ECLI:NL:GHARL:2023:7592, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2023, 200.315.050/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg beding omtrent verschuldigdheid feebedrag. Factuur benodigd?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.315.050/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 135854)
    
    
    
    
      
        arrest van 25 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Boermarke Beleggingen B.V.,
      die is gevestigd in Emmen,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: Boermarke,
      advocaat: mr. A.C. van der Bent, die kantoor houdt in Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        CS Projects & Investments B.V.,
      die is gevestigd in Ter Apel,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiseres,
      hierna: CS,
      advocaat: mr. M.J. Blokzijl, die kantoor houdt in Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere procedure bij het hof
    
    
      1.1
      
        Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 december 2022 hier over. Na dit 
        tussenarrest is door CS een memorie van antwoord genomen en zijn door partijen nog akten genomen.
      
      
    
    
      1.2
      
        Partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling van hun geschil en 
        het hof gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft de datum van arrest bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten van de zaak
    
    
      2.1
      Boermarke (een vennootschap van een tweetal notarissen) was eigenaar van een pand aan de Angelsoërdijk 29 (hierna ook: het pand) in Emmen en had de wens dit pand te verkopen. Zij is in dit verband met CS in contact gekomen. Nadat aanvankelijk CS zelf interesse toonde om het pand te verwerven voor € 2.500.000,- heeft CS Boermarke geopperd  het pand aan een door haar (CS) aan te dragen koper voor € 2.800.000,- te verkopen. Zij wenste daar wel een vergoeding van € 300.000,- voor te ontvangen. 
      
    
    
      2.2
      
        Boermarke en CS hebben op 8 oktober 2020 een door Boermarke opgestelde overeenkomst (hierna: de overeenkomst) getekend, waarin onder meer het volgende staat: 
        
          “
          Komen overeen:
        
      
      
        
          
            Een fee van € 300.000,00 (exclusief BTW), te betalen door (…) Boermarke Beleggingen B.V.  aan (…) CS Projects & Investments B.V.
          
        
        
          
            Een en ander onder voorbehoud van goedkeuring (fiscaal advocaat/accountant van ondergetekenden) en in overeenstemming met de wet. Zoals besproken op 22 september 2020.
          
        
        
          
            Betaling vindt plaats direct na ontvangst van de tweede termijn van de koopsom, vooralsnog naar verwachting uiterlijk 18 januari 2020, of zo veel eerder of later als ondergetekenden overeenkomen.”
          
        
      
      
    
    
      2.3
      Tussen Boermarke en de koper is een rechtstreekse koopovereenkomst gesloten. Boermarke heeft het pand verkocht voor een bedrag van € 2.800.000,-. Op 18 januari 2021 heeft de koper het laatste deel van de koopprijs aan Boermarke voldaan. 
      
    
    
      2.4
      Op 22 januari 2021 heeft CS aan Boermarke een conceptfactuur gestuurd voor een bedrag van € 363.000,- (inclusief btw). Deze factuur is door Boermarke niet voldaan.
      
    
    
      2.5
      
        Op verzoek van CS heeft de heer [naam1] van Pors Accountants B.V. (hierna:
        
          [naam1] ) op 26 januari 2021 schriftelijk verklaard:
        
          (…)
        
        
          Bemiddeling bij onroerend goed is een belaste dienst met betrekking tot de btw. Indien de
        
        
          opgenomen fee uit de ondertekende overeenkomst d.d. 08-10-2020 tussen Boermarke
        
        
          Beleggingen B.V. en CS Projects & Investments feitelijk overeenkomen met bemiddeling bij
        
        
          aankoop van onroerend goed, dan is dit een belaste dienst en dient er gefactureerd te worden met btw. Mocht sprake zijn van andersoortige activiteiten, dan kan dat andere btw gevolgen met zich meebrengen.
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Boermarke heeft CS op 16 maart 2021 een e-mail gezonden en daarin onder andere
        vermeld:
        
          (…)
        
        
          De afspraak tussen CS Projects & Investments en Boermarke Beleggingen is dat CS Projects
        
        
          & Investments aanspraak kan maken op een fee, indien wordt voldaan aan twee
        
        
          voorwaarden. De eerste is dat, zoals het in de overeenkomst staat, dit wordt goedgekeurd door (bijvoorbeeld) een fiscaal advocaat of accountant. Daarmee is bedoeld dat het in fiscaal opzicht "klopt". De tweede is dat deze afspraak in overeenstemming is met de wet.
        
        
          Wij hebben afgesproken dat jij zult aantonen dat dit laatste het geval is. Ik heb van jou tot nu
        
        
          toe echter niets anders gezien dan een briefje van Trip advocaten dat niet klopt, want daar
        
        
          staat in dat jij niet hebt gehandeld namens de koper. Maar jij en ik weten dat je dat wel hebt gedaan en daar wringt ook precies de schoen. Mijn advocaat heeft intussen juist bevestigd dat deze afspraak niet in overeenstemming is met de wet.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.7
      Boermarke heeft de door CS verzonden factuur niet voldaan. 
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen van CS en de grieven van Boermarke
    
    
      3.1
      CS heeft in de procedure bij de rechtbank veroordeling van Boermarke tot betaling van het hiervoor genoemde factuurbedrag gevorderd, met nevenvorderingen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 1 juni 2022 (hierna: het vonnis) de vordering van CS toegewezen en Boermarke veroordeeld tot betaling van € 363.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, beslagkosten en proceskosten. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      3.2
      Boermarke heeft in hoger beroep een zestal bezwaren (grieven) tegen het tussen partijen gewezen vonnis geformuleerd, die ertoe moeten leiden dat de vorderingen van CS alsnog worden afgewezen. Voor zover Boermarke ook een (verholen) grief heeft gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, heeft zij bij de behandeling van deze grief geen belang, omdat het hof de feiten zelfstandig opnieuw heeft vastgesteld.
      
    
    
      3.3
      De grieven worden hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang alsmede thematisch besproken. 
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        Uitleg beding verschuldigdheid fee
      
    
    
    
      4.1
      Met haar grieven stelt Boermarke in de kern de door de rechtbank gegeven uitleg aan artikel 2 van de overeenkomst ter discussie. Zij betoogt, kort gezegd, dat de rechtbank heeft miskend dat de in dit artikel genoemde voorwaarden totstandkomingsvoorwaarden zijn en voorts dat deze voorwaarden niet zijn vervuld, waardoor zij het fee-bedrag niet verschuldigd is geworden. Het hof sluit zich echter aan bij het oordeel van de rechtbank op dit punt en voegt daar nog het volgende aan toe.
      
      
        
          Opschortende voorwaarden vervuld
        
      
      
    
    
      4.2
      Grief 1 stelt de vraag aan de orde of partijen totstandkomingsvoorwaarden dan wel opschortende voorwaarden zijn overeengekomen. Of het een dan wel het ander het geval is kan echter in het midden blijven omdat het hof net als de rechtbank oordeelt dat de in artikel 2 opgenomen voorwaarden hoe dan ook als vervuld moeten worden beschouwd. 
      
    
    
      4.3
      Voor wat betreft het eerste voorbehoud (goedkeuring fiscaal advocaat of accountant) geldt dat door een redelijke en contextuele uitleg (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) moet worden vastgesteld wat die voorwaarde behelsde. Met CS is het hof van oordeel dat de formulering van dit voorbehoud er niet op wijst dat de gehele overeenkomst van partijen als zodanig voorwerp van een dergelijke (alomvattende) fiscale goedkeuring zou dienen te zijn. In het licht van de discussie tussen partijen over de te maken fee-afspraak en de plaatsing van het voorbehoud in artikel 2 zelf, ligt het veeleer voor de hand dat met het voorbehoud is bedoeld dat raadpleging van een fiscaal advocaat of accountant als resultaat diende te hebben dat déze fee-afspraak fiscaal gezien mogelijk/haalbaar was. Gegeven het feit dat de heer [naam1] van Pors Accountants B.V. die vraag bevestigend heeft beantwoord en gesteld noch gebleken is dat de fee-afspraak fiscaal gezien ‘niet kon’, moet het ervoor worden gehouden dat deze voorwaarde in vervulling is gegaan. In dit verband merkt het hof op dat niet in de overeenkomst is bepaald dat als btw over de fee zou moeten worden berekend, de overeenkomst ‘van de baan’ zou zijn. Verder geldt dat als Boermarke een verderstrekkend beding had willen afspreken (waarbij door de te raadplegen fiscaal advocaat of accountant ook uitsluitsel zou moeten worden gegeven over andere fiscale aspecten van de overeenkomst, zoals eventuele consequenties ten aanzien van de herwaarderingsreserve) het op haar weg als penvoerder ten aanzien van het beding had gelegen zich ten tijde van het opmaken van de overeenkomst er terdege van te vergewissen dat niet alleen zijzelf, maar ook CS de betreffende in het artikel opgenomen voorwaarde in de door Boermarke voorgestane brede en verstrekkende zin opvatte. De overgelegde e-mails van de heer Huijser vormen geen bevestiging dat Boermarke bij CS daadwerkelijk heeft geïnformeerd of deze de betekenis en reikwijdte van het voorbehoud in dezelfde zin heeft opgevat als zijzelf, te minder omdat door CS gemotiveerd is betwist dat inzake de fee-afspraak andere fiscale aspecten dan de btw tussen partijen aan de orde zijn geweest. Nu niet is gebleken dat Boermarke op dit punt navraag heeft gedaan bij CS dient zij de door CS voorgestane, beperktere en, in het licht van de omstandigheden, alleszins begrijpelijke uitleg van de strekking en reikwijdte van de betreffende voorwaarde tegen zich te laten gelden. 
      
    
    
      4.4
       Voor wat betreft het tweede voorbehoud (niet in strijd met de wet) oordeelt het hof als volgt. Ook indien ervan wordt gegaan dat, zoals Boermarke stelt, dit voorbehoud mede betrekking heeft op het in artikel 7:427 BW jo. artikel 7:417 BW geregelde geval van het ‘dienen van twee heren’, is naar het oordeel van het hof van strijd met de wet geen sprake. Ingeval sprake is van het dienen van twee heren levert dat namelijk niet als zodanig ‘strijd met de wet’ op (vgl. artikel 3:40 BW), maar leidt dat hooguit tot toepasselijkheid van de in de leden 2, 3 en 4 van artikel 7:417 BW geregelde rechtsgevolgen. Afgezien daarvan zijn die rechtsgevolgen in de onderhavige zaak ook niet van belang, nu CS niet van de koper van het pand, maar van Boermarke betaling heeft gevorderd en wel op grond van de hiervoor genoemde overeenkomst. Daarbij komt nog dat Boermarke weliswaar heeft gesteld dat de koper van het pand als consument is opgetreden, maar die door CS gemotiveerd betwiste stelling in dit geding onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij.  
      
    
    
      4.5
      Gelet op het voorgaande treffen de grieven 2-4 geen doel.
      
      
        
          Factuur nodig?
        
      
      
    
    
      4.6
      
        Dan komt het hof toe aan de behandeling van grief 5. Voor zover deze grief voortbouwt op de daaraan voorafgaande grieven, moet zij het lot daarvan delen. Ook overigens faalt de grief. In de toelichting op deze grief stelt Boermarke dat zij pas gehouden is tot betaling van het overeengekomen fee-bedrag over te gaan nadat zij te dier zake een factuur heeft ontvangen. De juistheid van die stelling volgt echter niet uit de overeenkomst van partijen. Die bepaalt op dit punt immers dat betaling plaatsvindt “direct na ontvangst van de tweede termijn van de koopsom (…)”. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, is het fee-bedrag vanaf dat moment opeisbaar geworden en verschuldigd. Bovendien heeft CS een concept-factuur gestuurd en is het niet aan haar te wijten dat de definitieve factuur nog niet is verstuurd. Het hof verwerpt voorts Boermarkes stelling dat CS geen aanspraak heeft op de door haar gevorderde handelsrente vanaf 
        31 maart 2021 omdat zij geen factuur heeft ontvangen. Een redelijke uitleg van artikel 6:119a lid 2 BW brengt mee dat de wettelijke handelsrente in een geval als het onderhavige in ieder geval is gaan lopen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de prestatie is ontvangen. Omdat dat moment voor 31 maart 2021 is gelegen is de vanaf die datum door CS gevorderde handelsrente toewijsbaar.
      
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      4.7
      Met grief 6 stelt Boermarke de verschuldigdheid van de door CS gemaakte beslagkosten ter discussie. Voor zover deze grief voortbouwt op de daaraan voorafgaande grieven, moet zij het lot daarvan delen. Wel is het hof het met Boermarke eens dat uit het dossier niet blijkt van € 1.949,89 aan verschotten voor de gelegde beslagen, maar slechts van een bedrag van € 1.151,85. Omdat er dus een te hoog bedrag aan verschotten voor het beslag door de rechtbank is toegewezen, kan haar vonnis in zoverre niet in stand blijven. 
      
      
        
          De slotsom: het hoger beroep slaagt deels
        
      
      
    
    
      4.8
      De conclusie van het voorgaande is dat het hoger beroep van Boermarke slechts op het punt van de beslagkosten slaagt en dat zij als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld (tariefgroep VI, 2 punten). Onder die kosten vallen ook de nakosten, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het dictum onder 5.2 van het vonnis waarvan beroep,
    
    
      doet in zoverre opnieuw recht en
      veroordeelt Boermarke tot vergoeding van de beslagkosten, aan de zijde van CS
      vastgesteld op € 3.642,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening indien volledige betaling van de beslagkosten niet binnen die termijn plaatsvindt;
    
    
    2. bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    3. veroordeelt Boermarke tot betaling van de volgende proceskosten van CS in hoger beroep: 
    
      € 5.689,- aan procedurele kosten (verschotten)
      € 8.632,- aan salaris van de advocaat van CS (2 procespunten x appeltarief VI); 
    
    
    4. verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst af wat verder is gevorderd. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, H. de Hek en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      25 juli 2023.
    
  
  
     HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635.
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.