ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5055, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2012, HD 200.068.281 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op non-actiefstelling wegens concurrentiebeding met vorige werkgever. 
        Recht op loonbetaling? 
        Zwijgen of liegen over concurrentiebeding?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.068.281/01
    
    arrest van 4 december 2012
    
    in de zaak van 
    
    
      Mexma Food B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Heerlen,
    
    
    tegen
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.H.J.M. Stassen te Valkenburg aan de Geul,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 augustus 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder zaak- rolnummer 356119/09-10199 gewezen vonnis van 28 april 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 17 augustus 2010 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1 De comparitie heeft op 1 oktober 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van Mexma heeft ter gelegenheid van de comparitie een brief met bijlage d.d. 23 september 2010 aan het hof gezonden, welke brief zich bij de stukken bevindt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2 Bij memorie van grieven met producties heeft Mexma vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]  en haar te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op grond van dat vonnis is betaald, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
    
    6.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde]  de grieven bestreden.
    
    6.4 Partijen hebben uitspraak gevraagd. Alleen [geïntimeerde]  heeft de processtukken overgelegd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1.Mexma is opgericht door oud-medewerkers van Gruma Netherlands B.V. (handelend onder de naam en hierna te noemen: Mission Foods). Zowel Mission Foods als Mexma houden zich bezig met de productie en verkoop van 'flatbreads' en zijn elkaars concurrenten. In het verleden hebben deze ondernemingen geschillen gehad over oud medewerkers van Mission Foods die bij Mexma zijn gaan werken. 
    
    8.1.2.[geïntimeerde]  is van 3 november 2008 tot 2 mei 2009 in dienst geweest van Mission Foods op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden in de functie van Product Developer tegen een salaris van € 3.400,- bruto per 4 weken exclusief emolumenten. In de daartoe op 20 oktober 2008 ondertekende overeenkomst is in artikel 14 een non-concurrentiebeding opgenomen dat eindigt zes maanden na het einde van die arbeidsovereenkomst. Op grond van dit concurrentiebeding is het [geïntimeerde]  op straffe van een boete van € 22.500,= per overtreding onder meer verboden om in genoemde periode werkzaam te zijn bij een onderneming die soortgelijke, aanverwante of anderszins concurrerende activiteiten ontplooit als Mission Foods.
    
    8.1.3.[geïntimeerde]  heeft zich na het einde van deze arbeidsovereenkomst laten inschrijven bij wervings- en selectiebureau MRI. Deze onderneming was in opdracht van Mexma op zoek naar een salesmanager. MRI heeft [geïntimeerde]  geselecteerd voor die functie. De heer [medewerker van MRI] van MRI heeft daartoe twee gesprekken gevoerd met [geïntimeerde]. Tijdens die gesprekken is aan de orde geweest of [geïntimeerde]  gebonden was aan een non-concurrentiebeding. Na deze gesprekken is [geïntimeerde]  (naast andere kandidaten) met een positieve aanbeveling door MRI aan Mexma voorgedragen voor de functie van salesmanager. 
    
    8.1.4.De directeur van Mexma, de heer [directeur van Mexma] (hierna: [directeur van Mexma]), heeft een sollicitatiegesprek gevoerd met [geïntimeerde]. Tijdens dat gesprek is aan de orde geweest of [geïntimeerde]  was gebonden aan een non-concurrentiebeding. Vervolgens heeft Mexma de baan aan [geïntimeerde]  aangeboden, waarna een arbeidsvoorwaardengesprek tussen [directeur van Mexma] en [geïntimeerde]  heeft plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek is het non-concurrentiebeding van [geïntimeerde]  met Mission Foods niet meer aan de orde geweest. Mexma heeft [geïntimeerde]  aangeboden bij haar in dienst te treden, welk aanbod door [geïntimeerde]  is aanvaard.
    
    8.1.5.Op 20 juli 2009 is [geïntimeerde]  in dienst getreden van Mexma op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden in de functie van salesmanager tegen een salaris van € 3.500,- bruto per vier weken exclusief emolumenten. 
    
