ECLI:NL:GHARN:2007:BC4989, Gerechtshof Arnhem, 20-11-2007, 2007/156
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak gaat het om de vraag of [geïntimeerde sub 1] ten opzichte van AAB toerekenbaar tekort is geschoten, respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld door, in strijd met daartoe strekkende afspraken, relaties van AAB te benaderen, waar hij als uitvoerend consultant heeft gewerkt.

20 november 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2007/00156 KG
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AAB Management Services B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      appellante,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
       [geïntimeerde sub 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr F.P. Lomans.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 22 december 2006 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: AAB) als eiseres en geïntimeerden (hierna onderscheidenlijk ook te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] dan wel gezamenlijk [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	AAB heeft bij exploot van 18 januari 2007 aangezegd van het vonnis van 22 december 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	AAB heeft geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding. Bij memorie van grieven heeft AAB drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij producties in het geding gebracht.      
     
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en hebben zij producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, AAB niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in het ingestelde hoger beroep en het bestreden vonnis zal bevestigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en met veroordeling van AAB in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Daarna is aan AAB akte verleend van het overleggen van een aantal producties waarop [geïntimeerden] bij antwoord-akte hebben gereageerd. 
    
    2.5	Ter zitting van het hof van 24 september 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, AAB door mr F.X.D.A. Hagens, advocaat te Leusden, en [geïntimeerden] door mr E.P. Cornel, advocaat te Enschede; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Eveneens ter zitting heeft AAB haar eis verminderd in die zin dat zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] ieder hoofdelijk zal veroordelen om met terugwerkende kracht het benaderen en het bedienen, rechtstreeks dan wel niet-rechtstreeks, van relaties van AAB waar [geïntimeerde sub 1] is of was geplaatst, te staken en gedurende twee jaar gestaakt te houden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] na betekening van het arrest in gebreke blijven aan het arrest te voldoen en tot betaling aan AAB van een voorschot van € 25.000,- wegens schadevergoeding als bij memorie van grieven beschreven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] na betekening van het in dezen te wijzen arrest in gebreke blijven aan dit arrest te voldoen, en met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s in de kosten van dit geding in twee instanties.  
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo heeft in zijn vonnis van 22 december 2006 onder rov.1. feiten vastgesteld. In de inleiding op de grieven heeft AAB aangegeven dat de voorzieningenrechter daarin ten onrechte heeft vastgesteld dat de activiteiten van AAB uitsluitend zouden bestaan uit het plegen van acquisitie, het verwerven van opdrachten en het opbouwen van naamsbekendheid bij haar doelgroep. De essentie van de werkzaamheden bestaat volgens AAB echter uit het plaatsen van consultants met het oogmerk om projecten uit te voeren die in opdracht en in naam van AAB worden verricht. [geïntimeerde sub 1] heeft deze aanvulling van activiteiten niet betwist, maar enkel aangegeven dat de voorzieningenrechter niets anders heeft gedaan dan het overnemen van hetgeen AAB zelf in haar inleidende dagvaarding heeft gesteld. Het hof gaat er in het hiernavolgende derhalve van uit dat de kern van de werkzaamheden van AAB bestaat uit het plaatsen van consultants met het oogmerk om projecten uit te voeren die in opdracht en in naam van AAB worden verricht. Nu tegen de overige feiten geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    
      4.1	In deze zaak gaat het om de vraag of [geïntimeerde sub 1] ten opzichte van AAB toerekenbaar tekort is geschoten, respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld door, in strijd met daartoe strekkende afspraken, relaties van AAB te benaderen, waar hij als uitvoerend consultant heeft gewerkt.
       Volgens AAB is dit het geval. [geïntimeerde sub 1] heeft zich gedurende de samenwerking met AAB, welke samenwerking per 13 oktober 2006 door [geïntimeerde sub 1] is beeïndigd, verbonden zich actief noch passief op het marktsegment dat AAB bedient, te weten gemeenten en waterschapppen, te begeven. [geïntimeerde sub 1] heeft echter in weerwil van deze afspraak rechtstreeks en in eigen naam contact opgenomen met relaties bij wie hij door AAB als uitvoerend consultant was geplaatst en hij heeft bovendien ten aanzien van nieuwe projecten onder eigen naam gefactureerd. Zo er al geen sprake zou zijn van het schenden van het tussen AAB en [geïntimeerde sub 1] overeengekomen relatiebeding, dan handelt [geïntimeerde sub 1], aldus AAB, in ieder geval onrechtmatig doordat hij zich jegens AAB schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde mededinging. Deze bestaat hieruit dat [geïntimeerde sub 1] zich stelselmatig tot relaties van AAB, bij wie hij door AAB was geplaatst, heeft gewend. Tot slot is [geïntimeerde sub 1] tekortgeschoten in de naleving van de op hem rustende verplichtingen als opdrachtnemer in de zin van artikel 7:403 BW. 
      [geïntimeerde sub 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    4.2	Grief I richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat partijen mondeling een non-concurrentiebeding of een relatiebeding zijn overeengekomen. Volgens AAB is er tussen partijen wel degelijk een (mondeling) relatiebeding tot stand gekomen. Ter staving van deze stelling heeft AAB onder meer gewezen op twaalf samenwerkingsverklaringen tussen enerzijds AAB en anderzijds verscheidene consultants, op een verklaring van de heer [A.], werkzaam als zelfstandig consultant en sinds september 2000 ook werkzaam als uitvoerend consultant voor AAB, alsmede op een brief van AAB betreffende een nieuwjaarsbijeenkomst voor (onder meer) alle consultants die met/via AAB hebben samengewerkt en twee emailberichten aangaande een consultantsvergadering. Uit deze verklaringen en de overgelegde brieven/emailberichten blijkt volgens AAB dat de door haar gestelde voorwaarde, inhoudende dat het een consultant van AAB niet is toegestaan actieve acquisitie te bedrijven in het door AAB te bestrijken marktsegment (te weten gemeenten en waterschappen) aan iedere consultant is opgelegd, dus ook aan [geïntimeerde sub 1]. 
    
    
      4.3	Het hof oordeelt hierover als volgt. Vooropstaat dat AAB en [geïntimeerde sub 1] in ieder geval niet op schriftelijke wijze een beding van non-concurrentie of een relatiebeding zijn overeengekomen. Maar ook het bestaan van een mondeling tot stand gekomen relatiebeding is naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende aannemelijk geworden. 
       AAB wijst in dit verband op de verklaring van de heer [A.], die als bemiddelaar in het conflict tussen AAB en [geïntimeerde sub 1] is opgetreden. Daarin is onder meer het volgende opgenomen (productie 1 memorie van grieven):
    
    
    “Tijdens de bemiddelingsbespreking bleek en werd bevestigd dat [geïntimeerde sub 1] de bekende AAB-afspraken kent en zelf ook mondeling heeft gemaakt, maar deze niet meer nakomt, niet in één geval, maar zelfs bij meerdere relaties”.
    
    
      AAB verwijst hiervoor naar het bemiddelingsverslag van 10 december 2006, opgemaakt door [A.] naar aanleiding van een bespreking van 9 oktober 2006. Bij deze bespreking waren- naast [A.] - [geïntimeerde sub 1] en de directeur van AAB en diens echtgenote, aanwezig.
      Het hof is echter van oordeel dat in dit verslag echter niet is terug te lezen dat, zoals [A.] thans verklaart, [geïntimeerde sub 1] “de bekende AAB-afspraken kent en zelf ook mondeling heeft gemaakt”. In dit verband is in het bemiddelingsverslag enkel het volgende genoteerd:
    
    
     “AAB was erg verontwaardigd dat [geïntimeerde sub 2] zich niet houdt aan de jarenlang nagekomen afspraken om de gemeenten (en waterschappen en SW-bedrijven) niet rechtstreeks te benaderen en al helemaal niet de relaties waar [geïntimeerde sub 2] als uitvoerend consultant door AAB werd geplaatst”. 
    
    
      [geïntimeerde sub 1] heeft het bestaan van een dergelijk relatiebeding steeds ontkend en heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk betwist dat hij tijdens de bespreking op 9 oktober 2006 zou hebben bevestigd dat hij de bekende AAB-afspraken kent en zelf ook mondeling zou hebben gemaakt, dan wel dat hij dergelijke verplichtingen anderszins (bijvoorbeeld stlizwijgend) jegens AAB zou zijn aangegaan.
      Het hof is voorts van oordeel dat ook uit de overgelegde verklaringen en de genoemde brief/emailberichten evenmin kan worden afgeleid dat AAB en [geïntimeerde sub 1] (mondeling) een relatiebeding zijn overeengekomen. 
      De conclusie is dan ook dat AAB onvoldoende onderbouwd naar voren heeft gebracht dat zij met [geïntimeerde sub 1] (mondeling) is overeengekomen dat laatstgenoemde zich moet onthouden van passieve of actieve acquisitie in het marktsegment waarin AAB actief is. Grief I faalt derhalve.
    
    
    4.4	Met grief II klaagt AAB erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat AAB onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde sub 1] zich schuldig maakt aan het met behulp van vertrouwelijke informatie benaderen van duurzame relaties van AAB op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van AAB. 
    
    4.5	Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. In het geval dat er sprake is van een arbeidsverhouding staat het een ex-werknemer die niet is gebonden aan een non-concurrentiebeding of een relatiebeding, in beginsel vrij met zijn voormalige werkgever in concurrentie te treden. Dit betekent echter niet dat een ex-werknemer dit zonder meer kan doen. Onder omstandigheden kan de concurrentie onrechtmatig zijn en wel indien met gebruikmaking van kennis en gegevens over klanten opgedaan bij de voormalige werkgever, stelselmatig en actief onder klanten met een duurzaam karakter van de ex-werkgever wordt geworven op een wijze die substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van die ex-werkgever. Dit uitgangspunt is niet zonder meer van toepassing op de onderhavige zaak.Tussen AAB en [geïntimeerde sub 1] is immers nimmer sprake geweest van een arbeidsverhouding. Voorts is uit het voorgaande naar voren gekomen dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde sub 1] in zijn handelen beperkt wordt door een relatiebeding. Ook indien voornoemd uitgangspunt wordt gehanteerd in deze zaak komt het hof voorshands tot het oordeel dat AAB onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde sub 1] zich schuldig heeft gemaakt aan dergelijke ongeoorloofde concurrentie. Zo heeft AAB niet voldoende onderbouwd voor het voetlicht gebracht dat [geïntimeerde sub 1] stelselmatig relaties van AAB benadert. AAB stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 1] bij ruim 50 van de in totaal 150 relaties is geplaatst om aldaar diensten namens AAB te verrichten en dat hij bij  minstens 10 relaties zou hebben getracht deze over te nemen. Nog daargelaten dat [geïntimeerde sub 1] betwist dat het om 10 relaties zou gaan- [geïntimeerde sub 1] heeft het zelf over 5 lopende projecten, die rechtstreeks door hem worden uitgevoerd bij relaties die ook tot het relatiebestand van AAB behoren- heeft AAB niet met stukken of anderszins onderbouwd dat [geïntimeerde sub 1] die 10 relaties zélf heeft benaderd. Alleen ten aanzien van De Maregroep in Katwijk staat vast dat [geïntimeerde sub 1] op eigen initiatief en onder eigen naam een offerte heeft uitgebracht. Ten aanzien van de trainingen die [geïntimeerde sub 1] voor deze relatie verricht, heeft hij inmiddels een creditnota betreffende 10% fee aan AAB gezonden. Dat [geïntimeerde sub 1] door zijn handelen substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van AAB, heeft laatstgenoemde voorshands evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. Ter zitting heeft AAB betoogd dat door het stelselmatig aftroggelen van cliënten door [geïntimeerde sub 1] de omzet van AAB dramatisch is gedaald en wel zodanig dat het debiet van haar met bijna 40 % is uitgehold. De omzet zou over de jaren 2006 en 2007 met € 175.447,- zijn gedaald. Een nadere onderbouwing van deze cijfers heeft AAB echter niet gegeven, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Uit het voorgaande volgt dat ongeoorloofde concurrentie van [geïntimeerde sub 1] voorshands niet aannemelijk is geworden.
    
    4.6	AAB stelt verder dat [geïntimeerde sub 1] zijn verantwoordingsplicht uit hoofde van artikel 7:403 lid 2 BW niet is nagekomen doordat hij geen openheid van zaken heeft gegeven, terwijl hij verantwoording had moeten afleggen over de wijze waarop hij zich van de opdracht had gekweten. Concrete voorbeelden waaruit zou volgen dat [geïntimeerde sub 1] in zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording tekort is geschoten, ontbreken echter. Ook ten aanzien van deze stelling geldt derhalve dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde sub 1] jegens AAB aansprakelijk is.
    
    4.7	Met grief III betoogt AAB dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de financiële belangen van AAB voldoende beschermd worden door artikel 18 van de Algemene Voorwaarden die AAB hanteert. Volgens AAB heeft de voorzieningenrechter de relativiteitsleer niet correct toegepast, omdat genoemd artikel haar belangen beoogt te beschermen jegens haar eigen relaties (gemeenten en waterschappen) en niets van doen heeft met de rechtsverhouding tussen AAB en [geïntimeerde sub 1]. 
    
    4.8 	Deze grief mist feitelijke grondslag. Op grond van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden hebben de relaties van AAB zich jegens AAB verplicht om gedurende twee jaar, volgend op het einde van de opdracht, geen rechtstreekse opdracht te verlenen aan de consultant van AAB zonder schriftelijke toestemming van AAB. Bij overtreding van deze bepaling dient de desbetreffende relatie van AAB aan haar een schadevergoeding te betalen van 40% van het tussen de consultant en de relatie overeengekomen projectbedrag. Met zijn oordeel dat de financiële belangen van AAB voldoende beschermd worden door bovengenoemd artikel, heeft de voorzieningenrechter slechts bedoeld te overwegen dat het voor relaties van AAB zeer onaantrekkelijk is zonder toestemming van AAB rechtstreeks opdrachten te verlenen aan consultants van AAB binnen een periode van twee jaar nadat deze consultants hun opdrachten voor de betrokken relatie hebben beëindigd, zodat de kans dat dergelijke opdrachten binnen deze periode door relaties van AAB waarvoor [geïntimeerde sub 1] heeft gewerkt, aan [geïntimeerde sub 1] worden verstrekt, zeer klein is. 
    
    4.9	Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen. Het verzoek om een voorschot van € 25.000,- wegens schadevergoeding zal reeds daarom worden afgewezen. 
    
    
    Slotsom
    
    De slotsom luidt dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal AAB in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: 
    	 
    
    	bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 22 december 2006;   
     
    veroordeelt AAB in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 750,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs Van Rossum, Smeeïng-van Hees en Van der Kwaak   en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20  november 2007.