ECLI:NL:RBROT:2018:8581, Rechtbank Rotterdam, 19-10-2018, 6535311
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Overgang van onderneming. Het verlenen van facilitaire diensten is als één geheel overgenomen, niet alle diensten afzonderlijk.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6535311 CV EXPL 17-43558
    
    
    
      uitspraak: 19 oktober 2018
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaatsnaam], 
      eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
      gemachtigde: mr. E.P. Koevoets te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Sodexo Nederland B.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Sodexo B.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Sodexo Altys B.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
      	gedaagden 1 tot en met 3 in conventie, eisers in reconventie,
      	gemachtigde: mr. B. Filippo te Rotterdam,
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Eurest Services B.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      	gedaagde 4,
      	gemachtigde: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘[eiser]’, ‘Sodexo’ en ‘Eurest’ genoemd. Als het nodig is onderscheid te maken tussen gedaagden 1, 2 en 3 blijkt dit uit de tekst.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van: 
    
      
        de dagvaarding met producties van 6 december 2017;
      
      
        de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, van Sodexo met producties van 6 februari 2018;
      
      
        de conclusie van antwoord van Eurest met producties van 6 februari 2018;
      
      
        de conclusie van eis in het incident tot voeging van Eurest van 3 april 2018;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident tot voeging van Sodexo van 1 mei 2018;
      
      
        het vonnis in het incident van 18 mei 2018 waarin het Eurest is toegestaan zich te voegen aan de kant van [eiser];
      
      
        de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Eurest 26 juni 2018;
      
      
        het tussenvonnis van 26 juni 2018 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 september 2018.
      
    
    
  
  
    
      2De feiten
    Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [eiser] is in 1991 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger) van Eurest. Hij werkte tot 25 februari 2017 in dienst bij Eurest als Assistent National Accountmanager op het UWV-account ‘Perceel Zuid’. [eiser] had kort gezegd een coördinerende functie. Hij stuurde de schoonmaakactiviteiten, de cateringactiviteiten en overige facilitaire zaken aan.
      
    
    
      2.2
      Het UWV schrijft in 2016 in haar ‘Uitnodiging tot Inschrijving Openbare Europese Aan-besteding Multiservices 2.0’, voor zover nu van belang:
      
      
        We zijn vier jaar geleden begonnen met het als één geheel aanbesteden van de facilitaire diensten, Schoonmaak, Restauratieve voorzieningen, Reststoffenmanagement en Groenvoor-ziening in één geïntegreerd dienstverleningsconcept (Multiservices 1.0). Gekozen is daarbij voor een intensieve vorm van samenwerking (partnership) met twee leveranciers in twee regio’s, te weten: regio Noord en regio Zuid.
      
      
      
        FB UWV wil de ingezette weg, van geïntegreerde dienstverlening in regie, voortzetten. We willen de huidige, onder Multiservices 1.0 gecontracteerde, diensten uitbreiden met de dienstverlening voor warme- en koude drankenvoorziening, beveiligingsdiensten, klein facilitair onderhoud en BHV middelen. Dit doen we met deze Europese aanbesteding, Multiservices 2.0, UWV 2016.
      
      
    
    
      2.3
      Sodexo heeft de aanbesteding voor UWV Perceel UWV ‘gewonnen’. Sinds 25 februari 2017 levert Sodexo aan UWV voor ‘Perceel Zuid’ de diensten die eerst door Eurest werden verleend.
      
    
  
  
    
      3Het geschil (in conventie en in reconventie)
    
      3.1
      
        [eiser] vordert primair voor recht te verklaren dat hij sinds 25 februari 2017 in dienst is bij Sodexo, primair op grond van ‘overgang van onderneming’, subsidiair op grond van de cao, en subsidiair voor recht te verklaren dat hij na 25 februari 2017 bij Eurest in dienst is gebleven. De hierbij gestelde nevenvorderingen van [eiser] zien op wedertewerkstelling, de betaling van loon en vorderingen met betrekking tot de lease-auto.
      
    
    
      3.2
      Sodexo voert aan dat [eiser] niet bij haar in dienst is getreden door ‘overgang van onder-neming’ of op grond van de cao. [eiser] werkt momenteel wel bij haar, maar omdat hij vrij-willig bij haar in dienst getreden is. Als de kantonrechter van oordeel is dat [eiser], zoals hij subsidiair vordert, in dienst is gebleven bij Eurest, vordert Sodexo in reconventie veroorde-ling van [eiser] tot terugbetaling van het door Sodexo sinds 25 februari 2017 aan [eiser] be-taalde loon.
      
    
    
      3.3
      Eurest stelt zich op het standpunt dat [eiser] inderdaad per 25 februari 2017 bij Sodexo in dienst is getreden.
      
    
    
      3.4
      Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op waarmee [eiser], Sodexo en Eurest de vorderingen en het verweer daartegen (verder) onderbouwen. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      
        
          [eiser] stelt primair dat hij sinds 25 februari 2017 bij Sodexo in dienst is op grond van ‘overgang van onderneming’. Er is sprake van ‘overgang van onderneming’ in de zin van 
        de wet (artikel 7:662 lid 2 sub a BW) bij overgang door een overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 
      
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter is van oordeel dat [eiser], zoals hij stelt, inderdaad sinds 25 februari 2017 op grond van ‘overgang van onderneming’ in dienst is bij Sodexo. Als door Sodexo overgenomen onderneming (economische eenheid) wordt in dit verband het geheel van het verlenen van facilitaire diensten aan UWV Perceel Zuid aangemerkt. Eurest verzorgde deze diensten tot 25 februari 2017 en Sodexo verzorgt deze diensten sinds die tijd. [eiser] maakte als leidinggevende onderdeel uit van het geheel. Als [eiser] al bij een stafafdeling hoorde, hoorde hij bij de stafafdeling van Eurest voor het project UWV Perceel Zuid en niet bij de algemene stafafdeling van Eurest. [eiser] verrichtte immers alleen werkzaamheden voor UWV Perceel Zuid en niet voor andere projecten van Eurest.
      
    
    
      4.3
      Het kan, zoals Sodexo betoogt, zo zijn dat iedere afzonderlijke facilitaire dienst (zoals de catering, de schoonmaak) in theorie een zelfstandige onderneming kán zijn die ook zelf-standig overgenomen kán worden, maar bij de vraag wat precies is overgenomen is niet van belang wat theoretisch mogelijk is, maar wat er in het concrete geval ís overgenomen. Wat UWV Perceel Zuid betreft heeft Sodexo niet allemaal afzonderlijke facilitaire diensten over-genomen, maar het geheel aan facilitaire dienstverlening, met alle daar werkzame personen, inclusief degenen die leiding aan de dienstverlening gaven. UWV heeft de facilitaire dienst-verlening zoals blijkt uit het onder 2.2 genoemde citaat ook als één geheel uit willen beste-den. Door de kwestie door te theoretiseren zoals Sodexo dat in deze zaak doet, gaat zij voor-bij aan de gedachte achter de regels voor overgang van onderneming, namelijk bescherming van de werknemer. Dat Sodexo na de overname van de dienstverlening, de afzonderlijke werkzaamheden ondergebracht heeft in verschillende BV’s, is haar keus geweest nádat zij het geheel aan werkzaamheden overgenomen heeft. 
      
    
    
      4.4
      Er wordt gelet op het voorgaande in het algemeen voor recht verklaard dat [eiser] op 25 februari 2017 van rechtswege in dienst is getreden bij Sodexo. Het is aan Sodexo zelf om te bepalen bij welke Sodexo-BV dat dan precies is gebeurd. De kantonrechter gaat ervan uit dat Sodexo [eiser] dit binnen vier weken na de betekening van dit vonnis schriftelijk mee zal delen.
      
    
    
      4.5
      
        [eiser] is per 25 februari 2017 op grond van ‘overgang van onderneming’ dus niet langer in dienst bij Eurest maar bij Sodexo. De rechten en verplichtingen die Eurest op die datum had jegens [eiser], zijn van rechtswege overgegaan naar Sodexo (artikel 7:663 BW). Sodexo had [eiser] dus per 25 februari 2017 in de gelegenheid moeten stellen de werkzaamheden die hij voor die datum voor Eurest verrichtte, voor Sodexo te verrichten. Dit heeft Sodexo niet gedaan en zij wordt ertoe veroordeeld dit alsnog te doen. Als zij dit niet binnen vier weken na de betekening van dit vonnis doet, moet zij een dwangsom van € 250,00 per dag betalen voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 50.000,00.  Als Sodexo, zoals zij onder randnummer 5.4 van haar conclusie van antwoord schrijft, uit eigen initiatief dit vonnis naleeft hoeft zij niet bang te zijn dat zij een dwangsom moet beta-len en is er ook geen reden om de dwangsom af te wijzen. 
      
    
    
      4.6
      Dat het werk dat [eiser] tot 25 februari 2017 voor Eurest deed niet meer bestaat, zoals Sodexo aanvoert, is, als dit echt zo is, het probleem van Sodexo, niet dat van [eiser]. Sodexo had sinds de overnamedatum de mogelijkheden kunnen benutten die zij in een dergelijk ge-val heeft, maar van die mogelijkheden heeft zij geen gebruik gemaakt. Er is na 25 februari 2017 weliswaar gesproken tussen Sodexo en [eiser], maar steeds met in het achterhoofd het (onjuiste) standpunt van Sodexo dat er geen sprake is van overgang van onderneming en dat [eiser] daar dus geen rechten aan kon ontlenen.
    
    
      4.7
      
        [eiser] had op grond van zijn arbeidsovereenkomst met Eurest recht op betaling van loon, inclusief alle daar bijhorende overige loonbestanddelen (emolumenten). Door de overgang van onderneming heeft [eiser] dit recht nu tegenover Sodexo. Sodexo wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van zijn op 25 februari 2017 geldende loon, inclusief alle emolumenten, vanaf 25 februari 2017. De leaseauto kan niet met terugwerkende kracht alsnog worden ver-strekt. Als [eiser] meent hier schade door geleden te hebben, had hij concreet moeten maken welke schade dit dan is. Dat heeft hij niet gedaan. Een en ander laat uiteraard onverlet dat als de terbeschikkingstelling van een leaseauto op 25 februari 2017 tot het loon van [eiser] hoorde, Sodexo ook dit loonbestanddeel na deze uitspraak weer aan [eiser] moet betalen. 
      
    
    
      4.8
      
        [eiser] is sinds 25 februari 2017 van rechtswege in dienst bij Sodexo. De subsidiaire vor-dering van [eiser] (voor recht verklaren dat hij sinds die datum in dienst is gebleven van Eu-rest) hoeft daarom niet besproken te worden. Omdat Sodexo haar vordering in reconventie slechts heeft ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [eiser] tegen Eurest al dan niet gedeeltelijk toegewezen zou worden, hoeft ook de vordering in reconventie niet te wor-den besproken.
      
    
    
      4.9
      Sodexo is de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom in de kosten van de proce-dure aan de kant van [eiser] veroordeeld. De kantonrechter zal niet, zoals [eiser] vordert, de drie gedagvaarde Sodexovennootschappen hoofdelijk veroordelen tot betaling van de kosten maar in het algemeen ‘Sodexo’. Zoals ook onder 4.5 opgemerkt, geeft Sodexo aan uit eigen initiatief dit vonnis te zullen naleven. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat het geen problemen oplevert dat niet een van de gedagvaarde Sodexo-vennootschappen veroordeeld wordt, maar in het algemeen ‘Sodexo’. 
      
    
    
      4.10
      Er is (in conventie) geen zaak tussen Sodexo en Eurest zodat Sodexo, anders dan [eiser] vordert, niet veroordeeld kan worden in de kosten van Eurest. Omdat Eurest zich vrijwillig aan de kant van [eiser] heeft gevoegd in deze zaak, gaat de kantonrechter ervan uit dat zij (in conventie) afziet van een veroordeling van [eiser] in haar kosten van deze procedure. In re-conventie is er wel een zaak tussen Sodexo en Eurest maar omdat aan de voorwaarde om de vordering in reconventie te beoordelen niet is voldaan en er daardoor in reconventie geen in het ongelijk gestelde partij is, is een kostenveroordeling in reconventie niet aan de orde.
      
    
    
      4.11
      Dit vonnis wordt zoals [eiser] vordert ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard. Dit betekent dat Sodexo aan de veroordelingen moet voldoen, ook als tegen dit vonnis in hoger beroep wordt gegaan.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart voor recht dat [eiser] sinds 25 februari 2017 van rechtswege in dienst is bij Sodexo;
    
    
    
      veroordeelt Sodexo om [eiser] binnen vier weken na de betekening van dit vonnis toe te laten tot het verrichten van de werkzaamheden die hij tot 25 februari 2017 voor Eurest verrichtte en veroordeelt Sodexo tot betaling van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 50.000,00;
    
    
    
      veroordeelt Sodexo om aan [eiser] vanaf 25 februari 2017 zijn tot die datum gebruikelijke loon te betalen, inclusief alle emolumenten;
    
    
    
      veroordeelt Sodexo in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 109,01 aan kosten voor de dagvaarding, € 78,00 aan griffierecht en 
      € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk en ter openbare terechtzitting uitgesproken door mr. H.M. van de Ven.
      686