ECLI:NL:GHAMS:2019:290, Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2019, 200.238.047/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst niet geëindigd door opzegging door werkgever of door werknemer. Doorbetaling loon.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.238.047/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam  : 6686055 CV 18-4476
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 februari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] Hoveniers en Terreininrichters B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. P.H. Mahieu te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de heer [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Kouvarnta te Hoofddorp.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding met producties van 24 april 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 maart 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.  
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding/memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Tenslotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoeken/vorderingen c.q. de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] , dan wel ongegrondverklaring van de grieven, bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X] in de proceskosten van - naar het hof begrijpt dat is bedoeld - het hoger beroep. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.5) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet wezenlijk in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Waar nodig aangevuld met hetgeen overigens als gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan, gaat het om de volgende feiten. 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is op 1 juni 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [X] in dienst getreden. Zijn functie was assistent-boomverzorger. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.128,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De cao voor het Hoveniersbedrijf was op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
      
    
    
      2.3
      Vanaf november 2016 is [geïntimeerde] gedetacheerd bij Carrière Uitzendbureau, omdat [X] onvoldoende werk had voor de winterperiode.
      
    
    
      2.4
      Op 29 maart 2017 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over de mogelijkheid [geïntimeerde] bij Carrière in dienst te laten treden. Op 9 mei 2017 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waaraan ook een medewerker van Carrière heeft deelgenomen, en op 25 juli 2017 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden. Bij brief van de laatste datum met als opschrift ‘bevestiging ontslag’ heeft [X] aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:
      
      
        
          “Geachte heer [geïntimeerde] , beste […] ,
        
        
          Wij bevestigen het gesprek d.d. 25 jl. tussen u, [A] en [B] (Carrière Uitzendbureau). Tijdens dit gesprek heeft u uw dienstverband met ons bedrijf opgezegd.
        
        
          Uw laatste werkdag bij onze organisatie was 31 mei 2017 (inclusief opzegtermijn).
        
        
          Wij verstrekken u een eenmalige vergoeding voor de compensatie van het verschil in bruto uurloon voor een periode van een half jaar (gerekend vanaf 1 juni 2017). Dit bedrag is ca. € 1.700,-- bruto. De exacte berekening wordt gemaakt.
        
        
          Uw eindafrekening en bijgewerkt verzuimoverzicht ontvangt u separaat.
        
        
          Wij verzoeken u één exemplaar van deze brief voor akkoord te tekenen en aan ons te retourneren.
        
        
          (…..)”
        
      
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde] heeft de brief niet voor akkoord getekend en aan [X] geretourneerd. [X] heeft wel het bedrag van € 1.700,- (wat uiteindelijk € 1.813,- is geworden) aan [geïntimeerde] betaald.
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] is werkzaamheden voor Carrière blijven verrichten. Vanaf 1 juni 2017 heeft hij geen loon meer van [X] ontvangen. Evenmin ontving [geïntimeerde] loon van Carrière. Bij brief van 13 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] jegens [X] aanspraak gemaakt op betaling van zijn salaris. Daarop heeft [X] bij brief van 17 oktober 2017 laten weten geen salaris meer verschuldigd te zijn, omdat [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2017 bij Carrière in dienst is. In november 2017 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 5.000,- van Carrière ontvangen. [geïntimeerde] heeft dit bedrag aan Carrière teruggestort.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij verzoekschrift, ontvangen op de griffie van de rechtbank op 7 december 2017, heeft [geïntimeerde] , kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van salaris vanaf 1 juni 2017 verzocht, vermeerderd met vakantietoeslag en wettelijke verhoging, alsmede toelating tot zijn werkzaamheden bij [X] , loonspecificaties, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Aan zijn verzoeken heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsovereenkomst met [X] nimmer is geëindigd, zodat hij recht heeft op loon en tewerkstelling. 
    
    
      3.2
      
        [X] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [geïntimeerde] . Daartoe heeft [X] aangevoerd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft ingestemd met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [X] en indiensttreding bij Carrière. Voor het geval geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [geïntimeerde] wordt aangenomen, heeft [X] in aanvulling daarop in haar verweerschrift gesteld dat sprake is geweest van opzegging door [geïntimeerde] dan wel van opzegging door haarzelf.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de vorderingen van [geïntimeerde] hadden moeten worden ingesteld bij dagvaarding. Nu partijen ter zitting hebben ingestemd met een spoorwissel (art. 69 lid 1 Rv), is de procedure als dagvaardingsprocedure voortgezet. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat van een beëindiging met wederzijds goedvinden of opzegging door [geïntimeerde] geen sprake is. Evenmin heeft [geïntimeerde] de brief van 25 juli 2017 redelijkerwijs als een opzegging door [X] moeten opvatten, nu de brief eenduidig de bevestiging bevat van een opzegging van de zijde van [geïntimeerde] en geen uiting bevat waaruit kan worden afgeleid dat het de wil van [X] was de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De arbeidsovereenkomst duurt dus nog voort en [geïntimeerde] is op de oude voet zijn werkzaamheden blijven verrichten, aldus de kantonrechter, zodat de loonvordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. De vordering tot tewerkstelling is afgewezen op de grond dat [geïntimeerde] heeft verklaard nog altijd werkzaam te zijn. De vordering tot afgifte van loonspecificaties is wel toegewezen. [X] is ten slotte veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.4
      
        [X] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X] ter zitting heeft ingestemd met voortzetting van de procedure als een dagvaardingsprocedure (de spoorwissel van art. 69 lid 1 Rv). [X] voert aan dat haar gemachtigde heeft opgemerkt zich ervan bewust te zijn dat de wet de mogelijkheid biedt van een spoorwissel, maar daar volgt niet uit, aldus [X] , dat zij met de spoorwissel heeft ingestemd. [X] acht dit onderscheid van belang omdat volgens haar [geïntimeerde] terecht een verzoekschriftprocedure aanhangig heeft gemaakt, maar hij daarin niet ontvankelijk is, omdat hij dit niet tijdig heeft gedaan.
    
    
      3.5
      Het hof verwerpt deze grief. Of [X] al dan niet heeft ingestemd met de spoorwissel, kan in het midden blijven, nu de rechter een dergelijke spoorwisseling ambtshalve kan gelasten. Het standpunt van [X] , dat [geïntimeerde] blijkens de titel van zijn verzoekschrift in eerste aanleg een verzoek tot vernietiging van de opzegging ex art. 7:681 jo 7:671 BW heeft willen doen, heeft verzuimd zijn petitum daaraan aan te passen, maar niettemin moet worden geacht een dergelijk verzoek te hebben willen indienen, wordt niet gevolgd, reeds omdat het zich niet verdraagt met het petitum van het verzoekschrift en hetgeen in het lichaam van dat stuk daartoe is aangevoerd. Bepalend is hetgeen in het petitum wordt gevorderd of verzocht en daartoe is aangevoerd, en niet wat als titel op het processtuk staat. De verzoeken van [geïntimeerde] zijn dus terecht door de kantonrechter aangemerkt als vorderingen die bij dagvaarding hadden moeten worden ingesteld. Ook zijn ze tijdig ingesteld.
      
    
    
      3.6
      De tweede, derde en vierde grief van [X] hebben betrekking op de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [X] en [geïntimeerde] is geëindigd hetzij met wederzijds goedvinden, hetzij door opzegging door [geïntimeerde] , hetzij middels opzegging door [X] . Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.7
      
        [X] stelt allereerst dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 juni 2017, maar voegt daaraan toe dat zij zich realiseert dat deze beëindiging niet voldoet aan de vereisten van art. 7:670b lid 1 BW, nu de beëindigingsovereenkomst niet schriftelijk is aangegaan. Het hof sluit zich daarbij aan en overweegt dat van een rechtsgeldige beëindiging met wederzijds goedvinden dus geen sprake is, nog los van de vraag of [geïntimeerde] geacht moet worden met een dergelijke beëindiging te hebben ingestemd.
      
    
    
      3.8
      
        [X] merkt vervolgens op dat, als geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging met wederzijds goedvinden, de arbeidsovereenkomst geacht moet worden door [geïntimeerde] te zijn opgezegd. [geïntimeerde] heeft volgens [X] uitdrukkelijk gewild dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2017 zou eindigen en heeft zich ook in die zin geuit. Het hof verwerpt ook dit standpunt. Voor een rechtsgeldige opzegging door de werknemer is vereist dat sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging van de werknemer, die gericht is op beëindiging. Van een dergelijke verklaring of gedraging is in onderhavig geval geen sprake. [geïntimeerde] heeft de brief van 25 juli 2017 niet voor akkoord getekend. Uit het feit dat hij werkzaamheden voor Carrière is blijven verrichten, volgt niet dat hij zijn arbeidsovereenkomst met [X] heeft opgezegd. Ook vóór 25 juli 2017 verrichtte [geïntimeerde] immers werkzaamheden voor Carrière, terwijl hij toen onbetwist bij [X] in dienst was. Hij heeft de hem door Carrière aangeboden uitzendovereenkomst ook niet getekend. Als [geïntimeerde] daadwerkelijk zou hebben opgezegd, had [X] hem bovendien op de gevolgen daarvan moeten wijzen, zoals het verlies aan ontslagbescherming bij indiensttreding bij een uitzendbureau, het lagere salaris en de gevolgen daarvan voor het recht op een WW-uitkering bij een eventueel ontslag. Gesteld noch gebleken is dat [X] deze kwesties bij [geïntimeerde] aan de orde heeft gesteld. Van een (rechtsgeldige) opzegging van de zijde van [geïntimeerde] is dan ook geen sprake.
      
    
    
      3.9
      Vanuit de kennelijke wens dat hoe dan ook sprake moet zijn van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voert [X] nog aan dat [geïntimeerde] de brief van 25 juli 2017 als een opzegging van haar zijde had moeten beschouwen. Daarbij is van belang, aldus [X] , dat in de brief duidelijk staat dat het dienstverband is geëindigd na 31 mei 2017, dat een eindafrekening zou worden verstrekt en een loooncompensatie betaald. Er is ook geen loon meer betaald vanaf juni 2017 en de compensatie is uitgekeerd. Het hof volgt ook dit betoog niet. Waar het om gaat, gelet op art. 3:35 BW, is of [geïntimeerde] de brief van 25 juli 2017 redelijkerwijs heeft moeten aanmerken als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [X] . De kantonrechter heeft terecht overwogen dat dit niet het geval is. De brief bevat een bevestiging van een opzegging door [geïntimeerde] en niet een opzegging door [X] . De brief bevat ook geen zinsnede waarin staat dat [X] zelf het dienstverband wilde beëindigen. Voor zover moet worden geoordeeld dat de opmerking in de brief over ontslag onduidelijk is, geldt dat dit niet ten nadele van [geïntimeerde] mag worden uitgelegd, met name niet nu [X] de brief zelf heeft opgesteld en de eventuele onduidelijkheid door haar zelf is veroorzaakt (vgl. HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, Constar).
      
    
    
      3.10
      De grieven II, III en IV falen dus. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is niet rechtsgeldig geëindigd, wat betekent dat de kantonrechter terecht [X] heeft veroordeeld tot betaling van het verschuldigde loon ad € 2.128,- bruto per maand vanaf 1 juni 2017, vermeerderd met vakantietoeslag en onder aftrek van de betaalde vergoeding van € 1.700,-. [X] heeft geen grief gericht tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging met een maximum van 25%, zodat ook het hof van dit percentage uitgaat. 
      
    
    
      3.11
      Voor bewijslevering, zoals aangeboden door [X] in de appeldagvaarding onder 26, ziet het hof geen reden omdat, ook indien de door [X] genoemde getuigen zullen verklaren dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst dan wel zelf heeft opgezegd, dit niet tot het oordeel zal kunnen leiden dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging. Immers, ook dan blijft staan dat geen sprake is van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst en evenmin dat is gesteld of anderszins gebleken dat [X] [geïntimeerde] op de specifieke, daarvoor in aanmerking komende, gevolgen van een opzegging zijnerzijds heeft gewezen, zoals hiervoor in rov. 3.8 is overwogen. Het algemene bewijsaanbod in de appeldagvaarding onder 40 wordt eveneens gepasseerd omdat ook overigens geen stellingen zijn betrokken die, indien bewezen, van belang zijn voor de uitkomst van de zaak.  
      
    
    
      3.12
      Grief V, gericht tegen de veroordeling van [X] in de proceskosten in eerste aanleg, faalt, nu het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen. [X] zal, als de ook in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, A.S. Arnold en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.