ECLI:NL:RBROT:2020:5782, Rechtbank Rotterdam, 30-06-2020, 8397471
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: art 223 Rv, art 7:670b-1 BW, niet voldaan aan schriftelijkheidsvereiste, geen opzegging arbeidsovereenkomst, re-integratie, oproep bedrijfsarts.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8397471 VZ VERZ 20-4770
    
    
    
      uitspraak: 30 juni 2020
    
    
    
      
        beschikking ex 223 Rv van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van  
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker, 
      gemachtigde: mr. C. Buitelaar,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        B&S Transport B.V. 
      
      gevestigd te Zwijndrecht,
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. R.M.A. Lensen.  
    
    
    
      Partijen worden hierna nader aangeduid als “ [verzoeker] ” en “B&S Transport”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen: 
      
        
          het verzoekschrift aan de zijde van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW, tevens inhoudende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met de producties 1 t/m 9, ter griffie ontvangen op 19 maart 2020;
        
        
          het verweerschrift aan de zijde van B&S Transport inzake de verzochte voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met de producties 1 t/m 7, ter griffie ontvangen op 1 mei 2020;
        
        
          de brief van 5 juni 2020, met de producties 10 t/m 13, aan de zijde van [verzoeker] ;
        
        
          de aankondiging per e-mailbericht van 10 juni 2020 van de gemachtigde van B&S Transport dat deze een aparte procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist heeft gestart en daartoe op 10 juni 2020 een verzoek heeft ingediend;
        
      
      
    
    
      1.2
      In verband met de corona-maatregelen heeft de mondelinge behandeling met instemming van partijen op 11 juni 2020 plaats gevonden via een skypezitting, waarbij de kantonrechter en de griffier zich bevinden in een zaal van de rechtbank en [verzoeker] respectievelijk B&S Transport (namens haar de heren [naam 1] en [naam 2] ) alsmede hun respectievelijke gemachtigden allen vanuit hun eigen locatie digitaal met beeld en geluid verbonden zijn. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier. 
      
    
    
      1.3
      
        De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op het heden. 
        
          2. De feiten 
        
        De kantonrechter gaat in de onderhavige procedure uit van de volgende feiten:
      
      
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is op 20 december 2018 bij B&S Transport in dienst getreden in de functie van trailerchauffeur, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die nadien is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      2.2
      Het loon van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 2.670,89 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. 
      
    
    
      2.3
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing. 
      
    
    
      2.4
      B&S Transport is blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel een bedrijf dat actief is in de branche van goederenvervoer over de weg, zowel nationaal als internationaal
      
    
    
      2.5
      Per brief van 24 januari 2020 zegt B&S Transport [verzoeker] het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, naar aanleiding van een gesprek dat op die datum is gevoerd met [verzoeker] . De brief van B&S Transport luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        “(…) Op 24-01-2020 hebben wij wederom een gesprek met u gehad. Wij hebben dit gesprek wederom met u moeten voeren, omdat er geen enkele verbetering is opgetreden in uw functioneren en uw werkhouding. 
      
      
      
        Aangezien de vele kritieke aandachtspunten door u niet zijn opgevolgd, hebben wij tijdens uw bezoek aan kantoor, in gezamenlijk overleg besloten en tevens overeengekomen, dat het verstandiger zou zijn om uit elkaar te gaan. 
      
      
      
        Hierbij bevestigen wij dan ook dat wij uw arbeidscontract, met ingang van vandaag, hebben beëindigd. Wij houden rekening met een opzegtermijn van 1 maand. Dit betekent dan ook dat u uit dienst treed per 1 maart 2020.(…)”
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 27 januari 2020 bericht [verzoeker] in reactie op de brief van 24 januari 2020, voor zover van belang, het volgende aan B&S Transport: 
      
      
        “(…) Ik kan mij niet herinneren dat ik akkoord ben gegaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangezien ik tijdens ons gesprek duidelijk heb vermeld dat ik tijd nodig had tot na het weekend om mijn opties en uw argumenten te overwegen. 
      
      
      
        Dat is nu gebeurd en ik ga daarom nu ook niet akkoord met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een duur van onbepaalde tijd.
      
