ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0673, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2013, HD 200.077.313  T (gevoegd behandeld met HD 200.077.308)
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag, anciëniteitsbeginsel

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.077.313/01 (gevoegd behandeld met HD 200.077.308/01)
    
    arrest van 5 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      hierna: [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen
    
    
      Semiconductor Ideas To The Market (ITOM) B.V.,
      hierna: ItoM,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Wouters,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, locatie Breda onder nummer 571701/CV/09-8288 gewezen vonnis van 28 juli 2010.
    
    6. Het tussenarrest van 7 augustus 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    [appellant] heeft een akte met producties genomen en ItoM heeft een antwoordakte met producties genomen.
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8.De verdere beoordeling
    
    8.1.Het hof brengt in herinnering dat bij zijn arrest van 1 maart 2011 is bepaald dat deze zaak gevoegd zal worden behandeld met zaak HD 200.077.308 [collega 3.]/ItoM. Het hof zal ook thans in twee afzonderlijke documenten arrest wijzen.
    
    8.2.Aan de orde is thans nog de ontslagvolgorde/het anciënniteitsbeginsel (grief II).
    
    8.2.1.Het standpunt van [appellant] is weergegeven in het tussenarrest en komt er - kort gezegd - op neer dat zijn functie onderling uitwisselbaar is met de functie van [collega 1.] (hierna: [collega 1.]) naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, competenties, en niveau en beloning. De verschillen in de functies van beiden zijn verwaarloosbaar. [collega 1.] had daarom voor ontslag voorgedragen moeten worden. Het door ItoM overgelegde organogram, waarin [appellant] is ingedeeld bij Design en Lay-out (als Lay-out Engineer) en waarin [collega 1.] is ingedeeld bij Design Tools & Network Maintenance, is ter gelegenheid van de ontslagaanvraag opgesteld. [appellant] heeft verder in reactie op het na te melden verweer van ItoM gesteld dat hij zich net als [collega 1.] ten behoeve van klanten, bijvoorbeeld Sanyo, bezig hield met een combinatie van het unix-server-client systeem en één of meer Cadence applicaties. [collega 1.] was volgens [appellant] bij Sanyo verantwoordelijk voor de ST Microelectronics-unix-server-client computer systems met bijbehorende Cadence applicaties. De verschillen in die systemen en applicaties zijn volgens [appellant] verwaarloosbaar. [appellant] kon io-ring werkzaamheden ook zeer goed uitvoeren. [appellant] en [collega 1.] waren elkaars back-up en [appellant] heeft de functie van [collega 1.] voor diens komst zelf uitgeoefend. 
    
    8.2.2.Het verweer van ItoM is eveneens weergegeven in het tussenarrest en komt er - kort gezegd - op neer dat de functie van [collega 1.] uniek is en niet uitwisselbaar met de functie van [appellant] daar [collega 1.] zich als enige bezig houdt met unix-systemen en met io-ring en verder met lay-out.
    
    
      8.2.3.Het hof heeft bij tussenarrest voorshands een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht naar de technische specificaties van de functies van [appellant] en [collega 1.]. Het hof heeft daarbij aangegeven dat mogelijk ook (eerst) bewijslevering aan de orde zou kunnen komen.
      Het hof heeft partijen verzocht een functieomschrijving in het geding te brengen van de functies IC-ontwikkelaar, Lay-out Engineer en Design Tools & Maintenance. Het hof heeft verder ItoM verzocht zich uit te laten over de vraag vanaf wanneer het door haar aan het UWV WERKbedrijf overgelegde organogram (bijlage 7 bij prod. 1 inl dgv) bestaat.
    
    
    8.2.4.[appellant] heeft geen functieomschrijvingen in het geding gebracht, doch de functie van IC-ontwikkelaar, Lay-out Engineer en Design Tools & Maintenance omschreven in zijn akte. Ter zake van de laatste twee functies stelt [appellant] dat bij de relatief kleine onderneming van ItoM geen onderscheid tussen deze functies werd gemaakt. [appellant] stelt thans voor het eerst dat hij in ieder geval de laatste twaalf maanden voorafgaande aan het ontslag dezelfde taken uitvoerde als [collega 2.] [ontslagen, hof] en [collega 1.], te weten Lay-out en Design Tools & Network Maintenance werkzaamheden. Het is niet juist dat [collega 1.] uitsluitend laatstgenoemde werkzaamheden uitvoerde. Dat zowel [appellant] als [collega 1.] zich bezig hielden met Maintenance blijkt volgens [appellant] uit het door opdrachtgever Sanyo aan beiden gegeven wachtwoord van de Sanyo FTP server (prod. 12 akte).
    
    
      8.2.5.ItoM betwist de door [collega 3.] gegeven functieomschrijvingen, waarbij die van IC-ontwikkelaar volgens haar niet relevant is. ItoM betwist eveneens dat de functie van [appellant] twaalf maanden voorafgaand aan het ontslag, derhalve acht maanden voorafgaand aan de ontslagvergunningaanvrage, gewijzigd is in dezelfde functie die [collega 2.] en [collega 1.] uitoefenden. ItoM herhaalt dat [appellant] heeft geweigerd om zich te bekwamen in de nieuwe CMOS-technologie, waar [collega 1.] sedert eind 2005 mee bezig was. [appellant] heeft alleen kennis van de PDK’s (Process Development Kits) die voor de BiCMOS technologie worden gebruikt en ontbeert de kennis om de basiswerkzaamheden van de functie van [collega 1.] te kunnen vervullen. Productie 12 bij akte bewijst het standpunt van [appellant] niet nu Sanyo nog met de verouderde BiCMOS-technologie werkte. Verder is [collega 1.], anders dan [appellant], ook belast met netwerkbeheer.
      ItoM heeft subsidiair een beroep gedaan op de onmisbaarheid van [collega 1.] en meer subsidiair gesteld dat de schadevergoeding moet worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever. Aan ItoM kan volgens haar van het eventueel hanteren van een onjuiste ontslagvolgorde geen verwijt worden gemaakt.
    
    
    8.3.Het hof oordeelt als volgt.
    
    8.3.1.ItoM heeft in haar antwoordakte de door het hof gestelde vraag vanaf wanneer het door haar aan het UWV WERKbedrijf overgelegde organogram bestaat, geen aandacht besteed. ItoM heeft ook niet betwist dat het door haar overgelegde organogram op 12 juni 2009, dus vlak voordat de aanvraag bij het UWV WERKbedrijf door haar werd gedaan, is vervaardigd. Het hof gaat er daarom vanuit dat het organogram eerst op genoemde datum is vervaardigd en zonder dat [appellant] daarin is gekend. Het hof gaat er verder vanuit dat van bestaande functieomschrijvingen geen sprake was, nu geen van partijen deze heeft overgelegd. 
    
    
      8.3.2.Dit een en ander betekent echter niet dat reeds daarom sprake is van uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega 1.]. Waar het om gaat is of er geen verschil was in de enerzijds door [appellant] en anderzijds door [collega 1.] feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, zoals door [appellant] is gesteld. Op hem rust de bewijslast. 
      Het hof overweegt daaromtrent als volgt. 
      Prod. 12 bij akte levert niet het bewijs van de stelling van [appellant] op. [appellant] heeft expliciet bewijs aangeboden van zijn stelling dat sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van [appellant] en [collega 1.]. Aan [appellant] zal bewijs worden opgedragen van die stelling. [appellant] zal daarbij onder meer hebben te bewijzen dat [collega 1.] en hij zich beiden bezig hielden met unix-server-client systemen met één of meer Cadence applicaties en in welke mate. Daarbij zal ook aandacht moeten worden besteed aan de vraag of en in welke mate [appellant] en [collega 1.] zich bezig hielden met BiCMOS-technologie en/of CMOS-technologie, en of en in welke mate [appellant] en [collega 1.] zich bezig hielden met io-ring werkzaamheden.
    
    
    8.3.3.Het hof gaat ervan uit dat eventuele getuigenverhoren in deze zaak en in de zaak [collega 3.]/ItoM - zonodig na overleg met de raadsheer-commissaris -gecombineerd zullen worden in die zin dat getuigen die in beide zaken mochten worden voorgedragen eerst in de ene en vervolgens in de andere zaak een verklaring zullen afleggen.
    
    
      8.4.Het hof komt vooralsnog niet toe aan een deskundigenonderzoek en zal dit dan ook op dit moment laten rusten. 
      Voor zover ItoM subsidiair een beroep heeft gedaan op de onmisbaarheid van [collega 1.] verwerpt het hof dat beroep reeds thans nu ItoM dat beroep in het geheel niet heeft onderbouwd.
      Iedere verdere beslissing zal aangehouden worden.
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    laat [appellant] toe te bewijzen zoals in omschreven in r.o. 8.3.2.;
    
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.