ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6829, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, HD 200.106.836 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering gefixeerde schadevergoeding door werkgever na ontslag op staande voet. Bewijsopdracht dringende reden aan werkgever.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.106.836/01
    
    arrest van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Koninklijke Coöperatieve Bloemenveiling FloraHolland U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 14 maart 2012 tussen appellante - FloraHolland - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 319144\CV EXPL 11-3479) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft FloraHolland één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      In overweging 2.1 t/m 2.4.  heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      a. [geïntimeerde] is op 1 mei 2006 voor bepaalde tijd in dienst getreden van FloraHolland in de functie van aspirant-veilingmeester/medewerker marktteam bij de afdeling klokzaken. Op 
      5 april 2007 is de arbeidsovereenkomst omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatst genoten bruto maandsalaris van [geïntimeerde] bedroeg € 2.502,23 exclusief 8,33% vakantietoeslag op basis van een werkweek van 38 uur.
      b. Op 24 november 2010 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen wegens diefstal van een laptop. Bij brief van 25 november 2010 is dit ontslag op staande voet schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd door de advocaat van FloraHolland:
      “(…). Allereerst bevestig ik hierbij het gegeven ontslag op staande voet op 24 november jl. De grondslag van het ontslag op staande voet is dat u een laptop van het bureau van uw collega [collega] heeft meegenomen. We hebben u geconfronteerd met het feit dat er camerabeelden zijn waarop te zien is dat u samen met uw collega/partner de laptop mee naar buiten neemt en in uw auto onder de zitbank schuift. Toen u met vorenstaande feiten geconfronteerd werd heeft u direct toegegeven dat u de laptop ten onrechte meegenomen had en dat u wist dat deze eigendom was van [collega]. U heeft ook erkend dat sprake was van diefstal (…)”. 
      c. Bij vonnis in kort geding van 28 februari 2011 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van het loon afgewezen. Bij beschikking van 28 februari 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van de datum van de beschikking. De kantonrechter was in beide zaken van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de laptop van zijn collega onrechtmatig heeft meegenomen en dat er mogelijk sprake is van diefstal. Dit levert volgens de kantonrechter in de kort gedingprocedure een dringende reden voor ontslag op staande voet op en in de ontbindingsprocedure een gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      d. Op 16 augustus 2011 is aan [geïntimeerde] een dagvaardingsexploot betekend door de deurwaarder. De deurwaarder heeft dit exploot niet tijdig aangebracht. Bij exploot van 
      2 september 2011 is een nieuwe dagvaarding uitgebracht.
    
    
    
      4.2. FloraHolland heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van één bruto maandsalaris van € 2.502,23 exclusief vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2010.
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat die vordering is verjaard nu deze niet binnen 6 maanden na de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 24 november 2010 is ingesteld (artikel 7: 683 lid 1 BW).
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat de rechtsvordering van FloraHolland op 25 mei 2011 is verjaard en dat de stuiting op 16 augustus 2011 en 
      2 september 2011 te laat is gedaan. FloraHolland is door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    
    
      4.3. De grief van FloraHolland houdt in dat haar vordering niet is verjaard nu zij binnen 
      6 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een brief d.d. 19 mei 2011 heeft gezonden waarin zij aanspraak maakt op gefixeerde schadevergoeding, waarmee zij de verjaring tijdig heeft gestuit. De op 2 september 2011 uitgebrachte dagvaarding is uitgebracht binnen 6 maanden na de brief van 19 mei 2011.
    
    
    4.3.1. [geïntimeerde] heeft betoogd dat FloraHolland haar bewijsaandraagplicht (artikel 111 lid 3 Rv) heeft geschonden door de brief van 19 mei 2011 niet reeds in eerste aanleg over te leggen. Verder heeft hij gesteld dat bedoelde brief geen ondubbelzinnige mededeling is in de zin van artikel 3: 317 lid 1 BW. 
    
    
      4.3.2. Het hof oordeelt als volgt. 
      De termijn van de verjaring op grond van artikel 7: 683 lid 1 BW van 6 maanden begint te lopen daags nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd. De vordering van FloraHolland zou dus verjaard zijn op 25 mei 2011.
      Voor het eerst in hoger beroep heeft FloraHolland een beroep gedaan op de brief van 
      19 mei 2011 van haar advocaat, mr. Duijsens, aan de advocaat van [geïntimeerde], 
      mr. Van Kralingen. Dit is toegestaan, nu het hoger beroep er ook toe dient om eigen fouten en verzuimen te herstellen. 
      De - door FloraHolland overgelegde - brief van 19 mei 2011 luidt:
      “In opgemelde kwestie heeft cliënte mij verzocht verdere actie tegen de heer [geïntimeerde] te nemen en met name de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 6: 80 lid 1 BW te vorderen. Gaarne verneem ik van u of uw cliënt bereid is in der minne dit bedrag aan schadevergoeding te voldoen. Cliënte kan er nog op wijzen dat zij ook daadwerkelijk schade heeft geleden door het ontslag op staande voet van uw cliënt. Immers uw cliënt was al ingeroosterd in de nieuwe vestiging en door het ontslag op staande voet heeft cliënte kosten moeten maken om in de vervanging te voorzien. 
      Gaarne verneem ik binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief van u. Hoor ik niets, dan zal ik de dagvaarding doen uitgaan.”
      Nu [geïntimeerde] niet anderszins heeft gesteld gaat het hof ervan uit dat deze brief hem vóór het verstrijken van de verjaringstermijn op 25 mei 2011 heeft  bereikt (artikel 3: 37 lid 3 BW). 
      De tekst van de brief kan niet anders gelezen worden dan dat FloraHolland betaling van gefixeerde schadevergoeding vordert en dat zij bij gebreke van (een voorstel tot) betaling in der minne over zal gaan tot dagvaarding. Dit is een mededeling als bedoeld in artikel 3: 317 lid 1 BW waarin FloraHolland zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt, hetgeen [geïntimeerde] had behoren te begrijpen. De stuiting is derhalve tijdig gedaan. Vervolgens is de vordering opnieuw gestuit door het exploot van 2 september 2011.
      Dit betekent dat de grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden. FloraHolland is ontvankelijk in haar vordering. In het navolgende zal deze vordering alsnog beoordeeld worden.
    
