ECLI:NL:RBARN:2011:BU9045, Rechtbank Arnhem, 16-12-2011, 753205 Cv Expl. 11-3338
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen zijn verdeeld over de vraag of al dan niet de verplichting bestaat om een aanvulling op de Ziektewet-uitkering van eiseres te betalen. Deze verplichting kan alleen zijn ontstaan indien er een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan. Er is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van overgang van onderneming. Evenmin is gebleken van wederzijdse aanvaarding van de arbeidsovereenkomst. Ook bestaan er geen aanwijzingen dat op grond van artikel 7:610 Bw van een geldige arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan.De vorderingen worden dan ook afgewezen.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	753205 \ CV EXPL  11-3338 \ MB\516\me
      uitspraak van	16 december 2011
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [werkneemster] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde CNV Vakmensen
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Zember Services B.V.
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde partij
      procederend in persoon
    
    
    
    Partijen worden hierna [werkneemster] en Zember genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 29 april 2011 met producties
      -	de conclusie van antwoord met producties
      -	de conclusie van repliek 
      -	de conclusie van dupliek.
      2.	De feiten
      2.1.	[werkneemster] is in maart 2009 op grond van een uitzendovereenkomst in dienst getreden bij uitzendbureau [X] (hierna: [uitzendbureau X]) te [vestigingsplaats].  [werkneemster] is daarna als uitzendkracht aan het werk gegaan bij opdrachtgever Connexion als buschauffeur.
      2.2.	[uitzendbureau X] is in 2009 opgevolgd door het uitzendbureau [uitzendbureau Y] (hierna: [uitzendbureau Y]) te [vestigingsplaats]. [werkneemster] bleef haar werkzaamheden als buschauffeur verrichten voor Connexion nu in dienst van [uitzendbureau Y]
    
    
    2.3.	[werkneemster] heeft van 4 tot 15 oktober 2009 voor Connexion gewerkt.
    
    2.4.	Op 20 oktober 2009 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld.
    
    2.5.	Omstreeks 21 oktober 2009 heeft [werkneemster] een brief van het payrollbedrijf Zember ontvangen. In deze brief staan de volgende passages:
    
    “Geachte mevrouw [werkneemster],… allereerst hartelijk welkom bij Zember! Wij verzorgen voor uw opdrachtgever [uitzendbureau Y] te [vestigingsplaats] de payroll”.
    
    “In het kort betekent dit dat u bij ons in dienst komt en dat wij uw salaris uitbetalen. Je blijft dus werken voor [uitzendbureau Y], maar u wordt uitbetaald door Zember.”
    
    2.6.	Als bijlage bij voornoemde brief heeft Zember een arbeidsovereenkomst bijgevoegd met het verzoek aan [werkneemster] deze getekend retour te zenden. 
    
    2.7.	In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
    
    1.1.	De arbeidsovereenkomst gaat in per 4 oktober 2009. 
    
    2.2. Op deze arbeidsovereenkomst is de ABU CAO voor uitzendkrachten van toepassing.
    
    Artikel  14, lid 4 van voornoemde CAO bepaalt dat:
    
    ‘De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid.’
    
    Artikel 33, lid 2 bepaalt:
    
    
      ‘De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 14 lid 4 van de CAO. Indien hiervan sprake is en de uitzendkracht recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet, vult de uitzendonderneming deze uitkering als volgt aan:
      Gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid tot 91% van het uitkeringsdagloon; gedurende de 53ste t/m de 104e week tot 80% van het uitkeringsdagloon.’ 
    
    
    2.8.	Met ingang van 22 oktober 2009 is door het UWV aan [werkneemster] een Ziektewet-uitkering toegekend ter hoogte van 70% van het dagloon.
    
    2.9.	In januari 2010 heeft [werkneemster] zich tot Zember gewend. Daarbij heeft zij verzocht om aanvulling van haar ziektewetuitkering vanaf week 45 (3 november 2009). Zember heeft dit geweigerd.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    3.1.	[werkneemster] vordert om Zember, bij vonnis uitvoerbaar uit voorraad, te veroordelen tot
    
    
      1.	betaling van een aanvulling van 21% van het uitkeringsdagloon over de periode 20 oktober 2009 tot 20 oktober 2010 tot een bedrag van € 3.031,50 (258 dagen x 21 % van het dagloon van € 55,98);
      2.	betaling van een aanvulling van 10% van het uitkeringsdagloon over de periode 20 oktober 2010 tot 1 mei 2011 tot een bedrag van € 772,80 (138 dagen x 10% van        € 55,98);
      3.	 betaling van de nog te vervallen termijnen van aanvulling van € 5,60 bruto per uitkeringsdag tot maximaal 20 oktober 2011 of voor zover dat eerder zou zijn de einddatum van de Ziektewet-uitkering;
      4.	tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
      5.	tot betaling van de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening;
      6.	te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daar onder begrepen.
    
    
    3.2.	[werkneemster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van een arbeidsovereenkomst per 4 oktober 2009 bij Zember in dienst is getreden. Op grond van artikel 14 lid 4 van de ABU CAO is de arbeidsovereenkomst tussen [werkneemster] en Zember op 20 oktober 2009 geëindigd. Echter op grond van artikel 33 lid 3 van voornoemde CAO is Zember bij arbeidsongeschiktheid gehouden om het loon aan te vullen tot 91% van het uitkeringsdagloon over de periode 20 oktober 2009 en 20 oktober 2010. Op grond van hetzelfde artikel dient van week 53 tot en met week 104 het uitkeringsdagloon tot 80% te worden aangevuld. Zember heeft dit derhalve ten onrechte niet gedaan, aldus [werkneemster].
    
    3.3.	Zember voert gemotiveerd verweer dat hierna,  zonodig, wordt besproken.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Partijen zijn verdeeld over de vraag of Zember al dan niet de verplichting heeft om op basis van voornoemde CAO bepalingen een aanvulling op de Ziektewet-uitkering van [werkneemster] te betalen. Deze verplichting kan alleen zijn ontstaan indien er een arbeidsovereenkomst tussen [werkneemster] en Zember bestond in de periode van 4 tot en met 20 oktober 2009. De kantonrechter ziet zich dan ook primair voor de vraag gesteld of er in genoemde periode tussen [werkneemster] en Zember sprake is geweest van een geldige arbeidsovereenkomst wat [werkneemster] stelt en Zember betwist. 
    
    4.2.	[werkneemster] heeft aangevoerd dat er al op 4 oktober 2009 tussen partijen een geldige arbeidsovereenkomst bestond. Dat is dus op een moment voor dat [werkneemster], zoals zij stelt, de haar toegezonden overeenkomst voor akkoord heeft ondertekend. Voor zover [werkneemster] daarmee wenst te betogen dat er sprake was van overgang van onderneming en dat zij van rechtswege bij Zember in dienst is getreden, overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    4.3.	Ingevolge artikel 7:662 BW e.v. gaat bij de overgang van een onderneming de bestaande arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de nieuwe verkrijger van de onderneming. Eén van de kenmerken voor de overgang van een onderneming is dat het moet gaan om de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Daarvan is hier niet gebleken. Immers [werkneemster] zou weliswaar, net als de overige werknemers, in dienst treden bij Zember en deze zou het loon uitbetalen aan [werkneemster]. Echter [werkneemster] zou haar werkzaamheden krachtens een aan Zember te verstrekken opdracht blijven verrichten voor (de onderneming) [uitzendbureau Y] Nu Zember onderneming [uitzendbureau Y] niet heeft overgenomen maar deze ondernemingen zoals blijkt uit de stukken naast elkaar blijven bestaan is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van overgang van onderneming. De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] niet van rechtswege van [uitzendbureau Y] op Zember is overgegaan. 
    
    4.4.	Daarnaast heeft [werkneemster] gesteld dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen die door beide partijen is aanvaard. [werkneemster] wijst daarbij op de arbeidsovereenkomst die haar door Zember, bij brief van 21 oktober 2009, is aangeboden. [werkneemster] heeft de arbeidsovereenkomst getekend aan Zember geretourneerd waarmee de overeenkomst tot stand gekomen. Het betreft hier een ongeclausuleerd aanbod. Zember heeft de arbeidsovereenkomst nimmer opgezegd. Zember is derhalve gehouden om de aan [werkneemster] verschuldigde aanvulling op de Ziektewet-uitkering te voldoen, aldus [werkneemster].
    
    4.5.	 Zember heeft gemotiveerd betwist dat tussen partijen een geldige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Zember voert daarbij als verweer dat de door [werkneemster] ondertekende arbeidsovereenkomst nooit van [werkneemster] retour is ontvangen en dat daarmee de overeenkomst met [werkneemster] nooit tot stand is gekomen. Voorts heeft Zember aangevoerd dat korte tijd nadat de opdrachtgever, in dit geval [uitzendbureau Y], had aangegeven van de diensten van Zember gebruik te willen maken, de samenwerking tussen Zember en [uitzendbureau Y] op verzoek van laatstgenoemde tot een einde is gekomen. Zember heeft geen noodzaak gezien haar aanbod aan [werkneemster] in te trekken omdat er op dat moment geen getekende arbeidsovereenkomst van [werkneemster] retour was ontvangen. Zember ging er vanuit dat [uitzendbureau Y] zijn werknemers had geïnformeerd over het niet doorgaan van de samenwerking en dat de medewerkers niet in dienst zouden treden bij Zember. Zij dacht dat de kous daarmee af was. 
    
    4.6.	De kantonrechter overweegt als volgt. [werkneemster] heeft gesteld een door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst aan Zember te hebben geretourneerd. Nu [werkneemster] nadrukkelijk heeft gesteld over een door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst te beschikken, had van haar verwacht mogen worden dat zij (mede gelet op artikel 85 Rv) deze in het geding zou brengen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Uit de versie die zij wel in het geding heeft gebracht, kan de gestelde aanvaarding niet worden afgeleid nu deze slechts is ondertekend door/namens Zember. [werkneemster] heeft niet aangetoond en heeft ook niet gesteld dat zij daartoe in staat is, dat zij de getekende arbeidsovereenkomst aan Zember heeft verzonden. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter de wederzijdse aanvaarding van de arbeidsovereenkomst zoals door [werkneemster] gesteld niet komen vast te staan.
    
    4.7.	Ook voor het overige ontbreken er aanwijzingen dat er een overeenkomst tussen Zember en [werkneemster] tot stand is gekomen. Zo is onduidelijk of en op welke wijze de (oude) arbeidsovereenkomst tussen [uitzendbureau Y] en [werkneemster] tot een einde is gekomen. Evenmin is gebleken dat de gestelde arbeidsovereenkomst voldoet aan de vereisten zoals genoemd in artikel 7:610 BW. Eén van die vereisten is het betalen van loon. Zember heeft gesteld nooit loon te hebben betaald aan [werkneemster]. Deze stelling vindt bevestiging in twee door Zember bij de conclusie van antwoord overgelegde mailberichten, gedateerd  6 juni 2011, afkomstig van [werknemer A] van [uitzendbureau Y], waarin het volgende staat vermeld:
    
    ‘[voornaam werkneemster] heeft in 2009 altijd voor [X] gewerkt o.b.v. een uitzendovereenkomst. Deze is volgens mij nooit afgesloten. Wat betreft de eindafrekening moet zij bij [X] B.V. zijn’
    
    [uitzendbureau X]. heeft in 2009 altijd ziektegeld (21%) uitbetaald. De dagen dat ze niet ziek was is er gewoon loon uitbetaald’
    
    [werkneemster] heeft de inhoud van deze mailberichten verder niet betwist, maar aangevoerd dat zij in het najaar van 2009 en januari 2010 wel enige (loon)betalingen heeft ontvangen van [uitzendbureau X] maar dat aard en omvang van deze betalingen niet geheel duidelijk zijn. [werkneemster] heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Nu concrete aanwijzingen dat Zember aan [werkneemster] loon heeft betaald, ontbreken kan het bestaan van een geldige arbeidsovereenkomst hieruit dan ook niet worden afgeleid.   
    
    4.8.	Ook uit de (procedure rond) de ziekmelding van [werkneemster] kan niet worden afgeleid dat er sprake is (geweest) van een geldige arbeidsovereenkomst tussen partijen. Zember heeft aangevoerd noch van [werkneemster] noch van [uitzendbureau Y] ooit een ziekmelding van [werkneemster] te hebben ontvangen en ook geen loon noch een aanvulling daarop aan [werkneemster] te hebben betaald. Aangenomen moet worden dat of [werkneemster] maar zeker [uitzendbureau Y] de ziekmelding zou hebben doorgegeven aan Zember als Zember inmiddels de opvolgende werkgever was. Immers niet valt in te zien waarom bij het ontbreken van een dienstverband tussen [werkneemster] en [uitzendbureau Y] laatstgenoemde de financiële verplichtingen bij ziekte en verzuim op zich zou hebben genomen zoals blijkt uit de eerdergenoemde mail van [uitzendbureau X] van 6 juni 2011. Ook hieruit kan derhalve het tot stand komen van een geldige arbeidsovereenkomst tussen Zember en [werkneemster] niet worden afgeleid.
    
    4.9.	Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter niet vast komen te staan dat een geldige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [werkneemster] en Zember. Daaruit vloeit voort dat Zember evenmin gehouden is om de aanvulling van de Ziektewet-uitkering, zoals door [werkneemster] gevorderd, te voldoen. 
    
    4.10.	De slotsom is dat de door [werkneemster] ingestelde vorderingen wordt afgewezen en dat [werkneemster] als in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moet dragen.
    
    4.11.	De vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    5.1.	wijst de vordering af;
    
    5.2.	veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten,  die tot deze uitspraak aan de kant van Zember wordt begroot op € 500,-  aan salaris gemachtigde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2011.