ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6417, Rechtbank Amsterdam, 24-01-2011, EA 10-1970
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorwaardelijk ontbindingsverzoek en onvoorwaardelijk tegenverzoek; ktr ontbindt voorwaardelijk. Executie van de vergoeding.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1204898 EA VERZ 10-1970
      Beschikking van: 24 januari 2011
      F.no.: 472
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k
      [verzoekster]
      gevestigd te Amersfoort
      verzoekster
      nader te noemen [verzoekster] 
      gemachtigde: mr. I.R. Boudrie
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder]
      wonende te Amstelveen
      verweerder
      nader te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. F.J. Schouten
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    [verzoekster] heeft op 26 november 2010 – voorwaardelijk, namelijk voorzover in enige gerechtelijke procedure zal blijken dat deze thans nog bestaat - een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    [verweerder] heeft een verweerschrift en subsidiair een tegenverzoek strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ingediend.
    
    De verzoeken zijn behandeld ter mondelinge behandeling van 10 januari 2011, gevoegd met de behandeling van het door [verweerder] geëntameerde kort geding met rolnummer [KK kenmerk]. [verzoekster] is verschenen bij ing. [naam directeur], algemeen directeur en de heer [naam leidinggevende], en haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen met zijn gemachtigde.
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
    
    
      a.	[verweerder], geboren op [1953], is op 1 november 1996 in dienst getreden van  "[naam rechtsvoorganger]"  als accountmanager.
      b.	[verzoekster] heeft een deel van de activiteiten van [naam rechtsvoorganger] overgenomen per 1 februari 2010. [verweerder] is per die datum, met behoud van de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden, in dienst getreden van [verzoekster].
      c.	Het salaris bedraagt € 4.308,05 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Er geldt een omzetgerelateerde bonusregeling, waarbij bij een omzet door [verweerder] vanaf 
      € 400.000,00 per jaar een bonus wordt uitgekeerd. Tussen partijen is een non-concurrentie – en relatiebeding overeengekomen.
      d.	Vanaf mei 2010 is [verweerder] aangesproken door [verzoekster] op de door hem behaalde omzet.
      e.	[verzoekster] hanteert een tijdschrijfsysteem, waarin de werknemers al hun bezigheden dienen te registreren. Voor elke activiteit dient een start-en eindtijd te worden ingevuld.
      f.	In mei 2010 is er e-mail correspondentie geweest tussen [verweerder] en de directeur van [verzoekster], [naam directeur], over het op juiste wijze invullen van het tijdschrijfsysteem door [verweerder].
      g.	[verzoekster] heeft diverse vestigingen; [verweerder] is werkzaam vanuit de vestiging in Amsterdam. Het is voor hem ook mogelijk vanuit huis in te loggen op het netwerk van [verzoekster]. [verweerder] maakt vanaf 1996 zowel zakelijk als privé gebruik van een mobiele telefoon, waarvan de kosten door zijn werkgever worden betaald. 
      h.	[verzoekster] heeft naar aanleiding van de telefoonrekening van [verweerder] gebeld met een daarop veel voorkomend telefoonnummer. Het nummer bleek toe te behoren aan de ex-vriendin van [verweerder]. De directeur van [verzoekster], [naam directeur], heeft met de ex-vriendin over [verweerder] gesproken.
      i.	In opdracht van [verzoekster] heeft een onderzoeksbureau “[naam bureau]” op 4, 5, 10 en 12 november 2010 van 08.00 uur tot 17.00 uur de gangen van [verweerder] geobserveerd en daarover op 15 november 2010 aan [verzoekster] rapport uitgebracht.
      j.	Per e-mail van 15 november 2010 is [verweerder] door [naam directeur] verzocht de volgende dag naar de vestiging in Amersfoort te komen en hem voordien een overzicht van de “bestede tijd van de laatste 2 weken” toe te sturen. [verweerder] heeft geantwoord “Ik vind het prima, echter ik zal eerst alle handgeschreven aantekeningen van mijn kladblok digitaal moeten maken en ik denk niet dat ik daar nog aan toe kom.”. Daarop heeft [naam directeur] gemaild “als het teveel tijd kost, leef ik graag met een kopie van het kladblok”.
      k.	Op 16 november 2010 is [verweerder] door [naam directeur] en [de leidinggevende van verweerder] [naam leidinggevende] voorgehouden dat er verschillen waren geconstateerd tussen [de tijdregistratie van verweerder] en de observaties van het onderzoeksbureau. [verweerder] is op non-actief gesteld.
      l.	Op verzoek van [verweerder] heeft er op 17 november 2010 een tweede gesprek over de constateringen van [verzoekster] plaatsgevonden. [verweerder] heeft aan het einde van het gesprek het onderzoeksrapport ontvangen.
      m.	Bij brief van 18 november 2010 is [verweerder] op staande voet ontslagen. [verzoekster] schreef, onder meer:
      “Wij concluderen dat:
      - gebleken is dat er sprake is van het invoeren van verkeerde gegevens ter zake uw tijdbesteding in het tijdschrijfsysteem;
      - u bent gehoord om u te verantwoorden in deze;
      - u geen geloofwaardige of plausibele verklaring heeft voor de invoering van onjuiste gegevens in het tijdsregistratiesysteem.
      Wij zijn na intern beraad tot het volgende besluit gekomen. De feiten en omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, leveren voor ons een dringende reden op in de zin van de wet om uw arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Bij dit besluit hebben wij uw persoonlijke omstandigheden die u noemde, maar ook uw leeftijd (57 jaar) en de lengte van uw arbeidsovereenkomst met onze rechtsvoorganger [naam rechtsvoorganger] (in totaal 14 jaar), meegewogen.”
      n.	[verweerder] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 22 november 2010 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden. Verder heeft hij verzocht weer toegang te krijgen tot zijn computer, mede om zich naar behoren te kunnen verdedigen en [verzoekster] gesommeerd af te zien van het doen van mededelingen aan derden, onder andere via [de telefoon van verweerder], over het ontslag.
      o.	[verzoekster] heeft op 26 november 2010 het onderhavige verzoek ingediend. [verweerder] heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt ter verkrijging van een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag nietig is, met nevenvordering, en in kort geding loon(door)betaling en wedertewerkstelling gevorderd.
    
