ECLI:NL:RBGEL:2020:2926, Rechtbank Gelderland, 08-05-2020, 8426399 \ HA VERZ  20-41
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd. Loonafspraak in strijd met CAO en op grond van artikel 12 Wet op de CAO nietig.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	8426399 \ HA VERZ  20-41 \ 25115 \ 636
      uitspraak van	8 mei 2020
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. P. Bosma
      procederende krachtens toevoegingsnummer 4NZ0360 
    
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Rizz B.V.
      
      gevestigd te Nijkerk
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. N.P.B. Arets
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en Rizz genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift van 11 maart 2020
    - het verweerschrift van 21 april 2020 
    - de akte wijziging van eis van 22 april 2020
    - de telefonische mondelinge behandeling van 23 april 2020
    - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Van begin september 2017 tot eind februari 2018 is [eiser] via bemiddelingsbureau Concerned B.V. met behoud van uitkering (op grond van de Participatiewet) te werk gesteld bij Rizz om werkervaring op te doen. 
      
    
    
      2.2.
      Van 26 maart 2018 tot en met eind juli 2018 heeft [eiser] via Workflex Holland B.V., een uitzendonderneming, bij Rizz gewerkt. In die periode heeft hij geen uitkering meer ontvangen van de gemeente.
      
    
    
      2.3.
      Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft de directeur van Rizz het volgende aan [eiser] geschreven:
      
      
        “(…) Voor de juiste beeldvorming heb ik je beloofd om ons gesprek van 25 juli op hoofdlijnen te bevestigen. Dan zal ik later je formele aanstelling bevestigen, met een functieomschrijving en de arbeidsovereenkomst.
      
      
      
        Ik heb met jou afgesproken om je per 1 augustus 2018 in dienst te nemen in de functie van: 
        
          Teamleider Productie. In die functie ben je verantwoording verschuldigd aan (…).
        Jouw taken bestaan er uit leiding te geven aan:
        	Machinale productie van stripborstels
        	Assemblage
        	Inpak- en verpakkingswerkzaamheden
        Verbijzondering volgt.
      
      
      
        Doordat ik in Augustus nog hoge loonkosten heb, omdat (…) dan nog in dienst is, heb ik met je afgesproken je een salaris te betalen van bruto € 1.600,-- / maand te beginnen vanaf 1 september. Tot die tijd betaal ik je bruto € 1.300,--/maand. Je krijgt een ½ jaar contract aangeboden. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Nadat [eiser] op 9 december 2019 van zijn leidinggevende te horen had gekregen dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2020 (van rechtswege) zou eindigen, heeft hij hiertegen bij brieven aan Rizz van 10 december 2019 en 25 januari 2020  bezwaar gemaakt, omdat er naar zijn mening een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand was gekomen. Ook heeft hij in die brieven aanspraak gemaakt op nabetaling van loon op grond van de CAO voor de Houtverwerkende Industrie. Bij brief van 29 januari 2020 heeft de door [eiser] ingeschakelde gemachtigde (onder meer) deze verzoeken herhaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiser] verzoekt om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. a)	voor recht te verklaren dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is de CAO voor de Houtverwerkende Industrie;
      b)	de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, die door Rizz is gedaan op 9 december 2019 respectievelijk 24 december 2019;
      c)	voor recht te verklaren dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
      d)	Rizz te veroordelen om aan hem te betalen het achterstallig salaris tot een bedrag van € 7.760,91 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag van betaling;
      e)	Rizz te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een bedrag van € 3.880,46;
      f)	Rizz te veroordelen tot betaling aan hem van de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.072,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van indiening van dit verzoekschrift tot de dag van betaling;
      g)	Rizz te veroordelen om aan hem te betalen het op basis van de arbeidsovereenkomst verschuldigde loon met ingang van 1 februari 2020 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te voldoen op de gebruikelijke betaaldag, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat Rizz in gebreke blijft met tijdige betaling van loon aan [eiser];
      h)	Rizz te veroordelen om aan hem te betalen de aan hem verschuldigde onkostenvergoedingen zijnde € 50,00 per maand zonder specificatie en een reiskostenvergoeding van € 121,00 per maand alsmede een werkkledingvergoeding van € 0,59 per gewerkte dag met ingang van 1 februari 2020 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      i. i)	Rizz te veroordelen om aan hem te betalen een werkkledingvergoeding van € 0,59 per dag over alle gewerkte dagen sinds 26 maart 2018 tot 1 februari 2020;
      j)	Rizz te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder ook de nakosten;
      
      
        
          en voorts bij wege van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv:
        
      
      k)	Rizz te veroordelen tot betaling van het op grond van de arbeidsovereenkomst en met inachtneming van het volgens de CAO voor hem geldende loon te vermeerderen met een vaste onkostenvergoeding van € 50,00 netto per maand en een reiskostenvergoeding van € 121,00 netto per maand alsmede een werkkledingvergoeding van € 0,59 per werkdag, met ingang van 1 februari 2020 tot de dag de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd dan wel in de bodemprocedure inzake het loon een onherroepelijke beslissing is gegeven door de bevoegde rechter;
      l)	Rizz te veroordelen in de kosten van het geding waaronder begrepen de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, enerzijds omdat géén sprake is van een schriftelijke tijdelijke arbeidsovereenkomst op grond van de CAO en anderzijds omdat sprake is van méér dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van artikel 7:668a lid 1 sub b BW. De periode dat hij via Workflex bij Rizz heeft gewerkt telt volgens hem mee in de keten van opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten. [eiser] stelt verder dat het door Rizz met hem overeengekomen (minimum)loon lager is dan het op grond van de toepasselijke CAO aan hem toekomende loon en dat Rizz hem daarom vanaf 1 augustus 2018 te weinig heeft betaald. Omdat hij sinds 1 februari 2020 helemaal geen loon ontvangt, stelt hij ten slotte een spoedeisend belang te hebben bij de door hem gevorderde voorlopige voorzieningen.
      
    
    
      3.3.
      Rizz voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken. Kort samengevat is volgens haar sprake geweest van drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de duur van 6 maanden. De laatste is per 1 februari 2020 van rechtswege geëindigd. Ook de verloning heeft volgens Rizz altijd correct plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen zal hierna – voor zover nodig – nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd?
      
    
    
    
      4.1.
      Partijen verschillen ten eerste van mening over de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat partijen het erover eens zijn dat op de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Houtverwerkende Industrie (hierna: de CAO) van toepassing is. [eiser] heeft dan ook geen belang meer bij de onder 3.1 a) gevorderde verklaring voor recht. 
      
    
    
      4.2.
      In de CAO is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: 
      
      
        Artikel 7 Aanvang en einde van de dienstbetrekking
      
      
      
        1. (…)
        2. De arbeidsovereenkomst wordt, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, aangegaan voor onbepaalde tijd.
        (…)
        8. De arbeidsovereenkomst kan ook voor bepaalde tijd worden aangegaan. Dit dient schriftelijk te gebeuren. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt, zonder dat opzegging vereist is, door het verstrijken van de tijd waarvoor zij is aangegaan. Werkgever dient minimaal één maand voor het verstrijken van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te geven of de arbeidsovereenkomst al dan niet verlengd wordt en onder welke voorwaarden (de "aanzegtermijn"). 
        9 a. Een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt ook van rechtswege wanneer maximaal 3 contracten de totaalduur van maximaal 24 maanden niet overschrijden. Bij de bepaling van de termijnen en het aantal contracten tellen de periode(n), dat de werknemer op uitzendbasis in het bedrijf werkzaam was, mee. Ook bij de verlengde contracten is de aanzegtermijn van toepassing.
        (…)  
      
      
    
    
      4.3.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is met de hiervoor onder 2.3. geciteerde 
        e-mail van 27 juli 2018 in voldoende mate voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7 lid 8 van de CAO. In deze e-mail zijn in feite alle essentiële bestanddelen van een arbeidsovereenkomst genoemd, te weten de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, de duur daarvan, de functie en taken en het bijhorende salaris. [eiser] wist daardoor precies waaraan hij toe was. Ondanks dat er daarna geen schriftelijke, door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is gevolgd, is door de genoemde e-mail een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen voor bepaalde tijd (zes maanden), met ingang van 
        1 augustus 2018. 
      
      
    
    
      4.4.
      Niet in geschil dat deze tijdelijke arbeidsovereenkomst vervolgens twee keer stilzwijgend is verlengd, te weten met ingang van 1 februari 2019 en met ingang van 1 augustus 2019 en dat er dus in elk geval sprake is geweest van drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.
      
    
    
      4.5.
      Als sprake is van méér dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a lid 1 sub b BW). Elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers tellen mee, als de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger moeten worden aangemerkt (artikel 7:668a lid 2 BW). In geschil is of de periode dat [eiser] vóór 1 augustus 2018 bij Rizz werkte via Workflex B.V. meetelt bij het aantal opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten. 
      
    
    
      4.6.
      Rizz heeft aangevoerd dat géén sprake is van opvolgend werkgeverschap omdat de periode dat [eiser] via Concerned en (later) Workflex tot eind juli 2018 bij haar werkte moet worden beschouwd als één werkervarings- en leerperiode in het kader van de Participatiewet, waarbij zij een vaste vergoeding betaalde aan Workflex, niet zijnde loon. Concerned en Workflex vallen onder dezelfde moedermaatschappij en zij heeft bij beide bedrijven contact gehad met één en dezelfde persoon (directeur [naam]), hetgeen dit standpunt ondersteunt, aldus Rizz. 
      
    
    
      4.7.
      Of [eiser] via Workflex al dan niet in het kader van de Participatiewet bij Rizz werkzaam was ([eiser] heeft dit uitdrukkelijk betwist) kan naar het oordeel van de kantonrechter echter in het midden blijven, omdat in dit geval geen sprake is van door [eiser] voor Workflex en Rizz verrichte gelijke of soortgelijke werkzaamheden. [eiser] heeft ter zitting namelijk verklaard dat hij, nadat hij tot eind februari 2018 productiewerk op de afdeling Brievenbussen had gedaan, vanaf 26 maart 2018 via Workflex bij Rizz als afdelingschef Brievenbussen aan de slag is gegaan, vervolgens met ingang van 1 augustus 2018 als productieleider (Teamleider Productie) bij Rizz in dienst is getreden, en daarna, per 1 december 2018, als bedrijfsleider heeft gewerkt. Ook heeft hij desgevraagd verklaard dat dit telkens een stapje omhoog was. Als afdelingschef moest hij verantwoording afleggen aan de productieleider. Dan kan redelijkerwijs niet worden gesproken van (nagenoeg) gelijkblijvende werkzaamheden. Het voorgaande betekent dat Rizz ten aanzien van de door [eiser] verrichte arbeid niet als opvolgend werkgever in de zin van 7:668a lid 2 BW kan worden beschouwd. De periode dat [eiser] via Workflex bij Rizz werkte kan daarom al niet meetellen in de keten van opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:686a lid 1 BW.
      
    
    
      4.8.
      De conclusie is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Rizz met ingang van 1 februari 2020 van rechtswege is geëindigd. De vorderingen onder 3.1. b), c), g) en h) zullen dan ook worden afgewezen. Ook de onder k) bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. gevorderde doorbetaling van loon en emolumenten vanaf 1 februari 2020 zal, bij gebreke van een arbeidsovereenkomst, worden afgewezen.
      
      
        
          Achterstallig loon?
        
      
      
    
    
      4.9.
      Vast staat dat partijen met ingang van 1 augustus 2018 het minimumloon zijn overeengekomen. 
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] stelt dat hij met terugwerkende kracht recht heeft op het in artikel 10 van de CAO (versie 2019-2020) voorgeschreven en in de salaristabel opgenomen, voor hem geldende normloon van € 11,73 per uur, gebaseerd op loongroep 2. Dit loon is volgens hem hoger dan het door hem ontvangen minimumloon, zodat hij recht heeft op nabetaling.
      
    
    
      4.11.
      Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de door [eiser] per 1 augustus 2018 bij Rizz beklede functie valt binnen loongroep 2 als bedoeld in artikel 10 van de CAO. Desgevraagd heeft de heer A. Nederhand van Rizz ter zitting verklaard dat productieleiders binnen die loongroep vallen. Wel verschillen partijen van mening over de binnen die loongroep van toepassing zijnde periodiek (loonschaal). Per loongroep zijn er 5 periodieken onder het normloon, het normloon zelf en 3 periodieken boven het normloon. Volgens Rizz valt [eiser] onder aanvangsschaal of periodiek 0, omdat hij is aan te merken als een ‘werknemer zonder opleiding en ervaring die voor het eerst in de bedrijfstak gaat werken’ als omschreven in artikel 10 lid 3 van de CAO. Dit komt volgens haar overeen met het minimumloon.
      
    
    
      4.12.
      Dit standpunt van Rizz slaagt niet. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet worden volgehouden dat [eiser] per 1 augustus 2018 een werknemer was ‘zonder opleiding en ervaring die voor het eerst in de bedrijfstak ging werken’, omdat hij daarvoor al via Workflex als afdelingschef in de bedrijfstak had gewerkt. Veeleer kon [eiser], zoals hij zelf stelt, op dat moment worden beschouwd als een werknemer ‘die aan de eisen van zijn functie voldoet’, zoals omschreven in artikel 10 lid 3 sub a van de CAO (versie 2019-2020), waarin staat dat voor een dergelijke werknemer het normloon geldt. Niet voor niets heeft hij de promotie van afdelingschef naar productieleider gemaakt, en is hem later ook de functie van bedrijfsleider toevertrouwd; daaruit kan naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat hij op zijn minst aan de eisen voor de functie ‘Teamleider Productie’ heeft voldaan. Volgens de CAO had [eiser] daarom recht op het binnen loongroep 2 geldende normloon, dat hoger is dan het minimumloon.
      
    
    
      4.13.
      Dit betekent dat de met [eiser] gemaakte loonafspraak in strijd is met de CAO. Op grond van artikel 12 van de Wet op de CAO is elk beding, dat strijdig is met de CAO waaraan zowel de werknemer als de werkgever gebonden is, nietig; in plaats van dat beding moeten de bepalingen van de CAO gelden. 
    
    
      4.14.
      Het beroep van Rizz op verwerking van het recht van [eiser] om alsnog nakoming van de CAO te vorderen, omdat hij akkoord is gegaan met het (minimum)loon, daartegen nooit bezwaar heeft gemaakt en omdat hij zelfs niet méér loon wilde omdat dat dan onder het loonbeslag zou vallen, gaat niet op. [eiser] bevond zich bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in een kwetsbare positie en had er alle belang bij om in dienst te worden genomen. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om later alsnog het CAO-loon te vorderen.
      
    
    
      4.15.
      De uitzondering voor werknemers met een arbeidsbeperking als bedoeld in artikel 10 lid 3 sub 7, van de CAO waarop Rizz ook nog heeft gewezen, is ook niet van toepassing. Daarin is (onder meer) bepaald dat de werkgever gedurende het eerste jaar het geldende wettelijk minimumloon mag betalen aan voor het eerst bij hem in dienst tredende werknemer met een arbeidsbeperking. Van een arbeidsbeperking is in dit geval geen sprake. Evenmin is sprake van ‘mensen die geen wettelijk minimumloon kunnen verdienen’, zoals verder in dat artikel omschreven. 
      
    
    
      4.16.
      De conclusie is dat sprake is van achterstallige betaling van loon. In geschil is hoeveel. Omdat [eiser] de hoogte en totstandkoming van het door hem onder 3.1 d) gevorderde bedrag aan achterstallig loon onvoldoende heeft onderbouwd, kan dit bedrag niet worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om [eiser] dat bedrag alsnog te laten onderbouwen. Daarbij betrekt de kantonrechter dat Rizz ter zitting heeft benadrukt dat zij netjes wil afrekenen waar [eiser] recht op heeft. Die opmerking had betrekking op eventueel nog openstaande vakantie-uren, ATV-uren en seniorendagen, waarvan zij heeft toegezegd nog een overzicht te verstrekken van de opbouw van alle uren gedurende het hele dienstverband alsmede van de genoten uren en op basis daarvan zonodig tot nabetaling over te gaan (waarna [eiser] de daarop ziende vermeerdering van eis heeft ingetrokken). De kantonrechter gaat er echter vanuit dat Rizz op grond van de overwegingen onder 4.12 en 4.13 ook een nieuwe berekening maakt van het op grond van de (toepasselijke versie van de) CAO van toepassing zijnde normloon in loongroep 2 (II) vanaf 1 augustus 2018 tot 1 februari 2020 en dat Rizz het verschil met het reeds betaalde loon aan [eiser] zo spoedig mogelijk zal bijbetalen, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente. Ook zal Rizz dan nieuwe loonstroken en een nieuwe eindafrekening moeten verstrekken. 
      
    
    
      4.17.
      Rizz hoeft over het achterstallige loon geen wettelijke verhoging te betalen. Deze wordt, zoals door Rizz verzocht, gematigd tot nihil omdat [eiser] niet eerder dan bij brief van 10 december 2019 aanspraak heeft gemaakt op achterstallig loon.
      
    
    
      4.18.
      
        De door [eiser] onder 3.1. i) nog gevorderde betaling van een werkkledingvergoeding van € 0,59 per dag over alle gewerkte dagen van 26 maart 2018 tot 
        1 februari 2020 zal worden afgewezen omdat [eiser] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd, tegenover het verweer van Rizz dat in de functie(s) van [eiser] geen gebruik werd gemaakt van werkkleding, en dat bovendien werkkleding werd verstrekt indien nodig.
      
      
    
    
      4.19.
      Het onder 3.1 f) gevorderde bedrag van € 1.072,73 aan buitengerechtelijke incassokosten heeft [eiser] blijkens de brief van zijn gemachtigde van 29 januari 2020 gebaseerd op het in die brief gevorderde bedrag van € 11.154,98 bruto, welk bedrag volgens [eiser] aan hem is verschuldigd aan achterstallig loon en wettelijke verhoging daarover. Nu de gevorderde betaling van het bedrag aan achterstallig salaris niet kan worden toegewezen, zoals hiervoor onder 4.16 is overwogen, is het voor de kantonrechter onmogelijk om te toetsen of deze buitengerechtelijke incassokosten wel (volledig) toewijsbaar zijn en om het juiste bedrag te berekenen. Deze vordering zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
      
    
    
      4.20.
      In de omstandigheid dat beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld wordt aanleiding gezien om de proceskosten tussen partijen te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      wijst de verzoeken af (met inachtneming van hetgeen onder 4.16 is overwogen);
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2020.