ECLI:NL:RBDHA:2018:16308, Rechtbank Den Haag, 18-12-2018, 7318339 EJ VERZ 18-86228
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Billijke vergoeding wegens schending opzegverbod afgewezen.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Gouda
    
    
    
      MN/zaaknr.: 7318339 EJ VERZ 18-86228
    
    
    
      Beschikking van de kantonrechter d.d. 18 december 2018 in de zaak van:
    
    
    
      
        [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: [verzoekster],
      gemachtigde: mr. T. Haneveld,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      1[verweerder sub 1],
    2. [verweerder sub 2],
    3. [verweerder sub 3],
    
      allen gevestigd en kantoorhoudende te Zevenhuizen,
      verwerende partijen,
      hierna samen in enkelvoud aan te duiden als: [verweerder],
      gemachtigde: mr. E. Vijge
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedures
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt:
    - het verzoekschrift d.d. 31 oktober 2018;
    - het verweerschrift;
    - de brief met bijlagen d.d. 16 november 2018 van mr. Haneveld;
    - de brief met bijlage d.d. 26 november 2018 van mr. Vijge;
    - de pleitaantekeningen van mr. Vijge;
    - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak op 27 november 2018.
    
  
  
    
      2De overwegingen
    
      2.1	[
      verzoekster] verzoekt, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [verweerder] om aan haar te betalen:
      1. een bedrag ad € 37.296,72 bruto;
      2. een bedrag ad € 1.574,70 bruto;
      3. een bedrag ad € 1.803,67 bruto;
      4. een bedrag ad € 1.210,=;
      te vermeerderen met de wettelijke rente over de sub 1 tot en met 3 genoemde bedragen vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      2.2	[
      verzoekster] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Zij geboren op [geboorte datum] 1957 en op 30 december 2014 in dienst getreden bij [verweerder] in de functie van medewerkster telefonische verkoop. De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk gesloten voor bepaalde tijd en is naderhand voor onbepaalde tijd gaan gelden. Het bij [verweerder] verdiende salaris bedroeg € 2.072,04 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. [verzoekster] heeft zich op 28 februari 2018 ziek gemeld bij [verweerder]. Op 9 maart 2018 hebben partijen over haar ziekmelding gesproken. Het ging toen beter met [verzoekster], maar zij was nog niet hersteld. Op 12 maart 2018 heeft de partner van [verzoekster] telefonisch aan [verweerder] laten weten dat het nog niet goed met haar ging. Op 13 maart 2018 heeft zij [verweerder] laten weten dat zij, ondanks dat zij nog niet volledig was hersteld, vanaf 14 maart 2018 weer wilde werken. Zij is die datum op haar werk verschenen. In de loop van de ochtend heeft [verzoekster] aan [verweerder] verzocht om een aantal dagen vrij te mogen nemen. Dat verzoek is dadelijk afgewezen en [verzoekster] is daardoor overstuur geraakt. [verweerder] heeft haar toen naar huis gestuurd met de boodschap dat de volgende dag, indien [verzoekster] zou komen werken, gesproken zou worden over haar verlof. Ofschoon [verzoekster] zich de volgende dag nog steeds niet goed voelde, is zij toch gaan werken. [verweerder] heeft haar die dag meegedeeld dat haar functie per 31 maart 2018 zou komen te vervallen. Haar is toen een vaststellingsovereenkomst aangeboden, welke zij niet heeft geaccepteerd. Op 14 maart 2018 heeft [verweerder] op bedrijfseconomische gronden de ontslagaanvraag bij het UWV in gang gezet. Op 24 juli 2018 heeft het UWV de ontslagvergunning verleend, waarna [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] heeft opgezegd tegen 31 augustus 2018. [verzoekster] verzoekt primair om de toekenning van de billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, omdat [verweerder], [verzoekster] was op 14 maart 2018 ziek, de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod wegens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW; artikel 7:691 lid 1 sub b BW). Na haar ziekmelding d.d. 28 februari 2018 heeft [verzoekster] zich nimmer beter gemeld. De stelling van [verweerder], dat [verzoekster] zich op 19 maart 2018 (opnieuw) ziek heeft gemeld, is niet juist. Uit het verslag van de bedrijfsarts d.d. 30 mei 2018 blijkt ook dat 28 februari 2018 als eerste verzuimdag geldt. Naderhand heeft de bedrijfsarts uit het niets een gewijzigd advies opgesteld waarin als eerste verzuimdag is vermeld 19 maart 2018. Op 11 juli 2018 heeft [verzoekster] met de bedrijfsarts gesproken. Van hem heeft zij toen vernomen dat [verweerder] hem had geïntimideerd en hem te kennen heeft gegeven dat 19 maart 2018 als eerste verzuimdag was te noteren. [verweerder] heeft 19 maart 2018 zelf opgegeven als eerste verzuimdag, maar heeft die opgave vervolgens op 21 maart 2018 ingetrokken. In de gegeven omstandigheden is het redelijk om bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding uit te gaan van de periode waarover het opzegverbod wegens ziekte heeft te gelden, derhalve tot 28 februari 2020. [verweerder] heeft [verzoekster] de kans ontnomen om vanuit haar dienstverband te werken aan haar herstel en re-integratie. Uitgaande  van haar bruto maandsalaris is de billijke vergoeding aldus vast te stellen op een bedrag ad (18 maanden x € 2. 072,04 =) 37.296,72 bruto. Aan [verzoekster] is per 1 september 2018 op voorschotbasis een Zw-uitkering toegekend. In augustus 2018 heeft [verweerder] de eindafrekening van het dienstverband opgesteld. Haar is ten titel van transitievergoeding voldaan een bedrag ad € 2.417,39 bruto. Daarnaast zijn 118 vakantie-uren uitbetaald. Daarmee zijn de 19 vakantiedagen 2018 en de 5 roostervrije dagen 2018 onbetaald gebleven. Uit dien hoofde heeft zij van [verweerder] te vorderen een bedrag ad € 1.574,40 bruto. Aangezien [verweerder], gelet op de van toepassing zijnde CAO, de CAO Pluimvee, in het verleden te weinig vakantiedagen aan [verzoekster] heeft toegekend, heeft zij in verband daarmee nog van [verweerder] te vorderen een bedrag ad € 1.803,67 bruto. [verzoekster] maakt jegens [verweerder] tenslotte aanspraak op de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.210,=. 
      
    
    
      2.3	[
      
        verweerder] verzoekt om de afwijzing van de verzoeken van [verzoekster], met veroordeling van haar, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. Daartoe voert zij het volgende aan. [verzoekster] is op 30 december 2014 bij [verweerder] in dienst getreden. Zij werkte laatstelijk in de functie van medewerkster telefonische verkoop. Die functie is om bedrijfseconomische redenen (de automatisering van het bestelproces) komen te vervallen. Om die reden heeft [verweerder] voor haar de functie Interieur Verzorgster gecreëerd, welke functie haar is aangeboden. [verzoekster] heeft die functie niet aanvaard. [verzoekster] heeft zich op 28 februari 2018 ziek gemeld met griep. Op 13 maart 2018 heeft zij zich weer beter gemeld en op 14 maart 2018 is zij weer komen werken. Op laatstgenoemde datum heeft [verweerder] het UWV verzocht om haar vergunningen te verlenen om [verzoekster] wegens bedrijfseconomische redenen te ontslaan. Die vergunning is haar verleend en het dienstverband is vervolgens op 31 augustus 2018 tot een einde gekomen. In het kader van de procedure bij het UWV heeft het UWV, met inachtneming van de wet (artikel 7:671a lid 11 BW) en de Beleidsregels van het UWV getoetst of, zoals [verzoekster] bij het UWV heeft aangevoerd, sprake was van een opzegverbod wegens ziekte. Daarvan was volgens het UWV geen sprake. [verzoekster] heeft op 14 maart 2018 immers gewerkt, met iedereen gepraat en een sigaretje gerookt. In de loop van de ochtend heeft zij om verlof gevraagd. Dat verzoek is die ochtend, vanwege drukte op het werk, afgewezen. Eerst daarna is gebleken dat de verlofaanvraag samenhing met de verhuizing van [verzoekster]. [verweerder] heeft haar toen gezegd dat zij haar verzoek in heroverweging zou nemen. Als gevolg van de weigering om haar het verlof te verlenen was zij zeer emotioneel en er viel niet met haar te praten. [verweerder] heeft haar naar huis gestuurd om te kalmeren – en derhalve niet omdat zij ziek was. De volgende dag, 15 maart 2018, zou verder met haar worden gesproken. Zij is die dag op tijd op het werk verschenen. In de loop van de ochtend heeft [verweerder] met haar gesproken. Besproken is toen het verval van haar functie. Het aanbod om vanaf 1 april 2018 als Interieur Verzorgster te komen werken is haar toen gedaan. [verzoekster] reageerde daar aanvankelijk enthousiast op. Na afloop van het gesprek heeft zij echter tegen collega’s gezegd dat zij was ontslagen. Op 15 maart 2018 heeft zij [verweerder] per e-mail geschreven dat zij zich beschikbaar houdt voor de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Ook daaruit moet worden afgeleid dat zij op dat moment niet ziek was. Vervolgens heeft zij op 16 maart 2018 per e-mail aan [verweerder] laten weten dat zij steeds ziek was gebleven en nog ziek zou zijn. [verweerder] heeft haar om die reden per 19 maart 2018 (de eerstvolgende werkdag voor [verzoekster]) ziek gemeld bij het UWV. [verweerder] heeft toen niet direct de bedrijfsarts ingeschakeld omdat [verzoekster] aangaf te willen onderhandelen over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Tot resultaat heeft dat niet geleid. Overigens is niet juist dat [verweerder] de bedrijfsarts heeft bedreigd of geïntimideerd. Aangezien [verzoekster] op 14 maart 2018 niet ziek was, is er geen grond voor de toekenning van de door haar verzochte billijke vergoeding. Voor zover [verzoekster] wel aanspraak zou kunnen maken op de vergoeding heeft zij bij de berekening daarvan ten onrechte geen rekening gehouden met de uitkering die zij ontvangt, terwijl voorts niet duidelijk is of zij gedurende twee jaar ziek zal blijven. Indien [verzoekster] de functie van Interieur Verzorgster had geaccepteerd, zou zij geen enkel nadeel hebben geleden, omdat de haar voor die functie in het vooruitzicht gestelde arbeidsvoorwaarden gelijk waren aan de arbeidsvoorwaarden die zij tot aan haar ontslag heeft gehad. Hetgeen [verweerder] nog aan [verzoekster] verschuldigd was in verband met haar vakantiedagen, te weten een bedrag ad 
        € 1.322,25 bruto en een bedrag ad € 1.672,80 bruto, heeft zij inmiddels aan [verzoekster] voldaan. 
      
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter overweegt het volgende.
      
    
    
      2.5
      
        Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de in het geding gebrachte stukken staat vast dat [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1957, op 30 december 2014 in dienst is getreden bij [verweerder] in de functie van medewerkster telefonische verkoop tegen een laatstelijk geldend salaris ad € 2.072,04 bruto per maand inclusief vakantiebijslag. Op dezelfde grond staat vast dat  [verzoekster] zich op 28 februari 2018 met griep ziek heeft gemeld bij [verweerder]. Op die grond staat verder vast dat [verzoekster] op 14 en 15 maart 2018 op haar werk is verschenen. Op grond van de in het geding gebrachte Beslissing op ontslagaanvraag van het UWV d.d. 14 juli 2018 staat vast dat het UWV de op [verzoekster] betrekking hebbende ontslagaanvraag heeft ontvangen op 14 maart 2018. Op grond daarvan staat verder vast dat het UWV aan [verweerder] een ontslagvergunning heeft verleend. Het UWV heeft in de Beslissing op de ontslagaanvraag onder meer het volgende overwogen:
        
          Werknemer en u zijn in een “welles-nietes” discussie beland omtrent het wel of niet hersteld zijn van werknemer op 15 maart 2018. Beide partijen hebben stukken overlegd waaruit volgens partijen het eigen gelijk zou moeten blijken. De bedrijfsarts geeft uiteindelijk aan dat de eerste ziektedag 19 maart 2018. Naar aanleiding hiervan stelt werknemer dat de bedrijfsarts door u onder druk is gezet om de hierboven genoemde datum aan te passen. UWV dient evenwel uit te gaan van de onafhankelijkheid van de bedrijfsarts. Daarom gaan wij uit van 19 maart 2018 als eerste verzuimdag en zijn van mening dat er geen opzegverbod van toepassing is. 
        
        Tussen partijen is niet in discussie dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij brief d.d. 27 juli 2018 heeft opgezegd tegen 31 augustus 2017, als gevolg waarvan die overeenkomst per die datum is geëindigd. Tijdens de mondelinge behandeling is tenslotte vast komen te staan dat [verweerder] de niet genoten vakantiedagen van [verzoekster] correct met haar heeft afgerekend, in verband waarmee [verzoekster] haar daarop betrekking hebbende verzoeken heeft ingetrokken. 
      
      
    
    
      2.6
      Artikel 6:670 lid 1 BW bepaalt onder meer dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 7:671a BW door het UWV is ontvangen. [verzoekster] voert aan dat [verweerder] dit voorschrift heeft overtreden omdat zij zich op 28 februari 2018 ziek heeft gemeld en zij sindsdien tot op heden onafgebroken ziek is gebleven. [verweerder] heeft dit voldoende gemotiveerd betwist met de stelling dat [verzoekster] zich op 13 maart 2018 beter heeft gemeld en op 14 en 15 maart 2018 is komen werken, met iedereen heeft gepraat en een sigaretje heeft gerookt. De stelling van [verzoekster], dat zij op 14 (en ook 15) maart 2018 ziek was, kan om die reden niet als vaststaand worden aangenomen.  
      
    
    
      2.7
      Tussen partijen is niet in discussie dat [verzoekster], nadat zij zich op 28 februari 2018 met griep ziek had gemeld, op 14 maart 2018 weer op haar werk is verschenen. Tegen de achtergrond daarvan heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat zij op die dagen als gevolg van ziekte niet heeft kunnen werken. Ook anderszins is niet van dat soort feiten en omstandigheden gebleken. Voor zover juist is, zoals [verzoekster] aanvoert, dat zij op 14 en 15 maart 2018 nog te kampen heeft gehad met de naweeën van haar griep, leidt dat feit op zich genomen niet tot de conclusie dat zij toen als gevolg van ziekte ongeschikt was voor haar werk. Het is immers algemeen bekend dat het na een griepaanval langere tijd kan duren vooraleer men weer geheel fit is, zonder dat dit, wanneer men weer koortsvrij is, aan werken in de weg staat. Aangezien [verzoekster] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat zij op 14 en 15 maart 2018 door ziekte niet heeft kunnen werken, is er geen aanleiding om haar tot het bewijs van haar stelling toe te laten. Dit brengt met zich mee dat de hier aan de orde zijnde stelling van [verzoekster], dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met haar in strijd met het ontslagverbod wegens ziekte heeft opgezegd, niet komt vast te staan. Nu alle (thans nog aan de orde zijnde) verzoeken van [verzoekster] daarop zijn gebaseerd, zijn haar verzoeken dus af te wijzen.
      
    
    
      2.8	[
      verzoekster] is de partij die bij deze beschikking in het ongelijk wordt gesteld. Zij wordt om die reden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst de verzoeken af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van [verweerder] tot op heden worden vastgesteld op een bedrag ad € 600,= voor salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M. Nijenhuis, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018.