ECLI:NL:GHDHA:2018:1608, Gerechtshof Den Haag, 12-06-2018, 200.218.800/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen dringende reden ontslagname op staande voet door werknemer. Voorshands bewezen dat werknemer gedownloade bestanden aan voormalig opdrachtgever, tevens zijn nieuwe werkgever, ter beschikking heeft gesteld. Werknemer toegelaten tot tegenbewijs.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.218.800/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 5655082 VZ VERZ 17-836 
    
    
  
  
    beschikking van 12 juni 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    SB Projects B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: SB Projects,
      advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerder] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. Z.H. van Dorth tot Medler te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 6 juli 2017 is SB Projects in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam (“de kantonrechter”) van 7 april 2017. [verweerder] heeft een verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep ingediend dat op 2 november 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. SB Project heeft vervolgens een verweerschrift in incidenteel appel met producties ingediend, en [verweerder] een akte uitlaten productie met producties. Op 12 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaande van de meervoudige kamer van het hof, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
      1. De kantonrechter heeft in rov. 2.1-2.23 van de bestreden beschikking een aantal feiten vastgesteld. Voor zover over deze feiten geen geschil bestaat, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Het hof stelt zelf ook feiten vast. Het hof heeft in dit kader en in verband met de grieven I, II, III en IV van SB Projects de feitenweergave onder 2.8 en 2.11, 2.12 en 2.17 aangepast. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
      2.1
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 7 september 2016 voor bepaalde tijd (t/m 31 maart 2017) bij SB Projects in dienst getreden in de functie van projectmanager. 
      
    
    
      2.2
      In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 13 een geheimhoudingsbeding opgenomen op grond waarvan het de werknemer – kort gezegd – is verboden gedurende de dienstbetrekking of na afloop daarvan aan derden mededeling te doen “aangaande enige bijzonderheid, het bedrijf van de werkgever of haar relaties betreffende of daarmee verband houdende, waarvan hij redelijkerwijze kon begrijpen dat deze niet bestemd is voor kennisneming door derden”, waarbij dit in het bijzonder geldt voor “concepten, productontwikkeling, vormgeving, vorm en inhoud van nog niet openbaar gemaakt materiaal, alsook voor omzetcijfers en diverse bedrijfsaangelegenheden van werkgever en klanten”.
      
    
    
      2.3
      In artikel 16 van de arbeidsovereenkomst is een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen op grond waarvan het de werknemer tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst is verboden werkzaamheden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever voor zichzelf dan wel voor en ten behoeve van derden te verrichten. 
      
    
    
      2.4
      In artikel 17 van de arbeidsovereenkomst is – kort gezegd – bepaald dat een werknemer in geval van schending van onder meer het geheimhoudingsbeding en het nevenwerkzaamhedenbeding (telkens) zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van € 2.000,- per overtreding en van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt. Verder is bepaald: “Voor zover nodig is bepaald dat partijen uitdrukkelijk afwijken van art. 7:650 BW, dit onverminderd het recht van werkgever om in plaats van deze boete volledige schadevergoeding te vorderen”.
      
    
    
      2.5
      
        SB Projects heeft [verweerder] ingezet op het project Astrix dat door SB Projects voor en namens [bedrijf X] (hierna [bedrijf X] ) op een bouwlocatie in Den Haag werd uitgevoerd en op 31 december 2016 afgerond moest zijn. SB Projects maakt voor de projectadministratie van het project Astrix gebruik van Chapoo, een cloudomgeving waarop kan worden ingelogd en onder andere toegang kan worden verkregen tot de documentatie van het project. 
        De relatie tussen [bedrijf X] en SB Projects stond vanaf begin november 2016 onder druk: [bedrijf X] schortte de betaling van facturen van SB Projects op wegens vermeende tekortkomingen en in reactie daarop heeft SB Projects [bedrijf X] per 6 november 2016 de toegang tot Chapoo ontzegd. 
      
      
    
    
      2.6
      
        [bedrijf X] hanteert een Code of Conduct. De daarin neergelegde voorwaarden zijn van toepassing op SB Projects, haar medewerkers en leveranciers. 
      
    
    
      2.7
      Op 23 november 2016 heeft [verweerder] om 9:04 uur aan de heer [directeur SB] , directeur van SB Projects, per mail een offerte doorgestuurd van tapijtleverancier [bedrijf Y] (hierna: [bedrijf Y] ) met de vraag hoe daarmee om te gaan in relatie tot de Code of Conduct van [bedrijf X] . Om 12:48 uur heeft [verweerder] de offerte met begeleidende mail van [bedrijf Y] aan [naam 1] van [bedrijf X] gezonden. In de begeleidende mail van [bedrijf Y] is onder andere vermeld: “In deze offerte is niet alleen de afgesproken fee voor SB opgenomen, maar ook de fee van offerte 16/1166/RS en 16/1158A/RS. Deze zijn per abuis niet in de offerten door mij opgenomen. Ik heb dit [naam 2] gemeld [ [naam 2] , werkzaam bij SB Projects; toevoeging hof] en zij heeft mij toen gevraagd dit zo op te lossen”. 
      
