ECLI:NL:RBMNE:2013:2748, Rechtbank Midden-Nederland, 17-07-2013, 837628 UC EXPL  12-16491
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opzegging door de werknemer van arbeidsovereenkomst. Uitleg woorden "bad leaver" in een overeenkomst van  overdracht van aandelen aan werknemer, met verplichting tot terugstorting bij einde dienstverband.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 837628 UC EXPL  12-16491 4091
    
    
    
      
        Vonnis van 17 juli 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Administratiekantoor Motek Medical,
      gevestigd te Amsterdam,
      verder ook te noemen de Stichting,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. F.I. Fehres,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie ,
      gemachtigde: mr. M.L. van Opijnen.
    
    
    
      Partijen zullen worden aangeduid met respectievelijk Stichting Administratiekantoor Motek Medical of de stichting of Motek enerzijds en [gedaagde] anderzijds
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis van 28 november 2012;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie d.d. 5 februari 2013;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie;
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is eind 2010 in dienst getreden van Motek Medical BV als chief executive officer (CEO) .
      
    
    
      2.2.
      Bij brief van 27 april 2012 heeft [gedaagde] zijn dienstverband opgezegd.
      
    
    
      
      
        De mail van [A] van Motek Medical BV aan [gedaagde] d.d. 24 september 2010 (4. 22 pm) bevat onder de derde bullit de zin dat het beloningspakket nu en in de komende jaren is vastgelegd in een bijgesloten document 2010-09-10, te weten het voorstel voor het beloningenpakket voor [gedaagde] . 
        Bladzijde twee (2) van het ”voorstel voor beloningenpakket voor [gedaagde]” bevat de zinsnede dat ten aanzien van de aandelen zal worden overeengekomen dat deze verplicht moeten worden terugverkocht aan Stichting Administratiekantoor Motek Medical bij beëindiging van de activiteiten door [gedaagde]. Hiervoor zal tot ultimo 2011 nog de originele waarde gehanteerd worden met een opslag van 10% bij beëindiging van de activiteiten door [gedaagde] na 1 januari 2012 en vóór 31 december 2012 zal de marktwaarde worden gehanteerd met een discount van 50 %.
      
      
    
    
      
      
        De ”akte van aandelenoverdracht en vaststelling administratievoorwaarden”, bij de notaris [notaris] te Utrecht verleden op 26 juli 2011, kent een artikel 7.6 dat luidt dat een good leaver verplicht is haar certificaten onmiddellijk aan te bieden en dat de verkoopprijs voor deze certificaten gelijk zal zijn aan de waarde zoals bepaald in 7.9. Daarentegen is een bad leaver verplicht de certificaten onmiddellijk aan de Stichting aan te bieden en de verkoopprijs zal daarbij gelijk staan aan de intrinsieke waarde van certificaten zoals bepaald in 6.6. Artikel 7.9 bepaalt dat de waarde van het certificaat in onderling overleg zal worden vastgesteld en dat als partijen hierover niet binnen een termijn van twee maanden overeenstemming kunnen bereiken de marktwaarde als volgt zal worden vastgesteld: ingeval de werknemer binnen twee jaar na verkrijging van de certificaten vertrekt is de marktwaarde de door de werknemer betaalde koopprijs verhoogd met 6% op jaarbasis. Ingeval de werknemer binnen vier jaar, maar na twee jaar na het verkrijgen van certificaten, vertrekt, wordt de door de werknemer betaalde koopprijs verhoogd met 15% op jaarbasis of, indien dit hoger is, de intrinsieke waarde van het certificaat. Vervolgens moeten de certificaten binnen een maand nadat de hiervoor genoemde termijnen zijn verstreken, worden geleverd tegen gelijktijdige betaling van de verschuldigde prijs.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer. 
    
    
      3.1.
      Stichting Administratiekantoor Motek Medical vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een boete van € 25.000,- op grond van artikel 7.12 van de Administratievoorwaarden, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 oktober 2012. Voorts wordt gevorderd dat de kantonrechter [gedaagde] zal veroordelen tot teruglevering aan Stichting Administratiekantoor Motek Medical van alle door hem gehouden certificaten in het kapitaal van Motek Medical tegen betaling door Stichting Administratiekantoor Motek Medical aan [gedaagde] van € 7.335,-, binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van 
      € 500,- per dag dat [gedaagde] niet voldoet aan het vonnis. Tenslotte vordert Stichting Administratiekantoor Motek Medical dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
    
      
        Bij repliek heeft Stichting Administratiekantoor Motek Medical het hierboven genoemde bedrag van € 7.335,- in die zin gemodificeerd dat primair € 1.994,95 wordt aangeboden, subsidiair € 11.397,-, meer subsidiair € 7.335,- en uiterst subsidiair € 14.670,-.
        Aan de vordering wordt ten grondslag gelegd dat met [gedaagde] een competitief beloningspakket afgesproken is, waarbij als onderdeel van het pakket een risicodragend belang van 3% in het geplaatst kapitaal van Stichting Administratiekantoor Motek Medical aan [gedaagde] werd toegekend, onder voorwaarden zoals opgenomen in het tussen partijen overeengekomen voorstel voor een beloningspakket. Aan deze afspraak is zodanig invulling gegeven dat Stichting Administratiekantoor Motek Medical 5400 certificaten heeft uitgegeven aan [gedaagde]. De certificaten zijn aangeleverd door middel van onderhandse akte gedateerd 8 juli 2011.
      
      
      
        3.3.
        
          [gedaagde] voert verweer. Op 27 april 2012 heeft [gedaagde] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van een maand, tegen 1 juni 2012. In zijn opzeggingsbrief geeft [gedaagde] aan uiteraard te allen tijde bereid te zijn om te helpen, ook na zijn vertrek. De overdracht is een maand voor daadwerkelijk vertrek van [gedaagde] in gang gezet. Werkgever Motek Medical werpt een smet op de opzegtermijn, door [gedaagde] mede te delen dat hij zijn opgebouwde maar nog niet genoten vakantiedagen niet uitbetaald zal krijgen. Bovendien verkiest [A] van Motek Medical de maand mei (2012) enige tijd in zijn vakantiehuis te blijven, waardoor de overdracht niet kan plaatsvinden. Verder blijkt uit  de reacties van werknemers en relaties dat het vertrek in een goede sfeer is gebeurd. Pas vier weken nadat de arbeidsovereenkomst door de [gedaagde] is opgezegd, stuurt Motek Medical een e-mail waarin hij zijn ongenoegen jegens [gedaagde] uit. [gedaagde] verbindt hieraan de conclusie dat hij met instemming en goedkeuring is vertrokken. De kwalificatie bad leaver door de adviseur van Stichting Administratiekantoor Motek Medical is eerst gebruikt op 27 augustus 2012 en aldus eerst vier maanden na de opzegging geponeerd. 
      
      
    
    
      
      
        In reconventie vordert [gedaagde] dat Stichting Administratiekantoor Motek Medical aan hem betaalt primair € 201.632,20, subsidiair € 100.821,60, meer subsidiair € 30.000,-, verhoogd met 6% op jaarbasis en meer subsidiair € 180.000,-, althans een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen waarde voor de certificaten, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2012 tot de dag der algehele voldoening. 
        Aan de vordering wordt ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zich primair op het standpunt stelt dat in het voorstel bij de arbeidsovereenkomst voor een beloningspakket, op pagina twee, wordt aangegeven hoe de waarde bepaald moet worden, namelijk op de basisaanname dat de waarde van de aandelen gelijk zijn aan tienmaal de nettowinst die volgens de accountants € 672.144,- bedraagt. De waarde van de aandelen is daarmee € 6.721.440,-. [gedaagde] heeft 3% van de certificaataandelen die derhalve gewaardeerd moeten worden op € 201.643,20 of subsidiair dit laatste bedrag met een discount van 50% en derhalve € 100.821,60. Wordt [gedaagde] als ”bad leaver” voorgesteld, dan constateert hij dat de aandelen enorm gestegen zijn (met de factor zes) en dat hij minimaal € 180.000,- moet ontvangen of  een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen waarde voor de certificaten.
      
      
    
    
      3.5.
      Stichting Administratiekantoor Motek Medical heeft zich tegen deze vordering verweerd. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel, in conventie en in reconventie
    
    
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat de vordering in reconventie het eerst moet worden behandeld, omdat pas daarna kan worden beoordeeld of de vordering in conventie moet worden toe- of afgewezen. Derhalve zullen reconventie en conventie tezamen worden behandeld. 
    
    
    
      4.2.
      In de employment agreement van 28 september 2010 is niets opgenomen over een andere beloning dan basisloon, 8% vakantiebijslag, kostenvergoeding en deelname in een pensioenverzekering. Uitgangspunt bij de beoordeling van de onderhavige vordering zal derhalve moeten zijn de mail van 24 september 2010, zoals hierboven onder de feiten deels weergegeven. De mail spreekt over afspraken die zijn gemaakt, ook al wordt gesproken over een voorstel voor een beloningenpakket. De enige voorwaarde is dat nog de komende maanden aan uitbreiding van de financiering gewerkt zou worden, maar niet is gesteld of gebleken dat deze financiering niet verleend of verlengd is. Nu vervolgens in de mail van 24 september 2010 aan het eind wederom gesproken wordt over afgesproken voorwaarden stelt de kantonrechter vast dat partijen niet langer meer zijn uitgegaan van een voorstel, maar dat een afspraak is gemaakt. Daar komt bij dat de in de bijlage bij de mail genoemde aandeelhoudersovereenkomst kennelijk niet is gesloten of deels heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de brief van Stichting Administratiekantoor Motek Medical aan [gedaagde] d.d. 8 juli 2011, zodat uitgegaan mag worden van een partijen bindende afspraak ter zake van boven op de (in de employment agreement genoemde en) al toegekende beloningselementen komende emolumenten.
    
    
    
      4.3
      Beoordeeld dient derhalve te worden of [gedaagde] met zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst een good of bad leaver is. Blijkens punt 7.3. van de hierboven genoemde akte van aandelenoverdracht en vaststelling administratievoorwaarden moet onder een good leaver worden verstaan een werknemer die met toestemming van de vennootschap vertrekt of op verzoek van de vennootschap en met haar instemming vertrekt. Onder een bad leaver moet worden verstaan een werknemer die op eigen initiatief en zonder toestemming van de vennootschap vertrekt. Van andere gronden, zoals het feit dat de werkrelatie met de werknemer duurzaam verstoord is (wat door een rechterlijke uitspraak moet worden bevestigd) alsmede dat de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat handhaving van de werknemer binnen de vennootschap niet langer verantwoord is (wat ook door een rechterlijke uitspraak moet worden bevestigd), is niet gebleken. Het gaat derhalve om de vraag of de uitleg van (de voorwaarde dat men slechts) een good leaver is als men vertrekt op eigen initiatief en met toestemming van de vennootschap.
    
    
    
      
      
        Uitgangspunt dient te zijn dat ten aanzien van de arbeidsovereenkomst in principe door ieder der partijen steeds mag worden opgezegd. Dit beginsel geldt al vanaf 1907. Zie Kamphuizen (De collectieve en individuele arbeidsovereenkomst, Universitaire Pers Leiden, 1956)  die de bevoegdheid op te zeggen zelfs ”het grote beginsel ten aanzien van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” noemt. Ten aanzien van de werknemer die opzegt is dit beginsel nog eens geaccentueerd, doordat het verbod voor de werknemer om de arbeidsverhouding op te zeggen ingevolge artikel 6 BBA sinds 1999 uit de wet is geschrapt. De werknemer kan niet gedwongen worden in dienst te blijven.  
        In dit geval dient het deel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen dat is neergelegd in de administratievoorwaarden te worden uitgelegd via de zogenoemde cao-methode. Onvoldoende immers is gebleken dat de werknemer enige invloed zou kunnen uitoefenen op de tekst van de administratievoorwaarden. Uit de tekst van de administratievoorwaarden blijkt dat daarin voorkomen de begrippen ”medewerking”, ”met haar instemming”, ”overeenstemming” bereiken, en ”zonder toestemming” vertrekken. In het onderhavige geval gaat het om zonder toestemming vertrekken in verbinding met de term ”op eigen initiatief”. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dat dat, nadat de werknemer initiatief heeft getoond om weg te gaan, een reactie van de Stichting Administratiekantoor Motek Medical mag worden verwacht die, voordat het vertrek, -  in dit geval de afloop van de opzegtermijn -  is ingetreden, het gebrek aan toestemming duidelijk maakt. In dit geval is dat, in het kader van de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, te laat gebeurd. De werkgever heeft immers niet weersproken hetgeen de werknemer bij antwoord heeft aangevoerd ter zake de feitelijke gang van zaken na de opzegging. Het bovenstaande betekent dat de werknemer moet worden gezien als een ”good leaver” in de zin van deadministratievoorwaarden. 
        Nu het in dit geval gaat om een werknemer die de certificaten nog geen twee jaar in zijn bezit had, moet uitgegaan worden van de waarde die is neergelegd in artikel 7.9 aanhef en onder a van de administratievoorwaarden, te weten de koopprijs verhoogd met 6% op jaarbasis. 
      
      
      
        4.5.
        Nu [gedaagde] € 30.000,- op of na 8 juli 2011 betaald heeft, zal op 1 juni 2012 een bedrag van € 30.000 + (eenmaal) 6% ofwel € 31.800,- door Stichting Administratiekantoor Motek Medical aan [gedaagde] moeten worden voldaan. 
        De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 augustus 2012, nu immers op grond van 7.9 van de administratievoorwaarden partijen in onderling overleg binnen twee maanden na einde dienstbetrekking overeenstemming hadden zullen moeten bereiken.
      
      
      
        4.6.
        Artikel 7.11 van de administratievoorwaarden bepaalt dat wanneer de stichting binnen een termijn van een maand na vaststelling van een marktwaarde van de certificaten niet bevestigt bereid te zijn om de betreffende certificaten per onmiddellijk tegen betaling over te nemen, de werknemer gerechtigd is zijn of haar certificaten te houden. Artikel 7.12 bepaalt dat, als een certificaathouder in strijd handelt met het bepaalde in de vorige leden, hij aan de stichting een onmiddellijke opeisbare boete verbeurt. Nu partijen bij de kantonrechter zijn gaan procederen, waarbij Stichting Administratiekantoor Motek Medical zich op het standpunt heeft gesteld dat in een bepaald scenario de marktwaarde van de certificaten moet worden beoordeeld en zij derhalve de marktwaarde niet in de zin van art. 7.11 heeft kunnen bevestigen en evenmin bereid was de certificaten onmiddellijk tegen betaling over te nemen, was [gedaagde] gerechtigd zijn certificaten te houden. De andere bepalingen uit artikel 7 zijn generale regelingen ten opzichte van deze specifieke bepaling in 7.11 en kunnen daarom bij de beoordeling van 7.12 niet aan de orde komen. [gedaagde] is op grond van het bovenstaande de boete niet verschuldigd.
      
      
      
        4.7.
        Nu beide partijen overwegend in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        de kantonrechter,
      
      
      
        in conventie en in reconventie:
      
      
      
        veroordeelt Stichting Administratiekantoor Motek Medical tot betaling aan [gedaagde] van 
        € 31.800, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2012 tot de dag der voldoening;
      
      
      
        veroordeelt [gedaagde] tot teruglevering aan Stichting Administratiekantoor Motek Medical van alle door hem gehouden certificaten in het kapitaal van Motek, binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde] niet voldoet aan dit vonnis;
      
      
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.J.M. de Laat en is uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013.