ECLI:NL:RBROT:2009:BI2771, Rechtbank Rotterdam, 22-04-2009, 271867 / HA ZA 06-3012
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een private equity fonds heeft geparticipeerd in een onderneming. In de participatieovereenkomst is ten aan zien van de directeur van de onderneming een non-concurrentiebeding opgenomen, bij overtreding  verbeurt de directeur een boete aan het fonds. Na het faillissement van de onderneming eist het fonds de boete op stellende dat het non-concurrentiebeding is overtreden. Aan de orde komen onder meer de geldigheid van het non-concurrentiebeding, het belang van het fonds bij naleving van het beding en de vraag of het beding is overtreden

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 271867 / HA ZA 06-3012
    
    Uitspraak: 22 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEESPIERSON INFORMAL OPPORTUNITY FUND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. F. Kemp,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. R.P.L.H. Burger.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: MIO en [gedaagde].
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding d.d. 19 oktober 2006 en de door MIO overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaar¬delijke) reconventie, met producties;
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in (voorwaar¬delijke) reconventie, met producties;
      -	de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
    1.2 Vooropgesteld wordt dat het wijzen van dit vonnis onwenselijk lang op zich heeft laten wachten.
    
    
    2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 Future Green Office Products Holding B.V. (hierna: FGH) was in 2004 en is ook thans nog houdster van het gehele geplaatste kapitaal van Future Green Office Products B.V. (hierna: FG). FG dreef in 2004 een onderneming waar inktcartridges werden gerecycled. FGH was in 2004 tevens houdster van het gehele geplaatste kapitaal van een aantal andere vennootschappen en van een deel van de aandelen in een aantal andere vennootschappen, waaronder aandelen in Toner Cash GmbH te Zwitserland (hierna: Toner Cash).
    
    2.2 [gedaagde] was via Idenco B.V. (hierna: Idenco) directeur van FGH en hield als (middellijk) aandeelhouder tot 23 januari 2006 het grootste aantal aandelen in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap. MIO is een private equity fonds met beleggingen in diverse onder¬nemingen.
    
    2.3 Op 25 februari 2004 is tussen FGH, Idenco, [gedaagde], de overige aandeelhouders van FGH en MIO een participatieovereenkomst gesloten (hierna: de participatieovereen¬komst). Ook is op die datum een overeenkomst van converteerbare achtergestelde geld¬lening (hierna: de geldleningovereenkomst) gesloten tussen FGH en MIO, welke overeen¬komst een bijlage vormde bij de participatieovereenkomst. MIO heeft op grond van deze overeenkomsten een prioriteitsaandeel verkregen in het kapitaal van FGH en heeft € 500.000,-- geleend aan FGH. 
    
    2.4 In de participatieovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "Management / directie
      Artikel 5
      1.	[gedaagde] heeft zich verbonden tot en met 25 februari 2009 al dan niet via Idenco het management over [FGH], de Werkmaatschappijen en de Deelnemingen te (blijven) voeren. De gemaakte afspraken zullen nader bij een in overleg met [MIO] op te stellen managementovereenkomst worden vastgelegd. 
      2.	[MIO] heeft het recht om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één (1) jaar na 25 februari 2004, naast [gedaagde] casu quo Idenco een financieel/commercieel directeur in [FGH], de Werkmaatschappijen en de Deelnemingen aan te wijzen, welke vervolgens op de wijze als in de statuten van [FGH], respectievelijk de Werkmaatschappijen en de Deelnemingen zal worden benoemd. 
      (..)
      4. 	Indien [gedaagde] casu quo Idenco het management over [FGH ], de Werkmaatschappijen en de Deelnemingen anders dan met schriftelijke toestemming van [MIO] vóór 25 februari 2009 heeft beëindigd dan wel feitelijk niet meer voert, (..) verbeurt [gedaagde] aan [MIO] een zonder gerechtelijke tussenkomst direct opeisbare boete van éénhonderdduizend euro (€ 100.000,=) per overtreding, te vermeerderen met (een) boete(s) van tienduizend euro (€ 10.000,=) voor ieder dag dat deze overtreding voortduurt. (..)
    
    
    
      Goodwillbescherming
      Artikel 10
      1.	Het is aan [gedaagde] (..) verboden zonder voorafgaande schriftelijke ontheffing van [MIO] tot 25 februari 2009 een bedrijf op het gebied van handel en recycling van inktjetcartridges, zoals thans door [FGH] en/of één of meer van de Werkmaatschappijen en Deelnemingen wordt uitgeoefend, of een bedrijf gelijk, gelijksoortig of verwant aan dat van [FGH] en/of één of meer van de Werkmaatschappijen en Deelnemingen, te vestigen, te (doen) drijven, mede te (doen) drijven of hierbij financieel of in andere vorm, hoe dan ook, betrokken te zijn of daarbij belang te hebben, (..) alsmede voor eigen rekening of (mede) voor rekening van derden, direct of indirect met de cliënten van [FGH] en/of één of meer van de Werkmaatschappijen en Deelnemingen zaken, die tot het werkgebied van [FGH] en/of één of meer van de Werkmaatschappijen en Deelnemingen, (..), behoren, te doen en/of tot stand te brengen en/of enige poging daartoe te ondernemen (..).
      2.	[gedaagde] verbeurt aan [MIO], voor iedere door hem en/of een aan hem verbonden rechtspersoon begane overtreding van het bepaalde in lid 1 van dit artikel een zonder gerechtelijke tussenkomst direct opeisbare boete van éénhonderdduizend euro (€ 100.000,=) per overtreding te vermeerderen met (een) boete(s) van tienduizend euro (€ 10.000,=) voor iedere dag dat die overtreding voortduurt. Zulks laat [MIO]'s overige wettelijke rechten onverlet, waaronder het recht op volledige schadevergoeding en het recht om volledige nakoming van de betreffende verbintenis(sen) te vorderen. (..)".
    
    
    2.5 In de geldleningovereenkomst is bepaald dat MIO de lening vervroegd kan opeisen als blijkt van onjuistheid van een garantieverklaring die volgens MIO van zodanig belang is dat zij de geldlening niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben vertrekt. Bij brief van 27 mei 2004 heeft MIO het gehele uitstaande bedrag van de verstrekte geldlening opgeëist vanwege schending van de garantie dat op basis van een netto omzet van € 6.000.000,-- het resultaat van FG over 2003 werd geschat op € 230.000,-- negatief met een maximale afwijking van 5%. 
    
    2.6 FGH heeft de geldlening niet terugbetaald. Overleg over de ontstane situatie heeft ertoe geleid dat op 24 januari 2005 een plan van aanpak is vastgesteld. Onderdeel van dit plan is dat MIO zich jegens Rabobank Veenstromen (hierna: de Rabobank), de huisbankier van FGH, tot een bedrag van € 300.000,-- als borg garant zou stellen en ruim 75% van de aandelen in FGH zou gaan houden. Voorts werd overeengekomen dat [gedaagde] met onmiddellijke ingang terug zou treden als statutair directeur van FGH, met vaststelling van een nieuwe managementvergoeding en emolumenten, en aanstelling van twee door MIO aangewezen bestuurders die gezamenlijk bevoegd zouden zijn FGH te vertegenwoordigen.
    
    2.7 FGH is op 30 augustus 2006 door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Cools tot curator (hierna: de curator). Op 6 september 2006 is ook FG in staat van faillissement verklaard met benoeming van dezelfde curator.
    
    2.8 Op 1 september 2006 heeft MIO [gedaagde] schriftelijk meegedeeld dat zij had vernomen dat [gedaagde] op 30 augustus 2006 op eigen initiatief gesprekken heeft gevoerd met [persoon 1] in België en mogelijk met andere klanten van FGH en/of FG, waarbij hij voorstellen heeft gedaan om op andere wijze leveringen van producten te waarborgen en dat het kennelijk leveranties buiten FGH en FG om betrof. Gewezen werd op het bepaalde in artikel 10 van de participatieovereenkomst. [gedaagde] werd gesommeerd zich te onthouden van ieder handelen in strijd met genoemd artikel. Voorts werd meegedeeld dat MIO zich het recht voorbehield de contractuele boete op te eisen en de schade op [gedaagde] te verhalen. 
    
    2.9 MIO heeft onderhandelingen gevoerd over een mogelijke doorstart van FGH en/of FG met de curator en de Rabobank. Deze hebben niet tot overeenstemming geleid. De curator heeft vervolgens op 21 september 2006 de activa, waaronder de goodwill van FG met het klantenbestand, verkocht aan een derde. 
    
    2.10 Op 10 oktober 2006 heeft [gedaagde] MIO schriftelijk bericht dat hij een aanbod had ontvangen van CBC, een bedrijf dat op hetzelfde terrein als FGH opereerde, en dat hij voornemens was dit aanbod te aanvaarden. Hij heeft daarbij aangegeven dat MIO zich na het faillissement van FGH en FG en na verkoop van de goodwill in redelijk¬heid niet meer kon beroepen op artikel 10 van de participatieovereenkomst. Hij bood aan zeven dagen te wachten met het accepteren van het aanbod van CBC om MIO in de gelegenheid te stellen een verbod in kort geding te verkrijgen. Een dergelijk kort geding is niet gevoerd.
    
    
    3	Het geschil in conventie
    
    
      3.1 MIO vordert - verkort weergegeven - dat de rechtbank, zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	verklaart voor recht dat [gedaagde] artikel 10 van de participatieovereen¬komst heeft overtreden;
      b.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling van de ten gevolge van twee overtredingen verbeurde boetes van in totaal € 200.000,-- en per overtreding van boetes van € 10.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, danwel tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag;
      c.	[gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door MIO als gevolg van de overtreding van artikel 10 van de participatieovereenkomst geleden schade, nader op te maken bij staat;
      d.	[gedaagde] verbiedt opnieuw het bepaalde in artikel 10 van de participatie¬overeenkomst te overtreden;
      e.	[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    3.2 [gedaagde] heeft de vordering van MIO gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van MIO in de kosten van het geding.
    
    3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan bij de beoordeling.
    
    
    4	Het geschil in reconventie
    
    
      4.1 [gedaagde] vordert - verkort weergegeven - dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	MIO veroordeelt tot betaling van € 120.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente;
      b.	voorwaardelijk: de participatieovereenkomst, althans artikel 10 van die overeenkomst, te ontbinden met terugwerkende kracht tot 30 augustus 2006, althans 21 september 2006;
      c.	MIO veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    4.2 MIO heeft de vordering van [gedaagde] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    4.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan bij de beoordeling.
    
    
    5	De beoordeling in conventie
    
    A.	Inleiding
    
    5.1 De kern van het geschil is dat MIO stelt en [gedaagde] betwist dat [gedaagde] in strijd met artikel 10 van de participatieovereenkomst (hierna ook: het non-concurrentie¬beding) heeft gehandeld. Daarnaast voert [gedaagde] een aantal verweren, die deels zien op de geldigheid van het non-concurrentiebeding en deels op het recht van MIO om zich daarop te beroepen. Uit praktische overwegingen zal de rechtbank de geschil¬punten als volgt behandelen. Allereerst zal in § B worden ingegaan op de geschilpunten die zien op de geldigheid van het non-concurrentiebeding en op het belang van MIO bij de naleving van het beding. Vervolgens zal in § C worden ingegaan op de gestelde overtredingen van het concurrentiebeding. In § D zal tenslotte worden ingegaan op de overige geschilpunten.
    
    B.	De geldigheid van het concurrentiebeding en het belang van MIO bij nakoming.
    
    B.1	Is artikel 10 van de participatieovereenkomst in strijd met artikel 6 Mededingingswet?
    
    5.2 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat het non-concurrentiebeding een mededingingsbeperkende bepaling is die op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 2 van de Mededingingswet (hierna: Mw) nietig is. Dit betoog slaagt niet, nu voor een overtreding van artikel 6 Mw vereist is dat er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging en gesteld noch gebleken is dat aan dit vereiste voldaan is. Volledigheidshalve wordt over¬wogen dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een merkbare beperking van de mededinging niet samenvalt met het antwoord op de vraag of artikel 7 Mw, de bagatel¬bepaling, van toepassing is. 
    
    B.2	Ontbinding van de participatieovereenkomst door [gedaagde]. 
    
    5.3 [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij de participatieovereenkomst reeds buiten¬gerech¬telijk heeft ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming door MIO, zodat er geen nakoming van het boetebeding kan worden gevorderd. Deze tekortkoming bestaat er uit dat MIO [gedaagde] feitelijk uit het management heeft gezet en dat hij ten onrechte geen managementvergoeding heeft gekregen. Dit verweer slaagt niet om de redenen zoals hierna bij de beoordeling in reconventie zal blijken.
    
    B.3	Heeft MIO na de faillissementen van FGH en FG en de latere verkoop door de curator van de activa en goodwill van FG nog belang bij het non-concurrentiebeding?
    
    5.4 [gedaagde] betoogt dat MIO na het faillissement van FGH en FG, maar in ieder geval na de verkoop van de activa en goodwill van FG, geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij nakoming van het non-concurrentie¬beding. MIO betwist dit. De rechtbank stelt voorop dat artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Toepast op het non-concurrentie¬beding betekent dit dat MIO geen aanspraak kan maken op nakoming, en bij overtreding geen recht heeft op de contrac¬tuele boete, indien MIO geen belang (meer) heeft bij naleving van het non-concur¬rentie¬beding door [gedaagde]. Bij de beoordeling of MIO dit belang niet (meer) heeft, dient naar vaste rechtspraak terughoudendheid in acht genomen te worden: het gaat niet aan dat de rechter al te gemakkelijk inbreuk maakt op de voorwaarden die partijen zijn overeen¬gekomen, zeker niet waar het een puur commerciële transactie betreft. Hierover wordt als volgt overwogen.
    
    5.5 De participatieovereenkomst is opgesteld met het oog op de participatie van MIO in FGH, welke participatie enerzijds bestaat uit haar positie als aandeelhouder en anderzijds uit haar positie als verstrekker van financiering voor FGH en diens groepsmaatschap¬pijen. Artikel 10 van deze overeenkomst bevat kort gezegd en voor zover thans van belang twee verboden: een verbod voor [gedaagde] op het verrichten van werkzaam¬heden die concurreren met de toenmalige activiteiten van FGH en haar groepsven¬nootschappen en een verbod voor [gedaagde] op het benaderen van klanten van FGH en haar groepsven¬nootschappen. Deze verboden gelden behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van MIO en bij overtreding is een boete verschuldigd aan MIO. Uit deze omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat artikel 10 beoogt om de belangen van MIO als participant in en financier van FGH te beschermen: de totale investering van MIO in FGH wordt door dit artikel beschermd. Onder het beschermde belang verstaat de rechtbank daarom ook het belang van MIO bij een optimale uitwinning van zekerheden die in het kader van haar investering in FGH zijn verleend. Het artikel bevat geen aanwijzingen dat daarnaast beoogd is om andere belangen van MIO te beschermen, zoals het belang van MIO als participant in andere vennootschap¬pen of het belang van MIO bij later zelf ontwikkelde activiteiten. Als dat beoogd was, dan had het voor de hand gelegen dat het non-concurrentie¬beding bepaald had dat het (mede) zag op activiteiten van MIO en niet alleen op de toenmalige activiteiten van de FGH groep. Er zijn geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot een andere uitleg van artikel 10, zodat aan bewijsvoering hierover niet wordt toegekomen. Het betoog van MIO dat het non-concurrentiebeding beoogde om de door haar ingebrachte knowhow en goodwill te beschermen, is onvoldoende concreet onderbouwd. Niet alleen is niet voldoende concreet gemaakt welke knowhow en goodwill het betreft, maar MIO stelt bovendien geen feiten en omstandigheden die er op wijzen dat partijen beoogd hebben dat deze kennis met het non-concurrentiebeding zou worden beschermd.
    
    5.6 Na de faillissementen van FGH en FG op 30 augustus 2006 en 6 september 2006 heeft MIO met de curator en de Rabobank onderhandeld over een mogelijke doorstart. Dit is niet gelukt en op 21 september 2006 zijn de activa en goodwill van FG door de curator verkocht. De rechtbank is van oordeel dat gedurende de periode tussen de faillis¬sementen en de verkoop op 21 september 2006, niet gezegd kan worden dat MIO geen voldoende belang meer had bij de nakoming van het non-concurrentiebeding. Gedurende deze betrekkelijk korte periode heeft MIO dit belang omdat (dreigende) concurrentie door de oprichter van en drijvende kracht achter FGH schadelijk zou kunnen zijn voor het slagen van de onderhan¬delingen over een doorstart en de uitwinning van de zekerheden van MIO. 
    
    5.7 De vraag is of dit anders wordt door / vanaf de verkoop van de activa en goodwill van FG. Deze vraag ziet enerzijds op de positie van MIO als aandeelhouder van FGH en anderzijds op de positie van MIO als financier en zekerheidsgerechtigde voor haar inves¬teringen. Ten aanzien van de positie als aandeelhouder geldt dat aangenomen moet worden dat na de verkoop van de activa en good¬will het belang van MIO als aandeelhouder niet langer gediend werd door de nakoming van de verboden uit artikel 10 van de participatie¬overeen¬komst. Naar algemene ervaringsregels moet worden aangenomen dat de aandelen in FGH door het faillissement waardeloos geworden zijn en zonder een toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat handhaving van het non-concurrentiebeding hierin verandering kan brengen. 
    
    5.8 Ten aanzien van de positie van MIO als financier en zekerheidsgerechtigde, geldt dat MIO onvol¬doende concrete feiten en omstandigheden stelt waaruit blijkt dat zij in die hoedanigheid belang heeft bij nakoming door [gedaagde] van het non-concurrentie¬beding. MIO stelt wel dat zij druk doende is door middel van de verpande vermogensrech¬ten (intellectuele eigendomsrechten en aandelen) duurzame exploitatie van het door FGH geëxploiteerde product mogelijk te maken, maar dit standpunt is niet voldoende concreet toegelicht. Zo wordt niet duidelijk welke intellectuele eigendomsrechten het betreft en hoe deze rechten zich verhouden met de verkoop door de curator van alle activa van FG. Ten aanzien van de (aan MIO verpande) aandelen in Toner Cash geldt dat blijkens de door MIO opgestelde conceptovereenkomst d.d. 24 augustus 2006 de activiteiten van Toner Cash zijn verkocht, zodat zonder een nadere toelichting niet voldoende duidelijk wordt dat de activiteiten die MIO via deze vennootschap laat verrichten een voortzetting vormt van de activiteiten waarin MIO heeft geïnvesteerd. 
    
    5.9 De slotsom van het voorgaande is dat MIO voldoende belang heeft bij de nakoming van het non-concurrentiebeding tot het moment van de verkoop van de activa en goodwill van FG, maar daarna niet meer. MIO komt daarom geen vordering toe wegens gestelde schendingen van artikel 10 na 21 september 2006.
    
    5.10 Het voorgaande wordt niet anders door het betoog van [gedaagde] dat ook MIO er kennelijk vanuit ging dat het non-concurrentiebeding niet meer gold nu MIO hem een nieuwe overeenkomst had voorgesteld met daarin een nieuw non-concurrentiebeding. Immers, uit de omstandigheid dat MIO met het oog van een doorstart nieuwe afspraken wenste te maken, afspraken waarmee [gedaagde] niet heeft ingestemd, volgt niet dat de oude afspraken niet meer golden.
    
    C.	Heeft [gedaagde] artikel 10 van de participatieovereenkomst overtreden?
    
    C.1	Inleiding 
    
    5.11 MIO stelt dat [gedaagde] op verschillende momenten het non-concurrentiebeding heeft overtreden: (i) op 30 augustus 2006 bij bezoeken aan klanten in België, (ii) begin september 2006 door bestellingen te plaatsen namens een concurrent, CBC, bij Toner Cash, de Zwitserse participatie van FGH (iii) op 22 september 2006, wederom door bestellingen namens CBC bij Toner Cash te plaatsen en (iv) vanaf 17 oktober 2006 door voor CBC te gaan werken. Uit hetgeen hiervoor onder B.3 is overwogen, volgt dat de gestelde overtredingen op 22 september 2006 en nadien geen verdere behandeling behoeven.
    
    C.2 	Overtreding op 30 augustus 2006?
    
    5.12 Volgens MIO heeft [gedaagde] op 30 augustus 2006 het non-concurrentiebeding overtreden door op eigen initiatief en ten behoeve van een andere onderneming dan FGH, dan wel FG, commerciële gesprekken te voeren met [persoon 1] in België en andere klanten van FGH en/of FG. [gedaagde] heeft erkend dat hij [persoon 1] op 30 augustus 2006 heeft bezocht, zodat dit niet in geschil is. 
    
    5.13 [gedaagde] heeft als reden voor zijn bezoek aan [persoon 1] aangevoerd dat hij inktjetcartridges moest afleveren die ruim voor 30 augustus 2006 waren besteld bij FG. Ter onderbouwing heeft hij een pakbon overgelegd, waarop als afleveradres [bedrijf 1] te Erembodegem (België) is vermeld en die op 30 augustus 2006 is afgetekend en voorzien van een stempel van het European Distribution Center in Erembodegem. MIO heeft in reactie daarop volstaan met de mededeling dat een derde heeft verklaard dat hij van een medewerker van [persoon 1] heeft vernomen dat [gedaagde] toen ook commerciële gesprekken met de directeur van [persoon 1] heeft gevoerd. Daarbij zou [gedaagde] hebben aangegeven dat toekomstige leveringen ondanks het faillissement van FGH door hem gewaarborgd zouden blijven. Echter, ook indien vastgesteld zou worden dat [gedaagde] deze mededeling heeft gedaan, is daaruit nog niet af te leiden dat [gedaagde] toen voor eigen rekening of (mede) voor rekening van derden zaken heeft gedaan met [persoon 1] of een poging daartoe heeft ondernomen. 
    
    5.14 Gelet op de hiervoor weergegeven gemotiveerde betwisting van [gedaagde] heeft MIO haar stelling dat [gedaagde] op 30 augustus 2006 artikel 10 van de participatie¬overeenkomst heeft overtreden, onvoldoende onderbouwd. Daarnaast heeft MIO haar standpunt dat [gedaagde] ook commerciële gesprekken heeft gevoerd met andere klanten van FGH en/of FG, in het geheel niet geconcretiseerd. Nu in hetgeen MIO heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor haar stelling, zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering hierover en is niet vast komen te staan dat [gedaagde] op 30 augustus 2006 het non-concurrentiebeding heeft overtreden.
    
    C.3 	Overtreding begin september 2006?
    
    5.15 Volgens MIO heeft [gedaagde] het concurrentiebeding eveneens overtreden door ten behoeve van CBC orders te plaatsen voor op 5 en 9 september 2006 door Toner Cash aan CBC geleverde producten. [gedaagde] ontkent dat hij begin september 2006 werkzaam is geweest voor CBC. Het contact dat hij met Toner Cash had, heeft volgens hem plaatsgevonden in zijn hoedanigheid van medebestuurder van Toner Cash. De levering van de producten aan CBC was voor Toner Cash van groot belang omdat CBC vooraf betaalde, aldus [gedaagde].
    
    5.16 Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechts¬vordering rust op MIO de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] voor CBC betrokken was bij de orders voor de leveringen op 5 en 9 september 2006 van Toner Cash aan CBC. Gelet op haar bewijsaanbod zal MIO tot het bewijs van deze stelling worden toegelaten. Hierbij wordt reeds thans overwogen dat de enkele omstandigheid dat [gedaagde] mogelijk (ook) in zijn hoedanigheid van medebestuurder contact heeft gehad met Toner Cash, niet betekent dat hij niet ook voor CBC kan hebben gehandeld. 
    
