ECLI:NL:RBMNE:2018:3119, Rechtbank Midden-Nederland, 04-07-2018, 6882349 UV EXPL  18-130
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is sprake van een arbeidsovereenkomst, of van een overeenkomst van opdracht? Bij de beantwoording van die vraag is van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6882349 UV EXPL  18-130 MG/28934
    
    
    
      
        Vonnis van 4 juli 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. B.E.J.M. Tomlow,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        DUIC B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      verder ook te noemen Duic,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.B.M.C. van den Berg.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 t/m 12,
      - de brief van mr. Van den Berg van 6 juni 2018, met producties 1 t/m 13,
      - de brief van mr. Van den Berg van 12 juni 2018, met producties 14 t/m 19,
      - de brief van mr. Van den Berg van 14 juni 2018, met producties 20 t/m 23,
      - de brief van mr. Tomlow van 14 juni 2018, met producties 13 t/m 30.
      
    
    
      1.2.
      Op 15 juni 2018 vond de mondelinge behandeling plaats waarvan de griffier aantekening heeft gehouden. Mr. Tomlow en mr. Van den Berg hebben pleitnota’s overgelegd. Partijen zijn na de mondelinge behandeling in overleg getreden met elkaar teneinde een schikking te bereiken, echter per e-mail van 22 juni 2018 heeft mr. Van den Berg aan de rechtbank laten weten dat dit niet is gelukt. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De activiteiten van Duic (De Utrechtse Internet Courant) zien op onder meer het uitgeven, exploiteren en ontwikkelen van websites, (digitale) tijdschriften, software en andere geschriften en gegevensdragers. Duic verslaat in de meest ruime zin de actualiteit in  en van de stad Utrecht. Duic brengt naast het dagelijkse online nieuws sinds medio 2016 ook tweemaal per maand een papieren editie uit. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is in 2011 in contact gekomen met [naam uitgever], de uitgever van Duic. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 1 maart 2011 heeft [eiser] aan [naam uitgever] geschreven:
        
          “(..) Heden is het bedrijf [bedrijfsnaam] actief. Ingeschreven KvK, btw nummer, zakelijke rekening. VAR/verklaring is aangevraagd. Ik hoef je niets meer te vertellen over het uiterst veelzijdige pakket dat wij aanbieden. Wij zijn trots op prestigieuze opdrachtgevers als Het Kleindier Magazine maar schuwen ook het kleinere werk niet. Hoe dan ook, binnenkort even overleg over de factuur waar je al jaren naar uitkijkt? (..)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft in 2011 opdrachten voor [naam uitgever] uitgevoerd, die niets met Duic te maken hadden. Hij heeft daarvoor, via zijn eenmanszaak [bedrijfsnaam], facturen aan de onderneming van [naam uitgever] gestuurd. [eiser] had in die tijd ook andere opdrachtgevers.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft in 2011 ook - op vrijwillige basis - werkzaamheden voor Duic verricht. 
      
    
    
      2.6.
      Van september 2011 tot augustus 2013 heeft [eiser] geen werkzaamheden voor Duic verricht. In 2013 heeft hij zijn werkzaamheden voor Duic weer opgepakt. 
      
    
    
      2.7.
      
        Sinds augustus 2013 vervult [eiser] de functie van hoofdredacteur van Duic. 
        In het redactiestatuut van Duic staat over de positie van de hoofdredacteur:
        
          “De hoofdredacteur heeft de leiding van de redactie van Duic en is verantwoordelijkheid verschuldigd aan de uitgever voor de redactionele inhoud daarvan.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Tussen [eiser] en Duic is nimmer een schriftelijke overeenkomst gesloten. 
      
    
    
      2.9.
      Voordat [eiser] werkzaamheden ging verrichten voor Duic werkte hij voor Vara, Veronica en Sanoma, eveneens in de functie van hoofdredacteur. Bij deze bedrijven werkte hij op basis van een arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] stuurt sinds augustus 2013 voor zijn werkzaamheden voor Duic maandelijks een factuur van € 1.000,00 vermeerderd met BTW aan Duic. 
      
    
    
      2.11.
      Vanaf maart 2016 levert [eiser] ook een bijdrage aan de papieren editie van Duic. Per editie factureert hij daarvoor via zijn onderneming € 1.000,00 (zonder BTW) aan Duic. 
      
    
    
      2.12.
      Naast de facturen van € 1.000,00 voor de online en papieren editie van Duic stuurde [eiser], uit hoofde van [bedrijfsnaam], ook facturen voor aquisitiewerkzaamheden (vermeerderd met BTW):
      
      
        2.12.1.
        Op 1 mei 2017 stuurde [eiser] een e-mail aan Duic betreffende een door hem verzonden factuur voor aquisitiewerkzaamheden voor het KF Heinfonds. 
        
      
      
        2.12.2.
        Op 28 februari 2018 stuurde [eiser] een factuur voor aquisitiewerkzaamheden voor Tivoli Vredenburg. 
        
      
      
        2.12.3.
        Op 12 april 2018 stuurde [eiser] een factuur voor aquisitiewerkzaamheden voor Rabo Next Stage. 
        
      
    
    
      2.13.
      Ook factureerde [eiser] enkele malen werkzaamheden van zijn partner en eenmalig van zijn zoon. 
      
    
    
      2.14.
      Op 19 maart 2018 vond een overleg plaats tussen partijen. Aan [eiser] is inzicht geboden in het redactiebudget en de financiën omdat de kosten om de papieren krant te maken te hoog waren. Aan [eiser] is het voorstel gedaan zijn uren te verminderen. 
      
    
    
      2.15.
      Daarop is een discussie tussen partijen ontstaan over het al dan niet tussen hen bestaan van een arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.16.
      
        Per e-mail van 13 april 2018 heeft Duic aan [eiser] geschreven:
        
          “(..) Helaas hebben we niet al te veel tijd om langer te wachten met de budget ingreep zoals die voorligt. I.e. een reductie op het redactiebudget voor de papieren krant. Wij zullen die dan ook doorvoeren en jouw inhuur voor de komende papieren kranten beëindigen. Wij zeggen 	jouw inhuur bij deze dan ook op. (..) 
        
        
          De opdracht waarin we jou inhuren voor de hoofdredactionele taken van Duic.nl blijft wat ons betreft ongewijzigd van kracht. Mits jij erkent dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Indien we daar geen overeenstemming over hebben, dan is er geen basis om met elkaar verder te gaan. Wij zullen dan ook dat onderdeel van de relatie opzeggen.(..)”
        
      
      
    
    
      2.17.
      Op 4 mei 2018 is de inhuur van [eiser] voor zijn werkzaamheden voor Duic Online opgezegd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          Duic te veroordelen [eiser] binnen zeven dagen na betekening van het vonnis toe te laten tot het werk teneinde de overeengekomen en bedongen werkzaamheden bij Duic te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat Duic niet tijdig aan deze verplichting tot wedertewerkstelling zal voldoen;
        
        
          Duic te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 3.662,00 per maand vanaf 1 april 2018 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtmatig beëindigd is;
        
        
          althans een zodanige beslissing te nemen als U in goede justitie meent te behoren;
        
        
          Duic te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de feiten en omstandigheden in zijn (arbeids)verhouding met Duic duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft daartoe het volgende aangevoerd. Toen in 2011 het idee “Duic” ontstond is aan [eiser] de vraag voorgelegd of hij aandeelhouder wilde worden. [eiser] heeft echter bewust voor zekerheid gekozen en vaste afspraken gemaakt zodat hij een gegarandeerd inkomen zou hebben. [eiser] heeft jarenlang, op instigatie van Duic, vaste bedragen aan Duic gedeclareerd. Hij was fulltime werkzaam voor Duic en had geen andere opdrachtgevers. Hij was dan ook financieel afhankelijk van Duic. Hij werd ook tijdens ziekte en vakantie doorbetaald. Zijn werkzaamheden beperkten zich niet alleen tot hoofdredactionele werkzaamheden. Voor al zijn extra werkzaamheden stuurde hij geen facturen, wat erop wijst dat hij zijn werkzaamheden uit hoofde van een arbeidsovereenkomst uitvoerde. Bovendien was sprake van een gezagsverhouding. Deze wordt volgens [eiser] treffend beschreven in het redactiestatuut, waarin staat dat de hoofdredacteur verantwoordelijkheid verschuldigd is aan de uitgever. De gezagsverhouding volgt verder uit de diverse instructies die [eiser] en de redacteuren van de uitgever ontvingen. [eiser] wijst bijvoorbeeld op correspondentie waarin wordt opgedragen een nieuw item (de tostitest) te schrappen, op de instructie om een bepaalde opname niet te tonen, op het verwijt dat [eiser] tijdens werktijd naar een feest gaat en op de kritiek op een te laat geplaatst bericht. [eiser] werd bovendien door de uitgever verzocht om namens Duic in een mediapanel plaats te nemen, hetgeen past in het beeld van een gezagsverhouding. Ook naar buiten toe werd de indruk gewekt dat [eiser] werknemer was van Duic. Zo staat zijn naam, en niet de naam van zijn onderneming, in de colofon van Duic. Ook overige uitingen wijzen op een dienstverband. [eiser] wijst hierbij op het feit dat hij een e-mailadres bij Duic had, visitekaartjes van Duic en een eigen werkplek. Ook vergoedde Duic de aanschaf van computerprogramma’s en antivirusprogramma’s. Zelfs na de opzegging van de overeenkomst stond [eiser] nog als hoofdredacteur in de krant vermeld. 
        
          [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering nu hij voor wat betreft zijn inkomsten afhankelijk is van de inkomsten die hij bij Duic ontvangt. 
      
      
    
    
      3.3.
      Duic heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat – als sprake is van een arbeidsovereenkomst – deze op 13 april 2018 is opgezegd door Duic. [eiser] heeft niet binnen twee maanden daarna een verzoekschrift tot vernietiging van de opzegging ingediend. Daarmee is de opzegging definitief geworden. Dat betekent dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter een gelijkluidende vordering zal toewijzen. De vordering in onderhavig kort geding dient dan ook te worden afgewezen. Voor het geval de kantonrechter een ander oordeel is toegedaan geldt dat op grond van alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien moet worden geconcludeerd dat partijen niet de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan en ook de wijze waarop zij aan de samenwerking uitvoering hebben gegeven duidt niet op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Volgens Duic is er sprake van een opdracht-relatie. Over de bedoeling van partijen voert zij nader aan: [eiser] heeft juist altijd aangegeven dat hij geen arbeidsovereenkomst wenste aan te gaan. Het is dan ook niet juist dat hij enkel op instigatie van Duic facturen stuurde. [eiser] werkte bovendien niet fulltime voor Duic, maar hooguit rond de 20 uur per week. [eiser] werkte ook voor andere opdrachtgevers. Duic betwist dan ook dat [eiser] voor zijn inkomen afhankelijk is van Duic. Ook uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst blijkt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. [eiser] stuurde facturen voor zijn werkzaamheden, die hij vermeerderde met BTW. Hij gedraagt zich ook als ondernemer, door BTW-aangifte te doen en naar ‘zijn bedrijf’ te verwijzen. Bovendien declareerde hij ook werkzaamheden van zijn partner en zijn zoon. Ook was geen sprake van een gezagsverhouding. Vanuit zijn ervaring gaf hij invulling aan zijn hoofdredactionele, representatieve en coördinerende taken. [eiser] en de redactie bepalen wat er wordt gepubliceerd. Hij was volledig vrij in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden verrichtte, niet alleen inhoudelijk, maar ook waar en hoe. Hij hoefde geen vrije dagen of vakantie aan te vragen en hoefde zich ook niet ziek of hersteld te melden. Hij kon zich door derden laten vervangen. De vordering moet daarom worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Duic gehouden is [eiser] weder te werk te stellen, zoals door [eiser] is gevorderd. 
      
    
    
      4.2.
      
        Voor toewijzing van de vordering door de bodemrechter is ten minste vereist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, zoals door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag is gelegd. Partijen twisten over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, of van een overeenkomst van opdracht. 
        Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst of als overeenkomst van opdracht, is van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. 
      
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter zal eerst ingaan op de vraag hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, met name voor wat betreft de gezagsverhouding tussen partijen. Het kenmerkende verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht is immers dat de gezagsverhouding bij een overeenkomst van opdracht ontbreekt. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter stelt vast dat [eiser] bij Duic betrokken is geraakt vanwege zijn hoofdredactionele ervaring. Een hoofdredacteur is, uit hoofde van zijn functie en ter bescherming van de journalistieke onafhankelijkheid van de redactie, vrij om de redactionele inhoud te bepalen. Een uitgever is niet bevoegd daarover instructies aan de hoofdredacteur te geven. Anders dan [eiser] stelt, blijkt uit het redactiestatuut van Duic niet dat de uitgever een instructiebevoegdheid over [eiser] had. In het redactiestatuut is bepaald dat de hoofdredacteur verantwoordelijkheid verschuldigd is aan de uitgever voor de redactionele inhoud. Het verschuldigd zijn van verantwoordelijkheid aan de uitgever voor de redactionele inhoud is niet op één lijn te stellen met de bevoegdheid tot het geven van instructies door de uitgever aan de hoofdredacteur. Dat de uitgever wel trachtte instructies te geven, zoals blijkt uit de door [eiser] genoemde voorbeelden, doet hieraan niet af. Het enkele feit dat hij instructies trachtte te geven betekent niet dat [eiser] verplicht was deze op te volgen.  Uit het redactiestatuut of de houding van de uitgever blijkt dan ook niet dat er sprake was van een gezagsverhouding. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat sprake was van een gezagsverhouding. Niet aannemelijk is geworden dat [eiser] door Duic verplicht werd een bepaald aantal uur te werken, of om op het kantoor van Duic te werken. [eiser] was bevoegd om zelf zijn werktijden en werkplek te bepalen. Dat hij een werkplek had bij Duic en daar vaak te vinden was, maakt dit niet anders. Evenmin is aannemelijk geworden dat hij aan Duic toestemming voor het opnemen van vrije dagen hoefde te vragen of zich ziek dan wel hersteld diende te melden. 
    
    
      4.5.
      Voor wat betreft de feitelijke uitvoering van de overeenkomst is ook van belang dat [eiser] op naam van zijn eenmanszaak facturen stuurde aan Duic, voor de door hem verrichte werkzaamheden. Hoewel dit in beginsel een vast bedrag betrof van € 1.000,00 voor de online editie en € 1.000,00 voor de papieren editie, factureerde hij los daarvan ook aquisitiewerkzaamheden en werkzaamheden die zijn vrouw en zoon ten behoeve van Duic hadden verricht. [eiser] vermeerderde deze facturen (indien nodig) ook met BTW. [eiser] gedroeg zich hiermee feitelijk als ondernemer en niet als werknemer. 
      
    
    
      4.6.
      In het navolgende zal worden ingegaan op de vraag wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond. De kantonrechter acht relevant dat [eiser] in 2011 in contact gekomen is gekomen met [naam uitgever] (de uitgever van Duic) en zich ten opzichte van hem heeft gepresenteerd als ondernemer. Immers, hij heeft in 2011 een eenmanszaak opgericht onder de naam [bedrijfsnaam], en hij heeft op 1 maart van dat jaar aan [naam uitgever] geschreven dat zijn eenmanszaak actief is. Ook heeft hij, uit naam van die eenmanszaak, facturen aan [naam uitgever] gestuurd voor de werkzaamheden die hij voor hem, althans zijn BV’s verrichtte. In 2013, toen [eiser] werkzaamheden voor Duic ging verrichten, is hij (net als zijn vervanger) facturen gaan sturen voor zijn werkzaamheden, wederom uit naam van zijn eenmanszaak. Dit duidt er naar het oordeel van de kantonrechter op dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan van de situatie dat tussen hen een overeenkomst van opdracht bestond. [eiser] was immers al ondernemer en stuurde aan de (BV van de) uitgever eerder ook facturen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met de BV van de uitgever. Dat [eiser] met Duic andersluidende afspraken heeft gemaakt, in die zin dat hij weliswaar (op instigatie van Duic) facturen zou sturen, maar dat er desalniettemin sprake was van een arbeidsovereenkomst, is onvoldoende aannemelijk geworden. 
    
    
      4.7.
      De kantonrechter is gelet op al vorenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, voorshands van oordeel dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht. Dat betekent dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter een gelijkluidende vordering in een bodemprocedure zal toewijzen. De vordering van [eiser] zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      Ten overvloede geldt het volgende. Duic heeft aangevoerd dat, zelfs als sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, deze is opgezegd per 13 april 2018 en dat deze opzegging definitief is geworden nu [eiser] niet binnen twee maanden een verzoekschrift ex artikel 7:686a lid 4 sub a BW heeft ingediend. Nu de opzegging daarmee een feit is geworden zou de vordering reeds om deze reden moeten worden afgewezen. De kantonrechter stelt vast dat Duic de ‘inhuur van [eiser]’ voor de papieren editie van Duic heeft opgezegd per e-mail van 13 april 2018. De opzegging ten aanzien van de werkzaamheden voor de online editie heeft plaatsgevonden op 4 mei 2018. Een arbeidsovereenkomst is in beginsel ondeelbaar. Een werkgever heeft dan ook (in beginsel) niet de bevoegdheid een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk op te zeggen. Dat betekent dat, als sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst, de opzegging daarvan heeft plaatsgevonden op 4 mei 2018. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter was daarom de termijn om een verzoekschrift tot vernietiging in te dienen ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet verstreken. 
      
    
    
      4.9.
      
        
          [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Duic worden begroot op:
        - salaris gemachtigde	€ 	600,00	(1 punt x tarief € 600,00)
        Totaal	€	600,00
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde nakosten zullen op de in het dictum vermelde wijze worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Duic, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser], onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Duic volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening; 
      
    
    
      5.4.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Reitsma, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018.