ECLI:NL:GHSHE:2020:3639, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-11-2020, 200.277.627_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie; bewijsopdracht met betrekking tot een escalerende situatie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 26 november 2020
      Zaaknummer	: 200.277.627/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8167431 / AZ 19-68
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. J.J.R. Albicher te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [N.V.] N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. A.P.E. de Brouwer te Roosendaal.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 29 januari 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties en wijziging van het verzoek, met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 24 april 2020;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 28 mei 2020;
        
        
          het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 29 mei 2020;
        
        
          een akte wijziging van het verzoek, ingekomen op 15 september 2020;
        
        
          een V6 formulier met een aanvullende productie 13 van de zijde van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 23 september 2020;
        
      
      - de op 8 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. J.J.R. Albicher;
      
        
          mevrouw [medewerkster] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. A.P.E. de Brouwer.
        
        
          de ter zitting door mr. A.P.E. de Brouwer overgelegde pleitnota.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Kern van het geschil in hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep in de kern om het volgende. [de werknemer] was bij [de werkgever] in dienst. [de werkgever] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juni 2020 vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de kantonrechter terecht heeft ontbonden.
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter is bij de beoordeling uitgegaan van de in de beschikking onder nummer 2 vermelde feiten. Die feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Daarom gaat ook het hof uit van die feiten. Het gaat om het volgende.
      
      
        3.2.1.
        
          [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1960, is sinds 1 mei 1992 in dienst bij [de werkgever] , voor het laatst in de functie van Algemeen Medewerker. Het loon bedroeg € 2.525,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere toeslagen. Vanaf indiensttreding tot november 2018 heeft [de werknemer] op een vrachtwagen gereden waarvoor het rijbewijs B/E vereist was. Als laatste bestuurde [de werknemer] een vuilnisophaalwagen. Door de aanschaf van een nieuwe vuilnisophaalwagen, waarvoor het rijbewijs C vereist is, is [de werknemer] te werk gesteld bij een vrachtauto met een zijlader. Hij had als taak de containers zodanig te plaatsen dat deze opgepakt konden worden door de zijarm van de vuilniswagen. [de werkgever] heeft [de werknemer] eenmalig in de gelegenheid gesteld zijn C-rijbewijs te halen. [de werknemer] heeft het C-rijbewijs niet gehaald. 
        
      
      
        3.2.2.
        Op 1 mei 2019 heeft zich tussen een medewerkster van personeelszaken, mevrouw [medewerkster P&O 1] , en [de werknemer] een incident voorgedaan. De lezingen van haar, alsmede een ander daarbij aanwezige collega, mevrouw [medewerkster P&O 2] , staan haaks op de lezing van [de werknemer] . Nadat [de werknemer] de werkplek van mevrouw [medewerkster P&O 1] had verlaten, is hij naar de afdeling operations gegaan. Daar is hij onwel geworden en vervolgens met hartklachten in het ziekenhuis opgenomen.
        
      
      
        3.2.3.
        Op 10 mei 2019 heeft [de werkgever] , toen [de werknemer] zich nog in het ziekenhuis bevond, hem een brief gestuurd inhoudende dat hij vrijgesteld werd van arbeid en dat [de werkgever] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou indienen. Bij brief van 3 juli 2019 heeft [de werknemer] te kennen gegeven hiermee niet akkoord te gaan en aangeboden zijn werkzaamheden te verrichten nadat hij weer zou zijn hersteld. 
        
      
      
        3.2.4.
        Op 6 november 2019 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] verzocht hem op te roepen voor arbeid. 
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [de werkgever] vervolgens een verzoek ingediend bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zij heeft dat verzoek primair gebaseerd op (kort gezegd) verwijtbaar handelen (de zogenaamde e-grond), subsidiair op een verstoorde verhouding (de zogenaamde g-grond) en meer subsidiair op de zogenaamde h-grond. Volgens [de werkgever] is het incident van 1 mei 2019 de aanleiding en de belangrijkste reden voor het verzoek, maar volgens [de werkgever] waren er eerder ook al problemen met [de werknemer] . 
        
      
      
        3.3.2.
        
