ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1930, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2013, HD 200.091.829 KG
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Spoedeisendheid. Overgang onderneming?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.091.829/01
    
    arrest van 4 juni 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.M.H.J. Colen te Sittard,
    
    
    tegen: 
    
    
      1. [Beheer] Beheer B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.J.W. van Mens te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 
      's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen kort gedingvonnis van 1 juli 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - tezamen en in vrouwelijk enkelvoud: [geintimeerden] en ieder afzonderlijk: [Beheer] Beheer resp. [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  753542 rolnr. 11-3549)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep;
      - de memorie van grieven met twee producties, genummerd 2 en 3;
      - de memorie van antwoord.
    
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, zoals die door [appellant] zijn overgelegd. Op verzoek van het hof heeft de advocaat van [appellant] de in het procesdossier eerste aanleg ontbrekende producties 7 t/m 10 van [geintimeerden] alsnog toegezonden. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De feiten 
    
    
      In overweging 3.1.  heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet door een grief worden bestreden, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      - [appellant], geboren op [geboortedatum] 1950, is op 1 februari 2004 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AGN Media B.V. (hierna: AGN Media; de handelsnaam luidt: AGN Media Cardeau) - die zich bezig houdt met het uitgeven en verkopen van wenskaarten via distributeurs in heel Nederland - in de functie van account manager. Vanaf 8 mei 2006 verrichtte hij als magazijnmedewerker logistieke taken in het magazijn van AGN Media in [vestigingsplaats A.] en verzorgde hij uitleveringen, zoals op 3 mei 2006 nader schriftelijk overeengekomen met AGN Media. 
      - Op 15 september 2010 zijn de aandelen van AGN Media verkocht en overgedragen aan [Beheer] Beheer.
      - [Beheer] Beheer is een beheermaatschappij die zelf geen handelsactiviteiten uitvoert. Zij is tevens enig aandeelhouder van [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij.
      - Op 20 september 2010 heeft AGN Media bij het UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd voor [appellant] wegens bedrijfseconomische redenen. Door [Beheer] Beheer was besloten de onderneming (het kantoor en het magazijn) van AGN Media te verplaatsen van [vestigingsplaats A.] naar [vestigingsplaats B.] en de producten van AGN Media op te slaan in een magazijn van [Distributiebedrijf’s] Distributiebedrijf in [vestigingsplaats B.], waardoor de functie van [appellant] kwam te vervallen. Bij besluit van 24 november 2010 heeft het UWV WERKbedrijf aan AGN Media toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] uiterlijk op 19 januari 2011 op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Bij brief van 25 november 2010 heeft AGN Media het dienstverband met [appellant] opgezegd per 1 februari 2011. Met vier andere werknemers (drie administratieve krachten en een installateur) heeft AGN Media overeenstemming bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2011. 
    
    
    4.2. Het geschil in eerste aanleg
    
    
      [appellant] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat primair  [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij en subsidiair [Beheer] Beheer, voor zover blijkt dat de een dan wel de ander de activiteiten van AGN Media heeft overgenomen dan wel heeft voortgezet, zal worden veroordeeld tot toelating van [appellant] tot het bedongen werk op straffe van een dwangsom en tot doorbetaling aan [appellant] van het salaris en het vakantiegeld vanaf 1 februari 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en daartoe het volgende geoordeeld:
      - de vordering van [appellant] is spoedeisend; 
      - de vordering dient slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een toekomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen, waaronder het belang van [appellant] bij onverwijlde toewijzing en het restitutierisico, dienen te worden afgewogen;
      - het beroep van [geintimeerden] op afstand van recht dan wel rechtsverwerking slaagt niet;
      - van een overgang van onderneming van AGN Media naar [Beheer] Beheer is geen sprake omdat [Beheer] Beheer geen handelsactiviteiten uitvoert. De door [appellant] gestelde overgang van onderneming van AGN Media naar [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld, zodat ervan uitgegaan moet worden dat [appellant] tot 1 februari 2011 in dienst is geweest van AGN Media.
      Het hof is ambtshalve bekend met het feit dat tevens in hoger beroep een geschil betreffende kennelijk onredelijk ontslag tussen [appellant] en AGN Media aanhangig is.
    
    
    4.3. Onduidelijke dagvaarding?
    
    
      [geintimeerden] heeft gesteld dat sprake is van een onduidelijke dagvaarding omdat [appellant] telkens stelt dat [Beheer] Beheer dan wel [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij de activiteiten heeft overgenomen en dat [Beheer] Beheer dan wel [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij veroordeeld dient te worden, maar daarbij nalaat een duidelijke keuze te maken waar de beweerdelijk overgenomen activiteiten naar toe zijn gegaan. Daarom dient volgens [geintimeerden] de dagvaarding nietig verklaard te worden. Het hof gaat er - hoewel dat niet geheel duidelijk is - vanuit dat [geintimeerden] daarbij zowel doelt op de appeldagvaarding als op de dagvaarding in eerste aanleg. 
      Het verweer van [geintimeerden] wordt verworpen. Het hof acht de omschrijving van de rechtsbetrekking waarop de vordering steunt, alsmede de vordering van [appellant], geformuleerd als een primaire en een subsidiaire vordering, voldoende duidelijk. Uit de processtukken van [geintimeerden] in eerste aanleg en uit de memorie van antwoord blijkt dat [geintimeerden] zich behoorlijk tegen de vordering heeft kunnen verweren.
    
    
    4.4. Spoedeisendheid
    
    
      Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
      De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. 
      Aangenomen moet worden dat [appellant] op dit moment nog steeds een spoedeisend belang heeft bij (in ieder geval) zijn vordering tot betaling van zijn salaris, zoals hij ook heeft gesteld. Nu andere elementen dan hiervoor vermeld in dit geval niet zijn gesteld en evenmin gebleken, verwerpt het hof het verweer van [geintimeerden] dat thans het spoedeisend belang van [appellant] bij zijn vorderingen ontbreekt.
    
    
    
      4.5.  [appellant] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in r.o. 3.5.2. dat [Beheer] Beheer geen handelsactiviteiten uitvoert en dat van een feitelijke voortzetting van de exploitatie van AGN Media door [Beheer] Beheer geen sprake is, zodat een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7: 662 BW in die relatie reeds daarom niet aan de orde is. 
      De subsidiaire vordering van [appellant] in eerste aanleg is naar het oordeel van het hof dan ook terecht afgewezen door de kantonrechter.
    
    
    
      4.6. Het gaat er dan nog om of met redelijke mate van zekerheid voorshands kan worden aangenomen dat sprake is van een overgang van de onderneming van AGN Media naar [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij. 
      Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de kantonrechter in r.o. 3.5.1. van het bestreden vonnis heeft overwogen met betrekking tot de van toepassing zijnde normen, welke overwegingen door [appellant] in hoger beroep niet zijn bestreden.  
      Overgang louter als gevolg van transacties met aandelen waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever is, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen en [appellant] heeft erkend, geen overgang in de zin van artikel 7: 662 BW en de EG-Richtlijn 2001/23. 
      Het beslissende criterium bij de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn is, of de identiteit van het bedrijf bewaard is gebleven. Dat kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet met dezelfde of soortgelijke activiteiten. Om vast te stellen of daaraan is voldaan moet rekening gehouden worden met alle feitelijke omstandigheden, zoals:
      - aard van de onderneming;
      - het al dan niet overdragen van materiële activa;
      - de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht;
      - het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel;
      - het al dan niet overdragen van de klantenkring;
      - de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen;
      - de duur van de onderbreking van die activiteiten. 
      Deze factoren zijn niet limitatief, mogen niet op zichzelf worden beschouwd en er bestaat geen rangorde tussen deze factoren. 
    
    
    
      4.6.1. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief gesteld dat het er alle schijn van heeft dat [Beheer] Beheer de aandelen heeft overgenomen en [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij de ondernemingsactiviteiten. [appellant] baseert zich daarbij voornamelijk op hetgeen hij in eerste aanleg aan feiten heeft aangevoerd. 
      Het hof verwijst allereerst naar en neemt over hetgeen de kantonrechter dienaangaande in eerste aanleg heeft overwogen in r.o. 3.5.3. van het bestreden vonnis. De door [appellant] aangevoerde stellingen kunnen, ook in onderling verband bezien, niet leiden tot het voorshandse oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming.
      Meer specifiek naar aanleiding van het gestelde in de memorie van grieven oordeelt het hof dat van overname van het overgrote deel van het personeel van AGN Media door [Distributie] Distributie voorshands niet (voldoende) is gebleken. Van het aanbieden van een baan aan de heer [Y.] door [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij is evenmin (voldoende) gebleken, mede gelet op de in eerste aanleg door [geintimeerden] overgelegde verklaring van de heer [Y.]. Op grond van de in eerste aanleg door [geintimeerden] overgelegde schriftelijke verklaring van de heer [Z.] kan evenmin worden aangenomen dat deze in dienst is (geweest) bij [Beheer] Beheer of [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij.
      Het enkele feit dat [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij (volgens [geintimeerden] na inkoop door [Distributiemaatschappij’s] Distributiemaatschappij bij AGN Media) thans ook Cardeaukaarten verkoopt kan voorshands niet tot de conclusie leiden dat sprake is van overgang van de onderneming van AGN Media. 
    
    
    De door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde screen prints van de website van [geintimeerden] en Cardeau leiden niet tot een andere conclusie; hoe [geintimeerden] zich afficheert op internet acht het hof overigens voor de juridische vraag of sprake is van een overgang van onderneming onvoldoende relevant.
    
    4.6.2. Het hof is op grond van het vorenstaande met de kantonrechter voorshands van oordeel dat de gestelde overgang van onderneming niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, zodat er voorshands van uit moet worden gegaan dat [appellant] tot 1 februari 2011 (steeds) in dienst is geweest van AGN Media. Het bewijsaanbod van [appellant] passeert het hof nu een kort geding als het onderhavige zich niet leent voor nadere bewijslevering.
    
    
      4.7. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.
      [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden] worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.