ECLI:NL:GHAMS:2013:2514, Gerechtshof Amsterdam, 13-08-2013, 200.109.864-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door Nederlandse vennootschap in Afrika tewerkgestelde Franse werknemer. Toepasselijk recht. Ontbindende voorwaarde door werkgever ingeroepen of opzegging? Achterstallig salaris toegewezen. Subsidiaire vordering uit hoofde van onregelmatig ontslag verjaard.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM				
      
    
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.109.864/01 
      kenmerk rechtbank: CV 10-29551 (Amsterdam) 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2013 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      wonende te [woonplaats], [land],
      appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.J.E. van Rossum te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AFRICAN MANAGEMENT COMPANY B.V.,
       	gevestigd  te Amsterdam,
      	geïntimeerde in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      	advocaat: mr. K.W.M. Bodewes te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Amsco genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
    
      Bij dagvaarding van 26 april 2012 (onder intrekking van een op 18 april 2012 uitgebrachte dagvaarding) is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 2 februari 2012 in deze zaak onder bovengenoemd kenmerk gewezen tussen hem als eiser en Amsco  als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;  
    - memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het
       incidenteel appel;  
    - memorie van antwoord in het incidenteel appel;
    - akte houdende wijziging van eis (van Amsco).
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen zoals gewijzigd in hoger beroep (alsnog) zal toewijzen, met veroordeling van Amsco in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Amsco heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van – begrijpt het hof – het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Bij haar akte houdende wijziging van eis heeft Amsco het incidenteel appel ingetrokken.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak op 30 mei 2013 doen bepleiten, [appellant] door zijn hiervoor genoemde advocaat  en Amsco door mr. F.C. van Uden, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        2.1.1
        Amsco maakt deel uit van een internationale organisatie die bij haar in dienst zijnde werknemers detacheert bij ondernemingen in ontwikkelingslanden in Afrika.
        
      
      
        2.1.2
        Op basis van een door partijen op 25 juni 2001 getekende arbeidsovereenkomst is [appellant] van 26 juni 2001 tot 25 september 2001 door Amsco te werk gesteld in Mali, (hierna: de arbeidsovereenkomst Mali). De duur van deze overeenkomst is verlengd tot en met 30 september 2002.
        
      
      
        2.1.3
        Op 15 april 2003 hebben partijen opnieuw een arbeidsovereenkomst getekend uit hoofde waarvan [appellant] is gedetacheerd bij een onderneming genaamd SCTB S.A. (hierna: SCTB) in Kameroen, (hierna: de arbeidsovereenkomst Kameroen).
        
      
      
        2.1.4
        De arbeidsovereenkomst Kameroen is aanvankelijk gesloten voor de duur van twee jaar, is later verlengd tot drie jaar en bevat onder meer de volgende bepalingen:
        
      
    
    
      4.7
      
        
          La fin du contrat interviendra sans préavis:
        
        
          (..)
        
      
      
         d) Si le Contract entre AMSCO et l’Entreprise Cliente dans le cadre duquel l’Employé est embauché par AMSCO, est remis en cause, suspendu ou rompu pour quelque raison que ce soit, y compris par suite d’une action ou d’une faute de quelconque d’AMSCO;
      
      
        
          (..)
        
        en
      
      
        18 (..) Le présent contrat est régi par la loi en vigueur dans le Pays d’Affectation (..)
      
      
      
        2.1.5
        Bij door partijen op 2 juni 2003 ondertekend aanhangsel is de overeenkomst Kameroen is bepaald dat de overeenkomst kameroen zou ingaan op 9 juni 2003 en zou eindigen op 8 juni 2006.
        
      
      
        2.1.6
        Op 30 augustus 2004 heeft Amsco [appellant] een brief gezonden die voor zover van belang luidt als volgt:
        
        
          
            Objet
            :
            Fin du Contrat de Travail AMSCO/D. [appellant]
          
          
            Monsieur,
          
          
            Nous avons pris acte du souhait de la SCTB de mettre un terme à la mission que vous y affectuez, au titre du Contrat de Gestion et Formation entre AMSCO et le SCTB, et ledit contrat a été suspendu par AMSCO.
          
        
        
        
          
            Dès lors, AMSCO se voit contraint de mettre fin à votre Contrat de Travail, au titre de l’art. 4.7.d: “La fin du contrat interviendra sans preavis si le contrat entre AMSCO et l’entreprise cliente dans le cadre duquel l’Employé est embauché est remis en cause, suspendu ou rompu pour quelque raison que ce soit (…)”
          
        
        
      
      
        2.1.7
        
          [appellant] heeft ter zake van vorderingen die ook in dit geding aan de orde zijn een procedure tegen Amsco aanhangig gemaakt bij de rechter in Frankrijk. Het Cour d’Appel in Riom heeft op 23 september 2008 het in eerste instantie door het Conseil de Prud’hommes in Vichy gewezen vonnis waarbij dit college zich bevoegd had geacht van de zaak kennis te nemen vernietigd.
        
      
      
        2.1.8
        Bij dagvaarding 23 juli 2010 heeft [appellant] Amsco voor de kantonrechter  gedagvaard en gevorderd dat Amsco zal worden veroordeeld tot betaling van bedragen groot: 
        a. € 20.026,91 bruto ten titel van 63 niet-genoten vakantiedagen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst Mali;
        b.   € 14.005,65 netto ten titel van  salaris uit hoofde van de arbeidsovereenkomst Mali;
        c.   € 37.696,- netto ten titel van salaris over de maanden juni, juli en augustus 2004 en 61 dagen salaris wegens niet genoten vakantiedagen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst Kameroen;
        d.  € 146.426,66 netto ten titel van loon tot het einde van de arbeidsovereenkomst Kameroen;
        e.  € 55.944,42 ten titel van sociale verzekeringspremies;
        f.  € 109.718,- netto ten titel van schade wegens niet opgebouwde WW-rechten in Frankrijk.
        g. € 6.484,- netto ten titel van vrijwillige sociale verzekeringspremies alsmede een vliegticket;
        h. € 6.298,- netto ten titel van schade wegens het gemis van het gebruik van dienstwoning en bedrijfsauto;
        i.  €  2.706,- netto ten titel van ten onrechte op het laatstelijk betaalde salaris gedane inhouding;
        j. € 220.385,- netto ter zake van belastingschade;
        p.m. schadevergoeding ten gevolge van onrechtmatig c.q. kennelijk onredelijk ontslag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
        
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartegen richten zich de grieven. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      2.3
      Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 te behandelen waarmee [appellant] opkomt tegen de afwijzing van de vorderingen die hiervoor onder 2.1.8 sub a en b zijn vermeld. Hierbij verdient aantekening dat [appellant] bij memorie van grieven zijn eis heeft gewijzigd in die zin, dat hij in dit verband een bedrag vordert groot € 14.005,65 netto ten titel van loon alsmede een bedrag van € 3.896,03 ter zake van verhuiskosten. Omdat laatstgenoemd bedrag al was opgenomen in de als productie A sub 2 bij de memorie van grieven overgelegde berekening die sluit op het volgens [appellant] te ontvangen bedrag van € 14.005,65 heeft hij zijn vordering bij pleidooi dienovereenkomstig verminderd. Amsco heeft de samenstelling van het aldus gevorderde bedrag op zichzelf niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist (mede in het licht van de door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde overzichten en e-mail van[X] van Amsco van 9 december 2002), maar voert aan dat de door [appellant] overgelegde bankafschriften geenszins bewijzen dat zij niet heeft betaald. Amsco miskent hierbij dat het aan haar is te bewijzen dat zij deze vordering heeft voldaan. Voor omkering van de bewijslast zoals door Amsco bepleit bestaat onvoldoende grond. Het hof zal Amsco niet toelaten tot bewijslevering omdat zij (zelf) heeft gesteld zij heeft gesteld dat zij in verband met het opheffen van haar bankrekening niet meer in staat is de daarmee verband houdende gegevens boven water te krijgen en zij geen bewijslevering op een andere wijze aanbiedt. De grief slaagt en dit (tot € 14.005,65 verminderde) onderdeel van de vordering van [appellant] moet alsnog worden toegewezen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Amsco haar te dezen gedane beroep op verjaring - door het intrekken van het incidenteel appel - heeft prijsgegeven. Voor toewijzing van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding in verband met belasting en sociale premies die hij over het toe te wijzen bedrag verschuldigd zou zijn bestaat geen grond, reeds omdat de veroordeling van Amsco tot betaling van genoemd bedrag op netto-basis plaatsvindt. Als gevolg daarvan zijn de daarmee verband houdende belasting en sociale premies die [appellant] verschuldigd mocht blijken te zijn voor rekening van Amsco. 
      
    
    
      2.4
      Grief 3 heeft betrekking op de hiervoor onder 2.1.8 sub c weergegeven vordering die de kantonrechter heeft afgewezen op de grond dat [appellant] niet heeft betwist dat hij, zoals Amsco heeft aangevoerd, in de periode vóór mei 2004 te veel salaris heeft ontvangen, dat zijn betwisting van het door Amsco overgelegde bankafschrift volstrekt ongemotiveerd is en dat [appellant] bovendien geen enkel bewijsstuk overlegt ter ondersteuning van het door hem zelf opgestelde en overgelegde betalingsoverzicht. Daarom, aldus de kantonrechter, wordt de ontkenning van [appellant] van de door Amsco gestelde betaling c.q. verrekening als onvoldoende gemotiveerd terzijde gelaten.
      
    
    
      2.5
      Het hof overweegt als volgt. Amsco heeft (behoudens ten aanzien van na te melden bedrag van € 5.320,-) op zichzelf niet betwist dat zij [appellant] diens salaris over juni, juli en augustus 2004 niet heeft betaald evenmin als 61 niet genoten vakantiedagen. Wel beroept zij zich op verrekening met wat zij over de periode vóór mei 2004 te veel aan salaris zou hebben betaald. Deze laatste stelling heeft Amsco echter onvoldoende toegelicht. Zo vermeldt zij niet welk bedrag daarmee gemoeid zou zijn en blijkt dat bedrag ook niet uit de door haar bij conclusie van antwoord zonder nadere toelichting als productie 14 in kopie overgelegde bankafschriften. Hierop stuit het door Amsco gedane beroep op verrekening reeds af. Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft Amsco ter afwering van de onderhavige vordering als productie 20 in kopie een bankafschrift gedateerd op 22 juni 2004 in het geding gebracht dat de afboeking vermeldt van een bedrag ten gunste van [appellant] groot € 5.320,- met als omschrijving “JUNE SAL“. [appellant] heeft echter deze betaling opgenomen in het door hem bij memorie van grieven als Productie B sub 2 overgelegde overzicht van hetgeen hij naar hij stelt had moeten ontvangen en daadwerkelijk heeft ontvangen. Amsco stelt wel dat zij meer betalingen heeft gedaan dan die welke op dit overzicht zijn vermeld, maar licht dit niet toe. Bovendien rust de bewijslast dienaangaande rust op haar en heeft zij ter zake geen bewijs aangeboden. Aan de door Amsco gestelde (extra) betalingen gaat het hof daarom voorbij. Ook deze vordering van [appellant] is toewijsbaar. De laatste twee volzinnen van overweging 2.3 gelden ook hier. Grief 3 treft doel.
      
    
    
      2.6
      Grief 4 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 2.706, - netto (hierboven vermeld onder 2.8 sub i) wordt afgewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd. De grief faalt omdat [appellant] zijn vordering tegenover de betwisting van Amsco, ook in hoger beroep, niet deugdelijk heeft toegelicht.
      
    
    
      2.7
      Met grief 5 bestrijdt [appellant] de afwijzing van zijn overige vorderingen in hoofdsom die verband houden met de vraag of de arbeidsovereenkomst Kameroen op 30 augustus 2004 rechtsgeldig is geëindigd, zoals Amsco stelt en [appellant] betwist. Het hof zal deze grief behandelen samen met grief 1 waarin [appellant] aanvoert dat  dwingendrechtelijke bepalingen van Kameroens recht waarop hij een beroep heeft gedaan ten onrechte door de kantonrechter buiten toepassing zijn gelaten.
      
    
    
      2.8
      Bij de beantwoording van de hier voorliggende vraag stelt het hof voorop dat beide partijen art. 4.7.d van de arbeidsovereenkomst Kameroen waarnaar Amsco in haar brief van 30 augustus 2004 aan [appellant] heeft verwezen opvatten als een ontbindende voorwaarde. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of Amsco er een beroep op heeft gedaan dat de arbeidsovereenkomst door het enkele intreden van deze voorwaarde van rechtswege is geëindigd of dat Amsco met haar brief de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd. Het onderscheid is van belang in verband met het in appel uitdrukkelijk gehandhaafde beroep dat dat Amsco op verjaring van de vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op onregelmatig ontslag en kennelijk onredelijk ontslag wegens het verstrijken van de in art. 7:683 lid 1 BW genoemde termijn van zes maanden (vgl. pleitnota zijdens Amsco, sub 23), een beroep waarover de kantonrechter zich in het bestreden vonnis niet heeft uitgelaten en waarop het (ingetrokken) incidenteel appel dan ook geen betrekking heeft. 
      
    
    
      2.9
      De inhoud van de brief in kwestie is niet geheel eenduidig doordat Amsco daarin enerzijds melding maakt van de hiervoor bedoelde ontbindende voorwaarde terwijl anderzijds de daarin opgenomen woorden “..mettre fin à votre Contrat de Travail..”er onmiskenbaar op wijzen dat de brief ertoe strekt dat daarbij de arbeidsovereenkomst met [appellant] wordt opgezegd. Naar het oordeel van het hof is in dit verband niet slechts bepalend hoe [appellant] de inhoud van de brief heeft mogen opvatten maar vooral hoe hij deze daadwerkelijk heeft opgevat. In de inleidende dagvaarding stelt [appellant] zelf onder 6  dat hij  “de facto ‘op staande voet is ontslagen”, onder 7 dat Amsco in de brief in kwestie heeft gesteld dat zij het contract met hem “moest beëindigen” en onder 8 dat dit ontslag “sowieso onrechtmatig en schadeplichtig” is. Overigens gaat ook de door [appellant] bij conclusie van repliek als productie 14 overgelegde brief van 27 februari 2006 van zijn toenmalige Franse advocaat gaat er, zoals in de stellingen van Amsco ook besloten ligt (conclusie van dupliek, sub 37) van uit dat Amsco de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft beëindigd door middel van haar brief van 30 augustus 2004.  Reeds tegen de achtergrond van dit een en ander kan het later in de procedure ontwikkelde betoog van [appellant] voor zover dat inhoudt dat Amsco de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd geen stand houden. [appellant] heeft zijn op onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag gebaseerde vorderingen niet ingesteld binnen de in art. 7:683 lid 1 BW genoemde termijn van zes maanden, zodat het door Amsco gedane beroep op verjaring slaagt. Er staat geen bepaling van Kameroens recht aan dit beroep op verjaring in de weg. Voor zover [appellant] zijn vorderingen nog baseert op een toerekenbare tekortkoming van Amsco, handelen door Amsco in strijd met goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW of  een door Amsco gepleegde onrechtmatige daad volgt het hof hem daarin niet. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, mede in aanmerking genomen het gesloten ontslagstelsel, toewijzing van zijn vordering op een van deze rechtsgronden zou rechtvaardigen. De grieven 1 en 5 zijn tevergeefs voorgedragen.
      
    
    
      2.10
      Het slagen van de grieven 2 en 3 breng met zich dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag van € 51.701,64 netto. Het hof ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging voor zover betrekking hebbend op het loonbestanddeel van € 47.805,61 van de vordering te matigen tot twintig procent. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding omdat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt vanaf welk moment de (onderdelen van) dit bedrag verschuldigd zijn. De overige grieven falen. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. Amsco zal, omdat zij haar incidentele appel heeft ingetrokken nadat [appellant] te dier zake reeds kosten had gemaakt worden verwezen in de kosten van dat appel.                                                                        
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
        	Het hof:
    
    
    
               vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
               veroordeelt Amsco om aan [appellant] te betalen een bedrag groot € 51.701,64 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over € 47.805,61 van twintig procent en te vermeerderen met de wettelijke rente over eerstgenoemd bedrag vanaf 23 juli 2010 tot de dag der voldoening;
    
    
    
               compenseert de kosten van de eerste aanleg en van het principaal appel aldus, dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    
    
               verwijst Amsco in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] begroot op € 579,- wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
               verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
               wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
               Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en S.F. Schütz en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.