ECLI:NL:GHDHA:2022:1242, Gerechtshof Den Haag, 28-06-2022, 200.305.559/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens overtreding nevenwerkzaamhedenbeding is niet onverwijld gegeven. Werkgever had na de melding 'tussen neus en lippen door' voldoende concrete informatie om onderzoek te doen en had hiermee niet mogen wachten.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.305.559/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 9459229 RP VERZ 21-50602 
    
    
  
  
    beschikking van 28 juni 2022
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Stichting Ondersteuning Tweede Kamerfractie Denk,
    
      gevestigd te Den Haag,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Denk,
      advocaat: mr. U. Karatas te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [werknemer] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [werknemer] ,
      advocaat: mr. F. Yildiz te Zoetermeer.
    
    
    
  
  
    Waar de zaak over gaat
    
    
      Werkgever heeft werknemer op staande voet ontslagen omdat hij geen verdere inlichtingen wilde verstrekken over zijn nevenwerkzaamheden (een coronatestbedrijf). De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en heeft het ontslag vernietigd. In hoger beroep wil de werkgever dat het hof de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigt. 
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 21 januari 2022, is Denk in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 26 november 2021 (hierna: de beschikking). [werknemer] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Op 24 april 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht. Daartoe heeft mr. Karatas een pleitnota overgelegd. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
      2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
      2.1
      
        [werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 2017 in dienst van Denk getreden in de functie van communicatiemedewerker, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, daarna op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg € 3.256,52 bruto per maand. 
      
      
        Artikel 18 van de arbeidsovereenkomst bevat een nevenwerkzaamhedenbeding en luidt als volgt: “Werknemer zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever tijdens de duur van deze overeenkomst geen betaalde of onbetaalde werkzaamheden verrichten voor derden. Werkgever kan aan de toestemming voorwaarden verbinden. Niet-naleving van deze bepaling kan een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet.”
      
      
    
    
      2.2
      Na het vertrek van de voormalig leidinggevende van [werknemer] is de functie communicatiemedewerker die [werknemer] tot dat moment vervulde, gesplitst in de functie beeldvoerder en de functie woordvoerder. Op 1 september 2020 zijn partijen een “Addendum Arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2020 tot 1 april 2021” overeengekomen. Daarin is bepaald dat [werknemer] tot 1 april 2021 de functie van beeldvoerder zal gaan vervullen, tegen een salaris van € 3.582,17 bruto per maand. [woordvoerder] (hierna: [woordvoerder] ) is de functie van woordvoerder gaan vervullen. 
      
    
    
      2.3
      Op 17 mei 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Denk, [werknemer] en [woordvoerder] over een gerezen conflict in de samenwerking tussen [werknemer] en [woordvoerder] . Afgesproken is dat [werknemer] en [woordvoerder] in gesprek gaan over hoe ze de samenwerking kunnen verbeteren.
      
    
    
      2.4
      Op 28 en 29 juni 2021 heeft Denk twee beoordelingsgesprekken met [werknemer] gevoerd. In die gesprekken is een aantal verbeterpunten voor het functioneren van [werknemer] besproken. Ook is besproken dat Denk het addendum per 1 juli 2021 wilde gaan beëindigen.
      
    
    
      2.5
      Het gesprek van 29 juni 2021 is voortgezet op 30 juni 2021. In dat gesprek heeft Denk bevestigd dat het addendum per 1 juli 2021 wordt beëindigd. Denk heeft [werknemer] gevraagd of hij vanwege zijn nevenwerkzaamheden wel voldoende in staat is om 40 uur in de week te vullen. [werknemer] heeft geantwoord dat hij het coronateststraatbedrijf met drie compagnons runt en dat dit qua tijdsbesteding niet veel van hem vraagt. Denk heeft [werknemer] vervolgens verzocht om zijn nevenwerkzaamheden conform de arbeidsovereenkomst te melden. [werknemer] heeft daarop het gesprek voortijdig, na vier minuten, verlaten en heeft zich aansluitend ziekgemeld.
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 30 juni 2021 heeft Denk aan [werknemer] geschreven dat het addendum per 1 april 2021 is komen te vervallen en dat de mutatie ten aanzien van de inhoudelijke werkzaamheden en het salaris per 1 juli 2021 wordt doorgevoerd naar de situatie van voordat het addendum in werking trad.
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 30 juni 2021 heeft [werknemer] geschreven dat hij het niet eens is met de aangekondigde mutatie. 
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 6 juli 2021 heeft mr. Karatas namens Denk geschreven dat [werknemer] een laatste mogelijkheid wordt geboden om schriftelijk mededeling te doen van al zijn nevenwerkzaamheden, betaald of onbetaald, die hij gedurende zijn arbeidsovereenkomst met Denk heeft verricht en nog verricht en dat hij daarbij moet aangeven hoeveel tijd hij daaraan heeft besteed en hoe zich dat heeft verhouden tot zijn dienstverband met Denk. Denk zal aan de hand van zijn schriftelijke melding besluiten wat de gevolgen zullen zijn voor de arbeidsovereenkomst, waarbij Denk de houding en gedrag van [werknemer] zal laten meewegen. Denk heeft zich verder het recht voorbehouden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen als [werknemer] blijft weigeren om gevolg te geven aan de instructies van Denk en aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 9 juli 2021 heeft mr. Karatas namens Denk [werknemer] een laatste termijn gegund tot 15 juli 2021 om de gevraagde mededeling van nevenwerkzaamheden te doen en daarbij vermeld dat als aan deze instructie geen gehoor wordt gegeven, ontslag op staande voet zal volgen.
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 14 juli 2021 heeft de advocaat van [werknemer] naar aanleiding van bovengenoemde e-mail geantwoord dat [werknemer] niet gehouden is de gevraagde opgave van nevenwerkzaamheden te doen. Ook heeft hij geprotesteerd tegen de aangekondigde wijziging van de arbeidsovereenkomst en het salaris.
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 19 juli 2021 heeft Denk de termijn voor het doen van opgave van nevenwerkzaamheden nog een laatste maal verlengd tot 21 juli 2021 en aangekondigd dat als aan die instructie niet wordt voldaan, de arbeidsovereenkomst per direct beëindigd zal worden. 
      
    
    
      2.12
      
        Bij e-mail en brief van 21 juli 2021 heeft Denk [werknemer] op staande voet ontslagen
        wegens – kort gezegd – de volgende redenen: 
      
      
        
          i) schending van het nevenwerkzaamhedenbeding;
        
        
          ii) het verrichten van nevenwerkzaamheden waardoor, gezien de omvang daarvan, de werkzaamheden voor Denk ernstig te lijden hebben gehad;
        
        
          iii) het produceren van muziek onder werktijd en met apparatuur van Denk;
        
        
          iv) het hardnekkig weigeren te voldoen aan de redelijke opdrachten van Denk om nevenwerkzaamheden te melden.
        
      
      Deze redenen beschouwt Denk als dringende redenen die ieder afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang bezien, een ontslag op staande voet rechtvaardigen. 
      
      
    
  
  
    Procedure bij de kantonrechter 
    
    
      3.1
      
        [werknemer] heeft de kantonrechter in eerste aanleg verzocht - kort gezegd - om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en Denk te veroordelen tot betaling van zijn salaris tijdens ziekte van € 3.582,17, met vakantietoeslag en emolumenten, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging en met veroordeling van Denk in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Denk heeft verweer gevoerd en - voor zover in hoger beroep nog van belang - (voorwaardelijk) verzocht de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen (de e-grond), een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) of de cumulatiegrond (i-grond), te bepalen dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen recht heeft op een transitievergoeding, en [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking heeft de kantonrechter - kort gezegd en voor zover nog van belang - de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd, Denk veroordeeld tot betaling van het salaris tijdens ziekte van € 3.582,17 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten vanaf 1 juli 2021, te vermeerderen met 30% wettelijke verhoging en wettelijke rente, en met gelijktijdige verstrekking van een specificatie aan [werknemer] . Verder heeft de kantonrechter het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van Denk afgewezen en Denk veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    Verzoeken en beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      Denk verzoekt het hof om de beschikking te vernietigen, en - kort gezegd en voor zover voor de beslissing van het hof van belang - primair:
      - voor recht te verklaren dat het loon van [werknemer] na 1 juli 2021 € 3.256,52 bruto per maand bedraagt en dat het ontslag op staande voet van 21 juli 2021 rechtsgeldig is verleend;
      - te bepalen op welke datum de arbeidsovereenkomst eindigt;
      - voor recht te verklaren dat Denk geen loon verschuldigd is na 21 juli 2021, althans dat het loon moet worden gematigd;
      - [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon en proceskosten;
      - [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep;
      
      
        en in het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is subsidiair:
      
      - voor recht te verklaren dat het loon van [werknemer] na 1 juli 2021 € 3.256,52 bruto per maand bedraagt;
      - de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden;
      - te bepalen dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen recht heeft op een transitievergoeding of een vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW;
      - voor recht te verklaren dat Denk geen loon verschuldigd is na 21 juli 2021, althans dat het loon moet worden gematigd;
      - [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon en proceskosten;
      - [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
      
      
        Zoals hierna zal blijken komt het hof niet toe aan het meer subsidiair verzochte. Daarom wordt dit verzoek hier niet vermeld.
      
      
    
    
      4.2
      
        [werknemer] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep geconcludeerd primair, tot afwijzing van de verzoeken van Denk en subsidiair, in het geval het hof de arbeidsovereenkomst ontbindt, tot toekenning aan [werknemer] van een transitievergoeding van € 5.902,05 en een billijke vergoeding van € 50.000,-, met veroordeling van Denk in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris advocaat.
      
      
        
          Ontslag op staande voet
        
      
    
    
      4.3
      Denk heeft tegen de beschikking van de kantonrechter negen genummerde grieven aangevoerd. Met grief I betoogt Denk dat het salaris van [werknemer] na 1 juli 2021 niet € 3.582,17 bruto per maand (zoals genoemd in het addendum) maar € 3.256,52 bruto per maand bedraagt (zoals gold voor ingang van het addendum per 1 september 2020). [werknemer] heeft daartegen aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst na de einddatum van het addendum, 1 april 2021, conform het addendum stilzwijgend is voortgezet. Het stond Denk daarom niet meer vrij om nadien de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen naar de situatie van voor aanvang van het addendum, aldus [werknemer] .
      
    
    
      4.4
      Het hof is van oordeel dat de aanvankelijk in het addendum beoogde tijdelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] stilzwijgend is voortgezet na 1 april 2021 en dat het Denk nadien niet zondermeer vrij stond de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen zoals zij heeft gedaan per 1 juli 2021 door (onder andere) het salaris te verlagen naar het bedrag dat tussen partijen gold vóór ingang van het addendum. Het hof is verder van oordeel dat Denk onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op grond van in het arrest Stoof/Mammoet gegeven toetsingskader met onmiddellijke ingang een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst heeft mogen doorvoeren (ECLI:NL:HR:2008:BD1847). Het uitgangspunt is dus dat het salaris na 1 juli 2021 ongewijzigd is gebleven en € 3.582,17 bruto per maand bedroeg. 
      
    
    
      4.5
      Grief II richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat tijdens het gesprek op 29 juni 2021 de betrokkenheid van [werknemer] bij een coronatestbedrijf aan de orde is geweest. Ter zitting in hoger beroep heeft [werknemer] bevestigd dat het onderwerp nevenwerkzaamheden niet met hem op 29 juni 2021 is besproken. Dat is wel gebeurd tijdens het gesprek op 30 juni 2021. Dit betekent dat de grief terecht is aangevoerd. Deze grief kan echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.
      
    
    
      4.6
      Denk bestrijdt met de grieven III en IV onder andere het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Denk heeft daartoe aangevoerd dat haar pas na de gesprekken van 30 juni 2021 duidelijk is geworden dat [werknemer] met testbedrijf FAMmedics op grote schaal testen aan het uitvoeren was. Bovendien, zo stelt Denk, heeft de kantonrechter nagelaten te beoordelen of bij alle genoemde dringende redenen voor ontslag op staande voet sprake was van onverwijldheid. [werknemer] heeft daartegen als verweer gevoerd dat hij al op een eerder moment aan [X] ( [X] ) van Denk had verteld van het coronatestbedrijf. Ter zitting in hoger beroep heeft hij daarover verklaard dat hij tijdens de pauze, in de kantine van het partijkantoor in Rotterdam, aan [X] de omzet van het bedrijf heeft laten zien en om advies heeft gevraagd. Dit was net nadat het storm liep met FAMmedics in december 2020, maar nog voor de landelijke verkiezingen. Hij denkt dat dat in februari 2021 is geweest. 
      
    
    
      4.7
      Het hof stelt voorop dat voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet sprake moet zijn van een (of meer) dringende reden(en), dat de arbeidsovereenkomst onverwijld moet worden opgezegd en dat van de dringende reden onverwijld mededeling moet worden gedaan. De stelling van Denk dat bij elke genoemde dringende reden beoordeeld moet worden of sprake is van onverwijldheid vindt geen steun in de wet of de rechtspraak. Het gaat er om dat de arbeidsovereenkomst onverwijld moet zijn opgezegd. Dat betekent in het onderhavige geval dat bezien moet worden of met de ontslagbrief van 21 juli 2021 de arbeidsovereenkomst van [werknemer] onverwijld is opgezegd. 
      
    
    
      4.8
      Met de kantonrechter is ook het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] niet onverwijld is opgezegd. Denk heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij al eerder dan 30 juni 2021 wist van het coronatestbedrijf van [werknemer] . [X] is niet ter zitting in hoger beroep verschenen om de algemene betwisting van Denk feitelijk te onderbouwen. Partijen hebben een uiteenlopende visie over het precieze moment dat [werknemer] aan [X] heeft verteld over zijn coronatestbedrijf. In het verweerschrift in eerste aanleg stelt Denk echter (onder 18) dat [werknemer] enkele weken voor het gesprek op 29 juni 2021 heeft verteld dat hij geld verdiende met een teststraat. Denk wordt dan ook niet gevolgd in het standpunt dat zij in het beroepschrift in hoger beroep heeft ingenomen, te weten dat de betrokkenheid van [werknemer] bij zijn coronatestbedrijf pas bekend werd tijdens het gesprek op 29 juni 2021. Denk heeft ter zitting bij het hof ook geen redelijke verklaring kunnen geven waarom [X] en [Y] ( [Y] ) [werknemer] tijdens het gesprek op 29 juni 2021 niet hebben aangesproken op het verwerken van orders voor zijn coronatestbedrijf, terwijl zij volgens Denk tijdens dit gesprek – naar het hof begrijpt, volgens de stellingen van Denk in hoger beroep ‘voor het eerst’ – constateerden dat [werknemer] zich bezig hield met een coronatestbedrijf. Dat het gesprek voortijdig is beëindigd omdat [werknemer] emotioneel werd en wegliep blijkt geenszins uit het door Denk opgestelde verslag van het gesprek (aan het begin van het verslag staat: ‘In de tussentijd werkt hij op zijn laptop. Zichtbaar is dat hij orders verwerkt voor zijn coronatestbedrijf’). Bovendien heeft dit gesprek volgens het verslag een uur geduurd. Dat [werknemer] tijdens dit gesprek niet is aangesproken op het tegelijkertijd zichtbaar verwerken van orders, biedt steun voor zijn stelling dat Denk al wat langer op de hoogte was van zijn nevenwerkzaamheden. Verder heeft Denk ter zitting in hoger beroep erkend dat [werknemer] tenminste ‘tussen neus en lippen door’ aan [X] heeft verteld dat hij een coronatestbedrijf had, dat [X] toen bezig zou zijn geweest met de voorbereiding van een debat en verder geen tijd had daar op in te gaan. Het hof acht dit voldoende concrete informatie voor Denk om vanaf dat moment, gelet op het verbod op nevenwerkzaamheden dat in de arbeidsovereenkomst met [werknemer] was opgenomen, desgewenst nader onderzoek te gaan verrichten naar de aard en omvang van de nevenwerkzaamheden en dit dan ook met de nodige voortvarendheid te doen. Denk heeft echter gewacht met het instellen van een onderzoek naar de aard en omvang van de nevenwerkzaamheden en de mogelijke dringende reden en is eerst op 30 juni 2021 vragen gaan stellen over het coronatestbedrijf en/of de omvang van de nevenwerkzaamheden. Het onder deze omstandigheden wachten met het doen van een dergelijk onderzoek, is in strijd met de eis van onverwijldheid (vgl. Hoge Raad 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1851). Nu de in de ontslagbrief genoemde dringende redenen verder allemaal in de kern betrekking hebben op de - door Denk niet voortvarend onderzochte - nevenwerkzaamheden van [werknemer] , voldoet de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet aan de eis van onverwijldheid. Het ontslag op staande voet is daarom niet rechtsgeldig gegeven. 
      
    
    
      4.9
      Het voorgaande betekent dat grief III faalt. Denk heeft, nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, geen belang bij de behandeling van de grieven IV en V, voor zover deze betogen dat de genoemde ontslaggronden een dringende reden voor ontslag op staande voet zouden opleveren. 
      
      
        
          Doorbetaling salaris en hoogte van het salaris na 1 juli 2021
        
      
    
    
      4.10
      Anders dan Denk met grief VI betoogt, volgt uit het voorgaande dat de kantonrechter de opzegging terecht heeft vernietigd en terecht heeft geoordeeld dat Denk vanaf 21 juli 2021 het salaris tijdens ziekte moest doorbetalen. In de gegeven omstandigheden was daartoe niet vereist dat [werknemer] zich expliciet bereid en beschikbaar heeft verklaard om de bedongen werkzaamheden te verrichten. [werknemer] was immers ziek, hetgeen ook blijkt uit het advies van de bedrijfsarts van 19 juli 2021. Het hof is bovendien van oordeel dat [werknemer] zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Denk behoort te komen, namelijk het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet van 21 juli 2021 waardoor Denk hem niet langer de overeengekomen werkzaamheden wilde laten verrichten. Ook na de beschikking van de kantonrechter heeft Denk [werknemer] niet opgeroepen om de werkzaamheden te verrichten. Het enkele gegeven dat [werknemer] op twee momenten niet beschikbaar was voor controle door de door Denk ingeschakelde Arbo arts, acht het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat [werknemer] niet meewerkte aan zijn re-integratie. In ieder geval heeft [werknemer] met de Arbo arts contact gehad, hetgeen geleid heeft tot het hiervoor genoemde advies van 19 juli 2021. Denk heeft zelf geen re-integratie inspanningen verricht. Dat [werknemer] tijdens zijn ziekte werkzaamheden voor zijn eigen reclamebureau heeft verricht is niet aannemelijk geworden. Dat [werknemer] mogelijk tijdens zijn ziekte hobbymatig muziek heeft geproduceerd (zie ook r.o. 4.18) en/of zich jegens Denk afzijdig heeft gehouden en/of zonder voorafgaande toestemming een week met vakantie is geweest, acht het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet zo zwaarwegend dat sprake is van onaanvaardbare gevolgen bij de volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. Ook het beroep van Denk op art. 7:680a BW gaat niet op. Het verzoek van Denk tot matiging van de loonvordering wordt daarom afgewezen. 
      
      
        
          Verstoorde arbeidsverhouding
        
      
    
    
      4.11
      De grieven VII en VIII betogen in de kern dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden, hetzij wegens (ernstig) verwijtbaar handelen, hetzij wegens een verstoorde arbeidsverhouding, en dat het opzegverbod tijdens ziekte hier niet aan ontbinding in de weg staat. Denk verzoekt het hof subsidiair – als het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is - de arbeidsovereenkomst alsnog dadelijk te ontbinden. 
      
    
    
      4.12
      Denk heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst duurzaam is verstoord. Ook [werknemer] heeft de verstoring niet weersproken en de verwijten die hij aan Denk maakt bevestigen naar het oordeel van het hof de ernstige verstoring van de arbeidsverhouding over en weer. Volgens [werknemer] is hij weggepest, heeft Denk getracht een onwerkbare situatie te creëren, heeft Denk willens en wetens aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding en heeft Denk de re-integratie van [werknemer] bewust verstoord. Verder moet het hof constateren dat sinds de vernietiging van de opzegging geruime tijd is verstreken maar partijen op geen enkele manier toenadering tot elkaar hebben gezocht. Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, zodanig dat van Denk in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat, gelet op de kleine organisatie van Denk en de aard en omvang van de verstoring, herplaatsing niet in de rede ligt. 
      
      
        
          Opzegverbod
        
      
    
    
      4.13
      Het hof is van oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op 17 mei 2021 is met [werknemer] besproken dat hij de samenwerking met [woordvoerder] (en [woordvoerder] de samenwerking met hem) moest verbeteren. Op 28 en 29 juni 2021 heeft Denk gesprekken met [werknemer] gevoerd waarin verbeterpunten voor zijn functioneren zijn besproken. Het vervolggesprek op 30 juni 2021 waarin Denk de nevenwerkzaamheden van [werknemer] aan de orde heeft gesteld, heeft [werknemer] voortijdig - geëmotioneerd - verlaten. Aansluitend heeft hij zich ziekgemeld. De enkele omstandigheid dat [werknemer] ziek is geworden na kritiek op zijn functioneren en na het ontstaan van het arbeidsconflict, rechtvaardigt niet de conclusie dat de verzochte beëindiging verband houdt met zijn ziekte (art. 7:670a lid 2 onder d. BW). De reden van de (verzochte) beëindiging is gelegen in de verstoorde arbeidsverhouding, terwijl niet aannemelijk is geworden dat het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst is ingegeven door de arbeidsongeschiktheid wegens de ziekte of ziekmelding van [werknemer] . Grief VIII slaagt.
      
      
      
      
        
          Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten
        
      
    
    
      4.14
      Denk en [werknemer] verwijten elkaar over en weer ernstig verwijtbaar handelen waardoor de arbeidsovereenkomst verstoord is geraakt en als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Zowel voor de werkgever als voor de werknemer geldt dat hiervan slechts sprake is in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarvoor geldt een hoge drempel. Bij de beoordeling moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd en kan het ernstig verwijtbaar handelen ook erin gelegen zijn dat de werkgever of werknemer zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn. 
      
    
    
      4.15
      Naar het oordeel van het hof is aan Denk te verwijten dat zij in de gesprekken van 28 en 29 juni 2021 is gaan inzetten op het – ten onrechte - eenzijdig wijzigen van de arbeidsovereenkomst en het verlagen van het salaris van [werknemer] , dit terwijl zij nota bene zelf na ommekomst van de termijn van het addendum deze stilzwijgend heeft voortgezet. Door de wijziging eenzijdig door te voeren is bij [werknemer] - hetgeen het hof begrijpelijk acht - een grote mate van onvrede ontstaan. Echter, ook aan [werknemer] valt het nodige te verwijten. Van hem had een aanzienlijk minder starre houding mogen worden verwacht ten aanzien van het verschaffen van informatie over de aard en de omvang van zijn nevenwerkzaamheden. Zeker gezien de forse omvang daarvan (meerdere vestigingen en enkele tonnen omzet). Ingevolge de arbeidsovereenkomst rustte op [werknemer] de verplichting om – zonder voorafgaande verkregen toestemming - geen werkzaamheden voor derden te verrichten terwijl [werknemer] – naar Denk was gebleken en door [werknemer] ter zitting in hoger beroep ook is erkend – in een relatief korte periode enkele tonnen omzet had gemaakt met zijn nevenwerkzaamheden (het coronatestbedrijf). Daarbij was het voor Denk - zonder nadere toelichting die ontbrak - moeilijk voor te stellen dat [werknemer] dergelijke bedragen had kunnen verdienen door een inspanning die beperkt bleef tot het versturen van slechts enkele e-mails per week, zoals hij Denk had verteld in het gesprek van 30 juni 2021. Bovendien heeft Denk als politieke organisatie ook een gerechtvaardigd belang om te kunnen beoordelen of nevenwerkzaamheden verricht door haar communicatiemedewerker/ beeldvoerder niet strijdig zijn met de door haar uitgedragen partijstandpunten. 
      
    
    
      4.16
      Het verweer van [werknemer] dat de vennootschap onder firma (vof) die de teststraten exploiteert geen ‘derde’ zou zijn in de zin van het nevenwerkzaamhedenbeding in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst, en [werknemer] daarom geen informatie hoeft te verschaffen, wordt door het hof verworpen. De vof heeft een afgescheiden vermogen zodat de redenering van [werknemer] dat hij voor eigen rekening en risico nevenwerkzaamheden verricht, en de vof dus geen derde is, niet op gaat. Bovendien is het hof van oordeel dat de verplichting voor [werknemer] om nadere informatie over zijn nevenwerkzaamheden te verschaffen hier in de gegeven omstandigheden ieder geval ook, los van het nevenwerkzaamhedenbeding, voortvloeit uit het beginsel van goed werknemerschap. Denk is naar het oordeel van het hof terecht vragen gaan over de nevenwerkzaamheden van [werknemer] en die vragen heeft [werknemer] ten onrechte geweigerd te beantwoorden. Het hof acht dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat Denk de nevenwerkzaamheden (slechts) heeft aangegrepen om bewust een verstoorde arbeidsverhouding te creëren, ook als moet worden aangenomen dat [X] , [Y] en de vorige leidinggevende van [werknemer] al op de hoogte waren van zijn betrokkenheid bij een coronatestbedrijf. Gelet op de omvang van de nevenwerkzaamheden was het verzoek van Denk aan [werknemer] om meer opheldering te verschaffen over de omvang, een redelijk verzoek. Ook met de wetenschap dat [werknemer] betrokken was bij een coronatestbedrijf hoefde voor Denk nog niet duidelijk te zijn welke rol [werknemer] daarin precies vervulde en wat de omvang van zijn nevenwerkzaamheden was. Denk had een gerechtvaardigd belang bij het verkrijgen van meer inzicht in de aard en omvang van de werkzaamheden en [werknemer] heeft ten onrechte geweigerd dit te verschaffen. Het verweer van [werknemer] dat meerdere personen binnen Denk eigen nevenwerkzaamheden verrichten kan niet leiden tot een ander oordeel. Het voorgaande betekent dat ook [werknemer] een verwijt gemaakt kan worden van de verstoorde arbeidsverhouding. In zoverre slaagt grief VII van Denk.
      
    
    
      4.17
      Zoals hiervoor onder 4.8 is geoordeeld heeft Denk [werknemer] ten onrechte op staande voet ontslagen. In het licht van de weigerachtige houding van [werknemer] ten aanzien van zijn informatieverplichting leidt dit in de gegeven omstandigheden echter niet tot het oordeel dat Denk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [werknemer] heeft Denk nog verweten dat zij niets aan de re-integratie van [werknemer] heeft gedaan, maar [werknemer] heeft zelf ook niet serieus om het inzetten van re-integratiemaatregelen verzocht en verder ook geen contact met Denk hierover opgenomen. Ook dit kwalificeert in de gegeven omstandigheden niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Denk, ook niet bezien in onderlinge samenhang. 
      
    
    
      4.18
      De andere verwijten die Denk maakt aan het adres van [werknemer] - het produceren van muziek onder werktijd met apparatuur van Denk en het verwijt dat de werkzaamheden voor Denk ernstig te lijden hebben gehad door de nevenwerkzaamheden - acht het hof ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk geworden. Dat [werknemer] zich op YouTube en Spotify presenteert als een ‘producer’ en een eigen YouTube kanaal heeft, is ook in combinatie met de overige door Denk in dit verband gestelde omstandigheden onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de muziek het niveau van een hobby heeft overstegen. De overige aan [werknemer] verweten gedragingen, in het bijzonder de schending van het nevenwerkzaamhedenbeding en het hardnekkig weigeren te voldoen aan de opdracht om opheldering te geven over zijn nevenwerkzaamheden, acht het hof mede tegen de achtergrond van de insteek van Denk vanaf 28 juni 2021 (het inzetten op de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en het disfunctioneren van [werknemer] ) en het onterecht gegeven ontslag op staande voet weliswaar verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. 
      
    
    
      4.19
      Het voorgaande samenvattend betekent dit dat de grieven II, VII en VIII gedeeltelijk slagen. De overige grieven falen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 5 BW leidt dit niet tot vernietiging van de beschikking maar bepaalt het hof dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2022 eindigt. Het hof zal aan [werknemer] de wettelijke transitievergoeding toekennen van € 5.902,05 bruto, aangezien er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] . Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen omdat – zoals hiervoor is overwogen - van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Denk evenmin sprake is.
      
    
    
      4.20
      Gelet op het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet dat bij beschikking van de kantonrechter is vernietigd, zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten. Grief IX faalt dan ook. 
      
    
    
      4.21
      In hoger beroep zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen nu zij ieder op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2022;
    - kent aan [werknemer] toe een transitievergoeding van € 5.902,05 bruto;
    - bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van de procedure in hoger beroep dragen;
    - wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, C.J. Frikkee en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.