ECLI:NL:GHAMS:2017:3215, Gerechtshof Amsterdam, 08-08-2017, 200.214.931/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Kort geding. Opzegging arbeidsovereenkomst door werknemer. Geheimhoudingsbeding. Aan werknemer ter beschikking gestelde, teruggegeven, laptop met gegevens betreffende de onderneming van werkgever. Werkgever vordert afgifte van daarop eerder aangesloten externe harde schijf. Niet aannemelijk geworden dat werknemer gegevens van laptop heeft gekopieerd en aldus geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Vordering niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.214.931/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	C/13/625301 / KG ZA 17-283 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2017 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. N.B. Hillebrand te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ADYEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B. van Zelst te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en Adyen genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 21 april 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de voorzieningenrechter’, van 27 maart 2017, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en Adyen als eiseres. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Bij het aanbrengen van de dagvaarding heeft [appellante] producties in het geding gebracht, door indiening van een daartoe bestemde akte.
    
    
    
      Daarna heeft Adyen een memorie van antwoord ingediend, eveneens met producties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 juli 2017 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn van de zijde van [appellante] verdere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Adyen zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Adyen heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. 
    
    
    
      Met de grieven klaagt [appellante] onder andere dat die feiten onvolledig zijn en dat voor de beslissing van de zaak ook andere, in de toelichting op de grieven nader aangeduide, feiten van belang zijn. Voor zover hetgeen zij tot vernietiging van het bestreden vonnis heeft aangevoerd op de bedoelde andere feiten steunt, zal het hof die klacht hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, in zijn overwegingen betrekken.
    
    
    
      Over de juistheid van de door de voorzieningenrechter genoemde feiten bestaat voor het overige geen geschil, zodat in zoverre ook het hof – met inachtneming van het bovenstaande – van die feiten zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellante] is van 10 juni 2013 tot en met 31 maart 2017 in loondienst geweest van Adyen, laatstelijk in de functie van ‘risk officer’. Zij heeft deze functie vervuld op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die partijen op 30 oktober 2014 hebben ondertekend. De arbeidsovereenkomst is geëindigd doordat [appellante] deze bij brief van 28 februari 2017 aan Adyen heeft opgezegd ‘at the earliest opportunity’. Enkele dagen eerder, op 20 februari 2017, had zij mondeling aan haar leidinggevende meegedeeld dat zij voornemens was het dienstverband bij Adyen te beëindigen.
      
    
    
      3.2.
      Adyen drijft een onderneming die betaaldiensten verzorgt ten behoeve van derden en die daarbij betalingen faciliteert voor transacties via het internet. Zij beschikt in haar onderneming over bepaalde daarmee verband houdende, niet-openbare, data. Tijdens het hierboven genoemde dienstverband heeft Adyen aan [appellante] een laptopcomputer ter beschikking gesteld, die laatstgenoemde – naar het hof begrijpt – in de uitoefening van haar functie heeft gebruikt. Op 2 maart 2017, nadat zij de arbeidsovereenkomst had opgezegd, heeft [appellante] die laptop op verzoek van Adyen teruggegeven.
      
    
    
      3.3.
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat een geheimhoudingsbeding dat, voor zover van belang, als volgt luidt:
      
    
    
      13.2.
      
        The Employee is prohibited from having private possession of or showing or making available to third parties any correspondence, drawings, calculations or other documents which belong to the Employer and/or any affiliated enterprise, its customers and its other business relations, and which relate in the widest sense to its business affairs, or any copies thereof or notes taken therefrom, without the prior written consent of the employer or the affiliated enterprise concerned. 
      
    
    
      13.3.
      
        All such correspondence, notes, drawings, calculations, etc., including copies thereof and whether contained on data carriers or not even if provided to the Employee on paper or addressed to him personally must be put in the possession of the Employer promptly on first request, and in any event upon suspension or when the contract of employment ends (regardless of the manner in which and the reasons for which the employment has ended). (…)
      
    
    
      13.5.
      
        The Employee declares that when leaving the Employers organisation he will, ultimately upon the day the employment contract with Employer ends (regardless of the manner in which and the reasons for which the employment has ended), destroy from his computers, paper records and from any other means of holding data, all data related to business affairs of his Employer. (…) 
      
      
    
    
      3.4.
      De arbeidsovereenkomst bevat verder een boetebeding luidend, voor zover van belang: 
      
    
    
      14.4.
      
        In the event of infringement of articles 11, 12, 13 and/or 14, the Employee shall be liable to pay immediately to the benefit of the Employer, without demand or notice of default being required, an immediately claimable fine of EUR 25,000 per infringement, plus EUR 2,500 for each day that the infringement continues, without prejudice to the Employer’s right to demand compliance with the article in question. (…)
      
    
    
      14.5.
      
        Payment of the fine shall not discharge the Employee from his obligations under this contract. (…)
      
      
    
    
      3.5.
      Adyen heeft de door [appellante] gebruikte laptop op 2 maart 2017 onderzocht en daarbij vastgesteld, volgens in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaringen van haar werknemer [X] , dat op die laptop eerder een externe harde schrijf van het merk en type ‘Seagate Backup Plus Drive’ aangesloten is geweest en dat op 19 februari 2017 vanaf deze externe harde schijf bestanden op de laptop zijn geopend. Adyen heeft tevens een forensische kopie van de laptop gemaakt en bewaard. Zij heeft [appellante] vervolgens bij herhaling verzocht om de betrokken externe harde schijf voor onderzoek aan haar ter beschikking te stellen, welk onderzoek desgewenst in aanwezigheid van [appellante] en een door deze mee te nemen deskundige zou kunnen plaatsvinden. [appellante] heeft aan deze verzoeken geen gevolg gegeven.
      
    
    
      3.6.
      Adyen heeft aan KPMG Advisory N.V., hierna ‘KPMG’, opdracht gegeven tot het verrichten van een feitenonderzoek omtrent het al of niet aangesloten zijn geweest van een externe harde schijf op de door [appellante] gebruikte laptop. KPMG heeft bij dit onderzoek gebruik gemaakt van een haar door Adyen gegeven kopie van die laptop en vastgesteld dat deze kopie gelijk was aan de hierboven bedoelde forensische kopie van de laptop die Adyen op 2 maart 2017 had gemaakt. Volgens een door KPMG opgesteld rapport, gedateerd 24 maart 2017, blijkt uit de in de onderzochte kopie aangetroffen logbestanden dat op tijdstippen op 20 november 2016 en 19 februari 2017 een externe harde schijf genaamd ‘Seagate Backup Plus Drive’ op de laptop was aangesloten.
      
    
    
      3.7.
      Met uitzondering van de onder 3.5 en 3.6 samengevatte onderzoeksresultaten en de gevolgtrekkingen daaruit zijn de hierboven weergegeven feiten tussen partijen niet in geschil. Bij brief van 6 maart 2017, bij e-mail van 7 maart 2017 en bij brief van haar advocaat van 8 maart 2017 heeft Adyen [appellante] ervan beticht data toebehorend aan Adyen – vanaf de aan [appellante] ter beschikking gestelde laptop – te hebben gekopieerd naar een externe harde schijf. Adyen heeft die stelling in de inleidende dagvaarding herhaald en daarbij het standpunt ingenomen dat [appellante] haar geheimhoudingsverplichtingen uit de onder 3.3 aangehaalde artikelen 13.2 en 13.3 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden en hierdoor op grond van het bepaalde in artikel 14.4 van die overeenkomst boetes heeft verbeurd. 
      
    
    
      3.8.
      Op deze grondslag en onder verwijzing naar de hierboven weergegeven feiten vordert Adyen primair, kort gezegd, dat [appellante] wordt geboden (i) de externe harde schijf waarnaar vanaf de laptop data van Adyen zijn gekopieerd over te dragen aan laatstgenoemde, DigiJuris B.V. of een hiertoe aan te wijzen deskundige, (ii) die schijf te laten schonen van de ernaar gekopieerde data van Adyen en (iii) te gehengen en te gedogen dat wordt onderzocht of zich op de betrokken externe harde schijf nog andere aan Adyen toebehorende data bevinden en of de data van Adyen op die schijf aan derden ter beschikking zijn gesteld, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en alles bij wijze van voorlopige voorziening. Subsidiair vordert Adyen dat een zodanige voorziening wordt getroffen of dat aan de – primair – te geven beslissingen zodanige voorwaarden worden verbonden als in goede justitie te bepalen.
      
    
    
      3.9.
      Bij het bestreden vonnis zijn de onder (i) en (ii) samengevatte primaire vorderingen toegewezen zoals in het dictum van dat vonnis nader bepaald. Daarbij is [appellante] geboden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de onder 3.5 en 3.6 genoemde ‘Seagate Backup Plus Drive’ harde schijf die op 19 februari 2017 was aangesloten op de laptop die Adyen aan [appellante] ter beschikking had gesteld, over te dragen aan DigiJuris B.V. ‘ten behoeve van een onderzoek naar de vraag of data van Adyen van die laptop naar die harde schijf zijn gekopieerd’, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] nalaat aan dit gebod te voldoen, met een maximum van € 50.000,-. [appellante] is voorts geboden om, als data van Adyen op de bedoelde harde schijf zouden worden aangetroffen, die schijf door DigiJuris B.V. te laten schonen van de desbetreffende data. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen.
      
    
    
      3.10.
      Adyen heeft het bestreden vonnis op 27 maart 2017, de dag waarop het is uitgesproken, aan [appellante] doen betekenen en haar gelijktijdig bevolen te voldoen aan de bij dat vonnis opgelegde geboden. Op 28 maart 2017 heeft [appellante] een externe harde schijf van het merk en type ‘Western Digital Scorpio Blue’ doen bezorgen bij DigiJuris B.V. Bij brief van haar advocaat van 30 maart 2017 heeft Adyen aan [appellante] bericht, voor zover van belang, dat dit niet de harde schijf was waarvan de voorzieningenrechter de overdracht had bevolen. Bij exploot van 3 april 2017 heeft Adyen aan [appellante] meegedeeld, samengevat, dat zij had nagelaten aan het vonnis te voldoen en daardoor dwangsommen had verbeurd ten belope van € 17.500,-. Bij hetzelfde exploot is aan [appellante] bevel gedaan dit bedrag binnen twee dagen aan Adyen te voldoen. Dat heeft eerstgenoemde – naar het hof begrijpt – niet gedaan. Zij heeft wel geïnformeerd naar de mogelijkheid van een betalingsregeling.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellante] komt in hoger beroep met veertien grieven op tegen de beslissingen in het bestreden vonnis voor zover de gevorderde voorzieningen daarbij zijn toegewezen en tegen de overwegingen waarop die beslissingen berusten. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Ook in hoger beroep gaat het erom of grond bestaat voor het treffen van voorlopige voorzieningen, zoals door Adyen verlangd. Bij de beoordeling van de grieven moet het hof zich daarom richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt, zonder dat daarbij ruimte aanwezig is voor nader onderzoek met betrekking tot de feiten en omstandigheden die in het huidige kort geding naar voren zijn gebracht. Bij zijn beoordeling moet het hof verder mede rekening houden met feiten die zich na het bestreden vonnis hebben voorgedaan en waarop partijen zich beroepen, aangezien het heeft te oordelen naar de stand van zaken ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Uitgaande van het voorgaande overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.12.
      Gelet op hetgeen Adyen aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd is voor toewijzing van voorzieningen zoals bij het bestreden vonnis toegewezen, uitsluitend grond als aannemelijk is dat [appellante] data toebehorend aan Adyen vanaf de aan [appellante] ter beschikking gestelde laptop heeft gekopieerd naar een externe harde schijf. Alleen als zij dit heeft gedaan, heeft zij het in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod op het in privébezit hebben van de in dat artikel genoemde data – te weten any correspondence, drawings, calculations or other documents which belong to the [Adyen] and/or any affiliated enterprise, its customers and its other business relations, and which relate in the widest sense to its business affairs, or any copies thereof or notes taken therefrom – overtreden en alleen als zij de hier bedoelde data in privé onder zich heeft, is zij op grond van het bepaalde in artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst verplicht deze data – including copies thereof and whether contained on data carriers or not  – in het bezit van Adyen te stellen. Alleen als aannemelijk is dat [appellante] het in artikel 13.2 neergelegde verbod heeft overtreden en vervolgens niet heeft voldaan aan de uit artikel 13.3 volgende verplichting tot afgifte, is bovendien waarschijnlijk dat in een eventuele bodemprocedure zal worden beslist overeenkomstig de in dit geding door Adyen verlangde voorzieningen.
      
    
    
      3.13.
      Het bepaalde in artikel 14.3.5 van het Compliance Handbook van Adyen, versie november 2016, die werknemers van Adyen in acht dienen te nemen en waarop laatstgenoemde zich nog beroept, maakt het bovenstaande niet anders. Volgens die bepaling is het gebruik van removable media, such as USB sticks or external hard drives, door werknemers niet toegestaan zonder verkregen schriftelijke toestemming daartoe en heeft unauthorized storage, transmission or processing of any non-public information on removable media disciplinaire maatregelen tot gevolg. Hierbij is niet bepaald en hieruit volgt evenmin dat een werknemer die zonder toestemming een externe harde schijf heeft aangesloten op een hem of haar door Adyen ter beschikking gestelde laptop, verplicht is die harde schijf aan Adyen af te geven ongeacht of zich daarop data bevinden zoals in de artikelen 13.2 en 13.3 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen bedoeld, terwijl artikel 14.3.5 van het genoemde Compliance Handbook ook anderszins niet een verderstrekkende verplichting tot afgifte op [appellante] legt dan artikel 13.3 van de arbeidsovereenkomst. Een verderstrekkende, van het antwoord op de vraag of [appellante] data toebehorend aan Adyen naar een externe harde schijf heeft gekopieerd onafhankelijke, verplichting tot afgifte kan Adyen evenmin ontlenen aan het bepaalde in artikel 843a Rv, alleen al omdat zij zich ter ondersteuning van haar vorderingen pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep op deze bepaling heeft beroepen en zich geen uitzondering voordoet op de uit artikel 347, eerste lid, Rv voortvloeiende regel dat zij dit niet later dan bij de memorie van antwoord had moeten doen. Hierbij wordt nog daargelaten dat niet valt in te zien dat Adyen een rechtmatig belang heeft bij afgifte van een door [appellante] gebruikte externe harde schijf als niet aannemelijk is dat die daarnaar data toebehorend aan Adyen heeft gekopieerd.
      
    
    
      3.14.
      De onder 3.5 genoemde verklaringen van [X] en het onder 3.6 genoemde rapport van KPMG bieden steun, door de erin opgenomen verwijzingen naar aangetroffen logbestanden, voor de stelling dat – in ieder geval – op 19 februari 2017 een externe harde schijf van het merk en type ‘Seagate Backup Plus Drive’ aangesloten is geweest op de door Adyen aan [appellante] ter beschikking gestelde laptop. Hieruit volgt echter niet, al was het maar omdat de genoemde verklaringen en het genoemde rapport niet vermelden – laat staan afdoende onderbouwen – dat data naar de ‘Seagate Backup Plus Drive’ zijn gekopieerd, dat aannemelijk is dat [appellante] data vanaf de laptop naar die externe harde schijf heeft gekopieerd, ook niet als Adyen zou worden gevolgd in haar stelling dat vanaf de bedoelde schijf bestanden op de laptop zijn geopend. Dat kopiëren van data, althans de aannemelijkheid daarvan, volgt evenmin uit de stelling van Adyen dat op vrijwel hetzelfde tijdstip als waarop de externe harde schijf op de laptop was aangesloten, data met een omvang van circa 85 GB van de laptop zijn verdwenen, welke data volgens de stellingen van Adyen in eerste aanleg bestaan uit 130.000 documenten die vrijwel zonder uitzondering aan haar toebehoren. Op grond van artikel 13.5 van de arbeidsovereenkomst, waarop [appellante] zich beroept en dat een vertrekkende werknemer verplicht [to] destroy from his computers, paper records and from any other means of holding data, all data related to business affairs of [Adyen], was [appellante] verplicht in geval van beëindiging van het dienstverband de desbetreffende data van de laptop te verwijderen. Volgens haar stellingen in hoger beroep had zij hiermee reeds voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst een begin gemaakt. Dit kan de verwijdering van de bedoelde data van de laptop verklaren, zonder dat deze naar een externe harde schijf hoeven te zijn gekopieerd.
      
    
    
      3.15.
      Bij het voorgaande komt nog dat [appellante] nadrukkelijk ontkent een ‘Seagate Backup Plus Drive’ te bezitten of in bezit te hebben gehad. De door Adyen aangehaalde gedragingen van [appellante] nadat eerstgenoemde haar ervan had beticht data te hebben gekopieerd naar een externe harde schijf, waaronder het niet verschijnen bij afspraken met Adyen en een ziekmelding, houden geen – al of niet stilzwijgende – erkenning van het tegendeel in en die gedragingen wettigen ook anderszins niet de gevolgtrekking dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellante] data toebehorend aan Adyen naar een ‘Seagate Backup Plus Drive’ heeft gekopieerd. Ten slotte kan voorshands niet worden uitgesloten dat een ander dan [appellante] toegang heeft gehad tot de betrokken laptop en daarbij gebruik heeft gemaakt van een zodanige externe harde schijf, temeer nu Adyen – onder meer bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep – heeft erkend dat op afstand toegang tot die laptop kon worden verkregen (door remote logging), zonder de medewerking van [appellante] zelf. De onder 3.10 genoemde gedragingen van [appellante] na de betekening van het bestreden vonnis, door haar omschreven als een ‘noodsprong’ van iemand die zich onder zware druk gezet voelde, doen aan een en ander niet af. Bij deze stand van zaken is zonder bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, niet aannemelijk en kan thans dus niet worden aangenomen dat [appellante] data toebehorend aan Adyen vanaf de laptop heeft gekopieerd naar een externe harde schijf.
      
    
    
      3.16.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven slagen en dat de gevorderde voorzieningen, zowel primair als subsidiair, wegens het ontbreken van een toereikende grondslag moeten worden geweigerd. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en de vorderingen van Adyen zullen alsnog worden afgewezen. Adyen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Hierbij wordt de post salaris in eerste aanleg begroot op nihil, aangezien [appellante] in eerste aanleg in persoon heeft geprocedeerd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en,
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van Adyen af; 
    
    
    
      veroordeelt Adyen in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 287,- aan verschotten en nihil voor salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Adyen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 410,31 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.