ECLI:NL:RBGEL:2020:1029, Rechtbank Gelderland, 17-02-2020, 7390171 \ HA VERZ  18-224
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz. Ontbindingsverzoek. Vaststellingsovereenkomst in de arbeidsovereenkomst betreffende de beeindiging van het dienstverband en (de hoogte van) de te betalen contractuele vergoeding aan werknemer. Uitleg. Vernietiging concurrentiebeding.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	8193173 / HA VERZ 19-192 \ 498 \ 576
      uitspraak van	17 februari 2020
    
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de coöperatieve vereniging van opticiens Het CENTROP U.A.,
      
      gevestigd te Velp,
      verzoekende tevens verwerende partij,
      gemachtigde mr. T.B. Vandeginste te Arnhem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verwerende partij] 
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende, tevens verzoekende partij,
      gemachtigde mr. C.W.H. Houg te Amsterdam. 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Centrop en [verwerende partij] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties van 22 november 2020;
      - het verweerschrift met producties van 30 januari 2020;
      - de brief van 4 februari 2020 met producties aan de zijde van [verwerende partij] ;
      - de mondelinge behandeling van 10 februari 2020, waar namens Centrop werkgever is verschenen [voorzitter Centrop] (voorzitter van het bestuur) en [penningmeester Centrop] (penningmeester van het bestuur) bijgestaan door mr. Vandeginste en waar [verwerende partij] is verschenen, bijgestaan door mr. Houg. Beide gemachtigden hebben, aan de hand van hun pleitaantekeningen welke zijn overgelegd, het woord gevoerd. De griffier heeft van hetgeen verder is besproken aantekening gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      De door mr. Vanderginste namens Centrop op vrijdagmiddag 7 februari 2020 toegezonden nadere producties zijn, na bezwaren aan de zijde van [verwerende partij] , wegens strijd met een goede procesorde niet geaccepteerd en teruggeven. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [verwerende partij] , geboren op 6 januari 1966, is op 15 november 2005 in dienst getreden van Centrop. Sinds 1 januari 2007 is [verwerende partij] werkzaam als directeur (met volledige volmacht). Het salaris van [verwerende partij] bedraagt € 12.202,57 bruto, exclusief vakantiegeld.
        In de arbeidsovereenkomst is onder meer een geheimhoudingsbeding (art. 11) en non-concurrentiebeding opgenomen van 12 maanden (art. 12) opgenomen.
      
      
    
    
      2.2.
      
        In de arbeidsovereenkomst zijn partijen, bij wijze van vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW, een beëindigingsvergoeding in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Daarin staat:
        
          “ Artikel 14: 
          Vergoeding beëindiging arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      14.1.
      
        4.1.  	Teneinde bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij voorbaat geschillen te voorkomen omtrent de hoogte van een (schade)vergoeding, komen de werknemer en de werkgever reeds nu voor alsdan het navolgende overeen, welke regeling de werknemer en werkgever uitdrukkelijk als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW aanmerken. Het gevolg daarvan is dat een lagere of hogere (schade)vergoeding is uitgesloten.
      
    
    
      14.2.
      
        De vergoeding bedraagt bij een beëindiging voor 1 januari 20088 drie maanden brutosalaris vermeerderd met vakantietoeslag. De vergoeding bedraagt bij een beëindiging tussen 1 januari 2008 en 1 november 2008 zes maanden brutosalaris vermeerderd met vakantietoeslag. Hierna zal een vergoeding verschuldigd zijn overeenkomstig de alsdan geldende Aanbevelingen voor procedures ex artikel 7:685 BW (vastgesteld door de Kring van Kantonrechters) waarbij de factor C is vastgesteld op 1.
      
    
    
      14.3.
      
        
          De vergoeding als omschreven in het vorige lid is niet verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer wordt beëindigd:
        
        
          a)	wegens ziekte van de werknemer gedurende een periode van twee jaar of langer,
        
        
          b)	ten gevolge van ontslag op staande voet wegens onverwijld medegedeeld dringende reden in de zin der wet of door middel van een ontbinding wegens een dringende reden in de zin van art. 7:685 BW.
        
      
    
    
      14.4.
      
        Betaling is opeisbaar op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Betaling behoeft niet eerder plaats te hebben dan nadat werknemer tijdig heeft aangegeven waren bij wijze de betaling dient te geschieden.”
      
      
    
    
      2.3.
      Centrop is een inkoopvereniging voor zelfstandig gevestigde opticiens. Het kantoor van Centrop dat wordt aangestuurd door [verwerende partij] , bestaat uit vijf medewerkers. Het bestuur onder wier verantwoordelijkheid [verwerende partij] werkzaamheden verricht, bestaat uit zes personen. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 25 maart 2019 is [verwerende partij] met behoud van loon vrijgesteld van werkzaamheden. 
      
    
    
      2.5.
      Vervolgens hebben partijen een mediationtraject doorlopen dat zonder afspraken is afgerond. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van werkgever 
    
    
      3.1.1.
      Centrop verzoekt, samengevat weergegeven, de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel e, subsidiair g, meer subsidiair h van het Burgerlijk Wetboek (BW), met verkorting van de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder b BW aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] , een en ander met veroordeling van [verwerende partij] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.1.2.
      Aan haar verzoek legt Centrop ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – (ernstig) verwijtbaar handelen door [verwerende partij] , althans van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie met het bestuur van Centrop en met (twee van) zijn directe medewerkers op kantoor, zodanig dat van Centrop redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      3.1.3.
      Ter onderbouwing daarvan heeft Centrop, samengevat, het volgende naar voren gebracht. [verwerende partij] heeft (ernstig) verwijtbaar gehandeld door zijn medewerkster [medewerkster A] , ondanks dat zij daarop, net als haar collega's aanspraak had, geen  eindejaarsuitkering noch indexatie van haar loon te doen toekomen, haar onheus te bejegenen en angst in te boezemen; door financieel medewerker [medewerker B] onheus te bejegenen naar aanleiding van door hem - terecht - gestelde kritische vragen met betrekking tot door [verwerende partij] geaccordeerde rekening(en), zowel van een installateur die (onbekend) meerwerk bij Centrop in rekening heeft gebracht (en waarvan bekend was dat hij in dezelfde periode werkzaamheden voor [verwerende partij] privé uitvoerde) en voor nota's van goederen die niet ten behoeve van Centrop zijn gekocht, maar wel, door het accorderen van de rekeningen door [verwerende partij] , door Centrop zijn betaald. Met dit handelen, zowel ieder issue op zich als gezamenlijk, levert (ernstig) verwijtbaar handelen op en heeft daarnaast geleid tot een verstoorde relatie welke tot ontbinding dient te leiden. Herplaatsing ligt niet in de rede. Nu sprake is van niet alleen verwijtbaar maar ook ernstig verwijtbaar handelen, komt aan [verwerende partij] geen transitievergoeding toe.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Het verweer en het tegenverzoek van werknemer.
      
      
      
        3.2.1.
        
          
            [verwerende partij] voert gemotiveerd verweer tegen, samengevat, ontbinding op de e-grond en de stelling dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door hem sprake is geweest. [verwerende partij] verzet zich niet tegen ontbinding op de g-grond. 
          Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzoekt hij om toekenning van de contractuele vergoeding, verval van enig beperkend beding uit zijn arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding (waaronder maar niet beperkt tot: betaling van uitstaande declaraties, de volledige kosten juridische bijstand, vergoeding voor reputatieschade), met veroordeling van Centrop in de kosten van de procedure.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Centrop heeft ter zitting verweer gevoerd.
        
        
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De verzoeken van Centrop en de tegenverzoeken van [verwerende partij] zullen, gelet op de nauwe samenhang, gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      4.2.
      Voor zover het verzoek van Centrop tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst  (subsidiair) is gebaseerd op een verstoorde arbeidsrelatie verzet [verwerende partij] zich daar niet tegen. Ook hij onderkent dat van een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten, sprake is. Centrop verzoekt echter primair ontbinding op grond van verwijtbaar handelen, de e-grond, daarbij stellende dat niet alleen van verwijtbaar, maar van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verwerende partij] sprake is. [verwerende partij] heeft gemotiveerd is betwist dat van verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, sprake is geweest. Centrop heeft haar de stelling ter zake ingenomen omdat in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten de ontbindingstermijn door de kantonrechter kan worden verkort (art. 7:671b lid 8 aanhef onder b BW) en [verwerende partij] geen aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding (art. 7: 673 lid 7 aanhef onder c BW). 
      
    
    
      4.3.
      Zoals met partijen tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft Centrop, als het gaat om het niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding, geen belang bij deze stelling. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14 een vaststellingsovereenkomst opgenomen inhoudende dat [verwerende partij] , hoe dan ook, in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanspraak heeft op de in artikel 14 van die vaststellingsovereenkomst genoemde vergoeding, behoudens de in artikel 14.3 van de arbeidsovereenkomst opgenomen uitzonderingen. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat de uitzonderingen van artikel 14 lid 3 zich niet voordoen.  
      
    
    
      4.4.
      De omstandigheid dat na het sluiten van de arbeidsovereenkomst, te weten met ingang van 1 juli 2015, in de wet is bepaald dat een werkgever bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan een werknemer een transitievergoeding is verschuldigd (art. 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 2 BW), maakt dit niet anders. Blijkens (de Nota van Toelichting bij) het Besluit overgangsrecht transitievergoeding van 23 april 2015 heeft de werknemer een keuze tussen de transitievergoeding of een vergoeding op grond van overige lopende afspraken en heeft de werkgever een informatieplicht, zodat de werknemer een weloverwogen keuze kan maken tussen de transitievergoeding of de andere vergoeding. Gesteld noch is gebleken dat het Centrop [verwerende partij] deze keuzemogelijkheid heeft voorgehouden. Wat daar van zij, [verwerende partij] heeft laten weten niet te kiezen voor toepasselijkheid van de wettelijke regeling van de transitievergoeding van artikel 7:673 BW maar vast te houden aan de in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken.
      
    
    
      4.5.
      Gelet op die keus kan eventueel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet leiden tot het vervallen van aanspraken van [verwerende partij] op een transitievergoeding. Daarin is, nog daargelaten dat Centrop in haar verzoek niet heeft verzocht te bepalen (verklaren voor recht) dat de transitievergoeding niet verschuldigd zal zijn, dan ook geen belang voor Centrop gelegen om tot ontbinding op de e-grond en/of beantwoording van de vraag of sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] over te gaan. Een dergelijk belang is evenmin gelegen in de mogelijkheid die de kantonrechter heeft om de ontbinding in en dergelijke situatie op verkorte termijn uit te spreken. De kantonrechter zou, indien al zou komen vast te staan dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde [verwerende partij] sprake is geweest, van die bevoegdheid geen gebruik maken. Daarvoor is nu Centrop [verwerende partij] op 25 maart 2019 met behoud van loon heeft vrijgesteld van werk en eerst eind november 2019 een verzoekschrift tot ontbinding heeft ingediend, geen aanleiding.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het geen hiervoor is overwogen zal de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie, de g-grond, zodanig dat van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, worden ontbonden.
      
    
    
      4.7.
      Ter zake van de door [verwerende partij] verzochte toekenning van de contractuele vergoeding (welk verzoek de kantonrechter zal lezen als een verzoek tot veroordeling van Centrop tot betaling van) wordt als volgt overwogen. Partijen zijn gebonden aan de in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst neergelegde vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder aan hetgeen ter zake in artikel 14.2 is bepaald. De daarin opgenomen berekeningswijze van de vergoeding wordt gerelateerd aan de kantonrechtersformule en de ‘alsdan geldende’ Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Nu verwezen wordt naar ‘alsdan geldende’, doelend op het moment van ontbinding, en sinds invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 de kantonrechtersformule en de daarbij behorende aanbevelingen niet meer van toepassing zijn, is artikel 14.2 niet voor eenduidige toepassing vatbaar. Derhalve komt het aan op uitleg van deze bepaling. [verwerende partij] stelt dat deze bepaling onverkort zo uitgelegd moet worden dat aan hem een vergoeding toekomt conform de kantonrechtersformule waarbij de factor c op 1 is bepaald. Centrop stelt dat aansluiting moet worden gezocht bij de transitievergoeding, nu de kantonrechtersformule sinds de invoering van de Wwz niet meer in gebruik is waardoor deze niet meer kan worden gebruikt bij de uitleg van artikel 14.2. Uit de bepaling blijkt, aldus Centrop dat partijen hebben beoogd aan te sluiten bij een vergoeding die volgens de alsdan (bij de beëindiging) geldende normen als redelijk werd beschouwd in het maatschappelijk verkeer. Dat is de transitievergoeding.
      
    
    
      4.8.
      Geen van partijen heeft zich in verband met de uitleg beroepen op hetgeen partijen voorafgaand aan de totstandkoming van artikel 14.2 in de arbeidsovereenkomst hebben besproken en/of verklaard. Dat betekent dat uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de tekst van artikel 14, in het bijzonder artikel 14.2. Partijen hebben niet (kunnen) voorzien dat de kantonrechtersformule die in 2005 zo gebruikelijk was op het moment van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet meer als norm zou gelden. Door de verwijzing naar ‘de alsdan geldende’ brengt een redelijke uitleg met zich dat partijen kennelijk hebben beoogd aansluiting te zoeken bij de ten tijde van de beëindiging geldende maatschappelijke norm in geval van een ‘neutrale’ beëindiging. De c=1 factor werd daarvoor vaak als norm genomen. Sinds invoering van de Wwz geldt de transitievergoeding als een dergelijke ‘neutrale’ norm. Het had weliswaar, zoals namens [verwerende partij] is betoogd, op de weg van Centrop gelegen om na invoering van de Wwz opnieuw met [verwerende partij] te onderhandelen teneinde een voor eenduidige uitleg vatbare afspraak te maken, maar het achterwege blijven daarvan is onvoldoende om tot een andere uitleg van artikel 14.2 te komen. Dat betekent dat Centrop gehouden is aan [verwerende partij] een contractueel overeengekomen vergoeding te betalen die qua hoogte overeenkomt met de transitievergoeding. Nu het verzoek tot ontbinding dateert van voor 1 januari 2020 dient de transitievergoeding berekend te worden op basis van de regelingen zoals die ter zake voor 1 januari 2020 van toepassing waren.
      
    
    
      4.9.
      
        Ter zitting bleek dat partijen het over de hoogte van de transitievergoeding niet eens waren. Partijen hebben geen berekeningen van de transitievergoeding in het geding gebracht. Centrop heeft bij verzoekschriften gesteld dat het bruto maandloon (inclusief vakantiegeld) 
        € 12.202,57 bedraagt. [verwerende partij] heeft ter zitting gesteld dat dat bedrag exclusief vakantiegeld is en ter zake als productie 32 een salarisspecificatie in het geding gebracht. Daarop staat € 12.202,57 als bruto maandloon vermeld en is een separate reservering voor vakantiegeld opgenomen. De kantonrechter zal tot uitgangspunt nemen dat het salaris 
        € 12.202,57 bedraagt te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
        Nu partijen niet verschillen over de overige uitgangspunten nodig voor de berekening van de transitievergoeding heeft de kantonrechter de transitievergoeding berekend aan de hand van de volgende gegevens:
      
      - inkomen € 12.202,57 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag,
      - datum in dienst 15 november 2005, 
      - datum uit dienst 1 april 2020,
      - geboortedatum 6 januari 1966.
      
      
        De transitievergoeding komt aldus, conform het overgangsrecht Wet Arbeidsmarkt in Balans (Wab) berekend aan de hand van de regels zoals die tot 1 januari 2020 van kracht waren, uit op: € 70.286,83. Centrop zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
      
      
    
    
      4.10.
      De stelling van [verwerende partij] , dat hij naast de contractuele vergoeding – berekend ter hoogte van de transitievergoeding zoals hiervoor overwogen – recht heeft op een billijke vergoeding omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen van Centrop, wordt verworpen. Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst sluit een andere vergoeding aan [verwerende partij] naast de overeengekomen vergoeding uit. Nu [verwerende partij] zijn vordering ter zake van werkelijke kosten rechtsbijstand heeft geschaard als onderdeel van de verzochte billijke vergoeding wordt ook daaraan niet toegekomen.
      
    
    
      4.11.
      Nu aan [verwerende partij] geen billijke vergoeding wordt toegekend en het verzoek niet voorwaardelijk is gedaan in die zin dat het verzoek alleen wordt gedaan indien en voor zover van veroordeling van Centrop tot betaling van de contractuele vergoeding geen sprake zal zijn (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812 (wn/Bam Infra Telecom B.V.), hoeft Centrop niet in de gelegenheid te worden gesteld het verzoek in te trekken.
      
    
    
      4.12.
      Het verzoek tot ‘verval van enig beperkend beding uit de arbeidsovereenkomst’ is ter zitting door de gemachtigde van [verwerende partij] aangepast en nader geconcretiseerd in die zin dat bedoeld is vernietiging van het overeengekomen concurrentie en geheimhoudingsbeding te vorderen. Daartoe is opgemerkt dat [verwerende partij] enkel ervaring in de branche heeft en voor zijn inkomen op een baan in de branche is aangewezen. Centrop heeft geen gemotiveerd verweer gevoerd doch enkele gesteld dat het verzoek niet van een deugdelijke grondslag is voorzien. Centrop heeft een punt in die zin dat het verzoek zoals geformuleerd in het tegenverzoek te onbepaald was om te kunnen worden toegewezen. Een grondslag is in het tegenverzoek niet genoemd. Ter zitting heeft de gemachtigde van [verwerende partij] dit verzuim hersteld. Centrop heeft daarop kunnen reageren doch geen bezwaar geuit en evenmin inhoudelijk verweer gevoerd behoudens voor wat betreft het geheimhoudingsbeding. Het verzoek tot vernietiging van het geheimhoudingsbeding wordt afgewezen. Er is geen reden gegeven waarom [verwerende partij] daaruit zou moeten worden ontheven, terwijl het belang van Centrop  evident is. Het verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding zal worden toegewezen. Partijen zijn een concurrentiebeding overeengekomen van 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu [verwerende partij] feitelijk al sinds 25 maart 2019 vrijgesteld is van werk heeft het concurrentiebeding feitelijk al (bijna) zijn werking gehad. Nu Centrop geen inhoudelijk verweer ter zake heeft gevoerd en het door [verwerende partij] ter zitting geformuleerde belang, te weten kunnen werken in de branche waar hij (voornamelijk) heeft gewerkt, niet heeft weersproken, zal tot vernietiging worden overgegaan, met ingang van 1 april 2020. 
      
    
    
      4.13.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheid dat partijen allebei deels in het (on)gelijk zijn gesteld reden de kosten te compenseren, zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      
        Op het verzoek van Het Centrop
      
    
    
    
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie met ingang van 1 april 2020;
    
    
    
      compenseert de kosten zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      
        Op het (tegen)verzoek van [verwerende partij]
      
    
    
    
      veroordeelt Centrop tot betaling aan [verwerende partij] werknemer van een bedrag van € 70.286,83 bruto ter zake van de overeengekomen vergoeding (berekend ter hoogte van de transitievergoeding);
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van 1 april 2020;
    
    
    
      compenseert de kosten zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2020.