ECLI:NL:RBAMS:2017:10657, Rechtbank Amsterdam, 05-12-2017, 5601645 CV EXPL 16-36753
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: all-in loon fysiotherapeut

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5601645  CV EXPL  16-36753
      vonnis van:  5 december 2017
      fno.:  904
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
    
    
      wonende te [plaats]
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      nader te noemen: [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
      gemachtigde: mr. M.J. Jongste
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de maatschap naar burgerlijk recht [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1]
    gevestigd te [plaats]
    2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2]
    wonende te [plaats]
    3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3]
    
      wonende te [plaats]
      gedaagden in conventie, eisers in reconventie
      nader gezamenlijk te noemen: [gedaagden in conventie, eisers in reconventie]
      gemachtigde: mr. T. D. Hendriks (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
    
    - dagvaarding van 15 december 2016, met producties;- antwoord tevens eis in reconventie en incidentele eis, met producties;
    - antwoord in reconventie, met producties;- instructievonnis;- dagbepaling comparitie.
    
    
      De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 november 2017. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. De heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 3] zijn verschenen, mede namens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] , vergezeld door de gemachtigde. Beide partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog aanvullende stukken in het geding gebracht. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
    
    
      1.1.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is op 1 juli 2013 voor bepaalde tijd als [beroep] in dienst getreden bij [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] . De arbeidsovereenkomst is per 1 juni 2015 verlengd tot 31 mei 2016. 
    
    
      1.2.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ontving een variabel salaris. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is daarover bepaald dat de hoogte van het variabele salaris wordt berekend aan de hand van 60% van de daadwerkelijk persoonlijk gerealiseerde omzet met als grondslag het geldende gecontracteerde tarief. Voorts is vermeld dat dit percentage fungeert als all-in salaris en is verwezen naar een bijlage 2. In die bijlage is een aantal rekenvoorbeelden opgenomen, zoals ‘56,00 x 60% = 33,60 p.u. - 25% lasten (zie nadere spec) = 25,20 brutoloon p.u.’. Ook is in die bijlage vermeld dat er onder de ‘geschatte 25% afdrachten/lasten’ ook ‘8% vakantiegelden’ valt. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is tevens een nevenactiviteitenbeding, een non-concurrentiebeding en een boetebeding opgenomen. Het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2015 bevat geen motivering van de werkgever als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
      1.3.
      De arbeidsovereenkomst is door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] opgezegd tegen 9 maart 2016. 
    
    
      1.4.
      Bij e-mail van 10 maart 2016 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] verzocht om toezending van een aantal omzetspecificaties. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft in reactie daarop [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verzocht haar eerst bepaalde patiëntgegevens toe te zenden, aan welk verzoek [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 1 april 2016 heeft voldaan. 
    
    
      1.5.
      Bij e-mail van 19 april 2016 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nogmaals om de specificaties en uitbetaling van haar salaris verzocht. Op 21 april 2016 heeft [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geschreven dat de haar toekomende bedragen over februari en maart 2016 zullen worden overgemaakt, nadat zij haar een aantal door haar aan patiënten uitgeleende ‘balkussens’ en verwijzingen zal hebben overhandigd. 
    
    
      1.6.
      Bij e-mail van 8 mei 2016 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] geschreven dat zij € 527,70 heeft ontvangen en dat zij zich afvraagt of dit het bedrag over de maand maart 2016 betreft en waar dat over februari 2016 blijft. 
    
    
      1.7.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft de door haar verzochte omzetspecificaties ongeveer 3 maanden na haar uitdiensttreding door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] toegezonden gekregen. 
    
    
      1.8.
      Bij brief van 25 oktober 2016 aan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft de gemachtigde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gesommeerd om tot betaling over te gaan van  € 21.769,48 aan achterstallig salaris, vakantietoeslag en salaris over de opgenomen vakantiedagen, alsmede van € 1.101,54 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 1.000,00 exclusief btw aan kosten van de door haar ingeschakelde boekhouder.
    
    
      1.9.
      
        [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] is niet tot betaling van de in de onder 1.8 genoemde brief bedragen overgegaan. 
    
    
      1.10.
      Tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , haar partner [naam partner] (hierna: [naam partner] ) en hun vennootschap onder firma [naam vennootschap] v.o.f. (hierna: [naam vennootschap] ) als gedaagden en [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) als eiseres, is een geding aanhangig bij de kantonrechter te Amsterdam met betrekking tot - naar de kern genomen - overtreding van een concurrentiebeding dan wel onrechtmatige concurrentie door [naam partner] jegens zijn oud-werkgeefster [naam bedrijf] . De zaak staat thans voor eindvonnis.  
    
    
      1.11.
      
        [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] staat vanaf 19 februari 2016 ingeschreven bij [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) te [plaats] 
      
    
  
  
    Vordering en verweer in conventie
    
    2. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk wordt veroordeeld:
    
      
        tot betaling van € 27.143,29 bruto aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke verhoging over € 13.571,65 bruto en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding; 
      
      
        tot betaling van kosten van boekhouder [naam] , welke voorlopig worden begroot op € 1.000,00 exclusief btw;
      
      
        tot betaling van € 1.101,45 aan buitengerechtelijke incassokosten; 
      
      
        in de kosten van het geding. 
      
    
    
    3. Aan deze vordering legt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] - kort gezegd - ten grondslag dat zij € 19.290,32 bruto te weinig loon heeft ontvangen, inclusief het loon over door haar gewerkte zaterdagen en door haar opgenomen vakantiedagen. Voorts stelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat zij ten onrechte geen vakantietoeslag heeft uitgekeerd gekregen, hetgeen neerkomt op € 7.852,97 bruto. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is het overeenkomen van een all-in loon slechts dan mogelijk indien op de loonstroken zichtbaar is welk deel van de betaling regulier loon betreft, welk deel vakantietoeslag en welk deel betaling van de vakantiedagen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verwijst daartoe naar de uitspraken HvJEU 16 maart 2006, JAR 2006, 84 en kantonrechter Amsterdam 10 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:67.  
    4. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij stelt zich - samengevat - op het standpunt dat een all-in loon is overeengekomen dat aanzienlijk hoger ligt dan het salaris volgens de (niet toepasselijke) CAO Ziekenhuizen. Uit de omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de loop van de arbeidsovereenkomst nooit over de salarisbetalingen heeft geklaagd en nooit heeft verzocht om anders ingerichte loonstroken, blijkt volgens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst conform de partijbedoeling.   
    
  
  
    Vordering en verweer in het incident 
    
    5. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] vordert in het incident dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij wege van voorlopige voorziening veroordeelt tot overlegging binnen 7 dagen na de beslissing in die voorlopige voorziening van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de onder 1.10 genoemde procedure overgelegde stukken, waaronder haar belastingaangiften 2014 en 2015 en haar bankafschriften over 2015 tot en met 2016, alsmede van de declaratieoverzichten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] over de periode 2014 t/m 2016, zulks op straffe van verbeurte van een door de kantonrechter te bepalen dwangsom en met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de kosten van het incident. 
    
    6. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] grondt haar vordering in het incident op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en stelt aanwijzingen te hebben dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenactiviteitenbeding en non-concurrentiebeding schendt. Die aanwijzingen zijn (i) dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds vanaf 19 februari 2016, dus voor het einde van het dienstverband, ingeschreven staat bij [naam bedrijf] en (ii) dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op 11 en 14 april 2016 met haar werkspullen is gesignaleerd op een locatie die binnen het in het non-concurrentiebeding vallende territorium valt. Na ontvangst van de door haar genoemde stukken wenst [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] haar eis in reconventie te wijzigen dan wel hierover een aparte procedure te starten.
    
    7. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betwist de vordering. Zij stelt zich op het standpunt dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] geen rechtmatig belang bij het afgeven van de stukken heeft, dat de vordering te weinig bepaald is, dat sprake is van een zogenoemde ‘fishing expedition’ en dat zij gewichtige belangen heeft, namelijk een medisch beroepsgeheim, om de stukken niet over te leggen. 
    
  
  
    Vordering en verweer in reconventie
    
    8. In reconventie vordert [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
      
        te verklaren voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het overeengekomen nevenactiviteitenbeding gedurende de arbeidsovereenkomst heeft geschonden;
      
      
        te verklaren voor recht dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] het overeengekomen non-concurrentiebeding heeft geschonden;
      
      
        
          [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling van de overeengekomen boete wegens schending van het nevenwerkzaamhedenbeding en het non-concurrentiebeding zijnde € 1.000,00 per overtreding en € 225,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
      
      
        
          [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te veroordelen om in reconventie de buitengerechtelijke kosten te voldoen, vermeerderd met de wettelijke verhoging.  
      
    
    
    9. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] baseert haar vordering op hetgeen hiervoor onder 6 is vermeld. In aanvulling daarop stelt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat het [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , gelet op het nevenactiviteitenbeding, niet was toegestaan haar werkzaamheden voor [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] aan te vullen tot meer dan 40 uur per week. Voorts stelt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat het [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , gelet op het non-concurrentiebeding, dat geografisch en in tijdsduur beperkt is, niet vrijstond te werken binnen het in dat beding genoemde territorium. Volgens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] staat met de onder 6 genoemde constateringen in ieder geval vast dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vanaf 19 februari 2016 nevenwerkzaamheden heeft verricht en dat zij in april 2016 het non-concurrentiebeding heeft geschonden. 
    
    10. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent dat zij zich twee weken voor het einde van het dienstverband heeft ingeschreven bij [naam bedrijf] , maar voert aan dat dit nog niet betekent dat zij vanaf die datum werkzaamheden voor [naam bedrijf] heeft verricht, laat staan dat zij meer heeft gewerkt dan de volgens het beding toegestane 40 uur per week of dat dit binnen het in het non-concurrentiebeding omschreven territorium was. Ten aanzien van het per 1 juni 2015 overeengekomen non-concurrentiebeding voert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voorts aan dat dit op grond van artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek (BW) niet geldig is omdat dit is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voor zover dit anders zou zijn, beroept [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich op de vernietigbaarheid van het beding.  
    
  
  
    Beoordeling
    
  
  
    In conventie
    
    11. In conventie vordert [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nabetaling van salaris (waaronder over gewerkte zaterdagen en opgenomen vakantiedagen) en vakantietoeslag. Zij beroept zich ter onderbouwing van haar vordering op een door accountant [naam] opgesteld overzicht van de volgens haar openstaande posten. 
    
    
      
        Overeenkomst, bedoeling van partijen
      
    
    12. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ter zitting gesteld dat zij niet wist dat een all-in salaris betekende dat daar al het salaris (dus ook dat over zaterdagen en vakantiedagen) en de vakantietoeslag bij inbegrepen zat. Voor zover [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bedoeld heeft hiermee te stellen dat dit niet conform de partijbedoeling was, volgt de kantonrechter haar niet in die stelling. Dat sprake was van een all-in salaris volgt uit de tekst van de arbeidsovereenkomst (zie onder 1.2) en daaronder moet het salaris en de emolumenten verstaan worden. Alhoewel het aan duidelijkheid zou hebben bijgedragen om alle inbegrepen emolumenten expliciet te vermelden, doet de omstandigheid dat dit niet is gebeurd, hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor het feit dat er in diezelfde arbeidsovereenkomst ook (conform de wet) vakantiedagen aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zijn toegekend. Partijen hebben ook steeds uitvoering gegeven aan de overeenkomst op basis van een all-in salaris. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] kreeg over de opgenomen vakantiedagen geen salaris uitbetaald en heeft ook nimmer een jaarlijks bedrag aan vakantietoeslag ontvangen, terwijl zij hier eerst aan het eind van de overeenkomst over heeft geklaagd. Daar komt bij dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] ter zitting onweersproken heeft verklaard dat zij de constructie voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst uitvoerig met [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft besproken en dat alle in diezelfde periode bij haar begonnen [beroep] deze loonconstructie hadden. De kantonrechter neemt derhalve als uitgangspunt dat partijen bedoeld hebben een salaris inclusief vakantietoeslag en loon over de vakantiedagen overeen te komen. 
    
    
      
        Loon over gewerkte zaterdagen
      
    
    13. Het voorgaande betekent dat de omvang van de loonbetalingsverplichting in beginsel dient te worden vastgesteld aan de hand van de onder 1.2 omschreven 60% grondslag.  Dit kan slechts anders zijn indien en voor zover komt vast te staan dat de afgesproken wijze van salariëring wettelijk niet is toegestaan. De kantonrechter zal in dit verband hierna bespreken of het mogelijk is een salaris overeen te komen dat geheel variabel is en of de vakantietoeslag en het loon over de vakantiedagen in het loon verdisconteerd mogen worden. Met betrekking tot het loon over gewerkte zaterdagen overweegt de kantonrechter dat er geen wettelijke regels zijn die zich verzetten tegen het werken op zaterdagen of tegen het inbegrepen zijn van het loon over die zaterdagen in het maandsalaris. Nu er door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen loon wordt gevorderd over gewerkte zaterdagen die buiten de gemaakte omzetafspraken vallen, wordt dit deel van de vordering dan ook afgewezen. 
    
    
    
      
        Geheel variabel salaris
      
    
    14. Op zich is het toegestaan een salaris overeen te komen dat geheel variabel is. Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 7:619 lid 1 BW, waarin is bepaald dat een werknemer - kort gezegd - een controlerecht heeft indien het loon geheel of gedeeltelijk afhankelijk is van gegevens die uit de boeken volgen. Wel is denkbaar dat dit problemen geeft indien niet het vereiste minimumloon wordt uitgekeerd. In het onderhavige geval is dit gesteld noch gebleken en beschikt de kantonrechter ook niet over aanknopingspunten om dit zelf na te gaan. Het wordt er derhalve voor gehouden dat het salaris van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zich niet onder de grens van het minimumloon heeft begeven. 
    
    
      
        Vakantietoeslag inbegrepen
      
    
    15. Wat betreft het in het salaris begrepen zijn van de vakantietoeslag, overweegt de kantonrechter dat de vakantietoeslag volgens artikel 17 van de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM) jaarlijks in juni opeisbaar is, maar dat hiervan schriftelijk kan worden afgeweken mits uitbetaling minstens een keer per jaar geschiedt. Nu de vakantietoeslag maandelijks met het salaris aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] werd uitgekeerd, is aan die voorwaarde voldaan. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft ter zitting nog aangevoerd dat de vakantietoeslag feitelijk niet is uitgekeerd omdat deze blijkens bijlage 2 bij de arbeidsovereenkomst (zie onder 1.2) juist als kostenpost van het salaris is afgetrokken, maar de kantonrechter gaat aan dit betoog voorbij. Omdat de grondslag 60% omzet minus 25% geschatte kosten slechts een berekening bij benadering is om op een uurtarief uit te komen, is van een daadwerkelijke aftrek in dit geval geen sprake. De 8% vakantietoeslag moet dan ook geacht worden inbegrepen te zijn geweest in het overeengekomen all-in salaris.     
    
    
      
        Loon over vakantiedagen inbegrepen
      
    
    16. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of ook het loon over de vakantiedagen in het loon mag worden verdisconteerd. Ter beantwoording van die vraag zijn de volgende dwingendrechtelijke bepalingen van belang. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Overeenkomstig artikel 7:640 lid 1 BW en 7:641 lid 1 BW kan een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding, maar heeft hij bij een vakantieaanspraak aan het einde van de arbeidsovereenkomst recht op een uitkering van het met dit tijdvak corresponderende loon. In de leden 2 en 3 van artikel 7:641 BW is nog bepaald dat de werkgever verplicht is op verzoek van de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer nog aanspraak heeft op vakantie en dat de werknemer bij een nieuwe werkgever aanspraak heeft op die vakantie zonder behoud van loon.  
    
    17. Voorts is van belang dat het Europese Hof van Justitie (hierna: het Europese Hof) in zijn uitspraak van 16 maart 2006, JAR 2006, 84 ( [partijnamen] ), op gestelde prejudiciële vragen, heeft geantwoord dat artikel 7 van Richtlijn 93/104/EG, inmiddels vervangen door richtlijn 2003/88/EG (hierna: de richtlijn):- zich ertegen verzet dat een deel van het aan de werknemer voor de verrichte arbeid betaalde loon de betaling van vakantieloon vertegenwoordigt, zonder dat de werknemer voor de jaarlijkse vakantie een betaling ontvangt bovenop die voor verrichte arbeid; 
    - zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die op transparante en begrijpelijke wijze als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepaling in de vorm van uitkeringen in gedeelten, verspreid over het betrokken arbeidsjaar, worden uitbetaald samen met het loon voor verrichte arbeid, worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantie die de werknemer daadwerkelijk opneemt. 
    Oftewel: het Europese Hof heeft enerzijds gezegd dat de richtlijn zich verzet tegen een salaris met inbegrip van loon over de vakantiedagen, tot welk oordeel zij komt vanwege het belang van de recuperatiefunctie van vakantie en de met de richtlijn onverenigbare prikkel die van een all-in loon uitgaat om geen vakantie op te nemen. Anderzijds heeft het Europese Hof geoordeeld dat het in beginsel wel mogelijk is dat deel van het loon dat ziet op de jaarlijkse minimumvakantie te verrekenen met de loonaanspraak over de periode dat de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt, mits de bedragen die zien op de jaarlijkse minimumvakantie op transparante en begrijpelijke wijze worden uitgekeerd met het loon voor verrichte arbeid.
    
    18. In de Nederlandse rechtspraak die op dit arrest is gevolgd is het all-in salaris in bijzondere situaties toelaatbaar geacht. Voorbeelden hiervan zijn: het vonnis van de kantonrechter Amsterdam met nummer ECLI:NL:RBAMS:2014:67 (zie  hiervoor onder 3), de uitspraak van de kantonrechter te Utrecht van 20 augustus 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:3534) alsmede de uitspraak in kort geding van het gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2009 (JAR 2009/284) en - oordelend in diezelfde lijn - in de bodemprocedure van de rechtbank Noord-Holland van 21 november 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2013:13850). In een uitspraak van de kantonrechter te Eindhoven van 27 maart 2014 (ECLI:NL:RBOBR:2014:1239) zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over dit onderwerp omdat dit door hen niet aan de orde was gesteld. 
    
    19. De kantonrechter is van oordeel dat het all-in loon van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op gespannen voet staat met de artikelen 7:639 en 7:640 BW, die richtlijnconform moeten worden uitgelegd.  In haar geval gaven de salarisspecificaties immers - anders dan in een aantal van de hiervoor genoemde Nederlandse zaken - geen inzicht in welk deel van de betaling loon betrof, welk deel vakantietoeslag en welk deel betaling voor vakantiedagen. Ook is het all-in loon in het geval van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet het resultaat van onderhandelingen van de betrokken vakbonden. Nu evenmin is gesteld of gebleken dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een aaneengesloten aantal weken vakantie heeft opgenomen - zij heeft ter zitting juist verklaard steeds een dag of 4 à 5 vakantie te hebben opgenomen - en het salaris over de vakantiedagen substantiële bedragen betreft, is de kantonrechter van oordeel dat de recuperatiefunctie van vakantie in haar geval teveel in het gedrang is gekomen door de loonconstructie. Omdat zij meer salaris verdiende wanneer zij meer werkte, werd [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in feite gestimuleerd geen vakantie op te nemen. Zoals hiervoor overwogen is deze prikkel onverenigbaar met de richtlijn en daarmee ook met de Nederlandse wettelijke bepalingen.
    
    20. Het is de vraag wat hiervan de consequentie moet zijn. Partijen hebben hier niets over gesteld, anders dan dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] alsnog betaling over de wel opgenomen vakantiedagen vordert en dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] zich hiertegen verzet. Op grond van artikel 7:645 BW zijn de artikelen 7:634 t/m 643 BW van dwingend recht en zijn afwijkingen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. De kantonrechter begrijpt het standpunt van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aldus dat zij zich op de vernietigbaarheid van de onder 1.2 genoemde bepaling in de arbeidsovereenkomst beroept voor zover dit het inbegrepen zijn van het loon over de vakantiedagen betreft. Dit kan echter, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet tot toewijzing van de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] leiden. Vaststaat immers dat in het door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betaalde loon reeds een component vakantieloon was begrepen, terwijl [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daarnaast het recht had vrijaf te nemen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft niet concreet gesteld of onderbouwd dat en waarom zij daarnaast nog recht zou hebben op een nadere vergoeding en evenmin waar deze dan uit zou moeten bestaan. In een ‘normale’ situatie, dus indien het vakantieloon niet bij het reguliere salaris zou zijn inbegrepen, zou [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan het eind van het dienstverband mogelijk nog recht hebben gehad op uitkering van vakantieloon. Daarnaast zou zij haar niet-genoten vakantiedagen bij haar volgende werkgever onbetaald hebben kunnen opnemen. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in dit geval het vakantieloon reeds heeft ontvangen en gesteld noch gebleken is dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog openstaande vakantiedagen had die zij na het einde van het dienstverband niet heeft kunnen opnemen, zal de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.  
    
    
      
        Onterechte inhouding
      
    
    21. Ter zitting is aan de orde geweest dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] aan het eind van het dienstverband loon heeft ingehouden wegens door patiënten onbetaald gelaten facturen, hetgeen door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] niet is weersproken. De omstandigheid dat patiënten facturen voor door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verricht werk niet betalen is er een die voor rekening en risico van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] als werkgeefster komt. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] kan dit risico, bij gebrek aan daarover gemaakte afspraken, niet op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] afwentelen. Omdat op basis van het onder 11 genoemde overzicht van de boekhouder niet duidelijk is om welk bedrag het gaat, zullen partijen zich ook op dit punt nog mogen uitlaten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dient onderbouwd te stellen welke bedragen in januari tot en/met maart 2016 volgens haar ten onrechte zijn verrekend met haar salaris, waarna [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] daarop bij antwoordakte mag reageren. Partijen dienen zich in hun (antwoord)akte tot dit onderwerp te beperken.  
    
    
      
        Conclusie
      
    
    22. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering zal worden afgewezen voor zover deze ziet op gewerkte zaterdagen en de vakantietoeslag en dat partijen zich mogen uitlaten over het onder 21 genoemde punt. 
    
    23. Bij eindvonnis zal de wettelijke verhoging uitsluitend worden toegewezen over ten onrechte ingehouden salaris en - conform het bij de rechtbank geldende beleid - worden gematigd tot 25 %. De buitengerechtelijke incassokosten zullen - overeenkomstig de gebruikelijke staffel - worden toegewezen over het toegewezen bedrag. De gevorderde vergoeding van de kosten van boekhouder [naam] is door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gemotiveerd betwist en zal bij eindvonnis worden afgewezen. Van boekhouder [naam] is slechts een A-4tje overgelegd (het onder 11 genoemde overzicht) en met [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] is de kantonrechter van oordeel dat het redelijkerwijs niet nodig was zijn - niet duidelijk gespecificeerde - kosten te maken of voor rekening van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] te laten komen. 
    
    24. Alle overige beslissingen in conventie zullen worden aangehouden. 
    
    
    
    
      
        In reconventie en in het incident
      
    
    
    
      
        Schending non-concurrentiebeding
      
    
    25. Het meest verstrekkende verweer dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert is dat het laatste non-concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 7:653 lid 2 BW, zoals dat met ingang van 1 januari 2015 geldt, kan een werkgever slechts een non-concurrentiebeding opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd indien hij schriftelijk gemotiveerd aangeeft waarom het beding wegens zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen toch nodig is. Vast staat dat dat niet is gebeurd en [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft ter zitting ook erkend dat het in de laatste arbeidsovereenkomst (ingaand op 1 juni 2015) opgenomen non-concurrentiebeding niet geldig is. Hiermee staat tevens vast dat de verweten gedraging in april 2016 (zie onder 9) geen schending van het non-concurrentiebeding oplevert. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft nog opgemerkt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voor 1 juni 2015 mogelijk in strijd met het toen wel geldige non-concurrentiebeding heeft gehandeld, maar nu [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] deze stelling in het geheel niet heeft onderbouwd, kan daarvan niet worden uitgegaan. 
    
    
      
        Schending nevenactiviteitenbeding
      
    
    
      26. De kantonrechter gaat voorts voorbij aan de stelling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in strijd met het nevenactiviteitenbeding heeft gehandeld. Nog daargelaten dat uit de enkele omstandigheid dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vanaf twee weken vóór het einde van het dienstverband ingeschreven heeft gestaan bij [naam bedrijf] niet kan worden afgeleid dat zij daadwerkelijk werkzaamheden voor die fysiopraktijk heeft verricht, waren nevenactiviteiten volgens de tekst van het toepasselijke beding in het geval van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] slechts dan niet toegestaan, indien haar totale werkweek meer dan 40 uur per week zou bedragen. Nu [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft nagelaten gemotiveerd te stellen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat maximale aantal uren heeft overschreden, kan niet van een schending van het nevenactiviteitenbeding worden uitgegaan. 
      26. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] heeft zich het recht voorbehouden haar eis te mogen aanpassen na verkrijging van de door haar in het incident gevorderde stukken. Alvorens definitief over de vordering in reconventie te beslissen, zal de kantonrechter daarom de vordering in het incident bespreken.   
    
    
      
      Artikel 843a Rv
    
    
      28. Op grond van artikel 843a Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is van degene die deze bescheiden te zijner beschikking heeft.
      28. Zoals hiervoor onder 26 en 27 is overwogen, zijn er nog geen schendingen van het non-concurrentiebeding en het nevenactiviteitenbeding vastgesteld. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] wenst informatie te verkrijgen waarmee zij haar vordering handen en voeten kan geven. Mede gelet op het feit dat er (nog) niet van een schending van de bedoelde bedingen is gebleken, voert het naar het oordeel van de kantonrechter te ver om van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] te verlangen dat zij de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gewenste stukken overlegt, uitsluitend om daar mogelijk steun voor haar stellingen in te vinden. Daarmee zou te zeer sprake zijn van een ‘fishing expedition’ waarvoor artikel 843a Rv niet bedoeld is. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel dat als onweersproken vaststaat dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een geheimhoudingsplicht met betrekking tot bedoelde stukken heeft.
    
    
    
      
        Conclusie
      
    
    30. De vordering in het incident zal op grond van het voorgaande worden afgewezen, evenals de vordering in reconventie. Bij eindvonnis zal [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie en in het incident.
    
    31. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      bepaalt dat ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 te 10:00 uur aan  [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de gelegenheid wordt geboden zich bij akte uit te laten over hetgeen in r.o. 21 is vermeld, waarna [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] daarop bij antwoordakte mag reageren; 
      
      
        
          In conventie, reconventie en het incident
          
        
      
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en in het openbaar 
        uitgesproken op 5 december 2017  in tegenwoordigheid van de griffier.