ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ9598, Rechtbank Utrecht, 07-10-2009, 646723 UV EXPL 09-370 LH
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wergeefster, een transportbedrijf, besluit om bedrijfseconomische redenen tot opheffing van haar afdeling Onderhoud. Zij maakt gebruik van de haar door het UWV Werkbedrijf verleende ontslagvergunning en zegt de arbeidsovereenkomst aan werknemer op. Deze beroept zich op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens strijd met het opzegverbod bij ziekte, die nog geen twee jaar heeft geduurd. Werkgeefster roept de uitzonderingen op dit verbod, als bedoeld in artikel 7:670b BW, in maar wordt daarin door de kantonrechter niet gevolgd. Van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de opzegging is geen sprake, en de werknemer is niet uitsluitend of in hoofdzaak in het opgeheven onderdeel van de onderneming werkzaam geweest. Behalve zijn werkzaamheden in het kader van het onderhoud, heeft werknemer dagelijks ongeveer 3 1/2 uur van zijn (8-urige) werkdag andere werkzaamheden verricht. Volgt toewijzing van de loonvordering.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 646723 UV EXPL  09-370 LH
    
    kort geding vonnis d.d. 7 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. M.A. van Zeist,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. C. van der Mark.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      [eiser] heeft[gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2009. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    De feiten
    
    1.1. [eiser], geboren op [1955], is op 8 maart 2002 in dienst getreden van een rechtsvoorgangster van[gedaagde]. Vanaf 1 juni 2007 heeft [eiser] in dienst van[gedaagde] de functie van facilitair medewerker vervuld, laatstelijk tegen een bruto maandloon van € 2.391,40 (exclusief vakantiebijslag). 
    
    1.2.[gedaagde] exploiteert een (inter)nationaal transportbedrijf. [eiser] heeft werkzaamheden voor[gedaagde] verricht in de afdeling Onderhoud van het bedrijf. In deze afdeling was tot 1 april 2009 nog één nadere werknemer werkzaam. Naast zijn werkzaamheden in het kader van het onderhoud, van zowel het wagenpark van[gedaagde] als dat van het door haar gehuurde bedrijfspand, heeft [eiser] dagelijks ook andersoortig werk verricht.[gedaagde] heeft geen functieomschrijving opgesteld.   
    
    1.3. Op 21 oktober 2008 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Sindsdien is hij wegens longklachten verhinderd de bedongen (of aangepaste andere) arbeid te verrichten. 
    
    1.4. Op 20 maart 2009 heeft[gedaagde] het UWV Werkbedrijf te Amersfoort verzocht om toestemming de arbeidsverhouding met [eiser] (en twee andere personeelsleden) te beëindigen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat bedrijfseconomische omstandigheden haar hebben genoodzaakt (onder meer) de afdeling Onderhoud op te heffen. De werkzaamheden ten behoeve van het onderhoud van het wagenpark worden sindsdien verricht door (onder andere) Cosmo Trucks te Utrecht, terwijl de verhuurder van het bedrijfspand voortaan het onderhoud daarvan verzorgt. 
    
    1.5. Nadat [eiser] zich tegen verlening van de verzochte ontslagvergunning had verweerd, heeft het UWV Werkbedrijf op 28 mei 2009 de verzochte toestemming aan[gedaagde] verleend. Bij brief van 29 mei 2009 heeft[gedaagde] aan [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2009. Op 21 juli 2009 heeft [eiser] een beroep gedaan op het opzegverbod bij ziekte en de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen.[gedaagde] heeft zich in reactie daarop op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
    
    De vordering en de standpunten van partijen 
    
    2.1. [eiser] vordert in dit kort geding de veroordeling van[gedaagde] om hem in passende arbeid tewerk te stellen zodra hij daartoe weer in staat is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per (gedeelte van een) dag dat[gedaagde] hiermee na betekening van het vonnis in gebreke blijft. Voorts vordert [eiser] dat[gedaagde] wordt veroordeeld om aan hem, vanaf 1 juli 2009 en totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, het overeengekomen loon (met emolumenten, daaronder de vakantiebijslag) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling en de wettelijke rente over het loon c.a. en de wettelijke verhoging. Ten slotte vordert [eiser] een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de veroordeling van[gedaagde] in de proceskosten.
    
    2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat[gedaagde] de arbeidsovereenkomst met hem heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), van welke opzegging [eiser] de vernietigbaarheid heeft ingeroepen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de uitzondering op het opzegverbod, als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW, toepassing mist, omdat [eiser] met de opzegging niet heeft ingestemd,  de afdeling Onderhoud niet kan worden aangemerkt als een onderdeel van de onderneming in de zin van die bepaling, omdat niet van een beëindiging maar van uitbesteding van de onderhoudswerkzaamheden sprake is, en[gedaagde] tot zijn uitval in oktober 2008 ook steeds andere (dan onderhouds)werkzaamheden heeft verricht. 
    
    3.[gedaagde] betwist de vordering. Het verzoek om de ontslagvergunning en de opzegging van de arbeidsovereenkomst houden geen verband met de ziekte van [eiser], maar zijn gebaseerd op de aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak tot personeelsinkrimping, de opheffing van de afdeling Onderhoud en het vervallen van de functie. Het opzegverbod bij ziekte geldt hier niet, allereerst omdat [eiser] schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd, en voorts omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de afdeling Onderhoud, waarin [eiser] uitsluitend althans in hoofdzaak werkzaam is geweest.[gedaagde] verzoekt subsidiair om matiging van de wettelijke verhoging en zij betwist de buitengerechtelijke incassokosten.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening, zoals door [eiser] in dit kort geding gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen. 
    
    4.2.[gedaagde] heeft verzocht om nog bij akte te mogen reageren op hetgeen door [eiser] ter zitting, waarbij (de directie van)[gedaagde] niet aanwezig kon zijn, is aangevoerd. Dit verzoek wordt afgewezen, omdat het niet verenigbaar is met de aard van het kort geding, gericht als het is op het geven van een spoedvoorziening. Dat de gemachtigde van [eiser] zich over verhinderdata niet met (de gemachtigde van)[gedaagde] heeft verstaan, maakt dit niet anders.
    
    4.3. Toewijzing van de gevorderde veroordeling tot wedertewerkstelling stuit af op het ontbreken van een spoedeisend belang van [eiser] bij dit deel van de vordering. Ter zitting heeft [eiser] immers verklaard dat herstel van zijn ziekte voorlopig niet te verwachten is. Ook een beoordeling van de reïntegratieverplichtingen van partijen is daarom op dit moment niet mogelijk. Dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening tot loondoorbetaling heeft[gedaagde] niet betwist. Dat belang is in dit geval met de aard met de aard van de vordering gegeven. 
    
    4.4. Partijen worden verdeeld gehouden over de vraag of het opzegverbod van artikel 7:670 BW hier uitzondering lijdt.[gedaagde] heeft zich in dit verband op beide, in de eerste volzin van  artikel 7:670b lid 2 BW genoemde, uitzonderingsgevallen beroepen. Voor haar standpunt dat [eiser] schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd wijst[gedaagde] op de e-mail van 2 juni 2009, waarin [eiser] aan[gedaagde] heeft verzocht om hem aan het UWV over te dragen en waarin hij haar heeft gevraagd om een getuigschrift. De kantonrechter volgt[gedaagde] hierin niet. Om te kunnen concluderen dat een werknemer schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd, moet sprake zijn van een duidelijke verklaring, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat hij afziet van de ontslagbescherming die het opzegverbod hem bedoelt te verlenen. Daarvan is hier geen sprake. Weliswaar zijn de verzoeken die [eiser] in de e-mail heeft gedaan  onverenigbaar met het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, hij geeft er in de e-mail geen blijk van te beseffen dat hem een beroep op het opzegverbod zou kunnen open staan. Waar [eiser] zich kort tevoren nog door zijn gemachtigde van de vakbond had laten bijstaan en zich op 7 mei 2009, in de tweede ronde van de ontslagprocedure bij het UWV Werkbedrijf, nog tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst had verweerd, had[gedaagde] dienen te onderzoeken of [eiser] zich de gevolgen van een instemming realiseerde. Dat heeft zij - ten onrechte - nagelaten. 
    
    4.5. Resteert de vraag of zich de tweede uitzondering op het opzegverbod voordoet. Met[gedaagde] is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de afdeling Onderhoud kan worden aangemerkt als een onderdeel van de onderneming in de zin van artikel 7:670b lid 2 BW. Daarvoor is niet vereist dat die afdeling in het maatschappelijk verkeer als een zelfstandige eenheid is opgetreden of onder een eigen (afdelings)leiding heeft gestaan, doch daarvoor is voldoende dat de afdeling een duurzaam georganiseerde economische entiteit heeft gevormd, waarin ondernemingsactiviteiten hebben plaats gevonden. Daaraan heeft de afdeling Onderhoud naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldaan. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in een andere richting wijzen.
    
    4.6. Dat de werkzaamheden die voorheen door de afdeling Onderhoud werden verricht thans door derden worden uitgevoerd, heeft [eiser] niet betwist. Zijn beroep op het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1985 (NJ 1985,754) faalt, omdat het in de casus die tot dat arrest heeft geleid ging om de situatie dat ondernemingsactiviteiten waren verplaatst naar andere locaties van dezelfde ondernemer. Dat ligt hier wezenlijk anders, zodat[gedaagde] zich met juistheid op het standpunt stelt dat zij de werkzaamheden van de afdeling Onderhoud heeft beëindigd. 
    
    4.7. Hiermee komt het bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering aan op de beantwoording van de vraag of [eiser] uitsluitend of in hoofdzaak in de afdeling Onderhoud van[gedaagde] werkzaam is geweest. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij voor[gedaagde] in elk geval elke werkdag van 06.00 tot ongeveer 09.30 uur andere werkzaamheden heeft verricht dan die welke verband hielden met het onderhoud van wagenpark of bedrijfspand. Pas als alle chauffeurs van het bedrijfsterrein waren vertrokken, begon hij aan het onderhoudgerelateerde werk, zo stelt [eiser]. De gemachtigde van[gedaagde] heeft dit ter zitting weliswaar betwist, doch hij heeft die betwisting niet gemotiveerd. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die er voorshands aan zouden kunnen doen twijfelen dat [eiser], zoals hij stelt, ongeveer 3 ½ uur van zijn (8-urige) werkdag aan werkzaamheden heeft besteed die niet tot de afdeling Onderhoud zijn te herleiden. Hieruit volgt niet alleen dat [eiser] niet uitsluitend voor de afdeling Onderhoud heeft gewerkt, maar ook dat hij  niet in hoofdzaak voor deze afdeling werkzaam was. Omdat het tweede lid van artikel 7:670b BW een uitzondering maakt op het opzegverbod bij ziekte, een belangrijk onderdeel van de ontslagbescherming, dient deze bepaling zodanig restrictief te worden uitgelegd dat de uitzondering niet ook reeds toepassing vindt in het geval in overwegende mate voor het beëindigde onderdeel is gewerkt. Ook indien, zoals hier, een qua werkbelasting substantieel gedeelte van de werkzaamheden elders zijn verricht, brengt de strekking van artikel 7:670b lid 2 BW - dat de bedoelde ‘ontslagbescherming zin heeft verloren indien ondernemings-activiteiten geheel beëindigd worden’ (Kamerstuk 1996-1997, 25263, nr. 3, Tweede Kamer, blz. 26) - mee dat voor een uitzondering op het opzegverbod geen plaats is. 
    
    4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser] terecht een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan. Hij heeft dat ook tijdig gedaan. De arbeidsovereenkomst moet daarom geacht worden te zijn blijven voortbestaan. Nu[gedaagde] niet heeft betwist dat [eiser] bij ziekte voorlopig recht heeft op volledige doorbetaling van zijn loon, is de loonvordering toewijsbaar, zoals hierna omschreven. De gevorderde vakantiebijslag wordt afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat deze sinds 1 juli 2009 reeds opeisbaar is geworden. Hetgeen[gedaagde] heeft  aangevoerd, rechtvaardigt geen matiging van de wettelijke verhoging wegens te late betaling. Deze verhoging wordt slechts toegewezen over de inmiddels verschenen loontermijnen, omdat [eiser] in de gelegenheid is zich door middel van de executie van dit vonnis van toekomstige tijdige loonbetaling te voorzien. De wettelijke rente over het opeisbare loon en over de wettelijke verhoging is niet afzonderlijk betwist en wordt toegewezen.    
    
    4.9. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door[gedaagde] is betwist. Daartegenover heeft [eiser] niet aangetoond dat de verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (herhaalde) sommatie, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt dan ook afgewezen. 
              
    4.10.[gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 
    
    veroordeelt[gedaagde] om aan [eiser] te voldoen € 7.174,20 bruto aan loon over de periode van 1 juli tot en met 31 augustus 2009 en aan wettelijke verhoging hierover, vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.174,20 vanaf de opeisbaarheid van de wettelijke loontermijnen en de wettelijke verhoging tot de algehele voldoening;
    
    veroordeelt[gedaagde] om aan [eiser] te voldoen € 2.391,40 aan bruto loon over de maand september 2009, vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens te late betaling overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 BW tot het maximum van 50%, dit loon en deze verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de algehele voldoening;
    
    veroordeelt[gedaagde] om aan [eiser] te voldoen € 2.391,40 aan bruto loon per maand, vanaf 1 oktober 2009 en totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, althans zolang de arbeidsongeschiktheid van [eiser] nog geen twee jaren heeft geduurd; 
    
    veroordeelt[gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 595,98, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.