ECLI:NL:GHSHE:2010:BO8528, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2010, HD 103.003.483 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet, gegeven wegens diefstal;
        Nietig omdat o.g.v. deskundigenrapport aannemelijk is geworden dat werknemer zich niet ervan bewust was i.v.m. psychische stoornis dat hij gelden aan het stelen was

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 103.003.483
      arrest van de achtste kamer van 7 december 2010 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. J.W.E.M. Guzik, 
    
      
    tegen: 
     
    
      ALBRON CATERING B.V. sinds 1 januari 2010 genaamd ALBRON NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. P.J. de Waal, 
    
      
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 april 2008, 30 september 2008, 4 augustus 2009 en 1 juni 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, onder nummer 148527/CV EXPL 05-2467 gewezen vonnis van 29 november 2005. 
     
    18.  Het tussenarrest van 1 juni 2010  
      
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol en is iedere verdere beslissing aangehouden.       
      
    19.  Het verdere verloop van de procedure  
      
    19.1.  [X.] heeft een akte houdende het verzoek tot wijziging van eis na tussenarrest genomen en Albron een antwoordakte na tussenarrest. 
      
    19.2.  Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    20.  De verdere beoordeling 
      
    20.1.  Het hof heeft in het procesdossier van [X.] een akte d.d. 29 juni 2010 na tussenarrest van [X.] aangetroffen die inhoudelijk zes punten bevat (A) en niet overeenstemt met de akte d.d. 29 juni 2010 na tussenarrest van [X.] die zich in het procesdossier van Albron bevindt en die inhoudelijk tien punten bevat (B). Aangezien de antwoordakte van Albron een reactie inhoudt op laatstgenoemde akte (B) gaat het hof ervan 
    
    uit dat laatstgenoemde akte ter rolle van 29 juni 2010 door [X.] is genomen en derhalve onderdeel vormt van het proces- dossier. De eerstgenoemde akte (A) legt het hof terzijde. 
      
    20.2.  In het tussenarrest van 4 augustus 2009 heeft het hof bepaald dat een aanvullend deskundigenonderzoek zal worden uitgevoerd door de door het hof eerder benoemde deskundige Masthoff. 
      
    
      20.3.  Volgens Albron heeft het hof daarmee de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM geschonden. Het hof had, aldus Albron, niet een aanvullend onderzoek moeten bevelen, uit te voeren door Masthoff, maar een nieuw onderzoek, uit te voeren door een andere deskundige, omdat het eerdere door Masthoff uitgevoerde onderzoek procedureel onvolledig en onjuist was uitgevoerd. 
      Voorts voert Albron in haar antwoordakte punt 4-7 opnieuw inhoudelijke bezwaren aan tegen de door Masthoff uitgebrachte rapporten van 29 december 2008 en 15 november 2009. 
    
      
    
      20.4.  Het hof is van oordeel dat de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces niet is geschonden. In zijn algemeenheid is onjuist de stelling van Albron dat een deskundige – kort gezegd – niet geneigd zal zijn een door hem reeds uitdrukkelijk ingenomen verstrekkend standpunt te herzien naar aanleiding van later in het onderzoek ingebrachte feitelijke informatie. 
      Indien een partij stelt dat de door de rechter benoemde deskundige zijn opdracht niet “onpartijdig en naar beste weten” heeft uitgevoerd, zoals artikel 198, lid 1 Rv voorschrijft, dient die partij feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat die situatie zich voordoet. Het enkele feit dat de deskundige mogelijk onvoldoende actie heeft ondernomen om te bezien of Albron nog opmerkingen wilde maken of verzoeken wilde doen (zie rov. 12.6. en 12.6.1.) is onvoldoende om te concluderen dat de deskundige zijn opdracht niet onpartijdig en niet naar beste weten heeft uitgevoerd. 
      Albron heeft voorts omtrent de deskundige Masthoff geen gegevens verstrekt waaruit zou kunnen volgen dat de deskundige Masthoff naar aanleiding van de door Albron ingebrachte informatie, vermeld in rov. 12.4.3. en 12.7.1. van het tussenarrest van 4 augustus 2009, niet geneigd zou zijn zijn standpunt te herzien. Albron heeft ook in haar reactie op het eerste rapport van de deskundige Masthoff dergelijke gegevens niet naar voren gebracht. 
    
      
    20.5.  In de opnieuw naar voren gebrachte inhoudelijke bezwaren van Albron vindt het hof geen aanleiding om zijn oordeel, vermeld in rov. 16.6.2. van het tussenarrest van 1 juni 2010 te herzien. 
      
    20.6.  Albron heeft voorts aangevoerd (antwoordakte punt 8) dat, ook als er sprake zou zijn geweest van een psychisch gebrek bij [X.], zulks er niet aan in de weg staat dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, gezien de doordachte en geraffineerde handelwijze waarmee [X.] de diefstal van gelden uit de kassa pleegde. 
      
    
      20.7.  Albron gaat er hierbij kennelijk vanuit dat [X.], niettegenstaande zijn psychisch gebrek, de gewraakte handelingen bewust moet hebben gepleegd met het oogmerk om gelden van Albron te stelen. 
      Deze conclusie kan echter niet worden getrokken. In aanmerking genomen de uitkomst van het onderzoek van de deskundige Masthoff kan er immers niet van worden uitgegaan dat [X.] tijdens de uitvoering van de gewraakte handelingen er zich van bewust was dat hij gelden van Albron aan het stelen was. Dat in dit geval in de gegeven situatie, ondanks het psychisch gebrek, niettemin wél sprake is geweest van dat “bewust-zijn” is door Albron onvoldoende onderbouwd. Het hof handhaaft daarom zijn oordeel. 
    
    
    
      20.8.  Met betrekking tot de omvang van de loondoorbetalingsverplichting van Albron over de periode waarover [X.] (aanvullend) loon vordert, te weten de periode vanaf 3 december 2004 tot en met 24 juni 2006, stelt Albron dat moet worden uitgegaan van een bruto-maandloon van € 1.522,68 (het bruto-loon van de maand november 2004: prod. 7 inl. dagv.) en niet van € 1.528,52 (het bruto-loon van de maanden augustus, september en oktober 2004: prod. 4, 5 en 6 inl. dagv.), zoals [X.] doet. 
      20.8.1.  Het hof gaat uit van het maandloon € 1.528,52, nu dat het bruto-maandloon is dat Albron in de maanden augustus, september en oktober 2004 hanteerde en Albron niet uitlegt dat en waarom met ingang van de maand november 2004 voortaan het lagere bruto-maandloon van € 1.522,68 gold. 
    
      
    
      20.9.  [X.] heeft in punt 7 van zijn akte na tussenarrest gespecificeerd welke loonbedragen hij vordert. Hij komt daarbij uit op een totaalbedrag van € 28.518,28 bruto (zie punt 8 akte). 
      Albron wijst op een fout in de berekening van [X.] (antwoordakte punt 13) en komt uit op een totaalbedrag van € 26.537,32 bruto. 
      20.9.1.  Het hof neemt laatstbedoeld bedrag over, nu Albron terecht een fout in de berekening heeft geconstateerd. 
    
      
    20.10.  Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot nihil, nu voor Albron niet kenbaar was dat [X.] zich er niet van bewust was dat hij gelden aan het stelen was van Albron. Pas naar aanleiding van het aanvullend deskundigenrapport van 15 november 2009 kon worden geconcludeerd dat de diefstal van kassagelden niet aan [X.] kan worden toegerekend. 
      
    20.11.  Toewijsbaar is derhalve een bedrag van € 26.537,32 bruto met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. 
      
    20.12.  Als de in het ongelijk gestelde partij dient Albron te worden veroordeeld in de kosten van het geding in prima en in hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht. 
     
    21  De uitspraak 
     
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis van 29 november 2005, waarvan beroep; 
      
    en, opnieuw rechtdoende, 
      
    veroordeelt Albron tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen een bedrag van € 26.537,32 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over de bruto-loonbedragen waaruit voormeld bedrag is samengesteld vanaf de dag van opeisbaarheid daarvan tot de dag van voldoening; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
      
    
      veroordeelt Albron in de kosten van het geding in prima en in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de wijze van [X.] gevallen, worden begroot op terzake van de kosten in eerste aanleg 
      € 85,60 wegens dagvaarding,
      € 192,- wegens griffierecht, 
      € 500,- wegens salaris gemachtigde, welke kosten op de voet van artikel 243 Rv dienen te worden voldaan aan de griffier van de rechtbank Roermond, en terzake kosten in hoger beroep op 
      € 84,87 wegens dagvaarding 
      € 248,- wegens griffierecht; 
      € 4.053,- wegens salaris van de advocaat 
      € 2.094,40 + € 511,70 wegens kosten van de deskundige, 
      welke kosten op de voet van artikel 243 Rv dienen te worden voldaan aan de griffier van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. 
    
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Van Rijen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 december 2010.