ECLI:NL:RBLIM:2020:9307, Rechtbank Limburg, 27-11-2020, 8841910 CV EXPL 20-5338
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2020-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Arbeid. Het feit dat werknemer niet verschenen is op de afspraak met de mediator levert geen schending op van de op hem rustende re integratieverplichting en kan geen grond zijn voor een loonstop. Werknemer heeft voorshands aannemelijk gemaakt dat zij zijn overeengekomen dat het mediationtraject ‘on hold’ zou worden gezet en dat eerst het consult bij de bedrijfsarts zou worden afgewacht alvorens verder uitvoering zou worden gegeven aan het mediationtraject.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 8841910 CV EXPL 20-5338
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 27 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde mr. M. Rahnama’i
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        MAYFRAN LIMBURG B.V.,
      gevestigd te Landgraaf,
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. B.J. Bloemendal.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en Mayfran genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de op voorhand door Mayfran toegezonden producties
        
        
          de mondelinge behandeling van 19 november 2020 met de pleitaantekeningen van Mayfran en de door [eiser] – met toestemming van Mayfran – in het geding gebrachte aanvullende stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1976, is met ingang van 1 oktober 2018 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Mayfran in de functie van monteur tegen een loon van laatstelijk € 2.848,00 exclusief 8% vakantiebijslag en een Sao-toeslag van € 36,- bruto. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Metalelektro van toepasing. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is sinds 9 december 2019 arbeidsongeschikt, welke arbeidsongeschiktheid tot op heden voortduurt. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 9 december 2019 heeft Mayfran het loon opgeschort.
      
    
    
      2.4.
      Mayfran heeft de loonbetaling met ingang van 27 februari 2020 hervat, maar niet over de periode daarvoor.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft vervolgens Mayfran in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 15 mei 2020 heeft de kantonrechter van deze rechtbank geoordeeld dat Mayfran ten onrechte de betaling van het loon met ingang van 9 december 2019 heeft opgeschort en Mayfran veroordeeld tot betaling van het loon over de periode van 9 december 2019 tot 27 februari 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
      
    
    
      2.6.
      Op 7 mei 2020 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan Mayfran gegeven van het consult van [eiser] . Daarin staat voor zover relevant vermeld:
      
      
        
          “(…) Gezien zijn huidige beperkingen zijn er nu nog geen mogelijkheden om structurele werkzaamheden op te kunnen pakken. Ik adviseer om de knelpunten/conflict samen met een mediator te bespreken en tot oplossingen te komen hierin. Ik verwacht dat oplossingen in het conflict kunnen zorgen dat er weer verdere mogelijkheden gaan komen in de verdere re-integratie. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mailbericht van 2 juni 2020 deelt Mayfran (in de persoon van [naam manager] , manager Human Resources & Payroll) aan [eiser] mee:
      
      
        
          “Zoals werd geadviseerd door de bedrijfsarts hebben wij OBRA Services BV opdracht gegeven om een mediation traject op te starten. Vanmiddag ontvingen wij de informatie dat dit traject zal worden verzorgd door de organisatie Result Mediation. In opdracht van Result Mediation zal de heer [naam mediator] als mediator fungeren en hij zal morgen per mail en/of telefonisch contact met u opnemen (…) en (…) u over het verdere vervolg van dit traject uitgebreid informeren.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      De mediator heeft [eiser] uitgenodigd voor een eerste bespreking op 22 juni 2020.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 22 juni 2020 deelt Mayfran aan [eiser] mee:
      
      
        
          “(…) U zou vandaag om 11.00 uur een eerste bespreking hebben met een MFN gecertificeerde mediator. De bedrijfsarts heeft u hiervoor medisch geschikt bevonden. Nu u niet bent verschenen staken wij de loonbetaling met ingang van heden voor de duur dat u niet meewerkt aan mediation. Wij hebben de mediator bereid gevonden om op korte termijn een nieuwe afspraak in te plannen. Deze afspraak kan plaatsvinden op 
          woensdag 24 juni as. om 10.00 uur. 
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 24 juni 2020 verschijnt [eiser] niet bij de mediator.
      
    
    
      2.11.
      In het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van het consult van 25 juni 2020 staat voor zover relevant vermeld:
      
      
        
          “(…) Gezien zijn huidige beperkingen zijn er nu nog geen mogelijkheden om werkzaamheden te hervatten. Ik adviseer om de werkgerelateerde knelpunten te bespreken en tot oplossingen te komen hiervoor. (…) Medisch gezien zijn gesprekken met de mediator mogelijk. Ik adviseer wel om de gesprekken in een sessie niet te lang te maken. (…)”
        
      
    
    
      2.12.
      Op 6 juli 2020 heeft een telefonische intake plaatsgevonden tussen mediator [naam mediator] en [eiser] .
      
    
    
      2.13.
      Op 10 augustus 2020 heeft een gezamenlijk eerste mediationgesprek plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.14.
      Op 18 augustus 2020 heeft [eiser] een uitnodiging van de mediator ontvangen voor een vervolggesprek op 25 augustus 2020. 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 19 augustus 2020 deelt (de gemachtigde van) [eiser] aan Mayfran en de mediator mee:
      
      
        
          “(…) Deze uitnodiging (…) verbaast cliënt. (…) Partijen zijn uiteengegaan met de afspraak dat de navolgende route zou worden doorlopen. Cliënt zou worden uitgenodigd op het spreekuur van de bedrijfsarts waarna eventueel het laatste advies van de bedrijfsarts zou worden aangepast c.q. genuanceerd. Indien cliënt zich met dat advies niet zou kunnen verenigen zou hij een DO aanvragen. De eerstvolgende mediation-bijeenkomst zou dan ook pas na het in te plannen spreekuur van de BA worden ingepland. (…) Gezien het voorgaande wenst cliënt dan ook vast te houden aan hetgeen partijen hebben afgesproken en wenst hij het advies van de BA af te wachten om pas daarna verdere invulling te geven aan een eventueel vervolg. (…)”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Daarop heeft de mediator per e-mail van dezelfde dag als volgt gereageerd:
      
      
        
          “(…) Ik heb (…) op procesniveau contact gehad met de verwijzer voor de mediation. Dit om te vernemen of en zoja er inmiddels een gesprek met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden ivm onder meer de planning voor een vervolggesprek. (…) Ik werd, ondanks mijn twijfel over het nut van voortzetting op korte termijn, toch verzocht om een 2e gesprek in te plannen. Dit, omdat de uitslag van een DO na aanvraag eerst nog weken op zich zou laten wachten. Dat is de reden dat ik de afspraak heb gepland (…)”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] is op 25 augustus 2020 niet bij de mediator verschenen. Diezelfde dag heeft Mayfran [eiser] per brief bericht dat de loonbetaling met ingang van 24 augustus 2020 is gestaakt. 
      
    
    
      2.18.
      Op de nadien door de mediator ingeplande gesprekken is [eiser] – met bericht van afmelding – niet verschenen.  
      
    
    
      2.19.
      Op 17 september 2020 deelt de bedrijfsarts mee:
      
      
        
          “(…) de klachten en beperkingen lijken helaas de afgelopen weken verder te zijn toegenomen. (…) Om een goed oordeel te geven of mediation medisch weer kan worden hervat, zal er een nieuw spreekuur moeten worden ingepland waarbij er een tolk aanwezig is.
        
      
      
    
    
      2.20.
      Daarop reageert Mayfran (in de persoon van [naam manager] ) per e-mail van 18 september 2020:
      
      
        
          “(…) Nee, niet alweer een nieuw spreekuur inplannen, deze beoordeling had uiterlijk gisteren en eigenlijk al op 9.9 moeten plaatsvinden! (…) Dit is voor ons een onacceptabel gang van zaken, wij willen duidelijkheid op de kortst mogelijke termijn (…)”
        
      
    
    
      2.21.
      In het terugkoppelingsadvies van de bedrijfsarts van het consult van 7 oktober 2020 staat voor zover relevant vermeld:
      
      
        
          “(…) Hij heeft nog geen mogelijkheden om te starten in eigen of andere werkzaamheden. Een onderhoudende factor in deze is het conflict dat nog steeds aanwezig is. Ik adviseer daarom ook om de gesprekken met de mediator te hervatten om zo spoedig mogelijk tot oplossingen hierin te komen. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten vordert [eiser] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mayfran te veroordelen de loonstopzetting op te heffen en aan [eiser] te betalen het achterstallig loon vanaf 24 augustus 2020, vermeerderd met de Sao-toeslag en nevenvorderingen (de wettelijke verhoging, wettelijke rente en het verstrekken van loonspecificaties, op straffe van een dwangsom), alsmede tot betaling van de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Mayfran voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna – voor zover relevant – nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Uit de stukken en de toelichting ter terechtzitting is genoegzaam gebleken dat het gaat om een spoedeisende zaak waarin, gelet op het belang van [eiser] , een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist. Dit spoedeisend belang vloeit reeds voort uit de aard van de vordering, nu het gaat om zijn maandelijkse inkomsten.
      
    
    
      4.2.
      Mayfran stelt dat [eiser] heeft verzuimd een deskundigenverklaring ex artikel 7:629a BW over te leggen. Volgens Mayfran heeft [eiser] meer dan voldoende tijd gehad om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Deze stelling kan Mayfran echter niet baten en daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 7:629a BW, voor zover hier van belang, wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af indien bij de eis niet een verklaring van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64) geldt deze verplichting niet in een voorlopige voorzieningenprocedure, zoals bedoeld in artikel 254 Rv. Daarnaast is het zo dat ingevolge het tweede lid van artikel 7:629a BW een dergelijke verklaring onder andere niet is vereist indien het overleggen ervan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat uitgangspunt leidt er eveneens toe dat in een voorlopige voorzieningenprocedure in de regel geen deskundigenverklaring behoeft te worden overgelegd, omdat het spoedeisende karakter van een loonvordering in kort geding zich over het algemeen moeizaam verdraagt met het tijdsbestek dat gemoeid is met het verkrijgen van een deskundigenoordeel. Niettemin kan het vereiste van artikel 7:629a lid 1 BW in een kortgedingprocedure gelden. Dit zal met name het geval zijn indien geoordeeld moet worden dat de werknemer voldoende gelegenheid heeft gehad een deskundigenoordeel aan te vragen.
    
    
      4.4.
      Weliswaar achtte [eiser] zich op 10 augustus 2020 al niet in staat om deel te nemen aan mediation, maar hij (en ook Mayfran, zie r.o. 2.20) verkeerde in de veronderstelling dat de bedrijfsarts op korte termijn een oordeel zou geven of hij medisch in staat was deel te nemen aan mediation. Niet was te voorzien dat de bedrijfsarts zich daarover pas op 7 oktober 2020 zou uitlaten. Van [eiser] kon naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook niet worden gevergd dat hij zich tot het UWV zou wenden om een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan te vragen. Aan het ontbreken van een deskundigenoordeel worden geen gevolgen verbonden. 
      
    
    
      4.5.
      Beoordeeld moet worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat gerechtvaardigd is daarop door toewijzing van de vordering vooruit te lopen. Daarbij moet de kantonrechter thans uitgaan van de voorshands vaststaande feiten met de beperkte toetsing daarvan (zonder nadere bewijsvoering).
      
    
    
      4.6.
      In geschil is de vraag of Mayfran terecht de betaling van het loon aan [eiser] heeft stopgezet met ingang van 1 september 2020. De kantonrechter merkt op dat [eiser] het loon vanaf 24 augustus 2020 vordert, maar [eiser] heeft niet weersproken dat Mayfran het loon tot 1 september 2020 heeft doorbetaald. Dit brengt met zich dat bij de verdere beoordeling vaststaat dat het loon tot 1 september 2020 is betaald en beoordeeld dient te worden of [eiser] vanaf 1 september 2020 recht heeft op loon. 
      
    
    
      4.7.
      Mayfran heeft aangevoerd dat zij de loonbetaling van [eiser] heeft stopgezet omdat [eiser] in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts niet wil meewerken aan een mediationtraject. Door de afspraken met de mediator af te zeggen dan wel niet op de afspraken te verschijnen heeft [eiser] volgens Mayfran niet voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. 
      
    
    
      4.8.
      Volgens [eiser] hebben partijen de eerste mediationsessie van 10 augustus 2020  beëindigd met een afspraak dat [eiser] door de bedrijfsarts zal worden beoordeeld en dat het advies van de bedrijfsarts zal worden afgewacht alvorens een nieuwe afspraak met de mediator zal worden gepland. 
      
    
    
      4.9.
      Tussen partijen staat vast dat [eiser] op dit moment ziek is en dat hij als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is. In dat geval bestaat, op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW, in beginsel recht op doorbetaling van het loon. 
      
    
    
      4.10.
      Artikel 7:629 lid 3 BW bepaalt dat een werknemer geen recht heeft op doorbetaling van zijn loon bij ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die gericht zijn op re-integratie (sub d).
      
    
    
      4.11.
      Of [eiser] al dan niet op de afspraak van de mediator van 25 augustus 2020 had moeten verschijnen is afhankelijk van de vraag of partijen op 10 augustus 2020 hebben afgesproken dat het mediationtraject ‘on hold’ zou worden gezet en dat eerst het consult bij de bedrijfsarts zou worden afgewacht alvorens verder uitvoering zou worden gegeven aan het mediationtraject. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze afspraak is gemaakt. [eiser] heeft daartoe verwezen naar de mail van de mediator van 19 augustus 2020 (r.o. 2.16.) en de mail van [naam manager] (r.o. 2.20.). Indien een dergelijke afspraak niet gemaakt zou zijn, kan de vraag van de mediator in zijn mail van 19 augustus 2020 of er inmiddels al een gesprek met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden in verband met het plannen van een vervolggesprek niet geplaatst worden. Deze vraag zou immers niet gesteld zijn althans niet relevant zijn als een dergelijke afspraak niet zou zijn gemaakt. Ook de reactie van [naam manager] valt niet te plaatsen indien een dergelijke afspraak niet gemaakt zou zijn. Dat dit gezien dient te worden in het licht van de frustratie en woede bij Mayfran over de traagheid van de procedure is niet overtuigend. De door Mayfran in het geding gebrachte interne e-mail van 23 september 2020 van [naam manager] gericht aan [naam] , waarin hij schrijft dat een dergelijke afspraak over het afwachten van een herbeoordeling van de bedrijfsarts een impertinente leugen is, legt geen gewicht in de schaal gelet op de e-mail van de mediator van 19 augustus 2020 en de e-mail van [naam manager] van 18 september 2020.  Het had op de weg van Mayfran gelegen een verklaring van de mediator in het geding te brengen. Het bestaan van een e-mail aan mediator [naam mediator] ter zake een verslaglegging / bevestiging van de gemaakte afspraken, waarnaar Mayfran ter zitting refereerde, zegt [eiser] niks en is niet door Mayfran in het geding gebracht.
      
    
    
      4.12.
      Gelet op deze omstandigheden levert het feit dat [eiser] niet verschenen is op de afspraak met de mediator geen schending op van de op hem rustende re‑integratieverplichting en kan dit geen grond zijn voor een loonstop. Dit zou mogelijk anders zijn geweest als partijen geen afspraak hadden gemaakt, omdat uit het oordeel van de bedrijfsarts en bij gebreke van een andersluidend oordeel van een deskundige niet kan worden afgeleid dat [eiser] niet in staat is deel te nemen aan mediation.
      
    
    
      4.13.
      Omdat met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat er voor een loonstop geen gegronde reden was, ligt het gevorderde (achterstallige) loon vanaf 1 september 2020 voor toewijzing gereed. Nu betaling van het loon niet tijdig heeft plaatsgevonden, maakt [eiser] op goede gronden aanspraak op vergoeding van de wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging zal worden toegewezen omdat geen gronden zijn aangevoerd die tot afwijzing dan wel matiging nopen. De gevorderde wettelijke rente, die door het enkele betalingsverzuim verschuldigd wordt, ligt ook voor toewijzing gereed.
      
    
    
      4.14.
      Met betrekking tot de gevorderde afgifte van de loonstroken wordt als volgt overwogen. Mayfran heeft een beroep gedaan op de tenzij-bepaling van artikel 7:626 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er ten opzichte van de vorige voldoeningen in geen van deze bedragen een wijziging heeft voorgedaan. Nu [eiser] tegen deze stelling van Mayfran geen verweer heeft gevoerd, zal van de juistheid van deze stellingen worden uitgegaan. Dit betekent dan ook dat Mayfran niet veroordeeld zal worden de loonstroken aan [eiser] te verstrekken, zodat dit deel van de vordering met de daaraan gekoppelde dwangsom zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15.
      Mayfran zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot de uitspraak van dit vonnis bepaald op:
      - dagvaarding			€ 100,89
      - griffierecht			€   83,00- gemachtigde salaris 		€ 720,00 
      Totaal				€ 903,89
      
    
    
      4.16.
      De door [eiser] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen op de hierna in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Mayfran om de loonstopzetting op te heffen en om aan [eiser] het achterstallig loon te betalen vanaf 1 september 2020, vermeerderd met de Sao-toeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 2 november 2020 tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Mayfran in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 903,89, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na vandaag tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Mayfran, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiser] volledig aan de veroordelingen hiervoor voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 120,00 aan salaris gemachtigde, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na die aanschrijving te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag daarna tot de dag van volledige betaling,
      - te vermeerderen, indien vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met de kosten van dat exploot, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na die betekening te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag daarna tot de dag van voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.M. Drenth en is in het openbaar uitgesproken.
        CJ