ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ3532, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-02-2013, 754524 az 12-408
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nadat de werkgever op grond van bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning voor de werknemer heeft verkregen en daarvan gebruik heeft gemaakt, vecht de werknemer het ontslag in een bodemprocedure aan. De werknemer stelt dat het ontslag nietig/vernietigbaar is en/of dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Hij vordert in de bodemprocedure (uitsluitend) herstel van de dienstbetrekking. De werkgever dient vervolgens een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in. De kantonrechter wijst dat verzoek af. Van een verandering in de omstandigheden zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:685 BW die noopt tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd is geen sprake. 
        Als uitsluitend op de door de werkgever aangevoerde financiële grond tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werknemer zou worden overgegaan en vervolgens in de bodemprocedure onherroepelijk zou komen vast te staan dat het hem gegeven ontslag geen stand kan houden, zou dit jegens de werknemer in hoge mate onbillijk zijn, omdat bij het uitspreken van de ontbinding een feitelijke terugkeer naar de werkplek voor hem wordt afgesneden.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      Kanton 
    
    
    Tilburg
    
    zaak/rolnr.: 754524 AZ VERZ 12-408
    
    beschikking van 28 februari 2013
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
      [verzoekster],
      gevestigd te [woonplaats], 
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. M. C. Colenbrander, werkzaam bij het Dienstencentrum B.V. te Amstelveen, 
    
    
    tegen:
    
    
      de heer [verweerder], 
      wonende te Goirle,
      verweerder, 
      gemachtigde: mr. W.H. van Zundert, advocaat te Rotterdam. 
    
    
    Partijen zullen hierna door de kantonrechter [verzoekster] en [verweerder] worden genoemd. 
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1 	De procedure blijkt uit de volgende stukken:
      a. het op 21 december 2012 ter griffie ontvangen voorwaardelijk verzoekschrift met producties;
      b. het op 24 januari 2013 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties;
      c. de bij brief van 4 februari 2013 door de gemachtigde van [verzoekster] toegezonden aanvullende productie. 
    
    
    
      1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2013. Ter zitting was namens [verzoekster] aanwezig de heer [X], operationeel directeur, bijgestaan door 
      mr. Colenbrander. [verweerder] was in persoon aanwezig, bijgestaan door mr. Van Zundert, die ter zitting een nadere toelichting op het verweer heeft overgelegd. De griffier heeft aanteke-ningen gemaakt van wat ter zitting aan de orde is gekomen. 
    
    
    2. De feiten
    
    Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
    
    
      a. [verweerder], geboren op [geboortedatum], is op 13 april 1981 bij [verzoekster] in dienst getreden in de functie van assistent expediteur. Per 1 november 1982 is [verweerder] aangesteld als expediteur. Laatstelijk was hij werkzaam als chauffeur/magazijnmedewerker. Deze functie was binnen [verzoekster] organisatorisch ondergebracht bij de afdeling logistiek. Deze afdeling bestond ten tijde van de hieronder sub b. genoemde ontslagaanvraag uit 4 werknemers. Behalve [verweerder] waren op deze afdeling nog de volgende werknemers werkzaam: de heer [Y] (voorman logistiek), [Z] (magazijnmedewerker) en 
      [Q] (magazijnmedewerker). 
    
    
    b. Bij brief van 7 maart 2012 heeft [verzoekster] bij het UWV WERKbedrijf Rotterdam (hierna: het UWV) voor een tiental werknemers, waaronder [verweerder] en de heer [CC], (geboren op [datum] en op dat moment vanaf 9 juni 1992 werkzaam als calculator op de afdeling calculatie van [verzoekster]) een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen. [verweerder] heeft in twee ronden inhoudelijk verweer gevoerd. 
    
    c. Eind april 2012 is bij [verweerder] een kwaadaardige tumor in de linker onderkaak gevonden en [verweerder] heeft zich met ingang van 7 mei 2012 bij [verzoekster] ziek gemeld. De tumor is op 29 mei 2012 verwijderd. 
    
    
      d. Bij beslissing van 10 juli 2012 heeft het UWV [verzoekster] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen in verband met het vervallen van de functie van [verweerder] ten gevolge van bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV heeft daarbij onder meer het volgende overwogen: “Wij constateren dat u in redelijkheid, zorgvuldig en gebaseerd op een bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische noodzaak tot een voorgestane reorganisatie heeft kunnen komen. Wij achten de gegevens betreffende de reorganisatie, gegevens voor en na de reorganisatie betreffende de maatregel tot personeels- reductie dus afdoende. Ook hier heeft u de beleidsvrijheid uw bedrijf naar eigen inzicht in te richten, waarbij u ook kunt bepalen of en welke arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Hetzelfde geldt voor de (her)verdeling van taken. Betreffende het door werknemer aangehaalde opzegverbod wegens ziekte van de werknemer verwijzen wij u naar de laatste alinea in deze beschikking onder het kopje Beslissing. Betreffende het afspiegelingsbeginsel valt het volgende op te merken. U merkt terecht op dat het voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet uitmaakt of werknemer een unieke functie vervult of dat zijn functie onderling uitwisselbaar is met die van magazijnmedewerker. Immers, ook in het laatste geval is werknemer degene die conform het afspiegelingsbeginsel in aanmerking dient te worden gebracht voor ontslag. We achten het aannemelijk gemaakt dat de functie van voorman logistiek werknemer niet onderling uitwisselbaar is met de functie van magazijnmedewerker en/of chauffeur (…) Gezien de gronden van het verzoek achten wij het evident dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing en dat werkgever de vrijheid heeft om ook intern medewerkers te herpositioneren (…)”
      Verder heeft het UWV aan zijn beslissing de zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde verbonden. [verzoekster] heeft van de verleende ontslagvergunning gebruik gemaakt en heeft de arbeidsovereenkomst van [verweerder] opgezegd tegen 31 oktober 2012.
    
    
    
      e. Per 1 augustus 2012 is de hierboven (sub a.) genoemde heer [Z], geboren op 
      [datum], vanwege prepensionering met wederzijds goedvinden uit dienst gegaan. In diens plaats heeft [verzoekster] de hierboven (sub b.) genoemde heer [CC] benoemd. 
    
    
    f. Bij brieven van 16 augustus 2012 en 31 oktober 2012 heeft de gemachtigde van [verweerder] de vernietiging van de opzegging ingeroepen, onder meer in verband met het opzegverbod tijdens ziekte, en is aanspraak gemaakt op de vrijgekomen functie van [Z].  
    
    g. Bij brief van 7 november 2012 heeft [verzoekster] de gemachtigde van [verweerder] laten weten niet terug te komen op de opzegging. 
    
    
      h. Bij dagvaarding van 16 november 2012 heeft [verweerder] bij dit kantongerecht een procedure aanhangig gemaakt waarin de kantonrechter verzocht wordt om de nietigheid van de opzegging uit te spreken en/of herstel van de dienstbetrekking te bevelen met loondoor-betaling vanaf 1 november 2012 omdat het ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens [verweerder] (zie de nadere toelichting van diens gemachtigde) gaat het daarbij om een drieledige vraagstelling die in de bodemprocedure aan de kantonrechter is voorgelegd:
      A. De eerste vraag is of er geen sprake is van een nietig ontslag omdat er in strijd is gehandeld met artikel 7:670 van het Burgerlijk Wetboek (omdat [verweerder] naar eigen zeggen ziek was op het moment dat [verzoekster] aan het UWV toestemming vroeg voor ontslag);
      B. De tweede vraag is of er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, gelet op het verweer dat [verweerder] naar aanleiding van de ontslagaanvraag heeft gevoerd. Hierbij heeft [verweerder] onder andere gewezen op het in strijd handelen met het anciënniteitsbeginsel c.q. het afspiegelingsbeginsel, maar er is ook op andere punten gewezen; 
      C. De derde vraag is of het gegeven ontslag niet vernietigd moet worden c.q. nietig moet worden verklaard, omdat [verzoekster] zich volgens [verweerder] niet heeft gehouden aan de weder-indiensttredingsvoorwaarde door de baan van [Z] ten onrechte niet aan [verweerder] aan te bieden, maar aan de heer [CC] die een heel andere functie had. 
    
    
    i. [verweerder] is op dit moment nog bezig met revalidatie en is ook nog steeds volledig arbeidsongeschikt. Naar verwachting zal in deze situatie uiterlijk in mei 2013 positieve verandering komen. De behandelend specialist van [verweerder] heeft hem voorgehouden dat met het genezingsproces een periode van een jaar gemoeid is. 
    
    3. Het (voorwaardelijk) verzoek en het verweer
    
    
      3.1 [verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval het dienstverband tussen partijen nog mocht blijken te bestaan, wegens een verandering in de omstandigheden.
      Ter toelichting stelt [verzoekster] – samengevat – het volgende. 
      [verzoekster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] rechtsgeldig opgezegd tegen 31 oktober 2012. Het UWV heeft de aanvraag van [verzoekster] na een uitgebreide procedure, waarin beide partijen zich hebben kunnen uitlaten, akkoord bevonden en [verzoekster] een ontslagvergunning verleend. Voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 november 2012 is geëindigd, zijn er volgens [verzoekster] gronden om de arbeidsovereen-komst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden. De functie van [verweerder] is komen te vervallen, het afspiegelingsbeginsel is correct toegepast althans niet aan de orde, er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden en [verzoekster] verkeert in een precaire financiële positie. 
    
