ECLI:NL:GHSHE:2018:2219, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2018, 200.159.362_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsgeschil in de gezondheidszorg over functiebeschrijvingen. Functiewaardering. 
        Voldoen de functiebeschrijvingen aan de eisen die in de CAO zijn gesteld? Waardering deskundigenberichten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.159.362/01
    
    
    
      
        arrest van 22 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellante 2],wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellante 3],wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellante 4] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [appellante 5] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    6. [appellante 6] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    7. [appellante 7] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    8. [appellante 8] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    9. [appellante 9] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    10. [appellante 10] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
      advocaat: mr. S.M.M. Teklenburg te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Catharinaziekenhuis,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als CZE,
      advocaat: mr. D. den Heeten te Arnhem,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 januari, 26 april, 31 mei en 
      8 november 2016 en 23 mei en 14 november 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 2370427, rolnummer 13-12371 gewezen vonnis van 17 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      20Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 14 november 2017;
      
      
        het deskundigenbericht van 9 februari 2018;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [appellanten c.s.] van 13 maart 2018;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht, met een productie, van CZE van 10 april 2018.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      21De verdere beoordeling
    
    
      21.1.
      Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de aan dit eindarrest voorafgaande tussenarresten. Omwille van de duidelijkheid herhaalt het hof dat de kern van het geschil tussen partijen de inhoud van de functieomschrijvingen betreft. Dit geschil spitst zich toe op de vraag of de in het geding zijnde functiebeschrijvingen (productie 12a en 12b bij de inleidende dagvaarding) in overeenstemming zijn met hetgeen is bepaald in Bijlage D en Bijlage E van de cao (productie 13 en 14 bij de inleidende dagvaarding). Dit is ook de hoofdvraag die het hof zowel aan de deskundige Nugteren als aan de deskundige Giskes heeft voorgelegd. Het hof zal thans overgaan tot waardering van deze deskundigenberichten.
      
    
    
      21.2.
      Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak voor de rechter in het algemeen een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Indien de rechter de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt; dit geldt volgens de Hoge Raad temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal voorts dienen in te gaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.
      
    
    
      21.3.
      Uit de deskundigenberichten van Nugteren en Giskes volgt dat de functiebeschrijvingen voldoen aan de technische kwaliteitseisen zoals gesteld in de cao en zoals verwoord in de ‘Checklist functies beschrijven voor FWG’ (zowel qua vorm als opzet). Uit het deskundigenbericht van Nugteren blijkt ook dat er om de aan de orde zijnde kwestie te beoordelen, namelijk of met belangrijke taken en verantwoordelijkheden van de functies van radiotherapeutisch laborant senior en medior in de voorgestelde functiebeschrijvingen geen rekening wordt gehouden, de functiebeschrijvingen dus onvolledig zijn en daarmee in strijd met de eisen die in de cao worden gesteld, nader (praktijk)onderzoek nodig is. Nugteren heeft dit nadere onderzoek om hem moverende reden niet verricht. Daarin heeft het hof aanleiding gezien een aanvullend deskundigenbericht te laten uitbrengen door Giskes.
      
    
    
      21.4.
      Ter uitvoering van zijn onderzoek heeft Giskes stukken opgevraagd en (gedeeltelijk) verkregen, en met een aantal aan de afdeling Radiotherapie verbonden functionarissen gesproken. Vervolgens heeft hij een concept-rapport opgemaakt, en partijen in de gelegenheid gesteld daarop commentaar te leveren, van welke gelegenheid zij ook gebruik hebben gemaakt. Op dit commentaar is Giskes ingegaan in zijn (definitieve) deskundigenbericht. Op basis van zijn onderzoek concludeert Giskes bij zijn antwoord op de hoofdvraag dat de functiebeschrijvingen niet voldoen aan het kwaliteitscriterium ‘het beschrijven van de daadwerkelijk uitgeoefende functie’ en dat de functiebeschrijvingen onvolledig en in strijd zijn met de in de cao gestelde eisen. In reactie op het commentaar van CZE heeft Giskes toegelicht waarom hij bij deze conclusie blijft.
      
    
    
      21.5.
      Het hof volgt de zienswijze van Giskes. Zijn motivering van die conclusie komt het hof overtuigend voor. In zijn deskundigenbericht heeft Giskes beschreven dat in 2001 voor de radiotherapeutisch laboranten een functiebeschrijving is vastgesteld, waarbij is aangegeven dat een aantal addenda onderdeel van de functiebeschrijving uitmaken. In deze addenda zijn structurele extra werkzaamheden opgenomen. Vervolgens is de functie herbeschreven en maken de addenda geen onderdeel meer uit van de beschrijvingen. Daarvoor in de plaats zijn de structurele extra taken en criteria opgenomen zoals verwoord in het beloningsbeleid afdeling radiotherapie van 2005. Het beloningsbeleid houdt functie-inhoudelijke criteria in voor de toekenning van de senior en medior functie. Binnen het beloningsbeleid zijn taak-inhoudelijke aspecten opgenomen, welke in een beloningsbeleid niet thuis horen, aldus – steeds – Giskes in zijn deskundigenbericht. Uit het voorgaande concludeert Giskes dat de in het geding zijnde functiebeschrijvingen niet voldoen aan het kwaliteitscriterium ‘het beschrijven van de daadwerkelijk uitgeoefende functie’. Dit vanwege het ontbreken van bij de functie behorende structurele taken. Volgens Giskes is het in elk geval voor de toepassing van FWG onduidelijk welke van de oorspronkelijk in de addenda opgenomen structurele extra taken aan welke medewerker gekoppeld moeten worden. De conclusies van Giskes stroken met het bezwaar van [appellanten c.s.] tegen de functiebeschrijvingen blijkens de toelichting bij grief 1 (memorie van grieven, pagina 6 midden).
      
    
    
      21.6.
      Het hof ziet in hetgeen CZE heeft aangevoerd geen aanleiding van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. CZE heeft naar voren gebracht dat de deskundige nergens in het deskundigenbericht heeft aangegeven welke belangrijke taken en verantwoordelijkheden zouden ontbreken in de functiebeschrijvingen (dit is naar de mening van CZE ook niet mogelijk, omdat alle belangrijke taken en verantwoordelijkheden zijn opgenomen). Het hof constateert dat CZE in haar commentaar op het concept-rapport dit ook naar voren heeft gebracht en dat Giskes daarop heeft gereageerd. Giskes heeft de conclusie van zijn rapport opnieuw toegelicht, kort gezegd dat er sprake is van extra taken die niet in de functiebeschrijving zijn opgenomen. Het hof overweegt dat het feit dat Giskes niet concreet heeft aangegeven met welke taken en verantwoordelijkheden geen rekening wordt gehouden in de functiebeschrijvingen niets afdoet aan deze conclusie. Voorts heeft Giskes – terecht – opgemerkt dat de vraagstelling van het hof niet is gericht op het door de deskundige laten opstellen van een functiebeschrijving. Dat de taken en verantwoordelijkheden in een functiebeschrijving niet uitputtend en gedetailleerd beschreven hoeven te worden, maakt het voorgaande niet anders.
      
    
    
      21.7.
      CZE heeft ook gesteld dat de door de deskundige genoemde praktijkvoorbeelden geen van alle overtuigen omdat de in die voorbeelden genoemde aangelegenheden wel degelijk in de beide functiebeschrijvingen zijn opgenomen. Ook dit punt is in het commentaar van CZE op het concept-rapport en de reactie daarop van Giskes aan de orde gekomen. Uit het rapport blijkt dat Giskes met een aantal aan de afdeling Radiotherapie verbonden functionarissen heeft gesproken maar dat met deze medewerkers nadrukkelijk was afgesproken alleen te spreken over de werkinhoudelijke aspecten in relatie tot de functiebeschrijving (klaarblijkelijk omdat deze medewerkers anders niet bereid waren mee te werken aan het onderzoek van Giskes). Dit verklaart dan ook de opmerking van Giskes in het rapport dat tijdens het gesprek geen werkinhoudelijke aspecten zijn besproken die niet binnen de functiebeschrijving of de addenda zijn terug te vinden. Anders dan CZE meent, kan daaruit niet worden afgeleid dat alles in de functiebeschrijving zit. Dit vormt voor het hof geen aanleiding af te wijken van de conclusies van de deskundige.
      
    
    
      21.8.
      Mede gelet op het voorgaande volgt het hof CZE niet in haar betoog in haar memorie na deskundigenbericht dat de conclusie van Giskes dat de functiebeschrijvingen niet voldoen aan het kwaliteitscriterium ‘het beschrijven van de daadwerkelijk uitgeoefende functie’ niet gemotiveerd, althans onvoldoende en onjuist gemotiveerd, is en feitelijke grondslag mist. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat de expertise van Giskes ten aanzien van de toepassing van functiewaarderingssystemen, onder andere ook in de zorgsector, onomstreden is en dat hij over ruime ervaring op dit gebied beschikt waaruit hij ook zichtbaar geput heeft bij het opstellen van het deskundigenbericht. Naar het oordeel van het hof voldoet de motivering van het rapport aan de daaraan te stellen eisen van kenbaarheid en controleerbaarheid. Het rapport bevat ook de gegevens om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige zo veel mogelijk te kunnen volgen en controleren. Daarbij verdient aandacht dat Giskes betekenis toekent aan voormeld beloningsbeleid van 2005. Hij heeft daarbij aangetekend dat de OR van CZE de instemming voor dit beleid klaarblijkelijk, na het aangaan van een voor hem onbekend principeakkoord met de RvB, op 21 februari 2006 heeft ingetrokken. Voor zover dit tot een andere conclusie dan door Giskes getrokken zou leiden, had het op de weg van CZE gelegen om hierover Giskes de nodige gegevens te verschaffen. Giskes heeft hierover documenten opgevraagd maar niet verkregen (volgens het rapport omdat deze niet bewaard zijn door CZE). Dit dient voor rekening en risico van CZE te blijven.
      
    
    
      21.9.
      Ten slotte hebben [appellanten c.s.] zich ook op het standpunt gesteld dat de grote mate van zelfstandigheid bij de uitoefening van de functie en de daaraan verbonden risico’s onvoldoende beschreven zijn in de functiebeschrijvingen. Hierover bevat het concept-rapport niet een duidelijke bevinding. Dit zou mede te wijten kunnen zijn aan de omstandigheid dat Giskes beperkt is geweest in zijn gesprekken met medewerkers van CZE, zoals hiervoor overwogen in rov. 21.7. In zijn reactie op het commentaar van CZE geeft Giskes wel aan dat de door de senior- en de medior radiotherapeutisch laborant te maken keuzes en beslissingen onvoldoende in de functiebeschrijvingen terugkomen. De deskundige heeft dit echter niet geheel uitgewerkt, en het hof baseert zijn oordeel daarom hier niet op.
      
    
    
      21.10.
      Met inachtneming van de hier te verrichten marginale toets (zie rov. 3.6 van het tussenarrest van 19 januari 2016), is het hof van oordeel dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 21.1 tot en met 21.8 met het deskundigenbericht van Giskes voldoende is vast komen te staan dat CZE haar contractuele verplichtingen voortvloeiend uit de cao en het beginsel van goed werkgeverschap jegens [appellanten c.s.] niet heeft nageleefd. Het hoger beroep slaagt derhalve.
      
    
    
      21.11.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van [appellanten c.s.] liggen, als verder onbestreden, voor toewijzing gereed zoals in het dictum vermeld. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CZE worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, waaronder de deskundigenberichtenkosten.
      
    
  
  
    
      22De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      verklaart voor recht dat CZE jegens [appellanten c.s.] tekort is geschoten in het nakomen van de contractuele verplichtingen voortvloeiend uit de cao en het beginsel van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW;
    
    
    
      bepaalt dat CZE de desbetreffende contractuele verplichtingen en het beginsel van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW alsnog dient na te komen;
    
    
    
      veroordeelt CZE in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] op € 98,87 aan dagvaardingskosten, op € 75,-- aan griffierecht en op € 800,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 93,80 aan dagvaardingskosten, op € 308,-- aan griffierecht, op € 9.196,-- aan betaalde voorschotten ter zake deskundigenberichtenkosten en op € 3.222,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M. van Ham en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer