ECLI:NL:GHAMS:2020:2111, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2020, 200.254.420/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van overeenkomst waarin is vastgelegd hoe een werknemer toekomende bonus moet worden berekend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.254.420/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam  : C/13/641374/HA ZA 18-21
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A.C. Steensma te Rotterdam.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NSI N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.C.A. van de Bult te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en NSI genoemd.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 4 februari 2019 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, op 7 november 2018 gewezen tussen hem als eiser en NSI als gedaagde (hiena: het vonnis).
      
    
    
      1.3
      Bij memorie heeft [appellant] twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd het vonnis te vernietigen en - bij uitvoer bij voorraad verklaard arrest - zijn (verminderde) vordering, zoals weergegeven onder 3.3, alsnog toe te wijzen met veroordeling van NSI in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      1.4
      NSI heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het hoger beroep van [appellant] af te wijzen en het vonnis te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 
      
    
    
      1.5
      
        [appellant] heeft vervolgens een akte uitlating producties genomen, waarbij hij een productie in het geding heeft gebracht, op welke akte NSI bij antwoordakte heeft gerageerd.
      
    
    
      1.6
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.20) de feiten vast gesteld die zij bij het vonnis tot uitgangspunt heeft genomen. Over deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil. Ook het hof zal deze feiten daarom tot uitgangspunt nemen. Deze feiten zijn - voor zover in appel nog van belang - als volgt:
      
      
        2.2.1
        NSI is een aan de Amsterdamse Beurs genoteerde onderneming die zich bezighoudt met vastgoedbeleggingen. Binnen NSI adviseert de remuneratie commissie (onderdeel van de Raad van Commissarissen (RvC)  de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) over het te voeren beloningsbeleid. 
        
      
      
        2.2.2
        Met ingang van 22 juli 2008 is tussen [appellant] (geboren op [geboortedatum] 1965) en NSI een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen die op 8 augustus 2012 is verlengd en per 31 december 2016 is geëindigd. Op 23 september 2008 is [appellant] door de AVA van NSI voor een periode van vier jaar benoemd tot statutair bestuurder in de functie van Chairman of the Executive Board (CEO). In 2012 is die benoeming verlengd.
        
      
      
        2.2.3
        Op 27 april 2012 heeft de AVA op advies van de RvC een gewijzigd belonings-beleid vastgesteld voor de jaren 2012 tot en met 2015. Onderdeel hiervan was de introductie van een Long Term Share Plan (LTSP), waarbij de bonus voor bestuurders gekoppeld werd aan het totale rendement voor aandeelhouders. De bonus zou bestaan uit twee componenten, een bedrag dat was gebaseerd op een vergelijking van de gemiddelde TSR (total shareholder return) van NSI met de gemiddelde TSR van een zestal ondernemingen werkzaam in dezelfde sector als TSI  (de peer group, in de LTSP aangeduid als de benchmark) en een bedrag gebaseerd op het behalen van persoonlijke doelstellingen. 
        
      
      
        2.2.4
        Op 8augustus 2012 is tussen partijen de LTSP voor de jaren 2012 tot en met 2014 tot stand gekomen.
        
      
      
        2.2.5
        In de LTSP is bepaald dat [appellant] aanspraak zou kunnen maken op een “distribution” (bonus) tot een maximum van 120 procent van zijn gemiddelde vaste jaarsalaris en dat de bonus volledig zou uitbetaald als de TSR van NSI meer dan 1,5 procent hoger was dan de gemiddelde TSR van de peer group (TSR factor 1), voor 75 procent werd uitbetaald als de TSR tussen 0,75 en 1,5 procent hoger was dan die van de peer group (TSR factor 0,75), voor 50 procent zou worden uitbetaald als de TSR factor tussen 0 en 0,75 procent hoger was en niet verschuldigd was als de gemiddelde TSR van de peer group hoger was dan de TSR van NSI. 
        
        
          Met betrekking tot de berekening van de TSR was in artikel 4.3 van de LTSP het volgende bepaald:
          
            “The total shareholder return (TSR) is the average annual return in % for shareholders calculated as the price fluctuation of the NSI share in the period from the first trading day of the Term up to and including the last trading day of the Term plus distibution(s) of dividends (if any). Dividends are reinvested in shares on the date of distribution.
          
          
            To illustrate how the formula will be used for calculating the LTSP Distribution, an example calculation is attached as 
            Annex 1”
        
        
      
      
        2.2.6
        
          Op 15 maart 2016 is tussen partijen een nieuwe versie van de LTSP vastgesteld voor de jaren 2015 tot en met 2017 (hierna: LTSP 15-17). De tekst van die LTSP was nagenoeg gelijk aan die van de voorafgaande. Met betrekking tot de berekening van de TSR bepaalde artikel 3.3 van de nieuwe overeenkomst:
          
            “The total shareholder return (TSR) is the average annual return in % for shareholders calculated as the price difference between the closing share price on the last trading day prceding the Term and the closing share price on the last trading day of the term plus distibution(s) of dividends (if any). Dividends are reinvested in shares on the date of distribution.
          
          
            To illustrate how the formula will be used for calculating the fixed part of the LTSP Distribution, an example calculation is attached as 
            Annex 1”
        
        
      
      
        2.2.7
        
          Eind 2015 heeft de RvC [appellant] medegedeeld dat hij niet voor herbenoeming met ingang van 1 januari 2017 in aanmerking zou worden gebracht. Partijen hebben op 
          13 juli 2016 de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 
          31 december 2016 vastgelegd in een vaststellingssovereenkomst, waarin onder meer is overeengekomen dat [appellant] bij zijn vertrek recht zou hebben op een bonus (“fixed amount”) over twee jaar (in plaats van over drie jaar waarop hij op grond van de LTSP 15-17 gerechtigd zou zijn geweest) en dat het bedrag dat gebaseerd was op persoonlijke doelstellingen (“discretionary amount”) werd vastgesteld op € 30.000,--.                   
        
        
      
      
        2.2.8
        De tegenvallende prestaties van NSI ten opzichte van de peergroup leidden ertoe dat de bonus op grond van de LTSP over de jaren 2012-2014 nihil was.
        
      
      
        2.2.9
        
          Bij e-mailbericht van 18 januari 2017 heeft NSI aan [appellant] bericht dat de RvC de  bonus (“fixed amount”) over de jaren 2015 en 2016 had berekend en vastgesteld op 
          € 144.662,-- bruto. Als bijlage bij dit bericht was een berekening van de bonus gevoegd leidende tot een TSR factor van 0,5. Het met genoemd bedrag en de “discretionary amount” corresponderende nettobedrag is aan [appellant] betaald. 
        
        
      
      
        2.2.10
        
          [appellant] heeft NSI bij e-mail van 18 april 2017 bezwaar gemaakt tegen de toegepaste correcties en aanspraak gemaakt op een (aanvullend) bedrag ter zake van bonus (“fixed amount”) van € 144.662,--.
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van NSI tot betaling van € 144.662,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 februari 2017, met veroordeling van NSI in de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [appellant] stelde ter ondersteuning van zijn vordering dat NSI bij de berekening van de hem toekomende bonus de LTSP 15-17 verkeerd heeft toegepast waardoor de bonus te laag is uitgevallen. NSI heeft volgens [appellant] twee correcties gehanteerd, een in verband met de uitgifte van claimemissies door twee ondernemingen behorende tot de peer group en de doorgevoerde “annualisation”, waarbij de gevonden TSR resltaten zijn gehalveerd. Volgens [appellant] vormen deze correcties afwijkingen van de tussen partijen overeengekomen berekeningsmethodiek. Het resultaat van de verkeerde berekening is dat de TSR factor op 0,5 is gesteld terwijl deze bij een juiste berekening 1,0 had moeten zijn, wat zou leiden tot een tweemaal zo hoge bonus.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de vordering van [appellant] , na verweer zijdens NSI, afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank is tot haar beslissing gekomen door uitleg van de overeenkomst tussen partijen aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf en heeft daarbij de uitleg van [appellant] van hetgeen partijen zouden hebben afgesproken (het hof komt daarop in het hiernavolgende nog terug) niet gevolgd.
      
    
    
      3.3
      In punt 22 van zijn memorie van grieven stelt [appellant] dat hij alsnog berust in de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering voor zover die is gebaseerd op de (in zijn visie ten onrechte) door NSI doorgevoerde “annualisation”. Dat betekent dat hij aanspraak maakt op een bonus uitgaande van een TSR factor van 0,75 (en niet 1,0, waarop zijn oorspronkelijke vordering was gebaseerd). Hij vermindert zijn vordering in hoger beroep daarom tot € 72.408,-- bruto te vermeerderen met vijftien procent ter zake van wettelijke verhoging en met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. Het hoger beroep van [appellant] richt zich derhalve uitsluitend tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de correctie die NSI heeft toegepast in verband met claim emissies bij twee van de zes bedrijven van de peer group. 
      
    
    
      3.4
      Het (in hoger beroep nog resterende) geschil tussen partijen betreft de vraag of NSI de [appellant] toekomende bonus op grond van de LTSP 15-17 juist heeft berekend. De grieven van [appellant] strekken ten betoge dat de rechtbank die vraag ten onrechte bevestigend heeft beantwoord. 
      
    
    
      3.5
      Vast staat dat NSI in haar berekening de waardestijging van de aandelen van twee tot de peergroup behorende ondernemingen (Cofinimmo en Befimmo) heeft gecorrigeerd op grond van het feit dat de desbetreffende vennootschappen tijdens de relevante periode ieder een claimemissie hebben gedaan (op respectievelijk 12 mei 2015 en 27 september 2016). Tengevolge van die correctie was de gemiddelde waardestijging van de aandelen van de peergroup 9,54 procent, waar die stijging zonder die correctie 9,11 procent zou zijn geweest. De vergelijking met de waardestijging van de aandelen NSI zou tot toepasselijkheid van een hogere TSR factor en een hogere bonus hebben geleid als de correctie niet was toegepast.
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] stelt dat partijen bij het tot stand komen van de (eerste) LTSP in 2012 uitvoerig hebben onderhandeld over de wijze van berekenen van de bonus. Er bestaan verschillende manieren om de rendementsontwikkeling van een aandeel te berekenen. Daarom zijn partijen overeengekomen die berekening uit te voeren overeenkomstig een door [appellant] uitgevoerde Excelberekening, die door partijen is geparafeerd en aan de LTSP is gehecht. Die berekening laat geen ruimte voor de door NSI toegepaste correctie. Partijen hebben afgesproken dat uitsluitend de prijs van de aandelen van de peergroup en eventueel in geld uitgekeerde dividenden in de berekening zouden worden betrokken en dat is ook tot uitdrukking gebracht in artikel 3.3 van de  LTSP (hiervoor geciteerd onder 2.2.6). Een claimemissie is volgens [appellant] geen dividend. Dat volgt volgens hem ook niet uit de door NSI bij haar berekening gebruikte gegevens van Bloomberg. Het recht om ter gelegenheid van een claim-emissie nieuwe aandelen te kopen heeft niets met dividend te maken. Dividend is een uitkering aan aandeelhouders, terwijl een vennootschap met een aandelenemissie juist beoogt geld te ontvangen van de aandeelhouders in ruil voor nieuw uit te geven aandelen. De korting die de zittende aandeelhouders bij een claimemissie krijgen,  wordt verrekend in de koers van de aandelen en mag daarom niet apart worden gecorrigeerd. 
      
    
    
      3.6
      NSI heeft de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de TSR zou worden berekend volgens het rekenprogramma gebruikt in het aan de LTSP 2015 – 2017 gehechte Excelbestand betwist. De desbetreffende berekening is slechts een voorbeeld hoe zo een berekening zou kunnen worden uitgevoerd, zoals ook uitdrukkelijk in de LTSP is bepaald onder 3.3: To illustrate how the formula will be used for calculating the fixed part of the LTSP Distribution, an example calculation is attached as Annex 1. NSI voert aan dat zij bij de door [appellant] bekritiseerde berekening gebruik heeft gemaakt van de financiële data van de vennootschappen in de peergroup die de zogenoemde Bloomberg terminal verschafte. Zij gebruikt die terminal voor de financiële berekeningen die zij in het kader van haar dienstverlening aan cliënten maakt. NSI heeft al tien jaar een abonnement op de Bloomberg terminal. Bloomberg is volgens NSI een van de gezichtsbepalende, internationale bedrijven op het gebied van het beschikbaar stellen en analyseren van financiële data. Ook [appellant] zelf maakte van berekeningen van die terminal gebruik. Zij wijst er op dat zij in haar jaarrekening over 2015 een voorziening heeft opgenomen voor toekomstige uitkeringen onder de LTSP 15-17. In de berekening die aan die voorziening ten grondslag lag, was de claimemissie van Cofinimmo van 12 mei 2015 verwerkt. De jaarrekening is door [appellant] als algemeen directeur van NSI ondertekend. NSI voert verder aan dat een claimemissie een op geld waardeerbaar recht is dat de aandeelhouders ten goede komt en rekenkundig gelijk gesteld moet worden met dividend en daarom in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de TSR. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.7
      Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op grond van de stellingen van partijen staat vast dat zij zijn overeengekomen dat de hoogte van de [appellant] toekomende bonus voor een belangrijk deel zou worden bepaald door het rendement op de aandelen in NSI in vergelijking tot het rendement op de aandelen in de ondernemingen in de peergroup. In de tekst van de overeenkomst is (in artikel 3.3) bepaald dat het rendement van NSI enerzijds en de tot de peergroup behorende ondernemingen anderzijds zou worden berekend door het koersverschil van de aandelen plus distribution of dividends (if any). Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat op grond van de tekst van artikel 3.3 van de LTSP naast de koersstijging uitsluitend in geld uitgekeerde dividenden in aanmerking moeten worden genomen. Het rendement op aandelen wordt bepaald door de totale aan de aandeelhouder toekomende winst waartoe ook andere uitkeringen, zoals claimemissies, moeten worden gerekend indien en voor zover die van invloed zijn op het rendement op de aandelen.
      
    
    
      3.8
      Het vooroverwogene zou wellicht anders zijn indien partijen, zoals [appellant] stelt maar NSI gemotiveerd betwist, zouden zijn overeengekomen dat de TSR berekening zou worden uitgevoerd overeenkomstig de berekening op het aan de LTSP gehechte Excelsheet. Dat zijn partijen evenwel uitdrukkelijk niet overeengekomen. Het desbetreffende stuk is volgens de overeenkomst slechts ter illustratie daaraan gehecht. Uitgangspunt voor de berekening van de TSR is dus de tekst van de overeenkomst.
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] moet worden toegegeven dat partijen niet zijn overeengekomen bij het uitvoeren van de berekening van de hem toekomende bonus gebruik te maken van de gegevens van de Bloomberg terminal. [appellant] heeft evenwel niet betwist dat Bloomberg één van de gezichtsbepalende, internationale bedrijven op het gebied van het beschikbaar stellen en analyseren van financiële data is, dat NSI en hij zelf voor het verkrijgen van financiële gegevens als de onderhavige altijd van de Bloomberg terminal gebruik maakten, dat NSI bij het berekenen van de hoogte van de in de jaarrekening 2015 op te nemen voorziening gebruik heeft gemaakt van de financiële gegevens van de Bloomberg terminal waarin een correctie was toegepast in verband met de claimemissie in dat jaar van Cofinimmo en dat Bloomberg bij het berekenen van het rendement op de aandelen van de desbetreffende twee vennootschappen (in het kader van de onderhavige bonus-berekening) een correctie heeft toegepast in verband met de onderhavige claimemissies - kennelijk had de waarde van die claimemissies volgens de berekeningen van Bloomberg een positieve invloed op het rendement van beide vennootschappen -. Dat leidt tot de conclusie dat NSI in de relatie tussen partijen op goede gronden van de Bloomberg gegevens is uitgegaan en de juiste berekening heeft uitgevoerd. De grieven falen.
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] heeft geen feiten aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      3.11
      Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zal dit  worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij, wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NSI begroot op € 5.382,- aan verschotten, op € 3.919,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, A.M.A. Verscheure en G.C. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.