ECLI:NL:GHDHA:2022:343, Gerechtshof Den Haag, 08-02-2022, 200.294.133-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Geldigheid ontslag op staande voet. Ernstig verwijtbaar handelen werknemer. Boete wegens overtreding geheimhoudingsbeding?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.294.133/01
      Zaaknummer rechtbank		: 8844058 HA VERZ 20-114
      ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBROT:2021:333
    
    
    beschikking van 8 februari 2022
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      [werknemer],
    
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. M. van der Chijs te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    Dordtech Maintenance B.V.,
    
      gevestigd te Dordrecht,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Dordtech,
      advocaat: mr. D. Maats te Utrecht.
    
    
    
    Waar de zaak over gaat
    Een werkgever en een werknemer zijn overeengekomen dat hun arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum zal eindigen. Kort voor die datum ontdekt de werkgever dat de werknemer bestanden met vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie uit het systeem van de werkgever heeft gedownload en naar zijn privé e-mailadres heeft verstuurd, zonder de werkgever daarover te informeren. Dit is voor de werkgever reden om de werknemer op staande voet te ontslaan. Is dat ontslag geldig gegeven? En wat zijn daarvan de gevolgen? Daarover gaat deze zaak.
    
  
  
    Het procesverloop in hoger beroep
    
      1.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het beroepschrift van 20 april 2021 waarbij [werknemer] in hoger beroep is gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdend te Dordrecht, van 21 januari 2021 (hierna: de bestreden beschikking, of: de beschikking waarvan beroep);
        
        
          het verweerschrift in hoger beroep tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, met producties;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 30 november 2021 is de zaak ter zitting van het hof mondeling behandeld. Partijen hebben de zaak toegelicht en doen toelichten, waartoe mr. Van der Chijs een pleitnota heeft overgelegd. Aan het slot van de zitting is uitspraak bepaald. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
      
    
    
      1.3
      Uitspraak is bij vervroeging bepaald op heden.
      
    
  
  
    De feiten
    
      2.1
      De kantonrechter is in de bestreden beschikking van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof zal daarom bij de beoordeling van de zaak van deze feiten uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Samengevat gaat het om het volgende.
      ( a) Dordtech voert een onderneming die actief is op het gebied van ‘renewable energy technologies’.
      ( b) [werknemer] is op 22 augustus 2017 in dienst getreden bij Dordtech in de functie van Senior Project Manager. Het laatstgenoten salaris bedroeg
      € 6.099,66 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag bij een 36-urige werkweek.
      ( c) De arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Dordtech houdt onder andere het volgende in:
      
    
  
  
    ‘Artikel 12
    
      12.1
      Met de ondertekening van deze overeenkomst verplicht de werknemer zich tijdens de arbeidsovereenkomst tot volledige geheimhouding en vertrouwelijke behandeling van alle documenten, informatie, gegevens enz. die bij niet geheimhouding of niet vertrouwelijke behandeling schadelijke gevolgen voor Dordtech Maintenance B.V. en gelieerde bedrijven hebben en/of zouden kunnen hebben. Deze verplichting duurt ook na beëindiging van deze overeenkomst voort.
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    Artikel 14
    
      14.1
      Als de werknemer artikel 12 (…) overtreedt en/of niet nakomt, is hij aan de werkgever een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verschuldigd ten bedrage van € 50.000 voor iedere overtreding (…)
      
    
  
  
    Artikel 16
    (…)
    
      16.7
      Alle op schrift gestelde bescheiden, van welke aard dan ook, die via de onderneming zijn verkregen, zijn en blijven eigendom van de onderneming. Het is verboden deze bescheiden mee naar huis te nemen, te vermenigvuldigen of aan derden te geven, één en ander voor zover de werkzaamheden dit niet noodzakelijk maken.’
      
      ( d) Dordtech heeft [werknemer] op 6 mei 2020 ervan in kennis gesteld dat zij het dienstverband om bedrijfseconomische redenen wil beëindigen. [werknemer] is op 7 mei 2020 vrijgesteld van werkzaamheden. Partijen zijn in gesprek gegaan over de voorwaarden van een vertrekregeling.
      ( e) Dordtech heeft bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een ontslagaanvraag voor [werknemer] ingediend op grond van bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft de ontslagaanvraag op 11 juni 2020 in behandeling genomen. [werknemer] heeft op 26 juni 2020 verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. Dordtech heeft hierop gereageerd. Op 9 juli 2020 is [werknemer] door het UWV in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 16 juli 2020 op de door Dordtech ingediende reactie te reageren.
      ( f) Bij brief van 4 juli 2020 heeft Dordtech [werknemer] verzocht de bedrijfsauto, laptop, sleutel, mobiele telefoon en alle andere eigendommen van Dordtech op 8 juli 2020 bij haar in te leveren.
      ( g) Op 7 juli 2020 heeft [werknemer] meerdere bestanden van Dordtech gedownload en naar zijn privé e-mailadres gestuurd.
      ( h) [werknemer] heeft de laptop en mobiele telefoon op 8 juli 2020 bij Dordtech ingeleverd. De door [werknemer] ingeleverde laptop was geformatteerd en de mobiele telefoon was teruggezet naar fabrieksinstellingen.
      ( i) Bij e-mailbericht van 24 juli 2020 aan de gemachtigde van [werknemer] heeft de toenmalige gemachtigde van Dordtech [werknemer] erop gewezen dat hij aan meerdere klanten van Dordtech zijn nieuwe telefoonnummer heeft doorgegeven en dat hij daarmee in strijd handelt met art. 12 van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] is verzocht Dordtech binnen vijf werkdagen te laten weten aan wie hij zijn nieuwe telefoonnummer heeft toegezonden.
      ( j) Bij beslissing van 4 augustus 2020 op de ontslagaanvraag heeft het UWV de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen geweigerd.
      ( k) Partijen hebben op 10 augustus 2020 overeenstemming bereikt over de voorwaarden voor een vertrekregeling. Op 14 augustus 2020 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst ondertekend. De vaststellingsovereenkomst bevat onder meer de volgende artikelen:
      
      
        ‘Artikel 1. Beëindiging dienstverband
        1. Partijen beëindigen met ingang van 1 november 2020 de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, dit op initiatief van Werkgever. Hiermee wordt de Einddatum van de overeenkomst bepaald op 31 oktober 2020.
        2. Indien werknemer erin slaagt voor de Einddatum ander werk te aanvaarden, dan eindigt de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op de eerste datum dat dit andere werk aanvangt. Deze datum wordt dan de nieuwe Einddatum.
        3. Werknemer zal dan niet aan de voor hem geldende opzegtermijn door Werkgever worden gehouden. In dat geval van de nieuwe Einddatum behoudt werknemer zijn aanspraken ingevolge deze Overeenkomst. Het verschil van het loon tussen de oorspronkelijke einddatum van 31 oktober en de eerdere einddatum zal in aanvulling op de in artikel 3 weergegeven vergoeding betaald worden.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 3. Vergoeding
        
        In verband met de beëindiging van het dienstverband zal aan Werknemer een vergoeding ter grootte van € 24.398,64 bruto (= € 4* 6.099,66 bruto), hierna te noemen: de “Vergoeding”’ uitgekeerd worden. Betaling van de Vergoeding, na aftrek van (verplichte) inhoudingen vindt plaats binnen één maand na de in artikel 1 genoemde beëindigingsdatum (…). Enig mogelijk recht op een (transitie-) vergoeding waarop Werknemer eventueel recht zou kunnen doen gelden wordt geacht te zijn verdisconteerd in de Vergoeding.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 7. Finale kwijting
        
        Behoudens voor wat betreft de verplichtingen van Werknemer als genoemd in het artikel 12 (Geheimhouding) en het daarop overeengekomen boetebeding van artikel 14 opgenomen in de arbeidsovereenkomst verlenen Partijen elkaar bij de uitvoering van deze overeenkomst over en weer finale kwijting ter zake van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of ter zake van de beëindiging daarvan te vorderen mochten hebben, (…) na voldoening aan hetgeen in deze overeenkomst is bepaald.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 9. Slotbepalingen
        
        (…)
      
      3. Partijen doen uitdrukkelijk afstand van ieder (eventueel) recht op (gedeeltelijke)
      ontbinding, vernietiging of om anderszins beëindiging van de werking van deze overeenkomst te vorderen (…)’
      
      ( l) [werknemer] heeft Dordtech op 1 en 10 september 2020 geïnformeerd dat hij per 1 oktober 2020 in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, waarbij [werknemer] erop heeft gewezen dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst conform de vaststellingsovereenkomst 30 september 2020 wordt.
      ( m) Bij brief van 29 september 2020 (hierna: de ontslagbrief) is [werknemer] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
      
    
  
  
    ‘Voorgeschiedenis
    (…) Op 4 juli 2020 heeft u bericht ontvangen van Dordtech dat u de bedrijfseigendommen moest inleveren in verband met de wens om het dienstverband met u te beëindigen. U heeft dat op 8 juli 2020 gedaan, echter toen bleek dat zowel de laptop was geformatteerd als dat de telefoon terug was gezet naar fabrieksinstellingen.
    
    
      Vervolgens is gebleken dat u meerdere klanten hebt benaderd om uw nieuwe telefoonnummer bekend te maken. Namens Dordtech bent u op 24 juli erop gewezen dat dat in strijd is met artikel 12 van de arbeidsovereenkomst en bent u gemaand om bekend te maken aan welke klanten u uw nieuwe telefoonnummer hebt doorgegeven. Een reactie is uitgebleven. Het benaderen van de klanten met uw nieuwe nummer was uitsluitend mogelijk indien u die informatie eerst buiten de apparaten van Dordtech had opgeslagen. (…)
    
    
  
  
    Indiensttreding bij MTU
    U heeft laten weten per 1 oktober een nieuw dienstverband te hebben, waar u in dienst treedt heeft u niet bekend gemaakt. Het is Dordtech nu bekend geworden dat u bij MTU in dienst zal treden.
    
    
      Dordtech is actief in een zeer competitieve markt, waarbij slechts een beperkt aantal grote partijen de markt bepalen. Daarnaast is ook het aantal leveranciers in de markt zeer beperkt. Die omstandigheden leiden ertoe dat de marges bijzonder laag zijn en dus prijsafspraken met leveranciers en klanten, (na)calculaties, de gedetailleerde wijze van werken, prijsafspraken met zzp’ers etc. van essentiële waarde zijn.
      Ook gedetailleerde informatie over medewerkers en noodzakelijk onderhoud op projecten is van levensbelang. Indien dergelijke informatie bij de concurrent belandt, heeft dat tot gevolg dat onrechtmatig verder op prijs beconcurreerd kan worden. Dergelijke informatie is als bedrijfsgeheim als bedoeld in de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen aan te merken.
    
    
    
      MTU is een direct concurrent van Dordtech in deze zeer competitieve markt.
    
    
  
  
    Bedrijfsgeheimen
    
      Naast het toe-eigenen van telefoonnummers van klanten/relaties van Dordtecht, heeft Dordtech nu ontdekt dat u ook bedrijfsgeheimen als hiervoor beschreven heimelijk en zonder noodzaak uit het systeem heeft gedownload. Uit logfiles blijkt dat u op 7 juli, de dag voordat u de laptop heeft ingeleverd, onder andere documenten met de volgende informatie heeft gedownload:
       Telefoonlijst en bedrijfsgegevens Dordtech;
       Leveranciersbeoordeling;
       Overview warranty claims;
       Nacalculatie schade motor en generator;
       Overview projects 2020;
       Acties projecten;
       Uren per installatie 2020.
    
    
    
      Er was geen enkele functionele noodzaak voor u om die gegevens te downloaden. Daar kan geen andere verklaring voor zijn dan dat u die gegevens wilde veiligstellen om op een later moment te gebruiken, zoals ook is gebleken met de telefoonnummers van de klanten. Het downloaden heeft zeer waarschijnlijk ook nog eens plaatsgevonden via uw internetverbinding thuis.
    
    
  
  
    Dringende reden
    Gezien de voorgeschiedenis, uw wijze van handelen voorafgaand aan het inleveren van de laptop en telefoon, uw handelen sindsdien, het niet informeren van Dordtech dat u de betreffende vertrouwelijke informatie heeft gedownload én ten slotte het feit dat u bij de directe concurrent in de zeer competitieve markt in dienst treedt waardoor die concurrent een sterk concurrentievoordeel behaalt, leveren gezamenlijk en in onderling verband een dringende reden op. Dordtech voelt zich daarom genoodzaakt om de arbeidsovereenkomst met u per direct op te zeggen.
    
    
      Daarbij is mede van belang dat partijen een geheimhoudingsbeding hebben afgesproken in de arbeidsovereenkomst en Dordtech duidelijk heeft gemaakt er groot belang bij te hebben dat vertrouwelijke informatie geheim blijft, door het beding te bekrachtigen in de vaststellingsovereenkomst.
    
    
    
      Indien één of meer van de in deze brief genoemde redenen niet komen vast te staan, vormen de overige redenen ook een dringende reden en was Dordtech ook tot ontslag overgegaan. Bij de afweging is rekening gehouden met uw persoonlijke omstandigheden.
    
    
    
      Dordtech is van mening dat geen recht bestaat op de overeengekomen ontslagvergoeding conform de artikelen 3 en 1 lid 3 van de vaststellingsovereenkomst, aangezien de arbeidsovereenkomst eerder is geëindigd door dit ontslag op staande voet. Voor zover dat niet het geval is, vernietigt Dordtech de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk op grond van bedrog, dan wel dwaling. U heeft kennelijk opzettelijk een verkeerde voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot uw handelwijze en/of uw beschikking over bedoelde informatie.’
    
    
    ( n) In de ontslagbrief sommeert Dordtech [werknemer] verder onder meer om haar binnen drie dagen schriftelijk te bevestigen dat hij de bedrijfsgeheimen waarover hij beschikt, heeft vernietigd. Dordtech behoudt zich in haar brief het recht voor om aanvullende schadevergoeding en/of boetes op [werknemer] te verhalen alsmede om andere maatregelen te treffen.
    ( o) [werknemer] is met ingang van 1 oktober 2020 in dienst getreden van MTU Benelux B.V.
    ( p) Bij brief van zijn gemachtigde van 5 oktober 2020 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en aanspraak gemaakt op nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De gemachtigde schrijft dat [werknemer] gehoor heeft gegeven aan de sommatie om de betreffende informatie te vernietigen.
    ( q) Dordtech heeft bij [werknemer] erop aangedrongen om zijn privé computer/laptop door een externe deskundige te laten onderzoeken teneinde bevestigd te krijgen dat de betreffende informatie daadwerkelijk is verwijderd.
    ( r) [werknemer] heeft op 11 november 2020 een voorstel van Dordtech om voormeld onderzoek te laten verrichten door het bedrijf Hunt & Hackett afgewezen.
    
  
  
    De procedure bij de kantonrechter
    
      3.1
      In de procedure bij de kantonrechter heeft [werknemer] verzocht primair het ontslag op staande voet te vernietigen en Dordtech te veroordelen tot loondoorbetaling tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Subsidiair heeft [werknemer] verzocht, voor het geval zou worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en/of de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst vanwege de ingeroepen vernietiging niet meer van kracht is, Dordtech te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 6.812,73, en indien geoordeeld wordt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst vanwege de ingeroepen vernietiging niet meer van kracht is, Dordtech te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 24.398,64 bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 6.890,51 bruto. Bij wijze van nevenverzoek heeft [werknemer] (aanvankelijk) verzocht voor recht te verklaren dat de op 14 augustus 2020 gesloten beëindigingsovereenkomst rechtsgeldig is overeengekomen en Dordtech te veroordelen tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst op straffe van een dwangsom en tot betaling van de overeengekomen vergoeding van € 24.398,64 bruto. Verder heeft [werknemer] verzocht Dordtech te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Dordtech heeft een tegenverzoek gedaan. Zij heeft verzocht voor recht te verklaren dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook heeft Dordtech verzocht [werknemer] te gebieden om binnen vijf dagen na dagtekening van de te geven beschikking zijn privé laptop en telefoon af te geven voor onderzoek door Hunt & Hackett conform het onderzoeksvoorstel op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat het gebod wordt overtreden. Daarnaast heeft Dordtech verzocht om [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000,-- aan verbeurde boete wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding, een en ander met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft het verzoek van [werknemer] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, kort weergegeven, dat het downloaden van bedrijfsgeheimen uit het systeem van Dordtech op 7 juli 2020 en het niet informeren van Dordtech daarover kwalificeren als voldoende dringende reden voor ontslag, dat het ontslag onverwijld is gegeven, dat het ontslag dus rechtsgeldig is, dat [werknemer] van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat [werknemer] geen belang meer heeft bij (de ter zitting gewijzigde) verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst niet buitengerechtelijk is vernietigd en ook niet bij nakoming van de vaststellingsovereenkomst en betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Het tegenverzoek van Dordtech heeft de kantonrechter in zoverre toegewezen dat hij voor recht heeft verklaard dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, onder compensatie van de proceskosten. Het meer of anders door Dordtech verzochte heeft de kantonrechter afgewezen.
      
    
  
  
    Het hoger beroep
    
      4.1
      In hoger beroep voert [werknemer] acht bezwaren (grieven) tegen de bestreden beschikking aan. Hij verzoekt het hof:
      
      
        	‘I. primair: de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:683 BW jo. artikel 3:300 BW te
        herstellen vanaf 29 september 2020, dan wel
      
      
      
        subsidiair: Dordtech te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van Uw
        beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf
        29 september 2020, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat
        Dordtech in gebreke blijft aan Uw beschikking te voldoen;
      
      
      
        meer subsidiair:
        A. met inachtneming van uw bevoegdheid ex artikel 7:683 lid 3 BW
        Dordtech te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding
        van EUR 24.398,64 bruto,
        B. Dordtech (voorwaardelijk, in het geval u van mening bent dat het gegeven ontslag
        op staande voet niet rechtsgeldig is en de tussen partijen overeengekomen
        beëindigingsovereenkomst vanwege de ingeroepen vernietiging niet meer van
        kracht is) te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een transitievergoeding
        van € 6.812,73 bruto;
        C. Dordtech (voorwaardelijk, in het geval u van mening bent dat het gegeven ontslag
        op staande voet niet rechtsgeldig is en de tussen partijen overeengekomen
        beëindigingsovereenkomst vanwege de ingeroepen vernietiging niet meer van
        kracht is) te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een vergoeding wegens
        onregelmatige opzegging van € 6.890,51 bruto;
      
      
      
        II. Dordtech te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van het achterstallig salaris, inclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf de datum bedoeld onder I, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      
      
      
        III. Dordtech (voorwaardelijk, in het geval u van mening bent dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst vanwege de ingeroepen vernietiging niet meer van kracht is) te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een transitievergoeding van € 6.812,73 bruto zoals vermeld onder punten 26 en 27 van dit beroepschrift;
      
      
      
        IV. de beschikking van de Rechtbank Rotterdam, Kamer voor kantonzaken, locatie
        Dordrecht d.d. 21 januari 2021, gewezen in de zaak met zaaknummer: 8844058 HA
        VERZ 20-114, te vernietigen voor zover het betreft de afgewezen vorderingen van een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst niet buitengerechtelijk is vernietigd en nog steeds rechtsgeldig is en de verzochte vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding en opnieuw recht doende:
        - 	verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst niet buitengerechtelijk is vernietigd en nog steeds van kracht is;
        - Dordtech te veroordelen tot betaling van de tussen partijen overeengekomen
        Vergoeding van € 24.398,64 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2020 tot aan de dag der algehele betaling;
        - Dordtech binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen beschikking te veroordelen tot nakoming van de beëindigingsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 1000,- per dag dat Dordtech in gebreke mocht blijven aan zodanige veroordeling geheel of gedeeltelijk te voldoen;
      
      
      
        in alle gevallen:
        V. Dordtech te veroordelen in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [werknemer] daaronder begrepen.’
      
      
    
    
      4.2
      Dordtech bestrijdt de door [werknemer] aangevoerde grieven en komt tot de conclusie dat de beschikking waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en van het principaal hoger beroep.
      
    
    
      4.3
      Dordtech heeft op haar beurt hoger beroep ingesteld voor zover de kantonrechter haar verzoek heeft afgewezen om [werknemer] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000,-- aan verbeurde boete wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding. Dordtech wil dat dit verzoek alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en van het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      4.4
      
        [werknemer] concludeert in het incidenteel hoger beroep tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van Dordtech in de kosten van dit beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
    
  
  
    De beoordeling van het hoger beroep
    in het principaal hoger beroep
    
      5.1
      Met grieven I en II komt [werknemer] op verschillende gronden op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet onverwijld en ook overigens rechtsgeldig is gegeven, en tegen de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid. Voor zover hier van belang, gaat het om de volgende overwegingen en oordelen van de kantonrechter:
      
      
        ‘5.3. Dordtech heeft in de ontslagbrief dringende redenen aan het ontslag ten grondslag gelegd die volgens haar zowel elk afzonderlijk als in onderlinge samenhang gezien voldoende zijn voor het ontslag op staande voet, te weten:
        a. het heimelijk en zonder noodzaak downloaden van bedrijfsgeheimen uit het systeem van Dordtech op 7 juli 2020;
        b. het niet informeren van Dordtech door [werknemer] dat hij de betreffende vertrouwelijke informatie heeft gedownload;
        (…)
      
      
    
    
      5.5.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] op 7 juli 2020 de in de ontslagbrief vermelde bestanden zonder instemming van Dordtech heeft gedownload en naar zijn privé mailadres heeft gezonden. (…)
        Niet is betwist dat de gedownloade bestanden bedrijfsgevoelige informatie bevatten, waaronder (…) vertrouwelijke personeelsgegevens, alle contactgegevens van klanten en vaste zzp’ers alsmede concurrentiegevoelige informatie over de leveranciersbeoordeling, inkoop, marges, garantieclaims en aantallen en inhoud van projecten. Ook staat vast dat [werknemer], nadat hij de bestanden had gedownload, Dordtech niet alsnog daarvan op de hoogte heeft gesteld. [werknemer] had, zeker in zijn leidinggevende functie van Senior Project Manager, behoren te begrijpen dat hij dergelijke bedrijfsgevoelige informatie zonder instemming van Dordtech niet mocht onttrekken aan de beveiligde bedrijfsomgeving van Dordtech. Aan [werknemer] kan op dit punt dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt, te meer nu hij geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie heeft gedownload en naar zijn privé mailadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor Dordtech verrichtte. Zijn verklaring dat hij die informatie nodig dacht te hebben in het kader van de ontslagprocedure bij het UWV overtuigt niet. Volgens [werknemer] wilde hij aantonen dat hij een hoge werklast had. Afgezien van de lijst met projecten valt van de gedownloade informatie, zoals de personeelsgegevens, de contactgegevens van klanten en vaste zzp’ers, de informatie over de leveranciersbeoordeling, inkoop, marges en garantieclaims, niet in te zien dat die informatie relevant was voor dat doel. Daar komt bij dat niet is gebleken dat [werknemer] gebruik heeft gemaakt van de gedownloade bestanden in het kader van het in de ontslagprocedure door hem gevoerde verweer. Er bestond voor [werknemer] dan ook geen enkele noodzaak om buiten de beveiligde bedrijfsomgeving van Dordtech over de bedoelde bedrijfsgevoelige informatie van Dordtech te beschikken, dit te minder nu [werknemer] geen werkzaamheden meer voor Dordtech verrichtte.
      
      
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van de kantonrechter kwalificeren de gronden a en b in onderling verband en samenhang bezien als voldoende dringende reden voor ontslag. (…)
      
    
    
      5.7.
      Voor het antwoord op de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. [werknemer] heeft ter zitting niet weersproken dat Dordtech voor het eerst op 29 september 2020 door haar ICT-dienstverlener Visionit Systems op de hoogte is gebracht van informatie uit logfiles waaruit blijkt dat [werknemer] op 7 juli 2020 de bestanden zoals weergegeven in de ontslagbrief heeft gedownload. Evenmin is weersproken dat de informatie betreffende het downloaden is verkregen dankzij een nieuwe applicatie van Microsoft. Volgens [werknemer] had de omstandigheid dat Dordtech omstreeks 24 juli 2020 had geconstateerd dat hij klanten had geïnformeerd over zijn nieuwe telefoonnummer voor haar reden moeten zijn om nader onderzoek in te stellen. De kantonrechter volgt [werknemer] hierin niet. De omstandigheid dat het Dordtech gebleken was dat [werknemer] zijn nieuwe telefoonnummer had doorgegeven aan meerdere klanten maakt niet dat Dordtech erop bedacht had moeten zijn dat [werknemer] een reeks bedrijfsgevoelige bestanden van Dordtech had gedownload. Nu het ontslag op staande voet is gegeven op dezelfde dag als waarop Dordtech had vernomen dat [werknemer] bedrijfsgevoelige informatie had gedownload, wordt geoordeeld dat het ontslag onverwijld is gegeven.
      
    
    
      5.8.
      De slotsom is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] tegen de aard en de ernst van de dringende reden leidt niet tot de slotsom dat Dordtech in redelijkheid de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang had mogen beëindigen. Gelet op de ernst van zijn handelen, legt het feit dat [werknemer] nog maar twee dagen in dienst zou zijn geweest, onvoldoende gewicht in de schaal. (…)
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande houdt in dat het door Dordtech gegeven ontslag op staande voet op 29 september 2020 terecht is gegeven. (…)’
      
    
    
      5.2
      Het hof verenigt zich met deze overwegingen van de kantonrechter. Wat [werknemer] in hoger beroep hiertegen aanvoert, kan niet tot een andere uitkomst leiden. Daarover overweegt het hof nog het volgende.
      
    
    
      5.3
      De verklaring van [werknemer] dat hij de (bedrijfsgevoelige) informatie op de door hem gedownloade bestanden nodig dacht te hebben in het kader van de ontslagprocedure bij het UWV, overtuigt ook het hof niet. [werknemer] voert daarvoor aan dat Dordtech aan het UWV een zeer eenzijdig beeld van de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag had geschetst en dat hij dat beeld met de informatie kon nuanceren. Echter, op het moment van downloaden had de gemachtigde van [werknemer] in de UWV-procedure namens hem reeds gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door Dordtech gestelde bedrijfseconomische omstandigheden en redenen voor de ontslagaanvraag. [werknemer] stelt niet dat dit verweer ontoereikend was en met de informatie moest worden aangevuld en uitgewerkt. Over de vraag of hij de informatie daadwerkelijk voor zijn verweer in de UWV-procedure heeft gebruikt, is [werknemer] bovendien onduidelijk. Hij erkent de informatie niet te hebben overgelegd in de UWV-procedure maar concludeert wel dat de informatie voor het doel van het voeren van verweer kon worden gebruikt ‘c.q. (…) door [werknemer] voor dat doel [is] gebruikt’ (beroepschrift, nr. 17, en vgl. nr. 16). Hoe en welke informatie hij daadwerkelijk heeft gebruikt, licht hij niet toe. Daarbij komt dat [werknemer] onvoldoende heeft toegelicht waarom hij de bestanden met contactgegevens van klanten, monteurs en zzp-ers van Dordtech, het bestand met gegevens over de biogasfakkel en het bestand ‘nacalc schade motor en generator BEWA 1.0.xlsx’ heeft gedownload en dat hij onweersproken heeft gelaten de stelling van Dordtech dat deze bestanden niet bruikbaar waren voor het voeren van verweer in de UWV-procedure.
      
    
    
      5.4
      Dit alles in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, heeft [werknemer] zich naar het oordeel van het hof zodanig gedragen dat hij het vertrouwen van Dordtech onwaardig is geworden en dat van Dordtech redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [werknemer] was vrijgesteld van werkzaamheden en dat ingevolge de vaststellingsovereenkomst het dienstverband op 30 september 2020 zou eindigen maakt dat niet anders. In de gegeven omstandigheden – die dus een dringende reden voor het ontslag opleveren– kon van Dordtech niet worden gevergd het dienstverband één dag langer te laten voortduren. Aan de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet staat niet in de weg dat Dordtech [werknemer] niet (eerst) heeft gevraagd waarom hij de bestanden (heimelijk) had gedownload. Ook de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] in aanmerking genomen, was Dordtech gerechtigd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Tot die persoonlijke omstandigheden behoort tevens het feit dat [werknemer] met ingang van 1 oktober 2020 bij een andere werkgever in dienst is getreden.
      
    
    
      5.5
      Met de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring van de DGA van Visionit Systems, de [directeur Visionit], heeft Dordtech voldoende gemotiveerd gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij (pas) op 29 september 2020 ermee bekend werd dat op 7 juli 2020 bestanden van de bedrijfsresources in de cloud naar het systeem (een Ziggo consumentenaansluiting) van [werknemer] zijn gedownload. Dat er volgens [werknemer] nauwe contacten tussen Dordtech en Visionit bestaan, brengt niet mee dat de verklaring als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt of anderszins geen gewicht in de schaal kan leggen. Over het moment van bekend worden met het downloaden roepen deze verklaring en verdere stellingen van Dordtech geen inhoudelijke vragen op. Aan bewijslevering, zoals het horen van (medewerkers van) Visionit Systems, wordt daarom niet toegekomen. Het ontslag is op 29 september 2020 onverwijld gegeven.
      
    
    
      5.6
      Grieven I en II stuiten hierop af. Grieven III en V (en VI) moeten dit lot delen omdat (en voor zover) zij voortborduren op het betoog dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven.
      
    
    
      5.7
      Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [werknemer] om vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter terecht is afgewezen. De verzoeken tot (veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding zijn dus niet toewijsbaar. Dit geldt ook voor de in het petitum van het beroepschrift onder I, B en C verzochte betaling van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, en voor de onder II verzochte betaling van achterstallig salaris.
      
    
    
      5.8
      De onder III verzochte betaling van een transitievergoeding is evenmin toewijsbaar. Uit het voorgaande vloeit immers tevens voort dat (ook) naar het oordeel van het hof het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer]. Tot dit oordeel komt het hof ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [werknemer] de informatie van de gedownloade bestanden niet met een derde heeft gedeeld omdat zowel in de arbeidsovereenkomst als in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk is vermeld dat [werknemer] een geheimhoudingsverplichting heeft. Op 24 juli 2020 is [werknemer] bovendien expliciet op die verplichting gewezen, nadat Dordtech was gebleken dat hij zijn nieuwe telefoonnummer aan klanten van Dordtech had gegeven. Voor zover [werknemer] aanvankelijk (niettemin) in de veronderstelling verkeerde dat het hem vrij stond de bestanden te downloaden, had hij na 24 juli 2020 moeten begrijpen dat Dordtech deze handelwijze niet zou willen accepteren. Het had toen op zijn weg gelegen Dordtech ervan op de hoogte te stellen dat hij – in weerwil van de geheimhoudingsverplichting in de arbeidsovereenkomst – toch bedrijfsgevoelige bestanden heeft gedownload, maar hij heeft dat nagelaten. Op de voet van het bepaalde in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is Dordtech daarom niet de transitievergoeding verschuldigd. Grieven IV en VII, die op het uitgangspunt berusten dat [werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, falen dus. Tegen het oordeel van de kantonrechter, kort weergegeven, dat [werknemer] onvoldoende naar voren heeft gebracht om te kunnen concluderen dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5.11), heeft [werknemer] geen grief gericht.
      
    
    
      5.9
      Met grief VI komt [werknemer] tevergeefs op tegen de volgende overwegingen en oordelen van de kantonrechter:
      
      
        ‘5.13. [werknemer] heeft de bij wijze van nevenverzoek verzochte verklaring voor recht dat de op 14 augustus 2020 tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst rechtsgeldig is overeengekomen ter zitting gewijzigd in een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst niet buitengerechtelijk is vernietigd en nog steeds rechtsgeldig is. Bij dit nevenverzoek heeft [werknemer] geen belang meer, nu beide partijen ter zitting het standpunt hebben ingenomen dat [werknemer] bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen beroep kan doen op de vaststellingsovereenkomst omdat de arbeidsovereenkomst in dat geval niet is beëindigd op grond van de vaststellingsovereenkomst, maar op grond van het ontslag op staande voet. Het betreffende nevenverzoek wordt daarom afgewezen.
      
      
    
    
      5.14.
      De bij wijze van nevenverzoek verzochte nakoming van de vaststellingsovereenkomst en betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding worden op dezelfde grond eveneens afgewezen. [werknemer] heeft bij die verzoeken geen belang meer, nu de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd op grond van de vaststellingsovereenkomst, maar op grond van het ontslag op staande voet.’
      
      
        Ook met deze overwegingen verenigt het hof zich. Zij moeten aldus worden verstaan dat [werknemer] aan de vaststellingsovereenkomst geen aanspraken (meer) kan ontlenen omdat deze overeenkomst niet geldt voor het geval waarin (na haar totstandkoming) de arbeidsovereenkomst (vervolgens) is geëindigd op grond van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. De vaststellingsovereenkomst had in de woorden van Dordtech daardoor ‘niet langer betekenis’ (verweerschrift in eerste aanleg, nr. 4.2). Deze uitleg strookt niet alleen met het doel van de vaststellingsovereenkomst, maar ook met haar bewoordingen aangezien in art. 1 wordt gerept van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. [werknemer] miskent dit waar hij in zijn toelichting op grief VI betoogt dat Dordtech ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gehouden de vaststellingsovereenkomst na te komen omdat – het hof begrijpt: in art. 9 lid 3 – partijen uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van ieder recht om vernietiging van de overeenkomst te bewerkstelligen en de overeenkomst (dus) nog steeds van kracht is (beroepschrift, nr. 33). Voor zover [werknemer] beoogt te betogen dat de vaststellingsovereenkomst (ook) geldt voor het geval van beëindiging door een rechtsgeldig ontslag op staande voet, valt die uitleg overigens niet te rijmen met zijn blijkens het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2020 ingenomen (en door de kantonrechter aangehaalde) standpunt dat als het ontslag terecht is gegeven, [werknemer] geen beroep kan doen op de vaststellingsovereenkomst omdat in dat geval de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd op grond van deze overeenkomst maar op grond van het door de werkgever gegeven ontslag op staande voet. Dat hij dit standpunt niet heeft ingenomen of dat hij daarvan is teruggekomen, voert [werknemer] in hoger beroep niet aan. Hieruit volgt dat de verzoeken onder IV in het petitum van het beroepschrift niet toewijsbaar zijn.
      
      
    
    
      5.10
      Grief VIII heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
      
    
    
      5.11
      Het voorgaande brengt mee dat het principaal hoger beroep geen doel treft. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      5.12
      Dordtech maakt aanspraak op een door [werknemer] verbeurde boete van € 50.000,-- wegens zijn overtreding van het geheimhoudingsbeding in art. 12 van de arbeidsovereenkomst. Dordtech stelt daartoe dat het downloaden en buiten de beveiligde bedrijfsomgeving brengen van de bestanden met vertrouwelijke informatie een overtreding van dit beding inhoudt, omdat die informatie daarmee niet vertrouwelijk is behandeld door [werknemer]. Ter afwijzing van de door Dordtech verzochte veroordeling van [werknemer] tot betaling van de boete heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        ‘5.18. Voor het beantwoorden van de vraag of [werknemer] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, is het nodig vast te stellen wat partijen met dat beding hebben beoogd. Daarbij kan niet worden volstaan met alleen een taalkundige uitleg van de onderhavige bepaling. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
      
    
    
      5.19.
      Doel en strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige is in het algemeen het voorkomen dat vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bij derden terechtkomt, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s. De ratio van het beding is dan ook dat informatie niet aan derden ter beschikking wordt gesteld dan wel dat derden geen inzage krijgen in die informatie. Niet is gebleken dat [werknemer] de informatie die hij heeft gedownload en naar zichzelf heeft gemaild ter inzage of ter beschikking heeft gesteld aan derden. Zolang dat niet is gebeurd, kan naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake zijn van schending van het geheimhoudingsbeding. (…)’
      
      
        Ook met deze overwegingen verenigt het hof zich. De kantonrechter heeft bij de uitleg van het geheimhoudingsbeding de juiste maatstaf aangelegd. De door Dordtech bepleite, maar door [werknemer] bestreden, strikte uitleg van art. 12 in combinatie met art. 16 lid 7 van de arbeidsovereenkomst vindt geen steun in het recht. [werknemer] voert terecht aan dat uit art. 12 niet volgt dat het geheimhoudingsbeding in samenhang met het bepaalde in art. 16 lid 7 moet worden gelezen en dat hij een dergelijke uitleg ook niet zo heeft moeten begrijpen. Dordtech heeft niet gesteld dat [werknemer] de gedownloade informatie ter inzage of ter beschikking van derden heeft gegeven. Volgens [werknemer] heeft hij de informatie niet met derden gedeeld en is de informatie vernietigd. Het betoog van Dordtech bevat onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat [werknemer] de gegevens met derden heeft gedeeld. De enkele omstandigheid dat het mogelijk is dat hij dat heeft gedaan, acht het hof onvoldoende basis om nader onderzoek daarnaar in te stellen. Een schending van het geheimhoudingsbeding kan dus ook in hoger beroep niet worden vastgesteld.
      
      
    
    
      5.13
      Hieruit volgt dat het incidenteel hoger beroep evenmin doel treft. Ook in zoverre zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Dordtech zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.
      
    
    
      5.14
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdend te Dordrecht, van 21 januari 2021;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
    
    
    
      veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Dordtech tot op heden begroot op € 772,-- aan verschotten (griffierecht) en (3 punten x tarief III =) € 4.326,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdend te Dordrecht, van 21 januari 2021;
    
    
    
      veroordeelt Dordtech in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op nihil aan verschotten, (0,5 punt x tarief IV =) € 1.015,50 aan salaris voor de advocaat en op € 163,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf het einde van de termijn van veertien dagen;
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
      
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, R.J.F. Thiessen en C.A. Joustra, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.