ECLI:NL:RBGEL:2021:5501, Rechtbank Gelderland, 20-10-2021, 9074984
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Voormalig manager treedt na einde dienstverband in dienst bij concurrent. Manager verzoekt bonus. Voormalig werkgever claimt schade door gedragingen manager. Onrechtmatige concurrentie? (HR Boogaard/Vesta).

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	9074984 \ CV EXPL  21-1888 \ 42693 \ 32268
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        eisende partij in conventie
      
      
        verwerende partij in reconventie 
      
      gemachtigde mr. O. Planten 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        OK Gas B.V.
      
      gevestigd te Waardenburg
      
        gedaagde partij in conventie
      
      
        eisende partij in reconventie 
      
      gemachtigde mr. M.P. Vink en mr. M.L. Balkema
    
    
    
      Partijen worden hierna [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] en OK Gas genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 12 mei 2021 en de daarin genoemde processtukken;
      - de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
      - de mondelinge behandeling van 22 september 2021.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      OK Gas is een leverancier van propaangas. Nefco Holding B.V. (hierna: Nefco) is enig aandeelhouder en bestuurder van OK Gas.
      
    
    
      2.2.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is van 18 oktober 1993 tot 1 september 2020 bij OK Gas (voorheen A. Soetendaal B.V.) in dienst geweest, vanaf juni 2000 in de functie van Manager OK Gas. 
      
    
    
      2.3.
      In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 22 juni 2000 staat:
      
      
        
          Artikel 8. Bonus
        
      
      
      
        1.	De werknemer heeft recht op een bonus bij realisatie van het door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap bij aanvang van het boekjaar goedgekeurde budget. De bonus bedraagt twee maandsalarissen. Indien het budget wordt gerealiseerd met een marge van meer dan 5%, wordt een extra bonus uitgekeerd van één maandsalaris.
      
      
      
        2.	Uitbetaling van de bonus door de werkgever zal plaatsvinden 14 dagen nadat de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap de jaarrekening heeft goedgekeurd.
      
      
      
        3.	De werknemer kan geen aanspraak maken op de volledige bonus bij ziekte, ontsteltenis of belet langer dan vier weken in een kalenderjaar, er word dan pro rata uitbetaald.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 19. Geheimhouding
        
      
      
      
        1.	De werknemer zal zowel tijdens als na afloop van de arbeidsovereenkomst alle schriftelijke en mondelinge informatie betreffende de werkgever of rechtspersonen en vennootschappen die behoren tot de groep waarvan de werkgever deel uit maakt, en hun cliënten en relaties geheim houden en hij zal deze informatie niet voor enig ander doel gebruiken dan nodig is in verband met de vervulling van zijn taal uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst.
      
      
      
        2.	Het is de werknemer verboden op welke wijze dan ook documenten, correspondentie of afschriften daarvan, digitale informatie-, geluidsdragers of kopieën daarvan die hij in verband met zijn werkzaamheden voor de werkgever onder zich heeft, langer onder zich te houden dan voor de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever noodzakelijk is. In elk geval is de werknemer verplicht, zelfs zonder enig verzoek daartoe, om dergelijke documenten, correspondentie of afschriften daarvan aan het einde van de arbeidsovereenkomst ofwel schorsing of non activiteit om welke reden dan ook onmiddellijk aan de werkgever ter hand te stellen. Het voorafgaande geldt ongeacht in welke vorm de informatie is opgeslagen, dat wil zeggen ook voor kopieën (van) computerbestanden en dergelijke.
      
      
      
        3.	Indien de werknemer handelt in strijd met het in lid 1 van dit artikel bepaalde, verbeurt hij aan de werkgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor elke overtreding een onmiddellijk opeisbare boete van 50.000 gulden, vermeerderd met 5.000 gulden voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om, eventueel naast betaling van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. De werkgever heeft het recht naast betaling van een boete en/of schadevergoeding vanwege schending het verleden tevens nakoming in de toekomst te vorderen.
      
      
      
      
        
          Artikel 20. Concurrentiebeding
        
      
      
      
        1.	Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om zelf tijdens de arbeidsovereenkomst in Nederland, direct of indirect, voor zichzelf of voor anderen, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn voor, of betrokken te zijn of belang te hebben bij enige onderneming met activiteiten die gelijk zijn of concurrerend zijn met die van de werkgever, of rechtspersonen en vennootschappen die behoren tot de groep waarvan de werkgever deel uit maakt.
      
      
      
        2.	Indien de werknemer handelt in strijd met het in lid 1 van dit artikel bepaalde, verbeurt hij aan de werkgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor elke overtreding een onmiddellijk opeisbare boete van ƒ 50.000, vermeerderd met ƒ 5.000 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om, eventueel naast betaling van de boete volledige schadevergoeding te vorderen. De werkgever heeft het recht naast betaling van een boete en/of schadevergoeding vanwege schending in het verleen tevens nakoming in de toekomst te vorderen. 
      
      
    
    
      2.4.
      In verschillende overeenkomsten tussen OK Gas en haar afnemers is een clausule opgenomen waarbij de afnemer een recht verkreeg om de overeenkomst te ontbinden, met een opzeggingstermijn van 6 maanden, indien [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet langer meer werkzaam zou zijn bij OK Gas (verder: de [naam clausule] ). Deze [naam clausule] is als volgt geformuleerd:
      
      
        Afnemer heeft het recht om deze overeenkomst te ontbinden, met een opzegtermijn van 6 maanden, indien de heer [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet langer meer werkzaam is bij OK Gas. Deze ontbinding dient schriftelijk te geschieden door Afnemer.
      
      
    
    
      2.5.
      In mei 2019 is Nefco overgenomen door Westfa. 
      
    
    
      2.6.
      Op 14 november 2019 is [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] namens OK Gas een overeenkomst aangegaan met één van haar afnemers, namelijk Oostappen Groep BV, voor de duur van vijf jaar (verder: Oostappen en de Oostappen-overeenkomst 2019). In die overeenkomst is de [naam clausule] opgenomen. 
      
    
    
      2.7.
      Eind 2019 komen partijen in toenemende mate op een ander spoor te zitten over de koers van OK Gas (na overname door Westfa). 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 25 mei 2020 heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2020. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft aangekondigd dat hij in dienst zou gaan treden bij Benegas B.V., een concurrent van OK Gas. De periode tussen 25 mei 2020 en 1 september 2020 heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] geen werkzaamheden meer voor OK Gas verricht. Volgens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] was dit een afkoelingstermijn en volgens OK Gas is [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] op non-actief gesteld.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 29 mei 2020 heeft de gemachtigde van OK Gas een brief gestuurd aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] , waarin [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aansprakelijk wordt gehouden voor de schade van OK Gas als gevolg van het laten opnemen van de [naam clausule] in de Oostappen-overeenkomst 2019. 
      
    
    
      2.10.
      De eindafrekening van augustus 2020 bevat geen bedrag voor wat betreft de bonus over 2020.
      
    
    
      2.11.
      Vanaf 25 augustus 2020 hebben de gemachtigden over de bonus en over beweerdelijk onrechtmatige concurrentie gecorrespondeerd. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 3 februari 2021 heeft Oostappen de Oostappen-overeenkomst 2019 opgezegd tegen 31 augustus 2021 met een beroep op de [naam clausule] . 
      
    
    
      2.13.
      In een Facebook post van 12 februari 2021 schrijft [naam 1] (van Oostappen Groep):
      
      
        Goed gesprek gehad met [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] van Benegas. We hebben een deal gemaakt voor de levering aan al onze vakantieparken (en toekomstige parken). 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer in conventie
    
    
      3.1.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] vordert in de kern dat OK Gas, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld om aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] te betalen een bedrag van € 11.916,64, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke handelsrente, met veroordeling van OK Gas in de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van de overeengekomen bonus over het jaar 2020. 
      
    
    
      3.3.
      OK Gas voert verweer. Op dit verweer wordt hierna nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De vordering en het verweer in reconventie
    
    
      4.1.
      In reconventie vordert OK Gas in de kern dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      
        I.	voor recht wordt verklaard dat:
      
      a. a)	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aansprakelijk is voor alle schade als gevolg van het opnemen van de [naam clausule] in de Oostappen-Overeenkomst 2019 en hij gehouden is tot vergoeding van die schade;
      b)	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aansprakelijk is voor alle schade als gevolg van de aanpassing van de Europarcs Overeenkomst en hij gehouden is tot vergoeding van die schade;
      c)	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aansprakelijk is voor alle schade als gevolg van onrechtmatige concurrentie door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] (al dan niet namens zijn nieuwe werkgever Benegas) jegens OK Gas en hij gehouden is tot vergoeding van die schade;
      d)	het opnemen van contact met klanten van OK Gas door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] gedurende zijn opzegtermijn een schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding oplevert en dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] daarom op grond van zijn arbeidsovereenkomst een onmiddellijk opeisbare boete heeft verbeurd van € 22.689,00;
      e)	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] onder de huidige omstandigheden geen recht heeft op een bonus voor het boekjaar 2020 vanwege het feit dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] gedurende zijn dienstverband bij OK Gas heeft gehandeld in strijd met het beginsel van goed werknemerschap en/of zich onrechtmatig heeft gedragen jegens OK Gas;
      
      
        II.	de procedure wordt verwezen naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de schade die OK Gas heeft geleden en zal lijden, alsmede de winst die OK Gas dientengevolge zal derven, als gevolg van het opnemen van de [naam clausule] in de Oostappen-Overeenkomst 2019, de aanpassing van de Europarcs Overeenkomst en onrechtmatige concurrentie door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] jegens OK Gas;
      
      
      
        III.	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] wordt veroordeeld tot:
      
      a. a)	betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan OK Gas voor het opnemen van de [naam clausule] in de Oostappen-Overeenkomst 2019 van € 539.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      b)	betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan OK Gas voor de aanpassing van de Europarcs Overeenkomst van € 149.875,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      c)	betaling van de opeisbare boete van € 22.689,00;
      
      
        IV.	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] wordt verboden klanten van OK Gas te benaderen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
      
      
      
        V.	[eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente na veertien dagen na dit vonnis en de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      OK Gas legt aan haar vordering ten grondslag dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld gedurende en na afloop van zijn dienstverband. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is verantwoordelijk voor het gebruik van de [naam clausule] terwijl hij niet bevoegd was contracten met die clausule af te sluiten. Verder maakt [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] zich schuldig aan onrechtmatige concurrentie omdat hij stelselmatig grote klanten van OK Gas overhaalt om over te stappen naar Benegas. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] voert verweer. Op dit verweer wordt hierna nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    
      5.1.
      Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      5.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft OK Gas toegelicht dat de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie een verschrijving bevat, daar waar ‘OK Gas Benelux N.V.’ is genoemd. Het beroep van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] op niet ontvankelijkheid van deze partij kan dus verder buiten beschouwing blijven. 
      
      
        
          Bonus
        
      
    
    
      5.3.
      OK Gas slaagt in haar verweer dat de bonus nog niet opeisbaar is in verband met het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. De stelling van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] dat de Ebitda maandelijks kan worden bepaald, neemt niet weg dat de rechten en plichten van partijen met betrekking tot de bonus zijn vastgelegd in bedoeld artikel. Door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is niet weersproken dat de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening nog niet heeft goedgekeurd. Dit betekent dat de vordering van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet toewijsbaar is. 
      
      
        
          
            [naam clausule] 
        
      
    
    
      5.4.
      Volgens OK Gas heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] onrechtmatig jegens haar gehandeld door het opnemen van de [naam clausule] in de Oostappen-overeenkomst 2019. Volgens OK Gas was [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] onbevoegd om dit te doen en was hem dit vanuit de nieuwe (Westfa) directie verboden.
      
    
    
      5.5.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft bestreden dat er sprake is van onrechtmatig handelen en noemt het verwijt dat OK Gas aan zijn adres maakt valse beschuldigingen. 
      
    
    
      5.6.
      In het algemeen geldt dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 6:162 lid 3 BW). Analoog aan artikel 7:661 BW, bedoeld om een werknemer te beschermen tegen een verhoogde kans op het maken van brokken die uit opgedragen arbeid voortvloeit, is er in deze zaak tussen werkgever en werknemer een hoge drempel voor het aannemen van de toerekenbaarheid. Er zal dus op zijn minst sprake moeten zijn van schade voor OK Gas als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] . Ook voor de aanname dat een werknemer niet heeft voldaan aan de verplichting om zich als goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW), geldt een hoge drempel.
      
    
    
      5.7.
      OK Gas heeft met inachtneming van die strenge norm en in het licht van het verweer van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van het beweerdelijk onrechtmatig handelen en meer specifiek de toerekenbaarheid. Dat wordt hierna uitgelegd.
      
    
    
      5.8.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft in de eerste plaats uitleg gegeven over de herkomst van [naam clausule] . Deze clausule is al voor het eerst in een overeenkomst met Oostappen terecht gekomen na nieuwe contractonderhandelingen met Oostappen in 2012. Die clausule was toen nodig om Oostappen binnenboord te houden als afnemer van OK Gas. Sindsdien is de overeenkomst met Oostappen een aantal keer verlengd, zonder dat de voorwaarden (en dus ook niet de [naam clausule] ) zijn gewijzigd. De directie van OK Gas van destijds was hiervan op de hoogte en heeft hiervoor expliciete toestemming gegeven. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft onder meer een verklaring van [naam 2] in het geding gebracht, zelfstandig bevoegd bestuurder van OK Gas van 2004 tot medio 2017, die het betoog van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] tot in detail bevestigt. OK Gas heeft hier niets tegenin gebracht. De op zitting aanwezige afgevaardigde van OK Gas is pas in mei 2020 bij OK Gas gaan werken en heeft ter zitting gezegd dat hij niet wist hoe het zat met de geschiedenis van de [naam clausule] .
      
    
    
      5.9.
      
        Volgens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] was OK Gas volledig op de hoogte van de verlenging van de Oostappen-overeenkomst in 2019 en was er geen sprake van onbevoegdheid van zijn kant om die verlenging namens OK Gas overeen te komen. In het verleden was [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] gedurende vele jaren bevoegd om afnameovereenkomsten te sluiten en dat was ook staande praktijk. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] wijst onder meer op de verklaring van [naam 2] , waarin staat: [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] had de bevoegdheid om namens OK Gas afnameovereenkomsten te sluiten, zonder beperkingen. Ook onder [naam 3] , de opvolgend bestuurder, sloot [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] afnameovereenkomsten namens OK Gas, zoals onder meer volgt uit een door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] overgelegde e-mail van [naam 3] . Volgens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is er door de komst van Westfa als aandeelhouder geen wijziging gekomen in zijn positie en de bijkomende bevoegdheden. Hij is ook nooit op de vingers getikt of door de nieuwe directie van OK Gas aangeschreven over het aangaan van verlengde overeenkomsten. Ook benoemt [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] nog dat de verlenging van de overeenkomst met Oostappen in 2019 in alle transparantie plaatsvond. Volgens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] was de directie gewoon op de hoogte van de verlenging van de overeenkomst en werd dat zelfs op kantoor gevierd omdat er deze keer sprake was van een verlenging van vijf jaar in plaats van één jaar. 
        OK Gas stelt hier in essentie alleen tegenover dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] een nieuwe overeenkomst sloot met Oostappen en dat er geen sprake was van een verlenging en dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet tekenbevoegd zou zijn. Dat is onvoldoende tegenover het onderbouwde betoog van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] dat het een verlenging betrof en dat hij die overeenkomst wél mocht sluiten namens OK Gas. 
        OK Gas heeft ter ondersteuning van haar standpunt over de onbevoegdheid van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] nog gewezen op de verklaring van [naam 4] , directeur Westfa, van 10 mei 2021. Daarin staat dat [naam 4] in diverse gesprekken [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] expliciet heeft verboden om de [naam clausule] toe te passen. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft gemotiveerd bestreden dat de gesprekken waar [naam 4] naar verwijst, in werkelijkheid hebben plaatsgevonden. Volgens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is ieder woord in de verklaring van [naam 4] gelogen. [naam 4] is niet ter zitting verschenen en heeft ook overigens niet gereageerd op de weerlegging van de inhoud van zijn verklaring. Bovendien is de verklaring van [naam 4] niet te rijmen met hetgeen namens OK Gas ter zitting is medegedeeld, namelijk dat OK Gas er pas in het voorjaar 2020 achter kwam dat de [naam clausule] nog altijd onderdeel was van de verlengde overeenkomst. Dat rijmt niet met die beweerdelijke focus van OK Gas op het gebruik van die clausule.
        Ook de stelling dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet bevoegd zou zijn tot het aangaan van een verlenging van een afnameovereenkomst kan verder buiten beschouwing blijven. Al zou dat zo zijn, in de rechtsverhouding tussen OK Gas en [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] kan dat, met inachtneming van het toetsingskader (5.6.), niet tot toerekenbare tekortkoming /onrechtmatigheid / slecht werknemerschap lijden in verband met de onweersproken gebruikelijke gang van zaken binnen OK Gas in de afgelopen jaren. Andere factoren die niettemin op toerekenbaarheid wijzen, bijvoorbeeld persoonlijk gewin, zijn door OK Gas niet gesteld. Deze zijn ook niet gebleken. Van schade die het gevolg zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid of slecht werknemerschap is dus niet gebleken. Dit betekent dat de vordering van OK Gas onder I a) en b) wordt afgewezen. 
      
      
      
        
          Onrechtmatige concurrentie en schending geheimhouding
        
      
    
    
      5.10.
      OK Gas stelt dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] tijdens de ‘opzegtermijn’ (de periode tussen 25 mei 2020 en 1 september 2020) en ook nadien contact heeft opgenomen met afnemers. Volgens OK Gas bestaan er sterke aanwijzingen dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] sinds zijn overstap het bedrijfsdebiet van OK Gas substantieel en stelselmatig afbreekt. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] zou contact hebben gelegd met klanten en hen gewezen hebben op zijn vertrek en daarmee indirect op de opzeggingsmogelijkheid op basis van de [naam clausule] . Volgens OK Gas heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] daarmee, tijdens de opzegtermijn, het geheimhoudingsbeding overtreden en na de opzegtermijn is er sprake van onrechtmatige concurrentie op grond van onrechtmatige daad.
      
    
    
      5.11.
      
        [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft gemotiveerd bestreden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie. 
      
    
    
      5.12.
      De toetsingsnorm voor verboden concurrentie tijdens het dienstverband is neergelegd in de bepalingen in de arbeidsovereenkomst over geheimhouding en concurrentie (artikel 19 en artikel 20 van de arbeidsovereenkomst). In deze zaak geldt verder dat het [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] na het dienstverband in beginsel vrij stond om in concurrentie te treden met OK Gas aangezien het concurrentiebeding van artikel 20 niet verder strekt dan tijdens de arbeidsovereenkomst en er ook geen vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen partijen met een beding voor de toekomst. Die vrijheid wordt in enige mate beperkt in die zin dat concurrentie na het dienstverband onder bepaalde omstandigheden als onrechtmatig (artikel 6:162 BW) kan worden aangemerkt. De criteria daarvoor staan in het arrest Boogaard/Vesta.
      
    
    
      5.13.
      
        Ook voor wat betreft concurrentie en geheimhouding heeft OK Gas niet voldaan aan haar stelplicht. Zij heeft tegenover het gemotiveerde en onderbouwde verweer van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet concreet gemaakt uit welke feitelijke gedragingen door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] het beweerdelijke tekortschieten / onrechtmatig handelen dan zou bestaan. 
        
          [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft namelijk specifiek aangegeven en toegelicht dat hij in de afkoelingsperiode wel werd benaderd door afnemers, maar dat hij hen consequent verwees naar OK Gas. Ook na bedoelde periode heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] geen van de afnemers uit eigen beweging benaderd. Toen op zitting door OK Gas werd beweerd dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] drie klanten zou hebben benaderd, vroeg [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] om dan namen te noemen, omdat het volgens hem helemaal niet klopt. Daarop kwam geen antwoord van OK Gas. Ook heeft OK Gas geen beschrijving gegeven van de verweten gedragingen, noch data verstrekt. OK Gas heeft ook geen schriftelijke stukken overgelegd waaruit onrechtmatige concurrentie zou kunnen volgen. Hierdoor is de stelling over onrechtmatige concurrentie vaag gebleven. Nu niet voldaan is aan de stelplicht wordt aan bewijs niet toegekomen, los van het gegeven dat OK Gas geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan op dit punt. 
      
      
    
    
      5.14.
      Dat er inmiddels afnemers zijn overgestapt naar Benegas is op zichzelf ook niet redengevend en maakt bovenstaande niet anders. Benegas is een concurrent van OK Gas en het staat afnemers (met inachtneming van hun contractuele verplichtingen) vrij om over te stappen. Zelfs als dat te maken zou hebben met de overstap van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] , een voor die afnemers al jarenlange bekende, heeft dat nog niet tot gevolg dat er sprake zou zijn van onrechtmatige concurrentie door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] . Daarvoor is ingevolge het hierboven genoemde arrest Boogaard/Vesta nodig dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] actief en ten nadele van OK Gas afnemers overhaalt om op te zeggen en dat is niet gebleken.
      
    
    
      5.15.
      Ter onderbouwing van schending van het geheimhoudingsbeding voert OK Gas nog aan dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aan klanten zou hebben gemeld dat hij over zou stappen naar Benegas. Voor zover dat al vast zou komen te staan, levert dat zonder nadere uitleg, geen schending van het geheimhoudingsbeding op. 
      
    
    
      5.16.
      OK Gas heeft ook nog aangevoerd dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] gebruik heeft gemaakt van offertes van OK Gas. OK Gas heeft om dat aan te tonen twee offertes van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] overgelegd, één van OK Gas van 18 oktober 2019 en één van Benegas van 12 februari 2021. Het klopt op zichzelf dat deze offertes dezelfde structuur kennen en deels ook dezelfde woorden bevatten. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft hier evenwel over naar voren gebracht dat hij al in zijn baan voorafgaand aan die bij OK Gas dat soort offertes op die wijze opbouwt. Ook geeft hij aan dat de inhoud van de offertes een weergave is van algemene kennis. Het is geen hogere wiskunde. Tenslotte betoogt [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] dat hij voor wat betreft de prijzen in de laatst genoemde offerte is afgegaan op de algemene prijsstelling binnen Benegas. Door OK Gas is tegen dat alles onvoldoende aangevoerd. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] bestanden heeft meegenomen of zonder toestemming kopieën heeft meegenomen van offertes van OK Gas. Dit betekent dat ook uit het bestaan van deze offertes niet naar voren komt dat er sprake zou zijn van schending van de geheimhouding en/of onrechtmatige concurrentie. 
      
    
    
      5.17.
      Voor de vorderingen van OK Gas (I c), d), e) en II, III en IV betekent het voorgaande dat deze worden afgewezen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      5.18.
      Voorgaande heeft tot gevolg dat voor alle vorderingen geldt dat de grondslag ontbreekt. Dit leidt er toe dat de vorderingen in zowel conventie als in reconventie worden afgewezen. Aangezien beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en er sprake is van een samenhang tussen conventie en reconventie zullen de proceskosten worden gecompenseerd.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.4.
      compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2021.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
     HR 9 december 1955, NJ 1956/157