ECLI:NL:RBROT:2021:5802, Rechtbank Rotterdam, 06-05-2021, 8921868 VZ VERZ 20-20134
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Beëindiging dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Berekening transitievergoeding. Wijziging arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid in 2011 heeft geen invloed op de berekening. Kolom-beschikking Hoge Raad ziet niet op deze situatie.

RECHTBANK ROTTERDAM
    zaaknummer: 8921868 VZ VERZ 20-20134
    
    
      uitspraak: 6 mei 2021 
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker] ,
      
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. E.F. de Beer te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerster]
      
      
         , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats verweerster] , 
      verweerster,
      gemachtigde: mr. M.W. Renzen en mr. S.A. Jansen.
    
    
    
      Partijen worden hierna mede aangeduid als [verzoeker] en [verweerster] .
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
      
         het verzoekschrift zoals ingekomen ter griffie op 11 december 2020, met producties;
         het verweerschrift, met producties;
         de pleitnota van mr. De Beer.
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft op 13 januari 2021 plaatsgevonden, overeenkomstig artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven. Daaraan hebben deelgenomen [verzoeker] , bijgestaan door mr. De Beer en namens [verweerster] dhr. [persoon A] bijgestaan door mr. Jansen.  
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1
      
        
          [verzoeker] is op 30 juni 1980 bij [verweerster] in dienst getreden. [verzoeker] was laatstelijk werkzaam gedurende 20 uur per week. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt 
        € 1.981,82 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. 
      
      
    
    
      2.2
      
        Tot 1 juni 2011 heeft [verzoeker] gedurende 39 uur per week de functie van ijzerwerker vervuld. Met ingang van 1 juni 2011 is aan [verzoeker] door het UWV een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Partijen hebben vervolgens op 31 mei 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin zijn zij onder meer het volgende overeengekomen:
        “de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer eindigt met wederzijds goedvinden per 31 mei 2011. Werknemer en werkgever gaan per 1 juni 2011 een nieuwe arbeidsovereenkomst aan op grond van het concept zoals dit als Bijlage 1 aan deze vaststellingsovereenkomst is gehecht. 
        
          De werknemer zal een eindafrekening ontvangen voor het huidige dienstverband, in het kader waarvan het bruto maandsalaris tot en met 31 mei 2011 en de pro rato opgebouwde vakantietoeslag wordt betaald. De opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen worden niet in geld uitgekeerd maar blijven in het kader van de nieuwe arbeidsovereenkomst staan. 
          [verzoeker] is vanaf dat moment gedurende 20 uur per week de functie van constructie bank-/ijzerwerk gaan uitvoeren. 
      
      
    
    
      2.3
      In 2018 is [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf 16 juli 2020 bestaat geen loondoorbetalingsverplichting meer en ontvangt [verzoeker] een WIA-uitkering van het UWV. 
      
    
    
      2.4
      
        [verweerster] heeft [verzoeker] een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van een beëindigingsovereenkomst, vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . [verweerster] heeft daarbij aangeboden een bedrag van € 28.657,71 bruto ten titel van transitie-/beëindigingsvergoeding te betalen aan [verzoeker] . [verzoeker] heeft met dit voorstel niet ingestemd. 
      
    
  
  
    
      3.Het verzoek
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] verzoekt:
        I. Te verklaren voor recht dat [verweerster] verplicht is tot meewerken aan het beëindigen van het dienstverband van [verzoeker] , op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [verweerster] niet meewerkt aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
        II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van primair 
        € 55.886,33 bruto en subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
        III. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente wegens het niet tijdig betalen van de transitievergoeding vanaf datum opeisbaarheid tot de datum van algehele voldoening;
        IV. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging wegens het niet tijdig betalen van de transitievergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid tot de datum van algehele voldoening;
        V. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 
        
          [verzoeker] stelt daartoe – samengevat – het volgende.
      
      
    
    
      3.2
      Er is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid en zijn er geen re-integratiemogelijkheden meer voor [verzoeker] bij [verweerster] . Op grond van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019 (Xella) dient de arbeidsovereenkomst te eindigen en dient [verweerster] een transitievergoeding te betalen aan [verzoeker] . Met betrekking tot de hoogte van die transitievergoeding is de Kolom-beschikking van de Hoge Raad relevant. Daarin is bepaald dat ook bij gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, door gedwongen omstandigheden, aanspraak kan worden gemaakt op een transitievergoeding. Aangezien de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] per 1 juni 2011 reeds gedeeltelijk is geëindigd en hij daarvoor niet is gecompenseerd heeft hij recht op de volledige transitievergoeding. 
      
    
    
      3.3
      De hoogte van de transitievergoeding bedraagt voor [verzoeker] € 55.886,33. Over dit bedrag dient de wettelijke verhoging van € 27.933,17 bruto te worden betaald, alsmede wettelijke rente. 
      
    
  
  
    
      4.Het verweer
    
      4.1
      
        
          [verweerster] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen en de vorderingen van [verzoeker] ongegrond te verklaren, dan wel [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren en hem te veroordelen in de kosten van het geding. 
        Zij motiveert haar verweer – samengevat – als volgt.  
      
      
    
    
      4.2
      Op 16 juli 2020 is de loondoorbetalingsplicht gestopt. [verweerster] heeft [verzoeker] daarom een vaststellingsovereenkomst aangeboden, waarmee de arbeidsovereenkomst zou eindigen. [verweerster] is bereid daarbij een transitievergoeding van € 28.657,71 bruto betalen aan [verzoeker] . [verzoeker] heeft dat aanbod niet geaccepteerd. De vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat [verweerster] verplicht moet meewerken aan een beëindiging moet daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.3
      Het dienstverband is nog niet geëindigd. Daardoor bestaat nog geen grondslag voor toewijzing van een transitievergoeding. Dat geldt ook voor de meegevorderde wettelijke rente. Voor wettelijke verhoging biedt artikel 7:625 BW geen grond, omdat de transitievergoeding geen loon is als bedoeld in dat artikel. 
      
    
  
  
    
      5.De beoordeling van het verzoek 
    
      5.1
      In deze zaak staat vast dat [verzoeker] meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is en voor [verweerster] geen verplichting meer bestaat om zijn loon door te betalen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 en lid 3 BW kan [verweerster] om deze reden de arbeidsovereenkomst opzeggen. Zowel [verweerster] als [verzoeker] wenst te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft daartoe al een voorstel gedaan, maar [verzoeker] is het met dat voorstel niet eens. Partijen zijn verdeeld over de vraag hoe hoog de transitievergoeding is die [verweerster] bij het eindigen van het dienstverband aan [verzoeker] verschuldigd is. 
      
    
    
      5.2
      
        [verzoeker] vraagt een verklaring voor recht dat [verweerster] verplicht is tot meewerken aan het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst. Gelet op het feit dat [verweerster] daartoe reeds bereid is gebleken en zelfs voor aanvang van deze procedure al een concreet voorstel heeft gedaan, heeft [verzoeker] geen belang bij deze vordering. Deze zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      5.3
      Voor wat betreft de transitievergoeding merkt [verweerster] terecht op dat deze op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW dit moment nog niet opeisbaar is, omdat het dienstverband nog niet geëindigd is. 
      
    
    
      5.4
      
        Voor zover [verzoeker] bedoeld heeft een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding als schadevergoeding te vorderen, wegens een handelen in strijd met goed werkgeverschap van [verweerster] , als bedoeld in de zogenoemde Xella-beslissing van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1734) kan hij ook daarin niet worden gevolgd. In die beslissing overwoog de Hoge Raad namelijk onder meer: 
        
          “Deze zaak gaat over het zogenoemde ‘slapende dienstverband’. Dat is een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon meer betaalt. Doordat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.
        
        
          (…)
        
        
           Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.” 
        Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen blijkt dat [verweerster] niet de intentie heeft om van het dienstverband een slapend dienstverband te maken. Zij is immers bereid de arbeidsovereenkomst te beëindigen en daarbij de transitievergoeding, althans een bedrag ter hoogte daarvan, te betalen. Dat partijen van mening verschillen over de omvang van de te betalen vergoeding maakt niet dat [verweerster] niet als goed werkgever handelt en om die reden een vergoeding zoals in deze uitspraak bedoeld moet betalen aan [verzoeker] .  
      
      
    
    
      5.5
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat op dit moment geen juridische grondslag bestaat voor toekenning van de transitievergoeding aan [verzoeker] . Ook dit verzoek moet dus worden afgewezen.
      
    
    
      5.6
      Gelet op de omstandigheid dat beide partijen – in lijn met de Xella-beslissing van de Hoge Raad – wel tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst willen komen, maar verdeeld zijn over de wijze waarop de transitievergoeding moet worden vastgesteld, wordt ten overvloede het volgende overwogen.
      
    
    
      5.7
      
        
          [verzoeker] gaat voor de berekening van de transitievergoeding uit van de fictie dat hij sinds 1980 volledig in dienst is geweest bij [verweerster] . Dit blijkt uit de door hem overgelegde berekening van de transitievergoeding (productie 7 aan zijde [verzoeker] ). 
        
          [verweerster] baseert haar berekening op het op artikel 7:673 lid 10 BW gebaseerde Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. 
      
      
    
    
      5.8
      
        Ter onderbouwing van zijn berekening stelt [verzoeker] dat door de Hoge Raad in de Kolom-beschikking (ECLI:NL:HR:2018:1617) is overwogen dat een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd door langdurige arbeidsongeschiktheid niet mag worden benadeeld door bij een algeheel ontslag maar een halve transitievergoeding toe te kennen. 
        In dat standpunt kan [verzoeker] niet worden gevolgd. De Kolom-beschikking beantwoordt de vraag of een gedeeltelijke transitievergoeding op zijn plaats is wanneer sprake is van een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd ten gevolge van blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Die vraag wordt bevestigend beantwoord door de Hoge Raad. Van een dergelijke substantiële en structurele wijziging is in deze zaak echter geen sprake. Partijen willen immers tot een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst komen. Partijen zijn weliswaar in 2011 een wijziging van de arbeidstijd overeengekomen wegens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] (zie onder 2.2), maar dit was ruim vóór de inwerkingtreding van de WWZ en invoering van de transitievergoeding (1 juli 2015). Op die wijziging van de arbeidsovereenkomst ziet de Kolom-beschikking dan ook niet en met die wijziging behoeft in de berekening van de transitievergoeding thans geen rekening te worden gehouden. Met andere woorden: de wet, noch de Kolom-beschikking, biedt een basis om thans bij de berekening van de transitievergoeding de fictie te hanteren dat [verzoeker] sinds 1980 tot heden voor de volledige arbeidsduur, dan wel tegen een volledig salaris, in dienst is geweest. 
        Voor de berekening van de transitievergoeding zou daarom – zoals [verweerster] in haar voorstel heeft gedaan – moeten worden aangesloten bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. 
      
      
    
    
      5.9
      
        [verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        
          De kantonrechter:
        
      
      
      
        wijst de verzoeken van [verzoeker] af;
      
      
      
        veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde;
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
        783