ECLI:NL:GHSHE:2007:BD4757, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2007, C0501212-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gesubrogeerde verzekeraar spreekt inlener aan. Verweer is dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW (geen inlening) en subsidiair geen zorgverplichting, omdat deze is blijven rusten bij eigen werkgever. Meer subsidiair geen aanspraak op vergoeding van bruto bedragen.
        Kantonrechter wijst vordering toe nadat [appellante] niet meer heeft gereageerd in dupliek.
        Grieven slagen niet. Het stilzwijgend accepteren dat werknemers van een ander bedrijf meehelpen met de door de “inlener” te verrichten werkzaamheden is voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 4 BW.

typ. MBR 
      rolnr. C0501212/BR 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 20 maart 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.] BETONSTAALVLECHTBEDRIJF B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2005, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      GEMEENSCHAPPELIJKE VERZEKERINGSKAS VAN BOUWWERK, HANDEL EN NIJVERHEID APRA, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], België, 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 29 december 2004 en 20 april 2005 tussen appellante - Apra - als eiseres en geïntimeerde - [X.]- als gedaagde. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 318982/CV/04-5183) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.]onder overlegging van een aantal producties één grief aangevoerd, haar vordering als geformuleerd bij dagvaarding in beroep gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Apra en laatstgenoemde te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 44.252,19 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2005. 
      
    2.2. Nadat Apra tegen deze wijziging van de vordering van [X.]bezwaar had gemaakt heeft het hof bij beslissing van 14 februari 2006 Apra in haar bezwaar niet ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft Apra bij memorie van antwoord de grieven bestreden. 
      
    2.3. Partijen hebben daarna de zaak mondeling doen bepleiten aan de hand van een schriftelijke pleitnotitie; [X.]door haar raadsman mr. Van den Broek en Apra door haar raadsman mr. Hattinga Verschure. Apra heeft bij akte nog nadere stukken in het geding gebracht. Met instemming van [X.]heeft Apra na het pleidooi nog een akte houdende overlegging van enige foto’s in het geding gebracht. 
      
    2.4. Partijen hebben vervolgens de processtukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het hof stelt allereerst vast dat tegen het (tussen) vonnis van 29 december 2004 geen grief is gericht, zodat [X.]in zoverre niet-ontvankelijk is te achten. 
      
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      [X.]is samen met de vennootschap onder firma D.G.L. als onderaannemer betrokken bij de bouw van de hoge snelheidslijn op het tracé Brabant Noord, gelegen tussen de Moerdijkbruggen over het Hollands Diep en Breda-Prinsenbeek. Hierbij diende een aantal betonnen kolommen van tussenpijlers te worden gerealiseerd in een zevental viaducten. Voor [X.]ging het daarbij om het leveren, knippen, buigen en in het werk vlechten van ongeveer 7000 ton wapeningsstaal. De hier bedoelde wapening diende door [X.]te worden geproduceerd en geplaatst. Bij het plaatsen van een zogeheten wapeningskorf heeft zich op 26 juni 2001 een ongeval voorgedaan waarbij een werknemer van een van de vennoten van D.G.L. ([Z. NV.] gevestigd te [vestigingsplaats], België) is gevallen en daarbij ernstig gewond is geraakt. Deze werknemer, [Y.] genaamd, heeft daardoor schade geleden, die door Apra uit hoofde van haar verplichting als (ongevals)verzekeraar tot een (voorlopig)bedrag van € 39.860,90 is vergoed. Apra is op grond van artikel 47 van de (Belgische) Wet van 10 april 1971 betreffende Arbeidsongevallen gesubrogeerd in de rechten van [Y.]. 
    
      
    4.3. Apra heeft [X.]in rechte betrokken omdat zij [X.]aansprakelijk, dan wel op zijn minst mede aansprakelijk houdt voor deze schade (bestaande uit vergoedingen wegens tijdelijke arbeidsongeschiktheid, medische kosten en reiskosten), omdat [X.]in de visie van Apra heeft nagelaten zodanige maatregelen te treffen en zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [Y.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou leiden. Apra heeft er daarbij op gewezen dat er geen veiligheidsvoorzieningen aanwezig waren in de vorm van een bouwsteiger of een veiligheidsgordel of veiligheidsharnas, waardoor [Y.] in een poging een losliggende balk, die het plaatsen van een wapeningskorf belemmerde, weg te trappen ten val is gekomen. 
      
    4.4. [X.]heeft alle aansprakelijkheid van de hand gewezen, omdat [Y.] niet alleen op eigen initiatief heeft gehandeld, maar bovendien op dat moment werkzaamheden uitvoerde ten behoeve van zijn eigen wergever, [Z. NV.], hierin bestaande dat de bekisting voor het inlaten van de wapeningskorf vrij gehouden diende te worden. [X.]heeft bovendien daartoe geen verzoek aan [Y.] gericht en heeft hem evenmin een opdracht daartoe gegeven, laat staan dat hij [Y.] heeft ingeleend van [Z. NV.]. Van enige gezagsverhouding in de zin van artikel 7:658 BW was voorts geen sprake. 
      
    4.5. Apra heeft deze stellingen weersproken en erop gewezen dat [Z. NV.] op dat moment geen werkzaamheden meer aan het betreffende viaduct verrichtte. Omdat [X.]mensen tekort kwam heeft zij verzocht om bijstand van enige werklieden van [Z. NV.] en daarin heeft [Z.]bewilligd. Bij het plaatsen van de eerste wapeningskorf zijn de werknemers [A.] en [B.] betrokken geweest en bij de tweede (daar waar het ongeval plaatsvond) de werknemers [C.] en [Y.]. Het werk in de vorm van het plaatsen van deze korven geschiedde onder verantwoordelijkheid en toezicht van [X.]. Of [Y.] ter zake enig eigen initiatief heeft getoond, is daarbij niet van belang. Nu [Y.] een eigen vordering op [X.]als feitelijk inlener kan baseren op artikel 7:658 lid 4 BW, kan Apra dat als (gesubrogeerde) verzekeraar van die schade evenzeer. 
      
    
      4.6. Omdat [X.]heeft nagelaten op deze stellingen te reageren heeft de kantonrechter de vorderingen van Apra waaronder tevens een bedrag van € 1.190,- aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. 
      Tegen deze beslissingen komt [X.]op. 
    
      
    4.7. De grief heeft de strekking elke aansprakelijkheid van [X.]van de hand te wijzen, waartoe [X.]de diverse feitelijke verweren in onderdelen heeft gesplitst. Tevens stelt [X.]de omvang van de geleden schade aan de orde. 
      
    
      4.7.1. Allereerst betoogt [X.]dat [Y.] niet handelde in opdracht van [X.]en dat het verwijderen van een losliggende balk daar waar de wapeningskorf geplaatst diende te worden voortvloeide uit zijn normale, eigen werkzaamheden te weten de uitvoering van een door [Z. NV.] aangenomen werk. Van enige gezagsverhouding tussen [X.]en [Y.] was geen sprake. 
      Daarnaast stelt [X.]dat zelfs indien [Y.] op enig moment opdracht heeft gekregen van [Z. NV.] om [X.]te assisteren bij het inlaten van de wapeningskorven, dit nog geen aansprakelijkheid schept, omdat niet gesteld noch gebleken is dat aan dit ter beschikking stellen een of andere, al dan niet mondelinge overeenkomst ten grondslag lag. 
      Het enkele feit dat [X.]instructies zou hebben gegeven maakt dat niet anders. [Y.] handelde immers op gezag van zijn werkgever [Z. NV.]. 
      Tenslotte betoogt [X.]dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat [Y.] te scharen valt onder de in het vierde lid van artikel 7:658 BW genoemde personen, zij niettemin niet aansprakelijk is te achten, omdat [X.]geen op haar rustende zorgverplichting heeft geschonden, aangezien het toezicht op en de verantwoordelijkheid voor een veilige manier van werken binnen het domein van [Z. NV.], de werkgever van [Y.], valt. Het ongeval van [Y.] volgde uit een probleem/risico dat onder verantwoordelijkheid van [Z.]was gecreëerd (en werd “opgelost”). 
      Daarnaast heeft [X.]met een beroep op artikel 6:107 BW betoogd dat Apra niet meer kan vorderen dan zij feitelijk en derhalve netto aan [Y.] heeft vergoed. 
    
      
    
      4.8. Bij memorie van antwoord heeft Apra nogmaals onderstreept dat [X.]op het moment van het ongeval doende was eigen werkzaamheden te verrichten, dat [X.]die ochtend om hulp bij het plaatsen van de wapeningskorven heeft gevraagd aan [Z.]en dat (onder meer) [Y.] vervolgens daartoe is aangewezen. [X. sr.] was bij het plaatsen aanwezig en begeleidde dat werk. [Y.] heeft daarom niet op eigen gezag gehandeld. [X.]had niet mogen toestaan dat [Y.] onbeschermd dit werk verrichtte en zij heeft daarmee een op haar rustende zorgverplichting geschonden. 
      Verder heeft Apra nog inzicht gegeven in de aard en omvang van de al dan niet rechtstreeks aan [Y.] betaalde bedragen. 
    
      
    4.9. Het hof stelt voorop dat het hier een (arbeids) ongeval betreft op Nederlandse bodem bij de uitvoering van werkzaamheden in Nederland door een Belgisch staatsburger in dienst van een Belgische onderneming, doch waarbij de grondslag van de vordering is gelegen in het schenden van een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW door een Nederlandse onderneming. Het betreft bij afwezigheid van een arbeidsovereenkomst derhalve een aansprakelijkheid op grond van een verbintenis uit de wet, zodat de omstandigheid dat betrokkene de Belgische nationaliteit heeft niet van belang is voor de vraag welk recht van toepassing is. Dat is gezien de plaats van het ongeval immers Nederlands recht. 
      
    
      4.10. Voor de beoordeling van de vraag of [X.]aansprakelijk is voor de door Apra gevorderde schade vanwege het ongeval van [Y.] is allereerst van belang vast te stellen of zich een situatie heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. 
      Daartoe dient te worden vastgesteld of [X.]arbeid heeft laten verrichten door [Y.] in de uitoefening van haar bedrijf. Daarbij heeft te gelden dat het toepassingsgebied van artikel 7:658 lid 4 BW met name betrekking heeft op werkzaamheden die de derde (gemakshalve als inlener aangeduid) in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 
      Tussen partijen staat in dit geval vast dat [X.]de opdracht had aanvaard tot het vervaardigen en het plaatsen van zogenoemde wapeningskorven voor kolommen van de tussenpijlers van een aantal viaducten van de HSL-lijn. Deze wapeningskorven werden in dit geval geplaatst met een kraan, waarbij de korf van bovenaf, op een werkhoogte van circa 7 meter, in een uitsparing in het in aanbouw zijnde viaduct werd gelaten, waarna bevestiging beneden diende plaats te vinden aan zogenaamde stekken. 
      De bedoeling van [X.]was kennelijk, zo valt af te leiden uit de pleitnota, om op die dag de betreffende korven te plaatsen zonder enige assistentie anders dan met een door of namens DGL beschikbaar gestelde kraan. Daarbij diende een persoon eerst op de werkvloer boven op het viaduct de korf door de uitsparing te geleiden om vervolgens deze korf beneden aan de stekken te bevestigen. Toen [X.]in de persoon van [X. sr.] die ochtend op de plaats arriveerde waar de korven geplaatst dienden te worden bleek er geen trappentoren of een andere voorziening aanwezig te zijn om bovenop de werkvloer te komen. [X. sr.] is hierop naar enige werknemers van [Z. NV.] gegaan, die verderop aan het werk waren, en hij heeft gemeld dat hij niet in staat was om bij afwezigheid van een trappentoren de korven te plaatsen. Hierop zijn allereerst de werknemers [A.] en [B.] meegegaan, die samen met [X. sr.] één korf hebben geplaatst. Daarbij bevonden deze werknemers zich op de werkvloer bovenop het viaduct om handmatig sturing te geven aan de korf, terwijl na het inlaten van de korf deze aan de stekken werd bevestigd door [X. sr.] die beneden bleef staan. Na de koffiepauze zijn de werknemers [C.] en [Y.] met [X. sr.] meegegaan, waarna zich het ongeluk heeft voorgedaan, toen [Y.] al dan niet op eigen initiatief een balk, die het verder inlaten van de korf in de uitsparing belemmerde, weg probeerde te trappen, waarna zich het ongeval voordeed blijkbaar omdat [Y.] zijn evenwicht verloor. [X. sr.] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat hij weliswaar niet (uitdrukkelijk) om hulp bij het plaatsen van de korven heeft verzocht, maar wel heeft goedgekeurd dat de betrokken werknemers daarbij behulpzaam waren. De betreffende werknemers zijn daarbij telkens via de steigers van het in aanbouw zijnde viaduct boven naar de werkvloer geklommen. [X. sr.] heeft gezien dat deze werknemers, waaronder ook [Y.], niet beveiligd waren, maar hij heeft daarover niets gezegd. 
      [X. sr.] heeft daarbij ook aangegeven dat hij zelf niet naar de werkvloer (via de steigers) durfde of wilde klimmen (vanwege het ontbreken van een trappentoren). 
    
      
    
      4.11. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze gang van zaken, die overigens grotendeels valt af te leiden uit de eigen stellingen van [X.]en de nadere toelichting ter zitting van [X. sr.], dat de betrokken werknemers (waaronder [Y.]) [X.] daadwerkelijk hebben geassisteerd bij het plaatsen van de wapeningskorven. Die werkzaamheden maakten onderdeel uit van de met [X.] overeengekomen werkzaamheden en in zoverre is er sprake van het laten verrichten van arbeid in 
      de uitoefening van haar bedrijf door personen met wie [X.]geen arbeidsovereenkomst had. Daarbij is niet van belang of [Y.] krachtens een overeenkomst van inlening bij en ten behoeve van [X.]deze werkzaamheden verrichtte, omdat een dergelijk vereiste niet in artikel 7:658 lid 4 BW valt te lezen. Het hof merkt daarbij overigens op dat de mededeling door [X. sr.] aan [Z. NV.] dat het onmogelijk was de overeengekomen werkzaamheden onder die omstandigheden te klaren, terwijl [X. sr.] vervolgens wel heeft geaccepteerd dat [Z. NV.] daartoe mensen ter beschikking stelde, gevoeglijk op één lijn gesteld kan worden met een mondelinge overeenkomst van inlening. 
      Dat vervolgens bij het verrichten van deze werkzaamheden [X.]sr de regie voerde en de betreffende werknemers van [Z. NV.] aanwijzingen heeft gegeven hoe te handelen staat tussen partijen niet ter discussie. [X.]had derhalve een instructiebevoegdheid en heeft daarvan ook feitelijk gebruik gemaakt. Daarbij is niet (meer) van belang dat [Y.] mogelijk op eigen initiatief de balk die het volledig doorlaten van de wapeningskorf belemmerde heeft proberen te verwijderen. 
    
      
    
      4.12.1. [X.]heeft verder nog betoogd dat zij, ook al moet [Y.] worden aangemerkt als een (niet zelfstandig) hulppersoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW, daarmee nog niet vast staat dat zij aansprakelijk is, omdat [Y.] geen veiligheidsharnas of een ander beschermingsmiddel droeg. Het was veeleer een taak van [Z. NV.] om ervoor te zorgen dat haar werknemers daadwerkelijk gebruik maakten van de hen door [Z. NV.] ter beschikking gestelde veiligheidsmiddelen. 
      Dat [Y.] onveilig heeft gewerkt blijkt volgens [X.]in voldoende mate uit het Ongevallenboeterapport van de Arbeidsinspectie dat als productie 3 bij memorie van grieven is overgelegd. Daarin staat als korte omschrijving van de overtreding aangegeven “Het verrichten van werkzaamheden op een hoogte van circa 7 meter zonder daarbij voorzieningen te treffen om valgevaar te voorkomen, waarbij de werkplek niet op een veilige wijze was te bereiken en waarbij er niet voor zorg werd gedragen dat de werknemers de aan (hen) beschikbaar gestelde persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikten”. 
    
      
    
      4.12.2. Naar het oordeel van het hof miskent [X.]met deze stelling de strekking van het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW. Deze bepaling schept immers een rechtsplicht voor degene die in de uitoefening van beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door personen met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft om te zorgen voor een veilige werkomgeving op dezelfde voet als bedoeld in de leden 1 en 2 van datzelfde artikel. 
      Daaraan doet niet af dat (mogelijk) [Z. NV.] of DGL of een andere onderneming (eveneens) een verantwoordelijkheid droeg voor het verzorgen van de vereiste veiligheidsmaatregelen en het eventueel gebruiksgereed maken van de werkplek. Die omstandigheid ontslaat [X.]niet van haar verplichting om zelfstandig zorg te dragen voor de veiligheid van die mensen die zij als hulppersonen gebruikt. 
      Evenmin is van belang dat in de relatie [X.]-[Z.]laatstgenoemde onderneming (mogelijk) zorg diende te dragen voor de aanwezigheid van een trappentoren en een goed opgeruimde werkplek waardoor [X.]in staat werd gesteld om zijn personeel (in de ruime zin van het woord) veilig te laten werken. Op het moment immers dat [X.]werd geconfronteerd met mogelijke tekortkomingen in de nakoming van verplichtingen door DGL ([Z. NV.]) waardoor een onveilige werksituatie bestond en zij het besluit nam om desondanks de met haar overeengekomen werkzaamheden uit te voeren waarbij zich vervolgens een ongeval voordoet kan zij zich jegens een door haar ingeschakelde hulppersoon deswege niet meer disculperen. 
    
      
    
      4.12.3. De conclusie dient dan ook te zijn dat [X.]
      op grond van artikel 7:658 lid 4 BW jegens [Y.] aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval. 
      In zoverre faalt de grief niet. 
    
      
    
      4.13.1 Met betrekking tot de hoogte van de door Apra gestelde schade heeft [X.]betoogd dat zij slechts gehouden is om de netto betalingen terzake van inkomstenderving aan [Y.] te vergoeden met een beroep op het bepaalde in artikel 6:107 BW (het civiele plafond). De overige schadeposten (medische kosten en vervoerskosten) worden niet betwist. Apra heeft erkend dat een gedeelte van het bedrag van € 39.860,90 bestaat uit bruto dagvergoedingen, te weten een bedrag van 
      € 21.482,43. Het netto deel daarvan bedraagt € 16.287,98. Apra is echter van mening dat in dit geval het bepaalde in artikel 6:107a lid 2 BW niet van toepassing is, omdat Apra getreden is in de rechten van [Y.] en niet in die van de werkgever van [Y.]. Apra heeft ter toelichting nog gewezen op de wijze van betaling, die volgens Apra mede wordt beïnvloed door de omstandigheid dat een Belgische werkgever een loonbetalingsverplichting gedurende 30 dagen heeft bij volledige arbeidsongeschiktheid van een werknemer. Daarbij heeft zij aangegeven dat een bedrag gelijk aan het brutoloon de eerste week rechtstreeks is betaald aan de werkgever van [Y.] ([Z. NV.]). Die heeft daarop de bruto inhoudingen gepleegd en het resterende nettobedrag doorbetaald aan [Y.]. Gedurende de daarop volgende 23 dagen heeft Apra op de bruto dagvergoedingen 13,07% vanwege Rijks Sociale Zekerheid ingehouden en afgedragen, de rest doorbetaald aan [Z. NV.], die de verdere inhoudingen heeft verricht en [Y.] het nettoloon heeft uitbetaald. Vanaf de 31e dag heeft Apra 13,07% vanwege Rijks Sociale Zekerheid ingehouden en afgedragen alsmede 11,11 % voorheffing/loonheffing en het resterende bedrag betaald aan [Y.]. 
      Deze feitelijke stellingen zijn niet door [X.]betwist, wel handhaaft zij haar stelling dat zij op grond van artikel 6:107 BW slechts gehouden is tot vergoeding van hetgeen netto aan [Y.] is uitgekeerd. 
    
      
    
      4.13.2. Naar het oordeel van het hof valt niet dadelijk in te zien waarom [Y.] jegens [X.]geen aanspraak zou kunnen maken op integrale vergoeding van de schade bestaande uit het hem normaal toekomende loon inclusief de daarover door hem verschuldigde premies volksverzekering en de loonbelasting. 
      Voor zover [X.]zou hebben willen stellen dat [Y.] geen afdrachtplicht heeft, zou het aan [X.]zijn daaromtrent nadere gegevens te stellen, doch die ontbreken. Het verweer wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
      Ook dit onderdeel van de grief faalt. 
    
      
    4.14. Nu de grief in al zijn onderdelen faalt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en [X.]in de kosten veroordelen. 
       
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verklaart [X.]niet ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 29 december 2004; 
      
    bekrachtigt het beroepen vonnis van 20 april 2005; 
      
    veroordeelt [X.]in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Apra en tot op heden vastgesteld op € 244,= aan griffierechten en € 4.893,= aan salaris procureur; 
      
    verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 maart 2007.