ECLI:NL:GHARL:2019:2234, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2019, 200.228.606/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg bepaling in arbeidsovereenkomst over loondoorbetaling in het tweede ziektejaar (90% of 70%?), toepassing rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW?, het hof gelast een comparitie van partijen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.228.606/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5195028 \ CV EXPL 16-5494)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [appellant],
      
        2. [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      hierna: [appellante],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., 
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      18 oktober 2016 en 12 september 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 november 2017,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, tevens vermeerdering van eis.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep - samengevat - vernietiging van het vonnis van 12 september 2017 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende alsnog afwijzing van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. Daarbij is uitgegaan van de door de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 12 september 2017 vastgestelde feiten, zijn onder ogen gezien de door [appellanten] c.s. in grief 1 tot en met 3 geuite bezwaren tegen die feitenvaststelling en is rekening gehouden met feiten die overigens in hoger beroep vast staan. 
      
    
    
      3.2.
       [appellanten] c.s. waren vennoten van Autra Payrolling en Detachering V.O.F. (hierna: Autra). [geïntimeerde] in dienst getreden bij Autra op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ingaande op 2 september 2013 voor de duur van zes maanden. De overeenkomst is eenmaal verlengd voor de duur van zes maanden. Vervolgens is de overeenkomst verlengd voor de duur van 24 maanden, eindigend op 31 augustus 2016. In de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          Artikel 1.
        
        
          Deze overeenkomst is een arbeidsovereenkomst voor de WERKNEMER voor 32 (tweeëndertig) uren per week in dienst van AUTRA. Indien er meer uren worden gewerkt zullen deze uren uitsluitend worden verloond als uitdrukkelijk door AUTRA is gevraagd om meer uren te werken. (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 7.
        
        
          (…) Uitkering wegens arbeidsongeschiktheid zal uitsluitend geschieden op basis van het minimum wettelijke voorschriften, geldende op het eerste moment van ziekteverzuim. In hoofdlijnen zijn deze, dat de eerste 2 (twee) dagen van het verzuim geen uitkering van ziektegeld zal plaatsvinden en tevens dat de uitkering ten hoogste 90% (negentig procent) van het verdiende loon over de laatste dertien weken zal bedragen.
        
      
      
    
    
      3.3.
      Autra is per 4 maart 2016 uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en voortgezet door een eenmanszaak van [appellant] onder de namen “ACTIVE Vloerverwijderingsbedrijf” en “Autra Uitzendbureau & Payrolling”.
      
    
    
      3.4.
      Per 18 februari 2015 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt geraakt. [appellanten] c.s. hebben over het eerste ziektejaar 90% van het gemiddelde loon over de 13 weken voorafgaande aan de ziektemelding doorbetaald en in het tweede ziektejaar 70% daarvan.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 23 april 2015 heeft (de gemachtigde van) [geïntimeerde] Autra gesommeerd om tot betaling van achterstallig loon over te gaan. Daarbij heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op loon dat behoort bij een 40-urige werkweek en bij ziekte 90% daarvan. Nadat partijen hierover hebben gecorrespondeerd, heeft [geïntimeerde] een kort- gedingprocedure aanhangig gemaakt. In het vonnis van 3 juli 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, de vorderingen van [geïntimeerde] in kort geding afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort weergegeven - gevorderd een bedrag van 
        € 10.7094,23 [het hof begrijpt: € 10.709,23] aan achterstallig salaris en een bedrag van €  2.030,40 per vier weken (bij ziekte 90%) vanaf periode van 6 zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt, vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 september 2017 op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week en een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van 90% toegewezen een bedrag van € 10.709,23, vermeerderd met een gematigde wettelijke verhoging van 10%, en een bedrag van € 2.030,40 per vier weken vanaf periode 6. 
        Daarnaast heeft de kantonrechter wettelijke rente toegewezen en zijn [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      5De vermeerdering van eis
    
    
      5.1
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar eis gewijzigd, aldus dat zij haar vordering heeft aangevuld met een vordering om [appellanten] c.s. te veroordelen tot afgifte van loonspecificaties over het achterstallige loon van € 10.709,23 uitgesplitst per jaar over de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016. Tegen deze eisvermeerdering hebben [appellanten] c.s. zich niet verzet. Het hof acht ook ambtshalve geen bezwaren aanwezig, zodat deze vermeerdering van eis in de beoordeling zal worden betrokken.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1.
      
        [appellanten] c.s. heeft 14 grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 september 2017.
      
    
    
      6.2.
      De eerste tot en met de derde grief richten zich tegen de feitenvaststelling in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het vonnis. Het hof heeft de feiten hiervoor zelfstandig vastgesteld, daarbij aansluitend bij wat in deze grieven is opgemerkt. Bij die grieven hebben [appellanten] c.s. daarom verder geen belang. 
      
    
    
      6.3.
      
        In de grieven 4 tot en met 8 komen [appellanten] c.s. op tegen hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen en beslist over de arbeidsomvang. 
        Met grief 9 keren [appellanten] c.s. zich tegen de uitleg die de kantonrechter aan de hand van het Haviltex-criterium heeft gegeven aan artikel 7 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Grieven 10 tot en met 14 richten zich op de toewijzing van (de omvang van) de vorderingen en de proceskostenveroordeling.
      
      
    
    
      6.4.
      Het hof ziet aanleiding om eerst het geschil over de uitleg van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst te bespreken. Volgens [appellanten] c.s. moet dit artikel zo worden uitgelegd dat zij in het tweede ziektejaar van [geïntimeerde] mochten volstaan met uitbetaling van 70% van het loon. [geïntimeerde] meent dat zij op basis van dit artikel ook tijdens het tweede ziektejaar aanspraak kan maken op loondoorbetaling van 90%.
      
      
        
          Uitleg arbeidsovereenkomst: omvang loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
        
      
      
    
    
      6.5.
      Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen dient artikel 7 van de arbeidsovereenkomst te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Dat betekent dat het niet (alleen) aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar (ook) op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol.
      
    
    
      6.6.
      Gesteld noch gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met elkaar hebben gesproken over de betekenis die aan artikel 7 moet worden toegekend. Bij de uitleg komt het in dit geval daarmee in het bijzonder aan op de bewoordingen van het artikel en hoe partijen die redelijkerwijs hebben mogen opvatten.
      
    
    
      6.7.
      
        In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst staat dat uitkering wegens arbeidsongeschiktheid uitsluitend zal geschieden op basis van minimum wettelijke voorschriften en dat deze in hoofdlijnen zijn dat de eerste twee dagen van het verzuim geen uitkering zal plaatsvinden en dat de uitkering ten hoogste 90% van het verdiende loon over de laatste dertien weken zal bedragen. 
        In de wet is bepaald dat de werknemer in geval van ziekte voor een tijdvak van 104 weken recht heeft op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon (artikel 7:629 lid 1 BW). De wet geeft voor het eerste en tweede ziektejaar derhalve verschillende minima, zoals [geïntimeerde] ook erkent (zie onder 38 memorie van antwoord). 
        Uit de verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar minimum wettelijke voorschriften en de zinsnede dat de uitkering “ten hoogste” 90% zal bedragen, leidt het hof af dat artikel 7 aldus moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde] tijdens het eerste ziektejaar aanspraak kan maken op 90% en tijdens het tweede ziektejaar op 70% van het verdiende loon over de laatste dertien weken. De toevoeging “ten hoogste” zou niet nodig en zelfs zinledig zijn als de uitleg van [geïntimeerde] zou worden gevolgd dat zij bij ziekte steeds recht heeft op 90%, en de verwijzing naar de wet had dan ook achterwege kunnen blijven.
      
      
    
    
      6.8.
      Het hof komt dus tot een andere uitleg dan de kantonrechter: gelet op de verwijzing naar minimum wettelijke voorschriften en de toevoeging “ten hoogste”, had [geïntimeerde] niet gerechtvaardigd de conclusie mogen trekken dat artikel 7 zo moet worden uitgelegd dat zij ook tijdens het tweede ziektejaar aanspraak kan maken op doorbetaling van 90% van het loon, maar had zij moeten begrijpen dat artikel 7 inhoudt dat [appellanten] c.s. gedurende het tweede ziektejaar mag volstaan met betaling van 70% van het loon. Grief 9 slaagt. 
      
      
        
          Arbeidsomvang
        
      
    
    
      6.9.
      
        In de grieven 4 tot en met 8 komen [appellanten] c.s. op tegen hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen en beslist over de arbeidsomvang. 
        
          [appellanten] c.s. betwisten dat partijen, in afwijking van hetgeen in de arbeidsovereenkomst staat, een arbeidsomvang van 40 uur per week zijn overeengekomen. Ook bestrijden zij dat de arbeidsomvang structureel hoger dan de overeengekomen 32 uur per week is. Wel is het zo dat partijen in verband met de financiële situatie van [geïntimeerde] hebben afgesproken dat zij tijdelijk en afhankelijk van het werkaanbod meer dan 32 uur mocht werken. 
        
          [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mondeling hebben afgesproken dat [geïntimeerde] 40 uur per week zou gaan werken. Subsidiair beroept [geïntimeerde] zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW omdat zij feitelijk, behoudens verlof of ziekte, steeds 40 uur per week heeft gewerkt.
      
      
    
    
      6.10.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis toepassing gegeven aan artikel 7:610b BW. Volgens de memorie van toelichting beoogt deze bepaling houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (Kamerstukken II, 1996/97, 25263, nr. 3, MvT, p. 22-23). Dit artikel is niet van toepassing indien zou komen vast te staan dat - zoals [geïntimeerde] primair stelt - partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in 2013 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] 40 uur per week zou werken.
      
    
    
      6.11.
      
        [geïntimeerde] zich beroept op het rechtsgevolg van het door haar gestelde feit, kort gezegd dat partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in 2013 zijn overeengekomen dat zij 40 uur per week zou werken en dat die 40 uur uitgangspunt dient te zijn voor de loonbetalingsverplichting van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. betwisten dat gemotiveerd, zodat het krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [geïntimeerde] is om dat feit nader te onderbouwen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet aan de ter zake op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Zij heeft zich slechts beroepen op een bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in 2013 gemaakte afspraak die zij, mede bezien tegen de achtergrond van de schriftelijke arbeidsovereenkomsten waarin steeds een arbeidsomvang van 32 uur per week is vastgelegd, niet voldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. [geïntimeerde] zal op dit punt dan ook niet worden toegelaten tot bewijslevering.
      
    
    
      6.12.
      Gelet op het voorgaande is voor het hof niet komen vast te staan dat partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst in 2013 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] 40 uur per week zou werken. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of zich de in de parlementaire geschiedenis van artikel 7:610b BW omschreven situatie voordoet, dat de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Daarover overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      6.13.
      
        Tussen partijen staat vast dat zij meerdere schriftelijke arbeidsovereenkomsten hebben gesloten voor 32 uur per week. Voor wat betreft de daadwerkelijk gewerkte uren kunnen de door [geïntimeerde] in eerste aanleg bij dagvaarding als productie 4 overgelegde (en door [appellanten] c.s. opgestelde) vierwekenstaten tot uitgangspunt worden genomen. Aan de als productie 9 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg door [appellanten] c.s. overgelegde jaaroverzichten kan in dit verband geen betekenis worden toegekend. Daarin zijn alleen de uitbetaalde uren opgenomen, en daarover bestaat nu juist een verschil van mening tussen partijen. Hetzelfde geldt voor de correctieoverzichten die [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht.
        Op basis van die vierwekenstaten rijst het vermoeden dat de werkdagen van [geïntimeerde] tot week 49 van 2014 (en dus over een lange periode van ongeveer 15 maanden) zijn geadministreerd op basis van 8 uur per dag en 40 uur per week.
        Volgens [appellanten] c.s. is slechts in vier loonperioden sprake van een dergelijke registratie maar zij maken niet duidelijk welke perioden het betreft. Zij wijzen in dit verband naar productie 9 maar zoals gezegd kan daaraan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. [appellanten] c.s. betrekken verder slechts in algemene zin de stelling dat niet standaard 8 uur per dag en 40 uur per week werd geadministreerd, zonder dat dit aan de hand van de als productie 4 overgelegde vierwekenstaten wordt toegelicht.
        
          [geïntimeerde] leidt op haar beurt uit die staten af dat tot week 49 van 2014 steeds, op een uitzondering hier en daar na, 8 uur per dag en 40 uur per week is geadministreerd. Ook zij laat na precies aan te geven op welke vierwekenstaten zij die stelling nu precies baseert.
        Het hof heeft, alvorens zij een beslissing kan nemen over de arbeidsomvang, behoefte aan een nadere toelichting van partijen op dit onderwerp, waarbij de vierwekenstaten van productie 4 als uitgangspunt worden genomen. Daarbij merkt het hof nog op dat de door [geïntimeerde] overgelegde vierwekenstaten niet goed leesbaar zijn. Het hof zal [geïntimeerde] daarom verzoeken om duidelijk leesbare exemplaren van die vierwekenstaten in het geding te brengen.
      
      
    
    
      6.14.
      
        Voor het geval het hof na voormelde voorlichting door partijen tot het oordeel komt dat uitgegaan dient te worden van een structurele arbeidsomvang van 40 uur per week, acht het hof zich voorts onvoldoende geïnformeerd over de omvang van de vordering aan achterstallig loon van [geïntimeerde] . Meer in het bijzonder wat betreft de opbouw daarvan. De simpele verwijzing naar het als productie 5 overgelegde overzicht van [geïntimeerde] volstaat in dit verband niet. Daartoe overweegt het hof als volgt.
        Allereerst dient het bedrag dat [geïntimeerde] berekend heeft aan achterstallig loon wegens uitbetaling van 70% in plaats van 90% bij ziekte, op de vordering in mindering te worden gebracht. Zoals hiervoor is overwogen (zie onder 6.7), volgt het hof de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst niet, zodat het gedeelte van de vordering dat hier betrekking op heeft niet toewijsbaar is.
        Voorts hebben partijen gediscussieerd over de inhouding van “vrij onbetaalde uren” door [appellanten] c.s. [geïntimeerde] stelt, zonder precisering en onderbouwing met bewijsstukken, dat die inhouding onterecht is. [appellanten] c.s. wijzen er in dit verband op dat [geïntimeerde] ten onrechte doorbetaling van pauzetijd claimt en dat zij ten onrechte betaling van ziekte-uren claimt terwijl er op grond van de arbeidsovereenkomst sprake is van wachtdagen. In het licht van dit debat staat het hof voor de vraag of de uren die betrekking hebben op doorbetaling van loon tijdens pauzetijd en doorbetaling van loon tijdens de eerste twee dagen van ziekte al dan niet op de eventuele vordering van [geïntimeerde] in mindering dienen te worden gebracht. In het verlengde hiervan heeft het hof behoefte aan inzicht wat het aandeel van die uren is op het totaal van de vordering van [geïntimeerde] .
        Rekening houdend met het voorgaande is vervolgens onduidelijk of, en in hoeverre voor het overige nog “vrij onbetaalde uren” zijn ingehouden, wat hiervoor de grondslag is geweest en hoe deze eventuele inhouding zich verhoudt tot de registratie en administratie van het aan [geïntimeerde] toekomende (vakantie)verlof. 
      
      
    
    
      6.15.
      Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen over de in rechtsoverweging 6.13 en 6.14 vermelde onderwerpen. Partijen dienen voorafgaand aan de comparitie deze aanvullende informatie schriftelijk te verstrekken. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 6.13 en 6.14 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
      bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met december 2019 zullen opgeven op de roldatum 26 maart 2019,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zal worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat partijen de aanvullende informatie als bedoeld in rov. 6.15 (juncto 6.13 en 6.14) uiterlijk twee weken voor de zitting schriftelijk in het geding dienen te brengen;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M. Willemse, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder
      en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.