ECLI:NL:GHLEE:2008:BG9248, Gerechtshof Leeuwarden, 16-12-2008, 107.002.064/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Geen toepassing van kantonrechtersformule.

Arrest d.d. 16 december 2008
      Zaaknummer 107.002.064/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Wadcon B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Wadcon,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G. Bakker, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 september 2006 en 7 juni 2007 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 september 2007 is door Wadcon hoger beroep ingesteld van het vonnis van 7 juni 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 september 2007.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waaraan enkele producties zijn gehecht, luidt:
    
    ''het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen d.d. 7 juni 2007 tussen partijen gewezen te vernietigen, en al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, opnieuw rechtdoende bij arrest de gevraagde vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.''
    
    Wadcon heeft mondeling van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het overleggen van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    ''het vonnis van de kantonrechter van 7 juni 2007 tussen partijen gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton onder zaak/rolnummer: 297430/06-6889 te vernietigen en opnieuw rechtdoende Wadcom te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van bruto € 63.900,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 november 2005 en tengerechtelijke incassokosten met veroordeling van Wadcom in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep.''
    
    Door Wadcon is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    ''onder afwijzing van hetgeen door [geïntimeerde] in incidenteel appel is gevorderd, het vonnis van de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen d.d. 7 juni 2007 tussen partijen gewezen, te vernietigen, en al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden, opnieuw recht doende bij arrest, de door [geïntimeerde] gevraagde vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.''
    
    Tenslotte heeft Wadcon de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Wadcon heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 7 juni 2007 zijn geen grieven gericht. In hoger beroep kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die op het volgende neerkomen.
      1.1. [geïntimeerde] (geboren op [datum] 1953) is met ingang van 20 maart 1989 bij Wadcon in dienst gekomen als tekenaar/constructeur senior op basis van een arbeidsovereenkomst. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.448,29 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      1.2. Wadcon is een ingenieursbureau, dat naast een serviceafdeling drie uitvoerende afdelingen heeft, gebaseerd op de expertisegebieden machinebouw, apparatenbouw & piping en elektro, besturing en instrumentatie.
      1.3. In 2003 is bij Wadcon een negatief eigen vermogen ontstaan. Ook het jaar 2004 is afgesloten met een negatief resultaat. 
      1.4. Om bedrijfseconomische redenen heeft Wadcon begin 2005 ontslag aangevraagd voor vier werknemers. Na verkregen ontslagvergunning heeft Wadcon deze werknemers ontslagen, zonder aan hen een vergoeding toe te kennen.
      1.5. In het najaar van 2005 heeft Wadcon opnieuw vanwege bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aangevraagd voor vier werknemers, waaronder [geïntimeerde]. Op 22 november 2005 is de gevraagde vergunning verkregen, waarna Wadcon de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] tegen 1 maart 2006 heeft opgezegd. Wadcon heeft [geïntimeerde] noch de andere ontslagen werknemers een vergoeding aangeboden. 
      1.6. [geïntimeerde] heeft de laatste jaren van zijn dienstverband een hoog ziekteverzuim gehad. Van 2000 tot en met week 8 van het jaar 2005 bedroeg zijn ziekteverzuim gemiddeld 41%. 
    
    
    
      Bespreking van de grieven in het principaal en incidenteel appel
      2. [geïntimeerde] stelt dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Gelet op het feit dat aan hem geen vergoeding is toegekend zijn de gevolgen van het ontslag volgens hem te ernstig in vergelijking met het belang van Wadcon bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Hij maakt aanspraak op een schadevergoeding van € 63.900,00. Dit bedrag is gebaseerd op de zogenaamde kantonrechtersformule. Wadcon betwist dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    
    3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het aan [geïntimeerde] verleende ontslag wel kennelijk onredelijk is. Zij heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 35.000,00. 
    
    
      4. In het principaal appel komt Wadcon op tegen het oordeel van de kantonrechter, en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, dat het ontslag kennelijk onredelijk is en tegen toewijzing van een schadevergoeding van 
      € 35.000,00. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de kantonrechter om niet het gevorderde bedrag maar een lager bedrag toe te kennen en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Aldus leggen de grieven in het principaal en in het incidenteel appel het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven om die reden tezamen behandelen.
    
     
    5. Het hof stelt voorop dat bij het antwoord op de vraag of een verleend ontslag kennelijk onredelijk is, volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen (vgl. HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 en 10 juni 2005, JAR 2005,174). Daarbij kunnen verschillende aspecten een rol spelen, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer, diens vooruitzichten op ander werk en de hoogte van het salaris. Ook de redenen voor en de bijzonderheden rond het ontslag moeten worden vastgesteld en worden gewogen. Van belang is tevens of voor de werknemer een voorziening is getroffen. Het enkele feit dat een voorziening ontbreekt, maakt het ontslag echter nog niet kennelijk onredelijk. 
    
    6. Het hof zal, in het licht van het bovenstaande, de feiten en omstandigheden bespreken die naar zijn oordeel van belang zijn bij het antwoord op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. 
    
    7. Tussen partijen staat de noodzaak van het ontslag van [geïntimeerde] niet ter discussie. Het staat derhalve vast dat de bedrijfseconomische situatie van Wadcon noopte tot het ontslag van [geïntimeerde] en dat van zijn drie collega’s. Eveneens staat vast dat dit ontslag leidde tot een aanzienlijke kostenbesparing bij Wadcon. 
    
    8. Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat het ontslag van [geïntimeerde] ingrijpend voor hem is, vooral ook omdat zijn positie op de arbeidsmarkt slecht is. [geïntimeerde] maakt gezien zijn leeftijd (ruim 52 jaar ten tijde van het ontslag), eenzijdige werkervaring en opleiding, ook vanwege de eisen die in de branche waar hij op aangewezen is, weinig kans op de arbeidsmarkt. Zijn persoonlijke situatie maakt zijn kansen op het vinden van ander werk nog geringer. [geïntimeerde] heeft de zorg voor zijn langdurige zieke partner, die met zich brengt dat hij zich niet altijd volledig kan inzetten voor zijn werk. 
    
    9. Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat ook zijn thuissituatie van belang is bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Tussen partijen staat niet ter discussie, en ook overigens is zondermeer voorstelbaar, dat deze factor [geïntimeerde]s kansen op de arbeidsmarkt (verder) beperkt. Alleen die geringe kansen op de arbeidsmarkt leiden er al toe dat het ontslag ingrijpende gevolgen voor [geïntimeerde] heeft. 
    
    10. Uit het voorgaande volgt reeds dat het hof, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang acht dat zijn thuissituatie in de risicosfeer van [geïntimeerde] ligt. Het enkele feit dat een op zichzelf voor de positie op de arbeidsmarkt relevante omstandigheid, zoals de thuissituatie of de leeftijd, in de risicosfeer van een werknemer ligt, betekent nog niet dat die omstandigheid niet kan worden meegewogen. Dat is anders indien de werknemer van het ontstaan of voortbestaan van die omstandigheid een verwijt kan worden gemaakt, maar gesteld noch gebleken is dat daarvan betreffende de thuissituatie van [geïntimeerde] sprake is. 
    
    11. [geïntimeerde] stelt dat ook rekening gehouden moet worden met het feit dat hij ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst schouderproblemen had. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze stelling. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het verleden forse schouderproblemen heeft gehad en dat die problemen hem beperkten in het verrichten van zijn werk. Door Wadcon is dat ook niet bestreden. Wel heeft Wadcon betwist dat [geïntimeerde] na mei 2005, toen hij weer volledig arbeidsongeschikt werd geacht, nog beperkt was vanwege schouderproblemen. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij nadien opnieuw is uitgevallen vanwege schouderproblemen, of zich vanwege schouderklachten onder medische behandeling heeft moeten stellen. Zijn stelling dat hij ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst nog schouderklachten had, heeft [geïntimeerde] ook niet anderszins onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van medische gegevens. De overgelegde gegevens dateren van voor mei 2005, derhalve van ruimschoots vóór de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    12. Nu het hof geen rekening houdt met de gestelde schouderklachten, omdat niet aannemelijk is geworden dat die zich ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst nog voordeden, kan in het midden blijven of en in hoeverre deze klachten werkgerelateerd waren. 
    
    13. Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] een MBO-opleiding heeft en dat hij gedurende zijn dienstverband bij Wadcon slechts enkele bijscholingscursussen heeft gevolgd. Dat hij daardoor een voor de relevante arbeidsmarkt beperkte opleiding heeft, staat ook niet ter discussie. Partijen verschillen echter van mening over de vraag aan wie de beperkte bijscholing van [geïntimeerde] te wijten is. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat de beperkte opleiding van [geïntimeerde] een gegeven is, waarvan geen van partijen een overwegend verwijt kan worden gemaakt. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en uit de overgelegde stukken betreffende de functionerings- en beoordelingsgesprekken die hebben plaatsgevonden, komt weliswaar enerzijds naar voren dat Wadcon nauwelijks initiatief nam om [geïntimeerde] bij te scholen, maar volgt anderzijds dat ook [geïntimeerde], gezien zijn thuissituatie begrijpelijk, weinig ambitie toonde om zich door middel van bijscholing verder te ontwikkelen. Onder die omstandigheden zal het hof wel rekening houden met het feit dat de positie van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt, mede vanwege zijn beperkte opleiding, weinig rooskleurig is, maar zal het dit gegeven geen van partijen aanrekenen. 
    
    14. Het staat vast dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ruim 16 jaar bij Wadcon in dienst was. Er kan van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] naar behoren heeft gefunctioneerd. Wadcon heeft in eerste aanleg weliswaar opmerkingen gemaakt over het forse ziekteverzuim van [geïntimeerde], maar gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] van dat ziekteverzuim een verwijt kan worden gemaakt, terwijl uit de overgelegde beoordelingsformulieren niet volgt dat [geïntimeerde], al dan niet vanwege het ziekteverzuim, een onvoldoende beoordeling heeft gekregen. 
    
    15. Ook de financiële situatie van Wadcon ten tijde van de opzegging is van belang. Uit de, overigens voor het eerst in appel, overgelegde jaarstukken over 2005 en 2006 volgt dat Wadcon zowel in 2005 als in 2006 slechts een geringe winst heeft behaald en dat het eigen vermogen aan het eind van beide jaren negatief was. Ten tijde van de opzegging waren de jaarstukken over 2005, laat staan die van 2006, nog niet bekend - het jaar was nog niet ten einde -, maar stond al wel vast dat de onderneming ook in 2005 nog in zwaar weer verkeerde. Onder die omstandigheden mocht verwacht worden dat ook ultimo 2005, en mogelijk ultimo 2006, nog sprake zou zijn van een negatief eigen vermogen en dat de mogelijkheden van Wadcon om een vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen, minst genomen, beperkt waren. 
    
    16. Dat Wadcon ten tijde van de opzegging in het geheel niet in staat was een vergoeding te betalen, zoals zij betoogt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het enkele feit dat een onderneming een negatief eigen vermogen heeft, betekent niet dat zij niet in staat is tot betaling van een - relatief beperkte - schadevergoeding, zeker niet wanneer in de onderneming, zoals hier, substantiële bedragen - Wadcon had in 2005 een omzet van ongeveer € 2.500.000,00 - omgaan.
    
    17. De hiervoor vermelde omstandigheden komen er op neer dat Wadcon een aanzienlijk belang had bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] vanwege de daardoor gerealiseerde kostenbesparing, maar dat deze opzegging zeer ingrijpende gevolgen voor [geïntimeerde] had vanwege diens beperkte mogelijkheden ander werk te vinden. Nu de financiële situatie van Wadcon weliswaar slecht was, maar niet zo slecht dat zij niet in staat was een, zij het beperkte, financiële vergoeding voor [geïntimeerde] te treffen, bijvoorbeeld bestaande in de aanvulling van diens WW-uitkering gedurende enige tijd, is het aan [geïntimeerde] verleende ontslag kennelijk onredelijk.  
    
    18. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, wordt de schadevergoeding niet vastgesteld conform de zogenaamde kantonrechtersformule. Zoals het hof in eerdere zaken reeds herhaalde malen heeft overwogen, strekt deze formule er niet toe een maatstaf aan te reiken voor een schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechtersformule maakt deel uit van een aantal aanbevelingen van de vergadering van de kring van kantonrechters en is geschreven voor het vaststellen van de vergoeding die de kantonrechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 BW kan toekennen. Daarbij is rekening gehouden met een aantal bijzonderheden van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst - zoals het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep en de mogelijkheid om op korte termijn, zonder een opzeggingstermijn in acht te hoeven nemen, de arbeidsovereenkomst te beëindigen - die niet gelden voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst. 
    
    19. Rekening houdend met de hiervoor vermelde omstandigheden, waarbij het hof in het bijzonder betekenis toekent aan de geringe financiële spankracht van Wadcon, acht het hof een schadevergoeding van € 20.000,00 bruto op zijn plaats. Dit bedrag komt ongeveer overeen met een aanvulling van de WW-uitkering van [geïntimeerde] tot 100% gedurende een periode van twee jaren. 
    
    20. Het principaal appel van Wadcon slaagt deels, het incidenteel appel van [geïntimeerde] faalt.
    
    21. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen, voor zover daarin een bedrag van € 35.000,00 bruto als schadevergoeding is toegewezen en, opnieuw rechtdoende, een bedrag van € 20.000,00 bruto, met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2005, nu tegen deze ingangsdatum niet is geappelleerd, toewijzen. 
    
    22. Nu beide partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op onderdelen in het gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. In zoverre slaagt ook de tegen de proceskostenveroordeling gerichte grief van Wadcon in het principaal appel gedeeltelijk.
    
    De beslissing:
    
    het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis  van de kantonrechter van 7 juni 2007 voor wat betreft de veroordeling van Wadcon tot betaling van een bedrag van € 35.000,00 en voor wat betreft de proceskostenveroordeling,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Wadcon om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 20.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 november 2005 tot aan het tijdstip van voldoening;
    
    compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter en Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 december 2008 in bijzijn van de griffier.