ECLI:NL:RBAMS:2019:7678, Rechtbank Amsterdam, 16-10-2019, EA 19-503
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst in verband met herhaald niet nakomen re-integratieverplichtingen door werknemer toegewezen. Vordering loon na loonstop afgewezen. Wazo uitkering dient wel door werkgever te worden (door-)betaald.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: EA 19-503
      beschikking van:  16 oktober 2019
      func.:  178
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap A.S. Watson (Health & Beauty Continental Europe) B.V.,
    
      gevestigd te Renswoude,
      verzoekster,
      nader te noemen Watson,
      gemachtigde: mr. H. Dammingh,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      nader te noemen [verweerster] ,
      gemachtigde: mr. A. Hashem Jawaheri.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      A.S. Watson heeft op 5 juli 2019 een verzoekschrift met producties ingediend houdende een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] .
    
    
    
      
        [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij vorderingen ingesteld en verzoeken gedaan.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 21 augustus 2019. A.S. Watson is verschenen bij haar gemachtigde. Daarnaast zijn voor A.S. Watson verschenen [naam 1] (bedrijfsjurist), [naam 3] (districtsmanager/leidinggevende van [verweerster] ) en [naam 2] (HR-adviseur). Voor [verweerster] is de gemachtigde verschenen alsmede mr. T. Finke. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, A.S. Watson aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is de zaak aangehouden voor het indienen van een akte door A.S. Watson. A.S. Watson heeft daarop een akte ingediend en [verweerster] een antwoordakte. Daarop is beschikking bepaald.
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1978, is sedert 4 december 2007 in dienst van A.S. Watson en is laatstelijk werkzaam in de functie van gastvrouw. Het bruto salaris bedraagt € 1.197,04 per maand exclusief vakantietoeslag.
    
    
      1.2.
      
        [verweerster] heeft zich per 11 mei 2018 ziekgemeld. Zij was op dat moment zwanger, maar haar zwangerschapsverlof was toen nog niet ingegaan..
    
    
      1.3.
      Na afloop van haar zwangerschapsverlof heeft de bedrijfsarts in een rapport van 23 oktober 2018 vastgesteld dat [verweerster] marginale mogelijkheden tot werkhervatting had. Zij is hierna in passende werkzaamheden voor 3 x 1 uur in de week aan het werk gegaan.
    
    
      1.4.
      In een rapport van 13 november 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om dit schema per december 2018 uit te breiden met 3 x 30 – 60 minuten maximaal.
    
    
      1.5.
      Halverwege januari 2019 is [verweerster] gestopt met werkzaamheden in het kader van haar re-integratie en niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts van 17 januari 2019. Daarvoor heeft A.S. Watson [verweerster] per brief van 18 januari 2019 een waarschuwing gegeven. In de brief heeft A.S. Watson aan [verweerster] meegedeeld dat de kosten van het vergeefse consult bij [verweerster] in rekening worden gebracht en met haar loon verrekend. Daartegen heeft [verweerster] per brief van 25 januari 2019 geprotesteerd. A.S. Watson heeft dat protest bij e-mail van 30 januari 2019 van de hand gewezen.
    
    
      1.6.
      In een rapport van 29 januari 2019 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om [verweerster] in te zetten voor 3 x 2 uur per week in aangepaste werkzaamheden. Voorts adviseert de bedrijfsarts partijen om met elkaar in gesprek te gaan aangaande de verstoorde vertrouwensrelatie.
    
    
      1.7.
      Op 7 februari 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] enerzijds en [naam 3] en [naam 2] namens A.S. Watson anderzijds. [verweerster] heeft tijdens dat gesprek onder meer laten weten het niet eens te zijn met het advies van de bedrijfsarts met betrekking tot haar belastbaarheid. [naam 3] en/of [naam 2] heeft haar toen gewezen op de mogelijkheid tot het vragen van een deskundigenoordeel bij het UWV.
    
    
      1.8.
      Bij brief van 8 februari 2019 heeft A.S. Watson het hierboven genoemde gesprek bevestigd en [verweerster] daarin onder meer verzocht om een ontvangstbevestiging van de aanvraag deskundigenbericht aan A.S. Watson toe te zenden. Voorts heeft zij verklaard uit te gaan van het advies van de bedrijfsarts en daarom te verwachten dat [verweerster] uiterlijk 16 februari 2019 start met re‑integratie-activiteiten. A.S. Watson stelt stopzetting van het loon in het vooruitzicht in geval [verweerster] hieraan niet voldoet. [verweerster] heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven.
    
    
      1.9.
      Bij brief van 21 februari 2019 heeft A.S. Watson aan [verweerster] geschreven dat gebleken is dat zij geen aanvraag bij het UWV heeft ingediend zodat A.S. Watson met ingang van 16 februari 2019 de betaling van ziekengeld zal stopzetten. Deze stopzetting heeft A.S. Watson met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt nadat was gebleken dat [verweerster] (alsnog) een aanvraag voor een deskundigenbericht bij het UWV had ingediend.
    
    
      1.10.
      Het UWV heeft op 4 april 2019 het door [verweerster] verzochte deskundigenoordeel afgegeven. Daarin heeft de verzekeringsarts van het UWV vastgesteld dat het advies van de bedrijfsarts van 29 januari 2019 passend is. De arbeidsdeskundige komt tot de conclusie dat de door [verweerster] uitgevoerde re‑integratie-inspanningen onvoldoende zijn geweest.
    
    
      1.11.
      Op donderdag 18 april heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [naam 3] en [naam 2] . Bij brief van 19 april 2019 heeft A.S. Watson dit gesprek aan [verweerster] bevestigd. Voorts heeft A.S. Watson in de brief geschreven dat [verweerster] niet voldoende meewerkt aan haar re-integratie en dat zij daarom betaling van ziekengeld stopzet tot het moment dat [verweerster] met re‑integratie start. Zij houdt [verweerster] tevens voor dat haar gebrek aan medewerking consequenties voor haar dienstverband kan hebben. A.S. Watson roept [verweerster] op om z.s.m. haar re-integratie op te starten. A.S. Watson heeft vervolgens de betaling van ziekengeld per 4 april 2019 gestopt.
    
    
      1.12.
      Op 31 mei 2019 heeft [verweerster] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Uit het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport blijkt dat de bedrijfsarts bij zijn standpunt blijft dat [verweerster] benutbare mogelijkheden heeft. De bedrijfsarts schrijft voorts dat hij [verweerster] tijdens het spreekuur heeft uitgelegd dat indien zij het niet eens is met zijn visie zij een second opinion bij een andere bedrijfsarts kan vragen, maar dat [verweerster] hiervan geen gebruik wilde maken.
    
    
      1.13.
      Bij brief van 17 juni 2019 heeft [naam 1] namens A.S. Watson [verweerster] opgeroepen om uiterlijk 20 juni 2019 contact met [naam 2] op te nemen om een afspraak tot het verrichten van passende werkzaamheden te maken, bij gebreke waarvan [naam 1] namens A.S. Watson een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zal indienen.
    
    
      1.14.
      
        [verweerster] heeft vanaf het moment dat haar zwangerschapsverlof inging een WAZO uitkering van het UWV ontvangen. Na afloop van het zwangerschapsverlof is deze uitkering omgezet in een uitkering op grond van de Ziektewet aangezien zij toen arbeidsongeschikt bleek als direct gevolg van haar zwangerschap. Op 3 juni 2019 heeft [verweerster] het spreekuur van [naam 4] , verzekeringsarts bij het UWV bezocht. In een naar aanleiding daarvan opgemaakte rapportage heeft [naam 4] geconcludeerd dat er per 3 juni 2019 geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid als direct gevolg van zwangerschap en/of bevalling in de zin van de ziektewet. De uitkering is daarop door het UWV per die datum gestopt.
    
    
      1.15.
      De aan [verweerster] toegekende uitkeringen van het UWV zijn steeds door het UWV aan A.S. Watson overgemaakt. Tot 4 april (zie onder 1.11) heeft A.S. Watson de uitkering doorbetaald aan [verweerster] .
    
  
  
    Verzoek en verweer
    
    2. A.S. Watson verzoekt de arbeidsovereenkomst met de [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel e en g van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    3. Aan dit verzoek legt A.S. Watson ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , aangezien zij zonder deugdelijke reden hardnekkig heeft geweigerd om mee te werken aan re-integratie. Zij heeft daardoor A.S. Watson niet in de gelegenheid gesteld om haar naar behoren te re-integreren en zich dus niet aan de regels met betrekking tot ziekte en re-integratie gehouden. Onder die omstandigheden is herplaatsing in een andere functie geen optie. Door haar hardnekkige weigering is tevens een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. Omdat haar handelen ernstig verwijtbaar is heeft [verweerster] geen recht op een transitievergoeding en hoeft er bij de ontbinding geen rekening te worden gehouden met de wettelijke opzegtermijn, aldus A.S. Watson.
    4. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerster] ervaart wel degelijk klachten die het haar onmogelijk maken om thans te re-integreren. Daarbij gaat het om psychische klachten die los staan van haar zwangerschap, zoals ook blijkt uit de rapportage van verzekeringsarts [naam 4] . Inmiddels heeft [naam 5] van het BigMove Institute vastgesteld dat er sprake is van een ernstige depressieve stoornis een andere gespecificeerde angststoornis. [verweerster] is gestart met een specialistische GGZ-behandeling en dit lijkt positief effect te hebben. Er is onvoldoende gedocumenteerd hoe verzoeker zich heeft ingespannen om verweerder te helpen met haar re-integratie. Er had, gelet op de omvang van de organisatie een andere functie aangeboden kunnen worden. [verweerster] voelt zich nog altijd ziek waardoor de arbeidsovereenkomst niet mag worden beëindigd. Voor het niet meewerken aan re-integratie waren goede medische redenen. Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd heeft [verweerster] recht op een transitievergoeding van € 5.729,00. Daarnaast maakt zij aanspraak op een billijke vergoeding van minstens € 25.000,00, nu A.S. Watson zonder geldige reden heeft aangestuurd op een ontbinding en een verstoorde arbeidsverhouding. Voorts vordert [verweerster] om bovengenoemde redenen opheffing van de loonstop en uitbetaling van het verschuldigde loon, aldus [verweerster] .
    
  
  
    Beoordeling
    5. Uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
    6. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door A.S. Watson naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt overwogen dat zowel de bedrijfsarts als de daarna geraadpleegde deskundige van  het UWV hebben geoordeeld dat [verweerster] in staat moet zijn om 3 x 2 uur per week op arbeidstherapeutische basis te komen werken. Van die oordelen mocht A.S. Watson uitgaan, temeer daar [verweerster] daar steeds alleen haar eigen overtuiging tegenover heeft gesteld dat zij niet in staat was om aan deze adviezen te voldoen. Wel heeft [verweerster] bij haar verweerschrift een stuk ingediend waaruit zou kunnen blijken dat zij op 3 juli 2019 met een erkende instelling voor geestelijke gezondheidszorg een behandelovereenkomst voor vijftien groepsgesprekken is aangegaan, dit wegens depressieve klachten en angstklachten. Daargelaten dat deze behandelovereenkomst niet is ondertekend, is dit evenwel onvoldoende om nu alsnog aan te tonen dat [verweerster] niet kon voldoen aan het advies van de bedrijfsarts tot het 3 x 2 uur per week verrichten van passende werkzaamheden. Dat de bedrijfsarts en verzekeringsarts bij hun oordeelsvorming geen rekening zouden hebben gehouden met door [verweerster] geuite psychische klachten, zoals door [verweerster] in haar verweer wordt gesuggereerd, blijkt bovendien niet uit hun rapportages.
    7. Gelet op het bovenstaande moet er van worden uitgegaan dat [verweerster] zonder goede grond re-integratiewerkzaamheden heeft geweigerd. Op die grond is het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar. Nu de grond is gelegen in schending van re-integratieverplichtingen staat het opzegverbod wegens ziekte niet aan inwilliging van het ontbindingsverzoek in de weg.
    8. Hoewel [verweerster] door haar onterechte weigering tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden een verwijt valt te maken wordt geoordeeld dat, mede gelet op aannemelijk gemaakte persoonlijke omstandigheden, dit niet zodanig ernstig is dat zij hierdoor geen recht meer zou hebben op een transitievergoeding. Deze wordt daarom toegekend. Nu de door [verweerster] gestelde hoogte van € 5.729,00 van de transitievergoeding niet door A.S. Watson is betwist, wordt dit bedrag toegewezen.
    9. De gevorderde billijke vergoeding is niet toewijsbaar, aangezien het niet aan A.S. Watson is te wijten dat het tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft moeten komen.. 
    10. Het onder 8 overwogene betekent voorts dat bij het bepalen van de ontbindingsdatum wel rekening zal worden gehouden met de voor [verweerster] geldende opzegtermijn.
    11. Door de herhaalde weigering van [verweerster] om de re-integratie op te pakken was A.S. Watson gerechtigd tot het instellen van een loonstop. Dat betekent dat de vordering van [verweerster] tot opheffing daarvan niet toewijsbaar is. De loonstop is evenwel ingegaan op een moment dat er geen loonbetalingsverplichting aan de zijde van A.S. Watson bestond, aangezien [verweerster] op dat moment recht had op een uitkering van het UWV op grond van de ziektewet tot het bedrag van haar loon. Deze uitkering is tot 3 juni 2019 aan A.S. Watson betaald. A.S. Watson heeft met een beroep op de ingestelde loopstop de uitkering vanaf 4 april 2019 niet meer doorbetaald aan [verweerster] . Gelet op hierop wordt de vordering van [verweerster] tot betaling van achterstallig loon voor de betreffende  periode gelezen als een vordering tot betaling van door A.S. Watson ingehouden uitkering van het UWV. 
    12. A.S. Watson heeft bij akte aangevoerd dat zij vanwege de loonstop terecht ook het doorbetalen van het ziekengeld heeft stopgezet. Immers op grond van artikel 30, lid 1, sub a Ziektewet dient de werknemer passende arbeid te verrichten en als de werknemer niet meewerkt aan re-integratie dan heeft het UWV de mogelijkheid om de uitkering te herzien of in te trekken, in welk geval de verplichting tot loonbetaling herleeft. Ingevolge artikel 33 lid 2 Ziektewet vindt in dat geval verhaal bij de werkgever plaats. Nu de verwachting reëel is dat het UWV de uitkering zal herzien zal zij dus de daaruit ontstane vordering op A.S. Watson verhalen, aldus A.S. Watson. Subsidiair heeft A.S. Watson aangevoerd dat zij betaling van ziekengeld mocht opschorten omdat in het andere geval de door haar ingevoerde loonstop geen prikkel zou opleveren voor [verweerster] om de re-integratie op te pakken, terwijl dat wel het doel van een loonstop is.
    13. Onbetwist staat vast dat A.S. Watson in de periode 4 april tot begin juni 2019 ziekengeld heeft ontvangen van het UWV dat door het UWV toegekend was aan [verweerster] . Die uitkering, die niet onder een loonstop valt, diende A.S. Watson aan [verweerster] door te betalen. A.S. Watson was niet gerechtigd om betaling van het op dat moment aan [verweerster] toekomende ziekengeld stop te zetten in verband met haar verwachtingen met betrekking tot een herziening van de uitkering. Bovendien is het onduidelijk waar zij die verwachtingen op baseert, nu zij niet heeft gesteld een melding met betrekking tot het gebrek aan re‑integratie-inspanningen bij het UWV te hebben gedaan, althans niet heeft gesteld dat het UWV een dergelijke melding in behandeling heeft genomen.
    14. Ook de omstandigheid dat van een loonstop in een situatie als de onderhavige geen prikkel meer uitgaat is voor A.S. Watson geen geldige reden om de aan [verweerster] toekomende uitkering achter te houden. Dat de wet geen uitzondering heeft geregeld voor dit soort gevallen, zoals A.S. Watson aanvoert, geeft haar niet het recht om die uitzondering zelf te bedenken. Bovendien is deze reden voor het niet doorbetalen van de uitkering thans vervallen.
    15. Dat betekent dat de loonvordering van [verweerster] wordt toegewezen in die zin dat A.S. Watson wordt veroordeeld tot betaling van het ziekengeld vanaf 4 april tot 3 juni 2019. Aangezien A.S. Watson gerechtigd was tot het instellen van de loonstop, is de loonvordering voor het overige niet toewijsbaar.
    16. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2019;
      
    
    
      kent aan [verweerster] een transitievergoeding toe ten laste van A.S. Watson ter hoogte van € 5.729,00 bruto;
      
    
    
      veroordeelt A.S. Watson tot betaling van deze vergoeding; 
      
    
    
      veroordeelt A.S. Watson om het door haar van het UWV ontvangen ziekengeld over de periode 4 april 2019 tot en met 2 juni 2019 aan [verweerster] te betalen;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen; 
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Aldus gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.