    
    4.4. FloraHolland heeft gesteld dat [geïntimeerde] jegens haar schadeplichtig is omdat hij door opzet of schuld aan FloraHolland een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (artikel 7: 677 lid 3 BW). De opzet of schuld bestaat daarin dat [geïntimeerde] op 23 november 2010 de laptop van collega [collega] heeft meegenomen, ontvreemd of verduisterd. Dit is aangetoond door camerabeelden waarop te zien is dat [geïntimeerde] de laptop vanuit het kantorencomplex overbrengt naar zijn auto. [geïntimeerde] heeft niets gezegd toen bleek dat [collega] haar laptop kwijt was. [geïntimeerde] heeft de laptop pas teruggebracht toen hij door FloraHolland met de camerabeelden is geconfronteerd. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij de laptop ten onrechte had meegenomen en heeft zich neergelegd bij het ontslag op staande voet en de afwijzing van de loonvordering in kort geding. Aldus FloraHolland.
    
    4.4.1. [geïntimeerde] heeft zich - gelet op de dagvaarding in kort geding d.d. 4 februari 2011, waarnaar hij heeft verwezen - op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen wegens het ontbreken van een dringende reden en dus van een ontslagvergunning ex artikel 6 jo. 9 BBA. [geïntimeerde] heeft gesteld dat geen sprake was van diefstal, maar van een misverstand: hij heeft zijn laptop verwisseld met zijn eigen privélaptop. Hij is dan ook ten onrechte op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft berust in het vonnis in kort geding van 28 februari 2011 uitsluitend uit kostenoverwegingen. Bovendien heeft de kantonrechter geoordeeld dat er ‘mogelijk sprake is van diefstal’. Eerst zal vast moeten komen te staan dat daadwerkelijk sprake is geweest van diefstal wil de vordering van FloraHolland kunnen slagen. Aldus [geïntimeerde].
    
    
      4.4.2. Het hof oordeelt als volgt. 
      Beoordeeld zal moeten worden of [geïntimeerde] door opzet of schuld aan FloraHolland een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De uitspraak in kort geding van 28 februari 2011 kan daaraan niet afdoen. Een kort geding heeft immers slechts een ordenende functie zolang de juiste rechtsverhouding tussen partijen nog niet definitief is vastgesteld. Een voorlopig oordeel en beslissing in kort geding heeft geen gezag van gewijsde. Dit geldt ook voor het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking dat [geïntimeerde] de laptop onrechtmatig heeft weggenomen. Niet relevant is dat [geïntimeerde] geen rechtsmiddel tegen het kort gedingvonnis heeft aangewend. 
      Het hof acht hetgeen door FloraHolland in het kader van het kort geding en de ontbindingsprocedure is aangedragen gelet op het verweer van [geïntimeerde], dat sprake is geweest van een verwisseling van laptops en een vergissing, vooralsnog onvoldoende om de gestelde opzet of schuld, te weten diefstal of verduistering door [geïntimeerde] van de laptop van zijn collega [collega], aan te nemen.
      FloraHolland dient derhalve te bewijzen dat sprake is van opzet of schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. In het kader daarvan dient zij, overeenkomstig haar bewijsaanbod, haar stelling te bewijzen dat [geïntimeerde] de laptop van zijn collega [collega] heeft gestolen/verduisterd. Indien FloraHolland in dat bewijs slaagt, dan heeft [geïntimeerde] aan FloraHolland een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen; de diefstal/verduistering van de laptop is daarvoor, mits bewezen, voldoende.
      Gelet op de (proces)kosten die gemoeid zullen zijn met het houden van getuigenverhoren c.s. geeft het hof partijen gezien het financieel belang van deze zaak in overweging om te bezien of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.
    
    
    4.4.3. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat FloraHolland toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] op 23 november 2010 de laptop van zijn collega [collega] heeft gestolen/verduisterd;
    
    
      bepaalt, voor het geval FloraHolland bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als 
      raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de 
      Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het 
      getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    bepaalt dat de advocaat van FloraHolland tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      18 december 2012.