ECLI:NL:GHSHE:2023:2708, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-08-2023, 22/01592 tot en met 22/01597
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Procedure over verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting voor de boekjaren 2009 tot en met 2014 door een in het VK gevestigd beleggingsfonds. De teruggaafverzoeken die betrekking hebben op de boekjaren 2012 tot en met 2014 zijn terecht afgewezen aangezien belanghebbende noch door overlegging van dividendnota’s noch anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van “ten laste van hem ingehouden dividendbelasting” in de zin van artikel 11a, lid 1, Wet DB. Het hof komt met betrekking tot die boekjaren niet toe aan de vraag of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi). Voor zover belanghebbende ter zitting gesteld zou hebben dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden nu de inspecteur van belanghebbende dividendnota’s heeft opgevraagd, beschouwt het hof deze stelling als tardief.  Het hof komt met betrekking tot de boekjaren 2009 tot en met 2011 wel toe aan een inhoudelijke beoordeling, aangezien de inspecteur voor die boekjaren niet betwist dat dividendbelasting is ingehouden. Belanghebbende is onvergelijkbaar met een fbi, omdat het VK buiten het VK woonachtige of gevestigde aandeelhouders met betrekking tot uit Nederland stammend dividendinkomen niet in de heffing betrekt. Het hof verwerpt tenslotte het standpunt van belanghebbende dat sprake is van verboden staatssteun aan binnenlandse beleggingsfondsen. Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummers: 22/01592 tot en met 22/01597 
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 19 augustus 2022, nummers BRE 17/7112 tot en met 17/7114 en 17/7116 tot en met 17/7118, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft voor de (boek)jaren 2009 tot en met 2014 verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft de in 1.1 bedoelde verzoeken afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur is niet tegemoetgekomen aan de bezwaren tegen de afwijzingen. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft het hoger beroep schriftelijk aangevuld. 
      
    
    
      1.7.
      De inspecteur heeft schriftelijk gereageerd op het onder 1.6 genoemde stuk. 
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.
      
    
    
      1.9.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2023 ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] en [gemachtigde 4] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] , [inspecteur 6] en [inspecteur 7] . Op deze zitting zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, met de onderhavige zaak behandeld de zaken met de nummers 22/01062 tot en met 22/01067, 22/01274 tot en met 22/01283, 22/01290, 22/01304 tot en met 22/01306, 22/01620, 22/01621 tot en met 22/01625, 22/01626 tot en met 22/01632, 22/01634 tot en met 22/01644 en 23/00677. 
      
    
    
      1.10.
      De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar belanghebbende. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
      
    
    
      1.11.
      Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. De inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlagen.
      
    
    
      1.12.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.13.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) opgericht en in het VK gevestigd beleggingsfonds. 
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft geen vaste inrichting in Nederland voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
      
    
    
      2.3.
      In jaren waarop de teruggaafverzoeken zien en waarvoor dividendnota’s zijn overgelegd, staat vast dat belanghebbende dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen heeft ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting (hierna: dividendbelasting) is ingehouden.
      
    
    
      2.4.
      Het VK kent geen bronbelasting ter zake van uitkeringen van winst. Het belastingstelsel zoals dat in de in 1.1 vermelde boekjaren in het VK gold, voorziet weliswaar in een fictie op grond waarvan aandeelhouders geacht worden dividend te ontvangen ongeacht of daadwerkelijk dividend is uitgekeerd, maar voorziet niet in een heffing, door die - voormalige - lidstaat, van niet in het VK woonachtige of gevestigde aandeelhouders in een aldaar gevestigde beleggingsinstelling.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. 
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert voor alle (boek)jaren tot teruggaaf van dividendbelasting. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      4.1.
      Het hof ziet geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het hof gaat derhalve voorbij aan het hiertoe strekkende verzoek van belanghebbende. 
      
      
        
          Ten aanzien van het geschil
        
      
      
    
    
      4.2.
      Artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) bepaalt ten laste van wie dividendbelasting wordt geheven. Dat is degene die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen in, winstbewijzen van en deelnemerschapsleningen (dat wil zeggen leningen in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969) aan in Nederland gevestigde vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal.
      
    
    
      4.3.
      Met de woorden “ten laste van hem ingehouden dividendbelasting” in de zin van artikel 11a, lid 1, Wet DB is tot uitdrukking gebracht dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als gerechtigde tot de opbrengst in de zin van artikel 1, lid 1, Wet DB. Betwist de inspecteur, zoals in dit geval, dat belanghebbende aan de voorwaarden voor teruggaaf van dividendbelasting voldoet, dan rust op belanghebbende de last om feiten te stellen, en bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat zij aan die voorwaarden voldoet. Onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarom voor belanghebbendes rekening.
      
    
    
      4.4.
      Belanghebbende stelt, kort samengevat, met een beroep op het Unierecht, dat zij recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat zij vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi). De inspecteur stelt dat belanghebbende voor de jaren 2012 tot en met 2014 geen dividendnota’s heeft overgelegd zodat (de omvang van) het bedrag waarvoor recht op teruggaaf zou bestaan voor die betreffende jaren onvoldoende aannemelijk is gemaakt en reeds daarom geen recht op die teruggaaf bestaat. Bovendien is belanghebbende naar de mening van de inspecteur objectief onvergelijkbaar met een fbi.
      
    
    
      4.5.
      Het hof overweegt als volgt. Belanghebbende heeft met betrekking tot de boekjaren 2012 tot en met 2014 geen dividendnota’s overgelegd. Hoewel belanghebbende diverse malen gewezen is op het ontbreken van de dividendnota’s en de eventuele gevolgen die daaraan verbonden zijn, heeft zij geen van die momenten aangegrepen om de dividendnota’s te overleggen of anderszins inhoudelijk in te gaan op dit standpunt van de inspecteur, terwijl niet gesteld en aannemelijk gemaakt is dat op grond van artikel 9, lid 3, Wet DB de uitreiking van dividendnota’s achterwege is gebleven. Belanghebbende heeft, tegenover de betwisting door de inspecteur, voor deze jaren niet aannemelijk gemaakt dat en zo ja hoeveel Nederlandse dividendbelasting in die boekjaren is ingehouden. Dat in het dossier wel spreadsheets aanwezig zijn met informatie over transacties in de betreffende jaren 2012 tot en met 2014 leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze spreadsheets, zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard, door haarzelf zijn opgesteld. 
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verzoeken van belanghebbende om teruggaaf van dividendbelasting voor zover deze betrekking hebben op de jaren 2012 tot en met 2014 terecht zijn afgewezen, aangezien niet is komen vast te staan dat de teruggevraagde dividendbelasting ten laste van belanghebbende is ingehouden. Het hof komt in zoverre niet meer toe aan de vraag of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi.
      
    
    
      4.7.
      Voor zover belanghebbende met de ter zitting van het hof gemaakte opmerking dat met betrekking tot Nederlandse fondsen nooit dividendnota’s worden opgevraagd, de stelling betrekt dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden nu de inspecteur van belanghebbende dividendnota’s heeft opgevraagd, geldt dat sprake is van een ter zitting van het hof opgeworpen nieuw geschilpunt dat uitbreiding geeft aan de rechtsstrijd zoals deze zich tot dat moment heeft ontwikkeld. Nu het niet een stelling betreft die het hof ambtshalve zou hebben kunnen opwerpen en deze, indien toelaatbaar, bovendien mede tot een nader onderzoek van feitelijke aard zou nopen – ook in verband met mogelijke vervolgstellingen van de inspecteur –, kan van de inspecteur redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij zonder nadere voorbereiding op die stelling reageert. Nu voorts niet valt in te zien waarom gemachtigde deze stelling niet in een eerder stadium van de procedure naar voren heeft kunnen brengen – redenen daartoe zijn niet aangevoerd –, acht het hof het bij een afweging van het belang van belanghebbende bij behandeling van haar stelling tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, niet in overeenstemming met een goede procesorde indien die stelling wordt toegelaten. Het hof beschouwt de stelling dan ook als tardief.
      
    
    
      4.8.
      Niet in geschil is dat de teruggaafverzoeken voor de jaren 2009 tot en met 2011 worden ondersteund met op die jaren betrekking hebbende dividendnota’s. Het hof komt voor deze jaren dus wel aan een inhoudelijke beoordeling toe (zie onder 2.3). 
      
    
    
      4.9.
      
        Het hof heeft in zijn uitspraak van 18 januari 2023 over een met belanghebbende vergelijkbaar beleggingsfonds onder meer het volgende overwogen:
        “(…)Vergelijkbaarheid van belanghebbende met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen overigens voor alle in geschil zijnde jaren(…) 4.35. Het hof heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 2022 geoordeeld dat in Duitsland gevestigde beleggingsfondsen niet vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat Duitsland over uit Nederland stammend dividend niet heft van niet in Duitsland woonachtige of gevestigde aandeelhouders van die beleggingsfondsen. Het hof heeft zich daartoe gebaseerd op het (…) arrest-Deka, de hofuitspraak van 24 november 2017 en het die hofuitspraak betreffende arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021. Aan deze afdoeningswijze ligt ten grondslag dat de Duitse belastingregeling inzake beleggingsfondsen zoals belanghebbende niet leidt tot een heffing op aandeelhoudersniveau die vergelijkbaar is met de Nederlandse dividendbelastingheffing die plaatsvindt ter zake van, overeenkomstig de dooruitdelingsverplichting verrichte, dividenduitkeringen door de fiscale beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Het hof twijfelt er niet aan dat de juiste uitleg van overweging 82 van het arrest-Deka van het HvJ inhoudt dat de belastingheffing van aandeelhouders in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds moet leiden tot een gelijke wijze van heffing over door dat fonds uitgekeerde dividenden ten opzichte van de Nederlandse regeling. In het Duitse belastingstelsel is een gelijke behandeling in dat opzicht niet gewaarborgd.
      
      
    
    
      4.36.
      Dat Duitsland ervoor kiest om niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders niet in de heffing te betrekken ter zake van uit Nederland stammend dividendinkomen valt weliswaar goed te verklaren vanuit de Duitse conceptie van een transparante belastingheffing over aandeleninkomen dat via beleggingsfondsen wordt behaald, maar die conceptie wijkt af van de wijze waarop Nederland probeert neutraal te heffen. Nederland laat immers uit andere landen stammend beleggingsinkomen niet ongemoeid als het wordt dooruitgedeeld aan niet-ingezeten aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, omdat Nederland niet diezelfde transparantiegedachte hanteert, waarin het beleggingsfonds als het ware wordt weggedacht, maar kiest voor een systeem van verlegging van de heffing van de fiscale beleggingsinstelling naar het niveau van haar aandeelhouders. Bij gebreke van harmonisatie kunnen de nadelen van dergelijke systeemverschillen echter niet door middel van een beroep op de verkeersvrijheden uit het VWEU worden weggenomen; daarvoor is harmonisatie vereist.
    
    
      4.37.
      Gelet op het voorgaande is belanghebbende onvergelijkbaar met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Dat betekent dat zij geen aanspraak heeft op teruggaaf van dividendbelasting.”
      
    
    
      4.10.
      Het voorgaande is mutatis mutandis van toepassing in de onderhavige zaak. Het hof merkt in dit kader op dat binnen het Nederlandse regime de heffing over het dividend dat door de fbi wordt uitgekeerd aan aandeelhouders plaatsvindt enerzijds door inhouding van dividendbelasting (als eindheffing bij niet in Nederland wonende of gevestigde personen) en anderzijds door heffing van inkomstenbelasting respectievelijk vennootschapsbelasting onder verrekening van de ingehouden dividendbelasting (bij wel in Nederland wonende of gevestigde personen). In het stelsel van het VK wordt geen enkele belasting geheven over aan niet-ingezeten aandeelhouders (al dan niet fictief) uitgekeerd dividend (zie onder 2.4). Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de uitspraak van 18 januari 2023.
      
    
    
      4.11.
      Belanghebbende heeft voorts het standpunt ingenomen dat het voorgaande feitelijk betekent dat geen buitenlands fonds in aanmerking komt voor een teruggaaf van dividendbelasting en dat om die reden sprake is van verboden staatssteun aan binnenlandse beleggingsfondsen.
      
    
    
      4.12.
      
        Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof stelt daarbij voorop dat het fbi-regime als zodanig niet is aan te merken als een selectieve maatregel. Het niet toekennen van een teruggaaf van dividendbelasting aan belanghebbende is een gevolg van de uitleg van de Unierechtelijke vrije-verkeersbepalingen, in het bijzonder het feit dat voor de toepassing van de wettelijke teruggaafregeling belanghebbende niet vergelijkbaar is met een binnenlandse fiscale beleggingsinstelling. In dat geval kan nimmer sprake zijn van verboden staatssteun. 
        Het hof merkt overigens op dat zo belanghebbende al gevolgd zou worden in het standpunt dat sprake is van verboden staatssteun aan binnenlandse fiscale beleggingsinstellingen, dit nimmer mee kan brengen dat die ‘staatssteun’ zou moeten worden uitgebreid naar buitenlandse beleggingsfondsen. Een onderneming die een heffing is verschuldigd, kan zich immers niet aan de betaling daarvan onttrekken met het argument dat een fiscale maatregel ten gunste van andere ondernemingen staatssteun vormt.
      
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, P. Fortuin en A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      N.A. de Grave	T.A. Gladpootjes
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1610, r.o. 2.4.2. 
  
  
     Conclusie A-G Wattel 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:79, ov. 7.2. 
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:67.
  
  
     [voetnoot 40]: ECLI:NL:GHSHE:2017:5170.
  
  
     [voetnoot 41]: ECLI:NL:HR:2021:503.
  
  
     Mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun" in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. 19 juli 2016, 2016/C 262/01, punten 161-163.
  
  
     Zie HvJ EU 6 oktober 2015, C-66/14 (Finanzamt Linz), ECLI:EU:C:2015:661, punt 21.