ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7076, Rechtbank Amsterdam, 11-09-2012, EA12-1244
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Reorganisatie wegens bedrijfseconomische omstandigheden; habe nichtsverweer; beperkte vergoeding; werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt."

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1365028 EA VERZ 12-1244
      Beschikking van: 11 september 2012
      F.no.: 869
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      SERVICE POINT NEDERLAND B.V.
      gevestigd te Alphen aan den Rijn
      verzoekster
      nader te noemen Service Point Nederland
      gemachtigde: mr. B.S. Hagemann
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. R. de Rijk.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    Service Point Nederland heeft op 13 juli 2012 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Service Point Nederland heeft voorafgaand aan de zitting nog de producties 17 tot en met 22 ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 21 augustus 2012. Service Point Nederland   is verschenen bij mevrouw [naam], manager HR en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde en zijn echtgenote. Partijen hebben hun standpunt, Service Point Nederland aan de hand van een pleitnota, toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord.
    
    Daarna is beschikking bepaald.
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    1. Uitgangspunten
    
    Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
    
    
      1.1
      [verweerder], geboren op 3 april 1960, is sedert 1 oktober 1987 in dienst van Service Point Nederland, in de functie van medewerker Operations & Services. Het brutosalaris bedraagt 
      € 2.041,39 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. [verweerder] is werkzaam voor de bedrijfsvestiging van Service Point Nederland in Veldhoven, doch feitelijk werkzaam op een van de klantlocaties in Amsterdam.
    
    
    
      1.2
      [verweerder] is sinds 22 november 2010 arbeidsongeschikt. Per 19 december 2011 heeft [verweerder] gedurende 10 dagen zijn werk hervat, doch hij is per 29 december 2011 opnieuw volledig uitgevallen en arbeidsongeschikt gebleven tot op heden. Op dit moment is er geen uitzicht dat hij op korte termijn zijn werkzaamheden zal kunnen hervatten. 
    
    
    
      1.3
      Er hebben reeds twee reorganisaties bij Service Point Nederland plaatsgevonden. Voor deze reorganisaties was er een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan, waarin voor boventallige werknemers een neutrale vergoeding (C = 1) op grond van de zogeheten kantonrechtersformule was opgenomen.
    
    
    
      1.4
      Service Point Nederland heeft geconsolideerde jaarrekeningen overgelegd over de jaren 2009, 2010 en 2011, alsmede daarbij behorende accountantsverklaringen. Uit deze jaarrekeningen blijkt dat voor het jaar 2009 een winst van € 1.937.679 is behaald, terwijl voor 2010 en 2011 een verlies van respectievelijk € 262.104,-- en € 1.622.109,-- is genoteerd.
    
    
    
      1.5
      In het “Directors report”, behorend bij de jaarcijfers over 2011 staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…) The result was heavily influenced by a restructuring provision of € 1.850.000,--. (...)”
    
    
    
      1.6
      Service Point Nederland heeft een overzicht overgelegd waarin staat aangegeven dat bij het doorvoeren van de voorgestelde reorganisatie de resultaten voor 2012 en 2013 zullen verbeteren. Voor de vestiging Veldhoven zou dat resulteren in een “operating result”  in 2012 van €159.000,-- en in 2013 van € 165.000,--. Voor Service Point Nederland als geheel zou het “operating result”  voor 2012 een verlies van € 2.126.000,-- bedragen (een minder groot verlies dan zonder uitvoering van de reorganisatie) en voor 2013 een positief resultaat van € 2.275.000,--.
    
    
    
      1.7
      Service Point Nederland heeft bij brief van 1 juni 2012 een melding collectief ontslag op grond van art. 3 WMCO bij het UWV gedaan, ter zake van het voornemen om het dienstverband van 33 werknemers van de vestiging Veldhoven te beëindigen.
    
    
    
      1.8
      Service Point Nederland heeft op 4 juli 2012 voor 110 werknemers van Service Point Nederland toestemming van het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) verzocht om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen. De stand van zaken in deze procedures is dat thans de termijn loopt voor de werknemers om verweer in te dienen. Voor 12 werknemers waarvoor een opzegverbod geldt - waaronder [verweerder] - heeft Service Point Nederland ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter verzocht.  
    
    
    
      1.9
      Blijkens het door Service Point Nederland overgelegde overzicht van de functiecategorieën  en het afspiegelingsschema, valt [verweerder] in functiecategorie A1 en leeftijdsgroep 45 tot en met 54 jaar, waarin voor 8 van de 13 werknemers naar anciënniteit beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht.
    
    
    
      1.10
      In het advies van de ondernemingsraad inzake het collectief ontslag voor de vestiging Veldhoven van 12 juli 2012 staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…)
      * Sinds 2009 zijn de resultaten van Service Point Veldhoven drastisch gedaald.(…)
      * Dalende trend zal leiden tot een verlieslatende vestiging
      * Groot deel van de omzet van SP Veldhoven is afhankelijk van de klant Philips (circa 52 %) (…)
      * Service Point heeft besloten het JCI contract terug te geven.
      *Reeds enkele jaren al waar mogelijk kostenbesparende maatregelen genomen.
       (…)
      Oordeelvorming OR
      (…)
      De OR acht het van groot belang dat de continuïteit van Service Point Nederland gewaarborgd blijft. Het betreurt de OR ten zeerste dat zij niet anders kan concluderen dan dat de voorgenomen maatregelen noodzakelijk zijn. (…)”
    
    
    
      1.11
      In de brief van FNV Bondgenoten van 13 augustus 2012 aan de bij Service Point Nederland werkzame leden staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…)
      Het is inmiddels wel bij iedereen bekend dat Service Point Nederland een reorganisatie door gaat voeren. (…) De noodzaak van deze reorganisatie is besproken met de OR en met de vakbonden. Zowel OR als vakbonden hebben moeten vaststellen dat een reorganisatie onvermijdelijk is, omdat het bedrijf zonder forse kostenbesparing zal omvallen, met als gevolg dat iedereen zijn werk kwijt raakt. Door deze reorganisatie heeft de afgeslankte organisatie weer toekomstmogelijkheden.
    
    
    
      Service Point Nederland heeft geen geld voor een Sociaal Plan
      FNV Bondgenoten en BVPP hebben uitvoerig gesproken met de directie en met de holding uit Spanje over de middelen die beschikbaar zijn voor een Sociaal Plan. Die middelen zijn er niet. Spanje garandeert alleen dat de kosten tot en met november worden gedragen. (…)” 
    
    
    
    2. Het verzoek
    
    
      2.1
      Service Point Nederland verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens veranderingen in de omstandigheden welke gewichtige redenen opleveren in de zin van art. 7:685 BW, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
    
    
    
      2.2
      Service Point Nederland voert daartoe het volgende aan. Er is sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, omdat de resultaten sinds 2010 drastisch zijn gedaald. Niet alleen door terugvallende omzet in de repro- en de postactiviteiten, de toenemende digitalisering, concurrentie en het huidige economische klimaat, doch ook doordat de vestiging Veldhoven voor 52 % van de totale omzet in 2011 afhankelijk is van de klant Philips en Service Point Nederland het contract met Philips noodgedwongen per 1 oktober 2012 moet teruggeven. Als gevolg daarvan komt onder meer de arbeidsplaats van [verweerder] te vervallen. Service Point Nederland stelt in dit verband dat zij bij de keuze om de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen, het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Daaruit volgt dat hij boventallig is geworden, terwijl er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Service Point Nederland stelt dat de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd ten aanzien van de reorganisatie en dat ook FNV Bondgenoten heeft aangegeven geen andere oplossing te zien dan de voorgenomen reorganisatie.
      Gelet op de slechte financiële situatie van Service Point Nederland is er slechts ruimte voor een lage minimale vergoeding. Daarover wordt nog overleg met de vakbonden gevoerd.
      Alhoewel [verweerder] arbeidsongeschikt is en voor hem derhalve een opzegverbod geldt, houdt de gevraagde ontbinding geen verband met dit opzegverbod, doch is deze slechts ingegeven door de slechte financiële situatie van Service Point Nederland en de noodzaak tot reorganisatie. Het opzegverbod zou dan ook geen belemmering mogen zijn voor de gevraagde ontbinding.
    
