ECLI:NL:GHARL:2020:540, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2020, 200.228.888
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuur stichting; tegenstrijdig belang van bestuurder van de stichting ? Benoeming bestuurder moet blijken uit bestuursbesluit, genomen conform statuten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.228.888
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 183503)
    
    
    
      
        arrest van 21 januari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. M.S. van Knippenberg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Samenwerkingsverband Praktijkopleiding Schilderen in de Regio Twente, rechtsopvolgster van Stichting Twents Schilderhuis,
      gevestigd te Hengelo,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: TSH,
      advocaat: mr. A.J.C. van Gurp.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over. 
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de op 29 augustus 2019 gehouden comparitie van partijen;
      - de ter gelegenheid van die comparitie overgelegde stukken.
      
    
    
      1.3
      Na een aanhouding wegens schikkingsonderhandelingen heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 juli 2017.
    
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        partij in hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      De Stichting Twents Schilderhuis is in de procedure bij de rechtbank als eiser opgetreden en als TSH aangeduid. Partijen zijn het er over eens dat de Stichting Samenwerkingsverband Praktijkopleiding Schilderen in de regio Twente (wegens een fusie op 23 december 2017, nadat de appeldagvaarding was uitgebracht) als rechtsopvolger in de plaats is getreden van de Stichting Twents Schilderhuis en daarom als geïntimeerde in hoger beroep kan worden betrokken. In navolging van partijen zal het hof zowel de rechtsvoorganger als de rechtsopvolger als TSH aanduiden.
      
      
        
          kern van de zaak
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] was van 1999 tot 1 januari 2010 [---] in loondienst van SPOS, de stichting die de praktijkscholing van schilders in de regio Twente verzorgde. In augustus 2009 heeft [appellant] een arbeidsovereenkomst gesloten met TSH, waardoor hij daar per 1 januari 2010 in dienst trad als [---] .
      
    
    
      3.3
      TSH verwijt [appellant] onrechtmatig handelen als bestuurder, omdat [appellant] deze arbeidsovereenkomst voor zichzelf heeft afgesloten terwijl hij (formeel of feitelijk) bestuurder van TSH was en tegenover het forse salaris dat hij kreeg geen arbeidsprestatie stond die dat salaris rechtvaardigde.
      
      
        
          beslissing rechtbank
        
      
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft TSH gelijk gegeven en heeft beslist dat [appellant] zijn taak als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld (in de zin van artikel 2:9 BW). [appellant] is veroordeeld tot betaling aan TSH van € 304.573,- aan schadevergoeding (bestaande uit het totaal aan salaris dat hij heeft ontvangen van 1 januari 2010 tot het einde van zijn dienstverband).
      
    
    
      3.5
      Zowel [appellant] als TSH hebben bezwaren tegen het vonnis, die hierna worden besproken.
      
      
        
          verjaring vordering TSH?
        
      
      
    
    
      3.6
      Als meest vergaande verweer heeft [appellant] (voor het eerst in hoger beroep) aangevoerd dat de vordering van TSH is verjaard. Het besluit om een arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan is genomen vóór 21 augustus 2009, de datum waarop die arbeidsovereenkomst is getekend. De eerste brief waarbij [appellant] aansprakelijk is gesteld is gedateerd op 5 december 2014, dus ruimschoots nadat op 21 augustus 2014 de verjaringstermijn was verlopen.
      
    
    
      3.7
      Het hof is het niet eens met [appellant] dat de vordering van TSH is verjaard. Het besluit om de arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan zal voor 21 augustus 2009 genomen zijn, maar eventuele schade voor TSH is pas ontstaan door aan dat besluit uitvoering te geven in de vorm van uitbetaling van salaris, hetgeen zal zijn gebeurd na 1 januari 2010 [appellant] heeft daarmee onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de vordering van TSH was verjaard op het moment dat hij voor het eerst aansprakelijk gesteld werd op 5 december 2014.
      
      
        
          
            [appellant] bestuurder van TSH ?
        
      
      
    
    
      3.8
      TSH heeft [appellant] aansprakelijk gesteld als bestuurder van TSH (op grond van de regeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid, vervat in artikel 2:9 BW). Voor het aannemen van deze aansprakelijkheid dient daarom komen vast te staan dat [appellant] op het moment dat hij de arbeidsovereenkomst aanging, op 21 augustus 2009, bestuurder was van TSH in formele zin en als zodanig was aangesteld op de wijze zoals de wet bepaalt.
      
    
    
      3.9
      TSH heeft aangevoerd dat [appellant] als feitelijk bestuurder/beleidsbepaler van TSH optrad. Dat is echter onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. 
      
    
    
      3.10
      De wet schrijft voor (in artikel 2: 286 lid 4 sub c BW) dat de statuten van een stichting, die voor het eerst bij de oprichting worden vastgesteld maar naderhand kunnen worden gewijzigd, de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders moeten inhouden. In artikel 4 lid 3 van de statuten van TSH is bepaald dat bestuursleden door middel van coöptatie worden aangetrokken; bij het ontstaan van een vacature voorzien de overblijvende bestuursleden daarin door de benoeming van een opvolger. Die benoeming dient dan te blijken uit een besluit van het bestuur, genomen conform artikel 6 van de statuten. De benoeming moet ook aanvaard worden; dat kan stilzwijgend gebeuren. Het belang van de rol van een bestuurder bij een rechtspersoon, een stichting niet uitgezonderd, verzet zich er tegen dat aangenomen wordt dat een persoon bestuurder is zonder dat die benoeming ook blijkt uit een bestuursbesluit.
      
    
    
      3.11
      TSH heeft tot op heden onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een dergelijk besluit tot benoeming van [appellant] als bestuurder van TSH genomen is en dat dit gold voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 21 augustus 2009. Een schriftelijk benoemingsbesluit is niet overgelegd en uit de tot nu toe overgelegde verslagen van bestuursvergaderingen blijkt niet van besluitvorming leidend tot een dergelijke benoeming. 
      
    
    
      3.12
      TSH heeft met name de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat [appellant] in de relevante periode bestuurder van TSH was:
      a. een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel inzake TSH (overgelegd door TSH als productie 27 bij memorie van antwoord) dat de volgende informatie over [appellant] bevat. Op de 3e pagina van het uittreksel bij [appellant] : titel: Voorzitter; infunctietreding: 23 april 1990; uit functie: 28 mei 1999. Op de 5e pagina van het uittreksel bij [appellant] : titel: Algemeen Secundum; infunctietreding: 19 november 2002; uit functie: 1 november 2009. 
      b. de aanduiding van [appellant] als secundum in verslagen van bestuursvergaderingen;
      c. de statuten van TSH die uitgaan van een minimaal driehoofdig bestuur;
      d. aan [appellant] betaalde vacatievergoedingen;
      e. dat [appellant] de jaarrekeningen mede heeft ondertekend;
      f. dat [appellant] TSH heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van een huurovereenkomst;
      g. dat [appellant] zelf spreekt over decharge en in de correspondentie rond de overdracht van de administratie in 2013 schrijft over zichzelf als deel uitmakend van het bestuur;
      h. de verklaringen van [B] en [C] .
      
    
    
      3.13
      
        Het hof acht deze feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, onvoldoende om aan te nemen dat er een bestuursbesluit is genomen om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen.
        TSH heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de aanduiding “secundum” of  “secundus” alleen (binnen TSH of in het algemeen) wordt gebruikt voor bestuurders en dat die term niet ook gebruikt wordt voor een staffunctie van een persoon die geen bestuurder is. Dit laat de mogelijkheid open dat [appellant] zich in de relevante periode bezig hield met uitvoerende taken als [---] van TSH en in dat kader een volmacht had om TSH naar buiten te vertegenwoordigen (zo’n volmacht is ook overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven), ook om de jaarrekeningen te tekenen namens het bestuur. De vaste accountant van TSH, [D] heeft dit laatste bevestigd in zijn schriftelijke verklaring (overgelegd als productie 15 bij dupliek). Dat de statuten uitgaan van tenminste drie bestuursleden sluit niet uit dat in de praktijk anders gehandeld is. In de verklaringen van [B] en [C] (overgelegd als producties 24 en 25 bij repliek) en [E] (overgelegd als productie 31 bij memorie van antwoord in principaal beroep) wordt die praktijksituatie beschreven, te weten dat de [---] van SPOS steeds optrad als het derde bestuurslid van TSH, maar wordt niet een concreet moment genoemd waarop een bestuursbesluit is genomen om [appellant] te benoemen als bestuurder van TSH. Aan de overgelegde verklaringen van [B] en [C] hecht het hof bovendien minder waarde, omdat het de vraag is of de verklaringen door de betrokkenen zelf zijn opgesteld, nu deze bijna woordelijk overeenkomen. De betrokkenen, inclusief wellicht [appellant] , zijn allen professionals in de schildersbranche, geen kenners van het vennootschapsrecht, dat is tenminste niet gesteld of gebleken. Ook als zij er van uitgingen dat [appellant] bestuurder was (en dus ook spraken over vacatievergoedingen en decharge) betekent dat niet dat daarvan in rechte ook uitgegaan kan worden, zonder dat van een benoemingsbesluit is gebleken. 
      
      
      
        
          bewijslevering TSH
        
      
      
    
    
      3.14
      TSH zal conform haar aanbod worden toegelaten te bewijzen dat er een bestuursbesluit is genomen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 21 augustus 2009 om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen en dat hij deze benoeming heeft aanvaard. 
      
    
    
      3.15
      De zaak zal worden aangehouden om TSH in de gelegenheid te stellen dit bewijs te leveren. Gelet op de met deze bewijslevering gemoeide tijd en kosten en gelet op het bewijsrisico geeft het hof partijen nogmaals in overweging met elkaar in overleg te treden om onderling een regeling te bereiken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat TSH toe te bewijzen dat er een bestuursbesluit is genomen in de periode voorafgaand aan 21 augustus 2009 om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen en dat hij deze benoeming heeft aanvaard;
    
    
    
      bepaalt dat, indien TSH dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.G. ter Veer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat TSH het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 4 februari 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat TSH overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon en TSH vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt de zaak voor het overige aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, D. Stoutjesdijk en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.