ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1193, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-11-2007, C06/603
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, kennelijk onredelijk ontslag, arbeidsongeschikt.

Uitspraak: 16 november 2007 
      Rolnummer: 06/603
      Rolnummer rechtbank: 507525/05-13832
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [Werkgever],
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [Werkgever],
      procureur: mr. U.W.G. Thöle,
    
    
    tegen
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. C.A. de Weerdt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 4 april 2006 is [Werkgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 januari 2006 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn drie grieven opgeworpen, die door [Werknemer] bij memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. [Werkgever] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Bij het op 5 oktober 2007 gehouden pleidooi hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen uiteen zetten, [Werkgever] door haar procureur en [Werknemer] door mr. P.K.M. van der Mandele, advocaat te Leiden. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd, [Werknemer] met producties. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het appel
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    1. 	In het vonnis van 5 januari 2006 heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1.	[Werknemer], geboren [in]1951, is op 15 november 1983 in dienst getreden bij de [Werkgever] in Den Haag als hoofd administratie tegen een salaris van laatstelijk € 5.057,48 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.
      2.2.	Op 9 of 10 juni 2002 is [Werknemer] getroffen door een herseninfarct. Sinds 10 juni 2002 is [Werknemer] afwisselend volledig en gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is laatstelijk (per 8 september 2004) vastgesteld op 65-80%.
      2.3.	Tijdens het eerste ziektejaar heeft een invalkracht ([De Invalkracht]) assistentie verleend. [Werknemer] heeft in de loop van dat jaar zijn werkzaamheden geleidelijk tot ongeveer 80% hervat. 
      2.4.	In juni 2003 is [Werknemer] volledig uitgevallen.
      2.5.	In juni 2003 heeft [Werkgever] met ingang van 1 augustus 2003 voor 20 uur in de week een tweede invalkracht aangesteld, [De Invalkracht 2].
      2.6.	In augustus 2003 heeft [Werknemer] zijn werkzaamheden hervat, formeel 
      voor 2,5 uur per dag. 
      2.7.	Per 8 september 2003 is het arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de WAO vastgesteld op 65-80%.
      2.8.	Op 29 oktober 2003 heeft de arboarts (en op 31 oktober 2003 de huisarts) [Werknemer] geadviseerd tijdelijk het werk neer te leggen. De arboarts heeft hem verwezen naar een arbeidspsychologe.
      2.9.	[Werknemer] heeft op 29 oktober 2003 [Werkgever] geïnformeerd dat zij tot nader bericht geen contact met hem mocht hebben.
      2.10.	Op 6 november 2003 heeft [Werknemer] een gesprek gevoerd met de voorzitter en de penningmeester van de [Werkgever] en hun de mening van de arbeidspsychologe medegedeeld, dat hij te vroeg weer aan het werk was gegaan en daarvan eerst volledig afstand moest nemen.
      2.11.	Op 10 december 2003 is [Werknemer] uitgenodigd bij een nieuwe arboarts die heeft aangedrongen op gefaseerde werkhervatting. 
      2.12.	Op 16 januari 2004 heeft [Werknemer] op school een gesprek gehad met directrice [Y], penningmeester [Z] en arboarts Van Efferen. Daar is de afspraak gemaakt dat een re-intregratieonderzoek zal worden uitgevoerd door een onafhankelijke arbeidskundige. 
      2.13.	[Werknemer] heeft [Werkgever] medegedeeld dat hij op advies van de arboarts aanbood op twee dagen per week elk vijf uur te gaan werken. 
      2.14.	Directrice [Y] heeft in een telefoongesprek op 3 februari 2004 [Werknemer] medegedeeld dat zij niet akkoord ging met werkhervatting omdat zij eerst de uitkomsten van het re-integratieonderzoek wilde afwachten.
      2.15.	In het verslag d.d. 4 februari 2004 dat de arboarts heeft gemaakt naar aanleiding van zijn gesprek met [Werknemer] op 30 januari 2004 staat onder meer:
      “Advies: voordat reëel begonnen wordt met arbeid dient een reïntegratieplan opgesteld te worden. Dit dient in afstemming met de arbeidsdeskundige plaats te vinden. Een en ander conform afspraak (als resultante van het overleg tussen werkgever, werknemer en bedrijfsarts).”
      2.16.	In een brief van 17 februari 2004 heeft de directrice aan de arbeidskundige Wolf onder meer geschreven over de inmiddels geconstateerde nalatigheden van [Werknemer] die ver voor zijn ziekmelding moeten zijn ontstaan. Zij schrijft onder andere:
      “Sinds het moment dat de heer [Werknemer] weer 100% ziek werd geschreven, eind oktober 2003, mocht de school hem op geen enkele wijze meer benaderen (geen e-mail, telefoon…). Wij hebben ons daar zeer consciëntieus aan gehouden hoewel dat ons grote problemen bereidde daar de werkzaamheden die de invalsters nu extra moesten overnemen nooit systematisch waren gedocumenteerd in de bijna 20 jaar die de heer [Werknemer] zij als enige onder beheer had. Aanmaningen van banken, verzekeringen en wanhopige telefoontjes van een ex-collega die geen pensioen uitgekeerd kreeg maakten ons attent op nalatigheden die jaren voor zijn ziekmelding moeten zijn ontstaan.”
      2.17.	Arbeidskundige I.J. de Wolf heeft op 26 februari 2004 een gecorrigeerd rapport (het eerste dateert van 10 februari 2004 en is niet overgelegd) opgesteld. In dit rapport staat onder meer:
      “(…) 2.5. (…) in mijn overleg met de bedrijfsarts hebben we geconstateerd dat daarnaast een nader psychisch reïntegratie onderzoek geïndiceerd is om een genuanceerd beeld te krijgen van de psychische belastbaarheid van de heer [Werknemer] en beter te kunnen inschatten wat de reïntegratiemogelijkheden zullen zijn.(…)
      5. Beschouwing:
      Het is duidelijk dat er meer factoren een rol spelen dan de beperkingen ten gevolge van het herseninfarct. Kennelijk is er door de werkdruk tijdens en na de reïntegratiepogingen een klachtenpatroon ontstaan waarbij door zowel de huisarts als de bedrijfsarts aan een burn-outbeeld wordt gedacht. Daarnaast speelt vermoedelijk een rol dat de verhouding tussen de heer [Werknemer] en zijn directrice op z’n minst niet optimaal is. Voorts heeft de heer [Werknemer] het gesprek d.d. 16 januari j.l. geïnterpreteerd als een ontslagaanzegging, waarover mevrouw [Y] aangeeft dat dit een onjuiste interpretatie is. Naast beperkingen ten gevolge van ziekte of gebrek (in het kader waarvan dit arbeidskundig onderzoek plaats vindt), lijken er ook functionele, relationele en persoonlijke factoren een rol te spelen. Met name omdat de bedrijfsarts op grond van de hem beschikbare medische informatie niet in voldoende mate kan kwantificeren en onderbouwen wat de psychische belastbaarheid is, is nader onderzoek aangewezen. (…)”
      2.18.	Dit onderzoek heeft op 2 augustus 2004 plaatsgevonden.
      2.19.	Op 9 september 2004 is een aanvullend rapport opgesteld, waarin onder meer staat: “(…) Zoals uit mijn eerdere rapportage blijkt, is er in de functie Hoofd Administratie van de heer [Werknemer] sprake van belasting door een zeer afwisselende dynamiek, vele wisselende contactmomenten waarbij eisen worden gesteld ten aanzien van concentratie, verdeelde aandacht, snelle informatieverwerking, geheugenfunctie, inzicht, doelmatig handelen. Gezien de vastgestelde beperkingen is evident dat de heer [Werknemer] ongeschikt is voor het eigen werk. (…)
      6. Conclusie en advies:
      - De functie van Hoofd Administratie is ongeschikt voor de heer [Werknemer]
      - Er zijn m.i. geen reële mogelijkheden voor reïntegratie in ander passend werk bij de eigen werkgever. (…)’‘’
      2.20.	Op 4 februari 2005 heeft CWI toestemming voor ontslag gegeven. [Werknemer] is tegen 1 juli 2005 ontslagen. Hij heeft geen vergoeding van de werkgever ontvangen.
      2.21.	De rechtbank heeft onder andere geoordeeld dat [Werkgever] in zekere mate verweten kan worden dat de re-integratie van [Werknemer] in 2004 volledig stil heeft gelegen. Verder weegt de rechtbank mee dat er een langdurig dienstverband is en dat het voor [Werknemer], gegeven zijn verregaande beperkingen, moeilijk kan zijn ander loon¬vormend werk te krijgen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en heeft een vergoeding van € 75.000,- toegekend. Daarnaast is een vordering wegens achterstallig salaris toegekend.
    
    
    Voorts in principaal appel
    
    
      3.1.	Grief 1 luidt: 
      “Ten onrechte heeft de Kantonrechter in r.o. 3.5 en in r.o. 3.7 van het vonnis geoordeeld dat er sprake is van een dermate verwijtbaar handelen van [Werkgever], dat de hierop volgende opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.”
      3.2.	Grief 2 luidt:
      “Ten onrechte heeft de Kantonrechter in r.o. 3.7 van het vonnis geoordeeld dat bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding – slechts – naast de aard en de mate van de verwijtbaarheid van de [Werkgever] rekening moet worden gehouden met het feit dat er sprake is geweest van een langdurig dienstverband en het feit dat het voor [Werknemer] moeilijk kan zijn ander loonvormend werk te krijgen, zodat een schadevergoeding van € 75.000,00 billijk is.”
      3.3.	In de toelichting bij de grieven voert [Werkgever] onder meer aan dat [Werknemer] [Werkgever] op 29 oktober 2003 heeft geïnformeerd dat zij tot nader bericht geen contact met hem mocht opnemen en dat dit gebod ook niet is opgeheven. Verder betoogt zij dat [Werknemer] pas na schriftelijk verzoek van [Werkgever] heeft willen meewerken aan psychologisch onderzoek waardoor vertraging is ontstaan. Tevens stelt [Werkgever] dat doordat de arboarts [Werknemer] sinds 19 november 2003 100% arbeids¬ongeschikt had verklaard, re-integratie in of buiten de organisatie van [Werkgever] niet mogelijk was. Daarbij stelt [Werkgever] dat zij geen wettelijke plicht tot externe re-integratie had en [Werknemer] voorts zelf niet heeft gesteld welk werk passend voor hem zou zijn. Ten slotte stelt [Werkgever] dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de WAO- uitkering en het feit dat een vergoeding volgens de Kantonrechtersformule niet hoger zal mogen zijn dan de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
    
    
    4.	Deze twee grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      5.1. Het hof overweegt als volgt.
      5.2.	Na zijn herseninfarct is [Werknemer] vanaf 10 juni 2002 afwisselend volledig en gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest. Vast staat dat [Werknemer] tijdens zijn eerste ziektejaar – in feite – een zeer beperkte assistentie heeft gekregen en dat [Werknemer] in dat jaar zijn werkzaamheden tot ongeveer 80% heeft hervat. [Werkgever] stelt daarbij dat [De Invalkracht] flexibel inzetbaar was, waarbij [Werknemer] de vrijheid had te beslissen hoeveel en wanneer hij werkte in dat eerste jaar. Naar het oordeel van het hof heeft [Werkgever] het te veel aan [Werknemer] zelf overgelaten om in dat jaar te bepalen hoe veel hij zou werken. [Werkgever] had als goed werkgever na een zo ernstig voorval als een herseninfarct, meer controle moeten (doen) uitoefenen op de – mate van - werkhervatting van [Werknemer] in dat eerste jaar.
      5.3.	In juni 2003 is [Werknemer] vervolgens volledig uitgevallen. Per 1 augustus 2003 heeft [Werkgever] een tweede invalkracht aangesteld en is [Werknemer] weer een aantal uren in de week gaan werken. Van enige begeleiding of controle daarbij door [Werkgever] is niets gesteld of gebleken.
      5.4.	Op 29 oktober 2003 heeft de arboarts (en op 31 oktober 2003 de huisarts) [Werknemer] geadviseerd tijdelijk de werkzaamheden neer te leggen. [Werknemer] heeft op 29 oktober 2003 [Werkgever] geïnformeerd dat zij tot nader bericht geen contact met hem mocht hebben. Daarna heeft [Werkgever] onvoldoende re-integratiepogingen ondernomen om [Werknemer] weer aan het werk te krijgen, terwijl het begin van zo’n traject zeer wel buiten direct contact met [Werknemer] had kunnen plaatsvinden. Dat [Werknemer] 100% arbeids¬ongeschikt werd geacht door de arboarts behoefde daarbij ook geen enkele belemmering te zijn, nu die 100% arbeidsongeschiktheid zag op zijn eigen werk en re-integratie zich juist zou moeten richten op zodanig aangepast werk dat [Werknemer] dat wel aan zou kunnen. Dit klemt te meer, nu [Werknemer] al bijna twintig jaar in dienst was bij [Werkgever].
      5.5.	Verder heeft [Werkgever] in de persoon van directrice [Y], vanaf januari 2004 te veel de formele weg bewandeld door te willen wachten op de (nadere) arbeidskundige-rapportage alvorens tot re-integratie te willen overgaan of daar voorbereidingen voor te treffen. [Werknemer] had zelf ook actiever kunnen meewerken aan re-integratie, maar gezien de inhoud van de e-mail van directrice [Y] aan hem op 3 februari 2004 is het niet vreemd dat [Werknemer] sindsdien een afwachtende houding heeft aangenomen. 
      5.6.	Het hof oordeelt dan ook dat de grieven 1 en 2 falen. Nu de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag niet valt onder de kantonrechtersformule, die overigens - zoals bekend mag verondersteld te zijn - aanbevelingen betreffen en niet bindend zijn, gaat het hof aan het bezwaar voorbij, wat daar overigens verder van zij, dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de WAO-uitkering en het uitgangspunt dat een vergoeding volgens de kantonrechters¬formule niet hoger zou mogen zijn dan de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
    
    
    
      6.1.	Grief 3 luidt: 
      “Ten onrechte heeft de Kantonrechter in r.o. 3.8 van het vonnis geoordeeld dat het achterstallige salaris ad € 2.381,00 te vermeerderen met 10% ingevolge het bepaalde in artikel 7:625 BW dient te worden toegewezen.” 
      6.2.	In de toelichting op deze grief brengt [Werkgever] naar voren dat zij na juni 2003 niet meer verplicht was de overeengekomen tweejaarlijkse salarisverhoging toe te kennen, nu zij geheel onverplicht de WAO-uitkering van [Werknemer] tot 100% van zijn oude salaris heeft aangevuld.
    
    
    7.	Het hof overweegt als volgt. Bij brief van 15 december 1999 heeft [Werkgever] zonder voorbehoud geschreven: “Es schien dem Vorstand weiter angemessen, Sie, wie in der Vergangenheit, in dieser Gehaltsgruppe im zweijährigen Turnus weiter aufrücken zu lassen.” Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrijwillige aanvulling tot 100% niet meebrengt dat [Werknemer] geen aanspraak kan maken op de salarisverhoging die reeds is toegezegd op 15 december 1999. Ook grief 3 faalt.
    
    Voorts in incidenteel appel
    
    
      8.	Grief 1 luidt: 
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat het begrijpelijk is dat de [Werkgever] na het rapport van De Wolf in februari 2004 heeft willen wachten op de rapportage naar aanleiding van het psycho-diagnostisch onderzoek.”
    
    
    
      9.	Uit het hierboven overwogene in principaal appel sub 5 vloeit voort dat het hof deze grief gegrond acht. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de hoogte van de vergoeding. Het hof is van oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en een vergoeding van € 75.000,- bruto passend is, gezien de afweging die hiervoor sub 5 is gemaakt. Dit brengt met zich dat grief 3 in incidenteel appel – die ziet op de hoogte van de vergoeding - faalt.
      10.1.	Grief 2 luidt: 
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de heer [Werknemer] niet meer geschikt was voor zijn eigen werk en het, bij gebrek aan ander passend werk bij [Werkgever], daarom buiten twijfel was dat de heer [Werknemer] niet meer zou kunnen terugkeren bij [Werkgever].”  
      10.2.	In de toelichting bij de grief betwist [Werknemer] dat taken van het hoofd administratie niet zouden kunnen worden gesplitst. Tijdens de mondelinge behandeling op 28 oktober 2005 zou [Werkgever] volgens [Werknemer] ook hebben toegegeven dat er wereldwijd een aantal Duitse scholen de functie anders heeft ingericht.
    
    
    11.	Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben in casu de mogelijkheden naar passend werk niet onderzocht en daardoor is hierover in de procedure weinig naar voren gekomen. Het oordeel van de rechtbank dat buiten twijfel was dat [Werknemer] niet meer zou kunnen terugkeren naar [Werkgever] is derhalve nogal stellig geformuleerd, hoewel in overeenstemming met de conclusie van het uiteindelijke eindrapport van de arbeidskundige van 9 september 2004. Dit brengt echter geen wijziging in het oordeel van het hof over de zaak, nu het feit dat [Werkgever] te weinig werk heeft gemaakt van de re-integratie door het hof is meegewogen bij de vaststelling dat het ontslag kennelijk onredelijk was. In die fase, waar duidelijk was dat te weinig invulling was gegeven aan de re-integratieverplichting, is het dan niet meer van doorslag¬gevend belang of er passend werk aanwezig was bij de werkgever en doet het oordeel van de rechtbank op dit punt niet terzake. Grief 2 leidt derhalve ook niet tot een ander oordeel over de zaak en faalt in zoverre.
    
    12.  Het bewijsaanbod van [Werknemer] in incidenteel appel is te algemeen gesteld en wordt door het hof gepasseerd.
    
    Voorts in principaal en incidenteel appel
    
    13.  Het hof zal de proceskosten compenseren, nu de partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      -	bekrachtigt het vonnis van 5 januari 2006 door de rechtbank 
      ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
    
    
    -	compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Koning, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2007 in bijzijn van de griffier.