      
      
        Ik heb een duidelijke indruk dat u mij uit dienst wil hebben vanwege mijn ziektebeeld en aankomende operatie met een herstelperiode. (Die uiteraard al bekend waren bij u voordat het contract werd omgezet naar onbepaalde tijd) (…)
      
      
      
        Mij is aangeraden door de chirurg en mijn mdl arts en mn verpleegkundige de ziektewet in te gaan om het herstelproces te bevorderen. Op een vrachtwagen in het internationale transport is dat uiteraard soms lastig. Ik zal vanavond en morgen beginnen met het leeghalen van de vrachtwagen zodat die beschikbaar komt. (…)”	
      
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 11 februari 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] , voor zover van belang, het volgende aan B&S Transport bericht: 
      
      
        “(…) Op 24 januari 2020 heeft u in een gesprek met de heer [verzoeker] aangegeven dat u de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met hem wil beëindigen. U geeft ineens aan dat u kritiek heeft op zijn functioneren, maar dat betwist hij uitdrukkelijk. U weet dat hij op dit moment arbeidsongeschikt is vanwege zijn – kort gezegd – darmproblemen. Op advies van zijn behandelaren en de huisarts is hij niet in staat zijn eigen werk te verrichten. Hij is wel beschikbaar voor ander passend werk. Ik verzoek u dan ook de bedrijfsarts in te schakelen. 
      
      
      
        Daarbij komt dat u in uw brief van 24 januari jl. stelt dat met elkaar zou zijn overeengekomen uit elkaar te gaan. Daarvan is evenwel geen sprake. De heer [verzoeker] heeft aangegeven dat hij dit voorstel zou bespreken met zijn vakbond.
      
      
      
        Er is derhalve geen sprake van instemming met de opzegging van zijn dienstverband tegen 1 maart 2020, zoals u stelt. 
      
      
      
        Anders dan u kennelijk aanneemt, kunt u de arbeidsovereenkomst niet regelmatig beëindigen zonder uitdrukkelijke instemming van de heer [verzoeker] of de toestemming van het UWV dan wel de kantonrechter. (…)
      
      
      
        Om voornoemde redenen verzoek ik u binnen 5 dagen na heden schriftelijk aan te geven dat u de opzegging intrekt en de loonbetaling ook na 1 maart a.s. zult blijven voldoen. Bij gebreke van voornoemde bevestiging, zal ik de bevoegde kantonrechter vragen de opzegging te vernietigen. (…)”
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 6 maart 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan B&S nogmaals een brief gestuurd, waarin, voor zover van belang, het volgende werd geschreven: 
      
      
        	“(…) U heeft de arbeidsovereenkomst met cliënt op 24 januari 2020 opgezegd per 1 maart 2020. 
      
      
      
        Met de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft cliënt niet schriftelijk ingestemd en de toestemming van het UWV voor de opzegging ontbreekt.  (…)
      
      
      
        Ook in ons telefoongesprek wenste u de opzegging niet in te trekken. Ik zal daarom middels bijgaand verzoekschrift de vernietiging van de opzegging inroepen en in de gevraagde voorlopige voorziening doorbetaling van het loon. 
      
      
      
        Namens de heer [verzoeker] verzoek ik u dan ook mij per omgaande doch uiterlijk maandag 9 maart 2020 te bevestigen dat het ontslag wordt ingetrokken en dat u zijn loon ook vanaf 1 maart 2020 zult betalen, alsmede dat een bedrijfsarts wordt ingeschakeld en hij na herstel of in het kader van de re-integratie zijn (aangepaste) werkzaamheden op de gebruikelijke wijze kan voortzetten. [verzoeker] houdt zich derhalve uitdrukkelijk beschikbaar de bedongen arbeid te verrichten. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil 
    
      3.1
      
        [verzoeker] verzoekt bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad B&S Transport te veroordelen tot betaling aan hem van het salaris van € 2.670,89 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 februari 2020, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen  rechtsgeldig is geëindigd , alsmede te verplichten in het kader van zijn re-integratie [verzoeker] op te roepen voor een spreekuur bij een bedrijfsarts in de regio onder verbeurte van een dwangsom van € 150,00 per dag dat B&S Transport in gebreke blijft. 
      
    
    
      3.2
      Aan het verzoek heeft [verzoeker] , naast de hiervoor onder 2 genoemde feiten  – verkort weergegeven en voor zover nu relevant – het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        3.2.1
        De arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en B&S Transport duurt voort nu [verzoeker] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst en B&S Transport geen toestemming heeft verkregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen dan wel de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd wegens een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. De opzegging vindt daarnaast plaats tijdens zijn ziekte, waardoor sprake is van een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW. Voor zover er sprake zou zijn van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] zijn instemming tijdig ingetrokken. 
        
      
      
        3.2.2
        
          [verzoeker] heeft een spoedeisend belang gezien de aard van de vordering en de korte termijn binnen welke B&S Transport heeft aangegeven geen loon meer te betalen, alsmede het feit dat hij in zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn loon. [verzoeker] ontvangt vanaf 1 maart 2020 van B&S Transport geen loon meer. Ook het loon over de maand februari is niet voldaan. 
        
      
    
    
      3.3
      Het verweer van B&S Transport strekt tot afwijzing van de voorlopige voorziening. Daartoe heeft B&S Transport -verkort weergegeven en voor zover nu relevant- het volgende aangevoerd. 
      
      
        3.3.1
        Betwist wordt dat [verzoeker] een spoedeisend belang heeft bij de verzochte voorlopige voorzieningen. Hij stelt weliswaar in het levensonderhoud afhankelijk te zijn van zijn loon, maar in het verzoekschrift laat hij onduidelijk of hij met ingang van 1 maart 2020 van het UWV enige uitkering geniet. Voorts heeft [verzoeker] geen belang bij de voorziening die ertoe strekt B&S Transport te verplichten [verzoeker] in het kader van zijn re-integratie op te roepen bij de bedrijfsarts, nu [verzoeker] met ingang van 1 maart 2020 niet langer in dienst is bij B&S Transport en zelf weigert de arbodienst van B&S Transport te informeren of inzage te verlenen in zijn medische gegevens. 
        
      
      
        3.3.2
        B&S Transport stelt zich verder op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2020 met wederzijds goedvinden is beëindigd, waarbij aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan door en met de bevestiging van de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming met de aan [verzoeker] gezonden brief van 24 januari 2020 (hiervoor onder 2.5). Hierdoor bestaat voor de vorderingen van [verzoeker] geen grondslag. Noch de brief van 27 januari 2020 van [verzoeker] , noch de brief van 11 februari 2020 van de gemachtigde van [verzoeker] kwalificeert als een ontbinding van deze beëindigingsovereenkomst in de zin van artikel 7:670b BW. Voor zover de voorlopige voorziening ziet op activiteiten van een arbo-arts van B&S Transport is deze voorts niet toewijsbaar, gelet op het crediteursverzuim van [verzoeker] als bedoeld in artikel 6:59 jo. 6:61 BW. Voor zover rechtens uit wordt gegaan van een voortduren van het dienstverband, ook na 29 februari 2020, beroept B&S Transport zich op haar algemene opschortingsrecht als bedoeld in artikel 6:52 en/of artikel 6:262 BW. 
        
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling 
    
      4.1
      Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding, indien de gevorderde voorziening samenhangt met de vordering in de hoofdzaak. Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure zoals de onderhavige (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533).
      
    
    
      4.2
      Het verzoek van [verzoeker] tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding hangt samen met de hoofdzaak, nu daarin op de voet van artikel 7:681 lid 1 sub a BW is verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. [verzoeker] is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek, zodat zal worden overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. 
      
    
    
      4.3
      Voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure in de hoofdzaak is vereist dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat het verzoek in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering is in het onderhavige incident geen plaats. Dit moet gebeuren in de hoofdzaak. Het navolgende behelst derhalve niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
      
    
    
      4.4
      Een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv kan alleen worden toegewezen indien [verzoeker] daarbij een spoedeisend belang heeft. Het verzoek van [verzoeker] ziet op loondoorbetaling nadat hij (uiteindelijk) sinds 1 maart 2020 van B&S Transport geen loon meer heeft ontvangen, hetgeen naar hij stelt, leidt tot ernstige betalingsproblemen. Een dergelijk verzoek is naar zijn aard spoedeisend. Ditzelfde geldt voor het verzoek dat gericht is op het oproepen voor een spreekuur bij een bedrijfsarts in het kader van re-integratie. Daar komt bij dat het niet de verwachting is dat op korte termijn in de hoofdzaak uitspraak zal worden gedaan.  
      
