ECLI:NL:RBROT:2020:11590, Rechtbank Rotterdam, 11-12-2020, 8842702 VZ VERZ 20-18774
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging opzegging (BBL) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Afwijzing vordering uitbetaling overwerk.

ECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8842702 \ VZ VERZ 20-18774
    
    
    
      uitspraak: 11 december 2020
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. E.M.F. Prickartz te Schiedam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] , h.o.d.n. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats verweerder] ,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. T.J. Sikkes te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 29 oktober 2020;
        
        
          het verweerschrift, met producties, ontvangen op 20 november 2020;
        
        
          de faxbrief met producties aan de zijde van [verzoeker] , ontvangen op 20 november 2020;
        
        
          de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota
        
      
            aan de zijde van [verweerder] .
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Voorts is in persoon verschenen de heer [verweerder] , bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, mr. Sikkes aan de hand van een pleitnota. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is op 1 november 2019 in dienst getreden van [verweerder] in de functie leerling kok op basis van een “arbeidsovereenkomst voor leerlingen”. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van twaalf maanden voor gemiddeld 26 uur per week. Het bruto maandsalaris bedraagt laatstelijk € 1.150,33, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoeker] volgt een BBL-opleiding tot zelfstandig werkend kok bij Albeda. [verweerder] is voor [verzoeker] een leerwerkplek in het kader van zijn BBL-opleiding. 
      
    
    
      2.3
      Op de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf (looptijd 1 januari 2020 tot en met 31 december 2020) van toepassing. 
      
    
    
      2.4
      Tussen Stichting Albeda, [verweerder] en [verzoeker] is een praktijkovereenkomst BBL overeengekomen. In de praktijkovereenkomst wordt als ingangsdatum 1 november 2019 en als ‘geplande einddatum’ 31 juli 2020 vermeld. 
      
    
    
      2.5
      In de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is, voor zover thans van belang, de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Artikel 3: Koppeling met beroepspraktijkovereenkomst
        
        
          In afwijking van het bepaalde in artikel 1.2 eindigt deze arbeidsovereenkomst eerder, namelijk wanneer de beroepspraktijkovereenkomst eindigt. Als de beroepspraktijkovereenkomst eindigt door het afleggen van een examen of het behalen van deelcertificaten, dan eindigt de arbeidsovereenkomst op de laatste dag van de looptijd van deze arbeidsovereenkomst. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      
        In een e-mail van 21 augustus 2020 aan [verzoeker] schrijft [verweerder] , voor zover thans van belang, het volgende:
        “Ik begreep dat er verwarring was over je laatste werkdag, op 31 augustus is de laatste dag van het contract dus is zondag 30 augustus je laatste werkdag. (…)”
      
      
      
        Onderaan deze mail staat een e-mail van [verweerder] aan [verzoeker] gedateerd 20 juli 2020 met, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
        “ Hierbij een bevestiging van het van gesprek van gister zondag 19 juli van het beëindigen van het contract, dit zou betekenen dat 31 augustus u laatste werkdag zou zijn en 1 september bij een nieuw leerbedrijf gelijke tijd met het nieuwe schooljaar zoals besproken. Bij bezwaar kunt u binnen 48 uur reageren. (…)”
      
      
    
    
      2.7
      Met ingang van 1 september 2020 ontvangt [verzoeker] een WW-uitkering. 
      
    
    
      2.8
      
        In een e-mail van 18 september 2020 schrijft [verzoeker] aan [verweerder] , voor zover thans van belang, het volgende:
        
          “Ik heb een arbeidsovereenkomst met u gesloten tot en met 31 oktober 2020. Toen ik op 20 augustus vroeg om in september een paar vrije dagen te kunnen opnemen werd mij verteld dat 31 augustus mijn laatste dag van mijn dienstverband zou zijn. Ik was daarover zeer verrast. Ik begrijp niet waarom ik eerder uit dienst zou moeten gaan en ik heb daar ook niet mee ingestemd. Dat kan ook niet omdat het arbeidscontract gekoppeld is aan mijn opleiding bij Albeda en ik ook geen andere praktijkwerkplek heb. 
        
        
          Op 21 augustus stuurde u mij een email waaronder ik opeens ook een bericht van 20 juli aantrof. Voor de duidelijkheid: het bericht van 20 juli heb ik nooit ontvangen of eerder gezien en zag ik pas voor het eerst op 21 augustus 2020 onderaan de email van 21 augustus. De inhoud is ook niet juist. Ik heb op 19 juli niet met u afgesproken om het contract te beëindigen. Ik heb steeds aangegeven niet eerder dan de einddatum van 31 oktober te kunnen of te willen stoppen. 
        
      
      
      
        
          Hierbij laat ik u dan ook weten dat ik het dienstverband conform contract gewoon wil voortzetten tot en met de afgesproken einddatum van 31 oktober 2020. Ik ga er van uit dat mijn loon gewoon doorbetaald zal worden en hou me ook beschikbaar voor het werk, zoals ik ook na 21 augustus steeds heb gedaan.
        
        
          Verder wil ik u aandacht vragen voor de betaling van mijn loon. Ik heb steeds veel meer uren gewerkt dan de uren in mijn contract. Graag verzoek ik u mij ook de gewerkte overuren te betalen.
        
        
          (...)”
        
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 1 oktober 2020 aan [verweerder] heeft de gemachtigde van [verzoeker] aanspraak gemaakt op volledige loondoorbetaling tot en met 31 oktober 2020 en op betaling van de bovenop de overeengekomen arbeidsomvang gewerkte (over)uren. [verweerder] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. 
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        primair
      
      
        
          de opzegging van [verweerder] d.d. 20 augustus 2020 (althans zoals bevestigd in de e-mail van [verweerder] d.d. 21 augustus 2020) te vernietigen;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van salaris over de maanden september en oktober 2020 ad in totaal € 2.264,60 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, en voorts te vermeerderen met de volledige althans een door de kantonrechter te bepalen percentage ter zake de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
        
      
      subsidiair
      
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te voldoen van € 1.242,36 bruto;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding te voldoen van € 1.242,36 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding;
        
      
      en voorts primair en subsidiair
      
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] ter zake het tijdvak januari tot en met augustus 2020 een nabetaling te voldoen van € 100,70 bruto;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] ter zake van vergoeding overuren loon te voldoen ad € 4.238,26 bruto;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] te voldoen ter zake van vakantiegeld een bedrag van € 274,64 bruto;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] te voldoen ter zake van de vergoeding niet genoten vakantiedagen een bedrag van € 724,79 bruto;
        
        
          Deze bedragen te vermeerderen met 50% althans een door de kantonrechter te bepalen percentage ter zake de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] een transitievergoeding te voldoen van € 414,12 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen aan [verzoeker] binnen twee dagen na betekening van de ten deze af te geven beschikking deugdelijke loonstroken te verstrekken betreffende de maanden oktober tot en met december 2019 en vanaf juli 2020, alsmede betreffende de aan [verzoeker] te betalen eindafrekeningen vakantierechten, transitievergoeding en vergoedingen;
        
        
          
            [verweerder] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde alsmede het door [verzoeker] betaalde griffierecht daaronder begrepen. 
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] heeft aan zijn verzoeken, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] heeft niet, laat staan schriftelijk, ingestemd met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door [verweerder] . De opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] kan derhalve geen stand houden. [verzoeker] verzoekt (primair) de opzegging te vernietigen en maakt aanspraak op doorbetaling van het loon tot en met 31 oktober 2020, zijnde de overeengekomen einddatum van de arbeidsovereenkomst. Voorts heeft [verweerder] met [verzoeker] niet de gewerkte overuren afgerekend en maakt [verzoeker] aanspraak op de aan hem toekomende vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. Ook maakt [verzoeker] aanspraak op de transitievergoeding, die door [verweerder] niet aan [verzoeker] is betaald. 
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1
      Het verweer van [verweerder] strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. [verweerder] heeft hier, samengevat weergegeven, het volgende aan ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet per 31 augustus 2020 opgezegd. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2020 met wederzijds goedvinden zou eindigen. In het gesprek van 19 juli 2020 was sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [verzoeker] . De bevestiging van deze overeenkomst is neergelegd in de e-mail van 20 juli 2020 van [verweerder] aan [verzoeker] . Hiermee is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan. 
      
    
    
      4.2
      Mocht de kantonrechter van oordeel zijn dat de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is geëindigd, dan beroept [verweerder] zich op de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] betoogt in dat geval dat partijen met het gesprek op 19 juli 2020 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan voor de periode van 1 tot en met 31 augustus 2020. [verweerder] betwist dat [verzoeker] overuren heeft gemaakt en betwist de juistheid van het door [verzoeker] overgelegde overzicht van overuren. [verzoeker] werkte vaste dagen en vaste tijden en heeft gedurende de arbeidsovereenkomst nooit iets gezegd over te weinig betaald loon dan wel compensatie in tijd voor de vele vermeende overuren. 
      
    
    
      4.3
      De verdere stellingen van partijen zullen, voor zover voor de beoordeling van belang, in het hiernavolgende worden besproken.
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
      5.1
      Tussen partijen is niet meer in geschil de loonvordering van € 100,70 bruto ter zake een te laag betaald minimumloon en de vordering van € 274,64 bruto ter zake achterstallig vakantiegeld berekend tot en met 31 augustus 2020. [verweerder] heeft met betrekking tot deze vorderingen op 19 november 2020 een bedrag van € 296,45 netto nabetaald, waarvan [verweerder] een bruto/netto-specificatie in het geding heeft gebracht. [verzoeker] heeft hier geen bezwaren tegen gericht. Dit onderdeel van het verzoek van [verzoeker] behoeft derhalve geen bespreking. Tevens heeft [verweerder] als productie 16 bij het verweerschrift de salarisspecificaties over de maanden november en december 2019 en vanaf juli 2020 overgelegd, alsmede een eindafrekening. Voor wat betreft de verzochte salarisspecificatie over de maand oktober 2019 geldt dat [verzoeker] toen nog niet in dienst was, zodat van [verweerder] niet kan worden verlangd dat zij een specificatie over deze maand verstrekt. Nu zij de overige verzochte salarisspecificaties in het geding heeft gebracht, behoeft dit onderdeel van het verzoek ook geen bespreking meer. 
      
      
        
          Vernietiging opzegging
        
      
    
    
      5.2
      Vast staat dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeengekomen, die per 1 november 2020 van rechtswege zou aflopen. Tussen partijen is in geschil of de arbeidsovereenkomst eerder, namelijk met ingang van 1 september 2020, rechtsgeldig is geëindigd. [verzoeker] stelt van niet en voert daartoe aan dat zijn arbeidsovereenkomst door [verweerder] met ingang van 1 september 2020 is opgezegd, terwijl hij daar niet mee heeft ingestemd. [verzoeker] verzoekt vernietiging van de opzegging. [verweerder] daarentegen stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst na 31 augustus 2020 met wederzijds goedvinden zou eindigen en dat van opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] geen sprake is. 
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 7:670b lid 1 BW een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd slechts geldig is, indien deze schriftelijk is aangegaan. [verweerder] heeft aangevoerd dat in het gesprek van 19 juli 2020 sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [verzoeker] . De bevestiging van de overeenkomst is volgens [verweerder] neergelegd in de e-mail van 20 juli 2020 van [verweerder] aan [verzoeker] , waarmee aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:670b lid 1 BW is voldaan. 
      
    
    
      5.4
      
        [verzoeker] betwist dat hij de e-mail van [verweerder] van 20 juli 2020 heeft ontvangen en stelt dat hij pas op 21 augustus 2020 van deze e-mail kennis heeft genomen. De kantonrechter is van oordeel dat in het midden kan blijven of [verzoeker] de e-mail van [verweerder] gedateerd 20 juli 2020 nu wel of niet op die dag heeft ontvangen. Zelfs indien ervan zou worden uitgegaan dat [verzoeker] de e-mail van [verweerder] op 20 juli 2020 wel heeft ontvangen, is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst. In de e-mail wordt namelijk slechts (eenzijdig) namens [verweerder] vermeld: “Hierbij een bevestiging van het van gesprek van gister zondag 19 juli van het beëindigen van het contract, dit zou betekenen dat 31 augustus u laatste werkdag zou zijn en 1 september bij een nieuw leerbedrijf gelijke tijd met het nieuwe schooljaar zoals besproken. Bij bezwaar kunt u binnen 48 uur reageren.” Niet gebleken is dat [verzoeker] zich op enig moment akkoord heeft verklaard met de inhoud van deze e-mail, noch dat [verzoeker] een beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend. Van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst is derhalve geen sprake. Dat [verzoeker] , zoals [verweerder] heeft aangevoerd, meteen een WW-uitkering heeft aangevraagd leidt niet tot een ander oordeel. Immers, met het aanvragen van een WW-uitkering is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in artikel 7:670b lid 1 BW.  Verder heeft [verweerder] nog verwezen naar een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 16 april 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6573). In die zaak waren de mondelinge afspraken tussen werkgever en werknemer in een (concept) beëindigingsovereenkomst neergelegd die per mail door de werkgever aan de werknemer was verstuurd, waarna het de werknemer was die zich op het standpunt stelde dat een beëindigingsovereenkomst tot stand was gekomen. In de onderhavige zaak is door [verweerder] geen (concept) beëindigingovereenkomst opgesteld en per e-mail naar [verzoeker] verzonden, zodat alleen al om die reden de vergelijking met de uitspraak van 16 april 2019 niet opgaat. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat tussen partijen geen schriftelijke beëindigingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:670b lid 1 BW tot stand is gekomen, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst niet wederzijds goedvinden per 1 september 2020 is geëindigd. 
      
    
    
      5.5
      
        [verweerder] heeft, voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is geëindigd, een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] stelt dat de praktijkovereenkomst op 31 juli 2020 is geëindigd waardoor de arbeidsovereenkomst eveneens op die datum is geëindigd door het intreden van de ontbindende voorwaarde. [verweerder] betoogt dat partijen met het gesprek op 19 juli 2020 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan voor de periode van 1 tot en met 31 augustus 2020. 
      
    
    
      5.6
      De kantonrechter is van oordeel dat het beroep van [verweerder] op de ontbindende voorwaarde faalt. Tijdens de mondelinge behandeling is door [verzoeker] toegelicht dat de arbeidsovereenkomst normaliter vanaf de start van het schooljaar op 1 september in gaat, maar dat hij op deze datum nog geen leerwerkplek had gevonden. Volgens [verzoeker] is het  waarschijnlijk een administratieve fout dat de einddatum van de praktijkovereenkomst in zijn geval op 31 juli 2020 is gesteld in plaats van op 1 november 2020. Wat hier ook van zij, vast staat dat [verzoeker] na afloop van de in de praktijkovereenkomst opgenomen einddatum – 31 juli 2020 – in de maand augustus 2020 nog voor [verweerder] heeft gewerkt, dat zijn opleiding nog niet is voltooid en dat door [verweerder] eind augustus 2020 nog schoolopdrachten van [verzoeker] zijn afgetekend. Onder deze omstandigheden kan [verweerder] niet, overigens pas voor het eerst tijdens deze procedure, met succes een beroep doen op de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst. Bovendien volgt de kantonrechter niet de stelling van [verweerder] dat met het gesprek van 19 juli 2020 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de periode van 1 tot en met 31 augustus 2020 tussen partijen is overeengekomen. In de door [verweerder] overgelegde e-mail van 20 juli 2020, met daarin een bevestiging van het gesprek van 19 juli 2020, wordt met geen woord gerept over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de maand augustus 2020. 
      
    
    
      5.7
       Nu [verweerder] niet met succes een beroep kan doen op de in artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde en niet is komen vast te staan dat [verzoeker] heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2020, is sprake van een eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] , die ingevolge artikel 7:671 BW jo. 7:681 lid 1 BW vernietigbaar is. Het verzoek van [verzoeker] de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen zal worden toegewezen. Het voorgaande betekent dat [verweerder] het loon over de maanden september en oktober 2020 aan [verzoeker] is verschuldigd. [verweerder] heeft niet weersproken dat het loon van [verzoeker] over deze twee maanden in totaal € 2.300,66 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag bedraagt, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. 
      
    
    
      5.8
      Aangezien het primaire verzoek van [verzoeker] wordt toegewezen, behoeft het subsidiaire verzoek van [verzoeker] [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding geen bespreking. 
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      5.9
      Nu niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd, maar de arbeidsovereenkomst door [verweerder] is opgezegd, is [verweerder] [verzoeker] ingevolge artikel 7:673 BW de transitievergoeding verschuldigd. De hoogte van de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding van € 414,12 bruto is door [verweerder] niet betwist, zodat dit bedrag zal worden toegewezen. 
      
      
        
          Overuren
        
      
    
    
      5.10
      
        [verzoeker] heeft verzocht [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 4.238,26 bruto inclusief vakantiegeld ter zake niet uitbetaalde overuren. [verzoeker] stelt onder verwijzing naar een door hem opgesteld urenoverzicht dat hij vanaf oktober 2019 in totaal 384,36 overuren heeft gemaakt, bovenop de overeengekomen arbeidsomvang van 26 uur per week. 
      
    
    
      5.11
      
        [verweerder] betwist het door [verzoeker] overgelegde urenoverzicht en stelt dat [verweerder] [verzoeker] nooit heeft verzocht meer uren te werken dan de overeengekomen arbeidsduur van 26 uur per week. [verzoeker] is tijdens zijn dienstverband ook nooit het gesprek aangegaan over te weinig betaald loon dan wel compensatie in tijd vanwege de vermeende overuren, aldus [verweerder] . Verder stelt [verweerder] dat [verzoeker] verplicht is de gewerkte uren in een systeem van Albeda bij te houden en dat [verzoeker] zijn administratie niet goed bij hield, waar [verweerder] [verzoeker] tijdens functioneringsgesprekken verschillende keren op heeft aangesproken. [verweerder] heeft een urenoverzicht overgelegd, dat is gebaseerd op de verklaringen van verschillende werknemers van [verweerder] , het tijdstip van de laatste bonnen die per dag zijn uitgedraaid en screenshots van de tijden van bezorging tijdens de coronamaatregelen. Uit dat overzicht volgt volgens [verweerder] zelfs dat sprake is geweest van 110 minuren, zodat van enig uit te betalen overwerk geen sprake is. 
      
    
    
      5.12
      De kantonrechter stelt voorop dat bij gebreke van een afspraak omtrent een overwerkvergoeding voor een overwerkvergoeding slechts plaats is indien ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd (HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, NJ 1998, 527).
      
    
    
      5.13
      Op grond van de arbeidsovereenkomst bedraagt de overeengekomen arbeidsduur gemiddeld 26 uur per week. Omtrent het verrichten van overwerk hebben partijen geen afspraken gemaakt. Verder staat vast dat [verzoeker] [verweerder] niet gedurende zijn dienstverband heeft aangesproken op uitbetaling of compensatie voor de volgens hem gewerkte overuren. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat [verzoeker] 384,36 overuren heeft gemaakt. Ter onderbouwing van de gestelde overuren heeft [verzoeker] een uitdraai van het logboek uit het schoolsysteem van Albeda overgelegd, waaruit blijkt dat de over de periode november 2019 tot en met 21 juni 2020 ingevoerde gewerkte uren op 1 juli 2020 zijn goedgekeurd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze uitdraai niet dienen ter onderbouwing van de gestelde overuren, aangezien de ingevoerde uren weliswaar door de heer [naam 1] , een medewerker van Albeda, maar niet door [verweerder] zijn goedgekeurd. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [verweerder] hierover  toegelicht dat normaal gesproken de gewerkte uren maandelijks door de leerling in het schoolsysteem worden ingevoerd, die vervolgens door [verweerder] worden geaccordeerd hetgeen in het geval van [verzoeker] niet is gebeurd, omdat [verzoeker] de uren niet maandelijks in het schoolsysteem invoerde. Dit is door [verzoeker] niet weersproken.
      
    
    
      5.14
      Voorts heeft [verzoeker] , gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerder] , onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [verweerder] [verzoeker] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van overwerk. Zo heeft hij onvoldoende onderbouwd door wie hem voor welke werkzaamheden opdracht is gegeven. Het enkele door [verzoeker] zelf opgestelde urenoverzicht is onvoldoende om een opdracht van [verweerder] tot het verrichten van overwerk aan te nemen. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat als het keukenpersoneel klaar was, zij naar huis mochten en het het keukenpersoneel vrijstond om nog te blijven voor een drankje. [verzoeker] koos er zelf voor om langer te blijven vanuit de gedachte ‘samen uit, samen thuis’, hetgeen ook blijkt uit de door [verweerder] overgelegde verklaring van werkneemster mevrouw [naam 2] .  Dit is door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarbij komt dat [verzoeker] zelf tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht dat de heer [naam 3] , die [verzoeker] in de keuken aanstuurde, wel na sluiting van de keuken veelal direct naar huis ging. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [verzoeker] verplicht was langer te blijven. Dat [verzoeker] terwijl hij na de sluiting van de keuken feitelijk wel langer bleef en het barpersoneel hielp – zodat zij, zo heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling verklaard, eerder naar huis konden - kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als opgedragen overwerk dat voor vergoeding in aanmerking komt. Ook volgt hieruit niet dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat [verweerder] met het gestelde overwerk heeft ingestemd. Ten slotte weegt ook mee dat van [verzoeker] had mogen worden verlangd dat als hij van mening was dat hij overwerk verrichtte waarvoor hij in geld of in tijd zou moeten worden gecompenseerd, hij dit tijdens zijn dienstverband bij [verweerder] ter sprake had gebracht om de eventuele onduidelijkheid hierover bij [verzoeker] weg te nemen. Immers, in de visie van [verzoeker] verricht hij al sinds de aanvang van het dienstverband overwerk, zodat niet valt in te zien dat hij dit niet eerder ter sprake had kunnen brengen. Dat [verzoeker] na sluiting van de keuken langer bleef en dan ook zonder instructie van [verweerder] het barpersoneel hielp en daarmee mogelijk langer werkte dan zijn contracturen van 26 uur per week, komt naar het oordeel van de kantonrechter voor rekening van [verzoeker] . 
      
    
    
      5.15
      In het verzoek van [verzoeker] tot uitbetaling van de overuren is inbegrepen de uren die [verzoeker] in oktober 2019, voorafgaand aan de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, heeft gewerkt. [verzoeker] stelt dat hij in deze maand 53,11 uur heeft gewerkt, terwijl deze uren niet zijn uitbetaald. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] hierover verklaard dat [verzoeker] in oktober 2019 proefdagen heeft gewerkt en dat deze uren met [verzoeker] zijn afgerekend. Hierover overweegt de kantonrechter het volgende.
      
    
    
      5.16
      Tussen partijen is - mede gelet op de door beide partijen overgelegde urenoverzichten -  niet in geschil dat [verzoeker] in oktober 2019 twee weekenden op proef heeft gewerkt. Wel verschillen partijen van mening over het aantal gewerkte uren. Volgens [verzoeker] heeft hij  53,11 uur gewerkt, terwijl [verweerder] zich op het standpunt stelt dat [verzoeker] 37,5 uur heeft  “proef gedraaid”. Naar het oordeel van de kantonrechter is gesteld noch gebleken dat is afgesproken dat [verzoeker] in oktober 2019 zou proefdraaien zonder dat hij daarvoor loon zou ontvangen. Echter, ook staat niet vast dat is afgesproken dat [verzoeker] voor de proefdagen in oktober 2019 loon zou ontvangen ter hoogte van het met ingang van 1 november 2019 tussen partijen overeengekomen loon. [verweerder] heeft weliswaar als verweer gevoerd dat de in oktober 2019 gewerkte uren aan het eind van die maand met [verzoeker] zijn afgerekend, doch hij heeft dit niet nader onderbouwd en  heeft hiervan geen bewijs aangeboden. Aangezien [verzoeker] in oktober 2019 nog aan het begin van zijn eerste jaar van de opleiding zat en nog geen enkele ervaring had, is aannemelijk dat [verzoeker] is het eerste proefweekend van oktober 2019 vooral toekeek en uitleg kreeg. De kantonrechter acht het redelijk dat 26 gewerkte uren - waarbij wordt uitgegaan van het per 1 november 2019 tussen partijen overeengekomen loon  - voor het tweede gewerkte weekend in oktober 2019 worden uitbetaald, zijnde een bedrag van 26 uur x € 9,94 = € 258,44 bruto. 
      
    
    
      5.17
      De slotsom luidt op grond van het voorgaande dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 258,44 bruto ter zake gewerkte uren in oktober 2019 en het verzoek tot betaling van overuren voor het overige zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Niet genoten vakantiedagen
        
      
    
    
      5.18
      
        [verzoeker] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van 65,73 niet genoten vakantie-uren ten bedrage van in totaal € 724,09. Uit de door [verzoeker] overgelegde productie 8 volgt dat [verzoeker] voor de berekening van het aantal opgebouwde vakantie-uren niet is uitgegaan van een arbeidsduur van 26 uur per week, maar van de volgens [verzoeker] feitelijk gewerkte uren waarin de volgens [verzoeker] gewerkte overuren zijn inbegrepen. Gelet op hetgeen hiervoor over de overuren is geoordeeld, dienen de overuren buiten beschouwing te worden gelaten voor de berekening van het aantal vakantie-uren. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] op grond van de horeca-cao 0,096 vakantiedagen per gewerkt uur opbouwt. Op jaarbasis bedraagt het aantal vakantie-uren - zoals [verweerder] heeft berekend - 26 uur x 52 weken = 1.352 uren x 0,096 = (afgerond) 130 vakantie-uren. Zowel [verzoeker] als [verweerder] nemen het standpunt in dat [verzoeker] 95,33 vakantie-uren heeft opgenomen. Verder heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat zij de volgens haar dertien resterende niet genoten vakantie-uren, waarbij [verweerder] ervan uit is gegaan dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2020 zou zijn geëindigd, inmiddels aan [verzoeker] heeft uitbetaald. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] wordt vernietigd en ook over de maanden september en oktober 2020 voortduurt, bouwt [verzoeker] over deze maanden vakantie-uren over. Dat betekent dat een saldo resteert van 130 (opgebouwde vakantie-uren) – 95,33 (genoten vakantie-uren) – 13 (reeds uitbetaalde vakantie-uren) = 21,67 uren. [verweerder] zal worden veroordeeld tot uitbetaling van deze vakantie-uren, zijnde een bedrag 21,67 x € 10,21 (bruto uurloon) x 1,08 (vakantietoeslag) = € 238,95 bruto. 
      
      
        
          Wettelijke rente en wettelijke verhoging
        
      
    
    
      5.19
      De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar telkens vanaf de opeisbaarheid van de toegewezen bedragen tot aan de dag van algehele voldoening. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Daarbij is van belang dat [verweerder] een klein horecabedrijf is en zij heeft aangevoerd dat zij in financieel zwaar weer verkeert als gevolg van de door de overheid opgelegde coronamaatregelen waardoor het restaurant gedurende langere tijd gesloten is. [verzoeker] heeft weliswaar ter zitting de financiële slechte positie van [verweerder] betwist, maar heeft dit op geen enkele manier nader onderbouwd. De kantonrechter gaat hier dan ook aan voorbij. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.20
      Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen door [verweerder] ;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van het loon over de maanden september en oktober 2020 van in totaal € 2.300,66 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding ter hoogte van  € 414,12 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 258,44 bruto ter zake gewerkte uren in oktober 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 238,95 bruto ter zake niet genoten vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      44483