ECLI:NL:GHSGR:2008:BF7002, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2008, 105.005.180/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag, bedrijfseconomische redenen, arbeidsongeschiktheid, kantonrechtersformule, C = 0,5.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.180/01  
      Rolnummer	: C06/968
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 05-276
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [werkgever],
      h.o.d.n.  [Schildersbedrijf X],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werkgever],
      advocaat: mr. L.E.M. de Vries-Blom te ‘s –Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    1.	Bij exploot van 13 januari 2006 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, van 17 oktober 2005 tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven, met producties, heeft [werknemer] drie grieven voorgedragen, welke door [werkgever] bij memorie van antwoord, eveneens met producties, zijn bestreden. Vervolgens heeft [werknemer] een akte uitlating producties genomen. Daarna heeft [werknemer] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1	De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 oktober 2005 de tussen partijen vaststaande feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    
      2.2	Het gaat in dit geding, voor zover van belang, samengevat om het volgende.
      2.3	[werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 5 oktober 1998 in dienst getreden van [werkgever] in de functie van schilder tegen een loon van laatstelijk € 2.047,50 bruto per vier weken, exclusief cao-vergoedingen en vakantierechten. De cao voor het Schildersbedrijf (hierna: de CAO) was op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
      2.4	[werkgever] heeft bij brief van 10 april 2004 bij de CWI een ontslagvergunning voor [werknemer] en vijf andere werknemers aangevraagd. Bij beschikking van 26 mei 2004 heeft de CWI de vergunning verleend, waarna [werkgever] bij brief van 11 juni 2004 aan [werknemer] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 19 juli 2004.
      2.5	In hoger beroep staat voorts tussen partijen vast dat [werknemer] voorafgaand aan zijn indiensttreding per 5 oktober 1998 van mei 1980 tot najaar 1997 bij de rechtsvoorganger van [werkgever] in dienst is geweest.
    
    
    
      3.1	[werknemer] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      I.	te verklaren voor recht dat het door [werkgever] met ingang van 19 juli 2004 verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
      II.	ten laste van [werkgever] aan [werknemer] een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen ad € 32.500,-- bruto, althans een andere in goede justitie te bepalen schadevergoeding, zulks te verhogen met de wettelijke rente vanaf 19 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
      III.	[werkgever] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.000,--,
      met veroordeling van [werkgever] in de kosten van deze procedure.
      3.2	[werknemer] heeft artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a en b BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd en aangevoerd dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, in de eerste plaats omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gedaan onder opgave van een valse, zijnde onjuiste, reden en ten tweede omdat, mede in aanmerking genomen de voor [werknemer] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van die opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [werkgever] bij die opzegging.
      3.3	Na gevoerd verweer heeft de rechtbank geoordeeld dat er, gelet op alle omstandigheden, geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank overwoog daartoe samengevat dat in de aanvraag voor de ontslagvergunning als reden voor het ontslag van de zes werknemers het wegvallen van een grote opdracht - de werkzaamheden aan restaurant Inter Scaldes - en de geringe werkvoorraad is opgegeven. Na het indienen van de ontslagaanvraag konden de werkzaamheden bij Inter Scaldes toch worden voortgezet, zodat er niet langer sprake was van het mogelijk vervallen van een grote opdracht. De aanvraag kon dan ook niet meer hierop worden gebaseerd. Ten aanzien van de geringe werkvoorraad heeft [werkgever] (de rechtbank spreekt per abuis over [werknemer]) in een bijlage bij de ontslagaanvraag vermeld dat hij nog slechts een werkvoorraad van 1,64 weken had. De rechtbank acht deze grond voor het ontslag juist nu vaststaat dat [werkgever] (ook hier spreekt de rechtbank per abuis over [werknemer]) over 2004 een verlies van € 24.462,- heeft geleden terwijl in de loop van het jaar vijf werknemers zijn ontslagen en één werknemer ontslag heeft genomen. Van een opzegging onder opgave van een valse reden is dan ook geen sprake. Met betrekking tot de stelling van [werknemer] dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn omdat hij na een dienstverband van zes jaar een uitkering ontvangt die 30% lager is dan zijn loon en hij, lijdend aan een recent ontdekte zonlichtallergie, geen aanspraak kan maken op de in art. 45 van de CAO geregelde re-integratie¬verplichting met betrekking tot arbeidsgehandicapten, overwoog de rechtbank dat een zodanige inkomensterug¬gang na een dienstverband van zes jaar niet als een te ernstig gevolg van het ontslag kan worden aangemerkt. Nu de handicap van [werknemer] pas na het einde van dienstverband is vastgesteld, bestond voor [werkgever] niet langer de verplichting mee werken aan de in de CAO voorziene re-integratie¬verplichting, aldus de rechtbank.
    
    
    
      4.1	De grieven luiden als volgt:
      Grief 1
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.5. van het bestreden vonnis overwogen:
      “In een bijlage bij de ontslagaanvraag heeft (het hof leest: [werkgever]) vermeld dat hij nog slechts een werkvoorraad van 1,64 weken had. (Het hof leest: [werknemer]) heeft de geringe werkvoorraad betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter is aannemelijk dat de opgegeven bedrijfseconomische grond voor het ontslag wel juist was nu vaststaat dat (het hof leest: [werkgever]) over 2004 een verlies van € 24.462,00 heeft geleden terwijl in de loop van het jaar vijf werknemers zijn ontslagen en een werknemer ontslag heeft genomen. Van een opzegging onder opgave van een valse reden is dan ook geen sprake.”
      Grief 2 
      “In r.o. 4.7. van het besteden vonnis heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen:
      “Een inkomstenteruggang van 30% na een dienstverband van zes jaar kan echter niet als een te ernstig gevolg van het ontslag warden aangemerkt. Nu de handicap van [werknemer] pas na het einde van het dienstverband is vastgesteld, bestond voor [werkgever] niet langer de verplichting mee te werken aan de in de CAO voorziene reintegratieverplichting.”
      Grief 3 
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 5. van het bestreden vonnis geoordeeld:
      “Gelet op alle omstandigheden is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van [werknemer] als ongegrond zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal hij worden veroordeeld in de proceskosten.”
    
    
    
      5.1	Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. 
      5.2	Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslag-zaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel  7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof ‘s-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde -  kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslag-procedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, “Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt”, met literatuurverwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzondering daargelaten (vb. Hof ’s-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en “(…) a system in this madness” (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt “(d)e hogere rechtspraak (…) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag.” Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechtersformule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslag-zaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.
      5.3	Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeids¬overeenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer deze 30% minder is dan één maandsalaris (bepaald volgens de kanton¬rechters¬formule), de aftrek gelijk is aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechters¬formule). Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel (“kennelijk”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule. 
    
    
    5.4	Vast staat dat [werkgever] aan [werknemer] generlei vergoeding heeft aangeboden.
    
    5.5	Voorzover met (de toelichting op) grief 1 is beoogd te betogen dat er sprake is van een valse c.q. onjuiste ontslaggrond, faalt de grief. Ten aanzien van de resultaten van de onderneming van [werkgever] geldt daarvoor het volgende. Uit de in het geding zijnde stukken (o.a. prod. 1 bij dagvaarding) blijkt dat [werkgever] een eenmanszaak exploiteert. Dat betekent, naar [werkgever] terecht aanvoert, dat in de door [werknemer] bij memorie van grieven onder 14 genoemde winstcijfers over de boekjaren 2001 t/m 2004 de ondernemersbeloning is begrepen. De bij akte uitlating producties genoemde onttrekkingen gaan in dat licht bezien een redelijke ondernemersbeloning geenszins te boven. Wat er voorts zij van het door [werknemer] ontwikkelde betoog omtrent de verwachtingen ter zake van de werkvoorraad, de lopende opdrachten en het resultaat over 2004, geldt dat de bedrijfsresultaten reeds enkele jaren bijzonder matig waren met bovendien een oplopend negatief eigen vermogen en de stand van zaken ten tijde van de ontslagaanvraag zodanig zorgelijk was dat [werkgever] terecht vreesde dat “nog zo’n jaar voor het bedrijf de nekslag zal betekenen” aldus de toelichting op de ontslagaanvraag van 10 april 2004. Dat [werkgever] het aangenomen werk voor Inter Scaldes, anders dan aanvankelijk ingeschat, toch kon afmaken maakt het voorgaande niet anders. Hetzelfde geldt voor de in 2004 opgelopen post voor uitzendkrachten: het exploitatieresultaat over de eerste maanden van 2004 was € 23.260,00 negatief.
    
    
      5.6.1	Ten aanzien van de grieven 2 en 3 geldt het volgende. [werkgever] heeft niet betwist dat [werknemer] een auto-immuunziekte, chronische discoïde lupus erythematodes, heeft ontwikkeld in verband waarmee aan hem, mede als gevolg van zijn sterk verminderde gezichtsvermogen, ook een gevolg van zijn ziekte, per 14 juni 2006 een WAO-uitkering is toegekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100. Tot uitgangspunt dient evenwel dat het hof de vordering van [werknemer] heeft te beoordelen naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht  (HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266). Vaststaat dat [werknemer] [werkgever] vóór het einde van het dienstverband heeft geïnformeerd over het feit dat hij niet meer (buiten) in de zon mocht werken, naar volgt uit het vermelde in MvA sub 41. Uit de overgelegde medische stukken blijkt weliswaar niet dat de diagnose chronische discoïde lupus erythematodes toen reeds gesteld was door de huidarts, maar kennelijk was wel reeds duidelijk dat [werknemer] in verband met huidklachten zonlicht diende te vermijden. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging op 11 juni 2004 of op de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 19 juli 2004. Dat neemt niet weg dat een voor de uitoefening van het vak van schilder belemmerende factor - niet voor niets heeft [werkgever] volgens eigen zeggen aan [werknemer] in juni 2004 werk in het magazijn aangeboden - op de ontslagdatum aanwezig was en dat [werknemer] wegens de daaraan ten grondslag liggende oorzaak, zijnde de genoemde auto-immuunziekte, arbeidsongeschikt is verklaard. 
      5.6.2	[werknemer] heeft [werkgever] aangerekend dat hij hem belast heeft met alle voorkomende schilderwerkzaamheden, zonder rekening te houden met de hiervoor bedoelde beperking. Evenwel heeft [werknemer] niet gemotiveerd gesteld dat hij daarvan daadwerkelijk (gezondheids)schade heeft ondervonden, noch dat de chronische auto-immuunziekte in causaal verband staat met de werkzaamheden voor [werkgever]. Zulks neemt niet weg dat het ontslag op een voor [werknemer] hoogst ongelukkig moment is gekomen: niet daadwerkelijk arbeids¬ongeschikt (verklaard) ten tijde van het ontslag, ontbraken hem de ontslagbescherming tijdens ziekte volgens artikel 7:670 BW, de re-integratieverplichtingen volgens artikel 7:658a BW en de suppletierechten volgens de CAO ten bedrage van € 8.625,00 over het eerste ziektejaar zoals onweersproken gesteld in CvR sub 13.
    
    
    
      5.7.1	Voor de toepassing van de kantonrechtersformule strekt, gezien de aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische reden, C = 1 tot uitgangspunt. [werkgever] heeft evenwel bij CvA sub 24 de stelling betrokken dat zijn financiële positie het in het geheel niet toelaat een financiële voorziening voor [werknemer] en zijn andere medewerkers te creëren. Subsidiair heeft [werkgever] (CvA sub 28) aangevoerd dat gezien de uiterst magere financiële basis waarop zijn bedrijf bestaat een vergoeding in de orde van grootte van een overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding (bij zes niet-gewogen dienstjaren volgens [werkgever] € 14.373,48 bedragend) zeker tot ontslag van de vier resterende medewerkers leidt. [werkgever] bepleit daarom een eventuele vergoeding tot een symbolisch bedrag te beperken. 
      Het hof stelt vast dat [werknemer] deze stellingen geheel onweersproken heeft gelaten, zowel bij CvR als bij memorie van grieven. Hij heeft zich beperkt tot de voor hém nadelige gevolgen van het ontslag, daarmee het slot van artikel 681 lid 2 sub b. BW, “in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging”, negerend. 
      5.7.2	Aan [werkgever] kan toegegeven worden dat zijn negatieve ondernemingsvermogen van € 22.775,-- per ultimo 2003 en het negatieve exploitatieresultaat van € 23.260,00 per 9 april 2004 aan een riante vertrekregeling voor alle medewerkers in de weg stond. [werkgever] heeft evenwel nagelaten voldoende te onderbouwen waarom zijn financiële positie het in het geheel niet toelaat enige financiële voorziening voor [werknemer] te treffen. In zoverre schiet het verweer van [werkgever] tekort. Het hof leest in het hiervoor weergegeven subsidiaire verweer ook niet dat met een “symbolisch bedrag” een bedrag vrijwel gelijk aan nihil bedoeld is. Het hof weegt het habe nichts/habe wenig-verweer mee in de correctiefactor van de kantonrechtersformule. Zonder nadere onderbouwing van [werkgever], die ontbreekt, valt niet in te zien dat een vergoeding berekend naar een C-factor van 0,5 niet op te brengen is.
    
    
    
      5.8.1	Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [werknemer] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor door het hof op 0,5 wordt bepaald. Dat betekent dat de vergoeding bedraagt: 
      9 (gewogen) dienstjaren x (€ 2.218,16 x 1,08) x 0,5 = € 10.780,09 te verminderen met 30%, zodat [werkgever] aan [werknemer] een bedrag groot (afgerond) € 7.500,00 bruto dient te voldoen. De vordering dient voor het meerdere afgewezen te worden.
      5.8.2	Het onder 5.8.1 vermelde impliceert dat het hof geen aanleiding ziet het dienstverband van mei 1980 tot najaar 1997 bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] voor de berekening van de schadevergoeding in aanmerking te nemen. Gesteld noch gebleken is dat dat dienstverband niet op eigen verzoek van [werknemer] is geëindigd en bovendien is er een periode van ca. een jaar tussen beide dienstverbanden gelegen.   
    
    
    5.9	De slotsom is dat de grieven 2 en 3 slagen. De opzegging is kennelijk onredelijk en de gevorderde verklaring voor recht behoort (dus) toegewezen te worden. 
    
    6.	Het verweer van [werkgever] tegen de gevorderde wettelijke rente faalt. In aanmerking genomen de aard van de onderliggende vordering loopt de wettelijk rente, verschuldigd op voet van artikel 6:119 BW, ingevolge artt. 6:83 jo. 6:74 BW vanaf de ontslagdatum, 19 juli 2004.
    
    7.	De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat de gevorderde kosten voor rekening van [werknemer] zijn gekomen en bovendien hebben de buitengerechtelijke werkzaamheden in onderhavige zaak zich onbetwist  beperkt tot één brief van de gemachtigde van [werknemer]. Deze zijn daarmee als kosten in de zin van artikel 241 Rv te beschouwen. 
    
    8.	 Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarbij past een compensatie van kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 17 oktober 2005 door de Rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat het door [werkgever] met ingang van 19 juli 2004 verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    -	veroordeelt [werkgever] tot betaling van € 7.500,00 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 19 juli 2004, gerekend tot de dag der algehele voldoening;
    
    -	compenseert de kosten van de het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep des dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    -	verklaart dit arrest met betrekking tot de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en R.C. Schlingemann en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.