ECLI:NL:GHSHE:2018:2652, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2018, 200.231.679_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding, concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.231.679/01
    
    
    
      
        arrest van 19 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DataByte B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestigings- en kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: DataByte,
      advocaat: mr. A. Oomen te Roosendaal,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 12 januari 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 4 januari 2018, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en DataByte als gedaagde. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6475981 VV EXPL 17-56)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
      
        
          het dagvaardingsexploot,
        
        
          de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis van [appellant] met negen grieven en producties,
        
        
          de memorie van antwoord van DataByte met producties,
        
        
          de akte uitlating producties tevens overlegging productie en vermindering van eis van [appellant] met een productie,
        
        
          de antwoordakte van DataByte met producties.
        
      
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
      
    
    
      2.3
      Voor zover de overgelegde procesdossiers in strijd met het procesreglement handgeschreven aantekeningen en een blijkens de rol-archiefkaart op 20 maart 2018 door de rolraadsheer geweigerde akte van [appellant] bevatten, zal het hof daarop geen acht slaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Gezien de onbestreden feitenvaststelling in het bestreden vonnis en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van de navolgende feiten. 
      
        
          Partijen sloten een arbeidsovereenkomst waarbij [appellant] zich verbond om per 1 februari 2015 in dienst van DataByte tegen loon arbeid te verrichten. [appellant] werkte laatstelijk krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van junior accountmanager voor 40 uren per week tegen een maandloon van € 2.423,-- bruto, te vermeerderen met emolumenten.
        
        
          De door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst bepaalt in artikel 12 (hierna: het beding): 
        
      
      
        
          “Het is de werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, verboden om zowel tijdens het dienstverband als binnen 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, binnen een straal van 30 km met [vestigings- en kantoorplaats] als middelpunt, direct of indirect, financieel of anderszins betrokken te zijn, bij activiteiten die liggen op het terrein van werkzaamheden van de onderneming van de werkgever en/of met deze gelieerde ondernemingen of die aan activiteiten op dat terrein verwant zijn”.
        
        Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst bevat een boetebeding, waarin is bepaald dat bij overtreding van artikel 12 een boete wordt verbeurd van zes maanden bruto salaris ineens, te vermeerderen met een bedrag van een halve maand bruto salaris per dag voor iedere dag dat de veroordeling voortduurt.
      
      In reactie op de bij brief van 20 oktober 2017 door [appellant] verzochte instemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2017 en indiensttreding bij [Zorg ICT] . (hierna: [Zorg ICT] ) per 1 januari 2018, schreef DataByte bij brief van 31 oktober 2017:
      
        “Wij handhaven het concurrentiebeding van de heer [appellant] zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst”. 
      
      Per 19 februari 2018 trad [appellant] krachtens een arbeidsovereenkomst tijdelijk in dienst van een derde.
      
      
        3.2.1
        
          [appellant] vorderde in eerste aanleg als onmiddellijke voorziening bij voorraad, samengevat, schorsing van het beding tot de bodemrechter daarover een definitief vonnis heeft gewezen. Nadat de voorzieningenrechter zijn vordering heeft afgewezen, concludeert [appellant] in hoger beroep in hoofdlijn na zijn eis bij memorie van grieven te hebben vermeerderd en bij akte te hebben verminderd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
          
            het beding zal schorsen tot de bodemrechter daarover een definitieve uitspraak heeft gedaan,
          
          
            DataByte zal veroordelen tot betaling van € 2.423,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, voor een periode van anderhalve maand, 
          
          
            DataByte zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
          
        
        
        
      
      
        3.2.2
        DataByte weerspreekt de vordering en concludeert dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans zijn hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties.
        
      
      
        3.3.1
        Bij gebreke van procedurele bezwaren zal het hof de wijziging van de vordering toelaten en op de gewijzigde vordering van [appellant] beslissen. 
        
