ECLI:NL:GHARN:2009:BH4681, Gerechtshof Arnhem, 03-02-2009, 104.004.636
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Over de vraag of het ontslag op staande voet wegens werkweigering terecht is gegeven en de daarmee samenhangende vraag of [geïntimeerde] op het moment van de gestelde werkweigering door ziekte arbeidsongeschikt was, wordt blijkens de stellingen van de partijen een bodemprocedure gevoerd.
        In dit stadium is nog niet voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] op het moment dat Aqua World hem opriep op het werk te verschijnen, wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De enkele ziekmelding door [geïntimeerde] en het doorgeven hiervan door Aqua World aan het UWV kan niet zonder meer voorshands tot die conclusie leiden. Om hierover tot een oordeel te komen is nader onderzoek vereist en daarvoor is in het kader van dit kort geding geen plaats.

GERECHTSHOF TE ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaaknummer 104.004.636
    
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer van 3 februari 2009
    
    inzake:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Harmon Interieurbouw B.V.,
      handelende onder de naam Aqua World,
      gevestigd te Westervoort,
      appellante,
      advocaat: mr C.W. Reintjes,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr M.E. Bosman.
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen de appellante   verder Aqua World te noemen   als gedaagde en de geïntimeerde   verder [geïntimeerde] te noemen   als eiser op 4 juni 2007 in kort geding uitgesproken vonnis, waarvan een fotocopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploit van 14 juni 2007 heeft Aqua World hoger beroep tegen het voornoemde vonnis ingesteld en daarbij [geïntimeerde] doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen.
      Bij memorie van grieven heeft Aqua World vier grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de stellingen van Aqua World bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Aqua World in de kosten van de procedure.
      Ten slotte hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
    
    
     
    3	De grieven
    
    Aqua World heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    1.	Ten onrechte heeft de kantonrechter miskend dat de dagvaarding niet was voorzien van een verklaring zoals bedoeld in artikel 7:629a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).
    
    2.	Ten onrechte heeft de kantonrechter de loonvordering van [geïntimeerde] op inhoudelijke gronden toegewezen.
    
    3.	Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de heer [persoon A] de stellingen van [geïntimeerde] heeft erkend.
    
    4.	Ten onrechte heeft de kantonrechter Aqua World veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    4	De feiten
    
    De door de kantonrechter op bladzijden 1 en 2 van zijn vonnis onder De feiten als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1	De vordering in dit kort geding betreft een vordering tot doorbetaling van loon. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij een spoedeisend belang bij de gevorderde voorlopige voorziening heeft.
      Nu de vordering het inkomen van [geïntimeerde] over enige maanden betreft en Aqua World het gestelde spoedeisend belang niet heeft bestreden, acht het hof het belang van [geïntimeerde] bij de gevorderde voorziening voldoende spoedeisend.
    
    
    
    Grief 3
    
    
      5.2	Wat er zij van de vraag of de directeur van Aqua World tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding in eerste aanleg wel of niet heeft verklaard de stellingen van [geïntimeerde] te erkennen, in hoger beroep wordt de zaak opnieuw aan de hand van de stellingen van de beide partijen (waaronder de in de memorie van grieven verwoorde betwisting van stellingen van [geïntimeerde] door Aqua World) behandeld.
      Zonder meer kan grief 3 niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
    
    Grief 2
    
    
      5.3	De vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg luidde: Aqua World te veroordelen om bij wijze van voorschot aan [geïntimeerde] te betalen het aan [geïntimeerde] toekomende salaris vanaf 1 februari 2007 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de verschuldigde vakantiebijslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      De kantonrechter heeft die vordering toegewezen.
    
    
    
      5.4	De stelling van [geïntimeerde] dat Aqua World gehouden is het loon van [geïntimeerde] (met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente) te betalen met ingang van 1 februari 2007 (toen Aqua World was opgehouden het aan [geïntimeerde] toekomende loon te betalen) tot de dag van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is in hoger beroep niet door Aqua World inhoudelijk betwist.
      Aqua World heeft immers in zijn grief en de toelichting daarop niets aangevoerd dat kan leiden tot het oordeel dat Aqua World geen loon c.a. is verschuldigd over de periode tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst en haar desbetreffende verplichting zelfs erkend.
      In zoverre faalt de grief.
    
