ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1079, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2009, 200.021.190-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cao Taxivervoer staat ‘inbouw’ van een vergoeding voor vakantiedagen in het uurloon toe voor afroepkrachten. Afroepovereenkomst moet echter schriftelijk worden aangegaan. Werkgever is niet benadeeld doordat werknemer tijdens het dienstverband niet heeft geprotesteerd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      WERKNEMER,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TAXI OUT B.V., 
      gevestigd te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [werknemer] en Taxi Out genoemd.
     
    Bij exploot van dagvaarding van 4 september 2008, hersteld bij exploot van 9 december 2008, is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juni 2008 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam in deze zaak onder nummer 373748/ CV EXPL 08-1181 gewezen tussen [werknemer] als eiser en Taxi Out als gedaagde.
    
    [Werknemer] heeft bij memorie twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Taxi Out uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.489,66 bruto aan (niet opgenomen) vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, en van een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van Taxi Out in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Taxi Out de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties.
    
    Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [werknemer].
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in de rubriek De feiten onder 1 tot en met 3 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    4. Beoordeling
    
    4.1. Taxi Out exploiteert een taxibedrijf te Krommenie. [Werknemer], geboren [in] 1940, is van 3 augustus 2001 tot en met 30 juni 2007 bij Taxi Out in dienst geweest als chauffeur personenvervoer. Zowel [werknemer] als Taxi Out zijn aan de CAO Taxivervoer gebonden. De CAO Taxivervoer kende over de gehele duur van het dienstverband bijzondere bepalingen voor werknemers die hun arbeid op afroep verrichten (aangeduid als M.U.P.-krachten). Vanaf 1 maart 2003 bood de CAO Taxivervoer de mogelijkheid met M.U.P.-krachten in een schriftelijke arbeidsovereenkomst overeen te komen dat het loon inclusief vakantiedagen werd uitbetaald. Tussen partijen is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Het loon van [werknemer] bedroeg laatstelijk € 10,39 bruto per uur. Tijdens het dienstverband zijn aan [werknemer] geen vakantiedagen toegekend. Na afloop van het dienstverband heeft [werknemer] aanspraak gemaakt op uitkering in geld van 528,36 uren aan niet opgenomen vakantie, in totaal een bedrag van € 5.489,66 bruto. Hij heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke rente hierover vanaf 31 juli 2007. Taxi Out heeft zich op het standpunt gesteld dat met [werknemer] de afspraak was gemaakt dat de vergoeding voor vakantiedagen in het uurloon was verdisconteerd.
     
    4.2. [Werknemer] heeft Taxi Out op 8 februari 2008 gedagvaard. Hij heeft voor zover in hoger beroep van belang veroordeling van Taxi Out gevorderd tot betaling van een bedrag van € 5.489,66 bruto aan niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, en van een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente (naar het hof aanneemt vanaf 31 juli 2007). Taxi Out heeft zich tegen afrekening van vakantiedagen verweerd primair met een beroep op een afspraak dat loon inclusief een vergoeding voor vakantiedagen was overeengekomen en subsidiair met een beroep op rechtsverwerking. De kantonrechter heeft beslist dat het beding dat het loon mede een vergoeding voor vakantiedagen inhoudt nietig is wegens strijd met de CAO Taxivervoer. Hij heeft het beroep op rechtsverwerking gegrond geoordeeld en heeft de vordering van [werknemer] met betrekking tot uitbetaling van vakantiedagen afgewezen. Hiertegen komt [werknemer] in hoger beroep op.
    
    4.3. Met de grieven bestrijdt [werknemer] de beslissing van de kantonrechter dat hij het - in artikel 7:641 BW neergelegde - recht op eindafrekening van niet opgenomen vakantiedagen heeft verwerkt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      4.4. Taxi Out heeft aan het beroep op rechtsverwerking de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:
      - met [werknemer] is bij indiensttreding een uurloon inclusief een vergoeding voor vakantiedagen afgesproken; in het door Taxi Out uitgereikte (door [werknemer] niet ondertekende arbeidscontract) is in artikel 6 opgenomen dat het salaris inclusief vakantiedagen is; 
      - de CAO Taxivervoer staat ‘inbouw’ van een vergoeding voor vakantiedagen in het uurloon toe voor M.U.P.-krachten; [werknemer] was een M.U.P.-kracht;
      - het door [werknemer] ontvangen uurloon van (laatstelijk) € 10,39 bruto stemde overeen met het volgens de CAO Taxivervoer voor [werknemer] geldende uurloon van € 8,86 bruto, vermeerderd met een vergoeding voor vakantiedagen ter hoogte van 11,58% en met een bruto onregelmatigheidstoeslag van € 0,50;
      - [Werknemer] heeft tijdens het dienstverband geen aanspraak op vakantie gemaakt en heeft niet geprotesteerd tegen loonbetaling inclusief een vergoeding voor vakantiedagen; Taxi Out heeft hierdoor niet de kans gekregen de strijd met de cao op te heffen en heeft hierdoor nadeel geleden.
    
    
    4.5. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    4.5.1. Indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat partijen wèl een cao-loon inclusief een vergoeding voor vakantiedagen hebben afgesproken - [werknemer] betwist dit - dan is deze afspraak nietig wegens strijd met de CAO Taxivervoer. Artikel 5.2 van de CAO Taxivervoer 2005 - 2007 schrijft voor dat een M.U.P.-arbeidsovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan. Ook de eerdere tijdens het dienstverband geldige cao’s kenden dit schriftelijkheidsvereiste. Nu geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, is de mondelinge afspraak dat het cao-loon mede een vergoeding voor vakantiedagen inhield nietig. Door de werking van artikel 12 van de Wet op de Cao (WCAO) geldt als het overeengekomen loon het loon voor rijdend personeel overeenkomstig de cao-loontabel. Dit loon bevat geen vergoeding voor vakantiedagen. Op grond van de CAO Taxivervoer had [werknemer] naast het bedongen loon recht op 27 vakantiedagen per jaar. De omstandigheid dat het bedongen loon hoger was dan het cao-loon volgens de loontabel staat daar niet aan in de weg. De cao-loontabellen voor rijdend personeel kunnen worden aangemerkt als een minimumbepaling.
    
    4.5.2. Taxi Out heeft aan de omstandigheid dat [werknemer] tijdens het dienstverband zijn vakantiedagen niet heeft opgenomen en ook niet heeft geprotesteerd niet een gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat [werknemer] afzag van een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Taxi Out moest er rekening mee houden dat [werknemer] - die dit ook heeft aangevoerd - destijds niet er van op de hoogte was dat de gemaakte loonafspraak nietig was en dat hij aanspraak kon maken op vakantiedagen.
    
    4.5.3. Voorts heeft Taxi Out onvoldoende aannemelijk gemaakt dat - indien [werknemer] wèl aanspraak had gemaakt op vakantiedagen of wèl had geprotesteerd en indien daardoor zou zijn uitgekomen dat de gestelde loonafspraak strijdig was met de CAO Taxivervoer - partijen deze loonafspraak alsnog op schrift zouden hebben gesteld. Daarvoor is vereist dat [werknemer], nadat hij er van op de hoogte was geraakt dat hij op grond van de CAO Taxivervoer naast zijn loon nog recht had op vakantiedagen, afstand zou hebben gedaan van deze aanspraak. Gelet op de betwisting door [werknemer] kan daar niet zonder meer van uit worden gegaan. Dat Taxi Out als gevolg van de gedragingen van [werknemer] nadeel heeft geleden kan daarom niet worden aangenomen.
    
    4.5.4. Hierbij komt dat [werknemer] heeft bestreden dat hij zijn werkzaamheden op afroep verrichtte. Hij heeft aangevoerd dat hij op vaste dagen placht te werken (op de vrijdag- en de zaterdagavond) en Taxi Out heeft dat niet gemotiveerd bestreden. Taxi Out heeft lijsten van de gewerkte uren overgelegd, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat [werknemer] uitsluitend of grotendeels op afroep werkte. Ook de door Taxi Out overgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomsten (die door [werknemer] niet zijn ondertekend) bieden onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [werknemer] voor de toepassing van de CAO Taxivervoer op één lijn kan worden gesteld met een M.U.P.-kracht.
     
    4.5.5. Op grond van het voorgaande zijn de door Taxi Out aangevoerde omstandigheden niet van dien aard dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [werknemer] aanspraak maakt op eindafrekening van niet opgenomen vakantiedagen. Het beroep op rechtsverwerking faalt.
    
    4.6. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het primaire verweer van Taxi Out dat partijen hebben afgesproken dat het loon mede een vergoeding voor vakantiedagen inhield, eveneens faalt. Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het hof niet toe.
    
    4.7. De vordering van [werknemer] tot uitbetaling van 528,36 vakantie-uren tot een bedrag van € 5.489,66 bruto is toewijsbaar. De wettelijke verhoging hierover zal worden gematigd tot nihil. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 31 juli 2007.
    
    4.8. De kantonrechter heeft al een post van € 714,- aan incassokosten toegewezen. Het thans nog hierboven gevorderde bedrag aan incassokosten is niet toewijsbaar. Niet is aangetoond dat ter voorbereiding van deze procedure - naast de werkzaamheden waarvoor de kantonrechter al een vergoeding heeft toegekend - meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De slotsom luidt dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en zal voor het overige worden bekrachtigd. De vordering van [werknemer] is toewijsbaar als hierna vermeld. Taxi Out zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Taxi Out tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 5.489,66 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2007;
    
    verwijst Taxi Out in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Taxi Out op € 337,44 wegens verschotten en € 632,- wegens salaris;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, W.J. van den Bergh en A.R. Sturhoofd, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2009.