ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2011, HD 200.070.443
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging arbeidsovereenkomst? 
        Recht op loondoorbetaling? 
        Opschortingsrecht?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.070.443
    
    arrest van de achtste kamer van 19 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.M.W.A. Hoeven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. ITALIAANS RESTAURANT INTERMEZZO V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [Y.],
      wonend te [woonplaats], 
      3. [Z.],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.J.C.M. Kessels,
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 8 juli 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, gewezen vonnissen van 28 oktober 2009, 2 december 2009 en 14 april 2010 tussen principaal appellant - [X.] - als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en principaal geïntimeerden - Intermezzo - als eisers in conventie/verweerders in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (in de vonnissen van 28 oktober 2009 en 2 december 2009 aangeduid als 561621/CV/09-6406 en in het eindvonnis van 14 april 2010 aangeduid als 531621/CV/09-6406)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep vernietigt voor zover daarbij de vorderingen van Intermezzo zijn toegewezen en de vorderingen van [X.] zijn afgewezen, de vorderingen van [X.] alsnog toewijst, de vorderingen van Intermezzo alsnog afwijst en Intermezzo veroordeelt in de proceskosten en in de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. 
    
    2.2. Intermezzo heeft vervolgens een memorie van antwoord in conventie en in reconventie tevens houdende een voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Hierin heeft zij de grieven in principaal appel bestreden. Intermezzo heeft daarnaast verzocht om herstel dan wel aanvulling van de vonnissen van 2 december 2009 en 14 april 2010 op grond van de artt. 31/32 Rv. Voor het geval het gewenste resultaat niet via herstel/aanvulling kan worden bereikt, heeft zij incidenteel appel ingesteld. Intermezzo heeft geconcludeerd als aan het slot van deze memorie is opgenomen. 
    
    2.3. [X.] heeft daarop een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. 
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal appel
    
    4.1. In het vonnis van 2 december 2009 heeft de kantonrechter onder 3.1 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 en 2 wordt deze vaststelling bestreden, althans aangevuld. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten voor zover deze naar het oordeel van het hof relevant zijn voor de beoordeling van dit geschil. Het enkele feit dat de grieven 1 en 2 deels slagen, leidt nog niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
    
    
      - [X.], geboren op [geboortedatum] 1969, is op 2 november 2007 voor 40 uur per week bij Culinex Intermezzo B.V. (hierna Culinex) in dienst getreden als restaurant-kelner tegen een loon van € 1.100,-- netto per maand, plus € 200,-- netto per maand aan onkostenvergoeding en 8% vakantietoeslag. Artikel 2 lid 2 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Culinex luidt als volgt (productie 1 bij cva): 
      “De arbeidsovereenkomst vangt aan op 2-11-2007 en eindigt op 2-11-2008. 
      Verlenging hierna voor onbepaalde tijd.”
    
    
    - [X.] heeft ook na 2 november 2008 voor Culinex werkzaamheden verricht. Hij heeft een salarisspecificatie van november 2008 in het geding gebracht waarop onder “betalingen” een netto loon staat getypt van € 1.489,18. Daar is met de pen bijgeschreven “€ 389,18 vakantiegeld” (productie 3 bij cva).
    
    
      - In een brief van Culinex aan [X.] d.d. 1 december 2008 - volgens [X.] is deze brief eerst begin januari 2009 op zijn oude woonadres aangekomen - staat het volgende (productie 5 bij cva): 
      “Zoals met elkaar besproken is het jaarcontract wat wij met u hadden niet verlengd. 
      De nieuwe eigenaar van Intermezzo wil u in dit kader een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Wij zullen de eindafrekening opmaken en het bedrag inclusief vakantie-geld aan u overmaken. (…)”
    
    
    - Per 1 december 2008 heeft Intermezzo de onderneming van Culinex overgenomen. 
    
    - [X.] heeft in de maanden december 2008 en januari 2009 voor Intermezzo werkzaamheden verricht, aanvankelijk als kelner en na 4 januari 2009 als keukenmedewerker. Het aantal gewerkte uren is op enig moment afgenomen. Na zondag 18 januari 2009 heeft [X.] geen werkzaamheden meer voor Intermezzo verricht. Op of omstreeks 20 januari 2009 heeft tussen partijen een telefoongesprek plaatsgevonden over het ontslag van of door [X.].
    
