ECLI:NL:GHSGR:2008:BC7692, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-03-2008, C05/929
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; inhoud arbeidsovereenkomst; dubbele reiskostenvergoeding geen overeengekomen arbeidsvoorwaarde.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Rolnummer	: 05/929
    
    
      Rolnummer Rechtbank	: 2000/14511
      Rolnummer gerechtshof Amsterdam: 731/02
      Rolnummer Hoge Raad: C04/092HR
    
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 maart 2008
    
    inzake
    
    
      1. [WERKNEMER A],
      wonende te […],
      2. [WERKNEMER B],
      wonende te […],
      3. [WERKNEMER C],
      wonende te […],
      4. [WERKNEMER D],
      wonende te […],
      5. [WERKNEMER E],
      wonende te […],
      requiranten na verwijzing, geïntimeerden,
      hierna tezamen te noemen: [Werknemer A] c.s.,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      JAPAN AIRLINES CO LTD.,
      gevestigd te Tokyo, Japan, tevens kantoorhoudende te Amsterdam,
      gerequestreerde na verwijzing, appellante,
      hierna te noemen: JAL,
      procureur: mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 21 juli 2006 heeft het hof [Werknemer A] c.s. tot bewijslevering toegelaten. Op 18 oktober 2006 zijn getuigenverhoren gehouden. Vervolgens heeft JAL een akte houdende overlegging schriftelijke getuigenverklaringen (met producties) genomen en [Werknemer A] c.s. een antwoordakte. Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof neemt over hetgeen in voormeld tussenarrest is overwogen en blijft hier bij.
    
    2.1	Bij genoemd tussenarrest is [Werknemer A] c.s. toegelaten te bewijzen dat tijdens de sollicitatiegesprekken de dubbele reiskostenvergoeding is gepresenteerd als arbeids¬voorwaarde. [Werknemer A] c.s. hebben geïntimeerden 2, 3, 4 en 5 doen horen. Mr. In ’t Velt-Meijer, die als raadsheer-commissaris de getuigenverhoren heeft geleid, kan dit arrest niet meewijzen, aangezien zij in het voorjaar van 2007 met pensioen is gegaan.
    
    
      2.2	[Werknemer B] heeft verklaard dat hij in november 1991 in dienst van JAL is gekomen en dat hij tevoren twee gesprekken heeft gevoerd met [vier] heren en dat, naar hij dacht, tijdens het eerste gesprek de heer [vijf] er ook bij aanwezig was. In die gesprekken is niet over de kilometervergoeding gesproken. In die gesprekken is hem verteld, dat hij binnen een paar maanden moest verhuizen naar de omgeving van Schiphol en dat hij zijn rijbewijs moest halen.
      Deze verklaring draagt niet bij aan het bewijs, omdat tijdens de tussen [Werknemer B] en de heren van JAL gehouden sollicitatiegesprekken niet is gesproken over de dubbele reiskosten¬vergoeding. Dat [Werknemer B] heeft verklaard dat hij later na zijn verhuizing, het behalen van zijn rijbewijs en de aanschaf van een auto met de auto naar het werk kwam en maandelijks een papier invulde waarmee hij het aantal door hem gereden kilometers declareerde, waarna hij (tot 1999) altijd de kilometervergoeding ontving, maakt dit niet anders.
    
    
    
      2.3	[Werknemer C] heeft verklaard, dat zij bij haar sollicitatie in 1988 een gesprek heeft gehad met de heren [1, 2 en 6]. Zij ging bij JAL minder verdienen dan voorheen. Er is haar toen gezegd, dat zij boven op haar salaris een kilometervergoeding zou ontvangen, die zij zou krijgen wanneer haar dienst begon voor 07.00 uur ’s morgens of eindigde na 19.00 uur. Haar werktijden waren toen van 05.00 uur tot 17.00 uur. Omstreeks 1994 werd er overdag gevlogen en waren de werktijden van 09.00 tot 17.00 uur. Deze periode heeft kort geduurd, een paar maanden. Daarna werd er in de avond gevlogen en vanaf dat moment waren de werktijden van 13.00 tot 21.00 uur. Met uitzondering van de periode dat er overdag werd gevlogen heeft zij altijd de kilometervergoeding ontvangen. Zij is altijd met de eigen auto naar haar werk gegaan. Aan het eind van elke maand vulde zij een formulier in voor de ploegentoeslag. Daarnaast, tot 1999, ontving zij een formulier voor de kilometervergoeding, waarop zij het aantal gereden kilometers invulde. Dit formulier werd afgetekend door de passage manager, de station manager en de administrateur. Tot 1999 heeft zij altijd de kilometer¬vergoeding ontvangen. Er is totdat de vergoeding werd stopgezet nooit verder over gesproken. 
      Uit deze verklaring blijkt weliswaar dat de kilometervergoeding is gepresenteerd als arbeidsvoorwaarde, maar niet dat over een dubbele vergoeding is gesproken. Het recht op de kilometervergoeding was gekoppeld aan de werktijden.
    
    
    
      2.4	[Werknemer D] heeft verklaard, dat zij in 1997 in dienst is gekomen bij JAL. Zij is in dienst geweest tot 1999. Voordat zij in dienst kwam, heeft zij twee gesprekken gevoerd. Het eerste gesprek ging niet over arbeidsvoorwaarden. Het tweede gesprek was met de heren [7 en 8]. In dat gesprek werd gezegd, dat zij naast haar salaris een extra vergoeding zou ontvangen voor de uren die zij na 19.00 uur zou werken en voor de uren in de weekends. Verder zou zij naast een gewone reiskostenvergoeding fl.0, 60 per kilometer ontvangen voor het woon-werkverkeer. Zij moest dat maar nalezen in het Personnel Manual.
      Vanaf het begin heeft zij maandelijks haar gewerkte uren ingevuld op een formulier en ook de door haar gereden kilometers, naar zij dacht op een ander formulier. De kilometer¬vergoeding kwam voor haar neer op fl. 700,- bruto per maand en is tot in augustus 1999 steeds aan haar uitbetaald. Toen die vergoeding werd stop gezet, kwam zij niet meer uit met haar geld. Ze is een andere baan gaan zoeken, die zij ook gevonden heeft.
      Deze verklaring voldoet aan de bewijsopdracht ten aanzien van haar eigen sollicitatie¬gesprek. Over andere sollicitatiegesprekken heeft zij niets verklaard.
    
    
    
      2.5	[Werknemer E] heeft verklaard, dat zij op 1 mei 1998 in dienst is gekomen bij JAL. In de eerste twee gesprekken is niet gesproken over arbeidsvoorwaarden. In het derde gesprek met de heren [9 en 10] zijn de arbeidsvoorwaarden aan de orde geweest. Zij had van tevoren opgegeven wat zij wilde verdienen. Dat was iets meer dan zij op dat moment verdiende. Zij boden haar toen een salaris van fl. 2900,- per maand. Dat viel haar tegen want het was hetzelfde salaris dat zij al verdiende. Dat heeft zij ook gezegd. Toen is haar gezegd dat zij naast dat salaris ook een vergoeding kon krijgen voor het woon-werkverkeer van fl. 0,60 per kilometer op vluchtdagen. Dat zou voor haar neerkomen op 
      fl. 500,- per maand. Dat vond zij mooi. Verder zou zij als trainee een jaar een opleiding ontvangen en daarna zou haar salaris nog met fl. 400,- omhoog gaan. Zij heeft toen de Personnel Manual ontvangen, maar over de inhoud daarvan is toen niet gesproken. Zij heeft de baan toen aangenomen.
      Zij kreeg een formulier waarop zij moest invullen per maand het aantal door haar gewerkte uren en dagen. Op een apart formulier moest zij het aantal gereden kilometers opgeven. Zij heeft tot in 1999 altijd de kilometervergoeding ontvangen.
      Ook [Werknemer E] heeft niet verklaard over een dubbele reiskostenvergoeding.
    
    
    
      2.6	Aan het proces-verbaal van getuigenverhoren is gehecht de schriftelijke verklaring gedateerd 5 oktober 2006 van de heer [1], die fysiek niet in staat was als getuige een verklaring af te leggen. Deze verklaring luidt als volgt:
      “Ik, de heer [1], wonende te […], verklaar hierbij dat ik aan mevrouw [X] (hof; advocaat van geïntimeerden) telefonisch heb medegedeeld dat toen ik werkzaam was bij Japan Airlines aan nieuw personeel bij indiensttreding een salaris werd aangeboden dat werd verhoogd met een car indemnity vergoeding en met een kilometervergoeding.
      Toen de heer [Werknemer A] werd aangenomen als operation officer was ik passenger manager. Ik had dus niets daarmee te maken. Wel was ik de baas van de heer [Werknemer B] en [Werknemr C]. [Werknemer E] en [Werknemer D] kan ik mij niet herinneren.
      Tijdens sollicitaties werd gezegd het salaris is dit bedrag en op vluchtdagen ontvang je een car allowance, naast de mileage allowance. Het ging om een vergoeding die je kreeg voor de vlucht die ’s ochtends om vijf of zes uur aankwam. Je moest dan met de auto naar de luchthaven. Dit was eerst 3 a 4 keer per week, maar later is de frequentie verhoogd.
      Toen ik station manager was, kwam de vlucht iedere dag aan en werd er standaard de dubbele vergoeding betaald. Er werd geen rekening gehouden met eventuele dagen dat de vlucht er niet was. (…)”
    
    
    
      2.7	Het hof acht de bewijskracht van deze verklaring gering, aangezien het hier gaat om een schriftelijke verklaring waarbij noch de raadsheer-commissaris noch (de advocaten van) partijen vragen aan de heer [1] hebben kunnen stellen.
      Het hof heeft, aangezien de heer [1] daarover niets heeft verklaard, de stukken van beide partijen nagekeken op een aanduiding wanneer de heer [1] bij JAL (in Nederland) heeft gewerkt. In de memorie van grieven op bladzijde 5 onderaan staat vermeld dat de heer [1] tot 1998 manager was van - voorzover in hoger beroep nog van belang - [Werknemer A], [Werknemer B], [Werknemer D] en [Werknemer E]. Het hof zal hiervan uit gaan. Vanaf welke datum hij voor JAL in Nederland werkzaam was, blijkt niet uit de stukken.
      Voorts overweegt het hof dat de heer [1] schrijft dat hij de baas was van [Werknemer B] en [Werknemer C], maar hij verklaart niet dat hij bij hun sollicitatiegesprekken aanwezig is geweest en zelf de dubbele reiskostenvergoeding als arbeidsvoorwaarde heeft gepresenteerd dan wel dat hij dat een collega heeft horen doen. Zijn mededeling dat tijdens sollicitaties werd gezegd dat naast de mileage allowance ook - op vluchtdagen - een car allowance zou worden ontvangen acht het hof te algemeen om aan het bewijs te kunnen bijdragen.
    
    
    2.8	Het voorgaande betekent dat er slechts één verklaring is, die van waarde is voor de bewijslevering, te weten de verklaring van [Werknemer D] ten aanzien van haar eigen vordering. Deze verklaring is ten aanzien van haar eigen vordering te beschouwen als een partij¬verklaring. Deze verklaring op zich is onvoldoende om het bewijs ten aanzien van [Werknemer D] geleverd te achten. Haar verklaring wordt niet gesteund door ander bewijs dat sterk genoeg is en essentiële punten betreft om haar verklaring geloofwaardig te maken. JAL heeft bij akte houdende overlegging schriftelijke getuigenverklaringen van 12 april 2007 drie schriftelijke verklaringen van respectievelijk [persoon A], Administration Director van JAL in Amsterdam vanaf april 2005 tot “now” (hof: dus in ieder geval tot 12 april 2007), [de heer 9], Administration Manager van JAL in Amsterdam van februari 1995 tot december 1998 en [de heer 8], Vice President en Regional Manager van JAL in Amsterdam van augustus 1999 tot april 2001. Deze als tegenbewijs bedoelde verklaringen - JAL zag geen mogelijkheden om deze personen naar Nederland te laten overkomen om in contra-enquête te worden gehoord - bevatten geen feiten of omstandigheden die aan het door [Werknemer A] c.s. te leveren bewijs bijdragen. Bovendien geldt ook hier, dat de bewijskracht van deze verklaringen gering is, omdat aan de opstellers geen vragen hebben kunnen worden gesteld. [Werknemer A] c.s. is dan ook niet geslaagd in de bewijsopdracht.
    
    3	Nu er van uit moet worden gegaan dat tijdens de sollicitatiegesprekken de dubbele vergoeding niet als arbeidsvoorwaarde is gepresenteerd, is geen sprake van een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde. Het voorgaande leidt er toe dat de in rov 6.1 van het tussen¬arrest van dit hof vermelde verweren van JAL (ii en iii) thans geen bespreking meer behoeven. Het principale hoger beroep van JAL slaagt. De vorderingen van [Werknemer A] c.s. worden afgewezen.
    
    4.	De incidentele grief die betrekking heeft op de door de kantonrechter afgewezen wettelijke verhoging faalt, omdat deze is gebaseerd op een toewijzing van de vordering met betrekking tot de dubbele reiskostenvergoeding, hetgeen niet het geval is. Hiermee faalt ook het incidentele hoger beroep.
    
    5.	Bij deze uitkomst past een kostenveroordeling van [Werknemer A] c.s. in eerste aanleg, in  principaal en in incidenteel hoger beroep, zowel voor de procedure bij het Amsterdamse als bij het Haagse hof.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel
    
    -	vernietigt het vonnis van 9 januari 2002 van de kantonrechter te Amsterdam,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van [Werknemer A] c.s. af;
    
    -	veroordeelt [Werknemer A] c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg tot op 9 januari 2002 aan de zijde van JAL begroot op € 530,92;
    
    -	veroordeelt [Werknemer A] c.s. in de kosten van de appelprocedure bij het hof te Amsterdam tot op 15 januari 2004 aan de zijde van JAL begroot op € 583,25;
    
    -	veroordeelt [Werknemer A] c.s. in de kosten van de appelprocedure na verwijzing bij dit hof tot op deze uitspraak begroot op € 1.341,- aan salaris voor de procureur;
    
    In het incidenteel appel
    
    -	verwerpt het beroep van [Werknemer A] c.s.;
    
    -	veroordeelt [Werknemer A] c.s. in de kosten van de appelprocedure bij het hof te Amsterdam tot op 15 januari 2004 aan de zijde van JAL begroot op € 195,13;
    
    -	veroordeelt [Werknemer A] c.s. in de kosten van de appelprocedure na verwijzing bij dit hof tot op deze uitspraak begroot op nihil;
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    -	verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en 
      R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.