ECLI:NL:RBLIM:2013:CA0488, Rechtbank Limburg, 15-05-2013, 501536 CV EXPL 12-4655
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsgeschil over doorbetaling loon naar norm 7:629 BW in tweede en derde jaar ziekteperiode werkneemster in de horeca (restaurant Maastricht).
        Eisende partij laat na een eventueel gunstiger regeling in de cao (via incorporatie) tot uitgangspunt van de berekening te nemen.
        Toepassing loonsanctie UWV ten opzichte van werkgeefster voor het maximum van een jaar.
        Werkgeefster schiet - mede door falen Arbo-dienst - ernstig tekort in naleving elementaire verplichtingen ten aanzien van ziekteverzuimbegeleiding. 
        Op bezwaar en/of beroep werkgeefster ingevolge de Awb is nog niet beslist.
        Bovendien ligt werkgeefster in de clinch met de eigen 'verzuimverzekeraar' (die niet, althans niet onvoorwaardelijk betaalt) en voert zij  liquiditeitsprobmemen aan als excuus om niet of veel te laat te betalen. 
        Ook in de procedure bij de kantonrechter blijft werkgeefster traineren en betaling voor zich uitschuiven.
        Algehele risicotoedeling aan nalatige werkgeefster bij vonnis (toewijzing loon, in ieder geval de vervallen termijnen, zonder erkenning van gepretendeerd opschortingsrecht werkgeefster).
        Toewijzing wettelijke verhoging en rente zonder rechterlijke matiging, maar uiteraard wel rekening houdend met de door werkneemster zelf betrachte matiging.

RECHTBANK LIMBURG
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    Burgerlijk recht / Kantonrechter 
     
    Zaaknummer 501536 CV EXPL 12-4655
    
    Vonnis van 15 mei 2013
    
    in de zaak 
    
    
      [NAAM EISENDE PARTIJ],
      wonend te [woonplaats eisende partij],
      verder ook te noemen: [naam eisende partij],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. M.W.M. van Doorn, advocaat te Maastricht (toev. 1GA3986)
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [NAAM] B.V., mede handelend onder de naam
      RESTAURANT EVITA,
      gevestigd en zaakdoend te (6221 EB) Maastricht aan de Wijcker Brugstraat 35,
      verder ook te noemen: Evita,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. F.A. Verberk-Elich, advocaat te ’s-Hertogenbosch
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    											
    
      [naam eisende partij] heeft Evita bij dagvaarding van 22 oktober 2012 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee vijf  producties betekend zijn. Ter eerst dienende datum zijn bij akte aanvullend beslagstukken in het geding gebracht, terwijl toen (7 november 2013) tevens bij afzonderlijke akte de eis verminderd is.
      Evita heeft, na herhaald uitstel, op 16 januari 2013 schriftelijk geantwoord onder overlegging van vijf (deels omvangrijke) producties.
      De kantonrechter heeft vervolgens een persoonlijke verschijning van partijen gelast.
      Op verzoek van Evita(’s gemachtigde) is de voor een comparitiezitting oorspronkelijk bepaalde datum van 26 februari 2013 gewijzigd en wel in 1 februari 2012 te 10:00 uur.
      Van de comparitie van partijen ter zitting van 1 februari 2013 is proces-verbaal opgemaakt.
      De voor die gelegenheid zijdens [naam eisende partij] ingebrachte akte (met een nieuwe vermindering van eis naast een vermeerdering van eis) is nadien aan het procesdossier toegevoegd.
      Partijen hebben de op 1 februari 2013 aan het einde van de zitting geboden gelegenheid tot nader overleg weliswaar benut, doch uit een door Evita niet tegengesproken bericht van eisende partij van 6 maart 2013 blijkt dat dit overleg niet tot een regeling van het geschil geleid heeft. Op verzoek van [naam eisende partij] (evenmin weersproken door Evita, hoewel de mogelijkheid van een extra ronde van schriftelijk debat na de comparitiezitting door de kantonrechter opengesteld was) is vonnis bepaald, zodat heden einduitspraak gedaan wordt. MOTIVERING 										
      a.	 het geschil 					
    
    
    [naam eisende partij] vordert na herhaalde wijziging van eis de veroordeling van Evita - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot afgifte van diverse loonspecificaties en jaaropgaven voor 2011 en 2012 op straffe van een (te maximeren) dwangsom en tot betaling van netto bedragen van (opgeteld) € 9.734,76, € 2.738,73 en € 7.485,86 aan (deels toekomstig) loon en een bedrag aan wettelijke verhoging plus enige rente, verminderd met bedragen van eerst € 1.843,57 en vervolgens € 750,00 en wederom te vermeerderen met een bruto bedrag van € 1,877,66 aan (in de toekomst opeisbaar) ‘vakantiegeld’ (vakantiebijslag), eveneens nog te vermeerderen met de wettelijke rente uitsluitend over een daarvan deel uitmakend bedrag van € 6.731,45 vanaf 16 oktober 2012 tot de voldoening, alsmede tot betaling van de proceskosten, waarin begrepen de kosten van conservatoir beslag tot een totaal van € 693,43. [naam eisende partij] baseert de respectieve vorderingen op een aantal uit haar  arbeidsovereenkomst met Evita voor de werkgeefster voortvloeiende verplichtingen ingevolge de wet, de overeenkomst zelf (en/of de daarop toepasselijke cao) en een sanctiebeslissing van het UWV. Belangrijk punt van geschil tussen partijen is of en in hoerverre de door arbeidsongeschiktheid wegens ziekte getroffen [naam eisende partij] de gevolgen zou moeten dragen van een aantal in de risicosfeer van Evita liggende omstandigheden als betalingsonmacht, onduidelijkheid over een opgelegde loonsanctie en een betalingsconflict met de eigen ‘verzuimverzekeraar’ van de werkgeefster. [naam eisende partij] is de opvatting toegedaan dat Evita ten volle verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de aan [naam eisende partij] verschuldigde loonbetaling en dus ook moet opdraaien voor de wettelijke verhoging over het achterstallige loon, de wettelijke rente en de voor invordering te maken kosten.
      
    Het verweer van Evita is af en toe moeilijk te volgen, maar lijkt zich te concentreren op de stelling dat een weliswaar (ten dele) erkende schuld aan [naam eisende partij] niet impliceert dat tevens bedragen aan wettelijke verhoging over achterstallig loon en wettelijke rente verschuldigd zijn. Volgens Evita ligt de verantwoordelijkheid vooral bij Nationale Nederlanden als nalatige ‘verzuimverzekeraar’ (en/of bij haar eigen tekortschietende Arbo-dienst) en zij lijkt van oordeel dat ook haar liquiditeitsproblemen haar (ten dele) vrijpleiten. Als de norm van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW (in de beperkende zin) al niet in de weg staat aan toewijzing van de nevenvorderingen, pleit Evita in ieder geval voor ‘aanzienlijke’ matiging van de toe te wijzen bedragen. De door [naam eisende partij] ter vergoeding voorgedragen kosten van beslag zijn volgens Evita onnodig gemaakt en komen dus niet voor vergoeding in aanmerking. Loonspecificaties zijn naar de overtuiging van Evita al eerder aan [naam eisende partij] verstrekt, maar bij antwoord zijn in ieder geval de specificaties voor de maanden augustus en september 2012 in kopie (nog eens) ingebracht.		
    
    Waar nuttig en nodig - en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder b. van feiten die zijn komen vast te staan - zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling onder c.
     	
    b.	de feiten en omstandigheden 
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.
      -	Krachtens voor onbepaalde duur aangegane arbeidsovereenkomst onder de werking van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf (de cao) is [naam eisende partij] sedert 1 januari 2009 bij Evita in dienst voor dertig uren per week als assistent bediening in het Argentijnse grillrestaurant van werkgeefster in Maastricht tegen een maandloon dat op de datum van dagvaarding door partijen op een bedrag van € 1.544,08 gesteld is.
      -	Sedert 4 oktober 2010 is [naam eisende partij] onafgebroken wegens ziekte arbeidsongeschikt en hoewel daarvan ook per 4 oktober 2012 nog sprake was, heeft het UWV na afloop van de wachttijd van twee jaren (nog) geen uitkeringsverplichting jegens [naam eisende partij] erkend omdat het Evita wegens niet-nakoming van haar verplichtingen ter zake van re-integratie een loonsanctie voor de maximale duur van een jaar (dus uiterlijk tot 4 oktober 2013) opgelegd heeft. 
      -	Deze sanctie is neergelegd in een beslissing van 13 september 2012 die aanvankelijk abusievelijk niet aan Evita verzonden is, zodat werkgeefster als belanghebbende ontvangen kon worden in een buiten de bezwaartermijn ingesteld bezwaar.
      -	Op inhoudelijke gronden evenwel is dat bezwaar bij beslissing van het UWV in december 2012 verworpen (omdat werkgeefster nog steeds de vereiste inspanningen tot interne en externe re-integratie van de werkneemster niet aan de hand van formeel vereiste documenten aannemelijk had kunnen maken).
      -	Volgens mededelingen van Evita is zijdens werkgeefster tegen die beslissing in januari 2013 beroep ingesteld bij de bestuursrechter en loopt de beroepszaak nog.
      -	[naam eisende partij] baseert haar loonaanspraken tijdens ziekte / arbeidsongeschiktheid uitsluitend op de wet (dus niet op de in haar contract geïncorporeerde cao), in het bijzonder op de 70%- garantie van art. 7:629 BW.
      -	Met ingang van januari 2012 heeft de betaling van het [naam eisende partij] toekomende loon c.a. grote vertraging opgelopen en na 3 oktober 2012 heeft Evita zich zelfs op het standpunt gesteld dat [naam eisende partij] geen loon (meer) toekwam omdat naar het oordeel van Evita de loonsanctie op verkeerde gronden opgelegd en dus niet terecht was.
      -	Evita heeft door tussenkomst van haar accountant in een brief van 28 september 2012 aan (de gemachtigde van) [naam eisende partij] erkend dat zij een in de bijlage van die brief verantwoorde en tot en met de maand september 2012 berekende (in netto bedragen uitgedrukte) som van € 5.816,00 aan [naam eisende partij] schuldig was.
      -	[naam eisende partij] heeft zich in een schriftelijke reactie van haar gemachtigde d.d. 2 oktober 2012 op het standpunt gesteld dat er ook na 3 oktober 2012 een loonverplichting zou (blijven) bestaan (vooralsnog tot 4 oktober 2013).
      -	Omdat er ook na 28 september 2012 nauwelijks betalingen in mindering op de al bestaande schuld plaatsgevonden hebben en omdat de vertraging al aanzienlijk was, heeft [naam eisende partij] Evita op 22 oktober 2012 doen dagvaarden.
    
    								
    c.	de beoordeling								
    
    De aanvankelijke berekening van de vordering van [naam eisende partij] bij exploot gaat uit van een maandelijkse verplichting van Evita om [naam eisende partij] € 1.080,86 bruto te betalen, 70% van het laatste reguliere bruto maandloon. Kennelijk gaat zij verder uit van een maandelijkse netto verplichting ten bedrage van € 981,63, want over de tien maanden van 1 januari 2012 tot 1 november 2012 stelt zij haar loonaanspraak op € 9.816,30 netto. Tot de datum van dagvaarding zijn betalingen van € 2.584,85 in april 2012 en € 500,00 in september 2012 verricht, zodat volgens [naam eisende partij] per saldo een bedrag van € 6.731,45 netto te betalen resteerde. Zij zegt zich eveneens te baseren op loonspecificaties die zij over de eerste zeven maanden (wel) ontvangen had en zij heeft de specificatie van juli 2012 tot uitgangspunt genomen voor de omvang van het haar over de maanden augustus, september en oktober 2012 toekomende nettobedrag. Omdat in die (onzichtbaar gebleven) optelsom een in de loonspecificatie van juni 2012 voorkomende berekening van vakantiebijslag (‘vakantiegeld’) meegenomen is, komt het gemiddelde over een maand netto hoger uit dan de maandelijkse specificaties aan netto uit te betalen loonbedrag indiceren. Nu Evita daar niet uitdrukkelijk tegen opponeert en ook verder niet volhardt bij het door haar boekhouder op 28 september 2012 voorgerekende saldo tot en met september 2012 (het onder de feiten genoemde bedrag van € 5.816,00 dat nog geen rekening hield met het over oktober 2012 verschuldigde loon van € 912,91 of een bedrag in die orde van grootte). Anders dan Evita klaarblijkelijk meent, is er (vooralsnog) geen enkele reden om te veronderstellen dat het UWV haar ten onrechte een loonsanctie oplegde die (vooralsnog) tot gevolg heeft dat zij [naam eisende partij] ook over het tijdvak 4 oktober 2012 tot 4 oktober 2013 loon dient door te betalen op de voet van hetgeen gold in de daaraan voorafgaande periode, uiteraard indien en zolang de arbeidsongeschiktheid van [naam eisende partij] wegens ziekte voortduurt (hetgeen tot dusver het geval is). In ieder geval in de bezwaarfase is deze beslissing van het UWV gehandhaafd en uiterst ongewis is of het door Evita ingestelde beroep bij de bestuursrechter daarin wijziging zal brengen. Omdat [naam eisende partij] wegens diezelfde beslissing van het UWV tot 4 oktober 2013 geen recht op uitkering heeft, kan Evita niet met succes volharden in haar weigering de loonbetalingsverplichting na te komen. Een recht op opschorting komt Evita niet toe in de fase van bestuursrechtelijk beroep tegen de haar onwelgevallige beslissing. Bovendien is de weigering van haar verzekeraar om bedragen ter zake van (verzekerd) ziekteverzuim uit te keren als deze niet eerst aan de werknemer voldaan zijn, een kwestie die uitsluitend haar en niet [naam eisende partij] regardeert. Hetzelfde geldt voor eventuele fouten in de ziekteverzuimbegeleiding van de door Evita ingeschakelde Arbo-dienst: die worden in de relatie tot [naam eisende partij] geheel aan Evita toegerekend. De extreme nalatigheid in de voldoening van het periodiek verschuldigde loon rechtvaardigt verder ten volle de door [naam eisende partij] tot een totaal van € 3.000,00 netto gematigde wettelijke verhoging, die bij berekening van het op zichzelf te rechtvaardigen maximumpercentage van 50 over de volle loonsom (ook die van de nog nader te bespreken vermeerderingsposten) aanzienlijk hoger uitgevallen zou zijn. Voor verdere matiging heeft Evita geen enkel serieus te nemen argument aangedragen. Ook financieel onvermogen ligt geheel in haar risicosfeer, nog daargelaten dat zij dat argument van geen enkele onderbouwing voorziet.
    
    De oorspronkelijk (bij exploot) genoemde hoofdsom van € 9,734,75 netto vormt de optelsom van enerzijds de hierboven als in beginsel correct aangemerkte posten van € 6,731,45 wegens achterstallig loon tot 1 november 2012 en € 3.000,00 netto aan wettelijke verhoging en anderzijds een rentepost van € 3,31. Hoewel niet geheel duidelijk is hoe [naam eisende partij] dit laatste bedragje berekend heeft, is het bij gebrek aan reële betwisting zijdens Evita zonder meer toewijsbaar, waarbij het wel opvalt dat [naam eisende partij] bij alle eiswijzigingen niet alleen de wettelijke verhoging maar ook iedere renteclaim achterwege laat. Verdere wettelijke rente is dan ook slechts (conform de oorspronkelijke eis) vanaf 16 oktober 2012 over de in het exploot genoemde loonpost van € 6.731,45 toewijsbaar ([naam eisende partij] laat ook na rente te vorderen over de wettelijke verhoging). Wel dienen op het geheel van die vorderingen nog in de loop van 2012 ontvangen bedragen van € 1.843,57 en € 750,00 in mindering te komen. Zonder de later te behandelen vermeerderingen resteert dan een bedrag van € 7.141,17 netto als eerste door Evita te betalen bedrag, met de wettelijke rente over € 6.731,45 vanaf 16 oktober 2012.
    
    
      Over de vermeerderingsposten bij akte d.d. 1 februari 2013 heeft Evita slechts doen opmerken dat zij zich geen betalingen na 4 oktober 2012 schuldig acht, doch dit argument ontbeert overtuigingskracht zolang de door het UWV opgelegde loonsanctie niet vervangen is door een voor Evita gunstiger beslissing die haar ontslaat van de verplichting het loon aan [naam eisende partij] door te betalen gedurende een extra jaar of die deze sanctie matigt.
      In weerwil hiervan is het niet mogelijk Evita te veroordelen tot betaling van bedragen die nog niet opeisbaar zijn, terwijl [naam eisende partij] op 1 februari 2013 desondanks al wel claims legde op toekomstige loontermijnen, waaronder in het bijzonder het ‘vakantiegeld’. Voor de jaarlijkse vakantiebijslag geldt dat deze in de regel eerst in de maanden juni of juli tot uitbetaling komt en er is verder in deze zaak ook geen bijzondere reden genoemd om in de veroordeling tevens niet-verschenen loontermijnen tot 4 oktober 2013 te betrekken. Dit impliceert dat de kantonrechter voor wat betreft de in geld uitgedrukte vorderingen zal volstaan met een aanvullende veroordeling van Evita tot betaling van het periodeloon voor de twee maanden november en december 2012 en voor de vier maanden januari tot en met april 2013. Verder laat hij het bij de constatering dat de werkgeefster naar verwachting ook de lopende maand mei 2013 en de komende maanden nog verplichtingen jegens [naam eisende partij] zal hebben (die waar nodig in rechte afgedwongen kunnen worden). De eveneens als loon aan te merken vakantiebijslag voor het vakantiejaar 2012/2013 behoort tot die nog niet opeisbare vorderingen. Opgeteld zijn aldus netto bedragen van € 7.141,17, € 2.738,73 (tot 1 februari 2013) en wederom € 2.738,73 (tot 1 mei 2013) toewijsbaar, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 12.618,63 netto.
    
    
    Waar voorts de gevorderde jaaropgaven 2011 en 2012 zonder meer door Evita verstrekt dienen te worden, evenals de nog niet eerder aan [naam eisende partij] ter beschikking gestelde loonspecificaties over de maanden oktober, november en december 2012 alsmede over januari tot en met april 2013, kan [naam eisende partij] ten tijde van dit vonnis nog geen recht doen gelden op specificaties voor nog niet opeisbare loontermijnen. Uiteraard kan zij te gelegener tijd wel op afgifte aandringen, net als zij onder ongewijzigde omstandigheden ook op betaling van het loon staat kan maken. Aan de verplichte afgifte van de specificaties en/of opgaven zal conform de eis een dwangsom van € 50,00 per (gedeelte van een) dag tot een totaal te verbeuren maximumbedrag van € 1.500,00 verbonden worden (hoewel [naam eisende partij] dit bedrag aan dwangsom aan diverse afzonderlijk gevorderde specificaties en/of opgaven koppelt, zal de toewijzing als één geheel plaatsvinden, zodat Evita de dwangsom al verschuldigd wordt als zij op een enkel onderdeel in gebreke blijft).
    
    Als geheel, althans grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Evita tot slot in de proceskosten verwezen te worden, met inbegrip van de beslagkosten ad € 693,03 aan de zijde van [naam eisende partij] te bepalen op een bedrag van € 1.365,60. De tegenwerping van Evita dat voor een of meer van de beslagmaatregelen geen noodzaak bestond, heeft geen serieus te nemen basis, nu [naam eisende partij] weinig andere middelen ten dienste stonden om haar rechten en belangen veilig te stellen en deze maatregelen ook de voorafgaande rechterlijke toets doorstaan hebben.
     
           		
    BESLISSING
    							
    Evita wordt veroordeeld om aan [naam eisende partij] tegen bewijs van kwijting € 12.618,63 netto aan tot 1 mei 2013 vervallen loontermijnen en aan vakantiebijslag over het vakantiejaar 2011/2012 inclusief wettelijke verhoging en vervallen rente te voldoen, nog te vermeerderen met de wettelijke rente over een nettobedrag van € 6.731,45 vanaf 16 oktober 2013 tot de datum van volledige voldoening.
    
    Bovendien wordt Evita veroordeeld om aan [naam eisende partij] deugdelijke loonspecificaties over de maanden oktober tot en met december 2012 en januari tot en met april 2013 alsmede jaaropgaven voor 2011 en 2012 te verstrekken binnen twee weken na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag of gedeelte daarvan dat Evita hiermee in gebreke mocht blijven, zij het tot een limiet van € 1.500,00.
    
    Evita wordt tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [naam eisende partij]  tot de datum van dit vonnis begroot op een totaalbedrag van € 1.365,60, waarin begrepen bedragen van € 73,00 aan griffierecht, € 99,17 aan exploot- en informatiekosten, € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 693,43 aan beslagkosten.
    
    Het vonnis wordt bij voorraad uitvoerbaar verklaard.
    
    Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht,
      en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.