ECLI:NL:RBZLY:2011:BP5032, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-02-2011, 533406 HA VERZ 10-358
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Het ontbreken van een deugdelijk beoordelingstraject in een nieuwe managementfunctie en het na een half jaar opzeggen van het vertrouwen zonder dat daarvoor een deugdelijke grond is gebleken, terwijl werknemer wel kan bogen op 16 jaar uitstekend functioneren, leidt tot een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule waarbij C = 1,4.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    Zaaknr.	: 533406 HA VERZ 10-358
     
    Datum	: 7 februari 2011
    
    Beschikking in de zaak van: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FLEXOPLAST B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      verzoekende partij,
      tevens voorwaardelijk verwerende partij,
      verder te noemen Flexoplast,
      gemachtigde mr. D.G. Veldhuizen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [verwerende partij], 
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      tevens voorwaardelijk verzoekende partij,
      verder te noemen [verwerende partij],
      gemachtigde mr. A. van Marwijk Kooy.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
    
    
      - verzoekschrift met producties
      - verweerschrift met producties
      - brief namens Flexoplast met producties van 14 januari 2011
      - brief namens [verwerende partij] van 1 februari 2011 met productie.
      - brief namens Flexoplast van 1 februari 2011.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft op 17 januari 2011 plaatsgevonden. Beide partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht.
      Daarna is de uitspraak op vandaag vastgesteld.
    
    
    Geschil
    
    
      Flexoplast verzoekt, kort samengevat, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] onder toekenning van een vergoeding, gebaseerd op factor C=1 van € 270.555 bruto.
      [verwerende partij] erkent dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is, en maakt aanspraak op een vergoeding, gebaseerd op factor C=1,7 van € 484.000 bruto. 
    
    
    
    Beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat het volgende vast.
      [verwerende partij], geboren [1962], is op 1 december 1994 in loondienst getreden van LPF Flexible Packaging B.V. welke vennootschap, evenals Flexoplast, onderdeel is van de Clondalkin Group te Dublin. 
      Per 15 oktober 2003 is [verwerende partij] tot statutair directeur van Flexoplast benoemd en per 1 januari 2004 bij haar in dienst getreden. De positie van statutair directeur heeft [verwerende partij] tot 1 augustus 2008 bekleed. Hij is opgevolgd door [M]. 
      Ingaande 1 augustus 2008 is [verwerende partij] voor een periode van drie jaren als Geschäftsführer gedetacheerd bij de vennootschap naar Duits recht Wentus Kunststoff GmbH te Höxter, Duitsland (hierna: Wentus), eveneens behorend tot de Clondalkin Group. Tevens is [verwerende partij] benoemd tot Geschäftsführer van Clondalkin Holdings Germany GmbH en van Clondalkin Holding GmbH.
      Ingaande 1 april 2010 is door Clondalkin een divisiestructuur ingevoerd en behoren Flexoplast en Wentus tot de ‘Business Unit Engineered Films’ (hierna: BUEF). [verwerende partij] is tot ‘director’ van deze business unit benoemd.     
      Na een gesprek met [verwerende partij] op 16 november 2010 is hij op 23 november 2010 op non-actief gesteld en per 6 december 2010 is [verwerende partij] ontslagen als Geschäftsführer van de voornoemde drie Duitse vennootschappen. 
      BUEF behoort tot de divisie ‘Flexible Packaging Division Europe’, aan welke divisie leiding wordt gegeven door onder meer [F] (CEO), [A] (CFO), en [U] (COO). 
      Het salaris van [verwerende partij] bedraagt € 190.000 bruto per jaar inclusief vakantietoeslag, exclusief bonus. Van dit salaris wordt 80% in Duitsland belast en 20% in Nederland.
    
       
    
      2.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande in veranderingen in de omstandigheden. Immers, Flexoplast verzoekt de ontbinding omdat zij, kort gezegd, het vertrouwen in [verwerende partij] heeft opgezegd en [verwerende partij] heeft die opzegging als een voldongen feit aanvaard. [verwerende partij] berust in het verzoek tot ontbinding, maar bestrijdt wel krachtig dat die opzegging op redelijke en billijke gronden berust. 
      Indien Flexoplast haar verzoek tot ontbinding alsnog mocht intrekken, dan verzoekt [verwerende partij] zelf de ontbinding, uiteraard met toekenning van de door hem voorgestelde vergoeding.
    
    
    
      3.
      Nu partijen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als onvermijdelijk beschouwen betreft het debat tussen hen met name de vraag welke vergoeding aan [verwerende partij] moet worden toegekend: € 270.555 of € 484.000. 
      In dit verband overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    
    
      4.
      Flexoplast heeft de stelling van [verwerende partij] dat hij, gerekend vanaf 1 december 1994, uitstekend heeft gefunctioneerd niet weersproken en, zou dat anders zijn zo overweegt de kantonrechter, dan zou naar mag worden aangenomen geen benoeming tot director van de BUEF per 1 april 2010 hebben plaatsgevonden. Dat de prestaties van [verwerende partij] werden gewaardeerd blijkt ook uit zijn salarisontwikkeling: per 1 januari 2007 afgerond € 134.000, per 1 april 2008 € 170.000 en per 1 april 2010 € 190.000 per jaar. 
    
    
    
    
      5.
      Vrij spoedig na 1 april 2010, immers op 23 november 2010, is [verwerende partij] door [F] op non-actief gesteld en kort daarna is [verwerende partij] te kennen gegeven dat de Clondalkin Group afscheid van hem wilde nemen. Op 6 december 2010 is [verwerende partij] als Geschäftsführer ontslagen. Dit betekent dat [verwerende partij] in ongeveer een half jaar tijd zijn goodwill is kwijtgeraakt die hij in de daaraan voorafgaande 15 jaren heeft opgebouwd. Dat is niet onmogelijk, maar wel opmerkelijk. Het betekent dat het functioneren van [verwerende partij] in bedoeld half jaar behoorlijk onder de maat moet zijn geweest. 
      Flexoplast heeft gesteld dat [verwerende partij] het op twee punten heeft laten afweten, te weten:
      a. het onvoldoende nemen van adequate maatregelen om de prestaties van de BUEF, met name Wentus, in financieel opzicht te verbeteren en, 
      b. het onvoldoende beschikken over leidinggevende capaciteiten wat heeft geleid tot kwaliteits- en productieplanningproblemen bij Wentus.
      [verwerende partij] heeft deze verwijten niet alleen gemotiveerd bestreden maar tevens aangevoerd, dat met hem geen beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden en dat hem evenmin de kans is geboden zijn functioneren (zonodig) te verbeteren. 
    
    
    
      6.
      De concrete klachten van Flexoplast kunnen als volgt, kort samengevat, worden omschreven.
      [verwerende partij] heeft de Earning Before Interest, Tax, Depreciation en Amortization 2010 (afgekort: EBITDA) aanvankelijk begroot op € 10.6 miljoen (waarvan € 7.25 miljoen bij Wentus), maar dit bedrag in de loop van dat jaar herhaaldelijk naar beneden moeten bijstellen. [verwerende partij] had onvoldoende grip op de zaak. Vanuit het divisiemanagement moesten oplossingen worden aangedragen en gerealiseerd. Zo was [verwerende partij] niet in staat de productieproblemen bij Wentus adequaat op te lossen. Een door [verwerende partij] voorgestelde investeringsbeslissing in productiemiddelen (printers) van € 13.825 miljoen was intussen wel op de EBITDA (en die van 2011 van € 13 miljoen) gebaseerd. [verwerende partij] geloofde in november 2010 niet langer in de toekomst van zijn BUEF. 
      Ondanks gestegen grondstofprijzen heeft [verwerende partij] tegen de wil van het divisiemanagement in geen korte termijn prijsafspraken met de afnemers van Wentus gemaakt waardoor de brutomarge onder druk kwam te staan.
      Tegen hoge kosten werden printwerkzaamheden aan derden uitbesteed en verliep de planning en de productie bij Wentus niet efficiënt. Ook voor deze problemen droeg [verwerende partij] geen oplossing aan, terwijl Flexoplast over onbenutte printcapaciteit beschikte. Oplossingen moesten door het divisiemanagement worden bedacht en uitgevoerd. Zo heeft op initiatief van het divisiemanagement [U] in de periode juli/september 2010 de controle over de productieplanning bij Wentus overgenomen.
      Op 21 september 2010 heeft [F] een beoordelingsgesprek met [verwerende partij] gevoerd. Tot een verbetering van het functioneren heeft dat gesprek niet geleid. [verwerende partij] bleek ook daarna onvoldoende bekend te zijn met de problematiek bij de BUEF, laat staan dat hij oplossingen kon aandragen.
    
    
    
      7.
      Het verweer van [verwerende partij] luidt, kort samengevat, als volgt.
      De prognosticeerde EBITDA 2010 werd onder druk van het divisiemanagement op een te hoog bedrag begroot, waardoor [verwerende partij] een onrealistisch resultaat diende na te streven. Volgens [verwerende partij] was een EBITDA 2010 van Wentus van € 6.65 miljoen reëel (in plaats van 7.25 miljoen). Aan de hand van de ontwikkelingen is dit bedrag in de loop van 2010 telkens op een realistisch niveau bijgesteld. 
      De voorgestelde investeringen bij Wentus waren noodzakelijk om de omzet te kunnen vergroten. Er bestonden ernstige productiecapaciteitsproblemen. Vanwege die problemen dienden printwerkzaamheden aan derden te worden uitbesteed hetgeen het resultaat negatief beïnvloedde. Clondalkin heeft getalmd met het nemen van de beslissing tot het doen van de investeringen. Het uitbesteden van printwerkzaamheden aan Flexoplast was aanvankelijk niet mogelijk en in een later stadium erg kostbaar. 
      De bedrijfsresultaten kwamen mede onder druk te staan vanwege gestegen grondstofprijzen terwijl met afnemers van Wentus, zoals gebruikelijk en conform de marktgewoonte, lange termijn prijsafspraken waren gemaakt. Deze prijsafspraken verdienden de voorkeur boven korte termijn prijsafspraken. [verwerende partij] betwijfelt of korte termijn afspraken tot meer winst zouden hebben geleid, mede gelet op het feit dat in het derde kwartaal 2010 de grondstofprijzen zijn gedaald. De prognoses moesten in oktober 2010 vanwege een in Duitsland aangekondigde energieheffing naar beneden toe worden bijgesteld, wat ten onrechte bij [F] op verzet stuitte.
      [U] heeft, op verzoek van [verwerende partij], slechts een aantal keren Wentus bezocht om een beter zicht te krijgen op de productieplanning. 
      [verwerende partij] voert aan in 2010 meerdere initiatieven te hebben ontplooid: project ‘lean production’, onderzoek expansie richting China en VS, opzetten lokale handelsactiviteit in ‘resin trading’ en het afdekken van prijsrisico’s door middel van ‘hedging’.    
      Het gesprek met [F] op 21 september 2010 was noch aangekondigd als een beoordelingsgesprek noch inhoudelijk een dergelijk gesprek. Ook het (korte) gesprek met [F] op 23 november 2010 was geen beoordelingsgesprek. De brief van dezelfde datum waarin kritiek op zijn functioneren is verwoord, vormt geen correcte weergave van het gesprek. 
    
    
    
      8.
      De hiervoor kort samengevatte verwijten aan het adres van [verwerende partij] zijn, zoals blijkt uit het hiervoor eveneens kort samengevatte verweer van [verwerende partij], gemotiveerd tegengesproken en, gegeven dit verweer, niet voldoende aannemelijk geworden. In dit verband is ook van belang dat Flexoplast zelf heeft gesteld dat [verwerende partij] ‘wellicht niet’ persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de in november 2010 ontstane situatie waardoor hij niet langer ‘kwalificeerde…als de eindverantwoordelijke voor de Bu EF…’ (pleitnota sub 3 en 4). Aan het slot van de pleitnota heeft Flexoplast gesteld dat ‘geen der partijen…in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt’ van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dit licht beschouwd is het aanbod van Flexoplast aan [verwerende partij] een vergoeding gebaseerd op de neutrale factor C=1 te begrijpen.
      De vraag is wel of de door Flexoplast toegepaste factor C=1 voldoende recht doet aan de wettelijke eis dat de vergoeding billijk moet zijn.
    
    
    
      9.
      In verband met deze vraag stelt de kantonrechter vast dat [verwerende partij] gedurende een lange periode (1994-2010) uitstekend heeft gefunctioneerd en blijkbaar het volledige vertrouwen van de Clondalkin Group genoot, gegeven de promotie en salarisverhogingen in de recente historie. In een zeer korte periode van afgerond een half jaar, heeft [verwerende partij] dat vertrouwen blijkbaar verspeeld. [verwerende partij] heeft dat overigens wel aan voelen komen, omdat [verwerende partij] in zijn e-mail van 23 november 2010 aan [A] heeft geschreven dat [F] van hem als director van de BUEF afscheid wilde nemen en in verband daarmee aan hem twee opties had voorgehouden, wat voor [verwerende partij] ‘did not come as a surprise in view of our recent discussions’.  Met andere woorden: de kritiek op het functioneren van de BUEF had [verwerende partij] kennelijk ook begrepen als kritiek op zijn functioneren, hetgeen gegeven zijn positie als director begrijpelijk is.
    
    
    
    
      10.
      De voor het verlies van het vertrouwen aangedragen gronden zijn, zoals overwogen, niet voldoende aannemelijk geworden. Met name niet dat dit verlies toe te schrijven is aan het disfunctioneren van [verwerende partij]. Op grond van ‘de val’ die [verwerende partij] in korte tijd heeft gemaakt mocht worden verwacht dat voor het ontstaan van het verlies duidelijk aanwijsbare en, zonodig, aantoonbare redenen zijn te geven, maar dat is niet het geval. 
    
    
    
      11.
      Hierbij komt dat ook niet aannemelijk is geworden dat met [verwerende partij] tijdig een beoordelingsgesprek is gevoerd waarvan de uitkomst in een verslag is vastgelegd. De kantonrechter kan aan de hand van de in verband hiermee overgelegde e-mailcorrespondentie, met name die met betrekking tot de op 21 september 2010 met [F] te bespreken punten, niet vaststellen dat (ook en met name) het functioneren van [verwerende partij] op die datum aan de orde is gesteld. De ‘notes of meeting’ opgesteld door [F] zijn van een aanzienlijk latere datum, te weten 29 november 2010, toen [verwerende partij] al op non-actief was gesteld. Het is zeker niet denkbeeldig dat tijdens het gesprek betreffende het functioneren van de BUEF (‘how is it working?’) ook het functioneren van [verwerende partij] aan de orde is geweest gegeven diens leidinggevende positie, maar wat ontbreekt is een (tijdig) opgesteld gespreksverslag waarin is beschreven op welke punten het presteren van [verwerende partij] zélf onder de maat blijft en in welk opzicht híj zich dient te verbeteren. De omstandigheid dat in de ogen van het divisiemanagement de BUEF niet voldoende presteert betekent niet eo ipso dat [verwerende partij] niet naar behoren functioneert. Het gaat er daarbij niet om dat [verwerende partij] de kritiek op de BUEF als kritiek op zijn functioneren heeft aangevoeld, het gaat om de vraag of hij tijdig en adequaat op zijn (mogelijk) falend functioneren is gewezen.
      [verwerende partij] bekleedde een goed betaalde, belangrijke sleutelpositie en hem waren grote belangen toevertrouwd. [verwerende partij] behoort te weten welk prestatieniveau van hem wordt gevergd. Vanwege de op het spel staande belangen is te billijken dat op korte termijn wordt ingegrepen indien zaken niet goed gaan. Onder omstandigheden kan dat zelfs noodzakelijk zijn. Anders gezegd: niet kan worden verlangd dat [verwerende partij] door zijn leidinggevende als het ware bij de hand wordt genomen om te leren op welke punten zijn functioneren moet verbeteren. Dat neemt niet weg dat bij ontevredenheid over het functioneren tenminste een behoorlijk gesprek wordt gevoerd, en de gewenste verandering helder wordt gecommuniceerd en vastgelegd, alvorens het vertrouwen op te zeggen. Dit geldt te meer indien, zoals hier, de functionaris lang in dienst is, een uitstekende staat van dienst heeft, en een onmiddellijk ingrijpen niet is vereist. Wordt voor een, gegeven de omstandigheden, te korte en/of onzorgvuldige route gekozen dan dient dat in de hoogte van de ontslagvergoeding tot uitdrukking te worden gebracht.
    
    
    
      12.
      Uit deze overwegingen vloeit voort dat factor C op een hoger niveau dan 1 moet worden vastgesteld. Alle omstandigheden in aanmerking nemend, waaronder de afstand door Flexoplast van haar rechten uit hoofde van het overeengekomen non-concurrentiebeding, acht de kantonrechter een vergoeding gebaseerd op factor C=1,4 billijk.
      Partijen zijn het eens over het aantal gewogen dienstjaren, te weten 17. Het maandsalaris stelt de kantonrechter vast op € 190.000 : 12 = € 15.833 bruto, vermeerderd met een gemiddelde bonus van afgerond € 1.000 per maand berekend over de periode 2005-2009, ontleend aan het door Flexoplast overgelegde ‘bonus overview’. Uit dit overzicht blijkt dat [verwerende partij], op een uitzondering na, vanaf 1994 jaarlijks een bonus heeft ontvangen. 
      Dit leidt tot een vergoeding van € 16.833 x 17 x 1,4 = afgerond € 400.000 bruto. 
      Daarbij wordt opgemerkt dat de kantonrechter aanneemt dat tegelijk met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook de verplichtingen jegens [verwerende partij] uit hoofde van de detacheringsovereenkomst eindigen. Indien dat niet het geval mocht zijn, dan dienen ter vermijding van een onbillijk resultaat, de uit dien hoofde aan [verwerende partij] nog verschuldigde uitkeringen en vergoedingen met de ontbindingsvergoeding te worden verrekend. 
    
    
    
      13.
      De arbeidsovereenkomst zal met ingang van 18 februari 2011 worden ontbonden tenzij Flexoplast tijdig gebruik maakt van haar recht op intrekking van het verzoek. 
      De kantonrechter houdt geen rekening met de opzegtermijn omdat de aard van de ontbindingsprocedure zich daartegen verzet en het wettelijk uitgangspunt is dat de veranderingen in de omstandigheden tot een ontbinding per direct of op korte termijn leidt. 
    
    
    
      14.
      Mocht Flexoplast van haar recht op intrekking gebruik maken dan gaat de voorwaarde in vervulling waaronder [verwerende partij] zijnerzijds de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. In dat geval zal de arbeidsovereenkomst op het verzoek van [verwerende partij] worden ontbonden. Nu daaraan exact hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt, zal een identieke vergoeding worden toegekend. 
    
    
    
      15.
      De kantonrechter ziet geen grond, anders dan door [verwerende partij] is bepleit, om een proceskostenveroordeling ten gunste van [verwerende partij] niet alleen uit te spreken maar ook op een aanzienlijk hoger bedrag te begroten dan gebruikelijk is. Een compensatie van kosten is in lijn met de uitkomst van de procedure.
    
    
    
      16.
      Strijd met enig opzegverbod is niet gebleken.
    
    
    
    Beslissingen
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      ontbindt op verzoek van Flexoplast de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 18 februari 2011, tenzij Flexoplast haar verzoek op de hierna voorgeschreven manier tijdig intrekt, kent aan [verwerende partij] in geval van ontbinding een vergoeding toe van € 400.000 bruto en veroordeelt Flexoplast tot betaling van dit bedrag aan [verwerende partij] voor 15 maart 2011, en wel op een door hem te bepalen wijze, mits die wijze in overeenstemming is met de wet;
    
    
    
      2.
      bepaalt dat Flexoplast haar verzoek tot ontbinding tot 14 februari 2011 te 16.00 uur kan intrekken door middel van een aan de griffier van de sector kanton te Zwolle te richten brief/fax die uiterlijk dat tijdstip door de griffier moet zijn ontvangen;
    
    
    
      3.
      bepaalt dat partijen hun eigen kosten dragen indien Flexoplast haar verzoek niet op de voorgeschreven wijze tijdig intrekt;
    
    
    
    
    
      4.
      ontbindt, uitsluitend voor het geval Flexoplast haar verzoek tot ontbinding op de voorgeschreven wijze tijdig heeft ingetrokken, op verzoek van [verwerende partij] de arbeidsovereenkomst met ingang van 18 februari 2011, tenzij [verwerende partij] zijn verzoek op de hierna voorgeschreven manier tijdig intrekt, kent aan [verwerende partij] in geval van ontbinding een vergoeding toe van € 400.000 bruto en veroordeelt Flexoplast tot betaling van dit bedrag aan [verwerende partij] voor 15 maart 2011, en wel op een door hem te bepalen wijze, mits die wijze in overeenstemming is met de wet;
    
    
    
      5.
      bepaalt dat [verwerende partij] zijn verzoek tot ontbinding tot 17 februari 2011 te 16.00 uur kan intrekken door middel van een aan de griffier van de sector kanton te Zwolle te richten brief/fax die uiterlijk dat tijdstip door de griffier moet zijn ontvangen;
    
     
    
      6.
      bepaalt dat partijen hun eigen kosten dragen indien ook [verwerende partij] zijn verzoek op de voorge-schreven wijze tijdig intrekt en indien [verwerende partij] zijn verzoek niet op de voorgeschreven wijze tijdig intrekt;
    
    
    
      7.
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
    Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 7 februari 2011.