ECLI:NL:RBGRO:2009:BJ7442, Rechtbank Groningen, 29-05-2009, 405810 EJ VERZ 09-325
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2009-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Beroep op (de reflexwerking van) bijlage B van het Ontslagbesluit afgewezen omdat het uitzendwerk van alle werknemers is komen te vervallen en de anciënniteit dus in het geheel geen rol speelt. Beroep op habenichtsverweer gehonoreerd. Toch vergoeding van één bruto maandsalaris vermeerderd met vakantietoeslag omdat werkgever in het verleden haar verplichtingen niet behoorlijk is nagekomen.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer:  405810 EJ VERZ 09-325                                              
    
    beschikking d.d. 29 mei 2009
    
    inzake
    
    
      De besloten vennootschap Louwes Uitzendorganisatie BV.
      gevestigd te Farmsum,
      verzoekster,
      gemachtigde mr. F.J. Landstra,
    
    
    tegen
    
    
      [K.],
      wonende te ([adres],
      verweerder,
      gemachtigde mr. J. Keizer.
    
    
    
    OVERWEGINGEN 
    
    1. Verzoekster, hierna te noemen Louwes Uitzendorganisatie, heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 11 mei 2009, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en verweerder, hierna te noemen [K.], te ontbinden met compensatie van de proceskosten.
    
    [K.] heeft zich bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 22 mei 2007, primair verzet tegen de ontbinding, subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst niet voor 1 augustus 2009 te ontbinden en aan hem een vergoeding van minimaal € 16.928,35 bruto toe te kennen met veroordeling van Louwes Uitzendorganisatie in de kosten van deze procedure. Voorts heeft hij van zijn kant voorwaardelijk verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van tenminste € 16.928,35 bruto, eveneens met veroordeling van Louwes Uitzendorganisatie in de kosten van het geding.
    
    De zaak is behandeld ter terechtzitting van 25 mei 2009 tegelijkertijd met de door Louwes Uitzendorganisatie ingediende verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met negen andere werknemers. Bij de behandeling waren partijen, Louwes Uitzendorganisatie vertegenwoordigd door [Q.], en hun gemachtigden aanwezig. Nadat partijen hun stellingen hadden toegelicht is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald.
    
    2. Als gesteld en niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist moet van het volgende worden uitgegaan.
    
    Louwes Uitzendorganisatie drijft, zoals haar naam al aangeeft, een uitzendbedrijf. Enig aandeelhouder van de onderneming is Louwes Beheer BV waarvan [Q.] enig aandeelhouder is. [Q.] heeft daarnaast een meerderheidsbelang in Schoonmaakbedrijf Louwes BV. Dit bedrijf bestaat sinds 1 augustus 1958 en is destijds opgericht door de grootvader van [Q.]. Op dit moment heeft de vader van [Q.], via zijn beheer BV een minderheidsbelang in Schoonmaakbedrijf Louwes BV. 
    
    Voor de oprichting van Louwes Uitzendorganisatie werden werknemers van Louwes Schoonmaakbedrijf feitelijk als uitzendkrachten uitgeleend aan Teijin Twaron BV (thans Teijin Aramid BV) in Delfzijl. Daarna verliep de uitzending via Louwes Uitzendorganisatie. Hoewel zij aanvankelijk werknemers plaatste bij meerdere klanten had zij gedurende de laatste periode alleen nog Teijin Twaron als opdrachtgever over.
    
    Louwes Uitzendorganisatie was op grond van (onder meer) artikel 8 WAADI gehouden om aan haar werknemers het loon en de overige vergoedingen van de werknemers te betalen overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die door Teijin Twaron werden toegekend aan haar werknemers die werkzaam waren in gelijke of gelijkwaardige functies. Omdat Louwes Uitzendorganisatie deze verplichting niet na kwam is een geschil ontstaan. Daarna is afgesproken dat Louwes Uitzendorganisatie deze verplichting in ieder geval vanaf 1 september 2008 zou nakomen. Inmiddels heeft op grond van de opgave die Louwes Uitzendorganisatie van Teijin Twaron heeft gekregen een herberekening plaatsgevonden. Vanaf 1 januari 2009 wordt het loon conform die herberekening uitbetaald. Over de periode 1 september 2008 tot 1 januari 2009 heeft Louwes Uitzendorganisatie op 29 april 2009 een aanvullende declaratie bij Teijin Twaron ingediend. Een aantal werknemers is van mening dat de herberekening zoals die nu heeft plaatsgevonden niet geheel juist is.
    
    [K.], geboren op 5 oktober 1959 is op 25 juni 2007 bij Louwes Uitzendorganisatie in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat hij bij Teijin Twaron werkzaam zou zijn. Voorts is bepaald dat de CAO Uitzendkrachten van toepassing is. Het laatstgenoten salaris bedraagt volgens Louwes Uitzendorganisatie € 2612,40 bruto per maand.
    
    Bij brief van 13 maart 2009 heeft Teijin Twaron aan Louwes Uitzendorganisatie laten weten dat zij de overeenkomst met ingang van 1 mei 2009 wenste te beëindigen:
    
    "Hierbij delen wij u mede de samenwerking met uw organisatie op te zeggen met ingang van 1 mei 2009. De reden hiervoor ligt in het feit dat wij meerdere malen hebben moeten constateren dat u zich niet aan gemaakte afspraken houdt. Dit betreft onder meer beloningsafspraken, maar ook het houden aan regels op het gebied van de arbeidstijdwet. Anderzijds heeft de kredietcrisis ervoor gezorgd dat wij in staat zijn de werkzaamheden voorlopig met eigen mensen in te vullen.
    
    Verder herinneren wij u nog aan onze in augustus 2008 gemaakte afspraak, waarbij wij overeenkwamen dat u uw - bij ons werkende - medewerkers met terugwerkende kracht per 1 september 2008 conform onze cao zou betalen."
    
    De overeenkomst tussen Louwes Uitzendorganisatie en Teijin Twaron is op grond van bovenstaande opzegging per 1 mei 2009 beëindigd. Drie van de werknemers van Louwes Uitzendorganisatie zijn bij Teijin Twaron in dienst getreden, terwijl één van de werknemers in dienst is getreden van het schoonmaakbedrijf. Voor de resterende tien werknemers, waaronder [K.], is een ontbindingsverzoek ingediend.
    
    Een aantal werknemers van Louwes Uitzendorganisatie heeft een kortgedingprocedure tegen haar aanhangig gemaakt omdat zij volgens hen in de afgelopen jaren te weinig salaris heeft uitgekeerd. Zij hebben beslag laten leggen onder Teijin Twaron op gelden die Louwes Uitzendorganisatie nog van Teijin Twaron tegoed heeft.
    
    2. Louwes Uitzendorganisatie stelt dat de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers moeten worden ontbonden omdat het uitzendwerk is komen te vervallen nu het inleencontract door Teijin Twaron is opgezegd. Zij stelt dat zij zich heeft ingespannen om andere werkzaamheden voor haar werknemers te vinden, hetgeen helaas slechts in vier gevallen is gelukt.
    
    3. [K.] en de andere werknemers erkennen dat hun uitzendwerk bij Teijin Twaron is komen te vervallen. Zij voeren echter een aantal verweren tegen de ontbinding die de kantonrechter hieronder achtereenvolgens zal behandelen.
    
    4.1. Een aantal van de werknemers beroept zich op (de reflexwerking van) bijlage B van de het Ontslagbesluit. Daarin is bepaald dat de werkgever na het aflopen van de inleenarbeid de aanvraag tot het verlenen van een ontslagvergunning ten aanzien van een uitzendkracht die korter dan vijf jaar voor de uitzendonderneming heeft gewerkt niet eerder kan doen dan een maand nadat de laatste opdracht is beëindigd. Indien de uitzendkracht vijf jaar, maar korter dan tien jaar heeft gewerkt ten behoeve van de uitzendonderneming beloopt bedoelde herplaatsingstermijn drie maanden en als sprake is van een arbeidsverleden bij de uitzendorganisatie van tien jaar of langer dan bedraagt de herplaatsingstermijn vier maanden. Deze bepaling is overgenomen in artikel 31 van de toepasselijke CAO. De betreffende werknemers stellen dat het ontbindingsverzoek gezien de voorgeschreven herplaatsingstermijn prematuur is. 
    
    4.2 Louwes Uitzendorganisatie betwist de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen. Zij stelt daarnaast dat er sprake is van een bijzondere situatie. Zij heeft er alles aangedaan om nieuw werk te vinden maar het is juist haar bedrijfstak (uitzendwerk) die in zeer zwaar weer zit en het zijn de werkzaamheden van verweerders (schoonmaakwerk) die bedrijven meer en meer in eigen beheer gaan doen. Daarbij opgeteld haar zeer slechte financiële situatie maakt dat zij van mening is dat er voldoende redenen zijn om arbeidsovereenkomsten op zeer korte termijn te ontbinden.
    
    4.3 De kantonrechter overweegt allereerst dat de bepalingen waar de werknemers zich op beroepen zien op aanvragen tot het verlenen van een ontslagvergunning. Het zijn speciale voor uitzendkrachten opgestelde regels voor het ontslagvergunningenbeleid waarin de aspecten "herplaatsing" en "anciënniteit" zoals die worden omschreven in artikel 4:2 van het Ontslagbesluit worden toegesneden op de uitzendbranche. Deze regels moeten er voor zorgen dat de uitzendwerknemer die langer in dienst is meer beschermd wordt dan degene die later in dienst is getreden.
    
    
      Dat bepalingen uit het ontslagrecht in ontbindingszaken reflexwerking kunnen hebben is duidelijk, maar naar het oordeel van de kantonrechter is dat in dit geval niet aan de orde. 
      Het uitzendwerk van alle werknemers is immers komen te vervallen zodat anciënniteit in het geheel geen rol speelt. Net zomin als in het geval van "gewone" arbeidsovereenkomsten waarbij de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers worden ontbonden het anciënniteitsbeginsel van artikel 4.2 van het Ontslagbesluit aan de orde is, is er in dit geval reden voor toepassing van bijlage II.
    
    
    5.1 Een aantal werknemers stelt dat het verzoek tot ontbinding moet worden afgewezen omdat Louwes Uitzendorganisatie niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsinspanning als bedoeld in artikel 31 lid 2 a t/m f van de toepasselijke CAO. De daarin voorgeschreven gesprekken hebben niet plaatsgevonden en er is ook geen rapportage opgemaakt.
    
    5.2 Louwes Uitzendbureau stelt dat zij al het mogelijke heeft gedaan om hetzij andere klanten, hetzij andere banen voor haar werknemers te vinden maar dat dat onder de huidige economische omstandigheden niet mogelijk is gebleken.
    
    5.3 Voorop dient te staan dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden en dat elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, nietig is. In zoverre moet het beroep op de betreffende bepaling van de CAO worden verworpen. Daarbij komt dat het een louter formeel verweer is. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat (verdere) inspanningen van Louwes Uitzendorganisatie tot herplaatsing zouden hebben kunnen leiden.
    
    6. Nu vast staat dat het uitzendwerk is komen te vervallen en de tegen de ontbinding aangevoerde verweren, zoals hierboven overwogen, worden verworpen zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 juni 2009.
    
    7. De ontbinding van de arbeidsovereenkomsten leidt tot de vraag of aan de werknemers een vergoeding moet worden toegekend.
    
    7.1 Louwes Uitzendorganisatie stelt dat zij gezien haar financiële situatie niet in staat is tot het betalen van een vergoeding. Zij beroept zich op de door haar overgelegde jaarrekeningen van 2006, 2007 en 2008. In 2006 is volgens die stukken een winst behaald van € 19.000,-- en in 2007 een winst van € 11.500,--. In 2008 is een negatief resultaat behaald van € 55.000,--. Uit het overzicht van het eerste kwartaal blijkt dat dit kwartaal negatief is afgesloten met een verlies van € 11.500,--, terwijl de verwachting is dat in het tweede kwartaal een verlies van € 31.000,-- zal worden geleden. Doordat een aantal werknemers derdenbeslag hebben laten leggen onder Teijin Twaron BV is zij zelfs niet in staat om aan haar lopende loonbetalingsverplichtingen te voldoen. Als dit beslag niet wordt opgeheven zal zij surseance van betaling moeten aanvragen.
    
    7.2 De werknemers betwisten dat Louwes Uitzendorganisatie een beroep op de habenichts-exceptie toekomt. Zij verwijzen daarbij allereerst naar de ratio achter deze exceptie. Het toewijzen van geen of een lagere vergoeding zou volgens de werknemers alleen gerechtvaardigd zijn indien toekenning van de neutrale vergoeding er toe zou leiden dat de werkgelegenheid van andere werknemers in gevaar zou komen.
    
    De werknemers voeren daarnaast aan dat uit de brief van Teijin Twaron BV van 13 maart 2009 blijkt dat zij de overeenkomst heeft opgezegd omdat Louwes Uitzendorganisatie zich niet aan de afspraken hield. Dat het uitzendwerk is komen te vervallen moet daarom aan haar worden verweten. Ook om die reden komt haar volgens de werknemers geen beroep toe op de habenichts-exceptie.
    
    
      De werknemers betwisten voorts de (juistheid van de) door Louwes Uitzendorganisatie overgelegde cijfers en stellen dat ook de concernverhoudingen in aanmerking genomen moeten worden.
      Door een aantal werknemers wordt ook nog gesteld dat het bij de bepaling van de vergoeding gaat om de vaststelling van de rechten van de werknemer voortvloeiend uit de beëindigde arbeidsovereenkomst met de werkgever. Of, en in hoeverre, de toegewezen vergoeding vervolgens wel of niet daadwerkelijk aan de werknemer kan worden uitbetaald komt eventueel aan de orde in de executiefase en kan naar hun mening niet worden gebezigd om reeds op voorhand de vergoeding te matigen of op nihil te stellen.
    
    
    7.3 De kantonrechter overweegt allereerst dat vast staat dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten op geen enkele wijze te verwijten valt aan de werknemers. Integendeel, Louwes Uitzendorganisatie heeft verklaard dat de loyaliteit en de werklust van de werknemers niet ter discussie staan. In een geval als het onderhavige, waarin de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever ligt, komt aan de werknemers op basis van Aanbeveling 3.4 onder 1 van de nieuwe Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters in beginsel een vergoeding met correctiefactor (C) gelijk aan 1 toe. 
    
    7.4 Correctiefactor C gelijk aan 1 is dus in deze zaak het uitgangspunt. Verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, maar ook een slechte financiële positie kunnen zoals blijkt uit Aanbeveling 3.4 onder 3, respectievelijk 4, tot gevolg hebben dat een andere correctiefactor moet worden toegepast. Verwijtbaarheid en de financiële positie zijn dus twee afzonderlijke elementen die elk door middel van toepassing van de C-factor tot uitdrukking moeten worden gebracht. De stelling dat eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van Louwes Uitzendorganisatie tot gevolg heeft dat zij geen beroep op haar slechte financiële situatie toekomt, moet daarom worden verworpen.
    
    7.5 Ter zake van de verwijtbaarheid beroepen de werknemers zich op de brief van Teijin Twaron van 13 maart 2009 waarin allereerst als reden voor de opzegging wordt gegeven dat Louwes Uitzendorganisatie haar afspraken niet is nagekomen. Louwes Uitzendorganisatie betwist dat dit de reden van de opzegging is. Volgens haar gebruikt Teijin Twaron deze reden om snel van het contract af te komen en is de tweede genoemde reden, te weten de kredietcrisis, de werkelijke reden.
    
    Het is duidelijk dat Louwes Uitzendorganisatie in het verleden haar verplichting om het juiste (hogere) loon uit te keren niet is nagekomen. Dat de werknemers daarmee geen genoegen hebben genomen is logisch, maar het is in de grond wel een geschil tussen Louwes Uitzendorganisatie en haar werknemers en niet tussen Louwes Uitzendorganisatie en Teijin Twaron. Dat het geschil tussen Louwes Uitzendorganisatie en haar werknemers werkelijk aanleiding voor Teijin Twaron is geweest om het contract op te zeggen komt de kantonrechter daarom twijfelachtig voor. Daarmee staat ook niet vast dat het verval van het uitzendwerk aan Louwes Uitzendorganisatie te wijten is.
    
    In dit verband overweegt de kantonrechter overigens dat er geen enkele aanwijzing is dat, zoals door enkele werknemers is gesuggereerd, door Louwes Uitzendorganisatie in het verleden bij Teijin Twaron het hogere salaris is gedeclareerd terwijl aan de werknemers het lagere is uitgekeerd. 
    
    7.6 De financiële situatie moet, zoals blijkt uit hetgeen hierboven is overwogen, via de correctiefactor meegenomen worden bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding. De stelling van (een aantal van) de werknemers dat de vraag of er daadwerkelijk een vergoeding kan worden betaald pas aan de orde komt in de executiefase moet daarom worden verworpen. 
    
    7.7 Ook de stelling, dat het habenichtsverweer alleen op kan gaan indien de toekenning van een vergoeding de werkgelegenheid van andere werknemers in gevaar zou komen wordt gezien het voorgaande verworpen. 
    
    8. Gezien het voorgaande komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke bespreking van het beroep van Louwes Uitzendorganisatie op haar slechte financiële situatie. Ten aanzien het beroep op habenichts of habewenig is bij Aanbeveling 3.4 de volgende toelichting opgenomen:
    
    Met betrekking tot de onderbouwing van de habenichts- of habewenig-exceptie (een beroep op een slechte financiële positie zowel bij bedrijfsbeëindiging als bij een werk- en omzetvermindering en reorganisatie) wordt aansluiting gezocht bij de BBA-ontslagprocedure. Van de werkgever mag redelijkerwijs verwacht worden, dat hij jaarstukken overlegt in de vorm van de balans en de winst - en verliesrekening over de laatste drie boekjaren, die voorzien zijn van een heldere toelichting, alsmede prognoses over de komende zes maanden. Ook zal een behoorlijke toelichting op de urgentie en omvang van de ingreep dienen te worden verstrekt. Met deze stukken kan een beroep op een lagere vergoeding verantwoorder worden beoordeeld en zal een passende beslissing over de hoogte van de toe te kennen vergoeding kunnen worden genomen.
    
    Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Louwes Uitzendorganisatie aan bovengenoemde verplichtingen voldaan. Zij heeft de balans en de winst- en verliesrekening over 2006 tot en met 2008 overgelegd en de cijfers van het eerste kwartaal 2009. Voorts is ten aanzien van het tweede kwartaal van 2009 een prognose gegeven inhoudende een verlies van € 31.000,--. 
    
    Ter zitting is door de opsteller van de betreffende stukken, de heer [P.], van Bruins en Van Dijken administraties te Delfzijl, een toelichting gegeven. De kantonrechter ziet geen enkele reden om te twijfelen aan de juistheid van de cijfers. Zij gaat er daarom van uit dat er sprake is van een dusdanige ernstige financiële situatie dat na het betalen van de salarissen tot de datum van ontbinding, 1 juni 2009, geen enkele ruimte is voor een vergoeding. De suggestie, dat er binnen het concern voldoende financiële middelen aanwezig zijn moet, op grond van de door [P.] bij de behandeling nog overgelegde cijfers worden afgewezen. Evenmin is gebleken dat door Louwes Holding ten onrechte bedragen aan Louwes Uitzendorganisatie zijn onttrokken. 
    
    9. Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er, gezien de financiële situatie, eigenlijk geen ruimte is voor een vergoeding. Zij heeft echter ook begrip voor de gevoelens van de werknemers. Dat deze teleurgesteld zijn is alleszins begrijpelijk. Daarbij speelt zeker ook een rol dat Louwes Uitzendorganisatie haar verplichtingen in het verleden niet behoorlijk is nagekomen. Dit alles in aanmerking nemend komt het de kantonrechter billijk voor toch een vergoeding toe te kennen. Een correctiefactor valt onder deze omstandigheden niet vast te stellen. Dat brengt de kantonrechter er toe om de vergoeding voor alle werknemers te bepalen op een bruto maandsalaris vermeerderd met vakantietoeslag. Zij gaat daarbij uit van de door Louwes Uitzendorganisatie genoemde bedragen. 
    
    10. Het voorwaardelijke verzoek van [K.], komt, nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden niet meer aan de orde.
    
    11. De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten dient te dragen.
    
    
    BESLISSING
    
    
    De kantonrechter:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2009 onder toekenning aan [K.] ten laste van Louwes Uitzendorganisatie van een vergoeding van € 2.821,93 bruto;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. G.R. van Baak-Klijnsma, kantonrechter, en op 29 mei 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    typ: wj