ECLI:NL:RBNHO:2020:11553, Rechtbank Noord-Holland, 21-12-2020, 8725941
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sluiting vliegbasis is geen beëindiging (gehele) onderneming ex art 7:669 lid 3 sub a jo 7:662 en 7:670a lid 2 sub d BW. Daarom opzegverbod tijdens ziekte van toepassing en afwijzing ontbinding op a-grond.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./repnr.: 8725892 AO VERZ 20-137
      Uitspraakdatum: 21 december 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      De vennootschap naar Turks recht TURISTIK HAVA TAŞIMACILIK A.Ş.,
      (onder meer) gevestigd te Antalya (Turkije)
      verzoekende partij
      verder te noemen: Turistik Hava
      gemachtigden: mr. J.G. Mahn en N.L. Cruickshank
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [werknemer] 
      
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. D. Knecht
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Turistik Hava heeft op 21 augustus 2020 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 
    
    
      1.2.
      Op 23 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden, waaraan de vertegenwoordigers van Turistik Hava via Skype hebben deelgenomen. Partijen hebben tijdens de zitting hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Turistik Hava heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 13 november 2020 nog stukken toegezonden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1992, is op 2 mei 2017 bij Turistik Hava in dienst getreden in de functie van Cabin crew member tegen een maandsalaris van € 450,00 netto per maand en een toeslag van € 10,00 netto per gewerkt vlieguur op basis van een minimum aantal van 65 vlieguren per maand. De huidige arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. [werknemer] is sinds 30 oktober 2019 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid.
    
    
      2.2.
      Turistik Hava is een vennootschap naar Turks recht. Zij exploiteert haar bedrijfsactiviteiten tevens onder de naam Corendon Airlines. Turistik Hava drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervoer van personen door de lucht met gebruikmaking van vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd. 
    
    
      2.3.
      Turistik Hava heeft een hoofdvestiging in Istanbul (Turkije) en volgens een uittreksel KvK van 28 september 2020 op die datum een nevenvestiging in Nederland (Lijnden). [gevolmachtigde vestiging Lijnden] staat in dit uittreksel vermeld als gevolmachtigde van de vestiging in Lijnden.
    
    
      2.4.
      Turistik Hava heeft samenwerkingsverbanden met de luchtvaartmaatschappij Corendon Dutch Airlines B.V. (hierna: Corendon Dutch), touroperator Corendon International Travel B.V. en de luchtvaartmaatschappij Corendon Airlines Europe Ltd in Malta. Corendon Dutch en Corendon International Travel maken deel uit van de Nederlandse Corendon Groep, waarvan [aandeelhouder 1] (indirect) aandeelhouder en bestuurder is. [aandeelhouder 1] is tezamen met [aandeelhouder 2] (56%) en [aandeelhouder 3] (1%) ook (deels direct en deels indirect) aandeelhouder (voor 44%) van Turistik Hava. 
    
    
      2.5.
      In de arbeidsovereenkomst tussen Turistik Hava en [werknemer] is ten aanzien van de standplaats van [werknemer] het volgende opgenomen: “De standplaats van werknemer is Schiphol, tenzij deze wordt gewijzigd overeenkomstig de SHT-FTL, de Instruction on Flying Team’s Task and Resting Terms and Principles of Application van de Republic of Turkey, Ministry of Transport, Maritime Affairs and Communication”.
    
    
      2.6.
      Medio maart 2020 heeft de Turkse overheid het vliegverkeer voor passagiersvervoer tussen Turkije en Nederland (tijdelijk) stilgelegd in verband met de uitbraak van de COVID-19 pandemie.
    
    
      2.7.
      Op 20 april 2020 heeft het bestuur van Turistik Hava besloten haar basis in Amsterdam (hierna: AMS-base) te sluiten.
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 28 april 2020 heeft de Human Resources Director van Turistik Hava haar in Amsterdam gestationeerde cabin crew over de sluiting geïnformeerd, waarna op 29 april 2020 een (online) vergadering met de cabin crew heeft plaatsgevonden.
    
    
      2.9.
      Turistik Hava heeft vervolgens aan [werknemer] en haar collega’s een beëindigingsvoorstel gedaan, welk voorstel door [werknemer] van de hand is gewezen. 
    
    
      2.10.
      Op 28 mei 2020 heeft Turistik Hava het UWV gevraagd toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. [werknemer] heeft hiertegen schriftelijk verweer gevoerd. 
    
    
      2.11.
      Op 30 juli 2020 is de verzochte toestemming geweigerd omdat Turistik Hava naar het oordeel van UWV ‘onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, zijnde de AMS-base, waardoor alle arbeidsplaatsen, waaronder die van werknemer, zijn komen te vervallen. Nu de beëindiging van de activiteiten van de onderneming niet aannemelijk is, geldt in deze zaak ook onverkort het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte.’
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      Turistik Hava verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] tegen de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW, met vaststelling van de wettelijke transitievergoeding. 
    
    
      3.2.
      Zij legt aan dit verzoek – samengevat – ten grondslag dat zij op 20 april 2020 heeft besloten de AMS-base definitief te sluiten door de ingrijpende gevolgen van de COVID-19 pandemie voor de luchtvaartbranche. Door de sluiting van de onderneming (AMS-base) zijn de arbeidsplaatsen van [werknemer] en haar collega cabin crewleden komen te vervallen. Turistik Hava heeft voldaan aan de herplaatsingsverplichting, maar heeft geconstateerd dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. De arbeidsovereenkomst van [werknemer] moet daarom ontbonden worden. 
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en verzoekt om afwijzing daarvan. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.2.
      Een redelijke grond voor de verzochte ontbinding ontbreekt. Turistik Hava heeft de noodzaak voor het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten niet aannemelijk gemaakt en evenmin is aannemelijk gemaakt dat gezocht is naar andere mogelijkheden dan een bedrijfsbeëindiging. 
    
    
      4.3.
      Voorts wordt betwist dat de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk (definitief) zijn beëindigd. [werknemer] wijst er in dit verband op dat de samenwerkingsovereenkomsten met Corendon International Travel en Corendon Dutch Airlines niet geëindigd maar opgeschort, dat de overeenkomsten met Schiphol Telematics (IT-gebruik op Schiphol) en Schiphol Real Estate (huur ruimte op Schiphol) worden gecontinueerd en dat er vanaf het zomerseizoen weer door Turistik Hava op Amsterdam wordt gevlogen. Turistik Hava heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat alleen de cabin crew en geen ander (kantoor-)personeel voor ontslag is voorgedragen. De stelling van Turistik Hava dat het andere personeel (waaronder [gevolmachtigde vestiging Lijnden] ) al op 1 april 2020 uit dienst is gegaan, strookt niet met het feit dat daarna met [werknemer] werd afgesproken dat zij onder begeleiding van [gevolmachtigde vestiging Lijnden] zou starten met re-integreren. 
    
    
      4.4.
      
        [werknemer] is thans arbeidsongeschikt. Doordat niet is aangetoond dat de AMS-base daadwerkelijk is gesloten, danwel gaat sluiten en gesloten blijft, staat het opzegverbod tijdens ziekte aan de ontbinding in de weg. 
    
    
      4.5.
      Voor het geval toch tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan, moet Turistik Hava worden veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 25.000,-. De billijke vergoeding is verschuldigd omdat Turistik Hava door ontbinding te vragen wegens een voorgewende, valse ontslaggrond, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
    
    
      4.6.
      Uiterst subsidiair wordt aangevoerd dat Turistik Hava niet heeft voldaan aan haar verplichting om [werknemer] in een andere passende functie binnen het Corendon concern te herplaatsen. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW.
    
    
      5.2.
      
        Het UWV heeft geweigerd Turistik Hava toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen. Turistik Hava is daarom op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW bevoegd om binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door UWV is geweigerd een ontbindingsverzoekschrift in te dienen. Turistik Hava heeft dit verzoek binnen genoemde termijn ingediend en kan hierin dus worden ontvangen. 
        
          Opzegverbod tijdens ziekte
        
      
    
    
      5.3.
      In de eerste plaats zal beoordeeld worden of er sprake is van een opzegverbod dat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat.
    
    
      5.4.
      Uit het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst slechts kan worden ingewilligd indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. 
    
    
      5.5.
      In artikel 7:670 lid 1 BW is bepaald dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd gedurende de eerste twee ziektejaren van de werknemer, tenzij het verzoek om toestemming te geven de arbeidsovereenkomst op te zeggen, door UWV is ontvangen vóór  de eerste ziektedag van de werknemer. 
    
    
      5.6.
      Niet in geschil is dat [werknemer] vanaf 30 oktober 2019 arbeidsongeschikt is. Dit brengt mee dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW. Het opzegverbod geldt op grond van artikel 7:671a lid 11 BW niet indien redelijkerwijs verwacht mag worden dat het opzegverbod niet meer geldt binnen vier weken na de dag waarop op dit verzoek is beslist. Deze uitzondering is in het onderhavige geval niet aan de orde, nu gesteld noch gebleken is dat [werknemer] binnen vier weken na de datum waarop op dit verzoek wordt beslist, volledig hersteld zal zijn. Verder is in artikel 7:670a lid 2 sub d BW bepaald dat het opzegverbod niet geldt, indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de gehele onderneming. 
    
    
      5.7.
      In artikel 7:670a lid 2 sub d BW ontbreekt een definitie van het begrip ‘onderneming’.  Bij de introductie van de voorganger van deze bepaling heeft de wetgever zich echter op het standpunt gesteld dat het voor zich spreekt aan het begrip ‘onderneming’ in artikel 7:670a lid 2 sub d BW dezelfde betekenis toe te kennen als in artikel 7:662 BW (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p. 29). 
    
    
      5.8.
      Onder het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 7:662 lid 1 sub b BW moet worden verstaan een economische eenheid, zijnde “een geheel van georganiseerde middelen met een eigen identiteit, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Het begrip economische eenheid uit artikel 7:662 BW verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ EU 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96), dat voldoende gestructureerd is en over voldoende functionele autonomie beschikt (HvJ EU, JAR 2014/104 Amatori). Functionele autonomie veronderstelt volgens het Hof van Justitie dat de eenheid beschikt over “organisatorische bevoegdheden” om het werk binnen de entiteit op een relatief vrije en onafhankelijke manier te kunnen organiseren ter uitvoering van haar eigen economische activiteit en, meer in het bijzonder, op de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, de taken te verdelen tussen de werknemers en te beslissen over de aanwending van materiële activa die haar ter beschikking staan.
    
    
      5.9.
      Volgens Turistik Hava is de AMS-base een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW omdat, (a) de AMS-base een officiële parkeerplaats op Schiphol had voor de vliegtuigen waarmee vanuit de AMS-base werd gevlogen, (b) de vluchten van de AMS-base startten en eindigden, (c) op de AMS-base klein onderhoud aan vliegtuigen werd/wordt verricht, (d) in een lounge op Schipholbriefings voor de cabin crew werden gefaciliteerd, (e) de arbeidsovereenkomsten met de in Amsterdam gestationeerde cabin crew zijn aangegaan met de vestiging in Lijnden, (f) de AMS-base op grond van internationale luchtvaartwetgeving als een thuisbasis is aangewezen, en, (g)  de AMS-base als vestiging in het handelsregister in Nederland is ingeschreven.
    
    
      5.10.
      Door [werknemer] is, bij gebrek aan wetenschap, betwist dat de AMS-base een zelfstandige onderneming in de zin van de wet is. Met betrekking tot de (eigen) identiteit heeft [werknemer] gewezen op de verwevenheid met Corendon Dutch Airlines: de AMS-base is/was op dezelfde locatie gevestigd als Corendon Dutch Airlines (Lijnden), zij opereren onder dezelfde naam en treden als dezelfde eenheid naar buiten. 
    
    
      5.11.
      De onder 5.9 door Turistik Hava genoemde omstandigheden leiden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, nu hieruit niet volgt dat de AMS-base over voldoende functionele autonomie en een eigen, van Turistik Hava en andere Corendon ondernemingen onderscheidende, identiteit beschikte. Zo is niet gebleken dat de AMS-base over een eigen management beschikte dat de bevoegdheid had zelf te beslissen over de wijze waarop haar productiemiddelen werden ingezet (vgl. Hof Den Bosch 6 juni 2019; ECLI:NL:GHSHE:2019:2048) en op welke bestemmingen en in welke frequentie vanuit haar basis gevlogen werd. Verder is door Turistik Hava niet, althans onvoldoende, betwist dat de AMS-base, Turistik Hava en andere Corendon vennootschappen onder dezelfde naam opereerden en naar buiten traden. De kantonrechter is voorts met [werknemer] van oordeel dat er een grote verwevenheid tussen de AMS-base/Turistik Hava en de vennootschappen uit de Corendon Groep bestaat. Dit blijkt uit de aandeelhoudersverhouding (zie 2.4 hiervoor), de omstandigheid dat Turistik Hava (indirect) medebestuurder is van de verhuurder (Corendon Village Martomod B.V.) van het recent door haar ten behoeve van de AMS-base gehuurde pand aan de Schipholweg 331 en uit de samenwerkingsovereenkomsten tussen Turistik Hava en Corendon International Travel en Corendon Dutch Airlines, op grond waarvan aan genoemde partijen (tot in elk geval 21 april 2020) vliegtuigen en/of crew ter beschikking werden gesteld door Turistik Hava.
    
    
      5.12.
      
        De enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] (op papier) is aangegaan met de vestiging in Nederland doet aan het voorgaande niet af. Dat geldt eens te meer nu de overeenkomst niet is ondertekend door de gevolmachtigde van de Nederlandse vestiging ( [gevolmachtigde vestiging Lijnden] ), maar door functionarissen (de HR-manager en de CFO) van Turistik Hava in Turkije. Dit bevestigt eens te meer dat er geen strikte scheiding tussen de AMS-base en Turistik Hava in Turkije bestond.
        
          Conclusie
        
      
    
    
      5.13.
      
        De conclusie van het voorgaande is dat de AMS-base niet als zelfstandige onderneming in de zin van artikel 7:662 in verbinding met 7:670a lid 2 sub d BW wordt aangemerkt.  Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden van Turistik Hava niet zijn beëindigd, zodat van een beëindiging van de gehele onderneming geen sprake is. Het gevolg hiervan is dat de uitzondering op het opzegverbod niet geldt en dat het opzegverbod tijdens ziekte in het onderhavig geval onverkort van toepassing is. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen (de a- grond) is hierdoor niet mogelijk. De kantonrechter zal het verzoek van Turistik Hava daarom afwijzen. De overige verweren kunnen onbesproken blijven.
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.14.
      De proceskosten komen voor rekening van Turistik Hava, omdat het ontbindingsverzoek is afgewezen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [werknemer] worden vastgesteld op € 720,-. 
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      5.15.
      De kantonrechter zal de beschikking conform het verzoek van [werknemer] uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      6.2
      veroordeelt Turistik Hava tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart de beschikking, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter