ECLI:NL:GHSHE:2022:1299, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-04-2022, 200.300.919_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak WWZ
        Hoger beroep van ontbinding op de zogenaamde i-grond / bekrachtiging vanwege onvoldragen d en h grond/ geen ernstig verwijtbaar optreden werkgever/ toekenning EBIT-bonus ad jaarsalaris nu weigering RvC -hoewel in beginsel onderworpen aan zijn discretie- in omstandigheden geval in strijd met goed werkgeverschap / wettelijke verhoging en rente/ bonus ‘over’ of ‘in’ voorafgaande jaren bedoeld in artikel 3 lid 1 aanhef en sub c Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding ?/ bonus telt mee voor transitievergoeding/ bonus telt niet mee bij waarde vakantiedagen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 21 april 2022
      Zaaknummer	: 200.300.919/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9031318 \ EJ VERZ 21-92
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. H.P. Kamerbeek te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 23 juli 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2021;
        
        
          een brief van [de werknemer] met de complete productie 5, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2021;
        
        
          het verweerschrift met productie 54 (het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 6 juli 2021), ingekomen ter griffie op 11 januari 2022;
        
      
      - de op 17 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Ekering;
      
        
          
            [de werkgever] , vertegenwoordigd door de heer [CEO 1] (CEO) en mevrouw [HR manager] (HR Manager), bijgestaan door mr. Kamerbeek en zijn kantoorgenoot mr. M.P.C. de Kramer;
        
        
          dhr. [CEO 1] is bijgestaan door de beëdigd tolk, mevrouw J.M. Wesenbeek, tolkennummer 741;  
        
        
          als toehoorders waren tevens aanwezig: mevrouw [echtgenote] (echtgenote van [de werknemer] ) en de heer [bestuursvoorzitter] (bestuursvoorzitter van [de werkgever] );
        
      
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [de werkgever] is de holdingvennootschap van de [de werkgever] -groep. [de werkgever] houdt zich bezig met de ontwikkeling, fabricatie en verhandeling van dispenser-producten voor vloeistoffen. [de werkgever] heeft wereldwijd ongeveer 12 medewerkers in dienst. Het hoofdkantoor bevindt zich in [vestigingsplaats] .
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1972, is op 1 februari 2018 bij [de werkgever] in dienst getreden als CFO met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van 
          € 16.135,20 bruto per maand (exclusies 8% vakantietoeslag en overige emolumenten).  
        
        
      
      
        3.1.3.
        In de maanden juni 2020 tot en met oktober 2020 heeft [de werkgever] ervoor zorggedragen dat tijdelijk op de afdeling van [de werknemer] een ervaren CFO, de heer [CFO] , aan de financiële  afdeling werd toegevoegd.
        
      
      
        3.1.4.
        Op 8 december 2020 kreeg [de werknemer] een paniekaanval en is hij – na een overleg op 9 december 2020 tussen [de werknemer] , de CEO van [de werkgever] en de medewerkers van de financiële afdeling - naar huis gegaan om tot rust te komen.
        
      
      
        3.1.5.
        Op 12 januari 2021 wordt [de werknemer] door de CEO en de bestuursvoorzitter van [de werkgever] tijdens een gesprek medegedeeld dat hij niet kan worden gehandhaafd in zijn functie. 
        
      
      
        3.1.6.
        Partijen zijn met elkaar in overleg gegaan over een beëindigingsovereenkomst, maar hebben geen overeenstemming over de voorwaarden bereikt.
        
      
      
        3.1.7.
        Per 1 maart 2021 heeft [de werkgever] een nieuwe CFO aangesteld.
        
      
    
    
      3.2.
      
        In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op 
        - kort weergegeven - de zogenaamde d-grond (disfunctioneren), subsidiair op de h-grond (verschil van inzicht) en meer subsidiair op de i-grond (combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden), onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zelfstandige tegenverzoeken - als deels aangevuld - gedaan. [de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), onder toekenning – kort weergegeven – van een billijke vergoeding (plus wettelijke rente), van de EBIT-bonus over 2020 (plus wettelijke verhoging en rente), van de KPI-bonus over 2020 (plus wettelijke verhoging en rente) en van de transitievergoeding waarbij rekening wordt gehouden met de gevorderde EBIT-bonus, subsidiair (ook) de KPI-bonus. Daarnaast heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht te bepalen dat [de werkgever] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie-/relatiebeding, een verklaring voor recht verzocht dat de opgebouwde en nog niet genoten vakantiedagen worden uitbetaald tegen een bepaalde waarde, en verzocht [de werkgever] te veroordelen tot uitbetaling van 38,5 vakantiedagen en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van primair de werkelijke juridische kosten (te vermeerderen met de wettelijke rente) subsidiair de buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van de procedure in eerste aanleg. 
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter (‘in de verzoeken’) de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] ontbonden per 1 september 2021 op de i-grond en [de werkgever] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 29.923,05 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter (‘in de tegenverzoeken’) [de werkgever] veroordeeld tot betaling van € 30.964,78 bruto wegens opgebouwde en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte heeft de kantonrechter (‘in beide zaken (verzoeken en tegenverzoeken)’) de proceskosten gecompenseerd, de beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.   
      
    
    
      3.5.
      
        [de werknemer] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het (alsnog) toewijzen van:
      - een billijke vergoeding van € 250.000,--, uit hoofde van artikel 7:671b lid 9 sub c BW, artikel 7: 671c lid 2 sub b BW dan wel artikel 7:683 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze vergoeding vanaf 1 september 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - de EBIT-bonus over 2020 van € 209.112,19 bruto;
      - de KPI-bonus over 2020 van € 52.278,05 bruto, indien en voor zover de EBIT-bonus niet of niet geheel wordt toegekend;
      - de wettelijke verhoging over de bonus(sen) vanaf 1 april 2021;
      - de wettelijke rente over de bonus(sen) en over ‘de wettelijke rente’ (het hof begrijpt: de wettelijke verhoging) vanaf 1 april 2021;
      - de nabetaling van het nog niet door [de werkgever] betaalde gedeelte van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2021;
      - de nabetaling van het nog niet betaalde bedrag van de waarde van de vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2021;
      - veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten in beide instanties.  
      
    
    
      3.6.
      
        [de werkgever] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ongegrond verklaring van het hoger beroep en – zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden - tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      3.7.
      De voornaamste vragen die in hoger beroep ter beoordeling liggen zijn: 
      - of de ontbinding op de i-grond terecht is;
      - of [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [de werknemer] op die grond recht heeft op een billijke vergoeding;
      - of [de werknemer] recht heeft op de EBIT-bonus over 2020. 
      Het hof behandelt deze vragen eerst, alvorens op de rest van het hoger beroep in te gaan.
      
      
        
          Terechte ontbinding op de i-grond?
        
      
      
    
    
      3.8.
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de i-grond, gebaseerd op een combinatie van de omstandigheden betreffende de g-grond (als door beide partijen lopende de procedure ingebracht) en – in mindere mate – de d-grond. 
      
      
        3.8.1.
        Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] compleet onverwacht ontbinding op de d-grond verzocht, zonder ook maar een begin van deze grond aannemelijk te maken. [de werknemer] betwist dat hij disfunctioneerde en bovendien was geen sprake van een verbetertraject. Hij stelt dat [de werkgever] hem nooit heeft gezegd wat de gevolgen zouden zijn als hij niet aan de verwachtingen voldeed. Voorts heeft volgens [de werknemer] de kantonrechter ten onrechte zijn zelfstandige tegenverzoek (ontbinding op de g-grond) aangegrepen om de i-grond van [de werkgever] in te vullen met de g-grond. Voor zover de i-grond wel met de g-grond kon worden ingevuld, is de oorzaak van de verstoorde verhouding gelegen in de door [de werkgever] op valse gronden gestarte ontbindingsprocedure en haar beslissing de deur voor hem dicht te gooien, hem naar huis te sturen en een nieuwe CFO te benoemen, aldus [de werknemer] .
        
      
      
        3.8.2.
        Volgens [de werkgever] is de d-grond gelegen in het te gedetailleerd rapporteren en zich bezighouden met aangelegenheden die buiten het bereik van de functie als CFO lagen. Al eind 2018 heeft [de werkgever] dit aan [de werknemer] laten weten. Daarna (in 2019) heeft [de werkgever] haar kritiek op het functioneren van [de werknemer] als CFO herhaaldelijk met hem besproken. In januari 2020 zijn de doelstellingen binnen zijn functie concreet benoemd in de vorm van KPI’s, die niet door hem zijn behaald. [de werknemer] kon zijn rol niet aan, terwijl zijn takenpakket in 2020 is verminderd en in maart 2020 op zijn financiële afdeling een ‘primus inter pares’ is aangesteld. In juni 2020 is voorts een ervaren CFO, de heer [CFO] , aangetrokken om [de werknemer] te helpen. Toen deze was vertrokken ging het weer mis op de afdeling van [de werknemer] en heeft de CEO ( [CEO 1] ) eind 2020 ingegrepen. [de werkgever] was genoodzaakt om per 1 maart 2021 een nieuwe CFO aan te stellen.
        
        
          3.8.3.1.		Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] niet althans onvoldoende weersproken dat [de werkgever] meerdere keren aan hem kenbaar heeft gemaakt dat hij in zijn rapportages de hoofdzaken niet van de bijzaken kon scheiden en zich meer moest focussen op zijn eigen rol als CFO. Het hof verwijst naar de emails van 16 december 2018 en 10 mei 2019 (respectievelijk producties 4 en 11 aan de zijde van [de werkgever] ) van de heer [CEO 2] (op dat moment de CEO van [de werkgever] ), gericht aan [de werknemer] . In de email van 16 december 2018 staat bijvoorbeeld (citaat): ‘However, as discussed, there is room for improvement, especially in the quality of the reporting: i) the ability for you as well as the rest of the management team to be able to extract from the reports/budget an immediate “helicopter view” of [de werkgever] ’s financial performance; (…) iii) less detailed and more condensed summary of Balance Sheet, [naam] and Cash Flow; (…)’ In de email van 10 mei 2019 staat onder meer (citaat) ‘WHEN YOU ARE ASKED TO MAKE FINANCIAL PRESENTATION, YOUR JOB IS TO DO IT AS IF YOU WERE AN OUTSIDER, A PHOTOGRAPHER WHO IS TAKING A PICTURE OF A GIVEN SCENARIO AND NOT AS A MEMBER OF THE MANAGEMENT TEAM.’ en de email eindigt met (citaat): ‘Hope you understand that I am doing it to allow you to be enormously successful in your job. This is a big handicap you are having which I detected already in your first three months on the job. We spoke about it and agreed that we had more urgent things to accomplish (which you did and did well). Now it’s time for you to fix this.’
          In zijn reactie hierop van dezelfde dag schrijft [de werknemer] : ‘First of all I appreciate your feedback. (…) Regarding forest -from-the-trees I obviously recognize this and I do admit (…) am more than happy to follow your suggestion to engage with someone who can help me out to improve in this respect (…)’Ook in de Performance Evaluation d.d. 24 september 2019, van [CEO 1] gericht aan [de werknemer] (productie 6 aan de zijde van [de werkgever] ), worden deze twee verbeterpunten ‘1. Distinguishing forest from trees’ en ‘2. Scope of role’ nader aan [de werknemer] toegelicht. 
          De CFO ( [CFO] ) die door [de werkgever] in juni 2020 is ingezet ‘to support [de werknemer] , our CFO in his job’ (citaat uit de email van [CEO 1] aan [CFO] d.d. 9 juni 2020; productie 13 aan de zijde van [de werkgever] ) vermeldt in zijn aanbevelingen (productie 9 aan de zijde van [de werkgever] ), die ook met [de werknemer] zijn gedeeld, onder meer (citaat): ‘Find the right balance between overview and detail’.  
        
        
        
          3.8.3.2.		Wat betreft het verbetertraject – dat volgens [de werknemer] niet althans onvoldoende heeft plaatsgevonden - overweegt het hof als volgt.
          De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.
          Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (ECLI:NL:HR:2019:933, overweging 4.1.3).
          Het hof is van oordeel dat [de werknemer] op dit hoge functieniveau (en navenant salarisniveau) geen lang en formeel verbetertraject had mogen verwachten, in ieder geval niet méér dan hetgeen wel is gedaan, te weten de hiervoor weergegeven herhaalde waarschuwingen en de inzet van een ervaren CFO om hem te helpen en gedurende enkele maanden te coachen. Dat laatste is weliswaar door [de werknemer] , die betoogt dat slechts sprake was van tijdelijke ondersteuning, betwist, maar ook uit productie 9 van [de werkgever] blijkt dat [CFO] wel degelijk  [de werknemer] handvatten heeft aangereikt om zijn prestatie als CFO te verbeteren. Dat [CFO] vervolgens daar thans geen schriftelijke inhoudelijke verklaring over heeft willen afleggen, noch richting [de werkgever] – zijn opdrachtgever – noch richting [de werknemer] , maakt dit niet anders.     
        
        
        
          3.8.3.3.		Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat in enige mate sprake is van disfunctioneren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Met andere woorden: er is sprake van een d-grond, echter deze is niet voldragen. 
        
        
      
      
        3.8.4.
        Voorts neemt het hof het (subsidiaire) standpunt van [de werkgever] in aanmerking, dat sprake is van de h-grond (art. 7:669 lid 3 sub h BW) vanwege een verschil van inzicht over de wijze waarop de functie van CFO moest worden uitgevoerd. Op bepaalde aspecten was inderdaad een verschil van inzicht over de invulling van de CFO-functie aan de orde. [de werknemer] oefende zijn functie op een zeer gedetailleerde wijze uit, die [de werkgever] niet bij zijn rol vond passen. Volgens [de werkgever] moest [de werknemer] ‘the forest from the trees’ onderscheiden en een helikopterview hanteren, maar [de werknemer] bleef op detailniveau werken en ook zijn medewerkers op detailniveau aansturen, mogelijk daarbij ervan overtuigd dat dat de juiste manier was. Voorts blijkt uit de stukken en uit hetgeen over en weer is aangevoerd dat partijen geen vertrouwen (meer) in elkaar hadden, hetgeen op managementniveau een eerste vereiste is, zoals [CFO] in zijn beperkte verklaring van 23 april 2021 (productie 14 aan de zijde van [de werkgever] ) aangeeft. Naar het oordeel van het hof is derhalve ook sprake van een bijna – dus niet volledig – voldragen h-grond.
        
      
      
        3.8.5.
        Ten slotte acht het hof de combinatie van de omstandigheden als hiervoor genoemd en gelegen in de (op zichzelf niet voldragen) d- én h-gronden zodanig, dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [de werkgever] mocht in de gegeven omstandigheden ook een ontbindingsprocedure starten, nu de wetgever uitdrukkelijk heeft voorzien in de mogelijkheid dat de aanwezigheid (in meer of mindere mate) van aangevoerde omstandigheden/gronden door de rechter kan worden getoetst, en ook overigens sprake is (geweest) van een door [de werkgever] zakelijk voorgelegd verzoek tot beoordeling. Het hof komt aldus niet toe aan de g-grond. De standpunten van partijen over en weer over de vraag of de kantonrechter de i-grond nu wel of niet kon invullen met de g-grond, laat het hof dan ook in het midden. De conclusie is immers dat de ontbinding op de i-grond terecht is geweest.
        
        
          
            Heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld waardoor [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding?
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        Nu de ontbinding op verzoek van de werkgever terecht is geweest, zijn de artikelen 7:671 c lid 2 sub b en 7:683 lid 3 BW waarop [de werknemer] in het kader van de billijke vergoeding (mede) een beroep doet, niet van toepassing. 
        
          [de werknemer] heeft daarnaast een beroep gedaan op artikel 7:671 lid 9 aanhef en onder c BW. 
      
      
      
        3.9.1.
        Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) en vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
        
      
      
        3.9.2.
        Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld, door op oneigenlijke gronden een ontbindingsprocedure te starten en daarmee een verstoorde arbeidsverhouding te creëren. Het hof ziet dat anders. Men mag als werkgever de situatie van een (mogelijk) onvoldragen d-grond (en later andere gronden) laten toetsen door de rechter (zie hiervoor). Naar de mening van [de werkgever] disfunctioneerde [de werknemer] en thans staat na feitenonderzoek vast dat de d-grond zich niet volledig voordeed. Het stond [de werkgever] derhalve vrij om het vraagstuk over de (onvoldragenheid van de) d-grond aan de rechter voor te leggen onder aanvulling met een andere grond, hetgeen [de werkgever] ook op een voldoende zakelijke manier heeft gedaan. Dat mogelijk daarna – mede door de inhoud van het verweer van [de werknemer] zelf en zijn zelfstandige tegenverzoek tot ontbinding op de g-grond – de arbeidsrelatie onherstelbaar is verstoord, kan [de werkgever] niet (alleen) worden aangerekend. [de werkgever] heeft aldus geen valse grond voor ontslag aangevoerd met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. De conclusie is dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de werknemer] heeft dus ook geen recht op de door hem verzochte billijke vergoeding en zijn verzoek zal op dit punt worden afgewezen.
        
      
    
    
      3.10.
      Nu naar het oordeel van het hof geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werkgever] , zal het daarmee verband houdende verzoek van [de werknemer] betreffende het vervallen verklaren van het concurrentie-/relatiebeding eveneens worden afgewezen.  
      
      
        
          Heeft [de werknemer] recht op de EBIT-bonus over 2020? 
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [de werknemer] stelt dat hij als lid van het MT recht heeft op uitbetaling van de EBIT-bonus over 2020. Volgens [de werkgever] is de EBIT-bonus onderworpen aan de discretie van de Raad van Commissarissen van [de werkgever] (hierna: RvC). Op 16 maart 2021 heeft de RvC besloten dat aan niemand, dus ook niet aan [de werknemer] , de EBIT-bonus over 2020 wordt toegekend, omdat volgens [de werkgever] de substantiële extra winst in 2020 door Covid is veroorzaakt (enorme vraag naar de schoonmaakdispensers) en het jaar 2020 ten opzichte van het voorgaande jaar aldus geen goede basis was voor toekenning van de bonus. [de werkgever] kon immers de individuele prestaties van de MT-leden in het kader van de bewerkstelligde (grote) winst niet op waarde schatten, aldus [de werkgever] .    
      
      
        3.11.1.
        
          Tussen partijen staat vast dat de EBIT-bonusregeling op [de werknemer] van toepassing is en ook – zo is ter zitting van dit hof door beide partijen bevestigd – dat de EBIT-bonus nog niet eerder is uitgekeerd. De EBIT-bonus betrof 5% van de EBIT groei, waarbij USD 4.14 miljoen EBIT-groei werd verwacht. De EBIT groei was de resultante van de som van EBIT BUDGET 2020 ad USD 16,823 miljoen minus het EBIT RESULTAAT 2019 van USD 12,653 miljoen.
           [de werknemer] heeft ter zitting van dit hof – onweersproken - verklaard dat de EBIT-bonus niet excessief mocht zijn en dat daarom de maximalisering tot één bruto jaarsalaris was geïncorporeerd. [de werkgever] heeft voorts niet weersproken dat er aldus een voorziening was getroffen (‘cap’) voor onverwachte extra winststijgingen. Niettemin zou de RvC – gegeven de ingebouwde voorziening – naar het oordeel van het hof in beginsel in redelijkheid hebben kunnen beslissen dat de bonus niet zou worden uitgekeerd indien [de werkgever] (minstens bij benadering) kon kwantificeren dat álle winst was toe te rekenen aan Covid. Het hof is echter gebleken dat [de werkgever] dat helemaal niet kon kwantificeren. Zo heeft [CEO 1] desgevraagd ter zitting verklaard dat het onmogelijk te bepalen was (‘that can not be determined’) welk deel van de winst – rekening houdend met de plussen en minnen door Covid – rekenkundig overbleef voor de bepaling van de omvang van de EBIT-bonus. De advocaat van [de werkgever] (mr. Kamerbeek) heeft ter zitting namens [de werkgever] verklaard dat het klopt (‘correct’) dat er een onzekerheid inzit, maar dat hij het toch alleszins begrijpelijk vindt dat de board van [de werkgever] dan zegt ‘dit is geen maatwerk meer’. In dat laatste kan het hof [de werkgever] echter niet volgen, onder meer omdat de EBIT-bonus een voorziening was voor het hele MT-team, ongeacht individuele prestaties, als rekenkundig gerelateerd aan de behaalde winst (boven een vooraf bepaald bedrag van USD 12,653 miljoen als aan alle MT leden bekend gemaakt). Doordat niet te kwantificeren was dat álle winst daadwerkelijk en uitsluitend was toe te rekenen aan Covid, bleef er een substantieel deel van de winst over voor de inzet van het MT. [de werkgever] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de discretionaire bevoegdheid ook onder deze omstandigheden/in dit geval kon worden toegepast. Niet is gebleken dat de tijdens de procedure door [de werkgever] uitgevoerde rekenkundige normalisatie van de bonus - waarbij het basisbedrag aan winst 2019 voor de berekening van een mogelijke EBIT-bonus werd verhoogd vanwege diverse correcties op het aanvankelijk bekend gemaakte bedrag, terwijl van de winst 2020 alles boven de prognose werd afgeroomd en verder naar beneden werd gecorrigeerd (zie de ongenummerde pagina’s 4 en 5 van de spreekaantekeningen van de raadsman van [de werkgever] in eerste aanleg) -  van tevoren of in de loop van 2020 (al) aan de betrokken werknemers (MT) is medegedeeld. Daarbij is het hof van oordeel dat het karakter van een voorziening als de EBIT-bonus (puur winstgerelateerd; voor het hele team), de manier waarop die berekend wordt én de maximering waarmee onverwachte winstpieken werden opgevangen, meebrengen dat de discretionaire bevoegdheid van de RvC niet onbegrensd is. In dit geval had de RvC, gegeven hetgeen hierboven is komen vast te staan, derhalve naar het oordeel van het hof niet - vergelijk artikel 7:611 BW - in redelijkheid tot het achterwege laten van de totale EBIT-bonus kunnen besluiten op 16 maart 2021. Dit klemt temeer nu zij vervolgens wel aan alle MT leden met uitzondering van alleen [de werknemer] , en zelfs aan degenen die lopende 2020 in dienst zijn getreden, “individuele bonussen”, zij het voor lagere bedragen dan het volgens het hof (waarover nog hierna) aan [de werknemer] toekomende bedrag aan bonus, heeft uitgekeerd. Het feit dat [de werknemer] slechts relatief kort in dienst was leidt niet tot een ander oordeel, temeer niet nu over de aan 2020 voorgaande jaren (2018 en 2019) [de werkgever] aan [de werknemer] een individuele bonus heeft uitgekeerd en de EBIT-bonus winstgerelateerd is en niet gekoppeld is aan individuele prestaties.
          Nu uit de stukken voorts voldoende blijkt van een zeer grote EBIT-groei in 2020 zal het maximale bedrag aan EBIT-bonus toewijsbaar zijn, zijnde één jaarsalaris.
          Het toe te wijzen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2021, nu uitkering per 1 april 2021 had kunnen en moeten plaatsvinden gezien het bovenstaande. 
          Het hof zal derhalve de door [de werknemer] verzochte EBIT-bonus ad € 209.112,19 bruto - zijn bruto jaarsalaris – toewijzen, vermeerderd met de aangegeven rente.
        
        
      
    
    
      3.12.
      Het verzoek van [de werknemer] betreffende de wettelijke verhoging over de EBIT-bonus is toewijsbaar, met dien verstande dat het hof gezien de hiervoor geschetste omstandigheden een wettelijke verhoging van 10% inclusief verdiscontering van de wettelijke rente tot heden redelijk acht. Dat komt neer op een bedrag van € 20.911,22 bruto. Het hof zal deze wettelijke verhoging toekennen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden. 
      
      
        
          KPI-bonus
        
      
      
    
    
      3.13.
      Nu de EBIT-bonus geheel wordt toegekend, behoeft het (voorwaardelijke) verzoek betreffende de KPI-bonus en al hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, geen nadere bespreking.
      
      
        
          Nabetaling transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter de transitievergoeding te laag berekend op 
        € 29.923,05 bruto (bij een bruto maandsalaris van € 20.026,17, ontbinding per 1 september 2021 en een factor 1,25). 
      
      
      
        3.14.1.
        Ten eerste dient er volgens [de werknemer] bij zijn salaris rekening te worden gehouden met de EBIT-bonus over 2020, die hem nu gelet op bovenstaande in hoger beroep ook inderdaad zal worden toegekend. 
        
        
          Volgens [de werkgever] is dat niet het geval, nu het een bonus over 2020 betreft en de verschuldigdheid pas is ontstaan in 2021. [de werkgever] verwijst naar artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: Besluit), waarin staat dat het loon wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt (gedeeld door 36). Omdat het gaat om de variabele beloning verschuldigd in de drie voorgaande kalenderjaren en niet over die jaren, is [de werkgever] van mening dat bij een einddatum in 2021 de variabele beloning zoals betaald in 2018, 2019 en 2020 bepalend is. [de werkgever] verwijst naar ECLI:NL:RBMNE:2019:3228 (r.o. 4.19 en 4.120) en het artikel van mrs. Cuppen en Bijloo ‘De componenten van de transitievergoeding’ in ArbeidsRecht 2021/14, pagina 23. Volgens [de werkgever] is de transitievergoeding zoals reeds betaald, daarmee definitief.  Voor een verhoging met 50% zoals door [de werknemer] bepleit bestaat geen aanleiding, aldus [de werkgever] .
        
        
      
      
        3.14.2.
        Het hof overweegt hierover als volgt.
        
        
          3.14.2.1.	In GHSHE 7 december 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:5419 heeft dit hof ten aanzien van dezelfde vraag overwogen:
        
        
        
          “ 2.2.6.c. Het hof oordeelt als volgt. De tekst van de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie vergoeding, Staatsblad 2014 nr. 538, onder artikel 3 luidt als volgt:
        
        
        
          “(…) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…) Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)” 
        
        
        
          Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe te rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Slechts voor looncomponenten toe te rekenen aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt geldt dat deze niet worden meegenomen. Anders dan [verzoeker] betoogt wordt het voorgaande niet anders doordat in voornoemde toelichting waar het variabele looncomponenten betreft, onder het kopje “Uitgangspunt bruto loon X arbeidsduur”, is opgenomen
        
        
        
          “(…)Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitie vergoeding,”  
        
        
        
          Gezien het eerst geciteerde gedeelte van de tekst van de nota van toelichting ligt de uitleg van [de vennootschap 1] het meest voor de hand. De vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen voor zover deze de berekening van de transitievergoeding door [de vennootschap 1] te boven gaat”.
        
        
        
          3.14.2.2.	Het hof heeft kennisgenomen van de kritiek op onder meer deze uitspraak (en op de uitspraak van GHAMS 31 maart 2020, ECLl:NL:GHAMS:2020:1024), waarbij erop wordt gewezen dat de uitleg “kiezen voor in de drie voorafgaande jaren daadwerkelijk ontvangen bonussen” het meest praktisch zou zijn. Dit vooral bij ontbindingen die aan het begin van een kalenderjaar plaatsvinden en variabele bonussen van het jaar daarvoor dan nog niet bekend hoeven te zijn. Zie de door [de werkgever] aangehaalde analyse van mrs. Cuppen en Bijloo, alsook de analyse van De Jong, Balans 2018/01 (“Welke bonus betrek ik bij de berekening van de transitievergoeding?”). 
        
        
        
          3.14.2.3.	In HR 19 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:632 is het antwoord op de vraag òf ”over” òf  “in” als bedoeld in artikel 3 lid 1 onder c Besluit niet te vinden. Wel benadrukt de Hoge Raad de wens van de wetgever om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door vergroting van de rechtszekerheid (zie r.o. 4.2.6, in navolging van de conclusie van de AG in onderdeel 3.6, ECLI:NL:PHR:2019:253). 
        
        
        
          3.14.2.4.	Naar het oordeel van het hof is de rechtszekerheid gediend met het aansluiting zoeken bij hetgeen over de jaren voorafgaand aan het jaar van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is opgebouwd aan variabele bonussen. Dat voorkomt dat het toevallige moment van uitbetaling – of een al dan niet langlopende discussie over de omvang van een bonus – een te grote rol verkrijgt. In het thans te beslechten geval zou in theorie de bonus over 2020 in 2021 hebben kunnen zijn uitgekeerd, zelfs ruim voor het ontbindingsmoment per 1 september 2021 (daar was zonder meer de mogelijkheid toe, zie hiervoor) maar volgens de uitleg “uitbetaald in” alsdan toch niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding. Dat lijkt niet in overeenstemming met de strekking van het Besluit op dit punt.
          3.14.2.5.	Het hof vindt steun voor deze uitleg -in navolging van de uitspraak uit 2017- in de toelichting op het Besluit, p.8, waarin wordt opgemerkt:
          “(…..) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. De hoogte van deze looncomponenten is gekoppeld aan het functioneren van de werknemer of het resultaat van de onderneming dan wel aan een combinatie van beide. Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarmee wordt aangesloten bij de bestaande praktijk op basis van de kantonrechtersformule. Toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen waren, worden niet meegerekend in dit onderdeel, zoals een gratificatie”.
        
        
        
          3.14.2.6.	Aldus wordt in ieder geval dicht bij de meest actuele jaren gebleven qua mee te tellen variabele bonus. In het onderhavige geval is er bovendien – gezien de aanvang van de arbeidsrelatie eerst in 2018 – geen keten van minstens eerder ontvangen bonusuitkeringen, maar zijn er wel drie jaren voorafgaand aan het jaar van beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarover een bonus verschuldigd is.  
        
        
        
          3.14.2.7.	Door [de werkgever] is de berekening van [de werknemer] rekenkundig niet bestreden. 
          Indien wordt uitgegaan van de volgende variabele bonussen: € 209.112,19 (2020) plus € 40.002,34 (2018) plus € 51.002,98 (2019), alles te delen door 36 (conform artikel 3 lid 1 sub c Besluit), dan gaat het hier om € 8.336,60 per maand. In totaal is derhalve sprake van 
          € 25.762,62 bruto aan relevant loon (€ 16.135,20 x 1,08 plus € 8.336,60).
          Dit bedrag vermenigvuldigd met 1 + 7/36 levert inderdaad € 30.772,02 bruto op.
          Dat bedrag is hoger dan het bedrag dat [de werknemer] zelf in hoger beroep heeft berekend, welk bedrag echter – gezien zijn uitdrukkelijke verwijzing naar de berekening in eerste aanleg van 18 juni 2021 ad (ook) € 30.772,02 bruto – op een kennelijke verschrijving berust. 
        
        
        
          3.14.2.8.	De verhoging van 25 procent als zodanig is door [de werkgever] in hoger beroep niet bestreden (onderdeel 33, p. 5 van het verweerschrift in hoger beroep), althans [de werkgever] heeft daarvan geen incidenteel beroep ingesteld, ook niet voorwaardelijk. Wel heeft [de werkgever] een bovenwaartse aanpassing met 25% - als door [de werknemer] bepleit - naar 50% verhoging weersproken.
          Het hof zal geen extra 25% verhoging toepassen, nu zij daartoe geen enkele aanleiding ziet in de omstandigheden van het geval.  Het hof acht zich verder gebonden aan de door de kantonrechter uitdrukkelijk op de voet van artikel 7:671b lid 8 BW toegekende initiële verhoging van 25%, nu nog steeds op de i-grond is ontbonden, en zal deze verhoging hierna toepassen.
        
        
        
          3.14.2.9.	Derhalve zal aan [de werknemer] als transitievergoeding worden toegewezen 1,25 maal € 30.772,02 bruto, derhalve € 38.465,03 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2021, als door [de werkgever] als zodanig niet bestreden. Op de relevante hoofdsom strekt in mindering hetgeen [de werkgever] al heeft voldaan naar aanleiding van de uitspraak in eerste aanleg. 
        
        
        
          
            Nabetaling vakantiedagen
          
        
        
      
    
    
      3.15.
      Het verzoek tot nabetaling van – kort gezegd – de hogere waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen, zal het hof afwijzen. Naar het oordeel van het hof telt de thans aan [de werknemer] toegekende EBIT-bonus niet mee voor het vakantieloon, omdat deze bonus niet structureel - voor 2020 zelfs voor het eerst voorgesteld - en discretionair (weliswaar niet onbegrensd) is gebleken. 
      
    
    
      3.16.
      Voor toewijzing van de verzoeken betreffende de werkelijke juridische kosten en de buitengerechtelijke kosten, voor zover [de werknemer] die verzoeken in hoger beroep heeft gehandhaafd, ziet het hof geen enkele aanleiding. De hoge drempel die moet worden overschreden teneinde te kunnen komen tot toekenning van werkelijke juridische kosten (vergelijk HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is hier in het geheel niet overschreden. Voor een vergoeding op de voet van artikel 7:611 BW van buitengerechtelijke kosten ziet het hof evenmin aanleiding, nu [de werkgever] zonder meer gerechtigd was een verzoek in te dienen gebaseerd op het functioneren van [de werknemer] .
      
    
    
      3.17.
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
      
    
    
      3.18.
      Het hoger beroep van [de werknemer] slaagt deels. Nu beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten ook in hoger beroep compenseren. De beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren blijft in stand.
      
    
    
      3.19.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen, doch uitsluitend voor zover het de afwijzing van de verzoeken betreffende de EBIT-bonus, de wettelijke verhoging c.a. daarover en de hogere transitievergoeding betreft en deze verzoeken alsnog toewijzen zoals hierna op te nemen.
      
    
    
      3.20.
      Het hof zal ambtshalve de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter de verzoeken betreffende de EBIT-bonus, de hogere transitievergoeding en daarmee samenhangende nevenverzoeken heeft afgewezen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de EBIT-bonus over 2020 van € 209.112,19 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bonus vanaf 1 april 2021 tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke verhoging van voornoemde EBIT-bonus ad € 20.911,22 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf heden tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] -ter zake de verschuldigde transitievergoeding- van een bedrag van € 38.465,03 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2021 tot de dag der voldoening, waarbij op genoemde hoofdsom in het kader van verschuldigde rente eerst in mindering strekt hetgeen [de werkgever] al heeft voldaan naar aanleiding van de uitspraak in eerste aanleg;  
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2022.