ECLI:NL:GHSHE:2012:BY8151, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2012, HD 200.080.624/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijke opzegging. Artiekl 7:681 BW. Geen valse of voorgewende reden. Evenmin schending van het anciënniteitsbeginsel en afspiegelingsbeginsel. Gevolgen niet in kaart gebracht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.080.624/01
    
    arrest van 11 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil,
    
    
    tegen:
    
    
      Profcore Business Services B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A.F. Overdijk,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 
      10 november 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Profcore - als gedaagde.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 375170 CV EXPL 10-1450) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Profcore de grieven bestreden.
     
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    4.1.  Tegen de feiten als vastgesteld door de kantonrechter zijn met uitzondering van de functieaanduiding van [appellant] geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof bij de beoordeling van deze feiten zal uitgaan. 
    
    Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    [appellant] is op 19 mei 1988 bij Profcore in dienst getreden als als allround medewerker logistiek en hij genoot laatstelijk een bruto salaris van € 2.030,50 exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    Profcore is een dienstverlenende organisatie die medewerkers, zowel in logistieke- als procesindustriële functies ter beschikking stelt aan haar relaties door het sluiten van zogenaamde projectovereenkomsten. De medewerkers zijn daarbij veelal in vaste dienst bij Profcore, maar staan onder toezicht en leiding van de relatie van Profcore. 
      
    Profcore heeft het UWV WERKbedrijf (hierna UWV) toestemming verzocht de arbeidsverhouding met [appellant] te mogen beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Op 27 augustus 2009 is de verzochte toestemming verleend. 
      
    Het dienstverband tussen Profcore en [appellant] is bij brief van 28 augustus 2009 opgezegd en per 30 november 2009 geëindigd.
    
    4.2.1. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Daartoe heeft hij allereerst aangevoerd dat de opzegging is geschied op grond van een valse of voorgewende reden, omdat hij niet de functie had van meewerkend voorman logistiek, maar die van all round medewerker logistiek, waardoor het anciënniteitsbeginsel en het afspiegelingsbeginsel onjuist jegens hem zijn toegepast. Voorts heeft hij gesteld dat mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden de gevolgen van de opzegging voor hem in vergelijking met het belang van Profcore bij de opzegging te ernstig zijn. Daarbij heeft [appellant] gewezen op het ontbreken van enige inspanning van Profcore om hem elders geplaatst te krijgen en het niet betalen van enige vergoeding. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is geweest en hij heeft voorts als schadevergoeding betaling verlangd van een bedrag van € 55.919,97 bruto alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
    
    
      4.2.2. Profcore heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en zij heeft daarbij betoogd dat zij [appellant] heeft ontslagen vanwege een bedrijfseconomische reden. [appellant] was bij haar in dienst als meewerkend voorman logistiek en is ook als zodanig beloond geweest. Als bij een klant geen werk was als meewerkend voorman logistiek is [appellant] wel eens ingezet als all round medewerker.
      Met betrekking tot de ernst van de gevolgen van de opzegging voor [appellant] heeft Profcore
      gesteld dat de verslechterende bedrijfseconomische omstandigheden bij haar klanten hebben geleid tot het afnemen van de vraag naar haar werknemers en dat dit niet is aan te merken als een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt. Verder heeft zij betwist dat [appellant] een slechte arbeidsmarktpositie heeft. Door zijn ervaring en zijn brede inzetbaarheid is hij voor veel werkgevers interessant. Een leeftijd van 44 jaar is in het arbeidsproces niet hoog. [appellant] heeft nooit interesse getoond in de mogelijkheden om hem te begeleiden naar ander werk. [appellant] heeft ook niet onderbouwd dat en welke schade hij heeft geleden. De gevorderde vergoeding met toepassing van de kantonrechtersformule C=1,5 is niet onderbouwd. Profcore is bovendien niet in staat om enige vergoeding te betalen nu het immers ging om meerdere ontslagen en zij de middelen niet heeft om in al die gevallen een vergoeding te betalen. Buitengerechtelijke kosten zijn evenmin onderbouwd. Aldus Profcore.
    
    
    
      4.2.3. Na re- en dupliek heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat het volgende. Er is geen sprake van een valse of voorgewende reden hierin bestaande dat aan [appellant] in het kader van de UWV-procedure een onjuiste functie is toegedicht. Over de kwestie van de functie-indeling is immers bij het UWV gedebatteerd en het UWV heeft hierover een oordeel gegeven. In die zin is er geen sprake van een voorgewende of valse reden. Daarnaast heeft [appellant] niet onderbouwd gesteld dat bij hantering van de in zijn optiek juiste functieomschrijving toepassing van het anciënniteitsbeginsel of het afspiegelingsbeginsel geleid zou hebben tot afwijzing door het UWV Werkbedrijf van de verzochte toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding.
      Met betrekking tot de toetsing aan het gevolgencriterium overwoog de kantonrechter dat [appellant], gezien het verweer van Profcore, onvoldoende heeft onderbouwd dat Profcore te weinig inspanningen heeft verricht om hem elders onder te brengen. De bedrijfseconomische noodzaak voor de opzegging ligt weliswaar in de risicosfeer van Profcore, maar enkel het ontbreken van een vergoeding maakt de opzegging nog niet kennelijk onredelijk. Nu bijzondere omstandigheden in deze situatie ontbreken (door de kantonrechter betiteld als “ondersteunend”) is dan ook geen sprake van een kennelijk onredelijke opzegging. 
      [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. 
      Tegen deze beslissingen komt [appellant] op.
    
    
    
      4.3.  De grieven richten zich op de volgende feitelijk aspecten van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is aan te merken als kennelijk onredelijk:
      A.  de functie van [appellant]; meewerkend voorman logistiek dan wel all round medewerker 
            logistiek (grief I,    
            II en III;
      B.  de door Profcore aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden voor de opzegging  
           (grief IV);
      C.  de herplaatsingsinspanningen van Profcore (grief V);
      D.  het ontbreken van een financiële vergoeding (grief VI en VII).
    
    
    De valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 onder a BW)
    
    4.4.1. [appellant] heeft allereerst betoogd dat de door Profcore aangevoerde functie-indeling van meewerkend voorman logistiek niet juist is en dat daarom de opzegging is geschied op een valse dan wel voorgewende reden. Voorop kan worden gesteld dat een valse reden een niet bestaande reden is en dat een voorgewende reden weliswaar bestaat, maar niet de eigenlijke reden voor de opzegging vormt. De reden voor de opzegging is blijkens het verzoek om toestemming aan het UWV Werkbedrijf gelegen in de bedrijfseconomische omstandigheden van Profcore, meer in het bijzonder de teruglopende vraag naar uitzendkrachten. De brief van 28 augustus 2009 waarin de opzegging van de dienstbetrekking door Profcore is vastgelegd is overigens niet overgelegd. Het betoog van [appellant] richt zich echter niet zozeer op deze door Profcore aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden als grond voor de opzegging, maar op de wijze waarop Profcore het anciënniteitsbeginsel respectievelijk het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Daarmee tast [appellant] echter niet de grond voor de opzegging aan, zodat reeds om die reden niet gezegd kan worden dat de door Profcore aangevoerde reden vals of voorgewend is te noemen.
    
    
      Strijd met de getalsverhouding resp. anciënniteitsregeling (artikel 7:681 lid 2 onder d BW)
      4.4.2.  Voor zover [appellant] wenst te stellen dat hij ten onrechte is ontslagen, omdat hij immers, wanneer hij zou zijn aangemerkt als all round medewerker logistiek, gelet op het anciënniteitsbeginsel niet in aanmerking zou zijn gekomen voor ontslag (7:681 lid 2 onder d BW), merkt het hof het volgende op. Het is aan [appellant], die de kennelijke onredelijkheid van de opzegging stelt, om zijn stelling op dit punt aannemelijk te maken, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen. [appellant] heeft op dat punt immers een stelplicht. Het hof moet echter vaststellen dat [appellant] zijn stelling op geen enkele wijze met feiten heeft gestaafd. [appellant] is met name blijven hangen in de stelling dat hij niet kan worden aangemerkt als meewerkend voorman medewerker logistiek, waarbij hij voorts een aantal vraagtekens heeft gesteld bij de door Profcore aangedragen gegevens. Dat is echter onvoldoende om aan te nemen dat hij daarom ten onrechte is ontslagen. Immers zelfs als [appellant] in die stelling gevolgd zou worden, dan heeft hij niet onderbouwd gesteld dat hij alsdan met juiste toepassing van het anciënniteitsbeginsel/afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag zou zijn voorgedragen. Daarnaast merkt het hof het volgende op. [appellant] is volgens het door Profcore gehanteerde functieraster, als opgenomen in de door Profcore gehanteerde Bedrijfscao, aangeduid als meewerkend voorman logistiek met als functieklasse 4 (zie productie 4 CvA). [appellant] is ook overeenkomstig die functieklasse beloond geweest en hij is gelet op het overgelegde “Jaarbeoordelingsformulier” laatstelijk ook als zodanig aangemerkt. Het is in het licht van deze – niet door [appellant] weersproken - omstandigheden niet aannemelijk dat [appellant] diende te worden beschouwd als all round medewerker logistiek. Daaraan doet niet af dat [appellant] met enige regelmaat werk verricht heeft bij de inlenende bedrijven waarin kennelijk niet op alle vaardigheden benodigd voor een meewerkend voorman logistiek een beroep behoefde te worden gedaan. Aan verdere bewijslevering komt het hof daarom niet toe.    
    
    
    
      4.4.3. [appellant] heeft ook nog opgemerkt (punt 18 MvG) dat geen recht is gedaan aan het afspiegelingsbeginsel doordat Profcore een tweetal medewerkers met dezelfde functie als [appellant] heeft aangemerkt als “onmogelijk uitwisselbaar” en deze niet voor ontslag voorgedragen. In het kader van de procedure bij het UWV Werkbedrijf heeft Profcore in haar brief van 16 juli 2009 aangegeven dat het hierbij ging om de heren [werknemer 1] ([werknemer 2]) en [werknemer 3] (CAP Verlading). Profcore heeft aangevoerd dat deze personen al langere tijd werkzaam waren bij die bedrijven en dat de betreffende ondernemingen niet wensten dat deze personen werden vervangen door een ander, omdat anders een einde zou komen aan de relatie met die bedrijven. Nadat daarover vragen waren gesteld door [appellant], heeft Profcore daarop nog gereageerd in haar brief van 19 augustus 2009 aan het UWV Werkbedrijf. Ter ondersteuning van het standpunt van Profcore zijn voorts enige e-mails overgelegd (bijlage 3 en 4 bij voornoemde brief van 16 juli 2009). Deze stellingen zijn op zich niet door [appellant] betwist. [appellant] betoogt slechts dat daarmee niet is aangetoond dat de beide betrokkenen beschikken over kennis en bekwaamheden waardoor het ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn. Die stelling vormt echter een onvoldoende betwisting van het gemotiveerde verweer van Profcore, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
      De conclusie is dat de eerste drie grieven falen.
    
    
    Het gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 onder b BW)
    
    4.5.1. Met grief IV bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij niet betwist heeft dat er voor de opzegging van het dienstverband door Profcore een bedrijfseconomische noodzaak bestond. Het hof stelt voorop dat deze kwestie in de sleutel van het gevolgencriterium staat als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 onder d en als zodanig ook door [appellant] is opgebracht (en niet als een valse of voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 onder a BW). [appellant] heeft in eerste aanleg onder 4.1. van de inleidende dagvaarding de noodzaak van een ontslag “betwijfeld”, maar hij heeft op dit punt geen verdere inhoudelijke stellingen betrokken. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] de bedrijfseconomische noodzaak van een ontslag niet heeft betwist. Thans in hoger beroep betoogt [appellant] alsnog dat die bedrijfseconomische noodzaak voor een ontslag ontbreekt, waartoe hij erop wijst dat in het kader van het verzoek van Profcore aan het UWV Werkbedrijf om toestemming om de dienstbetrekking te mogen opzeggen, door Profcore onvoldoende financiële gegevens zijn verschaft om een bedrijfseconomische noodzaak voor een ontslag aan te kunnen nemen. Profcore heeft in haar reactie op deze grief gewezen op de gegevens, zoals die door haar zijn ingebracht in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. Waar deze gegevens bij [appellant] bekend zijn (hij heeft de betreffende stukken zelf in de procedure ingebracht), kan het hof over de stelling van [appellant] oordelen, zonder dat [appellant] nog in de gelegenheid moet worden gesteld om zich nader uit te laten.
    
    4.5.2. Het hof stelt voorop dat de vraag of een bedrijfseconomische noodzaak bestond voor de opzegging van de dienstbetrekking met [appellant] een zelfstandig oordeel vereist van de rechter ook al heeft het UWV Werkbedrijf op diezelfde grond toestemming gegeven voor de opzegging. Door Profcore is gewezen op een aanzienlijke terugloop in uren waarvoor medewerkers ingezet konden worden bij de inlenende bedrijven. Dat heeft geleid tot het fenomeen van de leegloopuren, dat wil zeggen dat bij gebrek aan inleenopdrachten een aantal werknemers in vaste dienst bij Profcore, waaronder [appellant], gedurende langere tijd geen werkzaamheden hebben verricht (“bankzitters”). Bij brief van 10 juni 2009 heeft Profcore een overzicht gegeven van de afname van het aantal werknemers in de periode oktober 2008 tot juni 2009 (117 FTE). Voorts heeft Profcore in diezelfde brief een ontwikkeling geschetst van de orderportefeuille tot eind 2009, waarbij een verdere terugloop van het aantal opdrachten was te verwachten (26 FTE). Ook heeft Profcore aangegeven dat het aantal bankzitters vanaf maart 2009 structureel 16 bedroeg en dat zij verwachtte dat zij geconfronteerd zou worden met een aantal van plm. 40 voor de komende tijd.  Profcore heeft daarbij de financiële gevolgen van deze leegloop in kaart gebracht als bijlage 4 bij de aanvraag om toestemming bij het UWV. Dat stuk is echter door geen van partijen in het geding gebracht. Wat van dit laatste zij, vaststaat dat [appellant] al deze gegevens niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Onder die omstandigheden, waarbij sprake was van een structurele vermindering van het aantal detacheringen, is het naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat Profcore, als een onderneming waar het detacheren van personeel haar wezenlijke activiteit vormt, genoodzaakt was het aantal personeelsleden terug te brengen. Daarmee faalt de grief.
    
