ECLI:NL:GHSHE:2008:BC8011, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2008, HD 103.003.335
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever stelt dat werknemer geen aanspraak heeft op loon tijdens zijn (langdurige) arbeidsongeschiktheid, omdat is afgesproken dat werknemer tijdens een eventueel verblijf in Nieuw-Zeeland geen loon zou ontvangen.
        Het hof verwerpt die stelling. Niet is gesteld of gebleken dat aangaande loon tijdens ziekte een (uitdrukkelijke) afspraak tussen partijen is gemaakt. Een dergelijke afspraak zou overigens in strijd zijn geweest met artikel 7:629 BW waarin is bepaald dat een arbeidsongeschikte werknemer recht op 70% van zijn loon behoudt gedurende het in lid 1 van dat artikel genoemde tijdvak.

typ. YH 
      rolnr. HD 103.003.335 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 11 maart 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2006, 
      procureur: mr. L.G.A.A. de Hondt-Buijs, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1. [A.], 
      wonende te [woonplaats], 
      2. [B.], 
      wonende te [woonplaats], 
      3. [C.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnissen van 18 augustus 2005 en 16 februari 2006 tussen appellant – [appellant] - als gedaagde en geïntimeerden – [geintimeerden] - als eisers. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 376148 rolnr. 04/10643) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgegane comparitievonnis van 21 april 2005. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerden] in eerste aanleg, met veroordeling van [geintimeerden] in de kosten van beide instanties. 
      
    
      2.2. [appellant] heeft bij appeldagvaarding tevens een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 16 februari 2006. 
      Nadat de procureur van [geintimeerden] had medegedeeld af te zien van een antwoord in het incident, heeft het hof bij arrest van 4 juli 2006 in het incident het gevorderde afgewezen en de hoofdzaak verwezen naar een rolzitting voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant]. 
    
      
    2.3. [appellant] heeft vervolgens bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerden], met veroordeling van [geintimeerden] in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten procureur en met renteveroordeling ingeval niet binnen acht dagen na de betekening van het te dezen te wijzen arrest door [geintimeerden] is voldaan. 
      
    2.4. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerden] de grieven bestreden. 
      
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. [geintimeerden] zijn de erven van hun broer [D.] (hierna: [D.]), die op 15 maart 2002 is overleden. 
      
    4.1.2. [D.] is tot zijn overlijden in loondienst van [appellant] geweest voor ongeveer 22 uren per maand tegen een netto uurloon van € 11,34 (fl. 25,00). 
      
    4.1.3. Sinds in ieder geval 7 augustus 2001 was [D.] arbeidsongeschikt. 
      
    4.1.4. Over de periode van 1 augustus 2001 tot 15 maart 2002 heeft [appellant] geen loon aan [D.] betaald. 
      
    4.1.5. Bij brief van 16 december 2002 heeft drs. J.G.M. Spikmans namens [geintimeerden] aan [appellant] verzocht het ziekengeld van [D.] uit te betalen. 
      
    4.1.6. Aan sommaties van de gemachtigde van [geintimeerden] (onder andere bij brief van 13 februari 2003) tot uitbetaling van het ziekengeld heeft [appellant] geen gehoor gegeven. Bij brief van 7 april 2003 is [appellant] verzocht het salaris uit te betalen over de periode van 1 augustus 2001 tot en met 6 augustus 2001. 
      
    4.1.7. [geintimeerden] hebben [appellant] voor de kantonrechter te Eindhoven gedagvaard en gevorderd, zakelijk weer- gegeven, [appellant] te veroordelen tot betaling van € 2.690,14 ter zake van loon over de periode van 1 tot en met 6 augustus 2001 en van 70% van het loon van [D.] over de periode van 7 augustus 2001 tot en met 14 maart 2002, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en € 403,52 ter zake van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    4.1.8. Nadat [appellant] in die procedure verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussen-vonnis van 18 augustus 2005 [appellant] toegelaten te bewijzen dat wijlen [D.] uitdrukkelijk naar [appellant] toe heeft afgezien van zijn recht op loon op de tijdstippen dat hij arbeidsongeschikt is geworden, te weten 1 augustus 2001 en 7 augustus 2001. Voorts heeft de kantonrechter bij dat vonnis bepaald dat [appellant] zijn bewijsvoering desgewenst kan uitbreiden tot een eventuele afspraak dat de eerste twee dagen van ziekte geen aanspraak op loon door [D.] zou worden gemaakt. 
      
    4.1.9. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [appellant] stukken in het geding gebracht. Op verzoek van [geintimeerden] is een contra-enquête gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
      
    4.1.10. Bij eindvonnis van 16 februari 2006 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd en dat hij het niet uitbetaalde ziekengeld aan [geintimeerden] dient te voldoen. De vordering van [geintimeerden] is door de kantonrechter toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. 
      
    4.2. Geen grief is gericht tegen het door de kantonrechter bij tussenvonnis van 18 augustus 2005 vastgestelde feit dat [D.] (zoals onder 4.1.2. vermeld) in loondienst van [appellant] is geweest tot zijn overlijden op 15 maart 2002, zodat ook het hof hiervan uitgaat. 
      
    
      4.2.1. De tweede grief van [appellant] richt zich tegen het bij genoemd tussenvonnis gegeven oordeel van de kantonrechter dat [appellant] op grond van wetsbepaling in beginsel gehouden was gedurende de ziekte van [D.] het door de wet aangegeven minimum van zijn loon door te betalen. 
      [appellant] heeft ter toelichting op deze grief onder meer het volgende aangevoerd. 
      Partijen hebben onderlinge afspraken gemaakt die, in tegenstelling tot artikel 7:629 lid 9 BW, niet ten nadele van [D.] afwijken, maar juist op diens uitdrukkelijk aangeven en in diens voordeel zijn gemaakt. Immers, het was [D.] die uitdrukkelijk aan [appellant] te kennen gaf dat bij het niet verrichten van arbeid er geen salaris verschuldigd zou zijn. Het afzien van een dergelijke aanspraak werd voor [D.] dan ook gecompenseerd in diens salaris. Idee hierachter was dat [D.] de vrijheid wilde hebben om, weliswaar in overleg met [appellant], voor langere perioden in Nieuw-Zeeland te verblijven zonder dat dit ten nadele van de arbeidsverhouding tussen partijen zou komen. Het moge daarbij duidelijk zijn dat deze afspraak eveneens te gelden heeft voor de eerste twee dagen in geval van ziekte. [appellant] heeft met dit verzoek zijdens [D.] ingestemd. Aldus [appellant]. 
    
      
    
      4.2.2. Het hof kan voormeld betoog van [appellant] niet volgen. 
      Uit de door [appellant] weergegeven inhoud van de afspraken tussen partijen (die door [geintimeerden] gemotiveerd zijn betwist) volgt dat [appellant] het loon van [D.] niet zou doorbetalen wanneer [D.] niet werkte voor [appellant], zulks tegen de achtergrond dat [D.] in Nieuw-Zeeland zou verblijven en daardoor (uiteraard) niet in staat was zijn arbeid voor [appellant] te verrichten. De stelling van [appellant] die erop neer komt dat deze afspraak impliceert dat hij ook tijdens (langdurige) arbeidsongeschiktheid van [D.] niet gehouden was loon aan hem te betalen, faalt, nu niet is gesteld of gebleken dat dienaangaande een (uitdrukkelijke) afspraak tussen partijen is gemaakt. Overigens zou laatstbedoelde afspraak in strijd zijn geweest met het bepaalde in artikel 7:629 BW, volgens welk artikel een arbeidsongeschikte werknemer recht op 70% van zijn loon behoudt gedurende het in lid 1 van dat artikel genoemde tijdvak. De in lid 9 van artikel 7:629 BW opgenomen afwijkingsmogelijkheid geldt slechts voor de loonaanspraak over de eerste twee dagen van de ziekte van de werknemer. Van een afwijking ten voordele van [D.], zoals [appellant] met de grief heeft betoogd, is, wat daar verder ook van zij, geen sprake. 
    
      
    4.2.3. Daaruit volgt dat de tweede grief faalt. 
      
    4.3. De derde grief houdt in dat de kantonrechter (bij eindvonnis van 16 februari 2006) ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd. 
      
    4.3.1. De kantonrechter had [appellant] toegelaten te bewijzen dat [D.] uitdrukkelijk naar [appellant] toe heeft afgezien van zijn recht op loon op de tijdstippen dat hij arbeidsongeschikt is geworden, te weten 1 augustus 2001 en 7 augustus 2001. 
      
    
      4.3.2. Niet is gesteld of gebleken dat partijen, afgezien van de onder 4.2.1. bedoelde afspraken, op 1 augustus 2001 of op 7 augustus 2001 of op enig ander tijdstip ná het ontstaan van arbeidsongeschiktheid van [D.] nadere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de door [appellant] gestelde afstand van [D.] van zijn loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Integendeel, [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat eerstbedoelde afspraken - naar het hof begrijpt: stilzwijgend - zijn gecontinueerd, ook na het moment van arbeidsongeschiktheid zijdens [D.] van 1 augustus 2001 tot en met 6 augustus 2001 en van 7 augustus 2001 tot en met 14 maart 2002. De door [appellant] gestelde (en door [geintimeerden] gemotiveerd betwiste) omstandigheid dat [D.] gedurende de periode van zijn arbeidsongeschiktheid nimmer aanspraak heeft gemaakt op enige vergoeding op grond van de Ziektewet, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [D.] afstand van die aanspraak heeft gedaan. 
      Ook voor het overige zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die tot het oordeel kunnen leiden dat [D.] heeft afgezien van zijn recht op loon tijdens arbeidsongeschiktheid. 
      Gezien het hiervoor overwogene is er geen aanleiding om het (getuigen)bewijs in eerste aanleg te beoordelen of het door [appellant] (ook in hoger beroep gedane) bewijsaanbod te honoreren. Aan dat bewijsaanbod wordt dan ook als niet ter zake dienend voorbijgegaan. 
    
      
    4.3.3. Daaruit volgt dat de derde grief faalt. 
      
    4.4. De eerste grief heeft blijkens de toelichting daarop geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
      
    4.5.1. De vierde grief houdt in dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
    4.5.2. Ook die grief faalt. [appellant] dient, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proces-kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [geintimeerden] gevallen, te worden veroordeeld. 
      
    4.6.1. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beroepen vonnissen dienen te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen. 
      
    4.6.2. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerden], worden veroordeeld. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen; 
      
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerden] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,00 aan verschotten en 
      € 632,00 aan salaris procureur; 
    
      
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 maart 2008.