ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8646, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.109.540/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang onderneming. Inventaris, naam, goodwill en huurrecht van horecabedrijf overgedragen. I.c. sprake van overgang onderneming. Werknemer is in dienst van nieuwe eigenaar. Vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling toewijsbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.109.540/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 605872 CV EXPL 12-5928)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 23 april 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. D.H. Sloof, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.E.M. van der Pijl-Groenestein, kantoorhoudend te Zoetermeer, die ook heeft gepleit.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg  
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 6 juni 2012  van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    2.	Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juni 2012,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en door [appellant] producties in het geding zijn gebracht.
    
    
    
      2.2	Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      2.3	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
    
    
    3.	De motivering
    
    
       	Vaststaande feiten
      3.1	Het hof ziet reden zelf de feiten vast te stellen. 
      3.1.1	[appellant] is op 1 juli 1996 als “algemeen medewerker” in dienst getreden bij [werkgever] (hierna: [werkgever]) tegen een salaris van, laatst, € 1.827,27 bruto per maand (exclusief emolumenten). [werkgever] exploiteerde onder de naam “Grillbar Sphinx” een restaurant in Almere.
      3.1.2	Omstreeks 1 september 2011 heeft [werkgever] in verband met zijn gezondheidssituatie zijn activiteiten in het restaurant gestaakt.
      3.1.3	[werkgever] heeft op 20 september 2011 een ontslagaanvraag voor [geïntimeerde] ingediend bij het UWV. Aan deze ontslagaanvraag heeft hij ten grondslag gelegd dat hij zijn bedrijf per
      1 september 2011 heeft beëindigd vanwege gezondheidsklachten, dat het hem niet is gelukt het bedrijf te laten overnemen en dat er geen andere mogelijkheden zijn [geïntimeerde] te herplaatsen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat [werkgever] het bedrijf inmiddels heeft verkocht aan [appellant], maar dat [appellant] te kennen heeft gegeven het dienstverband met [geïntimeerde] niet te willen voortzetten.
      3.1.4	Het UWV heeft in een beslissing van 28 november 2011 geweigerd een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] af te geven. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
      “U heeft aangevoerd dat u heeft geprobeerd om werknemer onder te brengen in het nieuwe bedrijf maar dat de nieuwe eigenaar daar geen financiële mogelijkheden toe ziet. U heeft geen stukken ingebracht waaruit blijkt dat u inspanningen heeft gepleegd om werknemer bij de nieuwe eigenaar onder te brengen en, voor zover deze inspanningen zijn gepleegd, waaruit deze inspanningen concreet hebben bestaan. Daarmee vinden wij dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u voldoende invulling heeft gegeven aan uw verantwoordelijkheid om als ‘goed werkgever’ te handelen ten opzichte van werknemer. Dit klemt te meer nu werknemer inmiddels 51 jaar is en ruim vijftien jaar bij u in dienst is. Onder de gegeven omstandigheden vinden wij afgifte van de gevraagde toestemming niet redelijk. 
      Wellicht ten overvloede willen wij u en werknemer er op attenderen dat in de onderhavige situatie mogelijk sprake is van overgang van onderneming. Het uiteindelijke oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter.” 
      3.1.5	Op 29 september 2011 hebben [werkgever] en [appellant] een schriftelijke overeenkomst ondertekend. In de als “koopakte” aangeduide overeenkomst wordt [werkgever] “verkoper” en [appellant] “koper” genoemd. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “Verkoper verklaart te hebben verkocht en bij deze in eigendom over te dragen en te cederen aan de koper die verklaart te hebben gekocht:
      a. de gehele bedrijfsinventaris behorende tot de door verkoper onder de naam Restaurant Sphinx te Almere uitgeoefende onderneming en zich in het pand Plein 15, te Almere aldaar bevindende, waaronder begrepen de stoffering, installaties en andere voorzieningen door verkoper aan dat pand aangebracht een en ander aan partijen genoegzaam bekend zodat zij daarvan geen nadere omschrijving verlangen,
      b. de voorraden per de datum van overdracht tot de gemelde onderneming behorende;
      c. de goodwill aan die onderneming verbonden alsmede het recht op de handelsnaam Restaurant Sphinx, en voorts onder al de navolgende:
    
    
    
    
    
    BEPALINGEN
    
    
      Artikel 1
      De koopsom bedraagt € 20.000,00 (zegge twintigduizend euro) te voldoen als volgt:
      (…)
      Artikel 2
      2a. De overdracht van het verkochte zal geschieden voor of uiterlijk op 01 november 2011. Het verkochte wordt geleverd door de feitelijke terbeschikkingstelling daarvan in de staat en toestand waarin het zich thans bevindt.
      Artikel 3
      3a. Alle lusten en lasten uit de huurovereenkomst met betrekking tot het pand Plein 15 te Almere, zijn vanaf de datum van overdracht voor rekening van koper.
      (…)
      Artikel 4
      4a. De exploitatie van het verkochte is met ingang van de datum van overdracht voor rekening van koper.
      (…)
      4b. Verkoper garandeert dat:
      1. Aan de onderneming geen personeelsleden zijn verbonden en geen aanspraken geldend gemaakt kunnen worden in de zin van artikel 663 van het Burgerlijk Wetboek 7."
      3.1.6	De gemeente Almere heeft [appellant] bij beschikkingen d.d. 1 december 2011 een lening van € 33.366,00 en een uitkering ingevolge het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 toegekend. In de beschikkingen is onder meer bepaald dat de uitkering en de lening zijn toegekend/verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat [appellant] aantoont dat het personeel voor overname reeds is ontslagen of op vrijwillige basis ontslag heeft genomen. 
      3.1.7	[appellant] heeft een aantal verbouwingen uitgevoerd in het pand en heeft het restaurant op 20 februari 2012 geopend. 
      3.1.8	In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat [appellant] en zijn echtgenote de vennoten zijn van de vennootschap onder firma “Restaurant Sphinx”.
      3.1.9	De kantonrechter te Lelystad heeft [werkgever] in een vonnis van 14 december 2011 veroordeeld om het salaris van [geïntimeerde] vanaf 1 september 2011 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst aan hem te betalen. [werkgever] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Op hem is de Wet schuldsanering natuurlijke personen van toepassing. 
      3.1.10	 De kantonrechter te Lelystad heeft bij beschikking van 7 maart 2012 het door v.o.f Restaurant Sphinx en haar vennoten ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] afgewezen. 
      3.1.11	 De kantonrechter te Lelystad heeft op 15 februari 2012 de door [geïntimeerde] tegen [appellant] ingestelde vordering in kortgeding tot doorbetaling van zijn salaris afgewezen.
    
    
    
       	Bespreking van de grief
      3.2	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris vanaf 26 oktober 2011, wettelijke verhoging en wettelijke rente gevorderd. [appellant] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd, waarna de kantonrechter de vorderingen integraal heeft toegewezen. Het hof begrijpt het vonnis van de kantonrechter aldus dat  de vordering tot tewerkstelling toewijsbaar is vanaf het tijdstip van dit vonnis. 
    
    
    3.3	Met de grief komt [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter op en legt hij het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. 
    
    
      3.4	Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, is cruciaal of de identiteit van de overgenomen onderneming is behouden. Het moet gaan om de overgang van een lopend bedrijf, wat met name zal blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite  is voortgezet door de nieuwe ondernemer (vgl. HvJ EG 18 maart 1986, 
      NJ 1987, 502 ([naam])). Of daarvan sprake is, moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval die de betrokken transactie kenmerken, zoals:
      -	de aard van de betrokken onderneming;
      -	het al dan niet overdragen van de materiële activa;
      -	de waarde van de immateriële activa;
      -	het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
      -	het al dan niet overnemen van de klantenkring;
      -	de mate waarin de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overkomen;
      -	de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. 
      Genoemde factoren zijn slechts deelaspecten van het onderzoek naar het al dan behouden zijn van de identiteit en moeten alle in de te maken afweging worden betrokken. 
    
    
    
      3.5	Voor het antwoord op de vraag of in dit geval sprake is van overgang van een onderneming acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
      a.	[werkgever] en [appellant] zijn overeengekomen dat [appellant] de gehele bedrijfsinventaris, voorraden en goodwill van het door [werkgever] geëxploiteerde restaurant overneemt. Bovendien is [appellant] in de plaats van [werkgever] getreden als huurder van het pand waarin [werkgever] het restaurant exploiteerde en verkreeg [appellant] van [werkgever] het recht op de handelsnaam. De overeenkomst tussen [werkgever] en [appellant] voorziet dan ook in een overname van de volledige activa van het restaurant van [werkgever] door [appellant];
      b.	[appellant] is vanaf 20 februari 2012 in hetzelfde pand onder vrijwel dezelfde naam een restaurant gaan exploiteren. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde menukaarten volgt dat [appellant], naar [geïntimeerde] onvoldoende weersproken door [appellant] heeft gesteld, vrijwel dezelfde gerechten serveert als [geïntimeerde] deed. Daarnaast bezorgt ook [appellant], net als [werkgever], gerechten.
      c.	Het restaurant is ruim vijf maanden gesloten geweest. Daarbij verdient vermelding dat [appellant] en [werkgever] binnen één maand na de sluiting van het restaurant door [werkgever] zijn overeengekomen dat [appellant] de (materiële en immateriële) activa van het restaurant van [werkgever] zou kopen en dat [appellant], naar blijkt uit de door hem overgelegde rekeningen en kassabonnen van bouwmarkten c.a., al in november 2011 een begin heeft gemaakt met de verbouwing van het pand.
    
    	
    3.6	De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden dragen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de identiteit behouden is gebleven. Alle voor een horeca-onderneming relevante activa (pand, inventaris, voorraden, naam) zijn overgedragen. [appellant] maakt na de overdracht ook gebruik van deze activa, hanteert bovendien een nagenoeg gelijke kaart en heeft voorts, net als [werkgever] had, een bezorgdienst. Dat de activiteiten tijdelijk zijn onderbroken, doet, anders dan [appellant] meent, niet af aan dit oordeel. Een tijdelijke onderbreking van de activiteiten staat niet in de weg aan de conclusie dat sprake is van de overgang van een onderneming, vgl. HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 ([naam]). Daarbij overweegt het hof dat [appellant] al in november 2011, dus ruim twee maanden na de sluiting van het restaurant, activiteiten is gaan ontwikkelen die gericht waren op de heropening van het restaurant. 
    
    3.7	Dat [appellant] het pand heeft verbouwd en de keuken heeft vernieuwd, betekent evenmin dat de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven. [appellant] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verbouwing meer heeft ingehouden dan een aanpassing van het pand en de keuken aan de eisen van de tijd. Een dergelijke verbouwing betekent niet dat de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] een substantieel bedrag heeft betaald voor overname van de inventaris en dat gesteld noch gebleken is dat hij deze inventaris desondanks niet heeft gebruikt.  
    
    3.8	Dat [appellant], anders dan [werkgever], geen alcohol schenkt en geen speelautomaten heeft, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het enkele feit dat de nieuwe ondernemer op onderdelen andere ondernemerskeuzes maakt dan de oude ondernemer, betekent niet dat de identiteit van een onderneming niet behouden blijft. Deze door [appellant] gemaakte keuzes wegen noch alleen noch in combinatie met de verbouwing op tegen het feit dat [appellant] in het oorspronkelijk door [werkgever] gehuurde bedrijfspand, met gebruikmaking van alle relevante activa van de door [werkgever] geëxploiteerde onderneming onder vrijwel dezelfde naam een restaurant exploiteert dat vrijwel dezelfde gerechten serveert en bezorgt als [werkgever] deed.
    
    3.9	De slotsom is dat het hof [geïntimeerde] volgt in zijn stelling dat in dit geval sprake is van een overgang van onderneming. Dat betekent dat [geïntimeerde] met ingang van de datum van de overgang, 1 november 2011, bij [appellant] in dienst is gekomen en dat op [appellant] met ingang van die datum de werkgeversverplichtingen jegens [geïntimeerde] rusten. Daarnaast is [appellant] gehouden tot nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortvloeiende verplichtingen die ten tijde van de overgang van de onderneming bestonden. 
    
    3.10	Anders dan [appellant] meent, staat het feit dat de loonvordering van [geïntimeerde] op [werkgever] is toegewezen niet aan toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] op [appellant] in de weg. De vordering van [geïntimeerde] op [werkgever] betreft de periode tot aan het einde van het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [werkgever], derhalve (gelet op wat hiervoor is overwogen) tot 1 november 2011. [werkgever] is op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW gedurende één jaar hoofdelijk verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die vóór 1 november 2011 zijn ontstaan. 
    
    3.11	Dat [appellant], gelet op de financiële situatie van zijn onderneming, niet in staat is [geïntimeerde] in dienst te nemen en salaris te betalen moge wellicht zo zijn, maar staat niet in de weg aan toewijzing van de loonvordering van [geïntimeerde]. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van [appellant] die de onderneming heeft overgenomen. Het feit dat [werkgever] [appellant] gegarandeerd heeft dat ten tijde van de overname geen werknemers meer in dienst zouden zijn, kan [appellant] niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen. Het staat hem vrij [werkgever] op deze garantiebepaling aan te spreken. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [appellant] dat ook heeft gedaan. [appellant] heeft een deel van de koopprijs onbetaald gelaten, ook al is de koopprijs inmiddels opeisbaar geworden. Bovendien was [appellant], naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, op de hoogte van het (langdurige) dienstverband van [geïntimeerde]. Door voor de overgang van de onderneming niet te verifiëren of de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk was beëindigd, heeft [appellant] een risico gelopen, dat hij niet kan afwentelen op [geïntimeerde], die part noch deel heeft aan de overname van de overeenkomst. Het beroep van [appellant] op - naar het hof het door [appellant] gehanteerde begrip “matiging” verstaat - de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de loonvordering faalt om deze redenen. 
    
    3.12	De vordering tot tewerkstelling (vanaf de datum van het vonnis van de kantonrechter) en de vordering tot betaling van het salaris vanaf 26 oktober 2011 zijn dan ook toewijsbaar. Ten aanzien van de laatstgenoemde vordering overweegt het hof dat [appellant] niet heeft betwist dat [geïntimeerde] vanaf 26 oktober 2011 geen slaris heeft ontvangen en evenmin heeft weersproken dat aan de vereisten voor de verschuldigdheid van het salaris is voldaan. Over het salaris is [appellant], zoals gevorderd en toegewezen, de wettelijke rente verschuldigd vanaf de eerste dag van het verzuim, te weten de eerste dag van de maand volgend op de maand waarop het salaris betrekking heeft, derhalve voor het eerst op 1 november 2011 (voor het restant salaris over oktober 2011).  
    
    3.13	Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, en vooral in de penibele financiële situatie van [appellant], reden om de wettelijke verhoging te verminderen tot nihil. Het overweegt in dit verband dat in deze situatie, waarin de werkgever niet of nauwelijks over de financiële middelen beschikt om de werknemer het verschuldigde loon te betalen, de wettelijke verhoging niet als prikkel tot tijdige betaling fungeert en daarmee zijn doel mist. De matiging tot nihil komt het hof dan ook billijk voor. Voor zover de grief zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging (en tegen de wettelijke rente over de verhoging) slaagt deze. 
    
    3.14	De slotsom is dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, behoudens voor zover de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging heeft toegewezen. 
    
    3.15	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal [appellant] worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).
    
    De beslissing
    
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de veroordeling van [appellant] tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging;
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en van wettelijke rente over de wettelijke verhoging af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten op 
      € 291,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en D. van Emden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 april 2013 in bijzijn van de griffier.