ECLI:NL:GHDHA:2017:1903, Gerechtshof Den Haag, 27-06-2017, 200.191.942/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Aanzegging in april 2015 is in het licht van art. 3.6 CAO PO '14/'15 opzegging. Opzegging betreft (als gevolg van ketenregeling) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Opzegging gedaan voor 1 juli 2015, oud recht van toepassing. Opzegverbod bij ziekte.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.191.942/01
      Rolnummer Rechtbank	: 4576439 CV EXPL 15-8870
    
    
  
  
    Arrest van 27 juni 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,  
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. M.J. Noteboom te Gorinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting H3O voor Christelijk Peuterwerk Kinderopvang, primair en voortgezet onderwijs, gevestigd te Dordrecht, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: H3O.
      advocaat: mr. J.M.V. Dubelaar te Woerden.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. In deze zaak is op 28 juni 2016 een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaats gevonden op 15 augustus 2016. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.  Omdat in de appeldagvaarding al uitgewerkte grieven waren opgenomen heeft H3O na de comparitie van partijen een antwoord memorie (met producties) genomen, waarna [appellante] nog een akte en H3O nog een antwoord akte genomen heeft. Beide partijen hebben de stukken overgelegd voor uitspraak.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2. In het bestreden vonnis van de kantonrechter te Dordrecht is door de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen zodat het hof van diezelfde feiten uit zal gaan. Daarnaast heeft het hof ook zelf nog feiten vastgesteld.
      Het gaat daarbij om het volgende:
    
    
      2.1
      
        
          [appellante] is vanaf 25 oktober 2010 in de functie van (inval)leerkracht werkzaam
              geweest voor H30 op de locatie [locatie] .
      
    
    
      2.2
      
        Vanaf 28 oktober 2010 tot en met 31 juli 2015 zijn partijen arbeidsovereenkomsten
              voor bepaalde tijd overeengekomen zoals vermeld in de voor de onderwijssector
              gebruikelijke akten van benoeming. Op deze arbeidsovereenkomsten is de CAO Primair   
              Onderwijs van toepassing.
      
    
    
      2.3
      
        In de CAO Primair Onderwijs 2014/2015 (hierna: CAO PO) staat in artikel 3.5 lid 1:
        
                “Van de dag dat tussen dezelfde werkgever en de werknemer arbeidsovereenkomsten     
        
        
                voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben 
        
        
                opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben 
        
        
                overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste benoeming als aangegaan voor 
        
        
                onbepaalde tijd. Voorgaande volzin is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten 
        
        
                genoemd in de artikelen 3.3 en 3.4.”
        
      
    
    
      2.4
      
        In de CAO PO staat in artikel 3.6 lid 3:
        
                “Indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van artikel 3.3 een 
        
        
                tijdsduur had van tenminste twaalf maanden, neemt de werkgever ten minste twee 
        
        
                maanden voor de einddatum van de arbeidsovereenkomst een beslissing om:
        
        
                […] c. dan wel dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt en stelt de 
        
        
                werknemer hiervan onmiddellijk schriftelijk in kennis.”
        
        In het vierde lid van deze bepaling staat:
        
                “Indien de werkgever nalaat de in het derde lid bedoelde beslissing tijdig te nemen,    
        
        
                wordt de werknemer met ingang van de bedoelde einddatum geacht te zijn benoemd in 
        
        
                een verlengd dienstverband voor bepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden als het   
        
        
                voorgaande dienstverband.”
          2.5 Eind januari 2015 is [appellante] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden.
      
    
    
      2.6
      
        Nadat H3O bij brief van 15 april 2015 al iets soortgelijks had bericht, heeft H3O [appellante]    
               bij brief van 23 april 2015 onder meer het volgende geschreven: “Hierbij deel ik 
        
                u mede dat uw benoeming voor bepaalde tijd als groepsleerkracht, die op 1 augustus 
        
        
                2015 van rechtswege eindigt, niet zal worden voortgezet”. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 4 juni 2015 heeft [appellante] aan H3O onder meer geschreven:
        
                “Naar aanleiding van de formatie voor het schooljaar 2015/2016, stel ik u in kennis van 
        
        
                mijn positie hieromtrent. Na de vele contracten en wisselende groepen op de [locatie] 
        
        
                en daaruit voortvloeiende onzekerheden, en het gedoe daarom heen, welke elk jaar terug 
        
        
                komen, meen ik op een kruispunt te staan als het gaat om mijn arbeidsrelatie bij H30.
        
        
                Ik werk nog altijd met veel plezier en toewijding in het onderwijs. Helaas ben ik na een     
        
        
                hele heftige periode rondom het overlijden van mijn leerling [naam 2] ziek 
        
        
                geworden. Zoals de bedrijfsarts ook al eerder concludeerde heeft het ‘los-vaste’ karakter 
        
        
                van mijn dienstverband bij de [locatie] ook een negatieve invloed gehad op dit ziek 
        
        
                zijn. ‘Los’ in de zin van de vele contracten en wisselende groepen en ‘vast’ in de zin van 
        
        
                het aantal jaren dat ik werkzaam ben op de [locatie] en het groot       
        
        
                verantwoordelijkheidsgevoel voor de kinderen, ouders en collega’s. Kortom een enorme 
        
        
                discrepantie tussen betrokkenheid enerzijds en inkomenszekerheid anderzijds.
        
        
                Ik ben afgelopen week weer op de hoogte gesteld van de formatie voor 2015 en daaruit
        
        
                blijkt dat ik geen vast contract en ook geen jaarcontract aangeboden krijg, maar weet 
        
        
                mag optreden als invaller. Hier ga ik me absoluut niet voor lenen.
        
        
                Het voelt erg vervelend zoals er al 6 jaar lang met mij wordt om gegaan. Natuurlijk ken    
        
        
                ik de redenen en het schermen met wetgeving, beleid etc...
        
        
                Mijn inziens gaat het ook om zorgen voor je personeel en goed werkgeverschap hierin!
        
        
                Goed werkgeverschap blijkt niet uit hoe er al die jaren met mij gehandeld is. Kwaliteit in 
        
        
                het onderwijs komt niet op z’n minst voort uit betrokkenheid van leerkrachten. Ik bied 
        
        
                deze betrokkenheid al jaren, soms met een hoge prijs, maar wat bied H30? Meent 
        
        
                H30 na het lezen van het bovenstaande en mijn personeelsdossier te hebben ingezien dat 
        
        
                er sprake is van ‘goedwerkgeverschap’ in mijn bijzondere situatie? Ik verzoek u in te 
        
        
                gaan op het bovenstaande en geef hierbij gelijk aan niet beschikbaar te zijn voor de 
        
        
                zoveelste zwangerschapsvervanging, ziektevervanging of dan wel een los contract omdat 
        
        
                dit niet in het belang is van mijn gezondheid, de leerlingen en de collega’s.
        
        
                In afwachting van uw schriftelijke reactie verblijf ik.”
          2.8 De akte van ontslag van 23 juli 2015 (“verklaring einde dienstverband”) bevat het besluit 
              van H30 waarbij [appellante] met ingang van 1 augustus 2014 eervol ontslag wordt 
              verleend.
      
    
    
      2.9
      
        
          [appellante] heeft bij brief van haar advocaat H3O gesommeerd om haar te bevestigen 
              dat vanaf 1 juni 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.
      
      
      3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellante] in eerste aanleg, naast nevenvorderingen en verkort weergegeven, i) primair, daarbij stellende dat er tussen partijen, als gevolg van een ononderbroken keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, per 1 juni 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, een verklaring voor recht ter zake met doorbetaling van loon c.a. en ii) subsidiair veroordeling van H3O tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      
      4. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er tussen partijen, als gevolg van een niet onderbroken keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tot stand is gekomen. Desniettemin heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, voor zover relevant en samengevat dat [appellante] per 1 augustus 2015 ontslag is verleend door H30 en dat niet tijdig, dat wil zeggen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub a onder 2 BW) een verzoek tot vernietiging van die opzegging bij de kantonrechter is ingediend, zodat de opzegging niet meer in rechte kan worden aangetast, en als rechtsgeldig moet worden beschouwd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2015 rechtsgeldig is geëindigd. 
      
      5. [appellante] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep vernietiging van dat vonnis alsmede:
      
        Primair:
      
      - te verklaren voor recht dat [appellante] op 1 juni 2015, althans een nader door de
      
          rechtbank vast te stellen datum, als leerkracht voor onbepaalde tijd in dienst is
          getreden bij H30;
      
      - H30 te veroordelen binnen drie dagen na het wijzen van arrest tot doorbetaling van
        het salaris van [appellante] vanaf 1 juni 2015;
      - H30 te veroordelen binnen drie dagen na het wijzen van arrest tot betaling aan
      
          [appellante] de wettelijke verhoging over het salaris in de periode 1 juni 2015 tot de
          datum van het wijzen van arrest ex artikel 7:625 BW;
      
      - H30 te veroordelen binnen drie dagen na het wijzen van arrest de wettelijke rente
      
          over het achterstallige salaris te voldoen;
        
          Subsidiair:
        
      
      - H30 te veroordelen om aan [appellante] - binnen drie dagen na het wijzen van
      
          arrest - vanaf 1 augustus 2015, althans vanaf een nader in rechte vast te stellen
          datum, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden met gelijke
          condities en inhoud als de laatst aangeboden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
          op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat H30 na
          betekening van dit arrest nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
        
          Primair en Subsidiair:
        
      
      - H30 te veroordelen binnen drie dagen na het wijzen van arrest de buitengerechtelijke     
        kosten ad € 875,00 te voldoen;
      - H30 te veroordelen in de proceskosten.
      
      6. Met grief I betoogt [appellante] dat in het vonnis verzuimd is te vermelden dat haar bij brief van 23 april 2015 is bericht dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengd zal worden. Deze grief ontbeert belang omdat het hof met dit feit rekening zal houden in de beoordeling van het hoger beroep.
      7. Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof te beoordelen of er, op de voet van art. 668a BW (oud) jo art. 3.5 CAO PO, tussen partijen (per 1 juni 2015) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De kantonrechter heeft in bevestigende zin geoordeeld. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust, en maakt deze tot de zijne. Wat in hoger beroep is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op dit oordeel.
      8. Te beoordelen is dan of [appellante] aan deze arbeidsovereenkomst vanaf 1 augustus 2015 nog rechten kan ontlenen. De kantonrechter heeft geoordeeld (i) dat met de brief van 23 april 2015 de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2015 is opgezegd, (ii) dat daartegen binnen de vervaltermijn van twee maanden (art. 7:686a lid 4 BW) in rechte dient te worden opgekomen en (iii) nu dat niet is gebeurd de opzegging niet langer kan worden aangetast en het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2015 een feit is geworden.
      9. Met grief II betoogt [appellante] dat de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat. Grief III luidt dat ten onrechte is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2015 rechtsgeldig is geëindigd. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. Het hof overweegt als volgt.
      10. H3O heeft bij brief van 23 april 2015 aan [appellante] meegedeeld de (toen bestaande) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen. Volgens [appellante] betreft het hier een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2015 en dus is aan te merken als een opzegging. H3O stelt dat met deze brief niet is beoogd het einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen, maar om de rechtsgevolgen van een niet tijdige aanzegging, als onder meer geregeld in art. 3.6 van de CAO PO, te ontgaan (antwoordakte van 6 december 2016 sub 2). Naar het oordeel van het hof staat ook met dit door H3O gestelde oogmerk vast dat de brief van 23 april 2015 een opzegging is. Immers, zonder een tijdige aanzegging volgt uit art. 3.6 van de CAO PO dat “de werknemer met ingang van de bedoelde einddatum geacht [wordt] te zijn benoemd in een verlengd dienstverband voor bepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden als het voorgaande dienstverband”. De aanzegging was dus nodig om het beoogde einde van de arbeidsovereenkomst tot stand te brengen. Anders gezegd: het eindigen van de arbeidsovereenkomst was het door de aanzegging beoogde rechtsgevolg. Daarmee is deze aanzegging aan te merken als een opzegging. 
      12. Art XXII, lid 1 sub b Overgangswet bepaalt dat op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor 1 juli 2015 “Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wwz”, van toepassing blijven. Daaruit volgt dat de (nieuwe) vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW niet van toepassing is op de opzegging van 23 april 2015. In zoverre slaagt grief II. 
      13. Het hof zal vervolgens beoordelen of de opzegging van 23 april 2015 naar het voor 1 juli 2015 geldende recht, heeft geresulteerd in het einde van de arbeidsovereenkomst. 
      14. [appellante] was ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt. De opzegging is derhalve in strijd met art.7:670 lid 1 sub a (oud) BW gedaan. Art. 7:677 lid 5 BW (oud) bepaalt in dit verband dat de werknemer gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep kan doen op deze vernietigingsgrond. Deze termijn gaat dus niet pas lopen op datum einde dienstverband, maar op datum opzegging. In onderhavig geval had dus uiterlijk 23 juni 2015 een beroep gedaan moeten worden op deze vernietigingsgrond. 
      15. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met haar brief van 4 juni 2015 een tijdig beroep gedaan op de vernietigingsgrond van art.7:670 lid 1 sub a (oud) BW. In die brief meldt [appellante] dat zij ziek is geworden, dat zij zich verzet tegen de beëindiging en niet akkoord gaat met het weer inzetten als invaller. [appellante] wenst voor onbepaalde tijd te worden ingezet en verzoekt H3O “in te gaan op het bovenstaande”. Aldus heeft [appellante] - mede in aanmerking genomen de beschermingsgedachte van het opzegverbod - op voldoende kenbare wijze aangegeven zich niet bij de opzegging neer heeft gelegd en daarbij ook een link gelegd met haar arbeidsongeschiktheid. Dat de woorden “nietigheid”, “vernietigbaarheid”, “opzegverbod” niet expliciet zijn gehanteerd en/of [appellante] niet expliciet heeft gewezen op de onmogelijkheid om vanwege haar ziekte op te zeggen, leidt niet tot een ander oordeel. Bij dit oordeel heeft het hof er (mede) rekening mee gehouden dat [appellante] een ‘leek’ is op het gebied van het arbeidsrecht en door H3O met de brief van  23 april 2015 onjuist is geïnformeerd dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen per 1 augustus 2015, terwijl in feite vanaf 1 juni 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. 
      16. Nu er tussen partijen per 1 juni 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en die overeenkomst niet is geëindigd door de opzegging van 23 april 2015, rijst de vraag of die overeenkomst mogelijk anderszins wel beëindigd is. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Na het ontstaan van genoemde overeenkomst is H3O per 1 augustus 2015 gestopt met doorbetaling van loon, om geen andere reden dan dat zij meende dat per die datum de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege was geëindigd. Het enkel om die reden stopzetten van de loonbetaling kan niet als een (nieuwe) opzegging worden beschouwd. Bijkomende omstandigheden op grond waarvan anders zou moeten worden geconcludeerd, zijn er niet. Aan de akte van ontslag van 23 juli 2015 komt geen zelfstandige betekenis toe, die akte ligt in de lijn van de mededeling van april daaraan voorafgaand en is niets anders dan een - in het onderwijs gebruikelijke - bevestiging van de aanzegging dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden voorgezet. De ondertiteling van de akte van ontslag “verklaring einde dienstverband” wijs daar ook op. 
      17. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellante] recht heeft op het haar op grond van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toekomende salaris. 
      18. H3O heeft, voor het geval de door [appellante] ingestelde vordering zou worden toegewezen, verzocht om matiging van die loonvordering. Daarbij heeft zij echter nagelaten aan te geven dat en waarom toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, terwijl het hof van dergelijke omstandigheden evenmin (ambtshalve) is gebleken. Dat H3O verzuimd heeft de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met [appellante] “voorwaardelijk” te ontbinden komt voor rekening en risico van H3O. 
      
      19. De grieven II en III treffen doel. De vorderingen van [appellante] liggen voor toewijzing gereed, met dien verstande dat op de loonvordering in mindering strekt hetgeen [appellante] van H3O aan ziektewetuitkering heeft ontvangen over de periode van 1 augustus 2015 tot 8 april 2016. Ook de gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. Waar H3O tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geen verweer gevoerd heeft, is ook die post toewijsbaar. De ook toewijsbare wettelijke verhoging matigt het hof gelet op de omstandigheden van het geval tot 10%. 
      20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwegen, is de conclusie dat de kantonrechter de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De primaire vordering wordt als na te melden toegewezen. H3O zal als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld worden in zowel de kosten van de eerste aanleg als van het hoger beroep. Bij grief IV heeft [appellante] geen belang nu op grond van het slagen van de grieven II en III op de primaire vordering zal worden beslist.  
    
  
  
                                                                                                                                                      Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht van 17 maart 2016 (abusievelijk gedateerd op 17 maart 2015); 
    en opnieuw rechtdoende:
    - verklaart voor recht dat [appellante] vanaf 1 juni 2015 als leerkracht voor onbepaalde tijd    
          in dienst is  bij H3O;
    - veroordeelt H3O binnen drie dagen na het wijzen van dit arrest tot doorbetaling van
    
            het salaris van [appellante] vanaf 1 juni 2015 onder aftrek van hetgeen [appellante] reeds     
            aan ziektewetuitkering heeft ontvangen over de periode van 1 augustus 2015 tot 8 april     
            2016;
    
    - veroordeelt H3O binnen drie dagen na het wijzen van dit arrest tot betaling aan
    
            [appellante] van 10% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het salaris in de    
            periode 1 juni 2015 tot de datum van het wijzen van dit arrest, met in achtneming van 
            hetgeen [appellante] aan ziektewetuitkering heeft ontvangen;
    
    - veroordeelt H3O binnen drie dagen na het wijzen van dit arrest de wettelijke rente
    
            over het achterstallige salaris te voldoen, met inachtneming van hetgeen [appellante] aan 
            ziektewetuitkering heeft ontvangen;
    
    - veroordeelt H3O binnen drie dagen na het wijzen van dit arrest de buitengerechtelijke 
          incassokosten ad € 875,-- te voldoen;
    - veroordeelt H3O in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 17 maart 2016 begroot op € 221,-- aan verschotten en € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
      
        veroordeelt H3O in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 408,08 aan verschotten en € 2.235,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en C.J. Frikkee, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.