ECLI:NL:GHARL:2019:8030, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2019, 200.248.926/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering. Bouwvakker neemt ontslag ingaande direct na de bouwvak. Hij heeft onvoldoende resterende vakantiedagen en volgens de werkgever een negatief aantal overige verlofuren. Loon wordt niet doorbetaald. Hof vraagt om een nadere berekening, rekening houdende met de bepalingen in de cao.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.248.926/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6557623)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bouwbedrijf Westerman Winschoten B.V.,
      gevestigd te Winschoten,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Westerman,
      advocaat: mr. J.T. Schlepers, kantoorhoudend te Beilen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L. Wimmenhove, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 maart 2018 en 17 juli 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 16 oktober 2018;
      - het comparitie-arrest van 15 januari 2019;
      - het proces-verbaal van de comparitie van 29 maart 2019;
      - de memorie van grieven van 7 mei 2019;
      - de memorie van antwoord tevens houdende akte wijziging van eis.
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd onder overlegging van de procesdossiers.
        3. De vaststaande feiten
      
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.6 van het eindvonnis van 17 juli 2018 met enige aanvullingen die in hoger beroep tevens vaststaan.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1964, is [in] 1986 in dienst getreden bij Westerman in de functie van [---] . Het salaris werd laatstelijk uitbetaald op basis van een uurloon van € 15,90 bruto. [geïntimeerde] ontving wekelijks loonstroken.
      
    
    
      3.3
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing. 
        Deze cao bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
      
        
          Artikel 35a: Vakantie bouwplaatswerknemers 
        
        1. De opbouw van vakantiedagen verloopt volgens kalenderjaren. Per kalenderjaar en per leeftijdsgroep is het recht op vakantiedagen van werknemers als volgt geregeld: (…) 
        leeftijd		wettelijk		bovenwettelijk		totaal
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                18 en ouder 
              
              
                20 
              
              
                5 
              
              
                25 
              
            
          
        
      
      
      
        (…)
        4. De werknemer heeft recht op doorbetaling door de werkgever van het vast overeengekomen loon over de door hem opgenomen vakantiedagen en de tot 1 januari 2016 opgebouwde extra verlofdagen voor oudere werknemers. Dit geldt niet voor de 5 bovenwettelijke vakantiedagen waarvan de waarde door de werkgever in het Tijdspaarfonds is gestort. Deze 5 bovenwettelijke vakantiedagen zijn ondergebracht in de werkgeversbijdrage aan het individueel budget. 
        	(…)
        
          Artikel 36a: Roostervrije dagen bouwplaatswerknemers 
        
        1. Roostervrije dagen zijn dagen waarop niet wordt gewerkt. De werkgever zal aan de werknemer over een roostervrije dag het vast overeengekomen loon betalen. (…)
        2. Het aantal roostervrije dagen per kalenderjaar bedraagt 20, waarvan: 
        a. tien dagen worden vastgesteld in de onderneming op basis van de in lid 4a genoemde regeling; 
        b. tien dagen overeenkomstig het verzoek van de werknemer worden vastgesteld; de geldswaarde van deze tien dagen wordt door de werkgever gestort in het Tijdspaarfonds. Deze tien roostervrije dagen zijn ondergebracht in de werkgeversbijdrage aan het individueel budget. 
        (…)
        4. a. De vaststelling van de niet vrij opneembare roostervrije dagen geschiedt in de onderneming in goed en vroegtijdig overleg met de ondernemingsraad en bij het ontbreken daarvan met de werknemers, die zich door een delegatie uit hun midden kunnen doen vertegenwoordigen. Hierbij kunnen de in dit lid bedoelde roostervrije dagen tevens in halve dagen of in uren worden vastgesteld. (…)
        5. a. Per kalenderjaar kunnen maximaal 160 roostervrije uren (twintig roostervrije dagen) worden opgebouwd. 
        b. Op de door de werkgever ingevolge het bepaalde in artikel 7:626 BW verplicht aan de werknemer te verstrekken loonspecificatie staan telkens per loonbetalingsperiode van vier weken of een maand de opgebouwde rechten ten aanzien van de in de onderneming vast te stellen roostervrije dagen respectievelijk uren afzonderlijk geregistreerd. (…).
      
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] heeft bij brief van 10 juli 2017 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 27 augustus 2017.
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft in week 31 van 2017 vier dagen gewerkt en één dag verlof genoten ten laste van het Tijdspaarfonds. In de weken 32, 33 en 34 vakantie genoten (de ‘bouwvak’ voor de regio noord, deze eindigde op 27 augustus 2017).
      
    
    
      3.6
      Het loon over de weken 31, 32 en 33 van 2017 heeft Westerman geheel onbetaald gelaten. Over week 34 heeft Westerman een bedrag van € 195,88 netto aan [geïntimeerde] uitgekeerd.
      
    
    
      3.7
      In een brief van 14 september 2017 heeft [geïntimeerde] Westerman aangemaand om het (volledige) salaris over de weken 31 tot en met 34 te voldoen. In totaal heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op het loon over 19 dagen in deze periode, zijnde een bedrag van € 2.416,80 (bruto).
      
    
    
      3.8
      In een e-mail van 26 september 2017 heeft de gemachtigde van Westerman aangegeven dat zij niet tot betaling zal overgaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd de uitbetaling van € 2.416,80 bruto, te vermeerderen met emolumenten, 50% wettelijke verhoging, wettelijke rente, incassokosten en de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 maart 2018 een comparitie gelast en bij eindvonnis van 17 juli 2018 de vorderingen grotendeels toegewezen. De wettelijke verhoging is gematigd tot 25% en de incassokosten zijn afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De vorderingen in hoger beroep en de ontvankelijkheid van het appel
    
    
      5.1
      
        Westerman vordert in hoger beroep de vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en daarnaast
        
          primair dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag aan loon dat correspondeert met het negatieve saldo aan vakantie-, verlof- en/of roostervrije dagen van [geïntimeerde] ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en 
        
          subsidiair dat dit bedrag aan negatieve saldo aan vakantie-, verlof- en/of roostervrije dagen (deels) zal worden verrekend met het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
      
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerde] vordert in hoger beroep, naast bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, bij wege van wijziging van eis dat Westerman wordt veroordeeld tot betaling van de prestatietoeslag van 11,79% over de weken 31 t/m 24 van 2017 tot een totaalbedrag van € 284,92 bruto. Verder vordert hij een nettostorting in het Tijdspaarfonds van € 134,21 netto per week over de weken 31 tot en met 33 van 2017 en van € 122,83 over week 34.
    
    
      5.3
      Het hof overweegt dat tegen het comparitievonnis op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open zodat Westerman in haar hoger beroep gericht tegen dit vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
      
    
    
      5.4
      Voor zover Westerman de veroordeling van [geïntimeerde] vordert tot betaling van een (niet gespecificeerd) bedrag kan zij evenmin in zijn appel worden ontvangen, aangezien Westerman in eerste aanleg uitsluitend gedaagde was en geen vordering in reconventie heeft ingesteld. In hoger beroep kan niet voor het eerst een tegenvordering worden ingesteld, gelet op artikel 353 lid 1 Rv.
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      6.1
      In geschil is de uitbetaling van het loon over de laatste vier weken van het dienstverband tussen Westerman en [geïntimeerde] . Westerman stelt dat uit de loonstroken blijkt dat sprake was van een negatief saldo van vakantie- en roostervrije dagen. Volgens Westerman heeft [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd geprotesteerd waardoor hij op grond van artikel 6:89 BW, dat volgens haar op grond van het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) ook op deze verbintenis van toepassing is, zijn bevoegdheid heeft verloren om over het negatieve saldo aan vakantie- en vrije dagen te klagen.
      
    
    
      6.2
      
        Het hof overweegt dat, wat verder ook van het betoog van Westerman zij, [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd over de onjuistheid van de loonstroken over de weken 31 tot en met 
        34 van 2017. Dat deze loonstroken als zodanig onjuist zijn, volgt al uit de vaststaande feiten. Volgens deze loonstroken heeft [geïntimeerde] in de weken 31 tot en met 33 onbetaald verlof genoten, terwijl hij in week 31 vier dagen heeft gewerkt, één dag verlof ten laste van het Tijdspaarfonds (TSF) heeft genoten, en in de weken 32 en 33 vakantie heeft gehad. In week 34 heeft [geïntimeerde] ook vakantie genoten, terwijl hij volgens de loonstrook vier dagen heeft gewerkt. De loonstroken maken ook geen melding van opbouw van vakantiedagen in de weken 31 tot en met 33.
      
      
    
    
      6.3
      
        Voor zover het beroep van Westerman betrekking heeft op de saldi genoemd op de laatste loonstrook voorafgaand aan deze periode, dat wil zeggen de loonstrook over week 
        30 van 2017, overweegt het hof als volgt. Deze loonstrook vermeldt een negatief saldo aan roostervrije uren van 48,92 uur en positieve saldi aan vakantiedagen van 17,21 uur, tijd-voor-tijd-uren van 10,25 uur en een TSF-tegoed van 43,10 uur. Artikel 6:89 BW heeft betrekking op prestaties uit een verbintenis en niet op dergelijke saldi op een loonstrook. Blijkens de wetsgeschiedenis berust artikel 6:89 BW, naar de Hoge Raad in het door Westerman genoemde arrest van 8 februari 2013  heeft overwogen, op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.
        In het algemeen geldt voor een vordering tot betaling van (periodiek verschuldigd) loon en de bijbehorende emolumenten uit een arbeidsovereenkomst, dat die niet valt onder de reikwijdte van artikel 6:89 BW. Voor een dergelijke vordering is in het algemeen niet vereist dat de werknemer binnen bekwame tijd klaagt over het uitblijven van betaling van het overeengekomen loon of de toekenning van verlofuren. De gehele of gedeeltelijke niet-betaling is niet een gebrek in de prestatie, maar het uitblijven (geheel of gedeeltelijk) daarvan. Het vorderingsrecht van de werknemer wordt dan slechts beperkt door eventuele verjaring (artikel 3:308 BW en artikel 7:642 BW) of rechtsverwerking. In dit geval gaat het bovendien in de visie van Westerman niet om een aanspraak van [geïntimeerde] als werknemer, maar een aanspraak van Westerman als werkgever omdat sprake zou zijn van min-uren.
      
      
    
    
      6.4
      Het hof stelt vast dat van de zijde van Westerman in de hele procedure geen deugdelijk overzicht van de opbouw van vakantie- en verlofuren in het geding is gebracht, laat staan dat Westerman een poging heeft gedaan de door haar verstrekte loonstroken op begrijpelijke wijze in verband te brengen met de bepalingen uit de toepasselijke cao zoals die het hof hiervoor onder rov. 3.3. zijn weergegeven. Het hof gaat voorbij aan haar aanbod om dat alsnog te doen; daarvoor was de memorie van grieven het laatst mogelijke moment. Het hof passeert dan ook de door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste stelling van Westerman, als onvoldoende onderbouwd, dat [geïntimeerde] in week 30 van 2017 een tekort aan roostervrije uren had van 48,92.
      
    
    
      6.5
      Dit betekent echter nog niet dat het hoger beroep van Westerman in het geheel geen doel treft. Het hof wijst erop dat [geïntimeerde] in de weken 32 tot 34 niet heeft gewerkt, maar vakantie heeft genoten. [geïntimeerde] had op grond van artikel 35a lid 4 van de cao alleen recht op doorbetaling van zijn loon voor zover hij voldoende vakantiedagen had opgebouwd. 
      
    
    
      6.6
      
        Het hof gaat voor de vakantie-uren uit van de overzichten die [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding als productie 6 heeft overgelegd. Blijkens die overzichten heeft hij in de jaren voor 2017 zijn vakantie-uren volledig opgenomen en heeft hij in 2017 160 vakantie-uren genoten (de weken 18 en 32 tot en met 34).
        Zijn opbouw over 2017 bedroeg 34/52 * 200 uur (25 dagen), hetgeen neerkomt op 130,77 uur. Daarvan was voorafgaand aan week 32 verbruikt 80 uur (40 uur vakantie in week 18 en, naar Westerman heeft gesteld, de afdracht van 40 bovenwettelijke uren aan het Tijdspaarfonds in begin 2017, conform het bepaalde in 35a lid 4 van de cao, zodat (uitgaande van die afdracht van 40 uur) per saldo nog 50,77 uur beschikbaar was voor de (betaalde) vakantie in de bouwvak van 2017. [geïntimeerde] heeft echter 120 uur vakantie genoten, zodat hij voor de resterende 69,23 uur alleen recht heeft op loon als hij daarvoor genoeg andere verlofdagen beschikbaar had. 
      
      
    
    
      6.7
      Of [geïntimeerde] in 2017 genoeg andere verlofuren had opgebouwd, is niet direct aannemelijk. Op grond van artikel 36a van de cao had [geïntimeerde] in 2017 recht op 20 roostervrije dagen (160 uur), zodat zijn aanspraak tot en met week 24 neerkomt op 78,46 uur.  Blijkens het eigen overzicht van [geïntimeerde] had hij daarvan in de weken 1 en 8 van 2017 al 48 uur opgenomen. Een gedeelte van de roostervrije dagen is evenwel in het Tijdspaarfonds gestort overeenkomstig het eerste lid onder b van artikel 36a van de cao. De gewijzigde vordering van [geïntimeerde] heeft ook betrekking op deze afdracht, voor zover die niet heeft plaatsgevonden in de weken 31 tot 33. Hoeveel roostervrije dagen [geïntimeerde] daadwerkelijk in 2017 heeft opgebouwd, na aftrek van de afdracht aan het Tijdspaarfonds, is voor het hof niet inzichtelijk.  Daarnaast had [geïntimeerde] blijkens de loonstroken nog 10,25 uur TVT-uren opgebouwd. Hoe zich dat met de cao verhoudt, is evenmin inzichtelijk. 
      
    
    
      6.8
      
        In zijn eigen berekening houdt [geïntimeerde] nog rekening met overschotten TSF uit voorgaande jaren, maar Westerman heeft met een beroep op artikel 47a lid 10 van de cao  waaruit volgt dat overschotten aan dagen uit het TSF niet naar volgende jaren overdraagbaar zijn en uitbetaald moeten worden - afdoende weersproken dat van een 
        dergelijke aanspraak sprake was. Het hof acht niet door [geïntimeerde] aangetoond dat hij een 
      
      
      
        overschot aan verlofuren uit 2016 en eerder had waarmee hij een mogelijk tekort aan vrije uren voor 2017 kon compenseren.
      
      
    
    
      6.9
      Wat betreft de aanspraken van [geïntimeerde] aan in het TSF gestorte (waarde van) vakantie- en roostervrije dagen - voor zover hij deze in 2017 niet had opgenomen -  geldt dat uit artikel 47a lid 8 van de cao volgt dat [geïntimeerde] een rechtstreekse aanspraak op het Tijdspaarfonds heeft.
      
    
    
      6.10
      Het hof zal partijen - eerst Westerman en daarna [geïntimeerde] - in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de door [geïntimeerde] in 2017 opgebouwde en opgenomen verlofuren en de afdrachten die hebben plaatsgevonden aan het Tijdspaarfonds,  een en ander uiteraard alleen indien partijen er niet in slagen, aan de hand van wat in dit arrest is overwogen, om alsnog een regeling te treffen.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      6.11
      
        Het hof zal Westerman niet-ontvankelijk verklaren in haar beroep tegen het tussenvonnis en in haar voor het eerst in appel ingestelde tegenvordering.
        Verder zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor aktewisseling als hiervoor onder 6.10 omschreven. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart Westerman niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen comparitievonnis van de kantonrechter van 13 maart 2018 alsmede in haar voor het eerst in hoger beroep ingestelde tegenvordering;
    
    
    
      verwijst de zaak voor het overige naar de roldatum 29 oktober 2019 voor akte, eerst aan de zijde van Westerman;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.F. Boele en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      1 oktober 2019.