ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4246, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.092.118
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bevoegdheid voorzieningenrechter in een arbeidszaak/ artikel 19 EEX/ plaats waar werknemer gewoonlijk werkt/plaats tewerkstelling in contract/proeftijd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.092.118
    
    arrest van de achtste kamer van 24 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] New International N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.A. van de Westelaken,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.W. Janssens,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven in kort geding gewezen vonnis van 19 juli 2011 tussen principaal appellante - [appellante] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – [geintimeerde] - als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 767348 rolnr. 11-6427) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het onbevoegd verklaren van de Nederlandse rechter dan wel de vorderingen aan [geintimeerde] te ontzeggen en hem in alle proceskosten te veroordelen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] eveneens onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep en (voorwaardelijk) tot toewijzing van zijn vordering tot wedertewerkstelling.
    
    2.3. [appellante] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen, en voorts bij afzonderlijke akte nog een productie in het geding gebracht. 
     
    2.4. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellante] ontbreekt de op 22 november 2011 genomen memorie van antwoord in het incidenteel appel. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [geintimeerde] in dienst is getreden bij [appellante] tegen een salaris van € 5.000,- bruto per maand en een forfaitaire onkostenvergoeding van € 400,- per maand alsmede de terbeschikkingstelling van een auto, een laptop en een gsm. Partijen zijn overeengekomen dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
    
    
    4.2. [geintimeerde] stelt dat hij op 1 april 2011 in dienst is getreden bij [appellante], terwijl [appellante] stelt dat de overeenkomst eerst op 2 mei 2011 is ingegaan, althans op zijn vroegst op 18 april 2011. Op 8 juni 2011 heeft [appellante] de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, zich beroepend op een tussen partijen overeengekomen proeftijdbeding van twee maanden. [geintimeerde] heeft bij brief van 16 juni 2011 de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen wegens strijd met artikel 6 BBA. Ook heeft hij betoogd dat tussen partijen geen proeftijdbeding is overeengekomen. 
    
    4.3. [geintimeerde] heeft, kort gezegd, bij wege van voorziening betaling van loon en onkostenvergoeding, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente gevorderd vanaf 1 april 2011, alsmede tewerkstelling waaronder het oproepen om werkzaamheden te verrichten, het verschaffen van toegang tot zijn persoonlijke e-mailaccount bij [appellante] en een verbod om dat e-mailaccount op te schonen. Dit alles (telkens) onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-. Nadien heeft [geintimeerde] zijn eis (nog) gewijzigd en vermeerderd rekening houdend met na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding door [appellante] nog verrichte loonbetalingen over de maanden mei en juni 2011. 
    
    4.4. [appellante] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling allereerst de stelling betrokken dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. [appellante] is een Belgisch bedrijf en de werkzaamheden van [geintimeerde] werden voornamelijk buiten Nederland verricht. Daarnaast heeft zij de hiervoor onder 4.2. genoemde stellingen over de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en de overeengekomen proeftijd als verweer aangevoerd. 
    
    
      4.5. De kantonrechter heeft de loonvorderingen van [geintimeerde] toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat hij zich bevoegd achtte omdat onvoldoende documentatie voorhanden was om te kunnen vaststellen dat het verweer van [appellante] omtrent de plaats van de activiteiten slaagt. Uit een door [appellante] – maar niet door [geintimeerde] - getekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst blijkt verder dat als plaats van tewerkstelling Nederland is aangeduid en ook gedeeltelijk het huisadres van [geintimeerde]. In de arbeidsovereenkomst is als datum van aanvang van de werkzaamheden 1 april 2011 opgenomen en dat een nadere afspraak is gemaakt over een ander tijdstip van aanvang van de overeengekomen werkzaamheden is niet gebleken. De kantonrechter heeft de kwestie van de proeftijd terzijde gelaten, omdat gelet op het aanvangstijdstip van de werkzaamheden opzegging in ieder geval  heeft plaatsgevonden buiten de termijn van twee maanden. De vorderingen met betrekking tot wedertewerkstelling en het ter beschikking krijgen van een auto c.a. zijn afgewezen, nu met de toewijzing van loon het inkomen van [geintimeerde] is veilig gesteld en de kantonrechter onvoldoende reden aanwezig zag om (ook) vooruit te lopen op de wedertewerkstelling. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
      Tegen deze beslissingen komen [appellante] en [geintimeerde] (gedeeltelijk en voorwaardelijk) op.
    
    
    4.6.1. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter over de plaats waar de overeengekomen arbeid gewoonlijk werd verricht en het daarmee samenhangende oordeel omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. [appellante] heeft ter toelichting op de grief erop gewezen dat haar statutaire zetel zich in België ([vestigingsplaats]) bevindt en voorts dat [geintimeerde] zijn werkzaamheden voornamelijk in België verrichtte, zoals kan blijken uit een door hemzelf opgesteld werkschema. Bovendien beschikte [geintimeerde] over een door [appellante] ter beschikking gestelde leaseauto met een Belgisch kenteken. Dat in de arbeidsovereenkomst als plaats van tewerkstelling Nederland staat opgenomen doet volgens [appellante] daaraan niet af. [geintimeerde] heeft dat zelf nog eens onderstreept doordat hij direct na zijn ontslag verzocht heeft om een bewijs dat hij in België in loondienst was en daar zijn werkzaamheden had verricht. [geintimeerde] heeft het een en ander bestreden en voorts nog gewezen op de toepasselijkheid van artikel 31 EG Verordening 44/2001 (hierna EEX) nu het hier immers gaat om een voorlopige of bewarende maatregel. 
    
    
      4.6.2.  De vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 19 EEX zoals door beide partijen betoogd en ook door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen. Dat sprake is geweest van een forumkeuze als bedoeld in artikel 21 EEX is gesteld noch gebleken. Partijen verschillen van mening zowel over de plaats waar [geintimeerde] ‘gewoonlijk’ werkte als bedoeld in artikel 19 lid 2 onder a EEX, alsook over de periode waarin deze werkzaamheden zich hebben voorgedaan. Ingevolge HvJ EG van 27 februari 2002, C-37/00, LJN AG 7915 inzake Weber en HvJ EU 15 maart 2011 , C-29/10 , LJN BP 9142 inzake Koelsch moet – indien dezelfde werkzaamheden in meer dan één EU lidstaat worden verricht- gekeken worden naar de plaats waar de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd heeft doorgebracht, dan wel naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn beroepsactiveiten heeft gevestigd. 
      Het hof laat hierbij meewegen dat in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst als plaats van tewerkstelling Nederland is aangewezen, luidend: “De werknemer (hof: [geintimeerde]) zal zijn diensten volbrengen in Nederland, deels bij klanten en deels op zijn thuisadres te (…) [woonplaats], Nederland” . Dit acht het hof voorlopig oordelend een duidelijke vingerwijzing voor het zwaartepunt van de (beoogde) activiteiten van [geintimeerde], althans het werkelijk centrum van zijn beroepsactiviteiten. Dat in artikel 2 voornoemd tevens staat vermeld “De werknemer gaat ermee akkoord dat de plaats van tewerkstelling geen essentieel onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst” maakt deze vingerwijzing niet anders.  Eenzijdige wijziging van de locatie van tewerkstelling is volgens artikel 2 weliswaar mogelijk, maar gesteld noch gebleken is dat een dergelijke wijziging heeft plaatsgevonden. De door [appellante] gestelde omstandigheden met betrekking tot haar plaats van vestiging, de aan [geintimeerde] beschikbaar gestelde auto en het door [geintimeerde] voorgestelde werkschema doen daaraan niet af. Dat geldt evenzeer voor het verzoek van [geintimeerde] om een verklaring dat hij in Belgische loondienst was. Dat laatste is immers ontegenzeggelijk juist, maar zegt nog niets over de plaats waar de opgedragen werkzaamheden feitelijk hoofdzakelijk werden verricht. Gezien de tegenspraak van [geintimeerde] op dit punt zou verdere bewijslevering noodzakelijk zijn en daar leent een kort geding zich in het algemeen niet toe. Nu [geintimeerde] in ieder geval in april 2011 in Nederland actief is geweest, vanuit zijn huisadres en gegeven de door partijen aangewezen plaats van activiteiten in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, acht het hof voldoende gronden aanwezig om de Nederlandse rechter bevoegd te achten op grond van artikel 19 EEX. Nu het hier verder gaat om een voorlopige voorziening in het kader van een arbeidsovereenkomst is – gezien de woonplaats van [geintimeerde] als werkelijk centrum - in ieder geval ingevolge artikel 100 Rv de kantonrechter te Eindhoven bevoegd om kennis te nemen van de door [geintimeerde] gestelde vorderingen. De grief wordt verworpen.
    
    
    4.7. Verder overweegt het hof ambtshalve dat gezien de aard van de vordering gericht op onder meer doorbetaling van loon, deze spoedeisend kan worden geacht, ook nog in hoger beroep. 
    
    4.8.1. De tweede grief van [appellante] ziet op de vraag op welk moment de arbeidsovereenkomst tussen partijen feitelijk is ingegaan. [appellante] betoogt dat de aanvankelijke intentie van partijen was dat [geintimeerde] met ingang van 1 april 2011 zijn werkzaamheden voor [appellante] zou aanvangen, maar dat partijen nadien nader zijn overeengekomen dat dit tijdstip van indiensttreding werd gewijzigd in 2 mei 2011, omdat [geintimeerde] bij zijn vorige werkgever Veltec nog afrondende werkzaamheden wenste te verrichten. [geintimeerde] heeft eerst vanaf 18 april 2011 enige werkzaamheden voor [appellante] verricht en daarvoor heeft hij ook een vergoeding ontvangen. Daarbij heeft [appellante] nog gewezen op enige e-mailwisseling tussen [geintimeerde] en enige andere werknemers van [appellante]. Ook zou een en ander kunnen blijken uit de aan [geintimeerde] ter beschikking gestelde salarisstroken van mei en juni 2011, waarop als datum ‘in dienst’’02-05-2011’ staat vermeld. [geintimeerde] heeft de stellingen van [appellante] weersproken. Hij heeft er verder op gewezen dat hij op 4 april 2011 een presentatie heeft bijgewoond ten behoeve van zijn werkzaamheden bij [appellante]. Dat hij nog enige afrondende werkzaamheden heeft verricht voor Veltec, zoals hij ook al enige werkzaamheden voor 1 april 2011 had verricht voor [appellante],  is niet van belang; van Veltec heeft hij gezien de overeenkomst met [appellante] met ingang van 1 april 2011 afscheid genomen en Veltec heeft hem ook geen loon (meer) betaald over april 2011. [geintimeerde] ontkent verder enige betaling over april 2011 te hebben ontvangen.
    
    4.8.2. Uit de door [geintimeerde] overgelegde en door [appellante] – maar niet door [geintimeerde] - ondertekende arbeidsovereenkomst valt af  te leiden dat partijen een dienstverband beoogden ingaande 1 april 2011. Voorts valt uit de verder niet betwiste e-mail van de heer [Z.] van Veltec van 17 juli 2011 (productie 8 bij brief van18 juli 2011 van de raadsman van [geintimeerde] aan de kantonrechter) af te leiden dat [geintimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met Veltec heeft opgezegd op 28 februari 2011, dat deze opzegging is aanvaard en dat die arbeidsovereenkomst per 1 april 2011 is beëindigd. Waar verder vaststaat dat [geintimeerde] in de maand april 2011 enige werkzaamheden heeft verricht voor [appellante] is in het kader van een kort geding door [geintimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] is ingegaan op 1 april 2011. De stelling van [appellante] dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat, in afwijking van hetgeen aanvankelijk was overeengekomen, de dienstbetrekking tussen partijen eerst in zou gaan op 2 mei 2011, is voorshands onvoldoende aannemelijk te achten en bovendien niet te rijmen met de door [appellante] erkende werkzaamheden in april 2011. [appellante] heeft ook nagelaten aan te geven wanneer een dergelijke nadere afspraak zou zijn gemaakt. De grief faalt.
    
    
      4.9. De derde grief ziet op de vraag of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig door [appellante], te weten binnen de overeengekomen proeftijd, is beëindigd. Het hof kan hierover kort zijn. Met het falen van de tweede grief, die betrekking heeft op de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, is de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 8 juni 2011 in ieder geval aan te merken als buiten de door [appellante] zelf gestelde proeftijd van twee maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst. Daarmee komt de feitelijke onderbouwing van de grief te vervallen.
      Daarnaast overweegt het hof dat ingevolge artikel 7:652 lid 2 BW een proeftijd altijd schriftelijk dient te worden overeengekomen, terwijl deze bestaansvoorwaarde bovendien van dwingend recht is. De grief faalt daarom.
    
    
    4.10. In de vierde grief bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter gericht op het verbod aan [appellante] om het door [geintimeerde] bij [appellante] gehouden e-mailaccount op te schonen. [appellante] voert daartoe slechts aan dat de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] rechtsgeldig is beëindigd, zodat het bewaren/ vasthouden van gegevens niet meer aan de orde is. Die stelling kan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de niet rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet worden aanvaard. De grief faalt.
    
    
      4.11.1. [geintimeerde] heeft één voorwaardelijke grief geformuleerd hierin bestaande dat indien de grieven in het principaal appel zouden falen, hij wenst op te komen tegen de beslissing van de kantonrechter de gevorderde wedertewerkstelling af te wijzen. Nu de door [geintimeerde] gestelde voorwaarde zich voordoet, zal het hof de voorgestelde grief thans  behandelen. 
      4.11.2. Ter toelichting op deze grief heeft [geintimeerde] betoogd dat uit de toewijzing van zijn vorderingen voortvloeit dat wedertewerkstelling dient plaats te vinden. Het is immers in het belang van hemzelf en [appellante] dat hij weer voor [appellante] gaat werken, omdat hij juist was aangenomen om de omzet van [appellante] weer te laten groeien. Gelet op deze toelichting kan de grief niet slagen. [appellante] heeft aangegeven dat de aangezegde beëindiging van de arbeidsovereenkomst haar grond vond in haar opvatting dat [geintimeerde] welbeschouwd niet de juiste man op de juiste plaats was (punt 40 MvG). [geintimeerde] zelf betoogt dat de grond voor de beëindiging gelegen was in een sanering en reorganisatie (punt 19 MvA) bij [appellante]. Het hof kan in het kader van een kort geding thans niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen welke grond de juiste is, maar hij acht dat ook minder relevant. Immers in beide gevallen doet zich niet het door [geintimeerde] geschetste belang van een wedertewerkstelling voor in die zin dat beide partijen een gezamenlijke toekomst gericht op het verhogen van de omzet voor ogen hebben. [appellante] denkt daar in ieder geval heel anders over en dat zal naar verwachting daarom ook niet leiden tot een vruchtbare verdere samenwerking. 
    
    
    
      4.12. Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep in het principaal appel als gevallen aan de zijde van [geintimeerde]. Hierbij zullen tevens de nakosten worden toegewezen alsook de wettelijke rente, als nader in het dictum bepaald. Voorts zal - zoals uitdrukkelijk verzocht - de proceskostenveroordeling in het principaal appel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep in het incidenteel als gevallen aan de zijde van [appellante]. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    op het principaal appel:
     
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alsook te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na het in deze te wijzen arrest tot de dag der voldoening ;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    op het incidenteel appel:
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [appellante] en tot op heden vastgesteld op € 447,- aan salaris advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.