ECLI:NL:RBSHE:2011:BO9937, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-01-2011, 730216
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot loondoorbetaling deels en tot wedertewerkstelling geheel toegewezen omdat werkgever zich op het standpunt stelt dat hij werkneemster niet heeft ontslagen en werkneemster zich op het standpunt stelt dat zij geen ontslag heeft genomen, zodat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, lokatie Eindhoven
    
    
    In de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in kort geding,
      procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 25 november 2010, [nummer],
      gemachtigde: mr. F.J.M. Drykoningen,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [gedaagde], handelend onder de naam [S],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      gedaagde in kort geding,
      procederend in persoon,
    
    
    wijst de kantonrechter te Eindhoven het navolgende vonnis.
    
    1. De procedure
    
    
      Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiseres, verder te noemen "[eiseres]", gedaagde, verder te noemen "[gedaagde]", doen dagvaarden.
      De mondelinge behandeling heeft op 28 december 2010 plaatsgevonden. [gedaagde] is bij die gelegenheid verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiseres]. [eiseres] heeft haar standpunt nader doen toelichten door haar gemachtigde. Daarna is vonnis bepaald. Op 28 december 2010 heeft [gedaagde] in de middag nog een brief afgegeven. Omdat [eiseres] van die brief geen kennis heeft kunnen nemen en daar ook niet op heeft kunnen reageren heeft de kantonrechter geen acht geslagen op de -haar onbekende- inhoud van die brief.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. [eiseres] vordert -zakelijk weergegeven en na vermindering van eis- dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), [gedaagde] veroordeelt om 
      - aan haar € 1910,00 bruto aan salaris over oktober en november 2010 te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging over het loon van oktober 2010 vanaf 3 november 2010 en over het loon van november vanaf 3 december 2010, tot de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, zulks onder verstrekking van een loonspecificatie;
      - aan haar vanaf de maand december 2010 het overeengekomen brutoloon van € 1095,00 per maand steeds tijdig te betalen tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zulks steeds onder verstrekking van een loonspecificatie;
      - haar binnen drie dagen na betekening van dit vonnis weder te werk te stellen als ladybartender, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] daartoe in gebreke mocht blijven;
      een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      [eiseres] legt daaraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
      [eiseres] is sinds 1 januari 2008 bij [gedaagde] in dienst als ladybartender voor een salaris van € 1095,00 bruto per maand. Op zaterdag 16 oktober 2010 is zij op staande voet ontslagen. Haar is gezegd dat zij met haar werk moest stoppen en zij heeft haar nettosalaris over 15 en 16 oktober 2010 ten bedrage van € 70,00 meegekregen. [gedaagde] heeft niet aangegeven om welke dringende reden hij haar heeft ontslagen. [eiseres] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en zich beschikbaar gesteld voor haar werk. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van het salaris.
      De arbeidsovereenkomst per 1 januari 2008 was aangegaan voor de duur van een jaar. Die arbeidsovereenkomst is twee maal verlengd met de duur van een jaar en kon met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn tegen het einde van een kalendermaand worden opgezegd. Dit is niet gebeurd. Als [gedaagde] de arbeidsovereenkomst nu alsnog zou opzeggen dan is die opzegging niet meer tijdig en is [eiseres] ook na 1 januari 2011 nog bij [gedaagde] in dienst.
      Het salaris is € 1095,00 bruto per maand. In oktober is € 280,00 netto uitbetaald.
    
    
    
      2.2. [gedaagde] heeft als volgt verweer gevoerd. 
      [gedaagde] heeft [eiseres] niet op staande voet ontslagen. Wel is het zo dat hij [eiseres] erop heeft aangesproken dat er de vorige dag een kassatekort was -hetgeen vaak voorkomt als [eiseres] heeft gewerkt, met name als zij blowt- en dat de shop niet was opgeruimd. [gedaagde] heeft gezegd dat dat zo niet kan. [eiseres] liep toen gewoon weg. Vervolgens draaide ze zich terug om en vroeg om haar loon. [gedaagde] heeft haar dat gegeven. Het is [eiseres] zelf die ontslag heeft genomen.
      Omdat [eiseres] op de zitting niet de waarheid zegt over het salaris van oktober 2010 en blowt wil [gedaagde] niet dat zij nog terugkomt op het werk.
      [gedaagde] heeft het salaris tot en met 16 oktober 2010 geheel betaald. Daarna was hij geen loon meer verschuldigd omdat [eiseres] zelf is weggelopen en niet meer is komen werken.
    
    
    2.3. Voor de toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. De spoedeisendheid van de vordering is door [gedaagde] niet bestreden. De vordering tot betaling van loon heeft overigens naar haar aard vrijwel altijd een spoedeisend karakter. [eiseres] is daarom ontvankelijk in haar vordering.
    
    
      3.2. In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. 
      Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    
    3.3.1. Omdat [gedaagde] [eiseres] niet heeft ontslagen en [eiseres] geen ontslag heeft genomen, bestaat de arbeidsovereenkomst nog steeds. Gelet daarop heeft [eiseres] er in principe recht op dat zij haar werk mag doen en haar salaris krijgt uitbetaald.
    
    
      3.3.2. Dit is echter niet het geval gedurende enige periode waarin zij niet heeft gewerkt en het feit dat zij niet heeft gewerkt voor haar eigen rekening dient te komen. Het is vooralsnog onduidelijk of de omstandigheid dat [eiseres] na 16 oktober 2010 niet gewerkt heeft voor haar rekening of voor rekening van [gedaagde] dient te komen. Indien [gedaagde] [eiseres] weg zou hebben gestuurd zou het aan hem liggen dat [eiseres] niet meer heeft gewerkt, maar [gedaagde] heeft op de zitting gezegd dat hij [eiseres] niet heeft weggestuurd. Als wat [gedaagde] heeft gesteld, te weten dat [eiseres] uit eigen beweging is vertrokken en niet meer is teruggekomen, waar is, dan ligt het aan haar dat zij niet is komen werken en heeft zij ook geen recht op salaris.
      In de kort geding procedure is geen ruimte voor nader onderzoek naar de feiten, en omdat partijen het over die feiten niet eens zijn staat niet in rechte vast wat er is gebeurd. Gelet daarop kan de kantonrechter zich nog geen oordeel vormen over de vraag voor wiens rekening het dient te komen dat [eiseres] in de periode na 16 oktober 2010 niet meer heeft gewerkt.
      Gelet daarop is niet met grote mate van zekerheid vast te stellen dat haar vordering tot betaling van het salaris vanaf 16 oktober 2010 in een bodemprocedure zal worden toegewezen.
    
    
    3.3.3.1. Echter, op 9 november 2010 heeft [eiseres] [gedaagde] een brief geschreven waarin zij zich weer beschikbaar stelde om te komen werken en om doorbetaling van het salaris heeft verzocht. [gedaagde] heeft daarop niet anders gereageerd dan door een telefoontje dat zijn bedrijfsleider, [Z], met de gemachtigde van [eiseres] heeft gepleegd. [gedaagde] heeft niet duidelijk gemaakt dat er geen sprake was van een ontslag en [eiseres] ook niet opgeroepen of uitgenodigd om weer te komen werken. [Z] heeft dit ook niet namens [gedaagde] gedaan. Gelet daarop komt de omstandigheid dat [eiseres] na die brief niet heeft gewerkt wel voor rekening van [gedaagde]. Dat [gedaagde] persoonlijk op dat moment in het buitenland was en zelf niet heeft kunnen reageren verandert daar niets aan. Als ondernemer moet hij ervoor zorgen dat iemand zijn zaken voor hem waarneemt als hij zelf afwezig is. Kennelijk heeft [Z] dat voor hem gedaan, zodat de handelingen van [Z] voor rekening van [gedaagde] komen. Daarom is wel aannemelijk dat de vordering tot betaling van het salaris vanaf 10 november 2010 in een bodemprocedure zal worden toegewezen en zal de kantonrechter dat gedeelte van de vordering toewijzen.
    
    3.3.3.2. [gedaagde] is in beginsel de wettelijke verhoging verschuldigd omdat hij het salaris niet tijdig heeft betaald, maar de kantonrechter zal die verhoging matigen tot nihil omdat de onduidelijkheid over de loonbetalingsverplichting mogelijk mede door [eiseres] is veroorzaakt.
    
    3.3.3.3. Hij zal wel worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over het salaris van november 2010 vanaf de datum waarop hij ten aanzien van dat salaris in verzuim is geraakt, zijnde 1 december 2010 tot de dag der voldoening. De rente wordt niet toegewezen tot de dag der algehele voldoening omdat na eventuele deelbetalingen de rente nog slechts doorloopt over de dan resterende hoofdsom. Ten aanzien van het salaris van december 2010 is [gedaagde] in verzuim per 1 januari 2011, zodat hij vanaf die datum ook de wettelijke rente over dat salaris dient te betalen.
    
    3.3.4. [gedaagde] heeft met stelligheid betwist dat het salaris over oktober 2010 (althans, tot en met 16 oktober 2010) niet zou zijn betaald. [eiseres] heeft dat wel gesteld, maar zij heeft erkend dat [gedaagde] over het algemeen iedere week het salaris contant uitbetaalde en ter zitting bleek ook meer te zijn betaald dan door [eiseres] bij dagvaarding is gesteld. Gelet daarop kan niet met grote zekerheid worden gesteld dat de vordering tot betaling van salaris over 1 tot en met 16 oktober 2010 zal worden toegewezen in een bodemprocedure, zelfs niet in de huidige verminderde vorm en zal de vordering op dat punt worden afgewezen.
    
    3.3.5. Omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat heeft [eiseres] er recht op om weer te werk te worden gesteld. Aan [gedaagde] dient echter wel een termijn te worden gegund om orde op zaken te stellen. Daarom zal hij worden veroordeeld [eiseres] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis weder te werk te stellen. 
    
    3.3.6. De gevorderde dwangsom is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te hoog in vergelijking met het salaris dat [eiseres] zo ongeveer per uur/dag verdient. Daarom zal de kantonrechter de dwangsom vaststellen op € 50,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] haar niet tijdig weder te werk stelt, en een maximum vaststellen van € 1000,00.
    
    3.3.7. De loondoorbetalingsvordering zal in gewijzigde vorm worden toegewezen. Omdat zich na het vonnis omstandigheden kunnen voortdoen waarbij de arbeidsovereenkomst nog wel bestaat maar [gedaagde] niet tot loonbetaling verplicht zal zijn, zal [gedaagde] worden veroordeeld om het loon door te betalen zolang hij daartoe op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is.
    
    3.4. Omdat beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
      - het netto-equivalent van het brutosalaris van 10 november 2010 tot en met 30 november 2010, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2010 tot aan de dag der voldoening;
      - het overeengekomen salaris over december 2010, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011 tot de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] de salarisspecificaties over de maanden november en december 2010 te doen toekomen;
    
    veroordeelt [gedaagde] om [eiseres] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis weder te werk te stellen als ladybartender in coffeeshop [S], op straffe van een dwangsom van € 50,00 voor iedere dag dat [gedaagde] na die termijn in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 1000,00;
    
    veroordeelt [gedaagde] om het overeengekomen salaris ook na december 2010 door te blijven betalen zolang hij daartoe op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.