    
    2.	[verzoekster] verzoekt, voor het geval in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds rechtsgeldig tot een einde is gekomen, de arbeidsovereenkomst primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens verandering van omstandigheden, te ontbinden en daarbij geen vergoeding aan [verweerder] toe te kennen.
    
    3.	Zij stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat de gronden voor het ontslag op staande voet ook een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleveren. [verweerder] heeft “tijd kwijt gemaakt”, immers hij registreert uren waarin hij niet heeft gewerkt. Subsidiair betoogt zij dat door de gang van zaken het vertrouwen in [verweerder] geheel verloren is gegaan waardoor uitgesloten is dat partijen nog vruchtbaar kunnen samenwerken. Deze situatie is enkel aan [verweerder] te verwijten, zodat hem geen vergoeding toekomt, aldus [verzoekster]. 
    
    
      4.	[verweerder] voert primair verweer tegen het verzoek en verzoekt subsidiair - voor het geval geoordeeld zou worden dat herstel van de verhoudingen niet mogelijk is en de arbeidsovereenkomst moet eindigen- deze per 1 februari 2011 onvoorwaardelijk te ontbinden. Bij ontbinding van de overeenkomst komt aan hem een vergoeding toe van 
      € 153.538,91 bruto, aldus [verweerder]. De oorzaak voor de ontbinding ligt, mede gelet op het rechtsvermoeden bij een verandering van omstandigheden na overgang van onderneming als vervat in artikel 7: 665 BW, geheel in de risicosfeer van [verzoekster] en de gevolgen van beëindiging van zijn dienstverband zijn voor [verweerder] ernstig, mede gelet op zijn leeftijd en arbeidsmarktpositie.
    
    
    5.	[verzoekster] stelt dat objectief is vastgesteld dat [verweerder] in het tijdregistratiesysteem opneemt dat hij op bepaalde tijden heeft gewerkt, terwijl dat niet het geval was. [verweerder] misleidt daarmee zijn werkgever en uiteindelijk ook de afnemers van [verzoekster]. [verweerder] wist vanaf indiensttreding dat hij zijn tijd nauwkeurig diende bij te houden. Het systeem is eenvoudig en gemakkelijk in te vullen. [verweerder] heeft in twee gesprekken onjuiste en geen eenduidige verklaringen gegeven voor de discrepanties tussen zijn registraties in het systeem en de feitelijke observaties door het onderzoeksbureau. Deze omstandigheden leveren een dringende reden op die het ontslag op staande voet rechtvaardigt althans in elk geval moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft al het vertrouwen in [verweerder] verloren door de hele gang van zaken.
    
    6.	[verweerder] heeft in de door hem overgelegde dagvaarding in de bodemprocedure, waarnaar hij heeft verwezen, een uitgebreide uitleg gegeven over de discrepanties die er zouden zijn tussen zijn tijdsregistratie en de observaties van het onderzoeksbureau. Hij stelt bij de gesprekken op 16 en 17 november 2010 niet voldoende in de gelegenheid te zijn geweest om de beweerde discrepanties te weerleggen, onder meer omdat hij geen toegang had tot zijn laptop.
    
    7.	Gelet op de door [verweerder] gegeven uitleg van een en ander is in de onderhavige procedure, die zich niet leent voor verdere bewijslevering, onvoldoende aannemelijk geworden dat [verweerder] heeft gefraudeerd met de tijdregistratie en een hoger aantal gewerkte uren heeft opgevoerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Zo heeft [verweerder] verklaard dat hij, vanwege verkeersproblemen, gewoonlijk eerst enige tijd thuis werkte voordat hij ná het spitsuur naar kantoor afreisde. Hij heeft dat niet zo in het systeem geregistreerd, hij voerde om praktische redenen in dat hij direct s’ochtends naar kantoor was gereisd en voerde dan zijn werkuren in. De netto werktijd was immers gelijk, aldus [verweerder]. Ook heeft hij verklaringen gegeven voor zijn tijdbesteding op vrijdagmiddag 5 november 2010 en woensdag 10 november 2010, die worden onderbouwd door door [verweerder] overgelegde verklaringen van de zakelijke relaties waarmee hij op die dagen een afspraak had. 
    
    
      8.	[verzoekster] had als goed werkgever [verweerder] in staat moeten stellen om het onderzoeksrapport te bestuderen en zijn reactie daarop, zoals hij nu heeft kunnen doen, te formuleren met gebruikmaking van zijn gegevens in de computersystemen. Zij heeft echter direct in het eerste gesprek de laptop en de telefoon van [verweerder] ingenomen en pas aan het einde van het tweede gesprek het rapport aan [verweerder] overhandigd. [verweerder] heeft onvoldoende de gelegenheid gekregen zijn visie te geven, voordat het ontslag op staande voet werd gegeven. Thans moet worden geconcludeerd dat er geen dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is komen vast te staan. [verzoekster] heeft de door [verweerder] gegeven uitleg over zijn tijdregistratie niet kunnen weerleggen. De door haar overgelegde verklaring van de ex-vriendin van [verweerder] is onvoldoende en niet uit te sluiten valt dat zij, zoals [verweerder] stelt, uit rancune heeft gehandeld. 
      Weliswaar heeft [verweerder] de tijdregistratie niet altijd helemaal juist ingevuld door zijn reistijd steeds aan het begin van een dag te noemen, maar dat kan niet als frauduleus handelen en derhalve niet als een dringende reden worden aangemerkt. 
    
    
    9.	Gelet op het vooroverwogene hoeft niet te worden toegekomen aan de vraag of het [verzoekster] vrijstond [verweerder] te laten observeren. [verzoekster] heeft gesteld daartoe te zijn overgegaan omdat zij argwaan had gekregen over de tijdbesteding van [verweerder] door zijn lage omzet en door een gesprek met de ex-vriendin van [verweerder], met wie [verzoekster] in contact was gekomen omdat zij een veel voorkomend telefoonnummer op de rekening van [verweerder] heeft gebeld.
    
    10.	Ter zitting is gebleken dat de verhoudingen tussen partijen zodanig ernstig zijn verstoord dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk zal zijn. De arbeidsovereenkomst zal daarom wegens verandering van omstandigheden worden ontbonden. Het door partijen gemaakte onderscheid tussen enerzijds de door [verzoekster] verzochte “voorwaardelijke” ontbinding en anderzijds de door [verweerder] verzochte “onvoorwaardelijke” ontbinding is niet van belang. De ontbinding heeft immers in beide gevallen slechts werking, en de hierna toe te kennen vergoeding kan slechts door [verweerder] worden behouden, indien later komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Daarover zal worden beslist in de door [verweerder] aanhangig gemaakte bodemprocedure. 
    
    
      11.	Thans is nog aan de orde of aan [verweerder] een vergoeding toekomt. 
      Hiervoor is reeds geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] heeft gefraudeerd met de tijdregistratie en een hoger aantal gewerkte uren heeft opgevoerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Deze omstandigheden kunnen derhalve evenmin grond opleveren voor het ontstaan van de verstoorde verhoudingen. Overige omstandigheden aan de zijde van [verweerder] die zouden hebben bijgedragen aan de ontstane situatie zijn niet gesteld noch gebleken. [verweerder] treft daarom geen verwijt van de verandering van omstandigheden. Aan [verzoekster] kan worden verweten dat zij zonder [verweerder] voldoende gelegenheid te hebben gegeven zich te verweren, direct heeft gegrepen naar het zware middel van ontslag op staande voet en dat zij ook thans nog een onverbiddelijke houding aanneemt waardoor een terugkeer van [verweerder] naar zijn werk onmogelijk is geworden. Er wordt rekening gehouden met [de leeftijd verweerder] van 57 jaar, de lange duur van zijn dienstverband bij de rechtsvoorganger van [verzoekster] en zijn minder gunstige positie op de arbeidsmarkt. 
      Alles afwegend komt het billijk voor om aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding toe te kennen van € 125.000,00. 
    
    
    12.	[verzoekster] heeft nog verzocht expliciet in het dictum van deze beschikking op te nemen dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden “voor het geval in rechte onherroepelijk is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds rechtsgeldig tot een einde is gekomen”. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat zo discussie omtrent de vraag wanneer de beschikking ten uitvoer kan worden gelegd, wordt voorkomen.
    
    
      13.	Voor zover [verzoekster] bedoeld heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de betalingsveroordeling, ofwel de directe opeisbaarheid van de vergoeding, te voorkomen, wordt dat verzoek afgewezen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest De Bode/Hollandse IJssel van 5 september 1997 (o.a. JAR 1997/215) geoordeeld dat een ontbinding “voor zover rechtens vereist” in redelijkheid niet anders kan betekenen dat de met dit voorbehoud uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van de nietigheid van het ontslag en niet van (het in kracht van gewijsde gaan) van een rechterlijke uitspraak omtrent die nietigheid. en (…)er bestaat dan ook geen grond aan te nemen dat de beschikking tot ontbinding enigerlei andere werking –en met name ten aanzien van het tijdstip van verschuldigd worden van de vergoeding- zou moeten hebben dan ingeval geen sprake zou zijn geweest van het nietige ontslag op staande voet. Bijzondere omstandigheden waarom van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken zijn door [verzoekster] niet gesteld. 
      [verweerder] heeft ontegenzeggelijk belang bij het ontvangen van de vergoeding teneinde zijn wegvallende salaris te compenseren. Voorts wordt meegewogen dat voorshands aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dus dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan. 
    
    
    14.	Gelet op de afloop van het geding wordt [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [verweerder]. Daarbij wordt geen aanleiding gezien af te wijken van het forfaitaire tarief, zoals [verweerder] had gevraagd. De kosten die hij opvoert worden gemaakt in verschillende procedures en dienen per procedure te worden beoordeeld.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter, voor het geval dat zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat:
    
    I.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2011;
    
    II.	kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van [verzoekster] ter hoogte van € 125.000,00 bruto;
    
    III.	veroordeelt [verzoekster] tot betaling van deze vergoeding, uiterlijk op 1 maart 2011, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.	bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien de beide verzoeken door beide partijen uiterlijk op 15 februari 2011 worden ingetrokken;
    
    V.	veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    VI.	wijst het meer of anders verzochte af;
    
    Aldus gegeven door mr. C.M. Berkhout, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.