ECLI:NL:RBMNE:2021:2959, Rechtbank Midden-Nederland, 23-06-2021, 8906645 AC EXPL  20-3347 JH/1050
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Slapend dienstverband. Werkgever niet gehouden om een slapend dienstverband op te zeggen indien hij geen aanspraak kan maken op compensatie van (een deel van) de transitievergoeding ingevolge de compensatieregeling. Vordering werknemer afgewezen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 8906645 AC EXPL  20-3347 JH/1050
    
    
    
      
        Vonnis van 23 juni 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
      gemachtigde: mr. A. Schippers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
      gemachtigde: mr. M.J. van Basten Batenburg.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de conclusie van antwoord met producties, tevens houdende voorwaardelijke vordering in reconventie
        
        
          de akte vermeerdering van eis met productie van [eiseres] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 25 mei 2021 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] was aanwezig, vergezeld van haar echtgenoot en bijgestaan door haar gemachtigde. Namens [gedaagde] waren aanwezig de heren [A] (algemeen voorzitter) en [B]  (algemeen secretaris), bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd en de inhoud hiervan op de zitting samengevat weergegeven. Partijen hebben geantwoord op de door de kantonrechter gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1954, is op 16 september 1999 bij [gedaagde] in dienst getreden als medewerker receptie, repro en ledenadministratie voor 32 uur per week. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker ledenadministratie, tegen een brutoloon van € 1.809,17 per maand, exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Op 7 november 2007 is [eiseres] wegens psychische klachten uitgevallen. [gedaagde] heeft het loon tijdens ziekte doorbetaald. [eiseres] werd door het UWV op 4 november 2009, twee jaar na haar ziekmelding, voor minder dan 35% arbeidsongeschikt verklaard. Vanaf 7 november 2009 is [eiseres] 24 uur en later 26 uur per week gaan werken.
      
    
    
      2.3.
      Op 13 oktober 2014 is [eiseres] opnieuw uitgevallen wegens ziekte. Vanaf dat moment heeft zij geen werkzaamheden meer verricht. Omdat de ziekmelding volgens de bedrijfsarts dezelfde oorzaak had als tijdens de eerste ziekteperiode, heeft [gedaagde] het UWV verzocht om toekenning van een WIA-uitkering aan [eiseres] per 13 oktober 2014. Het UWV heeft dit verzoek op 9 februari 2015 afgewezen. [eiseres] is tegen die beslissing in bezwaar gegaan, waarna het UWV op 19 oktober 2015 heeft beslist vanaf 13 oktober 2014 alsnog een WIA-uitkering (WGA) aan haar toe te kennen op basis van 53,59% arbeidsongeschiktheid. Vanaf 13 oktober 2014 bestond er voor [gedaagde] geen loondoorbetalingsverplichting meer. 
      
    
    
      2.4.
      In de medische rapportage van de verzekeringsarts van 22 september 2015 staat onder meer het volgende:
      
      
         “Zowel de behandeld arts/psycholoog als Arbo-arts en belanghebbende zijn van mening dat belanghebbende volledig arbeidsongeschikt is. (…)
      
      
      
        
          Werk: tot nu toe werden in het geheel geen re-integratieactiviteiten ondernomen. De communicatie op het werk (van bovenaf) was slecht. Is nog onder controle van bedrijfsarts (BA), tot nu toe GBM. Er was sprake van een negatieve benadering vanuit de werkgever, waardoor door BA en psycholoog is aangedrongen op minder contact vanuit het werk, alleen telefonisch of per mail. (…) 
        
      
      
      
        
          Ik kan echter niet meegaan in de claim van belanghebbende dat er sprake is van een situatie van GBM. Alhoewel belanghebbende zichzelf volledig arbeidsongeschikt acht voor alle werkzaamheden per datum in geding, kan er niet gesproken worden van GBM, aangezien geen van de uitzonderingscategorieën zoals genoemd in het aangepaste Schattingsbesluit aan de orde is. (…) Bij onderzoek is gebleken dat belanghebbende per datum in geding mogelijkheden had om te functioneren. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      In september 2017 heeft [eiseres] het UWV laten weten dat haar gezondheidssituatie is verslechterd. Bij beslissing van 14 november 2017 heeft het UWV [eiseres] vanaf 9 november 2017 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft [gedaagde] bij brief van 23 oktober 2020 verzocht om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. [gedaagde] heeft voor het uitbrengen van de dagvaarding niet inhoudelijk op dit verzoek gereageerd.
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] heeft op 14 december 2020 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op die datum van rechtswege geëindigd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, na vermeerdering van eis, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 14.859,31 bruto, althans 12.258,32 bruto aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
        Zij legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde] zonder enig gerechtvaardigd belang de inhoudsloos geworden arbeidsovereenkomst in stand heeft gehouden en niet heeft meegewerkt aan beëindiging van het dienstverband onder betaling van (een bedrag gelijk aan) de wettelijke transitievergoeding, ook niet nadat zij daarom had verzocht. [gedaagde] heeft door haar weigering gehandeld in strijd met de norm van goed werkgeverschap en is daarom schadeplichtig geworden. De schade bedraagt de hoogte van de transitievergoeding waar [eiseres] recht op zou hebben gehad als [gedaagde] wel had meegewerkt aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [eiseres] .
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer tegen de vordering van [eiseres] . Op de inhoud van dit verweer wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. Op voorwaarde dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen, vordert [gedaagde] in reconventie vergoeding van juridische kosten. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In conventie 
    
    
      4.1.
      Na de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 bestaat voor werkgevers in beginsel de verplichting om een transitievergoeding aan een werknemer te betalen bij beëindiging van het dienstverband op initiatief van de werkgever.
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] had moeten instemmen met het voorstel van [eiseres] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. [eiseres] heeft haar vordering gebaseerd op de Xella-uitspraak van de Hoge Raad en stelt dat [gedaagde] geen gerechtvaardigd belang had bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst, terwijl haar belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 14 december 2020 was gelegen in de uitbetaling van de transitievergoeding.
      
    
    
      4.3.
      
        De Hoge Raad heeft in de Xella-uitspraak onder meer overwogen:
        
          “Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.
        
      
      
    
    
      4.4.
      Partijen verschillen van mening over de vraag op welk moment [gedaagde] het dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid van [eiseres] had kunnen beëindigen. [eiseres] stelt dat [gedaagde] het dienstverband pas kon opzeggen nadat zij door het UWV voor 80-100% arbeidsongeschikt was verklaard. Dat was in november 2017. Voor die tijd waren er nog mogelijkheden om de arbeid in aangepaste vorm te verrichten. [gedaagde] is het hier niet mee eens en stelt dat zij het dienstverband al op 13 oktober 2014 kon opzeggen. De wachttijd was op dat moment verstreken en de loondoorbetalingsverplichting gestopt.
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat het moment waarop de werkgever bevoegd is (geweest) tot opzegging niet hoeft samen te vallen met het moment waarop het einde van de wachttijd is bereikt en de werkgever geen loon meer verschuldigd is. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW, bestaat de bevoegdheid tot opzegging namelijk niet wanneer binnen 26 weken na het einde van de wachttijd zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, herstel valt te verwachten en/of er mogelijkheden bestaan om binnen die periode de arbeid in aangepaste vorm te verrichten. Deze uitzonderingen golden vóór 1 juli 2015 ook al op grond van artikel 5:2 Ontslagbesluit. 
      
    
    
      4.6.
      Het staat in deze zaak vast dat de wachttijd op 13 oktober 2014 was verstreken. De verzekeringsarts heeft op 22 september 2015 evenwel geoordeeld dat [eiseres] in oktober 2014 nog mogelijkheden had om te functioneren. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat in dit geval het moment waarop het einde van de wachttijd is bereikt, niet samenviel met het moment waarop [gedaagde] bevoegd is (geweest) tot opzegging. Uit de stukken blijkt echter dat [eiseres] zelf, haar behandelend arts en de bedrijfsarts [eiseres] vanaf 13 oktober 2014 volledig arbeidsongeschikt achtten. [gedaagde] heeft [eiseres] niet opgeroepen tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden en [eiseres] heeft hier ook niet om verzocht. Partijen hebben het dienstverband vanaf de ziekmelding in oktober 2014 derhalve als slapend beschouwd, zodat niet kan worden uitgesloten dat, ondanks het oordeel van de verzekeringsarts, [gedaagde] ook vanaf dat moment bevoegd is geweest tot opzegging. 
      
    
    
      4.7.
      In dit geval hoeft echter niet te worden beslist op de vraag op welk moment [gedaagde] bevoegd was tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof Amsterdam heeft namelijk op 26 januari en 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:197 en ECLI:NL:GHAMS:2021:514) geoordeeld dat uit de Xella-uitspraak blijkt dat een werkgever in beginsel alleen gehouden is om een slapend dienstverband op te zeggen indien hij aanspraak kan maken op compensatie van (een deel van) de transitievergoeding ingevolge de compensatieregeling. Daarvan is in dit geval geen sprake. De kantonrechter zal uitleggen waarom niet.
      
    
    
      4.8.
      De compensatieregeling is opgenomen in artikel 7:673e BW. In lid 2 van dit artikel is bepaald dat de transitievergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag van de transitievergoeding, berekend naar het moment van het bereiken van het einde van de wachttijd. Dat moment was in het geval van [eiseres] op 13 oktober 2014 bereikt, derhalve vóór inwerkingtreding van de WWZ. Dit brengt mee dat [gedaagde] niet gecompenseerd zou worden voor de aan [eiseres] uit te keren transitievergoeding die zij bij opzegging van het dienstverband na 1 juli 2015 aan [eiseres] zou moeten betalen. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de werkgever onder die omstandigheden niet gehouden is op grond van goed werkgeverschap in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van een werknemer. De vordering van [eiseres] is dan ook niet toewijsbaar.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.9.
      Met de afwijzing van de vordering van [eiseres] is de voorwaarde waaronder [gedaagde] haar reconventionele vordering heeft ingesteld vervuld. [gedaagde] heeft in reconventie vergoeding van juridische kosten gevorderd. Deze vordering wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.10.
      
        Anders dan [gedaagde] heeft gesteld is er geen sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door [eiseres] . De vordering van [eiseres] is niet evident ongegrond of onbegrijpelijk. Dat de vordering door de kantonrechter wordt afgewezen, doet daar niet aan af. 
        
          [eiseres] heeft ook niet de norm van goed werknemerschap (7:611 BW) geschonden door voor het uitbrengen van de dagvaarding de reactie van [gedaagde] niet af te wachten. Bij brief van haar gemachtigde heeft [eiseres] [gedaagde] op 23 oktober 2020 een beëindigingsverzoek gedaan. Zij heeft dit verzoek bij brief van 17 november 2020 herhaald. Op 30 november 2020 is de dagvaarding betekend. Dat [gedaagde] toen nog niet inhoudelijk op haar verzoek had gereageerd, kan [eiseres] niet worden verweten. 
      
      
    
    
      4.11.
      De vordering van [gedaagde] wordt afgewezen.
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.12.
      De kantonrechter ziet in de aard van de zaak aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.