ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2177, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-06-2013, HD 200.097.531 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: CAO Goederenvervoer Nederland, hof oordeelt dat niet sprake is van ‘plaatsing in een lager gewaardeerde functie’ in de zin van artikel 19 CAO en dat werknemer geen aanspraak heeft op een persoonlijke toeslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.097.531/01
    
    arrest van 4 juni 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      principaal appellant,
      incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Mammoet Road Cargo B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellante,
      advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 januari 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton, locatie Bergen op Zoom onder zaaknummer 598207 CV EXPL 10-2812 gewezen vonnissen van 2 februari 2011 en 10 augustus 2011.
    
    5. Het tussenarrest van 17 januari 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1 De comparitie heeft op 5 maart 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    
      6.2 Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd (abusievelijk is de vijfde grief als grief IV aangeduid) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en na wijziging van eis, kort gezegd, 
      te verklaren voor recht:
      A. dat [appellant] op grond van artikel 19 van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Goederenvervoer Nederland (hierna: de CAO) over de periode van eind september 2009 tot 3 januari 2010 recht behoudt op zijn loon als planner van € 3.495,20 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en vanaf 3 januari 2010 naast zijn loon als internationaal chauffeur recht heeft op een persoonlijke toeslag van € 598,18 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag;
      en Mammoet Road Cargo te veroordelen:
      B. om aan [appellant] uiterlijk binnen één maand na betekening van het in deze procedure te wijzen arrest een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het achterstallige loon en de achterstallige persoonlijke toeslag, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag voor elke dag dat Mammoet Road Cargo na voornoemde termijn in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, dit met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,--;
      C. om gelijktijdig met verstrekking van de berekening genoemd onder B over te gaan tot betaling van het verschuldigde achterstallige loon en de verschuldigde achterstallige toeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, redelijkheidshalve gesteld op 25% hiervan, alsook te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening;
      D. om na betaling van de achterstallige persoonlijke toeslag aan [appellant] per periode van vier weken een persoonlijke toeslag te betalen van € 598,18 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, dit tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd;
      E. om aan [appellant] de proceskosten te betalen in beide instanties.
    
    
    6.3 Bij memorie van antwoord heeft Mammoet Road Cargo primair betoogd dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep en subsidiair de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, waarbij zij tegen de in het principaal appel bestreden vonnissen één grief heeft aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de in het principaal appel bestreden vonnissen, alsmede, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [appellant], alles met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van al hetgeen op basis van de bestreden vonnissen aan hem is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling aan hem tot aan de datum van terugbetaling door hem, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Tevens heeft Mammoet Road Cargo voor het geval het gerechtshof artikel 19A van de CAO van toepassing acht, gevorderd dat het hof bepaalt dat de passage “voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal tien jaar in dienst is van de werkgever of voor de werknemer die minimaal 25 jaar in dienst is van de werkgever zal de persoonlijke toeslag niet worden afgebouwd” een verboden onderscheid is naar leeftijd.
    
    6.4. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] de grief bestreden.
    
    6.5 [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    In het  principaal en het incidenteel appel
    
    8.1 In rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van 2 februari 2011 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I in het principaal appel wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 5 december 1994 als internationaal chauffeur in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Mammoet Road Cargo. De arbeidsovereenkomst is overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding. Op het dienstverband is de in rechtsoverweging 6.2 genoemde CAO van toepassing.
    
    
      8.1.2. Met ingang van 30 oktober 2006 is [appellant] de functie van planner gaan vervullen. In dat kader hebben partijen een “wijziging arbeidsovereenkomst” gesloten. Deze is overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding.
      Artikel 3 van de wijzigingsovereenkomst luidt als volgt:
      “Bij gebleken ongeschiktheid voor de functie van Planner zal werknemer terugkeren in zijn oude functie: Internationaal Chauffeur met bijbehorende loonschaal (E6).”
      Artikel 9 van de wijzigingsovereenkomst luidt als volgt:
      “Op deze overeenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde CAO Goederenvervoer Nederland (KNV). Een exemplaar van deze CAO is aan werknemer ter hand gesteld.”
    
