ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7245, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-09-2012, 200.070.365-02
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid; kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.070.365/02
    
    Rolnummer rechtbank	: 233211 CV EXPL 09-3376
    
    arrest van 4 september 2012
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.M.C. Wessels te Zwijndrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Kleintheater Zwijndrecht,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SKZ,
      advocaat: mr. A. Ester te Zwijndrecht.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 12 juli 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna: de kantonrechter) van 22 april 2010, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft zij acht grieven aangevoerd. 
      SKZ heeft een memorie van antwoord genomen. 
      Op 3 februari 2012 hebben partijen hun standpunten door hun voormelde advocaten mondeling doen toelichten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
      Met het oog op nader overleg is de zaak (toen nog met zaaknummer 200.070.365/01) aansluitend ambtshalve geroyeerd.
      Tot slot is de zaak weer op de rol gebracht en hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De kantonrechter heeft onder het kopje "De feiten" een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
    
    2.1. [appellante], geboren [in] 1954, is van 1 januari 1994 t/m 1 januari 2009 bij SKZ in dienst geweest, vanaf het jaar 2000 in de functie van directeur/zakelijk leidster van theater De Uitstek te Zwijndrecht tegen een salaris van € 4.057,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
    
    2.2. Op 26 september 2008 heeft de CWI aan SKZ toestemming verleend om het dienstverband met [appellante] te beëindigen, dit in verband met het gegeven dat SKZ met ingang van 1 januari 2009 niet meer in aanmerking kwam voor subsidieverlening door de Gemeente Zwijndracht, hetgeen haar voornaamste inkomstenbron was.
    
    2.3. Voorafgaand aan de indiening van voormelde ontslagvergunningaanvraag had SKZ aan [appellante] laten weten dat er van de zijde van de Gemeente Zwijndrecht financiële ruimte werd geboden om haar een aanbod voor een vergoeding van € 60.000,= te doen; blijkens de betreffende brief van SKZ ging het om een aanbod tegen finale kwijting dat binnen de daarin gestelde termijn moest worden aanvaard. [appellante] heeft dit aanbod niet aanvaard. Nadat [appellante] had laten weten een (veel) hoger bedrag passend te achten, is het gedane aanbod - nog steeds vóór de indiening van voormelde aanvraag (zie de pleitnotities van SKZ in hoger beroep, blz. 3, één na laatste alinea) - door SKZ herhaald en vervolgens opnieuw door [appellante] niet aanvaard. 
    
    2.4. [appellante] is sedert 15 september 2009 op tijdelijke basis tegen een lager salaris elders part-time werkzaam, vanaf 6 juni 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Onweersproken is dat [appellante] ook toen minder verdiende dan laatstelijk bij SKZ.
    
    2.5. De andere werknemers van SKZ hebben een ineens uit te keren bedrag gelijk aan 1 jaar aanvulling op de WW-uitkering aangeboden gekregen en (uiteindelijk) aanvaard:
    
    functie		geboortedatum	aantal dienstjaren	bruto salaris per maand 
    					
    
      caissière		[in]1953		  7			€    392,22
      schoonmaakster	[in]1957		18			€    282,=
      schoonmaakster	[in]1951		18			€    222,=
      administratie	[in]1965		  8			€ 1.759,=
    
    
    
      2.6. In eerste aanleg vorderde [appellante] wegens kennelijk onredelijk ontslag (na vermeerdering van eis) een all-in bedrag van € 112.507,36. Bij de berekening daarvan heeft [appellante] in aanmerking genomen een bedrag van € 25.000,= aan inkomensverlies over 2009 en 2010, € 67.507,36 aan pensioenschade door gemis aan werkgeversbijdrage over de jaren tot aan haar pensionering per 1-5-2019, alsmede € 20.000,= aan immateriële schade. Verder maakte zij aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten alsmede proceskosten.
      De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    4. Aangezien aan het sub 2.3. bedoelde aanbod van de kant van SKZ aan [appellante] de voorwaarde was verbonden dat zij finale kwijting zou verlenen en het aanbod voorts bij gebreke van aanvaarding binnen de daarvoor gestelde termijn verviel, kan - anders dan door SKZ is betoogd - niet worden gezegd dat dit aanbod heeft te gelden als een voor [appellante] getroffen voorziening als bedoeld in art. 7:681, tweede lid sub b, BW. Nu is gesteld noch gebleken dat er anderszins sprake is van enige tegemoetkoming ter zake van de beëindiging van het dienstverband, zal het hof de situatie beoordelen op basis van het uitgangspunt dat een tegemoetkoming in voormelde zin geheel ontbreekt.
    
    
      5. Uitgaande van de door de Hoge Raad in de zaak Rutten/Breed uiteengezette benadering met betrekking tot het zgn. gevolgencriterium - waaronder weging van alle omstandigheden van het geval - ziet het hof in de hierboven sub 2.5. bedoelde omstandigheden aanleiding om te oordelen dat hoe dan ook enige tegemoetkoming voor [appellante] op zijn plaats was en leidt het ontbreken daarvan tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is: het is niet in overeenstemming met de norm van goed werkgeverschap om [appellante] geen vergoeding toe kennen terwijl het overige personeel wel een vergoeding ontving. Anders dan SKZ heeft betoogd doet daaraan niet af dat [appellante] het door SKZ gedane aanbod voor een hoger bedrag dan hierna toewijsbaar wordt geacht tot twee maal toe heeft afgewezen, en ook niet dat zij niet voordat het ontslag een feit was naar een concrete, door SKZ genoemde, functie elders heeft gesolliciteerd. Verder moet in aanmerking worden genomen dat het [appellante] in beginsel vrij stond om - in ieder geval in de eerste maanden na het einde van het dienstverband - haar zoektocht te beperken tot vacatures waarvoor zij zich zelf afdoende geschikt achtte en die pasten bij hetgeen zij ten aanzien van haar verdere loopbaan prefereerde. 
      Bij de beoordeling van de hoogte van de toe te kennen vergoeding weegt het hof mee dat de functie die [appellante] bekleedde meebrengt dat zij - gelet op haar leeftijd en aantal dienstjaren bij SKZ en in vergelijking met voornoemde (gegevens van de) andere werknemers - naar verwachting ten tjjde van het ontslag minder gemakkelijk een andere baan met vergelijkbaar inkomen zou kunnen vinden. De feiten, als hiervoor sub 2.4. vermeld, vormen een bevestiging (achteraf) van de juistheid van die verwachting. Het feit dat aanvankelijk door SKZ een (verhoudingsgewijs) veel hoger bedrag aan [appellante] is aangeboden (dan aan de overige werknemers) kan een aanwijzing zijn dat ook SKZ met een dergelijke verwachting rekening hield.
      Naar het oordeel van het hof heeft SKZ onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de inkomensschade van [appellante] zoals door haar is uiteengezet, in 2009 en 2010 in de orde van grootte van € 12.000,= bruto per jaar lag. 
      Bij de in aanmerking te nemen schade speelt ook het werkgeversdeel pensioenpremie een rol. Door SKZ is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de werkgeversbijdrage voor het jaar 2009 lag in het door [appellante] (zie prod. 3 bij conclusie van repliek) concreet berekende bedrag dat in de orde van grootte van € 5.000,= ligt en ook niet dat dit - gelet op haar leeftijd - in het jaar daarna in ieder geval niet minder zou zijn geweest. 
      De inkomensschade inclusief pensioen lag derhalve zowel in 2009 als in 2010 in de orde van grootte van ten minste € 17.000,= per jaar.
      Het hof neemt in aanmerking dat uit de door [appellante] genoemde mogelijk nog te gelde te maken activa van SKZ - inventaris e.d. - enige middelen kunnen worden gerealiseerd. SKZ heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voorts ziet het hof onvoldoende reden om er zonder meer van uit te gaan dat de Gemeente SKZ in het geheel niet "te hulp zal schieten" als dat nodig mocht blijken te zijn (mocht dit niet zo zijn dan is dat in dit geval - nu alle activiteiten van SKZ zijn gestaakt en er ook geen resterende werkgelegenheid meer op het spel staat - geen reden om anders te oordelen). 
      Naar het oordeel van het hof brengt de norm van het goed werkgeverschap mee dat SKZ nog gedurende zekere tijd [appellante] in financiële zin de hand boven het hoofd had behoren te houden om haar zodoende in de gelegenheid te stellen zonder aanmerkelijk inkomensverlies naar ander betaald werk te zoeken. Die gewenningsperiode bepaalt het hof in het geval van [appellante] - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - in vergelijking met de andere werknemers op een enigszins langere periode dan de periode van één jaar als van toepassing voor de andere werknemers. Alles afwegende komt het hof tot een periode van 18 maanden aanvulling op de WW, evenals bij de overige werknemers te betalen bij wijze van bedrag ineens bij het einde van het dienstverband, welke door het hof is berekend en aldus wordt vastgesteld op een bruto bedrag van  € 28.500,= .
    
    
    6. Hetgeen over en weer overigens is aangevoerd is door het hof bij al het bovenstaande mede in aanmerking genomen doch vormt geen reden om anders te oordelen dan voormeld. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.
    
    7. Door [appellante] is onvoldoende onderbouwd dat en waarom zij - naast toewijzing van voormeld bedrag - nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze is daarom niet toewijsbaar.
    
    8. De gevorderde wettelijke rente over voormeld bedrag is als zodanig niet weersproken en zal worden toegewezen als gevorderd.
    
    9. De hoogte van het door [appellante] gevorderde bedrag in vergelijking met hetgeen zal worden toegewezen, in combinatie met het door [appellante] tot twee maal toe afgewezen aanbod voor een veel hoger bedrag, is voor het hof aanleiding om de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar te achten.
    
    10. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven slechts in zoverre als voormeld doel treffen. Het vonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven. Nu beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten in beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. De veroordeling zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    Beslissing
    
    Het hof: 
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw recht doende
    
    -	veroordeelt SKZ om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] ter zake van vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te betalen een bedrag van € 28.500,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	compenseert de kosten van het geding - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.