ECLI:NL:RBZLY:2009:BH8942, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-03-2009, 440225
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding. Overgang van onderneming. Werkrooster van een werkneemster is een arbeidsvoorwaarde die de verkrijgende werkgever heeft te respecteren. De daartegen opgeworpen bezwaren worden als te licht gepasseerd.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Deventer
    
    
    
      zaaknr.: 440225 VV EXPL 09-13
      datum  : 16 maart 2009
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      [EISERES], wonende te [woonplaats], 
      eiseres, 
      gemachtigde mr. G. Dam, werkzaam ten kantore van Achmea Rechtsbijstand te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDDAAGDE PARTIJ], gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde, 
      gemachtigde mr. [O], manager juridische zaken bij [gedaagde] te [vestitgingsplaats].
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het exploot d.d. 27 februari 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2009.
      Verschenen zijn eiser, bijgestaan door mr. Dam voornoemd, en gedaagde, bij monde van de heer [R] en mevrouw [W], bijgestaan door mr. [O] voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Eiseres vordert de veroordeling van gedaagde om haar voor de uitvoering van haar werkzaamheden in te roosteren elke week op de maandag, dinsdag en woensdag, telkens voor acht uren per dag, en wel op straffe van een dwangsom, en veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure. Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      1.	Eiseres, thans [X] jaar oud, is op [datum] in dienst getreden van de rechtsvoorganger van gedaagde in de functie van restaurantmedewerkster.
    
    
    
    2.	Met ingang van 1 september 2008 is eiseres op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW van rechtswege in dienst getreden van gedaagde omdat met ingang van die datum gedaagde de onderneming van de voormalige werkgever van eiseres, een zekere [B] (hierna: [B]), heeft overgenomen.
    
    
      2.
      Eiseres heeft haar vordering als volgt, kort samengevat, toegelicht.
      In 1993 heeft zij met de rechtsvoorganger van gedaagde, [B], op diens verzoek ingestemd met de vermindering van haar toen overeengekomen arbeidsduur, van 40 uur naar 24 uur per week, echter onder de voorwaarde dat zij die 24 uur per week vast zou werken op de maandagen, de dinsdagen en woensdagen, telkens gedurende acht uur per dag. Sedert 1993 heeft zij tot aan de overname van de onderneming van [B] door gedaagde ook steeds 24 uur per week, en wel op de maandagen, de dinsdagen en woensdagen telkens acht uur per dag gewerkt. Gedaagde is niet bereid die afspraak gestand te doen hoewel zij daartoe wettelijk, krachtens het bepaalde in artikel 7:663 BW, verplicht is. Eiseres heeft haar sociale leven inmiddels gedurende bijna 16 jaar volledig ingericht op deze vaste werkafspraak. Gedaagde is zelfs niet tot overleg over enige aanpassing van haar algemene rooster-beleid bereid. Zij werkt sedert de overname overeenkomstig de inroostering door gedaagde in afwijking van de voor haar in het verleden geldende regeling. Zij heeft een spoedeisend belang bij de onderhavige vordering.
    
    
    
      3.
      Gedaagde heeft de vordering bestreden, ook kort samengevat, als volgt.
      a.	Eiseres heeft geen spoedeisend belang omdat zij op dit moment "op een normale respectvolle wijze" wordt behandeld en omdat op de werkplek geen sprake is van een verstoorde relatie. Bij de planning wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met haar persoonlijke omstandigheden en ze kan ook altijd nog ruilen met collega's. Dat laatste zal niet altijd een oplossing opleveren, maar dat valt gedaagde niet te verwijten. De vordering hoort niet thuis in een kort geding procedure.
      b.	Rechtens moet inderdaad worden uitgegaan van een overgang van de onderneming van [B] op gedaagde, nu de kantonrechter te Utrecht zulks op vordering van enige van haar werknemers heeft beslist. Echter, de aanspraken van eiseres op honorering van de door haar bedoelde afspraak inzake de voor haar geldende arbeidstijden is geen recht dat vatbaar is voor overgang als bedoeld in artikel 7:663 BW, omdat het recht om te mogen werken op vaste werkdagen niet op geld waardeerbaar is. 
      c.	De arbeidsovereenkomst tussen eiseres en [B] is niet op schrift gesteld. Dat geldt ook voor de nadere afspraak betreffende het werken op de maandagen, de dinsdagen en de woensdagen. Die afspraak wordt betwist. Het is onwaarschijnlijk dat een zo belangrijke afspraak indertijd niet schriftelijk zou zijn vastgelegd. De overgelegde verklaring, waarvan gezegd wordt dat die van [B] afkomstig is, wordt ook betwist en lijkt vooral voor de behandeling van deze zaak te zijn opgesteld. In het kort geding bij de kantonrechter te Utrecht over de vraag of sprake was van een overname van de onderneming van [B] hebben andere werknemers verklaard dat de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers van [B] op schrift waren gesteld. [B] heeft zich in dat geschil, waarin hij wel was gedagvaard maar niet is verschenen, op geen enkele wijze om de belangen van zijn vroegere werknemers bekommerd. Het is daarom onwaarschijnlijk dat hij nu opeens bereid zou zijn geweest een verklaring op schrift te stellen. Het is juist dat gedaagde zich voorafgaande aan de overname van de onderneming van [B] niet heeft verdiept in de werkroosters van het personeel, maar dat kwam omdat zij de overtuiging had dat er geen sprake was van een overname van een onderneming. Toen zij na het vonnis van de kantonrechter te Utrecht daarvan wel moest uitgaan, heeft zij een en ander onderzocht maar verstrekte [B] geen informatie meer.
      d.	Een ontslag, gegeven op grond van de ETO clausule, houdt stand mits dit ontslag niet een direct gevolg is van de overgang. Analoog hieraan kan worden geredeneerd dat een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden op grond van de ETO clausule onder dezelfde voorwaarden ook gerechtvaardigd zou moeten zijn.
      e.	Als de kantonrechter toekomt aan een belangenafweging, moet die in het voordeel van gedaagde uitvallen. Eiseres is ingezet op het contract met het Deventer ziekenhuis, en dat voorziet in een vol continue dienstverlening. Bij het inroosteren van haar personeel houdt gedaagde zoveel mogelijk rekening met de belangen van alle betrokken werknemers. De medewerkers mogen onderling wisselen, mits de overeengekomen werktijden per periode worden gehaald. Dit systeem brengt mee, dat de inroostering voor eiseres niet altijd het door haar gewenste resultaat oplevert. Toewijzing van de vordering zal direct van invloed zijn op haar totale personeel op de locatie Deventer ziekenhuis. De andere medewerkers zullen immers dan steeds de dagen waarop eiseres niet werkt aan de slag moeten. Voorts bestaat het risico dat de andere medewerkers eisen gaan stellen aan hun inzet op bepaalde dagen of uren. Daaraan kan gedaagde niet tegemoetkomen zonder de uitvoering van haar contract met het Deventer ziekenhuis in gevaar te brengen. Eiseres is als goed werkneemster in de zin van artikel 7:611 BW verplicht zich te schikken naar de door gedaagde op te stellen roosters. Daar komt bij dat de aard van het werk in de horeca het werken op ongebruikelijke uren, zoals in de weekenden, met zich meebrengt.
    
    
    
      4.
      Het spoedeisend belang van de vordering is genoegzaam gebleken. Het verweer daartegen van gedaagde wordt gepasseerd. Gedaagde heeft niet, althans niet anders dan in zeer algemene termen, betwist dat eiseres voorafgaande aan 1 september 2008 gedurende 15 jaren achtereen iedere week uitsluitend op de maandagen, de dinsdagen en de woensdagen, telkens acht uur per dag (hierna ook: de werkafspraak) invulling heeft gegeven aan haar arbeidsovereenkomst. Daarvan zal bij de onderhavige beoordeling dan ook worden uitgegaan. Het ligt voor de hand dat iemand als eiseres de inrichting van haar leven aan die langdurige invulling van haar arbeidsovereenkomst heeft aangepast. Dat zij door het instellen van haar onderhavige vordering die in het verleden gegroeide situatie thans gecontinueerd wenst te zien acht de kantonrechter een voldoende spoedeisend belang voor ontvankelijkheid.
    
    
    
      5.
      Artikel 7:663 BW maakt, anders dan gedaagde schijnt te willen betogen, geen onderscheid tussen op geld waardeerbare en andere rechten van de werknemer die bij de overgang van een onderneming in de zin van die bepaling betrokken is. Niet valt in te zien op grond waarvan een zodanig onderscheid dan toch zou moeten worden aanvaard. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      6.
      Gedaagde heeft in algemene zin betwist dat de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en [B], en/of de nadere werkafspraak in 1993, indertijd niet op schrift is (zijn) gesteld en evenzeer in algemene zin bestreden dat eiseres sedert 1993 tot aan de overgang van de onderneming uitsluitend op basis van de werkafspraak invulling heeft gegeven aan haar arbeidsovereenkomst. Gedaagde heeft in dat verband de door eiseres overgelegde schriftelijke verklaring van [B] van 6 november 2008 ook tegengesproken, waarbij zij het vermoeden heeft geuit dat die verklaring ofwel niet waar is, ofwel niet van [B] afkomstig is. Voor de onderbouwing van dit verweer heeft gedaagde zich beperkt tot de opmerking dat andere personeelsleden in een ander kort geding hebben verklaard dat alle personeelsleden van [B] een schriftelijke arbeidsovereenkomst hadden en dat het onwaarschijnlijk is dat een zo belangrijke afspraak als de werkafspraak niet schriftelijk is vastgelegd. Voor haar vermoeden dat de overgelegde verklaring niet waar is of niet van [B] afkomstig is, heeft zij haar onderbouwing beperkt tot de mededeling dat [B] in het kader van de overgang van zijn onderneming weinig belangstelling voor de belangen van zijn personeel zou hebben getoond. Dit verweer wordt ook gepasseerd als volstrekt onvoldoende onderbouwd. 
      Eiseres heeft haar stelling omtrent de werkafspraak en omtrent haar feitelijke inzet conform die afspraak aannemelijk gemaakt met de door haar overgelegde verklaring van 6 november 2008, waaronder de naam van [B] is gesteld en een handtekening. Bij die stand van zaken had het op de weg van gedaagde gelegen om, indien zij die verklaring wenste tegen te spreken, aan de hand van verklaringen van andere medewerkers en/of een verklaring die zij rechtstreeks aan [B] zou hebben gevraagd, tenminste aannemelijk te maken dat het door eiseres gestelde onjuist of voor relevante nuancering vatbaar is.
    
    
    
      7.
      Gedaagde heeft zich beroepen op een door haar als “ETO clausule” aangemerkte regelgeving, zonder die aanduiding van een nadere toelichting te voorzien. De kantonrechter gaat er vanuit dat gedaagde hiermee het oog heeft gehad op de regeling zoals opgenomen in artikel 4, eerste lid, van Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen. Volgens de eerste zin van die bepaling vormt de overgang van een onderneming voor de vervreemder of de verkrijger geen grond voor ontslag. De tweede zin van die bepaling luidt:
      "Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen."
      Gedaagde heeft betoogd dat uit deze bepaling voor haar het recht zou voortvloeien om de werkafspraak in de door haar beoogde zin aan te passen. De kantonrechter volgt die redenering niet. De werkafspraak is door de overgang van de onderneming van [B] tussen partijen gaan gelden. Als de redenering van gedaagde zou worden gevolgd betekent dat, dat de verkrijgende partij bij een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:663 BW het recht zou hebben alle haar (om economische, technische of organisatorische redenen) onwelgevallige arbeidsvoorwaarden van overgenomen personeel naar believen bij te stellen. Die consequentie kan niet worden aanvaard.
    
    
    
      8.
      Ook het beroep van gedaagde op een belangenafweging kan haar niet baten. Eiseres heeft onweersproken aangevoerd, en aan de hand van correspondentie ook aannemelijk gemaakt, dat gedaagde zelfs niet tot overleg over aanpassing van de inroostering van eiseres in verband met de werkafspraak bereid was. Zo is gedaagde in het geheel niet ingegaan op een voorstel van eiseres zoals vervat in de brief van haar gemachtigde van 23 december 2008, inhoudende dat zij bereid is om als vast rooster andere dagen te werken, zolang het volle dagen van acht uur betreft in de periode van maandag tot en met vrijdag. Aldus komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de vraag of eiseres zich jegens gedaagde heeft gedragen zoals van een goed werkneemster mag worden verwacht. Die rechtsplicht van eiseres brengt in een geval als het onderhavige niet mee dat zij zich zonder meer heeft aan te passen aan de wensen van gedaagde omtrent haar inroostering.
    
    
    
      9.
      Gedaagde heeft nagelaten inzicht te verschaffen in de door haar gestelde zwaardere belasting van haar overige medewerkers, indien de vordering van eiseres wordt toegewezen. Die belasting kan dan ook niet worden gewogen, terwijl zonder nadere informatie geenszins voor de hand ligt te veronderstellen dat een uitzonderingspositie voor een medewerkster tot die consequentie leidt. De stelling van gedaagde, dat toewijzing van de vordering van eiseres aanleiding kan geven tot soortgelijke eisen van andere medewerkers, waardoor de continuïteit van de uitvoering van de overeenkomst met haar opdrachtgeefster in gevaar zou komen, overtuigt niet. Immers, gedaagde heeft niet aangevoerd, terwijl ook anderszins niet is gebleken, dat andere medewerkers van haar zich ook kunnen beroepen op vroegere werkafspraken met [B] die in haar organisatie tot problemen leiden.
    
    
    
      10.
      Nu alle verweren falen wordt de vordering toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen aan een maximum zullen worden gebonden zoals hierna in de beslissing aan te geven.
    
    
    
      11.
      Gedaagde wordt, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    -	veroordeelt gedaagde om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis op eiseres het volgende dienstrooster van toepassing te verklaren: hele dagdiensten van elk acht uur op de drie achtereenvolgende werkdagen de maandagen, de dinsdagen en woensdagen van iedere week, zulks op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of een deel daarvan, met een maximum van € 25.000,-, indien gedaagde ook na de betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;
    
    
      -	veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op:
      •	€ 400,00 voor salaris gemachtigde
      •	€ 110,00 voor griffierecht
      •	€ 85,98 voor explootkosten
    
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.