ECLI:NL:RBLEE:2011:BR4290, Rechtbank Leeuwarden, 26-07-2011, 358049 - CV EXPL  11-4192
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak: statutair bestuurder, ontslagverbod wegens overgang onderneming.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Leeuwarden
    
    zaak-/rolnummer: 358049 \ CV EXPL  11-4192
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 26 juli 2011
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      hierna te noemen: [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. E.W. Kingma,
    
    
    tegen
    
    
      De besloten vennootschap Boxes LPF B.V.,
      hierna te noemen: Boxes LPF,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. D.G. Veldhuizen.
    
    
    
    
      Procesverloop
      1.1	[eiser] heeft Boxes LPF gedagvaard voor de zitting van 14 juli 2011 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad Boxes LPF te veroordelen:
      1.	om aan [eiser] het hem verschuldigde salaris van € 9.922,84 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 31 mei 2011 te voldoen, eventueel vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, totdat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      2.	om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden overeenkomstig de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de daartoe aangewezen locaties te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Boxes LPF in gebreke mocht blijven om aan dit vonnis te voldoen;
      3.	tot betaling van de kosten van deze procedure,
      althans een zodanige voorziening te treffen als de kantonrechter in goede justitie juist acht.
      1.2	De mondelinge behandeling is gehouden op 14 juli 2011. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. De gemachtigden van [eiser] en Boxes LPF hebben producties overgelegd en het standpunt van hun cliënten toegelicht aan de hand van pleitnotities.
      1.3	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    
      Motivering
      De vaststaande feiten
      2.1	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat tussen partijen het volgende vast.
      2.2	[eiser] , geboren op [datum], is met ingang van 17 juli 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Boxes LPF in de functie van Managing Director tegen een salaris van laatstelijk € 9.922,84 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
      2.3	Met ingang van 2 april 2007 is [eiser] als Managing Director gedetacheerd bij de besloten vennootschap Linde Vouwkartonnage B.V. te Denekamp (hierna te noemen: Linde).
      2.4	Boxes LPF en Linde maken deel uit van de Clondalkin Group. Enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschappen Boxes LPF en Linde is de besloten vennootschap Clodalkin Group Investments B.V. te Amsterdam.
      2.5	Op 6 mei 2011 is [eiser] medegedeeld dat de Clondalkin Group in een zeer vergevorderd stadium van onderhandelingen is met een bedrijf dat Boxes LPF, Linde en Nimax Elst wil overnemen. In het kader van dat gesprek is aangegeven dat de managementpositie van [eiser] bij Boxes LPF en Linde zal komen te vervallen. [eiser] is daarom een voorstel gedaan om tot beëindiging van het dienstverband te komen met ingang van 30 juni 2011 onder toekenning van een vergoeding van € 69.000,- bruto. [eiser] heeft afwijzend op dit voorstel gereageerd. 
      2.6	Op 16 mei 2011 heeft [eiser] zich ziek gemeld. 
      2.7	Op 17 mei 2011 heeft met betrekking tot het voorgenomen ontslag een bespreking plaatsgevonden tussen de gemachtigden van [eiser] en de Clondalkin Group en de heer 
      [X], Group HR Director van de Clondalkin Group. 
      2.8	[eiser] is in de gelegenheid gesteld op 30 mei 2011 dan wel op 27 mei 2011, indien hij schriftelijk zou willen reageren, zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag te geven. 
      2.9	 Bij brief van 30 mei 2011 heeft de gemachtigde van [eiser] aan de Clondalkin Group medegedeeld dat de hoorzitting op 30 mei 2011 geen doorgang kan vinden vanwege de arbeidsongeschiktheid van [eiser].
      2.10	Op 30 mei 2011 heeft [eiser] per mail een brief ontvangen waarin de arbeidsovereenkomst met hem en het statutair bestuurderschap van Boxes LPF en Linde wordt beëindigd met ingang van 31 mei 2011 onder toekenning van een vergoeding van 
      € 69.000,- bruto. 
      2.11	Aan het ontslag liggen twee aandeelhoudersbesluiten van 30 mei 2011 ten grondslag.
    
    
    
      Standpunten van partijen
      Het standpunt van [eiser]
      3.	[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Hij betwist dat hij statutair bestuurder is van Boxes LPF, omdat een daartoe strekkend besluit ontbreekt. Het benoemingsbesluit dat op 17 mei 2011 is overgelegd, is [eiser] onbekend. Daar komt bij dat hij deze benoeming nimmer heeft aanvaard. Indien ervan uit wordt gegaan dat [eiser] als statutair bestuurder is benoemd, stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij vanaf oktober 2010 - na een wijziging van de bevoegdheden en verantwoordelijkheden binnen de divisiestructuur SPD Europe - nauwelijks meer bevoegdheden heeft en dat hij als gevolg daarvan niet langer als statutair bestuurder kan worden aangemerkt dan wel dat sprake is van functioneel bestuurderschap als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst en de vennootschapsrechtelijke betrekkingen dienen te worden losgekoppeld. Volgens [eiser] betekent dit dat voor een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming ex artikel 6 BBA vereist is. Omdat een dergelijke vergunning ontbreekt en [eiser] de nietigheid heeft ingeroepen, is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven. Met betrekking tot de aandeelhoudersbesluiten van 30 mei 2011 heeft [eiser] gesteld dat deze nietig dan wel vernietigbaar zijn. [eiser] is, ervan uitgaande dat hij statutair bestuurder is, bevoegd om zijn raadgevende stem ter zake van voorgenomen besluiten te geven. Vanwege het ontbreken van informatie ter zake van de overname is de door de Clondalkin Group geboden gelegenheid inhoudsloos geweest. Bovendien was [eiser] arbeidsongeschikt op 30 mei 2011, zodat hij niet in staat was zijn zienswijze te geven. Verder geldt dat de Clondalkin Group Investmens B.V. zowel aandeelhouder als bestuurder is, zodat deze ook om een raadgevende stem had moeten worden gevraagd. Tot slot heeft [eiser] gesteld dat sprake is van twee opzegverboden, te weten het verbod tot opzegging wegens arbeidsongeschiktheid en die in verband met overgang van onderneming. Met betrekking tot het opzegverbod wegens arbeidsongeschiktheid heeft [eiser] betwist dat hij zich heeft ziek gemeld vanwege het voorgenomen ontslagbesluit en dat het opzegverbod niet ook geldt bij de statutair bestuurder. Met betrekking tot het tweede opzegverbod heeft [eiser] gesteld dat de functie van Managing Director blijft bestaan na de overgang van de ondernemingen en dat de verkoop van de ondernemingen niet in het belang is van de continuïteit van de ondernemingen, omdat deze allen zeer winstgevend zijn. 
    
    
    
      Het standpunt van Boxes LPF
      4.	Boxes LPF heeft verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat [eiser] destijds in dienst is getreden als statutair bestuurder. [eiser] is daartoe benoemd middels een aandeelhouders-besluit. Voorts blijkt van deze benoeming uit de arbeidsovereenkomst en uit het feit dat [eiser] zich op 18 oktober 2006 met ingang van 17 juli 2006 als statutair bestuurder van Boxes LPF heeft ingeschreven bij het Handelsregister Noord-Nederland. Boxes LPF betwist dat [eiser] enkel nog functioneel bestuurder is, omdat alleen voor een andere werkwijze ten aanzien van de salesorganisatie is gekozen. De verantwoordelijkheden van [eiser] zijn daardoor niet beperkt. Volgens Boxes LPF is [eiser] niet alleen rechtsgeldig tot statutair bestuurder benoemd en heeft hij deze benoeming uitdrukkelijk aanvaard, maar heeft hij ook als zodanig gehandeld. Boxes LPF betwist verder dat het ontslagbesluit van 30 mei 2011 niet rechtsgeldig is genomen. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [eiser] geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid inhoudelijk te reageren op het voorgenomen besluit. Voorts heeft zij in dat verband aangegeven dat aan de raadgevende stem van Clondalkin Group invulling is gegeven doordat [Y] als Director van de Clondalkin Group in deze de vennootschap heeft vertegenwoordigd. Met betrekking tot de opzegverboden heeft Boxes LPF gesteld dat [eiser] als bestuurder/werknemer geen beroep toekomt op het verbod tot opzegging wegens arbeidsongeschiktheid, omdat hij zich eerst heeft ziek gemeld nadat hij op de hoogte was van het ontslagvoornemen en in de gelegenheid was gesteld om zijn zienswijze op het voorgenomen ontslagbesluit te geven. Met betrekking tot het opzegverbod in verband met overgang van onderneming heeft Boxes LPF gesteld dat op grond van een belangenafweging het verbod niet van toepassing is. Boxes LPF heeft verzocht de vorderingen in kort geding af te wijzen. Indien de loonvordering wordt toegewezen heeft Boxes LPF verzocht om de wettelijke rente naar billijkheid te matigen.  
    
    
    
      De beoordeling van het geschil
      5.1	[eiser] is deze kort gedingprocedure gestart vanwege de weigering van Boxes LPF het loon te betalen vanaf 31 mei  2011 en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te kunnen hervatten. [eiser] heeft dan ook belang bij zijn vorderingen, welk belang, gelet op de aard van de vorderingen, ook voldoende spoedeisend is. 
      5.2	 In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kan de vordering slechts worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      Het statutair bestuurderschap van [eiser]
      5.3	Tussen partijen is primair in geschil de vraag of [eiser] als statutair directeur van Boxes LPF heeft te gelden. De kantonrechter overweegt als volgt. 
      Omdat niet gebleken is dat geen geldig besluit tot benoeming van [eiser] als statutair directeur van Boxes LPF is genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders, is de kantonrechter van oordeel dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser] als statutair directeur heeft te gelden. De kantonrechter overweegt in dat verband dat in de arbeidsovereenkomst, door [eiser] op 10 juli 2006 ondertekend,  is vermeld dat [eiser] door de enig aandeelhouder van de werkgever, Boxes LPF, is benoemd tot statutair directeur, welke benoeming blijkens de arbeidsovereenkomst door [eiser] is geaccepteerd, zodat [eiser]'s stelling dat hij nimmer heeft ingestemd met de benoeming niet opgaat. In de aanvulling op de arbeidsovereenkomst, door [eiser] getekend op 24 april 2007, is aangegeven dat [eiser] met ingang van 2 april 2007 zal worden benoemd tot statutair directeur van Linde. Op 22 augustus 2008 is [eiser] als enig bestuurder van Boxes LPF en Linde ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. Daarbij is aangegeven dat hij alleen/zelfstandig bevoegd is als bestuurder. Uit hetgeen door Boxes LPF is aangevoerd, namelijk dat [eiser] Boxes LPF heeft vertegenwoordigd als bestuurder in de zin van de Wet op de Ondernemingsraden en in ontslagprocedures, en door [eiser] niet is betwist, blijkt bovendien dat [eiser] ook als zodanig heeft gehandeld.   
      Nu naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is komen vast te staan dat [eiser] statutair bestuurder is, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of [eiser] als functioneel bestuurder heeft te gelden.
    
    
    
      De bevoegdheid van de kantonrechter
      5.4	Het gevolg van de vaststelling dat [eiser] statutair bestuurder van Boxes LPF is, betekent, ingevolge artikel 2:241 BW, dat de kantonrechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Echter, vanwege het feit dat ter zitting niet is gebleken dat partijen verwijzing naar de rechtbank wensen en ook vanwege praktische overwegingen heeft de kantonrechter besloten om de zaak niet te verwijzen naar de rechtbank en om een inhoudelijk oordeel te geven over de verdere geschilpunten.  
    
    
    
      De rechtsgeldigheid van de ontslagbesluiten van 30 mei 2011
      5.5.1	Ingevolge artikel 2:244, lid 1 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. In het onderhavige geval heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) het besluit genomen [eiser] te ontslaan. 
      5.5.2	Volgens [eiser] zijn de ontslagbesluiten van 30 mei 2011 nietig dan wel vernietigbaar, omdat hij als statutair bestuurder geen gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om een raadgevende stem te geven ter zake van de voorgenomen besluiten hem te ontslaan als bestuurder en als werknemer. De kantonrechter kan [eiser] hierin niet volgen. Tijdens het overleg op 6 mei 2011 heeft de Clondalkin Group haar voorgenomen besluiten tot ontslag van [eiser] aan hem bekend gemaakt. Vervolgens is op 17 mei 2011 opnieuw, buiten aanwezigheid van [eiser], maar wel in aanwezigheid van zijn gemachtigde, overleg gevoerd tussen partijen over het voorgenomen ontslag. Deze overleggen hebben ertoe geleid dat [eiser] in de gelegenheid is gesteld op 30 mei 2011 dan wel op 27 mei 2011, indien hij schriftelijk zou willen reageren, zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag te geven. In het midden latend of de geboden gelegenheid inhoudsloos is geweest, omdat, zoals [eiser] heeft gesteld, hij niet heeft kunnen beschikken over informatie ter zake van de overname, staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat [eiser] van de hem geboden gelegenheden geen gebruik heeft gemaakt. Het feit dat [eiser] sinds 16 mei 2011 arbeidsongeschikt is als gevolg waarvan hij niet heeft kunnen reageren, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie leiden dat het ontslagbesluit nietig dan wel vernietigbaar is, nu hij zich heeft (kunnen) laten vertegenwoordigen. Deze stelling van [eiser] treft dan ook geen doel. 
      5.5.3	[eiser] heeft voorts gesteld dat de ontslagbesluiten van 30 mei 2011 nietig dan wel vernietigbaar zijn, omdat de Clondalkin Group Investments B.V., die zowel enig aandeelhouder als bestuurder is van Boxes LPF en Linde, eveneens om een raadgevende stem had moeten worden gevraagd. De kantonrechter overweegt daaromtrent dat de ontslagbesluiten door de heer [Y] en de heer [Z], als directeuren van de Clondalkin Group Investments B.V., zijn ondertekend. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter gegeven dat de Clondalkin Group Investments B.V. om een raadgevende stem is gevraagd, althans de gelegenheid is geboden deze te geven. Deze stelling van [eiser] treft derhalve evenmin doel.  
      5.5.4	De kantonrechter acht het gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de besluiten van 30 mei 2011 tot het ontslag van [eiser] als bestuurder en werknemer rechtsgeldig zijn genomen. Dit betekent dat [eiser] met ingang van 31 mei 2011 ontslagen is als bestuurder van de vennootschap Boxes LPF en van Linde. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 15 april 2005, gepubliceerd in JOR 2005, 144 en 145 uitdrukkelijk overwogen dat het ontslag als bestuurder ook betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Hierop is echter een uitzondering mogelijk, te weten die van de toepasselijkheid van een opzegverbod. [eiser] heeft zich beroepen op het verbod tot opzegging wegens arbeidsongeschiktheid en die in verband met overgang van onderneming. 
    
    
    
      De opzegverboden
      5.6.1	Met betrekking tot het opzegverbod wegens overgang van onderneming overweegt de kantonrechter het volgende. In artikel 7:670, lid 8 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming. Onder overgang wordt ingevolge laatstgenoemd artikel verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Gelet op hetgeen door partijen naar voren is gebracht, acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat het ontslag van [eiser] niet enkel verband houdt met  organisatorische wijzigingen. Boxes LPF heeft immers gesteld dat de ondernemingen in het belang van de continuïteit van die ondernemingen en de daarmee verbonden belanghebbenden worden overgedragen. Die overgang is ook de basis geweest van het ontslagbesluit, zodat de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een overgang van ondernemingen. Hieruit volgt dat een opzegverbod van toepassing is en dat aan de arbeidsovereenkomst tussen Boxes LPF en daarmee ook van Linde met [eiser], ondanks de ontslagbesluiten van 30 mei 2011, geen einde is gekomen. 
      5.6.2	Nu reeds het verbod tot opzegging wegens overgang van onderneming van toepassing is, laat de kantonrechter een bespreking van het opzegverbod wegens arbeidsongeschikt achterwege.
    
    
    
      De vorderingen van [eiser]
      5.7.1	Nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen Boxes LPF en [eiser] en daarmee ook van Linde met [eiser] nog immer bestaat en [eiser] uit dien hoofde recht heeft op betaling van loon, zal de kantonrechter de vordering tot veroordeling van Boxes LPF om aan [eiser] het hem verschuldigde salaris van € 9.922,84 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 31 mei 2011 te voldoen, toewijzen.
      5.7.2	[eiser] heeft voorts gevorderd om Boxes LPF eventueel te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over de vordering in hoofdsom. De kantonrechter zal deze vordering toewijzen, omdat Boxes LPF ten onrechte het salaris en de overige emolumenten vanaf 31 mei 2011 niet heeft voldaan. De kantonrechter ziet gelet op de omstandigheden van het geval echter wel aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
      5.7.3	De kantonrechter zal de gevorderde wettelijke rente, nu enkel is verzocht om matiging daarvan, toewijzen over het salaris en de overige emolumenten vanaf 31 mei 2011  en de wettelijke verhoging daarover, met dien verstande dat de rente verschuldigd is vanaf de dag dat de toe te wijzen bedragen opeisbaar zijn. 
      5.7.4	De kantonrechter zal de vordering van [eiser] om Boxes LPF te veroordelen om hem binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden overeenkomstig de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de daartoe aangewezen locaties te hervatten, toewijzen, nu aan de arbeidsovereenkomst geen einde is gekomen en niet gebleken is dat de functie van [eiser] reeds is komen te vervallen. De kantonrechter zal aan deze veroordeling een dwangsom verbinden ten bedrage van € 500,- per dag dat Boxes LPF na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 30.000,-. 
      5.7.5	Boxes LPF zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten, waarbij het salaris gemachtigde zal worden begroot op 2 procespunten à 
      € 250,- per punt.
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
      Rechtdoende in kort geding
    
    
    6.1	veroordeelt Boxes LPF tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 9.922,84 bruto per maand en de overige emolumenten vanaf 31 mei 2011, te betalen binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis;
    
    6.2	veroordeelt Boxes LPF tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 van het BW van 10% over het onder 6.1 toegewezen bedrag, te betalen binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis;
     
    6.3	veroordeelt Boxes LPF tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de onder 6.1 en 6.2 toegewezen bedragen, één en ander te berekenen vanaf de dag dat deze bedragen opeisbaar zijn tot de dag der algehele voldoening;
    
    6.4	veroordeelt Boxes LPF om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden overeenkomstig de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de daartoe aangewezen locaties te hervatten binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Boxes LPF na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen; 
      
    6.5	verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 30.000,-; 
    
    6.6	veroordeelt Boxes LPF in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 500,00 wegens salaris en op € 168,81 wegens verschotten;
    
    6.7	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.8	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 222.