ECLI:NL:GHLEE:2009:BH9815, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 107.002.204/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        Artikel 37 Wet Personenvervoer 2000. 
        Overgang. 
        Passende tewerkstelling.

Arrest d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.204/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H.J. Funke, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Connexxion Openbaar Vervoer N.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Connexxion,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. W.M. Hes, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding 
      vonnis uitgesproken op 14 september 2007 door de voorzieningenrechter van de 
      rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna te noemen de voorzieningenrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 11 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 14 september 2007, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van Connexxion tegen de zitting van 7 november 2007.
    
    
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op 14 september 2007, door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van appellant toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij [appellant] tevens producties heeft overgelegd en zijn eis heeft gewijzigd, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de Kantonrechter en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van antwoord is door Connexxion verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. Het kort-gedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden van 14 september 2007, ook indien één der Grieven zou slagen, onder verbetering van de gronden, te bekrachtigen en daarmee de vorderingen van de heer [appellant] af te wijzen; en,
      II. De heer [appellant] als appellant te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    
    Voorts heeft [appellant] een 'akte strekkende tot overlegging producties' genomen, waarop Connexzion met een antwoordakte heeft gereageerd.
    
    Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] bij akte wederom producties in het geding gebracht. Partijen hebben elk de zaak doen bepleiten aan de hand van een pleitnota.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    [appellant] heeft zes grieven, alsmede een verholen grief (memorie van grieven, nr. 4.23) opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Spoedeisend belang
      1. Anders dan Connexxion is het hof van oordeel dat [appellant] ook thans nog voldoende spoedseisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Vaststaat immers dat hij ook thans nog enkel de werkzaamheden van een chauffeur verricht en niet ook de werkzaamheden van een controleur, zoals eertijds bij Arriva wegens een lichamelijke beperking van [appellant] het geval was. Enkel de tijd die is verstreken sedert [appellant] zijn werkzaamheden voor Connexxion is gaan verrichten, maakt dat niet anders.
    
    
    
      Wijziging van eis
      2. [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd als hiervoor onder het opschrift 'Het geding in hoger beroep' weergegeven. Nu de wijziging van eis tijdig is gedaan (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21, JOR 2008, 260) en de eisen van de goede procesorde zich er ook anderszins niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser, zoals die thans luiden.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      3. Als enerzijds gesteld en anderzijds (uiteindelijk) erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep het volgende vast:
      (i)	[appellant], geboren [in] 1952, is op 17 september 1979 bij Arriva Openbaar Vervoer N.V., hierna te noemen Arriva, in dienst getreden.
      (ii)	Een door Arriva aan [appellant] gerichte brief d.d. 28 februari 2006 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    
    	'Met ingang van 1 januari 2006 wordt u naast uw werkzaamheden als buschauffeur ook regelmatig, ongeveer 50% van uw tijd, ingezet als Buitengewoon Opsporings Ambtenaar (BOA-er). Ik ga ervan uit dat u zich zult blijven inspannen om uw bevoegdheid als Boa-er in stand te houden. Faciliteiten hiervoor zullen door het bedrijf worden verleend. Ik verzoek u om een kopie van het BOA diploma naar de afdeling Personeelszaken te Heerenveen te sturen. Uw regelmatige inzet als BOA-er heeft geen gevolgen voor uw arbeidsvoorwaarden.'
    
    
      (iii)	[appellant] heeft gedurende de laatste elf maanden van de arbeidsovereenkomst met Arriva voor de helft de werkzaamheden van een chauffeur verricht en voor de helft de werkzaamheden van een controleur.
      (iv)	Een door Arriva aan [appellant] gerichte brief d.d. 26 oktober 2006 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    
    'Na overeenstemming tussen Arriva en Connexxion (artikel 40 overleg) in verband met het verlies van de concessie Noord en Zuidwest Fryslân bevestigen wij u dat, in het kader van de Wet Personenvervoer 2000, met ingang van 10 december 2006 de arbeidsovereenkomst tussen u en Arriva Openbaar Vervoer N.V. van rechtswege zal overgaan naar Connexxion.'
    
    (v)	Een door Connexxion aan [appellant] gerichte brief d.d. 7 december 2006 (prod. 7 bij de inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    	'Op 10 december 2006 is het zover, de concessie overgang van Noord- en Zuidwets Fryslân naar Connexxion' is een feit. Met ingang van genoemde datum treedt u van rechtswege  in dienst bij Connexxion Openbaar Vervoer.
    
    	De overgang is met behoud van arbeidsvoorwaarden (...)'
     	
    
      (vi)     Tussen Arriva, Connexxion en de belanghebbende werknemersverenigingen heeft in verband met de overgang van de concessie voor Noord en Zuidwest Fryslân het in art. 40 van de Wet Personenvervoer 2000 bedoelde overleg plaatsgevonden. 
      (viii)	[appellant] is door Connexxion enkel tewerkgesteld als chauffeur. Hij is werkzaam volgens een speciaal voor hem gecreëerd rooster, waardoor hij niet langer dan drie dagen achtereen zijn werkzaamheden als buschauffeur verricht.
      (ix)	Een door Connexxion aan de raadsman van [appellant] gerichte brief d.d. 8 mei 2007 (prod. 12 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    
    	'In het meest recente advies aan uw cliënt d.d. 5 september 2005, worden zijn beperkingen vastgesteld door Achmea Arbo B.V. De conclusie is dat uw cliënt qua werkbelasting niet is beperkt en in staat wordt geacht om gedurende maximaal 3 dagen achtereen zijn (zittende) werkzaamheden te verrichten.'
    	 
    
      4. [appellant] heeft aangevoerd dat de rechten en verplichtingen van de arbeidsovereenkomst tussen hem en Arriva ingevolge art. 37 van de Wet Personenvervoer 2000 en wel - naar het hof begrijpt - ingevolge lid 1 aanhef  en onder a van deze wetsbepaling - van rechtswege van Arriva als de voormalige concessiehouder zijn overgegaan op Connexxion als de nieuwe concessiehouder.
      Connexxion heeft deze stelling naar het voorlopig oordeel van het hof niet met kracht van argumenten bestreden. Anders dan Connexxion ingang tracht te doen vinden brengt het door art. 40 van de Wet Personenvervoer 2000 voorgeschreven overleg als zodanig niet mee, dat zich een uitzondering als bedoeld in art. 36 lid 2 van die wet voordoet. Connexxion heeft ook niet voldoende onderbouwd aangevoerd dat de voor de in laatstgenoemd wetsartikel bedoelde uitzondering voorgeschreven overeenkomst is aangegaan. Het hof zal er dan ook, zoals Connexxion aanvankelijk eveneens tegenover [appellant] in de in r.o. 3 onder (v) aangehaalde brief heeft gedaan, voorshands van uitgaan dat in de arbeidsverhouding die eertijds tussen [appellant] en Arriva heeft bestaan, Connexxion van rechtswege in de plaats van Arriva is getreden. 
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven I en II:
      5. Mede blijkens de toelichting op de grieven zijn deze grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, kort gezegd, de arbeidsverhouding niet zou zijn overgegaan, zoals die ten tijde van de overgang van de concessie van Arriva naar Connexion bestond. Gelet op hetgeen in r.o. 4 is overwogen,  zijn deze grieven terecht opgeworpen. Dat [appellant] enkel als chauffeur stond vermeld op een door Arriva in verband met de overgang van de concessie van deze aan Connexxion aan laatstgenoemde ter hand gestelde lijst met werknemers maakt dat niets anders. Of de grieven ook tot het beoogde doel leiden, te weten de vernietiging van het beroepen vonnis, zal hierna moeten blijken.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven III en IV:
      6. Met deze grieven valt [appellant] het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] wegens medische beperkingen niet enkel zijn huidige werkzaamheden zou kunnen richten. De grieven moeten echter, mede gelet op het medische advies waaraan Connexxion in de hiervoor in r.o. 3 onder (ix) aangehaalde brief refereert, van welk medisch advies de juistheid onvoldoende door [appellant] is betwist, naar het oordeel van het hof worden verworpen.
    
    
    
      Met betrekking tot de verborgen grief en grief V:
      7. Met deze grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Connexxion, kort gezegd, [appellant] heeft kunnen tewerkstellen, zoals zij heeft gedaan.
    
    
    8. Voorop gesteld moet worden dat voor de beantwoording van de vraag of Connexxion [appellant] heeft kunnen tewerkstellen zoals zij heeft gedaan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot de litigieuze tewerkstelling aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid daarvan, alsmede - naast het belang van Connexxion en de door haar gedreven onderneming - de positie van [appellant], die krachtens de litigieuze tewerkstelling werkzaam is, en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de eertijds verrichte werkzaamheden, althans bij het verrichten van vergelijkbare werkzaamheden. 
    
    9. Anders dan Connexxion meent moet naar het oordeel van het hof, mede gelet op het hiervoor in r.o. 4 en 5 overwogene, voorshand als uitgangspunt worden genomen dat [appellant] gedurende de laatste elf maanden van de arbeidsovereenkomst met Arriva voor de helft de werkzaamheden van een chauffeur heeft verricht en voor de helft die van een controleur. [appellant] kan evenwel niet van Connexxion verlangen dat zij haar organisatie evenzo inricht als Arriva dat heeft gedaan. Dat [appellant] niet de aanvankelijk door hem nagestreefde functie van VIC heeft aanvaard, valt te billijken en wordt ook, zoals Connexxion ter gelegenheid van de pleidooien heeft aangegeven, door haar gebillijkt. Het standpunt dat Connexxion [appellant] in redelijkheid niet de eveneens door hem nagestreefde functie van medewerker support zou kunnen weigeren, zoals in de stellingen van [appellant] besloten ligt, deelt het hof voorshand niet. Connexxion heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de functie niet zonder meer vergelijkbaar is met de eertijds door [appellant] bij Arriva verrichtte controleurswerkzaamheden. Connexxion heeft aangegeven dat zij [appellant] niet geschikt acht voor de functie van medewerker support. Niet is gesteld of gebleken dat Connexxion haar beoordelingsvrijheid op dit punt heeft overschreden. Het hof onderkent dat [appellant] ook zonder medische noodzaak belang heeft bij meer gevarieerde werkzaamheden dan enkel die van een chauffeur, maar dat betekent naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het arbeidsverleden van [appellant], die grotendeels slechts als chauffeur bij Arriva werkzaam is geweest, nog niet dat de thans door [appellant] verrichte chauffeurswerkzaamheden door hun meer eenzijdig karakter geen passende tewerkstelling voor [appellant] zouden vormen.
    
    
      Met betrekking tot grief VI
      10. Nu deze grief zelfstandige grondslag mist, behoeft zij geen verdere behandeling.
    
    
    
      De slotsom
      11. Geen der gevraagde voorzieningen is derhalve toewijsbaar. Het beroepen vonnis moet daarom, met verbetering van de gronden, worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis met verbetering van de gronden; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Connexxion op € 251,-- aan verschotten en € 500,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
    
    	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.