ECLI:NL:GHLEE:2008:BC2941, Gerechtshof Leeuwarden, 16-01-2008, 0600579
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar vaste rechtspraak is het element gezagsverhouding ("in dienst van de andere partij") het meest onderscheidende criterium van de definitie van een arbeids-overeenkomst als bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW. 
        De Telegraaf heeft aangevoerd dat [appellant] opdrachten mocht weigeren en dat zulks in de praktijk ook wel is voorgekomen, waarna zij het gewenste fotomateriaal op andere wijze verwierf. Volgens [appellant] was hij juist verplicht de door De Telegraaf gegeven opdrachten uit te voeren en heeft hij ook altijd gehoor gegeven aan die opdrachten.  
        De Telegraaf heeft slechts één voorbeeld genoemd van een door [appellant] geweigerde opdracht, namelijk de gelegenheid waarbij [appellant] bleek op te treden als goochelaar. Naar het oordeel van het hof heeft De Telegraaf daarmee haar stellingen op dit punt, met name ook bezien in het licht van de langdurige - gedurende ongeveer 30 jaren bestaande - samenwerking met [appellant], van een onvoldoende onderbouwing voorzien. Dat lag, gelet op het bepaalde in art. 7:610a BW, wel op haar weg. Voor een bewijsopdracht ter zake is dan ook geen plaats.

Arrest d.d. 16 januari 2008
      Rolnummer 0600579
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      procureur: mr. N.E. van Uitert,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Uitgeversmaatschapij De Telegraaf B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: De Telegraaf,
      procureur: mr. P. Stehouwer.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 10 maart 2006 en 22 september 2006 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kanton-rechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 oktober 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 22 september 2006 met dagvaarding van De Telegraaf tegen de zitting van 15 november 2006.
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
       "1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;
      2. De Telegraaf BV alsnog te veroordelen, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          a.  tot betaling van bruto € 7.941,15 terzake van het achterstallig basissalaris over de
              maanden augustus tot en met december 2005;
          b. bruto € 1.588,23 per maand terzake van basissalaris vanaf 1 januari 2006 tot aan de
              dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zou zijn geëindigd;
          c.  € 3.970,56 terzake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
          d. de wettelijke verhoging over het onder 2 genoemde bedrag vanaf de vervaldagen;
          e. de wettelijke rente over de sub 1 en 2 genoemde bedragen vanaf de dag van
              dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
          f.  de buitengerechtelijke incassokosten in gevolge het rapport Voorwerk begroot op 
               € 788,97;
      3. veroordeling van De Telegraaf BV om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het
          bestreden vonnis aan De Telegraaf BV heeft voldaan aan hem terug te betalen,
          vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van
          terugbetaling;
      4. de kosten van beide instanties, waaronder salaris gemachtigde."
    
    
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Door De Telegraaf is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
    
     "de grieven ongegrond te oordelen en het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden d.d. 22 september 2006 te bekrachtigen, eventueel met verbetering van gronden, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure in appèl, en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      1.1. [appellant] verricht sedert 1975 als fotograaf werkzaamheden voor De Telegraaf. Sedert 1981 ontvangt [appellant] hiervoor een vast maandbedrag, laatstelijk ten bedrage van € 1.588,23 bruto.
      1.2. Op 1 juli 2005 heeft De Telegraaf schriftelijk aan [appellant] meegedeeld dat ingaande 1 augustus 2005 de maandelijks door [appellant] te ontvangen vergoeding niet meer aan hem zal worden uitgekeerd. Voorts is meegedeeld dat eventuele beelden van de hand van [appellant], vervaardigd na 1 augustus 2005, alsmede gemaakte onkosten, zullen worden gehonoreerd volgens de vaste Telegraaf-tarieven.
      1.3. Bij brief van 14 juli 2005 heeft [appellant] tegen de stopzetting van zijn basis-vergoeding geprotesteerd, aanvoerende dat sprake is van een arbeidsovereen-komst, die niet eenzijdig kan worden beëindigd. [appellant] heeft daarbij aanspraak gemaakt op voortzetting van de verstrekking van de basisvergoeding. 
      1.4. Bij schrijven van zijn raadsvrouw van 8 november 2005 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, zich beschikbaar voor werk gesteld en  aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon, alsmede op de wettelijke rente, de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    
      Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft gevorderd De Telegraaf te veroordelen tot betaling van:
      1) € 7.941,15 bruto ter zake van achterstallig basissalaris over de maanden augustus tot en met december 2005; 
      2) € 1.588,23 bruto per maand ter zake van basissalaris vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 
      3) € 3.970,56 ter zake van wettelijke verhoging; 
      4) de wettelijke verhoging over het onder 2 genoemde bedrag vanaf de vervaldagen; 
      5) de wettelijke rente over de onder 1 en 2 genoemde bedragen;
      6) de buitengerechtelijke kosten begroot op € 788,97;
      7) de kosten van het geding.
      2.1	Na door De Telegraaf gevoerd verweer heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      3.	Grief 1 klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat op grond waarvan [appellant] aanspraak kan maken op achterstallig salaris en doorbetaling daarvan, nu in de relatie van partijen onvoldoende van ondergeschiktheid is gebleken.
      3.1	In de toelichting op de grief bestrijdt [appellant] vervolgens het oordeel van de kantonrechter omtrent de punten, welke bij de gewraakte overweging een rol hebben gespeeld. 
    
    
    
      4.	Vooropgesteld moet worden dat, nu niet in geschil is dat [appellant] gedurende een periode van meer dan drie maanden wekelijks tegen beloning arbeid voor De Telegraaf heeft verricht, hij gelet op het bepaalde in art. 7:610a BW vermoed wordt die arbeid krachtens arbeidsovereenkomst verricht te hebben, en dat het aan De Telegraaf is om dit rechtsvermoeden te weerleggen. Bedoeld artikel is per 
      1 januari 1999 in werking getreden en heeft onmiddellijke werking. Het hof zal die bepaling daarom bij zijn beoordeling dienen te betrekken.  
      4.1	Daarbij is het volgende van belang. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk door de een tegen betaling door de ander, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarvoor geldt dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149). 
      5.	Aangaande de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, heeft het processuele debat in hoger beroep zich toegespitst op de vraag of tussen partijen een gezagsverhouding bestond. Voorts hebben partijen gedebatteerd over de wijze van betaling van vakantietoeslag, de betaling ingeval van ziekte, het vaststellen van de vaste (basis)vergoeding, het aanschaffen van de apparatuur, het auteursrecht op de foto's en de overige werkzaamheden van [appellant]. 
    
    
    
      	Met betrekking tot het element gezagsverhouding
      6.	Naar vaste rechtspraak is het element gezagsverhouding ("in dienst van de andere partij") het meest onderscheidende criterium van de definitie van een arbeids-overeenkomst als bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW. 
      6.1	De Telegraaf heeft aangevoerd dat [appellant] opdrachten mocht weigeren en dat zulks in de praktijk ook wel is voorgekomen, waarna zij het gewenste fotomateriaal op andere wijze verwierf. Volgens [appellant] was hij juist verplicht de door De Telegraaf gegeven opdrachten uit te voeren en heeft hij ook altijd gehoor gegeven aan die opdrachten.  
      6.1	De Telegraaf heeft slechts één voorbeeld genoemd van een door [appellant] geweigerde opdracht, namelijk de gelegenheid waarbij [appellant] bleek op te treden als goochelaar. Naar het oordeel van het hof heeft De Telegraaf daarmee haar stellingen op dit punt, met name ook bezien in het licht van de langdurige 
      - gedurende ongeveer 30 jaren bestaande - samenwerking met [appellant], van een onvoldoende onderbouwing voorzien. Dat lag, gelet op het bepaalde in 
      art. 7:610a BW, wel op haar weg. Voor een bewijsopdracht ter zake is dan ook geen plaats. 
    
    
    
      7.	Ook de omstandigheid dat De Telegraaf in voorkomende gevallen kritiek leverde op door [appellant] aangeleverd fotomateriaal, hem aanwijzingen gaf en hem een cursusaanbod heeft gedaan, wijst erop dat tussen partijen een gezagsverhouding bestaat. Dat, aldus De Telegraaf, de kritiek zich beperkte tot de kwaliteit van de foto's en geen betrekking had op de wijze waarop [appellant] de opdrachten had uitgevoerd en dat [appellant] de opdrachten naar eigen inzicht kon uitvoeren, doet aan het voorgaande in onvoldoende mate af.  
      Ten slotte is de stelling van [appellant], dat hij door zijn chefs feitelijk werd behandeld als ondergeschikte, door De Telegraaf onvoldoende weersproken. 
    
    
    8.	Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat De Telegraaf het (aan het vermoeden van 7:610a BW inherente) vermoeden van het bestaan van een gezagsrelatie onvoldoende heeft weerlegd.	
    
    
      9.	Met betrekking tot de overige punten van geschil oordeelt het hof als volgt.
      9.1	Vakantietoeslag
      Vaststaat dat [appellant] naast zijn van De Telegraaf ontvangen basisvergoeding geen afzonderlijke vakantiebijslag genoot. Naar 's hofs oordeel vormt dit gegeven echter geen directe contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereen-komst. De vakantiebijslag kan immers, nu partijen kennelijk niet anders zijn overeengekomen, ook geacht worden te zijn begrepen in het bedrag van de basisvergoeding. 
      9.2	Betaling ingeval van ziekte
      Weliswaar heeft De Telegraaf onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat zij ingeval van ziekte van [appellant] hem betaalde met de door haar van het UWV ontvangen uitkeringen in het kader van de zogenoemde Vangnetbepaling uit de Ziektewet, maar daar staat tegenover dat [appellant] onweersproken heeft aangevoerd dat De Telegraaf die uitkeringen wel aanvulde tot het bedrag van de basis-vergoeding, zodat ook in zoverre naar 's hofs oordeel geen directe contra-indicatie bestaat als hiervoor bedoeld.
      9.3	Vaste (basis)vergoeding
      [appellant] ontving maandelijks ten minste de basisvergoeding, ongeacht het aantal door hem geleverde - en door De Telegraaf geplaatste - foto's, alsmede een onkosten- en kilometervergoeding. Weliswaar geschiedde de berekening van het aan [appellant] toekomende op basis van een maandelijks door hem verstrekt overzicht van het aantal gemaakte foto's, doch dit doet aan het uitgangspunt dat [appellant] beloond werd voor verrichte arbeid onvoldoende af.        
      9.4	Apparatuur
      Partijen verschillen van mening omtrent de kosten van aanschaf van de foto-apparatuur. Dit punt kan voor de beoordeling van het onderhavige geschil echter in het midden blijven. Immers, noch het ter zake door [appellant] ingenomen standpunt, noch dat van De Telegraaf, draagt zelfstandig bij tot het oordeel of al dan niet sprake zou kunnen zijn van het verrichten door [appellant] van arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst. 
      9.5	Auteursrecht
      	De Telegraaf heeft gesteld dat het auteursrecht op door [appellant] gemaakte foto's, anders dan bij fotografen in loondienst, bij [appellant] zelf bleef. [appellant] heeft dat betwist. Volgens hem lagen de rechten bij De Telegraaf.
      In het licht van deze betwisting door [appellant] heeft De Telegraaf haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats.  
      9.6	Overige werkzaamheden van [appellant]
      Door De Telegraaf is nog aangevoerd dat [appellant] de vrijheid had om naast het maken van foto's voor De Telegraaf ook ander werk te verrichten en dat hij daarvan ook daadwerkelijk gebruik maakte.
      Het voor derden verrichten van werkzaamheden - wat daarvan ook zij - staat echter naar 's hofs oordeel aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen niet in de weg. Aan het betoog van De Telegraaf op dit punt kan derhalve worden voorbijgegaan.  
    
    
    10.	De Telegraaf heeft in hoger beroep slechts in algemene termen bewijs aangeboden. Nu van haar een gespecificeerd bewijsaanbod had mogen worden verwacht, zal het hof het bewijsaanbod als te vaag passeren. 
    
    
      11.	Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat De Telegraaf het vermoeden dat de overeenkomst met [appellant] als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, niet heeft weerlegd.
      11.1	Grief 1 slaagt. 
    
    
    12. 	Het slagen van grief 1 brengt met zich dat grief 2, die zich keert tegen het passeren door de kantonrechter van het door [appellant] gedane verzoek om (met name genoemde) getuigen te horen, geen verdere bespreking behoeft.
    
    
      Slotsom 
      13.	Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd.
      13.1	De vordering van [appellant], die door De Telegraaf cijfermatig niet is weersproken, zal alsnog worden toegewezen in na te melden vorm. Het hof ziet aanleiding de medegevorderde wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te matigen en te stellen op 15%.
      13.2	De Telegraaf zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in zowel de kosten van de procedure in eerste aanleg (volgens het kantonrechters- liquidatietarief 2 procespunten) als van die in hoger beroep (1 procespunt, tarief  II). 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
      en opnieuw rechtdoende
      veroordeelt De Telegraaf om aan [appellant] te betalen:
      - een bedrag van € 7.941,15 bruto ter zake achterstallig basissalaris over de
         maanden augustus tot en met december 2005, vermeerderd met de wettelijke
         verhoging ex art. 7:625 BW ad 15%, alsmede met de wettelijke rente hierover
         vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 7 februari 2006, tot aan de
         voldoening;
      - een bedrag van € 1.588,23 bruto per maand vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag
         waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de
         wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 15% vanaf de vervaldagen, alsmede
         met de wettelijke rente hierover vanaf de respectieve vervaldagen tot aan de
         voldoening;
      - een bedrag van € 788,97 ter zake van buitengerechtelijke kosten;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt De Telegraaf voorts om aan [appellant] te betalen al hetgeen deze ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan De Telegraaf heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van die betaling tot aan de dag van terugbetaling;
    
    
      veroordeelt De Telegraaf  in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 280,87 aan verschotten en op € 600,-- aan salaris voor de gemachtigde;
      in hoger beroep op € 332,87 aan verschotten en op € 894,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan van de kosten van het hoger beroep € 270,87 aan verschotten en € 894,-- voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 januari 2008 in bijzijn van de griffier.