ECLI:NL:GHAMS:2020:3247, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2020, 200.279.962/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vraag of arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Proeftijd. Betekenis van feitelijk gewerkte dagen indien geen sprake van een arbeidsovereenkomst. 
        Wetsartikelen: 3:33 en 3:35 BW, 6:217 BW, 7:681 BW, 7:672 lid 10 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.279.962/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland		: 8236783 \ AO VERZ 19-166
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 november 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] 
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A. Noest te Hillegom,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [X]  LOGISTICS B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M. Brouwer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 25 juni 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 24 maart 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen.
    
    
    
      Op 12 augustus 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [X] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      9 oktober 2020. Bij die gelegenheid heeft [appellant] door mr. Noest voornoemd  en [X] door mr. Brouwer voornoemd het woord gevoerd, mr. Noest aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [X] is een transportbedrijf. [appellant] is van beroep chauffeur en is geboren op [geboortedatum] 1965.
      
    
    
      2.2
      
        [A] van L&P Arbeidsbemiddeling is betrokken geweest bij de selectie van [appellant] op verzoek van [X] . 
      
    
    
      2.3
      Op 18 oktober 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [B] (hierna: [B] ) van [X] en [appellant] , ten kantore van [X] . 
      
    
    
      2.4
      Overgelegd is een e-mail van [A] van 18 oktober 2019 gericht aan [appellant] op het e-mailadres [e-mailadres] met cc aan [B] waarin onder meer het volgende staat:“(…) Zoals besproken wordt er een contract aangeboden op loonschaal D5, hier komt nog 70 euro koffiegeld + reiskosten bij. In je contract zit een maand proeftijd om te kijken of de samenwerking voor beide kanten goed bevalt. (…) Maandag 21 oktober a.s. start je om 12.00 met je dienst. (…)”
      
    
    
      2.5
      Op maandag 21 oktober 2019 en dinsdag 22 oktober 2019 heeft [appellant] voor [X] gewerkt.
      
    
    
      2.6
      Op dinsdag 22 oktober 2019 heeft [appellant] in de loop van de dag een schriftelijk arbeidscontract ontvangen. In het contract is in artikel 1.2. een bepaalde duur van zeven maanden opgenomen, en een proeftijd van een maand. In artikel 3.1 is vermeld dat geen cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
      
    
    
      2.7
      
        In de nacht van 22 op 23 oktober 2019 heeft [appellant] een WhatsApp bericht aan [X] verzonden met de volgende inhoud:“Goeiemorgen [B] ,Ik heb het contract en  huis reglement doorgelezen maar ik ga het niet ondertekenen. Het doet mij zelfs een beetje denken aan een wurgcontract omdat het op voorhand al mijn rechten ontneemt en ik het daarom niet eerlijk vind.Art. 3.1 zegt dat het werk niet onder de cao beroepsgoederenvervoer valt maar dat doet het m.i. wel omdat het vervoer voor derden is.
        
          Als het niet onder de cao BGV zou vallen dan zou ik namelijk geen verblijfskostenvergoeding verdienen waar ik wel recht op heb.
          
          Ook zou ik 3 vakantiedagen minder hebben dan ik volgens de cao en mijn leeftijd recht op heb.
          
          Verder klopt het salaris niet want dat is volgens D5, wat een loonschaal is,Euro 2568,15 bruto per maand i.p.v. Euro 2548,88 volgens het contract (….).
          
          Graag zie ik een ander contract tegemoet die wel in orde is en voldoet aan de cao voor het beroepsgoederenvervoer.”
        
      
      
    
    
      2.8
      Op 23 oktober 2019 heeft in de ochtend een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [C] en [B] van [X] en [appellant] . Tijdens dit gesprek heeft [appellant] aangegeven dat hij vond dat – anders dan in het aangeboden contract vermeld - de cao op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing was. Verder heeft hij gezegd dat naar zijn mening de proeftijd die in het contract stond niet geldig was, omdat de arbeidsovereenkomst twee dagen eerder al was aangevangen en een proeftijd op dat moment schriftelijk overeengekomen had moeten zijn. [X] heeft – samengevat – aan [appellant] medegedeeld dat zij een contract met een proeftijd aanbood, en dat zij zich afvroeg of [appellant] wel bij haar wilde werken omdat hij de schriftelijke arbeidsovereenkomst een wurgcontract had genoemd. Uiteindelijk heeft [X] aangegeven verder geen gebruik te willen maken van de diensten van [appellant] . [appellant] heeft op zijn beurt te kennen gegeven dat hij zich beschikbaar hield om te werken. Het gesprek is door [appellant] opgenomen buiten medeweten van [X] , en een transcript van het gesprek is in het geding gebracht.
      
    
    
      2.9
      Op 23 oktober 2019 heeft [appellant] aan [X] een e-mail gestuurd waarin hij heeft geschreven dat hij sinds maandag 21 oktober 2019 werkzaam is voor [X] ,  dat sprake is van een dienstverband zonder proeftijd en dat hij nogmaals zijn diensten aanbood.
      
    
    
      2.10
      In de nacht van 24 op 25 oktober 2019 om 04.10 heeft [appellant] van het e-mailadres [e-mailadres] een e-mail gestuurd waarin hij onder meer het volgende heeft geschreven:“Inmiddels is duidelijk geworden dat uw bedrijf [X] beschikt over de NIWO vergunning en vervoer voor derden verzorgd. Dit is gebleken n.a.v. mijn aangiften i.v.m. malversaties van uw bedrijf, aan zowel FNV als CNV, die beide hebben aangegeven een onderzoek naar uw bedrijf te gaan starten omdat daar voldoende reden voor is gebleken omdat u de cao voor beroepsgoederenvervoer bewust en illegaal niet naleeft en daarmee voor eigen gewin uw rijdend personeel benadeelt, wat een misdrijf is en waar u zelfs voor strafbaar gesteld kan worden. Ik overweeg een aangifte bij o.a. het Openbaar Ministerie te gaan doen. (…)Uw zogenaamde “zekerheid” (het hele gesprek is opgenomen) dat u zelf mag bepalen of uw bedrijf onder een cao valt is alleen maar gebaseerd op uw voor u zelf fatale en arrogante fantagebazel (…).Altijd prachtig om een omhoog gevallen noob/kwal neer te zien storten n.a.v. het eigen handelen”.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat en zakelijk weergegeven – primair verzocht om wedertewerkstelling en loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, blijkens de beschikking in eerste aanleg ter zitting aangevuld met een verzoek tot vernietiging van de opzegging. 
        Subsidiair heeft [appellant] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW, omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen.Primair en subsidiair heeft [appellant] verzocht om toekenning van wettelijke rente en een veroordeling van [X] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en een veroordeling in de nakosten.
      
    
    
      3.2
      
        [X] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] . [X] heeft daarbij voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover er nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissing komt [appellant] op in hoger beroep, althans voor zover het de afwijzingen van de billijke vergoeding en van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging betreft. Het verzoek om wedertewerkstelling is niet gehandhaafd. 
      
    
    
      3.4
      De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of tijdens het gesprek op 18 oktober 2019 tussen partijen mondeling een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen dan wel of anderszins een arbeidsovereenkomst is ontstaan en bij bevestigende beantwoording van een van die vragen of tussen partijen een geldige proeftijd is overeengekomen. Vast staat dat [appellant] een aantal essentialia in de hem op 22 oktober 2019 ter hand gestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst – zoals de proeftijd en het niet toepasselijk zijn van de cao – niet heeft geaccepteerd. Bij e-mail in de nacht van 22 op 23 oktober 2019 heeft [appellant] gesteld dat hij het contract niet zou tekenen en dat hij wenste dat de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing werd verklaard. Tijdens het gesprek op 23 oktober 2019 heeft hij dat herhaald, en voorts gezegd dat hij de in het contract opgenomen proeftijd niet wilde accepteren omdat de arbeidsovereenkomst twee dagen eerder al was aangevangen en de proeftijd daaraan voorafgaand schriftelijk overeengekomen had moeten zijn . Aldus staat vast dat in elk geval niet op basis van de schriftelijke arbeidsovereenkomst die [X] op 22 oktober 2019 heeft overhandigd aan [appellant] , overeenstemming tussen partijen is bereikt.  
      
    
    
      3.5
      
        Ten aanzien van de vraag of tijdens het gesprek tussen [B] en [appellant] op 18 oktober 2019 mondeling overeenstemming is bereikt over de essentialia van de arbeidsovereenkomst, is het volgende van belang. 
        Tot die essentialia behoren in elk geval de functie, het daarbij behorende loon, de aanvangsdatum en de duur van de overeenkomst. De vraag of sprake was van wilsovereenstemming ten aanzien van de essentialia dient beantwoord te worden aan de hand van de in artikel 3:33 en 3:35 BW neergelegde wils- en vertrouwensleer en de bepalingen inzake aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 en verder BW). 
      
      
    
    
      3.6
      Op grond van de overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde staat vast dat tijdens het gesprek op 18 oktober 2019 is gesproken over de functie, het loon en de aanvangsdatum van de werkzaamheden. Volgens de verklaring van [appellant] ter zitting in hoger beroep is tijdens dat gesprek niet aan de orde geweest of de overeenkomst voor onbepaalde tijd dan wel voor bepaalde tijd zou worden aangegaan. In de e-mail die op 18 oktober 2019 door [A] is gestuurd naar het hierboven onder 2.4 en 2.10 genoemde e-mailadres van [appellant] – waarvan de ontvangst overigens wordt betwist door [appellant] – wordt evenmin de duur van de overeenkomst vermeld. Dat over de duur van het contract onduidelijkheid bestond blijkt ook uit het feit dat in het verzoekschrift in eerste aanleg een contract voor onbepaalde tijd wordt genoemd, terwijl het beroepschrift uit gaat van een contract voor zeven maanden.  Daar komt bij dat [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat tijdens het gesprek op 18 oktober 2019 niet is gesproken over de tijdelijkheid van het contract en door [B] is medegedeeld dat nog een schriftelijk arbeidscontract zou volgen. Dit contract lag maandag 21 oktober 2019 klaar, maar doordat [appellant] gelijk bij aankomst om 12.00 uur is begonnen met zijn werk is het er toen niet van gekomen om het te tekenen. 
      
    
    
      3.7
      In het licht van het voorgaande staat niet vast dat het tijdens het gesprek op 18 oktober 2019 door [X] gedane aanbod tevens de duur van de arbeidsovereenkomst (bepaalde dan wel onbepaalde tijd) omvatte, zodat, indien dit al zou zijn aanvaard door [appellant] , geen wilsovereenstemming is bereikt over alle essentialia. Het aanbod zijdens [X] is perfect geworden met het schriftelijk contract dat op 22 oktober 2019 aan [appellant] is overhandigd. In dit schriftelijk contract is een duur van zeven maanden en een proeftijd opgenomen. Zoals hiervoor overwogen heeft [appellant] dit aanbod niet aanvaard maar dit bij e-mail in de nacht van 22 op 23 oktober 2019  (“ik ga het niet tekenen”) en tijdens het gesprek op 23 oktober 2019 expliciet verworpen. Het voorgaande betekent dat tussen partijen niet op vrijdag 18 oktober 2019 een mondelinge arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en ook niet dat op maandag 21 dan wel dinsdag 22 oktober 2019 een schriftelijke arbeidsovereenkomst is ontstaan.
      
    
    
      3.8
      Het enkele feit dat [appellant] op 21 en 22 oktober 2019 heeft gewerkt leidt ook niet tot de conclusie dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Weliswaar heeft [appellant] die twee dagen werkzaamheden verricht, maar over de basis waarop dat is gebeurd bestond, gelet op het voorgaande, geen overeenstemming. Het hof acht daarbij van belang dat deze periode van feitelijke tewerkstelling slechts twee dagen duurde, dat tijdens het gesprek op 18 oktober 2019 aan [appellant] is medegedeeld dat er een schriftelijk contract – en daarmee vervolmaking van het aanbod – zou volgen, dat dit contract ook daadwerkelijk klaar lag op maandag 21 oktober 2019 voor [appellant] om te tekenen, dat [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij wist dat hij het contract nog moest tekenen maar dat daarvoor op maandag 21 oktober 2019 geen tijd was en dat hij vervolgens ook geweigerd heeft dat te doen. 
      
    
    
      3.9
      Nu geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, is deze ook niet opgezegd. Reeds daarop stranden de verzoeken. De vraag of tussen partijen een proeftijd is overeengekomen is niet meer aan de orde. De overige stellingen behoeven geen bespreking. Aan het leveren van bewijs wordt niet toegekomen omdat de aanbiedingen geen betrekking hebben op feiten die - indien bewezen - van belang zijn voor de uitkomst van de zaak. 
    
    
      3.10
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Voor toekenning van de werkelijke proceskosten wegens misbruik van procesrecht bestaat geen aanleiding. Van een dergelijk misbruik is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als [appellant] zijn vordering zou hebben gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Dit heeft [X] niet gesteld en zulks is ook niet gebleken. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [X] gevallen, in hoger beroep op € 760,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, A.S. Arnold en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.