      
    
      8.1.3. Laatstelijk verdiende [appellant] als planner € 3.495,20 bruto per periode van vier weken exclusief loon voor overwerk en exclusief vakantietoeslag. 
      Per eind september 2009 is [appellant] weer als internationaal chauffeur gaan werken en wel tegen een basissalaris van € 2.140,48 bruto per vier weken exclusief loon voor overwerk en exclusief vakantietoeslag.	
    
    
    
      8.1.4. Artikel 19 CAO luidt als volgt:
      “Inschaling van functies
      A- Plaatsing in een lager gewaardeerde functie
      De werknemer die door omstandigheden, die niet aan hem zijn te wijten, wordt belast met werkzaamheden, verbonden aan een lager gewaardeerde functie zal na 13 weken in die lagere functieloonschaal worden geplaatst.
      Het loonverschil dat hierbij ontstaat wordt omgezet in een persoonlijke toeslag. Deze persoonlijke toeslag wordt als volgt afgebouwd:
      a. Indien mogelijk met nog toe te kennen treden en/of initiële loonsverhogingen;
      b. Als er in enig jaar geen trede- en/of initiële loonsverhogingen zijn zal de persoonlijke toeslag met een kwart per jaar worden afgebouwd.
      Voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal 10 jaar in dienst is van de werkgever of voor de werknemer die minimaal 25 jaar in dienst is van de werkgever zal de persoonlijke toeslag niet worden afgebouwd.
      (…)”
    
    
    
      8.2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 20 april 2010 Mammoet Road Cargo gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en gevorderd, zakelijk weergegeven:
      - te verklaren voor recht dat artikel 19 CAO op de arbeidsovereenkomst van [appellant] van toepassing is en dat Mammoet Road Cargo gehouden is de bepalingen uit deze CAO jegens [appellant] toe te passen en dat de persoonlijke toeslag voor [appellant] € 1.354,72 bruto bedraagt;
      - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a. Mammoet Road Cargo te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 8.128,32 bruto ter zake van de niet uitbetaalde persoonlijke toeslag;
      b. Mammoet Road Cargo te veroordelen deze persoonlijke toeslag aan [appellant] uit te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
      c. Mammoet Road Cargo te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder a genoemde post;
      d. Mammoet Road Cargo te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 800,-- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      e. Mammoet Road Cargo te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
      f. Mammoet Road Cargo te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van [appellant] en het griffierecht daaronder begrepen.
    
    
    8.2.2. Mammoet Road Cargo heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [appellant] niet een salaris inclusief overuren zou hebben genoten, in reconventie, kort gezegd, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van het netto-equivalent van € 12.715,56 bruto, althans een bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
    
    
      8.2.3. Bij tussenvonnis van 2 februari 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 31 maart 2011. Van het verhandelde ter gelegenheid van deze comparitie heeft de griffier blijkens het tussen partijen gewezen eindvonnis van 10 augustus 2011 aantekeningen gemaakt. Deze bevinden zich evenwel niet bij de processtukken. 
      Bij genoemd eindvonnis heeft de kantonrechter:
      - voor recht verklaard dat artikel 19 CAO op de arbeidsovereenkomst van [appellant] van toepassing is;
      - voor recht verklaard dat de persoonlijke toeslag voor [appellant] per 5 oktober 2009 € 456,-- bruto per periode van vier weken bedraagt;
      - Mammoet Road Cargo veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.736,-- bruto ter zake de niet uitbetaalde persoonlijke toeslag over de periode 5 oktober 2009 tot 4 april 2010;
      - Mammoet Road Cargo veroordeeld om deze dan wel de krachtens artikel 19 CAO afgebouwde toeslag te blijven betalen, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
      - Mammoet Road Cargo veroordeeld tot de betaling van de wettelijke verhoging over de door haar krachtens dit vonnis aan [appellant] verschuldigde bedragen, welke verhoging is beperkt tot 5 %;
      - Mammoet  Road Cargo veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen en wel vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
      De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
      Wat betreft de reconventionele vordering heeft de kantonrechter geoordeeld dat de voorwaarde waaronder deze was ingesteld, niet is vervuld.
    
    
    8.2.4. [appellant] is het met beide vonnissen niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Ook Mammoet Road Cargo kan zich met beide vonnissen niet verenigen en heeft in incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      8.3.1. Het hof zal allereerst de grief in het incidenteel appel bespreken, omdat deze grief de verste strekking heeft. 
      De grief in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort samengevat, artikel 19 CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [appellant]. 
      In de toelichting op deze grief voert Mammoet Road Cargo het volgende aan:
      De overstap van [appellant] van de functie van internationaal chauffeur naar planner had als achtergrond dat [appellant] vaker thuis wilde zijn. Hij gaf aan af en toe rugklachten te hebben en de functie van planner te ambiëren. Voor [appellant] was de overstap ondanks zijn rugklachten, ambities en zijn wens om vaker thuis te zijn, om financiële redenen niet interessant. In de functie van planner zouden er veel minder overuren gewerkt worden; overuren door de week werden geacht te zijn verdisconteerd in het salaris. Per saldo zou [appellant] er fors op achteruit gaan, tenzij Mammoet Road Cargo dat salarisverschil zou compenseren. Dat is gebeurd, niet in de vorm van een persoonlijke toeslag, doch in de vorm van een hoger basissalaris. Op de terugplaatsing van [appellant] naar zijn oude functie van internationaal chauffeur, die vervolgens later heeft plaatsgevonden, is, zo betoogt Mammoet Road Cargo, artikel 19 CAO niet van toepassing. Zij voert daartoe verschillende redenen aan, waarop het hof hierna waar nodig zal ingaan.
    
    
    8.3.2. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
    
    8.3.3. Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof als volgt.
    
    8.3.4. [appellant] bestrijdt dat, zoals Mammoet Road Cargo betoogt, zijn basisloon als planner ten tijde van zijn overstap is verhoogd met een deel van de overuren die hij als internationaal chauffeur maakte. Volgens [appellant] hebben deze overuren enkel een rol gespeeld bij de inschaling wat betreft de hoogte van de overeen te komen trede. Planners worden door Mammoet Road Cargo altijd ingedeeld in schaal 9 of hoger. Mammoet Road Cargo en [appellant] zijn overeengekomen dat [appellant] als planner een loon zou ontvangen conform loonschaal 9, trede 10, aldus [appellant].
    
    8.3.5. Het hof laat in het midden of [appellant] als planner een hoger basissalaris ontving dan hij normaal gesproken zou hebben ontvangen. Duidelijk is in elk geval wel dat partijen beoogden dat [appellant] als planner, vergeleken met het inkomen dat hij als internationaal chauffeur (met overuren) verdiende, er financieel niet op achteruit zou gaan. Als internationaal chauffeur was hij namelijk (op dat moment) in de gelegenheid om veel overuren te maken. Als planner had [appellant] die mogelijkheid niet, omdat in het salaris van een planner door de weeks gemaakte overuren verdisconteerd waren. Om die reden en om te voorkomen dat de overstap van [appellant] naar de functie van planner voor hem tot gevolg zou hebben dat hij er per saldo in inkomen op achteruit zou gaan, is het inkomen dat [appellant] als planner zou gaan verdienen door Mammoet Road Cargo opgehoogd. Partijen verschillen weliswaar erover van mening op welke wijze dat is gebeurd - volgens Mammoet Road Cargo door een hoger basissalaris, volgens [appellant] door de inschaling in trede 10 (binnen loonschaal 9) - maar, zoals gezegd, duidelijk is dat partijen beoogden dat de overstap van internationaal chauffeur naar planner voor [appellant] uiteindelijk niet tot een lager totaalinkomen zou leiden.
    
