ECLI:NL:RBDHA:2021:8056, Rechtbank Den Haag, 14-07-2021, 9135118 \ EJ VERZ 21-83051
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer verzoekt primair betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Subsidiair verzoekt de werknemer herstel van de dienstbetrekking. Volgens werknemer is er sprake van overgang van onderneming. Volgens de werkgever is de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd en is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. De werkgever betwist dat er sprake is van overgang van onderneming. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Ook oordeelt de kantonrechter dat er geen sprake is van overgang van onderneming. De transitievergoeding is reeds betaald. Nu er naar oordeel van de kantonrechter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, wordt de verzochte billijke vergoeding afgewezen. Verzoeker wordt in de kosten van de procedure veroordeeld.

Rechtbank Den Haag
    Vestigingsplaats Leiden
    IFD/MD/CZaaknummer: 9135118/21-83051Datum beschikking: 14 juli 2021
    
    
      Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [Werknemer] ,
        wonende te [plaats] ,verzoeker,gemachtigde: mr. B.F. van Es,
      
        tegen
      
        
          [Werkgever] ,
      
      wonende te [plaats] ,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J. Adank.
    
    
    
      Partijen worden hierna kort aangeduid als ‘ [Werknemer] ’ en ‘ [Werkgever] ’.
    
    
    
  
  
    
      1Procedure
    
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      
      
        
          het verzoekschrift van [Werknemer] van 2 april 2021;
        
        
          het verweerschrift van [Werkgever] van 17 juni 2021;
        
        
          de aantekeningen van de mondelinge behandeling en de ter zitting overgelegde pleitnotities, gehouden op 16 juni 2021. Voorts heeft de kantonrechter kennis genomen van de mail van mr. Van Es van 11 juni 2021 met één productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is de uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 26 februari 2021 had [Werkgever] een eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak] [Werkgever] , met als activiteit winkels in audio- en video-opnamen en in een algemeen assortiment van bruin- en witgoed. Voorts bestond de bedrijfsomschrijving uit reparatie van elektrische huishoudelijke apparaten en kleinhandel in onder andere radio’s en t.v.’s. Het bedrijf is op 31 december 2020 beëindigd.
      
    
    
      2.2.
      Op het adres in [plaats] was een winkel en een werkplaats gevestigd. De eenmanszaak was aangesloten bij de webshop van [eenmanszaak] .
      
    
    
      2.3.
      
        [Werknemer] is per 1 oktober 1996 in dienst getreden bij [Werkgever] voor alle voorkomende werkzaamheden tegen een maandsalaris van laatstelijk € 1.684,80 bruto exclusief vakantietoeslag en voor 38 uur per week. Op de salarisspecificaties is als functie vermeld: verkoper/chauffeur.
      
    
    
      2.4.
      Op 27 oktober 2020 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden omdat [Werkgever] de arbeidsovereenkomst met [Werknemer] wilde gaan beëindigen. [Werkgever] heeft [Werknemer] toen een beëindigingsovereenkomst overhandigd. [Werknemer] heeft niet ingestemd. Daarna vonden nog enige gesprekken plaats die evenmin tot overeenstemming over het einde van de arbeidsovereenkomst hebben geleid.
      
    
    
      2.5.
      Ook op 5 december 2020 vond een gesprek plaats, waarna [Werkgever] op 9 december aan [Werknemer] heeft gemaild:
      
      
        “We hebben elkaar afgelopen zaterdag 05/12/2020 gesproken omtrent jouw ontslag. We hebben tot nu toe een aantal zaken met je besproken.
        
          (…)
        
        
          Op 5-12-2020 hebben wij je te kennen gegeven dat die dag je laatste werkdag zou zijn aangezien jij nog een aantal vrije dagen tegoed hebt van ons. Hiermee ben je akkoord gegaan en je bent ook niet meer op het werk verschenen hierna. Fijn dat wij hier consensus hebben gevonden.
        
        
          (…)
        
        
          Wij willen er nog altijd graag met jou in goed overleg zaken afronden en tot een reële overeenkomst komen.
        
      
      
      
        
          Wij hebben de door ons aangeboden ontslagvergoeding van € 14672,56 formeel laten berekenen door de boekhouder met daarnaast 4 maanden doorbetalen van salaris. De onderbouwing (…) voeg ik voor de zekerheid nog even bij alsmede de vaststellingsovereenkomst. Wij vragen je voor 20-12-2020 bij ons terug te komen met een onderbouwing van een voor jou aanvaardbare ontslagvergoeding en een voorstel van de eventueel benodigde aanpassingen in de vaststellingsovereenkomst (…)”.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 11 december 2020 heeft [Werknemer] (onder andere) geantwoord dat hij niet begrijpt dat hij op 5 december te horen krijgt dat dat zijn laatste dag zal zijn en dat [Werkgever] alles door het UWV laat regelen, en dat hij op 9 december een mail krijgt om er samen uit te moeten komen. [Werknemer] schrijft dat je zo niet met elkaar omgaat en zeker niet na 24 jaar dienstverband.
      
    
    
      2.7.
      Op 14 december 2020 heeft [Werkgever] bij het UWV de ontslagaanvraag ingediend, aangevuld op 29 december 2020. [Werknemer] heeft hierop gereageerd waarna het UWV op 14 januari 2021 toestemming heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met [Werknemer] op te zeggen. Het UWV heeft onder andere overwogen:
      
      
        	“Naar ons oordeel heeft werkgever in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat er sprake is van (gedeeltelijke) beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Immers, uit het krantenartikel van 12 november 2020 blijkt dat de winkel zal sluiten. Werknemer heeft deze sluiting ook niet weersproken. De beslissing van de werkgever om een gedeelte van de werkzaamheden in een nieuwe ondernemingsvorm voort te zetten, toetsen wij met een zekere mate van terughoudendheid. (…) Vanwege de grote concurrentie via het internet achtten wij het begrijpelijk dat werkgever de winkel sluit en enkel verder gaat met installatie- en reparatiewerkzaamheden.
      
      
      
        
          Wij vinden daarom dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat alle arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen”. 
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 1 januari 2021 heeft [Werkgever] met voormalig werknemer [...] de [VOF] opgericht. Er is geen sprake meer van een winkel.
      
    
    
      2.9.
      Op 18 januari 2021 heeft [Werkgever] aan [Werknemer] bericht dat hij de toestemming van het UWV heeft ontvangen, en dat [Werknemer] per 14 maart 2021 uit dienst zal treden. Uiteindelijk bleef [Werknemer] in dienst tot 14 mei 2021; zijn salaris heeft [Werkgever] tot en met mei 2021 doorbetaald.
      
    
    
      2.10.
      In de toepasselijke CAO voor de Elektrotechnische Detailhandel 2021-2022 (hierna kort de CAO te noemen) is het volgende vermeld bij de indeling in de functie- en salarisgroepen. Als een werknemer werk doet dat bij meer dan één functie past, dan wordt hij ingedeeld in de functie waarvan hij het meeste taken verricht. De functiegroep Service & Installatie vermeldt bij niveau D dat de werknemer installaties en reparaties uitvoert waarvoor geen standaardoplossingen zijn. De werknemer lost complexe vragen en problemen zelf op. De werkzaamheden worden zelfstandig uitgevoerd en hiervoor is specifieke technische kennis en basiskennis van systemen en installaties nodig. Bij de functiegroep Bezorging is bij niveau B vermeld dat het gaat om het bezorgen en installeren van apparatuur. Werknemer is verantwoordelijk voor het uitvoeren van een duidelijk omschreven taak volgens en vaste planning. Voor het werk is algemene technische kennis vereist. Werknemer voert standaardinstallaties en veel voorkomende reparaties zelfstandig uit.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en verweer
    
    
      3.1.
      
        [Werknemer] verzoekt de kantonrechter voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair betaling van een transitievergoeding van € 16.388,53 bruto, een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto met vertrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, met wettelijke rente. Voor het geval de kantonrechter zal oordelen dat herstel van de dienstbetrekking in redelijkheid mogelijk is en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [Werkgever] , verzoekt [Werknemer] subsidiair vernietiging van de opzegging van het dienstverband en herstel van de arbeidsovereenkomst, met veroordeling van [Werkgever] tot betaling van het verschuldigde CAO-loon met emolumenten vanaf 1 januari 2021 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst. In beide gevallen met veroordeling van verweerder in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Hij voert daartoe aan dat [Werkgever] op 5 december 2020 de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7: 671 BW heeft opgezegd, namelijk zonder ontslagvergunning van het UWV. Voorts stelt [Werknemer] dat de opzegging op 18 januari 2021 in strijd met art. 7:669, derde lid onder a BW is, omdat er geen sprake is van een situatie waarin het ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen gerechtvaardigd is. Bovendien is ten onrechte vermeld dat er geen sprake is van overgang van een onderneming. Herstel van de arbeidsovereenkomst dient op grond van art. 7:682 BW te geschieden, maar volgens [Werknemer] is dit niet mogelijk, omdat (primair) er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en van ernstig verwijtbaar handelen van [Werkgever] .Ter onderbouwing van de vordering heeft [Werknemer] gesteld dat hij dient te worden ingedeeld in de functiegroep Service & Installatie van de CAO met een salaris van € 1.878,70.
      
    
    
      3.3.
      
