ECLI:NL:RBROT:2018:1977, Rechtbank Rotterdam, 16-03-2018, 6124224 \ CV EXPL  17-23030
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Min/max-contract 2-12u pw, beroep op 7:610b BW. CAO levensmiddelenbedrijf. Welke referentieperiode?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6124224 \ CV EXPL  17-23030
    
    
    
      uitspraak: 16 maart 2018
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. P.A.R. Dijkers te Hellevoetsluis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Trommel Supermarkten B.V., h.o.d.n. PLUS Trommel,
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A. Klaassen te Barneveld.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] respectievelijk Plus.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 26 juni 2017, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 13 september 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          de brief namens [eiseres] d.d. 22 november 2017, met producties;
        
        
          de brief namens Plus d.d. 23 november 2017, met productie;
        
        
          het proces-verbaal van de op 30 november 2017 gehouden comparitie van partijen.
        
      
      
    
    
      1.2
      De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1
      
        [eiseres] is op 1 december 2010 bij Plus in dienst getreden als aankomend verkoop-medewerker. Met ingang van 31 mei 2013 is [eiseres] voor onbepaalde tijd aangesteld als hulpkracht/verkoopmedewerker. Het salaris van [eiseres] bedraagt thans € 11,93 bruto per uur.
      
    
    
      2.2
      Artikel 5 van de thans tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        	“De normale werktijd bedraagt: variabel per week.”
      
      
    
    
      2.3
      Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao voor het levensmiddelenbedrijf (hierna: de cao) van toepassing. Artikel 24 van de cao luidt als volgt:
      
      
        “Hulpkrachten (artikel 2 sub h)zullen minimaal twee uur per week te werk worden gesteld en betaald, met uitzondering van de gevallen waarin het Burgerlijk Wetboek anders voorschrijft.”
      
      
      
        Artikel 2 sub h van de cao luidt als volgt:
      
      
      
        	“hulpkracht: iedere werknemer die in de regel niet meer dan 12 uren per week werkzaam is.”
      
      
      
        Artikel 6 lid 11 van de cao bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:
      
      
      
        “In geval er sprake is van een structurele situatie dat een werknemer meer uren werkt dan is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, zal de werkgever deze arbeidsovereenkomst aanpassen aan de feitelijke situatie. Aanpassing kan maximaal plaatsvinden tot de normale arbeidsduur.
        a. In het geval er sprake is van een structurele wijziging van het aantal te werken uren, wordt de arbeidsovereenkomst direct aangepast.
        b. Indien een werknemer gedurende drie achtereenvolgende loonperioden van vier weken / één maand, inclusief eventuele roostervrije uren, meer uren heeft gewerkt dan in de arbeids-overeenkomst is bepaald zal de werkgever de arbeidsovereenkomst aanpassen aan het gemiddeld aantal uren dat de werknemer in voornoemde periode heeft gewerkt, tenzij er sprake is van tijdelijke incidentele situaties, zoals:
        – vervanging wegens arbeidsongeschiktheid;
        – vervanging wegens zwangerschap;
        – vervanging tijdens verlof;
        – extra uren in vakantieperiode (juli/augustus) en in verband met feestdagen.
        Bij kortdurende incidentele situaties wordt de meetperiode verlengd met de duur daarvan.”
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1
      
        [eiseres] heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat [eiseres] met ingang van de maand maart 2017 recht heeft op een bruto salaris per vier weken van € 1.090,37, met veroordeling van Plus om aan [eiseres] met ingang van de maand maart 2017 te betalen een bedrag van € 1.090,37 bruto per vier weken en met veroordeling van Plus in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Aan haar vordering heeft [eiseres] naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        
          [eiseres] heeft in de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016 gemiddeld per vier weken respectievelijk 30,44, 50,01, 74,60 en 71,50 uren gewerkt. Per 1 februari 2017 wordt [eiseres] nog slechts sporadisch ingeroosterd. Zo heeft zij in de maanden februari, maart, april en mei 2017 respectievelijk 5, 6, 9 en 3 uren gewerkt. Op 22 maart 2017 heeft [eiseres] op grond van het bepaalde in artikel 7:610b BW een verzoek tot urenuitbreiding gedaan. Als referteperiode gaat [eiseres] uit van het gehele jaar 2016, daar de maanden december 2016 en februari 2017 sterk afwijkend waren.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    Plus heeft de vordering betwist en heeft daartoe naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. 
    
    
      
        primair
      
    
    
      4.1
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen kwalificeert als een min/max-contract. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is daarom niet op [eiseres] van toepassing. De omvang van de arbeid is tussen partijen eenduidig overeengekomen. Van een situatie waarin [eiseres] structureel meer dan twaalf uur per week werkt is geen sprake. De behoefte van Plus aan de inzet van hulpkrachten als [eiseres] is wisselend. Zo is haar inzet in de feest- en zomermaanden veelvuldig vereist, terwijl in de rustige maanden aanzienlijk minder werk beschikbaar is. Met name de periodes rond Pasen en Kerst vormen specifieke piek-momenten in de supermarkt. Indien al sprake zou zijn van het rechtsvermoeden, dienen bij het bepalen van de omvang van de arbeidsovereenkomst de feest- en (zomer)vakantie-maanden ingevolge artikel 6 lid 11 van de cao buiten beschouwing te worden gelaten. 
      
      
        
          subsidiair 
        
      
    
    
      4.2
      Het staat [eiseres] niet vrij om zich te beroepen op een langere referteperiode dan drie maanden. [eiseres] brengt niet in kaart hoeveel uur zij per periode in het verleden gedurende enig tijdvak van drie maanden heeft gewerkt. Verder heeft [eiseres] de in artikel 6 lid 11 van de cao genoemde periodes van incidenteel verhoogde inzet ten onrechte meegenomen in haar berekening. Voorts stelt Plus (nogmaals) dat de inzet van [eiseres] altijd sterk fluctuerend is geweest. Van enige regelmaat die een “verkapte deeltijdovereenkomst” doet vermoeden is geen sprake. 
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
    
    
      4.3
      Vanaf begin 2017 was minder werk beschikbaar voor [eiseres]. De enige manier om haar voor een aanzienlijke hoeveelheid uren in te kunnen roosteren betrof het vaker verrichten van werkzaamheden op de afdeling AGF. [eiseres] heeft dit aanbod evenwel per direct van de hand gewezen omdat ze “hier geen zin in had en dit te zwaar was”. Voor het eerst per brief van 22 maart 2017 verzoekt [eiseres] om een vermeerdering van haar uren. Plus heeft [eiseres] vervolgens bij herhaling uitgenodigd voor een gesprek. [eiseres] heeft evenwel de boot afgehouden. Onderwijl heeft Plus [eiseres] opgeroepen wanneer er uren, anders dan op de afdeling AGF, beschikbaar waren. [eiseres] heeft echter geweigerd hier gehoor aan te geven. Plus kan dit niet rijmen met het verzoek om meer uren te mogen werken. [eiseres] heeft zich nimmer bereid en beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden in de per maart 2017 verzochte uren. Van toewijzing van die uren met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2017 kan dan ook geen sprake zijn. De houding van [eiseres] in deze is volgens Plus in strijd met artikel 7:611 BW, waardoor haar verzoek wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Deze bepaling beoogt een houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 
      
    
    
      5.2
      Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een zogenoemd min/max-contract van minimaal twee en maximaal twaalf uur per week. Dit maakt de arbeidsomvang naar het oordeel van de kantonrechter voldoende duidelijk bepaald. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eiseres] echter zo dat zij structureel meer dan twaalf uur per week heeft gewerkt en dat daarom het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW van toepassing is.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter overweegt in dit kader allereerst dat Plus niet wordt gevolgd in haar kennelijke stelling dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW buiten toepassing moet worden gelaten enkel en alleen omdat geen sprake zou zijn van een structurele inzet van [eiseres] en dat haar inzet juist sterk zou fluctueren, teneinde in de wisselende behoefte van Plus aan de inzet van hulpkrachten als [eiseres] te voorzien. Artikel 7:610b BW is juist mede bedoeld om de werknemer in een flexibele arbeidsrelatie meer zekerheid te bieden over de omvang van diens arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.4
      In een situatie waarin arbeid zich aandient met pieken en dalen, zoals volgens Plus in haar supermarkt het geval is, kan de in artikel 7:610b BW opgenomen referteperiode van drie maanden evenwel een relatief hoog of laag gemiddelde geven. Daarom kan (anders dan Plus voorstaat, ook) de werknemer verzoeken om beoordeling op basis van een langere, meer representatieve referteperiode. [eiseres] heeft in dit kader in eerste instantie voorgesteld om als referteperiode uit te gaan van het gehele jaar 2016, waarin [eiseres] gemiddeld bijna 72 uur per vier weken heeft gewerkt. 
      
    
    
      5.5
      Plus heeft hiertegen terecht aangevoerd dat [eiseres] ten onrechte de feestdagen en zomervakantiemaanden, specifieke piekmomenten in een supermarkt, meeneemt in haar berekening van het gemiddeld aantal gewerkte uren. Deze periodes dienen ingevolge artikel 6 lid 11 van de cao buiten beschouwing te worden gelaten. In reactie op dit verweer van Plus heeft [eiseres] de periodes 9 tot en met 11 van 2016 als nader uitgangspunt genomen, waarin zij respectievelijk 51,75, 63 en 102 uren heeft gewerkt. Plus heeft hiertegen aangevoerd dat de herfstvakantie in periode 10 viel en dat in periode 11 een tekort op de AGF-afdeling is opgevangen. Deze volgens Plus tijdelijke incidentele situaties worden echter niet expliciet genoemd in artikel 6 lid 11 sub b van de cao. Plus stelt ook niet met welke duur de meetperiode als gevolg daarvan op grond van voormeld artikel (laatste zin) moet worden verlengd. De kantonrechter merkt in dit kader op dat de herfstvakantie slechts één of maximaal twee weken betreft. Verder geldt dat, zoals door [eiseres] terecht is aangevoerd, het voor [eiseres] niet te beoordelen is hoe de personele bezetting van Plus in periode 11 is geweest. Plus heeft hier ook geen inzicht in gegeven. Dit alles maakt naar het oordeel van de kantonrechter dat Plus de representativiteit van de referteperiode 9 tot en met 11 onvoldoende onderbouwd heeft betwist. 
      
    
    
      5.6
      De kantonrechter gaat daarom met toepassing van artikel 7:610b BW uit van een gemiddelde arbeidsomvang van ((51,75 + 63 + 102) / 12 = afgerond) 18 uur per week. Plus had de arbeidsovereenkomst tussen partijen ingevolge artikel 6 lid 11 sub b van de cao in die zin moeten aanpassen. Dit leidt tot een loonaanspraak van [eiseres] van (18 x € 11,93 x 4 =) € 858,96 bruto per vier weken. 
      
    
    
      5.7
      De Hoge Raad heeft buiten twijfel gesteld dat een verzoek tot vaststelling van de arbeidsduur op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW ook kan worden toegewezen voor een periode die ligt voor de datum waarop de werknemer dat verzoek heeft gedaan (HR 27 april 2012, JAR 2012/149). Dat [eiseres] zich niet expliciet beschikbaar heeft gesteld om de (extra) arbeid te verrichten, maakt een en ander niet anders. Van de bereidheid van [eiseres] moet naar het oordeel van de kantonrechter worden uitgegaan, tenzij er - door Plus aan te voeren en te onderbouwen - aanwijzingen bestaan dat [eiseres] niet bereid was om voor 18 uur per week arbeid te verrichten. Dergelijke aanwijzingen moeten terug te voeren zijn op [eiseres] zelf, en niet, zoals Plus lijkt te hebben gedaan, worden afgeleid uit gedragingen van haar ouders. [eiseres] heeft gesteld dat het werk op de AGF-afdeling fysiek te zwaar voor haar is en dat zij niet persoonlijk is ingeroosterd/gevraagd om op een andere afdeling extra uren te werken. Plus heeft haar stellingen zoals hiervoor weergegeven onder 4.3 vervolgens niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, hetgeen wel van Plus mocht worden verwacht. Ter zitting heeft Plus nog slechts aangevoerd dat [eiseres] niet heeft gereageerd op berichten van haar collega’s in een groepsapp, waarin werd gevraagd of medecollega’s konden invallen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat [eiseres] niet bereid was om meer uren te werken. Niet gebleken is dat [eiseres] door Plus is opgeroepen om te komen werken, waarna [eiseres] aangeboden werk zou hebben geweigerd. Slechts in dat geval zou zij naar het oordeel van de kantonrechter haar recht op loon hebben verloren.
      
    
    
      5.8
      Dat [eiseres] niet voldoende meer inzetbaar zou zijn omdat sprake is van een dalende klandizie en omzet, behoort voorts voor rekening en risico van Plus te komen. 
      
    
    
      5.9
      Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de loonvordering/verklaring voor recht per maart 2017 toewijsbaar is tot een bedrag van € 858,96 bruto per vier weken. De kantonrechter merkt in dit kader ten overvloede op dat de vanaf maart 2017 reeds verrichte salarisbetalingen aan [eiseres] tot het bedrag van € 858,96 bruto per vier weken op de loon-vordering in mindering strekken. 
      
    
    
      5.10
      Plus wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Nu [eiseres] procedeert op basis van een toevoeging, blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart voor recht dat [eiseres] met ingang van de maand maart 2017 recht heeft op een bruto salaris per vier weken van € 858,96;
    
    
    
      veroordeelt Plus om aan [eiseres] met ingang van de maand maart 2017 te betalen een bedrag van € 858,96 bruto per vier weken;
    
    
    
      veroordeelt Plus in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 78,00 aan verschotten en € 350,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      673