ECLI:NL:GHAMS:2019:1912, Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2019, 200.248.031/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding vanwege ongeschiktheid voor de functie. Geen mogelijkheid tot herplaatsing. Geen billijke vergoeding want geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever.
        Art. 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, 7:671b lid 8, sub c BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer		: 200.248.031/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 6881312 EA VERZ 18-387
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PHILIPS INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Vanenburg te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Philips genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
      17 oktober 2018, onder aanvoering van zes grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 19 juli 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof, 
      
        primair Philips zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2018, althans een in goede justitie te bepalen datum, onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683 lid 4 BW in samenhang met artikel 7:682 lid 6 BW;
      
        subsidiair Philips zal veroordelen tot betaling aan [appellant] op grond van artikel 7:683 lid 3 BW van een - in goede justitie te bepalen - billijke vergoeding alsmede de transitievergoeding ad € 58.042,00 bruto;
      
        meer subsidiair, voor zover de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft, de bestreden beschikking zal vernietigen en Philips zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding ad € 58.042,00 bruto alsmede een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8, sub c BW,
      een en ander met veroordeling van Philips in de proceskosten in beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad.
      Op 16 januari 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van Philips ingekomen, inhoudende het verzoek primair de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, in beide gevallen met afwijzing van het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding en - uitvoerbaar bij voorraad - met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de beschikking tot aan de dag van algehele voldoening.
    
    
    
      Op 26 februari 2019 zijn van de zijde van Philips nadere producties ontvangen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 maart 2019. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd. Daarbij heeft mr. Evers zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Mr. Vanenburg heeft op verzoek van het hof productie 26 bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedag] 1977, is op 1 augustus 2001 in dienst getreden van Philips als Financial Accountant. Per 1 januari 2013 is [appellant] de functie van Corporate Finance Manager gaan vervullen. Het laatstverdiende brutosalaris van [appellant] bedraagt € 6.782,90 per maand, exclusief een persoonlijk budget van 24,57% waaronder de vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      
        Van februari 2016 tot en met juni 2017 is [A] (verder:
        
          [A] ) de leidinggevende van [appellant] geweest. Daarvoor was dat [B] (verder: [B] ). Per 1 juli 2017 is [C] (verder: [C] ) de leidinggevende van [appellant] geworden.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij Philips bestaat de beoordelingscyclus uit drie rondes: de Goal Setting, de Mid
        Year en de End Year (ook wel PPM genoemd). In het verslag van de Mid Year 2015 wordt door [A] onder meer de volgende feedback aan [appellant] gegeven: ‘(…) I expect [appellant] to demonstrate that he can manage smoothly the country financial plans in the context of Gemini for both HT and LS in certain countries. (…) I also expect him to develop mid term sustainable local capital structures’ en ‘I expect [appellant] to push and challenge M&A on those discussions and to focus on the big picture (…) also rather than only on WACC’ en ‘I do expect from him more ownership and push on analysis.’ en ‘I expect him to sell internally and drive it to the finish line’ en ‘[appellant] is a good asset to the Corporate Finance department but there are core competencies that he needs to develop to progress been the main ones communication internally and externally and capacity to drive to the finish line projects on an autonomous basis.’.
      
      
    
    
      2.4.
      In de End Year 2015 ontvangt [appellant] de beoordeling ‘strong’, zijnde score 3 op een schaal van 1 tot 5. In het verslag merkt [A] onder meer het volgende op: ‘On the FHR, despite been an expert on the topic, I believe his output did not stand at the quality required for Philips Corporate Finance, mainly due to lack of a flexible model which was required to adapt. I think that has been his biggest task during the year and did not fulfil the expectations.’ en ‘Analysis needs careful attention from other team members with needed follow ups (with FP&A for example) required to be pushed by other members’ en ‘I think that [appellant] has the willingness to fulfil expectations, however I think he has not taken the necessary ownership of key tasks required for the department like FHR and the new FHR model which was finally developed by a joint CF and FP&A team.’.
      
    
    
      2.5.
      
        In het verslag van de Mid Year 2016 aangaande [appellant] staat, voor zover van belang, het volgende: ‘ ’s performance from a rating perspective is OK from a support side but lacks strategic and communication vision: model was too complex
        
          and had interface which was not clear and the need to a new one had to come
        
        
          from line manager and had the full support of a colleague. Rating strategy had
        
        
          numerous interactions with insightful information coming mostly from manager. Same as the yearly presentation, he did not take ownership and it had to be finally the manager building the presentation draft to have discussions. He did organize meetings but interaction was limited and there was a lack of ownership.’ en ‘[appellant] seems to have developed a good interaction with APAC treasurer but cannot assess anticipation on the needs at this stage.’ en ‘[appellant] has good intention but there is a lack of key capabilities to succeed in this position: 1) ownership and 2) communication. Delivery of FHR insightful analysis was mainly driven by other team colleagues. WACC publication had some errors as detected by other colleagues which were later sorted out by [appellant] . There is also a lack of ownership which requires a lot of additional work from team. For example Rating Agencies presentation was done by line manager and on local capital structure there has been a lot of interaction’ en ‘I think [appellant] has the energy but lacks key capabilities to succeed in leading change.’.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de in de Mid Year 2016 door [A] genoemde punten en kritiek geuit op het functioneren van [A] . Daarop heeft [A] in een e-mail van 22 september 2016 aan [appellant] geschreven dat een en ander eerder was besproken tijdens de PPM in december 2015, in één-op-één (feedback) gesprekken en in gesprekken tussen [appellant] en Human Resources (HR). Vervolgens hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen [A] , [appellant] en [D] (verder: [D] ), HR manager bij Philips, over de wederzijdse verwachtingen en het functioneren van [appellant] .
      
    
    
      2.7.
      In de End Year 2016 heeft [appellant] de score 1 ontvangen. Dit is de laagst mogelijke beoordeling, welke beoordeling staat voor ‘Significant improvement required’. In de beoordeling zijn de hiervoor in 2.4 en 2.5 weergegeven punten herhaald.
    
    
      2.8.
      Na de PPM-beoordeling over 2016 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [A] , [appellant] en [D] , waarin is gesproken over mogelijke andere functies binnen Philips alsook over een Performance Improvement Plan (verder: PIP). Een PIP volgt standaard bij een 1-beoordeling. Medio 2017 hebben partijen overeenstemming bereikt over de inhoud van het PIP. Gedurende dit traject hebben [appellant] en [C] , inmiddels zijn leidinggevende, tweewekelijks gesprekken gevoerd.
      
    
    
      2.9.
      
        In het verslag van de Mid Year 2017 ten aanzien van [appellant] staat onder meer het volgende: “Your improvement is not good enough. First half of the year was characterized by your no acknowledgment of the PIP and the agreement on the objectives which led to a number of meetings between manager and HR. First half of this year there were again issues, listed in the detailed PIP file that we review every 2 weeks. In particular in corp finance team it requires interactions with many stakeholders, communication skills and drive to complete the tasks are important. Here there is a gap in your competence that should no longer be there after so many years in the job. Whilst you are trying hard on your position we see two issues: (1) attitude - the challenging times over this period were not handled in a positive and
        
          constructive manner to try to improve and (2) technical gaps.”.
      
      
    
    
      2.10.
      Na afloop van het PIP heeft op 23 februari 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [C] en [D] , waarin aan [appellant] is meegedeeld dat het PIP niet succesvol was afgerond en dat Philips de arbeidsovereenkomst met [appellant] wenste te beëindigen. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Philips heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn, primair op grond van disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Philips in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW), met compensatie van kosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Philips. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht Philips te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de transitievergoeding gelijk aan de uitkering die Philips bij de reorganisatie toekent op basis van het Sociaal Plan, althans van € 58.042,- bruto alsmede een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding ex artikel 7:671c lid 2, sub b BW, en rekening te houden met de geldende opzegtermijn van vier maanden.
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat voldaan is aan de zogenoemde d-grond (disfunctioneren) en dat herplaatsing van [appellant] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 oktober 2018. Aan [appellant] is de transitievergoeding van € 58.042,- bruto toegekend. Het verzoek om een billijke vergoeding is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd, aldus dat partijen de eigen proceskosten dragen, en het meer of anders verzochte is afgewezen.  
      
    
    
      3.4.
      Tegen de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de afwijzing van de verzochte billijke vergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op. 
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft zijn grieven, samengevat weergegeven, als volgt onderbouwd. Over 2015 heeft [appellant] een goede beoordeling ontvangen. Eerst in 2016 is er op zijn functioneren kritiek geuit, welke punten niet concreet werden gemaakt. [appellant] heeft diverse keren kenbaar gemaakt dat hij hiermee niet uit de voeten kon en dat hij zich niet gehoord voelde. Zo was er weinig aandacht voor de door [appellant] ervaren werkdruk en duidelijk meetbare doelen werden door Philips niet gesteld, ondanks dat [appellant] daarom verschillende keren had verzocht. De concrete doelen die [appellant] wel kreeg gesteld, heeft hij gerealiseerd. Van begin af aan heeft [appellant] geen reële kans gekregen doordat hij in feite was opgegeven door [A] . Voordat [A] zijn leidinggevende werd, functioneerde [appellant] prima. Bij het PIP is [A] nauw betrokken gebleven, ondanks het feit dat [C] inmiddels de leidinggevende van [appellant] was geworden. Philips heeft [appellant] niet ondersteund en begeleid teneinde diens functioneren te verbeteren. Het PIP kan daarom niet worden gezien als een redelijk verbetertraject. Dat het niet is gelukt om [appellant] binnen de organisatie te herplaatsen, heeft ermee te maken dat [appellant] hiervoor niet de benodigde steun van [A] ontving. Dat [appellant] na een dienstverband van ruim zeventien jaar geen eerlijke kans heeft gekregen zijn functioneren te verbeteren en in plaats daarvan constant werd bekritiseerd, wat uiteindelijk heeft geleid tot beëindiging van het dienstverband van [appellant] , levert ernstig verwijtbaar handelen van Philips op. Een billijke vergoeding is daarom op zijn plaats, aldus steeds [appellant] .
      
    
    
      3.6.
      Het hof ziet aanleiding de grieven 1 tot en met 5 gezamenlijk te behandelen aangezien zij in de kern alle betrekking hebben op de vraag of de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens onvoldoende functioneren van [appellant] terecht is geweest.
      
    
    
      3.7.
      Weliswaar heeft [appellant] over 2015 een voldoende beoordeling gekregen, maar dat neemt niet weg dat zowel in de Mid Year 2015 als in de End Year 2015 door Philips kritiek is geuit op het functioneren van [appellant] met name op de punten ‘eigenaarschap’ en ‘communicatie’. In de beoordelingscyclus van 2016 komt dezelfde kritiek op het functioneren van [appellant] terug en heeft [appellant] de laagst mogelijke beoordeling gekregen. [appellant] heeft niet weersproken dat naast [A] zijn vorige   leidinggevende, [B] , alsook collega’s en aandeelhouders bij de beoordeling van het functioneren van [appellant] in 2015 en 2016 betrokken zijn geweest, zoals Philips heeft aangevoerd. Dat aan de kritiek op [appellant] de onderlinge verhouding tussen [A] en hem ten grondslag ligt, is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat het functioneren van [appellant] in 2015 en 2016 is beïnvloed door de door Philips in 2015 doorgevoerde strategische veranderingen binnen de organisatie, waarbij - zoals [C] ter zitting concreet heeft toegelicht - (ook) van [appellant] andere vaardigheden (zoals presentaties geven aan het hogere management) en andere verantwoordelijkheden (zoals advisering van het hogere management) werden verwacht. Vanaf 2016 hebben diverse gesprekken, al dan niet in aanwezigheid van [D] , met [appellant] over diens functioneren plaatsgevonden. De beoordeling over 2016 heeft [A] in een e-mail van 2 maart 2017 uitgebreid aan [appellant] toegelicht. Medio 2017 is het PIP gestart, waarbij tweewekelijks voortgangsgesprekken tussen [A] en vervolgens [C] , [appellant] en (de vervangster van) [D] hebben plaatsgevonden. In het PIP worden concrete verbeterpunten genoemd, met name betrekking hebbend op ‘communicatie’ en ‘eigenaarschap’, welke kritiekpunten al vanaf 2015 door Philips waren geuit. Uit de stukken valt niet op te maken dat het [appellant] onduidelijk was wat er met het PIP van hem werd verwacht. Ook is niet gebleken dat [appellant] Philips wat betreft het verbetertraject om toelichting of uitleg heeft gevraagd. Het hof acht de aan [appellant] in het PIP gestelde eisen niet onredelijk en is van oordeel dat het [appellant] duidelijk heeft moeten zijn welke gevolgen aan een onvoldoende verbetering van zijn functioneren  waren verbonden, zoals een mogelijk einde van zijn dienstverband. Het PIP heeft in totaal negen maanden geduurd. Aan het einde daarvan heeft Philips geconcludeerd dat [appellant] zijn functioneren onvoldoende had verbeterd. Gelet op de ruimte die een werkgever toekomt bij de beoordeling of een werknemer geschikt is voor de eigen functie en de aan [appellant] geboden gelegenheid zijn functioneren te verbeteren, komt het hof evenals de kantonrechter tot het oordeel dat Philips voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] niet geschikt is voor de hem opgedragen werkzaamheden. Philips heeft aangevoerd dat vanaf 2016 door de HR-afdeling in totaal negentien gesprekken met [appellant] zijn gevoerd over herplaatsingsmogelijkheden van [appellant] binnen de organisatie en dat er geen passende functies beschikbaar waren, hetgeen [appellant] niet heeft weersproken. Hiermee heeft Philips aan haar inspanningsverplichting tot herplaatsing voldaan. Het hof komt tot de conclusie dat Philips [appellant] tijdig op het door haar gestelde disfunctioneren heeft gewezen en hem voldoende gelegenheid heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Philips voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van [appellant] , zodat sprake is van disfunctioneren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] (de door hem gestelde inkomensterugval en slechte kansen op de arbeidsmarkt) wegen daartegen niet op. Dat betekent dat de grieven 1 tot en met 5 geen doel treffen.
      
    
    
      3.8.
      Er is geen aanleiding om aan [appellant] een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8, sub c BW toe te kennen, aangezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Philips. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Philips [appellant] een redelijke kans gegeven om zijn functioneren te verbeteren. Verder heeft [appellant] zijn stelling dat hij op de werkvloer onheus is bejegend dan wel is getreiterd en gepest zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd niet feitelijk onderbouwd. Die stelling wordt mitsdien verworpen. Daarmee faalt ook grief 6, waarmee [appellant] opkomt tegen de afwijzing van de door hem verzochte billijke vergoeding.
      
    
    
      3.9.
      
        In het verweerschrift in hoger beroep staat dat Philips de transitievergoeding ad 
        € 58.042,00 bruto inmiddels aan [appellant] heeft betaald. [appellant] heeft dat niet weersproken. De slotsom is dat de verzoeken van [appellant] dienen te worden afgewezen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Philips gevallen, op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.