ECLI:NL:OGHNAA:2010:BO4983, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 17-08-2010, KG 3972/08-H-96/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arubaanse zaak. Geschil betreft ontslag op staande voet, waarbij voor een beslissing, de feitenvaststelling omtrent het incident wat tot ontslag geleid heeft van groot belang is. Hof concludeert dat deze zaak ongeschikt is om in kort geding te worden beslist.

ZAAKNR: KG 3972/08-H-96/09
      UITSPRAAK: 17 augustus 2010
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    KORT GEDING
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [werknemer],
      wonend in Aruba,
      oorspronkelijk eiseres, thans werknemer, 
      gemachtigde: mr. J.M.R.F. Scheper,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap
      ALLEGRO MANAGEMENT N.V.,
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. M.E.D. Brown en A.E. Barrios.
    
    
    Appellanten worden hierna aangeduid als [werknemer] en Allegro.
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 23 december 2008.
    
    1.2 Op 7 januari 2009 heeft mr. F.A. Gibbs, de gemachtigde van [werknemer] in het geding in eerste aanleg, namens [werknemer] een akte van hoger beroep ter griffie van het GEA ingediend.  Op 12 januari 2009 heeft mr. J.M.R.F. Scheper namens [werknemer] eveneens een akte van hoger beroep ter griffie van het GEA ingediend. Bij memorie van grieven, tegelijkertijd ingediend met de appelakte, heeft mr. F.A. Gibbs twee grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [werknemer] alsnog zal toewijzen, kosten rechtens. Bij memorie van grieven, ingediend op 2 februari 2009, heeft mr. J.M.R.F. Scheper zes grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [werknemer] zal toewijzen, met veroordeling van Allegro in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep. 
    
    1.3 Allegro heeft op 4 februari 2009 een memorie van antwoord ingediend, waarin wordt ingegaan op de eerste memorie van grieven, en zij heeft op 5 maart 2009 een tweede memorie van antwoord ingediend, waarin wordt ingegaan op de tweede memorie van grieven. In beide memories wordt geconcludeerd dat het Hof [werknemer] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bevestigen, zonodig onder verbetering of aanvulling der gronden, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het hoger beroep.
    
    1.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd, waarna Allegro op een latere roldatum nog een akte uitlating producties heeft genomen. Vervolgens is vonnis nader bepaald op heden.
    
    
    2. Ontvankelijkheid en grieven
    
    
      De uitzonderlijke situatie doet zich voor dat tweemaal op de juiste wijze en binnen de termijn hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van het GEA. 
      In de omstandigheid dat dit naar het zich laat aanzien is gebeurd omdat [werknemer] na de uitspraak van het GEA een andere gemachtigde heeft gekozen, heeft het tweede appel zelfstandige betekenis naast het eerste. Nu Allegro verder de grieven van beide memories van grieven heeft kunnen bestrijden en ook heeft bestreden in twee memories van antwoord, zal ook op de tweede memorie van grieven, die gerekend vanaf de tweede appelakte tijdig is ingediend, acht worden geslagen.
    
    
    
    3. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de twee memories van grieven. 
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Het GEA heeft in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht en die feitenvaststelling komt het Hof juist voor. Het Hof zal dan ook van deze feiten uitgaan.
    
