ECLI:NL:GHDHA:2020:148, Gerechtshof Den Haag, 04-02-2020, 200.258.489/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen arbeidsovereenkomst met inlener. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met terugwerkende kracht (mondeling) overeengekomen? Bewijsaanbod in beroep. Werkgever toegelaten tot bewijslevering.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.258.489/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 7336206 RP VERz. 18-50622 
    
    
  
  
    beschikking van 4 februari 2020
    
    
      inzake
    
    
    1. [verzoeker 1] t.h.o.d.n. [handelsnaam],
    
      2. Juridische Ondersteuning Zoetermeer WSD III B.V.,
    
      wonende respectievelijk gevestigd te [plaats],
      verzoekers in principaal hoger beroep,
      verweerders in incidenteel hoger beroep,
      nader te noemen: [verzoeker 1] en JOZ en tezamen [verzoeker 1] c.s.,
      advocaat: mr. J.P.W. van Bohemen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerster],
    
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerster],
      advocaat: mr. P. van Wegen te Den Haag
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.	Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 23 april 2019, is [verzoeker 1] c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 24 januari 2019. [verweerster] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep met één productie ingediend. [verzoeker 1] c.s. heeft daarop gereageerd bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep. 
      Bij brief van 12 september 2019 heeft mr. Van Bohemen nadere producties (productie 2 tot en met 9) in het geding gebracht.
      Op 19 september 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaande van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Mr. Van Wegen heeft zich daarbij bediend van een aan het hof overgelegde pleitnota. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden en dat zich bij de stukken bevindt. De zaak is vervolgens aangehouden tot 8 oktober 2019 voor het beproeven van een minnelijke schikking door partijen. Partijen hebben vervolgens de griffie van het hof bericht dat zij geen schikking hebben bereikt. Uitspraak is nader bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.	De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in rov. 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.1
      
        [verweerster] is per 10 april 2017 (gedurende vijf maanden) via Olympia Uitzendbureau als notarieel medewerker werkzaamheden gaan verrichten voor [verzoeker 1] dan wel JOZ.
      
    
    
      2.2
      Per 11 september 2017 is [verweerster] bij [verzoeker 1] dan wel JOZ in dienst getreden op basis van een contract voor bepaalde tijd voor de duur van vijf maanden.
      
    
    
      2.3
      Op enig moment in de maand mei 2018 is aan [verweerster] een nieuwe, verlengde arbeidsovereenkomst aangeboden, voor de duur van twaalf maanden, met een looptijd van 11 september 2017 tot en met 10 september 2018. [verweerster] heeft deze arbeidsovereenkomst niet ondertekend.
      
    
    
      2.4
      Op 28 mei 2018 heeft tussen [verweerster] en de werkgever een gesprek plaatsgevonden, waarbij onder meer voornoemde overeenkomst is besproken. [verweerster] heeft dit gesprek, zonder medeweten van de werkgever, opgenomen. Na afloop van dit gesprek heeft [verweerster] zich ziekgemeld.
      
    
    
      2.5
      
        Op 9 augustus 2018 heeft [X] (hierna: [X]) aan [verweerster] – voor zover relevant – het volgende geschreven: “(…) Zoals je weet, zal op 10 september a.s. jouw tijdelijke dienstverband bij JOZ WSD III van rechtswege aflopen.
        
          Middels deze brief berichten wij jou dat JOZ WSD III niet zal overgaan tot verlenging van dit tijdelijke dienstverband. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Naar aanleiding van voornoemde aanzegging heeft op 31 augustus 2018 tussen [verweerster] en de werkgever een gesprek plaatsgevonden. Bij dit gesprek was de gemachtigde van [verweerster] aanwezig. Ook dit gesprek heeft [verweerster] zonder medeweten van haar werkgever opgenomen.
      
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht - kort gezegd en voor zover in hoger beroep relevant - te verklaren voor recht primair dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [verzoeker 1] dan wel - subsidiair -  met JOZ en dat de opzegging in strijd is met art. 7:671 lid 1 BW, met toekenning aan [verweerster] van een billijke vergoeding van € 51.000,-. JOZ en [verzoeker 1] hebben verweer gevoerd en afwijzing van de verzoeken bepleit.
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 24 januari 2019 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat op het moment van beëindiging van het dienstverband van [verweerster] sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [verweerster] en JOZ en dat de opzegging was gedaan in strijd met art. 7:671 lid 1 BW. JOZ is veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een billijke vergoeding van € 12.750,- bruto, en van de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.1
      
        [verzoeker 1] c.s. kunnen zich met de inhoud van de beschikking niet verenigen voor wat betreft de vaststelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding. Zij hebben daartoe in het principale hoger beroep twee grieven geformuleerd. Grief 1 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd dat met [verweerster] vóór 11 februari 2018 mondeling overeenstemming was bereikt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 11 september 2018. Grief 2 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte aan [verweerster] een billijke vergoeding heeft toegekend.
      
    
    
      4.2
      
        [verweerster] heeft de grieven bestreden. Zij verzoekt bekrachtiging van de beschikking ten aanzien van de verklaring voor recht dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de opzegging in strijd was met art. 7:671 lid 1 BW. In haar incidenteel hoger beroep verzoekt zij om een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst bestond tussen [verweerster] en [verzoeker 1] (en niet JOZ) en verzoekt zij [verzoeker 1] dan wel JOZ te veroordelen tot betaling van een (hogere) billijke vergoeding van € 21.250,- bruto. 
      
      
        
          Arbeidsovereenkomst met JOZ of met [verzoeker 1]?
        
      
    
    
      4.3
      
        Het hof zal eerst de incidentele grief van [verweerster] behandelen die betoogt dat niet JOZ maar [verzoeker 1] haar werkgever is. Het hof stelt voorop dat voor de vraag of partijen zich jegens elkaar verbonden hebben het Haviltex-criterium doorslaggevend is. Of partijen zich hebben verbonden is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en van hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In de onderhavige zaak zijn [verweerster] als werknemer en “Juridische Ondersteuning Zoetermeer III” als werkgever een arbeidsovereenkomst aangegaan (conform prod. 3 verzoekschrift). [verweerster] werd tewerkgesteld bij het notariskantoor van [verzoeker 1] en verrichtte daar werkzaamheden als notarieel medewerker. Haar salarisbetalingen ontving [verweerster] blijkens de aan haar verstrekte loonstroken van JOZ (prod. 3 verweerschrift). Ook de brief van 9 augustus 2018 (prod. 5 verzoekschrift) bevestigt dat het JOZ is die niet zal overgaan tot verlenging van het dienstverband. Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] niet op grond van de enkele omstandigheid dat de brief van 9 augustus 2018 op briefpapier van [verzoeker 1] is geschreven en/of dat een medewerkster van Olympia Uitzendbureau haar op 14 september 2017 heeft geschreven: “Van harte gefeliciteerd met je overname (…). Heel veel succes verder bij [verzoeker 1] (..)”, mogen afleiden dat zij - in afwijking van hetgeen in haar schriftelijke 
        arbeidsovereenkomst stond vermeld - met [verzoeker 1] een arbeidsovereenkomst was aangegaan. 
      
      
    
    
      4.4
      
        [verweerster] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat JOZ - gelet op de nauwe verwevenheid tussen [verzoeker 1] en JOZ - moet worden beschouwd als een vennootschap waardoor [verzoeker 1] het werkgeverschap uitoefent en er dus sprake is van een ‘werkgeversconstructie’ waar doorheen moet worden gekeken. Het hof stelt voorop dat voor een dergelijke doorbraak van aansprakelijkheid ten minste vereist is dat sprake is van handelen dat leidt tot het frustreren van verhaalsmogelijkheden bij JOZ. Daartoe heeft [verweerster] echter onvoldoende gesteld. De enkele opmerking van de advocaat van JOZ in zijn e-mail van 13 juni 2019 (prod. 1 verweerschrift /incidenteel beroep) dat het afwachten is of JOZ vrijwillig aan de uitspraak van de rechter zal voldoen alsook of er voldoende verhaalsmogelijkheid zal zijn omdat JOZ een lege vennootschap is waarin alleen personeel zit, is niet voldoende. Bovendien heeft JOZ ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat zij zal zorgdragen voor betaling als er een veroordelende uitspraak komt. Voor onrechtmatig handelen door [verzoeker 1] dan wel JOZ dat een doorbraak van aansprakelijkheid zou rechtvaardigen heeft [verweerster] onvoldoende gesteld. Evenmin heeft zij voldoende bijzondere omstandigheden gesteld om vereenzelviging aan te kunnen nemen.
      
      
      
    
    
      4.5
      Op grond van het voorgaande heeft JOZ als werkgever van [verweerster] te gelden. De incidentele grief van [verweerster] die hierop ziet, wordt verworpen. [verweerster] heeft dan ook geen vordering op [verzoeker 1] zodat het door haar van [verzoeker 1] verzochte zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd?
        
      
    
    
      4.6
      Het hof zal vervolgens grief 1 van JOZ in het principaal hoger beroep behandelen waarin wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd dat met [verweerster] vóór 11 februari 2018 mondeling overeenstemming was bereikt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 11 september 2018. [verweerster] heeft hiertegen primair als verweer gevoerd dat deze grief moet falen omdat JOZ niet (expliciet) heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen wilsovereenstemming is gebleken ten aanzien van de arbeidsovereenkomst in februari 2018. Het hof is echter van oordeel dat uit de grief van JOZ voldoende duidelijk blijkt van haar betoog dat er wel wilsovereenstemming over de gestelde arbeidsovereenkomst was, reden waarom in de visie van JOZ haar bewijsaanbod in eerste aanleg dat daarop betrekking had, door de kantonrechter ten onrechte is gepasseerd. Blijkens het verweerschrift/incidenteel beroep van [verweerster] heeft zij (onder ‘Over Grief I) de grief ook als zodanig opgevat en daar (zij het subsidiair) inhoudelijk verweer tegen gevoerd. Het verweer van [verweerster] dat het ontbreken van overeenstemming over de arbeidsovereenkomst tussen partijen al vaststaat, faalt dan ook. 
      
    
    
      4.7
      JOZ stelt zich in de toelichting op haar eerste grief op het standpunt dat met [verweerster] vóór het aflopen van haar arbeidsovereenkomst, dus vóór 11 februari 2018, mondeling overeenstemming is bereikt over een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden, ingaande - met terugwerkende kracht - op 11 september 2017 en eindigend op 10 september 2018. De arbeidsovereenkomst is dan ook (na tijdige aanzegging) op laatstgenoemde datum van rechtswege geëindigd, aldus JOZ. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft JOZ nader aangeduid dat dit gesprek op 6 februari 2018 moet hebben plaatsgevonden en dat de schriftelijke versie van de arbeidsovereenkomst wegens drukte pas later is opgesteld en in mei 2018 aan [verweerster] is overhandigd (prod. 13 verzoekschrift). Het gesprek van 6 februari 2018 vond plaats tussen [verweerster] en [X], in aanwezigheid van [management assistent] (hierna: [management assistent]) die bij [verzoeker 1] werkzaam is als Management Assistent, en die een en ander kan bevestigen blijkens haar schriftelijke verklaring (prod. 2 verweerschrift), aldus nog steeds JOZ. JOZ biedt bewijs aan van haar stelling door het horen van getuigen, in het bijzonder door het horen van [X], [management assistent] en [Y] (hierna: [Y]), die (eveneens) werkzaam is bij [verzoeker 1]. 
      
    
    
      4.8
      
        [verweerster] ontkent dat de door JOZ bedoelde arbeidsovereenkomst vóór 11 februari 2018 aan haar is voorgelegd, laat staan dat zij daar op enig moment mee heeft ingestemd. Haar contract van vijf maanden is daarom per 11 februari 2018 stilzwijgend verlengd voor de duur van vijf maanden tot 11 juli 2018, en nadien wederom stilzwijgend verlengd waardoor er ingevolge de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 sub b j˚ lid 2 BW sprake is van een vierde overeenkomst (de uitzendovereenkomst meegerekend) die te gelden heeft als aangegaan voor onbepaalde tijd. JOZ heeft deze arbeidsovereenkomst beëindigd in strijd met art. 7:671 lid 1 BW en daarom maakt [verweerster] aanspraak op een billijke vergoeding als alternatief voor de vernietiging van de opzegging ex art. 7:681 lid 1 onder a. BW. JOZ heeft aan [verweerster] op vrijdag 25 mei 2018 een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden - voor de periode 11 september 2017 tot en met 10 september 2018 - voorgelegd, maar [verweerster] heeft daar niet mee ingestemd en deze daarom evenmin getekend. 
      
    
    
      4.9
      Het oordeel van de kantonrechter over de bewijslastverdeling, zoals tot uitdrukking gebracht in de beschikking van 24 januari 2019, is in hoger beroep niet bestreden en dient ook voor het hof tot uitgangspunt. Het is aldus aan JOZ om te bewijzen dat tussen partijen wilsovereenstemming over de onder 4.7 bedoelde arbeidsovereenkomst is bereikt. JOZ heeft daartoe in haar beroepschrift (nogmaals) uitdrukkelijk bewijs aangeboden door onder andere het horen van de getuigen [X] en [management assistent] die volgens JOZ bij het gesprek waarin overeenstemming zou zijn bereikt, aanwezig waren. Het bewijsaanbod heeft daarmee betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat de voorgedragen getuigen (waarvan alleen [management assistent] en [Y] een verklaring hebben opgesteld), die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, opnieuw kunnen worden voorgebracht. Het bewijsaanbod is hiermee voldoende specifiek en ter zake dienend. Naar het oordeel van het hof is niet vereist dat JOZ daarenboven moet aangeven in hoeverre de getuigen [management assistent] en [Y] – zeker nu zij in deze procedure nog niet gehoord zijn - meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. ECLI:NL:HR:2011:BP9991). Bovendien is het niet aan het hof om een bewijsprognose te doen en wordt daarom ook het verweer van [verweerster] dat het om partijgetuigen zou gaan en het verhoor zinledig zou zijn, verworpen. JOZ zal tot het door haar aangeboden bewijs worden toegelaten. 
      
    
    
      4.10
      Het hof houdt in het principale hoger beroep en in het incidentele hoger beroep iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
      4.11
      Met het oog op een voortvarende instructie verzoekt het hof partijen om overleg met elkaar te voeren teneinde te bezien of het horen van getuigen in contra-enqûete direct aansluitend aan het horen van de door JOZ voorgebrachte getuigen kan plaatshebben.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal hoger beroep
      
      laat JOZ toe tot het bewijs van haar stelling dat tussen JOZ en [verweerster], vóór 11 februari 2018 overeenstemming is bereikt over een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden ingaande op 11 september 2017 en eindigend op 11 september 2018, conform productie 13 bij het verzoekschrift;
    
    
    
      bepaalt dat, indien JOZ getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 18 februari 2020 voor opgave door de advocaat van JOZ van verhinderdata aan beide zijden (ook die van de getuigen), met opgave van de namen van de getuigen, in de periode april tot en met juni 2020;
    
    
    
      bepaalt dat indien JOZ bij gelegenheid van het getuigenverhoor nieuwe producties in het geding wenst te brengen, zij ervoor dient zorg te dragen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van deze producties hebben ontvangen;
    
    
    
      verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is, het hof is evenwel niet in het bezit van de geluidsband en het transcript van het gesprek van 28 mei 2018 en verzoekt [verweerster] ervoor zorg te dragen dat het hof en de wederpartij het transcript, en de geluidsopname op een beveiligde USB-stick met separate code, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting hebben ontvangen; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      
        in incidenteel hoger beroep
      
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.