ECLI:NL:RBZUT:2009:BH3831, Rechtbank Zutphen, 12-02-2009, 99133 - KG ZA 08-430
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevorderd werd te bepalen dat de Hypotheekshop door verzending van een brief van 22 oktober 2008 onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers en de Hypotheekshop te verbieden om te handelen in strijd met de op 28 januari 2008 gesloten splitsingsovereenkomst.
        De vorderingen zijn afgewezen omdat de Hypotheekshop niet als partij gebonden is aan de splitsingsovereenkomst en daarnaast niet aannemelijk is gemaakt dat het handelen van de Hypotheekshop - het versturen van de brief van 22 oktober 2008 - als onrechtmatige daad is te beschouwen nu onvoldoende feitelijk is onderbouwd dat dit handelen gericht was op overname van elkaars relaties.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 99133 / KG ZA 08-430
    
    
    
    Vonnis in kort geding van 12 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam 1] ADVIESGROEP B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B. [naam 2] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      3.	[eiser A],
      wonende te [plaats],
      4. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam 3] BEHEER B.V.,	
      gevestigd te [plaats],
      5. 	[eiser B],
      wonende te [plaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. A.J. ter Wee te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Hypotheekshop] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. A.G. Smink te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en Hypotheekshop genoemd worden. Daar waar nodig zullen eisers in conventie, verweerders in reconventie, afzonderlijk van elkaar eiser in conventie sub 1, 2, 3, 4 en 5 genoemd worden. 
    
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
      -	de brief van 27 januari 2009 van mr. Smink, onder meer behelzende een eis in reconventie
      -	de pleitnota van [eisers]
      -	de pleitnota’s van Hypotheekshop.
    
    
    
    
      2.	De feiten in conventie en in reconventie
      2.1.	In 2000 zijn eisers in conventie sub 3 en 5, de heren [naam A], [naam B] en [naam C] (gezamenlijk hierna te noemen “de vijf heren” en de drie laatstgenoemden hierna te noemen “[naam A], [naam B] en [naam C]”) een samenwerkingsverband aangegaan op het gebied van advies en bemiddeling in verzekeringen, pensioenen, hypotheken en makelaardij. De samenwerking is door de vijf heren aldus georganiseerd dat zij ieder, door middel van een eigen beheersvennootschap, (indirect) zeggenschap hebben in de [naam 4 Groep B.V.], die op haar beurt aandeelhouder is van de volgende vier B.V.’s: [naam 1 Adviesgroep B.V.], [naam 5 Makelaardij o/g B.V.], [naam 6 Adviesgroep B.V.] en [naam 7 Makelaarsgroep B.V.]
    
    
    2.2.	Door de op 28 januari 2008 gesloten overeenkomst (hierna: de splitsingsovereenkomst) is eind mei 2008 een einde gekomen aan het in 2.1 omschreven samenwerkingsverband. De activiteiten op het gebied van pensioenen en verzekeringen enerzijds en die op het gebied van hypotheken en makelaardij anderzijds zijn daarbij gesplitst. De pensioen- en verzekeringsactiviteiten zijn ondergebracht in [naam 1 Adviesgroep B.V.], waarin eisers in conventie sub 3 en 5 (indirect) zeggenschap krijgen. De hypotheek- en makelaarsactiviteiten zijn ondergebracht in Hypotheekshop en [naam 8 Garantiemakelaars B.V.], waarin [naam A], [naam B] en [naam C] (indirect) zeggenschap krijgen. 
    
    
      2.3.	In de overeenkomst van 28 januari 2008 is allereerst bepaald dat de vijf heren en hun beheersvennootschappen partij zijn bij de overeenkomst. In artikel 5, 13e gedachtenpunt van de overeenkomst is voorts onder meer als volgt bepaald:
      •	Partijen (zijn, vzr) over en weer vrij (…) om – met respect voor elkaar – diensten aan te bieden, die concurrerend zijn ten opzichte van elkaar. Partijen onthouden zich voor een periode van 3 jaar van actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking, gericht op de overname van elkaars relaties. (…) 
    
    
    
      2.4.	Op 22 oktober 2008 heeft Hypotheekshop haar relaties een brief verzonden waarin zij de verhuizing van haar kantoor bekend maakt. Daarnaast is het volgende medegedeeld:
      “Graag willen wij van de gelegenheid gebruik maken om u attent te maken op onze zeer speciale verzekeringsactie. Bij ons krijgt u namelijk gegarandeerd 10 % lager premie op al uw particuliere schadeverzekeringen. Dus ongeacht waar u nu verzekerd bent, bij ons bent u altijd 10 % goedkoper uit. Het enige dat u moet doen is uw polissen bij één van onze kantoren inleveren. Wij zorgen er dan voor dat u tegen dezelfde of betere voorwaarden verzekerd bent maar wel tegen 10% lager premie. (…)”
    
    
    
      2.5.	Bij brief van 3 december 2008 heeft mr. Ter Wee als volgt aan Hypotheekshop bericht:
      “(…)
      Thans is het cliënten ter ore gekomen dat via een mailing van De Hypotheekshop, d.d. 22 oktober 2008 verstuurd aan relaties van de Hypotheekshop, een actie opgestart is teneinde de relaties te bewegen verzekering bij haar onder te brengen. Het gaat hier om actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking. Een en ander klemt temeer nu het cliënten blijkt dat de geadresseerden van de mailing thans ook telefonisch, met het oog op het effect van de mailing, worden benaderd. 
      In artikel 5 van de splitsingsovereenkomst is onder punt 13 onder meer overeengekomen dat partijen zich voor een periode van drie jaar zullen onthouden van dergelijke actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking, gericht op overname van elkaars relaties. 
      Nu de brieven zijn verzonden aan hypotheekrelaties van Hypotheekshop en nu gezien het verleden van alle betrokkenen bekend is dat relaties van de Hypotheekshop hun verzekeringen veelal, zoals dat in het verleden in ieders belang was, ondergebracht hebben bij [naam 1 Adviesgroep B.V.](…) valt uw actie onder het verbod als hiervoor omschreven. Hypotheekshop schiet met haar handelen toerekenbaar tekort jegens cliënten en/of handelt onrechtmatig jegens cliënten, aan welk handelen per direct een einde dient te komen.
      (…)”
      In de brief is voorts gesteld dat eiser in conventie sub 1 als gevolg van het handelen van Hypotheekshop schade heeft geleden. Hypotheekshop wordt vervolgens gesommeerd te bevestigen dat Hypotheekshop en de zich aan de zijde van Hypotheekshop bevindende ondergetekenden van de splitsingsovereenkomst en/of betrokken vennootschappen mailings zoals die van 22 oktober 2008 per direct zullen staken en gestaakt zullen houden, het schadebedrag van € 50.130,21 over te maken op de derdenrekening van mr. Ter Wee en een lijst van geadresseerden aan wie de brief van 22 oktober 2008 is verzonden over te leggen. 
    
    
    2.6.	Op 12 december 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen eisers in conventie sub 1, 2 en 4 verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V.(hierna: ING Bank) en onder zichzelf ten laste van Hypotheekshop waarna, eveneens op 12 december 2008, deze beslagen zijn gelegd. 
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I. te bepalen dat met de brief d.d. 22 oktober 2008, verzonden door Hypotheekshop (als actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking – gericht op de overname van de klanten van [eisers]), Hypotheekshop handelt in strijd met artikel 5, 13e gedachtenpunt, van de overeenkomst d.d. 28 januari 2008 althans dat Hypotheekshop met haar (voornoemde) mailing onrechtmatig jegens [eisers] handelt;
      II. Hypotheekshop te verbieden te handelen in strijd met artikel 5, 13e gedachtenpunt, van de overeenkomst d.d. 28 januari 2008, welk verbod zich in ieder geval uitstrekt tot het verbod om actiematig, groepsgewijs en gecoördineerd de markt te bewerken – gericht op de overname van elkaars klanten –;
      III. te bepalen dat Hypotheekshop in het geval zij zich op welke wijze en/of in welke mate dan ook niet houdt aan het verbod als onder II gevorderd, ten behoeve van [eisers] een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- per overtreding alsmede € 500,-- voor elke dag of deel van een dag waarop de overtreding voortduurt;
      IV. Hypotheekshop te veroordelen aan [eisers] een complete, juiste en verifieerbare lijst over te leggen van alle geadresseerden aan wie de brief d.d. 22 oktober 2008 is verzonden, een en ander binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan Hypotheekshop ten behoeve van [eisers] een dwangsom verbeurt van € 500,-- per dag of deel van een dag;
      V. Hypotheekshop te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.2.	Hypotheekshop voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.	Hypotheekshop vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I. het op 12 december 2008 gelegde beslag onder de ING Bank onder meer op de bankrekening geadministreerd onder nummer 65.18.01.664, ten laste van Hypotheekshop, op te heffen;
      II. het op 12 december 2008 gelegde beslag onder eisers in conventie sub 1, 2 en 4 ten laste van Hypotheekshop op te heffen;
      III. eisers in conventie sub 1,2 en 4 te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    4.2.	[eisers] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	[eisers] legt samengevat aan zijn vordering ten grondslag dat door verzending van de brief van 22 oktober 2008 aan relaties van Hypotheekshop en het telefonisch benaderen van de geadresseerden van de brief sprake is van actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking door Hypotheekshop. Bekend is dat relaties van Hypotheekshop veelal hun verzekeringen hebben ondergebracht bij eiser in conventie sub 1. Door haar eigen relaties aan te schrijven, benadert zij derhalve ook de relaties van eiser in conventie sub 1. 
      [eisers] stelt zich primair op het standpunt dat Hypotheekshop partij is bij de splitsingsovereenkomst en dat zij met de brief van 22 oktober 2008 toerekenbaar is tekort geschoten jegens [eisers] in de nakoming van de splitsingsovereenkomst. 
      Subsidiair stelt [eisers] zich op het standpunt dat Hypotheekshop door verzending van de brief een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd. Het was Hypotheekshop immers bekend dat benadering van klanten, zoals door verzending van de brief van 22 oktober 2008 is gedaan, op grond van de splitsingsovereenkomst niet is toegestaan. Door de brief te verzenden heeft Hypotheekshop gehandeld op een wijze die in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk dient te worden bestempeld, aldus [eisers] 
    
    
    5.2.	Hypotheekshop voert – zakelijk weergegeven – ten verwere aan dat zij geen partij is bij de splitsingsovereenkomst en dat zij dan ook niet is gebonden aan het in de overeenkomst opgenomen concurrentiebeding. Voorst stelt Hypotheekshop dat, zelfs wanneer zij wel aan het concurrentiebeding gebonden zou zijn, zij niet in strijd met dit beding heeft gehandeld. De brief van 22 oktober 2008 betrof slechts een verhuisbericht. Bovendien betwist Hypotheekshop dat deze brief naar relaties van eiser in conventie sub 1 is gestuurd. Dat sprake is van actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking, gericht op overname van elkaars relaties door Hypotheekshop is niet gebleken, aldus Hypotheekshop.
    
    5.3.	Ten eerste is in geschil of Hypotheekshop gebonden is aan de splitsingsovereenkomst en of zij op grond daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. Het standpunt van [eisers], dat Hypotheekshop partij is bij de splitsingsovereenkomst, is naar dezerzijds oordeel niet te volgen. In de overeenkomst is immers allereerst opgenomen dat de ondergetekenden onder 1 tot en met 5 – de vijf heren en hun beheersvennootschappen – in de overeenkomst “Partijen” worden genoemd. Daarbij is niet gebleken dat ondergetekenden – mede – in hun hoedanigheid van bestuurder van en/of namens (de rechtsvoorganger van) Hypotheekshop zijn opgetreden. Dat in de considerans van de overeenkomst ook andere vennootschappen, waaronder [naam 5 Makelaardij] – na naamswijziging Hypotheekshop – worden genoemd, maakt dat niet anders gelet op de duidelijke bepaling in de overeenkomst over wie “Partijen” zijn. Daarnaast kan het in artikel 5, gedachtenpunt onder punt 13 geformuleerde uitgangspunt, dat het bepaalde voor partijen zelf alsook voor in de toekomst eventueel met hen samenwerkende derden geldt, evenmin tot de conclusie leiden dat Hypotheekshop als partij gebonden is, nu Hypotheekshop niet heeft te gelden als een derde in de zin van dat artikel, gedachtenpunt 13. Van ontoerekenbaar tekortkomen door Hypotheekshop op grond van de splitsingsovereenkomst is dan ook geen sprake. 
    
    5.4.	Voorts dient te worden beoordeeld of het handelen van Hypotheekshop als onrechtmatige daad is te beschouwen. [eisers] stelt zich op het standpunt dat het handelen van Hypotheekshop onrechtmatig is omdat zij, óók wanneer zij niet als partij bij de splitsingsovereenkomst is aan te merken, wist dat zij zich op grond van die overeenkomst diende te onthouden van actiematige, groepsgewijze en gecoördineerde marktbewerking, gericht op overname van elkaars relaties maar dat zij zich daar desondanks schuldig aan heeft gemaakt met verzending van haar brief van 22 oktober 2008. Hypotheekshop heeft vervolgens betwist dat zij de brief van 22 oktober 2008 aan relaties van eiser in conventie sub 1 heeft gezonden. Naar dezerzijds oordeel is de – overigens door Hypotheekshop – betwiste stelling van [eisers], dat er zonder meer vanuit kan worden gegaan dat Hypotheekshop door haar eigen relaties te benaderen tevens de relaties van [eisers] heeft benaderd, onvoldoende concreet. Met deze blote stelling heeft [eisers] onvoldoende feitelijk onderbouwd dat Hypotheekshop de relaties van [eisers] heeft benaderd. De vordering van [eisers] kan derhalve evenmin slagen voor zover hij deze heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen door Hypotheekshop.  
     
    5.5.	Nu Hypotheekshop gelet op het voorgaande niet is gebonden aan de splitsingsovereenkomst en verzending door Hypotheekshop van de brief van 22 oktober 2008 evenmin als onrechtmatige daad van Hypotheekshop jegens [eisers] is aan te merken, zijn er geen gronden voor toewijzing van de vorderingen van [eisers] De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
    
    
      5.6.	[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hypotheekshop worden begroot op:
      - vast recht	€	254,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.070,00
    
      
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Hypotheekshop legt samengevat aan haar vordering ten grondslag dat, gelet op het gestelde in het kader van de eis in conventie, [eisers] niet eens met een begin van bewijs van een vordering op Hypotheekshop is gekomen. Nu van een vordering van eisers in conventie sub 1, 2 en 4 op Hypotheekshop niet is gebleken, dienen de ten laste van Hypotheekshop gelegde beslagen te worden opgeheven.
    
    
    6.2.	[eisers] voert, onder verwijzing naar het gestelde in conventie, ten verwere aan dat van een vordering van eisers in conventie sub 1, 2, en 4 op Hypotheekshop summierlijk is gebleken en dat zij, mede gelet op de ongunstige economische omstandigheden in de makelaardij- en hypotheekbranche, belang heeft bij handhaving van de gelegde beslagen.
    
    6.3.	Volgens artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (H.R. 14-06-1996, NJ 1997/481). 
    
    6.4.	Gelet op hetgeen in de beoordeling in conventie is overwogen, heeft Hypotheekshop voldoende aannemelijk gemaakt dat het door eisers in conventie sub 1, 2, en 4 gelegde beslag ondeugdelijk is. Hypotheekshop kan immers noch op grond van wanprestatie, noch op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld voor eventueel door eisers in conventie sub 1, 2 en 4 geleden schade. De gelegde beslagen zullen derhalve worden opgeheven.   
    
    6.5.	Eisers in conventie sub 1, 2 en 4 zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hypotheekshop worden begroot op de kosten voor salaris advocaat die, in verband met de samenhang tussen de eis in reconventie en het verweer in conventie, in totaal worden begroot op € 408,00.
    
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      7.1.	wijst de vorderingen af;
    
    
    7.2.	veroordeelt eisers in conventie sub 1 tot en met sub 5, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Hypotheekshop tot op heden begroot op € 1.070,00;
    
    7.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      in reconventie
      7.4.	heft op het op 12 december 2008 ten laste van Hypotheekshop onder de ING Bank gelegde beslag;
    
    
    7.5.	heft op het op 12 december 2008 ten laste van Hypotheekshop onder eisers in reconventie sub 1, 2 en 4 gelegde beslag;
    
    7.6.	veroordeelt eisers in conventie sub 1, 2 en 4, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Hypotheekshop tot op heden begroot op € 408,--;
    
    7.7.	verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2009.