ECLI:NL:GHSHE:2019:3814, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2019, 200.255.198_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Is sprake van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
  
  
    Team Handelsrecht
  
  
    Uitspraak	: 17 oktober 2019
    Zaaknummer	: 200.255.198/01
    Zaaknummer eerste aanleg	: 7315168 \ AZ VERZ 18-172
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [de vennootschap]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna wederom aan te duiden als [appellante] ,
    advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom te Vlaardingen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [verweerder] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    verweerder,
    hierna wederom aan te duiden als [verweerder] ,
    advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Utrecht.
  
  
    als vervolg op de door het hof gegeven tussenbeschikking van 15 augustus 2019 in het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 3 januari 2019.
  
  
    
      5Het geding in hoger beroep verder
    
    
      5.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de tussenbeschikking van 15 augustus 2019;
        
        
          het faxbericht van [appellante] van 30 augustus 2019;
        
        
          de schriftelijke reactie van [verweerder] van 9 september 2019.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken vermeld in de tussenbeschikking. Dit geldt ook voor de producties 22 tot en met 32 van [appellante] , nu [verweerder] bij voormelde schriftelijke reactie heeft laten weten dat hij zijn verzoek om deze producties buiten beschouwing te laten niet langer handhaaft. Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] weer te laten reageren op de schriftelijke reactie van [verweerder] of om een nieuwe mondelinge behandeling te houden, nu [appellante] de desbetreffende producties al tijdens de mondelinge behandeling op 13 juni 2019 heeft toegelicht zoals [appellante] heeft vermeld in haar brief d.d. 18 juli 2019.
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      In rov. 2.1 tot en met 2.5 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.5 weergeven.
      
      
        6.1.1.
        
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1974, is op 1 juni 2010 bij [appellante] in dienst getreden als development engineer. [verweerder] vervult thans de functie van (senior) consultant tegen een loon van € 5.300,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
        
      
      
        6.1.2.
        
          [appellante] is een bedrijf dat zich bezighoudt met technische detachering. [appellante] heeft zich gespecialiseerd in de arbeidsbemiddeling in de hightechindustrie. [appellante] stelt kandidaten, die als werknemer bij [appellante] in dienst zijn, voor aan potentiële opdrachtgevers. [appellante] heeft op dit moment 300 personeelsleden in dienst.
        
      
      
        6.1.3.
        
          [verweerder] heeft vanaf maart 2009 (vanaf 1 juni 2010 via [appellante] ) tot maart 2012 gewerkt als development engineer voor [onderneming 1] in [plaats 1] , Duitsland. [verweerder] is vervolgens vanaf mei 2012 tot februari 2018 gedetacheerd geweest bij [onderneming 2] in [plaats 2] .
        
      
      
        6.1.4.
        
          [verweerder] is na een langere periode van ziekte in februari 2018 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard. Vervolgens is gezocht naar een nieuwe opdrachtgever voor [verweerder] .
        
      
      
        6.1.5.
        Op 29 mei 2018 heeft [appellante] aan [verweerder] te kennen gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. [verweerder] heeft hier niet mee ingestemd.
        
      
      
        6.2.1.
        In eerste aanleg verzocht [appellante] de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.
        
      
      
        6.2.2.
        
          [verweerder] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, verzocht [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en bedragen van respectievelijk € 5.000,- en € 4.500,- wegens schadevergoeding. Daarnaast verzocht [verweerder] zowel primair als subsidiair - kort gezegd - betaling van het achterstallig loon ten bedrage van € 23.296,55 bruto (doch tenminste een bedrag van € 6.587,35 bruto), alsmede doorbetaling van het salaris ad € 6.137,88 bruto (doch tenminste een salaris van € 5.564,55 bruto) per maand.
        
      
      
        6.2.3.
        
          [appellante] heeft op haar beurt verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de zelfstandige verzoeken van [verweerder] .
        
      
      
        6.2.4.
        De standpunten van partijen zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende behandelen.
        
      
      
        6.3.1.
        
          In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat hoewel hij heeft geconstateerd dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en [verweerder] op dit moment verstoord is, hij er niet van overtuigd is dat de arbeidsverhouding dusdanig ernstig verstoord is dat van [appellante] in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat het hem in ieder geval niet is gebleken dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding niet meer mogelijk is. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat de door [appellante] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het verzoek van [appellante] zal worden afgewezen.
          Daarna heeft de kantonrechter vastgesteld dat nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder [verweerder] zijn zelfstandig tegenverzoek tot schadevergoeding heeft ingediend, dit verzoek geen nadere bespreking meer behoeft. Ten aanzien van de vordering tot betaling van achterstallig salaris van [verweerder] heeft de kantonrechter beslist dat deze vordering bij dagvaarding aanhangig had moeten worden gemaakt. De vordering tot doorbetaling van loon heeft de kantonrechter ten slotte toewijsbaar geacht nu de arbeidsovereenkomst niet is ontbonden, met dien verstande dat volgens de kantonrechter daarbij het huidige loon ten bedrage van € 5.300,- bruto dient te worden gehanteerd.
        
        
      
      
        6.3.2.
        Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Voor wat betreft de vordering van [verweerder] tot betaling van achterstallig salaris heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor voortzetting volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. De vordering van [verweerder] tot doorbetaling van het salaris is toegewezen. [appellante] is als de in de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
        
      
      
        6.4.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover deze ziet op de afwijzing van het ontbindingsverzoek. Zij verzoekt het hof, opnieuw recht doende, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn zal eindigen, op grond van de redelijke grond als genoemd in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.
        
      
      
        6.4.2.
        
          [verweerder] heeft de grieven bestreden en heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het hoger beroep van [appellante] dient te worden verworpen en dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Voor het geval het hof de einddatum van de arbeidsovereenkomst vaststelt, verzoekt [verweerder] subsidiair [appellante] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding.
        
      
    
    
      6.5.
      De grieven, die ten betoge strekken dat de kantonrechter het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen omdat er, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, sprake is van een voldragen g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Partijen zijn het eens, anders dan in de zaak die heeft geleid tot ECLI:NL:HR:2019:1234, dat bij de beoordeling van de aangevoerde ontslaggrond ook feiten en omstandigheden die zich na de beslissing van de kantonrechter hebben voorgedaan kunnen worden betrokken, zodat het hof dit ook zal doen.
      
    
    
      6.6.
      
        [appellante] stelt dat de problemen met [verweerder] sinds 2015 bestaan. Ter illustratie heeft zij een officiële waarschuwing van 19 februari 2015 overgelegd (productie 4 bij het inleidend verzoekschrift). Vanaf 2015 is [verweerder] twee perioden arbeidsongeschikt geweest namelijk van 8 januari 2015 tot 8 juni 2015 en van 9 november 2016 tot 26 februari 2018. Gedurende deze perioden kon hij zijn eigen werkzaamheden niet uitvoeren en verliep de communicatie met hem zeer moeizaam. Vervolgens is er in 2018 een aantal incidenten geweest. Afgesproken was dat [verweerder] op 5 maart 2018 een presentatie zou geven voor het interne team van [appellante] in het filiaal in [plaats 3] , maar is niet op de afspraak gekomen en heeft zich ook niet afgemeld. [verweerder] heeft nadien aangegeven dat hij zich verslapen had. Ook hiervoor heeft [verweerder] een schriftelijke waarschuwing gekregen (productie 5 bij het inleidend verzoekschrift). Op 10 april 2018 bericht zijn manager, de heer [business manager] , hem dat hij drie dagen per week op kantoor dient te werken. [verweerder] weigert dit. [verweerder] wil ook niet meewerken aan opdrachten van [appellante] om zijn employability te vergroten. Ook is er een incident bij [onderneming 2] waar [verweerder] in het kader van zijn re-integratie tijdens zijn ziektewerkzaamheden is geplaatst voor een project voor bepaalde tijd tot 18 mei 2018. Ondanks het verbod van [business manager] om nog werkzaamheden bij [onderneming 2] te verrichten na 18 mei 2018, heeft [verweerder] dit toch gedaan op 23 mei 2018. [verweerder] weigert verder werkzaamheden te verrichten bij [appellante] intern. Op 25 mei 2018 vindt een gesprek plaats tussen [business manager] en [verweerder] . Dit gesprek verloopt uiterst onaangenaam. Vervolgens deelt [business manager] in een gesprek op 29 mei 2018 aan [verweerder] mee dat de verhoudingen zijn verstoord en biedt hij hem een vaststellingsovereenkomst aan. [verweerder] heeft deze vaststellingsovereenkomst niet geaccepteerd. Na de beslissing van de kantonrechter is de houding van [verweerder] onveranderd. Zo weigert hij een plan van aanpak na acht weken ziekte te ondertekenen. Ook kunnen partijen het niet eens worden over de voorwaarden voor mediation. Aldus – steeds – [appellante] .
      
    
    
      6.7.
      
        [verweerder] heeft uitvoerig verweer gevoerd. Daarbij is hij ingegaan op alle incidenten die hebben plaatsgevonden. Hij betwist niet dat er zich discussies tussen hem en [business manager] hebben voorgedaan, en ook dat het is gebeurd dat een discussie is geëscaleerd. Ook erkent hij dat hij aan zijn employability moest werken, maar hij wijst er tegelijkertijd op dat [appellante] als detacheringsbedrijf zich moest inspannen om voor hem een nieuwe opdracht te krijgen. Volgens [verweerder] kunnen de voorbeelden zoals [appellante] die heeft gegeven niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen.
      
    
    
      6.8.
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] nader toegelicht dat de kern van deze zaak niet ligt in een incident of een geschilpunt, maar er sprake is van een uiterst negatieve werkhouding van [verweerder] jegens [appellante] , meer specifiek tegen het management, zoals de heer [directeur] (directeur), [business manager] voornoemd (business manager) en mevrouw [officemanager] (officemanager). [appellante] stelt dat [verweerder] overduidelijk moeite met de gezagsrelatie heeft. Volgens [appellante] zijn er al jarenlang spanningen en is er geen normale werkverhouding mogelijk met [verweerder] , zodat er – ook door recente ontwikkelingen, zoals dat communicatie op dit moment via advocaten verloopt – een totaal onwerkbare situatie is ontstaan.
      
    
    
      6.9.
      Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling nader onderzocht waarin volgens [appellante] de verstoorde arbeidsverhouding met [verweerder] concreet is gelegen. [business manager] en [officemanager] alsook mevrouw [manager] (eveneens manager bij [appellante] ), die eveneens aanwezig was bij de mondelinge behandeling, hebben hierover desgevraagd verklaard. Uit hun verklaringen blijkt dat de communicatie over werkafspraken met [verweerder] zeer moeizaam verloopt en dat dit leidt tot tijdrovende en onnodige discussies. [directeur] heeft in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal in gelijke zin verklaard. De verklaringen zijdens [appellante] vinden steun in de overgelegde e-mailcorrespondentie. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij een drang naar verweer voelt omdat dingen anders uitgelegd worden dan ze feitelijk zijn gegaan. Dit heeft geleid tot uitgebreide e-mails van zijn kant. De toonzetting van de e-mails van [verweerder] is soms ook negatief (zie bijvoorbeeld productie 33 overgelegd door [appellante] in hoger beroep), hetgeen [verweerder] achteraf ook inziet zoals hij tijdens de mondelinge behandeling te kennen heeft gegeven.
      
    
    
      6.10.
      Zoals hiervoor is weergegeven, heeft de kantonrechter geconstateerd dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en [verweerder] op dit moment verstoord is. Het hof constateert dat dit ten tijde van het hoger beroep nog steeds het geval is. Mede gelet op de ontwikkelingen na de beslissing van de kantonrechter, waaronder het niet-ondertekenen van het plan van aanpak door [verweerder] en de loonstop die [appellante] daarop heeft opgelegd, is het hof van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen als ernstig dient te worden beschouwd.
      
    
    
      6.11.
      
        [verweerder] heeft er echter terecht op gewezen dat [appellante] niet voldoende heeft gedaan om de verhoudingen te verbeteren. [appellante] heeft gesteld dat [verweerder] meermalen is aangesproken op zijn gedrag en dat dit blijkt uit de overgelegde producties. [verweerder] heeft zich in dit verband beroepen op een addendum bij de arbeidsovereenkomst tussen partijen (productie 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Daarin is opgenomen dat [appellante] en [verweerder] behalve de contacten op ad hoc basis en de informele contacten met de business manager een aantal formele contactmomenten zullen hebben (jaarlijks minstens twee voortgangsbesprekingen, een functioneringsgesprek en een beoordelingsgesprek). Als, zoals [appellante] stelt, de problemen met [verweerder] sinds 2015 bestaan is er ruimschoots gelegenheid geweest om de problemen tijdens deze formele contactmomenten aan de orde te stellen. Gesteld noch gebleken dat dit is gedaan.
      
    
    
      6.12.
      
        [appellante] heeft zich onvoldoende ingespannen om de samenwerkingsrelatie tussen [verweerder] en met name [business manager] te normaliseren en de verhoudingen tussen partijen zijn in de eerste helft van 2018 snel verslechterd. Ook toen had [appellante] nog maatregelen kunnen en naar het oordeel van het hof ook moeten treffen. Daarbij valt te denken aan inschakeling van een coach, mediator of een arbeidspsycholoog. [appellante] heeft (ook) in 2018 nagelaten dergelijke maatregelen te treffen.
      
    
    
      6.13.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gesteld mediation overwogen te hebben maar dat hiervoor volgens haar geen ruimte was omdat er sprake was van een verstoorde communicatie tussen de HR medewerkers, de business managers en de directeur. Het hof merkt op dat juist mediation ervoor kan zorgen dat een verstoorde communicatie wordt hersteld. Overigens heeft het hof met instemming van partijen de zaak na de mondelinge behandeling in hoger beroep verwezen naar mediation en heeft alsnog mediation tussen partijen plaatsgevonden. Partijen hebben het hof bericht dat de medation niet is geslaagd. In aanmerking genomen dat medation vertrouwelijk is, kunnen en mogen daaraan geen consequenties worden verbonden voor deze zaak.
      
    
    
      6.14.
      In plaats van dat [appellante] getracht heeft de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen, heeft [business manager] in hetzelfde gesprek (het gesprek van 29 mei 2018; zie hiervoor rov. 6.6.) waarin hij [verweerder] meedeelt dat de verhoudingen zijn verstoord, hem een vaststellingsovereenkomst aangeboden. [appellante] zette daarmee in op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . Mede gelet op aard van de problemen met [verweerder] (verstoorde communicatie) mocht zij er echter niet zonder meer van uitgaan dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding niet meer mogelijk was. Het tegendeel was eerder het geval gegeven het feit dat [appellante] onvoldoende had gedaan om de verhoudingen te verbeteren.
      
    
    
      6.15.
      Hierbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [verweerder] onbetwist door [appellante] heeft gesteld dat hij bij zijn opdrachtgever [onderneming 2] , waar hij het grootste deel van zijn dienstverband met [appellante] is gedetacheerd, naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd. Bovendien zal hij, als hij weer een nieuwe opdrachtgever heeft, aanzienlijk minder contact hebben met de medewerkers van [appellante] dan nu als zogenoemde ‘bankzitter’. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] een bekwame engineer is en [appellante] een van de grotere detacheerders in de techniek, zodat kan worden aangenomen dat [appellante] [verweerder] opnieuw zou moeten kunnen detacheren.
      
    
    
      6.16.
      Ten slotte is van belang dat [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep er blijk van heeft gegeven in te zien dat hij anders moet communiceren met de medewerkers van [appellante] . Hij heeft aangegeven open te staan voor verandering en bereid te zijn lering trekken uit wat er gebeurd is (zie ook de laatste zin van rov. 6.9).
      
    
    
      6.17.
      Op grond van het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsverhouding niet dusdanig ernstig verstoord was dat van [appellante] in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook de ontwikkelingen na de beslissing van de kantonrechter maken niet dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding niet meer mogelijk is.
      
    
    
      6.18.
      
        [appellante] heeft derhalve niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de verhouding met [verweerder] zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. In redelijkheid kan niet worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond (zie rov. 3.4.4 en 3.4.5 van ECLI:NL:HR:2018:220).
      
    
    
      6.19.
      De slotsom is dat de grieven falen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [appellante] heeft ook geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die indien bewezen tot een andere beslissing leiden.
      
    
    
      6.20.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 324,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2019.