ECLI:NL:RBALM:2010:BK9667, Rechtbank Almelo, 07-01-2010, 324354
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer wordt vergoeding toegekend conform kantonrechtersformule met correctiefactor 2.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie 
    
    Zaaknummer	: 324354 (mvr)
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 7 januari 2010 in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIPASA EUROPE B.V.
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
      verzoekster
      hierna te noemen Dipasa
      gemachtigde: mr. H. Dijks
      advocaat te Enschede 
    
    
    tegen
    
    
      …
      wonende te …
      verweerster
      hierna te noemen: verweerster
      gemachtigde: mr. J.J.G. Pieper
      advocaat te Almelo
    
    
    1.	Het verloop van de procedure:
    
    1.1	Bij verzoekschrift dat op 30 november 2009 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, vraagt Dipasa de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst dadelijk of na verloop van korte tijd te ontbinden. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 5 januari 2010 mondeling behandeld en de griffier heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt.
    
    2.	De feiten:
    
    2.1	Dipasa is een onderdeel van de Dipasa Group waarvan het moederbedrijf is gevestigd te Mexico. De Dipasa Group is één van de belangrijkste sesamzaadproducenten van de wereld. Zij exporteert sesamzaad en begeleidt het product van boer tot bakker. De Europese activiteiten worden uitgevoerd vanuit Enschede. De Enschedese vestiging telt 16 werknemers.
    
    
      2.2	Verweerster, geboren op 10 januari 1974, is op basis van een arbeidsovereenkomst met ingang van 14 maart 1995 voor de periode van 6 maanden als secretarieel medewerkster in dienst getreden van Dipasa. Met ingang van 14 september 1995 is deze overeenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Geleidelijk aan, vanaf eind 2000, gaat verweerster zich bezighouden met inkoopactiviteiten, hetgeen ertoe leidt dat zij dat vanaf medio 2001 full time doet. In 2004 gaat verweerster vier dagen per week (32 uur per week) werken. Na een zwangerschapsverlof, verweerster bevalt van haar derde kind, hervat verweerster begin 2009 haar werkzaamheden als inkoopster. Op 9 februari 2009 laat de directeur van  Dipasa verweerster weten dat voortschrijdend inzicht hem heeft doen besluiten de inkoopwerkzaamheden van sesamzaad onder te brengen bij de afdeling verkoop en dat dit gevolgen heeft voor haar functie. Die toekomstige werkzaamheden worden in een mail van 9 februari 2009 aan verweerster als volgt omschreven:
      -	Het voorbereiden van de inkoopvergaderingen inclusief het up to date houden van de coverage;
      -	Het onder de loep nemen en verbeteren van onze contractcondities;
      -	Het signaleren van trends en het beoordelen van de performance van onze leveranciers over de loop der jaren;
      -	Het maken, invoeren en archiveren van de inkoopcontracten en het bijhouden van alle inkomende goederen;
      -	Het actief zoeken naar nieuwe leveranciers;
      -	Een meer actievere rol bij het beoordelen van de kwaliteit van de binnenkomende goederen/monsters.
      Verweerster reageert aanvankelijk negatief op haar functiewijziging. (In de arbeidsovereenkomst is geen beding opgenomen als bedoeld in artikel 7: 613 BW) Na enig geharrewar, in het kader waarvan verweerster er gewag van maakt dat zij er moeite mee heeft dat zij zeer kort na ommekomst van haar zwangerschapsverlof, wordt geconfronteerd met het niet kunnen behouden van haar inkoopwerkzaamheden, laat zij de directeur via een e-mail van 16 februari 2009 weten dat zij, na met een aantal collega’s te hebben gesproken, toch akkoord gaat met haar functiewijziging. De nieuwe functie-inhoud is nagenoeg gelijk aan hetgeen in de mail van 9 februari 2009 daarover is weergegeven.
    
    
    2.3	Op 16 maart 2009 wordt verweerster wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts van Dipasa laat weten dat de arbeidsongeschiktheid mede wordt veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden van verweerster. In een probleemanalyse WIA van de bedrijfsarts van 3 juni 2009 worden de beperkingen van verweerster omschreven. De omschrijving komt er op neer dat verweerster persoonlijk, sociaal en lichamelijk te kampen heeft met allerlei beperkingen. In een Plan van Aanpak WIA van 11 augustus 2009 wordt vermeld dat verweerster zich onder behandeling van een psycholoog moet stellen om tot een werkhervatting te kunnen komen. (In feite is dat al vanaf juli 2009 het geval). De psycholoog is van mening dat verweerster lijdt aan een depressie.
    
    
      2.4	In het kader van de reïntegratie hebben leidinggevenden, onder wie de directeur van Dipasa, op 6 oktober 2009 een gesprek met verweerster. Volgens een schriftelijk gespreksverslag van 15 oktober 2009, dat niet door verweerster is ondertekend, steekt Dipasa niet onder stoelen en banken dat zij ontevreden is over de wijze waarop de reïntegratie verloopt. In het verslag wordt daarover het volgende geschreven:
      -	De situatie gaat achteruit i.p.v. vooruit (van ong. 26 uur naar 16 uur per week)
      -	We zien voornamelijk gelatenheid en passiviteit bij verweerster, in ieder geval geen initiatief;
      -	De situatie duurt nu bijna 7 maanden (sinds de 1e ziektedag) waarin alles 100% is doorbetaald (zowel salaris als bonus). Hiermee heeft Dipasa haar goede wil getoond, nu is het de beurt aan verweerster.
      -	Als verweerster haar verantwoordelijkheden richting Dipasa niet oppakt moet ze rekening houden met het feit dat Dipasa zich genoodzaakt ziet haar salaris te korten tot 70% (voor het deel dat ze ziek is).
      In het verslag wordt vermeld dat verweerster is gevraagd bij haar huisarts te informeren over de te verwachten duur van haar ziekte. Daarbij is aangetekend dat gezien het kleine team Dipasa graag wil weten waar zij aan toe is. Voorts wordt gevraagd naar haar medicijngebruik en naar de bijwerking daarvan.
      Het gespreksverslag is neergelegd in een aan verweerster gerichte brief. 
      De brief eindigt als volgt: 
      Inmiddels zijn we 9 dagen na het bovenstaand gesprek en ben je vanaf 07-10-09 volledig ziek. Wij betreuren het dat je na je ziekmelding geen contact met Marcel (ktr. directeur), Erkan of Dirko (ktr. controller) hebt opgenomen om nadere uitleg te geven over de reden van je terugval in uren. Ook hebben wij geen bericht van je ontvangen naar aanleiding van je voorgenomen bezoek aan de huisarts m.b.t. de werking van de medicijnen en de te verwachten duur van de ziekte.
      Dit gebrek aan communicatie zien wij als een signaal dat je je verantwoordelijkheden richting je werkgever niet wenst op te pakken. Wij hebben besloten om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen met betrekking tot je herstel. Binnenkort zul je hierover verder worden geïnformeerd.
    
    
    
      2.5	De toegezegde informatie over een deskundigenoordeel komt er niet. Op 29 oktober 2009 laat Dipasa weten dat verweerster in afwachting van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt vrijgesteld van het verrichten van arbeid en dat is besloten haar vanaf 1 oktober 2009 niet meer dan 70% van haar salaris te betalen. Het volledige salaris van verweerster bedraagt bij een 32-urige werkweek  
      € 2.670,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, 
    
    
    2.6	Het was de bedoeling dat verweerster op 11 november 2009 een gesprek zou hebben met de bedrijfsarts van Dipasa. Dit gesprek gaat op instigatie van Dipasa niet door.
    
    
      2.7	Op briefpapier van Dipasa verklaren de directeur van Dipasa en drie collega’s van verweerster het volgende:
      Het is opgevallen dat de sfeer binnen de firma positief veranderd is sinds de afwezigheid van verweerster. Verweerster is nooit een echte teamspeler geweest en is niet bepaald een collegiale collega te noemen die werk overnam van anderen tijdens ziekte/vakanties.
      De verklaring is gedateerd 4 januari 2010 en deze is als productie 11 door Dipasa in het geding gebracht.
    
    
    3.	Het standpunt van Dipasa:
    
    3.1	Tijdens het zwangerschapsverlof van verweerster is gebleken dat haar inkoopactiviteiten veel efficiënter en slagvaardiger kunnen worden verricht door de verkopers van sesamzaad. Daaraan draagt bij het recent ingevoerde automatiseringssysteem. Bovendien kwam naar voren dat tijdens afwezigheid van verweerster veel beter en opener binnen de onderneming wordt gecommuniceerd dan op de dagen dat zij wel aanwezig is. Tijdens haar afwezigheid is de arbeidssfeer beduidend beter. De onder 2.7 weergegeven verklaring onderbouwt dat genoegzaam.
    
    3.2	Verweerster reageert aanvankelijk negatief op de beslissing haar functie te wijzigen. Zij doet dat op een wijze die illustreert dat haar grondhouding niet de juiste is. Ze stelt zich te weinig flexibel op. De oude functie van verweerster is komen te vervallen. Indien het tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt, zal voor haar geen andere werknemer in de plaats komen. 
    
    3.3	Van verweerster mag worden verwacht dat zij zich inzet om zo spoedig mogelijk haar werkzaamheden te hervatten. Aan die verwachting voldoet zij niet en daarom is het gesprek van 6 oktober 2009 met haar gearrangeerd. Hetgeen in het gespreksverslag is vermeld, weergegeven onder 2.4, laat zien op welke punten verweerster steken laat vallen. Het heeft er veel van weg dat verweerster niet wil meewerken aan een voorspoedige reïntegratie. Tijdens haar reïntegratie stelt verweerster zich tegen alles en allen negatief op. Zij toont geen initiatieven en is niet flexibel. Het weerspannig gedrag van verweerster biedt geen basis voor verdere samenwerking.
    
    3.4	De feiten en hetgeen hierboven is weergegeven maken duidelijk dat de arbeidsovereenkomst van partijen moet worden ontbonden, zulks op grond van veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7: 685 lid 2 BW. Het ontbindingsverzoek houdt geen verband met het bestaan van een opzegverbod.
    
    4.	Het verweer:
    
    
      4.1	Het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Het is evident dat verweerster ziek is. Er is sprake van een verband tussen het opzegverbod van artikel 7: 670 lid 1 BW en het ontbindingsverzoek. Divosa wil zo spoedig mogelijk van verweerster af en daarom probeert zij door een ontbinding de ontslagbescherming van artikel 
      6: 670 lid 1 BW te omzeilen.
    
    
    4.2	Kwalijk is de wijze waarop Dipasa met verweerster is omgegaan. Het gaat niet aan haar eenzijdig een functiewijziging op te leggen. Dipasa lijdt aan een postnatale depressie en dat moet voor Dipasa aanleiding zijn zorgvuldiger met haar om te gaan. De terugslag in het reïntegreren is niet te wijten aan verweerster maar aan Dipasa. Verweerster heeft lang en goed gewerkt bij Dipasa. De collegiale verhoudingen waren altijd goed. Verweerster wil haar genezing afwachten en zij vertrouwt erop dat de wijze waarop zij door de leidinggevenden van Dipasa wordt bejegend weer wordt zoals die voor haar ziekte was. 
    
    4.3	Indien het onverhoopt toch tot een ontbinding komt maakt verweerster aanspraak op een vergoeding conform de kantonrechtersformule met dien verstande dat daarbij de correctiefactor 3 wordt gehanteerd.
    
    5.	De beoordeling van het verzoekschrift:
    
    
      5.1	De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is het geval. Hetgeen daarover door verweerster naar voren is gebracht wordt onderschreven. Desalniettemin is de kantonrechter voornemens de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het voornemen wordt niet gebaseerd op de stelling dat de functie van verweerster is komen te vervallen. Die stelling kwam eerst tijdens de mondelinge behandeling uit de verf en verweerster heeft zich daarop niet of nauwelijks kunnen prepareren en de kantonrechter kan 
      – bij gebrek aan gegevens – niet beoordelen of het ontbindingsverzoek in strijd is met bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel en het anciënniteitsbeginsel.
    
    
    
      5.2	Voldoende is komen vast te staan dat Dipasa niet verder wil met verweerster. Zij verwijt verweerster veel. De kantonrechter is van oordeel dat de verwijten aan het adres van verweerster iedere redelijke grondslag ontberen. Het is Dipasa die verwijten kunnen worden gemaakt. Zij heeft niet voldaan aan de verplichting zich als een goed werkgever te gedragen. Na haar zwangerschapsoverleg is verweerster onheus en uiteindelijk zelfs grievend bejegend. Daarover het volgende:
      a.	Geen aanwijzingen zijn voorhanden dat verweerster voordat zij in 2008 met zwangerschapsverlof ging niet goed functioneerde. Integendeel. Zij werd van secretarieel medewerkster inkoopster en had in die functie van doen met zeer verantwoordelijk werk;
      b.	Het na een zwangerschap een werkneemster confronteren met een ingrijpende functiewijziging moet veel omzichtiger worden ingekleed. Verweerster kreeg van doen met een voldongen feit en moest de nieuwe functie-inhoud daarom wel accepteren. Een betere weg was geweest indien de directie van Dipasa alles in voorstellen had gegoten waar over onderhandeld kon worden. De vraag komt op of tijdens de zwangerschap van verweerster het voor Dipasa al duidelijk is geworden dat verweerster niet meer in haar organisatie past en dat, in het geval zij het veld ruimt, zij niet vervangen behoeft te worden.
      c.	Indien het door Dipasa opgestelde verslag van het gesprek met verweerster van 6 oktober 2009 juist is, schetst het de onzorgvuldige wijze waarop zij met verweerster is omgegaan. De teneur van het gesprekverslag is dat verweerster wordt verweten dat de reïntegratie niet verloopt zoals Dipasa zich die had voorgeteld. Dipasa heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de aard van de ziekte van verweerster. Het is in strijd met goed werkgeverschap dwingend bij de werknemer te informeren naar zijn medicijngebruik en naar de bijwerkingen daarvan. Dipasa had zich kunnen wenden tot de bedrijfsarts en die had – met inachtneming van zijn ambtsgeheim en gedragscode – eventueel informatie kunnen verstrekken;
      d.	De combinatie van vrijstellen van werk en het met terugwerkende kracht het volledige salaris verminderen tot 70% kan niet door de beugel. Weliswaar wordt verweester erop gewezen dat zij met een korting rekening moet houden, maar dat is niet het zelfde als een kennisgeving. (Vergl. artikel 7: 629 lid 7 BW.) Dipasa heeft nagelaten klip en klaar duidelijk te maken waarom zij is overgegaan tot de maatregel. Indien dat zo is wegens vrijstelling van werk (schorsing of op non actiefstelling) dan is de vermindering van salaris niet toegestaan. Een vrijstelling van werk komt altijd voor rekening van de werkgever, ook als de werknemer aanleiding heeft gegeven tot de maatregel. Hoge Raad 21 maart 2003, JAR 2003/91
      e.	Het is kwalijk een depressieve werkneemster te confronteren met een verklaring als onder 2.7 weergegeven. Een verklaring die nota bene op briefpapier is gezet van Dipasa en die door de directeur van Dipasa als eerste is ondertekend. Een terugkeer van verweerster bij Dipasa wordt daarmee onnodig moeilijk gemaakt.
    
    
    5.3	Dipasa heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij van verweerster af wil. Op de wijze waarop zij dat wil is veel aan te merken maar een vruchtbare samenwerking acht de kantonrechter met Dipasa voor de toekomst uitgesloten. Daarom zal wegens veranderingen in de omstandigheden de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 februari 2010 worden ontbonden.
    
    
      5.4	De ontbindingsgrond ligt geheel in de risicosfeer van Dipasa en gelet op hetgeen onder 5.2 is overwogen zal aan verweerster een vergoeding worden toegekend van 
      € 46.137,60 bruto. Dit bedrag is vastgesteld aan de hand van de kantonrechters-formule, waarbij de correctiefactor 2 is toegepast.
    
    
    5.5	Aan Dipasa zal tot 1 februari 2010 de gelegenheid worden gegeven haar verzoekschrift in te trekken. Indien zij dat doet, zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Indien het niet tot een intrekking komt worden de proceskosten gecompenseerd. 
    
        Beslissing:
     
    Stelt Dipasa in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door dit uiterlijk 1 februari   2010 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede te berichten.
     
    
      Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken Dipasa in de kosten van de procedure aan de zijde van verweerster gevallen en tot op heden begroot op 
      € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    
    
        	Indien het niet tot een intrekking komt:
      a.	Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 
      15 februari 2010;
      b.	Kent ten laste van Dipasa aan verweerster een vergoeding toe van € 46.137,60 bruto;
      c.	Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Aldus gegeven te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.