ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5998, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2009, HV 200.023.292
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conservatoir eigenbeslag ter afwering van executie van een in conventie uitvoerbaar bij  voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van een geldsom. In casu geen misbruik van procesrecht nu verzoeker een reconventionele toegewezen tegenvordering heeft, die weliswaar nog niet is begroot (verwezen naar schadestaatprocedure), maar die, voorhands oordelende, van de zelfde orde van grootte is.

dHJ
      11 maart 2009
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Zaaknummer:HV 200.023.292/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 136695/KG RK 09-17
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    						
    in de zaak van:
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht 
      MAATSCHAP [X.-Y.],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      en
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TANDARTS- EN IMPLANTOLOGIEPRAKTIJK [X.] B.V., 
      vennoot in genoemde maatschap,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      en
      [Y.],
      vennoot in genoemde maatschap,
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: de maatschap,
      advocaat: mr. V.F.G. Nowak,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Z.], 
      wonende te [woonplaats], België,
      geïntimeerde,
      verder te noemen: [Z.],
      advocaat: mr. R. Janssen. 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft bij beschikking van 21 januari 2009 het verzoek van de maatschap tot het leggen van conservatoir beslag onder zichzelf afgewezen.
    
    1.2. Bij beroepschrift met bijlagen, dat op de griffie van het hof is binnengekomen op 26 januari 2009, heeft de maatschap, onder aanvoering van één grief, verzocht de beschikking te vernietigen en het verlangde verlof alsnog te verlenen. 
    
    1.3. Bij verweerschrift met bijlagen, dat op 13 februari 2009 bij het hof is binnengekomen, heeft [Z.] de grief bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het beslagverlof.
    
    1.4. Er heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Z.] heeft bij brief van haar advocaat van 13 februari 2009 afgezien van aanwezigheid op een mondelinge behandeling. De maatschap heeft geen belang bij zo’n behandeling nu haar verzoek wordt toegewezen.
    
    2. De gronden van het verzoek
    
    Voor de inhoud van en de toelichting op de grief verwijst het hof naar het beroepschrift. 
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Bij tussen partijen gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 31 december 2008 heeft de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, in conventie de maatschap veroordeeld om aan [Z.] € 134.516,93 bruto te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente ter zake van achterstallig loon c.a., en in reconventie [Z.] veroordeeld tot betaling aan de maatschap van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. 
    
    
      3.2. De schadeposten, waar de maatschap meent recht op te hebben, worden door haar (thans) begroot op € 67.597,12 (geïnde omzet Belgische patiënten), 
      € 66.205,- (niet aan de maatschap opgegeven omzet) en € 8.400,- (gefixeerde schadevergoeding), totaal € 142.202,12, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering is deels onderbouwd aan de hand van een accountantsrapport.
    
    
    
      3.3. De grief komt op tegen de volgende overwegingen van de bestreden beschik-king (die volgen op een overweging waarin wordt gewezen op HR 22 april 1983, NJ 1984/145, Ritzen/Hoekstra):
      3.4. Daarnaast kan in uitzonderlijke gevallen een executie voorlopig wor-den voorkomen door middel van een conservatoir eigenbeslag, totdat de veroordeelde partij een beroep op verrekening kan doen, maar in dat geval is in ieder geval wel vereist dat de gepretendeerde tegenvordering op basis van de overgelegde bescheiden voorshands voldoende vast staat. Gelet op de aard van de onderhavige procedure moet van een dergelijke tegenvordering summierlijk blijken. Het aangewezen forum om een tegen-vordering in te stellen was de bodemprocedure bij de kantonrechter. Het oordeel van die rechter is voor de voorzieningenrechter dan ook een be-langrijk richtsnoer voor de onderhavige beoordeling.
      3.5. In de procedure bij de kantonrechter was de hoogte van de tegenvordering van verzoekster kennelijk nog niet bekend, nu verzoeksters zelf in reconventie hebben gevorderd de schadevergoeding bij schadestaat te la-ten opmaken. Klaarblijkelijk was de kantonrechter evenmin in staat die schade te begroten, nu aannemelijk is dat hij deze anders overeenkomstig het bepaalde in artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zou hebben begroot. (…) In het licht van de beslissing van de kantonrechter moet worden geoordeeld dat de bedoelde tegenvordering van verzoeksters summierlijk onvoldoende vast staat in de onderhavige procedure.
    
    
    3.4. [Z.] bestrijdt de stellingen van de maatschap op twee gronden. Kort gezegd betwist zij de verschuldigdheid van de door de maatschap gevorderde schade. Anderzijds voert zij aan dat het beslag de tenuitvoerlegging van de conventionele veroordeling frustreert.
    
    3.5. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
      3.5.1. De grief is gegrond. Hetgeen de voorzieningenrechter in rov. 3.5 overweegt met betrekking tot de schadestaatprocedure berust op een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat een eiser verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert hoeft niet te betekenen dat de hoogte van de vordering niet vaststaat of nog niet door de rechter zou kunnen worden vastgesteld (als daarvoor aanleiding bestaat). Het kan procesbeleid van de eiser zijn om eerst een beslissing over andere aspec-ten van het geschil uit te lokken, alvorens het debat over de exacte hoogte van de vordering aan te gaan. Uit deze handelwijze van de maatschap in het bodemgeding kan dan ook niet worden afgeleid dat de tegenvordering niet summierlijk vaststaat.
      De omstandigheid dat de kantonrechter geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de schade aanstonds te begroten betekent dan ook niet dat er geen vordering vaststaat. Integendeel: de kantonrechter overwoog juist:
      Wel volgt uit het voorgaande in voldoende mate dat de tekortkoming van [Z.] tot potentiële schade in de sfeer van omzet en/of inkomen aan de zijde van De Maatschap (in de zin van gederfd eigen inkomen en/of aan [Z.] te veel betaald loon) heeft geleid, zodat de derde tegenvordering wel toewijsbaar is. 
    
    
    3.5.2. Gelet op de hiervoor geciteerde passage staat voorshands in voldoende mate vast dat de maatschap een vordering heeft op [Z.]. Het hof merkt op dat ook de reconventionele vordering uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zodat een eventueel hoger beroep niet aan behandeling van de schadestaatprocedure in de weg staat. 
    
    3.5.3. Tussen partijen is de hoogte van de schadevordering van de maatschap in geschil. Het onderhavige geding leent zich niet voor een beoordeling van dit geschil. De maatschap heeft, naar het oordeel van het hof, haar vorderingen op [Z.] in voldoende mate onderbouwd. Het hof kan niet aanstonds vaststellen dat het verweer van [Z.] doel zal treffen. De omstandigheid dat de kantonrechter spreekt van ‘potentiële schade’ is ontoereikend om de door de maatschap gestelde vordering voor ondeugdelijk te houden.
    
    3.5.4. Met een beroep op onder meer de beslagsyllabus, geplaatst op recht-spraak.nl, stelt [Z.] dat het verlof moet worden afgewezen omdat het ertoe strekt de executie van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in conventie te frustreren. Inderdaad zal een eigenbeslag dat ertoe dient om de executie van een veroordeling tot betaling van een geldsom te frustreren in beginsel dienen te wor-den afgewezen. Derhalve moet worden onderzocht of er termen zijn af te wijken van dit beginsel. Dit is het geval. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    3.5.5. De voorzieningenrechter heeft in dit verband gewezen op het arrest Ritzen/ Hoekstra. Daarin (en ook in latere arresten van de Hoge Raad) is aanvaard dat schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis onder meer mogelijk is indien de rechter van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. In het onderhavige geval is niet alleen sprake van een gepretendeerde tegenvordering van de maatschap maar bestaat er tevens van een reconventionele uitvoerbaar bij voor-raad verklaarde veroordeling, namelijk die tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ten aanzien van de hoogte van die vordering heeft de maatschap, voor het kader van dit verlof, summierlijk toereikend gesteld dat die veroordeling zal lei-den tot een betalingsverplichting in de orde van grootte van de veroordeling in conventie. Voorshands, totdat omtrent de hoogte van de reconventionele vordering anders is beslist, moet het er derhalve voor worden gehouden dat de conventionele en de reconventionele veroordelingen tegen elkaar wegvallen. In dat licht neemt het hof voorshands aan dat executie van de veroordeling in conventie misbruik van bevoegdheid oplevert. 
    
    3.5.6. Het hof meent op vorenstaande gronden dat het beslagverlof kan worden verleend. Het hof ziet aanleiding om het verlof uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    3.5.7. Uit de administratie van het hof blijkt (nog) niet dat tegen het vonnis van de kantonrechter van 31 december 2008 hoger beroep is ingesteld. Denkbaar is dat de maatschap hoger beroep zal instellen en dan haar eis in reconventie zal aanpas-sen aldus dat [Z.] aanstonds zal worden veroordeeld tot betaling van een nader te specificeren geldsom. Denkbaar is ook dat de schadestaatprocedure zal worden gevolgd dan wel – voor wat betreft de vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding – een aparte procedure zal worden gestart. Het hof zal daarom bepalen dat de betreffende eis – naar keuze van de maatschap - uiterlijk 31 maart 2009 aanhangig moet zijn gemaakt.
    
    3.5.8. Ten aanzien van de aan de zijde van de maatschap gevallen proceskosten van de verlofprocedure is het hof van oordeel dat die door de maatschap gedragen dienen te worden, nu niet blijkt van proceshandelingen die de maatschap niet had hoeven te verrichten indien geen verweer zou zijn gevoerd. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de voorzieningenrechter het verzoek ook had afgewezen als in eerste aanleg geen verweer zou zijn gevoerd.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep, ook voor wat betreft de proceskosten-beslissing;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    verleent de maatschap verlof beslag te leggen onder haarzelf op alle gelden en geldswaarden welke zij van [Z.] onder zich heeft of aan haar verschuldigd is of zal worden;
    
    
      begroot de vordering van de maatschap inclusief rente en kosten voorlopig op 
      € 185.000,-;
    
    
    bepaalt dat de eis in hoofdzaak, voor zover niet reeds ingesteld, uiterlijk 31 maart 2009 aanhangig moet zijn gemaakt;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Venhuizen en Schaaf-sma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken 11 maart 2009.