ECLI:NL:GHARL:2024:3306, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2024, 200.334.635
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aankoop -/-85˚Celsius cryocabines van Duitse leverancier;
        Geschil over oorzaak niet functioneren;
        Welk recht is hierop geheel of gedeeltelijk van toepassing? Alleen het, Nederlands recht, CISG of aanvullend ook het Duitse recht?
        Wanneer is op grond van artikel 3 lid 2 CISG sprake van “verstrekking van arbeidskracht en verlening van andere diensten”;
        Tijdigheid beroep op non-conformiteit beoordelen op grond van 39 CISG.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.334.635
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 562591
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 14 mei 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Dr. Freeze Utrecht B.V. 
      
      die is gevestigd in Utrecht
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Dr. Freeze
      advocaat: mr. D.A. Siddiqui
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mecotec GmbH
      
      die is gevestigd in Bitterfeld-Wolfen (Duitsland)
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: Mecotec
      advocaat: mr. C. Jeloschek 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 23 januari 2024 heeft op 28 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        In oktober 2019 heeft Dr. Freeze van Mecotec twee -/-85˚Celsius cryocabines (hierna: de cabines) gekocht voor een prijs van € 90.000, - per stuk. Dit zijn cabines waarin het lichaam korte tijd wordt blootgesteld aan extreme kou. Dr. Freeze en Mecotec hebben bij de koop gratis onderhoud voor één jaar afgesproken en twee jaar garantie onder de voorwaarde dat periodiek onderhoud aan de cabines wordt uitgevoerd.
        Op 9 december 2019 zijn de cabines geleverd. Vanaf het begin heeft Dr. Freeze geklaagd over gebreken van de cabines. 
        Als onderdeel van een afspraak over cabines die aan een groepsmaatschappij van Dr. Freeze (in Arnhem) zijn geleverd, is in augustus 2022 afgesproken dat Mecotec de cabines van Dr. Freeze kosteloos zal repareren.
      
      
    
    
      2.2
      Per 1 september 2023 heeft Dr. Freeze de koopovereenkomst van oktober 2019 op grond van non-conformiteit buitengerechtelijk ontbonden. Op basis van die ontbinding vordert zij in dit geding dat Mecotec de cabines demonteert, afvoert en een bedrag van € 90.000, - aan haar betaalt als voorschot op terugbetaling van de koopsom en een bedrag van € 150.000, - als voorschot op de door haar geleden schade.
      
    
    
      2.3
      
        De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 oktober 2023 de vorderingen van Dr. Freeze afgewezen, onder meer omdat de vorderingen naar het (deels toepasselijke) Duits recht zijn verjaard. Het hoger beroep van Dr. Freeze heeft als doel dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.
        Het hoger beroep slaagt niet. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing komt.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      
        Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter 
        die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis heeft vastgesteld. Voorts gaat het hof nog van het volgende uit.
      
      
    
    
      3.2
      Met ingang van november 2023 is de vestiging van Dr. Freeze in Utrecht gesloten. De cabines staan nog in het door Dr. Freeze gehuurde pand.
      
    
    
      3.3
      Dr. Freeze had ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof niet voldaan aan de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) proceskostenveroordeling uit het vonnis van de voorzieningenrechter, ondanks de betekening van het vonnis aan haar en het door Mecotec ten laste van haar gelegde beslag.
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        Internationale bevoegdheid
      
    
    
    
      4.1
      
        Nu Mecotec in Duitsland is gevestigd, dient het hof ambtshalve te onderzoeken of het bevoegd is kennis te nemen van het aan hem voorgelegde geschil. Mecotec heeft in de procedure voor de rechtbank de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bevestigd en is op de appeldagvaarding verschenen en heeft verweer gevoerd. 
        Op grond van het bepaalde in artikel 9 sub a jo. artikel 11 Rv, gelezen tegen de achtergrond van artikel 10:3 BW, is het hof daarom bevoegd om van dit geschil kennis te nemen, nu het hier een rechtsbetrekking betreft die ter vrije bepaling van partijen staat en voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter het redelijk belang niet ontbreekt.
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      4.2
      
        Het hof stelt voorop dat het bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient te beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij (in dit geval Dr. Freeze) ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Mecotec bestrijdt dat dit spoedeisend belang nog bestaat.
        Nu Dr. Freeze onbestreden heeft gesteld dat zij haar bedrijf heeft moeten sluiten, terwijl de huur van het pand waar de cabines staan doorloopt en zo andere ondernemingsactiviteiten niet kunnen worden bekostigd en schulden aan de bank niet kunnen worden afgelost, is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang van Dr. Freeze ook in hoger beroep nog aanwezig is. Dat geldt in ieder geval voor de gevorderde demontage en verwijdering van de cabines. Ten aanzien van de gevorderde voorschotten, laat het hof dat in verband met het volgende in het midden.
      
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.3
      Met grieven I en II komt Dr. Freeze op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op de koopovereenkomst het Weens Koopverdrag (ook wel aangeduid als het CISG, hierna te noemen WKV) van toepassing is. Deze grieven richten zich ook tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door Mecotec gevoerde verjaringsverweer moet worden beoordeeld naar Duits recht nu het WVK daarvoor geen regeling kent.
      
    
    
      4.4
      
        Dr. Freeze betoogt dat niet het WVK maar het Nederlandse recht van toepassing is op de koopovereenkomst omdat het belangrijkste deel van de verplichtingen van Mecotec bestaat uit verstrekking van arbeidskracht en verlening van andere diensten en aldus op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 2 WKV het verdrag niet van toepassing is.
        Dit betoog wordt verworpen. 
      
      
    
    
      4.5
      
        Aan Dr. Freeze kan worden toegegeven dat het leveren van diensten door Mecotec onderdeel van de koop en levering van de cabines is geweest. De cabines zijn door Mecotec geproduceerd en in 2019 naar Nederland vervoerd, door haar monteurs geplaatst en in elkaar gezet. Ook dit is door monteurs van Mecotec uitgevoerd. Bovendien is het in het eerste jaar verrichte onderhoud eveneens onderdeel van de koopovereenkomst geweest. Deze dienstverrichtingen vormen dus onderdeel van de koopovereenkomst en vallen naar het voorlopig oordeel van het hof deels (onder meer qua productie) onder de in artikel 3 lid 1 WKV bedoelde “te vervaardigen roerende zaken” en staan daarmee volgens dat artikel gelijk aan de koopovereenkomst in de zin van het WKV. De economische waarde van het element dienstverrichtingen dat niet onder artikel 3 lid 1 WKV valt, zoals onder meer het installeren en het onderhoud in het eerste jaar, is ondergeschikt aan de economische waarde van het element van de koop van de cabines. Dr. Freeze heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat gezien de feiten en omstandigheden van dit geval de dienstverrichtingen ondergeschikt zijn aan de koopovereenkomst en de economische waarde van de dienstverrichtingen in ieder geval minder dan 50% van de koopsom bedraagt, zoals Mecotec heeft aangevoerd. Dat er ook na dat eerste jaar veelvuldig onderhoud is gepleegd, doet aan die conclusie niet af, nu de bepaling van de economische waarde moet plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en niet aan de hand van latere feiten en omstandigheden, waaronder afspraken over te verrichten diensten die daarna zijn gemaakt.  
        Het beroep van Dr. Freeze op artikel 3 lid 2 WKV slaagt daarom niet.
      
      
    
    
      4.6
      Volgens Dr. Freeze volgt uit artikel 4 lid 3 Rome I dat niet het WKV of het Duitse recht van toepassing is voor de beoordeling van dit geschil maar het Nederlandse recht. Niet alleen wat betreft de verjaring, waarop Mecotec zich beroept, maar ook voor de beoordeling van al haar vorderingen en de verweren van Mecotec daartegen. Zij verwijst daarvoor naar de nauwere band die de overeenkomst met Nederland heeft, onder meer door de levering van de cabines in Nederland, de montage die door de monteurs van Mecotec in Utrecht heeft plaatsgevonden en de vaststellingsovereenkomst die in augustus 2022 is gesloten en waarin ten behoeve van Dr. Freeze is opgenomen dat Mecotec kosteloos tot reparatie van de cabines in Utrecht zou overgaan. Uit die feiten en omstandigheden, gelezen in samenhang met punt 20 van de Considerans bij Rome I, volgt dat via de ontsnappingsclausule van artikel 4 lid 3 Rome I Nederlands recht van toepassing is, als recht van het land waarmee kennelijk een nauwere band bestaat dan in dit geval Duitsland als land van de vestigingsplaats van de verkoper Mecotec (op basis van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 sub a Rome I), aldus Dr. Freeze.
      
    
    
      4.7
      Voor de toepasselijkheid van het WKV verwijst het hof naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen ten aanzien van het WKV. Het WKV is van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst. De bepalingen van Rome I hebben dan als regel van internationaal privaatrecht geen betekenis meer voor dit geschil, behalve voor die onderwerpen die in het WKV niet zijn geregeld. Voor laatstgenoemde onderwerpen geldt het op grond van internationaal privaatrecht toepasselijke nationale recht. In zoverre faalt de stelling van Dr. Freeze dat uit artikel 4 lid 3 Rome I volgt dat het gehele geschil wordt beheerst door het Nederlandse recht. Gezien de navolgende overwegingen van het hof kan in deze procedure in het midden blijven of op de onderwerpen die in het WKV niet zijn geregeld Duits recht of Nederlands recht van toepassing is.
      
      
        
          Heeft Dr. Freeze tijdig beroep gedaan op non-conformiteit?
        
      
      
    
    
      4.8
      Dr. Freeze vordert in dit geschil -zakelijk weergegeven- de demontage en verwijdering van de cabines, een bedrag van € 90.000, - aan haar als voorschot op de terugbetaling van de koopsom en een bedrag van € 150.000, - als voorschot op de door haar geleden schade. Al haar vorderingen zijn gebaseerd op de (buitengerechtelijke) ontbinding van de koopovereenkomst in juni 2023 op basis van non-conformiteit en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingverplichtingen en vordering tot schadevergoeding.
      
    
    
      4.9
      Met grieven III en V komt Dr. Freeze op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat haar vorderingen naar Duits recht zijn verjaard en stelt zij zich op het standpunt dat zij zowel naar Duits recht als op grond van het WKV voldoende tijdig stappen heeft ondernomen. Mecotec stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van Dr. Freeze naar Duits recht wel degelijk zijn verjaard en dat, als dat niet het geval is, de aanspraken van Dr. Freeze op ontbinding en schadevergoeding onder het WKV zijn vervallen.  
      
    
    
      4.10
      
        Het recht van de koper om zich erop te beroepen dat zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, dient op grond van 39 lid 1 WKV binnen een redelijke termijn aan de verkoper te worden medegedeeld. Bij gebreke van een dergelijke mededeling/kennisgeving vervalt dit recht van de koper op grond van 39 lid 2 WKV in ieder geval na 2 jaar.
        Ontbinding van de overeenkomst is geregeld in artikel 49 WKV. Andere remedies in geval van tekortschieten of non-conformiteit, zoals (een vordering tot) nakoming en schadevergoeding zijn eveneens in het WKV geregeld (in respectievelijk artikel 46 en 74). Artikel 49 lid sub b WKV bepaalt dat de koper het recht op ontbinding verliest als hij dat niet binnen een redelijke termijn doet. Artikel 81 e.v. WKV regelen de gevolgen van een ontbinding.
      
      
    
    
      4.11
      
        Het hof kan in dit kort geding niet beoordelen of Dr. Freeze in dit geval binnen deze redelijke termijn(en) van onder meer artikel 39 en 49 WKV is gebleven, nu een oordeel daarover te zeer verweven is met feiten die niet tussen partijen vaststaan. Daarbij is van belang dat ook de aanvang van de redelijke termijn (waarvoor 38 WKV en artikel 49 lid 2 sub b regels geven) in dit kort geding niet door het hof kan worden vastgesteld. 
        Er zijn door Dr. Freeze diverse gebreken in de cabines aan Mecotec gemeld en Mecotec heeft een aantal keer naar aanleiding van die meldingen reparaties aan de cabines uitgevoerd. Of het huidige (gestelde) niet functioneren van de cabines, die de aanleiding vormen voor de ontbinding van juni 2023 en de daarop gebaseerde vorderingen in dit kort geding, voortvloeit uit de eerder door Dr. Freeze gemelde gebreken of dat van een zelfstandig ander gebrek sprake is, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Dat vergt immers nader onderzoek naar wat er feitelijk tussen december 2019 en juni 2023 is gebeurd, waarschijnlijk bewijslevering daarover -nu partijen het daarover niet eens zijn- en mogelijk een deskundigenbericht over de aldus vastgestelde feiten. Daarvoor is in dit kort geding geen plaats. 
        Daar komt bij dat door het hof in dit kort geding -in het kader van het daarover gevoerde verweer van Mecotec- evenmin kan worden beoordeeld of en in hoeverre de wijze waarop en omstandigheden waaronder de cabines door Dr. Freeze zijn gebruikt en het niet afsluiten van een onderhoudsovereenkomst na afloop van het eerste jaar na levering heeft bijgedragen aan de door haar gemelde gebreken aan de cabines. Ook daarvoor is nader onderzoek nodig.
      
      
    
    
      4.12
      Gezien deze overwegingen met betrekking tot de termijnen in het WKV kunnen de stellingen van Mecotec over mogelijke verjaring naar Duits recht van de vorderingen van Dr. Freeze in het kader van deze procedure buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      4.13
      
        Dit betekent dat de grieven I en II van Dr. Freeze falen en grieven III en V een beoordeling vergen die de aard en het karakter van een kort geding te buiten gaat. De beoordeling van grief IV mist betekenis voor de uitkomst van dit geding. 
        Een belangenafweging leidt bij deze stand van zaken niet tot een andere uitkomst.
      
      
    
    
      4.14
      Mecotec heeft het hof verzocht om, naar analogie van artikel 224 Rv, pas arrest te wijzen nadat Dr. Freeze de proceskosten uit de eerste aanleg aan haar heeft voldaan, dan wel pas daarna het arrest aan Dr. Freeze bekend te maken. Nog daargelaten of het Mecotec is toegestaan voor het eerst in hoger beroep een vordering of verzoek te formuleren, mist artikel 224 Rv hier toepassing, nu Dr. Freeze een in Nederland gevestigde procespartij is. Voor een analoge toepassing van artikel 224 Rv omdat Dr. Freeze de proceskosten uit de eerste aanleg niet betaalt is geen aanleiding. Hoewel het het hof bevreemdt dat Dr. Freeze de proceskosten nog niet heeft voldaan, nu deze ook verschuldigd zijn hangende een hoger beroep, kent het Nederlands recht- dat deze betaling en executie van het vonnis waarin de veroordeling is opgenomen beheerst- voldoende mogelijkheden om tot incasso daarvan te komen. Het hof wijst het verzoek van Mecotec daarom af.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.15
      Het hoger beroep van Dr. Freeze faalt en daarom zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, bekrachtigen. Het hof zal het verzoek van Mecotec tot toepassing van artikel 224 Rv afwijzen.
      
    
    
      4.16
      
        Dr. Freeze zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van Mecotec in dit hoger beroep worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
        De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep, in kort geding:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 16 oktober 2023;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Dr. Freeze tot betaling van de volgende proceskosten van Mecotec 
      - € 5.689, - aan griffierecht;
      - € 2.428, - aan salaris van de advocaat van Mecotec (2 procespunten x appeltarief II);
      
    
    
      5.3
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, P.J. van der Korst en V. van der Kuil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBMNE:2023:5438.
  
  
     Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst