ECLI:NL:GHLEE:2010:BL3726, Gerechtshof Leeuwarden, 02-02-2010, 200.016.208/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "situatieve arbeidsongeschiktheid"; vraag of het niet verrichten van werk voor rekening van de werkgever of werknemer komt (art. 7:628 lid 1 BW) .

Arrest d.d. 2 februari 2010
      Zaaknummer 200.016.208/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant], h.o.d.n. Advocatuur [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D. Kneppel, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis, uitgesproken op 1 augustus 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 augustus 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 oktober 2008.
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    "1.	Te vernietigen het vonnis waarvan beroep.
    
    2.	[geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van terugbetaling.
    
    3.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis gewezen op 1 augustus 2008 door de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen, tussen partijen gewezen, te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, geïntimeerde, eiser in eerste aanleg, niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze hem te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord, tevens wijziging van eis, is door [geïntimeerde], onder bijvoeging van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "In incidenteel appèl: 
    
    het gerechtshof te Leeuwarden mogen behagen het vonnis, gewezen op 1 augustus 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, onder zaak-/rolnummer 368408 VV EXPL 08-65, (zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    In incidenteel appèl: 
    
    
      I
      het gerechtshof te Leeuwarden mogen behagen het vonnis, gewezen op 1 augustus 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, onder zaak-/rolnummer 368408 VV EXPL 08-65 met betrekking tot sub c te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat, met veroordeling van [appellant] tot betaling van de wettelijke verhoging;
    
    
    
      II
      [appellant] te veroordelen om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.804,16 bruto met betrekking tot de vakantiedagen over het jaar 2007 en 2008, onder verstrekking van een deugdelijk bruto-/nettospecificatie;
    
    
    
      III
      [appellant] te veroordelen om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 414,42 bruto met betrekking tot de vakantietoeslag over maanden juni, juli, augustus 2008, onder verstrekking van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie;
    
    
    
      IV
      [appellant] te veroordelen om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag ad € 5.180,26 bruto met betrekking tot het salaris vanaf juni 2007 tot einde dienstverband op 15 augustus 2007, onder verstrekking van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie;
    
    
    
      V
      [appellant] te veroordelen om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over de bedragen genoemd in punt II t/m IV, alsmede de wettelijke rente;
    
    
    
      VI
      [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te verstrekken een jaaropgaaf van het jaar 2008;
    
    
    
      VII
      [appellant] te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest alle gevorderde specificaties te hebben verstrekt, één en ander op straffe van een dwangsom van 
      € 1.000,-- per dag, of een gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,--;
    
    
    
      VIII
      [appellant] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "tot niet-ontvankelijk verklaring van appellant in incidenteel appel, respectievelijk tot ontzegging daarvan."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 1 tot en met 8 van het vonnis, waarvan beroep, zijn geen grieven gericht, met uitzondering van de feiten die zijn verwoord in de laatste zin van rechtsoverweging 2, waartegen grief 1 zich richt, en de onder overweging 4 vastgestelde feiten, waartegen de grieven 2 en 3 zich richten. 
      Tezamen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, komen de niet betwiste feiten, voor zover voor deze procedure van belang, op het volgende neer.
      1.1	[geïntimeerde] is op 1 oktober 1997 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [appellant], krachtens arbeidsovereenkomst voor 32 uur per week. De arbeidsovereenkomst is op verzoek van [geïntimeerde] door de kantonrechter ontbonden per 15 augustus 2008.
      1.2	In verband met bedrijfseconomische omstandigheden heeft [appellant] in juni en juli 2007 met [geïntimeerde] gesproken over een vermindering van diens arbeidsduur naar 20 uur per week. Partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] in de periode van 9 juli 2007 tot 1 december 2007 20 uur per week zou werken met behoud van zijn salaris op basis van een 32-urige werkweek.
      1.3	Met ingang van 1 december 2007 heeft [appellant] het salaris van [geïntimeerde] aangepast aan een 20-urige werkweek.
      1.4	[geïntimeerde] heeft zich op 10 december 2007 ziek gemeld. De arbo-arts heeft na spreekuurcontact op 7 januari 2008 aangegeven dat volgens hem geen sprake is van ziekte of gebrek, maar hij heeft in aanmerkelijke mate verband aanwezig geacht tussen de klachten, het verzuim en werkomstandigheden. De arbo-arts heeft vermeld dat de beperkingen gelegen zijn in het onvermogen van [geïntimeerde] om met de wederwaardigheden van zijn werkgever om te gaan en hij heeft aangedrongen op mediation op korte termijn.
      1.5	Mede omdat (de gemachtigden van) partijen eerst vruchteloos over de ontstane situatie hebben gecorrespondeerd, heeft het tot 1 april 2008 geduurd voordat het eerste gesprek in het kader van mediation kon plaatsvinden. De mediation heeft niet tot een oplossing geleid.
      1.6	Bij brief van 11 februari 2008 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht dat de inmiddels gestaakte loonbetaling zou worden hervat en dat ook het loon over januari 2008 zou worden betaald. Vervolgens is betaald op basis van een 20-urige werkweek. In april 2008 werd salarisbetaling weer gestaakt. Het loon over april en mei 2008 is, berekend over een 20-urige werkweek, betaald op 2 juni 2008.
       1.7	Nadat het mediationtraject was beëindigd heeft [appellant] bij brief van 2 juni 2008 [geïntimeerde] opgeroepen op het werk te verschijnen, met de mededeling dat hij anders geen loon meer zal ontvangen. [geïntimeerde] heeft daarop bij brief van 10 juni 2008 gereageerd en aangegeven zich psychisch niet in staat te achten om zijn werkzaamheden te hervatten omdat de (arbeids-)verhouding finaal verstoord is.
      1.8	Vanaf 1 juni 2008 heeft [appellant] geen loon meer aan [geïntimeerde] betaald.
      1.9	Na spreekuurcontact op 23 juni 2008 heeft de arbo-arts gerapporteerd dat bij [geïntimeerde] sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, en dat deze arbeidsongeschiktheid niet wordt veroorzaakt door ziekte of gebrek. 
    
    
    2.	De kantonrechter heeft  onvoldoende aannemelijk geacht dat partijen zijn overeengekomen de arbeidsduur per 1 december 2007 te verkorten tot 20 uur per week, en heeft [appellant] onder meer veroordeeld tot betaling van het gevorderde achterstallig salaris tot en met mei 2008, alsmede loondoorbetaling vanaf 1 juni 2008 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.  
    
    
      Wijziging van eis
      3.	De memorie van antwoord behelst een wijziging van eis. Nu deze wijziging tijdig is gedaan (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21), [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van de goede procesorde zich er ook anderszins niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser, zoals die thans luiden.
    
    
    
      Bespreking van de grieven in principaal appel
      4. 	Met grief 1 komt [appellant] op tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [geïntimeerde] in de periode van 9 juli 2007 tot 1 december 2007 veelvuldig meer dan 20 uur per week heeft gewerkt.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen belang bij deze grief, want zelf als zijn betwisting juist zou zijn, leidt dat niet tot een ander dictum nu immers niet in geschil is dat [appellant] tot 1 december 2007 het loon op basis van 32 uur per week verschuldigd is.
    
    
    5.	[appellant]s grief 2 richt zich tegen de vaststelling door de kantonrechter van het feit dat [geïntimeerde] zich op 10 december 2007 niet alleen heeft ziek gemeld in verband met psychische klachten, maar ook met lichamelijke klachten. Bij deze grief heeft [appellant] naar het oordeel van het hof evenmin belang, nu vast staat dat [geïntimeerde] zich weliswaar toen heeft ziek gemeld, maar volgens de bedrijfsarts arbeidsongeschikt was zonder dat sprake was van ziekte of gebrek.
    
    
      6.	Met grief 3 betwist [appellant] dat de kantonrechter als feit kon vaststellen dat er volgens de arbo-arts een verstoorde arbeidsrelatie was waarvoor werd aangedrongen op mediation.
      	Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter het gelaakte begrip 'verstoorde arbeidsrelatie' kunnen gebruiken als neutrale omschrijving van de onder 1.4 bedoelde werkomstandigheden en beperkingen. Daarmee heeft de kantonrechter nu juist niet het verband gelegd tussen het door de arbo-arts gebruikte woord 'wederwaardigheden' en de als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde, voor [appellant] weinig vleiende, notitie van [geïntimeerde], die voorzien is van een kop waarin ditzelfde begrip voorkomt, en welk verband [appellant],
       	blijkens zijn toelichting op deze grief, wenst te betwisten.
      De grief mist daarmee feitelijke grondslag.
    
    
    
      7.	Grief 4 keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat partijen een afspraak  hebben gemaakt over definitieve vermindering van het aantal arbeidsuren van 32 naar 20 per week.
      Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen nieuwe relevante stellingen of verweren en onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen. Daarbij is van belang dat een kort gedingprocedure zich naar haar aard niet leent voor uitgebreide bewijslevering.  De grief faalt.
    
    
    
      8.	[appellant] stelt met zijn vijfde grief (per abuis nogmaals genummerd als 4) aan de orde dat hem ten onrechte door de kantonrechter wordt verweten dat hij niet eerst heeft getracht een constructief gesprek aan te gaan met [geïntimeerde] alvorens [geïntimeerde] dwingend voor werkhervatting op te roepen. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ook ten onrechte het niet verschijnen van [geïntimeerde] voor zijn rekening gebracht en hem veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2008.
      8.1	Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] meer redenen heeft opgegeven voor zijn weigering tot werkhervatting per 2 juni 2008 dan hij beschreef in zijn onder 1.7 genoemde brief van 10 juni 2008. De arbo-arts constateerde vervolgens wederom geen verhindering door ziekte of gebrek, maar benoemde de situatie wel als situatieve arbeidsongeschiktheid. De dan te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [appellant] als werkgever behoort komen (art. 7:628 lid 1 BW).
      8.2	Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die ertoe leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een voor rekening van [appellant] komende oorzaak, zodanig waren dat van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten met het oog op dreigende psychische of lichamelijke klachten (vgl. HR 27 juni 2008, JAR 2008/188). Het hof doelt dan   op de bejegening van [geïntimeerde] door [appellant], zoals die blijkt uit de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 11 december 2007 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), het talmen met de inzet van mediation, het nalaten van het tijdig treffen van maatregelen ter bescherming van het inkomen van [geïntimeerde] voor het geval zijn arbeidsduur verminderd zou worden en de problemen rond loonbetaling.  
      	[appellant] heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] onvoldoende medewerking heeft verleend aan het wegnemen van de oorzaken daarvoor.    
      [geïntimeerde] heeft, nadat de mediation was mislukt, ook zelf het initiatief genomen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te geraken door middel van zijn verzoekschrift d.d. 20 juni 2008.
      Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde], naar voorlopig oordeel van het hof,  zijn recht op loonbetaling na 1 juni 2008 en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behouden.
      De grief  faalt.
    
    
    
      9.	Met de wijziging van eis beoogt [geïntimeerde] zowel een precisering van zijn loonvordering vanaf 1 juni 2008 ter voorkoming van executieproblemen, als een vermeerdering van eis, bestaande uit vergoeding voor niet genoten vakantiedagen,  afgifte van de jaaropgave over 2008 en (nieuwe) bruto-nettospecificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      9.1	Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de vermeerdering van eis voldoende aannemelijk is omdat het een onderdeel van zijn loonvordering betreft.  
      9.2	[appellant] heeft op deze punten slechts aangevoerd dat hij meent over 2007 aan zijn verplichtingen te hebben voldaan. Hij heeft geen melding gemaakt van enig restitutierisico. 
      	Het hof zal de vordering van [geïntimeerde], zoals gewijzigd, toewijzen, hetgeen ook geldt voor de wettelijke verhoging, gematigd tot 25 %, en de wettelijke rente over de vermeerderde vordering, met dien verstande dat de dwangsom wordt gematigd tot € 50,- per dag tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van 
      	€ 10.000,-.
    
    
    
      	Bespreking van de grief in incidenteel appel
      10.	[geïntimeerde] betwist met zijn incidentele grief de ambtshalve matiging door de kantonrechter van de wettelijke verhoging tot 25%.     
      [appellant] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel handhaving van de op dit punt bestreden beslissing bepleit.
      Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter, gelet op de laatste zin van art. 7:625 lid 1 BW,  de bevoegdheid deze verhoging ambtshalve te beperken om redenen van billijkheid. Het hof ziet geen reden het vonnis op dit punt te vernietigen.
      De incidentele grief faalt.
    
    
    
      De slotsom
      11.	Het hof zal, gelet op de wijziging van eis, het vonnis uitsluitend om procestechnische redenen geheel vernietigen en, opnieuw rechtdoend, toewijzen wat is gevorderd, onder matiging van de gevorderde dwangsom en van de wettelijke verhoging. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van principaal appel (salaris advocaat 1 punt bij tarief II); [geïntimeerde] zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (salaris advocaat ½ punt bij tarief II).  Het hof gaat ervan uit dat [appellant] zijn vordering onder 2. van het petitum van de appeldagvaarding heeft laten varen, nu deze vordering niet is opgenomen in de conclusie van de memorie van grieven in het principaal appel, zodat een beslissing daarop achterwege kan blijven. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt [appellant] om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:
      a.	€ 4752,- bruto aan salaris over de maanden december 2007 tot en met mei 2008;
      b.	€ 5180,26 bruto aan salaris en € 414,42 bruto aan vakantiegeld over de periode 1 juni 2008 tot 15 augustus 2008;
      c.	€ 2804,16 bruto met betrekking tot niet genoten vakantiedagen over 2007 en 2008;
      d.	25 % wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over de onder a, b en c genoemde bedragen;
      e.	wettelijke rente over de onder a, b en c genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van de verschillende bedragen tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      -	veroordeelt [appellant] voorts tot het verstrekken van een  jaaropgave 2008 aan [geïntimeerde], alsmede het verstrekken van deugdelijke bruto-nettospecificaties van de hiervoor onder a, b en c toegewezen bedragen, zulks binnen 14 dagen na betekening van dit arrest, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van 
      € 10.000,-;     
    
    
    
      -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal appel, en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
      in eerste aanleg op € 286,44 aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
      in hoger beroep op € 254,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en op € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 februari 2010 in bijzijn van de griffier.