ECLI:NL:RBROT:2011:BU6395, Rechtbank Rotterdam, 22-11-2011, 1286500
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing ontbindingsverzoek, disfunctioneren niet aannemelijk, er stonden werkgever nog minder vergaande acties ter beschikking dan ontbinding, geen goed werkgeverschap door geen verbetertraject aan te bieden, verstoorde arbeidsverhouding gevolg van het nastreven van ontbinding door werkgever zonder dat daarvoor voldoende juridische grond bestaat, dat is geen verandering in omstandigheden die ontbinding rechtvaardigt.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Middelharnis
    
    beschikking ex artikel 7:685 burgerlijk wetboek
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. R.E.N. Ploum te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.C. Brökling te Spijkenisse.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als “[verzoekster]” respectievelijk “[verweerder]”.
    
    
      1. De processtukken en de loop van het geding
      1.1 De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      ? verzoekschrift met producties, ontvangen op 20 oktober 2011;
      ? verweerschrift met producties, ontvangen op 31 oktober 2011;
      ? nagezonden productie per fax zijdens [verweerder], ontvangen op 28 oktober 2011, en
      ? pleitnotities zijdens [verzoekster].
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2011. Namens [verzoekster] zijn de heer [A] (hierna: “[A]”), manager afdeling Bedrijfsservicedesk, en mevrouw [B], manager HRM, verschenen, bijgestaan door mr. Ploum. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Brökling. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    1.3 Tegelijk met de behandeling van het onderhavige verzoekschrift is de door [verweerder] ingediende kort geding dagvaarding d.d. 17 oktober 2011 behandeld. De kantonrechter heeft tevens kennis genomen van de in die procedure, bekend onder dossiernummer 1281696 \ VV EXPL 11-11, overgelegde stukken.
    
    1.4 De datum voor de uitspraak van deze beschikking is door de kantonrechter bepaald op heden.
    
     
    
      2. De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    2.1 [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 2010 in dienst getreden bij [verzoekster] (Goeree-Overflakkee), in de functie van Adviseur Bedrijven B, tegen een bruto maandsalaris van € 3.478,56 per maand, te vermeerderen met emolumenten, waaronder 8% vakantiebijslag en een 13e maand uitkering.
    
    2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de [verzoekster] CAO van toepassing. 
    
    2.3 [verzoekster] (Goeree-Overflakkee) is één van de 141 lokale coöperatieve banken binnen de centrale organisatie van de [... Groep]. [verweerder] is eveneens bij andere locale [banken] werkzaam geweest. Daar heeft hij ook de functie van Bedrijvenadviseur bekleed.
    
    2.4 Uit het ter zake opgestelde Prestatiedocument 2010 volgt dat het functioneren van [verweerder] over de periode 1 februari 2010 tot 31 december 2010 voor wat betreft zijn individuele resultaatdoelstellingen als ‘redelijk’ is beoordeeld. De individuele competentiedoelstellingen hebben indertijd de kwalificatie ‘goed’ gekregen.
    
    2.5 Op 26 september 2011 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Dat gesprek is bij brief van 27 september 2011 aan [verweerder] bevestigd:
    
    ‘Beste Goof,
    
    In het gesprek van maandag 26 september waar ook onze manager HRM [B] bij aanwezig was, hebben wij je verteld dat de [verzoekster] jou niet langer kan en wil handhaven in de functie van Adviseur Bedrijven.
    
    Hieraan ligt het onvoldoende functioneren op meerdere vakinhoudelijke aspecten ten grondslag.
    
    Wij hebben verder met jou de afspraak gemaakt dat je deze week thuis nadenkt over jouw toekomst.
    
    Graag wisselen we maandag 3 oktober a.s. om 12:00 uur op kantoor aan de Langeweg in [vestigingsplaats] hierover met jou van gedachten.
    
    
      Met vriendelijke groet,
      [verzoekster]
      [A]’
    
    
    2.6 De gemachtigde van [verweerder] heeft zich bij brief van 29 september 2011 gemeld bij de [verzoekster]. De gemachtigde bericht [verzoekster] dat [verweerder] betwist dat hij onvoldoende functioneert en wenst weer te worden toegelaten te worden in zijn oude functie. De gemachtigde laat weten [verweerder] te vergezellen naar de bespreking van 3 oktober 2011 en verzoekt om vóór het overleg de functioneringsverslagen te ontvangen op grond waarvan [verzoekster] het onvoldoende functioneren meent te kunnen stoelen.
    
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan
      3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen [verzoekster] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van verandering in omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW, onder toekenning van een vergoeding van € 36.420,52 bruto (neutrale variant van de kantonrechtersformule, waarbij 11 december 2006 als datum indiensttreding is aangehouden) aan [verweerder], kosten rechtens.
    
    
    3.2 [verzoekster] heeft - verkort weergegeven - aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er reeds langere tijd sprake is van onvoldoende functioneren op meerdere inhoudelijke vlakken.
    
    
      4. Het verweer
      4.1 Het verweerschrift strekt primair tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair wordt geconcludeerd dat het verzoek enkel kan worden toegewezen indien aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend van primair € 143.669,-- en subsidiair € 72.850,--, beide bedragen voorwaardelijk vermeerderd met een bedrag van € 48.562,-- indien [verzoekster] bij ontbinding het concurrentiebeding handhaaft, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2 De argumenten die [verweerder] aanvoert komen in de motivering ter sprake.
    
    5. De beoordeling
    
    Opzegverbod
    
    5.1 Gesteld noch gebleken is dat zich een opzegverbod voordoet.
    
    Veranderde omstandigheden
    
    5.2 Aan de orde is de vraag of er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. [verzoekster] stelt dat dat het geval is, gelet op het disfunctioneren van [verweerder].
    
    5.3 [verzoekster] wijst in dat kader onder andere op het Prestatiedocument 2010. [verzoekster] stelt dat hoewel de uitkomst onder de streep wellicht positief oogt, er toen al de nodige kanttekeningen geplaatst werden bij het functioneren van [verweerder]. [verzoekster] merkt bovendien op dat zij vijf kwalificaties hanteert, te weten uitmuntend, zeer goed, goed, redelijk en slecht, zodat de aan [verweerder] gegeven beoordelingen ‘redelijk’ en ‘goed’ moeten worden begrepen als zijnde ‘de op een na slechtste’ en ‘gemiddeld’. De kantonrechter overweegt dat er inderdaad enkele verbeterpunten worden aangegeven in dit Prestatiedocument, maar dat op grond van dit document niet valt in te zien dat [verweerder] zo slecht presteert dat van [verzoekster] niet kan worden verwacht met hem verder te gaan. Sterker nog, er staan ook positieve berichten in het document, zoals de opmerkingen dat [verweerder] nuchter en voldoende kritisch tegen zaken aankijkt, dat samenwerking hem goed af gaat, dat hij zijn bijdrage heeft geleverd waaruit zijn betrokkenheid bij de bank, klant en collega’s blijkt en op het punt van resultaatgerichtheid wordt nog opgemerkt dat het vaak een ‘net niet’ is, maar dat [A] ervan overtuigd is dat hij het wel in zich heeft. Daarnaast merkt de kantonrechter op dat op de laatste pagina is te zien dat er in ieder geval ter zake van het vaste inkomen sprake is van een doorgroei van 3%, hetgeen niet strookt met de stelling van [verzoekster] dat reeds toen sprake was van verminderd functioneren van [verweerder].
    
    5.4 Verder voert [verzoekster] aan dat de werknemers in de functie van [verweerder] normaal gesproken na een inwerkperiode een eigen bevoegdheid krijgen om financieringsaanvragen te fiatteren, maar dat voor [verweerder] nog steeds de uitzondering van het 4-ogen principe geldt. [verweerder] voert in dat kader aan dat alle bedrijvenadviseurs op zijn afdeling nog steeds volgens het 4-ogen principe werken en dat dat ook bij de vestiging in Zoetermeer, waar hij voorheen werkzaam was in dezelfde functie, het geval was. [verzoekster] erkent ter zitting dat dat het geval is, omdat [A] wegens privé omstandigheden lange tijd afwezig is geweest, maar betwist dat dit vast beleid is. [verzoekster] stelt dat de reden dat de andere werknemers ook nog volgens het 4-ogen principe werken is dat het nieuwe, jonge medewerkers zijn en een medewerker die is doorgegroeid uit een andere functie. Na procescontroles zou [verweerder] de enige adviseur zijn geweest die de bevoegdheid niet alsnog zou krijgen. De kantonrechter overweegt echter dat niet is gebleken dat de andere werknemers wel zelf een bevoegdheid hebben of zullen krijgen om financieringsaanvragen te fiatteren – om welke redenen dan ook – en het ontbreken van die bevoegdheid bij [verweerder] dan ook geen grondslag kan vormen om aan te nemen dat hij niet in staat is om zijn functie behoorlijk te vervullen. In het Prestatiedocument 2010 wordt overigens ook met geen woord gerept over het doel het 4-ogen principe op te heffen, zodat het niet redelijk is om aan het niet bereiken van dat ‘vermeende’ doel consequenties te verbinden. Daarnaast stelt [verzoekster] met betrekking tot datzelfde 4-ogen principe zich in deze procedure feitelijk op het standpunt dat het een farce is, nu zij stelt dat [A] alleen meetekent, en alle verantwoordelijkheid op [verweerder] afschuift. Blijkbaar bestaat er geen noodzaak om [verweerder] intensief te controleren.
    
    5.5 [verzoekster] voert voorts aan dat de interne accountant veel fouten heeft geconstateerd in de dossiers van [verweerder]. De reactie van [verweerder] op veel van die fouten was dat hij iets ‘abusievelijk verkeerd’ had gedaan. [verzoekster] verwijt hem die houding en stelt dat veel van de fouten komen omdat [verweerder] niet doorvraagt aan klanten. [verzoekster] stelt dat de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de informatie in de dossiers bij [verweerder] ligt, maar zoals hiervoor is overwogen heeft wel het 4-ogen principe te gelden. De kantonrechter overweegt dat het daarom in die situatie niet redelijk is om alle verantwoordelijkheid voor eventuele fouten bij [verweerder] te leggen.
    
    5.6 Het (vermeende) disfunctioneren van [verweerder] is volgens [verzoekster] al diverse malen met hem besproken, zoals tijdens gesprekken van 1 en 31 maart 2011. [verweerder] betwist niet dat op die dagen gesprekken hebben plaatsgevonden, maar hij betwist wel de door [verzoekster] betoogde inhoud daarvan. [verzoekster] onderbouwt haar stelling door het overleggen van een gespreksverslag van het op 1 maart gehouden gesprek. De kantonrechter overweegt echter dat niet blijkt door wie dat ‘verslag’ is opgesteld en dat het bovendien door geen van beide partijen is ondertekend. Gelet op de betwisting van de weergegeven inhoud door [verweerder] zal de kantonrechter geen rekening houden met voornoemd verslag.
    
    5.7 De druppel was voor [verzoekster] dat [verweerder] in een van de dossiers waarin hem wordt verweten fouten te hebben gemaakt in strijd met de geldende richtlijn gegevens heeft verwijderd. [verweerder] betwist dit. Hij merkt op dat niet eens is gebleken dat die gegevens überhaupt zijn verwijderd. Hij voert voorts met betrekking tot dit dossier aan dat het om een zaak ging waar al drie keer een tussenlening was verstrekt. [verweerder] was in de veronderstelling dat het de vierde keer daarom ook geen probleem zou zijn. Later bleek dat toch in verband met veranderende omstandigheden. [verzoekster] heeft niet betwist dat de verlening drie keer eerder wel is verleend. De kantonrechter overweegt dat de uitleg van [verweerder] in dat licht niet onbegrijpelijk is, maar meer belangrijk is – nu zij dat [verweerder] verwijt - dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat de gegevens van deze zaak daadwerkelijk zijn verwijderd en ook op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt dat als die gegevens zijn verwijderd, dat door [verweerder] is gedaan. 
    
    5.8 [verzoekster] stelt dat zonder meer uit het Prestatiedocument van 2011 blijkt dat het functioneren van [verweerder] ernstig tekort schiet. Zij merkt op dat het opvallend is dat [verweerder] juist hier niets over zegt. De kantonrechter overweegt in dat kader dat [verzoekster] zelf heeft aangegeven dat dit document nog niet definitief is opgesteld. In dat licht bezien is het niet zo vreemd dat [verweerder] daar in het geheel niet op is ingegaan. De kantonrechter oordeelt bovendien dat het niet redelijk is om in deze procedure rekening te houden met de inhoud van een (nog) niet definitief document. 
    
    5.9 Gelet op al het bovenstaande oordeelt de kantonrechter dat [verzoekster] het disfunctioneren van [verweerder] – mede gelet op de betwisting daarvan door [verweerder] - niet aannemelijk heeft gemaakt. Bovendien mag, ook al zou er sprake zijn van disfunctioneren in de eigen functie van [verweerder], van een goed werkgever worden verwacht dat zij allereerst voldoende contact heeft met de werknemer om te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren en voorts om zorgvuldig en gedegen onderzoek te doen of een passende functie, intern of extern, voor de betreffende werknemer beschikbaar is. In dat kader voert [verzoekster] aan dat zij de nodige inspanningen heeft geleverd om tot verbetering van de competenties van [verweerder] te komen. [verzoekster] stelt dat zij aan [verweerder] een verbetertraject heeft aangeboden, alsmede een vijftal gesprekken met een loopbaancoach op kosten van [verzoekster] en een training commerciële gesprekstechnieken. [verweerder] voert in reactie daarop aan dat hij inderdaad een training commerciële gesprekstechnieken heeft gehad, maar dat hij die training heeft gevolgd samen met diverse collega’s. [verzoekster] erkent dat, maar betoogt dat dat niet weg neemt dat de training nuttig was voor [verweerder]. De kantonrechter overweegt dat de training wellicht nuttig is geweest voor [verweerder], maar dat uit niets is gebleken dat dit een training betrof in het kader van een verbetertraject in verband met het (vermeende) disfunctioneren van [verweerder]. Ook de gesprekken met een loopbaancoach kunnen niet worden gezien als inspanningen in het kader van verbetering van het functioneren van [verweerder], nu het onderhavige verzoekschrift op zo’n korte termijn na de gesprekken met de loopbaancoach is ingediend, dat niet valt in te zien dat [verzoekster] [verweerder] door die gesprekken de kans heeft geboden zich te verbeteren. De kantonrechter oordeelt dat het daarom– mede in aanmerking genomen de leeftijd van [verweerder] en de daarmee samenhangende mogelijk lastige positie op de arbeidsmarkt - te vroeg is om te streven naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    5.10 Voor zover [verzoekster] het verlies van vertrouwen in [verweerder] eveneens ten grondslag heeft bedoeld te leggen aan het onderhavige verzoek overweegt de kantonrechter ten aanzien daarvan als volgt. Dat er sprake is van gebrek aan vertrouwen is niet los te zien van de ontstane situatie. Naar het oordeel van de kantonrechter is de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg van het nastreven van ontbinding door [verzoekster] zonder dat daarvoor – zoals hiervoor is overwogen - voldoende juridische grond bestaat. De kantonrechter overweegt voorts dat niet is gebleken dat [verzoekster] de (her)plaatsingsmogelijkheden in andere vestigingen van [verzoekster] Nederland voldoende heeft onderzocht, terwijl [verweerder] – in ieder geval ter zitting – heeft aangegeven graag te willen kijken wat de mogelijkheden daartoe zijn. [verweerder] geeft zelfs aan dat hij het nog wel ziet zitten om bij [verzoekster] (Goeree-Overflakkee) terug te keren. Hij wijst in dat kader op de kaart en sms’jes van collega’s, waaruit blijkt dat er in ieder geval vanuit zijn (directe) collega’s geen beperking op dat vlak bestaat. [verweerder] voegt daaraan nog wel toe dat er voordat hij weer aan de slag zou kunnen wel gepraat moet worden, maar dat hij goede mogelijkheden ziet voor een positieve uitkomst van zo’n gesprek als partijen worden (be)geleid door een onafhankelijke derde, bijvoorbeeld een mediator. 
      
    5.11 Het bovenstaande tezamen bezien is er geen sprake van veranderingen in de omstandigheden die een gewichtige reden vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek van [verzoekster] wordt daarom afgewezen. 
    
    5.12 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    5.13 [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
    
    
      6. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor zijn gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.