ECLI:NL:GHAMS:2020:3316, Gerechtshof Amsterdam, 01-12-2020, 200.274.486/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding. Overgang van ondernemingen. Voldoende aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de overdragende partij geen schijnconstructie is geweest.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:2189.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	           : 200.274.486/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8217064 KK EXPL 19-1188
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1SUSHI ONE V.O.F.,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. [vennoot 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [vennoot 2] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam,
    
    
    
      
        tegen
      
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna wederom Sushi One c.s. (afzonderlijk Sushi One, [vennoot 1] en [vennoot 2] ) respectievelijk [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      In deze zaak is op 4 augustus 2020 een arrest in het incident ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar dat arrest.
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    
      Bij het arrest in het incident van 4 augustus 2020 heeft het hof de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afgewezen en de beslissing over de proceskosten aangehouden totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Sushi One c.s. hebben met grieven 1 en 2 gesteld dat het feitenoverzicht van de kantonrechter onvolledig en - gedeeltelijk - onjuist is. Het hof zal hierna, rekening houdend met deze grieven en het verweer van [geïntimeerde] hiertegen, de feiten weergeven die van belang zijn voor de beoordeling van het hoger beroep. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Sushi One exploiteert een gelijknamig afhaalrestaurant van Japanse maaltijden, gevestigd aan de [adres] (hierna: het restaurant).
      
    
    
      2.2
      
        
          [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn vanaf 6 september 2019 beherend vennoten van Sushi One. Vanaf 1 oktober 2018 tot 6 september 2019 waren [X] (hierna: [X] ) en 
        
          [Y] (hierna: [Y] ) de beherend vennoten van Sushi One. Zij hebben hun onderneming op genoemde datum aan [vennoot 1] en [vennoot 2] verkocht en geleverd.
      
      
    
    
      2.3
      Per 1 september 2019 zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] ook huurder geworden van de ruimte waarin het restaurant is gevestigd. Van 1 oktober 2018 tot 1 september 2019 waren [X] , [Y] en [geïntimeerde] huurder van die ruimte.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft vanaf oktober 2018 als kok werkzaamheden verricht bij het restaurant. Hij ontving over de maanden oktober 2018 tot maart 2019 maandelijks een bedrag van € 1.500,- onder vermelding van ‘salaris’. Daarna ontving hij wisselende bedragen onder vermelding van ‘salaris’ over de maanden maart 2019 tot en met augustus 2019. [geïntimeerde] heeft na 6 september 2019 – met uitzondering van twee (na)betalingen op 30 oktober 2019 – geen gelden meer van Sushi One ontvangen.
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde] is bij Sushi One c.s. ziek gemeld.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft bij de inleidende dagvaarding in kort geding gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van Sushi One c.s. tot betaling van het (achterstallig) loon over de periode vanaf september 2019 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de wettelijke rente over het achterstallige loon, met hoofdelijke veroordeling van Sushi One c.s. in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat op Sushi One c.s. de verplichting rust tot doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte. Sushi One c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Sushi One c.s. in kort geding hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over de maanden september, oktober, november en december (het hof leest: 2019), te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het BW tot een maximum van 25% over het te laat betaalde loon en de wettelijke rente, en doorbetaling van het bruto maandloon vanaf 1 januari 2020 totdat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst tussen Sushi One en [geïntimeerde] . Daarnaast heeft de kantonrechter Sushi One c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf 1 maart 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten met de voorganger van Sushi One c.s., en dat hij ziek is. Ook is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal concluderen dat de overname door Sushi One c.s. op 6 september 2019 een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW is. Als gevolg daarvan zijn Sushi One c.s. gehouden tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde] tijdens diens ziekte, aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Sushi One c.s. met hun grieven op. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Aan de grieven 1 en 2 is reeds aandacht besteed bij de weergave van de in deze zaak vaststaande feiten, voor zover deze nog van belang zijn in het hoger beroep. Het hof overweegt met betrekking tot de overige grieven het volgende.
      
    
    
      3.4
      Met de grieven 3, 4 en 6 betwisten Sushi One c.s. dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanaf 1 maart 2019 een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de (rechts)voorganger van Sushi One. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens Sushi One c.s. was de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de voorganger van Sushi One een schijnconstructie en was [geïntimeerde] in feite (mede-)eigenaar van het restaurant. [geïntimeerde] en zijn vrouw zouden dit zelf tegen [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben gezegd, evenals [X] en [Y] . Sushi One c.s. betwisten dat er een gezagsverhouding bestond tussen [geïntimeerde] en de vroegere vennoten [X] en [Y] . Zij voeren daartoe aan dat [Y] in België woonde en nooit aanwezig was in het restaurant. [X] en [geïntimeerde] regelden samen het reilen en zeilen binnen het restaurant. [geïntimeerde] was ook partij bij de huurovereenkomst met de verhuurder van de ruimte waarin het restaurant is gevestigd. De voorganger van Sushi One heeft weliswaar maandelijks bedragen aan [geïntimeerde] overgemaakt met de omschrijving “salaris” maar bewijs dat ook loonheffing werd ingehouden en afgedragen aan de belastingdienst ontbreekt.
      
    
    
      3.5
      Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] per 1 maart 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten met de (rechts-)voorganger van Sushi One en dat daarbij van een schijnconstructie geen sprake is geweest.
      
      
        3.5.1
        In dat verband is allereerst van belang dat niets erop wijst dat [geïntimeerde] en/of zijn vrouw - zoals Sushi One c.s. ter motivering van hun betwisting van een arbeidsovereenkomst hebben aangevoerd - zelf zouden hebben gezegd tegen [vennoot 1] en [vennoot 2] dat [geïntimeerde] eigenaar van Sushi One was. Hetzelfde geldt voor de bewering dat [X] en [Y] dat zouden hebben gezegd. Daarvan blijkt ook niet zonder meer uit de door Sushi One c.s. in hoger beroep als productie 3 overgelegde tekst, die kennelijk een (vertaalde) uitwerking is van een telefoongesprek. Die tekst is kennelijk van de hand van Sushi One c.s. zelf en vindt geen steun vanuit objectief verifieerbare bron, reden waarom die tekst onvoldoende betrouwbaar wordt geacht om van de juistheid ervan uit te gaan. 
        
      
      
        3.5.2
        Sushi One c.s. hebben verder ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist dat er een gezagsverhouding heeft bestaan tussen [geïntimeerde] en de vroegere vennoten [X] en [Y] . Dat [Y] in het buitenland woonde, sluit immers niet uit dat [geïntimeerde] , zoals hij stelt, bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gehouden was om de aanwijzingen van [Y] en [X] op te volgen.
        
      
      
        3.5.3
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij huurder is geworden van de ruimte waarin het restaurant is gevestigd omdat hij aanvankelijk ook vennoot van Sushi One wilde worden. [geïntimeerde] is naar eigen zeggen uiteindelijk niet meer tot de vennootschap onder firma toegetreden, aanvankelijk omdat hij nog geen woonruimte in Amsterdam had gevonden, en vervolgens omdat hij ernstig ziek was geworden. Er zijn geen aanwijzingen dat dit anders is. Dat [geïntimeerde] partij is geweest bij de huurovereenkomst met de verhuurder van de ruimte waarin het afhaalrestaurant is gevestigd, wordt dan ook op zichzelf onvoldoende geacht om aan te nemen dat hij niet in dienst was van Sushi One.
        
      
      
        3.5.4
        Vast staat ten slotte dat aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst inhoud is gegeven doordat [geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden als kok in het restaurant heeft verricht en hem daarvoor periodiek salaris is betaald. Of over dat salaris al dan niet loonheffing is ingehouden en afgedragen, is niet bepalend voor de vraag of al dan sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. De grieven 3, 4 en 6 falen.
        
      
    
    
      3.6
      Met grief 5 betwisten Sushi One c.s. dat [geïntimeerde] ernstig ziek is. Sushi One c.s. hebben weliswaar van de vrouw van [geïntimeerde] vernomen dat hij ziek is maar zij stellen niet te weten of [geïntimeerde] werkelijk ziek is en zo ja, sinds wanneer, en of hij dusdanig ernstig ziek is dat hij niet kan werken. Sushi One c.s. hadden echter op het moment dat zij wisten dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat hij in dienst was van Sushi One c.s. en dat hij ziek was, zelf een bedrijfsarts moeten dan wel kunnen inschakelen om vast te stellen of en zo ja, sinds wanneer [geïntimeerde] wegens ziekte niet in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. Voor zover daarover al twijfel kan bestaan, komt die voor rekening van Sushi One c.s. Deze grief slaagt daarom evenmin.
      
    
    
      3.7
      Met grief 9 betogen Sushi One c.s. dat de vordering van [geïntimeerde] niet geschikt is voor kort geding gezien de complexiteit van de zaak en omdat bewijs geleverd zal moeten worden door getuigen. Om die redenen is echter niet gegeven dat de onderhavige vordering ongeschikt is voor beoordeling in kort geding. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is nodig dat deze voldoende aannemelijk is, dat sprake is van feiten en omstandigheden die een onverwijlde voorziening noodzakelijk maken en dat een belangenafweging in het voordeel van eiser ( [geïntimeerde] ) uitvalt; bij deze belangenafweging moet het restitutierisico worden betrokken. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis gemotiveerd geoordeeld dat aan deze voorwaarden is voldaan; het hof sluit zich daarbij aan. Ook grief 9 faalt derhalve.
      
    
    
      3.8
      Sushi One c.s. hebben geen belang bij behandeling van de grieven 7 en 8, die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis hebben. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.9
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Sushi One c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Sushi One c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.