ECLI:NL:GHAMS:2010:BN1362, Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2010, 200.043.879/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Duurzame werkweigering is dringende reden voor ontslag. Niet gerechtvaardigd door gebrek aan vertrouwen, onsuccesvolle mediation, onenigheid over een ontslagvergoeding of over wijziging van de provisiestructuur, noch door een ontbindingsverzoek (van de kant van werknemer).

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST 
    
    in de zaak van: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      OUTPOST24 HOLLAND B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. T. Spronk, te Amsterdam, 
    
    
    t e g e n 
    
    
      [W],
      wonende te [X], 
      GEÏNTIMEERDE, 
      niet verschenen. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep 
    
    De partijen worden hierna Outpost en [W] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 10 september 2009 is Outpost in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 28 augustus 2009, onder zaak/rolnummer 1065209 CV EXPL 09-23063 gewezen tussen Outpost als gedaagde en [W] als eiser.
    
    Bij memorie van grieven heeft Outpost heeft zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [W] alsnog af zal wijzen, met veroordeling van [W], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.
    
    Tegen [W] is verstek verleend.
      
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 28 augustus 2009 onder rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.17 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de grieven I en II komt Outpost op tegen de feiten zoals door de kantonrechter vastgesteld onder respectievelijk 1.1 en 1.15. Deze grieven komen hierna, bij de behandeling van de overige grieven, aan de orde. Voor het overige bestaat omtrent de vaststelling van de feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen vaststaan, behelzen deze het navolgende.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1 [W] is op [datum] 2002 in dienst getreden van Outpost in de functie van accountmanager. Naast een vast salaris van [euro] bruto per maand maakte [W] aanspraak op provisie.
    
    3.1.2 Outpost heeft [W] op [datum] 2008 in kennis gesteld van haar voornemen hem te ontslaan en [W] vrijgesteld van de verplichting arbeid te verrichten. Op [datum] 2009 heeft Outpost bij de kantonrechter te Amsterdam een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, welk verzoek de kantonrechter bij beschikking van [datum] 2009 heeft afgewezen.
    
    3.1.3 Bij brief van [datum] 2009 heeft de gemachtigde van [W] aan Outpost verzocht om overleg over hervatting van de werkzaamheden. Outpost heeft bij brief van [datum] 2009 aan [W] meegedeeld dat deze op [datum] 2009 op kantoor moest komen voor werkoverleg en dat de gemachtigde van [W] daarbij niet zou worden toegelaten. 
    
    3.1.4 Op [datum] 2009 heeft de gemachtigde van [W] aan Outpost bericht dat het vertrouwen van [W] ernstig beschadigd was, dat over een aantal in de brief opgesomde onderwerpen duidelijke afspraken gemaakt moesten worden voordat van werkhervatting sprake kon zijn, dat [W] niet bereid was dit gesprek buiten aanwezigheid van zijn gemachtigde te voeren en dat van een standaard werkoverleg geen sprake kon zijn.
    
    3.1.5 Per e-mail van [datum] 2009 heeft de gemachtigde van Outpost aan de gemachtigde van [W] geantwoord dat niet laatstgenoemde maar Outpost de agenda voor het overleg bepaalde, dat [W] moest verschijnen zonder voorwaarden vooraf te stellen en dat de gemachtigde van [W] niet zou worden toegelaten.
    
    3.1.6 Nadat de gemachtigde van [W] per fax had geantwoord dat [W] niet op [datum] 2009 zou verschijnen en de gemachtigde van Outpost op [datum] 2009 aan de gemachtigde van [W] had laten weten dat de loonbetaling zou worden opgeschort en dat [W] op alsnog [datum] 2009 voor werkoverleg moest verschijnen, heeft [W] zich op die dag bij Outpost gemeld.
    
    3.1.7 Op [datum] 2009 heeft Outpost aan [W] meegedeeld en per e-mail op [datum] 2009 aan hem bevestigd dat Outpost had besloten tot invoering van een nieuw salesmodel. Voor [W] hield dat in dat hij zich meer dan voorheen diende te concentreren op het werven van nieuwe klanten en dat het provisiesysteem werd veranderd. In de e-mail van [datum] 2009 liet Outpost ook weten dat zij hoopte de week daarop een mediator aan [W] te kunnen presenteren. 
    
    3.1.8 Partijen hebben hun geschil onderworpen aan mediation maar die is zonder resultaat op [datum] 2009 beëindigd.
    
    3.1.9 Outpost heeft [W] bij brief van [datum] 2009 gesommeerd om zijn werkzaamheden op [datum] 2009 te hervatten.
    
    3.1.10 Bij (fax-)brief van [datum] 2009 heeft de gemachtigde van [W] geantwoord dat bij [W] het vertrouwen ontbrak om de arbeidsrelatie met Outpost te continueren, dat [W] aan de sommatie geen gevolg zou geven en dat [W] een verzoekschrift zou doen indienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot vaststelling van, naar het hof begrijpt, een vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW.
    
    3.1.11 Outpost heeft [W] bij brief van [datum] 2009 op staande voet ontslagen omdat [W] op [datum] 2009 niet op het werk was verschenen, terwijl de werkweigering kennelijk als duurzaam moest worden beschouwd en de voor werkweigering aangevoerde gronden ondeugdelijk waren. 
    
    3.1.12 Bij brief van [datum] 2009 heeft de gemachtigde van [W] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
    
    3.1.13 Bij beschikking van [datum] 2009 van de kantonrechter te Amsterdam is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voorzover deze nog bestaat, ontbonden per [datum] 2009. 
    
    3.2 [W] heeft in eerste aanleg bij wege van voorlopige voorziening (op de voet van artikel 223 Rv) gevorderd Outpost te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dit toelaat tot betaling van het salaris met ingang van [datum] 2009 ad € 7.200,00 bruto per maand, met veroordeling van Outpost in de kosten van deze procedure.
    
    3.3 Bij het bestreden vonnis in het incident heeft de kantonrechter de vordering van [W] tot doorbetaling van salaris toegewezen vanaf [datum] 2009 tot het moment dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd en de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist.   
    
    3.4 Outpost komt tegen het vonnis van de kantonrechter op met zeven grieven.
    
    3.5 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling door de kantonrechter onder 1.1 dat [W] bij Outpost de functie van manager bekleedt. Deze grief slaagt. Op grond van de in eerste aanleg overgelegde stukken staat onbetwist vast dat [W] accountmanager en geen manager is. 
    
    3.6 Met grief 2 komt Outpost op tegen de vaststelling door de kantonrechter onder 1.15 van de inhoud van de (fax-)brief van de gemachtigde van [W] van [datum] 2009. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
     
    “Bij brief van [datum] 2009 hebt u cliënt gesommeerd op dinsdag [datum] 2009 om 9.00 zijn werkzaamheden te hervatten.
    
    Uw brief valt niet te rijmen met de uitkomst van het mediationtraject. Nu geen akkoord bereikt is over de hoogte van de ontslagvergoeding, wordt thans klaarblijkelijk wederom een poging ondernomen om cliënt zonder enige vergoeding te ontslaan. U gedraagt zich hiermee jegens cliënt niet als een goed werkgever betaamt, om niet te zeggen, volstrekt onbehoorlijk.
    
    
      In dit verband wijs ik nogmaals op mijn brief van [datum] 2009. Op generlei wijze is Outpost 24 tot op heden bereid geweest afspraken te maken op welke voorwaarden deze werkhervatting dient plaats te vinden. 
      Outpost 24 heeft daarbij wel duidelijk gemaakt dat cliënt alleen tot zijn werkzaamheden toegelaten wordt indien hij afstand doet van de gedurende vele jaren door hem opgebouwde cliëntenportefeuille én instemt met een aanzienlijke verlaging van de bestaande provisieafspraken. Evenmin zijn afspraken gemaakt over de vergoeding van de door cliënt als gevolg van de onrechtmatige ontslag geleden schade. Niet valt in te zien op welke wijze cliënt onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten”. 
    
    
    3.7 Anders dan de kantonrechter overweegt, wordt in de brief als reden om geen gevolg te geven aan de sommatie van Outpost niet aangevoerd dat er geen overeenstemming bestond over de wijziging van de werkzaamheden. De weergave door de kantonrechter van de brief van [datum] 2009 is op dit punt dus onjuist. Grief 2 slaagt dan ook.
    
    3.8 De grieven 3, 4, 5 en deels 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven bestrijden, kort samengevat, het oordeel van de kantonrechter dat er voorshands geen sprake is van een dringende reden aan de zijde van Outpost die ontslag op staande voet van [W] rechtvaardigt en dat dus voorshands van voortduren van het dienstverband zal worden uitgegaan. 
     
    3.9 Het hof dient te beoordelen of er voorshands voldoende grond is aan te nemen dat de bodemrechter de vordering van [W] dat het hem verleende ontslag op staande voet wegens werkweigering nietig is, zal toewijzen. Ten aanzien van de vraag of het ontslag op staande voet op juiste grond is gegeven, rust de stelplicht en de daarmee samenhangende bewijslast op Outpost. 
    
    3.10 Onder verwijzing naar de ontslagbrief van [datum] 2009 (en naar hetgeen daarover onder 3.1.11 is overwogen), stelt het hof vast dat Outpost in die brief gemotiveerd en op juiste gronden heeft aangegeven waarom er sprake is van duurzame werkweigering aan de zijde van [W]. Na de sommatie van [datum] 2009 om op het werk te verschijnen en zijn werkzaamheden te hervatten, is [W] niet op het werk verschenen waarbij hij heeft laten weten ook niet van plan te zijn om te verschijnen. Een dergelijke duurzame werkweigering levert in beginsel een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Dit is slechts anders indien er aan de zijde van [W] omstandigheden bestaan die aan deze werkweigering het karakter van een dringende reden ontnemen. Ten aanzien van hetgeen [W] hieromtrent naar voren heeft gebracht, overweegt het hof als volgt. 
    
    3.11 De stelling van [W] dat bij hem het vertrouwen ontbrak om de arbeidsrelatie met Outpost te continueren, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor werkweigering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Outpost na de afwijzende beschikking van de kantonrechter van [datum] 2009 voldoende initiatieven heeft ontplooid om de werkrelatie met [W] te herstellen, zoals blijkt uit de na [datum] 2009 gevoerde correspondentie, het werkoverleg van [datum] 2009 en het initiatief van Outpost tot mediation. Nadat de mediation was beëindigd zonder dat partijen tot een oplossing van hun conflict waren gekomen, was er nog steeds sprake van een – ongewijzigde – arbeidsovereenkomst met de daarbij horende verplichting voor [W] op het werk te verschijnen. Outpost was derhalve gerechtigd [W] daartoe te sommeren.  
    
    3.12 In de onder 3.6 geciteerde brief van [datum] 2009 voert [W] geen feiten of omstandigheden aan die werkweigering rechtvaardigen. Het niet bereiken van een akkoord over een ontslagvergoeding levert voor [W] geen geldig excuus op om niet op het werk te verschijnen. 
    
    3.13 Ook het feit dat tussen partijen onenigheid was gerezen over een wijziging in de bestaande provisiestructuur, waartoe het hof verwijst naar hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen, rechtvaardigt geen werkweigering aan de zijde van [W]. 
    
    3.14 Dit geldt eveneens voor de aankondiging van [W] in de genoemde brief van [datum] 2009 om een ontbindingsverzoek in te dienen. Een dergelijke aankondiging vormt geen rechtvaardiging voor [W] om de sommatie van Outpost naast zich neer te leggen en te weigeren op het werk te verschijnen.
    
    3.15 Dat [W] zich fysiek en/of psychisch niet in staat achtte tot het verrichten respectievelijk hervatten van zijn werkzaamheden, hetgeen een rechtvaardiging kan zijn voor een weigering om aan een sommatie tot werkhervatting gehoor te geven, is gesteld noch gebleken. 
    
    3.16 Van Outpost kon onder deze omstandigheden niet gevergd worden de arbeidsverhouding, al dan niet voor korte tijd, voort te laten duren. In dat geval zou immers een situatie ontstaan waarbij [W] als werknemer die in beginsel duurzaam en voor onbepaalde tijd in dienst is, bepaalt of hij wel of niet op het werk verschijnt.
     
    3.17 In het licht van het bovenstaande heeft Outpost aan de weigering van [W] terecht het gevolg van ontslag op staande voet wegens werkweigering verbonden. Ook volgt uit het voorgaande dat er voorshands onvoldoende grond is aan te nemen dat de bodemrechter anders zal beslissen. De grieven slagen derhalve. 
    
    3.18 Grief 6 is mede gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, nu geen overig verweer tegen de loonvordering is gevoerd, de loonverplichting voortduurt vanaf [datum] 2009. Gelet op het feit dat de voorgaande grieven slagen en er daarom naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake is van voortduren van het dienstverband vanaf [datum] 2009, heeft Outpost geen belang meer bij behandeling van dit onderdeel van deze grief. 
    
    3.19 Grief 7 ziet op de toewijzing in het bestreden vonnis van de vorderingen van [W]. Naast de voorgaande grieven komt aan deze grief geen zelfstandige betekenis toe.
    
    4. Slotsom
    
    Het vooroverwogene betekent dat de grieven 1, 2, 3, 4, 5 en deels 6 slagen en grief 6 voor het overige evenals grief 7 geen bespreking behoeven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoende de vorderingen van [W] alsnog afwijzen. [W] dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties te worden veroordeeld.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 28 augustus 2009 onder zaak/rolnummer 1065209 CV EXPL 09-23063 gewezen tussen Outpost als gedaagde en [W] als eiser;
    
    en opnieuw rechtdoende: 
    
    wijst de vordering af;
    
    verwijst [W] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Outpost in eerste aanleg begroot op € 500,-- en in hoger beroep tot op heden begroot op € 334,25 aan verschotten en € 894,-- aan salaris; 
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, A.M.L Broekhuijsen-Molenaar en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2010.