ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0273, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 107.002.503/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Arbeidsongeschiktheid.
        Situatieve arbeidsongeschiktheid.

Arrest d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.503/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Caparis N.V.,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Caparis,
      advocaat: mr. P.S. van Zandbergen, kantoorhoudende te Buitenpost.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 augustus 2007 en 29 november 2007 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna te noemen de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 februari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 29 november 2007 met dagvaarding van Caparis tegen de zitting van 19 maart 2008.
    
    
    
      Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
      "te vernietigen het vonnis waarvan beroep en de naamloze vennootschap Caparis N.V., opnieuw rechtdoende, te veroordelen aan de heer [appellant] te voldoen het hem toekomende salaris als in eerste aanleg omschreven, welke betalingen verhoogd worden met de wettelijke verhoging ex. artikel 7:625 BW alsmede met de wettelijke rente, zulks op de grond dat Caparis N.V. over de perioden waarop de vordering ziet, rechtens gehouden was aan de heer [appellant] zijn salaris door te betalen wegens ziekte. Voorts dient Caparis N.V. veroordeeld te worden in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding. 
    
    Bij memorie van antwoord is door Caparis verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het uw Hof moge behage het vonnis waarvan beroep te bevestigen en [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hem zijn vorderingen in hoger beroep te ontzeggen c.q. die af te wijzen, dit met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instantiën."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen, waarop Caparis met een antwoordakte gereageerd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De omvang van de rechtsstrijd
      1.	Nu de grieven zich ook tegen het genoemde (tussen)vonnis van 23 augustus 2007 richten, strekt de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep zich tevens tot dit vonnis uit (HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665). 
    
    
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.10) van het genoemde vonnis van 23 augustus 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      De vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiser en de beslissing in eerste aanleg
      3.	[appellant] heeft als oorspronkelijk eiser gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Caparis te veroordelen om aan hem te betalen het hem toekomende salaris, inclusief emolumenten, over de perioden van 4 november 2004 tot en met 11 november 2004, van 6 december 2004 tot en met 9 december 2004, van 13 december 2004 tot en met 4 januari 2005 en van 1 maart 2006 tot en met 3 mei 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, als bedoeld in art. 7:625 BW, ten belope van 50%, althans enig percentage door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, alsmede te vermeerderen  met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2006, met veroordeling van Caparis in de kosten van het geding.
    
    
    4.	De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en de kosten van het geding in eerste aanleg gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten moet dragen.
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      5.	Voorop gesteld moet worden dat behoudens de in de wet geregelde uitzonderingen, waartoe de in art. 7:628 lid 1 en art. 7:629 lid 1 BW geregelde rechtsgronden voor de verschuldigdheid van loon zijn te rekenen, de werkgever  ingevolge de hoofdregel van art. 7:627 BW geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. 
    
    
    6.	[appellant] doet zijn vordering wegens betaling van achterstallig loon voor wat de in r.o. 3 genoemde, in de jaren 2004 en 2005 gelegen, perioden betreft steunen op de in art. 7:628 lid 1 BW genoemde rechtsgrond. Deze rechtsgrond houdt in dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als bedoelde oorzaak voert [appellant], kort gezegd, aan dat hij de overeengekomen arbeid niet kon verrichten als gevolg van een niet-passende werkplek. Voor wat de in r.o. 3 genoemde, in het jaar 2006 gelegen, periode betreft doet [appellant] zijn vordering als oorspronkelijke eiser steunen op de in art. 7:629 lid 1 BW genoemde rechtsgrond en subsidiair op de in art. 7:628 lid 1 BW genoemde rechtsgrond. Als reden voor het niet verrichten van de overeengekomen arbeid voert hij, kort gezegd, primair aan dat hij tengevolge van zijn ziekte daarvoor ongeschikt was en subsidiair dat van situatieve arbeidsongeschiktheid sprake was. 
    
    
      Voor wat de in r.o. 3 genoemde, in de jaren 2004 en 2005 gelegen perioden betreft 
      7.	[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij de overeenkomen arbeid niet op voor hem (met het oog op zijn lage rugklachten) passende wijze kon verrichten, aangevoerd dat hij naast het monteren van kleine laden ook montagewerkzaamheden van tafels, stoelen en kasten diende te verrichten en dat er onderdelen van een pallet getild moesten worden, welke vervolgens op een werktafel geplaats dienden te worden. Hij moet - naar het hof begrijpt daardoor - zijn werkzaamheden overwegend staande verrichten (memorie van grieven, p. 2 in de toelichting op grief I).
    
    
    8.	Caparis heeft bij memorie van antwoord betwist dat [appellant] nog andere werkzaamheden dan die van het in elkaar zetten van kleine laden moest verrichten (memorie van antwoord, nr. 14).
    
    9.	[appellant] heeft ter zake van hetgeen hij ter onderbouwing van zijn stelling heeft aangevoerd, (ook) in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijs aangevoerd, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat [appellant] naast het monteren van kleine laden ook montagewerkzaamheden van tafels, stoelen en kasten diende te verrichten en dat er onderdelen van een pallet getild moesten worden, welke vervolgens op een werktafel geplaatst dienden te worden. [appellant] heeft ook niet de juistheid betwist van de constatering van de door hem ingeschakelde medisch deskundige Schakel, dat de kleine laden zittend in elkaar te zetten zijn, zij het dat dan bovenhands geniet moet worden, waarbij de visuele controle ontbreekt. Daarbij kan worden aangetekend dat niet gesteld of gebleken is dat het bovenhands nieten in verband met de rugklachten van [appellant] of anderszins  bezwaarlijk was. Gelet hierop acht het hof voor een beoordeling door een arbeidskundige van de door [appellant] verrichte werkzaamheden onvoldoende grond. 
    
    10	Uit het hiervoor overwogene volgt dat grief I, die opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zijn werkplek als niet passend moet worden gekwalificeerd, en grief II, die opkomt tegen het achterwege laten door de kantonrechter van het gelasten van een deskundigenbericht door een arbeidskundige, geen doel treffen. 
    
    
      Voor wat de in r.o. 3 genoemde, in het jaar 2006 gelegen, periode betreft
      11.	[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij ten gevolge van ziekte ongeschikt was de bedongen arbeid te verrichten, aangevoerd dat uit de verklaring van zijn geneesheer valt af te leiden dat hij arbeidsongeschikt was.
    
    
    12.	Bedoelde verklaring (zijnde onderdeel van prod. 15 bij inleidende dagvaarding en behelzende een brief d.d. 28 maart 2006 van [internist], internist, aan de raadsman van [appellant]) vermeldt onder meer:
    
    'In aansluiting aan uw verzoek om inlichtingen betreffende bovengenoemde patiënt (...) kan ik u het volgende meedelen.
    
    De heer [appellant] zou in 1978 een maagoperatie hebben ondergaan, waarvan de exacte aard niet meer is vast te stellen. Hij heeft nu al jaren in steeds toenemende mate maagklachten. Het betreft krampen in de bovenbuik. Medicijnen helpen hier niet voor. Hij is daarbij fors afgevallen, eet weinig wegens de pijn. De eerste algemene onderzoeken leverden geen bijzonderheden op. Bij endoscopie worden discrete maar wel heel duidelijke slijmvliesafwijkingen gevonden. Er wordt hier uitgebreid weefselonderzoek gedaan waarbij ontsteking wordt gezien maar geen "weefselonrust".
    
    Bij de tweede endoscopie, na optimaliseren van de behandeling, is het beeld vrijwel ongewijzigd. Er worden zeer uitgebreide weefselmonsters genomen en een afspraak voor een CT-scan gemaakt. Bij het dicteren van deze brief ontbreken deze  uitslagen. 
    
    Samenvattend zijn er hardnekkige, therapie-resistente, ontstekingsverschijnselen in de maag. Op zich niet verontrustend maar gezien de hardnekkigheid van de klachten, de matige respons op de ingestelde behandeling en de vermagering moeten we wel op onze hoede zijn.'
    
    13.	Uit de hiervoor aangehaalde verklaring blijkt voldoende dat [appellant] in de betrokken periode maagklachten ondervond. Daaruit kan evenwel niet - anders dan [appellant] ingang tracht te doen vinden - worden afgeleid dat deze (maag)klachten zodanig waren dat zij in de betrokken periode ononderbroken een belemmering voor [appellant] vormden om zijn werk te verrichten. Het hebben van maagklachten betekent nog niet dat sprake is van arbeidsongeschiktheid. De enkele omstandigheid dat [appellant] op 15 mei 2006 ten aanzien van een maagzweer een operatie heeft ondergaan, leidt naar het oordeel van het hof  evenmin tot de conclusie dat hij in de betrokken, aan de operatie voorafgaande, periode volledig arbeidsongeschikt was. [appellant] miskent dat zijn behandelend arts, anders dan de bedrijfsarts en de verzekeringsarts, geen deskundige is op het gebied van werkbelasting en belastbaarheid van de werknemer.
    
    14.	Voor zover [appellant] beoogt te betogen dat in de verklaring van de genoemde internist [internist] besloten zou liggen dat [internist] verwacht dat de maagklachten van [appellant] als gevolg van het werk of een niet-passende werkplek zouden verergeren, moet dit betoog naar het oordeel van het hof worden verworpen, omdat - gelijk het hof hiervoor heeft overwogen - [internist] als behandelend arts, anders dan de bedrijfsarts en de verzekeringsarts, geen deskundige is op het gebied van werkbelasting en belastbaarheid van de werknemer en daarom aan de verwachting van [internist] omtrent de maagklachten van [appellant] onder het gezichtspunt van het werk of de inrichting van de werkplek van [appellant] niet de betekenis kan worden gehecht die [appellant] daaraan mogelijk toegekend wenst te zien. 
    
    15.	Voor wat de subsidiaire rechtsgrond betreft stelt het hof het volgende voorop. Is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, dan kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Men pleegt dan te spreken van 'situatieve arbeidsongeschiktheid'. In zo'n geval doet zich de vraag voor in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer, zoals [appellant], die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde 'situatieve arbeidsongeschiktheid' zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten (HR 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008,188). 
    
    16.	[appellant] heeft aangevoerd dat in de periode voorafgaand aan de maagklachten, waarmee hij kennelijk het oog heeft op de periode gelegen voor de in r.o 3  genoemde, in het jaar 2006 gelegen periode, veel moeilijkheden c.q. conflicten hebben bestaan tussen hem en Caparis. Het hof acht die door Caparis weersproken stelling echter onvoldoende onderbouwd, zodat zij reeds om die reden niet de conclusie toelaat dat van een 'verstoorde' arbeidsverhouding en in samenhang daarmee van 'situatieve arbeidsongeschiktheid' sprake is.
    
    17.	Anders dan [appellant] kennelijk ingang tracht te doen vinden, kan de rechter in zijn beoordeling van de conclusie van de verzekeringsarts omtrent de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer, ook de eventueel nader door hem aan de verzekeringarts gevraagde toelichting betrekken. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter om een zodanige toelichting gevraagd en deze verkregen en deze - voor zover van belang - in r.o. 3 van het genoemde vonnis van 29 november 2007 weergegeven. Voor de opvatting van [appellant] dat de verzekeringsarts niet alle relevante informatie in zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken, vindt het hof onvoldoende aanknoping in de gedingstukken en daarbij overgelegde producties.
    
    18.	Grief III die opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, van arbeidsongeschiktheid respectievelijk situatieve arbeidsongeschiktheid geen sprake is, en grief IV die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de de verzekeringsarts in zijn advies ook de maagklachten heeft betrokken, treffen daarom evenmin doel.
    
    19.	Grief V heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen verdere behandeling behoeft.
    
    
    20	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Gelet op art. 7:629a lid 6 BW, zijn er naar het oordeel van het hof termen om de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beroepen vonnissen van 23 augustus 2007 en 29 november 2007; 
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
      Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van
      17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.