ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2188, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2011, HD 200.078.332
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG
        Doorbetaling loon. Geen passende vervangende werkzaamheden aangeboden conform rapportage arbeidsdeskundige.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.078.332
    
    arrest van de achtste kamer van 19 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.N. van Geenen,
    
    
    tegen:
    
    
      RECREATIEPARK KASTEEL OOIJEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. J. Hellendoorn,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 november 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis in kort geding van 19 oktober 2010 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – Kasteel Ooijen - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 286981\CV EXPL 10-3435) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vordering in eerste aanleg.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Kasteel Ooijen de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven komen erop neer dat de kantonrechter de vordering van [X.] ten onrechte heeft afgewezen. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De door de kantonrechter in 5.2. van het beroepen vonnis vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [X.], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 april 2010 bij Kasteel Ooijen in dienst getreden als buitendienstmedewerker voor bepaalde tijd tot 30 september 2010 voor 38 uur per week tegen een loon van € 1.671,07 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld (prod. 1 inl dgv). De arbeidsovereenkomst, waarop de ‘CAO verblijfsrecreatie’ van toepassing is, is van rechtswege geëindigd op 30 september 2010.
      b. Op 16 april 2010 is [X.] arbeidsongeschikt geraakt; hij liep een fractuur op aan zijn linker enkel. [X.] is daaraan geopereerd en kreeg osteosynthesemateriaal (plaat en schroeven) geplaatst.
      c. Met ingang van 22 mei 2010 heeft [X.] op verzoek van Kasteel Ooijen vervangende werkzaamheden verricht, zoals het schoonmaken van (elektra)kastjes, waarbij [X.] zich kon verplaatsen met een elektrisch golfkarretje.
      d. Op 29 juli 2010 heeft [X.] zich wederom ziek gemeld – eerst telefonisch en later per e-mail (prod. 2 inl dgv) - omdat hij een ontsteking aan een pees in zijn geopereerde voet had, reden waarom hem door de specialist rust werd voorgeschreven. Kasteel Ooijen ging niet akkoord met de ziekmelding en heeft [X.] vervangende werkzaamheden aangeboden, te weten het houden van toezicht op de slagboom.
      e. Op maandag 2 augustus 2010 heeft de arbo-arts [X.] in staat geacht om deze vervangende werkzaamheden ter verrichten. [X.] heeft aan Kasteel Ooijen laten weten dat hij de aangeboden vervangende werkzaamheden niet kon uitvoeren en heeft het UWV om een second opinion verzocht.
      f. Op 3 augustus 2010 heeft Kasteel Ooijen de loonbetaling aan [X.] stopgezet omdat hij niet op het werk is verschenen na te zijn opgeroepen voor de uitvoering van de aangeboden vervangende werkzaamheden (prod. 3 inl dgv).
      g. In de Verzekeringsgeneeskundige Rapportage van 24 augustus 2010 (prod.4 inl dgv) staat vermeld dat sprake is van ongeschiktheid van [X.] voor het eigen werk vanwege evidente forse enkelklachten links. Volgens de verzekeringsarts is er te vroeg gestart met  re-integratie; zij heeft de indruk dat de re-integratie heeft plaatsgevonden in niet passend werk. Bij “4 Beschouwing” onder “functionele mogelijkheden” staat onder meer vermeld: 
      “RUBRIEK IV: dynamische handelingen
      (…)
      18 lopen: 2 beperkt, kan ongeveer een kwartier achtereen lopen (naar de brievenbus).
      19 lopen tijdens het werk: 2 beperkt, kan zo nodig gedurende een beperkt deel van de werkdag (ongeveer 1 uur) lopen.
      (…)
      RUBRIEK V: statische houdingen 
      1 Zitten: 2 beperkt, kan ongeveer half uur achtereen zitten (maaltijd). 
      2 Zitten tijdens het werk: 3 sterk beperkt, kan gedurende minder dan 4 uren per werkdag zitten.
      3 Staan: 3 sterk beperkt, kan minder dan ongeveer 5 minuten achtereen staan (tanden poetsen).
      4 Staan tijdens het werk: 3 sterk beperkt, kan gedurende minder dan ongeveer een half uur per werkdag staan.
      (…)
      9 Afwisseling van houding: 1 specifieke eisen aan afwisseling van houdingen, namelijk hij moet elke 20-30 min zitten afwisselen met 10 min lopen.
      Blh moet de mogelijkheid hebben om met zijn linker enkel omhoog te zitten.”
      Onder “5 Conclusie” staat vermeld: “Cliënt is per geschildatum 2-8-2010 niet geschikt te achten voor het eigen werk.”  en onder “6 Planning”: “De casus wordt overgedragen aan de arbeidsdeskundige voor beoordeling van de passendheid van de door de werkgever aangeboden werkzaamheden.”
      h. In de Rapportage arbeidsdeskundige van 1 september 2010 (prod. 5 inl dgv) staat onder meer het volgende vermeld:
      “Aanleiding onderzoek
      Aanvraag d.d. 5-8-2010 door werknemer van een deskundigenoordeel met betrekking tot passende arbeid (aanbod werkgever). Datum waarop het gevraagde deskundigenoordeel is gericht: 3-8-2010.
      1. VRAAGSTELLING
      De door de werknemer aangekruiste vraagstelling luidt: ‘Kan ik weer aan de slag in mijn eigen aangepaste werk?(…) Is de door de werkgever aangeboden arbeid passend?
      (…)
      2. ONDERZOEK
      (…)
      2.3 Onderzoeksgegevens
      (…)
      De werkgever heeft de werknemer vanaf 22 mei 2010 aangeboden vervangende werkzaamheden te verrichten. Werkgever heeft hiertoe een “golfkarretje” geregeld zodat werknemer niet voortdurend behoefde te staan/lopen. Naast het in de gaten houden van de slagboom (zittend uit te voeren en m.b.v. een portofoon hulp inroepen) betrof het werkzaamheden zoals over het gehele terrein kastjes e.d. schoonmaken m.b.v. de golfkar. Een probleem in de laatste werkzaamheden is het zitten in een gedwongen houding en het feit dat de voet niet om hoog gehouden kon worden. Dit heeft geleid tot toename van de klachten, meerdere bezoeken aan behandelaars en fysiotherapie. Werknemer wordt door de behandelaars geadviseerd meer rust te nemen als tot op dat moment was gehanteerd. De werkgever geeft vervolgens aan dat werknemer kan hervatten in voor werknemer passende werkzaamheden zoals het oog houden op de slagboom. Dit betreft een zittende functie. Bij calamiteiten kan werknemer met behulp van de portofoon hulp inroepen. De bedrijfsarts geeft aan dat werknemer in staat moet worden geacht in passend werk te hervatten. Werknemer heeft aan de werkgever aangegeven dat hij niet in staat is tot het verrichten van werkzaamheden. (…).
      2.3.1. Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer
      Visie van de werkgever:
      (…)
      Eind juli 2010 heeft de werkgever werknemer werkzaamheden aangeboden in de vorm van toezicht houden op de slagboom. Hierbij kan vanuit een zittende positie de slagboom in de gaten worden gehouden op bezoekers e.d.
      (…)
      Visie van de verzekeringsarts:
      De verzekeringsarts van het UWV heeft werknemer gesproken op 24-8-2010 bij gebrek aan gegevens van de bedrijfsarts inzake de belastbaarheid van werknemer. 
      (…)
      De FML is vastgesteld op:
      Dynamische handelingen:
      (…)
      - lopen, beperkt
      - lopen tijdens het werk, beperkt
      (…)
      Statische houdingen:
      - zitten, beperkt
      - zitten tijdens het werk, sterk beperkt
      - staan, sterk beperkt
      - staan tijdens het werk, sterk beperkt
      (..)
      - afwisseling van houding, elke 20-30 minuten zitten afwisselen met 10 minuten lopen.
      Werknemer moet de mogelijkheid hebben om met zijn linker enkel omhoog te zitten.
      2.3.2 De beschrijving van de door de werkgever aangeboden arbeid in termen van taken en belasting
      Functiebeschrijving (taken, handelingen):
      Toezicht houdende taken op de slagboom.
      Functiebelasting: zitten met mogelijkheden tot vertreden gedurende de gehele werkdag, omgaan met klanten en conflicthantering.
      (…)
      2.3.3 Visie van de werknemer op de door de werkgever aangeboden arbeid
      Reden(en) waarom de werknemer de door de werkgever aangeboden arbeid niet passend acht: Billijkheid, kans op andere werkzaamheden die niet passend zijn is aanwezig.
      2.3.4 Visie van de werkgever op de door hem aangeboden arbeid
      Reden(en) waarom de werkgever de door hem aangeboden arbeid passend acht: 
      (…)
      Billijkheid: werkzaamheden zijn eenvoudig en goed uit te voeren binnen de belastbaarheid.
      (…)
    
