ECLI:NL:RBNHO:2019:700, Rechtbank Noord-Holland, 05-02-2019, 7318584 / AO VERZ 18-153
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek herstel arbeidsovereenkomst. Niet gebleken dat werkneemster ten tijde van de aanvraag bij het UWV arbeidsongeschikt was.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7318584 / AO VERZ 18-153
      Uitspraakdatum: 5 februari 2019
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. D.J. de Vos (Univé Rechtshulp)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CDDN B.V.
      
      gevestigd te Nieuw- Vennep
      verwerende partij
      verder te noemen: CDDN
      gemachtigde: mr. R. Boskma (ARAG N.V.)
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft een verzoek gedaan om CDDN te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Gelijktijdig met dit verzoek heeft [werkneemster]  verzocht om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. CDDN heeft tegen beide verzoeken  een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 8 januari 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.[werkneemster], geboren [in 1966], is op 1 november 2008 in dienst getreden bij CDDN. De laatste functie die [werkneemster] vervulde, is die van commercieel administratief medewerker, met een salaris van € 3.200,00 bruto per maand excl. toeslagen.
    
    
    
      2.2.
      
        [werkneemster] heeft zich ziekgemeld op 14 februari 2018 per what’s app bericht. In dat bericht staat:  “Sorry ik schrik net wakker na een nacht van bijna niet slapen. Ik denk da er een griep aankomt, maar hoop van niet. Ik blijf vandaag iig thuis”. In een e-mail van 18 februari 2018 heeft [werkneemster] aan CDDN geschreven:  “Hallo heren, Helaas moet ik melden dat de griep mij nu echt te pakken heeft. Het hele weekend al plat met koorts, hoofdpijn, bijholteontsteking en meer…” [werkneemster] heeft zich op 28 februari 2018 hersteld gemeld. 
      
    
    
      2.3.
      CDDN heeft een ontslagvergunning gevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv). Dat verzoek is door het UWV op 9 maart 2018 ontvangen. 
      
    
    
      2.4.
      CDDN heeft [werkneemster] op 13 maart 2018 geïnformeerd over de door haar gevraagde ontslagvergunning en aan [werkneemster] een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 
      
    
    
      2.5.
      
        [werkneemster] heeft zich op 14 maart 2018 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op        20 maart 2018 geoordeeld dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. 
      
    
    
      2.6.
      Het UWV heeft bij besluit van 3 mei 2018 aan CDDN toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. In genoemd besluit staat onder andere:  “(…) Werknemer is laatstelijk arbeidsongeschikt vanaf 15 maart 2018, derhalve nadat het verzoek door ons is ontvangen. Vanaf 14 februari tot 28 februari 2018 was werknemer ook ziek. Omdat werknemer op 15 maart 2018 binnen vier weken weer ziek is geworden, vindt werknemer dat dit als één ziekmelding moet worden beschouwd en dat dientengevolge sprake is van een opzegverbod. Daargelaten de vraag of de stelling van werknemer steun vindt in de wet, hebben we geen aanknopingspunten om aan te nemen dat werknemer arbeidsongeschikt was op het moment dat wij de ontslagaanvraag ontvingen, Dit blijkt althans niet uit de bijgevoegde probleemanalyse d.d. 20 maart 2018 van de bedrijfsarts. Daaraan doet niet af dat werknemer het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts en een deskundigen oordeel heeft aangevraagd. Wij zijn daarom van mening dat het opzegverbod niet van toepassing is. (…)”
      
      
        2.7.CDDN heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 8 mei 2018 opgezegd met ingang van 1 september 2018.
      
      
    
    
      2.8.
      
        [werkneemster] heeft een second opinion via de bedrijfsarts van CDDN gevraagd. Op    9 juli 2018 is dat advies gegeven, waarbij is geoordeeld:  “(…) Duidelijk is dat het momenteel psychisch slechter met u gaat dan ten tijde van uw ziekmelding in maart 2018. (…) De uiteindelijke mededeling van uw werkgever voor ontslag heeft u geleidelijk in het dal doen belanden. (…) Ik acht u dan ook niet belastbaar voor enige werkzaamheden (…)”
      
    
    
      2.9.
      
        [werkneemster] heeft bij het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. De aan het UWV verbonden verzekeringsarts heeft op 24 september 2018 geoordeeld dat [werkneemster] op 14 maart 2018 het eigen werk niet kon verrichten. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werkneemster] verzoekt de opzegging te vernietigen, omdat sprake is van strijd met het opzegverbod bij ziekte. [werkneemster] verzoekt tevens doorbetaling van het loon (ook bij wege van voorlopige voorziening) vanaf 1 september 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van CDDN in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] heeft ter onderbouwing van haar verzoek het volgende gesteld. [werkneemster] is vanaf november 2017 verschillende periodes ziek geweest, waaronder in de periode van 14 tot 28 februari 2018. CDDN heeft de ontslagaanvraag op 19 februari 2019 ingediend, maar niet doorgezet. [werkneemster] heeft zich op 28 februari 2018 hersteld gemeld, omdat zij zich door CDDN onder druk gezet voelde. CDDN heeft vervolgens op         7 maart 2018 opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd, die door UWV op 9 maart 2018 is ingeboekt. Aan [werkneemster] is op 13 maart 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. [werkneemster] heeft hiermee niet ingestemd en zich op 14 maart 2018 ziek gemeld. Daarmee is sprake van een doorlopend ziektegeval. Een kenmerk van een burn-out is immers dat zij niet goed haar eigen grenzen  kan aangeven. Dit blijkt ook wel uit de verschillende ziekmeldingen. Voor CDDN had voldoende duidelijk moeten zijn dat [werkneemster] een burn-out had. Gelet op de second opinion en het deskundigenoordeel was [werkneemster] in ieder geval op 14 maart 2018 arbeidsongeschikt. Het is daarmee dus onaannemelijk dat [werkneemster] op 28 februari 2018 of op 9 maart 2018 hersteld was, zodat sprake is van het opzegverbod bij ziekte.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      CDDN betwist dat sprake is van het opzegverbod bij ziekte.  CDDN voert daartoe – samengevat – het volgende aan. CDDN heeft op 19 februari 2018 geen ontslagaanvraag ingediend. Deel A van het ontslagformulier dat bij de aanvraag moet worden ingediend is op 19 februari 2018 ingevuld en dus ook op die datum gedateerd en gevoegd bij de aanvraag van 8 maart 2018. CDDN betwist dat sprake is geweest van eerdere ziekmeldingen. [werkneemster] heeft zich in 2016 en in 2017 niet ziek gemeld. Zij heeft zich op 14 februari 2018 ziek gemeld met griep. Voor CDDN was er geen enkele reden om deze mededeling in twijfel te trekken. CDDN heeft geen enkele druk op [werkneemster] uitgeoefend om zich weer hersteld te melden. Vast staat dat [werkneemster] op 8 maart 2018 niet ziek was. Voor het recht op loondoorbetaling bij ziekte moeten ziekteperiodes worden samengeteld die elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen (artikel 7:629 lid 10 BW). Deze bepaling ziet op het samentellen van ziekteperiodes om het recht op loondoorbetaling vast tet stellen en niet op de vraag of [werkneemster] arbeidsongeschikt was. [werkneemster] heeft op alle formulieren ook ingevuld dat zij haar eigen werk niet meer kon doen door ziekte vanaf 14 maart 2018. Ingevolge artikel 7:670 lid onder b BW is aldus geen sprake van een opzegverbod. [werkneemster] heeft zich immers ziek gemeld nadat CDDN het verzoek had ingediend bij UWV. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [werkneemster] beroept zich  op het in artikel 7:670 lid 1 BW genoemde opzegverbod. CDDN voert aan dat dit opzegverbod niet van toepassing is nu de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst bij het UWV was ingediend. 
      
    
    
      5.2.
      
        [werkneemster] stelt dat zij zich door CDDN onder druk gezet voelde om zichzelf hersteld te melden. CDDN heeft dit betwist. [werkneemster] heeft ook desgevraagd geen feiten of omstandigheden kunnen noemen, waaruit kan worden afgeleid dat CDDN [werkneemster] op enige wijze onder druk heeft gezet.  Deze stelling wordt dan ook verworpen.
      
    
    
      5.3
      Ook de stelling van [werkneemster] dat haar ziekmelding van 14 maart 2018 moet worden gezien als een doorlopende ziekte wordt niet gevolgd. Zoals CDDN terecht opmerkt ziet artikel 7:629 lid 10 BW op de loondoorbetalingsverplichting; daaruit kan een doorlopende periode van arbeidsongeschiktheid niet worden afgeleid.
      
    
    
      5.4
      
        [werkneemster] legt voorts aan haar verzoek ten grondslag dat voor CDDN voldoende duidelijk was of moest zijn dat [werkneemster] een burn out had en dus arbeidsongeschikt was omdat zij sinds november 2017 herhaaldelijk ziek is geweest. CDDN heeft aangevoerd dat [werkneemster] zich niet herhaaldelijk heeft ziekgemeld, en alleen sprake is geweest van de ziekmelding wegens griep van 14 februari 2018. Louter deze ene ziekmelding wegens griep duidt niet op iets anders dan griep, en meer heeft [werkneemster] niet, ook niet naar aanleiding van het verweer, gesteld. Ook anderszins is niet gebleken van meer dan die ziekmelding, en hersteldmelding, voorafgaand aan het indienen van het verzoek tot verlening van een ontslagvergunning. Ook de overgelegde rapportages van de verschillende artsen duiden daarop niet. Daaruit blijkt immers dat [werkneemster] na de mededeling van CDDN dat zij tot een beëindiging van het dienstverband met [werkneemster] wilde komen, in een dal terecht is gekomen. Ook deze grondslag kan het verzoek dus niet dragen.
      
    
    
      5.4.
      De door CDDN ook betwiste stelling van [werkneemster] dat CDDN zich niet als goed werkgever heeft gedragen door niet tijdig mee te werken aan een second opinion wordt evenmin gevolgd. Niet alleen blijkt dit nergens uit, ook kan dit niet tot het oordeel leiden dat [werkneemster] op 8 maart 2018, dus ten tijde van indiening door CDDN van het verzoek aan het UWV, arbeidsongeschikt was. 
      
    
    
      5.5.
      
        [werkneemster] heeft aanvankelijk ook de aan de ontslagvergunning ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden betwist, maar heeft zich in de onderhavige procedure alleen op het opzegverbod bij ziekte beroepen, zodat de kantonrechter aan een verdere beoordeling niet toekomt.
      
    
    
      5.6.
      De conclusie is dat het verzoek van [werkneemster] wordt afgewezen. Aangezien in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [werkneemster], is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
      
    
    
      5.7.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkneemster], omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek, ook ten aanzien van de voorlopige voorziening, af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werkneemster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van CDDN tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde:
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. van Oosten - van Smaalen, kantonrechter en op   5 februari 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter