ECLI:NL:RBNHO:2013:14082, Rechtbank Noord-Holland, 20-12-2013, 2585415 VV EXPL 13-287
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW? 
        Eisers zijn allen in dienst van werkgever die zich als General Sales Agent heeft bezig gehouden met de verkoop van vrachtruimte in vliegtuigen van Qatar Airways. Quatar Airways heeft de agentuurovereenkomst met werkgever beëindigd om verkoopactiviteiten zelf te gaan uitvoeren. Werknemers vorderen in kort geding tewerkstelling bij Quatar Airways. 
        De kantonrechter wijst de vordering af, aangezien geen sprake is van behoud van identiteit.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton – locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rolnr.: 2585415 VV EXPL 13-287
      datum uitspraak: 20 december 2013
    
    
  
  
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    
      inzake
    
    
    
      1.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      2.
      
        
          [eiser]
        
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      3.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      4.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      5.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      6.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      7.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      8.
      
        
          [eiser]
        
        wonende te [woonplaats]
    
    
      9.
      
        
          
            [eiser] 
          
          wonende te [woonplaats]
        eisers
        hierna te noemen: de werknemers
        gemachtigde mr. A.E.L.M. Fontijn
      
      
      
        en 
      
      
    
  
  
    ZYGENE EUROPEAN FREIGHT CONSULT B.V.gevestigd en kantoorhoudende te Schiphol
    
      eiseres tot voeging aan de zijde van de werknemershierna te noemen: Zygene
      gemachtigde: mr. J. van Hulst
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de vennootschap naar buitenlands recht QATAR AIRWAYS (Closed Stock Company)
    
      te Doha, Qatar, tevens kantoorhoudende te Schiphol
      gedaagde (in de hoofdzaak en in het voegingsincident)
      hierna te noemen Qatar Airways
      gemachtigde mr. P. Sluijter en mr. W. Hafkamp-Van der Zwaard
      
        De procedure
      
      De werknemers hebben Qatar Airways gedagvaard op 2 december 2013. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2013. Ter zitting heeft Zygene een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de werknemers genomen. De werknemers hebben met die voeging ingestemd en Qatar Airways heeft zich ter zake gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Laatstgenoemde heeft het incident toegewezen. De gemachtigden van alle partijen hebben pleitnotities overgelegd. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
    
    
  
  
    De feiten
    
      
        Werknemers zijn alle in dienst van Zygene. Naast hen zijn geen andere werknemers in dienst van Zygene.
      
      
        Zygene is een General Sales Agent (GSA) en zij verkoopt als zodanig vrachtruimte in de vliegtuigen van meerdere vliegtuigmaatschappijen (tien in 2013) aan luchtvrachtexpediteurs. Zygene doet dit sinds circa 1990. 
      
      
        Sinds 1 januari 2004 is Zygene op grond van een schriftelijke overeenkomst (general sales agency agreement) tussen partijen de GSA van Qatar Airways in Nederland en België. 
      
      
        Bij hun luchtvrachtbemiddeling voor Qatar Airways maken de werknemers gebruik van het softwareprogramma van Qatar Airways, Oryx. GSA’s op andere locaties in de wereld maken bij luchtvrachtbemiddeling voor Qatar Airways ook gebruik van dat softwareprogramma. 
      
      
        Bij brief van 17 september 2013 heeft Qatar Airways aan Zygene meegedeeld dat de tussen hen bestaande general sales agency agreement vanaf 1 december 2013 alleen nog betrekking zou hebben op België. 
      
      
        Met ingang van 1 januari 2014 zal Qatar Airways in Nederland de verkoop van vrachtruimte in haar vliegtuigen zelf gaan doen. Zij zal voor de daarmee gepaard gaande werkzaamheden circa vijf werknemers in dienst nemen die zij zelf heeft geworven en die niet van Zygene afkomstig zijn. 
      
      
        Bij brief van 4 oktober 2013 heeft de gemachtigde van werknemers zich jegens Qatar Airways op het standpunt gesteld dat deze op 1 januari 2014 van rechtswege bij Qatar Airways in dienst treden. 
      
    
    
  
  
    De vordering
    De werknemers vorderen, daarin ondersteund door Zygene, bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van Qatar Airways om hen in de gelegenheid te stellen hun gebruikelijke werkzaamheden met ingang van 1 januari 2014 op ongewijzigde arbeidsvoorwaarden bij haar voort te zetten als waren zij daar vanaf die datum in dienst, derhalve met inachtneming van de verplichtingen die op Qatar Airways jegens de werknemers rusten als ware zij werkgever, zulks totdat in de reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure onherroepelijk uitspraak zal zijn gedaan of de overgang van de activiteiten van Zygene naar Qatar Airways al dan niet kwalificeert als overgang van onderneming, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van de dag verschuldigd aan ieder van de werknemers afzonderlijk jegens wie Qatar Airways in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen met veroordeling van Qatar Airways in de proceskosten.  
    
    
    
    
      
        De werknemers, daarin ondersteund door Zygene, leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de beeindiging door Qatar Airways van de general sales agreement voor Nederland en de omstandigheid dat Qatar Airways de verkoopwerkzaamheden vanaf 1 januari 2014 zelf zal gaan uitvoeren, kwalificeren als een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW op grond waarvan de werknemers op 1 januari 2014 van rechtswege in dienst treden van Qatar Airways. De werknemers hebben belang bij de gevorderde voorziening omdat zij zich thans in een onduidelijke en verwarrende situatie bevinden en Zygene zonder de klandizie van Qatar Airways failliet dreigt te gaan. 
    
    
  
  
    Het verweer
    Qatar Airways betwist de vordering en voert aan dat van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is zodat de werknemers ook niet op 1 januari 2014 van rechtswege bij haar in dienst treden. De argumenten die zij aan haar verweer ten grondslag legt, zullen bij de beoordeling worden besproken. 
    
  
  
    De beoordeling
    
      1.
      De gevorderde voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar als aan de hand van de feiten en omstandigheden in dit geding de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure soortgelijke vorderingen zullen worden toegewezen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit niet het geval is.
      
    
    
      2.
      Om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW moet voldaan zijn aan drie vereisten: - er is sprake van een onderneming, dat wil zeggen is sprake van een economische eenheid;- er is sprake van overgang, dat wil zeggen is de identiteit behouden gebleven;- krachtens overeenkomst of fusie. De discussie tussen partijen heeft zich toegespitst op de eerste twee vereisten. 
      
    
    
      3.
      De werknemers en Zygene hebben in dat verband betoogd dat 92% van de omzet van Zygene wordt behaald door luchtvrachtbemiddeling voor Qatar Airways. Zes van de werknemers houden zich uitsluitend bezig met werkzaamheden ten behoeve van Qatar Airways, waarbij [eiser sub 7] op verzoek van Qatar Airways is aangesteld als dedicated sales person. Zygene, althans het bedrijfsonderdeel dat werkzaam is voor Qatar Airways is te beschouwen als een economische en duurzaam georganiseerde eenheid waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling, te weten het vullen van vrachtvliegtuigen van Qatar Airways, wordt uitgeoefend. Voorts stellen de werknemers en Zygene zich primair op het standpunt dat sprake is van een kapitaalintensieve onderneming omdat de luchtvrachtbemiddeling hoofdzakelijk via het softwareprogramma van Qatar Airways, Oryx, geschiedt. Door de beëindiging van de general sales agreement gaat dit programma terug over naar Qatar Airways, terwijl tevens de door Zygene opgebouwde klantenkring en goodwill over gaan. Subsidiair stellen de werknemers en Zygene zich op het standpunt dat de vraag naar de aard van de onderneming, al dan niet arbeidsintensief, moet worden gerelativeerd. Alle feitelijke omstandigheden moeten in de beoordeling worden meegenomen en daaruit volgt dat sprake is van overgang van een onderneming. 
      
    
    
      4.
      Volgens Qatar Airways moet een onderneming worden gekwalificeerd als een economische eenheid met een eigen doelstelling en identiteit. Een eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Als doelstelling van Zygene moet worden beschouwd: het optreden als verkoopagent voor meerdere principalen. Van behoud van identiteit is volgens Qatar Airways geen sprake. Het gaat hier om een arbeidsintensieve sector en nu van de werknemers niemand overgaat naar Qatar Airways, wordt de identiteit niet behouden. Ook aan de overige criteria zoals verwoord in de arresten Spijkers (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502) en Clece (HvJ EU 20 januari 2011, RAR 2011, 49) is niet voldaan. 
      
    
    
      5.
      Volgens artikel 7:662 BW moet de overgang betrekking hebben op een “economische eenheid”, welk begrip, conform de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ EG/EU, in lid 2 sub b wordt gedefinieerd als: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn echter slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. (zie onder meer  de hiervoor aangehaalde arresten Spijkers en Clece). Een economische eenheid kan in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie in geen geval kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa. Voor zover in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, geldt dat een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – naar aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. De omstandigheid alleen dat de door de vervreemder uitgeoefende activiteit en door de verkrijger uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn, wettigt niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt. Een eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt uit een onverbrekelijke veelheid aan elementen, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. 
      
    
    
      6.
      In het licht van voormelde maatstaven geldt het volgende. Zygene maakt deel uit van de agentuursector en verricht verkoopdiensten ten behoeve van derden (vliegtuigmaatschappijen). Het komt daarbij vooral aan op de kwaliteiten van de werknemers van Zygene, waaronder hun overtuigingskracht en handelsgeest, om luchtvrachtexpediteurs aan de vliegtuigmaatschappijen die Zygene vertegenwoordigt, te binden. Daardoor is veeleer sprake van een arbeidsintensieve sector dan van een kapitaalintensieve sector. Dat voor het boeken van vrachtruimte bij Qatar Airways gebruik wordt gemaakt van een speciaal softwareprogramma, maakt het voorgaande niet anders. De stelling van de werknemers en Zygene dat sprake is van een kapitaalintensieve sector wordt dus niet gevolgd. 
      
    
    
      7.
      Vast staat dat Qatar Airways geen van de werknemers van Zygene overneemt, laat staan een wezenlijk deel van het personeel dat door Zygene speciaal ten behoeve van Qatar Airways werd ingezet. Gelet daarop is van behoud van identiteit geen sprake. Voorts volgt uit de gezamenlijke beoordeling van alle verdere Spijkers-criteria evenmin dat de identiteit wordt behouden. - Aard van de onderneming: de nadruk bij Zygene ligt, zoals hiervoor overwogen, op het arbeidsintensieve karakter. - Materiele activa: deze worden niet overgedragen. Het kantoor, de inventaris, en de hardware blijven bij Zygene.- Immateriële activa: de niet specifiek voor Qatar Airways gebruikte software blijft bij Zygene, alleen het programma Oryx wordt losgekoppeld. - Klantenkring: hierover zijn geen specifieke afspraken gemaakt, zodat het Zygene vrij staat om deze klanten zodanig te bewerken dat zij hun vracht bij andere door Zygene vertegenwoordigde vliegtuigmaatschappijen onder brengen. Gedurende de looptijd van de general sales agency agreement waren de klanten overigens niet gehouden uitsluitend via Zygene vracht bij Qatar Airways onder te brengen, zij konden zich ook rechtstreeks tot Qatar Airways richten. - De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen: waar Zygene meerdere vliegtuigmaatschappijen vertegenwoordigde en zich uitsluitend bezig hield met verkoopbemiddeling, zal Qatar Airways zich bij haar acquisitie uitsluitend richten op haar eigen vliegtuigen en niet die van andere maatschappijen, terwijl daarnaast haar primaire activiteit het vervoeren van luchtvracht is. - De duur van de onderbreking van de activiteiten: het ligt in de bedoeling van Qatar Airways om de verkoop van vrachtruimte niet te onderbreken. Uit de meeste van de hiervoor genoemde criteria volgt dat de identiteit niet wordt behouden en leidt beoordeling van de gezamenlijke criteria evenmin tot de conclusie dat de identiteit wordt behouden. 
      
    
    
      8.
      Kort gezegd komt het er op neer dat Qatar Airways een activiteit die zij voorheen door Zygene liet uitvoeren, in de toekomst zelf wil gaan uitvoeren, zonder dat zij personeel of activa overneemt, terwijl het hier gaat om een arbeidsintensieve sector waarbij vooral de opgebouwde klantenkring van belang is. Zygene raakt weliswaar haar belangrijkste principaal kwijt, maar zij kan trachten met het personeel dat bij haar blijft de door haar opgebouwde klantenkring zodanig te bewerken dat deze kiezen voor de andere vliegtuigmaatschappijen die Zygene bedient. Feitelijk kan slechts worden geconstateerd dat de activiteit van Zygene voor zover deze betrekking had op de verkoop van vrachtruimte in de vliegtuigen van Qatar Airways, gelijk zal zijn aan hetgeen Qatar Airways op dat vlak zelf zal gaan doen. Zoals hiervoor is overwogen wettigt dat niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt. Een eenheid kan immers niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. 
      
    
    
      9.
      De conclusie is dan ook dat van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is, zodat de vorderingen grondslag ontberen. Deze zullen dan ook worden afgewezen. De proceskosten behoren in principe voor rekening van de werknemers en Zygene te komen omdat zij in het ongelijk worden gesteld. Gelet op de verhouding tussen werknemers en Zygene ziet de kantonrechter aanleiding om uitsluitend Zygene met de proceskosten, inclusief die van het incident tot voeging, te belasten. 
      
      
    
  
  
    De beslissing
    De kantonrechter:
    
    - weigert de voorlopige voorziening;
    
    - veroordeelt Zygene tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Qatar Airways tot en met vandaag worden begroot op € 300,- aan salaris gemachtigde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
    
      
        Coll.