ECLI:NL:RBARN:2010:BO9576, Rechtbank Arnhem, 15-12-2010, 200754
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres in conventie stelt dat gedaagde in conventie het non-concurrentiebeding heeft geschonden, enerzijds door binnen een straal van 35 km. en binnen 3 jaar na beëindiging van d eovereenkomst les te geven volgens het aan eiseres in conventie toebehorende lessysteem en anderzijds door leerlingen van eiseres in conventie "mee te nemen". Subsidiair beroept zij zich op onrechtmatige daad. Geen sprake van lesgeven volgens het betreffende lessysteem.
        Bewijsopdracht m.b.t. de "meegenomen" leerlingen.
        In reconventie bewijsopdracht m.b.t. gemaakte wervingskosten.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 200754 / HA ZA 10-998
    
    Vonnis van 15 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ART GALAXY B.V.,
      gevestigd te Wichmond, gemeente Bronckhorst,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M. Timmer te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.A. van den Berg te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Art Galaxy en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 juli 2010,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2010,
      -	de akte aan de zijde van Art Galaxy van 3 november 2010, gedateerd 1 november 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Art Galaxy, tevens handelend onder de naam Kunstacademie [X], betreft een academie waar, onder meer, schilderkunst wordt onderwezen.
    
    
    2.2.	[gedaagde in conventie] is beeldend kunstenaar, gespecialiseerd in de zeventiende eeuwse schildertechniek. Sinds 1986 geeft hij les in deze techniek.
    
    
    
    
    
      2.3.	Art Galaxy en [gedaagde in conventie] hebben op 28 december 2004 een overeenkomst van opdracht gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, opgenomen: 
      	“Betreft een overeenkomst tussen opdrachtgever Art Galaxy BV en opdracht nemer [ ] [gedaagde in conventie] (hierna te noemen als leraar) voor het geven van schilder lessen en workshops voor onbepaalde tijd Art Galaxy BV is verantwoordelijk voor de algemene leerlingen administratie en inning van cursus gelden ook is Art Galaxy BV verantwoordelijk voor de betalingen naar zowel de leraar als wel de huur van de te huren locaties.
      Art Galaxy BV zal zorgdragen voor een landelijke werving van leerlingen middels advertenties, hobby beurzen, redactionele stukken in de schrijvende pers, Art Galaxy BV zal altijd beslissingsbevoegd blijven om te bepalen of het binnen de “filosofie” van het bedrijf is om ergens aan deel te nemen.
      Leraar zal zich te allen tijde inspannen om nieuwe leerlingen te werven zowel lokaal in eigen regio als landelijk.(…)
    
    
    
      	Geheimhoudingsverklaring;
      	Het Lessysteem en het leerlingen bestand behoort toe aan Art Galaxy BV. Het is de leraar verboden 	om na beëindiging van deze overeenkomst (opzeg termijn van 6 maanden) binnen een straal van 
      	35 kilometer, binnen een periode van 3 jaar, les te geven volgens lessysteem van Art Galaxy BV, op 	straffe van € 5000,- per maand. Voor elk “meegenomen” leerling geld een additionele boete van 
      	€ 100,- per maand van overtreding (leerlingen die binnen zijn gebracht door de leraar van voor deze 	overeenkomst is de regel niet van toepassing). (…)”
    
    
    2.4.	De overeenkomst tussen partijen is op 1 september 2009, op verzoek van [gedaagde in conventie], beëindigd.
    
    2.5.	Sinds 1 september 2009 geeft [gedaagde in conventie] onder de naam Academie [gedaagde in conventie] schilderlessen en workshops.
    
    
      2.6.	Bij de stukken bevindt zich een brief van 2 november 2009 van (de gemachtigde van) Art Galaxy gericht aan (de gemachtigde van) [gedaagde in conventie]. In deze brief staat, onder meer:
      	“(…) In de overeenkomst tussen cliënte en uw cliënt is een concurrentiebeding opgenomen. (…) 
    
    
    
      	Schilderlessen
      	Aan cliënte is bekend geworden dat uw cliënt sinds 1 september 2009 schilderlessen geeft in Ede, 	Zwolle en De Meern. (…) Hierdoor handelt uw cliënt in strijd met het concurrentiebeding, zoals is 	opgenomen in de overeenkomst tussen partijen d.d. 28 december 2004. (…)
      	Door in strijd te handelen met het concurrentiebeding is uw cliënt eveneens een dwangsom aan 	cliënte verschuldigd ad € 5.000,00 per maand. De schending van het concurrentiebeding duurt al 
      	2 maanden voort, zodat uw cliënt tot en met oktober 2009 een bedrag ad € 10.000,00 verschuldigd is 	aan cliënte.
    
    
    
      	Leerlingen
      	Naast het feit dat uw cliënt schilderlessen geeft binnen een straal van 35 km van de locaties waar door 	cliënte les wordt gegeven, heeft uw cliënt ook diverse leerlingen benaderd met het verzoek voortaan 	de schilderlessen bij hem te volgen. Hierdoor zijn in totaal 24 leerlingen weggegaan bij cliënte. (…)
      	Op het “wegnemen” van leerlingen staat voorts een additionele boete ad € 100,00 per leerling, per 	maand. Ook deze situatie duurt al 2 maanden voort. Het totale boetebedrag tot en met oktober 	bedraagt € 4.800,00.
    
    
    
      	In totaal heeft cliënte van uw cliënt te vorderen:
      		Geven van schilderlessen binnen straal van 35 km	€ 10.000,00
      		Meenemen van leerlingen			€   4.800,00
      		Wettelijke rente				€       115,56
      								---------------
      		Totaal				€ 14.915,56
    
    
    		(…) Voorts verzoek ik en zonodig sommeer ik uw cliënt een bedrag ad € 14.915,56 te voldoen binnen 	10 dagen na dagtekening van deze brief. Indien betaling uit blijft binnen de gestelde termijn zal ik 	namens cliënte overgaan tot het dagvaarden van uw cliënt.
    
    
      2.7.	Bij de stukken bevindt zich voorts een schriftelijke verklaring van Cas Waterman, gedateerd 29 mei 2010. In deze verklaring staat, voor zover van belang:
      “Ik ben kunstschilder en geef daarnaast zo’n twintig jaar les in klassieke schildertechnieken (…). 
      Op grond hiervan ben ik in 2003 gevraagd om voor de academie [X] les te gaan geven. Deze 		academie biedt verspreid in Nederland lessen Fotografisch Fijnschilderen aan, aan amateurs, en sedert 		een aantal jaar daarvoor ook lessen zogenaamd Zeventiende Eeuws Schilderen. Deze lessen werden 		gegeven door [ ] [gedaagde in conventie] wiens methode naadloos aansloot op de mijne. (…) 
      Na een halfjaar werd mij gevraagd ook een aantal groepen Fotografisch Fijnschilderen over te nemen 		van [A] [X] (…). 
      Ik had daarin geen specifieke ervaring en de bijbehorende techniek verschilt nogal van de gangbare 		schilderwijze waarbij voornamelijk verf aangebracht word, terwijl hier na het aanbrengen van de verf, 		daar langdurig weer gedeelten van verwijderd worden. (…)
      Op een zeker moment werd door [X] het initiatief genomen om de werksituatie zoals die al 			enige tijd bestond vast te leggen in een contract. Op 28 december 2004 zijn [Z], die de 			academie vertegenwoordigde, [ ] [gedaagde in conventie] en ikzelf samengekomen in het winkelpand van Art 		Galaxy aan de Holleweg in Veenendaal, om dat contract te tekenen.
      Een van de clausules in het contract was het verbod om in een straal van vijfendertig kilometer 			rondom de academie schilderlessen te geven als wel het geven van schilderlessen gedurende drie jaar 		na beëindiging van die overeenkomst. Dit contract heb ik niet kunnen tekenen omdat ik naast de 			lessen die ik voor de academie [X] gaf ook een eigen lespraktijk had. Het bleek de academie 
      [X] echter te gaan om hun eigen, en volgens eigen zeggen unieke lessysteem van Fotografisch 		Fijnschilderen te beschermen. Waarop ik voorstelde dat dan aan de clausule toe te voegen, hetgeen 		ook gebeurd is.”
    
    
    2.8.	In 2008 en 2009 is door Art Galaxy, in verband met wervingskosten, in totaal een bedrag van € 2.902,50 in mindering gebracht op de betalingen aan [gedaagde in conventie]. 
    
    
      2.9.	Bij de stukken bevindt zich een brief van 4 september 2009 van (de gemachtigde van) [gedaagde in conventie] aan Art Galaxy. In deze brief staat, onder meer:
      	“(…) Uit de jaarlijkse financiële overzichten die u aan de heer [gedaagde in conventie] verstrekte blijkt bovendien dat 	de overeenkomst voor gezamenlijke rekening plaatsvindt. De winst, bestaande uit deelnemersbijdragen verminderd met de projectkosten, wordt door ieder voor 50% genoten.
    
    	
    	Uit uw financiële overzichten blijkt dat u in de periode 2008 en 2009 maandelijks kosten heeft 	verwerkt die betrekking hebben op beurzen. (…) In totaal hebt u € 5.805 ten laste van de 	winstverdeling tussen u beiden gebracht.
    
    
    	Mijn cliënt heeft in email-correspondentie met u aan de orde gesteld dat u in deze jaren 2008 en 2009 	vrijwel niets merkbaars heeft gedaan om uw verplichtingen tot actieve werving van deelnemers waar te maken, in tegenstelling tot wat hij zelf daaraan heeft gedaan. Hij heeft verzocht om een overzicht van uw wervingsactiviteiten. U hebt dat ondanks herhaald verzoek tot op heden niet verstrekt. Mijn cliënt heeft inmiddels zelf de moeite genomen zicht te krijgen op uw inspanningen en kwam niet verder dan de deelname aan Artistieke Handen op 1603 2008. De kosten daarvan bedroegen, zie bijgaande factuur, € 85 exclusief btw.
    
    	U hebt ten laste van de winstverdeling € 5.805 gebracht. U hebt niets daaromtrent verantwoord, niet 	inhoudelijk noch in de vorm van kostenbestedingen. Mijn cliënt accepteert echter de genoemde 	kostenpost van € 85. Ik concludeer daaruit dat u mijn cliënt heeft benadeeld voor 50% van het 	verschil tussen € 5.805 en € 85, ofwel voor € 2.860. (…)
    
    
      	Ik stel u, namens mijn cliënt [ ] [gedaagde in conventie], in gebreke voor de uitvoering van de door u in de 	overeenkomst van 2812 2004 aangegane verplichting tot actieve werving van leerlingen. (…) Vooralsnog vordert hij nu van u het genoemde bedrag van de onterechte kostenverrekening van 
      	€ 2.860. (…) U kunt het gevorderde bedrag van € 2.860 overmaken op bankrekening ING 7573021 	tnv G.[gedaagde in conventie], en wel binnen een redelijke termijn van 14 dagen. (…)
    
    
    	Omtrent de vordering wegens gederfde inkomsten behoudt de heer [gedaagde in conventie] zich alle rechten voor. 	(…)”
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Art Galaxy vordert, na een wijziging van eis ter comparitie, - samengevat - dat de rechtbank [gedaagde in conventie] zal veroordelen tot: 
      II	primair: betaling aan Art Galaxy van € 5000,00 per maand vanaf 1 september 2009 tot en met de dag dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens overtreding van het 	concurrentiebeding;
      	subsidiair: betaling aan Art Galaxy van € 5000,00 per maand, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vanaf 1 september 2009 tot en met de dag dat de overtreding voortduurt, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens 	onrechtmatig handelen;
      III	betaling aan Art Galaxy van € 2.400,00 per maand, althans een bedrag van 
      	€ 100,00 per maand per overgenomen leerling, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vanaf 1 september 2009 tot en met de dag dat de overtreding voortduurt, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens overtreding van het 	concurrentiebeding;
      IV	betaling aan Art Galaxy van € 4.305,94, althans € 1.788,00 in verband met buiten-	gerechtelijke kosten;
      V	betaling aan Art Galaxy van de proceskosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	[gedaagde in conventie] vordert, na een wijziging van eis ter comparitie,   samengevat - dat de rechtbank Art Galaxy zal veroordelen tot: 
      I 	betaling aan [gedaagde in conventie] van € 4.760,40, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens 	schadevergoeding als gevolg van inkomstenderving;
      II	betaling aan [gedaagde in conventie] van € 2.860,00, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens ten onrechte ingehouden wervingskosten;
      met veroordeling van Art Galaxy in de proceskosten.
    
    
    3.4.	Art Galaxy voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Art Galaxy stelt zich in het lichaam van de dagvaarding primair op het standpunt dat [gedaagde in conventie] het in de overeenkomst van opdracht opgenomen non-concurrentiebeding heeft geschonden. Dit standpunt valt uiteen in twee onderdelen. Enerzijds stelt Art Galaxy dat [gedaagde in conventie] binnen de Academie [gedaagde in conventie], binnen een straal van 35 kilometer van de locaties waar Art Galaxy lesgeeft en binnen drie jaar nadat de overeenkomst met haar is beëindigd, lesgeeft volgens het aan Art Galaxy toebehorende lessysteem, waardoor [gedaagde in conventie] - conform de overeenkomst - een boete van € 5.000,00 per maand verbeurt. Anderzijds stelt zij dat er in totaal 24 voormalig leerlingen van Art Galaxy schilderlessen en workshops zijn gaan volgen bij de Academie [gedaagde in conventie]. [gedaagde in conventie] is voor deze “meegenomen” leerlingen, op grond van de overeenkomst, een boete van € 100,00 per leerling per maand, derhalve van 
      € 2.400,00 per maand verschuldigd, aldus Art Galaxy. 
      Indien en voorzover de primaire vordering wordt afgewezen, stelt Art Galaxy zich in het lichaam van de dagvaarding subsidiair op het standpunt dat [gedaagde in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar. Blijkens de toelichting ter comparitie ziet het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie] op hetzelfde feitensubstraat als ten grondslag gelegd aan de vordering uit wanprestatie, het binnen 35 kilometer lesgeven en het meenemen van leerlingen, en voorts op het stelselmatig afbreken van het debiet van Art Galaxy door [gedaagde in conventie]. Art Galaxy vordert in verband met dit onrechtmatig handelen een bedrag van € 5.000,00 per maand aan schadevergoeding, welk bedrag zowel ziet op gemiste omzet als op de kosten in verband met het opbouwen van een nieuw leerlingenbestand.
    
    
    
      4.2.	[gedaagde in conventie] betwist het non-concurrentiebeding uit de overeenkomst van opdracht te hebben geschonden. Hij betwist in de eerste plaats dat hij binnen een straal van 35 kilometer van Art Galaxy lesgeeft volgens het lessysteem van Art Galaxy. Deze betwisting ziet zowel op de afstand waarbinnen les wordt gegeven als op de uitleg die door Art Galaxy aan het begrip “lessysteem” wordt gegeven. [gedaagde in conventie] betwist voorts 24 leerlingen van Art Galaxy te hebben “meegenomen”. Hij erkent dat tien oud-leerlingen van Art Galaxy lessen bij hem zijn gaan volgen, maar deze leerlingen zijn uit eigen beweging naar de Academie [gedaagde in conventie] overgestapt en dus niet “meegenomen”, aldus [gedaagde in conventie]. Voor zover geoordeeld wordt dat hij heeft gehandeld in strijd met het non-concurrentiebeding, doet [gedaagde in conventie] een beroep op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. [gedaagde in conventie] stelt hiertoe dat het geografische gebied dat Art Galaxy middels het non-concurrentiebeding probeert te claimen, zodanig groot is dat sprake is van een beding dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor matiging in aanmerking komt. Voorts verzoekt [gedaagde in conventie] in dat geval om matig van de gevorderde boetes omdat er volgens hem een te grote discrepantie bestaat tussen hoogte van de door Art Galaxy geleden schade en die van de bedongen boetes. 
      [gedaagde in conventie] betwist ten slotte (subsidiair) onrechtmatig te hebben gehandeld jegens Art Galaxy. 
    
    
    4.3.	De rechtbank zal de beide onderdelen van de vordering - het lesgeven binnen een straal van 35 kilometer en het meenemen van leerlingen - achtereenvolgens bespreken. Zij houdt daarbij de volgorde van het petitum van de dagvaarding aan.
     
    Lesgeven
    
    
      4.4.	Blijkens de tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht is het [gedaagde in conventie], op straffe van een boete van € 5.000,00 per maand, verboden om binnen een periode van 3 jaar na beëdiging van die overeenkomst, binnen een straal van 35 kilometer, les te geven volgens het lessysteem van Art Galaxy (r.o. 2.3). Tussen partijen staat vast dat [gedaagde in conventie] direct na beëindiging van de overeenkomst, en derhalve binnen een periode van 3 jaar, workshops en schilderlessen is gaan geven binnen de Academie [gedaagde in conventie]. 
      Volgens Art Galaxy geeft [gedaagde in conventie] deze lessen (deels) binnen een straal van 35 kilometer van de locaties van waaruit Art Galaxy haar lessen verzorgt. Van de zijde van Art Galaxy is ter comparitie betoogd dat met “de straal van 35 kilometer” in de overeenkomst is bedoeld dat [gedaagde in conventie] zich niet zou mogen vestigen binnen een straal van 35 kilometer van alle plaatsen waar Art Galaxy werkzaam was op het moment van het sluiten van die overeenkomst, danwel waar Art Galaxy zich in de toekomst zou vestigen. [gedaagde in conventie] heeft dit ter comparitie erkend. Voorts is van de zijde van [gedaagde in conventie] erkend dat hij in ieder geval op de door hem gebruikte locaties in Ede en Veenendaal lesgeeft binnen een straal van 35 kilometer van een leslocatie van Art Galaxy. [gedaagde in conventie] geeft derhalve binnen 3 jaar na beëindiging van de overeenkomst, binnen een straal van 35 kilometer van Art Galaxy, les.   
    
    
    
      4.5.	Ter beoordeling van de vraag of [gedaagde in conventie] in strijd met het non-concurrentiebeding handelt, ligt voorts de vraag voor of [gedaagde in conventie] binnen de Academie [gedaagde in conventie] “lesgeeft volgens het lessysteem van Art Galaxy”, zoals hem is verboden in de overeenkomst van opdracht. Partijen verschillen hierover van mening. Art Galaxy stelt zich op het standpunt dat met het begrip “lessysteem” in de overeenkomst de wijze van werven van leerlingen is bedoeld. Art Galaxy voert hiertoe aan dat zij gebruik maakt van een in de branche uniek systeem van leerlingenwerving via beurzen en lezersaanbiedingen in kranten, waarna een workshop plaatsvindt, gevolgd door een korte cursus van 10 lessen en aansluitend een driejarige opleiding. Volgens Art Galaxy heeft zij deze - door haar ontwikkelde - methode van leerlingenwerving willen beschermen in de overeenkomst van opdracht en is dat hetgeen in die overeenkomst is bedoeld met “het lessysteem van Art Galaxy”. Art Galaxy stelt dat [gedaagde in conventie] bekend was met de door haar voorgestane bedoeling. Volgens Art Galaxy werft [gedaagde in conventie] thans binnen de Academie [gedaagde in conventie] op de door haar ontwikkelde wijze leerlingen, zodat hij lesgeeft volgens het lessysteem van Art Galaxy en als gevolg daarvan de daaraan gekoppelde boete verbeurt.
      [gedaagde in conventie] betwist dat met “lesgeven volgens het lessysteem van Art Galaxy” in de overeenkomst de wijze van leerlingenwerven is bedoeld. Hij werpt op dat dit gedeelte van de overeenkomst ziet op de door Art Galaxy gedoceerde schildertechniek. [gedaagde in conventie] voert hiertoe aan dat binnen Art Galaxy een geheel eigen methode van fotografisch fijnschilderen is ontwikkeld, welke methode Art Galaxy wilde beschermen. Ter onderbouwing van zijn betwisting heeft [gedaagde in conventie] een schriftelijke verklaring van een de heer Waterman in het geding gebracht (r.o. 2.7). Waterman - eveneens docent klassieke schildertechnieken - geeft in deze verklaring aan dat ook hij op 28 december 2004, in het bijzijn van [gedaagde in conventie], een overeenkomst van opdracht met Art Galaxy heeft gesloten. Waterman geeft aan dat over de toevoeging “lessysteem van Art Galaxy” in de overeenkomst uitdrukkelijk is gesproken. Art Galaxy beoogde daarmee het door haar gebruikte lessysteem van fotografisch fijnschilderen te beschermen, aldus Waterman. [gedaagde in conventie] heeft ter comparitie aangegeven thans binnen de Academie [gedaagde in conventie] op een vergelijkbare wijze leerlingen te werven als binnen Art Galaxy gebruikelijk was. Hij wijst echter ook op verschillen tussen beide wervingsmethoden. Zo voert hij aan dat hij vanuit de Academie [gedaagde in conventie] slechts eenmaal een lezersaanbieding heeft geplaatst en dat binnen de Academie [gedaagde in conventie] na de workshop twaalf kennismakingslessen plaatsvinden, gevolgd door, afhankelijk van de snelheid van de cursist, een drie-, vier- of vijfjarige opleiding.
    
