ECLI:NL:RBOBR:2020:4948, Rechtbank Oost-Brabant, 09-10-2020, 8738330 EJ VERZ 20-403
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd. Werknemer heeft recht op loondoorbetaling. Coronamaatregelen hebben daar geen invloed op.

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer: 8738330 \ EJ VERZ  20-403 
    
    
    
      
        Beschikking van 9 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. G.P. Oberman.
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Fevents Personeelsprojecten B.V.,
      
      gevestigd te Heelsum,
      verweerster,  
      procederend in persoon.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna “ [verzoeker] ” en “Fevents” genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Op 30 juli 2020 heeft [verzoeker] een verzoek gedaan om primair de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Fevents te vernietigen. [verzoeker] heeft daarnaast subsidiair verzocht om Fevents te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. Bij dit verzoekschrift zijn 7 producties overgelegd. Fevents heeft geen verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.2.
      Op 25 september 2020 heeft via een Skypeverbinding een zitting plaatsgevonden. De zaak is gelijktijdig behandeld met zaak 8680447 EJ VERZ 20-347. Namens Fevents is gemachtigd de heer [naam salarisadministrateur] (interim salarisadministrateur). De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunt naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting zijn van de zijde van [verzoeker] e-mails in het geding gebracht. Na de zitting heeft [verzoeker] op verzoek van de kantonrechter de loonopgave 2019 in de procedure gebracht. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is een datum bepaald waarop de beschikking zal worden gegeven.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1994, is als “medewerker bediening” op 8 maart 2013 op oproepbasis in dienst getreden bij Fevents. De arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd en geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. Op de overeenkomst zijn de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de Horeca-cao van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      Het salaris van [verzoeker] bedraagt € 10,35 bruto per uur (exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten) en wordt per 4 weken uitbetaald. 
      
    
    
      2.3.
      Op 17 juni 2020 heeft Fevents de volgende e-mail aan [verzoeker] verstuurd:
      
      
        “Zoals we op donderdag 11 juni 2020 samen zijn overeengekomen bevestig ik je hierbij dat wij je uitschrijven als oproepwerknemer van Fevents Personeelsprojecten B.V.
      
      
      
        
          Zoals wij hebben uitgelegd is door de actuele situatie momenteel geen werk en zal dit naar onze inschatting de komende periode niet veranderen. Wij hebben je uitgeschreven per 31 mei 2020.
        
        
          Wij blijven hard bezig met het binnenhalen van nieuwe opdrachten/werkzaamheden. Als die situatie zich voordoet, willen wij je opnieuw benaderen en kunnen we eventueel een nieuw dienstverband aangaan. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair om de opzegging d.d. 11 juni 2020, althans 17 juni 2020, te vernietigen en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven zodat [verzoeker] moet worden toegelaten de bedongen werkzaamheden te verrichten. Daarnaast verzoekt hij om Fevents te veroordelen om het loon van € 1.513,55 bruto per 4 weken vanaf week 16 aan [verzoeker] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, vanaf datum van opeisbaarheid, en onder verstrekking van bruto/netto specificaties, met veroordeling van Fevents in de kosten van de procedure. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om hem een transitievergoeding van € 2.529,48 toe te kennen en een gefixeerde schadevergoeding van € 3.291,54. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan zijn primaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Hij heeft nimmer met een uitschrijving of opzegging ingestemd. Fevents heeft geen toestemming gekregen van het UWV en ook een redelijke grond voor opzegging zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW ontbreekt. Vanaf week 16 heeft [verzoeker] geen loon meer ontvangen. In 2019 heeft [verzoeker] in week 17 tot en met 28 gemiddeld € 1.513,35 bruto per vier weken uitbetaald gekregen. Aangezien [verzoeker] in de horecabranche werkzaam is en voornamelijk wordt ingezet op evenementen, is dit een representatieve referteperiode om de gemiddelde arbeidsomvang vast te stellen. Omdat Fevents het loon niet tijdig heeft uitbetaald, is zij ook de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd. 
        Aan zijn subsidiaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat in het geval er wel sprake is van een opzegging, deze opzegging onregelmatig is omdat geen opzegtermijn in acht is genomen. Daarnaast is Fevents op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Fevents verweert zich tegen het verzoek. Zij voert – samengevat – aan dat zij vanwege de uitbraak van het coronavirus in maart 2020 geen opdrachten meer binnenkreeg. Zij was daarom genoodzaakt om al haar personeel te ontslaan. Fevents verkeert financieel in zwaar weer en heeft niet de middelen om [verzoeker] meer te betalen dan het aanbod dat zij voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft gedaan. De referteperiode die [verzoeker] heeft gehanteerd voor de berekening van de arbeidsomvang, is niet representatief. In de wet is bepaald dat als referteperiode de gemiddeld omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden moet worden aangehouden. Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat er sprake is van een pandemie. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de opzegging door Fevents rechtsgeldig is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.2.
      
        Vast komen te staan is dat Fevents met de e-mail van 17 juni 2020 waarin zij schrijft dat [verzoeker] (met terugwerkende kracht) per 31 mei 2020 wordt uitgeschreven, heeft beoogd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Dat blijkt niet alleen uit de e-mail zelf,  maar dat is ook door de gemachtigde van Fevents ter zitting bevestigd. 
        
          [verzoeker] heeft gesteld dat hij nooit met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd en dat deze instemming ten onrechte in de e-mail van 17 juni 2020 is vermeld. Dat is niet door Fevents weersproken. Niet gesteld of gebleken is dat het UWV een ontslagvergunning heeft verstrekt of dat aan het ontslag een dringende reden ten grondslag ligt. Dat betekent dat de opzegging niet rechtsgeldig en dus in strijd met artikel 7:671 BW is. Het verzoek van [verzoeker] om de opzegging te vernietigen, zal dus worden toegewezen. 
      
      
    
    
      5.3.
      Omdat de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort. De kantonrechter zal dat voor recht verklaren. Het voortduren van de arbeidsovereenkomst brengt met zich mee dat [verzoeker] recht heeft op doorbetaling van loon. De vraag is echter op hoeveel loon hij recht heeft, omdat in de arbeidsovereenkomst geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen. [verzoeker] heeft voor de berekening van zijn loonvordering week 17 t/m 28 van 2019 als referteperiode gehanteerd. De kantonrechter is het met Fevents eens dat deze referteperiode niet representatief is, omdat zich in de zomermaanden in de regel een substantiële piek voordoet. Ook de in artikel 7:610b BW bepaalde referteperiode van 3 maanden voorafgaand aan maart 2020, die Fevents als uitgangspunt wenst te nemen, vindt de kantonrechter in dit geval niet representatief omdat in die periode in de regel sprake is van (substantieel) minder werk. Bij werkzaamheden die zich – over een jaar bezien – uitstrekken over piekperioden en dalperioden, is een referteperiode van een heel jaar het meest representatief vindt de kantonrechter. Om die reden zal de kantonrechter uitgaan van de gemiddelde arbeidsomvang over heel 2019 bij het vaststellen van het loon waarop [verzoeker] recht heeft. Uit de overgelegde jaaropgave van 2019 blijkt dat de arbeidsomvang van [verzoeker] gemiddeld 72,3 uur per vier weken heeft bedragen. Gelet op het uurloon van [verzoeker] van € 10,35 bruto per uur (exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten) zal een bruto vierwekelijks loon van € 748,31 worden toegewezen vanaf week 16 van 2020, aangezien niet is weersproken dat vanaf die week geen loon meer is betaald. Dat er vanaf medio maart 2020 Coronamaatregelen hebben gegolden in Nederland, die weerslag hebben gehad op het werkaanbod van Fevents, heeft geen invloed op de beslissing over de loonaanspraak van [verzoeker] . Weliswaar overstijgt een dergelijke situatie het normale ondernemersrisico, maar daar staat tegenover dat de rijksoverheid compenserende maatregelen heeft getroffen. Ook Fevents heeft een beroep gedaan op de zgn. NOW-regeling, die in het leven is geroepen om werkgevers die als gevolg van het Coronavirus te kampen hebben met een substantieel omzetverlies een tegemoetkoming te verstrekken in de loonkosten. Ter zitting is gebleken dat de NOW-aanvraag van Fevents is gehonoreerd. Hier komt nog bij dat Fevents inmiddels heeft besloten om haar werkzaamheden op een heel ander marktsegment te gaan richten. Uitlatingen die in het kader van deze procedure zijn gedaan namens Fevents, rechtvaardigen de verwachting dat er voor [verzoeker] geen plaats zal zijn in dat nieuwe bedrijfsconcept. Gelet op al deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding om de gevolgen van de Coronacrisis in een grotere mate voor rekening van [verzoeker] te laten komen dan al gebeurt doordat zijn werk ernstig op de tocht staat. Bovendien had Fevents al eerder – via een juiste wettelijke route – een einde kunnen maken aan het dienstverband met [verzoeker] , als haar financiële situatie, die de kantonrechter niet kan beoordelen, daartoe aanleiding zou geven . De gevolgen van het schenden van de wettelijke ontslagregels, waaronder ook het langer moeten doorbetalen van het loon, zijn voor rekening van Fevents. 
    
    
      5.4.
      De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat Fevents het loon te laat heeft betaald en geen verweer tegen deze vorderingen heeft gevoerd. Voor zover het gaat om toekomstige – en dus nog niet verschuldigde – loontermijnen zullen de wettelijke rente en wettelijke verhoging worden afgewezen. 
      
    
    
      5.5.
      De proceskosten komen voor rekening van Fevents, omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten worden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 83,00 aan griffierecht en € 600,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
      
    
    
      6.2.
      verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven; 
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Fevents tot betaling aan [verzoeker] van € 748,31 (exclusief 8% vakantietoeslag) aan brutoloon per vier weken vanaf week 16 van 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van betaling, onder verstrekking van bruto/netto specificaties;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Fevents tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige bruto vierwekelijkse loon; 
      
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt Fevents tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 683,00, te weten:
        griffierecht	€	83,00
        salaris gemachtigde	€	600,00	;
      
      
    
    
      6.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. B.C.W.  Geurtsen-van Eeden, kantonrechter en op 9 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.