ECLI:NL:GHSGR:2008:BG4566, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-11-2008, 105.006.897/01 (Rolnummer oud: C07/1032)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag, C = 1. Verwerping habewenig-verweer. Verwijzing naar LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.897/01
      Rolnummer (oud)	: C07/1032
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 624108 CV EXPL 06/8419
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 4 november 2008
    
    inzake
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [Woonplaats], 
      appellante,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      advocaat: mr. P.A. Schmidt te Zoetermeer,
    
    
    tegen 
    
    
      Samskip Multimodal Container Logistics B.V. 
      (voorheen genaamd Geest North Sea Line B.V.),
      gevestigd te ’s-Gravenzande, gemeente Westland,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      hierna te noemen: Samskip,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 mei 2007 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie Delft (hierna ook te noemen: de kantonrechter), op 15 februari 2007 tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven, tevens inhoudende een vermeerdering van eis, heeft [Werknemer] zes grieven tegen dit vonnis opgeworpen. Samskip heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
      Vervolgens hebben partijen op 5 september 2008 de zaak doen bepleiten, [Werknemer] door mr. P.A. Schmidt voornoemd, en Samskip door mr. M. Grootveld, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities, waarna zij arrest hebben gevraagd. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [Werknemer] bij brief van 2 september 2008 van haar advocaat producties aan het hof toegezonden. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Geen van parijen heeft bezwaar gemaakt tegen de opsomming van feiten waarvan de kantonrechter blijkens zijn vonnis is uitgegaan, zodat ook het hof die feiten als vaststaand zal aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    2.	[Werknemer] (geboren op [in] 1952) is op 21 juni 1971 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Samskip, toen nog – tot oktober 2006 – genaamd: Geest North Sea Line B.V. (verder te noemen: GNSL), laatstelijk in de functie van medewerkster algemene dienst. Haar salaris per 1 januari 2006 bedroeg € 1.808,48 bruto per maand.
    
    3.	Samskip (GNSL) houdt zich bezig met het vervoeren en doen vervoeren van goederen, het cargadoors- en stuwadoorsbedrijf. De onderneming maakt sinds april 2005 onderdeel uit van het Samskipconcern, dat zich onder andere bezighoudt met zee- en wegvervoer. In augustus 2005 is Seawheel B.V. (hierna: Seawheel), een aan GNSL gelieerde onderneming, aangekocht. In verband met de slechte bedrijfseconomische situatie van GNSL en Seawheel is een aantal kostenbesparende maatregelen doorgevoerd, waarbij de ondernemingen met elkaar zijn geïntegreerd door middel van samenvoeging van alle afdelingen. 
    
    4.	Naast deze en andere maatregelen achtten Seawheel en Samskip het noodzakelijk dat het aantal arbeidsplaatsen binnen beide ondernemingen zou worden teruggebracht. Zij hebben daartoe, zonder overleg met of bemoeienis van werknemers of vakbond(en), een “Sociaal Plan Geest North Sea Line BV/ Seawheel BV Herstructurering 2005” (hierna te noemen: Sociaal Plan) opgesteld, gedateerd oktober 2005, waarin, samengevat en voor zover thans relevant, is opgenomen dat het principe van anciënniteit binnen uitwisselbare functies zal worden gehanteerd, dat indien mogelijk een passende andere functie aan de betreffende werknemers zal worden aangeboden (bij weigering waarvan geen aanspraak op nader te noemen vergoeding bestaat) en dat de werknemers wier dienstverband eindigt omdat geen passende functies voorhanden zijn, aanspraak kunnen maken op een vergoeding, die (kort gezegd en in de woorden van het hof) gelijk is aan die, welke volgens de kantonrechtersformule wordt vastgesteld maal factor 0,2. Daarnaast werden de betreffende werknemers, indien gewenst, vanaf 1 november 2005 vrij gesteld van werkzaamheden. Deze regeling gold voor de werknemers wier dienstverband zou worden beëindigd door opzegging na verkregen toestemming van de Centrale Organisatie werk en inkomen (CWI). Het Sociaal Plan voorziet tevens in een, niet nader omschreven, hardheidsclausule.
    
    5.	Als alternatief boden Seawheel en GNSL aan de werknemers die bereid waren om mee te werken aan de ontbinding van hun arbeidsovereenkomst door de kantonrechter door middel van een pro forma procedure ex artikel 7:685 BW (waarin zij geen inhoudelijk verweer tegen de verzochte ontbinding voeren), een vergoeding aan, gelijk aan die volgens de kantonrechtersfomule maal factor 0,7. 
    
    6.	Bij brief van 21 oktober 2005 heeft GNSL aan [Werknemer] onder meer het volgende meegedeeld:
    
    
      “Betreft: herstructurering 2005 Geest North Sea Line BV / Seawheel B.V. / Aanzegging
      (…)
    
    
    Hierbij ontvangt u de bevestiging van ons gesprek van 21 oktober 2005 waarin wij met u hebben gesproken over de gevolgen voor u persoonlijk van de Herstructurering 2005 van Geest North Sea Line BV en Seawheel B.V. (…)
    
    (…) Vastgesteld is dat (op grond van het anciënniteitprincipe per uitwisselbare functie) helaas ook uw arbeidsplaats per 1 november 2005 komt te vervallen.
    
    (…) Het Sociaal Plan (…) is (…) op u van toepassing. 
    
    
      Wij hebben u meegedeeld dat wij hebben gezocht naar een passende functie waarin u herplaatst zou kunnen worden. Helaas is er geen herplaatsingsmogelijkheid beschikbaar.
      Dit betekent dat wij bij het CWI in Rotterdam op 20 oktober 2005 een aanvraag voor een ontslagvergunning hebben ingediend zodat wij uw arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen.
    
    
    
      (…)
      Bij de beëindiging van uw dienstverband komt u op grond van het Sociaal Plan in aanmerking voor een eenmalige bruto schadevergoeding ter grootte van ca. € 17,570.-.
    
    
    Wij hebben u ook gewezen op de mogelijkheid van de Vaststellingsovereenkomst. Indien u hiervan gebruik maakt dan wordt uw arbeidsovereenkomst op 31 oktober 2005 ontbonden door middel van een ontbindingsprocedure bij de Kantonrechter, waarbij het recht op een WW-uitkering zoveel mogelijk wordt verzekerd. Het verzoek- en verweerschrift moet in dat geval uiterlijk op 26 oktober 2005 worden ingediend.
    
    Indien u besluit gebruik te maken van de Vaststellingsovereenkomst, komt u in aanmerking voor een eenmalige bruto schadevergoeding ter grootte van € 59,199,- en kunt u gebruik maken van Full Service Individueel Outplacement door Focus Nederland B.V. te Rotterdam.
    
    Indien u gebruik wenst te maken van de Vaststellingsovereenkomst, dient bijgaande door u ondertekende Vaststellingsovereenkomst uiterlijk om 12.00 uur op 26 oktober 2005 in bezit dient te zijn van de heer [X], Human Resources Manager Geest North Sea Line B.V.
    
    U hebt van ons een exemplaar van het Sociaal Plan ontvangen.
    
    (…)
    
    
      Bijlagen:	Kopie verzoek ontslagvergunning + Bijlagen
      Vaststellingsovereenkomst + Verzoekschrift
      Full Service Individueel Outplacement”
    
    
    7.	[Werknemer] heeft niet ingestemd met een pro forma ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. GNSL heeft daarop de CWI toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met [Werknemer] te beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij brief van 23 december 2005 heeft de CWI deze toestemming verleend. Bij brief van 29 december 2005 heeft GNSL het dienstverband aan [Werknemer] opgezegd; bij aanvullende brief van 28 maart 2006 heeft GNSL aan [Werknemer] meegedeeld dat de opzegtermijn 15 weken bedraagt en dat het dienstverband eindigt op 16 april 2006. 
    
    8.	[Werknemer] heeft bij inleidende dagvaarding van 3 november 2006 gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en betaling van een bedrag van € 90.466,41 bruto wegens schadevergoeding en € 113,92 bruto wegens achterstallig salaris over de periode vanaf 1 januari 2006 tot 1 mei 2006, vermeerderd met emolumenten, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie; voorts heeft zij gevorderd Samskip te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.000,-- en de proceskosten. 
    
    9.	Samskip heeft in eerste aanleg erkend dat het dienstverband tussen partijen is geëindigd per 30 april 2008, zodat zulks tussen partijen vaststaat. Tevens heeft Samskip erkend dat zij achterstallig loon c.a. tot die datum aan [Werknemer] is verschuldigd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 februari 2007, waarvan beroep, de vordering ter zake van achterstallig loon dan ook toegewezen, maar de vordering voor het overige afgewezen met veroordeling van [Werknemer] in de proceskosten. De kantonrechter achtte het ontslag niet kennelijk onredelijk.
    
    10.	[Werknemer] kan zich met het laatstbedoelde oordeel niet verenigen. In hoger beroep vordert zij vernietiging van het vonnis a quo en, na wijziging van haar eis in eerste aanleg, alsnog een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeling van Samskip tot betaling primair van schadevergoeding van € 90.466,41 bruto en subsidiair € 30.095,-- bruto, althans een door het hof vast te stellen bedrag, met veroordeling van Samskip in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft Samskip geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [Werknemer] in de kosten van beide instanties. Samskip heeft tegen de wijziging van eis geen bezwaar gemaakt en zij is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis zoals aan het slot van de memorie van grieven verwoord.
    
    11.	De eerste grief richt zich, blijkens de toelichting daarop, tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen andere passende arbeid bij Samskip aanwezig was. [Werknemer] is van mening dat dat wel het geval was, zodat het (mede op die grond door Samskip gegeven) ontslag reeds om die reden kennelijk onredelijk is.
    
    12.	In het kader van de reorganisatie is er een nieuwe functie gecreëerd, namelijk die van Postverdeler, waarvoor volgens Samskip een rijbewijs absoluut noodzakelijk is. Onweersproken is dat [Werknemer] geen rijbewijs heeft en dat ook niet kan halen in verband met haar epilepsie. Zij meent echter dat een rijbewijs voor de betreffende functie niet nodig is. Weliswaar waren er, zo stelt zij, aanvankelijk zes locaties, waarvan één in aanbouw, op meerdere kilometers afstand van elkaar, een situatie waarvan ook de kantonrechter bij zijn beoordeling is uitgegaan, maar nadien, vanaf medio maart 2007, is dit teruggebracht tot twee locaties op slechts drie kilometer afstand, zodat – zo begrijpt het hof deze grief – de eis van een rijbewijs niet langer redelijk is. Het hof overweegt dat, daargelaten dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onjuiste ontslagreden, uitgegaan moet worden van de situatie ten tijde van de opzegging. Samskip heeft aangevoerd dat niet alleen in de oude, maar ook de nieuwe situatie de beschikking over een rijbewijs absoluut noodzakelijk was en is voor de functie van Postverdeler, omdat er niet alleen post en documentenverkeer plaats vindt tussen de locaties van Samskip onderling, maar ook tussen Samskip en de bedrijven waarmee zij samenwerkt. Ter adstructie van haar stelling heeft zij verwezen naar een door haar bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van [Y], die momenteel de functie van Postverdeler bij Samskip vervult en waarin deze een beschrijving van zijn werkzaamheden geeft, die naar zijn zeggen voornamelijk inhouden het rondbrengen van post, zoals hiervoor aangegeven. Hij schrijft onder meer: “Om de functie goed uit te kunnen voeren, maak ik gebruik van een auto. Hoewel de afstanden tussen de verschillende locaties hemelsbreed niet erg groot lijkt, gaat er veel tijd mee gemoeid om in het havengebied van de ene locatie naar de andere te komen. Zonder auto is dit naar mijn mening ondoenlijk. (…)” [Werknemer] heeft bij gelegenheid van de pleidooien de stellingen van Samskip op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid ervan zal uitgaan en het er dus voor houdt dat de functie van Postverdeler een rijbewijs vergt en daarom voor [Werknemer] niet passend was omdat zij daarover niet beschikt of kan beschikken. Nu [Werknemer] verder niet concreet heeft aangegeven welke andere functies binnen de organisatie van Samskip beschikbaar en passend voor haar waren en Samskip gemotiveerd heeft betwist dat dergelijke functies voorhanden waren, gaat het hof er, evenals de CWI en de kantonrechter, vanuit dat dergelijke functies er niet waren. De eerste grief faalt dus.
    
