ECLI:NL:RBASS:2012:BX2164, Rechtbank Assen, 04-07-2012, 346193 - EJ VERZ  12-5129
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2012-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7:685 BW; ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding; privékilometers declareren 
        De werkneemster, kraamverzorgende,  heeft over een periode van zo'n vijf jaar structureel te veel en privékilometers gedeclareerd in strijd met reiskostenregeling. De declararaties werden steekproefsgewijs gecontroleerd door de werkgever. De kantonrechter verwerpt het verweer dat declareren "van deur tot deur" gemeengoed was bij de werkgever nu dit is weersproken en het verweer niet is onderbouwd. De werkneemster wordt geacht te weten dat privékilometers niet kunnen worden gedeclareerd.

RECHTBANK ASSEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 346193 \ EJ VERZ  12-5129
    
    beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kraamvogel NO B.V.,
      hierna te noemen: De Kraamvogel,
      gevestigd te 7943 PH Meppel, Blankenstein 400,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. D.E. Melse,
    
    
    tegen
    
    
      [werkneemster],
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [adres],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. H.C. Post.
    
    
    Procesverloop
    
    1.1 De Kraamvogel heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 16 mei 2012, verzocht de tussen haar en [werkneemster] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
    
    1.2. Het verweerschrift van [werkneemster] is binnengekomen op 13 juni 2012.
    
    1.3. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2012. 
    
    1.4. de datum voor de beschikking is bepaald op vandaag. 
    
    De vaststaande feiten.
    
    2.1. De kantonrechter gaat bij de beoordeling uit van de navolgende feiten en omstandigheden. 
    
    2.2. [werkneemster], geboren op 20 oktober 1979, is sinds 1 april 2000 in dienst van (de rechtsvoorganger van) De Kraamvogel in de functie van kraamverzorgende. Het huidige salaris van [werkneemster] bedraagt € 1.617,45 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag (een uurloon van € 15,50 bruto) op basis van een 24-urige werkweek. 
    
    
    2.3. De Kraamvogel verricht werkzaamheden op het gebied van kraamzorg in Noord Oost Nederland. Zij heeft ongeveer 1.300 kraamverzorgenden in dienst. De werkzaamheden van [werkneemster] zijn in de regio Zuid Oost Drenthe. 
    
    2.4. De Kraamvogel vergoedt haar kraamverzorgenden naast het uurloon zakelijk gereden kilometers. Medewerkers van De Kraamvogel dienen daartoe de gereden kilometers op declaratieformulieren te noteren en bij de afdeling planning in te dienen. 
    
    
      2.5. De “Regeling Reiskosten vergoeding” van De Kraamvogel, opgenomen in haar personeelshandboek, vermeldt in dit verband in artikel 2.13: 
      “Als je voor de uitoefening van je functie reiskosten maakt, worden deze vergoed conform de reiskostenregeling. De hoogte van de vergoedingen zijn in de CAO vastgelegd. De reiskostenregeling maakt een onderscheid in vergoeding voor ambulante functies en voor niet-ambulante functies. 
      •	Ambulante functies zijn functies waarbij de medewerker zijn werk in hoofdzaak verricht bij klanten thuis en hiertoe rechtsreeks van zijn/haar woning naar deze klant(en) reist. De ambulante functies binnen de Kraamvogel zijn: kraamverzorgende, kraamzorgconsulent en lactatiekundige. (…)”
    
    
    
      2.6. De CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg vermeldt ten aanzien van dit punt in het tweede lid van artikel 9.1: 
      “ Aan de werknemer die zijn werk verricht bij cliënt(en) thuis en hiertoe rechtsreeks van zijn woning naar deze cliënt(en) reist, wordt een tegemoetkoming in de reiskosten gegeven (…)”. 
    
    
    2.7. De Kraamvogel controleert de door haar medewerkers ingediende declaraties steekproefsgewijs en gaat hierbij uit van de ANWB-routeplanner. 
    
    2.8. Bij een periodieke controle in januari 2012 is een aantal kilometerdeclaraties van [werkneemster] gecontroleerd. Uit deze controle is gebleken dat [werkneemster] te veel kilometers heeft gedeclareerd. De teamleider van [werkneemster] heeft bij e-mailbericht van 7 februari 2012 [werkneemster] (onder meer) gevraagd om een toelichting op de door haar geconstateerde verschillen in declaraties. 
    
