ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3417, Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2011, 200.086.484
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, werknemer arbeidsgeschikt voor zijn eigen functie?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.086.484
      (zaaknummer rechtbank 740451)
    
    
    arrest in kort geding in het incident en in de hoofdzaak van de vijfde civiele kamer van 12 juli 2011
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. Rova Gemeenten,
      gevestigd te Zwolle,
      appellante in de hoofdzaak, 
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. M.H. van Daal,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. P. Wijbrands.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 maart 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen appellante (hierna ook te noemen: Rova) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident
    
    2.1	Rova heeft bij exploot van 21 april 2011 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 29 maart 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft Rova zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en drie nieuwe producties in het geding gebracht. In het incident heeft Rova gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 maart 2011 zal schorsen en wel totdat onherroepelijk tussen de partijen zal zijn beslist, en subsidiair dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen tot acht weken nadat in hoger beroep arrest is gewezen. In de hoofdzaak heeft Rova gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 29 maart 2011 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	Vervolgens heeft Rova bij conclusie van eis, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring volhard bij de inhoud van het exploot van dagvaarding in hoger beroep, alsmede nog een productie overgelegd. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord, tevens houdende antwoordconclusie incidentele vordering, heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd (het hof begrijpt:) dat de vordering in het incident dient te worden afgewezen en dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rova in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel het vonnis van 29 maart 2011, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, zal bekrachtigen en Rova zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest in zowel de hoofdzaak als het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in de hoofdzaak en in het incident bepaald. In het procesdossier van [geïntimeerde] bevinden zich pleitaantekeningen van mr. Wijbrands voor de zitting bij de kantonrechter van 15 maart 2011. Deze aantekeningen bevinden zich niet in het procesdossier van Rova en uit het proces-verbaal van de zitting en het vonnis van de kantonrechter volgt niet dat deze aantekeningen in het geding zijn gebracht. Het hof laat deze pleitaantekeningen dan ook buiten beschouwing.
    
    
    3.	De grieven
    
    Rova heeft in de hoofdzaak de volgende grieven aangevoerd. Bij de citaten uit het vonnis van de kantonrechter is hierna de letterlijke tekst van dat vonnis opgenomen.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:
      “De kantonrechter is van oordeel dat met de tot op heden in het geding gebrachte bewijsstukken voorshands genoegzaam is komen vast te staan dat [geïntimeerde] met ingang van 14 december 2010 geschikt is voor zijn eigen functie van medewerker onderhoud cocons. Daarbij wordt met name de conclusie van de verzekeringsarts in het deskundigenoordeel van belang geacht. De verzekeringsarts heeft immers geconcludeerd dat er geen medische bezwaren bestaan op grond waarvan [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet zou kunnen uitoefenen.”
    
    
    
      Grief II
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:
      “Rova heeft tot haar verweer aangevoerd dat het deskundigenoordeel van het UWV onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat er geen overleg heeft plaatsgevonden met de bedrijfsarts of de door Rova ingeschakelde arbeidsdeskundige en [geïntimeerde] niet door de verzekeringsarts is onderzocht. Een en ander is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende om het deskundigenoordeel geheel buiten beschouwing te laten. Dit geldt temeer nu niet is betwist dat ook de door Rova ingeschakelde arbeidsdeskundige [geïntimeerde] niet heeft onderzocht. Bovendien gaat laatstgenoemde arbeidsdeskundige in haar rapport (zie 2.8 hiervoor) uit van de door de arbo-arts opgestelde FML’s, terwijl onduidelijk is waarop de bedrijfsarts deze heeft gebaseerd.”
    
    
    
      Grief III
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:
      “Rova heeft verder aangevoerd dat de visie van de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige dat [geïntimeerde] niet geschikt is voor zijn functie van medewerker onderhoud cocons wordt onderschreven door de arbo-arts. Dit verweer kan haar ook niet baten. Rova heeft geen enkel schriftelijk bewijsstuk in het geding gebracht waaruit de visie van de arbo-arts kan worden afgeleid.”
    
    
    
      Grief IV
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:
      “Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de arbo-arts de mening van de arbeidsdeskundige onderschrijft, kan aan het rapport van de arbeidsdeskundige geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, aangezien laatstgenoemde deskundige werkzaam is bij Reafors. Nu Reafors tevens de reïntegratie van [geïntimeerde] begeleidt kan dit rapport niet als een onafhankelijk en onpartijdig worden aangemerkt.”
    
    
    
      Grief V
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:
      “Het beroep van Rova op goed werkgeverschap kan haar evenmin baten. Zoals hiervoor is overwogen blijkt uit het deskundigenoordeel immers ondubbelzinnig dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden per 14 december 2010 kon hervatten. De stelling van Rova dat de kans groot is dat [geïntimeerde] binnen niet al te lange tijd wederom uitvalt, hetgeen Rova als goed werkgever dient te voorkomen, is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en mede gelet op het deskundigenoordeel, onvoldoende aannemelijk geworden. Dit geldt temeer nu onweersproken is dat [geïntimeerde] sinds 4 oktober 2010 weer 24 uur per week terreinwerkzaamheden verricht en niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet naar behoren zou hebben uitgevoerd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] zich vanaf 4 oktober 2010 heeft ziek gemeld. De enkele omstandigheid dat in het verleden sprake is geweest van veelvuldig ziekteverzuim leidt vooralsnog niet tot een ander oordeel. Zoals Rova zelf ook heeft aangegeven betrof de ziekmelding in het verleden hoofdzakelijk klachten aan het bewegingsapparaat, terwijl de laatste ziekmelding in november 2009 hier niets mee te maken had. Rova heeft in dit verband onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander voorlopig oordeel zouden kunnen leiden.”
    
    
    
      Grief VI
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen:
      “Al het voorgaande brengt mee dat aan het deskundigenoordeel, als onafhankelijk oordeel, meer gewicht wordt toegekend dan aan het arbeidsdeskundig rapport. De slotsom is dan ook dat vooralsnog voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] op 14 december 2010 in staat was zijn werk als medewerker onderhoud cocons te hervatten. De gevorderde tewerkstelling is dan ook toewijsbaar. De in dit verband gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat deze wordt gemaximeerd als na te melden.
      De gevorderde loonbetaling is op grond van het voorgaande eveneens toewijsbaar. Rova zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.”
    
    
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Door de kantonrechter zijn in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in het incident en in het hoger beroep
    
    
      5.1	Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. [geïntimeerde] is sinds 1997 in dienst van Rova. Sinds 1998 is [geïntimeerde] door gezondheidsklachten gedeeltelijk arbeidsongeschikt in de zin van de WAO. In 2007 is [geïntimeerde] voor 25-35% arbeidsongeschikt verklaard. In november 2009 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld in verband met een operatie als gevolg van een scheur in de buikwand. In december 2009 heeft [geïntimeerde] een operatie aan zijn knie ondergaan. Vanaf maart 2010 is [geïntimeerde] gaan re-integreren door het verrichten van terreinwerkzaamheden, dit betreft aangepaste werkzaamheden. Op 4 oktober 2010 is [geïntimeerde] 24 uren per week deze aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Omstreeks 4 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] zich beter gemeld, Rova heeft deze betermelding niet geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft zich daarna nog enkele malen beter gemeld, maar ook deze meldingen zijn door Rova niet geaccepteerd.
      De door Rova ingeschakelde arbeidsdeskundige is van oordeel dat [geïntimeerde] blijvend beperkingen heeft in zijn bewegingsapparaat, waardoor hij geen zwaar werk en fysiek belastende werkzaamheden kan verrichten. Er is binnen Rova geen ander werk voor [geïntimeerde] dat overeenkomt met de krachten, vaardigheden en bekwaamheden van [geïntimeerde], aldus Rova. Rova is dan ook de zgn. tweedespoor re-integratie gestart.
      Op 6 januari 2011 heeft de verzekeringsarts van het UWV op verzoek van [geïntimeerde] een second opinion afgegeven. Het oordeel van deze verzekeringsarts is dat [geïntimeerde] zijn eigen werk, medewerker onderhoud cocons, op 14 december 2010 kon doen.
      [geïntimeerde] vordert in de onderhavige kort gedingprocedure veroordeling van Rova om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons op de normale gebruikelijke wijze te hervatten. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Daartegen richten zich de grieven van Rova. Tevens heeft Rova een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ingesteld.
    
    
    
      Spoedeisend belang
      5.2	Omdat Rova de betermelding van [geïntimeerde] op 4 oktober 2010 en ook de meldingen van daarna niet heeft geaccepteerd, ontvangt [geïntimeerde] vanaf 5 november 2010 conform de toepasselijke CAO 70% van zijn normale salaris. Aangezien inkomen er doorgaans toe dient in het levensonderhoud van de werknemer te voorzien, ligt het spoedeisend belang in de aard van de vordering van [geïntimeerde] besloten. 
    
    
    5.3	Uit proceseconomisch oogpunt zal het hof eerst de hoofdzaak bespreken en vervolgens de incidentele vordering van Rova.
    
    In de hoofdzaak
    
    
      5.4	De grieven van Rova lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Rova handhaaft met de grieven haar standpunt dat [geïntimeerde] ongeschikt is voor het uitvoeren van zijn functie medewerker onderhoud cocons. Ter onderbouwing van haar stelling beroept Rova zich op het rapport van arbeidsdeskundige [A.] van 15 november 2010, alsmede de berichtgeving van de bedrijfsarts [B.].
      [geïntimeerde] betwist deze stelling van Rova, hij is van mening dat hij arbeidsgeschikt is voor de functie medewerker onderhoud cocons. Ter onderbouwing hiervan heeft [geïntimeerde] bij het UWV een second opinion aangevraagd; verzekeringsarts [C.] heeft geconcludeerd dat hij op 14 december 2010 geschikt was voor de functie medewerker onderhoud cocons.
    
    
    
      Arbeids(on)geschikt
      5.5	[geïntimeerde] vordert om in de gelegenheid te worden gesteld de overeengekomen arbeid te verrichten. Toewijsbaarheid van deze vordering hangt af van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (Hoge Raad 27 mei 1983, NJ 1983, 758). Een werkgever die zijn werknemer de gelegenheid tot het verrichten van arbeid ontneemt op een grond waarvan de juistheid door de werknemer wordt betwist, zal er naar deze maatstaf in beginsel rekening mee moeten houden dat deze werknemer niet alleen aanspraak zal kunnen maken op doorbetaling van loon doch ook op hervatting van zijn arbeid of eventueel andere passende arbeid. In beginsel zal daarom van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij met het oog op een mogelijke gegrondheid van deze laatste aanspraak in zijn bedrijf de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid of van andere passende arbeid openhoudt (Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1989, 801).
    
    
    5.6	Ter onderbouwing van het standpunt dat hij arbeidsgeschikt is voor zijn eigen functie heeft [geïntimeerde] een deskundigenoordeel van de verzekeringsarts van het UWV aangevraagd en in het geding gebracht.
    
    
      5.7	Bij het aanvragen van het deskundigenoordeel heeft [geïntimeerde] volgens de begeleidende brief de volgende bijlagen meegestuurd:
      - kopie eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA + kopie en aangepast plan van aanpak;
      - rapportage arbeidsdeskundig re-integratie (concept);
      - opmerkingen integratie arbeidsdeskundige.
    
    
    5.8	Het hof gaat er voorshands dan ook vanuit dat de verzekeringsarts deze stukken bij haar oordeel heeft betrokken.
    
    
      5.9	Uit de in het geding gebrachte aantekeningen van de verzekeringsarts volgt dat zij wel heeft geprobeerd informatie in te winnen bij de bedrijfsarts en huisarts, maar dat dit niet is gelukt. Hoewel het consulteren van voormelde personen in bepaalde gevallen gewenst kan zijn om een evenwichtig(er) beeld te verkrijgen van de situatie waarin de werknemer verkeert, betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat de verzekeringsarts in het onderhavige geval op basis van de door haar vergaarde informatie niet tot een medisch verantwoord oordeel heeft kunnen komen. Het voorgaande heeft ook te gelden voor de FML’s die de verzekeringsarts niet bij haar oordeel heeft betrokken. De op eigen wetenschap en ervaring gebaseerde bevindingen van de verzekeringsarts, zoals deze blijken uit de aantekeningen, bieden een toereikende grondslag om daaruit conclusies te trekken met betrekking tot de arbeids(on)geschiktheid van [geïntimeerde]. Anders dan Rova stelt, volgt uit artikel 7:629a lid 3 BW niet dat de verzekeringsarts de werknemer lichamelijk dient te onderzoeken. Lid 3 schrijft de verzekeringsarts voor het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet gebleken dat de verzekeringsarts partijdig is geweest of haar onderzoek niet naar beste weten heeft uitgevoerd. De conclusie is dan ook dat de rapportage van de verzekeringsarts voldoet aan de eisen die artikel 7:629a BW daaraan stelt.
    
    
    
      5.10	Rova betoogt nog dat het oordeel van de verzekeringsarts ten onrechte niet is gebaseerd op een rapportage zoals die volgens de richtlijnen van het UWV gebruikelijk wordt gemaakt.
      [geïntimeerde] betwist dat er voor het tot stand komen van een deskundigenoordeel een vaste procedure is.
      De tekst van de richtlijn waarnaar Rova verwijst is niet in het geding gebracht. Nu het hof niet bekend is, noch behoeft te zijn, met de inhoud van de richtlijn waarnaar Rova verwijst en [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist dat de verzekeringsarts daarmee in strijd gehandeld heeft, volgt het hof Rova niet in haar betoog.
    
    
    5.11	Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde] arbeids(on)geschikt is voor de functie medewerker onderhoud cocons. Naar het voorlopig oordeel van het hof biedt het oordeel van de verzekeringsarts, tezamen met de feitelijke gang van zaken, voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 14 december 2010 geschikt was om zijn eigen functie uit te voeren. Het hof licht dit als volgt toe.
    
    5.12	[geïntimeerde] is na zijn ziekmelding in november 2009 vanaf maart 2010 bezig geweest met re-integratie door het verrichten van aangepaste werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis. [geïntimeerde] verrichtte deze werkzaamheden in een aangepaste functie. Vanaf 4 oktober 2010 werkte [geïntimeerde] 24 uren per week in de aangepaste functie.
    
    
      5.13	Vanaf maart 2009 tot oktober 2010 heeft de bedrijfsarts vier Functionele Mogelijkheden Lijsten (FML’s) opgesteld. Hieruit volgt dat de klachten van [geïntimeerde] in deze periode nauwelijks zijn veranderd. Tot november 2009 heeft [geïntimeerde] de functie medewerker onderhoud cocons uitgevoerd. Nu volgens de eigen stellingen van Rova uit de FML’s volgt dat de klachten van [geïntimeerde] na november 2009 nauwelijks zijn veranderd, valt voorshands niet in te zien dat [geïntimeerde] vanaf 4 oktober 2010 de functie van medewerker onderhoud cocons niet zou kunnen uitoefenen.
      Het voorgaande geldt temeer omdat [geïntimeerde] vanaf 4 oktober 2010 24 uren per week werkt, hetgeen zijn normale arbeidsduur is. Rova stelt weliswaar dat [geïntimeerde] vanaf dat moment tot eind 2010 een periode ziek is geweest en enige vrije dagen heeft opgenomen, maar dit maakt het voorlopig oordeel van het hof niet anders. [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat de oorzaak van die ziekmelding was gelegen in een griep, waarvan hij volledig is hersteld. Ten aanzien van de vrije dagen die [geïntimeerde] heeft opgenomen is het hof voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het opnemen van deze dagen te maken heeft met het niet (goed) kunnen verrichten van de eigen werkzaamheden.
    
    
    5.14	Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval vanaf 14 december 2010 geschikt was om zijn eigen werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons uit te voeren. De grieven één tot en met vier falen.
    
    
      Goed werkgeverschap
      5.15	Rova betoogt dat zij op grond van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is [geïntimeerde] tegen zichzelf in bescherming te nemen nu hij ongeschikt is voor de functie medewerker onderhoud cocons en zijn betermeldingen aldus niet hoeft te accepteren.
    
    
    5.17	In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] in ieder geval op 14 december 2010 arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie, medewerker onderhoud cocons. Van enige arbeidsongeschiktheid waardoor [geïntimeerde] tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen, zoals Rova stelt, is aldus naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. Grief vijf faalt.
    
    5.18	Uit al het voorgaande volgt dat ook grief zes Rova niet kan baten.
    
    In het incident
    
    5.19	In het incident heeft Rova primair schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis door de kantonrechter verzocht. Subsidiair heeft Rova gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen tot acht weken nadat er in hoger beroep arrest is gewezen. Dit zodat eventueel in deze termijn nog cassatie kan worden ingesteld en in het kader van die procedure een verzoek tot schorsing van de executie kan worden ingediend.
    
    
      Schorsing vonnis kantonrechter
      5.20	Vaste rechtspraak is dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan worden geschorst indien de executant, in dit geval [geïntimeerde], geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn executiebevoegdheid in afwachting van de uitslag van het hoger beroep.
    
    
    5.21	In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 14 december 2010 arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie, medewerker onderhoud cocons. Daarmee heeft het hof in het hoger beroep een voorlopige beslissing gegeven. Aldus heeft Rova in geen belang meer bij schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis van de kantonrechter.
    
    
      Schorsing tot acht weken na arrestdatum
      5.22	Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot onherroepelijk tussen partijen is beslist. De mogelijk ingrijpende gevolgen van een toewijzing van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad staan op zichzelf aan toewijzing niet in de weg, maar moeten wel in de afweging worden betrokken.
    
    
    
      5.23	Rova stelt dat de kans op hernieuwde uitval en daarmee gezondheidsrisico’s van [geïntimeerde] aanwezig is. Daarnaast heeft Rova zich, wegens logistieke redenen en om [geïntimeerde] te ontlasten, genoodzaakt gezien de werktijden van [geïntimeerde] aan te passen, hetgeen tot discussie tussen partijen heeft geleid.
      [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij arbeidsgeschikt is voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden, alsmede dat tot op heden niet is gebleken dat er schade aan zijn gezondheid is opgetreden. Tevens betoogt [geïntimeerde] dat hij er bij belang heeft dat de gebruikelijke werktijden worden gehandhaafd, omdat hij zijn (privé)planning daarop heeft afgestemd.
    
    
    5.24	Voorshands is het hof van oordeel dat het belang van [geïntimeerde] om in staat te worden gesteld zijn werkzaamheden als medewerker onderhoud cocons te op normale gebruikelijke wijze te hervatten zwaarder weegt dan het belang van Rova. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
    
    5.25	In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf 14 december 2010 arbeidsgeschikt is voor zijn eigen functie. Daarom kent het hof aan de kans op hernieuwde uitval en de gezondheidsrisico’s geen belang toe. Ook blijkt uit het oordeel van de verzekeringsarts geen noodzaak tot het ontlasten van [geïntimeerde]. Ten aanzien van de gestelde – en door [geïntimeerde] betwiste – logistieke redenen die ten grondslag liggen aan de wijziging van de arbeidstijden door Rova overweegt het hof als volgt. Zoals in rechtsoverweging 5.5 is geoordeeld zal in beginsel van de werkgever kunnen worden gevergd dat hij in zijn bedrijf de mogelijkheid van hervatting van de overeengekomen arbeid of van andere passende arbeid openhoudt (Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1989, 801). Aldus dient Rova [geïntimeerde] op de gebruikelijke wijze tot zijn normale functie toe te laten.
    
    5.26	Uit het voorgaande volgt dat de door Rova aangevoerde belangen niet kunnen leiden tot het afwijzen dan wel schorsen voor de duur van acht weken, van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De incidentele vordering van Rova wordt dan ook afgewezen.
    
    Slotsom
    
    
      De grieven in de hoofdzaak falen, het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. De vordering in incident van Rova zal worden afgewezen,
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rova zowel in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak als in die van het incident aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld. De kosten van het incident zullen echter begroot worden op nihil, omdat deze kosten grotendeels samenvallen met de kosten in de hoofdzaak. 
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    in het incident:
    
    wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) 29 maart 2011 af;
    
    veroordeelt Rova in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil;
    
    in de hoofdzaak:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 29 maart 2011;
    
    veroordeelt Rova in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het voornoemde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011.