ECLI:NL:RBLIM:2018:1817, Rechtbank Limburg, 26-02-2018, 6528807 AZ VERZ 17-159
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer stelselmatig te laat op het werk verschijnt en soms zelfs helemaal niet komt opdagen. Dit is ernstig verwijtbaar gedrag van werknemer. Geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding (zoals in reconventie is gevorderd).

RECHTBANK LIMBURG
    Zittingsplaats Maastricht
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zaaknummer 6528807 AZ VERZ 17-159
    
    
    
      
        Beschikking van 23 februari 2018 
      
    
    
    
      in de verzoekschriftprocedure van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      handelend onder de naam [handelsnaam],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde mr. S.L. Emons 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonend te [woonplaats] aan de [adres] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde mr. B.M.M. Custers.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift d.d. 12 december 2017 met bijlagen 1 tot en met 18
        
        
          de nagekomen bijlagen van de zijde van [verzoeker] , genummerd 19 en 20, en de nadien nog op 5 februari 2018 van die zijde ontvangen bijlagen 21 tot en met 26
        
        
          het op 26 januari 2018 ontvangen verweerschrift met bijlagen 1 tot en met 14
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting van 6 februari 2018, waar beide partijen in persoon zijn verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigden, en waar partijen de respectieve standpunten nader hebben toegelicht, de gemachtigde van [verzoeker] aan de hand van een pleitnota.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Op 7 maart 2017 heeft de kantonrechter van deze rechtbank vonnis in kort geding gewezen tussen partijen (registratienummer 5705913 CV EXPL 17-1299) aangaande dezelfde rechtsbetrekking als de onderhavige, waarbij van de volgende feiten is uitgegaan - voor zover hier van belang -:  
       gedaagde drijft, in de vorm van een eenmanszaak, een onderneming waarin hij met name meubilair (tafels) produceert;
      
        
          
            eiser is, in ieder geval met ingang van 1 januari 2015, werkzaam in opdracht van gedaagde, in die vorm, dat eiser elders, bij derden, werkzaamheden verricht welke vervolgens door gedaagde bij die derden in rekening worden gebracht, terwijl gedaagde deze werkzaamheden, als werkgever van eiser, verloont en aan eiser uitbetaalt;
          
        
        
          
            het aan eiser toekomende loon wisselt naar omvang van periode tot periode, afhankelijk van de door eiser feitelijk verrichte werkzaamheden en de opgave van de door hem daaraan bestede uren;
          
        
        
          
            gedurende 3 weken in de maand augustus 2016 is er sprake geweest van een bedrijfssluiting (bouwvakvakantie) bij de derde partij, waarbij eiser op dat moment zijn werkzaamheden verrichtte; gedurende deze 3 weken heeft eiser geen loon van gedaagde ontvangen;
          
        
        
          
            eiser heeft zich op 13 oktober 2016, met ingang van de volgende dag, 14 oktober 2016, ziek gemeld bij een medewerker van het bedrijf ( [naam medewerker] ), waarbij eiser op dat moment zijn werkzaamheden verrichtte; na deze ziekmelding heeft eiser geen loon meer ontvangen, behoudens een bedrag van uiteindelijk en in totaal 
          
        
      
      
        € 468,09, zijnde de beloning voor de door eiser kennelijk tot en met 13 oktober 2016 verrichte werkzaamheden;
      
       eiser en gedaagde zijn broers van elkaar.
      In die procedure, met [verweerder] als eiser en [verzoeker] als gedaagde, is geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en is [verzoeker] veroordeeld tot (kort gezegd) doorbetaling van 70% van het loon vanaf de dag van ziekmelding van [verweerder] . Tegen het vonnis is geen beroep ingesteld. Van genoemde feiten wordt ook in deze procedure uitgegaan.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] heeft ook vóór 1 januari 2015, namelijk vanaf mei 2008 voor (het bedrijf van) [verzoeker] gewerkt, maar niet tussen 29 juli 2014 en 1 januari 2015. Volgens [verzoeker] is de eerder bestaande arbeidsovereenkomst, voor zover daar sprake van was, op zijn initiatief doch met wederzijds goedvinden beëindigd op 29 juli 2014, doch partijen verschillen daarover van mening. 
      
    
    
      2.3.
      Onweersproken staat vast dat [verzoeker] op uitdrukkelijk verzoek van de vader van partijen [verweerder] vanaf 1 januari 2015 weer een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, waarbij [verweerder] echter enkel nog door [verzoeker] aan derden, voornamelijk ‘bevriende’ bedrijven van [verzoeker] , zou worden uitgeleend en dat [verzoeker] in feite alleen als intermediair zou optreden en voor de verloning zou zorgdragen.
      
    
    
      2.4.
      
        In de perideo van 1 januari 2015 tot en met 31 maart 2016 is [verweerder] via [verzoeker] ingeleend door [naam] Grondverzet. Een verklaring van de heer [naam] , gedateerd op 16 februari 2017 is als bijlage 1 in het geding gebracht. De verklaring luidt als volgt:
         “Betreft: de heer [verweerder]
      
      
      
        
          Geachte heer [verzoeker] ,
        
      
      
      
        
          Tijdens de periode 1-1-2015 tot en met 31-3-2016 hebben wij van uw bedrijf uw werknemer de heer [verweerder] regelmatig ingehuurd om voor ons onder onze supervisie werkzaamheden uit te voeren.
        
        
          Over de uitvoering van de werkzaamheden door de heer [verweerder] bij ons, kunnen wij u mededelen dat deze naar tevredenheid zijn uitgevoerd.
        
      
      
      
        
          Echter het niet tijdig verschijnen voor de uit te voeren werkzaamheden was een groot probleem, en de her [verweerder] was dan ook regelmatig te laat. Diverse malen hebben wij hem gezegd dat dit onacceptabel was, helaas zonder resultaat!!
        
        
          Met als gevolg dat hij dan ook weggestuurd is nadat hij wederom te laat kwam. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Vervolgens is [verweerder] via [verzoeker] in de periode april 2016 tot oktober 2016 ingeleend door hoveniersbedrijf BMM, waarvan directeur [naam directeur] de navolgende op 17 februari 2017 gedateerde verklaring heeft opgesteld:
        “[verzoeker] mij heeft gevraagd om zijn broertje [verweerder] een kans te geven in mijn bedrijf. Ik was ervan op de hoogte dat [verzoeker] , [verweerder] op basis van een 0 uren oproepcontract op zijn loonlijst had staan, [verzoeker] had me al verteld dat ik er kort op moest zitten. Ivm verleden, maar vertelde er ook bij dat [verweerder] graag in de aanleg van tuinen werkte en hier ook als hij zin had, goed in was, maar dat hij hier zelf geen werk in had. Ik zei die uitdaging graag aan te willen gaan en dacht toen nog dat ik dit wel geregeld zou krijgen. Niet wetende wat me nog
        
          te wachten stond.
        
        
          
            [verweerder] was stelselmatig te laat of niet aanwezig was op het werk. Het gaat dan echt niet om een paar keer in de tijd van 1-4-2016 t/m 1-10-2016, maar meerdere malen per week. Al mijn werknemers (15 vaste en 10-15 inhuur) kunnen dit bevestigen. Op een gegeven moment merkte ik zelfs dat het personeel zich eraan begon te ergeren en tegen elkaar zeiden, dat zal wel weer een vriendje van [naam directeur] zijn. Ik kon het echt niet langer tolereren. Na meerdere gesprekken met hem was op 27 juni 2016 de maat voor mij vol en heb ik heb naar huis gestuurd. Ik kon hem niet een hand boven de kop blijven houden, met zo’n 30-35 man is dit echt niet mogelijk! Hij beloofde verbetering, maar op 5 juli 2016 gaat het wederom mis. Ik stuur hem een app met de tekst. 
          
            [verweerder] kunnen we afspreken dat dit de laatste keer is dat je je verslaapt? Je brengt ons zo in een lastige situaties. Ik reken erop
        
        
          Groet.
        
        
          Echter op 11 juli 2016 gaat het wederom mis, ik zeg hem nu dat hij voorlopig niet meer hoeft te komen en heb wederom een gesprek met hem. (…)
        
        
          Op donderdag 22 juli 2016 begint hij echt aan zijn aller laatste kans! In de periode die volgt werk hij meer niet dan wel, vakantie, verzorgen vrouw, ziekenhuis.
        
        
          12 oktober 2016 wil hij een gesprek. In dit gesprek wordt alles op tafel gegooid en gezegd. Hij beloofd ook zijn best te doen en vooral op tijd aanwezig te zijn. De brief of wat het moge zijn in productie 19, wat ik van [verzoeker] ontvangen heb zegt mij niets en heb ik nooit gezien. 13 oktober 2015 komt hij werken en 14 oktober 2016 is hij wederom ziek zegt hij. De hele dag heeft hij de telefoon niet opgenomen. Pas op het einde van de dag heb ik hem aan de lijn gekregen. Ik heb gevraagd of het gesprek eigenlijk wel zin had gehad. Hij zei dat hij maandag gewoon weer aanwezig zou zijn. Ik heb hem ook echt gezegd dat dat heel belangrijk was. Toen hij op 17 oktober 2016 weer niet verscheen had ik er ook echt helemaal genoeg van. Voor de zoveelste keer moesten we alles voor [verweerder] omgooien en konden andere het voor hem opknappen. Toen ben ik aan de telefoon ook volledig uit mijn slof geschoten en heb hem gezegd dat hij absoluut niet meer hoefde te komen.
        
        
          in 18 jaar tijd dit nog nooit heb meegemaakt, iemand met deze mentaliteit en zo onverantwoordelijk. Altijd maar naar andere wijzen en nooit het probleem bij zichzelf zoeken. Ziek, te laat komen, niet komen je kon er niets op plannen.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [verweerder] is thans nog steeds (onafgebroken sinds 14 oktober 2016) arbeidsongeschikt. Na het vonnis van 7 maart 2017 hebben partijen zowel een mediation-traject gestart als - uiteindelijk - een plan van aanpak opgesteld ter re-integratie van [verweerder] , doch het mediation-traject is zonder succes beëindigd en de re-integratie heeft er tot op heden nog niet toe geleid dat [verweerder] daadwerkelijk op arbeids-therapeutische basis weer werkzaamheden heeft verricht (hoewel dit laatste volgens hem ter zitting wel op korte termijn in het verschiet ligt). 
      
    
  
  
    
      3De verzoeken
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden per de eerst mogelijke datum en wel zonder enige vergoeding en onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Volgens [verzoeker] is sprake van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding die geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en die te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van [verweerder] .
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] heeft zich in het verweerschrift primair op het standpunt gesteld dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen omdat geen sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Daarnaast is sprake van een opzegverbod (met reflexwerking op de ontbinding).
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder] heeft een tegenverzoek ingediend, inhoudende - kort gezegd - de veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de transitievergoeding en (daarnaast) van een billijkheidsvergoeding ad € 75.000,00, met verwijzing van [verzoeker] in de proceskosten. Volgens [verweerder] is de verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt door [verzoeker] . 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het verzoek en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Ter zitting heeft [verweerder] desgevraagd bevestigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat de kans op een succesvolle re-integratie bij [verzoeker] nihil is. Daarmee staat de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen in deze procedure vast. Bovendien, zo is ter zitting genoegzaam gebleken, houdt die ernstige verstoring zeker niet alleen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] (volgens [verzoeker] heeft [verweerder] zich regelmatig niet aan afspraken gehouden in het kader van de re-integratie en de mediation), maar is die verstoring met name gelegen in de handelwijze van [verweerder] voorafgaand aan oktober 2016, te weten het stelselmatig te laat of niet op het werk verschijnen bij de inleners. De verklaring die [verzoeker] ter zitting heeft gegeven voor het feit dat pas nu (na ruim een jaar van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ) om ontbinding wordt verzocht, namelijk enerzijds vanwege het feit dat hij de familie niet kort na de kort geding procedure nogmaals in een gerechtelijke procedure wilde betrekken daar dit een grote impact op hen had, en anderzijds omdat hij lange tijd de hoop had dat er middels de ingezette mediation toch nog een oplossing kon worden gezocht, komt de kantonrechter niet onaannemelijk voor. Het opzegverbod staat daarmee niet aan de ontbinding in de weg. De arbeidsovereenkomst zal derhalve worden ontbonden. 
      
    
    
      4.2.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan [verweerder] een ten laste van [verzoeker] komende transitievergoeding dient te worden toegewezen. Daarbij heeft te gelden dat die vergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] (art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). 
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is van dit laatste sprake. De specifieke verklaringen van de twee inleners zoals hierboven onder 2.4. en 2.5. aangehaald, alsook de verklaringen van de twee (andere) broers van [verzoeker] en [verweerder] ( [naam broer 1] en [naam broer 2] ) en de vader van partijen wijzen er allemaal op dat [verweerder] met grote regelmaat te laat dan wel niet op het werk verscheen, dat hij daar eveneens met grote regelmaat door zowel de inleners als door [verzoeker] op is gewezen en dat hij zijn gedrag op dit punt niet heeft verbeterd, alsmede dat dit gedrag voor de beide inleners reden was om hem niet meer op te roepen. De betwisting daarvan door [verweerder] is te weinig specifiek. In feite volstaat hij onder punt 3.8. tot en met 3.13. van zijn verweerschrift met een blote ontkenning, doch dat kan hem in het licht van de veelvoud aan ondubbelzinnige verklaringen zoals die zich het dossier bevinden van verschillende derden niet baten.
      
    
    
      4.4.
      Daarmee staat in deze procedure vast dat [verweerder] vanaf 1 januari 2015 met grote regelmaat te laat op het werk verscheen en soms zelf helemaal niet kwam opdagen, dat hij daarvoor meermaals is gewaarschuwd maar dat hij zijn handelen op dit punt niet heeft aangepast. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter ernstig verwijtbaar. Dientengevolge is [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd en zal de kantonrechter, met inachtneming van het bepaalde in art. 7:671b lid 8 aanhef en onder a. juncto b. BW, de arbeidsovereenkomst per heden ontbinden. 
      
    
    
      4.5.
      Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , komt [verweerder] evenmin een billijke vergoeding toe. Kortom: het verzoek van [verzoeker] wordt toegewezen en de tegenverzoeken van [verweerder] worden afgewezen.
      
    
    
      4.6.
      In de familiaire verhouding tussen partijen ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per heden,
      
      
        
          in het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de verzoeken af,
      
      
        
          in het verzoek en in het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. M.Y.H.G. Erkens en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
        RK