ECLI:NL:GHAMS:2018:2271, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2018, 200.211.586/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht en niet als arbeidsovereenkomst. Arbeidsverhouding cfm art. 1.b.2˚ BBA (oud). In besproken uitlatingen lag geen beroep besloten op de vernietigingsgrond van art. 9 BBA (oud).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.211.586/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: CV 16-2902
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juli 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de gezamenlijke erfgenamen van [X] :
      
    
    1. [appellante sub 1],
        wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,	
    2. [appellant sub 2],
        wonende te [woonplaats 2] ,
    3. [appellante sub 3],
        wonende te [woonplaats 3] ,
    4. [appellant sub 4],
    
          wonende te [woonplaats 2] ,
      appellanten in principaal beroep,
      geïntimeerden in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. M.F. Hilberink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BETTER MIND B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J.M. van Raaijen te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen worden hierna aangeduid als de erfgenamen en Better Mind. Ter zitting van het hof is gebleken dat de volledige voornamen van appellante in principaal beroep onder 1 luiden: […] . Het hof leest de appeldagvaarding met verbetering van deze kennelijke misslag. De erflater [X] , overleden [in] 2016, zal worden aangeduid als [X] .
    
    
    
      De erfgenamen zijn bij dagvaarding van 4 januari 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 juli 2016, gewezen tussen [X] als eiser en Better Mind als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - akte overlegging producties van de erfgenamen;
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in het incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 maart 2018 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
    
    
    
      De erfgenamen hebben bij memorie van grieven geconcludeerd zoals vermeld aan het slot van hun memorie en zoals hierna nader aan de orde zal komen en (onder meer) gevorderd dat Better Mind zal worden veroordeeld tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in beide instanties (waaronder begrepen de beslagkosten).
    
    
    
      Better Mind heeft geconcludeerd - samengevat - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de erfgenamen zal afwijzen, met veroordeling van de erfgenamen in de kosten van beide instanties (met wettelijke rente).
    
    
    
      Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben de erfgenamen geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van de incidentele grief, met veroordeling van Better Mind in de kosten van het incidentele appel.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “Feiten” de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is op zichzelf niet in geschil, zodat deze feiten ook het hof als uitgangspunt dienen. Voor zover de erfgenamen bij memorie van grieven onder 11 en verder hebben bedoeld de juistheid daarvan te bestrijden, hebben zij onvoldoende duidelijk gemaakt op welke punten de vermelding van de feiten in het bestreden vonnis in hun visie niet juist is. Voor zover partijen ter aanvulling nog andere feiten hebben gesteld, komt het hof daarop voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep terug.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [X] heeft vanaf 12 oktober 2011 op basis van een schriftelijke overeenkomst gewerkt als hoofdbehandelaar/psychiater voor Better Life B.V. (hierna: Better Life). Daarvoor ontving hij maandelijks een bedrag van € 15.000,-, vrijgesteld van btw. Better Life is in november 2011 opgericht door [Y] (hierna: [Y] ) en [appellante sub 1] (appellante in principaal beroep onder 1). Better Life is op 12 maart 2013 in staat van faillissement verklaard. Op 15 maart 2013 hebben [appellante sub 1] en [Y] alsmede [Z] (hierna: [Z] ; aandeelhouder van [Z] Group B.V.) een letter of intent getekend waarin zij hebben vastgelegd dat zij een vennootschap zullen oprichten waarin zij ieder voor een gelijk deel zullen deelnemen. De curator in het faillissement van Better Life heeft een overeenkomst gesloten met Better Mind waarin Better Mind de gelegenheid kreeg tot overname van alle rechtsverhoudingen, meer specifiek de behandelovereenkomsten met de cliënten van Better Life. Tevens is, kort samengevat, het bedrijf van Better Life door Better Mind overgenomen. De overeenkomst is getekend op 8 april 2013. Better Mind is opgericht door [Z] Group B.V. [Z] Group B.V. was toen tevens bestuurder van Better Mind. De eerdergenoemde letter of intent is door [Z] ontbonden. [Z] heeft aan [appellante sub 1] en [Y] bericht dat hun de toegang tot de gebouwen van Better Mind is ontzegd. [X] heeft zijn werkzaamheden na april 2013 voor Better Mind voortgezet. Bij brief van 30 mei 2013 heeft Better Mind [X] op non-actief gesteld.
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg heeft [X] Better Mind, [Z] Group B.V. en [Z] gedagvaard. Aan de orde is thans nog slechts de vordering tegen Better Mind, zodat het hof de tegen [Z] Group B.V. en [Z] ingestelde vorderingen verder buiten beschouwing zal laten. De (hoofd)vordering van [X] in eerste aanleg tegen Better Mind strekte aanvankelijk tot betaling van € 99.167,- (te vermeerderen met wettelijke handelsrente) als beloning voor verrichte werkzaamheden. Deze vordering was gebaseerd, kort gezegd, op een overeenkomst van opdracht tussen [X] en Better Life en naderhand tussen [X] en Better Mind, waarbij Better Mind volgens [X] ook aansprakelijk was voor zijn ‘fee’ over de periode voor en tijdens het faillissement van Better Life, tot aan de overgang van de onderneming naar Better Mind. De vordering voor zover gebaseerd op een overeenkomst van opdracht met Better Mind (vanaf 5 april 2013) had betrekking op de periode t/m augustus 2013, waarbij [X] zich had gebaseerd op het einde van de opzegtermijn van twaalf weken in artikel 6 van de overeenkomst van opdracht.
      
    
    
      3.3.
      
        [X] heeft naderhand de grondslag van zijn vordering tegen Better Mind gewijzigd door deze primair te baseren op de stelling dat de tussen hen bestaande overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, althans een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 1 sub b onder 2˚ van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (verder: BBA), en hij op basis van de toenmalige bepalingen van het BBA de nietigheid van de opzegging van die overeenkomst wegens het ontbreken van toestemming van het UWV heeft ingeroepen. [X] heeft zijn vordering tegen Better Mind dienovereenkomstig aangepast onder meer door betaling van loon te vorderen totdat de arbeidsrelatie rechtsgeldig is beëindigd. Bij conclusie van dupliek van 25 november 2015 heeft Better Mind de relatie met [X] voor zover noodzakelijk met onmiddellijke ingang opgezegd.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft de vordering van [X] onderscheiden in drie perioden: de periode tot aan het faillissement van Better Life, de periode tijdens dat faillissement tot aan de overdracht en de periode na de overdracht van de activa van Better Life aan Better Mind op 5 april 2013. De kantonrechter heeft de vordering betreffende de eerstgenoemde twee periodes afgewezen. De kantonrechter heeft Better Mind veroordeeld om aan [X] te betalen € 67.801,62 als beloning opdracht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 december 2014 (met veroordeling van Better Mind in de proceskosten). Hetgeen de kantonrechter ter zake van de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 67.801,62 heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. De rechtsverhouding tussen Better Life en [X] was een relatie van opdracht. Better Mind heeft de relatie met [X] gecontinueerd. De activiteiten van Better Life zijn voorafgaande aan en tijdens het faillissement ononderbroken voortgezet. Geconcludeerd wordt dat tussen [X] en Better Mind de voorheen met Better Life bestaande relatie van opdracht is voortgezet. [X] was ten opzichte van Better Mind een ‘werknemer’ als bedoeld in artikel 1 onder b  en 2˚ BBA (oud). De opdrachtrelatie kon daarom slechts rechtsgeldig worden beëindigd met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 in samenhang met artikel 9 BBA (oud). Uit de gang van zaken tijdens het door [appellante sub 1] en [Y] aangespannen kort geding tegen (onder anderen) Better Mind had Better Mind moeten opmaken dat [X] de opdrachtrelatie wenste voort te zetten en een en ander moet tevens als het inroepen van de nietigheid worden uitgelegd. [X] had daarom in beginsel recht op voortzetting van de betaling van de beloning. [X] had echter geen recht op doorbetaling tijdens ziekte. Vanaf november 2013 moest hij arbeidsgeschikt worden geacht, zodat het salaris in principe weer verschuldigd was vanaf november 2013. De verplichting tot doorbetaling van de beloning wordt gematigd tot de contractueel overeengekomen opzegtermijn van twaalf weken plus vier weken om een ontslagvergunning te verkrijgen. Als ingangsdatum van de wettelijke handelsrente is bepaald de dag gelegen veertien dagen na de sommatie van 10 december 2014.
      
    
    
      3.5.
      Naar aanleiding van de hiertegen door de erfgenamen in principaal beroep aangevoerde grieven en de grief van Better Mind in incidenteel beroep overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.6.
      Tegen de afwijzing van de vordering van [X] die betrekking heeft op de periode van voor en tijdens het faillissement van Better Life komen de erfgenamen niet op. In hoger beroep hebben zij hun vordering gewijzigd. Zij vorderen thans - zakelijk en afgezien van de eerdergenoemde nevenvorderingen - dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair 
        
      
      
      
        I.	voor recht zal verklaren dat de arbeidsrelatie tussen [X] en Better Mind moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst;
        II.	Better Mind zal veroordelen tot betaling van het loon ad € 15.000,- bruto per maand over de periode van 5 april 2013 tot en met 25 november 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over een en ander;
        III.	Better Mind zal veroordelen tot het verstrekken van loonstrookjes op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
      
        	voor recht zal verklaren dat de arbeidsrelatie tussen [X] en Better Mind moet worden gekwalificeerd als een opdrachtovereenkomst, met veroordeling van Better Mind tot betaling van € 15.000,- per maand, vrijgesteld van btw, over de periode van 5 april 2013 tot 25 november 2015, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen nadat de prestatie voor iedere maandtermijn zou zijn ontvangen.
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal allereerst beoordelen hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst of als overeenkomst van opdracht, is van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Het is niet in geschil dat [X] en Better Life destijds de bedoeling hebben gehad een overeenkomst van opdracht te sluiten. Niet alleen is de schriftelijk vastgelegde overeenkomst getiteld “overeenkomst van opdracht” en zijn de partijen in deze overeenkomst aangeduid als respectievelijk “opdrachtgever” en “opdrachtnemer”, maar daarin is ook het volgende opgenomen:
      
      
        “overwegende:
        ◦	dat partijen een overeenkomst wensen aan te gaan;
        ◦	dat partijen met deze overeenkomst geen arbeidsovereenkomst beogen af te sluiten, maar een overeenkomst van opdracht”.
      
      
      
        Er kan verder op worden gewezen dat deze partijen de beloning waarop [X] aanspraak had in deze overeenkomst hebben aangeduid als honorarium, dat is overeengekomen dat [X] dat honorarium maandelijks zou factureren, dat geen honorarium verschuldigd zou zijn in geval van ziekte van [X] en dat [X] zelf zou zorgdragen voor betaling van eventueel verschuldigde inkomstenbelasting/premies. Better Life en [X] hebben dienovereenkomstig uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Aan een en ander verbindt het hof de conclusie dat de overeenkomst tussen Better Life en [X] moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Uit de eigen stellingen van [X] (incidentele conclusie houdende vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties onder 2) vloeit voort dat [X] vanaf 5 april 2013 op verzoek van [Z] zijn werkzaamheden heeft voortgezet onder dezelfde voorwaarden. Er bestaat daarom geen grond om aan te nemen dat Better Mind en [X] bij het aangaan van hun overeenkomst iets anders voor ogen stond dan het voortzetten van de eerder tussen Better Life en [X] gesloten overeenkomst van opdracht. In de wijze van uitvoering van de overeenkomst op de hiervoor genoemde punten is vanaf 5 april 2013 geen verandering opgetreden. Met de kantonrechter moet daarom worden aangenomen dat Better Mind de relatie van Better Life met [X] heeft gecontinueerd. Dit oordeel strookt overigens met de inhoud van een brief van de (voormalige) advocaat van [X] aan de (voormalige) advocaat van Better Mind van 29 mei 2013, overgelegd als productie 26 bij conclusie van repliek tevens akte overlegging producties, waarin op p. 2 is vermeld:
      
      
      
        “Dat er op basis van een overeenkomst van opdracht wordt (samen)gewerkt staat vast. Voor de goede orde zend ik als bijlage 1 een kopie van de originele overeenkomst van opdracht tussen Better Life B.V. en [X] . Dat deze overeenkomst, in alle opzichten, feitelijk is voortgezet door uw cliënten en [X] is dan ook een feit. Immers, [X] heeft tijdens alle verschillende constellaties (te weten: voor, tijdens en na faillissement) zijn onmisbare werkzaamheden met volle inzet voortgezet, en altijd uitvoering gegeven aan deze overeenkomst. Er is dus ook na datum doorstart gewerkt op basis van deze opdracht (…)”
      
      
      
        De door de erfgenamen gestelde omstandigheden leggen onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen oordelen dat de overeenkomst met Better Mind niettemin moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De omstandigheden dat [X] in de door hem ingevulde aanvraag Verklaring arbeidsrelatie heeft ingevuld niet te weten hoe hij zelf de inkomsten uit de VAR-werkzaamheden beoordeelde, dat [X] niet was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat hij geen personeel in dienst had, geen btw-nummer had en de werkzaamheden op locatie bij Better Mind verrichtte, acht het hof onvoldoende zwaarwegend. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [X] als psychiater verplicht was de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en (in verband met vervanging) zijn vakantie af te stemmen met Better Life. De weegschaal slaat evenmin door naar de andere kant - ook niet in samenhang met de zojuist genoemde omstandigheden - als gevolg van de overige door de erfgenamen genoemde omstandigheden die volgens hen meebrengen dat een gezagsverhouding bestond tussen [X] en Better Mind. Dat Better Mind de afspraken inplande en dat [X] gebonden was aan de professionele protocollen en reglementen van Better Life (naast de wettelijke en professionele standaarden) is niet onverenigbaar met het aannemen van een overeenkomst van opdracht, terwijl het hof een en ander van onvoldoende gewicht acht in het licht van de eerdergenoemde omstandigheden om een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Alles afwegende, is de conclusie van het hof - als gezegd - dat de overeenkomst met Better Mind moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Grief 2 in principaal beroep faalt derhalve. Grief 7 in principaal beroep deelt het lot hiervan.
      
      
    
    
      3.8.
      Overeenkomstig het (door Better Mind niet bestreden) subsidiaire standpunt van de erfgenamen gaat het hof ervan uit dat de overeenkomst tussen Better Mind en [X] een arbeidsverhouding was als bedoeld in artikel 1 onder b en 2˚ BBA (oud), voor de opzegging waarvan voorafgaande toestemming van het UWV was vereist op de voet van artikel 6 lid 1 BBA (oud) en bij gebreke van welke toestemming de opzegging gedurende zes maanden vernietigbaar was (artikel 9 leden 1 en 3 BBA (oud)).
      
    
    
      3.9.
      De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is de vraag of Better Mind de tussen haar en [X] bestaande overeenkomst heeft opgezegd. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Nadat Better Mind [X] op 30 mei 2013 op non-actief had gesteld, is [X] niettemin op 31 mei 2013 bij Better Mind verschenen. Hij is vervolgens (met hulp van politie) het pand uitgezet en Better Mind heeft [X] niet meer toegelaten. In het samenstel van deze gebeurtenissen kan een opzegging van de overeenkomst van opdracht besloten liggen. Of [X] een en ander in redelijkheid als zodanig heeft moeten begrijpen, kan in het midden blijven nu uit de inhoud van de bij inleidende dagvaarding als productie 13 overgelegde brief van [X] van 10 december 2014 moet worden afgeleid dat [X] een en ander daadwerkelijk aldus hééft begrepen. In die brief spreekt [X] immers (op p. 3) zelf van “de opzegging” en het “beëindigen van de opdrachtgever-/opdrachtnemer-relatie”. Grief 1, waarin de erfgenamen betwisten dat sprake is geweest van een opzegging, heeft daarom geen succes.
      
    
    
      3.10.
      De vraag is vervolgens of van de zijde van [X] tijdig een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van deze opzegging. De kantonrechter heeft [X] gevolgd in diens standpunt dat dit het geval is op grond van het volgende. Nadat [appellante sub 1] en [Y] een kort geding tegen Better Mind, [Z] en [Z] Group B.V. waren begonnen strekkende tot, kort gezegd, medewerking aan de onder 3.1 genoemde letter of intent, hebben zij bij brief van 31 mei 2013 gericht aan de voorzieningenrechter hun eis gewijzigd door tevens veroordeling van Better Mind te vorderen tot nakoming van de overeenkomst van opdracht door [X] in staat te stellen zijn werkzaamheden bij Better Mind te hervatten. Uit de omstandigheid dat een dergelijke vordering is ingediend in een geding waarin Better Mind was betrokken, had Better Mind moeten afleiden dat [X] de relatie wenste voort te zetten, nu het hoogst onaannemelijk is dat een dergelijke vordering wordt ingediend zonder instemming van [X] die ook tijdens de zitting aanwezig was. Een en ander moet tevens als het inroepen van de nietigheid worden uitgelegd en zo had Better Mind dat ook dienen op te vatten, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      3.11.
      Tegen dit oordeel komt Better Mind op in incidenteel beroep. Het hof beslist de controverse tussen partijen op dit punt, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het voordeel van Better Mind. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat Better Mind de uitlatingen tijdens het kort geding op 3 juni 2013 redelijkerwijs had moeten opvatten als een beroep door of namens [X] op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA (oud). Van belang daarbij is dat de uitlatingen zijn gedaan tijdens de behandeling van een geding waarbij [X] - die zich destijds nog niet op het standpunt stelde dat tussen hem en Better Mind een arbeidsovereenkomst danwel een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 1 onder b en 2˚ BBA (oud) bestond – weliswaar aanwezig maar niet partij was. Inzet van de procedure (in conventie) was in ieder geval het veiligstellen van de eigen belangen van [appellante sub 1] en [Y] (in verband met de aandelen in Better Mind en hun beloning). Uit hetgeen de voorzieningenrechter in het vonnis van 17 juni 2013 onder 5.16 heeft overwogen en de wijze waarop [appellante sub 1] en [Y] de wijziging van eis in de brief van hun advocaat aan de voorzieningenrechter hebben toegelicht, valt af te leiden dat de vordering tot wedertewerkstelling van [X] (en het verbod gebruik te maken van de werkzaamheden van een andere met name genoemde psychiater) niet zozeer werd ingesteld in het belang van [X] , maar in het belang van de continuïteit van de onderneming en de behandeling van cliënten en het weren van een derde die door [appellante sub 1] en [Y] als concurrent werd beschouwd. Ook is van belang dat uit het vonnis van de voorzieningenrechter en uit de toelichting op de wijziging van eis weliswaar volgt dat [appellante sub 1] en [Y] de schorsing van [X] ter sprake hebben gebracht, maar niet (althans niet voldoende duidelijk) dat zij de gang van zaken op 30 en 31 mei 2013 hebben aangemerkt als opzegging van de overeenkomst van opdracht, laat staan als een opzegging waarvoor toestemming van het UWV was vereist. Bij de waardering van de toelichting op de wijziging van eis (en derhalve bij de beoordeling hoe Better Mind deze toelichting redelijkerwijs had moeten opvatten) speelt voorts een rol dat deze toelichting van de hand van een advocaat is. Ten slotte memoreert het hof dat het stilzwijgen van [X] op dit punt tot zijn eerdergenoemde brief van 10 december 2014, waarin [X] voor het eerst kenbaar maakte van mening te zijn dat hij tijdens het kort geding impliciet een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging had gedaan, ernstig afbreuk doet aan de overtuigende kracht van zijn desbetreffende standpunt.
      
    
    
      3.12.
      De grief van Better Mind in incidenteel beroep treft derhalve doel. Dit brengt mee dat, nu uit de eigen stellingen van Better Mind voortvloeit dat is opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf weken, moet worden geoordeeld dat de overeenkomst van opdracht is geëindigd per 1 september 2013. Voor zover de vordering van de erfgenamen strekt tot betaling over de periode vanaf deze datum is de vordering daarom niet toewijsbaar, zodat het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 55.384,52 (doorbetaling van de beloning vanaf november 2013 over twaalf weken plus vier weken) alsnog moet worden afgewezen. De grieven 4 en 5 in principaal beroep, waarin de erfgenamen zich keren tegen de matiging van hun vordering), kunnen bij gebreke van voldoende belang onbesproken blijven.
      
    
    
      3.13.
      In grief 3 in principaal beroep komen de erfgenamen op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot betaling van de beloning over de periode van eind mei 2013 tot november 2013 op de grond dat [X] zich had ziek gemeld en geen recht had op doorbetaling bij ziekte.
      
    
    
      3.14.
      Het is waar dat in artikel 3 van de overeenkomst van opdracht die gold tussen [X] en Better Life (waarvan hiervoor is aangenomen dat deze werd voortgezet tussen [X] en Better Mind) is bepaald dat het honorarium niet verschuldigd is wanneer de opdrachtnemer de werkzaamheden niet heeft verricht en wanneer dit te wijten is aan opdrachtnemer, zoals ziekte. Als door Better Mind onvoldoende gemotiveerd betwist moet echter worden aangenomen dat de ziekmelding door [X] direct te maken had met de maatregel van Better Mind om [X] niet meer toe te laten tot de werkzaamheden. Dit is een andere situatie dan bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst. De vraag is dan ook of Better Mind zich onder deze omstandigheden toch met vrucht op het standpunt kan stellen dat zij niet gehouden was tot doorbetaling aan [X] gedurende de opzegtermijn. Het hof acht de aanspraak van de erfgenamen voor zover deze strekt tot doorbetaling van de beloning over de opzegtermijn gegrond (voor zover de hier aan de orde zijnde grief betrekking heeft op de periode na afloop van de opzegtermijn stuit deze af op het eerder overwogene). Op grond van artikel 6 van de overeenkomst had Better Mind in geval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst de keuze tussen (i) opzegging met in beginsel schadeplichtigheid bij schade in verband met de opzegging en (ii), bij grove tekortkoming, opzegging met onmiddellijke ingang zonder schadeplichtigheid. Better Mind heeft, zoals uit haar eigen stellingen volgt, gekozen voor de eerste weg. Ingevolge artikel 6 bracht die keuze mee dat Better Mind schadeplichtig was tenzij zij een opzegtermijn van twaalf weken in acht nam. In de door Better Mind gevolgde weg lag immers besloten dat de door haar aan [X] verweten gedragingen in haar visie geen grove tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst opleverden. Tegen de achtergrond van deze tussen [X] en Better Mind geldende regeling - [X] heeft zich daarop bij inleidende dagvaarding beroepen en het hof leest de grief van de erfgenamen mede tegen de achtergrond van het in eerste aanleg gevoerde debat - heeft Better Mind onvoldoende uit de doeken gedaan dat zij niettegenstaande de door haar gevolgde keuze voor opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf weken én niet gehouden was tot schadeloosstelling van [X] én gerechtigd was tot het inhouden van de beloning van [X] over die opzegtermijn. Grief 3 in principaal beroep slaagt dan ook. Dit brengt mee dat de vordering van de erfgenamen voor zover deze strekt tot betaling van de overeengekomen beloning gedurende de opzegtermijn - over de maanden juni t/m augustus – alsnog toewijsbaar wordt geoordeeld.
      
    
    
      3.15.
      De kantonrechter heeft over het door hem toegewezen deel van de hoofdvordering de wettelijke handelsrente toegewezen vanaf 24 december 2014, zijnde veertien dagen na de sommatie van 10 december 2014 op de grond dat eerst op die datum duidelijkheid is ontstaan omtrent het standpunt van [X] .
      
    
    
      3.16.
      In grief 6 in principaal beroep klagen de erfgenamen over deze ingangsdatum en stellen daartoe, kort gezegd, dat deze beslissing niet strookt met het bepaalde in artikel 6:119a lid 2 aanhef en onder b BW. Hiervoor is reeds overwogen dat de aanspraak op beloning gedurende de opzegtermijn gegrond is. De grief slaagt nu daartegen voor het overige geen zelfstandig verweer is gevoerd en deze voldoende steun vindt in de genoemde bepaling.
      
    
    
      3.17.
      In grief 8 in principaal beroep komen de erfgenamen op tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is de vergoeding niet afhankelijk van de incassohandelingen die zijn verricht. De grief slaagt daarom, met dien verstande dat het hof de vordering op dit punt alsnog zal toewijzen over het toewijsbare deel van de hoofdvordering.
      
    
    
      3.18.
      In de grieven 9 en 10 in principaal beroep stellen de erfgenamen de omvang van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg alsmede het ontbreken van een beslissing omtrent de beslagkosten aan de orde. De uitkomst van het hoger beroep brengt mee dat Better Mind in de proceskosten in eerste aanleg dient te worden veroordeeld. Uit het petitum van de memorie van grieven begrijpt het hof dat de erfgenamen van mening zijn dat het salaris alsnog dient te worden begroot op € 1.800,-, € 600,- méér dan de kantonrechter heeft toegewezen. Deze klacht is gegrond. Wat er zij van het procesverloop in eerste aanleg, reeds de conclusies van eis en van repliek en een van de gehouden comparities rechtvaardigen een begroting van het salaris op € 1.800,-. Tegen de vordering ter zake van beslagkosten heeft Better Mind geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal deze alsnog toewijzen. De grieven 9 en 10 slagen dus.
      
      
    
  
  
    
      4Recapitulatie en proceskosten in hoger beroep
    
    
      De grieven 3, 6 en 8 t/m 10 in principaal beroep slagen. De overige grieven in principaal beroep zijn ongegrond of kunnen onbesproken blijven. De grief in incidenteel beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal ter wille van de overzichtelijkheid geheel worden vernietigd en het hof zal opnieuw rechtdoen. De hoofdvordering van de erfgenamen is toewijsbaar tot het bedrag van € 57.417,- (€ 45.000,- wegens beloning gedurende de opzegtermijn en € 12.417,- wegens nog verschuldigde beloning over de periode 5 april 2013 - eind mei 2013, welk laatste bedrag in hoger beroep niet ter discussie staat). De wettelijke handelsrente zal worden toegewezen zoals gevorderd. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht bestaat onvoldoende belang. Omtrent de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten in eerste aanleg en de beslagkosten zal het hof beslissen zoals hiervoor overwogen. Het hof zal zowel in principaal beroep als in incidenteel beroep (welk laatste beroep in wezen deel uitmaakte van het debat in principaal beroep) bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof zal bij de formulering van het dictum geen rekening houden met hetgeen ter uitvoering van het vonnis reeds is betaald. Voor zover dat is gebeurd, is reeds voldaan aan de veroordeling in hoger beroep.
    
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Better Mind tot betaling aan de erfgenamen van het bedrag van € 57.417,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen nadat de prestatie voor iedere maandtermijn zou zijn ontvangen tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Better Mind tot betaling aan de erfgenamen van het bedrag van € 1.349,17 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt Better Mind tot betaling aan de erfgenamen van het bedrag van € 1.277,81 wegens beslagkosten;
    
    
    
      veroordeelt Better Mind in de proceskosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van het vonnis aan de zijde van de erfgenamen op € 1.632,98 wegens verschotten en € 1.800,- wegens salaris;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het hoger beroep, zowel van het principale als van het incidentele beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, R.J.F. Thiessen en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.