ECLI:NL:GHSHE:2008:BC7915, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2008, HD 103.003.933
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer heeft in eerste aanleg gevorderd werkgever te veroordelen tot vergoeding van een schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW ad € 48.083,19 bruto. Kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vordering toegewezen. Hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden. Reeds om die reden is de opzegging door werkgever kennelijk onredelijk. Voorts acht het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding billijk. Volgt bekrachtiging van het bestreden vonnis.

typ. RS 
      rolnr. HD 103.003.933 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 11 maart 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      1. de vennootschap onder firma SHELL ZELFTANK 'WEST', 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      alsmede haar beherend vennoten: 
      2. [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      3. [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 7 augustus 2006, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Z.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Benner, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 28 juni 2006 tussen appellanten - in mannelijk enkelvoud: [appellanten] - als gedaagden en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 381843 CV 06-177) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van één productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [geintimeerde] in zijn vordering, althans tot ontzegging van deze vordering, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden. 
      
    2.3. Vervolgens heeft [appellanten] een akte genomen en wel onder overlegging van drie producties, genummerd 2 tot en met 4, waarna [geintimeerde] daarop bij antwoordakte heeft gereageerd. 
      
    2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [geintimeerde] door mr. C.B. van Die en [appellanten] door mr. B.I. van Vugt. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      
    2.5. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het door [geintimeerde] overgelegde procesdossier bevindt zich zijn pleitnotitie. De pleitnotitie van [appellanten] is in geen van beide procesdossiers aange- troffen. Het hof heeft van de inhoud daarvan kennis genomen dankzij het door de raadsvrouw van [appellanten] ter zitting (aan het hof en de raadsman van [geintimeerde]) overgelegde exemplaar, dat aan het proces-verbaal van de zitting is gehecht. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    
      4.1.1. [geintimeerde], geboren op [geboortejaar], is op 7 mei 1981 bij [appellanten] in dienst getreden in de functie van baliemedewerker op een verkooppunt voor motorbrandstoffen met shop. Het loon van [geintimeerde] bedroeg laatstelijk 
      € 1.687,87 bruto per maand exclusief 7,5% vakantietoeslag. 
    
      
    4.1.2. [appellanten] huurde het zojuist genoemde verkooppunt met shop van Shell (hierna ook wel aangeduid als: pompstation). Bij vonnis van 13 april 2005 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom vastgesteld dat de tussen Shell enerzijds en [appellanten] anderzijds bestaande huurover-eenkomst zal eindigen op 31 augustus 2005. Voorts heeft de kantonrechter [appellanten], kort gezegd, veroordeeld om het verkooppunt vóór 31 augustus 2005 te ontruimen en aan Shell ter beschikking te stellen. De kantonrechter heeft het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    4.1.3. Op 9 mei 2005 heeft [appellanten] aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] te mogen opzeggen. [geintimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd. Onder meer heeft [geintimeerde] aangevoerd dat de werkgever de uitspraak in beroep betreffende de ontruiming van het verkooppunt dient af te wachten alvorens voor hem een ontslagvergunning aan te vragen. 
      
    4.1.4. Bij brief van 29 juni 2005 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) heeft de CWI de toestemming verleend. In die brief is onder het kopje 'Standpunt van de werkgever' vermeld dat de werkgever heeft aangevoerd dat hij zijn bedrijfsactiviteiten dient te beëindigen, omdat de eigenaar van de bedrijfsruimte bij gerechtelijk vonnis ontruiming per 31 augustus 2005 heeft geëist. Voorts wordt onder het kopje 'Beoordeling' vermeld dat de werkgever op last van een gerechtelijk vonnis zijn bedrijfs- activiteiten in een van Shell gehuurde bedrijfsruimte dient te beëindigen, dat die beslissing op zichzelf beschouwd een grond vormt voor ontslag om bedrijfseconomische redenen en dat het verweer van [geintimeerde] geen argumenten bevat die aanleiding zijn om aan de werkgever toestemming te onthouden om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. 
      
    4.1.5. Het is het hof ambtshalve bekend dat [appellanten] bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2005 van het in rechtsoverweging 4.1.2 genoemde ontruimingsvonnis van de kantonrechter in hoger beroep is gekomen. 
      
    4.1.6. [appellanten] heeft het dienstverband met [geintimeerde] bij brief van 28 juli 2005 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) opgezegd tegen 31 oktober 2005. 
      
    4.1.7. Per 1 augustus 2005 heeft [geintimeerde] zich via zijn zuster ziek gemeld. 
      
    4.1.8. Bij arrest van 9 januari 2007 onder rolnummer C0501007 gewezen tussen [appellanten] enerzijds en Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. anderzijds heeft dit hof, oordelend in het in rechtsoverweging 4.1.5 vermelde hoger beroep, in het kader van de afweging van de belangen van Shell enerzijds en [appellanten] anderzijds onder meer overwogen dat de kantonrechter deze afweging heeft laten uitvallen in het voordeel van Shell. Voorts overwoog het hof dat de kantonrechter daarbij er vanuit is gegaan dat Shell haar toezegging om [appellanten] een vergoeding van € 150.000,-- te betalen, gestand zal doen en dat Shell aan deze voorwaarde overigens nog niet heeft voldaan, terwijl de hoogte van deze vergoeding door [appellanten] inzet is gemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Vervolgens overwoog het hof dat het een vergoeding van ongeveer 60% van de bruto-inkomsten, dat wil zeggen € 3.200,-- per maand, vanaf het einde van zijn exploitatie tot [appellanten] 65 jaar wordt, redelijk en passend vindt. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het de zaak naar de rol verwijst zodat Shell zich erover kan uitlaten of zij bereid is deze vergoeding te betalen. In dat geval stelt het hof het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt vast op 1 september 2007 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen, of in rechte zal worden bepaald. 
      
    
      4.2. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg bij exploot van 29 december 2005 [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en gevorderd, zakelijk weergegeven, [appellanten] te veroordelen tot vergoeding van een schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW ad € 48.083,19 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
      [appellanten] heeft in die procedure verweer gevoerd. 
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 juni 2006, waarvan beroep, het redelijk geoordeeld dat [geintimeerde] een vergoeding krijgt die aansluit bij de vergoeding die bij ontbinding wegens economische redenen volgens de kantonrechtersformule gebruikelijk is. De kantonrechter heeft de vordering van [geintimeerde] toegewezen. 
    
      
    4.3. De grieven richten zich tegen deze beslissingen van de kantonrechter. 
      
    4.4. In hoger beroep staat de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellanten] jegens [geintimeerde] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. 
      
    4.4.1. In het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter dat [appellanten] naar eigen zeggen aanvankelijk had besloten de opzegging niet te handhaven, omdat hij de exploitatie van het motorbrandstofverkooppunt in afwachting van de uitspraak in hoger beroep ging voortzetten. Daarmee geeft hij, zo overweegt de kantonrechter, zelf aan dat de omstandigheden waarop de toestemming van de CWI was gebaseerd, vooralsnog niet meer bestonden. Reeds om die reden oordeelt de kantonrechter dat het (handhaven van het) ontslag uiteindelijk onredelijk is geweest. Tegen deze overweging is de eerste grief gericht. 
      
    4.4.2. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt bij de beoordeling van de ontslagreden de situatie is op het tijdstip van de ontslagaanzegging. 
      
    4.4.3. [appellanten] heeft de CWI om een ontslagvergunning verzocht omdat hij zijn bedrijfs-activiteiten per 31 augustus 2005 diende te beëindigen. Het is ook op die grond dat de CWI de ontslagvergunning heeft verleend, zo volgt uit de weergave van het 'Standpunt van de werkgever' en de 'Beoordeling' in de brief van 29 juni 2005 waarbij de CWI toestemming voor het ontslag verleende. [appellanten] heeft bij brief van 28 juli 2005 [geintimeerde] ontslag aangezegd. Hoewel [appellanten] in die ontslagbrief geen grond voor het ontslag heeft aangevoerd, moet, gelet op de verkregen CWI-vergunning, de grond voor het ontslag zijn gelegen in de ontruiming van het verkooppunt voor 31 augustus 2005, waartoe de kantonrechter bij vonnis van 13 april 2005 had veroordeeld. [geintimeerde] heeft dat ook zo begrepen. [appellanten] voert in hoger beroep aan dat hij, ook als hij zijn activiteiten niet per 31 augustus 2005 zou stopzetten, financieel niet langer in staat was geweest om [geintimeerde] in dienst te houden. Wat hiervan ook zij, deze grond heeft [appellanten] niet aan het ontslag van [geintimeerde] ten grondslag gelegd, zodat het hof daaraan verder voorbij zal gaan. 
      
    4.4.4. De kantonrechter heeft, kort gezegd, bij vonnis van 13 april 2005 geoordeeld dat [appellanten] voor 31 augustus 2005 het van Shell gehuurde verkooppunt diende te ontruimen. De kantonrechter heeft dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Blijkens het arrest van dit hof van 9 januari 2007 (zie rechtsoverweging 4.1.8), waarnaar zijdens [geintimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi is verwezen, is [appellanten] van voormeld vonnis van de kantonrechter bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2005 in hoger beroep gekomen. Naar het oordeel van het hof moet [appellanten] op dat moment hebben geweten, dan wel kunnen weten dat het appel schorsende werking had, zodat hij voorlopig het verkooppunt niet behoefde te ontruimen. In eerste aanleg heeft [appellanten] nog aangevoerd dat begin augustus 2005 bleek dat Shell schorsende werking verleende. Het hof gaat echter aan die stelling voorbij nu de raadsvrouw van [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat, voorzover zij weet, er niet met Shell is afgesproken dat het pompstation niet zou worden ontruimd. Daaraan heeft zij toegevoegd dat het ontruimingsvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dat het hoger beroep derhalve schorsende werking had en dat [appellanten] professionele juridische bijstand van een advocaat had. 
      
    4.4.5. Ondanks het door [appellanten] ingestelde hoger beroep heeft deze bij brief van 28 juli 2005 [geintimeerde] toch diens ontslag aangezegd. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] toegelicht dat hem, ondanks het instellen van de appelprocedure, de ontruiming nog steeds boven het hoofd hing. Naar het oordeel van het hof was echter door het instellen van het hoger beroep de noodzaak om het verkooppunt voor 31 augustus 2005 te ontruimen, komen te vervallen en daarmee ook de grond voor de ontslagvergunning. Uiteindelijk is het verkooppunt met shop, daar zijn partijen het over eens, eerst begin september 2007 ontruimd en heeft [appellanten] tot die tijd het pompstation geëxploiteerd. 
      
    4.4.6. Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst op 28 juli 2005 is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden. Dit betekent dat reeds om die reden de opzegging door [appellanten] kennelijk onredelijk is. De eerste grief faalt dan ook. 
      
    4.4.7. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voorts overwogen dat het, gelet op de door de kantonrechter genoemde omstandigheden, redelijk is dat [geintimeerde] een vergoeding krijgt die aansluit bij de vergoeding die bij ontbinding wegens economische redenen volgens de kantonrechtersformule gebruikelijk is. Tegen deze overweging van de kantonrechter is de tweede grief gericht. 
      
    4.4.8. Het hof stelt voorop dat de schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding is naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van die vergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorzienbare schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, enz. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. 
      
    4.4.9. [geintimeerde] heeft gedurende 24 jaar voor [appellanten] gewerkt. Hij was ten tijde van het ontslag 45 jaar oud en is per 1 augustus 2005 door ziekte arbeidsongeschikt geworden. Zou [geintimeerde] niet per die datum ziek zijn geworden, dan had hij, nu [appellanten] eerst begin september 2007 de exploitatie van het pompstation heeft beëindigd, in beginsel tot dat tijdstip daar kunnen werken. Van belang acht het hof ook dat opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekte van [geintimeerde] niet mogelijk zou zijn geweest, tenzij dan als de arbeids-ongeschiktheid twee jaar zou hebben geduurd, terwijl [geintimeerde] voorts ingeval van ziekte aanspraak had kunnen maken op doorbetaling van 70% van zijn loon gedurende 104 weken zoals nader is bepaald in art. 7:629 BW. Voorts zouden gedurende die periode ingevolge art. 7:658a BW op [appellanten] verplichtingen hebben gerust, erop gericht de werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. In eerste aanleg betoogt [appellanten] nog dat [geintimeerde] had aangegeven niet te willen reïntegreren, maar ook dat hij het werk niet meer aankon. In hoger beroep heeft [geintimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk betwist dat hij zou hebben gezegd niet meer bij [appellanten] te willen werken. Hij had juist gezegd dat hij daar wel wilde blijven werken. Wat daar ook van zij, ook al heeft [geintimeerde] zich geuit zoals [appellanten] heeft verwoord, dan is het hof met de kantonrechter van oordeel dat hem daarvan, gelet op zijn voortdurende ziekte, geen verwijt kan worden gemaakt. 
      
    4.4.10. [appellanten] stelt dat haar financiële positie ten tijde van het ontslag niet goed was en dat indien de arbeidsovereenkomsten met [geintimeerde] en zijn collega niet zouden zijn opgezegd, de onderneming van [appellanten] zou zijn afgestevend op een faillissement. [geintimeerde] bestrijdt gemotiveerd dat de financiële situatie van de onderneming ten tijde van het ontslag niet goed was. 
      
    4.4.11. Uit de door [appellanten] bij memorie van grieven (productie 1) overgelegde verlies & winstrekening van juni 2005 blijkt een bruto-winst ten aanzien van brandstof van € 53.224,94 en wat betreft de shop van € 40.237,04. Daaruit blijkt niet de dreiging van een faillissement ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zodat het hof de stelling van [appellanten] verwerpt. 
      
    4.4.12. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, zoals hiervoor in dit arrest genoemd, acht het hof de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van € 48.083,19 bruto billijk. Het hof acht geen grond aanwezig om een lagere vergoeding dan deze toe te kennen. Gelet op dit oordeel kan buiten beschouwing blijven of de kantonrechter ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de zogenoemde kantonrechtersformule. De tweede grief faalt eveneens. 
      
    4.5. Gelet op het voorgaande behoeft de derde grief, die de proceskostenveroordeling betreft, geen afzonderlijke bespreking. 
      
    4.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden moet worden bekrachtigd. [appellanten] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. 
       
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen; 
      
    veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,-- aan verschotten en op € 5.708,50 aan salaris procureur; 
      
    verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 maart 2008.