ECLI:NL:RBAMS:2008:BG5063, Rechtbank Amsterdam, 10-11-2008, CV 07-39726
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reorganisatie waarbij sociaal plan met vakbonden is overeengekomen. Toepasselijke dienstjarenregeling leidt tot indirect onderscheid in de zin van de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Kantonrechter oordeelt dat onverkorte toepassing van dienstjarenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 07-39726
      Datum		: 10 november 2008
      550
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats]
      2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats]
      3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats]
      4. [eiser sub 4],wonende te [woonplaats]
      5. [eiser sub 5], wonende te [woonplaats]
      6. [eiser sub 6], wonende te [woonplaats]
      7. [eiser sub 7], wonende te [woonplaats]
      8. [eiser sub 8], wonende te [woonplaats]
      9. [eiser sub 9], wonende te [woonplaats]
      10. [eiser sub 10], wonende te [woonplaats]
      11. [eiser sub 11], wonende te [woonplaats]
      12. [eiser sub 12], wonende te [woonplaats]
      13. [eiser sub 13], wonende te [woonplaats]
      14. [eiser sub 14], wonende te [woonplaats]
      15. [eiser sub 15], wonende [woonplaats]
      16. [eiser sub 16], wonende te [woonplaats]
      17. [eiser sub 17], wonende te [woonplaats], Duitsland
      18. [eiser sub 18], wonende te [woonplaats]
      19. [eiser sub 19], wonende te [woonplaats]
      20. [eiser sub 20], wonende te [woonplaats]
      21. [eiser sub 21], wonende te [woonplaats]
      22. [eiser sub 22], wonende te [woonplaats]
      23. [eiser sub 23], wonende te [woonplaats]
      24. [eiser sub 24], wonende te [woonplaats]
      25. [eiser sub 25], wonende te [woonplaats]
      26. [eiser sub 26], wonende te [woonplaats]
      27. [eiser sub 27], wonende te [woonplaats]
      28. [eiser sub 28], wonende te [woonplaats]
      29. [eiser sub 29], wonende te [woonplaats]
      30. [eiser sub 30], wonende te [woonplaats]
      31. [eiser sub 31], wonende te [woonplaats]
      32. [eiser sub 32], wonende te [woonplaats] 
      33. [eiser sub 33],  wonende te [woonplaats]
      34. [eiser sub 34], wonende te [woonplaats]
      35. [eiser sub 35], wonende te [woonplaats]
      36. [eiser 36], wonende te [woonplaats]
      37. [eiser 37], wonende te [woonplaats]
      38. [eiser 38], wonende te [woonplaats]
      39. [eiser sub 39], wonende te [woonplaats]
      40. [eiser sub 40] wonende te [woonplaats]
      41. [eiser sub 41], wonende te [woonplaats]
      eisers
      nader te noemen [eisers], in mannelijk enkelvoud
      gemachtigde: mr W.G.H. van de Wetering
    
    
    t e g e n: 
    
    
      het publiekrechtelijk lichaam 
      UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen UWV
      gemachtigde: mr. J. Krijgsman
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure 
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 29 november 2007 inhoudende de vordering van [eisers] 
      -	de conclusie van antwoord van UWV met bewijsstukken
    
    
    Bij tussenvonnis van 17 maart 2008 is bepaald dat de procedure schriftelijk wordt voortgezet. Vervolgens zijn ingediend:
    
    
      -	de conclusie van repliek van [eisers] met producties;
      -	de conclusie van dupliek van UWV met producties;
      -	de akte uitlating producties van [eisers] 
    
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten en omstandigheden
    
    
    2.1. Eisers zijn alle als werknemer werkzaam bij, althans in dienst van UWV.
    
    2.2. UWV is verwikkeld in een reorganisatie. In verband hiermee is door UWV in overleg met de vakbonden een sociaal plan opgesteld. Van toepassing is het Sociaal Plan geldend van 25 mei 2005 tot en met 31 mei 2008.  
    
    2.3. De reorganisatie brengt met zich mee dat werknemers ‘boventallig’ worden verklaard. 
    
    2.4. Bij de boventallig verklaring hanteert UWV het afspiegelingsbeginsel, zoals vastgelegd in het Ontslagbesluit ex artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Daartoe zijn binnen de categorieën uitwisselbare functies leeftijdscohorten vastgesteld. Het aantal dienstjaren bepaalt uiteindelijk - cohortsgewijs - wie boventallig wordt verklaard. 
    
