ECLI:NL:RBOVE:2019:3604, Rechtbank Overijssel, 02-10-2019, 7983638 \ CV EXPL  19-4799
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering wedertewerkstelling afgewezen. Voorshands onvoldoende aannemelijk dat verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer	: 7983638 \ CV EXPL  19-4799 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 oktober 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats],
      eisende partij, hierna te noemen [eiseres],
      gemachtigde: mr. E.F. Muller,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting STICHTING DELTION COLLEGE,gevestigd te Zwolle,
      gedaagde partij, hierna te noemen Deltion,
      gemachtigde: mr. A.C. Beijderwellen-Wittekoek.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties van 4 september 2019
      - de van de zijde van Deltion bij brief van 17 september 2019 toegestuurde producties
      - de mondelinge behandeling van 18 september 2019
      - de pleitnota van [eiseres]
      - de pleitnota van Deltion.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Deltion is een ROC voor Zwolle en omgeving dat ruim 225 verschillende 
        mbo-opleidingen, cursussen en trainingen voor jongeren, volwassenen en bedrijven aanbiedt.
      
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] is sinds 29 maart 2010 in dienst bij Deltion. Per 1 mei 2012 vervult zij de functie van senior leraar Engels. 
      
    
    
      2.3.
      Vanaf 1 augustus 2013 heeft [eiseres] bij Deltion tevens als vakgroepvoorzitter Moderne Vreemde Talen (MVT) gewerkt, zulks voor 0,2 fte bij een fulltime dienstverband. 
    
    
      2.4.
      
        Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de Collectieve arbeidsovereenkomst voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (hierna te noemen de cao) van toepassing. Voor zover van belang, is hierin het volgende bepaald:
        “Artikel 2.7
        
          Ordemaatregel in het belang van de instelling
        
        (…)
      
      2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid kan de werkgever de werknemer tevens schorsen:
      (…)
      c. indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:669 lid 3 onder e BW), wegens ongeschiktheid van de werknemer om zijn functie uit te oefenen anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken (artikel 7:669 lid 3 onder d BW) of wegens andere gewichtige redenen (artikel 7:669 lid 3 onder h BW): tot de datum waarop de werkgever opzegt of een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient, maar niet langer dan zes weken;
      d. voor de duur van de opzegtermijn of de ontbindingsprocedure;
      (…)
      3. De schorsing, bedoeld in het eerste en tweede lid, houdt in dat de werknemer tijdelijk wordt ontheven van zijn functie. (…)
      (…)
      
      
        Artikel 2.10
        
          Procedure 
        
        (…)
      
      2. Voordat de werkgever een besluit neemt tot:
      - het opleggen van een schorsing (…) genoemd in artikel 2.7 lid 2; of
      
        (…)
        deelt hij per aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs overhandigde brief zijn voornemen en de redenen daarvoor aan de werknemer mee en geeft hij de werknemer de gelegenheid zich te verweren. (…)
      
      
      3. Als de werknemer zich wil verweren, deelt hij dat binnen 14 dagen na de verzending of overhandiging van de brief, genoemd in het tweede lid, aan de werkgever mee. Het verweer vindt plaats binnen 28 dagen na de verzending of overhandiging van de brief, genoemd in het tweede lid. (…)
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres] is op 19 november 2014 uitgevallen wegens ziekte en tot 1 mei 2017 volledig arbeidsongeschikt geweest. 
      
    
    
      2.6.
      Gedurende de re-integratie van [eiseres] is tussen partijen discussie ontstaan over haar werkzaamheden als Vakgroepvoorzitter MVT. Deze discussie heeft geleid tot een mediationtraject en vervolgens tot een door [eiseres] gestarte gerechtelijke procedure, die thans nog loopt.
    
    
      2.7.
      In mei 2018 hebben partijen afgesproken dat [eiseres] zich zou laten ondersteunen door een persoonlijke coach. 
      
    
    
      2.8.
      In oktober 2018 is Deltion een traject gestart om het functioneren van [eiseres] te verbeteren. In dit kader hebben zes gesprekken met [eiseres] plaatsgehad.
      
    
    
      2.9.
      Op 16 april 2019 hebben de leidinggevenden van [eiseres] haar een (aangepast) persoonlijk werkplan toegestuurd waarin 11 verbeterpunten vermeld staan. [eiseres] heeft vervolgens op elk van deze punten commentaar geleverd, in die zin dat ze zich niet in de betreffende punten herkent of zich daar niet van bewust is, dan wel niet begrijpt waar deze op zien.
      
    
    
      2.10.
      Op 24 juni 2019 heeft een eindevaluatie plaatsgevonden van het onder 2.8 genoemde traject. Daarin is aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat Deltion de arbeidsovereenkomst met haar wenst te beëindigen.  
      
    
    
      2.11.
      Per brief van 2 juli 2019 heeft Deltion [eiseres] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegestuurd en op 9 juli 2019 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [eiseres] en de voorzitter van het College van Bestuur van Deltion, met als insteek te onderzoeken of herplaatsing in de rede ligt. Per brief van 17 juli 2019 heeft Deltion [eiseres] tevergeefs de opties van herplaatsing of outplacement voorgelegd.
      
    
    
      2.12.
      Bij aangetekende brief van 9 september 2019 heeft Deltion aan [eiseres] haar voornemen tot schorsing van [eiseres] kenbaar gemaakt. 
      
    
    
      2.13.
      Op 17 september 2019 heeft Deltion bij deze rechtbank een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op grond van disfunctioneren, het ontbreken van ieder vertrouwen in (het functioneren van) [eiseres] en het ontstaan/bestaan van een fundamenteel verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van [eiseres] moet worden vervuld.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert Deltion bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen haar werkzaamheden behorende bij de functie van senior leraar Engels in de sectoren Sport en Beweging en Gezondheid en Welzijn op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per dag en met veroordeling van Deltion in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Deltion voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering en is overigens ook niet door Deltion weersproken. 
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering tot wedertewerkstelling primair ten grondslag dat haar non-activiteit in strijd is met de arbeidsovereenkomst. Zij voert daartoe aan dat op grond van die overeenkomst en de toepasselijke cao alleen de maatregel van schorsing bestaat op grond waarvan een werknemer tijdelijk uit zijn functie kan worden ontheven. Volgens [eiseres] is van een schorsing echter geen sprake, aangezien zij in de brief van 9 september 2019 28 dagen de tijd heeft gekregen een verweer in te dienen tegen de  voorgenomen schorsing en die termijn pas op 7 oktober 2019 eindigt. [eiseres] wijst er ook op dat in de brief van 9 september 2019 niet de redenen van de voorgenomen schorsing vermeld staan, zodat die brief niet tot een rechtsgeldige schorsing kan leiden. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Deltion heeft in haar brief van 9 september 2019 aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat indien een minnelijke regeling niet mogelijk blijkt te zijn, het College van Bestuur de rechter zal verzoeken de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d, g en/of h BW en dat Deltion vooruitlopend daarop voornemens is [eiseres] te schorsen. [eiseres] betoogt dat het indienen van een ontbindingsverzoek geen reden tot schorsing kan zijn, aangezien de hoofdregel is dat de werknemer werkzaam blijft tijdens de ontbindingsprocedure, en dat  Deltion in haar