ECLI:NL:GHSHE:2020:3509, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-11-2020, 200.276.010_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontslag op staande voet. Verwijzing door HR na verwerping bewijsaanbod door ander hof. Bewijswaardering na horen getuigen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 12 november 2020
      Zaaknummer: 200.276.010/01
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: “ [de werknemer] ”,
      advocaat: mr. M. Ledesma Marin,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: “ [de werkgever] ”,
      advocaat: mr. R. Simons,
    
    
    
      als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beschikking in de zaak met zaaknummer 200.214.082 van 28 augustus 2017 die door de Hoge Raad is vernietigd bij beschikking van 5 oktober 2018 en waarbij de zaak is verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing (ECLI:NL:HR:2018:1846). 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerdere instanties
    
    
      1.1.
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 januari 2017, naar de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2017 en naar de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, alsmede naar de in deze beschikkingen genoemde processtukken.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    
      2.1.
      
        Het verloop van de procedure na cassatie en verwijzing blijkt uit:
        -	de memorie na cassatie en verwijzing van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 16 maart 2020;
        -	de antwoordmemorie na verwijzing van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 18 mei 2020;
        -	de op 20 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
        -	[de werknemer] , bijgestaan door mr. M. Ledesma Marin;
        -	[HR-manager] , HR-manager, namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. R. Simons;
        - de ter zitting door [de werknemer] overgelegde spreekaantekeningen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De verzoeken in hoger beroep na verwijzing
    
    
      3.1.
      
        
          [de werknemer] heeft - na wijziging ter zitting (samengevat) verzocht dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        - [de werkgever] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding uitgaande van een datum indiensttreding van 1 juli 2011;
        - [de werkgever] zal veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 6.388,24 bruto wegens onregelmatige opzegging;
        - [de werkgever] zal veroordelen tot betaling van € 50.000,00 als billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, althans een ander door het hof te bepalen bedrag;
        - alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente; en
        - [de werkgever] zal veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [de werkgever] heeft in de antwoordmemorie na verwijzing (samengevat) geconcludeerd dat het hof de verzoeken van [de werknemer] opnieuw zal afwijzen onder aanvulling en verbetering van gronden van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2017, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. Ter zitting heeft [de werkgever] toegelicht dat voornoemde conclusie zich niet uitstrekt tot het verzoek van [de werknemer] tot betaling van de transitievergoeding omdat tussen partijen niet meer in geschil is dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. 
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      4.1.
      
        Gelet op hetgeen is overwogen in rov. 3.1 in de beschikking van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 staan de volgende feiten tussen partijen vast:
        (i)	[de werkgever] bouwt en onderhoudt schepen. [de werknemer] is met ingang van 1 januari 2012 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [de werkgever] , laatstelijk in de functie van kraanmachinist;
        (ii) Volgens de door de werknemers van [de werkgever] gebruikte verlofbriefjes dienen werknemers voor verlof van meer dan twee dagen toestemming te krijgen van zowel de afdelingschef als de bedrijfsleider;
        (iii) [de werknemer] heeft een verlofaanvraag ingediend voor de periode van 29 september 2016 - 21 oktober 2016. Deze aanvraag is voor akkoord getekend door de direct leidinggevende van [de werknemer] , maar is vervolgens door de bedrijfsleider afgewezen met een beroep op drukke werkzaamheden op de werf. Daarbij is aan [de werknemer] het volgende geschreven:
        
          “Vandaag (…) hebben we elkaar gesproken over de verlofaanvraag die je hebt gedaan voor de periode 29-09-2016 tot en met 21-10-2016. Dit betreft 17 werkdagen, nagenoeg 3 en een halve week. 
        
        
          Helaas komt deze periode niet uit door enorm drukke werkzaamheden op de werf, dat heb ik je ook mondeling meegedeeld. 
        
        
          Vanzelfsprekend is in overleg een andere periode bespreekbaar. 
        
        
          Je hebt aangegeven dat je het niet eens bent met dit besluit en tevens heb je aangegeven dat je toch op vakantie gaat in voornoemde periode omdat je vakantie al geboekt is. Je hebt gezegd dat je deze boeking reeds in januari van dit jaar gedaan hebt. 
        
        
          Ik heb aangegeven dat dit niet acceptabel is. 
          
          De normale gang van zaken is eerst een akkoord van de werkgever voor een verlof periode en vervolgens maak je daar je reisplannen op.
        
        
          Indien je toch afwezig bent om je verlof op te nemen dan ben je ongeoorloofd afwezig waar consequenties aan verbonden zijn en/of mogelijk tot beëindiging van je arbeidsovereenkomst kan leiden. Ik ga er vanuit dat je je planning wijzigt en verwacht dat je in de eerder genoemde periode gewoon aan het werk bent. Vanzelfsprekend zijn we als bedrijf bereid in overleg een periode af te spreken waarin je verlof past. Zowel voor jezelf als voor [de werkgever].” 
        (iv) 	[de werknemer] is op 29 september 2016 met vakantie naar Spanje gegaan. Op diezelfde dag heeft [de werkgever] hem op staande voet ontslagen.
      
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in eerdere instanties
    
    
      5.1.
      
        [de werknemer] heeft in eerste aanleg – samengevat - vernietiging van het ontslag op staande voet, loondoorbetaling, wedertewerkstelling en toekenning van diverse vergoedingen verzocht. [de werkgever] heeft in eerste aanleg een tegenverzoek gedaan strekkende tot betaling door [de werknemer] van een schadevergoeding ad € 3.039,99 en voorwaardelijk tot ontbinding de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 jo lid 3 onder e en g BW. In de beschikking van 18 januari 2017 heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en het tegenverzoek van [de werkgever] tot betaling van een vergoeding uit hoofde van schade ad € 3.039,99 toegewezen. 
      
    
    
      5.2.
      De beschikking van de kantonrechter is door het hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigd. Het hof is tot de conclusie gekomen dat [de werkgever] gewichtige redenen had voor de afwijzing van de verlofaanvraag van [de werknemer] . Voorts is het hof tot de slotsom gekomen dat het gedrag van [de werknemer] (het zonder goedkeuring van de verlofaanvraag en ondanks waarschuwing van [de werkgever] niet te vertrekken toch met vakantie naar Spanje gaan) een dringende reden opleverde voor [de werkgever] om hem op staande voet te ontslaan. [de werknemer] heeft, als reactie op de gemotiveerde betwisting van [de werkgever] , zijn stelling dat tussen hem en [de werkgever] de afspraak bestond dat hij altijd in oktober met vakantie kon gaan en in ruil daarvoor gedurende de bouwvak, volgens het hof niet nader onderbouwd, reden waarom het hof aan zijn bewijsaanbod ten aanzien van voornoemde afspraak voorbij is gegaan. 
      
    
    
      5.3.
      In cassatie heeft [de werknemer] klachten gericht tegen het passeren door het hof van het door hem gedane bewijsaanbod (onderdeel 1), de door het hof gehanteerde maatstaf bij de beoordeling of sprake was van gewichtige redenen voor [de werkgever] om de verlofaanvraag van [de werknemer] te weigeren (onderdeel 2), en het oordeel van het hof dat het gedrag van [de werknemer] een dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde (onderdeel 3).  
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling na verwijzing
    
    
      6.1.
      De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 5 oktober 2018 met betrekking tot de bewijslevering het volgende overwogen:
      
      
        
          “3.2.2	(…) Met betrekking tot een door [de werknemer] gedaan bewijsaanbod heeft het hof als volgt overwogen:
        
        
          “5.10 De stelling van [de werknemer] dat hij met [de werkgever] een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door [de werkgever] . 
          
          Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat [de werkgever] geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [de werknemer] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [de werknemer] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [de werknemer] jarenlang met instemming van de toen bij [de werkgever] werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [de werknemer] – zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje – een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.”
        
        
          		(…)
        
      
      
        3.3.2
        
          
            [de werknemer] heeft in zijn verzoekschrift in hoger beroep (nr. 91 e.v.) onder meer aangevoerd dat [de werkgever] en [de werknemer] mondeling hadden afgesproken dat [de werknemer] ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat daarom [de werknemer] deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders (bij naam genoemd) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat [de werknemer] gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. Volgens [de werknemer] hebben al zijn leidinggevenden door de jaren heen gevolg gegeven aan deze afspraak. [de werknemer]  heeft verzocht een van de voormalige bedrijfsleiders – bij naam genoemd – als getuige te horen (verzoekschrift in hoger beroep nr. 130).
        
      
      
        3.3.3
        
          Het bewijsaanbod ziet op een mondelinge afspraak tussen [de werknemer] en [de werkgever] . De stelling terzake van [de werknemer] is voldoende uitgewerkt en duidelijk en zijn bewijsaanbod is voldoende specifiek en ter zake dienend om [de werknemer] overeenkomstig art. 166 lid 1 Rv toe te laten tot het bewijs van die stelling. Dat [de werkgever] geen bouwvak kent, dat zij ontkent een toezegging te hebben gedaan en dat [de werknemer] de door hem gestelde afspraak niet op het verlofbriefje heeft vermeld, maakt dit niet anders. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft de afspraak zoals die door [de werknemer] is gesteld, onmiskenbaar mede betrekking op de toekomst en is deze dus relevant. Het hof had dan ook niet aan het bewijsaanbod mogen voorbijgaan. (Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49.)
        
      
      
        3.3.4
        
          De klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.” 
        
        
      
    
    
      6.2.
      Verder heeft de Hoge Raad overwogen:
      
      
        
          “3.4 	De klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
        
      
    
    
      3.5
      
        Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeft geen zelfstandige behandeling.”
      
      
    
    
      6.3.
      
        [de werknemer] stelt dat tussen hem en [de werkgever] een mondelinge afspraak bestond op grond waarvan hij ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen, dat hij daarom deze vakantie altijd ver van tevoren boekte, dat alle vorige bedrijfsleiders ( [bedrijfsleider 1] , [bedrijfsleider 2] en [bedrijfsleider 3] ) van deze mondelinge afspraak op de hoogte waren, en dat als tegenprestatie was afgesproken dat hij gedurende de gehele bouwvak zou doorwerken. [de werknemer] heeft verzocht een getuigenverhoor te bevelen van voormalig bedrijfsleider [bedrijfsleider 3] die een getuigenverklaring kan afleggen over het feit dat hij (als voormalig bedrijfsleider) op de hoogte was van de mondelinge afspraak tussen [de werknemer] en [de werkgever] omtrent het opnemen van vakantiedagen in oktober. Bij memorie na cassatie en verwijzing heeft [de werknemer] ook voormalig bedrijfsleider [bedrijfsleider 1] genoemd als getuige. [de werknemer] meent dat gelet op de beschikking van de Hoge Raad het hof na verwijzing op grond van artikel 166 lid 1 Rv een getuigenverhoor dient te bevelen om de voormalige bedrijfsleiders van [de werkgever] te horen over de mondelinge afspraak waaruit blijkt dat [de werknemer] met [de werkgever] de afspraak had om altijd in oktober vakantiedagen te mogen opnemen. [de werknemer] stelt voorts dat deze mondelinge afspraak een omstandigheid vormt die dient te worden meegewogen bij de beoordeling of in dit geval het ontslag op staande voet stand kan houden. [de werknemer] meent dat voornoemde mondelinge afspraak met zich brengt dat [de werkgever] geen gewichtige redenen had om het dienstverband onmiddellijk te beëindigen en er geen sprake was van dringende redenen die de beëindiging kunnen rechtvaardigen. [de werknemer] ziet af van zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Hij handhaaft zijn verzoeken om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van verschillende vergoedingen wegens het niet rechtsgeldig verleende ontslag op staande voet. 
      
    
    
      6.4.
      
        [de werkgever] betwist dat sprake is van een mondelinge afspraak met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen in oktober. [de werkgever] stelt dat zelfs indien [de werknemer] zou slagen bewijs te leveren van het bestaan daarvan, dit niet tot een ander oordeel met betrekking tot het ontslag op staande voet zal leiden. [de werkgever] concludeert tot afwijzing van het verzoek van [de werknemer] tot het horen van getuigen alsook van de overige verzoeken van [de werknemer] . 
      
    
    
      6.5.
      Het hof overweegt als volgt. De beoordeling van de stellingen en verweren van partijen met betrekking tot het ontslag op staande voet, zal pas na bewijslevering kunnen plaatsvinden. Al hetgeen partijen daartoe hebben aangevoerd, kan daarom op dit moment onbesproken blijven. 
      
    
    
      6.6.
      Gelet op artikel 166 Rv zal het hof [de werknemer] tot bewijs toelaten van de mondelinge afspraak tussen [de werknemer] en [de werkgever] omtrent het opnemen van vakantiedagen in oktober, zoals hierna in het dictum is vermeld. Het verweer van [de werkgever] dat in dit geval bewijslevering niet nodig zou zijn is niet in lijn met de beschikking van de Hoge Raad en wordt verworpen. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      7.1.
      Het hof:
      
      
        - laat [de werknemer] toe zijn stelling te bewijzen dat sprake was van een mondelinge afspraak (‘gentlemen’s agreement’) dat hij in oktober van ieder jaar vakantie mocht opnemen; 
      
      
      
        - bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Z.D. van Heesen-Laclé als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
      
      
        - bepaalt dat partijen uiterlijk 26 november 2020 schriftelijk opgave dienen te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van deze beschikking;
      
      
      
        - bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
      
      
        - verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
      
      
      
        - bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
      
      
        - gelast een mondelinge behandeling die zal worden gehouden na afloop van de getuigenverhoren op een door de raadsheer-commissaris alsdan in overleg met partijen te bepalen tijdstip, welke mondelinge behandeling tevens zal dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen; 
      
      
      
        - houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.E. Smorenburg en Z.D. van Heesen-Laclé en is en uitgesproken door mr. M.E. Smorenburg, op 12 november 2020.