ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5308, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2011, HD 200.052.494
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet / ongegrond / latere omstandigheden niet relevant / wettelijke verhoging.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.052.494
    
    arrest van de achtste kamer van 17 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      HBI [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.J. Versluijs,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard -Geleen gewezen vonnis van 16 september 2009 tussen appellante - HBI - als gedaagde en geïntimeerde – [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (290053 CV EXPL 08-1286) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft HBI onder overlegging van drie producties twee grieven aangevoerd en onder verwijzing naar de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] in eerste aanleg en [Y.] te veroordelen om al hetgeen HBI ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan [Y.] heeft voldaan aan HBI terug te betalen, te vermeerderen net de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door HBI tot aan de dag der restitutie, zulks met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties, als te vermeerderen met de wettelijke rente als nader aangegeven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. HBI heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.] is op 1 mei 2007 in dienst getreden bij HBI in de functie van Sales Consultant, en wel voor de duur van 12 maanden. Het laatst verdiende salaris van [Y.] betrof € 3.250,= met een dienstverband van 34 uur per week exclusief emolumenten.
    
    4.1.2. Op 28 juni 2007 is de arbeidsovereenkomst van [Y.] op een aantal punten aangepast. Tevens is door HBI aan [Y.] toestemming verleend om op beperkte schaal actief te zijn in het ICT-bedrijf van de echtgenote van [Y.]. De toestemming is verleend onder de voorwaarden dat geen sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en genoemd bedrijf, dat de werkzaamheden zullen worden verricht buiten de uren waarop [Y.] werkzaam is voor HBI en dat het aldus actief zijn de inspanningen van [Y.] voor HBI op geen enkele wijze nadelig beïnvloedt (zie de als productie 2 aan de dagvaarding in eerste aanleg gehechte brief van HBI aan [Y.] van 28 juni 2007).
    
    
      4.1.3. [Y.] heeft bij aanvang van het dienstverband op verzoek van HBI een introductieprogramma doorlopen en had hij nog enkele weken vakantie. [Y.] heeft voorts zich bezig gehouden met de voorbereidingen van een beurs van 1 tot en met 5 oktober 2007. 
      HBI heeft op 8 oktober 2007 aan [Y.] aangegeven zeer tevreden te zijn over de goede resultaten van de beurs.
    
    
    
      4.1.4. Onderdeel van de taak van [Y.] vormde het onderhouden en uitbouwen van contacten met bestaande klanten van HBI. In het door [Y.] zelf opgestelde Accountplan HBI 2007 van 8 juni 2007 (productie 3 bij conclusie van antwoord) staat op pagina 17 onder meer:
      “ (…) Doelstelling is minimaal 3 klantbezoeken per dag in de buitendienst. De maandag zal voornamelijk worden gebruikt voor administratieve handelingen en verder voorkomende werkzaamheden. De bezoekafspraken worden telefonisch gemaakt en in SAP agenda vastgelegd. Uit deze bezoeken zullen werkzaamheden ontstaan, volgen referenties en nieuwe afspraken. 44 werkbare weken x 3,5 buitendienstdag x 3 afspraken = 462 bezoeken.(…) 
    
    
    
      4.1.5. Op 22 oktober 2007 heeft HBI [Y.] op non-actief gesteld middels een daarop gericht schrijven, dat als productie 3 aan de dagvaarding in eerste aanleg is gehecht.
      HBI schrijft daarin onder meer:
      “ (…) Al in augustus en september hebben wij u laten weten dat wij uw inspanningen op dit vlak, zowel kwalitatief als kwantitatief, onvoldoende vinden. Deze gesprekken hebben helaas niet tot verbetering geleid. (…) In de week van 24 t/m 28 september heeft u, volgens uw opgave, weliswaar 10 bezoeken afgelegd; aan géén van deze bezoeken lag echter een deugdelijk afspraak ten grondslag. Bovendien is ons duidelijk geworden door navraag bij vijf van deze klanten, dat niemand kan bevestigen dat deze bezoeken ook hebben plaatsgevonden.
      Heden hebben wij u geconfronteerd met onze ernstige bevindingen en helaas heeft u onvoldoende de op u geladen verdenkingen kunnen wegnemen. Wij zien daarom onvoldoende grond en vertrouwen om de arbeidsovereenkomst met u langer voort te zetten. Wij delen u hierbij mee dat wij de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn, tussentijds wensen te beëindigen. In afwachting van deze ontbinding stellen wij u per omgaande op non-actief , hetgeen betekent dat u direct uw auto, mobiele telefoon , draagbare computer en andere aan u ter beschikking gestelde middelen dient in te leveren.
      Wij bieden u hierbij aan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te ontbinden middels een zgn. vaststellingsovereenkomst. Wij bieden u tot woensdag 24 oktober 2007, 12.00 uur, de gelegenheid om van dit aanbod gebruik te maken. Indien op dat tijdstip geen vaststellingsovereenkomst is getekend, gaan wij ervan uit dat u hierop geen prijs stelt en zullen wij ontbinding van de arbeidsovereenkomst via reguliere weg tot stand brengen”.
    
    
    
      4.1.6. Aan [Y.] is vervolgens op 24 oktober 2007 middels een brief van de gemachtigde van HBI, mr. [A.], het op die dag door HBI gegeven ontslag op staande voet bevestigd, welke brief als productie 4 aan de dagvaarding in eerste aanleg is gehecht.
      In de brief is onder meer het volgende opgenomen:
      “(…) In een gespreken dat mijn cliënte op 22 oktober met u heeft gehad heeft cliënte u voorgehouden dat haar bij navraag bij vijf van de klanten duidelijk is geworden dat u niet op bezoek bent geweest. U erkende in het gesprek de bezoeken inderdaad niet te hebben uitgevoerd vanwege het feit dat u in privé enige problemen had. Mijn cliënte heeft aangegeven dat zij onvoldoende vertrouwen had in het voortzetten van de arbeidsovereenkomst en heeft ernaar gestreefd om de arbeidsovereenkomst in der minne te beëindigen.
      U heeft de auto, mobiele telefoon en draagbare computer en andere aan u ter beschikking gestelde middelen terstond ingeleverd. Vervolgens heeft cliënte bij het nazien van de sms-berichten in de mobiele telefoon geconstateerd dat u tijdens werktijd (vooral) bezig bent geweest met bedrijfsactiviteiten voor het ICT-bedrijf van uw echtgenote in weerwil van afspraken hieromtrent. Cliënte acht deze handelwijze onacceptabel.
      U bent de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet nagekomen. De feiten op zichzelf alsmede de feiten in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen een ontslag op staande voet. In de bespreking de dato 24 oktober 2007 heeft u aangegeven een regeling in der minne af te wijzen. Cliënte heeft u op staande voet ontslagen. Het ontslag is gegeven met inachtneming van artikel 7:678 lid 1 BW jo lid 2 k BW.”
    
    
    4.1.7. Bij brief van 24 oktober 2007, als door HBI in ontvangst genomen, heeft [Y.] geprotesteerd tegen het gegeven ontslag. Deze brief is als productie 5 gehecht aan de dagvaarding in eerste aanleg. 
    
    4.1.8. Bij brief van 8 november 2007 heeft de gemachtigde van [Y.], [B.], de nietigheid van het ontslag op staande voet van 24 oktober 2007 ingeroepen, aangegeven dat [Y.] beschikbaar is en blijft tot het verrichten van de bedongen arbeid en namens [Y.] aanspraak gemaakt op wettelijke rente en wettelijke verhoging. Deze brief is als productie 6 gehecht aan de dagvaarding in eerste aanleg.
    
    4.1.9. Bij brief van haar gemachtigde van 9 november 2007 heeft HBI volhard bij het gegeven ontslag.
    
    
      4.1.10. Bij beschikking van 21 december 2007, die als productie 9 aan de dagvaarding in eerste aanleg is gehecht, heeft de kantonrechter te Sittard-Geleen voorwaardelijk de arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en HBI ontbonden per 24 december 2007. 
      Aan [Y.] is hierbij geen vergoeding toegekend.
    
    
    4.1.11. Bij vonnis van 10 januari 2008, als overgelegd als productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg, heeft de kantonrechter te Sittard-Geleen, oordelend als voorzieningenrechter in kort geding, de vordering van [Y.] tot betaling van loon c.a. afgewezen, dit omdat [Y.] geen belang had bij de gevorderde voorziening tot betaling van loon c.a. vanaf 24 december 2007 en voorts omdat [Y.] geen spoedeisend belang had bij de gevorderde voorziening tot betaling van loon c.a. tot 24 december 2007.     
    
    
      4.2. In de eerste grief klaagt HBI over het feit dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat de door HBI aangedragen feiten volstrekt onvoldoende zijn voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst om een dringende reden als bedoeld in artikel 7: 677 BW.
      4.3. Het hof oordeelt als volgt.
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de brief van 22 oktober 2007 (zie rechtsoverweging 4.1.5) blijkt dat HBI op die datum nog niet voornemens was [Y.] op staande voet te ontslaan vanwege - kort gezegd - het kwantitatief en kwalitatief niet voldoen door [Y.] aan de doelstellingen van het Accountplan en gestelde afspraken ten aanzien van klantenbezoek en vanwege de gestelde vijf ‘spookbezoeken’, als toen al aan HBI bekend. Klaarblijkelijk achtte HBI op dat moment de genoemde redenen niet subjectief dringend.
    
    
    
      4.4. Blijkbaar achtte HBI op 24 oktober 2007 het samenstel van de in de brief van 24 oktober 2007 genoemde redenen, zijnde naast de in onderdeel 4.3. genoemde omstandigheden tevens het gestelde door [Y.] vooral bezig zijn met activiteiten voor het bedrijf van zijn echtgenote, wel voldoende subjectief dringend.
      Terecht heeft vervolgens de kantonrechter zich gebogen over de vraag of die redenen, hetzij op zich beschouwd hetzij in samenstel, objectief voldoende dringend zijn geweest om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
    
    
    
      4.5. Volgens HBI heeft zij met [Y.] afgesproken dat [Y.] een derde van zijn werktijd aan klantenbezoek diende te besteden, en heeft HBI [Y.] in augustus en september 2007 aangesproken op het feit dat zijn inspanningen ten behoeve van het maken van afspraken c.q. het verwerven van opdrachten kwalitatief en kwantitatief onvoldoende waren. [Y.] heeft zowel de gestelde afspraak als het aanspreken stellig ontkend en door HBI zijn geen stukken overgelegd waaruit enige vastlegging hiervan blijkt (anders dan het Accountplan en de daarin door [Y.] zelf geformuleerde doelstelling, zie rechtsoverweging 4.1.4.).
      Maar zelfs al zou het voorgaande blijken, dan nog is het hof met de kantonrechter van oordeel dat, nu [Y.] nog maar slechts enkele weken daadwerkelijk actief bezig was met het betreffende onderdeel van zijn taak, HBI niet had kunnen volstaan met signaleren van de gestelde achterblijvende prestaties. HBI had – zoals [Y.] heeft gesteld - gericht dienen aan te geven wat [Y.] diende te veranderen, hoe [Y.] zich diende te verbeteren en welke tijd hem daarvoor zou worden geboden en hoe HBI hem daarbij zou gaan ondersteunen althans begeleiden.
      Een dergelijk traject diende voldoende duidelijk te worden aangereikt om [Y.], die verder voor het overige deel van zijn werkzaamheden klaarblijkelijk wel voldeed, de kans te geven zich te verbeteren. De aanwezigheid van een doelstelling in het door [Y.] kort na indiensttreding geschreven Accountplan maakte dit niet anders, nu klaarblijkelijk [Y.] niet in staat bleek deze doelstelling meteen te realiseren. Voor een beginnend werknemer is dit niet opmerkelijk.
    
    
    4.6. Dat [Y.] - in de woorden van HBI - op goed geluk bestaande klanten bezocht en reeds bij wijze van geheugensteun deze beoogde bezoeken al in zijn agenda boekte, betekent inderdaad dat hij afweek van de wijze van aanpak zoals hij die zich blijkens het Accountplan had voorgesteld. Dat dit door [Y.] is gedaan om HBI te misleiden is echter niet gebleken. Door HBI zelf is gesteld dat van een aantal bezoeken geen rapport voor handen is. Dit had alle reden kunnen zijn om met [Y.] het verbetertraject af te spreken als in onderdeel 4.5 bedoeld. Hierbij had HBI dan tevens aandacht kunnen vragen voor de noodzaak niet alleen afspraken op voorhand vast te leggen maar deze tevens te maken met zogenaamde sleutelfunctionarissen om te zorgen dat ook sprake zou zijn van een hoogwaardige afspraak.
    
