ECLI:NL:RBROT:2018:6505, Rechtbank Rotterdam, 26-04-2018, C/10/546530 / KG ZA 18-249
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Arbeidsovereenkomst. Schorsing werknemer (adjunct-directeur) vooruitlopend op ontslagaanvraag omdat er geen winst wordt gemaakt. Vordering wedertewerkstelling deels toegewezen. Geen onverenigbaarheid van karakters. Werknemer krijgt wel voorlopig minder verantwoordelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/546530 / KG ZA 18-249
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VORM BOUW B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Schuurman.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Vorm Bouw genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 19 april 2018
        
        
          de pleitnota van [eiser] 
        
        
          de pleitnota van Vorm Bouw.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Vorm Bouw is een bouwbedrijf. [eiser] is sinds 1 juli 2009 werknemer van Vorm Bouw. Eerst had [eiser] de functie van adjunct directeur bouw. Per 1 januari 2013 is die functie gewijzigd en is [eiser] , als adjunct directeur, verantwoordelijk geworden voor een nieuw op te starten bedrijf/ bedrijfsonderdeel met de naam TransVorm. Het salaris van [eiser] bedraagt € 8.446,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, een 13e maand en tantièmes.
      
    
    
      2.2.
      
        Vorm Bouw  heeft [eiser] bij brief van 14 december 2017 onder meer medegedeeld:
        “Beste [eiser] ,
      
      
      
        Gebruikelijk ontvang je aan het einde van het jaar van VORM een brief met daarin je salarisverhoging. Ook dit jaar ontvang je een brief, daarin staat echter alleen je salaris, verhoogd met de CAO verhoging en zonder een individuele verhoging.
      
      
      
        Gelet op de op handen zijnde inrichting van de nieuwe vennootschappen- en afdelingenstructuur zullen wij jouw individuele verhoging in februari 2018 bepalen. Jij gaat namelijk een belangrijke rol spelen en verantwoordelijk zijn voor de uitwerking van de strategie van de transVORM BV’s. Wij willen de tijd nemen om hiervoor een arbeidsvoorwaardenvoorstel uit te werken, dat passend zal zijn voor functie van directeur die jij in deze BV’s gaat vervullen.” 
      
      
    
    
      2.3.
      Op 29 januari 2018 heeft een functioneringsgesprek plaats gevonden tussen [eiser] en, namens Vorm Bouw,  [persoon] . In dit gesprek is onder meer besproken dat de resultaten van TransVorm achterbleven.
      
    
    
      2.4.
      Op 8 februari 2018 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [eiser] en [persoon] . Daarbij is aan [eiser] een brief overhandigd waarin twee opties staan:
      
        
           beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden,
        
        
          een allerlaatste kans voor [eiser] , waarbij het tantième voor [eiser] over 2017 en 2018 wordt gekoppeld aan de door TransVorm te behalen financiële doelen in de jaren 2019, 2020 en de 2021.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen is, mede in het bijzijn van de advocaat van [eiser] , gecommuniceerd over voormeld voorstel van Vorm Bouw. [eiser] heeft tot op heden voorstel 2 niet aanvaard.
      
    
    
      2.6.
      In een gesprek op 12 maart 2018 heeft Vorm Bouw aan [eiser] kenbaar gemaakt een procedure tot ontslag van [eiser] te zullen beginnen, dat [eiser] is vrijgesteld van zijn werk en dat hij het pand in Papendrecht per direct kon verlaten. Vorm Bouw heeft dezelfde dag aan haar personeel per e-mailbericht medegedeeld dat Vorm Bouw met [eiser] in overleg is over zijn toekomst binnen de organisatie en dat, tot partijen een oplossing hebben bereikt, [eiser] is vrijgesteld van werk.
      
    
    
      2.7.
      Vorm Bouw heeft op 6 april 2018 een verzoekschrift (ex art. 7:671b BW) ingediend bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, waarin onder meer wordt verzocht de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden. De mondelinge behandeling in die procedure staat gepland op 28 mei 2018. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na eisvermindering ter zitting bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Vorm Bouw te veroordelen om:
      
      
        I. [eiser] weer toe te laten tot zijn eigen werkzaamheden als adjunct directeur,
      
      
      
        II. Een bericht te doen uitgaan binnen de gehele organisatie van VORM, met de volgende inhoud:
      
      
      
        ‘Ik heb u (datum en tijd) bericht dat de directie van VORM Holding in overleg is met [eiser] over zijn toekomst binnen de organisatie en dat hij is vrijgesteld van werk totdat een oplossing is bereikt. Die formulering heeft kennelijk tot vragen en onjuiste suggesties geleid over de redenen daarvan. Bij deze wil ik benadrukken dat de achtergrond van deze maatregel niet was gelegen in enig verwijtbaar handelen van de kant van de heer [eiser] .’
      
      
      
        één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Vorm Bouw in
        gebreke zal zijn geheel of gedeeltelijk gevolg te geven aan het in deze te wijzen vonnis,
      
      
      
        en met veroordeling van Vorm Bouw in de kosten van dit geding.
      
      
      
        
          [eiser] stelt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      3.2.
      Het op non-actief stellen van een werknemer is alleen gerechtvaardigd als vaststaand sprake is van een zo dringende reden voor ontslag dat van een werkgever niet gevergd worden dat werknemer nog een dag langer in zijn functie wordt gehandhaafd. Een non-actiefstelling per direct is zeer beschadigend voor de betrokken werknemer en wekt het vermoeden dat er iets zeer ernstigs aan de hand is. [eiser] betwist dat sprake is van gegronde reden om hem op non-actief te stellen en voorts dat sprake zou zijn van een valide ontslaggrond. [eiser] heeft een goede relatie met zijn teamleden en met de mensen in het veld en hij geniet een goede persoonlijke reputatie in de markt. Vorm Bouw is gewoon teleurgesteld dat de resultaten van TransVorm achterblijven en zij kan niet verkroppen dat [eiser] niet wil voldoen aan de door haar gestelde voorwaarden over koppeling van het recht van [eiser] op tantième aan de te behalen resultaten van TransVorm. 
      
    
    
      3.3.
      Vorm Bouw voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiser] . In het algemeen geldt dat een non-actiefstelling dan wel een vrijstelling van werkzaamheden tegen de zin van de werknemer – waartussen geen juridisch relevant onderscheid is – een zeer ingrijpende maatregel is die voor werknemers vaak een diffamerend karakter heeft. Een werknemer heeft er dan belang bij dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks ook met het oog op het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden en contacten teneinde zijn arbeidsmarktpositie te handhaven. 
      
    
    
      4.2.
      De toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid of andere passende arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, die verwijst naar wat een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Deze maatstaf brengt in het algemeen gesproken mee dat de toewijsbaarheid van een vordering tot wedertewerkstelling afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (HR 12 mei 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AC2497). Daarbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat van een goed werkgever gevergd mag worden dat hij de werknemer tegen diens wil slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond voldoende zwaar dient te wegen, gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te kunnen blijven verrichten (Hof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2420). 
      
    
    
      4.3.
      Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken: het is de verantwoordelijkheid van [eiser] om van het in 2013 opgerichte TransVorm een winstgevend bedrijf/ bedrijfsonderdeel te maken. TransVorm heeft echter vanaf haar oprichting steeds verlies gedraaid. De verliezen leken jaarlijks minder te worden, tot een verlies van circa € 290.000,- in 2016. Vorm Bouw had de verwachting dat dit dalende verlies in 2017 zou worden omgezet in een winst. Deze verwachting blijkt, naar het zich thans laat aanzien, onterecht. In 2017 zal naar verwachting een verlies worden geleden van circa € 1.300.000,-. Er wordt dus in 2017 nog steeds geen winst gemaakt maar er wordt juist weer meer verlies geleden. Dat wijst er voorshands niet op dat [eiser] in staat is om van TransVorm een winstgevende onderneming te maken. Voorzover de verliezen niet de schuld zijn van [eiser] maar te wijten zijn aan externe, niet door [eiser] te beïnvloeden oorzaken heeft te gelden dat daarvan in de onderhavige procedure voorshands niet is gebleken. [eiser] heeft daaromtrent in ieder geval niets (wezenlijks) gesteld.
      
    
    
      4.4.
      Daar staat echter het volgende tegenover. Vorm Bouw heeft op de zitting verklaard/erkend dat [eiser] een werknemer is met een buitengewoon grote inzet. Ook heeft Vorm Bouw erkend dat [eiser] , bij wijze van spreken, 7 van zijn 10 taken op goede wijze pleegt uit te voeren. Het zit hem volgens Vorm Bouw in de resterende 3 taken dat [eiser] zijn werk niet goed (genoeg) uitoefent, met als resultaat, aldus Vorm Bouw, dat er uiteindelijk toch geen winst wordt behaald. 
      
    
    
      4.5.
      In het licht van deze omstandigheden en gezien het onder 4.2 geformuleerde toetsingskader, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om de vordering tot wedertewerkstelling - deels- toe te wijzen. Mede gelet op de wijze waarop partijen ter zitting met elkaar communiceerden, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat tussen partijen nog steeds een voldoende vruchtbare basis voor samenwerking bestaat. Vorm Bouw heeft niet goed uitgelegd waarom [eiser] voorlopig niet in staat zou kunnen worden gesteld om zinvol werk te mogen verrichten, binnen de kaders van het werk waarvan Vorm Bouw erkent dat [eiser] daar wél goed in is. Tussen [persoon] en [eiser] lijkt weliswaar enige ruis op de lijn gerezen te zijn omdat [eiser] niet bereid was om zijn recht op tantième (meer) resultaatafhankelijk te maken, maar van een onverenigbaarheid van karakter lijkt geenszins sprake. Partijen bleken op de zitting op behoorlijke wijze met elkaar te kunnen communiceren en zij spraken - nog steeds - met voldoende respect over elkaar. Tussen partijen is niet zozeer sprake geweest van een geëscaleerd incident maar veeleer van een jarenlang slepend proces van tegenvallende bedrijfsresultaten. Het belang van [eiser] , afgezet tegenover het belang van Vorm Bouw, wordt echter niet voldoende zwaarwegend geacht om [eiser] volledig toe te laten tot zijn functie. De voorzieningenrechter kan er niet aan voorbijgaan dat TransVorm al vijf jaar verlies maakt. Dan is het wellicht tijd om de bakens te verzetten. Beslist zal derhalve worden dat de vordering tot wedertewerkstelling ten dele wordt toegewezen, in die zin dat [eiser] in staat moet worden gesteld om werkzaamheden te verrichten die in voldoende mate appelleren aan de kennis en vaardigheden van [eiser] en waarvan Vorm Bouw erkent dat [eiser] die bezit. Dit mag vanzelfsprekend niet betekenen dat [eiser] geen zinvol werk meer mag verrichten, maar wel dat [eiser] niet meer de mate van verantwoordelijkheid krijgt te dragen die hij voorheen wel droeg. 
      
    
    
      4.6.
      Teneinde Vorm Bouw in de gelegenheid te stellen zich aan te passen aan de door deze beslissing ontstane situatie, zal aan Vorm Bouw een termijn worden gegund van een week voordat [eiser] weer tot het werk moet worden toegelaten. 
      
    
    
      4.7.
      Vordering II zal worden afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende belang bij deze vordering. Aangenomen mag worden dat het snel genoeg bekend zal raken binnen de organisatie van Vorm Bouw (dat circa 300 werknemers heeft) dat [eiser] weer aan het werk is. Bovendien vallen ook vraagtekens te plaatsen bij de door [eiser] gevorderde tekst. Volgens [eiser] zou Vorm Bouw aan het personeel moeten mededelen dat [eiser] niet verwijtbaar heeft gehandeld. Het valt voorshands niet uit te sluiten dat aan [eiser] wel een verwijt mag worden gemaakt, namelijk ten aanzien van de door TransVorm geleden verliezen. 
      
    
    
      4.8.
      Een dwangsom wordt niet nodig acht. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat Vorm Bouw vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen.
      
    
    
      4.9.
      Als over en weer deels in het ongelijk gesteld zullen proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Vorm Bouw om [eiser] vanaf zeven dagen na de datum van dit vonnis toe te laten tot de onder 4.5. bedoelde werkzaamheden, 
      
    
    
      5.2.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
      
      
      
      
        2517/676