    
    4.6.	In geschil is, gelet op het voorgaande, welke betekenis moet worden toegekend aan de zinsnede “lesgeven volgens het lessysteem van Art Galaxy” in de overeenkomst. Dat is een kwestie van uitleg. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Haviltex). Vaak zal in praktisch opzicht aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen wel groot gewicht toekomen. (HR 9 september 1994, NJ 1995, 285; HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219; HR 11 juni 1999, NJ 1999, 750.)
    
    4.7.	De rechtbank overweegt dat lesgeven volgens een bepaald lessysteem taalkundig gezien veeleer duidt op hetgeen gedoceerd wordt, dan op de wijze waarop leerlingen worden geworven. Art Galaxy stelt dat in het onderhavige geval de wijze van leerlingenwerving is bedoeld, maar heeft nagelaten concrete verklaringen of gedragingen te stellen waaruit - indien bewezen - deze doelstelling afgeleid kan worden. Evenmin heeft zij verklaringen of gedragen gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde in conventie] bekend was met de door haar voorgestane - van de taalkundige uitleg afwijkende - bedoeling van de tekst van de door haar opgestelde overeenkomst. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt gelet hierop niet in te zien waarom [gedaagde in conventie] de door Art Galaxy voorgestane bedoeling had moeten begrijpen. De enkele - ter comparitie ingenomen - stelling dat de bedoeling van Art Galaxy bij [gedaagde in conventie] bekend was, is hiertoe onvoldoende. Dit klemt te meer nu [gedaagde in conventie] zijn betwisting, die aansluit bij de taalkundige uitleg van het begrip “lessysteem”, reeds bij conclusie van antwoord in conventie heeft onderbouwd met de eerder genoemde verklaring van Waterman. Art Galaxy wordt, gelet op al het voorgaande, niet gevolgd in haar stelling dat het lesgeven volgens het lessysteem van Art Galaxy in de overeenkomst ziet op de wijze van werving van leerlingen. De rechtbank merkt hierbij nog op dat ook gelet op het feit dat van de zijde van Art Galaxy tijdens de comparitie is erkend dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog niet werd gewerkt met de korte cursus van 10 lessen, niet valt in te zien dat het begrip “lessysteem” in de overeenkomst (mede) daarop was gericht. Van handelen in strijd met dit gedeelte van het non-concurrentiebeding is geen sprake. De vordering onder II primair zal worden afgewezen.
     
    
    4.8.	De rechtbank komt, gelet op de opbouw van het petitum, vervolgens toe aan de  beoordeling van de vordering onder II subsidiair, de vordering uit onrechtmatige daad. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit gedeelte van de vordering dat een gedraging jegens een contractspartij die (mogelijk) wanprestatie oplevert, naast die (mogelijke) wanprestatie slechts een onrechtmatige daad kan opleveren, indien de beweerde gedraging onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad op zou kunnen leveren (HR 19 februari 1983, NJ 1994, 290 Groningen / Zuidema). Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Niet gesteld of gebleken is immers dat het geven van schilderlessen en/of het contracteren van leerlingen door [gedaagde in conventie] op zichzelf - los van de tussen partijen gesloten overeenkomst waarin dit onder bepaalde voorwaarden uitdrukkelijk is verboden - een onrechtmatige daad oplevert jegens Art Galaxy. Het door Art Galaxy gestelde stelselmatig afbreken van haar debiet is niet zelfstandig onderbouwd, maar ziet - gelet op de onderbouwing van het gevorderde bedrag aan schade - eveneens op het lesgeven binnen een straal van 35 kilometer en het meenemen van leerlingen. Nu deze onderwerpen uitdrukkelijk zijn geregeld in de overeenkomst van opdracht, bestaat voor een zelfstandige vordering uit onrechtmatige daad geen ruimte. Ook dit gedeelte van de vordering onder II zal derhalve, reeds op die grond, worden afgewezen. 
    
    Leerlingen
    
    4.9.	Het tweede gedeelte van de vordering uit wanprestatie ziet op de vermeende overname van leerlingen door [gedaagde in conventie]. Blijkens de tekst van de overeenkomst geldt voor elke “meegenomen” leerling een additionele boete van € 100,00 per maand van overtreding. Hierbij is opgenomen dat de boete niet geldt voor leerlingen die bij Art Galaxy zijn binnengebracht door [gedaagde in conventie], vóór het sluiten van de overeenkomst van opdracht. 
    
    4.10.	Art Galaxy stelt dat 24 van haar oud-leerlingen schilderlessen en workshops zijn gaan volgen bij de Academie [gedaagde in conventie], zodat [gedaagde in conventie] het non-concurrentiebeding heeft overtreden als gevolg waarvan hij sinds 1 september 2009 een boete van € 2.400,00 per maand verschuldigd is. [gedaagde in conventie] betwist dat hij in strijd met het non-concurrentiebeding handelt. Ter comparitie heeft hij erkend dat er in totaal 10 leerlingen van Art Galaxy les bij hem hebben gevolgd. Ten tijde van de comparitie waren dit er echter al weer minder, aldus [gedaagde in conventie]. [gedaagde in conventie] werpt echter op dat hij deze leerlingen niet actief heeft benaderd, maar dat zij op eigen initiatief zijn overgestapt naar de Academie [gedaagde in conventie]. Volgens [gedaagde in conventie] is derhalve geen sprake van “meegenomen” leerlingen zoals overeengekomen. 
    
    4.11.	Partijen verschillen van mening over de uitleg van het begrip “meegenomen leerling” in de overeenkomst. Ook bij de uitleg van dit begrip geldt dat de letterlijke tekst van de overeenkomst het vertrekpunt is, maar dat het daarnaast aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie r.o. 4.6). 
    
    4.12.	Strikt taalkundig ziet het begrip “meegenomen leerling” wellicht enkel op leerlingen die (actief) door [gedaagde in conventie] zijn meegenomen ofwel benaderd. In de onderhavige overeenkomst is het woord “meegenomen” echter tussen aanhalingstekens geplaatst. Hiermee wordt in het normale taalgebruik doorgaans bedoeld dat juist niet de letterlijke betekenis van het woord van toepassing is. [gedaagde in conventie] heeft ter comparitie verklaard dat de heer Koster bij het sluiten van de overeenkomst heeft aangegeven dat hij ([gedaagde in conventie]) geen leerlingen “mee mocht nemen”, omdat Art Galaxy kosten had gemaakt om deze leerlingen te werven. Uit deze verklaring van [gedaagde in conventie] leidt de rechtbank af dat de bedoeling van Art Galaxy met dit gedeelte van overeenkomst was om - vanuit een kostenaspect - geen leerlingen te verliezen aan [gedaagde in conventie]. Met een dergelijke doelstelling, die gelet op zijn verklaring bij [gedaagde in conventie] bekend was, verenigt zich niet de door [gedaagde in conventie] voorgestane uitleg dat hij wel oud-leerlingen van Art Galaxy les zou mogen geven, wanneer deze leerlingen zich op eigen initiatief bij de Academie [gedaagde in conventie] hebben gemeld. In dat geval is immers nog steeds sprake van een verlies aan investeringskosten aan de zijde van Art Galaxy. Gelet hierop moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat het begrip “meegenomen leerlingen” ziet op overgenomen leerlingen, waarbij de wijze van overname - actief danwel passief - niet ter zake doet.
    
    4.13.	Art Galaxy heeft - onbetwist - gesteld dat met de toevoeging “additioneel” in de overeenkomst van opdracht is bedoeld dat de boete voor het lesgeven binnen een straal van 35 kilometer en die vanwege het meenemen van leerlingen naast elkaar gelden en ook los van elkaar verschuldigd kunnen zijn. [gedaagde in conventie] is derhalve, gelet op al het voorgaande, voor elke oud-leerling van Art Galaxy die les bij de Academie [gedaagde in conventie] volgt of heeft gevolgd en niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van opdracht door hem bij Art Galaxy is binnengebracht, in beginsel een boete verschuldigd van € 100,00 per maand. 
    
    
      4.14.	Art Galaxy stelt dat er vanaf 1 september 2009 in totaal 24 voormalig leerlingen van haar lessen volgen bij [gedaagde in conventie]. Zij vordert daarmee samenhangend een bedrag van 
      € 2.400,00 per maand vanaf 1 september 2009. [gedaagde in conventie] heeft weliswaar erkend dat er in totaal 10 oud-leerlingen van Art Galaxy les bij hem hebben gevolgd; niet duidelijk is evenwel wanneer deze leerlingen naar de Academie [gedaagde in conventie] zijn overgestapt, of zij daar nog steeds lessen volgen en, zo niet, hoelang zij daar lessen hebben gevolgd. Voorts blijkt niet of deze leerlingen al dan niet vóór het sluiten van de overeenkomst van opdracht bij Art Galaxy zijn binnengebracht door [gedaagde in conventie]. Nu dit alles niet duidelijk is, kan niet beoordeeld worden of [gedaagde in conventie] in strijd met het non-concurrentiebeding handelt of heeft gehandeld en evenmin - indien dit zo is - hoe hoog de contractuele boete is die [gedaagde in conventie] op grond van overtreding van deze bepaling in de overeenkomst in totaal verbeurt dan wel heeft verbeurd. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Art Galaxy de bewijslast van haar - blijkens de akte van 3 november 2010 niet gewijzigde - stelling dat [gedaagde in conventie] op grond van de overeenkomst sinds 1 september 2009 lesgeeft aan 24 oud-leerlingen van Art Galaxy en derhalve sindsdien een bedrag van € 2.400,00 per maand verschuldigd is. Tot die bewijslevering zal Art Galaxy worden toegelaten. 
    
    
    4.15.	Afhankelijk van de mate waarin Art Galaxy slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, zal geoordeeld worden over de vraag of [gedaagde in conventie] wegens handelen in strijd met de overeenkomst van opdracht een boete verschuldigd is en zo ja, ter hoogte van welk bedrag.
    
    
      4.16.	Indien vast komt te staan dat [gedaagde in conventie] gehouden is een boete te betalen, liggen het beroep op artikel 6:248 BW en het beroep op matiging van de bedongen boete ter beoordeling voor. Het beroep op artikel 6:248 BW ziet, blijkens de toelichting daarop op het geografisch gebied dat Art Galaxy middels het non-concurrentiebeding claimt en derhalve niet op het onderhavige gedeelte van de vordering, maar op het - hiervoor reeds afgewezen - gedeelte dat betrekking heeft op het “lesgeven binnen een straal van 35 kilometer”. Dit beroep behoeft derhalve geen bespreking meer. 
      Over het beroep op matiging zal na de bewijslevering worden geoordeeld.
      4.17.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      in reconventie
      4.18.	De vordering van [gedaagde in conventie] in reconventie valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste gedeelte van de vordering ziet op schade die [gedaagde in conventie] stelt te hebben geleden als gevolg van inkomstenderving. Het tweede gedeelte van de vordering heeft betrekking op, volgens [gedaagde in conventie], ten onrechte door Art Galaxy in rekening gebrachte wervingskosten. De rechtbank zal beide onderdelen van de vordering achtereenvolgens bespreken.
    
    
    Inkomstenderving
    
    4.19.	[gedaagde in conventie] stelt dat Art Galaxy haar uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichting om nieuwe leerlingen te werven niet (voldoende) is nagekomen, hetgeen heeft geleid tot (aanmelding van) minder leerlingen en derhalve tot schade aan zijn zijde. [gedaagde in conventie] stelt dat er in de jaren 2005 tot en met 2007 ongeveer 35 tot 40 leerlingen deelnamen aan de cursussen bij Art Galaxy en vanaf 2008 - als gevolg van het uitblijven van actieve werving door Art Galaxy - nog slechts zo’n 25 leerlingen. Deze terugloop heeft volgens [gedaagde in conventie] voor hem geleid tot een gemiddelde inkomstenderving van € 238,02 per maand, wat berekend over een periode van 20 maanden in 2008 en 2009 een totale inkomstenderving van € 4.760,40 oplevert. [gedaagde in conventie] vordert dit bedrag als door hem geleden schade.
    
    4.20.	Art Galaxy betwist haar verplichting om leerlingen te werven niet (voldoende) te zijn nagekomen. Voorts betwist zij dat er sprake is van een causaal verband tussen de gestelde tekortkoming aan haar zijde en het teruglopen van leerlingen bij de lessen van [gedaagde in conventie]. Art Galaxy werpt op dat het juist aan [gedaagde in conventie] zelf te wijten is dat er minder leerlingen naar zijn lessen trokken, omdat hij naliet actief leerlingen te werven. Ten slotte voert Art Galaxy aan dat [gedaagde in conventie] haar niet in gebreke heeft gesteld voor dit gedeelte van de vordering.
    
    4.21.	De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of Art Galaxy haar verplichting om leerlingen te werven deugdelijk is nagekomen. Van een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW en een daaruit voortvloeiden verplichting tot vergoeding van schade, kan immers pas sprake zijn in geval van verzuim van de schuldenaar. [gedaagde in conventie] heeft - in reactie op het verweer hieromtrent - ter comparitie verklaard dat er voor dit gedeelte van de vordering geen schriftelijke ingebrekestelling is verzonden. Gesteld nog gebleken is dat Art Galaxy anderszins in verzuim is komen te verkeren. Gelet hierop zal dit gedeelte van de vordering worden afgewezen.
    
    Wervingskosten
    
    4.22.	Tussen partijen staat vast dat door Art Galaxy gemaakte wervingskosten door hun beide - ieder voor de helft - gedragen zouden worden. Kennelijk was het hierbij het gebruik dat Art Galaxy 50 % van de door haar gemaakte wervingskosten in mindering bracht op de betalingen aan [gedaagde in conventie]. Niet in geschil is dat Art Galaxy in 2008 en 2009 in totaal een bedrag van € 2.902,50 aan wervingskosten in mindering heeft gebracht op de betalingen aan [gedaagde in conventie]. Dit correspondeert met een totaalbedrag van € 5.805,00 aan wervingskosten.
    
    
      4.23.	[gedaagde in conventie] betwist echter dat de op zijn betalingen in mindering gebrachte wervingskosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Hij voert hiertoe aan dat Art Galaxy in de jaren 2008 en 2009 niets merkbaars heeft ondernomen om nieuwe leerlingen te werven, zodat het bedrag van € 2.902,50 ten onrechte in mindering is gebracht op de betaling aan hem. [gedaagde in conventie] werpt op dat het totaalbedrag van € 5.805,00, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van zijn kant, op geen enkele wijze is onderbouwd door Art Galaxy. [gedaagde in conventie] erkent slechts een totaalbedrag van € 85,00 aan gemaakte wervingskosten en vordert het restant van 
      € 2.860,00 (€ 5.805,00 - € 85,00 : 2) retour van Art Galaxy.
    
    
    4.24.	Art Galaxy stelt dat zij wel degelijk wervingsactiviteiten heeft ondernomen en heeft ter onderbouwing van de door haar ingehouden kosten bij conclusie van antwoord in reconventie een groot aantal producties in het geding gebracht. Het betreft grootboekkaarten over 2008 en facturen en kassabonnen die blijkens een door Art Galaxy opgemaakt overzicht zien op advertentiekosten, postzegels, kantoorkosten, flyers etcetera over 2009. Blijkens dit overzicht bedroegen de kosten tot 31 augustus 2009 in totaal € 3.818,94.
    
    4.25.	[gedaagde in conventie] betwist dat uit de door Art Galaxy overgelegde stukken blijkt dat Art Galaxy over 2008 en 2009 daadwerkelijk een bedrag van € 5.805,00 aan wervingskosten ten behoeve van zijn cursussen heeft gemaakt. [gedaagde in conventie] werpt onder meer op dat een deel van de in het geding zijnde advertenties betrekking heeft op in 2007 gemaakte kosten en deel op de periode nadat hij reeds vertrokken was bij Art Galaxy. Voorts voert hij aan dat een deel van de advertenties ziet op de niet door hem onderwezen cursus fotografisch fijnschilderen.
    
    4.26.	Gelet op de van de zijde van Art Galaxy niet betwiste stelling van [gedaagde in conventie] gaat de rechtbank er van uit dat partijen overeengekomen zijn dat Art Galaxy weliswaar gerechtigd was 50 % van de wervingskosten [gedaagde in conventie] in mindering te brengen op de betalingen aan [gedaagde in conventie], maar dat het daarbij wel moest gaan om wervingskosten die betrekking hadden op de door [gedaagde in conventie] gedoceerde cursussen. Dit lijkt ook logisch. [gedaagde in conventie] was slechts opdrachtnemer van Art Galaxy, geen partner in de onderneming en kan derhalve - behoudens andersluidende afspraken tussen partijen - in beginsel niet gehouden worden bij te dragen in wervingskosten die niet zien op door hemzelf gedoceerde cursussen, zoals bijvoorbeeld de cursus fotografisch fijnschilderen waarvan van de zijde van Art Galaxy ter comparitie is bevestigd dat [gedaagde in conventie] deze niet heeft gedoceerd.
    
    
      4.27.	Art Galaxy stelt dat zij in totaal over 2008 en 2009 ten minste € 5.805,00 aan wervingskosten heeft gemaakt. Ter onderbouwing van haar stelling heeft zij een groot aantal stukken in het geding gebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is door de overlegging van deze stukken echter niet vast komen te staan dat de op de facturen genoemde bedragen en de in de grootboekkaarten genoemde posten (allen) zien op wervingskosten welke betrekking hadden op de door [gedaagde in conventie] in 2008 en 2009 gedoceerde cursussen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde in conventie], ligt het op de weg van 
      Art Galaxy om haar stelling dat zij in 2008 en 2009 in totaal ten minste € 5.720,00 
      (€ 5.805,00 - € 85,00) aan wervingskosten heeft gemaakt ten behoeve van door [gedaagde in conventie] gedoceerde cursussen te bewijzen. Art Galaxy zal tot dit bewijs worden toegelaten.
    
    
    4.28.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	draagt Art Galaxy op te bewijzen dat 24 oud-leerlingen van Art Galaxy - welke niet voor het sluiten van de overeenkomst van opdracht door [gedaagde in conventie] zijn binnengebracht bij Art Galaxy - sinds 1 september 2009 les volgen bij de Academie [gedaagde in conventie],
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 december 2010  voor uitlating door Art Galaxy of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat Art Galaxy, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Art Galaxy, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen in de maanden januari tot en met maart 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.M. Graat in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
      in reconventie
      5.8.	draagt Art Galaxy op te bewijzen dat zij in 2008 en 2009 in totaal voor ten minste   € 5.720,00 aan wervingskosten heeft gemaakt ten behoeve van door [gedaagde in conventie] gedoceerde cursussen,
    
    
    5.9.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 december 2010  voor uitlating door Art Galaxy of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.10.	bepaalt dat Art Galaxy, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.11.	bepaalt dat Art Galaxy, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen in de maanden januari tot en met maart 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.12.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.M. Graat in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.13.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.14.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Graat en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.