    
    
    3. Het verweer
    
    
      [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan.
      [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding van € 54.015,18 bruto.
    
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1
      Het verweer van [verweerder] komt neer op drie hoofdpunten, te weten een beroep op - de reflexwerking van - het opzegverbod, betwisting van de gestelde bedrijfseconomische redenen en de toekenning van een vergoeding. Deze onderwerpen zullen hierna achtereenvolgens beoordeeld worden. 
    
    
    Arbeidsongeschiktheid [verweerder]   
    
    
      4.2
      [verweerder] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat hij ziek is sinds 22 november 2010 en dat deze ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd. [verweerder] beroept zich op de reflexwerking van het opzegverbod. 
      De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Op grond van artikel 7:685 BW dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is derhalve de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Hieruit volgt dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts zal toewijzen indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die ondanks het opzegverbod ontbinding rechtvaardigen.
      Als bijzondere omstandigheid bij het opzegverbod bij ziekte kan worden aangemerkt dat er een noodzaak bestaat tot reorganisatie, op grond van bedrijfseconomische omstandigheden waarbij de zieke werknemer voor ontslag in aanmerking komt op grond van het afspiegelingsbeginsel, zonder dat er een verband is tussen de ziekte en de ontslaggrond.
      Nu, zoals in het navolgende zal worden vastgesteld, de noodzaak tot de voorgenomen reorganisatie aanwezig wordt acht, en niet is komen vast te staan dat er een verband is tussen de ziekte van [verweerder] en de gronden voor het ontslag, is de kantonrechter van oordeel dat in het onderhavige geval aan het opzegverbod geen reflexwerking toekomt.
      Daarbij neemt de kantonrechter tevens in aanmerking dat niet ter discussie staat dat niet op korte termijn te verwachten is dat [verweerder] hersteld zal zijn en dat, omdat [verweerder] per 22 november 2012 twee jaar arbeidsongeschikt is, per die datum op grond van art. 7:629 lid 1 BW de loonbetalingsverplichting voor Service Point Nederland eindigt.
    
    
    
    Bedrijfseconomische grondslag
    
    
      4.3
      Service Point Nederland heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, door onder meer jaarcijfers over te leggen over de afgelopen vier jaar, waaruit blijkt dat reeds meerdere jaren sprake is van een verliesgevende situatie en een teruglopende omzet en waaruit blijkt dat de liquiditeit van Service Point Nederland zorgelijk tot slecht is, uit welke omstandigheden - samengevat – de conclusie gerechtvaardigd is dat aanleiding bestaat tot kostenreductie. 
    
    
    
      4.4
      De kantonrechter stelt voorts voorop dat aan Service Point Nederland een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop zij de reorganisatie vorm geeft. Bovendien blijkt uit de hierboven in rov. 1.9 en 1.10 geciteerde brieven dat de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten zich achter de voorgestelde reorganisatie hebben gesteld. De bezwaren die [verweerder] in dit verband in algemene zin heeft ingebracht treffen dan ook geen doel.
    
    
    
      4.5
      Nu [verweerder] daar tegen geen bezwaren heeft ingebracht gaat de kantonrechter er van uit dat Service Point Nederland het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast.
    
    
    
      4.6
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de verzochte ontbinding dient te worden toegewezen.
    
    
    
    Hoogte vergoeding
    
    
      4.7
      Service Point Nederland heeft aangegeven dat zij een bestaand sociaal plan heeft dat van toepassing is geweest tijdens de eerste twee reorganisaties. Zij stelt echter dat dit sociaal plan, gelet op de penibele financiële situatie, thans niet van toepassing is verklaard en dat er met de vakbonden overleg is gevoerd over een alternatieve regeling, die uiterst summier is.
      De regeling komt er op neer dat Service Point Nederland een budget van € 1.000,-- zal aanbieden voor outplacement en dat de boventallige werknemers gecompenseerd worden, mits de toekomstige bedrijfsresultaten van Service Point Nederland over 2013 en 2014 positief zijn. De voorgestelde regeling is ten aanzien van mogelijk toekomstige betalingen als volgt:
      -5 % van de ontslagvergoeding uit het reeds bestaande sociaal plan dat niet van toepassing kan worden verklaard, omdat de financiële middelen daarvoor ontbreken, bij een Ebitda (omzet voor belastingen) tussen de € 1.000.000,-- en € 1.990.000,--;
      -7,5 % bij een Ebitda tussen de € 2.000.000 en € 2.990.000,--;
      -10 % bij een Ebitda boven de € 3.000.000,--.
      Ter zitting heeft Service Point Nederland aangegeven dat deze ontslagvergoeding, die twee achtereenvolgende jaren zal gelden, neerkomt op 10 tot 20 % van de ontslagvergoeding op basis van C =1. Daarnaast wordt rekening gehouden met de opzegtermijn.
      Service Point Nederland doet een beroep op de habe nichts/habe wenig exceptie en stelt dat de enige mogelijke vergoeding is de hierboven omschreven voorwaardelijke regeling die thans met de vakbonden wordt besproken.
    
    
    
      4.8
      [verweerder] heeft hier tegen ingebracht dat een vergoeding op basis van C = 1 redelijk zou zijn. Hem kan van de reorganisatie immers geen verwijt gemaakt worden. Bovendien stelt hij dat Service Point Nederland wel de benodigde financiële ruimte heeft om een vergoeding uit te keren.
    
    
    
      4.9
      De kantonrechter overweegt het volgende. In beginsel is bij een ontbinding op grond van bedrijfseconomische reden een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule met een correctiefactor (C) = 1 redelijk te achten. Dit kan anders zijn indien ter zake van de reorganisatie een sociaal plan met de vakbonden is overeengekomen, waarin een lagere vergoeding is opgenomen. In de onderhavige situatie heeft Service Point Nederland wel een sociaal plan, waarin een vergoeding naar C = 1 is opgenomen, doch is dit sociaal plan op de onderhavige reorganisatie niet van toepassing verklaard, omdat er geen financiële ruimte zou zijn voor het uitkeren van vergoedingen van deze hoogte. 
      De kantonrechter is van oordeel dat uit de overgelegde jaarcijfers in ieder geval blijkt dat de financiële situatie zodanig is dat er thans geen ruimte is om de thans boventallig verklaarde werknemers een vergoeding uit te keren op basis van C = 1. Geoordeeld wordt echter dat er wel enige ruimte is voor een vergoeding en tevens dat er geen aanleiding is om deze vergoeding slechts voorwaardelijk vast te stellen.
    
    
    
      Daartoe neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking:
      a. ten aanzien van de bedrijfseconomische gronden:
      -gelet op het feit dat werknemers in de twee eerdere reorganisaties een vergoeding op basis van C = 1 hebben ontvangen, is het niet redelijk, althans onevenredig te achten, dat de werknemers in de onderhavige reorganisatie in het geheel geen vergoeding ontvangen;
      -het verlies in 2011 (€ 1.622.109,--) wordt in belangrijke mate bepaald door een “restructuring provision” van € 1.850.000,--, zo blijkt uit het bij de jaarcijfers van 2011 behorende “Director’s report”. Ter zitting heeft Service Point Nederland bevestigd dat dit bedrag de ontslagvergoedingen betreft die in dat jaar ter zake van de eerdere reorganisatie(s) is uitbetaald;
      -Service Point Nederland heeft niet kunnen verklaren waarom er in vergelijking met 2010 in 2011 een toename van ruim € 8.600.000,-- aan “costs of contracted work and other external costs” heeft moeten plaatsvinden en of een dergelijke toename verantwoord te noemen is;
      -Service Point Nederland heeft niet onderbouwd dat de financiële situatie van de moedermaatschappij Service Point Spanje S.A. (hierna: SPS), zodanig is dat van haar kant er geen ruimte geboden kan worden voor enige vergoeding aan de thans boventallige werknemers;
      -uit de cijfers volgt niet dat Service Point Nederland thans in het geheel niet meer over cashflow beschikt; 
      -Service Point Nederland verwacht met de besparing van de thans aan de orde zijnde reorganisatie van € 1.350.000,-- dat het “operating result” van de vestiging in Veldhoven zowel in 2012 als in 2013 van een negatief bedrag in een positief bedrag kan worden omgezet, terwijl zij voor Service Point Nederland als geheel verwacht in 2013 het “operating result” om te zetten van een negatief bedrag van € 2.703.000,-- in een positief bedrag van € 2.275.000,--;
      -zowel de ondernemingsraad en FNV Bondgenoten erkennen dat de mogelijkheden voor een vergoeding minimaal zijn;
      b. ten aanzien van de individuele situatie van [verweerder]: 
      -nu [verweerder] op 22 november 2012 twee jaar arbeidsongeschikt is, houdt de loonbetalingsverplichting voor Service Point Nederland op grond van art. 7:629 BW per die datum op.
    
    
    
      4.10
      Uit deze omstandigheden, onderling gewogen, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat enerzijds een vergoeding op basis van het voorstel dat thans met de vakbonden wordt besproken redelijk te achten is, waarbij van gemiddeld percentage van 15 % van de neutrale kantonrechtersvergoeding C = 1 wordt uitgegaan. Anderzijds dient rekening gehouden worden met het feit dat de  de loonbetalingsverplichting van Service Point Nederland ten aanzien [verweerder] per 22 november 2010 ophoudt. Op grond daarvan acht de kantonrechter een vergoeding van 10 % van C =1 redelijk. De vergoeding komt daarmee uit op het volgende: 24,5 (gewogen dienstjaren, factor A) x € 2.204,28 (bruto maandsalaris, factor B) x 1 (factor C) = € 54.004,86; 10 % daarvan is € 5.400,49 bruto. 
      Nu met betrekking tot de procedure bij het UWV nog niet duidelijk is wanneer de beslissing op de ontslagverzoeken wordt genomen en Service Point Nederland pas daarna de arbeidsovereenkomsten met deze werknemers kan opzeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijnen, ziet de kantonrechter tevens aanleiding om rekening te houden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn, althans tot de eerste van de maand volgend op die waarin de loonbetalingsverplichting stopt. De arbeidsovereenkomst zal derhalve per 1 december 2012 worden ontbonden.
      Omdat een vergoeding slechts in geld kan worden vastgesteld, ziet de kantonrechter geen aanleiding om ook de vergoeding van € 1.000,-- voor outplacement in de toe te kennen vergoeding te verdisconteren.
    
    
    
      4.11
      Aangezien de hiervoor genoemde vergoeding hoger uitvalt dan het door Service Point Nederland aangeboden bedrag, krijgt zij een korte termijn de gelegenheid het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan de ontbinding met genoemde vergoeding tot stand komt.
    
    
    
      4.12
      De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
    
    
    
    DE BESLISSING
    
    
    De kantonrechter:
    
    I.ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012;
    
    II.kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Service Point Nederland ter hoogte van € 5.400,49 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen, dan wel elders verdiend loon;
    
    III.veroordeelt Service Point Nederland tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    IV.bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Service Point Nederland uiterlijk op 25 september 2012 wordt ingetrokken;
    
    V.bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
    
    VI.wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Aldus gegeven door Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.