ECLI:NL:RBHAA:2008:BC7994, Rechtbank Haarlem, 17-03-2008, 370770 AO VERZ 08-36
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. Geen opzegverbod. Het feit dat aan verweerder onvoldoende duidelijk  is gemaakt dat een onvoldoende beoordeling over 2006 toch tot zijn ontslag zou leiden, terwijl  de werkgeefster hem bij brief van 23 maart 2007 een termijn  tot oktober 2007 had gegeven, zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de functionele beoordeling die in mei 2007 zou volgen, geeft aanleiding voor toekenning van een vergoeding. Tevens is van belang dat verweerder na een dienstverband van 34 jaar en op 49-jarige leeftijd zich opnieuw op de arbeidsmarkt zal moeten begeven en daar geen makkelijke uitgangspositie zal hebben.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      Zaak/rep.nummer: 370770/AO VERZ 08-36 
      Datum uitspraak: 17 maart 2008  
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap 
      N.V. ENECO ENERGIE HOLDING ZUID-KENNEMERLAND,
      gevestigd te Rotterdam, 
      verzoekster,
      hierna te noemen: Eneco,
      gemachtigde: mr. M.E.M. van Delft-van Thiel, 
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats], 
      verweerder,
      hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. J. van de Ruit (ABVAKABO FNV), 
    
    
    
    De procedure
    
    
      Op 22 januari 2008 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Eneco. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 10 maart 2008. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      a.	[verweerder], 49 jaar oud,  is sinds 1 maart 1974  bij  (de rechtsvoorganger van) Eneco in dienst, laatstelijk in de functie van Medewerker ICT/Facilitaire zaken tegen een  salaris van € 3.151,99  bruto per maand,  exclusief 8% vakantiegeld en 3,7% eindejaars-uitkering.
      b.	Naar aanleiding van een matige beoordeling van zijn functioneren heeft Eneco [verweerder] in augustus 2003 ontheven van zijn leidinggevende taken en te werk gesteld in de functie van Medewerker ICT/Facilitaire zaken met behoud van zijn toenmalige salaris.
    
    
    
      c.	Over 2004 heeft [verweerder] een voldoende beoordeling gekregen. In de beoordeling staat onder meer: 
      Hij heeft toch een voldoende gekregen vanwege de stappen voorwaarts die [verweerder] in korte tijd heeft gemaakt. (…) De volgende periode zal de overdraagbaarheid wederom terugkomen en dit zal zwaarder meewegen in de beoordeling.
      d.	Het functioneren van [verweerder] is over 2005 als matig beoordeeld. De beoordeling luidt onder meer: 
      Gevolg van de privé-situatie is wel dat de beoordeling ver beneden de maat is. Het is voor 2006 zaak dat [verweerder] richting zijn werk de draad weer oppakt. Dit betekent dat [verweerder] zal zorgen voor normale werktijden, voldoende prestaties én in zijn gedrag en reacties richting de afdelingscollega’s en klanten minder de “neanderthaler” laat zien (zijn gedrag is soms ronduit aggressief). (…) Accepteer meer het gezag van je leidinggevende. (…) [verweerder] zijn weekstaten zijn altijd een bron van aandacht geweest. (…) Ten aanzien van de processen geldt, dat hij onvoldoende vastlegt én bijhoudt welk werk gedaan is en nog moet plaatsvinden. Met name de doorlooptijd van lastiger klussen is soms extreem hoog en pas als de leidinggevende aangeeft dat iets moet gebeuren zet [verweerder] zich daar voor in. Dit zou niet nodig moeten zijn.(…) Vervelend is, dat het overdraagbaar maken van zijn werk voor [verweerder] blijkbaar een probleem is (…).
      e.	Bij mail van 29 mei 2006 schrijft de leidinggevende H. van den Bos aan [verweerder]: 
      Van verschillende kanten heb ik te horen gekregen dat je woensdagavond “met een kater” op kantoor kwam. (…) In dit specifieke geval had je storingsdienst en dan kan dit natuurlijk niet. (…) Zie dit maar als een waarschuwing waarbij ik wil aantekenen dat een volgende keer een officiële waarschuwing volgt.
      f.	Bij brief van 21 september 2006 bericht Eneco [verweerder] als volgt: 
      Naar aanleiding van diverse signalen afkomstig van meerdere collega’s is door ons geconstateerd dat de door jou geschreven uren niet overeenkomen met de daadwerkelijk gewerkte uren. (…) Toen wij je (…) met onze constatering hebben geconfronteerd heb je dit niet ontkend. Wel gaf je aan dat er in jou ogen verzachtende omstandigheden zijn. Je hebt zowel financiële als relatieproblemen wat weer resulteert in zeer veel stress, een hoge bloeddruk en slaapproblemen. Dit heeft tot gevolg dat het je soms heel erg zwaar valt om naar kantoor te komen en om naar behoren te presteren. (…) Vanuit onze kant is er begrip voor je situatie en voor het feit dat je moeite hebt optimaal te presteren. Aan de andere kant is het juist in deze gevallen noodzakelijk dat er onderling vertrouwen is. Openheid en eerlijkheid is daarvoor een voorwaarde. Open ben je altijd al geweest, maar in dit geval ben je niet eerlijk geweest. Dat kan natuurlijk niet en mag dan ook niet meer voorkomen, ook in het belang van je collega’s en de afdeling. We zullen je in het verbetertraject zo goed mogelijk begeleiden. Hiertoe zal Hans iedere twee weken een evaluatiegesprek met je houden, waarvan steeds een verslag zal worden gemaakt. Het mag duidelijk zijn dat we per direct een zichtbare en structurele verbetering verwachten. (…).
      g.	Bij brief van 23 maart 2007 heeft Eneco [verweerder] een officiële waarschu-wing gegeven. De brief luidt onder meer: 
      Samengevat heeft uw disfunctioneren, uw regelmatige verzuim, het regelmatig “op het laatste moment” opnemen van verlof zonder afstemming met collega’s, de terugkerende privé-problemen waar uw werkzaamheden onder lijden, het vermoeden dat u regelmatig onder invloed van alcohol verkeerd tijdens werktijd, blijkens de sterk aanwezige alcohollucht, en het vele afwezig zijn op de werkplek, door onder andere het vele roken in het bijzonder, er toe geleid dat uw geloofwaardigheid en het vertrouwen in u dusdanig is geschaad dat deze situatie zo niet langer houdbaar is. Hierdoor zien wij ons genoodzaakt u thans een absolute laatste kans te geven om verbeteringen per direct en structureel aan te tonen. Wij hebben met u afgesproken dat u per direct een absolute en structurele verbetering laat zien. Hierdoor hebben wij een vijftal afspraken met u gemaakt. (…). Wij houden u in ieder geval tot oktober 2007 kritisch in de gaten. Echter als u zich, binnen deze termijn van zes maanden, niet aan een van bovenstaande afspraken houdt, zijn wij genoodzaakt arbeidsrechtelijke stappen te nemen en de arbeidsovereenkomst met u direct en onverwijld te beëindigen. De gemaakte afspraken, zoals in deze brief vermeldt, staan “op zich” en hiermee los van de tijdens de IMP+ gesprekken gemaakte afspraken en/of consequenties van uw functioneren..
      h.	De eindbeoordeling “onvoldoende” van 22 mei 2007 over het jaar 2006 luidt onder meer: 
      Taakopdracht 1: Dagelijkse werkzaamheden
      (…) aangezien hij het dit jaar zeker niet beter heeft gedaan is nu een onvoldoende gegeven.
      Taakopdracht 2: Storingsdienst
      (…) Sinds half 2005 is er door [verweerder] niets definitiefs opgeleverd. (…) Aangezien de actie als stamt uit mei 2005 en in december 2005 al is bestempeld als “hoogste prioriteit”heeft [verweerder] hier een “Onvoldoende”voor gescoord.
      Taakopdracht 3: Intranet
      Eindoordeel: voldoende
      Taakopdracht 4: Eigen middelen
      Tijdens de voortgangsgesprekken in 2006 is er wederom gediscussieerd over de inhoud met tot gevolg dat [verweerder] vrijwel niets heeft opgeleverd op dit punt. (…)
      Eindresultaat: matig
      Taakopdracht 5: Kwaliteit
      Deze taak is met name gericht op het overdragen en reproduceerbaar maken van werk. (…) Ten aanzien van het gebouwbeheer bleef peter volharden in eigen werkmethoden die neerkomen op praten en niet vastleggen. Eindoordeel: matig
      Taakopdracht 7: Houding en gedrag
      (…)in deze taakopdracht samenwerking als speerpunt neergezet. (…) De medewerkers hadden tot taak hun werk overdraagbaar te maken door middel van werkinstructies. Binnen de afdeling is dit goed opgepakt waarbij helaas [verweerder] [verweerder] een negatieve uitzondering was. Het maken van afspraken met [verweerder] is niet mogelijk. (…)Een andere storende eigenschap van [verweerder] is, dat hij soms ronduit onbeschoft is tegen (afdelings)collega’s wat uiteraard niet toegestaan kan worden.
      Eindoordeel: onvoldoende
      i.	Op 22 mei 2007 heeft Eneco het CWI verzocht om Eneco toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, vanwege zijn disfunctioneren.
      j.	[verweerder] heeft zich op 24 mei 2007 ziek gemeld. Volgens de bedrijfsarts is de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid gelegen in spanningsklachten in verband met de ontslagaanvraag.
      k.	Bij beslissing van 22 oktober 2007 heeft het CWI Eneco haar toestemming onthouden om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. 
      l.	Vanaf 21 januari 2008 is [verweerder] gedeeltelijk arbeidsgeschikt.
    
    
    Het verzoek
    
    Eneco verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn wegens veranderingen in de omstandigheden en zonder toekenning van enige vergoeding.
    
    
      Ter toelichting stelt Eneco - samengevat - het volgende. [verweerder] functioneert al geruime tijd niet naar behoren. Met uitzondering van 2004 is zijn functioneren vanaf 2003 steeds als “matig” beoordeeld geweest. De beoordeling “voldoende” is in 2004 bij wijze van stimulans gegeven. Ondanks diverse gesprekken en begeleiding heeft Eneco moeten constateren dat [verweerder] klaarblijkelijk niet bereid of in staat is zijn functioneren te verbeteren tot een voor Eneco acceptabel niveau. In verband met de privé problemen sinds 2005 heeft Eneco aan [verweerder] meermalen financiële hulp en bijstand door het bedrijfsmaatschappelijk werk aangeboden. [verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van de geboden hulp.
      Met de onvoldoende beoordeling in mei 2007 van [verweerder]’s functioneren over 2006 was voor Eneco de maat vol. Zij heeft het vertrouwen in [verweerder] volledig verloren. Eneco kan [verweerder] gelet op zijn persoon, kwalificaties en vaardigheden geen andere (passende) functie aanbieden en ziet zich genoodzaakt een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Gelet op de genoemde omstandigheden is geen plaats voor de toekenning van enige vergoeding. 
    
    
    Het verweer
    
    [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding met een correctiefactor van hoger dan 2.
     
    
      Ter toelichting voert [verweerder] - samengevat - het volgende aan.  
      Tot 2003 heeft hij altijd goede beoordelingen ontvangen. In 2004 is het functioneren van [verweerder] ook nog als voldoende beoordeeld. In 2005 heeft [verweerder] ernstige privé-problemen gekregen. Door de beëindiging van een langdurige samenwoning heeft hij financiële problemen gekregen en is dakloos geraakt. Zijn gesteldheid was aan depressies onderhevig. Daardoor heeft hij in die periode ook niet goed kunnen functioneren. In 2006 ging het weer beter met hem, ook op het werk. 
      Bij brief van 23 maart 2007 stelt Eneco dat zij hem in ieder geval tot oktober 2007 kritisch in de gaten zal houden. In strijd met de bewoordingen van deze brief is op 22 mei 2007 een ontslagvergunning aangevraagd. Eneco had [verweerder] tot oktober 2007 in de gelegenheid moeten stellen om zijn functioneren te verbeteren. Gezien de lengte van zijn dienstverband van 34 jaar, had Eneco hem ook een langere termijn voor herstel moeten geven. Hij wil zijn baan behouden en heeft er geen bezwaar tegen om in een andere vestiging van Eneco te gaan werken.
      Volgens de verzekeringsgeneeskundige van het UWV is aannemelijk dat zijn mindere functioneren voorvloeit uit zijn psychische gesteldheid (dus ziekte/gebrek). [verweerder] is nu ook (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt en beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte.
    
    
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    1.	[verweerder] beroept zich op (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte, en voert aan dat het verzoek daarom moet worden afgewezen.
    
    2.	De grondslag van het verzoek is gelegen in het door Eneco gestelde disfunctioneren van [verweerder]. [verweerder] voert hiertegen aan dat het volgens het oordeel van de verzekeringsarts van 10 september 2007 aannemelijk is dat minder goed functioneren in zijn werk voortvloeit uit zijn psychische gesteldheid (ziekte/gebrek). 
    
    
      3.	De kantonrechter moet controleren of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. 
      Het staat vast dat Eneco ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt vanwege het disfunctioneren van [verweerder], waardoor zij het vertrouwen in hem als werknemer heeft verloren. Het ziekteverzuim speelt in de beoordeling van zijn functioneren geen (duidelijke) rol. [verweerder] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij vanaf 2003 minder goed heeft gepresteerd door een medische oorzaak. Bevindingen in die richting van de Arbo-arts zijn niet gesteld of gebleken, en het oordeel achteraf, in 2007, van de verzekeringsarts van het UWV kan dan ook niet in de plaats worden gesteld van het (onbekend gebleven) oordeel van de Arbo-arts over de arbeidsgeschiktheid van [verweerder]. 
    
    
    4.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    
      5.	Uit hetgeen partijen over en weer over een eventuele terugkeer van [verweerder] bij Eneco hebben gesteld, blijkt voldoende dat bij Eneco geen vertrouwen meer bestaat in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband. In deze constatering ligt het oordeel besloten dat er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te worden ontbonden. Door het vastgestelde gebrek aan vertrouwen bij Eneco ligt ook de door [verweerder] voorgestelde overplaatsing naar een ander filiaal van Eneco niet in de rede, nog daargelaten dat als niet weersproken is komen vast te staan dat Eneco ook elders in haar onderneming geen (geschikte) plaats voor [verweerder] heeft. 
      De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden tegen 1 april 2008. 
    
    
    6.	Vervolgens staat ter beoordeling of in verband met de ontbinding aan [verweerder] in redelijkheid een vergoeding toekomt. 
    
    7.	In de eerste plaats geldt dat Eneco voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het functioneren van [verweerder] vanaf 2003 te wensen heeft overgelaten. Zij heeft met grote regelmaat voortgangs-, evaluatie- en beoordelingsgesprekken met [verweerder] gevoerd en er voor zorg gedragen dat de inhoud van deze gesprekken uitgebreid in verslagen is vastgelegd. Uit die verslaglegging kan worden afgeleid dat Eneco ontevreden was over de functionele prestaties van [verweerder] en gaandeweg ook over zijn houding en gedrag. Daarbij heeft Eneco ruim voldoende coulance getoond voor de privéproblemen waar [verweerder] in en na 2005 mee te kampen kreeg. Zij heeft [verweerder] regelmatig ontzien en hem waar mogelijk hulp aangeboden. Eneco heeft door regelmatige gesprekken geprobeerd [verweerder] naar betere prestaties te begeleiden. Dat dit geen resultaat heeft gehad, valt vervolgens onder de verantwoordelijkheid van [verweerder]. Hij is niet in staat gebleken om zijn functioneren te verbeteren, als blijkt uit de laatste beoordeling over 2006, die in een “onvoldoende”is geëindigd. In zoverre valt de reden van de ontbinding aan [verweerder] te wijten.
    
    8.	Er zijn evenwel in de gegeven omstandigheden twee redenen die aanleiding zijn om aan [verweerder] een vergoeding naar billijkheid toe te kennen.
    
    9.	Eneco heeft bij de laatste kans die zij [verweerder] heeft geboden tot verbetering van zijn houding en gedrag bij brief van 23 maart 2007, aan hem onvoldoende duidelijk  gemaakt dat een onvoldoende beoordeling over 2006 toch tot zijn ontslag zou leiden. De brief van 23 maart 2007 geeft een termijn  tot oktober 2007, zonder dat een voorbehoud wordt gemaakt ten aanzien van de functionele beoordeling die in mei 2007 zou volgen. Van Eneco had verwacht mogen worden dat zij in maart 2007 volledige duidelijkheid aan [verweerder] zou verschaffen over deze twee naast elkaar lopende trajecten, en dat die allebei tot een ontslagbeslissing zouden kunnen leiden. Bovendien is het van Eneco onzorgvuldig dat de eindbeoordeling is gedateerd op 23 mei 2007 terwijl zij al op 22 mei 2007 de ontslagvergunning-aanvraag aan het CWI had verzonden, en daarmee de bespreking van die beoordeling met [verweerder] kennelijk niet heeft afgewacht. De waarschuwing in de tussentijdse evaluatie in december 2006 is bovendien niet zo duidelijk dat [verweerder] daaruit reeds heeft kunnen concluderen dat een onvoldoende beoordeling over 2006 zijn ontslag zou betekenen. Tenslotte geldt dat van Eneco extra zorgvuldigheid verlangd had mogen worden bij de totstandkoming van haar beslissing om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, nu [verweerder] het overgrote deel (tot 2003) van een zeer langdurig dienstverband kennelijk zonder problemen heeft gefunctioneerd.
    
    10.	De tweede grond om een vergoeding aan [verweerder] toe te kennen is gelegen in het feit dat de gevolgen van deze ontbinding voor hem extra zwaar wegen doordat hij zich na een dienstverband van 34 jaar en op 49-jarige leeftijd opnieuw op de arbeidsmarkt zal moeten begeven en daar geen makkelijke uitgangspositie zal hebben.
    
    
      11.	Gelet op bovenstaande omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] in redelijkheid een vergoeding dient toe te komen. Rekening houdende met de mate van verwijtbaarheid aan beide zijden stelt de kantonrechter de vergoeding vast op € 35.000,-- bruto.
      12.	Eneco heeft geen vergoeding aangeboden, zodat de kantonrechter Eneco in de gelegenheid zal stellen het verzoek in te trekken. 
    
    
    13.	Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    14.	Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    - stelt partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 1 april 2008 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als hierna is vermeld;
    
    - bepaalt dat Eneco de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 27 maart 2008 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval Eneco het verzoek niet intrekt wordt alvast als volgt beslist:
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 1 april 2008;
    
    - kent aan [verweerder] ten laste van Eneco een vergoeding toe van  € 35.000,--   bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op ingevolge sociale verzekeringswetten te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verwerven lager inkomen uit arbeid;
    
    
    
    - veroordeelt voor zover nodig Eneco tot betaling van die vergoeding;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval Eneco het verzoek wel intrekt:
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr.  J.H. Dubois en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.