ECLI:NL:RBALK:2011:BQ5621, Rechtbank Alkmaar, 07-03-2011, 339971 \ CV EXPL  10-3720
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op 31 maart 2009 van rechtswege is geëindigd. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is. Voor een beëindiging was voorafgaande opzegging vereist en mitsdien toestemming van het UWV. De arbeidsovereenkomst is dan ook blijven doorlopen en eiser behield recht op loon.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/rolnr.:  339971 \ CV EXPL  10-3720 BL
      Uitspraakdatum:  7 maart 2011 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [naam]
      wonende te [plaats]
      eisende partij in conventie / gedaagde partij in reconventie 
      verder ook te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. B. Burger, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Amsterdam
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Nedflex B.V.
      gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende [adres]
      gedaagde partij in conventie / eisende partij in reconventie 
      verder ook te noemen: Nedflex
      gemachtigde: mr. J.W.A. Wijsman, advocaat te Amsterdam
    
    
    Het procesverloop
    
    
      in conventie en in reconventie
      [eiser] heeft bij dagvaarding van 22 juli 2010 met producties in conventie een vordering ingesteld.
      Nedflex heeft onder overlegging van producties in conventie bij antwoord verweer gevoerd en in reconventie een tegenvordering ingesteld.
      Bij tussenvonnis van 1 november 2010 heeft de kantonrechter een comparitie gelast, die is gehouden op 6 januari 2011, in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden.
      Van deze comparitie heeft de griffier aantekeningen gehouden.
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Ten slotte is heden (nader) uitspraak bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten 
    
    
      in conventie en in reconventie
      1.1[eiser] is vanaf 27 maart 2006 op basis van diverse detacheringovereenkomsten en in dienst van een aantal werkgevers tewerkgesteld bij Sloopbedrijf J.H. Oosterbeek B.V. (Oosterbeek). 
    
    
    
      1.2Op 11 januari 2008 is [eiser] met Flexconnect Payroll B.V. (Flexconnect) een “Arbeidsovereenkomst Fase C” overeengekomen. Blijkens artikel 1.2 van deze arbeidsovereenkomst is daarop van toepassing de meest recente ABU CAO voor uitzendkrachten. Gelet op de datum van deze arbeidsovereenkomst geldt de ABU CAO 2004-2009. 
      “Artikel 8 Uitzendfasen
      1. Fase A
      …
      2. Fase B
      a. De uitzendkracht is werkzaam in fase B zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase A wordt voortgezet, of als binnen 26 weken na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.
      b. Fase B duurt twee jaar. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase C (zie hierna lid 3 van dit artikel) zolang niet meer dan twee jaar is gewerkt in fase B en/of niet meer dan acht uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase B zijn overeengekomen met dezelfde uitzendonderneming.
      c. In fase B is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen. In fase B kan het uitzendbeding niet in de overeenkomst worden opgenomen.
      d. De periode van twee jaar en het aantal van acht contracten (als bedoeld in sub b.) worden doorgeteld zolang er geen onderbreking is van dertien weken of meer tussen twee uitzendovereenkomsten. Als er wel sprake is van een onderbreking van dertien weken of langer - maar korter dan 26 weken - dan begint de telling van fase B opnieuw. Als er sprake is van een onderbreking tussen twee uitzendovereenkomsten van 26 weken of meer, dan begint de telling van fase A opnieuw.
      e. Indien een uitzendkracht in afwijking van artikel 8 lid 1 sub a. en b. in fase B werkzaam is, zonder gebruikmaking van fase A, is de uitzendonderneming gedurende 26 weken, of zoveel korter als de uitzendkracht reeds bij dezelfde uitzendonderneming in fase A werkzaam is geweest, gerechtigd tot het uitsluiten van de loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 9, in afwijking van lid 1 van dit artikel.
      …
      3. Fase C
      a. De uitzendkracht is werkzaam in fase C zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase B wordt voortgezet, of als binnen dertien weken na voltooiing van fase B een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan. 
      b. In fase C is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. In fase C kan het uitzendbeding niet in de overeenkomst worden opgenomen.
      c. Als na afloop van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd sprake is van een onderbreking van de werkzaamheden van korter dan 26 weken dan begint de telling van fase B opnieuw. Als er sprake is van een onderbreking van 26 weken of langer, dan begint de telling van fase A opnieuw.
      d. Als een voor onbepaalde tijd aangegane uitzendovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet met een onderbreking van niet meer dan drie maanden, is voor de beëindiging van die laatste uitzendovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      …”
    
