ECLI:NL:GHARL:2017:10539, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2017, 200.205.706
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak Wwz
        Vervolg op tussenbeschikking hof 10 mei 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:4083
        Hebben werknemers, werkzaam in de zorg, aanspraak op de transitievergoeding.
        Besluit overgangsrecht transitievergoeding.
        Welke cao is van toepassing? Terugwerkende kracht cao? Uitleg incorporatiebeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
      afdeling civiel recht, handel			
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.205.706
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 5158122)
    
    
    
      
        beschikking van 1 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [verzoekster 1] ,
    wonende te [plaatsnaam] ,hierna: [verzoekster 1] ,
    
      2. [verzoekster 2],
    wonende te [plaatsnaam] ,hierna: [verzoekster 2] ,
    
      3. [verzoekster 3],
    
      wonende te [plaatsnaam] ,hierna: [verzoekster 3] ,
      verzoeksters in hoger beroep,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidVérian Care & Clean B.V.,
      hierna: Vérian, beide gevestigd te Apeldoorn,verweersters in hoger beroep,
      advocaat: mr. P. Van den Berg.
      
        Verzoeksters in hoger beroep worden gezamenlijk aangeduid als [verzoeksters]
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de tussenbeschikking van 10 mei 2017 (hierna: de tussenbeschikking) hier over.
    
    
      1.2
      Het verloop van de procedure na de tussenbeschikking is als volgt:- een schriftelijke uitlating van Vérian van 24 mei 2017;- een schriftelijke uitlating van [verzoeksters] van 24 mei 2017.
    
    
      1.3
      Het hof heeft vervolgens beschikking nader bepaald op heden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      2.1
      Uit het schriftelijk bericht van Vérian blijkt dat zij de uitleg van het hof van het incorporatiebeding in rechtsoverweging 5.14 onderschrijft. [verzoeksters] hebben zich in hun schriftelijk bericht niet specifiek uitgelaten met betrekking tot de door het hof gegeven uitleg van het incorporatiebeding. Zij hebben onder meer aangegeven dat een werknemer niet zomaar gebonden kan worden aan een nieuwe cao die na het einde van het dienstverband tot stand komt, maar dat een werknemer eventuele verbintenissen uit de nieuwe cao expliciet zal moeten aanvaarden. Dit kan er volgens [verzoeksters] toe leiden dat een werknemer “betere” rechten uit een nieuwe cao kan aanvaarden en een verslechtering kan afwijzen. Hetgeen [verzoeksters] hebben aangevoerd, is voor het hof geen grond om van een andere uitleg van het incorporatiebeding uit te gaan dan in rechtsoverweging 5.14 van de tussenbeschikking vermeld.	
      
    
    
      2.2
      Uit de schriftelijke berichten van partijen blijkt dat zij het erover eens zijn dat FNV Zorg en Welzijn geen partij was bij de CAO VVT 2016-2018, dat over die cao op 14 oktober 2017 een (onderhandelings)akkoord werd bereikt en dat deze cao een looptijd had van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2018. Vérian heeft, voor zover het deze cao betreft, aangegeven de juistheid van de vaststellingen van het hof in rechtsoverweging 5.12 onder b en c van de tussenbeschikking te onderschrijven. [verzoeksters] hebben zich in hun schriftelijk bericht op dit punt niet uitgelaten. Het hof gaat in het hierna volgende uit van hetgeen in rechtsoverweging 5.12 onder b en c is vastgesteld.
      
    
    
      2.3
      Vérian heeft in haar schriftelijk bericht aangegeven dat de CAO transitievergoeding VVT een looptijd had van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 en dat hetgeen het hof heeft vastgesteld in rechtsoverweging 5.12 onder e juist is. [verzoeksters] hebben in hun schriftelijk bericht aangegeven dat de CAO transitievergoeding VVT op 11 mei 2016 nog niet was afgesloten. Zij zijn niet specifiek ingegaan op de looptijd van deze cao, maar het hof leidt uit hun stellingen af dat ook zij zich op het standpunt stellen dat het hier gaat om een cao die in een periode na de beëindiging van het dienstverband van [verzoeksters] is gaan gelden. Ook [verzoeksters] onderschrijven de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 5.12 onder e van de tussenbeschikking.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft in rechtsoverweging 5.16 van de tussenbeschikking overwogen dat wanneer komt vast te staat dat FNV Zorg en Welzijn geen partij was bij de CAO VVT 2016-2018, [verzoeksters] niet gebonden zijn aan deze cao, ook al zijn zij lid van FNV Zorg en Welzijn. Op grond van de schriftelijke berichten van partijen staat vast dat FNV Zorg en Welzijn geen partij was bij de de CAO VVT 2016-2018, zodat [verzoeksters] niet op grond van artikel 9 Wet CAO aan deze cao gebonden zijn.
      
    
    
      2.5
      
        [verzoeksters] zijn evenmin gebonden aan de CAO VVT 2016-2018 op grond van de door het hof gegeven uitleg in rechtsoverweging 5.14 van de tussenbeschikking van het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding, aangezien op grond van de schriftelijke berichten vaststaat dat de CAO VVT 2016-2018 na het einde van het dienstverband van partijen is aangegaan. 
      
    
    
      2.6
      Aangezien voorts vaststaat dat de CAO transitievergoeding VVT een looptijd had van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016, stuit de eventuele gebondenheid van [verzoeksters] aan deze cao af op artikel 9 Wet CAO en op de uitleg van het incorporatiebeding. Verwezen wordt naar hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.17 en 5.18 van de tussenbeschikking heeft overwogen en beslist. 
      
    
    
      2.7
      
        Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zijn de CAO VVT 2016-2018 en de CAO transitievergoeding VVT niet van belang bij de beantwoording van de vraag of Vérian aan [verzoeksters] een transitievergoeding verschuldigd is, omdat deze cao’s niet kunnen ingrijpen in de (geëindigde) rechtsverhouding tussen partijen. Voor de beoordeling van de vraag of [verzoeksters] aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding is dan ook alleen de CAO VVT 2014-2016 van belang. Vérian was als lid van ActiZ gebonden aan deze cao. [verzoeksters] waren op grond van hun lidmaatschap van FNV Zorg en Welzijn en op grond van het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding eveneens gebonden aan deze cao en zij konden rechten ontlenen aan de in deze cao vóór 1 juli 2015 gemaakte (collectieve) afspraken. Het enkele feit dat de looptijd van de CAO VVT 2014-2016 op 
        31 maart 2016 van rechtswege was verstreken, betekent niet dat de in deze cao vastgelegde afspraken zijn komen te vervallen. Deze cao had nawerking, althans is stilzwijgend verlengd tot het moment waarop de cao partijen de CAO VVT 2016-2018 en de CAO transitievergoeding VVT zijn aangegaan. Daarmee gaat de in de CAO VVT 2014-2016 omschreven aanspraak op wachtgeld vóór het recht van [verzoeksters] op een transitievergoeding, zodat Vérian geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verzoeksters] Gelet op het voorgaande kan de beoordeling of artikel 2 lid 5 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding moet worden toegepast, achterwege blijven.
      
    
    
      2.8
      De in rechtsoverweging 2.7 omschreven uitkomst is niet anders wanneer het hof er veronderstellenderwijs - in rechtsoverweging 5.4 van de tussenbeschikking is anders beslist - vanuit zou gaan dat Vérian het dienstverband regelmatig zou hebben opgezegd. In dat geval zou de laatste dag van het dienstverband 30 juni 2016 zijn geweest en dat is vóórdat artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is komen te vervallen (te weten met ingang van 1 juli 2016). In zoverre falen de grieven 2 en 3.
      
    
    
      2.9
      
        [verzoeksters] hebben in hun toelichting op grief 2 met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW aangevoerd dat het niet toekennen van een transitievergoeding aan hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In artikel 6:248 lid 2 BW is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De formulering in artikel 6:248 lid 2 BW “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking dat de rechter bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. Bedoelde formulering mag dan ook niet worden verkort tot “in strijd met de redelijkheid en billijkheid”. [verzoeksters] hebben op geen enkele wijze onderbouwd dat sprake is geweest van een vooropgezet plan van Vérian om zich vóór 1 juli 2015 van [verzoeksters] te ontdoen teneinde [verzoeksters] “af te schepen” met wachtgeld en hen te “beroven” van de uitbetaling van een transitievergoeding. Vérian heeft onbetwist gesteld dat zij vanwege bedrijfseconomische redenen (een contractbeëindiging in november 2015) genoodzaakt was haar personeelsbestand ingrijpend in te krimpen, dat [verzoeksters] aansluitend aan de beëindiging van hun dienstverband bij Vérian bij een opvolgende zorgaanbieder in dienst zijn getreden en dat bij een eventueel minder aantal arbeidsuren of een lager salaris, de wachtgeldregeling uitkomst kan bieden. [verzoeksters] hebben geen feiten of omstandigheden, toegespitst op hun persoonlijke situatie, aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW faalt. Ook op dit punt faalt grief 2.
      
    
    
      2.10
      Het beroep van [verzoeksters] op strijd met goed werkgeverschap en “onrechtmatige daad” dient eveneens te worden verworpen. Het hof verwijst naar hegeen hiervoor in rechtsoverweging 2.9 is overwogen en beslist, aangezien [verzoeksters] geen andere argumenten hebben aangevoerd, die tot een succesvol beroep op deze - verschillende - gronden zouden kunnen leiden. Ook in zoverre faalt grief 2.
    
    
      2.11
      Artikel 4 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, dat een overgangsbepaling in verband met het vervallen van artikel 2 bevat, is naar het oordeel van het hof in dit geval niet van toepassing, aangezien de arbeidsovereenkomsten van [verzoeksters] niet zijn geëindigd vanaf 1 juli 2016. Aangezien [verzoekster 1] bij grief 4 slechts hebben verwezen naar de toelichting op grief 2, maar het hof in de toelichting niets heeft kunnen lezen dat betrekking heeft of verband houdt met grief 4, faalt ook deze grief.
      
    
    
      2.12
      Mede gelet op hetgeen in de tussenbeschikking is overwogen en beslist, is de slotsom dat de grieven 1 tot en met 4 falen. Het hoger beroep dient te worden verworpen.
    
    
      2.13
      Partijen zijn het erover eens dat de kantonrechter verzuimd heeft in het dictum van de bestreden beschikking vast te leggen dat de verzoeken van [verzoeksters] tot toekenning van een transitievergoeding zullen worden afgewezen. In zoverre slaagt grief 5. Het hof zal in het dictum van deze beschikking opnemen dat de verzoeken van [verzoeksters] tot toekenning van een transitievergoeding worden afgewezen.
    
    
      2.14
      Als de in het ongelijk te stellen partijen, zullen [verzoeksters] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vérian worden tot aan deze beschikking vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.235,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten, tarief II in hoger beroep). 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep;
      
        wijst de verzoeken van [verzoeksters] tot toekenning van een transitievergoeding af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeksters] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Vérian vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, A.A. van Rossum en W.C. Haasnoot en is tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2017.