    2.5. Met betrekking tot de vaststelling van het aantal dienstjaren, dat bepalend is voor de positie binnen het cohort, hebben eisers één eigenschap gemeen: Eisers zijn gedurende een zekere periode volgend op het dienstverband bij één van de oorspronkelijke bedrijfsverenigingen of uitvoeringsinstellingen die uiteindelijk in rechte zijn opgevolgd door UWV in dienst geweest bij de Stichting Uitvoeringsorganisatie Sociale Zekerheid voor Overheid en Onderwijs (hierna: USZO), een rechtsvoorganger van UWV. 
    
    2.6 Bij de vaststelling van de lengte van het dienstverband van eisers is geen rekening gehouden met de jaren gedurende welke zij, voorafgaand aan de indiensttreding bij USZO - binnen het veld van de werknemersverzekeringen - werkzaam waren bij een uitvoeringsorgaan van de werknemersverzekeringen. 
    
    
      2.7. De regeling van aansluitende dienstjaren is vastgelegd in bijlage III UWV-CAO.
      Deze luidt als volgt:
    
    
    
      “Artikel 1: Aansluitende dienstjaren
      Uitgangspunt is dat de medewerkers die op 1 januari 2002 in het kader van de UWV-vorming zijn overgekomen van Cadans, Gak Nederland, Guo, Sfb, Lisv of Uszo naar UWV, de dienstjaren die zij op 31 december 2001 hadden bij hun werkgever, meenemen naar UWV. (…)
    
    
    
      1 ….
      2 ….
      3.Uszo
      Voor medewerkers die op 31 december 2001 in dienst waren van Uszo en per 1 januari 2002 overgekomen zijn naar UWV, geldt dat dienstjaren direct aansluitend doorgebracht bij het ABP,de Stichting Pensioenfonds ABP, de Stichting Uszo, Uszo BV, Uszo Diensten BV worden beschouwd als te zijn doorgebracht in dienst van UWV. Een onderbreking van een maand wordt daarbij als aansluitend aangemerkt. 
    
    
    Dienstjaren opgebouwd vóór 1 januari 1996 en doorgebracht bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken/DUO, het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen/UO en het Ministerie van Defensie/DSZM worden voor de toepassing van deze CAO beschouwd als te zijn doorgebracht in dienst van UWV, mits deze dienstjaren direct aansluitend zijn op de dienstjaren als bedoeld in het eerste onderdeel van dit artikel. “
    
    
    
    3.	De vordering
    
    
      3.1. [eisers] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I. te verklaren voor recht dat UWV ten onrechte de dienstjaren vóór de indiensttreding bij het USZO cq vanuit USZO bij één van de overige uitvoeringsinstellingen niet bij de beoordeling van het totale aantal dienstjaren heeft betrokken,
      II. het UWV te veroordelen tot een hernieuwde vaststelling van het aantal dienstjaren van [eisers] 
      een en ander met veroordeling van UWV in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2. Aan deze vorderingen legt [eisers] het volgende - samengevat - ten grondslag.
      De in de CAO opgenomen dienstjarenregeling heeft tot gevolg dat er een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen [eisers] en werknemers die geen UZSO-onderbreking hebben gehad. Immers, voor [eisers] tellen de dienstjaren die zij hebben doorgebracht bij een uitvoeringsorganisatie die niet is vermeld in artikel lid sub 3 van de dienstjarenregeling niet mee bij de berekening van de anciënniteit. Daarmee komt [eisers] in een ongunstigere positie verkeren dan UWV-medewerkers die, voordat USZO in UWV is opgegaan, nimmer werkzaam zijn geweest in het veld van de sociale werknemersverzekeringen. Voor deze ongelijke behandeling bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond. Hoewel de dienstjarenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op zich zelf onaanvaardbaar is, getuigt de toepassing en handhaving daarvan door UWV ook niet van goedwerkgeverschap. Immers, UWV heeft geen enkel materieel belang bij handhaving van de onredelijk werkende regeling, nu zij niet de omvang van de reorganisatie betreft, maar slechts de labeling van individuele werknemers. 
    
    
    
    4.	Het verweer
    
    
      4.1. UWV voert - samengevat - het volgende verweer.
      Het bezwaar van [eisers] is gericht tegen het niet meetellen van het aantal dienstjaren, voorafgaande aan de indiensttreding bij de USZO. Dat de jaren bij de bedrijfsverenigingen niet meetellen bij USZO en daarom ook niet bij UWV is historisch verklaarbaar en redelijk. 
      Voor de totstandkoming van het UWV namen GAK, SFB, GUO en Cadans gezamenlijk deel aan een overleg over een model-CAO. Deze CAO vormde de basis voor de vervolgens per onderneming af te sluiten afzonderlijke CAO’s. In het kader van dit overleg zijn - op basis van wederkerigheid - afspraken gemaakt met betrekking tot de bij deze werkgevers doorgebrachte dienstjaren. Binnen deze groep erkende men elkaars dienstjaren.
    
    
    4.2. Dit gold niet voor USZO. USZO nam destijds niet deel aan het overleg over de model-CAO. De arbeidsvoorwaarden van USZO weken daardoor wezenlijk af van die van de model-CAO. USZO heeft haar arbeidsvoorwaarden destijds volledig op het ABP gericht. Zo werden op grond van de USZO-CAO dienstjaren doorgebracht bij het ABP, de Stichting Pensioenfonds ABP of enige met name genoemde ministeries wel geacht te zijn doorgebracht bij USZO. Bij USZO golden geen bepalingen op grond waarvan de dienstjaren doorgebracht bij GAK, SFB, GUO en Cadans bij USZO werden erkend. Door USZO werden slechts dienstjaren erkend die op grond van de Wet Stichting USZO en de CAO moesten worden gerespecteerd. Bij de indiensttreding van [eisers] bij USZO zijn de dienstjaren doorgebracht bij GMD, GAK, SFB etc. niet door USZO erkend, omdat deze op grond van de hiervoor genoemde wet niet gerespecteerd werden. 
    
    4.3. Voor buiten toepassing laten of afwijking van de CAO bestaat geen aanleiding, behoudens indien toepassing van de CAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 BW. Daarvan is geen sprake. Bovendien dient de rechter zich bij deze toetsing  terug houdend op te stellen, nu het onderwerp van de toetsing is vastgelegd in een CAO en het zwaarwegend beginsel van de vrijheid van onderhandelen in het geding is. 
    
    4.4. Daar komt bij dat [eisers] er niet in geslaagd doorslaggevende bijzondere omstandigheden aan te geven die meebrengen dat de geldende dienstjarenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten slotte kan [eisers] niet volhouden dat het naleven door UWV van de verplichtingen uit een CAO, die in overleg met representatieve werknemersvertegenwoordigingen tot stand is gekomen, in strijd is met goed werkgeverschap. 
    
    5.	De beoordeling
    
    
      5.1. Kern van het geschil is de vraag of UWV de in de CAO opgenomen dienstjarenregeling onverkort op alle werknemers kan en mag toepassen, terwijl dit voor een bepaalde groep werknemers, namelijk de groep waartoe [eisers] behoort nadelig is. 
      5.2. Vast staat dat toepassing van de dienstjarenregeling tot gevolg heeft dat de anciënniteit van [eisers] anders wordt berekend dan die van collega’s die niet bij USZO werkzaam zijn geweest. Toepassing van de dienstjarenregeling leidt dan ook tot indirect onderscheid. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in artikel 1 ld 1 sub b van de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Het maken van indirect onderscheid is in beginsel verboden. Dit is slechts anders indien het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 
      5.3.  Voorafgaande aan de totstandkoming van UWV bestonden er zelfstandige organisaties, belast met de uitvoering van de sociale verzekeringen ( bv. Gak, Cadans, GUO. SFB etc) voor werknemers en zelfstandige organisaties ( zoals USZO), die belast waren met de uitvoering van de sociale verzekeringen ten behoeve van het overheidspersoneel (de ambtenaren en semi-ambtenaren). Hoewel de werkzaamheden mogelijk onderling uitwisselbaar waren, golden voor de werknemers in de verschillende organisaties andere arbeidsvoorwaarden. UWV heeft onweersproken gesteld dat, voorafgaande aan de totstandkoming van UWV overleg is gevoerd tussen de werkgevers en vakbonden betrokken bij de uitvoering van de sociale werknemers verzekeringen. Dit overleg heeft geleid tot het opstellen een model-CAO, op grond waarvan de verschillende organisaties hun arbeidsvoorwaarden geüniformeerd hebben. USZO heeft niet deelgenomen aan dit overleg. In het kader van dit overleg zijn op basis van wederkerigheid, CAO-bepalingen overeengekomen met betrekking tot de bij de werkgevers doorgebrachte dienstjaren. Afgesproken werd dat de dienstjaren doorgebracht bij de ene werkgever uit de groep, geacht te zijn doorgebracht bij de andere opvolgende werkgever uit die groep. Met andere woorden, binnen de groep erkende men elkaars dienstjaren. Het doel van deze regeling is bescherming van de rechten van de werknemers. Dit doel is legitiem en het middel om dit doel te bereiken, namelijk het maken en codificeren van afspraken in de vorm van de overeengekomen  dienstjarenregeling, is op zich zelf passend en noodzakelijk. Dit heeft tot gevolg dat voor het gemaakte indirecte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. 
      5.4. Dit laat onverlet dat onverkorte toepassing van de dienstregeling op alle werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel in strijd is met het beginsel van goed werkgeverschap (vergelijk HR 30-01-2004, JAR 2004, 68). 
      5.5. Bij de selectie van de werknemers die behouden blijven voor de nieuwe organisatie dan wel boventallig worden verklaard, wordt het afspiegelingsbeginsel gehanteerd. Dit heeft tot gevolg dat de persoonlijke kwaliteiten van de betrokken werknemers bij de plaatsing geen rol spelen. UWV heeft dan er dan ook geen belang bij om in het kader van de selectieprocedure een bepaalde groep medewerkers - in dit geval de ex-USZO-medewerkers - anders te behandelen. Voor de betrokken werknemers daarentegen is van wezenlijk belang dat hun dienstjaren op dezelfde wijze berekend worden als bij hun collega’s. Onverkorte toepassing van de op zich zelf legitieme dienstjarenregeling, heeft tot gevolg dat de anciënniteit van [eisers] ongunstig wordt beïnvloed. [eisers] heeft onweersproken gesteld dat hij om deze reden eerder boventallig is/wordt verklaard. Hierdoor komt hij eerder voor ontslag in aanmerking dan een collega van wie wel alle dienstjaren meetellen. 
      5.6. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van UWV gelegen om, zodra zij bekend werd met de gevolgen van de dienstjarenregeling voor de voormalige USZO-medewerkers, met de betrokken vakbonden in overleg te treden, teneinde voor dit probleem een adequate oplossing te zoeken. Gesteld noch gebleken is dat UWV getracht heeft in overleg met de bonden een oplossing te zoeken. [eisers] heeft op dit punt overigens onweersproken gesteld dat er van de zijde van de werknemersverenigingen - zij het zonder resultaat - wel getracht is om de onredelijke uitkomst van de opvolgingsregeling te repareren. 
    
    
    
      5.7. Nu UWV er geen blijk van heeft gegeven oog te hebben voor de belangen van [eisers]  heeft zij jegens [eisers] niet gehandeld als van een goed werkgever verwacht mocht worden. Hoewel rechterlijke terughoudendheid op zijn plaats is, nu UWV een CAO-bepaling naleeft, is de kantonrechter van oordeel dat naleving hiervan jegens [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen van [eisers] worden toegewezen. Nu toewijzing van het gevorderde gevolgen kan hebben voor andere werknemers, komt het de kantonrechter geraden voor dat partijen en hun vertegenwoordigingen met elkaar in overleg treden teneinde de gevolgen van deze uitspraak met elkaar te bespreken en in onderling overleg een oplossing zoeken. 
      5.8. Nu UWV in het ongelijk is gesteld, wordt zij in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    
      6.  	De beslissing
      De kantonrechter
      6.1. verklaart voor recht dat UWV ten onrechte de dienstjaren vóór de indiensttreding bij het USZO cq vanuit USZO bij één van de overige uitvoeringsinstellingen niet bij de vaststelling van het totale aantal dienstjaren van [eisers] heeft betrokken,
    
    
    6.2. veroordeelt het UWV het aantal dienstjaren van [eisers] met in achtneming van het voorgaande opnieuw dient vast te stellen;
    
    
      6.3. veroordeelt UWV in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisers] begroot op 
      € 1.000,00 voor salaris gemachtigde.
      6.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. I. M. Vanwersch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter