ECLI:NL:GHDHA:2021:1373, Gerechtshof Den Haag, 27-07-2021, 200.290.666/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens ongeoorloofd verzuim niet rechtsgeldig. Verzoek om transitievergoeding afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op initiatief van werkgever niet is voortgezet (art. 7:673.1.a.3 BW). Geen toekenning billijke vergoeding náást vernietiging ontslag. Geen matiging wettelijke verhoging.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.290.666/01      
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Den Haag: 8735934 EJ VERZ 20/85222
    
    
    
      
        beschikking van 27 juli 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SHAREVALUE B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      verzoekster in principaal beroep,
      verweerster in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J. Pluis te Gouda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal beroep,
      verzoeker in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. B. Cornelissen te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ShareValue en [verweerder] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      Deze procedure gaat over een ontslag op staande voet. Het hof is het eens met de beslissing van de kantonrechter dat dit ontslag niet rechtsgeldig is. Vervolgens spelen nog vragen over de verschuldigdheid van de transitievergoeding, van ingehouden loon, van een billijke vergoeding en de hoogte van de wettelijke verhoging.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      ShareValue is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 
      11 februari 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (locatie Gouda) van 18 november 2020 onder bovenvermeld zaaknummer.
    
    
    
      Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift van [verweerder] (met producties) ingekomen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 12 mei 2021. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten, tevens behandeling van grief 1 van ShareValue
    
    
      De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.10) een aantal feiten vermeld. In grief 1 klaagt ShareValue weliswaar dat de kantonrechter de feiten niet geheel juist dan wel niet volledig heeft opgenomen, maar zij laat na deze klacht naar behoren toe te lichten. De grief voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen, zodat deze wordt verworpen. De in de beschikking vermelde feiten dienen ook in hoger beroep tot uitgangspunt. Zij worden voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        
          [verweerder] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar op 
        1 september 2019 als engineer in dienst getreden bij ShareValue. Laatstelijk verdiende [verweerder] een brutoloon van € 4.500,= per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
      
      
    
    
      3.2.
      ShareValue heeft [verweerder] per 1 september 2019 gedetacheerd bij haar opdrachtgever, Technische Unie, vestiging Hoofddorp. De detachering van [verweerder] bij Technische Unie is per 1 april 2020 beëindigd.
      
    
    
      3.3.
      
        [directeur Operations ShareValue] , directeur Operations bij ShareValue, heeft op 18 mei 2020 een WhatsApp-bericht aan [verweerder] gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        “Bij ShareValue zijn we langzaam alles weer aan het opstarten en ook het werken op kantoor gaat langzaam weer starten met uiteraard de benodigde maatregelen. Omdat je nu beschikbaar bent en omdat binding toch heel erg belangrijk is wil ik graag dat je vanaf maandag 25 mei om te beginnen alle maandagen op kantoor komt werken/studeren van 9.00 t/m 17.30 uur. Vergeet dan niet je laptop mee te nemen.
        Ik heb bewust de maandag genomen omdat de meeste mensen van Sales ook binnen zijn en dan kan je ook wat overleg voeren over de statussen van je opdrachten e.d. en het afstemmen van de verdere afspraken.
        Voor aanstaande maandag heb ik iig al een koffieafspraak voor ons ingepland om 16.00 uur maar ik verwacht je wel al om 9.00 uur op kantoor.”
      
      
    
    
      3.4.
      Bij aangetekende brief d.d. 25 mei 2020 heeft [directeur Operations ShareValue] namens ShareValue aan [verweerder] een “officiële waarschuwing niet verrichten van arbeid” gestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        “Al enige tijd loopt de communicatie tussen jou en ShareValue stroef. Je bent vaak moeilijk bereikbaar, beantwoord niet de mail binnen de afgesproken tijden, ‘vergeet’ motivaties en CV’s op tijd bij te werken waardoor we kansen missen om je aan te bieden op opdrachten etc.
        Op 18 mei 2020 is een WhatsApp bericht gestuurd en een uitnodiging via de ShareValue mail dat je maandag 25 mei op kantoor verwacht werd tussen 9.00 en 17.30 uur te komen werken waarbij er om 16.00 uur een afspraak was ingepland met ondergetekende.
        Helaas ben je niet komen opdagen en heb je ook geen contact opgenomen waarom je eventueel verhinderd zou zijn en heb je ook niet gereageerd op de verzonden berichten van 25 mei 2020.
        Aangezien je geen arbeid verricht houden we je loon vanaf 25 mei in, tot op het moment dat je weer arbeid verricht en aanwezig bent bij ShareValue op werkdagen tussen 9.00 uur en 17.30 uur.”
      
      
    
    
      3.5.
      Bij aangetekende brief d.d. 27 mei 2020 heeft [directeur Operations ShareValue] namens ShareValue aan [verweerder] een “laatste waarschuwing niet verrichten van arbeid op arbeidslocatie” gestuurd, met voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        “Sinds afgelopen maandagavond zijn we al via WhatsApp aan het communiceren over het feit dat je blijft weigeren om naar ShareValue in Gouda te komen om daar je arbeid te verrichten.
        Op 18 mei heb ik o.a. via WhatsApp een bericht gestuurd met daarin o.a. de redenen waar we het belangrijk vinden dat je weer op kantoor aanwezig bent. Daarnaast had ik een gesprek ingepland om daar meer toelichting over te geven. Aangezien dit gesprek nog steeds niet heeft kunnen plaatsvinden, beschrijf ik hieronder de hoofdlijnen van de inhoud van het gespreksonderwerp:
        De afgelopen weken ben je erg onzichtbaar geweest voor de organisatie. Je reageert niet of nauwelijks op mails, bent telefonisch slecht bereikbaar etc. De enige manier waarop enigszins gecommuniceerd kan worden is via WhatsApp maar ook dit communicatiemiddel laat te wensen over.
        Teams, wat bij ons - zeker in de Corona tijd - een cruciaal communicatiemiddel is, heb je niet in gebruik genomen ondanks de beschikbaarheid over een laptop. Over je slechte bereikbaarheid zijn al diverse gesprekken en mailwisselingen geweest. Waarbij je iedere keer in onze ogen allerlei ‘excuses’ gebruikt waarom de communicatie zo slecht is.
        De afgelopen week heeft ShareValue weer een potentiële kans gemist om je te plaatsen op een opdracht, doordat jij in gebreke bleef om tijdig en volledig te communiceren.
        Om dit soort vervelende situaties, in de toekomst te voorkomen vinden we het belangrijk dat je dagelijks aanwezig bent bij ShareValue op kantoor tussen 9.00 en 17.30 uur. Er zijn op kantoor voldoende staf medewerkers aanwezig die jou kunnen ondersteunen in het aanvraag proces zodat we geen kansen meer missen hoeven te missen om je declarabel in te zetten.
        Het geplaatst worde bij een opdrachtgever is onderdeel an jouw werk en essentieel voor ShareValue en haar medewerkers. Ik hoef je niet uit te leggen dat indien er geen opdrachten worden verstrekt en er geen medewerkers worden geplaatst er ook geen geld binnenkomt. Ook jij moet je ervoor inzetten dat wij deze tijd zo goed mogelijk doorkomen; het niet en/of niet tijdig communiceren door jou is desastreus ten opzichte van ShareValue maar ook ten opzichte van de opdrachtgevers.
        Daarnaast heb ik verschillende werkzaamheden voor jou die op kantoor uitgevoerd moeten worden. Het gaat dus niet om, zoals jij stelt om uitsluitend studieactiviteiten, die jij ook vanuit huis zou kunnen verrichten.
        Wat moet er op kantoor gebeuren: In het opleidingslokaal moeten extra werkplekken worden gegenereerd en daarvoor moet o.a. het volgende gebeuren: de bekabeling in orde maken, inventariseren en opschonen huidige voorraad laptops en randapparatuur, het verder optimaliseren van de werkplekken, inventariseren marketingmaterialen.
        Jij hebt in ons Whats Appverkeer diverse keren aangegeven van mening te zijn niet op het werk te hoeven verschijnen en jij verwijst daarbij naar het advies van de overheid om zoveel mogelijk thuis te werken. Ik liet je al eerder weten dat dit een advies is. Uitsluitend indien er een reëel gevaar zou zijn voor jou als werknemer kan dat een reden te zijn om niet te verschijnen. Dat reëele gevaar is er niet. ShareValue heeft uitgebreide veiligheidsmaatregelen getroffen om besmetting te voorkomen.
        Hierbij de laatste oproep om uiterlijk vanaf dinsdag 2 juni (maandag is 1e Pinksterdag) alle werkdagen tussen 9.00 en 17.30 uur op kantoor aanwezig te zijn voor het verrichten van arbeid. De loopstop die vanaf 25 mei is ingegaan blijft van kracht totdat je gehoor geeft aan de oproep of tot uitdiensttreding.
        Indien je geen gehoor geeft aan onze oproep zal ontslag op staande voet de consequentie zijn. Alle hierboven genoemde redenen zijn ieder voor zich maar zeker in onderling verband bezien daarvoor de reden/redenen.”
      
      
    
    
      3.6.
      Op 2 (of 3) juni 2020 heeft er een gesprek tussen [verweerder] en [directeur Operations ShareValue] plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek, waarbij de directeur van ShareValue [directeur ShareValue] aanwezig was, zijn afspraken tussen [verweerder] en ShareValue gemaakt.
      
    
    
      3.7.
      ShareValue heeft over de maand juni 2020 een nettobedrag aan loon van € 667,57 niet aan [verweerder] uitbetaald. [directeur Operations ShareValue] heeft [verweerder] bij e-mailbericht d.d. 24 juni 2020 meegedeeld dat dit verband houdt met de ingestelde loonstop. Daarbij heeft [directeur Operations ShareValue] tevens aangegeven dat het ingehouden loon wordt teruggegeven met het loon in augustus als de samenwerking goed blijft gaan.
      
    
    
      3.8.
      Op 30 juni 2020 heeft [directeur Operations ShareValue] een e-mailbericht aan [verweerder] gestuurd met de volgende inhoud:
      
      
        “Ik heb je uitgenodigd om morgen op kantoor te komen om over het e.e.a. te praten. Vorige week heb je gevraagd waarom er een inhouding heeft plaatsgevonden op je salaris. Ik heb hier onderbouwing aan gegeven en je donderdags nadat we beide geen tijd hadden, een gesprek ingepland voor maandag 29 juni, om hier verder over te praten. Afgelopen vrijdag heeft [directeur ShareValue] het gesprek vervroegd naar 9.30 uur, echter je was toen niet aanwezig.
        Daarom heb ik je uitgenodigd voor een gesprek morgen op 1 juli om 11.00 uur bij ShareValue op kantoor. In het de geplande gesprekken wilde we het volgende voorstellen:
        Je kan gaan starten bij Holland Casino per a.s. maandag, mits je al het papier werk op tijd en compleet invult. We hadden je in eerdere gesprekken al aangeboden dat je na je genomen ontslag vanaf 1 september 2020, wat ons betreft de opdracht waarop je geplaatst was, mocht continueren als ZZP’er waarbij ShareValue een kleine marge ontvangt.
        Het nieuw voorstel iks dat je ook vanaf a.s. maandag al bij Holland Casino mag starten als ZZP’er via de broker Hero. Ook de financiële afhandeling zal je dan met Hero hebben en niet met ShareValue. De voorwaarden hiervoor zijn:
        1. Vanuit Hero krijgen we gedurende de periode dat de opdracht loopt van Holland Casino een kick back van € 10 p/u en jij houdt daar € 65,- p/u aan over.
        2. Je vraagt vervroegd ontslag aan per 3 juli 2020 i.p.v. reeds bekende datum van 30 augustus 2020 en wij gaan daar mee akkoord.
        3. Je maakt zelf voor de rest je eigen ZZP papierwerk e.d. in orde met Hero.
        Voordeel is dat je als ZZP’er al kan starten bij een opdracht en voor de rest niet meer te doen hebt met ShareValue. Dat is wat ik begreep van [directeur ShareValue] jou wens omdat je momenteel erg gefrustreerd bent over de hele gang van zaken.
        Als je zelf een ander voorstel hebt kunnen we dat morgen ook bespreken.
        …
        Ik zie je graag morgen op kantoor om het bovenstaande te bespreken. Of een schriftelijke bevestiging dat je één van de bovenstaande voorstellen accepteert.”
      
      
    
    
      3.9.
      
        [directeur Operations ShareValue] heeft [verweerder] op 1 juli 2020 een e-mailbericht toegezonden met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        “Voor alle duidelijkheid. Dat je geen uitkering krijgt heeft niet te maken met het aanbod wat je van ons hebt ontvangen. Dat heeft betrekking op dat je zelf je contract niet verlengt hebt. Dat je dit gedaan hebt hebben we bevestigd per mail en per brief op 17 maart 2020. Dat is gewoon hoe de Nederlandse wetgeving in elkaar zit.
        As je gaat ZZP’en per 6 juli of per 1 september, iets wat je graag wilt, dan kon je uberhaupt niet in aanmerking voor een uitkering, ook een onderdeel van hoe de Nederlandse wet in elkaar zit en daar hebben wij als ShareValue geen invloed op.
        Wat we met onze aanbiedingen proberen te doen is jou te helpen door er voor te zorgen dat jij met een opdracht goed gaat staren zodat je niet in een financieel gat komt te vallen.
        Ons aanbod voor starten bij Holland op maandag 6 juli is geldig tot en met morgen 11.00 uur. Indien je niet akkoord gaat dan verwacht ik je vanaf vrijdag 3 juli tussen 9.00 en 17.30 uur dagelijks op kantoor tot einde dienstverband op de opgenomen vakantiedagen na. Bij het niet komen opdagen volgt er weer een loonstop of bij blijvend weigeren, ontslag op staande voet (ook dan heb je geen recht op een uitkering). Ik zou deze weg liever niet willen bewandelen. Maar de keuze ligt bij jou.”
      
      
    
    
      3.10.
      Bij aangetekende brief d.d. 3 juli 2020 heeft Share Value [verweerder] op staande voet ontslagen. De brief heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        “Hierbij deel ik mede dat je vanaf heden d.d. 3 juli 2020 met onmiddellijke ingang ontslagen bent.
        Je gedrag en houding is dermate ernstig dat je van ShareValue niet kan verlangen de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De volgende feiten hebben rol gespeld bij onze beslissing je op staande voet te ontslaan:
        . Op 25 mei 2020 heb je van ons correspondentie ontvangen met een officiële waarschuwing dat je geen arbeid verricht en dat je niet komt opdagen bij afspraken en hierover contact opneemt. Dit heeft een tijdelijke loonstop tot gevolg gehad.
        . Op 27 mei 2020 heb je van ons correspondentie ontvangen dat je blijft weigeren om arbeid te verrichten op ons kantoor in ShareValue. Indien je niet op 2 juni kwam werken zou ontslag op staande voet het gevolg zijn.
        . Dinsdag 2 juni was je op kantoor en heb je de opgedragen werkzaamheden verricht.
        . Woensdag 3 juni hebben we een uitgebreid gesprek gehad en elkaars standpunten aangehoord. Er is toen van jouw kant beterschap beloofd en volledige medewerking in de werkzaamheden. Wij hebben aan onze kant de teugels laten vieren door je maar 2 dagen in plaats van 5 dagen per week naar kantoor te laten komen voor het verrichten van werkzaamheden
        . 15 juni heb je je ziek gemeld.
        . 25 juni was je weer aanwezig op kantoor en toen kwam er een maildiscussie op gang over de inhouding van je loonstop
        . Voor 29 juni ben je zowel door [directeur ShareValue] als mij uitgenodigd geweest voor gesprekken o.a. over de loonstop en de voorwaarden van terugdraaien. Tijdens deze afspraken kwam je niet opdagen.
        . Op 1 juli ben je nogmaals uitgenodigd om naar kantoor te komen, ook aan deze oproep gaf je geen gehoor
        . Op 3 juli na een mailwisseling waarin een alternatief voorstel is gedaan voor een oplossing en je weer opgeroepen bent om naar kantoor te komen, ben je weer niet komen opdagen.
        . Tussen de bovenstaande data door heb je ‘chantage’ achtige praktijken ingezet en geuit in de vorm van niet mee willen werken aan een oplossing cq. inspanningen te willen verrichten die nodig waren om te gaan starten bij een externe opdracht, totdat je je ingehouden loonstop geld zou ontvangen.
        De genoemde feiten leveren alleen dan wel in hun onderlinge samen een dringende reden voor ontslag. Om er zeker van de zijn dat je deze brief ontvangt stuur ik hem zowel aangetekend op, als er mail als via WhatsApp.”
      
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        Bij inleidend verzoekschrift heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht, zakelijk weergegeven, het gegeven ontslag te vernietigen en te verklaren dat de arbeidsovereenkomst automatisch is geëindigd op de contractuele einddatum 
        31 augustus 2020 en ShareValue te veroordelen tot betaling van
      
      a. a) het achtergehouden loon van € 667,57 netto,
      b) het bruto loon over juli 2020 van € 4.064,52,
      c) het bruto loon over augustus 2020 van € 4.500,-,
      d) vakantiegeld over het bruto loon over juli en augustus 2020 (€ 685,16),
      e) een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen over juli en augustus 2020 (€ 1.080,- bruto),
      f) een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding,
      g) een transitievergoeding van € 1.620,- bruto.
      
      
        Daarnaast heeft [verweerder] veroordeling van ShareValue verzocht tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon en tot betaling van de wettelijke rente, alsmede veroordeling van ShareValue in de proceskosten (met wettelijke rente).
      
      
    
    
      4.2.
      Bij wijze van zelfstandig verzoek heeft ShareValue de kantonrechter verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding gelijk aan het vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze door [verweerder] met inachtneming van de voor hem geldende opzegtermijn van één maand zou zijn opgezegd (€ 8.564,52 bruto), met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      
        De kantonrechter heeft het gegeven ontslag op staande voet vernietigd en ShareValue veroordeeld tot betaling van het over de periode van 3 juli 2020 t/m 
        31 augustus 2020 openstaande loon inclusief vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 5% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende dagen van opeisbaarheid. Daarnaast heeft de kantonrechter ShareValue veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 1.620,-. De kantonrechter heeft ShareValue veroordeeld in de proceskosten. In de zaak van het zelfstandige verzoek heeft de kantonrechter het verzoek van ShareValue afgewezen, met veroordeling van ShareValue in de proceskosten, begroot op nihil.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
      5.1.
      Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ShareValue op in hoger beroep met vijf grieven. ShareValue verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van [verweerder] alsnog af te wijzen. Daarnaast verzoekt zij, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd op 3 juli 2020, subsidiair op 31 augustus 2020 en op initiatief van [verweerder] niet aansluitend is voortgezet, alsmede te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Zij verzoekt [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ShareValue ter uitvoering van de beschikking aan [verweerder] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, alles met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      5.2.
      Het verweerschrift van [verweerder] strekt ertoe dat het hof ShareValue zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto en tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het in de bestreden beschikking toegewezen achterstallige loon en de vergoeding voor niet uitbetaalde vakantiedagen, met bekrachtiging van de beschikking voor het overige en met veroordeling van ShareValue in de kosten van het hoger beroep (met nakosten).
    
    
      5.3.
      
        Naar aanleiding van de grieven van ShareValue oordeelt het hof als volgt.
        
          Het ontslag op staande voet
        
      
    
    
      5.4.
      Ter beoordeling staat allereerst de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft overwogen, samengevat, dat de in de brief van 3 juli 2020 omschreven omstandigheden niet kunnen worden beschouwd als zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [verweerder] dat deze tot gevolg hebben dat van ShareValue redelijkerwijze niet meer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat klemt te meer, zo overwoog de kantonrechter, nu in het e-mailbericht van 1 juli 2020 is aangegeven dat indien [verweerder] niet op 3 juli 2020 op kantoor aanwezig zou zijn er weer een loonstop zou volgen en eerst bij blijvend weigeren ontslag op staande voet.
    
    
      5.5.
      Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter en licht dat als volgt toe.
    
    
      5.6.
      Het geschil tussen partijen heeft enerzijds te maken met de aard van het werk van [verweerder] en anderzijds met de bijzondere omstandigheden tijdens de corona-pandemie in 2020. [verweerder] was in dienst van ShareValue als IT specialist teneinde door ShareValue gedetacheerd te worden bij opdrachtgevers. Tot het einde van de opdracht van Technische Unie (per 1 april 2020) was [verweerder] feitelijk werkzaam geweest op het hoofdkantoor van Technische Unie. Onbetwist is dat [verweerder] in die periode slechts eenmaal op het kantoor van ShareValue was geweest. Als gevolg van de corona-pandemie was het voor ShareValue lastig nieuwe opdrachtgevers te vinden. Aanvankelijk verlangde ShareValue geen aanwezigheid op kantoor van de ‘bankzitters’ (werknemers die niet bij een opdrachtgever zijn ingezet).
    
    
      5.7.
      Bij WhatsApp van 18 mei 2020 heeft ShareValue aan [verweerder] gevraagd om alle maandagen weer op kantoor te komen werken/studeren “omdat je nu beschikbaar bent en omdat binding toch heel erg belangrijk is”. [verweerder] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven en heeft daarvoor als reden gegeven dat, kort gezegd, zijn 77-jarige en kwetsbare vader bij hem inwoonde en dat hij prima vanuit huis kon werken. Het hof beschouwt het verzoek van ShareValue aan [verweerder] op zichzelf als een redelijk verzoek. ShareValue heeft echter onvoldoende uit de doeken gedaan waarom zij vervolgens in haar berichten van 25 en 27 mei 2020 van [verweerder] verlangde dat deze alle werkdagen op kantoor aanwezig zou zijn. Wat daarvan verder zij, partijen zijn het erover eens dat tijdens een gesprek tussen hen op 2 (of 3) juni 2020 de lucht is geklaard en dat bij die gelegenheid de afspraak is gemaakt dat [verweerder] op twee dagen per week aanwezig zou zijn op kantoor. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ShareValue (buiten de spreekaantekeningen om) nog opgemerkt dat [verweerder] sindsdien toch vaak maar één keer per week op kantoor aanwezig was, maar aan deze niet eerder ingenomen, door [verweerder] betwiste stelling gaat het hof voorbij. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [verweerder] zich aan deze afspraak heeft gehouden.
    
    
      5.8.
      Het volgende moment dat hier bespreking behoeft, is geweest nadat [verweerder] niet op kantoor was verschenen op 29 juni 2020. [verweerder] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van een misverstand omdat hij in de veronderstelling was dat hij in plaats van op 29 juni 2020 op 30 juni 2020 zou verschijnen voor een interview met een potentiële opdrachtgever. [verweerder] heeft dat toegelicht in een e-mail van 30 juni 2020 aan [directeur Operations ShareValue] .
    
    
      5.9.
      ShareValue stuurde vervolgens haar e-mail van 30 juni 2020 met een uitnodiging voor een gesprek op 1 juli 2020. Onderwerp van gesprek zou zijn het voorstel van ShareValue dat [verweerder] per 6 juli 2020 als ZZP-er zou gaan werken voor Holland Casino. [verweerder] heeft hierop voor zover hier van belang gereageerd in twee e-mails. Op 30 juni 2020 heeft hij laten weten dat het wat hem betreft niet nodig was op 1 juli 2020 naar kantoor te komen en “Please let me know if my presence is required”. Op deze laatste vraag heeft ShareValue niet geantwoord. Wel heeft [directeur Operations ShareValue] in een tweede e-mail van 30 juni 2020 nog gevraagd aan [verweerder] “Ik hoor graag of je akkoord gaat”. In een e-mail van 1 juli 2020 heeft [verweerder] laten weten dat hij eerst nadere details wilde weten, dat hij zich daarover vervolgens zou beraden en zijn beslissing zou laten weten. ShareValue heeft daarop geantwoord bij e-mail van 1 juli 2020 dat het aanbod met betrekking tot Holland Casino geldig zou zijn tot en met 2 juli 2020 11.00 uur en dat [verweerder] vanaf 3 juli 2020 tot einde dienstverband dagelijks op kantoor zou worden verwacht indien hij niet akkoord zou gaan met het aanbod. [verweerder] heeft niet gereageerd op de e-mail van ShareValue van 1 juli 2020 en is op 3 juli 2020 niet verschenen op kantoor.
    
    
      5.10.
      Deze e-mailwisseling tussen partijen overziende, is het hof van oordeel dat ShareValue ontoelaatbare druk heeft uitgeoefend op [verweerder] om akkoord te gaan met uitdiensttreding op bijzonder korte termijn. Zij gunde [verweerder] nauwelijks tijd om dit voorstel in overweging te nemen. Bovendien verlangde zij van hem bij niet-aanvaarding van haar voorstel dagelijkse aanwezigheid op kantoor. Ten slotte hield zij hem voor dat zij bij aanvaarding van het voorstel het ingehouden loon alsnog zou betalen. Van ShareValue had mogen worden verwacht begrip op te brengen voor de positie van [verweerder] . Aanvaarding van het voorstel zou immers voor hem consequenties kunnen hebben voor (bijvoorbeeld) zijn aanspraak op een werkloosheidsuitkering. Het valt dan ook te begrijpen dat [verweerder] meer tijd wenste en aan de op hem uitgeoefende druk wenste te ontkomen door zich op 3 juli 2020 niet te vertonen op kantoor.
    
    
      5.11.
      De eis van ShareValue dat [verweerder] vanaf 3 juli 2020 alle werkdagen op kantoor zou zijn, diende klaarblijkelijk slechts om kracht bij te zetten aan de druk om akkoord te gaan met het beëindigingsvoorstel, was in de gegeven omstandigheden geen redelijke opdracht en dat [verweerder] daaraan niet heeft voldaan kan daarom niet worden aanvaard als geldige reden voor het gegeven ontslag op staande voet. Ook de overige omstandigheden die ShareValue in haar ontslagbrief heeft genoemd, kunnen in het licht van het voorgaande het gegeven ontslag niet rechtvaardigen. 
    
    
      5.12.
      ShareValue heeft aan het slot van haar ontslagbrief gerefereerd aan de ‘loonstop’. Daarover wordt het volgende overwogen. ShareValue heeft bij brief van 25 mei 2020 aan [verweerder] bericht dat zij zijn loon inhoudt vanaf 25 mei 2020 “aangezien je geen arbeid verricht” en “tot op het moment dat je weer arbeid verricht en aanwezig bent”. Zij heeft het loon ingehouden tot 2 juni 2020. Ook het hof is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [verweerder] in deze periode geen arbeid heeft verricht en dat dit in redelijkheid voor rekening van ShareValue behoort te komen. Bovendien moet uit latere uitlatingen van de zijde van ShareValue worden afgeleid dat ook zij van mening was dat de in mei 2020 tussen partijen ontstane wrijving tijdens de bespreking op 2 (of 3) juni 2020 uitgepraat was en dat het ingehouden loon daarom alsnog betaald zou worden. Aangenomen moet daarom worden dat het ShareValue erom te doen was het loon op te schorten, als drukmiddel derhalve. Voor zover ShareValue in haar ontslagbrief het ontslag op staande voet mede heeft gegrond op de opstelling van [verweerder] ten aanzien van de ‘loonstop’, kunnen haar verwijten aan [verweerder] het ontslag dus reeds daarom niet rechtvaardigen.
    
    
      5.13.
      Op grond van de voorgaande overwegingen is het hof, als gezegd, van oordeel dat de in de ontslagbrief van 3 juli 2020 genoemde redenen, ook in samenhang beschouwd, ontoereikend zijn om het gegeven ontslag te rechtvaardigen. 
    
    
      5.14.
      Geheel los van het voorgaande geldt dat ook het hof de e-mail van ShareValue van 1 juli 2020 zó leest dat de woorden “bij blijvend weigeren” in de voorlaatste regel meebrengen dat bij niet komen opdagen vanaf 3 juli 2020 een ‘loonstop’ zou volgen of, bij weigering na 3 juli 2020, ontslag op staande voet. ShareValue heeft onvoldoende toegelicht dat [verweerder] uit de bewuste zinsnede in redelijkheid had behoren te begrijpen dat alleen al het niet komen opdagen op 3 juli 2020 betekende dat hij ‘blijvend weigerde’ te verschijnen. Reeds de eigen formulering van de ontslagbrief staat daarom in de weg aan de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet.
    
    
      5.15.
      In de beschikking onder 4.2 heeft de kantonrechter overwogen dat zelfs indien een dringende reden zou moeten worden aangenomen, dit niet zonder meer een ontslag op staande voet zou rechtvaardigen omdat, kort gezegd, van een belangenafweging in dit concrete geval in het geheel niet is gebleken en de kantonrechter ook geen aanknopingspunten heeft kunnen vinden dat de aard en ernst van de dringende reden zwaarder zouden moeten wegen dan de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] . Het hof constateert dat het hier gaat om een dragende overweging voor het oordeel van de kantonrechter dat het gegeven ontslag voor vernietiging in aanmerking komt en dat ShareValue deze overweging weliswaar heeft genoemd als een van de overwegingen waartegen grief 2 zich richt, maar dat zij deze overweging niet inhoudelijk heeft bestreden. Dit betekent dat deze grief ook daarom niet tot vernietiging van de beschikking kan leiden.
    
    
      5.16.
      
        Op het voorgaande stuit grief 2 van ShareValue af.
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      5.17.
      De kantonrechter heeft overwogen dat gelet op artikel 7:673 BW er wel grond bestaat voor toewijzing van een transitievergoeding. De hiertegen gerichte grief van ShareValue (grief 3) slaagt.
    
    
      5.18.
      In verschillende stukken is vastgelegd dat [verweerder] al in maart 2020 aan ShareValue te kennen heeft gegeven dat hij de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de overeengekomen duur van een jaar niet wenste te verlengen. Het hof verwijst naar het verslag van een gesprek, opgenomen in een e-mail van 13 maart 2020 (“ [verweerder] heeft uitgesproken na zijn jaarcontract niet verlengd te willen worden, [naam] vraagt aan HR of ze zijn verzoek schriftelijk wil inwilligen”), en naar een brief van ShareValue aan [verweerder] van 17 maart 2020 (“Tijdens dit gesprek heb je aangegeven dat je geen verlenging van je bepaalde tijd contract wilt. Jouw wens is ook op deze manier verwerkt in het gespreksverslag. Bij deze gaan wij akkoord met je genomen beslissing, wat betekent dat je arbeidsovereenkomst stop vanaf 31-8-2020 op jouw eigen verzoek.”). [verweerder] heeft aangevoerd dat hij de eenzijdige berichtgeving van ShareValue heeft opgevat als een bevestiging van het van rechtswege aflopen van zijn arbeidsovereenkomst en geen reden zag om hierop te reageren. Het hof kan [verweerder] hierin niet volgen. Het gaat niet om een eenzijdige berichtgeving maar om een verslaglegging van een gesprek. Bovendien is deze (herhaalde) verslaglegging in zodanig ondubbelzinnige bewoordingen gedaan dat niet goed valt in te zien hoe [verweerder] deze heeft kunnen opvatten als een bevestiging van het van rechtswege aflopen van de arbeidsovereenkomst. Hieraan kan worden toegevoegd dat [verweerder] zelf naar voren heeft gebracht sinds november 1998 onafgebroken in Nederland te wonen en de Nederlandse taal vrij goed te beheersen (zij het dat hij zich nog altijd beter kan uitdrukken in zijn moedertaal).
    
    
      5.19.
      
        Daarmee is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a 3⁰ BW, inhoudende dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden. Het hof zal het verzoek van [verweerder] tot betaling van een transitievergoeding alsnog afwijzen.
        
          Het in het kader van een ‘loonstop’ ingehouden loon van € 667,57
        
      
    
    
      5.20.
      
        Blijkens de bestreden beschikking onder 4.8 heeft de kantonrechter dit onderdeel van het verzoek van [verweerder] toewijsbaar geoordeeld. Het hof zal het dictum van de beschikking van de kantonrechter in navolging van partijen dan ook verbeterd lezen in die zin dat ShareValue daarbij is veroordeeld tot betaling van € 667,57 netto. Het hof zal dat hierna in het dictum tot uitdrukking brengen. Uit hetgeen het hof naar aanleiding van grief 1 van ShareValue heeft overwogen, volgt dat, en waarom, het hof deze beslissing juist acht, zodat grief 4 van ShareValue faalt.
        
          Incidenteel beroep
        
      
    
    
      5.21.
      
        Bij verweerschrift in hoger beroep heeft [verweerder] naar voren gebracht dat hij het niet eens is met de afwijzing door de kantonrechter van zijn verzoek om een billijke vergoeding. In het petitum heeft hij verzocht ShareValue te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto. [verweerder] heeft in het petitum van het verweerschrift in hoger beroep als afzonderlijk verzoek geformuleerd ShareValue te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50%, verminderd met de reeds betaalde wettelijke verhoging van 5% over de daar genoemde bedragen. In beide verzoeken ligt besloten dat [verweerder] op deze onderdelen incidenteel beroep instelt tegen de beschikking in eerste aanleg en wel op een voor ShareValue voldoende kenbare wijze. Het door [verweerder] ingestelde incidentele beroep heeft het hof in de aanhef van deze beschikking tot uitdrukking gebracht. Op uitnodiging van de raadsheer-commissaris heeft ShareValue tijdens de mondelinge behandeling op beide punten gereageerd.
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      5.22.
      De kantonrechter heeft overwogen dat nu ook op het gedrag van [verweerder] wel wat valt aan te merken, de kantonrechter het niet billijk acht om [verweerder] in financieel opzicht in een betere positie te brengen dat als de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zou zijn beëindigd. Hiertegen is de eerste incidentele grief van [verweerder] gericht.
    
    
      5.23.
      
        Deze grief kan niet slagen omdat, wat er ook zij van de overweging die de kantonrechter aan zijn beslissing op dit punt ten grondslag heeft gelegd, het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW niet de mogelijkheid biedt om naast de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst nog een billijke vergoeding toe te kennen. Ook artikel 7:683 BW voorziet niet in de mogelijkheid van toekenning van een billijke vergoeding in hoger beroep in een geval als het onderhavige.
        
          Wettelijke verhoging
        
      
    
    
      5.24.
      
        De kantonrechter heeft overwogen aanleiding te zien de wettelijke verhoging te beperken tot 5% op de grond dat op het gedrag van [verweerder] ook wel wat valt aan te merken. De hiertegen gerichte grief van [verweerder] slaagt. Zoals hiervoor overwogen, ziet het hof geen relevant verband tussen het gedrag van [verweerder] en het ontslag op staande voet en de daaruit voortvloeiende niet-voldoening van het loon c.a. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen grond tot matiging van de wettelijke verhoging. Dit betekent dat de verschuldigde wettelijke verhoging 50% bedraagt. Dit geldt ook voor het ingehouden loon ad € 667,57 netto. 
        
          Slotsom en kosten
        
      
    
    
      5.25.
      Grief 3 van ShareValue slaagt. Haar overige grieven hebben geen succes. De eerste grief van [verweerder] faalt. Zijn tweede grief slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoen. ShareValue heeft, voor zover na het voorgaande nog aan de orde, in hoger beroep verklaringen voor recht verzocht (kort: het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2020 op initiatief van [verweerder] , het geen recht hebben op een transitievergoeding). Het hof zal deze afwijzen omdat ShareValue daarbij niet een voldoende belang heeft. Ook zal het hof het verzoek tot terugbetaling van de transitievergoeding afwijzen omdat ShareValue op andere onderdelen tot andere betalingen zal worden veroordeeld en het voor de hand ligt dat een en ander met elkaar zal worden verrekend. In principaal beroep zal ShareValue als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof acht de beslissingen van de kantonrechter omtrent de proceskosten juist, zodat ook grief 5 van ShareValue faalt. In de uitkomst van het incidentele beroep ziet het hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het incidentele beroep draagt.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      leest het dictum van de bestreden beschikking aldus dat ShareValue daarbij tevens is veroordeeld tot betaling van het achtergehouden loon van € 667,57 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 5% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van algehele voldoening;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking maar uitsluitend voor zover ShareValue daarbij is veroordeeld tot
    
    
      
        betaling van de wettelijke verhoging van 5% over het nog over de periode van 3 juli 2020 tot en met 31 augustus 2020 openstaande loon inclusief vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen, alsmede over het achtergehouden loon van € 667,57 netto,
      
      
        betaling van een bedrag aan transitievergoeding van € 1.620,- bruto;
      
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      
        bepaalt het percentage van de wettelijke verhoging over het nog over de periode van 3 juli 2020 tot en met 31 augustus 2020 openstaande loon inclusief vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen, alsmede over het achtergehouden loon van € 667,57 netto op 50,
      
      
        wijst het verzoek tot betaling van een transitievergoeding af;
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking zoals door het hof verbeterd gelezen, voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      veroordeelt ShareValue in de kosten van het principaal beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] op € 338,- wegens verschotten en € 2.228,- wegens salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het incidentele beroep draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht door partijen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en F.J. Verbeek, en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.