ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1648, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2009, 106.007.261/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Hof Amsterdam begroot schadevergoeding met gebruikmaking van XYZ-formule.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      HSB BOUW B.V.,
      gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. S.A. van der Sluijs te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen zullen hierna [werknemer] en HSB Bouw worden genoemd.
    
    [Werknemer] is bij dagvaarding van 17 september 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam, (hierna de kantonrechter), van 21 juni 2007 dat onder zaak/rolnummer 335426 CV EXPL 07-418 is uitgesproken tussen hem als eiser en HSB Bouw als gedaagde.
    
    [Werknemer] heeft bij memorie van grieven, met producties, tegen het vonnis waarvan beroep één grief aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, gelet op de appeldagvaarding, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat het ontslag kennelijk onredelijk is en HSB Bouw zal veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 39.844,22 bruto, althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, met veroordeling van HSB Bouw in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord, met producties, heeft HSB Bouw de grief van [werknemer] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [werknemer] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    Hierna heeft [werknemer] nog een akte houdende uitlating producties genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. De stukken dienen als hier ingevoegd te worden beschouwd.
    
    2. De feiten
    
    De kantonrechter heeft onder de kop ‘De beoordeling van het geschil’ een aantal feiten als vaststaand aangemerkt, waarvan de juistheid in hoger beroep niet in geschil is. Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. [Werknemer], geboren op [geboortedatum] 1969, is op 26 mei 1986 (op zestienjarige leeftijd) bij HSB Bouw in dienst getreden als schilder. Op 29 april 2004 is hij door ziekte uitgevallen. Met ingang van 27 april 2006 is [werknemer] een loongerelateerde WGA uitkering toegekend op basis van 80-100 procent arbeidsongeschiktheid. Bij brief van 6 juni 2006 heeft HSB Bouw na verkregen toestemming van de CWI de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens diens voortdurende arbeidsongeschiktheid per 15 juli 2006 opgezegd.
    
    3.2. Stellende dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, heeft [werknemer] HSB Bouw voor de kantonrechter gedagvaard en gevorderd HSB Bouw te veroordelen tot betaling van € 39.844,22 als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van HSB Bouw in de proceskosten. 
    
    3.3. De kantonrechter heeft de vordering van [werknemer] bij het bestreden vonnis afgewezen, daartoe overwegende dat in het algemeen geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een vergoeding aan een werknemer met wie door de werkgever na tenminste twee jaar arbeidsongeschiktheid het dienstverband wordt beëindigd, dat dit anders kan zijn als er een duidelijk oorzakelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het in dienst van de werkgever verrichte werk bestaat, maar dat aan een dergelijk onderzoek naar een zodanig verband niet kan worden toegekomen aangezien [werknemer] dit verband (bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, toevoeging hof) uitdrukkelijk buiten beschouwing wenste te laten. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat gesteld noch gebleken is dat HSB Bouw in haar wettelijke reïntegratieverplichtingen jegens [werknemer] tekort is geschoten. Dit alles heeft de kantonrechter tot de conclusie geleid dat het door HSB Bouw aan [werknemer] verleende ontslag niet kennelijk onredelijk is. Tegen dit oordeel richt zich de grief. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.
    
    3.4. De vordering van [werknemer] is gebaseerd op artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (het gevolgencriterium). 
    
    3.4.1. Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 
    
    3.4.2. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.  
    
    3.4.3. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    3.4.4. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer 
      - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      - de duur van het dienstverband
      - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      - de wijze van functioneren van de werknemer
      - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      - de financiële positie van de werkgever 
      - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag 
      - bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk 
      o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
      o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)
      o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie 
      o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie
      o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
    
    
    
      2. Ander (passend) werk 
      - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) 
      - flexibiliteit van de werkgever/werknemer 
      - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
      - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      - reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
    
    
    3.4.5. Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.
    
    
      Schadevergoeding = X x Y x Z
      X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
      Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. 
    
    
    
      Y-factor: laatstverdiende salaris.
      Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus). 
    
    
    
      Z-factor: correctiefactor. 
      In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.
    
    
    Afronding: De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag. 
    
    Maximering: De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. 
    
    3.4.6. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
    
    3.5. HSB Bouw heeft de vergunning van de CWI tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] aangevraagd op de grond dat [werknemer] gedurende meer dan twee jaar als gevolg van ziekte niet in staat is de bedongen werkzaamheden te verrichten, terwijl geheel of gedeeltelijk herstel binnen redelijke termijn niet wordt verwacht. De CWI heeft het ontslag op die grond te rechtvaardigen geacht (en de door HSB Bouw gevraagde toestemming verleend).
    
    3.6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de opzegging van een arbeidsovereenkomst van een werknemer die twee jaar arbeidsongeschikt is geweest en niet langer tot hervatting van zijn werk in staat is, zonder vergoeding niet zonder meer kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling van het ontslag op de voet van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW dienen de specifieke omstandigheden van het geval te worden meegewogen. In tegenstelling tot hetgeen hij in de procedure in de eerste instantie heeft aangevoerd, heeft [werknemer] in hoger beroep aan zijn vordering uitdrukkelijk mede ten grondslag gelegd dat hij gedurende de arbeidsovereenkomst, dus tijdens zijn schilderswerkzaamheden voor HSB Bouw, is blootgesteld aan oplosmiddelen en daardoor gezondheidsschade heeft opgelopen in de vorm van het Organisch Psycho Syndroom (OPS), ook wel aangeduid als Chronische Toxische Encephalopathie (CTE). Naar het oordeel van het hof is dit op grond van de door [werknemer] overgelegde medische informatie genoegzaam komen vast te staan. In de diverse medische rapporten komt naar voren dat [werknemer] vanaf omstreeks 1999 gezondheidsklachten heeft ontwikkeld in de vorm van onder andere cognitieve problemen, gedragsveranderingen, hoofdpijn en rugklachten, en zijn die klachten als passend bij een chronische toxische encefalopathie (CTE) gediagnosticeerd. Verwezen zij onder meer naar het door het Nederlands Centrum voor Beroepziekten in zijn rapportage van 8 september 2004 gegeven oordeel en de diagnoses van de ziekte van [werknemer] als OPS/CTE die later ook door onder meer de revalidatiearts K.C. Alblas-Wiersema, de verzekeringsarts M.J. Hellevoort en gedragsneuroloog prof. dr. C. Jonker zijn gesteld. Tegenover deze medische rapportages legt naar het oordeel van het hof de enkele opinie van de medisch adviseur M.C.J. Klop, die, zonder [werknemer] overigens te hebben onderzocht, concludeert dat het “de vraag” is “of we in de onderhavige kwestie te maken hebben met een CTE ten gevolge van langdurige blootstelling aan (verdacht) neurotoxische stoffen” omdat dit “in medische zin” “nooit evidence based” is, onvoldoende gewicht in de schaal. Als door HSB Bouw niet weersproken staat vast dat [werknemer] gedurende vele jaren, vanaf 1986 tot in elk geval 1999, heeft gewerkt met neurotoxische stoffen in verfproducten en oplosmiddelen. In het midden kan blijven of HSB Bouw, zoals zij stelt, maar [werknemer] ontkent, na 1999 niet meer met verf op basis van alkyd heeft gewerkt maar alleen met water gedragen verf. Nog daargelaten dat HSB Bouw erkent dat bij haar ook na 1999/2000 xyleen en thinner nog als oplosmiddel werden gebruikt, zij het volgens haar “slechts incidenteel”, is met het gebruik van alleen water gedragen verf na of vanaf 1999 nog niet weerlegd dat de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] door blootstelling aan oplosmiddelen tijdens het werk in de periode daarvoor is ontstaan. Zonder nadere onderbouwing, die HSB Bouw niet heeft gegeven, kan niet worden uitgesloten dat de klachten van [werknemer] verband houdende met de blootstelling aan neurotoxische oplosmiddelen in de periode tot 1999, ondanks een verminderde blootstelling in de periode daarna zijn toegenomen. De enkele omstandigheid dat de klachten van [werknemer] daarmee als “a typisch” moeten worden gekwalificeerd (omdat de klachten van [werknemer] na 1999 niet zijn verbeterd of gestabiliseerd), is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] niet door blootstelling aan toxische oplosmiddelen tijdens het werk voor HSB Bouw is ontstaan. Ook gaat het hof aan de suggestie van HSB Bouw dat [werknemer] arbeidsongeschikt is geraakt door het verrichten van schilderswerkzaamheden in zijn vrije tijd als te speculatief voorbij.
    
    3.7. Het hof acht met andere woorden genoegzaam vaststaand dat de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] zo niet geheel dan toch wel gedeeltelijk is veroorzaakt door de werkzaamheden die [werknemer] voor HSB Bouw gedurende zijn dienstverband heef verricht.
    
    3.8. Het hof acht overigens niet voldoende aannemelijk geworden dat HSB Bouw van het ontstaan van OPS/CTE bij [werknemer] een verwijt kan worden gemaakt. De beoordeling van de vraag of dat het geval is, zou een nader onderzoek vergen waarvoor de stellingen van [werknemer] geen aanknopingspunt bieden.
    
    3.9. Als niet voldoende weersproken staat vast dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [werknemer] ernstig is en dat deze van blijvende aard is. Met [werknemer] moeten op grond van zijn eenzijdig arbeidsverleden en zijn arbeidsbeperkingen de mogelijkheden om ander (passend en betaald) werk te vinden als minimaal worden geschat.
    
    3.10. HSB Bouw heeft aan [werknemer] geen (noemenswaardige) vergoeding gegeven bij zijn ontslag. Wel heeft zij, conform de toepasselijke CAO, aan [werknemer] gedurende het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid 100% van zijn salaris betaald en het tweede jaar 70% daarvan, met doorbetaling van een prestatietoeslag.
    
    3.11. Op grond van de bovenstaande omstandigheden, waarbij voorts nog de leeftijd van [werknemer], de duur van zijn dienstverband en de omstandigheid dat hij tot zijn ziekte altijd naar volle tevredenheid van HSB Bouw heeft gewerkt in aanmerking worden genomen, is het hof van oordeel dat het door HSB Bouw aan [werknemer] gegeven ontslag zonder (nadere) vergoeding wegens de ernst van de gevolgen van de opzegging voor [werknemer], afgewogen tegen het belang van HSB Bouw bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en dat HSB Bouw uit dien hoofde jegens [werknemer] schadeplichtig is. De omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat HSB Bouw een verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en HSB Bouw niet tekort is geschoten in haar verplichtingen tot reïntegratie van [werknemer] doen aan dat oordeel niet af.
    
    3.12. Met betrekking tot de omvang van de door HSB Bouw te betalen schadevergoeding oordeelt het hof als volgt. Het hof neemt bij de bepaling van de bovenvermelde ‘X-factor’ het twintigjarig dienstverband tussen [werknemer] en HSB Bouw tot uitgangspunt, waarbij voor elk dienstjaar 1 zal worden geteld. [Werknemer zijn] bruto salaris per vier weken bedroeg € 2.049,60 exclusief 8% vakantietoeslag, waarmee een bedrag is gemoeid van € 163,97. In totaal levert dit op € 2.213,57 per vier weken ofwel op maandbasis € 2.398,03 bruto. Het hof acht geen termen aanwezig om af te wijken van het onder 3.4.5 vermelde uitgangspunt dat de correctiefactor (Z-factor) 0,5 bedraagt. Met inachtneming van het voorgaande zal de schadevergoeding waarop [werknemer] jegens HSB Bouw aanspraak kan maken daarom worden begroot op het bedrag van (afgerond) € 24.000,--. In de appeldagvaarding ligt besloten dat [werknemer] ook wettelijke rente vordert vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Het niet vermelden daarvan in de memorie van grieven beschouwt het hof dan ook als een kennelijke vergissing. De wettelijke rente is dan ook toewijsbaar vanaf bovenbedoelde datum, 3 januari 2007.
    
    3.13. HSB Bouw heeft nog betoogd dat [werknemer] blijkens het gestelde in zijn memorie van grieven tevens een vordering jegens haar meent te hebben uit hoofde van artikel 7:658 BW. HSB Bouw stelt dat een werknemer weliswaar geen keuze hoeft te maken tussen een vordering ex artikel 7:658 BW en een vordering ex artikel 7:681 BW, maar dat indien de schade wordt gebaseerd op dezelfde oorzaak, de schade ex artikel 7:681 BW in mindering gebracht zou moeten worden op de schadevergoeding ex artikel 7:658 BW. Deze stelling kan hier onbesproken blijven, nu in dit geding niet over de eventuele vordering van [werknemer] uit hoofde van artikel 7:658 BW wordt geoordeeld.
    
    4. Slotsom en proceskosten
    
    De grieven slagen gedeeltelijk, hetgeen leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht, waartegen HSB Bouw geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd, zal worden gegeven en HSB Bouw zal worden veroordeeld genoemd bedrag aan schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2007. HSB Bouw moet als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom wordt zij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
    
    verklaart voor recht dat het aan [werknemer] door HSB Bouw verleende ontslag per 15 juli 2006 kennelijk onredelijk is;
    
    veroordeelt HSB Bouw om aan [werknemer] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 24.000,-- bruto met de wettelijke rente daarover vanaf 3 januari 2007;
    
    veroordeelt HSB Bouw in de kosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van [werknemer] begroot op € 292,31 aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de eerste instantie en tot aan deze uitspraak op € 335,31 aan verschotten en € 868,50 aan salaris voor de procedure in appel;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz en is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2009 door de rolraadsheer.