    
      4.2 Verder staat tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist en/of blijkend uit overgelegde producties, het volgende vast. 
      a) In de brief van 20 november 2008 waarbij [werknemer] op staande voet is ontslagen is als dringende reden vermeld het incident van 14 november 2008, zowel op zichzelf als in samenhang met een zevental waarschuwingen en schorsingen uit het verleden (van 12 september 1997 tot en met 8 november 2008).
      b) Artikel 16 lid 5 van het arbeidsreglement van Allegro luidt als volgt:
      &lt;i&gt;5.	A copy of the written warning will go into the employee’s file. Written warning with or without suspension will be removed from the employee’s personal file after one (1) year.&lt;/i&gt;
      c) In een schriftelijke verklaring van 14 november 2008 van [manager security], manager security in dienst van Allegro, staat vermeld dat bij een routinecontrole bij de uitgang van het hotel op 14 november 2008 twee citroenen in de tas van [werknemer] werden aangetroffen en dat [werknemer] op de vraag of zij die uit de keuken had weggenomen “ja” antwoordde en op de vraag of zij daarvoor toestemming had gekregen “nee” antwoordde. 
      d) In een schriftelijke verklaring van 17 november 2008 van [security supervisor], security supervisor in dienst van Allegro, staat vermeld dat toen [werknemer] op de ochtend van 15 november 2008 door [security supervisor] de toegang werd geweigerd en haar werd meegedeeld dat zij zich op maandag 17 november 2008 om 10:00 uur bij de human recources afdeling moest melden, [werknemer] reageerde met te zeggen dat zij de citroenen van huis had meegenomen.
      e) In een schriftelijke verklaring van 17 november 2008 van [human recources director], human recources director in dienst van Allegro, staat vermeld dat [werknemer], nader gevraagd naar het incident, heeft verklaard dat zij altijd citroenen bij zich heeft wegens haar cholesterol en dat zij op 14 november 2008 op de vraag van [manager security] of zij daarvoor toestemming had gekregen “nee” heeft geantwoord omdat ze geen toestemming nodig had daar het haar eigen citroenen betrof.    
      f) In een schriftelijke verklaring van 19 november 2008 van [human recources director] staat vermeld dat een collega van [werknemer], [collega], gevraagd naar wat zij wist van het incident heeft verklaard dat de citroenen niet van het hotel maar van [werknemer] waren en dat [werknemer] die op donderdag samen met haar had gekocht bij de supermarkt.
    
    
    4.3 Partijen beogen het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. De grieven zullen dan ook niet afzonderlijk worden besproken.
    
    4.4 Het Hof stelt voorop dat de vordering van [werknemer] tot doorbetaling van loon in kort geding alleen kan worden toegewezen wanneer voldoende aannemelijk is dat deze in een bodemprocedure toewijsbaar is, waarbij het erom gaat of te voorzien is dat in een bodemprocedure de rechter al dan niet zal oordelen dat de door Allegro aan [werknemer] verweten gedragingen in rechte zijn komen vast te staan en een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 7A:1615p BW. Bij de afweging van de belangen van partijen dient mede het restitutierisico te worden betrokken.
    
    4.5 Alleen het incident van 8 november 2008 (een waarschuwing wegens het tegen de regels in consumeren van haar lunch in een restaurant van het hotel) is minder dan een jaar geleden ten opzichte van het incident van 14 november 2008. De vraag of de overige aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde incidenten in aanmerking genomen kunnen worden, gezien artikel 16 lid 5 van het arbeidsreglement, behoeft niet beantwoord te worden. Ook veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat, mede in het kader van de vraag of een dringende reden voor ontslag aanwezig is, de overige incidenten niet in aanmerking kunnen worden genomen, dan nog kan het hoger beroep niet slagen en wel vanwege het volgende.
    
    4.6 Gezien de geringe ernst van het incident van 8 november 2008 komt het aan op de feitelijke juistheid van het verwijt dat Allegro [werknemer] maakt met betrekking tot het incident van 14 november 2008, het verduisteren van twee citroenen, dat – indien juist – naar het voorlopig oordeel van het Hof een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7A:1615p BW. 
    
    4.7 Te dien aanzien staat tegenover de schriftelijke verklaring van Jurgen van de Reijt, waarin staat dat [werknemer] een mondelinge bekennende verklaring heeft afgelegd, de ontkenning daarvan door [werknemer] en haar stelling dat de citroenen van haar waren, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van [collega], zoals vervat in de schriftelijke verklaring van [human recources director]. In de onderhavige procedure is voor bewijslevering, waarbij onder meer de genoemde personen als getuigen zouden kunnen worden gehoord, geen plaats. Bij de huidige stand van zaken, waarin de feitenvaststelling omtrent het incident van 14 november 2008 van groot belang is, valt thans niet met enige mate van aannemelijkheid te voorzien of in een bodemprocedure de rechter al dan niet zal oordelen of de door Allegro aan [werknemer] verweten gedragingen in rechte zijn komen vast te staan. 
    
    4.8 De conclusie van het bovenstaande is dat deze zaak ongeschikt is om in kort geding te worden beslist. In dat geval dient ingevolge artikel 227 Rv de gevraagde voorziening te worden geweigerd. Het GEA heeft het gevorderde dus terecht afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd en [werknemer] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep van Allegro worden veroordeeld. 
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure in hoger beroep van Allegro en begroot deze kosten tot op heden op Afl. 452,- aan betekeningskosten en Afl. 2.700,- aan gemachtigdensalaris.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.E.M. Polkamp en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 17 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.