ECLI:NL:GHARL:2020:6712, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-08-2020, 200.273.943
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag; disfunctioneren; verstoorde arbeidsverhouding; herplaatsing; billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.273.943
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 7990517)
    
    
    
      
        beschikking van 26 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] , 
      verzoekster in (het principaal) hoger beroep,verweerster in (het voorwaardelijk incidenteel) hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. H.S. Snijders,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        Het Interprovinciaal Overleg,
      gevestigd te Den Haag,         
      verweerster in (het principaal) hoger beroep,verzoekster in (het voorwaardelijk incidenteel) hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster, 
      hierna: IPO,
      advocaat: mr. J.C. Brökling.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 29 november 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met één productie alsmede het procesdossier in eerste aanleg), ter griffie ontvangen op 13 februari 2020;
      - het verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met productie 48;- het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
      - de voorafgaand aan de mondelinge behandeling aanvullend door [verzoekster] toegezonden producties 2 tot en met 9;
      - de op 15 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 26 augustus 2020 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.15 van de bestreden beschikking. In hoger beroep zijn de hierna opgenomen, hier en daar enigszins aangevulde, feiten met name van belang.
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] , geboren [in] 1961, is op 1 februari 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van IPO. Zij vervulde aanvankelijk de functie van projectleider GBO Provincies bij de afdeling Platform en Belangenbehartiging. Per 1 februari 2015 heeft IPO [verzoekster] geplaatst (niet tijdelijk, maar vast) bij de uitvoeringsorganisatie BIJ12 in Utrecht. [verzoekster] is de functie van Manager GBO gaan vervullen. Er is sprake van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Op de overeenkomst is de Arbeidsvoorwaarden-Regeling IPO (AVIPO) van toepassing. 
      
    
    
      3.3
      GBO is de gemeenschappelijke organisatie die provincies faciliteert met bepaalde diensten zoals het beheer van landelijke informatiesystemen. Bovendien fungeert GBO als intermediair voor provincies en andere overheden bij vraagstukken op het gebied van informatievoorziening en datamanagement. BIJ12 is opgericht per 1 januari 2014 in verband met het besluit van het Rijk om de natuurtaken te decentraliseren en over te hevelen naar de provincies. GBO is een onderdeel van BIJ12 geworden. 
      
    
    
      3.4
      Het salaris van [verzoekster] bedraagt vanaf augustus 2019 € 6.818,50 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, 8,3% eindejaarsuitkering en 2,67% bovenwettelijke vakantie-uren. 
      
    
    
      3.5
      
        [verzoekster] was lid van het management team (MT) van BIJ12. [B] was dat ook. In 2018 is [B] gepromoveerd tot directeur. Sindsdien rapporteert [verzoekster] aan [B] . [B] maakt ook deel uit van het MT van IPO, waar BIJ12 onder ressorteert.
      
    
    
      3.6
      Op 18 maart 2019 hebben [verzoekster] en [B] een ‘Plan van Aanpak [verzoekster] ’ ondertekend. De looptijd van dit verbeterplan was zes maanden. Deel A zag op de verbetering van de organisatie van GBO, deel B op persoonlijke verbeterpunten van [verzoekster] . 
      
    
    
      3.7
      Op 19 april 2019 heeft [B] aan [verzoekster] onder meer geschreven: “Jouw uitspraak en het achterblijven van zichtbare verbeteringen in jouw functioneren, leiden ertoe dat het niet veel waarde heeft om desondanks te blijven aansturen op het uitvoeren van dit plan. Dat betekent dan ook dat we dit plan zullen stoppen.” [B] heeft in deze brief aan [verzoekster] aangekondigd te zullen beoordelen of er mogelijkheden zijn om haar te herplaatsen en een voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Met een brief van 6 mei 2019 heeft [verzoekster] hiertegen geprotesteerd. Op 9 mei 2019 heeft [B] bericht dat het verbetertraject definitief is gestaakt. 
      
    
    
      3.8
      
        [verzoekster] is met ingang van 15 mei 2019 vrijgesteld van werk met behoud van salaris. 
      
    
    
      3.9
      Met een brief van 1 juli 2019 heeft mr. [C] , algemeen directeur van IPO, aan [B] geschreven dat IPO de mogelijkheden voor herplaatsing van [verzoekster] breed heeft onderzocht, maar niet gevonden. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      IPO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de d-grond (disfunctioneren) dan wel de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en voor recht te verklaren dat IPO aan [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn althans de transitievergoeding voorwaardelijk toe te kennen voor het geval zij bij werkloosheid geen aanspraak zou kunnen maken op een aanvullende voorziening als bedoeld in de Regeling Aanvullende Voorzieningen bij Werkloosheid.
      
    
    
      4.2
      
        [verzoekster] heeft in eerste aanleg afwijzing van het verzoek bepleit. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft zij verzocht de ontbindingsdatum te stellen op 1 april 2020 onder toekenning van een vergoeding als onder 69 en 70 van het verweerschrift omschreven, althans een vergoeding op de voet van artikel 11.4.2 lid 3 CAP. Meer subsidiair heeft zij verzocht bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn zonder daarop de duur van de ontbindingsprocedure in mindering te brengen, met de bepaling dat haar een vergoeding toekomt op de voet van artikel 11.4.2. lid 2 CAP.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwegen een verstoorde arbeidsverhouding, het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 januari 2020, voor recht verklaard dat [verzoekster] op grond van artikel 2 lid 3 van de Regeling AVW en artikel 11.4.1 van de CAP jegens IPO aanspraak heeft op aanvullende voorzieningen bij werkloosheid en daarom geen recht heeft op de wettelijke transitievergoeding en bepaald dat de duur van de aanvullende voorzieningen voor [verzoekster] blijkt uit artikel 3 lid 2 van de Regeling AVW en artikel 11.4.2 van de CAP. Het meer of anders verzochte is afgewezen, een en ander onder compensatie van de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoekster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van zes grieven aan het hof verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en, primair, IPO te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 januari 2020, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum (dit laatste onder toekening van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683 lid 4 in samenhang met 7:682 lid 6 BW). Voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld heeft zij verzocht IPO te veroordelen tot betaling van de vergoeding die de rechtbank op basis van de verklaring voor recht geïndiceerd heeft geacht, alsmede een billijke vergoeding die neerkomt op toekenning van de verlengde aanvullende voorziening zoals bedoeld in artikel 11.4.2. lid 3 CAP, op de grond dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW.
      
    
    
      5.2
      IPO heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. Slechts voor het geval het hof een van de grieven 1 tot en met 5 van [verzoekster] gegrond zou bevinden, heeft IPO bij voorwaardelijk ingesteld incidenteel hoger beroep onder aanvoering van één grief verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het primaire verzoek is afgewezen en alsnog vast te stellen dat de ontbinding tussen partijen geldt als uitgesproken op de d-grond (disfunctioneren), dan wel zelfstandig op deze grond te ontbinden.
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 4.5 geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is, dat van IPO in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zij heeft dan ook de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond. [verzoekster] richt zich met grief 2 tegen dit oordeel. Zij erkent dat de (persoonlijke) verhouding tussen haar en [B] (ernstig en) duurzaam verstoord is geraakt, zodat zij niet meer kan terugkeren in haar eigen functie. Van een verstoring tussen [verzoekster] en IPO, haar werkgever, is echter geen sprake, zo voert [verzoekster] aan. Het hof volgt [verzoekster] hierin niet. [B] is lid van het Management Team van BIJ12. Anders dan [verzoekster] aanvoert, blijkt uit het dossier voldoende dat er sprake is van een verstoring in de arbeidsverhouding met niet alleen [B] , maar met eveneens een belangrijk deel van de andere leden van het managementteam van BIJ12. Zoals [verzoekster] onder 10 van het beroepschrift onderkent, hebben naast [B] twee andere leden te kennen gegeven problemen in de samenwerking met [verzoekster] te ondervinden. Het managementteam kent slechts vijf leden, zodat sprake was van een verstoring van de arbeidsverhouding met drie van de vier overige leden. Dat is van zwaarwegend belang. Dat de verstoring van de verhouding met de overige twee leden (afgezien van [B] ) veroorzaakt zou zijn door persoonlijke belangen van deze leden, zoals [verzoekster] onder 10 van het beroepschrift suggereert, acht het hof niet aannemelijk geworden. Daarmee staat in voldoende mate vast dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding binnen BIJ12. 
      
    
    
      5.4
      Deze verstoring is ook beslissend voor de vraag of de arbeidsverhouding tussen IPO en [verzoekster] is verstoord. Nog afgezien van het feit dat [B] leidinggevende was van [verzoekster] , is ook van belang dat [B] tevens deel uitmaakt van het managementteam van IPO, zodat de ernstige en duurzame verstoring van de verhouding tussen [B] en [verzoekster] reeds daarom ook doorwerkt in de relatie tussen [verzoekster] en IPO. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de kantonrechter terecht heeft aangenomen dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, zodat aan die voorwaarde voor ontbinding was voldaan. 
      
    
    
      5.5
      Vervolgens is de vraag aan de orde of herplaatsing van [verzoekster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk was of niet in de rede lag. [verzoekster] heeft met haar grief 4 aangevoerd dat IPO volstrekt onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht. In hoger beroep moet de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’), zie HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, rov. 3.2. Het gaat dus om de vraag of ten tijde van de beslissing van de kantonrechter herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was of niet in de rede lag. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was dan wel niet in de rede lag. Er was sprake van een verstoorde samenwerkingsrelatie met [B] . [B] maakt niet alleen deel uit van het management team van BIJ12, maar ook van dat van IPO. Ook [verzoekster] is ingedeeld in de (hoge) schaal 14, zodat een passende functie voor haar op managementniveau gezocht moest worden. Dat zij in een dergelijke functie dan geheel los van [B] zou kunnen functioneren, acht het hof niet aannemelijk. In ieder geval beperkte dat gegeven de mogelijkheden. Daar komt bij dat IPO voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen passende functie beschikbaar was. Bij IPO Den Haag was er tot september 2019 sprake van een vacaturestop wegens reorganisatie. De beschikbare vacatures werden aangeboden aan de werknemers van IPO die bij die reorganisatie boventallig waren verklaard. [verzoekster] maakte geen onderdeel uit van die reorganisatie; zij werkte bij BIJ12 in Utrecht, een ander onderdeel van IPO. Bij brief van 19 april 2019 heeft [B] aangekondigd te zullen gaan zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden voor [verzoekster] . Feitelijk is er vanaf mei 2019 gezocht naar mogelijkheden voor [verzoekster] . [B] heeft onder meer geïnformeerd naar de mogelijkheden voor een functie in Brussel en zij heeft een vacature bij de Provincie Overijssel bij [verzoekster] onder de aandacht gebracht. IPO heeft nog, tot 1 juli 2019, actief gezocht naar een passende functie voor [verzoekster] , doch zonder succes. Hoewel die inspanningen langer doorgezet hadden kunnen worden, is toch voldoende helder geworden dat herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk was.
      
    
    
      5.6
      Ten slotte heeft [verzoekster] in de grieven 1 en 3 aangevoerd dat niet vast staat dat [verzoekster] haar functioneren diende te verbeteren, dat het eenzijdig afbreken van de uitvoering van het plan van aanpak verwijtbaar is en dat dit is gebruikt om het ontslag [verzoekster] te kunnen schragen: [B] heeft volgens [verzoekster] bewust aangestuurd op [verzoekster] vertrek. Deze grieven zijn van belang bij de beoordeling van grief 5 waarin [verzoekster] heeft aangevoerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. [verzoekster] baseert dit op haar stellingen dat IPO aan haar een zéér ambitieus verbeterplan heeft opgelegd, dat plan al na een maand eenzijdig heeft afgebroken, vervolgens in feite direct heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen serieuze herplaatsingsinspanningen heeft gepleegd. Mediation heeft niet plaatsgevonden, [verzoekster] is op non-actief gesteld en van haar persoonlijke account afgesloten.
      
    
    
      5.7
      
        [verzoekster] verzoekt het hof subsidiair om haar ten laste van IPO een billijke vergoeding toe te kennen omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat IPO het verbetertraject te vroeg heeft afgebroken. Dat is echter niet de enige oorzaak van de verstoring van de arbeidsverhouding en de ontbinding die daarop is gevolgd. Aan het traject lag ten grondslag dat er sprake was van serieuze problemen in de samenwerking in het MT, een voor [verzoekster] desastreus uitpakkend medewerkerstevredenheidsonderzoek en weerstand bij [verzoekster] , die, hoewel op zich invoelbaar, de communicatieproblemen en verhoudingen binnen het MT geen goed heeft gedaan. Evenmin kan het hof vaststellen dat de werkgever heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan met als doel een verstoorde arbeidsverhouding teweeg te brengen. Al met al is er een samenloop van omstandigheden geweest die uiteindelijk tot een ernstige en duurzame verstoring heeft geleid, waaraan de werkgever weliswaar mede debet is geweest, maar niet zodanig dat sprake is van een ernstig verwijt. Voor toekenning van een billijke vergoeding is dan ook geen grond.
      
    
    
      5.8
      De conclusie is dan ook dat het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter wordt verworpen. Grief 6 richt zich tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. [verzoekster] voert daarin aan dat de kantonrechter het beroep op de d-grond (disfunctioneren) heeft afgewezen en dat IPO daarom in de kosten had moeten worden veroordeeld. Dat argument gaat niet op omdat uiteindelijk beslissend is welke beslissing in het dictum wordt genomen. De kantonrechter heeft het verzoek van IPO tot ontbinding toegewezen, zodat er geen grond was om haar in de proceskosten van [verzoekster] te veroordelen. 
      
    
    
      5.9
      De voorwaarde waaronder IPO incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is niet vervuld, zodat dit incidenteel hoger beroep geen behandeling behoeft. 
      
    
    
      5.10
      Het hoger beroep faalt. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van IPO zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 760,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in het hoger beroep). 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het principaal hoger beroep;
    
    
    
      verstaat dat het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep geen behandeling behoeft;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van IPO vastgesteld op € 760,00 voor griffierecht en op € 2.148,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.B. ter Heide, H. Manuel en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2020.