ECLI:NL:RBUTR:2010:BN6429, Rechtbank Utrecht, 08-09-2010, 649416 AC EXPL  09-6466 LH 464
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gewezen werknemer (timmerman bij bouwbedrijf) vordert schadevergoeding op grond van de kennelijke onredelijkheid van het hem verleende ontslag. Bijscholing. Gezondheidstoestand. Schadevergoeding (deels) toegewezen.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 649416 AC EXPL  09-6466 LH 464
    
    vonnis d.d. 8 september 2010
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te Amersfoort,
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. T. Oskam,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te Bunschoten Spakenburg,
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. W.C. Bieshaar.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 13 januari 2010.
      De comparitie is gehouden op 26 maart 2010. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1. [eiser], geboren op 18 januari 1952, is van 1 januari 2003 tot en met 21 juli 2009 als timmerman (1) in dienst geweest van [gedaagde], laatstelijk tegen een bruto loon van € 3.499,20 (exclusief vakantiebijslag) per vier weken. 
    
    
      1.2. Nadat in 2006 nog een bescheiden winst (van ruim € 80.000,--) was gemaakt, in 2007 een verlies van bijna € 325.000,-- werd geleden en in de loop van 2008 ten gevolge van de economische crisis de omzet sterk was gedaald, heeft [gedaagde], een bouwbedrijf met ongeveer 40 personeelsleden dat zich bezig houdt met woning- en utiliteitsbouw, eind februari 2009 op bedrijfseconomische gronden aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort verzocht om toestemming voor de opzegging van de arbeidsverhouding met acht van haar werknemers (zes timmerlieden en twee monteurs wanden/plafonds), onder wie [eiser].
      1.3. [eiser] heeft zich tegen verlening van de ontslagvergunning verweerd, stellende dat er meer werk beschikbaar was dan door [gedaagde] voorgesteld, het afspiegelings-beginsel onjuist was toegepast en het ontslag gezien zijn gezondheidstoestand onredelijk zou zijn. Nadat [gedaagde] haar verzoek nader had toegelicht, heeft UWV Werkbedrijf op 7 mei 2009 de verzochte toestemming om de arbeidsverhouding met (onder meer) [eiser] te beëindigen verleend. [gedaagde] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met hem opgezegd, (uiteindelijk) tegen 21 juli 2009.  [gedaagde] heeft ten behoeve van [eiser] geen (financiële) voorziening getroffen.
    
    
    1.4. Een keeloperatie, die [eiser] vanwege slaap-apneu op 18 februari 2009 zou ondergaan, is door het ziekenhuis wegens capaciteitsproblemen uitgesteld tot 4 maart 2009. Daarna is bij [eiser] de diagnose blaaskanker gesteld. Hij ondergaat sindsdien regelmatige chemospoelingen, waardoor hij daarna telkens enkele dagen incontinent is.     
    
    1.5. Nadat de ontslagvergunning was verleend en de arbeidsovereenkomst met [eiser] was opgezegd, heeft [gedaagde] een opdracht voor de nieuwbouw van een bedrijfshal te Hoogeveen verworven. Omstreeks eind juni 2009 werd nog een order voor de bouw van een andere bedrijfshal verkregen. Daarna werd ook de bouw van een woning in Spakenburg aan [gedaagde] gegund.
     
    
    De vordering en de standpunten van partijen 
    
    2.1. [eiser] vordert de veroordeling van [gedaagde] om aan hem te voldoen € 51.372,-- bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 52.872,-- vanaf 17 augustus 2009 tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. [eiser] bestrijdt niet dat het begin 2009 bedrijfseconomisch noodzakelijk was het personeelsbestand te verminderen. Omstreeks juni 2009 was evenwel voorzienbaar dat er orders voor de bouw van enkele bedrijfshallen en een woning zouden worden binnengehaald. Ten tijde van het ontslag was al een aanvang gemaakt met de bouw van één bedrijfshal. Daarna werd een tweede hal gebouwd. Na de bouwvakvakantie 2009 werd gestart met de bouw van een woning in Spakenburg. [gedaagde] is gebruik blijven maken van ingeleend personeel. Er was dus wèl werk beschikbaar. Zijn stelling dat bij de keuze om (ook) hem te ontslaan het afspiegelingsbeginsel is veronachtzaamd, heeft [eiser] ter comparitie niet langer gehandhaafd. Hij persisteert bij zijn beroep op het zogenoemde gevolgencriterium: de gevolgen van het ontslag zijn, gezien zijn slechte arbeidsmarktpositie vanwege zijn leeftijd (bij ontslag was hij 57 jaar) en gezondheidstoestand, zo ernstig in vergelijking met het belang dat [gedaagde] daarbij had, dat hij niet zonder een ontslagvergoeding had mogen worden ontslagen. Gelet op de economische recessie verwacht [eiser] langdurig werkloos te blijven en van een bijstandsuitkering afhankelijk te zullen worden. Hij lijdt (vroeg)pensioenschade. Voor de bepaling van de schadevergoeding zoekt hij aansluiting bij de zogenoemde kantonrechtersformule. 
    
    3. [gedaagde] betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is niet kennelijk onredelijk opgezegd. Gezien haar zorgwekkende financiële positie, de in de loop van 2008 ten gevolge van de economische recessie sterk verminderde omzet en de slechte prognose voor de volgende jaren was het begin 2009 noodzakelijk de personeelskosten drastisch te verlagen door inkrimping van het personeelsbestand. Daarbij is het afspiegelingsbeginsel correct toegepast. [gedaagde] maakt uitsluitend voor leidinggevende taken gebruik van extern personeel. In 2008 is het verlies alleen door de oplevering van werk beperkt gebleven. Substantiële nieuwe opdrachten bleven uit. De orderportefeuille was in de eerste maanden van 2009 zodanig dat geen uitzicht was op werk vanaf juni van dat jaar. Dat daarna enkele bouwopdrachten zijn verkregen, bracht in de noodzaak tot ontslag van acht werknemers, onder wie [eiser], geen verandering. De managementvergoeding is drastisch verlaagd. In 2009 was het bedrijfsresultaat, voor het derde achtereenvolgende jaar, negatief en is de financiële positie van het bedrijf verder verslechterd. Omdat de continuïteit van de onderneming op het spel staat, ontbreekt de ruimte om aan [eiser] een ontslagvergoeding te betalen. Betwist wordt dat zijn arbeidsmarktpositie slecht is. Er worden elders in de branche via internet weer ervaren timmerlieden gezocht. Aan [eiser] zijn in het verleden cursussen op het gebied van werkvoorbereiding aangeboden, maar die heeft [eiser] niet willen volgen. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van een beoordeling van de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang in aanmerking genomen, zoals deze zich voorafgaand aan en ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan (HR 17 oktober 1997 JAR 1997,245). Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 (JAR 2009, 305) volgt dat het bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid, naar de kern genomen, aankomt op de vraag of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. [eiser] heeft, zo begrijpt de kantonrechter hem, allereerst betoogd dat aan het ontslag een valse reden ten grondslag is gelegd, omdat nog vóór de ontslagdatum (van 21 juli 2009) bouwopdrachten zijn binnen gehaald en voorzienbaar was dat er nadien meer werk zou volgen. Voorts heeft [eiser] zich beroepen op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
    
    4.2. Waar [eiser] stelt dat [gedaagde] voor het ontslag een geldige reden ontbeerde, omdat er tegen het eind van zijn dienstverband alweer meer werk beschikbaar en te verwachten was dan in de ontslagprocedure bij het UWV Werkbedrijf was gesuggereerd, kan hij in dat standpunt niet worden gevolgd. Dat [gedaagde] in de periode dat zij de inkrimping van haar personeelsbestand nastreefde, dong naar nieuwe bouwopdrachten (onder meer voor enkele bedrijfshallen en een woning), en haar orderportefeuille na verkrijging van (een deel van) die opdrachten (maar ook door de voltooiing van onderhanden werk) aan schommeling onderhevig was, brengt op zichzelf niet mee dat de bedrijfseconomische noodzaak tot vermindering van de personeelskosten ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet meer bestond. Niet gesteld of gebleken is dat - ook mèt de door [gedaagde] verworven nieuwe opdrachten - per ultimo juli 2009 te verwachten was dat er weer zoveel werk zou zijn dat voor het ontslag van [eiser] geen reden meer bestond. Vast staat dat, ook met de door [gedaagde] doorgevoerde reorganisatie en de daarmee gerealiseerde kostenbesparing, het jaar 2009 niet winstgevend is afgesloten. Dat [gedaagde] gebruik is blijven maken van ZZP-ers en onderaannemers maakt dit niet anders, omdat [eiser] niet heeft weersproken dat extern personeel alleen is ingeschakeld voor (leidinggevende) taken die niet tot zijn functie behoorden. 
        
    4.3. [eiser] heeft zijn vordering voorts gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 onder b BW, inhoudende dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kan worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging. De kantonrechter stelt voorop dat ook bij de beoordeling van de vordering op deze grond eerst aan de hand van de omstandigheden van het geval, tezamen en in hun onderling verband, moet worden vastgesteld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag alvorens kan worden toegekomen aan de vraag welke vergoeding aan de werknemer toekomt. Het enkele feit dat de werkgever geen financiële voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het algemeen onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2010 (JAR 2010,72) heeft uitgemaakt, kan dit evenwel anders zijn indien er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de nadelige gevolgen van het ontslag geheel of ten dele voor rekening van de werkgever moeten komen. [eiser] heeft zich in dit verband beroepen op zijn leeftijd en zijn gezondheidstoestand, en - mede in verband daarmee - zijn kansen op de arbeidsmarkt.  
    
    4.4. De kantonrechter acht in dit geval zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig dat  verlening van ontslag aan [eiser], zonder dat [gedaagde] voor hem enigerlei financiële voorziening heeft getroffen, in strijd met aanvaarde normen van goed werkgeverschap, en daarmee kennelijk onredelijk is. Hierbij wordt enerzijds in aanmerking genomen dat [gedaagde] op grond van weliswaar in haar risicosfeer gelegen, maar deugdelijke bedrijfseconomische gronden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft besloten. Dat [gedaagde] is tekort geschoten doordat zij zich er onvoldoende voor heeft ingespannen om [eiser] 'employable' te houden, is niet komen vast te staan. [eiser] heeft weliswaar ter comparitie weersproken dat [gedaagde] hem cursussen in de sfeer van de werkvoorbereiding heeft aangeboden, maar hij heeft niet betwist dat hem (andere) bijscholingscursussen zijn aangeboden (die hij ook heeft gevolgd). Is het ontslag derhalve op zichzelf terecht gegeven en moet worden aangenomen dat [gedaagde] zich in het algemeen gedurende het dienstverband als goed werkgeefster heeft gedragen - aanwijzingen die op het tegendeel wijzen zijn er niet -, het ontslag was voor [eiser] gezien zijn precaire positie op de arbeidsmarkt wel zodanig bezwaarlijk dat hem een zekere mate van genoegdoening had moeten worden verschaft. Aangenomen moet worden dat [eiser] met name door zijn gezondheidstoestand, in verband met zijn gevorderde leeftijd (ten tijde van het ontslag was hij 57 jaar), beperkt was in zijn mogelijkheden om elders passend ander werk te vinden. Ook indien het zo zou zijn dat inmiddels in de bouw weer ervaren vaklieden worden gezocht, is niet aannemelijk dat [eiser] in dienst zou zijn genomen, gezien zijn gezondheidstoestand (bij hem is blaaskanker vastgesteld), de daarvoor noodzakelijke behandelingen (hij ondergaat nog regelmatig chemospoelingen) en de gevolgen daarvan (hij is daarna steeds enkele dagen incontinent). Nu ten tijde van het ontslag te verwachten was dat [eiser] in verband met zijn ziekte (nog) moeilijker (dan de gemiddelde ander) weer aan de slag zou kunnen komen, had [gedaagde] zich, als goed werkgeefster, zijn situatie moeten aantrekken door hem in zekere mate tegemoet te komen in de inkomensterugval waarmee hij door het ontslag werd geconfronteerd. Doordat zij dit heeft nagelaten, is het ontslag kennelijk onredelijk. 
    
    4.5. Anders dan [eiser] heeft bepleit, kan de kantonrechtersformule niet dienen als algemeen uitgangspunt bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. De schade dient zo mogelijk te worden begroot, of anders geschat of naar billijkheid bepaald. Van belang is de verplichting van de werknemer om de schade te beperken. [eiser] heeft in dat verband de hem aangeboden bijscholingcursussen gevolgd. Verder staat vast dat [eiser] inkomensverlies zal lijden en dat, naar te verwachten is, die schade wordt beperkt door een te verkrijgen uitkering krachtens de Werkloosheidswet of de Ziektewet (in het kader van de vangnetfunctie) of de WIA. Nu de (extra) inkomens- en pensioenschade die [eiser] door met name zijn gezondheidstoestand lijdt niet is vast te stellen, wordt deze geschat op € 15.000,--. De kantonrechter is er door [gedaagde] niet van overtuigd dat zij, ondanks haar verslechterde financiële positie, niet in staat is om deze schadevergoeding te voldoen zonder dat dit tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen (in de zin van artikel 6:109 BW) leidt en het voortbestaan van haar onderneming in gevaar komt. De gevorderde rente over de schadevergoeding is niet afzonderlijk betwist en wordt eveneens toegewezen.       
    
    4.6. [eiser] heeft ook een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid daarvan dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft niet of onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd, worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
    
    4.7. [gedaagde] wordt, in het ongelijk gesteld, veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 15.000,-- aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 17 augustus 2009 tot de voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 893,98, waarin begrepen € 600,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2010.