ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5047, Gerechtshof Amsterdam, 24-08-2010, 200.067.440
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanspraak op loondoorbetaling c.a. en wedertewerkstelling. Reden voor ontslag op staande voet? Ontslagreden niet (onverwijld) medegedeeld. Kort geding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.067.440
      (zaaknummer rechtbank 683831)
    
    
    arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 24 augustus 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. G.A. van Ommen Kloeke,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma ViFe V.O.F.,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.W.M. Duurland.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 april 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) in kort geding tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eisende partij en geïntimeerde (hierna ook te noemen: ViFe) als gedaagde partij heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	[appellant] heeft bij exploot van 25 mei 2010 ViFe aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ViFe voor dit hof. In dit exploot heeft hij drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. 
      Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ViFe zal veroordelen overeenkomstig het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van ViFe in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.2	Bij memorie van antwoord heeft ViFe de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.3	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.4	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    De grieven luiden:
    
    
      Grief I:
      De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat het onvoldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure vernietigd zal worden. 
    
    
    
      Grief II:
      Het vonnis van de voorzieningenrechter getuigt van een motiveringsgebrek. De kantonrechter stelt immers in rechtsoverweging 4.3 dat: gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen van ViFe, het voldoende aannemelijk is dat het ontslag en de reden daarvoor, onverwijld aan [appellant] zijn medegedeeld. In rechtsoverweging 4.4. stelt de kantonrechter dat het: voorts aan ViFe is om aan te tonen dat zij tijdens het telefoongesprek op 3 januari 2010 daadwerkelijk aan [appellant] mededeling heeft gedaan van het ontslag op staande voet en dat dit voor [appellant] voldoende duidelijk was.
    
    
    
      Grief III:
      Het vonnis van de voorzieningenrechter lijdt aan een motiveringsgebrek. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter namelijk in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat vier van de overgelegde klachten betrekking hebben op [appellant], te weten die van 19 november en 18, 22 en 29 december 2009 (producties 3, 11, 12 en 15) zonder te motiveren waarom. 
    
    
     
    4.	De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vast staande feiten.
      1.	ViFe exploiteert een bedrijf op het gebied van onder meer pakketbezorging. [appellant] is op 1 oktober 2009 als chauffeur pakketdienst bij ViFe in dienst getreden, tegen een salaris van € 2.319,42 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten. In die functie bezorgt [appellant] in de wijk [adres] te [woonplaats] voornamelijk pakketten voor TNT Post pakketservice. Tot de te bezorgen pakketten behoren pakketten die niet aangetekend worden verzonden en waarvoor de ontvanger bij aflevering voor ontvangst tekent op een door de bezorger verstrekt gescand bewijs. Dergelijke bezorgingen worden geregistreerd onder de code MAD. 
      2.	Op 24 december 2009 hebben [appellant] en ViFe een schriftelijke verklaring ondertekend, die een waarschuwing bevat van ViFe aan [appellant]. De verklaring vermeldt het volgende: 
      “Hierbij een schriftelijke waarschuwing voor het aanbieden van een MAD zending aan de buren, wat echter niet is toegestaan. (….) komt dit echter weer voor en/of andere klachten, die niet conform de regels zijn, zijn wij van ViFe genoodzaakt uw dienstverband per 
      1 januari 2010 te beëindigen. Mede door het feit, eerdere klachten deze maand en vorige maand.”. 
    
    
    
      3.	Vanaf 4 januari 2010 heeft [appellant] geen werkzaamheden meer verricht voor ViFe, dit naar aanleiding van een telefoongesprek dat op 3 januari 2010 in de avonduren heeft plaatsgehad. 
      4.	Bij brief van 26 januari 2010 heeft [appellant] aan ViFe geschreven dat hem op zondag 
      3 januari 2010 plotsklaps zonder enige reden mondeling ontslag werd aangezegd per 
      4 januari 2010 en dat dit ontslag (het hof begrijpt:) vernietigbaar is. Voorts schrijft hij dat hij “salaris zal blijven vorderen” en dat hij “bereid is om zijn werk te hervatten, nadat hij behoorlijk is opgeroepen”. [appellant] verzoekt ViFe het ontslag binnen vijf dagen te herroepen. 
      5.	Bij brief van 8 februari 2010 heeft ViFe aan [appellant] geschreven dat “de motivering van de dringende reden voor ontslag per 3 januari 2010 onverwijld mondeling aan [appellant] is toegezegd, waardoor de arbeidsovereenkomst terstond is beëindigd”. Voorts heeft ViFe in die brief meegedeeld dat de dringende reden is gelegen in de gedragingen van [appellant] en heeft zij verschillende klachten vermeld, waarop volgens haar het ontslag van [appellant] is gebaseerd. Genoemd worden een klacht, ingediend op 5 november 2009, dat een pakket dat volgens het “track and trace post” was afgeleverd niet door de klant was ontvangen, en meerdere andere (ongedateerde) klachten die ViFe tot [appellant] heeft herleid en die betrekking hadden op kort gezegd onjuiste aflevering van pakketten. De brief maakt verder melding van handtekeningen die niet met die van klanten overeenkwamen, het onbeschoft en warrig overkomen van [appellant] op klanten en buren, een schorsing van [appellant] door ViFe vanaf 
      25 december 2009 en verduistering in dienstbetrekking.
      6.	Bij brief van 18 februari 2010 aan ViFe heeft [appellant] betwist dat hij op 3 januari 2010 op staande voet is ontslagen en heeft hij gesteld dat het ging om een op non-actief stelling. Hij heeft wederom de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en ViFe gesommeerd hem toe te laten tot het werk en het verschuldigde loon aan hem te voldoen. 
    
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1 	[appellant] heeft in eerste aanleg de veroordeling van ViFe gevorderd tot doorbetaling van loon met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) en met wettelijke rente, alsmede tot wedertewerkstelling van [appellant], een en ander met veroordeling van ViFe in de proceskosten. [appellant] legt daaraan ten grondslag dat er objectief noch subjectief sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, dat de ontslagreden hem niet is medegedeeld en dat dit niet onverwijld is geschied. 
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
      Tegen die afwijzing richt zich het hoger beroep. 
    
    
    5.2	Het spoedeisend belang van [appellant] bij gevraagde voorziening vloeit voort uit de aard van de zaak. 
    
    5.3	Beoordeeld moet worden of met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter, indien het geschil aan hem zou worden voorgelegd, het ontslag op staande voet van [appellant] in stand zou laten. Het gaat erom of de gedragingen van [appellant] zó ernstig zijn dat van ViFe in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, en of ViFe het ontslag op staande voet en de daarvoor aangevoerde reden onverwijld aan [appellant] heeft medegedeeld. 
    
    5.4	Het hof oordeelt voorshands als volgt. In de eerste plaats stelt het hof vast dat ViFe de klachten die betrekking hadden op de periode vóór 24 december 2009 alle met [appellant] heeft besproken. ViFe heeft [appellant] op zijn gedragingen in die periode aangesproken en heeft hem gewaarschuwd, dat herhaling daarvan zou leiden tot beëindiging van het dienstverband per   1 januari 2010. Daaruit volgt dat ViFe die gedragingen kennelijk niet zó ernstig vond dat ze een ontslag op staande voet op 24 december 2009 konden rechtvaardigen. Dat houdt tevens in dat die gedragingen niet in een latere fase, volgens ViFe op 3 januari 2010, als een zelfstandige grond voor het toen gegeven ontslag op staande voet kunnen dienen. 
    
    
      5.5	[appellant] heeft aangevoerd dat hem op 3 januari 2010 zonder opgave van redenen ontslag is aangezegd. In deze procedure heeft ViFe zich op het standpunt gesteld dat die reden erin bestond dat een klacht over de bezorging van een pakket op 29 december 2009 de druppel was die de emmer deed overlopen. Volgens het klachtenformulier van TNT (productie blad 15 bij memorie van grieven) reageerde de bezorger/chauffeur, volgens ViFe [appellant], geïrriteerd toen pas na vier keer bellen werd opengedaan, liep een daarop volgende discussie “wat uit de hand” en werd [appellant] brutaal en dreigde hij met het pakket te vertrekken, hetgeen uiteindelijk ook is gebeurd. 
      Volgens ViFe is de klacht over het voorval van 29 december 2009 in het gesprek van 
      3 januari 2010 wel degelijk aan de orde geweest en door ViFe ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet van [appellant]. 
    
    
    
      5.6	Het hof stelt vast dat een klacht over een bezorging op 29 december 2009 niet is genoemd in de aangehaalde brief van 8 februari 2010, laat staan dat is beschreven welke gedragingen van [appellant] aanleiding zijn geweest voor het beweerde ontslag op staande voet. Volgens die brief zou [appellant] na 25 december 2009 juist geschorst zijn geweest. Uit deze gang van zaken maakt het hof op dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat ViFe op 
      3 januari 2010 voldoende duidelijk aan [appellant] heeft medegedeeld welke dringende redenen aan het ontslag ten grondslag lagen. De ontslagaanzegging voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. Van de in de brief van 8 februari 2010 wél vermelde gedragingen van [appellant] staat, nu [appellant] deze heeft betwist, vooralsnog onvoldoende vast dat ze hebben plaatsgevonden. Voor bewijslevering is geen plaats in deze kort geding procedure. Bovendien staat ook van die gedragingen niet vast dat ze op 3 januari 2010 tussen partijen besproken zijn, laat staan dat ze aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. 
    
    
    5.7	Uit het bovenstaande vloeit voort dat het niet aannemelijk is dat het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden, nog afgezien van het antwoord op de vraag of het voorval van 29 december 2009 als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW kan gelden. De grieven slagen dus en het bestreden vonnis zal niet in stand kunnen blijven. Dat vonnis zal daarom worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als na te melden, waarbij de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 15% en de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ViFe in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. 
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 28 april 2010 en opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt ViFe om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het achterstallige salaris over de maanden januari, februari en maart 2010 ten bedrage van € 6.958,26 bruto, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging, de wettelijke rente tot en met 25 maart 2010 ad € 72,06 en de wettelijke rente over de hoofdsom van € 6.958,26 bruto vanaf 25 maart 2010;
    
    veroordeelt ViFe om vanaf april 2010 aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het normale salaris ad € 2.319,42 bruto per maand vanaf de vervaldata en voorts te vermeerderen, indien de vervaldata zijn verstreken, met 15% wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening;
    
    beveelt ViFe om [appellant] vanaf de derde werkdag volgend op de betekening van dit arrest in de gelegenheid te stellen zijn normale werkzaamheden als chauffeur pakketdienst uit te oefenen en zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke condities te verrichten, zulks op straffe van een door ViFe aan [appellant] te verbeuren dwangsom van € 250,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat ViFe in gebreke mocht blijven aan dit arrest te voldoen, met dien verstande dat aan dwangsommen ten hoogste € 10.000,- zal worden verbeurd;
    
    
      veroordeelt ViFe in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.952,76 (€ 695,93 in eerste aanleg en € 1.256,83 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank Utrecht (bankrekeningnummer 56.99.89.906 ten name van MvJ Arrondissement Utrecht, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 643,93 te weten:
      	- € 156,-  wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 87,93 wegens exploten,
      	- € 400,- wegens salaris van de advocaat,
      en te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) de kosten van het hoger beroep, € 1.191,08, te weten:
      	- € 197,25 wegens in debet gesteld griffierecht,
      	- € 99,83 wegens exploten,
      	- € 894,- wegens salaris van de advocaat,
      en het restant ad € 117,75 (€ 52,- in eerste aanleg en € 65,75 in hoger beroep) aan de advocaat van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2010.