    
    1.3Op 13 mei 2008 is Nedflex met [eiser] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. In artikel 5 van deze arbeidsovereenkomst is vermeld dat dit contract op 31 maart 2009 van rechtswege eindigt zonder dat er voorafgaande opzegging is vereist. Ook op dit dienstverband is de ABU CAO van toepassing verklaard. De bepalingen van deze CAO zijn zogenaamde minimumbepalingen.
    
    1.4Bij schrijven van 27 februari 2009 heeft Nedflex aan [eiser] medegedeeld dat zijn arbeidscontract bij Nedflex niet zal worden verlengd zodat dit van rechtswege op 31 maart 2009 eindigt. Door en namens [eiser] is hiertegen bezwaar gemaakt. Bij schrijven van 7 april 2009 is namens [eiser] aan Nedflex gemeld dat hij beschikbaar blijft voor zijn werkzaamheden.
    
    1.5Bij vonnis van 7 december 2009 heeft de (ambtgenoot) kantonrechter te Hoorn in voorlopige voorziening beslist, kort gezegd, dat de tussen Nedflex en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst van 13 mei 2008 niet van rechtswege is geëindigd. Nedflex is daarbij veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris en vakantiegeld vanaf 1 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. 
    
    1.6De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 15 maart 2010.
    
    1.7Naar aanleiding van genoemd vonnis heeft Nedflex een betaling van € 9.031,78 netto aan [eiser] gedaan. Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over de omvang van het dienstverband van [eiser] alsmede over de hoogte van het uurloon. 
    
    De geschillen
    
    
      in conventie en in reconventie
      2.1[eiser] vordert in conventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Nedflex tot betaling van:
      a.de verschuldigde som voor 2009 van € 20.150,00 bruto en € 1.716,00 netto alsmede voor 2010 de verschuldigde som van € 4.500,00 bruto en € 1.300,00 netto minus hetgeen Nedflex reeds heeft betaald, alles voorzien van een correcte bruto-nettospecificatie;
      b.de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10 procent over het onder a gevorderde;
      c.de wettelijke rente over de onder a. en b. gevorderde bedragen vanaf 1 april 2009;
      d.de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,00;
      e.een dwangsom van € 100,00 per dag dat Nedflex niet voldoet aan dit vonnis, nadat het is betekend;
      f.de proceskosten.
    
    
    2.2[eiser] voert hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aan. Omdat [eiser] reeds een fase C arbeidsovereenkomst had, kon de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigen. Nedflex mocht hem niet zonder de vereiste opzegging ontslaan. Daardoor is de arbeidsovereenkomst na 29 maart 2009 blijven doorlopen. [eiser] was in dienst op basis van een dienstverband van 40 uur per week. [eiser] verdiende altijd € 495,00 netto per week. Begin januari 2009 heeft er wel een wijziging plaatsgevonden in de wijze waarop tot dat bedrag werd gekomen. Het oorspronkelijke uurloon werd verhoogd van € 9,00 naar € 12,50 om een verlaging van de reiskosten te compenseren. 
    
    2.3Naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter in voorlopige voorziening heeft Nedflex uiteindelijk een betaling gedaan. Het door Nedflex betaalde bedrag is echter te laag omdat Nedflex ten onrechte uitgaat van een arbeidsduur van 32 uur per week en een uurloon van € 9,00 bruto. Bovendien heeft Nedflex te weinig reiskosten vergoed. Daarbij komt dat [eiser] op 24 november 2008 arbeidsongeschikt is geraakt. Met ingang van 8 december 2008 is hij nog 50 procent arbeidsongeschikt. Sindsdien werkt [eiser] wel 40 uur per week, maar is zijn loonwaarde 4 uur per dag. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [eiser] gedurende het eerste jaar van de arbeidsongeschiktheid recht heeft op 100 procent van het loon en in het tweede jaar op 70 procent van het loon. Genoemde 70 procent is echter in strijd met de CAO die bepaalt dat hij recht heeft op 80 procent van het loon. Vanaf 1 april 2009 bedraagt het verschuldigde loon over 2009 € 20.150,00 bruto en € 1.716,00 netto. Over 2010 kan Nedflex aanspraak maken op € 4.500,00 bruto en € 1.300,00 netto. Met deze bedragen dient verrekend te worden het door Nedflex betaalde bedrag van € 9.031,78 netto. Daarnaast kan [eiser] aanspraak maken op de wettelijke verhoging van 10 procent, wettelijke rente en de gemaakte buitengerechtelijke kosten.
    
    2.4Nedflex heeft het gevorderde gemotiveerd betwist en een vordering in reconventie ingesteld. Zakelijk weergegeven stelt Nedflex dat tussen Nedflex en [eiser] een overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten die op 31 maart 2009 van rechtswege is geëindigd. Dit omdat Nedflex met [eiser] uitdrukkelijk is overeengekomen dat hij een arbeidsovereenkomst in fase B had. Een dergelijke arbeidsovereenkomst loopt van rechtswege af. Nedflex heeft [eiser] hier ook over geïnformeerd en [eiser] heeft bevestigd hiervan kennis te hebben genomen. Hij wil nu kennelijk terugkomen op de gemaakte afspraken en daarmee handelt hij in strijd met zijn verplichtingen uit goed werknemerschap. Anders dan [eiser] stelt, is er ook geen sprake van rechtsopvolging door Nedflex. Krachtens artikel 6 van de CAO was [eiser] verplicht om bij zijn indiensttreding bij Nedflex juiste inlichtingen te vertrekken omtrent zijn arbeidsverleden. De arbeidsovereenkomst die [eiser] had gesloten met Flexconnect is rechtsgeldig geëindigd op 5 mei 2008. Hij heeft immers geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die beëindiging en is bovendien daarna uitdrukkelijk een fase B contract aangegaan. Hetgeen Nedflex aan [eiser] heeft betaald uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter van 7 december 2009, dient [eiser] terug te betalen. Voor zover Nedflex wel loon verschuldigd was, bedroeg de arbeidsduur 32 uur per week tegen een uurloon van € 9,00 bruto.
    
    2.5Nedflex vordert in reconventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is geëindigd per 31 maart 2009 en veroordeling van [eiser] tot (terug)betaling al hetgeen hij van Nedflex heeft ontvangen uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter van 7 december 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente, kosten rechtens.
    
    2.6[eiser] heeft het door Nedflex gevorderde betwist.
    
    De beoordeling van de geschillen
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op 31 maart 2009 van rechtswege is geëindigd. Nedflex is van mening dat dit het geval is en zij baseert zich daarbij op de met [eiser] op 13 mei 2008 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Nedflex kan hierin evenwel niet worden gevolgd. Van belang is daarbij het bepaalde in artikel 8 lid 3 onder d van de ABU CAO. Eenzelfde regeling is te vinden in artikel 7:667 lid 4 BW. Vaststaat dat [eiser] met Flexconnect een zogeheten Fase C contract heeft afgesloten. Dit betrof mitsdien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd welke zonder voorafgaande toestemming van het UWV niet had mogen worden beëindigd.
    
    
    3.2Ingevolge artikel 8 lid 3 onder b van deze CAO is de uitzendkracht in Fase C steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overeenkomstig het bepaalde onder d van dit artikelonderdeel is voor een voor onbepaalde tijd aangegane uitzendovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, éénmaal of meermalen is voortgezet met een onderbreking van niet meer dan drie maanden, voor de beëindiging van die laatste uitzendovereenkomst voorafgaande opzegging vereist. 
    
    3.3Namens Nedflex is ter zitting gesteld dat dit contract niet als een Fase C contract kan worden beschouwd omdat niet is voldaan aan de in de CAO dwingend voorgeschreven uitzendfasen. Dit verweer treft evenwel geen doel. Gelet op het bepaalde in artikel 47 van de ABU CAO gaat het om een zogeheten minimum-CAO, zodat daarvan in het voordeel van de uitzendkracht mag worden afgeweken. 
    
    3.4Vaststaat verder dat [eiser] daarna met Nedflex een contract Fase B heeft afgesloten. Dit contract geldt voor bepaalde tijd en dient te worden opgevat als een voortzetting van het contract voor onbepaalde tijd dat [eiser] met Flexconnect heeft gesloten. Nedflex dient immers als rechtsopvolgster van deze onderneming te worden beschouwd, zodat ingevolge artikel 7:667 lid 5 BW sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst. 
    
    3.5Namens Nedflex is ter zitting verwezen naar artikel 6 lid 4 van de ABU CAO stellende dat [eiser] jegens Nedflex heeft verzwegen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had hetgeen volgens Nedflex tot consequentie heeft dat zij niet als opvolgend werkgever kan worden gezien. Ook dit verweer dient te worden gepasseerd. Toepassing van artikel 6 lid 4 van de ABU CAO zet immers de hier van belang zijnde artikelen 8 lid 3 onder d van de ABU CAO en 7:667 lid 4 BW niet opzij. Daar komt bij dat de totstandkoming van de arbeidsovereenkomsten steeds heeft plaatsgevonden door tussenkomst van Jora Personeelsdiensten/Noord-Hollandse Bouwpartners, ondernemingen waarin de heren [naam 1 en naam 2] een leidinggevende rol speelden. Ten overvloede voegt de kantonrechter daaraan toe dat beide ondernemingen mogelijk zelfs een onderdeel van Nedflex waren. Immers, volgens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft Nedflex in 2009 zowel de naam Jora Personeelsdiensten als de naam Noord-Hollandse Bouwpartners als handelsnaam gebruikt. Eventuele onduidelijkheden die bij Nedflex hebben bestaan over het arbeidsverleden van [eiser] dienen, in de relatie tot [eiser], voor rekening en risico van Nedflex te blijven.
    
    3.6Ter comparitie heeft Nedflex nog aangevoerd dat [eiser] niet onafgebroken bij Oosterbeek heeft gewerkt. Deze stelling heeft Nedflex echter niet feitelijk onderbouwd en deze wordt daarom gepasseerd. 
    
    3.7De conclusie is dan ook dat de op 13 mei 2008 tussen [eiser] en Nedflex gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege is geëindigd. Voor een beëindiging was conform de artikelen 8 lid 3 onder d van de ABU CAO en artikel 7:667 lid 4 BW voorafgaande opzegging vereist en mitsdien toestemming van het UWV. De arbeidsovereenkomst is dan ook blijven doorlopen en [eiser] behield recht op loon. Hetgeen Nedflex daartegen verder heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
    
    3.8Over de hoogte van het loon het volgende. [eiser] stelt dat de overeengekomen arbeidsduur 40 uur per week bedroeg. Volgens Nedflex was dat slechts een intentie en heeft [eiser] feitelijk steeds maar 32 uur per week gewerkt. Nedflex heeft die stelling echter niet, en daardoor onvoldoende, onderbouwd. Dit geldt te meer omdat [eiser] een verklaring van Oosterbeek heeft overgelegd, waaruit blijkt dat [eiser] feitelijk 40 uur per week bij haar werkzaam was. Aldus staat vast dat de overeengekomen arbeidsduur 40 uur per week was. 
    
    3.9Eveneens is vast komen te staan de stelling van [eiser] dat het uurloon € 12,50 bedroeg. Volgens [eiser] was het uurloon verhoogd ter compensatie van het wegvallen van de bruto reisvergoeding. Dat het uurloon verhoogd zou worden blijkt eveneens uit een brief van Nedflex aan Noord-Hollandse Bouwpartners d.d. 6 januari 2009. Vaststaat verder dat Nedflex enige tijd een uurloon van € 12,50 uur heeft betaald. Nedflex heeft dit onvoldoende betwist. Gelet hierop mocht [eiser] er redelijkerwijs op vertrouwen dat het uurloon per 1 januari 2009 € 12,50 bruto ging bedragen. Hetgeen Nedflex heeft aangevoerd over verschillen tussen de verschillende contractfasen met betrekking tot pensioenafdrachten, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser] van al die perikelen op de hoogte was. Voor de hoogte van het loon tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser] gaat de kantonrechter uit van 100 procent gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid (zoals in de arbeidsovereenkomst overeengekomen) en van 80 procent in het tweede jaar, zoals de CAO (artikel 33 lid 2 ABU CAO 2009-2014) als minimum hanteert. 
    
    3.10De conclusie van het voorgaande is dat het in conventie gevorderde brutoloon toewijsbaar is. De door [eiser] gevorderde netto-reiskosten komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Onvoldoende heeft Nedflex immers betwist dat [eiser] ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid dagelijks reiskosten maakte. Op het toe te wijzen bedrag moet in mindering worden gebracht hetgeen Nedflex uit hoofde van het vonnis van 7 december 2009 aan [eiser] heeft betaald. Over de wijze waarop [eiser] het gevorderde heeft berekend, heeft Nedflex ter comparitie nog verwezen naar haar brief aan [eiser] d.d. 8 januari 2010. Voor zover Nedflex daarmee andere zaken aan de orde wenst te stellen dan die genoemd in haar conclusie van antwoord, is dat onvoldoende. Ook de meegevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging zullen worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%.
    
    3.11Ook de in overeenstemming met de gebruikelijke landelijke richtlijnen gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,00 zal worden toegewezen, nu Nedflex daartegen geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd.
    
    3.12De gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordelingen in dit vonnis kan niet worden toegewezen, aangezien de veroordelingen overwegend zien op betaling van geldsommen.
    
    3.13Uit het voorgaande volgt eveneens dat het gevorderde in reconventie wordt afgewezen.
    
    3.14De proceskosten komen voor rekening van Nedflex als de in het ongelijk gestelde partij, terwijl de proceskosten in reconventie wegens de nauwe samenhang van de zaak in conventie en die in reconventie worden vastgesteld op nihil.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      in conventie
      Veroordeelt Nedflex om aan [eiser] tegen kwijting te betalen - terzake de in de dagvaarding onder 37 omschreven posten - over 2009 een totaalbedrag van € 20.150,00 bruto en € 1.716,00 netto, en over 2010 een totaalbedrag van € 4.500,00 bruto en € 1.300,00 netto, minus hetgeen Nedflex hierop reeds in mindering heeft voldaan, alles met een correcte bruto/netto specificatie, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10% en met de wettelijke rente over al het vorenstaande vanaf 1 april 2009 tot de dag van betaling.
    
    
    
      Veroordeelt Nedflex verder om aan [eiser] tegen kwijting te betalen een bedrag van 
      € 1.190,00 voor buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      in reconventie
      Wijst de vordering af.
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      Veroordeelt Nedflex in de proceskosten, die tot heden voor [eiser] worden vastgesteld op een bedrag van € 1.105,45 [inclusief btw indien en voorzover door Nedflex verschuldigd], waaronder begrepen een bedrag van € 800,00 voor salaris van de gemachtigde van [eiser] [waarover Nedflex geen btw verschuldigd is].
    
    
    Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 7 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.