ECLI:NL:GHSHE:2019:2330, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2019, 200.250.866_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen. Geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 27 juni 2019
      Zaaknummer	: 200.250.866/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7114296 / EJ VERZ 18-454
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna ook aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. H.J.A. Jansen te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna ook aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. S.A. Kaper te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 10 september 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en bijlagen, ingekomen bij de griffie op 5 december 2018;
        
        
          het verweerschrift met bijlagen, waaronder ook het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen bij de griffie op 11 maart 2019;
        
        
          een brief van mr. Kaper met als bijlage productie 12, ingekomen bij de griffie op 6 mei 2019;
        
        
          de op 16 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
        
      
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Jansen;
      - [directeur] , statutair directeur van [verweerster] , bijgestaan door mr. Kaper.
      Beide advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde schriftelijke aantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] is in januari 2004 in dienst getreden bij [verweerster] . De laatste functie die [appellante] vervulde, is die van HR manager/manager P&O.
        
      
      
        3.1.2.
        In haar functie van HR manager / manager P&O maakt [appellante] onderdeel uit het van managementteam (hierna: MT) van [verweerster] .
        
      
      
        3.1.3.
        De directeur, mw. [directeur] , heeft een e-mail van [appellante] van 11 april 2016 waarin [appellante] , zakelijk weergegeven, onvrede uit en aangeeft te willen vertrekken opgevat als een opzegging.
        
      
      
        3.1.4.
        Naar aanleiding van de reactie van [directeur] heeft er op 20 april 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en [directeur] en is besloten de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
        
      
      
        3.1.5.
        In 2017 besluit [directeur] , in strijd met het advies van [appellante] , de manager Planning & Control een contract voor onbepaalde tijd te geven.
        
      
      
        3.1.6.
        
          In reactie daarop besluit [appellante] om, zonder overleg met de directeur en dus zonder toestemming, de e-mailcommunicatie tussen hen beiden over deze manager per e-mailbericht van 30 november 2017 door te sturen naar alle leden van het MT (met uitzondering van de betreffende manager) met het volgende commentaar: 
          
            “(…) Uit de reactie van [voornaam directeur] ( [directeur] , hof) begrijp ik dat jullie geen kanttekeningen hebben –kunnen jullie mij bevestigen dat vanuit jullie zicht op en samenwerking met [medewerker 1] akkoord zijn met het besluit van [voornaam directeur] om nu een overeenkomst voor onbepaalde tijd te geven?
          
          
            Met de eerdere gang van zaken m.b.t. [medewerker 2] in gedachten meen ik dat ik moet toetsen of jullie, als lid MT, akkoord zijn. Mag ik z.s.m. jullie reactie ontvangen? Feitelijk moet er morgen een bevestiging naar [medewerker 1] . (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        Op 27 maart 2018 heeft er een coach-sessie plaatsgevonden waarin alle MT-leden elkaar feedback hebben gegeven op betrekkingsniveau (hoe ervaar je de werkrelatie).
        
      
      
        3.1.8.
        
          Na die bijeenkomst mailt [appellante] op 28 maart 2018 aan [directeur] dat een en ander stof tot nadenken heeft gegeven en schrijft ze:
          
            “(…) De bijeenkomst gisteren en de conclusies noodzaken tot nadenken.
          
          
            Als je van mening bent dat mijn onvoldoende/slechte werkrelaties binnen het Managementteam een goede samenwerking in de toekomst verhinderen, dan verzoek ik je een voorstel te doen dat het mij mogelijk maakt ontslag te accepteren. (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          
            [directeur] reageert hierop met de navolgende e-mail van 29 maart 2018: 
          
            “(…) Er is een groot verschil tussen jouw presteren op inhoudelijk niveau en jouw functioneren op betrekkingsniveau. Op inhoudelijk niveau functioneer je prima. Je weet dat we daar erg tevreden over zijn.
          
          
            Op betrekkingsniveau gaat het echter (te) moeizaam. Ondanks dat ik mij voor kan stellen dat dat voor jou onprettig was om te moeten constateren, kan het ook geen verrassing zijn. 
          
          
            We hebben hier al vaker over gesproken. Ik heb evenwel niet gezegd dat ik van mening ben dat jouw slechte werkrelaties binnen het managementteam een goede samenwerking in de toekomst verhinderen. Dat is jouw eigen conclusie. Ik kan overigens niet uitsluiten dat die conclusie terecht is, omdat een gebrek aan voldoende zelfreflectie eraan in de weg staat om het probleem goed op te lossen. Naar mijn idee zou je, als je er alles voor over hebt en volledig voor wilt inzetten, binnen afzienbare termijn in staat moeten zijn om de slechte werkrelatie binnen het MT te verbeteren. Je moet dan echter wel openstaan voor substantiële verbetering, bijvoorbeeld door intensieve communicatietraining en substantiële ontwikkeling van sociale vaardigheden. Als je daartoe bereid bent, en je daar 100% voor wilt inzetten, is een goede samenwerking naar het idee van Kinderopvang [verweerster] nog bereikbaar.
          
          
            Als het echter jouw eigen conclusie is dat verbetering van de slechte werkrelatie binnen het managementteam geen reële mogelijkheid is, en dat is wat ik een beetje proef uit jouw mail, dan moeten we wellicht over afscheid spreken.
          
          
            
              [appellante] , die duidelijkheid kun je alleen zelf geven. Jij bent immers degene die het dan moet gaan doen. Het enige wat Kinderopvang [verweerster] kan doen is faciliteren, de verandering/ommezwaai moet vanuit jezelf komen. Ik hoor graag of je daartoe bereid bent, en of je dat ziet zitten. Dan gaan we die mogelijkheid onderzoeken. Als je er de voorkeur aangeeft een voorstel te ontvangen voor beëindiging, hoor ik dat ook graag. Ik zal daar dan voorbereidingen voor gaan treffen. (…)”
        
        
      
      
        3.1.10.
        
          
            [appellante] reageert hierop met een e-mail van eveneens 29 maart 2018, die ze naar alle MT-leden stuurt, met de navolgende inhoud: 
          
            “(…) Het spijt me te moeten besluiten afscheid te nemen van Kinderopvang [verweerster] en van jullie.
          
          
            In reactie op onderstaande open vraag aan [voornaam directeur] , naar aanleiding van een goed geregisseerde bijeenkomst, waarin eenzijdige (niet onverwachte) openheid is gegeven en andere zaken onbelicht zijn gebleven, ontvang ik een email, waar ik volledig van ondersteboven ben.
          
          
            Na het benoemen van [voornaam directeur] van een ‘verstoorde arbeidsrelatie’ eind december, naar oa Arboned, en 2 gesprekken met mij daarop volgend , waarna ondanks afspraken, nog geen openheid van zaken is gegeven naar het MT, gaat deze email met beschuldiging over ‘onvoldoende zelfreflectie, en suggesties over te volgen communicatietraining
          
          
            en substantiële ontwikkeling van sociale vaardigheden’, waar nooit eerder over gesproken is, veel te ver om een goede samenwerking nog mogelijk te maken. Vertrouwen, veiligheid en goede gesprekken zijn ingrediënten tussen minimaal 2 personen. Voor een ‘verstoorde arbeidsrelatie’ zijn ook minimaal 2 personen verantwoordelijk, in dit geval. Ik wil graag zeggen, dat ik met niemand van jullie een verstoorde arbeidsrelatie ervaar, ondanks mijn verantwoordelijkheid voor te directe vragen aan jullie, te lompe reacties, te veel….
          
          
            Het spijt me bijzonder om jullie op deze manier te moeten informeren, met pijn in mijn hart, omdat ik met maximale inspanning altijd klaar heb gestaan voor Kinderopvang [verweerster] .
          
          
            Mijn persoonlijke toekomst wordt bijzonder onzeker, maar er blijft voor mij enkel een heel moeilijk en pijnlijk besluit te nemen over. Ik wens jullie het beste. (…)”
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking op verzoek van [verweerster] de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van verwijtbaar handelen van [appellante] met ingang van 1 november 2018 ontbonden. Ook heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen recht heeft op de transitievergoeding. Tenslotte heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] .
        
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [appellante] verzoekt in hoger beroep het volgende:
          I. te verklaren voor recht dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen;
          II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW ad € 247.738,24 bruto, te vermeerderen met een bedrag van € 35.964,-- netto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2018;
          III. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 79.000,--.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Ter zitting heeft mr. Janssen toegelicht dat het hiervoor onder II verzochte bedrag ziet op de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsverhouding uitgaande van een ten onrechte uitgesproken ontbinding en dat het onder III verzochte bedrag ziet op de transitievergoeding, waarop [appellante] recht zou hebben bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van haar zijde. Het hof zal de verzoeken van [appellante] als zodanig opvatten. Daarbij betrekt het hof dat [verweerster] ook tegen de in die zin op te vatten verzoeken verweer heeft gevoerd.
        
