ECLI:NL:GHSHE:2021:251, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-01-2021, 200.282.425_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. afwijzing ontbindingsverzoek ogv disfunctioneren

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 28 januari 2021
      Zaaknummer	: 200.282.425/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8391757 AZ VERZ 20-25
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. S.M.J. Heeren te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. H.A.P. Driessen te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 29 mei 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2020;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 oktober 2020;
        
      
      - een van de zijde van [werknemer] ingebrachte productie F, ingekomen ter griffie           op 24 november 2020;
      - de op 14 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      
        - de heer [CEO] , CEO van  [onderneming] , namens [werkgever] , bijgestaan door mr. Heeren voornoemd;
        - [werknemer] , bijgestaan door mr. Driessen, voornoemd.
      
      - de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Partijen hebben de pleitnota’s die zij in eerste aanleg voorafgaande aan de telefonisch gevoerde behandeling hebben ingediend, als onderdeel van het procesdossier overgelegd. Partijen hebben deze pleitnota’s in eerste aanleg evenwel niet voorgedragen. Dit is met partijen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep besproken en partijen zijn het erover eens dat deze pleitnota’s als processtukken moeten worden beschouwd. Tot het procesdossier behoort geen proces-verbaal van deze mondelinge behandeling; partijen hebben bevestigd dat zij daarover niet beschikken. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, is per 1 september 2017 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [werkgever] . De functiebenaming is Hoofd Financiën met een salaris van € 4.757,62, te vermeerderen met vakantiebijslag. Voorafgaand aan 1 september 2017 is [werknemer] gedurende ongeveer 8 maanden op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam geweest bij [werkgever] .
        
        
          Op 20 maart 2018 heeft het eerste beoordelingsgesprek plaatsgevonden. Op dat moment voerde [werknemer] nog niet het volledige takenpakket dat bij de functie behoort, uit.
        
        
          Op 15 november 2018 heeft er een tussentijds beoordelingsgesprek plaatsgevonden. Daarbij zijn doelstellingen gesteld voor 2018/2019. 
        
        
          Op 15 april 2019 heeft [werkgever] in een gesprek met [werknemer] te kennen gegeven dat zijn functioneren ter discussie staat en is afgesproken dat [werknemer] een verbeterplan zou aandragen. Het functioneren van [werknemer] zou gedurende drie maanden worden gemonitord, tot 17 juli 2019. 
        
        
          Partijen hebben op 24 mei, 27 mei en 17 juni 2019 gesproken over de inhoud van dit verbeterplan. [werkgever] heeft het plan aangevuld. 
        
        
          Op 21 juni 2019 zou [werknemer] hierop reageren maar de dag ervoor heeft hij zich ziek gemeld.
        
        
          De bedrijfsarts heeft [werknemer] gezien op 27 juni 2019 en geconstateerd dat er sprake is van beperkingen op persoonlijk en sociaal functioneren waarbij de oorzaak voornamelijk niet werkgerelateerd was. 
        
        
          De bedrijfsarts heeft geadviseerd tot mediation om de communicatieproblemen op te lossen. Hij heeft voorts geadviseerd tot het langzaam opstarten en opbouwen van aangepaste werkzaamheden
        
        
          Op 27 augustus 2019 heeft [werkgever] een voorstel aan  gedaan om te komen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Dit voorstel heeft [werknemer] niet geaccepteerd.
        
        
          
            [werknemer] is ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog arbeidsongeschikt. In het kader van spoor 2 werkte hij op dat moment enige uren per week ter vervanging van een zieke werknemer bij een ander bedrijf. Hij is daarin begeleid door een coach.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [werkgever] in eerste aanleg verzocht om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden. Aan dit verzoek heeft zij, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er sprake is van disfunctioneren en er geen mogelijkheid bestaat om [werknemer] te herplaatsen. Subsidiair is er, aldus [werkgever] , sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en meer subsidiair doet zij een beroep op de zogenaamde cumulatiegrond.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.3.
        In de bestreden beschikking van 29 mei 2020 heeft de kantonrechter, na een telefonisch gehouden behandeling, de verzoeken afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten betaalt. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        [werkgever] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De grieven I en V richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen redelijke grond voor ontbinding aanwezig is, grief II richt zich tegen de overweging dat het disfunctioneren anders dan ten gevolge van ziekte onvoldoende is onderbouwd, grief III tegen de overweging dat niet blijkt van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en grief IV is gericht tegen de afwijzing van het verzoek op de i-grond. [werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking, te bepalen dat het verzoek ten onrechte is afgewezen en te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Zij verzoekt voorts [werknemer] niet ontvankelijk te verklaren indien hij aanspraak zou maken op een billijke vergoeding, althans deze af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van deze procedure, dit alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof zal eerst grief II behandelen. De door deze grief bestreden overwegingen liggen ten grondslag aan het oordeel van de kantonrechter om het verzoek tot ontbinding op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 onder d BW, het disfunctioneren, af te wijzen. Voormelde wettelijke bepaling houdt in dat onder een redelijke grond voor beëindiging van een dienstverband wordt verstaan:  
        
          “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”.
        
        De kantonrechter heeft overwogen dat [werknemer] zich gedurende een substantiële periode niet met zijn volledige takenpakket heeft beziggehouden. Dat hij in eerste instantie niet zijn volledige takenpakket heeft uitgevoerd, is mogelijk een verklaring voor het feit dat hij ongeschikt is voor de functie maar kan ook betekenen dat hij maar gedurende een korte periode beoordeeld heeft kunnen worden terwijl het in deze periode niet goed met hem ging wegens (opbouwende) overspannenheid. 
        
          [werkgever] stelt in hoger beroep dat [werknemer] al geruime tijd in staat werd gesteld om zijn volledige takenpakket uit te voeren en dat hij niet in staat bleek dit takenpakket op een juiste wijze uit te voeren. Het disfunctioneren staat hiermee vast, aldus [werkgever] . Dat de oorzaak van dit disfunctioneren is gelegen in een ziekte (of in een gebrek), is door [werknemer] nooit aan haar te kennen gegeven en heeft [werknemer] ook in de procedure niet voldoende onderbouwd, aldus [werkgever] .
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof is van oordeel dat deze grief, die erop neer komt dat het disfunctioneren van [werknemer] geen verband hield met een zich ontwikkelende of opbouwende overspannenheid, geen bespreking behoeft. Ook als deze grief zou slagen leidt dit niet tot een andere beslissing. Onder punt 82 van het verweerschrift stelt [werknemer] dat het verbetertraject feitelijk nog niet van start is gegaan, althans vroegtijdig is gestaakt en daarna niet meer voortgezet. Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer. Niet is voldaan aan het wettelijk vereiste dat [werknemer] in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [werkgever] heeft aan [werknemer] aangegeven dat hij drie maanden de tijd zou krijgen om zijn functioneren te verbeteren. In het verbeterplan is als startdatum 17 april 2019 opgenomen en als einddatum 17 juli 2019. Partijen discussiëren over de vraag of het verbetertraject reeds van start is gegaan. [werkgever] stelt dat het traject op 17 april 2019 is aangevangen, [werknemer] stelt dat er nog geen concreet verbeterplan voorlag; op het moment dat hij zich ziek heeft gemeld, zou hij nog moeten reageren op het door [werkgever] aangevulde verbeterplan dat hij per e-mail op 18 juni 2019 had ontvangen. Het hof is van oordeel dat, ook als de stelling van [werkgever] op dit punt wordt gevolgd, zij [werknemer] nog een kans had moeten geven om gedurende de laatste maand van het verbetertraject zijn functioneren te verbeteren. Het hof wijst op het verslag van hetgeen op 17 juni 2019 is besproken (productie12 bij verzoekschrift eerste aanleg). Daarin staat vermeld dat [werkgever] [werknemer] nog één maand geeft om zich te kunnen bewijzen. Daarin staat ook dat aan [werknemer] de gelegenheid wordt geboden tot vrijdag 21 juni 2019 een aangepast concept voor het verbeterplan in te dienen. Hoewel ook toen reeds twijfels waren uitgesproken over de vraag of dit [werknemer] zou lukken, is het niet aan [werkgever] om deze periode op het moment dat [werknemer] zich ziek meldt, in te korten tot 17 juni 2019. In dat geval is niet voldaan aan het wettelijk criterium dat een werknemer in voldoende mate in de gelegenheid wordt gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [werknemer] mag er, gelet op de uitlatingen van [werkgever] op vertrouwen dat hij in ieder geval de toegezegde periode van drie maanden de tijd krijgt om zich te verbeteren en [werkgever] dient de verrichtingen in deze periode af te wachten alvorens te kunnen beslissen of sprake is van disfunctioneren. Nu [werknemer] zich tussentijds ziek heeft gemeld, is geen sprake van een voltooid verbetertaject. Door [werkgever] is ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een afgerond verbetertraject zonder ziekte of ziekmelding niet tot resultaat zou hebben geleid. Daarmee kan in rechte dit disfunctioneren niet komen vast te staan. 
        De vraag of het functioneren van [werknemer] na 17 april 2019 is beïnvloed door zijn ziekte, behoeft dus geen beantwoording. Het hof stelt overigens wel vast dat [werknemer] in een gesprek met [werkgever] over de inhoud van het verbeterplan op 27 mei 2019 melding heeft gemaakt van de moeilijke positie waarin hij privé verkeerde met zijn ouders. Het feit dat [werknemer] dit in het kader van een gesprek over het verbeterplan heeft gemeld, geeft naar het oordeel van het hof wel aan dat deze situatie, naar de mening van [werknemer] , van invloed is op zijn functioneren. Het is de vraag of een goed werkgever onder deze omstandigheden nog de stelling kan innemen dat een verbetertraject van slechts drie maanden voldoet aan het, hier in het geding zijnde, wettelijk vereiste. 
        Het ontbindingsverzoek gebaseerd op disfunctioneren dient te worden afgewezen. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt bekrachtigen, zij het op een andere grond. De grief slaagt in zoverre niet.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Door middel van grief III betoogt [werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Zij stelt dat geen van partijen vertrouwen heeft in voortzetting van de arbeidsverhouding. 
        Ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep heeft de heer [CEO] namens [werkgever] aangegeven dat het verlies van vertrouwen hoofdzakelijk is gebaseerd op het gestelde disfunctioneren. Daarnaast wijst hij op uitlatingen die door [werknemer] en zijn gemachtigden zijn gedaan over de handelwijze van [werkgever] nadat [werknemer] zich ziek heeft gemeld. 
        
