ECLI:NL:RBUTR:2011:BR1276, Rechtbank Utrecht, 13-07-2011, 736342 UC EXPL  11-2374
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag van een oudere werkneemster.
        De werkgeefster heeft zich onvoldoende ingespannen om betrokkene te re-integreren in haar eigen dan wel passend werk.
        De kantonrechter heeft de werkgeefster veroordeeld tot herstel van het dienstverband en indien zij dit niet wil tot betaling van een afkoopsom als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 736342 UC EXPL  11-2374 IV
    
    vonnis d.d. 13 juli 2011
    
    inzake
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiseres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. G. Yousef,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Zuwe Zorg B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Zuwe Zorg,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. D.W.J. Leijs.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 4 mei 2011.
      [eiseres] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.
      De comparitie is gehouden op 14 juni 2011. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiseres] is bij Zuwe Zorg in dienst, laatstelijk in de functie telefoniste/receptioniste. Haar laatste verdiende loon bedraagt € 1.209,46 bruto per maand.
    
    2.2.	Op 4 december 2007 heeft [eiseres] zich ziek gemeld vanwege psychische en somatische klachten.
    
    2.3.	In de periode september 2008 - september 2009 begeleidt re-integratiebureau ‘Via Nova’, (hierna Via Nova) [eiseres] in het tweede spoor, dat wil zeggen bij het vinden van passend werk buiten Zuwe Zorg. 
    
    2.4.	In de periode februari - april 2009 werkt [eiseres] boventallig op de afdeling backservice van Zuwe Zorg. 
    
    2.5.	In haar eindrapport van 28 september 2009 concludeert Via Nova dat het verkrijgen van een baan niet is gelukt ‘vanwege in de persoon gelegen factoren’.  
    
    2.6.	In september 2009 wordt een aanvraag voor een WIA-uitkering ingediend. 
    
    2.7.	Op 20 augustus 2010 verzoekt Zuwe Zorg, vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiseres], UWV-Werkbedrijf om afgifte van een ontslagvergunning.
    
    2.8.	Op verzoek van UWV-Werkbedrijf heeft J. Deckers, arbeidsdeskundige, een advies uitgebracht met betrekking tot de (her)plaatsingsmogelijkheden van [eiseres] binnen Zuwe Zorg. De arbeidsdeskundige concludeert dat er bij Zuwe Zorg geen mogelijkheden zijn om [eiseres] binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie. 
    
    2.9.	Op 18 november 2010 verleent UWV Werkbedrijf de ontslagvergunning.
    
    2.10.	Bij brief van 24 november 2010 zegt Zuwe Zorg de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op tegen 1 februari 2011.
    
    
    3.	De vordering
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 februari 2011 door Zuwe Zorg kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW;
      PRIMAIR
      b.	Zuwe Zorg te veroordelen [eiseres] binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te (her)plaatsen in haar eigen functie dan wel in een passende functie en de loonbetaling te hervatten;
      SUBSIDIAIR
      c.	Zuwe Zorg te veroordelen binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag ad € 16.942,78 bruto ten titel van schadevergoeding;
      d.	Zuwe Zorg te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2.	Aan de vorderingen legt [eiseres] - samengevat - het volgende ten grondslag.
      Zuwe Zorg is te kort geschoten in de nakoming van haar re-integratieverplichting. [eiseres] is een oudere arbeidsongeschikte werknemer. Dit heeft tot gevolg dat op Zuwe Zorg een extra inspanningsverplichting rust om [eiseres] te herplaatsen. Daar komt bij dat de arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is en Zuwe Zorg [eiseres] gedwongen heeft om - na haar knieoperatie - te vroeg te hervatten. Hierdoor is de knie verslechterd, was een tweede operatie nodig en duurde de revalidatie onnodig lang. Het ontslag is onredelijk, mede gelet op het ontbreken van voorzieningen om de gevolgen hiervan te verzachten, de relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk, het verwijt dat Zuwe Zorg gemaakt kan worden ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, de duur van het dienstverband, de leeftijd van [eiseres] en de geringe kans dat [eiseres] elders werk zal vinden. De gevorderde vergoeding is het verschil tussen het loon dat [eiseres] ontving en de door haar reeds ontvangen en nog te ontvangen uitkeringen tot haar 65ste levensjaar. 
    
    
    4.	Het verweer
    
    4.1.	Zuwe Zorg voert gemotiveerd verweer dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Aan de orde is de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 februari 2011 kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen hiervan voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat Zuwe Zorg bij de opzegging heeft. 
    
    5.2.	Bij de beantwoording van deze vraag dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen worden, waaronder de leeftijd van [eiseres] bij ontslag, de duur van het dienstverband, de kans op ander werk, de opleiding, de persoonlijke omstandigheden, de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, het verloop van het re-integratietraject, de financiële gevolgen van het ontslag, de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de wijze waarop het dienstverband is beëindigd. 
    
    5.3.	Als eerste zal worden ingegaan op de stelling van [eiseres] dat de oorzaak van haar arbeidsongeschiktheid is terug te voeren op het ‘functioneringsgesprek’ op 27 november 2007. Uit het overgelegde gespreksverslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) volgt dat ‘geluiden en mails de laatste tijd over de werkwijze van [eiseres], aanleiding vormen voor het gesprek. Ook volgt uit het verslag (productie 1 bij conclusie van antwoord) dat de kritiek van Zuwe Zorg betrekking had op de wijze waarop [eiseres] mondeling en schriftelijk communiceerde met klanten en collega’s. Aan het einde van het gesprek geeft Zuwe Zorg [eiseres] een aantal suggesties, zodat [eiseres] haar functioneren op dit punt kan verbeteren. De door Zuwe Zorg geuite kritiek is kennelijk bij [eiseres] in het verkeerde keelgat geschoten en heeft geleid tot een nieuwe ziekmelding. Anders dan [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat zonder medische onderbouwing, die evenwel ontbreekt, de conclusie niet gerechtvaardigd is dat dit enkele gesprek heeft geleid tot arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [eiseres]. Ook in het geval dit gesprek [eiseres] zeer heeft aangegrepen, is onduidelijk wat zij Zuwe Zorg kan verwijten. Een werkgever is immers bevoegd zijn werknemers op alle aspecten van het functioneren aan te spreken. Uit het verder niet weersproken verslag volgt bovendien dat de kritiek niet op diffamerende wijze is geuit. Voor zo ver [eiseres] klachten is gaan ontwikkelen naar aanleiding van dit gesprek, is niet uit te sluiten dat dit het gevolg is van omstandigheden die in haar persoonlijke risicosfeer liggen. De stelling dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid aan Zuwe Zorg te wijten is, wordt dan ook vanwege het ontbreken van een deugdelijke medische verklaring met betrekking tot de causaliteit, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dit geldt eveneens voor de stelling van [eiseres] dat zij na haar knieoperatie in 2005 onder druk van Zuwe Zorg versneld moest re-integreren. [eiseres] heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat er causaal verband bestaat tussen het - in haar ogen versnelde - re-integreren en de later opnieuw opgekomen knieklachten. Ook deze stelling wordt derhalve verworpen. 
    
    
      5.4.	[eiseres] verwijt Zuwe Zorg tevens dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te re-integreren in een passende functie. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      Zuwe Zorg heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] na vier maanden arbeidsongeschiktheid heeft laten weten niet te willen terugkeren bij Zuwe Zorg. Om deze reden is versneld ingezet op re-integratie buiten de organisatie van Zuwe Zorg, het zogenaamde tweede spoor. Zuwe Zorg heeft voor de begeleiding naar passend werk buiten de organisatie van Zuwe Zorg, een onafhankelijk re-integratiebureau ingeschakeld, Via Nova. Uit de eindrapportage van Via Nova volgt dat de re-integratie niet is geslaagd wegens ‘in de persoon gelegen factoren’. Hoewel onduidelijk is welke persoonlijke factoren Via Nova bedoelt, is gesteld noch gebleken dat [eiseres] gedurende de looptijd van het begeleidingstraject door Via Nova bij Zuwe Zorg geklaagd heeft over de wijze waarop zij door Via Nova is begeleid. Dit heeft tot gevolg dat ervan uit wordt gegaan dat Zuwe Zorg ter zake van het niet slagen van het tweede spoortraject geen verwijt treft. Aangenomen wordt dan ook dat de verwijten van [eiseres] betrekking hebben op de re-integratie-inspanningen van Zuwe Zorg vanaf 1 september 2009. 
    
    
    5.5.	Vast staat dat de bedrijfsarts van Zuwe Zorg [eiseres] vanaf 31 augustus 2009 in staat acht om haar eigen werk te verrichten op een andere werkplek, onder de voorwaarde dat er sprake is van een steunende houding van haar werkomgeving. Indien aan deze voorwaarde voldaan wordt, acht de bedrijfsarts [eiseres] zelfs in staat om het aantal overeengekomen uren te werken. Vast staat dat [eiseres] niet in haar eigen functie heeft hervat en onduidelijk is wat Zuwe Zorg nadien heeft gedaan om [eiseres] aan het werk te krijgen. Hoewel Zuwe Zorg stelt dat ‘de begeleiding en ondersteuning naar passend werk doorliep’, heeft Zuwe Zorg niet uitgelegd wat zij concreet heeft gedaan om [eiseres] te re-integreren in de periode 1 september 2009 tot 4 december 2009 (einde wachttijd). Het enkel onderhouden van een goed contact per e-mail of per telefoon, zoals in punt 4 van de conclusie van antwoord is gesteld, is hiertoe onvoldoende. Aan de stelling van Zuwe Zorg dat zij geacht wordt aan haar re-integratieverplichting te hebben voldaan, nu UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, wordt in casu voorbij gegaan. Hoewel onder andere omstandigheden dit feit een aanwijzing kan zijn, lag het hier, gelet op de door [eiseres] gemaakte verwijten, op de weg van Zuwe Zorg om haar stelling dat zij wel voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen, feitelijk te onderbouwen. Zuwe Zorg heeft dit evenwel nagelaten en haar verweer gebaseerd op algemeenheden. Nu onduidelijk is wat Zuwe Zorg heeft gedaan teneinde [eiseres] te re-integreren in haar eigen functie (dan wel passend werk), is niet komen vast te staan dat Zuwe Zorg haar inspanningsverbintenis jegens [eiseres] correct is nagekomen.  
    
    5.6.	Zuwe Zorg schaart zich tevens achter de verkregen ontslagvergunning en stelt dat de procedure bij UWV-Werkbedrijf zorgvuldig was. Deze conclusie wordt niet onderschreven. Anders dan Zuwe Zorg is de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het advies van de arbeidsdeskundige op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Dit advies is immers gebaseerd op één telefoongesprek met [eiseres]. In dit telefoongesprek heeft [eiseres] - aldus de arbeidsdeskundige - desgevraagd verklaard dat haar medische situatie sinds 28 mei 2010 onveranderd was. De arbeidsdeskundige achtte zich met deze mededeling voldoende voorgelicht, omdat hij [eiseres] op 28 mei 2010 uitgebreid gesproken had. Met [eiseres] is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsdeskundige in de onderhavige situatie niet kon volstaan met één telefoongesprek. Vast staat immers dat de bedrijfsarts [eiseres] op 31 augustus 2009 onder bepaalde voorwaarden geschikt achtte voor haar eigen werk. Nu de arbeidsdeskundige geen actuele inlichtingen heeft opgevraagd bij de bedrijfsarts en evenmin informatie geeft over welke concrete inspanningen Zuwe Zorg heeft betracht teneinde [eiseres] te (her)plaatsen, kon UWV Werkbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter haar besluit niet baseren op dit onvolledige advies van de arbeidsdeskundige. 
    
    5.7.	Nu Zuwe Zorg niet heeft aangetoond dat zij voldaan heeft aan haar re-integratie-verplichtingen jegens [eiseres] alsmede de overige omstandigheden van dit geval in aanmerking nemende, waaronder de leeftijd van [eiseres] bij ontslag (60 jaar), haar niet rooskleurige positie op de arbeidsmarkt, het lange dienstverband (11 jaar) en het feit dat Zuwe Zorg geen (financiële) voorziening voor [eiseres] heeft getroffen, is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    5.8.	Voor zover geoordeeld wordt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, vordert  [eiseres] primair toelating tot het werk. Deze vordering veronderstelt de aanwezigheid van een dienstverband tussen partijen. Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 februari 2011 door opzegging is geëindigd, wordt aangenomen dat [eiseres] haar vordering baseert op het bepaalde in artikel 7:682 lid 1 BW, te weten het herstel van de dienstbetrekking. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
    
    5.9.	Uit het advies van de arbeidsdeskundige volgt dat hij in mei 2010 uitgebreid overleg heeft gevoerd met Zuwe Zorg. Hij heeft toen tevens de mogelijkheden/vacatures binnen de organisatie vergeleken met de beperkingen van [eiseres]. Op dat moment - in mei 2010 - bleek - aldus de arbeidsdeskundige - geen match mogelijk, ook omdat destijds de beperkingen van [eiseres] ongewijzigd waren en de mogelijkheden binnen Zuwe Zorg afnamen, mede vanwege bezuinigingen in de zorgsector. Aangenomen wordt dat arbeidsdeskundige in mei 2010 overleg heeft gehad met Zuwe Zorg over de mogelijkheid om [eiseres] te plaatsen in passend werk. Gesteld noch gebleken is evenwel dat Zuwe Zorg overleg heeft gevoerd met [eiseres], een arbeidsdeskundige en/of de bedrijfsarts, over hervatting in haar eigen functie/werk. Nu [eiseres] toelating tot haar eigen werk vordert, en gesteld noch gebleken is dat dit niet mogelijk is, zal Zuwe Zorg veroordeeld worden het dienstverband te herstellen. Aan deze veroordeling wordt geen dwangsom gekoppeld, nu [eiseres] dit niet gevorderd heeft. 
    
    5.10.	Indien onverhoopt terugkeer in eigen (of passend) werk niet mogelijk of wenselijk is, zal Zuwe Zorg aan [eiseres] een afkoopsom als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW dienen te betalen. De hoogte van deze afkoopsom wordt ambtshalve bepaald op het bedrag dat [eiseres] heeft gevorderd aan schadevergoeding. Dit bedrag dient netto betaald te worden, omdat het aangemerkt dient te worden als een boete wegens het niet nakomen van een veroordeling. 
    
    5.11.	Zuwe Zorg wordt nu zij in het ongelijk is gesteld in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    5.12.	Dit vonnis is om organisatorische redenen niet gewezen door de rechter die de comparitie heeft geleid.
    
    
    6.	De beslissing
    
    6.1.	verklaart het ontslag per 1 februari 2011 kennelijk onredelijk,
    
    6.2.	veroordeelt Zuwe Zorg om binnen een week na betekening van dit vonnis, het dienstverband met [eiseres] te herstellen en de loonbetaling aan [eiseres] te hervatten;
    
    6.3.	bepaalt dat indien Zuwe Zorg niet bereid is het dienstverband te herstellen zij aan [eiseres] een afkoopsom dient te betalen van € 16.942,78 (netto); 
    
    6.4.	veroordeelt Zuwe Zorg in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 582,00 waarvan € 400,00 voor salaris gemachtigde. 
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    6.6.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op de openbare terechtzitting van 13 juli 2011.