ECLI:NL:GHARN:2010:BM4236, Gerechtshof Arnhem, 11-05-2010, 200.018.205/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Toekenning vergoeding oudere werknemer, wiens positie op arbeidsmarkt slecht was.

Arrest d.d. 11 mei 2010
      Zaaknummer 200.018.205/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      de erven van [erflater],
      gewoond hebbende te [woonplaats],
      in eerste aanleg: eiser,
      te weten:
      [weduwe], weduwe van [erflater], 
      [erfgename],
      [erfgename],
      allen wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: de erven,
      advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [WPA] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: WPA,
      advocaat: mr. F.W. Henstra, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 juni 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 september 2008 is door thans wijlen [erflater] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van WPA tegen de zitting van 18 november 2008.
    
    
    Bij exploot van 17 februari 2008, hersteld bij exploot van 19 februari 2008, hebben de erven aan WPA aangezegd dat zij het ten gevolge van het overlijden van [erflater] geschorste geding hervatten op de laatste gedingstukken.   
    
    De erven hebben een memorie van grieven (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, gewezen op 10 juni 2008 zaak/rolnummer 378149 CV EXPL 07-5757, tussen De erven van [erflater] als eiser en WPA als gedaagde, te vernietigen.
    
    Voorts (…) opnieuw recht te doen en WPA bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan De erven van [erflater] te betalen een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2007 tot de dag der algehele voldoening, alsmede WPA te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep." 
    
    
    Bij memorie van antwoord (met één productie) is door WPA verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met bekrachtiging van het door de rechtbank gewezen vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure."   
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De erven hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      de feiten
      1. De kantonrechter heeft in overweging 1. van het vonnis van 10 juni 2008 waarvan beroep de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook in hoger beroep van deze feiten uitgaan, die op het volgende neerkomen.
      1.1WPA houdt zich bezig met het aanleggen (plaatsen en installeren) van personenalarmering in het kader van de thuiszorg. 
      1.2 [erflater], geboren [geboortedatum], is van 18 juni 1990 tot 1 februari 2007 in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangster van) WPA, laatstelijk als monteur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 1.497,34 bruto per maand bij een werkweek van 28 uren. [erflater] genoot voorts een uitkering op grond van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid.
      1.3 Op 12 september 2006 heeft WPA bij de CWI op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning aangevraagd voor zes van haar werknemers, onder wie [erflater]. Op 27 november 2006 heeft de CWI aan WPA toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [erflater] op te zeggen. 
      1.4 WPA heeft het dienstverband met [erflater] opgezegd tegen 1 februari 2007. 
    
    
    
      de procedure in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter
      2. [erflater] heeft gevorderd WPA te veroordelen tot betaling van een billijke, in goede justitie vast te stellen, vergoeding gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. [erflater] wijst in dat kader op zijn WAO-status sinds 1983 en de als gevolg van zijn leeftijd kwetsbare positie op de arbeidsmarkt, alsmede op het feit dat WPA steeds geweigerd heeft een financieel afvloeiingsvoorstel te doen. 
      WPA heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [erflater] en de aan de vordering ten grondslag gelegde argumenten bestreden. 
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 juni 2008 de vordering van 
      [erflater] afgewezen, omdat [erflater] niet zou hebben voldaan aan zijn stelplicht.
    
    
    
      met betrekking tot de grieven
      3. De erven beogen met de beide grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      4. In hoger beroep hebben de erven de grondslag van de vordering uitgebreid. 
      Aan de stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is wegens het gevolgen-criterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) hebben de erven in hoger beroep toegevoegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW) alsook omdat het ontslag is gegeven in afwijking van het anciënniteitsbeginsel (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder d BW). 
      4.1 WPA heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis.
      Nu ook de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten, zal het hof uitgaan van de gewijzigde eis. 
    
    
    
      met betrekking tot de voorgewende of valse reden
      5. De voorgewende of valse reden voor het ontslag is, aldus de erven, daarin gelegen dat in de ontslagaanvraag aan de CWI ten onrechte is gesteld dat er bij WPA sprake was van een forse terugloop in werkaanbod. 
      De erven wijzen in dit verband op de omvang van de aan de firma [X] uitbestede werkzaamheden en op de door Woonzorg Centrale B.V. met Eurocross in 2005 gesloten overeenkomst, welke een grote hoeveelheid werk voor meerdere jaren genereerde.
    
    
    
      6. De erven hebben voor wat betreft het aan [X] uitbestede werk verwezen naar de bij memorie van grieven overgelegde facturen van [X] (prod. 9), waaruit zou blijken dat er geen sprake is van een forse terugloop in de werkzaam-heden van WPA.   
      WPA heeft het betoog van de erven op dit punt gemotiveerd weersproken. Zij heeft daarbij voor wat betreft de door haar gemaakte keuze voor het uitbesteden van de werkzaamheden aan [X] verwezen naar het gestelde in haar brief (met bijlagen) aan de CWI d.d. 25 september 2006 (door de erven overgelegd als productie 3c bij memorie van grieven). 
      6.1 Naar 's hofs oordeel heeft WPA voldoende aannemelijk gemaakt dat, bezien in het licht van de dringend noodzakelijke besparing van de kosten, vanuit bedrijfsmatig oogpunt de uitbesteding van het werk aan [X] de voorkeur verdiende boven het in eigen beheer laten bestaan van een back office, bemand met vaste medewerkers. 
      6.2 De door de erven overgelegde facturen beslaan overigens slechts een beperkte periode, terwijl WPA daartegenover onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat de in 2006 ingezette terugloop in omzet, door het verliezen van Achmea Zorg en Icare als opdrachtgevers en het achterwege blijven van opdrachten van de Stichting Ouderen Welzijn, tot zodanige verliezen leidde dat het niet verantwoord was de vier monteurs van de back office blijvend in dienst te houden, waar als gevolg van de fluctuatie in het aanbod van werkzaamheden er soms niet eens werk was voor één monteur.
      6.3 WPA heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de in 2005 gesloten overeenkomst tussen Woonzorg Centrale B.V. en Eurocross slechts kort tot werk voor WPA heeft geleid. Hetgeen de erven in tegenstelling daarmee hebben aangevoerd ontbeert dan ook voldoende feitelijke onderbouwing.
    
    
    7. Het hof is dan ook van oordeel dat de erven niet hebben aangetoond dat de door WPA aan het ontslag ten grondslag gelegde reden, te weten terugloop in werkzaamheden, op een valse of voorgewende reden berust.
    
    
      met betrekking tot het anciënniteitsbeginsel
      8. De erven hebben onvoldoende weersproken dat de gehele afdeling back office, binnen welke afdeling [erflater] werkzaam was, is opgehouden te bestaan. Voor alle medewerkers van die afdeling is ontslag aangevraagd. Op het moment dat WPA de ontslagvergunning voor die medewerkers heeft aangevraagd, op 
      12 september 2006, was de later dan [erflater] bij WPA in dienst getreden heer [ex-collega] niet meer op de afdeling back office werkzaam. Hij was toen inmiddels aangenomen als medewerker facilitaire dienst van Woonzorg Centrale B.V. 
      8.1 De erven hebben aangevoerd dat de heer [ex-collega] desondanks werkzaam is gebleven voor WPA, hetgeen WPA betwist. Volgens WPA heeft [ex-collega] uitsluitend tijdens ziekte van [erflater], ten tijde van de besprekingen omtrent uitbesteding van het werk, nog enkele spoedwerkzaamheden verricht. 
      9. De stelling van de erven dat WPA bij het ontslag van [erflater] heeft gehandeld in strijd met het anciënniteitsbeginsel, is onvoldoende aangetoond en mist overigens voldoende feitelijke grondslag. 
    
    
    
      met betrekking tot het gevolgencriterium
      10. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat WPA heeft aangetoond dat de reden voor het ontslag van [erflater] was gelegen in het feit dat WPA om bedrijfs-economische redenen gedwongen was de afdeling back office te sluiten en de werkzaamheden die binnen die afdeling werden verricht, uit te besteden. 
      Gesteld noch gebleken is dat er voor [erflater] binnen het bedrijf van WPA een andere passende functie voorhanden was.  
      Hieruit volgt dat er van kan worden uitgegaan dat de functie van [erflater] om redenen van bedrijfseconomische aard is komen te vervallen. 
      10.1 Art. 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereen-komst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk (laatstelijk HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). 
    
    
    
      11. Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 
      27 november 2009, JAR 2009, 305). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen: 
    
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
      de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
      de duur van het dienstverband;
      de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
      de wijze van functioneren van de werknemer;
      de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
      de financiële positie van de werkgever; 
      ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag; 
      bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk ;
      de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid;
      de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel);
      de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie; 
      de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie;
      de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
    
    
    
      2. Ander (passend) werk 
      de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); 
      flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
      de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
      de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
      vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
      vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
      sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad). 
    
    
    
      12. Wanneer de hierboven vermelde omstandigheden worden toegepast op de situatie van [erflater] ontstaat het volgende beeld. 
      De reden van de opzegging - een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (aanhoudende verliezen) - ligt in de risicosfeer van WPA. 
      Van belang is wel dat gesteld noch gebleken is dat de slechte bedrijfsresultaten van WPA het gevolg zijn van mismanagement of anderszins aan WPA te wijten zijn. Zoals hiervoor is overwogen, waren de reorganisatie en het ontslag van 
      [erflater] noodzakelijk, waarbij het hof aanneemt dat er geen sprake was van een overgang van onderneming, nu de erven daaromtrent niets hebben gesteld. 
      De CWI heeft in haar beslissing overwogen dat WPA op grond van de over-gelegde cijfers en de management letter voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de organisatie in een dusdanige situatie terecht is gekomen dat het nemen van maatregelen noodzakelijk is geworden. Tevens is de CWI van mening dat WPA voldoende aannemelijk heeft gemaakt in redelijkheid te kunnen besluiten de functie van monteur binnen de organisatie te laten vervallen. In aanmerking nemende de door WPA daarvoor aangedragen redenen, de financiële positie van de onderneming en de hierboven genoemde redenen, ziet de CWI geen aanleiding aan de redelijkheid van dit besluit te twijfelen. 
    
    
    
      13. [erflater] was op het moment van het einde van het dienstverband 58 jaren oud. Hij had toen ruim 16 jaar bij WPA gewerkt. Dat [erflater] binnen de organisatie van WPA onvoldoende gefunctioneerd zou hebben, is gesteld noch gebleken. 
      13.1 Naar mag worden aangenomen, was de positie van [erflater] op de arbeids-markt, gelet op zijn leeftijd, opleiding, eenzijdige werkervaring en het ontbreken aan scholingsactiviteiten, alsmede zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, slecht. 
      Aannemelijk is derhalve dat [erflater] ten gevolge van de opzegging een aanzienlijk inkomensverlies heeft geleden, bestaande uit het verschil tussen zijn laatstgenoten inkomen en zijn WIA-uitkering.
      13.2 Uit hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen volgt, dat WPA ook na de reorganisatie geen ander werk voor [erflater] had. Dat ontsloeg haar er echter niet van om zich in te spannen [erflater] elders in het concern waartoe zij behoort, of daarbuiten, onder te brengen. Dat WPA daarop gerichte activiteiten heeft ondernomen, is gesteld noch gebleken. 
      Overigens is evenmin gesteld of gebleken dat [erflater] zich onvoldoende heeft ingespannen ander werk te vinden. 
      13.3 WPA heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat, gelet op haar financiële positie, er geen mogelijkheden waren om een sociaal plan te treffen dat voorzag in een (afvloeiings)regeling voor [erflater]. Hetgeen de erven daartegenover hebben aangevoerd, vormt een onvoldoende weerlegging van het betoog van WPA op dit punt.
    
    
    
      14. De hiervoor vermelde omstandigheden, in onderlinge samenhang, leiden naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat de opzegging van de arbeids-overeenkomst met [erflater], zonder dat hem daarbij enige vergoeding is toegekend, kennelijk onredelijk is. 
      Bij dit oordeel kent het hof vooral betekenis toe aan het feit dat enerzijds [erflater] als gevolg van de omstandigheden als hiervoor onder 13.1 vermeld, weinig tot geen zicht had op ander werk en anderzijds WPA verwijt treft omdat niet is gebleken van enige inspanning harerzijds om [erflater] binnen het concern of elders onder te brengen en in die zin tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen als goed werkgever jegens een oudere werknemer met een langdurige goede staat van dienst. 
    
    
    
      15. Bij het bepalen van de hoogte van de aan [erflater] toekomende vergoeding houdt het hof, naast alle hiervoor vermelde omstandigheden, ook rekening met de hoogte van het door [erflater] laatstverdiende loon, bedragende € 1.497,34 bruto per maand, en de WIA-uitkering waarop [erflater] sedert de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht had.   
      Alles in aanmerking nemend zal het hof de aan [erflater] toekomende vergoeding aldus vaststellen op (afgerond) € 10.000,-- bruto. 
    
    
    
      Slotsom
      16. Het vonnis van de kantonrechter van 10 juni 2008 dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering toewijzen tot een bedrag van € 10.000,-- (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg. Grief 1 slaagt derhalve.
      In de omstandigheid dat de erven de vordering eerst in hoger beroep van een voldoende onderbouwing hebben voorzien ziet het hof aanleiding om de proceskostenveroordeling van het geding in eerste aanleg in stand te laten en om WPA te veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (1 procespunt, tarief II). Aldus slaagt grief 2 deels.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 10 juni 2008 waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende
    
    veroordeelt WPA om aan de erven te betalen de som van € 10.000,-- (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 25 oktober 2007 tot de dag der voldoening;
    
    bekrachtigt het vonnis van 10 juni 2008 voor het overige; 
     
    veroordeelt WPA in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven op € 325,80 aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van het hof van dinsdag 11 mei 2010 in bijzijn van de griffier.