ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6565, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 26-02-2010, 671870
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Toepassing correctiefactor C=1,25. Reorganisatie. Functie werknemer vervallen. Geen passende functie voorhanden. Werkgever treft verwijt dat zij werknemer zonder gegronde reden heeft vrijgsteld van werkzaamheden. Werknemer is meer dan 30 jaar in dienst. Is zonder enig overleg over vrijstelling van werkzaamheden of het hanteren van een uitwerkperiode van de ene op de andere dag naar huis gestuurd. Diffamerend karakter. Het valt werkgever toe te rekenen dat de huidige functie van werknemer de laatse jaren zeer specialistisch is geworden waardoor deze niet meer uitwisselbaar is met andere functies. Leeftijd van werknemer (55 jaar) is beperkende factor op de arbeidsmarkt. Kantonrechter houdt bij hoogte van de ontbindingsvergoeding geen rekening met de fictieve opzegtermijn.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 671870
      Rolnummer 	: EJ VERZ 10-341
      Uitspraak 	: 26 februari 2010
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Océ-Nederland B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds (Postbus 30457, 2500 GL 's-Gravenhage).
    
    
    t e g e n :
    
    
      [de heer A],
      wonende te Vlijmen,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.J.C.M. Rouws (Postbus 164, 5258 ZK Berlicum).
    
    
    1. De procedure
    
    
      Deze blijkt uit de volgende stukken:
      - het verzoekschrift, met bijlagen, ter griffie ingekomen op 25 januari 2010;
      - het verweerschrift, met bijlagen, ter griffie ingekomen op 3 februari 2010;
      - de brief d.d. 5 februari 2010 waarbij de gemachtigde van verzoekster de producties 1 tot en met 7 heeft overgelegd;
      - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling op 8 februari 2010, met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van de gemachtigde van verzoekster;
      - de stukken in de tussen partijen gevoerde kort-geding-procedure (zaaknr. 669073, rolnr. 10-121), waarin eveneens heden uitspraak is gedaan.
    
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als '[verzoekster]' en '[verweerder]'.
    
    2. Het verzoek en het verweer
    
    2.1.1. [verzoekster] verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen bestaat, zulks op grond van gewichtige redenen bestaande in veranderde omstandigheden. Zij legt aan het verzoek -kort samengevat- het volgende ten grondslag.
    
    
      2.1.2.  [verweerder], geboren op [geboortedatum] en thans 55 jaar oud, is sedert 1 juli 1979 in dienst bij [verzoekster], laatstelijk in de functie van Software Engineer (Printer Aansturing Specialist). Het laatstgenoten salaris bedraagt € 3.717,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en 13e maand. 
      [verzoekster] is onderdeel van Océ N.V. (hierna: "de NV"). In 2009 is het economische klimaat sterk verslechterd. Als gevolg daarvan zijn de omzet en bedrijfsresultaten van de NV sterk gedaald. In verband daarmee is in mei 2009 een herstructurering aangekondigd waarbij bij de NV in totaal 800 arbeidsplaatsen zijn/zullen vervallen. Terwijl de NV in 2008 nog een winst behaalde van € 3,7 mln. komt het voorlopige resultaat over 2009 uit op een verlies van € 47 mln..
      De herstructurering heeft tot gevolg dat de organisatie van [verzoekster] met 90 fte moet worden verminderd. Hoewel is geprobeerd gedwongen ontslagen zoveel mogelijk te vermijden, zijn -naast andere maatregelen zoals het niet invullen van vacatures- ongeveer 15 functies komen te vervallen waaronder die van [verweerder]. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd met betrekking tot de genomen maatregelen. 
      [verweerder] is de enige werknemer van [verzoekster] die als Software Engineer de functie van Printer Aansturing Specialist vervult. Op 14 oktober 2009 is hem meegedeeld dat zijn functie is komen te vervallen. Voor de periode daarna is hij vrijgesteld van werkzaamheden om hem de gelegenheid te bieden zich te beraden over zijn toekomst.
      Anders dan [verweerder] meent, is zijn functie niet onderling uitwisselbaar met de meer algemene functie van Software Engineer. Sedert 2007 heeft [verweerder] zich steeds meer specifiek bezig gehouden met de aansturing van printers en verricht hij nauwelijks nog ontwikkelingswerkzaamheden. Een en ander blijkt ook uit de beoordelingen over 2007 en 2008. Bij de uitwisselbaarheid van functies gaat het om de werkzaamheden die de werknemer feitelijk uitvoert en niet om de "papieren" functieomschrijving.
      [verzoekster] heeft medio 2009 nog geprobeerd [verweerder] te herplaatsen in een nieuw te creëren functie bij de afdeling Service, doch dat bleek uiteindelijk niet mogelijk.
      Nu de functie van [verweerder] is vervallen en er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing, is sprake van een zodanige verandering van omstandigheden, dat het dienstverband op korte termijn  behoort te eindigen. [verzoekster] is bereid [verweerder] een vergoeding naar billijkheid aan te bieden ter grootte van € 131.885,35 bruto.
    
    
    
      2.2. [verweerder] heeft zich, kort samengevat, verweerd als volgt.
      Voor zover [verzoekster] zich ter onderbouwing van het verzoek baseert op financiële en/of bedrijfseconomische gegevens van de NV, zijn die gegevens ontoereikend. Doordat [verzoekster] heeft nagelaten haar eigen bedrijfsgegevens over te leggen, kunnen de door haar aangevoerde bedrijfseconomische gronden van het verzoek niet (goed) worden beoordeeld. Er zijn aanwijzingen dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij [verzoekster] minder slecht zijn dan zij wil doen voorkomen. Uit betrouwbare bron heeft [verweerder] vernomen dat [verzoekster] over 2009 een winst van ca. € 44 mln. heeft gemaakt.
      Subsidiair geldt, dat wel degelijk sprake is van onderling uitwisselbare functies. [verweerder] heeft altijd binnen de afdeling Software Engineering gewerkt. Het is vanzelfsprekend, dat binnen het takenpakket aandachtspunten ontstaan. Op verzoek van [verzoekster] heeft [verweerder] zich vanaf 2007 meer toegelegd op werkzaamheden op het gebied van printeraansturing. Dat betekende zowel het op maat oplossen van problemen bij klanten als het ontwikkelen van software op maat voor bepaalde klanten. Voor zover de functies niet meteen uitwisselbaar zouden zijn dient, zoals ook de Beleidsregels Ontslagtaak UWV voorschrijven, rekening te worden gehouden met een bepaalde overdrachtsperiode. 
      Er was voorts geen enkele reden [verweerder] reeds per 14 oktober 2009 van de ene op de andere dag op non-actief te stellen. Hij heeft tijdens de non-actiefstelling geprobeerd een eigen bedrijf op te starten doch tot op heden zonder veel succes. Gezien de duur van het dienstverband en de functie van [verweerder] is het niet goed denkbaar dat voor hem geen passende functies binnen [verzoekster] beschikbaar zijn. Dat geldt temeer nu er enkele vacatures zijn. Hij heeft daarom in kort geding toelating tot het werk gevorderd.
      Meer subsidiair dient [verweerder] in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding naar billijkheid te worden toegekend. Daarbij dient rekening te worden gehouden met het feit, dat hij naast een 13e maand tevens (structureel) aanspraak had op een bonus en winstdeling. Over de jaren 2004 tot en met 2008 gaat het om een gemiddeld bedrag van respectievelijk € 118,28 en € 58,87 bruto per maand. Voorts dient rekening te worden gehouden met het zeer lange dienstverband en de eenzijdige opleiding en werkervaring van [verweerder]. Daarnaast worden de kansen op de arbeidsmarkt nog beperkt door zijn leeftijd van 55 jaar. Een billijke vergoeding met factor C = 2 is op zijn plaats.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
     
    3.2. Door [verweerder] is niet weersproken dat het voorlopige bedrijfsresultaat van de NV over 2009 een verlies van ongeveer € 47 mln. laat zien, terwijl in 2008 nog een bescheiden winst werd gemaakt. [verweerder] heeft evenmin betwist, dat de bij [verzoekster] doorgevoerde personeelsinkrimping betrekking heeft op ongeveer 100 arbeidsplaatsen en dat de ondernemingsraad met de maatregelen heeft ingestemd. Deze omstandigheden in aanmerking genomen en gegeven het feit dat [verzoekster] een zekere beleidsvrijheid heeft haar organisatie naar eigen goeddunken in te richten passeert de kantonrechter het verweer van [verweerder] dat [verzoekster] de noodzaak tot personeelsinkrimping onvoldoende heeft onderbouwd door niet haar eigen financiële gegevens doch die van haar moedermaatschappij over te leggen. Er dient daarom van te worden uitgegaan, dat [verzoekster] op goede gronden heeft kunnen besluiten om de functie van [verweerder] te laten vervallen.
    
    3.3. Het verweer van [verweerder], dat sprake is van uitwisselbaarheid van zijn functie met de algemene functie van Software Engineer, wordt eveneens gepasseerd. Bij uitwisselbaarheid van functies dient het te gaan om functies die naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties onderling, dus over en weer, vergelijkbaar zijn en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Bij vergelijking van de door [verzoekster] overgelegde functiebeschrijvingen blijkt, dat het bij de functie van [verweerder] gaat om een (zeer) specialistische functie die volledig is gericht op alle voorkomende aspecten van printeraansturing, welke functie niet zonder meer door een "algemene" Software Engineer kan worden vervuld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] dit niet betwist en heeft hij erkend, zoals ook blijkt uit de beoordelingsformulieren, dat hij zich in de afgelopen vier jaren nauwelijks nog heeft bezig gehouden met het ontwikkelen van software in meer algemene zin. Dat de algemene functie van Software Engineer voor [verweerder] wellicht een passende functie zou zijn, impliceert geenszins dat het bij de genoemde twee functies gaat om onderling uitwisselbare functies.
    
    3.4. Door [verweerder] is vervolgens nog gesteld, dat het niet goed denkbaar is dat er voor hem bij [verzoekster] geen passende functie beschikbaar is. [verzoekster] heeft op dit punt echter onweersproken gesteld, dat zij -mede vanwege de doorgevoerde personeelsinkrimping- geen vacatures heeft op het gebied van functies die mogelijk passend zouden kunnen zijn en voorts, dat [verweerder] voor de door hem genoemde vacature niet in aanmerking komt vanwege de daaraan gestelde opleidingseisen. Aldus dient ervan te worden uitgegaan, dat binnen [verzoekster] geen passende functies voorhanden zijn.
    
    3.5. Het voorgaande leidt ertoe, dat sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen. Het verzoek zal daarom worden toegewezen met dien verstande dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 april 2010. 
    
    3.6. Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen en zonder dat de werknemer enig verwijt treft, komt in beginsel voor rekening en risico van de werkgever. In dat geval is in beginsel een vergoeding op zijn plaats overeenkomstig de zogeheten neutrale kantonrechtersformule. De kantonrechter zal echter C = 1,25 als correctiefactor toepassen waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen.
    
    3.7.1. De kantonrechter rekent het [verzoekster] zwaar aan, dat zij [verweerder] zonder gegronde redenen op non-actief heeft gesteld althans heeft vrijgesteld van werkzaamheden. Het enkele besluit van [verzoekster] om [verweerder]s functie te laten vervallen kan een onmiddellijke non-actiefstelling, gezien het onverhoedse, zeer ingrijpende en in de regel diffamerende karakter daarvan voor de werknemer, geenszins rechtvaardigen. Van een zorgvuldig handelend werkgever kan en mag worden verwacht dat hij een meer dan dertig jaar in dienst zijnde en altijd goed functionerende werknemer niet van de ene op de andere dag naar huis stuurt. In dat opzicht getuigt de opgelegde maatregel van weinig begrip bij [verzoekster] voor de positie van [verweerder]. Voor zover [verzoekster] de maatregel rechtvaardigt met het argument dat zij [verweerder] alle gelegenheid heeft willen bieden om zich te oriënteren op de arbeidsmarkt of op het starten van een eigen bedrijf, valt niet in te zien waarom dit niet eerst met [verweerder] had kunnen worden besproken zodat eventueel in gezamenlijk overleg tot vrijstelling van werkzaamheden had kunnen worden besloten dan wel tot het in acht nemen van een zekere uitwerkperiode.
    
    3.7.2. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de werkzaamheden van [verweerder] zich de laatste jaren mede op verzoek van [verzoekster] hebben toegespitst op activiteiten met betrekking tot de printeraansturing. Het is dus mede aan [verzoekster] toe te rekenen dat de huidige functie van [verweerder] niet (meer) uitwisselbaar is met (een) andere functie(s). Mede gezien deze (zeer) specialistische werkzaamheden heeft de werkervaring van [verweerder] de afgelopen jaren een eenzijdig karakter gekregen. Daarnaast vormt de leeftijd van [verweerder] (55 jaar) een extra beperkende factor met betrekking tot zijn kansen op de arbeidsmarkt.   
    
    3.7.3. Het verzoek van [verweerder] om bij het vaststellen van de vergoeding rekening te houden met de fictieve opzegtermijn wordt niet gehonoreerd omdat dit een doorkruising zou betekenen van de bedoeling die de wetgever met de invoering van artikel 16, derde lid, van de Werkloosheidswet voor ogen heeft gehad.
    
    3.7.4. Wat de omvang van het laatstgenoten salaris betreft zal geen rekening worden gehouden met aanspraken op winstdeling. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat over de jaren 2008 en 2009 van een winstdeling geen sprake is geweest, zodat niet kan worden gesproken van een structureel loonbestanddeel. Daarentegen zijn partijen het erover eens, dat over de periode van 2004 tot en met 2009 elk jaar een bonus is uitgekeerd. In die jaren heeft de bonus een substantieel en structureel deel uitgemaakt van de beloning. De bonus zal tot een bedrag van € 150,00 bruto per maand in de berekening worden betrokken.
    
    3.7.5. Rekening houdend met het voorgaande en met de duur van het dienstverband zal de kantonrechter de vergoeding vaststellen op een bedrag van (afgerond) € 170.500,00 bruto.
    
    3.8. Overeenkomstig de wettelijke bepalingen zal [verzoekster] de gelegenheid worden geboden tot intrekking van het verzoek. In het geval van intrekking zal nader worden beslist over de proceskosten. Bij handhaving van het verzoek zal [verzoekster] dienen bij te dragen in de kosten van [verweerder] tot een bedrag als hierna te melden.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring die uiterlijk 15 maart 2010 ter griffie van dit gerecht dient te zijn binnengekomen, waarbij tegelijkertijd een afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerder] dient te worden verstrekt;
    
    bepaalt dat bij intrekking van het verzoek nader zal worden beslist over de proceskosten;
    
    
      in het geval van handhaving van het verzoek:
      -- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 april 2010;
      -- kent [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding naar billijkheid toe tot een bedrag van 
      € 170.500,00 bruto, tot betaling van welk bedrag [verzoekster] voor zover nodig wordt veroordeeld;
      -- bepaalt dat [verzoekster] tot een bedrag van € 400,00 dient bij te dragen in de proceskosten van [verweerder].
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te 's-Hertogenbosch en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    	blad 5