ECLI:NL:RBARN:2011:BT8900, Rechtbank Arnhem, 07-10-2011, 739153 CV Expl. 11-1669
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging arbeidsvoorwaarden (retourprovisie). De werkgever voert aan dat de door haar ingeroepen wijziging is doorgevoerd op grond van een beding in een collectieve regeling en de werknemer derhalve daaraan is gebonden ook al heeft zij er niet zelf mee ingestemd. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van een wijzigingsbeding over de inhoud en reikwijdte waarvan geen twijfel kan bestaan. Aan de door de Hoge Raad in het arrest van 18 maart 2011 (LJN: BO9570) gestelde eisen is derhalve niet voldaan.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	739153 \ CV EXPL  11-1669 \ MB\392\mvl
      uitspraak van	7 oktober 2011
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [werkneemster] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. R. Meijers
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      GHW Assurantiegroep B.V.
      gevestigd te Nijmegen
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. R.Ph. de Quay
    
    
    Partijen worden hierna [werkneemster] en GHW genoemd.
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 april 2011
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 5 juli 2011.
      2.	De feiten
    
    
    2.1.	[werkneemster] is op 1 juni 1983 in dienst getreden van GHW. Het dienstverband van [werkneemster] bij GHW is per 1 januari 1999 beëindigd. Op 1 juli 1999 is [werkneemster] opnieuw in dienst getreden van GHW. 
    
    2.2.	Gedurende het dienstverband is door GHW aan [werkneemster] zogenaamde ‘retourprovisie’ betaald. Het betreft de provisie die GHW van verzekeraars ontvangt op polissen die ten behoeve van haar werknemers zijn afgesloten. Die provisie wordt, geheel of gedeeltelijk, aan de betreffende werknemer uitbetaald. 
    
    2.3.	In een stuk getiteld “Vaststelling premies voor personeel van GHW Ass. Adv. B.V.” van 18 mei 1995 staat vermeld:
    
    Verder komt de provisie volledig ten goede aan de werknemers en wel via verrekening door de boekhouding bij het salaris.
    
    2.4.	Tot en met 2001 werd de retourprovisie door GHW maandelijks, tezamen met het loon, aan [werkneemster] uitbetaald. Het betrof zowel provisie met betrekking tot verzekeringen voor [werkneemster] persoonlijk als ten behoeve van haar echtgenoot die voor zijn onderneming via GHW een beroepsaansprakelijkheids- (hierna: ‘AVB’) en een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten. De betaling werd op de loonstrook gespecificeerd. Met ingang van 2002 werd de retourprovisie per jaar uitbetaald.
    
    2.5.	In een e-mail van 5 maart 2002 schrijft de heer [X], hoofd administratie van GHW (hierna: ['X']), aan het personeel van GHW:
    
    Zoals de heer [Y] op de O.R. vergadering al verteld heeft wordt er per 01-01-2002 75% van de provisie terugbetaald i.p.v. de volledige provisie.
    
    2.6.	Bij GHW geldt vanaf 2003 een personeelsreglement. In de huidige versie is daarin over de retourprovisies bepaald:
    
    Ons kantoor richt zich op het adviseren over en bemiddelen in verzekeringen en financiële diensten. Bij bemiddeling ontvangen wij van de verzekeraar een beloning (provisie). Heeft deze bemiddeling betrekking tot de privé verzekeringen van onze eigen medewerkers, dan vinden wij het niet juist om de volledige provisie-inkomsten ten goede aan ons kantoor te laten komen. Ook jij profiteert hiervan, en wel volgens deze regeling:
    
    
      1.	Van jouw, je partner (…) via ons kantoor lopende schadeverzekeringen worden middels directe korting op de premie aan jou terugbetaald.
      2.	Van jouw, en van jouw gezin, via ons kantoor lopende levensverzekeringen worden de door ons kantoor te ontvangen afsluitprovisies aan de polis toegevoegd.
      (…)
      5.	Maximaal wordt niet meer uitgekeerd dan het wettelijk netto maximum (jaar 2010: € 500,= per kalenderjaar).
    
    
    (…)
    
    2.7.	Op een door GHW aan [werkneemster] verstrekt overzicht terzake van de retourprovisies over het jaar 2004-2005 staat ten aanzien van de AVB vermeldt:
    
    Bedrijfsmatige post geen retourprovisie vanaf 01-01-2004.
    
    2.8.	In een e-mail van 25 januari 2006 schrijft ['X'] aan het personeel van GHW:
    
    Provisie op privé verzekeringen:
    
    Tot 2006 kreeg iedereen 75% van zijn of haar privé verzekeringen terug als personeelskorting verzekering. Deze korting mag maximaal € 475,= per jaar per persoon netto bedragen, een eventueel hoger bedrag moet gebruteerd worden. Vanaf 01-01-2006 zal geen 75% maar 100% korting terugbetaald worden maar met een maximum van € 475,=. 
    
    2.9.	In een daarop volgende e-mail van 26 januari 2006 schrijft ['X']:
    
    Nog even voor de duidelijkheid omdat hier een aantal vragen over gesteld zijn. Het maximum van € 475,= netto inzake de personeelskorting is INCLUSIEF de provisie op volmachtpolissen.
    
    2.10.	In 2006 tot en met 2009 is door GHW aan [werkneemster] steeds per jaar meer dan € 500,00 aam retourprovisies betaald.
    
    
      2.11.	Door een beschikking van 22 december 2010 van de kantonrechter in Nijmegen is de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] bij GHW per 8 januari 2011 geëindigd.
      3.	De vordering en het verweer
    
    
    3.1.	[werkneemster] vordert, samengevat weergegeven, veroordeling van GHW tot betaling van:
    
    Primair:
    
    a.	Een bedrag van € 14.735,52 netto terzake van achterstallige retourprovisie over de periode van 1 januari 2003 tot 1 januari 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim;
    
    Subsidiair:
    
    b.	Een bedrag van € 12.569,09 netto terzake van achterstallige retourprovisie over de periode van 1 januari 2004 tot 1 januari 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim;
    
    In beide gevallen:
    
    
      c.	Een bedrag van € 450,00 aan buitengerechtelijke kosten;
      d.	De kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	[werkneemster] legt aan de vordering ten grondslag dat zij vanaf de aanvang van het dienstverband en ook na de hernieuwde indiensttreding bij GHW tot en met 2001 de retourprovisie volledig kreeg uitgekeerd. Daarna heeft GHW steeds maar een deel uitgekeerd (75%) en voorts de provisie voor de AVB niet meer betaald. Daarnaast gaat GHW ten onrechte uit van een maximaal teruggavebedrag en wordt over volmachtpolissen geen provisie meer betaald.
      [werkneemster] stelt dat de gewijzigde uitkering van de retourprovisie een verandering van de arbeidsvoorwaarden is. Daarmee heeft [werkneemster] echter nimmer mondeling of schriftelijk ingestemd. Zij ging er vanuit dat voor haar de oorspronkelijk overeengekomen voorwaarden bleven gelden.
    
    
    
      3.3.	GHW voert gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.
      4.	De beoordeling
    
    
    Verjaring
    
    4.1.	GHW voert aan dat de vordering van [werkneemster] verjaard is voor zover deze ziet op jaren vóór 2005. GHW wijst erop dat de discussie met [werkneemster] over de verschuldigdheid van de retourprovisie eerst eind 2009 is aangevangen. [werkneemster] stelt primair dat de afrekening over de periode 2003-2005 eerst in januari 2006 heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van verjaring met betrekking tot vorderingen uit die periode. Subsidiair stelt [werkneemster] dat de vordering vanaf 1 januari 2004 niet verjaard is omdat deze eerst in januari 2005 opeisbaar is geworden.
    
    4.2.	Naar het oordeel van de kantonrechter werden de retourprovisies steeds opeisbaar (op zijn laatst) in januari van het jaar volgend op dat waarover de provisie verschuldigd werd. De hier relevante provisies werden immers per jaar uitbetaald en uit de stellingen van [werkneemster] volgt dat die afrekening in januari diende plaats te vinden. Op grond van artikel 3:308 BW neemt derhalve, op het moment van opeisbaarheid, steeds de verjaringstermijn voor de betreffende premies een aanvang. Op grond van artikel 3:307 BW is de verjaringstermijn vijf jaren. Dat leidt per periode tot het navolgende oordeel.
    
    4.3.	Het totaalbedrag van de vordering van [werkneemster] omvat - zo volgt uit het overzicht dat als productie 19 bij dagvaarding (pagina 082) is overgelegd - een bedrag van € 826,67 dat verschuldigd zou zijn over het jaar 2002. [werkneemster] heeft echter noch aan haar primaire, noch aan haar subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat zij nog aanspraak kan maken op provisie over dat jaar. De primaire vordering ziet op de premies vanaf 1 januari 2003, de subsidiaire op premies vanaf 1 januari 2004. [werkneemster] heeft niet gesteld en ook overigens is niet gebleken op welke grond zij nog bedragen die verschuldigd waren over 2002 zou kunnen vorderen. Die bedragen zijn (laatstelijk) in januari 2003 opeisbaar geworden, zodat de vordering in januari 2008 verjaarde. Van stuiting voordien is niets gesteld of gebleken, zodat het gevorderde over het jaar 2002 verjaard is en wordt afgewezen.
    
    4.4.	Ook met betrekking tot de provisie over het jaar 2003 geldt dat de vordering tot betaling daarvan is verjaard. Eerst in december 2009 is de discussie tussen partijen over de provisies aangevangen. Partijen zien, zo volgt uit hun stellingen, de toen gevoerde correspondentie als een stuiting. Die stuiting geldt enkel voor vorderingen die na december 2004 opeisbaar werden. Gezien het hiervoor gegeven oordeel werd de vordering tot betaling van de premies over 2003 in januari 2004 reeds opeisbaar. Dat de provisies over die periode eerst later (in 2006) zijn betaald, maakt dat niet anders omdat het moment van opeisbaarheid in deze beslissend is.
    
    4.5.	Anders dan GHW aanvoert, is de vordering met betrekking tot 2004 naar het oordeel van de kantonrechter niet verjaard. Deze werd in januari 2005 opeisbaar, waarna in december 2009 en daarmee tijdig, is gestuit en op 22 februari 2011 is gedagvaard. 
    
    4.6.	Op grond van het vorenstaande zal de kantonrechter de subsidiaire vordering van [werkneemster] (over de periode 1 januari 2004 tot 1 januari 2011) beoordelen. Op basis van voornoemd overzicht (productie 19 dagvaarding) zou deze vordering maximaal € 12.281,55 bedragen. [werkneemster] vordert een hoger bedrag, € 12.569,09, doch het meerdere volgt niet uit het schema en is ook overigens niet onderbouwd. De kantonrechter gaat bij de beoordeling derhalve uit van het lagere bedrag.
    
    Wijziging arbeidsvoorwaarden
    
    4.7.	De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt, is op welke basis de aanspraak van [werkneemster] op retourprovisies moet worden bepaald. [werkneemster] gaat uit van de regeling uit 1995, op grond waarvan [werkneemster] – zo is onbetwist – aanspraak had op volledige vergoeding van retourprovisies. Tot 2002 is ook conform die regeling uitbetaald. GHW voert echter aan dat de, eerst in 2002 en vervolgens in 2006, gewijzigde regeling van toepassing is.
    
    
    
    
    Instemming [werkneemster]?
    
    4.8.	Bij de beoordeling wordt niet uitgegaan van instemming van [werkneemster] met de wijzing. GHW leidt die instemming af uit een e-mail van de echtgenoot van [werkneemster] van 14 januari 2010, doch die e-mail is onvoldoende om aan te nemen dat [werkneemster] op niet mis te verstane wijze met een (duidelijk) voorstel met betrekking tot de provisie van GHW heeft ingestemd. Voorts is de e-mail niet van haarzelf afkomstig en dateert deze van acht jaar na de wijziging. Al met al kan de e-mail niet als onderbouwing voor instemming door [werkneemster] dienen.
    
    4.9.	Die instemming kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat [werkneemster] niet eerder dan eind 2009 heeft geprotesteerd tegen de in haar ogen te laag vastgestelde retourprovisie. Daaraan staat in de weg dat erkend is dat GHW in ieder geval tussen 2006 en 2009 meer betaalde dan de in haar visie verschuldigde € 475,00 en (later) € 500,00. Voorts is onweersproken dat de eindafrekening over 2006 en 2007 eerst in 2010 is verstrekt en de provisie over de jaren 2003 tot en met 2005 eerst in 2006 is betaald. Uit het door GHW betaalde en medegedeelde was voor [werkneemster] derhalve niet steeds in of kort na de periode waarop de betaling/verantwoording zag af te leiden dat GHW conform gewijzigde regels de provisie aan [werkneemster] betaalde. 
    
    Artikel 7:613 BW
    
    4.10.	De wijziging moet derhalve gebaseerd worden op 7:613 BW, de wettelijke bepaling die onderhavige geschillen beheerst. Onweersproken is dat in de arbeidsovereenkomst(-en), zo al schriftelijk overeengekomen, geen beding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen. De wijziging van de provisieregeling kan derhalve louter op [werkneemster] van toepassing zijn geraakt doordat deze collectief - naar GHW aanvoert via het (gewijzigde) personeelsreglement - is doorgevoerd. Anders dan [werkneemster] stelt, kan niet zonder meer de voorwaarde worden gesteld dat de wijzigingen in de regeling met haar individueel (schriftelijk) moesten worden overeengekomen. 
    
    4.11.	Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011 (LJN: BO9570) volgt immers dat arbeidsvoorwaarden die niet zijn vastgelegd in een individuele arbeidsovereenkomst, doch in een schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, kunnen worden gewijzigd op grond van een in die regeling neergelegd beding. Een beding in een individuele arbeidsovereenkomst, of bij gebreke daarvan, toestemming van de individuele werknemer(-s) is dan niet zonder meer vereist. De Hoge Raad stelt daaraan echter wel de eis (r.o. 3.6.4 van voornoemd arrest) dat over de inhoud en reikwijdte van het ingeroepen wijzigingsbeding geen twijfel kan bestaan, zodat aan de uit artikel 7:613 BW voortvloeiende eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid wordt voldaan. 
    
    4.12.	In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat het bedrijfsreglement, of enige andere collectieve regeling die geldt voor het personeel van GHW, een wijzigingsbeding bevat. De stellingen van GHW lijken daar echter wel op te duiden. Zo voert GHW aan, onder verwijzing naar de e-mail van 5 maart 2002, dat de Ondernemingsraad (hierna: ‘OR’) van GHW heeft ingestemd met de wijziging. In die stelling ligt, kennelijk, besloten dat met de OR over een wijziging is gesproken, onder meer over de grondslag van die wijziging. Op zichzelf kan op die wijze, na instemming van de OR, een dergelijke wijziging in een collectieve regeling op grond van een wijzigingsbeding in die regeling doorgevoerd worden.
    
    
      4.13.	Onduidelijk is echter of een dergelijk beding überhaupt in de door GHW ingeroepen collectieve regeling opgenomen is en, zo ja, wat de inhoud en strekking van dat beding is. [werkneemster] stelt dat bij andere werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden waarvan de nieuwe voorwaarden deel uitmaakten. Dat kan in het midden blijven, onweersproken is dat met [werkneemster] nimmer een dergelijke overeenkomst is gesloten. 
      GHW heeft voorts de instemming van de OR wel erg summier onderbouwd met de enkele verwijzing naar de e-mail van 5 maart 2002. Verslagen van de OR zijn niet overgelegd, zodat onvoldoende kan worden beoordeeld waarmee de OR precies heeft ingestemd en in hoeverre daaraan overleg vooraf is gegaan.
    
    
    4.14.	De kantonrechter acht in de onderhavige procedure op grond van het vorenstaande onvoldoende onderbouwd dat het personeelsreglement een wijzigingsbeding bevat over de inhoud en strekking waarvan geen twijfel kan bestaan. Dat geldt temeer nu aan de onderbouwing door GHW hoge eisen moeten worden gesteld gelet op de uit het arrest van de Hoge Raad voortvloeiende eis van duidelijkheid daarover in verband met de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid. Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat het gaat om een wijziging van een, zo is onweersproken, substantiële looncomponent. 
    
    4.15.	Slotsom is dat de grondslag voor de door GHW ingeroepen wijzigingen onvoldoende is onderbouwd. Overigens volgt uit de wijze van betaling van de provisie dat GHW de in haar visie geldende regeling ook niet consequent heeft toegepast op [werkneemster]. GHW heeft immers erkend dat zij over de jaren 2006 tot en met 2009 steeds meer dan het maximaal verschuldigde heeft betaald.
    
    Artikel 6:248 lid 2 BW
    
    4.16.	Zou al sprake zijn van een wijzigingsbeding in de collectieve regeling, dan nog moet worden getoetst of (de gevolgen van) de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [werkneemster] heeft zich ook beroepen op dat artikel.
    
    4.17.	Onweersproken is dat de retourprovisie een substantieel onderdeel uitmaakt van het loon van [werkneemster]. [werkneemster] had een zeer beperkt dienstverband (vier uur per week) en had derhalve een relatief groot voordeel bij het op grond van dat dienstverband verkrijgen van de retourprovisie. [werkneemster] heeft zelfs gesteld dat zij mogelijk niet opnieuw in dienst zou zijn getreden althans zou zijn gebleven indien zij had geweten dat de regeling dusdanig zou wijzigen.
    
    4.18.	Daartegenover staat nauwelijks enig door GHW gesteld belang dat aan haar zijde ligt. Dat belang zal uiteraard financieel van aard zijn en GHW voert aan dat de wijziging naar aanleiding van gewijzigde fiscale regelingen is ingevoerd. 
    
    4.19.	Met betrekking tot het financiële belang is niets gesteld. De kantonrechter gaat er daarom niet vanuit dat het financieel nadeel voor GHW groter is dan de omvang van de huidige claim van [werkneemster]. Dat GHW dat niet kan dragen, is gesteld noch gebleken. De fiscale onmogelijkheid van de door [werkneemster] ingeroepen regeling is door [werkneemster] gemotiveerd betwist. GHW heeft ook niet gesteld hoe zij het op dit punt aangevoerde verstaat in verhouding tot de hogere dan fiscaal toegelaten betalingen aan [werkneemster] over de jaren 2006 tot en met 2009. Voorts is gesteld noch gebleken dat het GHW niet zou zijn toegestaan eventueel nadeel voor [werkneemster] door gewijzigde fiscale regels aan haar te compenseren.
    
    4.20.	Op grond van vorenstaande omstandigheden, met name het onvoldoende onderbouwde belang aan de zijde van GHW, is de kantonrechter van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de gewijzigde regeling op de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] van toepassing zou zijn.
    
    
    Omvang vordering
    
    4.21.	Op grond van het vorenstaande kan [werkneemster] aanspraak maken op achterstallige provisie. Bij de bepaling daarvan wordt uitgegaan van het reglement uit 1995. Gesteld noch gebleken is dat daarin enige beperking is opgenomen terzake van de betaling van provisie. Eerst in de later vastgestelde regelingen – waarvan hiervoor is geoordeeld dat deze niet gelden voor [werkneemster] – wordt een onderscheid gemaakt tussen provisie voor privéverzekeringen en bedrijfsmatige verzekeringen en wordt voor de jaren 2002 tot en met 2005 een maximaal uitkeringspercentage, gekoppeld aan een maximaal bedrag, genoemd. Daarop beroept GHW zich thans, doch nu hiervoor is geoordeeld dat de latere regelingen niet van toepassing zijn, wordt dat beroep gepasseerd.
    
    4.22.	GHW merkt nog op dat de vordering van [werkneemster] moeilijk te doorgronden is. Voorts zou een deel van die vordering op een verkeerde verwerking van de volmachtpolissen zijn gebaseerd, welke verkeerde verwerking door GHW wordt betwist. De kantonrechter is van oordeel dat van GHW als werkgever en de partij met de beschikking over de van belang zijnde administratie mocht worden verwacht dat zij het, voldoende gespecificeerde, als productie 19 bij dagvaarding in het geding gebrachte schema van [werkneemster] gemotiveerd zou betwisten. In die zin rust op GHW, als meest gerede partij in deze, een verzwaarde stelplicht. Naar het oordeel van de kantonrechter is het thans door GHW naar voren gebrachte onvoldoende om haar betwisting van het door [werkneemster] gevorderde bedrag te onderbouwen.
    
    Slotsom
    
    4.23.	In hoofdsom wordt toegewezen een bedrag van € 12.281,56, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd, vanaf de datum van verzuim. 
    
    4.24.	GHW betwist dat [werkneemster] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft laten verrichten terzake van onderhavige vordering. De kantonrechter acht dat echter voldoende aannemelijk op grond van de overgelegde correspondentie. De gemachtigde van [werkneemster] heeft GHW herhaaldelijk aangeschreven om onderhavige vordering buiten rechte te incasseren. In deze procedure is een groot deel van die vordering toegewezen. Aan [werkneemster] komen derhalve (in deze procedure) buitengerechtelijke kosten toe. Dat tussen partijen ook andere procedures zijn gevoerd, doet daaraan niet af. Gesteld noch gebleken is overigens dat in die andere procedures al buitengerechtelijke kosten zijn toegewezen. De vordering terzake van buitengerechtelijke kosten is door [werkneemster] beperkt tot een bedrag van € 450,00. Op grond van de gebruikelijke en redelijke tarieven is dat bedrag toewijsbaar. 
    
    4.25.	GHW wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    
      4.26.	Om redenen van organisatorische aard is de rechter die dit vonnis wijst een andere dan degene ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden.
      5.	De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt GHW tot betaling aan [werkneemster] van een bedrag van € 12.731,56, waarvan een bedrag van € 12.281,56 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot de datum van algehele voldoening;
    
    5.2.	veroordeelt GHW in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkneemster] begroot op € 94,38 aan dagvaardingskosten, € 142,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    5.3.	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2011.