ECLI:NL:GHSHE:2018:537, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-02-2018, 200.224.996_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ; 
        ontslag op staande voet; 
        bewijsopdracht dringende reden;

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 februari 2018 
      Zaaknummers	: 200.224.996/01 en 200.225.004/01
      Zaaknummers eerste aanleg	: 5962187 EJ VERZ 17-325 en 5982858 EJ VERZ 17-343
    
    
    
    
      in de zaken in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [uitvaartverzorging] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [uitvaartverzorging] ,
      advocaat: mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 11 juli 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.224.996/01 
      
    
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2017;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2017;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 4 januari 2018;
        
        
          het aanvullend beroepschrift van [appellant] met een productie, ingekomen ter griffie op 23 januari 2018; 
        
        
          de ter zitting in hoger beroep van 24 januari 2018 door beide partijen overgelegde pleitnotities; van de zijde van [uitvaartverzorging] voorzien van een productie.
        
      
      
      
      
        
          In de zaak met zaaknummer 200.225.004/01 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2017; 
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 17 november 2017;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 4 januari 2018;
        
        
          het aanvullend beroepschrift van [appellant] met een productie, ingekomen ter griffie op 23 januari 2018;
        
        
          de ter zitting in hoger beroep van 24 januari 2018 door beide partijen overgelegde pleitnotities; van de zijde van [uitvaartverzorging] voorzien van een productie. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Gelet op de verknochtheid van de onder nummer 200.224.996/01 en nummer
        200.225.004/01 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd behandeld.
      
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Poelman;
      - namens [uitvaartverzorging] de heer [beleidsadviseur arbeidszaken en arbeidsrecht] , beleidsadviseur arbeidszaken en arbeidsrecht, bijgestaan door mr. De Moel.
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft daarna een datum bepaald voor beschikking in beide zaken. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [uitvaartverzorging] is een landelijk opererend uitvaartverzorgingsbedrijf dat producten en diensten aanbiedt op het gebied van uitvaartverzorging. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1984, is sinds 1 augustus 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij [uitvaartverzorging] in de functie van medewerker overbrenging en verzorging tegen een laatstelijk bruto salaris van € 2.347,90 per maand op fulltime basis, exclusief 8,33% vakantietoeslag.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] is sinds 9 februari 2017 arbeidsongeschikt als gevolg van psychische klachten. Die klachten bestaan uit gevoelens van depressiviteit en angststoornissen/paniekaanvallen. 
        
      
      
        3.1.4.
        
          Op 21 maart 2017 kwam [appellant] er ’s avonds achter (via Facebook) dat zijn beste vriend was overleden. [appellant] heeft toen de afdeling Planning van [uitvaartverzorging] gebeld om te verifiëren of zijn beste vriend inderdaad was overleden en of er – zoals [appellant] reeds vermoedde – sprake was van zelfmoord. [appellant] heeft telefonisch gesproken met mevrouw [coördinator uitvaartvervoer] , coördinator [uitvaartverzorging] Uitvaartvervoer (hierna: [coördinator uitvaartvervoer] ). [coördinator uitvaartvervoer] bevestigde het overlijden van zijn vriend en dat er sprake was van zelfmoord. De manier waarop zijn vriend een einde aan zijn leven had gemaakt, kon zij niet zeggen. Wel gaf zij aan dat zijn vriend in het uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] lag. Later die avond is [appellant] naar het uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] gegaan. [appellant] is het uitvaartcentrum binnen gegaan met de door [uitvaartverzorging] aan hem in zijn hoedanigheid van werknemer ter beschikking gestelde toegangsdruppel. In het uitvaartcentrum heeft [appellant] afscheid genomen van zijn overleden beste vriend. [appellant] heeft daartoe zijn overleden vriend uit de koeling geschoven. 
          Op 22 maart 2017 heeft hij ’s nachts opnieuw gebeld met [coördinator uitvaartvervoer] en hierover met haar gesproken. Zowel [appellant] als [coördinator uitvaartvervoer] hebben dit voorval doorgegeven aan [uitvaartverzorging] . 
          Op 23 maart 2017 heeft [uitvaartverzorging] met [appellant] hierover gesproken. 
        
        
      
      
        3.1.5.
        Bij brief van 24 maart 2017 is [appellant] op staande voet ontslagen. [uitvaartverzorging] heeft in deze brief aan [appellant] geschreven: 
        
        
          
            “(…) Dinsdagavond 21 maart 2017 heeft u telefonisch contact opgenomen met uw collega mevrouw [coördinator uitvaartvervoer] , coördinator [uitvaartverzorging] Uitvaartvervoer, om te informeren naar een overledene, de heer (…), welke een bekende van u bleek te zijn. Mevrouw [coördinator uitvaartvervoer] bevestigde aan u dat de overledene in het Uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] ligt.
          
        
        
        
          
            Toen u aankondigde dat u de overledene wenste te bezoeken, heeft mevrouw [coördinator uitvaartvervoer] u dit afgeraden en u er nadrukkelijk op gewezen dat een dergelijk bezoek in overleg met de familie en uw leidinggevende, de heer [leidinggevende van appellant] , zou moeten plaatsvinden. Daarop antwoordde u dat de familie nooit akkoord zou gaan met een dergelijk bezoek vanwege een conflict tussen u en de familie.
          
        
        
        
          
            Desondanks bent u zonder toestemming of overleg met de familie van de overledene en/of de heer [leidinggevende van appellant] , midden in de nacht naar het uitvaartcentrum gereden en heeft u de overledene bezocht (om afscheid te nemen). Om binnen te komen heeft u gebruikgemaakt van de door [uitvaartverzorging] aan u in uw hoedanigheid van werknemer ter beschikking gestelde toegangsdruppel.
          
        
        
        
          
            (…) 
          
        
        
        
          
            Voor [uitvaartverzorging] is de gebeurtenis in de nacht van 21 op 22 maart 2017 volstrekt onaanvaardbaar. Zoals bij u bekend, staat integriteit bij [uitvaartverzorging] hoog in het vaandel en is dit ook één van de drie kenwaarden die bij [uitvaartverzorging] centraal staan. U heeft gehandeld in strijd met de integriteit en u heeft bewust misbruik gemaakt van uw positie binnen [uitvaartverzorging] voor persoonlijke belangen. Als gezegd is dit onaanvaardbaar voor [uitvaartverzorging] en uw handelen kan dan ook niet zonder consequenties blijven. 
          
          
            (…).”
          
        
        
        
          
            In de zaak met zaaknummer 200.224.996/01 
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure verzocht [appellant] in eerste aanleg 
          
            primair:
        
        a. a) 	te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is;
        b)	de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens dringende redenen te vernietigen ;
        c)	[uitvaartverzorging] te veroordelen tot betaling van het overeengekomen salaris van € 2.702,75 bruto per maand vanaf 24 maart 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%;
        d)	[uitvaartverzorging] te veroordelen om [appellant] binnen 14 dagen na de datum van de te wijzen  beschikking weer toe te laten tot het werk op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [uitvaartverzorging] daarmee in gebreke blijft;
        
          subsidiair:
        e)	[uitvaartverzorging] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 2.252,29 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2017 tot aan de dag der voldoening;
        
          primair en subsidiair:
        f)	[uitvaartverzorging] te veroordelen in de proceskosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [uitvaartverzorging] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in deze procedure aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.3.
        Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het primaire verzoek van [appellant] afgewezen en [uitvaartverzorging] veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 1.993,00 bruto, onder compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer of anders verzochte. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] verzoekt het hof, na wijziging van zijn verzoek bij aanvullend beroepschrift en na vermindering van zijn verzoek ter mondelinge behandeling in hoger beroep, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        A.	[uitvaartverzorging] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 65.000,00 bruto, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie meent te moeten toekennen;   
        B. 	[uitvaartverzorging] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
        3.3.1.
        
          
            [uitvaartverzorging] voert in principaal hoger beroep verweer dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] in hoger beroep en voert in incidenteel appel één grief aan. [uitvaartverzorging] verzoekt het hof
          
            in incidenteel hoger beroep:
        
        1. te verklaren voor recht dat de kantonrechter ten onrechte [uitvaartverzorging] heeft veroordeeld een transitievergoeding van € 1.993,00 bruto aan [appellant] te voldoen;
        2. [appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan [uitvaartverzorging] van de transitievergoeding van 
        
          € 1.993,00 bruto binnen 14 dagen na de datum van de te wijzen beschikking;
          
            in principaal en incidenteel hoger beroep:
          
            [appellant] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
        
        
        
          
            In de zaak met zaaknummer 200.225.004/01
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        In de onderhavige procedure verzocht [uitvaartverzorging] in eerste aanleg – samengevat – de arbeidsovereenkomst, voor zover vereist, te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant] en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
      
      
        3.4.2.
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [uitvaartverzorging] . Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in deze procedure aan de orde komen. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk zal ontbinden, heeft [appellant] in eerste aanleg verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.
        
      
      
        3.4.3.
        Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2017 voorwaardelijk ontbonden, namelijk indien en voor zover in rechte komt vast te staan dat die niet reeds eerder rechtsgeldig is geëindigd, [uitvaartverzorging] veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 1.993,00 bruto, voor zover [appellant] die niet reeds krachtens een andere veroordeling ontvangen zou hebben en onder compensatie van de proceskosten het meer of anders verzochte afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] verzoekt het hof, na wijziging van zijn verzoek bij aanvullend beroepschrift, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        A.	te verklaren voor recht dat de kantonrechter ten onrechte het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft toegewezen;
        B.	[uitvaartverzorging] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 65.000,00 bruto, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie meent te moeten toekennen;   
        C. 	[uitvaartverzorging] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
        3.5.1.
        
          
            [uitvaartverzorging] voert in principaal hoger beroep verweer dat strekt tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] in hoger beroep en voert in incidenteel appel twee grieven aan en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief aan. [uitvaartverzorging] verzoekt het hof 
          
            in incidenteel hoger beroep:
        
        1. te verklaren voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
        2. de bestreden beschikking te vernietigen voor zover [uitvaartverzorging] is veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 1.993,00 bruto, voor zover [appellant] die niet reeds krachtens een andere veroordeling ontvangen zou hebben;
        3. de ontbindingsdatum van 1 september 2017 te bepalen op een eerder tijdstip ex artikel 7:671b lid 8 sub b BW;   
        
          
            in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
          voorwaardelijk, namelijk voor zover [uitvaartverzorging] zou worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, de arbeidsovereenkomst alsnog zo spoedig mogelijk te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant] ; 
          
            in principaal, incidenteel en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
          
            [appellant] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 
        
        
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.6.1.
        Het hof zal eerst beoordelen of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [appellant] .
        
      
      
        3.6.2.
        Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
        
      
      
        3.6.3.
        
          
            [uitvaartverzorging] verwijt [appellant] in de ontslagbrief – kort gezegd – dat hij heeft gehandeld in strijd met de integriteit en bewust misbruik heeft gemaakt van zijn positie binnen [uitvaartverzorging] voor persoonlijke belangen door 
          in de nacht van 21 op 22 maart 2017 het uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] te bezoeken door middel van een aan hem als werknemer ter beschikking gestelde toegangsdruppel, om in het uitvaartcentrum afscheid te nemen van zijn overleden vriend, die hij daartoe uit de koeling heeft geschoven. 
          
            [uitvaartverzorging] verwijt [appellant] verder dat hij dat heeft gedaan:
          a    zonder toestemming van of overleg met de familie van de overledene en/of zijn 
                leidinggevende, en
          b.   ondanks afraden van [coördinator uitvaartvervoer] , met wie [appellant] voorafgaand aan en na zijn bezoek aan het 
                uitvaartcentrum telefonisch contact heeft gehad.
        
        
      
      
        3.6.4.
        Tussen partijen staat vast hetgeen [appellant] feitelijk heeft gedaan. Alleen over de hiervoor als ‘a’ en ‘b’ aangeduide verwijten, verschillen partijen van mening. 
        
      
      
        3.6.5.
        Voor wat betreft ‘a’ staat vast dat [appellant] geen toestemming had van de familie van de overledene en ook niet van zijn leidinggevende. Ook staat vast dat hij geen overleg met hen heeft gevoerd. [appellant] heeft uitsluitend aangevoerd dat normaliter geen toestemming van familie nodig is om een overledene te bezoeken. Dat kan zo zijn, maar daarmee ziet [appellant] eraan voorbij dat het er voor [uitvaartverzorging] met name om gaat dat hij afscheid is gaan nemen van de overledene op een volstrekt ongebruikelijk tijdstip en zonder dat iemand van [uitvaartverzorging] daarbij aanwezig was en dat hij wist of moest begrijpen dat de familie van de overledene dit een kwalijke gang van zaken zou vinden, temeer omdat hij niet op goede voet stond met die familie. Uit de ontslagbrief blijkt voldoende duidelijk dat het daarom gaat. [appellant] heeft de ontslagreden ook zo opgevat. 
        
      
      
        3.6.6.
        Partijen verschillen van mening over de inhoud van het telefoongesprek dat [appellant] op de avond van 21 maart 2017 voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] met [coördinator uitvaartvervoer] heeft gevoerd. [uitvaartverzorging] stelt dat [coördinator uitvaartvervoer] [appellant] in dat telefoongesprek heeft afgeraden een bezoek aan het uitvaartcentrum te brengen om afscheid te nemen van zijn overleden vriend. [appellant] stelt daarentegen dat [coördinator uitvaartvervoer] in het bewuste telefoongesprek juist heeft gesuggereerd dat hij naar het uitvaartcentrum kon gaan om afscheid te nemen van zijn overleden vriend omdat hij een toegangsdruppel had. 
        
      
      
        3.6.7.
        
          De stelplicht en de bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden rust op de werkgever die de arbeidsovereenkomst wegens die dringende reden heeft beëindigd. 
          Het hof zal [uitvaartverzorging] dan ook toelaten tot bewijs van haar stelling dat [coördinator uitvaartvervoer] in het telefoongesprek dat [appellant] op de avond van 21 maart 2017 voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] met haar heeft gevoerd, [appellant] heeft afgeraden een bezoek aan dat uitvaartcentrum te brengen om afscheid te nemen van zijn overleden vriend en hem er nadrukkelijk op heeft gewezen dat een dergelijk bezoek in overleg zou moeten plaatsvinden.
        
        
      
      
        3.6.8.
        In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in beide zaken
      
    
    
    
      laat [uitvaartverzorging] toe te bewijzen dat mevrouw [coördinator uitvaartvervoer] , coördinator [uitvaartverzorging] Uitvaartvervoer in het telefoongesprek dat [appellant] op de avond van 21 maart 2017 voorafgaand aan zijn bezoek aan het uitvaartcentrum van [uitvaartverzorging] in [vestigingsplaats] met haar heeft gevoerd, [appellant] heeft afgeraden een bezoek aan dat uitvaartcentrum te brengen om afscheid te nemen van zijn overleden vriend en hem er nadrukkelijk op heeft gewezen dat een dergelijk bezoek in overleg zou moeten plaatsvinden;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [uitvaartverzorging] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden 
      gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat [uitvaartverzorging] uiterlijk op 5 april 2018 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden mei, juni en juli 2018;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [uitvaartverzorging] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.