    
      4.7. Anders dan HBI is het hof van oordeel dat voorts uit de in de memorie van grieven geciteerde zeven SMS-berichten als door HBI gevonden op de van [Y.] terugontvangen telefoon, welke SMS berichten een periode van ongeveer twee weken beslaan, niet blijkt dat [Y.] tijdens werktijd indringend is bezig geweest met activiteiten voor het bedrijf van zijn echtgenote. Dit geldt evenzeer voor de totale lijst van 35 berichten, als overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord. Door de kantonrechter is terecht geoordeeld dat in zestien gevallen het initiatief van [Y.] is uitgegaan, waarvan acht maal in de avonduren. Dat was in ieder geval de periode waarin door [Y.] met toestemming van HBI voor het bedrijf van zijn echtgenote werkzaamheden mochten worden verricht. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het om korte triviale berichten gaat, waarvan het vervaardigen amper tijd zal hebben gevergd en het lezen nog minder tijd. Dat [Y.] in algemene zin overdag ‘niet vooruit te branden’ zou zijn geweest en aldus de voorwaarde dat genoemde werkzaamheden niet nadelig mochten uitpakken voor HBI, zou zijn geschonden, wordt met deze SMS-berichten uit een betrekkelijk korte periode in het geheel niet onderbouwd. Dat HBI [Y.] juist in deze periode zou hebben aangesproken op onvoldoende inzet is gesteld noch gebleken.
      De door HBI overgelegde advertentie als in 2008 door het bedrijf [Z.] Consultancy & Telecommunicatie in een plaatselijke krant geplaatst – en als productie 1 bij memorie van grieven overgelegd – leidt, gezien de aard en doelstelling van dit bericht, niet tot een ander oordeel. 
      Dat [Y.] sinds 1 mei 2006 gevolmachtigde was van het bedrijf van zijn echtgenote leidt evenmin tot een ander oordeel. Dit zegt immers niets over de mate van inspanning door [Y.] voor genoemd bedrijf noch over het moment waarop deze inspanning in de periode juni – oktober 2007 plaatsvond, al dan niet in strijd met de tussen HBI en [Y.] gemaakte afspraken (zie rechtsoverweging 4.1.2.). Het zijn van gevolmachtigde viel voorts binnen de door HBI gegeven toestemming. Dat dit anders zou zijn, is gesteld noch gebleken.
    
    
    4.8. Het door HBI nog aangevoerde ‘terzijde’, zijnde de verklaring van de heer [C.] van 28 november 2007 (productie 3 bij memorie van grieven), kan er niet toe leiden dat het ontslag op staande voet alsnog als geldig wordt aangemerkt. Nog daargelaten de vraag wiens weergave van het gesprek – hetzij die van [Y.] hetzij die van [C.] – juist blijkt te zijn en wat de aanleiding tot het gesprek was,  is hier immers sprake van een pas later aan HBI gebleken gedraging, die derhalve pas na het ontslag op staande voet bekend is geworden. Hiermee mag ingevolge HR 24 februari 1995, NJ 1995,450 geen rekening worden gehouden. 
    
    4.9. Gezien het voorgaande bestaat er geen aanleiding HBI te belasten met het bewijs van diverse nog niet vaststaande stellingen aan haar zijde. De eerste grief wordt verworpen.
    
    4.10. De tweede grief klaagt over het feit dat de kantonrechter heeft nagelaten de wettelijke verhoging te matigen. De kantonrechter heeft immers een matigingsrecht, een verhoging van 10% is redelijk te achten en – aldus HBI- duidelijk is dat [Y.] ten opzichte van HBI op onjuiste wijze heeft gehandeld.
    
    4.11. Aan deze grief legt HBI ten grondslag – naar het hof begrijpt – dat het niet betalen van het verschuldigde loon c.a. na ontslagdatum tot 24 december 2007 mede te wijten is aan omstandigheden die door [Y.] zijn veroorzaakt. Het betreft hier echter omstandigheden die hiervoor al ongenoegzaam zijn geoordeeld voor het verlenen van ontslag op staande voet. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien waarom diezelfde omstandigheden tot enige matiging aanleiding zouden moeten geven. Ook ambtshalve ziet het hof in de omstandigheden van het geval geen reden voor matiging van de wettelijke verhoging, ook niet indien de nog niet vaststaande stellingen van HBI juist zouden blijken te zijn. Het hof laat hierbij meewegen dat HBI klaarblijkelijk eerst een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor ogen leek te staan maar toen uiteindelijk bewust – en naar het oordeel van het hof ten onrechte - voor een ontslag op staande voet heeft gekozen. Deze grief wordt ook verworpen.
    
    4.12. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter bekrachtigen. HBI zal voorts als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep als aan de zijde van [Y.] gevallen. Deze proceskostenveroordeling zal conform het verzoek van [Y.] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt HBI in de kosten van het hoger beroep, als aan de zijde van [Y.] tot op heden begroot op € 262,= ter zake griffierecht en € 894,= ter zake salaris advocaat; 
    
    verklaart de hierboven opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2011.