    
      - Bij aangetekende brief van 5 februari 2009 heeft [X.] aan Culinex bericht (productie 13 bij cva): 
      “Middels dit schrijven deel ik u mede dat ik bezwaar aanteken (…) ontslaan. Volgens mijn informatie heb ik een doorlopend contract (…). Per omgaande zou ik graag mijn achterstallig salaris willen ontvangen. (…)” 
      Deze brief is niet van het postkantoor afgehaald.
    
    
    - Bij brief van 19 februari 2009 heeft het UWV [X.] bericht dat zijn aanvraag om een WW-uitkering wordt afgewezen omdat hij een vast dienstverband heeft en de werkgever verplicht is het loon door te betalen (productie 7 bij cva). [X.] had deze aanvraag op 10 december 2008 ingevuld en op 19 januari 2009 aan het UWV doen toekomen. Het UWV heeft deze aanvraag op 21 januari 2009 ontvangen (productie 8 bij cva).
    
    - Bij brief van 19 februari  2009 heeft de gemachtigde van [X.] tegenover Intermezzo de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en Intermezzo gesommeerd tot loondoorbetaling (productie 4 bij inl. dagv.). 
    
    
      - Bij brief van Intermezzo aan de gemachtigde van [X.] d.d. 5 maart 2009 heeft Intermezzo het volgende geschreven (cva onder 42, niet overgelegd): 
      “Met verbazing reageren wij op uw schrijven. Volgens onze informatie is [X.] op 1 december 2007 in dienst getreden voor een contract voor bepaalde tijd dat eindigde op 1 december 2008. Op 1 december 2008 hebben wij de heer [X.] op parttimebasis een functie van keukenmedewerker aangeboden met het door genoemde salaris van € 683,48 per maand. Op eigen verzoek heeft de heer [X.] ontslag genomen omdat hij niet tevreden was met zijn huidige functie en beloning.” 
    
    
    - Bij brief van 11 maart 2009 heeft de gemachtigde van [X.] op deze brief gereageerd. Daarin heeft de gemachtigde (wederom) aanspraak gemaakt op loondoorbetaling, aangegeven dat [X.] bereid was om te onderhandelen over de beëindiging van het dienstverband en rechtsmaatregelen aangekondigd (productie 5 bij inl. dagv.). 
    
    - [X.] heeft een procedure in kort geding aanhangig gemaakt. De kantonrechter te Breda heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 8 mei 2009, kort gezegd, (i) Intermezzo veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon plus onkostenvergoeding over december 2008 (€ 180,-- netto), januari 2009 (€ 870,-- netto) en februari, maart en april 2009 (in totaal € 3.900,-- netto), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, (ii) bepaald dat Intermezzo loon verschuldigd is over de periode vanaf 1 mei 2009 tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en (iii) Intermezzo veroordeeld tot betaling van € 714,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Intermezzo in de proceskosten (productie 1 bij inl. dagv.). 
    
    
      - Bij brieven van 13 en 15 mei 2009 heeft Intermezzo [X.] verzocht het werk te hervatten. De brief van 13 mei 2009 bevat onder meer de volgende zinsnede (productie 6 bij inl. dagv.): 
      “Nu u weer niet komt opdagen zullen wij het loon opschorten en zien deze overeenkomst als beëindigd.”  
    
    
    
      - Bij brief van 18 mei 2009 heeft de gemachtigde van [X.] aan Intermezzo onder meer het volgende geschreven (mvg onder 8, niet overgelegd):  
      “U heeft het verschuldigde loon aan cliënt niet betaald. Cliënt stelt zich beschikbaar voor arbeid op basis van zijn functie als restaurant-kelner. Echter nu u het verschuldigde loon niet heeft betaald, is cliënt bevoegd de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op te schorten ‘tot de voldoening van zijn vordering’.” 
    
    
    
      - Bij brief van 27 mei 2009 heeft Intermezzo [X.] het volgende geschreven (productie 6 bij inl. dagv.):
      “Inmiddels hebt u het achterstallig salaris ontvangen via de derden rekening van Advocaat Verhoeven krachtens het vonnis van de kantonrechter.
      Zoals wij u al telefonisch, via sms en briefwisselingen meerdere malen verzocht hebben het werk te hervatten sommeren wij u wederom het werk te hervatten en kunnen deze werkweigering zonder opgave van enige reden niet tolereren.
      Wij hebben inmiddels het salaris opgeschort omdat u gewoon niet komt opdagen en zien onze arbeidsovereenkomst zoals wij u al eerder hebben medegedeeld als beëindigd. Omdat u niet komt opdagen zijn wij genoodzaakt om passend personeel te werven en hebben daardoor aanzienlijke schade.
      Wij zullen dan ook middels rechtswege ons verhaal halen en deze kosten op u verhalen.”
    
    
    
      - Bij brief van 29 mei 2009 heeft de gemachtigde van [X.] Intermezzo het volgende bericht (productie 11 bij cva):
      “Uw betaling heb ik nog niet op mijn Derdengeldrekening ontvangen. Telefonisch hebt u aangegeven dat u 3900 euro zou betalen. Ik wil u erop wijzen dat u inmiddels ook het salaris over mei 2009 verschuldigd bent. Tevens wil ik u er op, dat zou u 3900 euro betalen, u nog niet voldaan hebt aan het vonnis van de kantonrechter. 
      (…)
      Zoals ik u een aantal malen per telefoon heb medegedeeld is mijn cliënt beschikbaar en bereid is zijn functie van restaurant kelner te hervatten als u voldoet aan uw verplichtingen. Van werkweigering is geen sprake en het opschorten van loon is ook niet rechtmatig.
      In uw brief van 27 mei 2009 zegt u de arbeidsovereenkomst met cliënt onmiddellijk op. Cliënt beroept zich op de nietigheid van de opzegging en het ontslag. U heeft geen toestemming op grond van artikel 6 BBA van UWV.”
    
    
    - Eind mei of begin juni 2009 heeft Intermezzo [X.] een bedrag van € 3.900,-- netto betaald. 
    
    
      - Bij brief van 19 juni 2009 heeft Intermezzo de gemachtigde van [X.] onder meer het volgende geschreven (productie 6 bij inl. dagv.):
      “Uw cliënt [X.] heeft vanaf half of eind februari 2009 de bedongen dan wel overeengekomen werkzaamheden niet (meer) verricht. Hij heeft ons destijds opgebeld om te laten weten dat hij zijn werkkleding zou komen inleveren en afscheid nemen. En dat heeft hij ook gedaan. Er zijn verschillende mensen die dat kunnen en ook willen bevestigen. Daarna heeft uw cliënt niet meer gewerkt, ondanks onze schriftelijke verzoeken. Hij is ook niet meer op het bedrijf geweest. Hij heeft ook niet aangeboden weer te komen werken, noch mondeling noch op een andere manier.
      De conclusie is niet anders dan dat vastgesteld moet worden dat de arbeidsovereenkomst, als die al heeft bestaan, met wederzijdse stilzwijgende instemming is geëindigd. Iets anders kunnen we na zoveel maanden afwezigheid niet vaststellen. Met het door de V.O.F. betaalde bedrag van € 3900,- is door ons ruimschoots aan de verplichtingen tegenover uw cliënt voldaan. Als u of uw cliënt het daarmee niet eens zouden zijn, geldt in elk geval dat wij geen loon aan hem verschuldigd zijn over de periode dat hij niet heeft gewerkt. De oorzaak van het niet verrichten van arbeid door uw cliënt kan niet aan ons geweten worden en komt ook niet voor onze rekening. Ook in dit verband geldt weer dat wij met onze betaling van eind mei 2009 volledig aan onze verplichting tot loonbetaling hebben voldaan.”
    
    
    - Bij beschikking van 20 juli 2009 heeft de kantonrechter te Breda het verzoek van [X.] en het tegenverzoek van Intermezzo om de arbeidsovereenkomst te ontbinden toegewezen. De kantonrechter heeft partijen in kennis gesteld van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009 te ontbinden onder toekenning aan [X.] van een vergoeding van € 2.858,-- bruto (productie 12 bij cva). De verzoeken zijn niet ingetrokken. 
    
    
      4.2.1. Intermezzo heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd: 
      primair:
      a. te verklaren voor recht dat zij aan [X.] geen loon c.a., wettelijke verhoging of wettelijke rente verschuldigd is over de periode na 18 januari 2009 en ook geen (buiten-)gerechtelijke kosten of executiekosten ter zake van het vonnis van 8 mei 2009; 
      b. [X.] te veroordelen tot terugbetaling van het door Intermezzo aan hem betaalde bruto loon c.a., met wettelijke verhoging en wettelijke rente, over de periode na 19 januari 2009 evenals de door Intermezzo aan hem betaalde proceskosten, buitengerechtelijke kosten en andere kosten in verband met de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 mei 2009; 
      c. [X.] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder b genoemde bedragen;
      subsidiair: 
      voor zover de kantonrechter mocht oordelen dat Intermezzo in de periode 19 januari 2009 tot 1 augustus 2009 ten dele wel en ten dele niet loon verschuldigd is aan [X.]: de primaire vordering ten dele toe te wijzen;  
      zowel primair als subsidiair:
      [X.] te veroordelen in de proceskosten. 
    
