ECLI:NL:RBMNE:2020:210, Rechtbank Midden-Nederland, 15-01-2020, 8091413 UE VERZ 19-305
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek vermindering arbeidsomvang door oudere werknemer in fabriek; ploegendiensten, met volcontinurooster met nachtwerk; beroep werkgever op zwaarwegende bedrijfsbelangen

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8091413 UE VERZ  19-305 aw/1370
    
    
    
      
        Beschikking van 15 januari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen: [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J.E.S. Dolmans,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen: [verweerster] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. Verschoof.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Hoe de procedure is verlopen, blijkt uit het volgende:
    
      
        het verzoekschrift van [verzoeker] , dat door de griffie is ontvangen op 9 oktober 2019,
      
      
        het verweerschrift van [verweerster] , dat door de griffie is ontvangen op 29 november 2019,
      
      
        de nagezonden producties 6 en 7 van [verzoeker] ,
      
      
        de mondelinge behandeling, die heeft plaatsgevonden op 11 december 2019. Van hetgeen is besproken heeft de griffier aantekening gemaakt. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter meegedeeld dat op 15 januari 2020 uitspraak zal worden gedaan.
      
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerster] is één van de private label marktleiders in Noordwest Europa op het gebied van zoete biscuits. In de hoog geautomatiseerde fabriek van [verweerster] zijn 80 vaste medewerkers werkzaam op basis van een volcontinu-rooster. Alle vaste medewerkers in de fabriek hebben een voltijds dienstverband. Daarnaast maakt [verweerster] gebruik van uitzendkrachten.
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1958 en nu dus 61 jaar oud, is sinds 19 mei 2014 in dienst van [verweerster] , in de functie van “ [functie van verzoeker] ”. Dit betreft een functie op MBO-niveau (bij voorkeur procestechniek). De werkzaamheden bestaan onder andere uit: instellen van verpakkingsmachines; opzetten van verpakkingsmaterialen; volgen en bewaken van het verpakkingsproces; kwaliteitscontrole en borging; afstemmen van aanvoer met de productie; verhelpen van storing aan de verpakkingslijn; ombouwen van de verpakkingslijn; verrichten van klein onderhoud aan de verpakkingslijn; signaleren van storingen en deze oplossen; rapporteren van de voortgang. 
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] is werkzaam op de inpakafdeling van de fabriek, op basis van een rooster van 5-ploegendienst met gematigd voorwaartse rotatie. Dat betekent een tiendaagse cyclus met zes dagen van 8 uur werk, waarna vier vrije dagen volgen. De eerste twee dagen van de cyclus wordt gewerkt in de ochtenduren, vervolgens twee dagen in de middaguren en de laatste twee dagen wordt gewerkt in de nachtelijke uren.
    
    
      2.4.
      
        De CAO voor de Zoetwarenindustrie 2019-2020 (hierna: de CAO) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
        “Preambule
        Het werken in de bakkerij- en zoetwarenbranche betekent veelal zwaar werk, niet zelden op onregelmatige uren. Cao-partijen hebben getracht een samenhangend pakket aan maatregelen te treffen waardoor werknemers beter in staat worden gesteld om langer door te werken. Het zware werk vergt ook veel van jongeren; daarom is ook voor hen een aantal ontziemaatregelen opgenomen in de cao. Het geheel beoogt een levensfasebewust personeelsbeleid te formuleren. Een belangrijk onderdeel van dit beleid is de hersteltijd die met name oudere en jongere werknemers nodig hebben om van het fysiek en mentaal zware werk te kunnen herstellen. Daarom is het vooral voor deze werknemers van belang dat zij extra tijd krijgen om te recupereren, opdat zij hun werkzaamheden zo fit en vitaal mogelijk kunnen blijven verrichten en duurzaam inzetbaar blijven. Andere maatregelen zijn bijvoorbeeld het verruimen van de 80-90-100-maatregel en het verlenen van voorrang voor het verrichten van dagdiensten aan werknemers van 55 jaar en ouder. Extra vrije dagen zijn een geschikt middel om de werknemer in naar mate hij ouder wordt in toenemende mate staat te stellen om de extra rust te nemen die noodzakelijk is om te blijven voldoen aan de fysieke en mentale eisen die van hen verlangd worden. Naarmate werknemers ouder worden neemt de belastbaarheid steeds verder af. Cao-partijen hebben gemeend dat naarmate de leeftijd van de werknemers stijgt, zij meer behoefte hebben aan recuperatie, zodat een oplopend aantal vrije dagen een passende maatregel is om de inzetbaarheid van oudere werknemers te waarborgen.
        (…)
        
          Artikel 8a
        
        
          80/90/100 regeling
        
      
      
      1. Werknemers die de laatste 10 jaar onafgebroken bij dezelfde werkgever of zijn rechtsvoorganger(s) hebben gewerkt kunnen vanaf 8 jaar voorafgaand aan de voor hen geldende AOW-gerechtigde leeftijd, onder bepaalde voorwaarden, deelnemen aan de 80/90/100 regeling en daarmee de arbeidsduur verkorten met 20% teneinde de werknemer fysiek en mentaal langer inzetbaar te houden in zijn functie en werkrooster.
      2. In Bijlage XII zijn de voorwaarden en vereisten voor deelname aan de 80/90/100 regeling opgenomen.
      
        
          Bijlage XII
        
        
          80/90/100 regeling
        
      
      
      
        
          In de bedrijfsomgeving van werkgever komen onregelmatige en vol/semi-continuroosters veelvuldig voor. Iedere werknemer kan conform de Wet Flexibel Werken de werkgever om vermindering van de arbeidsduur verzoeken.
        
        
          Deze regeling stelt de werknemer met een dienstverband van tenminste 0,7 fte in de gelegenheid om vanaf 8 jaar voorafgaand aan de voor hem geldende AOW-gerechtigde leeftijd, de arbeidsduur met 20% te verkorten teneinde de werknemer fysiek en mentaal langer inzetbaar te houden in zijn functie en werkrooster.
        
        
          De daarvoor bij werkgever geldende bijzondere voorwaarden en arbeidsvoorwaarden worden geregeld in deze regeling.
        
      
      
        
          Toepassing en voorwaarden
        
        (…)
      
      6. De werknemer met een dienstverband van tenminste 0,7 fte wordt éénmalig in de gelegenheid gesteld zijn arbeidsduur met 20% te verkorten met behoud van 50% van het maandinkomen over deze arbeidsduurverkorting en met behoud van de pensioenopbouw over 100/90 deel van het pensioengevend salaris.”
      
      
        
          Artikel 12
        
      
      1. Bij het opstellen van werkroosters wordt gekeken naar zowel het belang van de werkgever als dat van de werknemer.
      
        (…)
        
          Artikel 21 Afbouwregeling toeslag
        
        (…)
      
      2. Werknemers van 45 jaar en ouder die in een werkrooster werkzaam zijn waarin regelmatig nachtdiensten voorkomen, kunnen een verzoek indienen om één of meer nachtdiensten minder te gaan werken tegen inlevering van vakantiedagen en/of loon. Dit verzoek zal worden gehonoreerd tenzij zwaarwegend bedrijfsbelang zich daartegen verzet. De behandeling van het verzoek geschiedt conform vereisten Wet Flexibel Werken (verzoek om deeltijdarbeid).”
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 24 mei 2019 heeft [verzoeker] aan [verweerster] gevraagd één dag per ploegenweek minder te mogen gaan werken, met ingang van 1 januari 2020. Hij stelt daarbij voor de laatste nachtdienst of de eerste ochtenddienst als vaste dag te laten vervallen.
    
    
      2.6.
      
        In reactie op dat verzoek schrijft [verweerster] op 14 juni 2019 aan [verzoeker] :
        
          “Jouw verzoek kan niet gehonoreerd worden. Er wordt bij [verweerster] gewerkt conform werkroosters, zoals opgenomen in de CAO Zoetwarenindustrie, artikel 12. Het maken van de personeelsplanning vereist dat personeelsbezetting conform deze werkroosters is. De enige uitzondering waarin de CAO Zoetwarenindustrie in voorziet is de 80/90/100 regeling. Deze is niet van toepassing op jou situatie aangezien een vereiste is dat de werknemer 10 jaren onafgebroken in dienst is bij de werkgever.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter de overeengekomen arbeidsomvang te verminderen met 1 dag per ploegendienst / ploegenblok, derhalve met 8 uur per ploegendienst / ploegenblok, ingaande 1 januari 2020, met veroordeling van [verweerster] om aan hem een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per dag voor iedere dag dat zij nalaat aan dat verzoek te voldoen, met een maximum van € 20.000,00, en met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] legt aan zijn verzoek – samengevat – ten grondslag dat hij 61 jaar oud is en fysieke ongemakken ondervindt als gevolg van de nachtdiensten en het onregelmatige werkrooster. Hij merkt dat hij veel tijd nodig heeft om te herstellen na een periode van 6 dagen en vreest dat hij dit werkrooster in de toekomst niet meer zal kunnen volhouden en (langdurig) zal uitvallen. Hij heeft daarom aan [verweerster] op grond van artikel 2 Wet Flexibel Werken (hierna: WFW) alsook op grond van artikel 21 van de CAO een verzoek tot vermindering van arbeidsomvang gedaan. [verweerster] heeft dat verzoek ten onrechte afgewezen.  Hij wijst erop dat het in het kader van de 80/90/100 regeling kennelijk wel mogelijk is om te schuiven in een volcontinurooster. [verweerster] heeft de mogelijkheden om aan zijn verzoek tot arbeidsvermindering tegemoet te komen volgens [verzoeker] onvoldoende onderzocht. Daardoor houdt zij geen rekening met zijn gerechtvaardigde belangen en handelt zij in strijd met artikel 12 en met de preambule van de CAO. 
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] voert als verweer – samengevat – aan dat haar zwaarwegend bedrijfsbelang in de weg staat aan inwilliging van het verzoek van [verzoeker] om de arbeidsduur te verminderen. Dat zwaarwegend belang bestaat uit ernstige problemen van roostertechnische aard, maar ook het niet kunnen herbezetten van de uren die zouden vrijkomen alsook problemen op het gebied van de veiligheid. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Uitgangspunt van de wetgever is dat de werkgever het verzoek van de werknemer om vermindering van arbeidsduur inwilligt, tenzij zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten (artikel 2 lid 5 WFW). Van zwaarwegende bedrijfsbelangen bij vermindering van arbeidsomvang is volgens de wet in elk geval sprake als die vermindering leidt tot ernstige problemen voor: (a) de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren, (b) op het gebied van de veiligheid of (c) van roostertechnische aard (artikel 2 lid 9 WFW). [verweerster] heeft zich op alle drie in de wet genoemde uitzonderingsgronden beroepen. Deze zullen hierna worden besproken.
    
    
      4.2.
      De kantonrechter overweegt allereerst dat [verweerster] al op grond van de toepasselijke CAO verplicht is om vermindering van arbeidsomvang met 20% mogelijk te maken voor oudere werknemers die 10 jaar of langer in dienst zijn en die 8 jaar of korter verwijderd zijn van de AOW-gerechtigde leeftijd, de zogenoemde 80/90/100 regeling, waarbij het loon over die niet langer gewerkte uren deels door de werkgever wordt doorbetaald. Die regeling in de CAO strekt dus verder dan de wettelijke regeling in de WFW, zoals hiervoor genoemd onder r.o. 4.1. [verzoeker] kan op de regeling in de CAO geen beroep doen, omdat hij nog geen 10 jaar in dienst is. Hij baseert zijn verzoek daarom op de wet en mede op artikel 21 van de CAO, waarin wordt verwezen naar de WFW. Dit alles neemt niet weg dat het feit dat [verweerster] verplicht is om in voorkomende gevallen aan de 80/90/100 regeling uitvoering te geven alsook het feit dat [verzoeker] voor het overige aan alle vereisten voor een beroep op die regeling voldoet, naar het oordeel van de kantonrechter wel een belangrijke rol moet spelen bij de beoordeling van het door [verweerster] gestelde zwaarwegend bedrijfsbelang, dat volgens haar maakt dat het verzoek van [verzoeker] niet gehonoreerd kan worden.
    
    
      4.3.
      
        [verweerster] stelt dat zij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft van roostertechnische aard: zij werkt met een volcontinu-rooster. Zij beroept zich op de wetsgeschiedenis, waarin een dergelijk belang met zoveel woorden is genoemd. Die door haar gestelde problemen van roostertechnische aard leggen in dit geval echter onvoldoende gewicht in de schaal, omdat [verweerster] exact dezelfde problemen zou hebben zodra een werknemer een geslaagd beroep op de 80/90/100 regeling doet. Blijkens de inleidende tekst bij de 80/90/100 regeling (punt 1 van Bijlage XII van de CAO) is de regeling nu juist bedoeld voor werkgevers als [verweerster] , waarbij sprake is van een bedrijfsomgeving met onregelmatige werktijden en vol/semicontinuroosters. De 80/90/100 regeling wil het voor oudere werknemers mogelijk maken om onder die zware omstandigheden langer fysiek en mentaal inzetbaar te blijven, hetgeen in het belang is van zowel werkgevers als werknemers. Dat sprake is van een volcontinu-rooster bij [verweerster] is dus geen uitzondering in de branche, sterker nog: dat is kennelijk een belangrijke reden geweest voor CAO-partijen om deze 80/90/100 regeling voor oudere werknemers in te voeren, zoals ook blijkt uit de uitvoerige preambule bij de CAO. 
    
    
      4.4.
      
        [verweerster] heeft in dit verband nog aangevoerd dat zij een relatief klein personeelsbestand heeft, waardoor zij een vermindering van arbeidsomvang moeilijker kan opvangen dan de grotere werkgevers. Dit argument kan evenmin slagen. Voorstelbaar is weliswaar dat een groter personeelsbestand roostertechnische voordelen biedt, maar een personeelsbestand van 80 fte is ook weer niet zo klein dat alleen daarom al aannemelijk is dat een arbeidsvermindering met 8 uur per ploegenblok, zoals [verzoeker] dat wenst, onmogelijk is. Mede in aanmerking wordt genomen dat [verweerster] er nu ook in slaagt om met dit personeelsbestand afwezigheid wegens ziekte of verlof op te vangen. 
    
    
      4.5.
      Verder heeft [verweerster] ter zitting toegelicht dat het personeel dat in de fabriek werkzaam is bestaat uit relatief veel oudere werknemers, die – anders dan [verzoeker] – langer dan 10 jaar in dienst zijn. Alle 80 werknemers in de fabriek werken voltijds en tot nog toe heeft geen van hen een beroep op de 80/90/100 regeling gedaan, zo stelt [verweerster] . De kantonrechter is echter van oordeel dat [verweerster] , in de wetenschap dat zij veel ouderen onder haar personeel heeft, had moeten anticiperen op de situatie dat door één of meer werknemers een beroep op vermindering van arbeidsomvang zou worden gedaan, al dan niet op grond van de 80/90/100 regeling. Die verplichte regeling is in 2017 voor het eerst in de CAO opgenomen en is sindsdien steeds verder verruimd, geheel in de geest van deze tijd. Van oudere werknemers wordt immers gevraagd om langer door te werken en de AOW-gerechtigde leeftijd schuift steeds verder op. [verweerster] heeft dan ook voldoende tijd gehad om erover na te denken hoe zij in het voorkomende geval aan een verzoek tot vermindering van arbeidsomvang tegemoet zou kunnen komen. Daar komt nog bij dat [verweerster] ter zitting heeft verklaard dat zij destijds zelf bij de CAO-onderhandelingen betrokken is geweest, die ertoe hebben geleid dat de verplichte 80/90/100 regeling in de CAO is opgenomen. [verweerster] moet zich dan ook in een heel vroeg stadium bewust zijn geweest van de mogelijke (roostertechnische) gevolgen van die regeling voor haar bedrijfsvoering en zij heeft tijd genoeg gehad om haar bedrijfsvoering daarop aan te passen, bijvoorbeeld door ervoor te zorgen dat haar vaste werknemers breder inzetbaar worden en/of door uitzendkrachten op te leiden. 
    
    
      4.6.
      Daarnaast stelt [verweerster] dat gebleken is dat zij de uren van [verzoeker] die vrij zouden komen, niet kan invullen: zij heeft het uitzendbureau gevraagd op zoek te gaan naar een [functie van verzoeker] voor 8 uur per week, waarbij afwisseling plaatsvindt tussen avonddienst (15:00 – 23:00 uur) en nachtdienst (23:00 – 07:00 uur). Op die vacature is geen enkele positieve reactie gekomen. Volgens het betreffende uitzendbureau is de reden dat het aantal aangeboden uren veel te laag is, zowel voor degenen die een dienstverband zoeken om van te kunnen leven alsook voor degenen die een bijbaan zoeken. [verweerster] betoogt dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevraagd om een extra voltijds kracht aan te nemen, omdat [verzoeker] 8 uur minder wil gaan werken. De kantonrechter is er echter niet van overtuigd dat dit het enige alternatief is. Dat er begrijpelijkerwijze geen animo is voor een dienstverband van 8 uur per 10 dagen in de avond en nacht, betekent nog niet dat er dus een extra voltijds kracht moet worden aangenomen. Een arbeidsomvang die is gelegen tussen beide uitersten in, is door [verweerster] nog niet voorgesteld. [verweerster] heeft niet betwist dat zij haar vaste, voltijds werkende medewerkers in de fabriek nu al regelmatig vraagt om overuren te maken en dat de werkdruk hoog is. Het ligt dan ook niet voor de hand dat [verweerster] niet meer dan 8 uur per 10 dagen aan werk voorhanden zou hebben voor een extra aan te nemen werknemer, die de vrijkomende uren van [verzoeker] gaat overnemen. Blijkens de reactie van het uitzendbureau zijn er wel degelijk kandidaten voor de functie te vinden als er meer uren worden aangeboden (productie 4 van [verweerster] ). Daarnaast geldt dat [verweerster] ook nu al intern vervanging weet te regelen voor [verzoeker] bij (kortdurende) ziekte en verlof. Zij heeft toegelicht dat de ploegleider in die gevallen inspringt, maar dat dit niet structureel kan, omdat de ploegleider dan niet meer aan zijn eigen taken toekomt en de veiligheid in gevaar komt. Niet valt echter in te zien waarom de veiligheid niet in gevaar is als de ploegleider [verzoeker] enkele dagen tijdens ziekte vervangt, maar dat dit wel het geval is als hij [verzoeker] 8 uur per 10 dagen zou moeten vervangen. In dit verband heeft [verweerster] niet weersproken dat de betreffende ploegleider van [verzoeker] er zelf geen problemen mee heeft als [verzoeker] 8 uur per ploegenblok minder zou gaan werken. Uiteraard is het niet aan de ploegleider om die toestemming te verlenen, maar [verweerster] had in dat licht wel beter moet onderbouwen waarom die vermindering van arbeidsomvang volgens haar desondanks niet verantwoord is, in aanmerking genomen dat in beginsel ook de betreffende taken van de ploegleider aan een ander kunnen en soms ook zullen moeten worden opgedragen. Ook maakt [verweerster] in de fabriek elke dag gebruik van uitzendkrachten, ter ondersteuning van het vaste personeel. Zij heeft bovendien een technische afdeling, waar medewerkers in deeltijd werken. Dat [verweerster] in de huidige situatie geen reële mogelijkheid zou hebben om de arbeidsomvang van [verzoeker] te verminderen met 8 uur per 10 dagen heeft zij in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter daarom onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat die vermindering van arbeidsomvang en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in haar organisatie kosten met zich brengen voor [verweerster] , kan geen reden zijn om het verzoek van [verzoeker] niet te honoreren. 
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat het verzoek van [verzoeker] tot vermindering van arbeidsomvang moet worden toegewezen. Aan [verweerster] zal een redelijke termijn worden gegeven om haar organisatie daarop in te richten. De kantonrechter zal bepalen dat de tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang per 1 maart 2020 wordt verminderd met 8 uur per ploegendienst/ploegenblok van 10 dagen. De eveneens gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar. Die aldus door de kantonrechter bepaalde, verminderde arbeidsomvang geldt namelijk tussen partijen met ingang van 1 maart 2020. Dit betekent dat [verzoeker] met ingang van die datum 8 uur per ploegendienst/ploegenblok minder behoeft te werken. De kantonrechter gaat ervan uit dat partijen over de praktische invulling met elkaar in overleg zullen treden en dat [verweerster] daarbij zoveel als mogelijk rekening zal houden met de wens van [verzoeker] om de laatste nachtdienst of de eerste ochtenddienst als vaste dag te laten vervallen, zoals verwoord in zijn verzoek aan [verweerster] van 24 mei 2019 (productie 2 van [verzoeker] ).
    
    
      4.8.
      
        [verweerster] is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] , tot vandaag begroot op € 81,00 griffierecht en € 720,00 aan salaris gemachtigde. De wettelijke rente over die bedragen zal worden toegewezen als hierna in de beslissing te melden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      bepaalt dat de tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang met ingang van         1 maart 2020 wordt verminderd met 8 uur per ploegendienst/ploegenblok van 10 dagen;
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot vandaag begroot op € 81,00 griffierecht en € 720,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.4.
      
        wijst het meer of anders verzochte af.
        Deze beschikking is gegeven door mr. D.A. van Steenbeek, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020.