ECLI:NL:GHSHE:2014:1422, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-05-2014, HD 200.132.381_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overgang van onderneming. Identiteit behouden bij nieuw contract beveiligingsdiensten met ander bedrijf waarbij 16 van de 19 beveiligers werden overgenomen. Zie ook HD 200.132.383.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.132.381/01
    
    
    
      
        arrest van 20 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Holding Security Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Terneuzen gewezen vonnis van 13 maart 2013 tussen principaal appellante – HSN – als eiser en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  249488/13-197)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
    - de memorie van grieven met drie producties;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met tien producties en met een eiswijziging;
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      De feiten en het geschil in eerste aanleg
      
      
        4.1.1.
        Er zijn geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan:
        
        - [geïntimeerde] trad op 5 juli 1987 in dienst van een rechtsvoorganger van Trigion Beveiliging B.V. (hierna: Trigion). Hij werkte als beveiligingsbeambte gedurende 160 uur per periode van vier weken, steeds op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2]. 
        - Per 1 december 2012 kwam een einde aan de overeenkomst met Cargill op grond waarvan Trigion beveiligingsdiensten verrichtte op Cargills vestigingen te [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3]. Met ingang van die dag droeg Cargill de beveiligingsdiensten voor die beide vestigingen op aan HSN. 
        - Op 20 september 2012 had een bijeenkomst plaats van de werknemers van Trigion op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2], waarbij HSN zich aan hen presenteerde. Daarna zond HSN concept-arbeidsovereenkomsten aan alle 19 werknemers van Trigion die werkten op de vestigingen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3]. Nagenoeg alle werknemers, ook [geïntimeerde], hadden commentaar op het concept. 
        - Op 15 november 2012 deelde HSN aan [geïntimeerde] mee dat drie mensen niet mee overgaan, waarbij de keus op hem is gevallen. Van de 19 werknemers van Trigion, werkzaam op Cargills vestigingen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3], traden er 16 in dienst van HSN. 
        - Op 29 november 2012 schreef Trigion aan [geïntimeerde] dat het dienstverband met haar eindigt per 1 december 2012 doordat hij dan in dienst treedt van HSN. 
        
        
          Vast staat verder nog dat het UWV de door HSN voor [geïntimeerde] aangevraagde ontslagvergunning heeft geweigerd bij beslissing van 12 juni 2013 en dat [geïntimeerde] sedert 2 oktober 2013 door HSN te werk is gesteld op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2].
        
        
      
      
        4.1.2.
        
          In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] voor zover in hoger beroep van belang - kort samengevat - het volgende gevorderd:
          
            Primair:
        
        - verklaring voor recht dat sprake is van een overgang van onderneming;
        - veroordeling van HSN tot:
        
          - tewerkstelling van [geïntimeerde] op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom;
          - doorbetaling van het salaris van (minimaal) € 2.451,18 bruto per periode exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
          - betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
        
        
      
      
        4.1.3.
        De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7: 662 e.v. BW. Hij heeft daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
        a. - De beveiliging kan worden beschouwd als een activiteit waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn. Het belang van uitrusting en andere productiemiddelen om de beveiligingsdiensten te verlenen is in verhouding tot het belang van arbeidskrachten beperkt. 
        b. - Tot 1 december 2012 werkten op Cargills vestigingen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] werknemers van Trigion die uitsluitend, althans voornamelijk, op die vestigingen werkten ter uitvoering van de overeenkomst tussen Cargill en Trigion. Het komt er dan ook op neer dat een vaste ploeg werknemers werkte op die vestigingen. Het feit dat die werknemers ook bij andere opdrachtgevers van Trigion of op eventuele andere vestigingen van Cargill tewerkgesteld zouden kunnen worden en in de praktijk ook in beperkte mate bij andere opdrachtgevers tewerkgesteld werden, doet daaraan niet af. Er was sprake van een georganiseerd geheel van werknemers van Trigion die speciaal en duurzaam waren belast met de uitvoering van de veiligheidsdiensten voor Cargill op twee vestigingen. 
        c. - Van de 19 werknemers van Trigion, voor 1 december 2012 in haar dienst werkzaam op Cargills vestigingen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3], nam HSN er 16 in dienst. Zij verrichten op die vestigingen de nodige werkzaamheden ter uitvoering van de sinds 1 december 2012 door Cargill aan HSN opgedragen beveiligingsdiensten. HSN nam dan ook in aantal en deskundigheid een wezenlijk deel (circa 84%) van het personeel in dienst dat voorheen op dezelfde vestigingen werd ingezet door Trigion. 
        d. - Bij uitvoering van de werkzaamheden maakten de werknemers van Trigion en maken de werknemers van HSN gebruik van zaken, ter beschikking gesteld door Cargill, als computers, telefoons, bedrijfsauto's, fietsen, schrijfmateriaal, zaklampen, veiligheidshelmen en sleutels. In zoverre wordt zowel voor als vanaf 1 december 2012 gebruikt gemaakt van dezelfde middelen om beveiligingsdiensten te verlenen. 
        