    
    
      5.5	Blijkens de toelichting op grief 2 en de reactie daarop in de memorie van antwoord betreft het geschil tussen de partijen niet zozeer de vraag of Aqua World loon c.a. is verschuldigd tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar de vraag wanneer de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
      Aqua World heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 28 maart 2007 door het door Aqua World op die dag gegeven ontslag op staande voet wegens werkweigering.
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat dat ontslag nietig is, omdat hij zich ziek had gemeld en er dus  sprake was van een ontslagverbod. Door die ziekmelding was er zijns inziens geen sprake van werkweigering. Volgens hem is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geëindigd op 31 mei 2007.
      De kantonrechter heeft geen oordeel gegeven over het moment van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het petitum in de inleidende dagvaarding noopte daartoe ook niet. Nu het geschil tussen de partijen zich expliciet toespitst op die datum en ter voorkoming van eventuele executiegeschillen ten aanzien van het vonnis van de kantonrechter, zal het hof hierover wel een voorlopig oordeel geven.
    
    
    
      5.6	Niet in geschil is dat Aqua World sedert 1 februari 2007 niet meer het aan [geïntimeerde] verschuldigde loon heeft betaald en dat de arbeidsovereenkomst niet voor 28 maart 2007 rechtsgeldig is geëindigd.
      Dit brengt mede dat het bestreden vonnis in elk geval met betrekking tot de periode van 1 februari 2007 tot 28 maart 2007 in stand kan blijven en ten uitvoer gelegd kan worden.
    
    
    
      5.7	Over de vraag of het ontslag op staande voet wegens werkweigering terecht is gegeven en de daarmee samenhangende vraag of [geïntimeerde] op het moment van de gestelde werkweigering door ziekte arbeidsongeschikt was, wordt blijkens de stellingen van de partijen een bodemprocedure gevoerd.
      In dit stadium is nog niet voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] op het moment dat Aqua World hem opriep op het werk te verschijnen, wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De enkele ziekmelding door [geïntimeerde] en het doorgeven hiervan door Aqua World aan het UWV kan niet zonder meer voorshands tot die conclusie leiden. Om hierover tot een oordeel te komen is nader onderzoek vereist en daarvoor is in het kader van dit kort geding geen plaats.
    
    
    
      5.8	In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich ook beroepen op een opschortingsrecht en gesteld dat hij eerst weer met zijn werkzaamheden zou beginnen zodra zijn achterstallig salaris telefonisch aan hem zou zijn overgemaakt.
      Vast staat dat [geïntimeerde] zich op 22 maart 2007 op dit opschortingsrecht heeft beroepen en ook dat Aqua World aan (de advocaat van) [geïntimeerde] op 23 maart 2007 heeft toegezegd dat de loonbetaling op de gebruikelijke wijze zal worden hervat.
      Feiten of omstandigheden die [geïntimeerde] aanleiding konden geven te twijfelen aan die toezegging zijn niet gesteld en of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat de opschorting van de werkzaamheden van [geïntimeerde] na de voornoemde toezegging van Aqua World verder ter sprake is geweest.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof was, gelet op de voornoemde toezegging van Aqua World, een opschorting van de werkzaamheden door [geïntimeerde] niet gerechtvaardigd.
    
    
    5.9	Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof niet voorshands aannemelijk dat een vordering tot betaling van loon over de periode vanaf 28 maart 2007 door de bodemrechter zal worden toegewezen, zodat ook geen plaats is voor een toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] over die periode in dit kort geding.
    
    
    Grief 1
    
    
      5.10	Aqua World heeft aangevoerd dat de kantonrechter heeft miskend dat de dagvaarding niet was voorzien van een verklaring zoals bedoeld in artikel 7:629a BW.
      Nog daargelaten dat de regel van artikel 7:629a lid 1 BW niet geldt in een kort geding als het onderhavige, waarin voor een nader onderzoek naar de eventuele arbeidsongeschiktheid geen plaats is, komt de vordering van [geïntimeerde] over de periode vanaf 28 maart 2007 niet voor toewijzing in aanmerking.
      Daarmede heeft de overlegging van de voornoemde verklaring - welke slechts betrekking kan hebben op die periode - in dit kort geding geen zin en behoeft grief 1 niet verder te worden besproken.
    
    
    
    Grief 4
    
    
      5.11	De vordering in eerste aanleg betrof de doorbetaling van loon c.a. totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
      Zoals hiervoor is overwogen, komt die vordering voor toewijzing in aanmerking en daarmede is Aqua World terecht als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg aangemerkt en veroordeeld in de kosten van het geding in die instantie.
      Grief 4 faalt derhalve.
    
    
    
    Slotsom
    
    5.12	Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met dien verstande dat in het kader van dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op 28 maart 2007 rechtsgeldig is geëindigd.
    
    5.13	In hoger beroep moeten de beide partijen als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden beschouwd. Daarom zullen de kosten van het hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
     
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep,
    
    1.	bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 4 juni 2007, met dien verstande dat in het kader van dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen de partijen op 28 maart 2007 rechtsgeldig is geëindigd;
    
    2.	compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs H. van Loo, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 3 februari 2009.