ECLI:NL:GHLEE:2011:BP7397, Gerechtshof Leeuwarden, 01-02-2011, 200.029.789/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Opzeggingsgrond redelijk maar gevolgencriterium.

Arrest d.d. 1 februari 2011
      Zaaknummer 200.029.789/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Control Seal B.V.,
      gevestigd te Appingedam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Control Seal,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 oktober 2008 en 24 december 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 maart 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Control Seal tegen de zitting van 7 april 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen d.d. 15 oktober 2008 en 24 december 2008, uitgesproken tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, de vordering alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Control Seal verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[appellant] in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen op 15 oktober 2008 en 24 december 2008 tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 354298/08-2083 niet ontvankelijk te verklaren danwel het door [appellant] ingestelde hoger beroep af te wijzen en de vonnissen te bekrachtigen, zonodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden waarop het berust, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, in beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft tien grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Door [appellant] is niet gegriefd tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten.
      Deze komen, tezamen met wat voorts tussen partijen vast staat, op het volgende neer.
      1.1	[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 november 1985 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) Control Seal, laatstelijk tegen een salaris van € 11.607,- bruto per maand van exclusief vakantiebijslag. Van 1 januari 1998 tot 1 juni 2006 was hij algemeen directeur.
      1.2	Op 1 juni 2006 heeft [naam] de aandelen overgenomen van dit bedrijf, dat over 2005 ruim 3,8 miljoen euro verlies leed. Na de aandelentransactie is [naam president-directeur] de functie van president-directeur gaan bekleden en [appellant] de functie van Manager Sales CNC. Er vond een reorganisatie plaats waarbij 80 van de 125 arbeidsplaatsen verloren gingen. Op deze reorganisatie was een Sociaal Plan d.d. 27 juni 2006 van toepassing, dat evenwel geen betrekking had op [appellant]. 
      1.3	In 2007 is onenigheid ontstaan tussen [appellant] en [naam president-directeur], waarna [appellant] zich in maart 2007 arbeidsongeschikt heeft gemeld. De bedrijfsarts heeft [appellant] op 8 juni 2007, al dan niet met terugwerkende kracht tot 4 juni 2007, volledig arbeidsgeschikt verklaard. Control Seal heeft [appellant] vervolgens bij brief van 5 juli 2007 een outplacementtraject aangeboden en hem meegedeeld dat zij genoodzaakt was bij de CWI een ontslagvergunning voor hem aan te vragen op bedrijfseconomische gronden. In afwachting daarvan werd [appellant] op non-actief gesteld met behoud van salaris. 
      1.4	De CWI heeft toestemming verleend voor het ontslag van [appellant], gelet op de meerjarige verliesgevendheid van het bedrijf en het verval van de unieke functie van [appellant]. Control Seal heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 31 december 2007.
      1.5	In reactie op een verzoek van [appellant] tot het treffen van een afvloeiingsregeling heeft Control Seal bij brief van 16 november 2007 twee alternatieven geboden, die door [appellant] niet zijn geaccepteerd. In beide opties zou het ontslag worden ingetrokken en vervangen worden door een beëindiging met wederzijds goedvinden. In optie 1 zou [appellant] alle opgebouwde vakantiedagen (ruim 71 dagen berekend tot en met 2007) en nog op te bouwen verlofuren moeten opnemen, en dan tot 1 mei 2008 in dienst kunnen blijven en op factuurbasis de kosten voor het eerder aangeboden outplacementtraject kunnen declareren tot € 7.000,- exclusief BTW. In optie 2 zou de overeenkomst per 1 januari 2008 eindigen met vrijstelling van werk tegen wegstreping van alle verlofaanspraken, waarna in april 2008 een bruto beëindigingsvergoeding van € 60.500,- zou worden betaald, zulks naast de kosten van outplacement als in optie 1.
      [appellant] heeft hiermee niet ingestemd.
      1.6	Ten tijde van het ontslag leed [appellant] aan hoge bloeddruk en diabetes.
    
    
    
      De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en Control Seal te veroordelen tot betaling van € 413.674,- met wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot voldoening, onder veroordeling van Control Seal in de proceskosten.
    
    
    3.	Daartoe heeft [appellant] erop gewezen dat hij door toedoen van Control Seal arbeidsongeschikt is geraakt en gebleven. Voorts heeft hij aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag voor hem, gelet op zijn leeftijd, gezondheidstoestand en geringe kansen op de arbeidsmarkt, zonder financiële compensatie zeer ernstig zijn in verhouding tot het belang van Control Seal bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De gevorderde vergoeding heeft hij berekend aan de hand van de kantonrechtersformule met C-factor 1. 
    
    4.	De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen na eerst te hebben geoordeeld dat, als al sprake zou zijn van kennelijk onredelijk ontslag, de kantonrechtersformule toepassing mist. Volgens de kantonrechter kan onevenredige hardheid van de gevolgen van het ontslag, zeker in perspectief van jarenlang dienstverband en medische beperkingen, de werkgever verplichten tot het ontwerpen van een behoorlijke afvloeiingsregeling, maar in het onderhavige geval heeft [appellant] vanaf maart 2007 vanwege het feit dat hij meende niet meer met [naam president-directeur] te kunnen samenwerken feitelijk niet meer gewerkt, eerst op basis van ziekte en vanaf juli 2007 op basis van non-actiefstelling met behoud van salaris. De kantonrechter oordeelt dat er onvoldoende reden is om het ontslag onder de gegeven omstandigheden, bij een verliesgevend bedrijf, als kennelijk onredelijk aan te merken.
    
    
      De bespreking van de grieven
      5.	Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk bespreken.
    
    
    6.	Partijen hebben zich met name gericht op de gevorderde vergoeding en de -vooral in die sleutel gemaakte- verwijten van [appellant] aan het adres van Control Seal. De eerste vraag die echter moet worden beantwoord is, of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.
    
    
      7.1	Zoals blijkt uit punt 12 van zijn dagvaarding in eerste aanleg beroept [appellant] zich op het zogenaamde gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 BW. Hoezeer hij ook betwist dat hij ermee heeft ingestemd zijn oorspronkelijke functie van algemeen directeur onvoorwaardelijk op te geven, hij heeft zich niet beroepen op een voorgewende of valse reden voor het verleende ontslag.
      7.2	De reden voor dat ontslag, te weten verval van zijn unieke functie als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, ligt geheel in de risicosfeer van Control Seal. Daaraan doet niet toe of af dat [naam president-directeur] de aandelen in het verliesgevende bedrijf heeft gekocht en zelf de functie van president-directeur ging bekleden.
      7.3	Door [appellant] is niet, onder verwijzing naar zijn gezondheidstoestand, gesteld dat op Control Seal de verplichting rustte, die zij heeft geschonden, om een extra inspanning te verrichten om hem elders binnen het bedrijf te plaatsen (vgl. Hoge Raad 21 mei 2010, LJN BL6075, JAR 2010/162), hetgeen gelet op de forse inkrimping in 2006 overigens ook niet als mogelijkheid voor de hand lag. 
      Het hof is daarom van oordeel dat Control Seal de arbeidsovereenkomst met [appellant] in redelijkheid mocht opzeggen. 
      7.4	Dat neemt niet weg dat deze opzegging toch in zijn gevolgen, in het licht van alle omstandigheden van het geval, kennelijk onredelijk kan zijn. Bij die beoordeling staat voorop dat alle omstandigheden van het geval gewogen moeten worden en dat, als al sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, een volgens een algemene formule berekende schadevergoeding, zoals gevorderd, volgens de Hoge Raad niet toelaatbaar is (zie de arresten van 27 november 2009, LJN  BJ6598, JAR 2009/305 en 12 februari 2010, LJN  BK4472, JAR 2010/72). 
      7.5	Het hof acht van belang de volgende omstandigheden, die mede zijn ontleend aan de 'gezichtspuntencatalogus' zoals neergelegd in overweging 19 van het arrest van dit hof (als nevenzittingsplaats van hof Arnhem) d.d. 7 juli 2009, LJN BJ1688, JAR 2009/198.
      [appellant] is ontslagen op 56-jarige leeftijd na 22 (ongewogen) dienstjaren om een reden die volledig in de risicosfeer van werkgeefster ligt. Uit de stellingen van [appellant] volgt, dat hij ten tijde van zijn ontslag geen uitzicht had op een andere passende functie. Dat sluit overigens aan bij het aanbod van werkgeefster tot outplacementbegeleiding. [appellant] heeft gewezen op gezondheidsklachten, maar of, en zo ja in hoeverre, die klachten hem beperken op de arbeidsmarkt is niet aangevoerd en ook niet op voorhand aannemelijk. Ten tijde van het ontslag was [appellant] ook niet geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt door ziekte. [appellant] heeft gewezen op zijn leeftijd. Het hof kan zich voorstellen dat [appellant] daarmee bedoelt dat die leeftijd een hindernis vormt voor het vinden van ander passend werk. Er zijn geen aanwijzingen dat zulks anders is, zodat ook het hof daarvan uitgaat.  
      De reden voor de afwezigheid van [appellant] van maart tot juli 2007 is bestempeld als situatieve arbeidsongeschiktheid na gebleken verschil van inzicht. Dit is evenwel niet de reden geweest voor het ontslag. Gesteld noch gebleken is bovendien dat [appellant] ten aanzien van het verschil van inzicht, en/of het uitblijven van een oplossing daarvoor, een ernstig verwijt treft. Control Seal heeft hem vervolgens vrijgesteld van werk met behoud van salaris terwijl de CWI-procedure liep, en heeft ondertussen geen hulp geboden bij het zoeken naar ander werk, doch wel een bijdrage voor outplacement aangeboden.
      7.6	Gelet op de leeftijd van [appellant], de duur van zijn dienstverband, het ontbreken van uitzicht op ander werk, het gegeven dat het inkomen van [appellant] na ontslag ernstig is teruggevallen als gevolg van het feit dat zijn salaris ruim boven het maximum dagloon van de WW lag (waarbij het hof opmerkt dat per 1 januari 2008 dat maximum dagloon € 177,03 bedroeg), en het gegeven dat de ontslaggrond geheel in de risicosfeer ligt van werkgeefster, oordeelt het hof dit ontslag zonder in redelijkheid te nemen maatregelen die de gevolgen ervan verzachten, de aangeboden voorziening weggedacht, in beginsel kennelijk onredelijk. Bij een dergelijk ontslag mag van een goed werkgever enig flankerend beleid worden verwacht ter voorkoming of verzachting van de schadelijke gevolgen voor de werknemer. In hoeverre zulks redelijk is, wordt mede begrensd door de mogelijkheden van de werkgever. In dit geval heeft Control Seal zich verweerd met een beroep op "Habe nichts": haar verlies over 2006 bedroeg ruim 3,2 miljoen euro, over 2007 was dat nog ruim € 685.000,- en in 2008 was sprake van een zeer zwakke liquiditeit.
      7.7	Anders dan de kantonrechter acht het hof de periode waarin [appellant] is vrijgesteld van werk geen flankerend beleid in de hiervoor bedoelde zin. Werkgevers hebben in het algemeen ook een eigen respectabel belang bij het niet laten doorwerken van leidinggevenden voor wie ontslag is aangevraagd. Het is de eigen keus geweest van Control Seal om geen arbeidsprestatie van [appellant] te verlangen.
      7.8	[appellant] heeft de aangeboden vergoeding een sigaar uit eigen doos genoemd, en gesteld dat het bedrag voor outplacement niet in verhouding staat tot de werkelijke kosten, gezien zijn functie. Voorts heeft hij erop gewezen dat Control Seal wel een voorziening van € 800.000,- heeft getroffen ter uitvoering van het Sociaal Plan.
      Door Control Seal is in eerste aanleg, onder verwijzing naar de in overweging 7.6 genoemde cijfers, aangegeven dat een hogere vergoeding dan zij heeft aangeboden een risico schept voor faillissement. In hoger beroep heeft zij dit verweer gehandhaafd. Voor zover zij daarbij verwijst naar producties bij memorie van antwoord, heeft [appellant] daarop weliswaar niet kunnen reageren, maar het hof ziet geen reden om daarvoor alsnog gelegenheid te bieden, nu die stukken onvoldoende nieuw licht werpen op de financiële situatie van Control Seal ten tijde van het ontslag van [appellant]. 
      7.9	Het hof kan de kwalificatie die [appellant] geeft aan het hem gedane aanbod delen: hij kon een ontslagvergoeding of verlenging van de arbeidsduur 'kopen' tegen wegstreping van een groot aantal, anders bij het einde van het dienstverband te verzilveren, verlofdagen. Naar ruwe schatting is de tegenwaarde van die verlofdagen ongeveer 3,5 maand salaris, ofwel ongeveer € 38.500,- bruto. Dat de aangeboden outplacementvergoeding van € 7.000,- in dit geval niet kostendekkend zou zijn, is door Control Seal niet betwist. Anderzijds is door [appellant] niet gesteld welke vergoeding wel toereikend zou zijn.
      7.10	Het hof houdt uitdrukkelijk rekening met de slechte financiële positie van Control Seal ten tijde van het ontslag en de voorzienbare periode kort daarna, zoals die in eerste aanleg is gebleken. Dat neemt niet weg dat, afgezet tegen de andere hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, een vergoeding van in totaal € 75.000,- bruto aan [appellant] ten laste van Control Seal gevergd had mogen worden, zulks als tegemoetkoming voor de (forse) onmiddellijke inkomensterugval gedurende een gewenningsperiode van enkele maanden alsmede, indien [appellant] dat zou wensen, als voorziening voor outplacementbegeleiding waarbij het daarvoor nodige gedeelte van dat brutobedrag desgewenst rechtstreeks op factuur betaald kon worden aan een door [appellant] uit te kiezen outplacementbureau. 
      7.11	Nu deze vergoeding niet is aangeboden, oordeelt het hof het ontslag kennelijk onredelijk. Het hof zal genoemd bedrag als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toewijzen. 
    
    
    
      8.	Het voorgaande heeft tot gevolg dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De gevorderde vergoeding wordt slechts gedeeltelijk toegewezen. 
      Wettelijke rente over de toegekende vergoeding is toewijsbaar vanaf de  dagvaarding in eerste aanleg, zoals gevorderd.
      Het hof zal de vonnissen in eerste aanleg vernietigen en Control Seal veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
    
    
    
      De slotsom
      9.	De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, met veroordeling van Control Seal tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 75.000,- bruto, vermeerderd met rente als gevorderd.
      Control Seal wordt tevens veroordeeld in de proceskosten van beide instanties (salaris advocaat in appel 1 punt, tarief II). 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt de vonnissen waarvan beroep
    
          en opnieuw rechtdoende:
    
    
    -	verklaart voor recht dat de beëindiging van de dienstbetrekking door Control Seal per 31 december 2007 kennelijk onredelijk is;
    
    -	veroordeelt Control Seal aan [appellant] te voldoen een schadevergoeding ter hoogte van € 75.000,- bruto met wettelijke rente hierover vanaf 25 februari 2008 tot de algehele voldoening;
    
    
      -	veroordeelt Control Seal in de kosten van het geding in beide instanties, en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 373,44 aan verschotten en € 1.500,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde;
      in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	verklaart dit arrest, met uitzondering van de verklaring voor recht, tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 februari 2011 in bijzijn van de griffier.