ECLI:NL:GHAMS:2009:BL8113, Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2009, 200.018.369
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; art. 7:681; kennelijk onredelijk ontslag.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.018.369
      (zaaknummer rechtbank 544709 UC EXPL 07-14377)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 24 november 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. S. van Steenwijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hewlett Packard Nederland B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Spithoven.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 juli 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen  appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: HP) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	[appellant] heeft bij exploot van 16 oktober 2008 HP aangezegd van dat vonnis van 16 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van HP voor dit hof. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest alsnog voor recht zal verklaren dat het door HP aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en HP zal veroordelen om aan hem te voldoen:
      - € 31.275,39 bruto als schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), althans een dusdanig bedrag als het hof meent dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2007 tot aan de dag van volledige voldoening;
      - de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand van € 1.250,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
      - de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van € 199,- inclusief betekening, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd overeenkomstig de appeldagvaarding van 16 oktober 2008.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft HP de grieven bestreden, bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zijn vorderingen zal ontzeggen althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van  [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      	Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake is van een valse of voorgewende reden.
    
    
    
      	Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat indien de betreffende afdeling niet naar Ierland zou zijn verhuisd, er geen sprake van is dat die werkzaamheden een bij de beperkingen van [appellant] passend volwaardig takenpakket zouden hebben opgeleverd.
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat HP op goede gronden heeft geweigerd het Sociaal Plan op [appellant] toe te passen. Immers, de betreffende werkzaamheden zijn beschikbaar gekomen nadat al meer dan twee jaar waren verstreken sinds het begin van zijn arbeidsongeschiktheid, terwijl tevens van meet af aan duidelijk was dat de werkzaamheden van tijdelijke aard waren.
    
    
    
      	Grief 3
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat er bij [appellant] geen sprake van is dat ten gevolge van de reorganisatie zijn functie niet is komen te vervallen dan wel dat hij boventallig is verklaard.
    
    
    
      	Grief 4
      Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat hij niet de opvatting van [appellant] dat HP zijn herstel zou hebben belemmerd deelt.
    
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.1.1 tot en met 2.1.13 vastgestelde feiten, met uitzondering van de in rechtsoverwegingen 2.1.5 en 2.1.12 vastgestelde feiten. 
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Zakelijk weergegeven is bij het bestreden vonnis afgewezen de door [appellant] in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging door HP van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, de vordering tot veroordeling van HP tot betaling van € 31.275,39 bruto te vermeerderen met wettelijke rente over die schadevergoeding vanaf 27 juni 2007, tot veroordeling van HP tot betaling van € 1.250,- wegens buitengerechtelijke (incasso)kosten en tot veroordeling van HP tot betaling van de proceskosten. De grieven leggen de in hoger beroep geformuleerde vordering van [appellant] aan het hof voor. De grieven, waartoe ook de bezwaren van [appellant] tegen de door de kantonrechter onder 2.1.5 en 2.1.12 als vaststaand aangenomen feiten dienen te worden gerekend, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    5.2	Op basis van de door HP verzochte voorafgaande toestemming heeft de Raad van Bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen op 25 april 2007 beslist toestemming te verlenen voor de opzegging van de arbeidsverhouding met [appellant] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zonder vooruitzicht op hervatting in de eigen of passende arbeid binnen een redelijke termijn (hierna: ontslagvergunning). Onder verwijzing naar die ontslagvergunning heeft HP de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 april 2007 met ingang van 1 augustus 2007 aan [appellant] opgezegd. [appellant] baseert zijn vordering op een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door HP, omdat deze zou hebben plaatsgevonden onder opgave van een voorgewende of valse reden en de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zouden zijn in vergelijking met het belang van HP bij de opzegging.
    
    5.3	De (juistheid van de) ingeroepen opzeggingsreden moet worden beoordeeld naar het moment van de opzegging, dus naar de situatie op 26 april 2007. Volgens [appellant] is de opgegeven reden van langdurige arbeidsongeschiktheid voorgewend of vals. Hij betoogt dat de werkelijke ontslagreden gelegen was in bedrijfseconomische gronden op basis waarvan is besloten om zijn afdeling naar Ierland te verplaatsen. [appellant] stelt daartoe dat de hem tijdens de ontslagvergunningsprocedure aangeboden passende arbeid slechts tijdelijke werkzaamheden betrof, die vanwege de reorganisatie voortaan worden verricht in Ierland. Volgens [appellant] zou zijn arbeidsovereenkomst niet zijn beëindigd indien zijn afdeling niet naar Ierland was verhuisd en daarom acht hij het Sociaal Plan op hem van toepassing, op basis waarvan hem een vergoeding van € 31.275,39 had moeten worden toegekend. 
    
    5.4	Het hof volgt [appellant] daarin echter niet. Blijkens het in de ontslagprocedure in het kader van een deskundigenoordeel uitgebrachte arbeidskundige rapport van 3 februari 2007 betrof in ieder geval het na juni 2006 door [appellant] feitelijk verrichte werk immers geen structureel bij HP voorhanden arbeid maar slechts “tijdelijke klussen (…) die veelal bij collega’s zijn weggehaald ”. Naar het hof uit de stukken afleidt, dienden die werkzaamheden er toe om [appellant] in een arbeidsritme te houden. Volgens voornoemd arbeidskundig rapport “(zijn) er binnen HP geen functies (…) die passend zijn te noemen dan wel passend zijn te maken”. Het in de ontslagprocedure in het kader van een deskundigenoordeel uitgebrachte arbeidskundige rapport van 26 maart 2007 bevat voorts de conclusie “dat de werkgever thans voldoende heeft onderbouwd, dat passende functies bij HP ontbreken en dat er ook geen passend takenpakket is te realiseren”. Op geen enkele wijze was sprake van het wegens reorganisatie vervallen van enige door [appellant] ingevulde functie zoals bedoeld in (artikel 3 van) het Sociaal Plan. Gelet op het voorgaande was de opzeggingsreden niet voorgewend of vals. Dat, zoals [appellant] heeft betoogd, nog sprake was van een fase waarin re-integratie plaatsvond, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    5.5	De gevolgen van de opzegging moeten worden beoordeeld naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, dus naar de situatie op 1 augustus 2007. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. 
    
    5.6	Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    5.7	Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen.
    
    5.8	Eerst indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde.
    
    5.9	[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij sinds 2001 lijdt aan door zijn (tot 12 oktober 2004 verrichte) eigen werk veroorzaakte RSI-klachten, waarmee HP onvoldoende rekening heeft gehouden en als gevolg waarvan hij sinds 12 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt is geraakt met psychische en lichamelijke klachten. Nu [appellant] echter geen grief heeft gericht tegen de in het bestreden vonnis (in rechtsoverweging 4.6) vervatte overwegingen dat HP “in het kader van RSI-preventie een actief (…) adequaat beleid voert (…) en (…) dat er geen duidelijk causaal verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid (RSI, burn out) en de werkzaamheden ”, gaat het hof er van uit dat [appellant] de eerdergenoemde stelling heeft verlaten. 
    	
    5.10	[appellant] verwijt HP te zijn tekort geschoten in haar verplichting tot zijn re-integratie en tot onderzoek naar voor hem geschikte arbeid. Ook maakt [appellant] aan HP het verwijt dat zij haar verantwoordelijkheid voor het vinden van een passende functie of passend takenpakket op hem heeft afgeschoven. [appellant] verwijt HP dat zij ten onrechte steeds niet-passende werkzaamheden heeft aangeboden. Verder maakt [appellant] aan HP het verwijt dat zij hem tegen zijn wil heeft opgedragen passende arbeid buiten HP te zoeken en hem aldus in zijn herstel heeft belemmerd. Het hof passeert die verwijten gelet op het navolgende. 
    
    5.11	Voor zover [appellant] in dit kader steeds spreekt over het verrichten van eigen arbeid die bestond uit passend geachte deeltaken van de laatstelijk verrichte eigen arbeid, is rechtens geen sprake van het verrichten van eigen arbeid maar van passend geachte arbeid. 
    
    5.12	Nadat de bedrijfsarts eerder had vastgesteld dat [appellant] fors energetisch was beperkt en dat een prognose van zijn belastbaarheid nog niet kon worden gegeven, rapporteerde de bedrijfsarts op 1 november 2004 “dat betrokkene de belasting geleidelijk moet gaan opbouwen dwz per 2-11 voor 25% hervatten, per 8-11 voor 50% en per 15-11 volledig”, maar [appellant] heeft daaraan geen uitvoering gegeven. Het vervolgens opgestelde re-integratieverslag van 9 december 2004 vermeldde dat het plan van aanpak op verzoek van [appellant] was gericht op reïntegratie in de eigen functie, waarna de bedrijfsarts bij een voorzichtige opstart per januari 2005 met twee tot drie keer een paar uur per week, binnen 6 maanden een volledig herstel verwachtte. Na een korte terugval van [appellant], is dat re-integratietraject feitelijk in maart 2005 gestart zonder dat daardoor volgens de bedrijfsarts het plan van aanpak bijstelling behoefde. Op 19 april 2005 is een werkplekonderzoek uitgevoerd en het ingezette re-integratietraject is maandelijks door HP en [appellant] in aanwezigheid van de bedrijfsarts, de bedrijfspsycholoog en de echtgenote van [appellant], geëvalueerd. Daarbij is vanwege de door [appellant] als belastend aangegeven woon-werkafstand gesproken over een eventuele overplaatsing van [appellant], maar [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid daarover nadere afspraken te maken. 
    
    5.13	Het in of omstreeks mei 2005 opgemaakte re-integratieverslag vermeldde als einddoel van het plan van aanpak nog steeds de werkhervatting in de eigen functie, te bereiken middels deelname van [appellant] aan het Winnock-project. Nadat op initiatief van [appellant] wijziging was gebracht in het besproken en voorziene re-integratieschema, adviseerde de bedrijfsarts na het doorlopen van het Winnock-programma een met [appellant] besproken werkhervatting(sschema) waarbij [appellant] uiteindelijk in week 42 voor vier maal 8 uren per week zijn werkzaamheden zou gaan hervatten. In het rapport van 20 januari 2006 concludeerde de arbeidsdeskundige dat de re-integratie van [appellant] zich wel heeft ontwikkeld tot bijna 100%, maar dat het eigen werk op basis van de door de verzekeringsarts nader vastgestelde belastbaarheid van [appellant] toch niet passend te noemen is. Daarbij schreef de arbeidsdeskundige over de geschiktheid van [appellant] voor ander werk geen uitspraak te kunnen doen, omdat het onderzoek zich tot dan toe had beperkt tot de eigen functie van [appellant]. Nadat HP had aangegeven dat er binnen haar onderneming geen passende functies voor [appellant] voorhanden waren, bevestigde HP vervolgens in haar brief van 26 juni 2006 dat [appellant] zich door ondertekening van een werkplan had “gecommiteerd aan het reïntegratietraject 2e spoor onder begeleiding van (…) Oog voor werK”.  In die brief schreef HP verder dat  de “Bedrijfsarts (…) heeft aangegeven dat je volledig functieongeschikt bent, maar dat je wel in staat wordt geacht vervangende passende werkzaamheden te verrichten. Wij hebben daarom afgesproken dat jij 4 ochtenden per week (…) passende werkzaamheden zult verrichten”. Blijkens het door Oog voor werK in september 2006 opgestelde rapport had [appellant] na het bezien van zijn aanvankelijke plan om een eigen bedrijf op te zetten, gemotiveerd gekozen voor het zoeken naar een andere werkgever. Na indiening van de aanvraag voor een ontslagvergunning in oktober 2006, stelde (de gemachtigde van) [appellant] voor het eerst dat er ook binnen de onderneming van HP passende arbeid voor [appellant] voorhanden is. Blijkens de brieven van 18 en 23 januari 2007, 6 februari 2007 en 30 maart 2007 heeft HP hem tijdens de ontslagvergunningsprocedure door de bedrijfsarts passend geachte werkzaamheden opgedragen, die [appellant] echter meermalen vanwege veronderstelde niet-passendheid heeft geweigerd te verrichten. Het in de ontslagprocedure in het kader van een deskundigenoordeel uitgebrachte arbeidskundige rapport van 26 maart 2007 bevatte echter de conclusie “dat de aangepaste taken zoals door de werkgever aangeboden, (...) als passend moeten worden beschouwd”. De arbeidsdeskundige rapporteerde op 3 februari 2007 met betrekking tot het na juni 2006 door [appellant] feitelijk verrichte werk dat [appellant] “qua werk (…) tijdelijke klussen (verrichtte), die veelal bij collega’s zijn weggehaald ”, dat hij weinig heeft toe te voegen aan het in april 2006 door HP al verrichte onderzoek naar bij haar voorhanden passende functies voor [appellant] en dat er bij HP voor [appellant] “weinig tot geen mogelijkheden zijn” en “er binnen HP geen functies zijn die passend zijn te noemen dan wel passend zijn te maken”. Het in de ontslagprocedure in het kader van een deskundigenoordeel uitgebrachte arbeidskundige rapport van 26 maart 2007 bevat de conclusie “dat de werkgever thans voldoende heeft onderbouwd, dat passende functies bij HP ontbreken en dat er ook geen passend takenpakket is te realiseren”. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] zijn aan HP gemaakte verwijten met betrekking tot haar handelwijze en verantwoordelijkheid rond zijn re-integratie en het onderzoek naar voor hem geschikte arbeid, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. [appellant] biedt geen verdere concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aan die (indien bewezen) tot een andere beslissing zouden behoren te leiden. 
    
    5.14	De enkele omstandigheid dat de op 21 februari 1969 geboren [appellant] arbeidsongeschikt is geworden na een meer dan zesjarig dienstverband, maakt de opzegging zonder enige beëindigingsvergoeding nog niet kennelijk onredelijk. Ook de stellingen van [appellant] dat geen vooruitzichten op ander werk bestaan en dat hij door het ontslag is geconfronteerd met een terugval in inkomsten, indien al juist, rechtvaardigen, noch afzonderlijk noch in samenhang bezien met de overige omstandigheden van het geval, niet het oordeel dat het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    5.15	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 16 juli 2008; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HP begroot op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      24 november 2009.