ECLI:NL:GHARL:2022:7962, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-09-2022, 200.301.946/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens het weigeren een mondkapje te dragen (toen dat verplicht was gesteld)  en het zich op agressieve toon uitlaten tegenover de leidinggevende houdt ook in hoger beroep stand.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden		
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.946/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 9223589)
    
    
    
    
      
        beschikking van 14 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      die woont in [woonplaats1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      bij de rechtbank: verzoeker,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: aanvankelijk mr. B.J. Maes, opgevolgd door mr. E.P.W.A. Bink, die beiden kantoorhouden in Breda,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DOC Kaas B.V.
      
      die is gevestigd in Hoogeveen,
      verweerster in hoger beroep,
      bij de rechtbank: verweerster,
      hierna: DOC Kaas,
      advocaat: mr. M.H. van Daal die kantoor houdt in Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlagen ontvangen op 26 oktober 2021 dat zich richt tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 26 juli 2021;
      - het verweerschrift van 27 januari 2021;
      - de mondelinge behandeling, oorspronkelijk bepaald op 18 februari 2022, is op verzoek van de toenmalige advocaat van [verzoeker] uitgesteld en heeft uiteindelijk plaatsgehad op 10 mei 2022. Hiervan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. De zaak is vervolgens aangehouden voor het uitlaten over het bereiken van een minnelijke regeling. Op 30 mei 2022 hebben partijen het hof verzocht beschikking te wijzen. Daaraan voorafgaand heeft [verzoeker] op 25 mei 2022 het hof gewraakt. De wrakingskamer heeft bij beslissing van 12 juli 2022 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn wrakingsverzoek. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof een datum vastgesteld voor het wijzen van deze beschikking. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      
        [verzoeker] is op 31 maart 2021 op staande voet ontslagen omdat hij op 30 maart 2021, in strijd met de regels bij DOC, geen mondkapje droeg en weigerde om er één te dragen en zich daarbij op agressieve toon tegenover zijn leidinggevende heeft uitgelaten. DOC heeft in de ontslagbrief ook verwezen naar eerdere incidenten waarbij [verzoeker] een waarschuwing heeft gekregen voor het niet opvolgen van richtlijnen van DOC.
      In geschil is of sprake is van een rechtsgeldig ontslag. De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarvan sprake is. Het hof is het daarmee eens. Het hof zal die beslissing hierna verder toelichten, waarbij het hof eerst de relevante feiten zal weergeven.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
      3.1
      DOC Kaas is een zuivel verwerkend bedrijf dat deel uitmaakt van de Duitse zuivelcoöperatie DMK.
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] (geboren in 1962) is in september 2014 in dienst getreden van DOC Kaas in de functie van [functie] tegen een bruto maandsalaris (exclusief toeslagen) van laatstelijk € 2.855,01. Zijn werkzaamheden bestonden onder meer uit het behandelen en plastificeren van natuurkaas, het uit de pekel halen van kazen die met folies werden gevacumeerd en het klaarzetten van vrachten.
      
    
    
      3.3
      
        
          [verzoeker] heeft tot de ontslagdatum, drie schriftelijke waarschuwingen van DOC gekregen:
        -op 28 november 2016 in verband met het kisten van kazen zonder etiket, het niet goed terugzetten van de schakelaar en het niet ijken;
        -op 30 mei 2017 vanwege het verkeerde gebruik van folie bij het verpakken van kazen;
        -op 24 februari 2018 vanwege het niet uitvoeren van controles in het productieproces.
      
      
    
    
      3.4
      DOC Kaas heeft op 22 oktober 2020 haar medewerkers op de hoogte gesteld van de geldende maatregelen ter bestrijding va het coronavirus. Hierin was onder meer opgenomen:
      
      
        “waar moet ik een mondkapje dragen? Overal waar je geen 1,5 m afstand kunt houden. In ruimtes waar het standaard verplicht is, wordt dit met pictogrammen zichtbaar gemaakt.”
      
      
    
    
      3.5
      Op 29 oktober 2020 heeft de leidinggevende van [verzoeker] aan onder meer [verzoeker] per mail een aanvullende instructie gestuurd voor de Multivac-ruimte. Daarin staat: “heren Extra maatregen ivm Corona in de multivac ruimte altijd een mondkapje op …”
      
    
    
      3.6
      
        [verzoeker] heeft op 30 oktober 2020 bij zijn leidinggevende [naam1] bezwaar gemaakt tegen de verplichting tot het dragen van een mondkapje omdat hij last had van een ontstoken kies die tot een niet zo frisse adem leidde. Dit bezwaar is afgewezen. [verzoeker] heeft toen een mondkapje gedragen. [verzoeker] heeft geen ontheffing om medische redenen aangevraagd bij de bedrijfsarts van de verplichting tot het dragen van een mondkapje.
      
    
    
      3.7
      DOC Kaas heeft de mondkapjesplicht in november 2020 uitgebreid. In het op 4 januari 2021 geactualiseerde memo over de coronamaatregelen was opgenomen dat het mondkapje overal moest worden gedragen, behalve op de eigen werkplek.
      
    
    
      3.8
      In een nadere instructie van het calamiteitenteam va DOC Kaas van 15 maart 2021, die ook was opgehangen op de deur van de Multivac-ruimte, was onder meer opgenomen:
      
      
        “• Als er onverhoopt moet worden samengewerkt in adhoc situaties op minder dan 1,5 meter, dan wordt een FFP2 masker gebruikt. (... )
        • In situaties waar men structureel samenwerkt op minder dan 1,5 meter (kaasladen), moet extra goed worden gelet op mogelijke klachten en/of contacten met besmette personen.
        Medewerkers worden in staat gesteld een FFP2 masker te gaan dragen, echter dit is niet verplicht. Een hygiënisch mondkapje blijft te allen tijde verplicht (…)”.
      
      
    
    
      3.9
      Op 30 maart 2021 is [verzoeker] door [naam2] , teamleider van het pakhuis ZPH, aangesproken op het feit dat hij bij werkzaamheden in de Multivac-ruimte geen mondkapje droeg, terwijl hij daar met een collega stond te werken binnen 1,5 meter van elkaar. De betreffende collega droeg wel een mondkapje. [verzoeker] weigerde vervolgens alsnog een mondkapje op te doen. Hij is daarna op verzoek van de heer [naam2] meegegaan naar het kantoor waar, ook met [naam1] (teamleider expeditie) verder is gesproken over de plicht om een mondkapje te dragen. [verzoeker] heeft volhard in zijn weigering en heeft onder meer aangevoerd dat de verplichting om een mondkapje te dragen in strijd is met de Code van Neurenberg. Hierna is [verzoeker] naar huis gestuurd.
      
    
    
      3.10
      
        
          [verzoeker] is de volgende dag, 31 maart 2021 ontboden op het kantoor bij [naam3] , manager planning en logistiek, en [naam4] , manager HR van DOC Kaas. [verzoeker] heeft in dit gesprek herhaald dat hij geen mondkapje wilde dragen. [naam3] heeft de agressieve toon van het gesprek op 30 maart 2021 benoemd, evenals de eerdere aan [verzoeker] gegeven waarschuwingen. Na afloop van het gesprek heeft [naam3] een ontslagbrief aan [verzoeker] overhandigd, die tevoren door [naam4] op papier was gezet.
        In de brief staat, voor zover van belang:
      
      
      
        “Op dinsdag 30 maart heb je na een nadrukkelijke aanwijzing van je leidinggevende, de heer [naam2] , geweigerd je te houden aan een werkinstructie van DOC Kaas, namelijk het dragen van een mondkapje op een werkplek en onder omstandigheden waar dit verplicht is.
        Deze verplichting is je duidelijk en ook na herhaaldelijk aandringen blijf je bij je weigering en heb je dit in niet te miskennen woorden op een agressieve toon aan je leidinggevende te kennen gegeven. Dit nemen we je uiterst kwalijk.
        Hierop is jou verzocht het bedrijf te verlaten.
        Daar je al in eerdere situaties zowel mondeling als schriftelijk onder verwijzing naar het sanctiebeleid van DOC Kaas een waarschuwing hebt ontvangen in het kader van het niet opvolgen van duidelijke richtlijnen, hebben we besloten het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.”
      
      
    
    
      3.11
      Het UWV heeft de door [verzoeker] aangevraagde WW-uitkering geweigerd. [verzoeker] heeft op 15 oktober 2021 een tijdelijke arbeidsovereenkomst gesloten. Hij werkt weer bij Abott waar hij eerder ook werkzaam was geweest. 
      
    
  
  
    
      4De verzoeken
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet betwist en bij de kantonrechter primair herstel van zijn dienstverband gevorderd, en subsidiair (in het voorwaardelijk tegenverzoek) aanspraak gemaakt op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 249.846,14. DOC Kaas heeft een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en is daarmee niet toegekomen aan het voorwaardelijke ontbindingsverzoek.
      
    
    
      4.2
      In hoger beroep legt [verzoeker] zich neer bij het einde van de arbeidsovereenkomst met DOC Kaas.  Hij vraagt het hof om een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en verder om DOC Kaas te veroordelen tot betaling van:
      
        
          een transitievergoeding van € 10.259,63 bruto;
        
        
          een gefixeerde schadevergoeding van € 8.085,31 bruto;
        
        
          een billijke vergoeding van € 88.934,39 bruto;
        
        
          een vergoeding op grond van wanprestatie van € 28.769,51 bruto;
        
        
          de wettelijke rente over deze bedragen en een veroordeling in de proceskosten.
        
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      
        [verzoeker] heeft in hoger beroep vijf grieven voorgedragen. In de laatste drie grieven betwist [verzoeker] dat Covid-19 een pandemie was en stelt hij dat DOC Kaas niet bevoegd was om een mondkapje voor te schrijven en dat DOC Kaas een RI&E had moeten opstellen over de risico’s die het dragen van een mondkapje met zich meebracht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [verzoeker] die grieven ingetrokken. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter heeft het juiste beoordelingskader voor de geldigheid van een ontslag op staande voet weergegeven in rechtsoverweging 5.3 van de beschikking. Verder is niet meer in geding dat het ontslag op staande voet voldoende voortvarend is gegeven waarmee aan de wettelijke eis van onverwijldheid is voldaan. [naam3] en [naam4] hebben [verzoeker] de dag na het voorval gehoord. [naam3] heeft op de zitting van het hof verklaard dat de ontslagbrief op dat moment al klaar was, maar dat deze niet uitgereikt zou zijn als [verzoeker] afstand zou hebben genomen van wat er op 30 maart 2021 was gebeurd en zijn excuses zou hebben gemaakt. Dat heeft hij niet gedaan.
      
    
    
      5.3
      De feitelijke redenen voor het ontslag die is opgenomen in de ontslagbrief staan ook in voldoende mate vast. Dat [verzoeker] op 30 maart 2021 geen mondkapje droeg in de Multivac ruimte, dat hij wist dat hij van DOC Kaas een mondkapje moest dragen en dat hij, ook nadat hij op het niet dragen van een mondkapje was aangesproken, weigerde alsnog een mondkapje te dragen, is niet betwist. Dat [verzoeker] eerdere schriftelijke waarschuwingen had gehad – voor zaken die niets met het dragen van een mondkapje te maken hadden – staat evenmin ter discussie. 
      
    
    
      5.4
      
        Wel betwist [verzoeker] dat hij op die dag een agressieve toon tegenover zijn leidinggevende heeft aangeslagen. Het hof acht ook dit element van de door DOC Kaas geformuleerde dringende reden voldoende aannemelijk gemaakt. [naam2] heeft op 7 april 2021 een mail geschreven waarin hij verslag doet van wat er op 30 maart 2021 is gezegd. Hij schrijft:
        “Ik heb hierop [verzoeker] aangesproken dat hij een mondkapje moest dragen.
        
          [verzoeker] schoot direct vol en begon naar mij te wijzen.
        Hij beet me toe van: Jij kunt mij niet verplichten om een mondkapje te dragen. Ik laat me door jou niet vertellen dat ik een mondkapje op moet. Ik ga geen mondkapje dragen. Doordat [verzoeker] een dreigende houding aannam heb ik tegen hem gezegd dat hij maar even met me mee moest komen naar kantoor.
        Hierop riep [verzoeker] : Ik wil best meekomen, maar jij gaat me niet verplichten een mondkapje te dragen. Wederom wijzend naar me. [verzoeker] liep met me mee en ik opende de deur van de Multivacruimte voor hem. (…) In het kantoor aangekomen heb ik hem gevraagd wat nu zijn probleem is. Hierbij was [naam1] ook aanwezig.
        Hierop stak [verzoeker] van wal:
        De maatschappij deugt niet, jullie zien toch ook wel wat er aan de hand is.
        Dat jullie meedoen aan de situatie, ik snap jullie niet. Jullie zien toch ook dat er niks van klopt van wat er nu speelt. Ik wil het mondkapje niet dragen omdat het inademen van eigen adem de mens ziek maakt, kijk het maar na in het Neurenberg contract.
        Het gaat hier om mijn eigen gezondheid. Jullie kunnen me niet verplichten een mondkapje te dragen. [verzoeker] nam continu een dreigende houding aan en zou ons wel even vertellen hoe het zat. We hebben [verzoeker] verteld dat als hij geen mondkapje op wil doen hij naar huis gestuurd wordt en hij een officiële waarschuwing krijgt.
        Hierop brieste [verzoeker] : Nou dan ga ik wel naar huis.
        In de deuropening draaide [verzoeker] zich om en wees naar ons terwijl hij riep:
        “Jullie zijn nog niet van me af. Ik laat dit niet zomaar gebeuren. Ik laat het hier niet bij zitten, jullie horen nog van mij.”
      
      
      
        
          [verzoeker] heeft ook op de zitting van het hof erkend dat hij het over de code van Neurenberg had gehad en dat hij met stemverheffing heeft gesproken. Hij ontkent dat hij agressief is geworden en dat hij niet van plan was [naam2] of [naam1] wat aan te doen en dat zijn opmerking “ik laat het er niet bij zitten” niet betekende dat hij hen wilde pakken. In de door DOC Kaas geformuleerde dringende reden is dat echter ook niet opgenomen. Van een agressieve toon blijkt echter voldoende. [naam3] heeft op de zitting van het hof ook nog verklaard dat [naam2] , na het gesprek met [verzoeker] , behoorlijk aangedaan was. 
      
      
    
    
      5.5
      De kernvraag is vervolgens of deze samengestelde reden een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof oordeelt dat dit het geval is.
      
    
    
      5.6
      DOC Kaas mocht op grond van haar instructierecht als werkgever het dragen van een mondkapje op haar bedrijf verplichtstellen. In een zuivel verwerkend bedrijf zijn op grond van hygiëneregels ook andere maatregelen, zoals haarnetjes, voorgeschreven op bepaalde werkplekken. DOC Kaas heeft het dragen van een mondkapje niet in alle gevallen verplicht gesteld, maar wel in die situaties waarin geen 1,5 meter afstand tot collega’s in acht genomen kon worden. De mondkapjesplicht gold op 30 maart 2021 ook landelijk op grond van de ministeriële Regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19 van 1 december 2020 voor publieke binnenruimten, stations, luchthavens en onderwijsinstellingen en in het kader van de uitoefening van contactberoepen. 
      
    
    
      5.7
      
        [verzoeker] heeft de rechtmatigheid van de mondkapjesplicht in twijfel getrokken en zich beroepen op de ‘Code van Neurenberg’ welke, naar het oordeel van het hof niet toepasselijke code (die ziet op, kort gezegd, medische experimenten) veel in kringen van ‘coronaontkenners’ wordt aangehaald. Voor zover daarin begrepen lag een beroep op de onverenigbaarheid van de mondkapjesplicht met toepasselijke bepalingen uit het Europees Verdrag inzake de rechten voor de Mens is het hof van oordeel dat de mondkapjesplicht een redelijk doel diende – de bescherming van de gezondheid ook van andere werknemers tegen COVID 19 – en dat het mondkapje, ook gelet op wat op dat moment door de nationale overheid was voorgeschreven, gesteund door het RIVM, een geschikt middel was. DOC Kaas had mondkapjesplicht evenredig ingezet, in die zin dat deze alleen gold waar de 1,5 meter afstand niet in acht genomen kon worden. Het hof oordeelt de door DOC Kaas voorgeschreven mondkapjesplicht proportioneel. [verzoeker] kon, gelet op de aard van zijn werkzaamheden, niet thuiswerken, zodat dat alternatief niet door DOC Kaas kon worden meegewogen.
      
    
    
      5.8
      
        [verzoeker] heeft, behalve zijn opmerking over een ontstoken kies op 30 oktober 2020, niet aangegeven dat hij om medische redenen geen mondkapje kon dragen. De ontstoken kies had hem toen niet weerhouden om een mondkapje te dragen. Daarna heeft [verzoeker] zich geheel tegen het dragen van mondkapjes gekeerd en heeft hij, vanwege de discussie daarover met collega’s, niet meer samen met hen in de kantine gegeten. [verzoeker] heeft zich in de periode tot en met 31 maart 2020 er niet op beroepen dat hij om medische redenen niet in staat was om een mondkapje te dragen. Ook bij de kantonrechter heeft hij dit niet aangevoerd. Het hof gaat daarom voorbij aan zijn mededeling ter zitting in hoger beroep dat het dragen voor een mondkapje hem psychisch belemmerde om adem te halen en dat hij om die reden geen mondkapje kon dragen en wel bereid was geweest andere beschermende middelen (tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep noemde hij voor het eerst een face shield) te gebruiken.
      
    
    
      5.9
      
        
          [verzoeker] heeft op 30 maart 2021 geen mondkapje gedragen en ook niet willen dragen. Het ontslag is niet gegeven vanwege een eenmalige overtreding van de mondkapjesplicht, maar vanwege de herhaalde weigering om een mondkapje te dragen. Deze weigering heeft [verzoeker] de volgende dag gehandhaafd. Daarom is niet van belang dat [naam2] [verzoeker] niet eerder op het niet dragen van een mondkapje had aangesproken. 
        Bij de weigering om een mondkapje te dragen komt de wijze waarop [verzoeker] deze weigering heeft verwoord. Ook indien rekening gehouden wordt met de uitvergroting van tegenstellingen en de ‘kortere lontjes’ die het gevolg waren van de COVID-19 uitbraak en de daartegen getroffen maatregelen, betekent dit niet dat DOC Kaas aan de weigering van [verzoeker] en de toon waarop hij zijn weigering had geuit, geen gevolgen mocht verbinden. Daarbij is van belang dat [verzoeker] de volgende dag niet op zijn woorden heeft willen terugkomen. Had hij dat wel gedaan, dan was van een andere situatie sprake geweest, waarin DOC Kaas waarschijnlijk niet tot ontslag zou zijn overgegaan. DOC Kaas heeft bij haar beslissing om ontslag op staande voet te verlenen ook mogen betrekken dat [verzoeker] drie eerdere schriftelijke waarschuwingen had gekregen voor het zich niet houden aan andere regels binnen DOC Kaas. [naam3] heeft daarover tijdens de zitting van het hof verklaard dat schriftelijke waarschuwingen zelden werden gegeven.
      
      
    
    
      5.10
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de aan [verzoeker] verweten gedragingen een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De tegen dat oordeel gerichte grieven slagen niet. Van bijzondere omstandigheden die maken dat DOC Kaas toch ervan had moeten afzien ontslag te verlenen, is niet gebleken. Ontslag op staande voet heeft in het algemeen ingrijpende gevolgen, waaronder de grote kans dat een werkloosheidsuitkering al dan niet geheel wordt geweigerd (zoals in dit geval ook is gebeurd). Die algemene gevolgen maken niet dat DOC Kaas daarom in dit geval niet tot ontslag had mogen overgaan. De kansen voor [verzoeker] om op de arbeidsmarkt een andere baan te vinden zijn ook niet zo klein gebleken als [verzoeker] het in eerste instantie heeft doen voorkomen.
      
    
    
      5.11
      De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat in de dringende reden ligt besloten dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft en dat hij daarom geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. Ook het hof oordeelt dat het herhaaldelijk een redelijke werkinstructie weigeren op te volgen en daarbij agressief communiceren ernstig verwijtbaar is.  Bijzondere omstandigheden die maken dat dat anders zou zijn heeft [verzoeker] bij de kantonrechter niet gesteld. Ook in zijn beroepschrift heeft hij geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de gebeurtenissen op 30 en 31 maart 2021 niet als ernstig verwijtbaar moeten worden aangemerkt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] nog een beroep gedaan op de Dräger-jurisprudentie. Daaruit volgt niet dat een ontslag op staande voet, gelet op de gevolgen voor de WW-uitkering, in beginsel geen ernstig verwijtbare gedraging oplevert. De kantonrechter heeft terecht de gevraagde transitievergoeding geweigerd.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.12
      De grieven falen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de kant van DOC Kaas begroot op het griffierecht aan verschotten en op 2 punten naar tarief II als vergoeding voor de kosten van de advocaat.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Assen;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, aan de kant van DOC Kaas begroot op € 783,- als vergoeding voor het geheven griffierecht en op € 2.228,- aan vergoeding voor de kosten van de advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, A.E.F. Hillen en A. Elgersma en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      14 september 2022.
    
    
  
  
    HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484