ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2382, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2012, HD 200.081.694 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag (valse/voorgewende reden)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.081.694 
      arrest van de achtste kamer van 17 juli 2012 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      EUROTECH ALUMINIUM CASTINGS B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel,   
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellant in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J.J.W. van Mens, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 15 december 2010 tussen principaal appellante - Eurotech - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser. 
      
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 262578/CV EXPL 10-16)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 24 februari 2010 en 13 oktober 2010. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft Eurotech zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, “tot persistit”. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, Eurotech te veroordelen tot betaling van € 274.303,-- en € 40.000,-- wegens materiële respectievelijk immateriële schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van € 2.500,-- wegens buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Eurotech in de proceskosten van beide instanties. 
      
    
      2.3.  [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel geantwoord. 
      2.4.  Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 14 mei 2012, mr. H.J.A. Jansen namens Eurotech en mr. G. Leijten namens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is niet verschenen, maar zijn echtgenote heeft namens hem het woord gevoerd. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd en goedgevonden dat het hof uitspraak doet op de stukken die ten behoeve van het pleidooi naar het hof zijn gezonden. 
    
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    
      4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      a. Eurotech exploiteert een aluminiumgieterij. Zij maakt onderdeel uit van de Eurotech Group BV, waaronder ook vallen Eurotech Systems & Parts BV en Pezag AS (Tsjechië). 
      b. [geïntimeerde], geboren op [1959], is op 10 november 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als smelter/gieter in dienst getreden van Eurotech tegen een salaris van laatstelijk ongeveer € 3.200,-- bruto per maand, inclusief ploegentoeslag en vakantietoeslag. 
      c. [geïntimeerde] heeft zich in februari 2009 (op 20 of 24 februari) ziek gemeld. 
      d. [geïntimeerde] is kort daarop in voorlopige hechtenis genomen tot omstreeks 27 april 2009. 
      e. Eurotech heeft op 19 maart 2009 het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst op te zeggen ten aanzien van acht werknemers werkzaam bij Eurotech en Eurotech Systems & Parts BV (bijlage 5 inl. dagv.), waaronder [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd. 
      f. Het UWV heeft de toestemming gegeven op 21 april 2009. 
      g. Eurotech heeft bij brief van 23 april 2009 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 juli 2009. Zij heeft een beëindigingsvergoeding aan [geïntimeerde] betaald van € 5.888,-- bruto. De beëindigingsvergoeding bestond uit een persoonlijk budget van € 9.600,-- waarop 12% per maand in mindering is gebracht in verband met een aan [geïntimeerde] aangeboden outplacementtraject, waarvan na drie maanden voormeld bedrag van € 5.888,-- resteerde. 
    
      
    
      4.2.  In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] - na wijziging van eis - een materiële schadevergoeding gevorderd van € 150.000,-- en een immateriële schadevergoeding van € 40.000,-- op grond van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, primair omdat het ontslag is geschied onder opgave van een valse/voorgewende reden (art. 7:681 lid 2 sub a BW), subsidiair op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Eurotech heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 24 februari 2010 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast, welke op 13 april 2010 heeft plaatsgevonden. Na repliek met wijziging van eis en dupliek heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 een gerechtelijke plaatsopneming bevolen op de arbeidslocatie(s). Deze plaatsopneming tevens comparitie heeft op 17 november 2010 plaatsgevonden. Er is van deze plaatsopneming, tevens comparitie, geen proces-verbaal opgemaakt. 
      Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de primaire grondslag verworpen en voorts, oordelend dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van het gevolgencriterium, Eurotech veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 42.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 december 2009. Voorts heeft de kantonrechter Eurotech veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      voorts in incidenteel appel 
    
      
    
      4.3.  Nu de grieven in incidenteel appel de meest vergaande strekking hebben zal het hof deze als eerste behandelen. [geïntimeerde] komt op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de grondslag dat de opzegging is geschied onder opgave van een valse/voorgewende reden. [geïntimeerde] voert aan dat hij ten tijde van het ontslag niet de functie van smelter/gieter bekleedde maar de functie van operator seiatsu vormautomaat (hierna tevens de vormautomaat). De werkzaamheden die de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 
      15 december 2010 heeft weergegeven zijn de werkzaamheden van een operator seiatsu vormautomaat, zoals het uitvoeren van kwaliteitscontroles en het samenstellen van materialen, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt dat hij zich niet uitsluitend met handwerk bezig hield, zoals de smelters/gieters doen. Ook heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde] het werk van smelter/gieter verrichtte indien de vormautomaat niet werkte. [geïntimeerde] stelt dat hij het aluminium analyseerde, de samenstelling daarvan onderzocht en het verband zocht met de breekbaarheid van de gietstukken. Voorts stelde hij als enige werknemer rapporten op van de afgekeurde en gebroken gietstukken. Ook in zijn vrije tijd was hij bezig met de verbetering van het productieproces. Bovendien heeft [geïntimeerde] de vormautomaat ook zelf bediend. 
    
      
    4.4.  Eurotech heeft daartegenover onder meer bij pleidooi aangevoerd dat de vormautomaat te ingewikkeld is gebleken voor bediening door [geïntimeerde] in verband met de vereiste ICT-kennis. Daarop is [geïntimeerde] teruggeplaatst in zijn oude functie van smelter/gieter. Van een valse/voorgewende reden is derhalve geen sprake. 
      
    4.5.  Het hof oordeelt als volgt. Eurotech heeft in 2006 een vormautomaat aangeschaft. In verband daarmee heeft zij in 2006 bij het UWV toestemming voor ontslag gevraagd voor onder meer [geïntimeerde] omdat de functie van smelter/gieter in verband met de komst van de vormautomaat verviel (productie 9 ten behoeve van de eerste comparitie in eerste aanleg). [geïntimeerde] is vervolgens samen met een aantal collega’s onderzocht op geschiktheid voor de functie van operator seiatsu vormautomaat. [geïntimeerde] is hiertoe geschikt bevonden. Weliswaar heeft Eurotech om formele redenen (productie 10 ten behoeve van de eerste comparitie in eerste aanleg) de aanvraag bij het UWV doorgezet maar het UWV heeft haar toestemming onthouden (productie 11 ten behoeve van de eerste comparitie in eerste aanleg).
    
    
      Indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] vanaf de plaatsing van de vormautomaat niet meer of in geringe mate als smelter/gieter werkzaam is geweest, maar hoofdzakelijk als operator seiatsu vormautomaat functioneerde, lijkt voorshands sprake van een valse dan wel voorgewende reden in de zin van art. 7:681 lid 2 sub a BW. Immers, Eurotech heeft alsdan de functie van [geïntimeerde] tegenover het UWV WERKbedrijf onjuist gekwalificeerd. Het aan het UWV WERKbedrijf overgelegde organisatieschema (bijlage 2 inleidende dagvaarding) is dan eveneens onjuist. Indien de functie van [geïntimeerde] in 2009 niet die van gieter/smelter was gaat het argument van Eurotech niet op dat [geïntimeerde] moest worden ontslagen, omdat de enige andere collega smelter/gieter in vaste dienst ([Y.]) enkele maanden vóór [geïntimeerde] in dienst is getreden. 
      Gelet op het voorgaande zal het het hof [geïntimeerde] toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij in 2009 hoofdzakelijk als operator seiatsu vormautomaat werkzaam was en niet meer, of slechts in geringe mate, zijn oude functie van smelter/gieter vervulde. 
    
      
    4.6.   In grief 3 komt [geïntimeerde] onder meer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] het vereiste causaal verband tussen werk en arbeidsongeschiktheid niet is komen vast te staan. [geïntimeerde] wijst op zijn huidirritaties en ontstekingen als gevolg van fijnstof en op het feit dat tijdens het smelten van de metalen giftige stoffen vrij kwamen. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Aangezien hij voortdurend was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, bestaande uit fijne zand- en alumiuniumdeeltjes en toxische stoffen, staat het causale verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de voor Eurotech verrichte werkzaamheden vast. Als gevolg van voormelde blootstelling heeft hij drie keer een abces moeten laten verwijderen. [geïntimeerde] verwijst voorts naar de overgelegde verklaring van zijn huisarts (productie 20 conclusie van repliek). 
      
    
      4.7.  Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat hij als gevolg van de arbeidsomstandigheden arbeidsongeschikt is geworden, onvoldoende heeft onderbouwd. Een medische verklaring waaruit dat causale verband kan worden afgeleid ontbreekt. Uit de brief van de huisarts van 4 juli 2010 blijkt slechts dat [geïntimeerde] “denkt” dat zijn klachten door contact met schadelijke stoffen op het werk zijn veroorzaakt. Wel staat vast dat [geïntimeerde] fysieke beperkingen heeft of heeft gehad als gevolg van perianale abcessen waaraan hij drie keer is geopereerd, doch [geïntimeerde] heeft de stelling dat dit gezondheidsprobleem is veroorzaakt door de werkomstandigheden onvoldoende onderbouwd. Ook de door [geïntimeerde] overgelegde fotokopie waarop afbeeldingen van in 2010 aan [geïntimeerde] verstrekte medicijnen(doosjes) zijn te zien (productie 21 conclusie van repliek) kan niet als een voldoende onderbouwing van voormelde stelling worden aangemerkt. 
      Grief 3 faalt in zoverre. 
    
      
    4.8.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    voorts in principaal appel 
      
    4.9.  Eurotech bestrijdt in de grieven I en II dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Eurotech voert aan dat de kantonrechter dienaangaande een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt, dan wel de beslissing niet of onvoldoende heeft gemotiveerd, dan wel een innerlijk tegenstrijdige motivering heeft gegeven. Voorts heeft de kantonrechter zijn beslissing niet gebaseerd op feiten en omstandigheden ten tijde van het ontslag maar ook op feiten en omstandigheden die geruime tijd daarna zijn ingetreden. Met name heeft de kantonrechter blijkens diens motivering betekenis toegekend aan de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]. De kantonrechter is voorbij gegaan aan de stelling van Eurotech dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag niet arbeidsongeschikt was en dat op dat moment evenmin voorzienbaar was dat hij arbeidsongeschikt zou worden. [geïntimeerde] heeft zich weliswaar op 24 februari 2009 ziek gemeld maar vervolgens bleek dat [geïntimeerde] was gedetineerd. Eurotech heeft [geïntimeerde] bij brief van 11 maart 2009 geschreven dat zij de ziekmelding van [geïntimeerde] niet accepteerde, dat zijn afwezigheid in februari 2009 op zijn verlofsaldo zou worden gekort en dat de loonbetaling vanaf 1 maart 2009 zou worden stopgezet. Bovendien heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 29 april 2009 vermeld dat [geïntimeerde] zich op 27 april 2009 op het werk heeft gemeld en in de gelegenheid diende te worden gesteld zijn werkzaamheden te verrichten. Dat dit verband zou houden met de re-integratie van [geïntimeerde] is in die brief niet vermeld. [geïntimeerde] was derhalve op 27 april 2009 niet arbeidsongeschikt. De eerst later - in oktober 2009 - opgetreden arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] kan dan ook bij de vraag of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium geen rol spelen, aldus Eurotech. Eurotech heeft er voorts op gewezen dat [geïntimeerde] geen beroep op het opzegverbod bij ziekte heeft gedaan en dat [geïntimeerde] na einde dienstverband aanvankelijk een WW-uitkering heeft ontvangen. Bovendien vermeldt de WIA-beoordeling als eerste ziektedag 29 oktober 2009 (productie 25 memorie van 
    
    antwoord). Uit voormelde feiten volgt dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt was ten tijde van het ontslag. 
      
    
      4.10.  [geïntimeerde] heeft zijnerzijds aangevoerd dat hij ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft gelet daarop terecht overwogen dat de kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt vrijwel nihil waren. [geïntimeerde] stelt zich op 20 februari 2009 ziek te hebben gemeld. De ziekmelding van 20 februari 2009 blijkt ook uit de brief van de bedrijfsarts van 
      26 februari 2009 waarin [geïntimeerde] wordt opgeroepen op 2 maart 2009 te verschijnen op diens spreekuur. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gevolg kunnen geven omdat hij op 21 februari 2009 in voorlopige hechtenis is genomen. Met de brief van 29 april 2009 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] slechts kenbaar willen maken dat [geïntimeerde] die zich na zijn ontslag uit detentie op 27 april 2009 bij Eurotech heeft gemeld, bereid was in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden te verrichten. 
    
      
    
      4.11.  Het hof oordeelt ten aanzien van de grieven I en II als volgt. Voorop staat dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW kan zijn indien de gevolgen daarvan voor de werknemer te ernstig zijn afgezet tegen het belang van de werkgever. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking genomen worden. Of [geïntimeerde] bij einde dienstverband arbeidsongeschikt was, dan wel of de arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag voorzienbaar was, zijn omstandigheden die - naast alle overige omstandigheden - meewegen bij de belangenafweging in het kader van het gevolgencriterium. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] zich op 20 of 24 februari 2009 heeft ziek gemeld en een oproep van de bedrijfsarts heeft ontvangen voor het spreekuur op 2 maart 2009. Voorts volgt uit het overgelegde overzicht verlofuren 2009 dat op 20 februari 2009 4 ½ snipperuren op het verlofsaldo van [geïntimeerde] in mindering zijn gebracht. Dit zou op ziekmelding op 20 februari 2009, derhalve vóór de detentie van [geïntimeerde] kunnen duiden, in aanmerking nemend dat Eurotech stelt de ziekmelding te hebben omgezet in snipperuren. Uit de betaalspecificatie WW (productie 23 conclusie van repliek) blijkt dat [geïntimeerde] in de periode 29 juni 2009 t/m 26 juli 2009 een WW-uitkering, derhalve geen arbeidsongeschiktheidsuitkering, heeft ontvangen. Uit de beslissing toekenning WIA-uitkering van het UWV d.d. 15 augustus 2011 (productie 25 memorie van antwoord tevens memorie van grieven) volgt dat [geïntimeerde] op 28 juni 2011 een WIA-uitkering heeft aangevraagd, dat een WGA-uitkering wordt toegekend vanaf 27 oktober 2011 en dat de eerste ziektedag 29 oktober 2009 is. Uit deze beslissing volgt dat de eerste ziektedag is gelegen na beëindiging van het dienstverband. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag mogelijk (ook) arbeidsongeschikt is geweest. 
      Voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was oordeelt het hof de inhoud van de brieven van Eurotech 11 maart 2009 en van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 29 april 2009 mede van belang. Deze brieven zijn evenwel niet overgelegd. Het hof zal alvorens te beslissen de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voormelde brieven in het geding te brengen. Voorts kan [geïntimeerde] indien gewenst een verklaring van een arts overleggen waaruit de gezondheidstoestand van [geïntimeerde] tijdens de ondergane detentie en ten tijde van het ontslag blijkt. 
    
      
    4.12.   Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    voorts in principaal en incidenteel appel 
      
    4.13.  Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating akte in verband met het overleggen van de brieven van 11 maart 2009 en 29 april 2009. Tevens kan Eurotech haar verhinderdata opgeven voor het geval [geïntimeerde] blijkens de door hem in te dienen akte bewijs wenst bij te brengen door het horen van getuigen, in welk geval [geïntimeerde] ook verhinderdata van zichzelf en de nader te noemen getuige(n) dient op de geven. 
      
    4.14.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    op het principaal en incidenteel appel 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 28 augustus 2012 voor uitlating akte door beide partijen in verband met de hiervoor onder 4.5., 4.11. en 4.13. omschreven doeleinden; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, R.R.M. de Moor en J.M.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2012.