ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2113, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, HD 200.044.148
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Schorsing concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.044.148
      arrest van de achtste kamer van 10 juli 2012 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      LOGICX BERGING B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. R. Willemsen, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [GEÏNTIMEERDE], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.H.M. van den Broek, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 302833 cv expl 08/3294 gewezen tussenvonnis van 1 april 2009. 
      
      
    6.  Het tussenarrest van 15 november 2011  
      
    6.1.  Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen en iedere verdere beslissing aangehouden.       
      
    7.   Het verdere verloop van de procedure 
      
    7.1.  Beide partijen hebben zich bij akte met productie uitgelaten. 
      
    7.2.  Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Alleen Logicx heeft daartoe de gedingstukken overgelegd. 
     
    8.  De verdere beoordeling 
      
    
      8.1.  Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating partijen, te beginnen met Logicx, opdat (a) Logicx zich over het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van de beloningsregeling - zo al overeengekomen - kan uitlaten. Indien van nietigheid moet worden uitgegaan, in welk geval voor de beloning van de tijdens de diensten verrichte werkzaamheden niet op artikel 42 de cao kan worden teruggevallen, heeft het hof voorts aan partijen voorgelegd (b) welke beloning in hun visie alsdan toegepast zou moeten worden. Tot slot heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over de vraag (c) of [geïntimeerde] tijdens de 289 door hem geclaimde uren daadwerkelijk de bedongen werkzaamheden heeft verricht. 
      8.2.  Logicx heeft zich bij akte ten aanzien van het hiervoor onder a) tot en met c) vermelde als volgt uitgelaten: 
      Ad a) De bijzondere beloningsregeling gaat uit boven de cao. De werknemer krijgt meer toegekend dan waartoe de cao verplicht. Logicx erkent dat sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao, dat op de betreffende beloningsregeling geen normeringregeling of dispensatieregeling van toepassing en dat de beloningsregeling niet geldig is. 
      Ad b) Aangezien de beloningsregeling zoals opgenomen in artikel 42 van de cao geen soelaas biedt, is er geen grondslag voor de beloning van de tijdens de diensten verrichte werkzaamheden, althans dient [geïntimeerde] daarvoor een deugdelijke grondslag aan te geven. Mogelijk zou [geïntimeerde] een beroep kunnen doen op artikel 7:618 BW doch op grond van dit artikel kan niet de verschuldigdheid van het loon over de inactieve uren worden vastgesteld. Voor zover het hof oordeelt dat [geïntimeerde] recht heeft op betaling van loon over de inactieve uren rijst de vraag wat een redelijke vergoeding zou kunnen zijn. Logicx heeft een aantal cao’s in andere bedrijfstakken bekeken. In vrijwel alle cao’s wordt een splitsing aangebracht tussen actieve en inactieve uren. Dat is in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie. In geval van een geldelijke vergoeding is een maximum van 50% van het uurloon redelijk, aldus het oordeel van dit hof in het arrest van 7 april 2009 (JAR 2009, 143). 
      Ad c) [geïntimeerde] wil 289 uren betaald krijgen tegen cao-loon. Hij heeft evenwel per 15 uur dienst al 8 uur conform de cao betaald gekregen. Alvorens wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] recht heeft op het cao-loon voor de resterende 7 uur dient eerst vastgesteld te worden of sprake is van actieve of inactieve uren omdat deze verschillend mogen worden beloond. [geïntimeerde] dient voorts te bewijzen dat gedurende de 289 diensturen de bedongen werkzaamheden zijn verricht. 
      Logicx voert aan dat zij de urenbriefjes over de periode juni 2006-januari 2007 heeft geanalyseerd. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] teveel loon heeft ontvangen. 
      Ten aanzien van de periode waarover betaling van 289 uren wordt gevorderd merkt Logicx op dat [geïntimeerde] zijn vordering kennelijk heeft beperkt tot de periode van 6 juni 2006 tot en met 15 januari 2007. De kantonrechter is dus van een onjuiste periode uitgegaan. 
    
      
    
      8.3.  [geïntimeerde] heeft zich bij akte als volgt uitgelaten: 
      Ad b en c) de beloningsregeling van Logicx is nietig op grond van artikel 12 en 13 Wet Cao. [geïntimeerde] stelt dat hij beschikbaar is geweest om tijdens de diensten in geval van calamiteiten uit te rukken. Daarnaast verrichtte hij op de bedrijfslocatie alle verder voorkomende werkzaamheden. Alle door hem gewerkte arbeidsuren moeten conform cao-loon worden betaald. Het gaat om regulier loon en niet om een beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 42 cao. 
      [geïntimeerde] stelt dat zijn vordering ziet op de periode 6 juni 2006 tot en met 15 januari 2007. Hij heeft zijn arbeidsuren op werkbriefjes bijgehouden. Deze werkbriefjes, alsmede de salarisoverzichten 2006-2007 brengt hij als producties 6 en 7 in het geding. [geïntimeerde] handhaaft zijn stelling dat het verschil tussen de tijdens de diensten gewerkte uren en de uren die zijn betaald 289 uren bedraagt. 
    
      
    
      8.4.  Het hof oordeelt op de eerste plaats dat tussen partijen thans vaststaat dat de vordering van [geïntimeerde] de periode 6 juni 2006 tot en met 15 januari 2007 beslaat. 
      Voorop staat verder dat de standaard cao in de artikelen 12 tot en met 69 de beloningsvarianten regelt. De beschikbaarheidvergoeding zoals geregeld in art. 42 cao is uitdrukkelijk niet van toepassing nu [geïntimeerde] zich tijdens de diensten in de bedrijfsruimte bevond (art. 42 sub b cao). Geconcludeerd moet worden dat de door Logicx voorgestane beloningsregeling niet aansluit op één van de in de cao vermelde beloningsvarianten. Nu   sprake is van een standaard cao is het uitgangspunt dat niet van het in de cao opgenomen beloningssysteem kan worden afgeweken, tenzij sprake is van een normering- of dispensatieregeling als in de cao geregeld, hetgeen wat betreft de afwijkende beloning van de tijdens de diensten gewerkte uren niet het geval is. De door Logicx voorgestane beloningsregeling is derhalve op grond van artikel 3 Wavv nietig. Deze nietigheid vloeit overigens niet voort - zoals [geïntimeerde] betoogt - uit artikel 12 Wet Cao. Dat [geïntimeerde] en Logicx al uit hoofde van artikel 9 Wet Cao beiden gebonden zouden zijn aan de cao is immers gesteld noch gebleken, terwijl incorporatie van de cao in de arbeidsovereenkomst op zichzelf niet leidt tot toepasselijkheid van artikel 12 Wet CAO. 
      Uit het voorgaande volgt dat de diensten beloond moeten worden volgens het in de cao opgenomen beloningssysteem, temeer daar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat hij ook tijdens zijn reguliere werkzaamheden kon internetten en slapen. Er is daarom geen verschil in de aard van het werk zoals verricht in de reguliere arbeidstijd en zoals verricht tijdens de diensten. 
      Uit het voorgaande volgt dat grief 3, waarin Logicx onder meer stelt dat zij verplicht was [geïntimeerde] te belonen conform de beloningsregeling, faalt. Voorts volgt uit het voorgaande dat het tweede onderdeel van grief 5, waarin Logicx stelt dat de kantonrechter de zaak ten onrechte heeft getoetst aan artikel 42 cao, in zoverre slaagt. 
    
      
    8.5.  Het hof zal thans de grieven 3 (gedeeltelijk), 4, 5 (eerste onderdeel), 6 en 7 gezamenlijk behandelen. 
      
    
      8.5.1.  Ingevolge de jurisprudentie van het HvJ EU (voorheen EG) van 1 december 2005, 
      C-14/04 (Dellas), LJN AU7445 en HvJ EU 11 januari 2007, C-437/05 (Vorel), LJN BC8784 betreffende richtlijn 93/104/EG van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidst?d gelden (wacht)diensten als volledige arbeidstijd. In de Vorelbeschikking heeft het HvJ EU, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, voorts geoordeeld dat een werknemer voor diensten op de werkplek waarbij de perioden van daadwerkelijke arbeidsprestaties en perioden waarin geen arbeid wordt verricht elkaar afwisselen, verschillend mag worden beloond, “voor zover een dergelijke regeling integraal het nuttig effect waarborgt van de rechten die door die richtlijnen aan de werknemers zijn verleend om hun gezondheid en veiligheid doeltreffend te beschermen.”(overweging 36). Dat deze differentiatie in beloning moet zijn gebaseerd op een heldere en objectieve maatstaf valt evenwel in voormeld arrest, noch enig ander arrest van het HvJ EU, noch enige richtlijn te lezen. Genoemde uitspraken van het HvJ EU laten voorts onverlet dat vervolgens alleen rechtsgeldig gedifferentieerd kan worden binnen de nationaal geldende wettelijke en - zoals in casu - binnen de geldende cao kaders. 
      De richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003, die in werking is getreden op 
      2 augustus 2004 en die in de plaats is getreden van de richtlijn 93/104/EG van 
      23 november 1993, beperkt zich verder tot bepaalde aspecten van de organisatie van de arbeidstijd in verband met de veiligheid en gezondheid van werknemers en geeft geen maatstaven voor de beloning van werknemers. In zoverre slagen de grieven 4, 5 (eerste onderdeel), 6 en 7. 
    
      
    
      8.5.2.  Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de [geïntimeerde] voor de door hem tijdens de diensten gemaakte uren, ongeacht of hij steeds daadwerkelijk de bedongen werkzaamheden heeft verricht, niet anders beloond dient te worden dan voor de uren die hij regulier heeft gewerkt, eventueel te vermeerderen met de nacht-, zaterdag- of zondagtoeslagen conform de cao. Een ander beloningssysteem voor de diensten, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen actieve en inactieve uren - zoals door Logicx bepleit -, zou slechts mogelijk zijn indien deze in de (standaard) cao wordt opgenomen. 
      De uitspraak van dit hof van 7 april 2009 (LJN BI2231) waar Logicx naar verwijst leent zich niet voor analoge toepassing in de onderhavige zaak, aangezien de zaak in het arrest van 
      7 april 2009 de beloning van pauzetijd betrof waarbij een aanvankelijk in een cao opgenomen vergoedingsregeling was vervallen, en in die zaak verder niet ter discussie stond of het door de werkgever toegepaste beloningssysteem in strijd was met een bestaande (standaard) cao. 
      De grieven 3 (gedeeltelijk), 4, 5 (eerste onderdeel), 6 en 7, die zich richten tegen rechtsoverweging 3.2.7. tweede alinea van het vonnis waarvan beroep, slagen grotendeels maar leiden, gezien het dictum van het vonnis waarvan beroep, niet tot vernietiging van dat vonnis nu het hof tot eenzelfde eindoordeel komt als de kantonrechter, met dien verstande dat [geïntimeerde] steeds aanspraak heeft op het caoloon, ook over de in de diensten vallende uren indien sprake is van “inactieve” uren. 
    
      
    8.6.  Aan het verder door partijen bij akte gestelde omtrent de omvang van de vordering, de werkbriefjes en de salarisoverzichten - als door [geïntimeerde] overgelegd, waarop Logicx nog niet heeft kunnen reageren - en het door partijen gedane bewijsaanbod wordt voorbij gegaan nu het hoger beroep een tussenvonnis betreft en de beslissing omtrent de omvang van de vordering en de eventuele bewijslevering door de kantonrechter dient te worden genomen. 
      
    
      8.7.  De slotsom is dat het tussenvonnis zal worden bekrachtigd onder aanvulling van de gronden, waaronder ook het moment van indiensttreding van [geïntimeerde] (zie onderdeel 4.4 . van het tussenarrest) en de periode waarop de vordering van [geïntimeerde] ziet (zie onderdeel 8.4. van dit arrest). De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, ter verdere beoordeling en behandeling. 
      Nu de grieven grotendeels slagen maar niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en gedeeltelijk falen, zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren als na te melden. 
    
      
    9.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het tussenvonnis van 1 april 2009 waarvan beroep onder aanvulling van de gronden; 
      
    verwijst de zaak in de stand waarin het zich thans bevindt terug naar de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, ter verdere beoordeling en behandeling; 
      
    compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, A.P. Zweers-Van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2012.