ECLI:NL:RBALM:2010:BK9355, Rechtbank Almelo, 15-01-2010, 324472 EJ VERZ. 2195-09 (w)
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidscontract van directeur zorginstelling. Vergoeding van EUR 200.000,- toegekend op basis van Governance Code.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie 
    
    Zaaknummer	: 324472 EJ VERZ. 2195-09 (w)
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 15 januari 2010 in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING AVELEIJN/SDT
      gevestigd en kantoorhoudende te Borne
      verzoekster
      hierna te noemen Aveleijn
      gemachtigde: mr. J.E. Middelveld
      advocaat te Goor 
    
    
    tegen
    
    
      [naam verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      hierna te noemen: [naam verweerder]
      gemachtigde: mr. R.J. Voorink
      advocaat te Zutphen
    
    
    Gezien het op 30 november 2009 ter griffie van dit gerecht binnengekomen verzoekschrift strekkende tot ontbinding ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    Gezien het ingekomen verweerschrift en de overige op het geding betrekking hebbende stukken.
    
    Gelet op hetgeen door en/of namens partijen is verklaard bij de mondelinge behandeling van het verzoek op 11 december 2009
    
    Overweegt:
    
    1.	Vaststaande feiten:
    
    Tussen partijen staat het navolgende vast:
    
    	1. [Verweerder], geboren op [1959], is op 1 september 2001 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de toenmalige stichting WoonZorg Twente als algemeen directeur/statutair bestuurder. Op 20 december 2006 is de Stichting Aveleijn SDT als verkrijgend rechtspersoon van de stichtingen Aveleijn SDT en SDT en rechtsopvolgster van ondermeer stichting WoonZorg Twente, opgericht. Ingaande 1 januari 2007 is [verweerder] benoemd als bestuurder van de verkrijgende stichting. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 13.272,28 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag (€ 172.009,00 bruto per jaar inclusief 8% vakantiebijslag) en een eindejaarsuitkering als bedoeld in de CAO Gehandicaptenzorg en enkele andere emolumenten. Meestentijds genoot [verweerder], ingevolge besluit van de Raad van Toezicht een wisselende bonus van maximaal 2 maandsalarissen. 
    
    	2. Aveleijn, een zorgaanbieder voor volwassenen en kinderen met een verstandelijke handicap, is thans uitgegroeid tot een organisatie met 2300 klanten en 1700 medewerkers. Er is een éénhoofdige Raad van Bestuur, benoemd door de Raad van Toezicht. Deze Raad van Toezicht (verder RVT) houdt integraal toezicht op het beleid van de Raad van Bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de stichting. De RVT staat de Raad van Bestuur bij met advies en ontslaat ook de bestuurder. Er is ook een Ondernemingsraad. 
    
    	3. Per 8 oktober 2009 heeft [verweerder] zich ziekgemeld. Per 16 november 2009 heeft [verweerder] zijn functie als enig statutair bestuurder neergelegd. De arbeidsrechtelijke relatie is in stand gebleven. 
    
    
      	4. Deze terugtreding is het gevolg van de navolgende gebeurtenissen:
      a.	De huidige omvang van Aveleijn is te danken aan [verweerder]. Onder zijn leiding is de omzet gegroeid van € 13.000.000,00 tot € 75.000.000,00 en heeft Aveleijn als enige zorginstelling de beste financieel-economische positie in de branche met een weerstandvermogen van ongeveer € 30.000.000,00. Het ziekteverzuim, traditioneel hoog in de zorg, heeft een percentage van 3,3 en in 2008 is Aveleijn uitgeroepen tot “beste werkgever” in de regio. De uitslag van het medewerkerstevredenheidsonderzoek van september/oktober 2009 behaalde hogere scores dan het jaar daarvoor. De scores 8,4 door cliënten en 7,4 door verwanten in de algemene waardering blijkens het jaarverslag 2008, liggen boven het landelijk gemiddelde.
    
    
    b.	In de functioneringsgesprekken van 2003 en volgende jaren wordt het goede tot zeer goede, zelfs uitstekende functioneren van [verweerder] zeer door de RVT gewaardeerd. Deze waardering geldt niet alleen het bijzonder goede financiële resultaat, maar ook de positieve ontwikkelingen binnen de organisatie. Er is geen punt van kritiek. 
    
    c.	Omdat de RVT geluiden bereikten dat [verweerder] werd benaderd door derden voor het aanvaarden van een werkkring buiten Aveleijn, is de RVT in 2008 met [verweerder] een gesprek aangegaan waarin werd uitgesproken dat de RVT  [verweerder] voor in ieder geval nog 5 jaren graag wilde behouden en dat de RVT daar iets tegenover wilde stellen. Na verschillende voorstellen over en weer is men uiteindelijk, ook na advies van Accountantskantoor Ernst & Young en toetsing vanuit de Zorgbrede Governance Code en usance in de sector, uitgekomen op een renteloze lening van € 550.000,00 aan [verweerder] en een waardevastgarantie van de woning van [verweerder], waartoe eerst een intentieverklaringovereenkomst op 17 juni 2008 is opgesteld en een definitieve akte op 27 mei 2009. In die verklaring, overeenkomst en akte worden de excellente bedrijfsresultaten en de boven verwachting geleverde prestaties van [verweerder] op het gebied van financiën, ziekteverzuimbeheersing, medewerkertevredenheid en cliënt- verwantentevredenheid genoemd, mede als reden voor het toekennen van voormelde renteloze lening en waardevastgarantie.
    
    d.	Daarna is onrust ontstaan. Eerst binnen Aveleijn, nadat de Ondernemingsraad de financiële jaarstukken had ontvangen, en later in de buitenwereld. Er werden vragen gesteld in een vergadering van Provinciale Staten en aan de Staatssecretaris, mevrouw Bussemakers. De landelijke en regionale pers heeft aandacht besteed aan de kwestie. 
    
    e.	Op 25 september 2009 is lid [naam RVT-lid 1] van de RVT teruggetreden en op 26 september 2009 heeft hij dit op RTV Oost bekend gemaakt. 
    
    f.	Daarna zijn de media over [verweerder] heengevallen en heeft hij zich ziekgemeld en daarna teruggetrokken als statutair bestuurder.
    
    
    Het verzoek:
    
    
      2.	Thans verzoekt Aveleijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van gewijzigde omstandigheden bestaande uit:
      a.	Een vertrouwensbreuk tussen de RVT en [verweerder] en
      b.	Een vertrouwensbreuk tussen het personeel en [verweerder]. 
    
    
    
      	Ad a stelt Aveleijn dat de vertrouwensbreuk met de RVT naar aanleiding van vorenomschreven gebeurtenissen, is ontstaan door aan [verweerder] te wijten gedragingen:
      	1. het vestigen van een 2e hypotheek in plaats van een 1e hypotheek;
      	2. het niet-terugstorten van de renteloze lening;
      	3. het terugstorten van de bonus en het eigenhandig weer teruglaten boeken ervan;
      	4. de ongeoorloofde afwezigheid van [verweerder]. 
    
    
    
      	Aveleijn stelt dat [verweerder] ondanks uitdrukkelijke afspraak eerst heeft nagelaten terzake de geldlening een recht van hypotheek te vestigen en dat niet eerder heeft gedaan dan op 18 september 2009 nadat de Ondernemingsraad dat aan de orde had gesteld. Ondanks de toezegging van [verweerder] bleek het echter niet een recht van 
      1e hypotheek maar een recht van tweede hypotheek. De eerder door de Rabobank gevestigde 1e hypotheek ad € 600.000,00 was op verzoek van [verweerder] nimmer geroyeerd. 
      	Ook wenste [verweerder] ondanks zijn toezegging de geldlening terug te betalen, hieraan niet zonder voorwaarden te voldoen. Hij wilde eerst een ontbindingsovereenkomst alvorens terug te betalen. In 2009 had [verweerder] de hem toegekende bonus over 2008 slechts voor de helft aan hem willen laten uitkeren in verband met de maatschappelijke acceptatie van het salarisbeleid. Later bleek dat hij die bonus in 2008 voor de helft had teruggestort maar in januari 2009 de controller opdracht had gegeven die “doorgeschoven bonus” toch maar weer uit te betalen. Ook bleek dat [verweerder] gedurende een half jaar iedere dag tussen 11.30 en 14.30 uur afwezig is geweest vanwege privé-aangelegenheden. 
    
    
    	Met betrekking tot de relatie met het personeel is de RVT gebleken dat [verweerder] in de loop der jaren steeds meer als een regent is gaan besturen met weinig affiniteit met de werkvloer. Er werd top-down leiding gegeven. Na de geldleningskwestie heeft de Ondernemingsraad het vertrouwen in [verweerder] opgezegd. 
    
    	In verband met bovenstaande verwijten acht Aveleijn geen hogere schadevergoeding toewijsbaar dan de beloningscode voor bestuurders in de zorg, namelijk maximaal eenmaal het laatstgenoten totale jaarsalaris zonder het meerekenen van bonussen. 
    
    
    Het verweer:
    
    3.	[Verweerder] vecht niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan, maar wel de redenen die Aveleijn daartoe aanvoert. Hij wijst op zijn zeer goede functioneren in zijn functie van bestuurder van Aveleijn en vindt het gênant dat de RVT zich nu door de Ondernemingsraad laat leiden door een als zodanig aangekondigd “zwartboek” over hem, waarvan de inhoud eenvoudig te weerleggen is. Het beginsel van hoor en wederhoor is ook geschonden. Met betrekking tot de verwijten die de RVT richt aan het adres van [verweerder] mist het verwijt inzake de hypotheekverstrekking feitelijke grondslag. Immers dit is niet overeengekomen. De RVT heeft zich eenzijdig aan een overeengekomen arbeidsvoorwaarde willen onttrekken door terugbetaling van de geldlening te verlangen zonder voorwaarden vooraf. Door publiekelijk bekend te maken dat die lening zou worden terugbetaald, maakte de RVT de door hem genoemde voorwaarden, de benoeming van een onafhankelijk bemiddelaar en het aanblijven van de RVT en bestuurders, onmogelijk en manoeuvreerde zich in een onmogelijke positie met schadelijke berichtgeving als voorzienbaar gevolg. De salarisbetaling van december 2008 is in een vergadering van de RVT besproken. In die vergadering is op verzoek van [verweerder] de doorgeschoven bonus uit 2007 formeel in januari 2009 toegekend. Zie de brief van 20 augustus 2009 van de RVT aan [verweerder]. Afgezien van het feit dat het gebruikelijk is in de functie van bestuurder dat de werktijden naar hun aard onregelmatig zijn en een bestuurder volledige vrijheid van agendavoering heeft, heeft [verweerder] om medische redenen rustpauzes in moeten lassen om zijn stembanden te ontlasten en vergroting van de bestaande klachten te voorkomen. 
    
    
      	[Verweerder] verwijt het de RVT dat zij niet adequaat is ingesprongen op de eerste publicaties in dagblad De Telegraaf op 23 september 2009 over de aan hem verstrekte “bindingspremie” en de vorm waarin dit was gegoten. Daardoor ontstond onnodige commotie. Op vrijdag 25 september 2009 werd de heer [naam RVT-lid 2], lid van de RVT, in een interview met RTV Oost geconfronteerd met informatie die alleen verkregen kon zijn door “lekken” van een van de leden van de RVT. Na een spoedvergadering maakte [naam RVT-lid 1], lid van de RVT, de volgende ochtend in het ontbijtprogramma van RTV Oost zijn terugtreden bekend, gemotiveerd door het niet eens zijn van hem met de toekenning van die bindingspremie. Er zou in de jaarrekening een voorbehoud zijn gemaakt, hetgeen onjuist is. Binnen enkele dagen voegt diezelfde [naam RVT-lid 1] via de pers, in strijd met alle binnen de RVT en met [verweerder] daarover gemaakte afspraken, nog een aantal onjuistheden toe aan zijn eerdere verklaring. De pers ziet het als een bevestiging dat er iets onoorbaars zou zijn gebeurd en dat de RVT dat gevoel ook heeft. Er ontstaat commotie en niet meer te stoppen onjuiste lezingen. 
      	Na verkeerd gelopen gesprekken met de Ondernemingsraad en de centrale cliëntenraad van Aveleijn besluit de RVT niet meer met de pers te communiceren en ook [verweerder] krijgt uitdrukkelijk niet de ruimte om te reageren. De dagelijks grote artikelen blijven in de regionale pers verschijnen. Met halve en hele leugens wordt [verweerder] steeds verder beschadigd. Hij wordt schurk en misdadiger genoemd. De RVT besluit de mediastilte te handhaven. [Verweerder] moet erop vertrouwen dat dat het beste blijft werken. Correctie vindt niet plaats. 4 weken lang is een hetze tegen hem gevoerd, zonder dat [verweerder] ook maar iets misdaan heeft. [Verweerder] verwijt het de RVT dat zij het onjuiste negatieve beeld heeft laten voortbestaan en daarmee de onjuiste indruk dat er iets aan de hand zou zijn. Door niet te handelen als een goed en zorgvuldig werkgever heeft de RVT het aanzien van Aveleijn geschaad en de carrière van [verweerder] verwoest. Hij is een dermate “besmette” figuur geworden dat het vinden van een andere vergelijkbare werkkring voorshands onmogelijk is gemaakt. Deze situatie zal nog geruime tijd voortbestaan. Een en ander dient volgens [verweerder] te leiden tot het toepassen van een correctiefactor C=4. De RVT heeft zelfs niet het fatsoen gehad de kosten van rechtsbijstand voor haar rekening te willen nemen. 
    
    
    
    4.	Overwegingen van de kantonrechter:   
    
    
      1.	De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden. Dit heeft, zoals tussen partijen vaststaat, niets te maken met het zeer goede tot uitstekende functioneren van [verweerder], maar alles met de vertrouwensbreuk die is ontstaan naar aanleiding van toegekende bonussen en vooral de bindingsregeling. Deze vertrouwensbreuk doet zich binnen de gehele organisatie van Aveleijn voor. Echter: Dit is zeker niet alleen aan [verweerder] te wijten. 
      a.	De RVT verwijt hem dat hij terzake de renteloze en aflossingsvrije geldlening geen recht van 1e hypotheek heeft gevestigd op zijn woonhuis. De akte van geldlening opgemaakt en ondertekend in mei 2009 spreekt slechts van het verstrekken van een hypotheek door [verweerder] tot zekerheid van de geldlening. De akte spreekt niet van een 1e hypotheek met royement van het tot dan toe bestaande recht van 1e hypotheek van de bank op de woning. Hiermee is de RVT een groot risico aangegaan, zeker nu er op dezelfde dag ook een akte van een waardevastgarantie van dat woonhuis, getaxeerd op 	€ 660.000,00 in maart 2008, is getekend en dat terwijl een notaris lid was van de RVT. 
    
    
    b.	Het verwijt van het doorschuiven van de bonus over 2008 van december 2008 naar 2009 is terecht. Uit de brief van 20 augustus 2009 blijkt niet dat de RVT daarvoor toestemming heeft gegeven. Niet is gesteld of gebleken dat in de jaarstukken 2008 een vordering van [verweerder] of een schuld van Aveleijn aan [verweerder] is opgenomen met betrekking tot die bonus. Dit geeft een vertekend beeld van de financiële situatie van Aveleijn in dat jaar.
    
    c.	Het verwijt van de afwezigheden van [verweerder] is weerlegd. Niet langer is betwist dat dit een medische achtergrond had. Dat de RVT doelt op andere langere afwezigheden is niet genoegzaam onderbouwd. 
    
    d.	Het verwijt dat [verweerder] niet ingevolge afspraak de geldlening heeft teruggestort is terecht. [verweerder] stelde voorwaarden die betrekking hadden op zijn arbeidsrechtelijke positie voor het geval zowel [verweerder] en de RVT samen geen formele positie meer zouden houden. [Verweerder] wilde een ontbindingsovereenkomst vastleggen voor het geval partijen uit elkaar zouden gaan en een onafhankelijk bemiddelaar benoemd zien. [Verweerder] heeft gelijk wat betreft het eenzijdig wijzigen van een overeenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat de RVT de toezegging tot terugbetaling heeft vastgelegd. [Verweerder] heeft echter ongelijk wat betreft het stellen van voorwaarden voor zover het een ontbindingsvergoeding betrof. Die stond immers al vast in de zogenaamde Governance Code en Usance: “bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de Stichting, danwel onder omstandigheden of handelen, die voor rekening en risico van de Stichting dienen te komen is de bestuurder gerechtigd een schadevergoeding te ontvangen. Deze schadevergoeding bedraagt maximaal één maal het laatst genoten totale jaarsalaris (12 maandsalarissen of 13 periodesalarissen, het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering)”. [Verweerder] wist dus waar hij (maximaal) aan toe was.
    
    2.	Hoewel de kantonrechter strikt genomen hieraan niet gebonden is, zal zij de maximale schadevergoeding als billijkheidsvergoeding in deze ontbindingsprocedure tot uitgangspunt nemen. Dit is immers de in de branche gebruikelijke vergoeding. Gelet hierop en op het zeer goede tot excellente functioneren van [verweerder] zal de kantonrechter niet meer de niet of onvoldoende gefundeerde verwijten vanuit de Ondernemingsraad bespreken. In het licht van de gebeurtenissen acht zij dit ook niet meer opportuun. 
    
    
      3.	Hoewel de Governance Code tot uitgangspunt wordt genomen, wil de kantonrechter toch in aanmerking nemen dat [verweerder] in de media zeer beschadigd is geraakt. Deels heeft hij dit aan zichzelf te wijten. Hij had kunnen voorzien dat in het huidige tijdsbestek maatschappelijk een renteloze, aflossingsvrije geldlening als waarvan hier sprake is en een waardevastgarantie van zijn woonhuis, naast een jaarsalaris van 
      € 172.000,00 bruto in totaal, met wisselende bonussen van 1 à 2 maandsalarissen, op zijn minst tot publiekelijk onbegrip binnen de organisatie van Aveleijn en daarbuiten zou leiden. Zulk onbegrip heeft nu eenmaal de neiging zich naar buiten toe te ventileren, hetgeen dan ook is gebeurd. Hetzelfde verwijt treft ook de RVT. 
    
    
    4.	Wel is de kantonrechter van oordeel dat de RVT zich niet als één man achter de regeling en [verweerder] heeft geschaard. Zij heeft, zeker na de tegenstrijdige berichtgevingen op 25 en 26 september 2009 door twee leden van de RVT, waarbij een lid aangaf zich terug te trekken uit de RVT, door niet gezamenlijk op te treden en juiste feiten in de media neer te zetten, de indruk gewekt dat onoorbare zaken zich hebben afgespeeld. De pers gaat met zoiets aan de haal met een hetze jegens [verweerder] als gevolg en alle schade van dien. 
    
    5.	Gelet op het bovenstaande zal de kantonrechter aan [verweerder] een vergoeding toekennen van € 200.000,00 uitgaande van de Governance Code (die geen wisselende bonussen in haar schadevergoeding in aanmerking neemt) en aangevuld met een bedrag dat toegekend wordt wegens de lakse en onzorgvuldige houding van de RVT als werkgever naar [verweerder] toe. 
    
    6.	De kantonrechter acht  termen aanwezig de proceskosten te compenseren.
    
    
    Beschikkende:
    
    1.	Ontbindt de tussen Aveleijn SDT en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 31 januari 2010, tenzij Aveleijn SDT in verband met de toe te kennen vergoeding haar verzoek intrekt voor 30 januari 2010.
    
    2.	Kent ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] toe een billijkheidsvergoeding van € 200.000,00 bruto.
    
    3.	Compenseert de proceskosten des dat iedere partij de hare draagt.
    
    4.	Wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    Aldus gegeven te Almelo door E.C.M. August de Meijer, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.