ECLI:NL:GHAMS:2020:1812, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2020, 200.265.683/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot terugbetaling salaris op grond van artikel 7:628 BW (oud) alsook opleidingskosten. Het feit dat (voormalig) werknemer niet de overeengekomen acht maanden ‘on board’ heeft gewerkt, dient voor rekening van werkgever te komen. Er is geen verplichting tot terugbetaling van de opleidingskosten overeengekomen, om welke reden geen grond hiervoor bestaat. De tegenvordering ter zake van een duikcursus is in hoger beroep toegewezen; de door werknemer gestelde afspraak is voldoende komen vast te staan.
        Art. 7:628 BW (oud)

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.265.683/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 7206597/ CV 18-6181
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SAILING-CLASSICS C.V.,
      gevestigd te Roermond,
      appellante in principaal appel,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonend te [woonplaats] ( [land] ),
      geïntimeerde in principaal appel,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. R.L. Beckers te Enkhuizen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep 
    
    
      Partijen worden hierna Sailing en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Sailing is bij dagvaarding van 6 juni 2019 onder aanvoering van grieven en met aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 13 maart 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Sailing als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met een productie;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Sailing heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering wat betreft loon en opleidingskosten (zie hierna onder 3.1) zal toewijzen, onder aftrek van de door Sailing aan [geïntimeerde] verschuldigde vakantiegelden over de periode van 27 augustus 2016 tot 1 april 2018, zijnde een totaalbedrag van € 6.793,36, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Sailing in de kosten van het geding in beide instanties. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] , naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot toewijzing van de gevorderde vergoeding van de kosten van de hierna onder 2.4 en 2.5 te noemen duikcursus en veroordeling van Sailing in de proceskosten in eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, behelzen de feiten het volgende.
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben een arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] per 27 augustus 2016 als ‘bosun and rating deck’ in dienst is getreden van Sailing voor een periode van twee jaar. De overeenkomst is van rechtswege geëindigd op 26 augustus 2018.
      
    
    
      2.3.
      
        In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
        “1.1. Distributed on 2 years in service Sailing-Classics is paying the following costs directly to the Enkhuizer Zeevaartschool for Mr. [geïntimeerde] in advance:
        
          KZV Registration fee:			€    150,00
        
        
          KZV course including books:		€ 1.627,50
        
        
          KZV examination:			€    455,00
        
        
          total costs:				€ 2.232,50
        
        (…)
        
          3. The employee receives a Net salary of € 1067,00€/month throughout the whole year. (calculated on 30,5 days a month). Service on board 8 months on, 4 months off used for Enkhuizer Zeevaartschool, and dive master. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      
        In een e-mail van 3 augustus 2016 van een medewerker van Sailing aan [geïntimeerde] , in kopie aan [A] (Managing Director van Sailing), staat onder meer het volgende:
        “In the future we will need you also on CHRONOS and RHEA but mostly on CHRONOS for diving. As already discussed with [A] he is also willing to pay a part of your diving course.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        In reactie daarop laat [geïntimeerde] bij e-mail van eveneens 3 augustus 2016 het volgende aan Sailing weten:
        “As for my diving course, this I finished a couple of days ago. That means I am a dive master now and can dive with certified divers :) If [A] is willing to Share the costs I would be more than glad ofcourse.”
      
      
    
    
      2.6.
      In een ‘amendment to employment contract’ van 11 oktober 2016 zijn partijen overeengekomen dat Sailing betaalt voor de ‘Marcom-A course’ inclusief examengeld en boek.   
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 11 oktober 2016 heeft een medewerker van Sailing aan [geïntimeerde] de crew planning voor 2017 doorgegeven. [geïntimeerde] was ingepland voor een vaart van 2 april tot 13 juni 2017 en een vaart van 14 juli tot 7 oktober 2017. Verder staat in deze e-mail het volgende:
        “We will probably schedule you again at the end of the year but that has a bit of time. Since […] and you are both on long contracts and not available for sailing before April due to EHS(school) the break between the first two assignments is rather short now. Else it will be difficult to get your 8 months per year on board. (…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Sailing heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Sailing van een totaalbedrag van € 8.699,63 (€ 5.782,13 aan teveel betaald loon en € 2.917,50 voor betaalde opleidingskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 242,-, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Sailing. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd Sailing te veroordelen tot betaling van:
        i) het netto maandloon ad € 1.067,- over de maanden april 2018 tot en met augustus 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsook de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf 6 september 2018; 
        ii) een bedrag ter zake van vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijk rente vanaf 6 september 2018;
        iii) een bedrag van € 927,39 aan opleidingskosten, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 6 september 2018, 
        een en ander met veroordeling van Sailing in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
        Sailing heeft verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering en geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het volgende geoordeeld. Vast staat dat [geïntimeerde] in een periode van twee jaar niet zestien maanden op zee is geweest. Het niet ‘vol’ kunnen plannen en de extra maand onderbreking door de studie van [geïntimeerde] zijn omstandigheden die in redelijkheid voor rekening van Sailing hebben te komen. Daarom heeft [geïntimeerde] in de periode tot 1 april 2018 op grond van artikel 7:628 lid 1 BW (oud) het recht op loon behouden. Dat geldt niet voor de periode ná 1 april 2018. Omdat [geïntimeerde] vanaf deze datum niet (voldoende) beschikbaar is geweest voor het verrichten van zijn werkzaamheden, is op de periode vanaf 1 april 2018 de hoofdregel van artikel 7:627 BW (oud): ‘geen arbeid, geen loon’ van toepassing. Er is verder geen rechtsgrond op basis waarvan [geïntimeerde] kan worden veroordeeld tot terugbetaling van de opleidingskosten. Aangezien gesteld noch gebleken is dat Sailing bij schriftelijke overeenkomst is afgeweken van artikel 17 lid 1 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en een all-in loon heeft bedongen, is de reconventionele vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot het vakantiegeld over de periode 4 augustus 2016 tot 1 april 2018 (te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot 10% en de wettelijke rente vanaf 6 september 2018) toewijsbaar. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] een duikbrevet heeft gehaald met daaraan verbonden de door [geïntimeerde] gestelde kosten, om welke reden de gevorderde kosten voor de duikcursus niet toewijsbaar zijn. De vordering in conventie is afgewezen. In reconventie is Sailing veroordeeld tot betaling van vakantiebijslag en de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover als hiervoor beschreven. De reconventionele vordering is voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. 
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Sailing in principaal appel en [geïntimeerde] in incidenteel appel op, met vier respectievelijk twee grieven.
      
      
        
          In principaal appel
        
      
      
    
    
      3.5.
      Met de grieven 1 en 2 bestrijdt Sailing het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat [geïntimeerde] niet acht maanden per jaar (op zee) heeft gewerkt voor rekening van Sailing dient te komen. [geïntimeerde] had de dagen die hij vanwege de cursus had gemist kunnen inhalen. Verder paste de studie van [geïntimeerde] van vijf maanden prima binnen de duur van het contract. De werkverdeling diende immers niet per kalenderjaar plaats te vinden. Het was bovendien de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] en niet van Sailing de exacte cursusduur te kennen. Sailing heeft [geïntimeerde] telkens gevraagd om dienst te doen, hetgeen [geïntimeerde] steeds heeft geweigerd. Ook daardoor heeft [geïntimeerde] te weinig dagen op zee gewerkt. [geïntimeerde] heeft zich bewust niet beschikbaar gesteld voor het verrichten van zijn werkzaamheden, terwijl hij wel het loon in ontvangst bleef nemen, aldus nog steeds Sailing.   
      
    
    
      3.6.
      Niet in geschil is dat [geïntimeerde] niet de overeengekomen acht maanden per jaar ‘on board’ heeft gewerkt. De vraag is voor wiens rekening dat dient te komen. Het gaat hier om de periode van 27 augustus 2016 tot 1 april 2018, over welke periode de kantonrechter het loon heeft toegewezen. Het hof stelt allereerst vast dat Sailing de planning maakte voor de diensten op zee. Daarnaast stelt het hof vast dat de vaarten van [geïntimeerde] kennelijk onvoldoende strak aansluitend hebben plaatsgevonden, wat tot gevolg heeft gehad dat [geïntimeerde] niet acht van de twaalf maanden, althans twee derde van de werkdagen in de relevante periode, “on board” werkzaam is geweest. Dat Sailing zich hiervan bewust is geweest, blijkt uit haar e-mail van 11 oktober 2016 aan [geïntimeerde] (zie onder 2.7). Als gevolg van de door Sailing gemaakte planning heeft [geïntimeerde] , zoals overwogen, niet de overeengekomen acht maanden per jaar “on board” gewerkt. Sailing heeft niet voldoende toegelicht dat dit anders zou zijn geweest als de door [geïntimeerde] gevolgde opleiding niet vijf maar vier maanden had geduurd. Een en ander ligt in de risicosfeer van Sailing. Dat [geïntimeerde] in de periode van 27 augustus 2016 tot 1 april 2018 vaarten heeft geweigerd, zoals Sailing stelt maar [geïntimeerde] heeft betwist, is niet gebleken. De vaarten die Sailing ter onderbouwing van haar stelling heeft genoemd onder randnummer 8 van de appeldagvaarding dateren van ná 1 april 2018. Verder heeft Sailing geen gebruik gemaakt van haar instructiebevoegdheid [geïntimeerde] op te roepen in verband met de niet gewerkte dagen. Gelet op al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het feit dat [geïntimeerde] in de periode van 27 augustus 2016 tot 1 april 2018 te weinig dagen op zee heeft gewerkt op grond van artikel 7:628 lid 1 BW (oud) in redelijkheid voor rekening van Sailing dient te komen. De grieven 1 en 2 falen. 
      
    
    
      3.7.
      Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de loonbetaling aan [geïntimeerde] als een betaling voor periodieke betrokkenheid van een jaar heeft aangemerkt. De loonbetaling had betrekking op de dagen dat op zee werd gewerkt. De uitbetaling heeft op verzoek van [geïntimeerde] gespreid plaatsgevonden. Het ten onrechte vooruitbetaalde loon dient daarom te worden terugbetaald, aldus Sailing.
      
    
    
      3.8.
      In de arbeidsovereenkomst staat onder 3 dat [geïntimeerde] maandelijks een netto salaris van € 1.067,- ontvangt gedurende het hele jaar. Hierbij is geen onderscheid gemaakt tussen de periodes “on board” en “off board”. Dat overeengekomen is dat loon verschuldigd was per “on board” gewerkte dag en dat Sailing op verzoek van [geïntimeerde] dat loon regelmatig en verspreid over het jaar heeft betaald, zoals Sailing stelt maar [geïntimeerde] betwist, blijkt nergens uit. Het hof is daarom van oordeel dat een maandsalaris is overeengekomen, te betalen gedurende het gehele jaar. Grief 3 faalt eveneens.
      
    
    
      3.9.
      Met grief 4 betoogt Sailing dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen voorwaarde was verbonden aan haar verplichting de kosten van de opleiding te vergoeden. Volgens Sailing was de opleiding gerelateerd aan de contractduur. [geïntimeerde] heeft het contract niet uitgediend zodat die voorwaarde niet is vervuld. [geïntimeerde] heeft dan ook geen recht op vergoeding van de cursusgelden en dient deze terug te betalen. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof volgt Sailing niet in haar betoog. In de arbeidsovereenkomst en in de aanvullende overeenkomst staat niets over een eventuele verplichting van [geïntimeerde] de door Sailing betaalde opleidingskosten voor de Enkhuizer Zeevaarderschool en/of de Marcom-A cursus terug te betalen indien door hem niet aan enige voorwaarde zou worden voldaan. Voor terugbetaling van deze bedragen bestaat dus geen grond. Ook grief 4 faalt.
      
    
    
      3.11.
      Sailing heeft in hoger beroep in algemene termen bewijs aangeboden van haar stellingen. Dat bewijsaanbod ziet niet op concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en wordt daarom gepasseerd. De conclusie is dat het principale appel faalt. 
      
      
        
          In incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.12.
      Met grief 1 komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] een duikbrevet heeft behaald. [geïntimeerde] brengt in hoger beroep het certificaat van het duikbrevet in het geding (productie 8 bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel). Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] de duikcursus op 31 juli 2016 met succes heeft afgerond, al voordat de arbeidsovereenkomst werd gesloten. Sailing heeft erkend dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de (gedeeltelijke) vergoeding van de duikcursus. De vordering tot vergoeding van de helft van de kosten van de duikcursus dient daarom te worden toegewezen, aldus [geïntimeerde] .   
    
    
      3.13.
      In eerste aanleg heeft Sailing betwist dat [geïntimeerde] kosten voor het volgen van een duikcursus heeft gemaakt, maar niet dat partijen de door [geïntimeerde] gestelde afspraken hebben gemaakt met betrekking tot vergoeding van deze kosten. Thans staat vast dat [geïntimeerde] op 31 juli 2016 een duikbrevet heeft behaald. Eerst in hoger beroep heeft Sailing aangevoerd dat partijen niet zijn overeengekomen dat Sailing de kosten voor de duikcursus zou vergoeden. Weliswaar is in de arbeidsovereenkomst niet vastgelegd dat Sailing (een deel van) de kosten van de duikcursus zou vergoeden, maar in die arbeidsovereenkomst (onder punt 3) wordt de duikcursus wel expliciet genoemd en uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen (zie onder 2.4 en 2.5) volgt dat Sailing bereid was een deel van de kosten van de duikcursus te betalen. Naar het oordeel van het hof is daaruit af te leiden dat partijen hebben afgesproken dat Sailing de duikcursus (gedeeltelijk) zou vergoeden. Door Sailing is niet weersproken dat dit de helft van de kosten betrof. Grief 1 treft derhalve doel. De vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de kosten van de duikcursus en de daarover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. 
      
    
    
      3.14.
      Grief 2 houdt in dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte zijn gecompenseerd. Gelet op de onderlinge verwevenheid van de geschillen in conventie en in reconventie zijn de vorderingen en verweren van partijen in eerste aanleg gezamenlijk behandeld. Binnen die verwevenheid is elk van partijen op punten in het ongelijk gesteld. Dat wordt in hoger beroep niet anders. Om die reden laat het hof de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in stand. Grief 2 treft geen doel. 
      
    
    
      3.15.
      
        De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover in reconventie de vordering van [geïntimeerde] ter zake van de kosten van de duikcursus is afgewezen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, met dien verstande dat in 6.2 van het dictum de datum 4 augustus 2016 dient te worden gelezen als 26 augustus 2016. Partijen zijn het erover eens dat 26 augustus 2016, de ingangsdatum van de overeenkomst, de juiste datum is vanaf welke Sailing vakantiegeld over het loon verschuldigd is. Sailing zal als de daarin in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.  
        
          4.	Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in reconventie de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de kosten van de duikcursus is afgewezen; 
      
      
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt Sailing tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 927,39 aan opleidingskosten, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 6 september 2018;
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met dien verstande dat in 6.2 van het dictum in plaats van de datum ‘4 augustus 2016’ dient te worden gelezen: ‘26 augustus 2016’;
      
      
      
        veroordeelt Sailing in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,- aan verschotten, op € 759,- voor salaris in het principaal appel en op € 379,50 voor salaris in incidenteel appel; 
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en 
        D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.