ECLI:NL:RBNHO:2018:11875, Rechtbank Noord-Holland, 31-08-2018, 6976937 \ AO VERZ  18-86
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Er is nog immer sprake van een arbeidsovereenkomst. Afwijzen ontbindingsverzoek. Geen sprake h-grond.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 6976937 \ AO VERZ  18-86
      Uitspraakdatum: 31 augustus 2018
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster] in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [overledene] h.o.d.n. [naam eenmanszaak],
      gevestigd te [vestigingsplaats] 
      verzoekende partij
      verder te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. E.M. Bosscher
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij 
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. B. Burger
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft een verzoek gedaan, primair, om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, en subsidiair om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [werkneemster] heeft een verweerschrift ingediend en daarnaast een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. 
      
    
    
      1.2.
      Op 3 augustus 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [verzoekster] mede aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] bij brief van 27 juli 2018 nog een stuk toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster] , geboren [in 1966] , heeft op enig moment haar rijwielhandel aan haar vader, [de vader] (hierna: de vader), overgedragen en is daar in dienst getreden in de functie van Fietsenmaakster/Winkelmedewerkster voor acht uur per week. Laatstelijk verdiende [werkneemster] een salaris van € 9,14 bruto per uur exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. De rijwielhandel bevindt zich in de aanbouw naast de woning van [verzoekster] en wijlen de vader.
      
    
    
      2.2.
      De vader is op 21 augustus 2017 overleden. [verzoekster] is de executeur testamentair. 
    
    
      2.3.
      
        In het testament van de vader staat – onder meer – opgenomen:
        ‘(…) Ik legateer aan mijn dochter mevrouw [werkneemster] , voornoemd:
        
          A. mijn eenmanszaak, uitgeoefend onder de naam: [naam eenmanszaak] , (…) waaronder mede begrepen de eigendom van alle tot het vermogen van die eenmanszaak behorende bestanddelen, onder de verplichting voor haar de waarde van het aan haar gelegateerde aan mijn nalatenschap te vergoeden, derhalve verminderd met de daarop eventuele rustende schuld(en), welke zij voor haar rekening dient te nemen en als eigen schuld(en) dient te voldoen en onder de verplichting de overige erfgenamen te dier zake vrijwaring te verlenen, waarbij als in te brengen of met haar aandeel in mijn nalatenschap te verrekenen waarde geldt de waarde, waarbij de exploitatie van de onderneming door haar nog lonend is (voortzettingswaarde);
        
        B. (…)
      
      
    
    
      2.4.
      
        [werkneemster] heeft de erfenis beneficiair aanvaard. 
      
    
    
      2.5.
      De rijwielhandel is sedert het overlijden van de vader niet meer open geweest.
      
    
    
      2.6.
      Op 15 november 2017 heeft [verzoekster] een ontslagaanvraag bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) ingediend voor [werkneemster] . [werkneemster] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
      
    
    
      2.7.
      Bij beslissing van 15 december 2017 heeft het UWV de ontslagaanvraag geweigerd, omdat – kort gezegd – niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van definitieve en volledige beëindiging van de bedrijfsactiviteiten. 
      
    
    
      2.8.
      
        De gemachtigde van [werkneemster] heeft [verzoekster] bij brief van 21 december 2017 aangeschreven in verband met de afwikkeling van het onder 2.3. bedoelde legaat. Hierin staat onder meer:
        ‘(…) In het kader van de afwikkeling van de vordering tot afgifte van het legaat aan mijn cliënte, bent u verplicht alle tot eenmanszaak behorende de activa als voorraden, inventaris en gereedschappen, maar ook andere bestanddelen van de winkel waaronder alarm, instandhouding van aansprakelijkheidsverzekering, pinautomaat, en (bedrijfs)auto, onverkort te behouden voor de afgifte van het legaat. Mocht u één van de bestanddelen al hebben opgezegd c.q. vervreemd of overgeschreven, rust op u de verplichting er voor zorg te dragen dat deze weer in de eenmanszaak terugkeren. Ook betalingen die van de zakelijke rekening zijn gedaan, dient u te verantwoorden en de gelden – voor zover aan de orde – aan de zakelijke rekening te vergoedingen. Cliënte behoudt zich ter zake alle rechten voor. (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 9 januari 2018 heeft de gemachtigde van [werkneemster] [verzoekster] nogmaals aangeschreven. In deze brief staat onder meer:
        ‘(…) In bovenvermelde zaak heb ik niet van u mogen vernemen na mijn laatste schrijven d.d. 21 december 2017. (…) Ik maak u er op attent dat op u de wettelijke verplichting rust uitvoering aan het testament te geven door middel van medewerking aan de afgifte van het legaat conform de uiterste wilsbeschikking van uw overleden man. Juist daarom heb ik verzocht aan tafel te gaan zitten met mijn cliënte en de accountant om hiermede een begin te maken. (…)’  
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 9 april 2018 heeft [werkneemster] [verzoekster] gesommeerd tot betaling van het achterstallig salaris van februari en maart 2018. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 1 juni 2018 heeft [werkneemster] [verzoekster] gesommeerd tot betaling van het achterstallig salaris van april en mei 2018. 
      
    
    
      2.12.
      De boedelbeschrijving is op 10 juli 2018 opgemaakt. 
      
    
    
      2.13.
      Het legaat is nog niet aan [werkneemster] overgedragen.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter, primair, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen [werkneemster] en de vader c.q. zijn erfgena(a)m(en) is geëindigd op 21 augustus 2017 dan wel op een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum. Indien en voor zover nog een arbeidsovereenkomst bestaat, verzoekt [verzoekster] om deze te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn. Daarnaast verzoekt [verzoekster] de kantonrechter om [werkneemster] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [verzoekster] – kort gezegd – het volgende ten grondslag. Sinds het overlijden van de vader op 21 augustus 2017 vinden er geen activiteiten meer plaats in de fietsenzaak. [werkneemster] is sinds 21 augustus 2017 op eigen initiatief niet meer op het werk verschenen. Dit, terwijl zij op 9 april 2018 aanspraak heeft gemaakt op loon. Het is echter onmogelijk om loon te betalen, nu de eenmanszaak per 1 februari 2018 door de Kamer van Koophandel is uitgeschreven uit het handelsregister. Met de activa wordt niets gedaan, omdat [werkneemster] geen beslissing neemt ten aanzien van het legaat. Nu het UWV de ontslagaanvraag heeft geweigerd, doet zich een impasse voor waarin [werkneemster] enerzijds stelt recht te hebben op loon omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst en voldoende activa om dit te voldoen, anderzijds stelt zij dat zij als enige recht zou hebben om het bedrijf voort te zetten en over de activa te beschikken, maar zij onderneemt daartoe niets. Er is sprake van een voldragen h-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h van het Burgerlijk Wetboek (BW).    
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [werkneemster] verweert zich tegen het verzoek. [werkneemster] voert daartoe  samengevat aan dat [verzoekster] niet in haar verzoek kan worden ontvangen, nu het ontbindingsverzoek op dezelfde gronden is gebaseerd als de ontslagaanvraag bij het UWV, te weten bedrijfsbeëindiging. [verzoekster] maakt misbruik van recht door in deze procedure te stellen dat sprake is van een h-grond die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden. 
      
    
    
      4.2.
      Indien de kantonrechter [verzoekster] wel ontvankelijk acht, voert [werkneemster] , primair, aan dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Het wordt [werkneemster] onmogelijk gemaakt om de fietsenzaak voort te zetten, terwijl zij dit wel graag wil. Er is sprake van een discussie over de inhoud van het testament dan wel het legaat. De inhoud van het verzoekschrift wijst erop dat ontbinding wordt verzocht vanwege de bedrijfsbeëindiging, dat betreft de a-grond. De h-grond is geen reparatiegrond. [verzoekster] heeft niet onderbouwd dat sprake is van een voldragen h-grond.
      
    
    
      4.3.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werkneemster] de kantonrechter, subsidiair, [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de proceduretijd. 
      
    
    
      4.4.
      Daarnaast verzoekt [werkneemster] , bij wijze van voorlopige voorziening,  [verzoekster] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 316,82 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 april 2018 tot aan het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst en om [werkneemster] in staat te stellen de bedongen werkzaamheden te verrichten onder verbeurte van een dwangsom van    € 250,00 per dag dat [verzoekster] hiervan in gebreke blijft. Sinds april 2018 heeft [werkneemster] , ondanks sommaties, geen loon meer ontvangen, terwijl zij hiervan afhankelijk is voor haar levensonderhoud. 
      
    
    
      4.5.
      Ten slotte verzoekt [werkneemster] om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente en de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voor zover dit niet het geval is, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of sprake is van een voldragen h-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werkneemster] een transitievergoeding dient te worden toegekend. Verder dient het verzoek van [werkneemster] tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden beoordeeld.  
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter constateert dat hetgeen partijen met name verdeeld houdt, de uitvoering van het legaat, vooral lijkt te zijn gelegen in de vraag of de aanbouw waarin de fietsenwinkel wordt geëxploiteerd en de daarvoor gelegen parkeerplaats eveneens tot het onder 2.3. bedoelde legaat behoren. Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat de aanbouw waarin de fietsenwinkel is gevestigd, destijds is gebouwd ten behoeve van het exploiteren van de fietsenwinkel. Daartoe zijn ter zitting ook foto’s getoond. Verder is verklaard dat de aanbouw altijd dienaangaande is gebruikt en nooit voor een ander doeleinde, alsmede dat de fietsenwinkel een eigen toegang heeft, welke toegang sinds 21 augustus 2017 van binnenuit door [verzoekster] is afgesloten. 
      
    
    
      5.3.
      Ten aanzien van de vraag of de arbeidsovereenkomst (per 21 augustus 2017) is geëindigd, oordeelt de kantonrechter dat hetgeen ter onderbouwing daarvan door [verzoekster] is aangedragen de verzochte verklaring voor recht niet kan dragen. Een arbeidsovereenkomst eindigt niet door de dood van de werkgever, tenzij uit de overeenkomst het tegendeel voortvloeit (artikel 7:675 BW). Van een rechtsgeldige opzegging is geen sprake. [verzoekster] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat van de erfgenamen niet gevergd kon worden dat de fietsenwinkel werd voortgezet in afwachting van de afwikkeling van het legaat. Dat [werkneemster] bepaalde diploma’s zou moeten hebben om de fietsenwinkel te exploiteren, zoals ter zitting is aangevoerd, is op geen enkele wijze onderbouwd. [werkneemster] heeft in reactie daarop verklaard dat zij voldoende kennis en ervaring heeft, met bijbehorende diploma’s (zij was de winkel immers ook gestart), hetgeen niet is weersproken. Van enige ander obstakel om de winkel te kunnen exploiteren is niet gebleken. Het primaire verzoek moet dan ook worden afgewezen. Er is nog immer sprake van een arbeidsovereenkomst met [werkneemster] .
      
    
    
      5.4.
      De volgende vraag is of er gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werkneemster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoekster] heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het feit dat niet langer van de erfgenamen kan worden verlangd om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] voort te laten duren. Derhalve is sprake van ‘andere omstandigheden’ op grond waarvan wordt verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De onderneming is door niemand voortgezet. Dit, terwijl [werkneemster] middels een legaat de mogelijkheid heeft gekregen om de fietsenzaak voort te zetten. Daartoe is zij echter niet overgegaan. De fietsenwinkel is reeds maandenlang gesloten en is uitgeschreven uit de registers van de Kamer van Koophandel. Ook nu is onduidelijk of [werkneemster] het legaat wil accepteren, aldus nog steeds [verzoekster] . [werkneemster] heeft dit gemotiveerd betwist en heeft daarbij gewezen op de brieven van haar gemachtigde van 21 december 2017 en 9 januari 2018 omtrent de afwikkeling van het legaat. Het is [verzoekster] die de winkel heeft afgesloten en pas in juli 2018 met een boedelbeschrijving is gekomen.
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter is met [werkneemster] van oordeel dat al hetgeen [verzoekster] heeft gesteld ten aanzien van het ontbindingsverzoek wijst op een verzoek tot ontbinding vanwege bedrijfsbeëindiging. Een bedrijfsbeëindiging, voor zover daarvan al sprake is, kan in dezen geen reden zijn voor een ontbinding op de h-grond (ex artikel 7:669 BW), nu hierin juist is voorzien onder de a-grond. Het UWV heeft daarover in december 2017 al beslist en het verzoek op die grond afgewezen. Nog daargelaten dat daartegen niet tijdig een verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend, is het de kantonrechter ook niet gebleken dat er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die moeten leiden tot een ander oordeel.
    
    
      5.7.
      Zoals hiervoor al is overwogen, stond er niets aan in de weg om de fietsenwinkel voort te zetten na het overlijden van de vader, nu [werkneemster] daarvoor over de benodigde kennis en ervaring beschikt. Er is door [verzoekster] ook geen onderbouwing gegeven voor de stelling dat de winkel niet kon worden voortgezet met [werkneemster] als werkneemster, zolang het legaat niet aan haar was overgedragen. In het testament is voorzien op welke wijze en per welke datum het legaat zou moeten worden gewaardeerd, indien de erfgenamen daar niet uit komen (zie hetgeen onder het ten tiende in het testament is opgenomen). Voorts is het aan de executeur testamentair om daartoe stappen te ondernemen, temeer nu zij daarover reeds in december 2017 is aangeschreven. Daar komt nog bij dat ter zitting nadrukkelijk het standpunt is ingenomen door [verzoekster] dat zij niet begrijpt waarom [werkneemster] geen werkzaamheden (heeft) verricht ten behoeve van de fietsenwinkel en niet eerder tewerkstelling heeft gevorderd. Alleen daaruit volgt al dat er geen obstakels zijn om de fietsenwinkel met het aanwezige personeel, in de persoon van [werkneemster] , voort te zetten.
      
    
    
      5.8.
      De conclusie is dan ook dat de door [verzoekster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding opleveren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. De kantonrechter zal het verzoek van [verzoekster] afwijzen. 
      
    
    
      5.9.
      De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij ongelijk krijgt. 
      
      
        
          het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter stelt voorop dat de door [werkneemster] ingediende verzoeken op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen worden ingediend in deze verzoekschrift- procedure
      
    
    
      5.11.
      Nu de verzochte ontbinding wordt afgewezen, bestaat er geen grond voor het toekennen van een transitievergoeding.
      
    
    
      5.12.
      Als onweersproken staat vast dat [werkneemster] sinds 1 april 2018 geen loon meer ontvangt. In het voorgaande heeft de kantonrechter al geoordeeld dat er nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst, hetgeen betekent dat [werkneemster] aanspraak heeft op betaling van het overeengekomen loon. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van enige werkweigering. Het is [verzoekster] die de winkel heeft afgesloten. [verzoekster] was niet bevoegd om de loonbetaling te staken. De verzochte loonbetaling kan worden toegewezen, te vermeerderen met de verzochte wettelijke rente. 
      
    
    
      5.13.
      
        [werkneemster] heeft verder verzocht om in staat te worden gesteld om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Zoals hiervoor bij het verzoek al is overwogen, bestaan geen redenen om [werkneemster] hiertoe niet in staat te stellen. Ook dit verzoek van [werkneemster] zal worden toegewezen. Het ligt op de weg van [verzoekster] , als executeur testamentair, om er zorg voor te dragen dat [werkneemster] weer in staat wordt gesteld de overeengekomen werkzaamheden te kunnen verrichten (waaronder ook te verstaan het zorgdragen voor functionerende bedrijfsmiddelen, verzekeringen en abonnementen) en ervoor zorg te dragen dat zij rechtstreeks toegang heeft tot de winkel . De te verbeuren dwangsom wordt op hierna te melden wijze toegewezen en gemaximeerd.  
      
    
    
      5.14.
      De conclusie is dat de vorderingen van [werkneemster] op hierna te melden wijze worden toegewezen.
      
    
    
      5.15.
      De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      6.1.
      wijst de verzoeken af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00, aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van het (achterstallig) loon van € 316,82 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 1 april 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende variabele loonbedragen tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [verzoekster] tot het in staat stellen van [werkneemster] om de bedongen werkzaamheden te verrichten, binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25,00 per dag dat [verzoekster] nalaat aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van € 10.000,00; 
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter en op 31 augustus 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter