ECLI:NL:GHSHE:2024:2635, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2024, 200.342.260_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: 351 Rv. Vordering in het incident tot schorsing van tenuitvoerlegging afgewezen. Bestreden vonnis berust niet op een kennelijke misslag. Afweging van de (financiële) belangen kan niet tot toewijzing van de vordering leiden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.342.260/01
    
    
    
      
        arrest van 20 augustus 2024
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [xxx] [locatie] B.V.,
    
      2. [xxx] European Logistic Centre B.V., 
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      advocaat: mr. M.R. Rijks te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [yyy] Co. Ltd,gevestigd te [vestigingsplaats] (China), 
    
      2. […] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerden in de hoofdzaak, 
      verweersters in het incident,
      advocaat: mr. T. Brohm te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 14 mei 2024, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen appellanten (hierna, in enkelvoud: [xxx] ) als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, en geïntimeerden (hierna, in enkelvoud: [yyy] ) als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/402453 / KG ZA 24-126)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven, tevens houdende vordering in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident; 
      
      
        de memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      
        Bij het bestreden vonnis is de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel gekomen dat aannemelijk is dat [xxx] met het aanbieden en verkopen van Cristo- en Domo-pergola's, waarbij tenminste vier van de vijf elementen corresponderen met de door [yyy] op de markt gebrachte Mirador-pergola's, onnodig een gevaar voor verwarring bij het publiek heeft gecreëerd en [yyy] oneerlijke concurrentie heeft aangedaan. 
        De voorzieningenrechter heeft de vordering van [xxx] in conventie, ertoe strekkende om het door [yyy] gelegde conservatoire beslag tot afgifte op te heffen en om [yyy] te verbieden nieuwe maatregelen ter handhaving van haar rechten te nemen, afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter [xxx] bevolen om in Nederland iedere vorm van slaafse nabootsing ten aanzien van de Cristo- en Domo-pergola's te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder te staken en gestaakt te houden het verkopen, aanbieden (zoals maar niet beperkt tot verkoop en aanbieding via internet), invoeren, uitvoeren of anderszins in het verkeer brengen van de Cristo- en Domo-pergola's, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Het vonnis in reconventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [xxx] vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv te schorsen totdat het hof in de hoofdzaak zal hebben beslist. 
        
          [xxx] heeft ter onderbouwing van haar vordering in het incident aangevoerd dat het bestreden vonnis lijdt aan een kennelijke (juridische) misslag. Ook moet een belangenafweging volgens [xxx] in haar voordeel uitvallen. 
        
          [yyy] heeft verweer gevoerd. 
        Op de standpunten van partijen zal in het hiernavolgende worden ingegaan. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.4.
      In het onderhavige geval is de beslissing in het bestreden vonnis tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen in reconventie niet gemotiveerd. Daarom kunnen ook feiten en omstandigheden die zich vóór de uitspraak van het vonnis hebben voorgedaan meewegen bij de onder a bedoelde belangenafweging. 
      
      
        3.5.1.
        
          
            [xxx] heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis weliswaar het juiste criterium voor slaafse nabootsing heeft weergegeven, inclusief de voorwaarde dat het nagebootste product een eigen gezicht in de markt moet hebben, maar dat de voorzieningenrechter vervolgens geheel voorbij is gegaan aan de betwisting door [xxx] van het eigen gezicht in de markt van de (volgens [yyy] slaafs nagebootste) Mirador-pergola. Als de voorzieningenrechter die stap niet had overgeslagen zou hij tot de conclusie zijn gekomen dat het eigen gezicht van de Mirador-pergola ontbreekt en dat daarom geen sprake kan zijn van slaafse nabootsing, aldus [xxx] . 
          Ook heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis volgens [xxx] ten onrechte overwogen dat [xxx] ter zitting zou hebben erkend dat vier van de vijf vormgevingselementen van de Cristo- en Domo-pergola's zijn overgenomen. Volgens [xxx] gaat het hooguit om een erkenning van twee van de vijf vormgevingselementen. 
          Op grond hiervan concludeert [xxx] dat het bestreden vonnis berust op kennelijke misslagen. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof verwerpt dit standpunt. Van een juridische of feitelijke misslag kan pas sprake zijn indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake. 
          Zoals [yyy] ten verwere heeft aangevoerd, is de conclusie dat een andere beslissing mogelijk was geweest, en/of dat het bestredene lijdt aan een motiveringsgebrek doordat de voorzieningenrechter onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn redenering, onvoldoende om een kennelijke misslag aan te kunnen nemen. Met name kan in het onderhavige geval niet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter, indien hij (meer) overwegingen had gewijd aan het eigen gezicht van de Mirador-pergola, tot een ander oordeel zou moeten zijn gekomen, en tot welk. 
          Ook kan niet worden vastgesteld dat [xxx] niet vier maar slechts twee overgenomen vormgevingselementen van de Cristo- en Domo-pergola's heeft erkend en dat de voorzieningenrechter dat heeft miskend. [yyy] heeft zulks bestreden. De juistheid van de stelling van [xxx] kan op grond van de stukken niet worden vastgesteld. In tegendeel, in het vonnis heeft de voorzieningenrechter opgenomen dat van de zijde van [xxx] ter zitting is erkend dat vier van de vijf door [yyy] genoemde kenmerkende elementen van de Mirador-pergola overeenkomen met de Cristo- en Domo-pergola’s.
          Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden vastgesteld dat het vonnis berust op een kennelijke juridische of feitelijke misslag. 
        
        
      
    
    
      3.6.
      In het kader van de uit te voeren belangenafweging heeft [xxx] het volgende aangevoerd: 
      1. Als het bestreden vonnis zou worden bekrachtigd en [yyy] ook in hoger beroep gelijk zou krijgen, kan [yyy] schadevergoeding van [xxx] vorderen. Handhaving van de huidige situatie heeft voor [xxx] evenwel verstrekkende gevolgen omdat het vonnis [xxx] ervan weerhoudt om op de Nederlandse markt te blijven, en dat in het hoogseizoen voor de verkoop van pergola's. 
      2. [xxx] heeft belang bij een oordeel over de vermeende slaafse nabootsing voordat zij beslissingen moet nemen over de inkoop van pergola's voor het nieuwe seizoen 2025. 
      3. [yyy] krijgt in dit kort geding op relatief korte termijn alsnog een oordeel in hoger beroep, zodat de schorsing van beperkte duur zal zijn. 
      
    
    
      3.7.
      In dit incident moet in beginsel worden uitgegaan van de in eerste aanleg gegeven oordelen en vaststellingen en moet de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten. Dat betekent dat er voorshands van moet worden uitgegaan, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat de Cristo- en Domo-pergola's van [xxx] hebben te gelden als slaafse nabootsingen van de Mirador-pergola's van [yyy] , dat dat als een vorm van oneerlijke concurrentie jegens [yyy] is aan te merken en dat het op de weg van [xxx] ligt om met [yyy] te gaan overleggen welke aanpassingen er nodig zijn om het verwarringsgevaar weg te nemen. Gesteld noch gebleken is dat [xxx] een dergelijk overleg al heeft geïnitieerd, hoewel [yyy] zich daartoe bereid heeft verklaard, zo blijkt uit rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      3.8.
      
        Verder overweegt het hof dat aangenomen kan worden dat de door [xxx] aangevoerde belangen evengoed voor [yyy] (kunnen) gelden, althans gedeeltelijk. Als het bestreden vonnis wordt vernietigd en [xxx] in hoger beroep alsnog gelijk krijgt, zal [xxx] naar het zich laat aanzien schadevergoeding van [yyy] kunnen vorderen. De periode dat [xxx] in dat geval haar Cristo- en Domo-pergola's niet op de Nederlandse markt heeft kunnen slijten zal van beperkte duur zijn geweest omdat in dit kort geding op relatief korte termijn een uitspraak te verwachten is. 
        Verder heeft [yyy] aangevoerd dat zij schade lijdt indien [xxx] haar pergola's blijft verkopen, omdat aan de bescherming en bekendheid van haar pergola elke dag afbreuk wordt gedaan. Juist in het hoogseizoen lijdt dat tot extra hoge schade, indien [xxx] ten koste van [yyy] veel pergola's kan verkopen. 
        Al met al kan een belangenafweging naar het oordeel van het hof niet in het voordeel van [xxx] uitvallen. Ervan uitgaande dat geen sprake is van een kennelijke fout in het bestreden vonnis en dat dient te worden uitgegaan van de juistheid van de beslissing in eerste aanleg, valt niet in te zien dat en waarom meer gewicht zou moeten worden toegekend aan de (financiële) belangen van [xxx] dan aan die van [yyy] . Het hof zal de vordering in het incident van [xxx] daarom afwijzen. 
      
      
    
    
      3.9.
      De beslissing omtrent de proceskosten wordt aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.10.
      In de hoofdzaak is bepaald dat vandaag de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dient te worden genomen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak vandaag voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep staat; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, P.P.M. Rousseau en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2024.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer