ECLI:NL:GHSHE:2018:2305, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-05-2018, 200.230.956_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht 
        WWZ. 
        Transitievergoeding. Beëindiging arbeidsovereenkomst door oude werkgever bij concessiewissel en indiensttreding van werknemers bij nieuwe concessiehouder. Toepasselijkheid CAO VVT. Oude werkgever is transitievergoeding verschuldigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 31 mei 2018
      Zaaknummer	: 200.230.956/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6209738 AZ VERZ 17-74
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Thuiszorg [thuiszorg] Nederland B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [thuiszorg] ,
      advocaat: mr. J.A. van Essen te Raamsdonksveer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerster 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. [verweerster 2] ,   
    wonende te [woonplaats] , 
    3. [verweerster 3] , 
    wonende te [woonplaats] , 
    4. [verweerster 4] ,  
    
      wonende te [woonplaats] , 
      verweersters,
      hierna aan te duiden als [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , 
      advocaat: mr. L. van Luipen te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 oktober 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 4 januari 2018;
        
        
          het V6-formulier van mr. Van Essen met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 september 2017, ingekomen ter griffie op 31 januari 2018;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 februari 2018;
        
      
      - de op 20 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - de heer [bestuurder van thuiszorg] , bestuurder, namens [thuiszorg] , bijgestaan door mr. Van Essen;
      - [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , bijgestaan door mr. Van Luipen.
      
        
          de ter zitting door mr. Van Luipen overgelegde pleitaantekeningen;
        
        
          de ter zitting door mr. Van Essen overgelegde in productie 6 bij het beroepschrift ontbrekende berekening van de transitievergoeding.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder het kopje “De feiten” in de bestreden beschikking zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat derhalve uit van die feiten, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep ook tussen partijen vaststaan. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      
      
        3.1.1.
        
          [thuiszorg] exploiteert een thuiszorgorganisatie. In 2016 heeft [thuiszorg] via een aanbesteding voor de duur van één jaar werkzaamheden verricht binnen de gemeente Baarle Nassau. [thuiszorg] heeft de aanbesteding overgenomen van TSN Thuiszorg B.V. (hierna: TSN).
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] zijn op 5 januari 2010 in dienst getreden bij TSN in de functie van huishoudelijke hulp. Die arbeidsovereenkomsten zijn op 
          1 oktober 2015 beëindigd middels een beëindigingsovereenkomst. Op 1 oktober 2015 zijn [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] in dienst getreden van [thuiszorg] .
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Op de arbeidsovereenkomsten is de cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en 
          Thuiszorg 2016-2018 (hierna: CAO VVT) van toepassing. Artikel 9.7 van de CAO VVT luidt voor zover thans van belang:
          
            ‘
            Transitievergoedingsregeling
             (treedt in werking per 1 januari 2017)
          
          
            (...)
          
        
        
          2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je
        
        
          
            dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673d BW met
          
          
            inachtneming van de overige leden van dit artikel. Als niet voldaan wordt aan de vereisten
          
          
            van lid 3 dan heb je, afhankelijk van de voorwaarden die gelden op grond van de wettelijke
          
          
            transitievergoeding, recht op de wettelijke transitievergoeding, zonder toepassing van dit
          
          
            artikel.
          
        
        
          3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege: 
        
        -    -  opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV òf
        
          
              (…); 
          
          
              en deze beëindiging vindt plaats vanwege:
          
        
        
          - gehele of gedeeltelijke opheffing van je functie òf  
        
        -   - een reorganisatie waardoor je werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn
        
            geworden òf 
        
        
          - een fusie, liquidatie of gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling
        
        
           (…);’
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          
            [thuiszorg] heeft de aanbesteding voor 2017 verloren. [verweerster 1] , [verweerster 2] ,
          
            [verweerster 3] en [verweerster 4] zijn per 1 januari 2017 in dienst getreden bij Actiefzorg die de
          aanbesteding heeft verkregen.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          Door [thuiszorg] is voor [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] een
          ontslagvergunning aangevraagd. Nadat deze door het UWV is verleend, heeft [thuiszorg]
           de arbeidsovereenkomsten op 20 maart 2017 met [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en
          
            [verweerster 4] opgezegd per 1 mei 2017.
        
        
      
    
    
      3.2.
      Bij inleidend verzoekschrift hebben [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] verzocht [thuiszorg] te veroordelen om de volgende transitievergoedingen te betalen:
      a. een bedrag van € 1.669,50 bruto aan [verweerster 1] ;
      b. een bedrag van € 1.958,60 bruto aan [verweerster 2] ;
      c. een bedrag van € 2.083,08 bruto aan [verweerster 3] ;
      d. een bedrag van € 1.061,20 bruto aan [verweerster 4] .
      
    
    
      3.3.
      
        [thuiszorg] betwist de transitievergoeding verschuldigd te zijn. Voorts betwist [thuiszorg] de hoogte van de verzochte transitievergoedingen. 
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de kantonrechter de verzochte transitievergoedingen toegewezen en [thuiszorg] veroordeeld tot betaling daarvan met veroordeling van [thuiszorg] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      
        [thuiszorg] is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de verzoeken van [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] alsnog af te wijzen. Subsidiair heeft [thuiszorg] verzocht de bestreden beschikking aldus te wijzigen dat [thuiszorg] de in het petitum van het beroepschrift onder II sub a t/m d opgenomen transitievergoedingen aan [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] dient te betalen.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Het recht op de transitievergoeding 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof dient in de eerste plaats te oordelen over de vraag of [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] recht hebben op de transitievergoeding. 
      
    
    
      3.8.
      
        [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] baseren hun verzoek tot betaling van de transitievergoeding op artikel 9.7 leden 2 en 3 van de CAO VVT. 
      
    
    
      3.9.
      
        [thuiszorg] heeft zich tegen het verzoek van [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] verweerd met de stelling dat de arbeidsovereenkomsten met [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] feitelijk zijn geëindigd op 31 december 2016 (en niet pas op 1 mei 2017 ten gevolge van de opzegging door [thuiszorg] ), zodat artikel 9.7 van de CAO VVT toepassing mist daar dat artikel in werking is getreden per 1 januari 2017. 
      
    
    
      3.10.
      
        Dit verweer faalt. Voorop gesteld wordt dat een arbeidsovereenkomst niet kan eindigen zonder dat er enige beëindigingshandeling heeft plaatsgevonden. De enkele indiensttreding van [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] bij de nieuwe concessiehouder per 1 januari 2017 en het per die datum stoppen van hun werkzaamheden voor [thuiszorg] zijn dan ook onvoldoende om de arbeidsovereenkomst met [thuiszorg] te laten eindigen. De arbeidsovereenkomsten zijn pas geëindigd per 1 mei 2017 door de opzegging door [thuiszorg] . Artikel 9.7 van de CAO VVT was toen reeds van kracht. Daar komt bij dat door [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] onweersproken is gesteld dat al vóór 1 januari 2017 de regeling gold die met ingang van 
        1 januari 2017 in artikel 9.7 CAO VVT is opgenomen. De regeling was tot die tijd opgenomen in een afzonderlijke (AVV verklaarde) CAO Transitievergoeding VVT met een looptijd van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016. [thuiszorg] heeft het voorgaande niet betwist.
      
      
    
    
      3.11.
      Voorts stelt [thuiszorg] dat - niettegenstaande de opzegging door [thuiszorg] - [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] geacht moeten worden op eigen initiatief hun arbeidsovereenkomst met haar te hebben beëindigd, zodat [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] jegens [thuiszorg] geen aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding. [thuiszorg] leidt zulks af uit de parlementaire totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:673 BW. 
      
    
    
      3.12.
      
        De verwijzing van [thuiszorg] naar de parlementaire geschiedenis kan haar niet baten. Uit de bewoordingen van lid 2 van artikel 9.7 van de CAO VVT kan niet anders worden afgeleid dan dat de CAO VVT [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] een rechtstreeks recht op de transitievergoeding toekent, dat losstaat van het recht op een transitievergoeding op grond van de wet. Artikel 9.7 van de CAO VVT vermeldt in lid 2 dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 tot en met artikel 7:673d BW, indien de werknemer ‘voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3’ van dat artikel. Als niet wordt voldaan aan de voorwaarden van lid 3, zo vervolgt lid 2, dan heeft de werknemer mogelijk nog recht op de wettelijke transitievergoeding. 
        Aangezien de transitievergoedingsregeling in de CAO VVT een gunstiger regeling inhoudt wegens het vastgestelde vloerbedrag dan de wettelijk geregelde transitievergoeding, gaat de regeling in de CAO VVT vóór op de wettelijke regeling van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673b BW. Pas als er op grond van de CAO VVT geen recht bestaat op de transitievergoeding wordt teruggevallen op de wettelijke regeling van de transitievergoeding. Dat blijkt ook uit de hiervoor aangehaalde tekst van lid 2 van artikel 9.7 van de CAO VVT. [thuiszorg] heeft niet betwist dat [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] voldoen aan de voorwaarden van artikel 9.7 lid 3 van de CAO VVT, zodat in dit geval recht bestaat op de transitievergoeding op grond van de CAO VVT. Aan de beoordeling van de door [thuiszorg] aangehaalde parlementaire totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:673 BW komt het hof dan ook niet toe. De verwijzing in artikel 9.7 lid 2 van de CAO VVT naar de wettelijke regeling van de transitievergoeding maakt dat gezien het voorgaande niet anders.
      
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande leidt ertoe dat [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] op grond van artikel 9.7 leden 2 en 3 van de CAO VVT recht hebben op de transitievergoeding. 
      
      
        
          De hoogte van de transitievergoeding 
        
      
      
    
    
      3.14.
      Voorts is de hoogte van de verzochte transitievergoedingen in zoverre in geschil, dat [thuiszorg] stelt dat een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding die TSN bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] gehouden zou zijn geweest te betalen in mindering dient te komen op de transitievergoeding die [thuiszorg] ingevolge de beschikking van de kantonrechter gehouden is te betalen.
      
    
    
      3.15.
      
        [thuiszorg] heeft verwezen naar lid 5 van artikel 7:673 BW, dat (voor zover hier van belang) bepaalt dat indien in de situatie van opvolgend werkgeverschap bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een transitievergoeding is betaald ‘een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding die bij die beëindiging op grond van de leden 1 en 2 verschuldigd was’ in mindering wordt gebracht op de transitievergoeding die de opvolgend werkgever bij beëindiging verschuldigd is. Tussen partijen is niet in geschil dat  [thuiszorg] als opvolgend werkgever van TSN moet worden aangemerkt.
      
    
    
      3.16.
      Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met TSN op 1 oktober 2015 hebben [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] een beëindigingsovereenkomst ondertekend waarbij zij in artikel 2.1 akkoord zijn gegaan met het afzien van een transitievergoeding. Hieruit volgt, anders dan [thuiszorg] meent, niet dat zij niet met [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] hoeft af te rekenen over de periode die aan de werkgeverswisseling per 1 oktober 2015 is voorafgegaan. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      3.17.
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd door de werkgever is opgezegd of op verzoek van de werkgever is ontbonden. Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden bestaat volgens de wet derhalve geen aanspraak op een transitievergoeding. [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] konden dan ook niet afzien van het (niet bestaande) recht op een transitievergoeding. Dat in de beëindigingsovereenkomst met TSN in artikel 2.1 iets anders is opgenomen en dat [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] daarmee middels ondertekening van die overeenkomst akkoord zijn gegaan, doet daaraan niet af.
      
    
    
      3.18.
      Hieruit volgt dat het afzien van een transitievergoeding bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met TSN niet aan [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] kan worden tegengeworpen en er niet toe leidt dat [thuiszorg] een lagere transitievergoeding is verschuldigd dan de transitievergoeding tot betaling waarvan zij door de kantonrechter reeds is veroordeeld.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.19.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.20.
      
        [thuiszorg] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [thuiszorg] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster 1] , [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] op 
      € 600,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J. Henzen, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2018.