ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ6056, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2011, HD 200.077.036
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanvulling loon bij ziekte ; beleid werkgever ; chronische ziekte;gelijke behandeling;Richtlijn 2000/78/ EG; controlevoorschriften.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.077.036
    
    arrest van de achtste kamer van 24 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      BOHACO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.C. van Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. N.J. Clement,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 
      ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 15 oktober  2010 als tussen appellant - Bohaco - als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiser gewezen.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 715071 / 10-8761) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Bohaco een algemene grief en vervolgens drie specifieke grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog afwijzing van de vordering van [X.], met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.
    
    2.3.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4.De beoordeling
    
    4.1.1.In overweging 2.1. van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
    
    
      4.1.2.[X.] is op 25 april 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Bohaco. Per 1 oktober 2007  is het dienstverband omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd (zie de als productie 1 van productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde arbeidsovereenkomst, hierna de arbeidsovereenkomst). 
      Het laatstverdiende brutoloon van [X.] als verkoper bedraagt € 2.278,10 per maand exclusief emolumenten.
    
    
    
      4.1.3.Het Handboek Personeel (hierna het handboek) van Bohaco uit maart 2006, als ingevolge artikel 7 van de arbeidsovereenkomst op de arbeidsovereenkomst tussen Bohaco en [X.]  van toepassing, bepaalt in artikel 10 (zie de als productie 7 van productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde pagina):
      “Bij ziekte wordt volgens het BW 70% van het loon gedurende max. 104 weken doorbetaalt. Normale ziektegevallen worden , na goedkeuring werkgever, aangevuld tot 100%.
      Bij niet normale ziektegevallen (bijv. grove nalatigheid, meerdere sportblessures, disfunctioneren, weigering passende arbeid te verrichten, belemmering genezingsproces, etc.) wordt 70% of een percentage tussen de 70 en 100% uitgekeerd. Dit wordt eenzijdig door de directie bepaald. In het 2e jaar van ziekte wordt geen aanvulling gedaan, er mag volgens het BW maar maximaal 70% van het bruto loon worden uitgekeerd”. 
    
    
    4.1.4.[X.] heeft zich op 19 januari 2001 ziek gemeld vanwege herniaklachten. Sinds 1 maart 2010 heeft Bohaco aan [X.] 70% van het laatstgenoten loon uitbetaald. Bohaco heeft zich hierbij beroepen op artikel 10 van het handboek.
    
    4.1.5.Op 16 augustus 2010 heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch een door Bohaco ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Bohaco enerzijds en [X.] anderzijds afgewezen, omdat – kort gezegd- de door Bohaco gestelde bedrijfseconomische redenen onvoldoende zijn gebleken.
    
    4.1.6.Per 6 oktober 2010 heeft Bohaco de betaling van loon aan [X.] opgeschort omdat [X.] niet zou meewerken aan zijn re-integratie, en wel door in het bijzonder de bedrijfsarts van Top - Care niet te bezoeken. 
    
    4.1.7.De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [X.] ten aanzien van doorbetaling van 100% van het laatstgenoten loon, ook ten aanzien van de periode waarin Bohaco wilde opschorten, toegewezen met een wettelijke verhoging van 10%, alsmede een bedrag van € 89,25 ter zake in rekening gebrachte kosten van een spreekuurconsult en een veroordeling van Bohaco in de proceskosten. De overige vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen.
    
    4.1.8.Naar aanleiding van het door Bohaco na de uitspraak in kort geding, namelijk op 26 oktober 2010, gedane aanbod de taxikosten van [X.] voor haar rekening te nemen, heeft [X.] de bedrijfsarts bezocht. 
    
    4.2.De door [X.] in eerste aanleg gevraagde en toegewezen voorzieningen – als thans nog aan de orde in appel - strekken tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    
      4.3.Door [X.] is ten principale in de memorie van antwoord betoogd dat, nu Bohaco niet heeft gegriefd van rechtsoverweging 3.3, een na laatste alinea, van rechtsoverweging 3.4. laatste alinea en van het dictum, deze rechtsoverwegingen en het dictum geen onderdeel uitmaken van het hoger beroep. Het dictum van de voorziening in eerste aanleg dient- aldus [X.]- dan ook in stand te blijven.
      Het hof kan [X.] hierin niet volgen. Uit de memorie van grieven, in het bijzonder de laatste zin van pagina 2 (“ de grieven zullen zich derhalve tot deze vorderingen en toewijzingen beperken”) en de vervolgens geformuleerde grieven tegen de dragende overwegingen van de voorzieningenrechter voor de respectieve toewijzingen van de 100% aanvulling in algemene zin, van salarisdoorbetaling ten aanzien van de periode waarin Bohaco wilde opschorten en van de wettelijke verhoging, wordt voldoende duidelijk dat en waarom Bohaco deze toewijzingen teruggedraaid wenst te zien. Dit moet ook voor [X.] kenbaar zijn geweest, hetgeen uit het vervolgens gevoerde verweer ook blijkt.
      Dat daarnaast aan de algemene grief in dit verband geen bijzondere betekenis toekomt maakt het voorgaande niet anders. 
    
    
    
      4.4.Tegen de in het vonnis in eerste aanleg neergelegde beslissing dat Bohaco aan [X.] de kosten van het in rekening gebrachte spreekuurconsult groot € 89,25 dient te voldoen is echter geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook [X.] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat Bohaco deze veroordeling niet bestrijdt.  
      Het hof zal thans overgaan tot bespreking van de specifieke grieven.
    
    
    4.5.Met grief 1 bestrijdt Bohaco het oordeel van de voorzieningenrechter dat Bohaco de eisen van goed werkgeverschap als voortvloeiend uit artikel 7:611 BW niet in acht heeft genomen door eenzijdig te bepalen wanneer het loon bij ziekte wordt aangevuld. Dit terwijl het handboek (zie onderdeel 4.1.3) bepaalt dat 100% loondoorbetaling in het eerste ziektejaar plaatsvindt bij normale ziektegevallen, waarvan volgens de voorzieningenrechter in dit geval sprake is. 
    
    
      4.6.Bohaco beroept zich in dit verband erop dat de kantonrechter zich ten onrechte heeft laten leiden door de letterlijke tekst. De opsomming van niet-normale ziektegevallen is niet limitatief, aldus Bohaco. Voor Bohaco valt onder niet-normale ziektegevallen ook langdurige arbeidsongeschiktheid. Bohaco is niet verzekerd voor kosten van ziekteverzuim. Bohaco heeft zich middels het handboek zelf het recht voorbehouden een aanvulling te doen en voert ter zake een consistent beleid, zoals een goed werkgever betaamt. Bij langdurige ziekte betaalt Bohaco niet100% uit. De 100% regeling is alleen in het leven geroepen voor kortdurende ziektes, zodat een werknemer met griep niet blijft doorwerken om niet het risico van minder loon te lopen, aldus Bohaco.
      Bij langdurige ziekte verhoogt Bohaco het percentage van 70% naar boven toe naar rato van de tijd dat de (zieke) werknemer op arbeidstherapeutische inzet het werk hervat. Bohaco verwijst naar een - uit privacyoverwegingen nagenoeg geanonimiseerd - staatje met vergelijkbare gevallen (productie ‘6’ bij MvG) waaruit volgens Bohaco het variabele beleid bij werknemers die langer ziek zijn zou blijken. Nu [X.] geen arbeidstherapeutische werkzaamheden verricht, is het jegens hem gehanteerde percentage correct en in lijn met het bestendig beleid bij Bohaco, waarvan [X.] ook op de hoogte is.
    
       
    4.7.[X.] heeft zich erop beroepen dat zijn hernia onder ‘normale ziektes’ valt en dat Bohaco een bestendig beleid voert van doorbetaling bij ziekte tot 100% en in ieder geval geen sprake van een bestendig beleid waarbij slechts 70%  wordt doorbetaald. Uit het staatje is niet af te leiden wat de oorzaak van de respectieve ziekte per geval is. De stelling dat slechts 70% is betaald is – bij gebreke van overlegging van loonstroken – evenmin na te gaan. [X.] heeft aanvankelijk ook 100% ontvangen, maar Bohaco wil niet met [X.] verder en gedraagt zich thans onredelijk door [X.] slechts 70% te betalen en overige collega’s bij ziekte 100%  te betalen. Verder dient – als er twijfel is omtrent de uitleg van een artikel – deze onduidelijkheid voor rekening komen van de gebruiker ervan, derhalve Bohaco, dit conform het contra-proferentembeginsel. Bohaco had op voorhand moeten aangeven wat wel onder een normaal ziektegeval valt.
    
    
      4.8.Verder is volgens [X.] in het handboek sprake van een verboden onderscheid tussen personeel dat kort ziek is en personeel dat langdurig en chronisch ziek is, vanwege schending van artikel 11 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna WGBH/CZ ) juncto artikel 4 sub e WGBH/CZ. 
      De passage waarin onderscheid wordt gemaakt tussen normale en niet normale ziektegevallen in het handboek van Bohaco is dan ook nietig, aldus [X.], zodat Bohaco zich daarop niet kan beroepen. 
    
    
    
      4.9.Het hof oordeelt als volgt.
      Ten aanzien van het beroep op de WGBH/CZ geldt dat naar het voorlopig oordeel van het hof een langdurige ziekte niet hetzelfde is als een chronische ziekte, ook al moet dit laatste begrip blijkens de parlementaire geschiedenis ruim worden geduid. 
      De WGBH/CZ beoogt mede uitvoering te geven aan de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna de Richtlijn). 
      Uit Hof van Justitie EG (Grote Kamer) van 11 juli 2006 inzake  Sonia Chacón Navas (C-13/05), waarbij genoemd hof het begrip ‘handicap’ als bedoeld in de Richtlijn uitlegt, blijkt dat handicap aan de orde is als de beperking van lange duur is. 
      Het Hof van Justitie bepaalt uitdrukkelijk dat ‘handicap’ niet met ‘ziekte’ moet worden gelijkgesteld. Weliswaar biedt artikel 8 van de Richtlijn de mogelijkheid om meer bescherming te bieden maar dat zulks is beoogd blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof niet uit de parlementaire geschiedenis. In ieder geval is het hof gehouden bij de uitleg van chronische ziekte en handicap zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Dat een hernia een beperking van lange duur oplevert als hiervoor bedoeld, staat voorshands niet vast. 
    
    
    4.10.Los van het voorgaande geven de voorbeelden die het handboek geeft ook geen handvat voor een door – als door [X.] gesteld - Bohaco beoogde uitsluiting van gehandicapten of chronische zieken.
    
    4.11.Overigens leidt nietigheid van het door [X.] gewraakte onderscheid er niet automatisch toe dat alle werknemers die ziek zijn (voortaan) 100% van hun loon ontvangen. Met het wegvallen van het beding blijft naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel slechts de basisregel “70%” over. 
    
    4.12.Aangaande het al dan niet voeren van een bestendig beleid ten aanzien van de aanvulling bij ziekte boven 70%, het wettelijk minimum, verschillen Bohaco en [X.] evident van mening. Op zich bevat het handboek de voorwaarde van ‘goedkeuring werkgever’. Uiteraard geldt ter zake van de hantering daarvan de norm van artikel 7:611 BW, zodat nader onderzocht moet worden of Bohaco daadwerkelijk het door haar gestelde beleid heeft gevoerd. Dit vervult ook een rol voor hetgeen [X.] redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten in geval van ziekte, zowel ten aanzien van wat onder ‘normale ziektes’ valt als voor de vraag of bij ziektes ’goedkeuring’ nog een rol speelt voor 100% loondoorbetaling. Bij een bestendig beleid van automatische 100% loondoorbetaling bij alle ziektes – zoals [X.] heeft gesteld- speelt ‘goedkeuring’ geen rol meer.
    
    
      4.13.Het door Bohaco in het geding gebrachte staatje onderbouwt op zich het door Bohaco gestelde gebruik van beoordelingsruimte zoals het handboek ook biedt. Gezien de gevoerde discussie is het hof van oordeel dat niet met de in onderdeel 4.2. genoemde voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de stellingname van Bohaco ten aanzien van het door haar gestelde bestendige beleid in een bodemprocedure zal worden verworpen. Dit geldt ook indien rekening wordt gehouden met het contra-proferentembeginsel, nu nog onvoldoende vaststaat dat inderdaad van onduidelijkheid omtrent het bestendige beleid sprake is geweest.
      Aan het door [X.] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor nadere bewijslevering.
      Grief 1 slaagt derhalve.
    
    
    4.14.Met grief 2 bestrijdt Bohaco het oordeel van de voorzieningenrechter dat er onvoldoende wettelijke grondslag is voor opschorting van het loon vanaf 6 oktober 2010, omdat [X.] onvoldoende heeft aangetoond dat hij niet in staat was naar de bedrijfsarts te gaan.
    
    4.15.Bohaco heeft aangevoerd dat [X.] geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van de bedrijfsarts van Top-Care voor controle. [X.] heeft gesteld dat hij niet met het openbaar vervoer kon reizen en dat hij geen auto kon rijden. Omdat, aldus Bohaco, [X.] echter altijd wel naar zijn behandelend artsen – enkele reisafstand 12 tot 20 km – kon reizen is het voor Bohaco niet te volgen dat [X.] niet de enkele afstand van 31 km naar Top-Care in [vestigingsplaats] kon reizen. Nadat Bohaco als goed werkgever aan [X.] heeft voorgesteld eenmalig taxikosten te vergoeden tot een bedrag van € 150,= heeft [X.] een bezoek afgelegd aan de bedrijfsarts. Blijkbaar weerhielden alleen de kosten [X.] ervan de bedrijfsarts te bezoeken. Bohaco begrijpt niet waarom [X.] geen derden heeft kunnen vinden die hem naar de bedrijfsarts konden brengen dan wel waarom [X.] de kosten – naar het hof begrijpt van een taxirit heen en terug - niet voor zijn rekening kon nemen. Als goed werknemer en vanwege zijn re-integratieverplichtingen had [X.] zich gewoon bij de bedrijfsarts moeten melden, aldus Bohaco. 
    
    
      4.16.[X.] betoogt dat hij in het kader van artikel 7:629 lid 6 BW geen controlevoorschriften heeft geschonden nu deze er simpelweg niet zijn. [X.] heeft voorts verwezen naar de mails die hij aan Bohaco heeft gestuurd en die als productie 10 en 11 bij brief van 12 oktober 2010 in eerste aanleg zijn overgelegd. Bohaco is – aldus [X.] - steeds gedetailleerd op de hoogte gehouden. [X.] heeft derhalve alle inlichtingen verschaft die Bohaco behoefde om het recht op loon vast te stellen. Uit de overgelegde verklaringen van zijn artsen blijkt dat [X.] niet in staat was te reizen. Er was ook geen noodzaak voor een bezoek. In productie 9 als gehecht aan de brief van 12 oktober 2010 meldt [X.] dat eerdere consulten door Top-Care vanwege de onmogelijkheid voor [X.] ver te reizen zijn omgezet in een telefonisch consult.  
      In ieder geval - aldus [X.] - is door [X.] inmiddels de bedrijfsarts bezocht, zodat [X.] alsnog aanspraak heeft op het loon over de periode van opschorting.
    
    
    4.17.Voor zover [X.] met zijn beroep op het verval van de opschortingsgrond door zijn bezoek aan de bedrijfsarts heeft willen betogen dat Bohaco bij de beoordeling van zijn grief geen belang meer heeft, kan het hof hem daarin niet volgen. Bohaco heeft er belang bij dat wordt vastgesteld of zij in oktober 2010 terecht de loonbetaling heeft opgeschort of niet.
    
    
      4.18.Het hof oordeelt als volgt.  Artikel 7:629 lid 6 BW stelt ten aanzien van loonopschorting de eis van ‘redelijke’ voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen. [X.] heeft onweersproken betoogd dat hij steeds alle medische informatie heeft verschaft. Uit productie 9  (productie  4 in het dossier van Bohaco) blijkt dat eerdere contacten met de bedrijfsarts telefonisch plaatsvonden. Onduidelijk is gebleven of het de bedrijfsarts was die [X.] - in tegenstelling tot eerdere keren - in het kader van de door hem of haar uit te voeren beoordeling [X.] persoonlijk wilde zien dan wel of Bohaco hier bij de bedrijfsarts op heeft aangedrongen. 
      Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Bohaco zich in deze weinig redelijk opgesteld. Nu niet duidelijk is geworden waarom in dit geval [X.] zich persoonlijk bij de bedrijfsarts diende te vervoegen, moet het er voorshands voor worden gehouden dat de bedrijfsarts zelf met telefonisch contact met [X.] uit de voeten kon. Gezien deze omstandigheid is door Bohaco ten onrechte opgeschort. Grief 2 faalt.
    
    
    4.19.Met grief 3 bestrijdt Bohaco de toewijzing van een wettelijke verhoging van 10% door de voorzieningenrechter. Toekenning van een wettelijke verhoging vormt - aldus Bohaco - een constitutieve uitspraak waarvoor in het kader van een voorlopige voorziening geen plaats is en bovendien heeft toekenning geen spoedeisend belang. Voorts heeft Bohaco terecht 70% van het loon doorbetaald en terecht het loon opgeschort op grond van artikel 7:629 lid 6 BW.
    
    4.20.[X.] heeft onder verwijzing naar een aanbeveling van het Landelijk Overleg van Kantonsectorvoorzitters (LOK) van 12 september 2005 betoogd dat toekenning van de wettelijke verhoging in kort geding wel kan, en gesteld dat zulks in jurisprudentie is bevestigd. 
    
    
      4.21.Het hof oordeelt als volgt. Toewijzing van een vordering tot vergoeding van wettelijke verhoging is als zodanig geen constitutieve uitspraak. Toewijzing in kort geding kan voorts plaatsvinden nu gezien HR 15 juni 2007, RvdW 2007, 583 sprake is van een ‘nauwverwante vordering’, zodat om redenen van proceseconomie deze vordering met de hoofdvordering kan worden toegewezen. Tegen de matiging van het percentage tot 10% heeft Bohaco als zodanig geen grief gericht.
      Ondanks het voorgaande geldt dat vanwege het slagen van grief 1 ook grief 3 gedeeltelijk slaagt en wel voor zover het gaat om de wettelijke verhoging over de door Bohaco niet uitbetaalde aanvulling van 70%  naar 100% van het laatst verdiende loon, zowel vóór als na 6 oktober 2010.
      Over de veroordeling vanaf 6 oktober 2010 70% van het laatstverdiende loon te betalen - welke deel van de veroordeling in stand blijft, omdat naar hiervoor is overwogen de loonbetaling door Bohaco ten onrechte is opgeschort - blijft Bohaco de wettelijke verhoging verschuldigd, zij het dat de verhoging eerst gaat lopen vanaf de laatste werkdag van de maand oktober 2010, zijnde vrijdag 29 oktober 2010, respectievelijk de laatste werkdag van de daarop volgende maanden (vergelijk artikel 7:625 BW). Dit gezien artikel 3 tweede zin van de als productie 1 aan de dagvaarding in eerste aanleg gehechte arbeidsovereenkomst.
      Een zelfde beperking geldt voor de op zich niet aangevochten wettelijke renteveroordeling.
    
    
    4.22.Het hof zal ter wille van overzichtelijkheid het gehele vonnis vernietigen en de in beginsel voor bekrachtiging in aanmerking komende delen ervan opnieuw uitspreken.
    
    4.23.Gezien het feit dat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof voorts de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep compenseren, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof, rechtdoende in kort geding:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    	
    veroordeelt Bohaco tot betaling aan [X.], onder overlegging van een deugdelijke bruto/nettospecificatie,  van 70% van het overeengekomen loon ad € 2.278,10 bruto per maand vermeerderd met alle emolumenten vanaf 6 oktober 2010 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, verminderd met hetgeen feitelijk reeds is voldaan, en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gematigd tot 10%, en vermeerderd met de wettelijke rente over het loon en over de verhoging vanaf 29 oktober 2010 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Bohaco tot betaling aan [X.] van € 89,25 ter zake het aan hem in rekening gebrachte spreekuurconsult; 
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep , aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2011.