ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6149, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-2009, 105.006.153/01, C07/288 KG (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht; overgang onderneming? bereidverklaring aan "oude" werkgever voldoende? matiging loonvordering ex. 6:248 lid 2 BW?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.153/01
      Rolnummer (oud)	: C07/288 KG
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 759794 VV EXPL 06-421
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 24 februari 2009
    
    inzake
    
    
      Tik Tak Speelautomaten B.V.,
      geverstigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Tik Tak,
      advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de werknemer],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      advocaat: mr. S. de Kluiver te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding (vervolg)
    
    In vervolg op het arrest in het incident van 29 juni 2007 heeft Tik Tak een memorie van grie¬ven genomen. [de werknemer] heeft een memorie van antwoord genomen. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Tegen de feiten die in het vonnis van de rechtbank van 11 december 2006 onder het kopje "De feiten" zijn vastgesteld is niet gegriefd of anderszins (kenbaar) opgekomen, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
    
    
      2.1. Op 1 mei 2001 is [de werknemer] in dienst getreden van Gambrink Horeca B.V. te Rotterdam (hierna: Gambrink). Hij werd tewerkgesteld als bedrijfsleider van de door Gambrink geëxploiteerde horecagelegenheid Gay Palace te Rotterdam. 
      Het salaris van [de werknemer] beloopt € 2.485,66 bruto per maand. 
    
    
    2.2. In de loop van 2004 is tussen [de werknemer] en Gambrink een geschil ontstaan over de betaling van zijn loon. Sinds 12 april 2004 heeft hij ondanks zijn bereidverklaring daartoe geen werkzaamheden in Gay Palace meer verricht en ook geen salaris meer ontvangen. 
    
    
      2.3. Op vordering van [de werknemer] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, bij vonnis van 15 december 2004 Gambrink veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [de werknemer] vanaf week 15-2004 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% en de wettelijke rente. Van dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
      Gambrink heeft over de periode vanaf week 15-2004 in totaal € 14.529,91 netto aan [de werknemer] voldaan.
    
    
    
      2.4. Op 30 oktober 2005 is de inventaris van Gay Palace verkocht aan Tik Tak. 
      Op 1 februari 2006 heeft Tik Tak het klantenbestand, de goodwill en de handelsnaam van (de vennootschap achter) Gay Palace gekocht; in deze overeenkomst is uitdrukkelijk opgenomen dat Tik Tak het personeel, werkzaam in Gay Palace, niet overneemt. 
      In beide overeenkomsten is als verkoper vermeld "de heer[X], ten deze handelende voor zich, dan wel voor nader te noemen meester".
    
    
    2.5. Al het personeel dat in Gay Palace werkzaam was, is daar echter wel - met uitzondering van [de werknemer] - werkzaam gebleven. Zij zijn met ingang van 1 februari 2006 een arbeidsovereenkomst aangegaan met [Y] Horeca B.V., een vennootschap die, evenals Tik Tak, beheerst wordt door [Y]; de (zich in de procesdossiers van beide partijen bevindende) arbeidsovereenkomsten - in totaal zijn dat er 15 - vermelden alle op de eerste bladzijde bovenaan (bij de vermelding van de partijen) [Y] Horeca B.V. als "Werkgever" en op de laatste bladzijde onderaan (bij de ondertekening door "Werkgever"): "Gay Palace B.V (voor deze) [Y]".
    
    2.6. In het door [de werknemer] overgelegde Uittreksel-informatie Internet uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel van 12 september 2006 is vermeld dat Gay Palace sinds 1 februari 2006 door Tik Tak wordt gedreven.
    
    2.7. Op vordering van [de werknemer] heeft de Voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, bij vonnis van 11 december 2006 Tik Tak veroordeeld om [de werknemer] € 2.485,66 bruto per maand te betalen vanaf week 15 van 2004 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn, onder aftrek van € 14.529,91 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10% en met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectieve salaristermijnen telkens tot de dag der voldoening; de beslissing omtrent de proceskosten is daarbij aangehouden.
    
    2.8. Tik Tak heeft op 21 november 2006 een voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:685 BW ingediend bij de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam. Een eventueel bestaande arbeidsovereenkomst tussen Tik Tak en [de werknemer] is bij beschikking van 11 december 2006 met ingang van 16 december 2006 beëindigd.
    
    3. Blijkens de inhoud van de memorie van grieven komt Tik Tak in de eerste plaats op tegen de navolgende beslissingen (zakelijk weergegeven):
    
    a. het is zo aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW sprake is, dat de gevorderde doorbetaling van loon bij wege van voorziening geboden is;
    
    b. daaraan doet niet af dat [de werknemer] zich pas op 20 oktober 2006 jegens Tik Tak beschikbaar heeft gesteld tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden.
    
    4. Onweersproken is dat de onderneming Gay Palace ondanks de hierboven sub 2.4. bedoelde transacties ononderbroken, op dezelfde plaats, met nagenoeg hetzelfde personeel (zie hierboven sub 2.5.) en voor dezelfde doelgroep, feitelijk is voortgezet. Aldus hebben de combinatie van de voormelde transacties en rechtsbetrekkingen er toe geleid dat sprake is van voortzetting van de onderneming met behoud van identiteit door Tik Tak als nieuwe exploitant. Daaraan kan niet afdoen dat in de sub 2.4. bedoelde overeenkomst is opgenomen dat het personeel niet mee overgaat. De Voorzieningenrechter is dan ook terecht tot het hierboven sub 3.a. bedoelde oordeel gekomen. 
    
    5. Onweersproken is dat [de werknemer] zich per brief van 12 april 2004 jegens Gambrink bereid had verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten (zie hierboven sub 2.2.). Op [de werknemer] rustte - ter behoud van zijn loondoorbetalingsaanspraken voor/na de voortzetting van de onderneming door Tik Tak als hiervoor sub 4. bedoeld - niet de verplichting om die bereidheid jegens Tik Tak - als opvolgend exploitant/overnemer van de onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, bij wie hij met behoud van alle rechten en verplichtingen van rechtswege in dienst overging - te herhalen. De Voorzieningenrechter is dan ook terecht tot het hierboven sub 3.b. bedoelde oordeel gekomen.
    
    6. Gelet op hetgeen hierboven sub 2.3. is overwogen heeft Tik Tak onvoldoende gesteld om te oordelen dat [de werknemer] niet de in het daar genoemde vonnis omschreven aanspraken jegens Gambrink heeft verkregen. 
    
    7. Ook heeft Tik Tak onvoldoende gesteld om ten aanzien van de omvang van de - niet gematigde - loondoorbetalingsverplichting, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente anders te oordelen dan de Voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep heeft gedaan. Het hof maakt die oordelen dan ook tot de zijne. Daarbij is in aanmerking genomen dat er naar het oordeel van het hof - mede gelet op hetgeen ter comparitie over en weer is verklaard en in het proces-verbaal is vastgelegd - onvoldoende basis is om van [de werknemer] te verlangen om belastingbescheiden e.d. over te leggen. Voorts is in aanmerking genomen dat de arbeidsovereenkomst - voor zover bestaand - in ieder geval per 16 december 2006 is geëindigd (zie hierboven sub 2.8.). 
    
    8. Gelet op de conclusie zoals vermeld in de laatste alinea van de memorie van antwoord vat het hof deze niet op als (ook) een incidenteel hoger beroep. 
    
    9. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de bezwaren van Tik Tak tegen voormelde beslissingen van de Voorzieningenrechter falen en dat het vonnis waarvan beroep - dat in het incidentele arrest van 29 juni 2007 door dit hof bij voorraad uitvoerbaar is verklaard - zal worden bekrachtigd als hierna vermeld. Daarbij past het om Tik Tak te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen.
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 11 december 2006, gewezen tussen partijen en dat in het incidentele arrest van 29 juni 2007 door dit hof uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;
    
    - verstaat dat de arbeidsovereenkomst tussen Tik Tak en [de werknemer] - voor zover bestaand - per 16 december 2006 door middel van ontbinding door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, is geëindigd (zie hierboven sub 2.8.);
    
    - veroordeelt Tik Tak in de kosten van het geding in hoger beroep met inbegrip van het incident, tot op dit arrest en met inbegrip van voormeld incident aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 2.486,=, waarvan te voldoen:
    	
    a. aan de griffier van het hof € 2.423,25, te weten € 188,25 voor in debet gesteld griffierecht en € 2.235,= voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv (artikel 57b oud Rv);
    
    b. aan [de werknemer] € 62,75 voor niet in debet gesteld griffierecht. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en J.W. van Rijkom en is uit¬ge¬sproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.