ECLI:NL:GHAMS:2020:2085, Gerechtshof Amsterdam, 21-07-2020, 200.242.458/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vakantie opnemen; art. 7:638 lid 2 BW. Werkgever ontkent dat hij het goed vond dat werknemer vakantie opnam. Werknemer heeft echter tijdig zijn vakantie doorgegeven aan zijn leidinggevende en niet is gebleken dat werkgever of leidinggevende bezwaar hadden tegen zijn vakantie. Evenals de eerste rechter oordeelde, is de loonvordering toewijsbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.242.458/01  
    
    
    
      zaak -en rolnummer rechtbank Amsterdam	: 5778202 CV EXPL 17-5888
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 juli 2020  
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      handelend onder de naam Restaurant ‘ [bedrijf 2] ’, 
      wonend te [woonplaats 1] , 
      appellant,
      advocaat: mr. A.M.P.M. Adank te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.M. van Til te Amsterdam .
    
    
    
      Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 1 juni 2018, gevolgd door een herstelexploot van 26 juni 2018, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 maart 2018, hierna: de kantonrechter, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en onder anderen [appellant] als gedaagde.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 24 juli 2018 een tussenarrest uitgesproken waarbij een comparitie van partijen is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 20 december 2018. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord. 
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met wettelijke rente en nakosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje “Feiten” onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    ( i)	[geïntimeerde] is op 13 mei 2010 als keukenhulp in dienst getreden van restaurant ‘ [bedrijf 2] ’, een eenmanszaak van [appellant] , gevestigd aan de [plaats] . [geïntimeerde] verrichtte tot november 2016 gedurende gemiddeld 84,5 uren per maand werkzaamheden tegen een bruto maandsalaris van € 1.184,- te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Chef-kok in het restaurant was [A]  (hierna: [A] ). 
    
    
      (ii)	[appellant] heeft [geïntimeerde] eind oktober 2016 schriftelijk een beëindigingsvoorstel gedaan, inhoudende onder meer dat hij een transitievergoeding van € 2.555,- bruto zou ontvangen. 
    
    
    
      (iii)	Bij e-mail van 3 november 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] niet in de gelegenheid werd gesteld de bedongen arbeid te verrichten, dat [geïntimeerde] zich beschikbaar verklaarde voor het verrichten van arbeid en dat hij aanspraak maakte op doorbetaling van loon. Ook heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] in deze e-mail het hiervoor genoemde beëindigingsvoorstel afgewezen. 
    
    
    
      (iv)	Eveneens op 3 november 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] zowel aangetekend als per gewone post brieven met dezelfde tekst als hiervoor onder (iii) vermeld, verzonden naar het hiervoor genoemde adres van het restaurant alsmede het huisadres van [appellant] . 
    
    
    ( v)	Op 26 januari 2017 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V. geregistreerd. Daarbij is 25 januari 2017 vermeld als startdatum van de onderneming en is [B] B.V. geregistreerd als enig aandeelhouder en bestuurder. 
    3.      De beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] en [bedrijf 2] B.V. hoofdelijk te veroordelen om hem:
      a. a)	toe te laten tot zijn werkzaamheden als keukenhulp in het restaurant op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      b)	het achterstallige loon van € 5.114,88 bruto te betalen over de maanden november 2016 tot en met februari 2017, vermeerderd met € 2.557,44 bruto (50%) aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
      c)	de wettelijke rente over de onder b bedoelde bedragen te betalen vanaf de opeisbaarheid tot aan de voldoening;
      d)	deugdelijke salarisspecificaties en een jaaropgave over 2016 te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      e)	onverkort en maandelijks zijn loon van € 1.184,- bruto te betalen, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen, met verstrekking van deugdelijke specificaties daarvan op straffe van verbeurte van een dwangsom,
      f)	een bedrag van € 741,38 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
      g) 	de proceskosten te betalen.  
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij van het ene op het andere moment zonder enige uitleg en zonder deugdelijke grond vanaf november 2016 niet langer in staat is gesteld zijn werkzaamheden als keukenhulp in het restaurant uit te voeren en geen loon c.a. betaald heeft gekregen. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op loon omdat het niet verrichten van de arbeid een oorzaak heeft die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 BW). 
      
    
    
      3.3
      Nadat [appellant] verweer had gevoerd tegen de vorderingen, heeft de kantonrechter -   voor zover in hoger beroep van belang - [appellant] en [bedrijf 2] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van 1) het loon van [geïntimeerde] van € 1.184,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en emolumenten over de periode van 20 november 2016 tot 25 januari 2017; 2) de wettelijke verhoging van 25% over de onder 1) bedoelde bedragen; 3) de wettelijke rente over de onder 1) en 2) bedoelde bedragen; en 4) een bedrag van € 741,38 aan buitengerechtelijke incassokosten. Tevens heeft de kantonrechter [appellant] en [bedrijf 2] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot het verstrekken van deugdelijke salarisspecificaties over de periode 20 november 2016 tot 25 januari 2017 alsmede de jaaropgave 2016. Ten slotte zijn [appellant] en [bedrijf 2] B.V. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, met nakosten. 
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven.  
      
    
    
      3.5
      Met grief 1 komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [A] als woordvoerder van [appellant] optrad en dat zijn wetenschap dat [geïntimeerde] met vakantie zou gaan om die reden aan [appellant] wordt toegerekend en er geen sprake is geweest van werkweigering. Ter toelichting stelt [appellant] dat hij door een communicatiestoornis zelf niet aanwezig is geweest op de zitting in eerste aanleg en dat het voor zijn advocaat niet mogelijk was te weerleggen hetgeen door of namens [geïntimeerde] werd aangevoerd. Ook [A] was niet ter zitting aanwezig terwijl hij naar het oordeel van de kantonrechter een sleutelrol vervulde in deze kwestie. [appellant] wenst dan ook in appel alsnog in de gelegenheid te worden gesteld [A] als getuige te horen ter staving van zijn stellingen. Dat [A] wist dat [geïntimeerde] met vakantie was, betekent volgens [appellant] nog niet dat [geïntimeerde] met toestemming van [appellant] en/of [A] vakantie had opgenomen. [appellant] stelt dat hij het restaurant heeft moeten sluiten omdat [A] en hij het niet alleen aan konden. Volgens [appellant] is het sowieso niet gebruikelijk dat horecapersoneel in de maand december op vakantie is omdat december voor de meeste restaurants de drukste maand van het jaar is. Ten slotte betwist [appellant] dat [geïntimeerde] nog vakantiedagen tegoed had. 
      
    
    
      3.6
      Het hof overweegt als volgt. Anders dan [appellant] heeft betoogd, kan niet worden gezegd dat sprake is van werkweigering door [geïntimeerde] . Daartoe is het volgende redengevend. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij feitelijk onder leiding en toezicht van [A] stond. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] [A] op de hoogte had gesteld van zijn vakantieplannen en dat [A] daartegen geen bezwaar maakte. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden dan ook mogen begrijpen dat hij met toestemming van zijn werkgever gedurende drie weken met vakantie kon gaan, althans dat daartegen geen bezwaar was van de zijde van [appellant] . [appellant] , die - naar eigen zeggen - van [A] had vernomen dat [geïntimeerde] met vakantie was, heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt op te maken dat hij bezwaar had tegen de vakantie van [geïntimeerde] . Ingevolge artikel 7:638 lid 2 BW is bij het opnemen van vakantie uitgangspunt dat deze door de werkgever wordt vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerde] zijn vakantie tijdig had doorgegeven aan zijn leidinggevende [A] en dat niet is gebleken dat [A] (en/of [appellant] ) die voor de dagelijkse gang van zaken in contact stond met [appellant] , bezwaar heeft of hebben gemaakt tegen die aangekondigde vakantie. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] geen vakantiedagen meer had, maar die stelling wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Het had op de weg van [appellant] als werkgever gelegen om zijn stelling aan de hand van administratieve bescheiden, zoals een registratie van opgenomen vakantie-uren, nader toe te lichten. Dat heeft [appellant] evenwel verzuimd. [appellant] heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan hiervoor genoemd kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Grief 1 faalt. 
      
    
    
      3.7
      
        
          Grief 2 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten onweersproken heeft gelaten. [appellant] verwijst in dit verband naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg waarin hij de verschuldigdheid van deze kosten expliciet heeft bestreden. Ter toelichting voert [appellant] verder aan dat [geïntimeerde] weliswaar in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat er veelvuldig is geprobeerd de vordering buiten rechte te incasseren, maar dat dit uit niets blijkt. Het enige dat is geschied, is het versturen van de brief van 
        3 november 2016 van de advocaat van [geïntimeerde] waarin expliciet is vermeld dat verdere communicatie met hem, de advocaat, moest lopen. Ten tijde van het versturen van deze brief bestond de vordering van [geïntimeerde] niet zodat hij geen aanspraak kan maken op buitengerechtelijke kosten, aldus steeds [appellant] . 
      
      
    
    
      3.8
      Bij de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn hanteert het hof als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. [geïntimeerde] heeft nagelaten een omschrijving te geven van de verrichtingen die een bedrag aan buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen. Hij heeft slechts verwezen naar de brief van zijn advocaat van 3 november 2016. Het sturen van die enkele brief is onvoldoende. Daarbij komt dat de brief is verstuurd in een stadium dat de vordering nog niet bestond en derhalve niet kan worden gezegd dat de brief is verstuurd ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt daarom alsnog afgewezen. Grief 2 slaagt derhalve. 
      
    
    
      3.9
      Het slagen van grief 2 heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is toegewezen. Die vordering zal alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 741,38 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst af de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige voor zover gewezen tussen partijen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,= aan verschotten en € 1.518,= voor salaris advocaat en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, F.J. Verbeek en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2020.