ECLI:NL:RBNHO:2022:4675, Rechtbank Noord-Holland, 19-05-2022, 9665104
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. De kantonrechter ontbindt in deze zaak de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Die ontbinding is naar het oordeel van de kantonrechter het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Er wordt daarom aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend van € 25.000,00 bruto. Het tegenverzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van een winstdeling wordt toegewezen tot een bedrag van ruim € 485.000,00 bruto. Volgens de kantonrechter is er namelijk voldoende bewijs dat partijen een winstdelingsregeling van 5% van de winst zijn overeengekomen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./repnr.: 9665104 \ AO VERZ  22-4
      Uitspraakdatum: 10 mei 2022 (bij vervroeging)
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap Schadenberg Groep B.V. 
      gevestigd te Hem
      verzoekende partij
      verder te noemen: Schadenberg
      gemachtigde: mr. W. Hovingh
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder] 
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M.H.A. Gobes
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
    
    
    
      Een werkgever verzoekt in deze zaak om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een  werknemer, vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter oordeelt dat inderdaad sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De arbeidsovereenkomst wordt om die reden ontbonden. Die ontbinding is naar het oordeel van de kantonrechter het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Er wordt daarom aan de werknemer een billijke vergoeding toegekend van € 25.000,00 bruto. Het tegenverzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van een winstdeling wordt toegewezen tot een bedrag van ruim € 485.000,00 bruto. Volgens de kantonrechter is er namelijk voldoende bewijs dat partijen een winstdelingsregeling van 5% van de winst zijn overeengekomen.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
       Schadenberg heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 19 april 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Schadenberg en [verweerder] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben Schadenberg en [verweerder] met brieven van 13 april 2022 nog stukken toegezonden. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Schadenberg is een onderneming die zich bezighoudt met grond-, weg- en waterbouw, dakwerken, tuinen, drinkwatersystemen en vastgoed. Schadenberg maakt deel uit van een concern waartoe ongeveer 20 ondernemingen behoren. Hoofd van het concern is de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] B.V. en de enig aandeelhouder en bestuurder daarvan is [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] is ook Algemeen Directeur en statutair directeur van Schadenberg.
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] , geboren [geboortedatum] , is sinds 1 januari 2018 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Schadenberg. De functie van [verweerder] is Operationeel Directeur met een salaris van € 10.613,03 bruto per maand.
    
    
      2.3.
      In een verslag van een “Voortgangsgesprek” van 6 oktober 2020, ondertekend door [verweerder] , staat dat [verweerder] ten aanzien van een aantal competenties onvoldoende functioneert, dat hij niet is gegroeid in zijn functie en dat hij niet of nauwelijks toegevoegde waarde heeft voor de organisatie. De beoordeling is gedaan door [naam 1] .
    
    
      2.4.
      In een verslag van een “Voortgangsgesprek” van 27 mei 2021 staat eenzelfde onvoldoende beoordeling ten aanzien van eerdergenoemde competenties, en wordt vermeld: “Ook de draagvlak binnen het MT neemt af”. Dit verslag is niet door [verweerder] ondertekend.
    
    
      2.5.
      Op 22 november 2021 heeft [naam 1] aan [verweerder] meegedeeld dat per 1 december 2021 een nieuwe financieel directeur zal worden aangesteld en dat die alle taken van [verweerder] overneemt. De werkplek van [verweerder] is op 25 november 2021 door Schadenberg leeggehaald, omdat plaats moest worden gemaakt voor de nieuwe financieel directeur. 
    
    
      2.6.
      In de periode na 22 november 2021 hebben partijen overleg gehad over herplaatsing, maar dat heeft geen resultaat gehad.
    
    
      2.7.
      
        Op 1 december 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [naam 1] . [verweerder] heeft een deel van dit gesprek opgenomen en daarin wordt het volgende gezegd:
        
          [verweerder] : “Kijk, wij hebben afgesproken, ik krijg 5% van de winst van de Schadenberg Groep en inmiddels is dat natuurlijk een flink bedrag. We hebben dat nooit op papier gezet. Jij hebt gezegd, dat komt goed, vertrouw me. Ik vertrouw je ook nog steeds, laten we dat voorop stellen, dus dat is niet zo dat ik dat wantrouw. Maar zoals, je kan ook opeens in een andere modus zitten. Dat ik denk van ja, ja, als je dan oorlog wilt dan word je weer een straatvechter zeg maar. Dus ik denk van ja, zorgen maak ik me niet helemaal maar het is wel een dingetje wat bij mij speelt.”
        
          [naam 1] : “Nou laat het wel duidelijk zijn dat het geldt tot en met heden en naar de toekomst toe zullen we daar iets anders over af moeten spreken.”
        
          [verweerder] : “Daar moeten we dan wel inderdaad iets over afspreken, ik begrijp het wel.”
        
          [naam 1] : “Van de week zat ik in de modus, nou [verweerder] , als je nou echt je kont in de krib gooit dan houdt het hier op en dan moge duidelijk zijn dat ik naar de toekomst geen 5% winst van de groep uitkeer.”
        
          [verweerder] : “Nee, maar ook dat begrijp ik en ik begrijp ook, los van of het wel of niet doorgaat, dat dat sowieso als jij eind volgend jaar afscheid neemt, dat we dan zeggen oké, en dan hebben we het nog over 2022. Maar tot nu toe, tot vandaag, tot dit jaar zeg maar hebben we het wel over inmiddels denk ik 5 ton.”
        
          [naam 1] : “Maar daar hebben we toch helemaal geen discussie over.”
        
          [verweerder] : “Nee oké.”
        
          [naam 1] : “Maar dat heb ik je vorige week ook al gezegd.”
        
          [verweerder] : “Ik vertrouw je er wel in alleen vorige week ben ik er wel van geschrokken.”
        
          [naam 1] : “Ik ben heel wispelturig maar ik kom altijd mijn afspraken na. Ik ben al 30, 40 jaar, mijn hele leven al wispelturig maar ook [naam 2] heeft gekregen waar ze recht op heeft.”
        
          [verweerder] : “Ik heb jou nog nooit betrapt op het niet nakomen van je afspraken, daar heb je gelijk in.”
        
          [naam 1] : “Dus daar wil ik het ook niet meer over hebben en ik ga het ook niet op papier zetten, dat is op basis van vertrouwen. Alleen het moge wel duidelijk zijn dat als jij je niet meer bezig houdt met de groep.”
        
          [verweerder] : Nee ik begrijp dat dat uiteindelijk stopt en dat er dan een andere afspraak komt.” 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 14 december 2021 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [naam 1] . [verweerder] heeft ook van dit gesprek een deel opgenomen en daarin wordt het volgende gezegd:
      
      
        
          [naam 1] : “Hé, over jou en mij.”
        
          [verweerder] : “Ja.”
        
          [naam 1] : “Nou ja, ik heb er wat over nagedacht. Ik heb het nog niet helemaal uitgekristalliseerd.”
        
          [verweerder] : “Oké.”
        
          [naam 1] : “Je had het over drie emolumenten hè. Eigenlijk gewoon van, joh, we hebben een
        
          opzegtermijn van vier maanden, wij hebben een transitievergoeding en we hebben nog een
        
        
          stukje winstdeling?”
        
        
          [verweerder] : “Dat zijn de gespreksonderwerpen. Ja.” (...)
        
          [naam 1] : “Nou ik heb over die transitie. Laat ik het anders zeggen, we hebben vier maanden, dus dat zou dan per 1 januari ingaan. Dus dan zitten we tot en met eind april.”
        
          [verweerder] : “Ja.”
        
          [naam 1] : “Volgens mij. Nou transitievergoeding zoals ik ‘m heb laten uitrekenen is vijftienduizend euro. Maar nou dat heb ik, dat is een rekensom.”
        
          [verweerder] : “Ja.”
        
          [naam 1] : “En ik wil tweehonderdduizend euro betalen aan, na het betalen van de rekeningen die nog liggen en die al betaald zijn, wil ik tweehonderdduizend winstdeling betalen. Dat is mijn voorstel.”
      
      
    
    
      2.9.
      In een e-mail van 17 december 2021 heeft [verweerder] aan [naam 1] meegedeeld dat hij niet akkoord gaat met het voorstel van [naam 1] in het gesprek van 14 december 2021. In die e-mail heeft [verweerder] gesteld dat hij uitgaat van een winstdeling van € 797.163,40 en dat het verschil met het voorgestelde bedrag van € 200.000,00 te groot is.
      
    
    
      2.10.
      
        
          [naam 1] heeft in reactie daarop in een WhatsAppbericht van 17 december 2021 aan [verweerder] laten weten: “Hoi [verweerder] dit voorstel van jouw is zoals ik al zei niet akkoord dus
        
          laten we het juridisch maar afhandelen en winstdeling is hierbij verder onbespreekbaar”.
      
      
    
    
      2.11.
      In een brief van 23 december 2021 is namens Schadenberg aan [verweerder] een voorstel gedaan voor een beëindigingsregeling, waarbij een vergoeding is aangeboden van € 5.000,00 bruto. In reactie daarop heeft de advocaat van [verweerder] laten weten dat daarmee niet kon worden ingestemd.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek
    
      3.1.
      Schadenberg verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding. Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens andere omstandigheden (of een combinatie daarvan) die zodanig zijn dat van Schadenberg redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Schadenberg stelt dat de arbeidsovereenkomst ernstig en duurzaam is verstoord, omdat [verweerder] geen toegevoegde waarde laat zien in de uitoefening van zijn functie. Schadenberg wijst erop dat [verweerder] ook geen verbetering van zijn functioneren heeft laten zien, dat alternatieven niet zijn gevonden, dat er in de onderneming geen draagvlak meer is voor [verweerder] en dat een verder vruchtbaar functioneren niet mogelijk is. 
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat de arbeidsverhouding niet ernstig en duurzaam is verstoord, en dat Schadenberg ook onvoldoende heeft gedaan aan herstel van de arbeidsrelatie. Verder stelt [verweerder] dat Schadenberg in feite als grond voor de ontbinding aanvoert dat sprake is van disfunctioneren, maar dat niet aan de wettelijke voorwaarden voor een ontbinding op die grond wordt voldaan. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding van € 1.693.475,09 bruto en een transitievergoeding van € 52.308,36 bruto. Het tegenverzoek van [verweerder] is dat Schadenberg wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan winstdeling van € 871.947,10 bruto.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    het verzoek
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
    
    
      4.2.
      De kantonrechter is van oordeel dat er een redelijke grond is voor ontbinding, omdat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam en onherstelbaar is verstoord. Schadenberg heeft op de zitting herhaald en benadrukt dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in [verweerder] . [verweerder] heeft in reactie daarop erkend dat er onder die omstandigheden geen zinvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer mogelijk is. Herplaatsing ligt gelet op de aard en achtergrond van de verstoorde arbeidsverhouding ook niet in de rede. 
    
    
      4.3.
      Het verzoek van Schadenberg wordt daarom toegewezen en de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 oktober 2022. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, uitgaande van de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn van vier maanden. 
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Schadenberg. De duur van deze procedure kan daarom niet in mindering worden gebracht op de opzegtermijn. Hierna zal worden toegelicht waarom de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Schadenberg. 
    
    
      4.5.
      Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt. De omstandigheden die volgens een werknemer ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever opleveren, moeten in onderling verband en samenhang worden beschouwd.
    
    
      4.6.
      De kantonrechter stelt vast dat Schadenberg aan haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd dat de arbeidsverhouding is verstoord omdat [verweerder] “geen toegevoegde waarde laat zien in de uitoefening van zijn functie”. Los daarvan was aanvankelijk geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Op de zitting heeft [naam 1] opgemerkt dat er in zijn persoonlijke relatie met [verweerder] ook geen problemen waren. [verweerder] heeft gelet daarop terecht het standpunt ingenomen dat het verzoek van Schadenberg in feite gaat over het gestelde disfunctioneren van [verweerder] en dat de verstoorde arbeidsverhouding daardoor is ontstaan. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Schadenberg ook moet worden betrokken of Schadenberg de verplichtingen is nagekomen die gelden in geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren.
    
    
      4.7.
      Een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren, te weten de ongeschiktheid van de werknemer voor de functie, kan alleen aan de orde zijn als de werknemer hiervan tijdig in kennis is gesteld en voldoende gelegenheid heeft gehad het functioneren te verbeteren. Daarbij geldt dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.
    
    
      4.8.
      De kantonrechter volgt het standpunt van [verweerder] dat Schadenberg hem niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van het disfunctioneren en dat er ook geen sprake is geweest van een deugdelijk verbetertraject. 
    
    
      4.9.
      Uit eerdergenoemd verslag van een gesprek van 6 oktober 2020 blijkt dat is besproken dat [verweerder] ten aanzien van een aantal competenties volgens Schadenberg onvoldoende functioneert, te weten wat betreft samenwerken, taakgerichtheid, zelfstandig werken en communicatie. Nadere concrete en feitelijke punten zijn daarbij niet benoemd en er is alleen de afspraak gemaakt dat [verweerder] “verbetering laat zien”. Schadenberg heeft het hiervoor genoemde verslag van een functioneringsgesprek van 27 mei 2021 overgelegd, maar [verweerder] heeft betwist dat op die datum een gesprek met die inhoud heeft plaatsgevonden. Schadenberg heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit wel het geval is. Het verslag van het gesprek van 27 mei 2021 is, anders dan het verslag van het gesprek van 6 oktober 2020, ook niet ondertekend door [verweerder] . Daarnaast is het verslag van 27 mei 2021 zeer beperkt en nauwelijks concreet en feitelijk. Uit de stukken blijkt niet van enig ander gesprek over het functioneren. Vast staat alleen dat [naam 1] vervolgens op 22 november 2021 aan [verweerder] heeft meegedeeld dat al zijn taken worden overgenomen door een nieuwe financieel directeur.
    
    
      4.10.
      Het komt er dus op neer dat [verweerder] blijkens de stukken alleen op 6 oktober 2020 op een voldoende duidelijke wijze is gewezen op verbeterpunten ten aanzien van zijn functioneren, zij het zeer beperkt en weinig concreet, maar daarna niet meer. Dat betekent dat [verweerder] niet tijdig en deugdelijk op de hoogte is gesteld van het disfunctioneren en dat Schadenberg hem niet serieus en reëel gelegenheid tot verbetering heeft geboden.
    
    
      4.11.
      Op de zitting heeft Schadenberg toegelicht dat [naam 1] vanaf eind 2020 met regelmaat ook in andere gesprekken met [verweerder] het disfunctioneren aan de orde heeft gesteld. [verweerder] heeft daarover verklaard dat hij die gesprekken nooit heeft ervaren als een bespreking van of kritiek op zijn functioneren. Schadenberg heeft geen nadere en concrete informatie gegeven over de aard en inhoud van die gesprekken en daarvan is ook niets vastgelegd in de vorm van verslagen of e-mails e.d. Die gesprekken kunnen gelet daarop niet worden aangemerkt als een voldoende deugdelijke wijze van in kennis stellen van [verweerder] van disfunctioneren en evenmin als een deugdelijk verbetertraject. Er is daarom ook geen reden om Schadenberg de gelegenheid te geven voor nadere bewijslevering, zoals zij op de zitting heeft verzocht.
    
    
      4.12.
      Naar de kantonrechter begrijpt, stelt Schadenberg dat van [verweerder] gelet op het niveau van zijn functie als Operationeel Directeur mocht worden verwacht dat hij zelf inzicht in verbeterpunten toonde en had kunnen aangeven wat er nodig was voor verbetering van het functioneren. Die stelling wordt niet gevolgd. Ook op het niveau van een functie als die van [verweerder] geldt dat het om te beginnen aan Schadenberg als werkgever is om voldoende duidelijk te maken wat er mis is met het functioneren en een reële gelegenheid tot verbetering te geven. Als die duidelijkheid en gelegenheid ontbreekt, zoals hier het geval is, kan de verantwoordelijkheid voor een verbetertraject niet bij [verweerder] zelf worden gelegd. 
    
    
      4.13.
      Daarbij weegt mee dat Schadenberg op de zitting heeft benadrukt dat [verweerder] de eerste twee jaren van het dienstverband goed heeft gefunctioneerd en dat [verweerder] voldoende heeft toegelicht dat hij ook na het kritische gesprek op 6 oktober 2020 verschillende positieve signalen heeft gekregen van Schadenberg. Zo heeft [verweerder] in december 2020 samen met [naam 1] op de cover gestaan van een zakenmagazine, heeft [naam 1] [verweerder] in maart 2021 complimenten gegeven voor het vinden van een financier en opgemerkt dat ze dit moesten vieren, is [verweerder] in de periode van juni tot en met oktober 2021 betrokken bij belangrijke overnames, en heeft Schadenberg in de periode van juni 2020 tot oktober 2021 de kosten van de verbouwing van de woning van [verweerder] betaald tot een bedrag van ruim € 60.000,00. Schadenberg heeft de betekenis van deze signalen genuanceerd, maar die signalen zijn hoe dan ook niet goed te rijmen met een werkgever die in serieuze of ernstige mate het functioneren van een werknemer bekritiseert en op het punt staat de arbeidsrelatie te beëindigen.
    
    
      4.14.
      Gelet op het voorgaande heeft Schadenberg haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate geschonden doordat zij [verweerder] niet op een voldoende deugdelijke wijze in kennis heeft gesteld van kritiek op zijn functioneren en geen deugdelijk verbetertraject heeft geboden.
    
    
      4.15.
      De omstandigheid dat [verweerder] van de ene op de nadere dag zijn taken, functie en werkplek zijn ontnomen op 22 november 2021 levert ook een ernstige schending op van de verplichting van Schadenberg om zich te gedragen als goed werkgever. Van een dringende noodzaak voor zo’n plotselinge en ingrijpende maatregel, of van een voorafgaande aankondiging of overleg daarover, is de kantonrechter niet gebleken.
    
    
      4.16.
      Verder is geen voldoende serieus onderzoek gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden. Uit de bij het verzoekschrift overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 1] blijkt dat Schadenberg geen mogelijkheden zag voor herplaatsing, omdat daarvoor binnen de organisatie geen draagvlak was en door verschillende ondernemingen in het concern is aangegeven dat [verweerder] niet werd geaccepteerd. Schadenberg heeft echter onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dat draagvlak al in november 2021 ontbrak en evenmin is duidelijk gemaakt wat er is gedaan aan het zo nodig verkrijgen van draagvlak. Daarbij is van belang dat nog in oktober 2021 aan [verweerder] de functie van directeur van een overgenomen onderneming in het vooruitzicht is gesteld. Daarbij past niet dat ieder draagvlak voor [verweerder] toen al ontbrak.
    
    
      4.17.
      Ook zijn geen maatregelen genomen door Schadenberg om de inmiddels ontstane verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen. Er heeft geen coaching, bemiddeling of mediation plaatsgevonden. In tegendeel, Schadenberg heeft de verhoudingen verder op scherp gesteld door in de hiervoor genoemde brief van 23 december 2021 een voorstel te doen aan [verweerder] voor een beëindigingsregeling met een vergoeding van € 5.000,00 bruto en daarbij te stellen dat [verweerder] het initiatief had genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De verhoudingen zijn ook verder op scherp gesteld doordat Schadenberg de door [verweerder] genoemde winstdelingsregeling is gaan ontkennen en daarin ten onrechte heeft volhard, zoals hierna zal blijken.
    
    
      4.18.
      Bovengenoemde omstandigheden leiden in onderling verband en in samenhang beschouwd tot de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Schadenberg. Schadenberg heeft op onjuiste wijze een beëindiging van de arbeidsovereenkomst nagestreefd wegens disfunctioneren en daarbij haar verplichtingen als werkgever in ernstige mate geschonden, waarmee zij een verstoring van de arbeidsverhouding heeft geforceerd. Dat ligt inderdaad in de lijn van de door de advocaat van Schadenberg op de zitting genoemde ‘Asscher-escape’.
    
    
      4.19.
      De kantonrechter ziet daarom ook aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen.
    
    
      4.20.
      Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd.  Bij het bepalen daarvan moet rekening worden gehouden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
    
    
      4.21.
      Bij het vaststellen van de billijke vergoeding zijn ook de gevolgen van de ontbinding van belang, met name in de vorm van inkomensschade, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Daarbij moet worden betrokken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd indien de werkgever niet door ernstig verwijtbaar handelen de ontbinding van de overeenkomst zou hebben veroorzaakt. 
    
    
      4.22.
      Anders dan [verweerder] ziet de kantonrechter niet in dat de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zes jaar zou hebben voortgeduurd als het ernstig verwijtbaar handelen van Schadenberg achterwege was gebleven. Ook als Schadenberg [verweerder] in 2021 wel voldoende duidelijk in kennis had gesteld van het disfunctioneren en een deugdelijk verbetertraject had doorlopen, en zich had ingespannen voor herplaatsing en herstel van de arbeidsverhouding, zou de arbeidsovereenkomst naar redelijke verwachting zijn ontbonden op uiterlijk 1 januari 2023. Immers, uit de stukken en wat op de zitting is besproken, blijkt dat er sprake was van een toenemende ontevredenheid van Schadenberg over het functioneren van [verweerder] . Ook blijkt uit verschillende verklaringen van zowel [naam 1] als leden van het management van (het concern van) Schadenberg dat het vertrouwen in [verweerder] steeds verder is afgenomen. Mede gelet ook op de functie die [verweerder] vervult, is de inschatting van de kantonrechter dat een verbeter- en mediationtraject uiteindelijk niet had geleid tot een voortzetting van de arbeidsrelatie na 1 januari 2023 of herplaatsing. Daarbij komt dat [verweerder] op de zitting ook zelf heeft gesteld dat het kan zijn dat zijn rol als Operationeel Directeur gaandeweg is uitgespeeld, omdat de doelstellingen van zijn functie in feite zijn behaald.
    
    
      4.23.
      Uitgaande van een te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2023 zal de hoogte van de billijke vergoeding worden bepaald aan de hand van de te verwachten inkomensschade over de periode van 1 oktober 2022 tot 1 januari 2023. Dat is een bedrag van (ongeveer) € 25.000,00 bruto, te weten drie maandsalarissen inclusief vakantiegeld en pensioenschade, verminderd met de aanspraak op een WW-uitkering of eventuele vervangende inkomsten van vergelijkbare hoogte. Met de door [verweerder] gestelde inkomensschade in verband met de winstdelingsregeling wordt geen rekening gehouden, omdat [verweerder] zijn vordering ten aanzien van die regeling zelf heeft beperkt tot en met 2021 en uit het hierna volgende blijkt dat niet kan worden uitgegaan van een aanspraak op winstdeling na 1 januari 2022.
      
    
    
      4.24.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om de transitievergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding. De vaststelling van de billijke vergoeding op een bedrag van € 25.000,00 bruto is namelijk niet alleen gebaseerd op de inkomensschade, maar wordt ook gerechtvaardigd door de aard en de ernst van het verwijtbaar handelen van Schadenberg. Alleen met die billijke vergoeding wordt [verweerder] daarvoor voldoende gecompenseerd.
      
    
    
      4.25.
      Schadenberg zal dus worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto. De gevorderde wettelijke rente daarover zal worden toegewezen.
    
    
      4.26.
      Schadenberg zal in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn, omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden.
    
    
      4.27.
      Het verzoek van [verweerder] om Schadenberg te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding moet worden aangemerkt als een tegenverzoek en zal daarom hierna worden behandeld. 
    
    
      4.28.
      De proceskosten komen voor rekening van Schadenberg, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Schadenberg en zij daarom moet worden aangemerkt als de partij die overwegend ongelijk krijgt. Ook als Schadenberg het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. De proceskosten zullen worden vastgesteld aan de hand van de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
    
    
      4.29.
      
        De kantonrechter ziet geen aanleiding voor een volledige advocaatkostenvergoeding, zoals door [verweerder] is verzocht. Voor zover het verzoek ziet op de kosten van deze procedure geldt dat voor een volledige proceskostenvergoeding alleen plaats is in geval van misbruik van procesrecht en daarover heeft [verweerder] niets gesteld. Voor zover het verzoek zou zien op buitengerechtelijke kosten geldt dat [verweerder] niet heeft gesteld dat daarvan sprake is geweest en waarom Schadenberg die kosten zou moeten vergoeden.
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      4.30.
      Bij het tegenverzoek van [verweerder] gaat het in de eerste plaats om de vraag of Schadenberg moet worden veroordeeld tot betaling van € 871.947,10 bruto aan winstdeling.
      
    
    
      4.31.
      
        [verweerder] heeft gesteld dat hij met Schadenberg een winstdelingsregeling is overeengekomen van 5% van de jaarlijkse winst van Schadenberg. Schadenberg heeft dat betwist. Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. 
      
    
    
      4.32.
      De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] met de overgelegde opnames van de hiervoor genoemde gesprekken tussen hem en [naam 1] van 1 december 2021 en 14 december 2021 voldoende bewijs heeft geleverd van de door hem gestelde overeenkomst over de winstdeling. Schadenberg heeft niet betwist dat die gesprekken hebben plaatsgevonden en dat de opnames die gesprekken juist weergeven. 
      
    
    
      4.33.
      Uit die gesprekken kan de kantonrechter niet anders afleiden dan dat [naam 1] daarin erkent dat een winstdeling van 5% van de winst van (het gehele concern van) Schadenberg is overeengekomen. Immers, in het gesprek van 1 december 2021 stelt [verweerder] die regeling nadrukkelijk en specifiek aan de orde en daarop reageert [naam 1] met de opmerking: “Nou laat het wel duidelijk zijn dat het geldt tot en met heden en naar de toekomst toe zullen we daar iets anders over af moeten spreken”. En [naam 1] zegt ook: “(...) nou [verweerder] , als je nou echt je kont in de krib gooit dan houdt het hier op en dan moge duidelijk zijn dat ik naar de toekomst geen 5% winst van de groep uitkeer.” Als [verweerder] vervolgens een concreet bedrag aan winstdeling noemt en opmerkt dat hij denkt dat het inmiddels over € 500.000,00 gaat, antwoordt [naam 1] met: “Maar daar hebben we toch helemaal geen discussie over.” In het gesprek van 14 december 2021 zegt [naam 1] dat hij “tweehonderdduizend winstdeling [wil] betalen”. Deze verklaringen en opmerkingen van [naam 1] zijn een duidelijke erkenning van de door [verweerder] gestelde overeenkomst over de winstdeling. 
      
    
    
      4.34.
      Op de zitting hebben Schadenberg en [naam 1] niet kunnen motiveren en onderbouwen waarom aan de verklaringen en opmerkingen van [naam 1] een andere uitleg moet worden gegeven dan hiervoor genoemd. De stelling van Schadenberg dat de verklaringen van [naam 1] moeten worden begrepen in de context van de gesprekken in zijn geheel en niet los kunnen worden gezien daarvan, kan de kantonrechter niet volgen. Schadenberg heeft namelijk niet gesteld wat de verdere aard, inhoud en context van die gesprekken is geweest en waarom de verklaringen van [naam 1] daarom anders zouden moeten worden begrepen of opgevat. De stelling van [naam 1] dat hij eerdergenoemd bedrag van € 200.000,00 alleen heeft genoemd in het kader van een allesomvattende regeling, valt niet te rijmen met zijn verklaring in het gesprek van 14 december 2021 dat hij “tweehonderdduizend winstdeling [wil] betalen”. Ook als [verweerder] de verklaringen aan [naam 1] zou hebben ontlokt, zoals op de zitting door Schadenberg is gesteld, doet dat niet af aan de inhoud en betekenis van die verklaringen.
      
    
    
      4.35.
      Het verweer van Schadenberg dat de overeenkomst over de winstdeling onvoldoende bepaalbaar is, treft geen doel. Uit de hiervoor genoemde bewoordingen in de gesprekken van 1 december 2021 en 14 december 2021 blijkt immers dat voor zowel [verweerder] als [naam 1] duidelijk was wat er is overeengekomen, te weten 5% van de winst van “de Schadenberg Groep”, en dat het vanaf de aanvang van het dienstverband gaat om een bedrag van inmiddels ongeveer € 500.000,00.
      
    
    
      4.36.
      Ook het verweer van Schadenberg dat de winstdelingsregeling schriftelijk had moeten worden overeengekomen, slaagt niet. De winstdelingsregeling staat niet in de schriftelijke arbeidsovereenkomst en in artikel 10 van die arbeidsovereenkomst wordt op zichzelf inderdaad vermeld dat aanvullingen daarop alleen geldig zijn als deze schriftelijk zijn bevestigd. [verweerder] heeft erop gewezen dat de winstdeling bij de aanvang van het dienstverband met [naam 1] mondeling is overeengekomen en nadien verschillende malen mondeling is bevestigd, maar dat [naam 1] er steeds aan hechtte dat de overeenkomst niet schriftelijk werd vastgelegd, omdat deze op basis van vertrouwen was gemaakt. Deze aard en achtergrond van de afspraak wordt bevestigd door de inhoud van de gesprekken van 1 december 2021 en 14 december 2021. Daarin zegt [naam 1] immers dat hij de afspraak niet op papier wil zetten en die afspraak “op basis van vertrouwen” is. Onder die omstandigheden is de mondelinge afspraak over de winstdeling een geldige overeenkomst en staat daaraan niet in de weg dat deze niet schriftelijk is vastgelegd. Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kan niet zo worden uitgelegd dat daaruit zou volgen dat Schadenberg een mondelinge afspraak naast zich neer kan leggen, terwijl het juist [naam 1] is geweest die de afspraak niet schriftelijk wilde vastleggen en op basis van vertrouwen heeft gemaakt. [verweerder] heeft ook niet redelijkerwijs hoeven begrijpen dat [naam 1] een ongeldige afspraak met hem heeft gemaakt vanwege het enkele ontbreken van een schriftelijke bevestiging. Bovendien heeft [naam 1] de overeenkomst erkend, zoals hiervoor is overwogen. 
      
    
    
      4.37.
      De stelling van Schadenberg dat niet aannemelijk is dat een winstdeling is overeengekomen, omdat [verweerder] jarenlang niet heeft aangedrongen op betaling daarvan, wordt niet gevolgd. [verweerder] heeft toegelicht dat hij al vanaf de zomer van 2018 met [naam 1] in gesprek is over de aanschaf van aandelen van Schadenberg en dat het in de bedoeling lag om zijn aanspraak op winstdeling daarvoor te gebruiken. Daarover hebben ook in 2019 en 2020 gesprekken plaatsgevonden, totdat [naam 1] in maart 2021 aan [verweerder] meedeelde dat de aanschaf van aandelen niet door kon gaan, omdat de zoon van [naam 1] als opvolger de aandelen zou overnemen. Schadenberg heeft erkend dat die gesprekken over de aanschaf van aandelen hebben plaatsgevonden. In dat licht is niet onbegrijpelijk dat [verweerder] aanvankelijk niet op betaling van de winstdeling heeft aangedrongen. Er is dit verband dus geen reden om eraan te twijfelen dat een winstdelingsregeling is overeengekomen.
      
    
    
      4.38.
      De kantonrechter ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding voor nadere bewijslevering door partijen. Op basis van de beschikbare gegevens, met name de opnames van eerdergenoemde gesprekken, kan al met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de winstdelingsregeling is overeengekomen. Schadenberg heeft tegenover die gegevens geen alternatieve verklaringen of argumenten aangedragen die voldoende zijn gemotiveerd en onderbouwd.
      
    
    
      4.39.
      
        [verweerder] heeft aan de hand van de door hem overgelegde jaarstukken van Schadenberg van 2018, 2019 en 2020 berekend en aangetoond dat de overeengekomen winstdeling van 5% over die jaren leidt tot een aanspraak op winstdeling van in totaal € 485.939,85 bruto. Wat betreft het jaar 2021 heeft [verweerder] op de zitting erkend dat de winst over het jaar 2021 nog niet is vastgesteld en dat zijn berekening van de winstdeling over 2021 berust op een te hoge schatting. Dat betekent dat de winstdeling over 2021 nog niet kan worden vastgesteld.
      
    
    
      4.40.
      Dit leidt ertoe dat Schadenberg zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 485.939,85 bruto aan winstdeling over de jaren 2018, 2019 en 2020. Daarnaast zal Schadenberg worden veroordeeld tot betaling van 5% van de winst over 2021, binnen een maand na vaststelling van de definitieve jaarstukken en de winst van Schadenberg over 2021. De wettelijke rente daarover is toewijsbaar zoals gevorderd. De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil, omdat [verweerder] er blijkens het voorgaande steeds mee heeft ingestemd dat de winstdeling niet telkens na afloop van een boekjaar en de vaststelling van de jaarstukken is betaald.
      
    
    
      4.41.
      
        [verweerder] heeft (nog) geen aanspraak gemaakt op winstdeling over 2022. Voor zover nodig overweegt de kantonrechter dat uit de gesprekken van 1 december 2021 en 14 december 2021 volgt dat [verweerder] ermee akkoord is gegaan dat hij over 2022 geen aanspraak meer kan maken op winstdeling, omdat hij daarin erkent dat die aanspraak vervalt als hij zich “niet meer bezig houdt met de groep”. Dat laatste is het geval, omdat [verweerder] in 2022  feitelijk niet meer actief en werkzaam is als Operationeel Directeur.
      
    
    
      4.42.
      Het verzoek om Schadenberg te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding kan worden toegewezen. Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. Schadenberg heeft niet betwist dat uitgaande van een aanspraak op winstdeling de transitievergoeding € 52.308,36 bruto bedraagt. Gelet op de toepasselijke wettelijke regels moet een winstuitkering als hier aan de orde ook worden meegenomen bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding.
      
    
    
      4.43.
      Schadenberg wordt dus veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 52.308,36 bruto aan transitievergoeding. De wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
    
    
      4.44.
      De proceskosten komen voor rekening van Schadenberg, omdat zij ongelijk krijgt. Die kosten worden op nihil bepaald, vanwege de samenhang met het verzoek van Schadenberg. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      5.1.
      
        bepaalt dat de termijn, waarbinnen Schadenberg het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 24 mei 2022; 
        
          Voor het geval Schadenberg het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
        
      
    
    
      5.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2022;
    
    
      5.3.
      veroordeelt Schadenberg om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 25.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van gehele voldoening; 
    
    
      5.4.
      veroordeelt Schadenberg tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder] ;
    
    
      5.5.
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          Voor het geval Schadenberg het verzoek binnen die termijn intrekt: 
        
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Schadenberg tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder] ;
    
    
      5.7.
      
        verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
        
          het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Schadenberg, voor zover zij haar verzoek niet intrekt, om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 52.308,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en tot aan de dag van gehele voldoening;   
    
    
      5.9.
      veroordeelt Schadenberg om aan [verweerder] aan winstdeling over de jaren 2018, 2019 en 2020 te betalen een bedrag van in totaal € 485.939,85 bruto, en veroordeelt Schadenberg tot betaling van 5% van de winst over 2021 van Schadenberg (zijnde alle tot het concern behorende entiteiten), binnen een maand na vaststelling van de definitieve jaarstukken en de winst van Schadenberg over 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van gehele voldoening; 
    
    
      5.10.
      veroordeelt Schadenberg tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op nihil;
    
    
      5.11.
      wijst het verzoek voor het overige af;
    
    
      5.12.
      
        verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter
      
    
  
  
     Artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW).
  
  
    
      Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34; Hoge Raad, 8 februari 2019, ECLI:NL:HR: 2019:203 (Woondroomzorg).
  
  
     Hoge Raad, 21 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:63 (Juridisch secretaresse).
  
  
     Artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW.
  
  
     Hoge Raad, 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys).
  
  
     Artikel 7:611 BW.
  
  
    
      Handelingen I, 2013-2014, 33 818, nr. 32, item 14, pag. 10.
  
  
     Artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW.
  
  
     Hoge Raad, 9 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en Hoge Raad, 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow Nederland).
  
  
     Artikel 7:686a lid 6 BW.
  
  
     Hoge Raad, 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 (Vehmeijer/Janssens).
  
  
     Artikel 3 lid 1, onderdeel c, Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en artikel 5, onderdeel b, Regeling looncomponenten en arbeidsduur.
  
  
     Artikel 7:686a lid 1 BW.