ECLI:NL:RBZLY:2009:BK9044, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20-10-2009, 461898 HA 09-297
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Afwijzing verzoek ontbinding. Hoewel disfunctioneren van werknemer al voor werkgever in 2006 vaststond, heeft zij te weinig ondernomen om daarin een verbetering te brengen. Partijen dienen eerst een verbetertraject te benutten.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 461898 HA VERZ 09-297
      datum	: 20 oktober 2009
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap [WERKGEEFSTER] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘[werkgeefster]’,
      gemachtigde mr. A.C.M. Verhoeven, advocaat te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de heer [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[werknemer]’,
      gemachtigde mw. mr. T. Emons-Wanmaker, jurist bij CNV Bedrijvenbond te Utrecht. 
    
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      -	het verzoekschrift d.d. 31 juli 2009 met aangehechte producties,
      -	het verweerschrift d.d. 29 september 2009 met aangehechte producties en
      -	de bij brief van 2 oktober 2009 nader door [werknemer] ingezonden productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 6 oktober 2009.
      Verschenen zijn:
      -	namens [werkgeefster] haar Manager Personeel & Algemene zaken, de heer [B], vergezeld van mr. Verhoeven voormeld, en
      -	[werknemer], vergezeld van mw. mr. Emons-Wanmaker voormeld.
    
    
    Het geschil
    
    [werkgeefster] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens gewichtige redenen, onder toekenning van een vergoeding naar billijkheid bestaande uit een aanvullingsregeling tot uiterlijk 1 juni 2010.  
    
    
      [werknemer] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend conform de kanton-rechtersformule zoals die gold voor 1 januari 2009, onder toepassing van een correctiefactor van 1,5.
      Vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    a. [werkgeefster] drijft een onderneming die zich richt op onder meer de productie en verkoop van klimmaterieel, zoals ladders, trappen en steigers.
    
    b. [werknemer], geboren op [datum], is per [datum] bij [werkgeefster] in dienst getreden. De nu door hem beklede functie is die van productiemedewerker. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 2.125,58 bruto per maand, exclusief maandelijkse toeslagen van € 23,84 bruto en € 54,62 bruto per maand en exclusief 8% vakantietoeslag en 2,5% eindejaarsuitkering.
    
    c. In de periode van 9 juni 2004 tot en met 27 juli 2004 is [werknemer] wegens voorlopige hechtenis afwezig geweest. [werkgeefster] heeft daarover bij brief van 3 augustus 2004 aan [werknemer] bericht dat zij bereid is om [werknemer] een nieuwe start te laten maken. 
    
    d. Vanwege de door [werknemer] ervaren belasting van het werken in ploegendiensten en van zijn persoonlijke problemen en het daaruit optredende arbeidsverzuim van [werknemer] heeft [werkgeefster] in overleg met [werknemer] medio 2006 aan reïntegratiebedrijf DHG gevraagd een onderzoek te doen naar ‘reële externe mogelijkheden van arbeid’, ‘in welke mate [werknemer] gemotiveerd is’ en ‘of voldoende bemiddelingskansen aanwezig zijn’. 
    
    
      e. In het door DHG opgestelde rapport van 19 juli 2006 is onder meer verwoord: 
      ‘(...) [werknemer] vindt een goed inkomen belangrijk evenals regelmaat en structuur; routine en controle op zijn werkomgeving. Voor hem is belangrijk om een duidelijke norm te krijgen en de mogelijkheid om aan deze norm te voldoen. (...) [werknemer] is vooral een praktisch ingestelde man, die verbaal niet sterk begaafd lijkt. Hij heeft moeite om te leren, waardoor cursus of opleiding geen haalbare optie is. Zijn leercapaciteiten zijn beperkt. (...) 
      [werknemer] komt naar voren als een veiligheidszoeker en onderneemt zelf (nog) weinig initiatieven t.a.v. ander werk. (...) [werknemer] houdt sterk vast aan zekerheden in het leven en heeft duidelijkheid en structuur nodig. (...)
      Indien een extern bemiddelingstraject (...) ingezet zou worden, zijn hierbij de volgende instrumenten geadviseerd: (...)
      Na het intakegesprek met (...) [werknemer] is afgesproken om hem enige bedenktijd te geven en het voorstel voor een traject door DHG thuis te bespreken. (...) [werknemer] heeft hierop te kennen gegeven dat hij momenteel niet ondersteund wil worden bij het vinden van ander werk. Hij wil graag blijven bij [werkgeefster] en bij voorkeur op de afdeling Lasserij. Als reden wordt genoemd het hebben van een vast contract en de onzekerheid van een nieuw tijdelijk contract bij bemiddeling naar een andere werkgeefster.
      Vanwege herhaalde uitval op beide afdelingen binnen [werkgeefster] bestaat echter de kans dat (...) [werknemer] binnen afzienbare tijd opnieuw zal uitvallen. Dit mede omdat het werk binnen [werkgeefster] (...) [werknemer] naast fysieke klachten ook een verhoging van psychische klachten geeft, is de kans op langdurend verzuim groot. Zoals de situatie zich nu laat aanzien, bestaat tevens kans op burn-out. Dit is zowel voor werkgeefster als voor [werknemer] een onwenselijke situatie. (...)’
    
    
    f. [werknemer] heeft na de rapportage van DHG aan [werkgeefster] meegedeeld bij haar te willen blijven werken. [werkgeefster] heeft - na gesprekken daarover in augustus 2006 en oktober 2006 - in die wens toegestemd, waarbij [werkgeefster] bij brief van 6 oktober 2006 aan [werknemer] onder meer heeft bevestigd dat zij het niet zonder meer verantwoord vindt om met elkaar door te gaan en dat zij graag van [werknemer] verneemt hoe hij zijn belastbaarheid dicht brengt bij de belasting van het werk bij [werkgeefster].
    
    g. Op 28 november 2007 is het functioneren van [werknemer] over het jaar 2007 overwegend als ‘onvoldoende’ beoordeeld. Aan dat oordeel zijn toen geen consequenties verbonden.
    
    h. Bij brief van 24 januari 2008 is [werknemer] een ‘officiële en laatste’ waarschuwing gegeven voor het op 17 januari 2008 door zijn toedoen veroorzaken van een arbeidsongeval binnen de afdeling Lasserij, waarbij een collega-[werknemer] gewond is geraakt. 
    
    i. Op 10 november 2008 is [werknemer] uitgevallen met klachten van psychische aard, veroorzaakt door het gaan verrichten van ander werk binnen [werkgeefster]. Vanaf 13 januari 2009 heeft [werknemer] gedeeltelijk hervat. Op enig moment daarna heeft [werknemer] volledig hervat.
    
    j. Op 6 mei 2009 is [werknemer] uitgevallen met klachten aan zijn luchtwegen.
    
    k. Bij brief van 27 mei 2009 heeft [werkgeefster] aan [werknemer] haar evaluatie van de afgelopen drie jaren kenbaar gemaakt. In die brief maakt [werkgeefster] melding van het incident van 17 januari 2008, zijn uitval in november 2008 en haar mening dat [werknemer] zich onverminderd te afwachtend opstelt en dat hij het werktempo niet aankan. [werkgeefster] heeft vervolgens geconcludeerd dat zij bij [werknemer] in drie jaar tijd geen waarneembare en structurele groei heeft vastgesteld en dat zij het verstandig vindt om alsnog uitvoering te geven aan het advies uit 2006, te weten het vinden van een werkplek buiten haar organisatie. [werkgeefster] heeft daarop [werknemer] gevraagd om daarover in gesprek te komen.
    
    l. Op 28 mei 2009 is [werknemer] uitgevallen met klachten van psychische aard, veroorzaakt door het mogelijk aan de orde zijnde ontslag. De bedrijfsarts heeft op 3 juni 2009 een time-out van twee weken geadviseerd, waarbinnen partijen met elkaar de situatie dienden te bespreken.
    
    m. Bij brief van 17 juni 2009 heeft [werkgeefster] aan [werknemer] een beëindigingvoorstel gedaan, onder meer inhoudende een beëindiging per 1 juni 2010 en een externe begeleiding naar ander werk.
    
    n. [werknemer] is zonder afmelding of bericht van verhindering niet verschenen op een vervolgafspraak met [werkgeefster] voor 23 juni 2009. [werknemer] heeft - na contact daarover - zich ziekgemeld. De bedrijfs-arts heeft diezelfde ochtend vastgesteld dat [werknemer] niet arbeidsongeschikt was en [werknemer] geadviseerd onmiddellijk te hervatten. Bij brief van 23 juni 2009 heeft [werkgeefster] aan [werknemer] bericht dat zij vanwege [werknemer]s verzuim 6 uren van zijn verlofsaldo zal afschrijven.
    
    Het verzoek
    
    
      [werkgeefster] heeft - samengevat - het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. 
      Al enkele jaren is sprake van een onvoldoende functioneren van [werknemer], terwijl op basis van de bevindingen van zowel de bedrijfsarts als het ingeschakelde reïntegratiebedrijf DHG vast staat dat [werknemer] niet (langer) geschikt is om bij [werkgeefster] te werken. Daarnaast is door het frequente ziekteverzuim, waarbij in vele gevallen sprake is van een onterechte ziekmelding, terwijl voorts het verzuimprotocol stelselmatig niet werd nageleefd, een verstoring in de arbeidsrelatie opgetreden die onherstelbaar is. Nu [werkgeefster] alles heeft gedaan om in overleg met [werknemer] in goede harmonie tot een goede oplossing te komen en [werknemer] daartoe geenszins bereid is gebleken, dient de arbeidsovereenkomst thans te worden ontbonden. Hoewel de veranderingen in de omstandigheden uitsluitend aan [werknemer] zijn te wijten, is [werkgeefster] wel bereid een vergoeding te betalen in lijn met wat zij bij brief van 17 juni 2009 heeft aangeboden, waarbij de optie om [werknemer] vanuit een werkende situatie een gepasseerd station is. 
    
    
    Het verweer
    
    
      [werknemer] heeft - samengevat - het volgende ter afwering aangevoerd.
      Onomstreden is dat [werknemer] tot medio 2004 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Indien juist is dat het functioneren vanaf zijn detentie achteruit is gegaan, dan had van [werkgeefster] verwacht mogen worden dat zij met hem functioneringsgesprekken zou voeren en met hem een verbetertraject zou aangaan. Dergelijke trajecten zijn achterwege gelaten. Ook na het advies van DHG heeft [werkgeefster] nagelaten met [werknemer] de scenario’s door te nemen die denkbaar zijn indien [werknemer] gebaat zou zijn bij arbeid elders. [werkgeefster] heeft niets ondernomen om [werknemer]s gevoel van eigenwaarde en vertrouwen in eigen kunnen op te vijzelen. [werkgeefster] heeft niet meer gedaan dan het aan [werknemer] overlaten van wat nodig zou zijn om de situatie te verbeteren. Dat het functioneren over 2007 als onvoldoende is beoordeeld kan dan ook niet los worden gezien van het voorgaande en van de omstandigheid dat [werknemer] vanaf zijn detentie door in het bijzonder een andere [werknemer] van [werkgeefster] is geïntimideerd en gepest. [werknemer] heeft daarover pas in 2008 tegenover de bedrijfsarts durven spreken. Ook het arbeidsverzuim is grotendeels aan dat pesten te wijten. De houding van [werkgeefster] over dat verzuim is eenzijdig geweest. Zij wees alleen op onjuistheden en ondernam niets constructiefs om dat verzuim tegen te gaan. De door [werkgeefster] gemaakte verwijten dat hij zich teveel ziek zou melden en zich niet houdt aan het verzuimprotocol, zijn onjuist en blijken uit niets. Er is dan ook geen aanleiding om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen. Mocht dat anders zijn dan dient aan [werknemer] een vergoeding te worden toegekend conform de voor 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule, nu de aanpassing van die formule een ongeoorloofde inbreuk vormt op het debat over de vormgeving van de Nederlandse arbeidsmarkt zoals dat tussen de overheid en de sociale partners wordt gevoerd.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De kantonrechter heeft zich op basis van de door partijen gegeven informatie ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      2.
      [werkgeefster] heeft gesteld geen vertrouwen meer te hebben in [werknemer], maar dat is onder de gegeven omstandigheden onvoldoende voor toewijzing van het verzoek.
    
    
    
      3. 
      Het knelpunt tussen partijen is de wijze waarop [werknemer] vanaf medio 2004 invulling heeft gegeven aan het dienstverband. [werkgeefster] is daarover zo ontevreden geraakt dat zij medio 2006 een reïntegratiebedrijf heeft ingeschakeld. Uit de in door dat bedrijf opgemaakte rapportage blijkt echter dat het onderzoek en het advies zag op ‘reële externe mogelijkheden van arbeid’ en niet op de mogelijkheden van en instrumenten tot verbetering van [werknemer]s functioneren binnen [werkgeefster] zelf. Hoewel de opdracht daartoe niet strekte, blijkt uit die rapportage wel duidelijk de zorg bij de betrokken reïntegratiespecialist over het risico van (langdurend) verzuim bij ongewijzigde voortzetting van de arbeidsrelatie van [werkgeefster] en [werknemer]. 
    
    
    
      4.
      Op [werknemer]s verzet tegen een externe bemiddeling in 2006 - welk verzet getuige de inhoud van de rapportage van DHG voor [werkgeefster] nauwelijks verrassend moet zijn geweest - heeft [werkgeefster] in oktober 2006 besloten om de arbeidsovereenkomst ‘vooralsnog’ te continueren. Daarbij heeft [werkgeefster] het gelaten - zoals verwoord in haar brief van 6 oktober 2006 - bij de vraag aan [werknemer] hoe hij denkt zijn belastbaarheid aan te passen aan de belasting van het werk bij [werkgeefster]. Wat [werkgeefster] in dat kader heeft ondernomen, is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      5.
      Uit de stukken heeft de kantonrechter evenmin niet kunnen opmaken dat partijen in periode na oktober 2006 tot medio januari 2009 vaker over het functioneren van [werknemer] hebben gesproken dan het functioneringsgesprek van 28 november 2007, waarin [werknemer] als ‘onvoldoende’ werd beoordeeld, en het gesprek over het veiligheidsincident van 17 januari 2008. Voorts kan de kantonrechter uit de stukken niet opmaken of het verzuim van [werknemer] na oktober 2006, zoals gebleken uit de stukken en hierboven weergegeven in de vaststaande feiten, onterecht is geweest, behoudens dan op 23 juni 2009.
    
    
    
      6.
      Gelet op de duur van het dienstverband van [werknemer] en de uit de rapportage van DHG d.d. 19 juli 2006 blijkende zorg over (het niveau van) [werknemer]s functioneren en het risico op diens (langdurige) uitval, is de kantonrechter dan ook van oordeel dat [werkgeefster] na medio 2006 niet voldoende heeft gedaan om het functioneren van [werknemer] te verbeteren, hoewel de rapportage van reïntegratiebedrijf DHG daarvoor wel aanleiding en aanknopingspunten gaf. [werkgeefster] heeft [werknemer] weliswaar enkele malen aangesproken op zijn functioneren en op de omvang van zijn verzuim en hem verzocht zich te verbeteren, maar [werkgeefster] heeft kennelijk geen daadwerkelijke maatregelen getroffen om te bereiken dat [werknemer] daarin zou (kunnen) veranderen. Zo heeft [werkgeefster] [werknemer] geen concrete handreikingen gegeven of feitelijk een verbetertraject opgestart om iets aan dat functioneren te veranderen.
    
    
    
      7.
      Partijen doen er goed aan om met elkaar in overleg te treden, waarbij het met name aan [werkgeefster] is om [werknemer] in staat te stellen door middel van trainingen of coaching of iets dergelijks zijn houding, gedrag en prestaties te verbeteren op afzienbare termijn, waarbij partijen duidelijke en reële te behalen doelen hebben te stellen. [werknemer] heeft zich daarvoor serieus in te spannen en hij dient zich te realiseren dat [werkgeefster] een blijvende verbetering in zijn functioneren wil kunnen constateren. Zolang een dergelijk verbetertraject nog niet is geprobeerd, is het nog te vroeg om na een dienstverband van ruim 11 jaar de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook afgewezen.
    
    
    
      8.
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst het verzoek af;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 20 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.