ECLI:NL:RBMAA:2010:BP0942, Rechtbank Maastricht, 29-12-2010, 404667 EJ VERZ 10-7330
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2010-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing van een door de werkgever ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer, waaraan primair een dringende reden en subsidiair een verandering in de omstandigheden ten grondslag gelegd is.
        Voor wat betreft de primaire grondslag is geoordeeld, dat van een dringende reden in de zin van de wet hoe dan ook geen sprake is omdat de “verwijten” die de werknemer gemaakt worden, van veel lichter karakter zijn dan de redenen als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW.
        Ten aanzien van de als subsidair aangevoerde grondslag is overwogen, dat uit de door partijen geschetste feiten en omstandigheden gebleken is, dat er weliswaar sprake is van een zekere verstoring in de onderlinge verhouding, maar niet van zodanige aard, dat deze een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens een periode van  ziekte en arbeidsongeschiktheid rechtvaardigt.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
      Locatie Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 404667 EJ VERZ 10-7330
      typ: AodK
    
    
    Beschikking van 29 december 2010
    
    op een verzoek van
    
    
      WILHELMINATOREN/BOKKERIJDER B.V.,
      gevestigd te Vaals, Viergrenzenweg 230,
      verzoekende partij, hierna te noemen: Wilhelminatoren,
      gemachtigde: mr. R.G.S. Pennino, advocaat te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerdster], 
      wonend te [adres],
      verwerende partij, hierna te noemen: [verweerdster],
      gemachtigde: mr. R.C.C.M. Nadaud, advocaat te Vaals (toevoeging 1FH8938).
    
    
    
    1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Op 3 december 2010 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen, ingediend door “Café Restaurant De Bokkerijder”. Daarbij zijn veertien ongenummerde bijlagen (“producties”) gevoegd. 
      Daarop heeft [verweerdster] een verweerschrift overgelegd, dat op 17 december 2010 ontvangen is, met daarbij zeven bijlagen (“producties”).
      Op 20 december 2010 heeft Wilhelminatoren van vorenbedoeld verzoekschrift een herziene versie ingediend. 
      Op 23 december 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
      Daarna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2. MOTIVERING
    
    
      2.1. [verweerdster] – die geboren is op [1976] – is sedert 1 april 2004 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van Wilhelminatoren, laatstelijk in de functie van keukenhulp gedurende tien uren per week tegen een bruto loon van € 386,62 per maand exclusief vakantiebijslag. 
      Op de onderhavige overeenkomst is de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing. 
    
    
     
    
      2.2. Wilhelminatoren verzoekt de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. 
      Zij voert daartoe het volgende aan.
      De eerste jaren verliep de samenwerking tussen partijen goed. Mettertijd nam de flexibiliteit van [verweerdster] ten aanzien van haar werkzaamheden echter af en vroeg zij bijvoorbeeld steeds vaker om verlof in het hoogseizoen. 
      Het dieptepunt in dat kader was de zomer van 2009. [verweerdster] vroeg om vier weken aaneengesloten verlof te mogen opnemen. Wilhelminatoren heeft zulks – onder verwijzing naar artikel 16 van de toepasselijke cao op grond waarvan iedere werknemer van Wilhelminatoren in het hoogseizoen niet meer dan twee weken aaneengesloten verlof kan opnemen – geweigerd. Nadat [verweerdster] de bijstand van een raadsman ingeroepen had, is haar uiteindelijk toestemming verleend om 2½ week aaneengesloten verlof op te nemen. Vlak voor het einde van haar vakantieperiode heeft [verweerdster] zich op 7 augustus 2009 – via een onduidelijk faxbericht vanuit Kosovo – ziek gemeld. Omdat [verweerdster] reeds voor haar vertrek aan haar collega’s medegedeeld had dat zij verwachtte niet op tijd van vakantie terug te zullen zijn, rees bij Wilhelminatoren de vraag of [verweerdster] daadwerkelijk ziek was of “dat [verweerdster] in Kosovo een doktersattest had weten te regelen teneinde haar vakantieperiode op onheuse grond uit te breiden”. Wilhelminatoren heeft [verweerdster] bij schrijven van 12 augustus 2009 gesommeerd de ongeoorloofde absentie te beëindigen en haar werkzaamheden te hervatten. Omdat [verweerdster] hieraan geen gehoor gaf, heeft Wilhelminatoren eind augustus 2009 bij het UWV WERKbedrijf op grond van de ontstane verstoorde arbeidsrelatie een “ontslagvergunning” aangevraagd, welk verzoek in een later stadium weer ingetrokken is. 
      Op 18 februari 2010 is [verweerdster] bevallen van een kind. Zij gaf daarna aanvankelijk te kennen zich goed te voelen en haar werkzaamheden weer te willen hervatten, maar bij brief van 29 april 2010 heeft [verweerdster] zich, zonder enige reden, opnieuw ziek gemeld. 
      Naar aanleiding van de brief van bedrijfsarts [bedrijfsarts] d.d. 5 augustus 2010, waarin is vermeld dat de klachten van [verweerdster] “in hoge mate samenhangen met het (voortduren van) het tussen partijen gerezen arbeidsconflict” en waarin tevens de suggestie gedaan is om “eventueel op termijn een mediator in te schakelen”, hebben twee gesprekken plaatsgevonden. Bij gelegenheid daarvan gaf [verweerdster] te kennen dat zij nog kampte met allerlei klachten en dat zij niet op arbeidstherapeutische basis wilde beginnen met werken. [verweerdster] stelde tijdens die gesprekken eigenlijk alleen maar eisen.
      Daarop heeft Wilhelminatoren andermaal een “ontslagvergunning” bij het UWV WERKbedrijf verzocht, doch ook dit verzoek is later weer ingetrokken. 
      Afgezien van de “vakantieperikelen” heeft [verweerdster] zich niet bereid getoond om constructieve afspraken te maken ten aanzien van (mogelijke) re-integratie en blijft zij te veel hangen in het verleden, “waardoor een constructieve samenwerking in de toekomst structureel wordt belemmerd”. Als gevolg van de hiervoor geschetste houding van [verweerdster] is volgens Wilhelminatoren een onwerkbare situatie ontstaan. Er is sprake van een arbeidsconflict en Wilhelminatoren heeft geen enkel vertrouwen meer in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Zij is van mening dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerdster] nog langer voortzet.
      Wilhelminatoren verzoekt daarom de onderhavige overeenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden, primair op grond van een dringende reden en subsidiair op grond van veranderingen (“wijzigingen”) in de omstandigheden. Wilhelminatoren is bereid daarbij een ontbindingsvergoeding corresponderend met vier bruto maandlonen te betalen. 
    
    
     
    
      2.3. [verweerdster] heeft daartegen het volgende ingebracht.
      [verweerdster] heeft altijd goed gefunctioneerd en zij is altijd flexibel geweest. Zij wijst er op dat er geen verslagen van functioneringsgesprekken in het geding gebracht zijn waaruit het tegendeel zou blijken. Hoewel partijen een overeenkomst gesloten hebben voor tien uur per week, werkte [verweerdster] in het hoogseizoen (van april tot en met september) 32 uur per week. De extra uren werden “zwart” betaald.
      Tot 2009 heeft [verweerdster] nooit vakantie opgenomen, hoewel zij conform de arbeidsovereenkomst recht kon doen gelden op zeven vakantiedagen per jaar.
      In 2008 heeft [verweerdster] voor het eerst verlof gevraagd om zodoende tijdens de kerstdagen haar familie in Kosovo te kunnen bezoeken. Wilhelminatoren antwoordde daarop dat [verweerdster] naar Kosovo kon gaan, maar verlangde wel van haar dat zij op eerste en tweede kerstdag kwam werken. [verweerdster] heeft om die reden toen van het geplande familiebezoek afgezien.
      In de zomer van 2009 heeft [verweerdster] verzocht om in verband met familiebezoek vier weken aaneengesloten verlof te mogen opnemen, maar dit werd door Wilhelminatoren geweigerd. Na bemiddeling door haar raadsman heeft [verweerdster] uiteindelijk 2½ week verlof gekregen. 
      [verweerdster] is vervolgens in Kosovo ziek geworden. Zij betwist met klem de aantijging van Wilhelminatoren dat zij daar een doktersverklaring “geregeld zou hebben” en dat zij reeds vóór vertrek aan collega’s in de keuken zou hebben medegedeeld niet op tijd terug te zullen zijn van vakantie. [verweerdster] is na terugkomst door de bedrijfsarts ook daadwerkelijk ziek bevonden en zij is thans nog steeds wegens ziekte arbeidsongeschikt. De brief van Wilhelminatoren van 12 augustus 2009 aan haar huisadres heeft [verweerdster] (toen) niet bereikt, omdat zij (nog) in Kosovo was.
      Wilhelminatoren heeft nagelaten om te voldoen aan haar re-integratieverplichtingen. Een 
      re-integratieplan ontbreekt. Met de door de bedrijfsarts gedane suggestie tot het inschakelen van een mediator heeft Wilhelminatoren niets gedaan en een afspraak voor een gesprek met de bedrijfsarts waarin zou worden gekeken naar de mogelijkheden voor [verweerdster] om weer aan het werk te gaan, is door Wilhelminatoren geannuleerd. [verweerdster] is zeker bereid (geweest) om op therapeutische basis weer te gaan beginnen met werken, voor zover haar gezondheidstoestand dat toeliet. 
      Volgens [verweerdster] is er geen sprake van gewichtige redenen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Daarnaast is zij nog steeds wegens ziekte niet in staat om (ten volle) haar werk te verrichten en komt haar ontslagbescherming op grond van de wettelijke bepalingen toe. Zij verzoekt de kantonrechter daarom het verzoek af te wijzen.
      Geheel subsidiair, voor het geval het verzoek tot ontbinding toch zou worden toegewezen, maakt [verweerdster] aanspraak op een ontbindingsvergoeding op basis van C-factor 2. 
    
    
    2.4. Partijen hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak haar standpunten nog nader toegelicht.
    
    2.5. Op 3 december 2010 is een verzoek ontvangen van “Café Restaurant De Bokkerijder”. Nadat de gemachtigde van [verweerdster] er in zijn verweerschrift op gewezen had, dat deze verzoekster geen rechtspersoon is en gevraagd had haar niet-ontvankelijk te verklaren, is het verzoekschrift gewijzigd in die zin dat Wilhelminatoren/Bokkerijder B.V. als verzoekende partij naar voren gebracht is. Ook deze benaming roept in combinatie met de onderhavige arbeidsovereenkomst nog vragen op. Ter zitting is echter aannemelijk gemaakt dat – ondanks discrepantie tussen diverse documenten – de actuele arbeidsovereenkomst bestaat tussen Wilhelminatoren/Bokkerijder B.V. en [verweerdster], zodat eerstgenoemde ontvankelijk is in haar verzoek.
    
    
      2.6. Op het moment dat het verzoek is ingediend, was [verweerdster] (nog steeds) arbeidsongeschikt en ook op de datum van de mondelinge behandeling was dit het geval. Omdat zich geen van de in artikel 7:670 lid 1 BW genoemde uitzonderingen voordoet, is dus sprake van een bijzonder opzegverbod, dat beoogt [verweerdster] te beschermen in een periode dat zij niet de volle last kan dragen van werkloosheid en het zoeken van een baan. 
      Wilhelminatoren stelt dat het onderhavige verzoek geen verband houdt met dat opzegverbod. Zij baseert haar verzoek op een dringende reden dan wel een verandering in de omstandigheden bestaande in een verstoorde arbeidsrelatie. 
      De kantonrechter heeft thans te beoordelen of de arbeidsovereenkomst – ondanks arbeidsongeschiktheid van [verweerdster] – toch dadelijk behoort te eindigen.
    
    
    
      2.7. Wilhelminatoren baseert haar verzoek primair op de aanwezigheid van een dringende reden. Uit de stukken noch uit het gestelde ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is echter gebleken dat zich een van de in artikel 7:678 BW opgesomde omstandigheden voorgedaan heeft of dat anderszins sprake is van omstandigheden die een onverwijlde opzegging zouden kunnen rechtvaardigen en – die zowel objectief als subjectief gezien – een dringende reden opleveren. Van een dringende reden in de zin van de wet is hoe dan ook geen sprake omdat de “verwijten” die [verweerdster] gemaakt worden, van veel lichter karakter zijn dan de redenen als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW. Het primaire verzoek zal daarom afgewezen worden.  
      Overigens lijkt ook Wilhelminatoren weinig fiducie te hebben in deze primaire grondslag, nu zij – anders dan in de wettelijke regeling voorzien is (7:685 lid 8 BW) – zelfs voor de situatie van ontbinding wegens een “dringende” reden een vergoeding toezegt.
    
    
    
      2.8. Subsidiair legt Wilhelminatoren aan haar verzoek een verandering in de omstandigheden ten grondslag, daarin bestaande dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. [verweerdster] heeft zich volgens Wilhelminatoren niet bereid getoond om constructieve afspraken te maken ten aanzien van (mogelijke) re-integratie. Daarnaast belemmert zij een constructieve samenwerking in de toekomst door te “blijven hangen in het verleden”, alsmede door haar houding, gedrag en eisen. [verweerdster] heeft zulks gemotiveerd betwist. 
      [verweerdster] is vanaf 1 april 2004 bij Wilhelminatoren in dienst. Gesteld noch gebleken is dat er vóór kerstmis 2008 problemen tussen partijen bestonden of dat Wilhelminatoren ontevreden was over het functioneren van [verweerdster].
      Dat de “vakantieperikelen” in 2009 irritatie gewekt hebben bij Wilhelminatoren en dat [verweerdster] door de vertraagde terugkeer van haar vakantie de schijn tegen zich gekregen heeft, is voorstelbaar, maar wordt door de feiten niet gerechtvaardigd. Het feit dat Wilhelminatoren bijna onmiddellijk, terwijl [verweerdster] kort daarna daadwerkelijk door de bedrijfsarts ziek bevonden werd, het UWV WERKbedrijf om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding verzocht heeft, is mogelijk veel bepalender voor een verslechtering van de onderlinge verhouding geweest, ook na prompte intrekking van het verzoek. Toen na het zwangerschaps- en bevallingsverlof in augustus 2010 door de bedrijfsarts geconstateerd is dat sprake was van een arbeidsconflict en geadviseerd is om een mediator in te schakelen als partijen er onderling niet uitkwamen, heeft Wilhelminatoren volstaan met twee gesprekken, maar verder niets in de richting van mediation of bemiddeling ondernomen. Een gesprek met de bedrijfsarts waarin zou worden gekeken naar de mogelijkheden voor [verweerdster] om weer aan het werk te gaan, is door Wilhelminatoren zelfs geannuleerd. Gesteld noch gebleken is dat een re-integratieplan opgesteld is. De stelling dat [verweerdster] niet wil meewerken aan re-integratie is op geloofwaardige wijze weersproken en door Wilhelminatoren niet verder onderbouwd. 
      Het vorenstaande in onderlinge samenhang beschouwd, is de kantonrechter van oordeel dat er weliswaar sprake is van een zekere verstoring in de onderlinge verhouding, maar niet van zodanige aard, dat deze een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens een periode van  ziekte en arbeidsongeschiktheid rechtvaardigt.  
      De mogelijkheden van re-integratie en inschakeling van een mediator dan wel andere derde om het onderlinge conflict op te lossen zijn immers volstrekt onvoldoende benut. 
      Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen.
    
    
    2.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wilhelminatoren verwezen worden in de aan de zijde van [verweerdster] gerezen proceskosten. 
    
    
    3. BESLISSING
    
    Wijst het verzoek af.
    
    Veroordeelt Wilhelminatoren tot betaling van de aan de zijde van [verweerdster] gerezen proceskosten, tot op heden begroot op € 400,00 salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.