ECLI:NL:GHSHE:2021:973, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-03-2021, 200.290.939_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: spoed kort geding over nakoming van een non-concurrentiebeding/spoedeisend belang/noodzakelijkheid beding vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen en belangenafweging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.290.939/01
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 31 maart 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. L.K. Osinski te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Kinderdagverblijf [kinderdagverblijf] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.L.E. Hol te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 februari 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Waar gaat het geschil over?
    
    
      
        [appellante] heeft als pedagogisch medewerker gewerkt bij/voor [geïntimeerde] . In haar arbeidscontract met [geïntimeerde] was een non-concurrentiebeding opgenomen. Nadat [appellante] haar arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] had beëindigd, is zij in dienst getreden van een ander bedrijf dat kinderopvang verzorgt. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] daarmee het non-concurrentiebeding overtreden en zij heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld om het non-concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, na te komen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. [appellante] wil dat die veroordeling in hoger beroep wordt teruggedraaid en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Volgens haar is er geen geldig non-concurrentiebeding. Verder bestrijdt [appellante] dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden terecht een beroep op het beding doet. Zij vordert dat het hof bepaalt dat het [appellante] in afwachting van een beslissing in een bodemprocedure is toegestaan om bij haar nieuwe werkgever in dienst te treden/te werken althans dat de werking van het non-concurrentiebeding onmiddellijk wordt geschorst.
    
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8936605 20/8805)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      3Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, met 10 grieven en producties 7 tot en met 27;
      
      
        de akte afwijzing verzoek spoedbehandeling appel van [geïntimeerde] van 8 maart 2021, met negen producties;
      
      
        de akte nadere toelichting spoedeisend belang van [appellante] van 9 maart 2021;
      
      
        de beslissing van het hof waarbij het verzoek om behandeling van de zaak als spoedappel is toegewezen;
      
      
        de memorie van antwoord met producties 12 tot en met 26;
      
      
        de door [appellante] op 25 maart 2021 toegezonden producties 28 tot en met 30;
      
      
        de akte in het geding brengen producties van [geïntimeerde] van 29 maart 2021, waarbij de producties 27 tot en met 31 zijn overgelegd;
      
      
        de akte in het geding brengen producties van [geïntimeerde] van 29 maart 2021, waarbij productie 32 is overgelegd;
      
      
        de op 29 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij mr. Hol spreekaantekeningen heeft overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de procedure bij de kantonrechter.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        
          
            [geïntimeerde] biedt in haar onderneming kinderopvang (flexibele opvang, dagopvang en peuteropvang), vroegschoolse educatie en buitenschoolse opvang aan. [geïntimeerde] heeft vestigingen in [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] . De heer [(indirect) bestuurder] is (indirect) bestuurder van [geïntimeerde] en, samen met mevrouw [aandeelhouder] , aandeelhouder van [geïntimeerde] .
        
        
          
            [appellante] , geboren op 3 oktober 1995 (zie productie 4 van [appellante] in de eerste aanleg), is op 25 augustus 2014 als stagiaire gaan werken bij [geïntimeerde] . Na deze stage is [appellante] per 1 augustus 2016 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als pedagogisch medewerkster. Vanaf 1 september 2018 is [appellante] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [geïntimeerde] . De functie van [appellante] is de afgelopen jaren ongewijzigd gebleven. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.908,33 per maand.
        
        
          In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is naast een relatiebeding (art. 9 aanhef en sub d) een non-concurrentiebeding opgenomen (art. 9 aanhef en sub e). Dit non-concurrentiebeding luidt als volgt:
        
      
      
      
        
          “(…) Tenzij de werkgever hiervoor uitdrukkelijk schriftelijke toestemming heeft verleend, is het de werkneemster verboden:
        
        
          (…)
        
        
          e. gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van twee jaar na beëindiging daarvan binnen een straal van 15 km, hemelsbreed gemeten vanaf het Kinderdagverblijf te [vestigingsplaats 1] of hemelsbreed gemeten vanaf een met werkgever verbonden onderneming waarvoor werkneemster tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht, een Kinderdagverblijf dan wel een hiermee vergelijkbare onderneming op te richten en/of daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn en/of aldaar op enigerlei wijze -tegen vergoeding of om niet- werkzaam te zijn (…).”
        
      
      
      
         In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met [geïntimeerde] is bepaald dat de CAO Kinderopvang (hierna: de CAO) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, doch enkel indien en voor zover en zolang de werkgever aan deze CAO gebonden is en voor zover er van de in deze CAO opgenomen B-bepalingen in deze arbeidsovereenkomst en/of de bij de werkgever geldende arbeids- en bedrijfsregels niet is afgeweken.
         Artikel 1.6 van de CAO 2020-2021 bepaalt dat van de bepalingen in de CAO noch ten nadele noch ten voordele kan worden afgeweken, tenzij in een bepaling expliciet is opgenomen dat met instemming van de medezeggenschap het mogelijk is om binnen de gestelde kaders afwijkende afspraken te maken (productie 11 appeldagvaarding).
      
      In artikel 2.2. (“Plichten voor de medewerker”) wordt onder 3 bij het kopje “Wat de medewerker niet mag doen” onder andere vermeld dat indien de werkgever hiervoor geen uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven, de medewerker niet actief diensten mag aanbieden of uitvoeren voor de klanten of andere relaties van de werkgever, ook niet na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze bepaling geldt slechts als de medewerker een vaste baan heeft.
      
         [appellante] heeft een eigen kapsalon (“ [kapsalon] ”). Deze kapsalon had zij, met medeweten van [geïntimeerde] , ook al tijdens haar dienstverband bij [geïntimeerde] .
         [appellante] werkte zowel op de vestiging van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats 1] als op die in [vestigingsplaats 2] . [appellante] werkte bij [geïntimeerde] 28 uur per week op basis van een flexibel rooster. Zij diende vijf werkdagen per week op afroep beschikbaar te zijn. [appellante] wilde in verband met haar werkzaamheden in haar kapsalon van deze wijze van inroostering af en is hierover in gesprek met [geïntimeerde] gegaan. Partijen hebben op dit punt geen overeenstemming kunnen bereiken.
         [appellante] heeft op 1 september 2020 haar dienstverband bij [geïntimeerde] opgezegd tegen                1 november 2020 (productie 3 inleidende dagvaarding). Zij heeft vervolgens gesolliciteerd bij de stichting [stichting] (gevestigd te [vestigingsplaats 3] , op een vacature bij de vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] .  Deze stichting biedt   -kort gezegd- in meerdere vestigingen kinderopvang aan.
         Op 5 oktober 2020 heeft [appellante] met [geïntimeerde] een gesprek gehad. Daarin is onder andere aan de orde gekomen dat [appellante] gesolliciteerd had bij [stichting] in [vestigingsplaats 1] . In een door [geïntimeerde] opgesteld en door de heer en mevrouw [aandeelhouders] ondertekend gespreksverslag (gedateerd 6 oktober 2010, productie 5 inleidende dagvaarding) wordt onder andere vermeld dat [geïntimeerde] [appellante] waarschuwt dat zij, gelet op het non-concurrentiebeding, geen toestemming krijgt van [geïntimeerde] om bij [stichting] in dienst te treden. Het verslag vermeldt onder meer: “(…) Wij (het hof begrijpt: [geïntimeerde] ) willen best (indien zij -het hof begrijpt: [appellante] - dit schriftelijk aanvraagt) toestemming geven voor een baan in [plaats 1] - [plaats 2] - [plaats 3] allemaal afstanden van minder dan 15 km van de kinderdagverblijven (hof begrijpt: van [geïntimeerde] ) echter het is NIET toegestaan een vergelijkbare functie in de gemeente [gemeente 1] of [gemeente 2] te gaan nemen(…)”
         [appellante] is met ingang van 1 november 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur in dienst getreden van de stichting [stichting] (productie 8 appeldagvaarding). [appellante] is gaan werken als pedagogisch medewerker op de vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] ). Deze vestiging van [stichting] bevindt zich hemelsbreed op ongeveer 2 kilometer van de vestiging van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats 1] . 
         De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brieven van 31 oktober 2020, 16 november 2020 en 15 december 2020 (producties 6 tot en met 8 bij de inleidende dagvaarding) kort gezegd gewaarschuwd dat [geïntimeerde] haar zal houden aan het non-concurrentiebeding en dat zij [appellante] aansprakelijk stelt voor de eventuele door [geïntimeerde] te lijden schade als gevolg van overtreding van dat beding door indiensttreding bij Ik Ook!. Ook stelt [geïntimeerde] aan [appellante] een gerechtelijke procedure in het vooruitzicht bij (voortdurende) schending van het non-concurrentiebeding.
         Na de bestreden uitspraak van de kantonrechter heeft [appellante] onmiddellijk haar werkzaamheden voor [stichting] beëindigd en is zij uit dienst getreden. 
      
      
      
        4.2.1.
        In deze procedure vordert [geïntimeerde] de veroordeling van [appellante] tot nakoming van het non-concurrentiebeding en dat [appellante] per direct stopt met haar concurrerende werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [appellante] na betekening van het vonnis in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van in totaal € 25.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom en/of maximum, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
        
      
      
        4.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellante] overtreedt het non-concurrentiebeding door te gaan werken in dienst van [stichting] bij de vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] . [appellante] wordt door het non-concurrentiebeding niet onredelijk benadeeld, omdat zij voldoende mogelijkheid heeft om buiten de straal van 15 kilometer van [geïntimeerde] een nieuwe baan te vinden. Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de gevorderde voorziening is erin gelegen dat de voortzetting van de werkzaamheden van [appellante] bij [stichting] grote financiële gevolgen kan hebben voor [geïntimeerde] . Gezien de minimale afstand tussen de vestiging van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats 1] en de vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] , waar [appellante] werkt, is de kans aanwezig dat ouders, die [appellante] kennen, overstappen naar de kinderopvang van [stichting] met alle financiële gevolgen van dien voor [geïntimeerde] .
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        4.2.4.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde]  toegewezen, waarbij de dwangsom is gesteld op € 100,- per dag met maximering van de dwangsom tot een bedrag van € 10.000,00.
        
      
    
    
      4.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en om, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het [appellante] , totdat in een door de meest gerede partij te entameren bodemprocedure bij een in kracht van gewijsde gedane uitspraak is beslist, is toegestaan om bij [stichting] in dienst te treden en werkzaamheden voor [stichting] te verrichten, althans de werking van het concurrentiebeding met onmiddellijke ingang, althans zo spoedig mogelijk nadien, te schorsen. Het hof zal hierna op de grieven ingaan.
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Het hof zal hierna, voor zover van belang, die verweren bespreken. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.5.
      Zoals zojuist in rechtsoverweging 4.3. is weergegeven, heeft [appellante] , naast het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , in hoger beroep gevorderd i) dat het hof bepaalt dat het [appellante] , totdat in een door de meest gerede partij te entameren bodemprocedure bij een in kracht van gewijsde gedane uitspraak is beslist, is toegestaan om bij [stichting] in dienst te treden en werkzaamheden voor [stichting] te verrichten, althans ii) de werking van het non-concurrentiebeding met onmiddellijke ingang, althans zo spoedig mogelijk te schorsen. [appellante] heeft in eerste aanleg deze vorderingen i) en ii) niet bij wijze van reconventie ingediend en dient die vorderingen nu in hoger beroep voor het eerst in. Omdat het niet mogelijk is om voor het eerst in hoger beroep tegenvorderingen in te dienen, zal [appellante] voor zover het deze twee vorderingen betreft niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.
      
      
        
          Spoedeisendheid
        
      
      
      
        4.6.1.
        
          
            [appellante] heeft aangevoerd dat zij in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij een oordeel over de zaak en dat daarom de zaak als spoedappel moet worden behandeld en dat de voor spoedappel in het rolreglement opgenomen termijnen onverkort moeten worden gehanteerd.  
          Zij heeft daarvoor aangevoerd dat zij vanaf de datum van het bestreden vonnis geen werk meer heeft. Zij kan niet meer bij [stichting] werken en bovendien niet solliciteren bij of werken voor andere kinderdagverblijven binnen een straal van 15 kilometer vanaf de vestigingen van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] . Daarnaast liggen haar kappersactiviteiten door de coronamaatregelen stil en genereert zij geen inkomsten uit de kapsalon. Omdat zij ook geen WW-uitkering krijgt, heeft zij op dit moment geen inkomsten. Gelet op haar vaste lasten en hypotheeklasten zal dit tot aanzienlijke complicaties leiden. Zij heeft daardoor haar auto te koop moeten zetten en beschikt nog slechts over een fiets. Vlak buiten de straal van 15 kilometer zijn, onder meer omdat de werkplekken te ver weg zijn om (veilig) per fiets te bereiken en niet of amper met het openbaar voer te bereiken zijn, geen passende vacatures te vinden. Ten slotte, aldus nog steeds [appellante] , heeft zij het in psychisch opzicht zwaar met de hele situatie en het wegvallen van sociale contacten.
        
        
        
          Verder heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft/had bij haar vordering. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] , doordat [appellante] is gaan werken bij de vestiging van [stichting] , concurrentie ondervindt. Er zijn geen ouders van [geïntimeerde] overgestapt vanwege het gegeven dat [appellante] daar is/was gaan werken.
        
        
      
      
        4.6.2.
        
          
            [geïntimeerde] bestrijdt dat [appellante] een spoedeisend belang bij deze procedure heeft. Er is meer dan voldoende passend werk te vinden in de kinderopvang binnen een straal van 15 tot 25 kilometer gemeten vanaf de vestigingen van [geïntimeerde] . Zelfs binnen het concern van [stichting] , namelijk in de vestiging in Oirschot, staat een vacature voor pedagogisch medewerker voor 24 uur per week open en voor zover [geïntimeerde] weet is [appellante] op dit moment nog bij [stichting] in dienst. 
          Dat het bij al die openstaande vacatures zo is dat die bedrijven niet goed per openbaar vervoer te bereiken zijn is volgens [geïntimeerde] ongeloofwaardig.  
          
            [appellante] kan, als haar financiële situatie inderdaad nijpend is, er volgens [geïntimeerde] ook voor kiezen om ander werk dan dat van pedagogisch medewerker te verrichten.
          Anders dan [appellante] aanvoert heeft zij wel degelijk de beschikking over een auto (een blauwe [automerk 1] en/of een witte [automerk 2] ). Zij kan dus verder weg gelegen kinderopvangbedrijven of minder goed met het openbaar vervoer bereikbare kinderopvangbedrijven wel degelijk bereiken.
          Sinds 3 maart 2021 mogen/zijn de kapsalons in Nederland weer open en [appellante] kan dus behoorlijke inkomsten uit haar eenmanszaak [kapsalon] verwerven. Dat zij alleen vrienden en familie knipt en dus weinig inkomsten genereert in de kapsalon is, mede gezien het feit dat de kapsalon van [appellante] een website heeft en een Facebookpagina en het feit dat de kapsalon is verhuisd en in een professioneel pand is gevestigd, ongeloofwaardig en niet onderbouwd door [appellante] . Tot slot bestrijdt [geïntimeerde] dat de sociale contacten van [appellante] zijn weggevallen. [appellante] kan de hele dag in de kapsalon werken en zo contacten onderhouden, aldus [geïntimeerde] .
        
        
      
      
        4.6.3.
        Het hof oordeelt als volgt. Uit de aard van het geschil en van de gevorderde voorlopige voorzieningen vloeit naar het oordeel van het hof zonder meer voort dat zowel [geïntimeerde] als [appellante] spoedeisend belang hebben bij het in spoedappel krijgen van een voorlopig oordeel van het hof over de vordering van [geïntimeerde] . De door partijen aangevoerde inhoudelijke argumenten zien vooral op de belangenafweging die in dit kort geding moet worden gemaakt in het licht van wat hierover in artikel 7:653 lid 3 sub b BW is bepaald. Die belangenafweging zal hierna, bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 9, aan de orde komen.
        
        
          
            Grief 1: de weergave van de feiten
          
        
        
      
    
    
      4.7.
      Gezien het feit dat het hof zelf de voor de beoordeling van belang zijnde feiten (opnieuw) heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang bij grief 1.
      
      
        
          De belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW
        
      
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf voor toewijzing van een voorziening in kort geding – waarop grief 2 betrekking heeft – stelt het hof voorop dat beoordeeld moet worden of eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de in de bodemprocedure in te stellen vordering waarop de gevraagde voorziening is gebaseerd, zal worden toegewezen en dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de gevraagde voorziening.
      
      
        4.8.1.
        De grieven 4 tot en met 9 zal het hof gezamenlijk bespreken. De grieven stellen in de kern centraal of, voorlopig oordelend, [geïntimeerde] [appellante] aan het non-concurrentiebeding kan houden of dat de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 aanhef en sub b BW in het voordeel van [appellante] moet uitvallen.
        
      
      
        4.8.2.
        Voorop kan worden gesteld dat een werknemer in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid zij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de              (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. 
        
        
          Het voorgaande kan ook in deze zaak als uitgangspunt worden genomen, omdat, hoewel [appellante] niet vernietiging vraagt van het beding, zij in het kader van het kort geding tegen de door [geïntimeerde] gevorderde voorlopige voorziening wel aanvoert dat die voorziening moet worden geweigerd op grond van de (volgens haar in haar voordeel uitvallende) belangenafweging van art. 7:653 lid 3 sub b BW.
        
        
      
      
        4.8.3.
        
          [appellante] heeft, voor zover in het licht van het voorgaande van belang, zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:
        
        
          
            [appellante] stelt onbillijk te worden benadeeld als zij wordt gehouden aan het non-concurrentiebeding en als zij daardoor niet zou kunnen werken bij [stichting] in [vestigingsplaats 4] . [appellante] voert aan dat er geen sprake van is dat door haar overstap naar [stichting] in [vestigingsplaats 4] ouders hun kinderen bij [geïntimeerde] hebben weggehaald en bij de opvang van [stichting] in [vestigingsplaats 4] hebben ondergebracht. Het is volgens haar ook geen feit van algemene bekendheid dat juist de persoon van de pedagogisch medewerker ouders ertoe brengt om voor een bepaalde kinderopvang te kiezen. [appellante] was ook niet het “gezicht” van [geïntimeerde] , net zoals zij bij [stichting] ook niet “het gezicht” van [stichting] is/zal zijn. Uit de inhoud van de verklaring van [medewerker] van [stichting] blijkt dat ouders geen voorkeur voor een pedagogisch medewerker kunnen aangeven (productie 14 van de appeldagvaarding). [appellante] verzorgt ook niet de rondleidingen van ouders bij [stichting] of de intake. [appellante] werkte bij [geïntimeerde] op de dagopvang en de buitenschoolse opvang, niet op de peuteropvang. Bij [stichting] werkt ze voornamelijk op de peuteropvang. Zie in dit verband productie 20 bij de appeldagvaarding. 
          
            [geïntimeerde] en [stichting] vissen niet in dezelfde vijver. De vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] heeft (op de buitenschoolse opvang) alleen kinderen van basisschool [basisschool] . Bij [geïntimeerde] zitten geen kinderen van [basisschool] , aldus [appellante] . 
        
        
        
          Volgens [appellante] is er geen sprake van bij [geïntimeerde] opgebouwde goodwill of knowhow. [appellante] had gezien haar positie ook geen inzicht in bedrijfsgevoelige (management)informatie, die zij zou kunnen gebruiken ten behoeve van haar nieuwe werkgever. Wat [geïntimeerde] werkelijk wil, zoals volgens [appellante] ook blijkt uit de inhoud van het opgenomen telefoongesprek tussen [appellante] en [aandeelhouder] van 22 februari 2021 (productie 15A bij appeldagvaarding) is het willen binden van [appellante] aan [geïntimeerde] en dat is niet toegestaan.
          
            [appellante] stelt dat er geen passende vacatures zijn buiten de straal van 15 kilometer die in het non-concurrentiebeding wordt genoemd. Los daarvan kan zij kinderopvangcentra op die afstand niet goed met het openbaar vervoer bereiken. Omdat zij door het wegvallen van inkomsten niet meer kan beschikken over een auto, is zij op het openbaar vervoer aangewezen. Het inkomen van [appellante] is nu grotendeels weggevallen, omdat zij niet bij [stichting] kan werken en zij uit haar werkzaamheden in haar kapsalon onvoldoende inkomsten haalt. De kapsalon is ook lange tijd dicht geweest vanwege de coronamaatregelen.
          Het is juist, aldus [appellante] , dat zij zelf de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd. Zij wijst er daarbij op dat zij bij [geïntimeerde] vijf dagen in de week beschikbaar diende te zijn en zij veelvuldig wisselende diensten op wisselende locaties moest werken. Daardoor kon zij niet of nauwelijks afspraken met klanten van haar kapsalon maken. Zij heeft geprobeerd om vaste werkdagen te krijgen bij [geïntimeerde] maar daartoe was [geïntimeerde] niet bereid. Bij [stichting] kan [appellante] wel in een vast rooster werken, terwijl de openingsuren van [stichting] ook nog korter zijn dan bij [geïntimeerde] . Ook kan zij volgens haar, anders dan bij [geïntimeerde] , bij [stichting] doorgroeien in functie. Alles bijeen betekent de indiensttreding bij [stichting] een aanzienlijke positieverbetering voor haar.
          
            [appellante] voert aan dat [geïntimeerde] al beschermd wordt door het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding (welk beding [appellante] stelt te zullen nakomen) en dat daarom het onnodig belastend is om ook nog een non-concurrentiebeding tegen [appellante] in stelling te brengen. 
        
        
        
          Al met al wordt er volgens [appellante] een te grote inbreuk op het grondrecht van de vrijheid van arbeidskeuze gemaakt en wordt [appellante] onredelijk beperkt in haar werkmogelijkheden. De belangenafweging moet, gelet op het voorgaande, volgens [appellante] daarom in haar voordeel uitvallen. Dit betekent dan dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal moeten worden afgewezen, aldus [appellante] . 
        
        
      
      
        4.8.4.
        
          
            [geïntimeerde] heeft, voor zover in het licht van het voorgaande van belang, zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:
          De belangen die gediend worden door het houden van [appellante] aan het non-concurrentiebeding wegen aanzienlijk zwaarder dan het belang van [appellante] en [appellante] wordt door dat beding niet onbillijk benadeeld.
          
            [geïntimeerde] heeft volgens haar een spoedeisend belang bij het staken van de concurrerende werkzaamheden van [appellante] bij [stichting] in [vestigingsplaats 4] . [appellante] is volgens [geïntimeerde] , ondanks waarschuwingen om dat niet te doen welbewust bij een directe concurrent van [geïntimeerde] aan de slag gegaan. [geïntimeerde] en [stichting] zijn wel degelijk concurrenten, aldus [geïntimeerde] . Dat [stichting] geen flexibele opvang aanbiedt en [geïntimeerde] dat wel doet, doet daar niet aan af. Beide bedrijven bieden kinderopvang voor kinderen van 0-4 jaar en buitenschoolse opvang. Kinderen van basisschool [basisschool] hoeven niet naar [stichting] te gaan en kunnen zich ook bij [geïntimeerde] aanmelden. 
          Dat [appellante] op ongeveer 2 kilometer afstand van de vestiging van [geïntimeerde] in [vestigingsplaats 1] werkt bij de vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] kan grote financiële gevolgen hebben voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] vreest de overstap van ouders naar [stichting] vanwege het feit dat zij [appellante] kennen van haar tijd bij [geïntimeerde] . [appellante] woont ook in [woonplaats] en kent heel veel mensen. [geïntimeerde] vreest daarbij dat ouders vanwege die bekendheid met [appellante] ook volgende kinderen en kinderen van kennissen en vrienden naar de kinderopvang van [stichting] zal brengen. Voor heel veel ouders is de sfeer op een kinderopvang mede bepalend voor hun keuze voor een bepaalde kinderopvang. Die sfeer en de kwaliteit van de opvang wordt grotendeels gecreëerd door de kinderopvangmedewerkers, in dit geval dus door [appellante] . [appellante] is, als medewerker van een kinderopvang, voor de ouders het gezicht van de onderneming. De band tussen ouders en pedagogisch medewerker is belangrijk voor ouders bij hun keuze om hun kinderen bij een bepaalde kinderopvang onder te brengen en de kantonrechter heeft die omstandigheid terecht laten meewegen bij zijn oordeel dat [geïntimeerde] in redelijkheid concurrentiekracht aan [appellante] kan toeschrijven. Gelet hierop is het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding onvoldoende en heeft [geïntimeerde] er groot belang bij dat het non-concurrentiebeding wordt gehandhaafd.
          
            [geïntimeerde] voert verder aan dat zij [appellante] , sinds zij op 25 augustus 2014 als stagiaire bij haar is komen werken, met behulp van directe en persoonlijke begeleiding van de [(indirect) bestuurder] heeft opgeleid tot volwaardig pedagogisch medewerker. [appellante] gebruikt nu die bij [geïntimeerde] opgedane ervaring en kennis bij een directe concurrent van [geïntimeerde] . 
          De beperking naar tijd (twee jaar) en afstand (straal van 15 kilometer) zijn redelijke voorwaarden voor een non-concurrentiebeding, aldus [geïntimeerde] . [appellante] wordt hierdoor niet onredelijk beperkt, omdat zij voldoende mogelijkheid heeft om buiten die straal een nieuwe baan te vinden. [appellante] kan zelfs gaan werken bij een andere vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 5] . 
        
        
        
          Het is niet geloofwaardig dat [appellante] , zoals zij aanvoert, geen enkele ander kinderopvangcentrum waar een vacature voor een pedagogisch medewerker is met het openbaar vervoer kan bereiken. Bovendien heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] nog wel de beschikking over een auto. 
          Dat [appellante] bij [stichting] in een (door haar gewenst) vast rooster kan werken is geen omstandigheid die maakt dat het onbillijk is dat [geïntimeerde] haar aan het beding wenst te houden. Dat geldt ook voor de slechts marginaal ten opzichte van de tijden bij [geïntimeerde] afwijkende openingstijden bij [stichting] . 
          
            [appellante] heeft gedurende het dienstverband bij [geïntimeerde] nooit aangegeven dat zij wilde doorgroeien binnen de onderneming van [geïntimeerde] . In beginsel was doorgroeien naar bijvoorbeeld de functie van beleidsmedewerker volgens [geïntimeerde] wel degelijk mogelijk geweest. Dat [appellante] bij [stichting] daadwerkelijk zou kunnen doorgroeien staat bovendien niet vast. Vooralsnog werkte [appellante] in dezelfde functie als bij [geïntimeerde] . Van een aanzienlijke positieverbetering is dan ook geen sprake. 
        
        
        
          De functie van pedagogisch medewerker rechtvaardigt volgens [geïntimeerde] wel degelijk het non-concurrentiebeding, gelet op de kennis en ervaring die zij bij [geïntimeerde] in die functie heeft opgedaan.
          Er is geen sprake van dat [geïntimeerde] bij indiensttreding van [appellante] op 1 september 2018 zou hebben gezegd dat het beding alleen gehandhaafd zou worden bij het starten door [appellante] van een eigen kinderdagverblijf. 
          
            [geïntimeerde] wist, anders dan [appellante] stelt, niet dat [appellante] ging solliciteren bij [stichting] . Zodra zij daar achter kwam is zij hierover het gesprek met [appellante] aangegaan.
        
        
      
      
        4.8.5.
        Het hof overweegt dat, voorlopig oordelend, het recht op vrije arbeidskeuze van [appellante] zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding. Om die reden is naar het oordeel van het hof niet voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure een vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellante] tot nakoming van het non-concurrentiebeding zal worden toegewezen. Het overweegt hierover het volgende.
        
        
          
            Tussen partijen staat vast dat [appellante] als pedagogisch medewerker geen toegang had tot strategische bedrijfseconomische gegevens of anderszins over bedrijfsinformatie beschikt(e), waarmee zij [geïntimeerde] concurrentie kan aandoen of die zij ter beschikking zou kunnen stellen van [stichting] , waardoor [stichting] met die gegevens en/informatie [geïntimeerde] (oneerlijke) concurrentie zou kunnen aandoen.
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft gesteld dat bij haar de vrees bestaat dat als [appellante] bij de vestiging van [stichting] in [vestigingsplaats 4] mag werken, ouders van kinderen die nu bij [geïntimeerde] de kinderopvang gebruiken vanwege de persoon van en de bekendheid met [appellante] hun kinderen naar de opvang van [stichting] in [vestigingsplaats 4] zullen brengen. Gezien de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [appellante] had het op de weg gelegen van [geïntimeerde] om haar stelling nader deugdelijk te onderbouwen. Zij heeft dat echter niet dan wel onvoldoende gedaan. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij het hof desgevraagd niet kon aangeven of/dat er al ouders zijn geweest die hun kinderen niet langer bij de opvang van [geïntimeerde] hebben laten blijven en die, in verband met de persoon van [appellante] , hun kinderen vervolgens bij de opvang van [stichting] hebben ondergebracht. Bovendien leidt het hof uit de inhoud van het e-mailbericht van mevrouw [medewerker] van [stichting] aan [appellante] van 26 februari 2021 (productie 14 bij de dagvaarding in hoger beroep) af, dat er sinds de indiensttreding van [appellante] bij [stichting] geen ouders zijn overgestapt van [geïntimeerde] naar [stichting] . Over aanwijzingen van het tegendeel beschikt [geïntimeerde] niet, zo heeft zij bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld.
          
          
            Dat bij de keuze van ouders voor een kinderopvang de persoon van de pedagogisch medewerker een van de belangrijkste punten van overweging zou zijn, heeft [geïntimeerde] weliswaar gesteld, maar gelet op het gemotiveerde en goed onderbouwde verweer van [appellante] op dit punt, onvoldoende onderbouwd en het hof passeert die stelling dan ook. Van een feit van algemene bekendheid is in dit verband naar het voorlopig oordeel van het hof, mede gezien de inhoud van de door [appellante] aangehaalde rapporten (producties 12 en 13 bij de dagvaarding in hoger beroep) in elk geval geen sprake. Het hof neemt dan ook niet aan dat [appellante] als “het gezicht” van [geïntimeerde] en/of [stichting] kan/moet worden beschouwd en dat [appellante] door haar aanwezigheid bij [stichting] [geïntimeerde] (oneerlijk) concurrentie aandoet. In dit verband acht het hof ook van belang dat mevrouw [medewerker] in eerder genoemd e-mailbericht aangeeft dat [appellante] geen rondleidingen voor de ouders verzorgt en dat ouders geen voorkeur voor een pedagogisch medewerker/mentor kunnen aangeven. 
          
          
            Dit betekent dat het hof de bij [geïntimeerde] bestaande vrees voor een uittocht in verband met de aanwezigheid van [appellante] bij [stichting] te [vestigingsplaats 4] niet reëel, althans onvoldoende onderbouwd vindt en niet van groot belang acht bij de belangenafweging die moet worden gemaakt.
          
          
            Voor zover [geïntimeerde] zich zou hebben willen beroepen op het uitgangspunt “afspraak is afspraak” overweegt het hof dat dit uitgangspunt weliswaar in het algemeen geldt, maar dat het in de bijzondere omstandigheden van het geval bij de afweging van de belangen als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 onder b BW onvoldoende gewicht in de schaal legt om het recht van [appellante] op vrije arbeidskeuze te beperken.
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat zij [appellante] door begeleiding en door het laten volgen van opleidingen in staat heeft gesteld om een volwaardig pedagogisch medewerker te worden. Ook deze stelling kan [geïntimeerde] niet baten. Nog los van de (onbeantwoorde) vraag of [geïntimeerde] zelf de kosten van de (in eigen tijd door [appellante] gevolgde) opleidingen heeft betaald, is door [appellante] betwist dat er sprake is geweest van een grote door [geïntimeerde] in de begeleiding van [appellante] gedane tijdsinvestering. Dat een directe concurrent van [geïntimeerde] nu zou profiteren van serieuze investeringen van [geïntimeerde] in [appellante] , neemt het hof voorlopig oordelend dan ook niet aan.
          
          
            
              [appellante] heeft voldoende onderbouwd aangevoerd dat er sprake is van een relevante positieverbetering bij haar overstap naar [stichting] . Met name de omstandigheid dat [appellante] bij [stichting] op vaste dagen kan werken, waardoor het voor haar ook mogelijk wordt om werkzaamheden voor haar kapsalon in te plannen en met die werkzaamheden inkomen te verwerven acht het hof hier van belang.
          
          
            Tot slot acht het hof van belang dat [appellante] onweersproken heeft gesteld dat zij, indien deze procedure gunstig voor haar afloopt, meteen weer bij [stichting] aan de slag kan en daarmee weer inkomen kan verwerven.
          
        
        
        
          De conclusie luidt op grond van het voorgaande dat het hof, voorlopig oordelend, van oordeel is dat [appellante] in verhouding tot het belang [geïntimeerde] onbillijk wordt benadeeld als zij aan het non-concurrentiebeding wordt gehouden. Het hof zal daarom het vonnis van de kantonrechter vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen.
        
        
      
    
    
      4.9.
      Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [appellante] geen belang meer bij beoordeling van grief 3.
      
      
        
          Grief 10: de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Wat het hof hiervoor heeft geoordeeld betekent dat [appellante] ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter. Grief 10 slaagt daarom en het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter. Daarnaast zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
      
      
        De kosten van de procedure bij de kantonrechter bedragen € 498,00 aan salaris advocaat.
      
      
      
        De kosten van de procedure in hoger beroep bedragen:
        €     109,71 aan kosten dagvaarding
        €     338,00 aan griffierecht
        €  2.228,00 aan salaris advocaat
        ---------------------------------------
        Totaal: € 2.675,71.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak in kort geding
    
    
      Het hof, oordelend in kort geding:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover zij heeft gevorderd dat het hof bepaalt dat het [appellante] , totdat in een door de meest gerede partij te entameren bodemprocedure bij een in kracht van gewijsde gedane uitspraak is beslist, is toegestaan om bij [stichting] in dienst te treden en werkzaamheden voor [stichting] te verrichten, en voor zover zij heeft gevorderd dat de werking van het concurrentiebeding met onmiddellijke ingang, althans zo spoedig mogelijk, wordt geschorst;
    
    
    
      vernietigt het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingslocatie Eindhoven, tussen partijen op 9 februari 2021 onder zaak-/rolnummer 8936605 20/8805 gewezen vonnis en, opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van [appellante] van de procedure in eerste aanleg ten bedrage van        € 498,00 en in de kosten van de procedure in hoger beroep ten bedrage van € 2.675,71; 
    
    
    
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart  2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer