ECLI:NL:RBZLY:2010:BZ5562, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-10-2010, 516834 HA VERZ 10-288
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechter wijst een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Lelystad
    
    
      zaaknr.	: 516834 HA VERZ 10-288
      datum	: 21 oktober 2010
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TOTAL MAIL SERVICE B.V.,
      gevestigd te Zoeterwoude,
      verzoekende partij, verder te noemen: TMS,
      gemachtigde mr. A.J. van Steensel, advocaat te Den Haag,
    
    
    tegen
    
    
      [Verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: [Verweerder],
      gemachtigde mr. J. van der Veen van D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      -	het verzoekschrift
      -	het verweerschrift.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 7 oktober 2010.
      Verschenen zijn:
      -	TMS, vertegenwoordigd door haar directeur de heer [Naam], bijgestaan door mr. Van Steensel;
      -	[Verweerder], bijgestaan door mr. Van der Veen.
    
    
    
    Het geschil
    
    
      1.	Het verzoek van TMS strekt ertoe dat de arbeidsovereenkomst met [Verweerder] per 1 september 2010, althans op zo kort mogelijke termijn, wordt ontbonden zonder daarbij aan [Verweerder] een vergoeding toe te kennen. TMS legt aan haar verzoek enerzijds het bestaan van dringende redenen en anderzijds wijzigingen van omstandigheden ten grondslag die van dien aard zijn dat van TMS niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [Verweerder] nog langer te laten voortduren. TMS heeft dit op de volgende wijze toegelicht.
      [Verweerder] is aangenomen als accountmanager. Zijn kerntaak is het verhogen van de omzet van TMS door het werven van nieuwe opdrachten van nieuwe en bestaande klanten. In juni 2009 is TMS met [Verweerder] in gesprek getreden, vanwege een sterke terugval in zijn omzet. Dit, terwijl TMS juist aan het begin van dat jaar het klantenbestand van een concurrerend bedrijf had overgenomen, zodat [Verweerder] vrij eenvoudig toegang had tot een nieuw en uitgebreid klantenpotentieel. [Verweerder] is toen duidelijk gemaakt dat van hem werd verwacht dat het aantal klantbezoeken per week aanzienlijk zou toenemen, tot minimaal 12, en dat hij van die klantbezoeken een kort bezoekverslag zou opstellen. TMS heeft de inhoud van dit gesprek aan [Verweerder] bevestigd in een brief van 29 juni 2009. Eind september 2009 heeft de leidinggevende van [Verweerder] hem een e-mailbericht gestuurd, waarin hij [Verweerder] nogmaals op de gemaakte afspraken heeft gewezen. Op 9 oktober 2009 volgde nog een gesprek waarin [Verweerder] andermaal is voorgehouden wat van hem verwacht werd. Daaropvolgend heeft TMS [Verweerder] van een aantal administratieve taken ontheven, zodat hij zich nog beter kon richten op zijn kerntaak van het bezoeken van klanten. Op 26 mei 2010 heeft weer een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin nieuwe ontwikkelingen binnen TMS werden besproken (vanwege een aandelenoverdracht en het aantreden van een nieuwe directie) waarin [Verweerder] nogmaals gewezen is op de noodzaak om meer klantbezoeken af te leggen. 
      TMS is van mening dat de prestaties van [Verweerder] – ondanks de uitgebreide begeleiding die hij heeft ontvangen en de faciliteiten die TMS hem heeft geboden – niet vooruit zijn gegaan. TMS moet daarom constateren dat [Verweerder] niet over de capaciteiten beschikt die van hem mogen worden verwacht. TMS is zich er daarbij wel van bewust dat de economische crisis uiteraard ook zijn weerslag heeft gehad op de branche waarin TMS opereert en hecht er daarom aan te benadrukken dat [Verweerder] niet is of wordt aangesproken op de door hem behaalde resultaten, maar op zijn tekort aan inspanningen. TMS is van mening dat [Verweerder] voldoende tijd is gegund om zichzelf te bewijzen. Hij heeft de geboden kansen echter niet benut en evenmin valt te verwachten dat de werkhouding van [Verweerder] op korte termijn zal verbeteren. Op grond van dit alles heeft TMS geen andere keuze dan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, waarbij het toekennen van een vergoeding volgens TMS niet billijk is. 
    
    
    2.	[Verweerder] betwist dat hij onvoldoende heeft gefunctioneerd. Dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd blijkt wel uit het feit dat hij veel sneller dan gebruikelijk bij TMS een vast dienstverband heeft gekregen en uit de loonsverhogingen die hij op 1 januari 2008 en op 1 juni 2008 nog heeft gehad. [Verweerder] bestrijdt dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om het door TMS vanaf juni 2009 geëiste aantal van 12 klantbezoeken per week te halen. Dat aantal klantbezoeken was als gevolg van verschillende interne en externe factoren niet haalbaar. Extern speelde de kredietcrisis een grote rol. De economische crisis heeft ertoe geleid dat vanaf begin 2009 de omzet van TMS aanzienlijk terugliep. Intern was er bij TMS veel onduidelijkheid door gebrek aan gericht beleid, de overname van het klantenbestand van een concurrent en de onmin tussen de directieleden van TMS die de meest lucratieve overgenomen klanten voor zichzelf reserveerden. [Verweerder] mocht zich zelf niet met de bestaande overgenomen klanten bezighouden. [Verweerder] werden slechts de inactieve overgenomen klanten toebedeeld die sinds de overname al meer dan een half jaar niets meer van TMS hadden vernomen en waarvan het grootste deel daarom voor TMS verloren was. Begeleiding en faciliteiten heeft hij niet gehad. Slechts eenmaal heeft er op initiatief van [Verweerder] een gesprek plaatsgehad waarin hij uiteen heeft gezet waarom 12 klantbezoeken per week niet haalbaar waren. Niettemin heeft hij alles in het werk gesteld om zoveel mogelijk klanten te bezoeken. In de periode van oktober 2009 totdat hij in mei 2010 een brief kreeg van de nieuwe aandeelhouders van TMS waarin deze meedeelden dat er meer omzet gemaakt moest worden en 2 á 3 klanten per dag moesten worden bezocht, is [Verweerder] niet door TMS op zijn klantbezoeken aangesproken. TMS doet het voorkomen dat zij [Verweerder] niet afrekent op zijn resultaten, maar op zijn inspanningen, maar TMS doet dat wel omdat zij aan het feit dat [Verweerder] het resultaat van 12 klantbezoeken per week niet heeft gehaald de conclusie verbindt dat [Verweerder] niet functioneert. Door de inspanningen van [Verweerder] is het aantal klantbezoeken in april tot en met juni 2010 juist in aantal toegenomen. Er is daarom geen sprake van disfunctioneren van zijn kant. [Verweerder] heeft voorts naar voren gebracht dat indien TMS van mening was dat [Verweerder] niet voldoende functioneerde, van haar als goed werkgever verwacht had mogen worden dat zij hem daarop in functioneringsgesprekken had aangesproken en een met waarborgen omkleed verbeteringstraject had ingezet. Dat heeft TMS niet gedaan Er zijn geen functioneringsgesprekken geweest en geen verbetertraject. Van de door TMS gestelde begeleiding is geen sprake geweest. [Verweerder] is er zelfs nooit op gewezen dat zijn baan op het spel zou staan als hij het doel van 12 klantbezoeken per week niet zou halen. Omdat na het aantreden van de nieuwe aandeelhouders al meerdere oudere en duurderde werknemers TMS hebben verlaten, hij zelf ook een oudere, dure kracht is en TMS toen zij hem in augustus 2010 op non actief stelde al een nieuwe veel jongere accountmanager achter de hand had, heeft [Verweerder] het vermoeden dat kostenbesparing het werkelijke motief achter het verzoek van TMS is. [Verweerder] heeft om afwijzing van het verzoek van TMS verzocht. Subsidiair heeft [Verweerder] verzocht om hem bij ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst een vergoeding van € 74.504,88 bruto toe te kennen. 
    
    
    De beoordeling
    
    
      3.	Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken – mede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover die niet zijn betwist – het volgende vast:
      a. [Verweerder], thans 56 jaar oud, is sinds 1 januari 2006 in dienst van TMS in de functie van accountmanager. Het bruto salaris bedraagt laatstelijk € 4.058,00 (bruto) per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      b. TMS heeft [Verweerder] bij brieven van 29 juni en 9 oktober 2009, onder meer, bericht dat zij verwacht dat [Verweerder] per week ten minste 12 klantbezoeken aflegt. In een brief van 26 mei 2009 wordt gesproken van 2 tot 3 klantbezoeken per dag. [Verweerder] heeft een aantal keer, zo ook bij brief aan TMS van 14 juli 2009, aangegeven dat deze eis volgens hem niet reëel is.
      c. Met een brief van 13 augustus 2010 heeft TMS aan [Verweerder] meegedeeld dat TMS heeft besloten de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen en heeft zij [Verweerder] met onmiddellijke ingang vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. TMS heeft in deze brief het gemiddeld aantal klantbezoeken genoemd dat [Verweerder] in de daaraan voorafgaande periode heeft afgelegd en heeft dit als onaanvaardbaar laag bestempeld. TMS heeft verder aangegeven niet het vertrouwen te hebben dat er op korte termijn verbetering in de werkhouding van [Verweerder] is te verwachten en dat zij ook een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer mogelijk acht.
    
    
    
      4.	Tegenover de gemotiveerde betwisting van [Verweerder] heeft TMS naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat [Verweerder] niet voldoende heeft gefunctioneerd. Zo heeft TMS niet aannemelijk kunnen maken dat haar eis van 12 klantbezoeken per week een redelijke en haalbare eis was. Dit geldt te meer omdat TMS de kantonrechter er onvoldoende van heeft kunnen overtuigen dat binnen haar ondermening en directie in 2009 geen sprake is geweest van de interne onrust en problemen waar [Verweerder] zich op heeft beroepen. Voorts acht de kantonrechter aannemelijk dat de economische crisis de problemen bij het halen van de door TMS gestelde eis van 12 klantbezoeken per week negatief heeft beïnvloed. Hoewel TMS dat heeft bestreden blijkt uit haar eigen brief van 29 juni 2009 dat sprake is van een achterblijvende omzet. Voor de hand ligt dat onder invloed van de kredietcrisis er niet alleen minder opdrachten gegeven worden, maar dat klanten ook minder geneigd zijn om in te gaan op het verzoek om een afspraak te maken voor een bezoek. Dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de eis van minimaal 12 klantbezoeken per week onder de omstandigheden waarvan in 2009 en 2010 binnen en buiten TMS sprake was, heeft tot gevolg dat het gestelde disfunctioneren van [Verweerder] ook niet kan worden aangenomen. Daar komt nog bij, dat als onweersproken vast staat dat TMS geen functioneringsgesprekken met [Verweerder] heeft gevoerd waarin zij hem heeft aangesproken op zijn vermeende disfunctioneren, geen afspraken heeft gemaakt over verbetering van dat functioneren en hem niet heeft gewezen op de consequenties indien er geen verbetering zou optreden. Hoewel TMS wel heeft gesteld dat sprake is geweest van een begeleiding van [Verweerder] in de vorm van gesprekken, heeft zij dat na betwisting van [Verweerder] op geen enkele wijze weten te onderbouwen. De kantonrechter concludeert daarom dat er niet vanuit kan worden gegaan dat van begeleiding van [Verweerder] sprake is geweest, laat staan dat TMS gezorgd heeft voor een met waarborgen omkleed verbetertraject. Van TMS had echter als goed werkgever verwacht mogen worden dat zij ervoor gezorgd had dat haar bezwaren in een functioneringsgesprek aan de orde werden gesteld en een behoorlijk verbetertraject werd ingezet, zeker nu de bezwaren van TMS tegen het functioneren van [Verweerder] kennelijk van zo groot gewicht voor haar waren dat [Verweerder]’s baan op het spel stond. 
      De conclusie van het voorgaande is dat het ontbindingsverzoek niet kan worden toegewezen, enerzijds omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [Verweerder] niet naar behoren heeft gefunctioneerd en anderzijds omdat TMS zich volstrekt onvoldoende heeft ingespannen om [Verweerder] indringend aan te spreken op haar bezwaren tegen zijn functioneren en hem de gelegenheid te geven haar bezwaren tegen zijn functioneren weg te nemen en het verlies van zijn baan (op de leeftijd van 56 jaar) te voorkomen.
    
    
    5.	TMS wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst het verzoek van TMS af;
    
    -	veroordeelt TMS in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [Verweerder] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.T.M. Schoevaars, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 21 oktober 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.