ECLI:NL:GHAMS:2018:1815, Gerechtshof Amsterdam, 22-05-2018, 200.213.821/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht
        Verzoek werknemer vernietiging ontslag op staande voet en loondoorbetaling. Geen onverwijlde mededeling dringende reden, camerabeelden onrechtmatig verkregen bewijs, geen diefstal en fraude en ten onrechte verrekening met nog verschuldigd salaris.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 				200.213.821/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:		5291873 EA VERZ 16-955
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 mei 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: onttrokken,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [X] B.V., h.o.d.n. NEW YORK PIZZA DELIVERY,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. N. Türkkol te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en New York Pizza genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 april 2017, onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 12 oktober 2016 en 13 januari 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikkingen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn verzoeken zal toewijzen, met veroordeling van New York Pizza in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
    
    
    
      Op 12 juni 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van New York Pizza ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking van 13 januari 2017 (en tussenbeschikking van 12 oktober 2016) te bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 maart 2018. Bij die gelegenheid is [appellant] niet verschenen en heeft New York Pizza door mr. Türkkol, advocaat te Amsterdam het woord gevoerd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 12 oktober 2016 onder 1, 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren [in] 1992, is op 1 januari 2016 in dienst getreden bij New York Pizza, nadat hij eerder al in 2014 bij New York Pizza werkzaam was geweest. De laatste functie die [appellant] vervulde is die van ovenman en topper, met een salaris van € 6,47 bruto per uur.
      
    
    
      2.2.
      In opdracht van New York Pizza en in overleg met de franchise consultant van New York Pizza heeft [Y] Bedrijfsrecherche B.V., hierna [Y] , in de periode van 9 mei tot en met 13 juni 2016 onderzoek gedaan naar het vermoeden van onregelmatigheden.
      
    
    
      2.3.
      Door [Y] zijn in het kader van het onderzoek verborgen camera’s geplaatst.
      
    
    
      2.4.
      Op 9 juni 2016 is door de medewerkers van [Y] gesproken met [appellant] , alsmede met drie andere werknemers van New York Pizza, [A] , [B] en [C] (hierna: [C] ).
      
    
    
      2.5.
      Op 9 juni 2016 is [appellant] door New York Pizza op staande voet ontslagen. Bij brief van 9 juni 2016 is dit ontslag op staande voet aan [appellant] bevestigd. In die brief is medegedeeld, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “Hierbij bevestigen wij dat wij u op 9 juni 2016 op staande voet hebben ontslagen. De redenen voor dit ontslag zijn, zoals wij u ook op 9 juni 2016 mondeling hebben medegedeeld. De reden van dit ontslag is dat u fraude/diefstal gepleegd heeft. U heeft gelegenheid gehad om uw kant van het verhaal te vertellen. Hiervan is een gespreksverslag gemaakt, zie bijlage. Dit heeft niet tot een ander oordeel geleid. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 15 juni 2016 heeft [D] namens New York Pizza aangifte gedaan van verduistering, eventueel in dienstbetrekking, tegen onder meer [appellant] . In de aangifte wordt een bedrag genoemd van € 150.000,00.
      
    
    
      2.7.
      Op 17 juni 2016 heeft [Y] een schriftelijk rapport met betrekking tot haar onderzoek voor New York Pizza uitgebracht. In de rapportage is een schriftelijk verslag van de bevindingen opgenomen en zijn een groot aantal zwart-wit foto’s van de camerabeelden als bijlage gevoegd. In hoofdstuk 3.4 zijn de bevindingen ten aanzien van [appellant] opgenomen.
      
    
    
      2.8.
      Bij dagvaarding van 22 juni 2016 heeft New York Pizza [appellant] gedagvaard tot vergoeding van de schade. Inmiddels heeft de rechtbank Amsterdam [appellant] bij vonnis van 1 december 2017 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.999,- aan New York Pizza uit hoofde van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 28 juni 2016 is namens [appellant] bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet en heeft [appellant] zich bereid verklaard zijn werkzaamheden uit te voeren.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht, doorbetaling van loon vanaf 9 juni 2016 alsmede betaling van het verschil tussen het daadwerkelijk genoten loon en het wettelijke minimumloon vanaf het moment van indiensttreding tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. [appellant] heeft daartoe gesteld dat er geen sprake is van een onverwijlde mededeling van de dringende reden, dat bij de camerabeelden sprake is van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet omdat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan fraude en/of diefstal en dat New York Pizza de bewijslast heeft van de dringende reden. New York Pizza heeft verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen. Hetgeen de kantonrechter daartoe in zijn tussenbeschikking van 12 oktober 2016 heeft overwogen kan als volgt samengevat worden weergegeven. Er is sprake van een onverwijlde mededeling van de dringende reden. [appellant] heeft op 9 juni 2016 direct voorafgaand aan het ontslag 35 minuten gesproken met medewerkers van [Y] , waarbij gesproken is over het niet-registreren van ontvangen geldbedragen in de computer. Daarnaast is [appellant] gevraagd hoeveel geld hij uiteindelijk heeft ontvangen van bijvoorbeeld de filiaalmanager en zijn hem naar aanleiding van een aantal concrete tijdstippen vragen gesteld. Op basis hiervan moet [appellant] hebben begrepen welk verwijt hem werd gemaakt door New York Pizza in de ontslagbrief waarin hij in verband met fraude/diefstal werd ontslagen. Ook als wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, mag daarop niettemin in zaken als de onderhavige acht worden geslagen, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden die niet door [appellant] zijn aangevoerd. Omdat bij gebrek aan videobeelden onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal dan wel fraude is New York Pizza in de gelegenheid gesteld de camerabeelden in het geding te brengen. Bij eindbeschikking van 13 januari 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de camerabeelden geen ondersteuning bieden voor de stelling van New York Pizza dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, dan wel fraude. Wat uit de camerabeelden wel blijkt is dat [appellant] in strijd met de bij New York Pizza gehanteerde werkwijze geen bon aan een klant meegeeft. Dit, in combinatie met de sterke aanwijzingen, uit door [appellant] op de computer ingevoerde verkopen die niet terug te leiden zijn naar het ‘hour to hour’ report, dat [appellant] heeft gemanipuleerd met de verkooporders en het feit dat is komen vast te staan dat [A] geld heeft ontvreemd van New York Pizza en dit ook aan medewerkers heeft verstrekt, alsmede de verklaringen van [E] (hierna: [E] ) en [C] dat dit laatste ook [appellant] betrof leidt tot de conclusie dat voldoende vaststaat dat [appellant] zich bij New York Pizza schuldig heeft gemaakt aan fraude door bewust verkopen niet in het verkoopregister te registreren en zich geld heeft toegeëigend dat aan New York Pizza toebehoorde. [appellant] is op goede gronden door New York Pizza op staande voet ontslagen en het verzoek tot vernietiging en loondoorbetaling is daarom door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] voert bij grief 1 aan dat er geen sprake is van onverwijlde mededeling van de dringende reden. In de ontslagbrief van 9 juni 2016 wordt volgens [appellant] niet duidelijk aangegeven welk verwijt hem wordt gemaakt en tijdens het gesprek diezelfde dag is hem ook niet medegedeeld wat hem verweten wordt. Het hof overweegt dat het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld ertoe strekt te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben gebracht tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De wederpartij moet zich na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. Tijdens het gesprek met [Y] op 9 juni 2016 moet voor [appellant] voldoende duidelijk zijn geweest welke redenen door New York Pizza aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag werden gelegd. [Y] heeft [appellant] bevraagd over het feit dat uit onderzoek was vastgesteld dat niet alle producten conform de procedure werden verkocht. Aan [appellant] zijn verschillende data en tijden en bij de kassa waargenomen gebeurtenissen voorgehouden. In het rapport is opgenomen:
      
      
        ‘Wat kunnen we over u hebben vastgesteld?
        Van alles, maar niet dat ik steel. Ik heb het geld van […] niet gestolen. Ik kan 100 procent garanderen dat het binnenpersoneel geen geld van haar steelt. 
      
      
      
        Ik heb geen producten zonder registratie verkocht, zoals u mij nu vertelt. Nu word ik dus beschuldigd dat ik van haar steel?’
      
      
      
        Ook uit de ontslagbrief van 9 juni 2016 moet voor [appellant] onmiddellijk duidelijk zijn geweest welke gedragingen New York Pizza hebben gebracht tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. New York Pizza schrijft:
      
      
      
        ‘De redenen voor dit ontslag zijn, zoals wij u ook op 9 juni 2016 mondeling hebben medegedeeld. De reden van dit ontslag is dat u fraude/diefstal gepleegd heeft.’
      
      
      
        Dat [appellant] zich na het gesprek en de brief van 9 juni 2016 erover heeft kunnen beraden of hij de opgegeven redenen als juist erkende en als dringend aanvaardde blijkt ook uit het feit dat hij reeds op 28 juni 2016 bij monde van zijn advocaat uitdrukkelijk heeft betwist dat hij fraude of diefstal heeft gepleegd en dat hij een dringende reden heeft gegeven voor een ontslag op staande voet. Grief 1 faalt.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] voert bij grief 2 aan dat de camerabeelden door middel van verborgen camera’s zijn geregistreerd en daarom als onrechtmatig verkregen bewijs moeten worden aangemerkt. Er waren volgens [appellant] minder verstrekkende methodes voorhanden om het onderzoek te doen. Deze omstandigheden rechtvaardigen uitsluiting van de camerabeelden. Het hof oordeelt als volgt. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. De ernst van de inbreuk op het recht van [appellant] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer is beperkt gebleven. Er zijn immers, zo blijkt uit het rapport van [Y] , slechts cameraʼs opgehangen gericht op de afhaalbalie, een voor publiek toegankelijke plaats, en in het kantoor waar de kassa wordt opgemaakt. New York Pizza heeft de belangen bij het instellen van het onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot bovendien hard kunnen maken. In de hiervoor genoemde – door [appellant] op dit punt onbetwist gebleven – aangifte is te lezen dat er sprake was van kasverschil, verschil in voorraad en dat er gesprekken zijn opgevangen over het verduisteren van geld en producten. Daar komt bij dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt op welke minder nadelige wijze New York Pizza het onderzoek had moeten doen. Zowel het door hem gesuggereerde persoonlijke toezicht als het geven van waarschuwingen lijken op het eerste oog immers niet passend in de gegeven omstandigheden. Grief 2 faalt.
      
    
    
      3.4.
      Bij grief 3 voert [appellant] aan dat de kantonrechter bij het beoordelen van de camerabeelden onvoldoende acht heeft geslagen op zijn verklaring omtrent de camerabeelden. Ondanks zijn uitdrukkelijke verzoek daartoe is [appellant] niet in de gelegenheid gesteld de beelden toe te lichten. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn aanbod via getuigenbewijs zijn stellingen te bewijzen gepasseerd. De kantonrechter heeft ten onrechte doorslaggevende waarde gehecht aan de verklaringen van [E] en [C] . Het hof overweegt het volgende. De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om de beelden schriftelijk toe te lichten en heeft rekening gehouden met die toelichting, gegeven bij de brief van de advocaat van [appellant] van 19 december 2016, zo blijkt uit de beschikking van 13 januari 2017. De kantonrechter heeft overwogen dat door [appellant] geen afdoende verklaring is gegeven voor het in strijd met de bij New York Pizza gehanteerde werkwijze niet meegeven van een bon aan de klant. De kantonrechter heeft bovendien overwogen dat [appellant] op het punt van de manipulatie met verkooporders om zo ongeregistreerde producten te verkopen heeft volstaan met de enkele stelling dat de registratie niet synchroon loopt. [E] en [C] hebben, onafhankelijk van elkaar, tegenover [Y] de werkwijze die door New York Pizza aan [appellant] wordt verweten en daarbij de werkwijze waarbij de bestellingen niet werden doorgeslagen ook specifiek benoemd en gezegd dat [appellant] daarvan wist. Hoewel de juistheid van de verklaringen door [appellant] wordt bestreden worden de verklaringen ondersteund door de camerabeelden en de constateringen omtrent het ‘hour to hour’ rapport waaruit is af te leiden dat [appellant] niet elke bestelling registreerde. Op de beelden is bovendien te zien dat [A] geld aan de omzet van New York Pizza onttrok. [E] heeft ook nog uitdrukkelijk verklaard dat hij heeft gezien dat [appellant] geld van zijn broer [A] kreeg. Ook in hoger beroep heeft [appellant] tegenover een en ander geen concrete ontlastende feiten aangevoerd. Dat [E] een zeker belang had bij zijn verklaring omdat hij al wist van het ontslag op staande voet van [appellant] en zijn broer en omdat ten gunste van hem een schikking is getroffen, is onvoldoende om een en ander in twijfel te trekken. Het hof neemt dan ook het oordeel van de kantonrechter over dat vast staat dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en fraude. Voor nadere bewijslevering is dan ook geen plaats. Grief 3 faalt.
      
    
    
      3.5.
      Bij grief 4 voert [appellant] aan dat de kantonrechter met zijn redenering miskent dat het in eerste instantie aan de werkgever is om bewijs te leveren van de gestelde dringende reden en het dus niet primair bij de werknemer ligt om zich op overtuigende wijze te verweren. Bovendien neemt de kantonrechter ongefundeerd en ongemotiveerd aan dat de verklaring van [E] geloofwaardig is, terwijl de geloofwaardigheid door [appellant] en [A] , alsmede door [B] is betwist en deze verklaring pas op 13 juni 2016 (vier dagen na het ontslag op staande voet) is opgenomen. Datzelfde geldt voor de verklaring van [C] . Nu de camerabeelden geen bewijs bieden en er slechts een gemotiveerd betwiste verklaring van [E] ligt dient de afweging van de belangen van [appellant] zwaarder te wegen dan het belang van New York Pizza. Het hof overweegt dat uit de beschikking van 12 oktober 2016 blijkt dat de kantonrechter niet de bewijslastverdeling bij ontslag op staande voet heeft miskend. De kantonrechter heeft aangegeven dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het op de weg van New York Pizza als werkgever ligt om de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen te stellen en bij betwisting daarvan te bewijzen. Het oordeel dat [appellant] op goede gronden door New York Pizza op staande voet is ontslagen is gebaseerd op het feit dat de camerabeelden bevestigen dat [appellant] geen bon aan de klant meegeeft, terwijl dat in strijd is met de bij New York Pizza gehanteerde werkwijze. Daarbij moet worden meegenomen dat vast is komen te staan dat [A] geld van New York Pizza heeft ontvreemd en aan werknemers heeft verstrekt. [E] heeft duidelijk verklaard dat hij heeft gezien dat [appellant] beneden in het kantoor en buiten geld van [A] heeft gekregen. [C] heeft verklaard dat [appellant] ervan wist dat er geld uit de vestiging werd onttrokken en dat hij dacht dat [appellant] ook geld had gekregen. [appellant] is derhalve onderdeel geweest van een samenspanning. Voldoende is dat [appellant] wist dat er geld uit de vestiging werd onttrokken en er zelf ook van profiteerde. De kantonrechter heeft derhalve terecht geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] zich bij New York Pizza schuldig heeft gemaakt aan fraude door verkopen niet in het verkoopregister te registreren en actief heeft meegewerkt aan een systematische benadeling van New York Pizza. Het belang van [appellant] weegt onder de gegeven omstandigheden minder zwaar dan het belang van New York Pizza. Grief 4 faalt.
      
    
    
      3.6.
      Bij grief 5 voert [appellant] aan dat in dit geval (nog) niet vaststaat dat er schade is, dat niet vast staat dat die schade het gevolg is van handelen of nalaten van [appellant] en dat evenmin vaststaat hoe hoog die schade dan zou zijn. Bovenal staat een geslaagd beroep op verrekening er niet aan in de weg dat eerst moet worden vastgesteld of de vordering van [appellant] terzake van achterstallig loon al dan niet terecht is en zo ja, hoe hoog die vordering is. Volgens [appellant] kan pas verrekend worden als deze vordering vaststaat. [appellant] heeft belang bij vaststelling van zijn vordering omdat na verrekening met de vordering van New York Pizza een lagere restschuld overblijft. Het hof oordeelt als volgt. New York Pizza heeft tijdens de mondelinge behandeling van 14 maart 2018 aangegeven dat de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 december 2017 [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.999,- aan New York Pizza uit hoofde van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. New York Pizza heeft voorts aangevoerd dat alleen al de kosten van het onderzoek van [Y] € 16.441,25 bedragen. [appellant] heeft een en ander niet weersproken. Aldus staat in voldoende mate vast dat er schade is en dat die schade het gevolg is van handelen of nalaten van [appellant] . Aannemelijk is dat deze schade het door New York Pizza nog aan [appellant] verschuldigde salaris zal overstijgen, zodat voor betaling van (achterstallig) salaris tot 9 juni 2016 geen plaats is. Grief 5 faalt.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van New York Pizza gevallen, op € 716,00 aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Kleene-Eijk, D. Kingma en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.