ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6323, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-12-2012, 200.046.871-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag op staande voet, werkweigering passende arbeid, goed werkgever, goed werknemer, exclusieve sanctie

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.046.871/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 971930 \ CV EXPL 09-2269
    
    arrest van 11 december 2012
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B.F. Desloover te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Irado N.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Irado,
      advocaat: mr. M. Bonarius te Rotterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 7 juni 2011 is een deskundige benoemd en zijn de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd. De deskundige, prof. dr. H.J.C. van Marle, heeft zijn deskundigenbericht op 15 maart 2012 ter griffie van dit hof gedeponeerd. Vervolgens hebben partij daarop gereageerd bij memorie na deskundigenbericht, eerst [appellant] en vervolgens Irado. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In het tussenarrest van 7 december 2010 is in r.o. 2.4 geoordeeld dat Irado, die het  ontslag op staande voet mede heeft gegrond op herhaalde werkweigering, dient aan te tonen dat [appellant] redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat hij arbeidsongeschikt was op de momenten dat hij weigerde de door Irado aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren, en indien Irado in dat bewijs slaagt, er sprake is van een rechtsgeldige dringende reden. 
    
    2. In het tussenarrest van 7 december 2010 is in r.o. 2.4 en 2.5 de stelling van Irado, dat [appellant] redelijkerwijs niet mocht aannemen dat hij arbeidsongeschikt was, voorshands bewezen geacht. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. In dat kader is de deskundige ingeschakeld. Hierbij verdient aantekening dat het deskundigenonderzoek is verricht door prof. dr. H.J.C. van Marle in samenwerking met drs. A.W.B. van Baars, arts in opleiding tot psychiater. In het deskundigenbericht is op het punt van de relevante conclusies geen duidelijk onderscheid te maken in de bevindingen van de afzonderlijke deskundigen. Gelet hierop wordt hierna in meervoud gerefereerd aan "de deskundigen".
    
    3. Het debat spitst zich toe op de vraag of [appellant] in de periode van 11/20 juli 2008 en op 7 november 2008 (i) arbeidsongeschikt was, dan wel (ii) dat hij op die data redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn. 
    
    4. Op de in r.o. 3 als (i) aangeduide vraag hebben de deskundigen onder meer geantwoord:
    
    "Op basis van de drie bovenstaande factoren wordt geconcludeerd dat er geen duidelijke redenen gevonden kunnen worden om aan te nemen dat betrokkene ongeschikt was voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden bestaande uit fysiek niet belastende arbeid. Wel bestaan voldoende aanwijzingen om te concluderen dat betrokkene op 11/20 juli 2008 en 7 november 2008 op grond van zijn psychische stoornis beperkt is: betrokkenen kan niet in staat geacht worden zich langer dan een half uur op een informatiebron te concentreren. Voorts is het doelmatig handelen licht beperkt (start niet tijdig om het gestelde doel te bereiken) en is de omgang met conflicten beperkt."
    
    5. Het hof komt op basis van dit antwoord, in samenhang met de bevindingen van de arbeidsdeskundige van UWV omtrent de aard van de aangeboden aangepaste werkzaamheden (zie r.o. eerste 1.6 van het tussenarrest van 7 december 2010) tot het oordeel dat [appellant] op 11/20 juli 2008 en 7 november 2008 arbeidsgeschikt was om die werkzaamheden te verrichten. Er zijn weliswaar psychische beperkingen (beperkt concentratievermogen en licht beperkt doelmatig handelen), maar de aangepaste (niet fysiek belastende) werkzaamheden "kunnen naar geheel eigen inzicht worden verricht en is er voldoende mogelijkheden om op collegae en leidinggevend worden teruggevallen". Anders dan [appellant] ziet het hof daarom geen aanleiding om een arbeidsdeskundige in te schakelen om te bezien of en zo ja, in hoeverre de psychische beperkingen de aangepaste werkzaamheden ongeschikt maken voor [appellant].
    
    6. Op de in r.o. 3 als (ii) aangeduide vraag hebben de deskundigen geantwoord:
    
    "Vanuit ons onderzoek zijn geen feiten of omstandigheden aan het licht gekomen, anders dan dat de heer [appellant] zelf vond dat hij destijds ongeschikt was voor het verrichten van fysiek niet belastende arbeid omdat hij sufheid en slaperigheid ervoer. Betrokkene bleef hierdoor overdag enkele uren op bed bleef liggen ten gevolge van de bijwerkingen van de medicatie die door dr. […], destijds betrokkenes nieuwe psychiater, werd voorgeschreven."
    
    7. Naar het oordeel van het hof geeft dit antwoord van de deskundigen geen steun aan de stelling dat [appellant] op genoemde data redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn voor de aangepaste werkzaamheden. [appellant] stelt dat hij van psychiater drs. [...] had begrepen dat hij volledig arbeidsongeschikt was (inl. dagv. eerste aanleg sub 14, conclusie van repliek sub 8). In de overgelegde stukken is een dergelijke opvatting van drs. [...] niet te lezen. Daar komt bij dat in de autoanamnese in het deskundigenrapport (p. 7) is vermeld: "Daarbij gaf deze psychiater hem het advies om het heel rustig aan te doen met werken". Echter, het advies om het heel rustig aan te doen met werken impliceert niet, en zeker niet zonder meer, dat [appellant] ook arbeidsongeschikt was voor de aangepaste werkzaamheden. In het kader van de gemotiveerde betwisting van de dringende reden had van [appellant] verlangd mogen worden zijn stellingen op dit punt te onderbouwen, temeer na kennisneming van het in r.o. 6 geciteerde antwoord van de deskundigen. Andere omstandigheden op grond waarvan [appellant] redelijkerwijs mocht aannemen arbeidsongeschikt te zijn, zijn niet gebleken.
    
    8. Het voorgaande neemt niet weg dat herhaalde werkweigering mede als dringende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Op dit punt is in de ontslagbrief gerefereerd aan "vier gelegenheden [waarbij] externe deskundigen van het UWV [hebben] gezegd dat het bedrijf gelijk heeft en dat u inderdaad moet werken" (zie r.o. 1.6 van het tussenarrest van 7 december 2010). De voorshands-bewezen-verklaring ziet ook op die gelegenheden. Het hof ziet in het deskundigenbericht noch in wat [appellant] voor het overige naar voren heeft gebracht aanleiding om te oordelen dat het bewijs op dit punt is weerlegd. Weliswaar is in het deskundigenbericht te lezen dat er in de periode oktober 2004 tot augustus 2007 sprake was van een "gedeeltelijk in remissie zijnde depressieve stoornis" en in de periode van augustus 2007 tot maart 2008 van een "depressieve episode met vitale kenmerken", maar die conclusies leiden niet zonder meer tot een weerlegging van het bewijs, terwijl [appellant] ook niet een daarop gericht betoog heeft ontwikkeld. 
    
    9. Uit het voorgaande volgt dat het voorshands geleverde bewijs van de stelling van Irado, dat [appellant] (op de bedoelde data) redelijkerwijs niet mocht aannemen dat hij arbeidsongeschikt was, niet is weerlegd. Evenmin is komen vast te staan dat [appellant] op die data desondanks feitelijk wel arbeidsongeschikt was. 
    
    10. [appellant] heeft bij gelegenheid van de comparitie nog aangevoerd dat het in onderhavig geval gaat om het weigeren van aangepaste werkzaamheden en niet om het weigeren van de overeengekomen werkzaamheden, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat eerstbedoelde weigering reeds daarom geen dringende reden kan zijn. 
    
    11. Het hof overweegt als volgt.
    
    12. In de parlementaire geschiedenis is de vraag of het onvoldoende meewerken aan de re-integratie door de arbeidsongeschikte werknemer een dringende reden is in de zin van art. 7:677 lid 1 BW aan de orde geweest. Zo is in de Memorie van Toelichting op art. 7:629 lid 3 sub c BW (TK II, 1995-1996, 24439, nr. 3, p. 60) onder meer vermeld: 
    
    "De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat."
    
    In de Kamerstukken I, 2001-2002, 26768, nr 37a, blz. 31, is onder meer vermeld: 
    
    "De leden van de fractie van Groen Links vragen of een werkgever een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat - en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon - en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), ligt het niet erg voor de hand, dat een werkgever deze weg zal kunnen of willen bewandelen.Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Hij lijdt in dat opzicht geen schade en kan zich - als hij het dienstverband wil beëindigen - wenden tot de RDA, die dan (op advies van het UWV) ook een oordeel kan uitspreken over de vraag of de aangeboden arbeid inderdaad passend is."
    
    13. Zo de wetgever al exclusiviteit beoogde van de sanctie van art. 7:629 lid 3 sub c BW in geval van herhaalde werkweigering, geldt deze niet (zonder meer) in een situatie als de onderhavige waarin veel meer aan de hand is dan - sec - de vraag of de herhaaldelijk geweigerde arbeid al dan niet passend is. In onderhavig geval kan de dringende reden niet worden verengd tot het herhaaldelijk weigeren van passende arbeid. Uit de ontslagbrief blijkt dat er wezenlijk meer speelt. Zo is in de ontslagbrief (slechts gedeeltelijk geciteerd in r.o. tweede 1.6 van het tussenarrest van 7 december 2010) ook vermeld:
    
    
      "[...] Ook hebben wij u aangeboden om met u in gesprek te gaan over het alsnog behalen van uw chauffeursdiploma en/of met een externe bemiddelaar in gesprek te gaan over hoe we samen verder kunnen gaan.
      Gisteren heeft uw leidinggevende, de heer […], u gebeld omdat u niet op het werk bent verschenen. Vandaag heeft hij opnieuw telefonisch contact met u gehad. Hij heeft bij u doorgevraagd en hij heeft weer te horen gekregen dat u vindt dat u niet kunt werken, dat u geen bemiddeling wilt en dat u niets meer met IRADO te maken wilt hebben.
      Dit komt overeen met hetgeen u op 14 april jl. tegen de heer […] van Argo Advies heeft gezegd. Na dat gesprek heeft de heer […] naar ons gerapporteerd dat u niet wilt werken. Volgens de heer […] heeft u aangegeven dat u vindt dat u lang genoeg heeft gewerkt en dat u er gewoon geen zin meer in heeft. Ook heeft u tegen de heer […] gezegd dat u hoe dan ook toch niet tot werkhervatting zou overgaan.[...]"
    
    
    14. Uit de ontslagbrief blijkt dat bij de dringende reden ook moet worden betrokken de weigering van [appellant] om te spreken over een nieuwe poging om het voor zijn oorspronkelijke functie van chauffeur op grote voertuigen vereiste chauffeursdiploma te behalen. Duidelijk is dat [appellant] er grote (psychische) problemen mee had dat hij de functie van chauffeur niet meer kon uitoefenen. Zo is in het deskundigenrapport vermeld dat [appellant] de functiewijziging als vernederend heeft ervaren. De problematiek van ziekmeldingen en werkweigeringen heeft een aanvang genomen nadat [appellant] zijn oorspronkelijke functie niet langer mocht/kon uitvoeren (zie r.o. 1.2 en 1.3 van het tussenarrest van 7 december 2010). De ontslagbrief sluit op dit punt aan op de brief van Irado van 5 november 2008, waarin daarover het volgende is geschreven:
    
    "Een ander punt is dat bij het onderzoek van het UWV is gebleken dat u nog problemen heeft met het feit dat u sinds een aantal jaren niet op de vuilniswagen mag rijden omdat u geen chauffeursdiploma heeft. Dit is zo geregeld in de wet, dus dit is geen keuze van het bedrijf. Als u daartoe bereid bent, dan willen [we] u opnieuw in de gelegenheid stellen om dat diploma te behalen. U kunt daarover contact opnemen met uw leidinggevend, […], of met ondergetekende."
    
    15. Voorts dient bij de dringende reden te worden betrokken dat [appellant] weigerde om met een bemiddelaar te spreken "over hoe we samen verder kunnen gaan". Van belang is voorts dat [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij herhaaldelijk gezegd heeft dat hij niets meer met Irado te maken wilde hebben. 
    
    16. Gebleken is evenmin dat de houding en het gedrag van [appellant] verschoonbaar is, bijvoorbeeld vanwege zijn medische/psychische toestand. Het hof ziet geen reden om voormeld gedrag niet aan [appellant] aan te rekenen. In dat kader is van belang dat de deskundigen op dit punt onder meer  - kritisch - schrijven:
    
    "Ten aanzien van betrokkene's houding naar diens werkgever en eerdere behandelaars lijkt een patroon te bestaan waarin betrokkene veelvuldig een gebrekkig inzicht in zijn eigen functioneren en diens psychische klachten laat zien, gekoppeld aan een veelal gebrekkige behandelmotivatie (zie samenvatting van medische gegevens). Betrokkene was het veelvuldig oneens met de arboarts over zijn arbeids(on)geschikt was, waarbij betrokkene veelal ervoor leek te kiezen om zich ziek te melden. Het is de vraag in hoeverre betrokkene zich hierin altijd verantwoordelijk heeft opgesteld. Daarbij lijkt diens inflexibele, externaliserende wijze van probleemhantering, alsmede de gesloten communicatiestijl met betrokkenen (zoals werkgever en behandelaars) regelmatig te leiden tot permanente conflicten of het verbreken van behandelcontacten."
    
    17. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de aangevoerde dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, indien komt vast te staan - zoals in het tussenarrest van 7 december 2010 is overwogen - dat [appellant] redelijkerwijs niet heeft mogen aannemen dat hij arbeidsongeschikt was op de momenten dat hij weigerde de door Irado aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren. Er was sprake van een patroon, gedurende - in ieder geval - vijf jaren, van herhaalde ziekmeldingen en onterechte weigeringen van [appellant] om aangepaste arbeid te verrichten, waarbij - zeer kort samengevat - [appellant] zich in ernstige mate niet als goed werknemer heeft opgesteld. Irado heeft naar het oordeel van het hof als goed werkgever meer dan genoeg kansen gegeven aan [appellant] om de situatie ten goede te doen keren, maar [appellant] is daarop volstrekt onvoldoende ingegaan, sterker: heeft eenvoudigweg geweigerd daarover te spreken. Van Irado kon niet langer worden gevergd de situatie nog langer te laten voortduren. Dat Irado er ook voor had kunnen kiezen om (wederom) het loon niet te betalen en vervolgens, na het verkrijgen van toestemming van UWV, de arbeidsovereenkomst op te zeggen, maakt dit niet anders. Die mogelijkheid zou Irado ook hebben gehad indien het niet zou gaan om het verrichten van passende, maar van de overeengekomen arbeid. Irado mocht in onderhavig geval kiezen voor een ontslag op staande voet.
    
    18. Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van [appellant] evenmin aanleiding om anders te oordelen over de rechtsgeldigheid van de dringende reden.
    
    19. Het hof verwerpt het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [appellant], reeds omdat het niet beantwoordt aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Voorts is er door [appellant] onvoldoende feitelijk gesteld dat, mits bewezen, tot een ander oordeel kan leiden.
    
    20. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. De veroordeling betreft tevens de declaratie van de deskundige, te betalen aan de griffier. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam van 22 september 2009;
      - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Irado tot op heden begroot op € 262,-- aan griffierecht en € 2.235,-- aan salaris advocaat;
      - veroordeelt [appellant] tot betaling aan de griffier van het hof van € 2.352,93 inclusief BTW voor voorgeschoten deskundigenkosten.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, V. Disselkoen en 
      R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.