    
      2.9. [werkneemster] heeft diezelfde dag via e-mail het volgende geantwoord: 
      “(…) De kilometers snapte ik ook niet, heb vanavond zelfs de route nog een keer gereden naar mijn laatste gezin in Klazienaveen (Hoe ver moet je gaan) en dat was 60 km ipv 58 
      Het enige wat ik mij kan bedenken is dat ik bij inzet qua zorg de teller bij wegrijden op 0 zet en dan op pad ga. Mijn partner attendeerde mij erop dat ik de kinderen naar de opvang breng/haal en dat die kilometers er inderdaad dan ook automatisch bij opkomen, want zodra ik weer thuis ben kijk ik op de teller en noteer dit op papier. Ik doe dit uiteraard bij start van de zorg. (…)”.  
    
    
    
      2.10. Bij e-mailbericht van 9 februari 2012 heeft De Kraamvogel [werkneemster] naar aanleiding hiervan bericht: 
      “(…) bedankt voor je antwoord op mijn vragen.
      w.b. je kilometers is deze handelswijze wel erg onzorgvuldig,
      je tekent je declaratie voor het feit dat je alles naar waarheid en zorgvuldigheid invult.
      Ik ga intussen nog andere maanden laten controleren
      en beraad me intussen op een passend vervolg.
      ik kom hier volgende week op terug.(…)”
    
    
    2.11. De Kraamvogel heeft vervolgens de declaraties van [werkneemster] over een langere periode gecontroleerd. Uit deze controles kwam naar voren dat [werkneemster] in negen maanden 2.154 kilometers te veel heeft gedeclareerd. Uit latere controle in maart 2012 voor de periode 2007- 2012 heeft De Kraamvogel een verschil van totaal 4.231 kilometers geconstateerd. 
    
    2.12. Op 21 februari 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij De Kraamvogel [werkneemster] heeft geconfronteerd met de te veel gedeclareerde kilometers. Van dit gesprek is een verslag gemaakt. Zijdens De Kraamvogel is [werkneemster] in dat gesprek aangegeven dat haar vertrouwen in haar ernstig is geschaad en is gesproken over een (voorgestelde) beëindiging van haar dienstverband. Met ingang van eind februari 2012 is [werkneemster] vrijgesteld van haar werkzaamheden.
    
    Het verzoek van De Kraamvogel
    
    3. De Kraamvogel verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van verandering van omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding. De Kraamvogel heeft aangegeven dat zij door het structureel te veel declareren van het aantal kilometers van [werkneemster] het vertrouwen in haar volledig is kwijtgeraakt. Dit geldt temeer nu [werkneemster] in het gesprek op 21 februari 2012 is blijven volhouden te goeder trouw te zijn en dat er hoogstens één incident zou zijn geweest van een keer omrijden. De verklaring die [werkneemster] met betrekking tot het wegbrengen en ophalen van haar kinderen naar de opvang heeft gegeven, acht De Kraamvogel ook absoluut ongeloofwaardig. [werkneemster] declareert bovendien al privé kilometers vóór de geboorte van haar kinderen. Nu het structureel gedrag betreft, kan tevens geen sprake zijn van een vergissing dan wel onjuiste administratie. De Kraamvogel heeft [werkneemster] op 19 december 2011 ook al aangesproken op de indeling en notitie van haar werktijden, waarmee zij in haar voordeel onnauwkeurig om bleek te gaan. [werkneemster] heeft toen een schriftelijke waarschuwing gekregen. Door het gedrag van [werkneemster] en haar opstelling is het vertrouwen van De Kraamvogel ernstig geschaad. Gelet op de functie van [werkneemster], waarbij zij veel zelfstandig werkt, moet De Kraamvogel juist op de betrouwbaarheid van [werkneemster] kunnen vertrouwen. Dit vertrouwen is bij De Kraamvogel geschaad en verdwenen. 
    
    Het verweer van [werkneemster]
    
