ECLI:NL:RBAMS:2012:BV7909, Rechtbank Amsterdam, 31-01-2012, EA11-1898
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, ontbinding. Meewegen arbeidsmarkttoeslag in de vergoeding.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1307213 EA VERZ 11-1898
      Beschikking van: 31 januari 2012
      F.no.: 869
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen ABN AMRO
      gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder]
      wonende te Blaricum
      verweerder
      nader te noemen Verweerder
      gemachtigde: mr. J.J.C. Kraan
    
    
    
    1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    ABN AMRO heeft op 5 december 2011 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 10 januari 2012. ABN AMRO is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. 
    
    
    2. DE FEITEN
    
    Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
    
    a.Verweerder, thans 36 jaar oud, is sedert 1 juli 2005 in dienst van (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO laatstelijk als Salesman op de afdeling Market & Sales. Het brutosalaris bedraagt € 75.377,78 per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Verweerder heeft vanaf 1 juli 2005 voor Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis) in de Verenigde Staten gewerkt. De terugkeer van verweerder naar Nederland viel samen met de overgang van Fortis naar ABN AMRO. Per 1 april 2008 is Verweerder werkzaam voor ABN AMRO.  
    
    
      b.In art. 5.11 van de CAO Fortis Bank Nederland voor de periode van 1 januari 2009 tot 1 maart 2010 staat het volgende vermeld:
      Art. 5.11 Arbeidsmarkttoeslag
      5.11.1Indien de situatie op de arbeidsmarkt daartoe aanleiding geeft kan de werkgever in incidentele gevallen aan de werknemer tijdelijk een arbeidsmarkttoeslag toekennen in aanvulling op de bestaande beloningsregeling.
      5.11.2Het beleid is erop gericht slechts incidenteel gebruik van deze toekenningsmogelijkheid te maken. Hoogte en vorm van de arbeidsmarkttoeslag worden bepaald door wat op basis van extern arbeidsmarktonderzoek noodzakelijk blijkt.
      5.11.3De arbeidsmarkttoeslag kan jaarlijks worden ingetrokken of aangepast.
    
    
    
      c.Met het oog op de personele gevolgen van de reorganisaties in veel bedrijfsonderdelen van ABN AMRO zijn afspraken daarover vastgelegd in de per 1 maart 2010 geldende ISP-CAO. In deze ISP-CAO voor de periode van 1 maart 2010 tot 1 januari 2013 (hierna: de ISP-CAO) wordt in artikel IV.5 de zogenaamde stimuleringspremie gedefinieerd:
      “(...)
      Voor medewerkers van FBR (Fortis Bank Nederland-ktr.) geldt het bruto persoonlijk maandsalaris (inclusief de 38- of 40- uurstoeslag als die van toepassing was) in de maand voorafgaande aan de beëindigingsdatum, verhoogd met 16,33 %, en - indien van toepassing - de salaristoelage (amt) en ploegentoeslag. (…)”
    
    
    
      d.In de brief van Fortis aan Verweerder van 16 april 2010 staat onder meer het volgende vermeld:
      “(…)
      Zoals bij u bekend kan in uitzonderlijke gevallen een arbeidsmarkttoeslag worden toegekend aan medewerkers wier functie op dat moment schaars is op de arbeidsmarkt. Deze arbeidsmarkttoeslag dient aangepast te worden als de arbeidsmarkt structureel verandert (art. 5.11 CAO).
    
    
    Aan de hand van een arbeidsmarktscan is komen vast te staan dat uw arbeidsmarkttoeslag conform de marktomstandigheden is en op dit moment niet aangepast zal worden.
    
    De maandelijkse arbeidsmarkttoeslag die u boven de reguliere beloning ontvangt, bedraagt met ingang van 1 april 2010 € 2.768,00 bruto per maand.
    
    De arbeidsmarkttoeslag kennen wij u in beginsel toe tot 1 april 2011. wij wijzen u er op dat wij de arbeidsmarkttoeslag jaarlijkse kunnen herzien, afhankelijk van de ontwikkeling op de arbeidsmarkt. (…)”
    
    e.Bij brief van 23 juli 2010 heeft Fortis aan verweerder meegedeeld dat zijn werkzaam-heden komen te vervallen en dat hij, indien er voor 23 juli 2010 geen passende functie beschikbaar is of plaatsing in een tijdelijk functie of project is gerealiseerd, per die datum zal worden geplaatst in de mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO , ook wel genoemd Redeployment Centre. Voorts staat in deze brief vermeld dat indien gedurende de periode van plaatsing in het Redeployment Centre geen passende functie beschikbaar is of een tijdelijke functie is gerealiseerd, Verweerder volgens de afspraken onder IV.4 ISP-CAO kan kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO met een stimuleringspremie.
    
    f.In de door ABN AMRO overgelegde salaris strook van augustus 2010 staat vermeld dat Verweerder € 2.768,00 ontvangt onder de noemer “Arbeidsmarkttoeslag (var)”.  
    
    g.Vervolgens heeft ABN AMRO nagelaten Verweerder aan te melden bij de Mobiliteitsorganisatie, is hij abusievelijk niet beter gemeld na een ziekmelding en is hem ten onrechte bericht gestuurd dat hij geplaatst was in een functie. Bij brieven van 10 januari 2011 heeft ABN AMRO Verweerder meegedeeld enerzijds dat hij (toch) niet geplaatst was, anderzijds dat hij met terugwerkende kracht per 23 juli 2010 werd geplaatst in het Redeployment Centre. 
    
    h.Bij brief van 17 februari 2011 heeft Verweerder meegedeeld dat hij wel instemde met zijn boventalligheid, doch dat hij niet kon instemmen met een plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie met terugwerkende kracht. Hij verzocht de plaatsingsdatum te verleggen naar 1 januari 2011, dan wel hem een hogere vergoeding toe te kennen dan welke hij krachtens de ISP-CAO zou ontvangen. Omdat ABN AMRO daarmee niet instemde heeft Verweerder op 10 maart 2011 een bezwaarschrift ingediend bij de Geschillencommissie en daarin primair verzocht de datum van instroom in de Mobiliteitsorganisatie te wijzigen naar 1 januari 2011 met toepassing van de ISP-CAO, subsidiair dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2011 zou worden beëindigd onder toekenning van een hogere vergoeding dan de stimuleringspremie die voortvloeit uit de ISP-CAO.
    
    
      i.In de brief van ABN AMRO aan Verweerder van april 2011 staat ondermeer het volgende:
      “(…) Betreft: tijdelijke markttoeslag (…)
      In vervolg op het bericht dat u in januari 2011 hebt ontvangen, wordt u in deze brief verder geïnformeerd over de gevolgen van de harmonisatie voor de aan u toegekende Tijdelijke markttoeslag.
    
    
    
      Achtergrond
      U hebt tot 1 april 2011 een Arbeidsmarkttoeslag toegekend gekregen op basis van de Fortis Bank Nederland regelgeving. Per 1 januari 2011 heeft de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden plaatsgevonden en is de ABN AMRO regelgeving rondom markttoeslagen van kracht. De Tijdelijke markttoeslag bij de FBN regelgeving en de ABN AMRO regelgeving is inhoudelijk hetzelfde, maar de grondslag waarover de toeslag berekend wordt verschilt.
      (…)
      De wijzigingen leiden in uw geval tot een correctiebedrag van € 2.429,37 bruto. De betaling geschiedt gelijktijdig met uw salaris van april 2011. (…)”
    
    
    j.Verweerder heeft vanaf 1 april 2011 geen arbeidsmarkttoeslag meer ontvangen. 
    
    k.Bij arbitraal vonnis van 1 december 2011 (mondeling uitgesproken op 29 juni 2011) heeft de Geschillencommissie een verlenging van de termijn in de Mobiliteitsorganisatie met drie maanden redelijk geacht, omdat weliswaar ABN AMRO tekort was geschoten, doch ook van Verweerder een meer actieve houding verwacht had kunnen worden en daarmee het primaire verzoek gedeeltelijk toegewezen.
    
    l.In het arbitraal vonnis van 9 juni 2011 naar aanleiding van het bezwaarschrift van [naam] heeft de Geschillencommissie over de vraag of de “arbeidsmarkttoeslag (var) meetelt voor de stimuleringspremie, overwogen dat deze toeslag niet meetelt voor de stimuleringspremie, omdat deze niet expliciet benoemd is in de ISP-CAO.
    
    
    3. HET VERZOEK EN HET VERWEER
    
    
      3.1
      ABN AMRO verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Daartoe stelt ABN AMRO - kort gezegd - dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, als gevolg waarvan de arbeidsplaats van Verweerder is komen te vervallen. Voor de personele gevolgen van deze reorganisatie zijn afspraken gemaakt door ABN AMRO en de betrokken vakbonden, welke zijn neergelegd in de ISP-CAO. Uit deze CAO volgt dat Verweerder recht heeft op een vergoeding van bruto 
      € 31.545,82, zijnde 75 % van de neutrale vergoeding op basis van de oude Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. 
    
    
    
      3.2
      Verweerder betwist niet dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door ABN AMRO  bedoelde zin en verzet zich niet tegen de door ABN AMRO verzochte ontbinding. Verweerder kan zich echter niet vinden in de berekening van de hoogte van de door ABN AMRO aangeboden vergoeding. Hij stelt zich op het standpunt dat in de in de ISP-CAO bedoelde stimuleringspremie mee dient te tellen de aan hem toegekende “arbeidsmarkttoeslag (var)”. Op grond daarvan verzoekt hij de kantonrechter de beëindigingsvergoeding vast te stellen op € 48.062,82. Tevens verzoekt hij de kantonrechter bij de datum waartegen de ontbinding wordt uitgesproken, rekening te houden met de fictieve opzegtermijn.
    
    
    
    4. DE BEOORDELING
    
    
      4.1
      Nu Verweerder zich niet verzet tegen de verzochte ontbinding zal deze worden toegewezen.
    
    
    
      4.2
      Partijen zijn wel verdeeld over de hoogte van de toe te kennen vergoeding die Verweerder toekomt op grond van de ISP-CAO.
    
    
    
      4.3
      De kantonrechter is allereerst van oordeel dat art. IX.5 van de ISP-CAO niet in de weg staat aan een oordeel in deze procedure over de uitleg van een bepaling van de ISP-CAO, zoals ABN AMRO lijkt te stellen. In de eerste plaats heeft ABN AMRO zich niet voor alle weren op de onbevoegdheid van de civiele rechter beroepen. Doch zelfs indien dit wel het geval was geweest gaat het standpunt van ABN AMRO niet op, omdat Verweerder niet de gang naar de civiele rechter ontzegd kan worden over een onderwerp dat niet aan de Geschillencommissie is voorgelegd.
    
    
    
      4.4
      Met betrekking tot de hoogte van de vergoeding heeft ABN AMRO aangevoerd dat Verweerder recht heeft op de vergoeding (hierna: stimuleringspremie) welke gedefinieerd is in art. IV.5 van de ISP-CAO. Zij stelt dat in de stimuleringspremie enkel de expliciet in de definitie van art. IV.5 genoemde componenten begrepen worden, aldus naast het bruto persoonlijk maandsalaris en de ploegentoeslag, slechts de “salaristoelage (amt)”. Onder dit begrip wordt een vaste toeslag bedoeld. Daaronder valt niet de zogenaamde “arbeidsmarkttoeslag (var)”, die een tijdelijke toeslag betreft. ABN AMRO verwijst daartoe onder meer naar art. 5.11 van de CAO Fortis Bank Nederland (zie hierboven sub b.) waarin expliciet is bepaald dat de arbeidsmarkttoeslag een tijdelijke toeslag betreft. 
      Verweerder, op zijn beurt, stelt dat het bedrag dat hij onder de noemer “arbeidsmarkttoeslag (var)” ontving wel dient mee te tellen in de berekening van de in art. VI.5 ISP-CAO gedefinieerde stimuleringspremie, omdat hij is overeengekomen met ABN AMRO dat deze toeslag een vast onderdeel van zijn beloning was en niet een tijdelijke toeslag.  Meer specifiek heeft hij gesteld dat hij in 2005 voor ABN AMRO en het door haar aangeboden salarisaanbod heeft gekozen en niet voor een iets lager - ook vast - salarisaanbod van de Rabobank. Dat het hier niet een tijdelijke toeslag betreft blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat Verweerder deze toeslag ook nog heeft ontvangen na 1 april 2010, terwijl toen al bekend was dat hij boventallig zou worden, aldus Verweerder..
    
    
    
      4.5
      Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. ABN AMRO heeft weliswaar ter onderbouwing van haar standpunt dat de “arbeidsmarkttoeslag (var)” die Verweerder ontvangt een tijdelijke toeslag is, verwezen naar de definitie van dit begrip in art. 5.11 van de Fortis-CAO, doch daarmee kon zij niet volstaan. Immers, uit het door haarzelf overgelegde arbitrale vonnis van de Geschillencommissie van 9 juni 2011 (hierboven genoemd sub l.) blijkt dat meerdere medewerkers van Fortis wèl een vaste arbeidsmarkttoeslag ontvingen. Daarmee staat vast dat de arbeidsmarkttoeslag zowel in vaste als in tijdelijke vorm voorkwam c.q. voorkomt. Gelet daarop had het op de weg van ABN AMRO gelegen om specifieker onderbouwd de stelling van Verweerder te weerleggen dat in zijn geval ook sprake was van een vaste arbeidsmarkttoeslag. Dat geldt temeer nu ABN AMRO niet heeft betwist dat zij, dan wel Fortis, eenzijdig in 2009 heeft besloten om aan de noemer “arbeidsmarkttoeslag” op de salarisstrook van Verweerder de afkorting “var” toe te voegen, zonder dat daarover met Verweerder vooraf was overlegd. Op grond daarvan volgt uit het enkele feit dat Verweerder mogelijk niet direct gereageerd heeft op het “variabel maken” van zijn arbeidsmarkttoeslag door de toevoeging van voornoemde afkorting, nog niet dat mag worden aangenomen dat zijn arbeidsmarkttoeslag daardoor een tijdelijke was of werd. Daarbij neemt de kantonrechter tevens in aanmerking dat ABN AMRO niet heeft betwist hetgeen in de aan haar gerichte brief van mr. Kraan van 1 december 2011 (door Verweerder overgelegd als productie 2) is gesteld, te weten dat er ten aanzien van een groep medewerkers, waartoe Verweerder ook behoorde, aan de vaste arbeidsmarkttoeslag is getornd en dat voor die medewerkers die bezwaar daartegen hadden ingediend de arbeidsmarkttoeslag (opnieuw) vast is gemaakt, doch niet voor Verweerder op de enkele grond dat hij geen bezwaar had ingediend. 
      Dat Verweerder erkent dat, zoals in de brief van 16 april 2010 van ABN AMRO (zie hierboven sub d.) is gesteld, de arbeidsmarkttoeslag jaarlijks aan de marktomstandigheden kan worden aangepast, brengt nog niet mee dat de arbeidsmarkttoeslag als een tijdelijke moet worden aangemerkt. Het feit dat een toeslag in hoogte variabel is, betekent nog niet dat deze toeslag in aard niet als een vaste toeslag kan worden aangemerkt.
      Aan het feit dat Verweerder sinds 1 april 2011 geen arbeidsmarkttoeslag meer ontvangt kan, naar het oordeel van de kantonrechter, evenmin betekenis gehecht worden, zeker daar waar ABN AMRO Verweerder niet heeft meegedeeld op grond waarvan de toeslag niet langer werd uitbetaald.
      ABN AMRO heeft aldus het standpunt van Verweerder dat zijn arbeidsmarkttoeslag als vaste component dient te worden aangemerkt niet voldoende weerlegd.
    
    
    
      4.6
      Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor sub 8. is besproken, te weten dat de arbeidsmarkttoeslag zowel op vaste, als op tijdelijke basis is/wordt uitgekeerd, is de kantonrechter - in tegenstelling tot hetgeen de Geschillencommissie heeft geoordeeld in het hierboven sub l geciteerde arbitraal vonnis van 9 juni 2011 - van oordeel dat de tekst van de ISP-CAO onder. IV.5. niet zonder meer als helder en uitputtend kan worden aangemerkt. 
      In de eerste plaats is in deze definitie niet uitdrukkelijk opgenomen dat alleen de vaste toeslagen meetellen en niet de tijdelijke. Dit creëert onduidelijkheid, gelet op het feit dat er, zoals hiervoor is vastgesteld, zowel vaste als tijdelijke arbeidsmarkttoeslagen bestonden en bestaan.
      In de tweede plaats wordt verwarring gewekt doordat aan de in art. IV.5 wel genoemde salaristoeslag de afkorting “amt” is toegevoegd, hetgeen een afkorting is van “arbeidsmarkttoeslag”. Dit terwijl de tijdelijke toeslag, die ABN AMRO uitdrukkelijk niet onder de art. IV.5 wenst te scharen òòk “arbeidsmarkttoeslag” wordt genoemd. Weliswaar staat er achter de benaming “arbeidsmarkttoeslag” de afkorting “var”, doch, zoals hierboven reeds werd overwogen, heeft ABN AMRO deze afkorting zonder overleg met Verweerder toegevoegd aan het begrip “arbeidsmarkttoeslag” op de salarisspecificatie. 
      Aldus is, naar het oordeel van de kantonrechter, niet zonneklaar dat art. IV.5 van de ISP-CAO bepaalt dat slechts de vaste en niet een tijdelijke arbeidsmarkttoeslag (amt) in de stimuleringspremie betrokken dient te worden. Daarbij waar de regels niet geheel duidelijk zijn, bestaat aldus aanleiding voor uitleg dan wel verduidelijking daarvan.
      Gelet op de vaste rechtspraak op dit punt (Hoge Raad 31 mei 2002 JAR 2002,153, HR 20 februari 2004, JAR 2004, 83, HR 2 april 2004, JAR 2004, 113 en HR 8 oktober 2010, JAR 2010, 273) dient uitleg van de regels uit de ISP-CAO te geschieden naar objectieve maatstaven, waarbij naast de taalkundige betekenis onder meer bekeken moet worden of de bedoelingen van partijen bij de totstandkoming van de ISP-CAO - in casu dat slechts voor de individuele werknemers die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kenbaar zijn geweest.
      Voor zover voornoemde partijen bij de totstandkoming van de ISP-CAO hebben bedoeld dat slechts vaste (arbeidsmarkt)toeslagen meetelden in de berekening van de stimuleringspremie,volgt uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht niet dat dit voor de individuele werknemers, althans voor Verweerder, voldoende kenbaar was. Een redelijke uitleg van art. IV.5 leidt dan ook niet zonder meer tot de slotsom dat slechts de vaste (arbeidsmarkt)toeslag meegesteld dient te worden voor de vaststelling  van de daar bedoelde stimuleringspremie.
    
    
    
      4.7
      Gelet op al hetgeen  hiervoor sub 4.5 en 4.6  is overwogen, in onderlinge samenhang gewogen, komt het de kantonrechter in dit specifieke geval billijk voor om de tot 1 april 2011 aan Verweerder betaalde arbeidsmarkttoeslag wel mee te nemen in de in het kader van deze ontbindingsprocedure vast te stellen vergoeding. ABN AMRO heeft de door Verweerder in zijn verweerschrift gemaakte berekening van de stimuleringspremie inclusief de maandelijkse arbeidsmarkttoeslag niet betwist, zodat daarvan uitgegaan zal worden. De vergoeding wordt derhalve vastgesteld op € 48.062,82.
    
    
    
      4.8
      Omdat deze vergoeding hoger is dan door ABN AMRO aangeboden, krijgt deze op de hieronder te vermelden wijze een korte termijn om het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan de ontbinding tot stand komt met ingang van 1 maart 2012. In dat geval worden de proceskosten in overeenstemming met aard en uitslag van deze procedure gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt. Trekt ABN AMRO haar verzoek in, dan dient zij echter de proceskosten aan de zijde van Verweerder te dragen.
    
    
    
      4.9
      Verweerder heeft nog verzocht om slechts te ontbinden op een datum die rekening houdt met de fictieve opzegtermijn. Daartoe ziet de kantonrechter geen aanleiding. De fictieve opzegtermijn leidt tot een verschuiving van het recht op een WW-uitkering in de tijd, maar niet tot een verlies van recht op WW. Er is daarom geen reden om met de fictieve opzegtermijn rekening te houden.
    
    
    
      4.10
      De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is.
    
    
    
    5. Beslissing
    
    
    De kantonrechter:
    
    stelt ABN AMRO in de gelegenheid uiterlijk 14 februari 2012 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2012;
    
    kent aan Verweerder ten laste van ABN AMRO een vergoeding toe van € 48.062,82 bruto en veroordeelt ABN AMRO tot betaling van deze vergoeding aan Verweerder;
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten aan de zijde van Verweerder, tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,--aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2012.