ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3366, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2010, HD 200.056.331
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsconvenant ziekenhuizen, strijd met Mededingingswet?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.056.331
    
    arrest van de achtste kamer van 4 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. DE NEDERLANDSE VERENIGING VAN ANESTHESIEMEDEWERKERS,
      gevestigd te Houten, 
      2. DE LANDELIJKE VERENIGING VANM OPERATIEASSISTENTEN,
      gevestigd te Groningen,
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.A.L. Verhoeven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. STICHTING AMPHIA ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Breda,
      2. STICHTING CATHARINA ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Eindhoven,
      3. STICHTING ELKERLIEK ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Helmond,
      4. STICHTING R.K. ZIEKENHUIS ST. FRANCISCUS,
      gevestigd te Roosendaal,
      5. STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      6. STICHTING LIEVENSBERG ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      7. STICHTING MAXIMA MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Veldhoven,
      8. STICHTING ST. ANNA ZORGGROEP,
      gevestigd te Geldrop,
      9. STICHTING ST. ELISABETH ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Tilburg,
      10. STICHTING ADMIRAAL DE RUYTER ZIEKENHUIS,
      als rechtsopvolgster van de Stichting Oosterschelde Ziekenhuizen en als rechtsopvolgster van de Stichting Ziekenhuis Walcheren,   
      gevestigd te Vlissingen,
      11. STICHTING TWEESTEDEN ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Tilburg,
      12. STICHTING ZIEKENHUIS BERNHOVE,
      gevestigd te Oss,
      13. STICHTING ZIEKENHUIS VIECURI,
      gevestigd te Venlo,
      14. STICHTING ZIEKENHUIS VENLO,
      gevestigd te Venlo,
      15. STICHTING LAURENTIUS ZIEKENHUIS ROERMOND,
      gevestigd te Roermond,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.A.M. van den Ende,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de recht¬bank ´s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 december 2009 tussen principaal appellanten – NVAM en LVO, dan wel gezamenlijk: de verenigingen – als eiseressen en principaal geïntimeerden – de ziekenhuizen – als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 202941/KG ZA 09-834) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.Bij exploot van dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven, hebben de verenigingen zes grieven (I tot en met VI) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd: 
      - de ziekenhuizen te gelasten het convenant “Samenwerken, samen opleiden” op te schorten, althans hen te verbieden aan dit convenant uitvoering te geven,
      - aan de ziekenhuizen de verplichting op te leggen om met de verenigingen in overleg te treden ten aanzien van de aandachtsgebieden opleiding, arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in de operatie-afdeling,
      - de ziekenhuizen te gelasten een bemiddelaar van het nader te voeren overleg tussen de ziekenhuizen en de verenigingen aan te stellen, dan wel, indien de ziekenhuizen niet tijdig aan dit verzoek voldoen, dat het hof op verzoek van de verenigingen een bemiddelaar zal benoemen,
      - de ziekenhuizen te verbieden om ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst met één van de ziekenhuizen eindigt te bepalen dat deze niet binnen twaalf maanden na de datum van uitdiensttreding als ZZP’er of gedetacheerde opnieuw in dienst van het betreffende ziekenhuis kunnen treden,
      - de ziekenhuizen te verbieden gezamenlijke diensten van detacheringsbureaus in te kopen,
      - te bepalen dat indien de ziekenhuizen niet voldoen aan de op grond van het hiervoor gevorderde te verkrijgen veroordelingen, zij gezamenlijk en hoofdelijk een dwangsom zijn ver-schuldigd van € 100.000,-- per overtreding en van
      € 10.000,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt,
      - met veroordeling van de ziekenhuizen in de kosten van beide instanties.
      In voornoemde dagvaarding hebben de verenigingen een spoedbehandeling verzocht. Ter rolle van 9 februari 2010 is dit verzoek toegewezen.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben de ziekenhuizen onder overlegging van negen producties de grieven bestre¬den en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping van de grieven in het principaal appel. De ziekenhuizen hebben tevens incidenteel appel ingesteld en tegen het in het principaal appel bestreden vonnis drie grieven (A tot en met C) aangevoerd. In het incidenteel appel hebben de ziekenhuizen geconcludeerd tot toewijzing dan wel gegrondverklaring van de grieven in het incidenteel appel en tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep wat betreft de motivering, met instandlating van de rechtsgevolgen en met veroordeling van de verenigingen in de proceskosten in beide instanties.  
    
    2.3. Daarop hebben de verenigingen een memorie van antwoord in incidenteel (spoed)appel genomen waarin zij hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping van de grieven in incidenteel (spoed)appel en tot handhaving van de ingestelde vorderingen, met veroordeling van de ziekenhuizen in de kosten van beide instanties.
    
    2.4.  Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de verenigingen door mr. M.A.L. Verhoeven en prof.mr. E. Steyger en de ziekenhuizen door mr. T.A.M. van den Ende. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting zijn zijdens de verenigingen en de ziekenhuizen producties overgelegd. Het betreft hier producties die bij fax van 24 maart 2010 (vier producties) en bij fax van 25 maart 2010 (twee producties) door mr. Verhoeven aan het hof en de wederpartij zijn toegezonden en producties die bij brief van 22 maart 2010 (vier producties, J tot en met M) en bij fax van 24 maart 2010 (één productie, N) door mr. Van den Ende aan het hof en de wederpartij zijn gezonden.
    
    2.5.  Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      ten aanzien van Stichting Ziekenhuis VieCuri en Stichting Ziekenhuis Venlo
      4.1.1. Bij pleidooi is zijdens de verenigingen betoogd dat principaal geïntimeerde sub 13, Stichting Ziekenhuis VieCuri te Venlo, geen ziekenhuisactiviteiten verricht. De verenigingen hebben bij pleidooi in hoger beroep weliswaar gesteld dat de dagvaarding ten aanzien van deze partij wordt ingetrokken, maar daarmee is de zaak tegen deze principaal geïntimeerde niet op de rol doorgehaald in de zin van art. 246 Rv. Het hof dient dus (ook) ten aanzien van Stichting Ziekenhuis VieCuri arrest te wijzen. 
    
    
    4.1.2. Uit de stellingen van de verenigingen bij pleidooi volgt dat zij hun vorderingen ten aanzien van Stichting Ziekenhuis VieCuri niet langer handhaven. Het hof begrijpt, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat Stichting Ziekenhuis VieCuri ook ten tijde van de procedure in eerste aanleg geen ziekenhuisactiviteiten heeft verricht. Een en ander betekent dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis terecht de vorderingen van de verenigingen ten aanzien van deze geïntimeerde heeft afgewezen, zij het op andere gronden. Nu de vordering jegens principaal geïntimeerde sub 13 ongegrond is, dienen de verenigingen te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de proceskosten in eerste aanleg wat betreft Stichting Ziekenhuis VieCuri gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. Het hof zal het bestreden vonnis, voorzover het Stichting Ziekenhuis VieCuri betreft, vernietigen en opnieuw rechtdoen, waarbij de verenigingen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van principaal geïntimeerde sub 13 gevallen. Het hof begroot deze proceskosten op nihil. 
    
    
    4.1.3.  De verenigingen hebben in hoger beroep ook Stichting Ziekenhuis Venlo (geïntimeerde sub 14) gedagvaard. Nu het bestreden vonnis niet tegen deze stichting is gewezen, zijn de verenigingen in het hoger beroep tegen Stichting Ziekenhuis Venlo niet-ontvankelijk.
    
    
      ten aanzien van de overige in hoger beroep gedagvaarde ziekenhuizen
      4.2.  Het hof stelt voorop dat waar in het hierna volgende wordt gesproken over ‘de ziekenhuizen’, wordt gedoeld op de in hoger beroep gedagvaarde stichtingen, met uitzondering van Stichting Ziekenhuis VieCuri.
    
    
    4.3.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.3.1. De ziekenhuizen zijn gelegen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Limburg. Op 18 mei 2009 hebben de ziekenhuizen een convenant gesloten onder de naam “Samenwerken, samen opleiden”. Daarbij hebben de ziekenhuizen het volgende in overweging genomen:
      “1. De ziekenhuizen voelen zich verantwoordelijk voor goede en betaalbare patiëntenzorg in Noord-Brabant en Midden-Zeeland. Zij wensen als bepalende partijen deze verantwoordelijkheid vorm te geven door zich gezamenlijk maximaal in te zetten voor de continuïteit van de zorg, nu en in de toekomst. Een voorwaarde hiervoor is het gezamenlijk opleiden van nieuwe medewerkers. Daarbij spreken zij de intentie uit elkaars ervaring en kennis breed te benutten om dit doel te bereiken en samen stappen te zetten tot verdere uitwerking van dit convenant dat als eerste aanzet moet worden gezien. Het is de intentie van de ziekenhuizen om voor andere beroepsgroepen dan in dit convenant genoemd, in dezelfde geest te handelen en binnen afzienbare tijd hierover concrete afspraken voor de langere termijn met elkaar te maken.
      2. de krappe arbeidsmarkt vormt een belangrijke uitdaging voor de ziekenhuizen. De huidige arbeidsmarktsituatie heeft voor een aantal functies, zoals operatieassistenten en anesthesie-medewerkers, tot gevolg dat:
      - de ziekenhuizen elkaar op arbeidsvoorwaarden beconcurreren;
      - zo een opwaartse druk ontstaat op salarissen van deze functies in alle ziekenhuizen in de brede regio;
      - dit een domino-effect kan hebben op loonkosten van veel meer beroepsgroepen binnen de ziekenhuizen;
      - daarmee de kosten van ziekenhuiszorg flink kunnen toenemen.
      3. De ziekenhuizen nemen hun maatschappelijke verantwoordelijkheid door deze ongewenste ontwikkeling positief om te buigen en afspraken met elkaar te maken die gebaseerd zijn op:
      - wederzijds vertrouwen;
      - consistentie bij de uitvoering;
      - de overtuiging dat hiermee deskundigheid en beschikbaarheid van gekwalificeerd personeel voor de lange termijn het beste gewaarborgd is.
      4. De ziekenhuizen stellen zich ten doel ontwikkelingen in gang te zetten die een betere continuïteit van zorg waarborgen, waarbij onder meer gedacht wordt aan gezamenlijk opleiden. De ziekenhuizen benutten daarbij elkaars kennis en ervaring om tot vernieuwing van de inrichting van de gespecialiseerde ziekenhuiszorg te komen.”
    
    
    
      4.3.2. In het convenant zijn afspraken neergelegd met betrekking tot de onderwerpen: opleiden, arbeidsvoorwaarden, detacheringsbureaus en functiedifferentiatie. Wat betreft de onderwerpen arbeidsvoorwaarden en detacheringsbureaus zijn de volgende afspraken gemaakt:
      “Arbeidsvoorwaarden
      - De arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de vigerende CAO Ziekenhuizen, gelden als basis. Van de in het ziekenhuis vastgestelde FWG-indeling wordt het basissalaris afgeleid en deze wordt niet opgehoogd met een maandelijkse toeslag. Dit om ongewenste opwaartse druk van de salariëring van diverse functies in de gezondheidszorg tegen te gaan.
      - Ieder ziekenhuis behoudt evenwel de mogelijkheid om een toeslag te geven bij meerwerk en overwerk ter verhoging van de productie c.q. ter voorkoming van productieverlies. Deze toeslag bedraagt maximaal 75% van het voor de werknemer geldende uurloon. 
      - De ziekenhuizen bieden geen wervingspremie aan het eigen personeel aan, wanneer zij een nieuwe medewerker aanbrengen.
      - Huidige afspraken ten aanzien van extra beloningen in de verschillende ziekenhuizen zullen de looptijd uitdienen, maar niet worden verlengd.
      - De ziekenhuizen regelen elk in hun regeling studiekosten de terugbetaling bij uitdiensttreding binnen 24 maanden na diplomering en tussentijdse beëindiging van de opleiding.
      - Er vindt binnen drie maanden na vaststelling van het convenant verdere uitwerking plaats van de harmonisatie van de primaire arbeidsvoorwaarden (waaronder de inschaling tijdens de opleiding en de inschaling van jong gediplomeerden, de inschaling bij de overstap naar een ander ziekenhuis en de terugbetalingsregeling studiekosten.)
      Detacheringsbureau’s
      - Als een medewerker uit dienst treedt om te gaan werken voor een detacheringbureau, en/of zich vestigen als Zelfstandige Zonder Personeel (ZZP’er) dan biedt het scheidende ziekenhuis hem/haar gedurende tenminste twaalf maanden na uitdiensttreding, geen detacheringplaats.
      - De ziekenhuizen bundelen krachten om – daar waar gebruik gemaakt wordt van detacheringsbureau’s – gezamenlijke inkoopafspraken te maken.“
    
     
    4.3.3. De verenigingen hebben met de ziekenhuizen overleg gevoerd over de inhoud van het convenant, waarbij de ziekenhuizen niet op bestuurlijk niveau waren vertegenwoordigd. De verenigingen hebben daarbij hun onvrede over de inhoud van het convenant naar voren gebracht. Tot afspraken met de ziekenhuizen is het niet gekomen. 
    
    4.3.4. NVAM heeft vervolgens op 17 juli 2009 een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) omdat zij van mening is dat het convenant strijdig is met het mededingingsrecht. In overleg met de NMa is de klacht door NVAM ingetrokken en voorgelegd aan de Nederlandse zorgautoriteit (NZa). Van laatstgenoemde instantie is uiteindelijk niets meer vernomen, waarna NVAM daarover een klacht heeft ingediend bij de Nationale Ombudsman.
    
    4.3.5.  Bij exploot van dagvaarding van 19 november 2009 hebben de verenigingen, samen met de Beroepsvereniging Recovery Verpleegkundigen (BRV), de ziekenhuizen in kort geding gedagvaard. Zij hebben, na wijziging van eis, gevorderd, allereerst en kort gezegd, dat wordt verstaan dat met een grote mate van waarschijnlijkheid rechtens zal komen vast te staan dat het convenant nietig is, en voorts zoals in rechtsoverweging 2.1 is weergegeven. De ziekenhuizen hebben de vorderingen bestreden, waarna de voorzieningenrechter bij vonnis van 30 december 2009, waarvan appel, BRV niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen en de vorderingen van NVAM en LVO heeft afgewezen, met compensatie van de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
      4.3.6. NVAM en LVO zijn het met deze beslissing niet eens en zijn daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Op hun beurt hebben de ziekenhuizen incidenteel geappelleerd tegen het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis. De grieven in het incidenteel appel zijn niet gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van NVAM en LVO worden afgewezen, maar wel tegen (een gedeelte van) de motivering waarop de voorzieningenrechter dit oordeel heeft gebaseerd.
      4.4.1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis allereerst, samengevat, geoordeeld dat NVAM en LVO, gelet op het bepaalde in art. 3:305a BW, ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Tegen dit oordeel is grief A in het incidenteel appel gericht. Volgens de ziekenhuizen is door de verenigingen niet voldaan aan de eisen om een collectieve actie in te stellen. Ter toelichting hebben de ziekenhuizen onder meer aangevoerd dat de statutaire doelstelling van de verenigingen niet inhoudt het optreden tegen afspraken die door ziekenhuizen worden gemaakt over de inbedding van de uitvoering van de professie binnen het ziekenhuis. Bovendien is door de verenigingen niet voldaan aan de representativiteitseis en het vereiste van voldoende belang. De verenigingen hebben hiertegen gemotiveerd betoogd dat zij wel degelijk voldoen aan de voorwaarden om een collectieve actie tegen de ziekenhuizen te voeren.
    
    
    4.4.2. Het hof overweegt voorshands als volgt. Ingevolge art. 3:305a lid 1 BW kan een vereniging, zoals NVAM en LVO, een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover de vereniging deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Voorop staat dat, naar niet (gemotiveerd) is weersproken, van de in totaal 2.100 anesthesiemedewerkers er 1.800 lid zijn van NVAM. Evenmin is gemotiveerd weersproken dat van de 4.000 werkzame operatie-assistenten er 2.100 lid zijn van LVO. Blijkens de statuten, die door de ziekenhuizen zijn overgelegd als productie a en b bij memorie van antwoord in het principaal appel, is het doel van zowel NVAM als LVO (onder meer) het behartigen van de beroepsbelangen van haar leden. Uit de vorderingen in hoger beroep, zoals (samengevat) weergegeven in rechtsoverweging 2.1, volgt dat met deze vorderingen beroepsbelangen van de leden van de verenigingen zijn gemoeid, terwijl, naar het voorlopig oordeel van het hof, evenzeer duidelijk is dat de verenigingen deze belangen behartigen door in rechte op te treden, zoals in de onderhavige procedure. Ook alvorens in rechte op te treden, hadden de verenigingen activiteiten ten aanzien van de betreffende beroepsbelangen ontplooid, in welk verband het hof verwijst naar de brief zijdens NVAM aan de ziekenhuizen van 16 juli 2009 (productie 21 bij dagvaarding in hoger beroep) en het persbericht zijdens (onder meer) NVAM en LVO van november 2009 (productie 3 bij dagvaarding in hoger beroep). Duidelijk is dat NVAM en LVO ook een eigen belang hebben bij de onderhavige vor-deringen, onder meer nu zij via de Unie Zorg en Welzijn, waarin zij met ingang van 1 juli 2009 met andere beroepsverenigingen samenwerken, één van de partijen zijn bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst Ziekenhuizen 2009-2011 (productie I bij memorie van antwoord in principaal appel; hierna ook: de CAO-Ziekenhuizen), welke CAO de arbeidsrelatie met de medewerkers in de ziekenhuizen beheerst. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter derhalve terecht geoordeeld dat NVAM en LVO ontvankelijk zijn in hun vorderingen. In zoverre faalt grief A in het incidenteel appel.                                                                                                                           
    
    4.4.3. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter voorts geoordeeld dat NVAM en LVO een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Met grief A in het incidenteel appel wordt ook dat oordeel bestreden. Naar het oordeel van het hof faalt de grief ook in zoverre, nu voldoende duidelijk is dat anesthesiemedewerkers en operatie-assistenten door de in het convenant gemaakte afspraken worden getroffen in hun dagelijkse werkzaamheden, zodat de voorzieningenrechter terecht de spoedeisendheid van het belang aan de zijde van de verenigingen aanwezig heeft geacht. Overigens acht het hof op voormelde gronden ook in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig.
    
    4.4.4.  In hoger beroep hebben de ziekenhuizen aangevoerd dat de NMa de verenigingen te kennen heeft gegeven dat zij geen schending van de Mededingingswet aan de orde zag en dat de NMa in navolging van het Samenwerkingsprotocol de stukken heeft doorgezonden aan de NZa, waarna ook de NZa heeft besloten dat zij geen toezichthoudende rol voor zichzelf zag weggelegd. Volgens de ziekenhuizen kan de toets aan de Mededingingswet niet meer ter discussie worden gesteld, waarbij van belang is dat de verenigingen de weg van bezwaar en beroep niet hebben benut. Ook om die redenen zijn de verenigingen niet-ontvankelijk, aldus de ziekenhuizen.                                                                                                                                                                    
    
    4.4.5. Volgens de verenigingen is er niet sprake van besluiten van de NMa en de NZa. Op basis van de tussen de NMa en de NZa bestaande afspraken was, zo vernamen de verenigingen van de NMa, de NZa in deze kwestie leidend was. Het is apert onjuist dat de NMa een besluit heeft genomen waarin de klacht werd afgewezen, aldus de verenigingen. 	
    
    4.4.6. Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt noch uit de door de ziekenhuizen bij pleidooi overgelegde producties J, K, L en N noch uit de zijdens de verenigingen bij pleidooi overgelegde productie 1, waarnaar de ziekenhuizen ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen, van de volgens de ziekenhuizen door de NMa en NZa genomen besluiten, terwijl het vaststaande feit (zie rechtsoverweging 4.3.4) dat NVAM haar klacht bij de NMa heeft ingetrokken, voorshands evenmin duidt op het door de NMa genomen besluit dat deze geen schending van de Mededingingswet aan de orde zag. Dat een klacht wordt ingetrokken, duidt er veeleer op dat het orgaan, in dit geval de NMa, waarbij de klacht wordt ingediend door het intrekken niet aan beoordeling ervan toekomt. Het hof concludeert voorshands dat ook op voormelde gronden niet tot niet-ontvankelijkheid van de verenigingen kan worden geconcludeerd.						
    
    4.5.1.  Met grief B in het incidenteel appel klagen de ziekenhuizen erover dat de voorzieningenrechter als vaststaand heeft aangenomen dat de ziekenhuizen alle ziekenhuizen vormen uit de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Noord-Limburg op ziekenhuis Pantein te Boxmeer na [cursivering hof]. Voorts zijn, anders dan de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het convenant juist gelegen in het opleiden en de kwaliteit van zorg, aldus de ziekenhuizen in hun toelichting bij deze grief.						
    
    4.5.2.  Het hof heeft hiervoor de vaststaande feiten opnieuw omschreven en daarin niet als vaststaand opgenomen dat de ziekenhuizen, kort gezegd, alle ziekenhuizen in genoemde provincies, met uitzondering van het ziekenhuis Pantein te Boxmeer [cursivering hof] vormden. In dat opzicht is derhalve reeds aan dit bezwaar van de ziekenhuizen tegemoet gekomen. 
    
    4.5.3. Wat betreft het tweede onderdeel van grief B is naar het voorlopig oordeel van het hof niet sprake van een verkeerde weergave van de vaststaande feiten, aangezien de voorzieningenrechter zich in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis heeft gebaseerd op de (vaststaande) aanhef van het convenant. In zoverre faalt grief B dan ook. Voor alle duidelijkheid heeft het hof bij de weergave van de feiten niet de inhoud van de genoemde rechtsoverweging uit het bestreden vonnis opgenomen, maar heeft het hof in rechtsoverweging 4.3.1 van dit arrest de (vaststaande) aanhef van het convenant integraal geciteerd. Op zichzelf leidt het enkele feit dat grief B deels slaagt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 		
    
    
      4.6.  Met de grieven in het principaal appel en de toelichting daarop wordt, kort gezegd, de vraag aan de orde gesteld of door de in het convenant neergelegde afspraken de Mededin-gingswet (Mw) wordt geschonden, terwijl grief C in het incidenteel appel meer in het bijzonder de vraag betreft of voorshands voldoende aannemelijk is dat door het convenant al dan niet aan art. 6 lid 1 Mw wordt voldaan. Het hof zal deze grieven hieronder gezamenlijk behandelen en waar nodig op de grieven afzonderlijk ingaan.
      4.7.1. Ingevolge art. 6 lid 1 Mw zijn die overeenkomsten tussen, kort gezegd, ondernemingen verboden, welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 
    
    
    4.7.2.  Tussen partijen is niet in geschil dat de ziekenhuizen ondernemingen zijn in de zin van de Mededingingswet. Wèl beroepen de ziekenhuizen zich op art. 16 Mw. Zij stellen dat art. 6 lid 1 Mw niet van toepassing is, nu tussen partijen de CAO-Ziekenhuizen van toepassing is, waarin de arbeidsmarkttoeslag (art. 7.1.11 CAO) en de uitwerking van de studiekostenregeling worden geregeld. De ruimte die de CAO laat, kan niet worden getoetst aan art. 6 Mw, aldus de ziekenhuizen.
    
    4.7.3.  Volgens de verenigingen daarentegen hebben noch het Hof van Justitie noch nationale rechters tot dusver aangenomen dat CAO-bepalingen die de werkgevers ruimte laten om op individuele basis nadere afspraken te maken, eveneens buiten de werkingssfeer van art. 6 Mw, art. 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (voorheen art. 81/art. 85 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) zouden vallen. In het geval deze ruimte aan werkgevers wordt geboden, is het immers de bedoeling dat zij deze kunnen gebruiken om de arbeidsvoorwaarden aantrekkelijker te maken en daarmee te concurreren met andere werkgevers.
    
    
      4.7.4.  Het hof overweegt voorshands als volgt. Uitgangspunt is dat overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties worden gesloten, met als doel het verbeteren van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden, naar hun aard niet vallen onder art. 6 lid 1 Mw. In casu is niet sprake van afspraken tussen werkgevers enerzijds en werknemers anderzijds. Voorts zijn de in het convenant tussen de ziekenhuizen gemaakte afspraken blijkens de aanhef van het convenant (zie rechtsoverwe-ging 4.3.1) ingegeven door hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor “goede en betaalbare patiëntenzorg in Noord-Brabant en Midden-Zeeland”.
      De uitzondering van art. 16 Mw, waarop de ziekenhuizen zich beroepen, doet zich in casu dan ook niet voor.
    
    
    4.8.1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat als gevolg van de liberalisering van de zorgsector op de arbeidsmarkt sprake is van marktwerking.       
    
    4.8.2. Volgens de ziekenhuizen gaat de voorzieningenrechter er ten onrechte vanuit dat sprake is van een afzonderlijk te onderscheiden relevante markt die door de ziekenhuizen (in Zuid-Nederland) wordt bestreken en die de concurrentie op de arbeidsvoorwaarden van anesthesiemedewerkers en operatiekamerassistenten betreft. Van een ‘markt’ in de zin van de mededinging is volgens de ziekenhuizen geen sprake. Van marktwerking op de arbeidsmarkt van het zorgpersoneel is geen sprake en al helemaal niet als gevolg van de liberalisering van het zorgpersoneel. De relevante productmarkt voor ziekenhuizen is de zorg zoals een zorg-verlener/het ziekenhuis die pleegt te bieden bij wege van een diagnosebehandelingcombina-tie (DBC). De relevante geografische markt is in het onderhavige geschil niet een regionale, maar een bovenregionale, landelijke dan wel internationale markt. Patiënten zijn tegenwoordig bereid over de grenzen van de regio heen te kijken, aldus de ziekenhuizen. 
    
    4.8.3. Volgens de verenigingen is de voorzieningenrechter er terecht vanuit gegaan dat sprake is van een afzonderlijk te onderscheiden relevante markt die door de ziekenhuizen (in Zuid-Nederland) wordt bestreken en die de concurrentie op de arbeidsmarkt van anesthesie-medewerkers en operatiekamerassistenten betreft. Nu ziekenhuizen concurreren op de zorgmarkt, concurreren zij eveneens op de arbeidsmarkt, zoals ieder andere werkgever, aldus de verenigingen. 
    
    4.8.4.  Naar het voorlopig oordeel van het hof bewegen de ziekenhuizen zich, in het kader van de zorgverlening, op de zorgmarkt, maar, als werkgevers van het bij hen werkzame zorgpersoneel, ook op de arbeidsmarkt. In casu is, mede gelet op de vestigingsplaatsen van de procederende ziekenhuizen, de arbeidsmarkt voor anesthesiemedewerkers en operatie-assistenten Zuid-Nederland de relevante product- en geografische markt. 
    
    4.9.1. Ingevolge art. 6 lid 1 Mw zijn afspraken verboden die de strekking hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Hetzelfde geldt voor afspraken die zulks tot gevolg hebben. Het moet gaan om een merkbare mededingingsbeperking.
    
    4.9.2. De ziekenhuizen voeren aan dat uit het bestreden vonnis niet kan worden afgeleid op grond van welke uitgangspunten, feiten en omstandigheden de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de afspraken tussen de ziekenhuizen de strekking hebben de concurrentie te beperken op de arbeidsmarkt van het zorgpersoneel. Volgens de ziekenhuizen is niet sprake van een merkbare beperking van de arbeidsmarkt. Deze beperking is niet merkbaar wat betreft de arbeidsmarkttoeslag, de 12-maandeneis en de inkoopafspraken, zoals neergelegd in het convenant. Daarbij merken de ziekenhuizen op dat de stelplicht ter zakeop de verenigingen rust.
    
    4.9.3.  Volgens de verenigingen heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis terecht geoordeeld dat slechts van belang is of de afspraken feitelijk tot gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt. Wat betreft de arbeidsmarkttoeslag, de 12-maandeneis en de inkoopafspraken kon de voorzieningenrechter het aannemelijk achten dat het convenant de mededinging beperkt.
    
    4.9.4.  Het hof overweegt voorshands als volgt. De discussie tussen partijen met betrekking tot de vraag of door het convenant de mededinging merkbaar wordt beperkt, richt zich met name op de arbeidsmarkttoeslag, de 12-maandeneis en de inkoopafspraak, zoals opgenomen in het convenant. Blijkens het convenant komen de ziekenhuizen overeen dat het basissalaris niet wordt opgehoogd met een maandelijkse toeslag. Voorts spreken de ziekenhuizen af dat als een medewerker uit dienst treedt om te gaan werken voor een detacheringsbureau en/of zich te vestigen als zzp’er het scheidende ziekenhuis hem/haar gedurende twaalf maanden na uitdiensttreding geen detacheringsplaats aanbiedt. Ten slotte bundelen de ziekenhuizen de krachten om – daar waar gebruik wordt gemaakt van detacheringsbureaus – gezamenlijk inkoopafspraken te maken.
     
    
      4.9.5. Door de zojuist genoemde inkoopafspraak, die immers ziet op de relatie tussen de ziekenhuizen en detacheringsbureaus, wordt naar het voorlopig oordeel van het hof de mededinging op de hier aan de orde zijnde arbeidsmarkt niet merkbaar verhinderd of beperkt, noch naar bedoeling of strekking, noch naar gevolg.        
      Wat betreft de afspraak met betrekking tot de 12-maandeneis is voorshands voldoende aannemelijk dat de ziekenhuizen deze afspraak hebben gemaakt met het oog op de kwaliteit van zorg. Het hof verwijst daartoe naar de aanhef van het convenant (zie rechtsoverweging 4.3.1), terwijl de ziekenhuizen meer in het bijzonder hebben aangevoerd dat zij worden geconfronteerd met medewerkers die de ene dag ontslag nemen om zich de volgende dag als zelfstandige aan te bieden, waarbij de kosten voor de ziekenhuizen voor de inhuur van zzp’ers en gedetacheerden aanzienlijk hoger zijn dan de kosten voor bestaand personeel. Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat de ziekenhuizen de genoemde 12-maandeneis niet zijn overeengekomen met als doel de concurrentie te beperken of te verhinderen. Echter, hoewel genoemde afspraak niet de strekking heeft de mededinging te verhinderen of te beperken, leidt deze afspraak in haar gevolgen wèl tot beperking van de mededinging. Anesthesiemedewerkers en operatie-assistenten worden immers beperkt in hun mogelijkheden op de arbeidsmarkt waar het betreft de aan het convenant gebonden ziekenhuizen, die weliswaar niet alle ziekenhuizen vormen in de provincies Zeeland, Noord-Brabant en Noord-Limburg, maar toch in elk geval wel een wezenlijk deel ervan (zie productie C bij memorie van antwoord in principaal appel). 
      Wat betreft de arbeidsmarkttoeslag is bij pleidooi in hoger beroep zijdens de ziekenhuizen aangegeven dat twee ziekenhuizen als gevolg van het convenant geen toeslagen meer uitkeren. Hoewel ook wat betreft deze toeslag, gelet op de aanhef van het convenant, voorshands duidelijk is dat het convenant op dit punt niet het doel of de strekking heeft de mededinging te beperken of te vervalsen, volgt uit het feit dat twee ziekenhuizen deze toeslag vanwege het convenant niet meer uitkeren, naar het voorlopig oordeel van het hof dat ook door die afspraak de mededinging op de arbeidsmarkt voor anesthesiemedewerkers en operatie-assistenten wordt beperkt.
      Overigens hebben de verenigingen, op wie ter zake de stelplicht rust, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat door het convenant de mededinging wordt verhinderd of beperkt.
    
    
    4.10.1. Gelet op hetgeen ten aanzien van de 12-maandeneis en de arbeidsmarkttoeslag is overwogen, moet thans de vraag worden beantwoord of de uitzondering van art. 6 lid 3 Mw zich in casu voordoet. 
    
    
      4.10.2. Zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis heeft aangegeven, is dat het geval indien aan de volgende vier voorwaarden wordt voldaan:
      1. de afspraak moet bijdragen aan de verbetering of de distributie of aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang;
      2. een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen;
      3. de afspraak mag de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn;
      4. de afspraak mag de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
    
    
    4.10.3. De stelplicht ter zake rust op de ziekenhuizen. Deze stellen dat het convenant een antwoord is op het steeds toenemende tekort aan personeel op de operatiekamers en noodzakelijk is om de continuïteit en kwaliteit van de zorg voor patiënten te kunnen waarborgen, waarbij voldoende ruimte overblijft voor onderlinge concurrentie tussen de betrokken ziekenhuizen en het behoud van werkgelegenheid juist wordt beoogd. Ook in hoger beroep kan in dit kort geding op basis van het vorenoverwogene en bij gebreke van nadere onderbouwing door de ziekenhuizen, niet worden vastgesteld dat aan de vier genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Onvoldoende is dus aannemelijk geworden dat, wat betreft de arbeidsmarkttoeslag en de 12-maandeneis, aan de in art. 6 lid 3 Mw genoemde uitzondering op het kartelverbod is voldaan.
      
    4.11. Uit het voorgaande volgt dat grief C in het incidenteel appel deels slaagt en dat de vierde grief in het principaal appel, wat betreft de arbeidsmarkttoeslag en de 12-maandeneis, slaagt. De overige in het principaal appel opgeworpen grieven behoeven, voorzover zij betrekking hebben op schending van het mededingingsrecht als grondslag van de vorderingen van de verenigingen, geen afzonderlijke bespreking. 
    
    4.12.  In hun toelichting op de tweede grief in het principaal appel wijzen de verenigingen erop dat de Arbeidstijdenwet steeds vaker wordt overtreden, omdat de overurenproblematiek niet wordt opgelost. Voorzover deze grief daarmee (tevens) is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter betreffende de door de verenigingen gestelde wanprestatie en het onrechtmatig handelen zijdens de ziekenhuizen, overweegt het hof dat de verenigingen in hun toelichting bij genoemde grief voorshands onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het convenant, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, onrechtmatig is of de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor het overige zijn in principaal en incidenteel appel geen grieven gericht tegen het bestreden vonnis voorzover dit betreft de overige gronden waarop de verenigingen hun vorde-ringen hebben gebaseerd. 
    
    4.13. De verenigingen hebben in de conclusie van de appeldagvaarding sub 2 tot en met 8 hun vorderingen weergegeven (zie rechtsoverweging 2.1). Wat betreft de sub 2 vermelde vordering zal het hof geïntimeerden gelasten het convenant op te schorten voorzover het de arbeidsmarkttoeslag betreft en de 12-maandeneis. De vorderingen in de conclusie van de ap-peldagvaarding sub 3 en 4 weergegeven worden afgewezen. Toewijzing van deze vorderin-gen volgt niet uit het vorenoverwogene. De vordering vermeld in de conclusie van de appel-dagvaarding sub 5 wordt toegewezen voor de duur van de schorsing van het convenant. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de vordering sub 6 in de conclusie van de appeldag-vaarding vermeld, wordt afgewezen. Sub 7 van de conclusie van de appeldagvaarding vorderen de verenigingen de veroordeling van de ziekenhuizen tot betaling van een dwangsom, voor het geval aan de bij dit arrest uit te spreken veroordelingen niet wordt voldaan. Het hof zal deze vordering toewijzen zoals na te melden. Het hof acht termen aanwezig de dwangsom te maximeren zoals in het dictum van dit arrest aangegeven. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd als na te melden. De ziekenhuizen hebben bij pleidooi in hoger beroep, naar het hof begrijpt, verzocht de verenigingen te gelasten binnen twee weken na dit arrest een bodemprocedure aanhangig te maken. Het hof ziet geen aanleiding om aan dit verzoek te voldoen.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    rechtdoende in kort geding:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    betreffende Stichting Ziekenhuis VieCuri:
    
    vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van de verenigingen af;
    
    veroordeelt de verenigingen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep aan de zijde van Stichting Ziekenhuis VieCuri gevallen, tot op heden begroot op nihil;
    
    betreffende Stichting Ziekenhuis Venlo:
    
    verklaart de verenigingen niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    betreffende de overige in hoger beroep gedagvaarde ziekenhuizen (vermeld sub 1 tot en met 12 en 15 in de aanhef van dit arrest): 
    
    vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    gelast genoemde ziekenhuizen het convenant “Samenwerken, samen opleiden” op te schorten, voorzover het betreft de arbeidsmarkttoeslag en de 12-maandeneis;
    
    verbiedt gedurende de schorsing van het convenant genoemde ziekenhuizen om ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst met een van de ziekenhuizen eindigt te bepalen dat deze niet binnen twaalf maanden na de datum van uitdiensttreding als zzp’er of gedetacheerde opnieuw in dienst van het betreffende ziekenhuis kan treden; 
    
    bepaalt dat indien de ziekenhuizen niet voldoen aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, zij gezamenlijk en hoofdelijk een dwangsom zijn verschuldigd van € 10.000,-- per overtreding en van € 1.000,-- voor ieder dag dat de overtreding voortduurt en bepaalt dat boven de som van € 100.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd;  
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2010.