ECLI:NL:GHDHA:2018:1435, Gerechtshof Den Haag, 19-06-2018, 200.200.894//01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wederindienstredingsvoorwaarde.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.200.894/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 4804822 CV EXPL 16-5622 
    
    
  
  
    arrest van 19 juni 2018 (bij vervroeging)
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Kokx te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geintimeerde] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geintimeerde] ,
      advocaat: mr. E.M.Y. Sørensen te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Op 27 juni 2017 heeft het hof arrest gewezen in het door [appellant] opgeworpen incident. Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het hof naar dat arrest. Vervolgens heeft [geintimeerde] ter uitvoering van dat arrest een akte tot overlegging van een afschrift van haar repertorium genomen, waarna [appellant] een antwoordakte heeft genomen. Daarna heeft [geintimeerde] haar memorie van antwoord met producties ingediend. 
      Vervolgens hebben partijen op 5 juni 2018 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M. Kokx voornoemd en [geintimeerde] door mr. E.M.Y. Sørensen voornoemd alsmede door mr. Kapel, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen aanvullende producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest bepaald op 14 augustus 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
    
    
  
  
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 22 juli 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. De feiten zijn eerder genoemd in het tussenarrest van 27 juni 2017, maar worden voor de leesbaarheid hier herhaald. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    a. [appellant] is op 25 augustus 2009 bij [geintimeerde] in dienst getreden en werkte laatstelijk als kandidaat gerechtsdeurwaarder tegen een bruto salaris van € 4.818,68 per maand, exclusief emolumenten.
    b. [geintimeerde] heeft bij brief van 27 februari 2015, na een verkregen ontslagvergunning bij het UWV, de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 april 2015.
    c. In de beslissing van het UWV van 27 januari 2015 is de volgende ontbindende voorwaarde opgenomen:
    “Aan deze toestemming verbinden wij de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.”
    d. Per 20 april 2015 heeft eiser elders werk gevonden met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tegen een bruto salaris van € 3.250,- per maand, exclusief vakantietoeslag.
    e. Op 8 juli 2015 is mevrouw [naam] (hierna: [A] ) en per 1 augustus 2015 is mevrouw [naam] (hierna: [B] ) bij gedaagde in dienst getreden, beiden tevens als kandidaat gerechtsdeurwaarder.
    
    2. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde] de hierboven genoemde ‘wederindiensttredings-voorwaarde’ geschonden door [A] en [B] in dienst te nemen als kandidaat gerechtsdeurwaarder binnen de door het UWV gestelde termijn van 26 weken. Hij heeft daarom – samengevat – de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris onder aftrek van het door hem elders verdiende salaris.
    
    3. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter achtte bij de beoordeling van de vordering leidend dat het verrichten van ambtshandelingen voor [appellant] als kerntaak van zijn functie bij [geintimeerde] moet worden beschouwd, zodat voor het vergelijken van de functies van [A] en [B] met die van [appellant] de omvang van de door hen verrichte ambtshandelingen van belang is. Op grond van de feitelijk onderbouwde stellingen van [geintimeerde] , is de kantonrechter vervolgens tot de conclusie gekomen dat het aantal ambtshandelingen dat door [A] en [B] is verricht teveel afwijkt van de werkzaamheden die [appellant] pleegde te verrichten, zodat geen sprake is van ‘werkzaamheden van dezelfde aard’ en derhalve geen schending van de door het UWV gestelde voorwaarde.
    4. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen uit de eerste aanleg, met een proceskostenveroordeling in beide instanties.
    
    5. Grief 1 richt zich tegen de in rechtsoverweging 3 bedoelde beslissing en stelt daarmee opnieuw de vraag aan de orde of [geintimeerde] jegens [appellant] de ‘wederindienstredingsvoorwaarde’ heeft overtreden. 
    
    6. Ingevolge het tot 1 juli 2015 geldende artikel 4:5 Ontslagbesluit kon het UWV, zoals hier ook is gebeurd, als het toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding verleende wegens bedrijfseconomische redenen, aan deze toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zou nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding werd verleend, in de gelegenheid had gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 
    
    7. Onder werkzaamheden van dezelfde aard dient in dit verband te worden verstaan de vroegere werkzaamheden – artikel 4:5 Ontslagbesluit spreekt immers van het hervatten van de werkzaamheden – dan wel, voor zover de functie niet meer exact hetzelfde is, bijvoorbeeld een andere naam heeft gekregen of op onderdelen enigszins gewijzigd is, een uitwisselbare functie, dat wil zeggen een functie die naar inhoud, vereiste kennis en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig is (Ontslagprocedure UWV Werkbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010, p. 103 halverwege i.c.m. p. 179). 
    
    8. Tegen die achtergrond is het allereerst van belang om te kijken naar de functies, zoals omschreven in de arbeidsovereenkomsten van betrokkenen.
    
    9. [appellant] is per 1 september 2009 bij [geintimeerde] in dienst getreden. Artikel 2 van zijn arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
    “2.1 De werknemer treedt in dienst in de functie van toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder.
    
      2.2
      
        Als zodanig zullen tot de werkzaamheden van de werknemer behoren; het verrichten van
        ambtelijke handelingen, alsmede het verrichten van diverse administratieve taken en daarnaast alle voorkomende werkzaamheden voortvloeiende uit de deurwaarderspraktijk. Deze taken kunnen zowel in de binnen- ais de buitendienst worden uitgevoerd.
      
    
    
      2.3
      De werkgever kan van de werknemer verlangen ook andere werkzaamheden te verrichten dan die welke tot een normale uitoefening van zijn functie behoren, indien en voorzover deze andere werkzaamheden redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden.”
      
      
        10. De functie van [A] en [B] is in hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als volgt omschreven:
        “2.1 De werknemer treedt primair in dienst In de functie van incassomedewerker, met dien verstande dat zij ook kan/zal worden ingezet als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder, juridisch medewerker en accountmanager.
      
    
    
      2.2
      
        Als zodanig zullen tot de werkzaamheden van de werknemer behoren: het verrichten van
        kantoor- en incassowerkzaamheden in de meest ruime zin van het woord, alsmede het verrichten van ambtshandelingen en daarnaast alle voorkomende werkzaamheden voortvloeiende uit de deurwaarderspraktijk. Deze taken kunnen zowel in de binnen- als de buitendienst worden uitgevoerd.
      
    
    
      2.3
      De werkgever kan van de werknemer verlangen ook andere werkzaamheden te verrichten dan die welke tot een normale uitoefening van zijn functie behoren, indien en voorzover deze andere werkzaamheden redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden.”
      
      11. Volgens genoemde functieomschrijvingen lag het primaat van het werk van [appellant] dus bij het verrichten van ambtshandelingen als kandidaat gerechtsdeurwaarder en lag het zwaartepunt van de functies van [B] en [A] bij het incassowerk. [appellant] heeft bij memorie van grieven uitdrukkelijk als juist erkend dat bij het vergelijken van de functies de aard van de werkzaamheden en daarmee de omvang van de verrichte ambtshandelingen van belang is, omdat het verrichten van ambtelijke handelingen als kerntaak van de toenmalige functie van [appellant] dient te worden beschouwd. Vraag is dan of de inzet van [A] en [B] wat betreft het verrichten van ambtshandelingen dient te worden beschouwd als van gelijke aard als de inzet van [appellant] .
      
      12. [geintimeerde] heeft na tussenarrest een afschrift van het repertorium overgelegd, waaruit het aantal door [appellant] verrichte ambtshandelingen blijkt in de periode van 1 oktober 2014 tot aan zijn ontslag per 1 april 2015 en die van [A] en [B] vanaf het moment van hun indiensttreding tot en met 31 december 2015. Hieruit volgt – door partijen onbetwist – dat [appellant] gemiddeld 304 ambtshandelingen per maand verrichtte, [A] gemiddeld 130 per maand en [B] gemiddeld 81 per maand.
      
      13. [geintimeerde] heeft verder aangevoerd dat [appellant] gebruikelijk werkzaam was vanuit huis en zijn ambtshandelingen voornamelijk verrichtte in de regio Brabant/Zuid-Limburg (conclusie van antwoord onder 15). Dit is door haar tijdens het pleidooi verder toegelicht, aldus dat met het wegvallen van een grote klant van [geintimeerde] in die regio, Incasso-Unie, deze werkzaamheden grotendeels vervielen. De resterende werkzaamheden besteedt [geintimeerde] sindsdien uit aan plaatselijke gerechtsdeurwaarders. [A] en [B] daarentegen werken vanaf hun kantoor in respectievelijk Amsterdam en Den Haag. De ambtshandelingen die zij verrichten, verrichten zij in de directe omgeving van hun kantoor. [geintimeerde] rekent voor hen met een gemiddelde van acht ambtshandelingen per uur. Dit betekent, aldus nog steeds [geintimeerde] , dat de ambtshandelingen die [A] en [B] verrichten een ondergeschikt onderdeel vormen van hun werk en niet van gelijke aard is aan de werkzaamheden van [appellant] .
      
      14. [appellant] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat hij minder dan twee ambtshandelingen per uur verrichtte. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende weersproken, dat [A] en [B] , anders dan [appellant] zelf, werken vanuit kantoor en ambtshandelingen verrichten in de directe omgeving van hun kantoor. Daarmee is duidelijk dat [A] en [B] niet alleen in absolute aantallen aanzienlijk minder ambtshandelingen verrichten dan [appellant] deed, maar is tevens aannemelijk dat daarmee veel minder tijd is gemoeid dan [appellant] besteedde aan dat deel van zijn werk. Opgeteld bij de omstandigheid dat ook het niveau van de salarissen van [A] en [B] (respectievelijk € 3.250,- en € 2.900,- bruto per maand) aanzienlijk lager lag dan dat van [appellant] (laatstelijk € 4.818,68), alsmede het feit dat de ambtshandelingen van [A] en [B] in andere regio’s werden verricht dan die van [appellant] , komt het hof tot de slotsom dat de functies van [appellant] enerzijds en [A] en [B] anderzijds qua inhoud zodanig afwijken dat geen sprake is van werkzaamheden van dezelfde aard. Er is dus geen schending van de wederindienstredingsvoorwaarde.
      
      15. Daarmee faalt grief 1 en ook grief 2 die slechts ziet op de kostenveroordeling van [appellant] in de eerste aanleg en daarmee afhankelijk is van het slagen van grief 1.
      
      16. Nu alle grieven falen, zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten in het incident die ten laste dienen te komen van [geintimeerde] , die daarin immers in het ongelijk is gesteld, worden daarop in mindering gebracht.
      
      17. Het bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2016;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, R.S. van Coevorden en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.