ECLI:NL:GHSHE:2022:26, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2022, 200.267.509_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Boetebeding in een detacheringsovereenkomst. Artikel 7:650 BW van toepassing. Uitleg van de overeenkomst ten aanzien van de omvang van het in geld vastgesteld loon. Is meer dan het minimumloon overeengekomen?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.267.509/01
    
    
    
    
      
        arrest van 11 januari 2022
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Jupiter Uitzendbureau Westland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Jupiter,
      advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] (Polen),
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. G.P. Geelkerken te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 november 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 7043186 \ CV EXPL 18-4288 gewezen vonnis van 3 juli 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 26 november 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 3 februari 2020;
      
    
    
      
        de memorie van grieven d.d. 14 april 2020, waarbij Jupiter haar eis heeft gewijzigd;
      
      
        de memorie van antwoord d.d. 30 juni 2020.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [werknemer] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Jupiter. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan, voor zover nu nog relevant, worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [werknemer] is met ingang van 20 maart 2017 in dienst getreden bij Jupiter. [werknemer] was werkzaam als chauffeur. Een bij de arbeidsovereenkomst behorend formulier ‘Uitzend- en opdrachtbevestiging’ van die datum vermeldt als “Aantal werkuren” 24 en als “Feitelijke bruto vergoeding (opdracht)” een bedrag van € 9,43 per uur. 
        
        
          Op de arbeidsovereenkomst was de ABU cao voor uitzendkrachten van toepassing.
        
        
          Op 3 juli 2017 is een nieuw formulier ‘Uitzend- en opdrachtbevestiging’ getekend. Dit vermeldt een arbeidsduur van 24 uur per week en als “Feitelijke bruto vergoeding (opdracht)” een bedrag van € 9,51 per uur.
        
        
          De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is op 28 juli 2017 geëindigd.
        
      
      
    
    
      6.2.
      In de onderhavige procedure heeft [werknemer] in conventie de veroordeling van Jupiter gevorderd tot afgifte loonstroken over de periode van het dienstverband en inzage in en afgifte van – zakelijk weergegeven – bescheiden waaruit de omvang van het aantal door hem gemaakte uren blijkt over de periode van het dienstverband, met uitzondering van de periode van 10 april 2017 tot en met 22 april 2017. De kantonrechter heeft het in conventie gevorderde op verbeurte van een dwangsom toegewezen. Tegen de beslissing in conventie zijn geen grieven gericht, zodat het geschil in conventie en de beslissing daarop geen onderdeel uitmaken van het geding in hoger beroep. 
      
      
        6.3.1.
        Jupiter heeft in eerste aanleg in reconventie de veroordeling van [werknemer] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 92.750,=, te vermeerderen met boetes en kosten als vermeld in het petitum onder de conclusie van antwoord/eis. Aan deze vordering heeft Jupiter, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de tussen partijen gesloten detacheringsovereenkomst in artikel 13 lid 2 een beding bevat op grond waarvan [werknemer] verplicht was, op straffe van verbeurte van een boete, om onder meer gegevensdragers op eerste verzoek en uiterlijk op de laatste dag van het dienstverband aan haar ter hand te stellen. [werknemer] is deze verplichting niet nagekomen doordat hij originele tachograafschijven van Jupiter heeft weggenomen en achtergehouden. Hierdoor is hij het gevorderde bedrag aan boetes verschuldigd geworden.
        
      
      
        6.3.2.
        
          [werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.3.3.
        In het bestreden vonnis van 3 juli 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van Jupiter in reconventie afgewezen en Jupiter in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat in voldoende mate is gebleken dat [werknemer] op grond van de met Jupiter gesloten overeenkomst niet meer verdiende dan het minimumloon, in welk geval het in de detacheringsovereenkomst opgenomen boetebeding in strijd is met het bepaalde in artikel 7:650, lid 3 en lid 5 BW en om die reden op grond van artikel 7:650, lid 6 BW nietig.
        
      
    
    
      6.3.
      
        Jupiter heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Met haar grief betoogt Jupiter dat het boetebeding waar zij zich op beroept rechtsgeldig is overeengekomen, dat zij ten onrechte niet tot nadere bewijslevering is toegelaten en dat zij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. Jupiter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor wat betreft de afwijzing van de reconventionele vorderingen onder
        overwegingen 4.6. tot en met 4.11. en onderdelen 5.4. en 5.5. van het dictum en vordert nu, na wijziging van eis, dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          
            [werknemer] zal veroordelen om aan Jupiter te betalen een bedrag van € 92.750,00 uit hoofde van verschuldigde boetes in de periode vanaf 29 juli 2017 tot 1 augustus 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 augustus 2018 (datum indiening conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) tot aan de voldoening;
        
        
          
            [werknemer] zal veroordelen om aan Jupiter te betalen een bedrag van € 900,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling van de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 2 oktober 2019 (datum dagvaarding in hoger beroep) tot aan de voldoening;
        
        
          
            [werknemer] zal veroordelen om aan Jupiter te betalen de kosten van de procedures in eerste aanleg (in reconventie) en in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van arrest, en – voor het geval algehele voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten te rekenen vanaf de dag nadat de bedoelde termijn van veertien dagen voor voldoening is verstreken tot aan de voldoening.
        
      
      
        [werknemer] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      6.4.
      Het geding betreft een procedure tussen een in Nederland gevestigde werkgever en een in het buitenland wonende (ex-)werknemer, waarin in eerste aanleg de werknemer tot dagvaarding is overgegaan. In dat geval was de Nederlandse rechter op grond van artikel 21, lid 1, aanhef en onder a EEX Verordening bevoegd om kennis te nemen van het geschil, ook van het geschil in reconventie. Dat op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is wordt niet betwist. Voor zover een keuze daarvoor niet impliciet voortvloeit uit de onderbouwing van de vordering en het verweer (art. 3 Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst), geldt in elk geval dat de arbeid gewoonlijk in of vanuit Nederland werd verricht, zodat de toepasselijkheid van Nederlands recht in dat geval voortvloeit uit het bepaalde in artikel 8 van deze verordening.
      
    
    
      6.5.
      Het gaat in hoger beroep allereerst om de vraag of het boetebeding waar Jupiter haar vordering op baseert überhaupt tussen partijen is overeengekomen. Mocht dat het geval zijn, dan komt de vraag aan de orde of dit beding nietig is, omdat het niet voldoet aan de eisen die artikel 7:650, lid 3 en lid 5 BW daaraan stellen. Mocht het hof van oordeel zijn dat het boetebeding rechtsgeldig is, dan is het hof van oordeel dat het op grond van de laatste volzin van artikel 7:650, lid 6 BW nog (ambtshalve) kan beoordelen of de gevorderde boete niet bovenmatig is.
      
    
    
      6.6.
      Met betrekking tot de geldigheid van het boetebeding heeft de kantonrechter verwezen naar de wettelijke regeling van artikel 7:650 BW, meer in het bijzonder de voorwaarden die de leden 3 en 5 aan een dergelijk beding stellen, te weten dat de boete niet ten goede mag komen aan de werkgever en dat binnen een week aan een werknemer geen hoger bedrag aan gezamenlijke boetes mag worden opgelegd dan een half dagloon per week. Tegen de vaststelling van de kantonrechter dat partijen het erover eens dat in het onderhavige geval de boete wel ten goede komt aan Jupiter en dat er een hogere boete wordt opgelegd dan een half dagloon per week (r.o. 4.7) is niet gegriefd, zodat ook het hof als uitgangspunt heeft te nemen dat het boetebeding niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:650, lid 3 en lid 5 BW en dus in beginsel nietig is.
      
      
        6.7.1.
        Op grond van artikel 7:650, lid 6 BW is een afwijking van het bepaalde in lid 3 en lid 5 toegestaan, wanneer een werknemer betreft wiens in geld vastgesteld loon meer bedraagt dan het wettelijk minimumloon. Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de vraag of dat geval zich hier voordoet of niet. 
        
      
      
        6.7.2.
        Het hof stelt vast dat bij een regeling tot aanpassing van het wettelijk minimumloon geen minimum uurloon wordt vastgesteld, maar het minimumloon per maand, per week en per dag. Deze regelingen worden gepubliceerd in de Staatscourant. Per 1 januari 2017 bedroeg het minimumloon voor een werknemer van 23 jaar en ouder per week € 358,05 en per dag € 71,61. Per 1 juli 2017 bedroegen deze bedragen respectievelijk € 361,25 en € 72,25.
        
      
      
        6.7.3.
        
          Het hof stelt voorts vast dat de detacheringsovereenkomst waar Jupiter haar vordering op baseert een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW. De overeenkomst vermeldt niets ten aanzien van de ‘normale arbeidstijd’ die geldt voor eigen werknemers van Jupiter. Uit artikel 1, lid 6 en artikel 2, lid 2 van de detacheringsovereenkomst volgt dat de overeengekomen arbeidsduur telkens wordt vermeld in de opdrachtbevestiging. Dat betekent dat de voor [werknemer] geldende arbeidsduur kan variëren naar gelang de opdrachtgever waarheen hij wordt uitgezonden. Ten aanzien van het loon vermeldt artikel 4, lid 2 van de detacheringsovereenkomst:
          
                    “(…)
          
          2. Het feitelijk loon zal per terbeschikkingstelling schriftelijk (opdrachtbevestiging) worden vastgesteld en bevestigd. In de opdrachtbevestiging wordt melding gemaakt of er sprake is van de instroom- of normtabel, als vermeld in de CAO, of inlenersbeloning, zijnde het loon dat geldt bij de opdrachtgever. (…) Elke nieuwe terbeschikkingstelling kan leiden tot een gewijzigd loon.”
        
        
      
      
        6.7.4.
        In de opdrachtbevestiging van 20 maart 2017 wordt de ABU cao voor uitzendkrachten van toepassing verklaard. In de opdrachtbevestiging van 1 juli 2017 wordt voor de beloning verwezen naar de inlenersbeloning. Beide opdrachtbevestigingen vermelden achter de arbeidsduur “24 uur”, maar vermelden niets ten aanzien van de arbeidsduur bij een full time aanstelling.
        
      
      
        6.7.5.
        Nu noch de detacheringsovereenkomst, noch de daarop berustende opdrachtbevestigingen iets vermelden ten aanzien van de berekeningsgrondslag voor het minimum uurloon, komt het voor de vraag of in het onderhavige geval meer dan het minimumloon is overeengekomen aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de detacheringsovereenkomst en daarop berustende opdrachtbevestigingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de in aanmerking te nemen omstandigheden neemt het hof in acht dat het bepaalde in artikel 7:650 BW dient ter bescherming van werknemers die arbeid verrichten voor een minimaal loon. Voorts neemt het hof daarbij in aanmerking dat [werknemer] van Poolse afkomst is, dat niet is gesteld of gebleken dat hem een in de Poolse taal gestelde detacheringsovereenkomst is voorgelegd of uitleg is gegeven over de betekenis van de in de detacheringsovereenkomst opgenomen bedingen, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [werknemer] eerder bij Jupiter in dienst was geweest of om andere redenen bij het aangaan van de detacheringsovereenkomst op de hoogte was of kon zijn geweest van hetgeen binnen de onderneming van Jupiter gebruikelijk was ten aanzien van de arbeidsduur bij een full time dienstverband.
        
      
      
        6.7.6.
        Jupiter voert in de toelichting op haar grief aan dat in haar bedrijf gebruikelijk is dat een normale arbeidstijd 40 uur per week bedraagt. Wanneer het minimumloon per week wordt gedeeld door 40, blijkt dit neer te komen op € 8,95 per uur in de periode tot 1 juli 2017 en op € 9,03 in de periode daarna. Verloond is een bedrag van respectievelijk € 9,43 en € 9,51 per uur, zodat zij volgens Jupiter aan [werknemer] meer heeft betaald dan het wettelijk minimumloon.
        
      
    
    
      6.8.
      Het hof overweegt nu als volgt. Bij gebreke aan een wettelijke vastlegging van het minimum uurloon gaan beide partijen in dit geding ervan uit dat het minimum uurloon moet worden herleid uit het wel wettelijk vastgelegde minimum weekloon. Daaruit volgt het probleem waar de onderhavige casus op rust: een normale arbeidsduur per week bij een full time dienstverband kan variëren en is afhankelijk van hetgeen partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst daaromtrent afspreken. In dat verband zijn gebruikelijke arbeidsduurbedingen voor een full time dienstverband 40 uur per week, 38 uur per week of 36 uur per week. Bij een overeengekomen arbeidsduur van 40 uur bedroeg het minimumloon in de periode van het dienstverband van [werknemer] achtereenvolgens € 8,95 en € 9,03. Bij een overeengekomen arbeidsduur van 38 uur bedroeg het minimumuurloon achtereenvolgens € 9,42 (bij afronding ten gunste van de werknemer € 9,43) en € 9,51 en bij een overeengekomen arbeidsduur van 36 uur € 9,95 en € 10,03.
      
    
    
      6.9.
      Jupiter onderbouwt haar stellingname door te wijzen op de omstandigheid dat zij in het verleden met haar werknemers arbeidsovereenkomsten is aangegaan voor 40 uur per week en stelt dat dat in haar bedrijf ook gebruikelijk is. Terecht merkt [werknemer] bij memorie van antwoord op dat daarmee niet is gesteld dat met [werknemer] is overeengekomen dat het te betalen loon zou worden vastgesteld in verhouding tot het loon bij een full time dienstverband van 40 uur. Jupiter heeft niet concreet gesteld dat zij dit met [werknemer] is overeengekomen. Daartoe is niet voldoende dat zij wijst op hetgeen binnen haar bedrijf gebruikelijk is, nu niet is gesteld of gebleken dat [werknemer] bij het aangaan van de detacheringsovereenkomst ook van dat gebruik op de hoogte is geweest, zodat hij dit (stilzwijgend) moet hebben aanvaard. Een arbeidsduur van 40 uur is niet dermate vanzelfsprekend dat geoordeeld kan worden dat [werknemer] hiervan op de hoogte moet zijn geweest.
      
    
    
      6.10.
      De enige bronnen waaruit [werknemer] de bedoelingen van Jupiter ten aanzien van zijn beloning heeft kunnen herleiden zijn de loonspecificaties die hij heeft ontvangen. Daarop staat niet vermeld dat de loonberekening van het minimumloon berust op een full time dienstverband van 40 uur. Wel staat daarop vermeld dat het minimumloon respectievelijk € 9,43 en € 9,51 bedroeg en blijkt uit de specificaties dat op basis van die bedragen de overeengekomen 24 uren zijn verloond. Voor zover na het aangaan van de detacheringsovereenkomst en de opdrachtbevestigingen de bedoelingen van Jupiter ten aanzien van zijn beloning voor [werknemer] kenbaar zijn geweest, heeft hij daaruit mogen begrijpen dat het de bedoeling van Jupiter was om hem in dienst te nemen tegen betaling van het geldend wettelijk minimumloon. Een redelijke uitleg van de detacheringsovereenkomst en de daarop berustende opdrachtbevestigingen brengt daarom vooralsnog met zich dat tussen partijen was overeengekomen dat [werknemer] zou worden betaald conform het geldend wettelijk minimumloon.
      
    
    
      6.11.
      Wanneer Jupiter het standpunt inneemt dat de uitzonderingsbepaling van artikel 7:650, lid 6, tweede volzin BW van toepassing is, dient Jupiter dat standpunt te onderbouwen door te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat zij met [werknemer] is overeengekomen dat het hem toekomend in geld vastgesteld loon hoger was dan het minimumloon. Hiervoor is al vastgesteld dat Jupiter dat in deze procedure niet heeft gesteld, omdat enkel een verwijzing naar hetgeen in haar bedrijf gebruikelijk is daartoe niet voldoende is. In rechte heeft Jupiter ook alleen te bewijzen aangeboden wat in haar bedrijf gebruikelijk is, niet wat tussen haar en [werknemer] is overeengekomen. Nu dat laatste relevant is voor de te nemen beslissing en dat eerste niet beslissend kan zijn, passeert het hof het bewijsaanbod van Jupiter.
      
    
    
      6.12.
      De slotsom luidt dat Jupiter de grondslag voor haar bezwaar tegen de beslissing van de kantonrechter niet voldoende heeft onderbouwd, omdat hetgeen zij daartoe aanvoert niet kan leiden tot de conclusie dat de overeenkomst met [werknemer] is aangegaan naar rato van een full time dienstverband van 40 uur. Voor zover de vermeldingen op de loonspecificaties berusten op  een fout van de loonadministrateur van Jupiter, is dat in elk geval voor [werknemer] niet kenbaar geweest en komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van Jupiter, die immers verantwoordelijk is voor de aanlevering van de juiste gegevens voor de loonadministratie.
      
    
    
      6.13.
      Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat tussen partijen niet in geding is dat artikel 13 van de detacheringsovereenkomst in strijd is met het bepaalde in de leden 3 en 5 van artikel 7:650 BW. Daarmee staat vast dat dat beding op grond van artikel 7:650, lid 6, eerste volzin BW nietig is. Nu Jupiter ook in hoger beroep niet heeft aangetoond dat zij met [werknemer] een hoger loon is overeengekomen dan het minimumloon en zij ter zake ook geen voor een beslissing relevant bewijs heeft aangeboden, is niet gebleken dat het uitzonderingsgeval van artikel 7:650, tweede volzin BW in dit geval van toepassing is. De grief faalt. Dat geldt dan ook voor zover die is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      6.14.
      Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat in het midden kan blijven of de detacheringsovereenkomst door [werknemer] is ondertekend of niet. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis bekrachtigd dient te worden. Jupiter zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het door Jupiter gevorderde af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Jupiter in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 324,= aan griffierecht en op € 2.031,= aan salaris advocaat.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer