ECLI:NL:GHAMS:2024:227, Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2024, 200.332.176/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ondanks levenstestament toch noodzaak bewind.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      zaaknummer: 200.332.176/01 
      zaak- / rekestnummer rechtbank: 10411893 BM VERZ 23-632 KL 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 30 januari 2024 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de zoon] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de zoon
      advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn (NH),
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [de dochter] , 
      
      wonende te [plaats B] ,
      de dochter in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de dochter, 
      advocaat P. van der Lingen.
    
    
    
      Als belanghebbende in deze zaak is aangemerkt:
      - [de moeder]  (hierna: de moeder).
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 21 augustus 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De zoon is op 14 september 2023 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. 
      
    
    
      2.2
      De dochter heeft op 1 november 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de zoon van 1 december 2023 met bijlagen;
      - een bericht van het verpleegtehuis waar de moeder verblijft van 7 december 2023 (in reactie op de oproepbrief van het hof om de moeder te horen), inhoudende een verzoek om de moeder te bezoeken op de woonlocatie ‘ [Y] ’ in [plaats B] in plaats van haar te horen op het hof, aangezien dit voor de moeder, zowel op lichamelijk als op cognitief gebied, te belastend is. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 13 december 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de zoon, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld door zijn echtgenote, [echtgenote] . [echtgenote] heeft, met instemming van de dochter, tijdens de zitting het woord voor de zoon gevoerd;
      - de dochter, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld door haar echtgenoot [echtgenoot] . 
      De advocaten van de zoon respectievelijk de dochter hebben tijdens de zitting een pleitnotitie overgelegd. 
      
      
        Ter zitting is gebleken dat het horen van de moeder, ook in haar eigen woonomgeving, te belastend is voor haar. Daarom heeft het hof hiervan afgezien. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder is geboren [in] 1938. Zij was in gemeenschap van goederen gehuwd met de [X] . Uit het huwelijk zijn geboren de zoon en de dochter.
      
    
    
      3.2
      Na het overlijden van de [X] in 1987 is uit diens nalatenschap de helft van de onverdeelde woning aan de [A-straat] in [plaats B] (hierna: ook de woning) aan de zoon en de dochter toegekomen. De moeder had van dit deel het vruchtgebruik. De andere helft van de woning kwam de moeder toe uit hoofde van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. 
      
    
    
      3.3
      
        De moeder heeft bij notariële akte van 31 januari 2017 een levenstestament op laten maken, waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:
        “(…)
        
          DOEL VAN DIT LEVENSTESTAMENT
        
        Met dit levenstestament wil ik mede voorzien in de situatie dat ik om wat voor reden dan ook niet meer zelf kan handelen. Ik tref daartoe de volgende maatregelen:
        Ik geef een algemene volmacht om mijn vermogensrechtelijke en andere zakelijke belangen te behartigen. (…)
        Ik tref deze maatregelen om te voorkomen dat ik onder curatele word gesteld, dat over mijn goederen beschermingsbewind of ten behoeve van mij mentorschap wordt ingesteld. Ook als ik niet meer wilsbekwaam ben (…) blijft dit levenstestament met de daarin opgenomen volmachten gelden. (…)
        Ik benoem tot mijn algemeen gevolmachtigde: mijn dochter, [de dochter] . (…)
        Indien zij deze benoeming niet aanvaardt of niet kan aanvaarden benoem ik in haar plaats tot algemeen gevolmachtigde haar echtgenoot, de [echtgenoot] . (…)
        De gevolmachtigde is niet verplicht rekening en verantwoording aan mij of mijn erfgenamen af te leggen. (…)
        Giften
        
          De gevolmachtigde mag giften doen aan mijn kinderen en mijn kleinkinderen – echter pas nadat mijn woning zal zijn verkocht – als dat met het oog op belastingbesparing gunstig is. Ik wens dat mijn kinderen en kleinkinderen daarbij gelijk worden behandeld (…). (…) Er moet voldoende liquide vermogen overblijven om in mijn verzorging te voorzien (…). 
        
      
      
      
      
        
          Woning
        
        Mijn woning mag worden verkocht als ik mijn intrek neem in een verpleeg- of verzorgingsinstelling en er geen zicht is op mijn terugkeer naar die woning.
        (…)
        Deze volmacht is erop gericht geen bewind, mentorschap of curatele te hoeven aanvragen. Stelt de rechter desondanks een bewind en/of mentorschap in (…), dan geldt het volgende. (…) Ik spreek de uitdrukkelijke voorkeur uit dat de rechter een door mij onder I. aangewezen gevolmachtigde tot bewindvoerder benoemt.”
      
      
    
    
      3.4
      De moeder verblijft sinds 1 januari 2020 in verpleegtehuis ' [Y] ' te [plaats B] . 
      
    
    
      3.5
      De dochter verblijft sinds 7 september 2020 in de woning aan de [A-straat] te [plaats B] . De dochter was en is voornemens de woning van de moeder te kopen; verkoop heeft nog niet plaatsgevonden.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van de zoon tot onderbewindstelling van de moeder afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De zoon verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek in eerste aanleg om de moeder onder bewind te stellen met benoeming van de voorgestelde professionele bewindvoerder, De Waag Dienstverlening B.V. althans in elk geval een ander dan de dochter als bewindvoerder, alsnog toe wijzen.
      
    
    
      4.3
      De dochter verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Standpunten van partijen
      
    
    
      5.1
      
        De zoon voert aan dat de kantonrechter ten onrechte de moeder niet onder bewind heeft gesteld met benoeming van een professionele bewindvoerder. De zoon stelt zich op het standpunt dat de goederen van de moeder alsnog onder bewind dienen te worden gesteld, aangezien de dochter niet handelt in het belang van de moeder maar in haar eigen belang. De zoon verwijst hiertoe naar de bepalingen in het levenstestament, stellende dat de dochter handelt in strijd met die bepalingen. Zo woont de dochter in de woning zonder een gebruiksvergoeding te betalen, waardoor de moeder – in strijd met de bepalingen in het levenstestament - niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en inteert op haar vermogen. De schulden van de moeder lopen maandelijks op. Dit is bovendien in strijd met het levenstestament aangezien het ‘om niet in gebruik geven van een woning’ moet worden aangemerkt als een gift en de dochter zichzelf hierdoor maandelijks een gift geeft zonder de zoon een gelijke schenking te doen, In het levenstestament is bepaald dat de kinderen van de moeder gelijk dienen te worden behandeld. Bovendien geeft de dochter zichzelf een gift terwijl de woning nog niet verkocht is, hetgeen eveneens in strijd is met het levenstestament. Tenslotte legt de dochter geen verklaring over het vermogensbeheer af. 
        Een andere mogelijkheid was geweest om het huis te verkopen teneinde voldoende liquide middelen te verkrijgen om in het onderhoud van de moeder te voorzien en het interen op vermogen/het ontstaan van schulden te voorkomen. Volgens de zoon werkt de dochter niet mee aan verkoop. Hij meent dat het argument van de dochter dat het huis niet kon worden verkocht omdat er een conservatoir beslag op was gelegd niet kan slagen, omdat dit beslag lager was dan de overwaarde van het huis. Van een dergelijk beslag kan opheffing worden verkregen door het stellen van voldoende zekerheid. Bovendien had de vordering minnelijk kunnen worden geschikt zodat het beslag aan verkoop nooit in de weg heeft gestaan. De woning had daarom verkocht kunnen zijn, waarmee liquide middelen zouden zijn gecreëerd om de kosten van levensonderhoud te voldoen, wat volgens het levenstestament prioriteit heeft boven het doen van giften. 
        De zoon is dan ook van mening dat, gelet op al het vorenstaande, de dochter de belangen van de moeder niet goed behartigt en derhalve een professionele onafhankelijke bewindvoerder dient te worden aangesteld.
      
      
    
    
      5.2
      
        De dochter is het eens met de bestreden beschikking en meent dat de rechtbank op juiste gronden heeft geconcludeerd dat er geen sprake was van strijd met het levenstestament en er dan ook geen reden bestond een bewindvoerder aan te stellen ten behoeve van de moeder. De dochter betwist dat zij tegenstrijdige belangen heeft en hierdoor de financiële belangen van de moeder niet goed kan behartigen. Ook betwist zij dat zij in strijd met het levenstestament handelt. Zij heeft vanaf het begin af aan te kennen gegeven de woning te willen kopen (zijnde het deel van de moeder (1/2) en het deel van de zoon (1/4)). De dochter weet zeker dat de moeder ook gewild zou hebben dat zij in de woning zou gaan wonen. De dochter heeft zich coöperatief opgesteld in het overnemen van de woning en is bereid geweest tot uitbetaling van het deel van de zoon. Zij is akkoord gegaan met de meerwaarderegeling en een gebruiksvergoeding. Zij is zondermeer bereid akkoord te gaan met een gezamenlijk bindende taxatie om op deze wijze tot een afrekening te komen. De zoon heeft dit aanbod echter afgewezen. 
        Anders dan de zoon stelt vormde het beslag van de [ex-partner ] , de ex-partner van de moeder, wel degelijk een obstakel voor verkoop. De dochter heeft ook allerlei pogingen gedaan om het beslag opgeheven te krijgen en heeft allerlei kosten voorgeschoten uit eigen middelen. Anders dan de zoon meent, is de dochter niet de oorzaak van deze schulden en heeft ze alleen geprobeerd deze op te lossen. Zij heeft daarbij de zoon op de hoogte gehouden terwijl zij daartoe niet verplicht was. De dochter heeft in de afgelopen jaren de belangen van haar moeder juist behartigd en er is dan ook geen reden om af te wijken van het levenstestament. 
        De dochter is wel degelijk bereid tot betaling van een gebruikersvergoeding, maar partijen konden het niet eens worden over de hoogte van de vergoeding. Zij betaalt thans een huur aan de moeder van € 650,- per maand. Deze vergoeding is redelijk gelet op de WOZ-waarde van het huis en de hoge energiekosten door gebrek aan isolatie aan de woning. 
        Het is juist dat dit onvoldoende is om alle vaste lasten van te betalen, er is een tekort van 
        € 468,40 per maand hetgeen uit de spaarrekening van de moeder wordt voldaan. Het vermogen van de moeder bestaat voor het grootste gedeelte uit de waarde van de woning. Ook bij verkoop zal haar vermogen slinken omdat zij de overige vaste lasten moet voldoen. Dit geldt ook voor de schulden.  
        Het is daarom niet juist dat door toedoen van de dochter, door een onjuiste gebruikmaking van de volmacht in het levenstestament, er schulden zijn ontstaan. Deze schulden zouden ook zijn ontstaan indien er in het geheel geen volmacht zou zijn geweest. 
      
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 1:431 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan de kantonrechter een bewind instellen over één of meer van de goederen, die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren, indien de meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, als gevolg van: a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel b. verkwisting of het hebben van problematische schulden.
      
    
    
      5.4
      Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder in april 2019 tijdens een opname in de psychiatrische kliniek [kliniek] te [plaats B] is gediagnosticeerd met de aandoening Lewy Body dementie en dat zij vanaf 1 januari 2020 is opgenomen in een verpleegtehuis ' [Y] ' te [plaats B] , waar zij op een gesloten afdeling verblijft. Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder ten gevolge van dementie niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen waar te nemen. Gelet op de geestelijke toestand van de moeder wordt in beginsel voldaan aan de door de wet gestelde criteria voor onderbewindstelling. De vraag die aan het hof voorligt is of een onderbewindstelling, gelet op het levenstestament, noodzakelijk is of dat het levenstestament waarbij de dochter tot gevolmachtigde is benoemd, voldoende zekerheid geeft dat de belangen van de moeder voldoende worden gewaarborgd.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat het levenstestament waarbij de dochter is benoemd tot gevolmachtigde onvoldoende bescherming geeft aan de belangen van de moeder en wel om de volgende redenen. 
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof duidelijk geworden dat de vraag hoe de financiële belangen van de moeder behartigd dienen te worden en hoe omgegaan dient te worden met de woning van de moeder, de zoon en de dochter, broer en zus, ernstig verdeeld houdt. 
        Het hof oordeelt dat de dochter als gevolmachtigde van de moeder in deze de financiële belangen van de moeder onvoldoende kan behartigen omdat zij een eigen belang heeft in het geheel. Gebleken is dat de dochter tot september 2023 zonder betaling van een gebruiksvergoeding in de woning heeft verbleven. Sinds september 2023 betaalt de dochter een vergoeding van € 650,- per maand. Het hof is met de zoon van oordeel dat dit een financieel voordeel voor de dochter oplevert en een financieel nadeel voor de moeder. Bovendien is dit in strijd met het levenstestament nu de dochter zichzelf op deze wijze maandelijks een gift heeft gegeven zonder dat de woning verkocht is en zonder een gelijke gift aan de zoon te schenken. De stelling van de dochter dat zij heeft geïnvesteerd in de woning maakt het voorgaande niet anders nu deze investering niet inzichtelijk is gemaakt. Dat partijen het niet eens konden worden over een redelijke vergoeding maakt niet dat de dochter niet gehouden was een gebruiksvergoeding te betalen.
        Bovendien had de dochter zich actiever kunnen opstellen ten aanzien van de verkoop. De moeder heeft op 1 januari 2020 de woning verlaten en deze is jaren later nog altijd niet verkocht. Dat beslag is gelegd op de woning vormt naar het oordeel van het hof geen reden om de woning niet te kunnen verkopen nu om opheffing van het beslag had kunnen worden verzocht. 
      
      
    
    
      5.6
      Het hof is dan ook van oordeel dat de dochter de belangen van de moeder onvoldoende heeft gediend en dat de noodzaak voor onderbewindstelling aanwezig is. De belangen van de moeder worden met het levenstestament onvoldoende beschermd. 
      
    
    
      5.7
      
        Aan de orde is de vraag wie tot bewindvoerder moet worden benoemd. Uit het levenstestament van de moeder blijkt dat, indien ondanks het levenstestament bewind wordt uitgesproken, het haar uitdrukkelijke voorkeur heeft dat de dochter wordt benoemd tot bewindvoerder. 
        Hoewel krachtens artikel 1:435 lid 4 BW de benoeming van een familielid tot bewindvoerder in beginsel de voorkeur geniet boven die van een professionele bewindvoerder, verzetten gegronde redenen zich naar het oordeel van het hof tegen de benoeming van de dochter (dan wel haar echtgenoot) gelet op de verstoorde verhoudingen binnen de familie. De vermogensrechtelijke belangen van de moeder zijn naar het oordeel van het hof het meest gewaarborgd bij benoeming van een professioneel bewindvoerder die onafhankelijk en objectief de beslissingen kan nemen zodat de onderlinge verhoudingen niet verder verslechteren, ook met het oog op de toekomstige verkoop van de woning van de moeder. 
      
      
    
    
      5.8
      
        [Z] , werkzaam bij De Waag Dienstverlening B.V. te Noord-Scharwoude, heeft een bereidheidsverklaring opgesteld. Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding De Waag Dienstverlening B.V. te benoemen tot bewindvoerder. Het vorenstaande betekent dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 21 augustus 2023;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      benoemt met ingang heden [Z] , werkzaam bij De Waag Dienstverlening B.V. te Noord-Scharwoude tot bewindvoerder;
    
    
    
      bepaalt dat de bewindvoerder binnen drie maanden na de ingangsdatum van haar benoeming een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen dient op te maken en een afschrift daarvan dient in te leveren ter griffie (het Bewindsbureau) van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar);
    
    
    
      stelt de jaarlijkse beloning van de bewindvoerder vast conform de Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren; 
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in artikel 1:391 BW een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland (locatie: Alkmaar), in verband met aantekening in het Centraal curatele- en bewindregister;
    
    
    
      wijst af het anders of meer verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. R.M. Troost en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier en is op 30 januari 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.