ECLI:NL:RBZWB:2013:CA0333, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 05-04-2013, 764979 vv 13-32
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Ontslag op staande voet wegens overtreding van het contractuele verbod om gedurende de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever voor geen andere werkgever werkzaam te zijn, noch direct, noch indirect, en zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
      Kanton
    
    
    Tilburg
    
    zaak/rolnr.: 764979 VV EXPL 13-32
    
    vonnis in kort geding van 5 april 2013
    
    inzake
    
    
      1. [X], 
      2. [Y],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      gemachtigde: mr. M.M.A.A. van Oosterhout, advocaat te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [de BV],
      gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. B.J. Bloemendal, advocaat te Westerhoven. 
    
    
    
      Partijen worden door de kantonrechter hierna [X en Y] (eisers gezamenlijk), 
      [X] (eiser sub 1.), [Y] (eiseres sub [de BV] genoemd. 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      a. de dagvaarding van 18 maart 2013 met 27 producties;
      b. de brief van mr. Bloemendal van 19 maart 2013 met 10 producties;
      c. het faxbericht van mr. Van Oosterhout van 20 maart 2013 met 3 producties;
      d. het faxbericht/de brief van mr. Bloemendal van 21 maart 2013 met 8 producties.
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2013. [X en Y] zijn ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van Oosterhout. Namens [de BV] is haar directeur, de heer [Z] ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. Bloemendal. Mr. Bloemendal heeft een pleitnota overgelegd en de griffier heeft aantekeningen van de zitting gemaakt. 
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1 [X en Y] hebben bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd:
      1. een verklaring voor recht dat zij tijdig een beroep hebben gedaan op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het hen verleende ontslag en dat het verleende ontslag op staande voet nietig althans vernietigbaar is;
      2. [de BV] te veroordelen om hen binnen 24 uur na het te wijzen vonnis toe te laten tot haar bedrijf en hen in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [de BV] hiermee in gebreke blijft;
      3. [de BV] te veroordelen om binnen 24 uur na het te wijzen vonnis de aan hen toekomende bedrijfsauto’s, althans gelijkwaardige auto’s te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [de BV] hiermee in gebreke blijft; 
      4. [de BV] te veroordelen tot betaling van het (achterstallige) loon ten bedrage van 
      € 6.953,- respectievelijk € 4.542,-, te vermeerderen met de te doen gebruikelijke emolumenten, vanaf 1 februari 2013 tot de datum waarop de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
      5. [de BV] te veroordelen tot betaling van de vakantiebijslag; 
      6. [de BV] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) over alle gevorderde loonbedragen;
      7. [de BV] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de som van de onder punten 4 tot en met 6 genoemde bedragen;
      8. [de BV] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 904,-;
      9. [de BV] in de kosten van de procedure te veroordelen;
      10. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    2.2 [de BV] heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    2.3 Op de standpunten van partijen zal de kantonrechter hierna -voor zover nodig- nog nader ingaan.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
      a. [X] is op 1 januari 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de BV]. [X] was laatstelijk werkzaam in de functie van directeur/procuratiehouder, tegen een salaris van € 6.953,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten;
      b. in artikel 9 van de tussen [X] en [de BV] gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald: “Werknemer verbindt zich zijn gehele arbeidskracht ter beschikking van de Vennootschap te stellen en gedurende de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap voor geen andere werkgevers werkzaam te zijn, noch direct, noch indirect, en zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. De Vennootschap zal deze toestemming niet op onredelijke gronden mogen weigeren.”;
      c. [Y] is op 16 augustus 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de BV]. [Y] was laatstelijk werkzaam in de functie van officemanager, tegen een salaris van € 4.542,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten;
      d. op 22 oktober 2009 hebben [X en Y] de besloten vennootschap [Q] (verder te noemen: [Q]) opgericht. [Y] is als bestuurder/algemeen directeur benoemd. [X en Y] zijn beiden elk voor 50% aandeelhouder van [Q];
      e. op 11 februari 2010 heeft [Q] samen met [klant 3] de besloten vennootschap [de Academy] (verder te noemen: [de Academy]) opgericht. Beide vennootschappen zijn bestuurder van en voor elk 50% aandeelhouder van [de Academy];
      f. [de Academy] is een commerciële relatie van [de BV]. De commerciële relatie bestaat er in ieder geval uit dat [de Academy] af en toe ten behoeve van eigen cursussen en opleidingen docenten van [de BV] inleent;
      g. op 11 december 2012 hebben [X en Y] zich ziek gemeld;
      h. de bedrijfsarts, de heer [naam  bedrijfsarts], heeft [de BV] bij brieven van 4 januari 2013 bericht dat er naar zijn mening sprake is van een arbeidsconflict. Hij adviseert [de BV] om op korte termijn met [X en Y] in gesprek te gaan om een oplossing voor de ontstane situatie te bespreken. De bedrijfsarts eindigt zijn brieven met de volgende zin: “Na dit gesprek zijn er geen medische beperkingen meer voor werkhervatting en kan de ziekmelding beeindigd worden.”;
      i. Op 13 februari 2013 heeft tussen [de BV] en [X en Y] het door de bedrijfsarts bedoelde gesprek plaatsgevonden; 
      j. [de BV] heeft [X en Y] bij brieven van 14 februari 2013 op staande voet ontslagen. 
      a) In de brief aan [X] is, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:
      “Recentelijk heb ik geconstateerd dat u en uw echtgenote, mevrouw [Y], verbonden bent met en activiteiten verricht ten behoeve van de onderneming [Q] te Tilburg. U bent met mevrouw [Y] tijdens het dienstverband met [de BV]. overgegaan tot oprichting van [Q] en deze vennootschap, waarvan u beide eigenaar bent, is voor 50%, althans voor een belangrijk deel, mede-aandeelhouder geworden en tevens bestuurder geworden van [Q] Uw echtgenote is bestuurder van [Q] [Q] verricht bedrijfsactiviteiten welke geheel althans gedeeltelijk concurrerend zijn met de bedrijfsactiviteiten van [de BV] Bovendien vinden er af en toe zakelijke transacties plaats tussen beide vennootschappen. Hierdoor heeft u tijdens het dienstverband een belang gekregen in een concurrent van uw werkgever, beconcurreert u tijdens dienstverband uw werkgever en is bovendien sprake van een ontoelaatbare tegenstrijdigheid van belangen althans belangenverstrengeling tussen hetgeen van u verwacht wordt als algemeen directeur en uw verbondenheid met en activiteiten ten behoeve van een concurrent. U had iedere schijn van belangenverstrengeling dienen te vermijden. Ik ben vandaag bij u op bezoek geweest en heb u en uw echtgenote geconfronteerd met mijn bevindingen. U ontkende aanvankelijk en verwees naar uw echtgenote. Uw echtgenote zei dat er geen klanten van ons bedrijf zijn benaderd. Ik heb u medegedeeld dat u en uw echtgenote met onmiddellijke ingang zijn geschorst. Ik acht het onacceptabel dat u in uw functie van directeur van [de BV] en in uw hoedanigheid van echtgenoot van mevrouw [Y] op deze wijze verbonden bent met en activiteiten verricht ten behoeve van een concurrerende onderneming en relatie. Verder is relevant dat in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst een beding is opgenomen op grond waarvan u zich verplicht uw gehele arbeidskracht ter beschikking van de vennootschap te stellen en gedurende de dienstbetrekking -zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de vennootschap- voor geen andere werkgevers werkzaam te zijn, noch direct, noch indirect, en zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. U overtreedt deze bepaling. Ook zijn in uw arbeidsovereenkomst een geheimhoudingsbeding en een relatiebeding inclusief boetebedingen opgenomen. Ik acht uw handelwijze en gedragingen een grove schending van de verplichtingen welke voor u als werknemer voortvloeien uit uw arbeidsovereenkomst en uit de wet. Ook acht ik uw gedragingen jegens uw werkgever onrechtmatig. De geconstateerde feiten zijn voor mij aanleiding u op staande voet te ontslaan. Door middel van deze brief beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. Ook als slechts een deel van de hierboven geconstateerde feiten en omstandigheden komt vast te staan is dit voor mij een dringende reden het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen….”;
      b) In de brief aan [Y] is, voor zover van belang, het volgende medegedeeld“Recentelijk heb ik geconstateerd dat u en uw echtgenoot, de heer [X], verbonden bent met en activiteiten verricht ten behoeve van de onderneming [Q] te Tilburg. U bent met de heer [X] tijdens het dienstverband met De [de BV] overgegaan tot oprichting van [Q] en deze vennootschap, waarvan u beide eigenaar bent, is voor 50%, althans voor een belangrijk deel, mede -aandeelhouder geworden en tevens bestuurder geworden van [Q] U bent bestuurder van [Q] [Q] verricht bedrijfsactiviteiten welke geheel althans gedeeltelijk concurrerend zijn met de bedrijfsactiviteiten van [de BV] Bovendien vinden er af en toe zakelijke transacties plaats tussen beide vennootschappen. Hierdoor heeft u -al dan indirect middels uw echtgenoot- een belang gekregen in een concurrent van uw werkgever, beconcurreert u uw werkgever en is bovendien sprake van een ontoelaatbare tegenstrijdigheid van belangen althans belangenverstrengeling tussen hetgeen van u verwacht wordt in uw functie van office manager en uw verbondenheid met een concurrent. U had iedere schijn van belangenverstrengeling dienen te vermijden. Ik ben vandaag bij u op bezoek geweest en heb u en uw echtgenoot geconfronteerd met mijn bevindingen. Uw echtgenoot ontkende aanvankelijk en verwees naar u en zei dat er geen klanten van ons bedrijf zijn benaderd. Ik heb u medegedeeld dat u en uw echtgenote met onmiddellijke ingang zijn geschorst. Ik acht het onacceptabel dat u in uw functie van office manager in dienst van [de BV] en in uw hoedanigheid van echtgenote van onze algemeen directeur op deze wijze verbonden bent met en activiteiten verricht ten behoeve van een concurrerende onderneming. Ik acht uw handelwijze en gedragingen een grove schending van de verplichtingen welke voor u als werknemer voortvloeien uit uw arbeidsovereenkomst en uit de wet. Ook acht ik uw gedragingen jegens uw werkgever onrechtmatig. De geconstateerde feiten zijn voor mij aanleiding u op staande voet te ontslaan. Door middel van deze brief beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. Ook als slechts een deel van de hierboven geconstateerde feiten en omstandigheden komt vast te staan is dit voor mij een dringende reden het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen….”;
      k. [de BV] heeft op 14 februari 2013 voor [X en Y] ontslagvergunningen -voor zover nodig- bij het UWV WERKbedrijf aangevraagd. De procedures bij het UWV WERKbedrijf lopen thans nog. 
    
    
    Ontslag op staande voet
    
    Loonvordering
    
    3.2 Eisers hebben zich in de dagvaarding uitgebreid uitgelaten over de voorgeschiedenis voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Omdat deze voorgeschiedenis voor de beoordeling van het ontslag op staande voet op 14 februari 2013 niet van belang is, zal de kantonrechter hier niet verder op ingaan. Dat de dringende reden gecreëerd is en [de BV] door het ontslag op staande voet bewust een breuk tussen partijen heeft geforceerd, zoals [X en Y] hebben gesteld, is de kantonrechter geenszins gebleken. Zo heeft [de BV] tijdens de mondelinge behandeling ook onweersproken aangevoerd dat zij eerst na het gesprek op 13 februari 2013 -via haar registeraccountant, de heer J. Visser- bekend is geworden met de feiten zoals die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. 
    
    
      3.3 Het spoedeisend belang van [X en Y] bij de loonvordering is met de aard van de vordering gegeven. 
      3.4 Voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is het noodzakelijk dat [X en Y] aan [de BV] een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hebben gegeven. De opzegging dient onverwijld te zijn gedaan onder gelijktijdige mededeling van de redenen. Voor de beoordeling zijn de aan [X en Y] opgegeven redenen zoals vermeld in de brieven van 14 februari 2013 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten. Hierbij kan wel gewicht worden toegekend aan later gebleken omstandigheden, indien die bijdragen aan het bewijs van wat al direct als reden voor het ontslag is aangevoerd. De bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden (en van de onverwijldheid van de opzegging en van de gelijktijdige mededeling van de redenen) rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd (HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 126), in het onderhavige geval dus [de BV]. 
    
    
    3.5 [X en Y] hebben gesteld dat het ontslag reeds non-existent, nietig althans vernietigbaar is omdat de ontslagbrief op briefpapier staat van De Coninck B.V., een volgens [X en Y] non-existente vennootschap. Deze stelling wordt door de kantonrechter verworpen. Naar het oordeel van de kantonrechter voldoen de ontslagbrieven van 14 februari 2013 aan de gestelde eisen. Voor [X en Y] was voldoende duidelijk dat de brieven van hun werkgever, [de BV] afkomstig zijn. Beide brieven zijn ook ondertekend door [de BV] die krachtens het overgelegde uittreksel uit het Handelsregister Kamer van Koophandel van 30 november 2012 (productie 11 bij de brief van mr. Bloemendal van 21 maart 2013) als algemeen directeur zelfstandig bevoegd is om [de BV] te vertegenwoordigen. 
    
    Ten aanzien van [X]
    
    3.6 Eén van de gronden die [de BV] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd is dat [X] het bepaalde in artikel 9 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst heeft overtreden. [X] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij in strijd met het bepaalde in artikel 9 heeft gehandeld. 
    
    
      3.7 Het in strijd handelen met het bepaalde in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst acht de kantonrechter in dit geval dusdanig ernstig dat sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. [X] had [de BV] naar het oordeel van de kanton-rechter op de hoogte moeten stellen van zijn (financiële) betrokkenheid bij Traffic Academy. Terecht heeft [de BV] in dat verband bijvoorbeeld gewezen op het tegengesteld belang van [X] in de commerciële relatie tussen [de BV] en [de Academy]. 
      [de BV] is gebaat met zoveel mogelijk winst bij het ter beschikking stellen van docenten aan [de Academy], terwijl [de Academy] (en dus ook [X] als mede-aandeelhou-der) gebaat is met zo laag mogelijke kosten. Als algemeen directeur was [X] verant-woordelijk voor het aangaan en uitvoeren van de commerciële contacten van [de BV], waaronder die met [de Academy]. [de BV] heeft aangegeven dat zij ook een onder-zoek is gestart om te kijken hoeveel schade [X] haar heeft toegebracht.  
    
      
    3.8 Omdat, als van een door de werkgever als “dringende reden” voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden zou hebben ontslagen en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest (HR 1 september 2006, JAR 2006, 228), acht de kantonrechter het in dit stadium niet opportuun een voorlopig oordeel te geven met betrekking tot de andere in de brief van 14 februari 2013 genoemde redenen. Uit de brief blijkt duidelijk dat een overtreding van het bepaalde in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst voor [de BV] mede de reden was voor het ontslag op staande voet. 
    
    3.9 Waar gelet op het bovenstaande voorshands is geoordeeld dat [de BV] [X] terecht op staande voet heeft ontslagen, worden de vorderingen van [X] afgewezen.  
    
    Ten aanzien van [Y]
    
    3.10 [de BV] verwijt [Y] in de ontslagbrief van 14 februari 2013 dat zij verbonden is met en activiteiten verricht ten behoeve van een concurrerende onderneming, te weten [de Academy]. Dat [de Academy] een concurrent is blijkt volgens [de BV] uit een vergelijking van haar website met die van [de Academy]. Uit die website blijkt dat [de Academy] -minimaal- drie dezelfde klanten bedient als [de BV], namelijk Huijbregts, Kwantum en Verkeersschool Tilburg. Volgens [Y] is [de Academy] geen concurrent, maar juist een belangrijke opdrachtgever voor [de BV]. [Y] heeft ook gemotiveerd betwist zich aan concurrerende activiteiten schuldig te hebben gemaakt.
    
    
      3.11 De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer zijn werkgever geen concurrentie mag aandoen. Dat is in strijd met goed werknemerschap. De sanctie die de werkgever daartegen-over kan stellen, zal afhangen van de mate waarin concurrerende activiteiten door de werk-nemer worden verricht (zie ook de uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam van 10 juli 1996, KG 1996, 357). “Harde”, rechtstreeks confronterende concurrentie zal doorgaans een dringende reden opleveren, terwijl “zachte” concurrentie een reden kan zijn om de arbeids-overeenkomst op een regelmatige wijze te beëindigen. Een ontslag op staande voet zal in een geval van “zachte” concurrentie doorgaans een te zwaar middel zijn. 
      De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat [de BV] in deze procedure nog op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat [Y] zich schuldig heeft gemaakt aan harde of zachte concurrentie. Daarvoor heeft [de BV] veel te weinig gesteld en onderbouwd.   Daarmee is gegeven dat de kantonrechter voorshands van oordeel is dat [de BV] [Y] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Gelet daarop is de loonvordering van [Y] toewijsbaar, evenals de gevorderde wettelijke rente. De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot een bedrag van € 1.500,-, gezien de omstandigheden van het geval. 
    
    
    3.12 [de BV] heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om bij een gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [X] en/of [Y] deze te verplichten binnen een bepaalde periode een hoofdvordering in een bodemprocedure in te stellen, bij gebreke waarvan de voorziening zal vervallen. De kantonrechter zal niet aan dit verzoek voldoen, onder meer omdat [de BV] tegen dit vonnis desgewenst hoger beroep kan instellen.  
    
    Verklaring voor recht 
    
    
      3.13 De verzochte verklaring voor recht heeft een declaratoir karakter en leent zich dan ook niet voor behandeling in kort geding. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar. 
      Wedertewerkstelling en afgifte bedrijfsauto’s
    
     
    3.14 Het is aan [de BV] of zij gebruik wil maken van de door [Y] aangeboden diensten. Daarom wordt haar vordering tot wedertewerkstelling afgewezen. De vordering tot afgifte van de aan [Y] toekomende bedrijfsauto zal bij gebreke van een voldoende spoedeisend belang worden afgewezen. 
    
    Vakantiebijslag
    
    3.15 De gevorderde vakantiebijslag zal worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat deze thans reeds opeisbaar is. 
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    
      3.16 [Y] maakt verder aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 
      De kantonrechter hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [Y] heeft geen stukken in het geding gebracht, waaruit blijkt dat daarvan in dit geval sprake is geweest. De vordering zal op dit punt dus eveneens worden afgewezen.
    
    
    4. De kosten
    
    Gelet op de uitkomst van deze procedure zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter, recht doende in kort geding:
    
    - veroordeelt [de BV] om aan [Y] te voldoen het loon van € 4.542,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, over de periode van 1 februari 2013 tot het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, dan wel de betalingsverplichting van [de BV] om een andere rechtsgeldige reden is opgehouden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de afzonderlijke loonbedragen tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [de BV] om aan [Y] te voldoen een bedrag van € 1.500,- bruto ter zake wettelijke verhoging;
    
    - compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.