ECLI:NL:GHDHA:2021:2000, Gerechtshof Den Haag, 19-10-2021, 200.267.620/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek werknemers in hoger beroep gebaseerd op overgang van onderneming is niet ontvankelijk gelet op tweede procedure waarin naast (ex-)werkgever ook de (vermeende) verkrijgers zijn betrokken. Voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.267.620/01
    
    
    
      Zaak-/rekestnummer rechtbank	: 7642820 VZ VERZ 19-5842 ([appellant 1])
      	  7642751 VZ VERZ 19-5839 ([appellant 2])
    
    
    
      
        beschikking van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 1],
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      2
      [appellant 2],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 2].
    
    
    
      
        [appellant 1] en [appellant 2], verzoekers in hoger beroep, worden hierna samen ook genoemd: [appellant 1] c.s.,
      advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        M.P.S. Personnel Services B.V.,
      
      gevestigd te Hoogvliet (gemeente Rotterdam),
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: MPS,
      advocaat: mr. M. Bestebreurtje te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        Waar de zaak over gaat
      
    
    
    1. Dit geding gaat over twee werknemers die geen loon meer krijgen omdat de werkgever vindt dat hun arbeidsovereenkomst is geëindigd door overgang van onderneming waardoor zij bij een ander in dienst zijn gekomen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er inderdaad sprake is geweest van overgang van onderneming en de werknemers sinds 1 januari 2019 niet meer bij hun (oude) werkgever in dienst zijn. De werknemers zijn het niet eens met dat oordeel en vragen het hof onder andere om doorbetaling van hun loon. Zoals hierna zal blijken, komt het hof aan inhoudelijke beoordeling van het geschil niet toe.
    
    
    
    
    
      
        Procesverloop
      
    
    
    2 Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 10 oktober 2019, zijn [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter Rotterdam van 16 juli 2019. MPS heeft een verweerschrift met producties ingediend. Bij brief van 18 februari 2020 hebben [appellant 1] c.s. aan het hof stukken toegezonden betreffende de procedure die [appellant 1] c.s. inmiddels hadden aangevangen (met zaaknummer 8099610 CV EXPL 19-44147) bij de kantonrechter Rotterdam tegen MPS, [bedrijf x] Diensten B.V. (hierna: [bedrijf x]) en Aluminium & Chemie Rotterdam B.V. (hierna: Aluchemie). Deze procedure wordt hierna ook “de tweede procedure” genoemd. Het hof heeft vervolgens bij e-mail van 10 maart 2020 bepaald - teneinde een uiteenlopende beoordeling in beide procedures te voorkomen - om de mondelinge behandeling van 13 maart 2020 uit te stellen en het procesdossier te zijner tijd aan te vullen met het te wijzen (eind)vonnis van de kantonrechter Rotterdam in de tweede procedure. Bij brief van 3 juni 2021 heeft mr. Broos in overleg met mr. Bestebreurtje het vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 28 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2020:13309) in de tweede procedure aan het hof toegezonden en het hof verzocht op basis van de huidige processtukken uitspraak te doen. Het hof heeft de beschikking nader bepaald op heden. 
    
    
    
      
        Verzoeken van [appellant 1] c.s. in eerste aanleg
      
    
    
    
      3.1
      
        [appellant 1] c.s. hebben de kantonrechter - na wijziging van hun verzoek en voor zover in hoger beroep nog van belang - verzocht om betaling door MPS van een billijke vergoeding, een vergoeding onregelmatige opzegging, een transitievergoeding, betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met rente, en betaling van de proceskosten. Zij hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat MPS zich ten onrechte op het standpunt stelt dat er sprake is van overgang van onderneming op grond waarvan zij per 1 januari 2019 van rechtswege in dienst zijn gekomen bij [bedrijf x] en de arbeidsovereenkomst met MPS per die datum is geëindigd. MPS heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellant 1] c.s.
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant 1] c.s. afgewezen en [appellant 1] c.s. veroordeeld in de proceskosten (€ 721,- aan salaris gemachtigde). 
      