    
      4. [werkneemster] verzoekt primair het verzoek af te wijzen. Bij toewijzing verzoekt zij om een vergoeding conform de kantonrechtersformule waarbij de correctiefactor op 1,75 is gesteld, verzoekt zij rekening te houden met de opzegtermijn en veroordeling van De Kraamvogel in de proceskosten. [werkneemster] heeft aangevoerd altijd uitstekend te hebben gefunctioneerd. Zij heeft haar dienstreiskilometers altijd te goeder trouw gedeclareerd en was zich van geen kwaad bewust. Tot voor kort was het haar niet bekend op welke wijze zij geacht werd te declareren en zij is van aanvang van haar dienstverband, net als haar collega’s,  altijd uitgegaan van declaratie van “deur tot deur”. Zij heeft hierover ook nimmer klachten c.q. signalen van De Kraamvogel ontvangen. Dit gebeurde voor het eerst op 7 februari 2012. 
      Zij heeft toen de vragen van De Kraamvogel zorgvuldig en naar waarheid beantwoord. De afdeling planning diende de ingediende declaraties periodiek op juistheid te controleren. 
      Dat zij dit niet heeft gedaan, dient voor rekening en risico van De Kraamvogel te komen. [werkneemster] maakt geen gebruik van de ANWB-routeplanner en stelt de door haar gereden dienstreiskilometers sinds drie jaar vast door middel van een TomTom-navigatiesysteem. Daarvoor reed zij via de verkeersborden, wat eventueel tot meer kilometers kan leiden. Daarnaast kunnen de extra kilometers verklaard worden door wegomleggingen, alternatieve routes, verkeersopstoppingen, dan wel tanken onderweg. [werkneemster] erkent dat zij haar kinderen naar haar ouders brengt en ophaalt en zij de hiermee gepaard gaande kilometers heeft gedeclareerd. Hoewel al haar collega’s dit doen, blijkt uit het teamoverleg van april en mei-juni 2012 dat De Kraamvogel de collega’s van [werkneemster] slechts een waarschuwing geeft. Naar de mening van [werkneemster] meet De Kraamvogel hiermee ten onrechte met twee maten. [werkneemster] ontkent ten slotte dat zij op 19 december 2011 een schriftelijke waarschuwing zou hebben ontvangen. 
    
    
    De beoordeling
    
    5.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
    
    5.2. Naar oordeel van de kantonrechter zijn er onvoldoende redenen om de arbeids-overeenkomst te ontbinden op grond van een dringende reden. De Kraamvogel heeft het handelen van [werkneemster] bestempeld als frauduleus dan wel benadeling. Nu aannemelijk is geworden dat [werkneemster] met het declareren van privé kilometers structureel te veel kilometers bij De Kraamvogel heeft gedeclareerd, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van benadeling. Voor het antwoord op de vraag of deze omstandigheid tot ontbinding op grond van een dringende reden dient te leiden, dienen echter alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [werkneemster] als kraamverzorgende altijd goed heeft gefunctioneerd. Nu uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van opzet dan wel kwade trouw bij [werkneemster], en de gevolgen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst groot zijn, acht de kantonrechter onvoldoende gronden aanwezig voor een ontbinding op grond van een dringende reden. Voor zover De Kraamvogel met haar verwijzing naar een schriftelijke waarschuwing over de werktijden van [werkneemster] in december 2011 heeft willen aanvoeren dat dit mede ten grondslag ligt aan haar verzoek, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Met [werkneemster] is de kantonrechter van oordeel dat het door De Kraamvogel overgelegde verslag d.d. 19 december 2011 in dit verband niet kan worden gezien als een schriftelijke waarschuwing. Het dient eerder te worden opgevat als een samenvatting van een gesprek dat op die datum heeft plaatsgevonden en een verslaglegging van de afspraken die toen zijn gemaakt. 
    
    5.3. De kantonrechter is wel van oordeel dat sprake is van een verandering van omstandigheden die maakt dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Hij overweegt hiertoe het volgende. 
    
    5.4. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat [werkneemster] sinds 2007 - op een enkele uitzondering na (van bijvoorbeeld een wegomlegging dan wel omrijden om te tanken) - stelselmatig te veel, dan wel privékilometers heeft gedeclareerd. Uit niets blijkt dat De Kraamvogel voor het declareren van privékilometers toestemming heeft gegeven, dan wel dat zij dit heeft gedoogd. Evenmin is gesteld of gebleken dat [werkneemster] De Kraamvogel hiervoor toestemming heeft gevraagd of dit heeft aangekaart. Nu De Kraamvogel hierdoor benadeeld werd, kan de kantonrechter ook niet inzien waarom De Kraamvogel geacht zou kunnen worden hiermee te hebben ingestemd. 
    
    5.5. De Kraamvogel heeft onderbouwd gesteld dat met betrekking tot het declareren van kilometers de “Regeling Reiskosten vergoeding” toepasselijk is. Uit deze regeling blijkt dat medewerkers de reiskosten kunnen declareren die zij maken wanneer zij “rechtsreeks” van hun woning naar de woning van hun cliënten rijden. Nu [werkneemster] zelf heeft gewezen op de “CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg” en deze een soortgelijke bepaling bevat, gaat haar verweer dat de voorgeschreven wijze van declareren haar niet bekend was, naar oordeel van de kantonrechter niet op. De kantonrechter betrekt hierbij dat De Kraamvogel ter zitting heeft aangegeven dat zij het personeelshandboek, waarin voornoemde regeling staat opgenomen, aan haar medewerkers heeft uitgereikt en dit ook op intranet is te raadplegen. Nu [werkneemster] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij in ieder geval dit intranet kon raadplegen, had het haar voldoende duidelijk moeten of behoren te zijn dat zij enkel de zakelijke kilometers, te weten de kilometers die zij rechtstreeks van haar huisadres naar het huis van haar cliënten maakt, kan declareren en dat privé kilometers voor haar eigen rekening komen.  
    
    5.6  [werkneemster] heeft aangevoerd dat het onder collega’s gemeengoed was om van “deur tot deur” te declareren. Deze stelling is door de De Kraamvogel gemotiveerd weersproken. Het had op de weg van [werkneemster] gelegen haar verweer op dit punt te onderbouwen, wat zij niet heeft gedaan. De kantonrechter overweegt dat, indien het zo zou zijn dat meerdere collega’s zouden declareren op de wijze zoals [werkneemster] heeft gedaan, dit eerder via de steekproeven bij De Kraamvogel zou moeten zijn opgevallen. Niet is gebleken dat hiervan sprake is geweest. Bovendien volgt uit dit verweer niet dat De Kraamvogel hiermee zou hebben ingestemd. Dat een aantal collega’s, die hetzelfde zouden hebben gedaan, hiervoor slechts een waarschuwing zouden hebben gekregen, staat niet vast. Onduidelijk is gebleven of dit soortgelijke gevallen betreft en zo ja, wat voor maatregelen De Kraamvogel tegen deze collega’s heeft genomen dan wel zal nemen. Dat zij in soortgelijke gevallen volstaat met een waarschuwing, zoals [werkneemster] heeft aangevoerd, is niet onderbouwd.  
    
    5.7. De kantonrechter overweegt dat de Kraamvogel als werkgever volledig op haar werknemers moet kunnen vertrouwen. Dit geldt temeer bij de functie van kraam-verzorgenden nu dezen, gezien de aard van de werkzaamheden, solitair werken en er nauwelijks toezicht en controle op het functioneren mogelijk is. 
    
    5.8. De Kraamvogel heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het vertrouwen van De Kraamvogel als gevolg van de handelswijze van [werkneemster] zodanig is geschaad dat bij haar sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Dit maakt naar oordeel van de kantonrechter dat er geen basis meer is voor een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Daarmee is sprake van een verandering van omstandigheden, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt. 
    
    5.9. Dat [werkneemster] niet eerder door De Kraamvogel op haar wijze van declareren is aangesproken, is voor de kantonrechter geen argument om anders te beslissen. De kantonrechter betrekt hierbij dat vast staat dat De Kraamvogel zo'n 1.300 kraam-verzorgenden in dienst heeft en dat zij om die reden de ingediende declaraties steekproefsgewijs controleert. Bovendien had het naar oordeel van de kantonrechter juist op de weg van [werkneemster] gelegen om bij De Kraamvogel te verifiëren of zij haar reiskosten, met name de privékilometers, terecht declareerde. [werkneemster] kon niet enkel afgaan op mededelingen van haar collega's. Het mogen declareren van privékilometers is immers niet gebruikelijk, zoals [werkneemster] behoorde te weten. Dit mag een werkgever bij een werknemer bekend veronderstellen, nog daargelaten dat de reiskostenregeling duidelijk is. Zoals hiervoor is overwogen, had het voor [werkneemster] duidelijk behoren te zijn dat enkel rechtsreeks gemaakte zakelijke kilometers gedeclareerd kunnen worden. Dit geldt temeer nu voldoende duidelijk is geworden dat [werkneemster] na de geboorte van haar kinderen in 2009, de kilometers die zij naar het opvangadres van haar kinderen reed ook is gaan declareren. Anders dan [werkneemster] is de kantonrechter van oordeel dat juist [werkneemster] actie had moeten ondernemen door bij De Kraamvogel om opheldering te vragen. De kantonrechter deelt niet het standpunt van [werkneemster] dat De Kraamvogel in de gegeven omstandigheden de eerste keer moest volstaan met een waarschuwing. 
    
    5.10. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden. De kantonrechter houdt geen rekening met de fictieve opzegtermijn. De kantonrechter ziet voorts geen aanleiding voor het toekennen van een billijke vergoeding. De reden voor de vertrouwensbreuk is geheel te wijten aan [werkneemster]. Daarnaast weegt de kantonrechter mee, dat [werkneemster] sinds eind februari 2012 is vrijgesteld van haar werkzaamheden en haar salaris tot op heden doorbetaald heeft gekregen. 
    
    5.11. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van vandaag;
    
    verklaart deze beschikking - voor zoveel nodig - uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.
      typ: 181/ie
      coll: