ECLI:NL:RBROT:2008:BH1424, Rechtbank Rotterdam, 10-12-2008, 226783 / HA ZA 04-3008
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: klap met hout op bouwplaats-functioneel verband- opzet

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 226783 / HA ZA 04-3008
    
    Uitspraak: 10 december 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1. [eiser sub 1],
      wonende te Gorinchem,
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 2]
      gevestigd te ’s Hertogenbosch
      eiseres
      advocaat mr. D.J. van der Kolk,
    
    
    - tegen –
    
    
      1.. de naamloze vennootschap NIEUW HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Woerden,
      2. de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
      gevestigd te Amstelveen
      3. de naamloze vennootschap HAMPDEN INSURANCE N.V., 
      gevestigd te Rotterdam
      4. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. W.J.Hengeveld.
    
    
    
    
      Partijen blijven verder aangeduid als "[eiser sub 1]”, “[eiseres sub 2]”, dan wel, tezamen, als “[eisers] ”, KW" verder aangeduid als "***"W HOLLANSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.L B.V.
      respectievelijk "verzekeraars”.
    
    
    
    
      1 Het verdere verloop van het geding
      1.1 
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      tussenvonnissen van deze rechtbank d.d. 26 april 2006 en 24 oktober 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      de processen-verbaal van getuigenverhoor;
      de door partijen na enquête genomen conclusies.
    
    
    
    
    
      1.2 
      Voorts heeft de rechtbank het door [eisers] gedeponeerde balkje gezien en in handen gehad.
    
    
    
      2 De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1 
      Het gaat, zeer kort samengevat, om een vordering jegens verzekeraars van de zijde van [eiser sub 1] en zijn werkgever [eiseres sub 2] op basis van een AVB-polis waaronder zij beiden verzekerden zijn. Blijkens de conclusie na enquête wordt nog steeds gevorderd een verklaring voor recht dat verzekeraars gehouden zijn de schade te vergoeden die voortvloeit uit een voorval op 2 februari 2000 alsmede betaling van een voorschot. Bedoeld voorval hield in elk geval in, dat [X.] (hierna: [X]) gewond is geraakt aan een arm als gevolg van een slag daarop door [eiser sub 1].
      Bij laatstgemeld vonnis is [eiser sub 1] opgedragen het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat:
      -functioneel verband bestond tussen het schadeveroorzakende gedrag op 2 februari 2000 en de werkzaamheden van [eiser sub 1] in dienst van [eiseres sub 2];
      -hij geen opzet op de schade had toen hij [X] met het balkje sloeg (tegenbewijs).
    
    
    
      2.2 
      Met partijen is na afloop van het laatste getuigenverhoor afgesproken dat zij zich in beginsel zouden beperken tot de geschilpunten opzet en functioneel verband, een en ander niet alleen aan de hand van het inmiddels beschikbare bewijsmateriaal, maar ook met inachtneming van recente jurisprudentie op die punten. Conform die afspraak zal ook de rechtbank zich in dit vonnis tot die punten beperken, waarbij ervan wordt uitgegaan dat partijen in staat zullen zijn aan de hand van dit vonnis de zaak voor het overige onderling te regelen.
    
    
    
      2.3
      [eiser sub 1] heeft, naast zichzelf, als getuigen voorgebracht [Y.] (hierna: [Y.]) e[Z.] ([Z.]); verzekeraars hebben in contra-enquête voorgebracht [X] ([X]). Voorts zijn tekeningen van een architectenbureau overgelegd ten aanzien van de betreffende bouwplaats alsmede een uitvergroting van het relevante deel daarvan en is het gedeponeerde balkje aan de getuigen getoond. Het proces-verbaal van de zitting van de politierechter te Utrecht d.d. 28 juni 2000 is overgelegd. Ander schriftelijk bewijs dan ten tijde van het tussenvonnis reeds beschikbaar was is niet bijgebracht.
    
    
    
      Functioneel verband
      2.4.1
      De rechtbank heeft bij voormelde tussenvonnissen overwogen, dat het bestaan van het vereiste functioneel verband tussen het voorval en de werkzaamheden van [eiser sub 1] in dienst van [eiseres sub 2] moeten worden beoordeeld naar de maatstaf van het DiviDivi-arrest (NJ 1978,332) en dat, naar die norm beoordeeld, dat verband niet vast stond, zodat [eiser sub 1] is toegelaten tot bewijslevering dienaangaande.
      Voor wat betreft de thans aan te leggen maatstaf acht de rechtbank, met partijen, met name van belang het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 november 2007 (LJN BA 7557). Daarin overweegt de Hoge Raad (onder 4.2.2) “ Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is, moeten alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling betrokken worden.” De Hoge Raad somt vervolgens in beginsel relevante omstandigheden op -tijd, plaats en aard van de gedraging, de door of ingevolge de dienstbetrekking geschapen gelegenheid, de ter beschikkingstaande middelen- doch voegt daaraan toe, dat ook andere omstandigheden relevant kunnen zijn. Vervolgens wordt het oordeel van het Hof, dat in dat geval wel functioneel verband in de zin van art. 6:170 BW aanwezig had geacht, in stand gelaten, niettegenstaande de constatering dat de opgesomde omstandigheden alle niet in de richting van dat verband wezen. Hoewel reeds langer duidelijk was dat de beoordeling of voldoende functioneel verband bestaat tussen de gedraging en de dienstbetrekking noopte tot meeweging van alle omstandigheden, kan uit dit arrest (veel meer dan uit het DiviDivi-arrest) worden opgemaakt dat het functioneel verband ruim moet worden uitgelegd. Reeds op grond van eerdere jurisprudentie werd algemeen aangenomen dat het element “zeggenschap” in voormelde bepaling besloten ligt in de ondergeschiktheid van de werknemer aan de werkgever, en dat niet vereist is dat de gedraging op instructie van de werkgever is geschied; zelfs handelen in strijd met instructies kan in aanmerking komen.
      Tegen die achtergrond, en met inachtneming van de gedachte dat de tewerkstelling de werknemer bloot stelt aan het risico dat hij aansprakelijk geacht zal worden voor fouten waartoe het werk aanleiding geeft, waarbij het onredelijk kan zijn dat de financiële consequenties daarvan voor rekening van de werknemer en niet van de werkgever komen, zal het thans voorhanden materiaal worden bezien.
    
    
    
      2.4.2
      Alle getuigen zijn het erover eens dat het voorval heeft plaatsgevonden onder werktijd, op de bouwplaats. Hoewel de lezingen in de details verschillen als het gaat om de omvang en de precieze herkomst van het balkje zijn ook alle getuigen het erover eens dat dat op de bouwplaats aanwezig was. Voor wat betreft de aanleiding bestaan eveneens kleine verschillen tussen de verklaringen, maar zij stemmen overeen als het gaat om de grote lijn: [eiser sub 1] was, in het kader van zijn werkzaamheden voor [eiseres sub 2], bezig met het versjouwen van pijpen en de auto van [X] stond daarbij in de weg. [X] is gevraagd om de auto te verzetten; over zijn reactie daarop lopen de verklaringen uiteen, maar alle getuigen zijn het er weer over eens dat korte tijd later een confrontatie is ontstaan tussen [eiser sub 1] en [X] in de nabijheid van de auto over mogelijk ontstane schade aan die auto en/of door de opgeraapte pijpen in het gezicht van [X] geslingerde modder. De klap is gegeven in het kader van een vervolgens ontstane ruzie. Dat betekent, dat alle door de Hoge Raad in voormeld arrest genoemde elementen wijzen in de richting van het bestaan van een functioneel verband. 
      De verklaringen van [Y.] en [Z.] ondersteunen de verklaring van [eiser sub 1] dat er geen specifieke instructies door [eiseres sub 2] (of de hoofdaannemer) voor dit soort situaties waren gegeven, zodat dat (nog daargelaten de beperkte relevantie van het zeggenschaps-element als hiervoor reeds besproken) in elk geval niet tegen een dergelijk verband spreekt. 
    
    
    
      2.4.3
      Verzekeraars hebben betoogd dat toch sprake is van het ontbreken van voldoende functioneel verband. Zij wijzen daarbij op de omstandigheid dat de uiteindelijke klap zijn oorzaak vond in provocerend gedrag van [X] en dreigementen over en weer die niets meer met de taakvervulling van doen hadden. In die zin gaat het om een privékwestie, waarbij tijd en plaats als toevalligheden zijn aan te merken.
    
    
    
      2.4.4
      De rechtbank deelt deze visie niet. Uit de verklaringen van de getuigen is inderdaad op te maken dat de klap werd gegeven omdat [eiser sub 1] bang was van [X], die groter en jonger was dan hij en bovendien, niet alleen volgens [eiser sub 1] maar ook naar eigen zeggen erg boos was op de Heus. Ook blijkt uit die verklaringen dat aan de klap een woordenwisseling was voorafgegaan waarin [X] [eiser sub 1] had uitgedaagd om het samen uit te vechten. De rechtbank acht dit verloop echter volkomen in lijn met de normale loop van een dergelijk conflict. Nu het oorspronkelijke conflict rechtstreeks samenhangt met de werkzaamheden doorbreekt dat verloop dus niet de causale keten; daarbij is meegewogen dat het begin van het conflict en de escalatie in de tijd onmiddellijk op elkaar gevolgd zijn. 
    
    
    
      2.4.5
      Beoordeeld naar de thans van toepassing zijnde maatstaf is de rechtbank dus van oordeel, dat [eiser sub 1] in de bewijslevering geslaagd is en dat voldoende functioneel verband bestond tussen het schadeveroorzakende voorval -de klap- en het dienstverband van [eiser sub 1] met [eiseres sub 2].
    
    
    
      De opzet
      2.5.1
      In het tussenvonnis van 26 april 2006 is overwogen, dat het aan verzekeraars was om te bewijzen dat de vereiste opzet bij [eiser sub 1] aanwezig was, doch dat de rechtbank op basis van het op dat moment beschikbare materiaal van oordeel was dat dat bewijs reeds geleverd was.
      [eiser sub 1] is daarom toegelaten tot tegenbewijs.
    
    
    [eiser sub 1] heeft in de conclusie na enquête aandacht gevraagd voor het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 december 2007 (NJ 2008,283) en in het bijzonder de noot daarbij. Voorts is benadrukt, dat de opzet gericht moet zijn op het in feite toegebrachte letsel en dat dit niet samenvalt met de door de strafrechter bewezen opzet. Hij meent, dat het balkje naar zijn aard niet geëigend was om ernstig letsel toe te brengen en dat niet bewezen is, dat [eiser sub 1] zich ervan bewust was dat het feitelijk toegebrachte letsel -een gebroken arm- het gevolg van zijn klap zou zijn.
    
    Verzekeraars onderschrijven dat de toepasselijke norm inhoudt dat de opzet gericht moet zijn op het feitelijk toegebrachte letsel. Zij wijzen erop, dat het beoogd zijn van dat letsel dan wel het zich bewust zijn van het gevolg van het handelen mede uit feitelijke gedragingen is af te leiden. Zij menen, dat zulks in dit geval ook uit de verklaringen blijkt.
    
    
      2.5.2
      [eiser sub 1] verklaart “ik heb toen ongeveer drie stappen gedaan en heb een stuk hout dat toevallig op de grond bij de nissenhut lag opgepakt (...) Toen ik de balk pakte, stond ik met mijn rug naar [X] toe (...) Ik weet niet meer zeker of ik de balk met 1 of met 2 handen heb vastgehouden, maar ik heb mij in elk geval opgericht en meteen een zwaaiende beweging met die balk gemaakt. Ik ging ervan uit dat [X] nog op dezelfde plek stond als waar hij had gestaan toen ik die paar stappen wegliep, en als dat zo was geweest had ik hem niet geraakt. Ik heb daar op dat moment echter niet verder over nagedacht, daar was geen tijd voor. Het was mijn bedoeling om hem af te schrikken, want ik zou in een vechtpartij met hem zeker het onderspit delven. Ik wilde dat hij ophield. Hij was echter blijkbaar iets dichterbij gekomen en toen ik die zwaaiende beweging maakte, hief hij zijn arm half op. Daardoor heb ik hem met de balk op z’n elleboog geraakt. Dat was niet mijn bedoeling. (...) Ik was op dat moment niet boos, maar wel bang.(...) Nadat ik [X] had geraakt, pakte hij de balk vast die ik ook nog steeds vast had. (...) Ik wilde de balk pas loslaten als [X] ook had losgelaten, want ik was bang dat hij mij anders zou slaan. (...)”
    
    
    
      [Y.] bevestigt dat [eiser sub 1] zich omdraaide en een stuk hout oppakte, maar weet niet meer of [eiser sub 1] daarvoor een paar stappen heeft gelopen of niet en evenmin of [X] nog een stap naar [eiser sub 1] heeft toegedaan. Hij schat de afstand tussen [eiser sub 1] en [X] op het moment dat [eiser sub 1] zich omdraaide op 1,5 tot 2 meter. Voorts verklaart hij “In elk geval zwaaide [eiser sub 1] toen hij dat balkje had opgeraapt daar meteen mee in de richting van [X] om hem af te weren”.
      [Z.] heeft geen concrete herinnering meer aan de details van het gebeurde.
      [X] verklaart als getuige dat [eiser sub 1] wegliep naar de nissenhut, daar een stuk hout pakte en toen naar hem, [X], terugliep. Hij denkt dat [eiser sub 1] bang voor hem was. Hij verklaart voorts “wat ik wel zeker weet is dat hij in de richting van mijn hoofd sloeg, daarom heb ik mijn rechterarm in de lucht gestoken om de slag af te weren”. Hij verwijst naar zijn verklaring bij de politie, die hij, toen alles hem nog helder voor ogen stond, eerlijk en naar waarheid heeft afgelegd. In die verklaring omschrijft hij de slag van [eiser sub 1] als een slag met twee handen, alsof met een honkbalknuppel werd geslagen.
    
    
    
      2.5.3
      Dat het ging om een balkje zoals bij de rechtbank gedeponeerd is niet komen vast te staan, wel dat het een houten balkje van ongeveer die afmeting is geweest (zoals reeds in het tussenvonnis was aangenomen). Dat bevestigen alle getuigen, waarbij [X] meent dat het een iets groter balkje geweest is. Dat balkje, van hout, moet in beginsel beschouwd worden als een voorwerp dat zich leent om een ander zwaar lichamelijk letsel toe te brengen; dat is zeker zo als het om een wat groter balkje ging.
    
    
    
      2.5.4
      De rechtbank is met partijen van oordeel dat de toepasselijke norm inhoudt dat de opzet gericht moet zijn op het feitelijk toegebrachte letsel. 
      Uit dit materiaal, in combinatie met hetgeen reeds beschikbaar was, leidt de rechtbank af, dat van het maken van een slaande beweging om te dreigen geen sprake is geweest. Louter voorwaardelijk opzet (in de strafrechtelijke zin) is weliswaar niet voldoende, maar daarvan was hier geen sprake. De verklaringen van [eiser sub 1], [X] en [Y.] stemmen immers overeen in die zin dat gericht naar [eiser sub 1] werd geslagen, terwijl de kracht van de klap aanzienlijk moet zijn geweest, gelet op het forse postuur van [X] en de ernst van het letsel. Ook de beweegredenen van [eiser sub 1] brengen, zoals in het tussenvonnis reeds werd overwogen, mee dat hij slechts gebaat was bij een klap die [X] zou beletten hem, [eiser sub 1], te slaan. Er is dus sprake van (onvoorwaardelijk) opzet op het toebrengen van lichamelijk letsel van enige ernst.
    
    
    
      2.5.5
      De enige vraag die resteert is, of voldoende vast staat dat het opzet van [eiser sub 1] juist op dit letsel gericht was. Daarbij moet bedacht worden, dat het hier gaat om een uitsluiting in de polisvoorwaarden, die naar haar aard eng moet worden uitgelegd. Bovendien behoeft tegenbewijs slechts voldoende twijfel aan de juistheid van hetgeen oorspronkelijk bewezen was op te leveren.
    
    
    
      De rechtbank acht, alle bewijsmateriaal in onderling verband bezien, aan teveel twijfel onderhevig of [eiser sub 1] bij het slaan de opzet had op juist dit letsel aan de arm. 
      Uit de verklaringen van [eiser sub 1] en [X], die elkaar op dit punt ondersteunen, moet worden opgemaakt dat [eiser sub 1] vlak voor de klap een paar stappen had gedaan. De getuigen [Y.], [eiser sub 1] en [X] zijn het erover eens dat hij na het oppakken van het balkje meteen sloeg. Dat deed hij weliswaar om [X] flink te raken, maar dat had, gelet op hetgeen thans uit de getuigenverklaringen is op te maken, net zo goed op het hoofd of de schouder van [X] kunnen zijn. Oogmerk of zekerheidsbewustzijn ten aanzien van juist dit letsel is daarmee onvoldoende komen vast te staan, zodat verzekeraars zich niet op de opzetclausule kunnen beroepen.
    
    
    
      in conventie en in voorwaardelijke reconventie voorts
      2.6
      Zoals hiervoor onder 2.2 aangegeven gaat de rechtbank ervan uit dat partijen de zaak aan de hand van het voorgaande zelf zullen afwikkelen. Indien zij daarin onverhoopt niet slagen kan [eisers] dat laten weten, zo nodig met bespreking van verdere geschilpunten, waarna verzekeraars kunnen reageren. De rechtbank zal vervolgens vonnis wijzen. 
      Als zij daarin wel slagen kan uiteraard royement gevraagd worden. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol van 25 februari 2009 voor uitlatingen van partijen.
    
    
    
      3 De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen
    
    
      in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2009 voor akte houdende uitlatingen aan de zijde van [eisers] als onder 2.6 bedoeld.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr Hofmeijer-Rutten.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar
      106