ECLI:NL:RBOVE:2019:3881, Rechtbank Overijssel, 27-08-2019, 7875386 \ CV EXPL  19-3825
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen: achterstallig loon, vakantietoeslag en bewijsstukken afdracht premies, toegewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 7875386 \ CV EXPL  19-3825 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 augustus 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A]
        ,wonende te [plaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [A] ,
      gemachtigde: mr. E.F. Muller,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B]
          ,wonende te [plaats] ,
      gedaagde partij, hierna te noemen [B] ,
      gemachtigde: mr. M.B. Tol.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 7,
      - de akte van [A] houdende producties 8 tot en met 12, tevens houdende een vermeerdering van eis,
      - de van de zijde van [B] overgelegde producties 1 tot en met 3,
      - de mondelinge behandeling op 13 augustus 2019, waarvan de griffier aantekening heeft   gehouden,
      - de pleitnota van [A] ,
      - de pleitnota van [B] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. Nadien zijn ter griffie nog ingekomen de akte van [B] , houdende producties en de reactie daarop van [A] .
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [A] is sinds 1 april 2009 in dienst bij coffeeshop De Tulp, het bedrijf van [B] . [A] heeft zich op 13 maart 2019 ziek gemeld. 
      
    
    
      2.2.
      
        [B] heeft vanaf 1 maart 2019 aan [A] een bedrag van € 2.324,22 netto per maand betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [A] vordert – na vermeerdering van haar eis – bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, [B] te veroordelen:
        I. aan [A] te betalen het achterstallige loon van 1 maart 2019 tot 13 maart 2019 ten bedrage van € 6.710,00 bruto per maand en vanaf 13 maart 2019 € 6.374,50 bruto per maand totdat [A] is hersteld of de arbeidsovereenkomst is geëindigd, althans vanaf 13 maart 2019 aan [A] te voldoen 75% van haar loon ten bedrage van € 5.032,50 totdat [A] is hersteld of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
        II. aan [A] te betalen 8% vakantiebijslag over het overeengekomen loon van € 6.710,00 bruto per maand vanaf 10 juli 2014;
        III. aan [A] te betalen over het achterstallig loon de wettelijke verhoging van 50%;
        IV. binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [A] te verstrekken de loonstroken vanaf 1 januari 2017 uitgaande van een loon van € 6.710,00 bruto per maand en de jaaropgaven over de jaren 2017 en 2018, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B] met de verstrekking van een van deze loonstroken of jaaropgaven in gebreke is;
        V. binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [A] nadere bewijsstukken te verstrekken waaruit blijkt dat [B] vanaf 1 januari 2017 over het loon van € 6.710,00 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, de loon- en premieheffing heeft afgedragen aan de belastingdienst en het UWV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B] met de uitvoering hiervan in gebreke is;
        VI. aan [A] bewijsstukken te verstrekken waaruit blijkt van een correcte afdracht van premiebetalingen aan het Pensioenfonds voor de Horeca en Catering vanaf de datum dat zij (van rechtswege) deelnemer is aan het pensioenfonds, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B] met de uitvoering hiervan in gebreke is;
        VII. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [B] voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De kantonrechter stelt het volgende voorop. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
        
          Het loon van 1 tot 13 maart 2019
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [A] stelt dat haar loon € 6.710,00 bruto (€ 4.000,00 netto) per maand bedraagt. Tot aan de ziekmelding op 13 maart 2019 is [B] volgens [A] dat loon aan [A] verschuldigd. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter overweegt als volgt. [B] heeft niet (langer) betwist dat [A] zich op 13 maart 2019 heeft ziek gemeld. Tot die dag heeft [A] dus recht op haar gebruikelijke loon. Ter zitting heeft [B] erkend dat het loon van [A] sinds 1 maart 2017 € 4.000,00 netto en € 6.710,00 bruto bedraagt. Dit betekent dat een bedrag van € 6.710,00 bruto per maand kan worden toegewezen over de periode van 1 tot 13 maart 2019, met dien verstande dat daarop het bruto-equivalent van een bedrag van € 2.324,22 netto per maand (het bedrag dat [B] reeds betaald heeft) in mindering dient te worden gebracht.
      
      
        
          Het loon vanaf 13 maart 2019
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [A] stelt dat op haar arbeidsovereenkomst de cao voor het Horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: Horeca-cao) van toepassing is. Nu [A] per 13 maart 2019 ziek is, heeft zij – op grond van die cao – vanaf 13 maart 2019 recht op doorbetaling van 95% van haar maandloon, aldus [A] . Indien de cao niet van toepassing is, dan heeft [A] gedurende de eerste 52 ziekteweken recht op 75% van haar maandloon, aangezien deze arbeidsvoorwaarde door [B] met haar is overeengekomen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [A] een arbeidsovereenkomst van een collega in het geding gebracht, waarin is bepaald dat recht bestaat op doorbetaling van 75% van het maandloon tijdens ziekte. 
      
    
    
      4.5.
      
        [B] stelt dat zijn onderneming niet onder de werkingssfeer van de Horeca-cao valt, omdat er geen horeca-activiteiten plaatsvinden. [B] stelt dat het een afhaalcoffeeshop betreft, waar klanten geen consumpties mogen nuttigen. Verder betwist [B] dat hij met [A] is overeengekomen dat zij recht heeft op 75% van haar maandloon tijdens ziekte. Hij stelt dat [A] een bijzondere positie innam in de onderneming van [B] . Ze had een vertrouwenspositie en verdiende ook beduidend meer loon dan de andere medewerkers. Met haar is volgens hem daarom niet afgesproken dat zij bij ziekte recht heeft op 75% van haar maandloon. Van schending van het principe van gelijke behandeling is daarmee volgens hem geen sprake.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter acht de vordering van het loon op grond van de Horeca-cao niet toewijsbaar. Daartoe zijn twee omstandigheden redengevend. [A] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij dit deel van de vordering. [A] ontvangt immers iedere maand een bedrag van € 2.324,22 netto aan loon en zit dus niet geheel zonder inkomen. Daarbij komt dat de benodigde mate van zekerheid van een voor [A] gunstige uitkomst in een bodemprocedure op dit moment niet aanwezig is. Het is in deze procedure immers onvoldoende komen vast te staan dat de onderneming van [B] onder de werkingssfeer van de Horeca-cao valt (nu betwist wordt dat in de coffeeshop ter plaatse enige consumptie genuttigd mag worden), om daarop reeds nu in kort geding vooruit te kunnen lopen. Voornoemde twee factoren gezamenlijk maken dat de vordering tot betaling van het loon op grond van de Horeca-cao wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      Ten aanzien van de vordering tot doorbetaling van 75% van het loon is de kantonrechter van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter dit deel van het gevorderde zal toewijzen. [A] heeft, met het overleggen van de arbeidsovereenkomst van een collega van haar, voldoende aangetoond dat het binnen de onderneming van [B] gebruikelijk is dat werknemers bij ziekte 75% van hun loon doorbetaald krijgen. [B] dient immers als werkgever al zijn medewerkers op gelijke wijze te behandelen. Dat [A] een bijzondere positie zou innemen in het bedrijf maakt het voorgaande niet anders. Bovendien heeft [B] onvoldoende weersproken dat met [A] is afgesproken dat zij 75% van haar loon doorbetaald krijgt tijdens ziekte. Gelet op al het voorgaande heeft [A] recht op doorbetaling van 75% van haar loon vanaf 13 maart 2019. [B] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.032,50 bruto per maand, met dien verstande dat daarop in mindering dient te worden gebracht het bruto-equivalent van het maandbedrag van € 2.324,22 dat [B] reeds heeft voldaan.
      
      
        
          Vakantiebijslag
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [A] heeft gevorderd [B] te veroordelen tot betaling van 8% vakantiebijslag over het overeengekomen loon van € 6.710,00 bruto per maand vanaf 10 juli 2014. Zij stelt hiertoe dat zij altijd vakantiebijslag heeft ontvangen over een bedrag van € 3.721,41 bruto per maand, terwijl de vakantiebijslag over € 6.710,00 bruto per maand dient te worden berekend. 
      
    
    
      4.9.
      
        [B] stelt dat het loon van € 4.000,00 netto, dat partijen volgens hem per 1 maart 2017 hebben afgesproken, inclusief vakantiebijslag is. 
      
    
    
      4.10.
      De kantonrechter overweegt als volgt. [B] is als werkgever verplicht om bij elke voldoening van het loon de werknemer een opgave te verstrekken van het loonbedrag, waaruit duidelijk moet blijken waaruit het loonbedrag is samengesteld. Het ligt dan ook op de weg van [B] als werkgever om aan te tonen dat het bedrag van € 4.000,00 netto inclusief vakantiebijslag is. Nu hij dat heeft nagelaten wordt ervan uitgegaan dat het loon van € 4.000,00 netto exclusief vakantiebijslag is. De betaling van de vakantiebijslag wordt toegewezen vanaf 1 maart 2017. [A] heeft namelijk onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij vóór die datum ook reeds een loon van € 4.000,00 netto ontving, zodat dat deel van het gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
      
      
        
          Loonstroken
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [A] vordert veroordeling van [B] tot het verstrekken van de loonstroken vanaf 1 januari 2017, uitgaande van een loon van € 6.710,00 bruto per maand. Daarnaast vordert zij verstrekking van de jaaropgaven over de jaren 2017 en 2018.
      
    
    
      4.13.
      
        [B] is – zoals hiervoor reeds uiteengezet – als werkgever verplicht om bij elke voldoening van het loon de werknemer een opgave te verstrekken van het loonbedrag, waaruit duidelijk moet blijken hoe het loonbedrag is samengesteld. Ook is hij verplicht jaaropgaves te vertrekken. [B] heeft na de zitting loonspecificaties en jaaropgaven in het geding gebracht. [A] heeft hierop gereageerd en gesteld dat het vakantiegeld hierin niet is opgenomen. Nu hiervoor onder 4.10 is bepaald dat [B] vanaf 1 maart 2017 vakantiebijslag aan [A] verschuldigd is, dienen de loonstroken en jaaropgaves die vakantiebijslag ook te omvatten. De vordering van [A] tot het verstrekken van loonstroken en jaaropgaven wordt daarom toegewezen. De door [A] gevorderde dwangsom wordt toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, met dien verstande dat hieraan een maximum wordt verbonden van € 10.000,00.
      
      
        
          Afdracht aan belastingdienst en UWV
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [A] vordert dat [B] bewijsstukken zal verstrekken waaruit blijkt dat hij vanaf 1 januari 2017 de loon- en premieheffing heeft afgedragen aan de belastingdienst en het UWV, over het loon van € 6.710,00 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag.
      
    
    
      4.15.
      
        [B] heeft niet betwist dat hij deze stukken dient over te leggen en heeft na de mondelinge behandeling een aantal stukken in het geding gebracht. Volgens [A] is met die stukken enkel met betrekking tot de jaren 2017 en 2018 voldaan aan de vordering. [A] heeft de vordering ten aanzien van 2019 gehandhaafd. De kantonrechter stelt met [A] vast dat [B] voor 2019 geen bewijsstukken heeft verstrekt. Dit deel van het gevorderde wordt dan ook toegewezen. De door [A] gevorderde dwangsom wordt toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, met dien verstande dat hieraan een maximum wordt verbonden van € 10.000,00.
      
      
        
          Afdracht aan pensioenfonds
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        [A] vordert dat [B] bewijsstukken zal verstrekken waaruit blijkt van een correcte afdracht van premiebetalingen aan het Pensioenfonds voor de Horeca en Catering vanaf de datum dat zij (van rechtswege) deelnemer is aan het pensioenfonds.
      
    
    
      4.17.
      
        [B] heeft niet betwist dat hij aan dit deel van het gevorderde moet voldoen. De stukken die hij na zitting in het geding heeft gebracht, gaven [A] geen aanleiding om haar vordering hieromtrent te verminderen, zodat het gevorderde wordt toegewezen. De door [A] gevorderde dwangsom wordt toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald,  met dien verstande dat hieraan een maximum wordt verbonden van € 10.000,00.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [B] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€	102,75
      - griffierecht	€	231,00
      - salaris gemachtigde	€	480,00	(2 punten x tarief € 240,00)
      Totaal	€	813,75
      
    
    
      4.19.
      	De door [A] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen indien [B] twee weken na betekening van dit vonnis de proceskosten nog niet heeft betaald.
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      4.20.
      De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal wegens gebrek aan belang worden afgewezen. De griffier geeft immers onmiddellijk na de uitspraak een grosse van het vonnis af. Verder zal het vonnis, anders dan gevorderd, niet uitvoerbaar worden verklaard op alle dagen en uren, nu de noodzaak daarvan gesteld noch gebleken is.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [B] om aan [A] over de periode van 1 maart 2019 tot 13 maart 2019 te betalen het (bruto)verschil tussen € 6.710,00 bruto per maand en het bruto-equivalent van € 2.324,22 netto per maand;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [B] om aan [A] vanaf 13 maart 2019 tot de dag dat [A] is hersteld of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te voldoen het (bruto)verschil tussen € 5.032,50 bruto per maand en het bruto-equivalent van € 2.324,22 netto per maand; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [B] om aan [A] vanaf 1 maart 2017 tot 1 juli 2019 te betalen de vakantiebijslag over € 6.710,00 bruto per maand;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [B] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [A] te verstrekken de loonstroken vanaf 1 januari 2017 uitgaande van een loon van € 6.710,00 bruto per maand en de jaaropgaven over de jaren 2017 en 2018 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B] met de verstrekking van een van deze loonstroken of jaaropgaven in gebreke is, tot een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [B] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan [A] nadere bewijsstukken te verstrekken waaruit blijkt dat [B] vanaf 1 januari 2019 over het loon van € 6.710,00 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag, de loon- en premieheffing heeft afgedragen aan de belastingdienst en het UWV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B] met de uitvoering hiervan in gebreke is, tot een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [B] om aan [A] bewijsstukken te verstrekken waaruit blijkt van een correcte afdracht van premiebetalingen aan het Pensioenfonds voor de Horeca en Catering vanaf de datum dat zij (van rechtswege) deelnemer is aan het pensioenfonds, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [B] met de uitvoering hiervan in gebreke is, tot een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [B] in de proceskosten aan de zijde van [A] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 813,75, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [B] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der volledige betaling;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, kantonrechter, bij diens afwezigheid getekend door A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019. (JS)