ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0455, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2008, C0501720/BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Zij komen er kort gezegd op neer dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde], die ertoe strekt dat Ehrbecker hem over de jaren 2002, 2003 en voor wat betreft de toekomstige jaren, telkens een vaste winstuitkering van één bruto maandsalaris dient te betalen, ten onrechte heeft toegewezen. 
         [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 1969 tot en met 2001 jaarlijks in de maand april een winstuitkering heeft ontvangen ter hoogte van één bruto maandsalaris. Ehrbecker betwist dit en is voorts van mening dat er tussen haar en [geïntimeerde] geen winstuitkering is overeengekomen, laat staan ter grootte van een vast bedrag gelijk aan één bruto maandsalaris. 
        Naar het oordeel van het hof had het op de weg van Ehrbecker gelegen om voornoemde betwisting met stukken te onderbouwen. Het ontbreken van deze stukken is - los van het al dan niet bestaan van een verplichting om een administratie aan te houden - een voor rekening van Ehrbecker komende omstandigheid. In dit verband is van belang dat er op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte loonstroken van hem van 29 april 1996, 30 april 1997, 30 april 1998, 30 april 1999, 30 april 2001 en 30 april 2002 bedragen aan winstuitkering zijn opgenomen en voorts dat Ehrbecker erkent dat binnen haar ondernemingen de arbeidsvoorwaarde van een winstuitkering bestaat (en - zo begrijpt het hof - bestond) en dat zij heeft aangevoerd dat de onderneming waarvoor [geïntimeerde] werkzaam is - Ehrbecker Sliedrecht - altijd winstgevend is geweest.

typ. YH
      rolnr. C0501720/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 5 februari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      EHRBECKER SCHIEFELBUSCH B.V.,
      gevestigd te Breda, 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 5 oktober 2005,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [...],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    op het hoger beroep van het door de kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) gewezen vonnis van 6 juli 2005 tussen appellante - Ehrbecker - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 329374/CV/04-7349) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Ehrbecker vijf grieven aangevoerd en, onder overlegging van 14 producties, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, het hof verzocht bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Vervolgens hebben partijen aktes gewisseld. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [geïntimeerde] is vanaf 7 november 1969 op grond van een mondelinge arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd werkzaam bij (de rechtsvoorgangster) van Ehrbecker. Ten tijde van het onderhavige geschil (medio november 2004) was [geïntimeerde] werkzaam in de functie van magazijnmedewerker, tegen een bruto loon van € 2.075,45 per maand.
    
    4.1.2. In een Overzicht arbeidsvoorwaarden 1984 is, voor zover relevant, vermeld:
    
    
      "Ehrbecker B.V. 
      Overzicht arbeidsvoorwaarden 1984
      Onderstaande voorwaarden gelden zowel voor het lastechnische als het elektrotechnische personeel.
      - 12 x maandsalaris
      - 8% vakantietoeslag
      - 1 maand vast tantième (...)" 
    
    
    4.1.3. In een brief van de ondernemingsraad van Ehrbecker van 10 januari 1985 is voor zover van belang opgemerkt: 
    
    "(...) Maar wij konstateerden o.a., dat in de sociale paragraaf onze verworven rechten en zekerheden c.q. sekundaire arbeidsvoorwaarden zoals 13e maand (...) niet in dit kontrakt omschreven en/of vermeld zijn. (...)". 
    
    4.1.4. In een brief van 29 maart 1995 heeft Ehrbecker haar medewerkers onder meer als volgt bericht:
    
    "Betref: Winstuitkering.
    
    Dat is de laatste jaren een vraag geworden, terwijl het een zekerheid was!(...)
    
    Hoewel het resultaat van Ehrbecker over 1994 negatief is, wordt er toch een winstuitkering verstrekt. (...)
    
    En hoe verder?
    
    Zoals gezegd zijn de vooruitzichten voor 1995 goed.
    
    Mocht echter om de een of andere, nu niet voorziene, reden de winst onder de f 1.000.000,-- (na aftrek van de winstuitkering, welke in totaal circa f 1.000.000,00 bedraagt) ko /men, dan zal de te verwachten winstuitkering minder dan 100% bedragen. (...)"
    
    4.1.5. In een brief van 25 april 2003 heeft Ehrbecker aan [geïntimeerde] geschreven dat zij over het jaar 2002 geen winstuitkering aan hem zou doen. 
    
    4.1.6. In een brief van 2 juli 2003 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aan Ehrbecker geschreven:
    
    
      "(...) De afgelopen 32 jaar heeft cliënt een vaste gratificatie van één bruto maandsalaris ontvangen. Deze gratificatie wordt uitgekeerd in de maand april over het afgelopen boekjaar.
      De winstuitkering is door de jaren heen een vast onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van cliënt gaan uitmaken zie ook bijgaand overzicht.
    
    
    Bij brief van 25 april jl. laat u uw medewerkers weten dat u de winstuitkering over het jaar 2002 niet zult toekennen. Dit vanwege de tegenvallende bedrijfsresultaten over dat jaar.
    
    Cliënt is het met deze eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden pertinent oneens. Hij wijst u erop dat deze vaste beloningscomponent niet eenzijdig kan worden opgezegd. 
    
    Cliënte verzoekt u om alsnog tot uitkering van de gratificatie over het jaar 2002 over te gaan. (...)"
    
    4.1.7. Ehrbecker heeft niet aan dit verzoek voldaan.
    
    4.1.8. In een brief van 15 december 2003 heeft Ehrbecker [geïntimeerde] medegedeeld dat er over het jaar 2003 onvoldoende winst werd gemaakt om een winstuitkering mogelijk te maken. 
    
    4.1.9. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 2004 Ehrbecker gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, en daarbij, samengevat, gevorderd om Ehrbecker te veroordelen tot betaling van de voormelde winstuitkering, Ehrbecker te veroordelen om de winstuitkering ook voor wat betreft de toekomst uit te betalen (beide vorderingen te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging) en Ehrbecker te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke loonspecificaties op straffe van een dwangsom. 
    
    4.1.10. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. 
    
    4.1.11. Tegen dit vonnis heeft Ehrbecker hoger beroep ingesteld. 
    
    
      4.2. Het hof overweegt als volgt. 
      4.2.1. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Zij komen er kort gezegd op neer dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde], die ertoe strekt dat Ehrbecker hem over de jaren 2002, 2003 en voor wat betreft de toekomstige jaren, telkens een vaste winstuitkering van één bruto maandsalaris dient te betalen, ten onrechte heeft toegewezen. 
    
    
    4.2.2. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 1969 tot en met 2001 jaarlijks in de maand april een winstuitkering heeft ontvangen ter hoogte van één bruto maandsalaris. Ehrbecker betwist dit en is voorts van mening dat er tussen haar en [geïntimeerde] geen winstuitkering is overeengekomen, laat staan ter grootte van een vast bedrag gelijk aan één bruto maandsalaris. 
    
    4.2.3. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van Ehrbecker gelegen om voornoemde betwisting met stukken te onderbouwen. Het ontbreken van deze stukken is - los van het al dan niet bestaan van een verplichting om een administratie aan te houden - een voor rekening van Ehrbecker komende omstandigheid. In dit verband is van belang dat er op de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte loonstroken van hem van 29 april 1996, 30 april 1997, 30 april 1998, 30 april 1999, 30 april 2001 en 30 april 2002 bedragen aan winstuitkering zijn opgenomen en voorts dat Ehrbecker erkent dat binnen haar ondernemingen de arbeidsvoorwaarde van een winstuitkering bestaat (en - zo begrijpt het hof - bestond) en dat zij heeft aangevoerd dat de onderneming waarvoor [geïntimeerde] werkzaam is - Ehrbecker Sliedrecht - altijd winstgevend is geweest. 
    
    4.2.4. Uit de eigen stellingen van Ehrbecker, bezien in samenhang met de aan [geïntimeerde] blijkens voormelde loonstroken toegekende winstuitkeringen ter hoogte van één bruto maandsalaris, leidt het hof af dat [geïntimeerde] feitelijk steeds een winstuitkering heeft ontvangen. Het verweer van Ehrbecker wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Dit betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] over 1969 tot en met 2001 jaarlijks in de maand april een winstuitkering heeft ontvangen ter hoogte van één bruto maandsalaris.
    
    
      4.2.5. De door Ehrbecker bij memorie van grieven als producties 12 tot en met 24 in het geding gebrachte arbeidsovereenkomsten zijn voor het beantwoorden van de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op een vaste winstuitkering, zoals door hem gevorderd, niet relevant, nu deze stukken op hem geen betrekking hebben en bovendien dateren van ruim na de winstuitkering van [geïntimeerde] bij Ehrbecker. 
      4.2.6. Ehrbecker stelt voorts dat het waarschijnlijk is dat de uitkeringen die [geïntimeerde] over de jaren 1969 tot en met 2001 heeft ontvangen, zonder uitzondering zijn gedaan over jaren waarin er winst is gemaakt. Daargelaten of dit zo is - Ehrbecker heeft een en ander niet nader onderbouwd -, de omschrijving '1 maand vast tantième' en '13e maand' in het hierboven genoemde Overzicht arbeidsvoorwaarden 1984 èn in de brief van de ondernemingsraad van 10 januari 1985 duidt erop dat blijkens die stukken door werknemers zoals [geïntimeerde] aanspraak kon worden gemaakt op een ongeclausuleerde winstuitkering van bruto één maandsalaris, onafhankelijk van het feit of de onderneming in een bepaald jaar wel of niet winst had gemaakt. 
    
    
    4.2.7. Wat [geïntimeerde] betreft, is zijn recht op een dergelijke vaste jaarlijkse winstuitkering niet schriftelijk vastgelegd. Wèl heeft [geïntimeerde], zoals onder 4.2.4. overwogen, over de jaren 1969 tot en met 2001 jaarlijks in april steeds een winstuitkering ter hoogte van één bruto maandsalaris uitbetaald gekregen. Dit feit, gevoegd bij het hierboven genoemde Overzicht arbeidsvoorwaarden 1984 èn de brief van de ondernemingsraad van 10 januari 1985 leiden tot de slotsom dat de aanspraak van [geïntimeerde] op een vaste, ongeclausuleerde winstuitkering over de jaren 2002 en volgende moet worden gekwalificeerd als een verworven recht. Uit dien hoofde kan [geïntimeerde] daarop aanspraak maken. De door Ehrbecker verdedigde taalkundige uitleg van de begrippen 'tantième', '13e maand' en 'winstuitkering' maakt dit oordeel niet anders. 
    
    4.2.8. De enkele omstandigheid dat in de ondernemingsraadvergadering van 25 februari 1994 in verband met de winstuitkering 1993 is gesproken over winstafhankelijkheid daarvan, is onvoldoende om de conclusie te dragen dat voordien eveneens van een dergelijke winstafhankelijkheid is uitgegaan. 
    
    4.2.9. In de toelichting op grief 5 betoogt Ehrbecker dat, indien vast zou komen te staan dat [geïntimeerde] recht heeft op een vaste - ongeclausuleerde - winstuitkering, het recht daarop in 1995 eenzijdig door haar is gewijzigd nu er in de brief van 29 maart 1995 aan alle medewerkers is medegedeeld dat er in dat jaar toch een winstuitkering zou worden verstrekt, ondanks dat het resultaat van Ehrbecker over 1994 negatief was. Nu [geïntimeerde] niet tegen deze mededeling zou hebben geprotesteerd, is zijn rechtsvordering tot nakoming van de door hem gepretendeerde arbeidsvoorwaarde verjaard, aldus Ehrbecker. 
    
    4.2.10. Het hof overweegt dat uit de brief van 29 maart 1995 niet blijkt dat er sprake is van een wijziging van het beleid in die zin dat er vanaf dat moment een verband zou bestaan tussen de winst en de winstuitkering. Naar het oordeel van het hof is de brief van 29 maart 1995 slechts te beschouwen als een kennisgeving van het standpunt van Ehrbecker met betrekking tot de winstuitkering over 1994. Anders dan Ehrbecker betoogt, had [geïntimeerde] hiertegen niet hoeven protesteren. Voorts is niet gebleken dat partijen hebben afgesproken dat voor [geïntimeerde] de winstuitkering vanaf 29 maart 1995 winstafhankelijk zou worden. Dit zou slechts anders zijn indien [geïntimeerde] zou hebben ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden in de door Ehrbecker aangegeven zin of dat van hem daartoe de bereidheid zou zijn gevraagd en hij dat vervolgens op ondeugdelijke gronden zou hebben geweigerd. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. 
    
    4.2.11. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het recht op een vaste - ongeclausuleerde - winstuitkering van [geïntimeerde] vanaf 29 maart 1995 niet is gewijzigd. 
    
    4.2.12. Ten aanzien van het beroep op verjaring van Ehrbecker overweegt het hof dat de betaling van de winstuitkering ook na 1995 steeds is doorgegaan, tot en met de winstuitkering over het jaar 2001. Reeds om die reden slaagt het beroep op verjaring van Ehrbecker niet. 
    
    
      4.2.13. Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat Ehrbecker - ook na 29 maart 1995 en over de jaren 2002, 2003 en de opvolgende jaren - verplicht is de winstuitkering gelijk aan één bruto maandsalaris aan [geïntimeerde] door te betalen. 
      4.2.14. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 4.2.7. 
    
    
    4.2.15. Aan het door Ehrbecker gedane bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbij gegaan.
    
    4.2.16. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Ehrbecker in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt Ehrbecker in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.