ECLI:NL:RBLEE:2012:BV2617, Rechtbank Leeuwarden, 18-01-2012, 376504 - CV EXPL  11-6135
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak: Wie is de werkgever? Ter beantwoording van deze vraag bekijkt de kantonrechter hoe de betrokken partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun arbeidsverhouding.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 376504 \ CV EXPL  11-6135
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 18 januari 2012
    
    inzake
    	
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. P.S. van Zandbergen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap 
      DREAMTEAM B.V.,
      gevestigd te Oranjewoud en kantoorhoudende te Heerenveen,
      2.	de besloten vennootschap
      SPEAK B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. R.J.L. Gustenhoven.
    
    
    
    Eiser zal hierna als "[eiser]" worden aangeduid. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk "Dreamteam c.s." en afzonderlijk "Dreamteam" en "Speak" worden genoemd. 
    
    
      Procesverloop
      1.1	[eiser] heeft Dreamteam c.s. in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 4 januari 2012.
    
    
    
      1.2.	[eiser] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: 
      Speak veroordeelt:
      1.	tot betaling van het loon ten bedrage van € 5.000,- bruto per maand over het tijdvak van 1 november 2011 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
      2.	tot betaling over het onder 1 genoemde bedrag van de wettelijke verhoging ex artikel 7:685 BW (bedoeld zal zijn: 7:625 BW, toevoeging ktr.), 8% vakantietoeslag en de wettelijke rente vanaf datum verzuim;
      3.	om [eiser] binnen 24 uur na het in deze procedure te wijzen vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, in de functie van lid van het managementteam, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Speak in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen;
      4.	tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan;
      subsidiair, voor zover geen sprake mocht blijken te zijn van een arbeidsverhouding tussen [eiser] en Speak:
      Dreamteam veroordeelt:
      1.	tot betaling van het loon ten bedrage van € 5.000,- bruto per maand over het tijdvak van 1 november 2011 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
      2.	tot betaling van het onder 1 genoemde bedrag te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:685 BW (bedoeld zal zijn: 7:625 BW, toevoeging ktr.), 8% vakantietoeslag en de wettelijke rente vanaf datum verzuim;
      3.	om [eiser] binnen 24 uur na het in deze procedure te wijzen vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, in de functie van lid van het managementteam, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Speak in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen;
      4.	tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan;
    
    
    1.3.	De mondelinge behandeling van het kort geding heeft tegelijk plaatsgevonden met de behandeling van het door Dreamteam c.s. ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van Dreamteam c.s. gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    Motivering
    
    
      De feiten
      2.	In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Tsjil Beheer B.V. (hierna te noemen: Tsjil) houdt 100% van de aandelen in Speak. Tot begin mei 2011 waren [eiser] en diens collega [A] (hierna: [A]) samen met de heer [B]de bestuurders van Tsjil. Via de vennootschappen The Ditch B.V., Kooike B.V. en De La Tourbe B.V. hielden zij elk 33 1/3 deel van het geplaatste aandelenkapitaal van Tsjil. 
    
    2.2.	Op 2 mei 2011 hebben The Ditch, Kooike en De La Tourbe alle aandelen in Tsjil bij overeenkomst van koop en verkoop van aandelen verkocht en geleverd aan Dreamteam. Sindsdien is Dreamteam bestuurder van Tsjil. Tsjil is nog steeds bestuurder van Speak. Op haar beurt wordt Dreamteam bestuurd door de heren [C] en [D] (hierna: [C] en [D]). 
    
    2.3.	[eiser], geboren op [datum], is per 1 mei 2011 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Dreamteam, in de functie van software ontwikkelaar, tegen een bruto salaris van € 5.000,- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Dreamteam heeft aan [eiser] een schriftelijke arbeidsovereenkomst in concept voorgelegd. Tot ondertekening daarvan is het niet gekomen, omdat partijen over enkele punten nog van mening verschilden. Ook in de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen staat vermeld dat [eiser] per 1 mei 2011 in dienst treedt bij Dreamteam.
    
    2.4.	In artikel 1.2. van de schriftelijke concept-arbeidsovereenkomst is bepaald dat werknemer gehouden is, indien werkgeefster daarom verzoekt, andere werkzaamheden te verrichten, indien dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. 
    
    2.5.	Vanaf eind mei tot medio juli 2011 is [eiser] deels bij Dreamteam en deels bij Speak werkzaam geweest. Medio juli 2011 is besloten om [eiser] volledig ten behoeve van Speak werkzaam te laten zijn in de functie van Lead Developer. Deze volledige overstap is binnen de organisatie van Speak aan het personeel gecommuniceerd in de nieuwsbrief. 
    
    2.6.	Omstreeks eind september 2011 hebben partijen gesproken over de gang van zaken binnen Speak, dat op dat moment verliesgevend draaide. [eiser] en diens collega [A] hebben toen voorgesteld om toe te treden tot het managementteam van Speak. Aldus is met ingang van 4 oktober 2011 geschied. 
    
    2.7.	Vanaf september 2011 heeft niet Dreamteam, maar Speak het loon van [eiser] voldaan. 
    
    2.8.	[C]heeft namens Speak [eiser] en [A] op 28 oktober 2011 per direct op non-actief gesteld. In vervolg hierop heeft [C][eiser] en [A] bij e-mail van 29 oktober 2011 onder meer medegedeeld:
    
    
      (…) Jullie wens om terug te keren in de organisatie staat haaks op jullie uitlatingen van afgelopen donderdag. In dat gesprek hebben jullie afzonderlijk van elkaar aangegeven dat het allemaal niet goed loopt en hebben we afgesproken dat jullie Speak zouden verlaten! Dit is in overeenstemming met de door [naam] meermalen gedane - en door [naam] ondersteunde - uitspraak, respectievelijk wens, dat jullie dan maar weg moesten. Het ging hierbij onder andere over beleids- en organisatiekwesties waar jullie het structureel mee oneens zijn. De afgelopen maanden hebben we hier meerdere keren met jullie over gesproken, maar verbetering is helaas uitgebleven. 
      Afgelopen donderdag bleek dat jullie je nog steeds verzetten tegen het door ons ingezette beleid. Bijvoorbeeld op het gebied van Mobiele App ontwikkeling en het nieuw CMS DotNetNuke (DNN). Meerdere keren hebben wij aangegeven dat bij de start van een nieuwe App verschillende mensen/disciplines betrokken moeten worden en je de ontwikkelaars en projectleiders niet maar wat moet laten proberen. [naam] is daarin volledig onzichtbaar. De invoering van DNN is nog geen stap verder dankzij het door jullie gesteunde verzet daartegen. Het was jullie taak leiding te geven aan de ontwikkelafdelingen van zowel Mobiel als Web. En dat hebben jullie de afgelopen maanden volledig verzaakt. (…) Ik zal nu niet proberen een volledige beschrijving te geven van wat er onder jullie verantwoordelijkheid is blijven liggen, respectievelijk fout is gegaan. Dat kan zo nodig later wel. (…)"
    
    
    2.9.	Tussen (de gemachtigden van) Dreamteam en [eiser] is nadien herhaaldelijk gecorrespondeerd over de non-actiefstelling alsmede de voorwaarden voor een minnelijke regeling. Partijen zijn daar niet uitgekomen. 
    
    2.10.	Bij fax-/e-mailbericht van 30 november 2011 heeft de gemachtigde van Dreamteam de gemachtigde van [eiser] onder meer medegedeeld:
    
    "(…) Eveneens zal worden gehoor gegeven aan de vordering tot wedertewerkstelling die u in kort geding aanhangig wenste te maken. Ik ben dan ook verheugd om u te kunnen informeren dat de heren [A] en [eiser] weer aan het werk kunnen gaan bij Dreamteam. Vanaf 1 december 2011 worden zij bij Dreamteam verwacht. Zij dienen zich op 1 december 2011 om 9.00 uur te melden bij de heer [C]op de 3e verdieping van het bedrijfspand in Heerenveen. Partijen kunnen in dat gesprek indien dat nog nodig is de lucht klaren, zodat de heren [A] en [eiser] daarna weer op een positieve wijze aan het werk kunnen gaan als programmeur. (…)"
    
    2.11.	In reactie hierop heeft de gemachtigde van [eiser] bij faxbericht van diezelfde (mid)dag de wedertewerkstelling betwist, daartoe stellende dat de verkeerde werkgever (Dreamteam in plaats van Speak) dit verzoek heeft gedaan en dat het verzoek ontijdig is gedaan. Op haar beurt heeft Dreamteam vervolgens bij fax-/e-mailbericht van nog steeds 30 november 2011 gereageerd en daarbij herhaald dat [eiser] de daaropvolgende dag weer zijn werkzaamheden bij Dreamteam dient te hervatten, zoals hiervoor onder 2.11. is aangegeven. [eiser] is nadien niet bij Dreamteam aan het werk gegaan. 
    
    2.12.	Het loon van [eiser] is vanaf 1 november 2011 niet meer betaald. In later stadium is "onder protest" alsnog overgegaan tot betaling van het loon betreffende de maand november 2011.
    
    
      Het standpunt van [eiser]
      3.1.	[eiser]'s vorderingen zijn tweeledig: enerzijds doorbetaling van loon vanaf 1 november 2011 en anderzijds wedertewerkstelling in de eigen functie als lid van het managementteam van Speak. De loonbetaling en wedertewerkstelling wordt zowel gevorderd van Speak als van Dreamteam. Volgens [eiser] heeft te gelden dat hij laatstelijk in dienst was bij Speak, zodat genoemde vorderingen zich primair tegen Speak richten. Voor zover er geen arbeidsverhouding tussen [eiser] en Speak wordt aangenomen, richten de vorderingen zich tot Dreamteam. 
    
    
    3.2.	Dreamteam c.s. zijn gehouden om gedurende de non-actiefstelling het loon van [eiser] door te betalen. Er is geen sprake van herhaalde werkweigering door [eiser]. Het (herhaalde) verzoek om de werkzaamheden te hervatten, was allereerst niet afkomstig van de (huidige) werkgever van [eiser], zijnde Speak. Naar de mening van [eiser] is hij namelijk gaandeweg de arbeidsrelatie in dienst gekomen bij Speak. Daartoe zijn de volgende omstandigheden van belang. Vanaf medio juli 2011 is [eiser] volledig werkzaam geweest voor Speak. Dit is ook binnen de organisatie van Speak zo gecommuniceerd. Speak heeft bovendien vanaf 1 september 2011 het loon van [eiser] betaald, terwijl zij voorts bij het UWV heeft doen registreren dat zij werkgever was van [eiser]. Ook stond [eiser] vermeld op het vakantieoverzicht bij Speak. Indien Dreamteam niettemin als werkgever van [eiser] heeft te gelden, dan kon in redelijkheid niet van [eiser] worden verlangd om zijn oorspronkelijke werkzaamheden als software programmeur bij Dreamteam te hervatten, nu het werkgeverschap punt van discussie was tussen partijen en er geen sprake was van werkhervatting in de eigen functie. Immers, [eiser] was niet meer werkzaam als software programmeur bij Dreamteam, maar werkte als Lead Developer bij Speak en was daar lid van het managementteam. 
    
    
      Het standpunt van Dreamteam c.s.
      4.1.	Naar de mening van Dreamteam c.s. heeft Dreamteam nog steeds als werkgever te gelden. Er is slechts sprake geweest van een tijdelijke tewerkstelling bij Speak, vanuit Dreamteam. Het was de bedoeling dat [eiser] na enige tijd weer aan de slag zou gaan bij Dreamteam. Omstandigheden als dat Speak vanaf september 2011 het loon van [eiser] heeft voldaan en dat Speak zich als werkgever van [eiser] bij het UWV heeft geregistreerd, brengen niet met zich dat Speak - zonder uitdrukkelijke afspraken daaromtrent tussen partijen- de werkgever van [eiser] is geworden. De rechtszekerheid verzet zich tegen een geruisloze overgang van het werkgeverschap van Dreamteam naar Speak. Gelet op het voorgaande kan er geen loonbetaling en wedertewerkstelling van Speak worden gevorderd. Bovendien is de positie van lid van het managementteam geen functie op zich, maar een deeltijdfunctie naast het zijn van Lead Developer. In zoverre kan de wedertewerkstelling evenmin worden toegewezen, aldus Dreamteam c.s. 
    
    
    4.2.	Aan [eiser] komt vanaf 1 november 2011 geen loon (meer) toe, nu [eiser] zich na 27 oktober 2011 nimmer bereid heeft verklaard om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en hij vanaf eind november 2011 bij herhaling heeft geweigerd om gehoor te geven aan de opdracht van Dreamteam om zijn werkzaamheden als programmeur bij Dreamteam te hervatten. Een en ander vormt eveneens reden voor het afwijzen van de gevorderde wedertewerkstelling. 
     
    
      De beoordeling
      5.1.	Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de kantonrechter voort uit de aard van de vorderingen. 
    
    
    
      5.2.	Partijen houdt verdeeld de vraag wie als werkgever van [eiser] heeft te gelden, Dreamteam of Speak. Dienaangaande overweegt de kantonrechter het volgende. Bepalend is wie zich in deze zaak jegens elkaar hebben verbonden (zie HR 27 november 1992, NJ 1993, 273). In het arrest ABN AMRO/Malhi (HR 5 april 2002, JAR 2002, 100) heeft de Hoge Raad een aantal voor de onderhavige procedure relevante overwegingen gegeven. In dat arrest was sprake van een arbeidsovereenkomst van een schoonmaker met een schoonmaakbedrijf en een inleenovereenkomst tussen de bank en het schoonmaakbedrijf en de daarmee samenhangende vraag of de inleenverhouding tussen de schoonmaker en de bank in een arbeidsovereenkomst tussen beiden is gewijzigd. Voor die situatie heeft de Hoge Raad in genoemd arrest bepaald dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van de tussen Malhi en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst. In het onderhavige geval doet zich echter de situatie voor dat in discussie is of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. In hetzelfde arrest ABN AMRO/Malhi heeft de Hoge Raad overwogen dat voor een dergelijke situatie het criterium geldt hoe de betrokken partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun arbeidsverhouding (zie ook HR 14 november 1997, NJ 1998, 149). 
      Vast staat dat [eiser] met ingang van 1 mei 2011 in dienst is getreden bij Dreamteam. Vervolgens moet evenwel worden vastgesteld dat [eiser] al per ultimo mei 2011 gedeeltelijk werkzaamheden voor Speak is gaan verrichten en vanaf medio juli 2011 zelfs uitsluitend. Daarnaast heeft Speak per september 2011 kennelijk de jegens [eiser] bestaande loonbetalingsverplichting, die daarvoor door Dreamteam werd vervuld, op zich genomen. Tevens is [eiser] vanaf begin oktober 2011 aan het managementteam van Speak toegevoegd. Kennelijk werd ook het werkgeversgezag door Speak uitgeoefend, nu Speak  (zie hiervoor r.o. 2.8) [eiser] bekritiseert op diens functioneren én hem op non-actief heeft gesteld. Al deze omstandigheden, mede in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking nemend, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij vanaf september 2011 in dienst was van Speak. Dit klemt te meer gezien de concernrelatie tussen Dreamteam en Speak. Aan een en ander kan onvoldoende afdoen dat partijen de overgang nimmer op papier hebben gezet, gelijk zij bij aanvang van het dienstverband met Dreamteam hebben gedaan. 
    
    
    5.3.	Kortom: Speak zal in deze procedure als werkgever van [eiser] worden aangemerkt. De vorderingen tot loonbetaling en wedertewerkstelling zijn dan ook niet toewijsbaar, voor zover ingesteld tegen Dreamteam.
    
    5.4.	  De kantonrechter oordeelt voorts dat een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” is in de zin van artikel 7:628 BW, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten (zie HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91). Dat betekent dat aan [eiser] sowieso loon toekomt met betrekking tot de maand november 2011. Dit loon is inmiddels voldaan, zodat [eiser] geen belang meer heeft bij een beslissing op dat punt. 
    
    5.5.	Met betrekking tot de loonbetalingsverplichting van Speak vanaf 1 december 2011 wordt het volgende overwogen. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van een herhaalde werkweigering door [eiser]. Zoals hiervoor is overwogen, moet ervan uit worden gegaan dat Speak vanaf september 2011 als werkgever van [eiser] dient te worden aangemerkt. De sommaties aan het adres van [eiser] om zijn werkzaamheden te hervatten, zijn evenwel slechts afkomstig van Dreamteam. Daarmee heeft formeel gezien de verkeerde werkgever [eiser] gesommeerd om zijn werkzaamheden te hervatten. Maar ook als over dit formele punt zou worden heengestapt en [eiser] de sommatie aldus had moeten begrijpen dat hij per 1 december 2011 weer bij Dreamteam aan de slag moest, dan nog doet zich hier geen situatie van herhaalde werkweigering voor. Naar het oordeel van de kantonrechter kon van [eiser] redelijkerwijs niet worden gevergd om aan deze sommatie gehoor te geven. Van belang is dat de inhoud van de werkzaamheden al snel na het aangaan van de arbeidsrelatie is gewijzigd. [eiser] is weliswaar als software programmeur begonnen bij Dreamteam, maar diezelfde maand al is hij tevens aan de slag gegaan bij Speak als Lead Developer, gevolgd door een gehele overstap in die functie per medio juli 2011 en uiteindelijk de benoeming als lid van het managementteam van Speak begin oktober 2011. Onder al deze omstandigheden kon Dreamteam redelijkerwijs niet van [eiser] verlangen dat hij het werk hervatte in de functie van software programmeur bij Speak. De eerste sommatie was naar het oordeel van de kantonrechter ook ontijdig. Bedacht daarbij dient te worden dat partijen ten tijde van deze sommatie net een maandlang vruchteloos hadden onderhandeld over een minnelijke regeling. Het gaat niet aan om dan van [eiser] te verlangen dat hij op stel en sprong - de daaropvolgende dag al - zijn werk hervat in een functie die hij feitelijk al maandenlang niet meer had uitgeoefend. 
    
    
      5.6.	Gelet op het vorenoverwogene is de gevorderde loon(door)betaling toewijsbaar 
      - jegens Speak - vanaf 1 december 2011 tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de mede gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente, een en ander als hierna te melden. De gevorderde vakantietoeslag zal worden afgewezen, nu deze pas in de maand mei, althans bij eerdere beëindiging van het dienstverband, dient te worden voldaan.
    
    
    5.7.	Bij beschikking van heden wordt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2012. Bij die stand van zaken heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter thans onvoldoende belang bij de gevorderde wedertewerkstelling. Deze zou zich dan immers slechts nog uitstrekken over een periode van nog geen twee weken. De betreffende vordering zal worden afgewezen.  
    
    
      5.8.	Speak zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 90,81
      - griffierecht		€ 202,00
      - salaris gemachtigde	€ 500,00 (2 punten x tarief € 250,00)
      totaal			€ 792,81
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      6.1.	veroordeelt Speak tot betaling aan [eiser] van het loon ten bedrage van bruto 
      € 5.000,- per maand vanaf 1 december 2011 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
    
    
    6.2.	veroordeelt Speak tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het te laat betaalde loon, alsmede de wettelijke rente over het te laat betaalde loon vanaf datum verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    6.3.	veroordeelt Speak in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 792,81;
    
    6.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.5.	wijst af al hetgeen meer of anders is gevorderd. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 119