ECLI:NL:GHAMS:2019:600, Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2019, 200.233.673/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Werknemer is na herhaald verzoek niet op het werk verschenen nadat de werkgever een verzoek van werknemer om opname onbetaald verlof voor periode van 3 maanden had afgewezen. Toepassing door werkgever van het Bedrijfsreglement.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.233.673/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: 6318470 EA VERZ 17-841
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A. Köker te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DETAILRESULT N.V.,
      gevestigd te Velsen-Noord, gemeente Velsen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.J. Stoop te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Detailresult genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 
      19 februari 2018, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 20 november 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven en zover van belang, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat Detailresult de arbeidsovereenkomst met [appellant] in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd en, uitvoerbaar bij voorraad, Detailresult zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW, de transitievergoeding van € 9.855,- en achterstallig salaris ad € 2.901,46 met wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Detailresult in de kosten van de procedure in eerste instantie en het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en met nakosten.
    
    
    
      Op 23 april 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Detailresult ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, althans te beslissen dat [appellant] terecht op staande voet ontslagen is en dat hij geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding en evenmin op de transitievergoeding en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van, naar het hof begrijpt, de procedure in hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 mei 2018. Bij die gelegenheid is namens [appellant] het woord gevoerd door mr. K. Tülü, advocaat te Alkmaar, en is namens Detailresult het woord gevoerd door haar in de aanhef van deze beschikking vermelde advocaat, laatstgenoemde aan de hand van een pleitnota die is overgelegd. Tevens zijn door partijen vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald. 
    
    
    
      Detailresult heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de feitenvaststelling van de kantonrechter bestaat geen geschil. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] was sinds 20 december 2003 in dienst van de rechtsvoorganger van Detailresult, laatstelijk in de functie van winkelmedewerker/vakkenvuller van het filiaal van Dirk van den Broek aan de Rijnstraat te Amsterdam voor 30,25 uur per week tegen een brutoloon van € 1.603,74 per vier weken.
      
    
    
      2.2
      Op 23 juni 2017 heeft [appellant] Detailresult goedkeuring verzocht voor het opnemen van onbetaald verlof gedurende de periode 3 juli tot en met 3 oktober 2017 voor het verrichten van werkzaamheden voor Google in Ierland voor een proefperiode van drie maanden. Google zou tijdens deze periode de geschiktheid van [appellant] beoordelen voor een aanstelling bij Google.
      
    
    
      2.3.
      Op 29 en 30 juni 2017 heeft de leidinggevende van [appellant] , [X] , hierna ‘ [X] ’, [appellant] medegedeeld dat zijn verlofaanvraag niet gehonoreerd werd. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] verscheen 3 en 4 juli 2017 zonder opgave van redenen niet op het werk. Daarvoor heeft Detailresult [appellant] bij (aangetekend en per gewone post verzonden) brief van 7 juli 2017 een officiële waarschuwing gegeven. In die brief heeft Detailresult [appellant] verzocht om op korte termijn, doch uiterlijk op 10 juli 2017 zijn werkzaamheden te hervatten en medegedeeld dat als hij dat niet zou doen de betaling van zijn loon zou worden opgeschort en hij mogelijk op staande voet zou worden ontslagen.
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft de brief van 7 juli 2017 per e-mailbericht van 8 juli 2017 beantwoord. Daarin heeft hij onder meer geschreven dat van werkweigering geen sprake was omdat hij volgens het rooster van week 27 en week 28 niet ingeroosterd was.  
      
    
    
      2.6
      Detailresult heeft bij (aangetekend en per gewone post verzonden) brief van 10 juli 2017 aan [appellant] bericht dat zij van mening bleef dat [appellant] vanaf 3 juli 2017 ongeoorloofd afwezig was, dat sprake was van werkweigering omdat hij geen gehoor heeft gegeven aan een uitdrukkelijke opdracht tot werkhervatting, dat vanaf 3 juli 2017 de betaling van het loon was stopgezet en dat hij, bij wijze van laatste kans, op 13 juli 2017 om 9:00 uur op het werk diende te verschijnen. Tevens werd in de brief aangegeven dat hij op staande voet zou worden ontslagen indien hij zijn werkzaamheden niet zou hervatten.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 31 juli 2017 van mr. Köker aan Detailresult heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag opstaande voet ingeroepen en medegedeeld dat hij met ingang van 4 oktober 2017 beschikbaar is om zijn werkzaamheden te hervatten. Detailresult
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] heeft de kantonrechter bij inleidend verzoekschrift, naderhand bij akte  gewijzigd, verzocht te verklaren voor recht dat Detailresult de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd en Detailresult te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van genoemd wetsartikel en de transitievergoeding van € 9.855,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening verzocht Detailresult te veroordelen tot betaling van € 2.901,46 aan achterstallig salaris te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met de wettelijke rente, en tot verstrekking van een salarisspecificatie op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Detailresult in de kosten van de procedure, inclusief nakosten. 
        Detailresult heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Na de intrekking door [appellant] van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet, heeft Detailresult haar (tegen)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de opzegging door de kantonrechter vernietigd wordt, ingetrokken.     
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] en dat hij daarom geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat Detailresult de arbeidsovereenkomst met [appellant] rechtsgeldig wegens een dringende reden heeft opgezegd. Detailresult kon onder de gegeven omstandigheden aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding zodat voor de verzochte voorlopige voorziening geen plaats is. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure inclusief de nakosten.  
      
    
    
      3.3
      Met de eerste drie grieven bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij op goede gronden en rechtsgeldig op staande voet is ontslagen. Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat hij niet in aanmerking komt voor een billijke vergoeding. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling omdat die in de kern de vraag betreffen of sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [appellant] . 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft gesteld dat Detailresult jegens hem gehouden was om het verzoek tot het verlenen van onbetaald verlof te honoreren omdat het bedrijfsreglement dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was (hierna het Bedrijfsreglement) een onbetaald verlof zoals door [appellant] verzocht, mogelijk maakt en Detailresult zijn belang om het door Google aangeboden traject te volgen, had dienen te respecteren. [appellant] heeft ter onderbouwing van die stelling gewezen op het feit dat hij 13 jaar op een goede manier heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van Detailresult maar dat hem desondanks geen kans geboden is om binnen Detailresult door te groeien. Detailresult heeft betoogd dat haar directie op grond van een redelijke afweging van de wederzijdse belangen de aanvraag van [appellant] niet heeft gehonoreerd. 
      
    
    
      3.5
      
        Het hof oordeelt als volgt. In artikel 3.6 en 3.7 van het Bedrijfsreglement wordt voor (onbetaald) verlof voor een periode van langer dan drie weken verwezen naar daarvoor geldende specifieke regels. Die specifieke regels zijn onder meer vastgelegd in de Regeling onbetaald verlof (hierna de Regeling) waarvan de inhoud op het intranet van Detailresult te raadplegen is. In artikel 9.2 van de Regeling staat:
        “Het uitgangspunt is dat er in principe geen onbetaald verlof wordt verleend met uitzondering van de bovengenoemde wettelijke en in de cao’s genoemde categorieën.”
        Omdat het door [appellant] verzochte verlof niet tot de in artikel 9.2 bedoelde categorieën behoort, geldt daarvoor het uitgangspunt dat het in principe niet door Detailresult wordt verleend. De aard van de verlofaanvraag brengt mee dat het voor Detailresult niet zeker was dat [appellant] na afloop van de periode van drie maanden zijn werkzaamheden zou hervatten. [appellant] verzocht het verlof immers om bij Google gedurende een proeftijd werkzaam te zijn met de intentie bij gebleken geschiktheid bij Google in dienst te treden. Detailresult heeft zich beroepen op haar belang bij een voldoende personeelsbezetting, in het bijzonder gedurende de zomervakantiemaanden, van personeel met vergelijkbare ervaring als [appellant] . Vervanging voor een periode van drie maanden zou niet eenvoudig te vinden zijn. Daarbij kwam de onzekerheid over de terugkeer van [appellant] . Voorts heeft zij aangegeven geen precedent te willen scheppen ten aanzien van het verlenen van onbetaald verlof gedurende de proeftijd bij een andere werkgever, omdat een dergelijk verlof neerkomt op het door haar eenzijdig afgeven van een terugkeergarantie. Gelet op de inhoud van het Bedrijfsreglement en de Regeling, de aard van de verlofaanvraag en de betrokken belangen van Detailresult en [appellant] , heeft Detailresult in redelijkheid tot afwijzing van de verlofaanvraag kunnen besluiten en was [appellant] niet gerechtigd om op 3 juli 2017 niet meer op het werk te verschijnen teneinde zijn proeftijd bij Google aan te vangen. Hierop stuit het beroep van [appellant] op artikel 7:611 BW, 6:248 BW en 3:12 BW af.
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] heeft naar voren gebracht dat hij op 3 juli 2017 niet op het werk diende te verschijnen omdat hij volgens het rooster van week 27 en week 28 (2 tot en met 13 juli 2017) niet ingeroosterd was. Dit argument gaat niet op. 
        Detailresult heeft met de verklaringen van 24 oktober 2017 van [X] en [B] , de afdelingsmanager, voldoende aangetoond dat [appellant] voorafgaand aan de indiening van het verlofverzoek volgens zijn vaste tijden ingeroosterd was voor week 27 en dat dat pas gewijzigd is nadat [appellant] in de gesprekken met hen aangegeven had dat hij naar Ierland zou vertrekken en drie maanden niet aanwezig zou zijn. [appellant] heeft deze verklaringen over de wijziging van het rooster voor de weken 27 en 28 onvoldoende weersproken. Bovendien blijkt uit de schriftelijke communicatie tussen [appellant] en Detailresult dat [appellant] er niet op heeft mogen vertrouwen, en evenmin op heeft vertrouwd, dat hij door het rooster voor week 27 en 28 gerechtigd was om niet op het werk te verschijnen. Dit blijkt uit de mededeling van [appellant] in zijn e-mailbericht van 8 juli 2018 aan Detailresult dat hij zijn leidinggevende gezegd heeft “dat hij zijn vakantie-uren in deze weken moet aanvullen” en dat zijn leidinggevende geantwoord heeft dat “dat niet mogelijk is en dat ik wettelijk ingeroosterd ben”. Voorts blijkt onmiskenbaar uit de brieven van 7 en 10 juli van Detailresult aan [appellant] en de beslissing van Detailresult om de loonbetaling op te schorten, dat hij zijn werkzaamheden uiterlijk op 13 juli 2017 om 09:00 uur diende te hervatten. Omdat [appellant] op 13 juli 2017 niet op het werk is verschenen, is sprake van werkweigering.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof is, alle omstandigheden en de betrokken belangen van partijen in aanmerking nemend, van oordeel dat als gevolg van de handelwijze van [appellant] van Detailresult redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren. [appellant] heeft Detailresult een dringende reden gegeven om hem op staande voet te ontslaan. Dit betekent dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is geschied. [appellant] heeft daarom geen recht heeft op een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 sub a BW. De grieven 1, 2, 3 en 5 falen en het verzoek van [appellant] voor recht te verklaren dat Detailresult de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 6:671 BW heeft opgezegd en zijn verzoek om ten laste van Detailresult een billijke vergoeding te bepalen, zullen worden afgewezen.
      
    
    
      3.8
      
        Met grief 4 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij niet aanmerking komt voor de transitievergoeding omdat hij ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Ter toelichting heeft [appellant] aangevoerd dat van een ernstig verwijtbaar handelen van hem geen sprake is omdat hij volgens het rooster van week 27 en van week 28 niet ingeroosterd was en uit die roosters blijkt dat hij geen vaste werktijden had maar een min/max contract van 10 tot 31 uur. Detailresult heeft dit standpunt bestreden.
        Het hof acht het handelen van [appellant] ernstig verwijtbaar omdat hij na de afwijzing van zijn verzoek voor het opnemen van onbetaald verlof geen gehoor heeft gegeven aan de uitdrukkelijke verzoeken van Detailresult van 7 juli 2017 en 10 juli  2017 om respectievelijk op 10 juli 2017 en 13 juli 2017 op het werk te verschijnen. Detailresult was gerechtigd om [appellant] voor het verrichten van zijn werkzaamheden op te roepen. [appellant] heeft herhaaldelijk geweigerd zijn werkzaamheden te verrichten en door dat te doen is sprake van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW en is Detailresult de transitievergoeding niet verschuldigd.
        Grief 4 faalt.
      
      
    
    
      3.9
      Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Detailresult gerechtigd is tot de gefixeerde schadeloosstelling en, naar het hof begrijpt, op de daarop voortbouwende beslissing dat het verzoek tot betaling van achterstallig salaris dient te worden afgewezen. Ter zake van die schadeloosstelling heeft Detailresult op 21 juli 2017 ter gelegenheid van de eindafrekening € 1.603,73 ingehouden op het bedrag van € 1.297,73 dat zij nog wegens loon aan [appellant] verschuldigd was en het resterende bedrag van € 306,- aan hem in rekening gebracht. [appellant] heeft verzocht om Detailresult te veroordelen tot betaling van € 2.901,46 zijnde de som van  € 1.603,73 en € 1.297,73. Door na het afgewezen verzoek tot het verlenen van onbetaald verlof, herhaaldelijk, ondanks uitdrukkelijke verzoeken van Detailresult, niet op het werk te verschijnen, heeft [appellant] door zijn opzet of schuld aan Detailresult een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Op die grond  heeft Detailresult een aanspraak op de gefixeerde schadeloosstelling van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het feit dat Detailresult mogelijk tijdig geslaagd is in het vinden van vervanging voor [appellant] doet daar niet aan af. Door [appellant] is niet betwist dat de gefixeerde schadeloosstelling € 1.603,73 bedraagt. Detailresult was gerechtigd om dat bedrag bij de eindafrekening in mindering te brengen op het bedrag dat zij aan [appellant] verschuldigd was. Dit betekent dat grief 6 faalt en het verzoek van [appellant] om Detailresult te veroordelen tot betaling van € 2.901,46 aan achterstallig loon zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat alle grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De verzoeken van [appellant] in hoger beroep worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst de verzoeken van [appellant] in hoger beroep af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Detailresult, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D. Kingma en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.