    
    
      3.2 [verweerder] concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] en subsidiair tot afwijzing van het verzoek. 
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
      Primair dient [verzoekster] niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek. [verweerder] was op het moment van indiening van het onderhavige verzoekschrift, zijnde 21 december 2012, volledig arbeidsongeschikt. De arbeidsovereenkomst kan daarom niet worden ontbonden in verband met de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte ingevolge artikel 7: 670 lid 1 BW.
    
    
    Subsidiair moet het verzoek worden afgewezen omdat er geen gewichtige redenen zijn in de zin van de wet. Het is volgens [verweerder] duidelijk dat [verzoekster] via een ontbindingsprocedure wil bewerkstelligen dat de bodemprocedure niet meer hoeft te worden gevoerd. Maar dat mag nooit de intentie van een ontbindingsprocedure zijn, aldus [verweerder]. De vragen die [verweerder] in de bodemprocedure aan de orde heeft gesteld, kunnen alleen door de bodemrechter worden beantwoord. Een voorwaardelijke ontbinding zou betekenen dat [verweerder] rechts-bescherming wordt onthouden die hem in dit geval wel dient toe te komen. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Op grond van het eerste lid van artikel 7:685 BW kan ieder van partijen zich te allen tijde tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Als gewichtige redenen worden in het tweede lid van artikel 7:685 BW beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 
      De kantonrechter stelt vast dat de omstandigheden die [verzoekster] aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, te weten het verval van de functie van [verweerder], het ontbreken van herplaatsingsmogelijkheden en haar precaire financiële positie, dezelfde zijn die zij aan haar ontslagaanvraag bij het UWV ten grondslag heeft gelegd en waarop het UWV op 10 juli 2012 heeft beslist. Het verzoek van [verzoekster] gaat uit van de vooronderstelling/voorwaarde dat het dienstverband niet is geëindigd althans dat de kantonrechter in de door [verweerder] aanhangig gemaakte bodemzaak herstel van de dienstbetrekking zal bevelen. Daarmee rijmt niet dat desondanks op diezelfde aangevoerde gronden - verval van de functie van [verweerder], het ontbreken van herplaatsingmogelijkheden en de precaire financiële positie van [verzoekster]- tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen worden gekomen. Dat zou slechts anders zijn indien in dit geding buiten redelijke twijfel is dat de door [verzoekster] aangevoerde feiten en omstandigheden voor juist moeten worden gehouden en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Tot dat oordeel kan de kantonrechter in het beperkte bestek van de onderhavige, op een snelle beslissing gerichte, ontbindingsprocedure niet komen. Daarvoor zal in een met voldoende waarborgen omklede bodemprocedure mogelijk nader onderzoek en verder debat tussen partijen nodig zijn. Nu los van het voorgaande geen nadere feiten zijn gesteld die meebrengen dat sprake is van een verandering in de omstandigheden zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:685 BW die noopt tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd, dient het verzoek dan ook te worden afgewezen. 
      [verzoekster] heeft nog gewezen op het grote financiële risico dat zij loopt, indien de vordering van [verweerder] tot herstel van de dienstbetrekking met daaraan gekoppeld de loondoorbetaling vanaf 1 november 2012 in de bodemprocedure zou worden toegewezen. Dat betoog mag op zichzelf juist zijn, maar daartegenover staat het naar het oordeel van de kantonrechter even grote belang van [verweerder] om een rechterlijk oordeel van de bodemrechter in te kunnen roepen over die vordering. Als thans uitsluitend op de door [verzoekster] aangevoerde financiële grond tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] zou worden overgegaan en vervolgens in de bodemprocedure onherroepelijk zou komen vast te staan dat het hem gegeven ontslag geen stand kan houden, zou dit jegens [verweerder] in hoge mate onbillijk zijn, omdat bij het uitspreken van de ontbinding een feitelijke terugkeer naar de werkplek voor hem wordt afgesneden. Dat geldt temeer waar het in het geval van [verweerder] om een oudere werknemer gaat met een langdurig dienstverband en een slechte arbeids-marktpositie, die in de bodemprocedure, zo is tijdens de mondelinge behandeling gebleken, zijn laatste kans ziet op mogelijk behoud van een betaalde baan. 
    
    
    4.2 Nu het subsidiaire verweer van [verweerder] gelet op het bovenstaande slaagt, behoeft zijn primaire verweer geen nadere bespreking.
    
    4.3 Gelet op de uitkomst van deze procedure dient [verzoekster] in de proceskosten van [verweerder] te worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 400,- aan salaris voor diens gemachtigde. 
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek van [verzoekster] af;
    
    veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 400,- aan proceskosten. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2013.