ECLI:NL:GHARL:2019:4140, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2019, 200.214.114/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Relatie: ECLI:NL:GHARL:2018:7498
      
      Eindarrest na bewijslevering. Hof acht niet bewezen dat werkgever arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Loondoorbetaling terecht toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.214.114/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 333250\  CV EXPL 10-1287)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 mei 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudend te Kortehemmen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 augustus 2018 hier over.
      
    
    
      1.2
      Ingevolge dit  tussenarrest heeft op 20 december 2018 een tegen-getuigenverhoor plaatsgevonden.  Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Daarna heeft [geïntimeerde] op 22 januari 2019 een memorie na enquête genomen en heeft [appellant] op 19 februari 2019 een antwoordmemorie genomen.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
    
      
        De waardering van het bijgebrachte bewijs
      
    
    
      2.1
      Het hof heeft bij arrest van 2 april 2013 [appellant] opgedragen te bewijzen dat namens [appellant] tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de op 1 december 2008 gesloten arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Apollo.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft ter voldoening van deze bewijsopdracht [C] , [D] en [E] als getuigen voorgebracht.
      
      
        De getuige [C] heeft het volgende verklaard:
      
      
      
        Ik ben in dienstbetrekking van [appellant] geweest vanaf 2007 tot medio 2009.
        Ik herinner mij dat ik ergens in december 2008 aanwezig ben geweest bij een bijeenkomst in het voormalig kantoor van [appellant] aan de Smidsstraat in Sneek. Een precieze datum weet ik niet meer, volgens mij was het op de dag dat de contracten met Apollo personeelsdiensten werden gesloten. Mij staat bij dat de bijeenkomst plaatsvond in de ochtend. Bij de bijeenkomst waren aanwezig de heer [F] , de heer [appellant] , ikzelf, de medewerkers van [appellant] -ik heb in ieder geval de heren [geïntimeerde] , [G] en [H] gezien- en een dame namens Apollo personeelsdiensten. Op die bijeenkomst heeft de heer [F] meegedeeld dat de contracten die waren gesloten met [appellant] zouden overgaan op Apollo personeelsdiensten. De heer [F] heeft daarbij de woorden "beëindiging contract [appellant] " in de mond genomen. De heer [F] was de schakel tussen [appellant] en Apollo personeelsdiensten. Hij was niet in dienst van [appellant] .
        De dame van Apollo personeelsdiensten heeft vervolgens uitgelegd hoe en wat Apollo personeelsdiensten is en wat zij doet. Verder heeft niemand tijdens de plenaire bijeenkomst het woord gevoerd. Ik heb zelf ook niets gezegd. Na het plenaire deel zijn de medewerkers één voor één naar een afgesloten kantoorruimte gegaan om het contract met Apollo personeelsdiensten te tekenen. Daar ben ik zelf niet bij aanwezig geweest.
      
      
      
        De getuige [D] heeft verklaard:
      
      
      
        Ik herinner mij het kantoor van de heer [appellant] aan de Smidsstraat in Sneek. Wij kregen daar cursus. Op één van de cursusdagen zei de cursusleider dat de heer [F] wat tegen ons wilde zeggen. De heer [F] zei toen tegen ons dat wij van [appellant] over zouden gaan naar Apollo personeelsdiensten. De heer [F] vertelde: ‘Jullie krijgen straks allemaal een nieuw contract, dat moet je goed lezen en tekenen’. Daarna zijn wij één voor één naar de ruimte achter de kantine gegaan om het contract met Apollo te tekenen. De heer [F] heeft ongeveer 10 minuten gesproken. Volgens mij was de heer [appellant] daarbij niet aanwezig. (…)
        De heer [F] heeft gezegd dat het werk bij [appellant] zou worden beëindigd en dat ik in dienst zou komen van Apollo personeelsdiensten B.V. Dat was voor mij geheel duidelijk. Er is ook gesproken over het loon en de verdere arbeidsvoorwaarden bij Apollo.
      
      
      
      
        
      
      
        De getuige [E] heeft verklaard:
      
      
      
        Ik herinner mij dat ik aanwezig ben geweest bij een bijeenkomst in het kantoor van de heer [appellant] aan de Smidsstraat in Sneek. Ik ben één keer daar geweest voor de plenaire bijeenkomst. De datum kan ik mij niet herinneren. Volgens mij was het niet heel koud. Er stonden mensen buiten te roken. Het was in de ochtenduren.
        Ik was op dat moment [----] bij de dienst sociale zaken bij de
        gemeente Leeuwarden. Bij die bijeenkomst waren aanwezig de heer [appellant] , mijn collega [I] en medewerkers van de heer [appellant] . Ik kan mij niet herinneren of ik daar de heer [geïntimeerde] , hier achter in de zaal aanwezig, heb gezien. Ik weet nog wel dat niet alle betrokken medewerkers aanwezig waren. Volgens mij was niemand van Apollo personeelsdiensten aanwezig.
        Op de plenaire bijeenkomst hebben de heer [appellant] en ikzelf het woord gevoerd. U vraagt  mij of ook de heer [F] gesproken heeft. De naam [F] zegt mij in dit verband wel iets. Er was volgens mij wel een lijntje tussen [F] en Apollo personeelsdiensten, maar ik kan mij niet herinneren dat hij op de bewuste bijeenkomst aanwezig was en gesproken heeft. De heer [appellant] heeft de betrokken medewerkers uitgelegd dat ze ontslag namen bij Vander Lei en in dienst kwamen bij Apollo personeelsdiensten.
        Ik was erbij aanwezig om te bevestigen dat de gemeente Leeuwarden ermee instemde dat de loonkostensubsidie en het opleidingsbudget voor de betrokken werknemers beschikbaar kwam voor Apollo personeelsdiensten. De plenaire toespraken duurden maar kort. Daarna konden de medewerkers vragen stellen. Dat gebeurde veelvuldig. Het vragen stellen en beantwoorden duurde veel langer dan de toespraken. In dat kader heb ik opgemerkt dat het jammer was dat niet alle betrokken werknemers op de plenaire bijeenkomst aanwezig waren. Niet alle medewerkers wilden ter plekke een nieuw contract tekenen. Een aantal wilden daar langer over nadenken. Er zijn ter plekke wel nieuwe contracten getekend..(…) De cursisten moesten ter plekke twee formulieren ondertekenen, een ontslagbrief en een nieuw contract. Degenen die dit tekenden kwamen op de loonlijst bij Apollo. (…) Het is niet onmogelijk dat er cursisten in dienst van [appellant] zijn gebleven omdat zij uiteindelijk het nieuwe contract niet hebben willen tekenen.   
      
      
      
    
    
      2.3
      In tegengetuigenverhoor zijn [G] en [geïntimeerde] gehoord.
      
      
        
          [G] heeft verklaard:
      
      
      
        Ik herinner mij niet een bijeenkomst in Sneek in 2008. Ik kan mij wel herinneren dat er in 2009 een bijeenkomst is geweest aan de Smidsstraat in Sneek. Het was toen zonnig, en warm weer. Volgens mij kon je toen zonder jas buiten lopen. 
        Bij die bijeenkomst waren aanwezig hetzelfde groepje mensen dat met mij op het UWV werkplein te Leeuwarden was aangenomen door [appellant] . Dit ging om ongeveer 10 mensen. Daarbij zat ook de heer [geïntimeerde] . Op die bijeenkomst werd gesproken over de verloning door Apollo van de werkzaamheden die wij voor [appellant] deden. De heer [F] van Apollo was op die bijeenkomst aanwezig. Ik heb de heer [appellant] niet gezien. Ik heb toen ook niet de heer [C] gezien. De heer [F] vertelde dat Apollo de verloning en de administratie zou doen voor [appellant] . Er is toen absoluut niet gesproken over beëindiging van het arbeidscontract dat ik had met [appellant] . 
        
          [geïntimeerde] heeft verklaard:
      
      
      
        Ik herinner mij nog dat er een bijeenkomst is geweest in Sneek aan de Smitstraat. Ik weet niet meer wanneer dat was. Ik weet wel dat de heer [F] daarbij aanwezig was en dat dezelfde groep aanwezig was die ook op het UWV werkplein aanwezig was. Ook de heer [G] was daarbij aanwezig. Ik heb de heer [appellant] niet bij die bijeenkomst in Sneek gezien. De heer [F] vertelde ons dat wij een formulier moesten ondertekenen voor de uitbetaling van het loon. [F] , die namens Apollo optrad, zou het loon betalen voor [appellant] .
      
      
    
    
      2.4
      Het hof oordeelt dat op grond van deze verklaringen, in onderlinge samenhang beschouwd, [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. De enige getuige die verklaard heeft dat [appellant] zelf op enige bijeenkomst  tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd is [E] . Aangezien andere gehoorde getuigen, en ook de in eerste aanleg als partijgetuige gehoorde [appellant] zelf, hebben verklaard dat [appellant] op de bewuste bijeenkomst niet het woord heeft gevoerd - als hij al aanwezig was, waarover de verklaringen uiteenlopen - passeert het hof de verklaring van [E] . [E] is ook de enige die verklaart over een te tekenen ontslagbrief. Van het bestaan van dergelijke brieven is overigens niet gebleken. 
      
    
    
      2.5
      De getuigen [C] en [D] hebben weliswaar verklaard dat op enige bijeenkomst de heer [F] zou hebben aangegeven dat contracten met [appellant] zouden worden beëindigd, maar uit hun verklaring blijkt niet dat [F] - die niet in dienst was van [appellant] - namens [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft beëindigd. Hun verklaringen worden weer tegengesproken door [G] en [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.6
      Dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd heeft tot gevolg dat grief 2 alsnog faalt. Dat zelfde geldt voor grief 6 die betrekking heeft op loonspecificaties.
      
      
        
          De hoogte van het achterstallige loon
        
      
    
    
      2.7
      Het hof heeft in het tussenarrest van 2 april 2013 [geïntimeerde] in staat gesteld zich nader uit te laten over de hoogte van de loonvordering.
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête een nadere toelichting gegeven op de vordering en daarbij zijn vordering voor niet opgenomen vakantiedagen verlaagd met bruto € 887,09. [appellant] heeft zich op het punt van de hoogte van het achterstallig loon verder aan het oordeel van het gerechtshof gerefereerd.
      
    
    
      2.9
      Het hof ziet in deze nadere stellingname aanleiding om de door de kantonrechter toegewezen bedragen in stand te laten, met uitzondering van het bedrag aan niet opgenomen vakantiedagen, dat met het door [geïntimeerde] vermelde bedrag verlaagd zal worden tot een totaal bedrag van € 1.253,12 bruto.
      
    
    
      2.10
      Grief 4 slaagt ten dele.
      
      
      
        
      
      
        
          De wettelijke verhoging
        
      
    
    
      2.11
      Het hof heeft bij tussenarrest van 2 april 2013 reeds overwogen dat de wettelijke verhoging over de achterstallige bedragen zal worden gematigd tot 10%. In zoverre slaagt grief 5.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      2.12
      Het hof zal de vonnissen waarvan hoger beroep bekrachtigen, met uitzondering van het eindvonnis van 12 oktober 2011, zoals hersteld op 19 oktober 2011, voor zover daarbij [appellant] veroordeeld is tot betaling van een hoger bedrag aan niet opgenomen vakantiedagen dan € 1.253,12 en voor zover de wettelijke verhoging op een hoger percentage dan 10% is gesteld. Gelet op deze uitkomst zal het hof [appellant] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten, voor wat het salaris van de advocaat betreft, op 3 punten naar tarief I.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep
    
    
    
      bekrachtigt de aangevallen vonnissen, met uitzondering van het eindvonnis van 12 oktober 2011, zoals hersteld op 19 oktober 2011, voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.140,21 bruto aan niet-genoten vakantiedagen en voor zover daarbij de wettelijke verhoging is gematigd tot 25% en in zoverre op nieuw rechtdoende: 
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.253,12 bruto aan niet opgenomen vakantiedagen en matigt de wettige verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW tot 10%;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op € 291,- aan verschotten en op € 2.227,- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, uitgesproken op 14 mei 2019.