ECLI:NL:RBOBR:2020:2248, Rechtbank Oost-Brabant, 16-04-2020, 7696595
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: recht op overwerkvergoeding tijdens arbeidsongeschiktheid - vakantiebijslag over overwerkvergoeding

vonnis
    
    
    
      
        RECHTBANK OOST-BRABANT
      
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingslocatie Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer:	7696595 \ CV EXPL 19-3836 
      Uitspraakdatum: 16 april 2020
    
    
    
      
        VONNIS
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vriescentrale Asten B.V.,
      gevestigd te Asten,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M. Ambags.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘ [eiser] ’ en ‘Vriescentrale’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 4 juli 2019 en de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de akte overlegging producties (nrs. 2 tot en met 12) van Vriescentrale van 2 oktober 2019;
        
      
      - de mondelinge behandeling (hierna ook: de zitting) gehouden op 18 december 2019, waarbij Vriescentrale haar standpunt heeft toegelicht aan de hand van spreekaan-tekeningen en waarbij de griffier aantekeningen heeft gemaakt van wat partijen verder als toelichting hebben aangevoerd. 
    
    
      1.2.
      Tot slot is opnieuw een datum voor vonnis bepaald. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak gaat het over de vraag of een overwerkvergoeding onder het recht tot loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid valt en zo ja, of daarover vakantiebijslag is verschuldigd. Er wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is met ingang van 17 februari 1997 in dienst getreden bij Vriescentrale in de functie van vachtwagenchauffeur tegen een bruto salaris, gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week, van laatstelijk € 2.317,69 bruto per maand exclusief overige emolumenten.
      
    
    
      2.3.
      De arbeidsovereenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling relevant, als volgt:
      
      
        ‘(…)
      
      3. De wekelijkse arbeidsduur bedraagt 40 uur.
      	Meer gewerkte uren worden of uitbetaald tegen een overwerkpercentage van 130% (…).
      4. De dagelijkse werktijden zijn variabel aan te geven door de transportplanner.
      5.	(…).
      6. Jaarlijks zal omstreeks 15 juni vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% 	van het in de 12 voorafgaande maanden, in dienst van de werkgever genoten 	basissalaris.
      (…)’
      
    
    
      2.4.
      Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen heeft een discussie bestaan of [eiser] al dan niet arbeidsongeschikt was en Vriescentrale als gevolg daarvan verplicht was het loon door te betalen. De kantonrechter heeft in kort geding op 21 december 2018 geoordeeld dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij op 6 augustus 2018 arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 BW. Vriescentrale is, onder andere, veroordeeld tot het doorbetalen van het toekomstig loon. 
      
    
    
      2.6.
      Partijen houdt verdeeld wat moet worden verstaan onder toekomstig loon. 
      
    
    
      2.7.
      Vriescentrale heeft vanaf oktober 2018 € 1.622,38 bruto per maand aan loon betaald (70% van het basisloon van € 2.317,69 bruto per maand). 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat Vriescentrale bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan hem van:
        I. een bedrag van € 3.239,30 bruto aan gemiddelde overwerktoeslag over de periode oktober 2018 tot en met februari 2019, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie;
        II. een bedrag van € 259,14 bruto aan vakantiebijslag over de gemiddelde overwerktoeslag over de periode oktober 2018 tot en met februari 2019, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie;
        III. een bedrag van € 647,86 bruto aan gemiddelde overwerktoeslag per maand tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn dan wel de loondoorbetalingsverplichting van Vriescentrale geëindigd zal zijn, met overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie en op straffe van een dwangsom van 
        € 250,00 per dag;
        IV. de maximale wettelijke verhoging over de onder I. en II. gevorderde bedragen;
        V. de wettelijke rente over de onder I., II. en IV. gevorderde bedragen;
        VI. een bedrag van € 448,93 als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten 
        en
        VII. de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan zijn hoofdvorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
        In de door Vriescentrale gemaakte berekening van 31 december 2018 van het toekomstig loon is geen rekening gehouden met de gemiddelde overwerktoeslag. In het jaar voordat hij arbeidsongeschikt werd heeft hij structureel overwerk verricht. De gemiddelde overwerktoeslag over 12 maanden bedroeg € 647,86 bruto per maand. Vriescentrale is gehouden 70% van die gemiddelde overwerktoeslag aan hem te betalen. Zij betaalt echter slechts 70% van het reguliere maandloon van € 2.317,69 bruto per maand (€ 1.622,38 bruto), zodat op grond van artikel 7:629 BW in verbinding met artikel 7:628 lid 3 BW nog recht bestaat op  70% van de gemiddelde overwerktoeslag. 
      
      
    
    
      3.3.
      Op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en artikel 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) is Vriescentrale over de gemiddelde overwerktoeslag 8% vakantiebijslag verschuldigd. Ook hierop wordt aanspraak gemaakt. 
      
    
    
      3.4.
      De gemiddelde overwerktoeslag over de periode van augustus 2017 tot en met juli 2018 is als volgt berekend:
      
      
        Jaar	Maand	Overwerktoeslag
        2017	Aug	€ 1.054,81
        	Sep	€    175,09
        	Okt	€    627,76
        	Nov	€    999,30
        	Dec	€    580,79
        2018	Jan	€    903,81
        	Feb	€    721,31
        	Mrt	€    391,07
        	Apr	€    464,94
        	Mei	€    886,43
        	Jun	€    756,07
        Totaal		€ 7.774,30 : 12 = € 647,86
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Vriescentrale concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert, kort weergegeven, het volgende verweer.
      
    
    
      4.2.
      
        De grondslag van de vorderingen van [eiser] is het vonnis in kort geding van 
        21 december 2018. De interpretatie van dat vonnis is het onderwerp van het geschil. In dat vonnis is de gevorderde gemiddelde overwerkvergoeding over de maanden augustus en september 2018 afgewezen. Ook over de maanden oktober 2018 tot en met februari 2019 is de overwerkvergoeding afgewezen. Het toekomstige loon, tot betaling waarvan Vriescentrale in kort geding is veroordeeld, bevat geen onzekere componenten zoals het loon wegens eventueel te verrichten overwerk. Er waren geen oproepen gedaan aan [eiser] of afspraken met hem gemaakt voor deze maanden om over te werken. In rechtsoverweging 4.8 van dat vonnis is de verplichting van Vriescentrale gebaseerd op artikel 7:628 BW. [eiser] heeft ten opzichte van de dagvaarding in kort geding geen nieuwe feiten aangevoerd, die een veroordeling tot doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding zouden kunnen dragen. 
      
      
    
    
      4.3.
      Wat betreft het beroep op artikel 7:629 en 7:628 BW wordt subsidiair het volgende aangevoerd. Het niet verricht zijn van overwerk ligt niet in de risicosfeer van Vriescentrale,   zoals bedoeld in artikel 7:628 BW. Dit zou namelijk een onredelijke uitbreiding zijn van het werkgeversrisico. Er speelt een combinatie van twee factoren: enerzijds de vraag van de opdrachtgevers van Vriescentrale en anderzijds de ruimte in de reguliere werktijden van de chauffeurs van Vriescentrale. Beide factoren liggen buiten de invloedssfeer van Vriescentrale.
      
    
    
      4.4.
      Bovendien draagt Vriescentrale als werkgeefster het risico van minder werk waarbij toch al het loon geheel moet worden betaald. Het zou te ver voeren om dat nog verder uit te breiden naar het loon over – tijdens arbeidsongeschiktheid – niet verricht overwerk. Bij geen van haar medewerkers wordt tijdens arbeidsongeschiktheid naast het loon ook nog de (gemiddelde) overwerkvergoeding doorbetaalt. Geen enkele bepaling in de arbeidsovereen-komst van [eiser] , het Huishoudelijk Reglement van Vriescentrale of enige CAO noopt daartoe.
      
    
    
      4.5.
      Vaste jurisprudentie over dit onderwerp ontbreekt. Wel heeft de kantonrechter in Utrecht in een uitspraak van 24 februari 2010 geoordeeld dat het loon tijdens ziekte in beginsel gebaseerd dient te worden op de bedongen arbeid en niet tevens op het structureel verrichte overwerk (ECLI:NL:RBUTR:2010:BL5780).
      
    
    
      4.6.
      De door [eiser] aangehaalde uitspraken van de kantonrechter te Lelystad (20 december 2000, JAR 2001/160) en Sittard (5 september 2001, JAR 2001/209) gaan over de uitleg van artikel 7:629 BW, terwijl Vriescentrale in kort geding is veroordeeld op grond van 7:628 BW.
      
    
    
      4.7.
      Bij kort geding is Vriescentrale veroordeeld tot betaling van 70% van het loon. [eiser] voert niets aan dat doorbetaling van 100% rechtvaardigt. 
      
    
    
      4.8.
      Vakantiebijslag over overwerk is alleen verschuldigd als dat voortvloeit uit de (collectieve) arbeidsovereenkomst en van beide mogelijkheden is hier geen sprake. Overigens en meer subsidiair is de vakantiebijslag alleen opeisbaar per het einde van een jaar dan wel bij het einde van het dienstverband.
      
    
    
      4.9.
      Het vonnis van 21 december 2018 is snel en gespecificeerd uitgevoerd. Voor zover onduidelijkheden in het petitum of het vonnis zelf moeten leiden tot een nabetaling, is dit niet aan Vriescentrale te verwijten. De gevorderde wettelijke verhoging moet daarom buiten toepassing blijven of tot een minimum worden beperkt.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Kort geding
      
    
    
    
      5.1.
      Vooropgesteld wordt dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt. Behalve dat de beslissing in kort geding niet tot een bindende vaststelling tussen partijen kan leiden, betekent dit ook dat de kantonrechter in deze bodemprocedure niet aan die beslissing is gebonden (zie ook artikel 257 Rv).
      
    
    
      5.2.
      Los daarvan kan Vriescentrale ook niet zonder meer worden gevolgd in haar standpunt dat in kort geding de gevorderde overwerkvergoeding tijdens arbeidsongeschiktheid is afgewezen. De voorzieningenrechter heeft zich hierover niet uitgelaten. De stelling van Vriescentrale dat de veroordeling in kort geding is gebaseerd op artikel 7:628 BW lijkt op een verkeerde lezing te berusten. In overweging 4.6 van het vonnis is immers geoordeeld dat de wettelijke regeling van artikel 7:629 BW op grond waarvan bij ziekte in beginsel 70% van het loon moet worden doorbetaald als uitgangspunt heeft te gelden. Op die grond is de vordering van 70% van het achterstallig loon over de maanden augustus en september 2018 toegewezen. Onder overweging 4.8 is toegelicht waarom het verweer van Vriescentrale dat de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid niet voor haar rekening komt, zoals bedoeld in artikel 7:628 BW, niet slaagt. 
      
      
        
          Betaling van overwerk tijdens arbeidsongeschiktheid
        
      
      
    
    
      5.3.
      Vast staat dat Vriescentrale, na daartoe in kort geding te zijn veroordeeld, vanaf oktober 2018 70% van het loon aan [eiser] doorbetaald vanwege arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW. Het verweer van Vriescentrale dat geen sprake is van ‘functioneel gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid’ maar van onbekwaamheid wegens gemis van de (persoonlijke) CBR-bevoegdheid om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten wordt bij gebrek aan onderbouwing verworpen. Dit verweer strookt ook niet met de eigen stellingen van Vriescentrale (spreekaantekeningen) dat na een jaar arbeidsongeschiktheid, omstreeks medio 2019, de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige hebben aangegeven dat het traject 1e spoor niet haalbaar was, waarop het traject van re-integratie via het 2e spoor (werkhervatting bij een andere werkgever) is gestart. Ook de stelling dat [eiser] zich hiervoor te weinig inzet wordt verworpen. [eiser] heeft dit gemotiveerd weersproken en Vriescentrale heeft dit niet nader onderbouwd. 
      
    
    
      5.4.
      Uitgangspunt is dus dat [eiser] recht heeft op doorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon (artikel 7:629 BW). 
      
    
    
      5.5.
      Volgens [eiser] moet hieronder ook worden begrepen het gemiddelde van de door hem ontvangen overwerkvergoeding. Volgens Vriescentrale behoort tot het loon geen vergoeding van overwerk. 
      
    
    
      5.6.
      Als onweersproken staat tussen partijen vast dat [eiser] , voordat hij arbeidsongeschikt werd, structureel overwerk heeft verricht. Niet in geschil is dat de overwerkvergoeding die hij daarvoor ontving, gerekend over een periode van 12 maanden, gemiddeld € 647,86 bruto per maand bedroeg. 
      
    
    
      5.7.
      In artikel 7:629 lid 8 BW is artikel 7:628 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Hierin staat dat als het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, de bepalingen van artikel 7:628 BW van toepassing zijn, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. 
      
    
    
      5.8.
      
        De omstandigheid dat [eiser] vanwege arbeidsongeschiktheid niet meer in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten komt in redelijkheid voor rekening van Vriescentrale, zodat artikel 7:628 BW niet aan de vordering van [eiser] in de weg staat.
        Op grond van lid 3 bestaat recht op doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding die [eiser] had kunnen verdienen als hij niet door zijn ziekte verhinderd was geweest te werken. Dit is onder andere bevestigd in de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 
        28 oktober 2014 (ECLI:NL:GSHE:2014:4463, overweging 3.12).
      
      
    
    
      5.9.
      In de uitspraak van de rechtbank Utrecht, waar Vriescentrale naar verwijst, werd op basis van de toepasselijke cao geen rekening gehouden met structureel verricht overwerk. In dat geval was in de cao in voor de werknemer gunstige zin afgeweken van artikel 7:629 BW en bleef de wet op dit punt buiten beschouwing. Omdat op basis van de cao overwerkuren niet werden betrokken in de berekening van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid, bestond geen grondslag om de overuren te betrekken bij het loon tijdens ziekte (ECLI:NL:RBUTR:2010:BL5780). In dit geval is geen cao van toepassing en is ook in de arbeidsovereenkomst niet ten gunste van [eiser] afgeweken van artikel 7:629 BW. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan Vriescentrale niet worden gevolgd in haar stelling dat uit deze uitspraak volgt dat variabele vergoedingen uit een aan arbeidsongeschiktheid voorafgaande periode niet relevant zijn voor de omvang van de doorbetalingsverplichting tijdens ziekte. 
      
    
    
      5.10.
      Omdat daartegen geen verweer is gericht, moet als vaststaand worden beschouwd dat [eiser] als hij niet door ziekte verhinderd was geweest te werken, op dezelfde voet zou hebben overgewerkt als in de periode waarin hij niet ziek was. Waar Vriescentrale nog melding maakt van de grote maandelijkse verschillen in mate van overwerk moet worden vastgesteld dat in ieder geval elke maand sprake was van overwerk en dat de verschillen redelijkerwijs worden vertaald in het uitgaan van een gemiddelde. Alles wat hiervoor staat leidt tot de slotsom dat [eiser] gedurende de in artikel 7:629 lid 1 BW bedoelde periode ook recht heeft op 70% van de gemiddelde overwerkvergoeding van € 647,86 bruto per maand.
      
    
    
      5.11.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft Vriescentrale nog een beroep gedaan op de beperkende werking van de goede trouw omdat [eiser] slechts 20 uur wil werken in spoor 2 en omdat hij terughoudend acteert op sollicitatie-verwijzingen. De kantonrechter ziet in deze – door [eiser] overigens weersproken stellingen – geen aanleiding een uitzondering te maken voor de doorbetaling van het maandelijks gemiddelde overwerk nu dat als onderdeel van het loon gezien moet worden en evenals de doorbetaling van het overige loon – waartegen Vriescentrale zich niet (meer heeft) verzet – door Vriescentrale verschuldigd is. 
      
    
    
      5.12.
      Aldus is de vordering van [eiser] met betrekking tot vergoeding van overwerk toewijsbaar ten aanzien van 70% van het gevorderde bedrag. Vriescentrale wijst terecht op de grens van haar (wettelijke) verplichting.
      
      
        
          Vakantiebijslag over de overwerkvergoeding
        
      
      
    
    
      5.13.
      Met betrekking tot de gevorderde vakantiebijslag over overwerkvergoeding stelt Vriescentrale dat dit tussen partijen niet overeengekomen is en dat zij voldoet aan de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WML), zodat die vordering niet kan worden toegewezen. 
      
    
    
      5.14.
      In artikel 15 lid 1 WML staat dat de werknemer recht heeft op een vakantiebijslag van ten minste 8% van het ten laste van de werkgever komende loon. Hiervan kan worden afgeweken bij publiekrechtelijke regeling of cao (artikel 16 lid 1 WML). Volgens artikel 6 WML wordt onder loon verstaan de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking, met uitzondering van de inkomsten die in de onderdelen a. tot en met i. worden opgesomd. Tot 1 januari 2018 werd in onderdeel a. verdiensten uit overwerk uitgezonderd. Per 1 januari 2018 is die uitzondering geschrapt. Dit betekent dat Vriescentrale vanaf 1 januari 2018 ook vakantiebijslag over overwerk moet betalen. De uitzonderingsgrond van artikel 16 WML is immers niet aan de orde. Voor zover artikel 6 van de arbeidsovereenkomst (met de term ‘basissalaris’) daarmee in strijd is, is die bepaling nietig. 
      
    
    
      5.15.
      In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat de vakantietoeslag jaarlijks omstreeks 15 juni wordt uitgekeerd. Ook de wettelijke bepaling gaat van dat tijdstip uit. Dit betekent dat de gevorderde vakantietoeslag over de maanden oktober 2018 tot en met februari 2019 pas omstreeks 15 juni 2019 (of bij een eerdere einddatum van de arbeids-overeenkomst) door Vriescentrale verschuldigd is. De vordering wordt daarom afgewezen. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging, dwangsom, buitengerechtelijke kosten en proceskosten
        
      
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter ziet in de aard van de procedure en de uitkomst daarvan aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De reden die aan het nalaten van de betaling ten grondslag ligt is immers gelegen in een geschil over de juiste hoogte van het te betalen bedrag. 
      
    
    
      5.17.
      Voor zover binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in gebreke wordt gebleven met het overleggen van een deugdelijke bruto/netto-specificatie wordt hieraan een dwangsom verbonden. De gevorderde dwangsom wordt in redelijkheid gematigd als hierna in de beslissing weergegeven.
      
    
    
      5.18.
      De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen nu onvoldoende blijkt dat meer is gedaan dan wat diende ter afwerking van het kort geding vonnis enerzijds en ter voorbereiding van de huidige procedure anderzijds.
      
    
    
      5.19.
      Vriescentrale wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Vriescentrale tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] :
      
      a. van een bedrag ter hoogte van 70% van € 3.239,30 bruto ter zake gemiddelde overwerktoeslag betreffende de periode oktober 2018 tot en met februari 2019;
      
      van een bedrag ter hoogte van 70% van € 647,86 bruto per maand, ter zake van gemiddelde overwerktoeslag per maand, met ingang van maart 2019 tot aan de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn dan wel de loondoorbetalingsverplichting van Vriescentrale geëindigd zal zijn; 
      
      van de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid tot de dag van de algehele voldoening over wat hiervoor onder a. en b. is toegewezen;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Vriescentrale om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] een deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag bij in gebreke blijven van die overlegging; 
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Vriescentrale in de proceskosten en veroordeelt haar om aan [eiser] te betalen € 104,42 voor de dagvaarding, € 231,00 aan griffierecht en € 600,00 voor salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.J. Godrie en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2020