ECLI:NL:RBROT:2022:1456, Rechtbank Rotterdam, 17-02-2022, 9475980 \ VZ VERZ  21-15969
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, niet betwist is dat de arbeidsverhouding verstoord is. Is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9475980 \ VZ VERZ  21-15969
    
    
    
      uitspraak: 17 februari 2022
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [verzoekster]
      
      
         ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. R.H. Stam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M. Koolhoven.
    
    
    
      Partijen worden hierna verder aangeduid als “ [verzoekster] ” en “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift, ingekomen op 4 oktober 2021, met producties;
        
        
          het verweerschrift, met producties;
        
        
          de bij e-mailbericht van 25 november 2021 door [verweerder] overgelegde productie;
        
        
          de ter zitting overgelegde producties 21 tot en met 26 van [verweerder] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 januari 2022. Namens [verzoekster] is mevrouw [persoon A] , bedrijfsjurist, verschenen, bijgestaan door mr. R.H. Stam. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. B.L. ’t Hart. 
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 september 2005 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] in de functie van [naam functie] voor 40 uur per week. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.386,37 bruto per maand.
      
    
    
      2.2.
      Op 9 januari 2019 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Per 12 mei 2021 is [verweerder] volgens het UWV weer in staat om zijn eigen werk te doen. Op 27 mei 2021 heeft [verweerder] verklaard dat hij bereid is om de bedongen arbeid te hervatten en heeft hij aanspraak gemaakt op loon. [verzoekster] heeft [verweerder] echter niet toegelaten tot de bedongen arbeid en heeft aangekondigd een ontbindingsverzoek in te dienen. 
      
    
  
  
    
      3.Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoekster] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, aan [verweerder] de transitievergoeding toe te kennen en [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] heeft primair aan de verzochte ontbinding ten grondslag gelegd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Subsidiair is [verzoekster] van mening dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden moet worden op basis van disfunctioneren en meer subsidiair is er volgens [verzoekster] sprake van een cumulatie van de d-grond en g-grond en moet de arbeidsovereenkomst op grond daarvan worden ontbonden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW). Herplaatsing ligt volgens [verzoekster] niet in de rede gelet op de aard en de achtergrond van de verstoring. 
      
    
  
  
    
      4.Het verweer
    
      4.1.
      
        
          [verweerder] heeft erkend dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord is dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan ontbonden moet worden. 
        Volgens [verweerder] moet bij de bepaling van de dag van het einde van de arbeidsovereenkomst de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de beschikking niet in mindering worden gebracht op de opzegtermijn, omdat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . 
        Daarnaast heeft [verweerder] verzocht [verzoekster] te veroordelen om ter zake van transitievergoeding aan hem te betalen een bedrag van € 14.174,44 en daarnaast een billijke vergoeding ter grootte van € 60.000,-, dit laatste omdat de verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] .
        
          [verweerder] heeft voorts verzocht om het concurrentiebeding te vernietigen, subsidiair dit te beperken tot bepaalde cliënten op een door [verzoekster] over te leggen lijst. 
        Ten slotte heeft [verweerder] verzocht om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      5.De beoordeling
    
      5.1.
      Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat dit een grond oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter is niet gebleken dat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst enig opzegverbod in de weg staat. Gelet op de verstoorde arbeidsverhouding ligt het voorts niet in de rede om [verweerder] te herplaatsen. De arbeidsovereenkomst zal derhalve worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. 
      
    
    
      5.2.
      Partijen zijn verdeeld over de einddatum van de arbeidsovereenkomst en over de vraag of [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a en sub c BW zal daarvoor beoordeeld moeten worden of sprake is van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . 
      
    
    
      5.3.
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever slechts sprake zal zijn in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd of als een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Bij de waardering van het handelen of nalaten van de werkgever als ernstig verwijtbaar ligt de spreekwoordelijke lat hoog, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis en de daarin genoemde (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. 
      
    
    
      5.4.
      
        [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoekster] door de volgende gedragingen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten:
      
        
          het – tot tweemaal toe – ten onrechte staken van de loonbetaling;
        
        
          het in strijd met de verplichting uit de Arbeidsomstandighedenwet niet tegemoet willen komen aan het verzoek van [verweerder] om een second opinion van een andere bedrijfsarts;
        
        
          de ronduit vijandige opstelling van [verzoekster] tijdens de ziekteperiode van [verweerder] . Illustratief is het direct opleggen van een formele waarschuwing als [verweerder] een oproep voor de bedrijfsarts mist, zonder zelf eerst maar te informeren naar de reden hiervoor;
        
        
          het feit dat [verweerder] werd gedwongen tijdens zijn re-integratie op kantoor te werken terwijl [verzoekster] ermee bekend was dat hij zich in een hectische lawaaiige kantoortuin onmogelijk kan focussen en dit negatieve gevolgen had voor zijn privé-situatie;
        
        
          de omstandigheden waaronder de re-integratie heeft plaatsgevonden;
        
        
          het weigeren om [verweerder] te laten re-integreren in zijn eigen werk. 
        
      
      Volgens [verweerder] heeft [verzoekster] hierdoor bewust aangestuurd op een verstoorde arbeidsrelatie, bewust een onwerkbare situatie gecreëerd en de re-integratie van [verweerder] ernstig gefrustreerd. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter is van oordeel dat de door [verweerder] gestelde verwijten niet zodanig zijn dat daaraan de conclusie verbonden dient te worden dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Daartoe wordt als volgt overwogen. 
      
    
    
      5.6.
      
        [verweerder] verwijt [verzoekster] onder a. dat zij de loonbetaling ten onrechte twee keer heeft gestaakt. [verzoekster] heeft toegelicht dat zij dit gedaan heeft naar aanleiding van adviezen van de bedrijfsarts dat [verweerder] in staat was om weer arbeid te verrichten. [verzoekster] mocht in beginsel uitgaan van de juistheid van de adviezen van de bedrijfsarts. Dat [verzoekster] vervolgens de loonbetaling heeft opgeschort, kan niet als ernstig verwijtbaar handelen worden gekwalificeerd. Tijdens de zitting heeft [verweerder] nog aangevoerd dat [verzoekster] de adviezen/terugkoppelingen van de bedrijfsarts heeft veranderd. Dit is echter door [verzoekster] betwist en door [verweerder] niet nader onderbouwd, zodat dit niet is komen vast te staan. 
      
    
    
      5.5.
      De grond onder b. dat de bedrijfsarts ten onrechte een second opinion heeft geweigerd, kan – als dit waar is – niet aan [verzoekster] worden toegerekend, omdat dit een beslissing van de bedrijfsarts is geweest, die – terecht of ten onrechte – meende dat de vragen die [verweerder] had zich (meer) leenden voor een deskundigenoordeel van het UWV dan voor een second opinion. Overigens heeft [verweerder] bij het UWV ook een deskundigenoordeel aangevraagd en gekregen, waarna de loondoorbetaling weer is hervat. [verweerder] kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat uit de reintegratieverplichtingen van [verzoekster] als werkgever de taak voortvloeide om een second opinion aan te vragen toen de bedrijfsarts dit weigerde.
      
    
    
      5.6.
      Aan de grond onder c. dat [verzoekster] zich vijandig heeft opgesteld tijdens de ziekteperiode, heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [verzoekster] direct een formele waarschuwing heeft opgelegd toen [verweerder] op dinsdag 12 maart 2019 een oproep voor de bedrijfsarts miste, zonder eerst te informeren naar de reden hiervoor. De kantonrechter is met [verweerder] van oordeel dat [verzoekster] , voordat zij de officiële waarschuwing aan [verweerder] oplegde, had moeten informeren naar de reden van diens afwezigheid bij de bedrijfsarts, zeker nu deze afspraak relatief kort ervoor pas was ingepland (vrijdagmiddag 8 maart 2019 om 14:48 uur) en [verweerder] hierover alleen per e-mailbericht was geïnformeerd. Hoewel dit niet netjes is geweest van [verzoekster] , kan dit handelen niet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. [verweerder] heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat [verzoekster] ook nog op andere wijze vijandig richting [verweerder] heeft gehandeld.
      
    
    
      5.7.
      
        Volgens [verweerder] heeft [verzoekster] voorts ernstig verwijtbaar gehandeld door hem te dwingen tijdens zijn re-integratie op kantoor te werken terwijl [verzoekster] ermee bekend was dat hij zich in een hectische lawaaiige kantoortuin onmogelijk kan focussen en dit negatieve gevolgen had voor zijn privé-situatie. 
        
          [verzoekster] heeft betwist dat [verweerder] in een lawaaiige kantoortuin werkte. Volgens [verzoekster] zat [verweerder] met hooguit drie of vier mensen in een normale kantooromgeving. Ook heeft [verzoekster] betwist dat zij bekend was met de ADD/ADHD die [verweerder] stelt te hebben. Dit laatste betekent volgens [verzoekster] overigens niet dat [verweerder] niet in een kantoortuin kán werken, want [verweerder] was 100% arbeidsgeschikt verklaard voor zijn eigen werk als callcentermedewerker. Verder was het volgens [verzoekster] noodzakelijk dat [verweerder] zijn werkzaamheden op kantoor zou verrichten, omdat hij vóór zijn ziekmelding niet goed functioneerde. Volgens [verzoekster] moest [verweerder] uit het projectteam dat thuiswerkte worden gehaald, omdat opdrachtgevers [verweerder] niet meer op hun telefoonlijn wilden hebben. Andere teams werkten op kantoor, zodat ook [verweerder] op kantoor moest werken. Verder heeft [verzoekster] toegelicht dat zij graag wilde beoordelen of [verweerder] de klanten van haar opdrachtgevers nu wel goed bejegende en dat dit makkelijker kon op kantoor.
        Tegenover de gemotiveerde betwisting van [verzoekster] zoals hierboven weergegeven, heeft [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat [verzoekster] hem in feite slechts heeft willen dwarszitten door hem op kantoor te laten werken. Ook op dit punt is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] geen sprake. 
      
      
    
    
      5.8.
      Aan de grond onder e. heeft [verweerder] (wederom) ten grondslag gelegd dat hij op kantoor moest komen werken. Gelet op het voorgaande kan dat echter niet als verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster] worden gekwalificeerd. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat [verweerder] volgens hem op kantoor ‘in de gaten werd gehouden’ door leidinggevenden, omdat [verzoekster] heeft toegelicht dat zij dit deed omdat [verweerder] vóór zijn ziekmelding zijn werk niet goed deed. Voorts werden de uren volgens [verweerder] in een te hoog tempo opgebouwd, wat hij niet aankon. De urenopbouw was echter in overeenstemming met het advies van de bedrijfsarts, zodat dit [verzoekster] niet kan worden aangerekend. Daarnaast is het onduidelijk waarom of door wiens toedoen de mediation mislukt is. Gelet op de mate van de verstoorde arbeidsverhouding is het ook maar de vraag of de mediation tot een positief resultaat zou hebben geleid. Dit kan [verzoekster] derhalve niet in overwegende mate worden toegerekend.
      
    
    
      5.9.
      
        Ten slotte heeft [verzoekster] volgens [verweerder] ten onrechte geweigerd om hem te reintegreren in zijn eigen werk en heeft [verzoekster] hem zonder overleg laten re-integreren op de afdeling ‘Personal Shop’ waar hij in zijn eentje vele inkomende gesprekken van een ander team moest beantwoorden met lange wachtrijen en boze klanten als gevolg, wat zijn burn-out niet ten goede kwam (grond onder f.). 
        
          [verzoekster] heeft toegelicht dat zij [verweerder] moest laten re-integreren op een afdeling binnen de mogelijkheden die ze had. Hij kon niet terug naar zijn oude afdeling omdat de opdrachtgevers van [verzoekster] dat niet wilden. Ook waren niet alle afdelingen geschikt, omdat [verweerder] dan een aanvullende opleiding zou moeten volgen wat niet kon binnen de uren waarin hij moest re-integreren. Verder kon [verweerder] volgens [verzoekster] ook beter worden begeleid als hij op kantoor werkte. 
        Gelet op deze toelichting is de kantonrechter van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat [verzoekster] [verweerder] ten onrechte niet heeft laten re-integreren in zijn eigen werk. Gelet op de omstandigheid dat [verweerder] van opdrachtgevers van [verzoekster] niet meer in zijn oude team mocht werken, kon [verzoekster] niet anders dan hem in ander werk (op een andere afdeling) te laten re-integreren. Volgens [verzoekster] wilde zij [verweerder] wel een verbetertraject aanbieden in zijn oude team, maar pas als hij weer 100% arbeidsgeschikt zou zijn. Dit acht de kantonrechter niet onredelijk. In elk geval is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] geen sprake. 
      
      
    
    
      5.10.
      Al met al zijn de door [verweerder] aan [verzoekster] gemaakte verwijten, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang gezien, onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat [verzoekster] haar verplichtingen zo ernstig heeft veronachtzaamd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarmee bestaat er geen aanleiding voor toekenning van een billijke vergoeding. De verzochte billijke vergoeding wordt derhalve afgewezen. Dit betekent ook dat de proceduretijd wél in mindering zal worden bracht op de opzegtermijn van vier maanden en de arbeidsovereenkomst derhalve zal worden ontbonden per 1 april 2022. 
      
    
    
      5.11.
      Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. Gelet op de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bedraagt deze vergoeding € 14.248,- bruto.   
      
    
    
      5.12.
      De door [verweerder] verzochte vernietiging van het concurrentiebeding is eveneens toewijsbaar, omdat [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling kenbaar heeft gemaakt dat zij daartegen geen bezwaar heeft. 
      
    
    
      5.13.
      De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2022;
    
    
    
      kent aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een transitievergoeding toe ten bedrage van
      € 14.248,- bruto en veroordeelt [verzoekster] deze aan [verweerder] te betalen;
    
    
    
      vernietigt het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688