ECLI:NL:RBZLY:2010:BP0192, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-12-2010, 503834 CV 10-1694
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kennelijk onredelijk ontslag vanwege onevenredigheid in gevolgen voor werknemer. Schatting van de schade en bijgevolg van de vergoeding.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Deventer 
    
    
    
      Zaaknr.	: 503834 CV EXPL 10-1694 
      Datum	: 16 december 2010
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      verder te noemen [eiser],
      gemachtigde mr. J. Jaab,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FOREST GROUP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      gedaagde partij,
      verder te noemen Forest,
      gemachtigde mr. S. van der Vegt.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding 
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    Het geschil
    
    
      [eiser] vordert kort samengevat:
      primair herstel van de dienstbetrekking met ingang van 1 november 2009 en subsidiair betaling van € 80.000 bruto schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, betaling van € 1.500 incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, en de veroordeling van Forest in de proceskosten.
      Forest heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat het volgende vast.
      [eiser], geboren [1952], is op 8 ([eiser]) of 9 (Forest) september 1996 bij Forest in loondienst getreden. De arbeidsovereenkomst is na verkregen ontslagvergunning bij brief van 31 augustus 2009 tegen 1 november 2009 rechtsgeldig opgezegd. De functie van [eiser] was salesmanager Nederland. Zijn functie was uniek en (dus) niet uitwisselbaar met andere functies bij Forest. Zijn salaris bedroeg € 3.729,54 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolu-menten. [eiser] heeft steeds goed gefunctioneerd. 
      Tijdens zijn vakantie in Frankrijk, op 16 juni 2009, heeft [eiser] telefonisch te horen gekregen dat Forest het dienstverband wegens bedrijfseconomische omstandigheden wilde beëindigen. [eiser] is aansluitend aan zijn vakantie vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. 
      Ook de dienstverbanden met vijf andere werknemers zijn om dezelfde reden opgezegd. 
      Forest heeft aan [eiser] gedurende 13 maanden een aanvulling op zijn WW-uitkering aangebo-den (per dienstjaar één maand). Hiermee is in totaal een bedrag van € 14.167,02 bruto gemoeid.
      Het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding is krachtens een vonnis van 23 april 2010 ingaande 1 juni 2010 geschorst. 
      Forest produceert en verkoopt wereldwijd gordijnrailsystemen.
    
    
    
      2. 
      [eiser] legt aan zijn vorderingen, kort samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
      De aangevoerde ontslaggrond is vals en/of voorgewend omdat geen bedrijfseconomische nood-zaak tot reorganisatie bestond. Van verlies was immers geen sprake. Forest heeft in strijd met goed werkgeverschap gehandeld door [eiser] tijdens zijn vakantie (in Frankrijk), op 16 juni 2009, plotsklaps mee te delen dat zij het dienstverband wenste te beëindigen. De werkzaamhe-den van [eiser] zijn niet vervallen maar overgenomen door een collega. Mede daarom moet (en kan) het dienstverband met terugwerkende kracht worden hersteld. Herplaatsing van [eiser] is onvoldoende onderzocht. De gevolgen van de opzegging voor [eiser] zijn te ernstig gegeven de belangen van Forest. De aangeboden suppletieregeling dekt niet de schade die [eiser] ten gevol-ge van de kennelijk onredelijke opzegging lijdt. Die schade bedraagt meer dan € 200.000. Forest heeft [eiser] ten onrechte aan het non-concurrentiebeding gehouden. De leeftijd en ervaring van [eiser] brengen al mee dat hij een slechte arbeidsmarktpositie heeft en het non-concurrentiebeding bemoeilijkt [eiser] nog meer bij het vinden van een andere baan in de bran-che waarop [eiser] is aangewezen. 
      Forest heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd tegengesproken. 
    
    
    
      3.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
    
    
    
      3.1
      De vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is moet in beginsel worden beoordeeld naar de stand van zaken op het moment van de opzegging (hier: 31 augustus 2009), met dien verstande dat nadien --ook de na de effectuering van het ontslag-- ingetreden feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. 
    
    
    
      3.2
      De vakantie van [eiser] zal door de telefonische mededeling van Forest op 16 juni 2009 dat hij zou worden ontslagen inderdaad grondig zijn bedorven, maar dat maakt de opzegging nog niet kennelijk onredelijk. Een dergelijke mededeling komt immers meestal ongelegen en leidt vrij-wel altijd tot gederfde levensvreugde, hier: in eerste instantie vakantieplezier. Indien Forest zou hebben gezwegen tot de terugkeer van [eiser] op het werk --zo dat al mogelijk was in verband met de uitvoering van de voorgenomen reorganisatie en de vakantieplannen van de andere ove-rige personeelsleden-- dan bestond de bepaald niet denkbeeldige kans dat [eiser] inmiddels van collega’s zou hebben gehoord dat zijn ontslag aanstaande was en ook dat zou [eiser], naar mag worden aangenomen, Forest hebben verweten. Forest wilde om begrijpelijke redenen alle per-soneelsleden tegelijk informeren, al heeft zij zich beseft dat dit voor [eiser] zeer vervelend was in verband met zijn vakantie. Een werkgever kan het op dit punt eigenlijk nooit goed doen. De kantonrechter laat dit aspect verder buiten beschouwing.
    
    
    
      3.3
      Ook laat de kantonrechter het verwijt van [eiser] met betrekking tot de handhaving van het non-concurrentiebeding buiten beschouwing bij de bepaling van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is. Het non-concurrentiebeding is nu eenmaal tussen partijen afgesproken en treedt in overeenstemming met die afspraak in werking nadat de arbeidsovereenkomst krachtens de op-zegging is geëindigd, ook als de grond voor de opzegging geheel in de risicosfeer van de werk-gever ligt zoals hier het geval is. Anders gezegd: het is een tussen partijen overeengekomen gevolg van de opzegging. Wel kan een schadeplichtige opzegging door de werkgever als be-doeld in artikel 7:653 lid 3 BW ertoe leiden dat hij geen rechten aan het beding kan ontlenen, maar die situatie doet zich niet voor. Eventuele bezwaren tegen de handhaving van het beding kunnen op grond van artikel 7:653 BW aan de rechter worden voorgelegd wat [eiser] ook heeft gedaan. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 april 2010 op zijn vordering in kort geding de werking van het beding ingaande 1 juni 2010 geschorst. Kennelijk hebben beide partijen zich bij die uitspraak neergelegd. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclu-sie rechtvaardigen dat dit rechterlijk oordeel bijstelling behoeft.
      Over de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt --los van de beperkingen die het gevolg zijn van het beding-- komt de kantonrechter verderop te spreken. 
    
    
    
      3.4
      De stelling van [eiser] dat zijn op non-actiefstelling, die volgens [eiser] volstrekt overbodig was en hem ernstig en onevenredig heeft benadeeld, bijdraagt aan de conclusie dat de opzegging kennelijk onredelijk is, moet worden gepasseerd. Het is niet ongebruikelijk dat een werkgever een werknemer met behoud van loon vrijstelt van het verrichten van werkzaamheden nadat een reorganisatie in gang is gezet. Een op non-actiefstelling is in beginsel geoorloofd omdat een werkgever niet zonder meer verplicht is een werknemer tot het verrichten van arbeid toe te laten (HR 12 mei 1989 NJ 1989-801). Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat een werknemer toch recht heeft op het verrichten van arbeid, maar dat is in deze zaak gesteld noch gebleken. Een werkgever kan een gerechtvaardigd belang hebben bij een op non-actiefstelling om te voorkomen dat de werknemers die voor ontslag worden voorgedragen (nog meer) onrust op de werkvloer veroorzaken. Forest heeft gesteld dat de vrijstelling onder meer bedoeld was om [eiser] de gelegenheid te bieden alvast op zoek te gaan naar ander werk en hem ruim de tijd te geven zich voor te bereiden op de ontslagprocedure. Ook dat zijn legitieme doelen. De vrij-stelling van het verrichten van werk was in dit geval geen ‘strafmaatregel’ of het vooruitlopen daarop. Terecht is het woord ‘schorsing’ door Forest niet gehanteerd, omdat een schorsing veel-al wordt gebruikt in situaties waarin de werkgever weet of vermoedt dat de werknemer tekort is geschoten. 
      Overigens is niet concreet gemaakt of, en zo ja, in hoeverre de non-actiefstelling [eiser] daad-werkelijk heeft benadeeld. 
    
    
    
      3.5
      Hoewel [eiser] dat niet met zoveel woorden heeft gesteld, ligt in zijn stellingen besloten dat de aangevoerde ontslaggrond, de reorganisatie wegens bedrijfseconomische omstandigheden, vals is. [eiser] betwist immers dat de bedrijfseconomische situatie in redelijkheid tot het ontslag van [eiser] kan hebben geleid. De kantonrechter overweegt in verband hiermee het volgende. 
    
    
    
      3.6
      Ten overstaan van het UWV Werkbedrijf heeft Forest met stukken onderbouwd betoogd dat een reorganisatie noodzakelijk is, omdat ten gevolge van de economische recessie het volume aan nieuwbouw (woningen en projecten) is afgenomen, waardoor de vraag naar de producten van Forest is afgenomen. In 2008 heeft Forest met het oog op een geprognosticeerde groei behoor-lijk geïnvesteerd in personeel. Nu die groei niet is gerealiseerd en de omzet daalt, dient perso-neel af te vloeien mede omdat andere kostenbesparende maatregelen onvoldoende soelaas bie-den. 
      Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat de omzet over 2007 € 6.944.949 bedraagt bij een post lonen en salarissen van € 965.511 en een resultaat van € 828.501. Over 2008 is de omzet licht gedaald, namelijk tot € 6.715.473 maar is het resultaat beduidend afgenomen namelijk tot een bedrag van € 317.565 bij een aanzienlijk hogere post lonen en salarissen van € 1.236.451. Daar-uit blijkt dat in 2008 inderdaad in personeel is geïnvesteerd, uitgaande van een begrote (volgens [eiser] overigens te ruim begrote) omzetgroei van afgerond 16% (van een begrote omzet van € 7.117.500 in 2007 naar € 8.225.900 in 2008). Die omzetgroei is niet gerealiseerd. Integendeel, gerekend tot en met mei 2009 bedroeg de gerealiseerde omzet € 2.720.367, een daling van bijna 5% ten opzichte van dezelfde periode in 2008. Het bedrijfsresultaat bedroeg over deze periode in 2009 € 90.813, een daling van ongeveer 43% ten opzichte van dezelfde periode in 2008 (€ 158.397).  
      Uit het feit dat aan [eiser] over 2009 een bonus van € 841,33 bruto is uitgekeerd volgt niet dat de onderneming zodanig goed draait dat de reorganisatie overbodig was.
    
    
    
      3.7
      De kantonrechter is op grond van deze cijfers van oordeel dat Forest redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat een reorganisatie noodzakelijk was. Een ongewijzigde voortzetting van het beleid, gegeven de economische recessie, zal uiteindelijk tot verlies lijden. Het is een feit van algemene bekendheid dat de bouwsector ernstig te lijden heeft van de economische recessie en Forest heeft onweersproken aangevoerd dat zij mede van nieuwbouwwoningen en -projecten afhanke-lijk is. 
      Blijkens de prognose van 15 juni 2009 zou het jaar 2009 bij ongewijzigd beleid uitkomen op een verlies van € 162.000. Indien investeringen in personeel in verband met een begrote omzet-groei zich niet terugverdienen omdat de omzet niet groeit maar zelfs krimpt, dan is ingrijpen gerechtvaardigd. Mede gelet op de ten opzichte van 2007 in 2008 sterk toegenomen posten lo-nen en salarissen (van € 965.511 in 2007 naar € 1.236.451 in 2008) ligt het voor de hand dat op die post bezuinigingen zijn nagestreefd. Een goed ondernemer anticipeert op ontwikkelingen in de markt en grijpt in voordat verlies wordt geleden en niet pas daarna. De stelling van [eiser] dat medio 2009 van een ‘zorgelijke situatie’ nog geen sprake was treft dan ook geen doel. De kan-tonrechter tekent hierbij aan dat hij het ondernemersbeleid van Forest slechts marginaal kan toetsen omdat het aan Forest is het beleid van haar onderneming te bepalen nu zij daartoe het beste in staat moet worden geacht én zij het ondernemersrisico draagt. Hierop stuit af de stelling van [eiser] dat Forest de salesinspanningen door het bezoeken van ‘woninginrichtingbedrijven en gordijnateliers’ juist zou moeten intensiveren en dat zij beter uitvoering zou kunnen geven aan het door hem in verband hiermee gemaakte ‘accountplan’ dat (zelfs) uitgaat van het aan-trekken van een extra vertegenwoordiger voor de Nederlandse markt (vooral de zorgsector). Evenmin is in dit licht de stelling juist dat Forest niet tot een reorganisatie had mogen besluiten alvorens met het personeel te overleggen omdat ‘er vanuit de personeelsleden misschien wel een oplossing was gekomen’. 
      De kantonrechter merkt volledigheidshalve nog op dat de door Forest bij brief van 7 augustus 2009 aan het UWV Werkbedrijf overgelegde cijfers januari 2009 tot en met juni 2009 niet Fo-rest betreffen, maar haar zustervennootschap Unifloor B.V.
    
    
    
      3.8
      De stelling van [eiser] dat zijn functie niet is vervallen moet worden gepasseerd. Aan deze stel-ling ligt de gedachte ten grondslag dat het vervallen van de functie moet betekenen dat de aan de functie verbonden werkzaamheden niet meer bestaan. Die gedachte is onjuist. Het is niet onge-woon dat bij een reorganisatie de aan een functie verbonden werkzaamheden worden toebedeeld aan één of meer andere werknemers. Dat is hier ook het geval. [eiser] heeft niet bestreden dat zijn verkooptaken ten aanzien van ‘indirecte klanten’ door een andere wijze van werken (onder meer door gebruikmaking van ‘direct mailings’) zijn afgenomen, en hij heeft erkend dat de taken ten aanzien van ‘directe klanten’ (het bezoeken van de grossiers) door de commercieel manager Peereboom zijn overgenomen. 
      [eiser] vindt het onbegrijpelijk dat Forest detaillisten niet meer bezoekt, maar dit is een gevolg van de keuze van Forest, welke keuze Forest mag maken op grond van haar beleidsvrijheid als ondernemer.
    
    
    
      3.9
      De stelling van [eiser] dat de mogelijkheden van herplaatsing, die zelfs ‘evident voorhanden waren’ niet zijn onderzocht, is gemotiveerd tegengesproken. [eiser] heeft niet aangevoerd welke functies beschikbaar waren en welke hij eventueel had kunnen en willen vervullen, zodat de kantonrechter deze stelling als onvoldoende toegelicht en onderbouwd passeert. De stelling van [eiser] bij repliek sub 21 dat hij gedeeltelijk in de binnendienst te werk had kunnen worden ge-steld is weinig concreet, en op het punt van de --kennelijk lagere-- salariëring zelfs terughou-dend geformuleerd. In de procedure bij het UWV Werkbedrijf heeft [eiser] deze optie niet ge-noemd, hoewel volgens [eiser] een binnendienstmedewerker ‘in mei 2009 aangegeven heeft in augustus te willen vertrekken naar een ander bedrijf’ en het derde, tevens laatste verweer van [eiser] in die procedure van 20 augustus 2009 dateert. 
    
    
    
      3.10  
      [eiser] heeft slechts in algemene zin bewijs van zijn stellingen aangeboden en niet specifiek gemaakt op welke wijze hij meent te kunnen bewijzen dat de ontslagreden vals is. De kanton-rechter zal [eiser] daarom niet tot het bewijs van die stelling toelaten. De slotsom is dat in rechte niet is komen vast te staan dat de ontslagreden vals is.
    
    
    
      3.11
      [eiser] heeft zich voorts beroepen op het gevolgencriterium van artikel 7:681 BW.
      In dit verband zijn de volgende omstandigheden van belang. 
      [eiser] was op 1 november 2009 bijna 58 jaar oud. Het dienstverband heeft afgerond 13 jaren geduurd. [eiser] heeft steeds goed gefunctioneerd. Aannemelijk is dat zijn positie op de ar-beidsmarkt alleen al vanwege zijn leeftijd weinig rooskleurig is. Het is immers een feit van al-gemene bekendheid dat behoudens bijzondere, hier niet gestelde of gebleken omstandigheden, een oudere werknemer niet of zeer moeilijk weer aan de slag komt. Daar komt bij dat [eiser] zijn stelling op dit punt heeft onderbouwd met onder meer het rapport “Arbeidsmarktanalyse 2010”. Het verweer van Forest op dit punt is daarentegen niet onderbouwd hoewel dat van Fo-rest mocht worden verwacht, gegeven het hiervoor bedoelde feit van algemene bekendheid. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [eiser] met langdurige werkloosheid zal worden ge-confronteerd al valt er weinig met zekerheid te zeggen over de precieze duur van de werkloos-heid, en evenmin over het salaris dat [eiser] zal verdienen mocht hij toch weer aan het werk komen. Van belang is verder dat de ontslaggrond geheel in de risicosfeer van Forest ligt.
      [eiser] heeft vanaf medio juni, althans na afloop van zijn vakantie, tot aan de ontslagdatum 1 november 2009 met behoud van salaris geen werkzaamheden meer behoeven te verrichten. Het salaris inclusief vakantiegeld over deze periode van afgerond vier maanden bedroeg ongeveer € 16.000 bruto.
      Forest heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar financiële positie zodanig slecht is dat zij geen hogere dan de aangeboden suppletie zou kunnen betalen dan wel, mocht haar liquiditeit niet voldoende zijn, niet zou kunnen financieren. 
      De aangeboden suppletieregeling is niet overeengekomen met (een) vakbond(en), onderne-mingsraad of personeelsvertegenwoordiging.
      De kantonrechter acht de aangeboden suppletie, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet afdoende. Het ontslag is daarom kennelijk onredelijk.
    
    
    
      3.12
      De vordering tot herstel van de dienstbetrekking zal worden afgewezen omdat de functie van [eiser] is vervallen en het daaraan ten grondslag liggende besluit de redelijkheidtoets doorstaat.
    
    
    
      3.13
      Nu uitgangspunt is dat het moment waarop de kennelijke onredelijkheid moet worden bepaald het moment van de opzegging is en de omvang van de schade mede wordt bepaald door op dat moment in de toekomst liggende, dus onzekere factoren, is een exacte begroting van de schade ten gevolge van het ontslag niet mogelijk en zal die schade moeten worden geschat. 
    
    
    
      3.14
      Op grond van alle omstandigheden van het geval schat de kantonrechter de schade op een be-drag van € 40.000 bruto. Forest zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiser], met dien verstande dat de reeds betaalde suppletie hierop in mindering moet worden gebracht.
      De wettelijke rente zal, conform de eis, met ingang van heden worden toegewezen.
    
    
    
      3.15
      De post incassokosten ad € 1.500 zal worden afgewezen omdat [eiser] deze post, gegeven het gemotiveerde verweer van Forest bij antwoord, niet nader heeft toegelicht en onderbouwd. 
    
    
    
      3.16
      Beide partijen zijn deels in het gelijk gesteld, zodat het billijk is dat beide partijen hun eigen proceskosten dragen.
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      veroordeelt Forest tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 40.000 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de algehele voldoe-ning, waarop in mindering komt de reeds door Forest betaalde suppletie;
      2.
      bepaalt dat de beide partijen hun eigen proceskosten dragen;
    
    
    
      3.
      verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 december 2010.