ECLI:NL:RBNHO:2021:5163, Rechtbank Noord-Holland, 16-06-2021, 8968369
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer ondanks latere ziekmelding gebonden aan afspraak in vaststellingsovereenkomst dat hij voor 20 uur per week levensloopverlof opneemt. Loondoorbetaling art 7:629 BW op basis van 50%, emolumenten op grond van vaststellingsovereenkomst wel op basis van 100%. Restitutie teveel betaald loon, verplichte opname levensloopverlof.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8968369 \ CV EXPL  21-235
      Uitspraakdatum: 16 juni 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser in conventie
      gedaagde in voorwaardelijke reconventie
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. J.J.A. Janssen 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fifpro Holding B.V. 
      gevestigd te Hoofddorp 
      gedaagde in conventie 
      eiser in voorwaardelijke reconventie
      verder te noemen: Fifpro
      gemachtigde: mr. B.O. Eschweiler
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      In deze zaak hebben werkgever en werkgever in een vaststellingsovereenkomst afgesproken dat de werknemer voorafgaande aan de beëindiging van zijn dienstverband met wederzijds goedvinden, drie jaar lang 20 uur per week zou werken en 20 uur per week (onbetaald) verlof zou opnemen vanuit zijn levenslooptegoed. De werknemer heeft zijn over 2019 opgenomen levenslooptegoed via de werkgever uitbetaald gekregen. Nadat de werknemer medio 2019 ziek was geworden, heeft hij geweigerd zijn levensloop over 2020 en 2021 aan te wenden. De werknemer vordert in deze procedure onder meer dat de afspraken over de opname van levensloopverlof worden opgeschort en dat de werkgever het loon tijdens ziekte doorbetaalt over 40 uur per week. Deze vorderingen worden afgewezen, omdat de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst niet doorkruist worden door de ziekte. De (voorwaardelijke) tegenvorderingen van de werkgever, die er kort gezegd op neer komen dat de werknemer wordt veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst, worden toegewezen. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft bij dagvaarding van 29 december 2020 een vordering tegen Fifpro ingesteld. Fifpro heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een (voorwaardelijke) tegenvordering ingediend. [werknemer] heeft vervolgens nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering.
    
    
      1.2.
      Op 20 mei 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [werknemer] en Fifpro hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. 
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [in 1956] , is op 1 februari 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Fifpro. Laatstelijk vervulde hijde functie van [functie] . [werknemer] verdiende daarmee een bruto maandsalaris van € 8.552,91 exclusief 8% werkgeversinleg in de levensloopregeling en overige emolumenten. 
    
    
      2.2.
      De ‘Fédération Internationale des Associations de Footballeurs Professionels’ is een internationale vakbond die zich wereldwijd bezighoudt met professionele voetballers. Het hoofdkantoor is gevestigd te Hoofddorp. Fifpro is de in Nederland gevestigde moedermaatschappij onder wie in totaal 65 over de hele wereld actief zijnde spelersvakbonden vallen.  
    
    
      2.3.
      
        Op 6 maart 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin staat: ‘(…)De arbeidsovereenkomst zal op initiatief van de Werkgever met wederzijds goedvinden worden beëindigd per 31 december 2021 of zoveel later als de Werknemer per deze datum nog aan verlofrechten heeft openstaan (de “Einddatum”). Bij de bepaling van de Einddatum is rekening gehouden met de wens van de Werknemer om nog een langere periode bij de Werkgever in dienst te zijn, zodat hij zich vanuit een bestaande dienstbetrekking kan heroriëntatie op de arbeidsmarkt en met de wens van Werkgever om wel duidelijke afspraken te maken over een concrete einddatum. 
        
          De Werknemer zal vanaf 1 februari 2018 werken onder de functiebenaming [functiebenaming] projectmatige werkzaamheden verrichten zoals opgenomen in bijlage I bij deze vaststellingsovereenkomst. 
        
        
          (…)
        
        
          Tot en met 31 december 2018 zullen de werkzaamheden fulltime (40 uur per week) worden verricht en vanaf 1 januari 2019 tot de Einddatum zal de Werknemer feitelijk voor 2,5 dag per week werkzaam zijn en voor de overige 2,5 dag per week gebruik maken van zijn bij partijen bekend zijnde levenslooptegoed, zodat hij wel 40 uur per week aanspraak houdt op zijn vanaf 1 maart 2018 geldende salaris en emolumenten. Dit impliceert o.m. dat conform het pensioenreglement de werknemer aanspraak houdt op betaling van de volledige pensioenpremie over zijn dienstverband en de daarbij behorende compensatieregeling. Met ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst stemt de Werknemer ermee in dat zijn levenslooptegoed vanaf 1 januari 2019 zal worden aangewend ten behoeve van voornoemde 2,5 dag per week. 
        
        
          (…)’
        
      
    
    
      2.4.
      Vanaf 1 januari 2019 werkt [werknemer] 2,5 dag (20 uur) per week als [functiebenaming] . Fifpro heeft vanaf die datum maandelijks het salaris op basis van 40 uur (destijds € 8.336,17 bruto, sinds 1 januari 2020 € 8.552,91) aan [werknemer] betaald. Begin 2019 heeft Fifpro van de Rabobank (de levensloopuitvoerder) een half jaarsalaris (€ 58.186) ontvangen voor het over 2019 door [werknemer] opgenomen levensloopverlof voor 2,5 dag (20 uur) per week. 
    
    
      2.5.
      Op 15 april 2019 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. De verzuimverzekeraar van Fifpro (hierna: de Amersfoortse) heeft aan [werknemer] het loon voor 40 uur per week doorbetaald.  
    
    
      2.6.
      Medio 2020 is Fifpro gebleken dat de loonverwerking vanaf 1 januari 2019 niet correct is verlopen, omdat de betaling voor de levensloopopname van 20 uur per week in de maandelijkse loonstaten was verantwoord als ‘regulier loon’ in plaats van ‘opname levensloop’. Fifpro heeft vervolgens in lijn met het advies van haar fiscalist Ernst & Young van 29 oktober 2020 de loonstaten aangepast en gecorrigeerd, waarna ook een correcte loonaangifte voor 2019 en 2020 gedaan kon worden. 
    
    
      2.7.
      Vanaf 1 september 2020 heeft Fifpro [werknemer] € 4.276,46 bruto aan salaris voor 20 uur per week betaald. Op 24 september 2020 heeft Fifpro [werknemer] verzocht zijn levensloop voor het jaar 2020 op te nemen. [werknemer] heeft dat geweigerd. Fifpro heeft vanaf september 2020 geen levensloopbetalingen aan [werknemer] gedaan. 
    
    
      2.8.
      Fifpro heeft [werknemer] op enig moment kenbaar gemaakt dat zij in de periode van januari tot en met augustus 2020 loon heeft betaald over de 20 uur per week waarover [werknemer] volgens de vaststellingsovereenkomst levensloop zou opnemen. 
    
    
      2.9.
      In een brief van 11 maart 2021 heeft de Amersfoortse aan Fifpro bevestigd dat de loondoorbetalingsplicht bij ziekte in geval van [werknemer] niet voor 40 uur maar voor 20 uur verzekerd was. De Amersfoortse heeft Fifpro gevraagd de teveel betaalde uitkering (€ 52.952,02) terug te betalen. 
    
    
      2.10.
      Op 12 april 2021 was de loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte van 104 weken verstreken en is door het UWV een WIA-uitkering aan [werknemer] toegekend op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. 
    
    
      2.11.
      In een brief van 4 mei 2021 heeft de Rabobank [werknemer] geïnformeerd dat de levensloopregeling vanwege een wetswijziging per 1 november 2021 zal stoppen. [werknemer] is er op gewezen dat hij zijn levenslooptegoed tot die datum kan opnemen en dat een resterend tegoed op die datum in één keer zal worden uitgekeerd. 
    
    
      2.12.
      
        [werknemer] bereikt op [datum] 2022 zijn AOW-leeftijd.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [werknemer] vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        A. verklaringen voor recht, dat: - de omvang van de arbeidsovereenkomst ook na 1 januari 2019 40 uur per week bedraagt; - de  afspraken over het opnemen van verlof en de bijbehorende opname van het levenslooptegoed als gevolg van de ziekte van [werknemer] als opgeschort moeten worden beschouwd met ingang van 15 mei 2019 voor de periode dat [werknemer] niet in staat is de bedongen werkzaamheden te verrichten;- Fifpro gehouden is het loon van [werknemer] over 40 uur per week te betalen, vanaf 15 mei 2019, zolang hij vanwege gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen werkzaamheden te verrichten, tot maximaal 15 april 2021. 
        Verder vordert [werknemer] dat de kantonrechter Fifpro veroordeelt tot betaling van: 
        B. € 65.889,10 bruto (exclusief vakantietoeslag) aan loon vanaf 15 mei 2019 tot 1 september 2020  tijdens arbeidsongeschiktheid voor 20 uur per week; C. € 8.552,91 bruto per maand aan loon dat Fifpro tijdens arbeidsongeschiktheid over 40 uur per week verschuldigd is, vermeerderd met al hetgeen op basis van de  arbeidsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst verschuldigd is, vanaf 1 september 2020 maximaal tot 15 april 2021, met aftrek van  € 8.552,92 bruto en het vanaf 1 november 2020 aan [werknemer] betaalde brutoloon; D. € 4.244.78 bruto aan vakantietoeslag vanaf 15 mei 2019 tot 1 juni 2020;E. € 2.638,73 bruto aan dertiende maand over de periode 15 mei 2019 tot 1 juni 2020;F. de wettelijke verhoging van 50% over de loonvorderingen onder B tot en met E;G. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de voldoening;H.  € 1.000,- exclusief btw voor buitengerechtelijke incassokosten; I. de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat partijen met de vaststellingsovereenkomst niet de omvang van de arbeidsovereenkomst hebben gewijzigd, zodat deze ook na 1 januari 2019 ongewijzigd 40 uur per week bedraagt. De primaire oorzaak dat de arbeid vanaf de ziekmelding niet voor de volle omvang (40 uur) is verricht, is gelegen in de ziekte. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van Fifpro. [werknemer] moet daarom op grond van artikel 7:629 BW voor 40 uur per week worden betaald, omdat dat de overeengekomen arbeidsomvang is. Voor zover Fifpro betoogt dat op grond van de vaststellingsovereenkomst alleen aanspraak op loon over 20 uur per week bestaat, geldt dat een dergelijke (van artikel 7:629 BW afwijkende) afspraak nietig is. De  afspraken over de opname van het levenslooptegoed moeten tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid als opgeschort worden beschouwd. [werknemer] is door zijn ziekte niet in de gelegenheid invulling aan het verlof te geven. Onverkorte toepassing van die afspraken verdraagt zich ook niet met de vergaande wettelijke bescherming van arbeidsongeschikte werknemers, is niet te rijmen met artikel 7:638 lid 8 BW en is gelet op andere levensloopreglementen niet gebruikelijk, in strijd met goed werkgeverschap en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook het door Fifpro terugvorderen van eerder betaald loon over de periode januari tot en met augustus 2020 is, mede gelet op de hoogte van het bedrag, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
    
  
  
    
      4Het verweer en de (voorwaardelijke) tegenvordering
    
    
      4.1.
      Fifpro betwist de stellingen van [werknemer] . Zij voert aan – samengevat – dat de arbeidsomvang in de vaststellingsovereenkomst is teruggebracht naar 20 uur, waardoor ook voor 20 uur een loonaanspraak bestaat. De overige 20 uur kwalificeren als onbetaald verlof waarvoor, ook bij arbeidsongeschiktheid, geen loondoorbetalingsplicht geldt. De ziekte van [werknemer] doorkruist deze afspraken niet. [werknemer] is door zijn ziekte niet financieel benadeeld, omdat hij aanspraak houdt op loondoorbetaling voor 20 uur per week en hij voor de overige 20 uur zijn levenslooptegoed kan aanwenden. 
    
    
      4.2.
      
        Voor het geval de vordering van [werknemer] tot opschorting van het opnemen van het levenslooptegoed wordt afgewezen, vordert Fifpro: 
        I. dat [werknemer] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 38.256,29 bruto, aan onverschuldigd betaalde bedragen over de periode januari 2020 tot en met augustus 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de voldoening; II. een verklaring voor recht dat [werknemer] op grond van de vaststellingsovereenkomst over 2020 en 2021 verplicht is tot 31 december 2021 zijn levenslooptegoed aan te spreken als aanvulling op zijn maandsalaris, gebaseerd op 20 uur per week; III. een verklaring voor recht dat Fifpro gerechtigd is om het bedrag onder I te verrekenen met het door [werknemer] af te roepen en door Fifpro te ontvangen levenslooptegoed.  
      
    
  
  
    
      5Het verweer tegen de (voorwaardelijke) tegenvordering
    
    
      5.1.
      
        [werknemer] betwist de (voorwaardelijke) tegenvordering en verzoekt om afwijzing. Hij voert – samengevat – aan dat niet aan de gestelde voorwaarde voor deze vordering wordt voldaan doordat de omvang van de arbeidsovereenkomst 40 uur is per week is gebleven. Verder mocht [werknemer] erop vertrouwen dat hij op basis van 40 uur doorbetaald zou krijgen. Fifpro is na de ziekmelding 40 uur blijven betalen en heeft bij herhaling aan [werknemer] bevestigd dat hij het levensloopsaldo tijdens zijn ziekte niet hoefde aan te spreken. Dat Fifpro 40 uur is blijven betalen, is terecht. Arbeidsongeschiktheid is een onvoorziene omstandigheid die opschorting van het opnemen van levensloop rechtvaardigt. Het is ook in lijn met de artikelen 7:628 en 7:629 BW die volledige doorbetaling bij ziekte voorschrijven. Als toch sprake is van onterecht betaald salaris, dan strandt de vordering tot terugbetaling daarvan op het kenbaarheidsvereiste. Voor een werknemer moet kenbaar zijn geweest dat hij meer ontving dan hem toekwam en dat was bij [werknemer] niet het geval.
    
    
      5.2.
      Het verzoek om de levensloop over 2020 aan te wenden is pas in september 2020 gedaan en voor 2021 is helemaal geen verzoek aan [werknemer] gedaan. Om die reden moet de vordering tot het aanwenden van het levenslooptegoed over 2020 en 2021 worden afgewezen. Vanwege de wetswijziging kan bovendien in geen enkel denkbaar scenario meer sprake zijn van levensloopverlof. 
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Hoe moet de vaststellingsovereenkomst worden uitgelegd?
      
    
    
    
      6.1.
      De kern van deze zaak is of uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeit dat Fifpro aan [werknemer] ook na de ziekmelding loon moet betalen  voor 40 uur per week (zoals [werknemer] stelt) of dat Fifpro aan [werknemer] slechts 20 uur per week aan loon moet betalen enVan Megen gehouden is voor de andere 20 uur per week zijn levenslooptegoed aan te spreken (zoals Fifpro bepleit). 
    
    
      6.2.
      Het uitgangspunt bij de uitleg van een (vaststellings-) overeenkomst is dat niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de gegeven omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten.
    
    
      6.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de afspraken in de vaststellingsovereenkomst duidelijk. In de onder 2.3 geciteerde passage staat dat [werknemer] vanaf 1 januari 2019 verplicht is 20 uur per week (2,5 dag) te werken en voor de andere 20 uur per week (2,5 dag) levensloopverlof op moet nemen tot 31 december 2021. Weliswaar is ook bepaald dat [werknemer] aanspraak houdt op salaris voor  40 uur per week, maar het is duidelijk de bedoeling van partijen geweest dat [werknemer] de 20 uur per week die hij niet zou werken zelf zou financieren met zijn levenslooptegoed. Die 20 uur kwalificeert dus als een vorm van onbetaald verlof. [werknemer] ontvangt daarvoor (via Fifpro) een uitkering uit zijn levenslooptegoed, die gelijk is aan salaris over 20 uur per week. Zo houdt [werknemer] na 1 januari 2019 de beschikking over een bedrag dat gelijk is aan het loon dat hij voor 1 januari 2019 ontving. Het voorgaande sluit aan bij de fiscale duiding van de betalingen, zoals door Ernst & Young is toegelicht in haar advies van 29 oktober 2020. Uit de tekst van de overeenkomst vloeit verder voort dat [werknemer] de emolumenten, zoals de pensioenaanspraken wel over 40 uur per week ontvangt (zie hierover verder r.o. 6.18). 
      
    
    
      6.4.
      
        Deze uitleg verdraagt zich ook met de feiten en omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. [werknemer] heeft de vaststellingsovereenkomst welbewust gesloten, hij heeft – gelet op de tekst van de overeenkomst - voldoende tijd voor reflectie en het inwinnen van juridisch advies gehad. Er is ook een bedenktermijn in de overeenkomst opgenomen. Verder heeft Fifpro met stukken onderbouwd toegelicht dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten, omdat was gebleken dat [werknemer] naast zijn fulltime dienstverband bij Fifpro (substantieel) werkzaam was als zelfstandig advocaat. Dit vond Fifro niet acceptabel en daarom zijn gesprekken over een vertrekregeling gestart. Deze toelichting sluit aan bij de inhoud en constructie van de vaststellingsovereenkomst, waarbij [werknemer] akkoord is gegaan met een beëindiging van zijn dienstverband zonder ontslagvergoeding (ruim) voor het bereiken van zijn pensioenleeftijd) en bij de zinsnede in de overeenkomst dat ‘bij het bepalen van de Einddatum rekening is gehouden met de wens van [werknemer] om zich vanuit een bestaande dienstbetrekking te heroriënteren op de arbeidsmarkt’. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan de stelling van [werknemer] dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten omdat hij leuke dingen wilde doen. Daar komt bij dat [werknemer] zelf deskundige is op het gebied van het arbeids- en sociaal zekerheidsrecht. Hierdoor kan het argument van [werknemer] dat Fifpro hem niet op de risico’s van arbeidsongeschiktheid heeft gewezen hem niet baten.
        
          Wat is de omvang van de arbeidsovereenkomst?
        
      
      
    
    
      6.5.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter met [werknemer] eens dat de omvang van de arbeidsovereenkomst weliswaar 40 uur per week is gebleven, maar niet dat Fifpro daarmee ook gehouden is 40 uur per week aan loon aan [werknemer] te betalen. De vordering om voor recht te verklaren dat de arbeidsomvang na 1 januari 2019 40 uur per week bedraagt, zal met inachtneming van wat in r.o. 6.3 en 6.4 hiervoor en 6.12 hierna wordt overwogen, worden toegewezen. 
      
      
        
          Moet de levensloopregeling worden opgeschort?
        
      
      
    
    
      6.6.
      De kantonrechter vindt niet dat de levensloopregeling moet worden opgeschort. In de vaststellingsovereenkomst is geen voorbehoud opgenomen, zodat het uitgangspunt is dat de verplichting het levenslooptegoed op te nemen ook na de ziekmelding van [werknemer] is blijven gelden. Ook kent de toepasselijke Levensloopregeling geen bepaling dat de opname wordt opgeschort in geval van (langdurige) ziekte. Dat dit in de levensloopregeling voor de Nederlandse Federatie van universitair medische centra wel is bepaald, zoals [werknemer] heeft gesteld, doet niet terzake omdat die regeling niet op [werknemer] van toepassing is. In artikel 14 van de toepasselijke Levensloopregeling is wel bepaald dat in gevallen waarin het reglement niet voorziet, de werkgever – na overleg – beslist. De beslissing van Fifpro om de afspraak uit de vaststellingsovereenkomst over opname van het levensloopverlof na de ziekmelding niet op te schorten, is hiermee in lijn. 
      
    
    
      6.7.
      Het beroep van [werknemer] op (analoge toepassing van) artikel 7:638 lid 8 BW gaat niet op. Deze bepaling geldt voor vakantiedagen en niet (ook) voor levensloopverlof, dat een heel ander doel (vervroegd pensioen, combineren zorg en werk etc.) heeft dan vakantieverlof (recuperatiefunctie). 
      
    
    
      6.8.
      De stelling van [werknemer] dat door de (toenmalige) directeur [naam] en de HR-functionaris van Fifpro is toegezegd dat hij zijn levenslooptegoed tijdens ziekte niet zou hoeven opnemen, heeft Fifpro op de zitting (bij monde van [naam] ) gemotiveerd betwist, waarna nader bewijs is uitgebleven. De e-mail van 25 juni 2020, waarin Fifpro [werknemer] vanwege het moeizame verloop van het re-integratie-traject heeft voorgesteld om het over 2019 opgenomen levenslooptegoed terug te storten, zodat hij dit kan gebruiken om de periode van de einddatum van de arbeidsovereenkomst tot de pensioendatum financieel te overbruggen, levert geen bewijs op voor de gestelde toezegging. In deze e-mail is vermeld dat aan de gesprekken geen rechten kunnen worden ontleend en het voorstel is door [werknemer] bovendien niet geaccepteerd. 
    
    
      6.9.
      De kantonrechter vindt onverkorte toepassing van de afspraak over de opname van het levenslooptegoed ook niet in strijd met goed werkgeverschap of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het uitgangspunt is dat de wetgever met het woord ‘onaanvaardbaar’ heeft beoogd een hoge drempel op te werpen: slechts bij hoge uitzondering zal die ‘onaanvaardbaarheid’ kunnen worden aangenomen. Een dergelijke uitzondering doet zich hier, mede gelet op hetgeen is overwogen over de totstandkoming en de uitleg van de vaststellingsovereenkomst, niet voor. De kantonrechter volgt [werknemer] ook niet in zijn stelling dat onverkorte toepassing van de afspraken onredelijk is omdat hij maandelijks € 4.000,- aan salaris moet inleveren. Het verlies van loon over de 20 uur onbetaald verlof wordt immers gecompenseerd met het levenslooptegoed, zodat [werknemer] er vanaf 1 januari 2019 niet in inkomen op achteruit zou gaan. Dat dit op enig moment (mogelijk) wel is gebeurd, komt omdat [werknemer] heeft geweigerd zijn levenslooptegoed over 2020 en 2021 aan te spreken, maar dat blijft voor zijn risico. 
    
    
      6.10.
      Tot slot is de door [werknemer] genoemde omstandigheid dat Fifpro het risico op loondoorbetaling tijdens ziekte (voor 40 uur) heeft afgedekt bij haar verzuimverzekeraar niet aan de orde. Fifpro heeft dit gemotiveerd weerlegd en toegelicht dat de verzekeraar zich nu zij bekend is met de vaststellingsovereenkomst, (ook) op het standpunt stelt dat er slechts over 20 uur een verzekeringsclaim is en dat Fifpro het ten onrechte uitbetaalde verzekeringsgeld moet terugbetalen (zie 2.11 hiervoor). Fifpro heeft op de zitting bevestigd dat zij een groot deel daarvan al aan de Amersfoortse heeft terugbetaald. 
      
    
    
      6.11.
      De slotsom van het voorgaande is dat de afspraak dat [werknemer] levenslooptegoed zou opnemen niet wordt opgeschort en dat onverkorte toepassing van deze afspraak niet in strijd met goed werkgeverschap of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
        
          Moet tijdens ziekte 40 of 20 uur aan loon worden betaald? 
        
      
      
    
    
      6.12.
      Fifpro moet aan [werknemer] tijdens zijn ziekte 20 uur aan loon betalen en niet 40 uur. De 20 uur waarvoor [werknemer] op grond van de vaststellingsovereenkomst levenslooptegoed zou opnemen kwalificeren als onbetaald verlof waarover geen recht op loon bestaat. Dat wordt door een ziekmelding niet anders. Een werknemer heeft immers geen recht op loon tijdens ziekte, als hij zonder ziekte daarop ook geen recht zou hebben gehad. [werknemer] had zonder zijn ziekte geen recht op loon omdat hij onbetaald verlof genoot, dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van [werknemer] komt. De primaire oorzaak van het niet-werken is in dit geval dus gelegen in het levensloopverlof en niet in de (later opgetreden) arbeidsongeschiktheid. Daarom heeft [werknemer] bij ziekte niet alsnog recht op loon over die 20 uur. Dit is niet in strijd, maar in lijn met artikel 7:628 en 7:629 BW.
      
      
        
          Moet [werknemer] loon aan Fifpro terugbetalen?  
        
      
      
    
    
      6.13.
      Omdat de loonvordering van [werknemer] gebaseerd op 40 uur arbeidsomvang wordt afgewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder Fifpro tegenvorderingen heeft ingesteld. 
      
    
    
      6.14.
      Fifpro heeft [werknemer] van 1 januari tot en met 31 augustus 2020 uitbetaald op basis van 40 uur in plaats van 20 uur. Dat is dus 20 uur per week te veel. [werknemer] moet dat bedrag in beginsel terugbetalen. Het verweer van [werknemer] dat Fifpro dit niet mag terugvorderen omdat hij niet wist of hoefde te weten dat Fifpro te veel had betaald, gaat niet op. In de vaststellingsovereenkomst is duidelijk vastgelegd dat [werknemer] slechts voor 20 uur loon zou ontvangen en dat hij voor de andere 20 uur per week (via Fifpro) zijn levenslooptegoed moest aanwenden. Het is een bewuste keuze van [werknemer] geweest om vanaf zijn ziekmelding geen levenslooptegoed meer op te nemen. Onder die omstandigheden kon hij weten althans had hij moeten weten dat de (voorschot-)betaling van Fifpro over die 20 uur onbetaald verlof, zonder rechtsgrond is geweest. 
      
    
    
      6.15.
      
        [werknemer] heeft geen verweer gevoerd tegen het door Fifpro gevorderde bedrag, zodat de kantonrechter de vordering van Fifpro om [werknemer] te veroordelen tot restitutie van € 38.256,29 bruto zal toewijzen. De wettelijke rente wordt toegewezen zoals door Fifpro gevorderd.
      
    
    
      6.16.
      De kantonrechter is verder van oordeel dat [werknemer] niet mocht weigeren zijn levenslooptegoed voor 2020 en 2021 aan te spreken. Dat Fifpro [werknemer] pas in september 2020 heeft gevraagd zijn levensloop over 2020 op te nemen (en dat zo’n verzoek voor 2021 niet is gedaan), doet hieraan niet af. Die verplichting vloeit immers voort uit de vaststellingsovereenkomst. Fifpro vordert nakoming van deze verplichting en die vordering is opeisbaar zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling vereist is. De vordering van Fifpro om voor recht te verklaren dat [werknemer] op grond van de vaststellingsovereenkomst over 2020 en 2021 verplicht is zijn levensloop tegoed aan te spreken zal daarom worden toegewezen. Deze verplichting geldt echter tot 31 oktober 2021. [werknemer] heeft er terecht op heeft gewezen dat het door de wetswijziging niet meer mogelijk is na die datum levensloop op te nemen, zodat [werknemer] daartoe niet kan worden veroordeeld.  
      
    
    
      6.17.
      De vordering van Fifpro om voor recht te verklaren dat zij het bedrag dat zij van [werknemer] tegoed heeft mag verrekenen met het door [werknemer] af te roepen en het door Fifpro te ontvangen levenslooptegoed, wordt  toegewezen. Daarmee wordt immers de feitelijke situatie alsnog in lijn gebracht met de vaststellingsovereenkomst. 
      
      
        
          Moet Fifpro de vakantietoeslag en dertiende maand betalen? 
        
      
      
    
    
      6.18.
      Fifpro moet aan [werknemer] wel de vakantietoeslag en de dertiende maand betalen op basis van 40 uur per week. Dat volgt uit de vaststellingsovereenkomst, waarin staat dat ‘hij wel 40 uur per week aanspraak houdt op zijn vanaf 1 maart 2018 geldende salaris en emolumenten’. Daaruit is af te leiden dat de emolumenten gebaseerd worden op 40 uur per week. Dat wordt bevestigd in de daaropvolgende zin: ‘Dit impliceert onder andere [onderstreping ktr.] dat conform het pensioenreglement de werknemer aanspraak houdt op betaling van de volledige pensioenpremie over zijn dienstverband en de daarbij behorende compensatieregeling’. De toevoeging ‘onder andere’ impliceert dat behalve de pensioenpremie ook de andere emolumenten op basis van 40 uur worden uitbetaald. Dat vakantietoeslag en dertiende maand op basis van 20 uur moet worden uitbetaald, staat er niet en die bedoeling valt gelet op het voorgaande ook niet uit de vaststellingsovereenkomst af te leiden. 
      
    
    
      6.19.
      Fifpro heeft op de zitting (en in punt 20 van haar conclusie van antwoord) bevestigd dat zij de vakantietoeslag en dertiende maand op basis van 20 uur heeft betaald, waarmee vaststaat dat [werknemer] te weinig betaald heeft gekregen. Fifpro zal daarom worden veroordeeld tot betaling van vakantietoeslag over het salaris op basis van 40 uur per week, verschuldigd over de periode van 15 mei 2019 tot 1 juni 2020. De betalingen die Fifpro in dat kader al aan [werknemer] heeft gedaan, kan Fifpro aftrekken. Verder zal Fifpro worden veroordeeld tot betaling van de dertiende maand over het salaris op basis van 40 uur per week, verschuldigd over de periode van 15 mei 2019 tot 1 januari 2020, waarop de betalingen die Fifpro in dat kader al aan [werknemer] heeft gedaan, in mindering strekken.
      
      
        
          Wettelijke verhoging en wettelijke rente 
        
      
      
    
    
      6.20.
      
        De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging over de onder 6.1 toegewezen vorderingen te matigen tot 10%.  
        De wettelijke rente wordt toegewezen zoals gevorderd. 
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten 
        
      
      
    
    
      6.21.
      
        [werknemer] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt verder vast dat [werknemer] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, hetgeen door Fifpro niet is betwist. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief dat geldt voor het (totaal-)bedrag dat Fifpro op grond van dit vonnis aan [werknemer] moet betalen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      6.22.
      Omdat beide partijen in conventie gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten in conventie te compenseren. 
      
    
    
      6.23.
      Omdat [werknemer] in reconventie in het ongelijk wordt gesteld, komen de proceskosten in reconventie voor zijn rekening. De kantonrechter begroot het salaris gemachtigde in reconventie op € 720,00. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      7.1.
      verklaart, met inachtneming van hetgeen onder 6.3, 6.4 en 6.12 hiervoor is overwogen, voor recht dat de omvang van de arbeidsovereenkomst ook na 1 januari 2019 40 uur per week bedraagt;
    
    
      7.2.
      veroordeelt Fifpro tot betaling aan [werknemer] van het vakantiegeld over het salaris op basis van 40 uur per week, verschuldigd over de periode van 15 mei 2019 tot 1 juni 2020, verminderd met de betalingen die Fifpro in dit kader al aan [werknemer] heeft gedaan; 
    
    
      7.3.
      veroordeelt Fifpro tot betaling aan [werknemer] van de dertiende maand over het salaris op basis van 40 uur per week, verschuldigd over de periode van 15 mei 2019 tot 1 januari 2020, verminderd met de betalingen die Fifpro in dat kader al aan [werknemer] heeft gedaan;
    
    
      7.4.
      veroordeelt Fifpro tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente over de bedragen zoals bedoeld onder 7.2 en 7.3 hiervoor, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van de voldoening;
    
    
      7.5.
      veroordeelt Fifpro tot betaling aan [werknemer] van de buitengerechtelijke incassokosten gelijk aan het bedrag dat op grond van het tarief van de Staffel Buitengerechtelijke kosten verschuldigd is over de bedragen zoals bedoeld onder 7.2, 7.3 en 7.4 hiervoor;
      
    
    
      7.6.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      7.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      7.8.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      7.9.
      veroordeelt [werknemer] tot restitutie van het loon dat hij in de periode van 1 januari tot en met 31 augustus 2020 (onverschuldigd) betaald heeft gekregen van Fifpro over de 20 uur per week dat hij levensloop had moeten opnemen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf`10 februari 2021 tot de dag van de gehele betaling;
    
    
      7.10.
      verklaart voor recht dat [werknemer] over 2020 en over 2021 tot 31 oktober 2021 verplicht is zijn levenslooptegoed aan te spreken, ter aanvulling van zijn maandsalaris in 2020 en 2021 gebaseerd op 20 uur per week;
    
    
      7.11.
      verklaart voor recht dat Fifpro gerechtigd is het van [werknemer] te verkrijgen bedrag als toegewezen onder 7.9 van het dictum, te verrekenen met het door [werknemer] af te roepen en door Fifpro te ontvangen levenslooptegoed zoals bedoeld in 7.10 van het dictum;
    
    
      7.12.
      veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Fifpro tot en met vandaag vaststelt op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      7.13.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      7.14.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.  Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter
      
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex).
  
  
     Kamerstukken II 1995/96, 24439, 6, p. 51 en 59