ECLI:NL:GHSHE:2019:2697, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2019, 200.255.813_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ; ontslag op staande voet zieke werknemer; elders verrichtte werkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid; hoogte billijke vergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 18 juli 2019
      Zaaknummer	: 200.255.813/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7261604 18-469; 7321759 18-508
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M. Kokx te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. J.J. Lauwen te Oss.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 11 december 2018.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (inclusief het proces-verbaal van de mondelinge behandeling) en een productie, ingekomen ter griffie op 6 maart 2019;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 26 maart 2019;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 8 april 2019;
        
        
          een V6-formulier met een brief van [verweerder] met een productie, ingekomen ter griffie op 3 mei 2019;
        
        
          de op 27 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
        
      
      - [vertegenwoordiger 1] en [vertegenwoordiger 2] namens [appellante] , bijgestaan door mr. Kokx;
      - [verweerder] , bijgestaan door mevrouw [derde] en mr. Lauwen.
      - de ter zitting door mr. Kokx overgelegde pleitnota.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      
      
        3.1.1.
        
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1985, is op 31 augustus 2009 in dienst getreden bij [appellante] in de functie van logistiek medewerker. Het laatst verdiende loon was € 2.220,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [verweerder] is op 2 november 2016 arbeidsongeschikt geworden en gebleven vanwege psychische klachten. [verweerder] werd niet in staat geacht loonvormende arbeid te verrichten; niet bij [appellante] en ook niet in spoor 2. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          
            [appellante] heeft op 9 augustus 2018 een anonieme brief ontvangen waarin onder meer het volgende is vermeld:
          
            “Onderwerp: Jullie medewerker [voornaam verweerder] (Turkse afkomst)
          
          
            Geachte heer, mevrouw,
          
          
            Ik wil graag iemand door geven over de zwart werken. De heer [voornaam verweerder] werkte bij jullie maar hij is bijna anderhalf jaar ziek gemeld niet werken, dat is niet waar. Hij is niet ziek. Hij werk nu een auto poetsbedrijf (zwartwerken bij [bedrijf] Aders: [adres] [postcode] [plaats] )
          
          
            Hij werkt bijna elke dag, als jullie daar effe langs gaan dan zien jullie gelijk wel. (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellante] heeft op 16 augustus 2018 opdracht gegeven aan [het onderzoeksbureau] (hierna: het onderzoeksbureau) om onderzoek te laten verrichten naar deze anonieme melding. Het onderzoeksbureau heeft een rapport opgesteld gedateerd 6 september 2018. Hieruit blijkt dat de onderzoekers het adres dat werd genoemd in de anonieme brief hebben geobserveerd op maandag 27 augustus, woensdag 29 augustus, donderdag 30 augustus en dinsdag 4 september 2018. In dat rapport wordt verder vermeld dat is waargenomen dat [verweerder] op woensdag 29 augustus 2018 werkzaam was en bezig was met het poetsen van een busje en dat op donderdag 30 augustus 2018 is waargenomen dat [verweerder] werkzaam was in de garage. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          
            [verweerder] diende op 17 september 2018 te verschijnen bij de bedrijfsarts. Op die dag is [verweerder] bij binnenkomst gevraagd voor een gesprek met [appellante] . Tijdens dat gesprek is [verweerder] op staande voet ontslagen. [verweerder] is niet meer gezien door de bedrijfsarts. Bij brief van 17 september 2018 heeft [appellante] het ontslag op staande voet bevestigd. In deze brief wordt onder meer het volgende vermeld:
          
            “Wij hebben vandaag gesproken over het feit dat u werkzaamheden (heeft) verricht (bij [bedrijf] te [plaats] ), terwijl u volledig arbeidsongeschikt bent (“op medische gronden in het gehele niet in staat om werkzaamheden te verrichten”) en het u bovendien verboden is om nevenwerkzaamheden te verrichten. Het is u immers verboden om tijdens ziekte, werkzaamheden te verrichten tenzij dit in het belang van herstel nodig is en na voorafgaand overleg met de Arbodienst en [appellante] is besproken (artikel 10.2.6 Personeelsgids). (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        Aan [verweerder] is met ingang van 31 oktober 2018 een WGA-uitkering toegekend bij beslissing van 21 augustus 2018. [verweerder] is volledig arbeidsongeschikt geacht. 
        
      
      
        3.2.1.
        
          [verweerder] heeft in eerste aanleg een voorlopige voorziening verzocht die in hoger beroep niet meer relevant is. Verder heeft [verweerder] in eerste aanleg verzocht (kort samengevat):
        1. een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd en dat [verweerder] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
        met veroordeling van [appellante] tot betaling van: 
        2. € 6.473,52 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
        3. € 5.000,00 aan billijke vergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
        4. € 7.192,80 aan transitievergoeding;
        5. € 711,09 bruto wegens niet genoten vakantie-uren (met bruto/netto-specificatie);
        6. de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg eveneens een verzoek ingediend bij de kantonrechter. [appellante] heeft verzocht (kort samengevat) [verweerder] te veroordelen tot betaling van:
        1. aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
        2. € 1.322,90 aan onderzoekskosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        3. de proceskosten.
        
      
      
        3.2.3.
        Partijen hebben verweer gevoerd tegen elkaars verzoeken. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [verweerder] grotendeels toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten (de kantonrechter heeft de billijke vergoeding vastgesteld op € 2.500,00), de verzoeken van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van [verweerder] op nihil zijn gesteld.
        
        
          
            Voorts in het principaal hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      De kern van het hoger beroep van [appellante] betreft de vraag of sprake is geweest van een dringende reden voor ontslag op staande voet.
      
    
    
      3.4.
      Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. 
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen staat niet vast of [verweerder] al dan niet werkzaamheden heeft verricht bij [bedrijf] . Wel is op de beeldopname voldoende duidelijk te zien dat [verweerder] bezig is met het schoonmaken van een auto. Op welke datum hij dat deed, hoe intensief en hoe lang, staat niet vast. Volgens [verweerder] was hij daar aanwezig om onder de mensen te zijn. Volgens [verweerder] was dit uit medisch oogpunt noodzakelijk en had hij dit besproken met de bedrijfsarts. Het hof is van oordeel dat niet nader onderzocht hoeft te worden of [verweerder] op de aan de orde zijnde dagen werkzaamheden heeft verricht bij [bedrijf] (het hof zal de bewijsaanbiedingen daarom passeren). Ook als het hof ervan uitgaat dat dit het geval is geweest, dan is het hof van oordeel dat [appellante] niet kon overgaan tot ontslag op staande voet. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.6.
      Volgens [appellante] gaat het haar erom dat [verweerder] arbeid heeft verricht tijdens arbeidsongeschiktheid en dat hij dat niet bij haar heeft gemeld. Dat dit de redenen zijn blijkt uit de ontslagbrief. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] nog toegelicht dat zij het met name ook vanuit oogpunt van re-integratie van belang vond dat [verweerder] elders werkzaamheden verrichtte. [verweerder] was op medische gronden in het geheel niet in staat om werkzaamheden te verrichten, terwijl hij dat dat feitelijk wel deed volgens [appellante] . Uit de ontslagbrief volgt dat [appellante] het verrichten van arbeid tijdens arbeidsongeschiktheid ook koppelt aan de verplichting van [verweerder] om de genezing niet te belemmeren. [appellante] heeft immers in haar ontslagbrief verwezen naar artikel 10.2.6 van de Personeelsgids. Die bepaling gaat over het belemmeren van de genezing. [appellante] heeft echter niet gesteld dat [verweerder] de genezing heeft belemmerd en dat blijkt ook nergens uit. Wanneer [appellante] meende dat daarvan sprake was of dat daarvan mogelijkerwijs sprake kon zijn, dan had zij eerst advies moeten inwinnen bij de arts van haar arbodienst. Ook had zij de bedrijfsarts kunnen vragen opnieuw te beoordelen of, waartoe en in welke mate [verweerder] in staat was arbeid te verrichten. Zij had dan ook een omschrijving kunnen geven van de door [verweerder] verrichtte arbeid en de (in 3.5 genoemde) beeldopname kunnen tonen aan haar bedrijfsarts en ook kunnen vragen of hetgeen op die beeldopname is te zien, valt aan te merken als enige loonvormende arbeid. Hoewel het hof zich kan voorstellen (gelet op de in 3.5 genoemde beeldopname) dat [appellante] is overgegaan tot het geven van ontslag op staande voet toen [verweerder] tijdens het gesprek op 17 september 2018 reageerde met een ontkenning toen hij werd geconfronteerd met de bevindingen van (het onderzoeksbureau van) [appellante] , neemt dat niet weg dat [appellante] eerst haar bedrijfsarts had moeten raadplegen. Dat was ook heel goed mogelijk omdat [appellante] zelf heeft verklaard dat haar bedrijfsarts op dat moment op haar kantoor aanwezig was. Sterker nog, volgens [appellante] stond er een afspraak tussen [verweerder] en de bedrijfsarts gepland op die dag, maar is die niet doorgegaan omdat zij [verweerder] daaraan voorafgaand heeft ontslagen. [appellante] heeft dus niet geverifieerd of [verweerder] toen nog steeds niet in staat was tot enige arbeid, of hij zijn genezing belemmerde door het verrichten van werkzaamheden of dat, zoals [verweerder] heeft aangevoerd, dit juist zijn herstel bevorderde. Evenmin is gebleken dat [appellante] bij de bedrijfsarts heeft geverifieerd of [verweerder] toestemming had van de bedrijfsarts. Volgens [appellante] gaat het niet alleen om het verrichten van arbeid tijdens arbeidsongeschiktheid, maar ook om het niet melden van die werkzaamheden bij haar. [appellante] heeft erop gewezen dat in artikel 10.2.6 van de Personeelsgids wordt vermeld dat het verrichten van werkzaamheden tijdens ziekte niet alleen met de arbodienst maar ook met haar moet zijn besproken. Het hof ziet echter niet in waarom voor de zwaarste sanctie is gekozen, in het licht van het feit dat [verweerder] forse medische beperkingen had, in het geheel niet in staat was tot re-integratie en volledig arbeidsongeschikt werd geacht en dat het nog slechts anderhalve maand zou duren voordat de WGA-uitkering zou ingaan en de loondoorbetalingsverplichting van [appellante] zou eindigen. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof is dus van oordeel dat [verweerder] ten onrechte op staande voet is ontslagen. Het hof is om de hiervoor weergegeven redenen verder van oordeel dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. Het hof is daarom van oordeel dat de kantonrechter terecht de verzoeken van [verweerder] heeft toegewezen (tot de toegewezen bedragen) en de verzoeken van [appellante] heeft afgewezen. 
      
      
        
          Voorts in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. [verweerder] heeft in eerste aanleg € 5.000,00 verzocht, waarvan de helft is toegewezen. In hoger beroep heeft [verweerder] zijn verzoek vermeerderd en verzocht hem € 40.000,00 als billijke vergoeding toe te kennen. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof stelt voorop dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval, dat daarbij acht kan worden geslagen op ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst en dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187).
      
    
    
      3.10.
      
        Tussen partijen staat vast dat de loonbetalingsverplichting van [appellante] met ingang van 31 oktober 2018 zou eindigen. Wanneer [verweerder] niet op staande voet was ontslagen, zou hij nog loon hebben ontvangen over de periode 17 september 2018 tot 31 oktober 2018, dus ongeveer anderhalve maand. Daar staat tegenover dat [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding heeft ontvangen over een periode van ongeveer tweeënhalve maand. Daarnaast heeft [verweerder] de transitievergoeding ontvangen, terwijl het geen vanzelfsprekendheid is dat een transitievergoeding verschuldigd is of wordt na twee jaar arbeidsongeschiktheid (gelet op de discussie over de slapende dienstverbanden). 
        
          [verweerder] heeft geen ziektewetuitkering ontvangen. 
      
      
    
    
      3.11.
      Volgens [verweerder] is van belang dat [appellante] door het ontslag op staande voet onder haar verplichtingen probeert uit te komen als eigenrisicodrager voor de WGA. Ter gelegenheid van het hoger beroep heeft [verweerder] niet verduidelijkt waarom dat zo zou zijn, zodat het hof dit niet als een factor ziet die een opwaartse invloed moet hebben op de hoogte van de billijke vergoeding. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding, kan het hof [verweerder] niet volgen in zijn redenering dat het voor een werkgever loont om een werknemer kort voor het einde van de wachttijd op staande voet te ontslaan. 
      
    
    
      3.12.
      
        Het feit dat [verweerder] ten onrechte op staande voet is ontslagen impliceert dat [appellante] een verwijt valt te maken in die zin dat zij om die reden een billijke vergoeding verschuldigd is, maar daarmee is nog niets gezegd over de ernst van het verwijt en ook niet of en in hoeverre [verweerder] een bijdrage heeft geleverd aan de ontstane situatie. 
        Het hof is van oordeel dat de verwijtbaarheid geen relevante opwaartse of neerwaartse invloed heeft op de hoogte van de billijke vergoeding. Immers, van [verweerder] had wel verwacht mogen worden dat hij [appellante] had geïnformeerd over zijn aanwezigheid bij [bedrijf] . Op de beeldopname is in ieder geval te zien dat hij daar een auto staat te poetsen. Dat dit bij anderen vragen oproept had [verweerder] zich moeten realiseren en daarom op voorhand moeten bespreken, niet alleen met de arbodienst, maar ook met [appellante] . Maar [appellante] heeft daar niet op juiste wijze op gereageerd. Het hof verwijst daarvoor kortheidshalve naar hetgeen in principaal hoger beroep is overwogen. 
      
      
    
    
      3.13.
      
        Verder heeft [verweerder] erop gewezen dat [appellante] privacygevoelige medische informatie over hem heeft gedeeld met een collega en dat dit heeft geleid tot een verslechtering van zijn medische situatie. [appellante] heeft betwist dat zij dat heeft gedaan. Wanneer [appellante] dat zou hebben gedaan heeft [verweerder] niet duidelijk gemaakt. Dat zijn medische situatie daardoor is verslechterd heeft [verweerder] gesteld maar onvoldoende nader toegelicht en onderbouwd. Als [appellante] zich al schuldig zou hebben gemaakt aan het delen van vertrouwelijke informatie over [verweerder] , dan is niet gesteld dat dit in verband staat met het ontslag en de op grond daarvan verschuldigde billijke vergoeding. 
        Ook dit argument kan dus geen gewicht in de schaal leggen om een hogere vergoeding toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan (een lagere vergoeding is niet aan de orde vanwege het ontbreken van een voldoende kenbare grief van [appellante] tegen de hoogte van de toegekende vergoeding). 
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof kan zich goed vinden in het toegekende bedrag gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en tegen de achtergrond van de duur van de arbeidsovereenkomst. Enige vergoeding is op zijn plaats omdat [verweerder] van het ene op het andere moment van inkomen verstoken is geraakt. Voor een hoger bedrag dan hetgeen is toegekend ziet het hof op grond van het bovenstaande geen aanleiding.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen van partijen. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep en aangezien [appellante] in het ongelijk is gesteld in het principaal hoger beroep en [verweerder] in het ongelijk is gesteld in het incidenteel hoger beroep, zal het hof de proceskosten compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2019.