ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ6295, Rechtbank Midden-Nederland, 22-03-2013, 849629 AE VERZ  13-16
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing van verzoek tot ontbinding dat is ingediend na afloop van de periode van de loonsanctie (1 jaar). Door concentratie op re-integratie tweede spoor heeft werkgever onvoldoende inspanningen gepleegd voor re-integratie eerste spoor.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 849629 AE VERZ  13-16 HSt
    
    Beschikking van 22 maart 2013
    
    inzake
    
    
      de stichting
      Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg,
      gevestigd te Almere,
      verder ook te noemen LdH,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. W.M. Carlée,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te Amersfoort,
      verder ook te noemen [verweerder]
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. I.D. Mak.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      LdH heeft op 10 januari 2013 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 21 februari 2013 behandeld. Partijen hebben aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten toegelicht.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2.	De motivering
    
    
      2.1.	[verweerder], geboren op [1954], is op 1 augustus 2007 in dienst van LdH getreden. Hij werd tewerkgesteld bij het Leger des Heils Gelderland, locatie [locatie]. Dat is een onderdeel van de werkeenheid Centrum voor Wonen, Zorg en Welzijn Gelderland (ook: CWZW-G). [verweerder] heeft aldaar tot 20 november 2009 gewerkt in de functie van Unit Manager. [locatie] is een instelling voor forensische GGZ waar cliënten behandeld worden die in aanraking zijn gekomen of dreigen te komen met justitie.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt EUR 3.877,00 per maand. Sedert 16 november 2012 heeft [verweerder] geen recht meer op loon. 
    
    
    
      2.2.	[verweerder] is sedert 20 november 2009 arbeidsongeschikt. LdH verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid en een realistisch perspectief op hervatting binnen 26 weken van eigen of aangepaste werkzaamheden ontbreekt.  
      De kern van het verweer van [verweerder] is dat LdH niet voldoende heeft gedaan in het kader van re-integratie 1ste en 2de spoor en niet heeft aangetoond dat het voor haar onmogelijk is om hem binnen 26 weken te herplaatsen in een passende functie binnen de eigen organisatie.
    
    
    De re-integratie-activiteiten van LdH en [verweerder] 
    
    
      2.3.	Kenmerkend voor de onderhavige zaak is dat beide partijen reeds in een vroeg stadium van de re-integratie hebben geconstateerd dat hervatting in de eigen functie van [verweerder] niet mogelijk is en gezocht dient te worden naar een passende functie. 
      Bij dat zoeken naar een passend alternatief hebben beide partijen zich gedurende lange tijd gericht op een alternatieve functie buiten het LdH. 
      De oorsprong van die externe oriëntatie ligt in de arbeidsverhouding. Dat blijkt (onder meer) uit het mislukken van het aanvankelijke streven van de bedrijfsarts om tot hervatting van het werk te geraken, de mentale terugval van [verweerder] en de in het werk gelegen redenen voor die terugval die, zo zou blijken uit gesprekken van [verweerder] met zijn leidinggevende en collega’s, niet oplosbaar zouden zijn. 
      Het is om die reden dat de bedrijfsarts reeds op 16 maart 2010 adviseert om een passende functie en werkomgeving te vinden, begin april 2010 loopbaanondersteuning aanbeveelt en op 8 juni 2010 het uitvoeren van werkzaamheden mogelijk acht waarbij als essentiële randvoorwaarde van belang is dat de werkzaamheden buiten [locatie] plaats vinden.
    
    
    
      2.4.	Met het bovenstaande is in overeenstemming het re-integratieadvies van 29 juni 2010 van Achmea Vitale waarin staat dat als gevolg van de terugval die [verweerder] heeft ervaren in zijn herstelproces tijdens zijn re-integratietraject, terugkeren naar zijn eigen werkplek of elders bij de eigen werkgever (waarmee in het rapport  CWZW-G wordt bedoeld) voor hem geen optie meer is. Op deze basis komt Acmea Vitale tot het advies van “een ondersteunend en begeleidend loopbaantraject/extern re-integratietraject”.
      Hoewel de kennelijke onmogelijkheid om te re-integreren bij CWZW-G niet betekent dat re-integratie bij een andere werkeenheid van LdH onmogelijk is, zijn de re-integratie-activiteiten nadien uitsluitend gericht op een loopbaan van [verweerder] buiten LdH. 
    
    
    2.5.	De motivatie van [verweerder] om zijn loopbaan buiten LdH te vervolgen komt tot uitdrukking in de aanvang die hij in november 2010 maakt met werkzaamheden voor Philidelphia (geen werkeenheid van LdH). De motivatie van LdH om [verweerder] daadwerkelijk te ondersteunen in het vinden van een passende baan buiten LdH, komt tot uitdrukking in de inschakeling van achtereenvolgens Kwartslag (loopbaanadviesbureau) en [outplacementbureau] (Outplacementbureau). Ten aanzien van de externe oriëntatie schrijft [A] in de brief van 22 november 2011 dat bij LdH en [verweerder] het inzicht bestond dat terugkeer naar de eigen werkgever niet tot de reële mogelijkheden behoorde. De activiteiten van Kwartslag en [outplacementbureau] zijn, kennelijk met instemming van [verweerder], niet gericht geweest op re-integratie bij een andere werkeenheid van LdH. LdH en [verweerder] richten zich dus reeds in het eerste jaar van de ziekte van [verweerder] volledig op re-integratie buiten LdH. 
    
    
      2.6.	Deze wederzijdse inspanningen om tot het vinden van een passende functie buiten LdH te geraken, worden bemoeilijkt doordat het herstel van [verweerder] trager verloopt dan verwacht.
      Nader onderzoek waartoe de bedrijfsarts op 23 december 2010 adviseert wordt opgevolgd door LdH en [verweerder] en wordt verricht door bureau [bureau] te Nijmegen.
      Op basis van dat rapport komt de bedrijfsarts op 13 april 2011 tot de bevinding dat:
      volledig herstel te verwachten is met een tijdsprognose van 1-2 jaar en er geen duurzame beperking te verwachten is bij inzet van een therapeutisch traject en een intensief begeleidings/bemiddelingstraject.
      Op basis van deze bevinding acht de bedrijfsarts het verstandig om het lopende traject van loopbaanbegeleiding en het verrichten van vervangend werk voort te zetten.
    
    
    
      2.7.	Het therapeutische traject loopt in zoverre naar tevredenheid dat [verweerder] er in is geslaagd om zijn uren bij Philidelphia in juni 2011 op te bouwen naar 18-20 uur per week. Aan de andere kant wordt [verweerder] gehinderd door lichamelijke klachten waardoor zijn productiviteit op 50% van zijn gebruikelijke tempo ligt. 
      Op 28 juni 2011 oordeelt de arbeidsdeskundige dat de inspanningen van LdH voldoende zijn omdat LdH de adviezen van de bedrijfsarts tot op dat moment heeft opgevolgd. 
      Van externe sollicitaties komt het niet vanwege de beperkingen die [verweerder] ervaarde.
    
    
    
      2.8.	De mate waarin het werk bij Philidelphia [verweerder] belast, en mogelijk aan sollicitatie-activiteiten in de weg staat, is voor LdH de aanleiding om medio augustus 2011 met [verweerder] af te spreken dat hij zijn werk beëindigt. [verweerder] ervaart deze opstelling van LdH als een bevel.
      Kennelijk acht LdH voortzetting van het arbeidstherapeutische traject contraproductief omdat het loopbaantraject daardoor niet voldoende van de grond komt. LdH verwacht van [verweerder] dat hij er alles aan doet om elders passend werk te vinden.
      Uit het dossier blijkt niet hoe reëel het is om te verwachten dat [verweerder] met een grotere inspanning er in kan slagen om elders passende arbeid te vinden. Hij is immers arbeidsongeschikt, zijn werktempo ligt aanzienlijk laag en hij kampt met serieuze gezondheidsproblemen. Evenmin blijkt dat het met het oog op zijn herstel verstandig is om [verweerder] met zijn werkzaamheden bij Philidephia te laten stoppen. 
    
    
    
      2.9.	Het UWV besluit op 8 november 2011 tot een loonsanctie van 52 weken omdat LdH niet voldaan heeft aan haar re-integratieverplichting. Kernpunt in die beoordeling lijkt het oordeel van de verzekeringsarts te zijn dat er sprake is van een reële belastbaarheid en een met het oog op die belastbaarheid (te) beperkte inzet van het 2de spoor, dat tot uitdrukking komt in het feit dat te weinig met sollicitatie-activiteiten is gestart. 
      Van die te geringe sollicitatie-activiteiten treffen partijen ten opzichte van elkaar geen duidelijk verwijt. Immers [verweerder] achtte zich beperkt inzetbaar, de bedrijfsarts ging eveneens van die beperkingen uit en LdH, [A] en [verweerder] zijn er gezamelijk van uitgegaan dat onder deze omstandigheden externe solliciteren voor [verweerder] niet tot de mogelijkheden behoorde hoewel uit de rapportage van [A] Adviesgroep van 22 november 2011 wel is op te maken dat [verweerder] enkele sollicitaties heeft gedaan, evenwel zonder positief resultaat. De beperkingen van [verweerder] komen ook duidelijk tot uitdrukking in de conclusie van [A] Adviesgroep: de situatie van is [verweerder] fragiel, zijn positie op de arbeidsmarkt niet gemakkelijk, hij is afhankelijk is van wat hem wordt gegund en de werkzaamheden die hij kan zijn niet in een reguliere vacature te vinden.
    
    
    
      2.10.	Nadat het UWV zo duidelijk voorop had gesteld dat [verweerder] reële mogelijkheden had om passende arbeid te verrichten, is LdH [verweerder] in de brief van 21december 2011 strenger gaan aanspreken op zijn verplichting om te solliciteren en heeft zij van haar kant beloofd haar re-integratie-activiteiten te intensiveren. LdH schakelt vervolgens USG Restart te Amersfoort in ten behoeve van die re-integratie. 
      Gelet op de analyse van [A] Adviesgroep is het opvallend dat LdH geen enkele activiteit ontwikkelt gericht op een passende werkomgeving bij een andere werkeenheid van LdH en dat [verweerder] daar LdH niet op aanspreekt.
    
    
    
      2.11.	Vervolgens laat USG Restart 17 januari 2012 naar aanleiding van een tweetal gesprekken weten dat zij niets voor [verweerder] betekenen kan omdat [verweerder] voor zichzelf geen mogelijkheden ervaart om zelfstandig te solliciteren. 
      Voor zover LdH [verweerder] verwijt dat hij zich niet tot zelfstandig solliciteren in staat achtte, is dat verwijt niet terecht. De re-integratieverplichting van LdH betreffende het tweede spoor, houdt onder meer in dat zij [verweerder] begeleidt bij het vinden van een andere passende functie. De inhoud van die begeleiding dient uiteraard aangepast te zijn aan de situatie waarin [verweerder] verkeerde. Als hij zich niet in staat achtte om volledig zelfstandig te solliciteren, en de bedrijfsarts er geen blijk van heeft gegeven dat [verweerder] wel volledig zelfstandig solliciteren kan, dan is de begeleiding die wel van die zelfstandige mogelijkheid tot solliciteren uitgaat niet de juiste en daarmee onvoldoende. 
      In dit licht bezien is de eis (medewerking van [verweerder] aan USG Restart, en zelfstandige sollicitatie-activiteiten door [verweerder] gericht op het vinden van een andere baan) die LdH aan [verweerder] heeft gesteld in het gesprek van 16 januari 2012 niet terecht. De beslissing van LdH om verder niet vast te houden aan USG Restart is dan ook de juiste.
    
    
    
      2.12.	Vervolgens geeft LdH [verweerder] de gelegenheid om te komen met een bureau dat hem zal gaan begeleiden bij zijn sollicitatie-activiteiten. [verweerder] stelt GGMD voor. LdH geeft vervolgens [verweerder] de opdracht om binnen 3 weken samen met GGMD een plan van aanpak 2de spoor op te stellen. Als [verweerder] pas op 21 februari 2012 een intakegesprek blijkt te hebben met GGMD, neemt LdH hem kwalijk dat hij bij GGMD niet op snelheid heeft gehamerd met als gevolg dat het plan van aanpak niet tijdig gereed is. Op die grond krijgt [verweerder] 24 februari 2012 een waarschuwing en worden drie verlofdagen van zijn saldo afgeboekt.
      Tegen deze waarschuwing maakt [verweerder] terecht bezwaar. Het is de keuze van LdH geweest om het maken van afspraken met GGMD geheel aan [verweerder] over te laten. Zij heeft hiermee miskend dat de inschakeling van GGMD ook de uitvoering van haar eigen re-integratieverplichtingen betreft. Juist omdat de re-integratie 2de spoor een gezamenlijke verantwoordelijkheid van LdH en [verweerder] betreft, lag het voor de hand dat ook zij contact had opgenomen met GGMD om een plan van aanpak op te (doen) stellen zeker nu LdH als opdrachtgever op zo een korte termijn van GGMD een plan van aanpak wenste. In dit licht is de waarschuwing van LdH en de sanctie van drie verlofdagen omdat het plan van aanpak niet tijdig gereed was, onjuist. Evenzeer is onjuist dat zij de sanctie handhaafde nadat [verweerder] bij brief van 3 maart 2012 had aangetoond dat de vertraging in het gereedkomen van het plan van aanpak niet aan hem te wijten was. De opstelling van LdH is alleen te begrijpen vanuit het uitgangspunt dat [verweerder] volledig zelfstandig verantwoordelijk is voor zijn re-integratie 2de spoor, en dat uitgangspunt is onjuist.
    
    
    
      2.13.	Vervolgens krijgt de re-integratie een voor beide partijen geheel onverwachte wending zodra de UWV naar aanleiding van een rapportage van [A] Adviesgroep aan het UWV (in het kader van het verweer van LdH tegen de loonsanctie), zich 13 maart 2012 op het standpunt stelt dat re-integratie 1ste spoor ook in aanmerking zou moeten komen. 
      LdH heeft zelfstandig in overleg met de bedrijfsarts een “klus” voor [verweerder] gevonden op het bedrijfsbureau voor twee dagdelen. [verweerder] reageert niet enthousiast (“als het moet wil hij best aan de slag maar niet bij LdH Gelderland”). 
    
    
    2.14.	De afwijzende reactie van [verweerder] vindt bevestiging in het deskundigenoordeel dat [verweerder] heeft aangevraagd over de wens van LdH om hem op het bedrijfsbureau werkzaamheden te laten verrichten. De verzekeringsgeneeskundige oordeelt op 23 mei 2012 dat werkhervatting in de regio Gelderland ziekmakend zal zijn voor [verweerder] en de arbeidsdeskundige komt op die basis tot het oordeel dat [verweerder] niet in staat is om te re-integreren in de eigen regio. Het aanbod van LdH is dus niet passend.      
    
    
      2.15.	Vervolgens start LdH eind juni 2012 een traject dat gericht is op het vinden van een passende functie binnen de landelijke LdH-organisatie. Daartoe laat zij de bedrijfsarts toetsen of de FML nog passend is voor de actuele situatie. Samen met het inzetbaarheidsprofiel dat [verweerder] gemaakt heeft zal LdH bekijken welke in het landelijk functieboek beschreven functie(s) passend is (zijn) of passend gemaakt kan (kunnen) worden. Indien een dergelijke functie voorhanden is zal [verweerder] uitgenodigd worden daarop te solliciteren. 
      De bedrijfsarts acht het goed zowel 1ste als 2de spoor parallel te volgen. Het inzetbaarheidsprofiel is opgemaakt maar is door LdH niet in het geding gebracht. Complicerende factor is een verschil van inzicht tussen LdH en [verweerder] over de mate van zijn arbeidsongeschiktheid.       
      De re-integratie-activiteiten van LdH die dan volgen leveren het volgende beeld op:
      -	in augustus 2012 kan [verweerder] beginnen op een door hem zelf gevonden re-integratieplaats bij het Leger des Heils Midden Nederland voor 2x3 uur per week maar dat betreft geen betaalde/structurele baan;
      -	de begeleiding re-integratie 2de spoor door GGMD duurt voort maar blijft ondanks de door GGMD op 27 augustus 2012 gerapporteerde goede medewerking door [verweerder] zonder resultaat;
      -	LdH (mevr. [B]) heeft een zelfstandige sollicitatie van [verweerder] op een functie crediteurenadministratie van het Leger des Heils Flevoland aldaar nader onder de aandacht gebracht;
      -	mevr. [B] houdt voor [verweerder] in de gaten welke betaalde vacatures er binnen de landelijke LdH-organisatie zijn;    
      -	de heer [C] van LdH Midden Nederland heeft een mogelijke optie van een project met [verweerder] besproken waarop hij zou kunnen solliciteren indien hij voor meer dan 6 uur beschikbaar zou kunnen zijn.
      Verder vinden regelmatig voortgangsgesprekken over de verzuimbegeleiding plaats. Het laatste gesprek vindt op 8 oktober 2012 plaats. Per 20 november 2012 wordt [verweerder] voor 50% arbeidsongeschikt geacht en wordt hij in aanmerking gebracht voor een gedeeltelijke WIA-uitkering.
    
    
    De nadere beoordeling van de re-integratie-activiteiten van LdH
    
    
      2.16.	De re-integratie 1ste spoor heeft slechts korte tijd geduurd en is pas zeer laat opgestart. De activiteiten die LdH vanaf juni 2012 in dat kader aan de dag heeft gelegd zijn ook in omvang beperkt te noemen. LdH heeft [verweerder] niet (aantoonbaar) in aanmerking gebracht voor passende functie’s bij andere werkeenheden terwijl niet (overtuigend) gebleken is dat passend werk voor hem bij andere werkeenheden van LdH niet beschikbaar was.  
      De autonome budgetverantwoordelijkheid van de werkeenheden van LdH, ontslaat LdH niet om zich in te spannen om voor [verweerder] passend werk te vinden. Door uitsluitend bestaande vacatures in aanmerking te nemen, terwijl [verweerder] juist op passend gemaakte werkzaamheden aangewezen was, en geen actieve bemiddelende rol te vervullen, heeft LdH zich onvoldoende van haar re-integratieverplichting gekweten.
      [verweerder] heeft zich wel moeite getroost om passend werk te vinden. 
      Dat de re-integratie 1ste spoor zo laat, en daardoor eigenlijk nauwelijks, op gang gekomen is, is mede veroorzaakt door [verweerder] die reeds in een vroeg stadium van de arbeidsongeschiktheid te kennen heeft gegeven niet te willen re-integreren bij LdH. Voorts is het ook de verantwoordelijkheid van LdH dat zij die wens van [verweerder] als een gegeven is blijven beschouwen en is blijven aansturen op externe sollicitaties terwijl de kans van slagen daarvan gelet op de kwetsbare positie waarin [verweerder] verkeerde als klein moet worden beschouwd.      
    
    
    2.17.	De re-integratie 2de spoor, die reeds vroeg is ingezet, kenmerkt zich evenzeer door een te beperkte betrokkenheid van LdH bij de externe oriëntatie van [verweerder]. Kennelijk achtte LdH dat zij in de nakoming van haar verplichting heeft kunnen volstaan met het inschakelen van re-integratiebureau’s. Dit uitgangspunt is onjuist. Van een werkgever wordt een daadwerkelijke actieve, ondersteunende en bemiddelende rol verwacht. Dat LdH zich actief bemoeid heeft met de re-integratie 2de spoor door [verweerder] in aanmerking te brengen voor voor hem passende functies buiten LdH, of in dat kader actief een bemiddelende rol te spelen, is niet gebleken. Reeds in het kader van de onterechte waarschuwing van 24 februari 2012 is gebleken dat LdH ten onrechte uitgaat van een zelfstandige verantwoordelijkheid van [verweerder] om extern te solliciteren. Die verantwoordelijkheid is een gedeelde. Juist vanwege de kwetsbare situatie waarin [verweerder] verkeerde, had van LdH en actieve bemiddelende rol verwacht mogen worden. Dat LdH zich van die taak gekweten heeft is niet gebleken. 
    
    
      2.18.	Tegen deze achtergrond is de kantonrechter van mening dat LdH ondanks het omvangrijke dossier dat zij in het geding heeft gebracht niet (voldoende) heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting. Dat [verweerder], zoals LdH aanvoert, onvoldoende heeft gedaan om te re-integreren is niet gebleken. 
      Hoewel de gezondheidssituatie van [verweerder] onzeker is, reeds aanzienlijk veel tijd verstreken is en de loondoorbetalingsverplichting van LdH een einde genomen heeft, zal het verzoek tot ontbinding worden afgewezen omdat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] een verdiencapaciteit heeft en niet gebleken is dat deze verdiencapaciteit door een actief bemiddelende rol van LdH en een constructieve en reële opstelling van [verweerder], niet binnen een redelijke termijn bij een andere werkeenheid van LdH op een voor [verweerder] passende en van LdH redelijkerwijs te vergen wijze benut kan worden. Dit betekent dat van de door LdH gestelde verandering van omstandigheden, te weten: het ontbreken van een realistisch perspectief op werkhervatting binnen 26 weken, niet gebleken is.   
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af; 
    
    veroordeelt Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op EUR 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2013.