ECLI:NL:RBSHE:2010:BL1089, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 27-01-2010, 665513
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Eiseres is jarenlang enig trainster bij een schermvereniging. Gesubsidieerde baan. Locatiewijziging 40 km verderop. Niet verschenen op oproep werkgever werkzaamheden te hervatten. Geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Nieuwe schermvereniging opgericht. Zelfde voorzitter, oud-leden, zelfde trainingslocatie als de vereniging waar eiseres trainster is. Rechten en verplichtingen eiseres zijn naar voorlopig oordeel van de kantonrechter  niet als gevolg van 'overgang van onderneming' overgegaan op andere nieuwe vereniging.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton
    
    
    
      Zaaknummer	: 665513
      Rolnummer 	: 09-12542
      Uitspraak 	: 27 januari 2010
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te Oss,
      eiseres bij exploot van dagvaarding d.d. 15 december 2009,
      gemachtigde: mr. J.W. Ponds,
      procederend met toevoeging d.d. 18 januari 2010 nr. 1EX2603
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Schermvereniging Zaal Verwijlen,
      statutair gevestigd te Oss, kantoorhoudende te Eindhoven,
      gedaagde sub 1 bij voormeld exploot van dagvaarding,
      vertegenwoordigd door haar voorzitter de heer A.C. Huybens;
    
    
    en 
    
    
      2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Schermvereniging ArgOss,
      statutair gevestigd te Oss, kantoorhoudende te Oss,
      gedaagde sub 2 bij voormeld exploot van dagvaarding,
      vertegenwoordigd door haar voorzitter de heer  A.C. Huybens.
    
    
    Eiseres en gedaagden zullen hierna worden aangeduid als "[eiseres]", "Zaal Verwijlen" en "ArgOss".
    
    1. De procedure
    
    Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft [eiseres], Zaal Verwijlen en ArgOss doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft op 22 december 2009 plaatsgevonden. Zaal Verwijlen en ArgOss zijn bij die gelegenheid verschenen en hebben verweer gevoerd tegen de vordering van [eiseres]. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten, Zaal Verwijlen en ArgOss bij monde van haar voorzitter, de heer A.C. Huybens en [eiseres] bij monde van haar gemachtigde voornoemd. Deze hebben daartoe pleitaantekeningen gehanteerd die aan de kantonrechter zijn overgelegd. De behandeling van dit kort geding vond gelijktijdig plaats met de behandeling van een door Zaal Verwijlen ingediend voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeids-overeenkomst tussen partijen, bij deze rechtbank bekend onder zaaknummer 666239, rolnummer 09-6035. Op de in die procedure in het geding gebrachte stukken is door partijen ook in het kader van deze procedure een beroep gedaan. Na gevoerd debat is de zaak voor korte tijd aangehouden, waarna Zaal Verwijlen producties in het geding heeft gebracht en de mondelinge behandeling op 6 januari 2010 is voortgezet. Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    2. Het geschil
    
    2.1. [eiseres] vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ArgOss, althans Zaal Verwijlen zal veroordelen:
    
    
      a. om [eiseres] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis tot te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden in de zaal te Oss waar de werkzaamheden gewoonlijk worden uitgeoefend, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat ArgOss, althans Zaal Verwijlen in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen; 
      b. om over te gaan tot betaling van de verbeurd verklaarde dwangsommen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat ArgOss, althans Zaal Verwijlen, vanaf 11 december 2009 in gebreke is gebleven aan het vonnis van 1 december 2009 te voldoen; 
      c. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen (een voorschot) op het verschuldigde loon ten bedrage van € 1.395,74 per maand vanaf 1 september 2009, minus € 600,00 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      d. tot betaling van de kosten van deze procedure.  
    
    
    
      [eiseres] legt aan haar vordering het volgende, zakelijk weergegeven, ten grondslag.
      Bij vonnis van 1 december 2009 is Zaal Verwijlen door de kantonrechter veroordeeld om [eiseres] binnen een week na betekening van het vonnis toe te laten de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Aan deze veroordeling is een dwangsom gekoppeld van € 250,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat Zaal Verwijlen nalaat daaraan te voldoen. Daarnaast is Zaal Verwijlen veroordeeld tot betaling van het verschuldigde loon van € 1.395,74 bruto per maand vanaf 1 september 2009 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tot betaling van de kosten van het geding. De grosse van dit vonnis is betekend op 4 december 2009. In verband met de beoogde werkhervatting vond op 10 december 2009 een gesprek plaats tussen partijen. Daarin deelde de heer Huybens mede dat werkhervatting niet mogelijk was in de zaal te Oss, maar hij een zaal had geregeld in Cuijk. [eiseres] diende zich daar de volgende dag ochtend om 07.30 uur te melden en diende 32 uur per week aanwezig te zijn. Over vergoeding van reiskosten en compensatie van reistijd kon niet gesproken worden. Evenmin konden afwijkende afspraken gemaakt worden over het door de heer Huybens eenzijdig opgestelde rooster. In het geheel was niet bekend of er wel leden naar Cuijk zouden afreizen om door [eiseres] getraind te worden. Van het achterstallig salaris vanaf 1 september 2009 was inmiddels slechts € 600,00 aan [eiseres] uitbetaald. Na afloop van het gesprek vernam [eiseres] dat de heer Huybens op 23 september 2009 een nieuwe schermvereniging had opgericht, genaamd ArgOss. Met deze oprichting is beoogd [eiseres] buiten spel te zetten. De zaal in Oss waar [eiseres] voorheen schermlessen verzorgde wordt inmiddels verhuurd aan ArgOss, de volledige inventaris van Zaal Verwijlen is inmiddels verkocht en wordt vermoedelijk door ArgOss gebruikt, de naam en het logo die door Zaal Verwijlen werden gebruikt worden thans door ArgOss gebruikt en kennelijk zijn de leden van Zaal Verwijlen ook overgegaan naar ArgOss. Voor de buitenwereld is er niets veranderd. [eiseres] is ook te zien in een promofilmpje op de nieuwe website van ArgOss. Als gevolg hiervan zijn de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Zaal Verwijlen van rechtswege overgegaan op ArgOss. Er is sprake van overgang van onderneming in de zin van afdeling 7.10.8 van het Burgerlijk Wetboek.  
    
    
    
      De gemachtigde van [eiseres] heeft Zaal Verwijlen, althans ArgOss gesommeerd uitvoering te geven aan het vonnis in dier voege dat [eiseres] weer zou worden toegelaten op de werkvloer in Oss. Op maandag 14 december 2009 is zij vervolgens op staande voet ontslagen door Zaal Verwijlen omdat zij weigerde haar werkzaamheden voor Zaal Verwijlen te hervatten.    
      Van een dringende reden voor het ontslag op staande voet is echter geen sprake. Van [eiseres] kon onder voornoemde omstandigheden niet worden gevergd dat zij zou instemmen met de wijziging van locatie.  
    
    
    2.2. ArgOss en Zaal Verwijlen hebben hiertegen, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.
    
    ArgOss is een rechtsgeldig opgerichte vereniging, die juridisch los staat van Zaal Verwijlen. Beide verenigingen bestaan naast elkaar. Er is geen sprake van overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW.  Zaal Verwijlen is niet gericht op het verlenen van diensten of produceren of leveren van goederen. Zij is een verband van leden die in verenigingsverband de schermsport willen beoefenen. De taak van [eiseres] is hen daarin te ondersteunen. ArgOss heeft die dienst niet willen overnemen. Het was nimmer de bedoeling dat [eiseres] over zou gaan naar ArgOss om daar haar werkzaamheden te verrichten. Ook is er geen sprake van wilsovereenstemming tussen Zaal Verwijlen en ArgOss met betrekking tot een overgang. Omdat Zaal Verwijlen niet langer over de gymzaal in Oss kon beschikken, heeft zij moeite gedaan om een nieuwe locatie te vinden. Dit is gelukt in Cuijk op 40 kilometer afstand van Oss. Aan [eiseres] is een werkinstructie overhandigd waarbij de opgedragen werkzaamheden overeenkwamen met de taakomschrijving in de arbeidsovereenkomst van [eiseres]. In het gesprek op 10 december 2009 bleek dat [eiseres] niet alleen niet gelukkig was met de reisafstand naar Cuijk, maar ook dat zij zeker niet gelukkig was met het feit dat zij daar 32 uur per week aan de slag moest. Dit is echter haar normale werkweek. Partijen hebben op 10 december een time-out afgesproken, maar die werd de dag daarna door [eiseres] al niet nagekomen. Zij  kwam met ongefundeerde kritiek, gooide de beide schermverenigingen op één hoop en wilde alleen nog werken in Oss. Op 11 december is [eiseres] gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten op 14 december 2009. Zonder bericht is zij die dag niet op haar werk verschenen. Nog diezelfde dag is zij op staande voet ontslagen omdat Zaal Verwijlen geen andere mogelijkheid restte.  
    
    2.3. Voor de toelichting op en de onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. De toewijsbaarheid van de vordering is zowel afhankelijk van de voorlopige inzichten en verwachtingen van de kantonrechter over de gegrondheid van de vordering in de hoofdzaak als van de beoordeling van het spoedeisend karakter van de gevraagde voorziening gelet op de aard van de zaak en de omstandigheden van het geval. 
    
    3.2. De spoedeisendheid van de vordering is door Zaal Verwijlen en door ArgOss niet bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot wedertewerkstelling en betaling van (achterstallig) salaris uit haar aard per definitie spoedeisend is. [eiseres] is voor haar kosten van levensonderhoud van dit salaris afhankelijk. Zij heeft in september slechts een bedrag van € 600,00 aan salaris ontvangen en is sedertdien verstoken van inkomsten. Dit is voldoende om de spoedeisendheid aan te nemen.
    
    3.3. Resteert de vraag of het bestaan van een vordering van [eiseres] op ArgOss dan wel op Zaal Verwijlen voldoende aannemelijk is. In dat kader is allereerst van betekenis  welke  vereniging als werkgever van [eiseres] heeft te gelden.   
    
    3.4. Vaststaat dat [eiseres] met ingang van 1 juni 1998 als algemeen medewerkster in de sport in dienst is getreden van Zaal Verwijlen en zij met name als trainster werkzaam was. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zij de laatste jaren, tot aan haar op non-actiefstelling in september 2009, de enige trainster van Zaal Verwijlen was.
    
    3.5. Vaststaat dat de heer A.C. Huybens op 23 september 2009 samen met zijn zoon AV ArgOss heeft opgericht. Ter zitting heeft de heer Huybens verklaard dat dit een vereniging is voor onder meer leden (of oud-leden van Zaal Verwijlen) die niet door [eiseres] getraind willen worden. Uit de stukken blijkt dat ook Zaal Verwijlen de naam ArgOss heeft gebruikt (na het vertrek van de heer Verwijlen bij de vereniging) en zij onder deze naam naar buiten toe optrad, maar het nooit tot een officiële naamswijziging is gekomen. Wat betreft de door ArgOss gebruikte inventaris vermoedt [eiseres] dat dit de zaken zijn die vroeger aan  Zaal Verwijlen ter beschikking stonden. Hierover is in deze procedure echter geen duidelijkheid verkregen. Gebleken is dat Zaal Verwijlen als vereniging nog bestaat. Op 23 december jl. heeft Zaal Verwijlen een Algemene ledenvergadering gehouden. Uit de conceptnotulen van deze vergadering blijkt dat de vereniging op dat moment 38 leden kende, zijnde de leden zonder betalingsachterstand (inclusief de administratief leden). Ook staat vast dat de gemeente Oss op 7 december 2009 aan Zaal Verwijlen nog loonsubsidie heeft betaald voor [eiseres], zijnde een bedrag van € 4.430,00.
    
    
      3.6. Artikel 7:663 BW bevat het hoofdbeginsel van de Wet Overgang Ondernemingen (WOO), kort gezegd inhoudende dat bij een 'overgang van onderneming' de werknemers van de overgenomen onderneming hun arbeidsovereenkomst en arbeidsvoorwaarden behouden. Het begrip overgang van onderneming is samengesteld uit de elementen 'overgang' en 'onderneming'. Uit de rechtspraak van het HvJ EG kan worden afgeleid dat ook een vereniging zonder winstoogmerk als onderneming in de zin van voormeld artikel kan worden aangemerkt.
      Volgens artikel 7:662 lid 2 sub a BW moet aan een overgang in de zin van de WOO een 'overeenkomst, fusie of splitsing' ten grondslag liggen. Voorts moet de overgang een 'economische eenheid' betreffen, die na de overgang haar 'identiteit' behoudt. In artikel 7:662 lid 2 sub b VW wordt het begrip 'economische eenheid'omschreven als 'een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit'. Onder economische activiteit wordt verstaan een activiteit, die in het economisch verkeer een waarde vertegenwoordigt.  
    
    
    
      3.7. Zo er al gesproken kan worden van een economische activiteit binnen Zaal Verwijlen in voormelde zin, kenmerkt deze zich door de schermlessen die [eiseres] jarenlang gaf aan leden (voornamelijk jeugdleden) en in een incidenteel geval aan derden, waarvoor betaald werd. Deze betalingen verliepen via de contributie die de leden verschuldigd waren, dan wel via overige betalingen, welke inkomsten in beginsel voor Zaal Verwijlen waren.     
      Het is juist deze economische activiteit die niet naar ArgOss is overgegaan. ArgOss huurt op individuele basis eigen schermtrainers in en maakt daarbij gebruik van trainers van een bevriende schermvereniging in Den Bosch.  
    
    
    3.8. Gelet hierop en op het feit dat niet dan wel onvoldoende van een overeenkomst of fusie in voormelde zin tussen Zaal Verwijlen en ArgOss is gebleken, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet met een redelijke mate van zekerheid worden aangenomen dat de kantonrechter in een bodemprocedure ArgOss als werkgever van [eiseres] zal aanmerken. Dit leidt ertoe dat de rechten en verplichtingen uit de onderhavige arbeidsovereenkomst nog steeds op Zaal Verwijlen rusten. 
    
    3.9. Ter rechtvaardiging voor het uitblijven van loonbetalingen heeft Zaal Verwijlen  aangevoerd dat [eiseres] op 14 december 2009 terecht op staande voet is ontslagen. [eiseres]  betwist dat het ontslag op staande voet op goede gronden is gegeven. Hierover wordt het volgende overwogen.
    
    
      3.10. Vanaf oktober 2000 maakte Zaal Verwijlen gebruik van de gymzaal aan de Hagelkruisstraat 4 te Oss en verzorgde [eiseres] daar haar trainingen. Vanwege een huurachterstand is de huurovereenkomst met Zaal Verwijlen medio november 2009 beëindigd, aldus de heer Huybens. Gebleken is dat [eiseres] op 10 of 11 december 2009 heeft vernomen dat ArgOss inmiddels gebruik maakt van de gymzaal aan de Hagelkruisstraat 4 te Oss. 
      In een e-mail van 11 december 2009 heeft Zaal Verwijlen [eiseres] gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten op maandag 14 december 2009 te Cuijk, waar Zaal Verwijlen voor een schermzaal gezorgd had. Vaststaat dat deze locatie op ongeveer 40 kilometer verwijderd lag van Oss, waar [eiseres] woonachtig is. Ten behoeve van de werkhervatting is door Zaal Verwijlen aan [eiseres] een werkinstructie overgelegd. Deze is eenzijdig door Zaal Verwijlen opgesteld. 
      Duidelijk is dat [eiseres] werd geconfronteerd met een plotselinge locatiewijziging die een aanzienlijke vermeerdering van reisduur en beduidend veel extra reiskosten met zich mee bracht. Uit eerdergenoemde werkinstructie valt af te leiden dat het werkrooster geen rekening hield  met deze extra reisafstand (bv middels tijd voor tijd). Uit het rooster blijkt voorts dat [eiseres] elke dag 15 minuten voor aanvang aanwezig diende te zijn. Deze arbeidsvoorwaarden waren voor [eiseres] aanzienlijk minder gunstig dan de voorwaarden waaronder zij voorgaande jaren bij Zaal Verwijlen werkzaam was. Tevens was het, gelet op de uitlatingen van Huybens tijdens het gesprek tussen partijen op 10 december 2009, zeer twijfelachtig of er op 14 december 2009 in Cuijk leden aanwezig zouden zijn om training aan te geven. 
      Gelet hierop levert de niet verschijning van [eiseres] op de werkvloer op 14 december 2009 naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen dringende reden op voor het ontslag op staande voet. Onder de gegeven omstandigheden was dit een te zware maatregel. Daarbij worden tevens de persoonlijke omstandigheden van [eiseres] in aanmerking genomen en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zou hebben. Gelet op haar leeftijd, haar afkomst, de daarmee samenhangende taalbarrière en haar specifieke kennis en ervaring is [eiseres] zeer moeilijk bemiddelbaar.  
    
    
    3.11. Dit zou ertoe dienen te leiden dat de loonvordering zou worden toegewezen. Bij vonnis van 1 december 2009 is een gelijkluidende vordering reeds toegewezen, zodat niet valt in te zien waarom opnieuw een veroordeling dienaangaande zou moeten plaatsvinden. 
    
    3.12. De gevorderde wedertewerkstelling in de zaal te Oss aan de Kapelaan Nassaustraat 4 zal worden afgewezen nu [eiseres] de stelling van Zaal Verwijlen dat zij geen beschikking meer heeft over deze zaal onvoldoende heeft weersproken. Daarbij komt dat uit de op het ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gegeven beschikking blijkt dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kan zijn.
    
    3.13. De gevorderde dwangsommen worden eveneens afgewezen, nu Zaal Verwijlen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft voldaan aan het vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 1 december 2009. Zaal Verwijlen heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld haar werkzaamheden als schermtrainster te hervatten. [eiseres] kon daarbij niet van Zaal Verwijlen verlangen dat zij haar die gelegenheid uitsluitend in Oss aan Kapelaan Nassaustraat 4 zou bieden, aangezien Zaal Verwijlen kennelijk niet meer de beschikking had over deze zaal. Zaal Verwijlen is op zoek gegaan naar een andere zaal, juist om uitvoering te geven aan voormeld vonnis van de kantonrechter.
    
    3.14. Gelet op de relatie tussen partijen en hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren als na te melden.  
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    wijst de vordering af;
    
    compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mw. mr. P.G.Th. Lindeman-Verhaar, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    Zaaknummer: 665513	blad 6
    
    vonnis