ECLI:NL:RBNHO:2013:8617, Rechtbank Noord-Holland, 18-03-2013, 424634 OA VERZ 12-238
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen nu niet kan worden geconcludeerd dat het verzoek van werkgever geen verband houdt met een opzegverbod.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton - locatie Hoorn
    
    
    
      Zaaknr/repnr.:  424634 \ OA VERZ  12-238 
      Uitspraakdatum:  18 maart 2013 
    
    
    Beschikking in de zaak van
    
    
      
        De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G. NOOR B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Medemblik
      verzoekende partij 
      verder ook te noemen Noor
      gemachtigde: mr. K.S.J. van Berkel, werkzaam ten kantore van BDO Arbeidsjuristen B.V. te Den Haag
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [naam], wonende te [adres]
    
      verwerende partij 
      verder ook te noemen [werknemer]
      gemachtigde: mr. E. Gosling, jurist bij FNV Bouw te Woerden.
    
    
  
  
    Het procesverloop:
    
    
      Noor heeft op 6 december 2012 een verzoekschrift ingediend.
      Daar heeft [werknemer] bij verweerschrift op gereageerd.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft in deze plaatsgevonden op 10 januari 2013, alwaar zijn verschenen Noor, vertegenwoordigd door [A], directeur, alsmede [B], accountant en [werknemer] in persoon; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden.
    
    
    
      Ter zitting hebben partijen hun verzoek- respectievelijk verweerschrift nader toegelicht aan de hand van pleitnotities en producties.
    
    
    
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Vervolgens is heden uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    De uitgangspunten
    
    
      1.
      Noor voert een onderneming op het gebied van de aanneming van grond-, weg- en waterbouw. Bij Noor zijn 26 medewerkers in dienst. In 2007 zijn de aandelen van Noor voor 2 miljoen euro overgenomen door Stuko Holding B.V. (Stuko Holding). Van die overnameprijs is 1,7 miljoen euro gefinancierd door de bank. Noor heeft zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van die lening.
      
    
    
      2.
      
        [werknemer], geboren op [datum], is vanaf 3 februari 2003 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde  tijd bij Noor werkzaam. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Bouwnijverheid [CAO]. Het loon van [werknemer] bedraagt € 2.600,65 per vier weken. In juni 2012 is [werknemer] uitgevallen wegens ziekte. 
      
    
  
  
    Het geschil 
    
    
      3.
      Noor verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden tegen 1 februari 2013, althans de vroegst mogelijke datum wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, kosten rechtens. Aan dit verzoek legt Noor -zakelijk samengevat- het volgende ten grondslag. [werknemer] is in dienst bij Noor als Machinist mobiele kraan. De kredietcrisis heeft de afgelopen jaren een zeer negatieve invloed gehad op de gehele bouwbranche en ook op Noor. Het gevolg daarvan is dat Noor minder omzet maakt tegen gelijkblijvende kosten. Hoewel het bedrijfsresultaat in 2010 nog licht positief was, is voor Noor de crisis in 2011 aangebroken. In 2011 is een verlies van € 173.966,00 geleden. De hoop was dat 2012 een beter jaar zou worden, maar het bleek een veel slechter jaar. Het verlies zal waarschijnlijk                 € 509.000,00 bedragen. Ten opzichte van 2011 zal de omzet in 2012 20 procent dalen. Daardoor loopt de continuïteit van Noor ernstig gevaar. De afgelopen jaren kon Noor doorwerken omdat zij opdrachten uitvoerde die voor de crisis waren verkregen, maar de opdrachtportefeuille is steeds verder afgenomen en er komen nauwelijks nieuwe opdrachten bij. De afgelopen periode heeft Noor opdrachten aangenomen beneden de kostprijs. Dit om haar personeel aan het werk en het hoofd boven water te houden. De omzetverwachting voor 2013 is zeer onzeker. Om omzet te creëren heeft Noor ook vaste activa verkocht. De liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit van Noor zijn slecht. Noor kan op korte termijn nauwelijks aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Het eigen vermogen is eind 2012 gedaald tot € 498.391,00 negatief. Bij haar bankier is Noor ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. De bankier heeft meegedeeld dat zij maatregelen zal treffen als de situatie bij Noor niet verbetert. Noor moet daarom per direct snijden in de kosten om een faillissement te voorkomen. Naast de verkoop van activa, heeft Noor het directiesalaris met 20 procent verlaagd. De grootste post is de personeelslasten. Kostenbesparende maatregelen dienen dan ook te bestaan uit het laten vervallen van een aantal arbeidsplaatsen. Noor beoogt 15 arbeidsplaatsen te laten vervallen. Binnen Noor verdwijnen de functies Machinist(en), Assistent monteur, Opperman, Stratenmaker, Assistent Uitvoerder en Planner. Eventuele extra benodigde capaciteit zal extern worden ingehuurd. Voor de afvloeiende (gezonde) werknemers heeft Noor bij het UWV ontslagvergunningen gevraagd en op 14 februari 2013 verkregen. Voor de betreffende zieke werknemers, waaronder [werknemer], zijn bij de kantonrechter ontbindingsverzoeken gedaan. Er zijn, gelet op de geschetste situatie bij Noor, geen mogelijkheden tot herplaatsing bij Noor. Noor heeft geen middelen om een ontbindingsvergoeding te betalen. 
      
    
    
      4.
      Het verweer van [werknemer] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 66.924,00 bruto, kosten rechtens. 
      
    
    
      5.
      Hiertoe voert [werknemer] -zakelijk samengevat- aan dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zo is de orderportefeuille over 2012 niet in het geding gebracht en zitten er in de orderportefeuille voor 2013 voldoende grote opdrachten. Voor zover er wel bedrijfseconomische redenen zijn om personeel te laten afvloeien, zijn die het gevolg van de wijze waarop Noor haar eigen overname heeft gefinancierd, de vordering van € 923.907,00 op Stuko Holding, de dividenduitkering van € 700.000,00 in 2010 en de hoge managementfee’s. De nadelige gevolgen daarvan mogen niet worden afgewenteld op de werknemers.
      
    
    
      6.
      Daar komt bij dat [werknemer] ten onrechte voor ontslag is voorgedragen. Hij is altijd werkzaam geweest als grondwerker. Hij verricht voornamelijk graaf- en kruiwerkzaamheden. Tot en met periode 10 van 2012 stond die functie ook op de loonstrook van [werknemer] vermeld. Op de loonstrook over periode 11 stond [werknemer] opeens zonder enige aankondiging of vooroverleg als Machinist mobiele kraan vermeld. Dat [werknemer] Grondwerker is blijkt tevens uit het feit dat zijn loon lager is dan dat van een Machinist mobiele kraan. Uit de CAO blijkt dat een Grondwerker in categorie B valt en een Machinist mobiele kraan in categorie D. Kennelijk wil Noor deze promotie gebruiken om [werknemer] te laten afvloeien, nu hij sinds juni 2012 ziek is.  In het kader van zijn re-integratie in 2009 heeft [werknemer] wel af en toe werkzaamheden op een kraan gedaan, maar daardoor is zijn functie niet gewijzigd. In maart/april 2010 is hij weer als grondwerker aan het werk gegaan. De functie Grondwerker behoort niet tot de functies die bij Noor verdwijnen, zodat [werknemer] niet hoeft af te vloeien. Het verzoek van Noor houdt dan ook verband met zijn ziekte. Noor heeft geen inspanning gedaan [werknemer] ter herplaatsen binnen haar organisatie. [werknemer] heeft verder door zijn ziekte een zwakke arbeidsmarktpositie. Voor het geval het verzoek toch wordt toegewezen, dient het habe-nichtsverweer van Noor te worden verworpen, nu zij zelf heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever. In dat geval dient een vergoeding met een correctiefactor 2 te worden vastgesteld. 
      
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      7.
      De kantonrechter stelt voorop dat hij het verzoek slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7:647, 7:648, 7:670 en 7:670a Burgerlijk Wetboek (BW) of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] is arbeidsongeschikt. Noor heeft echter gesteld dat haar verzoek geen verband houdt met het bestaan van enig verbod tot beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts verband houdt met de slechte bedrijfseconomische situatie waardoor een aantal functies binnen haar onderneming zal vervallen en het personeel dat die functies vervult, moet afvloeien. 
      
    
    
      8.
      Over de slechte bedrijfseconomische situatie is de kantonrechter met het UWV van oordeel dat Noor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar omzet en bedrijfsresultaten sinds 2011 zodanig slecht zijn dat ingrijpen in de bedrijfsvoering noodzakelijk is. Op basis van de door Noor overgelegde financiële stukken en de daarop namens Noor gegeven toelichting is verder aannemelijk dat de financiële situatie zodanig slecht is dat acuut ingrijpen noodzakelijk is. 
      
    
    
      9.
      Binnen de grenzen van goed werkgeverschap komt Noor daarbij als ondernemer de vrijheid toe de ingrepen te doen die zij noodzakelijk oordeelt. Voldoende aannemelijk is dat de omzet van Noor aanzienlijk is teruggelopen terwijl de kosten min of meer gelijk bleven. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de omzet en de daaraan gekoppelde brutomarge in 2013 zal stijgen. De omvang van de orderportefeuille op zich zegt daarover onvoldoende. Aannemelijk is dat de prijzen door de slechte markt onder druk staan. Niet onbegrijpelijk of onredelijk is dan ook de beslissing van Noor om een aantal functies te laten vervallen. Noor heeft er voor gekozen, onder andere, de functie Machinist mobiele kraan te laten vervallen. 
      
    
    
      10.
      De vraag is echter wat de functie van [werknemer] is; Grondwerker of Machinist mobiele kraan. De standpunten van partijen staan op dit punt haaks op elkaar. Volgens Noor werkte [werknemer] sinds 2008 op de kranen van Noor en vanaf 2010 louter op de Liebherr 312 als vervanger van de heer[C]. Zijn loon was vergelijkbaar en zelfs hoger dan dat van andere Machinisten mobiele kraan. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft Noor een aantal schriftelijke stukken overgelegd waaruit moet blijken dat [werknemer] op 7 juli 2009, 14 oktober 2009, 20 november 2009, 1 april 2010, 17 september 2010, 29 oktober 2010, 25 maart 2011, 16 mei 2011 en in week 40 van 2011 op een mobiele kraan heeft gewerkt. Zijnerzijds heeft [werknemer] aangevoerd dat hij bij Noor in dienst is getreden als Grondwerker. Bij het verrichten van zijn werk, zat [werknemer] heel af en toe (circa 30 procent van de tijd) op een kraan. In 2009 heeft [werknemer] een operatie aan zijn duim ondergaan. Daarna kon [werknemer] drie weken niet werken, waarna hij Noor verzocht weer aan het werk te mogen. Met Noor heeft [werknemer] toen afgesproken dat hij gedurende enkele maanden aangepast werk zou doen om zijn duim zo veel mogelijk te ontlasten. In maart/april 2010 is [werknemer] weer zijn gehele werk als Grondwerker gaan doen. Het loon van [werknemer] bevindt zich ook op het niveau van een grondwerker en deze functie heeft ook tot periode 10 van 2012 op zijn loonstrook gestaan. 
      
    
    
      11.
      Hoewel niet is gebleken dat [werknemer] “slechts” kreeg betaald op het functieniveau van een grondwerker, is evenmin gebleken dat [werknemer] formeel de functie Machinist mobiele kraan is gaan vervullen. Immers, (i) [werknemer] is in dienst getreden als Grondwerker, (ii) uit de door Noor overgelegde stukken blijkt niet dat [werknemer] vanaf 2009 continu als Machinist mobiele kraan heeft gewerkt en (iii) evenmin blijkt dat partijen over een functiewijziging concrete afspraken hebben gemaakt. Nu dit geschil zich niet leent voor nadere bewijslevering, dient de twijfel die bestaat over de functie van [werknemer] voor rekening en risico van de werkgever te komen. Ervan uitgaande dat functie Grondwerker nog bestaat en [werknemer] desondanks voor ontslag wordt voorgedragen, kan de kantonrechter niet concluderen dat het verzoek van Noor géén verband houdt met een opzegverbod en zal het verzoek worden afgewezen. 
      
    
    
      12.
      Noor dient als de in het ongelijk te stellen partij de proceskosten te dragen. 
      
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      Wijst het verzoek af.
    
    
    
      Veroordeelt Noor in de proceskosten, die aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op     € 400,00 voor salaris gemachtigde, waarover Noor geen BTW verschuldigd is.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 18 maart 2013 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              De griffier
            
            
              De kantonrechter