen gegeven dat hij niet meer op het werk mocht verschijnen zonder eerst het gesprek met [verzoeker] aan te gaan. Het aangaan van een gesprek lag in dit geval temeer op de weg van PowerQ omdat de verklaring van [verzoeker] weinig verhelderend, zo niet onbegrijpelijk was. 
    
    
      4.5.
      Nu [verzoeker] niet op adequate wijze is gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van zijn afwezigheid kan de handelwijze van [verzoeker] daarom hier niet als verwijtbaar in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW worden gekwalificeerd. Het hof merkt in dit verband volledigheidshalve op dat PowerQ in het ontbindingsverzoek weliswaar melding heeft gemaakt van een op 2 juni 2017 aan [verzoeker] gegeven waarschuwing, maar deze heeft betrekking op de wijze waarop hij zich jegens zijn collega’s manifesteerde, welke (andersoortige) kwestie ook niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd. 
    
    
      4.6.
      Het ontbindingsverzoek is dus ten onrechte op de e-grond toegewezen. Dit brengt  ook mee dat de kantonrechter bij de bepaling van de ontbindingsdatum ten onrechte de opzegtermijn buiten beschouwing heeft gelaten. De grieven 2 en 4 slagen dus. 
    
    
      4.7.
       PowerQ heeft in hoger beroep (bij de bespreking van grief 7) aan het ontbindingsverzoek eveneens ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding tussen partijen structureel is verstoord (artikel 7:669 lid 3 onder g BW). Naar het oordeel van het hof kan het ontbindingsverzoek wel op deze grond worden toegewezen. Het hof stelt allereerst vast dat [verzoeker] – ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep – geen verweer heeft gevoerd tegen deze ontbindingsgrond. Bovendien geeft de omstandigheid dat [verzoeker] in augustus 2017 niet op het werk is verschenen en, ondanks verschillende pogingen van PowerQ om met hem in contact te komen, niet alleen in augustus 2017 maar ook in de maanden daarna niets van zich liet horen – ook al was dit deels in het kader van de door PowerQ gewenste afwikkeling van de arbeidsovereenkomst – een voldoende ondersteuning van de stelling dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord geraakt dat van PowerQ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. In dit verband verdient bovendien opmerking dat [verzoeker] in eerste aanleg niet is verschenen en ook bij de mondelinge behandeling van het beroepsschrift in hoger beroep niet aanwezig was om het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst toe te lichten en te motiveren dat de arbeidsverhouding vruchtbaar kan worden voortgezet. Onder deze omstandigheden kan evenmin worden aangenomen dat herplaatsing bij PowerQ in de rede ligt. In zoverre faalt grief 3.
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. In zoverre kan de beslissing in eerste aanleg in stand blijven, met dien verstande dat bij de bepaling van de ontbindingsdatum de opzegtermijn in acht moet worden genomen. Deze beloopt in dit geval, gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, een maand (artikel 7:672 lid 2 BW). Het hof zal de bestreden beschikking daarom uitsluitend wat betreft de ontbindingsdatum vernietigen en deze op 1 januari 2018 bepalen. 
    
    
      4.9.
       Het hof is weliswaar van oordeel dat [verzoeker] in beginsel recht heeft op een transitievergoeding, zoals hij in hoger beroep ook heeft verzocht, maar een dergelijk zelfstandig verzoek kan op grond van artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen. Om dezelfde reden kan ook het verzoek tot betaling van achterstallig loon niet worden toegewezen. Nog daargelaten dat ook het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan, is het hof van oordeel dat voor toekenning van een dergelijke vergoeding geen grond bestaat. Op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW is bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen plaats voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer indien deze het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het enkele oordeel dat de ontbinding niet kan worden gegrond op het door PowerQ aangevoerde ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] rechtvaardigt niet de conclusie dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, terwijl geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd. Op dit oordeel stuiten de grieven 5 en 7 af. 
    
    
      4.10.
      De beschikking van de kantonrechter zal alleen worden vernietigd ten aanzien van de ontbindingsdatum en zal voor het overige worden bekrachtigd. Ook grief 8 faalt dus. In de omstandigheid dat de ontbinding in eerste aanleg op een onjuiste grond is toegewezen ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren. Dit betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
         vernietigt de bestreden beschikking in zoverre dat de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 16 november 2017 wordt gewijzigd in 1 januari 2018;
         verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
         bekrachtigt de beschikking voor het overige;
         compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Aarts, H.J. van Kooten en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.