ECLI:NL:GHARL:2018:10105, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, 200.217.563/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Arbeidsgeschil. Doorbetaling loon tijdens ziekte. Opzet (artikel 7:629 lid 3 BW). Werknemer meldt zich ziek. Na enige tijd staakt werkgever de loonbetaling stellende dat werknemer arbeidsgeschikt is. Deskundigenoordeel: werknemer is arbeidsongeschikt. Dat oordeel maakt arbeidsongeschiktheid voorshands aannemelijk. Tegenargumenten werkgever zijn deels onjuist, deels van onvoldoende gewicht om anders te oordelen. Werkgever stelt ook dat werknemer zich opzettelijk ongeschikt heeft gemaakt voor de arbeid. Opzet moet gericht zijn op het ziek worden. Risicovol gedrag is onvoldoende om opzet te kunnen aannemen. Opzet als bedoeld is niet aannemelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.217.563/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5824298 / MV EXPL 17-61)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 20 november 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. Automobielbedrijf Eijpe,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Simsek, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 februari 2017 en 12 mei 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
    - de dagvaarding in hoger beroep van 30 mei 2017,
    - de memorie van grieven,
    - de memorie van antwoord (met producties),
    - een akte van [appellant] .
    
    
    2. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3. [appellant] vordert in hoger beroep het vonnis van 12 mei 2017 te vernietigen en hem alsnog te ontheffen van de veroordelingen uitgesproken in het vonnis van 1 februari 2017.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis. De feiten zijn aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staan.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] is op 4 mei 2015 bij [appellant] in dienst getreden in de functie van 1ste automonteur en APK Keurmeester, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van laatstelijk € 1.507,96 bruto per maand, exclusief 10% vakantietoeslag (op grond van de geldende CAO) en overige emolumenten. 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] heeft zich op 14 december 2015 ziek gemeld met rugklachten. Vanaf eind augustus 2016 tot einde dienstverband heeft [geïntimeerde] niet meer bij [appellant] gewerkt. 
      
    
    
      3.4
      Vanaf 1 juni 2016 heeft [appellant] geen loon meer betaald aan [geïntimeerde] . Ook de vakantietoeslag over de periode van juni 2015 tot einde dienstverband is niet aan [geïntimeerde] betaald. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft geen Arbodienst of bedrijfsarts ingeschakeld. 
      
    
    
      3.6
      Het UWV heeft in een deskundigenoordeel, gedateerd 6 oktober 2016, geoordeeld dat [geïntimeerde] ongeschikt is voor de functie van automonteur. 
      
    
    
      3.7
      Op 28 februari 2017 is het dienstverband tussen partijen geëindigd.
      
    
    
      3.8
      Artikel 67 van de toepasselijke cao voor de Klein Metaal bepaalt dat de werkgever bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gehouden is het salaris door te betalen gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden. Het gaat dan gedurende de eerste zes maanden om 100% van het loon en gedurende de volgende achttien maanden om 90% daarvan.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg, samengevat, gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 12.084,15 (bruto), onder verstrekking van deugdelijke specificaties en de maximale wettelijke verhoging over dit bedrag, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd de betaling van een bedrag van € 895,84 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      4.2
      Tegen [appellant] is verstek verleend. De kantonrechter heeft vervolgens bij vonnis in kort geding van 1 februari 2017 toegewezen een hoofdsom van € 11.146,53 bruto (onder gehoudenheid van [appellant] loonspecificaties te verstrekken) en een bedrag aan wettelijke verhoging van € 1.114,65, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      4.3
      
        [appellant] heeft verzet ingesteld tegen dit vonnis. [geïntimeerde] heeft in die verzetprocedure de eis vermeerderd. In zijn vonnis van 12 mei 2017 heeft de kantonrechter het eerdere vonnis van 1 februari 2017 vernietigd en [appellant] ontheven van de toen tegen hem uitgesproken veroordelingen. Vervolgens heeft hij [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een hoofdsom van € 14.897,03 bruto (onder gehoudenheid van [appellant] loonspecificaties te verstrekken) en een bedrag aan wettelijke verhoging van € 1.489,70, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      4.4
      De inzet van het geschil in eerste aanleg was doorbetaling van loon aan [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2016 tot datum einde dienstverband. [appellant] weigerde dat op grond van het argument dat [geïntimeerde] , anders dan deze stelde, niet ziek was, derhalve had moeten komen werken, maar dat niet gedaan heeft en dus geen recht had op loon. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Aan [geïntimeerde] kwam derhalve loon toe.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft drie grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. In de eerste twee grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] de bedongen arbeid vanaf 1 juni 2016 weer kon verrichten. Voor het geval niettemin van voortdurende ziekte moet worden uitgegaan komt [appellant] met zijn derde grief op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van opzettelijk veroorzaken van die ziekte door [geïntimeerde] geen sprake is. 
      
    
    
      5.2
      Het hof zal de eerste twee grieven gezamenlijk bespreken en, als die bespreking daartoe aanleiding geeft, tot afzonderlijke behandeling van de derde grief overgaan.
      
      
        
          Ziekte
        
      
    
    
      5.3
      Met de kantonrechter stelt het hof voorop dat in artikel 7:627 BW is bepaald dat geen loon verschuldigd is voor de tijd waarin de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op die regel maakt artikel 7:629 lid 1 BW echter een uitzondering voor het geval de werknemer als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt is.
      
    
    
      5.4
      
        
          [geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat hij in de periode van 1 juni 2016 tot 
        28 februari 2017 (einde dienstverband) wegens ziekte (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van die stelling op [geïntimeerde] . Omdat deze zaak niet een bodemprocedure is, maar een kort geding, brengt dat mee dat vastgesteld moet worden of [geïntimeerde] zijn stelling voorshands voldoende aannemelijk heeft weten te maken.
      
      
    
    
      5.5
      
        Op verzoek van [geïntimeerde] heeft het UWV op 6 oktober 2016 een deskundigenoordeel afgegeven. De conclusie daarvan luidde: "Belanghebbende is ongeschikt voor de functie van automonteur, 3 dagen per week". In het advies is ook vermeld dat [geïntimeerde] zich op 
        14 december 2015 ziek heeft gemeld, dat [geïntimeerde] (medische) stukken aan de verzekeringsarts heeft verstrekt, dat deze constateerde dat de medisch specialist een rustadvies had gegeven, maar dat dat tot datum advies weinig resultaat had gegeven. Met dit aldus onderbouwde deskundigenoordeel is de stelling van [geïntimeerde] dat hij (ook) in de nu besproken periode arbeidsongeschikt was voor zijn werk als automonteur wegens ziekte voorshands voldoende aannemelijk.
      
      
    
    
      5.6
      
        [appellant] heeft echter feiten en omstandigheden aangevoerd die volgens hem de conclusie rechtvaardigen dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was. Indien het verweer van [appellant] hout snijdt kan dat aanleiding zijn op het zojuist gegeven voorshandse oordeel  terug te komen. Het hof zal het door [appellant] op dit punt gevoerde verweer daarom nader onderzoeken.
      
    
    
      5.7
      
        [appellant] heeft het volgende aangevoerd:
      a. het deskundigenoordeel is onvoldoende onderbouwd nu niet is vermeld welke specialist wanneer het rustadvies heeft gegeven; bovendien differentieert het advies niet naar licht en zwaar werk. 
      b. [geïntimeerde] reed op een bromfiets en in een auto; hij ondervond dus kennelijk geen lichamelijke beperking.
      c. [geïntimeerde] verrichtte kapwerkzaamheden aan een boom en hing daartoe in een professioneel tuig aan die boom
      d. Er was voldoende licht werk te doen in de garage, zoals de APK-keuringen, schoon maken van gereedschappen of baliewerk. Daarvoor was [geïntimeerde] zeker niet arbeidsongeschikt.
      
    
    
      5.8
      
        Over deze punten wordt het volgende opgemerkt.
        ad a
        Het feit dat niet vermeld is welke specialist het rustadvies heeft gegeven en wanneer dat precies is gebeurd neemt niet weg dat de deskundige, mede op basis van kennisname van dat specialistisch oordeel, tot zijn slotconclusie is gekomen. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij in staat was lichte werkzaamheden te doen, zoals APK-keuringen, het te woord staan van klanten en het aannemen van de telefoon. Het advies ziet niet op die activiteiten, maar op het werk als automonteur.
        ad b
        
          [geïntimeerde] had last van zijn rug. In de brief van de huisarts van 19 april 2017 (productie 8 bij memorie van antwoord) is dat nader omschreven. In die brief is ook vermeld: "Klachten van de rug zullen derhalve verminderen bij licht voorover buigen zoals bij zitten, fietsen of zitten op de bromfiets". Kennelijk, zo blijkt uit die brief, waren de klachten niet zo ernstig dat rijden (want dát heeft de huisarts onmiskenbaar bedoeld) op een bromfiets niet meer mogelijk was. Niet aannemelijk is geworden dat dit voor het zitten in een auto anders lag, al heeft [geïntimeerde] wel gesteld dat autorijden pijnlijk voor hem was. 
        ad c
        
          [appellant] baseert zijn conclusie dat [geïntimeerde] kapwerkzaamheden aan een boom heeft verricht op de foto, die laatstelijk bij memorie van antwoord is overgelegd als productie 11, foto 2. Op die foto is echter niet te zien dat [geïntimeerde] kapwerkzaamheden verricht. Wel te zien is dat hij op een ladder staat, die tegen een boom is geplaatst en dat hij doende is met een stuk touw. Meer niet.
        
          [appellant] beroept zich ook op de foto die laatstelijk bij memorie van antwoord is overgelegd als productie 11, foto 1. Volgens [appellant] houdt [geïntimeerde] op die foto in gehurkte houding de ladder vast. Dat wordt echter gemotiveerd weersproken door [geïntimeerde] , onder andere door middel van de verklaringen van [B] en [C] (productie 14 bij memorie van antwoord).	
        ad d
        
          [geïntimeerde] heeft erkend dat hij in staat was licht werk te doen. Hij is slechts arbeidsongeschikt verklaard voor het werk van automonteur. De geschiktheid voor het lichtere werk toont echter niet aan dat [geïntimeerde] ook voor het zwaardere werk van automonteur arbeidsgeschikt was. Die constatering biedt dus onvoldoende tegenwicht tegen het oordeel van de deskundige dat hij voor dat zwaardere werk nu juist wél arbeidsongeschikt was. Daarbij komt nog dat [appellant] , zoals de voorzieningenrechter terecht heeft opgemerkt, zelf een bedrijfsarts had moeten inschakelen. Dat had eerder duidelijkheid kunnen verschaffen over de mate van arbeids(on)geschiktheid van [geïntimeerde] en over de mogelijkheden om passende arbeid te verrichten.
      
      
    
    
      5.9
      
        De door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden zijn, zo blijkt uit het voorgaande, onvoldoende zwaarwegend om de conclusie van de verzekeringsarts opzij te zetten en te oordelen dat [geïntimeerde] wel degelijk in staat was zijn werk als automonteur te doen.
        Dat [geïntimeerde] vanaf augustus 2016 is gestopt  met het verrichten van lichtere (passende) werkzaamheden, brengt niet mee dat hij vanaf augustus 2016 geen aanspraak heeft op loon, al was het maar omdat hij daarmee pas is gestopt nadat [appellant] - ten onrechte - was gestopt met loon betalen. De grieven 1 en 2 falen.
      
      
      
        
          Opzet
        
      
    
    
      5.10
      In artikel 7:629 lid 3 BW is bepaald dat de werknemer geen recht op doorbetaling van loon heeft indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. [appellant] voert (in grief 3) aan dat die situatie zich voordoet en wel op grond van het volgende. [geïntimeerde] is zwaar diabetespatiënt en om die reden moet hij kalm aan doen. Niettemin heeft [geïntimeerde] zijn eigen huis verbouwd met al het zware werk van dien en zich daarbij zo ingespannen dat hij zijn werk bij [appellant] niet meer kon doen. Aan [geïntimeerde] kan een rechtens relevant verwijt van zijn ziekte worden gemaakt omdat voor hem redelijkerwijs voorzienbaar was dat arbeidsongeschiktheid zou intreden. Een dergelijk verwijt is voldoende, zoals hof Arnhem ook al eens geoordeeld heeft (hof Arnhem, 27 juni 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY5993). In de visie van [appellant] heeft de kantonrechter zijn beroep op artikel 7:629 lid 3 BW dan ook ten onrechte verworpen.
      
    
    
      5.11
      De opzet van de werknemer moet gericht zijn op het ziek worden. Opzettelijk risicovol gedrag kan niet tot verlies van aanspraken leiden (Kamerstukken II 1995/96, 24439, 6, p. 74). Dat is het wettelijk uitgangspunt en ook het uitgangspunt van het hof in de door [appellant] genoemde uitspraak. Dat [geïntimeerde] zijn huis verbouwd heeft met het doel daardoor arbeidsongeschikt te worden is niet aannemelijk. Indien het al zo zou zijn dat [geïntimeerde] door zijn verbouwactiviteiten het risico liep arbeidsongeschikt te raken heft die omstandigheid de verplichting tot doorbetaling van loon dus niet op. Dat de cao ruimte zou bieden in een dergelijk geval geen (aanvulling op het op grond van artikel 7:629 BW verschuldigde) loon door te betalen (zoals het geval was in de door [appellant] genoemde uitspraak) heeft [appellant] niet gesteld. Ook grief 3 faalt.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    716,-
      - salaris advocaat		€ 1.074,- (1 punt x tarief II)
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 12 mei 2017; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. E.J. van der Poel en mr. A.E.B. ter Heide en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.