ECLI:NL:RBAMS:2017:9785, Rechtbank Amsterdam, 13-12-2017, C/13/617907 / HA ZA 16-1108
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen strijden over de vraag of door (de medewerksters van) een kinderdagverblijf een zorgplicht is geschonden. In deze zaak gaat het om de bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid, zoals deze voortvloeiden uit de speciale relatie met het kind. Na toetsing aan de Kelderluikcriteria wordt de door de ouders pro se en q.q. gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar geoordeeld.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/617907 / HA ZA 16-1108
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eisers, optredende zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [naam 1] ,
      advocaat mr. J.M. Beer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.S. Oostveen-Kouwenhoven te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna gezamenlijk de ouders worden genoemd en gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 20 oktober 2016, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 18 januari 2017 waarin ambtshalve een comparitie is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2017 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de akte overlegging productie voor de rol van 27 september 2017 met een machtiging van de kantonrechter als bedoeld in artikel 1:349 BW jo. 1:253k BW van de ouders.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam 1] is geboren op [geboortedatum] . [eiser 1] (hierna: [eiser 1] ) en [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ), eisers, zijn haar ouders. 
      
    
    
      2.2.
      In 2010 bestond tussen de ouders en [gedaagde] een overeenkomst op grond waarvan [gedaagde] tegen betaling de dagopvang verzorgde van [naam 1] .
      
    
    
      2.3.
      
        [naam 1] is op vrijdag 19 februari 2010 op grond van die overeenkomst toevertrouwd aan de zorg van [gedaagde] . Zij verbleef die dag in de groep [naam groep] op de door [gedaagde] geëxploiteerde locatie [naam locatie] te [vestigingsplaats] . Er waren twee leidsters op de groep aanwezig: [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
      
    
    
      2.4.
      Die dag zat [naam 1] tijdens een gezamenlijk eetmoment aan het uiteinde van een, aan de tafel gemonteerde, zitbank. Die zitbank stond met dat uiteinde naast de verwarming die was voorzien van een houten ombouw. [naam 1] was onrustig en zat de hele tijd op de bank te wiebelen. Nadat [naam 1] 10 of 12 keer was gewaarschuwd, waarbij tegen haar is gezegd dat zij moest ophouden met wiebelen om vallen te voorkomen, is zij van de zitbank gevallen en vervolgens met een klap met haar hoofd tegen de houten ombouw van de verwarming terechtgekomen. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 27 maart 2014 heeft [naam 4] B.V. de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor het ongeval van de hand gewezen.
      
    
    
      2.6.
      In een brief van 16 februari 2015 heeft [naam arts] , arts Orthomanuele Geneeskunde, naar aanleiding van het ongeval onder meer het volgende aan de advocaat van de ouders geschreven:
      
      
        Ik zag [naam 1] op 15-3-2010 voor het eerst. (…) De diagnose was status na nektrauma. (…) [naam 1] zag ik voor het laatst op 21-2013 [bedoeld wordt waarschijnlijk: 2-1-2013, rb] en 2-7-2014. (…) Bij het voorlaatste bezoek vond ik nog scheefstand van C1 en C2. Bij het laatste bezoek alleen van C6 en C3. Dat kan betekenen dat de C1 en C2 instabiliteit genezen is.
      
      
    
    
      2.7.
      Op basis van een beschikking van deze rechtbank van 25 juni 2015 heeft onder zaak-/rekestnummer C/13/582748/HA RK 15-61 naar aanleiding van het ongeval een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Gehoord zijn in de enquête: [eiser 1] en [naam 2] , [naam 3] en [eiser 2] en in de contra-enquête: [naam 5] en [naam 6] , beiden (destijds) medewerksters van [gedaagde] .
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De ouders vorderen:
      
      
        
          MITSDIEN
        
        Bij vonnis van de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, [gedaagde] zal worden veroordeeld om aan de ouders, pro se en q.q., te vergoeden de door hen als gevolg van het [naam 1] op 19 februari 2010 overkomen ongeval geleden en nog te lijden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 februari 2010, althans met ingang van de dag der dagvaarding, althans met ingang van de dag waarop de schade (…) opeisbaar is (geworden) tot die der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.
      De ouders voeren daartoe het volgende aan. Op [gedaagde] rustte een zware zorgplicht. [gedaagde] , althans het in haar dienst werkzame personeel, heeft op 19 februari 2010 verzuimd om aan deze zorgplicht te voldoen. Het uiteinde van de zitbank had geen veiligheidsvoorziening, beugel of zijleuning, om te voorkomen dat [naam 1] van de zitbank zou kunnen vallen. [gedaagde] had wel zitbanken waar een beugel aan is bevestigd die kan verhinderen dat een kind van het uiteinde valt. Ook waren er stoelverkleiners en tuigjes aanwezig. De medewerksters van [gedaagde] hebben die voorzieningen niet gebruikt en ook overigens geen afdoende veiligheidsmaatregelen getroffen. Als rechtstreeks gevolg daarvan heeft [naam 1] letsel opgelopen. Sinds het ongeval heeft [naam 1] nekklachten en cognitieve problemen, onder meer bestaande uit beperkende concentratie-, aandachts- en geheugenproblemen en het niet kunnen verkeren in drukke ruimtes waar veel mensen druk pratend aanwezig zijn. De ouders houden rekening met de mogelijkheid dat [naam 1] een blijvende problematiek aan dit ongeval zal overhouden. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Haar conclusie strekt ertoe:
      
      
        
          MET CONCLUSIE
        
        
          [gedaagde] verzoekt uw rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        - de vorderingen van de ouders af te wijzen;
        - de ouders te veroordelen in de kosten van deze procedure;
        - de ouders tevens te veroordelen in de nakosten (…) vermeerderd met de 
        wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan de ouders tot de dag der voldoening.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] voert ten verwere, in de kern, het volgende aan. Er is niet meer risico genomen dan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. [gedaagde] is daarom niet aansprakelijk. Bovendien staat nog niet vast dat [naam 1] daadwerkelijk letsel heeft opgelopen door haar val omdat een orthomanueel arts niet gekwalificeerd is in het vaststellen van nekletsel. Ingeval de aansprakelijkheid van [gedaagde] komt vast te staan, moet daarom een orthopeed onderzoeken of en welk letsel [naam 1] heeft opgelopen. Nu nog niet vaststaat dat de ouders en [naam 1] schade hebben geleden, is er ook geen plaats voor vergoeding van wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Partijen strijden over de vraag of door (de medewerksters van) [gedaagde] op vrijdag 19 februari 2010 een zorgplicht is geschonden. Voor de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank, in navolging van partijen, primair uit van de norm die in het kader van de onrechtmatige daad is ontwikkeld in het zogenaamde Kelderluikarrest van de Hoge Raad van 5 november 1965, NJ 1966, 136:
      
      
        “(…) dat alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt; 
        dat daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (…)” 
      
      
    
    
      4.2.
      Toepassing van die norm leidt tot de volgende beoordeling.
      
    
    
      4.3.
      Vaststaat dat [naam 1] ten tijde van het ongeval [leeftijd] oud was. Bij een kind van die leeftijd is in hoge mate waarschijnlijk dat het niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zal nemen. [gedaagde] erkent ook dat het hier gaat om een ten tijde van het ongeval (zeer) jong kind dat nog niet de gevaren van een val kon inschatten (conclusie van antwoord onder 43). 
      
    
    
      4.4.
      Of de stelling van [gedaagde] juist is dat de zitbank klein van formaat was en daarmee relatief laag bij de grond stond, is voor de beoordeling niet doorslaggevend. Ook hoeft niet nader te worden onderzocht of juist is, zoals [gedaagde] stelt, dat [naam 1] gelet op haar leeftijd zelfstandig op een bankje behoorde te kunnen zitten. Het verwijt van de ouders komt er immers niet op neer dat er in algemene zin meer risico is genomen dan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. In deze zaak gaat het er in de kern om of de bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid, zoals deze voortvloeiden uit de speciale relatie met [naam 1] (vgl. HR 22 november 1974, NJ 1975, 149), vergden dat de medewerksters van [gedaagde] adequaat optraden om een door hen waargenomen gevaarssituatie op te heffen.
      
    
    
      4.5.
      In dat kader is van belang dat [naam 1] voorafgaand aan het ongeval onrustig was en de hele tijd zat te wiebelen op de bank, in welk verband zij 10 of 12 keer is gewaarschuwd (zie onder 2.4). In samenhang met de omstandigheid dat [gedaagde] onvoldoende heeft weersproken dat de zitbank aan de zijde waar [naam 1] zat geen veiligheidsvoorziening had om te voorkomen dat zij van de bank kon vallen, had dat tot gevolg dat er in deze (concrete) situatie een zeer grote kans was op een ongeval. Dat voorafgaand aan het ongeval sprake was van een gevaarlijke situatie, was ook kenbaar voor de betrokken medewerksters of had dat behoren te zijn. Tegen [naam 1] is volgens de verklaring van [naam 2] immers meermalen gezegd dat ze moest ophouden met wiebelen om vallen te voorkomen. 
      
    
    
      4.6.
      Verder is van belang dat een val ernstig letsel tot gevolg zou kunnen hebben, omdat de zitbank naast een verwarming stond die was voorzien van een houten ombouw. Ook los daarvan kon een val ernstige gevolgen hebben, hetgeen bevestiging vindt in de (eigen) stelling van [gedaagde] dat [naam 1] evengoed tegen de tafel of de zitbank had kunnen vallen en dat de val dan “niet minder hard geweest” was (conclusie van antwoord onder 42). 
      
    
    
      4.7.
      Mede gelet op de jonge leeftijd van [naam 1] kon onder deze omstandigheden door de medewerksters van [gedaagde] niet worden volstaan met het (herhaald) waarschuwen van [naam 1] . Er hadden aanvullende veiligheidsmaatregelen dienen te worden getroffen om de waargenomen gevaarssituatie op te heffen. Bijvoorbeeld had een tuigje kunnen worden gebruikt, zoals de ouders stellen. Vaststaat dat er tuigjes voorhanden waren bij [gedaagde] en bovendien wordt het gebruik daarvan in de destijds geldende Oplossingenlijst van de GGD genoemd als veiligheidsmaatregel voor beweeglijke kinderen op een (kinder)stoel. In ieder geval had [naam 1] van de bank kunnen worden gehaald, zoals de ouders stellen.
      
    
    
      4.8.
      Anders dan [gedaagde] meent, was het nemen van een dergelijke veiligheidsmaatregel niet bezwaarlijk. Zelfs indien [naam 1] daardoor in haar vrijheid en beweeglijkheid zou worden beknot en/of indien dat haar ontwikkeling zou (kunnen) schaden of belemmeren, zoals [gedaagde] aanvoert, weegt dat niet op tegen het (zwaarder wegende) belang van [naam 1] om te worden behoed voor een ongeval. 
      
    
    
      4.9.
      De medewerksters van [gedaagde] hebben echter in het geheel geen aanvullende veiligheidsmaatregelen genomen en hebben de waargenomen gevaarssituatie niet opgeheven, terwijl dat wel was vereist. [gedaagde] is voor deze gedraging van haar medewerksters op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk jegens de ouders. Die gedraging levert een tekortkoming op in de nakoming van een verbintenis van [gedaagde] jegens de ouders. Deze gedraging van de medewerksters is tevens strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [naam 1] betaamde en levert daarom een toerekenbare onrechtmatige daad op jegens [naam 1] . Voor door die fout aan [naam 1] toegebrachte schade is [gedaagde] op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk. De ouders hebben voorts voldoende feiten gesteld op basis waarvan de mogelijkheid aannemelijk is geworden dat door de ouders en [naam 1] schade is of zal worden geleden. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is daarom toewijsbaar.
      
    
    
      4.10.
      De enkele omstandigheid dat nog niet vaststaat dat de ouders en [naam 1] schade hebben geleden, zoals [gedaagde] aanvoert, is onvoldoende om de gevorderde wettelijke rente af te wijzen. Het gevorderde is toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de ouders - inclusief de kosten van het voorlopig getuigenverhoor omdat het voorlopig getuigenverhoor voor de beslissing van belang is geweest - worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	94,08
      - griffierecht		288,00
      - getuigenkosten		23,00
      - salaris advocaat		2.034,00 (4,5 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	2.439,08
      
    
    
      4.12.
      De rechter voor wie het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, heeft deze zaak door organisatorische omstandigheden niet inhoudelijk kunnen behandelen. 	
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de ouders, pro se en q.q., te vergoeden de door hen als gevolg van het [naam 1] op 19 februari 2010 overkomen ongeval geleden en nog te lijden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop de schadevergoedingsverbintenis opeisbaar is (geworden) tot die der algehele voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de ouders tot op heden begroot op € 2.439,08,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.