ECLI:NL:RBROT:2018:5742, Rechtbank Rotterdam, 16-07-2018, 6818529
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek op a-grond; verval van functie staat vast; in geschil is of herplaatsing is geslaagd. wg kon in redelijkheid niet beslissen wn niet in nieuwe functie te plaatsen; onvoldoende duidelijkheid geboden tijdens proefplaatsing. Afwijzing.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6818529 \ VZ VERZ 18-8539
    
    
    
      uitspraak: 16 juli 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Strukton Worksphere B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. S.B. Bijkerk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. Y. Peters.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Strukton” respectievelijk “[verweerder]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
    
      
        het verzoekschrift ex artikel 7:671b lid 1 sub b juncto 7:669 lid 1 en 3 sub a BW met producties, ontvangen op 13 april 2018;
      
      
        het verweerschrift met producties, ontvangen op 11 juni 2018;
      
      
        het bij brief van 22 juni 2018 overgelegde stuk aan de zijde van Strukton;
      
      
        de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen
      
    
          aan de zijde van Strukton;
    - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerder].
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juni 2018. Ter zitting zijn namens Strukton verschenen de HR manager dhr. [R.] en business manager mw. [S.], bijgestaan door de gemachtigde van Strukton. [verweerder] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
    
    
    
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 oktober 2007 in dienst getreden bij Strukton.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] heeft vanaf 1 juli 2008 tot in ieder geval 1 september 2016 de functie van administratief medewerker uitgeoefend bij Strukton.
      
    
    
      2.3
      De functie van administratief medewerker is per 1 september 2016 komen te vervallen, als gevolg waarvan op grond van het afspiegelingsbeginsel [verweerder] in beginsel voor ontslag in aanmerking kwam.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 12 augustus 2016 heeft Strukton het volgende aan [verweerder] geschreven:
      
      
        “(…) De facturatiewerkzaamheden van de bonnen uit het systeem Focus, jouw voornaamste taak, komen te vervallen. (…) Wat nog binnen Zuid-West valt zijn de facturatiewerkzaamheden van met name 1 klant, welke werkzaamheden uiteindelijk per 1 september 2016 zullen worden overgedragen naar de centrale facturatie afdeling in Son.
      
      
      
        De prognose is dat jouw functie per die datum als boventallig wordt aangemerkt, als gevolg van verdergaande automatisering en verbeterde efficiency.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Je hebt gevraagd of er nog mogelijkheden zijn binnen Strukton Worksphere. (…)
      
      
      
        Inmiddels is recent duidelijk geworden dat we mogelijk een alternatieve functie voor je hebben gevonden binnen de regio Zuid-West. Dit betreft de functie van Technisch Administratief Medewerker. Op dit moment is er behoefte aan capaciteit in deze functie voor het project RVB. (…)
      
      
      
        Hoewel je huidige functie en deze functie niet één op één aansluiten zien wij wel de nodige raakvlakken en verwachten wij dat deze functie passend wordt.
      
      
      
        Op een aantal gebieden zul je je moeten ontwikkelen om deze functie goed te kunnen vervullen en deze ontwikkeling zal zich met name bevinden op het vlak communicatie, pro activiteit, flexibiliteit en jouw probleem oplossend vermogen. In deze functie wordt namelijk veel verwacht van je ten aanzien van het zelfstandig uitprijzen van werkbonnen, waarvoor je pro actief frequent contact zult moeten zoeken met onder andere technici.
      
      
      
        Om inzicht te krijgen of jij ook daadwerkelijk past in deze functie, willen we je op korte termijn, vooralsnog voor een periode van een half jaar inzetten op deze functie.
        Gedurende deze periode vanaf september 2016 tot 1 maart 2017 zal je functioneren op regelmatige basis worden geëvalueerd. Indien blijkt dat de invulling van de positie naar tevredenheid van alle partijen gaat, zal je na deze periode van een half jaar formeel worden overgeplaatst naar de regio Zuid-West in de genoemde functie. In deze functie zullen je arbeidsvoorwaarden niet wijzigen.
      
      
      
        Mocht na dit half jaar blijken dat de functie niet passend is, dan zijn wij helaas genoodzaakt een ontslagvergunning voor je aan te vragen bij het UWV. (…)”
      
      
    
    
      2.5
      Op 4 oktober 2016, op 14 november 2016 en op 2 december 2016 hebben voortgangsgesprekken plaatsgevonden tussen Strukton en [verweerder]. In de verslagen die naar aanleiding daarvan zijn opgesteld is opgenomen hoe de nieuwe werkzaamheden [verweerder] afgingen en wat de verbeterpunten waren.
      
    
    
      2.6
      
        Partijen hebben met elkaar een afspraak gemaakt voor een beoordelingsgesprek op 
        9 februari 2017, maar dit beoordelingsgesprek ten aanzien van het functioneren van [verweerder] heeft plaatsgevonden op 3 mei 2017. Tijdens dat gesprek is aan [verweerder] medegedeeld dat zijn functioneren onvoldoende was. Soekhal maakte daartegen bezwaar.
      
      
    
    
      2.7
      Na 3 mei 2017 heeft [verweerder] nog werkzaamheden verricht behorend bij de functie van technisch administratief medewerker.
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 4 juli 2017 is namens Strukton het volgende aan [verweerder] medegedeeld:
      
      
        “(…) Uit evaluatiegesprekken met jou, [K.], [M.] en mijn input heb ik besloten om jouw niet te plaatsen op mijn afdeling als Tam’er.
      
      
      
        Mijn verwachting is dat jij in de toekomst (binnen 6 maanden) niet in staat bent om de volledige functie van Tam’er op je te kunnen nemen en uit te voeren. In de afgelopen periode heb je ondanks je inzet en hulp van collega’s en ondanks de coaching die jij hebt ontvangen, onvoldoende ontwikkeling laten zien in de benodigde vaardigheden tot het gewenste niveau. Hierbij doel ik op ontwikkeling op het vlak van communicatie, probleemoplossend vermogen, flexibiliteit en pro activiteit, zoals besproken en aangegeven in onze brief van 12 augustus 2016. Mijn besluit heb ik jou aan de hand van het functieprofiel toegelicht en daarbij heb ik ook verwezen naar jouw beoordeling over 2016 en de evaluatie verslagen. (...)
      
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail d.d. 6 juli 2017 heeft [verweerder] als volgt op deze e-mail gereageerd:
      
      
        “(…) 
        De beoordeling betrof alleen over de eerste 3 maanden en niet over het afgelopen halfjaar, waarbij ik weet dat ik nu beter presteer en voortgang is in mijn functioneren.
        Vandaar dat ik het niet begrijp waar jouw verwachting op is gebaseerd, dat ik binnen 6 maanden niet in staat zou zijn mijn functie goed uit te voeren. Ik weet dat ik nog niet zover ben, wat er van mij verwacht wordt, maar ik ben bereid hieraan te werken, omdat ik de functie als TAM’er met veel plezier doe. In de e-mail van 22 augustus 2016 had ik gevraagd op welke wijze ik mij moet ontwikkelen op het gebied van coaching, communicatie, pro-activiteit en mijn probleemoplossend vermogen, hierop heb ik geen antwoord gekregen. Een communicatie/coaching training zou mij zeker helpen om mijn functie nog beter uit te voeren.
        (…)”
      
      
    
    
      2.10
      Op 24 oktober 2017 heeft [verweerder] de werkzaamheden die hij tot en met die dag verrichtte voor Strukton overgedragen aan twee tijdelijke medewerkers en zijn aan hem andere werkzaamheden toegekend.
      
    
    
      2.11
      Op 1 december 2017 heeft Strukton een ontslagaanvraag voor [verweerder] ingediend bij het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen.
      
    
    
      2.12
      Bij beslissing van 14 februari 2018 heeft het UWV geweigerd toestemming voor het ontslag te verlenen en heeft daartoe als volgt geoordeeld:
      
      
        (…)
        
          Herplaatsing
        
        (…)
      
      
      
        Uit de stukken blijkt dat u werknemer na zijn boventallig verklaring per 1 september 2016 heeft herplaatst in de functie van technisch administratief medewerker. U motiveert dat deze (proef) herplaatsing niet succesvol is verlopen en stelt dat er geen andere mogelijkheden zijn om werknemer een passende functie aan te bieden.
      
      
      
        Op basis van de beschikbare informatie concluderen wij echter dat u onvoldoende aannemelijk maakt dat er geen mogelijkheden zijn om werknemer binnen uw organisatie te herplaatsen.
      
      
      
        In de brief van 12 augustus 2016 heeft u de afspraken met betrekking tot de herplaatsing als technisch administratief medewerker opgenomen. (…)
      
      
      
        Uit de stukken blijkt onvoldoende dat de herplaatsing niet succesvol is verlopen en dat de functie van technisch administratief geen passende functie is voor werknemer. Wij menen dat zes maanden een alleszins redelijke termijn is om tot een beoordeling van het functioneren van werknemer in de functie van technisch administratief medewerker te komen en het had in de rede gelegen om na deze termijn duidelijkheid te verschaffen.
      
      
      
        Wij constateren dat u op of rond 1 maart 2017 geen stappen heeft ondernomen om uw standpunt dat werknemer onvoldoende kwaliteiten heeft om de functie van technisch administratief medewerker blijvend te vervullen te formaliseren en daarnaar te handelen. De redenen die u noemt waarom u na de proefperiode van een half jaar geen stappen heeft ondernomen overtuigen, mede bezien in het licht van het verweer van werknemer, onvoldoende . Een kort uitstel vanwege bijvoorbeeld een bezwaarprocedure of ziekteverzuim is wellicht begrijpelijk, maar wij constateren dat er in dit geval sprake is van een groot tijdsverloop tussen de officieel in eerder genoemde brief vastgestelde einddatum van de proefplaatsing (1 maart 2017) en het indienen van de ontslagaanvraag (1 december 2017).
      
      
      
        Als we daarbij tevens in ogenschouw nemen dat, gezien de tegengestelde standpunten van partijen, onduidelijkheid is blijven bestaan met betrekking tot de werkzaamheden die werknemer heeft verricht sinds zijn boventallig verklaring en in hoeverre deze werkzaamheden vallen onder de functie van technisch administratief medewerker, dan komen wij tot het oordeel dat het verlenen van een ontslagvergunning in deze niet gerechtvaardigd is. 
      
      
      
        (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    Strukton heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan haar verzoek naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag gelegd.
    
    
      Het UWV heeft ten onrechte de toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen geweigerd. Nadat de functie van administratief medewerker van [verweerder] was komen te vervallen, heeft Strukton getracht [verweerder] te herplaatsen in die functie van technisch administratief medewerker, maar de herplaatsing is niet geslaagd. [verweerder] heeft in de periode die hem daarvoor gegund was niet de functie van technisch administratief medewerker volledig onder de knie gekregen. Hij heeft deze functie nimmer volledig en zelfstandig op het vereiste niveau uitgevoerd, terwijl Strukton hem zo goed mogelijk begeleid heeft door “on the job” suggesties en instructies te geven. Het gesprek tussen partijen waarin aan [verweerder] is medegedeeld dat hij niet herplaatst zou worden heeft eerst op 3 mei 2017 plaatsgevonden, omdat [verweerder] daarvóór volledig arbeidsongeschikt was geraakt. Vanaf mei 2017 heeft [verweerder] nog wel werkzaamheden verricht, die behoren bij de functie van technisch administratief medewerker, maar niet het volledige takenpakket. In de periode vanaf juli tot december 2017 zijn herplaatsingsmogelijkheden onderzocht op andere locaties van Strukton. Gebleken is dat die niet voorhanden waren, zodat op 1 december 2017 de ontslagaanvraag is ingediend.
    
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair, in het geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek, tot toekenning aan [verweerder] van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, met veroordeling van Strukton in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] heeft daartoe het volgende – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – aangevoerd.
      
      
        
          [verweerder] is van mening dat de herplaatsing in de functie van technisch administratief medewerker geslaagd is. Dit volgt allereerst uit het feit dat de herplaatsing een gegeven is indien er sprake is van een passende functie binnen de organisatie. Indien een herplaatste werknemer niet naar verwachting functioneert, dan zou een verbetertraject of intensievere begeleiding gestart moeten worden. Dat de herplaatsing geslaagd is volgt ten tweede uit het tijdsverloop. Strukton heeft [verweerder] vanaf september 2016 tot december 2017 als technisch administratief medewerker laten werken. De herplaatsingstermijn voor [verweerder] was drie maanden. Deze periode is op oneigenlijke wijze tweemaal verlengd, in eerste instantie tot 
        1 maart 2018, en vervolgens tot 3 mei 2018, terwijl dat onnodig was. [verweerder] was vanaf begin maart 2017 beschikbaar voor een gesprek met Strukton. [verweerder] heeft er op meerdere momenten op mogen vertrouwen dat hij de functie van technisch administratief medewerker bekleedde en zou blijven uitoefenen. Dat de herplaatsing geslaagd is volgt ten derde uit het feit dat [verweerder] ook na 3 mei 2017 de werkzaamheden behorend bij de functie van technisch administratief medewerker heeft verricht.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      
        Vaststaat dat het UWV bij beslissing van 14 februari 2018 aan Strukton toestemming heeft onthouden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de zogenoemde ‘a-grond’ op te zeggen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ter griffie ontvangen op 
        13 april 2018. Het verzoek is dus binnen twee maanden na de afwijzende beslissing van het UWV door de kantonrechter ontvangen. Het verzoek is daarom, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder d BW, tijdig gedaan, zodat Strukton daarin in zoverre kan worden ontvangen.
      
      
    
    
      5.2
      
        Uit artikel 7:671b lid 1 onder b en artikel 7:671b lid 2 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder a BW volgt dat in het geval van een weigering door het UWV van toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, indien, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, de arbeidsplaats van de werknemer als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering komt te vervallen én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
        Voor de toepassing van de redelijke grond verval van arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden zijn bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt 2015/12685) (Ontslagregeling) nadere regels gesteld.
      
      
    
    
      5.3
      Ter beoordeling is of de arbeidsovereenkomst nog ontbonden kan worden op de a-grond vanwege het vervallen van de functie van administratief medewerker, omdat de poging tot herplaatsing niet zou zijn geslaagd. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of de herplaatsing van [verweerder] in de functie van technisch administratief medewerker al dan niet is geslaagd.
      
    
    
      5.4
      
        
          [verweerder] heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat hij als herplaatst moet worden beschouwd, omdat de functie van technisch administratief medewerker passend werd  beschouwd en hij ook in die functie is geplaatst. Volgens [verweerder] was daarmee aan de herplaatsingsplicht van Strukton voldaan. De kantonrechter volgt hem hierin niet. Uit de brief van 12 augustus 2016 van Strukton aan [verweerder] blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat Strukton wenste te onderzoeken of de functie van technisch administratief medewerker passend was of kon worden voor [verweerder]. 
        Mede uit de zinsnede “al dan niet met behulp van scholing” volgt dat door een werkgever aan een werknemer (van wie de functie vervallen is) in het kader van de herplaatsingsplicht een functie mag aanbieden die passend voorkomt, maar waarvoor wel geldt dat de werknemer nog zal moeten bewijzen of hij voor die functie daadwerkelijk geschikt is of binnen een kort tijdsbestek geschikt zal kunnen worden. Een proefplaatsing, waartoe Strukton is overgegaan, acht de kantonrechter een geschikt middel om de passendheid van een functie te onderzoeken.
      
      
    
    
      5.5
      Op grond van goed werkgeverschap geldt dat tijdens een dergelijke proefplaatsing van een werkgever verwacht mag worden dat hij duidelijk en zorgvuldig met de werknemer communiceert over de concrete verwachtingen van het functioneren van die werknemer, het tijdsbestek waarin een bepaald niveau van functioneren behaald moet zijn én over de wijze waarop dat functioneren beoordeeld wordt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Strukton die duidelijkheid onvoldoende geboden. Allereerst geldt dat zij na verloop van de afgesproken periode dat de proefplaatsing zou duren, niet direct haar bevindingen aan [verweerder] heeft medegedeeld en dat zij evenmin hem ervan op de hoogte heeft gebracht dat de termijn van de proefplaatsing verlengd zou worden. Voorstelbaar is dat [verweerder] daardoor op 1 maart 2018 of in ieder geval in de weken die daarop volgden in de veronderstelling was dat hij als geplaatst moest worden beschouwd in de functie van technisch administratief medewerker. Door Strukton is immers niet weersproken dat [verweerder] in maart en april 2018 beschikbaar was voor een gesprek met Strukton. Daarnaast geldt dat uit de verslagen van de voortgangsgesprekken van vóór 3 mei 2018 niet duidelijk blijkt dat het functioneren als onder de maat bestempeld werd. Hoewel hier verbeterpunten in opgenomen zijn, komt daaruit niet het beeld naar voren van een werknemer die de betreffende werkzaamheden niet op het vereiste niveau uitvoert en geen of te weinig verbetering laat zien. Kennelijk heeft Strukton tijdens die voortgangsgesprekken ook niet aan [verweerder] medegedeeld dat hij er rekening mee moest houden dat de proefplaatsing als niet geslaagd zou worden beoordeeld. Bovendien heeft Strukton, nadat zij tot de conclusie was gekomen dat zij [verweerder] niet formeel wilde plaatsen in de functie van technisch administratief medewerker, niet voortvarend genoeg gehandeld. Zij heeft het dienstverband na 3 mei 2018, gelet op haar eigen standpunten, te lang in stand gelaten, waarbij [verweerder] in ieder geval een deel van de functie van technisch administratief medewerker bleef verrichten. Daarmee heeft Strukton, [verweerder] gedurende een te lange periode in onzekerheid gelaten over zijn positie binnen Strukton. De geschepte onduidelijkheid en onzekerheid dient voor rekening en risico van Strukton te komen. 
      
    
    
      5.6
      Eén en ander brengt mee dat Strukton onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in redelijkheid kon beslissen dat de functie van technisch administratief medewerker niet passend was voor [verweerder]. In het verlengde daarvan kon zij in redelijkheid niet beslissen om [verweerder] niet te (her)plaatsen in de functie van technisch administratief medewerker. Het ontbindingsverzoek dient dan ook te worden afgewezen.
      
    
    
      5.7
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
      
    
    
      5.8
      Strukton wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het ontbindingsverzoek af;
    
    
    
      veroordeelt Strukton in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      757