    
    
      3. ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING
      Onderbouwing/weging (standpunt en argumenten) voor het kunnen doen van een uitspraak over het al of niet passend zijn van de door de werkgever aangeboden arbeid:
      Krachten: de belemmeringen zoals deze zijn vastgesteld door de verzekeringsarts overschrijden de functiebelasting ten aanzien van zitten.
      (…)
      Deugdelijke grond voor het niet aanvaarden van het werk: overschrijding van de functiebelasting ten aanzien van zitten ten opzichte van de vastgestelde belastbaarheid van werknemer.
    
    
    
      4. CONCLUSIE
      De door de werkgever aangeboden arbeid is niet passend.”
      i. De raadsman van [X.] heeft Kasteel Ooijen bij brief van 8 september 2010 gesommeerd  het reguliere salaris van [X.] over de maand augustus uit te betalen (prod. 6 inl dgv).
      j. Bij brief van 15 september 2010 aan het UWV (prod. 1 bij brief 1 oktober 2010 aan de rechtbank Roermond) heeft Kasteel Ooijen bezwaar gemaakt tegen voormelde Rapportage arbeidskundige met - samengevat - de volgende argumenten:
      • Lichter werk dan het toezicht houden op een slagboom is niet denkbaar en het kan vanuit een receptie worden gedaan, vanuit een garage en in de buitenlucht, zittend, lopend, staand. Dit werk is passend.
      • Er is voldaan aan de beperkingen van het FML-model, afwisseling van houding elke 20-30 minuten.
      • Het is de vraag wat de werkelijke beperkingen zijn van [X.], nu hij medio juli 2010 is gesignaleerd terwijl hij kinderen tilde en in het zwembad gooide, zonder problemen met lopen te ondervinden en nu [X.] in juni 2010 zelf de (van Kasteel Ooijen geleende) bedrijfsbus (schakelbus) heeft bestuurd bij zijn verhuizing.
      k. [X.] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat Kasteel Ooijen zal worden veroordeeld om aan hem het overeengekomen loon van € 1.671,07 bruto per maand en de overige uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten en toeslagen te betalen vanaf 1 augustus 2010 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het totaalbedrag vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening.
      l. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen bij vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft (onder meer) overwogen dat de arbeidsdeskundige is uitgegaan van een onjuiste invulling van de vervangende werkzaamheden, omdat Kasteel Ooijen rekening heeft gehouden met het feit dat [X.] afwisselend moet kunnen zitten en lopen en met de mogelijkheid dat [X.] zijn voet omhoog kon leggen. Daarom dient volgens de kantonrechter niet uitgegaan te worden van de conclusie van de arbeidsdeskundige. Kasteel Ooijen heeft volgens de kantonrechter passend werk aangeboden.
    
    
    4.2. Kasteel Ooijen meent dat [X.] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens het ontbreken van spoedeisend belang; hij had een bodemprocedure aanhangig kunnen maken en dan vermoedelijk al een uitspraak verkregen. Het hof verwerpt dit verweer. Een loonvordering c.a. als de onderhavige heeft naar zijn aard een spoedeisend karakter, ook in hoger beroep. Dat [X.] (ook) een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken, doet daaraan niet af.
    
    4.3. [X.] klaagt er in zijn grieven - samengevat - over dat de kantonrechter ten onrechte de conclusie en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de arbeidsdeskundige dat geen passende arbeid aan [X.] is aangeboden - mede gelet op in de Verzekeringsdeskundige Rapportage omschreven functiemogelijkheden - ten onrechte niet als juist heeft beschouwd.
    
    
      4.3.1. Het hof oordeelt dat de grieven slagen op grond van het volgende. 
      De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de belemmeringen, zoals deze zijn vastgesteld door de verzekeringsarts, de functiebelasting ten aanzien van zitten overschrijden. De kantonrechter heeft (in r.o. 5.9. van het bestreden vonnis) deze conclusie uitsluitend afgezet tegen de mogelijkheid die [X.] moest hebben om van houding (zitten en lopen) te wisselen en zijn linkerenkel omhoog te houden. Van de aanwezigheid van die mogelijkheid gaat de kantonrechter - overigens terecht - uit. Gelet daarop is de kantonrechter tot het voorlopige oordeel gekomen dat de arbeidsdeskundige is uitgegaan van een onjuiste invulling van de vervangende werkzaamheden, reden waarom de kantonrechter niet uitgaat van de conclusie van de arbeidsdeskundige.
      De benodigde afwisseling van houding is naar het oordeel van het hof echter niet het enige element van de functionele mogelijkheden van [X.] zoals opgesomd door de verzekeringsgeneeskundige. Er zijn de nodige beperkingen ten aanzien van onder meer lopen, staan en zitten (zie 4.1.g.). Zowel de mogelijkheden ten aanzien van staan en lopen als die ten aanzien van zitten houden een beperking in duur in, namelijk voor staan vijf minuten achtereen en minder dan een half uur per werkdag, voor lopen ongeveer een kwartier achtereen en ongeveer één uur per werkdag en voor zitten een half uur achtereen en minder dan 4 uren per werkdag. De arbeidsdeskundige heeft hiermee bij zijn oordeel rekening gehouden gezien de vermelding van die beperkingen in zijn rapportage (4.1.h). De functiebelasting van de aangeboden werkzaamheden, namelijk “zitten met mogelijkheden tot vertreden gedurende de gehele werkdag”, heeft de arbeidsdeskundige gezien de hiervoor vermelde beperkingen (belemmeringen) ten aanzien van zitten, kennelijk gezien de maximaal mogelijke duur ervan, te zwaar bevonden, op grond waarvan hij de aangeboden arbeid niet passend beoordeelde. Het hof ziet niet in dat deze bevinding van de arbeidsdeskundige onjuist is. De mogelijkheden van zitten zouden immers, gezien de functiebelasting, qua duur gedurende een hele werkdag overschreden worden. Het hof gaat er daarbij vanuit dat “mogelijkheden tot vertreden” binnen de aangegeven beperkingen ten aanzien van staan en lopen zouden moeten blijven en dat ook de arbeidsdeskundige daarvan is uitgegaan.
    
    
    
      4.3.2. Hetgeen Kasteel Ooijen heeft gesteld kan hieraan niet afdoen. 
      De stelling dat de Verzekeringsgeneeskundige rapportage geen second opinion omtrent de aangeboden arbeid inhoudt is op zich juist. Deze rapportage bevat immers een onderzoek in het kader van een deskundigenoordeel. Daartoe heeft de verzekeringsarts terecht (eerst) naar aanleiding van de in 4.1.g. weergegeven aanleiding onderzocht of [X.] op 2 augustus 2010 geschikt was voor het eigen werk en heeft zij in dat kader de functionele mogelijkheden van [X.] onderzocht. Daarna heeft zij de casus overgedragen aan de arbeidsdeskundige om te boordelen of de aangeboden werkzaamheden passend waren. De stelling dat de arbeidsdeskundige is uitgegaan van een verkeerd uitgangspunt wordt verworpen. Weliswaar was – kennelijk – bij het toezicht houden op de slagboom geen sprake van omgang met klanten en conflicthantering, zoals omschreven in functiebelasting (zie 4.1.h.), maar dat is niet relevant omdat het in casu gaat om de fysieke belasting van [X.]. Ook het feit dat [X.] zelf blijkens de Rapportage arbeidsdeskundige de aangeboden arbeid niet passend vindt omdat er kans is op andere werkzaamheden die niet passend zijn, is niet relevant. Het gaat immers om het oordeel van de arbeidsdeskundige.
      De stelling dat de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts geen contact hebben gezocht met de bedrijfsarts doet, zo deze stelling juist is, niet ter zake. Het oordeel van de bedrijfsarts dat de aangeboden arbeid wel passend was, is door voormelde rapportages, van de juistheid waarvan het hof gezien het vorenoverwogene uitgaat, immers achterhaald. 
      Aan de suggestie van Kasteel Ooijen dat [X.] in juni en juli 2010 geen of minder beperkingen had (zie 4.1. j) gaat het hof voorbij gezien het oordeel van de arbeidsdeskundige omtrent de passendheid van de aangeboden arbeid op 3 augustus 2010 en gezien het feit dat [X.] een peesontsteking had (zie 4.1 d).
      Kasteel Ooijen heeft nog aangevoerd dat het toezicht houden op de slagboom ook liggend uitgevoerd had kunnen worden. Dit is echter door Kasteel Ooijen ten overstaan van de arbeidsdeskundige kennelijk niet naar voren gebracht, zie 4.1.h sub 2.3.1. In de brief van 15 september 2010 (4.1.j.) aan het UWV wordt de mogelijkheid om het aangeboden werk ook liggend te doen niet aangegeven, zodat hof daaraan voorbijgaat.
      De stelling dat [X.] een deel van de dag had kunnen werken verwerpt het hof, nu gesteld noch gebleken is dat dit door Kasteel Ooijen is aangeboden. Hetgeen Kasteel Ooijen overigens nog heeft aangevoerd brengt het hof evenmin tot een ander voorlopig oordeel dan hiervoor weergegeven. 
    
    
    4.3.3. Kasteel Ooijen heeft van diverse stellingen bewijs aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij nu de aard van de onderhavige procedure zich niet leent voor nadere bewijsvoering.
    
    4.3.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden. Nu tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 30 september 2010 zal het hof betaling van het loon over de maanden augustus en september 2010 toewijzen. Nu [X.] 100% van zijn salaris heeft gevorderd en Kasteel Ooijen dat niet heeft weersproken, zal het hof dat toewijzen. De vorderingen van [X.] zullen worden toegewezen op de wijze als weergegeven in het dictum. Bij de vordering om te bepalen dat Kasteel Ooijen bij niet-tijdige betaling in verzuim is, heeft [X.] geen belang nu artikel 7:625 BW in verbinding met de artikelen 7:616, 623 en 624 BW meebrengt dat een ingebrekestelling niet is vereist. Als ingangsdatum van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging houdt het hof 1 december 2010 aan, nu bij gebreke van nadere informatie over de datum van verschuldigdheid van het loon, de wettelijke verhoging van 50%  over beide maandlonen in ieder geval op die datum verschuldigd is. Kasteel Ooijen dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordeeld te worden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 19 oktober 2010;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Kasteel Ooijen om aan [X.] te betalen: 
      i het overeengekomen loon over de maanden september en augustus 2010 ad € 1.671,07 bruto per maand vermeerderd met de overige uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende emolumenten en toeslagen en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid van het loon c.a. over augustus resp. september 2010 tot de dag der voldoening;
      ii de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW van 50% van het totaal van het onder i bedoelde loon c.a., vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 december 2010 tot de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt Kasteel Ooijen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 104,=  aan verschotten en € 200,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 367,93 aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, de twee eerstgenoemde bedragen te voldoen aan de griffier van de rechtbank Roermond en de twee laatstgenoemde bedragen te voldoen aan de griffier van het hof op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Smeenk-van der Weijden, Waaijers en De Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2011.