ECLI:NL:RBNHO:2018:9660, Rechtbank Noord-Holland, 22-11-2018, 7085783 \ AO VERZ  18-105
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging ontslag op staande voet. Werkgever had - gelet op de uitlatingen van werknemer - kunnen en moeten begrijpen dat het niet verschijnen door werknemer gelegen was in ongeschiktheid wegens (psychische) ziekte. Gelet op mogelijkheid loonopschorting geen dringende reden om arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7085783 \ AO VERZ  18-105
      Uitspraakdatum: 22 november 2018
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. M.B. Chylinska
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ariston Schoonmaakdiensten en Bedrijfshygiëne B.V., 
      gevestigd te Hoofddorp
      verwerende partij
      verder te noemen: Ariston
      gemachtigde: mr. R. van Viersen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan om het door Ariston gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Ariston heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 25 oktober 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij fax van 24 oktober 2018 nog een stuk toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] is op 5 juli 2011 in dienst getreden bij Ariston. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Medewerker Algemeen Schoonmaakonderhoud.
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 6 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 
        ‘Bij ziekte tijdens werkdagen meldt de werknemer dit uiterlijk om 10:00 uur op dezelfde dag aan Ariston, ook indien hij op die dag/uur (nog) niet zou (dienen te0 werken. Ariston geeft deze mededeling vervolgens door aan de betreffende uitvoeringsinstelling. De werknemer zal zich zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op de dag van de herstelverklaring door de verzekeringsgeneeskundige en/of Arbo-arts, bij Ariston beter te melden en zich beschikbaar houden voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden. (zie verzuimreglement)’
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 24 februari 2014 schrijft Ariston aan [werknemer]: ‘(…) u ongeoorloofd vakantie heeft genomen zonder dat u dit (…) heeft aangevraagd. De dagen dat u dan ook niet aanwezig bent zullen wij in mindering brengen op uw salaris. (…)’
      
    
    
      2.4.
      In de week van 28 augustus 2017 verschijnt [werknemer], zonder afmelding, niet op zijn werk en is niet bereikbaar voor Ariston. 
      
    
    
      2.5.
      Ook op 15 en 16 januari 2018 verschijnt [werknemer] niet op zijn werk en is onbereikbaar voor Ariston. 
      
    
    
      2.6.
      
        Op 25 januari 2018 voert Ariston een functioneringsgesprek met [werknemer]. In het verslag staat onder meer: 
        ‘(…) Je Nederlands moet beter zodat de communicatie beter gaat
        
          Bij ziekmelding of iets ander neem altijd contact op met kantoor zoals het de afgelopen paar keren is gegaan gaat echt niet en daar gaan echt consequenties op volgen. (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      Op 16 april 2018 verschijnt [werknemer] niet op zijn werk. Aan het einde van deze dag geeft [werknemer] aan dat hij niet kon werken.  
      
    
    
      2.8.
      Bij WhatsAppbericht van 16 april 2018 schrijft [leidinggevende], de leidinggevende van [werknemer] (hierna: [leidinggevende]), aan [werknemer]: ‘(…) zou je even naar kantoor kunnen bellen om je ziek te melden? Je had dit eigenlijk om half 9 even moeten doen. (…)’
      
    
    
      2.9.
      Op 17 april 2018 schrijft [leidinggevende] bij WhatsApp bericht aan [werknemer]: ‘(…) hoe gaat het met je? Ben je al een beetje opgeknapt? (…).’ Op dezelfde dag reageert [werknemer]: ‘Ik ben nu bij de dokter (…)’.
      
    
    
      2.10.
      Bij WhatsApp bericht van 24 april 2018 schrijft [leidinggevende] aan [werknemer]: ‘(…) Als je nog teveel last hebt van je ribben moet je hem dat gewoon zeggen’.
      
    
    
      2.11.
      Op 7 mei 2018 verschijnt [werknemer] niet op zijn werk. Op dezelfde dag schrijft [leidinggevende] bij WhatsApp bericht aan [werknemer]: ‘(…) ik hoor net dat je niet bij irdeto was. Gaat alles goed met je?’
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 8 mei 2018 schrijft Ariston aan [werknemer]: ‘(…) 7 mei 2018 (…) weer niet op het werk bent verschenen, (…) geen contact opgenomen met het kantoor voor 09:00 (…). (…) een collega bij u thuis langs gereden maar geen gehoor. (…) niet de eerste keer maar alweer de derde keer, eerst ben u vertrokken naar Polen in verband met privé omstandigheden, (…) wij dachten dat er iets met u was gebeurd waardoor zelf de politie is ingeschakeld. (…) 16 april komt u ook niet opdagen zonder iemand geinformeerd te hebben. Aan het einde van de middag bent u dan eindelijk bereikbaar en geeft u aan dat u niet kunt werken. (…) sommeren u vandaag om 17:15 weer op het werk te verschijnen, wanneer dit niet het geval is zal de arbeidsovereenkomst ontbonden zijn (…).’
      
    
    
      2.13.
      Per WhatsApp berichten van 8, 9 en 11 mei 2018 verzoekt [leidinggevende] [werknemer] contact met haar op te nemen. 
      
    
    
      2.14.
      Op 14 mei 2018 schrijft [werknemer] per WhatsApp bericht aan [leidinggevende]: ‘(…) Morgen ik ga na psycholoog twee keer (…)’
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 15 mei 2018 schrijft Ariston aan [werknemer]: ‘(…) Wij hebben u diverse malen getracht te bereiken om uw werkzaamheden op te pakken (…). Tot op heden hebt u echter niet gereageerd. Evenmin bent u op de werkplek verschenen (…). (…) dient u zich tijdig af te melden indien u verhinderd bent om te werken. Dit hebt u nu meermaals niet gedaan, hetgeen grote gevolgen voor ons heeft. Wij komen niet alleen in organisatorische zin in de knel, ook lijden wij schade door uw handelen. (…) Hierbij laten wij (…) weten dat wij u geen loon zullen betalen over de dagen dat u plotseling afwezig bent geweest. Verder verzoeken (lees: sommeren) u om per direct uw werkzaamheden weer op te pakken. (…) 16 mei 2018 om 17:15 bij project Rabobank. (…) indien u wederom niet op het werk verschijnt, dan zullen wij u direct ontslaan op staande voet. (…)’
      
      
        Deze brief is ook per e-mail en WhatsApp aan [werknemer] verstuurd. 
      
      
    
    
      2.16.
      
        [werknemer] verschijnt op 16 en 17 mei 2018 niet op zijn werk.
      
    
    
      2.17.
      Op 17 mei 2018 is [werknemer] door Ariston op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staat onder meer het volgende: ‘(…) Vandaag hebben wij wederom geconstateerd dat u niet op de werkplek bent verschenen. U maakt zich hiermee voor de zoveelste keer schuldig aan werkweigering. Ook kunnen wij u wederom niet bereiken en hebt u ons wederom niets laten weten. (…) op 15 mei 2018 expliciet hebben gewezen op de gevolgen van uw handelen. (…) Wij laten u hierbij dan ook weten dat u ontslagen bent op staande voet. (…)’
      
      
        Ook deze brief is eveneens per e-mail en WhatsApp aan [werknemer] verstuurd. 
      
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 12 september 2018 schrijven drs. [gz-psycholoog], gz-psycholoog, en [psychiater], psychiater, met betrekking tot [werknemer] als volgt: ‘(…) Op 17-07-2018 zagen wij (…) voor een intake. (…) verwezen door de huisarts vanwege stemmingsklachten. De patiënt noemt volgende klachten: gebrek aan concentratie, gebrek aan initiatief en motivatie (er zijn dagen wanneer de patiënt dagen lang in bed blijft), het verlies van vertrouwen in andere mensen, het gevoel van eenzaamheid, lage eigenwaarde, suïcidale gedachten. De patiënt piekert veel, wordt gemakkelijk boos, angstig, heeft moeite om grenzen te stellen en bewaken. Er is sprake van depressie en paniekstoornis. (…) Naar onze mening, het zou kunnen dat de aangegeven diagnose/klachten van de patiënt hebben een belangrijke rol gespeeld bij zijn ontslag op het werk. (…)’
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en om Ariston te veroordelen tot betaling van het gebruikelijke loon over de maanden mei tot en met juli 2018 op straffe van een dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en tot doorbetaling van het gebruikelijke loon per maand tot aan het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst. Daarbij verzoekt [werknemer] de kantonrechter om Ariston te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [werknemer] – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hoogstwaarschijnlijk heeft [werknemer] al langere tijd een zware depressie. Dit blijkt ook uit de overgelegde verklaring van de psycholoog en psychiater. Begin mei 2018 waren de problemen dermate ernstig dat [werknemer] niet meer kon functioneren, laat staan op zijn werk verschijnen. Dagenlang zat hij opgesloten in zijn huis voor zich uit te staren. Ariston was bekend met de problemen van [werknemer]. Mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] had een minder vergaande maatregel getroffen kunnen worden dan het ontslag op staande voet, wellicht gecombineerd met een hulpaanbod van Ariston. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Ariston verweert zich tegen het verzoek. Zij voert – samengevat – het volgende aan. Het ontslag op staande voet is rechtsgeldig verleend. Reeds vanaf aanvang van het dienstverband verscheen [werknemer] meer dan eens plotseling niet op de werkvloer en was dan niet bereikbaar voor Ariston. Vanaf begin 2018 nam dit niet verschijnen toe. [werknemer] heeft veel kansen gekregen om zich te verbeteren. Hij is er meerdere malen op gewezen dat hij niet zomaar kan verzuimen om zijn werkzaamheden te verrichten, dat hij beter moet communiceren en dat zijn handelen gevolgen kan hebben voor het voortbestaan van zijn dienstverband. Minder vergaande sancties waren niet mogelijk. [werknemer] had al diverse waarschuwingen gekregen en bleef weigeren de bedongen werkzaamheden te verrichten, zelfs nadat Ariston het loon van [werknemer] had ingehouden in mei 2018 en hem schriftelijk mededeelde dat als hij niet zou verschijnen hij op staande voet zou worden ontslagen. Ariston was niet op de hoogte van de problemen van [werknemer]. In 2017 heeft [werknemer] wel aangegeven dat hij het financieel niet breed had, maar daarbij is het gebleven. Verder zijn de gestelde problemen voornamelijk privé gerelateerd. Ariston voelt zich daarvoor niet verantwoordelijk en meent dat deze problemen niet rechtvaardigen dat [werknemer] zich dusdanig vaak schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of Ariston moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. 
      
    
    
      5.2.
      
        [werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Volgens artikel 7:677 lid 1 BW moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. 
      
    
    
      5.4.
      Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben. 
      
    
    
      5.5.
      Voor de beoordeling van de vraag of het door Ariston aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [werknemer] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 17 mei 2018 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten. Daaruit volgt – kort gezegd – dat de omstandigheid dat [werknemer] op 17 mei 2018 wederom niet op zijn werk is verschenen, waarmee volgens Ariston voor de zoveelste keer sprake is van werkweigering – ondanks op 15 mei 2018 expliciet voor de gevolgen hiervan te zijn gewaarschuwd – de spreekwoordelijke druppel is geweest die de emmer voor Ariston deed overlopen, zodat zij is overgegaan tot het ontslag op staande voet. 
      
    
    
      5.6.
      
        [werknemer] heeft niet weersproken dat hij meerdere keren niet op zijn werk is verschenen. Hij stelt zich echter op het standpunt dat aan dit niet verschijnen ten grondslag ligt dat hij al langere tijd depressief is. Volgens [werknemer] was zijn depressie vanaf begin mei 2018 dermate ernstig dat hij vanaf begin mei 2018 niet meer in staat was te functioneren. Ariston voert daartegen aan dat Ariston niet bekend was met de problemen van [werknemer] en dat [werknemer] zich – ondanks daarop door Ariston te zijn gewezen – niet heeft ziek gemeld, hetgeen betekent dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. 
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter volgt Ariston niet in haar stelling dat zij, behoudens enige financiële problemen, niet op de hoogte was van enige problemen zijdens [werknemer]. In de periode dat [werknemer] in april 2018 niet op zijn werk verscheen heeft hij immers op 16 april 2018 aangegeven dat hij niet kon komen werken en op 17 april 2018 dat hij bij de dokter was. Ook uit de berichten zijdens Ariston in deze periode blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat tenminste het vermoeden bestond dat sprake was van ziekte (zie onder 2.8., 2.9. en 2.10.). 
      
    
    
      5.8.
      Niet juist is dat [werknemer], zoals Ariston aanvoert, vanaf het door [werknemer] niet verschijnen op zijn werk op 7 mei 2018 tot en met in ieder geval het moment van ontslag op staande voet op 17 mei 2018 niet heeft gereageerd op de berichten van Ariston. Immers schrijft [werknemer] per WhatsApp bericht van 14 mei 2018: ‘(…) Morgen ik ga na psycholoog twee keer (…)’. De kantonrechter is van oordeel dat Ariston hieruit tenminste had kunnen en moeten begrijpen dat er iets aan de hand was met [werknemer], waardoor hij enige tijd niet was verschenen op zijn werk. Niet valt dan ook te begrijpen dat Ariston [werknemer] bij brief van 15 mei 2018 sommeert om per direct zijn werkzaamheden op te pakken en hem waarschuwt dat indien hij niet verschijnt op zijn werk, ontslag op staande voet zal volgen. 
      
    
    
      5.9.
      Dat [werknemer] zich niet (formeel) heeft ziek gemeld, zoals Ariston aanvoert, doet aan het voorgaande niet af. Ariston had naar het oordeel van de kantonrechter – gelet op het WhatsApp bericht van [werknemer] van 14 mei 2018 – kunnen en moeten begrijpen dat het niet verschijnen van [werknemer], in ieder geval voor de periode in mei 2018, was gelegen in ongeschiktheid wegens (psychische) ziekte. Datzelfde geldt naar het oordeel van de kantonrechter voor de periode in april 2018 waarin [werknemer] niet is verschenen. In de gegeven omstandigheden lag het op de weg van Ariston, als werkgeefster, om naar aanleiding van de mededelingen van [werknemer] (‘ik kon niet komen werken’, ‘ik ben nu bij de dokter’, ‘morgen ik ga na psycholoog’) uitsluitsel omtrent de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer] te verkrijgen, door het inschakelen van een bedrijfsarts, eventueel onder opschorting van het loon gedurende de periode dat hierover geen uitsluitsel bestond. Dit heeft Ariston nagelaten. De stelling van Ariston dat [werknemer], indien hij op zijn werk verscheen, niet liet blijken dat het niet goed met hem ging, doet daaraan niet af. Het is aan de bedrijfsarts om te oordelen omtrent de arbeids(on)geschiktheid, niet aan de werkgever. 
      
    
    
      5.10.
      Door de mogelijkheid tot loonopschorting, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Het ontslag op staande voet heeft te gelden als ultimum remedium en in de gegeven omstandigheden had kunnen en moeten worden volstaan met een minder verstrekkende maatregel. Het achteraf inhouden van het loon, zoals Ariston aanvoert te hebben te gedaan, is daartoe niet voldoende. Daar gaat immers voor de werknemer geen prikkel vanuit om de werkgever alsnog in de gelegenheid te stellen te controleren of de werknemer wel recht heeft op loon, terwijl de mogelijkheid tot loonopschorting daartoe nu juist is bedoeld (artikel 7:629 lid 6 en 7 BW). 
      
    
    
      5.11.
      Daarbij komt dat naar het oordeel van de kantonrechter uit de overgelegde stukken (meer in het bijzonder de verklaring van de psycholoog en psychiater) en het verhandelde ter zitting (achteraf) in voldoende mate vast is komen te staan dat [werknemer] een depressie heeft (gehad). De kantonrechter acht derhalve tenminste de kans aanwezig dat de psychische gesteldheid van [werknemer] al langere tijd niet in orde is en dat dit aan het meermaals niet op de werkvloer verschijnen en het – voor zover daarvan sprake is geweest – niet (adequaat) reageren op de berichten van Ariston, ten grondslag ligt. 
      
    
    
      5.12.
      De conclusie is dat de kantonrechter de aan [werknemer] verweten gedragingen – gelet op de omstandigheden van het geval – niet van zodanige aard vindt dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Dit leidt ertoe dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zodat Ariston de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. 
      
    
    
      5.13.
      Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [werknemer] om vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. 
      
    
    
      5.14.
      Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [werknemer] recht op loon. Het verzoek van [werknemer] tot betaling van het gebruikelijke loon van mei tot en met juli 2018 zal daarom eveneens worden toegewezen. Er bestaat geen grondslag voor het toekennen van de verzochte dwangsom. 
      
    
    
      5.15.
      Aangezien de betaling van het in het voorgaande bedoelde loon niet tijdig is en overigens geen verweer is gevoerd tegen de hierover verzochte wettelijke verhoging en de wettelijke rente, kunnen ook deze verzoeken worden toegewezen (vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende variabele loonbedragen). De kantonrechter ziet – gelet op de omstandigheden van het geval – aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%. 
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter zal het verzoek van [werknemer] om Ariston te veroordelen tot doorbetaling van het gebruikelijke loon tot aan het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst toewijzen, nu deze verplichting volgt uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.17.
      Nu Ariston grotendeels in het ongelijk wordt gesteld zal zij veroordeeld worden in de proceskosten 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het ontslag op staande voet;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Ariston tot betaling aan [werknemer] van het gebruikelijke loon over de maanden mei tot en met juli 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende variabele loonbedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Ariston tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke verhoging van 10% over het gebruikelijke loon over de maanden mei tot en met juli 2018;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Ariston tot betaling aan [werknemer] van het gebruikelijke loon per maand tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
      
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt Ariston tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 679,00, te weten:
        griffierecht		€   79,00
        salaris gemachtigde	€ 600,00;
      
      
    
    
      6.6.
      wijst het meer of anders verzochte af;
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op 22 november 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter