ECLI:NL:RBHAA:2009:BH5169, Rechtbank Haarlem, 25-02-2009, 410897 VV EXPL 09-11
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Loondoorbetaling tijdens ziekte. Samentelling ziekteperioden ingevolge artikel 7:629 lid 10 BW. Uitleg 'bedongen arbeid'. Hiaat tussen artikel 39a lid 1 WAO en artikel 7:629 BW. 
        Eiseres is in verband met gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid haar eigen functie voor minder uren per week en in aangepaste vorm gaan verrichten en is na enige jaren ten gevolge van een andere oorzaak volledig arbeidsongeschikt geraakt. Eiseres vordert in kort geding doorbetaling van loon gedurende de tweede ziekteperiode. 
        Voor het ontstaan van een nieuwe periode van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW is in ieder geval vereist dat de bedongen arbeid na het ontstaan van de ‘eerste’ arbeidsongeschiktheid is gewijzigd. Niet gesteld of gebleken is dat partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie is gesloten.  Stilzwijgende wijziging mag niet snel worden aangenomen. De vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 410897 / VV EXPL 09-11
      datum uitspraak: 25 februari 2009
    
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiseres]
      gemachtigde mr. K.G. Witteman 
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht DELTA AIR LINES INC.
      te Luchthaven Schiphol
      gedaagde partij
      hierna te noemen Delta
      gemachtigde mr. T. Timmermans
    
    
    
    De procedure
    
    [eiseres] heeft Delta op 21 januari 2009 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 februari 2009, waarbij de gemachtigden zich hebben bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. [eiseres] heeft voorafgaande aan de mondelinge behandeling nog stukken in het geding gebracht.  
    
    De feiten
    
    
      a.	[eiseres], 59 jaar oud, is op 1 mei 1989 bij Delta in dienst getreden in de functie van Senior Airport Services Agent op de luchthaven Schiphol voor 20 uur per week. De functie omvat de volgende werkzaamheden: inchecken, begeleiden van passagiers naar de gate en werken aan de transferbalie.
      b.	Op 21 mei 2003 is [eiseres] uitgevallen voor haar werkzaamheden in verband met artrose aan haar knie. Zij is tot eind november 2003 volledig arbeidsongeschikt geweest.
      c.	Op 1 december 2003 heeft [eiseres] haar werkzaamheden hervat voor drie dagen van elk vier uur per week. Zij is voornamelijk zittende arbeid gaan verrichten.
    
    
    
    
      d.	Bij brief van 13 mei 2004 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV onder meer het volgende aan [eiseres] geschreven:
      Momenteel werkt u in uw eigen functietaken, 60% van de normaal voor u geldende arbeidsuren [...]
      e.	Vanaf 18 mei 2004 ontvangt [eiseres] een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35 tot 45.
      f.	Op 6 april 2008 is [eiseres] uitgevallen in verband met hartklachten.
      g.	Op 14 augustus 2008 heeft de bedrijfsarts [eiseres] volledig en duurzaam arbeidsongeschikt verklaard, waarbij verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten.
      h.	Bij brief van 20 augustus 2008 heeft Delta aan [eiseres] medegedeeld voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen, waarbij zij heeft onder meer het volgende heeft opgemerkt:
      Delta Air Lines will pay your salary until you have been granted a new disability allowance […] but ultimately until 31 December 2008 […] The forgoing means that you will have to apply for a disability allowance as soon as possible. […] Since social security matters are complex, I recommend you to seek advice about this. Delta Air Lines is willing to reimburse these costs up to a maximum amount of EUR 600 […].
      i.	Op 7 oktober 2008 heeft [eiseres] een WIA-uitkering aangevraagd. Op 16 oktober 2008 heeft het UWV de aanvraag afgewezen. 
      j.	Bij brief van 18 november 2008 heeft Delta [eiseres] bericht de loonbetaling aan [eiseres] per 1 januari 2009 te zullen beëindigen.
      k.	Eveneens op 18 november 2008 heeft Delta aan het CWI toestemming verzocht tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres]. 
      l.	Op 22 december 2008 heeft Delta de (tweede) arbeidsongeschiktheid van [eiseres] gemeld bij het UWV.
      m.	Delta heeft vanaf 1 januari 2009 de loonbetaling aan [eiseres] gestaakt.
      n.	Op 13 januari 2009 heeft het CWI een ontslagvergunning aan Delta verleend. Delta de arbeidsovereenkomst bij brief van 19 januari 2009 aan [eiseres] heeft opgezegd tegen 
      1 mei 2009. 
    
    
    De vordering
    
    
      [eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van Delta tot (door)betaling aan [eiseres] van het loon vanaf 1 januari 2009 tot 6 april 2010. 
      [eiseres] stelt daartoe onder meer het volgende.
    
    
    
      primair
      [eiseres] is vanaf 1 december 2003 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden voor Delta gaan verrichten. Nadat was vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid zou voortduren en dat [eiseres] slechts in staat was tot licht, overwegend zittend werk, heeft Delta de bedongen arbeid aan de nieuwe situatie aangepast door vanaf 1 juni 2004 het aantal loondagen en loonuren te verminderen en het salaris naar 60% terug te brengen. 
      Op 6 april 2008 is [eiseres] volledig arbeidsongeschikt geraakt voor de werkzaamheden die zij sedert december 2003 in haar nieuwe functie verrichtte. Op die datum is dus een nieuwe ziekteperiode ontstaan en is ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW een nieuwe periode van 104 weken ingegaan, waarin Delta het loon aan [eiseres] dient door te betalen tot 6 april 2010.
    
    
    
      subsidiair 
      Uitsluitend voor het geval komt vast te staan dat de loondoorbetalingsverplichting niet rechtstreeks uit artikel 7:629 BW voortvloeit, volgt uit artikel 7:611 BW dat Delta gehouden is het loon aan [eiseres] door te betalen, in ieder geval gedurende de periode dat onduidelijkheid bestaat over het recht van [eiseres] op een uitkering. Van een goede werkgever mag worden verwacht dat de loonbetaling niet wordt gestaakt, indien de werknemer daardoor in een financieel onaanvaardbare positie komt te verkeren. Dat geldt 
      te meer, nu het aan Delta te wijten is dat [eiseres] nog steeds niet weet of zij voor een uitkering krachtens de Ziektewet in aanmerking komt. Niet alleen had het op de weg van Delta gelegen [eiseres] correct te adviseren over de aan te vragen uitkering, maar ook kan haar worden verweten dat zij [eiseres] pas op 22 december 2008 bij het UWV heeft ziek gemeld. 
    
    
    Het verweer
    
    Delta heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist, waarbij zij - samengevat - het volgende heeft aangevoerd. 
    
    
      primair
      De bedongen arbeid van [eiseres] bestond, en bestaat nog steeds, uit het uitoefenen van haar functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Nu [eiseres] van 21 mei 2003 tot 5 april 2008 zonder onderbreking van meer dan vier weken de bedongen arbeid wegens arbeidsongeschiktheid niet (volledig) heeft verricht, volgt uit artikel 7:629 lid 10 BW jo 
      7:629 lid 1 BW dat de loondoorbetalingsverplichting van Delta na 104 weken stopt. Dat [eiseres] 
      haar werkzaamheden vanaf 1december 2003 voor 12 uur per week heeft hervat, betekent niet dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Deze besloeg immers 20 uur per week. Een gedeeltelijke werkhervatting kan niet worden aangemerkt als een volledig herstel. Voor doorbetaling van salaris in een geval als dit is vereist dat de bedongen arbeid na de eerdere periode van arbeidsongeschiktheid is gewijzigd op basis van een daartoe strekkende uitdrukkelijke en duidelijke afspraak tussen partijen. Met [eiseres] is mondeling noch schriftelijk een wijziging van de bedongen arbeid overeengekomen. Door het loon tot 1 januari 2009 door te betalen heeft Delta ruimschoots voldaan aan haar verplichting ex artikel 7:629 BW. 
    
    
    
      subsidiair
      Delta heeft zich steeds als een goede werkgever gedragen. Zij heeft het loon langer doorbetaald dan waartoe zij wettelijk verplicht was. Zij heeft [eiseres] al op 20 augustus 2008 meegedeeld, dat de loonbetaling op 1 januari 2009 zou eindigen. Daarbij heeft zij [eiseres] gewezen op de noodzaak een uitkering aan te vragen wegens haar verhoogde arbeidsongeschiktheid. [eiseres] heeft echter pas op 7 oktober 2008 een aanvullende WIA-uitkering aangevraagd. Delta treft daarom geen enkel verwijt van de onzekerheid van [eiseres] over het verkrijgen van een uitkering. Delta heeft bovendien aangegeven [eiseres] bij het aanvragen van een uitkering te willen helpen, maar [eiseres] stelde daarop geen prijs om redenen van privacy. Ook heeft Delta  [eiseres] aangeboden haar juridische bijstand te vergoeden tot een bedrag van € 600,00.
    
    
    
      Verder voert Delta nog aan dat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding. 
      De voorlopige voorziening heeft namelijk betrekking op een zodanig lange termijn, dat zij feitelijk neerkomt op een verklaring voor recht dat een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan, aldus Delta.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    1.	Anders dan Delta betoogt, is de kantonrechter van oordeel dat de vordering niet strekt tot het verkrijgen van een declaratoire uitspraak over de rechtsverhouding van partijen. Zoals na een ontslag op staande voet bij kort geding een voorlopig oordeel kan worden verzocht en gegeven over de verplichting van een werkgever tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling, terwijl over het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst niets wordt beslist, geldt (mutatis mutandis) dat ook in deze procedure geen declaratoir oordeel wordt gevraagd. De duur van de gevraagde voorziening maakt dat niet anders. Het verweer van Delta op dit punt wordt dan ook verworpen. 
    
    2.	De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking, als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiseres] tot een toewijzing daarvan zal leiden. 
    
    
      3.	Niet in geschil is dat voor het ontstaan van een nieuwe periode van 104 weken als 
      bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW in ieder geval is vereist dat de bedongen arbeid na het ontstaan van de ‘eerste’ arbeidsongeschiktheid is gewijzigd. Partijen verschillen van mening over de vraag wat moet worden verstaan onder (wijziging van de) bedongen arbeid. 
    
    
    4.	Er is volgens [eiseres] reden dit begrip ruim uit te leggen, omdat zij anders zou vallen in het hiaat tussen artikel 39a lid 1 WAO en artikel 7:629 BW. Dat hiaat bestaat doordat artikel 7:629 bij hernieuwde (of toegenomen) arbeidsongeschiktheid geen onderscheid maakt tussen ziekte ten gevolge van dezelfde of een nieuwe oorzaak, terwijl volgens artikel 39a lid 1 WAO alleen een herziening van de WAO-uitkering plaatsvindt indien de hernieuwde (of toegenomen) arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak als die waarvoor reeds een uitkering wordt genoten. Door deze discrepantie kan de situatie ontstaan dat er na afloop van de 104 weken termijn van artikel 7:629 BW geen recht is op aanpassing van de WAO- uitkering. 
     
    
      5.	[eiseres] stelt dat in haar geval sprake is geweest van een wijziging van de bedongen arbeid, omdat (i) zij vanaf december 2003 12 uur (in plaats van 20 uur) per week is gaan werken, terwijl ook haar taak is aangepast, in die zin dat zij geen reizigers meer begeleidt naar de gate, (ii) zij sindsdien geen contact meer heeft gehad met de bedrijfsarts en over een 
      re-integratie in haar oude functie niet is gesproken en (iii) vanaf 1 juni 2004 op haar loonstrook minder loondagen en loonuren staan vermeld en haar salaris is aangepast naar 60%. Uit dit alles blijkt, aldus [eiseres], dat haar arbeidsovereenkomst op essentiële punten (stilzwijgend) is gewijzigd, zodat zij in april 2008 arbeidsongeschikt is geraakt voor de uitoefening van de gewijzigde bedongen arbeid.
    
    
    
      6.	[eiseres] kan niet in haar betoog worden gevolgd. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft de functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Niet gesteld of gebleken is dat partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie voor 12 uur per week is gesloten. De omstandigheid dat [eiseres] al geruime tijd dezelfde, aan haar mogelijkheden aangepaste werkzaamheden heeft verricht, kan niet tot de conclusie leiden dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. Zo’n stilzwijgende wijziging mag immers niet snel worden aangenomen. Onvoldoende daartoe is tevens 
      de omstandigheid dat Delta geen of onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om [eiseres] in haar (volledige) functie te re-integreren. Uit hetgeen hierover op de zitting over en weer is gesteld leidt de kantonrechter af dat geen van partijen zich actief met 
      re-integratie heeft bezig gehouden. Waarom dat niet is gebeurd, is in dit kort geding 
      niet duidelijk geworden. Het gaat echter te ver om reeds op grond daarvan te concluderen, dat tussen partijen een overeenkomst tot wijziging van de oorspronkelijke bedongen arbeid tot stand is gekomen. De door [eiseres] genoemde wijziging van haar salaris en veranderingen op haar loonstrook kunnen evenmin steun bieden aan haar stellingname, omdat deze aanpassingen rechtstreeks volgen uit artikel 7:629 lid 5 BW. 
    
    
    
      7.	Het voorgaande brengt mee dat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter genoegzaam is gebleken dat [eiseres] vanaf 21 mei 2003 onafgebroken ten gevolge 
      van ziekte ongeschikt is geweest tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het is vooralsnog niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan, 
      dat de door [eiseres] vanaf 1 december 2003 verrichte werkzaamheden als de nieuwe bedongen arbeid kunnen worden aangemerkt en dat op 6 april 2008 een nieuwe loondoorbetalingsverplichting aan de zijde van Delta is ontstaan. Hiermee komt de primaire grondslag aan de vordering te ontvallen.
    
    
    8.	Met betrekking tot de subsidiaire grondslag wordt het volgende overwogen. Het besluit van Delta om de loonbetaling per 1 januari 2009 te beëindigen is gebaseerd op de wet en kan Delta niet worden tegengeworpen. Delta heeft betoogd dat zij de tweede arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet bij het UWV behoefde te melden, omdat zij dit al naar aanleiding van de eerste arbeidsongeschiktheid had gedaan. Delta stelt dat zij daarmee aan haar wettelijke verplichting heeft voldaan, zoals ook blijkt uit het feit dat het UWV haar geen loonsanctie (als bedoeld in artikel 7:629 lid 11 sub a BW) heeft opgelegd. Nu [eiseres] dit betoog van Delta niet gemotiveerd heeft betwist en zij voorts haar stelling dat Delta heeft nagelaten haar correct te adviseren over de door haar aan te vragen uitkering niet heeft onderbouwd, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de verwachting niet gewettigd, dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat Delta zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen. Daarbij is mede van belang dat onbetwist is komen vast te staan dat Delta [eiseres] al in een vroeg stadium op de noodzaak van het aanvragen van een uitkering heeft gewezen. Dit leidt ertoe dat ook de subsidiaire grondslag de vordering niet kan dragen.
    
    9.	Al het voorgaande brengt mee dat de gevorderde voorlopige voorziening moet worden geweigerd. 
    
    10.	De proceskosten zullen ingevolge artikel 7:629a lid 6 BW worden gecompenseerd, nu niet is gebleken dat [eiseres] kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht heeft gemaakt.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - weigert de gevorderde voorlopige voorziening;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.