ECLI:NL:RBOVE:2021:3881, Rechtbank Overijssel, 14-10-2021, 9414393 \ CV EXPL  21-3615
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering tot betaling van achterstallig loon toegewezen. Geen sprake van een overgang van onderneming.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 9414393 \ CV EXPL  21-3615 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 oktober 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, 
      gemachtigde: mr. G. van Lent,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap TULIP FURNITURE B.V.,
    
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde partij, 
      gemachtigde: E. Hunneman,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2de besloten vennootschap BELIANI NEDERLAND B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
    
      gedaagde partij, 
      gemachtigde: mr. M.C.J. van den Brekel.
      
        Partijen worden hierna [eiser] , Tulip en Beliani NL genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 september 2021, met producties;
      - de conclusie van antwoord van Beliani NL, met producties;
      - de brief van 27 september 2021 van [eiser] , met producties 23 tot en met 27;
      - de brief van 27 september 2021 van Tulip, met producties 1 tot en met 24;
      - de pleitnota van Tulip, met productie 25;
      - de e-mail van 29 september 2021 van Tulip, met producties 26 tot en met 28;
      - de mondelinge behandeling van 30 september 2021, waarbij [eiser] en Beliani NL nog pleitnota’s hebben overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 15 augustus 2013 is Beliani GmbH een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de heer [A] om producten van Beliani GmbH te verkopen op de Nederlandse markt. 
      
    
    
      2.2.
      Op 27 augustus 2013 heeft [A] ten behoeve hiervan de vennootschap Tulip Furniture B.V. opgericht. Volgens het uittreksel uit het handelsregister houdt Tulip zich bezig met het (doen) in- en verkopen van (design)meubelen en aanverwante artikelen, onder meer via internet. Tulip had aanvankelijk 26 medewerkers in dienst, werkzaam in onder meer de onderdelen marketing, business development, officemanagement, klantenservice, HR en financiën en logistiek.
      
    
    
      2.3.
      Op 2 november 2020 is [eiser] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zeven maanden bij Tulip in dienst getreden in de functie van marketing medewerker, tegen een salaris van laatstelijk € 2.400,00 bruto, exclusief emolumenten. 
      
    
    
      2.4.
      In artikel 11 van de toepasselijke CAO Retail Non-Food (hierna: CAO) staat, voor zover van belang:
      
      
        Doorbetaling van loon 
        De medewerker heeft bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste 26 weken recht op loondoorbetaling van 100% van het brutoloon. In de daarop volgende periode van 26 weken (week 27 t/m 52) wordt 90% van het brutoloon, maar ten minste het WML, doorbetaald. In de periode van 26 weken daarna (week 53 t/m 78) wordt 80% van het brutoloon doorbetaald. In de periode van 26 weken daarna (week 79 t/m 104) geldt de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van 70% van het brutoloon.
      
    
    
      2.5.
      Op 28 mei 2021 heeft Tulip een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan [eiser] aangeboden, die [eiser] heeft geaccepteerd. Deze arbeidsovereenkomst is aangevangen op 1 juni 2021 en eindigt op 30 november 2021. 
    
    
      2.6.
      Op 16 juni 2021 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Thans is [eiser] nog steeds ziek. 
      
    
    
      2.7.
      Vanaf oktober 2020 heeft Tulip haar logistieke activiteiten (distributie en magazijn) gaandeweg uitbesteed aan een externe postbezorgdienst, PostNL, en vanaf medio april 2021 houdt Tulip zich helemaal niet meer bezig met deze activiteiten. Op dat moment waren er nog 18 werknemers bij Tulip in dienst, waaronder [eiser] .  
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 9 december 2020 heeft [B] , CEO van de Beliani Group (hierna: [B] ), [A] bericht de samenwerkingsovereenkomst per 30 juni 2021 te willen beëindigen. Op 21 februari 2021 hebben [B] en [A] afspraken hierover gemaakt, die zijn vastgelegd in een “NL Exit Deal”. 
      
    
    
      2.9.
      Op 11 juni 2021 is Beliani NL opgericht. Volgens het uittreksel uit het handelsregister houdt Beliani NL zich bezig met het verrichten van klantenservice werkzaamheden ten behoeve van de verkoop van meubelen en overige woonartikelen. 
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 24 juni 2021 schrijft Tulip aan [eiser] , voor zover van belang:
        
          
          “(…)
          
        
        
          Zoals jullie allemaal weten, eindigt het contract tussen Beliani en Tulip Furniture BV per 1 juli en gaan jullie allemaal door als medewerkers van Beliani Nederland BV.
        
      
      
      
        
          
            [B] en [C] (de gebroeders [B] , kantonrechter) hebben besloten jullie een nieuw contract te geven, met behoud van jullie opgebouwde, oude rechten. Dat betekent, dat jullie per 1 juli een contract zullen hebben bij Beliani Nederland BV. Ik zal jullie vandaag jullie nieuwe contract mailen, zodat jullie dit rustig door kunnen nemen.
      
      
      
        
          Ik zou jullie willen vragen, om morgen of maandag naar de Dr. Van Lookeren Campagneweg te komen en daar te ondertekenen. Jullie kunnen dan gelijk het nieuwe kantoor bekijken en daar een dagje werken. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
    
    
      2.11.
      Op 24 juni 2021 heeft [A] een nieuwe arbeidsovereenkomst naar het zakelijke e-mailadres van [eiser] gemaild. In de arbeidsovereenkomst is Beliani NL genoemd als werkgever. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst niet ondertekend en niet geretourneerd. 
    
    
      2.12.
      Tulip heeft het salaris van [eiser] over de maanden juli, augustus en september 2021 niet betaald. Beliani NL heeft geen salaris aan [eiser] betaald. [eiser] ontvangt sinds juli 2021 in het geheel geen salaris meer. [eiser] vraagt zich af bij wie de doorbetalingsplicht van zijn salaris ligt en heeft om die reden zowel Tulip als Beliani NL in rechte betrokken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, samengevat en na wijziging van eis, in het geval Tulip wordt aangemerkt als werkgever en er dus geen sprake is van een overgang van onderneming, veroordeling van Tulip tot betaling van het op grond van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de CAO voor [eiser] geldende loon met ingang van 1 juli 2021 en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente en onder afgifte van loonstroken, op straffe van een dwangsom. [eiser] vordert hetzelfde ten aanzien van Beliani NL, in het geval Beliani NL wordt aangemerkt als werkgever en er dus wel sprake is van een overgang van onderneming. Dit alles onder de veroordeling van Beliani NL en Tulip in de proceskosten. Ter zitting heeft [eiser] het bij dagvaarding opgeworpen bewijsincident ex artikel 843a Rv ingetrokken. 
      
    
    
      3.2.
      Beliani NL en Tulip voeren ieder voor zich verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering en het door [eiser] gestelde belang daarbij: de vordering betreft zijn middelen van bestaan.     
      
    
    
      4.3.
      In dit geding is aan de orde de vraag of sprake is van overgang van een onderneming van Tulip naar Beliani NL, zoals Tulip stelt en Beliani NL betwist. In dit verband zijn de artikelen 7:662 e.v. BW van belang. Deze artikelen zijn gebaseerd op de Europese Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming. 
      
    
    
      4.4.
      Van een overgang van onderneming is sprake als een duurzame economische eenheid die haar identiteit behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU verwijst het begrip ‘eenheid’ naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en blijkt het behoud van identiteit daarnaast met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze zogenaamde Spijkers-factoren (HvJ EU, 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, NJ 1987/502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24 (Clece/Martin Valor). 
      
    
    
      4.5.
      Met inachtneming van de hiervoor vermelde maatstaf en op grond van de door partijen gestelde concrete feiten en omstandigheden zoals deze in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat geen sprake is van overgang van onderneming. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter heeft [eiser] en Tulip uitvoerig bevraagd over de aard en inhoud van de werkzaamheden van [eiser] en de activiteiten van de afdeling marketing van Tulip. Zowel [eiser] als Tulip hebben verklaard dat [eiser] zich uitsluitend bezighield met het beheer van de webtool Channable, een tool ten behoeve van het data feed management gericht op de Nederlandse markt. Beliani NL heeft op haar beurt naar voren gebracht dat de Beliani Group haar marketing en sales activiteiten grotendeels heeft gecentraliseerd binnen de teams in haar servicebedrijf in Polen (Beliani Services Poland Sp.). Beliani NL heeft daarnaast uitvoerig beschreven welke activiteiten het servicebedrijf uitvoert, zoals:
      
        
          zoekmachine adverteren op Google: deze activiteiten worden verricht door het    Google team voor alle landen;
        
        
          adverteren op Facebook: al in 2020 is deze activiteit door Tulip overgedragen aan het Facebook team in Polen;
        
        
          beheer van data feeds met marktplaatsen: deze activiteit wordt uitgevoerd door een team vanuit Polen;
        
        
          beheer van data feeds met verkeersaanbieders: ook deze activiteit wordt uitgevoerd door een team vanuit Oekraïne;
        
        
          beheer van de relatie met betalingsproviders: deze activiteit wordt uitgevoerd door het finance team in Polen;
        
        
          beheer van aanbiedingen (vertaling van tekst): er bestaat een content marketingteam dat werkt met freelancers op afstand over de hele wereld;
        
        
          nieuwsbrief beheer: deze activiteit wordt verzorgd door een team in PolenInfluencer Marketing: deze activiteit werd nog niet gedaan voor de Nederlandse markt. Er wordt gekozen voor de inzet van specialisten die op afstand rechtstreeks rapporteren aan het Poolse team. 
        
      
      Beliani NL heeft verder naar voren gebracht dat de functie van [eiser] in de loop van 2021 overbodig is geworden, omdat Beliani het beheer van de data feeds voor de Nederlandse markt door de Beliani Group zelf laat uitvoeren. Partijen zijn het verder erover eens dat de werkzaamheden van [eiser] niet als typische werkzaamheden op het gebied van marketing kunnen worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.7.
      De voorlopige conclusie van het voorgaande is dat de werkzaamheden van [eiser] geen deel hebben uitgemaakt van een als een economische eenheid te kwalificeren geheel van personen en elementen in de zin van artikel 7:662 BW, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling werd uitgeoefend. Weliswaar maakte [eiser] onderdeel uit van de afdeling marketing van Tulip, maar – afgezien van het feit dat de werkzaamheden van [eiser] bij Tulip niet als typische werkzaamheden op het gebied van marketing kunnen worden aangemerkt – uit de stellingen van Tulip kan voorshands niet worden afgeleid dat de marketingactiviteiten van Tulip één op één door Beliani zijn overgenomen. Beliani NL heeft namelijk onweersproken gesteld dat zij uitsluitend als klantenservice is opgericht en als zodanig fungeert binnen de Beliani Group, gericht op de Nederlandse markt. [eiser] en de marketing afdeling van Tulip waren niet belast met werkzaamheden op het gebied van klantenservice. Weliswaar heeft Tulip tegen het einde van de mondelinge behandeling nog wel op één van de vragen van de kantonrechter geantwoord dat Beliani NL thans nieuwe medewerkers werft ten behoeve van marketingactiviteiten, maar – afgezien van het feit dat deze stelling pas laat tijdens de mondelinge behandeling is geponeerd – deze stelling is weinig specifiek en onderbouwd en dus onvoldoende om thans in dit kort geding de conclusie op te kunnen baseren dat de marketingactiviteiten van Tulip bij Beliani NL worden voortgezet. Van behoud van identiteit als bedoeld in artikel 7:662 BW is voorshands onvoldoende gebleken.  
      
    
    
      4.8.
      Bij deze stand van zaken kan in het kader van een voorlopig oordeel als het onderhavige niet van een overgang van onderneming worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.9.
      
        Tulip heeft nog gesteld dat Beliani NL [eiser] graag als werknemer wilde hebben. Volgens Tulip heeft zij met toestemming van de gebroeders [B] van de Beliani Group een arbeidsovereenkomst op naam van Beliani NL aan [eiser] geboden (zie 2.11). Beliani NL heeft betwist dat zij een dergelijke toestemming heeft gegeven. Volgens Beliani NL heeft Tulip ten onrechte gemeend de bevoegdheid te hebben gekregen om namens Beliani NL een arbeidsovereenkomst aan [eiser] aan te bieden. [eiser] heeft de bedoelde arbeidsovereenkomst niet ondertekend, omdat hij naar eigen zeggen, doordat hij ziek was, pas in het kader van deze procedure kennis heeft genomen van die arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat [eiser] ook niet in dienst van Beliani NL is gekomen op grond van een tussen Beliani NL en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst.
        De vraag of [A] en [B] onderling al dan niet hadden afgesproken dat aan alle medewerkers van de afdeling klantenservice en marketing een nieuwe arbeidsovereenkomst bij Beliani NL zou worden aangeboden is in het kader van dit kort geding niet relevant, want een feit is dat zo’n nieuwe arbeidsovereenkomst met [eiser] niet tot stand is gekomen en [eiser] kan als werknemer van Tulip niet zelfstandig een beroep doen op onderlinge afspraken tussen Tulip en Beliani NL. 
      
    
    
      4.10.
      De conclusie is dat het in dit kort geding ervoor moet worden gehouden dat [eiser] nog steeds in dienst is bij Tulip en dat op Tulip een loonbetalingsverplichting rust, waaraan pas een einde komt op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Tulip zal daarom worden veroordeeld om met ingang van 1 juli 2021 het op grond van de arbeidsovereenkomst geldende loon te betalen.
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde afgifte van de salarisspecificaties is Tulip op grond van artikel 7:626 BW gehouden aan [eiser] te verstrekken. Deze vordering zal daarom worden toegewezen, op straffe van de gevorderde dwangsom zoals in de beslissing is vermeld. 
      
    
    
      4.12.
      Nu sprake is van een vordering uit achterstallig loon en het Tulip kan worden toegerekend dat het loon niet is betaald, zal de gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW worden toegewezen tot 50%. Daarbij laat de kantonrechter zwaar wegen dat Tulip de loonbetaling aan [eiser] heeft stopgezet in de wetenschap dat Beliani NL deze verplichting niet zou overnemen en [eiser] per juli 2021 dus geen loon meer zou ontvangen. In plaats van daarover zelf het debat met Beliani NL aan te gaan heeft zij het aan [eiser] , die nog steeds ziek is, overgelaten om (via dit kort geding) de kastanjes uit het vuur te halen. Dit klemt temeer nu haar bestuurder [A] (via zijn beheer BV) inmiddels ook een functie bij Beliani NL bekleedt en aldus, zoals hij ter zitting heeft bevestigd, twee petten draagt. Het gegeven dat hij nooit de bedoeling heeft gehad om [eiser] tekort te doen doet daar onvoldoende aan af. Tulip heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de kantonrechter aanleiding ziet om de verhoging te matigen. Verder is de gevorderde wettelijke rente als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar.  
      
    
    
      4.13.
      Tulip zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . De proceskosten van [eiser] worden begroot op € 1.000,17. Dit bedrag bestaat uit € 168,17 aan explootkosten, € 85,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris gemachtigde. 
    
    
      4.14.
      In de voor [eiser] ontstane en voor een deel ook door Beliani NL in de hand gewerkte onduidelijkheid over de vraag wie zijn werkgever is (gezien de inhoud van de NL Exit Deal en de wèl door Beliani overgenomen werknemers), ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in de relatie tussen [eiser] en Beliani NL te compenseren in die zin, dat beide partijen de eigen kosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
      5.1.
      veroordeelt Tulip om aan [eiser] vanaf 1 juli 2021 te betalen het op grond van de arbeidsovereenkomst geldende loon tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, en ter zake van het achterstallige salaris over juli, augustus en september 2021 vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW van 50% en met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening; 
    
    
      5.2.
      veroordeelt Tulip tot verstrekking aan [eiser] van specificaties over de salarisperiode juli en augustus 2021, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Tulip niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 5.000,-;
    
    
      5.3.
      veroordeelt Tulip in de proceskosten van [eiser] , tot op heden begroot op € 1.000,17; 
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten tussen [eiser] en Beliani NL, in die zin dat partijen elk hun eigen kosten dragen; 5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2021.