ECLI:NL:GHARL:2020:9075, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-11-2020, 200.271.942
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen ontslag op staande voet. Niet voldaan aan eis van onverwijldheid.
        Billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
      afdeling civiel recht, handel				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.271.942
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 7974442)
    
    
    
      
        beschikking van 2 november 2020 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] , 
      
      wonende te [A] ,
      verzoekster in het hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. J.A. Hamelink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Van Haren Schoenen B.V.,
      verweerster in het hoger beroep,
      gevestigd te Waalwijk,
      in eerste aanleg: verweerster,hierna: Van Haren,
      advocaat: mr. V.A.M. Vos.
    
    
      
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 21 juli 2020 waarin aan Van Haren bewijs is opgedragen van haar stelling dat [verzoekster] in de periode januari-juni 2019 frauduleuze handelingen heeft gepleegd met de door haar verrichte ruilingen en de daarmee corresponderende kassaprocedures.
      
    
    
      1.2
      In het kader van de bewijslevering heeft Van Haren een akte ‘uitlaten bewijs en overleggen producties’ (de producties 8 tot en met 12) genomen. 
      
    
    
      1.3
      
        [verzoekster] heeft een akte ‘uitlating tevens overlegging producties’ (de producties 8 tot en met 11) genomen. 
      
    
  
  
    
      2De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof blijft bij de inhoud van voormelde tussenbeschikking. Daarin heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, omdat dat ontslag niet onverwijld aan [verzoekster] is meegedeeld. Het hof heeft verder overwogen dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet op zijn plaats is en dat voor de vraag of [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW (en zo ja hoeveel die zou moeten bedragen) onder meer van belang is of de verwijten die Van Haren haar maakt terecht zijn. Daartoe is aan Van Haren een bewijsopdracht gegeven, inhoudende dat [verzoekster] in de periode januari-juni 2019 frauduleuze handelingen heeft gepleegd met de door haar verrichte ruilingen en de daarmee corresponderende kassaprocedures. 
      
    
    
      2.2
      Naar het oordeel van het hof is Van Haren niet in dat bewijs geslaagd. Daartoe geldt het volgende.
      
    
    
      2.3
      Van Haren heeft getracht bewijs van haar stelling te leveren aan de hand van de ruiling van mevrouw [B] (hierna: [B] ), waarvan Van Haren betoogt dat deze frauduleus was. Van Haren heeft geen bewijs bijgebracht van fraude ten aanzien van de overige 13 ruilbonnen die zij eerder in de verwijten aan [verzoekster] heeft betrokken. 
      
    
    
      2.4
      Vaststaat dat [verzoekster] op 20 juni 2019 een retourbon heeft opgemaakt op naam van [B] voor ‘Bobbi-shoes maat 21’. Verder staat vast dat [verzoekster] meteen daarna een retourbon heeft opgemaakt voor twee paar Nikes (maat 43 en maat 44) waarop zij heeft geschreven: ‘zelfde klant’. Van Haren heeft [B] benaderd met vragen over de aanschaf en ruiling van deze drie paar schoenen. In een e-mailbericht van 31 juli 2020 aan de gemachtigde van Van Haren heeft [B] , aan wie een afbeelding van de Nike schoenen was getoond waarover het zou gaan, bericht dat zij deze zeker niet had gekocht. Ook staat vast dat de twee paar Nikes, vermeld op de tweede retourbon, niet in de voorraad aanwezig waren van het filiaal van Van Haren waar [verzoekster] werkte. 
      
    
    
      2.5
      Van Haren meent dat zij hiermee het bewijs heeft geleverd van een fictieve ruiling door [verzoekster] (er heeft geen ruiling van de twee paar Nikes plaatsgevonden), zo nodig aangevuld met twee e-mailberichten van [C] en van [D] , een (andere) medewerker van Van Haren (producties 11 en 12 bij haar akte). 
      
    
    
      2.6
      Het hof gaat hierin niet mee. Anders dan Van Haren betoogt, betekent het feit dat de Nikes niet in de voorraad aanwezig waren terwijl voor deze schoenen wel een retourbon door [verzoekster] was opgemaakt, nog niet dat daarmee onomstotelijk vaststaat dat [verzoekster] fraude - hieruit bestaande dat zij een gefingeerde retourbon van de Nikes heeft opgemaakt/aangeslagen en zich vervolgens het daarmee corresponderende bedrag heeft toegeëigend - heeft gepleegd. Er zit in de redenering van Van Haren namelijk een aantal belangrijke schakels die niet met bewijs wordt gestaafd.  
      
    
    
      2.7
      Onduidelijk is of volgens Van Haren de twee paar Nike schoenen überhaupt verkocht zijn (aan wie dan ook) en of dit in het bedrijfsprocessensysteem van Van Haren is nagegaan. Daarom kan niet worden vastgesteld dat ruiling van deze schoenen absoluut onmogelijk was, omdat ze helemaal niet zouden zijn verkocht. Kennelijk neemt Van Haren op basis van de verklaring van [B] aan dat [B] in elk geval de desbetreffende paren Nike-schoenen niet heeft gekocht, en dat deze schoenen alleen al daarom niet door ‘dezelfde klant’ geruild konden worden. In dat verband is van belang dat [B] niet zelf op de bewuste dag (20 juni 2019) de Bobbi shoes heeft teruggebracht maar dat haar man dat heeft gedaan, zodat zij niet uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren wat zich precies bij die ruiling heeft afgespeeld. Aanvankelijk heeft [B] , die door Van Haren met vragen was benaderd, in een e-mailbericht van 25 september 2019 verklaard dat zij geen van de schoenen op de retourbonnen (dus ook niet de Bobbi shoes) had gekocht omdat het niet haar smaak was. Later is aan haar door Van Haren een afbeelding getoond van de Nike-schoenen en heeft zij ook met [verzoekster] gesproken en de retourbon gezien. Naar aanleiding daarvan heeft [B] een nadere toelichting gegeven in eerdergenoemd e-mailbericht van 31 juli 2020 aan de gemachtigde van Van Haren, waarin zij verklaart dat de aankoop/retour plaatsvond in een rommelige periode van haar leven, dat zij het handschrift van haar man op de retourbon herkent, en dat de schoenen maat 21 voor een jongen (het hof begrijpt: de Bobbi shoes) toch wel door haar zijn aangeschaft, maar niet de Nikes, die zij “spuuglelijk” vindt. Van de echtgenoot van [B] is geen verklaring overgelegd. Met deze (bijgestelde) verklaring van [B] , die de ruiling niet zelf heeft verricht, is niet aangetoond dat [verzoekster] de gegevens van (de echtgenoot van) [B] heeft gebruikt voor een ruiling die niet door die klant is gedaan. Dit alles betekent dat niet is uit te sluiten dat de desbetreffende paren Nikes zijn verkocht en ter ruiling teruggebracht, al dan niet door de echtgenoot van [B] . 
      
    
    
      2.8
      Voor Van Haren blijft hoe dan ook overeind dat het terugbrengen van de desbetreffende paren Nikes voor een ruiling niet werkelijk is gebeurd, omdat deze niet in de voorraad zijn aangetroffen. Naar het oordeel van het hof is echter ook de link tussen de door [verzoekster] opgemaakte retourbon van de Nikes en het ontbreken van deze schoenen in de voorraad niet onomstotelijk komen vast te staan. Zoals ook ter zitting naar voren is gekomen wordt het voorraadsysteem bij Van Haren niet gelijk/automatisch bijgewerkt als een retour heeft plaatsgevonden. Ook is niet volledig duidelijk wat er in de praktijk bij Van Haren met teruggebrachte schoenen gebeurt. Hierover heeft Van Haren geen opheldering verschaft. [C] heeft weliswaar ter zitting aangegeven dat hij na de ruiling van de Nikes de volgende dag (21 juni 2019) zelf meteen in de winkel is gaan controleren of die Nikes er waren (wat niet het geval was), maar dat betekent op zichzelf nog niet dat [verzoekster] onvermijdelijk met die schoenen heeft gefraudeerd. Ook uit de - algemene en weinig specifieke - verklaring van [D] is de gang van zaken met betrekking tot de (volgens Van Haren: gefingeerde) ruiling niet duidelijk geworden. Uit die verklaring blijkt dat de desbetreffende medewerker van Van Haren rond 24/25 juni 2019 de opdracht heeft gekregen om van een aantal door [verzoekster] geruilde artikelen de voorraad te tellen. Diverse artikelen kon hij niet vinden terwijl die volgens de kassagegevens wel op voorraad hadden moeten zijn. Niet uitgesloten is dat er een andere verklaring bestaat waarom de Nikes toen - en ook later medio september 2019 - niet in de voorraad aanwezig waren. [verzoekster] heeft ter zitting onweersproken verklaard dat teruggebrachte schoenen altijd eerst achter de kassa worden gelegd (met daarop twee bonnen die aan elkaar waren geniet) waarna de leidinggevende de bonnen en de teruggebrachte schoenen controleerde. Er kan iets met de schoenen zijn gebeurd, waarbij het niet noodzakelijk is dat [verzoekster] daarbij een (kwalijke) rol heeft gespeeld. Een eventueel voorraadverschil kan dus een andere oorzaak hebben dan dat [verzoekster] gefraudeerd heeft. 
      
    
    
      2.9
      Ook ten aanzien van de andere ruilingen is niet onomstotelijk vast komen te staan dat [verzoekster] fraude heeft gepleegd nu Van Haren ten aanzien daarvan geen (nader) bewijs heeft aangedragen.  
      
