ECLI:NL:RBHAA:2009:BI9616, Rechtbank Haarlem, 22-06-2009, 418285 EJ VERZ 09-115
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot herroeping van een beschikking wegens bedrog(art. 382 jo 390 Rv).
        Tegen de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verweerder (de werknemer) hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof heeft het beroep verworpen. 
        Na een eerder ingesteld verzoek tot herroeping, waarin verzoeker niet ontvankelijk is verklaard op grond van artikel 383 Rv  (het nog niet verstreken zijn van de termijn voor cassatie), heeft verzoeker aan verweerder doen weten te berusten in de beslissing van het gerechtshof en onherroepelijk af te zien van cassatie. Thans stelt verzoeker opnieuw een herroepingsverzoek in. Verweerder beroept zich wederom op niet-ontvankelijkheid van verzoeker wegens het niet verstrijken van de termijn van art. 383 Rv.. Hij voert daartoe aan dat de enkele omstandigheid dat verzoeker onherroepelijk afstand heeft gedaan van het recht om tegen de beschikking van het gerechtshof cassatie in te stellen, niet meebrengt dat de beschikking onherroepelijk is geworden vóór het verstrijken van de cassatietermijn, omdat verweerder zelf niet heeft aangegeven in de uitspraak van het gerechtshof te berusten.
        Dit verweer wordt verworpen, waarbij de kantonrechter overweegt dat verweerder, indien hij daadwerkelijk cassatie zou hebben ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof, gelet op het bepaalde in artikel 3:303 BW, niet ontvankelijk zou zijn verklaard bij gebreke van voldoende belang. Dit heeft tot gevolg dat de uitspraak van het gerechtshof vanaf het moment waarop verzoeker heeft aangegeven daarin te berusten, niet meer aantastbaar was met een gewoon rechtsmiddel. Gelet op de ratio van artikel 383 lid 1 Rv, te weten het voorkómen van de samenloop van de herroepingstermijn met de termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel, brengt dit mee, dat op dat moment ook de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel van herroeping aanving. 
        De kantonrechter bevindt de voor herroeping aangevoerde grond juist en heropent de procedure.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 418285/ EJ VERZ 09-115
      datum uitspraak: 22 juni 2009
    
    
    BESCHIKKING 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HANDELSNONDERNEMING [XXX] & [YYY]  B.V.
      te Adorp, gemeent Winsum
      verzoekster
      hierna: [XXX & YYY]
      gemachtigde: mr. D. Kuijken
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M. Heijsteeg
    
    
    
    De procedure
    
    
      Op 23 maart 2009 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [XXX & YYY]. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 8 juni 2009. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van [XXX & YYY] heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      a.	Bij verzoekschrift van 23 mei 2008 heeft [XXX & YYY] de kantonrechter te Haarlem verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] te ontbinden.
      b.	[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 27 juni 2008.
      c.	In een nadien opgemaakt proces-verbaal van deze mondelinge behandeling staat onder meer als verklaring van de gemachtigde van [verweerder]: “Tav Gallagher Nieuw Zeeland: daar zit [verweerder] niet tussen, hij heeft er niets mee te maken. [verweerder] is niet direct of indirect bezig met het opstarten van een onderneming.’
      d.	Bij beschikking van 4 juli 2008 (zaaknummer 385412/AO VERZ 08-397) heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2008 ontbonden onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 260.000,-- bruto. In rechtsoverweging 8. heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      	“Hetgeen [XXX & YYY] nog ter zitting als nadere grondslag met 	nieuwe 	feiten rond het bedrijf van de broer van [verweerder] heeft aangevoerd blijft buiten 	deze behandeling; alle gronden voor het verzoek moeten immers in het verzoekschrift 	worden vermeld.”
      e.	Bij e-mailbericht van 13 augustus 2008 heeft [verweerder] aan (onder andere)             [YYY], directeur van [XXX & YYY], medegedeeld: 
      	“I recently joined my brothers company Litams BV (www.litams.com). My role here 	will be Sales and Marketing Director”.  
      f.	Uit een door de gemachtigde van [XXX & YYY] op 18 augustus 2008 opgevraagd uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 25 juli 2008 de besloten vennootschap Litams B.V. is opgericht, waarvan Ywvia Holding B.V. (mede) bestuurder is. Voorts blijkt uit een eveneens op 18 augustus 2008 door de gemachtigde van [XXX & YYY] opgevraagd uittreksel uit het handelsregister dat Ywvia Holding B.V. ook is opgericht op 25 juli 2008 en dat [verweerder] enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap is. 
      g.	Bij brief van 6 oktober 2008 heeft de gemachtigde van [XXX & YYY] onder meer aan de gemachtigde van [verweerder] geschreven: 
      	“Uit de e-mail van uw cliënt onder andere aan cliënte d.d. 13 augustus jl. blijkt dat 	uw cliënt wel degelijk bij Litams B.V. werkzaam is. (…) Zoals u weet kan bedrog een 	grond vormen voor herroeping. De termijn voor het doen van een verzoek tot 	herroeping bedraagt drie maanden nadat de partij die zich daarop beroept kennis 	heeft genomen van het bedrog. Deze termijn vangt voor wat cliënte betreft derhalve 	aan op 13 augustus jl.”  
      h.	[XXX & YYY] is op 6 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008, stellende dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door [XXX & YYY] niet in de gelegenheid te stellen haar standpunt naar voren te brengen over de vraag of de nadere grondslag bij de beoordeling kon worden betrokken.
      i.	Op 14 november 2008 heeft [XXX & YYY] een verzoek tot herroeping van de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008 ingediend. 
      j.	Bij beschikking van 20 januari 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat er geen sprake was van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel en geconcludeerd dat hetgeen [XXX & YYY] had aangevoerd derhalve niet kon leiden tot doorbreking van het appelverbod, omdat “het de kantonrechter vrij stond om te oordelen of hetgeen [XXX & YYY] ter zitting als nadere grondslag met nieuwe feiten had aangevoerd buiten de behandeling zou blijven”. Om die reden heeft het hof het hoger beroep verworpen. 
      k.	Bij beschikking van 25 februari 2009 heeft de kantonrechter met inachtneming van het bepaalde in artikel 383 RV, [XXX & YYY] niet ontvankelijk verklaard in haar herroepingsverzoek. De kantonrechter heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:
      	“Anders dan [XXX & YYY] heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen 	dat de beschikking van de kantonrechter in kracht van gewijsde 	is gegaan, nu 	daartegen hoger beroep is ingesteld en de termijn voor het instellen van cassatie nog 	niet is verstreken.”
    
    
    
    l.	Bij brief van 8 maart 2009 heeft de gemachtigde van [XXX & YYY] aan de gemachtigde van [verweerder] medegedeeld te berusten in de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 januari 2009 en onherroepelijk afstand te doen van het recht daartegen cassatie in te stellen.
    
    Het verzoek
    
    [XXX & YYY] verzoekt de kantonrechter de beschikking van 4 juli 2008 te herroepen en  samengevat- te beslissen dat de ontbindingsvergoeding aan [verweerder] ten onrechte is toegekend met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling althans een nieuwe ontbindingsvergoeding vast te stellen, met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het teveel uitgekeerde.
    
    
      [XXX & YYY] stelt daartoe het volgende. 
      Herroeping is mogelijk nu [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek bedrog heeft gepleegd. Gelet op de oprichtingsdatum van Litams B.V. en Ywia Holding B.V. was [verweerder] al voor de beëindiging van zijn dienstverband met [XXX & YYY] bezig met de voorbereiding van de oprichting van een met [XXX & YYY] concurrerend bedrijf. Niet alleen heeft [verweerder] zijn spreekplicht geschonden door zijn voornemen tot oprichting van een nieuwe onderneming te verzwijgen, hij heeft ook (desgevraagd) ontkend direct of indirect bezig te zijn met het oprichten van een onderneming samen met zijn broer.
    
    
    Het verweer
    
    
      [verweerder] concludeert tot niet ontvankelijkheid van [XXX & YYY] in haar verzoek respectievelijk tot afwijzing van het verzoek.  
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
    
    
    
      Op 20 januari 2009 heeft het gerechtshof het door [XXX & YYY] tegen de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008 ingestelde hoger beroep verworpen. Dit betekent dat vanaf dat moment de cassatietermijn van drie maanden een aanvang heeft genomen. Het herzieningsverzoek is te vroeg ingediend, nu krachtens het bepaalde in artikel 383 lid 1 Rv de herroepingstermijn van drie maanden eerst aanvangt nadat de uitspraak van het gerechtshof in kracht van gewijsde is gegaan, in casu op 20 april 2009. 
      De enkele omstandigheid dat [XXX & YYY] onherroepelijk afstand heeft gedaan van het recht om tegen de beschikking van het gerechtshof cassatie in te stellen, brengt niet mee dat de beschikking onherroepelijk is geworden vóór het verstrijken van de cassatietermijn. Dit zou alleen het geval zijn indien ook [verweerder] had aangegeven uitdrukkelijk in de uitspraak te berusten, hetgeen hij niet heeft gedaan.
    
    
    
      Voor het geval zal worden geoordeeld dat [XXX & YYY] wel ontvankelijk is in haar verzoek, is de stelling dat [verweerder] een bedrijf met zijn broer heeft opgericht geen grond voor de heropening van het geding. De kantonrechter heeft immers in zijn beschikking van 4 juli 2008 uitdrukkelijk geoordeeld dat de ter zitting gepresenteerde feiten rond het bedrijf van de broer van [verweerder] buiten behandeling dienden te blijven, omdat deze grond niet in het verzoekschrift was vermeld. Het gerechtshof heeft vervolgens geoordeeld dat het de kantonrechter vrij stond deze beslissing te nemen. Door deze feiten alsnog tot onderdeel van de behandeling te maken, tracht [XXX & YYY] tegen de beslissing van de kantonrechter een ‘verkapt’ appel in te stellen. Dit is strijdig met de wet.  
      Daar komt bij dat [XXX & YYY] geen nieuwe feiten aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Zij brengt hetzelfde naar voren als waarover de kantonrechter al in de ontbindingsprocedure heeft geoordeeld. Herroeping op grond van reeds eerder in de procedure geponeerde stellingen verdraagt zich niet met het beginsel van rechtszekerheid.
    
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    
      Ontvankelijkheid
      Desgevraagd heeft [verweerder] ter zitting verklaard dat hij geen cassatie heeft ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 januari 2009 en dat deze beschikking derhalve thans kracht van gewijsde heeft verkregen. 
    
    
    
      Als door [XXX & YYY] gesteld en niet door [verweerder] betwist, is voldoende aannemelijk geworden dat [verweerder], indien hij daadwerkelijk cassatie zou hebben ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof Amsterdam, gelet op het bepaalde in artikel 3:303 BW, niet ontvankelijk zou zijn verklaard bij gebreke van voldoende belang. 
      Dit heeft tot gevolg dat de uitspraak van het gerechtshof vanaf het moment waarop [XXX & YYY] heeft aangegeven daarin te berusten, niet meer aantastbaar was met een gewoon rechtsmiddel. Gelet op de ratio van artikel 383 lid 1 Rv, te weten het voorkómen van de samenloop van de herroepingstermijn met de termijn voor het instellen van een gewoon rechtsmiddel, brengt dit mee, dat op dat moment ook de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel van herroeping aanving. 
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [XXX & YYY] ontvankelijk zal worden verklaard in haar beroep tot herroeping van de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008.
    
    
    Daar komt bij dat naar het oordeel van de kantonrechter het beroep van [verweerder] op de niet-ontvankelijkheid van [XXX & YYY] in strijd is met de goede procesorde, nu de wettelijke termijn voor het instellen van cassatieberoep inmiddels is verstreken en het beroep enkel ten doel heeft de procedure te vertragen. [XXX & YYY] heeft immers ter zitting verklaard dat zij, indien het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerder] zal worden gehonoreerd, zeker uiterlijk 20 juli 2009 een nieuw herroepingsverzoek zal indienen. 
    
    
      Heropening van het geding
      Alvorens op het verzoek tot herroeping kan worden beslist, dient eerst te worden beoordeeld of de voor het verzoek aangevoerde grondslag, bedrog, juist wordt bevonden. Is dit het geval, dan wordt het geding heropend. 
    
    
    
      Van bedrog in de zin van art. 382 aanhef en onder a Rv is sprake, indien een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden.
      [XXX & YYY] stelt zich op het standpunt dat bovenstaande het geval is, omdat [verweerder] in de ontbindingsprocedure in strijd met de waarheid heeft gehandeld door te verzwijgen respectievelijk te ontkennen dat hij bezig was met het opzetten van een concurrerend bedrijf samen met zijn broer. Naar later is gebleken is door [verweerder] immers, slechts drie weken na de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008, Ywvia Holding B.V. opgericht. Omdat oprichting van een onderneming gewoonlijk meer dan drie weken vergt, wijst dit erop dat [verweerder] zich al vóór de beëindiging van zijn dienstverband bij [XXX & YYY], met de voorbereiding van die oprichting heeft beziggehouden, aldus [XXX & YYY].
      [verweerder] heeft de door [XXX & YYY] aan hem verweten gedragingen niet inhoudelijk betwist. Het moet er derhalve, bij gebreke van gemotiveerd en inhoudelijk verweer, voor worden gehouden dat [verweerder] heeft verzuimd om de kantonrechter tijdens de procedure in te lichten omtrent feiten die mogelijkerwijs tot een andere, voor hem minder gunstige uitkomst van de procedure hadden kunnen leiden. 
      Hieraan doet het feit dat het nieuwe bedrijf van de broer van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling van 27 juni 2008 ter sprake is gekomen, niet af. De kantonrechter heeft deze discussie immers om formele redenen buiten beschouwing gelaten en geen deel laten uitmaken van de inhoudelijke beslissing. Met [XXX & YYY] is de kantonrechter van oordeel dat deze situatie te vergelijken is met die waarin de kwestie in het geheel niet aan de orde is gebracht. 
    
    
    Het voorgaande vormt voldoende grond om de door [XXX & YYY] aangevoerde grondslag van het herroepingsverzoek juist te bevinden. 
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, behoeft hetgeen [verweerder] voor het overige tegen het herroepingsverzoek heeft aangevoerd geen bespreking meer, nu dit niet tot een andere beslissing kan leiden.  
    
    Het voorgaande leidt tot de conclusie, dat het geding overeenkomstig het bepaalde in artikel 387 Rv zal worden heropend en dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen. De heropening heeft tot gevolg dat de discussie over de vraag of en zo ja tot welk bedrag een ontbindingsvergoeding moet worden toegekend weer open is. Partijen zullen zich op de hierna nader aangegeven wijze schriftelijk kunnen uitlaten.
    
    Ten overvloede wijst de kantonrechter partijen erop dat de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ingevolge artikel 388 RV in zoverre is geschorst. De schorsing betreft derhalve de indertijd uitgesproken veroordeling tot betaling van de toegekende vergoeding, niet de ontbinding zelf. 
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    
    -	verklaart [XXX & YYY] ontvankelijk in het herroepingsverzoek;
    
    -	bevindt de voor herroeping aangevoerde grond juist;
    
    -	heropent het geding met zaaknummer 385412/AO VERZ 08-397 voor zover het de toegekende vergoeding betreft;
    
    
      -	stelt partijen in de gelegenheid hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen door indiening van een aanvullend verzoekschrift van de zijde van [XXX & YYY] uiterlijk op 13 juli 2009 en een aanvullend verweerschrift door [verweerder] uiterlijk op 10 augustus 2009, onder opgaaf door beide partijen van hun verhinderdata op uiterlijk  13 juli 2009 ter bepaling van een mondelinge behandeling; 
      -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. N. Kwak en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.