ECLI:NL:RBAMS:2021:5358, Rechtbank Amsterdam, 27-09-2021, 9261895
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, wie is werkgever, overgang van onderneming, loonvordering.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9261895  EA VERZ 21-375
      beschikking van:  27 september 2021
      func.:  48614
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [woonplaats 1]
      verzoekster
      nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. P.F. Keuchenius
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verweerder 1] B.V.
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
    
    2. [verweerder 2]
    
      wonende te [woonplaats 2]
      verweerders
      nader gezamenlijk te noemen: [verweerders]
      procederend bij [verweerder 2] .
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 7 juni 2021 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, met nevenverzoeken. 
    
    
    
      
        [verzoekster] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      
        [verweerders] heeft voorafgaand aan de zitting nog stukken ingediend. 
    
    
    
      Het verzoek is mondeling behandeld op 12 juli 2021. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens [verweerders] is verschenen mr. B.C. Schoenmaker. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is de zaak aangehouden om een schikking te beproeven. Partijen hebben vervolgens om beschikking gevraagd, waarna beide partijen nog stukken hebben toegezonden. Vervolgens is datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
  
  
    Feiten
    
    
      1.1.
      
        [verweerder 2] is middellijk directeur en enig aandeelhouder van [verweerder 1] . 
    
    
      1.2.
      
        [verweerder 1] drijft een arbeidsbemiddelingsbureau onder de handelsnaam [handelsnaam] .
    
    
      1.3.
      Nadat [verzoekster] in contact was gekomen met [verweerder 2] is zij per 1 oktober 2020 werkzaamheden gaan verrichten voor het (online) bloemenbedrijf van [naam bedrijf] B.V. als marketing medewerker. 
    
    
      1.4.
      Op 1 oktober 2020 heeft [verweerder 2] vanaf zijn [handelsnaam] adres per e-mail een arbeidsovereenkomst aan [verzoekster] verstuurd. 
    
    
      1.5.
      In voornoemde, niet ondertekende, arbeidsovereenkomst staat dat [verzoekster] voor de duur van drie maanden in dienst treedt bij [naam bedrijf] . In deze schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt [naam bedrijf] vertegenwoordigd door [naam 1] . 
    
    
      1.6.
      Vanaf oktober 2020 tot en met maart 2021 werd door [verweerder 1] maandelijks € 2.750,00 bruto aan salaris aan [verzoekster] overgemaakt. 
    
    
      1.7.
      Gedurende de periode dat [verzoekster] werkzaamheden verrichtte bij [naam bedrijf] , had zij regelmatig app-contact met [verweerder 2] . Op 9 oktober 2020 heeft [verweerder 2] per app het volgende aan [verzoekster] gestuurd: “Hi [verzoekster] . Lekker druk geweest vandaag. Laatste klusje vd week… zou je mij (bv via wetransfer) een paar sfeerfoto’s vd shoot willen sturen EN een aantal boeketten van vandaag. We hebben die nodig voor de site (op de achtergrond eea uit te proberen). Mijn e-mail [e-mailadres] ”Op 12 november 2020 heeft [verweerder 2] aan [verzoekster] geappt: “Hoi [verzoekster] , wil jij mij even de nieuwsbrief van [naam bedrijf] mailen/sturen?”
    
    
      1.8.
      Op het verzoek van [verzoekster] om een salarisspecificatie heeft [verweerder 2] op 24 november 2020 per e-mail aan [verzoekster] laten weten: “Helaas kunnen wij je nu nog geen salarisstrook geven, want we betalen je obv een ‘voorschot’ uit. We hopen dat medio ½ december WEL te kunnen geven. We zijn heel hard aan het werk om eea allemaal goed te regelen”.
    
    
      1.9.
      Op 7 december 2020 heeft [verzoekster] per e-mail aan [verweerder 2] gevraagd om een afspraak om het verlopen van haar contract te bespreken, en wat dingen te bespreken voor het volgende contract. [verweerder 2] reageert daarop dat hij “eea even naar eind van de week wil doorschuiven”.
    
    
      1.10.
      Op 28 december 2020 heeft [verzoekster] aan [naam 1] een e-mail gestuurd waarin zij schrijft: “In de bijlage vind je mijn ov-reiskosten van de afgelopen 3 maanden. Die van oktober + onkosten bon heb ik eind oktober ook naar jullie gestuurd, maar die zijn nog niet uitbetaald. (…) Kan je al aangeven wanneer deze kosten worden overgemaakt en wanneer het volledige salaris ingaat i.p.v. voorschot?”
    
    
      1.11.
      Op 29 december 2020 heeft [verweerder 2] per e-mail het volgende aan [verzoekster] geschreven: “Gisteren even met [naam 2] , ktr] gesproken, en ook jij had aangegeven nog verschillende vragen te hebben. Laten we volgende week (di/wo) eind van de dag even bij elkaar zitten om de voortgang te bespreken? Ook wil ik de volgende punten op de agenda zetten: - Plan van aanpak 2021- Backoffice/customer service- Tijdsbesteding soc. Media (icm met plan van aanpak)”
    
    
      1.12.
      Op 19 april 2021 heeft [naam 1] een e-mail aan [verzoekster] gericht met als onderwerp ‘uitleg ontstane situatie’ waarin hij uiteindelijk aangeeft dat is besloten [verzoekster] per 30 april 2021 te laten gaan. In de e-mail schrijft hij onder meer: “Met ingang van 16-10-2020 zijn wij begonnen om de operationele activiteiten voort te zetten, nadat de eigenaren van [naam bedrijf] B.V. dit ons hebben gevraagd. Wij ( [naam 2] , ktr], [naam 3] , [verweerder 2] , ktr] en [naam 1] , ktr]) hebben na overleg besloten dit te doen ondanks dat wij geen eigenaar/bestuurder zijn geworden van [naam bedrijf] B.V. Ook hebben wij dit onbezoldigd gedaan omdat wij geloofden in de online bloemist van NL. De eerste periode t/m begin december 2020 (…) zijn jij en [naam 4] via de rekening van [handelsnaam] betaald ( [verweerder 2] heeft jullie salaris uit eigen zak voorgeschoten), met de intentie om deze betalingen later als officiële salarisbetaling te registreren als onderdeel van een arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf] B.V. Helaas hebben we die stap nooit kunnen maken (…). Kortom, jullie zijn beiden nooit officieel in dienst geweest bij [naam bedrijf] B.V.(…) Uiteindelijk na ellenlange operationele activiteiten zijn wij 08 maart 2021 overgegaan naar een professionele oplossing namelijk een eigen vennootschap [ [naam vennootschap] B.V.] met bijbehorende noodzakelijke condities zoals bankrekening en die zich wel aan alle regelgeving houdt. (…) Helaas is besloten om jou per 30 april 2021 te laten gaan. Ik zal zorgen dat jij alsnog een salarisspecificatie over de maanden Maart 2021 en April 2021 krijgt. Ook ontvang ik nog van jou zoals besproken een factuur met de nog te vergoeden kosten. (…).” 
    
    
      1.13.
      Op 22 april 2021 heeft [verzoekster] als volgt gereageerd op bovengenoemde e-mail: “Bedankt voor de toelichting. Ik betwist de geldigheid van de opzegging en ik ben bereid mijn werkzaamheden ook na 30 april voort te zetten volgens de arbeidsovereenkomst.”
    
    
      1.14.
      Op 13 juli 2021 hebben [naam 1] en [naam 5] het volgende verklaard: “Als bestuurders van [naam vennootschap] b.v. (kvk [kvknummer] ) verklaren wij hierbij dat mevr. [verzoekster] geboren op [geboortedatum] 1994 na de overgang van ondernemingsactiviteiten van [naam bedrijf] naar [naam vennootschap] haar werkzaamheden heeft voortgezet. [naam vennootschap] b.v. heeft zodoende de verplichtingen voortvloeiende uit haar arbeidsovereenkomst overgenomen.”
    
    
      1.15.
      Op 21 juli 2021 heeft [verweerder 2] de salarisspecificaties van maart t/m juni van [naam vennootschap] aan [verzoekster] toegezonden. 
    
    
      1.16.
      
        [verzoekster] heeft voor haar werkzaamheden na 30 april 2021 geen betaling ontvangen. 
    
    
      1.17.
      Op 25 augustus 2021 is [naam vennootschap] door de Rechtbank Amsterdam failliet verklaard. 
      
      
    
  
  
    Geschil
    
    2. [verzoekster] verzoekt vernietiging van het ontslag en primair betaling van [verweerder 1] van: 
    
      
         het salaris vanaf 30 april 2021 tot aan de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      
      
        de wettelijke vakantietoeslag ad 8% over het loon vanaf 1 oktober 2020; 
      
      
        de wettelijke verhoging over het salaris vanaf 30 april 2021 en de vakantietoeslag vanaf 1 oktober 2020; 
      
      
        € 445,09 en € 920,73 aan reis- en onkostenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de maand waarin deze kosten zijn gemaakt;
      
      
        € 1.558,55 aan buitengerechtelijke kosten.
      
    
    Tot slot verzoekt [verzoekster] afgifte van deugdelijke maandelijkse salarisspecificaties vanaf 1 oktober 2020 en veroordeling van [verweerder 1] in de proceskosten.
    3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort weergegeven – dat zij voor onbepaalde tijd in dienst was bij [verweerder 1] en dat de arbeidsovereenkomst zonder geldige reden eenzijdig door [verweerder 1] is beëindigd. Verder maakt zij aanspraak op achterstallig loon en vakantietoeslag alsmede reis- en onkostenvergoeding. Tot slot verzoekt zij om vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte salariskosten van haar gemachtigde.
    4. [verweerders] verweert zich tegen het verzoek. Op de stellingen van partijen zal hierna voor zover van belang nader worden ingegaan. 
    
  
  
    Beoordeling 
    5. [verweerders] betwist in de eerste plaats dat [verzoekster] bij [verweerder 1] of [verweerder 2] in dienst is getreden en voert aan dat zij in dienst was bij [naam bedrijf] en aansluitend bij [naam vennootschap] . Zij verwijst daarbij naar een schriftelijke arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf] en de overname van onderneming door [naam vennootschap] . 
    
    6. Vaststaat dat [verzoekster] na contact met [verweerder 2] is gaan werken voor [naam bedrijf] , maar dat zij contact is blijven onderhouden met [verweerder 2] . Tevens staat vast dat [verweerder 2] middellijk bestuurder is van [verweerder 1] , een arbeidsbemiddelingsbureau, en dat [verweerder 1] handelt onder de naam [handelsnaam] . Uit de omstandigheid dat [verweerder 2] steeds naar [verzoekster] heeft gemaild vanaf zijn [handelsnaam] e-mailadres en de salarisbetalingen zijn gedaan door [verweerder 1] wordt allereerst geconcludeerd dat [verweerder 2] steeds jegens [verzoekster] in zijn hoedanigheid als (middellijk) bestuurder van [verweerder 1] heeft gehandeld en niet in privé. Ook uit de stellingen van [verzoekster] blijkt dat zij dit zo heeft begrepen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de vorderingen jegens [verweerder 2] in privé toewijsbaar zijn, zodat deze zullen worden afgewezen.
    
    7. Voorts staat vast dat de door [verweerder 2] aangeboden schriftelijke arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf] niet door [verzoekster] is ondertekend. Bovendien blijkt uit het e-mailbericht van 19 april 2021 van [naam 1] , kennelijk mede namens [verweerder 2] geschreven, dat [naam 1] (geciteerd onder 1.3), degene die in de schriftelijke arbeidsovereenkomst [naam bedrijf] vertegenwoordigde, niet bevoegd was om [naam bedrijf] te vertegenwoordigen. Dat hij dat niet was volgt ook uit de overgelegde registratie van [naam bedrijf] bij de Kamer van Koophandel. Nu verder gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] instructies heeft gekregen en/of loonbetaling heeft ontvangen van (een bevoegde vertegenwoordiger van) [naam bedrijf] , kan dan ook niet worden geconcludeerd dat [verzoekster] in dienst is getreden bij [naam bedrijf] , zoals ook overigens is geconcludeerd in het e-mailbericht van 19 april 2021. Het enkele verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de onderneming van [naam bedrijf] is daarvoor immers onvoldoende.
    
    8. Blijft over dat [verzoekster] werkzaamheden heeft verricht, weliswaar ten behoeve van de onderneming van [naam bedrijf] , maar over haar werkzaamheden en (voortgang van haar) arbeidsovereenkomst contact onderhield met [verweerder 2] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van [verweerder 1] ) en instructies van hem kreeg. Zie daarvoor ook de geciteerde berichten onder 1.7 tot en met 1.9 en onder 1.11. Vaststaat verder dat het salaris werd betaald door [verweerder 1] . Daarmee voldoet de relatie tussen [verweerder 1] en [verzoekster] aan de vereisten van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [verzoekster] en [verweerder 1] . Daarbij is in aanmerking genomen dat [verweerder 1] als arbeidsbemiddelingsbureau van deze regelgeving/consequenties op de hoogte was, althans diende te zijn.
    
    9. Hoewel de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [naam bedrijf] en [verzoekster] nimmer is gesloten, blijkt uit de feitelijke omstandigheden dat [verweerder 1] en [verzoekster] wel uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsvoorwaarden die daarin zijn opgenomen en die bij [verweerder 1] bekend waren. [verweerder 2] heeft immers zelf deze schriftelijke arbeidsovereenkomst doorgestuurd aan [verzoekster] . Zo komt verder het door [verweerder 1] betaalde salaris aan [verzoekster] overeen met dat genoemd in de schriftelijke arbeidsovereenkomst en ging [verzoekster] zelf, net zoals vermeld in de schriftelijke arbeidsovereenkomst, ervan uit dat de arbeidsovereenkomst was gesloten voor de duur van drie maanden. Dat blijkt uit haar e-mail van 7 december 2020 waarin zij aan [verweerder 2] vraagt om het verlopen van haar contract te bespreken. Conclusie is dan ook dat [verzoekster] erop mocht vertrouwen dat de arbeidsvoorwaarden zoals vermeld in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van toepassing waren op de tussen haar en [verweerder 1] tot stand gekomen arbeidsovereenkomst.
    
    10. Gevolg van het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder 1] in eerste instantie is aangegaan voor drie maanden, zoals vermeld in de schriftelijke overeenkomst en waarvan [verzoekster] blijkens haar bericht van 7 december 2021 ook zelf uitging. Na drie maanden is de arbeidsovereenkomst door partijen echter zonder tegenspraak voortgezet. Conform art. 7:668 lid 4 sub b BW wordt de arbeidsovereenkomst dan geacht voor dezelfde tijd en tegen dezelfde voorwaarden te zijn voortgezet. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst tussen partijen tweemaal voor drie maanden verlengd, per 1 januari en per 1 april 2021, waarna deze per e-mailbericht van 19 april 2021 per 1 mei 2021 is opgezegd. Eenzijdige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan zonder instemming van de werknemer echter alleen rechtsgeldig worden gedaan met een redelijke grond en na toestemming van het UWV of de kantonrechter. Daarvan was in dit geval geen sprake. Het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging per 1 mei 2021 is dan ook toewijsbaar. 
    
    11. Gevolg hiervan is dat de arbeidsovereenkomst na 30 april 2021 in stand is gebleven. Het e-mailbericht van 19 april 2021 moet onder de gegeven omstandigheden echter wel worden gezien als een aanzegging van het einde van de arbeidsovereenkomst tegen het verstrijken van de bepaalde tijd van de overeenkomst op 31 mei 2021. Deze aanzegging moet ingevolge artikel 7:668 BW schriftelijk een maand voor het eindigen van de overeenkomst van bepaalde tijd te zijn gedaan, hetgeen het geval is. Geconcludeerd wordt dan ook dat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig is geëindigd per 1 juli 2021. Anders dan [verzoekster] stelt is dus geen overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen tussen partijen, zodat [verweerder 1] enkel is gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tot 1 juli 2021.
    
    12. [verweerders] voert nog als verweer aan dat [verzoekster] door overgang van onderneming op enig moment in dienst is gekomen bij [naam vennootschap] en daarom in ieder geval vanaf dat moment niet meer onder de verantwoordelijkheid van [verweerder 1] valt. Dat sprake is geweest van een overgang van onderneming waarbij [verzoekster] door [naam vennootschap] is overgenomen moet volgens [verweerders] blijken uit de e-mail van 19 april 2021 en de verklaring van [naam 1] van 13 juli 2021 (geciteerd onder 1.14). Ten aanzien van de overgang schrijft [naam 1] dat de ondernemingsactiviteiten van [naam bedrijf] door [naam vennootschap] zijn overgenomen. Nog los van het feit dat in beide stukken geen datum wordt genoemd waarop de activiteiten daadwerkelijk zijn overgegaan, gaat het om een overname door [naam vennootschap] van de onderneming van [naam bedrijf] . Hiervoor is al overwogen dat [verzoekster] niet in dienst was van [naam bedrijf] maar van [verweerder 1] en vaststaat dat [verweerder 1] niet degene was die de onderneming heeft overgedragen aan [naam vennootschap] . De overgang van onderneming naar [naam vennootschap] ontslaat [verweerder 1] dan ook niet uit haar verplichtingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] tot en met 31 juni 2021. 
    
    13. [verweerder 1] heeft de stellingen van [verzoekster] dat zij vanaf 30 april tot aan 31 juni 2021 niets meer heeft ontvangen, dat zij van begin af aan geen vakantietoeslag heeft ontvangen en dat er nog onkosten moeten worden vergoed niet betwist, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van het standpunt van [verzoekster] in deze. Die vorderingen zullen daarom worden toegewezen. 
    
    14. [verweerder 1] heeft in de loop van de procedure een aantal salarisspecificaties overgelegd, maar dit betreffen specificaties waarop [naam vennootschap] als werkgever vermeldt staat. Bovendien is onbetwist gebleven dat de bedragen die hierop staan niet geheel aan [verzoekster] zijn uitbetaald. De vordering van [verzoekster] tot afgifte van [verweerder 1] van deugdelijke salarisspecificaties vanaf 1 oktober 2020 zal daarom worden toegewezen. 
    
    15. De gevorderde wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris en de vakantietoeslag zijn eveneens toewijsbaar, nu [verweerder 1] niet tijdig heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%.
    
    
      16. [verzoekster] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso)kosten gevorderd. [verzoekster] heeft wel gesteld dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar uit de omschrijving blijkt niet dat het gaat om verrichtingen anders dan die ter voorbereiding van de procedure of ter instructie van de zaak. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) al een vergoeding in te sluiten, zodat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.
      16. Nu in deze beschikking een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoekster] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
      16. De proceskosten komen voor rekening van [verweerder 1] als de in het ongelijk gestelde partij. Er wordt geen reden gezien om meer dan de gebruikelijke proceskostenveroordeling uit te spreken, zodat de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2021 en stelt vast dat de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2021 is geëindigd;
    
    
      veroordeelt [verweerder 1] aan [verzoekster] te voldoen: 
      
        
          het salaris van € 2.750,00 per maand over de periode 30 april tot en met 30 juni 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%;
        
        
          de wettelijke vakantietoeslag van 8% over het loon vanaf 1 oktober 2020 tot en met 30 juni 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging met een maximum van 25%;
        
        
          € 445,09 en € 920,73 aan reis- en onkostenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de maand waarin deze kosten zijn gemaakt;
        
      
    
    
      veroordeelt [verweerder 1] deugdelijke maandelijkse salarisspecificaties te doen toekomen aan [verzoekster] over de periode 1 oktober 2020 tot en met 30 juni 2021. 
      
    
    
      veroordeelt [verweerder 1] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:salaris		€ 747,00griffierecht		€ 240,00totaal		€ 987,00voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt [verweerder 1] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op          € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerder 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter en op 27 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.