ECLI:NL:RBHAA:2009:BK3839, Rechtbank Haarlem, 17-07-2009, 423854 / AO VERZ 09-428
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden. Verweerder verzoekt om toekenning van een vergoeding met (primair) correctiefactor C = 2, (subsidiair) correctiefactor C = 1,5. De kantonrechter kent aan verweerder een vergoeding toe conform de neutrale kantonrechterformule, nu niet aannemelijk is geworden dat de werkgever enig verwijt treft. Bij de vaststelling van de B-factor wordt geen rekening gehouden met de eerder door verweerder ontvangen provisie, nu deze niet kan worden aangemerkt als structurele looncomponent in de zin van (de toelichting op) de kantonrechterformule.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 423854 / AO VERZ 09-428
      datum uitspraak:  17 juli 2009 
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Wilgenhaege Vermogensbeheer BV
      gevestigd Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
      verzoekster
      hierna: Wilgenhaege Vermogensbeheer 
      gemachtigde: mr. L. Tielenius Kruythoff
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder] 
      gemachtigde: mr. D.G. van der Mark 
    
    
    
    De procedure
    
    Op 15 mei 2009 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Wilgenhaege Vermogensbeheer. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 10 juli 2009. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    De feiten
    
    1. [verweerder], 38 jaar oud, is sinds 3 maart 1997 bij Wilgenhaege Financieel Adviesgroep BV (hierna: Wilgenhaege Adviesgroep) in dienst, laatstelijk in de functie van adviseur Financiële Planning tegen een salaris van € 7.182,00 bruto per maand inclusief vakantiegeld.
    
    2. De werknemers van Wilgenhaege Adviesgroep, waaronder [verweerder], is bericht dat alle rechten en plichten uit hoofde van hun arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009, vooruitlopend op een geplande fusie van Wilgenhaege Adviesgroep met Wilgenhaege Vermogensbeheer (waarbij Wilgenhaege Vermogensbeheer de verkrijgende rechtspersoon is en –onder meer- Wilgenhaege Adviesgroep de verdwijnende rechtspersoon), zijn overgegaan op Wilgenhaege Vermogensbeheer.
    
    3. [verweerder] heeft in het jaar 2006 maandelijks gemiddeld € 2.789,00 provisie ontvangen en heeft in het jaar 2007 een vaste maandelijkse provisie van € 3.347,00 ontvangen. Over de jaren 2008 en 2009 heeft [verweerder] geen provisie ontvangen. 
    
    
      4.  Door Wilgenhaege Vermogensbeheer overgelegde samenvattingen van de winst- en verliesrekeningen over de jaren 2006 tot en met 2008 met betrekking tot Wilgenhaege Adviesgroep bevatten als “resultaat na belastingen”:
      2006		€    356.000,00 verlies
      2007		€ 1.100.000,00 verlies  
      2008		€ 2.000.000,00 verlies.
    
    
    
      5. De accountant van Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft op 23 maart 2009 onder meer het volgende aan Wilgenhaege Vermogensbeheer geschreven:
      “De cijfers over 2008 zijn gevoegd met die van Wilgenhaege Financieel Adviesgroep B.V., omdat beide vennootschappen begin 2009 fuseren. Samen hebben deze vennootschappen een negatief resultaat voor belastingen behaald over 2008 van € 3.176.000; ten opzichte van 2007 (winst van € 3.728.000) een forse teruggang. (…)
      Wij adviseren u dan ook fors te snijden in de kosten, en het personeelsbestand opnieuw af te stemmen op de te verwachten omvang van uw dienstverlening. (…)”
    
    
    6. Het personeelsbestand van Wilgenhaege Vermogensbeheer is vanaf januari 2008 van 95 medewerkers naar 49 medewerkers teruggegaan, deels door natuurlijk verloop deels door beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden. 
    
    7. De afdeling Financiële Planning, waar [verweerder] werkzaam was, is opgeheven. [verweerder] is vanaf maart 2009 vrijgesteld van werkzaamheden.
    
    Het verzoek
    
    Wilgenhaege Vermogensbeheer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    Ter toelichting stelt Wilgenhaege Vermogensbeheer – samengevat – het volgende. Wilgenhaege Vermogensbeheer is gezien de bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt kostenbesparende maatregelen te nemen. Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft al bezuinigd op de verkoopkosten, de automatisering, de uitbestedingen en het personeel. De afdeling waar [verweerder] werkzaam was, is opgeheven. Die werkzaamheden verdwijnen volledig. Er zijn geen onderling uitwisselbare functies beschikbaar binnen Wilgenhaege Vermogensbeheer. Aangezien [verweerder] geen verwijt valt te maken biedt Wilgenhaege Vermogensbeheer een vergoeding aan, op grond van de neutrale kantonrechtersformule, inhoudende € 57.456,00.
    
    Het verweer
    
    
      [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een hogere vergoeding.
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan.  Er bestaat geen noodzaak om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft geenszins aangetoond dat er sprake is van dusdanige bedrijfseconomische omstandigheden dat van haar niet kan worden verwacht het dienstverband met [verweerder] te laten voortduren.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden verzoekt [verweerder] om toekenning van een hogere vergoeding. Daarbij dient de bonus over het jaar 2007 te worden meegerekend bij de vaststelling van het loon. Die bonus is immers structureel. 
      Bij de hoogte van de vergoeding dient te worden meegewogen dat de bedrijfseconomische omstandigheden niet zijn aangetoond. Wilgenhaege Vermogensbeheer geeft niet aan hoe zij er nu voor staat. 
      De door Wilgenhaege Vermogensbeheer overgelegde cijfers komen niet overeen met de cijfers die staan vermeld in het register van de Kamers van Koophandel. De verklaring van de accountant dient niet te worden meegewogen, omdat hij geen ondersteunende cijfers heeft vermeld. Ook brengt de fusie nog altijd veel onduidelijkheden met zich, gebleken is immers dat het nog altijd om een fusievoorstel gaat. 
      De activiteiten van [verweerder] worden nog altijd verricht, maar nu door andere werknemers.
      Bij eerdere onderhandelingen met ex-werknemers van Wilgenhaege Vermogensbeheer zijn steeds vergoedingen van C = 1,5 aangeboden en uitgekeerd. 
      De bonus uit 2007 dient te worden meegewogen, subsidiair dient het gemiddelde van de bonussen over 2006, 2007 en 2008 te worden meegewogen. In het jaar 2008 is geen bonus verkregen, omdat pas halverwege het jaar duidelijk werd dat [verweerder] zelf omzet diende te draaien en hem daarbij een target werd gesteld.
      De correctiefactor dient op 2 te worden gesteld, wegens de ontbrekende financiële gegevens en subsidiair op 1,5 gelijk aan die van de andere ex-werknemers.
    
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    2. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven zich niet meer tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzetten, aangezien hij al sinds medio maart 2009 geen werkzaamheden meer voor Wilgenhaege Vermogensbeheer verricht en inmiddels voornemens is zijn eigen bedrijf te starten. Nu beide partijen het er derhalve over eens zijn dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, zijn er voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereen¬komst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009 ontbinden.
    
    3. Beoordeeld moet vervolgens worden of aan [verweerder] in redelijkheid een vergoeding toekomt. Daarbij is van belang of Wilgenhaege Vermogensbeheer iets te verwijten valt. [verweerder] stelt dat dit het geval is nu Wilgenhaege ten onrechte zou stellen dat de bedrijfseconomische omstandigheden haar nopen om het verzoek tot ontbinding in te dienen, zij ten onrechte stelt dat de functie van [verweerder] is komen te vervallen en zij hem bovendien ongelijk behandeld. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    5. Anders dan [verweerder] acht de kantonrechter, ondanks het feit dat mogelijk niet alle door [verweerder] verlangde financiële gegevens zijn overgelegd, de bedrijfseconomische redenen voor de fusie van Wilgehaege Vermogensbeheer met Wilgenhaege Adviesgroep voldoende is aangetoond. Uit de hiervoor deels geciteerde winst- en verliesrekeningen van Wilgenhaege Adviesgroep blijkt immers dat die vennootschap –waar [verweerder] tot voor kort in dienst was- al jaren met steeds grotere verliezen kampte. Wilgenhaege heeft door het over leggen van die stukken, alsmede van de verklaring van de accountant van Wilgenhaege Vermogensbeheer, voldoende aannemelijk gemaakt dat de fusie is ingegeven door kostenbeperkende overwegingen. Dat de verliesgevendheid van Wilgenhaege Adviesgroep negatief heeft doorgewerkt in de geconsolideerde cijfers van Wilgenhaege Vermogensbeheer, spreekt voor zich.  De getoonde discrepantie tussen de cijfers uit het register van de Kamers van Koophandel en de door Wilgenhaege Vermogensbeheer overgelegde cijfers, is tijdens de mondelinge behandeling dan ook voldoende nader toegelicht. Niet valt in te zien waarom die geconsolideerde cijfers - waaruit inderdaad blijkt van een negatief resultaat voor belastingen over 2008 van € 3.176.000,00 - niet ten grondslag zouden kunnen worden gelegd aan het onderhavige verzoek, te minder nu [verweerder] tot 1 januari 2009 juist bij Wilgenhaege Adviesgroep in dienst is geweest. Voorts geldt nog dat de accountant van Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft bevestigd dat de financiële resultaten van Wilgenhaege Vermogensbeheer slecht zijn en heeft verklaard dat niet verwacht wordt dat er in 2009 of 2010 herstel zal optreden, hetgeen de kantonrechter gezien de huidige economische omstandigheden niet onaannemelijk voorkomt. Bovendien is door [verweerder] niet betwist dat Wilgenhaege Vermogensbeheer reeds vele andere werknemers heeft moeten doen afvloeien.
    
    6. Door het overleggen van de hiervoor besproken financiële gegevens en de daarbij gegeven toelichting, heeft Wilgenhaege Vermogensbeheer dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor een gezonde bedrijfsvoering noodzakelijk was de verliesgevende afdeling Financiële Planning, waar [verweerder] werkzaam was, op te heffen. 
    
    7. [verweerder] heeft aangevoerd dat bij Wilgenhaege Vermogensbeheer nog steeds de werkzaamheden worden verricht, die [verweerder] voorheen verrichtte. Wilgenhaege Vermogensbeheer heeft daartegenover gesteld dat zij alleen nog werkzaamheden verricht voor bestaande klanten. Zij werft niet meer actief klanten. [verweerder] heeft dit niet betwist, evenmin heeft [verweerder] betwist dat zijn functie mede bestond uit het werven van klanten. Niet aannemelijk is dan ook geworden dat de functie van [verweerder] in feite nog volledig bestaat en er dus sprake zou zijn van uitwisselbare functies. Ook op dit punt kan dan ook niet worden aangenomen dat Wilgenhaege Vermogensbeheer iets te verwijten valt.
    
    8. [verweerder] heeft nog aangevoerd dat het in strijd is met het gelijkheidbeginsel dat aan hem een correctiefactor van C = 1 wordt aangeboden, terwijl andere werknemers een vergoeding op basis van de correctiefactor van C = 1,5 hebben ontvangen. Vast staat dat die andere werknemers een dergelijke vergoeding hebben ontvangen in het kader van de onderhandelingen. Reeds gelet hierop kan [verweerder] daar in deze procedure geen rechten aan ontlenen. Overigens heeft [verweerder] niet betwist dat het daarbij ging om relatief korte dienstverbanden en per 1 april 2009 beëindigde arbeidsovereenkomsten, hetgeen de onderhavige zaak met die zaken thans onvergelijkbaar maakt. 
    
    9. Ten aanzien van de door [verweerder] ontvangen provisie oordeelt de kantonrechter als volgt. Vast staat dat [verweerder] tot 2007 in aanmerking kwam voor een “target” afhankelijke bonus. In het jaar 2007 heeft hij in verband met het tijdelijk uitoefenen van een andere functie, een alternatieve vaste maandelijkse provisie ontvangen. Nadien zou eventueel door hem te ontvangen provisie weer “target” afhankelijk zijn. Over de jaren 2008 en 2009 is geen provisie uitgekeerd. De vraag of dit nu wel of niet deels te wijten is aan het feit dat [verweerder] pas laat in 2008 op de hoogte werd gesteld van de gewijzigde provisieregeling, kan in het midden blijven. Anders dan [verweerder] betoogd, kunnen de gedurende het dienstverband door hem ontvangen verschillende vormen van provisie, mede gelet op het feit dat deze deels “target”afhankelijk waren, namelijk niet worden aangemerkt als structurele looncomponenten in de zin van de (toelichting op) kantonrechtersformule. 
    
    10. De kantonrechter komt tot het oordeel dat een neutrale correctiefactor op zijn plaats is nu aan geen van beide partijen enig verwijt kan worden gemaakt. Daarom zal aan [verweerder] een vergoeding van € 57.456,00 bruto worden toegewezen. Omdat Wilgenhaege Vermogensbeheer deze vergoeding heeft aangeboden, is het verzoek toewijsbaar en kan de zaak bij eindbeslissing worden afgedaan.
    
    11. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    12. Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2009;
     
    kent aan [verweerder] ten laste van Wilgenhaege Vermogensbeheer een vergoeding toe van € 57.456,00 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op ingevolge sociale verzekeringswetten te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verwerven lager inkomen uit arbeid;
    
    veroordeelt voor zover nodig Wilgenhaege Vermogensbeheer tot betaling van die vergoeding;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.A. Boom en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.