    
    
      2.8
      Op 27 november 2016 heeft [verweerder] met zijn zakelijke laptop 1228 documenten en tekeningen met betrekking tot het project Astrix uit Chapoo gedownload en deze naar zijn (zakelijke) Dropbox-account verzonden. De IT-dienst van SB Projects had de Dropbox-software op de zakelijke laptop geïnstalleerd. De documenten zijn vervolgens terecht gekomen in de privé Dropbox-account van [verweerder] .
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 29 november 2016 heeft de heer [directeur SB] [verweerder] geschreven: “Vol verbazing heb ik kennis genomen van jouw schrijven, helaas ben je niet telefonisch bereikbaar. Het is mij onbekend dat er afspraken zouden zijn strijdig met de door SB Projects met [bedrijf X] overeengekomen afspraken conform de Code of Conduct van [bedrijf X]”. [directeur SB] heeft [verweerder] verder – kort gezegd – verzocht om de volgende dag, 30 november 2016, om 9.00 uur op kantoor aanwezig te zijn om de bevindingen van [verweerder] te bespreken. 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 30 november 2016 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst met SB Projects opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. Als reden voor de opzegging heeft [verweerder] in zijn brief – kort gezegd – vermeld dat hem is gebleken dat SB Projects samen met haar leveranciers de Code of Conduct van [bedrijf X] schendt en dat hij daaraan niet wil meewerken. [verweerder] schrijft dat hij in verband met de oplevering van het project Astrix aan [bedrijf X] tot 31 december 2016 in dienst zal blijven. 
      
    
    
      2.11
      Op 8 december 2016 heeft [verweerder] met zijn zakelijke laptop 1901 documenten en tekeningen via de online portal van SB Projects gedownload en deze naar zijn (zakelijke) Dropbox-account verzonden. Ook deze documenten zijn terecht gekomen in de privé Dropbox-account van [verweerder] .
      
    
    
      2.12
      Op vrijdag 9 december 2016 heeft op de bouwlocatie van het project Astrix in Den Haag een bouwvergadering plaatsgevonden, waarbij [verweerder] aanwezig was en waarvan hij een verslag heeft gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft [bedrijf X] de aannemingsovereenkomst met SB Projects ten aanzien van voornoemd project ontbonden. Op dat moment had [bedrijf X] , ondanks diverse betalingsverzoeken, een groot aantal facturen van SB Projects van ruim een miljoen euro onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.13
      Op 10 december 2016 heeft de heer [directeur SB] twee sms-berichten naar [verweerder] verzonden, waarin [directeur SB] [verweerder] – kort gezegd – verbiedt om informatie met [bedrijf X] uit te wisselen en kopieën van bestanden te maken en hem sommeert om zich maandag om 9.00 uur op kantoor te melden voor een gesprek.
      
    
    
      2.14
      Bij e-mail van zaterdag 10 december 2016 heeft [verweerder] onder meer het volgende aan SB Projects bericht: “Naar aanleiding van het bericht van [bedrijf X] , beëindiging werkzaamheden en contracten, en ontzeggen van mijn bevoegdheden, ga ik ervan uit dat ik met ingang van heden niet meer wordt verwacht te werken. Wat mij betreft kunnen we de arbeidsovereenkomst per aanstaande maandag met wederzijds goedvinden beëindigen. Gegeven de huidige situatie en mijn eerdere opzegging veronderstel ik dat jullie daarmee akkoord zijn en verwacht ik alleen nog een bevestiging van deze beëindiging met een enkel woord en een eindafrekening. Ik zal zorgen dat maandag mijn laptop en telefoon bezorgd worden. Verdere afspraken lijken mij overbodig.”
      
    
    
      2.15
      Bij e-mail van zondag 11 december 2016 is namens SB Projects onder meer het volgende aan [verweerder] bericht: “Je arbeidsovereenkomst eindigt pas op 31 december as. Voor de afwikkeling van het traject hebben wij je ook in dit stadium hard nodig. Ik verzoek je dan ook op maandag 12 december as te 900 uur op de zaak in Barendrecht te zijn, zodat wij eea kunnen doornemen en jij de bouw verslagen kan maken.”
      
    
    
      2.16
      In reactie op voornoemde e-mail van 11 december 2016 heeft [verweerder] op 11 december 2016 onder meer het volgende aan SB Projects bericht: “Ik heb geprobeerd in de e-mail van afgelopen zaterdag een minnelijke oplossing te presenteren, maar die wijst SB Projects van de hand. U roept mij namelijk op mijn werkzaamheden te verrichten alsof er niets zou zijn gebeurd. Ik kan dan thans niet anders dan hierbij mijn arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen. Zoals eerder toegelicht is mijn integriteit in het geding gekomen. Mede door de ontwikkelingen van de afgelopen dagen is dit nog duidelijker geworden en kan ik niet langer werkzaam zijn bij SB Projects. De wijze waarop u de bedrijfsvoering voert is voor mij niet verenigbaar met eerlijk handelen en brengt mijn goede naam ernstig in gevaar. Dit alles tezamen is voor mij een dringende reden om per direct op te zeggen. Vanaf heden ben ik niet meer in dienst bij SB Projects. Ik zal u per ommegaande uw bedrijfseigendommen retour sturen.”
      