          [de werknemer] heeft zich verweerd tegen het verzoek. Volgens hem is het incident op 1 mei 2019 heel anders verlopen dan de beschrijving die [de werkgever] heeft gegeven. Bovendien is sprake van een opzegverbod tijdens ziekte, aldus [de werknemer] . Voor het geval de kantonrechter toch de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft [de werknemer] verzocht om de transitievergoeding en om een billijke vergoeding.
        
      
      
        3.3.3.
        Zoals hiervoor al is vermeld heeft de kantonrechter het verzoek van [de werkgever] toegewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, geoordeeld 
        - dat een eventueel opzegverbod niet in de weg staat aan ontbinding;
        - dat [de werknemer] zich misschien verwijtbaar heeft gedragen, maar als dat zo is geweest, dat dit dan niet zo erg was dat van [de werkgever] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
        - dat de arbeidsrelatie zo verstoord is, dat van [de werkgever] niet kan worden gevergd deze te laten voortduren en dat herplaatsing niet in de rede ligt;
        - dat [de werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 38.149,-;
        - dat er geen reden is om [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. 
        
        
          
            De verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          In het beroepschrift heeft [de werknemer] het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende (samengevat):
          
            primair:
          
          I. [de werkgever] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te herstellen met ingang van 1 juni 2020 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom;
          II. [de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] , mits hij hersteld is, te werk te stellen in zijn functie, eveneens op straffe van een dwangsom;
          
            subsidiair, voor het geval de ontbinding terecht is uitgesproken:
          
          III. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] de transitievergoeding te betalen ten bedrage van € 53.612,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
          III. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW te betalen van primair € 143.994,49 bruto, althans € 90.382,49 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
          V. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW te betalen van € 27.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
          
            primair en subsidiair:
          
          VI. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Met een akte van 15 september 2020 heeft [de werknemer] zijn verzoek gewijzigd. Hij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende (samengevat): 
          
            A. voor het geval het verzoek om ontbinding ten onrechte is toegewezen:
          
          
            primair:
          
          I. [de werkgever] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te herstellen met ingang van 1 juni 2020 onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom;
          II. [de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] , mits hij hersteld is, te werk te stellen in zijn functie, eveneens op straffe van een dwangsom;
          
            subsidiair (in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst):
          
          
            [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW te betalen van primair € 143.994,49 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
          
            B. voor het geval het verzoek om ontbinding terecht is toegewezen:
          
          
            [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] de transitievergoeding te betalen ten bedrage van € 53.612,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;
          
            C. zowel voor het geval het verzoek om ontbinding ten onrechte dan wel terecht is toegewezen:
          
          I. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW te betalen van € 27.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;
          II. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          [de werkgever] heeft zich tijdens de mondelinge behandeling verzet tegen deze wijziging van de verzoeken. Het hof verwerpt het bezwaar van [de werkgever] . Uit het verweerschrift in hoger beroep blijkt dat het [de werkgever] helder was wat [de werknemer] met zijn hoger beroep beoogde te bereiken. [de werkgever] heeft er zelf in het verweerschrift op gewezen dat het petitum niet aansloot bij hetgeen in het beroepschrift werd aangevoerd. Het hof zal recht doen op de gewijzigde verzoeken. Of die verzoeken toewijsbaar zijn zal hierna aan de orde komen. 
        
        
          
            De beoordeling van het hoger beroep
          
        
        
        
          
            Grief I, opzegverbod wegens ziekte 
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Grief I heeft betrekking op het opzegverbod wegens ziekte. De kantonrechter kon niet vaststellen of al dan niet sprake was van een opzegverbod, omdat het advies van de bedrijfsarts daarover onvoldoende duidelijk was. De kantonrechter was van oordeel dat niet nader onderzocht hoefde te worden of er een opzegverbod wegens ziekte was, omdat dit niet aan een ontbinding in de weg stond. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          [de werknemer] voert met deze grief aan dat er wél sprake was van een opzegverbod wegens ziekte en dat dit aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. Het hof kan [de werknemer] daarin niet volgen en verwerpt dat standpunt. Het ontbindingsverzoek is volledig gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben afgespeeld voordat [de werknemer] ziek werd. Het verzoek had niets van doen met de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] en stond dus niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. 
        
        
          
            Grief II, ontbinding op de e-grond
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Grief II is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in 5.2: “(…) Ervan uitgaande dat [de werknemer] zich op 1 mei 2019 jegens genoemde medewerkers van P&O zou hebben misdragen zoals geschetst in hun – niet ondertekende – verklaringen, kan zulks als verwijtbaar worden aangemerkt, doch niet zodanig dat van [de werkgever] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (…)”.
        
      
      
        3.6.2.
        Deze overweging heeft betrekking op de primaire grondslag van het verzoek, de zogenaamde e-grond. De kantonrechter heeft deze grond verworpen. [de werknemer] heeft daarom geen belang bij deze grief. Deze grief kan voor [de werknemer] niet tot een andere beslissing leiden. 
        
        
          
            Grief III, ontbinding op de g-grond
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Grief III is gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in 5.3. Het gaat in die overweging om de beoordeling van de g-grond. De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Dat oordeel is niet alleen gebaseerd op hetgeen op 1 mei 2019 is voorgevallen, maar ook op de houding van [de werknemer] tijdens de procedure bij de kantonrechter. [de werknemer] heeft vanuit meerdere invalshoeken aangevoerd waarom geen sprake was van een voldragen g-grond.
        
      
      
        3.7.2.
        
          
            [de werkgever] heeft over het incident op 1 mei 2019 in eerste aanleg het volgende gesteld:
          “4. Op 1 mei 2019 heeft [de werknemer] een medewerkster van de afdeling P&O bedreigd in haar kantoor (…). 
          5. Die dag kwam hij op de afdeling Personeel & Organisatie met het verzoek om zijn loonstrook en jaaropgave uit te printen. Terwijl een medewerkster bezig was met het uitprinten begon [de werknemer] op zeer denigrerende wijze tegen de medewerkster te zeggen dat zij dit eigenlijk voor hem dienen te zenden naar zijn postadres en dat zij dienen te doen wat hij zegt.
          6. De medewerksters leggen vervolgens uit dat zij dit niet verplicht zijn maar dat men wel bereid is maandelijks de loonstrook voor [de werknemer] uit te printen. Vervolgens geeft [de werknemer] aan dat hij geen internet wil betalen (en om die reden de loonstroken niet digitaal wenst te ontvangen) waarbij hij zijn telefoon pakt en deze in het gezicht van mevrouw [medewerkster P&O 2] , medewerkster P&O, duwde. 
          7. Daarbij was mevrouw [medewerkster P&O 1] aanwezig. Zij is manager P&O en zij sommeerde na dit voorval terstond [de werknemer] om de kamer uit te gaan. Beide medewerksters voelden zich zeer bedreigd door [de werknemer] .
          8. Herhaaldelijk wordt [de werknemer] gesommeerd de kamer te verlaten die dit echter weigert.
          9. Schreeuwend stelt [de werknemer] dat hij helemaal niet bedreigend over komt en dat hij weigert de kamer te verlaten. Mevrouw [medewerkster P&O 1] haalt vervolgens een mannelijke collega erbij, de heer [collega 1] , maar ook deze krijgt [de werknemer] niet zover dat hij de kamer verlaat.
          10. Mevrouw [medewerkster P&O 1] is vervolgens achter haar bureau gaan zitten. [de werknemer] liep daarbij achter haar aan en ging bij haar bureau staan waarbij hij hard op haar bureau sloeg en schreeuwde en gilde dat mevrouw [medewerkster P&O 1] niet moest denken dat [de werkgever] van haar was en dat hij recht had op een jaaropgave waarbij hij bleef slaan op het bureau van mevrouw [medewerkster P&O 1] . [de werknemer] bleef maar schreeuwen. (…)
          11. Op dat moment kwamen ook andere werknemers kijken wat er aan de hand was vanwege het luide geschreeuw van [de werknemer] .
          12. Vervolgens heeft mevrouw [medewerkster P&O 2] [de werknemer] nogmaals verzocht de kamer te verlaten en als hij dat niet zou doen zij niet meer voor hem de loonstroken zou uitprinten. Hierop begon [de werknemer] ook tegen haar te schreeuwen. Uiteindelijk liep hij wel de kamer uit maar voordat hij de kamer uit was draaide hij zich om een schreeuwde tegen mevrouw [medewerkster P&O 1] :
          
            “… jou zoek ik nog wel op” dan wel in woorden van gelijke strekking.
          (…)
          15. In het ziekenhuis heeft [de werknemer] zijn bedreigingen aan het adres van mevrouw [medewerkster P&O 1] herhaald in het bijzijn van een andere medewerkster van [de werkgever] , mevrouw [collega 2] .”
          
            [de werkgever] heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van dit standpunt schriftelijke verklaringen overgelegd van [medewerkster P&O 2] , [medewerkster P&O 1] en [collega 2] . 
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          
            [de werknemer] heeft dit alles betwist. [de werknemer] heeft over het incident op 1 mei 2019 in eerste aanleg het volgende aangevoerd:
          “7. [de werkgever] maakt sinds kort gebruik van een portal voor het verstrekken van salarisstroken en jaaropgaven aan haar werknemers. [de werknemer] beschikt echter niet over een computer. Op 1 mei 2019 kwam [de werknemer] op de afdeling P&O met het verzoek om zijn loonstrook en jaaropgave te printen. [de werknemer] heeft daarbij gekscherend verzocht om deze bescheiden naar zijn woonadres te sturen. Op deze mededeling werd door de betreffende manager P&O mevrouw [medewerkster P&O 1] negatief en uiterst onvriendelijk gereageerd.
          8. Terwijl een andere medewerkster, mevrouw [medewerkster P&O 2] , bezig was met het uitprinten van de bescheiden heeft [de werknemer] niet op denigrerende wijze tegen deze medewerkster gezegd dat zij dit eigenlijk voor hem dienen te zenden naar zijn postadres en ook niet dat zij dienen te doen wat hij zegt. [de werknemer] heeft niet gezegd dat hij geen internet wil betalen en dat hij om die reden de loonstroken niet digitaal wenste te ontvangen. [de werknemer] heeft niet zijn telefoon in het gezicht van mevrouw [medewerkster P&O 2] geduwd. 
          9. [de werknemer] heeft niemand bedreigd. (…).
          10. Mevrouw [medewerkster P&O 1] heeft een paar keer hard naar [de werknemer] geschreeuwd dat hij haar kantoor uit moest. [de werknemer] stond als versteend op de grond en hij was versteld van haar reactie. [de werknemer] heeft niet geweigerd om de kamer te verlaten. [de werknemer] heeft niet schreeuwend gesteld dat hij helemaal niet bedreigend over zou komen en ook niet dat hij zou weigeren om de kamer te verlaten. [de werknemer] heeft zich alleen verwonderend uitgelaten en gezegd “Wat heb ik dan gedaan?”. Op het geschreeuw van mevrouw [medewerkster P&O 1] kwamen andere medewerkers af waaronder de heer [collega 1] . Er zijn geen andere medewerkers komen kijken omdat [de werknemer] luid zou hebben geschreeuwd. Mevrouw [medewerkster P&O 1] heeft niet deze mannelijke collega erbij gehaald om [de werknemer] zover te krijgen dat hij de kamer zou verlaten. Dat de heer [collega 1] [de werknemer] niet zover zou hebben gekregen dat hij de kamer zou verlaten is ook niet waar. 
          11. [de werknemer] is ook niet achter mevrouw [medewerkster P&O 1] aan gelopen, en hij ging ook niet bij haar bureau staan. [de werknemer] heeft ook niet geschreeuwd en gegild dat mevrouw [medewerkster P&O 1] niet moest denken dat [de werkgever] van haar zou zijn, en dat hij recht zou hebben op een jaaropgave. [de werknemer] heeft niet op het bureau van mevrouw [medewerkster P&O 1] geslagen. [de werknemer] heeft verder overigens ook niet geschreeuwd. Er is geen sprake van dat [de werknemer] niet voor rede vatbaar zou zijn geweest. 
          12. Mevrouw [medewerkster P&O 2] heeft [de werknemer] niet nogmaals verzocht de kamer te verlaten en dat, als hij dat niet zou doen, zij niet meer voor hem de loonstroken zou uitprinten. Met mevrouw [medewerkster P&O 2] is niets voorgevallen. [de werknemer] heeft niet tegen mevrouw [medewerkster P&O 2] geschreeuwd. [de werknemer] heeft ook niet voor het verlaten van de kamer tegen mevrouw [medewerkster P&O 1] geschreeuwd de woorden “… jou zoek ik nog wel op” dan wel woorden van gelijke strekking. 
          13. De situatie voor mevrouw [medewerkster P&O 1] en voor mevrouw [medewerkster P&O 2] was niet uiterst bedreigend, zij zijn niet geschrokken en waren ook niet bang voor [de werknemer] . In het ziekenhuis heeft [de werknemer] geen bedreigingen geuit aan het adres van mevrouw [medewerkster P&O 1] in het bijzijn van mevrouw [collega 2] .” 
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het hof wenst nader te onderzoeken wat er op 1 mei 2019 is voorgevallen. Beide partijen hebben bewijs aangeboden. [de werkgever] heeft zich op het incident beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Dat betekent dat [de werkgever] de bewijslast heeft. Het hof zal [de werkgever] opdragen bewijs te leveren van het incident d.d. 1 mei 2019. 
        
      
      
        3.7.5.
        Wanneer de door [de werkgever] gegeven lezing van het gebeuren op 1 mei 2019 komt vast te staan, dan is het hof van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht wegens een verstoorde arbeidsrelatie heeft ontbonden. In dat geval hoefde [de werkgever] , geconfronteerd met de starre opstelling van [de werknemer] - het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 3.7.7. is beschreven -, geen gesprekken meer te voeren of mediation te beproeven om de verhouding te verbeteren. Dat de bedrijfsarts dat heeft geadviseerd, heeft in dit geval slechts beperkte betekenis, omdat de bedrijfsarts geen oordeel kon geven over hetgeen feitelijk op 1 mei 2019 is gebeurd, maar slechts over de vraag of [de werknemer] arbeids(on)geschikt was. Dat [de werknemer] niet hoeft samen te werken met de medewerkers van P&O, staat in dat geval evenmin aan ontbinding in de weg. De beschuldigingen zijn namelijk zo ernstig, dat wanneer de beschuldigingen juist zijn, dat gedrag onacceptabel was. [de werkgever] heeft een zorgplicht jegens al haar werknemers om een veilige werkomgeving te creëren, dus ook jegens de medewerkers van P&O. Wanneer [de werknemer] zich heeft gedragen zoals [de werkgever] heeft aangevoerd, dan is hij dermate bedreigend geweest dat hij de grenzen van wat nog aanvaardbaar is, ver heeft overschreden. In dat geval heeft hij de arbeidsrelatie zodanig verstoord dat in een heel korte tijd een zeer ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan. Die vertrouwensbreuk is zo ernstig dat de korte periode niet in de weg staat aan het aannemen van een redelijk grond voor ontslag. Gelet op de ernst van de gedraging, hoefde [de werkgever] in die situatie geen pogingen meer te doen om de relatie te verbeteren. Herplaatsing lag in dat geval om diezelfde reden niet in de rede. Herplaatsing bood namelijk geen oplossing voor het probleem. Het incident heeft zich niet voorgedaan op de werkplek of in het team van [de werknemer] , maar bij afdeling P&O. Iedereen die bij [de werkgever] werkzaam is, in welke functie dan ook, heeft te maken met die afdeling. 
        
      
      
        3.7.6.
        Wanneer [de werkgever] niet slaagt in de bewijslevering, dan valt haar belangrijkste reden voor de ontbinding weg. Dat het arbeidsverleden van [de werknemer] bij [de werkgever] niet vlekkeloos was, was dan onvoldoende voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor zijn die verwijten van te lang geleden. In dat geval zal het hof zich gesteld zien voor de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld of dat aan [de werknemer] een billijke vergoeding toegekend moet worden. Het hof houdt die beslissing aan tot na bewijslevering.
        
      
      
        3.7.7.
        
          De kantonrechter heeft geconcludeerd tot een verstoorde arbeidsrelatie onder meer vanwege de starre houding van [de werknemer] , de overtuiging van zijn eigen gelijk en het volledige ongelijk van [de werkgever] en dat [de werknemer] ter zitting stond op een uitdrukkelijke excuses van mevrouw [medewerkster P&O 1] . Dat [de werknemer] excuses tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft geëist, heeft hij tijdens de zitting in hoger beroep ontkend. Dat is echter wel in het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter opgenomen, zodat het hof daarvan uitgaat. 
          Het hof is van oordeel dat de houding en het gedrag van [de werknemer] tijdens de zitting in eerste aanleg (en in hoger beroep) op dit moment onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Het hof kan namelijk (op dit moment) niet uitgaan van de juistheid van het standpunt van [de werkgever] over het incident van 1 mei 2019. Wanneer de door [de werknemer] gegeven lezing van het incident juist is, dan is het niet zo vreemd dat hij excuses verlangde van mevrouw [medewerkster P&O 1] . Misschien dat het verlangen van excuses een brug te ver was (afhankelijk van wat er feitelijk is gebeurd), maar die houding is in dat geval wel begrijpelijk.  
        
        
      
      
        3.7.8.
        
          [de werknemer] heeft in de toelichting op deze grief verder nog aangevoerd dat [de werkgever] andere (werkelijke) redenen had voor een ontbinding. Dat dient te worden beoordeeld bij de vraag of [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het gaat er bij de vraag of de ontbinding al dan niet terecht was immers om of de door [de werkgever] aan het verzoek ten grondslag gelegde redenen kwalificeren als een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. 
        
        
        
          
            Grief IV, transitievergoeding 
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        De kantonrechter heeft de verzochte transitievergoeding ten bedrage van € 38.149,- bruto toegewezen. Met grief IV betoogt [de werknemer] dat dit € 53.612,- bruto moest zijn omdat hij aanvankelijk in zijn berekening over het hoofd had gezien dat [de werkgever] meer dan 25 werknemers in dienst heeft. [de werknemer] heeft een berekening in het geding gebracht. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          [de werkgever] heeft daartegen het volgende ingebracht: “Nu de kantonrechter de transitievergoeding heeft toegewezen die [de werknemer] heeft gevorderd kan de grief van [de werknemer] tegen de hoogte van de toegewezen transitievergoeding niet slagen” en “In eerste aanleg heeft [de werknemer] eerst een transitievergoeding gevorderd van € 29.255,70 en vervolgens van € 38.149,-. Het is juist dat voor zover een transitievergoeding toegewezen zou worden [de werkgever] heeft ingestemd met de hoogte van dit bedrag zoals blijkt uit de beschikking. Aldus hebben partijen overeenstemming bereikt over de hoogte van de transitievergoeding zodat het niet aangaat in hoger beroep nogmaals een hogere transitievergoeding te vorderen.”.
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof verwerpt dit verweer van [de werkgever] . Hoger beroep is ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Het staat [de werknemer] dus vrij om in hoger beroep een hogere vergoeding te verzoeken. Nergens uit blijkt dat [de werknemer] afstand zou hebben gedaan van dit recht. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter hierover vermeld dat [de werkgever] de hoogte van het bedrag niet heeft betwist.
        
      
      
        3.8.4.
        Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] de hoogte van het in hoger beroep gevorderde bedrag betwist. Dat is in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel. Van een uitzondering op die regel is niet gebleken. [de werknemer] heeft niet ondubbelzinnig toegestemd in de uitbreiding van het verweer met de betwisting van de hoogte van het verzochte bedrag. Dat heeft tot gevolg dat het hof het door [de werknemer] in hoger beroep verzochte bedrag aan transitievergoeding toewijsbaar acht. Of [de werkgever] het hogere bedrag aan transitievergoeding moet voldoen, zal afhankelijk zijn van de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet hersteld moet worden.
        
        
          
            Grief V, billijke vergoeding
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      Grief V heeft betrekking op de afwijzing van de gevraagde billijke vergoeding. Het gaat hier om de billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Voor toekenning van die vergoeding is het nodig dat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens [de werknemer] is dat om meerdere redenen het geval. Het hof zal de beslissing hierover aanhouden tot na de bewijslevering.
      
      
        
          Grief VI, proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof kan nog geen beslissing nemen over de proceskosten. 
      
      
        
          Voorlopige conclusie
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal [de werkgever] opdragen bewijs te leveren. [de werkgever] dient bij de getuigenopgave (zoveel mogelijk) te vermelden wat de volledige voornamen zijn van de getuigen, wat hun geboortedata zijn, hun woonplaats en hun beroep, en wat hun relatie is tot partijen. 
      
    
    
      3.12.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      draagt [de werkgever] op bewijs te leveren van het incident d.d. 1 mei 2019;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt, voor het geval [de werkgever] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat [de werkgever] uiterlijk 10 december 2020 schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van januari tot en met april 2021;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat de advocaat van [de werkgever] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie met inachtneming van het bepaalde in 3.11;
      
    
    
      4.6.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2020.