ECLI:NL:RBZLY:2011:BQ9563, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-06-2011, 554729 VV 11-38
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding. Vordering wedertewerkstelling nadat werknemer op grond van disfunctioneren uit coördinerende functie is ontheven en is herplaatst in een uitvoerende functie. Arbeidsovereenkomst kent een wijzigingsbeding ex artikel 7:613 BW. Werkgever heeft vooralsnog bij die ontheffing een voldoende zwaarwichtig belang dat prevaleert boven werknemers belang bij handhaving in die functie. Afwijzing gevorderde wedertewerkstelling.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknummer	: 554729 VV 11-38
      datum 	: 28 juni 2011
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],  
      eisende partij, hierna te noemen: ‘[eisende partij]’,
      gemachtigde mr. Z. Alkan, advocaat te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE PARTIJ],
      gevestigd en zaakdoende te [vestigingsplaats],
      gedaagde partij, hierna te noemen: ‘[gedaagde partij]’,
      gemachtigde mw. mr. J.Th. Waterman, advocaat te Zwolle.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het exploot d.d. 18 mei 2011 met bijlagen, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad,
      -	de producties, gevoegd bij het door [gedaagde partij] ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij]; 
      -	de bij het verweerschrift van [eisende partij] ter zake gevoegde producties en
      -	de bij faxbrief van 14 juni 2011 door [eisende partij] ingezonden vervangende productie
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2011, waarbij tevens is behandeld het door [gedaagde partij] jegens [eisende partij] ingediende verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (560606 HA VERZ 11-140). Verschenen zijn: 
      -	[eisende partij], bijgestaan door mr. Alkan voormeld, en 
      -	namens [gedaagde partij] haar directeur, de heer [O], en haar adviseur personeelszaken, de heer [L], beiden bijgestaan door mw. mr. Waterman voormeld.
    
    
    [eisende partij] en [gedaagde partij] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten ([eisende partij] aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    De vordering van [eisende partij] tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt ertoe dat [gedaagde partij] wordt bevolen om [eisende partij] toe te laten tot zijn werkzaamheden als coördinator werkplaats op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, onder veroordeling van [gedaagde partij] tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en onder veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
    
    [gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de afwijzing bepleit.
    
    De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [gedaagde partij] drijft sinds 3 april 2007 een onderneming gericht op enerzijds de productie, verkoop en onderhoud van elektra, hydraulische en mechanische apparaten en anderzijds de detachering van technische medewerkers. [gedaagde partij] heeft in dat kader de activiteiten overgenomen van de vennootschap [vennootschap], welke onderneming per 3 oktober 2005 de activiteiten heeft voortgezet van de voordien gefailleerde vennootschap [vennootschap]. 
    
    b. [eisende partij], geboren op 25 februari 1967, is in 1992 in dienst getreden bij [vennootschap]. Na het faillissement van die vennootschap is [eisende partij] per 3 oktober 2005 in dienst getreden bij [vennootschap]. Vanaf 3 april 2007 is [eisende partij] bij [gedaagde partij] in dienst en is [O] voormeld zijn leidinggevende. 
    
    c. [eisende partij] was werkzaam op de metaalafdeling, waarbinnen hij onderhoud en constructie-werkzaamheden verrichte. Op enig moment - in ieder geval vanaf april 2007 - is [eisende partij] binnen de werkplaats coördinerende werkzaamheden gaan verrichten.
    
    
      d. Op 5 april 2011 heeft [gedaagde partij] aan [eisende partij] medegedeeld dat hij voortaan tewerkgesteld zal worden als senior monteur en als zodanig elders gedetacheerd zal worden. [gedaagde partij] heeft dit bij brief van 4 april 2011 aan [eisende partij] bevestigd, waarin is weergegeven:
      ‘De afgelopen 4 jaren hebben wij meerdere keren intensief met elkaar gesproken over jouw rol als coördinator van onze werkplaats en de invulling die jij daar aan geeft. De laatste keer dat wij elkaar hierover hebben gesproken was in februari.
      In onze gesprekken hebben wij in het bijzonder gesproken over jouw functioneren als coördinator waarbij ik meerdere malen heb aangegeven onvoldoende tevreden daarover te zijn. Punten die verbetering behoefden waren onder andere:
      - uitdragen (‘kar-trekker’) van de bedrijfsvisie richting medewerkers;
      - zorgdragen voor planning en (proactief) richting geven aan de werkzaamheden van de medewerkers in de werkplaats,
      - realiseren (handhaven) van orde en netheid binnen de werkplaats,
      - overdragen van kennis en ervaring (‘opleiden’) van nieuwe (jonge) medewerkers,
      - tijdig verantwoorden van de (eigen) uren als ook het invullen van werkorders.
      Hoewel ik enige verbetering dacht te constateren in de eerste maanden van 2010, heb ik de afgelopen maanden wederom geconstateerd dat er onvoldoende verbetering optreedt in de situatie. Mijn conclusie is dan ook dat wij zo niet verder kunnen.
      Gezien het feit dat [gedaagde partij] techniek een betrekkelijk kleine organisatie is en wij er met elkaar alles aan moeten doen om er een succes van te maken waarbij de rol van coördinator werkplaats voor mij cruciaal is heb ik daarom besloten jou van maandag 4 april in de rol van senior monteur binnen [gedaagde partij] te laten functioneren. Voor de functie van coördinator werkplaats zal ik een andere invulling zoeken.
      Senior monteur - detachering
      Gezien de beperkte omvang van onze werkplaats en het verleden dat je met je meeneemt als voormalig coördinator zie ik voor jou geen - structurele - rol meer weggelegd binnen de werkplaats. Je zult dan ook vanaf heden bij onze klanten worden gedetacheerd en zodoende (externe) werkzaamheden verrichten.
      Arbeidsvoorwaarden
      Hoewel de nieuwe rol minder (eind-)verantwoordelijkheid met zich meeneemt heb ik besloten om (vooralsnog) jouw arbeidsvoorwaardenpakket niet aan te passen.
      Evaluatie ná drie maanden
      Na 3 maanden (medio juni) wil ik met jou je functioneren als (extern) monteur weer bespreken. Dan ook wil ik beoordelen hoe wij verder met elkaar gaan. Mocht jij tussentijds een andere invulling wensen te geven aan onze samenwerking sta ik daar voor open.
      Hopende hiermee een positief vervolg aan jouw dienstverband te kunnen geven, (…)’
    
    
    e. Bij e-mailbericht van 7 april 2011 heeft [eisende partij] bij [gedaagde partij] geprotesteerd tegen de functiewijziging en aanspraak gemaakt op zijn rol als coördinator werkplaats, onder meer stellend: ‘Het hebben van een verschil van inzicht over bepaalde zaken is iets heel anders als niet geschikt zijn voor de functie.’
    
    
      f. In de per 3 oktober 2005 en 1 april 2006 vastgelegde arbeidsovereenkomsten tussen (de rechtsvoorgangster van) [gedaagde partij] en [eisende partij] is telkens onder meer bepaald:
      Artikel 1
      (…) Werknemer verplicht zich in voorkomende gevallen alle door of namens werkgever in redelijkheid op te dragen werkzaamheden te verrichten en tevens verplicht hij zich werkzaamheden op een andere plaats van waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk te verrichten, tenzij dat wegens bijzondere omstandigheid niet van de werknemer kan worden verlangd. (…)
      Artikel 5 (althans artikel 4)
      Werknemer is verplicht al die werkzaamheden te verrichten die hem in redelijkheid op te dragen zijn in verband met het bedrijfsbelang.
      Artikel 18 (althans artikel 17)
      Met inachtneming van artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek houdt de werkgever zich het recht voor, de in de onderhavige arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen.
    
    
    De standpunten van partijen
    
    Op wat [eisende partij] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en [gedaagde partij] in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Uit de aard van het geschil vloeit het spoedeisend belang voort. 
    
    
    
      2.
      De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een vordering van [eisende partij] tot ongedaanmaking van de functiewijziging tot toewijzing daarvan zal leiden.
    
    
    
      3.
      Bij de beoordeling van de vraag of aan [gedaagde partij] een beroep op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding toekomt als hiervoor weergegeven in sub f. van de vaststaande feiten, dient de maatstaf te zijn of er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang aan de zijde van [gedaagde partij], dat het belang van [eisende partij] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit brengt mee dat het beroep van [eisende partij] op artikel 7:611 BW - los van de vraag of dit tot een ander oordeel zou leiden - dan ook niet opgaat. Ook vereist de afweging van de belangen van beide partijen niet dat eerst het disfunctioneren van [eisende partij] komt vast te staan, zoals door hem wordt betoogd.
    
    
    
      4.
      Daarbij dient vooropgesteld dient te worden dat het in het algemeen tot de beleidsvrijheid van de ondernemer behoort om op grond van bedrijfseconomische en organisatorische redenen beslissingen te nemen, die hij in het belang van de onderneming acht.
    
    
    
      5.
      Aan de beslissing van [gedaagde partij] om de functie van [eisende partij] te wijzigen, zo blijkt uit de stellingen van [gedaagde partij], ligt ten grondslag het tekortschieten van [eisende partij] als coördinator van de werkplaats, en het daaruit volgende verlies aan productiviteit, het in de knel komen van bedrijfsprocessen en het verlies aan vertrouwen in de markt. [eisende partij] heeft daartegen ingebracht dat van disfunctioneren geen sprake is en dat [gedaagde partij] zich overigens niet daarop kan beroepen, omdat zij hem geen eerlijke kans heeft gegeven om zich te verbeteren.
    
    
    
      6.
      Vast is komen te staan dat [eisende partij] in zijn rol als coördinator van de werkplaats binnen de kleine organisatie van [gedaagde partij] met dertien medewerkers een centrale plaats innam, in welk kader hij - zeker op technisch en uitvoerend vlak - fungeerde als de rechterhand van directeur [O]. Voorts staat vast dat [O] en [eisende partij] in dat kader met grote regelmaat met elkaar spraken over allerhande zaken betreffende de bedrijfsvoering van [gedaagde partij]. 
    
    
    
      7.
      Uit de door [gedaagde partij] overgelegde verslagen van besprekingen van 25 februari 2008, 22 oktober 2009 en 12 november 2009 blijkt afdoende dat (ook) over de rolverdeling binnen [gedaagde partij] en de taken en de verantwoordelijkheden van een coördinator werkplaats zoals [O] die functie voor ogen had is gesproken. Ook blijkt uit die verslagen dat (telkens) specifieke verbeterpunten werden gesignaleerd, waarbij in die verslagen concrete afspraken werden weergegeven. [eisende partij] heeft daartegen weliswaar ingebracht dat hij in die gesprekken ook onderwerpen heeft benoemd (betreffende [gedaagde partij] respectievelijk [O] naar de kantonrechter begrijpt) die zijns inziens verbetering behoefden, maar dat laat onverlet dat kennelijk al langere tijd is gesproken over de wijze waarop de functie van coördinator werkplaats volgens [gedaagde partij] ingevuld diende te worden.
    
    
    
      8.
      [gedaagde partij] heeft dienaangaande aangevoerd dat de gesprekken met [eisende partij] enkel tot tegenwerpingen en discussies leidden zonder dat hij zijn coördinerende werkwijze in de door [gedaagde partij] gewenste zin wijzigde en daaraan prioriteit ging geven, zoals [gedaagde partij] van hem verlangde. [gedaagde partij] heeft in dat kader onder meer concreet gewezen op het belang van het tijdig aanleveren van de urenregistratie, de werkorders en opgaven van verbruikte materialen en dat het uitblijven van een daarop te baseren facturatie aan klanten met enige regelmaat tot ongenoegen bij en wrijving met die klanten leidde. [eisende partij] heeft ter zitting erkend dat hij met regelmaat dergelijke gegevens met vertraging aanleverde en dat daarover ook meermalen is gesproken. Uit zijn e-mailbericht van 7 april 2011, als hiervoor weergegeven in sub e. van de vaststaande feiten blijkt dat partijen over meerdere zaken ‘verschil van inzicht’ hadden.
      9.
      Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter het dan ook voorshands niet onaannemelijk dat de voortdurende discussies tussen partijen en het uitblijven van de door [gedaagde partij] verlangde (blijvende) verandering in de wijze waarop [eisende partij] haars inziens zijn rol als coördinator had te vervullen, onder meer nadelige gevolgen had voor de voortgang van de werkzaamheden in de werkplaats en de doorberekening van de werkzaamheden aan de klanten van [gedaagde partij] met alle (mogelijke) nadelige (financiële) gevolgen van dien. Daarmee is in voldoende mate gegeven dat er aanwijzingen zijn die [gedaagde partij] konden nopen tot een wijziging van [eisende partij]s functie.
    
    
    
      10.
      Wat betreft de belangen van [eisende partij] die door de functiewijziging zijn althans worden geschaad, geldt het volgende. Hij is in zijn functie niet geconfronteerd met een wijziging in ongunstige zin van zijn salaris en andere arbeidsvoorwaarden. Dat ligt ook niet in de rede nu [eisende partij] - naar [gedaagde partij] stelt - in 2007 de coördinerende rol is toebedeeld zonder dat daarbij zijn arbeidsvoorwaarden in gunstige zin zijn gewijzigd. [eisende partij] wordt nu gedetacheerd bij [gedaagde partij]s opdrachtgevers in Dedemsvaart en omstreken. Dat hij hierdoor in reisafstand, reisduur en/of reiskosten in enigerlei opzicht is benadeeld, is gesteld noch gebleken. Dat [eisende partij] tegenover de klanten van [gedaagde partij] reputatieschade heeft geleden, is slechts door hem in algemene zin aangevoerd en niet nader geconcretiseerd. Dat het werk als senior monteur bij een specifieke opdrachtgever minder afwisselend en minder uitdagend is, is, hoewel die stelling van [eisende partij] gemotiveerd door [gedaagde partij] is gerelativeerd, enigszins voorstelbaar. In het licht van het uitblijven van de door [gedaagde partij] meermalen aan de orde gestelde wijze waarop [eisende partij] haars inziens de rol van coördinator had dienen te vervullen, kunnen die twee voorgaande aspecten vooralsnog niet als een zodanig belang worden aangemerkt dat daarvoor het belang van [gedaagde partij] heeft te wijken.
    
    
    
      11.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat er thans geen zodanig vooruitzicht bestaat op een voor [eisende partij] gunstige uitkomst van een bodemprocedure dat daar in het kader van deze procedure op vooruit kan worden gelopen. Dit leidt ertoe dat de gevorderde voorlopige voorziening zal worden geweigerd.
    
    
    
      12.
      [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
    
     
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    -	weigert de verzochte voorlopige voorziening in al haar onderdelen; 
    
    -	veroordeelt [eisende partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde partij] vastgesteld € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 28 juni 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.