ECLI:NL:GHSHE:2018:2366, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-06-2018, 200.202.295_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vordering ex 7:661 BW, opzettelijk handelen werknemer; verwijzing naar schadestaatprocedure

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.202.295/01
    
    
    
      
        arrest van 5 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] Trade International B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. C.C. Buijsman-Kip te Haarlem,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 4892180/16-1574 gewezen vonnis van 27 juli 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      het tussenarrest van 5 december 2017 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast en: 
    
    
    
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 28 maart 2018 door mr. Veldhuizen toegezonden producties 19 tot en met 22, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
      
      
        de brief van mr. Veldhuizen van 11 april 2018, met als bijlage diens brief van 8 juni 2016 aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1
        
          [appellante] houdt zich bezig met de import en export van groenten en fruit.
        
      
      
        6.1.2.
        Van 20 augustus 2014 tot 10 februari 2016 was [geïntimeerde] als commercieel medewerker in dienst van [appellante] . Volgens artikel 2.1 was hij onder meer verantwoordelijk voor het: 
        - inkopen en verkopen van partijen groenten en fruit,
        - beoordelen of de door hem te verhandelen goederen geschikt zijn voor de klant,
        - ten gunste van de werkgever oplossen van voordoende problemen,
        - administratief verwerken van de verkochte en ingekochte partijen.
        
      
      
        6.1.3.
        
          [geïntimeerde] maakt bij [appellante] melding van een overeenkomst van 5 augustus 2015 door hem namens [appellante] aangegaan met een Israëlisch bedrijf, [export growers] Export Growers Ltd. (verder: [export growers] ), over de levering van groenten en fruit aan [appellante] . Omdat [appellante] deze overeenkomst te summier vindt, maakt [geïntimeerde] een tweede overeenkomst d.d. 19 augustus 2015 tussen [appellante] en [export growers] . 
        
      
      
        6.1.4.
        
          [geïntimeerde] zendt beide overeenkomsten per email aan [appellante] met bij de eerste overeenkomst mails die naar mededeling van [geïntimeerde] afkomstig zijn van de CEO en de CFO van [export growers] en bij de tweede overeenkomst een mail die volgens [geïntimeerde] afkomstig was van de CEO van [export growers] . De overeenkomsten zijn, naar mededeling van [geïntimeerde] aan [appellante] , namens [export growers] ondertekend door haar CEO.
        
      
      
        6.1.5.
        De beide overeenkomsten houden in dat [appellante] aan [export growers] twee aanbetalingen van elk € 200.000 doet als voorschot op de betaling voor nog door [export growers] te leveren producten in het seizoen 2015/2016. [appellante] betaalt naar aanleiding van deze overeenkomsten op 12 augustus en 4 september 2015 telkens een bedrag van € 200.000,-- aan [export growers] .
        
      
      
        6.1.6.
        Op 5 februari 2016 komt [appellante] ter ore dat [export growers] zich op het standpunt stelt dat zij de overeenkomsten van 5 en 19 augustus 2015 niet kent. In een gesprek op 9 februari 2016 erkent [geïntimeerde] de handtekeningen van de CEO van [export growers] onder de beide overeenkomsten te hebben vervalst, evenals de stempel van [export growers] onder de overeenkomst van 19 augustus 2015 en de begeleidende mails van de CEO en de CFO van [export growers] .
        
      
      
        6.1.7.
        Op 10 februari 2016 ontslaat [appellante] [geïntimeerde] op staande voet wegens (financiële) fraude en bedrog door het vervalsen van handtekeningen, e-mails en de kantoorstempel van [export growers] met het kennelijke doel om de tegenvallende resultaten over het seizoen 2014/2015 te verbergen door [appellante] te laten betalen aan [export growers] onder het mom van de vooruitbetaling voor het seizoen 2015/2016.
        
      
    
    
      6.2.
      
        
          [appellante] vordert in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 400.000,-- netto met wettelijke rente vanaf 1 februari 2016 en de proceskosten.
        
          [appellante] baseert haar vordering op opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [geïntimeerde] in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW, handelen in strijd met goed werknemerschap in de zin van artikel 7:611 BW en onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. [appellante] stelt door toedoen van [geïntimeerde] € 400.000,-- onverschuldigd betaald te hebben aan [export growers] . [geïntimeerde] dient die schade te vergoeden nu die een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
      
      
    
    
      6.3.
      
        [geïntimeerde] betwist de vordering. Hij betwist dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Daarnaast betwist hij dat [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de vervalste overeenkomsten en de gedane betalingen van in totaal € 400.000,--.  Volgens hem is geen sprake van onverschuldigde betaling. Voor zover al sprake is geweest van onverschuldigde betaling had [appellante] haar vordering wegens onverschuldigde betaling kunnen verrekenen met vorderingen van [export growers] op [appellante] .
      
    
    
      6.4.
      In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellante] afgewezen en is [appellante] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft in de kern overwogen dat niet is komen vast te staan dat het bedrag van € 400.000,-- onverschuldigd is betaald en dat [appellante] aldus schade heeft geleden als gevolg van de vervalste overeenkomsten.
      
    
    
      6.5.
      
        
          [appellante] voert in hoger beroep drie grieven aan. [appellante] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de uitspraak.
        Met grief I en II voert [appellante] aan dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, het bedrag van € 400.000,-- onverschuldigd is betaald aan [export growers] .
        Grief III ziet op de overweging van de kantonrechter dat 7:611 BW en 6:162 BW niet kunnen dienen als grondslag voor de vordering.
      
      
      
        
          Opzet / bewuste roekeloosheid
        
      
      
    
    
      6.6.
      Het hof overweegt allereerst dat [geïntimeerde] met het vervalsen van de overeenkomsten van 5 en 19 augustus 2015 [appellante] er toe heeft bewogen om een bedrag van € 400.000,-- te betalen aan [export growers] . Aldus staat vast dat sprake is van opzettelijk handelen van [geïntimeerde] als bedoeld in art. 7:661 BW en dat hij de door [appellante] dientengevolge geleden schade in beginsel dient te vergoeden. Nu de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vaststaat, komt aan grief III verder geen zelfstandige betekenis toe.
      
      
        
          Schade
        
      
      
      
        6.7.1.
        Het hof zal beoordelen of grief I en II slagen. Het gaat daarbij allereerst om de vraag of en in hoeverre het bedrag ad € 400.000,-- onverschuldigd is betaald aan [export growers] . Indien betaald is op terecht openstaande facturen van [export growers] , is geen sprake van onverschuldigde betaling.
        
      
      
        6.7.2.
        
          [geïntimeerde] voert aan dat hij de overeenkomsten enkel heeft opgesteld om te bewerkstelligen dat door [appellante] eindelijk het bedrag van € 400.000,--, dat [appellante] nog schuldig was over het seizoen 2014-2015, zou worden betaald aan [export growers] .
        
      
      
        6.7.3.
        
          
            [geïntimeerde] licht zijn stelling dat [appellante] nog een bedrag van € 400.000,-- aan [export growers] verschuldigd was over 2014-2015 als volgt nader toe: 
          Op 8 juli 2015 was [appellante] op grond van door [export growers] verstuurde rekeningen een bedrag van € 472.301,27 verschuldigd aan [export growers] (prod. 4 bij CvA) alsmede een bedrag van € 61.810,40 aan [export growers] Holland BV, derhalve in totaal € 534.111,67.
          Deze factuurbedragen waren door [appellante] ten onrechte verlaagd. [appellante] verlaagde de factuurbedragen omdat de doorverkopen van de geleverde producten een lager resultaat opleverden dan verwacht. Dat behoorde echter tot het ondernemersrisico van [appellante] . Het laatste deel van de openstaande posten zag op de levering van paprika’s in februari en maart en een laatste levering begin april 2015 (prod. 23 bij dagvaarding). Door [appellante] is uiteindelijk een betaling van € 150.000,-- toegezegd op deze openstaande dispuutrekeningen. Aan die betaling refereert [geïntimeerde] in zijn e-mail bericht van 13 juli 2015 (prod. 11 bij dagvaarding). De betaling vond plaats op 15 juli 2015. Na die betaling resteerde nog een vordering van [export growers] in verband met leveringen in 2014-2015 van € 384.11,67 (534.11,67 minus 150.000,--). Aangezien [appellante] ook na de bespreking met [export growers] op 9 juli 2015 niet overging tot betaling van de openstaande rekeningen, heeft [geïntimeerde] de valse overeenkomsten opgesteld. [geïntimeerde] heeft [export growers] daarvan niet op de hoogte gesteld omdat hij [export growers] daarbij niet wilde betrekken. [geïntimeerde] wilde alleen dat [export growers] kreeg waar zij recht op had.
          Hier komt bij  dat [appellante] in verband met leveringen in het seizoen 2015-2016 nog een bedrag van € 100.000,-- aan [export growers] diende te betalen. Dat heeft zij nagelaten. In totaal was [appellante] dus meer dan € 400.000,-- aan [export growers] verschuldigd en aldus is van enige  onverschuldigde betaling aan [export growers] geen sprake.
        
        
      
      
        6.7.4.
        
          
            [appellante] voert ter adstructie van haar stelling dat onverschuldigd is betaald en dat er geen sprake meer was van een vordering van [export growers] in verband met leveringen in het seizoen 2014-2015 het volgende aan:
          De transacties tussen [appellante] en [export growers] vonden plaats op commissiebasis. [appellante] verdiende een percentage van de verkoopprijs (meestal 8%) als commissie. Het prijs- en kwaliteitsrisico lag bij [export growers] . [export growers] zond voor geleverde goederen een leveringsfactuur met een richtbedrag (Proforma Invoice). [geïntimeerde] maakte vervolgens op basis van de packinglist een uniek partijnummer aan in de inkoopadministratie van [appellante] . De Proforma Invoice werd voorzien van het matching partijnummer in de financiële administratie van [appellante] . Aan de hand van de door [appellante] gerealiseerde verkopen stuurde [geïntimeerde] vervolgens via e-mail aan mw. [medewerker van export growers] van [export growers] een inkoopbevestiging met de prijs die [export growers] uiteindelijk in rekening kon brengen bij [appellante] voor de betreffende partij. Hierbij werd rekening gehouden met een commissie voor [appellante] van circa 8%. Het verschil in prijs tussen de Proforma Invoice en de bevestigde inkoopprijzen werd een credit request genoemd. Gedurende het hele verkoopproces onderhandelden partijen over de hoogte van deze credit requests.
          Volgens de door [geïntimeerde] geadministreerde Credit Invoices stond op 30 juni 2015 nog een bedrag open van € 4.223,80. Omdat een aantal Credit Invoices dubbel was geboekt, was [appellante] daarnaast nog een bedrag van € 103.828,60 verschuldigd aan [export growers] . De vordering van [export growers] diende nog verminderd te worden, aldus [appellante] , met een bedrag 
          van € 35.273,89 omdat [geïntimeerde] een hogere inkoopwaarde had laten inboeken dan [export growers] reeds had bevestigd. [appellante] vertrouwde op de mededeling van [geïntimeerde] dat hij op 9 juli 2015 met [export growers] had afgesproken dat met betaling van € 150.000,-- het seizoen 2014-2015 kon worden afgesloten en dat zij met de betaling van die € 150.000,-- alle openstaande facturen uit 2014-2015 had betaald.
        
        
      
      
        6.7.5.
        
          
            [geïntimeerde] voert in reactie op de hiervoor weergegeven stellingen van [appellante] nog het volgende aan. [geïntimeerde] betwist dat de Pro Forma Invoice van [export growers] enkel plaatsvond op basis van richtprijzen. Bij de bestelling door [appellante] bij [export growers] werd een concrete afspraak gemaakt over de soort groente en fruit, de hoeveelheid en de prijs. De producten werden niet op commissiebasis geleverd en er werd geen afspraak met [export growers] gemaakt over het commissiepercentage. 
          De Pro Forma Invoice bevatte derhalve geen richtbedrag. Het was een voorlopige factuur die vooruitliep op de levering van de goederen.
          Na aankomst van de bij [export growers] ingekochte goederen bij de opslagruimte van [appellante] of rechtstreeks bij de klant werd er een rapport opgesteld over de kwaliteit van de geleverde goederen. Als de producten niet goed aankwamen werd er een claim bij [export growers] neergelegd om dit af te handelen. Hierop volgde dan een onderhandeling tussen [appellante] en [export growers] over de prijs.
          Nadat alle kosten en de opbrengst van [appellante] in kaart waren gebracht, die uiteraard afhing van de kwaliteit van de geleverde producten, stuurde [geïntimeerde] per email een inkoopbevestiging aan mw. [medewerker van export growers] van [export growers] met hierin een prijs vermeld. Anders dan [appellante] in punt 41 in MvG stelt, was dat niet de definitieve prijs. De in de inkoopbevestiging vermelde prijs werd altijd bewust laag ingestoken om onderhandelingsruimte te creëren, [export growers] diende nog akkoord te gaan met die prijs. Er volgde dan per email een onderhandelingsproces. Dit leidde tot de totstandkoming van de definitieve prijs voor de ingekochte goederen. Deze definitieve prijs werd per email door [geïntimeerde] in samenspraak met [toenmalige general manager van appellante] , de toenmalige General Manager van Global Frseh, bevestigd aan [export growers] . Op basis van die definitieve prijs stuurde [export growers] vervolgens een definitieve factuur. De facturen in het overzicht van [export growers] d.d. 8 juli 2015 (prod. 4 bij CvA) zijn die definitieve facturen. Ook de facturen in het overzicht van [export growers] Holland zijn definitieve facturen. Als [appellante] per factuurnummer de bijbehorende emailcorrespondentie zou overleggen, zou deze correspondentie de door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken bevestigen.
          In een paar situaties (MvA vanaf 71) is door [appellante] en [export growers] , nadat [export growers] haar definitieve factuur had gestuurd, nog een andere prijsafspraak tot stand gekomen, op grond waarvan [export growers] haar factuur verlaagde. Die zijn eveneens verwerkt in het overzicht van [export growers] (de creditfacturen die beginnen met de letters CEI). Naar aanleiding van de ontvangst van de andere facturen zijn geen credit requests verstuurd door [appellante] , althans deze zijn [geïntimeerde] niet bekend. [geïntimeerde] herhaalt ten slotte dat [appellante] eenzijdig is overgegaan tot betaling van lagere bedragen op deze facturen.
        
        
      
      
        6.7.6.
        
          Naar het oordeel van het hof staat niet vast in hoeverre het bedrag ad € 400.000,-- onverschuldigd door [appellante] aan [export growers] is betaald en dat [appellante] tot dat bedrag schade heeft geleden.
          Partijen twisten allereerst over de inhoud van de afspraken tussen [appellante] en [export growers] . 
          
            [appellante] verwijst naar de berekening in haar eigen administratie ter adstructie van haar stelling dat [export growers] geen vorderingen meer op haar had over leveranties over 2014-2015.
          
            [geïntimeerde] verwijst naar de administratie van [export growers] ter adstructie van zijn stelling dat geen sprake was van onverschuldigde betaling.
          In de berekening van [appellante] is sprake van nog niet verwerkte initiële credit requests aan [export growers] van € 171.497,27 en openstaande credit requests van [geïntimeerde] aan [export growers] van € 128.472,--. Er blijkt onvoldoende dat tussen [appellante] en [export growers] overeenstemming bestond over de vermindering van de factuurbedragen met deze credit requests.
          Tevens is voor het hof onvoldoende inzichtelijk ten aanzien van welke partijen credit requests zijn verwerkt in het overzicht van facturen van [export growers] d.d. 8 juli 2015. Kortom, het hof is met de kantonrechter van oordeel dat niet zonder meer kan worden afgegaan op de interne administatie van [appellante] bij beantwoording van de vraag of [appellante] € 400.000,-- onverschuldigd heeft betaald aan [export growers] .
          Ook het betoog van [appellante] dat met [export growers] is overeengekomen dat € 150.000,-- zou worden betaald ter finale kwijting over het seizoen 2014-2015 is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] meegedeeld dat ook [export growers] kennelijk het bestaan van die overeenkomst betwist.
          Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat [appellante] niet inzichtelijk heeft gemaakt welke stappen zij jegens [export growers] heeft ondernomen en wat de reactie van [export growers] is geweest, nadat [appellante] er achter kwam dat het bedrag van € 400.000,-- in haar ogen onverschuldigd was betaald. Ook om deze reden is niet komen vast te staan dat [appellante] tot het bedrag van € 400.000,-- schade heeft geleden. Ook gelet op haar schadebeperkingsplicht ex art. 6:101 BW had het op de weg van [appellante] gelegen om (in elk geval) inzage te geven in haar (buitengerechtelijke) pogingen om het in haar ogen onverschuldigd betaalde bedrag terug te krijgen en het resultaat daarvan.
        
        
      
      
        6.7.7.
        Een en ander neemt niet weg dat [appellante] de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof is echter niet in staat om die schade thans te begroten (zie de vorige overweging) en ziet derhalve aanleiding om op de voet van art. 612 Rv [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure kan ook het verweer van [geïntimeerde] aan de orde komen dat, voor zover [appellante] onverschuldigd heeft betaald, zij dat bedrag heeft verrekend althans had kunnen verrekenen met nadien door [export growers] verzonden facturen. 
        
      
    
    
      6.8.
      Een en ander betekent dat grief I en II in zoverre slagen dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en wordt beslist zoals hierna weergegeven.
      
    
    
      6.9.
      Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof het volgende. In deze procedure is hoofdzakelijk geprocedeerd over de vraag of [appellante] schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] . Er staat nog steeds niet vast of en in hoeverre de vordering van [appellante] kan worden toegewezen. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 27 juli 2016 en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding aan [appellante] van de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van het door [geïntimeerde] vervalsen van de overeenkomsten van 5 en 19 augustus 2015, op te maken bij staat
    
    - verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, H.AE. Uniken Venema en D.J.B. de Wolff en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer