ECLI:NL:GHAMS:2013:1260, Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2013, 200.104.023-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Heeft werkneemster ingestemd met vermindering van de wekelijke arbeidsduur?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.104.023/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank (Amsterdam): 1249059 / CV EXPL 11-2405
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [APPELLANT]
        ,
      wonende te [woonplaats], 
      APPELLANTE,
      advocaten: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    
      1
      [GEÏNTIMEERDE SUB 1]., 
    gevestigd te [woonplaats],
    2.	[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
    wonende te [woonplaats],
    3.	[GEÏNTIMEERDE SUB 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. M.T.  Maanicus te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als [appellante], geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden].
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Bij exploot van 21 februari 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het op 23 november 2011 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagde.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven één grief aangevoerd   en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en bij arrest, voorover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van arrest en met bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd is.
      
    
    
      1.3.
      
        [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden, bewijs heeft aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellante] in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [appellante] zal afwijzen en haar zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      1.4.
      Partijen hebben op 19 februari 2013 hun zaak voor het hof doen bepleiten door hun raadslieden, die zich beiden hebben bediend van pleitnota’s, welke aan het hof zijn overgelegd.
      
    
    
      1.5.
      Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis in overweging 1.1.  tot en met 1.5. een aantal feiten vastgesteld. Omdat hierover geen geschil bestaat, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerden] exploiteert een schoonmaakbedrijf onder de naam “[bedrijf 1]”. [appellante] is per 2 augustus 2004 bij [geïntimeerden] in dienst getreden als schoonmaakster. In de arbeidsovereenkomst van die datum (alsmede in de nadien tot stand gekomen verlengingen van de arbeidsovereenkomst) is in artikel  5 vermeld dat de werkweek van [appellante] minimaal 15 werkuren bevat. Het loon werd, blijkens de in het geding gebrachte salarisspecificaties, telkens per maand uitbetaald. 
        
      
      
        3.1.2.
        De collectieve arbeidsovereenkomst voor Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (verder: de cao) is door middel van een incorporatiebeding van toepassing op deze arbeidsovereenkomst. Artikel 8,  eerste lid, van de cao luidt: De werknemer zal binnen redelijke grenzen een verandering van de werktijden en/of werkzaamheden en/of het object waar gewerkt wordt en/of de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd accepteren. 
        
      
      
        3.1.3.
        Aanvankelijk verrichte [appellante] haar werkzaamheden in kinderdagverblijf [bedrijf 2] . Per 1 november 2007 (of 15 oktober 2007) is [appellante] overgeplaatst naar het [bedrijf 3]. Haar wekelijkse arbeidsduur werd toen gewijzigd naar 12.58 uur en vanaf 1 december 2007 naar 10 uren. Het loon van [appellante] werd overeenkomstig verminderd uitbetaald.
        
      
      
        3.1.4.
        Op 17 augustus 2009 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Vanwege een geschil over [appellante]’s arbeidsongeschiktheid heeft [geïntimeerden] de betaling van het loon opgeschort vanaf 25 maart 2010. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          [appellante] vordert in dit geding veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van 
        a. a)	een bedrag van € 6.902,42 bruto wegens achterstallig loon tot en met maart 
        2010;
        
           b)	wettelijke verhoging over dat bedrag ex artikel 7:625 BW;
           c)	wettelijke rente vanaf de vervaldatum van het loon tot aan de dag der algehele 
        
        voldoening van het onder a en b gevorderde;
        
           d)	buitengerechtelijke incassokosten ad € 600,-;
           e)	proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na het wijzen vonnis/arrest. 
        
        
      
      
        3.1.6.
        Zij legt daaraan ten grondslag hetgeen onder  3.1.1. en 3.1.3. is weergegeven alsmede de stelling dat zij recht heeft op betaling van het overgekomen loon, dat door [geïntimeerden] slechts gedeeltelijk is voldaan. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft zij het loon dat nog niet aan haar is betaald gespecificeerd. Die specificatie betreft de periode oktober 2007 tot en met maart 2010 en sluit op het gevorderde bedrag van € 6.902,42 bruto. Zij voert daarbij aan dat zij vanaf oktober 2007, toen zij op een andere locatie te werk is gesteld, minder uren heeft gewerkt doch in staat en bereid is geweest de volledige overeengekomen werktijd te werken en dit ook schriftelijk aan [geïntimeerden] heeft kenbaar gemaakt.
        
      
      
        3.1.7.
        
          [geïntimeerden] heeft zich tegen de vordering verweerd met de stelling dat [appellante] heeft ingestemd met deze vermindering en dat er “geen recht op loon bestaat waar niet is gewerkt”. Subsidiair voert hij aan dat [appellante] haar recht heeft verwerkt door niet tijdig na de vermindering van het loon te protesteren. 
        
      
      
        3.1.8.
        De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op grond van de overweging dat [appellante] twee jaar op [bedrijf 3] heeft gewerkt, zodat moet worden aangenomen dat zij de vermindering van de arbeidsuren in verband daarmee heeft aanvaard. Tegen dit oordeel richt zich de grief.
        
      
    
    
      3.2.
      Het hof overweegt met betrekking tot de grief als volgt.
      
    
    
      3.3.
      Dat [appellante] met de wijziging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd heeft [geïntimeerden] als volgt toegelicht. Tijdens het werk bij [bedrijf 2] waren er klachten over het schoonmaken van [appellante] gekomen. De locatiemanager van [bedrijf 2] - een belangrijke klant van [geïntimeerden] - had aan [geïntimeerden] meegedeeld dat zij niet toestond dat de locatie nog langer door [appellante] werd schoongemaakt. [geïntimeerden] heeft toen naar een oplossing gezocht en deze gevonden in tewerkstelling van [appellante] bij [bedrijf 3], welke locatie kleiner is zodat het werk voor [appellante], dat nu maar twee uren per dag zou beslaan, mede gelet op haar verzuim wegens ziekte in het verleden, beter te doen was. Met dit voorstel is [appellante] akkoord gegaan. Het betrof ook een redelijk voorstel, waarbij [geïntimeerden] wijst op het bepaalde in artikel 8 van de cao (zie hiervoor onder 3.1.2.), alsmede dat [appellante] gehouden is op grond van goed werknemerschap zich te houden aan redelijke aanwijzingen van de werkgever. Bovendien was werken bij [bedrijf 3] voor [appellante] ook aantrekkelijk omdat zij anders zou worden ontslagen, aldus nog steeds [geïntimeerden].
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft betwist te hebben ingestemd met de vermindering van het aantal uren. Zij voert aan dat zij de opdracht om op [bedrijf 3] te gaan werken heeft opgevolgd, doch dat daaruit nog niet volgt dat zij met vermindering van het aantal arbeidsuren heeft ingestemd. Daar komt bij, aldus [appellante], dat zij in de veronderstelling verkeerde dat die locatiewijziging slechts tijdelijk was, zoals haar ook was medegedeeld door [geïntimeerden]. Een permanente wijziging zou zij niet zou hebben opgevolgd, omdat het reizen naar die plaats voor haar veel bezwaarlijker was dan naar [bedrijf 2].
      
    
    
      3.5.
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft toegelicht hoe de door hem gestelde instemming van [appellante] met de vermindering van het aantal werkuren per week (en de dienovereenkomstige salarisverlaging) tot stand gekomen is. Op de werkgever rust de plicht het overeengekomen loon te betalen en nu het overeengekomen loon en de overeengekomen arbeidsduur tussen partijen vaststaat, ligt het op de weg van de werkgever te stellen en desnodig te bewijzen dat die arbeidsduur met onderling goedvinden is verminderd. Pas bij pleidooi heeft [geïntimeerden] desgevraagd verklaard dat de instemming van [appellante] met zijn voorstel zou zijn verkregen in een telefoongesprek dat hij met de echtgenoot van [appellante] heeft gevoerd en waarin hij tegen die echtgenoot - aldus [geïntimeerden] - heeft gezegd dat hij ([geïntimeerden]) actie moest ondernemen wegens de klachten van [bedrijf 2] en [appellante] kon       kiezen tussen ofwel werken bij [bedrijf 3] met minder uren ofwel afscheid nemen van [geïntimeerden]. Toen zou door de echtgenoot van [appellante] gezegd zijn dat “het akkoord was”. Met dit bij pleidooi gevoerde betoog heeft [geïntimeerden] echter - nog daargelaten of dit betoog hoe dan ook niet als tardief heeft te gelden - niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht met betrekking tot de gestelde instemming van [appellante] met de vermindering van het aantal werkuren en de dienovereenkomstige verlaging van haar salaris. Van [geïntimeerden] had mogen worden verlangd dat hij specifiek zou hebben gesteld wanneer hij met (de echtgenoot van) [appellante] heeft gesproken en uit welke mededelingen van (de echtgenoot van) [appellante] hij heeft mogen afleiden dat [appellante] met de arbeidsduurverkorting en de verlaging van haar salaris instemde.
      
    
    
      3.6.
      Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, kan uit het feit dat [appellante] gedurende twee jaar op [bedrijf 3] minder uren per week heeft gewerkt niet de conclusie worden getrokken dat zij de vermindering van arbeidsuren in verband daarmee heeft aanvaard. Klaarblijkelijk heeft de kantonrechter daarbij uit het oog verloren dat [appellante] [geïntimeerden] al bij brief van 15 maart 2008 heeft aangesproken op betaling van het salaris voor de volle 15 uren en heeft aangegeven volledig voor die 15 uren beschikbaar te zijn. Bij brief van 10 januari 2009 heeft zij dit een en ander herhaald. Deze brieven heeft [geïntimeerden], zoals hij bij gelegenheid van het pleidooi heeft erkend, ontvangen. Deze brieven wijzen niet op een instemming van [appellante] met de gestelde vermindering van het aantal arbeidsuren (in tegendeel) en vroegen ook om een duidelijke reactie van [geïntimeerden]. Die is uitgebleven, laat staan dat [geïntimeerden] [appellante] toen (zijn in deze procedure verwoorde standpunt) heeft meegedeeld dat met haar inmiddels over de arbeidsduur nieuwe afspraken waren gemaakt en dat haar aanspraak op doorbetaling van het oude salaris daarom ongegrond was.
      
    
    
      3.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het primaire verweer van [geïntimeerden] tegen de loonvordering van [appellante] faalt. 
      
    
    
      3.8.
      Met betrekking tot de overige verweren van [geïntimeerden] overweegt het hof als volgt. Het beroep van [geïntimeerden] op artikel 8 van de cao slaagt evenmin. Die bepaling (hiervoor onder 3.1.2 geciteerd)  houdt immers niet in dat de werknemer gehouden is in te stemmen met een door de werkgever verlangde vermindering van het (minimum) aantal overeengekomen arbeidsuren. Waar bepaald wordt dat de werknemer binnen redelijke grenzen een verandering van de werktijden zal accepteren, is niet anders beoogd dan te regelen dat de werknemer binnen redelijke grenzen zal moeten aanvaarden dat werkgever wijziging aanbrengt in de tijdstippen waarop de overeengekomen werkzaamheden moet worden uitgevoerd. 
      
    
    
      3.9.
      Evenmin kan het verweer slagen dat er sprake is van rechtsverwerking omdat [appellante] “twee jaar zonder protest op [bedrijf 3] heeft gewerkt”. Dat [appellante] niet zou hebben geprotesteerd, vindt zijn weerlegging in de twee onder 3.6 vermelde brieven. [geïntimeerden] kan dan ook niet met succes aanvoeren dat hij thans niet meer op een vordering als de onderhavige behoefde te rekenen. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof komt tot de conclusie dat de verweren falen en de vordering tot betaling van het achterstallig loon, inclusief de daarover verschuldigde wettelijke rente, moet worden toegewezen. [geïntimeerden] heeft de hoogte en opbouw (aantal onbetaald uren zou zijn: 762,5 uur) van deze specificatie als zodanig niet betwist. Het hof constateert   evenwel dat deze specificatie niet geheel door de daaraan ten grondslag gelegde feiten worden gedragen. [appellante] stelt dat zij zich op 15 oktober 2007 (het hof gaat er van uit dat het feit dat [appellante] elders de datum van 1 november 2007 in dit verband noemt, op een vergissing berust) bij [geïntimeerden] heeft gemeld om na haar ziekte (in de zomer van 2007) het werk te hervatten. [appellante] is derhalve per 15 oktober 2007 op [bedrijf 3] geplaatst, zodat de vermindering van de arbeidsuren ook pas per die datum is doorgevoerd. Dat betekent dat de specificatie dient in te gaan per 15 oktober 2007, zodat over de maand oktober 2007 een bedrag van € 86,50 / 2 = € 43,25 in mindering gebracht dient te worden. Door de algehele opschorting van het loon per 25 maart 2010 (welke opschorting in deze procedure niet aan de orde is) dient over de maand maart 2010 een bedrag van € 53,92 (5/23 van € 248,04) in mindering te worden gebracht. Toewijsbaar is derhalve een bedrag van € 6.805,25.
      
    
    
      3.11.
      Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 te matigen tot 20% .
      
    
    
      3.12.
      Ten aanzien van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft [appellante] nagelaten voldoende te stellen aangaande de omvang en redelijkheid van die werkzaamheden, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. In zoverre dient het vonnis van de kantonrechter te worden bekrachtigd. Voor het overige zal het worden vernietigd. 
      
    
    
      3.13.
      Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerden] de kosten van zowel het hoger beroep als de eerste aanleg hebben te dragen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat inhoudt dat de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden wordt afgewezen;
    
    
    
      vernietigt het vonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden]  aan [appellante] te betalen de somma van € 6.805,25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens te rekenen vanaf de datum van verval van de maandelijkse betaaltermijn, de eerste zijnde ultimo oktober 2007;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] aan [appellante] te betalen de somma van € 1.361,05 als verhoging ex artikel 7:625 BW;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg begroot op € 142,- aan verschotten en € 500,- aan salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 381,64 aan verschotten en € 1.896,- aan salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, J.E. Molenaar en J.F.M. Strijbos en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.