ECLI:NL:GHAMS:2021:1412, Gerechtshof Amsterdam, 18-05-2021, 200.267.384/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden op de g-grond. Werknemer heeft geen recht op een billijke vergoeding ten laste van de werkgever omdat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer                                     : 200.267.384/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7731868 EA VERZ 19-314
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. I. Rhodes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.M. Feringa te Zaandam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [X BV] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 8 oktober 2019, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 9 juli 2019  onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [appellant] ten laste van [X BV] een billijke vergoeding van € 23.588,37 bruto en een transitievergoeding van € 1.310,46 bruto zal toekennen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, en zal verklaren dat [X BV] geen rechten kan ontlenen aan het door partijen overeengekomen concurrentiebeding, dan wel dit beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen althans zal matigen, en, bij handhaving van dit beding [X BV] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een maandelijkse vergoeding, een en ander met veroordeling van [X BV] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en  nakosten. 
    
    
    
      Op 26 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [X BV] ingekomen, met conclusie tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep. Bij het verweerschrift is een productie gevoegd. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 15 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Rhodes aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn van de zijde van [X BV] nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. [appellant] heeft zijn verzoeken met betrekking tot de transitievergoeding en het concurrentiebeding ter zitting ingetrokken.
    
    
    
      
        [X BV] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. 
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de grieven 1, 2 en 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter de feiten onvolledig dan wel onjuist heeft weergegeven. Het hof zal hierna rekening houden met wat [appellant] in de toelichting op deze grieven heeft aangevoerd. Over de overige feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [X BV] is een loodgieters- en installatiebedrijf. 
      
    
    
      2.2
      In de periode van 3 februari 2017 tot 2 november 2018 heeft [appellant] via Correct View Detacheringen bij [X BV] gewerkt als loodgieter. Per 1 november 2018 is [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [X BV] in de functie van installatie- en servicemedewerker.
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is getiteld “Nevenwerkzaamheden” en luidt verder als volgt: 
        
          “De werknemer zal gedurende de loop van deze overeenkomst niet voor een andere werkgever, tenzij dit geschied met schriftelijke toestemming van de werkgever.”
        
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 18 december 2018 heeft [appellant] een reparatie uitgevoerd bij [naam klant] . Omdat zij niet tevreden was over de reparatie heeft deze klant op 29 januari 2019 om 08:40 uur contact gehad met [X BV] in de persoon van [medewerker X BV] ). Zij heeft toen onder meer bericht: “[voornaam medewerker X BV] bel je me svp even” en “Is goed want ik word nu alsmaar door [voornaam appellant] gestalkt”. In een e-mail van 
        29 januari 2019 aan [X BV] heeft de klant bevestigd dat zij voor de reparatie € 150,- heeft betaald aan [appellant] .  
      
      
    
    
      2.5
      Op 29 januari 2019, omstreeks 12:30 uur, zijn de volgende WhatsApp-berichten gewisseld tussen [X BV] en [appellant] . [X BV] : “Hey, Zou je mijn prive nummer niet aan klanten door willen geven bedankt. Wordt nu gestalkt door een of ander mokkel waar jij in december bent geweest”. [appellant] : “Wist niet dat het jou prive nummer was moon blokken dan maar sorry”. [X BV] : “Is een klant van Jou Niet van mij”.
      
    
    
      2.6
      Als reactie op een uitnodiging van [X BV] per e-mail van 31 januari 2019 voor een gesprek op 1 februari 2019 om 13:00 uur om een toelichting te geven op deze kwestie, heeft [appellant] op 31 januari 2019 om 18:07 uur laten weten: “Als dat omdat wijf gaat van 150 is een klant van mij!! Niet van [X BV]”. Vervolgens heeft [appellant] om 23:26 uur aan [X BV] bericht dat hij rechtsbijstand zal inschakelen en niet op het geplande gesprek zal verschijnen.  
      
    
    
      2.7
      Per e-mail van 1 februari 2019 heeft [X BV] [appellant] verzocht om binnen drie werkdagen alsnog een inhoudelijke reactie te geven. [appellant] heeft op deze e-mail niet gereageerd.
      
    
    
      2.8
      
        
          [appellant] heeft zich op 3 januari 2019 ziek gemeld. In de probleemanalyse van 
        19 februari 2019 heeft de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] vermeld dat hij verwachtte dat [appellant] per 18 maart 2019 weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn voor zijn eigen werk. [appellant] heeft nadien het werk niet meer hervat.
      
      
    
    
      2.9
      
        [X BV] heeft [appellant] gedurende de periode van 21 februari 2019 tot 6 mei 2019 vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. 
      
    
    
      2.10
      
        [appellant] is door [X BV] per 24 oktober 2019 uit het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding ontheven.
      
    
    
      2.11
      
        [X BV] heeft aan [appellant] op 30 juni 2020 een transitievergoeding van € 1.310,40 bruto voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [X BV] onder meer verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van het bepaalde in artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e dan wel g BW. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd en zelfstandig verzocht om veroordeling van [X BV] tot betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van € 23.588,40 bruto en een transitievergoeding ten bedrage van € 1.310,46 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op de zogeheten g-grond met ingang van 1 september 2019 en het meer of anders verzochte afgewezen. De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
    
    
      3.3
      In hoger beroep heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten. [X BV] heeft de grieven bestreden.
      
    
    
      3.4
      Kern van de zaak is de vraag of [X BV] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Met grief 4 heeft [appellant] betoogd dat [X BV] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door, voor zover thans nog van belang, hem ten onrechte te beschuldigen van het werken voor eigen rekening, door verklaringen van collega’s over te leggen waarin zij zich kritisch hebben uitgelaten over [appellant] waardoor hij niet meer kan terugkeren in de onderneming van [X BV] , door haar re-integratieverplichtingen ten opzichte van [appellant] na diens ziekmelding niet na te komen en door vanaf februari 2019 het loon van [appellant] structureel laat uit te betalen. De kantonrechter had de zogenoemde ‘Asscher-escape’ moeten toepassen, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.5
      
        Het hof overweegt allereerst dat [X BV] weliswaar [appellant] aanvankelijk - mogelijk -  ten onrechte heeft beschuldigd van het verrichten van nevenwerkzaamheden naast zijn dienstverband bij [X BV] , terwijl gebleken is dat zij dit feitelijk gedoogde, maar [appellant] heeft zelf niet meer gereageerd op de e-mail van [X BV] van 1 februari 2019 waarin zij hem had verzocht om alsnog een inhoudelijke reactie te geven op de kwestie zoals benoemd in de e-mail van 31 januari 2019. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] met grief 3 tevergeefs heeft betoogd dat de kantonrechter in r.o. 1.8 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet heeft gereageerd op deze 
        e-mail. [appellant] heeft ter toelichting op deze grief slechts gesteld dat hij wel had gereageerd op de eerdere e-mail van [X BV] van 31 januari 2019. Daargelaten of [appellant] met zijn hiervoor in 2.6 gedeeltelijk geciteerde berichten inhoudelijk en adequaat heeft gereageerd op de e-mail van 31 januari 2019, is niet gesteld of gebleken dat hijzelf, dan wel een rechtsbijstandverlener namens hem, vervolgens nog op enigerlei wijze op de e-mail van [X BV] van 1 februari 2019 is ingegaan, wat wel van hem verwacht had mogen worden, zeker gelet op de waarschuwing in deze e-mail dat [X BV] zich het recht voorbehield om bij het uitblijven van een reactie van de kant van [appellant] verstrekkende maatregelen te nemen, waarbij ontslag op staande voet als mogelijkheid werd genoemd. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Doordat [appellant] zonder duidelijke, (in ieder geval) voor het hof inzichtelijke reden heeft geweigerd om met [X BV] in gesprek te gaan, en ook niet op een andere manier duidelijkheid heeft willen verschaffen over de werkzaamheden die hij bij [naam klant] had verricht waardoor die kwestie niet meer is opgehelderd, heeft hij er zelf in aanzienlijke mate aan bijgedragen dat de zaak is geëscaleerd. [X BV] treft hiervan geen ernstig verwijt. Ook op de e-mail van mr. M. Degelink namens [X BV] van 
        21 februari 2019, waarin onder meer werd aangekondigd dat [X BV] voornemens was om op korte termijn een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen, heeft [appellant] niet meer gereageerd. 
      
      
    
    
      3.7
      
        Dat [X BV] in de procedure in eerste aanleg verklaringen van collega’s heeft overgelegd waarin zij zich kritisch hebben uitgelaten over [appellant] , acht het hof niet ernstig verwijtbaar, alleen al niet omdat het ontbindingsverzoek van [X BV] aanvankelijk óók op het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub d BW (disfunctioneren) was gebaseerd. Omdat [X BV] het verzoek voor zover gebaseerd op de zogeheten 
        d-grond heeft ingetrokken toen zij inzag dat niet aan alle vereisten voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond was voldaan, hebben de overgelegde schriftelijke verklaringen van de collega’s van [appellant] bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek geen rol meer gespeeld. Overigens heeft [appellant] de juistheid van de inhoud van de overgelegde verklaringen niet, althans niet gemotiveerd, betwist. Het hof volgt [appellant] daarom niet in zijn stelling dat deze zaak een voorbeeld is van de zogenoemde ‘Asscher-escape’. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Het hof overweegt verder dat [X BV] haar re-integratieverplichtingen ten opzichte van [appellant] na diens ziekmelding niet grovelijk heeft veronachtzaamd, zodat van ernstig verwijtbaar handelen op die grond evenmin sprake is geweest. [appellant] heeft dat overigens ook niet met zoveel woorden gesteld. Vast staat dat de bedrijfsarts op 
        19 februari 2019 verwachtte, en aan [X BV] heeft gemeld, dat [appellant] per 18 maart 2019 weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn, terwijl [appellant] tot het einde van de arbeidsovereenkomst het werk niet meer heeft hervat. Vanaf 21 februari 2019 tot 
        6 mei 2019 was [appellant] door [X BV] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en [appellant] heeft hiertegen niet geprotesteerd. [appellant] is na 6 mei 2019 niet meer opgeroepen door de bedrijfsarts van [X BV] . [X BV] heeft betwist dat [appellant] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek - en in de periode daarna - ziek is geweest. [appellant] heeft echter geen deskundigenoordeel van het UWV overgelegd waaruit anders blijkt, zoals hij in zijn verweerschrift in eerste aanleg had aangekondigd. Onder deze omstandigheden heeft [X BV] naar het oordeel van het hof haar re-integratieverplichtingen niet, althans niet noemenswaardig, veronachtzaamd en van ernstig verwijtbaar handelen van [X BV] is in dit opzicht dan ook geen sprake.
      
      
    
    
      3.9
      
        [X BV] heeft, ten slotte, erkend dat zij vanaf februari 2019 het loon van [appellant] – waarvan niet in geschil is dat het is voldaan – herhaaldelijk te laat heeft uitbetaald. [X BV] heeft evenwel onweersproken toegelicht dat dit het gevolg is geweest van de financiële problemen die zij had door haar loondoorbetalingsverplichting ten opzichte van [appellant] waar geen arbeidsprestatie tegenover stond. Ook in dit opzicht valt [X BV] geen ernstig verwijt te maken.
      
    
    
      3.10
      Gezien het vorenstaande concludeert het hof dat van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [X BV] geen sprake is geweest. Daarom heeft [appellant] geen aanspraak op toekenning aan hem ten laste van [X BV] van de door hem verzochte billijke vergoeding. Grief 4 faalt.
      
    
    
      3.11
      Het hof overweegt dat [appellant] geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven 1 en 2 die gericht zijn tegen de afwijzing van zijn verzoek om toekenning van een transitievergoeding ten laste van [X BV] . Vast staat dat [X BV] de verzochte transitievergoeding inmiddels aan [appellant] heeft betaald en [appellant] heeft zijn desbetreffende verzoek ingetrokken. 
      
    
    
      3.12
      
        Met grief 5 heeft [appellant] , voor zover thans nog van belang, aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over de transitievergoeding. [X BV] heeft erkend dat [appellant] hierop nog recht heeft. De grief slaagt in zoverre. Gelet op het bepaalde in artikel 
        7:686a lid 1, tweede volzin, BW zal de wettelijke rente worden toegewezen over de periode vanaf 1 oktober 2019 tot 30 juni 2020.
      
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat grief 5 gedeeltelijk slaagt en dat de overige grieven falen. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd. De wettelijke rente zal als na te melden worden toegewezen. [appellant] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking – uitsluitend voor zover daarbij de wettelijke rente over de (reeds betaalde) transitievergoeding is afgewezen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [X BV] tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over een bedrag van 
      € 1.310,40, te berekenen over de periode vanaf 1 oktober 2019 tot 30 juni 2020;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [X BV] gevallen, op € 741,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, W.H.F.M. Cortenraad en 
      M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.