ECLI:NL:RBHAA:2008:BD4021, Rechtbank Haarlem, 03-06-2008, 383753 VV EXPL 08-108
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Concurrentiebeding. Subjectieve cumulatie. Eiseres vordert (onder meer) nakoming van een concurrentiebeding door gedaagde en de nieuwe werkgever van gedaagde, op straffe van een dwangsom. 
        Eiseres wordt niet ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens gedaagde, nu niet is komen vast te staan dat eiseres te gelden heeft als de persoon voor wiens rekening de onderneming waarbij gedaagde in dienst was, wordt gedreven. Een partijwisseling kan niet worden bewerkstelligd door een verbetering of uitleg ter zitting, maar slechts door middel van een herstelexploot. 
        De kantonrechter verklaart zich, gelet op de waarde en aard van de vordering, onbevoegd om van de vordering jegens de nieuwe werkgever van gedaagde kennis te nemen, nu het een vordering betreft uit onrechtmatige daad, waarvan de waarde de competentiegrens van de kantonrechter overschrijdt.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  383753/ VV EXPL 08-108 
      datum uitspraak: 3 juni 2008
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      zaakdoende onder de naam Privilege Particuliere Thuiszorg B.V. i.o.
      te [woonplaats]
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in voorwaardelijke reconventie
      hierna te noemen [eiseres]
      gemachtigde mr. D.H. Oolbekkink
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 1]
      te [woonplaats]
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
      hierna te noemen [gedaagde 1]
      gemachtigde mr. R.J.J. Hilberts
    
    
    en
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE ZORGSPECIALIST B.V.
      te Haarlem
      gedaagde partij in conventie
      hierna te noemen De Zorgspecialist
      gemachtigde mr. M. Stokvis
    
    
    
    IN COVENTIE EN IN RECONVENTIE
    
    De procedure
    
    
      [eiseres] heeft [gedaagde 1] en De Zorgspecialist op 9 mei 2008 (bij exploot) en op 19 mei 2008 (bij herstelexploot) gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 mei 2008, waarbij de gemachtigden zich hebben bediend van pleitnotities. Partijen hebben, voorafgaande aan en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, stukken in het geding gebracht.  De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is besproken.
      De feiten
    
    
    
      1.	Op 1 januari 2007 is in het handelsregister van de Kamers van Koophandel voor Amsterdam ingeschreven de rechtspersoon in oprichting “Privilege Particuliere Thuiszorg B.V. i.o.”. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van 21 mei 2008 is op voornoemde datum [eiseres] uit en [XXX] (hierna [XXX]) in functie getreden.
      2.	Op 1 juni 2007 hebben [gedaagde 1] en Privilege Particuliere Thuiszorg (hierna: Privilege) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, ingaande 1 juli 2007 en eindigend per 31 december 2007, op grond waarvan [gedaagde 1] de functie van Verzorgende is gaan bekleden. De schriftelijke arbeidsovereenkomst is voor Privilege ondertekend door [XXX].
      3.	In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is een nonconcurrentie- en een geheimhoudingsbeding opgenomen. 
      4.	Ingevolge het eerste lid van artikel 7 is het [gedaagde 1], zonder schriftelijke toestemming van Privilege, verboden om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst “voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zijn”.
      5.	Ingevolge lid 2 van artikel 7 is het [gedaagde 1] verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Privilege, gedurende een jaar na afloop van de dienstbetrekking binnen een straal van 50 kilometer van het bedrijf van Privilege “in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan”  Privilege.
      6.	Ingevolge lid 4 van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is het [gedaagde 1] verboden om over Privilege dan wel relaties van Privilege “zowel tijdens als na de beëindiging van de dienstbetrekking, op enigerlei wijze, direct of indirect, enige mededeling in welke vorm dan ook te doen”.
      7.	Artikel 7.5 stelt op overtreding van zowel het concurrentie- als het geheimhoudingsbeding “een boete ten bedrage van € 10.000,=, alsmede een boete van  € 1.000,= voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt.”
      8.	Op enig moment hebben [gedaagde 1] en [XXX] mondeling overlegd over voortzetting van de arbeidsovereenkomst tussen Privilege en [gedaagde 1]. [gedaagde 1] is na        31 december 2007 in dezelfde functie voor Privilege werkzaam gebleven.
      9.	Bij brief van 27 februari 2008, gericht aan [XXX],  heeft [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst met Privilege opgezegd tegen 1 april 2008.  
      10.	Op 10 maart 2008 is tussen [gedaagde 1] en De Zorgspecialist een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. [gedaagde 1] is met ingang van 12 maart 2008 in de functie van verzorgende werkzaamheden voor De Zorgspecialist gaan verrichten.
      11.	Bij brief van 27 maart 2008 heeft [XXX] aan [gedaagde 1] medegedeeld haar geen toestemming te geven om bij De Zorgspecialist in dienst te treden en haar aan het concurrentiebeding te zullen houden. 
      12.	Bij brief van 18 april 2008 heeft de gemachtigde van Privilege De Zorgspecialist gesommeerd [gedaagde 1] niet meer in dienst te houden of werkzaamheden voor haar te laten verrichten, en De Zorgspecialist aansprakelijk gesteld voor de door Privilege ten gevolge van het onrechtmatig handelen van De Zorgspecialist geleden en te lijden schade. 	
    
    
    
    
    
    
    IN CONVENTIE
    
    De vordering van [eiseres]
    
    
      [eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening, na vermeerdering en wijziging van de vordering, (samengevat) 
      1.	[gedaagde 1] en De Zorgspecialist te gebieden de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] voor De Zorgspecialist te staken en gestaakt te houden, gedurende één jaar na 1 april 2008, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 en van € 1.000,00 per dag dat [gedaagde 1] en De Zorgspecialist hiermee in gebreke blijven; 
      2.	[gedaagde 1] te gebieden om gedurende één jaar na 1 april 2008 niet bij een directe concurrent van Privilege in dienst te treden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dat [gedaagde 1] dit nalaat;
      3.	[gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 10.000,00 in verband met de door [gedaagde 1] verbeurde boete wegens schending van het concurrentiebeding, alsmede van een bedrag van € 57.000,00 in verband met vanaf 1 april 2008 tot en met 27 mei 2008 door [gedaagde 1] verbeurde boetes;
      4.	[gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 10.000,00 in verband met de door haar verbeurde boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding en [gedaagde 1] te gebieden zich in de toekomst niet negatief uit te laten over de bedrijfsvoering van [eiseres], op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dat [gedaagde 1] dit nalaat;
      5.	[gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 10.000,00 ter zake van boete in verband met overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding;
      6.	[gedaagde 1] en De Zorgspecialist te veroordelen tot betaling van € 6.000,00 ter zake van (een voorschot op) door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten;
      met veroordeling van [gedaagde 1] en De Zorgspecialist in de kosten van het geding.
    
    
    
      [eiseres] stelt daartoe het volgende. 
      [gedaagde 1] heeft in strijd met het concurrentiebeding gehandeld door willens en wetens, ondanks voorafgaande waarschuwingen van [XXX] om daarvan af te zien, met ingang van 1 april 2008 in dienst te treden bij De Zorgspecialist. 
      Ook heeft [gedaagde 1] zich tegenover een van de klanten van Privilege negatief over Privilege uitgelaten. Zij heeft daarmee het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudings-beding geschonden. 
      De Zorgspecialist heeft [gedaagde 1], ondanks de wetenschap van het bestaan van een concurrentiebeding, in dienst genomen en gehouden. Zij heeft onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door bewust misbruik te maken van de wanprestatie van [gedaagde 1]. 
    
    
    
      [eiseres] lijdt ten gevolge van het handelen van [gedaagde 1] en De Zorgspecialist aanzienlijke schade, (onder meer) bestaande uit inkomensderving en reputatieverlies. Zij heeft daarom een spoedeisend belang bij de vordering sub 1 en 2 alsmede het tweede gedeelte van de vordering sub 4.
      [gedaagde 1] is tengevolge van de overtreding van het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding gehouden om aan [eiseres] (twee maal) de reeds verbeurde boete van € 10.000,00 te voldoen, zoals gevorderd onder 3 en 4.
      In verband met de overtreding van het concurrentiebeding is [gedaagde 1] vanaf 1 april 2008 de boete van € 1.000,00 per dag verschuldigd. Tot en met 27 mei 2008 staat in totaal ter zake een bedrag van € 57.000,00 open, zoals (na vermeerdering van eis) gevorderd onder 3. 
      Door al voor het einde van het dienstverband met Privilege in dienst te treden bij De Zorgspecialist, heeft [gedaagde 1] het nevenwerkzaamhedenbeding geschonden. Zij dient daarom de verbeurde boete van € 10.000,00 aan [eiseres] te voldoen, zoals (na vermeerdering van eis) gevorderd onder 5.
    
    
    Omdat zowel [gedaagde 1] als De Zorgspecialist niet bereid is geweest om gevolg te geven aan het verzoek van [eiseres] om de werkzaamheden van [gedaagde 1] voor De Zorgspecialist te staken, hebben zij [eiseres] genoodzaakt om zich van rechtshulp te voorzien. De kosten, gemoeid met de door de gemachtigde van de Hoogd verrichte werkzaamheden, dienen daarom voor rekening van [gedaagde 1] en De Zorgspecialist te komen. Deze kosten worden vooralsnog begroot op € 6.000,00.
     
    Het verweer
    
    
      [gedaagde 1] heeft voor alle weren aangevoerd dat [eiseres] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat [eiseres] niet als partij in het geding tegen [gedaagde 1] kan worden aangemerkt. [gedaagde 1] stelt daartoe het volgende. 
      [eiseres] is in het geheel niet bekend bij [gedaagde 1]. Omdat Privilege blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel een BV i.o. is en [eiseres] blijkens datzelfde uittreksel per 1 januari 2007 uit functie is getreden, dient het ervoor gehouden te worden dat sprake is van een eenmanszaak van [XXX]. [gedaagde 1] is niet met [eiseres], maar met [XXX] de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007 aangegaan en is met [XXX] de voortzetting van die arbeidsovereenkomst overeengekomen. 
    
    
    De Zorgspecialist heeft voor alle weren aangevoerd dat de kantonrechter ingevolge artikel 154 lid 4 Rv niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [eiseres], omdat deze is gebaseerd op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) en, gelet op de waarde, niet valt onder het bereik van artikel 93 Rv.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      [eiseres] heeft als reactie op het preliminaire verweer van [gedaagde 1] betoogd, dat de BV i.o. gedreven wordt door [eiseres] en dat [XXX] de bevoegde functionaris van Privilege is, zoals vermeld in het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De kantonrechter volgt [eiseres] niet in deze redenering.
      In het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel kan als zodanig geen steun worden gevonden voor de stelling dat [eiseres], ondanks de vermelding “Uit functie 01-01-2007”, te gelden heeft als de persoon voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven. Nu [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit blijkt dat zij de onderneming van [XXX] heeft overgenomen en dus ingevolge artikel 7:663 BW wederpartij van [gedaagde 1] bij de arbeidsovereenkomst is geworden, dient het er vooralsnog voor gehouden te worden dat Privilege (in ieder geval) ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1], niet door [eiseres], maar door [XXX] werd gedreven. 
    
    
    
      De gemachtigde van [eiseres] heeft ter zitting nog opgemerkt de vordering, voor zover vereist, in te stellen namens [XXX]. 
      Ingevolge artikel 45 lid 2, aanhef en onder b Rv dient het exploot de naam te vermelden van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt. Om geen onzekerheid omtrent die persoon te laten bestaan, dient het exploot de nodige informatie te bevatten omtrent de identiteit van de verzoeker. Een partijwisseling kan daarom niet worden bewerkstelligd door een verbetering of uitleg ter zitting, maar slechts door middel van een herstelexploot. 
      Anders dan de mogelijkheid die artikel 130 lid 1 Rv de eisende partij biedt om, zolang geen eindvonnis is gewezen, de eis of de gronden daarvan te wijzigen - in kort geding is dit ook mondeling mogelijk - voorziet de wet niet in een (mondelinge) wijziging van de in de dagvaarding genoemde eisende partij. 
      De door de gemachtigde van [eiseres] voorgestane wisseling van de eisende partij kan dan ook geen effect sorteren.
    
    
    Het voorgaande brengt mee dat het verst strekkende verweer van [gedaagde 1] slaagt, zodat [eiseres] niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering jegens [gedaagde 1]. Hetgeen [gedaagde 1] voor het overige tegen de vordering heeft aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking meer.
    
    
      Gelet op de waarde en aard van de vordering, is de kantonrechter niet bevoegd om van de zaak van [eiseres] jegens De Zorgspecialist kennis te nemen. Immers, het betreft hier een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan de waarde de competentiegrens van de kantonrechter overschrijdt.
      De kantonrechter zal de zaak derhalve op grond van het bepaalde in artikel 71 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verwijzen naar de sector civiel van deze rechtbank.
    
    
    Nu de onderhavige procedure een kort geding procedure betreft, waarvan ingevolge artikel 254 lid 2, eerste zin, Rv, de appointering door de belanghebbende partij aan de voorzieningenrechter dient  te worden gevraagd, zal in dit vonnis geen verwijzing ingevolge het vierde lid van artikel 71 Rv plaatsvinden naar een nader te noemen datum en tijdstip.  Dag en uur waarop de vordering door [eiseres] op een terechtzitting in kort geding kan worden aangebracht, dient immers door de voorzieningenrechter van de sector civiel van de rechtbank Haarlem te worden bepaald. 
    
    [eiseres] wordt erop gewezen dat zij na deze verwijzing slechts door tussenkomst van een procureur in rechte kan verschijnen en proceshandelingen mag verrichten. De Zorgspecialist wordt erop gewezen dat zij na deze verwijzing zowel door tussenkomst van een procureur als in persoon, dat wil zeggen in de persoon van een daartoe krachtens de statuten aangewezen vertegenwoordiger, in rechte kan verschijnen en proceshandelingen mag verrichten. 
    
    De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    IN (VOORWAARDELIJKE) RECONVENTIE
    
    De vordering van [gedaagde 1] en de beoordeling daarvan
    
    
      [gedaagde 1] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van [eiseres]:
      1.	tot betaling aan [gedaagde 1] van diverse bedragen zoals vermeld in het petitum sub 1 tot en met 5, ter zake van salaris en ORT-uren over de maand maart 2008, alsmede vakantiegeld tot en met maart 2008, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, en van de aan [gedaagde 1] verschuldigde kilometervergoeding ad € 79,04 netto;
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente;
    
    
    
      2.	tot betaling aan [gedaagde 1] van € 400,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      alsmede:
      3.	primair schorsing van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist op een verzoek ex artikel 7:653 lid 1 BW,
      4.	subsidiair veroordeling van [eiseres] tot betaling aan [gedaagde 1] een van een vergoeding van € 1.623,75 bruto per maand voor de duur van het non-concurrentiebeding;
      met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      [gedaagde 1] heeft een “(voorwaardelijke) eis in reconventie” ingesteld. Gelet op het in conventie door [gedaagde 1] gevoerde preliminaire verweer dat zij geen enkele contractuele relatie met [eiseres] heeft – welk verweer wordt gehonoreerd - begrijpt de kantonrechter de vordering van [gedaagde 1] aldus, dat deze wordt ingesteld uitsluitend voor het geval dat in conventie zal worden beslist dat [eiseres] in haar vordering jegens [gedaagde 1] kan worden ontvangen. 
      Aangezien [eiseres] in conventie  niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet vervuld. Om die reden komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van die vordering.
    
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    IN CONVENTIE
    
    - verklaart [eiseres] niet ontvankelijk in haar vordering jegens [gedaagde 1];
    
    - verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de zaak van tussen [eiseres] en De Zorgspecialist;
    
    - verwijst de zaak tussen [eiseres] en De Zorgspecialist naar de sector civiel van deze rechtbank voor voortzetting van de procedure;
    
    - veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde 1] en De Zorgspecialist tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde 1] en € 400,00 aan salaris van de gemachtigde van De Zorgspecialist.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.