ECLI:NL:RBGEL:2013:5254, Rechtbank Gelderland, 26-11-2013, 2422927 HA VERZ  13-131
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kantonrechter stelt Wegner Media BV en [verweerster] in kennis van het voornemen tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden.
      
      Van de zelfde reorganisatie zijn ook de uitspraken in de zaken 255920 (19 december, kanton Apeldoorn,  ECLI:NL:RBGEL:2013:6188) en 2532468 (19 december 2013, kanton Apeldoorn, ECLI:NL:RBGEL:2013:6189) gepubliceerd.

RECHTBANK GELDERLAND 
    Team kanton en handelsrecht 
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: 2422927 HA VERZ  13-131
    
    
    
      afschrift aan: mr. A. Robustella en
      grosse aan: mr. J.W. Stam
      verzonden d.d.: 
    
    
    
    
      
        beschikking d.d. 26 november 2013 van de kantonrechter
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Wegener Media B.V.,
      
      gevestigd te Apeldoorn,
      verzoekster, hierna te noemen: “Wegener”
      gemachtigde: mr. A. Robustella,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerster],
      
      wonende te [plaats],
      verweerster, hierna te noemen: “[verweerster]”,
      gemachtigde: mr. J.W. Stam,
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Dit blijkt uit:
    
    - het op 9 oktober 2013 ingekomen verzoekschrift 
    - het op 7 november 2013 ingekomen verweerschrift 
    - de op 12 november 2013 ter griffie ontvangen producties (10 en 11) van [verweerster]
    - de mondelinge behandeling van 12 november 2013.  De gemachtigden van beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen en van het overige verhandelde is 
    aantekening gehouden door de griffier. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [verweerster], geboren in[1954], is op 1 januari 1990 in dienst getreden bij Wegener. Laatstelijk vervulde zij de functie van directeur Publishing tegen een salaris van  € 14.029,39 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Voordat [verweerster] genoemde functie ging bekleden was zij, met ingang van 21 februari 2011, directeur Regio Oost. 
    
    
      2.2
      
        Wegener heeft te kampen met een aanhoudende daling van de advertentieomzet en een terugval van het aantal betaalde oplagen. Dit heeft geleid tot een negatief bedrijfsresultaat in het jaar 2012. 
        Wegener heeft besloten kostenbesparende maatregelen door te voeren. Hiervoor heeft Wegener het herstructureringsprogramma Phoenix ontwikkeld. Dit programma voorziet onder meer in het verval van diverse managementfuncties. In de voorgestelde nieuwe organisatiestructuur is de functie directeur Publishing komen te vervallen.
      
      
    
    
      2.3
      Voor het doorvoeren van de nieuwe organisatiestructuur en (nagenoeg alle) vastgestelde besparingen is op 10 september 2013 door de centrale ondernemingsraad  een positief advies uitgebracht.
      
    
    
      2.4
      Met de vakbonden is overeenstemming bereikt over het Sociaal Plan Phoenix (hierna: het Sociaal Plan). 
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 18 september 2013 is door Wegener aan [verweerster] medegedeeld dat haar functie met ingang van 1 oktober 2013 komt te vervallen en dat zij in verband met het ontbreken van een andere passende functie, per de genoemde datum boventallig is. 
      
    
    
      2.6
      
        [verweerster] is sinds 14 augustus 2013 arbeidsongeschikt. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      Wegener heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, onder toekenning van een vergoeding overeenkomstig het Sociaal Plan, met dien verstande dat overeenkomstig het bepaalde in artikel E.4, slotalinea van het Sociaal Plan op het aan [verweerster] toekomend persoonlijk budget in mindering strekt de door Wegener sedert 1 oktober 2013 verrichte en te verrichten (bruto) salarisbetalingen tot aan het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.2
      Wegener legt aan haar verzoek, bezien tegen de achtergrond van de feiten en samenvattend, het volgende ten grondslag.
      
      
        De functie van [verweerster] is in de nieuwe organisatiestructuur komen te vervallen. [verweerster] heeft zich in het kader van door Wegener ontwikkelde plaatsings- en selectieprocedures niet kunnen kwalificeren voor één van de nieuwe door Wegener ontwikkelde functies, dan wel ontbreekt in de nieuwe organisatiestructuur een passende functie teneinde de arbeidsovereenkomst te kunnen continueren. 
        Per 1 oktober 2013 is [verweerster] boventallig verklaard en aan [verweerster] is medegedeeld dat per die datum het Sociaal plan in werking treedt. [verweerster] is gevraagd voor die datum aan te geven op welke wijze zij het haar toekomende persoonlijk budget wenst aan te wenden, maar [verweerster] heeft dit niet gedaan.
        In deze feiten en omstandigheden is een verandering gelegen, die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
      
      
    
    
      3.3
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd, op de inhoud waarvan hieronder waar nodig zal worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek als het onderhavige, komt reflexwerking toe aan de beleidsregels die door UWV worden gehanteerd bij de toetsing van een (collectief) ontslag. Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat bij de beoordeling door de kantonrechter van een ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een ontslag dat ter toetsing aan UWV is voorgelegd.
      
    
    
      4.2
      
        Niet ter discussie staat tussen partijen, dat Wegener op goede gronden heeft besloten een reorganisatie door te voeren. Evenmin betwist [verweerster] dat haar functie in de nieuwe organisatiestructuur is komen te vervallen en bovendien dat in de nieuwe structuur geen functies voorkomen, die uitwisselbaar zijn met de functie van directeur Publishing. 
        Nu geen sprake is van uitwisselbare functies, moet vervolgens worden getoetst of Wegener voldoende inspanningen heeft verricht om [verweerster] te plaatsen in een andere, passende functie. 
        Hierbij zijn de subjectieve, persoonlijke mogelijkheden van de werknemer van belang, zodat ook niet-uitwisselbare functies wel passend kunnen zijn. Als er meerdere gegadigden zijn voor die passende functie heeft de werkgever, zo is in de Beleidsregels neergelegd, in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren. Hierbij mag echter van de werkgever wel worden verwacht worden dat hij zorgvuldig selecteert, zijn besluit desgevraagd goed toelicht en dat geen sprake is van willekeur. 
      
      
    
    
      4.3
      
        Door [verweerster] is aangevoerd dat er anders dan zijdens Wegener is gesteld voor haar, wel degelijk een aantal passende functies in de nieuwe organisatiestructuur zijn. [verweerster] heeft aangegeven volledig aan onder meer het profiel van de functies Changemanager Oost, (voorheen genaamd adviseur uitgever Oost), Directeur Oost  en dat van Directeur Marketing & Sales (voorheen genaamd Directeur Nationale Verkoop & Support) te voldoen.
        
          [verweerster] heeft met betrekking tot de functie Changemanager Oost en Directeur Oost uiteengezet dat zij voordat zij Directeur Publishing werd, de regio Oost volledig heeft aangestuurd. De functie van Directeur Oost wordt thans tijdelijk ingevuld door de CEO, maar na een half jaar zal deze functie weer vacant worden. [verweerster] is dus de ideale kandidate voor de functie van Changemanager Oost en over een half jaar die van Directeur Oost. Zij voldoet aan de vereiste competenties en heeft ook de ervaring.
        Ook de functie van Directeur Marketing & Sales is volgens [verweerster] passend voor haar, gezien haar kennis en ervaring. 
        Wegener heeft in de functie Changemanager Oost een interne kandidate benoemd. Haar keuze heeft zij gemaakt, zo is ter zitting gebleken, na één gesprek tussen de CEO en de kandidate. De keuze is door Wegener gemotiveerd met de enkele stelling dat geen sprake is van gebleken gelijke geschiktheid voor de vervulling van de functie. 
        In de functie Directeur Marketing & Sales is door Wegener voorzien middels de benoeming van een externe kandidaat, omdat een interne kandidaat (een ander dan [verweerster]) zich minder kwalificeerde dan de externe. [verweerster] kwalificeerde in het geheel niet voor deze functie, aldus Wegener. 
        De keuzes die Wegener heeft gemaakt, heeft zij niet anders toegelicht dan hiervoor beschreven. Het zij herhaald, dat Wegener in beginsel de vrijheid heeft haar onderneming zo in te richten als haar het beste voorkomt en dus ook om de volgens haar beste kandidaat te benoemen. Wegener heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt, tegenover de onderbouwde stellingen van [verweerster], dat zij hierbij aan de hiervoor geformuleerde eisen heeft voldaan. Zij heeft slechts aangegeven dat geen sprake was van gebleken gelijke geschiktheid voor de vervulling van de functie van Changemanager Oost, achtereenvolgens dat [verweerster] zich niet kwalificeerde voor de functie van Directeur Marketing & Sales, maar zij heeft geen enkele motivering gegeven voor deze conclusies. Dit had, gezien de uitvoerige toelichting, het CV en de werkervaring van [verweerster], zeker op haar weg gelegen.
        Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is na te gaan of sprake is van willekeur en of de selectie zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Voor wat betreft de functie van Changemanager Oost is door [verweerster] zelfs voldoende aannemelijk gemaakt, dat de selectie niet zorgvuldig is geweest. Door Wegener is ter zitting aangegeven, dat [verweerster] een serieuze kandidate was voor de functie van Changemanager Oost. Zij was ook enige tijd de enige kandidate, totdat een andere interne kandidate zich meldde. Niet valt in te zien, hoe de gevolgde handelwijze, te weten één gesprek met [verweerster] (en een met de andere later benoemde kandidate), te rijmen is met de regels van de selectieprocedure. Waar [verweerster] toch in de visie van Wegener een serieuze kandidate was, hadden meerdere gesprekken moeten plaatsvinden, waaronder een gesprek met een externe deskundige (procedure 2 onder 3).
      
      
    
    
      4.4
      
        Het bovenstaande zou tot het oordeel leiden dat de door Wegener aangevoerde grondslag het ontbindingsverzoek niet kan dragen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerster] desgevraagd uiteindelijk aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in een vruchtbare samenwerking, nu immers van de zijde van Wegener is benadrukt dat voor haar geen plaats is in de nieuwe organisatie. 
        Het verzoek zal daarom toch worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.5
      
        Wegener zal aan [verweerster] een vergoeding moeten toekennen, die hoger is dan haar volgens het Sociaal Plan toekomt.
        Redengevend hiervoor is dat, zoals overwogen, niet voldoende aannemelijk is geworden dat voor [verweerster] geen passende functie binnen de onderneming beschikbaar was. Het feit dat [verweerster] zich niet meer welkom voelt bij Wegener en uiteindelijk de handdoek in de ring heeft geworpen, komt geheel voor rekening van Wegener. Verder moet in aanmerking worden genomen dat de kans dat [verweerster], gezien haar leeftijd en haar arbeidsongeschiktheid (thans en in het recente verleden),  nog een (vergelijkbare) baan zal vinden, nihil moet worden geacht. 
        Dit alles leidt tot toepassing van een correctiefactor van 1,5.
      
      
    
    
      4.6
      
        Voor de berekening van de ontbindingsvergoeding wordt voorts in aanmerking genomen, dat vaststaat dat [verweerster] in het verleden een in vergelijking met de andere directieleden, te laag salaris ontving. Haar basissalaris zou daarom met ingang van 1 januari 2014 worden verhoogd naar € 14.964,63 bruto per maand. Omdat niet in geschil is, dat deze verhoging zou plaatsvinden om een te lage salariëring in het verleden recht te trekken, zal van het verhoogde salaris worden uitgegaan. Onbetwist is voorts door [verweerster] gesteld, dat zij in de afgelopen drie jaar gemiddeld een bedrag van € 1.490,79 aan bonus heeft ontvangen. Omdat de bonustoekenning in het onderhavige geval een overeengekomen beloningscomponent is, zal deze bij het salaris worden betrokken. Hiervoor zal het gemiddelde bedrag over de laatste drie jaar worden genomen. Wegener heeft onweersproken aangegeven dat over het jaar 2013 geen bonusuitkering zal worden gedaan.  Bij gebreke van de gegevens over het jaar 2011, zal worden uitgegaan van een bedrag van € 993,86 gemiddeld bruto per maand (24 x € 1.490,79/36). Het salaris waarmee wordt gerekend, bedraagt dus € 17.155,66 bruto per maand, inclusief bonus en vakantietoeslag). 
        Er  zijn geen termen aanwezig te bepalen dat de vergoeding in termijnen moet worden voldaan, omdat niet is gebleken dat Wegener de vergoeding niet ineens kan voldoen.
      
      
    
    
      4.7
      
        Omdat het voornemen bestaat aan [verweerster] een vergoeding ten laste van Wegener toe te kennen die hoger is dan aangeboden, zal Wegener een termijn worden gegund het verzoek in te trekken.
        Wegener zal worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1
      Stelt partijen in kennis van het voornemen tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 15 december 2013, onder toekenning aan [verweerster] ten laste van Wegener van een vergoeding van € 849.222,-- bruto;
      
    
    
      5.2
      stelt Wegener in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 13 december 2013 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    
      
        
          5.3	veroordeelt Wegener in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
        en voor het geval Wegener het verzoek niet intrekt:
      
      
    
    
      5.4
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 15 december 2013, onder toekenning aan [verweerster] ten laste van Wegener van een vergoeding van € 849.222,-- bruto en veroordeelt Wegener tot betaling van dat bedrag aan [verweerster];
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. I.C.J.I.M. van Dorp, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2013 in aanwezigheid van de griffier.