ECLI:NL:RBSHE:2012:BV2287, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16-01-2012, 791863
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:685 BW. Werkgeefster is een instelling voor cultuureducatie en amateurkunst. Haar grootste inkomstenbron is subsidie. De gemeenten die subsidie verstrekten hebben de subsidie ernstig verminderd. Als gevolg daarvan moet werkgeefster reorganiseren. Zij doet dat door 10 fte te laten verdwijnen. Werkgeefster heeft in de zomer van 2011 aan acht werknemers deeltijdontslag aangezegd per 1 december 2012. Omdat dat ontslag vernietigbaar is (er is geen vergunning van het UWV) vraagt zij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werknemer kan geen verwijt worden gemaakt, en de werkgever vindt de voorzieningen van haar sociaal plan een billijke vergoeding.
        Werkgeefster heeft gesteld dat haar subsidie met twee derde is verminderd en dat is door werkneemster niet betwist. Daarom staat dat in rechte vast, ook al zijn niet alle financiële stukken overgelegd. De financiële situatie van werkgeefster zou een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen.
        Werkgeefster kan de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig wijzigen. Omdat werkneemster niet schriftelijk akkoord is gegaan met voorstel de wijziging is die wijziging niet formeel tot stand gekomen.
        De passende arbeid die werkneemster verrichtte omdat zij deels arbeidsongeschikt was, is niet de bedongen arbeid geworden. Werkneemster heeft wel ongeveer 3 1/2 jaar passende werkzaamheden verricht in plaats van 12 lesuren te geven, maar uit niets is gebleken dat de exacte inhoud van de werkzaamheden vaststond. Uit alles blijkt dat de functie inhoud nog moest worden vastgesteld. Ook zat op de loonstroken dat werkneemster docente (ballet) is.
        Werkgeefster heeft een gedeeltelijke ontbinding verzocht omdat van de functie van stafmedewerkster slechts 0,2 fte beschikbaar blijft. Echter, omdat de functie van werkneemster niet is gewijzigd en de passende arbeid Miet de bedongen arbeid is geworden, was werkneemster slechts voor 0,117 fte in dienst als stafmedewerkster en voor de rest als docente dans. Er blijft dus een groter deel van de functie van stafmedewerker over dan werkneemster bekleedt en dus is er geen verandering van omstandigheden die maakt dat arbeidsovereenkomst moet eindigen.
        Het verzoek wordt afgewezen.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Boxmeer
    
    
    
      Zaaknummer	: 791863
      EJ verz. 	: 11 - 109
      Uitspraak 	: 16 januari 2012
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      Stichting Kunstencentrum De Meander,
      gevestigd te Boxmeer,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.E. Stefels,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [verweerster],
      wonende te [adres],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. E.R. Pot.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "De Meander" en "[verweerster]".
    
    1. De procedure
    
    Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, op 9 november 2011, heeft De Meander primair verzocht om per 1 december 2012 de arbeidsovereenkomst met [verweerster] voor 0,38 fte betreffende de werkzaamheden van stafmedewerker ICT/Facilitair en administratie te ontbinden en subsidiair verzocht om de arbeidsovereenkomst geheel te ontbinden. Namens [verweerster] is een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 december 2011. Partijen hebben hun standpunten nader laten toelichten door hun gemachtigden. Na gevoerd debat is beschikking bepaald.
    
    2. Inleiding
    
    2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verweerster] is sedert 1 september 2010 in dienst van De Meander, laatstelijk als stafmedewerker ICT/Facilitair en administratie voor 0,58 fte, tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 3414,92 per maand. [verweerster] is thans 51 jaar oud.
    
    2.2. De Meander grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
    
    2.3. Ter toelichting op deze stellingname heeft De Meander, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
    
    2.3.1. De Meander heeft tot doel de bevordering, uitvoering en ondersteuning van cultuureducatie en amateurkunst in de breedste zin van het woord, het ontwikkelen en uitvoeren van lessen en cursussen op het gebied van muzikale, dansante en beeldende vorming en het uitvoeren van onderdelen van het gemeentelijk cultuurbeleid. Sinds 1995 is De Meander een privaatrechtelijke stichting. In 2007 is De Meander in statutair, bestuurlijk en financieel opzicht losgemaakt van de gemeenten waarmee zij was verbonden. Het personeel dat toen bij De Meander werkte bleef aanspraak houden op de voorzieningen in de CAR-UWO. Nieuw personeel valt onder de CAO- kunsteducatie.
    
    2.3.2. De Meander wordt grotendeels door de overheid gefinancierd. De gemeente Boxmeer is haar grootste subsidieverstrekker. Daarnaast ontvangt De Meander inkomsten uit entreegelden, cursistenbijdragen, lesgelden, gelden uit overige activiteiten en gelden uit sponsoring en donaties. In maart 2010 heeft de gemeente Boxmeer medegedeeld dat zij haar subsidie ernstig zou verminderen. De subsidie zou in 2011 worden verminderd van € 678.000,00 naar € 244.000,00. Vier andere gemeenten hebben ook medegedeeld de subsidiekraan grotendeels dicht te draaien. De Meander verwacht dat zij vanaf 2011 35% van haar subsidie zal kwijtraken. Om levensvatbaar te blijven is een fundamentele herstructurering van de organisatie noodzakelijk.
    
    2.3.3. De Meander heeft reorganisatieplannen gemaakt op basis waarvan 10 fte moet verdwijnen. Zij heeft dat in overleg met de ondernemingsraad en de vakbonden gedaan. De Meander heeft de personele consequenties als volgt uitgewerkt. Zij heeft haar personeel onderverdeeld in de onderdelen onderwijzend personeel en onderwijsondersteunend personeel. 
    
    2.3.4. Het onderwijzend personeel is ingedeeld naar het betreffende instrument. Vervolgens is het totaal op dat instrument te bezuinigen percentage verdeeld over de in die instrumentsgroep werkzame personen aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. Als gevolg daarvan verliezen veel docenten een vrij geringe aantal uren per persoon en komen zij in aanmerking voor deelontslag. Omdat het onderwijzend personeel van het BBA is uitgesloten is daarvoor geen toestemming van het UWV Werkbedrijf of de kantonrechter vereist.
    
    2.3.5. Voor het onderwijsondersteunend personeel is wederzijds goedvinden, een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf of een ontbinding door de kantonrechter vereist. Ook zijn er medewerkers voor wie een bijzonder opzegverbod geldt.
    
    2.3.6. De ondernemingsraad en de vakbonden hebben met de reorganisatie ingestemd. Verder is overeenstemming bereikt met de vakbonden over zowel het sociaal plan CAR-UWO als het sociaal plan CAO- kunsteducatie.
    
    2.3.7. [verweerster] valt onder het onderwijsondersteunend personeel. De functie van [verweerster] blijft voor 0,2 fte beschikbaar. Aangezien [verweerster] de enige in die functie is blijft afspiegeling achterwege en is deeltijdontslag aangezegd voor 0,38. Blijkens het CAR-UWO geldt voor [verweerster] een opzegtermijn van 15 maanden. Daarom is op 22 augustus 2011 aan [verweerster] het deeltijdontslag aangezegd per 1 december 2012. Er is geen vergunning van het UWV Werkbedrijf, zodat die ontslagaanzegging vernietigbaar is. Daarom vraagt De Meander de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    2.3.8. Van de verandering in omstandigheden die tot ontbinding noopt kan [verweerster] geen enkel verwijt worden gemaakt. De Meander is van mening dat de voorzieningen van het sociaal plan en de CAR-UWO, die een intensieve begeleiding aan de hand van een re-integratieplan gedurende de re-integratiefase en een aanvulling op de WW-uitkering of een garantie-uitkering inhouden, als billijke vergoeding moeten worden aangemerkt.
    
    2.4. [verweerster] heeft tegen het verzoek als volgt verweer gevoerd.
    
    2.4.1. [verweerster] is niet op 1 september 2010 in dienst getreden, maar op 1 september 1982. Zij heeft verschillende functies gehad. Zij was voor 20 lesuren per week werkzaam als docente dans en voor 4,2 lesuren per week werkzaam als staffunctionaris dans (0,117 fte). Haar salaris was € 3404,92 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en 6% eindejaarsuitkering.
    
    2.4.2. In verband met medische klachten heeft de bedrijfsarts op 10 juni 2008 geadviseerd om met ingang van het cursusjaar 2008/2009 ongeveer acht lesuren minder les te gaan geven en voor die uren passend werk te gaan verrichten als stafmedewerker. Dit advies is later bijgesteld naar 12 uur minder lesgeven.
    
    2.4.3. Op 22 januari 2010 is aan [verweerster] bericht dat haar 4,2 uren als staffunctionaris dans komen te vervallen en is haar per 1 september 2010 een nieuwe functie van stafmedewerker voor 4,2 uren aangeboden op het gebied van ICT en facilitair. [verweerster] is daarmee akkoord gegaan onder het voorbehoud van een nieuwe functiebeschrijving.
    
    2.4.4. [verweerster] had dan ook per 1 september 2010 een dienstverband voor 20 lesuren als docente dans en voor 4,2 uur als staffunctionaris ICT/facilitair. Zij was op tijdelijke basis voor 12 lesuren vrij geroosterd van haar taak als docente dans en verrichtte in die uren andere passende (staf) werkzaamheden.
    
    2.4.5. Op 26 februari 2010 is aangekondigd dat de functieomschrijving op zich liet wachten maar dat men de medische beperkingen ook zal betrekken in de nieuwe functie.
    
    2.4.6. Op 21 september 2010 wordt bericht dat er weer een wijziging gaat plaatsvinden. [verweerster] heeft per 1 september 2010 de functie van staffunctionaris ICT/facilitair met nog onduidelijke functie inhoud en is die uren, samen met de 12 lesuren passende arbeid, beschikbaar voor kantoor.
    
    2.4.7. Op 14 december 2010 spreken partijen af dat [verweerster] pro forma beter zou worden gemeld en per 1 september 2010 werkzaam is op facilitair/administratief taken en als docente dans, alsmede dat er een functiebeschrijving zal worden gemaakt.
    
    
      2.4.8. Op 14 februari 2011 ontvangt [verweerster] een brief met de stand van zaken per 1 september 2010 en twee nieuwe arbeidsovereenkomsten. De heer Eygenraam (directeur van 
      De Meander) meldt dat haar functie per 1 september 2010 voor 0,117 fte uit stafmedewerker ICT/facilitair, voor 0,308 fte uit docente dans en voor 0,461 fte uit medewerker administratie bestaat. Die laatste 0,461 is de passende arbeid voor de 12 lesuren dans. Vervolgens meldt de heer Eygenraam dat de stafmedewerkerfunctie en de functie van medewerker administratie worden samengevoegd in een nieuwe functie van stafmedewerker ICT/facilitair en administratie voor 0,58 fte.
    
    
    2.4.9. [verweerster] is nooit officieel akkoord gegaan met de samenvoeging van die functies en heeft de nieuwe arbeidsovereenkomsten ook niet getekend. Het is niet zo dat een deel van de bedongen arbeid is veranderd naar de gecombineerde functie. [verweerster] heeft de functie van medewerker administratie voor 0,461 fte alleen in het kader van passende arbeid verricht.
    
    2.4.10. Gelet op dat alles is [verweerster] in dienst in de functie van docente dans voor 0,76 fte, waarvan 0,308 fte aan lesuren en 0,461 fte aan passende strafwerkzaamheden, en in de functie van stafmedewerker ICT/facilitair voor 0,117 fte.
    
    2.4.11. De bedongen arbeid van docente dans komt niet te vervallen en [verweerster] is slechts voor 0,117 fte werkzaam in een onderwijsondersteunende functie. Voor die functie blijft 0,2 fte beschikbaar, en [verweerster] is de enige stafmedewerkers te ICT/facilitair/administratie. Daarom is er geen sprake van een verandering in omstandigheden en kan de arbeidsovereenkomst van [verweerster] niet voor 0,38 fte worden ontbonden.
    
    2.4.12. Daarnaast is het ontbindingsverzoek prematuur. Er is inmiddels een nieuw bestuur aangetreden dat zich nog beraadt over de toekomst van De Meander. Dat bestuur heeft op geen enkele wijze aangegeven de notities die bij het verzoekschrift zijn gevoegd te onderschrijven. Er is geen keuze gemaakt tussen de vier mogelijke toekomstscenario's. Dan gaat het niet aan al functies te laten vervallen.
    
    2.4.13. De Meander heeft ook niet de stukken overgelegd die zij voor een ontslagvergunning bij het UWV Werkbedrijf over zou moeten leggen. Ook bij een ontbinding op grond van bedrijfseconomische noodzaak moeten financiële stukken worden geproduceerd. Aangezien deze stukken merendeels ontbreken, moet de ontbinding worden afgewezen.
    
    2.4.14. De re-integratie fase van 15 maanden moet niet ingaan per 1 september 2011, maar op de dag waarop een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt genomen. Anders zou de re-integratiefase al ingaan voordat over de rechtmatigheid van het besluit is beslist. [verweerster] is lid van de OR en dus is er een opzegverbod.
    
    2.4.15. Als er al sprake is van een verandering van omstandigheden dan valt deze geheel in de risicosfeer van De Meander. De voorzieningen van het sociaal plan worden niet nageleefd. Er is niet tijdig een re-integratieplan opgesteld en zijn slechts twee gesprekken geweest met een loopbaancoach. Het sociaal plan biedt geen financiële vergoeding maar slechts een aanvullend regeling op een eventuele WW uitkering. [verweerster] zou na het eerste jaar geen aanvullende uitkering meer ontvangen en verder maximaal € 1769,87 als aanvullende uitkering krijgen. Een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule zou € 41.293,84 bruto bedragen. Daarom verzoekt [verweerster] de kantonrechter om, indien ontbinding plaatsvindt, een opzegtermijn van 15 maanden in acht te nemen vanaf de dag van de beschikking en aan [verweerster] een vergoeding toe te kennen.
    
    2.4.16. De wetgever heeft bij het invoeren van artikel 7:685 van het BW niet aan de mogelijkheid van een gedeeltelijke ontbinding gedacht. [verweerster] kan zich, indien aan alle voorwaarden voor ontbinding zijn voldaan, wel met een gedeeltelijke ontbinding in plaats van een volledige ontbinding verenigen.
    
    2.5. Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling ingegaan.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1.1. [verweerster] is lid van de ondernemingsraad zodat het opzegverbod van artikel 7:670a van het BW van toepassing is. De Meander heeft echter aannemelijk gemaakt dat de reden voor het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Gelet daarop staat het opzegverbod niet aan de ontbinding in de weg.
    
    3.1.2. Ook is er sprake van medische beperkingen op grond waarvan [verweerster] passende arbeid is gaan verrichten in plaats van de arbeid die zij op grond van haar arbeidsovereenkomst verrichtte. Omdat de reden voor het ontbindingsverzoek ook geen verband houdt met de medische beperkingen staat het opzegverbod van artikel 7:670 van het BW ook niet aan de ontbinding in de weg.
    
