ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6626, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-02-2012, 587919 VV 11-97
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding. Loonvordering. Werkgever weigert ten onrechte doorbetaling van salaris op grond van belemmeren of vertragen eigen genezing. Geadvìseerde mediation kan in het kader van de ruime strekking van artikel 7:629 BW een verplichte route zijn, maar niet in dit geval omdat niet aannemelijk is dat mediation het herstel zal bevorderen.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      Zaaknr.	: 587919 VV EXPL 11-97
      Datum	: 16 februari 2012
    
    
    Vonnis in het kort geding van: 
    
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      verder te noemen [eisende partij],
      gemachtigde mr. H.G. Ruis,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [GEDAAGDE PARTIJ],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde partij],
      gemachtigde mr. Ph.H. Elzerman.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      De dagvaarding is betekend op 10 januari 2012. Ten behoeve van de mondelinge behandeling op 19 januari 2012 hebben beide partijen producties ingezonden; [eisende partij] bij brief van 16 januari 2012 en [gedaagde partij] bij brieven van 16 en 17 januari 2012.
      Beide partijen en hun gemachtigden hebben de mondelinge behandeling bijgewoond en hebben hun standpunten nader toegelicht. De zaak is vervolgens aangehouden in afwachting van de uitkomsten van de aangevraagde deskundigenoordelen. Beide partijen hebben die oordelen aan de kantonrechter toegezonden en becommentarieerd.
    
     
    Geschil
    
    
      [eisende partij] vordert, kort samengevat, na vermindering van eis, betaling van € 2.539,39 netto wettelijke verhoging wegens de te late betaling van het salaris over november 2011, € 2.517,43 netto loon ingaande de maand januari 2012 vermeerderd met de wettelijke verhoging indien het loon niet uiterlijk de 24ste van iedere maand is betaald, € 998,32 incassokosten en, tot slot, de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
      [gedaagde partij] heeft deze vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan met veroordeling van [eisende partij] in de kosten.
    
    
    1.	Vaststaande feiten en omstandigheden
    
    
      1.1.
      [eisende partij] is op [datum] in loondienst van [gedaagde partij] getreden. Zijn functie is algemeen directeur, niet zijnde statutair directeur. Het salaris bedraagt € 7.105,00 bruto per maand. In artikel 4 van het arbeidscontract is de ‘CAO voor KleinMetaal’ van toepassing verklaard.
    
    
    
      1.2.
      De in maart 2009 schriftelijk vastgelegde intentie van partijen is, dat [eisende partij] de aandelen in de werkmaatschappijen van [gedaagde partij] zal verwerven. Onderhandelingen dienaangaande hebben niet tot overeenstemming geleid. De arbeidsrelatie is hierdoor onder druk komen te staan.
    
    
    
      1.3.
      Vanaf 1 (dan wel 19) april 2011 is [eisende partij] volledig arbeidsongeschikt wegens ziekte. Aan hem is op grond van de Wet Amber (artikelen 39a en 43a WAO) ingaande 17 mei 2011 een WAO-uitkering toegekend van € 2.874,70 bruto per maand, welk bedrag in mindering komt op zijn salaris.
    
    
    
      1.4.
      Bij beschikking van 14 oktober 2011 is het verzoek van [gedaagde partij] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] afgewezen.
    
    
    
      1.5.
      In het rapport van 31 oktober 2011 luidt de conclusie van de bedrijfsarts als volgt:
      Ik bezocht bovengenoemde medewerker aan huis d.d. 31-10-2011. De situatie ten opzichte van het vorig huisbezoek in juli is ongewijzigd. Betrokkene volgt de adviezen op van de medici en paramedici om zijn herstel te bevorderen. De ervaring leert dat zolang de bron van de spanningsklachten aanhoudt het herstel wordt belemmerd. Bij het vorige spreekuurbezoek is reeds mediation voorgesteld. Aangezien dit traject nog niet ten volle is benut, lijkt het zinvol dit opnieuw te overwegen.
    
    
    
      1.6.
      In het rapport van 28 november 2011 luidt de conclusie van de bedrijfsarts als volgt:
      Ik bezocht bovengenoemde medewerker aan huis d.d. 28-11-11. De situatie ten opzichte van het vorig huisbezoek in oktober is ongewijzigd. Betrokkene wordt vooralsnog volledig arbeidsongeschikt geacht voor zijn eigen of ander werk. Mediation, zoals eerder voorgesteld, blijft van kracht. Betrokkene wordt in staat geacht mee te doen aan mediation. De probleemanalyse is opgesteld en bijgevoegd.
    
    
    
      1.7.
      In de Probleemanalyse WIA van 28 november 2011 heeft de bedrijfsarts onder meer vermeld dat de redenen van verzuim een arbeidsconflict, ziekte en psychische belasting zijn, en dat werkhervatting in het eigen werk bij [gedaagde partij] niet is te verwachten. De route naar werkhervatting is volgens deze probleemanalyse tweeledig, te weten ten aanzien van het ‘probleemveld’ sociaal-medisch ‘het gebruikelijk medische traject’ en ten aanzien van het ‘probleemveld’ arbeidsverhoudingen ‘mediation’
    
    
    
      1.8.
      In augustus 2011 is getracht mediation op te starten, maar dat is mislukt omdat partijen het niet eens konden worden over de condities en [gedaagde partij] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nastreefde. In november/december 2011 is opnieuw een poging tot mediation ondernomen, maar ook die is vanwege het gebrek aan overeenstemming mislukt.  
    
    
    
      1.9.
      Op 13 (dan wel 16) december 2011 heeft [eisende partij] een deskundigenoordeel gevraagd over de re-integratieinspanningen van [gedaagde partij] en op 19 december 2011 heeft [eisende partij] dat oordeel gevraagd over zijn eigen re-integratieinspanningen. Op 26 januari 2012 zijn beide oordelen afgegeven.
      In de bij het eerstgenoemde oordeel behorende rapportage valt onder meer het volgende te lezen:
      Indien door de werkgever een wezenlijke afbreuk gedaan wordt aan tussen werkgever en werknemer aanvankelijk gemaakte contractuele afspraken is er gelet op het beloop en de sterk verslechterde gezondheidssituatie van werknemer naar mijn mening op dit moment geen reële basis voor constructief overleg tussen werkgever en werknemer aanwezig. In de gegeven situatie lijkt mij het alles behalve raadzaam om dit bij werknemer af te dwingen.
      In de rapportage behorend bij het andere oordeel is hieraan toegevoegd de volgende zin: 
      Een met werknemer en werkgever door mij besproken optie om zich bij de mediation te laten vergezellen door zijn advocaat ontmoet bij de werkgever geen probleem.
    
    
    
      1.10.
      Ingaande 30 december 2011 heeft [gedaagde partij] de salarisbetalingen stopgezet met een beroep op artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder b BW. Volgens [gedaagde partij] weigert [eisende partij] ten onrechte aan mediation mee te werken.
    
    
    2.	Beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter honoreert het bezwaar van [gedaagde partij] tegen het overleggen op 31 januari 2012 van de verklaring van de huisarts van [eisende partij], nu het alsnog in het geding brengen van stukken, behoudens de deskundigenoordelen van het UWV, in strijd is met de op 19 januari 2012 ter zitting gemaakte afspraken. De kantonrechter zal bedoelde verklaring buiten beschouwing laten.
    
    
    
      2.2.
      Het spoedeisend belang van [eisende partij] ligt in de aard van de vordering, voor zover het de loondoorbetaling betreft, besloten.
    
    
    
      2.3.
      Volgens [eisende partij] heeft hij niet alleen recht op loondoorbetaling, maar ook op loonsverhogingen (onder meer per 1 oktober 2011 van 1%) die voortvloeien uit de op de arbeidsovereenkomst toepasselijk verklaarde CAO. 
      [gedaagde partij] heeft deze stelling betwist met een beroep op artikel 2 lid 2 van die CAO waaruit volgt, kort gezegd, dat de CAO niet van toepassing is op werknemers die een functie op het niveau van [eisende partij] bekleden, in dit geval die van directeur. 
      De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij] ten aanzien van dit (overigens ondergeschikte) geschilpunt geen spoedeisend belang heeft, zodat het debat tussen partijen op dit onderdeel geen verdere bespreking en beoordeling behoeft. 
      Hetzelfde geldt ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging met betrekking tot het salaris van de maand november 2011. Vaststaat dat het salaris over deze maand eind december 2011 is voldaan.
    
    
    
      2.4.
      Vaststaat dat [eisende partij] op grond van artikel 7:629 BW in beginsel recht heeft op betaling van zijn loon. De ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte is immers niet bestreden en volgt overigens afdoende uit de overgelegde stukken.
    
    
    
      2.5.
      [gedaagde partij] heeft een beroep gedaan op de uitzondering van lid 3 aanhef en onder b van artikel 7:629 BW, welk artikellid bepaalt, dat een werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling ‘voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd.’
      De kantonrechter zal vanwege de aard van de onderhavige procedure de vraag dienen te beantwoorden of [gedaagde partij] de juistheid van bedoeld beroep zodanig aannemelijk heeft gemaakt, dat vooruitlopend op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure de vordering tot loondoorbetaling behoort te worden afgewezen. 
    
    
    
      2.6.
      Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft het artikellid een ruime strekking en gaat het er om dat de werknemer steeds die dingen doet en nalaat die van een zieke werknemer in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing kan worden gevergd. Als voorbeeld is genoemd een operatie die de enige reële mogelijkheid voor genezing is, waartegen vanuit medisch of psychisch oogpunt geen bezwaar bestaat, en de werknemer geen goede reden heeft die te weigeren.
      De kantonrechter is vanwege deze ruime strekking van oordeel dat van vertraging of belemmering van het herstelproces in de zin van artikel 7:629 BW ook sprake kan zijn indien de werknemer mediation weigert, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, te weten: 
      a. mediation is, gegeven de aard van het conflict, een aangewezen route, 
      b. aannemelijk is dat (het resultaat van) mediation het herstel van de werknemer zal bevorderen, 
      c. van de werknemer deelname aan mediation in redelijkheid kan worden gevergd.
    
    
    
      2.7.
      Het UWV kan geen uitspraak doen omtrent de partijen verdeeld houdende (specifieke) vraag of [eisende partij] zijn genezing belemmert of vertraagt door mediation te weigeren. De verwachting van partijen dat het UWV juist die vraag zou beantwoorden miskent, dat artikel 32 Wet SUWI het UWV een aantal met name genoemde taken opdraagt, waartoe echter de beantwoording van bedoelde specifieke vraag niet behoort. 
      De in beide deskundigenoordelen opgenomen zinsnede, dat het in de gegeven situatie allesbehalve raadzaam is overleg tussen werkgever en werknemer af te dwingen, is blijkens de hierboven in extenso vermelde tekst gebaseerd op de aanname dat [gedaagde partij] ‘een wezenlijke afbreuk’ heeft gedaan aan de tussen partijen gemaakte afspraken. Of dat juist is, vormt onderdeel van het conflict tussen partijen en kan door het UWV niet bindend worden vastgesteld. De kantonrechter laat (mede) daarom het deskundigenoordeel op dit onderdeel, dat lijkt te betogen dat mediation niet van [eisende partij] kan worden gevergd, buiten beschouwing. 
    
    
    
      2.8.
      De bedrijfsarts acht [eisende partij] in staat zijn medewerking aan mediation te verlenen en [gedaagde partij] beroept zich op dit oordeel. 
      [eisende partij] betwist dat hij medisch gezien in staat is aan mediation deel te nemen. 
    
    
    
      2.9.
      Getoetst aan de hiervoor opgesomde voorwaarden komt de kantonrechter tot het volgende oordeel.
      De reden dat mediation niet heeft plaatsgevonden ligt in het debat over de condities waaronder mediation zal plaatsvinden, met name de vraag of [eisende partij] in persoon daaraan zal deelnemen. Partijen, ook [eisende partij], wijzen mediation als zodanig niet af. De aard van het conflict leent zich  voor mediation, afgezien van de vraag of die succes zal hebben. Aan de hiervoor genoemde voorwaarde a. is dus voldaan.
    
    
    
      2.10.
      De kantonrechter kan in het midden laten of het standpunt van [eisende partij] juist is dat zijn (persoonlijke) deelname aan mediation van hem in redelijkheid, vanwege gestelde medische beletselen, niet kan worden gevergd (voorwaarde c). 
      Aan het advies van de bedrijfsarts en het daarop gebaseerde standpunt van [gedaagde partij] ligt namelijk de vooronderstelling ten grondslag, dat een redelijke kans bestaat dat mediation tot een gehele of gedeeltelijke oplossing van het conflict zal leiden, waardoor de door [eisende partij] ervaren spanningen zullen afnemen en zijn herstel zal intreden. [gedaagde partij] heeft echter niet gesteld, noch is gebleken, dat mediation bedoelde redelijke kans van slagen heeft. Uit de stellingen van partijen en het verhandelde ter zitting volgt, dat partijen een sterk verschil van inzicht hebben met betrekking tot het functioneren van [eisende partij] in zijn hoedanigheid van directeur, en de oorzaken die ertoe hebben geleid dat het aanvankelijke plan tot overname van de ondernemingen van [gedaagde partij] niet is gerealiseerd. De onderlinge verhoudingen zijn danig verstoord. Of mediation de genezing zal bevorderen is, bij gebreke van een gesteld en aannemelijk bevonden redelijk perspectief op een gehele of gedeeltelijke oplossing van het conflict, daarom zeer de vraag. Het is goed voorstelbaar dat de deelname van [eisende partij] aan mediation, indien bedoelde vooronderstelling niet juist blijkt te zijn en een oplossing uitblijft, bij hem tot nog hogere spanningen zal leiden en zijn herstel zal belemmeren. Uit het advies van de bedrijfsarts blijkt niet dat die mogelijkheid is verdisconteerd. Dit betekent dat aan voorwaarde b. niet is voldaan. 
      Voorts merkt de kantonrechter op dat [eisende partij] een directe confrontatie met [gedaagde partij] bij de mediator heeft geweigerd, maar wel bereid was zich te laten vertegenwoordigen door zijn advocaat, hetgeen volgens de ingeschakelde mediator wel ongebruikelijk is, maar bij hem niet op bezwaren stuit (zie diens e-mail van 7 december 2011). Van een algehele weigering is dus geen sprake.
    
    
    
      3.
      De slotsom is dat het beroep van [gedaagde partij] op de weigeringsgrond moet worden verworpen. [eisende partij] heeft dus, conform zijn vordering, recht op loonbetaling ingaande januari 2012 vermeerderd met de wettelijk verhoging welke in de gegeven omstandigheden zal worden beperkt tot 15% van het achterstallige salaris over de maand januari 2012.
    
    
    
      4.
      Het netto salaris van [eisende partij] bedraagt onweersproken, zonder de gestelde loonsverhoging per 1 oktober 2011, € 4.358,06 per maand waarop in mindering komt het bedrag van de netto WAO-uitkering van eveneens onweersproken € 1.884,12 per maand, zodat het netto loon ingaande januari 2012 op € 2.473,94 kan worden becijferd. De vordering van [eisende partij] luidt in netto loon zodat dit zal worden toegewezen.
    
    
    
      5.
      De gevorderde post incassokosten ad € 988,32 is op meerdere gronden bestreden en, gegeven de beperkte toetsing in kort geding, onvoldoende gegrond bevonden.
    
    
    
      6.
      Als overwegend verliezende partij dient [gedaagde partij] in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      veroordeelt [gedaagde partij] ingaande de maand januari 2012 tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen € 2.473,94 netto salaris per maand, telkens uiterlijk op de 24ste van iedere maand te voldoen, bij gebreke van tijdige betaling te verhogen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, met dien verstande dat de wettelijke verhoging met betrekking tot het salaris over de maand januari 2012 wordt gematigd tot 15% van dat salaris;
    
    
    
      2.
      veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [eisende partij] begroot op:
      € 400,00 wegens salaris gemachtigde
      €   90,64 wegens explootkosten
      € 202,00 wegens griffierecht;
    
    
    
      3.
      verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 februari 2012.