ECLI:NL:RBOVE:2020:2858, Rechtbank Overijssel, 24-07-2020, 8480062 EJ VERZ 20-142
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet van dakdekker die tijdens arbeidsongeschiktheid dakdekkerswerkzaamheden heeft verricht en daarover heeft gelogen, blijft gehandhaafd.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: 8480062 EJ VERZ 20-142 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 24 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv,
      verwerende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek,
      hierna te noemen [A] ,
      gemachtigde mr. R.H. Bossen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONSOLIDATED NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      verwerende partij in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 Rv,
      verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek,
      hierna te noemen Consolidated,
      gemachtigde mr. N.W.L. Nijkamp.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 28 april 2020
        
        
          de brief van 30 april 2020 van de zijde van Consolidated waarin het verzoek om toekenning van de gefixeerde schadevergoeding wordt aangekondigd
        
        
          het verweerschrift, tevens voorwaardelijk ontbindingsverzoek met tegenvorderingen, ter griffie ontvangen op 11 mei 2020
        
        
          de bij brief van 14 mei 2020 toegezonden aanvullende productie van de zijde van [A]
        
        
          het verweerschrift naar aanleiding van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek (tevens pleitaantekeningen)
        
        
          de pleitaantekeningen van de zijde van Consolidated
        
        
          de mondelinge behandeling van 18 mei 2020, die via Skype heeft plaatsgehad
        
        
          de brief van 15 juni 2020 van de zijde van Consolidated met het verzoek beschikking te geven.
        
      
    
    
      1.2.
      Hierna is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2
      2.	De feiten
    
    
      2.1.
      Consolidated houdt zich bezig met het beheer, het onderhoud en de renovatie van plattende en hellende daken. 
      
    
    
      2.2.
      
        [A] , geboren [1959] , is op 2 januari 1980 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Consolidated. Hij vervulde laatstelijk de functie van voorman dakdekker, tegen een salaris van € 2.923,20 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld.
      
    
    
      2.3.
      
        Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao Bitumineuze en Kunststof Dakbedekkingsbedrijven (hierna: de cao) van toepassing. Artikel 4 van die cao luidt als volgt:
        
          ARTIKEL 4 	Algemene verplichtingen van de werknemer
        
      
      
      
        1. De werknemer is gehouden de belangen van het bedrijf van de werkgever als een goed werknemer te behartigen, ook indien geen uitdrukkelijke opdracht daartoe gegeven is. 
        2. De werknemer is gehouden alle hem door of namens de werkgever opgedragen werkzaamheden, voor zover deze redelijkerwijze van hem kunnen worden verlangd, zo goed mogelijk uit te voeren en daarbij alle verstrekte aanwijzingen en voorschriften in acht te nemen. 
        3. De werknemer is mede verantwoordelijk voor de orde, de veiligheid en zedelijkheid in het bedrijf van de werkgever. Hij is gehouden tot stipte naleving van de desbetreffende aanwijzingen en voorschriften welke de werkgever zal vaststellen in redelijk overleg met en met instemming van een representatief deel van de werknemers in zijn onderneming. 
      
      
      
        (…)
        7. Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever niet geoorloofd werkzaamheden voor derden, liggende in de sfeer waarin het bedrijf van de werkgever wordt uitgeoefend, te verrichten. 
        (…)
      
    
    
      2.4.
      
        In het bedrijfsreglement van Consolidated staat onder meer het volgende vermeld:
        
          4. Verzuimreglement
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          Algemeen
        
        (…)
      
      
      
        
          Werknemer
        
        (…) Indien er toch sprake is van arbeidsongeschiktheid dient de werknemer zoveel als mogelijk te doen om een spoedig herstel te bevorderen.
        (…)
      
      
    
    
      4.2
      
        
          Ziekmeldingsprocedure
        
        (…)
      
      
      
        
          Genezing niet belemmeren 
        
        (…) Zolang de werknemer ziek is mag hij geen arbeid verrichten, behalve als deze voor het herstel van de gezondheid is voorgeschreven door de arbodienst.
        (…)
      
      
    
    
      4.4
      
        Verplichtingen en sancties
      
      
      
        
          Sanctiereglement
        
        Werknemers dienen zich te houden aan de spelregels van het verzuimprotocol. Het belangrijkste is dat niets een spoedig herstel in de weg staat. Daarnaast dient de werknemer de aanwijzingen van de behandeld arts en van de bedrijfsarts nauwgezet op te volgen. 
        (…)
      
      
    
    
      2.5.
      In mei 2019 heeft een collega en tevens vriend van [A] , de heer [X] , toestemming gekregen van Consolidated voor het oprichten van een eigen dakdekkersbedrijfje gericht op de particuliere markt.
      
    
    
      2.6.
      
        
          [A] is sinds 27 mei 2019 arbeidsongeschikt. Aanvankelijk werkte hij sindsdien nog vier uur per dag in aangepast werk, maar in oktober 2019 bleek ook dit niet meer mogelijk te zijn. [A] is regelmatig gezien door de bedrijfsarts en daarbij is gerapporteerd dat onder andere het tillen, dragen, duwen, trekken, torderen, bovenhands werken, staan en lopen beperkt zijn. In een door de bedrijfsarts op 9 januari 2020 opgestelde rapportage staat onder meer vermeld:
        Re-integratievoorstel 	Er zijn geen mogelijkheden om te werken in aangepast of eigen werk. Er kan nog geen belastbaarheidsprofiel worden vastgesteld. 
        Aanvullend advies 	De functie kan nog in enige mate verbeteren. De informatie die verkregen is bevestigt het bovenstaande beeld.
        Prognose 		Slecht ten aanzien van het eigen werk.
      
      
    
    
      2.7.
      
        In een door de directeur en de bedrijfsleider van Consolidated opgestelde verklaring staat, voor zover relevant, vermeld:
        (…) Eind 2019 kwamen de eerste signalen binnen dat de heer [X] regelmatig aan het werk was en de heer [A] met hem mee op pad ging. In eerste instantie geloofden we dat niet, omdat we meerdere gesprekken met de heer [A] hadden gevoerd en hij steeds liet weten niets te kunnen op het dak. Ook voor ander werk dat minder zwaar en gevaarlijk was, voelde hij niets. Op momenten dat we hem spraken (…) vertelde hij dat hij bijna niets kon. Wandelen met de hond, een trap oplopen etc. het was allemaal teveel voor hem. (…)
      
      
      
        De geruchten werden steeds sterker dat de heer [A] toch aan het werk was. (…) Eind februari werden we gebeld door een collega die vertelde dat hij beide mannen samen had zien rijden in de werkbus van [X] . We zijn toen zelf op pad gegaan en zagen ze op 5 verschillende locaties samenwerken. Bij twee locaties hebben we daar foto’s en video opnames van gemaakt (…)
      
      
      
        Op het adres van Delden heeft de heer [A] de volgende handelingen verricht:
        - meermaals in korte tijd de ladder op en af;
        - een gasfles via de ladder omhoog gebracht;
        - materiaal/dakbedekking omhoog gebracht via de ladder;
        - gereedschap omhoog gebracht via de ladder;
        - werkzaamheden tegen/bij de gevel zien uitvoeren in gebukte houding;
        - kracht zien zetten (…)
      
      
      
        Op het adres in Haaksbergen heeft de heer [A] de volgende handelingen verricht:
        - meermaals in korte tijd de ladder op en af om gereedschap te halen en het betreffende dak op te kunnen meten;
        - het dak inmeten met een meetlint, waarbij de heer [A] met het meetlint heen en weer liep en de heer [X] de gegevens noteerde;
        - meermaals in korte tijd zien bukken om de details zoals bijvoorbeeld de dakrand precies op te kunnen meten, hierbij moet je bukken om erbij te kunnen komen.
      
      
      
        Tijdens het posten is er meermaals de handbrander gebruikt door de heer [A] . (…) Ook is de heer [A] veel op zijn knieën werkzaamheden aan het verrichten, dit is ook duidelijk te zien in de opnames. (…)
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 3 maart 2020 heeft [A] een gesprek gehad met de directeur, de bedrijfsleider en de HR-manager van Consolidated. In het verslag van dat gesprek staat onder meer het volgende vermeld:
        Vandaag hebben we elkaar gesproken (…) over het elders werken, terwijl u al langere tijd volledige arbeidsongeschikt bent voor uw eigen werkzaamheden bij Consolidated. U hebt in dit gesprek verschillende uitspraken gedaan. “Ga daar maar niet van uit” was uw eerste reactie. Zo vertelde u onder meer “niet gewerkt te hebben, omdat u dat simpelweg niet kunt”. Wij hebben dit tot 3 maal toe gevraagd, 3 x kregen wij hetzelfde antwoord. U ontkent werk uitgevoerd te hebben in de periode dat u ziek gemeld staat als werknemer van Consolidated.
      
