ECLI:NL:RBAMS:2009:BH6088, Rechtbank Amsterdam, 16-03-2009, KK 09-129
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenvatting kortgeding vonnis M vs R		KK 09/129		d.d. 16 maart 2009
      
      
        M. heeft het door R. op 30 januari 2009 gegeven ontslag op staande voet aangevochten en doorbetaling van loon gevorderd. De vier door R. aan het ontslag gelegde gronden waren het onrechtmatig ophogen van het percentage van het vroegpensioen, het onrechtmatig aan zichzelf toekennen van bonussen, het privé gebruik van een (zakelijke) creditcard van R. en het (privé) gebruik van een Maserati. 
        M heeft tegen alle gronden verweer gevoerd. Ten aanzien van het percentage van het vroegpensioen van 85% stelt hij dat dat met toestemming is gebeurd, net als het uitkeren van de bonussen waarop hij recht had en heeft. Voorts zet M. uiteen dat de privé-uitgaven met de creditcard maandelijks en aan het eind van het jaar met zijn salaris dan wel bonus werden verrekend. Ten slotte voert M. aan dat met R. destijds afspraken zijn gemaakt over het rijden in de Maserati. Die afspraken heeft M. niet geschonden en als hij ze heeft geschonden dan wist R. dat al eerder zodat het ontslag niet onverwijld gegeven is.
        De kantonrechter gaat niet mee in de stellingen van M. Voorshands is zij van oordeel dat M. onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure onderuit zal gaan. Ook speelt mee dat M. onvoldoende spoedeisend belang bij zijn vordering heeft nu hij uitkering heeft gevraagd van zijn vroegpensioen. De vordering van M. wordt afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM	
      KORT GEDING 
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 09-129
      Datum		: 16 maart 2009
      245
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in het kort geding van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser, nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. J.H. van Woudenberg
    
    
    
    tegen: 
    
    
    
      de stichting WONINGSTICHTING ROCHDALE
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde, nader te noemen Rochdale
      gemachtigde: mr. F.W.G. Ambagtsheer
    
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 9 februari 2009 heeft [eiser] een voorziening gevorderd. 
    
    Ter terechtzitting van 3 maart 2009 heeft de behandeling plaatsgevonden. Zowel [eiser] als Rochdale hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling diverse producties ingediend.  
    
    Ter zitting is [eiser] verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Rochdale is eveneens  verschenen bij de heren [vertegenwoordiger1 gedaagde], [vertegenwoordiger2 gedaagde] en [vertegenwoordiger3 gedaagde] en haar gemachtigde. De zaak is door partijen bepleit ondermeer aan de hand van een pleitnota. 
      
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      Feiten
      1.	Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende:
      1.1.	[eiser] is op 1 april 1984 bij (de Beheermaatschappij) Patrimonium in dienst getreden. [eiser] is thans 59 jaar oud. 
      1.2.	Patrimonium is op enig moment met Rochdale gefuseerd. Rochdale is een woningcorporatie, die zich op het (semi-)publiekrechtelijke terrein van de sociale woningbouw cq de volkshuisvesting richt met als werkgebied het noordelijke deel van de Randstad.  
      1.3.	[eiser] vervulde bij Rochdale de functie van bestuursvoorzitter. Zijn laatst genoten loon bedroeg € 13.775,97 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en emolumenten.  
      1.4.	Rochdale heeft een Raad van Commissarissen (verder de Raad van Commissarissen), welke volgens de statuten - bij uitsluiting - bevoegd is de beloningen van de leden van de Raad van Bestuur, waaronder [eiser], vast te stellen. Daartoe is een remuneratiecommissie ingesteld, bestaande uit de heer [voorzitter Raad van Commissarissen] (verder: ook [voorzitter Raad van Commissarissen]), voorzitter van de Raad van Commissarissen en de heer [lid Raad van Commissarissen], lid van de Raad van Commissarissen. 
      1.5.	De Raad van Bestuur is volgens het Directiestatuut van 13 september 2004 bevoegd de salarissen van het overige personeel vast te stellen.  
      1.6.	In het najaar van 2008 verschenen in een landelijk dagblad diverse publicaties over gedragingen van [eiser]. Op 24 oktober 2008 is daarover door de Raad van Commissarissen met [eiser] gesproken. Aansluitend is [eiser] met onmiddellijke ingang geschorst. 
      1.7.	Bij brief van 27 oktober 2008 is de schorsing schriftelijk bevestigd. De brief vermeldt dat [eiser] op niet bevredigende wijze antwoord had kunnen geven op vragen van de Raad van Commissarissen en noemt als schorsingsgronden: 
      - het voortgaande gebruik van een Maserati als dienstauto; 
      - de contacten met de heer [persoon 1] rondom de voorgenomen verkoop van het
        complex 'Nellestein' alsmede het voortzetten van die contacten nadat de verkoop geen
        doorgang had gevonden en 
      - de contacten met de heer [persoon 1] rondom de voorgenomen verkoop van het 'Bruggebouw' alsmede het voortzetten van die contacten nadat de verkoop geen doorgang had gevonden. 
      1.8.	Rochdale heeft op 29 oktober 2008 Deloitte Forensic & Dispute Services (verder: Deloitte) gevraagd een onderzoek in te stellen naar mogelijke onregelmatigheden in het handelen van [eiser], omtrent minstens een aantal met name genoemde onderwerpen. Ook kreeg Deloitte de opdracht een aanvullend toedrachtsonderzoek  te doen naar het gebruik door [eiser] van een Maserati als bedrijfsauto.
      1.9.	Deloitte heeft het onderzoek uitgevoerd, in welk kader zij 15 mensen van Rochdale en van handelscontacten/toeleveringsbedrijven van Rochdale en met [eiser] zelf (met diens gemachtigde) heeft gesproken. [eiser] en Rochdale hebben op het concept-deelrapport uitgebreid commentaar geleverd. In dat verband heeft [eiser] naar een aantal stukken verwezen, die hij niet in zijn bezit had en van Rochdale desgevraagd niet had gekregen. 
      1.10.	Deloitte heeft op 28 januari 2009 uitgebracht Deelrapport 1 inzake feitenonderzoek bestuursvoorzitter Rochdale. Bij het onderzoek en bij het opstellen van het rapport is een monitorcommissie betrokken geweest, die toezicht heeft gehouden op de uitvoering door Deloitte van de haar opgedragen taak. 
      1.11.	In de vergadering van de Raad van Commissarissen van 30 januari 2009 heeft de Raad van Commissarissen met [eiser] over een aantal zaken uit het rapport van Deloitte gesproken, waaronder de beloning van [eiser] vanaf november 2005, zijn vroegpensioen-regeling, een brief van de toenmalige bestuursvoorzitter uit 1991, de dienstauto’s, gebruik van de creditcard en bestellingen via Pro Impact. De gemachtigde van [eiser] was bij de vergadering aanwezig, evenals de gemachtigde van Rochdale. 
      1.12.	Na een schorsing van de vergadering heeft de Raad van Commissarissen zijn conclusies aan [eiser] meegedeeld, zijnde:
      1. omtrent het vroegpensioen van [eiser]; er is geen besluitvorming in de Raad van Commissarissen aangetroffen op grond waarvan dat was opgehoogd van 75% naar 85%;
      2. omtrent de prestatiebeloning van [eiser] over 2006, 2007 en 2008; die zijn uitgekeerd zonder dat daar een besluit van de Raad van Commissarissen aan ten grondslag lag;
      3. omtrent het doorlopend gebruik van de Maserati door [eiser]; dat ondanks de afspraken met de Raad van Commissarissen dat hij de Maserati niet meer zou gebruiken; 
      4. dat uit het rapport het overall beeld oprees dat [eiser] in zijn functie niet het juiste voorbeeld gaf dat in een maatschappelijke organisatie als Rochdale juist van een bestuursvoorzitter mag worden verwacht, waarbij werd gewezen op het gebruik van de zakelijke creditcard en facturen van het golfpark te Lelystad op naam van mevrouw [eiser]). 
      1.13.	[eiser] is aansluitend op staande voet ontslagen. Rochdale heeft de salaris-betalingen per 30 januari 2009 gestaakt.  
      1.14.	[eiser] heeft de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en aan-spraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris. [eiser] heeft een uitkering uit hoofde van zijn vroegpensioen aangevraagd, op basis van een uitkeringspercentage van 85%.  
      Vordering en verweer
      2.	[eiser] vordert thans als voorziening Rochdale te veroordelen om binnen twee dagen na (betekening van) het vonnis aan [eiser] te betalen het achterstallig loon, vermeerderd met vakantiegeld en emolumenten, over de periode vanaf 30 januari 2009 tot aan de datum waarop vonnis wordt gewezen en voorts - kort gezegd - maandelijkse loondoorbetaling tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 
      3.	[eiser] betwist gemotiveerd en uitvoerig de hem verweten gedragingen en stelt daarbij - kort gezegd - dat  de door de Raad van Commissarissen op 30 januari 2009 genoemde redenen het ontslag op staande voet niet rechtvaardigen. Die gronden zijn het vroegpensioen van 85%, de prestatiebeloning over 2006, 2007 en 2008, het gebruik van de Maserati en het gebruik van de creditcard. Iets anders is door de Raad van Commissaris-sen niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Daarbij komt dat [eiser] door de Raad van Commissarissen tot twee keer toe is verzocht langer te blijven. Als hij dat niet had gedaan, zou hij nu niet geconfronteerd worden met een situatie dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering uit hoofde van het vroegpensioen.
      4.	De aanspraken van [eiser] op het vroegpensioen tot 85% komen uit de tijd van voor de fusie. Bij Rochdale-oud bestond er een VUT-regeling tot 85%. Bij de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden ging dit ook voor [eiser] gelden. [eiser] verwijst daarvoor naar een brief van [voorzitter Raad van Commissarissen]. [eiser] heeft om de VUT-regeling van Rochdale-oud gevraagd, maar Rochdale heeft geweigerd hem deze regeling ter beschikking te stellen. 
      5.	Al sinds 1991 heeft [eiser] recht op een prestatiebeloning van 3 maanden salaris. Dat is sindsdien niet veranderd. Die beloning heeft [eiser] natuurlijk gehouden en heeft ook steeds in de jaarverslagen gestaan, zodat de Raad van Commissarissen er steeds van op de hoogte is geweest.  
      6.	[eiser] heeft de Maserati niet meer als dienstauto gebruikt nadat hij daarover met de Raad van Commissarissen had gesproken. Hij heeft hem in april 2006 in totaal 6 weken gebruikt. Daarna is de auto niet verkocht omdat dat boekverlies zou opleveren. [eiser] was voornemens de Maserati privé over te nemen als hij per 1 juli 2007 met vroegpensioen zou gaan. Dat heeft hij uiteindelijk op verzoek van de Raad van Commissarissen niet gedaan, maar de Maserati was toen wel al naar hem thuis gebracht. [eiser] heeft de Maserati alleen privé nog gebruikt. Het privégebruik door [eiser] van bepaalde auto’s staat hem vrij en kan hem op zichzelf ook niet worden verboden. Bovendien was dit al bekend op 24 oktober 2008, zodat van onverwijldheid geen sprake (meer) is. 
      7.	Met betrekking tot de creditcard stelt [eiser], dat uiteindelijk altijd verrekening van zijn privé uitgaven op de zakelijke creditcard plaatsvond aan het eind van het jaar, waarbij op zijn bonus een maand werd ingehouden, juist om Rochdale niet te benadelen. Dit los van de maandelijkse rekening, waarop [eiser] zelf aangaf welke uitgaven privé waren en die dan betaald werden. De rekeningen van Pro Impact voor het Golf Centre in Lelystad zijn bij de vergadering met de Raad van Commissarissen in januari 2009 niet genoemd en zijn dus niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. Zelf golft [eiser] niet; zijn vrouw wel maar die maakte slechts af en toe gebruik van de gastenkaarten van Pro Impact, van welk bedrijf de directeur wel golft.     
      8.	[eiser] stelt tot slot dat benadeling van Rochdale niet aan de orde is geweest. Het enkele feit dat [eiser] niet het goede voorbeeld zou hebben gegeven, rechtvaardigt niet het ontslag op staande voet. 
      9.	Rochdale voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat alles bij elkaar - de wijze waarop [eiser] is omgegaan met (de hoogte van) zijn eigen beloning, met het treffen van een VUT-regeling voor zichzelf, met zijn dienstauto’s, met zijn zakelijke creditcard en met het doen van bestellingen bij Pro Impact - maakt dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is. En daarbij heeft Rochdale zichzelf nog beperkt tot het eerste rapport van Deloitte en heeft het tweede niet afgewacht. 
      10.	Rochdale heeft uitvoerig en gemotiveerd het ontslag op staande voet onderbouwd. Daarbij heeft zij verwezen naar het rapport van Deloitte, dat zorgvuldig en onder het toezicht van de monitorcommissie en na kennisname van het commentaar van [eiser], tot stand is gekomen. Rochdale mag en kan van de juistheid van dat rapport uitgaan. [eiser] heeft zich onaanvaardbaar en ontslagwaardig ten koste van Rochdale bevoordeeld.
      11.	Met betrekking tot het vroegpensioen stelt Rochdale dat [eiser] (en de rest van de leden van het bestuur mogelijk ook) zichzelf een uitkeringspercentage van 85% van het laatste salaris heeft toegekend, zónder dat de Raad van Commissarissen daarvan wist, laat staan er mee had ingestemd. In de brief waar [eiser] zich op beroept, staat ook niets over dit percentage en de Raad van Commissarissen is de enige die dat kan toekennen. Van een regeling bij Rochdale-oud waarbij voor alle bestuurders dit percentage voor het vroegpensioen gold, is geen sprake; die regeling bestaat of bestond niet. 
      12.	Met betrekking tot de bonus van drie maanden salaris stelt Rochdale allereerst dat de brief uit 1991, waar [eiser] zich op beroept, niet door de heer [persoon 2] opgesteld of ondertekend kan zijn. De heer [persoon 2] was toen reeds ernstig ziek; hij lag in het ziekenhuis en is niet lang daarna overleden. Hij werd toen al anderhalf jaar vervangen door [voorzitter Raad van Commissarissen], die de brief niet kent. In het verdere dossier wordt ook niet meer naar de brief verwezen. Handschriftanalyse wijst uit dat de heer [persoon 2] deze brief niet heeft ondertekend, maar mogelijk [eiser] zelf.  
      13.	Vanaf 1 december 2005 is de bonus verdisconteerd in het vaste salaris van [eiser], zodat daarna al helemaal geen bonus meer kon worden uitgekeerd zonder dat de Raad van Commissarissen deze had toegekend en dat heeft zij niet gedaan. Uitkering van de bonus geschiedde op basis van berichten van [eiser] aan zichzelf, zonder dat de Raad van Commissarissen daarvan op de hoogte was. Dit was ook niet uit het jaarverslag te halen, waar slechts een verzamelbedrag aan beloningen werd vermeld.  
      14.	Met betrekking tot de Maserati stelt Rochdale, dat de autoregeling bij Rochdale het gebruik van een auto als een Maserati niet toestaat. In het voorjaar van 2007 heeft de Raad van Commissarissen [eiser] verboden nog in de auto te rijden. Met [eiser] was afgesproken dat hij de Maserati niet meer als dienstauto zou gebruiken en dat deze zou worden verkocht. Naderhand bleek dat [eiser] dat niet had gedaan en dat de auto voor rekening van Rochdale bleef en [eiser] er toch in reed. 
      15.	Dat de Raad van Commissarissen wist dat verkoop niet plaatsvond in verband met een boekverlies, is onjuist. De volgende auto van [eiser] bij Rochdale (een Audi A8, die overigens ook buiten de regeling viel) is door [eiser] zelf met een aanzienlijk boekverlies verkocht aan een bevriende beheerder van een ski-hotel in Frankrijk. Dat boekverlies is voor rekening van Rochdale gekomen. 
      16.	[eiser] heeft voorts met de zakelijke creditcard privé uitgaven gedaan; in 2007 is er voor een bedrag van € 3.542,-- en in 2008 voor € 3.437,-- mee getankt, waarvan een deel in Spanje. Een zakelijke creditcard dient nooit of te nimmer voor privé-doeleinden te worden gebruikt. Deloitte heeft vastgesteld dat niet volledig is verrekend met het salaris of de bonus, die [eiser] overigens niet behoorde te ontvangen. 
      17.	Van dringende redenen is sprake als van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is hier, getuige de bevindingen van Deloitte, sprake.    
      18.	Inmiddels heeft [eiser] ondanks een verzoek van de Raad van Commissarissen omdat niet te doen, aanspraak gemaakt op een uitkering uit hoofde van het vroegpensioen (van 85%); de polissen staan op zijn naam en hij kan dat doen. Dit toont de kwade trouw van [eiser]. 
      19.	Tot slot merkt Rochdale nog op dat eventueel een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden gedaan, nadat het rapport 2 van Deloitte zal zijn ontvangen.  
    
    
    
      Beoordeling
      20.	In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Voor een verder feitenonderzoek is in deze procedure immers geen plaats.  
      21.	De thans voorliggende stukken, gelezen in het licht van de stellingen van partijen daaromtrent, brengen de kantonrechter tot het oordeel dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen. Deloitte is een gerenommeerde en onafhankelijke organisatie, die in casu werd gecontroleerd door een monitor commissie. De kantonrechter heeft geen reden om te twijfelen aan de gedegenheid van het onderzoek of aan de juistheid van de uitkomsten daarvan. 
      22.	De handelwijze van [eiser], zoals deze uit het rapport van Deloitte naar voren komt, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een ontslag op staande voet dragen. Hetgeen [eiser] daartegenover ten aanzien van de vroegpensioen-regeling, de prestatiebonus sinds 2005, het gebruik van de Maserati voor privé-doeleinden en de zakelijke creditcard heeft verklaard, overtuigt vooralsnog niet of onvoldoende. Zo is niet gebleken dat er een vroegpensioen-regeling van 85% heeft bestaan bij Rochdale-oud en is alléén de Raad van Commissarissen bevoegd tot het toekennen van een prestatiebonus en niemand anders. [eiser] had de expliciete goedkeuring van de Raad van Commissarissen moeten hebben om de Maserati nog meer dan een jaar volledig voor rekening van Rochdale te laten komen en voorts geldt dat [eiser] in deze procedure niet heeft aangetoond dat zijn privé-uitgaven met de zakelijke creditcard ook daadwerkelijk zijn verrekend. 
      23.	Meegewogen voorts dat [eiser] inmiddels een uitkering heeft gevraagd op basis van het vroegpensioen (al dan niet van 85%) en er dus ook geen financiële noodzaak bestaat om de vordering van [eiser] toe te wijzen, betekent dat zijn vordering wordt afgewezen. 
      24.	[eiser] wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Rochdale. 
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	wijst de vordering af;
      II.	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van Rochdale tot op heden begroot op € 400,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van haar gemachtigde;
      III.	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter