ECLI:NL:GHAMS:2021:4051, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2021, 200.277.069/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Finale kwijting ziet ook op de vordering die werknemer nu instelt. Overweging ten overvloede: het Sociaal Plan verwijst naar de aanbeveling van de Kring van kantonrechters. In die aanbeveling is bepaald dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie voor de b-factor niet meetelt. Het prepensioen en de door de werkgever betaalde pensioentoeslag die daarvoor in de plaats kwam is eerder aan te merken als een door de werkgever betaald deel van pensioen (wat dan niet meetelt voor de b-factor), dan als een door de werknemer verkregen vaste beloning voor de verrichte arbeid (wat wel zou meetellen voor de b-factor).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.277.069/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7775948 CV 19-11240 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ATHORA NETHERLANDS N.V. (voorheen geheten Vivat N.V.),
      statutair gevestigd te Utrecht, kantoorhoudend te Amstelveen
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Vivat genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 7 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 9 januari 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Vivat als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties, tevens houdende akte (voorwaardelijke) wijziging van eis;
    - memorie van antwoord. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 november 2021 doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten en ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd, na eiswijziging, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog Vivat zal veroordelen aan [appellant] te voldoen (primair) een bedrag van € 41.096,47 bruto met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 juni 2017, (naar het hof begrijpt: subsidiair) een bedrag van € 53.954,46 bruto met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 juni 2017, alsmede in de proceskosten in beide instanties en met veroordeling tot terugbetaling van Vivat aan [appellant] van € 1.442,- ter zake de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.  
    
    
    
      Vivat heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - , naar het hof begrijpt, veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Vivat heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 mei 1984 in dienst getreden van (eerst Zwitserleven en later SNS Reaal als rechtsvoorgangers van) Vivat, laatstelijk in de functie van specialist pensioenen.
      
    
    
      2.2
      Het laatstverdiende salaris bedraagt € 7.238,91 bruto op basis van 40 uur per week, vermeerderd met € 1.902,65 pensioentoeslag, een vergelijkingstoeslag van € 223,68, een compensatie variabele beloning van € 899,01 en een salaristoeslag 2015-2017 van € 207,22, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
      
    
    
      2.3
      De genoemde pensioentoeslag is deels toegekend als compensatie voor de afschaffing van het prepensioen in 2006 (verder: pensioentoeslag 2006). Na de overname van Zwitserleven door SNS Reaal is op grond van een Harmonisatieprotocol d.d. 14 december 2009 aan [appellant] ook de genoemde vergelijkingstoeslag en een extra pensioentoeslag (pensioentoeslag 2009) toegekend. In paragraaf 3.05 van dit Harmonisatieprotocol is opgenomen: ‘(…) Werknemers blijven in aanmerking komen voor de toeslag uit de toeslagregeling Zwitserleven (FAR). Bij SNS REAAL zal deze worden opgeteld bij de pensioentoeslag die hierboven wordt beschreven, voor zover deze niet kan worden aangewend voor extra pensioenopbouw in de Zwitserleven regeling. Het totale bedrag wordt ‘pensioentoeslag’ genoemd en wordt maandelijks uitgekeerd, ook over vakantiegeld en 13e maand (dus in 13,96 termijnen) (…).’ 
      
    
    
      2.4
      In verband met een reorganisatie is [appellant] op 29 juni 2016 boventallig verklaard door Vivat. Voor de reorganisatie heeft Vivat met een aantal vakbonden een Sociaal Plan afgesproken.
      
    
    
      2.5
      Het dienstverband tussen partijen is per 1 juni 2017 geëindigd door middel van een op 28 maart 2017 gesloten vaststellingsovereenkomst gebaseerd op het Sociaal Plan.
      
    
    
      2.6
      Op grond daarvan heeft [appellant] een beëindigingsvergoeding ontvangen van                € 488.159,04 bruto. Volgens het Sociaal Plan is daarbij uitgegaan van de kantonrechtersformule (vergoeding = A x B x C) zoals die van kracht was tot 1 januari 2009. Daarbij staat A voor het aantal (gewogen) dienstjaren en B voor een maandsalaris.
      
    
    
      2.7
      Het Sociaal Plan definieert een maandsalaris als ‘het aan Werknemer laatstelijk uitgekeerde bruto maandbedrag, als honorering voor de uitoefening van zijn Functie, exclusief vakantietoeslag en dertiende maand (…).’ Het jaarsalaris is gedefinieerd als ‘twaalf maal het Maandsalaris’. Het jaarinkomen is gedefinieerd als ‘het Jaarsalaris vermeerderd met vakantietoeslag en dertiende maand. (…).’
      
    
    
      2.8
      Er is tussen Vivat en een aantal boventallig verklaarde werknemers, waaronder [appellant] , discussie ontstaan over de vraag of en welke toeslagen meetellen voor de berekening van de beëindigingsvergoeding (factor B).
      
    
    
      2.9
      Dat heeft ertoe geleid dat in de vaststellingsovereenkomst met (onder meer) [appellant] een uitzondering op het finale kwijtingsbeding is opgenomen: ‘(…) De finale kwijting ziet niet op de eventuele aanspraak op een hogere vergoeding (...) indien komt vast te staan dat de pensioentoeslag uit het Harmonisatieprotocol (...) d.d. 14 december 2009 moet worden meegenomen in de berekening van de beëindigingsvergoeding (...).’
      
    
    
      2.10
      Verder is in de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst aan het finale  kwijtingsbeding toegevoegd: ‘Werknemer is de gelegenheid geboden om eventuele overige aanspraken die werknemer buiten de finale kwijting wil houden aan te geven, maar heeft uitdrukkelijk aangegeven dat deze er niet zijn en dat werknemer niets meer van werkgever heeft te vorderen’.
      
    
    
      2.11
      
        Per brief van 23 juni 2017 heeft [appellant] via zijn juridisch gemachtigde alsnog aanspraak gemaakt op meetelling van de pensioentoeslag 2006. Hij schreef: ‘(…) Vivat geeft in de e-mail aan dat de pensioentoeslag niet in de berekening mee moet worden genomen. Vivat geeft hiervoor een aantal redenen. In de mij bekende e-mail correspondentie gaat het slechts over de pensioentoeslag die is toegekend in 2009 via het harmonisatieprotocol. De toeslag zoals cliënt die ontving bevat echter ook nog een ander element namelijk een pensioentoeslag die hem in 2006 is toegekend. Uit de brief waarin Zwitserleven de toekenning van deze toeslag aan client bevestigt blijkt dat deze toeslag is toegekend te compensatie van een afgeschafte aanvullingsregeling bij prepensioen (…)’. Per e-mail van 11 juli 2017 heeft Vivat zich op het standpunt gesteld dat de pensioentoeslag 2006 niet onder de uitzondering op het finale kwijtingsbeding valt.
        
          3.	Beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd Vivat te veroordelen tot het thans primair gevorderde. Vivat heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De uitzondering op de finale kwijtingsformule in de vaststellingsovereenkomst zag uitsluitend op de pensioentoeslag uit het harmonisatieprotocol van 14 december 2009, en zag niet op de pensioentoeslag uit 2006. De uitzonderingsbepaling kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat deze uitsluitend betrekking heeft op de uit het harmonisatieprotocol voortvloeiende aanspraken. De pensioentoeslag 2006 wordt weliswaar in het protocol wel genoemd (als toeslag waarbij wordt opgeteld), maar de pensioentoeslag 2006 was al drie jaar eerder toegekend in verband met het wegvallen van het prepensioen en die aanspraak vloeit dus niet voort uit het harmonisatieprotocol. [appellant] werd bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst bijgestaan door een juridisch adviseur, hij vervulde zelf de functie van pensioenspecialist en hij heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om eventuele andere aanspraken (bijvoorbeeld de pensioentoeslag 2006) buiten de finale kwijting te houden. Vivat mag zich daarom op de finale kwijting beroepen, en niet is gebleken van omstandigheden die daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg zouden staan. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat Vivat ook ten aanzien van de toepassing van de kantonrechtersformule en de interpretatie van het begrip maandsalaris het gelijk aan haar zijde heeft. De pensioentoeslag behoort niet tot de beloning die [appellant] als werknemer ontving als honorering voor de uitoefening van zijn functie, maar is aan te merken als compensatie voor het wegvallen van prepensioen en daarom (anders dan [appellant] betoogt) te vergelijken met het werkgeversdeel pensioenpremie dat volgens de aanbevelingen bij de kantonrechtersformule niet meetelde voor de B-factor.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] keert zich tegen deze beslissing en voert daartoe drie grieven aan. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de uitzondering in de kwijtingsbepaling ook betrekking heeft op de pensioentoeslag 2006. Grief 2 heeft betrekking op de overweging ten overvloede, namelijk dat ook de toepassing van de kantonrechtersformule en het Sociaal Plan aan zijn vordering in de weg staan. Met grief 3 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn vorderingen heeft afgewezen. 
      
    
    
      3.3
      Vivat verweert zich tegen de vorderingen in hoger beroep. Met betrekking tot de subsidiaire vordering voert Vivat aan dat [appellant] hiervan in eerste aanleg afstand heeft gedaan. [appellant] schreef namelijk in zijn conclusie van repliek tevens wijziging van eis: “De reden dat [appellant] in deze procedure geen aanspraak maakt op het betrekken bij de berekeningstoeslag van de gehele Pensioentoeslag is dat hij zich kan neerleggen bij de argumentatie van VIVAT met betrekking tot het in 2009 toegekende deel van de pensioentoeslag. (…) [appellant] had ook aanspraak kunnen maken op het betrekken van de volledige pensioentoeslag maar heeft om de hier boven genoemde redenen er voor gekozen om zijn aanspraak te beperken tot het in 2006 toegekende deel van de pensioentoeslag.” 
      
      
        Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        3.4.1
        
          [appellant] heeft in 2006 een periodieke toeslag toegewezen gekregen in verband met het vervallen van de tot op dat moment geldende vervroegde uittredingsregeling. 
        
      
      
        3.4.2
        
          [appellant] heeft eind 2009 een toeslag ontvangen in verband met de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden tussen SNS Reaal, dat op 29 april 2008 de toenmalige werkgever van [appellant] , Zwitserleven, had overgenomen. De vanaf 2006 toegekende toeslag tezamen met de vanaf 2009 toegekende toeslag werden gezamenlijk in het Harmonisatieprotocol 2009 ‘pensioentoeslag’ genoemd, en onder die aanduiding maandelijks ook uitgekeerd.   
        
      
      
        3.4.3
        Op 28 maart 2017 hebben [appellant] en Vivat een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is bepaald dat partijen elkaar finale kwijting verlenen, maar dat daarop een uitzondering geldt. Deze uitzonderingsbepaling houdt in dat geen kwijting wordt verleend indien komt vast te staan dat de pensioentoeslag uit het Harmonisatieprotocol d.d. 14 december 2009 moet worden meegenomen in de berekening van de beëindigingsvergoeding. 
        
      
      
        3.4.4
        Vivat heeft aangevoerd dat zij in de correspondentie met de ondernemingsraad naar aanleiding van vragen van medewerkers, op 7 oktober 2016 expliciet heeft gesteld dat de pensioentoeslag die is toegekend vanwege de vergelijking tussen de actuariële waarde van de oude en de nieuwe pensioenregeling [dus de pensioentoeslag 2009, toevoeging hof] niet wordt meegenomen in de berekening van de beëindigingsvergoeding. [appellant] heeft zelf op 16 januari 2017 over de pensioentoeslag aan Vivat geschreven: “Hier weet ik van de discussie tussen de vakbonden en VIVAT. Deze discussie gaat echter volgens mij tot dusver alleen over de toepassing van de pensioentoeslag uit het harmonisatiemodel in de berekening van de beëindigingsvergoeding. Mijn issue gaat echter ook en/of vooral over de toets met betrekking van de verwachte inkomstderving (het volgen van aanbeveling 3.5 van de Kring van kantonrechters). Ik ben namelijk van mening dat de pensioentoeslag Wet VPL 2006 (10,1%) en de pensioentoeslag harmonisatiemodel 2009 (13,28%) in totaal moet worden meegenomen in de inkomenstoets.” [appellant] heeft dus zelf, voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst, een onderscheid gemaakt tussen de pensioentoeslag 2006 en de pensioentoeslag 2009, en hij noemt de pensioentoeslag 2009 ‘pensioentoeslag harmonisatiemodel 2009.’ Vervolgens is in de met hem gesloten vaststellingsovereenkomst wat betreft de finale kwijting een uitzondering gemaakt voor ‘de pensioentoeslag uit het Harmonisatiemodel d.d. 14 december 2009’. Onder die omstandigheden heeft [appellant] er niet redelijkerwijs op mogen vertrouwen dat de uitzondering op de finale kwijting ook zag op de pensioentoeslag 2006. Integendeel: nu [appellant] tegenover Vivat kenbaar heeft gemaakt zich bewust te zijn van de twee pensioentoeslagen, had van hem – wanneer hij meende dat beide pensioentoeslagen van de finale kwijting uitgezonderd zouden moeten worden - verwacht mogen worden dat voor de finale kwijting een uitzondering zou worden gemaakt voor beide pensioentoeslagen. Dat geldt temeer, nu in de vaststellingsovereenkomst expliciet is bepaald dat partijen ervan af zien andere onderwerpen dan de genoemde ‘pensioentoeslag uit het Harmonisatiemodel d.d. 14 december 2009’ buiten de finale kwijting te houden. [appellant] ging er blijkens de door zijn juridisch gemachtigde verstuurde brief van 23 juni 2017, en dus kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de uitdiensttreding (ook) van uit, dat de discussie over de uitzondering op de finale kwijting betrekking had op de vanaf 2009 verkregen rechten, en niet op de al vanaf 2006 toegekende toeslag. Tenslotte acht het hof bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en de gebruikte termen van belang de functie van [appellant] (waarbij verondersteld mag worden dat hij met een behoorlijke mate van zorgvuldigheid overeenkomsten bestudeert) en de omstandigheid dat [appellant] bij het sluiten van genoemde vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk juridisch werd bijgestaan. 
        
      
      
        3.4.5
        Al deze omstandigheden maken dat de in 2006 toegekende toeslag in verband met het afschaffen van de prepensioenregeling, geen onderdeel vormt van de pensioentoeslag uit het Harmonisatieprotocol 2009, die buiten de finale kwijting is gehouden. Tenslotte strookt ook de benaming van de toeslagen met de door Vivat gegeven uitleg, dat de uitzondering in de finale kwijting uitsluitend ziet op de vanaf 2009 verkregen toeslag. De vanaf 2009 toegekende toeslag is gebaseerd op de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden tussen Zwitserleven en SNS Reaal. De vanaf 2006 toegekende toeslag had niets van doen met harmonisatie van arbeidsvoorwaarden. Dat beide toeslagen (die vanaf 2006 en die vanaf 2009) tezamen werden uitgekeerd onder de noemer ‘pensioentoeslag’ en als zodanig genoemd wordt in het Harmonisatieprotocol, maakt dat niet anders. 
        
      
      
        3.4.6
        De conclusie is dat de pensioentoeslag 2006, waarvan [appellant] stelt dat deze voor de berekening van de ontslagvergoeding alsnog zou moeten worden meegenomen, niet valt onder de uitzondering in het finale kwijtingbeding zoals door partijen overeengekomen, zodat Vivat zich terzake op finale kwijting mag beroepen. Grief 1 slaagt niet.  
        
      
    
    
      3.5
      Grief 2 is gericht tegen de door de kantonrechter ten overvloede gegeven afwijzingsgrond, inhoudend dat de pensioentoeslag niet hoort tot de beloning die [appellant] als werknemer ontving als honorering voor de uitoefening van zijn functie, maar is aan te merken als compensatie voor het wegvallen van prepensioen en daarom (anders dan [appellant] betoogt) te vergelijken is met het werkgeversdeel pensioenpremie dat volgens de aanbevelingen bij de kantonrechtersformule niet meetelde voor de B-factor. Nu dit een overweging ten overvloede van de kantonrechter is geweest kan de grief al niet slagen. Het hof voegt hier, ook ten overvloede, aan toe dat de pensioentoeslag 2006 in het Sociaal Plan niet expliciet genoemd staat als een deel van het maand- dan wel jaarsalaris dat maatgevend is voor de berekening van de ontslagvergoeding. In het Sociaal Plan wordt wel gewezen op de berekeningswijze zoals neergelegd in de aanbeveling van de Kring van kantonrechters, en in die aanbeveling is bepaald dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie voor de b-factor niet meetelt. Het prepensioen en de door de werkgever betaalde pensioentoeslag die daarvoor in de plaats kwam – dus de pensioentoeslag 2006 – is eerder aan te merken als een door de werkgever betaald deel van pensioen, dan als een door de werknemer verkregen vaste beloning voor de verrichte arbeid.       
      
    
    
      3.6
      Ten aanzien van de subsidiair voorwaardelijk ingestelde vordering – waarop kennelijk grief 3 indirect betrekking heeft – is het hof met Vivat van oordeel dat [appellant] hiervan in eerste aanleg, met zijn conclusie van repliek, afstand heeft gedaan. Hij heeft in zijn conclusie van repliek tevens wijziging van eis in eerste aanleg verklaard: ‘De reden dat [appellant] in deze procedure geen aanspraak maakt op het betrekken bij de berekeningstoeslag van de gehele Pensioentoeslag is dat hij zich kan neerleggen bij de argumentatie van VIVAT met betrekking tot het in 2009 toegekende deel van de pensioentoeslag.’ Met de woorden ‘dat hij zich kan neerleggen’ geeft [appellant] ondubbelzinnig te kennen het in 2009 voor het eerst toegekende deel van de pensioentoeslag niet te betrekken in zijn aanspraak op een afvloeiingsregeling. Dit onderdeel van grief 3 slaagt niet. Nu de kantonrechter de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen slaagt grief 3 ook niet voor het overige.
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komen: de primaire vordering omdat deze strandt op de tussen partijen overeengekomen finale kwijting en de subsidiaire vordering omdat [appellant] hiervan afstand heeft gedaan. 
      
    
    
      3.8
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. De in hoger beroep voor het eerst ingediende subsidiaire vordering van [appellant] zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vivat begroot op € 1.311,- aan verschotten en € 4.062,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, G.C. Boot en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.