ECLI:NL:RBOBR:2018:5913, Rechtbank Oost-Brabant, 26-11-2018, 7301422 / 18-9094
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vordering tot wedertewerkstelling; non-actiefstelling i.v.m. verval van functie (reorganisatie)

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Zittingsplaats Eindhoven
    Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 7301422
      Rolnummer 	: 18-9094
      Uitspraak 	: 26 november 2018
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser] , 
      
      wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] , 
      eiser,
      gemachtigde: mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht,
    
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        Nyrstar Budel B.V.,
      gevestigd te Budel Dorplein, gemeente Cranendonck,
      gedaagde,
      gemachtigde: mw. mr. M. Spieringhs, advocaat te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen worden hierna " [eiser] " en "Nyrstar" genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Deze blijkt uit de volgende stukken:
    
    - de dagvaarding, met producties;
    - de brief d.d. 7 november 2018, waarbij mw.mr. Spieringhs producties heeft overgelegd;
    - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling op 12 november 2018, met daaraan gehecht de pleitnotities van beide gemachtigden.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Nyrstar is de Nederlandse rechtspersoon van het wereldwijd opererende Nyrstar-concern dat zich bezig houdt met het produceren van zink in allerlei vormen. Het moederbedrijf is statutair gevestigd in Brussel maar het hoofdkantoor is gevestigd in Zürich (Zwitserland). In Europa zijn er fabrieken in Nederland, Noorwegen, België en Frankrijk.
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiser] is sedert [datum] 1996 bij (de rechtsvoorgangster van) Nyrstar in dienst. Van 2004 tot 2007 heeft hij de functie Deputy General Manager uitgeoefend. Sedert 2007 is hij werkzaam in de functie van Group Manager Real Estate tegen een salaris van laatstelijk 
        € 12.080,04 bruto per maand exclusief emolumenten en bonussen. Het jaarsalaris van [eiser] bedroeg over 2017 ongeveer € 275.000,00 bruto inclusief vrijgevallen opties. [eiser] werkt voor zowel de vestiging in Balen (België) als voor de vestiging in Budel (Nederland).
      
      
    
    
      2.3.
      
        Nyrstar lijdt al jaren verlies en in verband daarmee heeft zij op 16 februari 2018 een reorganisatienota opgesteld en voorgelegd aan de ondernemingsraad (OR). Op 27 juni 2018 heeft de OR haar advies uitgebracht. 
        Op 5 september 2018 is een Sociaal Plan overeengekomen met de vakbonden. Zowel de vakbonden als de OR erkennen de noodzaak tot reorganisatie op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.  
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het Sociaal Plan heeft een looptijd van 1 september 2018 tot en met 31 december 2020.
        In hoofdstuk 2 van het Sociaal Plan wordt boventalligheid gedefinieerd als de situatie waarbij aan de werknemer is meegedeeld dat zijn arbeidsplaats zal komen te vervallen. Ingevolge artikel 3.1 wordt de boventalligheid door de werkgever aan de werknemer meegedeeld zes maanden voordat het dienstverband wordt beëindigd. De boventallig verklaarde werknemer kan gebruik maken van outplacement en scholing, tenzij hij kan worden herplaatst.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 8 oktober 2018 is aan [eiser] meegedeeld dat zijn functie zal komen te vervallen en dat hij boventallig is verklaard. Ingevolge artikel 3.2 van het Sociaal Plan is hem een vaststellingsovereenkomst voorgelegd om te bezien of beëindiging met wederzijds goedvinden zou kunnen plaatsvinden. Verder is hem opgedragen om medewerking te verlenen aan het gaandeweg afbouwen en overdragen van zijn werkzaamheden en is hem geadviseerd om juridisch advies in te winnen.
      
    
    
      2.6.
      Artikel 3.5 van het Sociaal Plan bepaalt dat, indien de werkgever dit op grond van bijzondere omstandigheden nodig acht, de voor ontslag voorgedragen werknemer kan worden vrijgesteld van werk met behoud van de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden, behoudens enkele vergoedingen.
      
    
    
      2.7.
      
        Op vrijdag 19 oktober 2018 heeft [eiser] laten weten niet akkoord te gaan met een beëindiging van zijn dienstverband en heeft hij aangekondigd dat hij zijn werkzaamheden met ingang van maandag 22 oktober op de gebruikelijke wijze zal uitoefenen. 
        Op die maandag blijkt zijn toegangspas tot het bedrijfsterrein geblokkeerd, blijkt zijn mail-account te zijn afgesloten en wordt hem niet toegestaan aan het werk te gaan. Hem wordt te verstaan gegeven dat zijn functie per direct is vervallen en dat hij op non-actief wordt gesteld, alsmede dat het aanbod voor een vaststellingsovereenkomst wordt ingetrokken bij gebreke van overeenstemming. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 26 oktober 2018 heeft Nyrstar de ondernemingsraad erover geïnformeerd dat in het kader van de reorganisatie (ook) de functie van [eiser] is komen te vervallen. Inmiddels is bij het UWV een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert, samengevat en zakelijk weergegeven, dat de volgende voorlopige voorzieningen zullen worden getroffen:
        
          I.     Nyrstar te bevelen om [eiser] binnen 24 uur na betekening van het vonnis te werk te stellen in zijn functie van Group Manager Real Estate, op straffe van een dwangsom;
        
          II.    Nyrstar te bevelen om [eiser] binnen 24 uur na betekening van het vonnis te rehabiliteren, in die zin dat op de gebruikelijke wijze Nyrstar [de kantonrechter leest: binnen Nyrstar] breed bekend wordt gemaakt dat [eiser] zijn werkzaamheden in volle omvang weer ter hand heeft genomen, op straffe van een dwangsom;
        
          III.   Nyrstar te bevelen het e-mail-account van [eiser] binnen 24 uur na betekening van het vonnis voor hem open te stellen in die zin dat hij er ook daadwerkelijk gebruik van kan maken, op straffe van een dwangsom;
        
          IV.   Nyrstar te bevelen [eiser] op de gebruikelijke wijze toe te laten op de bedrijfsterreinen alsmede tot de door hem gebruikte kantoorruimte, binnen 24 uur na betekening van het vonnis en op straffe van een dwangsom;
        
          V.    Nyrstar te veroordelen tot betaling van een voorschot vanwege immateriële schade tot een bedrag van € 12.500,00 vanwege schending in eer en goede naam;
        
          VI.   Nyrstar te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vorderingen legt [eiser] , kort samengevat, het volgende ten grondslag. 
        In artikel 1.2 van het Sociaal Plan is het volgende bepaald: 
        
          "In het geval van toekomstige aanpassingen van de personeelsorganisatie waarvoor op de datum van ondertekening van dit Sociaal Plan nog geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd zullen Vakverenigingen worden uitgenodigd voor een gesprek. In dat gesprek worden Vakverenigingen inhoudelijk op de hoogte gesteld van de achtergronden van de betreffende aanpassing van de personeelsorganisatie. (...)".
        
        Aan deze bepaling is in het kader van het verval van de functie van [eiser] niet voldaan. Ook is met betrekking tot het verval van zijn functie geen advies gevraagd aan de OR.
        Een outplacement-traject is niet aangeboden en ook is niet gezocht naar een andere functie binnen de onderneming. 
        Er is geen enkele reden tot het vervallen-verklaren van zijn functie en de non-actiefstelling. Hij is bezig met veel verschillende projecten, zowel in Nederland als in België. Dit zijn grote, veelal langdurige projecten die een belangrijke toegevoegde waarde voor Nyrstar (kunnen) hebben en waarin hij een onmisbare rol vervult. Zijn taken kunnen niet worden ondergebracht bij de overige leden van de directie en/of het managementteam.
        Hij heeft dan ook op 18 oktober 2018 aan zijn leidinggevenden laten weten dat hij niet akkoord kan gaan met een beëindiging van zijn dienstverband.  
        Nyrstar heeft zich niet zorgvuldig en/of niet als goed werkgever gedragen. De non-actiefstelling werkt diffamerend omdat deze bekend is gemaakt aan collega's en externe relaties. Indien de non-actiefstelling voortduurt raakt hij meer en meer uit het zicht bij collega's en externe relaties en zal zijn functioneren onmogelijk worden. Hij heeft een groot spoedeisend belang bij wedertewerkstelling. Door de non-actiefstelling neemt Nyrstar een voorschot op de door haar gewenste situatie: hem wordt gevraagd mee te werken aan het overbodig worden van zijn functie en de organisatie zal feitelijk worden ingericht zoals Nyrstar dat wenst zonder toetsing door de rechter. Zelfs indien een ontslagvergunning zal worden gegeven heeft hij belang bij wedertewerkstelling omdat het zoeken naar ander werk soepeler verloopt vanuit een werkende situatie. Door van hem te vragen mee te werken aan overdracht van zijn taken maakt Nyrstar misbruik van haar instructierecht.
        Door de onzorgvuldige non-actiefstelling is hij aangetast in zijn eer en goede naam. Een voorschot van € 12.500,00 ter zake immateriële schadevergoeding is op zijn plaats. 
      
      
    
    
      3.3.
      Nyrstar heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd.
      
      
        3.3.1.
        
          Om bedrijfseconomische redenen heeft zij zich genoodzaakt gezien een reorganisatie door te voeren. Aanvankelijk is in de reorganisatienota niet het verval van de functie van [eiser] opgenomen, omdat Nyrstar verwachtte investeringen te kunnen doen die tot personeelsreductie zouden kunnen leiden. Dit laatste is door de OR ook bevestigd in haar advies op pagina 3. Omdat er in 2018 gebrek aan investeringsruimte is ontstaan moest alsnog een verdergaande personeelsinkrimping plaatsvinden waarbij de directie tot de conclusie is gekomen dat ook de functie van [eiser] dient te vervallen. De OR is daarover op 26 oktober 2018 alsnog ingelicht. Dat de keuze op [eiser] is gevallen houdt (mede) verband met het feit dat de projecten waarmee hij zich bezig houdt niet rechtstreeks gerelateerd zijn aan de kernactiviteit van Nyrstar: het produceren van zink. 
          Het feit dat het verval van de functie van [eiser] nog niet in het reorganisatieplan van 16 februari 2018 was opgenomen betekent niet, dat Nyrstar niet alsnog kan besluiten één extra arbeidsplaats te laten vervallen. Daarover hoeft niet nog eens apart met de OR en/of de vakbonden te worden onderhandeld, voldoende is dat zij daarover worden ingelicht.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Ingevolge artikel 3.5 van het Sociaal Plan kan een voor ontslag voorgedragen werknemer worden vrijgesteld van werk indien de werkgever dat op grond van bijzondere omstandigheden nodig acht. Die bijzondere omstandigheden zijn hier aan de orde. Aanvankelijk is [eiser] op 8 oktober 2018 voor korte tijd vrijgesteld van werk om de concept-vaststellingsovereenkomst te laten beoordelen door een jurist. Daarbij is hem gevraagd mee te werken aan een geleidelijke afbouw/overdracht van zijn taken en werkzaamheden en aan het op de hoogte brengen van collega's en externe relaties van het vervallen van zijn functie. [eiser] heeft dit echter geweigerd en aangekondigd zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te zullen voortzetten omdat een verval van zijn functie volgens hem niet aan de orde kan zijn. [eiser] miskent daarmee echter, dat het niet aan hem maar aan Nyrstar is om te beoordelen hoe haar organisatie zo doelmatig mogelijk wordt ingericht. Het is ook Nyrstar die bepaalt of de bij de functie van [eiser] behorende werkzaamheden kunnen worden overgedragen of niet. 
          
            [eiser] heeft in zijn functie heel veel externe contacten waarbij hij de spreekbuis is van Nyrstar en er geen of weinig controle van Nyrstar kan plaatsvinden. Om die reden kan zij het niet toestaan dat [eiser] zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze zou voortzetten, zonder aan overdracht en het afbouwen van die werkzaamheden te willen meewerken. Ook om die reden heeft zij zich genoodzaakt gezien te voorkomen dat [eiser] e-mails aan externe relaties stuurt of anderszins contact met externe relaties heeft waarbij wordt gedaan alsof van verval van zijn functie geen sprake is. Bovendien ontstaat onduidelijkheid en onrust op de werkvloer als [eiser] weigert te erkennen dat zijn taken moeten worden overgedragen. 
          Nyrstar heeft geen enkel bezwaar tegen opheffing van de non-actiefstelling, mits [eiser] toezegt medewerking te verlenen aan de geleidelijke overdracht van zijn taken aan de overige leden van het management-team. 
          Onder deze omstandigheden is de non-actiefstelling niet onrechtmatig of in strijd met goed werkgeverschap. Juist omdat de functie van [eiser] in hoofdzaak bestaat uit het onderhouden van externe contacten namens Nyrstar was een alternatief niet voorhanden. 
          
            [eiser] heeft altijd goed gefunctioneerd en er is in afwachting van de uitkomst van de UWV-procedure nog volop gelegenheid om te onderhandelen over eventuele mogelijkheden tot herplaatsing, outplacement of een vaststellingsovereenkomst.   
          De vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid is niet betwist en is voldoende komen vast te staan. 
      
    
    
      4.2.
      
        De vraag die moet worden beantwoord is of Nyrstar [eiser] terecht de toegang tot zijn werkzaamheden weigert. De vraag of er ontslag moet volgen is geen onderwerp van deze procedure.
        Voor het niet toelaten van een werknemer tot het verrichten van zijn werkzaamheden moet een redelijke grond aanwezig zijn. Of zich een redelijke grond voordoet, dient te worden getoetst aan de eisen van goed werkgeverschap, zoals verwoord in art. 7:611 BW. Beoordeeld moet worden of Nyrstar in redelijkheid ertoe heeft mogen besluiten om [eiser] niet meer tot het werk toe te laten. In die afweging moet worden betrokken de eis zoals opgenomen in artikel 3.5 van het Sociaal Plan, dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. 
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat Nyrstar een reorganisatieplan heeft opgesteld en dat in dat kader een Sociaal Plan is overeengekomen met de vakbonden en de OR. Eveneens staat vast, dat in het reorganisatieplan de positie van [eiser] niet aan de orde is gesteld. De vakbonden en de OR hebben echter de noodzaak tot ingrijpen en bezuinigingen erkend. Tegen die achtergrond is de kantonrechter met Nyrstar van oordeel dat het niet noodzakelijk is de vakbonden en de OR afzonderlijk nader advies te laten uitbrengen over het laten vervallen van één extra arbeidsplaats op directieniveau; het is voldoende dat vakbonden en OR daarover worden ingelicht. Eventuele bezwaren van die organen kunnen worden meegewogen in de ontslagprocedure bij het UWV. 
      
    
    
      4.4.
      
        Duidelijk is, dat tussen Nyrstar en [eiser] een fundamenteel verschil van inzicht bestaat over de vraag of de functie van laatstgenoemde gehandhaafd moet blijven en of en in hoeverre zijn taken en werkzaamheden moeten of kunnen worden overgedragen aan anderen binnen de organisatie. 
        
          [eiser] heeft uitvoerig de vele (externe) projecten beschreven waarin hij momenteel namens Nyrstar participeert en soms het voortouw neemt. Hij heeft niet weersproken dat hij daarbij vooral solistisch naar buiten toe namens Nyrstar moet optreden en dat (de meeste van) die projecten niet rechtstreeks gerelateerd zijn aan de kernactiviteiten van Nyrstar. Hij maakt zich ernstig zorgen over de voortgang van die projecten bij zijn afwezigheid; volgens hem kunnen zijn taken in die projecten niet (goed) worden overgedragen aan collega's en/of worden herverdeeld. Deze zorgen zijn enerzijds begrijpelijk en prijzenswaardig maar anderzijds ook misplaatst, omdat het niet aan [eiser] maar aan Nyrstar is om te bepalen of en hoe (deelname aan) die projecten moet(en) worden afgebouwd dan wel gehandhaafd en, in het laatste geval, of de daarmee verband houdende taken elders in de organisatie kunnen worden belegd.  
      
      
    
    
      4.5.
      
        Een non-actiefstelling is een ordemaatregel die slechts gerechtvaardigd is als geen alternatief voorhanden is. Die situatie is hier aan de orde. Gegeven het besluit van Nyrstar om de taken en werkzaamheden van [eiser] gaandeweg af te bouwen dan wel elders in haar organisatie te beleggen, kan en mag zij van [eiser] -ondanks zijn bezwaren daartegen- verwachten dat hij uitvoering geeft aan de door Nyrstar in dat kader aan hem gegeven opdracht tot medewerking aan de uitvoering van dat besluit. De bezwaren tegen het verdwijnen van zijn functie en/of tegen zijn ontslag kunnen door [eiser] in de procedure bij het UWV aan de orde worden gesteld. 
        Door de zojuist bedoelde medewerking te weigeren en aan te kondigen dat hij zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze zal blijven voortzetten laat [eiser] Nyrstar geen andere keuze dan hem te ontheffen uit zijn werkzaamheden. Het alternatief is immers dat [eiser] (met name jegens externe relaties van Nyrstar) zijn werkzaamheden op de oude voet blijft uitoefenen en daarmee het door Nyrstar genomen reorganisatiebesluit frustreert, nog afgezien van de onrust en onduidelijkheid die daardoor op de werkvloer zal ontstaan, in het bijzonder bij die collega's die geacht worden de taken en werkzaamheden van [eiser] over te nemen. 
      
      
    
    
      4.6.
      De slotsom is, dat van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in art. 3.5 van het Sociaal Plan inderdaad sprake is en dat Nyrstar niet onzorgvuldig heeft gehandeld door [eiser] op non-actief te stellen. Aan [eiser] kan worden toegegeven, dat op Nyrstar de verplichting rust boventallig verklaarde medewerkers indien mogelijk te herplaatsen in een andere passende functie. Anders dan [eiser] kennelijk meent, staat de huidige non-actiefstelling niet in de weg aan overleg tussen partijen over de mogelijkheden tot herplaatsing, outplacement of een vaststellingsovereenkomst. Desgewenst kan ook eerst de uitkomst van de ontslagprocedure bij het UWV worden afgewacht. 
      
    
    
      4.7.
      De vordering tot wedertewerkstelling wordt afgewezen en de nevenvorderingen delen hetzelfde lot.
      
    
    
      4.8.
      Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld zal hij in de proceskosten worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van Nyrstar gevallen en tot vandaag begroot op € 200,00 (niet met btw belast) wegens gemachtigden-salaris.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 26 november 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.