ECLI:NL:GHSGR:2008:BF3248, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-09-2008, 105.001.533/01 (Rolnummer oud: 04/225)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaring van uitzendbureau door materiële werkgever; toepasselijkheid algemene voorwaarden, beroep op art. 6:235 BW; uitleg algemene voorwaarden; eisen te stellen aan verweer; art. 21 Rv.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.001.533/01
      Rolnummer (oud)	: 04/225
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 134301/ HA ZA 00-483
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 16 september 2008
    
    inzake
    
    
      UITZENDBUREAU EXCELLENT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,	
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Excellent,
      advocaat: mr. E.J.P. Nolet te 's-Gravenhage, 
    
    
    en
    
    
      [DE WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      als gevoegde partij aan de zijde van Excellent,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff, te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF EBREX B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Ebrex,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt  te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Voor de procedure tot dusver verwijst het hof naar het arrest van 23 mei 2006, waarin [de werknemer] werd toegestaan zich te voegen aan de zijde van Excellent. Hierna heeft [de werknemer] een memorie genomen, waarna Excellent een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      1.	De in het bestreden vonnis van 31 december 2003 onder 2 (2.1 t/m 2.6) vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof hier van uitgaat.
    
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak voor zover thans van belang, zakelijk weergegeven, om het volgende.
      Excellent exploiteert een uitzendbureau. [de werknemer] was in loondienst werkzaam bij Excellent, die hem als uitzendkracht had tewerkgesteld bij Ebrex. Daar is hem op 6 maart 1996 (op het terrein van Seaport Terminals BV aan de Waalhaven te Rotterdam) een ernstig (bromfiets)ongeval overkomen. Bij inmiddels onherroepelijke uitspraak (in de hoofdzaak) (HR 4-1-2002, NJ 2002/557) is Excellent als (formele) werkgever aansprakelijk geacht voor de uit dit ongeval voortvloeiende materiële en immateriële schade van [de werknemer]. Excellent heeft Ebrex (als materiële werkgever) opgeroepen in vrijwaring en veroordeling gevorderd van Ebrex om aan Excellent te betalen al datgene waartoe Excellent in de hoofdzaak ten behoeve van [de werknemer] is veroordeeld. In het thans bestreden vonnis (in de vrijwaringszaak) heeft de rechtbank Rotterdam de regresvordering van Excellent op Ebrex afgewezen.
    
    
    
      3.	In hoger beroep is in deze vrijwaringszaak primair aan de orde:
      a) de vraag naar toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van de Algemene Bond Uitzendondernemingen/ABU (verder:ABU-voorwaarden), het beroep op vernietiging van art. 6a van deze voorwaarden en, voorzover het hof hier aan toekomt, de uitleg van art. 6a van deze voorwaarden (grief I in het incidenteel appel, grief 1 in het principaal appel, mva 23/cvd 7).
      De subsidiaire grondslag betreft:
      b) de aansprakelijkheid van Ebrex uit onrechtmatige daad.
    
    
    4.	De grieven in het principale en incidentele appel lenen zich, voorzover het hof daar aan toekomt, voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      Ad a)
      Toepasselijkheid ABU-voorwaarden?
    
    
    
      5.	Ebrex klaagt met haar eerste grief in het incidenteel appel, die om proceseconomische overwegingen als eerste zal worden besproken, over het oordeel van de rechtbank dat deze voorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overweegt als volgt.
      - Partijen doen sinds 1991 regelmatig zaken met elkaar. 
      - Excellent is gebruiker van de ABU-voorwaarden.
      - Gedurende de jaren 1992 tot en met 1997 heeft Excellent zeker 29 werknemers (onder 
        wie [de werknemer] in 1996) uitgeleend aan Ebrex. In het kader daarvan heeft Ebrex 
        werkbriefjes, waaronder het werkbriefje van [de werknemer] met daarop de gewerkte 
        uren, afgetekend, waarop onder meer de tekst voorkwam: “Voorts verklaren wij de 
         algemene voorwaarden van Excellent Uitzendbureau te kennen en te aanvaarden” 
      - Op het door Excellent gehanteerde en ook Ebrex bekende briefpapier staat vermeld dat 
        Excellent de ABU-voorwaarden gebruikt.
      - Door Excellent zijn 12 schriftelijke bevestigingen van inlening aan Ebrex in het geding 
        gebracht, waarin telkens onder meer staat vermeld: “Met de ontvangst van deze 
        bevestiging van inlening verklaart u zich accoord met de door uitzendbureau Excellent 
        B.V. gevolgde leveringsvoorwaarden van de Algemene Bond Uitzendbureaus (ABU).”
      - Gesteld noch gebleken is dat Ebrex ooit bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van 
        deze algemene voorwaarden door Excellent.
    
    
    
      6.	Blijkens het voorgaande heeft Excellent in de periode vóór de indiensttreding van [de werknemer]  vele malen tegenover Ebrex te kennen gegeven dat zij in haar uitzend/inleen-overeenkomsten de ABU-voorwaarden gebruikte, terwijl niet is betwist dat Excellent ook bij de uitlening van [de werknemer] aan Ebrex het gebruik van deze voorwaarden beoogde en op enig moment schriftelijk (in de werkbriefjes) heeft vastgelegd. Dit was Ebrex, gelet op het voorgaande bekend.
      Gesteld noch gebleken is dat Ebrex ooit tegen het haar kenbare gebruik van deze ABU-voorwaarden door Excellent heeft geprotesteerd, zodat aangenomen moet worden dat Ebrex het toenmalige gebruik van deze ABU-voorwaarden door Excellent in ieder geval na de eerste inlening(en) heeft aanvaard, althans dat Excellent, gelet op vorenvermelde omstandigheden, er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat dit het geval was (art. 3:35 BW).  
      Vast staat voorts dat Excellent op enig moment tegenover Ebrex te kennen heeft gegeven dat zij ook bij de uitlening van [de werknemer] gebruik maakte van de ABU-voorwaarden. Ebrex heeft niet gesteld en dit is ook niet anderszins gebleken dat zij bij het sluiten van de overeenkomst  van inlening van [de werknemer] geen rekening hield of hoefde te houden met het gebruik van de ABU-voorwaarden door Excellent. Daarnaast staat vast dat Ebrex schriftelijk (op het werkbriefje van [de werknemer]) heeft verklaard de ABU-voorwaarden  te aanvaarden door het werkbriefje met de hiervoor onder 5 vermelde tekst voor akkoord te ondertekenen. Onder deze omstandigheden wordt, mede gelet op genoemde bestendige relatie tussen deze twee professionele partijen, geoordeeld dat de ABU-voorwaarden ook onderdeel zijn gaan uitmaken van de onderhavige inleenovereenkomst (betreffende [de werknemer]), althans dat Excellent er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de ABU-voorwaarden ook in de overeenkomst betreffende [de werknemer] werden aanvaard. Dit wordt in dit specifieke geval niet anders, indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de schriftelijke verwijzing naar de ABU-voorwaarden pas op de werkbriefjes van [de werknemer] plaatsvond (zie HR 19-12-1997, NJ 1998, 271). De eerste grief in het incidenteel appel wordt dan ook verworpen.
    
     
    Vernietigbaarheid?
    
    7.	Ebrex heeft met verwijzing naar artikel 6:233, aanhef en onder b, juncto art. 6: 234, lid 1, aanhef en onder a BW (subsidiair) een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het thans in geschil zijnde vrijwaringsbeding in art. 6a ABU-voorwaarden. Zij stelt daartoe dat Excellent haar nooit de mogelijkheid heeft geboden van deze voorwaarden kennis te nemen, meer in het bijzonder dat Excellent deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand heeft gesteld noch later heeft toegestuurd. Deze kwestie wordt bestreken door de eerste grief in het principaal appel. Voordat het hof hier aan toekomt, dient eerst na te melden beroep van Excellent te worden besproken.
    
    Beroep op art. 6: 235, lid 1 aanhef en onder b BW.
    
    8.	Het meest verstrekkende verweer van Excellent tegen het beroep op vernietigbaarheid van de Abu-voorwaarden is haar stelling dat aan Ebrex geen beroep toe komt op vernietiging, omdat Ebrex een grote onderneming is in de zin van genoemde bepaling. Excellent beroept zich daartoe onder meer op een uittreksel uit het handelsregister d.d. 28-07-2005 (prod 1 mvg) van Internationaal Expeditiebedrijf Ebrex B.V., gevestigd aan de Westerlaan 1 te Rotterdam, waarop is aangegeven dat bij genoemd bedrijf 110 werkzame personen zijn. Op dit uittreksel staat verder onder meer als oud vestigingsadres (sinds 18-11-1991) aangegeven Mercuriusweg 12 te Schiedam. Verder staat hierop vermeld dat Ebrex zes nevenvestigingen heeft, waaronder een in Schiedam aan de Mercuriusweg 12.
    
    9.	Ebrex heeft hier tegenover gesteld dat genoemd uittreksel niet de formeel in Schiedam gevestigde contractspartij Ebrex betreft, terwijl het moment van het sluiten van de overeenkomst (en dus niet 8 november 2005) bepalend is. Daarnaast heeft zij onder overlegging van een uittreksel d.d. 8 november 2005 (prod. 1 mva, tevens mvg in het voorwaardelijk incidenteel appel) aangevoerd dat bij Ebrex Schiedam op dat moment 53 personen werkzaam zijn, terwijl haar bovendien nog niet duidelijk is of dit allen personen zijn die minimaal 15 uur per week werkzaamheden tegen betaling verrichten. Het aantal werkzame personen zal, aldus nog steeds Ebrex, in 1996 beduidend lager zijn geweest dan deze 53 personen en dus beduidend minder dan 50 omdat het bedrijf de afgelopen 10 jaar een gezonde groei heeft doorgemaakt.
    
    
      10.	Aan Ebrex kan worden toegegeven dat voor de beoordeling van de bedrijfsomvang in de zin van genoemde bepaling het moment van het sluiten van de overeenkomst (begin 1996) en niet 8 november 2005 bepalend is.
      Voorzover Ebrex echter betoogt dat het door Excellent overgelegde uittreksel (betreffende kort gezegd Ebrex-Rotterdam) een ander bedrijf betreft dan het bedrijf op het door Ebrex overgelegde uittreksel (kort gezegd Ebrex-Schiedam) wordt dit betoog verworpen. Het uittreksel Ebrex-Schiedam vermeldt immers, zoals Excellent terecht opmerkt, expliciet dat Ebrex-Schiedam een nevenvestiging is van de hoofdvestiging Ebrex-Rotterdam (gevestigd aan de Westerlaan 1 te Rotterdam), terwijl voorts uit dit uittreksel blijkt dat de nevenvestiging Ebrex-Schiedam onder rechtstreeks beheer staat van de hoofdvestiging, zodat, mede gelet op de identieke naamgeving, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aangenomen moet worden dat Ebrex-Schiedam (evenals de andere nevenvestigingen) een onderdeel vormt van Ebrex-Rotterdam. 
      De omstandigheid dat Excellent in 1996 haar correspondentie richtte aan Ebrex, gevestigd te Schiedam, Mercuriusweg 12/ Postbus 559 (zie onder meer producties bij akte houdende in het geding brengen van stukken d.d. 28 november 2002) valt bovendien zonder meer te verklaren uit het feit dat de Mercuriusweg 12 blijkens het voorgaande vanaf 1991 als vestigingsadres van de hoofdvestiging gold.
    
    
    11.	De conclusie van het voorgaande is dat de bedrijfsomvang van Ebrex beoordeeld moet worden naar de stand van begin 1996 (moment sluiten uitleenovereenkomst [de werknemer]) en dat zowel het aantal werknemers (inclusief uitzendkrachten) in de hoofdvestiging als in de nevenvestigingen bij de beoordeling hiervan meewegen. Vaststaat dat Ebrex-Rotterdam en Ebrex-Schiedam in 2005 tezamen 163 werknemers hadden. Hierbij zijn de werknemers in de overige nevenvestigingsplaatsen niet meegerekend.
    
    12.	Ebrex heeft slechts aangevoerd dat in 2005 in Ebrex-Schiedam 53 personen werkzaam waren. Zij heeft hier aan toegevoegd dat dit, gezien de huidige tendens om parttime te werken, niet allen voltijd medewerkers zullen zijn, terwijl op dit moment (datum mva 25-11-05) bovendien (nog) niet duidelijk is of deze minimaal 15 uur per week werken, daarbij kennelijk verwijzend naar het criterium van art. 9 lid 3 van het Handelsregisterbesluit 1996. Ebrex voegt hier aan toe dat het handelsregister helaas geen overzicht biedt van het aantal in 1996 werkzame personen, maar dat dit (beduidend) lager zal zijn geweest dan de 50 personen aangezien het bedrijf een gezonde groei heeft doorgemaakt. 
    
    
      13.	Dit alles acht het hof een onvoldoende onderbouwd verweer.
      Niet alleen verstrekt Ebrex blijkens het voorgaande in strijd met het bepaalde in art. 21, juncto 353 Rv (nota bene op basis van een door haar zelf overgelegd uittreksel) aantoonbaar eenzijdige en onvolledige informatie aangaande Ebrex, maar bovendien laat Ebrex na om aan te geven wat dan wél het daadwerkelijke aantal werknemers in 1996 binnen Ebrex was – iets wat zij behoudens (niet naar voren gebrachte) aanwijzingen van het tegendeel geacht moet worden te weten dan wel behoren te weten, althans op dit punt heeft zij een informatieverplichting (zij kan dit immers wél en Excellent niét weten; zie hierna); HR 13-01-1995, NJ 1997-175 –  terwijl zij nota bene erkent dat Excellent deze informatie niet uit de openbare bronnen van het handelsregister kan halen. Ebrex volstaat met een opgave van het aantal werknemers van (slechts) de nevenvestiging Ebrex-Schiedam en (slechts) over het jaar  2005. 
      Daar komt bij dat zij evenmin concrete informatie geeft over de bedrijfsstructuur in 1996 en de groei sindsdien, gegevens waartoe zij wél, maar naar moet worden aangenomen Excellent níet of nauwelijks, toegang toe heeft. Aldus geeft Ebrex  wederpartij noch rechter een deugdelijk handvat voor een behoorlijke beoordeling van deze kwestie. Dit verdraagt zich niet met een goede procesorde en leidt tot nodeloze vertraging van de procedure. Het hof gaat dan ook aan dit verweer van Ebrex voorbij en oordeelt dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat Ebrex op het moment van sluiten van de overeenkomst een grote partij was in de zin van genoemde bepaling, zodat haar geen beroep op vernietiging van art. 6a ABU-voorwaarden toekomt.
      Grief 1 in het principaal appel slaagt.
    
    
    De uitleg van artikel 6a Abu-voorwaarden.
    
    14.	Uit het voorgaande vloeit voort dat art. 6a Abu-voorwaarden, luidende (voor zover van belang) als volgt (zie ook r.o 2.5 bestreden vonnis), op de uitleen/inleenovereenkomst van [de werknemer] van toepassing is. 
    
    
      Garantie veiligheid door opdrachtgever en volledige vrijwaring ter zake van uitzendbureau
      De opdrachtgever is jegens het uitzendbureau verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarmede hij de arbeid doet verrichten, op een zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede omtrent het verrichten van de arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de uitzendkracht tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.
      Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de opdrachtgever jegens het uitzendbureau gehouden tot vergoeding der schade aan de uitzendkracht dientengevolge in de uitoefening zijner dienstvervulling, werktaak en werkzaamheden overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van de uitzendkracht is te wijten (…)
      Opdrachtgever zal het uitzendbureau te allen tijde vrijwaren tegen aanspraken, jegens het uitzendbureau, eventueel ingesteld wegens de niet-nakoming van vorenstaande verplichtingen, zoals neergelegd ook in artikel 1638x B.W., en verleent het uitzendbureau de bevoegdheid, zijn aanspraken terzake aan de direct belanghebbende(n) te cederen, resp. mede namens het uitzendbureau tegen opdrachtgever geldend te maken”
    
    
    
      15.	Blijkens de bewoordingen van dit artikel is de inlener (in casu Ebrex) ook jegens het uitzendbureau (in casu Excellent) (evenals tegenover de werknemer) gehouden zijn zorgverplichtingen van (thans) art. 6:658 lid 1 BW (voorheen 7A:1638x BW) na te komen. Bij niet nakoming hiervan is inlener tegenover het uitzendbureau verplicht tot vergoeding van de schade aan de inlener (behoudens thans niet aan de orde zijnde uitzonderingen).
      Daarnaast vrijwaart de inlener het uitzendbureau tegen aanspraken op grond van het niet nakomen van bedoelde zorgverplichting.
    
    
    
      16.	Het voorgaande betekent onmiskenbaar dat Ebrex op grond van dit artikel Excellent in ieder geval dient te vrijwaren tegen aanspraken zoals in casu die van [de werknemer] (zie ook cvr 3, mvg 14 en mva in inc appel 2). Nu de aanspraken van [de werknemer] tegenover Excellent bovendien hebben geleid tot een inmiddels onherroepelijke uitspraak (zie r.o 2), waarbij Excellent is veroordeeld tot schadevergoeding, biedt deze bepaling (met name de derde alinea) reeds hierom een deugdelijke grondslag voor de regresvordering van Excellent.
      De andersluidende uitleg van Ebrex (cvd 7 en mva, tevens mvg in inc appel, 23), inhoudende dat uit de tekst van art. 6a Abu-voorwaarden volgt dat een vrijwaring pas aan de orde is indien komt vast te staan dat Ebrex de in de eerste alinea genoemde zorgverplichtingen niet is nagekomen, vindt juist geen steun in de bewoordingen van deze bepaling. Blijkens de tekst van de derde alinea staat de gehoudenheid van de opdrachtgever om het uitzendbureau te vrijwaren immers los van de vraag of (is komen vast te staan dat) de opdrachtgever al dan niet is tekortgeschoten in de zin van art. 7A: 1638x BW. Ebrex heeft althans niet toegelicht waarom haar van de duidelijke tekst afwijkende uitleg dient te gelden, terwijl zij evenmin (andere) feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waarom haar uitleg desondanks dient te prevaleren (zie ook HR 20/2-04, NJ 2005/493).
    
    
    Beroep op de redelijkheid en billijkheid
    
    
      17.	Ebrex heeft zich subsidiair (mva 19) beroepen op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 juncto 6:248 BW, stellende dat dit beding haar onevenredig zwaar treft, zodat het terzijde dient te worden geschoven. Dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen, nu gesteld noch gebleken is dat onverkorte toepassing van art. 6a Abu-voorwaarden in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. 
      In dit verband verdient verder nog aandacht dat Ebrex wist, dat de Abu-voorwaarden door Excellent werden gebruikt. Ebrex had, zeker als grote onderneming, in de gegeven omstandigheden bedacht moeten zijn op een van toepassing zijnde bepaling als de onderhavige. Bovendien is tot in drie instanties het tekortschieten van Ebrex als materiële werkgever jegens [de werknemer] ten grondslag gelegd aan de vastgestelde aansprakelijkheid van Excellent als formele werkgever. Het thans door Ebrex  gestelde (27-42 mva) heeft hier onvoldoende aan kunnen afdoen.  
    
    
    
    Slotsom
    
    18.	Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, nu Excellent zich op goede gronden heeft beroepen op het vrijwaringsbeding in de Abu-voorwaarden. Zoals gezegd slaagt de eerste grief in het principaal appel en faalt de eerste grief in het incidenteel appel. Het hof komt niet toe aan grief 2 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel. Grief 3 in het principaal appel aangaande de proceskostenveroordeling slaagt eveneens. De vordering van Excellent zal alsnog worden toegewezen met veroordeling van Ebrex als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties, die van [de werknemer] daaronder begrepen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 31 december 2003 en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt Ebrex om aan Excellent tegen kwijting te betalen al datgene waartoe Excellent in de hoofdzaak ten behoeve van [de werknemer] is veroordeeld;
    
    
      -	veroordeelt Ebrex in de kosten van deze procedure, tot zover aan de zijde van Excellent in eerste aanleg, inclusief de incidenten, begroot op € 550,-- aan verschotten en € 3.857,15 aan salaris van de toenmalige procureur, en 
      in hoger beroep in het principaal appel, inclusief het incident tot voeging, begroot op € 70,40 kosten uitbrengen dagvaarding, € 288,-- aan griffierecht en € 894,-- aan kosten van de advocaat en in het incidenteel appel begroot op € 447,-- aan kosten advocaat;
    
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen tot dusver uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	veroordeelt Ebrex in de kosten van deze procedure in hoger beroep aan de zijde van [de werknemer], tot zover begroot op € 1.341,-- aan kosten advocaat.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville,  Th.W.H.E. Schmitz, en 
      R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.