    D.	Overige geschilpunten
    
    D.1	Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden en matiging van de boete?
    
    5.17 [gedaagde] heeft aangevoerd dat artikel 10 van de participatieovereenkomst niet meer van toepassing is omdat dit vanwege het faillissement, althans vanwege de verkoop van de goodwill door de curator, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaard¬baar is. Voorts zijn het faillissement en de verkoop volgens hem onvoorziene omstan¬dig¬heden die maken dat MIO ongewijzigde instandhouding van de participatieovereenkomst niet mag verwachten. Daarnaast verzoekt hij de rechtbank een eventuele boete te matigen. Gelet op hetgeen in § B.3 en C is overwogen, zijn deze verweren alleen nog van belang voor de mogelijke overtreding van het non-concurrentie¬beding in de periode rond begin september 2006. 
    
    5.18 Het betoog van [gedaagde] slaagt niet. Als vast komt te staan dat [gedaagde] begin september 2006 het non-concurrentie¬beding heeft overtreden, dan deed hij dat op een moment dat hij wist of behoorde te weten dat de curator de activa en goodwill van FG nog niet had verkocht. Ook had hij zich dienen te realiseren dat MIO op dat moment nog een belang had bij de nakoming van het non-concurrentiebeding. Als [gedaagde] inderdaad het non-concurrentiebeding begin september 2006 heeft overtreden, dan nam hij daarmee een voorschot op de latere ontwikkelingen, zonder dat hij MIO vooraf om toestem¬ming vroeg. Hij kan zich er dan ook niet later over beklagen dat MIO vanwege een gestelde overtreding aanspraak maakt op de overeengekomen boete. Dit wordt niet anders door het betoog van [gedaagde] dat hij geen vergoeding ontving voor het nakomen van het non-concurrentiebeding: tegenover het non-concurrentiebeding staat immers de investering van MIO in FGH, een investering waarmee [gedaagde] heeft ingestemd. 
    
    D.2	Vergoeding van de door MIO geleden schade?
    
    5.19 MIO heeft aan haar vordering tot vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat, ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden omdat zij soort¬gelijke commerciële activiteiten als FGH ontplooit. Dit wordt volgens haar bemoeilijkt door de overtredingen van [gedaagde]. MIO heeft echter geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het aannemelijk is dat zij schade heeft geleden als gevolg van de mogelijke overtreding door [gedaagde] van het non-concurrentiebeding begin september 2006. De vordering van MIO tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zal daarom worden afgewezen.
    
    D.3	Verbod om artikel 10 van de participatieovereenkomst opnieuw te overtreden?
    
    5.20 MIO heeft voorts gevorderd dat het [gedaagde] verboden wordt om artikel 10 van de participatieovereenkomst opnieuw te overtreden. Nu MIO na de verkoop op 21 september 2006 geen belang meer heeft bij nakoming van het non-concurrentiebeding, zal MIO op dit punt niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.
    
    
    6	De beoordeling in reconventie
    
    A.	Vordering tot betaling van € 120.000,--
    
    6.1 [gedaagde] vordert in reconventie betaling van € 120.000,--. [gedaagde] voert daartoe aan dat MIO hem op 24 januari 2005 ten onrechte van het management heeft ontheven en dat hij als gevolg daarvan zijn managementvergoeding over de periode vanaf 24 januari 2005 tot het faillissement op 30 augustus 2006 niet heeft ontvangen. Dit betoog slaagt niet, nog daargelaten dat de managementvergoeding een verplichting van FGH betrof en MIO ook als zij feitelijk beleidsbepaler zou zijn, alleen aansprakelijk kan worden gesteld voor de niet-nakoming door FGH als MIO persoonlijk een ernstig verwijt te maken is. 
    
    6.2 Uit het plan van aanpak d.d. 24 januari 2005 blijkt dat het de bedoeling was dat [gedaagde] zou terugtreden als statutair directeur en dat twee door MIO aangewezen personen gezamenlijk bevoegd werden FGH als bestuurder te vertegenwoordigen. Daarnaast werd in het plan van aanpak bepaald dat de management¬vergoeding en emolumenten van [gedaagde] opnieuw zouden worden vastgesteld. Uit dit alles is niet af te leiden dat [gedaagde] van zijn managementtaken is ontheven. Veeleer biedt dit aanknopings¬punten voor het standpunt van MIO dat [gedaagde] actief zou blijven in het management. MIO heeft in dat verband verwezen naar een door haar overgelegd - aan het Duitse bedrijf Ipser (Recycling) gericht - e-mailbericht d.d. 1 juni 2006 van [gedaagde] waarin hij zijn functie heeft omschreven als CEO. Daarnaast heeft [gedaagde] in conventie aangevoerd dat hij in september 2006 nog medebestuurder was van Toner Cash. Nu voorts uit de door [gedaagde] overgelegde verslagen van de curator in het faillissement van FGH (d.d. 1 februari 2007) en FG (d.d. 2 februari 2007) blijkt dat [gedaagde] ten tijde van het faillissement nog in de registers van de Kamer van Koophandel was vermeld als indirect bestuurder van zowel FGH als FG, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij van het management is ontheven door MIO, nog daargelaten dat [gedaagde] niet is ingegaan op de stelling van MIO dat het plan van aanpak door [gedaagde] voor akkoord is getekend. Hierdoor is niet komen vast te staan dat er op dit punt sprake is van een tekortkoming aan de zijde van MIO.
    
    6.3 Ook de stelling dat MIO ten onrechte de betaling van de managementvergoeding heeft tegengehouden, slaagt bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet. Niet alleen is dit betoog in hoofdzaak gebaseerd op de hiervoor verworpen stelling dat MIO [gedaagde] uit het management is verwijderd, maar [gedaagde] heeft bovendien niet gereageerd op het betoog van MIO dat [gedaagde] de financiële situatie van FGH zo nijpend vond dat hij zelf van de vergoeding heeft afgezien. Zeker nu de managementvergoeding niet is uitbetaald gedurende een periode van circa anderhalf jaar, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om nader te onderbouwen dat de managementvergoeding tegen zijn wil niet is uitgekeerd en dat (en waarom) MIO hiervoor aansprakelijk is.
     
    6.4 [gedaagde] stelt in dit verband voorts dat MIO bij de emissie van aandelen FGH op 23 januari 2006 niet heeft voldaan aan haar stortingsplicht en stelt dat MIO ook op om die reden onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Dit betoog slaagt niet, alleen al omdat [gedaagde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die leiden tot de conclusie dat er causaal verband bestaat tussen de niet-betaling van de managementvergoeding en de niet-betaling van de storting. 
    
    B.	Vordering tot ontbinding van de participatieovereenkomst
    
    6.5 [gedaagde] vordert voorts ontbinding van de participatieovereen¬komst, althans van artikel 10 daarvan, op grond van onvoorziene omstandigheden. Deze vordering is voorwaar¬delijk ingesteld, namelijk voor zover geoordeeld zou worden dat het non-concurrentiebeding onverkort van kracht zou blijken. Nu in conventie is geoordeeld dat MIO voor de periode na 21 september 2006 geen nakoming van het non-concurrentie¬beding meer kan vorderen, geldt dat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, niet vervuld is voor zover het de periode na 21 september 2006 betreft. Voor de periode tot 21 september 2006 geldt dat er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat MIO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeen¬komst niet mag verwachten (vergelijk hetgeen hiervoor onder D.1 in conventie is over¬wogen).
    
    C.	Slotsom
    
    6.6 De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    7	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    in conventie
    
    -	laat MIO toe tot het bewijs dat [gedaagde] voor CBC betrokken was bij de orders voor de leveringen op 5 en 9 september 2006 van Toner Cash aan CBC;
    
    -	bepaalt dat indien MIO dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
    
    -	bepaalt dat de advocaat van MIO binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden juni tot en met september 2009 en dat de advocaat van [gedaagde] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    -	bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    in reconventie
    
    -	houdt alle beslissingen aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2066/1876