ECLI:NL:GHDHA:2020:1802, Gerechtshof Den Haag, 29-09-2020, 200.250.888/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schoonmaker in vleesverwerkend bedrijf verricht in hoofdzaak natte schoonmaak werkzaamheden en moet beschermende kleding dragen. Indeling in schoonmaak cao functie 'medewerker schoonmaakonderhoud industrueel II' waardoor recht op 5% toeslag.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.250.888/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 6204559 / CV EXPL 17-26809 
    
    
  
  
    arrest van 29 september 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [werknemer] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer] ,
      advocaat: mr. J.W. Dijke te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Nancy Schoonmaakbedrijf B.V.,
    
      gevestigd te Schiedam ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Nancy Schoonmaakbedrijf,
      advocaat: mr. J.I.T. Sopacua te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij arrest van 31 maart 2020 heeft het hof een comparitie gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 25 juni 2020 ten overstaan van de drie raadsheren die het onderhavige arrest wijzen. Voorafgaand aan de comparitie heeft mr. Dijke zijdens [werknemer] nog een Akte antwoord vragen gerechtshof toegezonden met de producties 1 tot en met 10. Mr. Sopacua heeft zijdens Nancy Schoonmaakbedrijf twee nadere aktes ingediend met daaraan gehecht de conclusie na comparitie van 14 maart 2018 en bijbehorende productie 6. 
      Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en dat voorafgaand aan het wijzen van dit arrest aan partijen is gezonden.
    
    
    
      In verband met schikkingsonderhandelingen hebben partijen verzocht om een aanhouding. Nadien hebben zij het hof bericht dat geen schikking is bereikt en hebben zij om arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        5% functietoeslag
      
    
    1. Voor de beoordeling of [werknemer] ingedeeld moet worden in de cao-functie medewerker schoonmaakonderhoud industrieel I of medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II (met een functietoeslag van 5%) hanteert het hof het NOK-schema van de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (de cao) zoals weergegeven onder 2.6 van het arrest van 31 maart 2020. Uit de gedetailleerde beschrijving van de werkzaamheden van [werknemer] in de Akte antwoord vragen gerechtshof - welke beschrijving door Nancy Schoonmaakbedrijf onvoldoende gemotiveerd is weersproken - en de bijbehorende overgelegde foto’s van onder andere de werkruimte, de schoonmaakmiddelen en schoonmaakmaterialen en in het bijzonder de beschermende (grotendeels plastic) werkkleding (broek, jas, laarzen, helm, veiligheidsbril en mondkapje) die [werknemer] tijdens zijn werkzaamheden draagt is genoegzaam gebleken dat bij de werkzaamheden van [werknemer] de nadruk niet ligt op de uitvoering van droge schoonmaakwerkzaamheden. Er is juist in overwegende mate (ook voor wat betreft de tijdsduur) sprake van natte schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van de opstallen, de verschillende werkruimtes, en de machines/installaties. Dit ligt overigens ook voor de hand, gelet op de aard van het bedrijf, te weten vleesverwerking. Bij de schoonmaakwerkzaamheden worden verschillende werkmethoden gehanteerd: het verwijderen van vleesresten en dergelijke, het schoonspuiten met warm water, het inzepen, het inspuiten met een desinfectiemiddel met warm water (op 70˚c) en het gebruik van een hogedrukreiniger voor het afspoelen en ten slotte het droogmaken van tafels, machines, vloeren en wanden. Afhankelijk van de werkplek/werkruimte vinden verschillende werkzaamheden plaats maar alle werkplekken vereisen in overwegende mate natte schoonmaakwerkzaamheden waarvoor het noodzakelijk is gebruik te maken van beschermende kleding en bijzondere reinigings- en desinfectiemiddelen. Het hof is van oordeel dat er daarom sprake is van werkzaamheden onder bezwarende omstandigheden. Ook is voldoende gebleken dat [werknemer] zijn werkzaamheden zelfstandig – dat wil zeggen zonder toezicht - verricht hoewel niet direct gebleken is dat hij daarbij moet inspelen op situaties die een aanpassing van de reguliere werkvolgorde vragen. Weliswaar beschikt [werknemer] niet over een bijzonder certificaat maar dat acht het hof niet doorslaggevend gelet op de aard van de werkzaamheden die [werknemer] onder overwegend bezwarende omstandigheden moet verrichten. Het hof is dan ook van oordeel dat bij afweging van alle omstandigheden en met in achtneming van het NOK-schema [werknemer] behoort te worden ingedeeld in de cao functie ‘medewerker schoonmaakonderhoud industrieel II’ met de daarbij behorende indeling in loongroep 1 met een functietoeslag van 5%. Grief 1 slaagt.
    
    
      
        Aantal gewerkte uren per week
      
    
    2. In de Akte antwoord vragen gerechtshof heeft [werknemer] zijn primaire vordering - gebaseerd op betaling van (achterstallig) salaris uitgaande van een 40-urige werkweek - ingetrokken. Het hof dient daarom de vraag te beantwoorden of [werknemer] recht heeft op loon over 38 uur per week, dit in afwijking van de 36 uur per week zoals overeengekomen in zijn arbeidsovereenkomst en of hij op basis daarvan een vordering heeft tot betaling van achterstallig salaris. [werknemer] heeft onder andere gewezen op zijn werktijden van 15:00 uur tot 23:00 uur, het gegeven dat hij net zoveel uren werkt als zijn collega [collega] en dat hij vanaf september 2016 meer uren betaald krijgt dan 156 uur per maand. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft zich verweerd en gewezen op artikel 5 lid 1 onder B van de arbeidsovereenkomst (zie 2.2. arrest van 31 maart 2020) waaruit blijkt dat met [werknemer] een werkweek van 36 uur per week, 156 uur per maand is overeengekomen en dat de uren flexibel gewerkt kunnen worden binnen de vastgestelde werktijd tussen 15:00 uur en 23:00 uur. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft [werknemer] er verschillende keren op gewezen dat hij niet na afloop van zijn werk moet blijven maar dat hij dan naar huis moet gaan. De incidentele betaling gebaseerd op meer uren dan 156 uur per maand is te wijten aan een vergissing of incidenteel overwerk, aldus Nancy Schoonmaakbedrijf. Het hof is van oordeel dat [werknemer] te weinig heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat hij doorgaans 38 uur in plaats van de overeengekomen 36 uur per week werkte. [werknemer] heeft niet betwist dat Nancy Schoonmaakbedrijf met [collega] - anders dan met [werknemer] - een arbeidsovereenkomst voor 38 uur per week is overeengekomen. Verder had van [werknemer] verwacht mogen worden dat hij zelf tenminste over een bepaalde periode zou hebben bijgehouden van wanneer tot wanneer hij zijn werkzaamheden verrichtte en dit overzicht zou hebben ingebracht ter onderbouwing van het aantal door hem gestelde meer-uren. Verder is onvoldoende gesteld dan wel gebleken dat er sprake is van overwerk, laat staan overwerk in opdracht van Nancy Schoonmaakbedrijf als werkgever. Het hof wijst de vordering tot betaling van (achterstallig) salaris c.a. af voor zover gebaseerd op een 38-urige werkweek en zal bij de bespreking van de overige vorderingen uitgaan van een 36-urige werkweek. Grief 2 faalt.
    
    
      
        Toeslag bijzondere uren
      
    
    3. De werkgever is uit hoofde van de cao een toeslag verschuldigd voor de uren die ’s avonds na 21:30 uur gewerkt worden; 30% op maandag t/m donderdag en 50% op vrijdag t/m zondag en op feestdagen. Op basis van een 36-urige werkweek en een werkdag van 7,2 uur (die bij aanvang  om 15:00 uur na 7,2 uren zou eindigen om 22:12 uur), te vermeerderen met een pauze van 30 minuten per dag (dus tot 22:42 uur, ongeacht of deze pauze wordt genoten), is er sprake van ten minste 1 toeslaguur per dag, en dus 5 toeslaguren per week die worden gewerkt in het tijdvak tussen 21:30 uur en 23:00 uur. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat zij voor de berekening van de toeslaguren van het dagelijkse eindtijdstip van 22:42 uur uitgaat. Nu dit niet het door [werknemer] zelf tot  uitgangspunt genomen1 toeslaguur per dag te boven gaat, volgt het hof de berekening van [werknemer] . Dit betekent dat uitgaande van vijf wekelijkse toeslaguren, per week 4 uren tegen 30% worden berekend (maandag t/m donderdag) en 1 uur tegen 50% (vrijdag). De cijfermatige berekening van de toeslag komt hierna onder 5 aan de orde.
    
    
      
        Nabetaling/verrekening
      
    
    4. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft als verweer tegen de vordering van [werknemer] aangevoerd dat zij in september 2016 al een bedrag van € 6.732,00 heeft betaald ter zake van achterstallig salaris en dat dit bedrag daarom op de vordering in mindering moet strekken. Volgens [werknemer] omvat de nabetaling van € 6.732,00 een bedrag van € 1.899,30 ter zake van niet opgenomen, maar uitbetaalde vrije dagen, welk bedrag niet op de vordering ter zake van achterstallig salaris in mindering mag strekken. Het hof is met [werknemer] van oordeel dat een betaling van vakantiedagen niet in mindering mag strekken op de vordering ter zake van achterstallig salaris. Nancy Schoonmaakbedrijf is in het arrest van 31 maart 2020 gevraagd een gedetailleerde specificatie te verschaffen van het bedrag van € 6.732,00. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft dit echter nagelaten. Gelet op de specificatie op de loonstrook “uitkering 5weken vrije dagen”, de berekening afkomstig zijdens Nancy Schoonmaakbedrijf (productie 3 conclusie na comparitie van partijen tevens wijziging van eis d.d. 14 maart 2018) van het bedrag van € 1.899,30 met de vermelding “5 weken vrijedagen” en gelet op het feit dat enige verklaring ontbreekt waarom ter zake van die vrije dagen sprake zou zijn van een ‘misverstand’, gaat het hof er van uit dat het bedrag van € 1.899,30  inderdaad ziet op betaling van vakantiedagen. Dit betekent dat van de nabetaling slechts een bedrag van € 6.732,00 -/- € 1.899,30 = € 4.832,70 met de onderhavige vordering van [werknemer] kan worden verrekend dan wel daarop in mindering kan worden gebracht. Grief 4 slaagt.
    
    
      
        Berekening achterstallig salaris
      
    
    5. [werknemer] vordert in hoger beroep meer, meer subsidiair (gebaseerd op een 36-urige werkweek en een functietoeslag van 5%) ter zake van achterstallig salaris een bedrag van € 15.951,85 bruto inclusief te weinig ontvangen toeslagen (de toeslag bijzondere uren en 8% vakantietoeslag). Dit bedrag bestaat uit € 16.482,39 te laag bruto uurloon + € 4.302,16 toeslag bijzondere uren = € 20.784,55 (productie 9 conclusie na comparitie tevens wijziging van eis). Hierop strekt het bedrag van € 4.832,70 in mindering, zodat een totaalbedrag van € 15.951,85 bruto resteert. Nu niet is gesteld of gebleken dat [werknemer] van onjuiste uurlonen is uitgegaan, het verschil met het door Nancy Schoonmaakbedrijf berekende totaalbedrag betrekkelijk gering is (€ 15.220,68 ingevolge productie 6 conclusie na comparitie) gaat ook het hof uit van een restantbedrag van € 16.482,39 ter zake van te weinig betaald bruto loon. [werknemer] is blijkens haar toelichting op de berekening (onder 15 van de Akte antwoord vragen gerechtshof) uitgegaan van 5 toeslaguren per week bij een 36-urige werkweek en 5% functietoeslag, terwijl in de berekening van voornoemde productie 6 van Nancy Schoonmaakbedrijf is uitgegaan van een onjuist aantal van 3,75 toeslaguren per week (zoals het hof hiervoor onder 3. heeft overwogen). Ook hier zal het hof daarom de berekening van [werknemer] volgen en het achterstallige loon in verband met de toeslag bijzondere uren bepalen op € 4.302,16. Na verrekening van het bedrag van € 4.832,70 (zoals hiervoor onder 4. is overwogen) resteert een bedrag van € 15.951,85 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen als hierna te melden. Grief 3 slaagt derhalve.
    
    
      
        Salaris per 1 juli 2016
      
    
    6. Gelet op de bedragen die partijen aan hun berekening ten grondslag leggen, lijken zij per de datum van 1 juli 2016 uit te gaan van hetzelfde bruto maandsalaris. [werknemer] becijfert het salaris op basis van een 40-urige werkweek met 5% functietoeslag op € 2.066,09 bruto per maand. Nancy Schoonmaakbedrijf becijfert het salaris op basis van een 36-urige werkweek zonder 5% functietoeslag op € 1.770,60 bruto per maand. Dit betekent in beide berekeningen dat het salaris op basis van een 36-urige werkweek met 5% functietoeslag op € 1.859,48 bruto per maand uitkomt. Dit is exclusief vakantietoeslag en andere toeslagen. Het hof zal het salaris per 1 juli 2016 aldus vaststellen. Ook zal het hof Nancy Schoonmaakbedrijf veroordelen tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao vanaf 1 juli 2016. Grief 6 en 7 slagen beide.
    
    
      
        De wettelijke verhoging 
      
    
    7. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging beperkt tot 10% en daarbij overwogen dat de wettelijke verhoging een prikkel is voor de werkgever om het loon tijdig te betalen, dat Nancy Schoonmaakbedrijf om haar moverende redenen niet tot betaling is overgegaan van het gevorderde hoger loon en [werknemer] vijf jaar zou hebben gewacht met het instellen van zijn vordering. Het hof overweegt dat de niet-tijdige betaling van het juiste loon aan [werknemer] conform de toepasselijke cao toerekenbaar en verwijtbaar aan Nancy Schoonmaakbedrijf is. Van een werkgever mag worden verwacht dat de cao correct wordt nageleefd. Het maximum van de wettelijke verhoging van 50% wordt ingevolge het bepaalde in artikel 7:625 lid 1 BW al na ongeveer een maand bereikt, zodat het later instellen van de vordering tot loon c.a. niet tot een verder nadeel voor Nancy Schoonmaakbedrijf leidt. Nancy Schoonmaakbedrijf heeft verder geen valide redenen aangedragen waarom tot matiging van de verhoging moet worden overgegaan en ook het hof ziet geen aanleiding om de wettelijke verhoging billijkheidshalve te matigen. Het hof zal de wettelijke verhoging daarom op 50% stellen. Ook grief 5 slaagt derhalve.
    
    
      
        Overige vorderingen
      
    
    8. Uitgaande van een 36-urige werkweek heeft [werknemer] geen vordering ter zake additionele vakantieopbouw. Wel heeft hij nog aanspraak op eindejaarsuitkering over de jaren 2012 tot en met 2016 van in totaal € 1.743,30 bruto (inclusief vakantietoeslag), uitgaande van 5% functietoeslag en een werkweek van 36 uur (zoals weergegeven onder 26. bij conclusie na comparitie van partijen, tevens wijziging van eis, en berekend in productie 9 bij die conclusie). De wettelijke rente wordt toegewezen over het achterstallig salaris, de eindejaarsuitkering en de wettelijke verhoging vanaf de dag van dagvaarding, zoals hierna te melden. 
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    9. Nancy Schoonmaakbedrijf zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
      
        Bewijs
      
    
    10 Nu geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van partijen voorbij.
    
    
      
        Dictum
      
    
    11. Het hof zal voor de duidelijkheid het gehele vonnis van de kantonrechter vernietigen, en het dictum volledig opnieuw formuleren, met inbegrip van de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 14 september 2018,
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf tot betaling van:
    
      (a)	het achterstallig bruto salaris van € 15.951,85 inclusief te weinig ontvangen toeslag en 8% vakantietoeslag;
      (b) 	de eindejaarsuitkering van in totaal € 1.743,30 bruto (inclusief vakantietoeslag) over de jaren 2012 tot en met 2016;
      (c)	de wettelijke verhoging van 50% over de hiervoor genoemde bedragen;
      (d) 	de wettelijke rente over a t/m c vanaf de datum van dagvaarding;
    
    - stelt het bruto maandsalaris van [werknemer] met ingang van 1 juli 2016 vast op € 2.066,09 exclusief vakantietoeslag en toeslagen;
    - veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf tot het toepassen van de algemeen verbindend verklaarde cao Schoonmaak vanaf 1 juli 2016;
    - veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf in de proceskosten van de eerste aanleg, tot aan de dag van de uitspraak in eerste aanleg aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 78,00 aan verschotten en € 875,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan de gemachtigde moet worden voldaan;
    - veroordeelt Nancy Schoonmaakbedrijf in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 318,00 aan verschotten en € 3.222,00 aan salaris advocaat;
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.J. Frikkee en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.