ECLI:NL:RBASS:2011:BP3844, Rechtbank Assen, 09-02-2011, 305578 - VV EXPL  11-2
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding. Overeenkomst voor onbepaalde tijd op grond van artikel 7:668a BW. Overgang van onderneming. Rechtsvermoeden artikel 7:601b BW: arbeidsomvang van 87 uren per maand ondanks niet oproepen werknemer.

RECHTBANK Assen
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 305578 \ VV EXPL  11-2
    
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 9 februari 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
    
      [Werkneemster],
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [adres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.G.H. Meijerink,
    
    
    
      [Werkgever],
      hierna te noemen: [werkgever],
      wonende te [adres],
      gedaagde partij,
      procederende in persoon.
    
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1	Bij dagvaarding van 6 januari 2011 met producties heeft [werkneemster] gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening [werkgever] te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris vanaf november 2010, de wettelijke verhoging ad € 997,34 en de wettelijke rente, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten.
    
    
    1.2	Nadat de zaak op 26 januari 2011 ter terechtzitting werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.
    
    1.3	De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      De kantonrechter kan bij de beoordeling uitgaan van de navolgende feiten.
    
    
    2.1	[werkneemster] is op 1 maart 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij [V.O.F. X] in de functie van commercieel/administratief medewerkster op oproepbasis met een minimum van nul uren per maand. Deze arbeidsovereenkomst is meerdere malen (van rechtswege) verlengd. De laatste schriftelijke overeenkomst dateert van 1 mei 2010.
    
    2.2	In de periode augustus tot en met oktober 2010 verrichtte [werkneemster] 87 uren arbeid voor [V.O.F. X] tegen een salaris van € 997,34 bruto per maand.
    
    
      2.3	Bij overeenkomst van 1 november 2010 hebben [Y] namens [V.O.F. X] en [werkgever] verklaard:
      "dat de onderneming [V.O.F. X], [te adres] per 1 november 2010 in haar geheel wordt overgenomen en voortgezet door  [werkgever]." 
      In die overeenkomst is voorts onder meer opgenomen:
      "(…)Overnemer heeft voor onbepaalde tijd recht van huur van het gehele gebouw, exclusief woongedeelte en garage, inclusief alle aanwezig inventaris. (…) 
      Het aanwezige personeel zal een contract worden aangeboden passend bij de nieuwe situatie, rekening houdend met het huidige economische klimaat en haalbaarheid.(…)"
    
    
    2.4	Op 9 november 2010 heeft [werkneemster] een concept arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontvangen van [werkgever]. Deze heeft [werkneemster] niet getekend. [werkneemster] is vervolgens niet meer opgeroepen door [werkgever]. Bij brief van 11 november 2010 heeft zij aangegeven dat zij beschikbaar is en blijft voor 87 uren per maand. Op 12 november 2010 heeft [werkneemster] een aangepaste versie van de concept overeenkomst ontvangen. Deze heeft [werkneemster] eveneens niet getekend. 
    
    2.5	[werkneemster] heeft vanaf november 2010 geen loon meer ontvangen. Ondanks herhaalde verzoeken van [werkneemster] en haar gemachtigde is [werkgever] niet overgegaan tot betaling van (een deel van) het loon. 
    
    
    
      3.	De vordering en het verweer
      3.1	[werkneemster] voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat haar oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door tijdsverloop en het meermalen verlengen van contracten voor bepaalde tijd van rechtswege is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tevens is er volgens haar sprake van een overgang van onderneming zodat ingevolge artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip uit hoofde van een arbeidsovereenkomst voortvloeien van rechtswege over zijn gegaan op [werkgever]. Tevens heeft zij de laatste drie maanden dat zij salaris heeft ontvangen 87 uren per maand gewerkt, zodat op grond van de wet de bedongen arbeid vermoed wordt een omvang te hebben van 87 uren. 
    
    
    3.2	[werkgever] betwist dat hij nog loon verschuldigd is aan [werkneemster]. Primair stelt hij dat er geen sprake is geweest van een overgang van onderneming, zodat er geen arbeidsovereenkomst tussen hem en [werkneemster] bestaat. Subsidiair is hij van mening dat er sprake is van een contract op basis van nul uren. Nu hij [werkneemster] niet heeft opgeroepen voor werk en het werk er op dit moment ook niet is, heeft [werkneemster] ook geen recht op loon. Bovendien is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens [werkgever] en niet voor onbepaalde tijd. Voor het geval de vorderingen worden toegewezen, wijst [werkgever] erop dat hij de gevorderde bedragen niet kan betalen vanwege de slechte financiële omstandigheden van zijn onderneming.
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	Het spoedeisend belang wordt als onbetwist en gelet op de aard van de vorderingen voldoende aanwezig geacht. 
    
    
    4.2	Bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen in kort geding is aan de orde de vraag of aannemelijk is dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [werkgever] vanaf november 2010 salaris aan [werkneemster] verschuldigd is.
    
    4.3	[werkneemster] is op 1 maart 2006 bij [V.O.F. X] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. [werkgever] heeft niet betwist dat deze overeenkomst meerdere malen van rechtswege is voortgezet, waarna op 1 mei 2010 nogmaals een contract voor bepaalde tijd is getekend door partijen, welke door [werkgever] ter zitting is overgelegd. Gelet op die reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van langer dan 36 maanden en bestaande uit meer dan drie opeenvolgende overeenkomsten, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter tot het oordeel zou komen dat op grond van het bepaalde in artikel 7:668a BW de laatste arbeidsovereenkomst geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan. De door [werkgever] ter zitting overgelegde overeenkomst van 1 mei 2010 dient dan ook naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter te worden aangemerkt als aangegaan voor onbepaalde tijd. 
    
    4.4	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of per 1 november 2010 sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Indien daarvan sprake was, gaan op grond van artikel 7:663 BW de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor [V.O.F. X] voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [werkneemster] van rechtswege over op [werkgever]. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zou komen dat er sprake is geweest van een dergelijke overgang van onderneming. [werkgever] heeft immers in de overeenkomst van 31 oktober 2010 verklaard dat hij de onderneming [V.O.F. X] in haar geheel overneemt en voortzet, zodat aan het overeenkomstvereiste van artikel 7:662 BW is voldaan. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de onderneming haar identiteit behouden heeft, nu [werkgever] de exploitatie van de onderneming heeft voortgezet met overneming van alle inventaris en (bijna) al het personeel. Het opnieuw inschrijven van de onderneming bij de Kamer van Koophandel is geen omstandigheid die tot een ander oordeel dient te leiden. De verplichtingen voor [werkgever] voortvloeiende uit de tussen [V.O.F. X] en [werkneemster] bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zijn derhalve van rechtswege overgegaan op [werkgever]. Dat betekent onder meer dat [werkgever] gehouden is het salaris vanaf 1 november 2010 door te betalen aan [werkneemster]. 
    
    4.5	[werkgever] heeft betwist dat [werkneemster] recht zou hebben op een salaris op basis van 87 uren per maand, nu zij een arbeidsovereenkomst op oproepbasis heeft met een minimum van nul uren per maand. Dit verweer kan naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet slagen. Op grond van artikel 7:610b BW wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Onbetwist is gebleven dat [werkneemster] in de drie maanden voorafgaande aan november 2010 87 uren per maand heeft gewerkt tegen een salaris van € 997,34 bruto per maand. Niet gesteld of gebleken is dat deze periode niet representatief zou zijn, zodat de kantonrechter aannemelijk acht dat een bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op basis van 87 uren per maand. Dat [werkneemster] niet is opgeroepen door [werkgever] doet aan dit rechtsvermoeden niet af. De vorderingen van [werkneemster] zullen derhalve worden toegewezen. Ten aanzien van het verweer van [werkgever] dat er geen geld is om een dergelijk salaris aan [werkneemster] te voldoen, wordt nog overwogen dat rechtens het financiële onvermogen als reden om niet te betalen, niet wordt aanvaard.
    
    4.6	De kantonrechter overweegt ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging dat [werkneemster] bij niet tijdige betaling van haar loon op grond van artikel 7:625 BW aanspraak kan maken op een verhoging wegens vertraging. Daarom zal de door [werkneemster] gevorderde en door [werkgever] onvoldoende gemotiveerd betwiste wettelijke verhoging worden toegekend over het toegewezen loon over de maanden november en december 2010, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%.
    
    4.7	[werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:
    
    
    a.	veroordeelt [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen € 1.994,68 wegens salaris over de periode november tot en met december 2010;
    
    b.	veroordeelt [werkgever] om aan [werkneemster] te betalen € 498,67 wegens wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
    
    c.	veroordeelt [werkgever] tot betaling van de wettelijke rente over de onder sub a en sub b vermelde bedragen vanaf 1 december 2010 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
      d.	veroordeelt [werkgever] om vanaf 1 januari 2011 aan [werkneemster] het salaris ten bedrage van 
      € 997,34 bruto per maand door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd;
    
    
    e.	veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 97,81 aan dagvaardingskosten, € 142,00 aan vast recht en € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    f.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    g.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.
      typ/conc: 167/SJSK
      coll: