ECLI:NL:RBALM:2009:BK7667, Rechtbank Almelo, 23-12-2009, 325799
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "art. 6: 248 ; 7: 628 en 7: 685 BW
        loonvordering gematigd met toepassing van art. 6: 248 nu werknemer gedurende de ontbindingsperiode elders inkomsten geniet."

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 325799 CV EXPL 09-14290  
      Uitspraak	: 23 december 2009 
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      …
      wonende te …
      eisende partij,
      hierna te noemen:  eisende partij
      gemachtigde: mr. E.P. Cornel,
      advocaat te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOEKELO DECOR B.V.,
      gevestigd en (mede) kantoorhoudende te Enschede,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Boekelo Decor,
      gemachtigde: mr. K. van Kranenburg-Hanspians,
      advocaat te Amsterdam.
    
    
    
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1	De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 
      8 december 2009
    
    
    
      1.2	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 15 december 2009.
      Eiser heeft zijn standpunt doen toelichten door mr. E.P. Cornel, gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota. Boekelo Decor heeft tegen de vordering verweer gevoerd, bij monde van mr. K. van Kranenburg-Hanspians, gemachtigde, die zich eveneens heeft bediend van een pleitnota. Voor het overige is van de zitting aantekening bijgehouden.
    
    
    1.3	Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door één van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn betwist.
    
    
      2.2	Eiser is op 1 januari 1988 in dienst getreden van Boekelo Decor dan wel haar rechtsvoorgangster.
      In het kader van een in de loop van 2009 voorgenomen reorganisatie, ter zake waarvan op 
      20 augustus 2009 met de vakorganisaties een Sociaal Plan is gesloten, is eiser door Boekelo Decor met ingang van 24 augustus 2009 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. In het kader van de reorganisatie is eiser voorts medegedeeld dat zijn functie zou komen te vervallen, hij gebruik kon maken van door Boekelo Decor aangeboden en gefinancierde outplacement en hem een vergoeding zou worden toegekend conform het Sociaal Plan.
    
    
    
      2.3	Bij beschikking van 26 oktober 2009 heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek, ingediend door Boekelo Decor, afgewezen en het tegenverzoek van eiser toegewezen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2010 onder toekenning van een vergoeding van € 187.000,- bruto.
      Op 20 september 2009 heeft Boekelo Decor eiser in verband met een klus nog één dag opgeroepen te komen werken. Inmiddels heeft Boekelo Decor voor de voormalige werkzaamheden van eiser incidenteel een freelance kracht ingezet.
    
    
    
      2.4	Eiser heeft, nadat de mondelinge behandeling in het kader van de ontbindingsprocedure heeft plaatsgevonden, sollicitatiegesprekken gevoerd en dat heeft geleid tot een voor hem tijdelijke baan voor de duur van 6 maanden bij een andere werkgever. Eiser heeft die baan geaccepteerd en dat bij het outplacementbureau gemeld. Eiser heeft Boekelo Decor niet van genoemde nieuwe baan op de hoogte gesteld.
      Nadat Boekelo Decor er van op de hoogte is geraakt dat eiser elders in dienst is getreden heeft Boekelo Decor bij brief van 18 november 2009 medegedeeld dat het eiser op grond van het bepaalde in art. 2 van de arbeidsovereenkomst en art. 4 lid 5 van de CAO niet is toegestaan zonder toestemming van Boekelo Decor elders werkzaamheden te verrichten en om die reden het loon na 11 november 2009 niet meer aan eiser zal worden uitbetaald.  
    
    
    2.5	Uiteindelijk heeft Boekelo Decor het loon over november 2009 nog volledig uitbetaald doch is zij niet voornemens dat over december 2009 en januari 2010 te doen.
    
    
    3.	Het geschil 
    
    
      3.1	de vordering
      Eiser vordert, na wijziging van eis ter zitting, bij wijze van een voorlopige voorziening Boekelo Decor, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  te veroordelen tot betaling van het hem toekomende bruto salaris van € 4.432,- bruto per maand vanaf 1 december 2009 tot 
      1 februari 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata met veroordeling van Boekelo Decor in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Eiser heeft, kort gezegd, aan zijn vordering het navolgende ten grondslag gelegd.
      Bij beschikking van 26 oktober 2009 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2010, onder toekenning van een door Boekelo Decor  te betalen vergoeding.
    
    
    
      Boekelo Decor heeft bij brief van 18 november 2009 aan eiser geschreven zijn loon na 
      11 november 2009 niet meer te zullen uitbetalen omdat hij inmiddels elders in dienst is getreden en dat in strijd met het bepaalde in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst en artikel 4 lid 5 van de CAO niet heeft gemeld. 
    
    
    Eiser verdient bij zijn nieuwe werkgever een lager salaris dan hij bij Boekelo Decor verdiende.
    
    
    
      3.2	het verweer
      Boekelo Decor heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van eiser in de kosten van de procedure.
      Boekelo Decor heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het navolgende aangevoerd.
    
    
    Eiser is op 30 september 2009 opgeroepen een dag werkzaamheden te verrichten. Dat kan nog steeds gebeuren en eiser dient dan beschikbaar te zijn. Ten onrechte beroept eiser zich op het Sociaal Plan, nu bij beschikking van 26 oktober 2009 het Sociaal Plan niet op hem van toepassing is verklaard.
    
    
    4.	De beoordeling.	
    
    4.1	In dit geding dient beoordeeld te worden of het vooralsnog aannemelijk is dat de vordering van eiser in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    
      4.2	Uitgangspunt is dat de werkgever gehouden is om zolang het dienstverband voortduurt aan zijn verplichting tot loonbetaling te voldoen. Indien de werknemer geen arbeid verricht heeft hij geen recht op loon (7:627 BW) tenzij, voor zover hier van belang,  het ‘niet werken’ in de risicosfeer van de werkgever ligt (7:628 BW). Daarvan is in dit geval sprake. Boekelo Decor heeft eiser vrijgesteld van werk oftewel op non actief gesteld.  Dat valt in de risicosfeer van Boekelo Decor (HR 21 maart 2003, JAR 2003,91 Van der Gulik/Vissers). Dat eiser elders in dienst is getreden doet daaraan niet af.
      Weliswaar geldt bij de beoordeling van de vraag voor wiens risico het niet-werken komt in zijn algemeenheid als uitgangspunt dat de werknemer bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten maar dat is anders indien ondanks het ontbreken van die bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (HR 19 december 2003, JAR 2004,14 (Hema/P). Daarvan is ook sprake indien duidelijk is dat de werkgever ook al zou de werknemer wel bereid en in staat zijn, van zijn diensten geen gebruik zou maken. Gelet op de vrijstelling van werk, waarop Boekelo Decor niet eerder is teruggekomen, dient het er vooralsnog voor te worden gehouden dat Boekelo Decor ook indien eiser thans niet over een andere baan zou beschikken van diens diensten geen gebruik zou hebben gemaakt. Daarbij speelt tevens mee dat Boekelo Decor, indien nodig, een freelancer heeft ingehuurd voor de voormalige werkzaamheden van eiser. Dat eiser eenmalig voor de behandeling van de ontbindingsverzoeken is opgeroepen maakt zulks niet anders.
      Overigens; dat eiser niet bereid of in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten staat overigens niet vast. Eiser is niet opgeroepen en heeft niet geweigerd werkzaamheden te verrichten.
      Onder de hiervoor genoemde omstandigheden valt het niet-werken in de risicosfeer van Boekelo Decor en is zij in beginsel gehouden het loon door te betalen. 
    
    
    4.3	De CAO is niet op eiser van toepassing, zodat art. 4 lid 5 van de CAO hier geen bespreking behoeft. 
    
    4.4	Op grond van art. 2 van de arbeidsovereenkomst was eiser wel gehouden Boekelo Decor te informeren. Dat hij het outplacementbureau op de hoogte heeft gesteld doet daaraan niet af. Overigens is gesteld noch gebleken dat de sanctie op het verrichten van werk zonder toestemming van Boekelo Decor zonder meer tot inhouding van iedere loonbetaling dient te leiden. Wel is de kantonrechter van oordeel dat niet alleen op grond van deze bepaling in de arbeidsovereenkomst maar ook op grond van goed werknemerschap eiser Boekelo Decor zelf had dienen te informeren over zijn nieuwe baan.
    
    4.5	Noch art. 7:628 BW, noch 7:680 a BW geven de mogelijkheid  inkomsten genoten bij een andere werkgever op de loonbetaling in mindering te brengen dan wel die te matigen in een geval als het onderhavige waar de loonvordering niet op een vernietigd ontslag is gebaseerd. (zie HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207, Swaen/Van Hees en HR 30 november 1979, NJ 1980, 289, Lontai/Ketel en HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207).
    
    
      4.6	Wel kan onder omstandigheden sprake zijn van een zodanige situatie dat art 6: 248 BW tot een dergelijke matigingsbevoegdheid aanleiding kan geven (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 Chicopee/ Van Gerwen, en HR 11 juli 2008, JAR 2008, 205 Peters/Fianed Nederland BV).
      Van dergelijke omstandigheden is naar voorlopig oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake. Hoewel eiser geschorst is door Boekelo Decor vanwege de voorgenomen reorganisatie, is de ontbinding uiteindelijk op verzoek van eiser en op andere gronden ontbonden. De ontbindingstermijn is in verband met de termijn die Boekelo Decor zelf had aangehouden en de fictieve opzegtermijn op een ongebruikelijke periode gesteld en aan eiser is een forse vergoeding toegekend. Eiser heeft, in strijd met het bepaalde in art. 2 van de arbeidsovereenkomst en art. 7: 611 BW, nagelaten zijn nieuwe tijdelijke functie bij Boekelo Decor te melden. Dit alles in aanmerking nemend is het, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar dat eiser gedurende de ontbindingsperiode naast zijn ‘nieuwe’ salaris zijn volledige salaris van Boekelo Decor ontvangt. De kantonrechter acht het vooralsnog aannemelijk dat met gebruikmaking van art. 6: 248 BW in dit bijzondere geval de loonvordering slechts zal worden toegewezen voor zover die betrekking heeft op het verschil tussen het bruto loon dat eiser bij Boekelo Decor verdient (€ 4.432, - excl. vakantiegeld) en het brutoloon dat hij bij zijn nieuwe werkgever verdient (€ 3.280,- bruto excl. vakantiegeld.) 
    
    
    
      4.7	Nu de kantonrechter het aannemelijk acht dat de loonvordering van eiser in de bodemprocedure na matiging als hiervoor vermeld, zal worden toegewezen zal de kantonrechter dat thans ook doen. Boekelo Decor wordt derhalve veroordeeld tot betaling van het salaris over de maanden december 2009 en januari 2010 tot een bedrag van € 1.152,- bruto per maand excl. vakantietoeslag.
      De gevorderde wettelijke verhoging wordt afgewezen nu van te late betaling nog geen sprake is. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de vervaldata.
    
    
    4.8	Nu beide partijen deels in het (on-) gelijk zijn gesteld zal de kantonrechter de kosten compenseren in dier voege dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
    
    5. beslissing
    
    
    Veroordeelt Boekelo Decor, bij wijze van voorlopige voorziening, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen een bedrag van € 1.152,- bruto per maand over de maanden december 2009 en januari 2010, zulks telkens per het einde van de maand en verhoogd met de wettelijke rente indien en voorzover na het einde van iedere maand wordt betaald.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. Ellen W. de Groot, kantonrechter, en op 
      23 december 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.