ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0309, Gerechtshof Leeuwarden, 22-06-2010, 200.061.430/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kortgeding na ontslag op staande voet toegewezen.

Arrest d.d. 22 juni 2010
      Zaaknummer 200.061.430/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. Th. Martens, advocaat te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.M. de Nooij, kantoorhoudende te Groningen,
      voor wie gepleit heeft mr. F.J. Landstra, advocaat te Zwolle.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 26 februari 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 april 2010.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
    
    "geheel te vernietigen het vonnis door de rechtbank Groningen, sector kanton d.d. 26 februari 2010, tussen partijen onder kort-geding-nummer 441862 \ VV EXPL 10-4 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, (I) Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het loon ad € 3.181,72 bruto per maand, over de periode van 1 januari 2010 tot en met 26 februari 2010, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Autobedrijf [geïntimeerde] na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, (II) Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,00, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van Autobedrijf [geïntimeerde] in de kosten vallende op beide instanties."
    
    
      [appellant] heeft van eis geconcludeerd.
      Bij memorie van antwoord, waarbij drie producties zijn gevoegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen wegens het ontbreken van speodeisendheid en/of belang dan wel het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten van 26 februari 2010 onder zaaknummer 441864\ EXPL 10-6 te bevestigen zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden. In alle gevallen met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. Met uitzondering van een grief tegen de door de kantonrechter genoemde datum van indiensttreding, heeft [appellant] geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter in het beroepen vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer. 
      1.1 [appellant] is in ieder geval sinds 1 maart 2006 bij [geïntimeerde] in dienst en was laatstelijk als verkoper werkzaam in de vestiging Winschoten. Op 5 januari 2010 heeft [geïntimeerde] hem op staande voet ontslagen. [appellant] heeft beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dat ontslag. Bij beschikking van 26 februari 2010 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou bestaan, op verzoek van [geïntimeerde] door de kantonrechter per die datum ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Met een op 12 mei 2010 aan [geïntimeerde] betekende dagvaarding heeft [appellant] een bodemprocedure aanhangig gemaakt omtrent het gegeven ontslag.
      1.2 Vanaf 2001 was in deze vestiging tevens feitelijk werkzaam ene [werknemer geïntimeerde] (ook wel gespeld als [werknemer geïntimeerde]), die niet beschikte over de vereiste verblijfstitel om krachtens arbeidsovereenkomst te werken. Om [werknemer geïntimeerde] financieel tegemoet te komen heeft [eigenaar en directeur geïntimeerde ], de voormalig directeur en eigenaar van [geïntimeerde], hem toestemming gegeven om bij tijd en wijle een auto van [geïntimeerde] tegen handelsprijs te kopen, teneinde deze na een opknapbeurt in privé weer te kunnen verkopen.
      1.3 De directie van [geïntimeerde] heeft, naar aanleiding van aanhoudende verliezen in deze vestiging en berichten dat een aantal medewerkers daar betrokken was bij een 'winkel binnen een winkel', aan recherchebureau Hoffmann opdracht gegeven tot het instellen van een onderzoek. Bij rapport van 6 januari 2010 heeft dit bureau zijn definitieve bevindingen aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt.
      1.4 De conclusies van Hoffmann luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
      Voertuigen werden door de heren [werknemer geïntimeerde], [appellant] en [appellant in gerelateerde zaak  ] binnen de vestiging Winschoten ingeruild en verkocht buiten de financiële en voorraadadministratie van [geïntimeerde] B.V. om. Deze voertuigen zouden het eigendom zijn geweest van de heer [werknemer geïntimeerde].
    
    
    Tijdens de gesprekken met onder meer (…) [eigenaar en directeur geïntimeerde ], werd bekend dat de heer [werknemer geïntimeerde] in ruil voor werkzaamheden binnen de vestiging Winschoten af en toe een auto mocht kopen tegen handelsprijs en deze opknappen. Volgens de heer [eigenaar en directeur geïntimeerde ] is nooit afgesproken dat verkoop van deze auto's zou plaatsvinden vanaf het eigen terrein van de vestiging Winschoten.
    
    
      1.5 Op 1 december 2009 heeft [appellant] tegenover de onderzoekers van Hoffmann onder meer verklaard:
      [werknemer geïntimeerde] verkoopt zijn auto's ook vanuit hier. Ik heb ook weleens een auto voor hem verkocht. Hij werkt hier namelijk helemaal voor niks. Ik zeg er wel altijd bij dat het een auto is van een collega. En ik vraag aan [werknemer geïntimeerde] welke prijs hij voor de auto wil hebben. 	
    
    
    De eigen auto's verkoop ik eerst. Als de klant niks voor ons is dan verwijs ik hem door. Ik bespreek met de klanten wat ik eerder met [werknemer geïntimeerde] heb besproken. Ik bespreek bijvoorbeeld met [werknemer geïntimeerde] wat de auto moet gaan kosten. Ik doe dat niet voor eigen gewin. Ik begrijp wel dat men het een probleem vindt. Het komt ons rendement niet ten goede. Ik verkoop voor [werknemer geïntimeerde] in dat soort situaties en niet voor [geïntimeerde]. 
    
    
      De Nissan Micra van [werknemer geïntimeerde] stond voor de showroom op het terrein van [geïntimeerde]. De prijs van die auto weet ik niet meer. Maar het zal ergens tussen de € 1500,- en € 2000,- zijn.
      U zegt dat tijdens een telefoongesprek door mij is aangegeven dat de Nissan Micra € 1950,- moest kosten, maar dat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat deze auto voor € 1500,- werd verkocht door [werknemer geïntimeerde]. U vraagt mij voor wie die € 450,- dan zouden zijn. Dat is mijn handelsruimte, zo werkt dat.
    
    
    U vraagt mij welke auto's ik heb verkocht voor [werknemer geïntimeerde]. (…) Ik denk dat die klanten dachten dat ze een auto bij [geïntimeerde] kochten met garantie, maar de auto is in ons systeem niet bekend. 
    	
    U vraagt waarom [werknemer geïntimeerde] de auto's niet zelf verkoopt. Hij is bezig, aan het werk. Ik doe het ook graag voor hem. Ik neem de klanten mee naar kantoor. De betaling voor zo'n auto van [werknemer geïntimeerde] gebeurt altijd contant. Ik vertel erbij dat het een auto is van een collega. De mensen krijgen ook geen garantie en geen factuur. Ik schrijf nog wel eens een bon uit van Ford voor zo'n auto met daarop een stempel voldaan. Het geld gaat naar [werknemer geïntimeerde]. Hij krijgt het cash. Er zit niets voor mezelf bij. Hij verdient al niets. 
    
    Wij werken mee aan de verkoop van auto's voor [werknemer geïntimeerde] en aan de autoinkoop voor [werknemer geïntimeerde]. Verder lever ik ook auto's af voor [werknemer geïntimeerde], ik neem het geld in ontvangst en geef dat aan [werknemer geïntimeerde].
    	
    (…) Ik ben wel eens mee geweest naar het postkantoor om een auto over te schrijven. Het klopt dat ik dat heb gedaan in de tijd van [geïntimeerde].
    
    Ik kan mij voorstellen dat een koper van een auto van [werknemer geïntimeerde] zich misleid voelt. Als ik een koopcontract voor hem opmaak doe ik dit op papier van [geïntimeerde], met het logo van [geïntimeerde]. Ik kan mij voorstellen dat een klant denkt dat hij zaken heeft gedaan met [geïntimeerde] en niet met [werknemer geïntimeerde]. Bij mij op kantoor wordt de transactie afgewikkeld. Als er problemen zijn met de auto spreekt de klant het bedrijf [geïntimeerde] aan.
     	
    1.6 Hangende het onderzoek is [appellant] op 30 november 2009 geschorst. Bij brief van 24 december 2009 heeft [geïntimeerde] hem uitgenodigd voor een tweegesprek op 29 december 2009, waarin de voorlopige conclusies van het onderzoek zouden worden meegedeeld waarop [appellant] mocht reageren. Tevens kon hij dan laten weten of er  relevante persoonlijke omstandigheden zijn. [appellant] heeft dit gesprek geweigerd zolang hem niet schriftelijk is aangegeven welke concrete gedragingen tot zijn op non actiefstelling hebben geleid.
    
    1.7 [appellant] heeft geen werk en geen WW-uitkering.
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      2. [appellant] heeft in kort geding loondoorbetaling gevorderd tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst, afgifte van loonspecificaties op verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [geïntimeerde] in buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      2.1 De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat naar zijn voorlopig oordeel het ontslag wel onverwijld is gegeven en uitgangspunt moet zijn dat [geïntimeerde] er zonder meer op mag vertrouwen dat [appellant] zich als goed werknemer en verkoper in de tijd van de baas louter bezighoudt met verkoopactiviteiten ten behoeve van het bedrijf en niet voor een derde. Ook mag hij zijn werkgever geen schade berokkenen. [appellant] heeft zich blijkens zijn verklaringen meer dan eens onder werktijd bezig gehouden met verkoop ten behoeve van [werknemer geïntimeerde] zonder toestemming. Hij heeft daarbij tenminste de schijn gewekt ook eigen voordeel na te streven door te spreken over zijn handelsruimte m.b.t. de Nissan Micra. Door te handelen als onder de feiten beschreven, heeft hij bij klanten een beeld gecreëerd dat beschadigend is voor het imago van [geïntimeerde].
    
    
    
      Ontvankelijkheid
      3. [geïntimeerde] heeft betwist dat in hoger beroep sprake is van voldoende spoedeisend belang. 
      Het hof deelt die opvatting niet. Het gaat [appellant] om aanzienlijke gemiste inkomsten die strekken voor levensonderhoud. Dat levert voldoende spoedeisend belang op, ook al is de loonvordering als gevolg van de ontbindingsbeschikking in tijd beperkt. 
    
    
    
      Beoordeling van de grieven
      4. Bij grief 1, waarmee [appellant] betoogt al vanaf 1 december 1994 in dienst te zijn bij een rechtsvoorganger van [geïntimeerde] - hetgeen [geïntimeerde] betwist - heeft hij, zoals hij zelf bij pleidooi heeft aangegeven, geen belang. Het hof laat deze grief daarom verder onbesproken.
    
      
    
      5. Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het verleende ontslag als onverwijld gegeven heeft aangemerkt.
      5.1 Het hof verwerpt deze grief. Uit het in eerste aanleg overgelegde rapport van Hoffmann blijkt dat na 30 november 2009 diverse onderzoeksverrichtingen hebben plaatsgevonden, ook naar betrokkenheid van collega's. Het laatste gesprek met een collega waar dit rapport blijk van geeft, is gehouden op 17 december 2009. Het ligt voor de hand dat die verklaringen eerst naast andere onderzoeksresultaten gelegd moesten worden, zoals [geïntimeerde] ook aanvoert. Naar het oordeel van het hof is voorshands niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] nodeloos heeft gewacht met het versturen van de brief van 24 december 2009 waarmee [appellant] werd uitgenodigd voor een gesprek over de kwestie om ook zijn zienswijze te geven. Mede gelet op de tussenliggende feestdagen is met een uitnodiging voor een gesprek op 29 december 2009, en - na de weigering van [appellant] om die uitnodiging aan te nemen - vervolgens de ontslagverlening op 5 januari 2010 voldoende voortvarend door [geïntimeerde] gehandeld. 
    
    
    
      6. De grieven 3 tot en met 8 keren zich tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter omtrent de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden en de motivering daarvan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      6.1 Naar voorlopig oordeel van het hof is het, anders dan de kantonrechter oordeelt, gelet op de inhoud van het huidige dossier en met inachtneming van het gegeven dat de werkgever de bewijslast draagt voor de dringende reden, waarschijnlijk dat het gegeven ontslag in een bodemprocedure geen stand zal houden, en dat de loonvordering toewijsbaar is.
      6.2 Er is geen enkele aanwijzing in het dossier voor de veronderstelling dat het woord 'handelsruimte' uitgelegd moet worden als courtage voor [appellant]. [appellant] zelf heeft ook van meet af aan ontkend dat hij er financieel beter van werd, hetgeen door [werknemer geïntimeerde] is bevestigd. Bovendien acht het hof het geheel in overeenstemming met de gebruikelijke praktijk in de occasionhandel dat [appellant] niet direct de uiterste verkoopprijs noemde als naar een auto werd geïnformeerd.
      6.3 [appellant] heeft wel in alle openheid onder werktijd activiteiten verricht ten behoeve van [werknemer geïntimeerde], maar hij voert aan dat hij zich, toen hij in deze vestiging kwam werken, voegde in de daar bestendige praktijk. Die hield in dat [werknemer geïntimeerde] goedkope auto's inkocht, opknapte en soms op het terrein van [geïntimeerde] verkocht. [appellant] ging ervan uit dat dit bij de directie bekend was. Zijn bemiddeling voor [werknemer geïntimeerde] heeft zich beperkt tot enkele gevallen waarin een klant niet op zoek was naar een auto in het duurdere segment, waarmee [geïntimeerde] zich bezighoudt, maar specifiek vroeg naar een auto van [werknemer geïntimeerde] of een auto uit in het goedkoopste segment zocht. Van verwarring bij zo'n klant over de verkoper kan geen sprake zijn geweest , aldus [appellant], omdat hij altijd expliciet aangaf dat het een auto van een collega, zonder garantie en zonder factuur betrof.  Het verslag van Hoffmann wekt de suggestie dat hij heeft verklaard dat hij wel begreep dat de klant een andere indruk kon hebben, maar hier wreekt zich, aldus [appellant], dat het verslag niet de suggestieve vragen bevat en niet door hem voor akkoord is getekend. 
      Ten pleidooie heeft [appellant], gevraagd naar de verklaring zoals opgenomen in de laatste alinea van overweging 1.5, geantwoord dat juist deze passage geen eigen verklaring van hem is, maar een samenvatting van suggestieve vragen als: "Denkt u ook niet dat een klant zich misleid kan voelen als…", waarop hij bevestigend heeft geantwoord. Als hij al aantekeningen maakte op briefpapier van [geïntimeerde], dan zette hij een kruis door het briefhoofd.
      6.4 Het hof kan zich voorstellen dat de door [appellant] onder 6.3 toegegeven feiten goede reden vormden voor een indringend gesprek met [appellant] en voor eventuele sancties, maar vooralsnog lijkt ontslag op staande voet een te zwaar middel. Daarbij houdt het hof rekening met de functie van [appellant]. Blijkens het onderzoek van Hoffmann zijn tegen diens leidinggevende sterke verdenkingen gerezen omtrent ongeoorloofde praktijken, die door betrokkene gedeeltelijk zijn erkend. Bij de afweging of het optreden van [appellant] een dringende reden voor zijn ontslag oplevert, dient rekening te worden gehouden met een mede door zijn leidinggevende gekleurde bedrijfscultuur. Ook kan niet worden weggedacht dat [werknemer geïntimeerde] daar jarenlang met instemming van de eigenaar werkzaam was gedurende de volledige werkweek, terwijl zijn collega's wisten dat hij daarvoor geen loon ontving. Dat hun hand- en spandiensten bij de verkoop van auto's van [werknemer geïntimeerde] wat verder gingen dan de eigenaar oorspronkelijk beoogde, mag onder die omstandigheden niet bevreemden. [appellant] was niet de eerst aangewezene om de jarenlang bestaande situatie rond [werknemer geïntimeerde] met de nieuwe eigenaar aan te kaarten.
      6.5 Gelet op het voorgaande acht het hof de grieven in die zin gegrond, dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure niet zal klijven. De loonvordering van [appellant] is daarmee toewijsbaar.
    
    
    7. Niet toewijsbaar is de gevorderde dwangsom. Ingevolge art. 611a lid 1, laatste zin, Rv kan geen dwangsom worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat de genoemde werkzaamheden, waarvoor die gevorderde vergoeding strekt, behoren tot de verrichtingen ter voorbereiding van de procedure. 
    
    8. In grief 9 wordt enkel geklaagd over de veroordeling van [appellant] als verliezende partij in de proceskosten. Het hof beschouwt [geïntimeerde] als grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Gelet hierop slaagt deze grief. 
    	
    
      De slotsom.
      6. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de loonvordering van [appellant] wordt alsnog toegewezen tot 26 februari 2010, met veroordeling van [geïntimeerde] als (grotendeels) in ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in hoger beroep 1 2/3 punt, tarief I; omdat de advocaat van [appellant] kon volstaan met één pleidooi voor drie verschillende appellanten, kent het hof daaraan tweederde punt toe). 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het loon ad € 3.181,72 bruto per maand over de periode van 1 januari 2010 tot en met 26 februari 2010; 
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 198,93 aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 1.053,33 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Fikkers, voorzitter, Kuiper en Buijs, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juni 2010 in bijzijn van de griffier.