ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1109, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-01-2011, 200.033.493-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Asbest, mesothelioom, doorbreking verjaring.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.033.493/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 897.642/CV EXPL. 08-22.433
    
    arrest van de achtste civiele kamer d.d. 25 januari 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Maersk B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Maersk,
      advocaat: mr. G. Klink te Rotterdam.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 8 mei 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, Locatie Rotterdam, van 17 februari 2009. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] één grief aangevoerd, die door Maersk bij memorie van antwoord is bestreden. Bij brief van 28 oktober 2010 heeft [appellante] producties overgelegd.
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. R.F. Ruers, advocaat te Utrecht en Maersk door mr. G. Klink, advocaat te Rotterdam. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. [appellante] heeft zoals ook vermeld op het audientiëblad, haar eis gewijzigd en de gevorderde materiële schade beperkt tot een bedrag van € 1.213,55, zijnde de resterende kosten van de uitvaart van [erflater]. Partijen hebben arrest gevraagd. 
    
      
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het hof gaat uit van de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Het gaat om het volgende.
    
    2.1	[appellante] is gehuwd geweest met [erflater], geboren op 11 maart 1920 en overleden op 24 mei 2007 (hierna: [erflater]). 
    
    2.2	[appellante] treedt in deze op zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van erfgename van [erflater], waarbij zij tevens optreedt namens de kinderen uit het huwelijk van [erflater] en [appellante], zijnde [X] te [woonplaats] en [Y] te [woonplaats].
    
    2.3	[erflater] is van 31 oktober 1949 tot 25 september 1950 en van 25 september 1950 tot 30 oktober 1967 als respectievelijk havenwerker en stuwer in loondienst werkzaam geweest bij de N.V. Stoomvaartmaatschappij ‘Nederland’ (hierna: SMN), waarvan aanvankelijk Nedlloyd BV (hierna: Nedlloyd), thans Maersk, rechtsopvolgster is. Daarna heeft [erflater]bij de Gemeente Stadsreiniging Amsterdam gewerkt.
    
    
      2.4	In april 2007 is bij [erflater] de ziekte mesothelioom vastgesteld. In de conclusie van het Mesotheliomenpanel van het Nederlands Kanker Instituut, geautoriseerd op 
      11 mei 2007, is onder meer vermeld:”Histologisch naaldbiopt pleura maligne mesothelioom gemengde type”.
    
    
    2.5	[erflater] heeft op 23 april 2007 (stelling [appellante]) respectievelijk 28 april 2007 (stelling Maersk) Nedlloyd aansprakelijk gesteld.
    
    2.6	In april 2007 heeft [erflater] zich voor bemiddeling gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers, welk Instituut Nedlloyd bij brief van 3 mei 2007 hiervan in kennis heeft gesteld.
    
    2.7	Op 24 mei 2007 is [erflater] op 87 jarige leeftijd aan de gevolgen van de ziekte mesothelioom overleden.
    
    2.8	Aan [erflater] is een uitkering gedaan op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers van € 16.655 netto (hierna: de RTAS-uitkering), welk bedrag is toegekend bij beschikking van de Sociale Verzekeringsbank van 22 mei 2007.
    
    2.9	Het Instituut Asbestslachtoffers heeft aan Nedlloyd op 31 mei 2007 haar conclusie toegezonden naar aanleiding van zijn onderzoek naar de arbeidsgerelateerde asbestblootstelling van [erflater] bij SMN. Die conclusie hield in dat Nedlloyd als werkgeefster verwijtbaar tekort geschoten is jegens [erflater] en (Maersk) daardoor gehouden is zijn schade te vergoeden.
    
    2.10	Maersk heeft zich in reactie op de voorlopige conclusie van het Instituut Asbest Slachtoffers op het standpunt gesteld dat SMN in de periode 1949/1967 niet bekend behoefde te zijn met het gevaar van werken met asbest door haar personeel, zodat SMN haar zorgplicht jegens [erflater] niet heeft geschonden. Bovendien beriep Maersk zich ter afwering van de vordering van [erflater] op de 30-jarige verjaringstermijn. Het Instituut Asbestslachtoffers heeft Maersk laten weten haar verweer niet steekhoudend te vinden, doch Maersk heeft haar standpunt gehandhaafd, waarop het Instituut Astbestslachtoffers de bemiddeling heeft gestaakt.
    
    2.11	[appellante] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Maersk jegens [appellante] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor schadeplichtig is geworden, alsmede een veroordeling om aan [appellante] te vergoeden de immateriële schade, door haar begroot op € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2007. Tevens vorderde [appellante] materiële schadevergoeding, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tenslotte een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 419,87, dit alles te vermeerderen met rente en kosten als nader omschreven in de dagvaarding.
    
    2.12	Bij vonnis van 17 februari 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
    
    3.	In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van Maersk in de kosten van beide instanties.
    
    4.	[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep van Maersk op de verjaring van haar vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom niet behoort te worden gehonoreerd. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verjaringsverweer van Maersk, na afweging van de zeven gezichtspunten ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 (Van Hese/De Schelde; LJN: AA5635), in welk arrest ook sprake was van een overlijden aan mesothelioom, als redelijk wordt beoordeeld en de vorderingen worden afgewezen. De grief ziet op de wijze waarop de kantonrechter de gezichtspunten heeft gewogen en de conclusie die hij daaraan heeft verbonden.
     
    5.	Zijdens [appellante] is bij pleidooi nog naar voren gebracht dat het systeem van art. 3:310 lid 2 BW asbestslachtoffers ernstig belemmert in het verhalen van de schade. Voor zover daarmee wordt gesteld dat aan art. 3:310 lid 2 BW en de door de Hoge Raad ontwikkelde “gezichtspuntenleer” voorbij moet worden gegaan, verwerpt het hof die stelling, nog los van de vraag of een dergelijke stelling niet als nieuwe grief heeft te gelden.
    
    6.	Het hof stelt voorop dat uit voormeld arrest van de Hoge Raad blijkt dat de lat voor door¬bre¬king van de onderhavige 30-jarige verjaringstermijn bepaald hoog ligt. De ver¬jarings¬ter¬mijn heeft een in beginsel absoluut karakter, hetgeen meebrengt dat daaraan in beginsel strikt de hand moet worden gehouden. Alleen in uitzonderlijke gevallen zou dat anders kunnen zijn. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat het feit dat de ziekte “(…) pas kon worden geconsta¬teerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken” meebrengt dat een uitzonderlijk geval waarin sprake is van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6 lid 2 BW zich “kan” voordoen. Dat is niet hetzelfde als dat zich alsdan een geval van onaanvaardbaarheid “zal” voordoen. De Hoge Raad geeft niet voor niets aan dat alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden gewogen om te beoordelen of inderdaad sprake is van onaanvaardbaarheid in de hiervoor bedoelde zin, en dat daarbij alle door hem vermelde zeven gezichtpunten kenbaar in de beoordeling moeten worden betrokken.
    
    7.	Anders dan [appellante] stelt is er geen vaste/onderlinge rangorde met betrekking tot de verschillende gezichtspunten. Bovendien bevat de “gezichtspuntencatalogus” geen limitatieve opsomming van gezichtspunten, nu alle omstandigheden dienen te worden meegewogen. Het gaat om het totaalbeeld van alle relevante omstandigheden van het geval. Het hof zal hieronder aan de hand van de regel uit voornoemd arrest van de Hoge Raad en met inachtneming van de daarin geformuleerde zeven gezichtspunten (a t/m g) beoordelen of het beroep van Maersk op de verjaring van de door [appellante] ingestelde vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    Gezichtspunt a: gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?
            
    
      8.	De vordering ter zake van de vererfde schadecomponenten betreft voornamelijk immate¬riële schade (€ 50.000,-) en slechts in zeer beperkte mate vermogensschade 
      (€ 1.213,55). Deze beide schadecomponenten komen niet toe aan het slachtoffer zelf doch aan de nabestaanden. Het hof is van oordeel dat dit gezichtspunt, zo dit al gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring, dit in de totale weging van zeer beperkt gewicht is.
    
    
    Gezichtspunt b: in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?
    
    
      9.	[erflater] respectievelijk [appellante] heeft een RTAS-uitkering ontvangen van 
      € 16.655,-- , toegekend door de Sociale Verzekeringsbank bij beschikking van 22 mei 2007, twee dagen voor het overlijden van [erflater]. Deze uitkering komt feitelijk overeen met (afgerond) 33% van de gevorderde immateriële schade. Onweersproken is dat [appellante] de RTAS-uitkering niet terug behoeft te betalen indien Maersk in rechte niet aansprakelijk wordt gehouden zoals gevorderd. Met de RTAS-uitkering is dus een wezenlijk deel van de gevorderde schade “gedekt”. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat ook dit gezichtspunt in de totale weging slechts een zeer beperkt gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring.
    
    
    10.	Het hof gaat hierbij voorbij aan de door Maersk gestelde mogelijkheid voor [appellante] om voor dezelfde schade een niet verjaarde vordering in te stellen tegen de gemeente Amsterdam, voor wie [erflater] ook heeft gewerkt, alleen al omdat onvoldoende is onderbouwd dat [erflater] in dat dienstverband in enige mate is blootgesteld aan asbest.
    
    Gezichtspunt c: in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
    
    11.	Allereerst wordt opgemerkt dat voor de aansprakelijkheidsvraag als zodanig de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid niet nodig is. Op zich is een ernstige mate van verwijtbaarheid niet vereist voor een doorbreking van de verjaring, maar dit kan in dat verband wel gewicht in de schaal leggen. 
    
    12.	[appellante] stelt dat SMN een ernstig verwijt te maken valt van het feit dat [erflater] tijdens het dienstverband met SMN aan asbest is blootgesteld, terwijl destijds bekend was, althans bij SMN bekend had moeten zijn, welke gezondheidsrisico’s aan de blootstelling aan asbest verbonden waren. Maersk heeft een en ander uitgebreid gemotiveerd weersproken. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de door [appellante] gestelde, maar door Maersk betwiste, arbeidsomstandigheden (onder meer gebaseerd op de verklaringen van de heren [A] en [B], voormalig werknemers van SMN uit dezelfde periode als [erflater]) is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een zodanige ernstige mate van verwijtbaarheid dat dit in de totale weging gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat door Maersk in dit geding onweersproken is gesteld dat het destijds nog niet gebruikelijk was ten aanzien van asbest veiligheidsmaatregelen te treffen, zelfs niet in de asbestverwerkende industrie. In dat licht is van belang dat, wat eveneens onweersproken is, een reder als SMN niet tot de asbestproducerende of asbestverwerkende industrie behoorde. Bij deze stand van zaken had van [appellante] een nadere onderbouwing van de ernst van het verwijt mogen worden verwacht (vgl. conclusie AG-Spier sub 5.16.3 bij HR 20 oktober 2000 (LJN: AA7688).
    
    Gezichtspunt d: in hoeverre heeft c.q. had de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden c.q. behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?
    
    13.	Als er van zou worden uitgegaan, zoals [appellante] stelt en Maersk gemotiveerd betwist, dat Maersk (of een van haar voorgangsters)  reeds vóór het verstrijken van de verjarings¬termijn in 1997, rekening had behoren te houden  met de mogelijkheid dat zij voor de schade van [erflater] aansprakelijk zou zijn, omdat in die periode bij haar bekend was of had moeten zijn dat de blootstelling van [erflater] aan asbest een risico vormde voor zijn gezondheid dan weegt dit aspect in de totale weging mee ten gunste van de doorbreking van de verjaring.
    
    Gezichtspunt e: heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?
    
    
      14.	Bij dit gezichtspunt gaat het er om of de aangesprokene nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, waarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen. Het is in het kader van dit gezichtspunt niet van belang door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan. (HR 26 november 2004, NJ 2006, 228,  De Jong/Optimodal Nederland). Maersk heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij niet in staat is om op de feitelijke werkomstandigheden van [erflater] verweer te voeren, aangezien zij niet meer over het personeelsdossier beschikt en zij evenmin in staat is die werkomstandigheden te reconstrueren, nu [erflater] reeds in 1967 uit dienst is getreden van SMN. Duidelijk is dat Maersk in verweersnood (ten aanzien van stelplicht en bewijs) zal verkeren bij doorbreking van de verjaringstermijn zodat dit gezichtspunt in de totale weging geen gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring. Hieraan doet niet af dat de werkgever onder omstandigheden gehouden kan zijn om zich (meer) gemotiveerd uit te laten over de feitelijke werkomstandigheden (vgl HR 6 april 1990, NJ1990, 573).
      Gezichtspunt f: is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?
    
    
    
      15.	Onvoldoende weersproken is dat er geen verzekeringsdekking is voor claims als de onderhavige. [appellante] heeft nog gesteld dat het kennelijk de keuze van Maersk (of haar rechtsvoorgangster) was om zich niet te verzekeren en dat Maersk in staat moet zijn de vordering van [appellante] te voldoen. Het hof verwerpt deze stellingen van [appellante]. 
      De omstandigheid dat er geen verzekering is tegen de onderhavige vordering is, als gezichtspunt, van belang bij de beoordeling van het door Maersk gedane beroep op verjaring. Maersk heeft onvoldoende weersproken gesteld dat er voor haar (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) geen reden was zich tegen de aansprakelijkheid van asbestblootstelling te verzekeren, dat asbestclaims voor haar (respectievelijk haar rechtsvoorgangers) branchevreemd waren, dat zij (respectievelijk haar voorgangers) geen reservering heeft gedaan voor mogelijke asbestclaims en dat zij niet over voldoende middelen beschikt om alle inmiddels verjaarde vorderingen van voormalige werknemers van SMN te vergoeden. Het niet verzekerd zijn tegen de onderhavige vordering legt in de totale weging geen gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.
    
    
    Gezichtspunt g: is na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding ingesteld?
    
    16.	Tussen partijen is niet in geschil dat er na het aan het licht komen van de schade binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Zulks betekent dat dit gezichtspunt, hetwelk meer een aan de andere gezichtspunten preliminair karakter draagt, in de totale weging niet tegen, maar ook niet voor doorbreking van de verjaring pleit.
    
    Weging van alle omstandigheden van het geval (waaronder voormelde gezichtspunten)
    
    17.	Alles bezien in onderlinge samen¬hang en in het licht van hetgeen [appellante] ter onder¬bouwing van haar beroep op art. 6:2 lid 2 BW heeft aangevoerd komt het hof tot het oordeel dat dit beroep niet slaagt. Kort gezegd is de si¬tu¬atie naar het oordeel van het hof - juridisch gezien - niet voldoende schrijnend om het beroep op verjaring als onaanvaardbaar aan te merken. Dit oordeel baseert het hof op hetgeen hiervoor met betrekking tot de gezichtspunten a, b, c, e, f en g is overwogen en het feit dat [erflater] op 87- jarige leeftijd is overleden, waarbij het een feit van algemene bekendheid is dat de gemiddelde levensverwachting voor mannen (wezenlijk) lager ligt. Gesteld noch gebleken is dat [erflater] voor de diagnose van mesothelioom  een zodanige lange lijdensweg heeft moeten ondergaan, dat dit de bereikte leeftijd ten tijde van het overlijden als punt van overweging relativeert. In het licht van het voorgaande leidt gezichtspunt d, indien dit ten gunste van de doorbreking van de verjaring zou meewegen ([appellante] bij een (eventuele) bewijsopdracht zou slagen in de bewijslevering van het door haar gestelde dienaangaande), niet tot een ander  oordeel.
    
    
    Bewijsaanbod
    
    18.	[appellante] heeft aangeboden de oud collega’s [B] en [A] te doen horen over de arbeidsomstandigheden waaronder [erflater] voor SMN heeft gewerkt en de blootstelling aan asbest die hij daarbij heeft ondergaan. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij aangezien de stellingen ter zake, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.
    
    19.	Het in algemene termen geformuleerde bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd nu dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
    
    Slotsom
    
    20.	Uit het voorgaande volgt dat de grief en het hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellante] in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. Die veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, Locatie Rotterdam, van 17 februari 2009;
      -	veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Maersk tot op heden begroot op € 262,-- aan griffierecht en € 3.262,-- aan salaris advocaat;
      -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. Disselkoen, R.S. van Coevorden en K. Aantjes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2011 in aanwezigheid van de griffier.