ECLI:NL:GHAMS:2018:1023, Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2018, 200.210.137/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijking van de regeling in een (bedrijfs)cao over jaarlijkse salarisverhogingen mogelijk door middel van afspraken met OR ende  betrokken vakbonden, die zijn neergelegd in een convenant.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.210.137/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4732521 CV EXPL 16-1190
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018
      
    
    
    
    
      inzake:
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        GVB EXPLOITATIE B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en GVB genoemd.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 5 december 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 6 september 2016 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en GVB als gedaagde. 
      
    
    
      1.3
      
        [appellant] heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het (alsnog) toewijzen van zijn onder 3.2 weer te geven vorderingen met veroordeling van GVB tot terugbetaling van hetgeen hij ter voldoening van het vonnis heeft betaald aan GVB en met veroordeling van GVB in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder begrepen € 700,--  ter zake van buitengerechtelijke incasso-kosten en het nasalaris.
      
    
    
      1.4
      GVB heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis met veroordeling van [appellant] in (het hof begrijpt) de kosten van de procedure in appel. 
      
    
    
      1.5
      Partijen hebben vervolgens ieder nog een akte genomen.
      
    
    
      1.6
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten”  (1.1 tot en met 1.7) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen.  Over deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende: 
        
          [appellant] (geboren [in] 1963) is sedert 1992 bij (een rechtsvoorgangster van) GVB werkzaam als personenvervoerder bus, sinds 1 januari 2007 op grond van een arbeidsovereenkomst. Op die arbeidsovereenkomst is de ondernemings-cao van GVB van toepassing (hierna: de cao). 
        Naar aanleiding van een tekort aan personenvervoerders voor het verrichten van avonddiensten -  oudere werknemers waren op grond van de destijds geldende seniorenregeling niet verplicht avonddiensten te doen - heeft GVB met de ondernemingsraad en de bij de cao betrokken vakbonden afspraken gemaakt over een wijziging van de seniorenregeling met ingang van 1 januari 2008, inhoudende dat voor alle (ook de oudere) personenvervoerders in beginsel (tenzij de betrokkene de keuze had gemaakt geen avonddiensten te willen doen) de verplichting bestond avonddiensten te verrichten, waartegenover een structurele verhoging van het maximaal te behalen salaris van de personenvervoerders stond. Deze afspraken zijn vastgelegd in het op 3 december 2007 door GVB, de ondernemingsraad en de bij de cao betrokken vakbonden getekende “Convenant aanpassen seniorenregeling personenvervoerders” (hierna: het convenant). De maximale salarisschaal die een personenvervoerder tot 1 januari 2008 kon bereiken was schaal 5, trede 11.  De nieuwe regeling hield in dat een personenvervoerder (die, zoals [appellant] , niet onder de overgangsregeling viel en niet had gekozen voor vrijstelling van avonddiensten) vijf jaar na het bereiken van schaal 5 trede 11 over ging naar schaal 6, trede 10 en na weer vijf jaar naar schaal 6, trede 11. [appellant] heeft inmiddels laatstgenoemde loonschaal bereikt.
        Artikel  8.4 van de cao (aanvankelijk genummerd 5.4), dat de periodieke salarisverhoging regelt, luidt voor zover van belang: 
      
      
        
          
            De werkgever verhoogt het functiesalaris van de medewerker  jaarlijks tot het naast hogere bedrag van de salarisschaal behorend bij zijn functie, tot aan het moment dat zijn functiesalaris gelijk is aan het hoogste functiesalaris van deze salarisschaal. Voorwaarde voor het toekennen van de jaarlijkse salarisverhoging is dat de medewerker zijn functie naar behoren vervult.
          
        
        
          
            (..)
          
        
      
      
        Aan dit artikel is met ingang van de cao 2013 een vijfde lid toegevoegd luidende:
        
          Voor personenvervoerders Tram, Bus en Metro die op of na 1 Januari 2008 in dienst zijn getreden of de functie na die datum zijn gaan vervullen, gelden de volgende regels met betrekking tot inpassing in de salaristabel.
        
      
      
        
          
            Voor de treden O tot en met 11 van schaal 5 geldt dat de medewerker na 1 jaar overgaat naar de volgende trede;
          
        
        
          
            de medewerker die schaal 5, trede 11, heeft bereikt, gaat na 5 jaar over naar schaal 6, trede 1O;
          
        
        
          
            de medewerker die schaal 6, trede 10 heeft bereikt, gaat na 5 jaar over naar schaal 6, trede 11.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] vordert in appel:
      - voor recht te verklaren dat de bepalingen uit de cao, in ieder geval vanaf de inwerkingtreding van de cao 2013, prevaleren boven het convenant;
      - GVB te veroordelen om [appellant] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009, althans tot 1 januari 2013, in te schalen in de juiste loonschaal 6.11;
      - GVB te veroordelen om [appellant] het achterstallig loon te betalen over de periode vanaf januari 2009, althans vanaf januari 2013, te vermeerderen met wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging.  
      
        Alleen de vordering weergegeven achter het eerste gedachtestreepje was  onderdeel van het in de inleidende dagvaarding gevorderde.
        In eerste aanleg betrof de vordering van [appellant] mede het afschrijven van verlof- en vakantie-uren. Dit (in eerste aanleg afgewezen) onderdeel van zijn vordering is in appel niet meer aan de orde.  
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] stelt ter ondersteuning van zijn vordering dat het convenant de cao niet opzij kan zetten nu er geen sprake is van voor een afwijking benodigde dispensatie en dat hij op grond van artikel 8.4 van de cao recht heeft op een jaarlijkse salarisverhoging. Dat is zeker het geval sinds 1 januari 2013. In de vanaf die datum geldende cao is (in het toen nieuw ingevoerde lid 5 van dat artikel) uitsluitend voor werknemers die op of na 1 januari 2008 in dienst zijn gekomen een uitzondering gemaakt op de regeling in de cao dat iedereen jaarlijks een trede omhoog gaat in beloning maar die uitzondering geldt niet voor [appellant] , die op 1 januari 2008 reeds in dienst was bij GVB. 
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] , voor zover in eerste aanleg al aan de orde, afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het convenant heeft te gelden als dispensatie voor de afwijking van de cao-bepalingen over een jaarlijkse loonsverhoging  en dat nu in het in 2008 in werking getreden convenant met betrekking tot de extra loonsverhogingen duidelijk gesproken wordt over twee stappen van ieder 5 jaar, het niet voor de hand ligt dat die regeling in 2009 al weer zou zijn komen te vervallen ten gunste van periodieke stappen van één jaar. Dat gold volgens de kantonrechter te meer nu de vijf-jaars stappen van de convenant vanaf 1 januari 2013 in lid 5 van artikel 8.4 van de cao zijn opgenomen. Daaruit moet worden geconcludeerd dat de bepalingen van het convenant zowel in de periode 2008 – 2013 als daarna prevaleerden boven de cao. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellant] . 
      
    
    
      3.5
      Het geschil tussen partijen betreft in de kern het antwoord op de vraag wat moet prevaleren: de cao, waarin in artikel 8.4 lid 1 is bepaald dat werknemers jaarlijks in een hogere functieperiodiek worden ingedeeld (standpunt [appellant] ) of het convenant, waarin is bepaald dat een werknemer, zoals [appellant] , na het door middel van jaarlijkse stappen bereiken van salarisschaal 5, periodiek 11, na vijf jaar naar schaal 6 periodiek 10 gaat en na nog eens vijf jaar naar schaal 6 periodiek 11 (standpunt GVB). 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] stelt dat de verhouding tussen partijen beheerst wordt door de cao en niet mede door het convenant. Alleen in absolute uitzonderingsgevallen mag van de cao worden afgeweken omdat er anders rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid ontstaat, nu het convenant anders dan de cao niet voor iedereen kenbaar is. Als GVB voor de groep personenvervoerders, waartoe [appellant] behoort, een uitzondering had willen maken op de regel dat jaarlijks recht op een salarisverhoging bestond, had zij die uitzondering in de cao moeten opnemen., zoals dat ook in de cao 2013 is geschied. Door het toevoegen van lid 5 aan artikel 8.4 van de cao, waarin een regeling is opgenomen over het salaris van medewerkers die op of na1 januari 2008 bij GVB in dienst zijn getreden, is het convenant in ieder geval vervallen.  Een en ander betekent volgens [appellant] dat hij vanaf 2009 en in ieder geval vanaf 2013 jaarlijks aanspraak kon maken op een periodiek.
      
    
    
      3.7
      
        Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Ook anders dan in absolute uitzonderingsgevallen is het mogelijk af te wijken van het in de cao bepaalde, nu de cao zelf expliciet regelt dat en wanneer afwijkingen zijn toegestaan. In de cao is (in artikel 1.3, later vernummerd naar artikel 1.4 en redactioneel gewijzigd) onder de kop “Karakter van de CAO” het volgende bepaald:
        
          Het is niet mogelijk om af te wijken van wat in de CAO is bepaald, tenzij: 
        
        
          (…)
        
        
          c. op verzoek van de werkgever, door een meerderheid van de vakbonden, of als dit niet mogelijk is door twee vakbonden die samen een meerderheid van het personeel vertegenwoordigen, dispensatie wordt verleend van bepalingen in de CAO of haar bijlagen.”
        
        Het convenant heeft als de in het hiervoor geciteerde artikel bedoelde dispensatie te gelden. Alle betrokken vakbonden hebben het convenant, waarin afgeweken wordt van bepalingen in de cao, ondertekend en daarmee hun toestemming voor de desbetreffende afwijking gegeven. 
      
      
    
    
      3.8
      Het convenant gaat waar het de regeling van periodieke salarisverhogingen betreft derhalve boven de cao. Personenvervoerders, zoals [appellant] , hebben recht op jaarlijkse salarisverhogingen tot zij het maximum van schaal 5 hebben bereikt en dan na vijf en na tien jaar nog recht op telkens een trede van schaal 6. Het hof merkt in dit verband nog op dat het, los van het vooroverwogene, van tweeën één is: of de regeling van het convenant geldt tussen partijen, in welk geval [appellant] pas na telkens vijf jaar in aanmerking kom voor een extra trede nadat hij het maximum van schaal 5 heeft bereikt, of de cao geldt in welk geval hij na het bereiken van het maximum van schaal 5 geen aanspraak kan maken op verdere verhogingen (het recht daartoe is immers in het convenant toegekend). De stelling van [appellant] dat het feit dat de afwijking van de cao in 2013 in het convenant is opgenomen, leidt tot rechtszekerheid en rechtsongelijkheid, gaat niet op. De regeling van het convenant geldt uitsluitend voor personenvervoerders, die op 1 januari 2008 al bij GVB in dienst waren. [appellant] heeft niet betwist dat hij en de andere werknemers van GVB voor wie de regeling zou gelden in 2007 daarvan door GVB op de hoogte  zijn gesteld, zoals GVB heeft aangevoerd.
      
    
    
      3.9
      Ook de stelling van [appellant] dat het convenant in ieder geval is vervallen door de toevoeging van lid 5 aan artikel 8.4 bij de totstandkoming van de cao 2013, gaat niet op. Dat artikellid heeft alleen betrekking op personenvervoerders die op of na 1 januari 2008 in dienst zijn gekomen en regelt niets voor personenvervoerders die op 1 januari 2008 al in dienst van GVB waren. Voor hen is het convenant blijven gelden nu gesteld noch gebleken is dat de partijen bij het convenant zijn overeengekomen dat de daarin opgenomen regeling niet meer zou gelden en er geen de regeling van het convenant vervangende regeling in de cao is opgenomen. Er is, anders dan [appellant] suggereert,  geen (rechts)regel die zich er tegen verzet dat een tijdens de looptijd van een cao door de cao-partijen overeengekomen afwijking van die cao blijft gelden nadat er een nieuwe cao is overeengekomen, waarin de afwijking niet is vastgelegd en ook geen andersluidende regeling is opgenomen.  
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] heeft in zijn ter rolle van 29 augustus 2017 nog genomen akte gesteld dat GVB een verboden onderscheid naar leeftijd maakt door de onderhavige regeling voor jongere werknemers op te nemen in lid 5 van artikel 8.4 van de cao en voor oudere werknemers het convenant te hanteren. De regeling in de cao kan volgens [appellant] ieder jaar worden gewijzigd terwijl de regeling in het convenant “in beton gegoten is”. Hierdoor worden oudere werknemers, zoals [appellant] , benadeeld.
      
    
    
      3.11
      Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. Niet de leeftijd van de betrokkene maar de duur van de arbeidsovereenkomst is bepalend voor het antwoord op de vraag of iemand onder de regeling van artikel 8.4 lid 5 van de cao of onder die in het convenant valt. Het gaat er immers om of iemand voor 1 januari 2008 al in dienst was. Overigens zijn beide regelingen vooralsnog gelijkluidend. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt, laat staan een onderscheid naar leeftijd.
      
    
    
      3.12
      In diezelfde akte heeft [appellant] tenslotte nog gesteld dat als hij gebonden is aan de regeling in het convenant, hij vanaf september 2013 onjuist is ingeschaald. Hij is op 1 september 2003 naar schaal 5 periodiek 11 gegaan en dat betekent dat hij op basis van de regeling van het convenant vanaf 1 september 2013 aanspraak had op inschaling in schaal 6, trede 11. Hij heeft die laatste salarisschaal echter pas op 1 september 2015 bereikt.
      
    
    
      3.13
      GVB heeft betwist dat [appellant] onjuist is ingeschaald. GVB stelt dat de salarisschalen in 2005 zijn gewijzigd. Schaal 5 trede 11 in het nieuwe systeem was gelijk aan salarisschaal 5 periodiek 13 in het oude systeem. Op 31 augustus 2005 genoot [appellant] het salaris dat overeenkwam met salarisschaal 5, periodiek 12 oud. Met ingang van 1 september 2005 ontving [appellant] zijn jaarlijkse loonsverhoging en werd hij ingeschaald in de nieuwe salarisschaal 5 trede 11 en met ingang van 1 september 2015 ging [appellant] , overeenkomstig het bepaalde in het convenant naar salarisschaal 6, trede 11. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.14
      Uit de door GVB als productie 21 bij de memorie van antwoord in het geding gebrachte overzicht van de salarisstappen van [appellant] , waarvan [appellant] de juistheid als zodanig niet heeft betwist, blijkt dat de lezing van GVB juist is. [appellant] is op 1 september van salarisschaal  5,12 (oud) overgegaan naar salarisschaal 5,11 waarbij zijn salaris is verhoogd van € 2.096,-- naar € 2.168,--   bruto per maand. [appellant] kon dus pas vanaf 1 september 2015 aanspraak maken op beloning overeenkomstig salarisschaal 6, trede 11. 
      
    
    
      3.15
      
        [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      
    
    
      3.16
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. De bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vordering zal worden afgewezen. Bij deze stand van zaken heeft GVB geen belang bij behandeling van het in hoger beroep voor het eerst gevoerde verweer dat de loonvordering van [appellant] (gedeeltelijk) is verjaard.
      
    
    
      3.17
      
        [appellant] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep bij wege van eiswijziging gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van GVB begroot op € 716,- voor verschotten en € 1.341,- voor salaris. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.