ECLI:NL:GHLEE:2010:BN4495, Gerechtshof Leeuwarden, 17-08-2010, 200.069.116/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding aangegaan in kader package deal bij einde arbeidsovereenkomst. Geen schorsing van het beding in kort geding.

Arrest d.d. 17 augustus 2010
      Zaaknummer 200.069.116/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Odice B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Odice,
      advocaat: mr. H.J. Funke, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 6 mei 2010 door de sector kanton, locatie Winschoten van de rechtbank Groningen (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 juni 2010, hersteld bij exploot van 18 juni 2010, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Odice tegen (uiteindelijk) de zitting van 29 juni 2010.
      De memorie van grieven is tezamen met de appeldagvaarding genomen. De conclusie van de memorie luidt:
    
    
    "dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Winschoten d.d. 6 mei 2010 vernietigt en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie geïntimeerde in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart dan wel deze afwijst en, in reconventie, het concurrentiebeding zoals vervat in artikel 7.3 van de tussen partijen in juni 2009 gesloten vaststellingsovereenkomst vernietigt, althans schorst, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Odice verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de Voorzieningenrechter te bevestigen, waar nodig met verbetering en aanvulling van de gronden waarop dat berust en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk in een arrest dan uitvoerbaar bij voorraad is verklaard."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het procesdossier van Odice missen de appeldagvaarding/memorie van grieven en het herstelexploot, zodat het hof wat dat betreft recht doet op de stukken zoals die door [appellant] zijn overgelegd. 
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 tot en met  1.7) in het vonnis waarvan beroep (waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
      Voorts staat als gesteld en niet betwist tussen partijen vast dat de vaststellingsovereenkomst in kwestie op 29 juni 2009 zijdens Odice is getekend en op 30 juni 2009 door [appellant]. 
    
    
    2.	Kort gezegd gaat het in deze kort geding procedure om de reikwijdte van het concurrentiebeding dat partijen zijn overeengekomen als onderdeel van een vaststellingsovereenkomst die zij hebben gesloten in het kader van de beëindiging van het dienstverband dat tussen [appellant] als werknemer en Odice als werkgever bestond. 
    
    3.	De kantonrechter heeft geoordeeld dat de uitleg die Odice aan het beding geeft voorshands als juist moet worden aanvaard en heeft de door Odice gevorderde voorzieningen toegewezen, met dien verstande dat de duur van het concurrentieverbod is beperkt tot het moment waarop de bodemrechter eindvonnis zal wijzen (mits dat geschiedt vóór 1 juli 2012) en dat de dwangsom is gematigd. De vordering in reconventie (tot vernietiging c.q. schorsing van het beding) is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie.
    
    
      Met betrekking tot grief 1:
      4.	De kantonrechter heeft onder 7 van het beroepen vonnis het volgende overwogen:
      “De vaststellingsovereenkomst – en dus ook het concurrentiebeding – is opgesteld na uitgebreide onderhandelingen waarbij partijen zich hebben laten bijstaan door advocaten. Als uitgangspunt geldt daarom dat moet worden uitgegaan van de tekst van het concurrentiebeding (zie hiervoor onder 1.5) waarin –vrij vertaald – staat vermeld dat het [appellant] vrij staat om bij Fietsnet.NL aan de slag te gaan. [appellant] zal in dit kort geding daarom aannemelijk moeten maken (evenzogoed als hij, zo moet worden aangenomen, in de bodemzaak zal moeten bewijzen) dat het voor partijen kenbaar was dat er sprake was vaneen evidente fout en dat het de bedoeling van partijen was om vast te leggen dat Odice ermee instemde dat [appellant] voor Netfiets zou gaan werken.”  
    
    
    5.	De grief richt zich allereerst tegen het in deze overweging door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt.
    
    6.	Voorop staat dat bij de uitleg van een schriftelijk contract steeds alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). Indien, zoals in casu, de rechtspositie van derden niet rechtstreeks door het tussen partijen overeengekomen beding wordt beïnvloed, dient uitleg te geschieden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium, hetgeen inhoudt dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
    7.	Duidelijk is dat partijen slechts van mening verschillen over de betekenis van de uitzondering welke in het beding is opgenomen op het concurrentieverbod. Waar duidelijk staat vermeld dat het [appellant] wel is toegestaan - in andere gevallen verboden - activiteiten te ontplooien bij Fietsnet.nl (zolang de activiteiten van die onderneming niet wezenlijk veranderen) geeft [appellant] aan dat partijen niet Fietsnet.nl hebben bedoeld maar Netfiets. Er zou sprake zijn van een misslag en van wederzijdse dwaling. 
    
    8.	In het licht van het hiervoor geschetste uitgangspunt is het hof van oordeel dat, indien een aanduiding in een beding in een onderhandse akte niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, die akte dwingend bewijs oplevert (zie artikel 157 lid 2 Rv). Er moet derhalve van worden uitgegaan dat partijen daadwerkelijk Fietsnet.nl hebben bedoeld, zulks behoudens door [appellant] (die betoogt dat niet bedoeld is wat er staat) te leveren tegenbewijs. Het hof tekent daarbij nog aan dat [appellant] zich tijdens de onderhandelingen over de beëindiging van het dienstverband heeft laten bijstaan door een advocaat en deze advocaat in zijn (als productie 4 ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijdens [appellant] overgelegde) brief van 17 juni 2009 aan de advocaat van Odice (voorafgaand aan het moment waarop partijen de vaststellingsovereenkomst hebben getekend) tot twee keer toe uitdrukkelijk spreekt over Fietsnet.nl , als de op het concurrentieverbod geldende uitzondering, waar [appellant] voornemens is te gaan werken.
    
    9.	De grief treft derhalve in zoverre, wat er verder ook van de bestreden overweging van de kantonrechter zij, geen doel.
    
    
    
      Met betrekking tot de rest van grief 1 en grief 2:
      10.	Grief 1 richt zich, blijkens de daarop gegeven toelichting, ook op de waardering van het – in het kader van het voorlopig getuigengehoor – bijgebrachte bewijs. Grief 2 doet hetzelfde, zodat een gezamenlijke behandeling is aangewezen.
    
    
    11.	Het hof is op basis van de afgelegde getuigenverklaringen (waarvan de relevante passages zijn opgenomen in het vonnis waarvan beroep), in onderling verband en samenhang bezien, evenals de kantonrechter voorshands van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het de bedoeling van partijen was dat [appellant] voor Netfiets mocht gaan werken. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter in dat verband onder 7.4 tot 7.7 van het beroepen vonnis heeft overwogen en neemt die overwegingen over.
    
    12.	Naar aanleiding van hetgeen [appellant] in de grieven dienaangaande heeft opgemerkt, overweegt het hof nog het volgende.
    
    13.	[appellant] geeft aan dat tijdens de besprekingen die aan de sluiting van de vaststellingsovereenkomst vooraf zijn gegaan, duidelijk is besproken dat [appellant] voor [nieuwe werkgever] zou gaan werken en dat deze [nieuwe werkgever] op geen enkele wijze kan worden gelinkt aan Fietsnet.nl maar juist wel aan Netfiets.
    
    
      14.	Het hof stelt voorop dat in de uitzondering die is gemaakt op het concurrentieverbod de naam [nieuwe werkgever] niet is genoemd, alsmede dat ook in de aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voorafgaande schriftelijke stukken die naam niet wordt vermeld. Weliswaar wordt in de diverse getuigenverklaringen gerefereerd aan genoemde [nieuwe werkgever], maar behoudens [appellant] en diens advocaat Ham wordt door geen van de getuigen expliciet aangegeven dat genoemde [nieuwe werkgever] in één adem werd genoemd met Netfiets. Evenmin kan uit de getuigenverklaringen de conclusie worden getrokken dat [nieuwe werkgever] evident niets met Fietsnet.nl te maken zou kunnen hebben.
      Odice geeft wel toe dat Netfiets in haar relatiebestand voorkwam, maar schrijft dit op het conto van [appellant] en ontkent ten stelligste ooit zaken met Netfiets te hebben gedaan. Of deze – op zich valide stelling – juist is, kan in het kader van dit kort geding niet nader worden onderzocht, zodat voorshands aan de beweerdelijke meer intense relatie tussen Odice en Netfiets (als door [appellant] en zijn advocaat aangegeven) geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Een en ander klemt temeer nu uit de getuigenverklaringen van [nieuwe werkgever] en [de directeur van geïntimeerde] (de directeur van Odice) duidelijk naar voren komt dat in het contact dat zij hebben gehad een automatiseringssysteem (van SAP) centraal stond en zijdelings aan de orde is gekomen dat [nieuwe werkgever] een grossierderij in fietsonderdelen had of had gehad, waarin geen activiteiten meer werden ontplooid. Odice had derhalve geen enkele reden om er rekening mee te houden dat bij samenwerking tussen [appellant] en [nieuwe werkgever] concurrerende activiteiten als het grossieren in fietsonderdelen zouden kunnen worden ontplooid, temeer niet nu Fietsnet.nl (blijkens de door Odice – naar onweersproken is gesteld – geraadpleegde site) zich slechts bezig hield met de verkoop van fietsen en de uitzondering op het verbod tot concurreren expliciet is gegeven voor Fietsnet.nl “zolang de activiteiten van deze onderneming niet aanzienlijk veranderen.”
    
    
    15.	Dat het voor Odice klip en klaar moet zijn geweest dat [appellant] inkomsten nodig had en deze zou moeten genereren met aan de handel in fietsen en fietsonderdelen gerelateerde activiteiten en dat zulks wel bij Netfiets en niet bij Fietsnet.nl gerealiseerd zou kunnen worden, wordt door Odice gemotiveerd betwist en kan derhalve – zonder nadere bewijsvoering die het kader van dit kort geding te buiten gaat – niet als vaststaand worden aangenomen, zodat het geen rol kan spelen bij de waardering van het wel geleverde bewijs. 
    
    16.	Ook aan het feit dat Fietsnet.nl in Leiden is gevestigd en/of het standpunt van [appellant] dat hij geen verstand heeft van automatisering komt bij de bewijswaardering geen doorslaggevende betekenis toe. Niet valt immers in te zien waarom [appellant] – vanuit zijn woonplaats [woonplaats] - niet betrokken zou kunnen zijn bij de inkoop van de fietsen door een internet bedrijf, dat haar zetel in Leiden heeft.
    
    17.	De grieven treffen geen doel.
    
    
      Met betrekking tot grief 3:
      18.	De grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter onder 8 in het vonnis waarvan beroep heeft overwogen ter onderbouwing van zijn oordeel dat van wederzijdse dwaling – als door [appellant] betoogt – geen sprake kan zijn.
    
    
    19.	Daargelaten dat – zoals door de kantonrechter is overwogen en door de grief niet is bestreden – artikel 14.2 van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst aan een beroep op dwaling in de weg staat, is het voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling nodig dat voorshands voldoende als vaststaand kan worden aangenomen dat ook Odice heeft gedwaald ten aanzien van de geformuleerde uitzondering op het concurrentieverbod. Odice heeft voorshands immers voldoende aannemelijk gemaakt dat haar daarbij expliciet het in de besprekingen meermalen genoemde internetbedrijf Fietsnet.nl voor ogen stond, waarvan zij de activiteiten – op basis van de door haar geraadpleegde internetsite – kende.
    
    20.	Hetgeen in de toelichting op de grief is aangevoerd omtrent de exclusieve koppeling tussen meergenoemde [nieuwe werkgever] en Netfiets, is een herhaling van hetgeen ook reeds ten aanzien van de bewijswaardering is aangevoerd. Het hof verwijst op dat punt naar hetgeen dienaangaande hiervoor is overwogen.
    
    21.	De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief  4:
      22.	De grief is gericht tegen overweging 13 van het beroepen vonnis waar de kantonrechter overweegt dat hij het niet waarschijnlijk acht dat de bodemrechter de looptijd van het concurrentiebeding drastisch zal beperken. 
    
    
    23.	In beginsel is juist dat ook het onderhavige concurrentiebeding door de bodemrechter geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden vernietigd (artikel 7:653 lid 2 BW). Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat bij de belangenafweging die de bodemrechter in dat kader zal hebben te maken, zeer zwaar zal wegen dat het onderhavige concurrentiebeding deel uitmaakt van een package deal waarbij - getuige de lange en zorgvuldige onderhandelingen – de belangen van beide partijen zijn meegenomen waarbij er uiteindelijk een zeker evenwicht is bereikt tussen beider belangen, resulterend in een akkoord. Het achteraf wegnemen van een substantieel element uit een dergelijk pakket, louter ten voordele van een der betrokken partijen, brengt het risico met zich dat het evenwicht ernstig wordt verstoord. Nu bovendien geenszins aannemelijk is gemaakt dat [appellant] door het concurrentiebeding brodeloos is geworden (Odice heeft er terecht op gewezen dat niet valt in te zien waarom [appellant] geen activiteiten zou kunnen ontplooien in het dicht bij zijn woonplaats gelegen Duitsland) en het evident is dat [appellant], gelet op zijn centrale rol bij Odice en haar voorgangers, Odice ernstige concurrentie zou kunnen aandoen, acht ook het hof een substantiele vernietiging van het concurrentiebeding door de bodemrechter op voorhand niet zo waarschijnlijk dat daarop thans moet worden vooruitgelopen door middel van een schorsing.
    
    24.	De grief is vergeefs voorgesteld.
    
    
      Met betrekking tot grief V:
      De grief mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
    
    
    
      De slotsom.
      25.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Odice tot aan deze uitspraak op € 263,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, [Kuiper] en De Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.