ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4058, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-03-2013, HD 200.104.934
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geen loon na beëindiging arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.104.934/01
      arrest van 12 maart 2013
    
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonend te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. P.H.G.C. Gremmen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. De vennootschap onder firma [VOF],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Geintimeerde sub 2.], vennoot,
      wonend te [woonplaats], België,
      3. [Geintimeerde sub 3.], vennoot,
      wonend te [woonplaats], België,
      4. [Geintimeerde sub 4.], vennoot,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J.C.P. van Kollenburg,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom gewezen vonnis in kort geding van 29 februari 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden  - [geintimeerden]  c.s. - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 703690) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden]  c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De brief met producties van de advocaat van [geintimeerden]  c.s. aan de kantonrechter van 21 februari 2012 alsmede de pleitnota van de advocaat van [geintimeerden]  c.s. en de aantekeningen van de zitting heeft het hof alleen in het procesdossier van [geintimeerden]  c.s. aangetroffen.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Deze komen, kort samengevat, neer op het volgende:
      - [appellant], geboren op [geboortedatum] 1971, verrichtte sinds 1 mei 2008 bij [geintimeerden]  werkzaamheden in dienstbetrekking als algemeen medewerker. Hij genoot laatstelijk een salaris van € 1.247,23 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag;
      - in een schriftelijk stuk, gedateerd 14 september 2011, gericht aan [appellant] is voor zover van belang het navolgende opgenomen: 
      “Beëindiging dienstverband.
      Zoals reeds mondeling met u besproken, eindigt de arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en werkgever per 1-1-2012.
      De Werknemer werkt op basis van een arbeidsovereenkomst als Algemeen medewerker bij de werkgever voor 24 uur per week. Hij verdient daarmee 1247,23 euro bruto per maand. Dit bedrag is exclusief vakantiegeld. De werkgever wil het dienstverband beëindigen om bedrijfseconomische redenen.
      Het bedrijf zal per 1-1-2012 worden opgeheven.”
      - dit document is door beide partijen ondertekend;
      - bij brief van 4 november 2011 heeft de raadsman van [appellant] aan [geintimeerden]  c.s. bericht dat [appellant] onlangs heeft geconstateerd dat het bedrijf niet wordt opgeheven om bedrijfseconomische redenen, doch dat het bedrijf wordt voortgezet onder de naam JTC Automaterialen & Gereedschappen (hierna: JTC). Voorts is in deze brief gesteld dat [geintimeerden]  c.s. [appellant] verkeerd heeft voorgelicht en dat indien [appellant] dat had geweten hij de brief van 14 september 2011 nimmer zou hebben getekend. Verder staat in die brief:” Dit heeft tot gevolg dat het dienstverband van cliënt niet eindigt per 31 december aanstaande, althans hij maakt ernstig bezwaar tegen beëindiging van het dienstverband per 1 januari 2012. Cliënt heeft altijd met veel plezier bij u gewerkt en zal zich uiteraard ook volledig inzetten bij de nieuwe werkgever JTC. Cliënt houdt zich beschikbaar de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten na 31 december 2011.”
      - bij brief van 19 december 2011 heeft de raadsman van [appellant] aan JTC bericht dat [appellant] zich op 4 januari 2012 zal melden om de werkzaamheden die hij tot dan toe voor [geintimeerden]  c.s. heeft verricht voor JTC te gaan verrichten aangezien JTC het dienstverband van [appellant] met [geintimeerden]  c.s. heeft overgenomen;
      - [appellant] heeft zich op 4 januari 2012 bij JTC gemeld, maar een medewerker van JTC heeft hem aangegeven dat hij niet zal worden toegelaten om werkzaamheden te verrichten.
    
    
    4.2.1.[appellant] heeft als voorziening gevorderd [geintimeerden]  c.s. te veroordelen tot betaling van loon vanaf 1 januari 2012 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Hij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat voor de beëindiging van het dienstverband tussen [appellant] en [geintimeerden]  c.s. geen toestemming van het UWV was verkregen, zodat nu ook niet op andere wijze een einde was gekomen aan het dienstverband, van een rechtsgeldige beëindiging geen sprake is. Verder heeft hij gesteld dat het bedrijf van [geintimeerden]  c.s. niet is opgeheven, maar is voortgezet onder de naam JTC.
    
    4.2.2.[geintimeerden]  c.s. heeft verweer gevoerd en daarbij betwist dat er geen rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Partijen zijn immers in september met elkaar overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 zou worden beëindigd met wederzijds goedvinden. Die overeenkomst is schriftelijk vastgelegd in de brief van 14 september 2011 aan [appellant]. De betreffende overeenkomst is getekend nadat de directeur van [geintimeerden]  c.s. zich had verstaan met het UWV om na te gaan hoe een en ander feitelijk moest worden vastgelegd. 
    
    4.2.3.De kantonrechter heeft [appellant] in de gevorderde voorzieningen niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij heeft de kantonrechter, uitgaande van de stellingen van [appellant] dat geen rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst tussen [appellant] en [geintimeerden]  c.s. had plaatsgevonden én dat er sprake was van overgang van onderneming, overwogen dat op laatstgenoemde grondslag de gevraagde voorzieningen jegens [geintimeerden]  c.s. niet  toewijsbaar waren. Immers in dat geval zou ingevolge artikel 7:662 lid 2 BW JTC als de (nieuwe) werkgever moeten worden aangemerkt en niet [geintimeerden]  c.s. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt [appellant] op.
    
    4.3.1.De grieven van [appellant] komen er kort samengevat op neer dat hij zijn vorderingen niet grondt op overgang van onderneming, maar uitsluitend op een niet rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerden]  c.s., nu toestemming voor de opzegging van de zijde van het UWV Werkbedrijf ontbreekt.
    
    4.3.2.Het hof stelt voorop dat waar het hier om een voorziening gaat deze slechts voor toewijzing in aanmerking komt indien in de bodemzaak de vorderingen zich met een grote mate van waarschijnlijkheid lenen voor toewijzing. Het is daarbij aan [appellant] om aan te geven op welke grond hij zijn vorderingen wenst te baseren. Met de eerste twee grieven heeft hij duidelijk gemaakt dat die grond niet (meer) gelegen is in kort gezegd een overgang van onderneming. Het hof gaat daarvan dan ook uit en laat die grondslag verder buiten beschouwing. In zoverre slagen de grieven en zal het hof in het kader van de devolutieve werking de vorderingen van [appellant] op de grondslag van het ontbreken van toestemming door het UWV tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    4.3.3.Vastgesteld kan worden dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] per 1 januari 2012 geen toestemming is verleend door het UWV Werkbedrijf. Een dergelijke toestemming is ingevolge artikel 6 BBA nodig om te geraken tot een rechtsgeldige beëindiging bij opzegging door de werkgever. Een dergelijke toestemming is echter niet vereist indien de arbeidsovereenkomst niet eindigt door opzegging maar met wederzijds goedvinden ingevolge de regels van het algemeen vermogensrecht, in die zin dat ingeval van een arbeidsovereenkomst heeft te gelden dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig heeft doen blijken het met die beëindiging eens te zijn. De werkgever dient daartoe met redelijke zorgvuldigheid te onderzoeken of de werknemer met die beëindiging akkoord gaat. 
    
    4.3.4.[appellant] beroept zich erop dat in dit geval zijn toestemming in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerden]  c.s. geheel ontbreekt. Hij heeft daartoe in eerste aanleg naar het hof begrijpt aangevoerd dat de brief van 14 september 2011 van de zijde van [geintimeerden]  c.s. als hiervoor aangehaald weliswaar door hem is ondertekend, maar dat die handtekening uitsluitend een “akkoord voor ontvangst” inhoudt maar geen instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geintimeerden]  c.s. (zie hiertoe pagina 2 van aantekeningen ter zitting). 
    
    
      4.3.5.Naar het oordeel van het hof is het bij betwisting van een overeenstemming over de beëindiging van de (arbeids)overeenkomst in beginsel aan degene, die zich op die instemming beroept, te weten [geintimeerden]  c.s., dat te bewijzen.
      [geintimeerden]  c.s. heeft daartoe aangegeven op welke wijze de overeenstemming met [appellant] tot stand is gekomen. Eerst is er een gesprek geweest met de beide werknemers, in dit geval [appellant] en [werknemer B.], waarin is aangegeven dat en waarom de onderneming zou worden beëindigd. Volgens [geintimeerden]  c.s. waren de beide werknemers het ermee eens dat hun dienstbetrekking daarom niet langer kon voortduren. Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 2.] senior contact gezocht met het UWV teneinde overleg te plegen over de wijze waarop een en ander op schrift zou moeten worden vastgelegd en vervolgens is de overeenkomst door beide werknemers getekend. In wezen heeft [appellant] deze gang van zaken, die in grote lijnen wordt bevestigd in de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaring van zijn vroegere collega [werknemer B.],  niet betwist anders dan erop te wijzen dat hij de brief van 14 september 2011 slechts voor ontvangst heeft getekend. Kennelijk heeft [appellant] bij de zitting in eerste aanleg zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat de normale route ingevolge het BBA via het UWV Werkbedrijf zou moeten worden gevolgd.
      Naar het oordeel van het hof verdient de stelling van [appellant] dat hij niet heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorshands geen geloof. In de hiervoor aangehaalde brief van zijn raadsman van 4 november 2011 en de daaruit geciteerde passage kan vooralsnog niet gelezen worden dat de door [appellant] ondertekende brief van 
      14 september 2011 slechts een akkoord voor ontvangst zou hebben bevat. De opmerkingen van de raadsman in deze brief dat [appellant] de betreffende brief niet zou hebben getekend, indien hij had geweten dat het bedrijf zou worden overgenomen en dat [geintimeerden]  c.s. [appellant] verkeerd heeft voorgelicht, laten er naar het oordeel van het hof nauwelijks misverstand over bestaan dat de betreffende ondertekening ziet op een daartoe bereikt akkoord over de beëindiging van het dienstverband en niet uitsluitend op het in ontvangst nemen van de boodschap. Dat valt ook af te leiden uit de daarop volgende zinsnede in de betreffende brief over het gevolg van de in de visie van [appellant] onjuiste voorlichting door [geintimeerden]  c.s., namelijk dat het dienstverband (dus) niet eindigt per 31 december 2011. Wanneer immers in de visie van [appellant] nog zou moeten worden opgezegd - bij gebreke van een beëindiging met wederzijds goedvinden - zou de gestelde onjuiste voorlichting nooit een grond kunnen zijn die ”als gevolg heeft” dat de dienstbetrekking niet eindigt. Veeleer is daar een grond in gelegen om de bereikte overeenstemming aan te tasten. Wat daar verder van zij, naar het oordeel van het hof mag voorshands worden aangenomen dat partijen in september 2011 overeenstemming hebben bereikt over een beëindiging van het dienstverband per 31 december 2011. Voor verdere bewijslevering is in het kader van een kort geding geen plaats. De gevraagde voorzieningen gericht op het doorbetalen van loon na die laatste datum komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    4.3.6.Omdat de gevorderde voorziening in eerste aanleg op een andere grondslag is beoordeeld leidend tot niet-ontvankelijkheid, nu de daartoe gestelde grond geen aanspraak gaf jegens [geïntimeerden] c.s., leidt het oordeel van het hof tot een vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Daaraan doet niet af dat de gevraagde voorziening ook in hoger beroep wordt geweigerd, zij het op andere gronden. [appellant] zal zowel in de kosten van de eerste aanleg als die van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt, het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
    
    wijst de gevraagde voorzieningen af;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [geintimeerden]  c.s. en tot op heden vastgesteld op € 200,- aan salaris voor de eerste aanleg en voor het hoger beroep op € 666,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat, welke kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien binnen zeven dagen na betekening van dit arrest die kosten niet zijn betaald;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden en M.J.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.