    13.	De grieven twee tot en met vijf hebben betrekking op de door [Werknemer] gevorderde - en door de kantonrechter niet toegekende - schadevergoeding. [Werknemer] stelt dat het ontslag tevens kennelijk onredelijk is wegens de gevolgen daarvan voor haar, omdat de voor haar door Samskip getroffen voorziening, te weten toekenning van een bedrag van € 17.570,-- overeenkomstig het hiervoor bedoelde Sociaal Plan, in de gegeven omstandigheden onvoldoende is. Deze grieven slagen, waartoe het volgende wordt overwogen.
    
    14.	Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. 
    
    15.	Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 gewezen arresten (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule rekening gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rechtsoverwe¬gingen 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest recht doen.
    
    16.	Toepassing van de kantonrechtersformule en de daarbij te hanteren uitgangspunten leidt in deze zaak tot het volgende oordeel. Indien het ontslag - zoals in dit geval - het onvermijdelijke gevolg is van een noodzakelijke en gerechtvaardigde bedrijfsreorganisatie, dient in beginsel te worden uitgegaan van een factor C = 1, tenzij bijzondere omstandigheden aan de kant van een van partijen tot aanpassing zouden nopen. 
    
    17.	In dit geval acht het hof de omstandigheid dat [Werknemer] aan epilepsie lijdt, waardoor zij niet in aanmerking is gekomen voor een functie, waarvoor zij voor het overige wel geschikt was, onvoldoende om de C-factor te verhogen. Deze ziekte is een omstandigheid, waarvan de gevolgen in haar risicosfeer liggen. De door [Werknemer] nog aangevoerde bijzondere omstandigheid dat zij, in vergelijking met de andere ontslagen werknemers, een bijzonder lang dienstverband heeft, is reeds in de zogenaamde A-factor van de kantonrechtersformule verdisconteerd. 
    
    18.	Het feit dat Samskip via een algemene regeling de (financiële) gevolgen van het ontslag heeft vastgesteld, zoals hierboven in de rechtsoverwegingen 4 en 5 weergegeven, staat er niet aan in de weg dat het hof de redelijkheid van de hoogte van de aangeboden vergoeding(en) zelfstandig en ten volle kan beoordelen. Het gaat hier bovendien niet om een regeling die na overleg met representatieve vertegenwoordigers van werknemers, zoals een vakbond, is overeengekomen, maar om eenzijdig door de werkgever vastgestelde bedragen. Het enkele feit dat andere werknemers het aanbod van Samskip wel hebben aanvaard en dat daardoor mogelijkerwijs ongelijkheid ontstaat tussen hun positie en die van [Werknemer] is dan ook niet van belang. 
    
    19.	Het hof acht de omstandigheid dat [Werknemer] enkele maanden is vrijgesteld van arbeid met doorbetaling van loon niet van zodanig gewicht dat daarmee voor het vaststellen van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden. Samskip heeft immers zelf gesteld dat in de betreffende periode geen arbeid voor [Werknemer] meer beschikbaar was wegens de reorganisatie van haar onderneming.
    
    20.	Samskip heeft ter rechtvaardiging van de hoogte van de door haar aangeboden vergoeding(en) van respectievelijk 0,2 en 0,7 van de uitkomst waartoe toepassing van de kantonrechtersformule zou leiden, voorts gesteld dat dit aanbod het maximale is waartoe zij, gelet op haar financiële en bedrijfseconomische positie ten tijde van het ontslag kon gaan. Deze stelling heeft Samskip echter onvoldoende onderbouwd. Samskip heeft slechts gesteld dat zij “heeft berekend” wat zij maximaal kon aanbieden, maar inzicht in die berekening ontbreekt en kon zij, daarnaar gevraagd door het hof bij de pleidooien, ook niet verschaffen. Uit de door haar overgelegde bescheiden met betrekking tot de financiële situatie van het bedrijf, waaruit blijkt dat van negatieve bedrijfsresultaten sprake was, valt weliswaar de noodzaak tot kostenbesparing en inkrimping van het personeelsbestand af te leiden, maar die stukken geven, zonder behoorlijke toelichting, die ontbreekt, geen inzicht in haar (maximale) financiële mogelijkheden voor het treffen van afvloeiingsregelingen voor de - beperkte - groep werknemers die voor ontslag in aanmerking kwam, door financiering uit eigen of extern aan te trekken middelen. Het hof zal daarom aan het “habe wenig verweer” voorbij gaan. Voor het overige geldt dat de aan [Werknemer] aangeboden vergoeding van 0,2 maal de uitkomst van de kantonrechtersformule niet overeenkomt met de door het hof redelijk geachte vergoeding, zoals in rechtsoverweging 15 bedoeld en hieronder is berekend, zodat het ontslag bij gebreke daarvan kennelijk onredelijk moet worden geacht. 
    
    21.	Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat aan [Werknemer] een schadevergoeding dient te worden toegekend gelijk aan 70% van de kantonrechtersformule, waarbij de C-factor door het hof op 1 wordt bepaald. Rekening houdend met de 13e maand waarop [Werknemer] onweersproken aanspraak heeft, betekent dat dat de vergoeding bij 43 (gewogen) dienstjaren bedraagt: (12 x 1.808,48 x 1.08 + 1.808,48) : 12 = 2.103,87 x 43 =  € 90.466,41 te verminderen met 30% = € 63.326,49. Op dit bedrag dient het onweersproken door Samskip reeds betaalde bedrag van € 17.570,-- in mindering te worden gebracht, zodat Samskip aan [Werknemer] een bedrag (afgerond) groot € 45.750,-- bruto dient te voldoen. 
    
    22.	Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft, gelet op het voorgaande, geen behandeling meer. 
    
    23.	Er is door Samskip niet (incidenteel) gegriefd tegen de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 113,92 c.a. wegens achterstallig salaris. Deze veroordeling dient mitsdien in stand te blijven. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zijn geheel vernietigen en opnieuw recht doen, waarbij de betreffende veroordeling opnieuw wordt uitgesproken. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Samskip in beide instanties in de proceskosten worden verwezen. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, op 15 februari 2007 tussen partijen gewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt Samskip om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie aan [Werknemer] te betalen een bedrag van € 113,92 bruto, terzake achterstallig salaris over de periode vanaf 1 januari 2006 tot 1 mei 2006, vermeerderd met emolumenten;
    
    -	verklaart voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag door Samskip; 
    
    -	veroordeelt Samskip om aan [Werknemer] te voldoen een bedrag van € 45.750,-- bruto;
    
    -	veroordeelt Samskip in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 800,--;
    
    -	veroordeelt Samskip in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Werknemer] tot op heden begroot op € 5.144,-- waarvan € 251,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.C. Schlingemann en K. Aantjes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.