        [Werkgever] betwist de stellingen van [Werknemer] en pleit voor afwijzing van zijn vorderingen. Volgens [Werkgever] is de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd, en is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van hem als werkgever. Van overgang van een onderneming is volgens hem geen sprake, omdat de oude onderneming is beëindigd en hij met [een voormalig werknemer] een nieuwe onderneming heeft opgericht. Tenslotte was [Werknemer] volgens [Werkgever] terecht ingedeeld bij de functiegroep Bezorging.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        Vermeerdering van het verzoek?
      
    
    
      4.1.
      
        [Werknemer] heeft ter zitting gesteld dat hij zijn verzoeken wil vermeerderen. Waar hij in het verzoekschrift onder VI aanspraak maakt op betaling van het CAO-loon vanaf 1 januari 2021 wil hij zijn verzoek vermeerderen met betaling van loon over de afgelopen 5 jaar. Inmiddels heeft [Werknemer] daarvan een berekening laten maken.[Werkgever] maakt bezwaar tegen de vermeerdering in verband met het late tijdstip en de kantonrechter honoreert dit bezwaar. Niets stond er voor [Werknemer] aan in de weg om al in zijn verzoekschrift betaling van het loon van de afgelopen 5 jaar te verzoeken, ook al wist hij het bedrag niet precies; in zijn huidige verzoek onder VI is immers evenmin een bedrag genoemd. Het is in strijd met de goede procesorde om in een zo laat stadium van de procedure nog het verzoek te verhogen en de kantonrechter zal dit niet toestaan.
      
      
        
          Geen rechtsgeldige opzegging?
        
      
    
    
      4.2.
      
        Volgens [Werknemer] heeft [Werkgever] de arbeidsovereenkomst opgezegd op 5 december 2021, terwijl [Werkgever] stelt dat hij op die dag heeft geprobeerd om te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Hij heeft een vrijstelling van werkzaamheden aangeboden, waarvan [Werknemer] gebruik heeft gemaakt omdat hij niet meer is komen werken. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vraag is hoe de mededeling van [Werkgever] dat 5 december de laatste werkdag is van [Werknemer] , moet worden geduid. Gelet op de onder 2.4 geciteerde mail van [Werkgever] werden partijen het erover eens dat [Werknemer] niet meer zou komen werken; [Werknemer] is daarna ook niet meer op het werk verschenen en heeft evenmin stappen ondernomen om weer tot het werk te worden toegelaten. Een opzegging is het echter niet: uit het citaat blijkt dat partijen probeerden om tot een beëindiging met wederzijds goedvinden te komen, en dat [Werkgever] pas tot opzeggen is overgegaan, toen uit het antwoord van [Werknemer] op 11 december 2020 bleek dat zij geen overeenstemming bereikten. Eerst op 18 januari 2021 heeft [Werkgever] de arbeidsovereenkomst opgezegd. Verder zijn partijen het erover eens dat [Werkgever] tot het einde van de opzegtermijn/tot en met mei 2021 het salaris aan [Werknemer] heeft doorbetaald. Bij een opzegtermijn van 4 maanden, kan er geen opzegging op 5 december 2020 zijn geweest.Er is dus evenmin sprake van een opzegging zonder toestemming van het UWV.
        
          Onjuiste informatie aan het UWV?
        
      
    
    
      4.3.
      Ter zitting heeft (de gemachtigde van) [Werknemer] gesteld dat met de stelling in het verzoekschrift dat bij de aanvraag van de ontslagvergunning [Werkgever] opzettelijk feiten en omstandigheden richting het UWV heeft verzwegen, wordt bedoeld dat de functie van [Werknemer] onjuist is omschreven als Bezorger. De kantonrechter begrijpt dat [Werknemer] zijn stelling dat er geen sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden, laat vallen. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van opzettelijke verzwijging van feiten in het verzoek aan het UWV. Als functie van [Werknemer] heeft [Werkgever] vermeld: verkoper/chauffeur, terwijl bij de beschrijving van de functie is vermeld: het verkopen, installeren en repareren van elektrotechnische apparaten. In zijn verweerschrift heeft [Werknemer] aan het UWV geschreven dat hij geen verkoper/chauffeur is, en dat zijn werkzaamheden bestonden uit het repareren van witgoed apparaten en het monteren en installeren van audio en video apparatuur.Op de zitting heeft [Werknemer] echter verteld dat hij regelmatig iets aan een klant verkocht als hij bij een klant was en het apparaat was niet meer te repareren. Gelet hierop is er volgens de kantonrechter geen sprake van een verzwijging door [Werkgever] , omdat [Werknemer] ook verkoopwerkzaamheden verrichtte.
      
      
        
          Overgang van een onderneming
        
      
    
    
      4.4.
      Op grond van art. 7: 663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen van de in een onderneming werkzame personen van rechtswege over op de verkrijger. Van een overgang is sprake indien er sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd voor het ten uitvoer brengen van een economische activiteit. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van overgang van de onderneming van [Werkgever] naar [VOF] . [Werkgever] voert terecht aan dat beide bedrijven wezenlijk van elkaar verschillen. Dit komt vooral door het verdwijnen van de fysieke winkel, die er was onder [Werkgever] . [VOF] heeft zich vrijwel geheel gericht op het repareren van goederen, die elders zijn gekocht; dit terwijl [Werkgever] gericht was op verkoop van producten in de winkel en via de website van [eenmanszaak] , en installatie, aflevering en reparatie van die verkochte producten. Daardoor komt bij [VOF] de nadruk meer te liggen op service en reparatie, zoals ook te lezen is in de titel van het artikel uit het blad ‘Rondom [plaats] ’.Dat [VOF] gebruik maakt van twee bedrijfsbussen, inventaris of gereedschap van [Werkgever] maakt niet dat er ondanks het sluiten van de winkel toch sprake is van overgang van een onderneming. Dit is immers van ondergeschikt belang voor de identiteit van de onderneming. Voorts zijn de website en het adres veranderd. En dat er een klantenbestand is overgedragen, stelt [Werknemer] , maar wordt door [Werkgever] betwist en door [Werknemer] verder niet onderbouwd. Nu er volgens de kantonrechter geen sprake is van overgang van een onderneming, is er evenmin sprake van overgang van rechten en verplichtingen.
      
      
        
          Functiegroep
        
      
    
    
      4.5.
      Volgens [Werknemer] valt hij onder de functiegroep Service & Installatie, niveau D van de CAO; [Werkgever] betwist dit.Ter zitting is besproken dat de werkdagen van [Werknemer] eruit bestonden dat hij in de ochtend spullen in de auto laadde en naar de klanten bracht. Bij de klanten laadde hij de spullen uit. [Werknemer] installeerde witgoed en hij hing bruingoed (tv, geluid) op. Hij leverde gebruiksklaar op en legde de werking uit. Bij meer complexe reparaties nam [Werknemer] contact op met de zaak; [Werkgever] kon die reparaties doen, [Werknemer] niet. [Werkgever] heeft daarvoor een speciale technische opleiding gevolgd.Naar het oordeel van de kantonrechter is het verschil tussen de functiegroep Service en Installatie enerzijds en Bezorging anderzijds vooral gelegen in het feit dat onder de eerste de complexere installaties en reparaties vallen waarvoor geen standaardoplossingen zijn, terwijl het bij Bezorging gaat om standaard installaties en veel voorkomende reparaties. Uit hetgeen partijen op de zitting over de werkzaamheden van [Werknemer] hebben verteld, volgt dat hij geen complexe reparaties doet. Zijn werkzaamheden vallen dus onder de functie Bezorging. De kantonrechter zal het verzoek onder VI afwijzen.
      
      
        
          De transitievergoeding en de billijke vergoeding
        
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen staat vast dat [Werkgever] aan [Werknemer] een bedrag van € 10.000,00 heeft betaald als transitievergoeding. Volgens [Werkgever] komt dit overeen met € 15.000,00 bruto (of € 14.672,00 zoals vermeld in overweging 2.4).[Werknemer] stelt dat aan hem een transitievergoeding van € 16.388,53 bruto dient te worden betaald, gebaseerd op een bruto maandsalaris van € 1.878,70.De kantonrechter zal dit verzoek afwijzen, omdat het gebaseerd is op een onjuist maandsalaris. Het maandsalaris van [Werknemer] bedroeg laatstelijk namelijk € 1.684,80. Het hogere maandsalaris is gebaseerd op de stelling van [Werknemer] dat hij valt in de functiegroep Service & Installatie niveau D. Dit argument heeft de kantonrechter hiervoor verworpen. De kantonrechter zal het verzoek onder I afwijzen.
      
    
    
      4.7.
      Volgens [Werknemer] heeft [Werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld; daarom maakt [Werknemer] aanspraak op een billijke vergoeding.Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Uit het voorgaande volgt dat [Werkgever] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, er geen sprake van is dat [Werkgever] opzettelijk feiten heeft verzwegen bij de ontslagaanvraag aan het UWV, hij de opzegtermijn wel in acht heeft genomen en de afgelopen 5 jaar het juiste salaris aan [Werknemer] heeft betaald. [Werknemer] voert hier tenslotte nog aan dat [Werkgever] ongeoorloofde pressie heeft uitgeoefend, maar die stelling is onvoldoende onderbouwd. Ook het verzoek onder II en IV zal de kantonrechter afwijzen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.8.
      Na de afwijzing van de vordering onder IV zal ook de vordering onder V worden afgewezen. De kantonrechter zal [Werknemer] veroordelen tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Werkgever] , omdat [Werknemer] ongelijk heeft gekregen.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - wijst de verzoeken af;
    
    - veroordeelt [Werknemer] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Werkgever] , vastgesteld op € 747,00.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. I.F. Dam en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.