    4.6.1. Eveneens in het kader van de toetsing van het gevolgencriterium heeft [appellant] naar voren gebracht dat door Profcore onvoldoende inspanningen zijn verricht om hem weer (elders) aan het werk te krijgen (grief V). Hij heeft er daarbij op gewezen dat, hoewel hij al 22 jaar bij Profcore in dienst was, door Profcore geen enkele ondersteuning is geboden bij het vinden van ander passend werk. Profcore heeft aangegeven dat zij begin september 2009 contact heeft gezocht met [appellant], maar dat [appellant] in dat gesprek heeft medegedeeld dat hij niet wilde praten over de mogelijkheden van begeleiding naar ander werk. Ook in de aanvraag om toestemming voor opzegging aan het UWV Werkbedrijf heeft Profcore [appellant] aangeboden hem te begeleiden bij eventuele externe herplaatsingen. Die stellingen zijn door [appellant] niet betwist. [appellant] heeft thans begrip gevraagd voor zijn houding op dat moment in het licht van de lopende ontslagprocedure en heeft verder gesteld dat van Profcore verwacht had mogen worden dat zij nadien nog eens met hem contact zou hebben gezocht. 
    
    4.6.2. Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden in redelijkheid geen verwijt worden gemaakt aan Profcore dat zij als werkgever geen (verdere) inspanningen heeft verricht om [appellant] naar eventueel ander werk te begeleiden. Integendeel, het had op de weg van [appellant] gelegen om, indien hij van mening was dat Profcore hem (alsnog) zou kunnen helpen bij het zoeken naar ander werk, zelf gezien zijn eerdere uitlatingen op dit punt daartoe het initiatief te nemen. Nu hij dat om hem moverende redenen heeft nagelaten, dient het risico dat hij mogelijk aldus ander werk is misgelopen voor zijn rekening en risico te blijven. Ook deze grief faalt. 
    
    
      4.7.1. Met de grieven VI en VII betoogt [appellant] dat gezien de nadelige gevolgen voor hem van de opzegging door Profcore hem een financiële tegemoetkoming toekomt. [appellant] heeft daarbij gewezen op de duur van zijn dienstverband (22 jaar), zijn leeftijd 
      (45 jaar) en zijn (beperkte) kansen op de arbeidsmarkt. Tevens heeft hij nogmaals gesteld dat Profcore bij de opzegging het anciënniteitsbeginsel en het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast. 
    
    
    
      4.7.2. De grieven dienen te falen. Voor zover [appellant] wenst te betogen dat hij in het geheel niet had mogen worden ontslagen vanwege een handelen in strijd met de door hem genoemde beginselen van anciënniteit en afspiegeling, zodat hij als het ware in een financiële positie zou dienen te worden gebracht als ware hij nimmer ontslagen, verwijst het hof naar rov. 4.4.1. e.v.
      Verder overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat een werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen in het algemeen geen grond oplevert voor toewijzing van een vordering wegens kennelijk onredelijke opzegging. 
      Waar [appellant] verwijst naar de ernst van de gevolgen van de opzegging voor hem merkt het hof op dat [appellant] heeft nagelaten deze gevolgen te benoemen, althans deze nader te onderbouwen. Evenmin heeft [appellant] inzicht gegeven in de daarmee samenhangende schade. Dit alles in weerwil van de overweging van de eerste rechter, die in het vonnis waarvan beroep daarvan ook al gewag had gemaakt. [appellant] heeft aldus niet voldaan aan zijn stelplicht ter zake.
    
    
    4.8. Grief VIII die ziet op de proceskosten, heeft nu alle overige grieven falen, geen zelfstandig belang meer. De slotsom is dat geen van de grieven doel treft, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en dat [appellant] in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld. Het tijdstip waarop de wettelijke rente daarover dient in te gaan zal het hof stellen op veertien dagen, om aldus [appellant] een redelijke termijn te gunnen deze proceskosten te voldoen.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van Profcore tot op heden vastgesteld op € 1.769,-- aan griffierechten en € 1.631,-- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;
    
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.