ECLI:NL:GHARL:2014:961, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-02-2014, 200.133.586
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding. Overlegging verklaring UWV-arts als bedoeld in artikel 7:629a BW in hoger beroep mogelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.586
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem: 2169664)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 11 februari 2014   
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats appellant] (gemeente [naam gemeente]),
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.Th. M. Zusterzeel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] B.V.,geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde], 
      advocaat: mr. G.E. Hattink.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnis in kort geding van 13 augustus 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        
          [appellant] heeft bij exploot van 9 september 2013 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Hij heeft drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft de eis gewijzigd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof:I.  het bestreden vonnis zal vernietigen, met handhaving van de veroordeling van [geïntimeerde] als bedoeld in beslissing 5.1, en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:II. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het (achterstallige) salaris op de maanden juni, juli en augustus 2013 ad totaal € 8.100,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering(en) tot aan de dag de algehele voldoening; dit onder overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties;
        III. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.496,35 bruto ter zake ten onrechte niet aan [appellant] uitbetaalde overuren over de maanden maart, april en mei 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering tot aan de dag de algehele voldoening;
        IV. [geïntimeerde] zal veroordelen om over de vordering als genoemd in de onderdelen II en III, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de wettelijke verhoging van 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW, zijnde een totaalbedrag ad € 4.798,18 bruto;
        V. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting met ingang van de maand september 2013 aan [appellant] te betalen het gebruikelijke loon van € 2.700,- bruto per maand en met bepaling dat, voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, ten laste van [geïntimeerde] en ten gunste van [appellant] een dwangsom verbeurd van € 750,-;VI. [geïntimeerde] (opnieuw) zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te overleggen de bruto/netto specificatie, van de reeds door [geïntimeerde] uitbetaalde vakantietoeslag van € 3.220,36 bruto en met bepaling dat, voor iedere dag dat [geïntimeerde], na betekening van het in deze te wijzen arrest in gebreke blijft, ten laste van [geïntimeerde] en ten gunste van [appellant] in dwangsom verbeurd van € 750,- per dag; VII. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen bedrag van € 297,23 netto betreffende niet aan [appellant] (terug) betaalde dieselkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het opeisbaar worden van de vordering tot aan de dag de algehele voldoening;
        VII. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 100,- netto ter zake ten onrechte gemaakte kosten voor het aanvragen van het deskundigenoordeel bij het UWV, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering tot aan de dag de algehele voldoening;
        IX. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 182,- netto betreffende ten onrechte verrekende boetes van verkeersovertredingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering tot aan de dag de algehele voldoening;
        X. [geïntimeerde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.000,- inzake buitengerechtelijke (incasso) kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag de algehele voldoening;
        XI. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening van het in deze te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de 15e dag tot aan de dag de algehele voldoening.
      
      
    
    
      2.3
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, met bepaling dat indien [appellant] deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest heeft voldaan, hij vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      2.4
      Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest dat vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende en voor zover nodig onder verbetering of aanvulling van gronden [appellant] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans hem die zal ontzeggen, [appellant] zal veroordelen om al hetgeen [geïntimeerde] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, met bepaling dat indien [appellant] deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest heeft voldaan, hij vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      2.5
      Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover het betreft de betaling aan [appellant] van het bedrag van € 3.220,36 bruto (netto € 2.537,89), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, met bepaling dat indien [appellant] deze kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest heeft voldaan, hij vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
      2.6
      
        Ter zitting van 20 december 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.Th.M. Zusterzeel, advocaat te Weert, en [geïntimeerde] door mr. G.E. Hattink, advocaat te Boxmeer. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
        Mr. Hattink voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [appellant] en het hof tijdig de producties 23-24 en daarna de producties 25-27 gezonden. Het hof heeft daarop aan mr. Hattink akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
        Mr. Zusterzeel voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof tijdig de producties HB 17- HB 19 gezonden. Ook daarvan is akte verleend. Mr. Zusterzeel heeft tevens voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof de productie HB 20 gezonden. Mr. Hattink heeft tegen deze laatste productie bezwaar gemaakt nu deze buiten de in het reglement voorziene termijn zou zijn ingediend. Na schorsing voor beraad heeft het hof dit bezwaar verworpen omdat is geconstateerd dat de productie kort en eenvoudig te doorgronden is. Daarvan is alsnog akte verleend. 
      
      
    
    
      2.7
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      3.2
      Bij brief van 20 juni 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] onder meer geschreven aan [geïntimeerde]: “ Zoals u immers bekend is, is cliënt arbeidsongeschikt wegens ziekte en niet in staat om zijn werkzaamheden te verrichten. U dient uw re-integratie verplichtingen na te komen en de bedrijfsarts in te schakelen.”
      
    
    
      3.3
      
        
          [naam verzekeringsarts], als verzekeringsarts verbonden aan het UWV vestiging [vestigingsplaats], heeft op 3 september 2013 een verzekeringsgeneeskundige rapportage opgemaakt, voor zover van belang luidende als volgt:
        
          “
          naam werknemer: [appellant] (…)
          
          
          2.2.1 Dossiergegevens
        
        
          Algemeen
        
        
          (…) Op 29-05-2013 meldde cliënt zich arbeidsongeschikt voor dit werk vanwege psychische klachten.
        
        
          Beschrijving geschil
        
        
          Bedrijfsarts: werkgever heeft geen arbo-arts ingeschakeld
        
        
          Werkgever: weigert ziekmelding
        
        
          Cliënt: belanghebbende acht zich arbeidsongeschikt voor de maatgevende arbeid.
        
      
      
        2.2.2
        
          
            Anamnese 
            (…)
            
            
            Claimklachten en ervaren belemmeringen
          
          
            Er bestaan psychische klachten en zie verder medische anamnese.(…)
            
            
            2.2.3 Aanvullende informatie
          
          
            Werkgever
          
          
            Niet opgevraagd.
          
          
            3 Beschouwing
          
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Overwegingen en functionele mogelijkheden
        
        
          Overwegingen
        
        
          Cliënt is een[leeftijd appellant]-jarige man, werkzaam als [functienaam] voor ±60 uur per week.
        
        
          Punt 1: Belanghebbende is gezien de medische situatie per datum geschil arbeidsongeschikt voor de maatgevende arbeid.
        
        
          Punt 2: Ter oplossing van het geschil tussen werkgever en werknemer bestaat de mogelijkheid om mediation in te schakelen. (….)
          
          
          3.2 Prognose functionele mogelijkheden
        
        
          De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zullen toenemen. (…)
        
        
          4 Conclusie
        
        
          Cliënt is per geschildatum 29-5-2013 niet geschikt te achten voor het eigen werk.”
        
      
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de kantonrechter (rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, burgerlijk recht) van 9 oktober 2013 is (kort gezegd) - als [geïntimeerde] het verzoek handhaaft - op verzoek van [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst ontbonden, voor zover in rechte komt vast te staan dat deze thans nog bestaat, met ingang van 1 november 2013 met toekenning van een vergoeding aan [appellant] van € 17.000,- bruto.
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
        4.1	De zaak gaat over het volgende. [appellant] is op 5 maart 2012 voor bepaalde tijd voor de duur van 12 maanden bij [geïntimeerde] in dienst getreden als chauffeur tegen een bruto salaris van € 2.700,- per maand exclusief emolumenten. Vanaf 5 maart 2013 is [appellant] blijven werken voor [geïntimeerde]. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] op 13 maart 2013 is na een gesprek ingetrokken. Op 28 mei 2013 is een verschil van mening ontstaan over de uitbetaling van tankbonnen. Op 29 mei 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] ziek is. Op 11 juni 2013 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 beëindigd. Op 20 juni 2013 heeft de gemachtigde van [appellant] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. [appellant] heeft in kort geding gevorderd, kort gezegd, betaling van het loon vanaf juni 2013, de vakantietoeslag over de periode 4 maart 2012 tot en met 31 mei 2013, beide vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, afgifte van een duidelijke bruto/netto specificatie over de maanden februari tot met juni 2013 en betaling van de proceskosten. De kantonrechter heeft bij bestreden vonnis [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.220,36 bruto, dan wel het netto equivalent hiervan, vermeerderd met de wettelijke rente, onder overlegging van een duidelijke netto/bruto specificatie, ter zake van de vakantietoeslag, met compensatie van de proceskosten. De overige vorderingen zijn afgewezen.
    
    
      
        4.2	[appellant] heeft in hoger beroep de eis vermeerderd, kort samengevat, met achterstallig loon over de maanden juli en augustus 2013 en daarna, terugbetaling van dieselkosten, overuren over de maanden maart, april en mei 2013, verrekening van verkeersovertredingen in januari en juni 2013, kosten deskundigenoordeel UWV en buitengerechtelijke incassokosten. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen deze eisvermeerdering wordt verworpen nu dit op zich aan [appellant] in hoger beroep vrijstaat, deze eiswijziging gelet op de twee conclusieregel tijdig (bij appeldagvaarding) is geschied en van strijd met de goede procesorde niet is gebleken. De bezwaren van [geïntimeerde] tegen de vordering tot loondoorbetaling vanaf 4 september 2013 zullen hierna aan de orde komen.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). 
      
    
    
      4.4
      De kern van het geschil in hoger beroep vormt de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op salaris vanaf 29 mei 2013 tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang van [appellant] ter zake van het salaris volgt uit het feit dat hij, zoals gesteld (appeldagvaarding sub 6), geen primaire inkomsten genereert en kennelijk voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn salaris. Een spoedeisend belang is, in tegenstelling tot met betrekking tot het voormelde salaris, gesteld noch gebleken ten aanzien van de overige vorderingen, te weten de in hoger beroep vermeerderde eis tot betaling van de overuren, terugbetaling van dieselkosten en verrekening van verkeersovertredingen in januari en juni 2013. De gevorderde kosten van het deskundigenoordeel UWV en buitengerechtelijke incassokosten acht het hof voldoende spoedeisend, nu deze samenhangen met de voormelde vordering van het salaris.
      
      
        
          In het principaal hoger beroep
          
          
        
      
    
    
      4.5
      De kern van het geschil vormt, zoals hiervoor is overwogen, de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op salaris vanaf 29 mei 2013 tot (uiterlijk) het einde van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft de loonvordering afgewezen omdat, kort gezegd, [appellant] geen verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW bij de vordering heeft gevoegd.
    
    
      
        4.6	Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het niet overleggen van een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW niet tot het afwijzen van de vordering van [appellant] dient te leiden en overweegt daartoe als volgt.
    
    
      4.7
      De verplichte inschakeling van een deskundige geldt, blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:629a BW (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64) slechts voor een bodemprocedure en niet voor een voorlopige voorziening gelijk het onderhavige kort geding. Het hof is dan ook van oordeel dat het eerst in hoger beroep van het kort geding overleggen van deze verklaring niet in de weg staat aan de vordering van [appellant]. Wel zal, zo volgt uit de voormelde parlementaire geschiedenis, voor toewijzing van een vordering tot loondoorbetaling in een kort gedingprocedure summierlijk dienen te worden aangetoond dat de werknemer ziek is. Het staat vast dat [appellant] in hoger beroep alsnog een verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW, heeft overgelegd. De verklaring is afgegeven door [naam verzekeringsarts], verzekeringsarts en gedateerd op 3 september 2013. Deze deskundige heeft geconcludeerd dat [appellant] per de geschildatum 2 mei 2013 niet geschikt te achten is voor de eigen arbeid.
    
    
      
        4.8	Ten overvloede is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op strijd met (de strekking van) artikel 7:629a BW omdat het de bedoeling van de regeling is dat partijen snel duidelijkheid verkrijgen over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer, in dit geval niet opgaat, nu het beroep daarop, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] heeft immers ook niet eerder zelf, naar aanleiding van de ziekmelding van [appellant], de bedrijfsarts of de Arboarts ingeschakeld, zoals het uitgangspunt is van artikel 7:629 BW en volgt uit artikel 7:611 BW. Weliswaar is het de bedoeling van artikel 7:629a BW om een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren, zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld, maar gelet op de omstandigheid dat een verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW als een “second opinion” heeft te gelden en van een “first opinion” door toedoen van de werkgever geen sprake is geweest, staat het een werknemer in een geval als het onderhavige, hoewel deze verklaring niet is gevoegd geweest bij de oorspronkelijke vordering in eerste aanleg, naar het oordeel van het hof vrij deze alsnog in hoger beroep te overleggen. 
    
    
      
        4.9	Het hof is tevens van oordeel dat in het geval [appellant] alsnog in een bodemprocedure een loonvordering zal instellen, zoals hij heeft aangekondigd, hij daarbij alsnog het deskundigenoordeel (tijdig) bij de eis in rechte zal kunnen overleggen, het aannemelijk is dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat aan de desbetreffende eis van artikel 7:629a BW zal zijn voldaan. Onder deze omstandigheden is het aanvankelijk ontbreken van die verklaring in deze voorlopige voorzieningenprocedure geen beletsel voor toewijzing van (een voorschot op) salaris.
      
    
    
      4.10
      Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdsruimte vastgestelde loon indien hij het overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Het hof is van oordeel dat het feit dat [appellant] na mei 2013 geen werkzaamheden meer heeft verricht in redelijkheid voor rekening en risico van [geïntimeerde] behoort te komen. In dit kader wordt het volgende overwogen.
    
    
      4.11
      Uit de voornoemde verklaring van de UWV-deskundige blijkt dat [appellant] arbeidsongeschikt was op 29 mei 2013. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de juistheid van de verklaring van de deskundige betwist maar nu deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd passeert het hof deze betwisting. De verklaring van de verzekeringsarts van het UWV is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk. De werkgever heeft het een en ander op zijn beloop gelaten. Ook in dit hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen (andersluidende) verklaring van haar bedrijfsarts of van een andere deskundige overgelegd, zodat het standpunt van werkgever dat [appellant] op voormelde datum niet ziek was ook niet aannemelijk is geworden noch heeft zij de verklaring van de verzekeringsarts van het UWV voldoende weerlegd. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, ziet het hof bij deze stand van zaken voorshands onvoldoende reden af te wijken van de verklaring van de door [appellant] ingeschakelde deskundige. Dat de deskundige geen kennis heeft genomen van de brief van [geïntimeerde] van 19 augustus 2013, kort gezegd inhoudende de stelling van [geïntimeerde] dat de ziekmelding van [appellant] niets anders was dan een dispuut over de brandstofbonnen, staat - daargelaten dat niet is gebleken dat deze brief de deskundige niet heeft bereikt - aan de conclusie van de deskundige niet in de weg. Uit de deskundigenverklaring onder 3.1 punt 2 blijkt dat hij bekend is met het geschil tussen werkgever en werknemer. Dat de deskundige geen “aanvullende informatie” (onderstreping hof) bij de werkgever heeft opgevraagd, kan [geïntimeerde] evenmin baten, nu het aan de deskundige is om daartoe al dan niet over te gaan. In het geval dat hij zich voldoende geïnformeerd acht kan hij dit achterwege laten.  
      
    
    
      4.12
      
        [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat uit de verklaring van de deskundige niet blijkt dat [appellant] ook ná de eerste ziektedag nog arbeidsongeschikt is gebleven, maar het hof gaat hieraan voorbij en overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.13
      Het is enerzijds voorshands voldoende aannemelijk dat de door de deskundige vastgestelde arbeidsongeschiktheid, die immers gebaseerd was op psychische klachten, voortduurt en anderzijds heeft [geïntimeerde] ook ten aanzien van dit beweerdelijk niet-voortduren van de arbeidsongeschiktheid geen enkele onderbouwing gegeven. Het is bij een blote betwisting gebleven terwijl het in het licht van de verklaring van de deskundige op de weg van [geïntimeerde] had gelegen haar verweer op dit punt nader te onderbouwen. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [geïntimeerde] desgevraagd erkend dat zij niet alsnog aan [appellant] heeft gevraagd zich te onderwerpen aan nader medisch onderzoek/controle, hetgeen wel op de weg van [geïntimeerde] had gelegen. Het hof betrekt bij zijn oordeel voorts dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat [appellant] op 25 oktober 2013 en op 18 december 2013 per ambulance naar het ziekenhuis is vervoerd alwaar hij tweemaal met hartklachten is opgenomen, hetgeen de stelling van [appellant] ondersteunt dat hij na 29 mei 2013 steeds zieker is geworden. Of dat te wijten zou zijn aan de handelwijze van [geïntimeerde], zoals [appellant] heeft aangevoerd, kan in dit verband in het midden blijven. Dat dit andere klachten betreft dan door de verzekeringsarts zijn vastgesteld, doet aan voormeld oordeel niet af. 
      
    
    
      4.14
      Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [geïntimeerde] overgelegd de rapportage van Sureté Nederland Bedrijfsrecherche van 3 december 2013 (productie 23). Uit deze rapportage blijkt dat [appellant] op 28 november en op 3 december 2013 is geobserveerd en dat hij op de eerstgenoemde datum tussen 8.37 uur en 10.00 uur aanwezig is geweest in het bedrijfspand van [naam bedrijf] te [vestigingsplaats bedrijf]. [geïntimeerde] heeft gesteld dat uit deze rapportage blijkt dat [appellant] inmiddels elders werkzaam is en dat [appellant] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. [appellant] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Daargelaten dat uit een enkele observatie als de onderhavige niet kan worden afgeleid dat [appellant] ter plaatse werkzaam was, gaat het hof aan deze rapportage voorbij nu hieruit niet blijkt van de onjuistheid van het voormelde deskundigenoordeel omtrent de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en het voortduren daarvan. 
      
    
    
      4.15
      De betwisting van [geïntimeerde] dat de ziekmelding van [appellant] geen doel heeft getroffen omdat hij niet ziek was op 29 mei 2013 gaat daarmee niet op. Grief I slaagt daarmee. [appellant] kan aanspraak maken op loon vanaf genoemde datum. 
      
    
    
      4.16
      
        [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vordering tot loonbetaling vanaf 5 september 2013. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de eerste arbeidsovereenkomst door ontslagneming van [appellant] op 13 februari 2013 is geëindigd en dat per 5 maart 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een periode van zes maanden is aangegaan, welke eindigde per 5 september 2013, zodat de loonvordering voor de periode daarna moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.17
      Het hof overweegt als volgt. In de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hij op 5 maart 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor 12 maanden in dienst is gekomen van [geïntimeerde] en dat hij vanaf 5 maart 2013 is blijven werken als voorheen zodat sprake is van een stilzwijgende verlening van de overeenkomst conform artikel 7:668 lid 1 BW. Dit betekent dat de overeenkomst van rechtswege is verlengd met 12 maanden tot 5 maart 2013, aldus [appellant]. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat ingaande 5 maart 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten voor de duur van zes maanden. Bij appeldagvaarding (sub 11) heeft [appellant] zijn standpunt herhaald. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] wederom gesteld dat partijen per 5 maart 2013 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden hebben gesloten en heeft zij verwezen naar een schriftelijke arbeidsovereenkomst (productie 3 bij memorie van grieven). Het hof stelt vast dat dit document wel de handtekening van de zijde van [geïntimeerde] bevat maar niet die van [appellant]. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] met klem betwist. Hij heeft gesteld dat [geïntimeerde] nimmer een arbeidsovereenkomst als bedoeld aan hem heeft aangeboden, laat staan dat hij deze heeft aanvaard, en dat hij onbekend is met voormelde productie 3. Hij wijst er op dat de overeenkomst niet is ondertekend. Hij herhaalt zijn eerder ingenomen standpunt dat de arbeidsoverenkomst stilzwijgend is voortgezet voor de duur van een jaar en eindigt per 5 maart 2014 (pleitnota mr. Zusterzeel sub 10). [geïntimeerde] heeft op deze stellingen van [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien niet meer gereageerd. Gelet hierop gaat het hof voorbij aan dit onvoldoende gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] en gaat er voorshands vanuit dat partijen niet per 5 maart 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor zes maanden zijn aangegaan alsmede dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst stilzwijgend is voortgezet. Het hof betrekt bij dit oordeel dat [geïntimeerde] in haar brief aan [appellant] van 11 juni 2013 (productie 11 bij memorie van antwoord), waarbij door haar een overzicht wordt gegeven van de gebeurtenissen vanaf 13 februari 2013 tot 11 juni 2013, zelf geen melding maakt van het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst per 5 maart 2013. Er wordt slechts vermeld dat [appellant] op 15 februari 2013 weer is begonnen en dat er op 11 maart 2013 opnieuw problemen zijn gerezen. 
      
    
    
      4.18
      Dat [appellant] ter zitting van de kantonrechter van 6 augustus 2013 zou hebben erkend dat hij met die overeenkomst zou hebben ingestemd, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd (pleitnota in hoger beroep pagina 6), is in het licht van de voormelde betwisting van [appellant] en het ontbreken van een proces-verbaal van deze zitting waaruit de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] zou moeten blijken, niet voldoende aannemelijk geworden. Naar zijn aard leent een kort gedingprocedure als de onderhavige zich niet voor bewijslevering ter zake. [appellant] heeft, onvoldoende gemotiveerd betwist door [geïntimeerde], aangevoerd dat hij na 4 maart 2013 zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze bleef verrichten (memorie van grieven sub 11) zodat het er in dit kort geding voor moet worden gehouden dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst per 5 maart 2013 stilzwijgend is voortgezet en daarmee voor wederom de duur van een jaar.
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde] heeft zich er nog op beroepen dat zij bij schrijven van 11 juni 2013 aan [appellant] heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2013 wegens een dringende reden wordt beëindigd. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu, zo er sprake zou zijn van een dringende reden - [appellant] heeft dit gemotiveerd betwist - in elk geval het ontslag niet onverwijld is verleend gelet op de voormelde data. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. De stelling van [geïntimeerde] dat ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden verhoudt zich, zonder toereikende toelichting, die ontbreekt, ook niet met de omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 15 augustus 2013 heeft opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden. Het hof verwerpt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen het standpunt van [geïntimeerde] dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2013 tot een einde is gekomen. 
      
    
    
      4.20
      De slotsom is dat het hof voorshands van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst van partijen stilzwijgend is verlengd tot 5 maart 2014. De aanspraak op loon eindigt in elk geval per deze datum dan wel zoveel eerder als de arbeidsoverenkomst rechtsgeldig is of zal worden beëindigd.
      
    
    
      4.21
      
        [appellant] kan gelet op het vorenstaande aanspraak maken op loon. Deze aanspraak beperkt zich, anders dan [appellant] heeft gevorderd, gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW naar het oordeel van het hof tot 70% van het loon nu hij in de betrokken periode wegens ziekte geen werkzaamheden kon verrichten. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat bij cao noch bij individuele arbeidsovereenkomst is afgeweken van het wettelijk uitgangspunt ter zake (memorie van antwoord sub 42). [appellant] heeft hiertegenover volstaan met een blote betwisting (pleitnota mr. Zusterzeel nr. 51), zodat het hof daaraan als onvoldoende gemotiveerd voorbij gaat. Daarbij komt nog dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van [appellant], in het bijzonder artikel 6, niet een aanvulling van het salaris bij ziekte tot 100% bevat. 
      
    
    
      4.22
      Het hof acht voorts termen aanwezig de wettelijke verhoging te beperken tot 15%. Nu [geïntimeerde] heeft nagelaten het loon te betalen zonder zelf enige actie te ondernemen als gevolg van de ziekmelding van [appellant], ziet het hof geen aanleiding tot een verdere matiging. De vordering dat deze toewijzing zal worden versterkt met een dwangsomveroordeling is niet toewijsbaar, nu een veroordeling tot betaling van een geldsom zich daartoe niet leent, zoals is bepaald in artikel 611a, eerste lid, laatste volzin Rv.
      
    
    
      4.23
      De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen nu deze onvoldoende is onderbouwd. Dat sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden anders dan waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv. een vergoeding pleegt in te sluiten is niet voldoende gebleken. Ook de vordering ter zake van de kosten van het deskundigenrapport wordt afgewezen nu de grondslag daarvoor onvoldoende is gesteld of gebleken.  
      
    
    
      4.24
      In het vorenstaande ligt besloten dat grief I in het principaal hoger beroep slaagt. 
    
    
      
        4.25	Grief II klaagt er ten onrechte over dat de kantonrechter de vordering omtrent de dieselkosten niet in zijn oordeel heeft betrokken nu deze vordering immers niet in het petitum van de kort gedingdagvaarding was opgenomen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is ook in hoger beroep deze vordering in dit kort geding niet toewijsbaar.
      
      
      
      
        
          
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.26
      Met de eerste grief betwist [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat haar beroep op verrekening ter zake van de vakantietoeslag met (bedrijf)schade aan haar zijde heeft afgewezen. Zij beroept zich op opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] omdat hij wist/zich ervan bewust had moeten zijn dat hij op 29 mei 2013 (memorie van grieven in incidenteel appel sub 66) zeven dagen schroot naar Zweibrucken in Duitsland moest vervoeren en op zo’n korte termijn geen vervanger kon worden geregeld waardoor [geïntimeerde] omzet- en winstverlies heeft geleden ten belope van € 15.525,- respectievelijk € 3.680,-. Er was dus sprake van ongeoorloofde afwezigheid, aldus [geïntimeerde].
    
    
      4.27
      Daargelaten dat door [geïntimeerde] meerdere data worden genoemd waarop [appellant] naar Zweibrucken zou moeten voor werk (memorie van grieven in incidenteel appel sub 66: 29 mei 2013, sub 76: 29 juli 2013 en productie 14: 19 augustus 2013) faalt de grief, reeds omdat hiervoor voorshands is geoordeeld dat [appellant] na 29 mei 2013 tot heden wegens ziekte niet gehouden was te werken, nog daargelaten dat van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] niet is gebleken. In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    
      4.28
      Grief III in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel klagen over de kostenverdeling in eerste aanleg. Gelet op het slagen van grief I en het vernietigen van het bestreden vonnis alsmede de toewijzing van het salaris aan [appellant] geldt [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, ook in eerste aanleg, en zal zij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Grief III slaagt en grief 2 faalt.4.29	Gelet op de aard van de onderhavige kort gedingprocedure, welke zich (in beginsel) niet leent voor bewijslevering, wordt aan de aangeboden bewijslevering niet toegekomen.
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De grieven I en III in het principaal hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen tot betaling van het salaris zijn toewijsbaar, maar als gevolg van de ziekte van [appellant] ten belope van 70% van het gebruikelijke salaris, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 15%, tot uiterlijk 5 maart 2014. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen.
      
    
    
      5.2
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 101,29
      - griffierecht		€ 213,-
      subtotaal verschotten		€ 314,29
      - salaris advocaat		€ 200,- 
      Totaal		€ 514,29
      
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      
      
        In het principaal appel:
      
      - explootkosten		€    101,29
      - griffierecht		€    299,-
      subtotaal verschotten		€    400,29
      - salaris advocaat		€ 2.682,- ( 3 punten x tarief II)
      
        Totaal		€ 3.082,29
        
          In het incidenteel appel: 
      
      - salaris advocaat		€ 1.341,- (1½  punt x tarief II)
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing in kort geding
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        In het principaal appel:
        
        
        vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 13 augustus 2013, behoudens voor zover is beslist onder 5.1, en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het (achterstallige) salaris over de maanden juni, juli en augustus 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering(en) tot aan de dag de algehele voldoening, onder overlegging van deugdelijke bruto/netto specificaties en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 15% als bedoeld in artikel 7:625 BW;
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting met ingang van de maand september 2013 aan [appellant] te betalen 70% van het gebruikelijke loon van € 2.700,- bruto per maand en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 15% als bedoeld in artikel 7:625 BW tot uiterlijk 5 maart 2014, dan wel zoveel eerder als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is/zal worden beëindigd;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 314,29 voor verschotten en op € 200,- voor salaris overeenkomstig het tarief voor salarissen in rolzaken sector kanton en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 400,29 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
        te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
      
      
    
    
    
      
        In het incidenteel appel:
        
        
      
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op €  1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      
        In het principaal en in het incidenteel appel:
        
        
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.