ECLI:NL:GHARN:2010:BO7429, Gerechtshof Arnhem, 07-12-2010, 200.034.114
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen voorziening tegen achterwege laten van verwijzing; geen materieel werkgeverschap door vereenzelviging

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.034.114
      (zaaknummer rechtbank 265071)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 7 december 2010
    
    inzake
    
    
      [X],
      wonende te [woonplaats]
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.A.C. Traa,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Resink Beheer B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.L.G.M. van Gemert.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      2 september 2008 en 10 maart 2009 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [X]) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Resink Beheer) als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 10 maart 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[X] heeft bij exploot van 26 mei 2009 Resink Beheer aangezegd van het vonnis van 10 maart 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Resink Beheer voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [X] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Resink Beheer zal veroordelen tot betaling aan [X] van:
      I.	primair: een bedrag van € 36.000,- bruto, dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag wegens kennelijk onredelijke opzegging;
      II.	subsidiair: eenzelfde bedrag terzake van schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen van Resink Beheer;
      III.	de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Resink Beheer de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft Resink Beheer incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en daartegen één grief aangevoerd. Resink Beheer heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in de door hem ingestelde vorderingen in hoger beroep, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen en het bestreden vonnis zal vernietigen onder gegrondverklaring van de grief in het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
      2.4	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [X]
      verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Resink Beheer in zijn eis in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze eis zal afwijzen.
    
    
    
      2.5	Ter zitting van 24 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [X] door mr. F.A.A.C. Traa, advocaat te Utrecht en Resink Beheer door mrs. B.L.G.M. van Gemert en R.K.A. Kop, beiden advocaat te Nijmegen. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Traa heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 15 september 2010 aan mr. van Gemert en het hof producties 1 tot en met 5  gezonden.
      Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat deze door mr. Traa in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mr. van Gemert heeft verklaard dat hij van die stukken behoorlijk heeft kennis genomen en zich daar deugdelijk op heeft kunnen voorbereiden en dus geen bezwaar heeft tegen het door mr. Traa in het geding brengen van die stukken. 
      Het hof heeft daarop aan mr. Traa akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    3.1	[X] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 3.2 van het vonnis overwogen dat Resink Beheer niet als werkgever in de zin van artikel 7:681 BW kan worden aangemerkt.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 3.2 van het vonnis dat het enkele feit dat een moedermaatschappij ….. het beleid ter zake van de bedrijfsactiviteiten van de dochter(s) bepaalt en daaraan leiding geeft, c.q. dat beleid beïnvloedt, dus zoals in casu [X] stelt, materieel werkgever is en de feitelijk beslismacht heeft, nog niet meebrengt dat die activiteiten daarmee de bedrijfsactiviteiten van de moeder worden en dat die moeder daarop, ook in een kennelijk onredelijke opzeggingsprocedure daarop kan worden aangesproken.
    
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 3.3: “Anders dan [X] ziet de kantonrechter in het nemen van het besluit om tot bedrijfsbeëindiging over te gaan zonder de werknemers daarbij een schadeloosstelling (ter hoogte van de gevorderde vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging) toe te kennen, geen onrechtmatige handeling van Resink Beheer. Resink Beheer was hiertoe niet verplicht, ook niet onder de gegeven omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat zij al jaren de verliezen van Resink Woninginrichting voor haar rekening heeft genomen. Daaruit vloeit geen maatschappelijke verplichting voort om dan ook schadeloosstellingen uit te moeten keren wegens kennelijke onredelijke opzegging, welke vergoeding Resink (bedoeld zal zijn:) Woninginrichting wellicht verschuldigd zou zijn”.
    
    
    3.2	Resink Beheer heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      “Naar het oordeel van de kantonrechter betreft de door [X] ingestelde vordering wegens kennelijk onredelijke opzegging een zaak betreffende een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 93 Rv. zodat de kantonrechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. De vraag of [X] de juiste rechtspersoon heeft gedagvaard is een inhoudelijke en zal verderop worden beoordeeld.”
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Door de kantonrechter zijn in het bestreden vonnis onder 2.2.1 tot en met 2.2.4 feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      5.1	Zakelijk weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende.  [X] is op 
      [datum] in dienst getreden van de besloten vennootschap Resink Woninginrichting B.V. in de functie van zelfstandig etaleur. Na verkregen toestemming van de Raad van Bestuur van het CWI heeft Resink Woninginrichting B.V. dit dienstverband per [datum] opgezegd. Op [datum] hebben de aandeelhouders van Resink Woninginrichting B.V.  deze rechtspersoon ontbonden. [X] is bij brief van [datum] van het voorgenomen besluit tot ontbinding op de hoogte gebracht.
    
    
    5.2	[X] stelt zich op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is en heeft in de procedure in eerste aanleg gevorderd dat Resink Beheer zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, primair omdat zij het dienstverband kennelijk onredelijk heeft opgezegd, subsidiair omdat zij jegens [X] onrechtmatig heeft gehandeld. 
    
    5.3	De kantonrechter heeft geoordeeld dat Resink Beheer niet als werkgever van [X] valt aan te merken en heeft de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging afgewezen. Ook de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is afgewezen.
    
    in het incidenteel beroep voorts
    
    5.4	Nu door Resink Beheer in het incidenteel hoger beroep aan de orde wordt gesteld dat de kantonrechter zich onbevoegd had dienen te verklaren en dit als de meest verstrekkende klacht tegen het bestreden vonnis dient te worden beschouwd, zal het hof eerst de in het incidenteel hoger beroep opgeworpen grief behandelen.
    
    5.5	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Indien juist is dat artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) aan de behandeling en beslissing van deze zaak door de kantonrechter in de weg stond, dan had de kantonrechter de zaak ingevolge artikel 73 in verbinding met artikel 71 lid 1 Rv. moeten verwijzen naar de civiele sector van de rechtbank Almelo. De kantonrechter heeft zich bevoegd geacht en verwijzing achterwege gelaten. Tegen dit laatste staat blijkens artikel 71 lid 5 Rv. geen voorziening open. Het incidenteel hoger beroep kan niet anders worden opgevat dan als een voorziening  tegen het achterwege laten van een verwijzing door de kantonrechter en Resink Beheer kan daarin, gelet op het voorgaande,  niet worden ontvangen.
    
    5.6	Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in het incidenteel hoger beroep te compenseren.
    
    in het principaal hoger beroep voorts
    
    5.7	Het hof begrijpt de toelichting op grief 1 en 2 van [X] aldus dat hij betoogt dat Resink Beheer beschouwd dient te worden als zijn materiële werkgever en op die grond kan worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband.
    
    5.8	Naar het oordeel van het hof moet als vaststaand worden aangenomen dat [X] in [jaar] de arbeidovereenkomst is aangegaan met Resink Woninginrichting B.V., dat [X] sedertdien in een gezagsverhouding voor deze vennootschap arbeid heeft verricht en daarvoor van deze vennootschap loon heeft ontvangen. Gelet op het werkgeverschap van Resink Woninginrichting B.V. dat uit deze vaststaande feiten voortvloeit,  had het, nu [X] zijn vordering primair baseert op het uit vereenzelviging van beide besloten vennootschappen voortvloeiende materiële werkgeverschap van Resink Beheer, op zijn weg gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren waarmee dit materiële werkgeverschap onderbouwd zou kunnen worden. Het enkele feit dat Resink Beheer enig aandeelhouder (maar geen bestuurder) was van Resink Woninginrichting B.V. en dat de laatstgenoemde vennootschap voor haar (voort)bestaan afhankelijk was van de bereidheid van Resink Beheer om de verliezen te dragen én de stelling van [X] dat Resink Beheer aan de touwtjes trok, is als onderbouwing ontoereikend, zeker nu [X] nalaat te onderbouwen uit welk feitelijk handelen van (de bestuurders van) Resink Beheer de door [X] bepleite gevolgtrekking zou kunnen worden gemaakt. Het hof passeert de stelling van [X] dat het materiële werkgeverschap blijkt uit het feit dat door Resink Beheer  aan andere werknemers een vergoeding is toegekend, nu voldoende aannemelijk is geworden dat deze vergoeding door Resink Beheer is betaald om (verdere) kosten van een procedure te voorkomen en in deze betaling geen erkenning van een tussen haar en de desbetreffende werknemers bestaand dienstverband ligt besloten. De grieven 1 en 2 falen. 
    
    
      5.9	Blijkens de toelichting op grief 3 baseert [X] (met een beroep op Hoge Raad 
      18 november 1994, NJ 1995, 170) zijn vordering uit onrechtmatige daad hierop dat hij er op mocht vertrouwen dat hem bij een gedwongen ontslag wegens bedrijfseconomische motieven een vergoeding toekomt. [X] meent dat Resink Beheer dat vertrouwen heeft beschaamd. Het hof overweegt als volgt. Voor zover in zijn algemeenheid al juist zou zijn dat een werknemer er op mag vertrouwen dat hem een vergoeding toekomt bij een gedwongen ontslag wegens bedrijfseconomische motieven en voor zover dat ook zou opgaan voor het door Resink Woninginrichting B.V. aan [X] gegeven ontslag, kan uit hetgeen door [X] is aangevoerd niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat Resink Beheer jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Door [X] zijn geen (concrete) feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat door of namens Resink Beheer bij hem het vertrouwen is gewekt dat Resink Beheer de door [X] bedoelde vergoeding zou voldoen. Dat Resink Beheer anders had kunnen handelen dan zij heeft gedaan, maakt dit niet anders. Ook uit het feit dat Resink Beheer, nadat [X] en vier collega’s de onderhavige procedure aanhangig hadden gemaakt, heeft aangeboden om een bedrag te betalen (welk aanbod door drie collega’s is aanvaard), kan niet leiden tot een ander oordeel, nu voldoende aannemelijk is geworden dat aan deze betaling een proceseconomisch motief ten grondslag lag. Grief 3 faalt.
    
    
    5.10	De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [X] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 10 maart 2009;
    
    veroordeelt [X] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Resink Beheer begroot op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoer bij voorraad.
    
    in het incidenteel hoger beroep 
    
    verklaart Resink Beheer niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      7 december 2010.