ECLI:NL:RBHAA:2009:BH6544, Rechtbank Haarlem, 25-02-2009, 404691 / AL VERZ 08-2972
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot herroeping van een ontbindingsbeschikking krachtens artikel 382 jo 390 Rv. Beschikking nog niet in kracht van gewijsde, zodat de in artikel 383 lid 1 Rv genoemde termijn van indiening van het herroepingsverzoek nog niet is ingegaan. Verzoekster wordt niet ontvankelijk verklaard.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 404691 / AL VERZ 08-2972
      datum uitspraak:  25 februari 2009
    
    
    BESCHIKKING 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Handelsonderneming [XXX] B.V.
      te Adorp
      verzoekster
      hierna: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. D. Kuijken
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M. Heijsteeg
    
    
    De procedure
    
    
      Op 14 november 2008 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [verzoekster]. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 23 januari 2009. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      a.	Bij verzoekschrift van 23 mei 2008 heeft [verzoekster] de kantonrechter te Haarlem verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] te ontbinden.
      b.	[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 27 juni 2008.
      c.	In een nadien opgemaakt proces-verbaal van deze mondelinge behandeling staat onder meer als verklaring van de gemachtigde van [verweerder]: “Tav Gallagher Nieuw Zeeland: daar zit [verweerder] niet tussen, hij heeft er niets mee te maken. [verweerder] is n iet direct of indirect bezig met het opstarten van een onderneming.’
      d.	Bij beschikking van 4 juli 2008 heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding per 1 augustus 2008 ingewilligd en daarbij aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toegekend van € 260.000,--.
      e.	Bij emailbericht van 13 augustus 2008 heeft [verweerder] aan onder anderen [YYY], directeur van [verzoekster], medegedeeld: “I recently joined my brother’s company Litams BV (www.Litams.com). My role her will be sales and marketing director”. 
      f.	Uit een door de gemachtigde van [verzoekster] op 18 augustus 2008 opgevraagd uittreksel uit het handelsregister blijkt dat op 25 juli 2008 de besloten vennootschap Litams B.V. is opgericht, waarvan Ywvia Holding B.V. (mede) bestuurder is. Voorts blijkt uit eveneens op die datum door de gemachtigde van [verzoekster] opgevraagd uittreksel uit het handelsregister van 18 augustus 2008 dat Ywvia Holding B.V. ook is opgericht op 25 juli 2008 en dat [verweerder] enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap is. 
      g.	Bij brief van 6 oktober 2008 heeft de gemachtigde van [verzoekster] onder meer aan de gemachtigde van [verweerder] geschreven: “Uit de e-mail van uw client onder andere aan cliente d.d. 13 augustus jl. blijkt dat uw client wel degelijk bij Litams B.V. werkzaam is. Zoals u weet kan bedrog een grond vormen voor herroeping. De termijn voor het doen van een verzoek tot herroeping bedraagt drie maanden nadat de partij die zich daarop beroept kennis heeft genomen van het bedrog. Deze termijn vangt voor wat cliente betreft derhalve aan op 13 augustus jl.”
      h.	[verzoekster] is bij beroepschrift van 6 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008. 
      i.	Op 14 november 2008 heeft [verzoekster] het onderhavige verzoek tot herziening ingediend.
      j.	Bij arrest van 20 januari 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam overwogen dat [verzoekster] ontvankelijk was in het hoger beroep aangezien zij had gesteld dat sprake was van schending van fundamentele rechtsbeginselen. Vervolgens heeft het hof onderzocht of er aanleiding was voor doorbreking van het appelverbod. Het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake was van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel en geconcludeerd dat hetgeen [verzoekster] had aangevoerd derhalve niet kon leiden tot doorbreking van het appelverbod. Om die reden heeft het hof het hoger beroep verworpen. 
    
    
    Het verzoek
    
    [verzoekster] verzoekt de kantonrechter de beschikking van 4 juli 2008 te herroepen en  samengevat- te beslissen dat de ontbindingsvergoeding aan [verweerder] ten onrechte is toegekend met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling althans een nieuwe ontbindingsvergoeding vast te stellen, met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van het teveel uitgekeerde.
    
    [verzoekster] stelt dat herroeping mogelijk is nu [verweerder] tijdens het geding bedrog heeft gepleegd door mede te delen dat hij niet direct of indirect bezig was met het oprichten van een onderneming, althans door zijn voornemen tot oprichting van een nieuwe onderneming te verzwijgen. 
    
    Ter zitting heeft [verzoekster] haar verzoek aangevuld, in die zin dat zij het verzoek voorwaardelijk wenst in te stellen, namelijk “voor zover onherroepelijk vast staat dat de beschikking van 4 juli 2008 op het moment van het geven van een beslissing op de herroeping kracht van gewijsde heeft.” Daartoe stelt [verzoekster] dat het theoretisch mogelijk is dat de Hoge Raad in cassatie alsnog zal oordelen dat het appelverbod doorbroken kan worden, in welk geval het kracht van gewijsde aan de beschikking van 4 juli 2008 zou komen te ontvallen.
    
    Het verweer
    
    
      [verweerder] concludeert tot niet ontvankelijkheid van het verzoek.  
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
      De beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2008 is niet eerder dan op 20 januari 2009 in kracht van gewijsde gegaan. Op die dag heeft het gerechtshof, die [verzoekster] in haar hoger beroep ontvankelijk heeft geacht, het hoger beroep verworpen. Op het moment van het indienen van het herroepingsverzoek was de herroepingstermijn van drie maanden nog niet gaan lopen, zodat het verzoek te vroeg is ingediend. 
    
    
    Indien dit verweer zou worden verworpen, geldt dat [verzoekster] het beroep een dag te laat heeft ingediend. Immers, in dat geval is de termijn volgens de eigen brief van de gemachtigde van [verzoekster] gaan lopen op 13 augustus 2008 en het verzoek is ingediend op 14 november 2008. 
    
    Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat de stelling dat [verweerder] een bedrijf met zijn broer heeft opgericht in de onderhavige procedure niet aan de orde kan worden gesteld, aangezien de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat deze feiten buiten behandeling dienden te blijven, hetgeen de kantonrechter volgens het gerechtshof vrij stond. Het zou neerkomen op een verkapt appel indien deze feiten alsnog onderdeel zouden worden van de behandeling.  De grondslag om het geding te openen ontbreekt dan ook. 
    
    Volgens [verweerder] wordt hij in zijn verdediging geschaad doordat [verzoekster] eerst ter zitting heeft aangegeven het verzoek te willen wijzigen in een voorwaardelijk verzoek. Om die reden verzoekt [verweerder] de kantonrechter deze wijziging niet toe te staan. 
     
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    Artikel 382 Rv luidt, voorzover hier van belang:  “Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien: a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd.”
    
    Artikel 383 Rv luidt, voorzover hier van belang: “1. het rechtsmiddel moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.” 
    
    Artikel 390 Rv luidt: “een beschikking kan op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen, op de gronden genoemd in artikel 382, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet.”
    
    Partijen hebben gediscussieerd over de vraag of het onderhavige herroepingsverzoek ontvankelijk is. Een van de vragen die daarbij aan de orde is gesteld is of en zo ja, wanneer de in artikel 383 RV genoemde termijn van drie maanden is aangevangen. Nu de laatste zin van dat artikel luidt dat de termijn niet aanvangt dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, moet worden aangenomen dat deze termijn nog niet is aangevangen. Anders dan [verzoekster] heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen dat de beschikking van de  kantonrechter in kracht van gewijsde is gegaan, nu daartegen hoger beroep is ingesteld en de termijn voor het instellen van cassatie nog niet is verstreken. Een beschikking is immers eerst dan in kracht van gewijsde gegaan als daartegen geen gewoon rechtsmiddel, zoals hoger beroep of cassatie, meer open staat. Dat artikel 7:685 lid 11 BW hoger beroep uitsluit maakt dit niet anders. In de jurisprudentie is immers uitgemaakt dat hoger beroep en cassatie desondanks wel mogelijk zijn als de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden, hetgeen ook door [verzoekster] gesteld is in het door haar aangespannen hoger beroep. Indien in casu cassatie zou worden ingesteld en de Hoge Raad vervolgens zou oordelen dat toch doorbreking van het appelverbod is toegestaan, dan zou alsnog vernietiging van de ontbindingsbeschikking kunnen volgen. Gelet hierop kan thans nog niet worden vastgesteld dat de ontbindingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan, zodat de termijn van indiening van het herroepingsverzoek ook nog niet is ingegaan. Dit oordeel sluit aan bij de ratio van de laatste zin van artikel 383 lid 1 Rv, nu daarmee wordt beoogd te voorkomen dat de termijn voor het instellen van de vordering tot herroeping deels samenloopt met de termijn voor het instellen van hoger beroep cq. cassatie.
    
    Nu op grond van de wet derhalve moet worden aangenomen dat de termijn van drie maanden nog niet is aangevangen, kon [verweerder] er niet op vertrouwen dat [verzoekster] door haar brief van 6 oktober 2008 afstand deed van het recht om na 13 november 2008 nog een verzoek tot herroeping in te dienen. [verweerder] kan zich dan ook niet met succes beroepen op het feit dat [verzoekster] in een brief heeft aangegeven dat de termijn van drie maanden wat haar betrof aanving op 13 augustus 2008. 
     
    Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter wel dat [verzoekster] thans nog niet ontvankelijk is in haar verzoek. Dat [verzoekster] haar verzoek heeft willen wijzigen in een voorwaardelijk verzoek “namelijk voor zover onherroepelijk vast staat dat de beschikking van 4 juli 2008 op het moment van het geven van een beslissing op de herroeping kracht van gewijsde heeft” maakt dit niet anders. Nu de termijn voor het indienen van een heropeningsverzoek nog niet is gaan lopen, kan [verzoekster] daar niet in worden ontvangen, ook niet in de door haar voorgestelde voorwaardelijke vorm. 
    
    [verweerder] heeft de kantonrechter nog verzocht om een voorlopig oordeel over de aangevoerde weren, daarbij aanvoerende dat een beslissing tot heropening niet vatbaar is voor hoger beroep of herroeping. Nu [verzoekster] niet ontvankelijk wordt verklaard omdat zij het verzoek niet binnen de in artikel 383 lid 1 laatste zin genoemde termijn heeft ingediend (en zij derhalve na het in kracht van gewijsde gaan van de ontbindingsbeschikking alsnog een dergelijk verzoek zou kunnen indienen) kunnen de genoemde weren desnodig alsnog aan de orde worden gesteld. Voor een voorlopig oordeel is in het onderhavige geding geen plaats.
    
    [verzoekster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding, die aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 400,-.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    verklaart [verzoekster] niet ontvankelijk in haar verzoek;
    
    veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] worden begroot op € 400,-- .
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.A. Boom en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.