ECLI:NL:RBUTR:2007:BC6759, Rechtbank Utrecht, 14-05-2007, 513589 AV EXPL 07-27
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening vordering tot loondoorbetaling toegewezen na ontslag op staande voet in verband met niet opvolgen werkhervattingsadviezen in verband met reintegratieverplichting.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 513589 AV EXPL 07-27   PvH
    
    kort geding vonnis d.d. 14 mei 2007
    
    inzake
    
    
      Neda Romi,
      wonende te Zeewolde,
      verder ook te noemen Romi,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. P.T. Nieuwstad, advocaat te Lelystad,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOTEL LEUSDEN B.V., gevestigd te Leusden,
      verder ook te noemen Hotel Leusden,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. A. Zuidinga, advocaat te Breda.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      Romi heeft Hotel Leusden in kort geding doen dagvaarden.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 18 april 2007. Daarvan is aantekening gehouden. Tegelijkertijd met de mondelinge behandeling van dit kort geding is behandeld het (voorwaardelijk) verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Hotel Leusden en Romi.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    1. 	De feiten
    
    
      1.1
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      - Romi, geboren op 15 maart 1962, is in dienst getreden bij Hotel Leusden per 7 juni 1999, aldus Hotel Leusden, althans per 3 januari 2000, aldus Romi.
      Laatstelijk was Romi werkzaam als medewerkster restaurant tegen een salaris van € 1.611,92 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag.
    
    
    - Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor het horeca- en aanverwant bedrijf van toepassing.
    
    
      - Romi heeft zich met ingang van 10 augustus 2006 arbeidsongeschikt gemeld in verband met ziekte. Zij had pijnklachten in haar nek en schouder. Op 14 augustus 2006 heeft Romi de bedrijfsarts van Hotel Leusden bezocht. De bedrijfsarts heeft daaromtrent onder meer als volgt gerapporteerd:
      “Met mevrouw Romi werd de reden voor het verzuim besproken. Zij wordt voor de klachten behandeld, een behandeling die wellicht tot het verzuim aanleiding heeft gegeven. Tevens werd ingegaan op enkele werkaspecten, zoals de huidige werkdruk, de houding en het gedrag van het publiek, de opstelling van collega’s etc. Deze laatste aspecten zorgen voor een forse belasting. Bedrijfsarts gaf aan een en ander met de Directeur te bespreken. Bedrijfsarts verrichtte lichamelijk onderzoek en gaf adviezen teneinde de belastbaarheid te verbeteren.
      Advies betreffende werkzaamheden:
      Mevrouw heeft haar werkzaamheden hervat per 14.8.06 (…)”
    
    
    - In de daaropvolgende periode volgen er wederom ziekmeldingen. Op 4 september 2006 bezoekt Romi de bedrijfsarts en deze adviseert de (eigen) werkzaamheden te hervatten voor 50%, met aantekening dat tilwerkzaamheden en bukken moeten worden voorkomen. De prognose van de bedrijfsarts is dat binnen een termijn van 3 weken tot volledige werkhervatting kan worden gekomen. Op 6 september 2006 heeft Romi haar werkzaamheden (gedeeltelijk) hervat.
    
    - Op 2 oktober 2006 meldt Romi zich weer bij de bedrijfsarts. Deze rapporteert onder meer dat mevrouw Romi aangeeft moeite te hebben met 4 uur werken en dat haar behandelend arts medicijnen voor heeft geschreven. De bedrijfsarts adviseert de (eigen) werkzaamheden voor 50% te continueren en daar een uur vrijblijvende arbeidstherapie aan toe te voegen.
    
    - Bij een vervolgafspraak op 25 oktober 2006 concludeert de bedrijfsarts dat de belasting in uren kan worden opgevoerd. Het advies is per 30 oktober 2006 de (eigen) werkzaamheden uit te breiden naar 5 uur per dag en per 13 november 2006 naar 6 uur per dag. De bedrijfsarts acht Romi per die datum voor 75% arbeidsgeschikt.
    
    - Op 5 november 2006 is Romi niet gaan werken, zij heeft zich telefonisch ziek gemeld bij collega Ademi en stelt zich op het standpunt dat zij niet in staat is om gedurende 5 uur per dag haar eigen werkzaamheden te verrichten.
    
    - Romi heeft op 7 november 2006 een second opinion aangevraagd bij de verzekeringsarts van het UWV.
    
    
      - Bij brief van 10 november 2006 schrijft Hotel Leusden onder meer het volgende aan Romi:
       “De bedrijfsarts heeft de werkgever geadviseerd de belasting op te voeren (…) Vanaf 13 november zou het aantal uren uitgebreid worden naar zes uur per dag (…) Wanneer u het niet eens bent met het oordeel van de bedrijfsarts, dan kunt u een zogenaamde second opinion aanvragen bij het UWV (…) Tot het moment dat het UWV een oordeel heeft gevormd, is de werkgever gerechtigd over te gaan tot het stopzetten van de loonbetaling. Dit betekent in uw situatie dat de werkgever uw loon over 25 uur (per week) (…) mag inhouden.”
    
    
    - Per 20 november 2006 meldt Romi zich ziek in verband met overspannenheid.
    
    
      - Een bezoek aan de bedrijfsarts volgt op 21 november 2006. Deze rapporteert onder meer als volgt:
      “In verband met een ziekmelding op basis van een andere aandoening (…) Tijdens het gesprek bleek dat mevrouw zich stoort aan de opstelling van een chef /collega op de dag dat zij zich weer ziek meldde begin november. Het gaat om de chef/collega die ook de roosters verzorgt. (de heer Ademi, toev. Ktr.) Zij gaf aan dat er geen rekening met haar werd gehouden bij de reïntegratie. Zij moest de 5 uur die zij moest werken volledig meedraaien. Bedrijfsarts gaf aan dat dat ook zijn visie was (…) Bedrijfsarts was en is van mening dat de fysieke klachten die mevrouw aangeeft aanleiding geven tot een manier van werken die zij zelf in de hand heeft, namelijk het minder zwaar maken van de dienbladen. Volgens mevrouw zou dat niet mogelijk zijn geweest vanwege het krappe personeelsbeleid dat volgens haar al jaren bestaat en dat de oorzaak zou zijn van het ontstaan van haar klachten. De relatie van mevrouw met het werk wordt gecompliceerd doordat haar echtgenoot ook in hetzelfde bedrijf werkt. Zij stoort zich aan het feit dat haar salaris deels is gestopt. (…)  Mevrouw geeft aan dat zij graag een time out wil vanwege de druk die vanuit het bedrijf op haar wordt uitgeoefend, naast haar indruk dat er te weinig empathie zou uitgaan naar haar tijdens deze arbeidsongeschiktheidsperiode. Na de periode time-out zou zij bereid zijn weer te gaan reïntegreren. (…) Bedrijfsarts overlegde na het gesprek met mevrouw met Directeur Leusden. Ten aanzien van de opstelling van de chef/collega en ten aanzien van de werkdruk heeft het motel een andere visie.
      Advies betreffende werkzaamheden:
      (…) Per 27.11.06 hervat zij voor 50% in eigen werk, waarbij zij zelf probeert haar belasting af te stemmen op haar belastbaarheid door de dienbladen wat minder zwaar te maken. Bedrijfsarts is van mening dat kan worden opgebouwd met 1 uur per dag per week. Dat betekent dat mevrouw (…) per 25.12.06 haar werkzaamheden weer volledig kan hervatten.”
    
    
    
      - Eveneens op 21 november 2006 volgt het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts van het UWV. Deze komt tot het volgende oordeel:
       “Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u op 13 november 2006 ongeschikt bent voor uitbreiding van werkzaamheden naar 75%. Naar het oordeel van onze verzekeringsarts bent u geschikt voor 50% lichte werkzaamheden.
    
    
    - Bij brief van 1 december 2006 schrijft Hotel Leusden aan Romi dat zij - kort weergegeven-  onrechtmatig afwezig is omdat zij haar (eigen) werkzaamheden op grond van het oordeel van de bedrijfsarts voor 50% moet hervatten. Tevens is daarbij nadere opschorting van loonbetalingen aangekondigd.
    
    
      - Bij brief van 6 december 2006 schrijft de gemachtigde van Romi aan Hotel Leusden dat er
      - samengevat - gelet op het deskundigenoordeel van het UWV onvoldoende rekening wordt gehouden met de belastbaarheid van Romi en dat Romi bereid is haar werkzaamheden te hervatten als Hotel Leusden de toezegging doet dat voldoende rekening zal worden gehouden met die beperkte belastbaarheid. Voorts wordt medegedeeld dat Romi een deskundigenoordeel van het UWV zal vragen omtrent de aanwezigheid van passend werk voor Romi bij Hotel Leusden. Ten slotte wordt aanspraak gemaakt op (volledige) doorbetaling van loon tijdens ziekte. 
    
    
    - Bij brief van 7 december 2006 verwijst Hotel Leusden wederom naar het oordeel van de bedrijfsarts van 21 november 2006 en handhaaft haar oordeel omtrent de opschorting van loondoorbetaling.  
    
    - Romi heeft op of omstreeks 20 december 2006 wederom een second opinion bij het UWV aangevraagd.
    
    - Bij brief van 22 december 2006 heeft de gemachtigde van Romi Hotel Leusden gesommeerd tot volledige doorbetaling van het salaris over te gaan en er onder meer op gewezen dat Hotel Leusden niet is ingegaan op de aard en omvang van de (aangepaste) werkzaamheden die Romi zou kunnen verrichten of hetgeen Hotel Leusden zou kunnen ondernemen om Romi succesvol te laten reïntegreren.
    
    - Romi bezoekt op 5 januari 2007 het spreekuur van de bedrijfsarts. Deze handhaaft het advies de werkzaamheden volledig te hervatten.
    
    - Bij schrijven van 7 januari 2007 aan de gemachtigde van Romi verwijst Hotel Leusden naar dit laatste advies van de bedrijfsarts en schrijft dat Romi zal worden uitgenodigd voor een gesprek inzake werkhervatting.
    
    
      - Uit de verzekeringsgeneeskundige verklaring van het UWV d.d. 10 januari 2007 blijkt onder meer het volgende:
      “Beschouwing en belastbaarheid
      Belanghebbende (…) die destijds uitviel ten gevolge van linkerschouderklachten. Belanghebbende werkt thans niet en er is inmiddels een stevig arbeidsconflict ontstaan. Doordat er ook geen salaris meer wordt betaald zijn er psychische klachten ontstaan. Er is thans sprake van psychopathologie waardoor de psychische belastbaarheid is verminderd. Derhalve is belanghebbende aangewezen op stressarme arbeid. De fysieke belastbaarheid is beperkt ten gevolge van schouderklachten die worden onderschreven door fysiotherapie in eerdere info die in het dossier aanwezig is en door lichamelijk onderzoek is geobjectiveerd. (…)
      Prognose
      De verwachting is dat het ziekbeeld verbeterd indien het arbeidsconflict wordt opgelost en belanghebbende adequate therapie krijgt (…)”
    
    
    - In de rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV van eind januari/begin februari 2007 wordt geconcludeerd dat Romi niet geschikt is voor haar eigen werk. Zij kan wel “weinig stresserende werkzaamheden” verrichten, maar dan moeten er aanpassingen in de functie plaatsvinden.
    
    - Op 5 februari 2007 heeft een gesprek plaats waarbij Romi en haar echtgenoot, de heer Al Sam, aanwezig zijn alsmede mevrouw J. Mouton, personeelsmanager, namens Hotel Leusden. Hotel Leusden heeft in dat gesprek een voorstel voor reïntegratie gedaan. Romi kon zich daar niet in vinden en heeft aangegeven eerst de (eind)rapportage van het UWV af te willen wachten. Voorts is bij die gelegenheid door Hotel Leusden een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband tussen partijen met wederzijds goedvinden. 
    
    
      - Het  (tweede) oordeel van het UWV volgt dan op 5 februari 2007 en luidt:
      “Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u op 14 augustus 2006 niet geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk.”
      Dit advies is (deels) gebaseerd op de hiervoor genoemde geneeskundige verklaring en arbeidskundige rapportage.
    
    
    
      - De gemachtigde van Romi reageert op 6 februari 2007 schriftelijk onder meer als volgt op het gesprek van 5 februari 2007:
      “U begrijpt (…) dat ik van cliënt heb vernomen, dat u blijkbaar geenszins de intentie had om een plan van aanpak met haar op te stellen. U heeft cliënte voor de keuze gesteld om vanaf morgen voor 50% haar werkzaamheden te hervatten, dan wel het door u opgestelde beëindigingvoorstel in overweging te nemen.
      Cliënte wordt door de arbo-arts geacht in staat te zijn haar werkzaamheden te hervatten, mits er rekening wordt gehouden met al haar beperkingen (de inhoud van het rapport van de deskundige veronderstel ik bij u bekend). Daar de verhoudingen tussen u en cliënte inmiddels verstoord zijn geraakt (…)”
    
    
    - Op 16 februari heeft er op verzoek van Romi om 15:00 uur een gesprek plaats met mevrouw Mouton, voornoemd. Daarbij is er gesproken over werkhervatting per 19 februari 2007.
    
    - Vrijwel aansluitend heeft er op die dag eveneens een gesprek met de bedrijfsarts van Hotel Leusden plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft onder meer als volgt gerapporteerd: “Bedrijfsarts handhaaft onverkort zijn eerder afgegeven werkhervattingsadviezen. Er bestaat geen bezwaar hier per 19.2.07 invulling aan te geven. Het UWV adviseert niet zwaarder te tillen dan 5 kg en duw- en trekbelasting te beperken tot 10 kg. Productiepieken en andere stressmomenten dienen te worden vermeden.” 
    
    - Romi gebruikt het medicijn oxazepam, dat wordt gebruikt bij de behandeling van angst, spanning en slaapstoornissen. Het middel beïnvloedt onder meer de rijvaardigheid.
    
    - Uit een onderzoek door psycholoog F. Smit van 9 februari 2007 blijkt dat bij Romi klachten spelen die passen bij overbelasting. Er is sprake van spanningsklachten die zich onder andere uiten in lichamelijke klachten. Daarnaast blijkt er sprake van slaapproblematiek. Depressieve klachten en angstproblematiek lijken, aldus Smit, eveneens aanwezig te zijn.
    
    
      - Romi heeft op 19 februari 2007 haar werkzaamheden niet hervat. 
      Hotel Leusden heeft Romi op 19 februari 2007 op staande voet ontslagen vanwege ongeoorloofde afwezigheid c.q. werkweigering. Een en ander is schriftelijk bevestigd bij brief van 19 februari 2007 gericht aan (de gemachtigde van) Romi. 
    
    
    - Bij brief van 23 februari 2007 heeft de gemachtigde van Romi geprotesteerd tegen het verleende ontslag op staande voet en de nietigheid van het ontslag ingeroepen. In deze brief is - kort gezegd - aan Hotel Leusden medegedeeld dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over het plan van aanpak, zodat zij niet verplicht was om zich op 19 februari 2007 te melden voor het verrichten van werkzaamheden. 
    
    - Op grond van de CAO heeft Romi recht op doorbetaling van 95% van het gebruikelijke salaris bij ziekte.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1
      Romi vordert -kort weergegeven- (volledige) doorbetaling van salaris/ziekengeld vanaf 1 november 2006 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente over zowel loon als wettelijke verhoging, met veroordeling van Hotel Leusden in de proceskosten.
    
    
    
      2.2
      Hotel Leusden heeft verweer gevoerd, op welk verweer, voor zover voor de beoordeling noodzakelijk, hierna wordt ingegaan.
    
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is ook behandeld het door Hotel Leusden jegens Romi ingediende verzoekschrift met zaaknummer 515180 AE VERZ 07-167 waarin Hotel Leusden voorwaardelijk heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden, bestaande uit een dringende reden, dan wel verandering van de omstandigheden, te ontbinden. De kantonrechter doet bij beschikking van heden uitspraak in die zaak.
      De kantonrechter verwijst naar hetgeen hierover staat vermeld in gemelde beschikking. De beschikking is aan dit vonnis gehecht en de inhoud daarvan wordt geacht hier te zijn ingelast.
    
    
    
      3.2
      Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door Romi wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
      Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het verleende ontslag op staande voet vernietigbaar is.
    
    
    
      3.3
      De kantonrechter is van oordeel dat Romi in deze procedure voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden.
      De kantonrechter overweegt daartoe dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen in het gesprek van 16 februari 2007 geen overeenstemming hebben bereikt over de wijze waarop Romi haar werkzaamheden zou hervatten en over de inhoud van die werkzaamheden. Hoewel er grenzen zijn aan de mate waarin van een werkgever mag worden verlangd bij het opstellen van een plan van aanpak rekening te houden met de wensen van de betreffende werknemer, zijn die grenzen in het onderhavige geval niet bereikt. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Hotel Leusden (ook) het laatstelijk door haar voorgestelde plan van aanpak heeft geënt op de conclusies en adviezen van haar bedrijfsarts, terwijl zij bekend was met de bezwaren van Romi tegen die conclusies en adviezen. Bovendien blijkt uit bovenstaand feitencomplex voldoende dat de voortdurende discussie over de arbeids(on)geschiktheid van Romi haar weerslag heeft gehad op de psychische gesteldheid van Romi en dat die weerslag bij Hotel Leusden bekend was. Hotel Leusden had daar meer rekening mee behoren te houden.
      Bovendien blijkt uit de voormelde deskundigenoordelen van het UWV dat Romi zich naar het oordeel van de kantonrechter terecht op het standpunt heeft gesteld dat de haar aangeboden werkzaamheden onvoldoende passend waren.
      Gelet op alle omstandigheden van het geval kon Hotel Leusden in redelijkheid niet verlangen dat Romi op 19 februari 2007 haar werkzaamheden zou hervatten.
    
    
    
    
    
      3.4
      Omtrent de vordering tot (volledige) doorbetaling van salaris/ziekengeld overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Hotel Leusden Romi met name verwijt dat zij weigert mee te werken aan haar reïntegratie. De bedrijfsarts is van meet af aan van mening geweest dat mevrouw (gedeeltelijk) haar eigen werkzaamheden kan verrichten. Romi heeft daar geen gehoor aan willen geven. Zij is tegen het advies van de bedrijfsarts in eenvoudigweg niet (voldoende) aan het werk gegaan, aldus Hotel Leusden. 
      Dit verweer van Hotel Leusden wordt voorshands verworpen. Volgens de beide deskundigenoordelen en de onderliggende rapporten van de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts van UWV, had Hotel Leusden Romi voldoende aan haar beperkte belastbaarheid aangepaste werkzaamheden moeten aanbieden. Uit de gedingstukken blijkt dat Hotel Leusden aan die verplichting onvoldoende heeft voldaan. In deze procedure dient er dan ook van uit te worden gegaan dat het aangeboden (eigen) werk niet als passend kan worden beschouwd en dat Romi deze werkzaamheden in verband met haar beperkte belastbaarheid terecht niet heeft verricht. Dat haar bedrijfsarts meermaals anders heeft geoordeeld en dat zij op dat oordeel heeft vertrouwd komt voor rekening en risico van Hotel Leusden. De kantonrechter is van oordeel dat Hotel Leusden haar loondoorbetaling-verplichting ten onrechte (gedeelteijk) heeft opgeschort.
    
    
    
      3.5
      De kantonrechter stelt voorts vast dat Romi nog altijd (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is en dat met de reïntegratie nog immer geen aanvang is gemaakt. De gevorderde doorbetaling van het loon tijdens ziekte (95%) kan daarom als na te melden worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zullen als onweersproken eveneens worden toegewezen.
    
    
    
      3.6
      De kantonrechter ziet gezien het voorgaande geen aanleiding op verzoek van Hotel Leusden te bepalen dat in verband met restitutierisico het te betalen netto-equivalent op een derdenrekening van een van de advocaten wordt gestort.
    
    
    
      3.7
      Hotel Leusden zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten hebben te dragen.
    
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    veroordeelt Hotel Leusden om aan Romi tegen bewijs van kwijting te betalen het loon/ziekengeld  vanaf 1 november 2006 tot het moment dat een rechtsgeldig einde zal zijn gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zijnde 95% van het gebruikelijke salaris van Romi (€  1.611,92 bruto), verminderd met de over de periode 1 november 2006 tot 19 februari 2007 reeds voldane bedragen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente over het loon/ziekengeld alsmede de wettelijke verhoging vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening;
    
    veroordeelt de gedaagde partij tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de eisende partij, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 769,85, waarin begrepen € 500,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.F. van Vugt, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2007.