ECLI:NL:GHARN:2010:BN0790, Gerechtshof Arnhem, 27-04-2010, 200.034.460/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In kortgeding loonvordering na ontslag op staande voet toegewezen in 1e aanleg. Bodemrechter oordeelt ontslag terecht. Werknemer 'switcht'. Werkgever in appel van kortgeding vonnis. Belang?

Arrest d.d. 27 april 2010
      Zaaknummer 200.034.460/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Kwik-Fit Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Kwik-Fit,
      advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss, kantoorhoudende te Harderwijk,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 december 2009 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Kwik-Fit heeft een akte genomen, waarbij één productie is overgelegd. [geïntimeerde] heeft een akte genomen, waarbij twee producties zijn overgelegd. 
    
    Vervolgens heeft Kwik-Fit de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder de rechtsoverwegingen a. tot en met j. van het vonnis van 28 april 2009 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, in het kort, op het volgende neer.
      1.1 [geïntimeerde] is op 5 juli 1986 bij Kwik-Fit in dienst getreden. De laatste door hem uitgeoefende functie was die van filiaalmanager.
      1.2 Naar aanleiding van de constatering van een aantal verdachte transacties heeft Kwik-Fit Hoffmann Bedrijfsrecherche de opdracht gegeven een onderzoek te laten verrichten. In dat verband zijn van 24 december 2008 tot 10 januari 2009 onder meer opnames gemaakt met onopvallend geplaatste videocamera's. 
      1.3 Bij brief van 28 januari 2009 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen door Kwik-Fit omdat hij stelselmatig diensten zou hebben geleverd aan klanten zonder de opbrengst van deze diensten aan Kwik-Fit af te dragen. 
      1.4 [geïntimeerde] heeft zich bij brief van 31 januari 2008 beroepen op de nietigheid van het hem verleende ontslag en zich beschikbaar gehouden de bedongen arbeid te verrichten. 
      1.5 Kwik-Fit heeft aangifte tegen [geïntimeerde] gedaan wegens verduistering.
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg en relevante ontwikkelingen nadien
      2. [geïntimeerde] heeft Kwik-Fit in kort geding gedagvaard en doorbetaling van salaris en wedertewerkstelling gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, omdat te verwachten valt dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is. De vordering tot wedertewerkstelling heeft hij afgewezen, omdat in het gelijktijdig met de vordering in kort geding behandelde verzoek van Kwik-Fit tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst vanwege een dringende reden per 1 mei 2009 ontbonden wordt. 
    
    
    3. [geïntimeerde] heeft Kwik-Fit op 8 mei 2009 laten weten dat hij zich beroept op de onregelmatigheid en de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag in plaats van het eerdere beroep op de vernietigbaarheid. 
    
    4. De kantonrechter heeft in een vonnis van 24 november 2009 voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Kwik-Fit heeft geleden als gevolg van het verduisteren van aan Kwik-Fit toebehorende gelden en hem veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 40.000,00 met rente en kosten. In dat vonnis heeft de kantonrechter de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] - een verklaring voor recht dat het hem verleende ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is, schadevergoeding van € 10.676,00 in verband met de onregelmatige opzegging en een vergoeding vanwege het kennelijk onredelijk ontslag - afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het aan [geïntimeerde] verleende ontslag berust op een dringende reden en ook onverwijld gegeven is, zodat het ontslag op staande voet terecht gegeven is. 
    
    
      Ontvankelijkheid van het appel
      5. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Kwik-Fit niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde appel tegen het vonnis in kort geding. Volgens hem heeft Kwik-Fit geen belang meer bij het appel na de door hem op 8 mei 2009 gemaakte "switch". Sedert die switch maakt hij geen aanspraak meer op doorbetaling van salaris. Volgens [geïntimeerde] heeft zijn raadsman aan de raadsman van Kwik-Fit, voordat Kwik-Fit appel instelde, meegedeeld dat het vonnis in kort geding niet meer van belang was en dat dit vonnis niet ten uitvoer zou worden gelegd. 
    
    
    6. Kwik-Fit heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet bereid is gebleken onherroepelijk afstand te doen van de executie van het vonnis en dat zij, zolang dat niet gebeurt, belang heeft bij het appel, ook omdat in eerste aanleg niet alleen de loonvordering van [geïntimeerde] is toegewezen maar Kwik-Fit tevens in de proceskosten is veroordeeld. 
    
    7. Kwik-Fit heeft de stelling van [geïntimeerde], inhoudende dat hij onherroepelijk afstand heeft gedaan van de rechten die hij aan het vonnis in kort geding kon ontlenen, gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft deze stelling niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van correspondentie tussen (de raadslieden van) partijen. Het hof kan er dan ook niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] inderdaad (voordat Kwik-Fit de appeldagvaarding deed uitgaan) reeds onherroepelijk afstand had gedaan van de rechten die voor hem uit het vonnis voortvloeiden, waaronder het recht op nakoming van de in dat vonnis gegeven proceskostenveroordeling. Het hof laat dan nog daar dat Kwik-Fit ook in die zin belang heeft bij een appel tegen het vonnis in eerste aanleg, dat  bij vernietiging van dat vonnis [geïntimeerde] mogelijk veroordeeld wordt in de aan de zijde van Kwik-Fit gevallen proceskosten in eerste aanleg.
    
    8. De slotsom is dat Kwik-Fit voldoende belang heeft om te kunnen worden ontvangen in haar appel. 
    
    
      Bespreking van de grieven
      9. De beide grieven komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is dat de beslissing om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan reeds half januari 2009 genomen is en dat, nu [geïntimeerde] pas op 28 januari 2009 op staande voet ontslagen is, te verwachten valt dat in de bodemprocedure geoordeeld zal worden dat geen sprake is van onverwijldheid, zodat het ontslag op staande voet terecht vernietigd is. 
    
    
    10. Indien in kort geding beslist moet worden op een vordering dient de rechter, die heeft te beslissen op de vordering in kort geding, zijn beslissing in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter over deze vordering (vgl. Hoge Raad 22 april 1983, NJ 1984, 145 en 19 mei 2000, NJ 2001, 407). 
    
    11. Inmiddels heeft de kantonrechter in de bodemzaak beslist dat bij het aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet wel aan de eis van onverwijldheid is voldaan en dat dit ontslag rechtsgeldig is gegeven. In dit vonnis heeft de kantonrechter ook de andere argumenten van [geïntimeerde] tegen de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet verworpen. 
    
    12. Nu [geïntimeerde] niets heeft aangevoerd waaruit volgt dat op het in rechtsoverweging 10 vermelde beginsel een uitzondering zou moeten worden gemaakt - gesteld noch gebleken is dat sprake is van een kennelijke misslag -, ziet het hof geen reden om anders te oordelen over het aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet dan de kantonrechter in de bodemprocedure heeft gedaan. De grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde] in dit kort geding is dat het hem verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Nu deze grondslag ondeugdelijk is, zijn de vorderingen niet toewijsbaar. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in kort geding dan ook ten onrechte toegewezen.
    
    13. De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Omdat de vorderingen ook reeds ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg niet toewijsbaar waren, en daarin geen verandering is gebracht door de switch die [geïntimeerde] nadien heeft gemaakt, dient [geïntimeerde] ook te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
    
    14. [geïntimeerde] is ook in appel in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief II). 
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter, gewezen in kort geding, en opnieuw rechtdoende:
      - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en 	begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Kwik-Fit 
      gevallen, op € 208,00 aan verschotten en € 400,00 voor geliquideerd 
      salaris van de gemachtigde;
    
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep en begroot deze  
      kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Kwik-Fit gevallen, op 
      € 347,98 aan verschotten en op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de 
      advocaat;
    
    
    - verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 april 2010 in bijzijn van de griffier.