ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1203, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-11-2007, C05/1448 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak;kort geding;beroep op opschorting loonvordering en verrekening met tegenvordering verworpen.

Uitspraak: 2 november 2007
      Rolnummer: 05/1448 KG
      Rolnummer rechtbank: VV 05-44
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      1. [Werkgever] V.O.F,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. IMHA B.V.,
      gevestigd te Goes,
      3. [vennoot 1],
      wonende te [woonplaats],
      4. [vennoot 2],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      hierna te noemen: Imha,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: thans mr. W. Heemskerk, voorheen mr. H.C. Grootveld.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 16 augustus 2005, hersteld bij exploot van 28 september 2005, is Imha in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 juli 2005 door de kantonrechter in de rechtbank Middelburg, locatie Middelburg, als voorzieningenrechter gewezen tussen partijen. Imha heeft bij memorie van grieven (met producties) twee grieven aangevoerd, die door [Werknemer] bij memorie van antwoord (eveneens met een productie) zijn bestreden. Ter zitting van dit hof van 12 oktober 2007 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, Imha door mr. J.A. de Waard, advocaat te Goes, en [Werknemer] door               mr. A.A.M. van Gilst, advocaat te Middelburg, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter onder 1.1 - 2.1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, zal het hof van die feiten uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	Partijen hebben op 30 december 1996 een schriftelijk stuk getekend, waarin onder meer staat:
      “[Werkgever] vof […] (hierna: werkgever) en [Werknemer], wonende te [woonplaats] (hierna: werknemer) verklaren de volgende arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan:
      1.	Tijdsduur
      Werknemer treedt met ingang van 1 januari 1997 als dienstverlener/adviseur voor onbepaalde tijd in dienst bij werkgever. (…)
      2. 	Werktijden
      De arbeidsduur bij aanvang bedraagt 15 uur per week. De arbeidsduur zal in stappen van twee maanden worden uitgebreid tot een full-time baan van 38 uur per week per 1 januari 1998. De werkgever is gerechtigd opdracht te geven tot overwerk.
      3.	Aard van de werkzaamheden
      Werknemer verricht in hoofdzaak de volgende werkzaamheden:
      Het dienst verlenen en adviseren in de automatiseringsbranche. 
      Het evalueren van nieuwe hard- en software. 
      Het programmeren en koppelen van netwerken aan ISDN (telefoon)centrales.
      4.	Beloning
      Het aanvangssalaris bedraagt f. 1750,00 bruto per maand (…). Werknemer ontvangt een vakantietoeslag van 8%, berekend over het vaste bruto salaris (…).”
      2.2 	Het bruto maandloon bedroeg laatstelijk € 3.312,20, te verhogen met 8% vakantietoeslag.
      2.3	Tussen partijen zijn in 2005 verschillen van mening gerezen over de gang van zaken rond de ontwikkeling van het softwareprogramma Crocus. 
      2.4	[Werknemer] heeft zich op 19 april 2005 ziek gemeld en is sedertdien arbeidsongeschikt.
      2.5	Imha heeft de uitbetaling van het loon over de maand april 2005 opgeschort wegens vermeende tekortkomingen van [Werknemer] in de ziekmeldingsprocedure. Na correspondentie heeft Imha dit loon alsnog op 19 mei 2005 uitbetaald.
      2.6	Bij brief van 23 mei 2005 heeft de gemachtigde van Imha [Werknemer] gewaarschuwd dat het loon opnieuw zal worden opgeschort, wanneer [Werknemer] niet zal verschijnen op het spreekuur van de Arbo-arts. Door een vergissing is [Werknemer] niet op het spreekuur verschenen. Hij heeft zijn vergissing onmiddellijk aan de gemachtigde van Imha gemeld, maar Imha heeft niettemin de uitbetaling van het loon opnieuw opgeschort. 
      2.7	De vakantietoeslag over de eerste zes maanden van 2005 is per 30 juni 2005 opeisbaar geworden. Ook betaling daarvan heeft Imha opgeschort.
      2.8	Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2005 heeft [Werknemer] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd Imha hoofdelijk te veroordelen tot betaling van: -	het loon over de maand mei 2005 en het loon vanaf 1 juni 2005 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      - 	het vakantiegeld over de eerste zes maanden van 2005 met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      - 	de wettelijke verhoging over het loon van de maand april 2005;
      - 	de buitengerechtelijke kosten ad € 400,-;
      en tot afgifte van loonstroken en jaaropgaven op straffe van een dwangsom.
      2.9	De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, Imha hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [Werknemer] van:
      -	€ 3.312,20 bruto wegens loon over de maand mei 2005, met de wettelijke rente;
      -	€ 1.656,10 bruto wegens de wettelijke verhoging over dit loon, met de wettelijke rente;
      -	€ 3.312,20 bruto per maand wegens loon vanaf 1 juni 2005 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met de wettelijke rente over elke loontermijn te berekenen vanaf de vervaldag, indien en voor zover niet tijdig wordt betaald;
      -	€ 1.192,39 bruto wegens de wettelijke verhoging over het loon van de maand april 2005, met de wettelijke rente;
      -	€ 1.589,86 bruto wegens het vakantiegeld over de eerste zes maanden van 2005, met de wettelijke rente;
      -	€ 400,- als vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      Imha is voorts hoofdelijk veroordeeld tot afgifte van loonstroken en jaaropgaven op straffe van een dwangsom. Ten slotte is Imha veroordeeld in de proceskosten en is het meer of anders gevorderde afgewezen. 	
      2.10	Op 28 juni 2006 heeft de CWI de door Imha gevraagde ontslagtoestem¬ming verleend. Imha heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2006.
    
    
    
      3.	Met grief I richt Imha zich allereerst tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Imha geen toereikende gronden heeft gehad voor opschorting van de loonbetaling. 
      Imha voert in hoger beroep als opschortingsgrond de volgende tegenvordering aan. Daartoe stelt zij dat partijen destijds met Consult & Consultancy te Antwerpen (hierna: Consult) een samenwerking zijn aangegaan: [Werknemer] zou op zijn thuisadres het softwareprogramma Crocus ontwikkelen; Imha en Consult zouden dit faciliteren door [Werknemer] onder meer van hardware te voorzien; de winst zou volgens de verdeelsleutel 40% ([Werknemer]), 30% (Imha) en 30% (Consult) worden verdeeld. De arbeidsovereen¬komst is slechts gebruikt als vehikel voor maandelijkse betalingen van Imha aan [Werknemer] in het kader van de samenwerkings¬overeenkomst. Partijen hadden uitdrukkelijk niet de bedoeling een arbeidsverhouding aan te gaan. Een gezagsverhouding tussen Imha en [Werknemer] ontbrak. De werkzaamheden die [Werknemer] verrichtte voor Imha c.q. klanten van Imha bedroegen 5% van zijn totale werktijd. De maandelijkse loonbetalingen aan [Werknemer] zijn verricht als voorschot op in de toekomst te genereren winst voortvloeiend uit de samenwerkings¬¬overeenkomst. Het Crocus-project is slechts verliesgevend geweest. Volgens voormelde verdeelsleutel moet ook het verlies worden gedragen door [Werknemer], Imha en Consult. Dit maakt dat Imha juist een vordering op [Werknemer] heeft in plaats van andersom. Een eventuele vordering van [Werknemer] krachtens de arbeidsovereenkomst dient verrekend te worden met Imha’s vordering op [Werknemer] krachtens de samenwerkingsovereenkomst.
      Voorts stelt Imha dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte een 100% loondoorbetaling heeft opgelegd. Uit coulance heeft Imha over de maanden april, mei, juni en juli 2005 100% van het loon betaald. Zij was echter slechts verplicht tot betaling van 70% van het loon. Zij heeft geen arbeids¬ongeschikt¬¬heids¬verzekering die meer uitkeert dan 70%. 
      4. 	[Werknemer] betwist gemotiveerd dat Imha een vordering op hem heeft. Volgens hem is tussen partijen geen verdeelsleutel overeengekomen, waarbij het aan [Werknemer] betaalde maandelijkse salaris bij de winstbepaling van de software als kostenpost zou worden verrekend met het aan [Werknemer] toekomende deel van de opbrengst. Overigens nam het werken aan Crocus slechts een zeer klein deel van [Werknemer]s tijd in beslag. Voor het overgrote deel - 80% - hield hij zich bezig met het verrichten van werk in opdracht van Imha of haar klanten. Verder betwist [Werknemer] dat het Crocus-project verliesgevend was en betwist hij de hoogte van het beweerdelijke verlies. 
      Ter zitting van het hof heeft [Werknemer] niet langer betwist dat Imha slechts verplicht was tot betaling van 70% van het loon tijdens ziekte.
    
    
    
      5.	Ten aanzien van grief I overweegt het hof als volgt.
      5.1	Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW heeft bestaan. Bij dit oordeel zijn de bewoordingen en strekking van het onder 2.1 vermelde schriftelijke stuk betrokken, alsmede de onweersproken gebleven stelling dat Imha [Werknemer] werkopdrachten gaf ten behoeve van haarzelf en/of haar klanten. Van een gezagsverhouding tussen Imha en [Werknemer] geeft evenzeer blijk de brief van 18 april 2005 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin Imha aan [Werknemer] te kennen geeft dat zij heeft besloten zijn werkplek vanaf 1 mei 2005 naar Goes te verplaatsen. 
      5.2	Imha heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in eerste aanleg aangevoerde gronden ontoereikend waren voor opschorting. Voor het bestaan van de in hoger beroep aangevoerde opschortingsgrond, een tegenvordering krachtens de samenwerkings¬overeenkomst, is thans geen bewijs aanwezig. Evenmin is aannemelijk geworden dat die tegenvordering, zo de gegrondheid al aannemelijk zou zijn, meer bedraagt dan de loonvordering. Dit zal eventueel in een bodemprocedure moeten worden uitgezocht. In kort geding, dat zich naar zijn aard niet leent voor (uitgebreide) bewijslevering, is onvoldoende naar voren gebracht om het beroep van Imha op opschorting en verrekening geslaagd te achten. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat Imha niet gerechtigd was om de loonbetaling aan [Werknemer] op te schorten.
      5.3	[Werknemer] heeft niet langer betwist dat Imha slechts verplicht was hem 70% van het loon door te betalen. Grief I slaagt voor zover Imha is veroordeeld tot doorbetaling van 100% van het loon.
      6.	Grief II luidt:
      “Ten onrechte heeft de Rechtbank onder rechtsoverweging 3 geoordeeld dat de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven”.
      In de toelichting op de grief voert Imha aan dat ten onrechte een proceskosten¬veroordeling is uitgesproken, een vergoeding is toegekend ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en een dwangsom is opgelegd.
    
    
    
      7.	Ten aanzien van grief II overweegt het hof als volgt.
      Imha is terecht in de proceskosten veroordeeld, nu zij in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld. Dat de buitengerechtelijke incassokosten daadwerkelijk en in redelijkheid zijn gemaakt is niet betwist. De vordering tot vergoeding daarvan is dan ook terecht toegewezen. 
      Imha heeft erkend nimmer loonspecificaties en jaaropgaven aan [Werknemer] te hebben verstrekt. Aannemelijk is dat [Werknemer] ernstig is gehinderd doordat hij daarover niet beschikte. De voorzieningenrechter heeft terecht een dwangsom opgelegd om te bewerkstelligen dat Imha deze bescheiden binnen korte termijn aan [Werknemer] afgeeft. Grief II faalt.  
    
    
    8.	De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met uitzondering van het gedeelte in het dictum (na de derde gedachtestreep) waarin Imha is veroordeeld aan [Werknemer] “een bedrag van € 3.312,20 bruto per maand wegens loon vanaf 1 juni 2005” te betalen. Uit coulance heeft Imha over de maanden april, mei, juni en juli 2005 reeds € 3.312,20 bruto per maand betaald, d.i. 100% van het bruto maandsalaris, zodat die betalingen in stand blijven. Nu zij slechts verplicht is tot betaling van 70% zal Imha vanaf 1 augustus 2005 worden veroordeeld tot betaling van € 2.318,54 bruto (= 70% x € 3.312,20), zijnde het aan loon per maand verschuldigde bedrag, gegeven de arbeidsongeschiktheid van [Werknemer]. Het gedeelte na de derde gedachtestreep zal in die zin worden geherformuleerd. 
    
    9.	Imha is voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld, zodat Imha in de kosten van het geding in hoger beroep moet worden veroordeeld.
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis van 18 juli 2005 door de kantonrechter in de rechtbank Middelburg, locatie Middelburg, als voorzieningenrechter gewezen tussen partijen, voor zover in het dictum van dit vonnis achter de derde gedachtestreep is opgenomen:
      - 	een bedrag van € 3.312,20 bruto per maand wegens loon vanaf 1 juni 2005 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met de wettelijke rente over elke loontermijn te berekenen vanaf de vervaldag, indien en voor zover niet tijdig wordt betaald;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt de appellanten, Imha, hoofdelijk - dat wil zeggen: ieder voor het gehele bedrag, waarbij als de een betaalt ook de ander daardoor zal zijn bevrijd - om tegen bewijs van kwijting aan [Werknemer] te betalen:
      - 	over juni 2005 en juli 2005 een bedrag van € 3.312,20 bruto per maand wegens loon en vanaf 1 augustus 2005 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een bedrag van          € 2.318,54 bruto per maand wegens loon, met de wettelijke rente over elke loontermijn te berekenen vanaf de vervaldag, indien en voor zover niet tijdig wordt betaald;
    
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
      -	veroordeelt Imha in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 2.926,- (waarvan € 244, - voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris procureur).
      .
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, T.L. Tan en V. Disselkoen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.