ECLI:NL:GHSHE:2020:3124, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2020, 200.261.078_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ
        bewijswaardering bestaan dringende reden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 oktober 2020
      Zaaknummer	: 200.261.078/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7492855 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. N.R. Heilhof te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. R.P. Gasseling te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op de tussenbeschikking van 5 december 2019.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het hof verwijst naar:- 	voormelde tussenbeschikking van 5 december 2019;- 	een faxbericht van mr. Gasseling met een productie, ingekomen ter griffie op 5  	februari 2020; 
      
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 februari 2020;
        
        
          de brief van mr. Heilhof d.d. 15 april 2020 waarin wordt meegedeeld dat [de werknemer] afziet van het horen van getuigen en waarbij tevens twee schriftelijke verklaringen worden overgelegd, ondertekend door respectievelijk [naam 1] en [de werknemer] ;
        
        
          de memorie na enquête aan de zijde van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 14 mei 2020;
        
        
          de memorie van antwoord na enquête aan de zijde van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 23 juni 2020.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij de tussenbeschikking heeft het hof [de werkgever] toegelaten te bewijzen dat [de werknemer] bedrijfseigendommen (goud) toebehorend aan [de werkgever] heeft ontvreemd.
      
    
    
      6.2.
      
        [de werkgever] heeft daartoe één getuige, dhr. [getuige 1] , general manager [bedrijf] / [de werkgever] BV, als getuige doen horen. Voorts heeft [de werkgever] voorafgaand aan dat getuigenverhoor een schriftelijke verklaring van dhr. [naam 1] in het geding gebracht. [de werknemer] heeft afgezien van het doen horen van getuigen en heeft twee schriftelijke verklaringen overgelegd van respectievelijk [de werknemer] zelf en van [naam 1] voornoemd.
      
    
    
      6.3.
      Het hof dient thans te beoordelen of [de werkgever] geslaagd is in het opgedragen bewijs. Het hof stelt voorop dat voor bewijs in een civiele zaak niet steeds vereist is dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat voldoende is dat sprake is van een redelijke of voldoende mate van zekerheid dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan. Naar het oordeel van het hof is sprake van een redelijke of voldoende mate van zekerheid dat [de werknemer] goud toebehorend aan [de werkgever] heeft ontvreemd. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het hof neemt daarbij niet uitsluitend de verklaring van de getuige [getuige 1] in aanmerking, maar beziet die verklaring in het licht van alle gedingstukken. Daarbij acht het hof de volgende feiten en omstandigheden relevant.
      
      
        6.3.1.
        
          
            [de werkgever] ontving in april en september 2018 informatie dat werknemers zich schuldig zouden maken aan het ontvreemden van waardevolle metalen, waaronder goud, tijdens het winningsproces waarbij zwaardere metalen werden gescheiden van lichtere metalen. Vervolgens heeft [de werkgever] in overleg met [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: [bedrijfsrecherche] ) een camera geplaatst die in de periode van 15 tot en met 16 okt 2018 en van 25 oktober tot en met 9 november 2018 opnames heeft gemaakt bij de zwaar-lichtscheider. Vervolgens heeft [bedrijfsrecherche] op 14 en 15 november 2018 elf werknemers van [de werkgever] gehoord die in de betreffende periode werkzaamheden in de nabijheid van deze zwaar-lichtscheider hebben verricht. [de werknemer] had zich op 4 oktober 2018 ziekgemeld bij [de werkgever] en heeft in de periode dat de camera opnames zijn gemaakt geen werkzaamheden verricht.
          Vier van de elf werknemers hebben, toen ze door [bedrijfsrecherche] werden gehoord en geconfronteerd met de camerabeelden, onafhankelijk van elkaar bekend goud te hebben ontvreemd en een werknemer heeft bekend goud, zilver en kogels te hebben ontvreemd. Drie van deze bekennende werknemers, te weten [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] hebben voorts het volgende verklaard.
          
            
              [werknemer 1] :
          
          
            “Van welke collega’s ik zeker weet dat zij goud en/of zilver hebben gezocht en hebben meegenomen? Ik wil liever geen namen noemen maar als u de namen noemt zal ik ja of nee zeggen. [naam 2] ? Ja, (…)”
          
          
            
              [werknemer 2] :
          
          
            “Wat ik met het goud heb gedaan? Ik heb dit ingeleverd bij [naam 3] (…) Ik heb het ook wel eens ingeleverd bij [naam 4] (…) Ik ben overgestapt naar [naam 3] omdat ik mij bij [naam 3] niet hoefde te legitimeren. Hoe ik dit wist? Ik heb dit gehoord van mijn collega [naam 2] . [naam 2] is nu al een aantal maanden ziek. [naam 2] nam ook goud mee en van hem heb ik het gehoord. [naam 2] is een Marokkaanse Nederlander. (…) Van welke collega’s ik zeker weet dat zij goud en zilver hebben gezocht en hebben meegenomen? Dat zijn [naam 2] , (…).”
          
          
            
              [werknemer 3] :
          
          
            “Van één collega weet ik zeker dat hij ook goud en zilver heeft meegenomen, maar die is er nu niet. Ja die collega is ziek. Ik zag dat hij met de handen in de PGS ging en daarna met zijn hand naar zijn broekzak ging. Ik weet niet of hij iets in zijn broekzak heeft gestopt. Wie die collega is? Dat is [naam 5] . Hij is nog ziek.”
          
        
        
      
      
        6.3.2.
        Voor het hof staat voldoende vast dat met [naam 2] of [naam 5] uitsluitend [de werknemer] is bedoeld. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkgever] gemotiveerd gesteld dat daarmee [de werknemer] is bedoeld. De getuige [getuige 1] verklaart hierover dat hij er geen enkele twijfel over heeft dat met die benamingen [de werknemer] is bedoeld omdat die naam ook wordt uitgesproken als [naam 2] . [getuige 1] verklaart voorts dat  de verklaringen zijn opgenomen door buitenstaanders en dat [de werkgever] buiten [de werknemer] niemand in dienst had wiens naam fonetisch lijkt op [naam 2] of [naam 5] . Ten slotte verklaart [werknemer 3] ook nog dat [naam 5] nog ziek is en dat strookt met het feit dat  [de werknemer] ten tijde van die verklaring wegens ziekte geen werkzaamheden verrichtte. Dat de getuigen zich vergist hebben in de naam of [de werknemer] niet bedoeld hebben is in het licht van het vorenstaande door [de werknemer] niet onderbouwd.  
        
      
      
        6.3.3.
        
          
            [getuige 1] heeft voorts als getuige het volgende verklaard:
          
            “(…) Ik heb na het onderzoek van [bedrijfsrecherche] een gesprek gehad met een aantal personen. Ik heb van vier mensen gehoord dat zij wisten dat [de werknemer] goud had ontvreemd, U vraagt mij of ik dat van die personen rechtstreeks heb gehoord of via het rapport van [bedrijfsrecherche] . Ik heb nadat [bedrijfsrecherche] de personen had gehoord zelf met deze mensen gesproken. Ik durf niet met zekerheid te zeggen of ik van alle vier rechtstreeks heb gehoord dat zij wisten of hadden gezien dat [de werknemer] goud had ontvreemd. De betreffende personen zijn drie personen die bij [bedrijfsrecherche] verklaringen hebben afgelegd. Dat zijn [werknemer 2] , [werknemer 1] en [werknemer 3] .
            
            Over de vierde persoon kan ik niets zeggen. Ik weet dat [de werknemer] tenminste twee personen heeft gedreigd met geweld als ze tegen hem zouden getuigen. Dat hebben die twee personen tegen mij gezegd. (…)
          
          
            U houdt mij voor dat [de werknemer] als verklaring voor de verklaringen van collega’s aanvoert dat hij slecht lag in de groep. (…) Ik geloof niet dat collega’s [de werknemer] erbij wilden lappen. Om de volgende redenen. Ten eerste de betrokken werknemers werden door [bedrijfsrecherche] overvallen met de vragen en verdenking. Zij konden hun verhaal niet afstemmen noch voorbereiden. Ten tweede ben ik met de betrokken operators en staf op survival geweest in januari 2018 en ik heb niets waargenomen van animositeit onderling en zeker niet specifiek ten aanzien van de heer [de werknemer] . Ten derde heb ik zelf meegemaakt dat [de werknemer] geloofde in complottheorieën.(…)
          
          
            Tijdens de exitgesprekken hebben ex-werknemers tegen mij verklaard dat [de werknemer] de grootste graaier was, maar dat hij niet op de camerabeelden staat, omdat hij toen ziek was. Ik kan niet zeggen welke werknemers dat tegen mij gezegd hebben.
          
          
            U vraagt mij waarom [werknemer 2] , [werknemer 1] en [werknemer 3] niet als getuigen zijn opgeroepen. Daar zijn twee redenen voor. Ten eerste zijn twee van deze drie personen bedreigd door [de werknemer] en ten tweede zijn twee van deze drie personen nog verwikkeld in een strafzaak en ik vind het niet netjes ze op te roepen in deze zaak. Wij hebben afgezien van het horen van de getuige [getuige 2] omdat zijn partner bang is als hij een verklaring aflegt.
          
          
            (…) U vraagt mij waarom de heer [werknemer 3] niet is opgeroepen. Tegen hem loopt immers geen strafzaak met betrekking tot de ontvreemding van goud. Ik heb zelf besloten om [werknemer 3] niet op te roepen. Hij is een buitenlander, Duitser, een beetje een apart figuur die een beetje buiten de groep stond en mijns inziens beperkt heeft meegedaan. Bovendien zit hij in de schuldsanering. Ik vond dat hij het al moeilijk genoeg had en heb hem niet willen oproepen. De andere personen waren operators en [werknemer 3] was een shovelmachinist.(…) U vraagt mij of ik eventuele getuigen heb voorgehouden dat ze verplicht waren om te verschijnen. Dat heb ik niet gedaan omdat ik zelf de beslissing heb genomen om ze niet op te roepen. (…)”.
          
        
        
      
      
        6.3.4.
        
          Het hof stelt voorop dat de ten overstaan van [bedrijfsrecherche] afgelegde schriftelijke en ondertekende verklaringen van [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] vrije bewijskracht hebben. Het zijn ten aanzien van [de werknemer] op onderdelen stellige, gedetailleerde en belastende verklaringen, die erop neerkomen dat [de werknemer] goud van [de werkgever] heeft ontvreemd.  [werknemer 1] verklaart dat hij zeker weet dat [naam 2] ( [de werknemer] ) goud heeft gestolen. Zijn verklaring behelst weliswaar geen redenen van wetenschap, maar de verklaringen van [werknemer 2] en [werknemer 3] bevatten details en redenen van wetenschap die bijdragen aan de geloofwaardigheid van hun verklaringen. Zo verklaart [werknemer 2] gedetailleerd dat hij was overgestapt naar [naam 3] omdat hij zich daar niet hoefde te legitimeren en dat hij dit van [naam 2] ( [de werknemer] ) had gehoord en dat [naam 2] ook goud meenam en dat hij zeker weet dat [naam 2] goud en/of zilver heeft meegenomen. [werknemer 3] verklaart dat hij zeker weet dat [de werknemer] goud en zilver heeft meegenomen en geeft daarbij gedetailleerd aan wat hij gezien heeft.
          Aan de geloofwaardigheid van die verklaringen draagt bij dat ze zijn afgelegd vlak nadat ze zijn geconfronteerd met de camera opnames en dat ze onafhankelijk van elkaar zijn gehoord. [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat drie van de vier werknemers, onder wie [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] ,  ook jegens hem hetzelfde hebben verklaard. 
          De omstandigheid dat [werknemer 1] . [werknemer 2] en [werknemer 3] niet als getuigen zijn opgeroepen doet onvoldoende af aan de bewijswaarde van de schriftelijke verklaringen. 
          
            [de werknemer] ontkent weliswaar dat hij goud heeft ontvreemd en dat hij [werknemer 2] niet verwezen heeft naar [naam 3] , maar hij geeft ook in zijn schriftelijke verklaring na het getuigenverhoor geen redengevende verklaring waarom [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] onafhankelijk van elkaar in strijd met de waarheid zouden hebben verklaard. Hij vermeldt dat er grote ruzies in het bedrijf waren zonder nader te onderbouwen welke ruzies, tussen wie en waarom dat voor [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] reden zou zijn om [de werknemer] te beschuldigen. Daar komt bij dat door [getuige 1] onder ede is verklaard dat er tijdens een survival weekend, waar [getuige 1] bij was, in het begin van 2018 geen sprake was van onderlinge animositeit tussen deze collega’s. Het hof heeft geen reden om aan die verklaring van [getuige 1] te twijfelen. Daarbij is overigens tekenend dat [de werknemer] niet aanwezig was tijdens het getuigenverhoor van [getuige 1] . Juist bij die gelegenheid had hij aan [getuige 1] eventueel kritische vragen kunnen stellen over diens verklaring. Dat geldt ook voor de verklaring van [getuige 1] dat [de werknemer] eventueel op te roepen getuigen zou hebben bedreigd. Nu volstaat [de werknemer] enkel met een schriftelijke reactie inhoudend dat hij geen getuigen heeft bedreigd en een ontkenning van de ontvreemding. Gelet op het belastend karakter van de verklaringen had [de werknemer] de betrokkenen daarover ook in contra-enquête aan de tand kunnen voelen; ook dat heeft hij nagelaten. Dat [werknemer 1] op 23 maart 2019 dan wel op 25 april 2019 (het betreffende proces-verbaal, overgelegd als productie B bij V6-formulier ingekomen op 14 oktober 2019, vermeldt op blad 1 en blad 3 verschillende data) tegenover de politie heeft verklaard dat zijn tegenover [bedrijfsrecherche] overgelegde verklaring verzonnen was omdat die door de bedrijfsrechercheurs in de mond was gelegd en hij in die tijd veel ziek was en last had van depressies, overtuigt niet. Het hof ziet daarin onvoldoende reden om de gedetailleerde verklaring van [werknemer 1] direct nadat hij geconfronteerd werd met de beelden ongeloofwaardig te achten.
          Alles overwegend acht het hof de belastende verklaringen van [werknemer 1] , [werknemer 2] [werknemer 3] , mede gelet op de nadere verklaring van [getuige 1] voor zover hiervoor aangegeven, zodanig geloofwaardig dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [de werknemer] goud toebehorend aan [de werkgever] heeft ontvreemd.
        
        
      
    
    
      6.4.
      In de tussenbeschikking is reeds overwogen dat indien [de werkgever] slaagt in haar bewijslevering sprake is van een dringende reden. Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de opzegging terecht heeft afgewezen. De stelling van [de werknemer] dat hij geen reële kans heeft gehad om eerst gehoord te worden door [de werkgever] , doet daar niet aan af, aangezien dat geen voorwaarde is voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Ook het tweede onderdeel van grief V faalt dus. Ook grief VII faalt waarmee [de werknemer] opkomt tegen de afwijzing van een billijke vergoeding. Voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat bij deze stand van zaken geen grondslag.  
      
    
    
      6.5.
      Met grief VI komt [de werknemer] op tegen de afwijzing van zijn verzoek om hem een transitievergoeding toe te kennen. Het hof is van oordeel dat hij geen recht heeft op een transitievergoeding. Zoals reeds in de tussenbeschikking is overwogen is het hof van oordeel dat [de werknemer] door het wegnemen van bedrijfseigendommen van [de werkgever] op zeer ernstige wijze het vertrouwen heeft geschonden dat [de werkgever] in hem mocht hebben. Het hof acht dat ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW.
      
    
    
      6.6.
      De slotsom is dat alle grieven falen en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Het hof komt derhalve, zoals in de tussenbeschikking aangekondigd, niet toe aan het voorwaardelijk verzoek van [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
      
    
    
      6.7.
      Dit betekent dat alle grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [de werkgever] .
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van 20 maart 2019;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [de werkgever] en tot op heden begroot op € 741,-- aan betaald griffierecht, € 40,- aan getuigentaxe en € 3.222,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de beslissing ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of ander verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en R.J. Voorink,  en is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2020.