ECLI:NL:RBNHO:2020:8523, Rechtbank Noord-Holland, 22-10-2020, 8582792
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst? Partijen hebben invulling gegeven aan de managementovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is als beëindigd beschouwd. Kantonrechter niet bevoegd. Verwijzing naar handel.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8582792 \ AO VERZ 20-56 (IL)
      Uitspraakdatum: 22 oktober 2020
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. R.W. Nederveen
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Timmerfabriek Schouten B.V.
      
      gevestigd te Zwaagdijk-Oost
      verwerende partij
      verder te noemen: Timmerfabriek
      gemachtigde: mr. E. Hoekstra
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft een verzoek gedaan, primair om een ontslag te vernietigen, en subsidiair om toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Timmerfabriek heeft een verweerschrift tevens bevoegdheidsincident en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. [eiseres] heeft vervolgens een verweerschrift en akte wijziging van eis ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 24 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De zaak is behandeld gezamenlijk met de zaak tussen partijen met kenmerk 8701474 \ AO VERZ 20-80. Partijen hebben op de zitting hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Voor de zitting heeft Timmerfabriek een akte wijziging (grondslag) eis en de producties 16 tot en met 24 ingediend.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 16 april 2018 hebben (de rechtsvoorganger van) Timmerfabriek en [eiseres] (geboren [geboortedag] 1980) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 14 oktober 2018 gesloten. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [eiseres] in dienst treedt in de functie van werkvoorbereider/calculator. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve arbeidsovereenkomst timmerindustrie van toepassing. De arbeidsovereenkomst is per 14 oktober 2018 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiseres] heeft op een gegeven moment de functie van bedrijfsleider gekregen. 
    
    
      2.2.
      Sinds 2017 hebben [eiseres] en [XX] , (destijds) algemeen directeur van Timmerfabriek (hierna ook: [XX] ), gesprekken gevoerd over het overnemen van het bedrijf. In 2019 is overeenstemming bereikt, inhoudende dat [eiseres] met [YY] (hierna: [YY] ) het bedrijf zal overnemen. Op 28 maart 2019 hebben [XX] namens Frans Schouten Holding B.V. en namens Timmerfabriek Schouten B.V., [eiseres] en [YY] een ‘overeenkomst bedrijfsoverdracht (koepelovereenkomst)’ (hierna: de koepelovereenkomst) gesloten.
    
    
      2.3.
      In verband met deze overeenkomst is de huidige vennootschap van Timmerfabriek opgericht en heeft [eiseres] op 14 maart 2019 de vennootschap [ZZ] opgericht (hierna: [ZZ] ). 
    
    
      2.4.
      
        [ZZ] heeft vervolgens met [YY] de vennootschap R en M Holding B.V. opgericht (hierna: R en M Holding). R en M Holding is aandeelhouder van Timmerfabriek geworden. Op grond van de koepelovereenkomst heeft R en M Holding de aandelen vervolgens gecertificeerd en geleverd ten titel van beheer en administratie aan Stichting Administratiekantoor Timmerfabriek Schouten B.V. (hierna: STAK). [XX] is enig bestuurder van STAK.
    
    
      2.5.
      In de koepelovereenkomst is een stappenplan (10 stappen) voor de overname van het bedrijf opgenomen. In de koepelovereenkomst is bepaald dat de eerste stap met terugwerkende kracht in werking treedt op 1 januari 2018. 
    
    
      2.6.
      In de koepelovereenkomst is voorts onder meer bepaald, samengevat, dat de winst in Timmerfabriek Schouten B.V. wordt gebruikt voor de inkoop door Timmerfabriek Schouten B.V. (nieuw) van de cumulatief preferente aandelen die worden gehouden door Frans Schouten Holding B.V. en Timmerfabriek Schouten Holding B.V. Verder is bepaald dat, als de cumulatief preferente aandelen zijn ingekocht, [XX] zijn functie van bestuurder van Frans Schouten B.V. (nieuw) zal neerleggen, waarna [eiseres] en [YY] als bestuurders van die vennootschap zullen aantreden. 
    
    
      2.7.
      
        De koepelovereenkomst bepaalt voorts dat er binnen de concernstructuur doorbelastingen plaatsvinden. Onder ‘Doorbelastingen (2)’ is bepaald:
        
          “ [eiseres] en [YY] blijven vooralsnog op dienstbetrekking werkzaam in de Onderneming. Het bruto salaris van [eiseres] en [YY] zal in het jaar 2019 EUR 80.000 (zegge: tachtigduizend euro) bedragen, ieder, en zal in het jaar 2020 e.v. EUR 85.000 (zegge: vijfentachtig duizend euro) bedragen, ieder. Ten overvloede wordt opgemerkt dat [eiseres] en [YY] gezamenlijk, eenduidig, mogen besluiten om hun dienstbetrekking per het einde van enig kalenderjaar te beeindigen om dan vanaf 1 januari van het daaropvolgende kalenderjaar in het kader van een managementverhouding werkzaam te zijn vanuit hun persoonlijke houdstervennootschap. Een managementverhouding zal zodanig ingericht worden dat dit voor de Onderneming op gelijke lasten uit zal komen (derhalve met verrekening van premies werknemersverzekeringen, auto van de zaak, en eventuele overige emolumenten). De keuze om de werkzaamheden vanuit een managementverhouding te verrichten laat onverlet de bepalingen in deze Overeenkomst die geschreven zijn met het oog op het verrichten van de werkzaamheden vanuit dienstbetrekking.”
        
      
    
    
      2.8.
      In de koepelovereenkomst is verder onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “
          Organisatie
        
        
          Ter zake van de organisatie geldt dat [XX] voorlopig het bestuur zal blijven voeren. (…) Voor bepaalde (belangrijke) besluiten zal gelden dat [eiseres] en [YY] een adviesrecht krijgen, welk adviesrecht omgezet zal worden in een goedkeuringsrecht (…) 
        
        [er wordt een opsomming van de bedoelde (belangrijke) besluiten gegeven; opm. ktr.] 
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Beëindiging dienstbetrekking
        
        
          In geval van beëindiging van de dienstbetrekking die [eiseres] of [YY] momenteel heeft bij Timmerfabriek Schouten B.V. (of na de bedrijfsoverdracht — Newco, wederom genaamd Timmerfabriek Schouten B.V.), of in gelijke zin het beëindigen van de werkzaamheden als manager als beide hun dienstbetrekking omgezet hebben in een managementverhouding, anders dan zoals in de bepaling hiervoor bedoeld bij ziekte, arbeidsongeschiktheid of overlijden, vóór het moment waarop de Overname volledig is, geldt dat de door betrokkene via diens persoonlijke houdstervennootschap gehouden gewone aandelen in R en M Holding B.V. aan Frans Schouten Holding B.V., dan wel een nader door [XX] te noemen vennootschap, aangeboden en overgedragen zullen moeten worden, tegen een vergoeding van: (…)
        
      
      
      
        
          Van het beëindigen van de dienstbetrekking of in gelijke zin het beëindigen van de werkzaamheden als manager zal sprake zijn als [eiseres] of [YY] daartoe zelf een besluit neemt, dan wel als [eiseres] of [YY] naar het oordeel van [XX] (of bij diens verscheiden de persoon conform de opvolging zoals opgenomen in de Stichting Administratiekantoor Timmerfabriek Schouten B.V.), een zodanige invulling geeft aan de dienstbetrekking of de werkzaamheden als manager bijvoorbeeld gelet op houding, tijdsbesteding en/of inspanning, dat het in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat de dienstbetrekking of de werkzaamheden als manager en daarmee de rol als aandeelhouder worden voortgezet. In kader van een controle op het oordeel van [XX] in de vorige volzin, geldt dat de overblijvende partner (dus, in geval van [eiseres] [YY] , en in het geval van [YY] — [eiseres] ) het oordeel van [XX] zal moeten goedkeuren, of dat in rechte een oordeel daarover gevraagd kan worden. (…)”
        
      
    
    
      2.9.
      Op een gegeven moment is [eiseres] (met [YY] ) onderdeel gaan vormen van de directie. Er heeft (onder begeleiding van een adviesbureau) een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] , [YY] en [XX] . Daarvan is een ongedateerd en niet ondertekend verslag opgemaakt, waarin staat er een probleem is vastgesteld in de onderlinge samenwerking bij de directie. De directie loopt op haar tandvlees, door onderbezetting van het kantoor wordt operationeel veel inzet gevergd van de directie met een risico van overbelasting ‘waardoor de kans op uitval van één of beiden aanwezig is’. In het verslag staat ook dat ‘we’ er niet in geslaagd zijn om met elkaar het plan van aanpak in 2019 succesvol af te ronden. 
    
    
      2.10.
      
        Op 18 december 2019 heeft [eiseres] aan [XX] gemaild:
        
          “Ik zou graag het volgende met je willen bespreken.
        
        
          Voor mij is het financieel veel voordeliger om mijzelf te verlonen en sparen in mijn [ZZ] .
        
        
          Ik heb een offerte voor een Hyundai (…) voor 750,- pmnd. (…)
        
        
          zou het mogelijk zijn om mijn fee voor de maand januari bv as vrijdag over te laten maken (…)
        
        
          Ik ga mijzelf zo laag als mogelijk verlonen (…)”
        
      
    
    
      2.11.
      In december 2019 bedroeg het salaris van [eiseres] € 5.717,31 bruto per vier weken. Dit komt neer op een jaarsalaris van € 80.000,00 bruto. De salarisspecificatie van 27 december 2019 betreffende periode 13 (02-12 – 29-12) vermeldt onder meer de functie ‘bedrijfsleider’ en een bedrag aan ‘uitkering vakantiegeldreservering’. 
    
    
      2.12.
      Vanaf januari 2020 heeft [eiseres] op naam van [ZZ] maandelijks facturen bij Timmerfabriek in rekening gebracht. De eerste factuur is gedateerd 1 januari 2020 en ziet op de maand januari 2020. De facturen bedragen elk € 12.100,00 per maand (€ 10.000,00 met 21% btw) en vermelden de beschrijving ‘voorschot managementfee’. Het bedrag van € 10.000,00 is berekend op basis van het in de koepelovereenkomst genoemde jaarsalaris per 2020 van € 85.000,00 vermeerderd met de werkgeverslasten die per januari 2020 voor rekening van [ZZ] komen. 
    
    
      2.13.
      
        [ZZ] heeft per januari 2020 de loonbelasting afgedragen. Timmerfabriek heeft sinds 1 januari 2020 geen premies werknemersverzekeringen afgedragen met betrekking tot [eiseres] . 
    
    
      2.14.
      
        [YY] heeft per januari 2020 eveneens via zijn persoonlijke holding managementfacturen bij [XX] in rekening gebracht.
      
    
    
      2.15.
      Op 14 januari 2020 heeft ( [AA] , de boekhoudster van) Timmerfabriek aan [eiseres] (en [YY] ) gemaild dat ze vanwege de jaarafsluiting en het opsturen van loongegevens uiterlijk morgen de keuze nodig heeft ‘voor de verloning per 1-1-2020’ en gevraagd: “blijven jullie werknemer bij de Timmerfabriek BV of gaan jullie uitdienst per 31-12-2019 en dan verlonen via jullie eigen BV?”
      
    
    
      2.16.
      
        [eiseres] heeft hierop dezelfde dag geantwoord: 
      
      
        
          “Ik ga fee-en. Morgen wil ik (…) of donderdag dit even met je doornemen, [BB] van DTL admin heeft eea voor mij uitgezocht dat moet ik dan eerst even met jou kortsluiten, ik mag nl niet minder verlonen als de duurst betaalde kracht.”
        
      
    
    
      2.17.
      
        [XX] heeft op een gegeven moment € 350.000,00 naar zichzelf overgemaakt. Dit als eerste aflossing van de koopsom van de onderneming van € 2.118.739,00.
    
    
      2.18.
      Op 10 april 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] , [YY] en [XX] . Ze spreken over de spanningen die er zijn binnen Timmerfabriek en zijn het erover eens dat ‘zoals het nu gaat, het niet gaat’. [eiseres] zegt op een gegeven moment dat ze zich ongemakkelijk voelt binnen Timmerfabriek en ze teveel werk met z’n tweeën moeten doen. 
    
    
      2.19.
      
        Op 14 april 2020 heeft [eiseres] het volgende WhatsAppbericht aan [YY] gestuurd:
        
          “(…) na overleg met mijn man (…) heb ik besloten om te blijven werken en mede-eigenaar te zijn van/bij de TiFa [XX] . Wij hebben beiden voor 50% getekend. (…) Dus je moet maar wennen aan het idee dat wij beiden (dus jij en ik) slechte en goede kwaliteiten bezitten en mekaar daarin moeten bijstaan en niet afvallen.
        
        
          Dat is de kern van goed ondernemerschap”
        
      
    
    
      2.20.
      Op 16 april 2020 heeft [eiseres] zich via haar echtgenoot ziekgemeld bij [YY] .
    
    
      2.21.
      
        Op 17 april 2020 heeft [XX] het volgende aan [eiseres] gemaild:
        
          “We kiezen voor continuïteit van de timmerfabriek.
        
        
          De laatste weken veelvuldig overleg gehad over de ontstane situatie.
        
        
          Deze week zijn diverse opties besproken met [eiseres] , [YY] en [XX] .
        
        
          Daarin heeft [YY] aangegeven niet met je verder te willen.
        
        
          Als jij blijft is er geen [YY] , en geen [CC] en ook geen [DD] .
        
        
          Jij hebt zelf geen plan aangegeven, maar stuurt daarna doodleuk een App dat je door wil met [YY] , wat hij niet wil.
        
      
      
      
        
          In deze is van belang het volgende:
        
        
          Je houding en manier van communiceren is zeer dwingend.
        
        
          Tegenspraak wordt niet geaccepteerd.
        
        
          Regelmatige afwezigheid
        
        
          Onverwachte afwezigheid, kort aanwezig en dan zo maar weglopen.
        
        
          Spanningen bij medewerkers
        
        
          Spanningen bij klanten
        
        
          Klachten van klanten
        
        
          Dit al regelmatig besproken, er is geen verbetering
        
        
          Zelf heb je al diverse malen gezegd dat je niet verder wil.
        
      
      
      
        
          Dit is onhoudbaar op deze manier, binnen een half jaar geen tifa meer, daar waren we het alle drie over eens deze week.
        
        
          Door je houding en doen en laten is er erg veel onrust in het bedrijf, ruzie met klanten, ontevreden klanten en leveranciers.
        
        
          Tijdens overleg voer jij de boventoon en is het steeds jouw verhaal, als wij wat willen zeggen is het niet relevant.
        
      
      
      
        
          Wij zien een verdere samenwerking niet meer zitten, het vertrouwen is weg.
        
        
          Dus bij deze zeggen wij de samenwerking met jou op en ontbinden wij hierbij officieel de koepelovereenkomst met jou.
        
        
          Vanaf deze middag heb je geen toegang meer in de systemen van de tifa.
        
        
          Tevens willen we dat je per direct je sleutels en de spullen die je nog thuis hebt inlevert.
        
        
          Volgende week volgt overleg tussen jou en mij over de procedure.
        
      
      
      
        
          Het lijkt me beter voor je gezondheid om dit los te laten, de spanning wordt je gewoonweg teveel.”
        
      
    
    
      2.22.
      Op 21 april 2020 heeft [eiseres] aan Timmerfabriek gemaild dat ze niet akkoord gaat met de inhoud van de e-mail van 17 april 2020 en Timmerfabriek aansprakelijk gesteld voor alle schade die voortvloeit uit de eenzijdige beëindiging van het contract. [eiseres] schrijft verder dat ze zich op 16 april 2020 heeft ziekgemeld en ziek is en verwacht dat Timmerfabriek haar loonbetaling in acht neemt gedurende de ziekteperiode en haar aanmeldt bij het UWV. Verder stelt [eiseres] voor om een mediator in te schakelen.
    
    
      2.23.
      Bij brief van 29 april 2020 heeft Timmerfabriek onder meer aan [eiseres] bericht dat de situatie voor haar onhoudbaar was en is, dat er sprake is van een managementovereenkomst en [eiseres] zich dus moet ziekmelden bij haar holding en dat de relatie van [eiseres] met haar compagnon, [XX] (en zijn broer [EE] ), de werknemers, cliënten en leveranciers zodanig geschaad is dat mediation niet aan de orde is. 
    
    
      2.24.
      Sinds 1 mei 2020 heeft Timmerfabriek geen managementfee meer aan [eiseres] betaald.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] verzoekt de kantonrechter (na wijziging van eis) primair het ontslag op staande voet, althans de opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vernietigen en Timmerfabriek te veroordelen tot doorbetaling van loon, met wettelijke verhoging en rente. Subsidiair verzoekt [eiseres] om haar een billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens een onregelmatige opzegging, met wettelijke rente, toe te kennen. Aan dit verzoek legt [eiseres] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, althans rechtsgeldige opzegging. In dat kader heeft [eiseres] - samengevat - het volgende aangevoerd.
      
      
        
          primair
        
      
      
    
    
      3.2.
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is nimmer (formeel) beëindigd. Partijen zijn niet (formeel) een managementovereenkomst aangegaan. Er is per 1 januari 2020 geen wijziging gekomen in de verhouding tussen partijen. De facturering van de managementfee betreft louter een administratieve constructie in verband met de leaseauto van [eiseres] , waarbij er in de feitelijke uitvoering van het werk niets veranderde. [eiseres] heeft altijd onder gezag van [XX] gestaan, ook nadat de eerste stappen van de overname waren gezet. Hij is de enig bestuurder van Timmerfabriek, mag als enige zeer belangrijke besluiten nemen en is via STAK de volledige zeggenschap over het reilen en zeilen binnen de onderneming blijven houden. 
      
    
    
      3.3.
      De e-mail van 17 april 2020 kan niet anders worden opgevat dan als een ontslag op staande voet. [eiseres] is in strijd met artikel 7:671 lid 1 onder c BW ontslagen. Er is geen dringende reden voor ontslag. De vermeende reden is niet onverwijld meegedeeld. Timmerfabriek maakt [eiseres] allerlei verwijten zonder dat daar een dossier aan ten grondslag ligt. Timmerfabriek is altijd tevreden geweest over [eiseres] . Als zij al in haar functioneren tekort geschoten zou zijn, is door Timmerfabriek op geen enkele wijze geprobeerd daarin verbetering aan te brengen. Het ontslag moet derhalve worden vernietigd op grond van artikel 7:681 BW. Timmerfabriek moet per 1 mei 2020 het loon doorbetalen.
      
    
    
      3.4.
      Voor zover geen sprake is van een ontslag op staande voet, is de opzegging in strijd met artikel 7:670 BW omdat [eiseres] ziek is.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] heeft per 2020 recht op een bruto jaarsalaris van € 85.000,00. Dat komt neer op € 6.538,46 bruto per vier weken inclusief 8,25% vakantiegeld, wat neerkomt op € 6.040,15 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld. 
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
    
    
      3.6.
      Subsidiair berust [eiseres] in de opzegging en maakt ze aanspraak op een billijke vergoeding omdat Timmerfabriek ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op de wijze waarop het ontslag tot stand is gekomen en de financiële en emotionele gevolgen voor [eiseres] wordt de billijke vergoeding vastgesteld op € 2.025.000,00. Daaronder valt een aanvullende schadevergoeding, begroot op € 1.925.000,00, omdat Timmerfabriek in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal vorderen dat [eiseres] haar aandelen zonder vergoeding overdraagt. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] maakt daarnaast aanspraak op de transitievergoeding. Deze bedraagt conform het wettelijke tarief € 5.055,55.
      
    
    
      3.8.
      
        [eiseres] maakt verder aanspraak op de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Deze bestaat uit het loon over de niet in acht genomen opzegtermijn van een maand, dus € 6.040,15 bruto exclusief 8,25 vakantiegeld.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Timmerfabriek verweert zich tegen het verzoek. Zij voert – samengevat – het volgende aan. 
      
      
        
          bevoegdheidsincident: relatieve bevoegdheid
        
      
      
    
    
      4.2.
      De koepelovereenkomst vormt de grondslag van en voor de verhouding tussen partijen. Daarin is de arbeidsverhouding en de latere managementverhouding tussen partijen opgenomen. Op grond van de koepelovereenkomst is uitsluitend de rechtbank te Amsterdam bevoegd om kennis te nemen van het geschil. De rechtbank Noord-Holland is derhalve relatief onbevoegd om van het verzoekschrift kennis te nemen. 
      
      
        
          bevoegdheidsincident: absolute bevoegdheid
        
      
      
    
    
      4.3.
      De arbeidsovereenkomst is per januari 2020 op verzoek van [eiseres] overgegaan in een managementovereenkomst. [eiseres] heeft ondubbelzinnig en onherroepelijk aangegeven dat zij per januari 2020 zou gaan ‘fee-en’. Dat duidt op de overstap van een dienstbetrekking met loon naar een managementverhouding met managementfee. [eiseres] heeft sindsdien ook een hoger bedrag (aan management fee) dan haar voormalige salaris gefactureerd en heeft steeds meer de leiding over het bedrijf gevoerd (samen met [YY] ). De arbeidsovereenkomst is dus per 1 januari 2020 geëindigd. 
      
    
    
      4.4.
      Omdat de rechtsverhouding tussen partijen een managementverhouding betreft, is de kantonrechter niet bevoegd om van het verzoekschrift van [eiseres] kennis te nemen.
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
    
    
      4.5.
      Voor het geval de kantonrechter zich bevoegd acht, voert Timmerfabriek aan dat [XX] de managementovereenkomst met [eiseres] bij brief van 17 april 2020 rechtsgeldig heeft opgezegd.
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      
    
    
      4.6.
      Voor het geval de verhouding tussen partijen als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, geldt dat de arbeidsovereenkomst op basis van de koepelovereenkomst rechtsgeldig tot een eind is gekomen. De koepelovereenkomst voorziet in de mogelijkheid van beëindiging. Beëindiging per direct is mogelijk, mits het voortbestaan van de arbeidsverhouding in redelijkheid niet meer gevergd kan worden. Er hoeft dus geen sprake te zijn van een dringende of gewichtige reden om de dienstbetrekking te beëindigen.
      
    
    
      4.7.
      
        [XX] en [YY] vonden de situatie met [eiseres] onhoudbaar. [eiseres] is herhaaldelijk aangesproken op haar manier van functioneren en de negatieve gevoelens daarover bij klanten, werknemers, leveranciers en overige betrokkenen. Het personeel van Timmerfabriek wenst niet meer met [eiseres] samen te werken. [eiseres] heeft het zichzelf onmogelijk gemaakt. Zij communiceert op een dusdanig onprettige wijze dat klanten ontevreden zijn. [eiseres] spreekt ook op een negatieve manier over [EE] en [XX] , [FF] en de vrouw van [XX] ( [XX2] ). Verder heeft [eiseres] onder werktijd voor het bedrijf van haar man ( [GG] ) gewerkt. Omdat er een onwerkbare situatie was ontstaan, kon Timmerfabriek niet anders dan de managementovereenkomst met [eiseres] opzeggen. Van Timmerfabriek kon in redelijkheid niet langer gevergd worden om [eiseres] aan te laten blijven als manager. De continuïteit van Timmerfabriek kwam in het geding. Daarnaast was de werksfeer om te snijden. Dit heeft geresulteerd in de brief van 17 april 2020. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] houdt zich niet aan haar stelplicht en laat (bewust) feiten achterwege. Daarnaast heeft [eiseres] niet voldaan aan haar substantiëringsplicht (111 lid 3 Rv). Een eventuele kostenveroordeling ten laste van Timmerfabriek zou onredelijk zijn.
      
    
    
      4.9.
      Uitgegaan moet worden van het laatst verdiende loon van december 2019 ad € 5.717,31 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld. [eiseres] heeft al € 48.400,00 netto ontvangen. Zij heeft haar loon tot en met circa het einde van het jaar dus al ontvangen. 
      
    
    
      4.10.
      Timmerfabriek is geen billijke vergoeding verschuldigd. Zij heeft meer dan een redelijke grond gehad om over te gaan tot ontslag. [eiseres] heeft haar vordering niet inzichtelijk gemaakt.
      
    
    
      4.11.
      Aan de beëindiging van het dienstverband ligt primair ernstig verwijtbaar handelen ten grondslag. Gezien artikel 7:673 lid 7 sub c BW bestaat er geen recht op een transitievergoeding.
      
      
        
          voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        Timmerfabriek doet haar verweer uitmonden in een voorwaardelijk tegenverzoek. Voor zover en indien er sprake is van een arbeidsrechtelijk dienstverband dat nog bestaat, verzoekt Timmerfabriek - na wijziging van (grondslag van) eis - de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo 7:669 lid 3 sub e of sub g of sub i BW te ontbinden tegen de datum als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub b of sub a, zonder toekenning van een transitievergoeding aan [eiseres] . Timmerfabriek voert daartoe 
        – samengevat – het volgende aan. 
      
      
    
    
      4.13.
      Er is sprake van een onwerkbare situatie, die volledig te wijten is aan [eiseres] . Haar kunnen ernstige verwijten worden gemaakt. Er bestaat een redelijke grond voor ontslag, die primair is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond), subsidiair op grond van een uitermate verstoorde – aan [eiseres] te wijten – arbeidsverhouding (g-grond), en meer subsidiair bestaat uit een cumulatie van deze twee gronden (i-grond), zodanig dat van Timmerfabriek in redelijkheid niet kan woerden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      4.14.
      Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen, zodat aan [eiseres] geen transitievergoeding toekomt (artikel 7:673 lid 7 sub c BW) en de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip kan worden ontbonden (artikel 7:671b lid 8 sub b dan wel sub a BW).
      
    
    
      4.15.
      Het verzoek houdt geen verband met een opzegverbod. 
      
    
  
  
    
      5Het verweer in het incident en in de zaak van het tegenverzoek
    
    
      5.1.
      
        [eiseres] voert verweer in het incident en in de zaak van het tegenverzoek, waarop hierna voor zover van belang zal worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        incident: relatieve bevoegdheid
      
    
    
    
      6.1.
      Ter zitting heeft Timmerfabriek haar primaire beroep op de exclusieve bevoegdheid van rechtbank Amsterdam ingetrokken. Op basis van de grondslag van het verzoek is de kantonrechter van rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, relatief bevoegd om daarvan kennis te nemen. 
      
      
        
          incident: absolute bevoegdheid
        
      
      
    
    
      6.2.
      In geschil is of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dan wel een managementovereenkomst van opdracht moet worden gekwalificeerd. Het antwoord op deze vraag is bepalend voor de absolute bevoegdheid van de kantonrechter. 
      
    
    
      6.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019). 
      
    
    
      6.4.
      De koepelovereenkomst tussen partijen is gesloten met de bedoeling dat [eiseres] en [YY] het bedrijf zouden overnemen en [XX] als bestuurder steeds meer zou terugtreden. Partijen zijn deze koepelovereenkomst steeds meer, feitelijk, gaan uitvoeren. [eiseres] is haar eigen werkzaamheden blijven verrichten en heeft daarnaast in de loop van 2019, mede door het uitvallen van collega [HH] andere werkzaamheden verricht. Samen met [YY] is [eiseres] ook steeds meer op de voorgrond getreden als lid van de directie. In het voorjaar van 2019 (omstreeks juni) zijn zij als zodanig gepresenteerd. Verder is in december 2019 op initiatief van [eiseres] [KK] (hierna: [KK] ) aangetrokken, in de functie van bedrijfsleider. Dat was op dat moment (op papier) haar functie. Partijen zijn het erover eens dat [eiseres] tot en met december 2019 op basis van haar arbeidsovereenkomst in dienst van Timmerfabriek was. Verder is ter zitting gebleken dat (kennelijk) alle stappen van de koepelovereenkomst zijn gezet, behalve de inlossing van het aandelenkapitaal. Een en ander maakt dat [eiseres] een andere positie binnen Timmerfabriek bekleedde dan een ‘gewone’, doorsnee werknemer. Zij had in december 2019 een positie op hoog (directie) niveau. In dit licht moet de rechtsverhouding tussen partijen worden beoordeeld. 
      
    
    
      6.5.
      De koepelovereenkomst houdt onder meer in dat [eiseres] en [YY] ‘vooralsnog’ in dienstbetrekking werkzaam blijven. En dat zij ‘gezamenlijk – eenduidig – mogen besluiten’ hun dienstbetrekking aan het einde van een kalenderjaar te beëindigen om ‘vervolgens’ vanaf 1 januari van het daaropvolgende kalenderjaar (voor het eerst 1 januari 2020) in het kader van een managementverhouding werkzaam te zijn vanuit hun persoonlijke houdstervennootschap. Deze bepaling brengt mee dat [eiseres] eenzijdig (in gezamenlijk en eenduidig besluit met [YY] ) haar arbeidsovereenkomst met Timmerfabriek kan beëindigen om vervolgens op grond van een managementovereenkomst van opdracht werkzaamheden te verrichten. 
      
    
    
      6.6.
      Met inachtneming van voormelde maatstaf is de kantonrechter van oordeel dat vanaf 1 januari 2020 tussen partijen sprake is geweest van een managementovereenkomst. [eiseres] heeft vanaf 1 januari 2020 via [ZZ] managementfee bij Timmerfabriek in rekening gebracht. [ZZ] heeft per die datum de loonbelasting voor [eiseres] afgedragen. Hetzelfde geldt overigens voor [YY] . Aldus heeft [eiseres] gehandeld overeenkomstig het bepaalde in de koepelovereenkomst en heeft zij vanaf 1 januari 2020 vanuit haar persoonlijke houdstervennootschap in het kader van een managementverhouding werkzaamheden voor Timmerfabriek verricht. Timmerfabriek heeft daar ook naar gehandeld. Zij heeft het door [eiseres] in dienstbetrekking opgebouwde vakantiegeld in december 2019 uitbetaald, de managementfacturen aan [ZZ] betaald (waaronder in december 2019 al een voorschot op de fee van januari 2020) en per januari 2020 geen premies werknemersverzekeringen meer voor [eiseres] afgedragen. Daarmee is door beide partijen invulling gegeven aan de managementovereenkomst.
      
    
    
      6.7.
      Dat het de bedoeling van [eiseres] was om een managementovereenkomst aan te gaan, blijkt ook uit de e-mailwisseling van 14 januari 2020. Op de vraag van Timmerfabriek of [eiseres] werknemer bij Timmerfabriek B.V. blijft of uit dienst gaat per 31 december 2019 en dan verlonen via haar eigen B.V. antwoordt [eiseres] dat ze gaat ‘fee-en’. Deze mededeling van [eiseres] is duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging van de dienstbetrekking gericht. Timmerfabriek heeft hieruit - gerechtvaardigd - mogen afleiden dat [eiseres] de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Dat is immers in overeenstemming met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de koepelovereenkomst en de wijze waarop [eiseres] daaraan inmiddels al uitvoering had gegeven door vanuit [ZZ] managementfee facturen te sturen. 
      
    
    
      6.8.
      Dat de wil van [eiseres] medio januari 2020 gericht was op een managementverhouding, wordt bevestigd door een aantal WhatsAppberichten aan [KK] (productie 2 van Timmerfabriek). Zo schrijft [eiseres] op 18 januari 2020 dat [YY] en zij “10k” per maand krijgen, dat dat is afgesproken en er niet meer over onderhandeld wordt en dat ze [XX] heeft aangezegd dat zij de baas zijn en dat hij zich nergens meer mee bemoeit. Verder schrijft [eiseres] op 28 januari 2020 dat [XX] alleen bank is, dat hij verder niks meer te vertellen heeft. Daarnaast blijkt uit e-mailcorrespondentie dat [eiseres] (met [YY] ) werkzaamheden op managementniveau verrichtte. Zo schrijft [eiseres] in haar e-mail van 24 maart 2020 (productie 24 van Timmerfabriek, 6e pagina) aan [YY] en [KK] dat ze het beleid kunnen bepalen met z’n drieën. Verder schrijft [eiseres] in haar e-mail aan [XX] en [YY] van 31 maart 2020 dat ze graag vooraf ingelicht wil worden als er mensen worden ingehuurd om zaken over te nemen van het management. [eiseres] richt zich in die e-mail tot [YY] en schrijft dat het zaak is dat [KK] accepteert dat zij samen het bedrijf hebben overgenomen van [XX] en niet hij (productie 9 van Timmerfabriek). De stelling van [eiseres] dat het ‘verlonen’ vanuit haar persoonlijke holding financieel voordeliger was en slechts een administratieve constructie in verband met de leaseauto betreft, correspondeert hier niet mee. 
      
    
    
      6.9.
      Gezien de gang van zaken met het oog op de bedrijfsovername door [eiseres] en [YY] , acht de kantonrechter het niet doorslaggevend of er (per 1 januari 2020) een gezagsverhouding tussen [eiseres] en Timmerfabriek bestond. Het was immers de bedoeling van partijen dat [eiseres] haar werkzaamheden, als lid van de directie, steeds meer zelfstandig zou verrichten. Het ligt voor de hand, zoals Timmerfabriek terecht opmerkt, dat [eiseres] over bepaalde punten overleg met [XX] voert of hem om advies vraagt. Zijn bemoeienis duidt niet zozeer op het bestaan van een gezagsverhouding maar past eerder bij zijn taak als de (steeds meer terugtredende) bestuurder van Timmerfabriek. Daarbij komt dat [eiseres] ook in het kader van een managementverhouding de aanwijzingen van [XX] moet opvolgen (artikel 7:402 BW). 
      
    
    
      6.10.
      
        [eiseres] heeft nog verwezen naar de laatste zin van de bepaling in de koepelovereenkomst, zoals hiervoor onder 2.7 opgenomen. Zij heeft echter niet gesteld wat partijen met deze bepaling bedoeld hebben of daarover besproken hebben of welke verwachtingen ze op grond van deze bepaling (mogen) hebben. De kantonrechter leest deze bepaling zo dat overeengekomen is dat de keuze om de werkzaamheden vanuit een managementverhouding te verrichten, niets af doet aan het feit dat de koepelovereenkomst bepalingen bevat die geschreven zijn met het oog op het verrichten van de werkzaamheden vanuit dienstbetrekking. Dat zegt dus niets, anders dan [eiseres] kennelijk meent, over de vraag of de arbeidsovereenkomst op een gegeven moment is beëindigd en vervolgens een managementovereenkomst is ontstaan. 
      
    
    
      6.11.
      Ook de verwijzing van [eiseres] naar de e-mail van de belastingadviseur van Timmerfabriek van 15 januari 2020 (productie 9 van [eiseres] ) is niet relevant. In die e-mail schrijft de belastingadviseur dat hij met [XX] gesproken heeft over de koepelovereenkomst en specifiek over de mogelijkheid voor [eiseres] en [YY] om hun arbeidsverhouding om te zetten in een managementfee en dat [XX] hem heeft gevraagd of hun salaris verhoogd mag worden en dan als managementfee kan worden uitgekeerd. De belastingadviseur concludeert in de e-mail dat als [eiseres] en [YY] de arbeidsverhouding om willen zetten van een dienstbetrekking naar een managementverhouding, dat een doordacht plan zal vergen en dat over een paar jaar, als de zogenoemde cumprefs meer afgelost zijn, een managementverhouding meer kans zal maken. Deze e-mail zegt niets over het besluit van [eiseres] of haar wil om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en een managementovereenkomst aan te gaan. Bovendien is het niet aan de belastingadviseur om de verhouding tussen partijen te kwalificeren, maar aan de rechter. 
      
    
    
      6.12.
      De kantonrechter concludeert - alle omstandigheden in aanmerking genomen - dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2020 door partijen als beëindigd werd beschouwd en dat daarvoor in de plaats is gekomen een managementovereenkomst van opdracht. Dat betekent dat niet de kantonrechter, maar de kamer voor andere zaken dan kantonzaken (de handelskamer) van de rechtbank van het geschil moet kennisnemen, en wel volgens de regels van de dagvaardingsprocedure. Ter zitting heeft Timmerfabriek aangegeven dat zij zich niet zal verzetten tegen behandeling van de zaak door de rechtbank Noord-Holland. De kantonrechter zal zich derhalve onbevoegd verklaren en de zaak verwijzen naar de handelskamer van deze rechtbank ter verdere behandeling volgens de regels van de dagvaardingsprocedure. 
      
    
    
      6.13.
      Partijen hebben ter zitting aangegeven dat zij, in geval van verwijzing, hun vorderingen wensen aan te passen aan de managementovereenkomst van opdracht. De kantonrechter zal de zaak daarom verwijzen in de stand waarin deze zich bevindt met de opmerking dat partijen in de gelegenheid wensen te worden gesteld om hun vorderingen te wijzigen. 
      
    
    
      6.14.
      De beslissing ten aanzien van de proceskosten zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      7.1.
      verklaart zich onbevoegd van het verzoekschrift kennis te nemen;
      
    
    
      7.2.
      houdt de beslissing ten aanzien van de proceskosten aan;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      7.3.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van de kamer voor andere zaken dan kantonzaken (de handelskamer) van rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van woensdag 2 december 2020 om 10:00 uur opdat de zaak aldaar wordt voortgezet in de stand waarin zij zich thans bevindt, volgens de regels van de dagvaardingsprocedure, waarbij partijen in de gelegenheid wensen te worden gesteld om hun vorderingen te wijzigen;
      
    
    
      7.4.
      wijst partijen erop dat zij in de procedure bij de handelskamer niet in persoon kunnen procederen, maar slechts bij advocaat;
      
    
    
      7.5.
      wijst [eiseres] erop dat zij na verwijzing een verhoogd griffierecht verschuldigd is, dat deze verhoging kan worden afgeleid uit de meest recente griffierechttabellen op www.rechtspraak.nl en dat deze verhoging moet zijn voldaan na ontvangst van een nota met betalingsinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR);
      
    
    
      7.6.
      wijst Timmerfabriek erop dat zij na verwijzing griffierecht verschuldigd is, dat dit griffierecht kan worden afgeleid uit de meest recente griffierechttabellen op www.rechtspraak.nl en dat het griffierecht moet zijn voldaan na ontvangst van een nota met betalingsinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR);
      
    
    
      7.7.
      deelt mee dat van een partij die onvermogend is een lager griffierecht wordt geheven, indien hij/zij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd: 
      1. een afschrift van het besluit tot toevoeging, zoals bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is als gevolg van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem/haar zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 van de Wet op de rechtsbijstand, of;
      2. een verklaring van het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, zoals bedoeld in artikel 7 lid 3 onder e van die wet, waaruit blijkt dat zijn/haar inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, zoals bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35 lid 2 van die wet;
      
    
    
      7.8.
      draagt de griffier op de processtukken en een afschrift van dit vonnis tijdig voor genoemde rolzitting te doen toekomen aan de griffier van de handelskamer.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. I.H. Lips, kantonrechter, en op 22 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter