ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3540, Rechtbank Dordrecht, 21-07-2011, 271536 CV EXPL 11-47
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer heeft in 2007 een arbeidsongeval gehad als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geworden. In reconventie is in geschil of de werkgever conform artikel 29 (oud) dan wel artikel 30 (nieuw) van de CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf te veel heeft betaald. De werkgever stelt zich op het standpunt dat het arbeidsongeval is veroorzaakt door het niet opvolgen van schriftelijke aanwijzingen door de werkgever, zodat op grond van de CAO in dat geval de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever is beperkt tot 70 % van het loon vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid.  De kantonrechter is van oordeel dat de door de werkgever aan de werknemer in 2003 verstrekte richtlijnen en instructies veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu (richtlijnen VGWM) kunnen worden opgevat als schriftelijke aanwijzingen door de werkgever, zoals bedoeld in artikel 29 (oud) dan wel artikel 30 (nieuw) van de CAO.  Op basis van een beoordeling van de feiten komt de kantonrechter tot het oordeel dat de werknemer de aanwijzing in de richtlijnen VGWM voor wat betreft de juiste hoek waaronder een ladder dient te worden geplaatst niet heeft opgevolgd en daarmee in strijd heeft gehandeld met door de werkgever verstrekte schriftelijke aanwijzingen. Het beroep op rechtsverwerking slaagt echter, omdat de werkgever over een lange periode conform de CAO percentages heeft uitbetaald in de wetenschap dat bij brief van 29 juli 2008 de arbeidsinspectie hem had laten weten dat het arbeidsongeval hem niet aan te rekenen viel en wetende dat een afschrift van die brief aan het slachtoffer is verzonden.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton 
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 271536 CV EXPL 11-47
    
    vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 21 juli 2011 
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaatsnaam],
      eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      gemachtigde mr. W.H. Oome, FNV Bouw,
    
    
    tegen:
    
    
      [naam],
      voorheen h.o.d.n. [naam] Schilderwerken,
      wonende te [plaatsnaam],
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      gemachtigde C.N. Taskam, ARAG Rechtsbijstand. 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiser in conventie, verweerder in reconventie] respectievelijk [gedaagde in conventie, eiser in reconventie].
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	de dagvaarding van 28 december 2010;
      2.	de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie;
      3.	het tussenvonnis van 10 februari 2011 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
      4.	de conclusie van antwoord in reconventie;
      5.	de aantekening dat de comparitie van partijen is gehouden op 30 maart 2011;
      6.	de akte uitlatingen tevens wijziging vordering in conventie aan de zijde van [eiser in 
      	conventie, verweerder in reconventie];
      7.	de akte uitlating schikkingsonderhandelingen aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie];
      8.	de overgelegde producties.
    
    
    Omschrijving van het geschil
    
    
      1. 	De feiten in conventie en in reconventie
      1.1 	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    
    
      1.2	[eiser in conventie, verweerder in reconventie], geboren op [datum], is op 13 mei 2002 in dienst getreden bij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], laatstelijk in de functie van schilder tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.713,50 bruto per vier weken, exclusief emolumenten. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 31 januari 2010 rechtsgeldig geëindigd. 
      1.3	Op 16 oktober 2007 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een arbeidsongeval gehad als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geworden. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden met de ladder onderuit gegleden en gevallen. Per 16 oktober 2009 ontvangt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een WIA-uitkering.
    
    
    
      1.4 	Op de arbeidsovereenkomst van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is de CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (hierna: CAO) van toepassing (geweest). In artikel 29 (oud) dan wel artikel 30 (nieuw) van de CAO is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      “1. In geval van arbeidsongeschiktheid heeft de werknemer aanspraak op doorbetaling van loon volgens de volgende staffel:
      - de eerste 26 weken	95%
      - de tweede 26 weken	90%
      - de derde 26 weken	85 %
      - de vierde 26 weken	70 %
      (…)
      In afwijking van het in de eerste volzin bepaalde wordt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid beperkt tot 70 % van het loon indien de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door het niet gebruiken van persoonlijke beschermingsmiddelen of door het niet opvolgen van schriftelijke aanwijzingen door de werkgever of een door de werkgever ingeschakelde arbeidsdeskundige of veiligheidsdeskundige. (…)”
    
    
    
      1.5	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft in 2003 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de richtlijnen & instructies veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu (hierna: richtlijnen VGWM) verstrekt. In de richtlijnen VGWM is onder N. Trappen en ladders – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      “(…) 6. Plaats de trap/ladder op de goede manier: (…) nooit zonder ladderschoenen en/of ladder antislipmatten bij gladde ondergrond (…)
      9. Plaats ladder onder de juiste hoek (75 graden ten opzichte van de grond) tegen een stevig dragend punt (…)”.
    
    
    1.6	In een ongevallenboeterapport van de arbeidsinspectie naar aanleiding van het arbeidsongeval op 16 oktober 2007 heeft de inspecteur van de arbeidsinspectie na nabootsing van de situatie ter plaatse geconstateerd dat de hoek waaronder de ladder dan stond veel te schuin was en niet onder de vereiste 70 tot 75 graden. De inspecteur van de arbeidsinspectie heeft voorts vermeld dat de ladder door de heer [eiser in conventie, verweerder in reconventie], ook volgens zijn verklaring, was opgesteld onder een hoek van iets meer dan 45 graden en geconcludeerd dat de ladder is kunnen gaan schuiven doordat de tegelvloer nat en glad was, er geen antislipmat was gebruikt, de hoek waaronder de ladder stond opgesteld te schuin was en de ladderbomen noch aan de bovenkant noch aan de onderkant waren vastgezet. Bij brief van 29 juli 2008 heeft de arbeidsinspectie [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] laten weten geen boete op te leggen, omdat het beboetbare feit (het arbeidsongeval van 16 oktober 2007) [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet aan te rekenen valt. 
    
    1.7	Bij brief van 12 januari 2010 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aanspraak gemaakt op terugbetaling van te veel loon in verband met het bepaalde in artikel 29 van de CAO en het feit dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is veroorzaakt door gedragingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf. 
    
    1.8	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] respectievelijk 95%, 90%, 85 % en 70 % van het brutoloon doorbetaald. 
    
    
      2.	De vordering in conventie
      [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis,
      uitvoerbaar bij voorraad, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] wordt 
      veroordeeld om aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te betalen:
      a. 	binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis een bedrag ad € 5290,88 bruto ter zake van achterstallig functieloon;
      b.	binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis een bedrag ad € 353,94 netto ter zake van achterstallige PRIS-rechten;
      c.	een bedrag ad € 2.822,41 ter zake de wettelijke verhoging over de onder a en b verschuldigde bedragen;
      d.	een bedrag ad € 700,00 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      e.	de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat deze zijn verschuldigd;
      f.	de proceskosten.
    
    
    
      3.	Het verweer in conventie
      3.1	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] erkent het deel van de vordering zoals
      genoemd onder 2 a en b. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verzoekt 
      de wettelijke rente te matigen tot nihil. De gemachtigde van [eiser in conventie, verweerder
      in reconventie] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in 2008 
      aangeschreven, maar heeft de zaak toen twee jaren stil laten liggen. Voor [gedaagde in 
      conventie, eiser in reconventie] was het in zijn geheel niet duidelijk dat een onjuiste betaling 
      zou hebben plaatsgevonden. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zich immer 
      bereidwillig opgesteld om samen met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] uit te 
      zoeken welk bedrag hij nog aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verschuldigd
       zou zijn. Om voornoemde reden verzoekt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] 
      eveneens de proceskosten te compenseren.
      3.2	Tot slot beroept [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich op zijn
      bevoegdheid om op grond van artikel 6:127 BW de vordering in conventie met de 
      reconventionele vordering te verrekenen. 
    
    
    
      4.	De vordering in  reconventie
      4.1	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert in reconventie dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.400,87 bruto.
      4.2	Het arbeidsongeval van 16 oktober 2007 van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is veroorzaakt door het niet opvolgen van schriftelijke aanwijzingen door de werkgever. De ladder was niet onder de vereiste hoek van 70-75 graden geplaatst, niet vastgezet en er werd geen antislipinrichting toegepast. Op de werkbon voor de desbetreffende schilderopdracht stonden schriftelijke instructies vermeld. Onder ‘materieel’ zijn laddermatten genoemd en voorts wordt verwezen naar de richtlijnen VGWM. Op grond van de CAO is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in dat geval beperkt tot 70 % van het loon vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid. Ten onrechte heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] respectievelijk 95 %, 90% en 85 % van het verschuldigde loon betaald, zodat  
      € 11.400,87 wordt gevorderd als onverschuldigd betaald. 
    
    
    
      5.	Het verweer in  reconventie
      De werkbon is niet afgegeven, zodat het [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet bekend is of er veiligheidsinstructies op staan. Dat er onder ‘materieel’ laddermatten zijn genoemd voldoet niet aan een schriftelijke aanwijzing zoals bedoeld in artikel 29 CAO. De ladder was voorzien van ladderschoenen met profiel, zodat laddermatten niet noodzakelijk waren. De richtlijnen VGWM zijn 4,5 jaar voor het arbeidsongeval aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verstrekt. Recentere instructies zijn nooit gegeven. Of daarmee voldaan is aan de bedoeling van artikel 29 CAO valt te betwijfelen. Er was geen sprake van opzet dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie].  Het bedrag van de vordering wordt betwist. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] komt tot een veel lager bedrag na globale berekening, te weten € 9.324,08 bruto. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de vordering te laat ingesteld, nu deze pas na twee jaar aan hem kenbaar is gemaakt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gedurende de hele tijd salaris betaald overeenkomstig de in de CAO opgenomen percentages. 
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      in conventie 
      6. 	Nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de onder 2 a en 2 b vermelde vorderingen heeft erkend zullen deze worden toegewezen. In de gegeven omstandigheden komt het de kantonrechter billijk voor de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Bij gebrek aan vermelding van het tijdstip waarop [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in verzuim is gekomen, zal de gevorderde rente worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    
    7. 	Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gesteld dat hij op grond van het bepaalde in artikel 12 van de Algemene Voorwaarden voor Rechtshulp FNV Bouw gehouden is de ten behoeve van hem gemaakte kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten, te vergoeden. Tijdens de comparitie heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aangegeven dat er geen buitengerechtelijke kosten bij hem in rekening zijn gebracht. Gelet hierop en op de zeer summiere onderbouwing van de buitengerechtelijke werkzaamheden (bestaande in uitvoerig overleg met cliënt en de wederpartij om te proberen de zaak buiten rechte te regelen) zullen de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. 
    
    
      8. 	Voor compensatie van proceskosten ziet de kantonrechter gelet op het bepaalde in 
      artikel 237 lid 1 Rv geen aanleiding. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    
    
      in reconventie 
      9. 	[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gemotiveerd betwist dat voor de schilderopdracht waarbij sprake is geweest van het arbeidsongeval een werkbon is verstrekt, zodat dit niet is komen vast te staan en de kantonrechter aan de werkbon voorbij gaat.
    
    
    10. 	Partijen verschillen van mening of de aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in 2003 verstrekte richtlijnen VGWM kunnen worden aangemerkt als schriftelijke aanwijzingen in de zin van artikel 29 (oud) dan wel artikel 30 (nieuw) van de CAO. Het komt daarbij aan op uitleg van deze bepaling. Als uitgangspunt geldt dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslag¬gevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Met betrekking tot de CAO waarom het in dit geval gaat, verdient nog aantekening dat deze niet voorzien is van een schriftelijke toelichting, zodat het voor de uitleg vooral aankomt op de bewoordingen van de CAO-bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst.
    
     	11.  	De tekst van de CAO heeft het enkel over schriftelijke aanwijzingen door de werkgever. Niet nader is geconcretiseerd waaruit deze zouden moeten bestaan en wanneer deze zouden moeten worden verstrekt. Tussen partijen staat vast dat in 2003 Richtlijnen VGWM zijn verstrekt. De kop van de richtlijnen vermeld: “Richtlijnen & Instructies VGWM – EG Schilderwerken.” Uit deze titel had [eiser in conventie, verweerder in reconventie] al kunnen en moeten afleiden dat het hier door de werkgever verstrekte aanwijzingen betreft. De richtlijnen VGWM zijn voorts zeer gedetailleerd en geven onder andere aanwijzingen hoe om te gaan met gebruik van bepaald materiaal, waaronder ladders. Het is in dit kader voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ondoenlijk om deze gedetailleerde aanwijzingen per opdracht aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te verstrekken. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] mag ervan uit gaan dat, zeker bij een ervaren kracht als [eiser in conventie, verweerder in reconventie], deze van de richtlijnen VGWM op de hoogte is en deze juist toepast. Dat zij in 2003 zijn verstrekt en recentere instructies niet zijn gegeven doet hieraan niet af. De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de richtlijnen VGWM kunnen worden opgevat als schriftelijke aanwijzingen in de zin van artikel 29 (oud) dan wel artikel 30 (nieuw) CAO.
    
                 	12. 	 In de richtlijnen VGWM wordt onder N punt 6 gesproken over ladderschoenen en/of ladder antislipmatten bij gladde ondergrond (zie onder 1.5). Nu daarin een keuzemogelijkheid is opgenomen door het woord ‘en/of’ is de enkele constatering achteraf dat bij het arbeidsongeval geen antislipmatten zijn gebruikt, maar de ladder daarentegen wel was voorzien van ladderschoenen onvoldoende om aan te nemen dat in strijd met schriftelijke aanwijzingen door de werkgever is gehandeld. Dit is anders voor wat betreft de hoek waaronder de ladder diende te worden geplaatst. Tijdens de comparitie heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] desgevraagd verklaard niet precies meer te weten hoe de ladder stond, maar dat iets meer dan 45 graden wel zou kunnen kloppen. In samenhang met de onder 1.6 weergegeven conclusies van de inspecteur van de arbeidsinspectie staat voor de kantonrechter vast dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de aanwijzing in de richtlijnen VGWM voor wat betreft de juiste hoek waaronder een ladder dient te worden geplaatst niet heeft opgevolgd en daarmee in strijd heeft gehandeld met door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] verstrekte schriftelijke aanwijzingen.
    
    	13. 	Tijdens de comparitie heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] met betrekking tot het twee jaar tijdsverloop aangevoerd dit niet als een verjaringsverweer te zien, maar als een beroep op rechtsverwerking. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het enkel stilzitten kan volgens vaste jurisprudentie geen rechtsverwerking tot gevolg hebben. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft drie perioden van 26 weken respectievelijk 95%, 90% en 85% van het verschuldigde loon aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] doorbetaald tijdens diens arbeidsongeschiktheid op basis van de CAO, terwijl zij bij brief van 29 juli 2008 door de arbeidsinspectie inmiddels op de hoogte was gesteld van het feit dat het arbeidsongeval hem niet aan te rekenen viel. In de brief van 29 juli 2008 is vermeld dat een afschrift van deze brief aan het slachtoffer is verzonden. Pas bij brief van 12 januari 2010 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] [eiser in conventie, verweerder in reconventie] laten weten aanspraak te maken op terugbetaling van teveel betaald loon. Desgevraagd heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tijdens de comparitie verklaard naar de bepalingen in de CAO te zijn gaan kijken, nadat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn vordering had ingesteld. Door over een lange periode conform de CAO uit te betalen in de wetenschap dat het arbeidsongeval hem niet aan te rekenen viel en wetende dat een afschrift van de brief d.d. 29 juli 2008 aan het slachtoffer is verzonden, heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bij [eiser in conventie, verweerder in reconventie] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op basis van artikel 29 (oud) dan wel artikel 30 (nieuw) CAO niet (meer) geldend zou maken. Het beroep op rechtsverweking slaagt derhalve. De vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal dan ook worden afgewezen. 
    
    14. 	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      in conventie en in reconventie
      15.	Nu de vordering in reconventie wordt afgewezen, wordt voorbijgegaan aan het beroep op verrekening aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie].
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te betalen binnen drie dagen na betekening van het vonnis een bedrag van 
      € 5290,88 bruto ter zake van achterstallig functieloon, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te betalen binnen drie dagen na betekening van het vonnis een bedrag van 
      € 353,94 netto ter zake van achterstallige PRIS-rechten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 december 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bepaald op:
    
    
      aan explootkosten	€	87,93	
      aan kosten GBA/KvK	€	3,39	
      aan griffierecht		€	142,00	
      aan salaris gemachtigde	€	500,00	
      totale kosten		€	733,32;
    
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    in reconventie:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bepaald op € 450,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Lecluse – de Bruijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      21 juli 2011, in aanwezigheid van de griffier.