ECLI:NL:RBSHE:2011:BU6143, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24-11-2011, 772558
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven 
    
    
    In de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],  
      eiser,
      gemachtigde: mr. E.J. Crooy,  
    
    
    t e g e n :
    
    
      [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. Ong S.G.
    
    
    Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1. Dit blijkt uit het volgende:
      - de dagvaarding d.d. 15 juli 2011, met producties;
      - de conclusie van antwoord d.d. 25 augustus 2011, met producties;
      - akte houdende (aanvullende) producties d.d. 18 oktober 2011 zijdens [eiser];
      - akte houdende (aanvullende) producties d.d. 18 oktober 2011 en 19 oktober 2011 zijdens [gedaagde];
      - de aantekeningen van de griffier met betrekking tot het besprokene tijdens de comparitie van partijen op 25 oktober 2011.
    
    
    1.2. Tenslotte is vonnis bepaald
    
    2. De feiten
    
    2.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de producties het navolgende vast. 
    
    
      2.2. [eiser], geboren op 27 november 1958, is op 1 maart 1998 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van constructeur. 
      Het laatstgenoten loon van [gedaagde] bedroeg € 4.195,70 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en vermeerderd met een twaalfde deel van de jaarlijks structureel toegekende tantième ter hoogte van één maandsalaris. 
    
    
    
      2.3. Op 29 maart 2011 heeft [gedaagde] schriftelijk toestemming gevraagd aan het UWV Werkbedrijf (UWV) om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Deze brief houdt onder meer het volgende in. 
      Bedrijfseconomische situatie
      Na de financiële crisis in 2009 heeft ook de gehele bouwsector een terugslag te verwerken. Hierdoor zijn de opdrachtgevers van [gedaagde] niet meer in staat om het zelfde bouwvolume te ontwikkelen als in 2008. De afname van het bouwvolume heeft tot gevolg dat [gedaagde] minder opdrachten heeft en de omzet in 2009 en 2010 t.o.v. 2008 aanzienlijk is gedaald. (...)
      De opbrengst van projecten bedroeg in 2008 € 4.276.368 (...), in 2009 bedroeg de opbrengst van projecten € 3.950.039 (...) en in 2010 was die opbrengst gedaald tot € 3.128.034 (...). De jaarcijfers laten over de afgelopen drie jaren een duidelijke daling in de omzet zien door afname van opdrachten. (...)
      Binnen [gedaagde] wordt driemaandelijks het volume bepaald van de nog te verrichten werkzaamheden. (...)Doordat de werkvoorraad begin 2008 hoog was, is de omzet in 2008 nog enigszins op peil gebleven maar in 2010 begon de afname van de werkvoorraad al grote gevolgen te hebben voor de omzet. In 2010 was de omzet 27% gedaald t.o.v. de omzet in 2008. 
      Hieruit volgt dat 2011(met nog maar 1/3 van de werkvoorraad t.o.v. 2008) financieel een zwaar jaar zal worden doordat de omzet fors is verminderd en derhalve herstructurering noodzakelijk is om te voorkomen dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar komt. 
    
    	
    
      HARR-analyse: loonkosten in verhouding tot ontslagaanvragen
      De jaarstukken van [gedaagde] worden opgesteld door [accountantskantoor] te [vestigingsplaats]. (...)
      De HARR-analyse maakt ondermeer inzichtelijk hoe de loonkosten zich verhouden tot omzet. Volgens de HARR-analyse is sprake van een kansarme onderneming indien de loonkostenpost groter is dan 60% van de toegevoegde waarde (=omzet minus grondstoffen) wordt. (...) Echter in 2009 wordt voor de loonkosten het omslagpunt van 60% bereikt en in het jaar 2010 loopt de loonkostenpost op tot 73% van de toegevoegde waarde hetgeen wordt veroorzaakt door de omzetdaling. (...) De loonkosten waren in 2010 dus € 394.000 te hoog. 
      Aan de hand van de harde werkvoorraad per heden en de berichten van de Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid (SFB) heeft [gedaagde] de verwachting in 2011 een omzet te realiseren van ca € 2.800.000,-. De daarbij behorende loonkosten zouden dan niet meer mogen bedragen dan 60% hiervan. Dit is ca € 1.700.000,-. Dit betekent dat de loonkosten van ca 
      € 2.195.000 (gebaseerd op loonkosten 2010) moeten worden gereduceerd tot ca 
      € 1.700.000,-, zijnde een verschil van ca € 495.000,-. 
      Door pensionering van een van de directieleden zullen de loonkosten in 2011 dalen met 
      € 90.000,-. Dan resteert nog een te bezuinigen bedrag op de personeelskosten van ca 
      € 400.000,-. (...) De loonkosten van de vijf voor ontslag voorgedragen werknemers en Harm Veugen bedroegen in 2010 ca € 315.000,-.       
    
    
    2.4. [eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
    
    2.5. Na verkregen toestemming voor ontslag van het UWV op 19 april 2011 heeft [gedaagde] bij brief van 21 april 2011 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 september 2011.  
    
    3. De vorderingen
    
    
      3.1. [eiser] vordert bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de kantonrechter:
      I. voor recht verklaart dat het door [gedaagde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW;
      II. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] binnen 7 dagen na het wijzen van dit vonnis tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een schadevergoeding ad € 82.977,- bruto als bedoeld in art. 7:681 BW in verband met een kennelijke onredelijke beëindiging van het dienstverband, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/nettospecificatie, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris van zijn gemachtigde.
    
    
    3.2. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    3.3. Op de standpunten van partijen zal hierna voor zover voor de beoordeling van belang nader worden ingegaan.  
    
    4. Het geschil en de beoordeling daarvan 
    
    4.1. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW. 
    
    4.1.2. Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is doordat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij de opzegging, zoals [eiser] stelt en betwist. 
    
    
      4.1.3. De kantonrechter stelt het volgende voorop. 
      Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
    
    
    4.1.4. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] is opgezegd op grond van bedrijfseconomische redenen. Deze reden voor het ontslag ligt in de risicosfeer van [gedaagde]. [eiser] treft hiervan geen verwijt. 
    
    4.1.5. [gedaagde] is ten tijde van het ontslag 52 jaar oud. Hij is door het ontslag geconfronteerd met een daling van zijn inkomsten. Immers, hij verdiende bij [gedaagde] € 4.195,70 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag en vermeerderd met een twaalfde deel van de jaarlijks structureel toegekende tantième ter hoogte van een maandsalaris). [eiser] valt thans terug op een WW-uitkering en na afloop daarvan (bij het niet hebben kunnen vinden van een andere baan) mogelijk op een bijstandsuitkering. 
    
    
      4.1.6. [gedaagde] heeft bij de opzegging van het dienstverband geen enkele vergoeding toegekend aan [eiser] ter voorkoming of verzachting van de schadelijke gevolgen van het ontslag voor [eiser]. 
      [gedaagde] heeft ter rechtvaardiging daarvan aangevoerd dat zij aanvankelijk een vergoeding van drie maandsalarissen had toegezegd, maar dat zij die niet meer heeft verstrekt omdat [eiser] de onderhavige procedure is gestart. Daarnaast heeft [gedaagde] ter rechtvaardiging aangevoerd dat sprake is van een precaire financiële situatie. Zij heeft daartoe gewezen naar haar financiële gegevens, die zij tevens aan de ontslagaanvraag bij het UWV ten grondslag heeft gelegd. 
      Uit deze gegevens, die ter comparitie zijn besproken, blijkt het volgende. 
      Aan [gedaagde] kan weliswaar worden toegegeven dat sinds 2008 sprake is van een dalende omzet, maar dat neemt niet weg dat thans, zoals [eiser] terecht stelt, nog steeds sprake is van een financieel gezond bedrijf. Immers, zelfs nadat [gedaagde] in 2010 een bedrag ad € 1.609.719,-- aan haar aandeelhouders heeft uitgekeerd en de aan de directeuren van [gedaagde] toegekende beheersvergoeding is toegenomen, heeft [gedaagde] nog steeds een algemene reserve van ongeveer € 1.000.000,--. 
      Uit voormelde bescheiden met betrekking tot de financiële situatie van [gedaagde] valt weliswaar, gelet op de teruglopende opdrachten in de bouwsector, de noodzaak tot kostenbesparing af te leiden, maar die stukken geven zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen inzicht in de gestelde precaire financiële situatie. De kantonrechter zal daarom aan het "habe wenig" verweer voorbij gaan. 
    
    
    4.1.7. Hoewel het nemen van de beslissing tot inkrimping van het personeelsbestand tot de beleidsvrijheid van [gedaagde] behoort, mag zij niet voorbijgaan aan de ingrijpende negatieve gevolgen daarvan voor [eiser], die bij haar 13 jaren in dienst is geweest en altijd naar behoren heeft gefunctioneerd. 
    
    
      4.1.8. Aangenomen kan worden dat de kansen voor [eiser] om ander passend werk te vinden, gelet op zijn leeftijd ten tijde van het ontslag en de thans bestaande arbeidsmarkt, die zeker in de bouwsector krapper is dan voorheen, thans gering zijn. 
      De omstandigheid dat [eiser], zoals [gedaagde] aanvoert, voor andere adviesbureau's "goud geld waard" is, omdat hij bij haar heeft gewerkt en zij bekend staat als een kwalitatief zeer goed en betrouwbaar adviesbureau, maakt dit niet anders. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [gedaagde] per 1 september 2011 meerdere werknemers met soortgelijke functies heeft ontslagen, hetgeen de kansen van [eiser] op het vinden van een andere passende baan nadelig kan beïnvloeden. Verder staat inmiddels vast dat [eiser], die reeds op 21 april 2011 wist dat zijn dienstverband per 1 september 2011 zou eindigen, op 1 september 2011 geen ander werk had. 
      [gedaagde] werpt [eiser] in dat verband nog tegen dat hij in vermelde periode heeft "stilgezeten", maar zoals [eiser] terecht opmerkt, dient deze stelling te worden genuanceerd. Immers, vast staat dat na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een collega constructeur van [eiser], van wie de arbeidsovereenkomst niet was opgezegd door [gedaagde], plotseling kwam te overlijden. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij, ook na de opzegging van de arbeidsovereenkomst, alles heeft gedaan om alsnog "zijn" baan bij [gedaagde] te behouden, zoals het overnemen van het werk van de overleden collega en/of  een arbeidsongeschikte collega. [gedaagde] heeft [eiser], die "goud geld waard" is, echter niet behouden, omdat haar resterende werknemers het gelet op de teruggelopen werkvoorraad in de bouwsector nog steeds niet druk hebben. 
    
    
    4.1.9. [gedaagde] heeft ter compensatie van de negatieve financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] (en de andere werknemers die de onderneming door de "reorganisatie" hebben verlaten) niet voorzien in een sociaal plan of afvloeiingsregeling; aan [eiser] is geen outplacement aangeboden. 
    
    
      4.1.10. [gedaagde] heeft gesteld dat hij [eiser] heeft aangeboden te helpen bij het zoeken naar een andere baan, maar zij heeft, behoudens de vacature bij [adviesbureau], niet inzichtelijk gemaakt wat zij concreet heeft gedaan voor [eiser] en wat de uitkomsten van haar inspanningen zijn geweest. Voor wat betreft [adviesbureau] staat vast dat [eiser] op voorspraak van [gedaagde] heeft gesolliciteerd bij genoemd adviesbureau voor de functie van constructeur ten behoeve van het kantoor 
      's-Hertogenbosch. Deze inspanningen kunnen [gedaagde] niet baten. Immers, uit de tekst van de vacature d.d. 16 augustus 2011 blijkt dat er geen vacature is in het kantoor te 's-Hertogenbosch, maar dat wordt gezocht naar constructeurs voor de kantoren Assen, Emmen en Sneek. Gelet op de tekst van de vacature, zoals die op 16 augustus 2011 luidde, levert dit geen, althans een onvoldoende, aanwijzing op dat [eiser] na 1 september 2011 bij [adviesbureau], kantoor 's-Hertogenbosch, een baan zou kunnen krijgen als constructeur. Het is zoals [gedaagde] zelf ook aangeeft wonderlijk dat [eiser] is uitgenodigd voor de vervulling van een vacature ten behoeve van het kantoor 's-Hertogenbosch. De door [gedaagde] overgelegde productie 3, waarvan de inhoud door [eiser] uitdrukkelijk wordt bestreden, kan [gedaagde], gelet op zwakke arbeidspositie van [eiser], dan ook niet baten.
    
    
    4.1.11. [gedaagde] heeft voorts nog gesteld dat zij [eiser] tevergeefs heeft aangeboden, zoals ook in de UWV ontslagaanvraag staat vermeld, om op haar kosten een coachingstraject te volgen om hem te begeleiden naar ander werk. [eiser] heeft daarop, onder verwijzing naar de ontslagaanvraag, aangevoerd dat dit coachingstraject geen betrekking had op begeleiding naar ander werk, maar zag op begeleiding door een psycholoog bij de verwerking van het verlies van de baan. Nu deze stelling wordt ondersteund door de UWV aanvraag, waarin staat vermeld: werkgever stelt een coachingstraject met een psycholoog ter beschikking aan de betrokkenen teneinde hen te begeleiden in dit traject en [gedaagde] deze stelling niet gemotiveerd heeft weersproken, is niet komen vast te staan dat [gedaagde] [eiser] een coachingstraject heeft aangeboden, teneinde hem te begeleiden naar ander (passend) werk. 
    
    4.1.12. Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden is het door [gedaagde] aan [eiser] gegeven ontslag naar het oordeel van de kantonrechter kennelijk onredelijk. De gevorderde verklaring voor recht ligt derhalve voor toewijzing gereed. 
    
    4.2. [eiser] vordert een bedrag van € 82.977,- bruto terzake van vergoeding wegens het kennelijk onredelijk ontslag. Deze vergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule. 
    
    4.2.1. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] miskend dat een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop deze vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure. De uitkomst van de kantonrechtersformule kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (vergl. HR 27 november 2009, NJ 2010, 493).
    
    4.2.2. De kantonrechter stelt voorop dat de schadevergoeding die [eiser] dient te ontvangen, strekt ter compensatie voor de kennelijke onredelijkheid van het door [gedaagde] gegeven ontslag. De hoogte van de schadevergoeding dient derhalve in beginsel gelijk te worden gesteld aan de (financiële) voorziening die [gedaagde] bij het ontslag had moeten treffen. Anders gezegd: in het onderhavige geval bestaat de schade van [eiser] uit het niet verkrijgen van een passende financiële voorziening. 
    
    4.2.3. Conform de recente jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot schadebegroting in geval van een kennelijke onredelijke opzegging, dient de schade op de voet van art. 6:97 BW te worden begroot. Nu de omvang van de schade bij gebrek aan gegevens niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient zij te worden geschat. Bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding moet de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. 
    
    
      4.2.4. Bij de bepaling van de hoogte van de financiële voorziening houdt de kantonrechter rekening met alle hiervoor besproken omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. 
      De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] als goed werkgeefster aan [eiser] een voorziening had moeten aanbieden, die bestond uit een bedrag van € 40.000,-- bruto. Nu die voorziening door [gedaagde] niet is getroffen zal de kantonrechter dit bedrag als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toewijzen. Dat komt neer op een bedrag van afgerond € 40.000,-- bruto (onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/nettospecificatie), zodat de gevorderde vergoeding slechts tot dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    
    4.3. Voor het overige hebben partijen geen feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. De kantonrechter passeert daarom de in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbiedingen van partijen als niet terzake dienend. 
    
    4.4. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is;
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 40.000,-- bruto (onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/nettospecificatie), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 90,81 wegens dagvaardingskosten, € 426,-- wegens vastrecht en € 1.200,-- wegens bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.    
    
    Aldus gewezen door mr. E.A.M. van Oorschot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2011.