    8.3.6. Mammoet Road Cargo heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidentele memorie van grieven gesteld dat artikel 19 CAO niet van toepassing is op de situatie dat [appellant] terugging naar zijn oude functie van internationaal chauffeur en wel in de eerste plaats niet omdat de functie van internationaal chauffeur niet kan worden aangemerkt als een lager gewaardeerde functie in de zin van artikel 19 CAO. In 2006 moest het salaris dat aan [appellant] in zijn nieuwe functie van planner zou toekomen, worden verhoogd om salarisachteruitgang te vermijden. In alle redelijkheid kan dan niet worden volgehouden dat de tussen Mammoet Road Cargo en [appellant] afgesproken functie van planner bij Mammoet Road Cargo hoger is gewaardeerd dan de functie van internationaal chauffeur, aldus Mammoet Road Cargo.
    
    8.3.7. In het licht van de in rechtsoverweging 8.3.5. vermelde feiten en omstandigheden kan, naar het oordeel van het hof, in deze bijzondere situatie, de functie van internationaal chauffeur, die [appellant] per eind september 2009 weer ging bekleden, niet worden aangemerkt als een, vergeleken met de daarvoor door hem uitgeoefende functie van planner, lager gewaardeerde functie. Het hof onderschrijft dan ook het in de voorgaande rechtsoverweging weergegeven standpunt van Mammoet Road Cargo. Het grote aantal overuren dat [appellant] als internationaal chauffeur tot eind oktober 2006 had gemaakt, de hoogte van het totaalinkomen dat [appellant] als internationaal chauffeur tot voormelde datum had ontvangen en de verhoging door Mammoet Road Cargo, teneinde salarisachteruitgang voor [appellant] te vermijden, van het inkomen dat [appellant] vanaf eind oktober 2006 als planner zou gaan verdienen, maken dat niet kan worden geoordeeld dat, toen [appellant] per eind september 2009 weer als internationaal chauffeur ging werken, hij belast werd met werkzaamheden “verbonden aan een lager gewaardeerde functie” in de zin van artikel 19 sub A CAO. 
    
    
      8.3.8. [appellant] heeft nog aangevoerd dat in tijden van recessie er voor (internationale) chauffeurs veel minder tot vrijwel geen mogelijkheden zijn om overuren te maken. Mammoet Road Cargo heeft erkend dat onder de slechte economische omstandigheden van de laatste jaren internationale chauffeurs bij Mammoet Road Cargo doorgaans veel minder overuren kunnen/hoeven maken, maar ook aangevoerd dat [appellant] heeft gezegd in het weekend niet meer te willen werken. 
      Het hof laat hier in het midden hoe het zat met de overuren die [appellant] vanaf eind september 2009 kon of wilde maken. Het hof kan deze kwestie hier ook in het midden laten, omdat, zoals Mammoet Road Cargo ook betoogt, materieel gesproken artikel 19 CAO reeds in 2006 is toegepast in de vorm van een vast hoger salaris voor [appellant] als planner en het daarmee onverenigbaar is om deze bepaling nog eens toe te passen bij het hervatten van de functie van internationaal chauffeur.
    
    
    8.3.9. Reeds uit het voorgaande volgt dat de grief in het incidenteel appel slaagt en dat artikel 19 CAO in casu toepassing mist. Dit betekent dat de grieven in het principaal appel, die alle de toepasselijkheid van artikel 19 CAO als uitgangspunt hebben, verder niet behoeven te worden behandeld. De bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd en de vorderingen van [appellant], die immers zijn gebaseerd op artikel 19 CAO, moeten worden afgewezen. De voorwaarde waaronder de vordering van Mammoet Road Cargo - vermeld in rechtsoverweging 6.3 - is ingesteld, is niet in vervulling gegaan, zodat het hof niet toekomt aan de beoordeling van deze vordering. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en het incidenteel appel veroordeeld.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in het principaal en het incidenteel appel:
    
    vernietigt de vonnissen van 2 februari 2011 en 10 augustus 2011 waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van [appellant];
    
    veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van al hetgeen op basis van de bestreden vonnissen aan hem is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling aan hem tot aan de datum van terugbetaling door hem;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van Mammoet Road Cargo worden begroot op € 1.750,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Mammoet Road Cargo worden begroot op € 649,00 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Mammoet Road Cargo worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.