ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3905, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-04-2008, HD 103.003.860
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EG-verordening nr. 44/2001, afdeling 5, artt. 18 t/m 21, 
        EVO art. 3
        Art. 3:307 BW
        Werknemer woont in Nederland en heeft een arbeidsovereenkomst gesloten met een in Duitsland gevestigde vennootschap. 
        Volgens het hof is de Nederlandse rechter bevoegd, mede gelet op het bepaalde in afdeling 5, artikelen 18 t/m 21, van de EG-Verordening nr. 44/2001. De forumkeuze van partijen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst, vermeld in de arbeidsovereenkomst, is niet geldig, nu die keuze is gedaan vóór het ontstaan van het geschil. 
        Op de arbeidsovereenkomst is het Duitse recht van toepassing, mede gelet op het bepaalde in artikel 3 EVO.  Uit de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en uit de in het arrest vermelde omstandigheden blijkt dat partijen een keuze voor het Duitse recht hebben gedaan. Op arbeidsrechtelijk gebied wordt de rechtskeuze ingevolge artikel 6 lid 1 en artikel 7 EVO beperkt, o.a. in die zin dat de rechtskeuze niet derogeert aan bepaalde bijzonder dwingende regels (voorrangsregels) van derde landen of van het land waar de bevoegde rechter zich bevindt. Artikel 3:307 BW (betreffende de verjaring van een vordering tot nakoming, in dit geval betaling van provisie) kan niet als een dergelijke dwingende bepaling worden aangemerkt..

rolnr. HD 103.003.860 
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 29 april 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.] ANTRIEBSTECHNIK GMBH,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2006,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 27 april 2006 tussen appellante - [X.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie - en geïntimeerde - [Y.] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 346543, rolnr. 04/4239) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het uitspreken van het oordeel dat de Nederlandse rechter in dit geschil niet bevoegd is, alsmede te verklaren voor recht dat op de onderhavige tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst het Duitse recht van toepassing is, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. [X.] heeft een akte genomen. Nadat [Y.] een antwoordakte had genomen, hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op 1 januari 1995 bij [X.] in loondienst getreden als “leitender Angestellter”. In die functie hield hij zich onder meer bezig met de planning, ontwikkeling en productie van producten, de technische ondersteuning bij verkoop van producten en de ondersteuning van [X.] bij onderhandelingen met leveranciers en klanten.
      [X.] is een Duitse, te [vestigingsplaats] gevestigde, onderneming die zich toelegt op de ontwikkeling en de verkoop van elektrotechnische en mechanische aandrijf- en bewegingstechnieken.
    
    
    
      4.1.2. In de door partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst, die in de Duitse taal is gesteld, is onder meer bepaald dat [Y.] naast een vast salaris van DM 8.333,33 per maand recht heeft op provisie. 
      Onder paragraaf 12, met het kopje “Diensterfindungen” is een regeling betreffende deze provisie opgenomen. 
      In lid 6 van paragraaf 12 is bepaald: 
      “In allen Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgrund des ArbNErfG (Gesetz über Arbeitnehmererfindungen”, toevoeging hof) kann von jeder Seite eine bei dem Patentamt München eingerichtete Schiedsstelle angerufen werden.”
      Onder paragraaf 15 van de arbeidsovereenkomst is onder het kopje “Erfüllungsort und gerichtsstand” bepaald: 
      “Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Düsseldorf”. 
    
    
    4.1.3. [Y.] heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde (en woont) in Nederland, en wel te [woonplaats]. Bij zijn woning had hij een werkplaats ingericht van waaruit hij de overeengekomen werkzaamheden voor [X.] voor een groot deel uitvoerde. 
    
    4.1.4. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de hoogte van de aan [Y.] toekomende provisie. 
    
    4.1.5. Op 29 november 2002 heeft [Y.] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor [X.] verricht. Aan [Y.] is een WAO-uitkering toegekend op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.
    
    4.1.6. Partijen hebben verschillende gesprekken gevoerd over onder andere de provisiebetaling aan [Y.]. Tijdens een bespreking op 20 januari 2003 hebben partijen afgesproken dat [X.] ter zake van provisie een voorschot van € 30.000,00 aan [Y.] zou voldoen onder de voorwaarden die nader tussen partijen zijn afgesproken. Dat bedrag is, mede na tussenkomst van de na te noemen voorzieningenrechter, door [X.] aan [Y.] betaald. 
    
    4.2. Ter zake van tussen partijen gerezen geschilpunten zijn procedures aanhangig (geweest), zoals hierna vermeld.
    
    
      4.2.1. Bij vonnis in kort geding van 25 mei 2004 van de kantonrechter te Eindhoven is [X.] op vordering van [Y.] veroordeeld tot, kort gezegd, betaling van € 10.000,00 ter zake van provisie en afgifte van jaarrekeningen en verkoop- en omzetcijfers over de jaren 1995 tot en met 2002. 
      Dat vonnis is door dit hof bij arrest van 20 december 2005, bekend onder rolnr. C0400892, grotendeels bevestigd, met dien verstande dat [X.] is veroordeeld tot inzage in (in plaats van het verstrekken van) relevante jaarstukken en verkoop- en omzetcijfers.
    
    
    4.2.2. [Y.] heeft bij dagvaarding van 10 mei 2004 jegens [X.] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Eindhoven en (na wijzigingen van eis) gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, en dat [Y.] op grond van de in artikel 12 lid 5 van de arbeidsovereenkomst neergelegde provisiebepaling naast zijn salaris recht heeft op een vergoeding ter hoogte van 1% van de netto verkoopopbrengst van [X.] indien de uitvinding van [Y.] deel uitmaakt van het door [X.] verkochte eindproduct, of indien het product voortvloeit uit een uitvinding van [Y.], en dat [Y.] daarnaast, en derhalve boven op de provisie waarop [Y.] reeds recht heeft, recht heeft op een vergoeding van 1% van de netto verkoopopbrengst over alle door [X.] verkochte elektronicaonderdelen en elektronische apparaten, ook als het niet gaat om uitvindingen van [Y.]. Voorts heeft [Y.] gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 90.000,00 ter zake van provisie, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, tot afgifte van de door een accountant goedgekeurde jaarrekeningen en verkoop- en omzetcijfers van de jaren 1995 tot en met 2005 op straffe van verbeurte van een dwangsom, en ten slotte tot betaling van de door [Y.] gemaakte buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.
    
    
      4.2.3. [Y.] heeft in de bodemprocedure in eerste aanleg gesteld, hetgeen [X.] gemotiveerd heeft betwist, dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vordering kennis te nemen.
      Voorts heeft [Y.] in eerste aanleg gesteld dat het geschil wordt beheerst door het Nederlands recht. Volgens [X.] is evenwel Duits recht op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing. Daarnaast heeft [X.] inhoudelijk verweer gevoerd en een eis in reconventie, strekkende tot, kort gezegd, terugbetaling van onverschuldigde provisie, ingesteld. 
    
    
    
      4.2.4. De kantonrechter heeft op 30 augustus 2005 een comparitie van partijen gehouden in verband met twee voorvragen betreffende respectievelijk de bevoegdheid van de rechter en het te dezen toepasselijke recht. In verband met diezelfde vragen heeft de kantonrechter bij rolbeslissing van 26 januari 2006 partijen in de gelegenheid gesteld zich over de voorvragen schriftelijk uit te laten, zulks naar aanleiding van het onder 4.2.1. genoemde arrest van 20 december 2005. Van die gelegenheid hebben partijen gebruik gemaakt.
      Bij vonnis van 27 april 2006 heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard van het geschil van partijen kennis te nemen en voorts voor recht verklaard dat op de onderhavige arbeidsovereenkomst het Nederlands recht van toepassing is. Bij datzelfde vonnis heeft de kantonrechter partijen toegestaan van deze beslissingen in hoger beroep te komen. Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie is door de kantonrechter aangehouden.
    
    
    4.2.5. Tegen de onder 4.2.4. weergegeven beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de twee voorvragen komt [X.] op.
    
    De bevoegde rechter
    
    4.3. De eerste grief van [X.] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen.
    
    
      4.3.1. [X.] heeft in dit verband onder meer het volgende aangevoerd. De bevoegdheid dient in casu te worden bepaald aan de hand van EG-verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Verordening). De hoofdregel van de Verordening houdt in, kort gezegd, dat de gerechten van de woonplaats van verweerder/gedaagde bevoegd zijn. In afdeling 5 van de Verordening zijn de bevoegdheidsregels met betrekking tot de arbeidsovereenkomst geregeld. [X.] stelt dat de kantonrechter ten onrechte afdeling 5 heeft toegepast, omdat het kerngeschil niet om een individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst gaat, maar om de vraag of [Y.] de in het geding zijnde uitvindingen (de zogenoemde MIG’s) zelf heeft gedaan. Immers, indien dat niet het geval mocht blijken te zijn, is [X.] niet gehouden de gevorderde provisie aan [Y.] te voldoen.
      In paragraaf 12 lid 6 van de arbeidsovereenkomst is bepaald, dat indien er een geschil bestaat over het al dan niet doen van een uitvinding de Duitse rechter, te weten het Patentamt te München, bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 
      Artikel 22 lid 4 van de Verordening bepaalt dat bij geschillen over uitvindingen de Duitse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Hierin wordt immers bepaald dat het gerecht van de lidstaat waar deponering of registratie van de uitvinding heeft plaatsgevonden, bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
      [X.] stelt dat op basis van voormelde bepalingen de Duitse rechter bevoegd is. 
      Subsidiair (voor het geval dat de bevoegdheidsregels uit de Verordening met betrekking tot de arbeidsovereenkomst moeten worden gevolgd) stelt [X.] dat de Duitse rechter bevoegd is op grond van de bevoegdheidsregels met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, opgenomen in afdeling 5, en wel in de artikelen 18 tot en met 21 van de verordening. [X.] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [plaatsnaam] in beginsel het centrum van de beroepsmatige activiteiten is, nu [plaatsnaam] als standplaats in de arbeidsovereenkomst is genoemd. [Y.] had toestemming om zijn werkzaamheden voor zover mogelijk vanuit zijn huisadres te verrichten. [Y.] verrichtte feitelijk zowel in Nederland als in Duitsland zijn werkzaamheden voor [X.]. Niet kan worden gezegd dat [X.] gewoonlijk/ hoofdzakelijk in Nederland aan het werk was. Evenmin kan gezegd worden dat hij hoofdzakelijk in Duitsland zijn werkzaamheden verrichtte. Nu niet kan worden vastgesteld waar [Y.] gewoonlijk zijn werkzaamheden verrichtte, heeft zulks als consequentie dat de rechter bevoegd is van de plaats waar zich de vestiging bevindt die werknemer in dienst heeft genomen. Dat is dus volgens [X.] de Duitse rechter. 
    
    
    
      4.3.2. [Y.] heeft het betoog van [X.] gemotiveerd betwist. Hij heeft onder meer het volgende aangevoerd. Zijn vordering is gebaseerd op verbintenissen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst, zodat afdeling 5 van de Verordening van toepassing is. Het betreft immers, samengevat, de uitleg van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen provisiebepaling en betaling van de op de arbeidsovereenkomst gebaseerde respectievelijk uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende aanspraken. 
      Ten gevolge van de toepasselijkheid van afdeling 5 van de Verordening dient de bevoegde rechter bepaald te worden aan de hand van artikel 19 juncto artikel 21 van de Verordening. 
      Een vooraf gedane forumkeuze is niet toegestaan. Het is daarbij niet relevant of deze forumkeuze expliciet of impliciet – te weten door het opnemen van een zogeheten “Erfüllungsort“ – is gedaan. Uit de literatuur blijkt dat juist vanwege de beschermingsgedachte die aan het forumkeuzebeding ten grondslag ligt, een van te voren in de arbeidsovereenkomst opgenomen forumkeuze slechts kan worden ingeroepen door de werknemer, niet door de werkgever.
      Aangezien geen sprake is van een rechtsgeldig gedane formumkeuze terwijl ook het aanwijzen van een “Erfüllungsort” er niet toe leidt dat vast komt te staan welke rechter bevoegd is, dient de bevoegde rechter bepaald te worden aan de hand van artikel 19 lid 2 van de Verordening. [Y.] verrichtte zijn werkzaamheden vanuit zijn woning in [woonplaats], heeft daar een ingerichte werkplaats en een ingericht kantoor met telefoon- en faxverbinding, hij ontving daar zijn orders, hij deed daar vaak BTW-belaste betalingen waarna hij de BTW terugvroeg en het bedrag zonder BTW door [X.] vergoed kreeg, hij was wel eens in Duitsland, maar keerde steeds weer terug in Nederland, hij is in Nederland woonachtig en heeft de meeste arbeidstijd in Nederland doorgebracht. Daarbij komt dat [Y.] zowel fiscaal als sociaal verzekeringsrechtelijk als een Nederlandse werknemer wordt aangemerkt. Volgens [Y.] leidt toepassing van het in artikel 19 lid 2 onder a van de Verordening ertoe dat de kantonrechter te Eindhoven bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
    
    
    4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.3.4. [Y.] woont in Nederland en heeft een arbeidsovereenkomst gesloten met [X.], een in Duitsland gevestigde vennootschap. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen.
      De bevoegdheid dient in dit geval te worden bepaald aan de hand van de Verordening. Partijen zijn het daarover overigens eens. 
      In beginsel is afdeling 5 van de Verordening (artikelen 18 tot en met 21) betreffende “Bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst” te dezen van toepassing. 
    
    
    4.3.5. De stelling van [X.] dat afdeling 5 van de Verordening niet toepasselijk is, omdat het kerngeschil om de vraag gaat of [Y.] de in het geding zijnde uitvindingen (de zogenoemde MIG’s) zelf heeft gedaan, wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof spitst het onderhavige geschil zich niet toe op de vraag of [Y.] bepaalde uitvindingen heeft gedaan, maar op de vraag of [Y.] naast zijn salaris recht heeft op een vergoeding ter hoogte van 1% van de netto verkoopopbrengst van [X.], indien de uitvinding van [Y.] deel uitmaakt van het door [X.] verkochte eindproduct, of indien het product voortvloeit uit een uitvinding van [Y.], en voorts of [Y.] daarnaast recht heeft op eenzelfde vergoeding over alle door [X.] verkochte elektronicaonderdelen en elektronische apparaten, ook als het niet gaat om uitvindingen van [Y.]. 
    
    
      4.3.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 19 lid 2 sub a van de Verordening mag de werkgever door de werknemer worden oproepen voor het gerecht van de lidstaat waar de werknemer gewoonlijk werkt of waar hij voor het laatst gewoonlijk heeft gewerkt. 
      [Y.] heeft gesteld dat hij gewoonlijk zijn werk in Nederland, te weten in een kantoor- en werkruimte in/nabij zijn woning te [woonplaats] heeft verricht, ter staving van welke stelling hij (in eerste aanleg) specificaties van door hem verrichte arbeid, facturen, correspondentie, schriftelijke verklaringen van familieleden en omwonenden en foto’s van zijn werkplaats heeft overgelegd. Nu deze bescheiden door [X.] onvoldoende zijn weersproken, gaat het hof uit van de juistheid van voormelde stelling van [Y.]. 
      Dit leidt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen.
    
    
    4.3.7. Afdeling 5 van de Verordening sluit een forumkeuze niet uit, maar beperkt de mogelijkheden daartoe. In artikel 21 van de Verordening is onder meer bepaald dat slechts van de regels van afdeling 5 kan worden afgeweken door overeenkomsten die gesloten zijn na het ontstaan van het geschil. Paragraaf 15 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van partijen behelst een forumkeuze, zoals in onderdeel 4.1.2. laatste alinea van dit arrest is geciteerd. Deze forumkeuze is naar het oordeel van het hof niet geldig, nu die keuze is gedaan vóór het ontstaan van het geschil. Overigens is in het bestreden vonnis op blz. 4, tweede alinea, per abuis artikel 22 in plaats van artikel 21 van de Verordening genoemd. 
    
    4.3.8. Het op artikel 22 van de Verordening gedane beroep van [X.] faalt eveneens. Dat artikel ziet (in lid 4) op de registratie of geldigheid van octrooien, merken, tekeningen en modellen van nijverheid, en andere soortgelijke rechten die aanleiding geven tot deponering of registratie. Dit zijn geen onderwerpen waarop het geschil tussen partijen rechtstreeks betrekking heeft. Ten overvloede wordt overwogen dat, indien in een later stadium van de procedure mocht blijken dat ook (de deponering of registratie van) een uitvinding onderdeel van het geschil uitmaakt, ten aanzien van dat onderdeel alsnog artikel 22 van de Verordening kan worden toegepast, zodat de Nederlandse rechter zich ten aanzien daarvan onbevoegd kan verklaren. 
    
    4.3.9. Ook het beroep van [X.] op paragraaf 12 lid 6 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, geciteerd in onderdeel 4.1.2. van dit arrest, wordt verworpen. De uitvindingen zelf zijn geen onderwerp waarop het geschil tussen partijen rechtstreeks betrekking heeft. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen, mutatis mutandis, onder 7.3.8. laatste alinea is overwogen.
    
    4.3.10. Aan het door [X.] (in eerste aanleg) gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
    
    4.3.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. 
    
    4.3.12. Daaruit volgt dat het beroepen vonnis, voor zover dat betrekking heeft op de bevoegdheid van de rechter, dient te worden bekrachtigd. 
    
    Het toepasselijk recht
    
    4.4. De tweede grief van [X.] houdt in dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat het Nederlandse recht op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing is. 
    
    4.4.1. [X.] heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Aan de hand van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) moet allereerst worden vastgesteld of een geldige rechtskeuze is gedaan. De overeenkomst wordt namelijk beheerst door het recht dat partijen zelf hebben gekozen. [X.] stelt dat partijen impliciet een rechtskeuze hebben gemaakt, en wel voor de toepasselijkheid van het Duitse recht. Ten eerste hebben partijen in de arbeidsovereenkomst een forumkeuze gedaan – hetgeen een aanwijzing voor de verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met in dit geval het Duitse recht is – en ten tweede bevat de arbeidsovereenkomst verwijzingen naar het Duitse recht in de paragrafen, zoals aangeduid in de memorie van grieven onder punt 28 (op welke paragrafen hierna wordt ingegaan, toevoeging hof) Gelet daarop is de arbeidsovereenkomst duidelijk gebaseerd op het Duitse rechtssysteem. Daarmee hebben partijen volgens [X.] impliciet een keuze gemaakt voor het Duitse recht en daarmee wordt de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 3 EVO beheerst door het Duitse recht. Artikel 6, lid 2 EVO mist daarom toepassing. Aldus [X.].
    
    
      4.4.2. [Y.] heeft primair bestreden dat partijen een (rechtsgeldige) rechtskeuze hebben gemaakt. [Y.] heeft verwezen naar hetgeen hij ten aanzien van de eerste grief naar voren heeft gebracht en voorts naar de overwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis en die van dit hof in voormeld arrest van 20 december 2005, zoals geciteerd in de memorie van antwoord onder 27 en 28. Volgens [Y.] is het Nederlandse recht van toepassing op basis van artikel 6 lid 2 EVO. 
      De in paragraaf 15 van de arbeidsovereenkomst aangewezen “Gerichtsstand Düsseldorf” is geen rechts-, maar een forumkeuze. Düsseldorf is volgens [Y.] – in strijd met de werkelijke gang van zaken – aangewezen als “Erfüllungsort”. [Y.] heeft er voorts op gewezen dat hij zowel fiscaal als sociaalverzekeringsrechtelijk als een Nederlandse werknemer wordt aangemerkt. 
      Voor het geval dat artikel 6 lid 2 EVO niet van toepassing is, heeft [Y.] subsidiair gesteld dat op de verjaringskwestie (die in onderdeel 4.4.9. van dit arrest aan de orde zal komen) het Nederlandse recht van toepassing is. 
    
    
    4.4.3. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    
      4.4.4. De vraag welk recht te dezen toepasselijk is, dient te worden beantwoord aan de hand van het EVO. Daarover zijn partijen het eens.
      Voorts staat vast (zoals onder 4.3.4. is overwogen) dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een internationaal karakter heeft. 
      In artikel 3 EVO is bepaald dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen en voorts dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of voldoende duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 
    
    
    4.4.5. Allereerst is in dit geval van belang dat in paragraaf 15 van het, in de Duitse taal gestelde, arbeidscontract een forumkeuzebeding is opgenomen dat bepaalt dat het gerecht te Düsseldorf de bevoegde rechtbank is. Voorts is in paragraaf 12, lid 6, van het arbeidscontract, welke paragraaf betrekking heeft op uitvindingen, bepaald dat partijen een beroep kunnen doen op een “bei dem Patentamt München eingerichtete Schiedstelle”. Hoewel deze bepalingen zien op de bevoegdheid van de rechter, vormen zij een aanwijzing voor de verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met het Duitse recht. 
    
    
      4.4.6. Daarnaast bevat het arbeidscontract veel verwijzingen naar het Duitse (arbeids)recht, met name (zoals [X.] onweersproken heeft gesteld):
      - Paragraaf 1 van de arbeidsovereenkomst bevat een proeftijdbeding. De proeftijd bedraagt twaalf maanden met een opzegtermijnregeling. Dit is een typisch Duitse constructie, die naar Nederlands recht niet mogelijk is. Het Nederlandse arbeidsrecht kent immers een maximum proeftijd van twee maanden (bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) en kent geen opzegtermijn in de proeftijd;
      - De overeengekomen arbeidsduur is 37 uren per week (paragraaf 3). Zulks is in Duitsland gebruikelijk; in Nederland komt een 37-urige werkweek niet of zelden voor. 
      - Het loon is overeengekomen in de (toenmalige) Duitse munteenheid.
      - Er is een reiskostenvergoeding overeengekomen van 0,52 DM per kilometer (paragraaf 4 lid 2). Deze vergoeding is conform de Duitse (oude) Lohnsteuerrichtlinien.
      - De “Erholungsurlaub” (paragraaf 7) is een term, afkomstig uit het Bundesurlaubgesetz.
      - Het arbeidscontract bevat een uitvoerige regeling met betrekking tot uitvindingen die door werknemers zijn gedaan (paragrafen 12 en 13). In lid 6 van paragraaf 12 wordt verwezen naar een Duitse wet, te weten Gesetz über Arbeitnehmererfindungen”.
    
    
    4.4.7. Ook is van belang dat het in de overeenkomst aangewezen centrum van de activiteiten van [X.] [plaatsnaam] is. [Y.] had weliswaar toestemming van [X.] om de werkzaamheden ten behoeve van [X.] in Nederland te verrichten, maar hij was verplicht om naar Duitsland te komen en aldaar zijn werk te doen, indien [X.] zulks noodzakelijk achtte (paragraaf 3 van het arbeidscontract). Dat [Y.] niet door [X.] is opgeroepen om in Duitsland te gaan werken, doet daaraan niet af. Ten slotte acht het hof van onvoldoende betekenis dat [Y.] zowel fiscaal als op het gebied van de sociale verzekering als Nederlandse werknemer wordt aangemerkt. 
    
    
      4.4.8. Gelet op hetgeen onder 4.4.5, 4.4.6 en 4.4.7 is vermeld, is het hof van oordeel dat duidelijk uit de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en uit voormelde omstandigheden blijkt dat partijen een keuze voor het Duitse recht hebben gedaan. 
      Daaruit volgt dat te dezen in beginsel Duits recht van toepassing is. 
      Tevens volgt daaruit dat artikel 6 lid 2 EVO, welk artikellid geldt indien geen rechtskeuze is gemaakt, in dit geval niet toepasselijk is. Op de beperking van de rechtskeuze door dwingend-rechtelijke bepalingen zoals bedoeld in de artikelen 6 lid 1 en 7 EVO zal hierna worden ingegaan. 
    
    
    
      4.4.9. Voor het geval dat artikel 6 lid 2 EVO toepassing mist, heeft [Y.] meer subsidiair gesteld dat op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing is, gelet op de verjaringskwestie. Toepassing van Duits recht (volgens welk recht in de visie van [X.] een verjaringstermijn van twee jaren geldt voor provisie-aanspraken) zou immers ertoe leiden dat het merendeel van de vorderingen van [Y.] zou zijn verjaard.
      [Y.] heeft in dit verband gewezen op het bepaalde in artikel 6 lid 1 EVO. Volgens dat artikellid verliest hij, als werknemer, niet de bescherming die hij geniet op grond van dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze ingevolge artikel 6 lid 2 EVO van toepassing zou zijn. Artikel 3:307 BW, dat betrekking heeft op de (vijfjarige) verjaringstermijn van een vordering tot nakoming, dient volgens [Y.] te worden aangemerkt als een dwingende bepaling in voormelde zin.
    
    
    4.4.10. Voormeld betoog van [Y.], dat door [X.] gemotiveerd is betwist, wordt verworpen op grond van het volgende.
    
    
      4.4.11. Op arbeidsrechtelijk gebied wordt de rechtskeuze ingevolge het EVO beperkt in de navolgende zin.
      In artikel 6 lid 1 EVO is bepaald dat een rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op de overeenkomst van toepassing zou zijn. 
      Voorts kan de rechtskeuze niet derogeren aan bepaalde bijzonder dwingende regels (voorrangs-regels) van derde landen of van het land waar de bevoegde rechter zich bevindt (art. 7 EVO). 
      Anders dan [Y.] heeft gesteld, kan artikel 3:307 BW niet aangemerkt worden als een dwingende bepaling in voormelde zin. Immers, in de eerste plaats is artikel 3:307 BW niet van dwingend recht. Uit artikel 3:322 BW volgt dat een verjaringstermijn bij de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit kan worden bekort. De vordering van [Y.] strekt tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen, met name tot betaling van provisie. Wat deze provisie-aanspraken betreft is geen dwingend recht in de zin van artikel 6 lid 1 EVO van toepassing. De verjaring is onderworpen aan het recht dat de provisiebetaling in materieel opzicht beheerst, in dit geval het recht dat op de overeenkomst tussen partijen van toepassing is (conform artikel 10 lid 1 onder d EVO), in dit geval dus het Duitse recht.
    
    
    4.4.12. Aan het door [Y.] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend voorbijgegaan.
    
    4.4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie, dat het beroepen vonnis, voor zover dat betrekking heeft op het toepasselijk recht, dient te worden vernietigd. De door [X.] gevorderde verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst het Duitse recht van toepassing is, is toewijsbaar als na te melden.
    
    4.4.14. Nu partijen over en weer als in het ongelijk zijn te beschouwen, zullen de proceskosten van het hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd. 
    
    4.4.15. Mede gelet op het bepaalde in de artikelen 355 en 356 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering zal het hof de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, verwijzen om op de hoofdzaak te beslissen. 
    
    4.4.16. Voor de duidelijkheid zal het hof het beroepen vonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren). 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verklaart voor recht dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil van partijen kennis te nemen;
    
    verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen het Duitse recht van toepassing is, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 6 lid 1 en 7 EVO; 
    
    verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, teneinde op de hoofdzaak te beslissen;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Slootweg en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 april 2008.