ECLI:NL:GHAMS:2013:4180, Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2013, 200.124.124-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Werknemer heeft - na een incident met een collega - ingevolge artikel 7:628 BW recht op loon behouden omdat, mede vanwege het ontbreken van begeleidende maatregelen, de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer  			: KG 200.124.124/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 1408290 KK EXPL 13-109
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.A.M. Timmermans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.R. Rojer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 15 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 18 februari 2013, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      
        [appellante] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. 
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 september 2013 doen bepleiten, beide door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde], geboren op 26 november 1969, is op 14 november 2005 bij [appellante] in dienst getreden als timmerman. Op 28 juni 2012 heeft zich een incident voorgedaan tussen [geïntimeerde] en een collega, eveneens timmerman in dienst van [appellante]. [geïntimeerde] is na dat incident van het werk vertrokken. [geïntimeerde] heeft het incident gemeld bij zijn leidinggevende J. Kuit (verder: Kuit). Hij heeft het incident daarna meermalen besproken met Kuit. [geïntimeerde] heeft zich op 27 juli 2012 per e-mail ziek gemeld. [appellante] heeft hem bij brief van 27 juli 2012 voorgesteld om na de bouwvakantie met elkaar een gesprek te hebben over de gang van zaken en hem laten weten dat het een goed moment zou zijn voor [geïntimeerde] om zich te oriënteren op een andere werkkring. Kuit heeft bij brief van 23 augustus 2012 namens [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat het na 26 juli 2012 niet meer is gelukt om contact met hem te krijgen, dat ervan wordt uitgegaan dat hij zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat de salarisbetalingen worden gestopt. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 29 augustus 2012 contact opgenomen met de bedrijfsarts van [appellante] en verzocht om een afspraak. Op 1 oktober 2012 heeft hij de bedrijfsarts bezocht die vervolgens aan [appellante] heeft gerapporteerd. De conclusie van de bedrijfsarts was, kort gezegd, dat er geen medische beperkingen waren voor de bedongen arbeid maar dat er wel sprake was van een ernstig arbeidsconflict dat mogelijk in de weg stond aan een vruchtbare samenwerking. [geïntimeerde] heeft op 29 oktober 2012 een verzekeringsarts van het UWV bezocht voor een deskundigenoordeel. Deze arts heeft gerapporteerd dat bij [geïntimeerde] sprake is van een psychische aandoening die hem belemmert in zijn functioneren. Het reeds in eerste aanleg door [geïntimeerde] in het geding gebrachte rapport meldt voorts:
          
            ‘Ook is tijdelijk een urenbeperking uit preventief medisch oogpunt te overwegen.
          
          
            Na bedrijfsgeneeskundige beoordeling kunnen de beperkingen van betrokkene aangegeven worden en beoordeeld worden of zijn eigen werk (deels) als passend beschouwd kan worden.’
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellante] heeft [geïntimeerde] opgeroepen om per 11 oktober op zijn werk te verschijnen. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft op 10 oktober 2012 per e-mail aan [appellante] laten weten dat [geïntimeerde] de volgende dag niet zou komen werken omdat hij zich nog steeds bedreigd voelt en vreest voor een escalatie van de situatie en omdat hij naar zijn mening nog steeds arbeidsongeschikt is. Hij wenst wel een gesprek met [appellante] in het bijzijn van de collega die hem naar zijn zeggen heeft bedreigd op 28 juni 2012. [geïntimeerde] is op 11 oktober 2012 niet op het werk verschenen. [appellante] heeft het verzoek om een gesprek afgewezen en heeft vanaf 1 oktober 2012 geen salaris meer aan [geïntimeerde] betaald. De arbeidsovereenkomst is op verzoek van [appellante] bij beschikking van 12 december 2012 ontbonden per 1 februari 2013, onder toekenning van een vergoeding van € 12.000,- bruto aan [geïntimeerde].
        
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellante] bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van zijn salaris vanaf 1 oktober 2012 tot 1 februari 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente. Hij heeft daartoe gesteld, primair, dat hij in bedoelde periode wegens ziekte ongeschikt was om zijn arbeid te verrichten en dat [appellante] hem aldus op grond van artikel 7:629 BW zijn loon dient te betalen en subsidiair, voor zover geoordeeld wordt dat hij niet arbeidsongeschikt was, dat er feiten en omstandigheden waren op grond waarvan het niet verrichten van arbeid voor risico van [appellante] dient te komen en dat [appellante] hem daarom op grond van artikel 7:628 BW zijn loon dient te betalen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW, omdat [geïntimeerde] strikt genomen niet ziek was. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] vervolgens op de subsidiaire grondslag toegewezen. De grieven van [appellante] richten zich tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid.
      
    
    
      3.3.
      Grief I luidt dat de kantonrechter ten onrechte tot de conclusie komt dat [appellante] op grond van artikel 7:628 BW gehouden is het loon van [geïntimeerde] door te betalen. [appellante] betoogt bij grief II dat de kantonrechter ten onrechte niet in de beoordeling heeft meegenomen dat bij [geïntimeerde] de bereidheid om te werken ontbrak. [geïntimeerde] heeft de maand oktober 2012 en volgende geweigerd te werken zodat het voor zijn rekening en risico komt dat het loon niet is betaald, aldus [appellante]. Zij wijst erop dat zij [geïntimeerde] heeft opgeroepen om op 11 oktober 2012 te komen werken, dat [geïntimeerde] heeft geweigerd die dag te komen en evenmin heeft aangegeven wanneer hij wel zou beginnen te werken. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven het volgende. 
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] voert omtrent het incident van 28 juni 2012 aan dat zijn collega hem bedreigde met zwaaiende vuisten, dat hij is weggelopen maar dat zijn collega achter hem aankwam en hem vervolgens van de trap naar beneden probeerde te gooien vanaf een hoogte van ongeveer vijf meter. Hij zag echter kans om los te komen en heeft zonder letsel kunnen vluchten, aldus [geïntimeerde]. [appellante] betwist deze versie en voert aan dat juist [geïntimeerde] de agressor was en bedreigingen jegens zijn collega(’s) uitte. Aldus staat tussen partijen vast, wat er ook zij van de precieze toedracht van het incident, dat sprake is geweest van bedreigingen en daarmee dus van een ernstig incident tussen [geïntimeerde] en een of meer collega’s.
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft op 10 oktober 2012, kennelijk nadat [appellante] hem had opgeroepen om te komen werken, zoals hiervoor onder 3.1.3. reeds weergegeven aan [appellante] laten weten dat hij niet zou komen werken onder meer omdat hij zich nog steeds bedreigd voelde en vreesde voor een escalatie van de situatie. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij wel een gesprek wenste aan te gaan met [appellante] en met de collega die bij het incident betrokken was. [appellante] is op dat voorstel niet ingegaan, zo heeft [geïntimeerde] onbestreden gesteld. [appellante] heeft in dit verband weliswaar aangevoerd dat zij reeds vele gesprekken met [geïntimeerde] had gevoerd over het incident maar zij heeft niet betwist, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dat zij nimmer een gesprek met [geïntimeerde] is aangegaan in het bijzijn van de bewuste collega van [geïntimeerde]. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [appellante] is tekortgeschoten in het faciliteren van [geïntimeerde] in zijn eventuele terugkeer naar het werk. Gelet op de aard van het incident ligt het immers voor de hand dat [geïntimeerde] zich niet veilig voelde bij de terugkeer naar zijn werk. [appellante] heeft door haar weigering het voorgestelde gesprek aan te gaan – of een alternatief daarvoor aan te bieden - de onveiligheidsgevoelens van [geïntimeerde] onvoldoende serieus genomen. [appellante] heeft ter zitting nog aangevoerd dat het tijdsverloop aan het aangaan van een gesprek in de weg stond. Het hof ziet echter, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet dat het enkele tijdsverloop in de weg zou staan aan een bemiddelingspoging. Ook het feit dat [geïntimeerde] na het conflict nog enige tijd met zijn collega heeft samengewerkt, maakt niet dat een bemiddelingspoging niet meer aan de orde zou zijn. Voor zover [appellante] meent dat inspanningen van haar zijde uit konden blijven omdat [geïntimeerde] het conflict aan zichzelf te wijten had, heeft zij dat laatste onvoldoende aannemelijk gemaakt. [appellante] kan immers niet zonder meer uitgaan van de juistheid van de verklaring van de collega dat [geïntimeerde] de agressor was.
      
    
    
      3.6.
      Dat het niet voor de hand lag dat [geïntimeerde] weer aan het werk zou gaan zonder begeleidende maatregelen van de zijde van de werkgever, of in elk geval een nader advies van de bedrijfsarts, wordt voorts ondersteund door de inhoud van de rapportage van de bedrijfsarts en van de verzekeringsgeneeskundige van het UWV. De bedrijfsarts rapporteert dat sprake is van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie waarbij de werkgever al een voorstel heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat het daarom niet waarschijnlijk is dat het conflict bemiddelbaar is. Een opbouwschema in uren en taken is daarom niet van toepassing, aldus het re-integratieadvies van de bedrijfsarts. De verzekeringsarts geeft met het oog op medische preventie een urenbeperking in overweging en meldt voorts dat nog een bedrijfsgeneeskundige beoordeling nodig is. Het is dan ook aan [appellante] geweest om in samenspraak met de bedrijfsarts de mogelijkheden voor hervatting van het werk nader te onderzoeken.
    
    
      
        3.7. [appellante] stelt bij grief I nog aan de orde dat het geen nut had om de bedrijfsarts om een concreet advies te vragen omdat het duidelijk was dat de arbeidsrelatie zou worden beëindigd. Het hof overweegt dat het [appellante] is geweest die ervoor gekozen heeft de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat zij vanwege die keuze geen behoefte meer had om te investeren in de relatie met [geïntimeerde] zodat hij weer (tijdelijk) aan het werk zou kunnen gaan, dient voor haar rekening te blijven.
      
    
    
      3.8.
      Het moet er gelet op een en ander vooralsnog voor gehouden worden dat, mede vanwege het ontbreken van begeleidende maatregelen van de zijde van [appellante] hetgeen in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen, de arbeidomstandigheden voor [geïntimeerde] zodanig waren dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. [geïntimeerde] heeft dan ook ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon behouden.
      
    
    
      3.10.
      
        Bij grief I stelt [appellante] voorts dat [geïntimeerde] heeft volhard in zijn standpunt dat hij arbeidsongeschikt was en dat hij daadoor niet hoefde te werken terwijl er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid omdat er geen medische beperkingen waren. Het rapport van de verzekeringsgeneeskundige bevat echter de volgende passages:
        
          ‘Bij de huidige beoordeling worden afwijkende bevindingen vastgesteld welke een rechtstreeks gevolg zijn van ziekte of gebrek.
        
        
          Gelet op de huidige bevindingen is er bij betrokkene sprake van een psychische aandoening die betrokkene belemmert in zijn functioneren.’,
        
        
          ‘Gezien huidige bevindingen heeft betrokkene als gevolg van zijn klachten wel beperkingen in zijn belastbaarheid.’
        
        en
        
          ‘Na bedrijfsgeneeskundige beoordeling kunnen de beperkingen van betrokkene aangegeven worden en beoordeeld worden of zijn eigen werk (deels) als passend beschouwd kan worden’.
        Deze passages geven vooralsnog voldoende grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] gedurende de periode waarover hij zijn loon heeft gevorderd ten gevolge van ziekte ongeschikt was om zijn eigen arbeid te verrichten. [appellante] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld om tot een andere conclusie te komen. In elk geval zijn de eerdere bevindingen van de bedrijfsarts daarvoor ontoereikend. De conclusie die de bedrijfsarts blijkens een e-mail van 20 november 2012 uit het deskundigenoordeel meent te kunnen trekken, namelijk dat sprake is van arbeidsgeschiktheid, is voorts niet van betekenis omdat sprake is van een onjuiste lezing van dat deskundigenoordeel. De vordering kan dan ook eveneens op de primaire grondslag worden toegewezen.
      
      
    
    
      3.10.
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, D. Kingma en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.