ECLI:NL:RBROT:2021:6124, Rechtbank Rotterdam, 10-05-2021, 9039259 VZ VERZ 21-2120
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Berust in OOSV. Geen bewijsopdracht. Geen belang bij toewijzing omdat de TV is vastgesteld op nihil. Tegenverzoek is afgewezen niet voldaan aan artikel 686a BW.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9039259 VZ VERZ 21-2120
    
    
    
      uitspraak: 10 mei 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster],
      
      wonende te [woonplaats verzoekster],
      verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. N.M. Fakiri te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. R.S. Schneider te Amsterdam. 
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘[verzoekster]’ en ‘H&M’.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift met producties aan de zijde van [verzoekster], ter griffie ontvangen op 3 februari 2021;
        
        
          het verweerschrift aan de zijde van H&M met producties, ter griffie ontvangen op 1 april 2021;
        
        
          het aanvullende verzoekschrift met één productie, tevens wijziging verzoek, aan de zijde van [verzoekster], ter griffie ontvangen op 6 april 2021;
        
        
          de aanvullende producties aan de zijde van H&M;
        
        
          de aanvullende producties aan de zijde van [verzoekster];
        
        
          de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoekster];
        
        
          de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van H&M. 
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2021. [verzoekster] is in persoon verschenen, vergezeld van haar gemachtigde, mr. Fakiri. Namens H&M zijn verschenen [naam 1] (HR-medewerker), [naam 2] (Storemanager COS) (hierna: [naam 2]), [naam 3] en [naam 4], vergezeld van de gemachtigde mr. Schneider. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken. 
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [verzoekster], geboren op [geboortedatum verzoekster], is op 19 oktober 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 19 januari 2021 in dienst getreden van H&M in de functie Sales Advisor. [verzoekster] heeft haar werkzaamheden verricht bij instore winkel COS, een merk van H&M, in de Bijenkorf te Rotterdam. Haar laatstelijk brutoloon bedroeg € 10,21 per uur, exclusief vakantietoeslag.  
      
    
    
      2.2
      Op 3 december 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster], [naam 2], de store manager COS en [naam 5], bedrijfsrechercheur van R&F Investigations (rapporteur). Tijdens het gesprek is [verzoekster] op staande voet ontslagen. Van dit gesprek is een gespreksverslag gemaakt en door de betrokkenen ondertekend. Daarnaast heeft [verzoekster] een eigen verklaring opgesteld en ondertekend. 
      
    
    
      2.3
      In het door [verzoekster], de storemanager en de rapporteur ondertekende gespreksverslag staat,  onder meer,:
      
      
        “(…)
        
          Betrokkene verklaarde: Ik ben [verzoekster] en ben sinds 19 oktober 2020 werkzaam als sales advisor bij COS in de Bijenkorf Rotterdam. (…)
        
      
      
      
        
          Ik kan u zeggen dat hetgeen u heeft geconstateerd klopt. Ik heb precies dat gedaan. Ik heb inderdaad retourbonnen aangemaakt van door mij in de webshop van Bijenkorf aangekochte artikelen  terwijl deze artikelen nog gewoon bij mij thuis in de kast hangen.(…)
        
      
      
      
        
          U toont mij een overzicht waaruit te zien is dat ik in totaal 248 internet orders heb geplaatst bij de webshop van Bijenkorf. Dit is voor een totaalbedrag van  ruim € 106.000,=. Van al deze internet bestellingen is u gebleken dat ik voor een bedrag van € 102.476,40 ten onrechte retour heb geboekt op de kassa bij de Bijenkorf. Dat dus de schade die ik mijn handelen heb aangericht.(…)
        
      
      
      
        
          Om redenen van formele aard schrijf ik hieronder handmatig het door mij aan Bijenkorf verschuldigde bedrag, goed voor: € 103.467,40(…).”. 
        
      
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 3 december 2020 is het reeds mondeling medegedeelde ontslag bevestigd. In de ontslagbrief is, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:
      
      
        “Bij deze bevestigen wij schriftelijk wat u hedenmiddag reeds mondeling is medegedeeld door uw store manager. U bent op staande voet ontslagen per 03-12-2020.
      
      
      
        
          U heeft tijdens het gesprek wat u vandaag heeft gehad met o.a. een medewerker van het recherchebureau R&F toegegeven meerdere malen, op de kassa van onze winkel 516 gesitueerd in de Bijenkorf te Amsterdam, niet bestaande retouren te hebben gedaan met digitale aankoopbonnen van online Bijenkorf aankopen die u zelf eerder had gedaan. Hiermee speelde u geld vrij doordat de aankoopbedragen op deze manier weer aan u terug gestort werden, zonder dat de daarbij behorende door u ontvangen artikelen terug werden gebracht. Dit alles deed u onder werktijd, op de werkvloer en op de kassa van onze winkel. 
        
      
      
      
        
          Deze handelingen afzonderlijk en tezamen vormen een dringende reden voor beëindiging van het dienstverband. 
        
      
      
      
        
          In de maand januari 2021 zal er een salarisafrekening volgen. Bij het opstellen van deze eindafrekening van uw salaris zal rekening gehouden worden met het feit dat u schadeplichtig bent op grond van artikel 7:677 lid 3 BW, aangezien u H&M een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. (…)”. 
      
      
    
    
      2.5
      Op 11 december 2020 ontving H&M van de Bijenkorf een brief, waarin de Bijenkorf H&M aansprakelijk stelt voor de door [verzoekster] veroorzaakte schade ter hoogte van € 80.996,75. Dit bedrag is bij brief van 10 februari 2021 gecorrigeerd naar € 17.856,37.
      
    
    
      2.6
      De gemachtigde van [verzoekster] heeft op 13 december 2020 een brief gestuurd naar R&F Investigations met de mededeling dat er geen betekenis kan worden toegedicht aan het gespreksverslag van 3 december 2020. 
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      
        [verzoekster] heeft ter zitting het oorspronkelijke verzoek gewijzigd. Het gewijzigde verzoek strekt tot betaling van het achterstallige loon over de maand december 2020 ter hoogte van € 121,09 en veroordeling tot betaling van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW, waarbij de transitievergoeding wordt begroot op nihil. Verder verzoekt [verzoekster] op grond van artikel 3:44 BW het gespreksverslag in het geheel, althans de schuldbekentenis – voor zover het de verklaring betreft dat zij bereid is een bedrag van  € 103.467,50 aan schade en onderzoekskosten (terug) te betalen, alsmede de eigen verklaring van 3 december 2020 te vernietigen, met compensatie van de proceskosten.   
      
    
    
      3.2
      Aan het gewijzigde verzoek heeft [verzoekster] ten grondslag gelegd dat zij berust in het gegeven ontslag op staande voet. Zij erkent dat zij H&M een dringende reden heeft gegeven. Zij stelt echter dat haar handelingen, vanwege haar ziekte (kleptomanie), niet als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd kunnen worden. [verzoekster] is doorverwezen naar een psycholoog in verband met een verdenking van kleptomanie. Indien kleptomanie bij haar wordt vastgesteld, moet geconcludeerd worden dat haar handelen beïnvloed is door haar psychische klachten. Op dat moment kan er wel sprake zijn van een dringende reden, maar is vanwege haar stoornis geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. [verzoekster] begrijpt, gelet op de hele situatie, wel dat toekenning van de transitievergoeding aan haar – hoe laag de hoogte van de transitievergoeding in dit geval ook moge zijn – niet gepast zou zijn. Zij verzoekt om die reden om de transitievergoeding toe te kennen, maar de hoogte daarvan te begroten op nihil. 
      
    
    
      3.3
      Het gespreksverslag en de eigen verklaring die op 3 december 2020 is opgesteld en beide door [verzoekster] zijn ondertekend moeten op grond van misbruik van omstandigheden worden vernietigd. H&M heeft bevorderd dat [verzoekster] zeer belastende verklaringen tegen zichzelf heeft opgemaakt en/of ondertekend. Op het moment van ondertekenen was zij 21 jaar oud. Zij is onervaren en verkeerde in een afhankelijkheidsrelatie tot H&M. Het gesprek op 3 december 2020 heeft twee uur geduurd, waarbij [verzoekster] niet weg mocht en zij niemand mocht bellen. Uiteindelijk heeft [verzoekster] in zeer emotionele staat het gespreksverslag en de eigen verklaring ondertekend. Hierdoor kan niet worden gezegd dat [verzoekster] de documenten in vrijheid opgemaakt en ondertekend heeft. 
      
      
    
  
  
    
      4. Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1
      Het verweer van H&M strekt tot afwijzing van de verzoeken. Daartoe heeft H&M – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende aangevoerd. Voor de periode december 2020 maakt [verzoekster] aanspraak op een brutoloon van € 121,09 en verder maakt zij nog aanspraak op € 81,74 bruto aan opgebouwd vakantiegeld. Beide bedragen zijn verrekend met de verschuldigde gefixeerde schadevergoeding, zodat de loonvordering dient te worden afgewezen.
      
    
    
      4.2
      Verder is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen waardoor [verzoekster] op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen recht heeft op een transitievergoeding. Met haar handelen is [verzoekster] het vertrouwen van H&M definitief onwaardig geworden. 
      
    
    
      4.3
      Bij wijze van tegenverzoek verzoekt H&M [verzoekster] om op grond van artikel 7:677 BW te veroordelen tot betaling van het restant van de gefixeerde schadevergoeding van in totaal € 1.466,97 bruto. Bij de door H&M opgemaakte eindafrekening is reeds een bedrag van € 202,83 bruto verrekend waardoor een bedrag van € 1.264,14 resteert. H&M heeft in haar ontslagbrief van 3 december 2020 en in haar correspondentie aan [verzoekster] van januari 2021 een beroep gedaan op de verrekening van de gefixeerde schadevergoeding met de eindafrekening. Ter zitting heeft H&M toegelicht dat zij verzoekt om een verklaring voor recht waarin wordt vastgesteld dat terecht over is gegaan tot verrekening met het verschuldigde loon en voor het overige gedeelte ruimschoots binnen de vervaltermijn van twee maanden een beroep op is gedaan.  
      
    
    
      4.4
      Tevens verzoekt H&M [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      4.5
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    Transitievergoeding
    
      5.1
      Tussen partijen is niet langer in geschil, nu [verzoekster] erkent dat zij H&M een dringende reden heeft gegeven, dat het gegeven ontslag op staande voet van 3 december 2020 rechtsgeldig is. 
      
    
    
      5.2
      
        
          [verzoekster] verzoekt vast te stellen dat zij formeel recht heeft op een transitievergoeding, omdat zij zich op het standpunt stelt dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten zijdens haar vanwege – kort gezegd – haar ziekte kleptomanie.
        In het kader van deze procedure heeft [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter er geen rechtens te respecteren belang bij dat vastgesteld wordt of [verzoekster] al dan niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoekster] heeft immers verzocht om haar een transitievergoeding toe te kennen en die op nihil vast te stellen. Immers, zelfs indien na bewijslevering zou komen vast te staan dat [verzoekster] lijdt aan kleptomanie en er geen sprake zou zijn van verwijtbaar handelen door [verzoekster], betekent zulks niet dat enig bedrag aan transitievergoeding wordt toegewezen, nu dat immers niet verzocht wordt. Het verzoek tot betaling van een transitievergoeding, bepaald op nihil, wordt dan ook afgewezen 
      
      
      
        
          Vernietiging gespreksverslag en verklaring 
        
      
    
    
      5.3
      Verder verzoekt [verzoekster] op grond van artikel 3:44 BW vernietiging van het gespreksverslag en de verklaring van 3 december 2020. Dit verzoek zal niet worden toegewezen. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat het gesprek en het daarvan opgemaakte gespreksverslag en de verklaring onder bijzondere omstandigheden zijn afgelegd, erkent [verzoekster] in deze stukken in feite slechts dat zij een substantieel bedrag schuldig is aan de Bijenkorf. De Bijenkorf is in de onderhavige procedure echter geen partij, zodat dit onderdeel van haar verzoek niet kan worden beschouwd als een nevenverzoek dat verband houdt met dit verzoek als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. 
      
      
        
          Inhoudingen en tegenverzoek 
        
      
    
    
      5.4
      Aangezien het overige verzoek van [verzoekster], het verzoek tot betaling van het achterstallige loon over de maand december 2020 ter hoogte van € 121,09 en het tegenverzoek van H&M, het verzoek om voor recht te verklaren dat H&M tijdig aanspraak heeft gemaakt op een gefixeerde schadevergoeding van € 1.466,97 bruto op grond van artikel 7:677 BW waarvan een gedeelte reeds is verrekend met het verschuldigde loon, met elkaar samenhangen, zal de kantonrechter deze verzoeken gezamenlijk beoordelen. 
      
    
    
      5.5
      Tussen partijen is niet in geschil dat H&M op enig moment een bedrag van in totaal € 202,83 op het loon van [verzoekster] heeft ingehouden. [verzoekster] heeft erkend dat zij H&M een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. Dat betekent dat H&M op grond van artikel 7:677 lid 2 BW de gefixeerde schadevergoeding kan vorderen en dat de hoogte van die vergoeding aan de hand van artikel 7:677 lid 3 sub b BW moet worden vastgesteld. [verzoekster] heeft echter gemotiveerd gesteld dat H&M niet tijdig aanspraak, zoals is bepaald in artikel 7:686a lid 4 sub a BW, heeft gemaakt op bovengenoemde vergoeding, waardoor [verzoekster] deze niet aan haar verschuldigd is.  
      
    
    
      5.6
      
        De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 7:686a lid 4 sub a BW de bevoegdheid om een verzoek op grond van artikel 7:677 BW twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vervalt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 3 december 2020 is geëindigd. H&M heeft haar beroep op verrekening met hetgeen nog aan loon verschuldigd was bij brief van 3 december 2020, derhalve tijdig, gedaan. Dat betekent dat het verzoek van [verzoekster] tot betaling van achterstallig loon niet toewijsbaar is en H&M mocht verrekenen.
        H&M heeft echter eerst op 1 april 2021 haar verzoek tot betaling van het resterende gedeelte van de gefixeerde schadevergoeding bij de kantonrechter ingediend. Dat is buiten de termijn van twee maanden en daarmee is haar recht om betaling van het resterende gedeelte van de gefixeerde schadevergoeding te verzoeken, zijnde € 1264,14 bruto, komen te vervallen. Dit betekent dat het verzoek ter zake zal worden afgewezen. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.7
      Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter in het verzoek en in het tegenverzoek:
    
    
      wijst de verzoeken  van [verzoekster] af;
    
    
    
      verklaart voor recht dat H&M op goede gronden een bedrag van € 202,83 aan loon met de op grond van artikel 7:677 BW aan H&M toekomende gefixeerde schadevergoeding heeft verrekend;
    
    
    
      wijst het tegenverzoek van H&M voor het overige af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      44485