ECLI:NL:RBLIM:2018:9782, Rechtbank Limburg, 11-10-2018, 6950356 CV EXPL 18-3406
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De benoeming van een deskundige die de (achterstallige en huidige) loonaanspraken van eisers moet vaststellen wordt geweigerd omdat dit geen ordemaatregel betreft. Een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv ligt meer voor de hand en is met meer waarborgen omkleed. De loonvorderingen, die afhankelijk zijn van de uitkomst van het deskundigenonderzoek, worden eveneens geweigerd te verlenen.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 6950356 \ CV EXPL  18-3406
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 11 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1 [eisende partij sub 1] ,wonend [adres eisende partij sub 1] ,[woonplaats eisende partij sub 1] ,
    2.	[eisende partij sub 2],wonend [adres eisende partij sub 2] ,[woonplaats eisende partij sub 2] ,
    3.	[eisende partij sub 3],wonend [adres eisende partij sub 3] ,6443 CL Brunssum,
    
      eisende partijen,
      gemachtigde mr. J.A.A. van der Weijst,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde partij sub 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde partij sub 1] ,
    2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde partij sub 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde partij sub 2] ,
    3.	[gedaagde partij sub 3],wonend [adres gedaagde partij sub 3] ,[woonplaats gedaagde partij sub 3] ,
    4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde partij sub 4] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde partij sub 4] ,
    
      gedaagde partijen,
      gemachtigde mr. B. van Meurs.
    
    
    
      Eisende partijen worden hierna ook bij naam genoemd. Gedaagde partijen worden hierna gezamenlijk [gedaagde partijen] genoemd en in voorkomende gevallen bij naam of bedrijfsnaam.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de op 31 mei 2018 binnengekomen aanvraag kort geding met concept dagvaarding;
      - de hierna door eisende partijen ingediende producties;
      - de door gedaagde partijen ingediende akte overlegging producties en toelichting verweer;
      - het herstelexploot van 9 juli 2018;
      - de op 29 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling en de daarbij ieder door partijen overgelegde pleitnota.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      Op basis van de ingediende processtukken en hetgeen partijen over en weer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben verklaard, kan het tussen partijen gerezen geschil als volgt – zakelijk weergegeven – worden omschreven.
      
    
    
      2.2.
      
        [eisende partij sub 1] is gedurende de periode van 1 mei 2016 tot 1 mei 2018 in dienst geweest van [gedaagde partijen] in de functie van fysiotherapeut.
      
    
    
      2.3.
      
        [eisende partij sub 2] is vanaf 19 september 2014 in dienst van [gedaagde partijen] in de functie van fysiotherapeut.
      
    
    
      2.4.
      
        [eisende partij sub 3] is gedurende de periode van 1 juli 2016 tot 15 september 2016 en gedurende de periode van 5 april 2017 tot en met 4 april 2018 in dienst geweest van [gedaagde partijen] .
      
    
    
      2.5.
      Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten is van toepassing het Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk. 
      
    
    
      2.6.
      In de arbeidsovereenkomsten zijn partijen een basissalaris en een variabel salaris overeengekomen. Het basissalaris vormt de vergoeding voor de basiswerkzaamheden en de basisuren. Het variabel salaris wordt berekend aan de hand van het daadwerkelijk aantal gewerkte uren/behandelingen boven de basisuren, de aard van de door de werknemer verrichte additionele werkzaamheden en de uurlonen. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 3] stellen dat [gedaagde partijen] het aan hun toekomende salaris niet op de juiste wijze heeft berekend en voorts dat [gedaagde partijen] ten onrechte een aantal opgebouwde en niet genoten vakantiedagen niet heeft uitbetaald. 
      
    
    
      2.8.
      
        [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 3] zijn van mening dat een onafhankelijke deskundige moet worden benoemd die het aan hun toekomende salaris  gedurende de periode dat zij in dienst van [gedaagde partijen] hebben gewerkt op de juiste wijze kan berekenen. [gedaagde partijen] dient alle daartoe benodigde administratieve gegevens ter beschikking te stellen. Voorts dient [gedaagde partijen] juiste eindafrekeningen op te maken.
      
    
    
      2.9.
      Op basis van het vorenstaande vorderen [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 3] - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - een financieel deskundige te benoemen die hun loonaanspraken kan vaststellen;
      
        en voorts
        
          [gedaagde partijen] hoofdelijk te veroordelen
      
      - tot het verstrekken van alle gegevens om hun aanspraken op (achterstallig) loon vast te kunnen stellen;
      - te gebieden om alle medewerking te verlenen aan het door de benoemde financieel deskundige te verrichten onderzoek;
      - de door de deskundige vastgestelde loonaanspraken binnen 14 dagen na vaststelling door de deskundige ook daadwerkelijk aan elk van de eisende partijen te betalen;
      - de non concurrentiebedingen te schorsen;
      - correcte eindafrekeningen op te maken met betrekking tot [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 3] ;
      - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag en
      - [gedaagde partijen] te veroordelen in de volledige proceskosten.
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde partijen] voert verweer. Allereerst stelt [gedaagde partijen] dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 3] niet ontvangen kunnen worden in hun vorderingen omdat zij alle drie een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met [gedaagde partij sub 4] BV en deze BV niet dan wel niet op de juiste wijze of te laat is gedagvaard. [gedaagde partijen] betwist dat sprake is van achterstallig loon dan wel dat dit op onjuiste wijze is berekend. Het loon is berekend zoals in de arbeidsovereenkomsten overeengekomen. Er is sprake van een vast loon en een variabel loon. Volgens [gedaagde partijen] is de wijze van berekening van het variabel loon reeds een groot aantal jaren onderwerp van gesprek binnen de fysiotherapiepraktijken. Tot 2003 was sprake van een cao en juist vanwege de loonproblematiek is geen nieuwe cao tot stand gekomen. Volgens [gedaagde partijen] is advies ingewonnen bij diverse loonadministrateurs en is zeker geen sprake van afroming van loon. Voorts stelt [gedaagde partijen] dat geen sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van eisers. Voorts herhaalt [gedaagde partijen] dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 3] niet worden gehouden aan het concurrentiebeding. [gedaagde partijen] concludeert derhalve tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Allereerst moet worden beoordeeld of eisers kunnen worden ontvangen in hun vorderingen gericht tegen [gedaagde partij sub 4] BV, welke BV bij exploot van 9 juli 2018 mede is gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van 29 augustus 2018. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van de volgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, [gedaagde partijen] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het van meet af aan de bedoeling van eisers is geweest om alle drie de aan [gedaagde partij sub 3] als natuurlijk persoon gelieerde vennootschappen in rechte te betrekken. Uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten blijkt namelijk dat sprake is van verschillende namen als werkgever. De ene keer is [gedaagde partij sub 1 / gedaagde partij sub 4] vermeld, de andere keer [gedaagde partij sub 4] als ook de eenmanszaak [de eenmanszaak] . In dat verband is van belang dat [gedaagde partij sub 3] als natuurlijk persoon enig aandeelhouder en enig bestuurder is van [gedaagde partij sub 2] BV en dat [gedaagde partij sub 2] BV enig aandeelhouder en enig bestuurder is van zowel [gedaagde partij sub 1] BV als [gedaagde partij sub 4] BV. Het is [gedaagde partijen] dan ook eveneens bekend dat alle eisers alleen in [vestigingsplaats gedaagde partij sub 4] werkzaam zijn geweest , hetgeen ter terechtzitting door partijen nog eens is bevestigd. Door [gedaagde partijen] is gesteld noch is dat anderszins gebleken dat [gedaagde partijen] in zijn/haar belangen is geschaad. Mede van belang is dat eisers ruimschoots voor de mondelinge behandeling [gedaagde partij sub 4] BV hebben gedagvaard. Eisers kunnen derhalve mede worden ontvangen in hun vorderingen gericht tegen [gedaagde partij sub 4] BV. Naar het oordeel van de kantonrechter betreft het aanvankelijk dagvaarden van [gedaagde partij sub 1] BV in plaats van [gedaagde partij sub 4] BV dan ook een voor [gedaagde partijen] kenbare fout die zich voor herstel leent.
      
    
    
      3.2.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of eisers voldoende spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening. Het kort geding is er immers op gericht om een ordemaatregel te verkrijgen. Er dient een voorziening te worden getroffen voor de periode dat de rechtsverhouding tussen partijen (in een bodemprocedure) nog niet is vastgesteld.  Een en ander dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 
      
    
    
      3.3.
      Ziet de kantonrechter het goed, dan is de kern van het geschil tussen partijen daarin gelegen dat zij verschillen van mening over de wijze van berekening van het variabele salaris en is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gebleken dat meerdere fysiotherapiepraktijkhouders die fysiotherapeuten in dienst hebben en met wie een variabel salaris is overeengekomen, ook worstelen met de wijze waarop het variabel salaris moet worden berekend. Ook is duidelijk geworden dat partijen een loonadministrateur dan wel accountant willen laten benoemen die bekend is met de loonproblematiek fysiotherapeuten, om het aan eisers toekomende loon correct te laten berekenen.
      
    
    
      3.4.
      Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan de enkele benoeming van een  deskundige echter niet als een ordemaatregel worden aangemerkt. Dat zou slechts anders kunnen zijn als alle partijen voorafgaande aan de benoeming van de deskundige zouden verklaren zich te conformeren aan de uitkomst van de bevindingen van de deskundige, hetgeen niet het geval is, terwijl toewijzing van de daarmee samenhangende nevenvordering van eisers om [gedaagde partijen] te veroordelen om de door de deskundige vastgestelde loonafspraken ook daadwerkelijk te betalen een declaratoire uitspraak zou zijn, waarvoor een kort geding zich niet leent. Mede van belang is dat eisers de mogelijkheid hebben een verzoek als bedoeld in artikel 202 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in te dienen en deze procedure met meer waarborgen is omkleed dan de enkele kale benoeming van een deskundige bij kort geding. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde partijen] heeft toegezegd dat hij [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 3] niet zal houden aan het met hen overeengekomen concurrentiebeding, zodat beiden geen belang hebben bij schorsing van het concurrentiebeding. [eisende partij sub 2] is nog werkzaam bij [gedaagde partijen] en heeft niet gesteld noch is dat anderszins gebleken dat zij door het concurrentiebeding wordt gehinderd, zodat ook zij geen belang heeft bij toewijzing van de gevorderde schorsing van dit beding. 
      
    
    
      3.6.
      De overige vorderingen van eisers zijn onlosmakelijk verbonden met het vaststellen van de loonaanspraken van eisers door een deskundige, zodat deze vorderingen, nu de benoeming van een deskundige wordt afgewezen, eveneens zullen worden afgewezen.
      
    
    
      3.7.
      Ten aanzien van de (proces-)positie van de heer [X] overweegt de kantonrechter dat pas bij schrijven van 28 augustus 2018, derhalve daags voor de terechtzitting, door de gemachtigde van eisers wordt gesteld dat [eisende partij sub 3] als lasthebber van de heer [X] optreedt. Deze mededeling wordt op geen enkele wijze toegelicht. Wat hier ook van zij, dit geeft de heer [X] nog geen zelfstandige positie als eiser. Daarenboven zou diens toelating als procespartij een vermeerdering van eis inhouden, die niet als zodanig is ingebracht. Wellicht had een incident tot voeging uitkomst kunnen bieden. De kantonrechter zal de positie van [X] dan ook verder buiten de beoordeling laten. Hetgeen hiervoor is overwogen zou overigens, in het geval [X] wel tot het geding zou zijn toegelaten, in gelijke mate voor hem gelden. 
      
    
    
      3.8.
      Eisers dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de aan de zijde van [gedaagde partijen] gerezen proceskosten, tot aan de datum van uitspraak van dit vonnis in totaal begroot op € 600,00 ter zake van salaris voor hun gemachtigde.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      4.1.
      weigert de door eisers gevraagde voorlopige voorzieningen te verlenen;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt eisers in de aan de zijde van [gedaagde partijen] gerezen proceskosten, in totaal begroot op € 600,00 ter zake van salaris voor hun gemachtigde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Rijksen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: FL
        coll: