ECLI:NL:RBOBR:2018:5006, Rechtbank Oost-Brabant, 04-10-2018, 6077868 / 17-5804
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBOBR:2018:5005. Geen objectieve rechtvaardiging voor weigering om gehandicapte dan wel chronisch zieke buschauffeur toe te laten tot in cao opgenomen  ouderenregeling. Verboden onderscheid.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats Eindhoven 
    
    
      Zaaknummer	: 6077868
      Rolnummer	: 17-5804
      Uitspraak	: 4 oktober 2018
    
    
    
      in de zaak van: 
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: FNV Individuele Belangenbehartiging te Weert,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
      
        Hermes Openbaar Vervoer B.V., 
      statutair gevestigd te Weert en kantoorhoudende te Eindhoven,
      gedaagde partij, 
      gemachtigde: mr. W.M. Hes te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna “ [werknemer] ” en “Hermes” worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit het volgende:
      
        
          het tussenvonnis van 18 januari 2018 en de hierin genoemde stukken;
        
        
          de akte uitlating (met producties) van Hermes;
        
        
          de antwoordakte (met producties) van [werknemer] ;
        
        
          de antwoordakte van Hermes. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is opnieuw vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij zijn overwegingen en beslissingen in voormeld tussenvonnis. 
      
    
    
      2.2.
      In dit tussenvonnis is Hermes de gelegenheid geboden een akte te nemen om:
      
        
          te reageren op hetgeen de kantonrechter heeft afgeleid uit de Q&A (r.o. 4.20);
        
        
          haar stelling toe te lichten dat het middel van het urencriterium passend en noodzakelijk is om rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te bewerkstelligen (r.o. 4.22);
        
        
          voor zover zij een beroep heeft willen doen op de ‘onevenredige belasting’ als bedoeld in artikel 2 lid 1 WGHB/CZ die stelling nader toe te lichten en te onderbouwen 
        
      
      (r.o. 4.23).
      
      
    
    
      2.3.
      Hermes heeft bij akte uitlating en antwoordakte het volgende gesteld. 
      
      
        2.3.1.
        De Q&A maakt geen onderdeel uit van de cao en is ook geen door de cao-partijen geaccordeerde toelichting, zodat de Q&A geen rol kan spelen bij de uitleg van de cao-bepalingen. 
        
      
      
        2.3.2.
        Wat betreft de noodzakelijkheid van het middel van het urencriterium wijst Hermes erop dat de grens van 28 uur ook elders in de CAO wordt gebruikt, namelijk bij de ATV-regeling. Hermes stelt dat goed voorstelbaar is dat de urengrens van 28 uur in het kader van de aanpassing van de ouderenregeling op gelijke wijze is gebruikt. Als parttimers met een contract van minder dan 28 uur per week ATV in tijd zouden genieten, zou dit voor de parttimers tot een nog kortere werkweek leiden en voor het maken van roosters een onwerkbare situatie tot gevolg hebben. Het inroosteren van de betreffende chauffeurs op kleine diensten van slechts een paar uur per dag is in de praktijk ondoenlijk, met name omdat deze kleine diensten niet of nauwelijks aanwezig zijn. Op die wijze zouden voor Hermes improductieve uren ontstaan. Voor de werknemers zou dit tot de onwenselijke situatie leiden dat zij op meerdere dagen (bij voorkeur op 5 dagen per week) voor slechts een klein aantal uren ingezet kunnen worden. Naast het bedrijfsbelang van Hermes is ook sprake van een zwaarwegend sectorbelang om de regie op de omvang van de totaal ter beschikking staande arbeidsomvang volledig in handen van de werkgevers te laten. 
        
      
      
        2.3.3.
        Hermes stelt verder dat, bij toewijzing van de vordering van [werknemer] , er circa 265 extra werknemers bij Hermes en haar zustermaatschappij Connexxion kunnen deelnemen aan de ouderenregeling. De kosten hiervan bedragen voor de organisatie waartoe Hermes behoort ruim € 918.000,00 per jaar. Voor de totale vervoersector in Nederland bedragen de kosten een veelvoud daarvan. 
        
      
    
    
      2.4.
      
        
          [werknemer] heeft bij antwoordakte het volgende gesteld. Door Hermes is niet ontkracht wat de kantonrechter uit de Q&A heeft afgeleid. Ook heeft Hermes niet nader toegelicht dat met het urencriterium wordt voorkomen dat steeds de persoonlijke omstandigheden van een werknemer moeten worden meegewogen en is evenmin onderbouwd waarom het gestelde doel slechts bereikt kan worden door middel van het aanhouden van een urengrens. Anders dan wordt gesuggereerd is het binnen Hermes juist mogelijk dat met bijna alle aspecten c.q. wensen van (potentiële) werknemers rekening kan worden gehouden en ook wordt gehouden. Er zijn dienstroosters voor bijna elke vorm van dienstverbanden, ook voor bijvoorbeeld werknemers die slechts een dag in de week werken. Zo nodig wordt een separaat dienstrooster voor een werknemer opgesteld. [werknemer] wijst er verder op dat de groep waartoe hij behoort slechts uit vier personen bestaat, zodat bij toewijzing van zijn vordering geen sprake kan zijn van de gestelde extra kosten van 
        € 918.000,00. 
      
      
    
    
      2.5.
      Vanwege de nieuw betrokken stelling(en) van [werknemer] dat binnen Hermes met bijna alle aspecten c.q. wensen van (potentiële) werknemers rekening kan worden gehouden en ook wordt gehouden en de stelling dat de groep waartoe hij behoort uit slechts vier personen bestaat is Hermes in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. 
      
    
    
      2.6.
      Hermes heeft daarop bij antwoordakte erkend dat er een groep werknemers is voor wie een aangepast dienstrooster geldt. Dit betreft in de overgrote meerderheid uitzonderingssituaties die zijn ingegeven door bijvoorbeeld een verplichting op grond van de cao of andere specifieke wet- en regelgeving bijvoorbeeld als gevolg van een medische beperking. Als werkgever is zij immers in beginsel gehouden de arbeid zo in te richten dat de werknemer met beperkingen desalniettemin kan werken. In een aantal gevallen betreft het werknemers die bij Hermes in dienst zijn getreden als gevolg van een concessie-overgang en waarbij Hermes gehouden was de al gemaakte afspraken met hun voormalig werkgever te respecteren. Het betreft dus steeds afwijkende dienstroosters waar Hermes eenvoudigweg niet onderuit kan. Juist is dat de groep van [werknemer] (roulering 50% medisch vroeg) uit slechts vier personen bestaat. 
      
    
    
      2.7.
      Overwogen wordt als volgt. 
      
      
        2.7.1.
        In het al eerder genoemde tussenvonnis is overwogen dat met de voorwaarde dat minimaal 28 uur per week moet worden gewerkt om in aanmerking te komen voor de ouderenregeling (artikel 20A van de cao) een indirect onderscheid wordt gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte (r.o. 4.14). 
        
      
      
        2.7.2.
        Anders dan Hermes kennelijk meent, heeft de kantonrechter de Q&A niet geraadpleegd om een uitleg te geven aan artikel 20A van de cao. De uitleg van deze bepaling is immers niet in geschil tussen partijen (zie ook overweging 4.8. en 4.16. van het al eerder genoemde tussenvonnis). De Q&A is slechts betrokken bij de vraag of bij het in artikel 20A van de cao gehanteerde urencriterium rekening is gehouden met de positie van arbeidsongeschikten en of de cao-partijen zich ervan bewust zijn geweest dat met het urencriterium een indirect onderscheid wordt gemaakt. De kantonrechter heeft vastgesteld dat dit niet uit de Q&A kan worden afgeleid. Het buiten toepassing laten van de Q&A, zoals Hermes thans verzoekt, maakt dus geen verschil bij de uitkomst van de aan te leggen toets of een objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is gegeven. 
        
      
      
        2.7.3.
        Dat het College in verschillende, eerdere uitspraken tot het oordeel is gekomen dat Hermes geen verboden onderscheid maakt op grond van arbeidsduur, zoals door Hermes in haar verweer meermaals naar voren is gebracht, betekent niet dat daarmee ook gegeven is dat zij met een strikte toepassing van het urencriterium van de ouderenregeling geen verboden onderscheid maakt op grond van handicap of chronische ziekte. Het is het beroep op dit verboden onderscheid waarin deze procedure zich van de door Hermes aangehaalde zaken onderscheidt. De stelling van Hermes dat de juridische onderbouwing van het College in de zaak van een collega van [werknemer] waarin werd geoordeeld dat geen sprake was van een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur (oordeel 2018-4, d.d. 12 januari 2018) één op één op deze zaak moet worden toegepast, wordt daarom gepasseerd. Daarbij komt dat, anders dan in de hiervoor aangehaalde zaak, als door Hermes niet weersproken vaststaat dat [werknemer] bij deelname aan de ouderenregeling een arbeidsomvang van 16 uur zou hebben. Dit is ook conform artikel 20A lid 2 sub a van de cao (en de pro rata toepassing bij parttimers van artikel 9 van de cao). [werknemer] die maximaal 4 uur per dag mag werken, zou door de ouderenregeling wel in aanmerking komen voor een vierdaagse werkweek en wordt dus, anders dan zijn collega in de hiervoor aangehaalde zaak, benadeeld door de weigering om hem te laten deelnemen aan de ouderenregeling. 
        
      
      
        2.7.4.
        Hermes heeft niet weersproken dat het doel van het urencriterium het bewerkstelligen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid is (r.o. 4.22), zodat getoetst moet worden of het urencriterium als middel passend en noodzakelijk is om dit doel te bereiken.  
        
      
      
        2.7.5.
        Hermes heeft, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet nader toegelicht waarom dit doel slechts kan worden bereikt door middel van het aanhouden van een urengrens. Zij heeft in ieder geval geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het meewegen van persoonlijke omstandigheden, waarbij getoetst kan worden aan een geobjectiveerd percentage van de mate van arbeidsongeschiktheid, aan dit doel in de weg staat dan wel kan staan. 
        
      
      
        2.7.6.
        Hermes heeft weliswaar gewezen op de problematiek van het inroosteren van kleine diensten, maar heeft deze stelling niet concreet toegespitst op de situatie van [werknemer] of op werknemers in een met [werknemer] vergelijkbare positie. In haar stellingen gaat Hermes steeds uit van alle werknemer met een dienstverband van minder dan 28 uur per week, terwijl de groep van [werknemer] , zoals door Hermes ook bevestigd, slechts uit vier personen bestaat. 
        
      
      
        2.7.7.
        Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waar Hermes op doelt met haar stelling dat het inroosteren van kleine diensten voor werknemers tot de onwenselijke situatie zou leiden dat zij op meerdere dagen (bij voorkeur op 5 dagen per week) voor slechts een klein aantal uren ingezet kunnen worden. Met deelname aan de ouderenregeling wordt immers de mogelijkheid geboden tot een vierdaagse werkweek, wat door [werknemer] ook wordt beoogd. 
        
      
      
        2.7.8.
        De door Hermes naar voren gebrachte financiële gevolgen zijn gebaseerd op de situatie dat de ouderenregeling wordt opengesteld voor iedere parttimer. Niet is ingegaan op de financiële consequenties voor het openstellen van de ouderenregeling voor [werknemer] dan wel werknemers die in een met hem vergelijkbare positie verkeren. De gestelde financiële redenen vormen geen objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid en kunnen ook een eventueel beroep op de ‘onevenredige belasting’ als bedoeld in artikel 2 lid 1 WGBH/CZ niet dragen. 
        
      
      
        2.7.9.
        Het voorgaande brengt met zich dat niet is komen vast te staan dat het doel van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid niet op een andere wijze dan door het hanteren van een urengrens kan worden bereikt, zodat geoordeeld wordt dat hiervoor op dit punt geen objectieve rechtvaardiging bestaat. 
        
      
      
        2.7.10.
        De slotsom is dat Hermes jegens [werknemer] door een strikte toepassing van het urencriterium van de ouderenregeling (artikel 20A van de cao) heeft miskend dat de positie van [werknemer] vanwege zijn handicap dan wel chronische ziekte niet in alle opzichten vergelijkbaar is met die van werknemers zonder een dergelijke handicap of chronische ziekte. Door het urencriterium desondanks strikt te hanteren is een verboden onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte dat niet objectief gerechtvaardigd is. 
        
      
    
    
      2.8.
      Nu de primaire grondslag waarop [werknemer] zijn vordering baseert slaagt, behoeft geen bespreking meer of sprake is van een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. 
      
    
    
      2.9.
      
        [werknemer] heeft op [datum] 2017 de leeftijd van 60 jaar bereikt. Niet bestreden is dat hij op tijd het verzoek heeft gedaan om van de ouderenregeling gebruik te mogen maken. Niet gesteld noch gebleken is dat er, behalve het urencriterium, andere omstandigheden aan de zijde van [werknemer] zijn die aan deelname aan de ouderenregeling in de weg staan. 
      
    
    
      2.10.
      In artikel 20A van de cao is geen uitzondering gemaakt op het minimumkarakter van de cao, zodat afwijking ten gunste van een werknemer mogelijk is. De vordering van [werknemer] om hem in de gelegenheid te stellen om gebruik te maken van de ouderenregeling ligt daarmee voor toewijzing gereed. 
      
    
    
      2.11.
      De gevorderde dwangsom wordt op de hierna onder de beslissing vermelde wijze toegewezen en gemaximeerd. Omdat het de kantonrechter niet reëel voorkomt dat toelating van [werknemer] tot de ouderenregeling binnen twee dagen na betekening van dit vonnis haalbaar is, zal Hermes hiervoor in redelijkheid een tijd worden gegund van vier weken. 
      
    
    
      2.12.
      De gevorderde wettelijke rente over de dwangsom, waartegen geen verweer is gevoerd, wordt op de hierna in de beslissing vermelde voorwaarden toegewezen. 
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      2.13.
      Hermes is tekort geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] door hem niet in de gelegenheid te stellen om gebruik te maken van de ouderenregeling. Hermes is om die reden gehouden de schade die [werknemer] hierdoor lijdt te vergoeden (artikel 6:74 BW). 
      
    
    
      2.14.
      
        
          [werknemer] vordert bij dagvaarding vanaf 1 februari 2017 een schadevergoeding van 
        € 203,51 bruto per maand, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [werknemer] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij bij gebruikmaking van de ouderenregeling voor een
        16-urige werkweek recht had op een salaris van € 1.331,02 (94,44% van zijn salaris van 
        € 1.409,39 bruto), zodat sprake is van een verschil van € 78,37 bruto per maand. De geldelijke tegenwaarde van een dag(deel) – 4 uur – minder werken per week zonder ouderenregeling bedraagt € 281,88 bruto per maand (=20% van het functieloon).
        De geleden schade bedraagt dan € 203,51 bruto per maand (€ 281,88 -/- € 78,37) en vermeerdert met 8% vakantietoeslag € 219,79 bruto per maand. 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij antwoordakte stelt [werknemer] nog dat de vier uur per week die hij ten onrechte heeft gewerkt doordat de ouderenregeling niet is toegepast, als overuren moeten worden aangemerkt, zodat hij voor deze uren recht heeft op een toelage van 35% van het uurloon (artikel 36B van de cao). [werknemer] heeft becijferd dat zijn schade alsdan € 98,66 per week bedraagt, nog te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.16.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter te bepalen welke wijze van schadebegroting het meest redelijk is. 
      
    
    
      2.17.
      Hermes weerspreekt dat [werknemer] schade heeft geleden. Hij is immers correct uitbetaald voor de door hem gewerkte uren. 
      
    
    
      2.18.
      De kantonrechter overweegt als volgt.
      
      
        2.18.1.
        Met de enkele verwijzing naar de tekst van de betreffende cao-bepaling en de stelling dat wellicht verdedigbaar is dat sprake is van overuren heeft [werknemer] onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het gemotiveerde verweer van Hermes, dat sprake is van overuren als bedoeld in artikel 36B van de cao. Nu daarvoor een feitelijke grondslag ontbreekt kan de hoogte van de gevorderde schadevergoeding niet worden gebaseerd op gewerkte overuren. 
        
        
      
      
        2.18.2.
        
          Bij de berekening van zijn schade in de dagvaarding heeft [werknemer] miskend dat hij
          bij toelating tot de ouderenregeling maximaal 16 uur per week had hoeven werken. Doordat [werknemer] niet is toegelaten tot de ouderenregeling heeft hij weliswaar 4 uur per week meer gewerkt dan wanneer hij wel tot deze regeling was toegelaten, maar daaruit volgt nog niet dat hij ook financieel nadeel en dus vermogensschade heeft geleden. Als niet weersproken staat vast dat [werknemer] voor zijn 20-urige werkweek een salaris van € 1.409,39 bruto heeft ontvangen. Bij deelname aan de ouderenregeling zou hij recht hebben op 94,44% daarvan, oftewel op € 1.331,02. Uit een vergelijking van deze situaties volgt dat de vermogens-toestand van [werknemer] niet is verminderd als gevolg van de wanprestatie van Hermes. Nu niet gebleken is dat [werknemer] schade heeft geleden, bestaat geen grond voor veroordeling van Hermes tot het betalen van een schadevergoeding. Het gevorderde wordt afgewezen. 
        
        
      
    
    
      2.19.
      Hermes wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Hermes om [werknemer] , binnen vier weken na de betekening van dit vonnis, in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van de ouderenregeling, zoals bedoeld in artikel 20A van de cao, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat Hermes hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 36.500,00, en met de wettelijke rente hierover vanaf de vijftiende dag nadat Hermes schriftelijk tot betaling van de verbeurde dwangsommen is aangemaand;
    
    
    
      veroordeelt Hermes in de kosten van de procedure, aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op 
      € 103,10 aan explootkosten, € 223,00 aan griffierecht en € 375,00 (2,5 punt) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    
    
      verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Godrie, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2018.