ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6077, Rechtbank Rotterdam, 31-01-2013, 1398777
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst. Ziekte van werknemer, dus reflexwerking opzegverbod. Werkgever heeft zich niet als goed werkgever gedragen door speerpunt te handhaven van 1 op 1 gesprek en niet reageren op communicatie door gemachtigde werknemer. Er is sprake van verlies van vertrouwen, te wijten aan werkgever. Ontbinding met vergoeding op grond van C=1,7.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Locatie Brielle
    
    beschikking ex artikel 7:685 BW
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd te [plaats],
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. A.C. Hombergen, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      woonplaats: [woonplaats],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. J. Heinrici, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden aangeduid als “[verzoekster]” en “[verweerster]”.
      1. De processtukken en de loop van het geding
      1.1 De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      ? verzoekschrift met producties, ontvangen op 16 november 2012;
      ? verweerschrift met producties, ontvangen op 17 januari 2013, en 
      ? de pleitaantekeningen zijdens [verzoekster].
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2013. Namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [A], waarnemend beherend apotheker locatie Hellevoetsluis, beherend apotheker locatie Dirksland, en mevrouw [B], HR-adviseur, bijgestaan door mr. Hombergen. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld van haar dochter en bijgestaan door mr. Heinrici. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    1.3 Tegelijk met de behandeling van het onderhavige verzoekschrift is de door [verweerster] uitgebrachte kort geding dagvaarding d.d 14 januari 2013 behandeld. De kantonrechter heeft tevens kennis genomen van de in die procedure overgelegde stukken.
    
    1.4 De datum voor de uitspraak van deze beschikking is door de kantonrechter bepaald op heden.
    
    
      2. De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    2.1 [verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 27 maart 2001 voor 29 uur per week in dienst getreden bij [verzoekster], in de functie van algemeen ondersteunend medewerker, tegen een bruto maandsalaris van € 1.608,15, vermeerderd met een persoonlijke toeslag van € 68,17 en een bijdrage levensloop, zodat het bruto maandinkomen van [verweerster] € 1.709,84 bedraagt, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    2.2 Op 3 november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en enkele medewerkers van [verzoekster], waarin aan [verweerster] is medegedeeld dat er niet meer genoeg werk voor haar zou zijn in verband met organisatorische redenen, althans dat [verweerster] haar 29-urige werkweek niet gevuld zou krijgen met relevante werkzaamheden.
    
    2.3 [verweerster] heeft zich op 22 december 2011 ziek gemeld. Op 28 december 2011 heeft daarover telefonisch contact plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerster].
    
    2.4 Op 4 januari 2012 heeft [verweerster] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Die oordeelde dat er geen sprake was van ziekte in enge zin, maar van arbeidsverhoudingen die scheef zijn gaan lopen na het gesprek van 3 november. De bedrijfsarts adviseert een constructief gesprek tussen partijen om te bezien of er nog een mogelijkheid bestaat om met elkaar verder te gaan. 
    
    2.5 [verzoekster] heeft [verweerster] meerdere keren uitgenodigd voor een gesprek. Er heeft geen gesprek plaatsgevonden. [verweerster] heeft wel schriftelijk gereageerd op de uitnodigingen.
    
    2.6 [verzoekster] heeft [verweerster], buiten medeweten van [verweerster], per 17 januari 2012 beter gemeld.
    
    2.7 [verzoekster] heeft op 23 januari 2012 het loon van [verweerster] stopgezet op grond van artikel 7:629 BW subsidiair artikel 7:629 lid 3 sub d BW. 
    
    2.8 [verweerster] heeft op 2 maart 2012 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De deskundige oordeelt d.d. 29 maart 2012 dat [verweerster] vanaf 17 januari 2012 arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk op medische gronden.
    
    2.9 [verzoekster] heeft op 23 april 2012 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Brielle. Na de mondelinge behandeling op 12 juni 2012 is het verzoekschrift door [verzoekster] ingetrokken.
    
    
      2.10 Bij vonnis van 26 juni 2012 heeft de kantonrechter te Brielle [verzoekster] in kort geding veroordeeld tot doorbetaling van het loon.
      De kantonrechter bepaalt in dat vonnis onder meer:
      ‘5.8 [verzoekster] voert aan dat sprake is van een situatie zoals bedoeld artikel 7:629 lid 3 (toevoeging kantonrechter: onder d) BW, nu [verweerster] heeft geweigerd mee te werken aan een gesprek met [verzoekster]. De kantonrechter overweegt ten eerste dat uit de brieven die [verzoekster] aan [verweerster] heeft gestuurd geenszins blijkt dat het doel van een gesprek zou zijn om [verweerster] weer passende arbeid te laten verrichten. Bovendien is [verweerster] weliswaar niet ingegaan op de uitnodigingen tot een gesprek, zij is wel actief in contact getreden met [verzoekster]. [verweerster] heeft meerdere brieven aan de groepsdirecteur gestuurd. Echter, die brieven zijn allen beantwoord door anderen. [verzoekster] heeft daarmee nagelaten op deugdelijke wijze met [verweerster] te communiceren. Gelet op die omstandigheid kan het niet aan [verweerster] worden verweten dat zij niet heeft meegewerkt aan een ‘redelijke aanwijzing’ van de bedrijfsarts. De kantonrechter overweegt voorts dat die aanwijzing van de bedrijfsarts in een ander licht dient te worden bezien, nu vast is komen te staan dat [verweerster] toentertijd reeds ziek en derhalve arbeidsongeschikt was. De aanwijzing is gegeven in de veronderstelling dat er geen sprake was van ziekte. Nu wel sprake was van ziekte had het op de weg van [verzoekster] gelegen een gedegen plan van aanpak op te stellen. Dat heeft zij nagelaten, zodat aan [verweerster] niet kan worden verweten dat zij daar niet aan heeft meegewerkt. Dit heeft uiteraard ook te gelden voor de periode vanaf 23 februari 2012 tot 22 maart 2012.
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een van de gevallen zoals genoemd onder artikel 7:629 lid 3 BW.’
    
    
    2.11 Op 2 augustus 2012, 16 augustus 2012 en 27 september 2012 is [verweerster] weer bij de bedrijfsarts verschenen. 
    
    2.12 Na 12 juni 2012 heeft [verzoekster] [verweerster] wederom herhaaldelijk schriftelijk uitgenodigd voor een gesprek.
    
    2.13 [verweerster] heeft wederom schriftelijk op de uitnodigingen gereageerd.
    
    2.14 Er heeft geen gesprek plaatsgevonden.
    
    2.15 Per 25 september 2012 legt [verzoekster] [verweerster] wederom een loonsanctie op.
    
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan
      3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:685 BW, bestaande uit verandering in omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen, zonder toekenning van enige vergoeding, kosten rechtens.
    
    
    3.2 [verzoekster] heeft - verkort weergegeven - aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat het ondanks haar inspanningen (ook) na 12 juni 2012 niet is gelukt om tot een gesprek met [verweerster] te komen. Daarop heeft zij zich genoodzaakt gezien het loon van [verweerster] wederom stop te zetten, in de hoop [verweerster] te bewegen toch met [verzoekster] in gesprek te treden. Nu ook dit zware middel niet heeft mogen baten heeft [verzoekster] het onderhavige verzoekschrift ingediend. De vertrouwensbreuk is volgens [verzoekster] te wijten aan de gedragingen en houding van [verweerster], zodat de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico dienen te komen en er aan [verweerster] geen vergoeding toekomt.
    
    
      4. Het verweer
      4.1 Het verweerschrift strekt primair tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair wordt geconcludeerd de arbeidsovereenkomst niet eerder te ontbinden dan met ingang van 1 april 2013 onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van € 100.000,00 bruto, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
    
    
    4.2 [verweerster] voert aan dat de handelswijze van [verzoekster] volstrekt in strijd is met goed werkgeverschap. De relevante argumenten die [verweerster] aanvoert komen in de motivering ter sprake.
    
    5. De beoordeling
    
    Opzegverbod
    
    5.1 Vast staat dat [verweerster] nog altijd arbeidsongeschikt is ten tijde van indiening van het onderhavige ontbindingsverzoek. In dat licht begrijpt de kantonrechter de stelling van [verzoekster] niet dat er geen sprake zou zijn van (reflexwerking van) een opzegverbod. Immers, gelet op de reflexwerking van de opzegverboden en de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW, kan het ontbindingsverzoek niet worden ingewilligd, tenzij zich omstandigheden voordoen die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve toch behoort te eindigen, aldus de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25263, nr. 132d, p. 15). Hierna zal derhalve worden beoordeeld of er sprake is van bijzondere omstandigheden die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ondanks de arbeidsongeschiktheid van [verweerster], billijkheidshalve toch behoort te eindigen. 
    
    Veranderde omstandigheden
    
    5.2 Ten aanzien van de periode voor 12 juni 2012 sluit de kantonrechter zich aan bij hetgeen in het kort geding vonnis van 26 juni 2012 is overwogen en beslist, doch in de onderhavige procedure ligt de nadruk op de handelswijze van partijen na die datum.
    
    5.3 Ondanks de inhoud van voornoemd vonnis, waarin de kantonrechter de handelswijze van [verzoekster] afkeurt en zelfs opneemt wat [verzoekster] wél had moeten, althans had kunnen doen (opstellen plan van aanpak, op deugdelijke wijze met [verweerster] communiceren), is [verzoekster] op dezelfde voet verder gegaan. Zij is wederom met oogkleppen op blijven hameren op een één-op-één gesprek met [verweerster], terwijl uit de schriftelijke reacties van (de gemachtigde van) [verweerster] herhaaldelijk bleek dat zij zo’n gesprek niet zag zitten, waarbij [verweerster] ook voortdurend andere manieren heeft voorgesteld om tot een aanvang van de re-integratie te komen (opstellen plan van aanpak, gesprek met een onafhankelijke derde, gesprek tussen advocaten). [verzoekster] stelt dat [verweerster] weigert om in contact te treden met [verzoekster]. De kantonrechter overweegt echter dat - in tegenstelling tot hoe [verzoekster] daar over denkt - ook communicatie tussen advocaten gekwalificeerd kan worden als communicatie tussen partijen. In dat licht heeft [verzoekster] zich niet als goed werkgever opgesteld door niet te reageren op brieven van de gemachtigde van [verweerster].
    
    
      5.4 [verzoekster] voert weliswaar aan dat zij in haar brieven aan [verweerster] heeft aangegeven dat [verweerster] alles in de hand had wat betreft de omstandigheden van een gesprek tussen partijen, maar dat doet er niet aan af dat het vereiste bleef dát er een persoonlijk gesprek tussen partijen zou volgen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had het voor [verzoekster] duidelijk moeten zijn dat zij zich (ook) op andere mogelijkheden had moeten richten om tot de start van de re-integratie van [verweerster], althans tot het herstel van de verhoudingen tussen partijen te komen. De door [verzoekster] opgelegde loonsanctie (waarover nader zal worden geoordeeld in de kort geding procedure) is naar het oordeel van de kantonrechter geen gepaste manier om [verweerster] te bewegen tot het aangaan van een persoonlijk gesprek. Immers, [verweerster] heeft in alle schriftelijke correspondentie haar standpunt omtrent zo’n gesprek duidelijk en onderbouwd uiteengezet, zodat [verzoekster] niet kon en mocht verwachten dat het opleggen van een loonsanctie wijziging van dat standpunt met zich zou brengen.
      Hetzelfde geldt ten aanzien van het huisbezoek van een medewerker van [verzoekster] dat aan het adres van [verweerster] heeft plaatsgevonden. [verweerster] heeft vooraf schriftelijk en met redenen omkleed aangegeven een dergelijk bezoek niet te zien zitten. Het is dan ook niet te begrijpen dat [verzoekster] tóch een medewerker naar [verweerster] stuurt. Onder die omstandigheid acht de kantonrechter het niet aan [verweerster] te wijten dat zij de deur niet heeft geopend.
    
    
    5.5 [verzoekster] voert voorts aan dat ook uit de houding van [verweerster] ten opzichte van de bedrijfsarts blijkt dat [verweerster] nergens aan mee wilde werken. De kantonrechter overweegt in dat verband dat vast staat dat de betreffende bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er geen sprake was van ziekte, maar van een arbeidsconflict, waarna de second opinion die in opdracht van [verweerster] is uitgevoerd oor het UWV heeft uitgewezen dat er wel degelijk sprake was van ziekte. Dat [verweerster] hierdoor geen vertrouwen heeft in de kwaliteiten van die bedrijfsarts is niet onbegrijpelijk, zodat  het aansturen op het aanstellen van een andere bedrijfsarts zeker niet dient te worden gekwalificeerd als het weigeren mee te werken aan de re-integratie.
    
    Ontbinding
    
    5.6 Een en ander in samenhang bezien met de wijze waarop partijen zich jegens elkaar tijdens de zitting hebben opgesteld, acht de kantonrechter verdere samenwerking niet meer goed mogelijk. De gegeven omstandigheden leveren naar het oordeel van de kantonrechter een zodanige situatie op dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen behoort te eindigen, zodat het onderhavige verzoek wordt ingewilligd.
    
    Vergoeding
    
    
      5.7 De vraag is of er ook aanleiding is [verweerster] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Dat zal het geval zijn indien in rechte niet of onvoldoende aannemelijk wordt gemaakt dat de oorzaak van de verandering in de omstandigheden overwegend bij [verweerster] ligt. In dat verband wordt het volgende overwogen. 
      Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat het verlies van vertrouwen niet te wijten is aan [verweerster]. Sterker nog, [verzoekster] heeft zich in het kader van de re-integratie niet gedragen zoals het een goed werkgever betaamt, zodat het redelijk is om de gevolgen daarvan - verlies van vertrouwen resulterend in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst - aan haar toe te rekenen. Deze omstandigheid komt tot uitdrukking in de hoogte van de vergoeding.
    
    
    5.8 Rekening houdend met de leeftijd van [verweerster], de lengte van het dienstverband en de hoogte van het salaris, maar ook met de redenen die ten grondslag zijn gelegd aan het ontbreken van vertrouwen in een verdere samenwerking oordeelt de kantonrechter dat een vergoeding van, afgerond, € 61.000,00 bruto redelijk en billijk is (c-factor=1,7).
    
    Intrekkingstermijn
    
    5.9 Dat leidt ertoe dat op de voet van het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 van het Burgerlijk Wetboek [verzoekster] in de gelegenheid dient te worden gesteld het verzoek in te trekken. De kantonrechter zal haar daartoe de gelegenheid bieden tot en met 14 februari 2013.
    
    Proceskosten
    
    
      5.10 De proceskosten zullen, gelet op de aard van de procedure, worden gecompenseerd in
      die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, tenzij [verzoekster] de procedure intrekt.
      In dat laatste geval wordt [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten, een en ander zoals 
      hierna bepaald. 
      6. De beslissing
      De kantonrechter,
    
    
    
      geeft [verzoekster] de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op
      14 februari 2013 te 12.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij; 
    
    
    voor het geval het verzoek wordt ingetrokken: 
      
    veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 februari 2013;
    
    kent aan [verweerster] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toe van € 61.000,00 bruto en veroordeelt [verzoekster] deze vergoeding te betalen;
    
    bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.