    8.1.6.Bij brief van 14 augustus 2009 aan [geïntimeerde]  heeft (de advocaat van) Mission Foods erop gewezen dat het [geïntimeerde]  niet was toegestaan om voor Mexma te werken wegens het met Mission Foods overeengekomen non-concurrentiebeding. Een afschrift van die brief heeft (de advocaat van) Mission Foods aan Mexma gestuurd. Bij brief van 1 september 2009 heeft (de advocaat van) Mission Foods aan [geïntimeerde]  laten weten dat zij nog steeds geen opheldering heeft verschaft over haar werkzaamheden voor Mexma, dat Mission Foods aanspraak maakt op de verschuldigde boetes en dat, wanneer niet alsnog uiterlijk 4 september 2009 een reactie is ontvangen, [geïntimeerde]  in rechte zal worden betrokken. Ook van die brief is een afschrift gestuurd aan Mexma. 
    
    8.1.7. Op 8 september 2009 heeft [directeur van Mexma] gesproken met [geïntimeerde]  en haar in verband met het non-concurrentiebeding met Mission Foods met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. 
    
    8.1.8.Bij verzoekschrift van 7 september 2009 heeft Mexma zich tot de kantonrechter te Heerlen gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]  te ontbinden. [geïntimeerde]  heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 21 oktober 2009 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 november 2009 onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde]  van € 4.094,99 bruto.
    
    8.1.9.Mexma heeft geen loon aan [geïntimeerde]  betaald vanaf de dag van op non-actiefstelling tot de einddatum van het dienstverband. [geïntimeerde]  heeft in eerste aanleg betaling daarvan gevorderd, vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. Bij het bestreden vonnis zijn alle vorderingen van [geïntimeerde]  toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 15%. De grieven die Mexma tegen dat vonnis heeft gericht, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    8.2.Tussen partijen is niet in geschil dat het [geïntimeerde]  op grond van het met Mission Foods overeengekomen non-concurrentiebeding niet was toegestaan de bedongen werkzaamheden voor Mexma te verrichten. Evenmin is in geschil dat Mexma [geïntimeerde]  om die reden op non-actief mocht stellen. Kern van het geschil is de vraag of Mexma tijdens de periode van op non-actiefstelling gehouden was het loon aan [geïntimeerde]  door te betalen. 
    
    8.3.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 maart 2003 (LJN: AF3057 Van der Gulik/Vissers) overwogen dat een schorsing of non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever ligt en 'een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen' in de zin van lid 1 van artikel 7: 628 BW, zodat de werkgever tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Volgens de Hoge Raad is dat ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of de op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, aldus de Hoge Raad, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. 
    
    8.4.Volgens Mexma is dit oordeel van de Hoge Raad onjuist, inconsistent en onbegrijpelijk. Mexma heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat voornoemd arrest van de Hoge Raad onjuist is, maar niet waarom de in dat arrest geformuleerde rechtsregel in dit geval niet juist zou zijn. Het hof rekent het niet tot zijn taak om in algemene zin een nieuwe, van de heersende rechtspraak afwijkende, rechtsregel te formuleren voor iedere situatie waarin sprake is van een op non-actiefstelling zonder doorbetaling van loon.
    
    8.5.Subsidiair heeft Mexma aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden is tot loondoorbetaling aan [geïntimeerde] . Daartoe heeft zij gesteld dat MRI aan [geïntimeerde]  heeft gevraagd of zij een non-concurrentiebeding met Mission Foods was overeengekomen waarop ontkennend is geantwoord door [geïntimeerde] , dat MRI [geïntimeerde]  heeft gepresenteerd als een kandidaat die niet aan enig non-concurrentiebeding was gebonden en dat zij, Mexma, daarop heeft vertrouwd. Voorts heeft Mexma gesteld dat [geïntimeerde]  tijdens een sollicitatiegesprek met [directeur van Mexma] tegen hem heeft gelogen op de vraag of zij non-concurrentiebeding met Mission Foods had.
    
    8.6.Wanneer komt vast te staan dat [geïntimeerde]  heeft gelogen over het hebben van of haar gebondenheid aan een non-concurrentiebeding met Mission Foods, dan is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde]  op loondoorbetaling op grond van artikel 7:628 lid 1 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
     
    8.7.Anders dan Mexma kennelijk meent, dient zij volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv het bewijs te leveren. Uit het voorgaande volgt immers dat Mexma een beroep heeft gedaan op het rechtsgevolg - dat het onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde]  recht heeft op loondoorbetaling - van door haar gestelde feiten - dat [geïntimeerde]  tegen haar heeft gelogen -, zodat zij de bewijslast van die feiten draagt. Mexma zal conform haar bewijsaanbod worden toegelaten tot bewijslevering. 
    
    8.8.Mexma heeft uiterst subsidiair een beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Mexma heeft aangevoerd dat zij [geïntimeerde]  niet in dienst zou hebben genomen bij een juiste voorstelling van zaken, met andere woorden, wanneer zij had geweten dat [geïntimeerde]  een non-concurrentiebeding was overeengekomen met Mission Foods. [geïntimeerde]  was immers niet beschikbaar om arbeid te verrichten voor Mexma, omdat het non-concurrentiebeding met Mission Foods daaraan in de weg stond. Mexma heeft niet alleen aangevoerd dat [geïntimeerde]  haar daarover had behoren in te lichten, maar ook dat sprake kan zijn geweest van wederzijdse dwaling in welk geval zij eveneens de arbeidsovereenkomst wenst te vernietigen.
    
    
      8.9.Indien Mexma slaagt in het haar hierna op te dragen bewijs wordt het beroep op loondoorbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht en komt het hof niet toe aan het beroep op dwaling. 
      Voor het geval Mexma niet slaagt in het haar hierna op te dragen bewijs overweegt het hof als volgt. Voor wat betreft het beroep op wederzijdse dwaling, geldt dat deze op grond van de in lid 2 van artikel 6:228 BW genoemde redenen in dit geval voor rekening van de dwalende, dus voor rekening van Mexma, behoort te blijven. Daartoe ziet het hof gelet op de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval aanleiding. Immers, tussen partijen staat vast dat tijdens het sollicitatiegesprek een eventueel non-concurrentiebeding met Mission Foods aan de orde is geweest. Ook staat vast dat Mexma onenigheid heeft gehad met Mission Foods over de vraag of voormalige werknemers van Mission Foods voor Mexma werkzaam mochten zijn. Voorts is van belang dat [geïntimeerde]  werd aangenomen in een uitermate commerciële functie hetgeen, zoals Mexma zelf heeft gesteld, concurrentiegevaarlijk was voor Mission Foods. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat op Mexma een verdergaande onderzoeksplicht rustte dan het uitsluitend vragen aan [geïntimeerde]  of zij een non-concurrentiebeding had met Mission Foods. Immers, ook zonder non-concurrentiebeding had sprake kunnen zijn van een onrechtmatige daad van Mexma jegens Mission Foods, zodat Mexma nadere inlichtingen had moeten inwinnen. Dat had zij kunnen doen bij Mission Foods. Zij had ook aan [geïntimeerde]  kunnen vragen om de met Mission Foods gesloten arbeidsovereenkomst aan haar te tonen, zodat zij zelf kon beoordelen of de inhoud van die overeenkomst in de weg zou staan aan de mogelijkheid om [geïntimeerde]  in dienst te nemen. Mexma heeft dat alles nagelaten. Gelet op deze omstandigheden is onvoldoende van belang dat de problemen met Mission Foods speelden tijdens het vorige managementteam van Mexma. Mexma diende er immers ernstig rekening mee te houden dat er een risico kleefde aan het in dienst nemen van een voormalige werknemer van Mission Foods in een concurrentiegevoelige functie. Anders dan Mexma stelt is dus niet relevant of Mexma daadwerkelijk wist dat Mission Foods gevoelig was voor het in dienst nemen van een voormalige werknemer. De stelling dat de problemen met Mission Foods zagen op het totaalbeeld van het starten van een concurrerende onderneming, het meenemen van klanten en werknemers, maar niet zozeer op overtreding van een non-concurrentiebeding, kan het hof niet volgen. Mexma heeft immers zelf gesteld dat Mission Foods haar directe concurrent is en dat zij [geïntimeerde]  uitdrukkelijk heeft gevraagd naar een non-concurrentiebeding, zodat zij zich kennelijk terdege bewust was van mogelijke problemen hierover. Het meer subsidiaire beroep op dwaling wordt dus afgewezen.
    
    
    8.10.De slotsom luidt dat Mexma zal worden toegelaten tot bewijslevering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    laat Mexma toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde]  heeft gelogen over het feit dat zij aan een non-concurrentiebeding met Mission Foods was gebonden;
    
    bepaalt, voor het geval Mexma bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van Mexma tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2012.