ECLI:NL:RBUTR:2011:BR0004, Rechtbank Utrecht, 24-06-2011, 752426 UE VERZ  11-608
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7: 685 BW. CAO kent aan werknemer in geval van ontslag na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar een aanvullend wachtgeld toe tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Werkgever verzoekt ontbinding met onmiddellijke ingang, zodat de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden kan worden beëindigd.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector Civiel
      Kantonrechter
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 752426 UE VERZ  11-608 msl
    
    beschikking d.d. 24 juni 2011
    
    inzake
    
    
      de stichting
      Stichting Diakonessenhuis,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Diakonessenhuis,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. A.E. Bos,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. R.P. De Quay.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    1.1.	Diakonessenhuis heeft op 9 mei 2011 een verzoekschrift ingediend.
    
    1.2.	[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.3.	Diakonessenhuis heeft op 1 juni 2011 de producties 7 tot en met 9 en op 6 juni 2011 productie 10 in geding gebracht.
    
    1.4.	Het verzoek is ter zitting van 6 juni 2011 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[verweerder], geboren op [1951], is op 1 oktober 1999 in dienst van Diakonessenhuis getreden. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 8.001,- per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Zijn laatste functie is die van Hoofd Bouwbureau in de omvang van 36 uur per week.
    
    2.2.	Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Ziekenhuizen van toepassing. Tevens is in de arbeidsverhouding tussen partijen van toepassing de regeling “Afspraken over de sociale gevolgen voor medewerkers bij functiewijzigingen of het vervallen van functies, als gevolg van organisatieveranderingen”, versie 15 augustus 2007.  
    
    2.3.	Vanaf 2008 is de financiering van de zorghuisvesting/het vastgoed van ziekenhuizen gewijzigd. Als gevolg van deze wijziging is niet langer sprake van directe overheids-financiering van die huisvesting. De financiering is sindsdien onderdeel van de gewone bedrijfsvoering van het ziekenhuis en daarmee afhankelijk van de productie en de marge die het ziekenhuis realiseert. 
    
    2.4.	Na de invoering van de nieuwe regeling zijn de werkzaamheden van het Bouwbureau van Diakonessenhuis substantieel afgenomen in het kader van de in 2010 door Diakonessenhuis gewenste bezuinigingen. De taken van het Bouwbureau zijn uiteindelijk ondergebracht bij het Facilitair Bureau.
    
    2.5.	Diakonessenhuis heeft medio 2010 aan [verweerder] gemeld dat zijn functie zal komen te vervallen. Partijen zijn vanaf augustus 2010 met elkaar in overleg over de gevolgen daarvan voor [verweerder].
    
    2.5.1.	Partijen hebben op 24 augustus 2010 oriënterend gesproken over toekomstige mogelijkheden, zoals een nieuwe functie, korter werken, lager salaris of vroeg pensioen (brief van 6 september 2010 van Diakonessenhuis aan [verweerder]). 
    
    2.5.2.	Bij brief van 22 november 2010 schrijft Diakonessenhuis aan [verweerder] dat in een gesprek met hem het voorgenomen besluit tot opheffing van het Bouwbureau ter sprake is gekomen. Volgens die brief is tijdens dit gesprek vastgesteld dat het niet mogelijk is om het individuele proces over de loopbaan van [verweerder] op dat moment te vervolgen. Afgesproken is om het gesprek met [verweerder] te vervolgen zodra het voorgenomen besluit is genomen en de personele consequenties daarvan duidelijk zijn. 
    
    2.5.3.	Op 5 januari 2011 heeft de Raad van Bestuur van Diakonessenhuis aan de Ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om het beheer van het vastgoed en de ontwikkeling van het vastgoedbeleid onder te brengen bij het Facilitair Bedrijf met opheffing van het Bouwbureau per 1 maart 2011.
    