    
    
      2.17
      Op maandag 12 december 2016 is [verweerder] al dan niet via een derde als projectmanager voor [bedrijf X] werkzaamheden gaan verrichten en heeft [verweerder] het project Astrix te Den Haag afgemaakt. [verweerder] heeft alle betrokkenen per mail van 12 december 2016 geïnformeerd over het feit dat hij als projectmanager zou doorgaan op project Astrix voor [bedrijf X] .
      
    
    
      2.18
      Op 14 december 2016 heeft Mira Recherche & Adviesbureau [verweerder] in opdracht van SB Projects geobserveerd op de bouwplaats van het project Astrix in Den Haag.
      
    
    
      2.19
      Bij brief van 21 december 2016 heeft de gemachtigde van SB Projects [verweerder] gesommeerd zijn werkzaamheden voor [bedrijf X] met onmiddellijke ingang te staken en om binnen drie dagen een voorschot van € 150.000,- te betalen wegens schending van het geheimhoudingsbeding, verbeurde boetes en onrechtmatig handelen. 
      
    
    
      2.20
      Op 22 december 2016 is namens SB Projects bij de politie aangifte tegen [verweerder] gedaan van schending van bedrijfsgeheimen en/of heling computergegevens en/of computervredebreuk en/of diefstal en/of verduistering. 
      
    
    
      2.21
      Eind december 2016 is SB Projects bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw een arbitragezaak tegen [bedrijf X] gestart.
      
    
    
      2.22
      Begin 2017 heeft SB Projects conservatoir derdenbeslag laten leggen op – kort gezegd – het inkomen, de bankrekeningen en de woning van [verweerder] .
      
    
    
      2.23
      Bij vonnis in kort geding van 8 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam de vordering van [verweerder] tot – kort gezegd – de veroordeling van SB Projects om de door haar gelegde conservatoire derdenbeslagen op te heffen afgewezen. 
      
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg heeft SB Projects de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad - kort gezegd - : 
        I. [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 3.369,60 aan gefixeerde schadevergoeding;
        II. [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 150.000,- (als voorschot op) door [verweerder] verbeurde boetes;
        III. te verklaren voor recht dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door – al dan niet door combinatie van een of meer van onderstaande omstandigheden – de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder de juiste opzegtermijn in acht te nemen en/of per direct werkzaamheden te gaan verrichten voor [bedrijf X] en/of door het downloaden van de 1901 bestanden van SB Projects en/of deze zonder toestemming aan [bedrijf X] ter beschikking te stellen en/of onder deze omstandigheden mee te werken aan de onrechtmatige opzegging van de overeenkomst door [bedrijf X] dan wel die op deze wijze te faciliteren en haar (on)juiste informatie te verstrekken; 
        IV. te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van SB Projects als gevolg van het onrechtmatig handelen en deze schade dient te vergoeden voor zover deze meer is dan de verbeurde boetes, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        V. [verweerder] te veroordelen in de gemaakte kosten en (VI) proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2
      Bij zelfstandig tegenverzoek heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad - kort gezegd -:
      i. SB Projects te veroordelen om het restant salaris van € 1.839,48 bruto voor de maand december 2016 te betalen met wettelijke verhoging en rente; 
      
        ii. SB Projects te veroordelen het saldo van de eindafrekening van € 2.304,82 bruto te betalen met wettelijke verhoging en rente;
        iii. SB Projects te veroordelen tot het verstrekken van een specificatie van de eindafrekening; 
        iv. te verklaren voor recht dat SB Projects een onrechtmatige daad jegens [verweerder] heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] ;
      
      v. SB Projects te veroordelen tot betaling van een schadebedrag van € 25.767,46;
      
        vi. SB Projects te veroordelen om haar aangifte tegen [verweerder] in te trekken;
        vii. SB Projects te veroordelen tot opheffing van het beslag op de woning van [verweerder] , op straffe van een dwangsom (viii); 
        ix. SB Projects te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.3
      Bij de bestreden beschikking van 7 april 2017 heeft de kantonrechter - kort gezegd en voor zover thans nog van belang – geoordeeld dat 
      - [verweerder] geen dringende reden had voor het ontslag op staande voet, zodat hij de gefixeerde schadevergoeding (door de kantonrechter gesteld op de netto equivalent van € 3.361,60) verschuldigd is geworden; 
      - niet is komen vast te staan dat [verweerder] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, zodat geen boete is verbeurd; 
      - van een onrechtmatige daad evenmin is gebleken, zodat de gevorderde schade niet toewijsbaar is;
      - [verweerder] recht heeft op loon tot 11 december 2016 en een eindafrekening en dat na verrekening met de gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 774,40, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente resteert; en
      - gelet op het vorenstaande opheffing van de beslagen kan worden toegewezen.
      Een en ander leidde tot de afwijzing van het verzoek van SB Projects met veroordeling van SB Projects in de proceskosten. Ter zake het verzoek van [verweerder] heeft de kantonrechter SB Projects veroordeeld tot betaling van € 774,40 voor salaris over de maand december 2016 en het saldo van de eindafrekening, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, tot afgifte van een specificatie van de eindafrekening en tot opheffing van het beslag op de woning van [verweerder] , en daarbij de proceskosten gecompenseerd. 
      
    
    
      4.1
      Onder aanvoering van 16 grieven verzoekt SB Projects het hof, kort weergegeven, de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover daarbij vorderingen van SB Projects zijn afgewezen en, naar het hof begrijpt opnieuw rechtdoende, haar verzoek alsnog toe te wijzen (zie hiervoor onder 3.1 sub II. tot en met VI) met dien verstande dat de veroordeling van [verweerder] tot betaling aan gefixeerde schadevergoeding thans ziet op een bedrag van € 1.835,56, alsmede tot veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van een bedrag van € 856,17, en veroordeling van [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] voert één incidentele grief aan en verzoekt het hof de beschikking in stand te laten, behalve voor zover de kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag op staande voet onregelmatig was, en voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van [verweerder] regelmatig was en SB Projects te veroordelen tot vergoeding van de in de randnummers 205 en 206 van het verweerschrift gevorderde betalingen van regelmatig loon en proceskosten. Naar het hof begrijpt ziet deze verzochte veroordeling onder randnummer 206 op betaling van € 3.369,60 ter zake het loon over de periode van 9 december 2016 tot 1 januari 2017 (de gefixeerde schadevergoeding nu [verweerder] stelt dat SB Projects hem een dringende reden heeft gegeven om ontslag opstaande voet te nemen), vermeerderd met het (gelijke) bedrag van € 3.369,60 dat [verweerder] aan SB Projects heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Randnummer 205, zo begrijpt het hof, ziet op de veroordeling van SB Projects tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. 
      
    
    
      4.3
      Het hof zal de aangevoerde grieven zoveel mogelijk per onderwerp behandelen. 
      
      
        
          (on)regelmatig ontslag, gefixeerde schadevergoeding
        
      
    
    
      4.4
      Met zijn enige incidentele grief voert [verweerder] aan dat zijn ontslag niet onregelmatig was en hij geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Met de grieven V en VI voert SB Projects aan dat de kantonrechter ten onrechte de gefixeerde schadevergoeding heeft bepaald op € 3.369,60 bruto en de netto equivalent van € 3.361,60 heeft toegekend en dit als gevolg van een onjuiste verrekening resulteert in een vordering van SB Projects op [verweerder] van (€ 3.369,60 -/- € 1.534,04 =) € 1.835,56 alsmede in een vordering tot terugbetaling jegens [verweerder] van € 856,17 welk bedrag SB Projects naar aanleiding van de beschikking van de kantonrechter ten onrechte heeft betaald. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      4.5
      Artikel 7:677 lid 1 BW geeft een werknemer de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden, mits dit onverwijld geschied, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werkgever. Het moet gaan om zodanige omstandigheden, die ten gevolg hebben dat van de werknemer redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de bij het ontslag op staande voet meegedeelde reden bindend in een procedure over de rechtsgeldigheid van dat ontslag op staande voet (het fixatiebeginsel). Het hof is van oordeel dat dit ook geldt indien de werknemer met onmiddellijke ingang ontslag neemt. Het is hier aan [verweerder] , nu de dringende reden door SB Projects betwist wordt, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de dringende reden zich heeft voorgedaan, alsmede dat onverwijlde opzegging heeft plaatsgevonden onder gelijktijdige mededeling aan SB Projects. 
      
    
    
      4.6
      
        [verweerder] heeft in zijn e-mail van 11 december 2016 als reden voor zijn ontslagname geschreven dat (zoals eerder toegelicht) zijn integriteit in het geding is gekomen, dat dit, mede door de ontwikkelingen van de afgelopen dagen, nog duidelijker is geworden en dat de wijze waarop SB Projects de bedrijfsvoering voert voor hem niet verenigbaar is met eerlijk handelen en zijn goede naam ernstig in gevaar brengt. [verweerder] doelt in de kern op de offerte van [bedrijf Y] van 22 november 2016 die volgens hem op verzoek van SB Projects is verhoogd met een fee voor SB Projects, ten koste van [bedrijf X] , wat onder andere in strijd is met de Code of Conduct van [bedrijf X] , waarvoor in zijn visie een bevredigende uitleg achterwege bleef. SB Projects heeft deze handelwijze gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      4.7
      Voor de vraag of er sprake is van een dringende reden die noodzaakt tot onverwijlde opzegging heeft de kantonrechter in dit verband terecht overwogen dat de vermeende handelwijze van SB Projects met betrekking tot de offerte voor [verweerder] op 30 november 2016 nog geen reden voor ontslag op staande voet vormde. Op die datum heeft [verweerder] blijkens zijn opzeggingsbrief de arbeidsovereenkomst immers opgezegd tegen 1 januari 2017 zodat hij – in dienst van SB Projects – het project Astrix nog zou kunnen afmaken. Dat er daarna bijkomende omstandigheden zijn geweest (“de ontwikkelingen van de afgelopen dagen”) die een onmiddellijke ontslagname op 11 december 2016 rechtvaardigden, is niet voldoende komen vast te staan. [verweerder] verwijt SB Projects in het bijzonder na 30 november 2016 “het niet reageren of de vrees wegnemen voor herhaling van de gewraakte gedraging en frauduleuze handelingen” die zouden hebben geleid tot zijn conclusie dat de gang van zaken niet door de beugel kon en niet meer te veranderen was. Echter, de tekst van de e-mail van [verweerder] aan [directeur SB] van 23 november 2016 is niet heel specifiek (“Hoe gaan we hiermee? Zeker in relatie tot de Code of Conduct”; productie 15 verweerschrift in hoger beroep) en niet is komen vast te staan dat [verweerder] de onderliggende e-mail Van [bedrijf Y] bij de offerte van 22 november 2016 op enig moment aan [directeur SB] heeft gezonden - dit blijkt ook niet uit de e-mail van [verweerder] aan [directeur SB] van 23 november 2016 -, zodat niet is komen vast te staan dat SB Projects voldoende op de hoogte was van de exacte aard en omvang van de door [verweerder] aangekaarte problematiek. Gesteld noch gebleken is immers dat deze uit – alleen – de offerte is op te maken. Ook daarna is niet gebleken dat [verweerder] – onder andere naar aanleiding van de e-mail van 29 november 2016 waarin [directeur SB] hem vraagt op kantoor te komen om over zijn bevindingen te praten – [directeur SB] gedetailleerd over de problematiek en zijn bezwaren heeft geïnformeerd. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat [verweerder] SB Projects duidelijk heeft gemaakt dat de kwestie voor hem zodanig zwaarwegend was dat hij overwoog, om bij gebreke van een bevredigende reactie zijdens SB Projects, de geplande voortzetting van zijn werkzaamheden tot 31 december 2016 voortijdig te beëindigen. Gelet op het belang voor SB Projects om de oplevering voor [bedrijf X] tijdig op die datum te realiseren, mocht dat wel van [verweerder] worden verwacht. Het verwijt van [verweerder] aan SB Projects dat zij na 30 november 2016 niet adequaat heeft gereageerd of de vrees voor herhaling heeft weggenomen is dan ook niet terecht en levert geen dringende reden voor ontslagname. 
      
    
    
      4.8
      
        [verweerder] heeft verder aangevoerd dat in het geval hij valselijke offertes zou gaan verzenden (of deze verzending zou gedogen) en dit bekend zou worden in de bouwwereld, dit ten koste zou zijn gegaan van zijn goede naam en dit als een dringende reden kwalificeert. Echter, op geen enkele wijze is komen vast te staan dat een dergelijke verzending door [verweerder] heeft plaatsgevonden (bij de doorzending van de offerte aan [bedrijf X] zat juist de onderliggende e-mail van [bedrijf Y] ) dan wel door [verweerder] is gedoogd, dan wel dat SB Projects hem op enigerlei wijze zou hebben gedwongen of zou dwingen dat te doen. Ook hiermee kan niet – anders dan door [verweerder] is betoogd – worden vastgesteld dat sprake is geweest van de voorbeeldgronden van artikel 7:679 lid 2 BW (het verleiden tot handelingen in strijd met de wet of een poging daartoe dan wel de aanwezigheid van een ernstige gevaar voor zijn goede naam) en de aanwezigheid van een dringende reden. Het beroep van [verweerder] op het kwalificeren als klokkenluider – hetgeen volgens zijn stelling betrokken zou moeten worden bij de afweging of sprake is van een dringende reden – acht het hof onvoldoende onderbouwd. In dat verband merkt het hof op dat [verweerder] in dat kader geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij de bewuste offerte op 23 november 2016 om 9:04 uur aan [directeur SB] heeft gezonden, en deze slechts enkele uren daarna, zonder SB Projects een redelijke termijn te gunnen om daarop te reageren, om 12:48 uur al aan [bedrijf X] (met de onderliggende e-mail) heeft verzonden. [verweerder] heeft zich verder nog op het standpunt gesteld dat hij de uitleg van SB Projects en in het bijzonder de telefoongesprekken met [directeur SB] in het weekend van 9-11 december 2016 als onbevredigend en intimiderend heeft ervaren. SB Projects heeft ontkend dat er in dat weekend telefoongesprekken met [verweerder] hebben plaatsgevonden; [directeur SB] was in New York en heeft alleen per e-mail en sms met [verweerder] gecommuniceerd. Het hof overweegt dat niet is komen vast te staan dat er telefoongesprekken hebben plaatsgevonden terwijl noch uit de sms-berichten noch uit de e-mails – objectief – blijkt van enige intimidatie zijdens SB Projects. Zoals de kantonrechter heeft overwogen is in die e-mailcorrespondentie slechts verzocht om op maandag 12 december 2016 op kantoor te komen om een en ander te bespreken en om de bouwverslagen te maken. Dat verzoek is begrijpelijk aangezien [bedrijf X] de enige werknemer van SB Projects was die op de bouwvergadering van vrijdag 9 december 2016 aanwezig was en [bedrijf X] diezelfde dag de aannemingsovereenkomst had ontbonden. Tegen de achtergrond van het geen hiervoor is overwogen valt niet in te zien waarom [verweerder] die bespreking niet kon afwachten. In de sms’jes wordt melding gemaakt van afwijkend download gedrag door [verweerder] , wordt [verweerder] gewaarschuwd geen kopieën te maken of informatie met [bedrijf X] uit te wisselen en wordt hij gesommeerd om zich op maandag om 9 uur op kantoor te melden voor een gesprek. Ook dit kwalificeert naar het oordeel van het hof niet als intimidatie. Bovendien heeft [verweerder] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat hij bouwverslagen moest gaan vervalsen en blijkt dat ook niet uit de e-mails of sms’jes. De conclusie dat “ook komende week toch gewoon weer een als alle voorgaande zou worden”, kon dus niet getrokken worden, laat staan dat deze een dringende reden voor ontslag zou opleveren. Dat van een hevige gemoedsbeweging bij [verweerder] wegens wroeging sprake is geweest, is voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Dat hiervan sprake is geweest is verder niet aannemelijk geworden, in het bijzonder niet gelet op de aansluitende indiensttreding bij [bedrijf X] .  
      
    
    
      4.9
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof - gelijk de kantonrechter in de bestreden beschikking - van oordeel dat gelet op alle omstandigheden van het geval, onvoldoende gebleken is van zodanige omstandigheden op 11 december 2016, dat van [verweerder] niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren tot 31 december 2016. De incidenteel grief van [verweerder] faalt dan ook. Dit leidt ertoe dat zijn vordering tot betaling van € 3.369,60 ter zake het loon over de periode van 9 december 2016 tot 1 januari 2017, vermeerderd met het (gelijke) bedrag van € 3.369,60, zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.10
      Ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW is [verweerder] aan SB Projects een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. SB [bedrijf X] heeft hiertoe een bedrag van € 3.369,60 gevorderd. De kantonrechter heeft van dit bedrag de netto equivalent van € 3.361,60 toegekend. Grief V van SB Projects die zich hiertegen richt, slaagt. De ingevolge voornoemd artikel verschuldigde vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het woord loon betekent brutoloon, aldus HR 17 november 1978, NJ 1979, 149 (m.nt. PAS). Dat het gaat om brutoloon is mede ingegeven doordat de te betalen schadeloosstelling voor werkgever en werknemer gelijk dient te zijn en op eenvoudige wijze te berekenen moet kunnen worden. [verweerder] heeft niet bestreden dat het hier om brutoloon gaat. Evenmin heeft [verweerder] bestreden dat de vordering van SB Projects op [verweerder] , na verrekening van hetgeen SB Projects ter zake van de eindafrekening aan hem verschuldigd is, € 1.835,56 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening. Het bedrag van € 865,17 dat SB Projects ten onrechte aan [verweerder] heeft voldaan uit hoofde van de op dit punt te vernietigen beschikking van de kantonrechter, moet [verweerder] als onverschuldigd betaald terugbetalen. In dat verband kan in het midden blijven of er sprake is schadeplichtigheid wegens onrechtmatige daad zijdens [verweerder] (vgl. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863 rov. 3.4). Het verweer van [verweerder] dat hem ten onrechte bij het einde van de arbeidsovereenkomst als gevolg van verrekening door SB Projects een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet onthouden is, gaat niet op, nu [verweerder] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geen bepaalde vordering ter zake heeft ingediend noch aan dit verweer een bepaalbare conclusie heeft verbonden die aan toewijzing van het bedrag van € 865,17, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 december 2016, in de weg staat. Ook grief VI slaagt derhalve.
      
      
        
          Schending geheimhoudingsbeding; e-mail van 23 november 2016 
        
      
    
    
      4.11
      Met grief VIII betoogt SB Projects dat het versturen door [verweerder] aan [bedrijf X] op 23 november 2016 om 12:48 uur van de offerte van [bedrijf Y] en de onderliggende e-mail van [bedrijf Y] d.d. 22 november 2016, schending van zijn geheimhoudingsbeding oplevert. Het hof is van oordeel dat dit inderdaad het geval is. Op basis van de onderliggende e-mail betrof dit informatie waarvan [verweerder] meende dat er sprake was van oneerlijk handelen door SB Projects door het bedingen van een fee ten nadele van [bedrijf X] . Met de toezending nam [verweerder] bovendien het risico dat hij daarmee zijn werkgever bij een relatie in een kwaad daglicht zou stellen. Het betrof dus informatie, het bedrijf van de werkgever of haar relaties betreffende of daarmee verband houdende, waarvan hij redelijkerwijze kon begrijpen dat deze niet bestemd is voor kennisneming door een derde. Hiervoor is al overwogen dat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij als klokkenluider moet worden aangemerkt. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat er op het moment van openbaarmaking sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op het geheimhoudingsbeding. In dat verband wordt meegewogen dat niet is gebleken dat [verweerder] zijn probleem op voldoende heldere wijze aan SB Projects bekend heeft gemaakt en bovendien SB Projects geen redelijke termijn heeft gegund om op de betreffende informatie te reageren, alvorens deze aan [bedrijf X] als derde openbaar te maken. [verweerder] heeft na toezending van de offerte aan [directeur SB] om 9:04 uur, de betreffende offerte en onderliggende e-mail al om 12:48 uur aan [bedrijf X] verzonden, overigens zonder dit aan SB Projects aan te kondigen of SB Projects daarover te informeren. De conclusie is dan ook dat [verweerder] het met hem overeengekomen geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Grief VIII van SB Projects slaagt in zoverre.
      
      
        
          Schending geheimhoudingsbeding; gedownloade documenten
        
      
    
    
      4.12
      Grief VII richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de door [verweerder] van de online portal van SB Projects gedownloade documenten (zoals bij productie 4 van het verweerschrift gespecificeerd) geen bedrijfsgeheimen bevatten en [bedrijf X] al over deze informatie beschikte. De kantonrechter verbindt hieraan de conclusie dat zelfs al zou [verweerder] de documenten hebben gebruikt om het Project Astrix af te ronden, hij daarmee het geheimhoudingsbeding niet zou hebben overtreden. Het hof overweegt evenwel anders. Niet betwist is dat de documenten deel uitmaakten van de online cloudomgeving van SB Projects (Chapoo) betreffende het project Astrix. In de online cloudomgeving kunnen de documenten worden aangepast en worden geüpdatet. SB Projects bepaalt wie toegang krijgt tot dit Chapoo-systeem. Toegang kan slechts worden verkregen met gebruikmaking van door SB Projects ter beschikking gestelde inloggegevens (gebruikersnaam en wachtwoord).  Verder is niet weersproken gesteld dat in verband met een betalingsachterstand jegens SB Projects, [bedrijf X] sinds 6 november 2016 geen downloadrechten meer had in Chapoo. [verweerder] heeft niet betwist dat hij op 27 november 2016, 1228 documenten heeft gedownload en op 8 december 2016 alle 1901 documenten met betrekking tot Project Astrix heeft gedownload en dat deze uiteindelijk in zijn privé Dropbox terecht zijn gekomen. Ook heeft [verweerder] bevestigd dat de documenten nodig waren om project Astrix tijdig te kunnen afronden. [bedrijf X] heeft op 9 december 2016 de aannemingsovereenkomst met SB Projects opgezegd. [verweerder] heeft op 10 december 2016 zijn werkzaamheden voor SB Projects “per heden” te willen beëindigen en, toen daar niet mee werd ingestemd, op 11 december 2016 met onmiddellijke ingang ontslag genomen. Vervolgens heeft hij per 12 december 2016 zijn werkzaamheden als projectmanager van project Astrix ten behoeve van [bedrijf X] voortgezet. Tegen deze achtergrond moet er van uit worden gegaan dat als [verweerder] 1901 - op 8 december 2016 gedownloade - documenten geheel of gedeeltelijk heeft gebruikt om vanaf 12 december 2016 verder te werken aan project Astrix dan wel deze met [bedrijf X] heeft gedeeld, en aldus aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld, terwijl [bedrijf X] door SB Projects per 6 november 2016 de toegang tot die informatie was ontzegd, er sprake is van informatie, het bedrijf van de werkgever of haar relaties betreffende of daarmee verband houdende, waarvan hij redelijkerwijze kon begrijpen dat deze niet bestemd was voor kennisneming door een derde, te weten [bedrijf X] . Immers, met die informatie was [bedrijf X] in staat de aannemingsovereenkomst met SB Projects met onmiddellijke ingang beëindigen, zonder dat zij bevreesd hoefde te zijn het project niet tijdig te kunnen afronden, nu het volledige en actuele projectinformatie betrof waar zij vanaf 6 november 2016 via het Chapoo-systeem al geen toegang meer tot had. Hierbij kan in het midden blijven wie de rechtmatig eigenaar van de documenten op het moment was; het is immers niet aan [verweerder] om zelfstandig, zonder toestemming van zijn werkgever informatie met [bedrijf X] te delen die SB Projects sinds 6 november 2016 aan [bedrijf X] had ontzegd. Bovendien heeft SB Projects [bedrijf X] ook verboden, per sms van 10 december 2016, om informatie met [bedrijf X] uit te wisselen en kopieën van bestanden te maken. Grief VII slaagt in zoverre dat de gedownloade bestanden kwalificeren als informatie waarvan [verweerder] redelijkerwijze kon begrijpen dat deze niet bestemd is voor kennisneming door derden ( [bedrijf X] ), zoals beschreven in het met [verweerder] overeengekomen geheimhoudingsbeding, waarvan het hem verboden was aan derden mededeling te doen.
      
      
        
          Onrechtmatig handelen 
        
      
    
    
      4.13
      SB Projects verwijt [verweerder] dat hij jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld al dan niet door een combinatie van omstandigheden. Zij vraagt daartoe een verklaring voor recht, vordert van [verweerder] € 150.000 aan verbeurde boetes en, voor zover er sprake is schade die het boetebedrag te boven gaat, een verklaring voor recht dat [verweerder] voor die schade aansprakelijk is. Hiervoor onder 4.12 heeft het hof overwogen dat als [verweerder] de 1901 (op 8 december 2016) gedownloade bestanden aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld, er sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding. Dit rechtvaardigt alsdan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de conclusie dat [verweerder] onrechtmatig jegens SB Projects heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het geheimhoudingsbeding. SB Projects stelt dat [verweerder] de 1901 gedownloade bestanden aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld. [verweerder] betwist dit. [verweerder] beroept zich er op dat hij verschillende keren bestanden heeft gedownload en dat hij deze nodig had omdat Chapoo vaak niet werkte op de bouwplaats. Verder beroept hij zich op een schriftelijke verklaring van [naam 1] van [bedrijf X] van 18 januari 2017 (productie 13 verweerschrift in hoger beroep). Hierin verklaart [naam 1] dat alle relevante documenten voor project Astrix in het Chapoo-systeem zaten, dat die documenten gedurende de looptijd constant geup- en gedownload werden en ook buiten Chapoo met elkaar gewisseld werden en dat [bedrijf X] voor zover zij steekproefsgewijs heeft kunnen nagaan, die bestanden in de loop van het project heeft verkregen. Het hof merkt ten aanzien van die verklaring op dat daarin geen ontkenning valt te lezen van de stelling dat [bedrijf X] via [verweerder] de beschikking heeft gekregen over (een deel van) de 1901 door hem op 8 december 2016 gedownloade bestanden. Gelet op de omstandigheid dat [verweerder] op het project Astrix de projectmanager en – onbetwist - “de leading man” was, de relatie tussen SB Projects en [bedrijf X] in november 2016 onder druk stond en [bedrijf X] sinds 6 november 2016 geen downloadrechten meer had voor de projectadministratie in het Chapoo-systeem, [verweerder] in strijd met zijn geheimhoudingsbeding informatie over vermeende prijsafspraken op 23 november 2016 met [bedrijf X] heeft gedeeld, [verweerder] de gehele projectadministratie op 8 december 2016 heeft gedownload en deze in zijn privé Dropbox terecht is gekomen, [verweerder] op 9 december 2016 als enige werknemer van SB Projects samen met medewerkers van [bedrijf X] de bouwvergadering heeft bijgewoond (de heer [naam 3] van SB Projects die verlaat was, werd de toegang geweigerd), [bedrijf X] op 9 december 2016 de aannemingsovereenkomst met SB Projects per die datum heeft beëindigd, [verweerder] op 10 december 2016 zijn werkzaamheden voor SB Projects per direct wilde beëindigen en op 11 december 2016 met onmiddellijke ingang ontslag heeft genomen, [verweerder] per 12 december 2016 de werkzaamheden van projectleider voor [bedrijf X] heeft voortgezet en het project Astrix voor [bedrijf X] heeft afgerond, waarbij niet is betwist dat dit zonder noemenswaardige vertraging is geschied, is het hof van oordeel dat SB Projects voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd is in het bewijs van haar stelling dat [verweerder] de op 8 december 2016 door hem gedownloade bestanden van SB Projects zonder haar toestemming aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld. Voorshands is immers niet goed denkbaar dat zonder die volledige en actuele projectadministratie [bedrijf X] op andere wijze project Astrix heeft kunnen voltooien, overigens zonder noemenswaardige vertraging. Dat [verweerder] in het verleden vaker grote aantallen documenten heeft gedownload, indien al juist, maakt dit niet anders. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het in de rede ligt dat juist de mogelijkheid om over de documenten te kunnen beschikken, voor [bedrijf X] aanleiding is geweest het project met [verweerder] voort te zetten. Het ligt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – immers niet in de rede te veronderstellen dat [bedrijf X] anders het project zou willen voortzetten met de projectleider die verantwoordelijk was voor de uitvoering daarvan tot dan toe, welke uitvoering in haar ogen zoveel te wensen overliet. Ook het moment van downloaden suggereert dat [verweerder] deze niet heeft gedownload met het oog op zijn werkzaamheden voor SB Projects (hij had immers al opgezegd). [bedrijf X] zal worden toegelaten dit bewijsvermoeden te ontkrachten. 
      
    
    
      4.14
      De beantwoording van de vragen of [verweerder] boetes heeft verbeurd, en zo ja tot welk bedrag, of er sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens SB Projects, en of [verweerder] voor de gestelde schade aansprakelijk is, zal het hof aanhouden totdat bewijslevering heeft plaatsgevonden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - laat [verweerder] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het hiervoor in r.o. 4.13 omschreven bewijsvermoeden ontkrachten;
    
    - bepaalt dat, indien verweersters getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op 18 september om 9:00 uur;
    
    - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden september tot en met november van 2018, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
    
    - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en M. Brink, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.