ECLI:NL:RBLEE:2009:BH5952, Rechtbank Leeuwarden, 11-03-2009, 86777 / HA ZA 08-14
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of er sprake is van een overeenkomst van opdracht of van een arbeidsovereenkomst. Geen analoge toepassing van arbeidsrechtelijke criteria op overeenkomst van opdracht.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 86777 / HA ZA 08-14
    
    Vonnis van 11 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [x] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat: mr. S.A. Roodhof, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    Partijen zullen hierna "[x] BV" en "[y]" genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      In dit geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Met ingang van 1 januari 2004 is de heer [x] in de functie van hoofd administratie in dienst getreden van Robert Kempers Forwarding B.V. (hierna te noemen: RKF) voor vier dagen per week, tegen een salaris van bruto € 4.500,- per maand, te vermeerderen met emolumenten. 
    
    
      2.2.	 Vervolgens is tussen de vennootschap van de heer [x], [x] BV, en RKF per 1 juli 2005 een overeenkomst van opdracht gesloten, welke overeenkomst -voor zover hier van belang- luidt als volgt: 
      	in aanmerking nemende dat:
      * [x] enerzijds en Kempers anderzijds een overeenkomst van opdracht voor het verrichten van werkzaamheden van financiële aard zijn aangegaan;
      * dat thans [x] en Kempers de overeengekomen voorwaarden wensen vast te leggen.
    
    
    verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      Werkzaamheden
      1. De door [x] te verrichten werkzaamheden zullen bestaan uit:
      a. het verwerken van de kas-, bank-, inkoop-, en verkoopstukken in geautomatiseerd systeem;
      b. voeren van de loonadministratie;
      c. algemeen bespreken en overleg;
      d. verzorgen van de fiscale aangiften
      	* loonbelasting
      	* omzetbelasting
      	* vennootschapsbelasting
      e. verzorgen van de jaarstukken en publicatiestukken;
      f. overleg, begeleiding en advies ten behoeve van een adequate uitvoering van de punten a t/m e.
    
    
    
      Uitgangspunten
      (…)
      3. De werkzaamheden dienen in beginsel persoonlijk door de heer [x] te worden verricht, althans onder zijn directe aansturing. Mochten, buiten de afgesproken werkzaamheden, aanvullende diensten gewenst zijn, dan wordt hiervoor separaat prijsopgave gedaan.
    
    
    
      Duur en opzegging van de overeenkomst
      4. De overeenkomst zal per 1 juli 2005 ingaan voor een bepaalde periode van vijf jaar met een automatische stilzwijgende verlenging voor dezelfde periode, bij niet opzegging.
    
    
    5. Opzegging van de overeenkomst kan uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tegen het eind van de overeenkomst. Deze opzegging dient per aangetekende brief te geschieden. Bij gebreke van inachtneming van de termijn is Kempers een bedrag verschuldigd ter hoogte van het bedrag overeenkomende met de niet in acht genomen (opzeggings)periode. De Opdrachtgever heeft wel een tussentijdse opzegmogelijkheid indien er sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:685 BW.
    
    
      Vergoedingen
      6. De vergoeding zal vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, te weten 1 juli 2005, 
      € 25.000,- exclusief BTW per jaar bedragen, behoudens indexering conform CBS totale bevolking prijsindexcijfer, voor de eerste maal per 1 januari 2007.
    
    
    7. Deze vergoeding zal in maandelijkse termijnen (dit is € 2.083,33 exclusief BTW per maand) door [x] aan Kempers gefactureerd worden.
    
    
      2.3.	Per 1 september 2007 zijn RKF en [y] gefuseerd, waarbij RKF de verdwijnende vennootschap was. In vervolg daarop heeft de raadsman van [y] bij brief van 3 september 2007 aan [x] BV onder meer het volgende medegedeeld:
      "Blijkens artikel 7:685 BW dienen als gewichtige redenen ondermeer beschouwd te worden veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de (arbeids)overeenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Veranderingen in de omstandigheden omvatten alle mogelijke ontslaggronden (bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische omstandigheden, niet of onvoldoende functioneren van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie/gebrek aan vertrouwen). 
      Zoals bekend zijn per 1 september 2007 de ondernemingen van Richard Kempers Forwarding BV en cliënte gefuseerd. Per die datum is de financiële administratie van Richard Kempers Forwarding BV geïntegreerd in die van cliënte. De finance manager van cliënte, de heer [z] houdt zich bezig met die administratie. Anders gezegd per 1 september 2007 is een einde aan uw werkzaamheden gekomen. 
      Een en ander vormt een verandering in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW.
      Hierbij wordt dan ook met inachtneming van het bovenstaande de opdrachtovereenkomst met [x] BV opgezegd tegen 1 oktober 2007."
    
    
    2.4.	Bij e-mail van 28 september 2007 heeft de raadsman van [x] BV aan de raadsman van [y] bericht dat er volgens zijn cliënt geen sprake is van een rechtsgeldige tussentijdse opzegging van de tussen partijen bestaande overeenkomst.  
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[x] BV vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair: voor recht verklaart dat de overeenkomst van opdracht niet rechtsgeldig is opgezegd en [y] veroordeelt tot betaling aan [x] van het bedrag van € 68.749,89 excl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur d.d. 1 oktober 2008, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan die der algehele voldoening;
      - subsidiair: [y] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 131.249,79 excl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan die der algehele voldoening;
      - meer subsidiair: [y] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 65.624,90 excl. BTW, dan wel een door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      - [y] veroordeelt in de gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 1.540,- excl. BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      - [y] veroordeelt in de kosten van het geding. 
    
    
    3.2.	[y] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [x] BV, met veroordeling van [x] BV in de kosten van het geding. 
    
    
      4.	Het standpunt van [x] BV
      4.1.	[x] BV stelt dat de heer [x] per 1 juli 1980 in dienst getreden is bij de Richard Kempers Groep. Per 1 maart 2003 is hij in dienst getreden van Richard Kempers Expeditie Nederland B.V. Nadien zijn zijn werkzaamheden overgenomen door andere vennootschappen, laatstelijk per 1 maart 2003. Vervolgens is per 1 januari 2004 het dienstverband van [x] overgenomen door RKF. Omdat de directeur van RKF op enig moment de werkzaamheden van [x] niet meer door hem in loondienst wilde laten verrichten, is afgesproken dat er een overeenkomst van opdracht tussen partijen zou worden gesloten ten behoeve van het uitvoeren van deze werkzaamheden. De werkzaamheden onder de overeenkomst van opdracht waren identiek aan de werkzaamheden die [x] voorheen in loondienst verrichtte. Bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht heeft de directeur van RKF, de heer [y], jegens [x] verklaard dat in geval van tussentijdse opzegging van de overeenkomst een situatie als bedoeld in artikel 7:685 BW gelegen diende te zijn in persoonlijke (verwijtbare) gedragingen van [x]. Na deze toezegging heeft [x] ingestemd met het opnemen van de tussentijdse opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst van opdracht. 
    
    
    4.2.	Volgens [x] BV is er geen sprake van een rechtsgeldige tussentijdse opzegging van de overeenkomst van opdracht, nu de grond voor opzegging niet gelegen was in persoonlijke (verwijtbare) gedragingen van [x]. Bedrijfseconomische redenen kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Aan [x] is nimmer medegedeeld dat bedrijfseconomische redenen ook een grond zouden kunnen vormen voor tussentijdse opzegging van de overeenkomst. Dit komt ook niet overeen met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. [x] BV betwist overigens dat er sprake was van bedrijfseconomische c.q. -organisatorische redenen voor beëindiging van de overeenkomst, in die zin dat na de fusie de financiële administratie van RKF zou zijn geïntegreerd in die van [y], waardoor de werkzaamheden van [x] zouden zijn vervallen. Maar ook indien dat laatste wel het geval zou zijn, dan dient bij het laten afvloeien van werknemers het afspiegelingsbeginsel te worden gehanteerd, aldus [x] BV. Tevens had [y] de mogelijkheden voor herplaatsing van de heer [x] binnen haar onderneming dienen te onderzoeken. De overeenkomst van opdracht was naar de mening van [x] BV feitelijk een arbeidsovereenkomst, waarbij aan de daarvoor geldende eisen (betaling van loon, gezagsverhouding en arbeid ) was voldaan. 
    
    
      4.3.	Nu de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, dient [y] de als gevolg daarvan door [x] BV geleden schade te vergoeden. Deze schade dient te worden begroot op de door [x] BV misgelopen inkomsten tot datum einde overeenkomst (30 juni 2010), zijnde een periode van 33 maanden, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van 
      € 68.749,89 exclusief BTW. Indien de overeenkomst wel rechtsgeldig zou zijn opgezegd, dan dient er naar de mening van [x] BV met inachtneming van artikel 7:685 BW aan haar een vergoeding te worden toegekend. Bij de berekening van deze vergoeding dient de kantonrechtersformule te worden gehanteerd, waarbij de c-factor primair op 2 dient te worden gesteld, gelet op slecht werkgeverschap aan de zijde van [y]. De overeenkomst van opdracht is namelijk slechts voordelig voor RKF, en niet voor [x] BV, en behoedde RKF voor het betalen van een forse ontslagvergoeding aan de heer [x], indien zij de bestaande arbeidsovereenkomst had laten eindigen vanwege de verliesgevende positie van de onderneming. Bij het opstellen van de overeenkomst is nagelaten om de belangen van [x] als werknemer in acht te nemen. Een en ander resulteert in een ontbindingsvergoeding van € 131.249,79. Subsidiair dient er een ontbindingsvergoeding aan [x] BV te worden toegekend op basis van de neutrale kantonrechtersformule. Dit komt neer op een bedrag van € 65.624,90.
    
    
    5.	Het standpunt van [y]
    
    5.1.	[y] betwist dat de heer [x] reeds vóór 1 januari 2004 werkzaam was voor -kort gezegd- één van de Kempers-vennootschappen. Pas per 1 januari 2004 is er een dienstverband met RKF aangegaan. Tijdens zijn dienstverband met RKF heeft [x] aangegeven dat hij voor zichzelf wilde gaan beginnen, in de wetenschap dat de financiële positie van RKF zorgelijk was. In dat verband stelde [x] voor om minder te gaan werken, zodat hij zich kon richten op het opzetten van een nieuw kantoor. [x] gaf aan een overeenkomst voor de duur van 5 jaar te willen sluiten, tegen een jaarlijkse vergoeding van € 25.000,-. RKF is met dit voorstel akkoord gegaan. De constructie van de overeenkomst van opdracht is aldus op initiatief van [x] totstandgekomen. Het ontlopen van een ontslagvergoeding door RKF, zoals [x] BV stelt, was derhalve niet aan de orde.
    
    5.2.	[y] betwist voorts dat de heer [y], de toenmalige directeur van RKF, bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht jegens [x] heeft verklaard dat in geval van tussentijdse opzegging van deze overeenkomst een situatie als bedoeld in artikel 7:685 BW gelegen diende te zijn in persoonlijke (verwijtbare) gedragingen van [x]. [y] was dan ook gerechtigd om de overeenkomst van opdracht tussentijds op te zeggen vanwege een verandering in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW, bestaande in bedrijfseconomische en -organisatorische redenen. Hieronder valt ook het vervallen van de werkzaamheden van [x] ten gevolge van de fusie tussen RKF en [y]. Voorts stelt [y] dat op de opzegging van een overeenkomst van opdracht niet de criteria van toepassing zijn die gelden voor een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, zoals het afspiegelingsbeginsel en het verrichten van herplaatsingsinspanningen door de werkgever. Bovendien stond het RKF vrij om haar onderneming in te richten op de wijze die haar goeddunkt. 
    
    5.3.	[y] wijst er verder nog op dat de primair door [x] BV gevorderde schade niet automatisch gelijk is aan de misgelopen betalingstermijnen tot 1 juli 2010. [x] BV dient aan te tonen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst. Voorts zijn de subsidiair door [x] BV gevorderde schadebedragen gebaseerd op de kantonrechtersformule, die wordt gehanteerd voor het bepalen van een ontbindingsvergoeding bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst. [x] BV heeft echter niet onderbouwd waarom de kantonrechtersformule ook op de opzegging van een overeenkomst van opdracht van toepassing is. Het door [x] BV gedane beroep op het slecht werkgeverschap faalt eveneens. De daartoe door [x] BV aangevoerde omstandigheden hebben betrekking op de heer [x], en niet op [x] BV. Ten slotte betwist [y] de door [x] BV gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, nu deze volgens haar niet zijn onderbouwd.
    
    6.	De beoordeling van het geschil
    
    6.1.1.	De rechtbank stelt voorop dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werkzaamheden tegen betaling deze overeenkomst op verschillende manieren kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).
    
    6.1.2.	De onderhavige overeenkomst kan anders dan [x] BV stelt, niet (de facto) worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst, maar dient als een overeenkomst van opdracht te worden aangemerkt. Daartoe is allereerst van belang dat [x] BV geen werknemer in de zin van artikel 7:610 BW is. Het persoonlijk karakter van de arbeidsovereenkomst brengt met zich dat werknemer in de zin van deze wetsbepaling slechts een natuurlijk persoon kan zijn (HR 9 juli 1990, NJ 1991, 215). Bovendien heeft [x] BV ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst facturen aan [y] gestuurd en is niet gebleken dat er door [y] loonbelasting of premies voor sociale verzekeringen zijn ingehouden op het maandelijks aan [x] BV betaalde bedrag. Aan het vorenstaande doet niet af dat voorafgaand aan de overeenkomst van opdracht een arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen de heer [x] en een rechtsvoorgangster van [y] (RKF) en dat onder vigeur van beide overeenkomsten dezelfde werkzaamheden zijn verricht. 
    
    6.2.	De rechtbank overweegt voorts dat volgens vaste jurisprudentie geen plaats is voor (analoge) toepassing van arbeidsrechtelijke criteria, zoals de kantonrechtersformule, de eisen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW en het afspiegelingsbeginsel, op een overeenkomst van opdracht. Het door [x] BV gedane beroep op de (analoge) toepasselijkheid van deze criteria op de opzegging van de overeenkomst van opdracht faalt dan ook. 
    
    6.3.	De primaire vordering van [x] BV is gestoeld op de stelling dat de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht niet op rechtsgeldige wijze is opgezegd. 
    
    
      6.3.1.	De rechtbank stelt dienaangaande voorop dat [y] op grond van de overeenkomst van opdracht bevoegd is om deze overeenkomst tussentijds op te zeggen, indien er sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:685 BW. Als gewichtige redenen hebben -blijkens lid 2 van dit artikel- te gelden omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Een verandering in de omstandigheden kan onder meer bestaan uit bedrijfseconomische of 
      -organisatorische redenen. 
    
    
    6.3.2.	Naar het oordeel van de rechtbank is genoegzaam komen vast te staan dat er sprake was van een verandering in de omstandigheden, hierin bestaande dat ten gevolge van de fusie van RKF met [y], waarbij RKF de verdwijnende vennootschap was, de door [x] BV ten behoeve van RKF uitgevoerde werkzaamheden zijn komen te vervallen. In beginsel was [y] dan ook bevoegd om de overeenkomst van opdracht op deze grond op te zeggen. Dit is slechts dan anders, indien, zoals [x] BV stelt, de heer [y] -de directeur van RKF- bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht jegens [x] heeft verklaard dat bij tussentijdse opzegging van deze overeenkomst een situatie als bedoeld in artikel 7:685 BW slechts gelegen kon zijn in persoonlijke (verwijtbare) gedragingen van [x]. Nu [y] deze stelling van [x] BV uitdrukkelijk heeft betwist, dient [x] BV haar stelling te bewijzen. Overeenkomstig het gedane bewijsaanbod zal [x] BV tot dit bewijs worden toegelaten.
    
    6.4.	De subsidiaire vorderingen van [x] BV behelzen, voor het geval de overeenkomst van opdracht naar het oordeel van de rechtbank rechtsgeldig is opgezegd, toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [x] BV op basis van de kantonrechtersformule, waarbij rekening dient te worden gehouden met slecht werkgeverschap van [y], aldus [x] B.V. Gelet op hetgeen hiervoor onder r.ov. 6.2. is overwogen, zijn deze vorderingen niet toewijsbaar.
    
    6.5.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.  
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    laat [x] toe en draagt haar voor zoveel nodig op te bewijzen dat directeur [y] van RKF bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht jegens [x] heeft verklaard dat bij tussentijdse opzegging van deze overeenkomst een situatie als bedoeld in artikel 7:685 BW slechts gelegen kon zijn in persoonlijke (verwijtbare) gedragingen van [x];
    
    bepaalt dat indien bewijs wordt aangedragen door getuigen het verhoor van de getuigen zal plaatsvinden ten overstaan van de rechter mr. M. Jansen, op een door deze nader te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Gerechtsgebouw, Zaailand 102 te Leeuwarden;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 25 maart 2009 voor opgave van verhinderdata van de advocaten, partijen en de getuigen zulks conform artikel 9.2 van het landelijk rolreglement;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 
      11 maart 2009. 
    
    
    fn 343