brief van 9 september 2019 duidelijk had moeten maken waarom voortzetting van de werkzaamheden tijdens de ontbindingsprocedure niet mogelijk was. Op grond van artikel 2.7 lid 2 sub c van de cao kan de (enkele) wens van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, disfunctioneren of andere gewichtige redenen echter reden vormen voor schorsing van de werknemer. Het betreffende betoog van [eiseres] faalt dus. Dit geldt des te meer nu artikel 2.7 lid 2 sub d van de cao bovendien de mogelijkheid biedt van een schorsing hangende een ontbindingsprocedure. Overigens staat in de brief van 9 september 2019 ook vermeld dat tewerkstelling in het oude team van [eiseres] vanwege “de, ook deels door jou erkende, verstoorde verhoudingen (naast het disfunctioneren en de vertrouwensbreuk)” niet meer mogelijk is.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] meent dat zij niet ontheven had kunnen worden van haar functie, omdat de procedure van artikel 2.10 van de cao nog niet is afgerond en van een schorsing dus nog geen sprake is. Deltion heeft ter zitting erkend dat nog geen formele schorsing heeft plaatsgevonden en heeft toegelicht dat de reden van het late voorgenomen besluit tot schorsing is gelegen in het feit dat zij hoopte dat er een minnelijke regeling tot stand zou komen. Deltion wijst erop dat inmiddels aan alle formele eisen is voldaan, aangezien het ontbindingsverzoek inmiddels is ingediend en de cao de mogelijkheid kent van schorsing voor de duur van de ontbindingsprocedure.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van Deltion in dezen haar rechtvaardiging vindt in de in de brief van 9 september 2019 geschetste gang van zaken, die niet door [eiseres] is weersproken. Die gang van zaken is aldus dat partijen getracht hebben in onderling overleg tot een oplossing te komen - welk overleg door de vakantieperiode enige tijd op zich heeft laten wachten -, dat [eiseres] vervolgens niet meer heeft aangedrongen op werkhervatting, terwijl zij al duidelijk had gemaakt vrijwillig niet bij de opening van het schooljaar te zullen verschijnen en dat het Deltion pas door de ontvangst van de dagvaarding duidelijk is geworden dat [eiseres] toch werkhervatting wilde en een minnelijke regeling niet meer mogelijk was. Deltion heeft vervolgens de procedure van artikel 2.10 van de cao in gang gezet. Hoewel een werknemer naar de letter van de cao pas na voltooiing van die procedure kan worden ontheven van zijn functie, brengt een redelijke uitleg van de cao naar het oordeel van de kantonrechter mee dat voorshands aangenomen moet worden dat [eiseres] reeds in een eerder stadium uit haar functie ontheven kon worden. Artikel 2.10 van de cao gaat namelijk uit van de (ideale) situatie dat er geen beletselen zijn om de werknemer gedurende de procedure om te komen tot een schorsing, aan het werk te laten. Een dergelijke situatie is in het onderhavige geval naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, gelet op de inhoud van de brief van 9 september 2019, echter niet aan de orde. Het moet er voorshands dan ook voor worden gehouden dat Deltion gerechtigd was [eiseres] uit haar functie te ontheffen, ondanks het feit dat van een formele schorsing nog geen sprake was.
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] voert subsidiair ten eerste aan dat het door Deltion als productie 1 ingediende verzoekschrift met bijlagen buiten beschouwing moet worden gelaten, aangezien dit iets meer dan 24 uur voor de zitting is ingediend en stukken op grond van het procesreglement zo snel mogelijk voor de zitting ingediend dienen te worden. 
    
    
      4.7.
      In het toepasselijke procesreglement is bepaald dat stukken zo spoedig mogelijk ingediend worden en dat stukken die niet dienovereenkomstig zijn ingediend, door de kantonrechter buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Het procesreglement bepaalt ook dat stukken die binnen 24 uur voor de zitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. Gelet op de brief van 9 september 2019, moet er naar het oordeel van de kantonrechter van worden uitgegaan dat de gronden voor het ontbindingsverzoek bij [eiseres] reeds bekend waren, dit terwijl ook aangenomen mag worden dat [eiseres] reeds bekend was met (het merendeel van) de bij dit verzoek gevoegde producties. Aangezien de betreffende stukken bovendien meer dan 24 uur voor de zitting zijn ingediend, ziet de kantonrechter geen aanleiding deze buiten beschouwing te laten.
      
    
    
      4.8.
      Voor het geval de door Deltion ingediende producties worden toegestaan, betwist [eiseres] de inhoud van het verzoekschrift. Volgens [eiseres] is er geen sprake van disfunctioneren, zodat er geen aanleiding bestond voor een verbetertraject, voldeed dat traject niet aan de eisen en is evenmin sprake van een andere redelijke grond tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [eiseres] stelt zich ook op het standpunt dat voor Deltion niet een zo ernstig nadeel dreigt dat van haar niet kan worden gevergd [eiseres] toe te laten tot het werk en dat [eiseres] er belang bij heeft haar werkzaamheden te blijven verrichten. Deltion meent dat er door de houding en het gedrag van [eiseres] een onwerkbare situatie is ontstaan en dat het onmogelijk en onverantwoord is haar in haar oude functie te werk te stellen. Volgens Deltion heeft zij dan ook een zwaarwegend belang bij de handhaving van de ontheffing van [eiseres] uit haar functie in afwachting van de uitkomst van de ontbindingsprocedure.
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter stelt voorop dat van een goed werkgever verwacht mag worden dat hij de werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om de werknemer die mogelijkheid te onthouden. Daarbij moet acht worden geslagen op de aard van de dienstbetrekking en de overeengekomen arbeid en op de overige bijzondere omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval geldt dat wedertewerkstelling naar het oordeel van de kantonrechter alleen aan de orde kan zijn indien voldoende aannemelijk is dat het ontbindingsverzoek van Deltion wordt afgewezen. Voorshands dient derhalve beoordeeld te worden in hoeverre dat verzoek kans van slagen heeft.
      
    
    
      4.10.
      Deltion heeft aan het ontbindingsverzoek disfunctioneren ten grondslag gelegd, alsmede het ontbreken van ieder vertrouwen in (het functioneren van) [eiseres] en het ontstaan/bestaan van een fundamenteel verschil van inzicht over de wijze waarop haar functie moeten worden vervuld. Voor het toewijzen van een ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren is vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de scholing van de werknemer. De werkgever moet aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres] betwist dat sprake is van disfunctioneren. Vast staat echter wel dat sprake is geweest van persoonlijke coaching, hetgeen niet direct voor de hand ligt bij een goed functionerende werknemer. Ook is op enig moment een traject gestart om het functioneren van [eiseres] te verbeteren. [eiseres] meent dat dit traject niet aan de eisen voldoet, maar de kantonrechter ziet voorshands geen aanleiding die stelling te volgen. Uit de door Deltion overgelegde gespreksverslagen volgt namelijk dat de tussen partijen gevoerde gesprekken keurig zijn vastgelegd, dat Deltion de gewenste verbeterpunten herhaaldelijk middels concrete voorbeelden aan [eiseres] heeft verduidelijkt en dat [eiseres] voldoende tijd heeft gehad haar functioneren te verbeteren. [eiseres] heeft desgevraagd ook geen verklaring gegeven waarom haar leidinggevenden een verbetertraject zijn gestart als er niets te verbeteren viel aan haar functioneren en de kantonrechter zet mede daarom vraagtekens bij haar stelling dat haar functioneren geen verbetertraject rechtvaardigde. Weliswaar heeft [eiseres] ter zitting aangevoerd dat zij 14 collega’s om feedback heeft gevraagd ten aanzien van haar functioneren en dat deze collega’s zich niet in de kritiek van Deltion herkennen, maar dit argument overtuigt voorshands niet, nu duidelijk is geworden dat [eiseres] zelf een samenvatting heeft gemaakt van de ontvangen feedback en zij slechts zo’n 20% van haar teamgenoten om feedback heeft gevraagd. De kantonrechter ziet in de overgelegde stukken en in het verhandelde ter zitting ook aanleiding voor de gedachte dat bij [eiseres] sprake is van een gebrek aan zelfreflectie. Dit betekent op voorhand niet dat ervan moet worden uitgegaan dat alle verwijten van Deltion aan het adres van [eiseres] juist zijn, maar [eiseres] lijkt voorshands geoordeeld de neiging te hebben naar anderen te wijzen in plaats van bij zichzelf te rade te gaan. De reactie van [eiseres] op het persoonlijk werkplan lijkt er bovendien op te duiden dat tussen partijen tenminste sprake is van een verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van [eiseres] moet worden ingevuld.
    
    
      4.12.
      Al met al acht de kantonrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat het ontbindingsverzoek van Deltion wordt afgewezen. Dit leidt ertoe dat de vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Deltion begroot op een bedrag van € 720,00 aan salaris gemachtigde
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019. 
        (md)