ECLI:NL:RBAMS:2021:7113, Rechtbank Amsterdam, 06-12-2021, C/13/708342 / KG ZA 21-834
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, vakbond tegen beveiligingsbedrijf Schiphol. Beveiligers hebben na aanbesteding een andere werkgever gekregen. Vraag of wijze van inroostering een primaire arbeidsvoorwaarde is. Belang werkgever weegt in dit geval zwaarder.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/708342 / KG ZA 21-834 MDvH/LO
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        CNV VAKMENSEN.NL,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres bij dagvaarding van 25 oktober 2021,
      advocaat mr. M.P.A. Oogjen te Nieuwegein,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Kramer te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna CNV en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 22 november 2021 heeft CNV de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      aan de kant van CNV: [naam 1] (vakbondsbestuurder) met mr. Oogjen en mr. R.R. Surquin;
      aan de kant van [gedaagde] : [naam 2] , general manager, en [naam 3] met mr. Kramer.
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      CNV behartigt als vakbond de belangen van onder meer het beveiligingspersoneel op Schiphol. Zij sluit daartoe cao’s af met werkgevers en werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan.
      
    
    
      2.2.
      Op Schiphol zijn vijf beveiligingsbedrijven actief. Doordat Schiphol bij de beveiligingsopdracht gebonden is aan de regels van het aanbestedingsrecht, vindt om de paar jaar een aanbesteding plaats en krijgt het beveiligingspersoneel dan dikwijls te maken met een wisseling van werkgever.
      
    
    
      2.3.
      De laatste aanbestedingsprocedure is op 1 september 2020 afgerond en per 3 december 2020 is de contractwisseling feitelijk geëffectueerd. 
      
    
    
      2.4.
      De aanbesteding bestond uit zeven percelen. Het gaat in deze procedure om de percelen 1 tot en met 3, die betrekking hebben op de controle van passagiers en handbagage.
      
    
    
      2.5.
      Omdat het werk bij de passagierscontrole de afgelopen jaren is toegenomen, heeft Schiphol ervoor gekozen om in het kader van de aanbesteding drie in plaats van twee beveiligingsbedrijven in te zetten voor de controle van alle passagiers. Daarnaast is ervoor gekozen om de grotere passagiersfilters door twee beveiligingsbedrijven te laten doen (dus twee bedrijven op één filter in plaats van één bedrijf, zoals dat voorheen het geval was). Deze keuze heeft erin geresulteerd dat per 3 december 2020 de bestaande percelen 1 en 2 zijn herverdeeld en opgesplitst in drie nieuwe percelen, te weten percelen 1, 2 en 3.
      
    
    
      2.6.
      Tot 3 december 2020 was het beveiligingsbedrijf I-SEC leverancier van perceel 1 (oud) en [naam 3] leverancier van perceel 2 (oud). [gedaagde] was toen (deels) leverancier van perceel 9.
      
    
    
      2.7.
      Het nieuwe perceel 1 is vanaf 3 december 2020 gegund aan [gedaagde] . I-SEC is perceel 2 (nieuw) gegund en [naam 3] perceel 3 (nieuw). Ongeveer 200 werknemers van [naam 3] en ongeveer 100 werknemers van I-SEC zijn daarbij overgegaan naar [gedaagde] , dat nu in totaal ongeveer 750 mensen in dienst heeft, waarvan circa 400 nieuw.
      
    
    
      2.8.
      De meeste beveiligingsbedrijven op Schiphol hanteren een eigen roostersystematiek. [naam 3] hanteert een systeem waarbij zij een tijdvakkenrooster publiceert. Medewerkers kunnen dan hun voorkeuren kenbaar maken voor dagen en tijdstippen waarop zij ingeroosterd willen worden, en wanneer zij gebruik willen maken van roostervrije dagen. De meeste werknemers die parttime werken hebben ervoor gekozen hele dagen te worden ingezet, maar minder dagen per week (dit in tegenstelling tot parttimers die ervoor kiezen om meer dagen, maar minder uren per dag te werken). Het tijdvakkenrooster wordt steeds circa zes weken van te voren kenbaar gemaakt en iedere week wordt weer een nieuwe week bekend gemaakt (een zogenoemd ‘6-weeks rollend rooster’). Vervolgens wordt elf dagen van tevoren het feitelijke dienstrooster ‘rollend’ bekend gemaakt.
      
    
    
      2.9.
      I-SEC hanteerde een jaarrooster, maar is daar inmiddels van afgestapt. 
      
    
    
      2.10.
      De cao Particuliere Beveiliging en de cao Beveiliging (thans cao Veiligheidsdomein) kennen een vier weken rollend rooster.
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft in het informatiepakket voor nieuwe medewerkers over het rooster het volgende aangekondigd.
      
      
        “Je RoosterElke donderdag ontvang je jouw rooster via de e-mail (…) met de daadwerkelijke diensten voor de komende 2 weken. Daarnaast worden de tijdvakken van de volgende 2 weken ook zichtbaar. Hierdoor heb je een duidelijk en overzichtelijke planning voor de komende 4 weken.”
      
      
    
    
      2.12.
      Oud-werknemers van [naam 3] , die nu bij [gedaagde] in dienst zijn, ervaren problemen met het rooster. CNV heeft daarover (namens haar leden) verschillende keren overleg gevoerd met [gedaagde] , waarbij ook vakbond FNV betrokken was. Die overleggen hebben niet tot een oplossing geleid. Wel heeft [gedaagde] toegezegd om haar werknemers per 1 februari 2022 de roostertijdvakken ‘5 en 6 weeks rollend’ bekend te maken, en per 1 januari 2022 de 28 vaste roostervrije dagen (VVR). 
      
    
    
      2.13.
      Op 16 november 2021 is opnieuw overlegd tussen Schiphol, de vijf beveiligingsbedrijven, CNV en FNV, en hebben alle partijen zich gecommitteerd op korte termijn gelijkluidende roosterregels voor alle werknemers van alle beveiligingsbedrijven te gaan afspreken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      CNV vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [gedaagde] te verplichten voor de oud-medewerkers van [naam 3] (althans, de CNV-leden daarvan) de roostersystematiek van [naam 3] ongewijzigd toe te passen, op de wijze zoals in de dagvaarding gedetailleerd beschreven, kort gezegd (onder meer) inhoudende dat al die medewerkers in de gelegenheid worden gesteld op dezelfde wijze hun voorkeuren door te geven voor tijdvakken en roostervrije dagen, hun op jaarbasis 32 roostervrije dagen te bieden, dezelfde tijdvakken te hanteren als [naam 3] hanteerde, het rooster minimaal vijf weken van te voren rollend bekend te maken, te streven naar toekenning van tenminste 75% van de opgegeven voorkeuren;
        
        
          op straffe van een dwangsom;
        
        
          met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De beveiligingsmedewerkers op Schiphol krijgen, door de regels van aanbesteding waaraan Schiphol nu eenmaal is gebonden, om de paar jaar te maken met een nieuwe werkgever. Dit leidt tot de vervelende situatie dat beveiligers die hetzelfde werk doen deels verschillende arbeidsvoorwaarden hebben omdat zij die meenemen vanuit hun vorige werkgever. De beveiligers die nu voor [gedaagde] werken zijn afkomstig van verschillende bedrijven en kennen drie verschillende roostersystemen (waarbij partijen twisten over de vraag of dit tot de (primaire) arbeidsvoorwaarden behoort). Verder gelden er ook verschillende cao’s op Schiphol, die niet steeds alle op iedere werkgever (en dus beveiliger) van toepassing zijn.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.2.
      Een deel van de oud-werknemers van [naam 3] ervaart problemen met het rooster sinds zij bij [gedaagde] in dienst zijn. Zij hebben meer wisselende diensten in een reeks, kortere of langere diensten dan zij voorheen hadden, en stellen minder invloed te hebben op de dagen en tijden dat zij worden ingedeeld. Zij komen in de knel met het plannen van hun andere verplichtingen en afspraken in hun privéleven. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.
      
      
        
          Overgang van onderneming
        
      
    
    
      4.3.
      CNV heeft zich voor haar vordering beroepen op het Convenant Beveiligingsbedrijven, waarin is bepaald dat het overnemen/verplaatsen van personen van het ene naar het andere beveiligingsbedrijf zal kunnen kwalificeren als overgang van onderneming. CNV heeft dit convenant echter niet getekend (omdat zij de afspraken niet ver genoeg vond gaan). Zij kan daar dan ook in deze procedure geen beroep op doen.
      
    
    
      4.4.
      	Overigens is de voorzieningenrechter met de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland voorshands van oordeel dat de heraanbesteding van perceel 1 niet als overgang van onderneming (OVO) in de zin van artikel 7:633 BW kan worden gekwalificeerd. Doorslaggevend daarbij is de herindeling van de percelen (zie ECLI:NL:RBNHO:2021:9156).
      
      
        
          Primaire arbeidsvoorwaarde
        
      
    
    
      4.5.
      CNV heeft haar vordering verder gebaseerd op artikel 95b van de cao Particuliere Beveiliging (cao PB), dat in aanbestedingsprocedure in de raamovereenkomst tussen Schiphol en de beveiligingsbedrijven van toepassing is verklaard. Tevens is deze cao PB algemeen verbindend verklaard tot 3 mei 2021. [gedaagde] was dus op het moment van de contractwisseling gebonden aan de cao PB. 
      
    
    
      4.6.
      In de raamovereenkomst staat in artikel 5.3 het volgende:
      
      
        “Indien sprake is van contractwisseling, conformeert het Beveiligingsbedrijf zich aan artikel 95b cao Particuliere Beveiliging 2017, ook indien het Beveiligingsbedrijf geen partij is bij deze cao.”  
      
      
      
        In de definitieve raamovereenkomst is de verwijzing naar de cao PB 2017 vervangen door de cao 2018-2023.
      
      
    
    
      4.7.
      In artikel 95b cao PB staat – voor zover hier van belang – het volgende.
      
      
          “1.  Dit artikel is van toepassing ingeval van contractwisseling bij meer dan 15.000 uur (op contractbasis per jaar bij de latende partij)
        (…)
        3. Hoofdregel bij contractswisseling is dat de verwervende partij de betrokken werknemers die binnen het oude contract werkzaam zijn voor de latende partij in dienst moet nemen door middel van het aanbieden van een arbeidsovereenkomst. (…) De aan te bieden arbeidsovereenkomst dient voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden overeen te komen met de voorwaarden die golden bij de latende partij. Onder deze arbeidsvoorwaarden wordt onder andere verstaan, maar is daarmee niet beperkt tot, het geldend salaris voor de werknemer, anciënniteit, de arbeidsduur en de aanspraken die een werknemer heeft verworven bij de latende partij en die afwijken van, c.q. uitstijgen boven, de aanspraken die voortvloeien uit de cao. (…)”.
      
      
    
    
      4.8.
      CNV is partij bij de cao PB, en [gedaagde] heeft zich dus in de raamovereenkomst die zij heeft gesloten met Schiphol verbonden om aan deze bepaling te voldoen. Daarmee kan CNV worden ontvangen in haar vordering. Dat CNV het convenant niet heeft ondertekend, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, doet hier niet aan af. Eveneens voldoet de vordering aan de vereisten van artikel 3:305a BW, nu deze strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van de groep oud-werknemers van [naam 3] , die nu bij [gedaagde] werken.
      
      
        
          Arbeidsvoorwaarde
        
      
    
    
      4.9.
      Vervolgens is de vraag aan de orde of roostersystematiek een primaire arbeidsvoorwaarde is, waarbij voor wijziging instemming van de werknemer is vereist. Voorshands wordt geoordeeld dat dit niet het geval is. Verwezen wordt naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 augustus 2014 (ECLI:GHARL:2014:6492). Niet gesteld of gebleken is dat de wijziging in systematiek invloed heeft op het salaris van de werknemers. Verder was geen sprake van vaste roosters, in die zin dat de werknemers bij [naam 3] aanspraak konden maken op bepaalde werktijden en dagen. Ook onder [naam 3] was sprake van wisselende diensten, al konden werknemers hun voorkeuren aangeven. De werknemers hadden wat dat betreft geen rechten verworven om te mogen werken op bepaalde tijden, of om steeds op dezelfde tijden te worden ingedeeld. Ook op [naam 3] rustte slechts een inspanningsverplichting om zoveel mogelijk aan de roosterwensen van de werknemers te voldoen.
      
      
        
          Belangenafweging
        
      
    
    
      4.10.
      Uiteindelijk komt het dan aan op een belangenafweging. Dat de oud-werknemers van [naam 3] – en naar de voorzieningenrechter aanneemt, alle beveiligers die op Schiphol werkzaam zijn – hun werktijden zoveel mogelijk willen kunnen indelen zoals het hen uitkomt en graag zo ver mogelijk van tevoren willen weten wanneer zij moeten werken, spreekt voor zich. Door wisselende werktijden kunnen zij in de knel komen met andere verplichtingen, zeker als zij een partner hebben die ook op Schiphol werkt, en zij hebben er vanzelfsprekend belang bij om niet teveel verschillende aanvangstijden te hebben in een week. Voor werknemers die zijn aangewezen op het openbaar vervoer, kan een dienst die begint (of eindigt) op het moment dat er geen (of nauwelijks) treinen of bussen rijden, problematisch zijn. CNV wijst ter onderbouwing van haar stelling dat de oud-medewerkers van [naam 3] bij [gedaagde] slechter af zijn dan voorheen bij [naam 3] op een enquête die zij heeft gehouden onder haar leden. 
      
    
    
      4.11.
      Aan de andere kant is er het belang van [gedaagde] . Zij heeft als organisatie niet alleen te maken met de wensen van haar oude en nieuwe medewerkers – die verschillende roostersystemen gewend zijn – maar is (ook) in hoge mate afhankelijk van de uitvraag door Schiphol. De afgelopen anderhalf jaar heeft die uitvraag door de Coronapandemie bovendien sterk gefluctueerd. Lange tijd zijn er nauwelijks vluchten geweest behalve tussen 6.00 uur en 10.00 uur in de ochtend. Nog steeds zijn er in de tijdvakken vanaf 16.00 uur ’s middags weinig vluchten en blijft de uitvraag door Schiphol fluctueren, waardoor het moeilijk is om langer dan vier weken vooruit te plannen. Het roosteren is al met al een complex proces, met veel variabelen. [gedaagde] heeft verder toegelicht wat het betekent dat bij de laatste aanbesteding de indeling van de percelen is veranderd, en daarmee de werkzaamheden van perceel 1. Waar de medewerkers voorheen bij [naam 3] vooral de controle bij intercontinentale vluchten deden, omvat perceel 1 van [gedaagde] thans ook voor een groot deel Europese vluchten en vluchten van prijsvechters, die meestal op andere tijden vertrekken en meer in de nacht en vroege ochtend. Bovendien liggen die vluchten minder lang van te voren vast en vinden vaak op het laatste moment nog wijzigingen plaats. De herindeling van de percelen is ook gedaan om de werktijden eerlijker te verdelen onder de verschillende bedrijven en medewerkers. Zo zijn de (tijden van de) intercontinentale vluchten over het algemeen beter planbaar en populairder dan (die van) de prijsvechters. De verandering in inroostering en werktijden voor de oud-werknemers van [naam 3] heeft dus verschillende oorzaken, grotendeels gelegen buiten het roostersysteem van [gedaagde] , aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.12.
      Geoordeeld wordt als volgt. Hoewel CNV spreekt over een systeem van ‘zelfroosteren’ bij [naam 3] , was daar feitelijk geen sprake van. Zoals hiervoor reeds is overwogen, konden werknemers hun voorkeuren kenbaar maken, maar rustte op de werkgever ( [naam 3] ) slechts een inspanningsverplichting om aan die wensen te voldoen (minimaal voor 75%). Ook [gedaagde] geeft, zo heeft zij onweersproken gesteld,  werknemers de mogelijkheid om hun voorkeuren aan te geven en worden deze in 90% van de gevallen gehonoreerd. Het aantal diensten dat medewerkers buiten hun voorkeur worden ingedeeld is dus beperkt. Uit de enquête die CNV heeft gehouden kan ook niet zonder meer worden afgeleid dat de oud-werknemers van [naam 3] zoveel slechter af zijn bij [gedaagde] dan voorheen bij [naam 3] . Deze enquête kent slechts een relatief klein aantal respondenten. Slechts 24 van de 50 leden van CNV hebben die ingevuld. Dit is dus slechts een klein deel van de 400 nieuwe medewerkers van [gedaagde] en van het totaal aantal werknemers van [gedaagde] , dat 750 bedraagt. Verder is het aannemelijk dat door de Coronapandemie de uitvraag van Schiphol sinds december 2020 in sterke mate heeft gefluctueerd, zodat het roosteren nog lastiger is geweest dan gebruikelijk. 
      
    
    
      4.13.
      De conclusie is dan ook dat het belang van [gedaagde] in dit geval zwaarder moet wegen dan dat van de oud-werknemers van [naam 3] . Van [gedaagde] kan niet worden verwacht dat zij voor deze groep een apart roostersysteem gaat hanteren. Voor [gedaagde] zou het tot een onwerkbare situatie leiden als zij voor drie groepen werknemers met drie verschillende roostersystemen zou moeten werken. Daarnaast zou dat ook niet wenselijk zijn, omdat daarmee haar werknemers niet gelijk zouden worden behandeld. Ten slotte speelt bij dit oordeel een rol dat Schiphol, de vijf beveiligingsbedrijven, CNV en FNV zich hebben gecommitteerd op korte termijn één roostersysteem voor alle medewerkers van alle beveiligingsbedrijven te gaan hanteren. Daarbij past niet dat één (relatief kleine) groep daarvan op voorhand wordt uitgezonderd. De gevorderde voorziening zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.14.
      CNV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt CNV in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.683,00,
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2021.
      
    
  
  
    type: LO
    coll:  JT