ECLI:NL:GHSHE:2019:3097, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2019, 200.225.658_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overgang onderneming; oude werkgever niet aansprakelijk voor betaling salaris over de periode na overname onderneming.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.225.658/01
      (zaaknummer rechtbank Limburg zittingsplaats Roermond 5739404)
    
    
    
      
        arrest van 20 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.H. Even,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      Wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen,
    
    
    
      als vervolg op het tussen partijen gewezen tussenarrest van 2 januari 2018. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Bij arrest van 2 januari 2018 is de voeging van de onderhavige zaak met de eveneens bij het hof aanhangige zaak met zaaknummer 200.225.401/01 tussen [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) en [geïntimeerde] bevolen. In de zaak 200.225.401/01 hebben partijen op 13 maart 2018 eenstemmig om royement van de zaak verzocht.
      
    
    
      1.2.
      Na het tussenarrest van 2 januari 2018 heeft [appellante] een memorie van grieven met producties genomen. [geïntimeerde] heeft niet van antwoord gediend maar een akte tot referte genomen. 
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 19 juli 2017 aangezien daartegen geen grieven zijn gericht.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] is in 2001 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [appellante] . De cao Contract Catering (hierna: de cao) is van toepassing op haar arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] was werkzaam in het bedrijfsrestaurant van [onderneming] te [plaats] voor 15 uur per week tegen een salaris van € 612,02 bruto per 4 weken.
      
    
    
      2.4.
      Op 29 augustus 2016 heeft [de vennootschap 2] de catering ten behoeve van voormeld bedrijfsrestaurant overgenomen van [appellante] . Dit geldt ook voor het personeelsbestand.
      
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerde] is onderwerp van een juridisch geschil tussen [appellante] en [de vennootschap 2] over de vraag wie haar werkgever is vanaf 29 augustus 2016. [appellante] en [de vennootschap 2] verschillen van mening over de uitleg van artikel 10 van de cao.
      
    
    
      2.6.
      Zowel [appellante] als [de vennootschap 2] hebben geweigerd het loon vanaf datum overname aan [geïntimeerde] te voldoen, met dien verstande dat [de vennootschap 2] het loon over de periode september tot en met december 2016 “vrijwillig” heeft doorbetaald aan [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.7.
      Vanaf januari 2017 heeft [geïntimeerde] geen loon meer ontvangen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd hoofdelijke veroordeling van [appellante] en [de vennootschap 2] tot betaling van de sinds 1 januari 2017 ontstane verplichtingen tot salarisbetaling, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de betaling van pensioenpremies alsmede de proceskosten.  
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2017 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] en [de vennootschap 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het loon, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de pensioenpremies aan [geïntimeerde] , almede de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [appellante] is als enige partij van dit vonnis met vijf grieven in hoger beroep gekomen. Zij vordert vernietiging van het vonnis en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] jegens haar af te wijzen onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. De door de kantonrechter toegewezen vordering jegens [de vennootschap 2] ligt niet ter beoordeling voor.
      
    
    
      4.2.
      
        Grief 1 richt zich tegen de hoofdelijke veroordeling van [appellante] tot betaling van het loon, de wettelijke verhoging, en de maandelijkse pensioenpremie. Volgens [appellante] is daarvoor geen grond aangezien [appellante] na de contractswisseling van [appellante] naar [de vennootschap 2] geen werkgever meer van [geïntimeerde] is. In dat geval is [appellante] slechts (hoofdelijk) aansprakelijk voor loon tot aan de datum van de overgang van onderneming, maar daarna niet meer. 
      
    
    
      4.3.
      Het hof stelt het volgende voorop. Onder 4.2 van het vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van overgang van onderneming en dat dit betekent dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] die op het moment van overgang bij [appellante] bestonden zijn overgegaan op [de vennootschap 2] . Hiertegen is in hoger beroep niet opgekomen zodat ook het hof hiervan uitgaat (behoudens het hierna onder 4.5. overwogene in verband met de devolutieve werking van het appel).
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] heeft van [appellante] naast [de vennootschap 2] – kort gezegd – nakoming gevorderd van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan na 1 januari 2017. De tweede zin van art. 7:663 BW bepaalt dat bij een overgang van onderneming de oude werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de nieuwe werkgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Het hof overweegt dat de aansprakelijkheid van [appellante] dan is beperkt tot verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan tot de datum van de overgang van onderneming, zijnde 29 augustus 2016. Aangezien [geïntimeerde] betaling vordert van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2017 is [appellante] niet gehouden deze verplichtingen te voldoen. Grief 1 slaagt dan ook. Dat betekent dat de vordering dient te worden afgewezen. 
      
    
    
      4.5.
      Vervolgens dient het hof te beoordelen of de stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg nog zouden kunnen leiden tot toewijzing van de vordering. Voor zover [geïntimeerde] haar vordering heeft beoogd te gronden op de stelling dat zij ook na 1 januari 2017 nog in dienst was van [appellante] verwerpt het hof die stelling. Op grond van de in deze zaak naar voren gebrachte feiten en omstandigheden moet het ervoor gehouden worden dat sprake is van overgang van onderneming en dat art. 10 lid 3 van de cao dit ook als uitgangspunt neemt voor de situatie dat sprake is van een “contractswissel”. In deze zaak is niet komen vast te staan dat duidelijk was dat [geïntimeerde] als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid niet meer ten behoeve van het cateringcontract werkzaam zou (kunnen) zijn, zodat de uitzondering van art. 10 lid 2 van de cao niet van toepassing is.
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] ten aanzien van [appellante] heeft toegewezen en [appellante] dan ook ten onrechte hoofdelijk in de proceskosten heeft veroordeeld. De grieven 4 en 5 slagen. 
      
    
    
      4.7.
      De overige grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover aan het hof voorgelegd en [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van het salaris, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente daarover, alsmede de maandelijkse pensioenpremies en de proceskosten. 
      
    
    
      5.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      
      - salaris advocaat		€ 500,- (2 punten x tarief € 250,-)
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      91,99
      - griffierecht		€    716,-
      totaal verschotten		€    807,99
      - salaris advocaat		€ 1.611,- (1 1/2 punten x tarief II € 1.074,-)
      
    
    
      5.3.
      Het hof kan zich voorstellen dat [appellante] de veroordeling tot betaling van proceskosten niet (volledig) zal executeren, gelet op het feit dat [geïntimeerde] als gevolg van de overgang van onderneming en het daaruit voortvloeiend geschil tussen [appellante] en [de vennootschap 2] aanvankelijk begrijpelijkerwijze ook [appellante] heeft aangesproken. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep, voor zover aan haar oordeel onderworpen:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Roermond van 19 juli 2017 voor zover daarbij [appellante] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het salaris van € 612,02 bruto per 4 weken vanaf 1 januari 2017, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de maandelijkse pensioenpremies en de proceskosten van [geïntimeerde] en doet opnieuw recht;
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] ten aanzien van [appellante] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 807,99 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    - verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer