ECLI:NL:RBAMS:2021:5542, Rechtbank Amsterdam, 23-09-2021, EA 20-632
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: oprichter stichting in dienst van stichting, nieuwe stichting is te zien als opvolgend werkgever, grotere organisatie maar aard van de werkzaamheden niet veranderd, ketenregeling, opzegging vernietigd, wedertewerkstelling en loon toegewezen

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 8737043  EA VERZ 20-632
      beschikking van: 23 september 2021
      func.:  364
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: [gemachtigde] (Kunstenbond)
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de stichting STICHTING TREEHOUSE NDSM
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster, nader te noemen: Treehouse
      gemachtigde: mr. D. Simons
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
      
      [verzoeker] heeft op 31 augustus 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat primair strekt tot herstel van het dienstverband, wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Subsidiair verzoekt [verzoeker] een billijke vergoeding en een transitievergoeding toe te kennen. Treehouse heeft op 22 oktober 2020 een verweerschrift met producties overgelegd.
    
    
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] zijn verzoekschrift gewijzigd in die zin dat hij tevens vraagt de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. 
    
    
    
      
        [verzoeker] is ter zitting van 9 februari 2021 verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde en voor Treehouse is verschenen [naam 1] , eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten  toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting naar voren hebben gebracht. 
    
    
    
      Vervolgens is de zaak aangehouden in verband met mediation. Bij e-mail van 19 juli 2021 heeft mr. Simons laten weten dat de mediation niet was geslaagd en dat partijen daarom beschikking vroegen. 
      Daarna is een datum voor beschikking bepaald. De behandeling van het voorwaardelijk verzoek van Treehouse van 3 februari 2021 is tot die datum aangehouden.
    
    
  
  
    Feiten
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1968 en thans derhalve 52 jaar oud, heeft in 2004 de stichting Stichting Theater Initiatieve Back Up opgericht (verder: Back Up). De doelstelling van deze stichting is in de statuten omschreven als: het gelegenheid bieden aan nieuwe theaterinitiatieven/-gezelschappen om hun concepten te ontwikkelen en te realiseren. Verder is in de statuten opgenomen:De stichting tracht dit doel te bereiken door: - het beschikbaar stellen van ruimte, apparatuur en financiële middelen;- het geven van opdrachten aan theaterinitiatieven/-gezelschappen;- en andere wettige middelen om het bovenstaande doel te bereiken.
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] heeft conform de statuten een driekoppig bestuur benoemd en voorts zichzelf als eerste artistiek leider van Back Up benoemd. Sinds 11 december 2014 is [naam 3] voorzitter van het bestuur van Back Up. 
    
    
      1.3.
      Back Up heeft na haar oprichting drie theaterstudio’s gebouwd die zij (ook) verhuurde aan theatermakers en gezelschappen. Om de vraag aan te kunnen heeft Back Up vervolgens oude zeecontainers, schaftketen en porto-cabines gekocht en omgebouwd tot verhuurbare studio’s voor kunstenaars en muzikanten. In 2016 beschikte Back Up over 40 van zulke studio’s.
    
    
      1.4.
      
        [verzoeker] heeft de werkzaamheden voor Back Up aanvankelijk op vrijwillige basis uitgevoerd. In 2017 was de winst en omzet van Back Up zodanig dat [verzoeker] per 1 januari 2017 als artistiek leider bij Back Up in dienst is getreden. Hiervan is geen schriftelijke overeenkomst overgelegd.
    
    
      1.5.
      Op 3 april 2018 hebben [verzoeker] en Back Up, vertegenwoordigd door [naam 3] en [naam 2] , een arbeidsovereenkomst getekend waarbij [verzoeker] per 1 april 2018 als artistiek leider voor 38 uur per week in dienst trad tegen een salaris van € 1.537,20 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor de ‘bepaalde tijd van 1 jaar’ maar de overeenkomst eindigde eveneens van rechtswege ‘per 31 oktober 2018’.
    
    
      1.6.
      Op 9 oktober 2018 hebben [verzoeker] , [naam 3] en [naam 4] de stichting Stichting Treehouse NDSM (verweerster in deze procedure) opgericht. Volgens de statuten is de doelstelling van Treehouse:- kunstenaars in de gelegenheid te stellen zich professioneel te ontwikkelen door het bieden van werkruimte en/of dienstverlening en andere faciliteiten;- en verder al hetgeen hiermee in de ruimste zin verband houdt, daartoe behoort en/of kan bevorderlijk zijn.
    
    
      1.7.
      Het eerste bestuur van Treehouse werd gevormd door [naam 4] en als directeuren werden [naam 3] en [verzoeker] benoemd. Het in de statuten opgenomen adres van Treehouse was [adres] , hetzelfde adres als (thans) van Back Up.
    
    
      1.8.
      Het huidige bestuur van Treehouse wordt gevormd door [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] (voorzitter). De (gevolmachtigde) directeuren zijn (volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel) nog steeds [naam 3] en [verzoeker] . [naam 1] is in maart 2020 benoemd als ad interim directeur.
    
    
      1.9.
      Treehouse heeft na haar oprichting subsidie ontvangen en is in januari 2019 begonnen met de bouw van (nieuwe) werkruimtes. Medio 2019 zijn de 40 studio’s van Back Up overgegaan naar Treehouse. Back Up exploiteert sindsdien alleen nog de drie theaterstudio’s. Deze staan op nagenoeg dezelfde plek als het containercomplex van Treehouse. Na de bouw beschikte Treehouse over 110 studio’s.
    
    
      1.10.
      
        [verzoeker] is op 1 november 2019 in dienst getreden van Treehouse als artistiek leider. Het salaris bedraagt € 1.615,80 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, bij een werkweek van 38 uur. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat deze van rechtswege zou eindigen op 31 mei 2020.
    
    
      1.11.
      Bij e-mail van 1 juni 2020 is bevestigd dat de arbeidsovereenkomst werd verlengd met één maand en dat de gesprekken met het bestuur bepalend waren voor verdere afspraken over de periode juli tot december 2020.
    
    
      1.12.
      Bij e-mail van 24 juni 2020 heeft Treehouse [verzoeker] geschreven dat zijn arbeidsovereenkomst na 1 juli 2020 niet werd verlengd. Kort gezegd was Treehouse in een andere fase beland die van [verzoeker] andere capaciteiten en kwaliteiten vroeg, was het vertrouwen in het functioneren van [verzoeker] als artistiek leider afgenomen en voorts was de samenwerking tussen hem en [naam 3] verslechterd. Wel wilde Treehouse een samenwerking aangaan met [verzoeker] als extern cultureel programmeur, waartoe nog een voorstel zou worden gedaan.  Dit voorstel is gedaan maar tot op heden is het niet tot een samenwerking gekomen.
      
    
  
  
    Het geschil
    2. [verzoeker] verzoekt kort samengevat en na wijziging van zijn verzoekschrift:Primair:a. de opzegging door Treehouse te vernietigen en het dienstverband te herstellen;b. Treehouse te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, een en ander op straffe van een dwangsom;c. Treehouse te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 1 juli 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging; en subsidiair:d. hem een billijke vergoeding van € 43.118,- bruto toe te kennen;e. hem een transitievergoeding van € 1.900,- bruto toe te kennen;en zowel primair en subsidiair:f. Treehouse te veroordelen tot betaling van wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid;g. Treehouse te veroordelen in de proceskosten.
    3. [verzoeker] stelt kort samengevat dat op grond van artikel 7:668a lid 2 BW sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat de arbeidsovereenkomst met Back Up en vervolgens die met Treehouse een periode van 36 maanden overschrijden, zodat de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. Deze arbeidsovereenkomst kan niet eenzijdig door Treehouse worden opgezegd, zodat deze opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW en moet worden vernietigd.
    4. Treehouse voert verweert tegen het verzoek, dat voor zover van belang, hierna aan de orde komt. 
  
  
    Beoordeling 
    5. Vooraf wordt opgemerkt dat [verzoeker] (mede) oprichter is van beide stichtingen en thans gevolmachtigde is van zowel Back Up als van Treehouse, onder titel van artistiek leider c.q. directeur. [verzoeker] maakt echter geen deel uit van de besturen van Back Up of van Treehouse, terwijl het nemen van besluiten volgens de statuten van beide stichtingen is belegd bij het bestuur. In deze statuten is voorts bepaald dat de artistiek leider of directeur geen stemrecht heeft. De arbeidsovereenkomsten van [verzoeker] met zowel Back Up als Treehouse zijn namens het desbetreffende bestuur gesloten. [verzoeker] was tot de opzegging, zo is overigens ook niet in discussie, in dienst van beide stichtingen.
    6. De vraag die voorligt is of Treehouse moet worden gezien als opvolgend werkgever van Back Up in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. In dat geval is immers de ketenregeling van lid 1 van dat artikel van overeenkomstige toepassing op de arbeidsovereenkomsten van [verzoeker] . Nu deze elkaar (met tussenpozen van minder dan zes maanden) hebben opgevolgd en in totaal een periode van 36 maanden hebben overschreden, zou de laatste arbeidsovereenkomst met Treehouse - in het geval zij opvolgend werkgever is van Back Up - gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. 
    7. Van een opvolgende werkgever is sprake wanneer Back Up en Treehouse ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Anders dan Treehouse bepleit is inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van [verzoeker] bij de opvolgende werkgever sinds invoering van de WWZ daarvoor geen vereiste meer.
    8. [verzoeker] heeft in het verzoekschrift de totstandkoming en ontwikkeling van Back Up uiteengezet, toegelicht waaruit de activiteiten van Back Up bestonden en beschreven welke werkzaamheden hij in het kader daarvan vanaf 2007 voor Back Up heeft uitgevoerd. Onweersproken is gebleven dat Back Up destijds is begonnen met het realiseren van drie theaterstudio’s, die zij (onder meer) verhuurde aan derden en dat het aantal studio’s vervolgens met verbouwde zeecontainers, schaftketen en portocabines is uitgebreid tot 40 verhuurbare studio’s. Deze studio’s bevinden zich, zo is niet betwist, op nagenoeg dezelfde plek als het huidige containercomplex Treehouse. In 2017 deed de mogelijkheid zich voor de situatie te legaliseren en hebben [naam 3] en [verzoeker] in dat verband een visiestuk geschreven. Voorwaarde voor legalisering was verdere uitbouw en professionalisering van de activiteiten. Volgens [verzoeker] heeft Back Up de aan de voorbereiding van het project verbonden voorinvesteringen van € 150.000,- gedragen en hebben [naam 3] en hij hun arbeidsuren als eigen inbreng op de balans gezet. Nadat, op basis van het visiestuk, de subsidie door de gemeente was toegekend en de financiering rond was zijn de activiteiten verder geprofessionaliseerd, waarna een belangrijk deel van de activiteiten van Back Up is overgegaan naar het in oktober 2018 opgerichte Treehouse. Ook de 40 studio’s van Back Up (en daarmee de inkomsten uit de verhuur van deze studio’s) zijn overgegaan naar Treehouse. Slechts de drie theaterstudio’s zijn bij Back Up gebleven. Deze gang van zaken heeft Treehouse niet weersproken, net zo min als is bestreden dat na overdracht van (een deel van) de activiteiten en de 40 studio’s, de omzet van Back Up sterk is gedaald. 
    9. Uit de door [verzoeker] gegeven beschrijving volgt dat de verwevenheid tussen beide stichtingen – nog los van de bij de stichtingen betrokken personen – groot is. Dat Treehouse de overgenomen activiteiten heeft uitgebreid dan wel op een deels andere of professionelere wijze heeft voortgezet maakt die vaststelling niet anders. Duidelijk is dat Treehouse voortkomt uit Back Up en is opgericht om met behulp van subsidie en financiering (op legale wijze) te kunnen doorgroeien en op die manier haar activiteiten te kunnen uitbreiden. Treehouse wordt dan ook niet gevolgd in haar standpunt dat zij geheel los moet worden gezien van en een wezenlijk andere organisatie is dan Back Up. De omstandigheid dat Treehouse en Back Up juridisch gezien op zichzelf staande entiteiten zijn dan wel dat het bestuur van Treehouse geen enkele betrokkenheid zou hebben bij Back Up is, wat daar ook van zij, op dit punt niet van doorslaggevend belang.
    10. De activiteiten van Treehouse zijn na de oprichting, mede dankzij subsidies, steeds verder uitgebreid en inmiddels beschikt Treehouse over 110 werkruimtes. Door de schaalgrootte is de organisatie volgens [verzoeker] weliswaar gewijzigd, maar de aard van zijn werkzaamheden als artistiek leider is niet veranderd. De ter toelichting hierop gegeven vergelijking van de belangrijkste verantwoordelijkheden en taken in zijn functie als artistiek leider bij Back Up met de verantwoordelijkheden en taken van [verzoeker] bij Treehouse (weergegeven in het verzoekschrift en productie 13) laat zien dat de werkzaamheden die [verzoeker] voorheen uitvoerde voor Back Up en zijn werkzaamheden sinds 1 november 2019 voor Treehouse niet veel van elkaar verschillen. Ook bij Treehouse is [verzoeker] , naast het beheer en de verhuur van de studio’s, verantwoordelijk voor het selecteren van kunstenaars en het artistieke beleid, het coördineren en ondersteunen van de producties met techniek en faciliteiten en het leidinggeven aan het betrokken team. Een en ander is een logisch gevolg van het overgaan van een groot deel van de activiteiten van Back Up naar Treehouse. De exploitatie van de studio’s en het creëren van een goed artistiek klimaat voor kunstenaars zijn, zoals [verzoeker] onbetwist stelt, grotendeels een voortzetting van zijn werkzaamheden bij Back Up. Tot slot is niet bestreden dat het gaat om verhuur van dezelfde containers, op hetzelfde NDSM-terrein en dat wordt gewerkt met dezelfde partners. 
    11. Op grond van het voorgaande staat dan ook voldoende vast dat de aard van de werkzaamheden die [verzoeker] bij Treehouse uitvoert hetzelfde is gebleven. De omstandigheid dat Treehouse (veel) meer en door haar nieuwgebouwde werkruimtes verhuurt, zoals Treehouse aanvoert, maakt wellicht dat er een (forse) toename is van de werkzaamheden, maar de aard van de werkzaamheden is op zich niet wezenlijk veranderd. Evenmin doet de omstandigheid dat [verzoeker] nog steeds in dienst is van Back Up hieraan af.
    12. Gelet op de verwevenheid tussen de werkgevers en de niet veranderde aard van de werkzaamheden is de conclusie dat Treehouse ten aanzien van de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden redelijkerwijze moet worden geacht de opvolger van Back Up te zijn. Dat betekent dat de ketenregeling van overeenkomstige toepassing is op de bewuste arbeidsovereenkomsten. Nu deze elkaar hebben opgevolgd en in totaal, vanaf 1 januari 2017, een periode van 36 maanden hebben overschreden geldt de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    13. De mededeling van Treehouse in haar brief van 24 juni 2020 dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen na 1 juli 2020 – door [verzoeker] opgevat als een opzegging – is gedaan zonder toestemming van het UWV of instemming van [verzoeker] en is daarmee niet rechtsgeldig. Ook wanneer zou worden geoordeeld dat [verzoeker] niet naar behoren functioneert dan wel sprake is van een onwerkbare situatie met [naam 3] , zoals Treehouse ten grondslag legt aan de opzegging, maakt dat de opzegging nog niet rechtsgeldig. Het verzoek om de opzegging te vernietigen is dan ook toewijsbaar, evenals de gevraagde wedertewerkstelling en doorbetaling van het salaris. 
    14. De primaire verzoeken van [verzoeker] worden daarom toegewezen, waarbij de dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd als hierna is bepaald. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar, waarbij de wettelijke verhoging wordt beperkt tot 25%.
    15. De proceskosten komen voor rekening van Treehouse als de in het ongelijk gestelde partij. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
    
    
      veroordeelt Treehouse om [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,-;
    
    
      veroordeelt Treehouse tot betaling van het loon aan [verzoeker] van € 1.635,60 bruto per maand, vanaf 1 juli 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot aan de dag van voldoening;
    
    
      veroordeelt Treehouse in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:salaris		€ 747,-griffierecht		€ 236,-totaal		€ 983,-voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt Treehouse in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Treehouse niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en op 23 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.
        
          De griffier						De kantonrechter