ECLI:NL:GHDHA:2020:164, Gerechtshof Den Haag, 18-02-2020, 200.241.903/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag op staande voet, tegenbewijs dringende reden? ultimum remedium, ernstige verwijtbaarheid, transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.241.903/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 6748164 HA VERZ 18-32
    
    
  
  
    beschikking van 18 februari 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal beroep,
      verweerder in het incidenteel beroep,
      nader te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. I. Epe te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    Corrocoat Benelux B.V.,
    
      gevestigd te 's-Gravendeel,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: Corrocoat,
      advocaat: mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij tussenbeschikking van 11 juni 2019 is [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. [appellant] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs door middel van het doen horen van getuigen, maar heeft op 10 december 2019 een akte genomen. Corrocoat heeft bij antwoordakte daarop gereageerd. 
    
    
    
      Uitspraak is nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      
        Het hof verwerpt de stelling van Corrocoat dat de akte van [appellant] in strijd is met de tweeconclusie-regel. Immers, het is toegestaan om tegenbewijs te leveren door middel van een nadere toelichting van eerder ingenomen stellingen, zoals [appellant] heeft gedaan. Ook de stelling van Corrocoat dat de akte moet worden geweigerd vanwege de omvang van die akte wordt verworpen. De omvang van de akte is voor het hof aanvaardbaar. Van strijd met de goede procesorde is verder ook niet gebleken.
      
      
        
          [appellant] is in de gelegenheid gesteld het bewijs te ontzenuwen dat hij niet op 13 februari 2013 [bedoeld was: 2018, hof] (a) in de ochtend onderweg was naar een vestiging van een klant in Duitsland (Pfeifer & Langen), (b) telefonisch vernam dat deze vestiging gesloten was, waarna hij (c) zijn plan bijstelde en bij wijze van ‘koude acquisitie’ Akrum Pumpen Gmbh heeft bezocht, daarna naar huis is gereden, een inktpatroon heeft gekocht, om daar verder thuis te werken. Daarin is hij niet geslaagd, om de volgende redenen.
      
    
    
      2.1
      
        [appellant] gaat niet in op wat in rechtsoverwegingen 6 en 7 van de tussenbeschikking is geoordeeld over de eerder door hem gestelde ‘black-out’ in het gesprek van 14 februari 2018. Daarmee staat vast dat van een black-out tijdens dit gesprek geen sprake was.
    
    
      2.2
      
        [appellant] verwijt Corrocoat in dit gesprek niet hebben doorgevraagd naar aanleiding van zijn verhaal. Het hof gaat hieraan voorbij. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat [appellant] niet de gelegenheid had zijn verhaal te doen. Daarbij is van belang dat hij zijn zwijgen eerder volledig heeft geweten aan bedoelde black-out; in zijn woorden: hij sloeg compleet dicht en was volledig van slag omdat hij was overrompeld door de confrontatie en niet werd geloofd (zie bijvoorbeeld beroepschrift sub 3.19). 
    
    
      2.3
      Het hof is in r.o. 8.3 van de tussenbeschikking tot een voorshands bewijsoordeel  gekomen over wat [appellant] op 14 februari 2018 heeft gezegd. Wat [appellant] nu bij akte op dit punt aanvoert werpt geen relevant ander licht op dit oordeel. [appellant] had bijvoorbeeld zichzelf en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onder ede als getuigen kunnen doen horen, maar heeft daarvan afgezien. De tegenstrijdigheden in zijn betoog zijn gebleven. Zo is [appellant] – bijvoorbeeld – niet ingegaan op wat in r.o. 8.5 tot en met 8.5.2.4 van de tussenbeschikking is geoordeeld over de door [appellant] aangevoerde reden waarom hij naar Duitsland zou zijn gegaan, namelijk het bezoeken van Pfeifer & Langen. 
    
    
      2.4
      Bij akte gaat [appellant] in op wat in r.o. 8.4 tot en met 8.4.3 voorshands is geoordeeld over de geloofwaardigheid van zijn betoog dat hij na terugkomst uit Duitsland een inktpatroon voor zijn printer is gaan kopen. Dit ter verklaring van het feit dat zijn auto op 13 februari 2018 om 13.00 bij zijn woning stond. [appellant] voert aan dat hij – anders dan het hof heeft overwogen – eerder helemaal niet heeft gesteld dat hij inhoudelijke wijzigingen dan wel aanpassingen heeft aangebracht op de bouwtekeningen. Dit is onjuist. [appellant] heeft dit namelijk in het verzoekschrift in eerste aanleg sub 2.19 en bij beroepschrift sub 3.8 en 3.9 wel degelijk aangevoerd. Het hof gaat verder voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij niet meer over zijn overdrachtsnotitie kan beschikken en deze dus niet over kon leggen. Deze notitie heeft [appellant] naar eigen zeggen thuis geprint. Niet is toegelicht dat hij deze niet wederom kan printen en in het geding kan brengen. 
      
      3. Bij deze stand van zaken staat de feitelijke onderbouwing van wat Corrocoat als dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft aangemerkt, vast.
      4. [appellant] voert aan dat het gegeven ontslag op staande voet een te zwaar middel is, omdat er sprake is van een jarenlang dienstverband waarin hij naar behoren heeft gefunctioneerd, terwijl hij de arbeidsovereenkomst al had opgezegd en een ontslag verstrekkende financiële gevolgen heeft. Volgens [appellant] had volstaan kunnen worden met een waarschuwing en een loonsanctie voor 13 februari 2018. Het hof gaat hier niet in mee. Er is sprake van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. [appellant] heeft op 14 februari 2018 geen openheid van zaken gegeven en niet de waarheid gesproken, door tegenover Corrocoat voor te wenden dat hij op 13 februari 2018 aan het werk was, terwijl dat niet het geval was. Corrocoat mocht er zonder meer op vertrouwen dat [appellant] naar waarheid zou verklaren. Dat [appellant] steeds naar behoren heeft gefunctioneerd, is onder verwijzing naar 2 producties (productie 1 en 1A bij verweerschrift in eerste aanleg) betwist, zodat hier niet van kan worden uitgegaan. [appellant] is daar ook niet nader op ingegaan. Van belang is verder dat [appellant] ten tijde van het ontslag de arbeidsovereenkomst zelf al per 1 april 2018 had opgezegd. Partijen wisten dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook per deze datum zou eindigen. Daarmee zijn de gevolgen van het ontslag op staande voet voor [appellant] relatief beperkt gebleven. Zijn loonderving als gevolg van het ontslag op staande voet was beperkt tot de periode tussen 14 februari 2018 en 1 april 2018 (ongeveer 1,5 maanden salaris). Dit is gezien de overige omstandigheden zo beperkt dat deze voor de belangenafweging ter zake de dringende reden van te geringe betekenis is om tot een andere uitkomst te leiden. De conclusie is dan ook dat het ontslag op staande voet op grond van een bestaande dringende reden onverwijld is gegeven, zodat dit ontslag rechtsgeldig is. Het hof is van oordeel dat, gelet op de redenen voor het ontslag op staande voet en de omstandigheden waaronder gedragingen van [appellant] die hebben geleid tot het ontslag op staande voet hebben plaatsgevonden, dat tevens sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. 
      5. Omdat het ontslag gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld ook regelmatig is gegeven, is Corrocoat geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd (art. 7:672 lid 10 BW). Hiervoor is in r.o. 4 overwogen dat en waarom de dringende reden aan [appellant] ernstig verwijtbaar is. Op grond van dezelfde overwegingen is het hof van oordeel dat ook het ontslag aan [appellant] ernstig verwijtbaar is. Om die reden heeft [appellant] geen recht op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 onder c BW). Aan de eisen van art. 7:681 BW of art. 7:683 lid 3 BW voor toekenning van een billijke vergoeding aan [appellant] is niet voldaan.
      
        Concurrentiebeding/relatiebeding
        
      
      6. Van ernstig verwijtbaar handelen van Corrocoat is geen sprake. [appellant] komt dan ook geen beroep toe op art. 7:653 lid 4 BW. Corrocoat kan zich om die reden in beginsel beroepen op de tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebedingen (art. 14 en 15 van de arbeidsovereenkomst). 
      7. [appellant] verzoekt het hof deze concurrentie- en relatiebedingen te vernietigen, in die zin dat het [appellant] is toegestaan bij Perspect Contracting & Services B.V. (hierna: Perspect Contracting) in dienst te treden (art. 7:653 lid 3 sub b BW). [appellant] stelt dat hij door het ontslag is gedupeerd omdat hij geen inkomsten meer genoot en geen andere redelijke keus had dan bij Perspect Contracting in dienst te treden. Volgens [appellant] is Perspect Contracting geen concurrent van Corrocoat, omdat Perspect Contracting niet dezelfde werkwijze heeft en andere producten verkoopt. [appellant] werkte voor Corrocoat voornamelijk in Duitsland en Perspect Contracting werkt in de Benelux. [appellant] heeft een eenzijdige werkervaring in de coatingindustrie en is daarom aan deze branche gebonden. [appellant] is vanwege zijn gezin gebonden om in de regio te werken waar Perspect Contracting is gevestigd. Bij Perspect Contracting vervult hij een uitvoerende functie in tegenstelling tot de salesfunctie bij Corrocoat, zodat de bij Corrocoat opgedane kennis niet concurrentiegevoelig is, aldus nog steeds [appellant].
      8. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      8.1
      Zowel het beding van art. 14 als dat van art. 15 van de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 lid 1 BW. De rechter kan op grond van het derde lid onder b van deze bepaling een concurrentiebeding – zoals de hier aan de orde zijnde bedingen – geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 
    
    
      8.2
      Het hof ziet onvoldoende grond voor de verzochte vernietiging/matiging van genoemde bedingen, om de volgende redenen.
      
        8.2.1.
        Corrocoat en Perspect Contracting zijn directe concurrenten. Zij verkopen concurrerende producten op de markt van de corrosiebestrijding. Uit hoofde van zijn ervaring bij Corrocoat beschikt [appellant] over bedrijfsgevoelige informatie van deze onderneming, zoals de prijsvorming, de wijze van bedrijfsvoering en productkennis. Deze kennis is (vanzelfsprekend) van waarde voor een concurrent van Corrocoat, zoals Perspect Contracting. Met deze bedrijfsgevoelige informatie kan Perspect Contracting haar voordeel doen in de concurrentiestrijd met Corrocoat. Daarom heeft Corrocoat er een zwaarwegend bedrijfsbelang bij dat [appellant] niet in dienst treedt bij Perspect Contracting, ook niet in een uitvoerende functie. Met deze functie is niet verzekerd dat deze bedrijfsgevoelige informatie niet ter kennis komt van Perspect Contracting. Daar komt nog bij dat niet is uitgesloten dat de functie van [appellant] tijdens de looptijd van de bedingen alsnog wijzigt in een commerciële functie. Van belang is ook dat Corrocoat heeft betwist dat [appellant] een puur uitvoerende functie bij Perspect Contracting zou gaan vervullen. Gezien deze betwisting had van [appellant] een nadere onderbouwing mogen worden verlangd. Die onderbouwing ontbreekt.
      
      
        8.2.2.
        Corrocoat heeft de stelling betwist dat zij voornamelijk in Duitsland werkt en Perspect Contracting in de Benelux. Zij heeft aangevoerd dat ook zij actief is in Nederland en België en wijst er op dat [appellant] zelf verklaart dat hij voor Corrocoat een project had voor AKZO in Hengelo. Daar is [appellant] verder niet op ingegaan. 
      
      
        8.2.3.
        
          [appellant] was ten tijde van het ontslag 38 jaren oud. Voordat hij bij Corrocoat in dienst trad was [appellant] werkzaam in de autospuiterij. Het is een feit van algemene bekendheid dat er in veel branches op dit moment grote personeelstekorten zijn. Door Corrocoat is gesteld dat er binnen de regio waar [appellant] woonachtig is veel vacatures bestaan. Dit heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar mag worden aangenomen moet [appellant] in staat worden geacht buiten de coatingindustrie werk te vinden, gelet op zijn commerciële ervaring, ook binnen deze regio. Daar komt bij dat de betekenis van gebondenheid aan deze regio onvoldoende is toegelicht, temeer nu [appellant] voor Corrocoat veelal buiten deze regio werkzaam was. 
      
      
        8.2.4.
        Van belang is ook dat [appellant] zelf eerder per 1 april 2018 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Daarmee heeft hij de situatie in het leven geroepen dat hij elders werk moest vinden. Indien dit problematisch zou zijn vanwege zijn concurrentiebeding, komt dit reeds hierdoor voor zijn risico.
      
      
        8.2.5.
        Het is goed voorstelbaar dat het voor [appellant] makkelijker en aantrekkelijker is om bij een concurrent van Corrocoat in dienst te treden. Immers, [appellant] beschikt als gezegd over bedrijfsgevoelige informatie van Corrocoat en relevante werkervaring in de branche. Daarmee is hij waardevol voor een concurrent en kan hij mogelijk aantrekkelijker arbeidsvoorwaarden bedingen dan buiten de branche. Maar dit is van onvoldoende gewicht om de belangenafweging in zijn voordeel te laten uitvallen.
      
    
    
      8.3
      Bij deze stand van zaken wordt [appellant] niet onbillijk benadeeld ten opzichte van het zwaarwegende bedrijfsbelang van Corrocoat bij handhaving van beide concurrentiebedingen. 
      9. De principale grieven falen, althans kunnen niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Het principale hoger beroep faalt daarmee.
      
        Gefixeerde schadevergoeding
      
      
      
        10. Met de incidentele grief 1 betoogt Corrocoat dat zij ten onrechte is veroordeeld een gefixeerde schadevergoeding aan [appellant] te betalen. Corrocoat verzoekt [appellant] te veroordelen om aan haar een gefixeerde schadevergoeding van € 5.948,01 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 maart 2018. 
        10. Deze grief slaagt. Uit de beschikking van de kantonrechter volgt dat het de bedoeling was dat [appellant] zou worden veroordeeld een gefixeerde schadevergoeding aan Corrocoat te betalen en dat het dictum per abuis omgekeerd luidt. [appellant] is schadeplichtig nu hij door zijn schuld aan Corrocoat een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en Corrocoat van deze bevoegdheid gebruikt heeft gemaakt (art. 7:677 lid 2 BW). De hiervoor genoemde ernstige verwijtbaarheid (r.o. 4 en 5) leidt tot schuld in deze zin. Corrocoat heeft een schadevergoeding gevorderd gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (art. 7:677 lid 3 onder a BW). Deze termijn bedraagt 1,5 maand. Corrocoat heeft de schadevergoeding becijferd op een bedrag van € 5.948,01. De hoogte van dit bedrag is door [appellant] niet betwist. De verschuldigdheid van de wettelijke rente vanaf 14 februari 2018 is evenmin betwist. Het hof zal dit bedrag en deze rente toewijzen.
      
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
      12. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking op het punt van de veroordeling van Corrocoat dient te worden vernietigd. Voor de overzichtelijkheid zal de hele beschikking van de rechtbank worden vernietigd. [appellant] zal worden veroordeeld aan Corrocoat te betalen een bedrag van € 5.948,01, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 maart 2018. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en de kosten van het principale en incidentele hoger beroep, inclusief de nakosten. De incidentele grief 2, die zich richt tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, slaagt. Gelet op de geringe omvang van het incidenteel hoger beroep en gezien de samenhang tussen het incidenteel hoger beroep en principaal hoger beroep, zal het hof de proceskostenverdeling in incidenteel hoger beroep op nihil stellen. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht.
    
  
  
    Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        verwerpt het principaal hoger beroep;
      
      
        vernietigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht van 20 april 2018, tussen partijen gewezen;
      
      
        wijst de vorderingen van [appellant] af;
      
    
    
    
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
    
    
    
      
        veroordeelt [appellant] aan Corrocoat te betalen een bedrag van € 5.948,01 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 maart 2018, tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de in de kosten van het geding in eerste aanleg tot op 20 april 2018 begroot op € 240,-- aan salaris advocaat (2 punten);
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Corrocoat tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 2.685,--  aan salaris advocaat (2,5 punten, tarief II);
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, die op nihil worden gesteld; 
      
      
        veroordeelt [appellant] aan Corrocoat te betalen een bedrag van € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte.
      
    
    Deze beschikking is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M. Flipse en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.