ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5973, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2012, HD 200.081.694 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BX2382
        Opzegging arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Opzegging niet kennelijk onredelijk op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a en b BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.694/01
    
    arrest van 11 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Eurotech Aluminium Castings B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.J.W. van Mens,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 juli 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder nummer 262578/CV EXPL 10-16 gewezen vonnis van 15 december 2010.
    
    6.Het tussenarrest van 17 juli 2012
    
    Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating akte door beide partijen en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7.Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.Beide partijen hebben een akte uitlating voorzien van producties genomen, te weten Eurotech een akte uitlating op 28 augustus 2012 en [geintimeerde] een akte uitlating op 11 september 2012.
     
    7.2.Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Eurotech heeft alleen de gedingstukken overgelegd die niet reeds ten behoeve van het pleidooi aan het hof waren toegezonden. [geintimeerde] heeft alle gedingstukken overgelegd.
    
    8.De verdere beoordeling
    
    in incidenteel appel
    
    8.1.In r.o. 4.5 van het tussenarrest van 17 juli 2012 heeft het hof besloten [geintimeerde] toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat hij in 2009 hoofdzakelijk als operator seiatsu vormautomaat werkzaam was en niet meer, of slechts in geringe mate, zijn oude functie van smelter/gieter vervulde. Per abuis is deze bewijsopdracht niet in het dictum van voornoemd tussenarrest vermeld. Gelet op de opgave van verhinderdata door Eurotech en de inhoud van de akte uitlating van [geintimeerde], was het voor beide partijen echter duidelijk dat aan [geintimeerde] een bewijsopdracht is gegeven.
    
    8.2.[geintimeerde] heeft in zijn akte uitlating afgezien van het leveren van bewijs. Volgens [geintimeerde] heeft hij reeds aangetoond wat het verschil was tussen zijn werkzaamheden van voor en van na de reorganisatie van 2006 en behoren de werkzaamheden die hij na de reorganisatie heeft uitgevoerd bij de functie van operator seiatsu vormautomaat. 
    
    
      8.3.Het hof is van oordeel dat [geintimeerde] niet heeft bewezen dat hij in 2009 hoofdzakelijk als operator seiatsu vormautomaat werkzaam was. De kantonrechter heeft, na een gehouden descente/comparitie van partijen op de voormalige werkplek van [geintimeerde], in het vonnis waarvan beroep de feitelijke werkzaamheden van [geintimeerde] na de komst van de seiatsu vormautomaat weergegeven. [geintimeerde] voert in zijn eerste grief aan dat dit de werkzaamheden zijn van een operator vormautomaat en verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de ontslagaanvraag van 14 februari 2006 (door [geintimeerde] in eerste aanleg overgelegd als productie 9). Uit deze ontslagaanvraag blijkt echter dat een belangrijk onderdeel van de functie van operator de aansturing van deze automaat betreft. De operator dient aan de hand van een productieplan zelf programma’s te maken en deze vervolgens in te voeren in de seiatsu vormautomaat. De kantonrechter heeft vastgesteld dat slechts enkele personen bezig waren met de besturing via een computersysteem van de vormautomaat en dat [geintimeerde] deze besturing nooit heeft bediend. [geintimeerde] heeft niet aangetoond dat hij deze besturing wel heeft bediend en evenmin de geboden gelegenheid terzake nader bewijs bij te brengen aangegrepen. Nu niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] dit belangrijke onderdeel van de werkzaamheden van een operator heeft verricht, kan niet geconcludeerd worden dat [geintimeerde] in 2009 hoofdzakelijk als operator seiatsu vormautomaat werkzaam was en niet meer zijn oude functie van smelter/gieter vervulde.
      De door [geintimeerde] overgelegde stukken van vóór de reorganisatie, als genoemd in onderdeel 4.5. van het tussenarrest, tonen weliswaar een voornemen van Eurotech aan om [geintimeerde] als operator seiatsu vormautomaat aan te stellen, maar dat zulks uiteindelijk feitelijk, na een proefperiode, is geschied, is door Eurotech gemotiveerd betwist. [geintimeerde] heeft echter de hem geboden gelegenheid ten aanzien van zijn aanstelling als operator seitsu vormautomaat en de door hem sindsdien verrichte werkzaamheden als zodanige operator nader bewijs te leveren niet benut.
      Dit betekent dat Eurotech de functie van [geintimeerde] tegenover het UWV WERKbedrijf niet onjuist heeft gekwalificeerd. Er is derhalve geen sprake van een valse dan wel voorgewende reden in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW. Grief 1 faalt. Het door [geintimeerde] gevorderde bedrag ter zake smartengeld ad € 40.000,-, dat door hem is gevorderd in het kader van de door hem gestelde valse reden voor het ontslag (punt 11 mva/mvg), zal worden afgewezen, nu met het falen van grief I daarvoor geen grondslag bestaat. 
    
    
    in principaal appel
    
    9.1.Voor de beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] ingevolge het gevolgencriterium onredelijk is, acht het hof – mede gezien de in onderdeel 4.11. van het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten - de volgende omstandigheden van belang:
    
    
      - leeftijd
      [geintimeerde] was bij het einde van het dienstverband 50 jaar oud.
    
    
    
      - duur dienstverband
      Het dienstverband van [geintimeerde] bij Eurotech is aangevangen op 10 november 1997 en is geëindigd op 31 mei 2009. Het dienstverband heeft derhalve ruim elfeneenhalf jaar geduurd.
    
    
    
      - reden ontslag
      De arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] is opgezegd op grond van bedrijfseconomische redenen. Deze ontslaggrond ligt in de risicosfeer van Eurotech. [geintimeerde] heeft niet betwist dat het voor Eurotech vanwege bedrijfseconomische redenen noodzakelijk was acht medewerkers te ontslaan.
    
    
    
      - wijze van functioneren
      Nu Eurotech heeft aangevoerd dat er geen aanmerkingen waren op het functioneren van [geintimeerde] en dat deze naar behoren heeft gefunctioneerd, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat [geintimeerde] goed heeft gefunctioneerd. 
    
    
    
      - arbeidsongeschiktheid
      Ter beoordeling van de vraag of [geintimeerde] ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was, heeft Eurotech bij akte uitlating d.d. 28 augustus 2012 op verzoek van het hof de brief van Eurotech van 11 maart 2009 en de brief van de gemachtigde van [geintimeerde] van 29 april 2009 overgelegd. [geintimeerde] heeft vervolgens op de inhoud van deze producties en de terzake door Eurotech ingenomen stellingen gereageerd. Voorts heeft [geintimeerde] bij akte uitlating d.d. 11 september 2012 enkele medische gegevens overgelegd. Eurotech heeft hier (nog) niet op kunnen reageren, echter zulks kan gelet op het navolgende achterwege blijven.
      Uit de brief van Eurotech van 11 maart 2009 blijkt dat Eurotech [geintimeerde] heeft bericht zijn ziekmelding niet te accepteren. In de brief van de gemachtigde van [geintimeerde] van 29 april 2009 wordt vermeld dat [geintimeerde] zich op 27 april 2009 weer op het werk heeft gemeld en dat [geintimeerde] aanbiedt op eerste verzoek weer op het werk te verschijnen om de bedongen arbeid te verrichten. [geintimeerde] stelt dat dit aanbod werkzaamheden in het kader van de re-integratie betrof. Het hof is van oordeel dat de inhoud van de brief Eurotech geen enkele aanleiding heeft hoeven geven te veronderstellen dat [geintimeerde] slechts aanbood om werkzaamheden te verrichten in het kader van zijn reïntegratie. Eurotech mocht er op basis van deze brief vanuit gaan dat [geintimeerde] arbeidsgeschikt was, nu weliswaar in de brief wordt gerept van ziekmeldingen op respectievelijk 20 en 24 februari 2009, maar niet wordt aangegeven dat deze ziekte - in de brief omschreven als ‘zich de hele week al minder [voelen]’ - nog steeds voortduurde en er derhalve beperkingen golden voor de in de brief aangegeven bereidheid van [geintimeerde] arbeid te verrichten.
      [geintimeerde] heeft geen omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Eurotech ondanks de inhoud van deze brief moest begrijpen dat [geintimeerde] nog steeds arbeidsongeschikt was of voorzienbaar was dat hij het zou worden, hetzij vóór hetzij na het ontslag. Dat de medische gegevens die [geintimeerde] bij zijn akte uitlating d.d. 11 september 2012 heeft overgelegd bekend waren bij Eurotech in de periode februari – juli 2009 is gesteld noch gebleken. Zulks nog afgezien van de vraag welke conclusie men uit deze gegevens zou kunnen trekken ten aanzien van de geschiktheid van [geintimeerde] om de bedongen arbeid te verrichten. Voorts neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] zich na zijn detentie bij Eurotech heeft gemeld met het verzoek een arbo-arts te mogen bezoeken - nu hij vanwege zijn detentie de oproep om op 2 maart 2009 te verschijnen immers niet hadden kunnen opvolgen - dan wel de bedrijfsarts rechtstreeks heeft benaderd, hij vervolgens het outplacementtraject heeft gevolgd gedurende enkele maanden en er geen sprake was van een hoog ziekteverzuim tijdens zijn dienstverband.
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geintimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat het voor Eurotech duidelijk was dat hij ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was of het voorzienbaar was dat hij dat na het ontslag zou worden. Het hof komt aan het bewijsaanbod van [geintimeerde] niet toe.
    
    
    
      - kans op nieuwe baan
      De kansen van [geintimeerde] op het vinden van ander (passend) werk werden ten tijde van het ontslag beperkt door de slechte economische omstandigheden, door zijn leeftijd, het feit dat hij laaggeschoold is en het feit dat hij de Nederlandse taal slechts in beperkte mate beheerst. Deze laatste omstandigheid ligt echter, zoals Eurotech terecht heeft aangevoerd, in de risicosfeer van [geintimeerde], nu hij reeds lange tijd in Nederland woonachtig en werkzaam is. 
    
    
    
      - inspanningen werkgever
      Eurotech heeft [geintimeerde] een outplacementtraject van drie maanden aangeboden, in het kader van het hierna te bespreken persoonlijk budget.
      Door [geintimeerde] is het betoog van Eurotech dat herplaatsing binnen Eurotech niet tot de mogelijkheden behoorde niet weersproken.
    
    
    
      - inspanningen werknemer
      [geintimeerde] heeft zich blijkens de door hem in eerste aanleg als productie 22 overgelegde stukken ingeschreven als werkzoekende bij enkele vacaturesites en bij enkele uitzendbureaus en hij heeft twee sollicitatiebrieven verzonden. Gelet op het feit dat [geintimeerde] het door Eurotech aangeboden outplacementtraject heeft gevolgd en hij in oktober 2009 arbeidsongeschikt is geworden, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] zich - anders dan Eurotech heeft betoogd - voldoende heeft ingezet om elders werk te vinden. 
    
    
    
      - financiële gevolgen werknemer
      Ten tijde van het ontslag was voorzienbaar dat [geintimeerde] een WW-uitkering zou gaan ontvangen en er in inkomen op achteruit zou gaan.
    
    
    
      - financiële voorziening
      Eurotech heeft een sociaal plan opgesteld dat de instemming heeft gekregen van de ondernemingsraad. Door [geintimeerde] is op zich er terecht op gewezen dat, nu de vakverenigingen niet zijn betrokken geweest bij dit sociaal plan, er niet in beginsel vanuit kan worden gegaan dat sprake is van een voldoende voorziening (HR 14 juni 2002, LJN AE1533). Op basis van dit sociaal plan heeft Eurotech een beëindigingsvergoeding aan [geintimeerde] betaald van € 5.888,- bruto. De beëindigingsvergoeding bestond uit een persoonlijk budget van € 9.600,- waarop 12% per maand in mindering is gebracht in verband met het aan [geintimeerde] aangeboden en door deze ook gevolgde outplacementtraject (zie hiervoor).
      [geintimeerde] heeft nog betoogd dat Eurotech voor hem meer (financiële) voorzieningen had moeten treffen op grond van artikel 5 van het sociaal plan, de zogenoemde hardheidsclausule. Eurotech heeft dit bestreden, door aan te geven dat van bijkomende omstandigheden die tot toepassing van de hardheidsclausule noopten geen sprake was. Het hof is van oordeel dat de door [geintimeerde] becijferde totale inkomensschade en pensioenschade ten gevolge van het ontslag, als genoemd in memorie van antwoord onderdeel 65 (en de daarbij horende producties 28 en 29), niet zonder meer leidt tot het oordeel dat derhalve sprake is van een ‘individueel onbillijke situatie’ als bedoeld in de hardheidsclausule. De schadeberekening gaat immers er van uit dat [geintimeerde] niet meer zal (kunnen) werken, mede vanwege zijn sinds oktober 2009 aan de orde zijnde arbeidsongeschiktheid, maar in deze procedure is niet komen vast te staan dat Eurotech daarmee rekening diende te houden. Evenmin is overigens gebleken dat [geintimeerde] vóór de procedure een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan. Het niet toepassen van de hardheidsclausule is dan ook geen aan Eurotech aan te rekenen omstandigheid.    
    
    
    9.2.Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Door bedrijfseconomische omstandigheden was Eurotech genoodzaakt acht werknemers te ontslaan, onder wie [geintimeerde]. Zij heeft een sociaal plan opgesteld om de gevolgen van de ontslagen te verzachten en heeft op basis daarvan [geintimeerde] een outplacementtraject aangeboden en een beëindigingsvergoeding betaald van € 5.888,- bruto. Ondanks dat voor [geintimeerde] de kansen op de arbeidsmarkt beperkt zijn, is het hof per saldo van oordeel dat de (voor Eurotech ten tijde van het ontslag voorzienbare) gevolgen van de opzegging voor [geintimeerde], mede in aanmerking genomen de door Eurotech getroffen voorzieningen, voor hem niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Eurotech bij opzegging.
    
    9.3.Uit het voorgaande volgt dat het door Eurotech ingestelde hoger beroep slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen van [geintimeerde] alsnog afwijzen. [geintimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en de kosten van het principaal appel, waarbij zal worden aangesloten bij het in principaal appel aan de orde zijnde belang. Conform de vordering zal over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente worden toegewezen vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak.
    
    vervolg incidenteel appel
    
    10.Nu het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, noch op grond van een valse dan wel voorgewende reden, noch op grond van het gevolgencriterium, falen ook de tweede en vierde grief van [geintimeerde]. Voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten zonder toewijzing van de door [geintimeerde] ingestelde hoofdvorderingen zijn door [geintimeerde] geen gronden aangevoerd, zodat deze kosten zullen worden afgewezen. [geintimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, waarbij zal worden aangesloten bij het in incidenteel appel aan de orde zijnde belang. Conform de vordering zal over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente worden toegewezen, zij het niet met inachtneming van de gevorderde te korte termijn van twee dagen doch vanaf veertien na de dag van deze uitspraak, zoals ook in principaal appel gevorderd en toe te wijzen.
    
    11. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van Eurotech worden begroot op € 2.400,- aan salaris advocaat; 
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Eurotech worden begroot op € 4.789,31 aan verschotten en op € 8.156,- aan salaris advocaat;
    
    bepaalt dat voornoemde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest, voor wat betreft de proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, R.R.M de Moor en J.M.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.