ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5643, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-08-2009, 105.006.423/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; overeengekomen opzegtermijn van 12 maanden; ontbinding ex art 7:685 BW met toekenning van aangeboden vergoeding van 12 mnd salaris (excl. emolumenten) ivm opzegtermijn; is sprake van een "contractuele afvloeiingsregeling" waarvan de nakoming kan worden gevorderd?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.423/01
      Rolnummer (oud)	: 07/558
    
    
    Zaak/rolnr. rechtbank	: 140639 / 06-1576
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 augustus 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J. Versteegh te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      Elopak B.V.,
      gevestigd te Terneuzen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Elopak,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 mei 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen (de kantonrechter), van 14 februari 2007 gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd, die door Elopak bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De kantonrechter heeft onder 1. t/m 4. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd om het volgende.
    
    2.1. Tussen partijen heeft van 1986 tot 1996 een arbeidsovereenkomst bestaan die is geëindigd doordat [appellant] ontslag heeft genomen. Op verzoek van Elopak zijn partijen opnieuw een arbeidsovereenkomst aangegaan per 1 mei 2001. Deze bevatte onder meer de volgende bepaling:
    
    "Termination of employment: Employee can terminate this contract with 6 months written notice of termination handed in before the end of the month. In case of termination by Employer a notice period of 12 months is applicable."
    
    Vanaf januari 2005 bedroeg [appellant]'s salaris € 10.776,79 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
    
    2.2. Op verzoek van Elopak heeft de kantonrechter bij beschikking van 1 juni 2005 ("de beschikking") de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 2 juni 2005 onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 139.667,20 bruto. [appellant] had aanspraak gemaakt op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule van € 480.000,=. Hij had daarbij de dienstjaren vóór 2001 meegeteld en de correctiefactor op 2. Ook verlangde hij een vergoeding van € 50.000,= wegens immateriële schade en € 18.966,63 wegens kosten.
    
    2.3. De kantonrechter heeft in de beschikking onder meer overwogen:
    
    "10. In beginsel dient die vergoeding te worden bepaald op basis van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters waarvan de kantonrechtersformule onderdeel uitmaakt. Van dat uitgangspunt moet in deze zaak worden afgeweken.
    
    11. [appellant] heeft bij indiensttreding bedongen dat zijn arbeidsovereenkomst minimaal drie jaar zou duren en dat bij ontslag een zeer ruime opzegtermijn in acht genomen diende te worden. Hieruit kan worden afgeleid dat hij zich heeft gerealiseerd dat het afbreukrisico in deze functie groot was. De bedongen opzegtermijn van 12 maanden moet dan ook worden aangemerkt als een vooraf bepaalde vergoeding voor het mogelijk verlies van de arbeidsplaats.
    
    12. Elopak heeft onweersproken gesteld dat die vergoeding € 139.667,20 bruto bedraagt. Nu Elopak deze vergoeding heeft aangeboden, behoeft zij niet in de gelegenheid te worden gesteld het verzoek in te trekken."
    
    2.4. [appellant] is in hoger beroep gekomen van de beschikking. Dit hof heeft op 25 november 2005 dit hoger beroep ongegrond verklaard. Volgens het hof kleven aan de beschikking gebreken doordat niet tot uitdrukking is gebracht dat de hoogte van de aan [appellant] toegekende vergoeding is bepaald onder meeweging van alle relevante factoren en doordat niet wordt gerept over omstandigheden die hij ter instructie van de (totale) hoogte van de door hem verzochte vergoeding had aangevoerd. Deze motiveringsgebreken leiden volgens het hof niet tot doorbreking van het appelverbod van artikel 7:685 BW.
    
    2.5. In eerste aanleg vorderde [appellant] veroordeling van Elopak tot betaling van primair € 195.827,55 bruto en subsidiair € 57.160,35 bruto en proceskosten. Hij voerde daartoe aan naast de toegekende ontbindingsvergoeding recht te hebben op de contractuele vergoeding ter grootte van de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn. In de beschikking heeft de kantonrechter bepaald dat de opzegtermijn van 12 maanden moet worden aangemerkt als een vooraf bepaalde vergoeding voor het mogelijk verlies van de arbeidsplaats. Dit oordeel heeft tussen partijen bindende kracht. Op grond van de Baijings-jurisprudentie bestaat er ruimte voor de vordering tot betaling van de contractuele vergoeding, aldus [appellant]. Inclusief de emo¬lumenten - zoals pensioenbijdrage, de bonusregeling, de bijdrage ziektekostenverzekering, de auto en de telefoon - beloopt de contractuele vergoeding het primair gevorderde bedrag. In het primaire standpunt van [appellant] moet op de contractuele vergoeding niet de bij de beschikking toegekende vergoeding in mindering worden gebracht. Subsidiair moet de ontbindingsvergoeding wel in mindering worden gebracht, zodat € 57.160,35 resteert.
    
    2.6. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.
    
    3. Met de grieven en de toelichting daarop wordt het geschil in volle omvang - afgezien van hetgeen hierboven sub 1. en 2.1. t/m 2.5. is overwogen - aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieron¬der behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    4. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht beslist zoals in het vonnis is weergegeven. Het hof neemt dit oordeel - met inbegrip van de motivering - hierbij over en maakt dit tot het zijne. Naar vaste rechtspraak heeft het oordeel van de kantonrechter over het karakter van een "afvloeiingsregeling" gegeven in de ontbindingsprocedure ex artikel 7: 685 BW, geen bindende kracht in deze bodemprocedure. Er is een wezenlijk verschil tussen een beëindigingsvergoeding en een (langere dan de wettelijk minimaal voorgeschreven) opzegtermijn, dat daarin is gelegen dat voor aanspraak op betaling tijdens de opzegtermijn in beginsel de verplichting bestaat om daarvoor arbeid te verrichten; bij de beëindigingsvergoeding is dat per definitie niet het geval. Nu in de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor een opzegtermijn is gekozen, behoefde Elopak er in beginsel geen rekening mee te houden dat bij [appellant] verwachtingen bestonden zoals hij in deze procedure aanvoert. De omstandigheid dat Elopak in de ontbindingsprocedure een vergoeding heeft aangeboden gelijk aan het loon over de opzegtermijn, maakt dat niet anders. [appellant] heeft niet - concreet onderbouwd - gesteld dat de afspraak met Elopak tevens inhield dat hij tijdens de opzegtermijn zou worden vrijgesteld van de verplichting om te werken. Mede gelet daarop kan niet gezegd worden dat hij voldoende concrete feiten heeft gesteld die - bij bewezenverklaring - tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, zodat het hof aan het bewijsaanbod voorbij gaat. De grieven stuiten op het bovenstaande af. 
    
    5. Het bovenstaande leidt er toe dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past het om [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    -	bekrachtigt het betreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Elopak begroot op € 251,= aan verschotten en  € 3.263,= aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, C.G. Beyer-Lazonder en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.