ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0693, Rechtbank Utrecht, 13-04-2011, 711100 UC EXPL  10-14057 lh 4059
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gewezen werkneemster vordert schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Door de moedervennootschap was zij als cateringmedewerkster tewerk gesteld bij de vestiging van enkele werkmaatschappijen. Deze verplaatsten hun bedrijfsactiviteiten op bedrijfseconomische gronden naar de bestaande vestiging van andere dochtervennootschappen, waardoor volgens werkgeefster de functie van werkneemster is vervallen, omdat aldaar de catering reeds was 'geoutsourced'. Zeggenschap van werkgeefster als moedervennootschap. Vergelijking met de situatie die in het Heineken-concern aan de orde was (HvJ EG 21-10-2010 NJ 2010, 576). Informatieverplichting van werkgeefster in dat verband. Mede gelet op de meervoudige gezondheidsproblematiek van werkneemster had werkgeefster voor haar een voorziening moeten treffen. Toewijzing van schadevergoeding, gebaseerd op inkomensverlies gedurende een overbruggingsperiode van drie jaren.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector Civiel
      Kantonrechter
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 711100 UC EXPL  10-14057 lh 4059
    
    vonnis d.d. 13 april 2011
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiseres]
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. N.S. Arendsen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Freia Shared Services B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      verder ook te noemen Freia,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J.G.H. Borgdorff.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 27 oktober 2010.
      De comparitie is gehouden op 6 december 2010. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. [eiseres], geboren op 3 juli 1953, is van 16 augustus 1999 tot 1 april 2010 als cateringmedewerkster in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Freia, laatstelijk tegen een bruto loon van € 839,16 per maand (exclusief vakantiebijslag) bij een dienstverband van 24 uren per week. Freia verleent (onder andere HRM- en ICT- en administratieve) diensten aan een aantal werkmaatschappijen, onder meer gevestigd in Bunnik en Leusden, zijnde besloten vennootschappen waarin Freia aandelen houdt. 
    
    1.2. Freia heeft [eiseres] ter beschikking gesteld aan, en zij heeft haar werkzaamheden verricht in de onderneming van, twee dochtervennootschappen van Freia te Bunnik, te weten Horizon Training Groep B.V. (de aanvankelijke werkgeefster van [eiseres]) en Fources B.V., beide actief op het gebied van training en opleiding. De arbeid van [eiseres] heeft  onder meer bestaan uit het gereed maken en schoon houden van de zalen, het verzorgen van  lunches van cursisten en daarmee verband houdende facilitaire werkzaamheden. 
    
    1.3. Vanwege teruglopende bedrijfsresultaten heeft Freia in de loop van 2009 besloten het aantal vestigingen van haar werkmaatschappijen te verminderen en - als eerste - de vestiging te Bunnik per 1 januari 2010 te sluiten. De bedrijfsactiviteiten van Horizon Training Groep B.V. en Fources B.V. werden verplaatst van Bunnik naar Leusden, waar reeds andere werkmaatschappijen van Freia, die trainingen verzorgen, gevestigd waren. De catering ten behoeve van die andere werkmaatschappijen was in Leusden, anders dan in Bunnik, reeds  uitbesteed aan de Hampshire Groep, een zelfstandige keten van horecaondernemingen.
    
    1.4. Op 9 november 2009 heeft Freia het UWV Werkbedrijf te Amersfoort verzocht om toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding met de door haar in Bunnik te werk gestelde drie werkneemsters, onder wie [eiseres], om bedrijfseconomische redenen. Nadat [eiseres] verweer had gevoerd, is op 14 januari 2010 ontslagvergunning verleend. Vervolgens heeft Freia de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd, tegen 1 april 2010. 
    
    1.5. Van mei tot september 2009 was [eiseres] wegens ziekte, een longontsteking en een darminfectie, niet tot werken in staat. In juni 2009 onderging zij een galblaasoperatie. Ook eind oktober 2009 was zij enkele dagen ziek. Op 20 november 2009 viel [eiseres] uit, omdat zij last had van haar linkerarm. In februari 2010 volgde een operatie aan een elleboog, begin maart 2010 werd zij aan de buik en medio april 2010 aan de kaak geopereerd. In juni 2010 vond opnieuw een buik- en in september 2010 een elleboogoperatie plaats. Vanaf 1 april 2010 heeft [eiseres] in verband hiermee een uitkering ingevolge de Ziektewet ontvangen. 
    
    
    De vordering en de standpunten van partijen 
    
    2.1. [eiseres] vordert dat voor recht wordt verklaard dat het aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is en dat Freia wordt veroordeeld om aan haar te voldoen een schadevergoeding van € 11.000,-- bruto. Voorts vordert [eiseres] de veroordeling van Freia om aan haar te voldoen een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen van € 323,60 bruto, met veroordeling van Freia om haar binnen vier weken na het vonnis een correcte  specificatie hiervan te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag. Ten slotte vordert [eiseres] dat Freia wordt veroordeeld aan haar te voldoen € 952,-- aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Freia in de proceskosten. 
    
    2.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat Freia de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied wegens een valse en voorgewende reden, omdat het ontslag verband houdt met haar gezondheidsklachten. Freia heeft ten onrechte geweigerd haar in Leusden te laten werken. [eiseres] beroept zich verder op het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW, omdat voor haar geen financiële voorziening is getroffen en haar vooruitzichten op ander werk, gezien haar leeftijd (ten tijde van haar ontslag was zij 56 jaar) en gezondheidstoestand, somber zijn. [eiseres] maakt tevens aanspraak op een vergoeding voor vijf, eind november en begin december 2010 vanwege ziekte, niet genoten vakantiedagen. Freia heeft deze dagen ten onrechte als vakantie aangemerkt, aldus [eiseres].    
    
    3. Freia betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiseres] is niet kennelijk onredelijk opgezegd. Van een valse of voorgewende reden was geen sprake, omdat de opzegging geen verband hield met de gezondheidstoestand van [eiseres]. De beide voorheen in Bunnik gevestigde vennootschappen hebben met het oog op kostenbesparing hun bedrijfsactiviteiten naar Leusden verplaatst. Omdat aldaar de catering ‘geoutsourced’  was, kwam hierdoor de functie van [eiseres] te vervallen en was er geen mogelijkheid haar in Leusden in te zetten. Gezien de belangen die Freia aldus bij de opzegging had, zijn de gevolgen ervan voor [eiseres] niet zodanig ernstig dat zij aanspraak op een vergoeding kan maken. Ten tijde van de opzegging was niet voorzienbaar dat sprake zou zijn van langdurig ziekteverzuim. Op 25 maart 2010 heeft de bedrijfsarts haar per einde dienstverband weer tot werken in staat geacht. Tegen dat oordeel is [eiseres] niet opgekomen. De kansen van [eiseres] op de arbeidsmarkt zijn, gezien de vraag naar cateringmedewerkers in haar woonomgeving, niet slecht. De gevorderde schadevergoeding is niet nader onderbouwd. De vergoeding voor niet genoten vakantiedagen is ongegrond, omdat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat de betreffende dagen als vakantiedagen werden aangemerkt. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of Freia de arbeidsovereenkomst met [eiseres] kennelijk onredelijk heeft opgezegd. [eiseres] heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder a en b BW. Freia voerde gemotiveerd verweer. 
    
    4.2. Anders dan [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat de opzegging niet kan worden geacht te zijn geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden. Van een valse, d.i. een niet bestaande reden, is geen sprake, omdat niet in geschil is dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische redenen daadwerkelijk hebben bestaan. Dat van een voorgewende reden, d.i. een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, sprake is, heeft [eiseres] onvoldoende met feiten of omstandigheden onderbouwd. De enkele omstandigheid dat tot het ontslag is besloten nadat zij enige tijd ziek was geweest, is daarvoor onvoldoende. Dat de huurovereenkomst voor het bedrijfspand in Bunnik op 1 januari 2010 afliep en dat dit reden vormde om een aanvang te maken met de uitvoering van het beleidsvoornemen van Freia om het aantal bedrijfsvestigingen te verminderen, is niet gemotiveerd weersproken.      
    
    4.3. [eiseres] heeft haar vordering tevens gegrond op het gevolgencriterium, inhoudende dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kan zijn wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging. De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de vordering op deze grond eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in hun onderling verband bezien, moet worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, alvorens (bij bevestigende beantwoording) kan worden toegekomen aan de vraag naar de vergoeding. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009, 305) volgt dat het bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid, naar de kern genomen, aankomt op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Het enkele feit dat de werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het algemeen, behoudens bijzondere omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (HR 12 februari 2010 JAR 2010, 72). 
    
    4.4. De toetsing aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW vergt een op de omstandigheden van het geval toegesneden afweging van de over en weer bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst betrokken belangen. Bij de weergave van haar belang bij het ontslag heeft Freia het in haar conclusie van antwoord aldus voorgesteld dat zij door het besluit van de beide, destijds in Bunnik gevestigde, werkmaatschappijen om hun bedrijfsactiviteiten naar Leusden te verplaatsen voor een voldongen feit is gesteld, waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Ter comparitie is evenwel gebleken dat de situatie een andere is, namelijk dat de strategische beslissingen in het concern door Freia, als moedervennootschap, worden genomen althans in hoge mate bepaald. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat Freia het tevens in haar macht had om te bewerkstelligen dat [eiseres] in Leusden als cateringmedewerkster tewerk zou worden gesteld. Gelet op hetgeen partijen hierover ter comparitie hebben verklaard, moet worden aangenomen dat met de bedrijfsactiviteiten van Horizon Training Groep B.V. en Fources B.V. ook de bijbehorende cateringwerkzaamheden, die van oudsher door [eiseres] werden verricht, naar Leusden zijn verhuisd. Aldaar zullen, net als tevoren in Bunnik, de door beide werkmaatschappijen georganiseerde trainingen en opleidingen plaatsvinden en de daarvoor benodigde ruimtes moeten worden gereedgemaakt en de lunches voor cursisten verzorgd. Door de noodzakelijke inpassing van de eerder in Bunnik verrichte activiteiten in de in Leusden reeds bestaande werkorganisatie heeft Freia zich weliswaar gesteld gezien voor de keuze om [eiseres] daar weer in te zetten of haar taken - net als de catering van de al in Leusden gevestigde vennootschappen - aan Hampshire uit te besteden, maar daarmee was het lot van [eiseres] nog niet zonder meer bezegeld. Ook indien het praktisch en/of financieel onaantrekkelijk zou zijn geweest om [eiseres] in dienst te houden - daarover heeft Freia zich niet uitgelaten - was daarmee de outsourcing van de voorheen in Bunnik uitgevoerde catering aan Hampshire nog niet onvermijdelijk, zoals Freia heeft gesuggereerd. Het belang dat Freia bij opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] had, behoeft daarom enige nuancering.     
    
    4.5. In dit verband overweegt de kantonrechter nog het volgende. Ook indien het zo mocht zijn geweest dat het niet Freia zelf was, maar dat het haar dochtervennootschappen waren, die over de uitbesteding van de Leusdense catering aan Hampshire hadden te beslissen, had Freia rekening moeten houden met de allerminst denkbeeldige mogelijkheid dat de (aanvullende) outsourcing van de catering ten behoeve van Horizon Training Groep B.V. en Fources B.V. als een overgang van het betreffende onderdeel van de onderneming zou moeten worden aangemerkt. De situatie in het Freia-concern vertoont immers overeenkomst met die in het Heineken-concern, onderwerp van de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 15 maart 2006 (JAR 2006,80), in welke procedure naar aanleiding van de in hoger beroep gestelde prejudiciële vragen inmiddels het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij arrest van 21 oktober 2010 (NJ 2010, 576) heeft beslist dat bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen) van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een ‘vervreemder’ in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Freia had eind 2009/begin 2010 als goed werkgeefster eigener beweging aan [eiseres] zodanige inlichtingen over de voorgenomen uitbesteding behoren te geven dat zij (met haar gemachtigde) in staat was zich in een vroeg stadium een oordeel te vormen over de vraag of er sprake was van een economische eenheid die na de uitbesteding haar identiteit behield, als bedoeld in de rechtspraak over de genoemde richtlijn en artikel 7:662 e.v. BW (vgl. HR 26 oktober 2007 NJ 2008, 504). Freia heeft dit nagelaten. 
    
