ECLI:NL:RBZLY:2009:BI2905, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 19-03-2009, 154632 - KG ZA 09-83
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In reconventie is de vraag aan de orde in hoeverre een ex-werknemer, die niet is gebonden aan een concurrentie- of een relatiebeding, mag concurreren met zijn ex-werkgever. Zolang nog sprake is van een dienstverband waaruit inkomen wordt gegenereerd, is het maatschappelijk onzorgvuldig te achten om concurrende activiteiten te ontplooien.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 154632 / KG ZA 09-83
    
    Vonnis in kort geding van 19 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[B],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. drs. H. van der Perk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HIGH CONCEPT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HIGH CONCEPT HOLDING B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. J.W. Stam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna (ook) [A] en [B] en High Concept genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [A] en [B]
      - de eis in reconventie
      - de pleitnota van High Concept
      - de pleitnota in reconventie van [A] en [B].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	High Concept Nederland drijft een onderneming die zich richt op het ontwikkelen, leveren en installeren van software. High Concept Holding is een holdingmaatschappij die alle aandelen in High Concept Nederland houdt.
    
    
    2.2.	[A] is statutair directeur van zowel High Concept Nederland als High Concept Holding en heeft een belang van 16% in het aandelenkapitaal van High Concept Holding. [B] is statutair directeur van High Concept Nederland. De heer [C] heeft via de vennootschap [C] Holding B.V. 84% van het aandelenkapitaal van High Concept Holding en is daarvan mede-directeur.
    
    2.3.	[A] en [B] hebben op 15 januari 2009 aan [C] meegedeeld geen gezamenlijke toekomst meer te zien. Zij hadden twee opties: 1) [A] en [B] zouden [C] uitkopen, en 2) [C] zou de aandelen van [A] overnemen en [A] en [B] zouden hun functie als directeur neerleggen.
    
    2.4.	Bij brieven van 19 januari 2009 heeft [C] [A] met onmiddellijke ingang geschorst als directeur van zowel High Concept Nederland als High Concept Holding en [B] als directeur van High Concept Nederland. Tevens heeft [C] voor 4 februari 2009 een vergadering van aandeelhouders uitgeschreven.
    
    2.5.	[A] en [B] hebben bij faxberichten van 20 januari 2009 bezwaar gemaakt tegen hun schorsing. Zij hebben ervan afgezien op de bedrijfsvloer te verschijnen.
    
    2.6.	Partijen hebben, ten einde tot een oplossing te komen, op 3 en 4 februari 2009 onderhandeld over optie 2. Vervolgens hebben zij op basispunten overeenstemming bereikt. Naar aanleiding hiervan heeft mr. [van der Perk] op 5 februari 2009 een door hem opgestelde letter of intent aan mr. Stam gezonden en heeft mr. Stam op 9 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst aan mr. [van der Perk] doen toekomen.
    
    
      2.7.	[A] en [B] hebben een bedrijfsplan van een nieuw op te zetten, concurrerende onderneming genaamd DocMinded opgesteld, zoals is verzonden bij e-mail van 6 februari 2009. In het bedrijfsplan is opgenomen:
      “Om geen juridische risico’s te lopen zal DocMinded een compleet nieuw produkt bouwen. Het produkt zal dezelfde markt als SmartDocuments (een produkt van High Concept – voorzieningenrechter) gaan bedienen, maar zal alle ervaringen en wensen vanuit de markt van de afgelopen jaren ook in zich hebben.”
      “Er is bewust gekozen voor het meenemen van de ‘Personeels Top 8’ van het huidige High Concept. Deze mensen beschikken over de meeste expertise en zijn daarom direct in te zetten. De mensen zijn ook bereid om mee te gaan.”
    
    
    2.8.	Bij brief van 12 februari 2009 heeft mr. Stam aangegeven dat High Concept afziet van de schikking wegens gesteld bedrog aan de zijde van [A] en [B]. 
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[A] en [B] vorderen – uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1.	High Concept te gebieden om de overeenkomsten als opgenomen in productie 5 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis onverkort na te komen;
      subsidiair:
      2.	maatregelen te nemen, gebaseerd op de overeenkomst dan wel op de voorliggende concept-overeenkomst, welke recht doen aan de gerechtvaardigde belangen van [A] en [B];
      primair en subsidiair:
      3.	te bepalen dat High Concept hoofdelijk, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 1 respectievelijk 2 gevorderde aan [A] en [B] een dwangsom verbeuren van EUR 2.000,= met een maximum van EUR 200.000,=,
      4.	High Concept hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	High Concept voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.	High Concept vordert – uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	[B] voor de duur van een jaar, doch in elk geval tot 1 juni 2009 (zijnde de duur van het verbod op nevenactiviteiten), te verbieden om concurrerende activiteiten te verrichten danwel werkzaam te zijn bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een organisatie die concurrerende danwel gelijksoortige activiteiten verricht aan die van High Concept Nederland c.q. High Concept Holding, danwel bij een dergelijke organisatie belang te hebben, een en ander op straffe van een boete van EUR 50.000,= per overtreding danwel EUR 5.000,= per dag dat deze overtreding voortduurt;
      2.	[B] te veroordelen om binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis de boete zoals genoemd in zijn arbeidsovereenkomst, ten bedrage van zes maandsalarissen, dat wil zeggen een bedrag ad EUR 35.640,= te betalen aan High Concept Nederland;
      3.	[A] voor de duur van een jaar, doch in elk geval zolang hij aandelen houdt in High Concept Holding, te verbieden concurrerende activiteiten te verrichten danwel werkzaam te zijn bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een organisatie die concurrerende of gelijksoortige activiteiten verricht aan die van High Concept Nederland, danwel bij een dergelijke organisatie belang te hebben, een en ander op straffe van een boete van EUR 50.000,= per overtreding danwel EUR 5.000,= per dag dat deze overtreding voortduurt;
      4.	[A] en [B] te verbieden gedurende een periode van een jaar met de klanten c.q. andere relaties van High Concept Nederland en High Concept Holding, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financieel in welke vorm ook, in zakelijk contact te treden, zaken te doen, dan wel bij een dergelijke relatie c.q. klant in dienst te treden, een en ander op straffe van een boete van EUR 50.000,= per overtreding danwel EUR 5.000,= per dag dat deze overtreding voortduurt;
      5.	[A] en [B] te verbieden personeelsleden van High Concept Nederland te benaderen, uit te nodigen of te bewegen om hun werkzaamheden voor High Concept Nederland  te beëindigen danwel deze personeelsleden aan te nemen, een en ander op straffe van een boete van EUR 50.000,= per overtreding danwel EUR 5.000,= per dag dat deze overtreding voortduurt;
      althans veroordelingen door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
      6.	[A] en [B] te veroordelen om gezamenlijk, des de een betaalt de ander is gekweten, een bedrag te voldoen van EUR 5.000,= exclusief BTW aan High Concept Nederland, te vermeerderen met rente en kosten, ter zake van de opdracht aan MKB adviseurs;
      7.	[A] en [B] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2.	[A] en [B] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	Van een spoedeisend belang van [A] en [B] bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    
      5.2.	De eerste vraag die voorligt is of er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Voldoende is komen vast te staan dat partijen op 4 februari 2009 op hoofdlijnen tot een akkoord zijn gekomen. Verder hebben partijen afgesproken dat vervolgens een letter of intent alsmede een vaststellingsovereenkomst zouden worden opgesteld. Nu er kennelijk aanvullende handelingen waren gewenst kan hieruit worden afgeleid dat op 4 februari 2009 geen sprake was van een tot stand gekomen overeenkomst.
      Over hetgeen vervolgens is gebeurd lopen de betogen van partijen uiteen, terwijl zij die betogen niet hebben onderbouwd met nadere stukken. Vaststaat dat van de zijde van [A] en [B] een letter of intent is opgesteld en overgelegd aan High Concept en dat van de zijde van High Concept een vaststellingsovereenkomst is opgesteld die is overgelegd aan [A] en [B]. Hoewel [A] en [B] hebben gesteld dat zij die vaststellingsovereenkomst hebben geaccepteerd heeft High Concept daar tegenover naar voren gebracht dat mr. Stam de conceptvaststellingsovereenkomst op 9 februari 2009 aan mr. [van der Perk] heeft voorgelegd en dat daarop geen akkoord is ontvangen voordat High Concept zich had beroepen op een wilsgebrek.
      Nu High Concept op dit punt de stelling van [A] en [B] gemotiveerd heeft betwist, had het op de weg van laatstgenoemden gelegen hun relaas nader te motiveren dan wel met stukken te onderbouwen. Voor een nadere bewijslevering is echter in kort geding geen plaats. 
      Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat de mededeling dat [A] en [B] de overeenkomst hebben aanvaard High Concept niet tijdig, te weten voordat zij een beroep op een wilsgebrek deed, heeft bereikt. Dit heeft tot gevolg dat voldoende aannemelijk is komen vast te staan dat de overeenkomst tussen partijen niet tot stand is gekomen.
      Ook in het geval ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomst wel tot stand is gekomen dan is niet onaannemelijk dat High Concept in een te voeren bodemprocedure een geslaagd beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog, ex artikel 3:44 BW, toekomt. Immers, in de procedure heeft High Concept benadrukt dat zij [A] en [B] gedurende de onderhandelingen diverse malen uitdrukkelijk heeft gevraagd of er geen plannen waren om een concurrerende organisatie op te richten en zij hiervoor geen mensen hadden benaderd, aangezien dit voor haar een belangrijk uitgangspunt in die onderhandelingen was, en dat [A] en [B] hierop hebben aangegeven die plannen niet te hebben. Dit is ter zitting ook door hen bevestigd. Het op 6 februari 2009 verzonden bedrijfsplan van DocMinded strookt echter niet met deze mededeling van [A] en [B]. Met High Concept kan gezegd worden dat het niet waarschijnlijk is dat een zo uitvoerig opgezet plan in twee dagen opgesteld is. Temeer daar in het plan ook gesproken wordt over onderhandelingen die gaande zijn voor huisvesting op de bovenverdieping van een met naam genoemd pand in Enter. Gezien de inhoud van het bedrijfsplan komt het de voorzieningenrechter onaannemelijk voor dat [A] en [B] ten tijde van de onderhandelingen op 3 en 4 februari 2009 niet met de uitwerking van het plan waren begonnen, zodat geconcludeerd kan worden dat zij High Concept hieromtrent onjuist hebben geïnformeerd.
    
    
    5.3.	De primaire vordering van [A] en [B] dient dan ook te worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de subsidiaire vordering, nu deze onvoldoende is geconcretiseerd.
    
    
      5.4.	[A] en [B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van High Concept worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris		904,00
      Totaal	EUR 	1.166,00
    
    
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Van een spoedeisend belang van [A] en [B] bij hun vorderingen sub 1 tot en met 5 is in voldoende mate gebleken.
    
    
    6.2.	De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling in reconventie van het volgende uit. Volgens vaste rechtspraak staat het een (voormalig) werknemer die niet aan een concurrentie- of relatiebeding gebonden is, in beginsel vrij om zijn ex-werkgever concurrentie aan te doen. Dit geldt ook voor een (voormalig) statutair directeur. De wijze waarop door een (voormalig) statutair directeur concurrentie wordt aangedaan kan afhankelijk van de omstandigheden van het geval echter wel onrechtmatig handelen opleveren. Onrechtmatig is het stelselmatig benaderen van (duurzame) relaties en werknemers van de ex-werkgever waardoor met gebruikmaking van kennis en gegevens die zijn verkregen uit hoofde van de functie die hij bij de ex-werkgever had substantieel afbreuk wordt gedaan aan diens bedrijfsdebiet.
    
    6.3.	Zowel met [A] als met [B] is geen non-concurrentiebeding dan wel non-relatiebeding overeengekomen, zodat in zijn algemeenheid heeft te gelden dat concurrentie niet verboden is. Een statutair directeur en vooral ook een aandeelhouder, dient zich echter te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
    
    6.4.	De eerste vordering van de zijde van High Concept heeft betrekking op [B] en is gegrond op de als productie 7 overgelegde arbeidsovereenkomst. Partij bij deze overeenkomst is echter niet High Concept, zoals gedagvaard in deze procedure, maar High Concept Software Development B.V. Hieruit volgt dat High Concept ten opzichte van [B] geen rechten kan doen gelden uit de arbeidsovereenkomst. De vordering sub 1 kan daarom, voorzover gegrond op de arbeidsovereenkomst, niet worden toegewezen.
    
    
      6.5.	De vordering sub 1, voorzover gebaseerd op onrechtmatigheid, ten aanzien van [B], en de vordering sub 3, betreffende [A], zullen gezamenlijk worden behandeld. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de periode tot 1 juni 2009, per welke datum de dienstverbanden van [A] en [B] eindigen, en de periode daarna.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het een werknemer niet verboden is voorbereidende werkzaamheden te verrichten met het oogmerk een eigen concurrerende onderneming op te richten. Het kan echter niet zo zijn dat een werknemer gedurende de periode dat er nog een dienstverband is waaruit inkomen wordt gegenereerd, daadwerkelijk die concurrerende activiteiten uitvoert. Dit geldt ook voor een statutair directeur, zij het dat in dat geval een verzwaarde zorgvuldigheidsnorm geldt. Van een schending van deze norm is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.
      In deze procedure is niet gebleken dat [A] en [B] reeds concurrerende activiteiten hebben uitgevoerd. Het door hen opgestelde bedrijfsplan, hoe concreet ook samengesteld, is onvoldoende om hiertoe te concluderen. Dat [A] tevens mede-aandeelhouder van High Concept Holding is maakt dit niet anders.
      Verder zijn de vorderingen sub 1 en 3 te algemeen geformuleerd. Een algeheel verbod tot het verrichten van concurrerende activiteiten danwel werkzaam te zijn bij een concurrent van High Concept, voert te ver. De vrijheid om te concurreren met anderen dient het uitgangspunt te zijn. Die vrijheid wordt slechts begrensd voor zover er sprake is van onrechtmatigheid jegens anderen. De praktijk heeft echter nog niet uitgewezen dat [A] en [B] onrechtmatig jegens High Concept hebben gehandeld. Zij hebben in tegendeel uitdrukkelijk verklaard dat niet te zullen doen.
      De conclusie is dan ook dat de vorderingen sub 1 en 3 zullen worden afgewezen.
    
    
    
      6.6.	Ten aanzien van de vordering sub 4 dient eveneens een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot 1 juni 2009 en die daarna.
      Ook hier geldt dat gedurende het dienstverband, nu dit met doorbetaling van salaris doorloopt tot 1 juni 2009, het niet zo kan zijn dat [A] en [B] in contact treden met klanten van High Concept met als resultaat het genereren van inkomsten.
      Voor de periode na 1 juni 2009 geldt dat getoetst dient te worden aan de algemene norm, zoals onder 6.2 is opgenomen. Er is echter niet gebleken van het stelselmatig benaderen van (duurzame) relaties van High Concept. Het benaderen van klanten van High Concept kan onrechtmatig zijn maar om dat te beoordelen zijn specifieke omstandigheden nodig, die door High Concept niet naar voren zijn gebracht. Ook hier geldt dat het bedrijfsplan daarvoor onvoldoende is.
      Het gevorderde verbod zal dan ook voor de periode tot 1 juni 2009 worden toegewezen.
    
    
    
      6.7.	Ten aanzien van de vordering sub 5 overweegt de voorzieningenrechter dat in deze procedure aannemelijk is geworden dat [A] en [B] stappen hebben ondernomen waaruit blijkt dat zij personeelsleden van High Concept Nederland hebben benaderd en uitgenodigd mee over te gaan naar hun nieuw op te richten onderneming. Uit het bedrijfsplan blijkt immers dat er contacten zijn geweest met zes met name genoemde werknemers, die bereid zijn om mee te gaan. Het betreft hier werknemers met voor de onderneming belangrijke functies. Verder weegt mee dat vier van deze werknemers zich na het vertrek in januari 2009 van [A] en [B] ziek hebben gemeld.
      Het gevorderde sub 5 zal worden toegewezen, echter voor een periode tot en met 31 december 2009.
    
    
    6.8.	Gezien het in 6.4 overwogene kan ook de vordering sub 2, die tevens is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst, niet worden toegewezen.
    
    
      6.9.	High Concept vordert betaling van een bedrag van EUR 5.000,= (vordering sub 6). Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      Met [A] en [B] is de voorzieningenrechter van oordeel dat High Concept geen spoedeisend belang bij deze vordering heeft gesteld, zodat de vordering om deze reden al dient te worden afgewezen.
    
    
    6.10.	De gevorderde dwangsommen zullen als na te melden worden gematigd en beperkt.
    
    6.11.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      7.1.	wijst de vorderingen af;
    
    
    7.2.	veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van High Concept tot op heden begroot op EUR 1.166,=;
    
    7.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      in reconventie
      7.4.	verbiedt [A] en [B] gedurende een periode tot 1 juni 2009 met de klanten c.q. andere relaties van High Concept Nederland en High Concept Holding, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financieel in welke vorm ook, in zakelijk contact te treden, zaken te doen, dan wel bij een dergelijke relatie c.q. klant in dienst te treden, een en ander op straffe van een boete van EUR 25.000,= per overtreding danwel EUR 5.000,= per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 200.000,=;
    
    
    7.5.	verbiedt [A] en [B] gedurende een periode tot en met 31 december 2009 personeelsleden van High Concept Nederland te benaderen, uit te nodigen of te bewegen om hun werkzaamheden voor High Concept Nederland te beëindigen danwel deze personeelsleden aan te nemen, een en ander op straffe van een boete van EUR 25.000,= per overtreding danwel EUR 5.000,= per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 200.000,=;
    
    7.6.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    7.7.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    7.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2009.