ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ1045, Rechtbank Haarlem, 11-05-2009, 422704- VV EXPL 09-101
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Werknemer feitelijk op non-actief gesteld in afwachting van ontbindingsverzoek.  In verband met de nadelige gevolgen voor de werknemer van die op non-actiefstelling dient de werkgever zwaarwegende argumenten te stellen en in het kader van deze procedure voldoende aannemelijk te maken om, bij afweging van de wederzijdse belangen, de conclusie te rechtvaardigen dat wedertewerkstelling niet meer mogelijk is.
         In het licht van wat de werknemer daarover naar voren heeft gebracht, heeft de werkgever onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom de werknemer zijn werkzaamheden niet kan blijven uitoefenen in afwachting van een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft immers slechts gesteld dat de vrijstelling van werkzaamheden onvermijdelijk was gezien de aard van de functie van de werknemer. Zij heeft die stelling evenwel niet voldoende concreet onderbouwd. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de werknemer niet naar behoren heeft gepresteerd, dan nog moeten er zwaarwegende redenen aan de zijde van de werkgever bestaan om de werknemer niet langer tot het verrichten van zijn werkzaamheden toe te laten. Die zwaarwegende redenen zijn gesteld noch gebleken. Met name heeft de werkgever op geen enkele afdoende wijze aannemelijk gemaakt dat er in afwachting van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen andere oplossing was dan de op non-actiefstelling. De kantonrechter beveelt de wedertewerkstelling.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 422704/VV EXPL 09-101
      datum uitspraak: 11 mei 2009
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. A.W. Brantjes 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BMC Software Distribution B.V.
      te Nieuwegein
      gedaagde partij
      hierna te noemen BMC
      gemachtigde mr. R.M. Dammers
    
    
    
    De procedure
    
    [eiser] heeft BMC op 29 april 2009 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 mei 2009, waarbij de gemachtigden zich hebben bediend van pleitnotities. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. 
    
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro¬ken inhoud van de producties, staat tussen partij¬en het volgende vast:
      a.	[eiser], geboren op 20 december 1952, is op 1 mei 2004 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van BMC in de functie van Account Manager Master.
      b.	De huidige functie van [eiser] is Account Manager tegen een laatstelijk genoten salaris van €5.902,79 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag, bonus en overige emolumenten.
      c.	[eiser] verricht zijn werkzaamheden gewoonlijk te Schiphol-Rijk.
      d.	Per e-mail bericht van 22 januari 2009 heeft BMC aan [eiser] medegedeeld dat voor [eiser] tot eind maart 2009 een zogenoemd “performance improvement plan” (hierna: PIP) zal gelden. In dit e-mail bericht heeft BMC onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
      “The purpose of this memo is to inform you that I am seriously concerned about your lack of performance over the period Q1FY09 through today’s date. It has become increasingly evident that you have not been performing your objectives in accordance with what is expected in the roles you have been in that period (being it a territory manager or an ESM Account Manager). We have been discussing your performance yet there has been no significant improvement. I acknowledge I could and should have done a better job in coaching you to reach the objectives but in the end you need to achieve the correct performance. BMC Software values you as an employee and it is our intent to make you fully aware of the situation and to assist you in improving your work performance. I will be coaching you wherever possible so you can achieve the performance we expect but I can and will not fulfill the criteria for you.”   
      e.	[eiser] heeft schriftelijk bezwaar gemaakt tegen het PIP en heeft dit niet ondertekend.
      f.	Per e-mail bericht van 10 februari 2009 heeft BMC onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
      “Although there is for sure improvement in these metrics compared to last quarter, we recognized that getting to 4 deals above 250K is what you still do not achieve at all.
      (…)
      Thanks for your effort you have put in the plan so far.
      (…)”
      g.	Per e-mail heeft [eiser] op 15 februari 2009 zijn aanzet van het Pipeline Generation Plan aan BMC gezonden.
      h.	Op 2 maart 2009 heeft [eiser] onder meer het volgende per e-mail aan [eiser] geschreven:
      “Ik maak me ernstig zorgen over het feit dat dit aantal future VO niet groeit. Het lijkt alsof de meetings onvoldoende diepgang of content hebben zodat er geen vervolgafspraken of verdere interessen van de klanten uitkomt. Dit brengt je toekomstige revenue in FY10 ernstig in gevaar.
      (…)
      Dit is een belangrijke stap om onze toekomst in Nederland verder veilig te stellen. Dit punt van je PIP moet veel en veel beter.”
      i.	Bij e-mail van 21 april 2009 heeft BMC onder meer het volgende aan [eiser] geschreven:
      “We hebben vandaag een gesprek gehad over de resultaten van de PIP en jou de gelegenheid gegeven om te reageren. Mijn gevoel bij het gesprek was dat je excuses bleef verzinnen over waarom de ontstane situatie niet jouw schuld was en beterschap werd wederom beloofd voor het nieuwe fiscale jaar.
      Ik heb je gezegd dat alles overziende, de uitkomst van de PIP, mijn assessment van jouw presteren over de afgelopen 6 maanden mij ernstig zorgen baart en dat ik geen toekomst voor je zie als ESM Account Manager binnen BMC. BMC verwacht meer van een Account Manager dan je hebt laten zien.
      Bijgevolg heb ik geen vertrouwen in een succesvolle verdere samenwerking en dit hebben wij besproken.
      We hebben afgesproken dat je vandaag naar huis gaat om alles te overdenken en morgen een vervolggesprek zal hebben met HR.
      (…)”
      j.	[eiser] verricht sinds 21 april 2009 geen werkzaamheden meer voor BMC.
      k.	Met haar brief van 22 april 2009 heeft BMC aan [eiser] een voorstel gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. [eiser] heeft dit voorstel niet aanvaard.
      De vordering
    
    
    [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, BMC zal veroordelen om [eiser] toe te laten tot en in staat te stellen zijn werkzaamheden als Account Manager zonder enige beperking uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, gedurende welke BMC niet aan deze veroordeling voldoet, met veroordeling van BMC in de proceskosten.
      
    
      [eiser] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd:
      [eiser] heeft bijzondere verdiensten gehad voor BMC, wat heeft geresulteerd in goede en uitstekende beoordelingen en hoge bonussen.
      [eiser] kreeg de indruk dat BMC een verjongingsslag wilde maken met het personeelsbestand. Een andere verklaring kan [eiser] niet geven voor het plotselinge commentaar op zijn functioneren en het PIP.
      Tijdens een gesprek op 21 april 2009 is aan [eiser] volstrekt “out of the blue” te kennen gegeven dat BMC streeft naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      [eiser] herkent zich niet in de kritiek die nu op tafel wordt gelegd. De voorbeelden die BMC aanhaalt, zijn weerlegbaar onjuist en kunnen niet leiden tot beëindiging van de arbeidsrelatie.
      De criteria die BMC ten grondslag legt aan de beslissing om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, kunnen deze beslissing niet dragen. Op geen enkele wijze wordt het ontslag van [eiser] inzichtelijk gemaakt door BMC. Daarnaast miskent BMC het gegeven dat het PIP omstreden was en dat zij de kritiek van [eiser] daarop ongebruikt heeft gelaten. Verder is het onjuist dat er een coachingstraject is geweest vanaf februari 2009 en valt de huidige beslissing van BMC niet te rijmen met de verbeteringen die in februari 2009 waren vastgesteld.
      [eiser] is op 21 april 2009 op non-actief gesteld. Daardoor loopt BMC op ongeoorloofde wijze op de zaken vooruit.
      De op non-actiefstelling is diffamerend en buiten proporties, nu geen grond bestaat voor een dergelijke ingrijpende maatregel. Bovendien heeft BMC zich geen enkele rekenschap gegeven van de belangen van [eiser]. De op non-actiefstelling leidt nu al tot zeer kritische vragen in het netwerk aan klanten en kan voor [eiser] onherstelbare schade opleveren.
      Gelet op het diffamerende karakter van de op non-actiefstelling mag daarvan slechts in uitzonderingsgevallen gebruik worden gemaakt. In dit geval zijn er geen zwaarwegende redenen door BMC aangevoerd of aannemelijk gemaakt, er is geen sprake van een dringende reden, er is geen volledige onwerkbare conflictsituatie of ernstig wangedrag.
      Nu BMC weigert [eiser] toe te laten tot zijn werkzaamheden, heeft [eiser] recht en belang bij de gevraagde spoedeisende voorziening. 
    
    
    Het verweer
    
    
      BMC betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan: 
      [eiser] heeft het afgelopen jaar slecht gepresteerd. Er is geen sprake van dat BMC een verjongingsslag zou willen maken.
      [eiser] dient als werknemer met veel sales ervaring ook zijn eigen verantwoordelijkheid te nemen. Hij kan niet blijven steunen op support van anderen. [eiser] kan zijn slechte functioneren niet ophangen aan een gebrek aan coaching. Daarvoor heeft hij teveel ervaring. [eiser] heeft alle tot zijn beschikking gestelde trainingen succesvol bijgewoond in 2008 en 2009.
      Het is niet alleen coaching die [eiser] als Account Manager van zijn management ontvangt. Ook de sales trainingen van BMC hebben hieraan bijgedragen. BMC heeft alles wat in haar vermogen lag gedaan om [eiser] tot een succesvol Account Manager te maken.
      Er hebben wel meetings met klanten plaatsgevonden, maar minder dan de helft van het aantal meetings dat in het PIP was voorgeschreven.
      [eiser] heeft, ook in vergelijking met andere Account Managers, veel te weinig nieuwe kansen geïdentificeerd. Het door [eiser] opgestelde Pipeline Generation Plan is veel te summier. Concrete actieplannen die BMC van haar Account Managers verwacht, zijn in het Pipeline Generation Plan niet terug te vinden.
      [eiser] heeft de ontstane situatie aan zichzelf te wijten. Schade die zou voortvloeien uit het netwerk van [eiser], die als gevolg van de op non-actiefstelling wordt veroorzaakt, komt niet voor vergoeding in aanmerking.
      [eiser] heeft het afgelopen jaar slecht gepresteerd. BMC heeft geen vertrouwen meer in [eiser]. Het gevolg van het slechte functioneren en de uitkomst van het PIP is dat [eiser] per 21 april 2009 is geïnformeerd dat zijn arbeidsovereenkomst moet eindigen. In dit kader is [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden. Dit is onvermijdelijk gezien de aard van de functie van [eiser]. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    1.	Vooropgesteld wordt dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit wel het geval is.
    
    2.	De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat de vrijstelling van het verrichten van zijn werkzaamheden voor [eiser] neerkomt op een op non-actiefstelling in afwachting van de (door BMC gewenste) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor zover BMC heeft willen aanvoeren dat [eiser] tijdens en/of na het gesprek op 21 april 2009 met die vrijstelling heeft ingestemd, is daarvoor onvoldoende steun in de stukken te vinden.
    
    3.	In verband met de nadelige gevolgen voor [eiser] van die op non-actiefstelling dient BMC zwaarwegende argumenten te stellen en in het kader van deze procedure voldoende aannemelijk te maken om, bij afweging van de wederzijdse belangen, de conclusie te rechtvaardigen dat wedertewerkstelling niet meer mogelijk is.
    
    4.	In het licht van wat [eiser] daarover naar voren heeft gebracht, heeft BMC onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom [eiser] zijn werkzaamheden niet kan blijven uitoefenen in afwachting van een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. BMC heeft immers slechts gesteld dat de vrijstelling van werkzaamheden onvermijdelijk was gezien de aard van de functie van [eiser]. Zij heeft die stelling evenwel niet voldoende concreet onderbouwd. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] niet naar behoren heeft gepresteerd, zoals BMC heeft betoogd, dan nog moeten er zwaarwegende redenen aan de zijde van BMC bestaan om [eiser] niet langer tot het verrichten van zijn werkzaamheden toe te laten. Die zwaarwegende redenen zijn gesteld noch gebleken. Met name heeft BMC op geen enkele afdoende wijze aannemelijk gemaakt dat er in afwachting van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen andere oplossing was dan de op non-actiefstelling.
    
    5.	Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat BMC [eiser] weer in de gelegenheid moet stellen zijn werkzaamheden uit te voeren. De vordering zal daarom worden toegewezen. Aan de gevorderde dwangsom zal een voorlopig maximum worden verbonden.
    
    6.	De proceskosten komen voor rekening van BMC, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Veroordeelt BMC bij wijze van voorlopige voorziening om [eiser] toe te laten tot en in staat te stellen zijn werkzaamheden als Account Manager zonder enige beperking uit te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, gedurende welke BMC niet aan deze veroordeling voldoet tot een voorlopig maximum van €100.000,00.
    
    Veroordeelt BMC in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op €195,98 aan verschotten en €400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.