ECLI:NL:GHAMS:2020:3112, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2020, 200.271.555/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontslag op staande voet statutair bestuurder niet rechtsgeldig wegens het ontbreken van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Billijke vergoeding op zijn plaats.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 					200.271.555/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank:		C/13/667919 / HA RK 19-203 en C/13/669499 / HA RK 19-246 
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 november 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        VISTRA EMPLOYMENT (NETHERLANDS) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep, 
      advocaat: mr. M.B. Vestering te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, 
      advocaat: mr. A.D. Putker-Blees te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Vistra NL en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Vistra NL is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 31 december 2019 in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 3 oktober 2019 onder bovenvermelde zaaknummers heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
      
        primair: zal verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet op 13 mei 2019 rechtsgeldig is gegeven, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling respectievelijk betaling aan Vistra NL van (i) € 37.198,80 bruto ter zake van de door Vistra NL aan [geïntimeerde] betaalde transitievergoeding, (ii) € 23.884,00 bruto ter zake van de door Vistra NL aan [geïntimeerde] betaalde gefixeerde schadevergoeding, (iii) € 600.000,00 bruto ter zake van de door Vistra NL aan [geïntimeerde] betaalde billijke vergoeding, (iv) € 30.000,00 ter zake van de door [geïntimeerde] aan Vistra NL verschuldigde gefixeerde schadevergoeding, en (v) wettelijke rente over genoemde bedragen. Vistra NL heeft voorts verzocht [geïntimeerde] te veroordelen zich tot 13 mei 2021 te houden aan het tussen Vistra NL en [geïntimeerde] overeengekomen relatiebeding met boetebeding;
      
      
        subsidiair: voor het geval het hof van oordeel is dat geen sprake is van een dringende reden, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Vistra NL van € 37.198,80 bruto ter zake van de door Vistra NL aan [geïntimeerde] betaalde transitievergoeding en de billijke vergoeding zal vaststellen op nihil, althans op maximaal € 60.000,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Vistra NL van het verschil met de aan hem betaalde billijke vergoeding van € 600.000,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente over genoemde bedragen; en 
      
      
        meer subsidiair: die maatregelen zal treffen die het hof geraden acht; 
      
    
    
      alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, inclusief een bedrag van € 37.832,10 (excl. BTW) voor kosten gemaakt in verband met het enquêteverzoek. 
      Op 13 maart 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende in principaal hoger beroep (samengevat): 
    
    
      
        primair: het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen;
      
      
        subsidiair: voor het geval het hof de billijke vergoeding verlaagt met € 47.398,46 (incl. BTW) aan juridische kosten van [geïntimeerde] , Vistra NL te veroordelen tot betaling van dit bedrag op grond van strijd met artikel 7:611 BW; en 
      
      
        meer subsidiair: voor het geval het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet van 13 mei 2019 rechtsgeldig is gegeven: te oordelen dat (i) geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [geïntimeerde] , (ii) het door [geïntimeerde] aan Vistra NL verschuldigde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding wordt gematigd tot nihil, (iii) Vistra NL ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 BW toekomt van € 600.000,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en het verzoek tot volledige terugbetaling van de billijke vergoeding wordt afgewezen, (iv) het relatiebeding met boetebeding primair terzijde wordt gesteld, subsidiair wordt beperkt in duur tot 1 december 2019, en meer subsidiair dat eventueel verbeurde boetes worden gematigd tot nihil. 
      
    
    
      In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] het hof verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover na vermindering van eis ter zitting nog van belang, (i) Vistra NL te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 34.838,71 bruto, (ii) Vistra NL te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van - na eisvermindering bij mondelinge behandeling - € 2.431.953,46 bruto en (iii) Vistra NL te verbieden schriftelijk of mondeling aan derden te communiceren dat [geïntimeerde] nog beschikt over vertrouwelijke informatie van Vistra NL en/of haar klanten en deze gebruikt om Vistra NL te benadelen, op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft zijn verzoek om r.o. 2.16 van de bestreden beschikking te verwerpen en vast te stellen dat de functie van [geïntimeerde] niet per januari 2019 is komen te vervallen, ter zitting ingetrokken. [geïntimeerde] heeft voorts verzocht om veroordeling van Vistra NL, uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van, naar het hof begrijpt, de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep. 
      Op 27 mei 2020 is een verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met producties, ontvangen ter griffie van het hof. Dit verweerschrift strekt tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      16 september 2020. Bij die gelegenheid heeft Vistra NL bij monde van mr. Vestering voornoemd en mr. M.P. van Broeckhuijsen, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] bij monde van mr. Putker voornoemd en mr. F.L. de Jong, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Vistra NL heeft tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de toelating van een door [geïntimeerde] op 15 september 2020 naar het hof gestuurde productie. Het hof heeft partijen laten weten daarover in deze beschikking te zullen beslissen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is een datum voor uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.53 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief 1 in principaal hoger beroep komt Vistra NL op tegen de vaststelling van de feiten. Volgens Vistra NL zijn de feiten zoals door haar in eerste aanleg naar voren gebracht onvoldoende in de feitenvaststelling tot uitgangspunt genomen. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven, dan wel bij de beoordeling rekening houden met deze grief, voor zover deze voldoende concreet is en relevant voor de beoordeling in hoger beroep. Het hof zal bij de feitenvaststelling tevens rekening houden met het bezwaar van [geïntimeerde] daartegen in incidenteel hoger beroep. De feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is sinds 1 juli 2014 werkzaam bij Vistra NL, laatstelijk als Country Managing Director Nederland (hierna: CMD Nederland). [geïntimeerde] is 53 jaar oud. 
    
    
      2.2
      Vistra NL vormt samen met meer dan dertig andere vennootschappen de Nederlandse tak van de Vistra Groep. De Vistra Groep is (onder meer) een trustkantoor dat in meer dan veertig landen actief is. Trustkantoren houden zich bezig met het beheer van cliëntvennootschappen en staan in Nederland onder andere via de Wet toezicht trustkantoren onder toezicht van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB). Daarnaast staat een gedeelte van de werkmaatschappijen van Vistra NL onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). Enig aandeelhouder van Vistra NL is Vistra Holdings (Netherlands) N.V. (hierna: Vistra Holdings).
      
    
    
      2.3
      Op 1 april 2015 zijn [X] (hierna: [X] ) en [geïntimeerde] formeel benoemd tot statutair bestuurder van Vistra NL. [X] had laatstelijk de functie van Managing Director Corporate and Private Clients (hierna: CPC). 
      
    
    
      2.4
      In oktober 2015 is [geïntimeerde] toegetreden tot het Management Equity Plan (hierna: MEP). Hierbij verkreeg hij op basis van een door hem gedane investering certificaten in de Vistra Group. 
      
    
    
      2.5
      De Acceptable Use Standard van Vistra NL luidt (voor zover hier relevant) als volgt: “1.6.1.1 Non-compliance with this policy may result in disciplinary and/or criminal proceedings against the user (...) 2.2.1.8 Users must not: (...) send work related email to personal email addresses, unless this is part of business requirement (…).”
      
    
    
      2.6
      
        In de meest recente arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van 19 december 2017 (door [geïntimeerde] ondertekend op 12 januari 2018) is opgenomen dat [geïntimeerde] jaarlijks dient te verklaren dat hij van de policies van Vistra NL, waaronder de Acceptable Use Standard, kennis heeft genomen en dat hij zich verplicht zich daaraan te houden. Het geheimhoudingsbeding in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst luidt - voor zover hier relevant - als volgt: “(..) a. Het is de Werknemer verboden (…) aan derden, direct of indirect, (...) enige mededeling te doen dan wel informatie te verschaffen omtrent (a) de zaken en belangen van (...) Vistra en aan Vistra gelieerde ondernemingen en omtrent (b) (...) hun relaties (...). De geheimhoudingsplicht (...) betekent in ieder geval dat de meest strikte geheimhouding zal worden betracht ten aanzien van gegevens van cliënten (...). 
        
          b. De Werknemer verklaart zich ermee bekend dat schending van de in het vorige artikel bedoelde geheimhoudingsplicht tot grote schade bij Vistra kan leiden en een schending van deze geheimhoudingsplicht kan leiden tot een ontslag op staande voet. (...)”
        
      
      
    
    
      2.7
      In de arbeidsovereenkomst is in artikel 10 een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. 
    
    
      2.8
      Op 1 januari 2018 is ook [Y] (hierna: [Y] ) benoemd tot statutair bestuurder van Vistra NL. Vanaf begin januari 2018 is [Z] (hierna: [Z] ), Head of Europe en bestuurder van Vistra Holdings, een van de direct leidinggevenden van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.9
      
        In de zomer van 2018 heeft [geïntimeerde] te maken gekregen met een problematische thuissituatie in verband met de gezondheid van zijn vrouw (hierna: de thuissituatie). In september 2018 heeft [geïntimeerde] een betaalde sabbatical leave van enkele maanden opgenomen om zijn thuissituatie op orde te krijgen. In een brief van 19 september 2018 heeft [Z] [geïntimeerde] - voor zover hier van belang – als volgt bericht: “(...) In this letter we would like to confirm a couple of points that we have discussed in several meetings over the last few months. 
        
          During those meetings and our subsequent conversations we mutually agreed that Vistra Netherlands needs full focus and effort from you as Managing Director to lead the Dutch recovery plan in order to improve the (financial) results in the Netherlands. (…) We understand your situation and are therefore (…) willing to grant you a period of paid care leave (…). The leave has started today and we hereby confirm that you will return to your employment in the position of Country Managing Director during January 2019 (to be confirmed in due course). (...)”
        
      
      
    
    
      2.10
      In oktober 2018 is [A] (hierna: [A] ), ter vervanging van [geïntimeerde] , aangesteld als interim Managing Director Nederland van Vistra NL.
      
    
    
      2.11
      Bij e-mailbericht van 24 november 2018 heeft [geïntimeerde] aan [Z] bericht (voor zover hier relevant): “(...) hoop dat alles goed gaat. Hier alles onder controle. (...) Zou graag binnenkort even afspreken om de timing, de communicatie en de aanpak van mijn terugkeer in januari te bespreken (...)”. 
      
    
    
      2.12
      Op 21 december 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [Z] en [geïntimeerde] . [Z] heeft [geïntimeerde] in dat gesprek meegedeeld dat de functie van [geïntimeerde] per januari 2019 zou vervallen als gevolg van een organisatiewijziging die verband hield met een nieuw ontwikkelde strategie van de Vistra Groep, genaamd 15B25. De functie van [geïntimeerde] zou worden opgeschaald naar Benelux-niveau. [Z] heeft [geïntimeerde] voorts de nieuwe functie van Head of CPC aangeboden (hierna: het aanbod). Het gesprek vond plaats vlak voordat [geïntimeerde] de kerstvakantie in het buitenland ging doorbrengen.
      
    
    
      2.13
      Op 9 januari 2019, direct na terugkeer van zijn vakantie, heeft [geïntimeerde] zich na een bezoek aan de huisarts ziekgemeld vanwege zijn mentale en fysieke gesteldheid. 
    
    
      2.14
      Op 11 januari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [Z] en [B] (hierna: [B] ), director HR Europe binnen de Vistra Groep. In dit gesprek zijn het aanbod en de voorwaarden daarvan nader besproken. Het aanbod bevatte onder andere een bruto maandsalaris (exclusief emolumenten) dat 12,5% lager lag dan het salaris van [geïntimeerde] als CMD. Per e-mailbericht van 16 januari 2019 heeft [C] (hierna: [C] ), HR manager bij Vistra NL, het aanbod schriftelijk aan [geïntimeerde] verzonden, met als deadline voor acceptatie 18 januari 2019. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop diezelfde dag bericht: “Gezien de enorme impact van jullie voorstel heb ik meer tijd nodig om hier goed over na te kunnen denken waarbij mijn insteek nog steeds positief is”. Bij e-mail van 24 januari 2019 heeft [geïntimeerde] inhoudelijk gereageerd op het aanbod. Hij heeft zijn onvrede geuit over het besluit om zijn functie vervallen te verklaren en zijn vraagtekens gezet bij de nieuwe structuur. Verder heeft hij bericht het aanbod serieus in overweging te nemen als het op een aantal punten wordt aangepast, waaronder het salaris en de werkduur. 
      
    
    
      2.15
      
        Op 30 januari 2019 was een gesprek gepland tussen [geïntimeerde] en vertegenwoordigers van Vistra NL. Dit gesprek heeft [geïntimeerde] kort tevoren afgezegd. Per e-mail van diezelfde dag heeft [A] [geïntimeerde] - voor zover hier relevant - bericht: 
        “(..) Hierbij wil ik jou (…) informeren over de volgende beslissingen die genomen zijn door Vistra Nederland. (…) 
      
      
        - Aangezien je ziek bent en wij medeverantwoordelijk zijn voor jouw herstel, maar daarnaast ook voor business continuïteit willen we jou vragen geen business activiteit meer te vervullen en jouw klanten per direct over te dragen aan [Y] (…)
      
      
        - Vanuit business continuïteit overweging, maar onder andere ook vanwege de onzekerheid ten aanzien van jouw inzet & belastbaarheid en ook jouw reactie op ons voorstel, heeft ons doen besluiten om ons aanbod aangaande de functie Head of CPC (…) in te trekken. (...)”
      
      
    
    
      2.16
      Per e-mail van 31 januari 2019 heeft [geïntimeerde] [A] onder andere verzocht het aanbod alsnog gestand te doen. Per e-mail van 1 februari 2019 heeft hij een verzoek met diezelfde strekking aan [Z] gedaan. 
    
    
      2.17
      Op 4 februari 2019 heeft de bedrijfsarts, na een bezoek van [geïntimeerde] , in zijn rapport opgenomen dat de beperking van [geïntimeerde] onder andere het omgaan met druk en deadlines betreft, en heeft hij de belastbaarheid van [geïntimeerde] vastgesteld op acht tot twaalf uur per week.
    
    
      2.18
      
        [geïntimeerde] heeft in deze periode op verzoek van Vistra NL wekelijks bestuursbesluiten en jaarrekeningen voor klanten van Vistra NL ondertekend. 
      
    
    
      2.19
      Op 12 februari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [Z] , [C] en [B] . In dit gesprek heeft [B] aangegeven dat de beslissing om het aanbod in te trekken al vóór het op 30 januari 2019 geplande gesprek was genomen. 
    
    
      2.20
      Per e-mail van 18 februari 2019 heeft [Z] namens Vistra NL aan [geïntimeerde] voorgesteld om onder leiding van een mediator een oplossing te onderzoeken. [geïntimeerde] heeft hierop positief gereageerd en meegedeeld dat hij daarbij wordt bijgestaan door zijn (toenmalige) advocaat mr. C.E. Dingemans. 
      
    
    
      2.21
      Op 20 februari 2019 heeft Vistra NL een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) uitgeroepen met als agendapunt het ontslag van [X] als bestuurder van Vistra NL. Deze ava is vervolgens tot tweemaal toe uitgesteld tot 22 maart 2019, en toen opnieuw uitgesteld met zes weken. 
      
    
    
      2.22
      Per e-mail van 26 februari 2019 heeft [Z] aan [geïntimeerde] bericht dat de advocaat van Vistra NL contact op zal nemen met de advocaat van [geïntimeerde] om (proces)afspraken te maken over de mediation. Verder heeft [Z] onder andere het volgende bericht: “(...) stel ik vast dat we het erover eens zijn dat de financiële performance van Vistra Nederland aanzienlijk is achtergebleven in 2018 voorafgaande aan jouw betaald verlof. In juni stelden wij samen vast dat die achterstanden die toen bekend waren zodanig ernstig waren dat er een recovery plan noodzakelijk was, hetgeen in augustus is opgesteld. Vervolgens ben jij in september met betaald verlof gegaan. Ik laat de discussie over welke achterstanden wel en niet bekend waren bij ons even achterwege, maar duidelijk is dat jij verantwoordelijk was hiervoor als Country Managing Director, welke redenen voor deze slechte performance en het gebrek aan operationeel management aan jouw zijde dan ook kan worden aangevoerd. Wij hebben bij de maandelijkse reviews herhaaldelijk besproken dat er, inclusief aan jouw zijde, te weinig kennis en betrokkenheid bestond in het NL team over de capaciteitsproblemen/ aanwezigheid bij personeel (tot uiting gekomen in het inhuren van interim personeel terwijl er helemaal geen beeld was bij beschikbare capaciteit bestaande medewerkers) alsmede kennis van cliënt mutaties (informatie qua nieuwe- en vertrekkende klanten en onderliggende redenen). Inzicht in wat er bij de teams speelde ontbrak bij jou en dit heeft zich geuit in iedere maand weer verrast worden door de performance en reactief handelen in plaats van de problemen proactief te lijf te gaan; dit is iedere maand weer een discussie geweest gedurende onze financial review calls. (...) Tot slot: anders dan jij eerst stelde hebben we jou gene garantie verstrekt om terug te keren in jouw functie van country Managing Director (...).” 
    
    
      2.23
      Op 26 februari 2019 heeft [geïntimeerde] vanaf zijn (zakelijke) e-mailadres bij Vistra NL een aantal e-mails met bijlagen naar zijn privé e-mailadres verstuurd (hierna: de verzending van e-mailberichten naar privé op 26 februari 2019). Een van deze bijlagen betreft de zogenaamde PIP-calculations, inhoudende vertrouwelijke persoonsgegevens van alle medewerkers van Vistra NL. Die avond heeft [geïntimeerde] vanaf zijn privé e-mailadres verschillende e-mails met bestanden naar het e-mailadres van zijn (toenmalige) advocaat doorgestuurd. 
      
    
    
      2.24
      
        Per e-mailbericht van 23 april 2019 heeft de advocaat van [X] aan Vistra NL een concept-enquête verzoekschrift voor de Ondernemingskamer van dit hof (hierna: het enquêteverzoek) toegestuurd. Dit verzoek strekte tot het verkrijgen van een concernenquête met betrekking tot dertien Vistra-entiteiten. 
        Per e-mailbericht van 24 april 2019 aan de advocaten die het enquêteverzoek hebben opgesteld, cc aan [geïntimeerde] , heeft [Y] gevraagd wie de opdracht heeft gegeven tot het opstellen van het enquêteverzoek. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop bij e-mail van 25 april 2019 gevraagd om een kopie van het enquêteverzoek. Per e-mailbericht van 26 april 2019 heeft [Z] aan [geïntimeerde] bericht dat hij geen antwoord heeft gegeven op de vraag of hij betrokken is bij het enquêteverzoek, maar alleen heeft aangegeven zich over het enquêteverzoek te willen laten adviseren. [Z] heeft [geïntimeerde] bericht dat als het enquêteverzoek daadwerkelijk wordt ingediend, hij het senior management zal adviseren tot een ontslag op staande voet van [geïntimeerde] over te gaan. 
      
      
    
    
      2.25
      Per e-mailbericht van 26 april 2019 heeft de mediator het mediation-traject beëindigd. 
      
    
    
      2.26
      Op 3 mei 2019 heeft Vistra NL [geïntimeerde] uitgenodigd voor een ava op 13 mei 2019 met als agendapunt het ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder van Vistra NL. Als gronden voor het ontslag zijn vermeld dat als gevolg van een nieuwe strategie de huidige positie van [geïntimeerde] overbodig is geworden. [geïntimeerde] is een alternatieve functie aangeboden maar deze accepteerde hij niet volledig. Daarnaast heeft hij getoond niet bereid te zijn om te handelen in het belang van de onderneming en hij heeft ook gehandeld op een wijze waarmee hij mogelijke risico’s en schade voor de onderneming heeft gecreëerd. Aldus de agenda.
      
    
    
      2.27.
      Daarnaast heeft de advocaat van Vistra NL bij de advocaat van [geïntimeerde] aangekondigd een ontbindingsverzoek in te dienen teneinde de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] te laten beëindigen, in verband met de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en het opzegverbod bij ziekte.
      
    
    
      2.28
      Op 6 mei 2019 heeft het advocatenkantoor Norton Rose Fulbright Hong Kong namens de Vistra Groep aan [geïntimeerde] bericht dat [geïntimeerde] door te dreigen met indiening van het enquêteverzoek ten aanzien van de Vistra Groep zijn verplichtingen met betrekking tot (documentatie van) het MEP schendt. Dientengevolge zal de Vistra Groep hem aanmerken als ‘very bad leaver’ onder het MEP, tenzij hij (onder meer) afziet van indiening van het enquêteverzoek. 
      
    
    
      2.29
      Op 7 mei 2019 heeft [A] een e-mailbericht getiteld ‘update stand van zaken en de laatste ontwikkelingen bij Vistra’ aan de AFM en een e-mailbericht getiteld ‘Voortgang Corporate Governance en Risk & Compliance Framework’ aan DNB verstuurd. Op diezelfde dag heeft een ava plaatsgevonden, waarop [X] als statutair bestuurder van Vistra NL is ontslagen. 
      
    
    
      2.30
      Op 8 mei 2019 heeft [geïntimeerde] opnieuw vanaf zijn (zakelijke) e-mailadres bij Vistra NL een aantal documenten naar zijn privé e-mailadres verstuurd (hierna: de verzending van e-mailberichten naar privé op 8 mei 2019; tezamen met de verzending van e-mailberichten naar privé op 26 februari 2019 hierna: de verzending van e-mailberichten naar privé). De verzending van een van deze e-mailberichten werd automatisch door het IT-systeem van Vistra NL opgeschort vanwege een potentieel vertrouwelijke bijlage. Dit bestand bevatte bedrijfsvertrouwelijke informatie over alle klanten van Vistra NL, capaciteitsmodellen van Vistra NL en haar klanten, het businessmodel van Vistra NL, alle recente omzetgegevens van Vistra NL en het door Vistra NL gehanteerde prijsmodel. Nadat een junior-IT-medewerker [geïntimeerde] berichtte dat indien nodig en gewenst de bijlage kon worden vrijgegeven, heeft [geïntimeerde] hem verzocht dat te doen. 
      
    
    
      2.31
      Per e-mailbericht van 9 mei 2019 heeft mr. A.P.J.M. Verbeek namens Vistra NL aan mr. Putker bericht dat de redenen voor het voorgenomen ontslag zijn gelegen in de aanhoudende tegenwerking van [geïntimeerde] inzake de structuurwijziging binnen Vistra en de gevolgen voor de statutaire besturen van de holdings op 15 april en 2 mei 2019, het solistische optreden in het klantencontact, maar bovenal de op 26 april 2019 door [geïntimeerde] uitgesproken medewerking aan het in het kader van het eigen belang opgestelde enquêteverzoek en het inzetten van artikel 2:346e Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor [geïntimeerde] zichzelf na een ontslag het recht van enquête heeft toegekend. Dit laatste maakt het met de vennootschap tegenstrijdige belang meer dan duidelijk, aldus mr. Verbeek. 
      
    
    
      2.32
      Per e-mailbericht van 10 mei 2019 heeft mr. Verbeek aan mr. De Jong voornoemd bericht dat Vistra NL die middag heeft moeten ontdekken dat [geïntimeerde] aanzienlijke bestanden met bedrijfs- en klantgegevens van zijn zakelijke e-mail naar zijn privé e-mail heeft gezonden, zulks in strijd met de hem bekende policies van Vistra NL. Vistra NL neemt dit, aldus de e-mail, zeer hoog op aangezien deze handelwijze reeds op zichzelf een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, maar in ieder geval daarnaast ook, met de redenen die zijn opgesomd in de correspondentie die in de voorafgaande weken is gevoerd en de agenda van de ava van 13 mei 2019, de laatste druppel vormt die de emmer doet overlopen. 
      
    
    
      2.33
      Op 12 mei 2019 heeft mr. De Jong bericht dat de stukken die [geïntimeerde] zichzelf heeft toegestuurd, alle nodig zijn voor onderbouwing van zijn verweer. 
      
    
    
      2.34
      Op 13 mei 2019 heeft de aangekondigde ava van Vistra NL plaatsgevonden. Tijdens de vergadering is, nadat [geïntimeerde] was gehoord, besloten om [geïntimeerde] als statutair bestuurder te ontslaan. Vervolgens is [geïntimeerde] ook gehoord ten aanzien van het voorgenomen ontslag op staande voet. [A] heeft meegedeeld dat Vistra NL op 10 mei 2019 heeft moeten ontdekken dat er omvangrijke klantbestanden en bedrijfsgegevens zijn verstuurd vanuit de zakelijke e-mail naar het privé e-mailadres van [geïntimeerde] . De belangrijkste e-mails zijn op 8 mei 2019 verstuurd. Volgens Vistra NL zijn in totaal 118 mails verstuurd, waarvan er negen relevant zijn. Van de zijde van [geïntimeerde] is verzocht om een overzicht van deze e-mails. Dat is niet verstrekt. [geïntimeerde] verklaarde dat hij de mails nodig had voor zijn verweer. Die verklaring is door de vertegenwoordigers van Vistra NL in twijfel getrokken, waarbij is opgemerkt dat als de mails echt voor een verweer nodig waren, deze via de rechter zouden kunnen worden opgevraagd, bijvoorbeeld op grond van artikel 843a Rv. Vervolgens heeft Vistra NL besloten om [geïntimeerde] vanwege de verzending van e-mailberichten naar privé op staande voet te ontslaan. 
      
    
    
      2.35
      
        Op 13 mei 2019 heeft Vistra NL aan Warburg Pincus en Pintail, twee klanten van Vistra NL, medegedeeld dat [geïntimeerde] was ontslagen vanwege een datalek. 
        Dezelfde dag heeft Vistra NL bij de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP) melding gemaakt van een datalek.
      
      
    
    
      2.36
      Op 14 mei 2019 zijn twee personen in opdracht van Vistra NL naar het kantoor van mr. Putker gekomen met de instructie om veertien e-mails uit het privé-account van [geïntimeerde] te verwijderen. Uiteindelijk hebben partijen hierover geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      2.37
      Op 16 mei 2019 heeft [A] aan DNB een incidentmelding verstuurd betreffende het handelen van [geïntimeerde] met betrekking tot de verzending van e-mailberichten naar privé. 
      
    
    
      2.38
      Tijdens een daartoe gemaakte afspraak op 20 mei 2019 heeft een gemachtigde van Vistra NL alsnog vijftien e-mails uit het privé-account van [geïntimeerde] verwijderd. [geïntimeerde] heeft daarbij ook een schriftelijke verklaring ondertekend.
      
    
    
      2.39.
      Bij brief van 21 mei 2019 heeft [Z] namens Vistra NL het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] bevestigd. 
      
    
    
      2.40
      Bij rapport van 29 mei 2019 heeft [D] (hierna: [D] ), digitaal forensisch specialist van Spindle Group B.V., gerapporteerd over het privé-account van [geïntimeerde] . [D] heeft gerapporteerd dat [geïntimeerde] in de periode van 27 oktober 2014 tot en met 8 mei 2019 133 e-mailberichten vanuit Vistra NL op zijn privé-account heeft ontvangen. Tussen deze berichten is één bericht aangetroffen waarin persoonsgegevens zijn aangetroffen die bij een inbreuk gemeld moeten worden aan de AP. Uit bijlage 2 bij het rapport blijkt dat het gaat om de verzending van een e-mail van het privé account van [geïntimeerde] naar het account van zijn toenmalige advocaat op 26 februari 2019, met twee bijlagen, waaronder ‘PIP calculations’. Omdat [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij uit hoofde van zijn functie geautoriseerd is om deze gegevens te raadplegen, heeft er geen ‘inbreuk op de vertrouwelijkheid’ plaatsgevonden, en daarmee is er geen sprake van een datalek volgens de AVG, aldus [D] in zijn rapport. 
      
    
    
      2.41
      Per 1 december 2019 is [geïntimeerde] als managing director in dienst getreden van trustkantoor TMF op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een bruto jaarsalaris van € 250.000,00. 
      
    
    
      2.42
      Op 4 december 2019 heeft de voorzitter van Vistra Group, [E] (hierna: [E] ), telefonisch contact opgenomen met de CEO van TMF Group, [F] (hierna: [F] ). In een e-mail van 11 december 2019 aan [geïntimeerde] heeft [F] laten weten dat [E] tijdens dit telefoongesprek zijn verbazing heeft geuit over het feit dat [geïntimeerde] bij TMF werkzaam was, in het licht van de interpretatie van Vistra NL van het concurrentiebeding van [geïntimeerde] . [E] heeft [F] gevraagd of hij op de hoogte was van de omstandigheden waaronder [geïntimeerde] Vistra NL had verlaten, en hem laten weten dat Vistra bezorgd was over het gebruik van [geïntimeerde] van data van cliënten van Vistra NL. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in de zaak onder zaaknummer C/13/667919 / HA RK 19-203 de rechtbank primair verzocht te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet in strijd met artikel 7:677 lid 1 BW is en Vistra NL te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding € 37.198,80 bruto, de gefixeerde schadevergoeding van € 23.884,00 bruto en een billijke vergoeding van € 4.708.552,02 bruto. Verder heeft [geïntimeerde] verzocht Vistra NL te veroordelen tot, kort gezegd, rectificatie, tot afgifte van bepaalde bescheiden, het uitvoeren en verstrekken van een eindafrekening en netto/bruto- en salarisspecificaties, alles op straffe van de verbeurte van een dwangsom, en te besluiten tot verval, althans matiging van de werking van het concurrentie- en relatiebeding en het boetebeding, alle veroordelingen te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Vistra NL in de proceskosten. Vistra NL heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken af te wijzen onder veroordeling tot terugbetaling door [geïntimeerde] aan Vistra NL van het door Vistra NL betaalde voorschot van € 75.000,00, met – deels volledige – veroordeling van de door Vistra NL gemaakte (proces)kosten. 
      
    
    
      3.2
      In de zaak onder zaaknummer C/13/669499 / HA RK 19-246 heeft Vistra NL de rechtbank verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 30.000,00 aan Vistra NL, op grond van artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 sub a BW. [geïntimeerde] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking, kort samengevat, geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat de dringende reden daarvoor ontbrak. De rechtbank heeft Vistra NL onder afwijzing van het meer gevorderde veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 600.000,00 bruto aan [geïntimeerde] . De overige verzoeken van [geïntimeerde] zijn eveneens toegewezen, met uitzondering van het verzoek tot afgifte van bepaalde bescheiden, en Vistra NL is veroordeeld in de proceskosten.
        
          Productie mondelinge behandeling
        
      
      
    
    
      3.4
      
        In het licht van artikel 1.2.4.9 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken Gerechtshoven oordeelt het hof dat de door [geïntimeerde] op 15 september 2020 naar het hof gestuurde productie te laat is ingediend en niet wordt toegelaten. 
        
          Dringende reden 
        
      
      
    
    
      3.5
      Tussen partijen is allereerst in geschil of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Grief II in principaal hoger beroep keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van een dringende reden. Vistra NL heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzending van e-mailberichten naar privé een dringende reden oplevert voor het ontslag op staande voet. Ter toelichting heeft Vistra NL aangevoerd dat [geïntimeerde] door de verzending van bestanden met gevoelige bedrijfs-, personeels- en klantgegevens naar zijn privé e-mailaccount in strijd heeft gehandeld met de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst en met interne beleidsregels. Vistra NL heeft gesteld dat er bovendien geen aanleiding bestond voor de verzending van e-mailberichten naar privé, omdat [geïntimeerde] toegang had tot zijn zakelijke account en hij Vistra NL ook om de betreffende informatie had kunnen vragen. Vistra NL heeft benadrukt dat [geïntimeerde] als bestuurder een voorbeeldfunctie heeft, dat hij de betreffende policies zelf heeft geïmplementeerd binnen Vistra NL en dat Vistra NL een duidelijk belang heeft bij naleving van deze policies. 
    
    
      3.6
      Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet voor ogen worden gehouden dat het ontslag op staande voet een uiterste middel is. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Gelet hierop heeft de rechtbank door te overwegen dat ontslag op staande voet slechts in zeer ernstige situaties is toegestaan, anders dan Vistra NL heeft aangevoerd, geen onjuiste maatstaf gehanteerd. 
    
    
      3.7
      De verzending van e-mailberichten naar privé staat tussen partijen vast. [geïntimeerde] heeft hierdoor gehandeld in strijd met zijn arbeidsovereenkomst en met het interne beleid van Vistra NL. Op zichzelf bezien betreft dit een ernstige overtreding, mede gezien de voorbeeldfunctie van [geïntimeerde] als bestuurder van Vistra NL. Het hof is echter van oordeel dat de verzending van e-mailberichten naar privé niet zo’n ernstige overtreding oplevert dat zij een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof neemt hierbij met name de volgende omstandigheden in aanmerking. 
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] doorstond eind 2018 een moeilijke periode vanwege zijn thuissituatie. Omdat hij zich daardoor niet (volledig) kon richten op de uitvoering van zijn werkzaamheden bij Vistra NL, is hij met (betaald) verlof gegaan. Om zeker te stellen dat hij na afloop van dat verlof in zijn functie bij Vistra NL kon terugkeren, heeft hij Vistra NL verzocht dit schriftelijk te bevestigen. Bij brief van 19 september 2018 heeft hij deze schriftelijke bevestiging ook verkregen. Anders dan Vistra NL heeft betoogd, kan deze brief niet anders worden begrepen dan als een terugkeergarantie in de functie van CMD (“(…) we hereby confirm that you will return to your employment in the position of Country Manager Director during January 2019 (…)”). In weerwil van genoemde terugkeergarantie heeft Vistra NL [geïntimeerde] tijdens het gesprek van 21 december 2018, vlak voordat [geïntimeerde] met vakantie ging, overvallen althans geconfronteerd met de mededeling dat zijn functie per 1 januari 2019, dus ongeveer een week na het gesprek, zou komen te vervallen en hem ter plekke een nieuwe functie aangeboden, waarvan de precieze voorwaarden nog onduidelijk waren. Het hof volgt het betoog van Vistra NL, dat de terugkeergarantie niet letterlijk kan worden genomen en dat het besluit dat de functie van CMD kwam te vervallen geen verrassing was voor [geïntimeerde] , niet. [geïntimeerde] betwist dat hij verwachtte te worden ontslagen, en uit zijn e-mail van 24 november 2018 (zie onder r.o. 2.11) blijkt dat hij juist wilde spreken over timing, communicatie en aanpak van zijn terugkeer in januari 2019. Verder geldt dat, zelfs al zou een nieuwe regiostructuur aan de orde zijn geweest tijdens een conferentie in Madrid in april 2018 waarbij [geïntimeerde] aanwezig was, zoals Vistra NL heeft aangevoerd, dit nog niet betekent dat [geïntimeerde] er ook van op de hoogte was dat die nieuwe structuur het verval van zijn functie zou betekenen. 
      
    
    
      3.9
      Vistra NL heeft vervolgens, nadat [geïntimeerde] zich in januari 2019 had ziekgemeld, het aanbod aan [geïntimeerde] ingetrokken zonder dat over (de reactie van [geïntimeerde] op) het aanbod een gesprek heeft plaatsgevonden en zonder dat Vistra NL aan [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt dat het aanbod wat Vistra NL betreft (kennelijk) niet onderhandelbaar was. Dit, terwijl [geïntimeerde] had aangegeven dat het aanbod voor hem een serieuze optie was en aanvankelijk (op 30 januari 2019) een bespreking gepland was om over het aanbod te spreken. Weliswaar heeft [geïntimeerde] deze bespreking kort tevoren afgezegd, maar waarom deze bespreking niet alsnog, op een later tijdstip, heeft plaatsgevonden valt niet te begrijpen. Vistra NL heeft hiervoor naar het oordeel van het hof tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd ook geen voldoende/redelijke verklaring kunnen geven. Naar het oordeel van het hof getuigt deze gang van zaken ook niet van goed werkgeverschap. Vistra NL heeft aangevoerd dat het niet gestand doen van het aanbod haar niet te verwijten valt, omdat daartoe geen juridische verplichting bestond en omdat haar ideeën en die van [geïntimeerde] over kernelementen van de functie te ver uit lagen elkaar, maar het hof volgt dit betoog niet. Of de verwachtingen van Vistra NL en [geïntimeerde] ten aanzien van het aanbod te ver uiteen lagen, kan immers niet worden vastgesteld nu Vistra NL het aanbod heeft ingetrokken zonder daarover met [geïntimeerde] te spreken. 
      
    
    
      3.10
      In de e-mail van 26 februari 2019 heeft Vistra NL [geïntimeerde] – terwijl de bedrijfsarts begin februari 2019 had gerapporteerd dat de beperkingen van [geïntimeerde] onder andere zagen op het omgaan met druk (lees: stress) – in vrij harde bewoordingen verwijten gemaakt over zijn inhoudelijke functioneren. Zo wordt [geïntimeerde] slechte performance, gebrek aan operationeel management en onvoldoende kennis en betrokkenheid verweten. Vistra NL heeft in deze e-mail het bestaan van een terugkeergarantie ontkend. In dezelfde mail heeft Vistra (proces)voorstellen gedaan over de mediation (die toen nog moest beginnen). 
      
    
    
      3.11
      Uit hierboven beschreven gang van zaken concludeert het hof dat er in de periode vanaf de aankondiging van Vistra NL op 21 december 2018 van het verval van de functie van CMD per 1 januari 2019 (hoog) oplopende spanningen zijn ontstaan tussen Vistra NL en [geïntimeerde] , in een periode dat [geïntimeerde] ziek was. Het oplopen van de spanningen zijn naar het oordeel van het hof in het bijzonder ontstaan door het intrekken van het aanbod en de (inhoud van de) e-mail van 26 februari 2019. Het hof volgt Vistra NL niet in haar betoog dat de verwijten over slecht functioneren voor [geïntimeerde] geen verrassing kunnen zijn geweest omdat hij in 2018 al bezig was met het opstellen van een Recovery Plan voor Vistra NL, en dat hij als statutair bestuurder wel gewend was aan veranderingen en aan discussies met de aandeelhouder van Vistra NL. Het in twijfel trekken van het persoonlijke functioneren van [geïntimeerde] verschilt immers (wezenlijk) van discussies tussen bestuurder en aandeelhouder over de prestaties van Vistra NL. Na de e-mail van 26 februari 2019 is de situatie verder geëscaleerd. De mediator heeft de opdracht teruggegeven, de advocaat van Vistra NL heeft aangekondigd een ontbindingsverzoek in te dienen ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] , Vistra NL heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij niet langer contact met klanten mocht onderhouden en het ontslag van [geïntimeerde] als statutair bestuurder werd aangekondigd in de agenda voor de ava op 13 mei 2019. In het licht van al deze omstandigheden heeft Vistra NL onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] vreesde dat een arbeidsrechtelijke procedure onvermijdelijk zou zijn en dat hij door de verzending van e-mailberichten naar privé zijn rechtspositie veilig heeft willen stellen. Dat [geïntimeerde] de verzending van e-mailberichten naar privé om die reden heeft gedaan, wordt overigens ondersteund door de rapportage van [D] (van Spindle Group B.V.), die heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] alleen berichten heeft doorgestuurd naar zijn advocaten en (verder) geen berichten heeft openbaar gemaakt, verspreid of vermenigvuldigd. Vistra NL heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] geen van de documenten heeft gebruikt in de arbeidsrechtelijke procedure maar [geïntimeerde] heeft toegelicht dat hij begin mei 2019 in de veronderstelling verkeerde dat een eventuele arbeidsrechtelijke procedure (ook) over zijn functioneren zou gaan. Dat dit uiteindelijk anders is gelopen omdat Vistra NL hem op staande voet heeft ontslagen, was hem op het moment van de verzending van e-mailberichten naar privé nog niet bekend. In dit verband wordt nog opgemerkt dat [geïntimeerde] tijdens de verzending naar privé op 8 mei 2019 weliswaar wist dat Vistra NL het voornemen had hem op de ava van 13 mei 2019 als statutair bestuurder te ontslaan, maar dat dit betekent niet dat hij er toen ook rekening mee hield of moest houden dat hij toen of kort daarna (tevens) op staande voet zou worden ontslagen. Dat [geïntimeerde] met die verzending zijn overstap naar TMF zou hebben voorbereid, zoals Vistra NL verder lijkt aan te voeren, wordt evenmin gevolgd. [geïntimeerde] heeft de relevante e-mailberichten immers al in mei 2019 in het bijzijn van (vertegenwoordigers van) Vistra NL verwijderd, terwijl gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] toen al contact had met TMF over een eventuele overstap. Vistra NL heeft nog betoogd dat [geïntimeerde] vanuit huis toegang had tot zijn zakelijke account en ook gewoon om de informatie had kunnen vragen zodat voor de verzending van e-mailberichten naar privé geen aanleiding bestond, maar dit betoog snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. De vrees bij [geïntimeerde] was juist dat hij op een zeker moment geen toegang meer tot zijn zakelijke account zou hebben, en informatie- uitwisseling tussen Vistra NL en [geïntimeerde] over reguliere (bestuurs)werkzaamheden verliep eind april 2019 al moeizaam. 
      
    
    
      3.12
      
        In het licht van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de verzending van e-mailberichten naar privé geen dringende reden oplevert die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dit geldt eveneens als deze verzending, als druppel die de emmer deed overlopen, wordt bezien in samenhang met de (andere) gedragingen van [geïntimeerde] die ten grondslag waren gelegd aan het vennootschappelijk ontslag. Dat [geïntimeerde] zich niet (volledig) schaarde achter de reorganisatie die zijn functie deed verdwijnen, kan hem niet worden verweten. Hetzelfde geldt voor het feit dat hij ook tijdens ziekte klantencontact heeft onderhouden; Vistra NL heeft hierover gesteld dat hij dit deed zonder haar toestemming, maar tegelijkertijd staat vast dat Vistra NL [geïntimeerde] ook tijdens zijn ziekte herhaaldelijk heeft verzocht werkzaamheden ten behoeve van klanten te verrichten. [geïntimeerde] heeft doordat hij niet onmiddellijk afstand heeft genomen van het enquêteverzoek en door zich het recht van enquête toe te kennen weliswaar niet bijgedragen aan het de-escaleren van de situatie, maar dit brengt niet mee dat de verzending van e-mailberichten in privé (daarmee in samenhang bezien) een ontslag op staande voet kan dragen. De gang van zaken rondom het enquêteverzoek speelde zich af in een laat stadium van het conflict (eind april/begin mei 2019), toen [geïntimeerde] zich al bedreigd voelde in zijn positie door gebeurtenissen die, zoals volgt uit hetgeen het hof hierboven heeft geoordeeld, in hoofdzaak aan Vistra NL te wijten waren. Grief II in principaal hoger beroep faalt. 
        
          Transitievergoeding / gefixeerde schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      3.13
      Vistra NL heeft in grief III in principaal hoger beroep naar voren gebracht dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is omdat [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van het eindigen van de arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW). Verder heeft Vistra NL aangevoerd dat zij de arbeidsovereenkomst niet onregelmatig heeft opgezegd en dat zij dus geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Vistra NL heeft gesteld dat [geïntimeerde] (juist) aan haar een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is omdat [geïntimeerde] Vistra NL door opzet of schuld een dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven (artikel 7:677 lid 2 BW). 
      
    
    
      3.14
      Uit hetgeen het hof onder 3.7 tot en met 3.12 heeft geoordeeld, volgt dat het tevens van oordeel is dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . Op grond van artikel 7:673 BW is Vistra NL [geïntimeerde] dus een transitievergoeding verschuldigd. Tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen vergoeding heeft Vistra geen grief gericht. Omdat het hof heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, betekent dit tevens dat de aan [geïntimeerde] verrichte opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn is geschied en dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW. Dit impliceert bovendien dat Vistra NL geen aanspraak heeft jegens [geïntimeerde] op de door haar verzochte gefixeerde schadevergoeding. In zoverre faalt de grief dus.
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn verzoek met betrekking tot de gefixeerde schadevergoeding vermeerderd. Hij heeft daartoe gesteld dat hij in de procedure bij de rechtbank per abuis schadevergoeding heeft verzocht over de periode van 13 mei 2019 tot en met 12 juni 2019, waar dit 13 mei 2019 tot en met 30 juni 2019 had moeten zijn. [geïntimeerde] heeft thans een gefixeerde schadevergoeding verzocht van € 34.838,71 (bruto). Nu Vistra NL hiertegen geen zelfstandig verweer heeft gevoerd, zal dit verzoek worden toegewezen. Dit betekent dat een bedrag van € 10.954,71 bruto zal worden toegewezen bovenop het bij de bestreden beschikking toegewezen bedrag van € 23.884,00 bruto.
      
      
        
          Rectificatie 
        
      
    
    
      3.16
      In grief III in principaal hoger beroep heeft Vistra NL aangevoerd dat zij ten onrechte is veroordeeld tot rectificatie aan DNB en de AFM. Zij heeft gesteld dat de verzending van e-mailberichten naar privé een incident opleverde in de zin van de Wet Toezicht Trustkantoren 2018 en een datalek in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming en dat zij verplicht was tot het doen van meldingen aan DNB en de AFM. 
      
    
    
      3.17
      De rechtbank heeft onder 5.5 van de bestreden beschikking Vistra NL veroordeeld “tot rectificatie zoals onder 5.4 en 5.6 is besproken en verwoord, waarbij de rectificatie onder punt 5.6 wordt uitgebreid met de AFM.” Met “onder 5.4 en 5.6” heeft de rechtbank klaarblijkelijk verwezen naar nr. 5.4 en 5.6 van het verzoekschrift van [geïntimeerde] in eerste aanleg, waar de door [geïntimeerde] verzochte rectificatie aan collega’s, klanten en relaties (onder 5.4) respectievelijk DNB (onder 5.6) wordt toegelicht. Uit nr. 5.6 van het verzoekschrift volgt dat de verzochte rectificatie er in de kern op neer komt dat DNB op de hoogte wordt gesteld van het feit dat er geen gronden waren voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Aangezien de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen gronden waren voor een ontslag op staande voet, heeft de rechtbank in lijn daarmee ook het verzoek om dat mee te delen aan DNB en de AFM terecht toegewezen. Dat in de tekst van de rectificatie is opgenomen dat een datalek de grond was voor het (onterecht gebleken) ontslag op staande voet en dat partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is geweest van een datalek, leidt niet tot een ander oordeel. De grief faalt daarom ook in zoverre.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.18
      Vistra NL heeft zich met grief IV in principaal hoger beroep gericht tegen de toekenning van een billijke vergoeding door de rechtbank, en tegen de hoogte daarvan. 
      
    
    
      3.19
      Het onmiddellijk opzeggen van de arbeidsovereenkomst zonder een dringende reden levert ernstige verwijtbaarheid op aan de zijde van Vistra NL. In het licht van hetgeen het hof onder r.o. 3.7 tot en met 3.12 heeft geoordeeld, ziet het hof aanleiding voor het toekennen van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] . 
    
    
      3.20
      Het hof stelt voorop dat het bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding aankomt op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden:
      
      
        a. Ander werk en de inkomsten daaruit (perspectief op toekomstige inkomsten) 
        
        [geïntimeerde] is per 1 december 2019 als managing director in dienst getreden bij TMF op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een bruto jaarsalaris van € 250.000,00. Gesteld noch gebleken is dat de nieuwe functie van [geïntimeerde] een teruggang in inkomsten meebrengt ten opzichte van zijn functie bij Vistra NL. [geïntimeerde] heeft als gevolg van het onterecht gegeven ontslag op staande voet gedurende zesenhalve maand – in de periode van 13 mei 2019 tot 1 december 2019 – geen inkomen genoten. Het hof acht niet aannemelijk dat, indien Vistra NL de door haar in mei 2019 aangekondigde ontbindingsprocedure had doorgezet, rekening houdend met de opzegtermijn en de duur van de procedure, deze binnen die zesenhalve maand zou zijn voltooid. Nu [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat zijn maandsalaris € 23.884,00 bruto (incl. emolumenten) bedroeg, brengt dit een inkomensschade van circa € 155.000,00 bruto mee. 
      
      
        b. Mate van verwijtbaarheid Vistra NL 
      
    
    
      3.22
      
        Naar het oordeel van het hof valt de opzegging Vistra NL in ernstige mate te verwijten. Vistra NL heeft in plaats van toe te werken naar een oplossing de onderlinge verhouding tussen haar en [geïntimeerde] onnodig onder druk gezet, onder andere door de terugkeergarantie en het aanbod (zonder nadere toelichting) in te trekken, in een periode dat [geïntimeerde] , mede vanwege zijn – bij Vistra NL bekende – thuissituatie al onder druk stond en zich bovendien ziek had gemeld. 
        
          c. Reputatieschade
        
      
    
    
      3.23
      Anders dan Vistra NL heeft aangevoerd, betekent het feit dat [geïntimeerde] een nieuwe functie in de trustbranche heeft gevonden niet dat hij geen reputatieschade heeft geleden. Het hof acht het aannemelijk dat het onterecht gegeven ontslag op staande voet en de ruchtbaarheid die daaraan is gegeven in ieder geval gedurende een bepaalde periode een beschadigend effect heeft gehad op de reputatie van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] op bestuursniveau werkzaam is in een branche waarin groot belang wordt gehecht aan onbesproken gedrag. De veroordeling tot rectificatie staat niet in de weg aan het verdisconteren van geleden reputatieschade in de (hoogte van) de billijke vergoeding. Naast rectificatie kan immers ook schadevergoeding worden gevorderd. 
      
    
    
      3.24
      Het hof tilt in dit verband ook zwaar aan het feit dat [E] zonder medeweten van [geïntimeerde] contact heeft opgenomen met de nieuwe werkgever van [geïntimeerde] , TMF, en heeft gevraagd of deze op de hoogte was van de omstandigheden waaronder [geïntimeerde] bij Vistra NL was weggegaan, en heeft medegedeeld dat Vistra zich zorgen maakte over het gebruik van vertrouwelijke data van Vistra NL door [geïntimeerde] . Hierdoor is de reputatie van [geïntimeerde] wederom en op een precair moment in de nieuwe arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde] en TMF in het geding gekomen, hetgeen laakbaar is. Dat [E] bestuurder (/chairman) van Vistra Group is, zoals Vistra NL heeft aangevoerd, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders nu [E] gedurende het betreffende telefoongesprek duidelijk (ook) de belangen van Vistra NL behartigde. Het gesprek had immers betrekking op het einde van het dienstverband van [geïntimeerde] bij Vistra NL en de data van (klanten van) Vistra NL. Uit niets blijkt dat Vistra NL tegenover TMF afstand heeft genomen van dit optreden van [E] , hetgeen wel op haar weg had gelegen.   
      
      
        
          d. Stress 
        
      
    
    
      3.25
      Het hof acht voorts de stelling van [geïntimeerde] dat hij door de situatie spanningen heeft ondervonden, aannemelijk. Anders dan Vistra NL heeft aangevoerd, blijkt ook uit de rapportage van de bedrijfsarts van 4 februari 2019 en van de arbodienst van 19 februari en 9 mei 2019 dat de onduidelijkheid over de functie heeft bijgedragen aan de beperkte belastbaarheid van [geïntimeerde] . Ook dit is een element dat het hof betrekt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. 
    
    
      3.26
      Rekening houdend met alle hierboven genoemde omstandigheden, zal het hof een billijke vergoeding van € 175.000,00 bruto toewijzen, te vermeerderen met wettelijke rente. Dat dit fors lager uitpakt dan wat de rechtbank heeft toegewezen vloeit in het bijzonder voort uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] ten tijde van de bestreden beschikking (nog) geen ander werk had.
      
        
      
      
      
        
          Juridische kosten
          
        
      
    
    
      3.27
      Het hof neemt bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding de door [geïntimeerde] daadwerkelijk gemaakte juridische kosten in aanloop van de procedure niet in aanmerking. Zoals Vistra NL in grief IV in principaal hoger beroep terecht naar voren heeft gebracht verhoudt dat zich niet met de proceskostenveroordeling op grond van artikel 237 (in samenhang met 289) Rv die daarvoor al een vergoeding bevatten.
      
    
    
      3.28
      Uit het bovenstaande volgt dat de grief gedeeltelijk slaagt, namelijk voor zover deze ziet op de hoogte van de billijke vergoeding, en voor het overige faalt. 
      
      
        
          Gemiste aanspraken uit hoofde van het MEP
          
        
      
    
    
      3.29
      
        [geïntimeerde] heeft zich in incidenteel hoger beroep onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen rekening behoeft te worden gehouden met gemiste financiële aanspraken van [geïntimeerde] uit hoofde van het MEP. Het hof stelt voorop dat Vistra NL geen partij is bij het MEP. Dat ook [geïntimeerde] zich dit bewust was, blijkt uit diverse (door Vistra NL in het geding gebrachte) e-mailberichten waarin [geïntimeerde] zich met vragen over het MEP tot Vistra Group heeft gewend. Het betoog van [geïntimeerde] dat het MEP onlosmakelijk verbonden is met zijn arbeidsovereenkomst en dus deel uitmaakt van zijn arbeidsrechtelijke verhouding met Vistra NL, wordt niet gevolgd. Uit een door Vistra NL in het geding gebracht memorandum van 31 maart 2017, dat ook aan [geïntimeerde] is gezonden, volgt dat aan de in het MEP deelnemende managers duidelijk is meegedeeld dat een “(…) investment in the MEP is separate from their employment and as a consequence (…) should not form part of any separation agreement in respect of their employment. (…)”. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat Vistra NL actief betrokken is bij de vaststelling van de leaver-status onder het MEP en stelt daartoe dat hij daarover toen hij nog in functie was ook zelf een aantal keer advies heeft gegeven. Vistra NL heeft echter betwist dat zij betrokken is geweest bij het bepalen van de leaver-status van [geïntimeerde] en heeft bovendien naar voren gebracht dat de status – en daarmee de aanspraken – onder het MEP (als leaver, bad leaver of very bad leaver) door een in het MEP genoemde commissie (de Renumeration Committee) onafhankelijk kan worden bepaald. Dat Vistra NL actief betrokken is bij het bepalen van de aanspraken onder het MEP is naar het oordeel van het hof dus niet komen vast te staan. Daar komt nog bij dat in het MEP is bepaald dat de Engelse rechter (“the courts of England and Wales”) bevoegd is te oordelen over claims uit hoofde van het MEP . Uit het bovenstaande volgt dat eventuele aanspraken van [geïntimeerde] onder het MEP terecht niet zijn betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. De grief faalt daarom. 
      
      
        
          Concurrentie- en relatiebeding (inclusief boetebeding)
        
      
      
    
    
      3.30
      Vistra NL heeft in grief V in principaal hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Vistra NL geen rechten meer kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentie- en relatiebeding (inclusief boetebeding). Het hof is van oordeel dat nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen Vistra NL en [geïntimeerde] het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Vistra NL, Vistra NL ingevolge artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding (beide bedingen in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW). Grief V in principaal hoger beroep faalt. 
      
      
        
          Volledige vergoeding proceskosten en buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      3.31
      Nu het hof heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gemaakte juridische kosten geen rol spelen bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, komt het hof toe aan de behandeling van het (subsidiaire) verzoek van [geïntimeerde] in hoger beroep Vistra NL te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 47.398,46 ter zake van in eerste aanleg gemaakte juridische kosten, bestaand uit de proceskosten voor zover deze het forfaitaire liquidatietarief te boven gaan en buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat Vistra NL heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen zich als goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW). 
      
    
    
      3.32
      
        Het hof overweegt als volgt. Advocaatkosten die in het kader van de in het geding zijnde beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, komen niet op grond van art. 7:611 BW, noch via de billijke vergoeding voor volledige vergoeding in aanmerking. Deze kosten vallen immers onder de proceskosten ex artikel 237 e.v. Rv en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 BW. Zoals bepaald in artikel 241 Rv staat voor deze kosten in beginsel geen vergoeding van de werkelijke kosten open, maar geldt het liquidatietarief. Alleen in bijzondere omstandigheden, in het geval van misbruik van procesrecht, of van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure door een der partijen, is afwijking hiervan mogelijk. Dat het hier om een verzoekschriftprocedure gaat, maakt het voorgaande niet anders. Het hof is van oordeel dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat Vistra NL misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook het oordeel van het hof dat Vistra NL ernstig verwijtbaar heeft gehandeld leidt niet tot een dergelijk oordeel. Dat sprake is geweest van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen op de voet van artikel 6:96 BW is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde (gedeeltelijk zwart gemaakte) declaraties blijkt niet welke werkzaamheden zien op andere werkzaamheden dan het voorbereiden en voeren van het geding tussen partijen, waarvoor de kostenveroordeling op grond van artikel 237 Rv al een vergoeding geeft. De vordering betreffende de volledige vergoeding van proceskosten en buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.
        
          Communicatie verbod 
        
      
      
    
    
      3.33
      
        [geïntimeerde] heeft in appel voorts verzocht Vistra NL, op straffe van een dwangsom, te verbieden schriftelijk of mondeling aan derden te communiceren dat [geïntimeerde] nog beschikt over vertrouwelijke informatie van Vistra NL en/of haar klanten en deze gebruikt om Vistra NL te benadelen. Anders dan Vistra NL heeft aangevoerd, heeft dit verzoek te gelden als een samenhangende vordering in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW, nu daaronder alle mogelijke vorderingen worden begrepen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kunnen worden ingediend. Voorts geldt dat [geïntimeerde] dit verzoek, gelet op de herstelfunctie van hoger beroep, voor het eerst in hoger beroep mocht doen. Het hof wijst het verzoek om een communicatie verbod jegens Vistra NL echter af. Zoals in het bovenstaande onder 3.24 is overwogen, acht het hof het benaderen door [E] van TMF in december 2019, vlak na de indiensttreding van [geïntimeerde] bij TMF en zonder zijn medeweten, laakbaar. Gesteld noch gebleken is echter dat Vistra NL of [E] zich nadien nogmaals tot TMF hebben gewend met betrekking tot het vertrek van [geïntimeerde] en/of dat er is een concrete aanleiding is te verwachten dat dit nogmaals zal gebeuren. Voor de toewijzing van het verzoek om een communicatie verbod is daarom onvoldoende grond.   
      
    
    
      3.34
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
      
    
    
      3.35
      Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in principaal hoger beroep zal Vistra NL worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep en zal de bestreden beschikking ten aanzien van de kostenveroordelingen worden bekrachtigd. Aangezien in incidenteel hoger beroep beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal in zoverre geen kostenveroordeling worden uitgesproken. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de zaak onder zaaknummer C/13/667919 / HA RK 19-203: 
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover Vistra NL daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een hogere billijke vergoeding dan een bedrag van € 175.000,00 bruto;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor al het overige en voorts:
    
    
    
      veroordeelt Vistra NL tot betaling aan [geïntimeerde]  van een bedrag van € 10.954,71 bruto aan gefixeerde schadevergoeding (bovenop het bij de bestreden beschikking ter zake toegewezen bedrag van € 23.884,00 bruto);
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Vistra NL van al hetgeen laatstgenoemde  uit hoofde van de bestreden beschikking te veel aan hem mocht hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van de terugbetaling;
    
    
    
      
        in de zaak onder zaaknummer C/13/669499 / HA RK 19-246: 
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      
        in beide zaken (C/13/667919 / HA RK 19-203 en C/13/669499 / HA RK 19-246): 
      
    
    
    
      veroordeelt Vistra NL in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 332,00 aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.