ECLI:NL:RBUTR:2012:BX8508, Rechtbank Utrecht, 29-08-2012, 809388 UC EXPL  12-6634 k
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inclusiefloon strijdig met CAO, wel aanknopingspunten voor een 'pakketvergelijking'.

RECHTBANK UTRECHT
    
    
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 809388 UC EXPL  12-6634 k
    
    vonnis d.d. 29 augustus 2012
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      procederende in persoon,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Media Markt Utrecht B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Media Markt,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. H.D.L.M. Schruer.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 6 juni 2012.
      [eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.
      De comparitie is gehouden op 27 juli 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    1.	De feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de door partijen in het geding gebrachte producties neemt de kantonrechter het volgende als vaststaand aan:
    
    1.1.	[eiser] is op 14 juli 2003 in dienst getreden van Media Markt. [eiser] vervulde de functie van verkoper en had laatstelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    
      1.2.	In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald: 
      ‘Op deze arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO voor de Elektrotechnische Detailhandel, tenzij in deze overeenkomst uitdrukkelijke anders is bepaald.’
      en
      ‘Werknemer ontvangt een salaris van € 1.750,00 bruto per maand, inclusief de compensatie voor koopavond- en zaterdagtoeslag.’
    
    
    1.3.	Na een aantal salarisverhogingen, bedroeg het laatstgenoten bruto maandsalaris van [eiser] € 2.450,40, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag. 
    
    
      1.4.	In artikel 4.4 van de toepasselijke CAO is bepaald:
      ‘De werkgever mag een werknemer maximaal twee weken zonder loondoorbetaling schorsen als de werknemer:
      (…)
      -	vermoedelijk een vergrijp heeft gepleegd dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
      Als de werkgever vermoedt dat de werknemer een vergrijp heeft gepleegd, dan wordt dit onderzocht. Als blijkt dat de werknemer geen vergrijp heeft gepleegd dan wordt het loon dat tijdens de schorsing is ingehouden, alsnog uitbetaald en wordt de werknemer gerehabiliteerd.’
    
    
    
      1.5.	In artikel 2.10 van de CAO 2007-2009 is bepaald:
      ‘In de CAO voor 1 januari 1998 was sprake van een dubbele salarisstructuur. Zodoende ontvangen werknemers die voor 1998 in de branche werkten en volgens de toenmalige tabel 1 werden beloond, een salaris inclusief een gegarandeerde koopavond-/zaterdagmiddagtoeslag. Werknemers die na deze datum in dienst zijn getreden, ontvangen een toeslag voor het werken op koopavonden, zaterdagmiddag en zon- en feestdagen.’ 
      Deze bepaling is algemeen verbindend verklaard van 2 februari 2007 tot en met 30 juni 2007 en van 29 juni 2008 tot en met 31 december 2008.
    
    
    
      1.6.	Op 4 oktober 2010 heeft een klant van Media Markt een schriftelijke klacht ingediend omdat zij door [eiser] zeer onvriendelijk en niet professioneel zou zijn behandeld. [eiser] is vervolgens, na een gesprek met medewerkers van Media Markt, op 2 november 2010 geschorst onder inhouding van salaris. Deze schorsing is op 11 november 2010 opgeheven, waarbij is vermeld:
      ‘Uit onderzoek is gebleken dat uw gedragingen geen directe reden vormen voor ontslag op staande voet.’
    
    
    1.7.	Op 7 maart 2011 heeft een klant van Media Markt een schriftelijke klacht jegens [eiser] ingediend. De klant heeft daarbij aangegeven dat hij zich onheus door [eiser] bejegend heeft gevoeld doordat [eiser] hem als ‘jongetje’ aansprak. Nadat de klant om de bedrijfsleider had gevraagd, is er een woordenwisseling ontstaan waarbij [eiser] tegen de klant heeft gezegd dat als hij (de klant) zo doorgaat, hij hem de winkel uit schopt. Bij brief van 9 maart 2011 is [eiser] met ingang van 8 maart 2011 geschorst onder inhouding van salaris. Per 15 maart 2011 is [eiser] op non-actief gesteld met doorbetaling van salaris.  
    
    
      1.8.	Bij beschikking van 28 juli 2011 heeft de kantonrechter te Utrecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 15 augustus 2011onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] van € 17.000,00 bruto.
      2.	De vordering en het verweer
    
    
    
      2.1.	In deze procedure heeft [eiser] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Media Markt zal veroordelen aan hem te betalen:
      -	€ 553,66 bruto terzake van loon over de periode in november 2010, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
      -	€ 442,92 bruto terzake van loon over de periode in maart 2011, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
      -	€ 1.459,45 aan tegoed aan toeslagen over 11 maanden in 2007/2008;
      -	de wettelijke verhoging van 50% over voornoemde bedragen;
      -	de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot de voldoening;
      -	de kosten van de procedure.
    
    
    2.2.	Media Markt heeft hiertegen verweer gevoerd. 
    
    2.3.	Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.
    
    
    3.	De beoordeling van het geschil
    
    3.1.	[eiser] heeft ten eerste gevorderd loon over de perioden in november 2010 en maart 2011 dat hij geschorst is geweest. 
    
    3.2.	Media Markt heeft betoogd dat zij hiertoe gerechtigd was op grond van het hiervoor onder 1.4 geciteerde laatste liggende streepje van artikel 4.4, te weten dat [eiser] vermoedelijk een vergrijp heeft gepleegd dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt.    
    
    
      3.3.	De kantonrechter overweegt dat Media Markt in deze procedure de beide redenen voor schorsing slechts summierlijk heeft omschreven en heeft volstaan met een verwijzing naar de destijds gestuurde brieven. 
      Uit de brief van 3 november 2010 maakt de kantonrechter op dat [eiser] is geschorst op grond van gedragingen tijdens het gesprek van 2 november 2010. Uit de brief van 11 november 2010 maakt de kantonrechter op dat Media Markt na onderzoek heft geconstateerd dat de gedragingen van [eiser] geen reden vormen voor ontslag op staande voet. Voor zover niet daar reeds uit volgt dat de grond aan het inhouden van loon gedurende de schorsing is komen te ontvallen, overweegt de kantonrechter als volgt. Uit de brief van 10 november 2010 blijkt dat Media Markt [eiser] verwijt tijdens het gesprek van 2 november 2010 tegen zijn leidinggevende te hebben gezegd ‘wat wil je nou eigenlijk?’, de vestigingsdirecteur te hebben gezegd ‘vergeet niet je advocaat te bellen’ en over klanten te hebben gesproken als ‘azijnzeikerds’. De kantonrechter is van oordeel dat dit ‘vergrijp’ onvoldoende is om een ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen, zoals artikel 4.4. van de CAO vereist. De vordering van [eiser] met betrekking tot het loon over de periode van schorsing in november 2010 zal dan ook, inclusief vakantietoeslag, worden toegewezen.
    
    
    3.4.	De kantonrechter komt tot een ander oordeel met betrekking tot het ‘vergrijp’ in maart 2011. Naar het oordeel van de kantonrechter staat – bij gebrek aan betwisting thans en gezien de erkenning in de ontbindingsprocedure – vast dat [eiser] een klant ‘jongetje’ heeft genoemd en tegen de klant heeft gezegd dat hij hem de winkel uit zou schoppen. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] zich in beginsel van dergelijke uitlatingen aan een klant heeft te onthouden en deze reden vormen voor een ontslag op staande voet. Dat in het onderhavige geval sprake is van feiten of omstandigheden die nopen tot een uitzondering op dit beginsel is door [eiser] niet onderbouwd. Weliswaar heeft de kantonrechter in de ontbindingsprocedure overwogen (onder punt 4.5) dat de door Media Markt gestelde feiten – waaronder dus de feiten die tot schorsing hebben geleid – niet als dringende reden kunnen worden aangemerkt, aangezien Media Markt heeft bijgedragen aan een klimaat waarin de frustratie van [eiser] toenam, maar in het onderhavige geval wordt het toetsingskader conform artikel 4.4 van de CAO gevormd door de vraag of (enkel) het vergrijp schorsing zonder loondoorbetaling rechtvaardigt. De opstelling van Media Markt is daarbij, anders dan in de ontbindingsprocedure, niet relevant. De kantonrechter is van oordeel dat het vergrijp van [eiser] met betrekking tot de klant in maart 2011 op zichzelf beschouwd wel een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Derhalve zal de kantonrechter de vordering van [eiser] met betrekking tot deze periode afwijzen.
    
    3.5.	Ten tweede heeft [eiser] gevorderd uitbetaling van toeslagen bovenop het overeengekomen salaris over de periode dat de CAO algemeen verbindend is verklaard.
    
    3.6.	Media Markt heeft erkend dat een inclusief-salaris zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst en betaald, zich niet verhoudt met de CAO.
    
    
      3.7.	De kantonrechter overweegt dat ingevolge artikel 3 Wet AVV elk beding dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden. 
      Vast staat dat niet in een afzonderlijk beding is vastgelegd dat geen toeslagen worden uitgekeerd (zoals bijvoorbeeld wel het geval was in HR 14 januari 2000, LJN: AA4276), maar dat in de arbeidsovereenkomst bij de hoogte van het loon is opgenomen dat het een inclusief-loon betreft. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat wanneer die bepaling nietig moet worden verklaard, niet alleen het onderdeel ‘inclusief de compensatie voor koopavond- en zaterdagtoeslag’ nietig kan worden verklaard maar uitsluitend het gehele beding, inclusief de hoogte van het loon. De kantonrechter zal dan dus (anders dan in HR 14 januari 2000, LJN: AA4276 en HR 24 april 2009, LJN: BH2623) niet alleen kijken of het in de CAO omtrent toeslagen bepaalde gunstiger is, maar tevens hoe dit zich verhoudt tot het in de CAO bepaalde loon. Hieruit volgt reeds dat het standpunt van [eiser] dat hij recht heeft zowel op het in de arbeidsovereenkomst bepaalde inclusief-loon als op de toeslagen als vermeld in de CAO onhoudbaar is. Het is voor [eiser] kiezen of delen.      
    
    
    
      3.8.	[eiser] heeft zich op basis van een berekening van Media Markt op het standpunt gesteld dat de toeslag per maand gemiddeld € 135,04 zou bedragen. Dit betekent dat dit bedrag van het inclusief-loon (in de periode van algemeen verbindend verklaring van de CAO gelegen tussen € 2.240,00 en € 2.400,00) moet worden afgetrokken en dat dan het basisloon op basis van de arbeidsovereenkomst overblijft. De kantonrechter overweegt dat – welke salarisgroep uit de CAO ook wordt aangehouden – het basissalaris op grond van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer gunstiger is. Het is dan ook gunstiger voor [eiser] om van het in de arbeidsovereenkomst bepaalde inclusief-loon uit te gaan dan van het in de CAO genoemde salaris en de in de CAO genoemde toeslagen. De kantonrechter betrekt hierbij dat [eiser] niet gesteld heeft noch gebleken is dat hij op enig moment tijdens de algemeen verbindendverklaring van de CAO zodanig vaak op koopavond of zaterdag heeft moeten werken dat hij beter uit zou zijn geweest met loon en toeslagen conform de CAO dan het inclusief-loon uit de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter vindt hierin aanknopingspunten om in dit specifieke geval een zogenaamde pakketvergelijking (loon en toeslagen) wel toelaatbaar te achten (vgl. HR 24 april 2009, LJN: BH2623, in het bijzonder r.o. 3.4.3 en de conclusie van AG Spier onder 3.4). 
      Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] met betrekking tot de uitbetaling van toeslagen worden afgewezen.
    
    
    3.9.	Concluderend zal worden toegewezen een bedrag van € 553,66 bruto (terzake het ingehouden loon over november 2010) te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De kantonrechter zal de vordering met betrekking tot de wettelijke verhoging over dit bedrag toewijzen. Wel wordt aanleiding gezien het percentage te matigen tot 10% gelet op het gedrag van [eiser] dat aan de inhouding van het loon ten grondslag heeft gelegen. Tevens zal de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging worden toegekend en wel vanaf de dag van opeisbaarheid. De kantonrechter ziet geen aanleiding om – zoals door Media Markt betoogd – de wettelijke rente niet eerder dan de datum van dagvaarding toe te kennen, aangezien zonder ingebrekestelling reeds sprake is van verzuim nu voor voldoening van loon een bepaalde termijn is gesteld en verstreken.
    
    3.10.	Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt Media Markt om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
      - € 553,66 bruto ter zake van loon dat was ingehouden vanwege een schorsing in november 2010, te vermeerderen met 8 % vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10 %;
      - het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid tot de dag der voldoening;
    
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.