ECLI:NL:RBHAA:2011:BP1388, Rechtbank Haarlem, 11-01-2011, 491455 VV EXPL 10-325
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is een voorovereenkomst gelijk te stellen met een arbeidsovereenkomst? Toepassing van het Groen/Schoevers criterium. 
        Werknemer heeft als oproepkracht gewerkt bij werkgever  krachtens een (aantal) voorovereenkomst(en). Ingevolge de toepasselijke cao is artikel 7:668a BW niet van toepassing op oproepovereenkomsten. 
        Werkgever heeft werknemer, nadat zij arbeidsongeschikt was geworden, niet meer voor werkzaamheden opgeroepen en geen loon meer betaald. Werknemer vordert -in kort geding- doorbetaling van het loon. Zij stelt dat ingevolge het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW dan wel ingevolge de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW  sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De uitsluiting van artikel 7:668a BW is volgens werknemer niet van toepassing op voorovereenkomsten dan wel in strijd met Europees recht. 
        De kantonrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen partijen in deze procedure over en weer naar voren hebben gebracht, werkgever het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW voldoende lijkt te hebben weerlegd. Bij de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 7:668a lid 1 BW komt het neer op enerzijds de uitleg, anderzijds de geldigheid van de cao-bepaling. Mede gelet op de reikwijdte die het antwoord op deze vragen heeft, waarbij veel meer in het geding is dan alleen de rechtsverhouding tussen partijen, lenen zij zich niet voor behandeling in een voorlopige voorzieningenprocedure, waarvan het bijzondere karakter zich verzet tegen het geven van een constitutieve beslissing. 
        De vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  491455 / VV EXPL 10-325
      datum uitspraak: 11 januari 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      te [woonplaats]
      eiseres
      hierna te noemen [eiseres]
      gemachtigde mr. M.C.A. van Heek
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVIAPARTNER B.V 
      te Schiphol
      gedaagde
      hierna te noemen Aviapartner
      gemachtigde mr. T.B.M. Kersten
    
    
    
    
      De procedure
      [eiseres] heeft Aviapartner op 9 december 2010 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 januari 2011. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. [eiseres] heeft nog stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      1.	Op 23 juli 2007 hebben partijen een zogenoemde voorovereenkomst gesloten voor de duur van vijf maanden, op basis waarvan [eiseres] als oproepkracht in de functie van Medewerkster Passage vanaf 20 juli 2007 werkzaamheden voor Aviapartner is gaan verrichten.
      2.	In de aanbiedingsbrief van 23 juli 2007 is onder meer het volgende opgenomen:
      	“U heeft geen verplichting om aan een oproep gehoor te geven, noch heeft 	Aviapartner een verplichting u op te roepen. U heeft geen verplichting de arbeid 	persoonlijk te verrichten. Het is dan ook toegestaan om uzelf bij verhindering van 	een afgesproken oproep te laten vervangen door een ander (met gelijkwaardige 	kwalificaties) uit onze oproeppool.”
      3.	[eiseres] heeft vanaf juli 2007 werkzaamheden voor Aviapartner verricht, laatstelijk in de functie van Medewerker Plus Passage, tegen een uursalaris van € 12,29 bruto, inclusief vakantie- en feestdagen en vakantietoeslag, en exclusief onregelmatigheids- en overwerktoeslag.
      4.	Op 4 december 2007 hebben partijen een nieuwe voorovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar, lopende vanaf 31 december 2007 tot en met 31 december 2008. In de tekst van deze voorovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      	“Overwegende dat:
      •	Partijen niet de bedoeling hebben bij het aangaan van deze voorovereenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW overeen te komen [...]
      •	Werknemer in beginsel de bereidheid heeft [...] om op oproepbasis werkzaamheden te willen verrichten ten behoeve van werkgever; [...]
      •	Werknemer niet verplicht is dan wel gehouden kan worden zich aan te bieden voor werk; [...]
      •	Werkgever en werknemer zich ervan bewust zijn dat deze voorovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is en dat uit deze voorovereenkomst eventueel voortvloeiende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, vanwege de uitsluiting bij CAO van de toepasselijkheid van artikel 7:668a lid 1 BW en artikel 7:628 lid 1 BW, nimmer kunnen converteren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [...].
      Artikel 6: arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
      •	Door de inroostering door werkgever van werknemer voor een kalendermaand ontstaat voor deze kalendermaand een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van de kalendermaand. Deze vangt aan op de eerste dag van inroostering en eindigt van rechtswege met ingang van de dag volgend op de laatste dag van inroostering in deze kalendermaand. [...] 
      •	Eventueel elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen steeds van rechtswege zonder dat deze converteren in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
      [...]
      Artikel 8: Arbeidsongeschiktheid
      •	Werknemer heeft bij arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid geen recht op loon [...] Alsdan ontstaat een recht op ziekengeld voor de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, derhalve voor maximaal een kalendermaand. De omvang is gelijk aan 70% van het gemiddelde brutoloon per maand berekend over drie maanden voorafgaand aan de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheid.”
      5.	Bij brief van 27 februari 2008 heeft Aviapartner onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
      	“Verplichtingen Oproepkracht (lees verder werknemer):
      •	Werknemer kan niet verplicht worden, dan wel gehouden worden, zich aan te bieden voor werk. [...]
      Verplichtingen Aviapartner (lees verder werkgever):
      •	Werkgever is niet verplicht werknemer werk aan te bieden [...]
      Rechten Oproepkracht (lees verder werknemer):
      •	Mocht werknemer na inroostering ten gevolge van calamiteiten dan wel persoonlijke bijzondere omstandigheden onverwachts verhinderd zijn [...] de ingeroosterde werkzaamheden te verrichten [...] is de werknemer bevoegd zich te laten vervangen door een andere werknemer [...].
      Gevolgen overeengekomen oproep:
      •	Door de inroostering door werkgever van werknemer voor een kalendermaand ontstaat voor deze kalendermaand een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van de kalendermaand. Deze vangt aan op de eerste dag van inroostering en eindigt van rechtswege met ingang van de dag volgend op de laatste dag van inroostering in deze kalendermaand.”
      6.	Op 2 december 2008 hebben partijen een voorovereenkomst gesloten voor de duur van 18 maanden, vanaf 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2010. De tekst van deze overeenkomst is gelijkluidend aan die van 4 december 2007, zoals hiervoor onder          4. (gedeeltelijk) geciteerd.
      7.	Op 19 januari 2009 heeft Aviapartner het functioneren van [eiseres] over 2008 beoordeeld op 60% van het maximaal aantal te behalen punten.
      8.	Op 19 januari 2010 heeft Aviapartner het functioneren van [eiseres] over 2009 beoordeeld op 63,18% van het maximaal aantal te behalen punten.
      9.	Op 3 mei 2010 heeft Aviapartner [eiseres] bevorderd tot Medewerker Plus Passage met ingang van 1 juni 2010.
      10.	Op 14 juni 2010 hebben partijen de laatste voorovereenkomst omgezet naar een voorovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 juli 2010. Hierin is ook de hiervoor onder 4. geciteerde tekst uit de voorovereenkomst van 4 december 2007 opgenomen.
      11.	Ingevolge artikel 4.3 van de door Aviapartner gehanteerde CAO Aviapartner (hierna: de cao) kent Aviapartner, naast het fulltime contract en het parttime contract, de oproepovereenkomst (met uitgestelde prestatieplicht) en de oproepovereenkomst met een minimum oproepgarantie.
      Voor beide soorten oproepovereenkomsten is vermeld dat “artikel 7:628 lid 1 BW en 668a lid 1 BW niet van toepassing is”.
      12.	Artikel 9.1 van de cao bevat een regeling ter zake van loon tijdens ziekte. Ingevolge        lid 1 van artikel 9.1 zijn oproepkrachten uitgezonderd van deze regeling.
      13.	Op 21 juli 2010 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.
      14.	Aviapartner heeft [eiseres] over de maanden juli en augustus 2010 ziekengeld betaald conform het bepaalde in artikel 8 van de voorovereenkomst(en).
      15.	Aviapartner heeft [eiseres] vanaf 1 september 2010 niet meer ingeroosterd en geen ziekengeld betaald.
      16.	Op 21 september 2010 heeft het UWV aan [eiseres] bericht dat zij niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de Ziektewet.
      17.	Bij brief van 28 september 2010 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op betaling van het loon tijdens ziekte overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629 e.v. BW en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden, zodra zij hersteld zou zijn.
      18.	Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de gemachtigde van [eiseres] Aviapartner gesommeerd tot betaling aan [eiseres] van het loon op grond van artikel 9.1 van de cao.
    
    
    
      De vordering
      [eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van Aviapartner tot betaling aan [eiseres] van a) € 3.643,25 bruto ter zake van (aanvullend) loon over juli, augustus en september 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging,           b) € 3.396,14 bruto ter zake van loon over oktober en november 2010 en c) het loon vanaf          1 december 2010 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst. 
      [eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
    
    
    
    
    
      Het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW
      Het sluiten van voorovereenkomsten is een schijnconstructie, waarmee Aviapartner de beschermingsregels voor werknemers tracht te omzeilen. [eiseres] heeft bij het aangaan van de eerste voorovereenkomst al aangegeven dat zij graag een arbeidsovereenkomst wilde sluiten. Aviapartner heeft daarop geantwoord dat dit niet mogelijk was, maar dat het geen probleem zou zijn om veel te werken, omdat er voldoende werk was. Partijen hadden dus van aanvang af al de bedoeling dat [eiseres] veel zou werken en niet incidenteel zou worden ingezet.
      Ook de wijze waarop aan de voorovereenkomsten in de praktijk uitvoering is gegeven, duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. [eiseres] is immers vanaf juli 2007 structureel ingezet, wordt elke week ingeroosterd en werkt gemiddeld meer dan 100 uur per maand. Daarnaast heeft Aviapartner [eiseres] behandeld als een gewone werknemer door functioneringsgesprekken met haar te voeren, haar promotie te verlenen en haar bij arbeidsongeschiktheid door de bedrijfsarts te laten oproepen.
      Er is dus feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 BW.
    
    
    
      De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW
      In de cao wordt onder artikel 4.3 de voorovereenkomst niet genoemd. De uitsluiting van artikel 7:668a lid 1 BW is dan ook  alleen van toepassing op de in de cao genoemde oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht en de oproepovereenkomst met een minimum oproepgarantie en ziet niet op de door Aviapartner met [eiseres] gesloten voorovereenkomst(en). De voorovereenkomst is bovendien van een ander karakter dan de oproepovereenkomst, zodat Aviapartner ze niet over één kam mag scheren. Nu artikel      7:668a BW niet is uitgesloten voor voorovereenkomsten, is ingevolge lid 1 sub a van dit artikel tussen Aviapartner en [eiseres] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
    
    
    
      Europees recht
      Uitsluiting van artikel 7:668a BW is in strijd met het Europees recht, nu de wetgever ingevolge de EG-Richtlijn 1999/70/EG ter bescherming van de werknemer tegen misbruik van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, artikel 7:668a BW heeft ingevoerd. Uitsluiting van dit artikel betekent dat [eiseres] die bescherming ontbeert.
    
    
    
      Omdat [eiseres] een werknemer is met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft zij tijdens ziekte recht op doorbetaling van het loon verhoogd met de onregelmatigheid-toeslag, conform het bepaalde in artikel 9.1 van de cao. 
      Omdat [eiseres] steeds per uur is uitbetaald, moet voor de vaststelling van de omvang van de arbeidsovereenkomst en het maandsalaris aansluiting worden gezocht bij artikel               7:610b BW. In de maanden juni tot en met augustus 2010 is [eiseres] gemiddeld 119,09 uur per maand ingeroosterd. Het bruto maandsalaris bedraagt daarom (119,09 x € 12,29 =)          € 1.463,62 bruto.
      Ter zake van onregelmatigheidstoeslag heeft [eiseres] in de 13 weken voorafgaande aan haar arbeidsongeschiktheid gemiddeld € 54,10 bruto per week ontvangen. Dat komt neer op (52 x € 54,10 =) € 2.813,40 bruto per jaar. Per maand komt derhalve aan [eiseres] een bedrag van (2.813,40 : 12 =) € 234,50 bruto toe.
      In totaal dient Aviapartner [eiseres] dus vanaf 1 september 2010 € 1.698,07 bruto aan loon tijdens ziekte te betalen.
    
    
    In de maanden juli en augustus 2010 heeft Aviapartner [eiseres] ten onrechte slechts                € 1.523,37 bruto ter zake van ‘ziekengeld oproepmedewerkers’ betaald, terwijl zij krachtens artikel 9.1 van de cao recht heeft op € 2.254,13 ter zake van loon en onregelmatigheid-toeslag. Aan [eiseres] komt derhalve nog een bedrag van (2.254,13 - € 1.523,37 =) € 730,76 bruto toe.
    
    Omdat Aviapartner niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] heeft voldaan, is zij ook de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd over het achterstallige loon over de maanden juli tot en met september 2010. Daarmee komt de totale vordering van [eiseres] over die maanden op € 3.643,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 november 2010, de datum waarop Aviapartner met betaling in verzuim is gekomen.
    
    Daarnaast is Aviapartner [eiseres] € 3.396,14 ter zake van loon over de maanden oktober en november 2010 verschuldigd en dient zij vanaf 1 december 2010 het aan [eiseres] toekomende loon te voldoen.
    
    
      Het verweer
      Aviapartner betwist de vordering. Op haar verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	De kern van het geschil tussen partijen is gelegen in de vraag of de laatstelijk tussen [eiseres] en Aviapartner gesloten voorovereenkomst heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. [eiseres] stelt met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW dat de arbeidsrelatie tussen partijen alle kenmerken van een 610-arbeidsovereenkomst heeft, terwijl gedaagde betoogt dat daarvan geen sprake kan zijn, nu partijen nimmer de bedoeling hebben gehad zodanige arbeidsovereenkomst aan te gaan en er ook nimmer een verplichting voor [eiseres] was om arbeid voor gedaagde te verrichten. 
    
    
    2.	Bij de beoordeling van de vraag welke overeenkomst partijen hebben gesloten, moet het Groen/Schoevers-criterium (HR, 97/263) toegepast worden. Daarbij dient allereerst te worden nagegaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Er dient gelet te worden op alle rechtsgevolgen - in onderling verband bezien - die partijen aan hun verhouding hebben verbonden. Voorts dient te worden onderzocht of op grond van de wijze waarop partijen uitvoering en inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst een arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen. 
    
    3.	Van belang is dus het antwoord op de vraag of partijen in juli 2007 de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog niet aannemelijk geworden. Daarvoor is in de eerste plaats bepalend wat in de diverse voorovereenkomsten op dit punt is opgenomen. De letterlijke tekst van de voorovereenkomsten laat over de partijbedoeling geen twijfel bestaan: “Partijen hebben niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW over een te komen” is een overweging die expliciet in alle voorovereenkomsten is vermeld. Daarnaast gaat het om “werkzaamheden op oproepbasis”, waarbij de “werknemer niet verplicht is dan wel gehouden kan worden zich aan te bieden voor werk”en “werkgever niet verplicht is werknemer werk aan te bieden”. Ook in de brief van 23 juli 2007 is voldoende duidelijk aangegeven dat het om een oproepovereenkomst gaat waarbij de werknemer niet verplicht is om de werkzaamheden zelf te verrichten, maar “bevoegd is zich te laten vervangen door een andere werknemer”.                           [eiseres] was zich er bovendien, blijkens haar stellingen zoals hiervoor weergegeven, bij het aangaan van de overeenkomst van bewust dat Aviapartner haar geen arbeidsovereenkomst wilde aanbieden.
    
    4.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, ook al is - vooralsnog - niet komen vast te staan dat partijen beoogden een arbeidsovereenkomst te sluiten, toch de conclusie gerechtvaardigd is dat een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel            7:610 BW is ontstaan. Voor het antwoord op die vraag is bepalend de wijze waarop partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst(en). Deze vraag kan naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog niet bevestigend worden beantwoord. 
    
    5.	Daarbij is onder andere van belang de wijze waarop Aviapartner [eiseres] heeft ingeroosterd in overeenstemming met de door [eiseres] van tevoren opgegeven (verhinder)dagen en de mogelijkheid die [eiseres] had om zich door een collega te laten vervangen. Uit de omstandigheid dat Aviapartner ook met oproepkrachten functioneringsgesprekken houdt, noch uit het feit dat [eiseres] tijdens ziekte is opgeroepen bij de bedrijfsarts, kan vooralsnog worden afgeleid dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
    
    6.	Op grond van hetgeen partijen in deze procedure over en weer naar voren hebben gebracht, lijkt Aviapartner het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW voldoende te hebben weerlegd. Daarom kan niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden aangenomen dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW bestaat.
    
    7.	Vervolgens ligt de vraag voor of ingevolge de ketenregeling van artikel 7:668a lid          1 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, zoals [eiseres] stelt en Aviapartner gemotiveerd heeft betwist. Voor de beantwoording van die vraag dient te worden onderzocht of de cao de werking van dit artikel voor voorovereenkomsten uitsluit en of de uitsluiting van artikel 7:668a BW in strijd is met de Europese regelgeving. Daarbij komt het neer op enerzijds de uitleg, anderzijds de geldigheid van artikel 4.3 van de cao. Mede gelet op de reikwijdte die het antwoord op deze vragen heeft, waarbij veel meer in het geding is dan alleen de rechtsverhouding tussen partijen, lenen zij zich niet voor behandeling in een voorlopige voorzieningenprocedure, waarvan het bijzondere karakter zich verzet tegen het geven van een constitutieve beslissing.  
    
    8.	Het voorgaande brengt mee dat op grond van de thans vaststaande feiten en omstandigheden vooralsnog niet kan worden voorzien of in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure komt vast te staan, dat de tussen partijen bestaande voorovereenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. De vorderingen van [eiseres] worden derhalve afgewezen. 
    
    9.	De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - weigert de voorlopige voorziening;
    
    - veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Aviapartner tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen, bijgestaan door                       drs. A.J. Verkruisen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.