ECLI:NL:GHAMS:2013:2515, Gerechtshof Amsterdam, 13-08-2013, 200.119.832-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer, 57 jaar oud, 24 dienstjaren. Slechte resultaten bouwbedrijf. Ontslag niet kennelijk onredelijk.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM				
      
    
    
    
      afdeling civiel en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 200.119.832/01 
      kenmerk rechtbank: 552698 CV EXPL 12-2779  
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2013 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [APPELLANT]
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.L.W. Nillesen  te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        [GEÏNTIMEERDE],
       	gevestigd te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Bij dagvaarding van 14 november 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de kantonrechter) van 16 augustus 2012 in deze zaak onder bovengenoemd kenmerk gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, voor recht zal verklaren dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van de deswege door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet of tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties en de na de uitspraak vallende kosten, uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    
      [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak op 13 juni 2013 door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben zij nog nadere stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
    
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [appellant], geboren op [geboortejaar], is op 29 september 1986 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde].
      b. Tijdens de loop van het dienstverband was [appellant] werkzaam als opperman, in welke functie hij in hoofdzaak was belast met het aanvoeren en klaarzetten van bouwmaterialen en het opruimen van de bouwplaats.
      c. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.558,35 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      d. Op 30 december 2010 heeft [geïntimeerde] bij UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd voor 15 werknemers, onder wie [appellant]. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde] sterk teruglopende bedrijfsresultaten ten grondslag gelegd die het noodzakelijk maken het aantal werknemers terug te brengen.
      e. Bij brief van 6 januari 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant] voorgesteld een beëindigingsovereenkomst aan te gaan die er onder meer in voorzag dat hij een vergoeding zou ontvangen van € 8.101,45 bruto. [appellant] is op dit aanbod niet ingegaan.   
      e. UWV Werkbedrijf heeft de ontslagvergunning op 16 maart 2011verleend.
      f. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen      11 september 2011.
      g. [appellant] is sedert juni 2011 ziek en ontvang inmiddels een ziektewetuitkering. Na het aflopen daarvan komt hij in aanmerking voor een WW-uitkering gedurende 38 maanden. Daarnaast bestaat er voor de branche een regeling voor gevallen als de onderhavige, waarbij de pensioenpremie voor een bepaalde periode wordt overgenomen. 
      
    
    
      2.2 [
      appellant] heeft [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding  gevorderd voor recht te verklaren dat het hem doot [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van    € 145.646,76 bruto ter zake van inkomensschade, € 165.584,- bruto ter zake van pensioenschade en een bedrag van € 2.342,39 als schadevergoeding ex art. 6:96 BW, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven.  
      
    
    
      2.3
      Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] grote verliezen heeft geleden. [appellant] erkent in de toelichting dat [geïntimeerde] verlies heeft geleden, maar stelt dat het “de vraag” is of de verliezen als groot zijn aan te merken. Gerelateerd aan de omzet is het verlies over 2011 beperkt gebleven tot ongeveer 1,3%. Een onderneming die ongetwijfeld winsten van een dergelijke omvang heeft behaald moer zo’n verlies kunnen dragen. Over 2012 zijn nog geen definitieve cijfers overgelegd, aldus nog steeds [appellant]. Naar het oordeel van het hof is in dit verband slechts van belang of de achterblijvende resultaten de door [geïntimeerde] genomen maatregel, bestaande in het terugbrengen van het personeelsbestand konden rechtvaardigen. In de toelichting op grief IV stelt [appellant] met zoveel woorden dat hij niet betwist dat de bedrijfseconomische redenen noopten tot een inkrimping. De grief faalt dan ook.
      
    
    
      2.4
      Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de directeur en nog twee voormalige directieleden van [geïntimeerde] die zijn ingesprongen, geen salaris ontvangen. [appellant] betwist bij gebrek aan wetenschap dat dit het geval is. Dit kan niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting, nog daargelaten in hoeverre de door [appellant] aangevochten vaststelling door de kantonrechter dragend is voor de beslissing. Ook deze grief mist doel.
      
    
    
      2.5
      Met grief III komt [appellant] op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat [geïntimeerde] bereid was een ontslagvergoeding van € 8.101,45 bruto uit te betalen. Het is waar, zoals in de toelichting op de grief wordt gesteld, dat [geïntimeerde] dit bedrag heeft aangeboden in het kader van een te sluiten beëindigingsovereenkomst die onder meer zou inhouden dat [appellant] zich bij zijn ontslag zou neerleggen en [geïntimeerde] finale kwijting zou verlenen. Waar in de toelichting op de grief niet wordt aangevoerd waar deze vaststelling toe leidt, laat staan waarom, levert de grief geen resultaat op.
      
    
    
      2.6
      Grief IV richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de primaire grond die [appellant] voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden. Nu [appellant] niet betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden noopten tot een inkrimping van het bedrijf kan niet van een valse reden voor de opzegging van het dienstverband worden gesproken. Aan zijn stelling dat [geïntimeerde] een voorgewende reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft opgegeven heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat zijn werkzaamheden zijn overgenomen door een andere werknemer, genaamd [medewerker] die korter dan hij in dienst was. [geïntimeerde]  betwist dat [medewerker] bij haar in dienst is. Wel zou zij hem soms inhuren bij “Dienstverlening De Noord”. Bovendien verricht [medewerker] volgens [geïntimeerde] dan niet dezelfde werkzaamheden als [appellant]. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [geïntimeerde] nog toegelicht dat de werkzaamheden van [appellant], voor zover deze al niet zijn verdeeld onder degenen die in dienst zijn gebleven maar worden verricht door werknemers van een onderaannemer, niet hebben geleid tot een kostenverhoging. [appellant] heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag en te weinig specifiek verworpen. Ook van een voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Grief IV faalt.
    
    
      2.7
      Grief V bestrijdt als onjuist de overweging van de kantonrechter dat het er voor de beoordeling van de zaak niet toe doet dat [geïntimeerde] gebruik maakt van onderaannemers die werkkrachten inbrengen waaronder mensen die de werkzaamheden van opperman verrichten, nu zij geen werknemers heeft aangenomen die dezelfde functie als [appellant] verrichten. Voor zover [appellant] in de toelichting op deze grief verwijst naar de toelichting op de vorige grief kan hem dit op grond van hetgeen dienaangaande is overwogen niet baten. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend onvoldoende toegelicht. Ook grief V is ongefundeerd.
      
    
    
      2.8
      Met grief VI stelt [appellant] de verwerping door de kantonrechter aan de orde van de grond die [appellant] subsidiair voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden elders passend werk te vinden de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat [geïntimeerde] daarbij heeft. [appellant] heeft daarbij gewezen op het feit dat hij op de ontslagdatum 57 jaar oud was, dat hij 25 jaar in dienst was, dat hij ondanks door hem gevolgde cursussen niet of nauwelijks Nederlands spreekt, dat hij beschikt over een zeer eenzijdige werkervaring die bovendien slechts relevant is voor de bouwsector waarin ook al in september 2011 geen herstel was te verwachten, dat hij voor fysiek zwaar werk in de bouw niet langer aantrekkelijk is gelet op de aanmerkelijke kans op uitval wegens fysieke gebreken en op de financiële verlies dat hij lijdt als gevolg van het ontslag. [geïntimeerde] heeft niets ondernomen om het verlies aan inkomen te verzachten, afgezien van het voorwaardelijke aanbod tot betaling van een vergoeding van € 8.101,45 bruto. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij geen ruimte had voor het betalen van een ontslagvergoeding en heeft tijdens zijn dienstverband niets ondernomen om de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt te verbeteren, afgezien van het door hem laten volgen van een veiligheidscursus die hij niet heeft gehaald als gevolg van zijn taalachterstand. Ten slotte, zo stelt [appellant], heeft [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever gedragen doordat zij hem niet actief heeft geholpen bij het vinden van ander werk.
      
    
    
      2.9
      Het hof oordeelt als volgt. De leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en de duur van het dienstverband rechtvaardigen op zichzelf bezien niet dat hij aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Dat [appellant] niet of nauwelijks Nederlands spreekt is een omstandigheid de voor zijn risico komt. In het verleden was het verre van gebruikelijk werknemers als [appellant] scholing te bieden ter voorkoming van een eenzijdige werkervaring, zodat [geïntimeerde] dienaangaande geen verwijt treft of daarvan de gevolgen (deels) zou moeten dragen. [appellant] heeft niet gesteld dat zijn fysieke conditie er de oorzaak in vindt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Gezien haar financiële positie is het aanbod dat [geïntimeerde] [appellant] heeft gedaan redelijk, en dat van haar in dit opzicht méér kon worden gevergd is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij relaties heeft benaderd met de vraag of zij ruimte hadden voor [appellant] maar dat dit gezien de desastreuze gevolgen van de economische crisis voor de bouw niets heeft opgeleverd. Tegen de achtergrond hiervan, mede in aanmerking genomen het voor [appellant] bestaande vangnet bestaande in sociale verzekeringen, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag ook op grond van het gevolgencriterium niet kennelijk onredelijk is. Grief VI faalt.
    
    
      2.10
      Grief VII, waarmee [appellant] in algemene zin erover klaagt dat zijn vorderingen zijn afgewezen en dat hij in de kosten is veroordeeld, moet gelet op het falen van de eerder besproken grieven het lot daarvan delen. Dat geldt ook voor grief VIII, die betrekking heeft op de afwijzing van de door [appellant] op de voet van art. 6:96 BW gevorderde vergoeding ten bedrage van € 2.342,39.
      
    
    
      2.11
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, dat de in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen en dat [appellant] zal worden belast met de kosten van het appel.                                          
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
        	Het hof:
    
    
    
               bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
               wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] af;
    
    
    
               verwijst [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris advocaat en op € 683,- voor verschotten;
    
    
    
              verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en M.A. Goslings en is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013 door de rolraadsheer.