    
    
      3.3
      Kort gezegd overwoog de kantonrechter hiertoe dat door overgang van onderneming de arbeidsovereenkomsten van [appellant 1] en [appellant 2] per 1 januari 2019 op [bedrijf x] zijn overgegaan en de arbeidsovereenkomsten met MPS per die datum zijn geëindigd. De arbeidsovereenkomsten zijn niet geëindigd door de brieven van MPS van 1 respectievelijk 4 februari 2019 die slechts informatief van aard waren en niet kunnen worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door MPS. 
      
      
      
        
          Verzoeken van [appellant 1] c.s. in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          [appellant 1] c.s. hebben in hoger beroep hun verzoek gewijzigd en verzoeken het hof om:
        A. te verklaren voor recht dat hun arbeidsovereenkomsten met MPS ook na 1 januari 2019 voortduren;
        B. betaling van het achterstallig loon over week 5 tot en met week 44 van 2019 (€ 27.919,50 bruto voor [appellant 1] en € 22.504,90 bruto voor [appellant 2]), te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, en buitengerechtelijke kosten;
        C. betaling van het loon vanaf week 45 van 2019 (€ 2.791,95 bruto per 4 weken voor [appellant 1] en € 2.250,49 bruto per 4 weken voor [appellant 2]), te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente;
        D. terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van in totaal € 1.442,- en betaling van de proceskosten in beide instanties.
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellant 1] c.s. hebben zich met twee grieven gericht tegen het oordeel in de bestreden beschikking dat sprake is geweest van overgang van onderneming. Zij betogen dat de economische entiteit (de transportafdeling) waar zij werkzaam waren niet onveranderd is blijven bestaan nu de werkzaamheden sinds 1 januari 2019 op uitzendbasis worden gedaan. Verder heeft [bedrijf x] slechts zes van de 27 medewerkers van MPS die bij Aluchemie werkzaam waren in dienst genomen (alle leidinggevenden/voormannen die al eerder in dienst waren van Aluchemie). De overige 21 medewerkers zijn afgevloeid of via uitzendbureau Werktalent op de transportafdeling te werk gesteld. [bedrijf x] heeft niet – qua aantal en deskundigheid – een wezenlijk deel van het personeel overgenomen. Ook dit staat aan overgang van onderneming in de weg.
      
    
    
      4.3
      MPS heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant 1] c.s. MPS heeft zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het hoger beroep (2.11 MvA) dan wel, voor zover [appellant 1] c.s. ontvankelijk zijn in hun verzoeken in hoger beroep, dat de bestreden beschikkingen in stand dienen te blijven (3.1 MvA). MPS wijst erop dat MPS in twee verschillende procedures is betrokken, waar dezelfde vordering is ingesteld en dat het daarom mogelijk en bovenal onwenselijk is dat in de betreffende procedures een tegenstrijdig oordeel wordt gegeven. Het heeft er verder alle schijn van dat [appellant 1] c.s. enkel in hoger beroep zijn gegaan om te voorkomen dat de beschikkingen in kracht van gewijsde gaan en gezag van gewijsde krijgen, aldus MPS. 
      
    
    
      4.4
      Bij dagvaarding van 25 september 2019 hebben [appellant 1] c.s. - kort samengevat - in de tweede procedure een verklaring voor recht gevorderd dat MPS vanaf 1 januari 2019 de werkgever van [appellant 1] c.s. is gebleven of dat [bedrijf x] per die datum door overgang van onderneming de werkgever van [appellant 1] c.s. is geworden of dat Aluchemie per die datum door overgang van onderneming werkgever van [appellant 1] c.s. is geworden. Verder hebben [appellant 1] c.s. gevorderd om MPS, dan wel [bedrijf x], dan wel Aluchemie te veroordelen tot betaling van het (achterstallig) loon. 
      
    
    
      4.5
      In het vonnis van 28 mei 2021 in de tweede procedure heeft de kantonrechter - kort gezegd en voor zover hier relevant - geoordeeld dat de transportafdeling van Aluchemie - die per 1 januari 2019 is overgaan op [bedrijf x] - als een economische eenheid moet worden aangemerkt die haar identiteit na de overgang heeft behouden. De transportwerkzaamheden zijn voorgezet met vrijwel hetzelfde personeel en hetzelfde materieel. Daaruit vloeit voort dat sprake is van overgang van een deel van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW en zijn alle rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang uit de arbeidsovereenkomst met [appellant 1] c.s. voortvloeiden, van rechtswege overgegaan van MPS op [bedrijf x]. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [bedrijf x] vanaf 1 januari 2019 door overgang van onderneming de werkgever van [appellant 1] c.s. is geworden en vanaf 1 juli 2020 Aluchemie hun werkgever is. [bedrijf x] is veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over week 5 tot en met week 44 van 2019 (€ 27.919,50 bruto aan [appellant 1] en € 22.000,- bruto aan [appellant 2]), en 8% vakantiebijslag, en het loon vanaf week 45 van 2019 aan [appellant 1] c.s.  (tot 1 juli 2020). De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant 1] c.s. tegen MPS afgewezen.
      
      
      
        
          De beoordeling in hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.1
      Het hof overweegt als volgt. [appellant 1] c.s. hebben MPS in twee procedures betrokken: de onderhavige verzoekschriftprocedure waarin alleen MPS is betrokken en de nadien ingeleide dagvaardingsprocedure waarin naast MPS ook [bedrijf x] en Aluchemie zijn betrokken (de tweede procedure). 
      
    
    
      5.2
      
        [appellant 1] c.s. hebben in de tweede procedure gesteld dat zij met het onderhavige hoger beroep tegen de bestreden beschikkingen beogen om gezag van gewijsde van deze beschikkingen te voorkomen teneinde een oordeel in de tweede procedure mogelijk te maken (5.5 van de inleidende dagvaarding). Ook stellen zij dat in de onderhavige procedure ten onrechte is gekozen voor een verzoekschriftprocedure (5.7 dagvaarding). Verder onderschrijven zij, zo maakt het hof op uit hetgeen onder 5.7 van de dagvaarding is gesteld, de opmerking van de kantonrechter in de beschikkingen dat het alleen in rechte betrekken van MPS in de verzoekschriftprocedure vanuit procedureel en materieel oogpunt minder gelukkig is. [appellant 1] c.s. onderkennen in dat verband verder dat moet worden aangenomen dat immers een van de drie in de dagvaardingsprocedure betrokken partijen MPS, [bedrijf x] of Aluchemie, werkgever van [appellant 1] c.s. is. [appellant 1] c.s. bepleiten bovendien een rechtmatig belang dat de kwestie alsnog in een procedure met alle betrokkenen (de dagvaardingsprocedure) kan worden behandeld. Deze opzet is gelukt: de kantonrechter heeft in de tweede procedure de zaak tegen MPS opnieuw behandeld. Ten slotte onderkennen [appellant 1] c.s. het gevaar van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken (5.8 dagvaarding). Het hof merkt op dat deze tegenstrijdigheid er weliswaar thans niet is tussen de bestreden beschikkingen enerzijds en het vonnis van de kantonrechter in de tweede procedure anderzijds, maar dit laat de mogelijkheid van een andere, in beginsel ongewenste, uitkomst in hoger beroep onverlet.
      
    
    
      5.3
      Nu de vorderingen van [appellant 1] c.s. met de tweede procedure alsnog in het juiste procedurele spoor zijn gezet, uit de eigen stellingen van [appellant 1] c.s. zoals hiervoor aangeduid volgt dat aan hun verzoeken in de onderhavige procedure het belang is komen te ontvallen, terwijl (naar het hof begrijpt) ook MPS primair van oordeel is dat [appellant 1] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoeken, zal het hof [appellant 1] c.s. alsnog niet-ontvankelijk verklaren in hun verzoeken tegen MPS in het onderhavige geding. 
      
    
    
      5.4
      Bij deze uitkomst worden [appellant 1] c.s.. als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          verklaart [appellant 1] c.s., met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikkingen, niet-ontvankelijk in hun tegen MPS gerichte verzoeken en bekrachtigt deze beschikkingen voor het overige;
        
        
          veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van MPS tot op heden begroot op € 741,- aan verschotten en € 1.114,- aan salaris advocaat;
        
        
          verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.