ECLI:NL:GHARL:2013:5955, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, 200.104.820-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Activa-overdracht. Uitleg van "as-is" bepaling. Inzake gestelde overtreding van non-concurrentiebeding: rolverwijzing voor nadere uitlating.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.104.820/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 113653/HA ZA 11-531)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant], h.o.d.n. [Metaalbedrijf A],
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. Tj.H. Pasma, kantoorhoudend te Harlingen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ter uitvoering van voormeld arrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Er is geen schikking tot stand gekomen.
      
    
    
      1.2
      
        Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
        
          "te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen op 
          
          4 januari 2012 in de procedure onder zaak-/rolnummer 113653/ HA ZA 11-531 tussen requirant als eiser in reconventie en gedaagde in conventie en de gerequireerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en opnieuw rechtdoende de reconventionele vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen tot het bedrag van € 24.593,89 althans tot een zodanig bedrag als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren en voorts de vorderingen van de gerequireerde op requirant in conventie alsnog af te wijzen met veroordeling van partij [geïntimeerde] in de kosten van de procedure zulks in beide instanties."
        
      
      
    
    
      1.3
      
        [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord (met producties) genomen.
      
    
    
      1.4
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.5
      Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      
        De feiten
      
      
      
        2.1.1
        
          De door de rechtbank in het vonnis van 4 januari 2012 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) weergegeven feiten zijn niet in geschil. De volgende feiten staan vast. 
          
            [geïntimeerde] heeft een metselbedrijf onder de naam [het metselbedrijf] geëxploiteerd. 
        
      
      
        2.1.2
        
          In verband met een voorgenomen emigratie naar Canada is [geïntimeerde] in contact gekomen met [appellant]. Na onderhandelingen hebben [geïntimeerde] en [appellant] op 
          5 oktober 2009 een overeenkomst tot koop en verkoop van (een deel van) de door [geïntimeerde] geëxploiteerde onderneming gesloten, welke is vastgelegd in een door partijen ondertekende onderhandse akte. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
          
            (…)
          
          
            In aanmerking nemende
          
          
            (…)
          
          
            * dat [geïntimeerde] de Activa wenst te verkopen in de staat waarin deze zich op 5 oktober 2009 bevindt, met name de daartoe behorende activiteiten, apparatuur en bestaande relaties met derden, gelijk [appellant] bereid is deze te kopen;
          
          
            (…)
          
          
            Zijn overeengekomen als volgt:
          
          
            Artikel 1. Overdracht activa, bedrijfsactiviteiten en contracten
          
        
      
    
    
      1.1.
      
        Voorwerp van deze koop- en verkoopovereenkomst is (een deel van) de onderneming van [geïntimeerde] die wordt gedreven onder de naam [het metselbedrijf], in de toestand waarin deze op 5 oktober 2009 verkeert.
      
    
    
      1.2.
      
        
          In voormelde koop en verkoop zijn onder meer begrepen:
        
        
          (…)
        
      
      
        - alle inventaris, voorraden en apparatuur, blijkend uit Bijlage 1.
      
      
        (…)
      
      
        - de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die per 5 oktober 2009 werkzaam zijn binnen [het metselbedrijf], een en ander overeenkomstig de personeelslijst (Bijlage 2).
      
      
        (…)
      
    
    
      1.5.
      
        
          De arbeidsovereenkomsten als bedoeld in lid 2 worden 'as-is' overgedragen, inhoudende dat alle rechten en plichten, overgaan op [appellant]. [appellant] vrijwaart [geïntimeerde] voor iedere aanspraak dienaangaande.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.7.
      
        Het risico samenhangende met de onder deze overeenkomst gedreven onderneming, berust met ingang van 5 oktober 2009 bij [appellant], waarbij alle baten en lasten voortvloeiende uit onderhavige overname, direct of indirect ten gunste van, respectievelijk ten laste komen van [appellant]. Alle baten en lasten welke zijn toe te rekenen aan de periode voorafgaand aan de overname, komen voor rekening en risico van [geïntimeerde]. 
      
    
    
      1.8.
      
        
          Partijen zullen in onderling overleg de reeds vooruitbetaalde dan wel nog te betalen inkoopfacturen, dan wel delen ervan verrekenen, waarbij als uitgangspunt geldt dat kosten en opbrengsten welke zijn toe te rekenen aan de periode voor de overdrachtsdatum voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen, en waarbij kosten en opbrengsten welke zijn toe te rekenen na de overdrachtsdatum voor rekening en risico van [appellant] komen. 
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 2 Koopsom
        
      
    
    
      2.1.
      
        De in artikel 1 vermelde koop en verkoop van de Activa zal geschieden tegen een koopprijs van € 60.000,- (zegge: zestigduizend euro), exclusief BTW.
      
    
    
      2.2.
      
        De koopsom zal door [appellant] als volgt worden voldaan:
      
      
        - per overdrachtsdatum wordt door [appellant] € 32.500,- (zegge: tweeëndertigduizend vijfhonderd euro) voldaan op een nader door [geïntimeerde] op te geven bankrekeningnummer.
      
      
        - Het restant van de koopsom wordt voldaan in gelijke maandelijkse termijnen ad € 1.000,- (zegge: éénduizend euro). Betaling vindt plaats per de eerste van de maand, voor het eerst op 1 november 2009, vervolgens op 1 december 2009 en zo verder. De laatste termijn bedraagt € 1.500,- (zegge: vijftienhonderd euro) en zal worden voldaan op 1 januari 2012. 
      
      
        (…)
      
    
    
      2.4.
      
        
          Het bepaalde in de vorige leden laat onverlet, dat het restant van de koopsom, terstond en in haar geheel, zonder dat daartoe voorafgaande ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, opeisbaar zal zijn, indien en zodra:
        
        
          (…)
        
        
          (d) [appellant] niet aan haar uit deze overeenkomst voortvloeiende aflossingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldoet.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 5. Non-concurrentiebeding
        
        
          
            [geïntimeerde] zal gedurende een periode van drie (3) jaren ingaande op de overdrachtsdatum, in de provincie Fryslân geen metselbedrijf exploiteren dan wel daarin een belang hebben.
        
      
      
      
        2.1.3
        
          Naast de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 
          5 oktober 2009 voor [appellant] zou blijven werken. In dat kader zou [geïntimeerde] de gewerkte uren op uurbasis aan [appellant] declareren. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] aan [appellant] facturen toegezonden voor een totaalbedrag van € 12.342,20. [appellant] heeft deze facturen - ondanks aanmaning - niet betaald.
        
      
      
        2.1.4
        
           Met betrekking tot de G-rekening heeft [geïntimeerde] in totaal van [appellant] ontvangen een bedrag van € 18.388,28. Uit diezelfde G-rekening volgt dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft terugbetaald een bedrag van € 17.228,37. Per saldo resteert er dan een tegoed aan 
          
            [geïntimeerde] van € 1.159,91.
        
      
      
        2.1.5
        In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat vermeld dat [geïntimeerde] vanaf 11 november 2004 (ook) de eenmanszaak Onderhoudsbedrijf [geïntimeerde] drijft, met als bedrijfsomschrijving "Klus- en onderhoudsbedrijf". 
      
      
        2.1.6
        
          [geïntimeerde] heeft in 2010 in zijn correspondentie met [appellant] gebruik gemaakt van briefpapier met daarop de vermelding van de naam "[geïntimeerde] Metselwerken". Tevens heeft [geïntimeerde] in het kader van zijn klussenbedrijf in onderaanneming metselwerkzaamheden uitgevoerd voor zijn opdrachtgevers [Q] en[R]. 
      
      
        2.1.7
        De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 16 november 2010 namens [appellant] de buitengerechtelijke de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en daarbij voorts betaling gevorderd van een bedrag van € 50.572,90. Aan deze ontbinding zijn een aantal tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] ten grondslag gelegd. 
        
      
    
    
      2.2
      
        Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      
      
      
        2.2.1
        
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - na vermindering van eis - primair gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 22.846,99, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, dan wel de wettelijke rente vanaf 6 juni 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
          Deze vordering bestaat uit het niet betaalde deel van de koopsom ad € 24.500,- plus een bedrag van € 6.210,- als vergoeding voor door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] uitgevoerde werkzaamheden minus een bedrag van € 7.863,01 dat per saldo aan [appellant] toekomt na verrekening van het tegoed uit hoofde van de G-rekening en de rekening-courantverhouding, alsmede enkele andere posten. 
        
        
      
      
        2.2.2
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij diverse tegenvorderingen heeft op [geïntimeerde]. In de eerste plaats heeft hij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 7.093,89 wegens door hem betaalde kosten van opgebouwde ATV-rechten en verlofuren van het personeel van de verkochte onderneming daterend van vóór de overdracht. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet wegens overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding. In conventie heeft [appellant] een beroep op verrekening gedaan. Voorts heeft [appellant] in conventie inzake niet geleverde computers en andere zaken een beroep gedaan op opschorting en gesteld dat “dit van invloed is op de koopsom”, zonder dit overigens om te zetten in een vordering. In reconventie heeft [appellant] betaling gevorderd van genoemd bedrag van € 7.093,89 en van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens de overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding.
        
      
      
        2.2.3
        De rechtbank heeft in conventie de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
        
        
          
            De wijziging van eis
          
        
        
      
      
        2.2.4
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering (in oorspronkelijk reconventie) aldus gewijzigd dat primair een bedrag wordt gevorderd van € 24.593,89 en subsidiair een bedrag dat het hof “in goede justitie zal vermenen te behoren”. Het genoemde bedrag van € 24.593,89 is als volgt opgebouwd: € 7.093,89 in verband met de kosten van opgebouwde ATV-rechten en verlofuren, € 7.500,- voor niet geleverde computers en andere zaken en € 10.000,- voor overtreding van het non-concurrentiebeding. Tegen deze eiswijziging is geen bezwaar aangevoerd en het hof acht deze ook ambtshalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.  
        
        
          
            De bespreking van de grieven
          
        
        
      
      
        2.2.5
        
          Het hof zal, alvorens de grieven afzonderlijk te bespreken, stilstaan bij de vraag hoe de verweren en vorderingen van [appellant] juridisch moeten worden geduid, omdat deze zich niet steeds even helder ten opzichte van elkaar verhouden. De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 16 november 2010 namens [appellant] de ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen ingeroepen. De rechtbank maakt hier gewag van in rechtsoverweging 4.6. Het hof begrijpt [appellant] echter aldus dat hij zich in rechte niet beroept op ontbinding en de gevolgen daarvan, doch dat hij zich beroept op verrekening van de vordering van 
          
            [geïntimeerde] met een aantal tegenvorderingen. Daarnaast vordert hij echter (in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep nog steeds) betaling van zijn tegenvorderingen. Het hof zal het zo opvatten dat de vordering tot betaling voorwaardelijk is bedoeld, voor zover verrekening niet mogelijk is. Genoemde tegenvorderingen strekken wat de ATV-rechten en verlofuren betreft tot nakoming van de overeenkomst. Daarnaast doet [appellant] wat betreft de ATV-rechten en verlofuren voor het eerst in appel een beroep op dwaling, echter zonder dat uit dien hoofde een vordering is ingesteld. Wat de overtreding van het non-concurrentiebeding betreft, strekt de vordering tot schadevergoeding. Thans wordt ter zake een bedrag van € 10.000,- gevorderd. Ten slotte heeft [appellant] inzake niet geleverde zaken voor het eerst in appel betaling gevorderd van een bedrag van € 7.500,-, stellende dat het niet leveren “van invloed is op de koopsom”. Het hof komt daar nog op terug.
        
        
        
          
            Grief I (de ATV-rechten en verlofuren)
        
        
      
      
        2.2.6
        Het gaat hier om een tegenvordering van [appellant] op [geïntimeerde] voor een bedrag van € 7.093,89. [appellant] heeft voor in totaal genoemd bedrag aan het personeel van de onderneming betaald in verband met ATV-rechten en verlofuren die betrekking hebben op de periode van vóór de overdracht van de onderneming Volgens [appellant] kan artikel 1.5 van de koopovereenkomst niet los worden gezien van de artikelen 1.7. en 1.8 van die overeenkomst. Uit die artikelen volgt dat partijen hebben bedoeld dat alle baten en lasten daterend van voor de overdracht van de onderneming ten gunste van respectievelijk voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen. Uitgelegd tegen deze achtergrond brengt artikel 1.5 mee dat verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die dateren van voor de overdracht van de onderneming voor rekening van [geïntimeerde] blijven. [appellant] wijst er verder op dat [geïntimeerde] heeft gezwegen over deze nog bestaande verplichtingen en dat hij ([appellant]) ervan uit is gegaan dat deze er niet waren. [appellant] beroept zich in dit verband op dwaling en stelt dat “op dit punt de overeenkomst vernietigd zou moeten worden tot een bedrag van € 7.093,89”. 
        
      
      
        2.2.7
        Het hof is met de rechtbank van oordeel dat artikel 1.5. van de koopovereenkomst (in samenhang met artikel 1.2) niet anders kan worden uitgelegd dan als een specifieke regeling ter zake van de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die per 5 oktober 2009 werkzaam zijn in de onderneming. Uit de woorden “as-is” vloeit voort dat bedoeld is deze overeenkomsten qua rechten en plichten over te dragen in de stand waarin zij zich op dat moment bevinden, hetgeen meebrengt dat bestaande aanspraken voor rekening van [appellant] komen. Door [appellant] is ook niet betoogd dat die woorden op zichzelf beschouwd een andere strekking hebben. Niettemin wenst hij ze hier anders uit te leggen, omdat elders in de overeenkomst (bij de regeling inzake het risico, art. 1.7, en de regeling inzake de inkoopfacturen, art. 1.8) blijkt van een ander uitgangspunt. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Weliswaar dient in het kader van de hier toe te passen zogenaamde haviltexmaatstaf onder meer te worden gelet op de context van de uit te leggen contractsbepaling binnen het geheel van de overeenkomst, maar dit gezichtspunt kan er in beginsel niet toe leiden dat een, op zich duidelijke specifieke regeling voor een bepaald geval anders moet worden uitgelegd omdat ter zake van andere onderwerpen van andere uitgangspunten is uitgegaan. Redenen om dat hier wel te doen zijn gesteld noch gebleken. 
        
      
      
        2.2.8
        De stelling dat [geïntimeerde] de bestaande aanspraken op verlofuren en ATV-rechten niet heeft genoemd en [appellant] er daarom van uitging dat die er niet waren, verwerpt het hof. Het is algemeen bekend dat ten aanzien van verlofuren en ATV-rechten uit hoofde van het lopende jaar (en eventueel vorige jaren) een saldo aan aanspraken kan ontstaan. Die mogelijkheid ligt ook besloten in de bewoordingen van artikel 1.5., namelijk dat alle rechten en plichten (waaronder te begrijpen valt: aanspraken op verlofuren en ATV-rechten van de werknemers) overgaan op [appellant]. [geïntimeerde] hoefde daar dus niet op te wijzen en [appellant] mocht niet zomaar verwachten dat dit niet het geval zou zijn. Het beroep op dwaling faalt dan ook, wat daar verder van zij. 
        
      
      
        2.2.9
        De grief faalt.
        
        
          
            Grief II (de over te dragen zaken)
        
        
      
      
        2.2.10
         [appellant] stelt dat op grond van artikel 1.2. van de koopovereenkomst [geïntimeerde] verplicht was alle inventarisgoederen, voorraden en apparatuur aan hem over te dragen. In weerwil daarvan heeft (volgens [appellant]) [geïntimeerde] nagelaten om computers, de telefoonlijn, de internetverbinding en faxnummers aan [appellant] te leveren. [appellant] bestrijdt dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:89 BW, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Het niet leveren van genoemde zaken moet volgens [appellant] primair gevolgen hebben voor de hoogte van de koopsom. Uit dien hoofde vordert hij in hoger beroep “ex aequo et bono” een bedrag van € 7.500,-. Subsidiair stelt [appellant] te zullen vorderen dat [geïntimeerde] alsnog voldoet aan zijn verplichting tot levering van bedoelde zaken. In verband met het voorgaande beroept [appellant] zich tevens op een opschortingsrecht terzake van de nakoming van zijn eigen betalingsverplichting jegens [geïntimeerde].
        
      
      
        2.2.11
         Het hof overweegt dat, wat er zij van de bestrijding van het beroep op artikel 6:89 BW, de grief hoe dan ook geen doel kan treffen. Indien [geïntimeerde] al zou zijn tekortgeschoten in zijn verplichting bedoelde zaken te leveren, dan kan dat enkele feit niet leiden tot een verlaging van de koopsom. Wel denkbare vorderingen, zoals gedeeltelijke ontbinding en teruggave van een deel van de koopsom of betaling van schadevergoeding, zijn niet ingesteld. Een vordering tot nakoming is weliswaar (subsidiair) aangekondigd, maar uiteindelijk niet ingesteld (in het petitum van de memorie van grieven). Daar komt bij dat het primair gevorderde bedrag in het geheel niet is onderbouwd.
        
      
      
        2.2.12
         Los van dit alles, heeft te gelden dat [appellant] ook in hoger beroep heeft nagelaten bijlage 1 bij de overeenkomst over te leggen. In artikel 2.1 wordt naar deze bijlage verwezen. Aldus valt niet te controleren of de door [appellant] genoemde zaken tot de over te dragen zaken behoorden, zoals door [geïntimeerde] (met uitzondering van één computer, die hij stelt te hebben geleverd) is betwist. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de telefoonlijn, de internetverbinding en faxnummers geen inventarisgoederen, voorraden en apparatuur zijn zoals genoemd in artikel 1.2 van de overeenkomst.
        
      
      
        2.2.13
         De grief faalt.
        
        
          
            Grieven III en IV (het non-concurrentiebeding)
        
        
      
      
        2.2.14
        
           Artikel 5 van de overeenkomst tussen partijen houdt het volgende in:
          
            
              [geïntimeerde] zal gedurende een periode van drie (3) jaren ingaande op de overdrachtsdatum, in de provincie Fryslân geen metselbedrijf exploiteren dan wel daarin een belang hebben.
          
        
        
      
      
        2.2.15
         [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] dit non-concurrentiebeding heeft overtreden door het verrichten van metselwerkzaamheden na de overdrachtsdatum. 
        
        
          De rechtbank heeft [appellant] hierin niet gevolgd en daartoe het volgende overwogen:
          
            Naar het oordeel van de rechtbank dient het onderhavige concurrentiebeding aldus te worden uitgelegd, dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan om gedurende een periode van drie jaren, ingaande op de overdrachtsdatum, een metselbedrijf te exploiteren dan wel een belang daarin te hebben. Exploitatie van een metselbedrijf betekent dat de kern van de bedrijfsvoering dient te liggen bij het verrichten van metselactiviteiten. De rechtbank overweegt dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat er door [geïntimeerde] na de overdracht van de onderneming een metselbedrijf in deze zin is gedreven. Het af en toe verrichten van metselwerkzaamheden in het kader van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde klusbedrijf valt niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding. Tevens brengt de enkele vermelding van "metselbedrijf" op de door [geïntimeerde] in 2010, dus na de overdracht, met [appellant] gevoerde correspondentie, nog niet met zich dat reeds daarom van het bestaan van een metselbedrijf als hiervoor bedoeld moet worden uitgegaan. De slotsom is dan ook dat niet (voldoende) is komen vast te staan dat [geïntimeerde] het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding heeft overtreden. 
          
        
        
      
      
        2.2.16
         Het hof leest in de (toelichting op de) onderhavige grieven geen onderbouwde bezwaren tegen de door de rechtbank gevolgde uitleg van het non-concurrentiebeding, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij het non-concurrentiebeding in deze zin heeft overtreden. De bewijslast ter zake rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant]. [appellant] heeft ten bewijze aangeboden dat [geïntimeerde] metselwerken heeft uitgevoerd die “een meer dan substantieel karakter droegen”. Het hof zal dit bewijsaanbod welwillend uitleggen, in die zin dat [appellant] daarmee kennelijk wil aanbieden te bewijzen dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden, zoals dat door de rechtbank en in navolging daarvan het hof is uitgelegd. [appellant] zal derhalve moeten bewijzen dat door [geïntimeerde]  metselwerken zijn uitgevoerd die verder reikten dan het incidenteel metselen in het kader van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde klusbedrijf, in die zin dat sprake was van projecten waarbij de kern van de bedrijfsvoering door [geïntimeerde] lag bij  het verrichten van metselactiviteiten. 
        
      
      
        2.2.17
         Alvorens te oordelen of [appellant] voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering in deze zin te kunnen worden toegelaten, dient hij eerst bij akte gedetailleerd te reageren op het nadere verweer van [geïntimeerde] zoals gevoerd in de memorie van antwoord onder 26 tot en met 33. Aldaar heeft [geïntimeerde] aan de hand de door [appellant] overgelegde lijst met projecten (zie de bijlage bij de brief van de raadsman van [appellant] d.d. 4 november 2001 aan de rechtbank) uitvoerig en gedocumenteerd met bescheiden uiteengezet dat en waarom in zijn visie ter zake van deze projecten geen sprake is geweest van overtreding van het non-concurrentiebeding. [appellant] dient per project gemotiveerd te stellen waarom dat in zijn ogen wel het geval is geweest, met in achtneming van de hiervoor gekozen uitleg van het non-concurrentiebeding. Tevens dient hij telkens concreet aan te geven hoe hij het gestelde eventueel wenst te bewijzen. In afwachting daarvan wordt ter zake ieder verder oordeel aangehouden.
        
        
          
            Grieven V en VI
          
        
      
      
        2.2.18
         De bespreking van deze (niet zelfstandige) grieven wordt aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 september 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rechtsoverweging 2.2.17 van dit arrest;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.