    
    
      2.10
      Van Haren is gelet op het voorgaande niet in haar bewijsopdracht geslaagd, zodat niet is komen vast te staan dat [verzoekster] fraude heeft gepleegd. [verzoekster] heeft daarom recht op de door haar verzochte billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Het feit dat de fraude niet is komen vast te staan, betekent echter nog niet dat [verzoekster] de door haarzelf uitgestippelde carrière bij Van Haren zou hebben gemaakt. Zelfs als de dringende reden (fraude) voor ontslag op staande voet ontbrak, is de veronderstelling dat haar carrière bij Van Haren over rozen zou zijn verlopen en dat de promotie tot regio-etaleur zonder meer zou zijn doorgegaan, niet erg waarschijnlijk. Het hof acht het immers niet alleen aannemelijk dat Van Haren tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding (vertrouwensbreuk) zou zijn overgegaan, maar ook dat het verzoek daartoe zou zijn gehonoreerd. Van Haren was immers ontevreden over het groot aantal door [verzoekster] verrichte ruilingen. Uit het vervolgens door Van Haren ingestelde onderzoek naar deze ruilingen zijn bij 15 ruilingen onregelmatigheden geconstateerd, waarvoor [verzoekster] geen goede verklaring heeft kunnen geven en waardoor het vertrouwen in haar is geschaad. Het hof gaat ervan uit dat in het hierboven geschetste scenario de arbeidsovereenkomst nog 6 maanden zou hebben geduurd, te weten tot begin januari 2020. 
      
    
    
      2.11
      
        Bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding is een afweging van alle omstandigheden van het geval vereist (zie Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, waarbij de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst - de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had - meegenomen moeten worden. Daarnaast dient de rechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. 
        Het hof heeft bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening gehouden met het  waarschijnlijke scenario dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] begin januari 2020 zou zijn beëindigd vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en de omstandigheid dat [verzoekster] inmiddels een andere baan heeft gevonden. Verder heeft het hof rekening gehouden met alle door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden in het kader van haar verzoek om een billijke vergoeding (in randnummers 27-34 van haar akte uitlating tevens overlegging producties), zoals de alternatieve beslissing die Van Haren had kunnen nemen in plaats van het ontslag op staande ontslag, de impact die het heeft gehad om als ‘fraudeur’ bestempeld te worden, het belang dat zij had bij voortzetting dienstverband (dat overigens minder groot was dat zij veronderstelde), het moeten staken van haar BBL opleiding en de daarmee en met het ontslag gepaard gaande kosten. 
        Alles in aanmerking genomen zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op € 7.500,00 bruto. 
      
      
    
    
      2.12
      De door [verzoekster] ingestelde nevenvorderingen, kort gezegd de rectificatie in het Nieuwsbulletin en in de groepsapp van het Van Haren filiaal waar [verzoekster] heeft gewerkt en het bericht daarvan ten behoeve van het Waarschuwingsregister aan de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel zullen, gelet op de uitkomst van deze procedure, ook worden toegewezen. Van Haren zal ook worden veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over juni 2019 en over de eerste drie dagen van juli 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.  
      
    
    
      2.13
      In het voorgaande ligt besloten dat het hoger beroep van [verzoekster] slaagt en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Van Haren in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster] zullen worden vastgesteld op € 81,00 voor griffierecht en op € 400,00 voor salaris gemachtigde en voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 332,00 voor griffierecht en op € 2.685,00 voor salaris advocaat (2,5 punten x tarief II).
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      3.1
      vernietigt de (mondelinge) beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 9 oktober 2019 en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
      3.2
      veroordeelt Van Haren om aan [verzoekster] een billijke vergoeding van € 7.500,00 bruto te betalen;
      
    
    
      3.3
      veroordeelt van Haren tot betaling van het achterstallig loon over juni 2019 en over de eerste drie dagen van juli 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander toewijsbaar met ingang van de datum, waarop de respectieve bedragen opeisbaar zijn geworden;
      
    
    
      3.4
      veroordeelt Van Haren om binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking op Nieuwsbulletin en in de groepsapp ‘Van Haren Apeldoorn’ de volgende rectificatie te plaatsen:
      
      
        
          ‘
          Rectificatie
        
      
      
      
        
          Ontslag [verzoekster]
        
      
      
      
        
          Op 3 juli 2019 hebben wij onze werkneemster [verzoekster] , werkzaam op de vestiging in Apeldoorn, op staande voet ontslagen. De rechter heeft bij beschikking van 2 november 2020 geoordeeld dat Van Haren ten onrechte ontslag op staande voet heeft verleend en heeft ons bevolen deze tekst te plaatsen. Wij betreuren deze situatie. 
        
      
      
      
        
          Van Haren Schoenen B.V.’
        
      
      
    
    
      3.5
      veroordeelt Van Haren om deze rectificatie binnen zeven dagen na betekening - voor zover melding is gedaan van fraude in het Waarschuwingsregister - aan de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel toe te sturen; 
      
    
    
      3.6
      bepaalt dat Van Haren, indien zij niet (tijdig) voldoet aan de in 3.4 en 3.5 bedoelde veroordelingen een dwangsom verbeurt van € 1000,00 per dag voor iedere dag dat Van Haren nalatig blijft, tot een maximum van € 25.000,00; 
      
    
    
      3.7
      
        veroordeelt Van Haren in de proceskosten van beide instanties, voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 81,00 voor griffierecht en op € 400,00 voor salaris advocaat en voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] op 
        € 332,00 voor griffierecht en op € 2.685,00 voor salaris advocaat; 
      
      
    
    
      3.8
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.9
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, K. Mans en P.L.R. Wefers Bettink
        en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 november 2020.