ECLI:NL:RBROT:2018:9325, Rechtbank Rotterdam, 30-10-2018, KTN-7083106_30102018
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: .

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 7083106 \ HA VERZ  18-73
    
    
    
      uitspraak: 30 oktober 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht 
        
      
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting met volledige rechtsbevoegdheid,
      
        
          [de scholengemeenschap]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      verzoekster en verweerster,
      gemachtigde: mr. A. Klaassen,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. D.C. Bos-Oskam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[de scholengemeenschap]” en “[verweerder]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
    
      
        het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 20 juli 2018;
      
      
        het verweerschrift, met producties;
      
      
        de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen van de zijde van [de scholengemeenschap], met één productie;
      
      
        de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerder];
      
    
    - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 24 september 2018.
    De uitspraak is nader bepaald op heden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten.
    
      
        
          [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1968, is met ingang van 11 december 2006 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de scholengemeenschap] in de functie van Pedagogisch Conciërge tegen een loon van € 2.765,- bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Vo van toepassing.
      
      
        
          [verweerder] is op 15 maart 2018 door zijn leidinggevende opgeroepen voor een gesprek dat op deze datum ook heeft plaatsgevonden. Mede naar aanleiding van dit gesprek heeft de heer [F.] (hierna: [F.]), voorzitter van het college van bestuur, besloten tot schorsing van [verweerder] hetgeen hem per brief van 16 maart 2018 gemotiveerd is bevestigd.
      
      
        Bij e-mailbericht van 19 maart 2018 heeft [verweerder] protest aangetekend tegen de schorsing.
      
      
        
          [de scholengemeenschap] heeft [verweerder] op 29 maart 2018 een vaststellingsovereenkomst doen toekomen, waarin – kortgezegd – de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per (uiterlijk) 1 juli 2018.
      
      
        
          [de scholengemeenschap] heeft de vaststellingsovereenkomst in een persoonlijk gesprek met [verweerder] toegelicht. 
      
      
        
          [verweerder] heeft per e-mailbericht van 31 maart 2018 zijn visie kenbaar gemaakt en daarnaast het volgende gemeld:“Mocht één en ander alleen ter kennisgeving worden aangenomen dan ben ik voornemens (met een loodzwaar gevoel en pijn in het hart) de vaststellingsovereenkomst te tekenen.” 
      
      
        Op 10 april 2018 heeft [verweerder] de getekende vaststellingsovereenkomst met vermelding van deze datum als datum van ondertekening aan [de scholengemeenschap] geretourneerd.
      
      
        Per brief van 19 april 2018 heeft de gemachtigde van [verweerder] de vaststellingsovereenkomst ontbonden.
      
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    Het verzoek, de grondslag en het verweer
    
      3.1
      
        [de scholengemeenschap] heeft verzocht, voor zover de rechtbank dan wel het gerechtshof dan wel de Hoge Raad zou (komen te) oordelen dat de vaststellingsovereenkomst zoals tussen partijen is gesloten niet heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder toekenning van enige (transitie)vergoeding en zonder toepassing van de opzegtermijn, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [de scholengemeenschap] aan haar verzoek – verkort weergegeven en voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft op eigen houtje, buiten de school om, zonder enige vorm van afstemming of melding een “eigen winkeltje” opgezet gericht op het maken van winst, het handelen met oogmerk van louter zelfbevoordeling door het creëren van separate geldstromen, contant dan wel via zelfgemaakte facturen. Deze vaststellingen zijn voor [de scholengemeenschap] van dusdanige aard en ernst dat zij (ongeachte de discussie omtrent de lessenmarathon), mede gelet op het feit dat [verweerder] op geen enkele wijze blijk geeft van daadwerkelijke reflectie op zijn eigen handelen, geen basis ziet om met [verweerder] verder te gaan.  
    
    
      3.3
      
        [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.
      
      
        
          Het tegenverzoek, de grondslag en het verweer
        
      
    
    
      3.4
      
        [verweerder] heeft verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Primair: de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [de scholengemeenschap] niet te ontbinden;
        
        
          Subsidiair: indien de kantonrechter gronden aanwezig acht om de arbeidsverhouding tussen partijen te ontbinden, dit te doen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn en onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding, totaal overeenkomend met de kantonrechtersformule factor 1,5, dan wel een naar het oordeel van de kantonrechter billijke vergoeding, en onder toekenning van een correcte eindafrekening met betaling van het pro rata opgebouwde vakantiegeld, pro rata eindejaarsuitkering, pro rata extra eindejaarsuitkering, pro rata extra eindejaarsuitkering OOP, 26 overuren, opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen en overige emolumenten, ten laste van [de scholengemeenschap], te voldoen binnen twee weken na datum vonnis, kosten rechtens;
        
        
          
            [de scholengemeenschap] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.5
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verweerder] aan zijn eis – verkort weergegeven en voor zover van belang – dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. 
    
    
      3.6
      
        [de scholengemeenschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil zal worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De beoordeling van het verzoek
    
      4.1
      Allereerst dient beoordeeld te worden of [verweerder] de vaststellingsovereenkomst tijdig heeft ontbonden. In artikel 7:670b lid 2 BW is bepaald dat de werknemer, indien de arbeidsovereenkomst door middel van een schriftelijke overeenkomst wordt beëindigd, het recht heeft om deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen, binnen 14 dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever, gerichte verklaring te ontbinden. [verweerder] heeft [de scholengemeenschap] op 19 april 2018, dus binnen 14 dagen na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op 10 april 2018, bericht dat hij deze wenste te ontbinden. Dat, zoals [de scholengemeenschap] stelt, voor de datum van totstandkoming moet worden uitgegaan van 31 maart 2018 kan niet worden aangenomen, nu [verweerder] blijkens zijn e-mail van die datum ten aanzien van het ondertekenen van de overeenkomst slechts een (voorwaardelijk) voornemen daartoe kenbaar heeft gemaakt. Evenmin is gebleken dat [de scholengemeenschap] anderszins op een eerdere datum dan 10 april 2018 erop mocht vertrouwen dat [verweerder] ondubbelzinnig met de vaststellingsovereenkomst had ingestemd. Het moet er dus voor gehouden worden dat de vaststellingsovereenkomst tijdig en dus rechtsgeldig is ontbonden, zodat de arbeidsovereenkomst niet op grond van deze vaststellingsovereenkomst is geëindigd.
      
    
    
      4.2
      Nu de arbeidsovereenkomst nog voortduurt en gesteld noch gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod, dient beoordeeld te worden of deze op grond van artikel 7:671b lid 1 BW kan worden ontbonden.
    
    
      4.3
      
        [de scholengemeenschap] heeft zich primair beroepen op verwijtbaar handelen van de zijde van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, zodanig dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst langer laat voortduren. [de scholengemeenschap] heeft in dit kader als belangrijkste reden gesteld dat tijdens de schorsing van [verweerder] (naar aanleiding van andere verwijten) gebleken is dat [verweerder] tijdens het jaarlijkse evenement van [naam] over de periode van 2012 tot 2017 op eigen houtje, buiten de school om, zonder enige vorm van afstemming of melding een “eigen winkeltje” heeft opgezet, waarbij hij in ieder geval in 2017: 
      
        
          buiten [de scholengemeenschap] om zelf etenswaren voor de lunch heeft ingekocht en verkocht;
        
        
          de winst/marge ten behoeve van zichzelf heeft toegepast;
        
        
          ook aan [de scholengemeenschap] toebehorende zaken heeft gebruikt, zoals wegwerpbestek en -borden en sap en jus ‘d orange en ten behoeve van hemzelf heeft gebruikt en aan derden heeft gefactureerd;
        
        
          mogelijk op rekening van [de scholengemeenschap] ingekochte hoeveelheden snacks en ten behoeve van hemzelf heeft gebruikt en aan derden heeft gefactureerd.
        
      
      
        [verweerder] heeft deze gedragingen inhoudelijk onvoldoende weersproken, zodat ze als vaststaand zullen worden aangenomen. 
      
    
    
      4.4
      Daargelaten of [verweerder] – zoals hij betwist – op de hoogte was van de in het Handboek opgenomen gedragsregels, hij had moeten begrijpen dat zijn handelwijze in strijd was met hetgeen van hem als goed als goed werknemer mocht worden verwacht.  Aannemelijk is dat hij, anders dan hij heeft aangevoerd, [de scholengemeenschap] heeft benadeeld door zelf (enig) financieel voordeel te halen uit werkzaamheden danwel inkomsten die hij uit hoofde van zijn functie voor [de scholengemeenschap] diende te verrichten c.q. genereren en daarbij bovendien (gedeeltelijk) gebruik te maken van door [de scholengemeenschap] ingekochte etenswaren en aanverwante artikelen. Gesteld noch gebleken is dat hij zijn leidinggevende hierin heeft gekend, laat staan dat hij toestemming heeft verkregen. [verweerder] heeft weliswaar aangevoerd dat partijen die de ruimte van [de scholengemeenschap] huren er ook zelf voor kunnen kiezen de catering door een derde partij te laten verzorgen, maar dat is toch anders dan als werknemer, geheel buiten medeweten van de werkgever, op eigen initiatief en in het eigen belang extra inkomsten genereren voortvloeiende uit de eigen werkzaamheden. 
      
    
    
      4.5
      Het voert echter te ver om de kleine schnabbel die [verweerder] als conciërge mogelijk had – omvang en ernst staan (nog) niet vast – te kwalificeren als zo ernstig verwijtbaar handelen dat dit een ontbinding op die (primaire) grond kan rechtvaardigen. Dat zou anders zijn indien [verweerder] eerder nadrukkelijk op het foute van zijn handelwijze was gewezen en/of het Handboek op dit punt meer specifiek was geweest. Bovendien moet worden meegewogen dat [verweerder] een langdurige en goede staat van dienst heeft en zich ook heeft ingezet voor de school en buitenschoolse activiteiten. Dacht ook [F.] niet eerst aan ‘een berisping’? De belangrijkste component van het door [de scholengemeenschap] aan [verweerder] gemaakte verwijt zit dan kennelijk ook niet in de gedragingen op zich, maar in de omstandigheid dat hij dit buiten medeweten van [de scholengemeenschap] heeft gedaan. Dit terwijl [verweerder] en [F.] vaak ‘s morgens, voor aanvang van de werkzaamheden, gezamenlijk een kopje koffie dronken en er ogenschijnlijk, althans in de ogen van de werkgever, een open relatie was. Toen na het gesprek op 26 maart 2018 toch nog nieuwe feiten aan het licht kwamen was bij [de scholengemeenschap] kennelijk het vertrouwen in [verweerder] helemaal weg. Dit is tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste omstandigheden niet onbegrijpelijk, ook al heeft [verweerder] aangevoerd dat dit op een misverstand berustte. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het verzoek zal op die grond worden toegewezen. 
      
    
    
      4.6
      Hoewel [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie is er geen sprake van een zo ernstig verwijtbaar handelen dat hem om die reden geen transitievergoeding toekomt. [de scholengemeenschap] heeft in dit verband evenwel aangevoerd dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding omdat er sprake is van een (bij cao geregelde) gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b BW. [de scholengemeenschap] verwijst in dit verband naar jurisprudentie die goeddeels ziet op gevallen waarop de Cao Vo niet van toepassing is en op een casus (onder de vorige cao en het overgangsrecht) waarin weliswaar de Cao Vo wel van toepassing is, maar waarvoor de Wovo Openbaar Onderwijs geldt. [verweerder] wijst erop dat er verschil is tussen de Wovo Openbaar onderwijs en de Wovo Bijzonder onderwijs, waarbij met name in bij laatstgenoemde sprake is van een versoberde bovenwettelijke regeling, op grond waarvan hij meent dat er geen enkele reden is dat de transitievergoeding niet verschuldigd zou zijn. [verweerder] sluit hiermee aan bij de toelichting op beide Wovo’s die vermeldt dat de regeling van de aansluitende uitkering na afloop van de WW-uitkering bij het bijzonder onderwijs soberder is omdat die werknemers vaak recht op een transitievergoeding hebben. Zonder op de bijzonderheden van de onderhavige zaak in te gaan zal [verweerder] in lijn met deze toelichting in zijn standpunt worden gevolgd. Hij maakt dus met recht aanspraak op een transitievergoeding. 
      
    
    
      4.7
      Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub b BW zal de ontbindingsdatum worden vastgesteld op 1 december 2018. 
      
      
        
          
          De beoordeling van het tegenverzoek
        
      
    
    
      4.8
      Zoals reeds geoordeeld inzake het verzoek van [de scholengemeenschap] zal de ontbinding worden toegewezen, zodat het primaire verzoek van [verweerder] zal worden afgewezen.
    
    
      4.9
      
        Ten aanzien van de opzegtermijn en de transitievergoeding wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. De transitievergoeding wordt bepaald op 
        € 12.645,27 bruto. Voor matiging is geen aanleiding.  
      
      
    
    
      4.10
      Voor een billijke vergoeding als door [verweerder] verzocht is geen plaats. [verweerder] heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [de scholengemeenschap] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, daargelaten dat hoogte van de gevorderde vergoeding niet is onderbouwd. 
      
    
    
      4.11
      De door [verweerder] gevorderde betaling binnen twee weken van het pro rata opgebouwde vakantiegeld, de pro rata eindejaarsuitkering, de pro rata extra eindejaarsuitkering OOP, de 26 overuren en de opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen en overige emolumenten, welke posten door [de scholengemeenschap] niet inhoudelijk zijn betwist, zullen worden toegewezen tot 1 december 2018.
      
      
        
          In beide verzoeken:
        
      
    
    
      4.12
      Er is aanleiding de proceskosten te compenseren. 
      
      
        
          De beslissing
        
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          in het verzoek: 
          ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 december 2018; 
        
          
          in het tegenverzoek: 
          
        
        veroordeelt [de scholengemeenschap] aan [verweerder] te betalen een transitievergoeding van € 12.645,27 bruto;
      
      
      
        veroordeelt [de scholengemeenschap] tot betaling binnen twee weken van het pro rata opgebouwde vakantiegeld, de pro rata eindejaarsuitkering, de pro rata extra eindejaarsuitkering OOP, de 26 overuren en de opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen en overige emolumenten tot 1 november 2018;
      
      
      
      
        
          in beide verzoeken:
        
      
      
      
        compenseert de proceskosten, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
      
      
        
          Deze beschikking is gegevens door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
        590