ECLI:NL:RBARN:2011:BU7570, Rechtbank Arnhem, 26-10-2011, 751488 CV Expl. 11-2149
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, waardoor werknemer van rechtswege in dienst is getreden bij werkgever A.
        Ingevolge artikel 7:662 BW, dat uitvoering geeft aan de EG- richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan, is sprake van overgang van een onderneming indien een economische eenheid ten gevolge van een overeenkomst overgaat en de identiteit van deze eenheid na de overdracht bewaard blijft.
        Met inachtneming van de hiervoor vermelde maatstaf is sprake van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.
        Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van overgang van onderneming verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Of de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard is gebleven kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat.
        In casu is dat hier het geval.
        De kantonrechter overweegt dat de door de voormalig werkgever aan de opzegging ten grondslag gelegde reden niet bepalend is voor de vraag of het ontslag wegens een overgang van de onderneming is gegeven. Indien komt vast te staan dat de werkelijke reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wel degelijk de overgang van de onderneming is, is het verbod van artikel 7:670 lid 8 BW van toepassing, ook al is de grondslag van de opzegging anders geformuleerd. Het ontslag wordt geacht vanwege de overgang te zijn gegeven wanneer de overgang de enige reden voor het ontslag was en het ontslag dus zijn directe reden vindt in de voorgenomen overgang van onderneming. Hierbij moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven.
        Werknemer heeft tijdig de vernietiging van de opzegging ingeroepen, zodat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever nog bestaat en werknemer recht heeft op tewerkstelling en loondoorbetaling.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
      zaakgegevens	751488 \ CV EXPL  11-2149 \ SB/91/rz
      uitspraak van	26 oktober 2011
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. M.T.A. Lamers
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Meat Combinatie Veluwe B.V.
      gevestigd te Ede
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. J.S. Wurfbain
    
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en Meat Combinatie genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 juni 2011
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 23 september 2011.
    
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	[eisende partij], thans 57 jaar oud, is op 1 juni 2000 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van [bedrijf X], laatstelijk in de functie van vleesverwerker. Het laatstelijk verdiende salaris bedroeg € 2.353,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
      Op de arbeidsovereenkomst was de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Vleessector van toepassing.
    
    
    2.2.	[eisende partij] is destijds in dienst getreden bij de vennootschap onder firma Meat Care v.o.f., hierna te noemen Meat Care. Meat Care was een voortzetting van de eenmanszaak [naam eenmanszaak]. Vanuit Meat Care werd [eisende partij] gedetacheerd bij verschillende bedrijven in de vleesverwerkende industrie. 
    
    2.3.	Op 5 juli 2001 is Meat Care opgeheven. [eisende partij] deed vanaf dat moment exact hetzelfde werk bij dezelfde inleners onder de nieuwe bedrijfsnaam [bedrijf X]. [bedrijf X] detacheerde vijf werknemers in de vleesverwerking.
    
    2.4.	In september 2010 is bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor alle werknemers, waaronder [eisende partij]. Als grondslag van de aanvraag werd gemeld dat het bedrijf [bedrijf X] wilde gaan sluiten als gevolg van de slechte financiële omstandigheden.
    
    2.5.	Ondanks dat door [eisende partij] uitvoerig verweer is gevoerd werd de ontslagvergunning op 17 november 2010 door het UWV verleend. [bedrijf X] heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 31 december 2010. 
    
    2.6.	Vier collega’s van [eisende partij] zijn na de beëindiging van het bedrijf [bedrijf X] hetzelfde werk gaan doen, bij het bedrijf Meat Combinatie. [eisende partij] is de enige werknemer die niet bij Meat Combinatie in dienst is getreden.
    
    
      2.7.	Meat Combinatie heeft als bedrijfsomschrijving de groothandel in en de productie van vlees en vleeswaren. Het bedrijf heeft echter ook een detacheringstak waar de detachering van medewerkers is ondergebracht. 
      2.8.	Bij brief van 1 februari 2011 heeft [eisende partij] een beroep gedaan op de overgang van onderneming en heeft hij zich beschikbaar gesteld om op eerste oproep zijn werkzaamheden te hervatten en heeft hij het loon gevorderd vanaf datum overgang, zijnde 1 januari 2011.
    
    
    2.9.	Op 4 februari 2011 heeft Meat Combinatie te kennen gegeven dat niet sprake is van overgang van onderneming en dat de werknemers die voorheen werkzaam waren bij [bedrijf X] aangenomen zijn nadat zij gesolliciteerd hadden bij Meat Combinatie.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	[eisende partij] vordert, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      A.	de verklaring voor recht dat [eisende partij] met ingang van 1 januari 2011 van rechtswege in dienst is gekomen bij Meat Combinatie als gevolg van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. B.W.;
      B.	van Meat Combinatie de betaling van:
      a.	een bedrag van € 2.353,40 bruto per maand vanaf 1 januari 2011 terzake van het reguliere salaris te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, te vermeerderen met de vakantietoeslag op het moment dat dit opeisbaar is;
      b.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW oplopende tot 50% over de gevorderde bedragen sub a vanaf het moment dat deze opeisbaar is;
      c.	een bedrag van € 800,00 (exclusief btw) terzake van buitengerechtelijke incassokosten;
      d.	de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
      e.	de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Aan zijn vorderingen legt [eisende partij] het volgende ten grondslag. [eisende partij] is de enige werknemer van [bedrijf X] die niet is overgegaan naar Meat Combinatie. Er is sprake van een overgang van onderneming nu alle activiteiten van [bedrijf X] in zijn geheel zijn overgenomen door Meat Combinatie. De identiteit van [bedrijf X] is volledig intact gebleven en is onderdeel gaan uitmaken van het overnemende bedrijf. 
    
    
      3.3.	Meat Combinatie heeft primair verzocht [eisende partij] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, danwel deze hem te ontzeggen en subsidiair dat de vordering van [eisende partij] met betrekking tot de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
      Er is niet sprake van overgang van onderneming. Drie voormalig werknemers van [bedrijf X] hebben bij Meat Combinatie gesolliciteerd toen zij hun baan kwijt raakten en een vierde werknemer heeft in januari 2011 ook gesolliciteerd bij Meat Combinatie omdat zijn contract niet verlengd werd.  Meat Combinatie heeft geen activiteiten van [bedrijf X] overgenomen
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, waardoor [eisende partij] van rechtswege in dienst is getreden bij Meat Combinatie per 1 januari 2011.
    
    4.2.	De kantonrechter overweegt dat ingevolge artikel 7:662 BW, dat uitvoering geeft aan de EG- richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan, sprake is van overgang van een onderneming indien een economische eenheid ten gevolge van een overeenkomst overgaat en de identiteit van deze eenheid na de overdracht bewaard blijft.
    
    4.3.	In de eerste plaats heeft de heer [naam eenmanszaak] ([de heer X]), bestuurder van Meat Combinatie, betwist betrokken te zijn geweest bij [bedrijf X]. [de heer X] stelt dat [bedrijf X] het bedrijf van zijn echtgenote was. Hij heeft dat in 2005 aan haar overgedaan. Door [eisende partij] zijn echter stukken overgelegd, zoals een brief van 23 oktober 2009 (productie 20) en een brief van 14 juli 2010 (productie 22), waaruit blijkt dat [de heer X] wel degelijk bemoeienis had met de dagelijkse gang van zaken bij [bedrijf X]. Daarom kan niet gezegd worden dat [de heer X] niet betrokken was bij [bedrijf X]
    
    4.4.	Daarnaast voert Meat Combinatie aan dat de klanten van [bedrijf X] al klant waren van Meat Combinatie, voordat [bedrijf X] haar bedrijf staakte. Het gaat om de klanten [klant A] [klant B] en [klant C]. [klant B] heeft [klant A] inmiddels overgenomen. Er zijn volgens Meat Combinatie dus geen klanten overgenomen. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat echter vast dat de voormalig werknemers van [bedrijf X] door Meat Combinatie zijn gedetacheerd bij de klanten waar zij voorheen ook via [bedrijf X] werden gedetacheerd. Ook staat vast dat zij daar (grotendeels) hetzelfde werk zijn blijven doen. Eén van de overgestapte werknemers verricht thans ander werk. Daarnaast is met de voormalig werknemers van [bedrijf X] overeengekomen dat aan hen ook ander werk kan worden opgedragen.
    
    4.5.	Ten slotte is vast komen te staan dat de activiteiten van [bedrijf X] bestonden uit het detacheren van de vijf werknemers bij de vaste klanten [klant A] [klant B] en [klant C].
    
    4.6.	Meat Combinatie heeft gesteld dat nu er tussen haar en [bedrijf X] geen contractuele band bestaat, van een overgang ten gevolge van een overeenkomst geen sprake kan zijn. Deze stelling treft geen doel. Uit het Temco-arrest (LJN: AG7800) volgt – kort gezegd - dat een directe contractuele relatie niet noodzakelijk is. Gelet op de betrokkenheid van [de heer X] bij zowel [bedrijf X] als Meat Combinatie en gelet op het feit dat als onvoldoende betwist is komen vast te staan dat de detachering van de werknemers bij de klanten is voortgezet, hetgeen gebaseerd is op basis van contracten met die klanten, is sprake van een situatie die voldoet aan het vereiste van een contractuele relatie. 
    
    
      4.7.	Meat Combinatie heeft niet betwist dat de door [bedrijf X] tot 1 januari 2011 verrichte detacheringswerkzaamheden een economische eenheid vormen in de zin van artikel 7:662 BW. Partijen verschillen met name van mening over de vraag of de identiteit van de onderneming na de overdracht bewaard is gebleven.
      Bij de beoordeling van deze vraag dient volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring en de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, één en ander in samenhang bezien. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van overgang van onderneming verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Of de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard is gebleven kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat.
    
    
    
      4.8.	Naar het oordeel van de kantonrechter is, met inachtneming van de hiervoor vermelde maatstaf, sprake van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. De kantonrechter overweegt hiertoe het volgende.
      Niet in geschil is dat de aard van de onderneming, namelijk het detacheren van medewerkers, niet gewijzigd is. Aangezien die activiteit kan worden beschouwd als een activiteit waarvoor arbeidskrachten de voornaamste factor zijn,  komt het de kantonrechter voor dat niet van belang is of Meat Combinatie gebruik maakt van essentiële materiële activa die voorheen door [bedrijf X] werden gebruikt. 
    
    
    4.9.	De door Meat Combinatie gestelde wijzigingen in de bedrijfsvoering, taakverdeling, personeelssamenstelling en de detachering zijn onvoldoende geconcretiseerd. Deze vormen overigens, indien zij al vast zouden komen te staan, naar het oordeel van de kantonrechter niet-essentiële wijzigingen die niet het oordeel rechtvaardigen dat de identiteit van de door [bedrijf X] geëxploiteerde onderneming met de overdracht verloren is gegaan. Dit feit staat het behoud van identiteit dus niet in de weg. Van doorslaggevend belang is dat de werkzaamheden van [bedrijf X] per 1 januari 2011 in essentie naadloos is voortgezet door Meat Combinatie.
    
    4.10.	De stelling van Meat Combinatie dat mevrouw [X] die bij [bedrijf X] fungeerde als planner en organisatrice, deze werkzaamheden niet heeft voortgezet bij Meat Combinatie, waardoor een belangrijke factor is achtergebleven in de geliquideerde onderneming, doet daaraan niet af. Niet is gebleken dat die werkzaamheden de identiteit van [bedrijf X] bepaalden. Dit klemt temeer nu ter zitting door de heer [X] ook is erkend dat hij als echtgenoot van mevrouw [X] zich ook weleens bemoeide met de bedrijfsvoering van [bedrijf X], het bedrijf wat door zijn echtgenote werd geleid.
    
    4.11.	De kantonrechter overweegt voorts dat daarnaast een rol speelt dat vier van de vijf werknemers van [bedrijf X] zijn overgegaan naar Meat Combinatie. De stelling van Meat Combinatie dat de overgang heeft plaatsgevonden eerst nadat sollicitatiegesprekken zijn gevoerd, maakt dat niet anders, omdat de vier werknemers de facto werkzaam zijn gebleven op hun arbeidsplek.
    
    4.12.	Nu naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van overgang van de onderneming, is de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] overgegaan op Meat Combinatie. Vervolgens dient de vraag zich aan of de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij brief van 19 november 2010 tegen 1 januari 2011 stand kan houden.
    
    4.13.	[eisende partij] heeft aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst in strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW is geschied en dat deze opzegging daarom nietig is. De kantonrechter overweegt dat de door [bedrijf X] aan de opzegging ten grondslag gelegde reden niet bepalend is voor de vraag of het ontslag wegens een overgang van de onderneming is gegeven. Indien komt vast te staan dat de werkelijke reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wel degelijk de overgang van de onderneming is, is het verbod van artikel 7:670 lid 8 BW van toepassing, ook al is de grondslag van de opzegging anders geformuleerd. Het ontslag wordt geacht vanwege de overgang te zijn gegeven wanneer de overgang de enige reden voor het ontslag was en het ontslag dus zijn directe reden vindt in de voorgenomen overgang van onderneming. Hierbij moet worden gelet op de objectieve omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven.
    
    4.14.	Naar het oordeel van de kantonrechter is naar objectieve maatstaven sprake van een opzegging wegens de voorgenomen overgang van de onderneming. De kantonrechter overweegt hiertoe dat Meat Combinatie weliswaar heeft betwist dat op het moment waarop de arbeidsovereenkomst werd opgezegd reeds sprake van was dat voortzetting van de detachering van medewerkers door een andere ondernemer, maar niet weersproken is dat de drie andere werknemers van [bedrijf X] onafgebroken aan het werk zijn gebleven bij dezelfde inleners nadat [bedrijf X] op 1 januari 2011 was geliquideerd. 
    
    4.15.	[eisende partij] heeft tijdig de vernietiging van de opzegging ingeroepen, zodat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en Meat Combinatie nog bestaat en [eisende partij] recht heeft op tewerkstelling en loondoorbetaling.
    
    4.16.	Meat Combinatie heeft nog aangevoerd dat de loonvordering van [eisende partij] gematigd moet worden, omdat hij ander werk heeft. Dit is door [eisende partij] echter gemotiveerd betwist en komt als onvoldoende onderbouwd niet vast te staan. Dit verweer faalt. De loonvordering zal dan ook worden toegewezen, evenals de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. Het verzoek tot matiging van de wettelijke verhoging tot nihil is door Meat Combinatie niet gemotiveerd en wordt gepasseerd.
    
    4.17.	Dat de arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [bedrijf X] reeds was geëindigd ten tijde van de overgang, zoals Meat Combinatie nog heeft aangevoerd, staat niet in de weg aan de overgang van zijn arbeidsovereenkomst naar Meat Combinatie, nu die opzegging nietig is.
    
    4.18.	Naar het oordeel van de kantonrechter is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de buitengerechtelijke kosten te vorderen vanwege het feit dat niet sprake is van andere kosten dan de kosten ter voorbereiding van de procedure. Deze zijn onderdeel van de proceskosten, waarover een aparte beslissing wordt genomen. Daarom worden de buitengerechtelijke kosten afgewezen.
    
    4.19.	Meat Combinatie wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [eisende partij] met ingang van 1 januari 2011 van rechtswege in dienst is gekomen bij Meat Combinatie als gevolg van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. B.W.;
    
    
      5.2.	veroordeelt Meat Combinatie tot betaling aan [eisende partij] van:
      a.	een bedrag van € 2.353,40 bruto per maand vanaf 1 januari 2011 terzake van het reguliere salaris te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, te vermeerderen met de vakantietoeslag op het moment dat dit opeisbaar is;
      b.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW oplopende tot 50% over de gevorderde bedragen sub a vanaf het moment dat deze opeisbaar is;
      c.	de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
    
    
    5.3.	veroordeelt Meat Combinatie in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisende partij] begroot op € 90,81 explootkosten; € 142,00 vast recht en € 600,00 salaris gemachtigde
    
    5.4.	verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.