    4.6. Tegenover dit - aldus genuanceerde - belang van Freia bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst stond het belang van [eiseres] bij voortzetting van haar werkzaamheden in Leusden. Haar situatie was in die zin bijzonder, en haar belang bij voortduren van de arbeidsovereenkomst navenant groot, dat zij vanaf 20 november 2009 ziek was en te kampen had met meervoudige gezondheidsproblematiek (aan arm en buik), terwijl voor medio april 2010 een kaakoperatie voorzien was. Voor zover Freia heeft willen betogen dat zij vóór 1 april 2010 niet hoefde te verwachten dat [eiseres] langdurig arbeids-ongeschikt zou blijven, ziet zij eraan voorbij dat toetsing aan het gevolgencriterium weliswaar dient plaats te vinden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, maar dat nadien intredende omstandigheden aanwijzingen kunnen opleveren voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (vgl. HR 17 oktober 1997 NJ 1999, 266). Op 1 april 2010 was [eiseres] herstellende van de buikoperatie van 5 maart 2010, terwijl zij op 13 april 2010 een kaakoperatie had te ondergaan. Freia mocht er niet op vertrouwen dat [eiseres] daarvan voorspoedig zou herstellen en snel weer beschikbaar zou zijn voor ander werk. Freia heeft weliswaar gewezen op het oordeel van haar bedrijfsarts, kenbaar uit de WIA-probleem-analyse van 25 maart 2010, maar niet gesteld of gebleken is dat daaraan een medische (her)beoordeling ten grondslag heeft gelegen. De bedrijfsarts achtte het op 25 maart 2010 ‘waarschijnlijk’ dat [eiseres] op 1 april 2010 weer zou kunnen werken en lijkt zich daarbij te hebben laten leiden door het feit dat per die datum het dienstverband met Freia eindigde. Omdat vast staat dat [eiseres] aansluitend een Ziektewet-uitkering heeft ontvangen, komt geen gewicht toe aan het feit dat zij aan het UWV geen ‘second opinion’ heeft gevraagd. Onder de beschreven omstandigheden heeft Freia niet mogen nalaten aan [eiseres] een beëindigingsvergoeding toe te kennen. Door elke financiële voorziening achterwege te laten, heeft zij de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opgezegd.  
    
    4.7. De schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW dient te worden begroot, of anders geschat of naar billijkheid bepaald. Vast staat dat [eiseres] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst geruime tijd arbeidsongeschikt en uitkeringsafhankelijk is gebleven. Daardoor heeft zij geen sollicitatie-activiteiten kunnen ontplooien. Mede gezien haar leeftijd had van Freia mogen worden verwacht dat zij aan [eiseres] een voorziening had aangeboden die haar in staat zou stellen gedurende een ruime overbruggingsperiode zonder inkomensverlies passend werk te vinden. Deze periode wordt, mede gezien de leeftijd en de arbeidsongeschiktheid, gesteld op drie jaren. De hiermee overeenkomende schadevergoeding wordt afgerond vastgesteld op € 9.000,-- bruto. Verdere schadeposten heeft [eiseres] niet voldoende gemotiveerd gesteld.  
    
    4.8. De vordering van een vergoeding voor vijf opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen is toewijsbaar. Freia heeft zich tegen dit deel van de vordering weliswaar verweerd met de stelling dat [eiseres] ermee heeft ingestemd dat de betreffende dagen, die als vakantiedagen waren aangevraagd maar waarop zij ziek was, als vakantiedagen werden aangemerkt, maar zij heeft tegenover de betwisting daarvan door [eiseres] geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit die instemming kan blijken. De niet afzonderlijk betwiste vordering tot afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie van het bedrag van € 323,60 wordt, met versterking door een dwangsom, toegewezen, zoals hierna omschreven. Aan de totaal te verbeuren dwangsommen wordt een maximum gesteld.
    
    
      4.9. [eiseres] heeft ten slotte een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid hiervan dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
      Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiseres] heeft niet voldoende gesteld, gespecificeerd en onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan zij vergoeding vordert, worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De kantonrechter wijst dit deel van de vordering af.
    
    
    4.10. Freia wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart voor recht dat Freia de arbeidsovereenkomst met [eiseres] kennelijk onredelijk heeft opgezegd;
    
    veroordeelt Freia om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 9.323,60 bruto;
    
    veroordeelt Freia om binnen vier weken na het wijzen van dit vonnis aan [eiseres] een deugdelijke specificatie van het bedrag van € 323,60 bruto te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,-- per dag, tot een maximum van € 1.000,-- aan in totaal te verbeuren dwangsommen;
    
    veroordeelt Freia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 799,50, waarin begrepen € 500,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.