ECLI:NL:OGEAA:2012:BY4626, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 30-10-2012, AR EJ 794 van 2012
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arubaanse zaak. Verzet tegen wijziging arbeidsverhouding niet i.s.m. R&B. ADV dagen zijn verworven recht geworden. Belang van Staat bij herstel fout onvoldoende zwaarwegend.

Beschikking van 30 oktober 2012.
      AR EJ 794 van 2012.
    
    
    GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      [verzoeker 1], wonende te Aruba,
      [verzoeker 2], wonende te Aruba,
      [verzoeker 3], wonende te Aruba,
      VERZOEKSTERS,
      hierna ook te noemen: [verzoeksters],
      gemachtigde: mr. E. Duijneveld,
    
    
    
      tegen:
      de Staat der Nederlanden (Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), gevestigd te Den Haag, Nederland 
      GEREKWESTREERDE,
      hierna ook te noemen: de Staat,
      gemachtigden: mr. M.G.M. Schwengle en mr. E.J.M. Lotter-Homan.
    
    
    
    1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      - het verzoekschrift voorzien van producties, ingediend op 23 maart 2012;
      - het verweerschrift voorzien van producties;
      - de griffiersaantekeningen van de behandeling ter zitting op 18 september 2012.
    
    
    
    2. DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    2.1 [verzoekster 2] is sinds 14 november 2000 als lokaal medewerker in dienst bij de Vertegenwoordiging van Nederland in Aruba (VNO), [verzoekster 1] sinds 1 april 2004 en [verzoekster 3] sinds 1 februari 2009.
    
    2.2 Bij protocol van 14 juni 2001 zijn 13 ADV-dagen (bij full-time dienstverband) ingevoerd voor ambtenaren. Lokale medewerkers van de VNO waren tot de inwerkingtreding van de Arbeidsvoorwaarden Lokaal Personeel (de ALP) met ambtenaren gelijk gesteld, zodat voornoemd protocol ook op hen van toepassing was.
    
    2.3 In april 2006 zijn de ALP tot stand gekomen en zijn met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 januari 2005. 
    
    
      2.4 Artikel 15.1 van de ALP luidt:
      ‘De Minister kan voor zover nodig in afwijking van deze regeling beslissen in individuele gevallen waarin deze regeling naar zijn oordeel niet of niet naar redelijkheid voorziet.’ 
    
    
    2.5 In de individuele arbeidsovereenkomsten met [verzoeksters] zijn de ALP van toepassing verklaard.
    
    2.6 [verzoekster 2] heeft vanaf de inwerkingtreding van het onder 2.2 genoemde protocol steeds (naar rato) ADV-dagen toegekend gekregen. [verzoekster 1] en [verzoekster 3] hebben naar rato ADV-dagen toegekend gekregen vanaf hun indiensttreding. Ook na de invoering en inwerkingtreding van de ALP hebben [verzoeksters] de ADV-dagen toegekend gekregen.
    
    2.7 Op 16 december 2010 heeft de Directeur-Generaal Bestuur en Koninkrijksrelaties aan de waarnemend Vertegenwoordiger van Nederland in Aruba, Curaçao en Sint Maarten verzocht de aan [verzoeksters] toegekende ADV-dagen in een periode van drie jaar af te bouwen, omdat deze – kort gezegd – als gevolg van een fout aan het lokaal personeel zouden zijn toegekend. Daarbij is tevens vermeld dat de ADV-dagen niet worden toegekend aan later in dienst getreden medewerkers waardoor rechtsongelijkheid ontstaat.
    
    2.8 Bij brief van 6 juli 2011 heeft de waarnemend vertegenwoordiger van Nederland in Aruba, Curaçao en Sint Maarten aan [verzoeksters] op de hoogte gesteld van het onder 2.6 genoemde verzoek en heeft hen laten weten de hen toegekende  ADV-dagen in een periode van drie jaar af te zullen bouwen en dat na die periode geen ADV-dagen meer worden toegekend. Daarbij is erop gewezen dat [verzoeksters] een interne heroverwegingsprocedure konden doorlopen als zij zich niet in deze beslissing konden vinden. Van die mogelijkheid hebben [verzoeksters] gebruik gemaakt. 
    
    2.9 Op 15 december 2011 heeft de heroverwegingscommissie het bevoegd gezag geadviseerd het bestreden besluit in stand te laten, onder aanpassing van de motivering en de datum van inwerkingtreding van de overgangsregeling naar 1 januari 2012. 
    
    2.10 De Staat heeft [verzoeksters] bij brief van 10 januari 2012 kenbaar gemaakt het advies van de heroverwegingscommissie te volgen en heeft daarbij (onder meer) laten weten dat de ADV-dagen bij de totstandkoming van de ALP ten onrechte niet in beschouwing zijn genomen. 
    
    
    3. HET VERZOEK
    
    
      3.1 [verzoeksters] verzoeken bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      - voor recht te verklaren dat de door [verzoeksters] genoten en toegekende ADV-dagen integraal onderdeel van de arbeidsovereenkomst van [verzoeksters] uitmaken, althans
      - de Staat te verbieden deze dagen van [verzoeksters] af te nemen, voorts
      - een andere beslissing te nemen en
      - met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.2 [verzoeksters] leggen aan hun verzoek ten grondslag dat zij krachtens hun arbeidsovereenkomst recht hebben op 13 ADV-dagen (bij full-time dienstverband) en dat de Staat hen deze dagen nu ten onrechte tracht af te nemen. Zij kunnen zich daarmee niet verenigen omdat de ADV-dagen hen door het bevoegde gezag zijn toegekend en deze deel uitmaken van de arbeidsovereenkomsten. Zij stellen dat de arbeidsovereenkomsten niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd en dat het recht op de ADV-dagen een verworven recht is binnen hun rechtspositie. Het afnemen van de ADV-dagen zou tevens in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur, aldus [verzoeksters]
    
    3.3 De Staat voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoeksters] in de kosten van de procedure. De Staat voert daartoe kort gezegd aan dat de ADV-dagen als gevolg van een fout zijn toegekend en dat hij die fout moet kunnen herstellen. 
    
    3.4 Op de stellingen van partijen zal, voor zover nodig voor de beoordeling, hierna verder worden ingegaan.
    
    
    4. DE BEOORDELING
    
    4.1 [verzoeksters] stellen – kort gezegd – dat 13 ADV-dagen (bij full-time dienstverband) naar rato deel uitmaken van hun arbeidsvoorwaarden, doordat deze zijn overeengekomen dan wel doordat zij het recht op die dagen inmiddels hebben verworven. De Staat heeft zich hiertegen verweerd door aan te voeren dat hij een fout heeft gemaakt door [verzoeksters] ADV-dagen toe te kennen. De Staat stelt, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat een bestuursorgaan in beginsel de bevoegdheid heeft een gemaakte fout te herstellen, zolang het daartoe strekkende besluit niet in strijd is met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, in het bijzonder dat van de rechtszekerheid en waarbij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een korte of langere overgangsregeling kan worden vastgesteld. Het gerecht stelt voorop dat [verzoeksters] echter geen ambtenaren of daarmee gelijkgestelden (meer) zijn, zoals [verzoeksters] onweersproken hebben aangevoerd. Dit brengt mee dat tussen de Staat en [verzoeksters] geen ambtelijke rechtsverhouding bestaat op grond waarvan rechtspositionele beslissingen eenzijdig worden vastgesteld en gewijzigd, maar dat het gaat om een rechtsverhouding die wordt beheerst door het civiele recht. Daarin geldt dat indien tussen partijen is overeengekomen dat de werknemer recht heeft op ADV-dagen eenzijdige wijziging slechts mogelijk is indien de mogelijkheid daartoe is overeengekomen, of indien het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om zich tegen wijziging te verzetten, waarbij ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking moeten worden genomen. De eerste vraag die derhalve moet worden beantwoord is of de ADV-dagen onderdeel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden, zoals door [verzoeksters] wordt gesteld, of dat dit niet zo is, zoals de Staat voorstaat. 
    
    4.2 De Staat heeft betwist dat de ADV-dagen deel uitmaken van de arbeidsovereenkomsten, onder meer door er op te wijzen dat de ALP geen regeling kent met betrekking tot de ADV-dagen en dat hierover ook niets is overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomsten. Met betrekking tot de verschillende verzoeksters wordt daarover als volgt overwogen.
    
    
      &lt;i&gt;[verzoekster 3]&lt;/i&gt;
      4.3 Ter zitting heeft de raadsman van [verzoekster 3] op het verweer van de Staat aangevoerd dat de ADV-dagen bij het in diensttreden van [verzoekster 3] in 2009 expliciet zijn toegezegd bij de bespreking van de arbeidsvoorwaarden. [verzoekster 3] onderbouwt haar stelling verder door aan te voeren dat zij juist vanwege (onder meer) de extra vrije tijd die de ADV-dagen opleveren heeft besloten in dienst te treden. De Staat heeft zijn verweer hierop wel herhaald, maar niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door te motiveren waarom dit niet zou kloppen, of door aan te voeren dat die toezegging onbevoegd is gedaan en welke consequenties daaraan dan verbonden zouden moeten worden. Aan het verweer van de Staat wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan en het gerecht neemt als vaststaand aan dat het recht op de ADV-dagen voor wat betreft [verzoekster 3] bij haar indiensttreding expliciet is overeengekomen en derhalve deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen de Staat en [verzoekster 3].
    
    
    
      &lt;i&gt;[verzoekster 2] en [verzoekster 1] &lt;/i&gt;
      4.4 In reactie op het verweer van de Staat hebben [verzoeksters] hun stelling nader geconcretiseerd door aan te voeren dat de ADV-dagen hen sinds 2001 (voor [verzoekster 2]) respectievelijk 2004 (voor [verzoekster 1]) telkenmale en zonder enig voorbehoud zijn toegekend en dat zij thans onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomsten die niet eenzijdig te wijzigen zijn. Ook nadat de ALP sinds 1 januari 2005 van toepassing is geworden zijn de ADV-dagen steeds toegekend, aldus [verzoeksters] Dat de ADV-dagen aan [verzoeksters] steeds zijn toegekend, is door de Staat niet bestreden. 
    
    
    4.5 Aan een bewijsopdracht over de vraag of de ADV-dagen tussen partijen zijn overeengekomen komt het gerecht niet toe, nu het van oordeel is dat de ADV-dagen als een verworven recht deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsvoorwaarden met [verzoekster 1] en [verzoekster 2]. Daarbij is van belang dat de ADV-dagen sinds de inwerkingtreding van de ALP per 1 januari 2005 minimaal bijna zes jaar zijn toegekend (de Staat voert aan dat hij half december 2010 heeft kenbaar gemaakt niet langer ADV-dagen te willen toekennen, volgens [verzoeksters] is dit eerst in juli 2011 gebeurd), zonder dat de Staat daar in die periode op enig moment een voorbehoud bij heeft gemaakt. Uit het verslag van de hoorzitting van de heroverwegingscommissie, waar partijen naar verwijzen, blijkt bovendien dat de ADV-dagen op de vakantiekaart werden vermeld, zodat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] ook daaruit niet hebben kunnen of moeten afleiden dat de ADV-dagen hen ten gevolge van een fout werden toegekend. De Staat heeft aangevoerd dat bij de invoering van de ALP één op één gesprekken zijn gevoerd met de verzoeksters ter inventarisatie van verworven rechten, zodat die konden worden opgenomen in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomsten. Daarbij is, aldus de Staat, wel gesproken over de voor- en najaarspremie, die onder de ALP zouden komen te vervallen, maar niet over de ADV-dagen. Op grond van deze gesprekken hebben [verzoekster 1] en [verzoekster 2] dus niet hoeven begrijpen dat het niet de bedoeling was dat zij met invoering van de ALP nog ADV-dagen toegekend zouden krijgen. Dat de ADV-dagen ondanks uitgebreide onderhandelingen bij deze gesprekken niet aan de orde zijn gekomen doordat de Staat er niet van op de hoogte was dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] deze toegekend kregen, zoals de Staat aanvoert, komt voor risico van de Staat. Het initiatief voor wijziging van het systeem en invoering van de ALP lag immers bij de Staat en hij behoorde derhalve de werknemers volledig te informeren over welke gevolgen de nieuwe regeling allemaal voor het lokaal personeel van de VNO zou hebben. Daar komt bij dat de Staat in 2009 [verzoekster 3] in dienst heeft genomen en ook aan haar ADV-dagen werden toegekend en dat [verzoekster 1] en [verzoekster 2] daarvan ook op de hoogte waren, zoals zij ter zitting hebben gesteld. In het licht van deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, hebben [verzoekster 1] en [verzoekster 2] gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de ADV-dagen deel uitmaken van hun arbeidsovereenkomsten.
    
    4.6 De volgende vraag die ter beoordeling voorligt is of de mogelijkheid van eenzijdige wijziging is overeengekomen. De Staat stelt dat dit het geval is. Voor zover de Staat daarmee het oog heeft op artikel 15.1 ALP oordeelt het gerecht dat dit artikel geen toepassing vindt in het onderhavige geval. De voorgestane wijziging heeft immers betrekking op alle lokale werknemers van de VNO, terwijl artikel 15.1 ALP alleen eenzijdige wijzigingen mogelijk maakt in individuele gevallen. Dit verweer wordt dan ook verworpen. Hieruit volgt dat slechts nog moet worden beoordeeld of het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien [verzoeksters] zich tegen wijziging verzetten. 
    
    4.7 De Staat stelt dat zijn belang bij wijziging zwaarder weegt dan het belang van [verzoeksters], omdat de ADV-dagen [verzoeksters] ten gevolge van een fout zijn toegekend. De Staat stelt daartoe dat door toekenning van de ADV-dagen scheve verhoudingen zijn ontstaan tussen de arbeidsvoorwaarden van [verzoeksters] en die van ambtenaren werkzaam bij het Kabinet van de Gouverneur in Aruba. [verzoeksters] hebben hun stelling dat zij belang hebben bij handhaving van de huidige arbeidsvoorwaarden nader onderbouwd door aan te voeren dat zij geen ambtenaren zijn en daarmee dus niet te vergelijken zijn, dat de ambtenaren van het Kabinet van de Gouverneur bovendien zelf ook ADV-dagen hebben en dat [verzoeksters] het enige lokale personeel van de VNO zijn, zodat ook onderling geen sprake is van scheve verhoudingen en rechtsongelijkheid. De Staat heeft vervolgens nader gemotiveerd waarom er volgens hem wel sprake is van scheve verhoudingen, maar hij laat na te onderbouwen waarom zijn belang bij wijziging van die situatie zwaarder weegt dan het belang van [verzoeksters] bij handhaving van de ADV-dagen, welk belang evident bestaat uit de extra vrije tijd die de ADV-dagen opleveren (naast andere verlofdagen), zonder dat zij daarvoor op salaris hoeven in te leveren. In zoverre heeft de Staat zijn verweer dan ook onvoldoende gemotiveerd en wordt hieraan voorbij gegaan. Zeker nu het slechts gaat om drie werknemers, kan onder die omstandigheid niet worden geoordeeld dat de Staat een dermate zwaarwegend belang heeft dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeksters] zich tegen wijziging van de arbeidsvoorwaarden verzetten. Beoordeling van de vraag of de ADV-dagen als gevolg van een fout zijn toegekend, zoals door de Staat is aangevoerd en zoals door [verzoeksters] is bestreden, kan gelet hierop verder onbeantwoord blijven.
    
    4.8 Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering zal worden toegewezen. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op Afl. 1.850,00 (bestaande uit 2 punten x tarief Afl. 900,00 aan salaris gemachtigde en Afl. 50,00 aan griffierecht).
    
    
    5. DE BESLISSING
    
    De rechter, rechtdoende in dit gerecht:
    
    - verklaart voor recht dat de door [verzoeksters] genoten en toegekende ADV-dagen integraal onderdeel van de arbeidsovereenkomst van [verzoeksters] uitmaken;
    
    - veroordeelt de Staat in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoeksters] begroot op Afl. 1.850,00;
    
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Haeck, rechter in dit gerecht en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 oktober 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.