ECLI:NL:RBMNE:2021:1186, Rechtbank Midden-Nederland, 10-03-2021, 8954581 ME VERZ  21-3 k/1093
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing ontbindingsverzoek wegens bedrijfseconomische redenen, onvoldoende herplaatsingsinspanningen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 8954581 ME VERZ  21-3 k/1093
    
    
    
      
        Beschikking van 10 maart 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. drs. A.J.P. van Beurden, [.] ,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. D.M.F. Snelder.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 6 januari 2021;
        
        
          het verweerschrift van [verweerder] , tevens voorwaardelijk zelfstandig verzoekschrift van 8 februari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft via Skype plaatsgevonden op 17 februari 2021. Verschenen zijn namens [verzoekster] [A] (manager Franchise), [B] (manager HR Sales en operations), [C] (arbeidsrechtjurist) en de gemachtigde. [verweerder] en zijn gemachtigde zijn ook verschenen. Beide partijen hebben voor de zitting een pleitnota overgelegd, die wordt geacht te zijn voorgedragen tijdens de zitting. De griffier heeft van de zitting aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1977, is sinds 6 juni 2016 in dienst van [verzoekster] , laatstelijk als Operationeel Manager. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 7.082,75 bruto per vier weken (exclusief emolumenten). De arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] heeft in de eerste helft van 2020 besloten om het hoofdkantoor te reorganiseren. [verzoekster] zag daartoe aanleiding omdat het hoofdkantoor zodanig was gegroeid dat er sprake was van te grote complexiteit en versnippering en een te grote afstand tot de klant met negatieve gevolgen voor de resultaten en de efficiency. [verzoekster] heeft besloten om enerzijds de organisatie van het hoofdkantoor anders te gaan inrichten en anderzijds af te slanken van iets meer dan 1.300 fte naar 1.000 fte. Onderdeel van de reorganisatie is het vervallen van de functies van Operationeel Manager (schaal 11) en Regiomanager (die Operationeel Managers aanstuurde). De taken behorende bij deze functies gaan op in de nieuwe functie van Sales & Operations Manager (hierna: SO Manager). Per 7 september 2020 is de nieuwe organisatie doorgevoerd.
      
    
    
      2.3.
      Als gevolg van de reorganisatie zijn de Operationeel Managers (in totaal 44 fte) en Regiomanagers (in totaal 6 fte) boventallig verklaard. Op 26 mei 2020 is dit aan [verweerder] medegedeeld.
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] heeft gesolliciteerd op de functie van SO Manager. Er was 22 fte aan SO Manager benodigd. De functie valt in schaal 13.
      
    
    
      2.5.
      
        
          [verzoekster] heeft de eerste beoordeling voor boventalligen die solliciteerden op de functie van SO Manager laten uitvoeren door een selectiecommissie, bestaande uit de
        Manager Franchise, de Directeur Sales & Operations, de COO, de Directeur HR,
        Manager HR Sales & Operations en de recruiter Sales & Operations.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 12 juni 2021 heeft [verzoekster] [verweerder] medegedeeld dat hij niet is geselecteerd voor een gesprek voor de functie van SO Manager.
      
    
    
      2.7.
      Op 30 juni 2020 heeft [verzoekster] [verweerder] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij zou [verweerder] een vergoeding en een tekenbonus krijgen. [verweerder] heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.8.
      Op 31 juli 2020 heeft [verzoekster] het UWV verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. [verweerder] heeft hiertegen verweer gevoerd.
      
    
    
      2.9.
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] in augustus 2020 de functie van Filiaalmanager (schaal 10) aangeboden. Deze functie heeft [verweerder] geweigerd.
      
    
    
      2.10.
      Bij beslissing van 4 november 2020 heeft het UWV geoordeeld dat er sprake is van bedrijfseconomische redenen en het vervallen van de functie van Operationeel Manager, maar heeft het UWV de toestemming geweigerd omdat [verzoekster] onvoldoende herplaatsingsinspanningen zou hebben verricht.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoekster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen.
        Dat verzoek kan alleen worden ingewilligd als:
      
      
        
          er sprake is van het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;
        
        
          de functie van SO Manager niet uitwisselbaar is met de vervallen functie van Operationeel Manager;
        
        
          herplaatsing van [verweerder] op een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
        
      
      
      
        
          Bedrijfseconomische redenen
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoekster] heeft de onder 2.2. genoemde reorganisatie toegelicht. De OR heeft daarover positief geadviseerd. Het UWV heeft geconcludeerd dat [verzoekster] aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden waardoor het voor een doelmatige berdrijfsvoering noodzakelijk is dat (onder andere) de functie van Operations Manager structureel komt te vervallen. De kantonrechter onderschrijft de overwegingen van het UWV hierover.
        Het enige dat [verweerder] daar in deze procedure ter betwisting tegen heeft aangevoerd, is dat er geen bedrijfseconomische noodzaak is omdat het [verzoekster] financieel voor de wind gaat en een recordomzet wordt gedraaid.
        De kantonrechter wijst erop dat in het algemeen een financiële positie slechts een van de redenen kan zijn die tot het vervallen van arbeidsplaatsen aanleiding kunnen geven. Hier is een reorganisatie als reden aangevoerd. Daarvoor moet [verzoekster] aannemelijk maken dat die reorganisatie noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering, niet dat daarvoor een financiële noodzaak bestaat. [verzoekster] heeft aannemelijk gemaakt dat de reorganisatie noodzakelijk is voor doelmatige bedrijfsvoering; met de reorganisatie wordt het hoofdkantoor kleiner, het management gereduceerd en aannemelijk is dat dat bijdraagt aan de efficiency.
      
      
      
        
          Uitwisselbare functie
        
      
    
    
      3.3.
      Het UWV heeft op basis van door [verzoekster] ingebrachte rapporten van [naam adviesbureau] geconstateerd dat de functies van Operationeel Manager en SO Manager niet identiek of onderling uitwisselbaar zijn. [verweerder] heeft dat betwist; voornoemde rapporten zijn volgens hem op onjuiste uitgangspunten gebaseerd, doordat het aangescherpt profiel Operationeel manager (zoals gepresenteerd door [verzoekster] op 21 juni 2016) en het Job profiel operations manager [verzoekster] van september 2016 daarbij niet zijn betrokken.
      
    
    
      3.4.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie als de functies vergelijkbaar zijn qua inhoud van de functie en voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
        In het rapport van [naam adviesbureau] van 28 september 2020 is geconcludeerd dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Zowel in de functie van Operationeel Manager als SO Manager worden filialen aangestuurd en daarvoor activiteiten ondernomen, maar de context, wijze en scope van de verantwoordelijkheden verschillen. De context is anders, omdat de functie van Regiomanager ook is komen te vervallen en de SO Manager dus op een hoger strategisch niveau acteert met meer autonomie. De wijze van aansturing is anders, omdat de SO Manager een Cross Funtional Team moet aansturen. De scope is anders, omdat het gebied en het aantal filialen dat wordt aangestuurd bijna drie keer groter is. De vereiste kennis en vaardigheden zijn deels vergelijkbaar, maar aan de SO Manager worden hogere eisen gesteld met betrekking tot werk-, denkniveau en ervaring. Voor de functie van SO Manager zijn ook andere en aanvullende competenties vereist, zoals strategisch denken, besluitvaardigheid, lef, organisatie- en marktinzicht.
        Blijkens het rapport zijn het aangescherpte profiel Operationeel manager (zoals gepresenteerd door [verzoekster] op 21 juni 2016) en het Job profiel operations manager [verzoekster] van september 2016 door inderdaad niet bij betrokken. Uit die stukken blijkt echter niet dat de context, wijze van aansturing en scope van de Operationeel Manager anders is dan waar in het rapport vanuit is gegaan. Ook blijkt niet dat andere vaardigheden van de Operationeel Manager zijn vereist dan waar in het rapport vanuit is gegaan. Alleen blijkt uit het Job profiel operations manager [verzoekster] van september 2016 dat een hoger opleidingsniveau en meer ervaring zijn vereist dan waar in het rapport vanuit is gegaan. Dat is echter naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende – in het licht van de andere functie-eisen – om tot uitwisselbaarheid van de functies te concluderen.
        Dat [verweerder] een aantal aspecten van de functie van Operationeel Manager in de functie van SO Manager terug ziet keren, is niet verwonderlijk; die functie en de functie van Regiomanager is komen te vervallen en in de plaats daarvan is de functie van SO Manager gekomen. Dit betekent echter niet dat het om uitwisselbare functies gaat.
      
      
    
    
      3.5.
      Bovendien verschilt de beloning twee schalen. De Operationeel Manager zit in schaal 11 en de SO Manager in schaal 13. Dit vormt naar het oordeel van de kantonrechter ook een sterke aanwijzing dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Dat de feitelijke beloning van [verweerder] in schaal 12 past – waardoor het feitelijke verschil in beloning kleiner is – doet daarbij niet ter zake. Het gaat voor de beoordeling van de onderlinge uitwisselbaarheid niet om het salaris dat de betrokken medewerker ontvangt, maar om de salarisschaal waarin de functie is ingedeeld.
      
      
        
          Herplaatsing
        
      
    
    
      3.6.
      
        Gevolg van het voorgaande is dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op de functie van SO Manager. 
        In een situatie waarin een functie wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet uitwisselbare) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is, als eerste (en dus vóór externe sollicitanten) in de gelegenheid wordt gesteld naar deze functie te solliciteren en deze te aanvaarden. Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [verzoekster] heeft gemeend dat [verweerder] voor de functie van SO Manager niet geschikt is en daarvoor heeft de selectiecommissie gekeken naar de eigen ervaringen met [verweerder] , voorgaande beoordelingen van [verweerder] en zijn cv. Dit volgt uit de onderbouwing van de afwijzing door de selectiecommissie dat [verweerder] pas na veel aandringen heeft ontvangen. 
        
          [verzoekster] stelt dat de selectiecommissie [verweerder] heeft beoordeeld aan de hand van de belangrijkste competenties, kwaliteiten en vaardigheden die volgens haar horen bij de functie van SO Manager. Dat blijkt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet uit de onderbouwing van de afwijzing door de selectiecommissie. Zoals het UWV ook heeft overwogen, blijkt daaruit niet dat naar de harde criteria en functievereisten is gekeken, zoals [verzoekster] had gezegd. Ook blijkt niet dat de vereiste competenties voor de functie van SO Manager zijn nagelopen, dat gekeken is in hoeverre [verweerder] daaraan voldoet en in hoeverre die competenties ontwikkelbaar zijn. Hiermee is [verzoekster] dus onvoldoende transparant geweest in de wijze waarop deze (voor)selectie zou plaatsvinden en zijn vraagtekens te stellen bij de objectiviteit. Aldus is [verzoekster] tekortgeschoten bij de herplaatsingsinspanningen die zij heeft te leveren.
      
      
    
    
      3.8.
      Het UWV heeft overwogen dat het nodig is om de geschiktheid van [verweerder] verder te onderzoeken met bijvoorbeeld een assessment. Dat heeft [verzoekster] echter niet gedaan. Zij heeft geen assessment laten verrichten om de geschiktheid van [verweerder] meer objectief te laten onderzoeken. Een assessment was ook niet meer dan een door het UWV geopperde mogelijkheid, het kon ook op andere wijze. [verzoekster] heeft echter na de beslissing van het UWV op geen enkele wijze meer de geschiktheid van [verweerder] voor de functie van SO manager onderzocht. [verweerder] heeft nog interesse in andere functies kenbaar gemaakt, maar ook die opties heeft [verzoekster] snel niet mogelijk geoordeeld.    
      
    
    
      3.9.
      
        
          [verzoekster] meent nu dat een en ander wellicht niet helemaal goed is verlopen, maar het gaat [verzoekster] te ver dat het UWV dat eventuele gebrek zo zwaar heeft laat meewegen in haar oordeel dat onvoldoende herplaatsingsinspanningen zijn verricht, omdat ook bij een
        transparantere communicatie het resultaat niet anders zou zijn geweest. [verweerder] is volgens [verzoekster] hoe dan ook niet geschikt voor de functie van SO Manager en is voor die functie dus terecht niet in aanmerking gebracht.
        Die conclusie kan de kantonrechter echter niet trekken. Daarvoor ontbreekt het aan de benodigde kennis die het hanteren van objectieve en vooraf vastgelegde selectiecriteria nu juist moet opleveren. De mogelijkheid dat [verweerder] wel geschikt is of binnen afzienbare termijn geschikt te maken is als SO Manager ligt dus nog open.
        Dat [verweerder] geen beroep heeft gedaan op de geschillenregeling van de Sociale Begeleidingsregeling (SBR) en de Begeleidingscommissie niet heeft ingeschakeld, betekent niet dat van de juistheid van de (voor)selectie of de conclusies van de selectiecommissie moet worden uitgegaan.
        Dat de functies van SO Manager inmiddels allemaal zijn vervuld (deels met externen), is niet onderbouwd en doet niet af aan de voornoemde verplichting van [verzoekster] .
      
      
    
    
      3.10.
      
        
          [verzoekster] meent dat [verweerder] en het UWV zich ten onrechte blind staren op (de selectie voor) de functie van SO Manager en dat zij aan haar herplaatsingsinspanningen heeft voldaan door [verweerder] de functie van Filiaalmanager aan te bieden.
        Op de functie van Filiaalmanager is het UWV inderdaad niet ingegaan. [verweerder] heeft betwist dat dit een passende functie is. Hij heeft aangevoerd dat de functie van Filiaalmanager minder verantwoordelijkheden kent, van een lager niveau is en een schaal lager is ingeschaald. 
      
      
    
    
      3.11.
      Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De kantonrechter stelt vast dat de functie van Filiaalmanager een lagere functie betreft, onder het niveau van de functie van Operationeel Manager en met lagere ervarings- en opleidingseisen dan waarover [verweerder] beschikt. In de functie van Operationeel Manager legden Filiaalmanagers verantwoordelijkheid aan [verweerder] af. Hierop zien ook met name de geuite bezwaren en kanttekeningen van [verweerder] ; hij ervaart het als een demotie. Dit betekent echter niet dat de functie van Filiaalmanager niet passend is. Ook een functie van een lager niveau kan, zelfs als de werknemer meer in zijn mars heeft, passend zijn. In de SBR is ook uitdrukkelijk vastgelegd dat een functie met één schaal hoger of lager als passend kan worden beschouwd. Uit het overzicht dat [verzoekster] als productie 1 heeft overgelegd, blijkt dat een Filiaalmanager veel van dezelfde competenties als een Operationeel Manager nodig heeft, maar die op meer operationele en kleinere schaal uitoefent. [verzoekster] blijft bovendien [verweerder] hetzelfde salaris betalen. De functie van Filiaalmanager is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook passend. Als [verzoekster] deze functie niet aan [verweerder] had aangeboden, zou zij naar het oordeel van de kantonrechter ook onvoldoende herplaatsingsinspanningen hebben verricht. 
      
    
    
      3.12.
      De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [verzoekster] met het enkel aanbieden van de functie van Filiaalmanager niet voldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht. Als de kantonrechter dat zou oordelen, zou dat de verplichting van [verzoekster] om de selectie voor de functie van SO Manager transparant en objectief in te richten, uithollen. Dit speelt temeer nu [verweerder] als eerste voor de functie van SO Manager in aanmerking diende te worden gebracht als hij geschikt werd bevonden bij sollicitatie, omdat in deze functie een groot deel van de taken van zijn functie van Operationeel Manager was opgegaan. De functie van SO Manager gaat dan ook voor de functie van Filiaalmanager. Bij een ander oordeel zou een werkgever steeds zijn verplichting, om een nieuw gecreëerde functie waarin een groot deel van de taken van de vervallen functie opgaan, aan te bieden aan de werknemer wier functie vervallen is en die bij sollicitatie geschikt is bevonden, kunnen ontlopen door een lagere passende functie aan te bieden. Dat past niet in het juridisch kader van de WWZ. Zoals [verzoekster] [verweerder] verwijt dat hij zich blind staart op de functie van SO Manager, staart [verzoekster] zich ten onrechte blind op de functie van Filiaalmanager. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.13.
      
        Het voorgaande betekent dat het ontbindingsverzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen. De overige verwijten van [verweerder] aan [verzoekster] behoeven dan ook geen verdere bespreking en aan het voorwaardelijk tegenverzoek – ingesteld onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden – wordt dan ook niet toegekomen. 
        
          [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] .
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 747,00.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2021.