      
      
        Vervolgens hebben wij onze vraag verder geconcretiseerd door u de volgende vraag voor te leggen: “heeft u vrijdag 28 februari 2020 gewerkt?” Ook op deze vraag heeft u meermaals ontkennend geantwoord. U gaf aan “simpelweg niet te kunnen werken hoe graag u ook wilt, dat weten wij toch ook wel?” U gaf ook aan vrijdag 28 februari 2020 thuis te zijn geweest.
      
      
      
        Om het geheugen op te frissen zijn een aantal plaatsen genoemd met de vraag of u daar op 28 februari 2020 bent geweest. U gaf wederom resoluut aan thuis te zijn geweest.
        Consolidated heeft [A] in het betreffende gesprek geschorst in afwachting van nader onderzoek.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 5 maart 2020 heeft wederom een gesprek plaatsgehad tussen [A] , de directeur, de bedrijfsleider en de HR-manager van Consolidated. In dat gesprek is [A] geconfronteerd met op 28 februari 2020 gemaakte foto- en video-opnames en is hij op staande voet ontslagen.
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 5 maart 2020 heeft Consolidated dit ontslag aan [A] bevestigd. Die brief vermeldt onder meer:
        (…) Sinds 27 mei 2019 bent u arbeidsongeschikt. (….) U was volgens uw eigen mededelingen en volgens de adviezen van de bedrijfsarts tot vrijwel niets in staat. (…) Op vrijdag 28 februari 2020 bent u – samen met uw collega, de heer [X] – aan het werk gezien op de [adres 1] in Delden, u was daar herstelwerkzaamheden aan het verrichten. Daarnaast bent u dezelfde dag gesignaleerd rond 14.30 aan de [adres 2] te Haaksbergen voor het inmeten van een dak. (…)
      
      
      
        Vandaag (5 maart 2020) hebben we u opnieuw gesproken en u wederom meermaals vragen gesteld over uw activiteiten op vrijdag 28 februari 2020. U gaf meermaals aan ‘bij uw standpunt te blijven’. U zou die dag niet gewerkt hebben. Er is u meegedeeld dat er 2 getuigen zijn die onder ede kunnen verklaren dat u die dag wel degelijk voor de heer [X] werkzaamheden hebt verricht. Desondanks bleef u bij uw standpunt thuis te zijn geweest. Wij hebben u vervolgens geconfronteerd met onze laatste onderzoeksresultaten, waarbij wij u foto’s en video-opnames, gemaakt op 28 februari 2020, lieten zien. Daarop is te zien dat u bovengenoemde werkzaamheden verrichtte samen met de heer [X] .
      
      
      
        Uw reactie op de foto’s en video-opnames was: “ik kan nu niet meer ontkennen, dat ben ik, dit is kut” en “dit is volledig mijn eigen schuld, ik zal de consequenties moeten dragen”. Tevens gaf u aan dat u vaker voor en/of met de heer [X] op en aan een dak werkte afgelopen maanden. 
      
      
      
        (…)
        Uit ons onderzoek is namelijk naar voren gekomen dat u door werkzaamheden te verrichten voor eigen belang bij een van uw collega’s die een klein eigen bedrijfje runt, terwijl u ons en de bedrijfsarts meedeelde absoluut niet te kunnen werken voor Consolidated, in strijd met de binnen ons bedrijf geldende regels (die u ook bekend zijn) en de toepasselijke cao hebt gehandeld. U hebt activiteiten uitgevoerd, die uw genezing kunnen vertragen en/of belemmeren en hebt tevens onze ziekteverzuimregels niet nageleefd. U hebt zich daarmee niet aan redelijke bevelen en opdrachten van ons gehouden. U heeft zich daarnaast niet als een goed werknemer gedragen door in strijd met artikel 4.7 van de cao nevenwerkzaamheden te verrichten, zonder onze toestemming en voor uw eigen ‘gewin’, op een voor u (normaliter) ‘gewone’ werkdag. Daarmee handelt u ook in strijd met artikel 4.1 van de cao; u hebt de belangen van ons bedrijf niet als een goed werknemer behartigd. Dit alles, terwijl wij u volledig en onvoorwaardelijk moeten kunnen vertrouwen. Toen we u de kans hadden geboden daar open en eerlijk over te zijn in twee gesprekken bleef u ontkennen dat u iets zou hebben gedaan dat niet door de beugel kon. Door uw ontoelaatbare en onacceptabele handelwijze zijn wij dit benodigde vertrouwen in u volledig kwijtgeraakt. Het bewust niet vertellen van de waarheid heeft daar zeker ook aan bijgedragen.
        (…) De beschreven handelingen en gedragingen in deze brief leveren ieder voor zich en in onderlinge samenhang een dringende reden op die ontslag op staande voet met ingang van 5 maart 2020 rechtvaardigt. (…)
      
      
    
    
      2.11.
      Consolidated heeft [X] eveneens op staande voet ontslagen.
      
      
        3.	Het verzoek
      
      
    
    
      3.1.
      
        
          [A] verzoekt de kantonrechter – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: in het incident ex artikel 223 Rv:
        Consolidated voor de duur van de procedure te veroordelen:- [A] op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, voor zover zijn arbeidsongeschiktheid dat toelaat;- tot betaling van het loon van [A] vermeerderd met alle emolumenten vanaf 5 maart 2020 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;- tot het op straffe van verbeurte van een dwangsom verstrekken van salarisspecificaties waarin voornoemde betalingen zijn verwerkt;- tot betaling van de wettelijke rente en tot betaling van de kosten van deze procedure.
        
          in de hoofdzaak:
        
          Primair:
          De opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en Consolidated te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 5 maart 2020 tot aan het moment dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd en tot toelating van [A] tot de werkvloer, voor zover zijn arbeidsongeschiktheid dat toelaat, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,  alsmede tot betaling van de wettelijke rente. 
        
          Subsidiair:
        
        Consolidated te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 42.133,62 bruto, een billijke vergoeding van € 99.357,65 bruto en een gefixeerde schadevergoeding van 14.994,66 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede Consolidated op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke netto/bruto specificaties ter zake deze betalingen.
        
          Meer subsidiair:
          Veroordeling van Consolidated tot betaling van een transitievergoeding van € 42.133,62 bruto.
        
          Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
          Veroordeling van Consolidated in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        Consolidated verweert zich en meent dat de verzoeken van [A] moeten worden afgewezen. Zij verzoekt de kantonrechter bij wijze van nevenvordering [A] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 5.841,24 bruto. 
        Consolidated verzoekt de kantonrechter verder voorwaardelijk, te weten voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, bij wijze van tegenverzoek de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen en/of nalaten, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op grond van een combinatie van omstandigheden, een en ander zonder toekenning van een transitievergoeding, billijke vergoeding en/of gefixeerde schadevergoeding en met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure. Indien ten laste van Consolidated toch een vergoeding aan [A] wordt toegekend, verzoekt Consolidated te bepalen dat die vergoeding eerst verschuldigd is vanaf het moment dat bij onherroepelijke uitspraak is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst ten tijde van de ontbindingsbeschikking nog bestond. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [A] verweert zich en stelt zich op het standpunt dat de nevenvordering van Consolidated en haar tegenverzoek moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in het incident ex artikel 223 Rv
    
      4.1.
      De kantonrechter geeft in deze beschikking een eindoordeel in de hoofdzaak. Daarom bestaat geen belang meer bij het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. De kantonrechter wijst dat verzoek dan ook af. [A] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De kantonrechter ziet  aanleiding die kosten aan de zijde van Consolidated op nihil te begroten.
      
      
        
          van het verzoek
        
      
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tijdig is ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven.
      
    
    
      4.3.
      Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is iedere partij bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van werknemer, die ten gevolge hebben dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat een ontslag op staande voet een uiterst middel is en dat het slechts mag worden gegeven als van de werkgever op grond van een dringende reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zullen hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vergelijk HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BV9532). 
      
    
    
      4.6.
      Consolidated heeft blijkens haar brief van 5 maart 2020 het volgende aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. [A] heeft op 28 februari 2020 in Delden herstelwerkzaamheden aan een dak verricht en in Haaksbergen een dak ingemeten. Door deze werkzaamheden te verrichten, terwijl hij Consolidated en de bedrijfsarts duidelijk had gemaakt absoluut niet te kunnen werken, heeft [A] in strijd gehandeld met de binnen Consolidated geldende regels en de cao. Hij heeft zich namelijk niet aan redelijke bevelen en opdrachten van het bedrijf gehouden door activiteiten uit te voeren die zijn genezing konden vertragen en/of belemmeren en door de ziekteverzuimregels niet na te leven. [A] heeft zich daarnaast niet als goed werknemer gedragen door in strijd met artikel 4.7 van de cao zonder toestemming van Consolidated nevenwerkzaamheden te verrichten voor eigen gewin en op een normale werkdag en heeft daarmee eveneens in strijd gehandeld met artikel 4.1 van de cao. [A] heeft bovendien toen hij de kans kreeg open en eerlijk te zijn, in twee gesprekken ontkend dat hij iets gedaan heeft wat niet door de beugel kon. Door zijn ontoelaatbare en onacceptabele handelwijze is Consolidated het vertrouwen in hem volledig kwijtgeraakt. De betreffende handelingen en gedragingen leveren ieder voor zich en in onderlinge samenhang een dringende reden op voor het ontslag op staande voet. 
      
    
    
      4.7.
      
        
          [A] stelt zich op het standpunt na zijn arbeidsongeschiktheid geen (neven)werkzaamheden te hebben verricht en betwist dat hij op 28 februari 2020 voor [X] heeft gewerkt. Volgens [A] is hij op 28 februari 2020 wel meegegaan met een klus van [X] en is hij samen met hem die dag op vijf locaties geweest, maar was dat niet om te werken maar om weer even van huis te zijn en in het kader van gezelschap. [A] meent dan ook dat geen sprake is geweest van activiteiten die zijn herstel of 
        re-integratie hebben geschaad en stelt dat een dergelijke constatering bovendien is voorbehouden aan de bedrijfsarts. [A] erkent wel dat hij niet eerlijk is geweest tegenover Consolidated en stelt dit te betreuren, maar stelt zich op het standpunt dat dit kwam door de druk die hij ervoer in de gesprekken met een “comité van hooggeplaatste functionarissen”. Volgens [A] heeft Consolidated zich ook niet als goed werkgever gedragen door hem niet meteen met de gemaakte foto’s en videobeelden te confronteren en was zijn onhandige primaire reactie van ontkenning uitgebleven indien zij dit wel had gedaan. [A] betoogt verder dat de sanctie van ontslag op staande voet disproportioneel is gelet op zijn langdurige en onberispelijke dienstverband en dat Consolidated geen rekening heeft gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder zijn leeftijd, arbeidsongeschiktheid en zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt.
      
      
    
    
      4.8.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt. De stelling van [A] dat hij op 28 februari 2020 niet gewerkt heeft maar [X] slechts gezelschap heeft gehouden, sluit niet aan bij de door Consolidated in deze procedure overgelegde foto’s en videobeelden van die datum. Op de foto’s is onder meer te zien dat [A] met iets in zijn hand en werkkleding aan tezamen met een aantal andere personen op een dak in Haaksbergen staat. [A] heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat hij een rolmaat vast hield, dat hij samen met [X] het betreffende dak heeft ingemeten en dat hij via een ladder op dat dak is gekomen. Op de videobeelden, die betrekking hebben op een dak in Delden, is te zien dat [A] werkhandschoenen aantrekt en op zijn knieën werkzaamheden verricht, terwijl [X] – die geen werkhandschoenen draagt – hem materialen aanreikt. Indien juist was dat [A] [X] slechts gezelschap had gehouden, had het voor de hand gelegen dat deze rollen omgedraaid waren geweest. [A] heeft ter zitting desgevraagd verklaard op het dak in Delden slechts gedurende vijf minuten een stukje van een afvoer gebrand te hebben. Volgens [A] had hij die werkzaamheden van [X] overgenomen omdat deze telefoon kreeg en hij dat gesprek te lang vond duren. Dat kan misschien zo zijn, maar waar het om gaat is dat [A] dakdekkerswerkzaamheden heeft verricht hoewel hij daartoe volledig ongeschikt wegens ziekte was, ook in zijn eigen opvatting. De kantonrechter passeert deze stelling van [A] dan ook. 
        De kantonrechter ziet niet alleen in de foto’s en videobeelden maar ook in de onweersproken stellingen van Consolidated dat zij vóór 28 februari 2020 steeds meer signalen van collega’s ontving dat [A] met [X] aan het werk was en dat zij op 15 mei 2020 daarover nog een anonieme melding heeft ontvangen, voldoende aanleiding om aan te nemen dat [A] regelmatig en dus ook op 28 februari 2020 inderdaad dakdekkerswerkzaamheden voor/met [X] heeft verricht. Niet valt namelijk in te zien waarom collega’s bij  Consolidated over [A] geklaagd hebben, indien daartoe geen enkele reden was.
      