    3.1.3. Verder is niet van opzegverboden gebleken.
    
    
      3.2.1. [verweerster] heeft slechts gesteld dat De Meander niet voldoende financiële stukken heeft overgelegd, maar niet betwist dat de gemeente Boxmeer de grootste subsidieverstrekker en inkomstenbron van De Meander was en dat de gemeente Boxmeer in voorgaande jaren circa € 603.000,00 aan subsidie verleende, terwijl de gemeente Boxmeer in 2011 nog maar 
      € 244.000,00 aan subsidie verstrekte. Daarom staan die -door De Meander gestelde omstandigheden- in rechte vast. Gelet daarop is voldoende aannemelijk geworden dat 
      De Meander financieel in zeer zwaar weer verkeert. De kantonrechter is van oordeel dat de financiële situatie van De Meander een verandering in de omstandigheden betreft die een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] zou kunnen rechtvaardigen.
    
    
    
      3.2.2.1. De Meander heeft bij schrijven van 14 februari 2011 medegedeeld dat de situatie waarin de omvang van de functie van staffunctionaris op 0,117 fte was gesteld, [verweerster] voor 0,308 fte docente dans was en voor 0,461 fte medewerker administratie aldus zou worden gewijzigd dat [verweerster] voortaan voor 0,308 fte docente dans zou zijn en voor 20,8 uur (0,578 fte) werkzaam zou zijn als stafmedewerker ICT/facilitair en administratie. 
      De Meander kan echter de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig wijzigen. Aangezien [verweerster] niet schriftelijk akkoord is gegaan met die wijziging, is die wijziging niet formeel tot stand gekomen. Gelet daarop moet het daarvoor worden gehouden dat [verweerster] nog steeds voor 0,117 fte staffunctionaris is, voor 0,308 fte werkzaamheden verricht als docente dans en voor 0,461 fte administratieve werkzaamheden uitvoert. Uit de geproduceerde stukken blijkt dat zij formeel ook voor die laatstgenoemde 0,461 fte nog docente dans was en dat zij administratieve werkzaamheden als passende arbeid verrichtte in verband met haar medische beperkingen.
    
    
    3.2.2.2. De mogelijkheid bestaat dat, ook indien partijen geen wijziging van het dienstverband zijn overeengekomen, de verrichtte passende arbeid door verloop van tijd de bedongen arbeid wordt. Daarvan is sprake als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte tijd arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
    
    Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan in het onderhavige geval echter geen sprake. Hoewel [verweerster] gedurende ongeveer 3 1/2 jaar passende werkzaamheden verricht in plaats van 12 lesuren te geven, is uit niets gebleken dat de exacte inhoud van die werkzaamheden vaststond. Sterker nog, uit alles blijkt dat de functie-inhoud nog moest worden vastgesteld. Ook staat op de salarisstroken van [verweerster] vermeld dat zij docente(ballet) is. De loonstrook vormt dus ook geen aanwijzing voor [verweerster] om aan te nemen dat de bedongen arbeid zou zijn gewijzigd. 
    
    3.2.2.3. Gelet daarop was [verweerster] voor 0,117 fte in dienst als stafmedewerker ICT/facilitair en voor 0,769 fte als docente dans. 
    
    3.3. Omdat de functie van stafmedewerker voor 0,2 fte beschikbaar blijft, is er geen verandering van omstandigheden die maakt dat de arbeidsovereenkomst ten aanzien van die functie op korte termijn dient te eindigen.
    
    3.4. Daarom zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden afgewezen.
    
    3.5. Een en ander laat onverlet dat het voor De Meander mogelijk moeilijk zal zijn om voor [verweerster] passende werkzaamheden te vinden voor de uren gedurende welke [verweerster] haar werkzaamheden als docente dans niet kan verrichten. Dat staat echter los van het onderhavige ontbindingsverzoek zodat de kantonrechter dat niet in zijn oordeel kan betrekken.
    
    3.6. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    compenseert de proceskosten zo, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
      Aldus gegeven en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      16 januari 2012 door mr. J.G.M. van Meel, kantonrechter te Boxmeer.
    
    
    
    Zaaknummer: 791863	blad 6
    
    beschikking