      
      
        3.3.2
        Voor zover DataByte concludeert tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg is geen sprake van een incidenteel appel. DataByte maakt niet duidelijk dat hij tegen die (in zijn voordeel gegeven) beslissing incidenteel appelleert en formuleert daartegen ook geen concreet bezwaar. 
        
      
    
    
      3.4
      Dat [appellant] (nog) spoedeisend belang heeft bij de in kort geding verlangde voorziening, vloeit al voort uit het actuele voornemen dat [appellant] op korte termijn bij [Zorg ICT] in dienst wil treden, de aard van de voorliggende vordering en weerspreekt DataByte ook niet. 
      
    
    
      3.5
      Als onbestreden oordeel van de voorzieningenrechter strekt ook het hof tot uitgangspunt dat in deze zaak moet worden beoordeeld of [appellant] door het beding, in verhouding tot het te beschermen belang van DataByte, onbillijk wordt benadeeld. Met het oog op die beoordeling is onbestreden dat de [Zorg ICT] -vestiging [vestigingsplaats] op 29,5 kilometer vanaf [vestigings- en kantoorplaats] ligt en daarmee onder de reikwijdte van het beding valt (rechtsoverweging 3.7 bestreden vonnis). [appellant] komt met de zich voor gezamenlijke behandeling lenende negen grieven op tegen de voor hem uiteindelijk negatief uitgevallen beoordeling door de voorzieningenrechter. Het hof volgt [appellant] daarin niet en overweegt daartoe het navolgende.
      
      
        3.6.1
        
          
            [appellant] keert zich tegen het oordeel dat hij beschikt over veel bij DataByte opgedane bedrijfsspecifieke ervaring en essentiële commerciële informatie, welk oordeel de voorzieningenrechter velde omdat [appellant] alle klanten van DataByte zou kennen, hij het gezicht van DataByte zou zijn geweest naar ca. een derde van alle klanten, zijn werk voor DataByte grotendeels zou hebben bestaan uit het onderhouden van klantcontacten en hij de verdienmodellen en marges alsmede werkwijze en strategie van DataByte zou kennen. 
          Inmiddels erkent [appellant] dat DataByte en [Zorg ICT] inderdaad concurrerende bedrijven zijn. Verder ontkent [appellant] wel “dat beide bedrijven zich expliciet richten op dezelfde klanten”, maar volgens [appellant] “kan dat (natuurlijk) voorkomen” (memorie van grieven randnummer 12, zinnen 2 en 3). 
          Voor zover [appellant] betwist veel bedrijfsspecifieke kennis en ervaring bij DataByte te hebben opgedaan, benadrukt [appellant] dat klanten in eerste instantie naar senior accountmanagers werden toegeleid en dat senior accountmanagers en/of directieleden uiteindelijk beslisten of klanten werden doorgeleid naar [appellant] . Genoegzaam aannemelijk is evenwel dat hij ook dan -al dan niet samen met senior accountmanagers- klanten bezocht en kennis nam van aan klanten uitgebrachte offertes met (ook) door senior accountmanagers en/of directieleden uiteindelijk bepaalde marges. Indien [appellant] al niet het verdienmodel van DataByte kende, oordeelt het hof voorshands wel voldoende aannemelijk dat [appellant] uit hoofde van zijn functie kennis heeft althans kon nemen van marges, werkwijze en strategie van DataByte. Ook de schriftelijke verklaring van [getuige 1] en [getuige 2] d.d. 2 maart 2018 biedt hiervoor voorshands steun, waar zij vermelden dat [appellant] :
          “heel precies op de hoogte is van de verkoopstrategie van DataByte, alle marges en verdienmodellen van DataByte kent en heel precies weet, waar en op welke wijze DataByte haar geld verdient in een zeer concurrerende markt. Al dit soort zaken werd wekelijks besproken met zijn direct leidinggevende (Blesgraaf) en ook met de commercieel eindverantwoordelijke (Bijker)”.
          
            [appellant] betoogt wel nadrukkelijk het tegendeel, maar adstrueert zijn standpunt in zoverre niet met bijgebrachte schriftelijke verklaringen. Voor zover [appellant] zijn kennis niet als bedrijfsspecifiek aanmerkt en [appellant] niet een derde maar een tiende van de klanten van DataByte zegt te kennen, doet dat het hof voorshands niet anders oordelen. 
        
        
      
      
        3.6.2
        Reeds de voorzieningenrechter oordeelt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk maakt dat [Zorg ICT] betere doorgroeimogelijkheden, een hoger salaris, snellere financiële vooruitgang en betere scholingsfaciliteiten zal bieden dan DataByte. Hoewel dat gezien dit door hem aangevallen oordeel zeker op zijn weg had gelegen, beweert [appellant] ook in hoger beroep wel het tegendeel maar blijft [appellant] (te) vaag en concretiseert hij dat verder niet met relevante feiten. Voor zover [appellant] in dit verband wijst op schriftelijke verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] d.dis 18 januari 2018, blijven die te globaal en bevatten die hierover ook slechts algemeenheden. 
        
      
      
        3.6.3
        
          
            [appellant] klaagt over het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij zelf het initiatief heeft genomen tot het einde van het dienstverband terwijl hij wist dat DataByte hem aan het beding zou houden. [appellant] licht toe dat [directeur-grootaandeelhouder van DataByte] , directeur-grootaandeelhouder van DataByte, hem medio juni 2017 tijdens een soort evaluatiegesprek had aangegeven dat hij beter een andere werkgever kon gaan zoeken. DataByte betwist dit echter nadrukkelijk en gemotiveerd onder overlegging van een op 28 juni 2017 gedateerde brief, waarin [appellant] zonder een verwijzing naar enig voorafgaand gesprek aan [P&O adviseur van DataByte] , P&O-adviseur van DataByte, schreef:
          “Met deze brief beëindig ik onze arbeidsovereenkomst. (…)
          
            Ik wil u enorm bedanken voor de samenwerking en de ontwikkelingsmogelijkheden die ik binnen het bedrijf heb gehad en heb kunnen uitoefenen (…).
          
          
            Graag ontvang ik een schriftelijke bevestiging van mijn ontslag zodat ik deze kan indienen bij mijn volgende werkgever”.
          Onder overlegging van daarop gevolgd mailverkeer licht DataByte toe dat [appellant] zich pas tot [directeur-grootaandeelhouder van DataByte] wendde nadat [P&O adviseur van DataByte] had aangegeven dat [appellant] vanwege de toepasselijkheid van het beding directie-toestemming benodigde. Daaruit lijkt verder ook te volgen dat [appellant] [directeur-grootaandeelhouder van DataByte] al bij de eerste mededeling dat hij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen, meteen confronteerde met zijn reeds voorgenomen overgang naar [Zorg ICT] .
        
        
      
      
        3.6.4
        
          
            [appellant] komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet onaannemelijk is dat hij voldoende mogelijkheden heeft om elders een baan te vinden. [appellant] erkent dat dit in zijn algemeenheid juist is, maar zegt dat dit in zijn geval niet opgaat. Hij geeft echter wel aan dat er in West-Brabant naast DataByte en [Zorg ICT] in ieder geval nog
          “drie of vier bedrijven qua omvang van DataByte en [Zorg ICT] (zijn) waar opleiding mogelijk is” (memorie van grieven randnummer 28). 
          Het hof constateert dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [appellant] een passende baan kan vinden buiten het door het beding bestreken gebied.
        
        
      
      
        3.6.5
        
          
            [appellant] stelt dat hij 
          
            “zich vanzelfsprekend aan het relatiebeding zal houden, zoals geformuleerd in artikel 13” 		en hij 
          
            “zich strikt (zal) houden aan dit beding” (Inl. dagv. punt 5b). 
          
            [appellant] beroept zich er op dat DataByte eerder de ca. twaalf jaar voor haar werkzame senior accountmanager [getuige 4] onder handhaving van zijn relatiebeding maar ontheffing van zijn tweejarige concurrentiebeding heeft laten overgaan naar [Zorg ICT] . DataByte geeft echter aan dat die kwestie op zichzelf stond en onvoldoende aannemelijk geworden is dat [appellant] daaraan nu voor zichzelf rechten kan ontlenen.
          Voor zover [appellant] er verder op wijst dat [Zorg ICT] een [Zorg ICT] -medewerker in 2016 onder ontheffing van zijn concurrentiebeding en handhaving van zijn relatiebeding liet overgaan naar DataByte, kan dat voorshands tot niets leiden, reeds omdat DataByte niet verantwoordelijk mag worden gehouden voor handelingen van [Zorg ICT] en gedragingen van [Zorg ICT] niet aan DataByte vallen toe te rekenen.
        
        
      
      
        3.6.6
        Partijen bieden bewijs door getuigenverhoren aan, maar hebben voldoende gelegenheid gehad om zo nodig stukken of andere bewijsmiddelen op te laten maken en/of in te brengen. Dit kort geding leent zich daarnaast niet voor nadere bewijslevering door getuigenverhoren. 
        
      
      
        3.6.7
        Het hof concludeert dat enerzijds aannemelijk is geworden dat de dienstbetrekking op initiatief van [appellant] ten einde is gekomen en dat DataByte niet geheel ten onrechte vreest voor benadeling doordat [appellant] kennis draagt van bedrijfsgegevens en persoonlijk contact had met klanten, terwijl anderzijds de omvang van het door het beding bestreken gebied relatief beperkt is en de werkingsduur van het beding tot een jaar is beperkt alsmede dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] een reële positieverbetering bij [Zorg ICT] wacht, onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] door het beding ernstig nadeel ondervindt bij het vinden van een passende werkkring of dat sprake is van bijzondere de persoon van [appellant] betreffende omstandigheden. Net als de voorzieningenrechter kan het hof voorshands niet oordelen dat [appellant] , in verhouding tot het te beschermen belang van DataByte, door het beding onbillijk wordt benadeeld. 
        
      
    
    
      3.7
      Voorshands oordeelt het hof daarom de door [appellant] gevorderde schorsing van het beding niet toewijsbaar. Dit geldt ook voor de door [appellant] gevorderde betaling van € 2.423,-- bruto per maand over de periode van 1 januari tot 19 februari 2018, voor welke vordering bovendien nog geldt dat het de betaling van een geldsom betreft die in kort geding alleen toewijsbaar is als onder meer het bestaan en de omvang ervan voldoende aannemelijk zijn. Daarvan is in dit geding geen sprake omdat voorshands moet worden aangenomen dat DataByte [appellant] terecht aan het beding heeft gehouden, zodat het voorshands niet voor rekening van DataByte komt dat [appellant] vanaf 1 januari 2018 geen werkzaamheden bij [Zorg ICT] heeft verricht. Daar komt bij dat [appellant] niet alleen stelt dat hij na 4 december 2017 arbeidsongeschikt was, maar ook dat hij per 1 januari 2018 noodgedwongen een WW-uitkering heeft aangevraagd, zonder dat [appellant] verduidelijkt dát, welke en hoeveel inkomsten hij in de periode van 1 januari tot 19 februari 2018 van wie feitelijk precies heeft ontvangen.
      
      
      
      
      
    
    
      3.8
      Het hof concludeert dat de grieven falen en niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Onder afwijzing van de vordering in hoger beroep voor het overige, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen, de overwegend in het ongelijk te stellen [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen en de door DataByte verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen. Het hof beslist als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van DataByte op € 726,-- aan griffierecht en op € 1.611,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenbeslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer