ECLI:NL:RBNHO:2019:7044, Rechtbank Noord-Holland, 07-08-2019, 7184740 CV EXPL 18-7680
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: "Leiding en toezicht"-criterium ex artikel 7:690 BW. Stelplicht en bewijslast. Het is aan eiseres om te bewijzen dat de door de werknemers verrichte arbeid daadwerkelijk is verricht onder leiding en toezicht van de klant/inlener en niet onder leiding en toezicht van de teamleiders van gedaagde. Eiseres is daar niet in geslaagd.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7184740 CV EXPL 18-7680
      Uitspraakdatum: 7 augustus 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de stichting Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten 
      gevestigd te Barendrecht
      eiseres
      verder te noemen: SNCU
      gemachtigde: mr drs M.H.D. Vergouwen
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar buitenlandsrecht [gedaagde sub 1] SRL 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Roemenië 
      verder te noemen: [gedaagde sub 1]
      2. [gedaagde sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [gedaagde sub 1] ,
      wonende te [woonplaats]
      verder te noemen: [gedaagde sub 2]
      gedaagden
      gemachtigde: V.A.M. Vos
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      SNCU heeft bij dagvaarding van 22 augustus 2018 onder overlegging van produkties een vordering tegen gedaagden ingesteld. 
    
    
      1.2.
      Nadat de kantonrechter zich vervolgens bij incidenteel vonnis van 9 januari 2019 bevoegd had verklaard van de vorderingen kennis te nemen, hebben gedaagden schriftelijk op de dagvaarding gereageerd, eveneens onder overlegging van produkties. Hierna heeft SNCU een schriftelijke reactie gegeven, andermaal met produkties en haar eis vermeerderd. Tenslotte hebben gedaagden gedupliceerd en daarbij produktie 14 in het geding gebracht.
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche (ABU). Zij dient de goede arbeidsverhoudingen in deze bedrijfstak te bevorderen. Daartoe dient zij onder meer toe te zien op een correcte naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als: de Cao’s). 
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde sub 1] , met [gedaagde sub 2] als bestuurder, stelt met enige regelmaat arbeidskrachten, die bij haar in dienst zijn, tewerk bij derden in Nederland. Zij maakt deel uit van het [concern] met vestigingen in Nederland, Roemenië (zoals [gedaagde sub 1] ), Slowakije, Kroatië, Polen, Oekraïne en Armenië. Blijkens het uittreksel van haar bedrijfsprofiel bij de Kamer van Koophandel van 16 augustus 2018 is zij per 5 december 2017 uit het handelsregister uitgeschreven. Laatstelijk stond onder meer ingeschreven dat zij 2.500 personen in dienst had en dat haar activiteiten betroffen: werving & selectie, uitzendbureau en salarisadministratie.
    
    
      2.3.
      In het kader van haar vorenbedoelde taak heeft SNCU na beoordeling van eerder door [gedaagde sub 1] aangeleverde stukken het onderzoeksbureau Providius opgedragen onderzoek te doen naar de naleving van de Cao voor Uitzendkrachten door [gedaagde sub 1] in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De uitkomst van dit (steekproefgewijze) onderzoek is vermeld in de conceptrapportage van 24 september 2015 waarin een aantal immateriële en materiële afwijkingen wordt geconstateerd met een indicatieve materiële schadelast van € 92.860,-- tot gevolg en enige pro memorie posten. De definitieve rapportage van Providius, na commentaar van [gedaagde sub 1] op het concept, komt uit op een indicatieve schadelast van €  69.290,-- met een pro memorie post voor niet aangetoonde toekenning van overwerkuren.
    
    
      2.4.
      Bij brief van 14 april 2017 heeft SNCU aan de gemachtigde van [gedaagde sub 1] geschreven dat op 8 september 2016 een hercontrole bij [gedaagde sub 1] heeft plaatsgevonden door Providius en dat daarbij is geconstateerd dat [gedaagde sub 1] de vastgestelde Cao-afwijkingen niet heeft hersteld. [gedaagde sub 1] wordt nog eenmaal in de gelegenheid gesteld tot nabetaling van voornoemd bedrag van € 69.290,-- over te gaan. Tevens wordt aangezegd dat een schadevergoeding van € 34.200,-- aan [gedaagde sub 1] wordt opgelegd indien zij blijft weigeren de vastgestelde afwijkingen (volledig) te herstellen. [gedaagde sub 1] heeft aan deze ingebrekestelling geen gevolg gegeven.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        SNCU vordert na vermeerdering van eis dat de kantonrechter 
        I. [gedaagde sub 1] primair veroordeelt tot naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche indien en voorzover deze algemeen verbindend is verklaard en subsidiair tot naleving van de in artikel 68 jo bijlage IV genoemde bepalingen van de Cao (voor Uitzendkrachten) indien en voor zover deze algemeen verbindend is verklaard, zulks in beide gevallen op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;
        II. Gedaagden ( [gedaagde sub 2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid) primair hoofdelijk veroordeelt tot nabetaling aan de betrokken werknemers van € 92.860,--, althans subsidiair € 69.290,--, onder overlegging van betaalbewijzen aan SNCU, zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis en op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;
        III. Gedaagden ( [gedaagde sub 2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid) primair hoofdelijk veroordeelt tot het verstrekken van gegevens die benodigd zijn voor het berekenen van de materiële schadelast ten aanzien van (i) de overwerktoeslag en (ii) de verplichte scholingsbijdrage, althans subsidiair van de overwerktoeslag, althans primair en subsidiair tot nabetaling aan de betrokken werknemers van die/dat pro memorie vast te stellen bedrag(en), ten blijke waarvan aan de SNCU betaalbewijzen dienen te worden overgelegd binnen vier weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom als hiervoor bepaald;
        IV. Gedaagden ( [gedaagde sub 2] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid) hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SNCU van € 34.200,-- als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        V. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.475,18 inclusief BTW, met rente;
        VI. Gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten;
        VII. Overgaat tot afgifte van een certificaat in de zin van artikel 53 EEX-Verordening, nr 1215/2012 (Brussel I bis).
      
    
    
      3.2.
      SNCU legt aan het gevorderde ten grondslag – kort weergegeven – dat haar primaire vorderingen zien op de naleving en nakoming van alle bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor Uitzendkrachten. Concreet gezegd gaat het hier om nabetaling van de materiële benadeling (het achterstallig salaris) aan de werknemers tot een bedrag van € 92.860,--. Aangezien Nederland het land is waar de werknemers van [gedaagde sub 1] ingevolge de door hen met [gedaagde sub 1] gesloten arbeidsovereenkomsten gewoonlijk (althans in 2014) hebben gewerkt, is Nederlands recht in de onderhavige zaak van toepassing en daarmee alle algemeen verbindend verklaringen van de Cao’s en niet alleen de dwingendrechtelijke bepalingen, die niettemin, ingevolge artikel 6 onder c Rv en de Detacheringsrichtlijn en artikel 68 jo Bijlage IV van de Cao voor Uitzendkrachten, van toepassing zijn voor zover Nederland niet kan worden aangemerkt als het gewoonlijk werkland van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten. Voor dat subsidiair aangedragen geval is de materiële schadelast bijgesteld tot € 69.290,--.  In beide gevallen is [gedaagde sub 1] ook de onder IV gevorderde schadevergoeding van € 34.200,-- aan haar verschuldigd, aldus SNCU, die bovendien [gedaagde sub 2] als zelfstandig bestuurder van [gedaagde sub 1] persoonlijk het ernstig verwijt maakt dat hij in de positie verkeerde om het beleid van [gedaagde sub 1] te kunnen bepalen en derhalve ook voor naleving van de bepalingen in de Cao’s zorg te dragen, hetgeen hij niet heeft gedaan; (na)betaling van voornoemde bedragen is nog altijd uitgebleven. [gedaagde sub 2] wordt dan ook in zijn hoedanigheid van bestuurder aangesproken tot betaling van de hiervoor onder II en IV tot en met VI genoemde bedragen en tot nakoming van het onder III gevorderde gebod tot gegevensverstrekking.
    
    
      3.3.
      Bij repliek heeft SNCU nog een extra grondslag voor haar primaire en subsidiaire vorderingen aangevoerd, te weten artikel 8 Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs), waarin wordt bepaald dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Het gaat hier om een bepaling van bijzonder dwingend recht en SNCU dient als partij bij de Cao’s bevoegd te worden geacht tot het instellen van een vordering bij de burgerlijke rechter ingeval van een overtreding van deze bepaling.
    
  
  
    
      4Het verweer en de beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde sub 1] betwist de vorderingen. Zij voert vooreerst aan – samengevat – dat SNCU niet gedurende de gehele controle periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 handhavingsbevoegd was, nu de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche in de periode van 29 maart 2014 tot 1 september 2014 niet algemeen verbindend verklaard is geweest. Voorts betoogt [gedaagde sub 1] dat de Cao voor Uitzendkrachten alleen van toepassing is indien en zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van een uitzendonderneming bedraagt. Aan die voorwaarde is in dit geval niet voldaan; de loonsom in Nederland lag veel lager dan 50% van de algehele loonsom van [gedaagde sub 1] . 
    
    
      4.2.
      In haar derde preliminaire verweer stelt [gedaagde sub 1] zich op het standpunt dat haar bedrijfsactiviteiten (ook daarom) niet onder de werkingssfeer van de Cao voor Uitzendkrachten vallen, omdat de in Nederland werkzame arbeidskrachten die vanuit [gedaagde sub 1] worden tewerkgesteld daartoe werkzaam dienen te zijn – zo blijkt uit artikel 1 onder u van de Cao op de Uitzendkrachten, waarin wordt gesproken van de uitzendovereenkomst in termen van “de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW” - op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht en dat is niet het geval: bedoelde arbeidskrachten zijn in het onderhavige geval werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst naar Roemeens recht. 
    
    
      4.3.
      Het hierop volgende verweer - hierna: het toezichtverweer - van [gedaagde sub 1] houdt in dat de overeenkomsten, die [gedaagde sub 1] met haar arbeidskrachten heeft afgesloten niet qualificeren als arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW, nu het verrichten van de werkzaamheden niet geschiedde onder leiding en toezicht van de opdrachtgever van [gedaagde sub 1] (zijnde de inlenende werkgever), maar onder leiding en toezicht van [gedaagde sub 1] zelf, die haar bevoegdheid daartoe ook heeft neergelegd in de door haar met de uitzendkracht gesloten arbeidsovereenkomsten voor tijdelijke arbeid en tevens in de overeenkomsten met haar opdrachtgevers. 
    
    
      4.4.
      Het toezichtverweer wordt door [gedaagde sub 1] bij antwoord nader toegelicht door een aantal stadia van het wervings- en plaatsingsproces van de arbeidskrachten te beschrijven:
      
        
          Werving en selectie door [gedaagde sub 1] in Roemenië door een recruiter van [concern] ;
        
        
          Totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voor werk in Roemenië;
        
        
          VCA-training en instructie van de arbeidskracht en ondertekening van alle documenten;
        
        
          Na één maand wordt vervolgens een zogenaamde A1-aanvraag gedaan;
        
        
          Vervolgens tijdelijke tewerkstelling in, bijvoorbeeld, Nederland, om werkzaamheden te verrichten onder toezicht en leiding van [gedaagde sub 1] . Veelal ging een arbeidskracht evenwel werkzaamheden in Roemenië verrichten bij een opdrachtgever van [gedaagde sub 1] . Of gingen arbeidskrachten na terugkeer uit Nederland weer in Roemenië werken bij een opdrachtgever.
        
      
      Vervolgens beschrijft [gedaagde sub 1] de leiding en het toezicht tijdens de werkzaamheden op locatie:
      - De planning wordt gemaakt door de opdrachtgever, maar de teamleiders van [gedaagde sub 1] gaven de instructie aan de arbeidskracht om op gezette tijden werkzaamheden te verrichten;
      
      - Bij klachten van de opdrachtgever, sprak de opdrachtgever de teamleiders daarop aan, waarna de teamleiders de instructies aan de arbeidskrachten gaven en/of de arbeidskrachten bijstuurden;
      
      - Bij ziekte van een arbeidskracht werd ziekteverlof aangevraagd bij [gedaagde sub 1] ;
      
      - Op de werkvloer van en/of bij de opdrachtgever op locatie werden de werkinstructies gegeven door de teamleiders van [gedaagde sub 1] ;
      
      - [gedaagde sub 1] stelde alle gereedschappen ter beschikking;
      
      - Wanneer een arbeidskracht niet naar behoren functioneerde, sprak [gedaagde sub 1] de arbeidskracht daarop aan en stuurde zij zonodig bij;
      
      - Wanneer een arbeidskracht vragen had over de te verrichten werkzaamheden, danwel over het verlaten van de werkplek, dan meldde hij zich op locatie van de opdrachtgever bij de teamleiders (van [gedaagde sub 1] ). Bij hen werd ook verlof aangevraagd en meldden de arbeidskrachten zich ziek op het moment dat zij al aan het werk waren;
      
      - In verband met de taalbarriére werden dergelijke instructies alleen door [gedaagde sub 1] gegeven;
      
      - De teamleider van [gedaagde sub 1] was een arbeidskracht die al meermaals voor [gedaagde sub 1] bij een bepaalde opdrachtgever werkzaamheden had verricht en feitelijk als schakel functioneerde tussen de opdrachtgever en de arbeidskrachten van [gedaagde sub 1] .
      
    
    
      4.5.
      Nadat de kantonrechter er vervolgens vanaf had gezien een comparitie van partijen te gelasten en had bepaald dat doorgeprocedeerd diende te worden, heeft SNCU bij repliek onder verwijzing naar uitspraken van het Hof Den Bosch, het Hof Den Haag en het Hof Arnhem-Leeuwarden betoogd dat uit die uitspraken kan worden afgeleid dat voormannen/teamleiders/medewerkers van de uitzendonderneming, zoals [gedaagde sub 1] , in feite niets anders doen dan de opdrachtgever vertegenwoordigen, dan wel zijn instructies doorgeven. Om te kunnen aannemen dat sprake is geweest van toezicht en leiding van de inlener, is voldoende dat deze bevoegd was tot het geven van instructies aan de arbeidskrachten, ook wanneer deze instructies vanwege de taalbarriere door de teamleiders/voormannen van het uitzendbureau werden gecommuniceerd. Via teamleiders/voormannen kan leiding en toezicht worden uitgeoefend door de opdrachtgever/inlener zelf. Daar komt bij, aldus SNCU, dat gedaagden het toezichtverweer eerst bij antwoord hebben opgevoerd en dat [gedaagde sub 2] in de correspondentie met SNCU heeft erkend dat [gedaagde sub 1] een uitzendbureau is dat werknemers ter beschikking stelt aan derden in Nederland. [gedaagde sub 1] heeft bovendien niet bewezen dat haar eigen teamleiders leiding en toezicht hielden en dat zij eigen materiaal gebruikten.
      
    
    
      4.6.
      Hiertegen heeft [gedaagde sub 1] bij dupliek onder verwijzing naar een betrekkelijk recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2019 tot haar verweer aangevoerd dat haar teamleiders meer waren dan een enkel doorgeefluik van de instructies van de klant/inlener. De klant nam contact op met [gedaagde sub 1] op het moment dat er zaken waren in de uitvoering van de opdracht die niet naar behoren liepen, waarna [gedaagde sub 1] vervolgens de werkinstructie aan de teamleider gaf. Zowel het materiële als het formele gezag, zowel over de teamleider als via de teamleider over de medewerkers rustte bij [gedaagde sub 1] , die benadrukt dat er een zelfstandige opdracht werd uitgevoerd voor de klant op locatie van de klant door een team van [gedaagde sub 1] . De rol van de teamleiders was veelomvattender dan enkel het fungeren als doorgeefluik op locatie. [gedaagde sub 1] maakte met haar klanten afspraken over de te verrichten dienst bij de klant en verrichtte die dienst met een team van haar eigen medewerkers op locatie. Dat gebeurde onder leiding en toezicht van [gedaagde sub 1] via de teamleiders, aldus steeds [gedaagde sub 1] . 
      
    
    
      4.7.
      Waar het nu in dit geding bij de beoordeling op aankomt, is dat [gedaagde sub 1] in ieder geval terecht benadrukt dat het, anders dan SNCU in 41. van haar repliek kennelijk meent, niet aan haar is te bewijzen dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW, maar dat de bewijslast op SNCU als eisende partij rust om - tegen de betwisting daarvan door [gedaagde sub 1] - aan te tonen dat dat wél het geval is geweest. SNCU had dan ook dienen te bewijzen dat de door de werknemers van [gedaagde sub 1] verrichte arbeid ook daadwerkelijk is verricht onder leiding en toezicht van de klant/inlener (en dus niet op instructie van de teamleiders van [gedaagde sub 1] op locatie). Naar het oordeel van de kantonrechter is SNCU in dat bewijs niet geslaagd. Waar SNCU aan [gedaagde sub 1] het verwijt maakt bij haar verweer te blijven hangen in zeer algemene stellingen, kan bezwaarlijk worden gezegd dat SNCU ter staving van haar standpunten met specifieke, aan het onderhavige geval ontleende aanwijzingen is gekomen (in de vorm van verklaringen over of beschrijvingen van werksituaties bij klanten van [gedaagde sub 1] , in het bijzonder met betrekking tot de dagelijkse verhoudingen op de werkvloer). [gedaagde sub 1] heeft met produkties 11 tot en met 13 nog voorbeelden en verklaringen omtrent de gezagsverhoudingen overgelegd en daarnaast de hiervoor in 4.4. weergegeven beschrijvingen van het wervings- en plaatsingsproces en van het toezicht op de werkzaamheden van de arbeidskrachten op locatie gegeven. SNCU heeft in feite niet meer gedaan dan aan de hand van een aantal door haar genoemde uitspraken betogen dat daaruit kan worden afgeleid dat de inlener in beginsel een instructiebevoegdheid toekomt, die ook via de teamleiders kan worden uitgeoefend. Evenwel is daarmee niet zonder meer gegeven dat óók in het onderhavige geval de relevante werkzaamheden werden verricht onder toezicht en leiding van de inlener en niet onder leiding en toezicht van de teamleiders van [gedaagde sub 1] . Het betoog van SNCU is niet toereikend om het minstgenomen plausibele en al met al meer specifieke verweer van [gedaagde sub 1] te ontzenuwen.
      
    
    
      4.8.
      Aan het voorgaande kan niet afdoen dat [gedaagde sub 1] klaarblijkelijk eerst bij antwoord is gaan betwisten dat sprake is geweest van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW. In dit geding heeft SNCU voldoende gelegenheid gehad om haar standpunten verder te onderbouwen. Niet valt in te zien dat aan eerdere uitlatingen van [gedaagde sub 1] zou moeten worden verbonden dat het haar niet meer vrij stond in deze procedure bij antwoord alsnog het standpunt in te nemen dat van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW (en de daarmee samenhangende toepasselijkheid van de Cao’s) geen sprake is geweest. 
      
    
    
      4.9.
      Bij repliek heeft SNCU ten aanzien van de hiervoor besproken onderdelen geen nader bewijs aangeboden en evenmin om een comparitie van partijen verzocht. Na dupliek heeft zij geen pleidooi gevraagd. Ook de kantonrechter ziet geen aanleiding nog gelegenheid te bieden voor nadere bewijslevering.
      
    
    
      4.10.
      Waar aldus niet kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] met haar werknemers  uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW heeft gesloten en dan ook niet van de toepasselijkheid van de Cao’s op bedoelde rechtsverhoudingen kan worden uitgegaan, strandt het gevorderde in al zijn onderdelen op het toezichtverweer van [gedaagde sub 1] . Ook het lot van het eerst bij repliek door SNCU aangedragen Waadi-betoog hangt immers samen met de toepasselijkheid van de Cao’s waarvan dus niet is gebleken, nog daargelaten dat voorgaande slotsom (geen bewijs van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW) ook reeds meebrengt dat de Waadi in dit geval toepassing mist.
      
    
    
      4.11.
      Een en ander brengt mee dat het gevorderde dient te worden afgewezen en dat SNCU als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten zal worden belast.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
    
    
      5.2.
      veroordeelt SNCU tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor gedaagden worden vastgesteld op een bedrag van € 1.682,-- aan salaris van de gemachtigde; 
    
    
      5.3.
      
        verklaart vorenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr D.P. Ruitinga, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter