ECLI:NL:GHDHA:2018:515, Gerechtshof Den Haag, 27-03-2018, 200.219.553/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, ontslag op staande voet, billijke vergoeding, niet opgenomen vakantiedagen.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.219.553/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 5745573 RP VERZ 17-50120
    
    
    
      
        beschikking van 27 maart 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te Rijswijk,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. N. Majid te Voorburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        EPC Power XTRA B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: EPC,
      advocaat: mr. E. van Lent te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      1.1
      Het hof heeft op 17 juli 2017 een beroepschrift ontvangen waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen tegen een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: de kantonrechter) gegeven beschikking van 19 april 2017. [appellant] heeft zes grieven tegen die beschikking aangevoerd, zijn oorspronkelijke verzoek gewijzigd en producties overgelegd.
      
    
    
      1.2
      EPC heeft bij verweerschrift in hoger beroep de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.3
      Op 25 oktober 2017 heeft een enkelvoudige mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Partijen hebben bij die gelegenheid hun zaak laten toelichten door hun advocaten. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is uitspraak bepaald.
      
    
    
      1.4
      Naar aanleiding van het arrest HR 23 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 heeft het hof partijen gevraagd of zij bezwaar hebben tegen het feit dat de mondelinge behandeling enkelvoudig heeft plaatsgevonden. Partijen hebben hierop laten weten hiertegen geen bezwaar te hebben.
      
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding 
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) [appellant] was als boekhouder/administrateur in dienst bij EPC. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.365,70 bruto per maand. De bestuurder / groot aandeelhouder van EPC is zijn zoon, [zoon] (hierna: [zoon]). [appellant] is medio oktober 2016 op non-actief gesteld en op 22 december 2016 op 79-jarige leeftijd op staande voet ontslagen.
      
      ( ii) In de ontslagbrief d.d. 22 december 2016 is de volgende reden voor het ontslag opgegeven:
      
      
        
          “Wij hebben geconstateerd dat u ernstige malversaties in de administratie/boekhouding heeft gepleegd, waarbij u via het moederbedrijf Xtra B.V. heeft getracht in de administratie/boekhouding op 15 augustus 2016 ten koste van de rekening-courantverhouding van [zoon] u een lening van € 27.000,- aan Xtra B.V. toe te eigenen, terwijl dit in werkelijkheid een kasstorting van [zoon] is geweest van 6 oktober 2015. In een gesprek van 13 september 2016 gaf u ten onrechte aan dat deze € 27.000,- zou zijn afgeboekt op de rekening-courant verhouding van [zoon]. Dit blijkt onwaar. Ook heeft u nog eens op 17 september 2016 een door u gefingeerde rente over 2014 en 2015 voor deze – door u gefingeerde – lening ten onrechte in de administratie/boekhouding opgenomen. U heeft getracht uzelf, ten koste van ons, te verrijken. U bestookt ons nu nota bene met een advocaat die achter deze zogenaamde “lening” moet aangaan. Ook heeft u op 9 februari 2015 een bedrag van € 2.500,- giraal overgemaakt van Xtra naar uzelf zonder dat dit is overeengekomen, zonder dat u hiervoor toestemming had en zonder dat dit anderszins in de administratie/boekhouding is verantwoord. Deze feiten zijn op 21 en 22 december jl. aan het licht gekomen na bestudering van het ontvangen concept boekhouding 2015 van de accountant.
        
        
          Deze ernstige boekhoudkundige malversatie lijkt niet op zichzelf te staan. Zo heeft u zonder rechtsgrond aan  uzelf in mei 2014 een “bonus” van € 16.000,- uitgekeerd ten koste van het bedrijf. Voorts stelt u aanspraak te kunnen maken op een stuwmeer aan verlofuren, welke niet is gebaseerd op rechten uit de arbeidsovereenkomst en/of andere afspraken. Ook dit heeft u allemaal ten onrechte en op eigen houtje onjuist in de administratie/boekhouding verwerkt in uw voordeel, ten koste van ons.”
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2017 een verklaring voor recht gevraagd dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit verzoek ingevolge art. 7:686a lid 4 sub a BW niet tijdig is ingediend en dat de bevoegdheid het verzoek in te dienen is komen te vervallen. Dit brengt mee dat ook het verzoek om loondoorbetaling en het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2017 niet toewijsbaar zijn. [appellant] heeft deze oordelen in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof van de juistheid van deze beslissingen dient uit te gaan. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft ook verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Dit verzoek is erop is gebaseerd dat EPC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door hem op staande voet te ontslaan. Daarnaast heeft hij verzocht om een transitievergoeding, uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen, betaling van vakantiegeld en afgifte van loonspecificaties en een jaaropgave 2016. Deze verzoeken heeft de kantonrechter eveneens afgewezen op hieronder nader te bespreken gronden.
      
    
    
      2.5
      Het zelfstandig tegenverzoek van EPC tot afgifte door [appellant] van alle stukken, bescheiden en administratie van EPC heeft de kantonrechter toegewezen, op straffe van een dwangsom. Ook deze verzoeken spelen geen rol meer in het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      3.1
      In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Hij heeft het hof verzocht om EPC te veroordelen hem een billijke vergoeding van € 5.000,- te betalen, alsmede een transitievergoeding van € 14.839,65, een vakantietoeslag van € 1.826,80 en een vergoeding voor opgebouwde, maar niet opgenomen vakantiedagen van € 8.840,14. Verder heeft [appellant] het hof verzocht EPC te gelasten deugdelijke loonspecificaties over de periode september – december 2016 te verstrekken, alsmede een jaaropgave 2016. 
      
    
    
      3.2
      EPC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      
      
        
          De billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Grief I strekt ten betoge dat [appellant] aanspraak heeft op een billijke vergoeding van € 5.000,-. [appellant] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat EPC hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen en aldus – zo verstaat het hof – ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof begrijpt dat het [appellant] gaat een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW. Anders dan [appellant] in hoger beroep veronderstelt, kan het verzoek in ieder geval niet worden gebaseerd op art. 7:683 lid 3 BW, omdat de rechtsgeldigheid van het ontslag in hoger beroep niet langer ter beoordeling staat.
      
    
    
      3.4
      In het kader van grief I heeft [appellant] aangevoerd dat hij EPC rond 2008 een lening heeft verstrekt, die EPC op 11 december 2013 heeft terugbetaald. Omdat [appellant] – naar eigen zeggen – op dat moment om privé redenen (hij lag in echtscheiding) zo min mogelijk geld op zijn bankrekeningen wilde hebben, heeft hij op 16 december 2013 een bedrag van € 23.000,- teruggestort aan EPC. [zoon] heeft dit bedrag op 19 december 2013 contant opgenomen en heeft dit bedrag daarna voor [appellant] bewaard. [appellant] stelt dat hij daarnaast in diezelfde periode, maar vóór 11 december 2013, een bedrag van € 17.000,- van zijn spaarrekening heeft opgenomen en eveneens bij [zoon] in bewaring heeft gegeven. Van deze € 17.000,- is volgens [appellant] in de loop der tijd in totaal € 13.000,- terugbetaald, zodat hij eind 2015 nog recht had op teruggave van € 27.000,-. [appellant] heeft echter geconstateerd dat deze aanspraak jegens EPC niet in de boeken van EPC was terug te vinden. Toen [appellant] in 2016 zag dat [zoon] een bedrag van € 27.000,- in het bedrijf had gestort, nam hij aan dat het ging om zijn hiervoor bedoelde aanspraak en heeft hij de initialen [initialen 1] (van [zoon]) veranderd in [initialen 2] (van [appellant]), zodat zijn aanspraak jegens EPC weer zwart op wit stond. [appellant] betoogt, zo begrijpt het hof, dat in vorenstaande geen dringende reden voor een ontslag op staande voet gelegen is.
      
    
    
      3.5
      
        EPC erkent de aanvankelijke lening van [appellant] en de terugbetaling ervan, en ook dat [appellant] op 16 december 2013 een deel van het terugbetaalde bedrag groot € 23.000,-- op haar rekening heeft teruggestort. Dat bedrag is door [zoon] op 19 december 2103 contant opgenomen en vervolgens op 20 december 2013 cash aan [appellant] overhandigd. Omdat [appellant] het door hem ontvangen geld kennelijk niet cash wilde bewaren heeft hij een deel daarvan, te weten 17.000,-- vervolgens aan zijn zoon/EPC in bewaring gegeven. Die € 17.000,-- is, zo erkent [appellant] ook, ondertussen geheel teruggegeven. Dat [appellant] nog een aanspraak zou hebben op EPC of zijn zoon, is dus niet juist. 
        EPC voert verder aan dat [zoon] in 2015, twee jaar later, een kasstorting van € 27.000,- in rekening-courant aan EPC heeft gedaan die geen verband hield met het geld dat voor [appellant] in bewaring werd gehouden. [appellant] heeft – door de initialen [initialen 1] te veranderen in [initialen 2] -  die kasstorting eigenmachtig gewijzigd in een kasstorting van hemzelf aan EPC en aldus een niet-bestaande lening gecreëerd, waarover hij bovendien rente in rekening heeft proberen te brengen ten laste van EPC. EPC voert verder aan dat [zoon] – mede vanwege de nauwe familieband – erop vertrouwde dat [appellant] de administratie op een correcte manier zou voeren en dat hij hem daarom niet of nauwelijks controleerde. De onregelmatigheden zijn pas aan het licht gekomen bij het opmaken van de jaarstukken 2015, eind 2016. Volgens EPC is toen ook gebleken dat [appellant] in februari 2015 ten onrechte een bedrag van € 2.500,- aan zichzelf heeft laten overmaken en dat [appellant] zichzelf een bonus heeft laten uitkeren van € 16.000,-. Een en ander levert, zo begrijpt het hof, in de ogen van EPC onverminderd een dringende reden op voor het [appellant] gegeven ontslag op staande voet.
      
      
    
    
      3.6
      Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] de kasstorting van [zoon] van € 27.000,- heeft laten verdwijnen door in de boeken de initialen [initialen 1] in [initialen 2] te wijzigen. Aldus heeft hij een (niet-bestaande) lening van hemzelf aan EPC gecreëerd, waarover hij bovendien rente in rekening heeft gebracht. Niet alleen had [appellant] behoren te begrijpen dat hij een dergelijke wijziging nimmer had mogen aanbrengen zonder uitdrukkelijke toestemming van [zoon],, maar bovendien was er in 2016 geen sprake meer van een lening van [appellant] aan EPC, omdat deze reeds in 2013 geheel was terugbetaald. De stelling van [appellant] dat hij in december 2013 in totaal € 40.000,- aan [zoon] in bewaring had gegeven, en dat hij daarvan nog € 27.000,- tegoed had, is niet komen vast te staan en vormt, ook als dit juist zou zijn, nog geen rechtvaardiging voor het zonder overleg wijzigen in de boeken van een storting door [zoon] in rekening courant in een lening van [appellant] aan EPC. Een dergelijke handelwijze valt als een malversatie te duiden en raakt de functie die [appellant] bij EPC bekleedde in de kern. Een en ander is onacceptabel en levert een dringende reden op voor een ontslag op staande voet. EPC heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld door de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang te beëindigen, en is daarom geen billijke vergoeding in verband met het [appellant] gegeven ontslag op staande voet verschuldigd. Het hof acht het gelet op de ernst van het verwijt dat [appellant] kan worden gemaakt, niet noodzakelijk om ook nog op de overige door EPC in haar brief van 22 december 2016 aangevoerde verwijten – wat daar ook van zij –  in te gaan. Ook als niet zou komen vast te staan dat deze verwijten terecht zijn, was er voldoende reden voor het ontslag op staande voet. Grief I faalt dus.
      
      
        
          De transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.7
      De door [appellant] verzochte transitievergoeding – waarop grief II betrekking heeft – komt ook niet voor toewijzing in aanmerking, Niet alleen heeft [appellant], zoals hiervoor is overwogen, ernstig verwijtbaar gehandeld (art. 7:673 lid 7, sub c BW), maar ook is de arbeidsovereenkomst geëindigd na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (art. 7:673 lid 7, sub b BW). Ook grief II faalt.
      
      
        
          De vakantie-uren
        
      
      
    
    
      3.8
      
        Grief III heeft betrekking op de uitbetaling van het stuwmeer aan verlofuren. Na wijziging van eis in hoger beroep maakt [appellant] in dit verband aanspraak op een bedrag van € 8.840,14 bruto, corresponderende met een tegoed van 341,45 uur. Het gaat volgens hem om 285,43 uur tot en met augustus 2016, 17,28 uur over september 2016, 17,28 uur over oktober 2016, 8,64 uur over november 2016 en 12,82 uur over december 2016. Hij baseert dit aantal uren op de loonspecificaties van januari tot en met augustus 2016, die volgens hem zijn geaccordeerd door EPC, alsmede op de door EPC zelf opgestelde specificaties voor de maanden september tot en met december 2016.
      
    
    
      3.9
      EPC heeft de vordering betwist. Zij voert aan dat [appellant] geen overzicht van zijn vakantie-urensaldo heeft overgelegd, terwijl dit wel van hem had kunnen worden verwacht omdat dit overzicht door hemzelf werd bijgehouden. EPC betwist voorts dat zou kunnen worden uitgegaan van de uren op de loonspecificaties, nu deze specificaties door [appellant] zelf werden opgesteld. Volgens EPC meent [appellant] ten onrechte dat hij twee uur per dag aan overuren mocht opbouwen. Vanaf 3 oktober 2016 –  na de schorsing – moet [appellant] geacht worden de vakantiedagen te hebben opgenomen omdat hij toen niet meer hoefde te werken. Tot slot beroept EPC zich op verrekening.
      
    
    
      3.10
      De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] zijn verlofuren heeft berekend met een 6-urige werkdag als uitgangspunt terwijl hij stelt meer uren te hebben gewerkt. De kantonrechter heeft een en ander zo begrepen dat [appellant] de volgens hem per dag gewerkte meeruren als vakantie-uren heeft aangemerkt. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] op deze manier een onjuist tegoed aan verlofuren in de boekhouding verwerkt; ingevolge art. 7:634 BW wordt een vakantieaanspraak verworven van (ten minste) vier maal de bedongen arbeidsduur per week. [appellant] had in de boekhouding moeten vermelden hoeveel vakantie-uren hij heeft opgebouwd, gelet op de overeengekomen arbeidsduur per week, een hoeveel vakantiedagen hij heeft opgenomen. Het verschil daartussen vormt zijn eventuele tegoed aan niet-genoten maar wel opgebouwde vakantie-uren, aldus de kantonrechter. 
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] heeft dit oordeel in hoger beroep niet – althans niet gemotiveerd – bestreden. Hij heeft aangevoerd dat hij een aanstelling van dertig uur per week had en heeft de loonspecificaties over 2016 overgelegd op basis waarvan hij een nieuwe berekening heeft gemaakt van het aantal niet-genoten vakantie-uren. Het hof kan op grond van de loonspecificaties echter niet vaststellen dat [appellant] de vakantie-uren op juiste wijze heeft geregistreerd, te meer nu [appellant] de specificaties op geen enkele wijze heeft toegelicht. Daarbij acht het hof van belang dat [appellant] degene was die verantwoordelijk was voor registratie en verwerking van de vakantie-uren en dat hij – mede gezien het feit dat hij de vader van de directeur van EPC was – niet nauwgezet werd gecontroleerd. De kantonrechter heeft in dit verband – onbestreden – overwogen dat [appellant] ook niet (meer) werd gecontroleerd door mevrouw Eckhart – zoals [appellant] had gesteld – omdat deze al sinds 2013 niet meer bij EPC in dienst was. Het hof concludeert dat een voldoende concrete onderbouwing van het aantal opgebouwde vakantiedagen (vanaf de datum van de hernieuwde indiensttreding, 1 mei 2014) ontbreekt, dat niet duidelijk is in hoeverre hier nog steeds (ten onrechte) overuren in zijn verdisconteerd zijn en dat [appellant] ook niet heeft toegelicht in hoeverre hij in de bewuste periode vakantiedagen heeft opgenomen. Het is dus ook niet mogelijk om vast te stellen hoeveel vakantie-uren [appellant] op het moment van schorsing nog had staan. Het hof is dan ook van oordeel dat zijn vordering in zoverre niet toewijsbaar is.   
      
    
    
      3.12
      Het vorenstaande neemt niet weg dat [appellant] – anders dan EPC betoogt – wel aanspraak kan maken op de vakantie-uren die hij heeft opgebouwd gedurende de periode dat hij was geschorst. Het feit dat [appellant] werd geschorst, betekent niet dat hij geacht kan worden deze vakantie-uren direct weer te hebben opgenomen. Naar het hof begrijpt gaat het om de periode oktober – december 2016 en betreft het 38,74 uur. Dit komt neer op een bedrag van € 1.002,98 bruto. 
      
    
    
      3.13
      EPC heeft zich echter op verrekening beroepen. EPC heeft gesteld dat zij vele honderden uren heeft gestoken in het op orde krijgen van de boekhouding, hetgeen al snel tot een bedrag van € 15.000,- aan schade leidt. Bovendien is er na controle van de jaarrekening door de boekhouder gebleken dat EPC nog een bedrag van € 928,73 van [appellant] te vorderen heeft. Voorts is EPC van mening dat zij (in plaats van de hiervoor bedoelde schadevergoeding) aanspraak kan maken op de wettelijk gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het loon over de opzegtermijn (verweerschrift in hoger beroep nr. 1.10 en 1.11). 
      
    
    
      3.14
      Het hof is van oordeel dat niet op eenvoudige wijze is vast te stellen in hoeverre het beroep op verrekening met de gepretendeerde vorderingen van € 15.000,-, respectievelijk € 928,73 gegrond is (art. 6:136 BW). In zoverre wordt het beroep op verrekening verworpen. Dat geldt echter niet voor de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 en 3 BW. De omvang van de schadevergoeding, zijnde het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, overtreft in ieder geval het hierboven genoemde bedrag dat [appellant] wegens niet-genoten vakantie-uren van EPC heeft te vorderen.
      
    
    
      3.15
      De conclusie is dat het hof de vordering uit hoofde van niet-genoten vakantie-uren uiteindelijk op grond van verrekening niet zal toewijzen. Grief III heeft geen succes.
      
      
        
          De vakantiebijslag
        
      
      
    
    
      3.16
      
        Grief IV ziet op de vakantiebijslag. [appellant] heeft in hoger beroep een herberekening van de verschuldigde vakantiebijslag gemaakt die uitkomt op een bedrag van € 1.826,80 bruto. EPC heeft de vordering weersproken.
      
    
    
      3.17
      Ter zake van de vakantiebijslag heeft de kantonrechter onder 6.10 overwogen: “[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat het door EPC over de periode tot de ontslagdatum berekende bedrag aan vakantiegeld juist is. (…) Ook het verzoek met betrekking tot de vakantiebijslag (…) zal derhalve worden afgewezen.” [appellant] heeft in hoger beroep niet betwist dat hij op de mondelinge behandeling in eerste aanleg de juistheid van het bedrag aan vakantiebijslag op de eindafrekening heeft erkend. Om die reden faalt grief IV .
      
      
        
          De loonspecificaties en jaaropgave
        
      
      
    
    
      3.18
      
        Grief V heeft betrekking op de afgifte van (juiste) loonspecificaties en jaaropgave 2016. Deze grief is gegrond omdat EPC bij het opmaken van de loonspecificaties vanaf oktober 2016 en de jaaropgave 2016 ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellant] geacht wordt in die periode vakantiedagen te hebben opgenomen. Deze vordering is dus toewijsbaar.
      
    
    
      3.19
      
        Grief VI klaagt over de proceskostenveroordeling. Deze grief faalt omdat de kantonrechter [appellant] terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft aangemerkt.
      
    
    
      3.20
      De slotsom is dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing ter zake van de loonspecificaties over oktober-december 2016 en de jaaropgave 2016. Het desbetreffende verzoek zal alsnog worden toegewezen. [appellant] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarin het verzoek tot het verstrekken van deugdelijke loonspecificaties over de periode september 2016-december 2016 en een deugdelijk jaaropgave 2016 heeft afgewezen,
    
    
      
        en in zoverre opnieuw recht doende:
      
    
    
    - gelast EPC om binnen vier weken na heden deugdelijke loonspecificaties over de periode oktober 2016 tot en met december 2016 en een deugdelijke jaaropgave 2016 aan [appellant] te verstrekken;
    
    - bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van EPC tot aan deze uitspraak bepaald op € 313,- aan verschotten en € 2.316,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, J.M.T. van der Hoeven-Oud en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.