    2.5.4.	Bij e-mail van 10 januari 2011 bericht [verweerder] aan de voorzitter van de Raad van Bestuur van Diakonessenhu[A], dat hem in een gesprek op 4 januari 2011 een voorgenomen besluit van de Raad van Bestuur is aangereikt dat er op neer komt dat het bouwbureau per 1 maart 2011 wordt opgeheven en dat de medewerkers daarvan, en dus ook [verweerder], boventallig zullen worden. [verweerder] maakt er in de brief melding van dat [A] in dat gesprek heeft meegedeeld dat de opties voor een nieuwe of andere functie van  [verweerder] binnen Diakonessenhuis niet aanwezig zijn en dat in een gesprek op 7 januari 2011 met [A] is afgesproken om de mogelijkheden te verkennen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      2.5.5.	Diakonessenhuis bevestigt bij brief van 20 januari 2011 in grote lijnen eenzelfde inhoud van het gesprek van 4 januari 2011. In deze brief is bevestigd dat [A] de volgende opties heeft genoemd:
      -	onderzoek of er tijdelijke projecten zijn
      -	onderzoek of er functies van een lager niveau, met salaris consequenties voor [verweerder], beschikbaar zijn
      -	toewerken naar ‘vroeg’-pensioen
      -	exit traject onderzoeken.
      Partijen zijn op enig moment sedertdien in overleg met behulp van hun advocaten.
    
    
    
      2.6.	Partijen gaan ervan uit dat - in het geval de arbeidsovereenkomst op het thans door Diakonessenhuis ingediende verzoek wordt ontbonden - In [verweerder] aanspraak heeft op toepassing van de in de CAO opgenomen wachtgeldregeling. Deze regeling voorziet in een uitkering gelijk aan 100% van het salaris gedurende de eerste 6 maanden en van 80% in de daarop volgende 3 maanden. Na deze 9 maanden wordt 75% van het salaris uitgekeerd. De duur van het wachtgeld is geregeld in artikel 14.3.1: 3 maanden vermeerderd met drie maanden voor elk vol dienstjaar. Artikel 14.3.2 van de CAO Ziekenhuizen bepaalt voorts:
      “Voor de werknemer die binnen 5 jaar na de datum van het ontslag de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken en daarenboven op de datum van het ontslag ten minste 10 dienstjaren bij de instelling zal hebben volbracht, wordt de duur van het wachtgeld verlengd tot het bereiken van die leeftijd” [verweerder] zal op 26 juni 2011 de leeftijd van 60 jaar bereiken.
    
    
    2.7.	Op 23 november 2005 heeft In [verweerder] met Diakonessenhuis een “Overeenkomst Extra Pensioen” gesloten. Op grond van deze overeenkomst ziet  [verweerder] jegens Diakonessenhuis af van 300 uur opgebouwde verlofrechten voor een bedrag van € 15.996,- en Diakonessenhuis heeft zich verplicht dit bedrag in het kader van “PGGM Extra Pensioen” ten behoeve van  [verweerder] af te dragen aan PGGM. Aan het sluiten van deze overeenkomst is een aanvraag door [verweerder] voorafgegaan waarbij gebruik is gemaakt van een formulier met als kop “PGGM Inleg vakantie-uren voor Extra Pensioen”. In dat formulier is opgemerkt dat betrokkene bij doorwerken tot zijn 62e een pensioen ontvangt tussen zijn 62e en 65e van € 25.780,- en dat 2005 het laatste jaar is om dat bedrag met belastingvoordeel te verhogen. [verweerder] heeft op dit formulier de mogelijkheid aangevinkt “Ja, ik wil graag een hoger pensioen tussen mijn 62ste en 65ste  en leg 300 vakantie-uren met een totale waarde van € 15.996,- (…) in voor PGGM Extra Pensioen.”
    
    
    3.	De grondslag verzoek en verweer
    
    
      3.1.	Diakonessenhuis verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan: 
      De wijziging van financiering van de zorghuisvesting/het vastgoed heeft binnen haar organisatie een wijziging in taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot de huisvesting tot gevolg gehad. Die taken werden eerst vervuld door het Bouwbureau maar met name in het laatste halfjaar van 2010 zijn die ondergebracht bij het Facilitair Bedrijf ingegeven door de in die periode doorgevoerde forse bezuinigingen. Al vanaf eind 2009 zijn de werkzaamheden van het bouwbureau substantieel afgenomen. De werkzaamheden van de medewerkers van het bouwbureau zijn inmiddels tot nihil gereduceerd. Aan [verweerder] is halverwege 2010 meegedeeld dat zijn functie zou komen te vervallen en met hem is gesproken over oplossingen omdat er geen mogelijkheden zijn binnen Diakonessenhuis zelf. Om die reden is [verweerder] een paar dagen per week gedetacheerd bij de NVZ.  [verweerder] heeft in het recente verleden kenbaar gemaakt met 62 jaar met pensioen te willen. Dit is de leeftijd die in het algemeen in het ziekenhuiswezen geldt als de pensioengerechtigde leeftijd. Nu er geen herplaatsingmogelijkheden voor [verweerder] zijn binnen Diakonessenhuis en er al geruime tijd geen werk meer is voor hem om zijn werkweek vol te maken, dient de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2011 althans op zo kort mogelijke termijn beëindigd te worden. Diakonessenhuis is primair bereid om  [verweerder] gebruik te laten maken van de wachtgeldregeling tot maximaal 62 jaar en is subsidiair bereid het daarbij behorende totaalbedrag te kapitaliseren en onder aftrek van het totaal aan WW-uitkering als bruto vergoeding aan [verweerder] te betalen.
    
    
    
      Verweer
      3.2.	 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden  ingegaan.
      Hij concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot het uitspreken van de ontbinding niet eerder dan tegen 1 juli 2011. [verweerder] maakt in het laatste geval geen aanspraak op een ontbindingsvergoeding.
    
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[verweerder] heeft weliswaar bestreden dat de vanaf 2008 gewijzigde financiering van de huisvesting/het vastgoed van ziekenhuizen heeft geleid tot een noodzaak van forse bezuinigingen, maar hij bestrijdt niet dat Diakonessenhuis nadien en in ieder geval in 2010 diende te bezuinigen. Evenmin heeft [verweerder] de door Diakonessenhuis gestelde aanleiding voor het vervallen van zijn functie (voldoende) bestreden: voor de nieuwe financiering kon niet langer uitgegaan worden van overheidsvoorzieningen en moest ruimte gevonden worden in het eigen budget, hetgeen heeft geleid tot een bijstelling door de Raad van Bestuur van Diakonessenhuis van de wijze waarop tot dan het huisvestingsbeleid van Diakonessenhuis werd vorm gegeven. [verweerder] heeft aangevoerd dat bij die bijstelling van beleid andere keuzes mogelijk waren, ook keuzes waarbij zijn functie behouden zou blijven, maar dat enkele feit is onvoldoende om de conclusie te dragen dat de door Diakonessenhuis gemaakte keuzes niet, althans niet met de daaraan voor [verweerder] verbonden gevolgen, mochten worden gemaakt. Zoals [verweerder] ook zelf heeft opgemerkt komt immers aan Diakonessenhuis een zekere mate van beleidsvrijheid toe ten aanzien van de wijze waarop zij de reorganisatie vorm geeft. De bezwaren die [verweerder] in dit verband in algemene zin heeft ingebracht treffen dan ook geen doel.
    
    4.2.	Diakonessenhuis heeft aangevoerd dat zij geen herplaatsingsmogelijkheden heeft voor [verweerder] omdat geen vergelijkbare functie beschikbaar is en het creëren van een dergelijke functie niet mogelijk is vanwege de hoge kosten en het “ontbreken van draagvlak voor  [verweerder] als medewerker”. Dat draagvlak voor [verweerder] zou ontbreken is op goede gronden bestreden door [verweerder]. Diakonessenhuis heeft die stelling in het geheel niet onderbouwd en de producties waarnaar zij verwijst hebben niets met draagvlak te maken. Dat alles neemt niet weg dat [verweerder] de kern van het betoog van Diakonessenhuis, dat zij geen alternatieve functie voor In [verweerder] vacant heeft en dat het creëren van een functie te duur voor haar is, niet heeft bestreden. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat Diakonessenhuis geen mogelijkheden heeft voor herplaatsing van  [verweerder] in een andere functie binnen de eigen organisatie. Dit aspect is derhalve geen grond voor afwijzing van het verzoek van Diakonessenhuis de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden.
    
    4.3.	[verweerder] heeft nog aangevoerd dat de hiervoor in overweging 2.2 genoemde regeling uit 2007 van toepassing is op de door Diakonessenhuis toegepaste reorganisatie, maar hij heeft daar verder geen gevolgen aan verbonden voor zijn verweer. Deze regeling, die als uitgangspunt heeft de verplichting van werkgever en werknemer om binnen en buiten de organisatie een nieuwe werkkring te vinden voor de werknemer, behoeft derhalve niet aan toewijzing van de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg te staan.
    
    
      4.4.	Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen. 
      Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW wordt toegewezen. 
    
    
    4.5.	Partijen verschillen van mening over de vraag op welke datum de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. 
    
    4.6.	Diakonessenhuis heeft verzocht de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2011, althans zo spoedig mogelijk, te ontbinden. Ter zitting heeft zij toegelicht dat zij in ieder geval een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst vóór 26 juni 2011, de datum waarop In [verweerder] de leeftijd van 60 jaar bereikt. Diakonessenhuis heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór 26 juni 2011 geen aanspraak toekomt op de door de CAO geboden mogelijkheid tot verlenging van de wachtgeldregeling tot het moment dat  [verweerder] de leeftijd van 65 jaar bereikt. Diakonessenhuis acht die verlenging niet terecht, omdat [verweerder] eerder had aangegeven dat hij gebruik wil maken van de mogelijkheid om op de leeftijd van 62 jaar vervroegd met pensioen te gaan, zodat de wachtgeldregeling dan in ieder geval zou eindigen. Diakonessenhuis heeft daaraan toegevoegd dat [verweerder] ook geacht moet worden op de leeftijd van 62 jaar met pensioen te gaan als gevolg van de indiening van zijn aanvraag (als genoemd in overweging 2.7 hiervoor) voor de verhoging van zijn vroegpensioen. Volgens Diakonessenhuis is het bovendien gebruikelijk dat werknemers in de gezondheidszorg op die leeftijd met pensioen gaan en is het ook gebruikelijk dat een werknemer die aangeeft vroegpensioen te wensen op die leeftijd met pensioen gaat. 
    
    4.7.	[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht de gevraagde ontbinding in ieder geval ná 26 juni 2011 uit te spreken, zodat hij aanspraak heeft op de ingevolge de CAO verlengde wachtgeldregeling. Hij heeft bestreden dat hij met de in overweging 2.7 genoemde aanvraag voor een pensioenstorting heeft willen aangeven dat hij op de leeftijd van 62 jaar met pensioen wil gaan. Volgens [verweerder] was er voorafgaand aan die aanvraag sprake van een zogenoemd verlofstuwmeer en werd door Diakonessenhuis aan de medewerkers de mogelijkheid geboden die verlofdagen af te kopen. Het behoorde tot één van de mogelijkheden om vervolgens die waarde te storten ten behoeve van het vroegpensioen. Als van dat vroegpensioen geen gebruik wordt gemaakt, wordt dit bedrag toegevoegd aan het normale ouderdomspensioen. In [verweerder] kiest daarvoor, omdat hij een pensioengat heeft opgelopen dat daardoor kan worden gedicht.
    
    4.8.	De kantonrechter oordeelt als volgt.
    
    4.9.	De door Diakonessenhuis gestelde en door de kantonrechter als juist aangemerkte veranderingen in de omstandigheden rechtvaardigen zonder meer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn, zoals hiervoor in overweging 4.4 is geconcludeerd. Die omstandigheden rechtvaardigen op zichzelf echter niet dat de arbeidsovereenkomst “dadelijk” wordt beëindigd. Zonder bijkomende omstandigheden ligt in dit geval een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 juli 2011 voor de hand. 
    
    4.10.	Het enkele feit dat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst ná 26 juni 2011 een andere en voor de werkgever ongunstiger wachtgeldregeling van toepassing wordt, behoort niet tot de in artikel 7:685 lid 2 BW genoemde veranderingen in de omstandigheden. Die regeling maakte immers al deel uit van de arbeidsovereenkomst.
    
    4.11.	Het standpunt van Diakonessenhuis komt er in de kern op neer dat de als gevolg van het vervallen van de functie van [verweerder] veranderde omstandigheden niet los gezien moeten worden van de volgens haar door [verweerder] uitgesproken wens - en zelfs van de voor hem bestaande verplichting - om met het bereiken van de leeftijd van 62 jaar met pensioen te gaan. Het is deze combinatie die maakt, zo begrijpt de kantonrechter het betoog van Diakonessenhuis, dat in de visie van Diakonessenhuis sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat ontbinding met vrijwel onmiddellijke ingang noodzakelijk is.
    
    4.12.	Het standpunt van Diakonessenhuis dat [verweerder] op de leeftijd van 62 jaar met pensioen gaat, althans geacht moet worden met pensioen te gaan, wordt verworpen. Het enkele feit dat medewerkers in de gezondheidszorg veelal op de leeftijd van 62 jaar met pensioen gaan, zoals Diakonessenhuis heeft aangevoerd, maakt nog niet dat ook [verweerder] op die leeftijd met pensioen gaat. Dit hangt immers samen met individuele factoren. [verweerder] heeft bestreden dat hij van die mogelijkheid gebruik wil maken en Diakonessenhuis heeft geen feiten gesteld waaruit moet volgen dat [verweerder] op die leeftijd met pensioen gaat. Van een afspraak tussen partijen is geen sprake, althans dit is gesteld noch gebleken. 
    
    4.12.1.	Diakonessenhuis baseert haar stellingen in feite uitsluitend op de in overweging 2.7 genoemde eenmalige storting door [verweerder] bij zijn pensioenverzekeraar. Aan dat enkele feit komt echter onvoldoende betekenis toe om daaraan de door Diakonessenhuis verbonden gevolgtrekking te verbinden dat van een vervroegde pensionering door In [verweerder] moet worden uitgegaan. 
    
    4.12.2.	Hiervoor is allereerst van belang dat reeds uit de vaststelling van de feiten (overweging 2.7) volgt dat de pensioenstorting verband hield met een fiscaal voordelige (gelet op de mededeling dat 2005 het laatste jaar is waarin het opgebouwde vroegpensioen met belastingvoordeel kan worden verhoogd) afkoop van verlofrechten, welke afkoop, zo is ter zitting door partijen toegelicht, verband hield met de wens van Diakonessenhuis om verlofstuwmeren af te bouwen. De toelichting van [verweerder] dat hij slechts op die wens van Diakonessenhuis is ingegaan zonder voornemen tot vroegpensioen sluit hier op aan en is niet of onvoldoende door Diakonessenhuis bestreden. 
    
    
      4.12.3.	Daarbij komt dat tussen partijen niet in geding is dat [verweerder] de betreffende storting van premie voor vroegpensioen alsnog desgewenst vrijelijk kan aanwenden voor een hoger ouderdomspensioen bij het bereiken van de 65 jarige leeftijd. [verweerder] heeft ter zitting voorgerekend dat hij, als hij afziet van het vroegpensioen, met deze premiestorting een opgelopen “pensioengat” kan helen waardoor zijn jaarlijkse ouderdomspensioen (incl. AOW) verhoogd wordt van
      € 63.717,- naar € 76.658,-. Zou [verweerder] gebruik maken van de mogelijkheid van vroegpensioen dan heeft dat een aanzienlijk lager ouderdomspensioen tot gevolg terwijl hij voorts in de jaren tussen de leeftijd van 62 en 65 jaar slechts een jaarlijks vroegpensioen-inkomen heeft van € 31.858,-.  Het ligt zonder nadere gegevens, die ontbreken, niet direct voor de hand dat een werknemer met een maandelijks inkomen van € 8.000,- (op jaarbasis rond de € 100.000,- ) voor een dergelijke teruggang in inkomen kiest. De kantonrechter concludeert dat Diakonessenhuis haar stelling, dat ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] bij voortduren van de arbeidsovereenkomst zou hebben gekozen voor het vroegpensioen en dat hij uitsluitend als gevolg van de veranderde omstandigheden en daarmee het vooruitzicht op een verlengde wachtgeldregeling daarvan heeft afgezien, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dit alles overwegende ziet de kantonrechter geen grond om een eerdere ontbindingsdatum te hanteren dan 1 juli 2011.
    
    
    4.13.	Nu [verweerder] heeft aangegeven dat hij geen aanspraak maakt op enige vergoeding in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het geval die ontbinding ná 26 juni 2011 plaatsvindt, behoeft de vraag of In [verweerder] nog een vergoeding behoort toe te komen geen bespreking. De vraag naar de duur van het ingevolge de CAO eventueel te verkrijgen wachtgeld, waarover partijen ook van mening verschillen, is voor de beoordeling van het verzoek tot ontbinding verder niet relevant en blijft dan ook buiten de beoordeling door de kantonrechter.
    
    4.14.	De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    5.1.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2011;
    
    5.2.	compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2011.