    
    4.2.2. [X.] heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat Intermezzo wordt veroordeeld tot betaling van de vakantietoeslag vanaf 1 juni 2008 tot 1 augustus 2009 en de onkostenvergoeding van € 200,-- per maand vanaf 1 mei tot 1 augustus 2009, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente en met veroordeling van Intermezzo in de proceskosten. 
    
    
      4.2.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 oktober 2009 een comparitie van partijen gelast. 
      Bij vonnis van 2 december 2009 heeft de kantonrechter in conventie en in reconventie [X.] opgedragen te bewijzen:
      - dat hij na 18 januari 2009 voor Intermezzo kenbaar bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten; 
      - dat het niet verrichten van arbeid ondanks het ontbreken van een bereidstelling niet is verricht als gevolg van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van Intermezzo moet komen. 
      Na bewijslevering heeft de kantonrechter op 14 april 2010 eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft daarbij in conventie, kort gezegd:
      a. voor recht verklaard dat Intermezzo aan [X.] geen loon c.a. met wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is over de periode na 18 januari 2009 en ook geen (buitengerechtelijke) kosten en executiekosten ter zake van het vonnis van 8 mei 2009; 
      b. [X.] veroordeeld tot terugbetaling van het door Intermezzo in verband met de tenuitvoerlegging van dat vonnis van 8 mei 2009 aan [X.] betaalde;
      c. [X.] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de door Intermezzo betaalde bedragen zoals bedoeld onder punt b. 
      De kantonrechter heeft in reconventie, kort gezegd, Intermezzo veroordeeld tot betaling aan [X.] van € 188,74 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode 1 december 2008 tot 18 januari 2009, vermeerderd met 10% aan wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [X.] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    
      4.3.1. [X.] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Nu tegen het vonnis van 28 oktober 2009 geen grieven zijn gericht, zal [X.] in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      De grieven 1 en 2 zijn al bij de vaststelling van de feiten aan de orde gekomen. 
      De grieven 3 - 8 zien grotendeels op de beoordeling door de kantonrechter van de vorderingen van Intermezzo in conventie. In grief 3 wordt betoogd dat [X.] in het vonnis van 2 december 2009 ten onrechte met het bewijs is belast. In de grieven 4 - 8 wordt opgekomen tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Met deze grieven wordt het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
    
    
    4.3.2. Voordat het hof toekomt aan de bespreking van deze grieven, zal het hof enkele overwegingen wijden aan de daarbij in aanmerking te nemen uitgangspunten.
    
    - In deze procedure is niet in geschil dat tussen [X.] en Culinex met ingang van 2 november 2008 een dienstverband voor onbepaalde tijd is ontstaan en dat hieraan niet per 30 november 2008 een einde is gekomen. Nu voorts vast staat dat Intermezzo Culinex per 1 december 2008 heeft overgenomen, moet op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW worden aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan onder de voorwaarden als bepaald in de arbeidsovereenkomst tussen Culinex en [X.]. De omstandigheid dat Intermezzo er mogelijk niet van op de hoogte was dat tussen Culinex en [X.] op 30 november 2008 nog een (vast) dienstverband bestond, doet aan het voorgaande niet af, nu deze omstandigheid voor rekening van Intermezzo als overnemende partij komt.  
    
    - Vaststaat verder dat [X.] na 1 december 2008 op enig moment minder uren is gaan werken en vanaf 4 januari 2009 de functie van keukenmedewerker is gaan vervullen. Gezien het feit dat Intermezzo na de overname per 1 december 2008 in beginsel de rechtspositie van [X.] had te respecteren, kunnen deze (al dan niet tijdelijke) wijzigingen in de arbeidsovereenkomst slechts geoorloofd worden geacht indien hieraan de instemming van [X.] ten grondslag heeft gelegen of zich een situatie heeft voorgedaan waarin [X.] op grond van het beginsel van goed werknemerschap als bedoeld in artikel 7:611 BW verplicht was om deze wijzigingen te accepteren. Intermezzo heeft allereerst betoogd dat [X.] heeft ingestemd met haar voorstellen tot beperking van de arbeidsomvang en wijziging van zijn functie. [X.] heeft dit gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van het hof is van instemming niet gebleken. Hierbij moet worden bedacht dat een zodanige instemming in het algemeen niet te snel mag worden aangenomen wegens de ingrijpende gevolgen daarvan voor de werknemer en gelet ook op de bijzondere aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen kan naar het oordeel van het hof de bedoelde instemming niet worden afgeleid. De vennoten van Intermezzo (geïntimeerden sub 2 en 3) hebben als getuigen weliswaar verklaard dat [X.] hun voorstellen ‘goed’/’prima’/’geen probleem’ vond. Echter, uit deze verklaringen - die overigens op dit punt worden weersproken door de getuigenverklaring van [X.] - volgt nog niet dat [X.], die hoe dan ook in onzekerheid was gelaten door zowel Culinex als Intermezzo over zijn rechtspositie, wist dat hij de voorstellen van Intermezzo kon weigeren, zich bewust was van de gevolgen van een eventuele instemming, maar deze desondanks accepteerde. De omstandigheid dat [X.] vóór 18 januari 2009 mogelijk niet tegen de wijzigingen in de arbeidsovereenkomst heeft geprotesteerd en tot dat moment de hem opgedragen werkzaamheden feitelijk heeft uitgevoerd, brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat hij geacht moet worden deze te hebben aanvaard dan wel dat hij zijn rechten om hier op een later moment alsnog tegen op te komen heeft verwerkt. Intermezzo heeft voorts geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat [X.] als goed werknemer verplicht was mee te werken aan bedoelde wijzigingen. Intermezzo heeft wat betreft de urenvermindering in het geheel geen feiten of omstandigheden aangevoerd die deze wijziging zouden kunnen rechtvaardigen. Ten aanzien van de functiewijziging oordeelt het hof als volgt. Intermezzo heeft betoogd dat [X.] als kelner onvoldoende functioneerde en dat zij hem om die reden het voorstel heeft gedaan om (tijdelijk) in de keuken aan het werk te gaan. Intermezzo heeft het gestelde - door [X.] weersproken - disfunctioneren echter onvoldoende (nader) gemotiveerd. Zij heeft haar stellingen ook niet met stukken onderbouwd. Het hof gaat om deze reden voorbij aan deze stellingen. Gelet op het voorgaande kan het antwoord op de vraag of bij de functiewijziging sprake is geweest van discriminatie door Intermezzo jegens [X.], in het midden blijven. 
    
    - Intermezzo heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat aan het dienstverband tussen partijen een einde was gekomen doordat [X.] te kennen had gegeven geen uitvoering meer te willen geven aan de arbeidsovereenkomst. Intermezzo heeft daarbij echter aangegeven in deze procedure ervan te willen uitgaan dat de arbeidsovereenkomst nooit door opzegging of wederzijds goedvinden tot een einde is gekomen (inl. dagv. onder 6). Zij heeft vervolgens in hoger beroep het standpunt ingenomen dat thans wel vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in januari 2009 is geëindigd (mva blz. 4). Intermezzo heeft evenwel tevens aangegeven de rechtsgronden van haar vordering hiermee niet te willen aanvullen (mva blz. 6). Het hof zal haar gewijzigde standpunt dan ook niet op die manier opvatten. 
    
    - Aan het door Intermezzo op blz. 21 e.v. in de memorie van antwoord gedaan beroep op rechtsverwerking wordt voorbijgegaan. Intermezzo gaat daarbij immers uit van de vooronderstelling dat [X.] zijn werkzaamheden van de ene op de andere dag heeft neergelegd zonder ooit zijn beweegredenen aan Intermezzo kenbaar te hebben gemaakt. Niet is komen vast te staan dat deze vooronderstelling juist is. Het hof merkt op dat Intermezzo weliswaar heeft gesteld dat zij niet bekend was met de beweegredenen van [X.] om - zoals zij stelt - zijn werk neer te leggen. Echter, uit de brief van Intermezzo aan de gemachtigde van [X.] d.d. 5 maart 2009 en met name uit de laatste zinsnede in die brief volgt veeleer het tegendeel. 
    
    4.3.3. Het voorgaande betekent dat bij de bespreking van de grieven als uitgangspunt moet worden genomen dat de bedongen arbeid die van restaurant-kelner voor 40 uur per week was en dat de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Intermezzo ook ná 18 januari 2009 nog voortduurde. 
    
    4.3.4. Dan komt het hof nu toe aan de bespreking van de grieven. 
    
    4.3.5. Intermezzo heeft zich tegen de loonaanspraak van [X.] verweerd met een beroep op het bepaalde in artikel 7:627 BW. Zij heeft gesteld dat - ongeacht het antwoord op de vraag op wiens initiatief de werkzaamheden na 18 januari 2009 zijn gestaakt - zij [X.] geen loon verschuldigd is omdat hij zich nooit beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden en nooit de bereidheid heeft uitgesproken om werkzaamheden uit te voeren. De kantonrechter heeft [X.] in dit verband een bewijsopdracht gegeven. Hiertegen is grief 3 gericht.  
    
    
      4.3.6. Voor wat betreft de periode voorafgaand aan het kort geding is er naar het oordeel van het hof geen reden om aan te nemen dat [X.] niet bereid was om de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden van kelner - want daar gaat het om - te verrichten en is er evenmin aanleiding om aan te nemen dat het aanbieden door [X.] van deze bedongen werkzaamheden in de omstandigheden van het geval zinvol zou zijn geweest. Het hof neemt  bij dit oordeel het volgende in aanmerking. Intermezzo heeft [X.] in december 2008 dan wel januari 2009 zonder goede grond andere dan de bedongen werkzaamheden voor minder dan de overeengekomen arbeidstijd opgedragen. [X.] heeft deze werkzaamheden na 18 januari 2009 niet meer verricht. Uit de brief van de gemachtigde van [X.] d.d. 19 februari 2009 volgt dat hij zich op dat moment op het standpunt stelde dat Intermezzo hem - zonder goede grond - had ontslagen. In deze brief wordt aanspraak gemaakt op loondoorbetaling en worden rechtsmaatregelen aangekondigd. Het hof begrijpt uit de reactie hierop van Intermezzo d.d. 5 maart 2009 dat volgens haar [X.] zelf ontslag had genomen vanwege onvrede over zijn werkzaamheden als keukenhulp en over de beloning. In de brief van de gemachtigde van [X.] d.d. 11 maart 2009 wordt wederom aanspraak gemaakt op loondoorbetaling, wordt aangegeven dat [X.] bereid is te onderhandelen over beëindiging van het dienstverband en worden rechtsmaatregelen aangekondigd. [X.] heeft vervolgens een procedure in kort geding gestart. Het hof leidt onder meer uit de brief van Intermezzo d.d. 5 maart 2009 af dat in haar visie het werk van keukenmedewerker als de bedongen arbeid had te gelden. Zoals hiervoor is overwogen, is dit uitgangspunt onjuist. Uit niets blijkt dat Intermezzo bereid was om [X.] voor 40 uur per week te laten terugkeren in zijn oude functie van restaurant-kelner. Tot aan de procedure in kort geding is terugkeer van [X.] in dit werk ook nooit onderwerp van gesprek geweest. In deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet aan [X.] worden tegengeworpen dat hij aanvankelijk niet uitdrukkelijk aan Intermezzo de bereidheid heeft kenbaar gemaakt om zijn werkzaamheden als kelner te hervatten. Dit levert naar het oordeel van het hof een situatie op zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, waarin het niet verrichten van de overeengekomen arbeid een oorzaak heeft die in redelijkheid voor rekening van Intermezzo behoort te komen. Het hof is dan ook van oordeel dat [X.] vanaf 19 januari 2009 recht had op loondoorbetaling. 
      Voor zover moet worden aangenomen dat van de zijde van Intermezzo bij de mondelinge behandeling van het kort geding op 27 april 2009 mededelingen zijn gedaan zoals in de griffiersaantekeningen van die zitting zijn genoteerd, kunnen deze naar het oordeel van het hof niet worden opgevat als een duidelijke en onvoorwaardelijke oproep van Intermezzo aan [X.] om het werk in zijn oude functie als kelner in fulltime dienstverband te hervatten, te meer nu Intermezzo daarna niet (opnieuw) - schriftelijk of mondeling - heeft aangegeven dat [X.] in die functie mocht terugkeren. Het voorgaande betekent dat [X.] ook ná 27 april 2009 het recht op loondoorbetaling behield. De kantonrechter heeft in kort geding ook aldus beslist.   
    
    
    
      4.3.7. Wat betreft de periode ná het vonnis in kort geding d.d. 8 mei 2009 overweegt het hof als volgt. Intermezzo heeft [X.] vanaf 13 mei 2009 meerdere keren schriftelijk opgeroepen om het werk te hervatten, zonder aan te geven of zij daarmee het werk als kelner of het werk als keukenmedewerker bedoelde. Van de zijde van [X.] is daarop aangegeven dat hij zich beschikbaar stelde voor zijn werk als restaurant-kelner maar dat hij zijn arbeidsprestatie opschortte ‘tot de voldoening van zijn vordering’ (zie de brief van zijn gemachtigde d.d. 18 mei 2009). Intermezzo heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat een beroep op het opschortingsrecht van artikel 6:262 lid 1 BW in het arbeidsrecht niet is toegestaan. Het hof deelt dit standpunt niet. Naar het oordeel van het hof is niet uitgesloten dat een werknemer op grond van artikel 6:262 lid 1 BW zijn verplichting tot het verrichten van arbeid opschort bij een tekortkoming aan de zijde van de werkgever, zoals een tekortkoming in diens verplichting tot loonbetaling. Naar het oordeel van het hof was [X.] in het onderhavige geval hiertoe bevoegd. Hierbij is van belang dat Intermezzo reeds vanaf 19 januari 2009 ten onrechte het loon niet betaalde, bij kort geding vonnis was veroordeeld tot loon(door-)betaling en in haar oproepen tot werkhervatting nog steeds niet uitdrukkelijk kenbaar maakte dat [X.] mocht terugkeren in zijn functie van kelner. Met andere woorden, Intermezzo weigerde tot dat moment nakoming van al haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Het hof wijst er bovendien op dat Intermezzo [X.] in haar brief van 13 mei 2009 heeft bericht - zakelijk weergegeven - dat zij het loon opschort en de overeenkomst als beëindigd ziet omdat [X.] niet komt opdagen. Nu het niet [X.] maar Intermezzo was die in verzuim verkeerde, was Intermezzo niet bevoegd haar loonbetalingsverplichting op te schorten of de overeenkomst wegens een vermeende tekortkoming van [X.] als beëindigd te beschouwen dan wel te beëindigen.
      Vast staat dat Intermezzo eind mei/begin juni 2009 een bedrag van € 3.900,-- netto aan [X.] heeft betaald. Intermezzo heeft zich op het standpunt gesteld dat [X.] in ieder geval na deze betaling in redelijkheid niet langer een beroep toekwam op een opschortingsrecht. Het hof verwerpt dit standpunt. Met deze betaling was immers niet volledig voldaan aan de veroordeling in het vonnis in kort geding. Bovendien staat vast dat Intermezzo en de gemachtigde van [X.] in juni 2009 telefonisch contact met elkaar hebben gehad en dat Intermezzo daarbij nog steeds weigerde aan te geven welke werkzaamheden zij voornemens was [X.] op te dragen indien hij op het werk zou verschijnen. Daarover moest volgens Intermezzo nog overleg plaatsvinden. Ook op dat moment was derhalve nog steeds niet duidelijk dat Intermezzo bereid was [X.] in zijn oude functie van kelner te laten terugkeren. In deze omstandigheden kon [X.] zich naar het oordeel van het hof blijven beroepen op het laatstelijk nog bij brief van 29 mei 2009 nog aan Intermezzo kenbaar gemaakte opschortingsrecht van artikel 6:262 lid 1 BW. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat [X.] kort daarna een ontbindingsverzoek heeft ingediend, welk verzoek heeft geresulteerd in een ontbindingsbeschikking d.d. 20 juli 2009. Als gevolg hiervan raakte het opschortingsrecht uitgewerkt. 
    
    
    4.3.8. Intermezzo heeft geen bewijs aangeboden van stellingen die – indien de juistheid daarvan zou komen vast te staan – tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Intermezzo enig bewijs op te dragen.
    
    4.3.9. De slotsom is dat [X.] van 18 januari tot 1 augustus 2009 recht had op loondoorbetaling. Dit betekent dat het principaal appel slaagt. Zowel het tussenvonnis van 2 december 2009 als het eindvonnis van 14 april 2010 zullen worden vernietigd. De vorderingen van Intermezzo in conventie zullen alsnog worden afgewezen. Intermezzo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. 
    
    
      4.3.10. Het hof leidt uit de memorie van grieven onder 62 af dat [X.] de grieven ook naar voren heeft gebracht in verband met zijn reconventionele vordering tot betaling van de onkostenvergoeding van € 200,-- netto per maand vanaf 1 mei 2009. 
      In zoverre falen deze grieven. Nu het bij deze vordering ook volgens [X.] gaat om een onkostenvergoeding, valt zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet in te zien dat [X.] hierop aanspraak kan maken in de situatie dat geen arbeid wordt verricht. Onaannemelijk is dat [X.] in die situatie kosten heeft gemaakt die voor rekening van Intermezzo zouden moeten worden gebracht. Voor zover [X.] heeft bedoeld te betogen dat deze onkostenvergoeding als verkapt loon moet worden beschouwd, heeft hij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat hier dan ook aan voorbij.  
    
    
    4.3.11. Grief 9 is tot slot gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van de reconventionele vordering van [X.] tot betaling van de vakantietoeslag vanaf 1 juni 2008 tot 1 augustus 2009. De kantonrechter heeft deze vordering over de periode 1 december 2008 tot 18 januari 2009 toegewezen en voor het overige afgewezen. 
    
    
      4.3.12. Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft in het eindvonnis allereerst geoordeeld dat deze vordering in elk geval niet toewijsbaar is voor zover die betrekking heeft op de periode na 18 januari 2009. Nu het bovenstaande alsnog meebrengt dat [X.] in de periode 18 januari tot 1 augustus 2009 recht had op loon, volgt daaruit dat hij over deze periode ook recht had op vakantietoeslag. Deze komt alsnog voor toewijzing in aanmerking. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal net als de kantonrechter de wettelijke verhoging matigen tot 10%.
      De kantonrechter heeft wat betreft de periode 1 juni tot 1 december 2008 overwogen, kort gezegd, dat nu [X.] niet meer heeft gereageerd op de stelling van Intermezzo dat het vakantiegeld over deze periode aan hem is uitbetaald, van de juistheid van deze stelling zal worden uitgegaan. [X.] klaagt over deze overweging. Echter, ook in hoger beroep heeft hij nagelaten inhoudelijk te reageren op het met stukken onderbouwde verweer van Intermezzo. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat als niet weersproken moet worden aangenomen dat de vakantietoeslag over deze periode is betaald. De kantonrechter heeft deze vordering dan ook terecht afgewezen. In zoverre faalt de grief. 
    
    
    4.3.13. Het hof zal ten behoeve van de leesbaarheid het dictum in reconventie geheel opnieuw formuleren. De omstandigheid dat beide partijen in reconventie op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, geeft aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    4.3.14. Intermezzo zal als de in het principaal appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.  
    
    ten aanzien van het verzoek tot herstel/aanvulling van het vonnis en in voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.4. Zowel het verzoek tot herstel/aanvulling van het tussenvonnis van 2 december 2009 en het eindvonnis van 14 april 2010 als het voorwaardelijk incidenteel appel hebben betrekking op aanpassing van de overwegingen en het dictum aan het petitum in de inleidende dagvaarding waarin Intermezzo haar vorderingen in conventie heeft geformuleerd. Nu de door Intermezzo ingestelde vorderingen vanwege gegrondbevinding van het principaal appel alsnog zullen worden afgewezen, heeft zij geen belang bij het onderhavige verzoek/het voorwaardelijk incidenteel appel. Zij zal daarin dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. Intermezzo zal bovendien worden veroordeeld in de proceskosten die hiermee samenhangen.  
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal appel 
    
    verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van 28 oktober 2009;
    
    vernietigt de vonnissen van 2 december 2009 en 14 april 2010 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    in conventie
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Intermezzo in de proceskosten in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 550,-- aan salaris gemachtigde, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank Breda; 
    
    in reconventie
    
    
      veroordeelt Intermezzo om binnen 48 uur na betekening van dit arrest aan [X.] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een behoorlijke bruto-netto specificatie: 
      a. € 188,74 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode 1 december 2008 tot 18 januari 2009;
      b. de vakantietoeslag over de periode 18 januari tot 1 augustus 2009;
      c. 10% aan de wettelijke verhoging over de hiervoor onder a. en b. toegewezen bedragen; 
      d. de wettelijke rente over de onder a., b. en c. toegewezen bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    compenseert de proceskosten, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    voorts in principaal appel
    
    veroordeelt Intermezzo in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 526,79 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- in geval niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    bepaalt dat voormelde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    bepaalt dat voormelde bedragen op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) moeten worden voldaan aan de griffier van dit hof;
    
    op het verzoek om herstel/aanvulling en het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    verklaart Intermezzo niet-ontvankelijk in haar verzoek/voorwaardelijk incidenteel appel; 
    
    veroordeelt Intermezzo in de proceskosten daarvan, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2011.