ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6173, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2012, HD 200.092.022
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding, kort geding, belangenafweging in voordeel werkgever. . . . . .

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH     
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.092.022
    
    arrest van de achtste kamer van 14 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      D&D MECHATRONICS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.A.A. Voermans,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 8 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer (hierna: de kantonrechter) gewezen vonnis van 12 juli 2011 tussen appellante - D&D - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 762251, rolnr CV 638/11) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding tevens memorie van grieven met producties heeft D&D zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] met diens veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 18 januari 2012, mr. H.A.A. Voermans namens [geintimeerde] en mr. E.E. Frenken namens D&D. Voorafgaand aan het pleidooi heeft D&D nadere producties, genummerd 14 tot en met 19, aan de wederpartij en het hof toegezonden. [geintimeerde] heeft één nadere productie, genummerd 4, aan de wederpartij en het hof toegezonden.
    
    2.4. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd op basis van de aan het hof ten behoeve van het pleidooi toegezonden stukken. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding tevens memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Ook in hoger beroep staat het spoedeisend karakter van de zaak gelet op de aard van de vordering vast. 
      Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van D&D tegen het overleggen door [geintimeerde] van productie 4 nu het een productie van eenvoudige aard betreft waartegen D&D zich tijdens het pleidooi inhoudelijk heeft verweerd. D&D is derhalve niet in enig procesrechtelijk belang geschaad. 
    
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. De rechtsvoorganger van D&D - genaamd V.O.F. D&D Mechatronics - was tot 1 mei 2009 (peildatum) een vennootschap onder firma met twee firmanten, te weten de heren [firmant A.] en [firmant B.]. De vennootschap is medio 2009 ontbonden, waarna [firmant A.] eind juli 2009 de activiteiten van de voormalige vof heeft voortgezet onder de naam D&D Mechatronics B.V. (hierna: D&D). [firmant B.] heeft medio augustus 2009 het bedrijf MG Products opgezet (een eenmanszaak).
      b. [geintimeerde], geboren [geboortedatum] 1985, is op 1 februari 2008 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de rechtsvoorganger van D&D in de functie van allround productiemedewerker in de ruimste zin, tegen een salaris van laatstelijk € 2.603,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. Hij heeft de opleiding HTS Werktuigbouwkunde gevolgd met als afstudeerrichting Ontwerp & Constructie. Hij heeft voorafgaand aan zijn dienstverband tijdens zijn studie stage gelopen bij D&D. 
      c. Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst luidt:
      “Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan, binnen een periode van 1 jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij een onderneming of instelling, behorende tot dezelfde branche als die waarin de werkgever werkzaam is ten tijde van de beëindiging van het dienstverband.”
      In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is op overtreding van voormeld beding een boete gesteld van € 5.000,-- en € 500,-- voor iedere dag waarop de overtreding voortduurt.
      d. [geintimeerde] heeft in het voorjaar van 2011 de mogelijkheid gekregen in dienst te treden van MG Products onder meer als CAD-designer en CNC operator (calculeren en offreren).  [geintimeerde] heeft in verband daarmee de arbeidsovereenkomst met D&D opgezegd per 1 juli 2011. 
      e. [geintimeerde] is met ingang van 1 juli 2011 in dienst getreden van MG Products in de functie van mechanica constructeur tegen een salaris van € 3.000,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag.
    
    
    4.3. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg D&D in rechte betrokken en bij wege van voorlopige voorziening de schorsing van het concurrentiebeding gevorderd vanaf de datum van het te wijzen vonnis, althans vanaf 1 juli 2011 totdat in een bodemprocedure over de tenietdoening dan wel matiging van het beding zal zijn beslist. D&D heeft verweer gevoerd. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 21 juni 2011. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de werking van het concurrentiebeding geschorst vanaf de datum van het vonnis totdat in een aanhangig te maken bodemprocedure over het beding zal zijn beslist en D&D veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      4.4. Grief 1 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat D&D de nadruk legt op electronica en ontwikkeling en MG Products de nadruk legt op de mechanica, dat er raakvlakken zijn maar dat de invalshoek een andere is.
      Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat volgens de verklaringen van twee werknemers EPR Technopower in hetzelfde marktsegment als D&D opereert.
      Grief 3 keert zich tegen de overweging dat aannemelijk is dat een voormalige werknemer die bij D&D in dienst was als productie manager electronics en thans werkzaam is bij EPR Technopower gezien zijn functie, evenals [firmant B.], een grotere bedreiging vormt voor het bedrijfsdebiet van D&D dan [geintimeerde], alsmede tegen de overweging dat [geintimeerde] slechts een allround productiemedewerker is en niet aannemelijk is dat hij beschikt over vertrouwelijke informatie, kennis van prijsvoeringen en gehanteerde marges.
      Grief 4 bestrijdt de overweging dat de markt waarop D&D en MG Products zich bewegen een zeer snelle ontwikkeling doormaakt en het veelal gaat om de ontwikkeling van prototypes en testmiddelen. En dat dit meebrengt dat de kennis van de werknemers die werkzaam zijn in deze branche snel is verouderd.
      Grief 5 luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat D&D niet heeft geïnvesteerd in enige opleiding van [geintimeerde] en [geintimeerde] zich bij MG Producties financieel aanzienlijk kan verbeteren.
      In grief 6 komt D&D op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat na afweging van de belangen van partijen het ernstig onbillijk moet worden geacht dat D&D [geintimeerde] aan het concurrentiebeding wenst te houden en dat er daarom voldoende grond is het beding met ingang van de datum van het vonnis (12 juli 2011) te schorsen. 
      Grief 7 is gericht tegen de in het kort geding vonnis uitgesproken schorsing van het concurrentiebeding.
    
    
    
      4.5. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
      Zij strekken tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep waarin de voorzieningenrechter tot het oordeel is gekomen dat na afweging van de belangen van beide partijen het ernstig onbillijk moet worden geacht dat D&D [geintimeerde] aan het beding wenst te houden, zodat er voldoende grond is het concurrentiebeding te schorsen met ingang van de datum van het vonnis. 
      Bij de beoordeling staat voorop dat in kort geding de schorsing van een concurrentiebeding kan worden gevorderd. Hiertoe dient te worden beoordeeld of met redelijke mate van zekerheid valt te verwachten dat de rechter in een bodemprocedure het beding zal vernietigen of beperken. Daarvan kan onder meer sprake zijn als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld (art. 7:653 lid 2 BW). De kort geding rechter dient met andere woorden in te schatten hoe deze belangenafweging in de bodemzaak zal uitvallen.
    
    
    
      4.6. Ten aanzien van de afweging van het belang van D&D bij handhaving van het concurrentiebeding ter bescherming van haar bedrijfsdebiet tegenover het belang van [geintimeerde] die door het beding niet onbillijk mag worden benadeeld overweegt het hof als volgt.
      Voorop kan worden gesteld dat [geintimeerde] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van dat beding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-) werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-) werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever (rechtstreeks) concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
    
    
    4.6.1. [geintimeerde] is een relatief hoog opgeleide jonge werknemer, die in zijn eerste baan vanaf 2008 werkzaam is geweest bij D&D. Zijn kwaliteiten liggen op het terrein van het ontwerpen en ontwikkelen van producten van werktuigbouwkundige aard. In die hoedanigheid is hij na een stage bij D&D ook aangenomen en hij heeft zich op dat terrein verder ontwikkeld. De voornaamste activiteit in de onderneming van D&D betreft de productie van zelf ontworpen en ontwikkelde testadapters voor printplaten en zogeheten soldeercarriers. [geintimeerde] is in de loop van de tijd bij de totstandkoming van zo’n 100-tal producten betrokken geweest. Daarmee is hij niet alleen te beschouwen als iemand die het gehele productieproces binnen D&D kent, maar bovendien als een werknemer die daaraan een wezenlijke inhoudelijke bijdrage heeft geleverd. [geintimeerde] is bij klanten van D&D bekend wanneer er overleg dient te worden gevoerd over een voor hen (veelal speciaal) vervaardigde testadapter of soldeercarrier. De in de arbeidsovereenkomst opgenomen functieaanduiding van ‘algemeen productiemedewerker’ dekt gezien het vorenstaande dan ook niet de ogenschijnlijke betekenis van deze term.
    
    4.6.2. D&D opereert voornamelijk op de Nederlandse markt tezamen met een zeer gering aantal andere aanbieders van soortgelijke producten. Voor testadapters - in het voornamelijk algemene industriële segment - gaat het daarbij om twee bedrijven (de ander is MG Products) en voor de soldeercarriers gaat het om drie bedrijven (waaronder MG Products). Het betreft dus een min of meer specifieke kennis op een relatief beperkt terrein. MG Products, dat overigens ook andere werktuigbouwkundige producten voert, is daarmee een rechtstreekse concurrent van D&D.
     
    4.6.3. Wat betreft [geintimeerde] overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] met zijn overstap naar MG Products er zowel financieel als wat betreft de inhoud van het werk op vooruit is gegaan. [geintimeerde] verdient bij MG Products ongeveer € 400,-- bruto per maand meer dan bij D&D. Voorts komt [geintimeerde] bij MG Products meer toe aan zijn eigenlijke werk te weten “CAD-tekenen”, dit is het tekenwerk op de computer, zowel 2D als 3D, dit terwijl [geintimeerde] bij D&D vanwege het vele te verrichten productiewerk veel minder en in zijn visie in ieder geval veel te weinig aan tekenen toekwam.
     
    4.6.4. Aan de kant van D&D geldt als belang de bescherming van haar bedrijfsdebiet. Dit bestaat (ook) uit de kennis en kunde van [geintimeerde] gerelateerd aan de bij D&D samen met andere werknemers ontwikkelde producten. MG Products krijgt de kennis van deze producten en productieprocessen van een rechtstreekse concurrent met de overstap van [geintimeerde] als het ware in de schoot geworpen. Daaruit vloeit de naar het oordeel van het hof dan ook gerechtvaardigde de vrees van D&D voort dat huidige en potentiële opdrachtgevers naar MG Products overstappen vanwege het feit dat [geintimeerde] daar thans werkt. [geintimeerde] staat bij de afnemers bekend om zijn kwaliteiten, met name op het gebied van het ontwerpen en maken van testadapters en soldeercarriers. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze kennis zeer snel veroudert. Dat klemt te meer nu duidelijk is dat naast de eigenaar van MG Products ([firmant B.]) en een beginnend productiemedewerker uitsluitend [geintimeerde] als gekwalificeerde kracht bij MG Products werkzaam is. Dat de onderneming van D&D groter is dan MG Products (16 versus 3 werknemers), dat D&D zich voornamelijk op elektronica en MG Products zich uitsluitend op mechanica richt en dat D&D anders dan MG Products ook software ontwikkelt maakt het vorenstaande niet anders. Beide bedrijven bewegen zich binnen hetzelfde marktsegment, zijn geografisch gezien dichtbij elkaar gevestigd en er bestaat een overlap in de door D&D en MG Products te maken producten, te weten de testadapters en soldeercarriers. Dat beide bedrijven (gedeeltelijk) concurrenten van elkaar zijn klemt temeer daar zoals hiervoor onder rov 4.6.2. is overwogen, ten aanzien van het ontwikkelen en maken van testadapters er slechts twee bedrijven in Nederland zijn, te weten D&D en MG Products, terwijl wat betreft het ontwikkelen en maken van soldeercarriers slecht drie ondernemingen in Nederland bestaan, waaronder D&D en MG Products.  
    
    
      4.6.5. Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat [geintimeerde], afgezet tegen het belang van D&D bij handhaving van het concurrentiebeding, onvoldoende zwaarwegend belang heeft bij directe schorsing van het beding. Het is niet zeer waarschijnlijk te achten dat de bodemrechter, indien hij de vordering krijgt voorgelegd, na afweging van de belangen van partijen het concurrentiebeding - dat een redelijk te achten looptijd kent van één jaar - teniet zal doen of zal beperken in die zin dat [geintimeerde] werkzaam zal kunnen zijn bij MG Products.
      De duur van de arbeidsovereenkomst tussen D&D en [geintimeerde] (ongeveer 3½ jaar) legt bij de voorlopige beoordeling zoals hiervoor weergegeven, onvoldoende gewicht in de schaal.
      Het gegeven dat twee voormalige werknemers van D&D die naar EPR Technopower zijn overgestapt, door D&D niet aan hun concurrentiebeding zijn gehouden legt evenmin gewicht in de schaal daar naar het voorlopig oordeel van het hof EPR Technopower, die zich onder meer op het medische en ruimtevaartsegment richt, niet als een directe concurrent van D&D kan worden beschouwd.
    
    
    4.7. Het hof passeert het door beide partijen gedane bewijsaanbod daar een kortgeding procedure zich niet voor bewijslevering leent.
    
    4.8. De slotsom is dat grief 5 weliswaar faalt maar de overige grieven slagen. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geintimeerde] afwijzen met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    en opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van beide instanties aan de zijde van D&D gevallen, in eerste aanleg begroot op € 400,-- wegens kosten gemachtigde en in hoger beroep begroot op € 729,28 wegens verschotten en op € 2.682,-- wegens kosten advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en J.H.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.