ECLI:NL:GHARL:2021:5510, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-06-2021, 200.288.516/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. Artikel 7:673 lid 4 BW en artikel XXII lid 8 Wet werk en zekerheid (Overgangsrecht).
        Hoogte transitievergoeding bij drie onbepaalde tijdcontracten met tussenpoos van meer dan 3 maanden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.288.516/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 8669235)
    
    
    
    
      
        beschikking van 3 juni 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonend in [A] ,
      verzoeker in hoger beroep, 
      bij de kantonrechter: verzoeker,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. S. Bocu,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Schilders De Vries B.V., 
      gevestigd in Groningen,
      verweerster in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: verweerster,
      hierna: De Vries,
      advocaat: mr. J.F.H. Terpstra.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        
          [verzoeker] heeft op 13 januari 2021 hoger beroep ingesteld van de beschikking van 20 oktober 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
        Daarin heeft de kantonrechter geoordeeld dat de transitievergoeding waarop [verzoeker] recht heeft, moet worden berekend vanaf 18 mei 2015. Dat komt, berekend tot 24 april 2019 zoals [verzoeker] heeft verzocht, neer op € 4.299,77 bruto.
      
      
    
    
      1.2
      Na ontvangst van het beroepschrift, waarin [verzoeker] zijn verzoek heeft vermeerderd en waarbij bijlagen gevoegd, zijn de volgende stukken ontvangen:
      - het nagezonden proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter;
      - het verweerschrift met een bijlagen.
      
        Op 12 mei 2021 is de mondelinge behandeling gehouden waarbij namens [verzoeker] een pleitnotitie is overgelegd. 
        Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 28 juni 2021 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      Deze zaak draait om de vraag welke diensttijd meetelt voor de berekening van de transitievergoeding waarop [verzoeker] recht heeft, gelet op artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW en artikel XXII lid 8 aanhef en onder b van de Wet werk en zekerheid (hierna ook: het Overgangsrecht). 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoeker] is gedurende drie periodes voor onbepaalde tijd als schilder in dienst geweest van De Vries, steeds met tussenpozen van meer dan drie maar minder dan zes maanden.
      - Arbeidsovereenkomst 1 begon op 21 april 1993 en eindigde door ontbinding om bedrijfseconomische redenen per 2 december 2012, waarbij geen vergoeding werd toegekend. Op grond van een met de OR overeengekomen sociale regeling was De Vries verplicht de ontslagen werknemers na enige tijd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden met tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden, waarbij de periode van onderbreking voor de diensttijd wordt aangemerkt als een doorlopend dienstverband.   
      - Arbeidsovereenkomst 2 ving aan op 29 april 2013 en eindigde per 1 december 2014 om bedrijfseconomische redenen door een vaststellingsovereenkomst. Daarin stond dat De Vries geen ontslagvergoeding verschuldigd was. Wel gold gedurende negen maanden een terugkeerregeling “met behoud van zijn huidige anciënniteitsrechten voor een eventuele toekomstige afspiegeling en de overige huidige arbeidsvoorwaarden”.    
      - Arbeidsovereenkomst 3 begon op 18 mei 2015. Gedurende deze overeenkomst is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt. Nadat hij op 24 april 2019 104 weken arbeidsongeschikt was, heeft De Vries de arbeidsovereenkomst op 24 december 2019 opgezegd tegen 1 mei 2020. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 56.795,48 bruto over de periode van 21 april 1993 tot 24 april 2019. Bij de beëindiging van de eerste en tweede arbeidsovereenkomsten hebben partijen beoogd dat de onderbreking tot de volgende overeenkomst geen gevolg zou hebben voor de opbouw van dienstjaren. 
        Volgens De Vries telt, gelet op het Overgangsrecht, alleen overeenkomst 3 mee omdat na de onderbrekingen een overeenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan. De afspraak over het behoud van anciënniteit in de vaststellingsovereenkomst heeft geen betrekking op de toen nog niet bestaande transitievergoeding. De Vries komt uit een surseanceperiode en wil gebruik maken van de compensatieregeling van artikel 7:673e BW. 
      
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter heeft het standpunt van De Vries gevolgd en De Vries veroordeeld tot betaling van € 4.299,77 bruto met wettelijke rente vanaf opeisbaarheid. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten van De Vries. [verzoeker] is het daarmee niet eens en komt daar met vier bezwaren (beroepsgronden) tegenop. Daarbij vermeerdert hij zijn aanspraak tot € 59.121,88 over de periode van 21 april 1993 tot 1 mei 2020, waarbij hij, gezien de destijds overeengekomen sociale regeling, ook de eerste onderbreking als diensttijd heeft meegeteld.    
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] heeft op het processueel juiste moment zijn verzoek vermeerderd, te weten bij de eerste mogelijkheid in hoger beroep. Daarom gaat het hof uit van het gewijzigde verzoek. 
        Het hof zal De Vries veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, berekend over de periode van 18 mei 2015 tot 1 mei 2020 (dus over een iets langere periode dan waar de kantonrechter van is uitgegaan), met wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2020. Het hof zal hierna uitleggen waarom het meerdere wordt afgewezen. 
      
      
      
        
          de uitleg van de vaststellingsovereenkomst
        
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat (nog los van de vraag of anders dan bij cao mag worden afgeweken van artikel 7:673 BW) de bepaling “met behoud van zijn huidige anciënniteitsrechten voor een eventuele toekomstige afspiegeling en de overige huidige arbeidsvoorwaarden” in arbeidsovereenkomst 2 tekstueel moet worden uitgelegd. Over deze    
        de bepaling en de gedachte erachter hebben partijen, zo hebben zij ter zitting verklaard, niet met elkaar gesproken. 
        
          “In deze bepaling wordt de anciënniteit gekoppeld aan (eventuele toekomstige) afspiegeling en overige arbeidsvoorwaarden. Hieruit kan niet worden afgeleid dat partijen hiermee bedoeld hebben dat het behoud van anciënniteit ook betrekking heeft op een berekening van een beëindigingsvergoeding bij ziekte, waarvan hier sprake is. Dit klemt temeer omdat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in december 2014 nog geen wettelijke verplichting voor de werkgever bestond om in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte een vergoeding te voldoen. De transitievergoeding is eerst per 1 juli 2015 in de wet geregeld. Gesteld noch gebleken is dat partijen hierop vooruit hebben willen lopen en hiermee rekening hebben gehouden bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst”,
        aldus de kantonrechter.
      
      
    
    
      3.3
      Volgens [verzoeker] is de uitleg van de kantonrechter onjuist. Het gaat er ook om wat hij in redelijkheid mocht verwachten. [verzoeker] hoefde niet te begrijpen dat behoud van anciënniteitsrechten beperkt zouden zijn tot het afspiegelingsbeginsel. Hij had bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst geen rechtsbijstand en heeft in goed vertrouwen het door De Vries opgestelde stuk getekend. Omdat De Vries zich op de beperking beroept, moet zij dat bewijzen. Onduidelijkheid komt voor rekening van De Vries die de overeenkomst heeft opgesteld, stelt [verzoeker] met zijn eerste beroepsgrond. 
      
    
    
      3.4
      
        Het hof vindt echter dat de kantonrechter goed heeft uitgelegd waarom bij de uitleg van deze schriftelijke overeenkomst de betekenis van tekst van belang is, nu partijen daarover geen overleg over hebben gehad. Die tekst is duidelijk en niet voor misverstand vatbaar: anciënniteit blijft bewaard voor toekomstige afspiegeling en de arbeidsvoorwaarden zoals die toen waren. Daartoe behoorde niet een destijds niet bestaande transitievergoeding, terwijl het in 2014 ook niet gebruikelijk was dat een werknemer een ontslagvergoeding kreeg als zijn arbeidsovereenkomst eindigde nadat er geen loondoorbetalingsverplichting meer was.
        
          [verzoeker] heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij de bewuste afspraak in redelijkheid anders heeft mogen begrijpen. Dat hij in 2014 nog niet ziek was, is geen argument voor een andere dan taalkundige uitleg. Er zijn geen betwiste feiten die zich voor bewijslevering lenen en voor de ‘contra proferentem-regel’ is geen plaats, omdat de tekst duidelijk is.
        De eerste beroepsgrond gaat niet op.
      
      
      
        
          de toepasselijkheid van het Overgangsrecht  
        
      
    
    
      3.5
      Op grond van artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW, dat onmiddellijke werking heeft, worden voor de berekening van de transitievergoeding eerdere dienstverbanden tussen dezelfde partijen meegeteld, als de tussenpoos niet meer dan zes maanden bedraagt. In afwijking hiervan bepaalt artikel XXII lid 8 van de Wet werk en zekerheid dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet worden samengeteld bij een tussenpoos van meer dan drie maanden, indien:
      a. deze zijn geëindigd voor 1 juli 2012; of
      b. deze zijn geëindigd voor 1 juli 2015 en ten hoogste zes maanden na het einde van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan.
      Volgens de kantonrechter telt arbeidsovereenkomst 2 niet mee, want dit contract eindigde op 30 november 2014 waarna met ingang van 18 mei 2015, dus na ongeveer 5½ maand, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten. En daarmee is meetellen van arbeidsovereenkomst 1 ook niet meer aan de orde en moet de transitievergoeding berekend worden vanaf 18 mei 2015.
      
    
    
      3.6
      
        [verzoeker] betwist met zijn tweede beroepsgrond de juistheid van dit oordeel. Hij wijst erop dat de aanleiding voor het Overgangsrecht was: voorkomen dat partijen die voor invoering van de Wet werk en zekerheid jaarlijks een tijdelijke arbeidsovereenkomst kregen die werd onderbroken door een tussenpoos van meer dan drie maanden maar minder dan zes maanden, worden geconfronteerd met een transitievergoeding over de gehele periode. De wetgever vreesde dat werknemers, met name in seizoensgebonden arbeid, dan geen nieuwe arbeidsovereenkomst zouden krijgen omdat de transitievergoeding verschuldigd werd. De strekking van het Overgangsrecht is dus: voorkomen dat een tijdelijke werknemer door de introductie van de transitievergoeding niet opnieuw wordt aangenomen en daarmee baanbehoud. Maar [verzoeker] heeft steeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gehad, dus is het overgangsrecht niet van toepassing op zijn specifieke situatie en moet worden uitgegaan van de regel in artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW, aldus [verzoeker] .
      
    
    
      3.7
      
        De Vries beroept zich op de toelichting in de parlementaire geschiedenis op het bepaalde onder letter b (Tweede Kamer 34108 nr. 10 p. 3):
        
          “Tevens wordt voorgesteld dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor, dan wel op of na 1 juli 2015 wordt aangegaan, de datum van 1 juli 2012 wordt verschoven naar 1 juli 2015. Dit geldt aldus zowel voor het geval waarin op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, als voor het geval waarin in de periode vanaf 1 juli 2012 tot 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. In beide situaties staat tegenover het niet meetellen van voorafgaande arbeidsovereenkomsten bij de berekening van de transitievergoeding dat de betreffende werknemer beschikt over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met bijbehorende zekerheid. Voorts wordt hiermee het op of na 1 juli 2015 aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bevorderd. Immers het gevolg hiervan is dat arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn, als die op grond van de cao gold) in dat geval niet worden meegeteld voor het recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op een later moment wordt beëindigd.”
        
        Volgens De Vries blijkt hieruit dat de wetgever ook contracten voor onbepaalde tijd bij de afweging heeft meegenomen. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Het hof constateert dat de wetgever met het Overgangsrecht in artikel XXII lid 8  belemmeringen heeft willen wegnemen voor het aangaan van een volgend dienstverband, als gevolg van het meetellen van eerdere arbeidsovereenkomsten voor de verschuldigde transitievergoeding. Ook wilde de wetgever vaste contracten bevorderen. Dit kondigde de Minister al aan in zijn brief van 24 februari 2015 (Tweede Kamer 34108 nr. 9 p.4). 
        In de tekst van de uiteindelijk tot stand gekomen overgangsbepaling is voor het buiten beschouwing laten van eerdere dienstverbanden, gezien het gebruik van de woorden “voorafgaande arbeidsovereenkomsten”, geen onderscheid gemaakt tussen overeenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd, behalve dat ervoor is gekozen om, bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die zijn ontstaan tussen 1 juli 2012 en 
        1 juli 2015, voorafgaande arbeidsovereenkomsten met een langere tussenpoos dan drie maanden niet mee te tellen. In de hiervoor genoemde brief staat dat hiermee wordt beoogd het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd te bevorderen en dat deze regeling niet alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die zijn aangegaan op of na 1 juli 2015 maar ook voor eerder verkregen vaste contracten, om ongerechtvaardigde verschillen te voorkomen. 
        Het moet er daarom voor worden gehouden dat de wetgever heeft bedoeld te regelen wat in artikel XXII lid 8 aanhef en onder b staat. Het ligt ook niet voor de hand dat de wetgever werkgevers, die in het verleden steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd sloten, zou willen bevoordelen boven werkgevers die deden wat de wetgever wil bevorderen: het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Daarbij geldt bovendien, zoals de Hoge Raad eerder overwoog, dat de wetgever voor de aanspraak op en berekening van de transitievergoeding heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven.  
        De arbeidscontracten die zijn geëindigd meer dan drie maanden voor arbeidsovereenkomst 3 (aanvang 18 mei 2015) tellen daarom niet mee voor de transitievergoeding. De kantonrechter heeft terecht de overeenkomsten 1 en 2 buiten beschouwing kunnen laten voor de berekening van de transitievergoeding.    
        Ook de tweede beroepsgrond gaat niet op.
      
      
      
        
          de hoogte van de transitievergoeding
        
      
    
    
      3.9
      De Vries betwist, onder verwijzing naar de Xella-beschikking van de Hoge Raad, dat [verzoeker] recht heeft op berekening van de transitievergoeding over de periode van 24 april 2019 tot 1 mei 2020 omdat hier sprake was van een slapend dienstverband. 
      
    
    
      3.10
      
        Dit verweer tegen de vermeerdering van het verzoek gaat niet op. De transitievergoeding is verschuldigd over de duur van de arbeidsovereenkomst tot de datum waartegen deze is opgezegd of, indien dat op te korte termijn was, regelmatig kon worden opgezegd. En in dit geval is dat dus tot 1 mei 2020. Daaraan doet niet af dat de compensatie, waarvoor De Vries in aanmerking wenst te komen, wellicht niet die gehele periode zal afdekken. En ook doet daaraan niet af dat De Vries, zoals zij ter zitting bij het hof heeft opgemerkt, veiligheidshalve een lange opzegtermijn in acht heeft genomen.  
        Uit de Xella-beschikking volgt niet dat de opbouw van de transitievergoeding stopt aan het einde van de wachttermijn van 104 weken. In die beschikking wordt alleen voor het geval een werknemer voorstelt de slapende arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen (dus een andere wijze van beëindiging dan door opzegging) onder omstandigheden een gehoudenheid aangenomen van de werkgever om daaraan mee te werken, in welk geval de transitievergoeding niet meer behoeft te bedragen “dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen”. 
        Maar deze situatie is, zoals gezegd, hier niet aan de orde.
      
      
    
    
      3.11
      
        Voor zover [verzoeker] met beroepsgrond 3 betoogt dat zijn transitievergoeding moet worden berekend vanaf 21 april 1993, faalt dat betoog om hiervoor al besproken redenen.
        Zijn aanspraak op wettelijke rente vanaf 1 juni 2020 over de hem toekomende transitievergoeding is in overeenstemming met artikel 7:686a lid 1 laatste zin BW. Hoewel 
        1 juni 2020 dezelfde datum is als de datum van opeisbaarheid, zal het hof voor alle duidelijkheid deze datum opnemen in het dictum. 
      
      
      
        
          de proceskosten bij de kantonrechter
        
      
    
    
      3.12
      
        De kantonrechter heeft [verzoeker] , als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure. Omdat de uitkomst in hoger beroep alleen anders wordt doordat [verzoeker] zijn verzoek heeft vermeerderd, blijft de proceskostenveroordeling in stand. 
        Beroepsgrond 4 gaat niet op. 
      
      
      
        
          de slotsom 
        
      
    
    
      3.13
      
        De slotsom is dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover De Vries daarin is veroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van 
        € 4.299,77 bruto te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid tot betaling en dat De Vries in plaats daarvan moet worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, berekend over de periode vanaf 18 mei 2015 tot 1 mei 2020 (door het hof berekend op € 5.326,37 bruto), te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2020 tot voldoening.
      
      
    
    
      3.14
      
        [verzoeker] wordt, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van hoger beroep aan de zijde van De Vries. Omdat het hier gaat om de rechtsvraag hoe het Overgangsrecht moet worden uitgelegd, ziet het hof reden om voor de kosten aan te knopen bij tarief II voor onbepaalde waarde in plaats van bij het hogere tarief dat past bij de geldswaarde van het verzoek. [verzoeker] wordt daarom veroordeeld tot betaling van € 772,- griffierecht en van € 2.228,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof beschikt in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking van 20 oktober 2020 voor zover De Vries daarin is veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van € 4.299,77 bruto met wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot voldoening, en beschikt in zoverre opnieuw:
    
    
    
      veroordeelt De Vries tot betaling van de transitievergoeding aan [verzoeker] , berekend over de periode vanaf 18 mei 2015 tot 1 mei 2020, van € 5.326,37 bruto te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2020 tot voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van hoger beroep, aan de zijde van De Vries vastgesteld op € 772,- griffierecht en € 2.228,- salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, W.F. Boele en J.A. Gimbrère en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2021.
    
  
  
     Zie HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286 ov. 3.3.3 
  
  
     HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734
  
  
     Vgl. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286