    
    
      4.5
      In de onderhavige procedure is de vraag aan de orde of er sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zoals B&S Transport stelt, maar [verzoeker] betwist dan wel of B&S Transport met haar brief van 24 januari 2020 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd, zoals [verzoeker] stelt, maar B&S Transport betwist. 
      
      
        4.5.1
        Ingevolge artikel 7:670b lid 1 BW is een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, slechts geldig indien deze schriftelijk is aangegaan. Anders dan B&S Transport heeft betoogd kwalificeert de brief van 24 januari 2020 niet als een beëindigingsovereenkomst als bedoeld in genoemd artikel. In de brief van 24 januari 2020 bevestigt B&S Transport slechts eenzijdig wat volgens haar tussen partijen op 24 januari 2020 is afgesproken. De brief bevat niet tevens een wilsuiting van [verzoeker] waarmee [verzoeker] tot uitdrukking brengt dat het ook zijn wens is om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Nu niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:670b lid 1 BW is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden dan ook geen sprake. 
        
      
      
        4.5.2
        De brief van 24 januari 2020 kwalificeert evenmin als een opzegging. B&S Transport heeft betwist dat zij met de brief de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De tekst van de brief biedt daar ook geen aanknoping voor. De term opzegging komt niet voor in de brief en de passages “hebben wij tijdens uw bezoek aan kantoor, in gezamenlijk overleg besloten en tevens overeengekomen, dat het verstandiger zou zijn om uit elkaar te gaan” en hetgeen volgt in alinea daarna “Hierbij bevestigen wij dan ook dat wij uw arbeidscontract, (…) hebben beëindigd.” wijzen evenmin op opzegging door B&S Transport. 
        
      
      
        4.5.3
        Tussen partijen is verder niet in discussie dat de arbeidsovereenkomst door B&S Transport niet met toestemming van het UWV dan wel vanwege een dringende reden onverwijld is opgezegd. Het voorgaande brengt de kantonrechter dan ook tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen onverminderd voortduurt. B&S Transport is daarom gehouden is tot loonbetaling aan [verzoeker] . Nu tijdens de mondelinge behandeling partijen het er over eens zijn geworden dat het salaris over februari 2020 inmiddels door B&S Transport aan [verzoeker] is voldaan, zal de verzochte loondoorbetaling worden toegewezen vanaf 1 maart 2020. 
        
      
    
    
      4.6
      
        Ten aanzien van de verzochte voorziening ter zake van het oproepen voor het spreekuur bij een bedrijfsarts in het kader van re-integratie overweegt de kantonrechter het volgende. 
        
          [verzoeker] heeft niet betwist dat hij niet wenst mee te werken aan het verlenen van inzage in zijn medische gegevens aan de bedrijfsarts van B&S Transport, zolang B&S Transport zich op het standpunt blijft stellen dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 maart 2020.
        Met deze opstelling verbindt [verzoeker] zijn medewerking aan een door hem zelf gestelde voorwaarde. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien welk (spoedeisend) belang [verzoeker] heeft bij de verzochte voorlopige voorziening. Dit deel van zijn verzoek is daarom niet toewijsbaar.  
      
      
    
    
      4.7
      Het voorgaande betekent dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv zal worden toegewezen, voor zover het de loondoorbetaling betreft. 
      
    
    
      4.8
      B&S Transport zal, als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit incident. 
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    
    
      de kantonrechter: 
    
    
    
      veroordeelt B&S Transport om voor de duur van het geding aan [verzoeker] te betalen € 2.670,89 bruto per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf1 maart 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
    
    
    
      veroordeelt B&S Transport in de kosten van dit incident, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak begroot op € 400,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het in het kader van de verzochte voorlopige voorziening voor de duur van het geding meer of anders verzochte;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      362