        
          De kantonrechter concludeerde dat de inzet van een vaste ploeg werknemers op de vestigingen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] van Cargill, waarbij door haar ter beschikking gestelde zaken werden gebruikt, maakt dat kan worden gesproken van een economische eenheid, te weten een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot uitvoering van beveiligingsdiensten op vaste locaties. Deze economische eenheid heeft op 1 december 2012 met het einde van de overeenkomst tussen Cargill en Trigion en het begin van de overeenkomst tussen Cargill en HSN haar identiteit behouden. De werkzaamheden zijn hoofdzakelijk dezelfde, te weten beveiligingsdiensten. Deze worden uitgevoerd op dezelfde vestigingen van dezelfde opdrachtgever met dezelfde door de opdrachtgever ter beschikking gestelde zaken door in aantal en deskundigheid voornamelijk dezelfde personen. Voor het geval de vestigingen [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] gelet op artikel 7: 662 lid 3 BW als afzonderlijke ondernemingen moeten worden gezien, geldt hetzelfde voor de vestiging [vestigingsplaats 2] waar [geïntimeerde] werkte. Van de daar werkzame tien werknemers van Trigion nam HSN er zeven in dienst, aldus de kantonrechter. 
        
        
        
          De kantonrechter heeft - voor zover in hoger beroep van belang - uitvoerbaar bij voorraad de volgende uitspraak gedaan:
        
        - verklaart voor recht dat sprake is van overgang van onderneming door HSN; 
        - veroordeelt HSN tot tewerkstelling van [geïntimeerde] in zijn functie van beveiligingsbeambte op de locatie van Cargill te [vestigingsplaats 2] op dezelfde condities en arbeidsvoorwaarden als voor hem laatstelijk golden bij Trigion binnen zes weken na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag waarop HSN aan deze veroordeling geen gevolg geeft;
        - bepaalt dat HSN geen dwangsom verbeurt boven het bedrag van € 10.000,--;
        - veroordeelt HSN om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.238,40 bruto per vier weken, exclusief toeslagen, 8% vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 december 2012 tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;
        - veroordeelt HSN in de kosten van het geding welke aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 662,82 waaronder begrepen een bedrag van € 350,-- wegens  salaris van de gemachtigde van [geïntimeerde]. 
        Het meer of anders tegen HSN gevorderde werd afgewezen.
        
        
          De bij hetzelfde vonnis (afgewezen) vorderingen van [geïntimeerde] tegen Trigion en de (afgewezen) vorderingen van [geïntimeerde] in het incident spelen in dit hoger beroep geen rol.
        
        
      
    
    
      4.2.
      
        HSN heeft twee grieven tegen het vonnis waarvan beroep gericht. 
        De eerste grief komt erop neer dat HSN van mening is dat geen sprake is van een overgang van onderneming.
        De tweede grief is gericht tegen de toewijzing van de vordering tot tewerkstelling van [geïntimeerde] op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2].
      
      
      
        4.2.1.
        
          
            Grief 1
          
          Het hof stelt het volgende voorop (vgl. ECLI:NL:HR:2014:830): 
        
        - Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW).
        De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16)); hierna: de Richtlijn.
        - Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987/502 (Spijkers), punt 11). Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld HvJEU 19 mei 1992, C-29/91, ECLI:NL:XX:1992:AD1667, Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992/476 (Redmond), punt 11).
        Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn (zie bijvoorbeeld HvJEU 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:NL:XX:1997:AG1499, Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998/377 (Süzen), punt 11; HvJEU 24 januari 2002, C-51/00, ECLI:NL:XX:2002:AG7800, Jur. 2002, p. I-969 (Temco), punt 31).
        - Voorts volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie het hiervoor reeds aangehaalde arrest Spijkers, punten 11-13).
        
      
      
        4.2.2.
        HSN heeft in de toelichting op de eerste grief nagenoeg letterlijk herhaald hetgeen zij in eerste aanleg bij conclusie van antwoord heeft gesteld. Het hof verwijst daar kortheidshalve naar.
        
      
      
        4.2.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Zoals hiervoor overwogen gaat het om het geheel van alle feitelijke omstandigheden bij de beoordeling of sprake is van een behouden identiteit (zie slot 4.2.1.). De door de kantonrechter genoemde omstandigheden (zie 4.1.3.) zijn, met uitzondering van omstandigheid a. niet door HSN betwist. 
          Voor zover HSN met betrekking tot laatstbedoelde omstandigheid heeft betoogd dat sprake is van een niet-arbeidsintensieve activiteit, faalt dat betoog. Beveiliging is naar het oordeel van het hof bij uitstek een arbeidsintensieve activiteit. De bedrijfsmiddelen zijn hulpmiddelen bij die activiteit. Een overname van (alleen) het (overgrote deel van het) personeel door HSN zonder de bedrijfsmiddelen, die door Cargill ter beschikking zijn gesteld aan Trigion en daarna aan HSN, is, mede gelet op de overige feitelijke omstandigheden, voldoende om tot overgang van onderneming te kunnen concluderen. Het door HSN genoemde Sodexho-arrest betreft een andere situatie omdat in die zaak geen personeel was overgenomen en het daar ging om catering, waaromtrent door het HvJ werd geoordeeld dat in die sector de uitrusting de belangrijkste factor van de activiteit is. Die branche kon (juist) niet worden aangemerkt als een waarin de arbeidskrachten de belangrijkste factor zijn. (Ook) in die zaak was overigens wel sprake van overgang van onderneming.
          Het feit dat het beveiligingspersoneel dat bij Cargill werkt sinds 1 december 2012 de bedrijfskleding en het schoeisel van de nieuwe werkgever HSN draagt, ligt voor de hand en is niet een factor van betekenis in het kader van de beoordeling van het behoud van identiteit. 
          De wijziging van het dienstenschema op (alleen) de vestiging [vestigingsplaats 3] in een 2-2-1 schema - hetgeen overigens door [geïntimeerde] is betwist - acht het hof evenmin een factor van betekenis. Hetzelfde geldt voor het verval van de overlapuren. Dat betreft immers slechts een aanpassing van feitelijke organisatie van de werkzaamheden, maar brengt in de aard ervan geen wijziging.  
          Dat op afstand leiding zou zijn gegeven door Trigion en op de werkvloer door HSN is niet onderbouwd door HSN. Overigens is zonder nadere uitleg niet duidelijk wat daarvan de betekenis is in het kader van de beoordeling van het behoud van de identiteit. Datzelfde geldt voor het niet mee overgaan van de leidinggevende van Trigion naar HSN. Door [geïntimeerde] is dit overigens betwist; hij heeft gesteld dat de heer [leidinggevende] nog steeds de leidinggevende is. De stelling dat geen overdracht van knowhow etc. heeft plaatsgevonden is niet door HSN onderbouwd.
          Wijziging van het werk op onderdelen, te weten het vervallen van enkele neventaken, acht het hof geen factor van betekenis, zeker niet nu dit volgens opgave van HSN een gevolg is van een bezuiniging op het veiligheidsbudget door Cargill. Het behalen van een ISPS-certificaat is zonder nadere uitleg evenmin als van invloed op de identiteit te beschouwen, waarbij aangetekend wordt dat dit kennelijk op 1 december 2012 nog niet aan de orde was. Hetzelfde geldt voor hetgeen door HSN is gesteld omtrent de eisen ten aanzien van het EHBO-diploma, waarbij [geïntimeerde] overigens heeft gesteld dat van een wijziging geen sprake is.
          Het hof sluit zich overigens aan en neemt over hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in r.o. 7.9. en 7.10. van het vonnis waarvan beroep.
          Het hof komt, gegeven de uitgangspunten in r.o. 4.2.1., op grond van de ook door de kantonrechter genoemde omstandigheden tot het hetzelfde oordeel als de kantonrechter,
          hiervoor weergegeven in 4.1.3. 
        
        
        
          Dat geldt ook voor het oordeel van de kantonrechter dat artikel 96 van de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: de CAO) van toepassing is en verplichtingen bevat voor bij een contractswisseling betrokken werkgevers indien geen sprake is van een overgang van onderneming. HSN leest kennelijk in het oordeel van de kantonrechter dat bij een contractswisseling in de beveiligingssector in beginsel sprake is van een overgang van onderneming. Dit valt in het oordeel van de kantonrechter echter niet te lezen en is ook niet juist. Iedere zaak dient immers afzonderlijk beoordeeld te worden aan de hand van de in 4.2.1. geformuleerde uitgangspunten en de feitelijke omstandigheden van het geval. Ook niet juist is om dezelfde reden dat in beginsel in de beveiligingsbranche niet gesproken dient te worden van overgang van onderneming.
          Grief 1 faalt.
        
        
      
      
        4.2.4.
        
          
            Grief 2
          
          In de toelichting op de tweede grief heeft HSN het volgende gesteld:
        
        - Er is onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat HSN [geïntimeerde] niet tewerk kan en mag stellen op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2]. HSN heeft geen werk beschikbaar voor [geïntimeerde] bij Cargill gezien het werkschema. 
        - Het Cargill project zou € 84.839,-- meer verliesgevend worden voor HSN als zij de drie niet van Trigion overgenomen werknemers (behalve [geïntimeerde] ook [werknemer 2.] en [werknemer 3.] (zie arrest d.d. heden in HD 200.132.381/01) na 1 april 2013 in dienst zou moeten houden. 
        - Genoemde drie werknemers zijn niet meer welkom op beide vestigingen van Cargill, zoals volgens HSN blijkt uit de mail van Cargill van 24 april 2013 (prod. 3 mvg).
        - Het elders inzetten van [geïntimeerde] kan ook leiden tot een aanspraak op toeslagen. 
        - Het tewerk stellen van [geïntimeerde] op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2] zou leiden tot een ongelijke behandeling ten opzichte van de andere werknemers op die vestiging omdat zij op grond van het in de nieuwe arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding wel elders kunnen worden ingezet en [geïntimeerde] niet. 
        - De toewijzing van de vordering tot tewerkstelling leidt ook tot doorkruising van een toekomstige noodzakelijke wijziging van werklocatie op grond van artikel 7: 613 BW en/of 7: 258 BW [bedoeld zal zijn artikel 6: 258 BW, hof].
        - De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] vermeldt niet dat [geïntimeerde] uitsluitend werkzaam zal zijn op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2].
        
      
      
        4.2.5.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Door de overgang van onderneming zijn de rechten en verplichtingen die op 1 december 2012 voor Trigion voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] van rechtswege overgegaan op HSN (artikel 7: 663 BW). Uitgangpunt daarvoor is de schriftelijke arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met CSU Beveiliging B.V., de rechtsvoorganger van Trigion d.d. 18 februari 1997 (prod. 1 inl dgv). Daarin staat vermeld dat [geïntimeerde] tewerk wordt gesteld ‘op het object Cargill’. De overgang van onderneming betreft (de beveiligingswerkzaamheden betreffende) de beide vestigingen van Cargill te [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 2]. Dat houdt in dat de daar voorheen in dienst van Trigion werkzame beveiligers in het kader van de overgang van onderneming thans van rechtswege in dienst van HSN daar werkzaam zijn. Vast staat dat [geïntimeerde] vanaf zijn indiensttreding bij CSU op 24 juli 1989 tot de overname door HSN steeds bij Cargill, vestiging [vestigingsplaats 2], gewerkt heeft. Hij dient daarom, mede gelet op artikel 7: 611 BW, daar tewerk gesteld te worden. Het hof gaat er overigens vanuit dat HSN [geïntimeerde] niet op de vestiging [vestigingsplaats 3] tewerk wil stellen, gelet op de hierna vermelde mailwisseling. Het elders (buiten de vestigingen van Cargill) tewerk stellen van [geïntimeerde] is niet aan de orde, te meer nu van enig overleg daarover in het kader van artikel 7:611 dan wel 7:613 BW niet is gebleken.
          De hiervoor weergegeven argumenten van HSN kunnen aan de overgang van rechtswege van de rechten en verplichtingen uit de voormelde arbeidsovereenkomst van Trigion naar HSN niet afdoen. Voor zover HSN daarvan financieel nadeel zou ondervinden - vast staat dat op grond van de overgelegde concept-prognose van de cijfers 2013 (prod. 1 mvg) overigens niet - komt dat voor haar risico. Ook het feit dat (onder andere) [geïntimeerde] niet meer welkom zou zijn bij Cargill komt voor risico van HSN. Dit is overigens achterhaald door het feit dat [geïntimeerde] sedert 2 oktober 2013 te werk is gesteld op de vestiging [vestigingsplaats 2]. Overigens blijkt uit de mailwisseling van HSN met Cargill (prod. 3 mvg) dat HSN ten behoeve van de ontslagaanvraag bij het UWV aan Cargill heeft gevraagd om ‘een mailtje dat de 3 niet meer welkom zijn (Dhr [geïntimeerde], Dhr [werknemer 2.] en Dhr [werknemer 3.])’. Cargill heeft vervolgens aan dat verzoek voldaan bij mail van 24 april 2013: ‘Bij deze willen wij nogmaals aangeven (…) dat onderstaande medewerkers niet meer welkom zijn op de locaties [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] van Cargill (…). Dit in verband met de redenen in mijn vorige email, er zijn geen werkzaamheden voor deze medewerkers beschikbaar.’ Het feit dat [geïntimeerde] niet meer welkom was op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2] (tot 2 oktober 2013) heeft kennelijk te maken met het door HSN dan wel Cargill gewenste aantal personen in de personele bezetting van de beveiligers en was ‘uitgelokt’ door HSN. Dit echter is een zaak tussen HSN en Cargill waar [geïntimeerde] in beginsel  buiten staat.
          Dat rechtsongelijkheid met andere werknemers zou zijn ontstaan regardeert [geïntimeerde] niet en is overigens niet gebleken. De stelling dat de tewerkstelling van [geïntimeerde] op de vestiging [vestigingsplaats 2] een doorkruising van een toekomstig beroep van HSN op artikel 7:613 BW en/of  artikel 6: 258 BW betekent in geval van een noodzakelijke wijziging van werklocatie kan het hof zonder nadere onderbouwing niet beoordelen en is overigens gelet op het vorenoverwogene niet relevant. [geïntimeerde] heeft overigens nog gesteld dat voor zover hem bekend in de arbeidsovereenkomsten met de collega-beveiligers is opgenomen dat hun standplaats Cargill te [vestigingsplaats 2] of [vestigingsplaats 3] is, doch die stelling is niet onderbouwd.
          Grief 2 faalt.
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        
          De incidentele grief
        
        De incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de hoogte van het toegewezen loon per vier weken, omdat geen rekening is gehouden met de gemiddelde onregelmatigheidstoeslag. 
        Volgens [geïntimeerde] moet uitgegaan worden van een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag van 9% (artikel 44 van de CAO). Uit de loonstaat 2012 blijkt volgens hem dat het gemiddelde loon in 2012 € 2.545,64 bruto inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten bedroeg. [geïntimeerde] stelt dat hij vanaf 1 december 2012 tot en met 8 september 2013 aanspraak heeft op laatstgenoemd bedrag en met ingang van 9 september 2013 op € 2.443,78 bruto inclusief 9% onregelmatigheidstoeslag per vier weken gelet op wijzigingen in de CAO. [geïntimeerde] heeft zijn vordering aldus gewijzigd.
      
      
      
        4.3.1.
        Volgens HSN heeft [geïntimeerde] alleen recht op de onregelmatigheidstoeslag indien en voor zover hij daadwerkelijk arbeid heeft verricht gedurende de bijzondere uren. De toeslag is op grond van de CAO een individuele, aan de hand van de gewerkte diensten en uren te bepalen. Aan [geïntimeerde] zijn na het vonnis waarvan beroep vervangende werkzaamheden aangeboden op diverse locaties. Van 9 augustus 2013 tot 30 september 2013 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geweest. Vanaf 2 oktober 2013 is [geïntimeerde] aan het werk op de vestiging van Cargill te [vestigingsplaats 2]. Volgens HSN zijn alle aan [geïntimeerde] toekomende vergoedingen en toeslagen uitbetaald. Nu kan niet op voorhand worden bepaald dat [geïntimeerde] recht heeft op een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag. 
        
      
      
        4.3.2.
        
          Het hof oordeelt als volgt. 
          Partijen zijn het er over eens dat het bruto basissalaris van [geïntimeerde] bij Trigion 
          € 2.238,40 per vier weken bedroeg (op basis van een bruto uurloon van € 13,99 en een arbeidsduur van 160 uren). De kantonrechter heeft overwogen dat onduidelijk is of [geïntimeerde] steeds recht heeft op de toeslagen die hij vorderde. Het voormelde basissalaris is daarom door de kantonrechter toegewezen, exclusief toeslagen, vakantietoeslag en overige emolumenten. Dat houdt naar het oordeel van het hof in dat dat basissalaris nog vermeerderd dient te worden met vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten voor zover [geïntimeerde] daar recht op heeft. 
          Het hof acht een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag van 9% als door [geïntimeerde] gevorderd in beginsel, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet toewijsbaar. De uit te betalen toeslagen zijn ingevolge artikel 44 CAO immers gebaseerd op feitelijk gewerkte uren. 
          Bij vonnis waarvan beroep van 13 maart 2013 is HSN veroordeeld tot tewerkstelling van [geïntimeerde] binnen zes weken na het vonnis. Aan [geïntimeerde] dien(d)en de toeslagen waarop hij op basis van de sedertdien gewerkte uren recht heeft, uitbetaald te worden vanaf het moment dat hij feitelijk aan het werk is gegaan voor HSN. De grondslag van de vordering van [geïntimeerde] is echter niet dat dat niet gebeurd is, hij stelt slechts dat hij bij Trigion een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag heeft ontvangen van 9% en dus met andere woorden niet dat hij door HSN niet volgens de CAO is uitbetaald. [geïntimeerde] heeft zich niet beroepen op andere (van de CAO afwijkende) tussen partijen geldende afspraken. Voor de periode vanaf het moment dat [geïntimeerde] feitelijk voor HSN aan het werk is gegaan - het is het hof niet bekend wanneer dat was - moet de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van het basissalaris vermeerderd met 9% aan gemiddelde toeslagen dan ook afgewezen worden. 
        
        
        
          Voor de periode van 1 december 2012 tot het moment dat [geïntimeerde] op grond van het vonnis van 13 maart 2013 feitelijk aan het werk is gegaan, heeft hij echter door toedoen van HSN niet kunnen werken en dus ook geen recht op toeslagen verkregen of kunnen verkrijgen. Dit komt voor rekening van HSN. Het hof acht het onder deze bijzondere omstandigheden voor die periode redelijk dat - in afwijking van voormeld beginsel dat beloond wordt op basis van feitelijk gewerkte uren - wordt uitgegaan van het gemiddelde van de voorheen bij Trigion verdiende toeslagen.
          HSN heeft de berekening als zodanig van [geïntimeerde] van het basissalaris, vermeerderd met de gemiddelde toeslag van 9% en de vakantietoeslag, van samen € 2.545,64 bruto per vier weken, niet betwist. Het hof zal dat bedrag daarom toewijzen over de periode van 
          1 december 2012 tot de datum waarop [geïntimeerde] feitelijk aan het werk is gegaan voor HSN.
          De incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt dus gedeeltelijk.
          Voor zover [geïntimeerde] sedert de datum dat hij feitelijk aan het werk is gegaan voor HSN (het hof gaat ervan uit dat die datum ligt binnen de zes weken als genoemd in het vonnis van 13 maart 2013) zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Voor zover [geïntimeerde] in die periode recht heeft gekregen op een loonsverhoging, dient deze uiteraard aan [geïntimeerde] te worden uitbetaald, voor zover dat nog niet is gebeurd. 
        
        
      
    
    
      4.4.
      
        
          Conclusie
        
        Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd voor zover het de loonbetaling c.a. aan [geïntimeerde] betreft over de periode van 1 december 2012 tot het moment waarop hij feitelijk aan het werk is gegaan voor HSN. Het vonnis waarvan beroep wordt voor het overige bekrachtigd.
        HSN dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel veroordeeld te worden. Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld in het incidenteel appel. De proceskosten daarvan worden daarom tussen partijen gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de veroordeling van HSN betreft om het salaris aan [geïntimeerde] door te betalen over de periode van 1 december 2012 tot het moment waarop hij feitelijk voor HSN aan het werk is gegaan;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      veroordeelt HSN om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] over de periode van 1 december 2012 tot de dag waarop hij feitelijk voor HSN aan het werk is gegaan ter zake van basissalaris, toeslagen en vakantiegeld tezamen te betalen een bedrag van € 2.545,64 bruto per vier weken;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt HSN in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,-- aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het incidenteel appel zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 mei 2014.