        
          
            Grieven tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        Met de eerste twee grieven komt [appellante] op tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof heeft hiervoor bij de feitenvaststelling rekening gehouden met deze grieven, zodat deze grieven verder niet behandeld hoeven te worden. 
        
        
          
            Ontbinding van de arbeidsovereenkomst? Verwijtbaar handelen van [appellante] ?
          
        
        
      
      
        3.2.5.
        Met de grieven 3 tot en met 7 komt [appellante] op tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de grond van verwijtbaar handelen van [appellante] .
        
      
      
        3.2.6.
        
          Het hof overweegt het volgende. De arbeidsovereenkomst kan ontbonden worden op verzoek van de werkgever indien sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
          Naar het oordeel van het hof is sprake van dergelijk verwijtbaar handelen van [appellante] . [appellante] vervulde de functie van HR manager/manager P&O. In die hoedanigheid maakte zij ook deel uit van het managementteam van [verweerster] . Met de verzending van het onder 3.1.6. weergegeven e-mailbericht heeft zij het vertrouwen dat [verweerster] in haar mocht hebben geschonden. Niet alleen liet [appellante] aan alle Managementteam leden blijken dat zij kennelijk twijfels had over (de totstandkoming van) het besluit van [directeur] , maar de bij de betreffende e-mail gevoegde e-mailwisseling bevat ook vertrouwelijke informatie over de betrokken manager, terwijl [appellante] die e-mail aan alle leden van het Managementteam met uitzondering van die betrokken manager zond. [directeur] heeft [appellante] , hetgeen zij uitdrukkelijk heeft erkend, in december 2017 ook daarop aangesproken en haar laten weten dat zij deze gang van zaken onaanvaardbaar vond. Het hof laat in het midden of [appellante] ook in een MT vergadering is aangesproken op deze kwestie, omdat het dat niet doorslaggevend vindt voor de verdere beoordeling. Het hof zal er van uitgaan dat dat niet is komen vast te staan.
          In het hiervoor onder 3.1.10. weergegeven mailbericht van 29 maart 2018 uit [appellante] (opnieuw) kritiek op [directeur] . Zij verzendt dit mailbericht aan alle MT-leden en zij voegt de vertrouwelijke mailwisseling tussen haar en [directeur] (weergegeven onder 3.1.8 en 3.1.9) bij. 
          Naar het oordeel van het hof mocht van [appellante] - zeker als HR Manager/manager P&O die deel uitmaakt van het Managementteam - worden verwacht dat zij een verschil van inzicht of een in haar visie onheuse bejegening rechtstreeks uitspreekt met [directeur] zelf. Daar komt bij dat de inhoud van het voorafgaande mailbericht van [directeur] aan [appellante] juist genuanceerd was. [directeur] schrijft immers dat [appellante] op inhoudelijk niveau prima presteert en dat men daar erg tevreden over is, maar dat het op betrekkingsniveau (te) moeizaam gaat. [directeur] geeft aan dat [appellante] in staat moet zijn om binnen afzienbare termijn haar werkrelatie binnen het MT te verbeteren. [directeur] geeft ook concreet aan op welke wijze dat zou kunnen. [appellante] voert in dit geding ter verklaring van haar reactie aan dat het gaat om haar beleving van het mailbericht. Er was, aldus [appellante] , sprake van een jarenlange werkrelatie tussen [directeur] en haar en zij voelde zich “de maat genomen worden”. De mededeling dat een intensief verbetertraject noodzakelijk was voelde, gezien haar jarenlange ervaring en positie binnen [verweerster] als een klap in het gezicht en zij voelde zich als een klein kind in de hoek gezet. 
          Dat rechtvaardigt echter in de ogen van het hof niet om alle MT-leden daarbij te betrekken én de vertrouwelijke mailwisseling tussen [appellante] en [directeur] aan alle MT-leden te sturen. Juist in het licht van de eerdere waarschuwing en gelet op haar positie als HR-manager had [appellante] zich dat dienen te realiseren. 
          Evenals de kantonrechter kent het hof gewicht toe aan de omstandigheid dat [appellante] , niet nadien haar excuses heeft aangeboden voor haar handelwijze. Als al sprake zou zijn geweest van handelen in een emotionele oprisping, zoals [appellante] stelt, dan hadden excuses aan [directeur] voor de hand gelegen. Niets had [appellante] hoeven te beletten om telefonisch of schriftelijk aan [directeur] te melden dat zij spijt had van haar handelwijze. Dat [appellante] zodanig ziek was, dat zij daartoe niet in staat was, heeft zij niet onderbouwd.
          Ook het hof komt tot de conclusie dat het handelen van [appellante] zodanig verwijtbaar is, dat [verweerster] als gevolg daarvan het vertrouwen in haar en een goede samenwerking met haar heeft verloren en dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer van [verweerster] gevergd kan worden. Daarbij betrekt het hof dat [directeur] en [appellante] als leidinggevenden binnen het Managementteam nauw dienen samen te werken en ook op elkaar moeten kunnen vertrouwen. Een herplaatsing binnen [verweerster] is evenmin mogelijk, aangezien [appellante] ook dan dient samen te werken met [directeur] . Dit alles is voldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel van de arbeidsverhouding moet om die reden ook worden afgewezen. Ook de verzochte verklaring voor recht is niet toewijsbaar. De grieven 3 tot en met 7 slagen niet.
        
        
      
      
        3.2.7.
        Verder merkt het hof op dat op grond van het hiervoor overwogene ook sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [verweerster] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren. Deze grond voor ontbinding is door [verweerster] in eerste aanleg subsidiair aangevoerd en het hof zou aan beoordeling van die grond zijn toegekomen als de hiervoor besproken grond “verwijtbaar handelen” niet zou leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Kort gezegd: ook de verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) is een voldoende zelfstandige grond voor ontbinding van deze arbeidsovereenkomst. [appellante] heeft nog aangevoerd dat de verstoorde arbeidsverhouding onomkeerbaar is geworden door de houding van [verweerster] na 29 maart 2018. Het hof overweegt daarover het volgende. Uit de bewoordingen van [appellante] zelf in haar e-mailbericht van 29 maart 2018 blijkt al dat sprake was van een, ook door [appellante] ervaren, ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Dat [verweerster] de betreffende e-mail heeft gelezen als een opzegging is in het licht van de inhoud van dat bericht niet onbegrijpelijk en heeft verder niet wezenlijk bijgedragen aan de reeds ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing is om dezelfde reden als hiervoor onder 3.2.6 vermeld niet mogelijk. 
        
        
          
            Ernstig verwijtbaar handelen [appellante] ?
          
        
        
      
      
        3.2.8.
        
          Met grief 8 komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en dat zij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. Deze grief slaagt. Voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen ligt de lat hoog. Dat blijkt uit de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden. In deze zaak heeft [appellante] weliswaar de vertrouwelijkheid geschonden die [verweerster] mocht verwachten, maar de daaraan ten grondslag liggende gedragingen zijn niet op een lijn te stellen met de in de wetsgeschiedenis aangehaalde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij betrekt het hof dat de betreffende mail van 29 maart 2018 aan alle MT-leden, ook aan [directeur] , is verzonden en dat [appellante] dus niet buiten [directeur] om de  mailwisseling tussen haar en [directeur] heeft doorgezonden. Bovendien ging het weliswaar beide keren om het doorsturen van vertrouwelijke correspondente aan de overige MT-leden, maar ging het in deze laatste correspondentie niet om de positie van een derde, maar haar eigen positie en toekomst bij [verweerster] . De handelwijze van [appellante] in maart 2018 was weliswaar kwalijk, maar is niet op één lijn te stellen met haar handelwijze in november 2017, waarop zij toen is aangesproken. 
          Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zal het hof het verzoek van [directeur] om haar het bedrag van de transitievergoeding toe te kennen honoreren. [verweerster] heeft ter zitting meegedeeld dat partijen niet van mening verschillen over de hoogte van dat bedrag, te weten € 79.000,--. [appellante] heeft verzocht om de wettelijke rente over dat bedrag toe te wijzen vanaf 1 november 2018. Art. 7:686a lid 1 BW bepaalt dat de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding verschuldigd is vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 november 2018. De wettelijke rente wordt dus toegewezen met ingang van 1 december 2018. 
        
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
      
        3.2.9.
        
          [appellante] is in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld. Het hof zal die veroordeling in stand laten aangezien [appellante] in die zaak met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht overwegend in het ongelijk is gesteld. In hoger beroep zal het hof de proceskosten compenseren aangezien beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    - vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft het in die beslissing bepaalde onder 6.2 en opnieuw rechtdoende:- veroordeelt [verweerster] tot betaling van het netto equivalent van bruto € 79.000,-- aan [appellante] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2018 tot de dag van voldoening;
    
    - bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    - compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.F.M. Pols  en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2019.