      
    
    
      4.9.
      Consolidated heeft onweersproken gesteld dat [A] herhaaldelijk aan haar kenbaar heeft gemaakt nauwelijks iets te kunnen, dat hij moest bijkomen van een keertje traplopen, dat hij zelfs het uitlaten van zijn hond zwaar vond en dat hij zowel staand als zittend werk in het magazijn van Consolidated heeft geweigerd omdat dat vanwege zijn lichamelijke klachten niet mogelijk was. Dit sluit aan bij de bevindingen van de bedrijfsarts, die herhaaldelijke diverse beperkingen heeft gerapporteerd. Door zonder toestemming van Consolidated op 28 februari 2020 toch dakdekkerswerkzaamheden te verrichten, terwijl hij voor dat werk en aangepast werk arbeidsongeschikt was bevonden door de bedrijfsarts, heeft [A] dan ook niet alleen de adviezen van de bedrijfsarts genegeerd – met het risico dat zijn klachten zouden verergeren – en in strijd gehandeld met de in het verzuimreglement en de cao opgenomen verboden op het verrichten van (neven)arbeid, maar heeft hij ook het vertrouwen van Consolidated beschaamd. Dit vertrouwen is vervolgens verder beschaamd doordat [A] zowel in het gesprek van 3 maart 2020 als in het gesprek van 5 maart 2020 – en dus ook na enige bedenktijd – herhaaldelijk is blijven volhouden dat hij op 28 februari 2020 geen werkzaamheden voor [X] had verricht en te liegen dat hij die hele dag thuis was. [A] tracht weliswaar de reden van dat liegen in de schoenen van Consolidated te schuiven, maar dit kan hem niet baten. Feit blijft dat [A] ervoor heeft gekozen niet eerlijk te zijn, terwijl Consolidated hem daartoe herhaaldelijk de gelegenheid heeft gegeven. De gedragingen van [A] tezamen leveren naar het oordeel van de kantonrechter daarom een dringende reden op, ook als daarbij de door [A] aangevoerde persoonlijke omstandigheden in ogenschouw worden genomen. [A] had kunnen en moeten begrijpen dat zijn handelwijze voor Consolidated voldoende ernstig was voor een ontslag op staande voet. Van een buitenproportionele sanctie is naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden geen sprake. Daarbij kent de kantonrechter een overigens bescheiden betekenis toe aan de omstandigheid dat volgens de mededeling van Consolidated ter zitting [A] vanaf 27 mei 2021 een uitkering zal ontvangen van de verzekeringsmaatschappij van Consolidated ook indien het ontslag op staande voet gehandhaafd blijft.
      
    
    
      4.10.
      De conclusie uit het voorgaande is dat het verzoek van [A] tot vernietiging van het ontslag op staande voet en het daarmee samenhangende overige primair verzochte wordt afgewezen. 
    
    
      4.11.
      Nu geen sprake is van een onterecht gegeven ontslag op staande voet, kan [A] geen aanspraak maken op een billijke vergoeding en op een gefixeerde schadevergoeding. Die vorderingen zullen dus eveneens worden afgewezen.
    
    
      4.12.
      
        
          [A] heeft zowel subsidiair als meer subsidiair, dus ook voor het geval het ontslag op staande voet in stand blijft, om betaling van een transitievergoeding verzocht. 
        De kantonrechter ziet echter geen aanleiding om aan te nemen dat de handelingen en gedragingen van [A] die hebben geleid tot het ontslag op staande voet, niet als ernstig verwijtbaar kunnen worden aangemerkt, hetgeen [A] overigens ook niet heeft gesteld. De verzochte transitievergoeding is dus evenmin toewijsbaar. 
      
    
    
      4.13.
      Consolidated heeft aanspraak gemaakt op betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. Zij moet echter niet-ontvankelijk worden verklaard in die nevenvordering, nu het verweerschrift van Consolidated waarin die vordering is opgenomen niet binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven, ter griffie is ontvangen. Deze vervaltermijn is een fatale termijn die niet kan worden gestuit, zodat de door Consolidated op 30 april 2020 aan de rechtbank verzonden brief haar in dit kader niet kan baten. 
      
    
    
      4.14.
      Aan de beoordeling van het door Consolidated voorwaardelijk ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt de kantonrechter niet toe, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingediend niet in vervulling is gegaan. 
    
    
      4.15.
      
        [A] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in het incident 
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzochte af;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
      
        
          op het verzoek
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      5.4.
      verklaart Consolidated niet-ontvankelijk in haar nevenvordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding;
      
      
        
          op het verzoek en het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Consolidated tot op heden begroot op een bedrag van € 720,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2020.