ECLI:NL:RBGEL:2021:4851, Rechtbank Gelderland, 04-08-2021, 9222573
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen opzegging arbeidsovereenkomst door werknemer of door werkgever. Of sprake was van arbeidsongeschiktheid bij aanvang dienstverband vergt nader onderzoek waar een Kort Geding zich niet voor leent. Afwijzing loonvordering.

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	9222573 \ VV EXPL  21-65 \ 498 \ 40141
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis in kort geding
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        eisende partij  
      
      gemachtigde mr. A. Bijl te Leerdam
    
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1]
    
      
        2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 2]
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      
        gedaagde partijen
      
      gemachtigde mr. N. van Mook te Kerkdriel 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagde partij] genoemd
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 4 juni 2021 met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de aanvullende producties van de zijde van [eiser] van 9 juni 2021 met producties;
      - de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 15 juni 2021. Mr. van Mook heeft het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen welke zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      De zaak is na de mondelinge behandeling op verzoek van partijen aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben, toen een schikking niet mogelijk bleek, alsnog vonnis gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op basis van een schriftelijke met CJ Intra-concern Personeel B.V. gesloten arbeidsovereenkomst op 10 november 2020 in dienst getreden bij - volgens deze arbeidsovereenkomst - CJ Intra-concern Personeel B.V. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, voor 12 maanden. [eiser] is in dienst getreden in de functie van medewerker Glastuinbouw II tegen een bruto salaris van € 1.818,30 per maand, exclusief vakantietoeslag van 8,33%. 
      
    
    
      2.2.
      Op 16 december 2020 heeft [eiser] een aanrijding gehad waarbij zijn auto beschadigd werd. Omdat hij zonder auto niet op het werk kon komen, werd afgesproken dat hij op 21 december 2020 weer aanwezig zou zijn, na reparatie van de auto.
      
    
    
      2.3.
      Op 20 december 2020 heeft [eiser] opnieuw een aanrijding gehad en daarna, ’s-avonds, geprobeerd zichzelf van het leven te beroven. 
      
    
    
      2.4.
      Op 21 december 2020 heeft [maatschappelijk werkster] , de maatschappelijk werkster van [eiser] , contact opgenomen met [gedaagde 1] . Zij heeft toen de leidinggevende van [eiser] geïnformeerd over de toestand van [eiser] . [maatschappelijk werkster] liet weten dat [eiser] niet in staat was zijn werkzaamheden te hervatten, (mede) omdat hij door de aanrijding geen vervoer had. De leidinggevende liet weten dat [eiser] de volgende dag op het werk moest verschijnen. 
      
    
    
      2.5.
      In de nacht van 21 op 22 december 2020 heeft [eiser] opnieuw een zelfmoordpoging gedaan en is hij opgenomen in het ziekenhuis.
      
    
    
      2.6.
      Op 22 december 2020 heeft [maatschappelijk werkster] [gedaagde 1] geïnformeerd over de zelfmoordpoging(en) en de ziekenhuisopname.
      
    
    
      2.7.
      Op 23 december 2020 is [eiser] ontslagen uit het ziekenhuis.
      
    
    
      2.8.
      Op de salarisspecificatie van de maand december 2020 is als datum uit dienst vermeld: 9 december 2020.
      
    
    
      2.9.
      Op 6 januari 2021 heeft bij [gedaagde 1] een bespreking plaatsgevonden waarbij [eiser] en [maatschappelijk werkster] en namens [gedaagde 1] [naam 1] en [naam 2] , de direct leidinggevende, aanwezig waren. Tijdens dat gesprek heeft [gedaagde 1] bij monde van [naam 1] aangegeven dat zij “geen cent meer ging betalen.” 
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde 1] heeft [eiser] - op enig moment - een op 21 december 2020 gedateerde beëindigingsovereenkomst voorgelegd, waarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst, middels ondertekening van dit formulier door de werknemer vrijwillig wordt ontbonden. Deze overeenkomst is door [eiser] niet ondertekend.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 3 maart 2021 heeft [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst met [eiser] buitengerechtelijk vernietigd omdat [eiser] , naar achteraf bij [gedaagde 1] bekend is geworden, al bij indiensttreding arbeidsongeschikt was nu hij kennelijk al langere tijd PTSS heeft en medicatie gebruikt die invloed kan hebben op het reactievermogen van [eiser] . Als [gedaagde 1] dat vooraf had geweten was zij geen arbeidsovereenkomst met [eiser] aangegaan omdat [eiser] de werkzaamheden om die reden bij [gedaagde 1] , uit veiligheidsoverwegingen, nooit had mogen uitvoeren.
      
    
    
      2.12.
      Op 15 maart 2021 heeft het UWV aan [eiser] per brief het volgende laten weten: “U heeft op 8 maart 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid.
      
      
        
          Wij kunnen helaas geen deskundigenoordeel geven. Uw werkgever is namelijk eigenrisicodrager voor de Ziektewet. 
        
        
          Wij hebben telefonisch contact gehad met mevrouw [maatschappelijk werkster] . Wij hebben begrepen dat u niet bent ziekgemeld door uw (ex-)werkgever, maar ontslag heeft gekregen.” 
      
    
    
      2.13.
      
        [eiser] ontvangt met ingang van 1 maart 2021 een (voorlopige) uitkering op grond van de Participatiewet, zolang de discussie tussen hem en [gedaagde 1] over het wel of niet beëindigd zijn van zijn arbeidsovereenkomst loopt.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] (voor het geval deze laatste als werkgever geldt) te veroordelen:
      
        
          tot betaling aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 7.273,20 aan achterstallig salaris van 1 januari 2021 tot 1 mei 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          tot betaling aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 1.818,30 per maand aan salaris vanaf 1 mei 2021 tot 1 juli 2021 en een bedrag van € 1.684,80 per maand vanaf 1 juli 2021 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met emolumenten en vakantietoeslag, tevens te vermeerderen met de wettelijke verhoging, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          in de proceskosten en de nakosten (inclusief betekeningskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de datum van het vonnis.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn vordering legt [eiser] ten grondslag dat hij vanaf 20 december 2020 ziek is en niet in staat zijn werkzaamheden te verrichten. Hij heeft daarom, op grond van art. 7:629 BW recht op doorbetaling van zijn loon. Er is namelijk sprake van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Op grond van artikel 44 van de CAO heeft hij recht op 100% van zijn loon over de eerste zes maanden en 90% over de daaropvolgende zes maanden, met het wettelijk minimumloon als minimum. De reden dat er bij zijn vordering tot loondoorbetaling geen deskundigenoordeel is gevoegd, is dat [gedaagde 1] hem niet heeft ziek gemeld in december 2020. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde partij] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten waaronder de nakosten, alsmede de wettelijke rente over de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Welke vennootschap is werkgever?
      
    
    
      4.1.
      Partijen zijn het er, zo bleek ter zitting na de door [gedaagde partij] gegeven toelichting, over eens dat [gedaagde 1] de werkgever is nu de naam van de werkgever zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst, te weten, CJ Intra-concern Personeel B.V. is gewijzigd in [gedaagde 1] B.V. Laatstgenoemd is dus werkgever (geweest) van [eiser] . Weliswaar had [gedaagde 1] B.V. dat duidelijk(er) aan [eiser] moeten berichten, maar uit de arbeidsovereenkomst noch anderszins is gebleken dat er aanwijzingen zijn dat [gedaagde 2] de werkgever was. En hoewel de gemachtigde van [eiser] uit het handelsregister had kunnen achterhalen hoe de vennootschapsstructuur was en tenaamstelling luidt, heeft [gedaagde 1] door niet duidelijk te zijn wel het risico laten ontstaan dat er een misverstand kon ontstaan dat CJ Intra-concern Personeel B.V., afgekort, eigenlijk [gedaagde 2] betrof. Reden om de proceskosten te compenseren voor zover de procedure is gericht tegen [gedaagde 2] 
      
      
        
          Spoedeisend belang?
        
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de loonvordering. Loon is immers nodig voor de eerste levensbehoeften. Dat [eiser] een (voorlopige) uitkering op grond van de Participatiewet verkrijgt doet daaraan niet af. Het verweer van [gedaagde 1] ter zake wordt daarom verworpen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid wegens ontbreken deskundigenoordeel?
        
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 7:629a BW dient bij een loonvordering als de onderhavige een deskundigenoordeel van het UWV (DO) te zijn gevoegd. [eiser] heeft dat niet gedaan. [eiser] heeft, zo blijkt uit de stukken, wel een DO aangevraagd, maar het UWV heeft die aanvraag niet in behandeling genomen omdat [gedaagde 1] eigen risicodrager is. Wat daar ook van zij, onder deze omstandigheden kan van [eiser] redelijkerwijs niet verlangd worden dat hij een DO in het geding brengt. Het achterwege laten daarvan staat daarom niet aan ontvankelijkheid in de weg. 
      
      
        
          Recht op loon tijdens ziekte?
        
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagde 1] heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] vanaf in ieder geval 21 december 2020 arbeidsongeschikt is wegens ziekte, zodat dat als vaststaand moet worden aangenomen. Wel is in geschil of [gedaagde 1] gehouden is het loon tijdens ziekte door te betalen nu zij zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig is beëindigd. De arbeidsovereenkomst is volgens [gedaagde 1] beëindigd omdat [eiser] die zelf op 21 december 2020 zou hebben opgezegd, althans [gedaagde 1] die op 6 januari 2021 heeft opgezegd. Gelet op de opzegging door [gedaagde 1] had [eiser] , als hij het met de opzegging niet eens was, binnen de vervaltermijn van twee maanden een verzoekschrift moeten indienen. 
        Als van rechtsgeldige opzegging door [eiser] dan wel [gedaagde 1] geen sprake is geweest, beroept [gedaagde 1] zich erop dat zij de  arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, zodat deze alsnog nimmer heeft bestaan. Van nietigheid dan wel vernietigbaarheid is sprake omdat [eiser] bij indiensttreding niet heeft gemeld dat hij PTSS heeft, hetgeen voor [gedaagde 1] relevante informatie was voor het al dan niet willen aangaan van de arbeidsovereenkomst. Immers [eiser] was feitelijk al arbeidsongeschikt bij indiensttreding en had vanwege de veiligheidsrisico’s helemaal niet bij [gedaagde 1] mogen werken. Zowel de beweerdelijke opzegging als nietigheid/vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wordt door [eiser] gemotiveerd betwist. 
      
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat toewijzing van een vordering in kort geding alleen dan mogelijk is, als aannemelijk is dat eenzelfde vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Het gaat om een voorlopige beoordeling, waarbij vanwege de aard van de procedure nadere bewijslevering, anders dan in een bodemprocedure, niet tot de mogelijkheden behoort.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde 1] heeft zich primair beroepen op opzegging door [eiser] , subsidiair op eigen opzegging en meer subsidiair op buitengerechtelijke vernietiging. Evenwel betreft het meer subsidiair gevoerde verweer wel het meest verstrekkende verweer. Immers als de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig is ingeroepen heeft de arbeidsovereenkomst nimmer bestaan. Omdat, zoals hierna zal blijken geen zekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van die buitengerechtelijke vernietiging, zal de voorzieningenrechter het bij de beoordeling de door [gedaagde 1] gehanteerde rangorde van verweren volgen.
      
      
    
    
      4.7.
      Voor zover [gedaagde 1] stelt dat [eiser] heeft opgezegd op 21 december 2020 ligt het, gelet op de betwisting daarvan door [eiser] ligt het op de weg van [gedaagde 1] die opzegging in het kader van dit kort geding aannemelijk te maken. [gedaagde 1] is daarin niet geslaagd. De stellingen van [eiser] worden onderschreven door de verklaring van [maatschappelijk werkster] . Vooralsnog is er geen reden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. Uit de verklaring van [maatschappelijk werkster] blijkt dat [eiser] na de aanrijding op 16 december 2020, na overleg met [gedaagde 1] , op maandag de 21ste weer zou gaan werken. Op 21 december 2020, zo verklaart [maatschappelijk werkster] , heeft zij met [gedaagde 1] gebeld met de mededeling dat [eiser] niet kon komen werken omdat hij als gevolg van ontstane schade niet over zijn auto kon beschikken en liet zij weten dat [eiser] een zelfmoordpoging had gedaan. Besproken is of, en hoe, [eiser] de dag erop zou kunnen beginnen en of hij later zou kunnen starten zodat hij met openbaar vervoer zou kunnen komen. [gedaagde 1] stelt te hebben gezegd dat later beginnen niet mogelijk was en er dan niets anders opzat dan de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Uit de verklaring van [maatschappelijk werkster] blijkt evenwel, dat uiteindelijk afgesproken is dat partijen het een dag zouden aankijken. Uit deze verklaring noch uit andere stukken is derhalve een aanwijzing te vinden dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd op 21 december 2020, laat staan dat dat voldoende aannemelijk is. Ook van een (rechtsgeldige) opzegging door [maatschappelijk werkster] , namens [eiser] , is in dit kort geding niet gebleken. 
      
    
    
      4.8.
      
        Voor zover [gedaagde 1] heeft aangevoerd zelf opgezegd te hebben op 6 januari 2021 met de mededeling ‘we betalen geen cent meer’ en [eiser] daartegen niet binnen de vervaltermijn een verzoekschrift heeft ingediend, wordt dat verweer verworpen. Allereerst heeft [eiser] die mededeling niet als opzegging begrepen en hoeven te begrijpen zodat daarin (aanvankelijk) geen aanleiding was gelegen om een verzoek tot vernietiging van de opzegging in te dienen.
        Vervolgens heeft de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde partij] geschreven dat hij begrijpt dat [gedaagde partij] zich op het standpunt stelt de arbeidsovereenkomst op 6 januari 2021 te hebben opgezegd, en wel met terugwerkende kracht tot in de proeftijd. Daarop heeft de advocaat van [gedaagde partij] op 3 maart 2021 gereageerd en geschreven dat zij zich op het standpunt stelt (primair) dat werknemer zelf heeft opgezegd op 21 december 2020 dan wel (subsidiair) de arbeidsovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is. Derhalve was er op dat moment ook geen reden meer binnen de vervaltermijn vernietiging van (mogelijke) opzegging door [gedaagde partij] te verzoeken. 
        Onder die omstandigheden kan [gedaagde 1] [eiser] nu niet meer tegenwerpen zich later, bij brief van 24 maart 2021, alsnog op het standpunt te hebben gesteld zat zij de arbeidsovereenkomst wel op 6 januari 2021 heeft opgezegd en [eiser] niet tijdig, te weten binnen de vervaltermijn, de vernietiging van die opzegging heeft verzocht. De advocaat van [eiser] heeft er gelet op de brief van 3 maart 3021 van de advocaat van [gedaagde partij] op mogen vertrouwen dat [gedaagde 1] zich niet op het standpunt stelde met de mededeling geen cent meer te betalen, te hebben opgezegd. [eiser] heeft die mededeling niet als opzegging hoeven begrijpen en zeker niet na de tussen de advocaten van partijen gevoerde correspondentie als hiervoor aangehaald. Het ter zake gevoerde verweer wordt verworpen. 
      
      
    
    
      4.9.
      Anders dan door [gedaagde 1] is aangevoerd, staat ook de omstandigheid dat [eiser] niet eerder in rechte heeft geageerd tegen de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde 1] bij brief van 3 maart 2021, niet aan ontvankelijkheid niet in de weg. De vervaltermijnen van artikel 7:686a BW lid 4 BW zijn op deze situatie niet van toepassing. [eiser] kan ter zake (nog) een bodemprocedure starten teneinde de buitengerechtelijke vernietiging te laten beoordelen.
    
    
      4.10.
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of het verweer van [gedaagde 1] dat de arbeidsovereenkomst inmiddels door haar buitengerechtelijk is ontbonden, omdat [eiser] reeds bij aanvang arbeidsongeschikt was, slaagt. Uit door [eiser] in het geding gebrachte medische gegevens blijkt dat hij al ruim voor indiensttreding bij [gedaagde 1] aan PTSS leed. Uitgangspunt is dat een werkgever bij sollicitaties geen vragen mag stellen met betrekking tot de gezondheid van de potentiële werknemer en/of zijn verzuimverleden. Daartegenover staat wel dat een potentiële werknemer, in het kader van de precontractuele goede trouw, gehouden is om een potentiële werkgever voorafgaand aan het aangaan van een arbeidsovereenkomst te informeren over mogelijke medische en/of psychische beperkingen waarvan de werknemer begrijpt of redelijkerwijs moet begrijpen dat deze aan uitoefening van de bij werkgever beoogde werkzaamheden in de weg staan. Vast staat dat [eiser] al langer aan PTSS lijdt. Onduidelijk is wat dat concreet voor het functioneren van [eiser] betekende ten tijde van de indiensttreding en of hij ook toen al medicatie gebruikte die het reactievermogen beïnvloedde of kon beïnvloeden. Voorts is niet duidelijk in hoeverre dat aan het (uit veiligheidsoverwegingen) mogen verrichten van zijn werkzaamheden in de weg stond/staat en of [eiser] dat ten tijde van zijn indiensttreding begreep of behoorde te begrijpen. De enkele omstandigheid dat hij ca. anderhalve maand zijn werkzaamheden naar behoren heeft uitgeoefend is niet zonder meer voldoende om aan te nemen dat van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van het dienstverband geen sprake was en [eiser] niet begreep of behoorde te begrijpen dat hij ter zake mededeling aan [gedaagde 1] moest doen. Om de hiervoor opgeworpen vraag te beantwoorden is nader onderzoek en nadere bewijslevering noodzakelijk. Daartoe leent deze procedure zich niet. Gelet op dit verweer van [gedaagde 1] is niet zonder meer aannemelijk dat de loonvordering van [eiser] in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Mede indachtig het restitutierisico als [gedaagde 1] , achteraf ten onrechte tot loondoorbetaling wordt veroordeeld, en het gegeven dat [eiser] een voorlopige uitkering op grond van de Participatiewet ontvangt, is er thans geen plaats voor een voorlopige voorziening als gevorderd. De vorderingen worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 1] . De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 124,-.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, 
    
    
    
      rechtdoende als voorzieningenrechter,
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde 1] vastgesteld op € 498,- aan salaris voor de gemachtigde en € 124,- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                5.3.	compenseert de proceskosten voor zover de procedure is ingesteld jegens [gedaagde 2] ; 
                
                5.4.	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
                
                
                Dit vonnis is gewezen door de voorzieningenrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2021.