ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0909, Rechtbank Utrecht, 12-04-2011, 740654 UV EXPL 11-90 mc/4071
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Werknemers stellen dat er sprake is van overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 BW, dan wel dat zij in dienst zijn bij nieuwe werkgever. Werkgever stelt dat zij nog in dienst zijn bij oude werkgever en dat er geen sprake is van overgang van onderneming. In deze procedure kan de overgang van onderneming niet worden vastgesteld. Wel hebben de werknemers er gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat zij in dienst van de nieuwe werkgever waren getreden. Toewijzing vordering wedertewerkstelling en loondoorbetaling.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector Civiel
      Kantonrechter
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 740654 UV EXPL 11-90 mc/4071
    
    kort geding vonnis d.d. 12 april 2011
    
    inzake
    
    
      1. [eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser 1],
      2. [eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser 2],
      3. [eiser 3],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser 3],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. G.N.M. Groen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zSolutions B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Knowledge B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Solutions B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Nederland B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      verder te noemen bij de respectievelijke namen, dan wel gezamenlijk in enkelvoud i3 Groep,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. K.H. Bressers.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] hebben de i3 Groep in kort geding doen dagvaarden.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2011. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    
    
    De feiten
    
    
      1.1 [eiser 1] is op 1 november 2003 bij IT Alignment Associates B.V. (verder: ITAA) in dienst 
      getreden in de functie van Office Manager, laatstelijk op basis van een parttime aanstelling voor drie dagen per week.
      [eiser 2] is op 1 december 1999 bij ITAA in dienst getreden in de functie van Systems Engineer (pre-sales consultant).
      [eiser 3] is op 1 april 2000 bij ITAA in dienst getreden in de functie van Financial Manager.
    
    
    
      1.2 In mei 2010 zijn de aandelen van ITAA overgenomen door zSolutions, waarbij de trans-actie met terugwerkende tot 1 januari 2010 gold. De bedrijfsactiviteiten van ITAA zijn hierbij door de i3 Groep, dan wel één of meer onderdelen hiervan overgenomen.
      In het persbericht dienaangaande, gedateerd mei 2010, is onder meer het volgende vermeld: ”Door overname ITAA i3 groep één van de grootste IBM Business Partners.
      ITAA en i3 groep zijn april 2010 overeengekomen om met ingang van 31 mei 2010 door te gaan als één bedrijf, waarbij i3 groep ITAA overneemt. (…) De missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide bedrijven op kennisgebied van ICT-infrastructuur is opvallend. (…) Bij ITAA werken nu 12 mensen, zij worden allen in i3 groep geïntegreerd waardoor iedereen zijn baan behoudt. Het kantoor van ITAA in Amstelveen blijft de komende jaren als i3 groep vestiging gehandhaafd waar-door een geografische spreiding in Nederland wordt gerealiseerd.”.
    
    
    Bij brief van 2 juni 2010 heeft [A], algemeen directeur van de i3 groep, (onder meer) [eiser 2] welkom geheten bij de i3 groep en daarbij aangegeven dat de i3 groep en ITAA per 31 mei 2010 officieel met elkaar zijn verbonden. Verder is in deze brief ver-meld: “Voor ons is de overname van ITAA een strategische keuze en is ITAA gevormd door de mensen die er werken, jullie dus. Daar zit voor ons ook de toegevoegde waarde en deze willen we graag behouden en uiteraard nog beter uitnutten. We kijken daarbij zeker ook naar jullie persoonlijke groei.”.
    
    
      Bij brief van 22 december 2010 heeft [A] voornoemd, aan [eiser 2] meegedeeld dat het pand in Amstelveen zal worden gesloten en dat zijn standplaats Vianen wordt. Verder is hierin vermeld dat [eiser 2] begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep zal ont-vangen. Als bijlage is het document ‘Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011’ gevoegd.
      In de aanhef van dit document is vermeld dat de activiteiten van ITAA met terugwerkende kracht van 1 januari 2010 zijn overgedragen aan de i3 Groep en dat alle medewerkers van ITAA hierbij van rechtswege zijn overgegaan naar de i3 Groep. In artikel 1 van dit document (Overgang werknemers) is verder aangegeven dat het karakter van de arbeidsovereenkomst met ITAA (onbepaalde tijd) blijft bestaan, dat de voor de medewerker bij ITAA opgebouwde dienstjaren worden overgenomen door de i3 Groep en dat het arbeidsvoorwaardenpakket van de i3 Groep met ingang van 1 januari 2011 op alle ITAA-medewerkers van kracht zal zijn.
      In artikel 3 (Pensioenregeling) is vermeld dat de medewerkers van ITAA met ingang van 
      1 januari 2011 onder de pensioenregeling van de i3 Groep gaan vallen.
    
    
    1.3 In het verslag van de gesprekken die [A] en [X] op 11, 13 en 14 ja-nuari 2011 hebben gevoerd met alle ITAA-medewerkers is onder meer vermeld dat ITAA het jaar 2010 met een negatief resultaat heeft afgesloten en dat is besloten om de harmoni-satie van de arbeidsvoorwaarden en de verdere integratie voorlopig stop te zetten. 
    
    1.4 Op 8 februari 2011 is het faillissement van ITAA uitgesproken.
    
    1.5 Bij brief van 10 februari 2011 heeft de gemachtigde van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] onder meer het volgende aan [A] meegedeeld: “Uit uw berichtgeving naar cliënten maak ik op dat u zich kennelijk op het standpunt stelt dat cliënten in dienst zijn gebleven bij ITAA. Dat is, alle relevante omstandigheden overziend, een onjuiste aanname. Cliënten zijn de facto reeds met behoud van rechten en plichten overgegaan naar I3 Groep – I3 Neder-land, I3 Solutions, danwel I3 Knowledge, hierna’I3 Groep’. Een (mogelijke) faillietverkla-ring van ITAA kan dan ook, anders dan u lijkt te stellen, voor cliënten geen arbeidsrechte-lijke gevolgen meer hebben.”. 
    
    1.6 Bij brieven van 14 februari 2011 heeft de curator van ITAA de arbeidsovereenkomsten met [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] opgezegd met inachtneming van de contractueel of wettelijk kortst mogelijke opzegtermijn.
    
     
    De vordering en het verweer
    
    
      2.1 [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] vorderen hoofdelijke veroordeling van de i3 Groep bij wege van voorlopige voorziening om hen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag en voor elk van de eisers dat de i3 Groep in gebreke blijft hieraan te voldoen.
      Voorts vorderen [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] om aan hen te betalen:
      a.	het loon over de periode vanaf 1 februari 2011 tot de datum dat de arbeidsovereen-komst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met 8,33% vakantiebijslag en de pro rata bonus dan wel garantiecommissie;
      b.	voornoemd bedrag voor zover het betreft het loon inclusief vakantiebijslag en de pro rata bonus dan wel garantiecommissie te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag waarop deze bedragen verschuldigd waren;
      c.	de vanaf 1 juni 2010 opgebouwde vakantietoeslag vanaf de dag waarop deze bedragen verschuldigd zullen zijn.
    
    
    Daarnaast vordert [eiser 2] hoofdelijke veroordeling van de i3 Groep om aan hem te betalen de verschuldigde garantiecommissie over de maand januari 2011 ad € 4.160,- bruto alsmede de aan hem verschuldigde onkosten conform de ingediende declaraties over de maanden ja-nuari en februari 2011 ten bedrage van € 159,60 respectievelijk € 54,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende bedragen verschuldigd waren.
    
    [eiser 3] vordert hoofdelijke veroordeling van de i3 Groep om aan haar te betalen de aan haar verschuldigde bonus over het tweede halfjaar van 2010 ad € 4.200,- bruto en over de maand januari 2011 ad € 700,- bruto, alsmede de kilometerdeclaraties over de maand januari en februari 2011 ad € 93,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende bedragen verschuldigd waren.
    
    
      Subsidiair vorderen [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] hoofdelijke veroordeling van de i3 Groep om aan hen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen:
      -	aan [eiser 1] zes keer het netto equivalent van het bruto maandsalaris van € 1.575,- vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag;
      -	aan [eiser 2] zes keer het netto equivalent van het bruto maandsalaris van € 5.064,-, vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag en met de gemiddelde maandelijkse garan-tiecommissie van € 4.160,- bruto;
      -	aan [eiser 3] zes keer het netto equivalent van het bruto maandsalaris van € 4.200,-, ver-meerderd met 8,33% vakantietoeslag en met een pro rata bonus van € 700,- bruto per maand;
      alsmede met de wettelijke rente over deze bedragen voor het geval zij niet tijdig zouden worden betaald.
    
    
    
      2.2 Ter onderbouwing van hun vordering stellen [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] dat er sprake is van overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Hiertoe hebben zij aange-voerd dat de i3 Groep direct na de overname is begonnen met het integreren van de bedrijfs-activiteiten, waarbij het (voormalige) kantoor van ITAA in Amstelveen in december 2010 is gesloten. Voor [eiser 1] geldt dat zij sinds 1 november 2010 al in Vianen werkzaam is, waarbij zij haar functie van Office Manager in een duobaan verricht met een college bij de i3 Groep. [eiser 1] werkt inmiddels voor alle vennootschappen die tot de i3 Groep behoren.
      [eiser 3] is Hoofd Administratie i3 Groep geworden en is als zodanig verantwoordelijk voor de administratie van alle werkmaatschappijen die tot de i3 Groep behoren, waaronder ook ITAA.
      [eiser 2] heeft in 2010 samen met enkele ITAA-collega’s in toenemende mate gewerkt voor opdrachtgevers van de i3 Groep. Hieraan heeft [eiser 2] toegevoegd dat hij als gevolg van de werkzaamheden voor de i3 Groep minder tijd kon besteden aan de opdrachtgevers van ITAA. [eiser 2] heeft dit aangekaart bij de i3 Groep, maar daar werd niets mee gedaan, aldus [eiser 2], waardoor de ‘saleskracht’ van ITAA ook feitelijk werd uitgehold.
      [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] hebben er verder op gewezen dat de omzet van ITAA in het vierde kwartaal van 2010 zeer beperkt was ten opzichte van de voorgaande jaren, terwijl er in die periode door ex-ITAA medewerkers wel grote orders werden binnengehaald bij klanten van de i3 Groep.
      Ter zitting hebben [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] voorts aangevoerd dat zij inmiddels in dienst zijn van de i3 Groep.
    
    
    2.3 De i3 Groep heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling
    
    3.1 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] bij de i3 Groep in dienst zijn.
    
    3.2 De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.
    
    3.3 Desondanks is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3], voor zover die betrekking heeft op de wedertewerkstelling en de loondoorbetaling, voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe wordt met toepassing van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het volgende overwogen.
    
    3.4 Uit het onder 1.2 genoemde persbericht, en meer specifiek de zinsnede dat de twaalf medewerkers van ITAA allen zullen worden geïntegreerd in de i3 Groep, als ook de verkla-ring dat deze werknemers hun baan behouden, leidt de kantonrechter af dat het de bedoeling van de i3 Groep was dat [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] vanaf 31 mei 2010 voor de i3 Groep werk-zaam zouden zijn.
    
    3.5 Ter zitting is voorts in voldoende mate komen vast te staan dat [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] in de loop van 2010 meer en meer werkzaamheden voor de i3 Groep zijn gaan verrichten. Dat dit voor de ene werknemer meer gold dan voor de andere, kan hieraan niet afdoen.
    
    3.6 De kantonrechter wijst verder op voormelde brief van 22 december 2010, waarin is ver-meld dat [eiser 2] begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep zal ontvangen, en naar het bij die brief gevoegde - en hiervoor deels weergegeven - document ‘Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011’.
    
    
      3.7 Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] er gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat zij op 31 mei 2010, althans met ingang van 1 januari 2011, in dienst waren getreden van de i3 Groep.
      De stelling van de i3 Groep dat niet duidelijk is bij welke rechtspersoon [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] in dienst zijn getreden en dat daarom de vordering niet kan worden toegewezen, ver-werpt de kantonrechter, nu in voormelde brieven en documenten de i3 Groep zichzelf ook als zodanig noemt, zonder specifiek te vermelden met welke besloten vennootschap de arbeids-overeenkomst zal worden gesloten. Bovendien was i3 Groep B.V. tot 1 augustus 2010 de handelsnaam van i3 Nederland B.V.
    
    
    
      3.8 Voor dit oordeel vindt de kantonrechter verder steun in het volgende:
      - [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] hebben inmiddels visitekaartjes en e-mailadressen van de i3 Groep;
      - [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] hebben onweersproken gesteld dat zij de werkwijze van de i3 Groep moesten volgen;
      - onweersproken hebben [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] gesteld dat hun leidinggevenden behoren tot de i3 Groep;
      - [eiser 2] heeft zijn declaraties over januari en februari 2011 bij de i3 Groep ingediend;
      - uit de overgelegde nieuwsberichten van de website van het ‘i3 groep intranet’ en de daarbij gevoegde e-mailberichten blijkt dat [eiser 2] samen met werknemers van de i3 Groep orders en opdrachten hebben binnengehaald, maar dat enkel de i3 Groep als opdrachtnemer dan wel als gegunde partij is vermeld;
      - in het e-mailbericht van [A] voornoemd, aan [eiser 3] van 25 november 2010 is onder meer aangegeven dat [eiser 3] tot eind februari 2011 in de even weken vier dagen op kan-toor in Vianen en een dag thuis zal werken en dat zij in de oneven weken drie dagen op kan-toor in Vianen en twee dagen thuis mag werken.
    
    
    3.9 Uit het vorenstaande volgt dan ook dat de ter zitting door de gemachtigde van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] gegeven conclusie, inhoudende dat [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] inmiddels in dienst zijn van de i3 Groep, juist is. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat in vol-doende mate is komen vast te staan dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in artikel 7:610 BW, tussen de i3 Groep enerzijds en [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] anderzijds.
    
    3.10 Het gegeven dat op de loonstroken van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] ITAA nog als werk-gever staat vermeld, maakt dit niet anders, nu ITAA als zodanig wel is blijven bestaan, maar is geïntegreerd in de i3 Groep. Ook het gegeven dat in de financiële overzichten over 2010 ITAA afzonderlijk wordt genoemd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu ITAA geduren-de 2010 (op 31 mei 2010) is overgenomen door de i3 Groep en daarvoor derhalve boekhoud-kundige redenen zijn aan te voeren.
    
    3.11 In het geheel van feiten en omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de ge-vorderde dwangsom ter zake de wedertewerkstelling eveneens toe te wijzen, met dien ver-stande dat hieraan een maximum van € 50.000,- per persoon zal worden verbonden. Ten aanzien van de wedertewerkstelling als zodanig zal de kantonrechter een termijn van twee weken aanhouden.
    
    3.12 De gevorderde vakantietoeslag die vanaf 1 juni 2010 is opgebouwd, zal de kanton-rechter afwijzen, nu de arbeidsovereenkomsten voortduren en deze toeslag nog niet opeis-baar is geworden. In aanvulling hierop overweegt de kantonrechter dat het spoedeisend be-lang van dit deel van de vordering ook niet wordt ingezien. Dit laatste geldt eveneens voor de gevorderde bonus en garantiecommissie, zodat ook dat deel van de vordering zal worden af-gewezen. [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] hebben ook onvoldoende aangevoerd om dit deel van de vordering in de onderhavige procedure te kunnen beoordelen. Zo hebben zij niet aangevoerd op grond waarvan deze bonus en garantiecommissie worden toegekend en of zij daaraan hebben voldaan.
    
    3.13 De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegekend, waarbij de kantonrechter een percentage van 25, gelet op alle omstandigheden van het geval, geraden voorkomt.
    
    3.14 Ten slotte zal de gevorderde rente, als zijnde onweersproken, worden toegekend.
    
    3.15 De i3 Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    veroordeelt de i3 Groep om [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen hun werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten met alle faciliteiten en bevoegdheden die [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] uit hoofde van de arbeidsovereen-komst mochten genieten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag en per persoon, met een maximum van € 50.000,- aan te verbeuren dwangsommen per persoon;
    
    
      veroordeelt de i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [eiser 1] tegen bewijs van kwijting te betalen:
      - € 1.575,- bruto per maand ter zake van loon vanaf 1 februari 2011, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag;
      - voornoemd bedrag voor zover het betreft het loon inclusief vakantietoeslag te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25%; 
      - het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [eiser 2] tegen bewijs van kwijting te betalen:
      - € 5.064,- bruto per maand ter zake van loon vanaf 1 februari 2011, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag;
      - voornoemd bedrag voor zover het betreft het loon inclusief vakantietoeslag te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25%; 
      - het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [eiser 3] tegen bewijs van kwijting te betalen:
      - € 4.200,- bruto per maand ter zake van loon vanaf 1 februari 2011, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag;
      - voornoemd bedrag voor zover het betreft het loon inclusief vakantietoeslag te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25%; 
      - het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt de i3 Groep tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 547,31, waarin begrepen € 400,- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. drs. R. in ’t Veld, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.