          [werknemer] heeft in het verweerschrift gewezen op het feit dat voorafgaande aan de ziekmelding geen van partijen een verstoring van de arbeidsrelatie heeft ervaren. Na de ziekmelding heeft [werkgever] druk uitgeoefend op hem om te komen tot beëindiging van de relatie. Zij heeft aangegeven dat een terugkeer van [werknemer] in de bedongen of aangepaste functie niet meer mogelijk was, hetgeen maakte dat [werknemer] zich richtte op re-integratie in het tweede spoor. 
        Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever, in casu [werkgever] , in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voorafgaande aan de ziekmelding zijn er geen feiten of omstandigheden door [werkgever] aangedragen die het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie kunnen onderbouwen. Na de ziekmelding was er weliswaar geen vertrouwen van [werkgever] meer in een voortzetting van de arbeidsovereenkomst doch deze was gebaseerd op de door haar, naar het oordeel van het hof te vroeg, getrokken conclusie dat [werknemer] niet geschikt was voor de functie. Dat de opstelling van [werknemer] na de ziekmelding niet coöperatief was en dat hij [werkgever] enige verwijten heeft gemaakt, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat van [werkgever] in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsrelatie te laten voortduren. 
        De grief slaagt niet en het oordeel van de kantonrechter wordt op dit punt bekrachtigd.
      
      
    
    
      3.7.
      
        In grief IV betoogt [werkgever] dat de ontbinding op de i-grond ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen. Zij stelt dat er sprake is van tenminste twee bijna voldragen gronden, zijnde disfunctioneren en een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.
        Het hof verwerpt deze stelling: geen van beide gronden is “bijna voldragen”. Het hof verwijst naar de hieraan voorafgaande overwegingen. De grief slaagt niet.
      
      
    
    
      3.8.
      Het door [werkgever] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
    
    
      3.9.
      Nu de grieven II, III en IV niet slagen, slagen de grieven I en V evenmin. De beschikking van de kantonrechter wordt bekrachtigd en [werkgever] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide procedures.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, deels onder verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van [werknemer] in:
    
    
      
        de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [werknemer] tot op de datum van het bestreden vonnis van 29 mei 2020 op € 720,00 aan salaris advocaat;
      
      
        het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [werknemer] tot op heden op € 332,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, P.P.M. Rousseau en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2021.