ECLI:NL:RBROT:2010:BN8100, Rechtbank Rotterdam, 19-05-2010, 339280 / HA ZA 09-2695
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractuele boete wegens overtreding concurrentiebeding door ex-directeur toegewezen aan ex-werkgeefster. Geen onrechtmatige daad nieuwe werkgeefster of opdrachtgeefster, nu zij - met tegenstrijdige berichten over het al dan niet bestaan van het beding - vanaf het moment van mededeling beding door (ex-) werkgeefster pogingen heeft gedaan om het op schrift te krijgen en de samenwerking vrij kort daarna is geëindigd. Vordering ex-werkgeefster tot terugbetaling financiële onttrekkingen door de destijds directeur toegewezen op grond van onverschuldigde betaling.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 339280 / HA ZA 09-2695
    
    Uitspraak: 19 mei 2010
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      LETTERFRACK B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.W. Voûte-Zevenbergen,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te [adres],
      advocaat mr. J. J. Blok,
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      FIER ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat mr. H.E. Borgman,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      FIER HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Reeuwijk,
      advocaat mr. H.E. Borgman,
      gedaagden in conventie.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Letterfrack" respectievelijk als “[gedaagde sub 1]”, “Fier Rotterdam”, “Fier Holdings” en beide laatstgenoemden gezamenlijk als “Fier”.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	dagvaarding d.d. 21 september 2009, tevens houdende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, en de door Letterfrack overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties, van [gedaagde sub 1];
      -	conclusie van antwoord van Fier; 
      -	tussenvonnis d.d. 6 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	conclusie van antwoord in reconventie;
      -	akte houdende producties van Letterfrack;
      -	akte van uitlating van Letterfrack;
      -	akte overlegging producties van Fier.
    
    
    Op 1 maart 2010 is een comparitie van partijen gehouden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Bij de comparitie zijn alle partijen en hun advocaat verschenen, met uitzondering van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] is ter zitting vertegenwoordigd door zijn advocaat mr. Blok, die desgevraagd heeft meegedeeld dat zijn cliënt door vakantie verhinderd is de comparitie bij te wonen, maar geen verplaatsing van de comparitie wenst naar een datum waarop hij zelf aanwezig kan zijn.
    
    Ter comparitie heeft Letterfrack het incident voorlopige voorziening ingetrokken en heeft mr. Blok namens [gedaagde sub 1] de reconventionele vordering ingetrokken, beide met instemming van de wederpartij. Deze twee vorderingen zullen dan ook niet worden beoordeeld. 
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    2.1	Letterfrack is een uitzendbureau en richt zich voornamelijk op het uitlenen van personeel in de zorgsector. Haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister is: “Het uitzenden van tijdelijke medewerkers alsmede arbeidsbemiddelingsbureau (...)”.  
    
    2.2	Op 1 mei 2008 is [gedaagde sub 1] bij Letterfrack in dienst getreden als statutair directeur. Tot 4 december 2008 heeft hij deze functie uitgeoefend met volledige bevoegdheid, daarna met beperkte bevoegdheid. Per 1 maart 2009 heeft [gedaagde sub 1] zich zonder medeweten van Letterfrack bij het handelsregister laten uitschrijven als statutair directeur van Letterfrack. Bij brief van 10 mei 2009 heeft [gedaagde sub 1] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd; door de opzegging is het dienstverband geëindigd per 1 juni 2009.
    
    2.3	In de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en Letterfrack zijn een concurrentie- en relatiebeding, een geheimhoudingsbeding en een verbod van nevenwerkzaamheden opgenomen. 
    
    
      2.4	Het concurrentiebeding, artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, luidt:
      “De werknemer verbindt zich tijdens zijn dienstbetrekking als wel een periode van één jaar daarna direct noch indirect betrokken te zijn bij enige onderneming met gelijke of vergelijkbare aktiviteiten of concurrerend met het bedrijf van de huidige werkgever. In strijd handelend met het voorgaande wordt aan de werkgever zonder dat ingebrekestelling wordt vereist een boete verbeurd van € 400.000,- onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te eisen.”
    
    
    2.5	Fier Rotterdam is een dochteronderneming van Fier Holdings en handelt ook onder de naam Fier Mensenwerk. De bedrijfsomschrijving van Fier Rotterdam in het handelsregister is: “Zakelijke dienstverlening, bemiddeling bij personele diensten, het verrichten van interim taken, de werving en selectie van personeel”. Zij richt zich vanaf begin 2009 mede op de zorgsector. Voor deze activiteit wordt ook de handelsnaam Fier Medical gebruikt. 
    
    2.6	Op 18 maart 2009 was [gedaagde sub 1] namens Letterfrack aanwezig op de “zorgtotaalbeurs”; op die beurs waren ook medewerkers van Fier aanwezig. 
    
    2.7	Bij brief van 19 mei 2009 heeft Letterfrack [gedaagde sub 1] gesommeerd om zijn werkzaamheden voor Fier te staken en om een voorstel te doen voor het terugbetalen van een bedrag van € 185.000, - wegens onttrekkingen. Bij brief van dezelfde datum heeft Letterfrack Fier onder meer gesommeerd geen gebruik meer te maken van de werkzaamheden van [gedaagde sub 1], althans hem niet meer toe te laten om werkzaamheden in en/of voor haar organisatie te verrichten danwel enige betrokkenheid daarbij te hebben. Daarbij heeft Letterfrack Fier gewezen op het nog bestaande dienstverband met [gedaagde sub 1], het relatiebeding en het concurrentiebeding. 
    
    2.8	Naar aanleiding van laatstgemelde brief heeft de voormalige advocaat van Fier bij brief van 27 mei 2009 (voor zover hier van belang) als volgt gereageerd:
    
    “(…) Cliënte weet bovendien niet in hoeverre de heer [gedaagde sub 1] inderdaad nog verplichtingen heeft jegens Letterfrack en hoever deze verplichtingen eventueel strekken. Uiteraard hoeft cliënte niet louter op uw betreffende mededeling af te gaan. Het ligt op de weg van uw cliënte om allereerst mijn cliënte aan te tonen dat de heer [gedaagde sub 1] inderdaad gebonden is aan bedingen als door u is gesteld. Gelieve mij dus zo spoedig mogelijk daarvan een bewijsstuk te zenden, bij voorkeur een kopie van het stuk (een arbeidsovereenkomst?) waarin dat zou zijn vastgelegd, zodat cliënte zich nader kan beraden. Ik wacht dus de toezending van dat stuk af. (…)”
    
    Daarna is tussen Letterfrack en Fier verder gecorrespondeerd. Fier heeft tot de dagvaarding het gevraagde bewijsstuk niet ontvangen.
    
    
      2.9	In opdracht van Letterfrack heeft Recherchebureau Vulto [gedaagde sub 1] tussen 25 mei en 7 juli 2009 geobserveerd en verder onderzoek gedaan. Het bureau heeft op 8 juli 2009 schriftelijk gerapporteerd. In het rapport staat onder meer:
      -	dat [gedaagde sub 1] op 15 mei 2009, met zijn foto en met een telefoonnummer van Fier, als contactpersoon van Fier stond op de website van Fier Medical met de naam  Fiermensenwerk.nl/opdrachtgevers/vakgebieden/medical/professionals; en dat hij op 18 mei 2009 op die website stond bij het kopje “Medical”; prints van die websites zijn als bijlagen bij het rapport gevoegd;
      -	dat [gedaagde sub 1] in de periode van 2 tot en met 22 juni 2009 vrijwel dagelijks in het bedrijfspand van Fier aanwezig was en de deur van het pand opende met een eigen sleutel;
      -	dat [gedaagde sub 1] in die periode gebruik maakte van hem vermoedelijk door Fier ter beschikking gestelde auto’s, nu blijkt dat die vanaf 6 juli 2009 in de parkeergarage van Fier zijn achtergebleven.
    
    
    2.10	Fier Rotterdam heeft circa € 6.000,- aan [gedaagde sub 1] betaald. 
    
    2.11	Sinds eind juni 2009 is het contact tussen Fier en [gedaagde sub 1] verbroken. 
    
    3	De vordering 
    
    
      De vordering van Letterfrack luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1.	[gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de in artikel 13 van zijn arbeidsovereenkomst gestelde boete groot € 400.000,-;
      2.	[gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 180.201,05 (netto), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      3.	[gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.160,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop het vonnis gewezen wordt;
      4.	Fier Holdings en Fier Rotterdam hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 545.137,- te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      5.	Fier Holdings en Fier Rotterdam hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.160,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop het vonnis gewezen wordt;
      een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Letterfrack aan de vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    Ten aanzien van de bedingen in de arbeidsovereenkomst
    
    3.1	[gedaagde sub 1] heeft gelet op zijn contacten met Fier in de periode van omstreeks maart 2009 tot omstreeks eind juni 2009 gehandeld in strijd met het verbod van nevenwerkzaamheden en het concurrentiebeding. 
    
    3.2	Ook heeft [gedaagde sub 1] inbreuk gemaakt op zijn geheimhoudingsplicht en het relatiebeding door het volledige klantenbestand van Letterfrack te kopiëren naar de server van Fier en werknemers van Letterfrack te bewegen om bij Fier te gaan werken.
    
    3.3	Door voormeld handelen van [gedaagde sub 1] heeft Letterfrack schade geleden. Aangezien de werkelijke schade zich lastig laat begroten, vordert Letterfrack de bij overtreding van het concurrentiebeding overeengekomen boete ad € 400.000,-.
    
    Ten aanzien van de onttrekkingen door [gedaagde sub 1]
    
    3.4	[gedaagde sub 1] heeft in de periode dat hij werkzaam was bij Letterfrack bedragen onttrokken aan Letterfrack voor privédoeleinden, althans die bedragen niet als zakelijk verantwoord. [gedaagde sub 1] is hiertoe een nettobedrag van € 180.201,05 verschuldigd aan Letterfrack, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    3.5	[gedaagde sub 1] is ten aanzien van de door Letterfrack gemaakte buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 5.160,- verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
     
    Ten aanzien van het onrechtmatig handelen door Fier
    
    3.6	Fier Rotterdam en Fier Holdings zijn met elkaar te identificeren. 
    
    3.7	Fier handelt onrechtmatig jegens Letterfrack door [gedaagde sub 1] al dan niet in dienstverband voor Fier te laten werken en door gebruik te maken van de goodwill van Letterfrack, te weten haar klantenbestand.
    
    3.8	Door het onrechtmatig handelen van Fier heeft Letterfrack schade geleden. Letterfrack begroot haar winstderving over de komende vier jaar op € 545.137,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente. 
    
    3.9	Fier is ten aanzien van de door Letterfrack gemaakte buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 5.160,- verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    4	Het verweer
    
    Aan de zijde van [gedaagde sub 1]
    
    Het verweer strekt tot afwijzing dan wel matiging van de vorderingen, met veroordeling van Letterfrack in de kosten van het geding. Namens [gedaagde sub 1] is daartoe het volgende aangevoerd:
    
    Ten aanzien van de bedingen in de arbeidsovereenkomst
    
    
      4.1	(in de conclusie van antwoord:) [gedaagde sub 1] heeft geen werkzaamheden verricht voor of in opdracht van Fier. Bovendien is Fier geen met Letterfrack concurrerende onderneming. [gedaagde sub 1] is ook niet bezig geweest met het opzetten van Fier Medical en heeft hiervoor ook geen werkzaamheden verricht. 
      (ter comparitie van partijen:) [gedaagde sub 1] heeft wel enige werkzaamheden verricht voor Fier, maar dit was bij onderdelen die niet concurrerend zijn met Letterfrack. Voor deze werkzaamheden heeft [gedaagde sub 1] ook een factuur van ongeveer € 6.000,- ingediend. 
    
    
    4.2	[gedaagde sub 1] heeft geen data van Letterfrack gekopieerd en aan Fier overhandigd. Hij heeft geen werknemers van Letterfrack benaderd om bij Fier in dienst te treden. 
    
    4.3	Voor zover [gedaagde sub 1] een boete is verschuldigd wegens overtreding van het concurrentiebeding, dient deze te worden gematigd. 
    
    Ten aanzien van de onttrekkingen 
    
    4.4	[gedaagde sub 1] is geen nettobedrag van € 180.201,05 verschuldigd. Voor zover hij al een bedrag is verschuldigd, is dat aanzienlijk lager. Letterfrack was vanaf augustus 2008 op de hoogte van de uitgaven door [gedaagde sub 1]. Letterfrack deed daarover niet moeilijk, zolang [gedaagde sub 1] maar deed waar hij goed in was: het verhogen van de omzet van Letterfrack.
    
    
      4.5	Letterfrack heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet gemaakt. 
      Aan de zijde van Fier
    
    
    Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Letterfrack in de kosten van het geding. Fier heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.6	Fier Holdings is een houdstermaatschappij en heeft niets van doen met de onderhavige kwestie. Fier Holdings laat niemand werkzaamheden verrichten. Zij kan niet met Fier Rotterdam worden vereenzelvigd.  
    
    4.7	Fier Rotterdam heeft niet onrechtmatig jegens Letterfrack gehandeld en Letterfrack heeft geen schade geleden door enig handelen of nalaten van Fier Rotterdam. [gedaagde sub 1] heeft niet gewerkt voor Fier Rotterdam, het is gebleven bij overleg over het opzetten van een eventuele toekomstige samenwerking.
    
    4.8	Fier Rotterdam was vóór de brief d.d. 19 mei 2009 niet op de hoogte van de gebondenheid van [gedaagde sub 1] aan een relatiebeding of een concurrentiebeding. Nadat Fier Rotterdam deze brief had ontvangen, heeft zij de besprekingen met [gedaagde sub 1] op een laag pitje gezet en heeft zij Letterfrack om nadere informatie gevraagd. Sinds eind juni 2009 heeft zij ieder contact met [gedaagde sub 1] verbroken. Dit heeft Fier ook aan Letterfrack meegedeeld. 
    
    4.9	Fier Rotterdam heeft [gedaagde sub 1] niet verzocht het klantenbestand van Letterfrack te kopiëren en heeft dit ook niet ontvangen of gebruikt. Bovendien gaat het om openbare gegevens. 
    
    4.10	Letterfrack heeft geen schade geleden door toedoen van Fier. Fier is dus ook geen wettelijke rente of buitengerechtelijke kosten verschuldigd. 
    
    5	De beoordeling
    
    De vorderingen tegen [gedaagde sub 1]
    
    Ten aanzien van de bedingen in de arbeidsovereenkomst
    
    6.1	Letterfrack en [gedaagde sub 1] zijn een rechtsgeldig concurrentiebeding overeengekomen, waarvan de tekst is weergegeven bij de vaststaande feiten onder overweging 2.4. [gedaagde sub 1] heeft daarmee in strijd gehandeld als [gedaagde sub 1] in de periode waarover in deze procedure wordt gesproken, tussen maart en juli 2009, direct of indirect betrokken is geweest bij enige onderneming met gelijke of vergelijkbare activiteiten als die van Letterfrack, of concurrerend met het bedrijf van Letterfrack.
    
    
      6.2	Het verweer van [gedaagde sub 1] in zijn conclusie van antwoord dat hij nooit werkzaamheden heeft verricht voor of in opdracht van Fier, noch voor Fier Medical, is namens hem op de comparitie van partijen in die zin gewijzigd, dat hij wel enige werkzaamheden voor Fier heeft verricht, maar bij onderdelen die niet concurrerend zijn met Letterfrack. Desgevraagd ter comparitie kon de advocaat van [gedaagde sub 1] niet zeggen voor welke sector of sectoren van Fier [gedaagde sub 1] had gewerkt; [gedaagde sub 1] zelf kon op die vraag niet antwoorden, omdat hij op de comparitie niet aanwezig was.
      6.3	Nu [gedaagde sub 1] heeft erkend wel enige werkzaamheden te hebben verricht voor Fier, staat dat tussen partijen vast en moet worden beoordeeld of Fier een onderneming is met “gelijke of vergelijkbare activiteiten” als die van Letterfrack, of die “concurrerend” is met Letterfrack. Letterfrack heeft dat gesteld en [gedaagde sub 1] heeft dat betwist. De bedrijfsomschrijvingen van de beide ondernemingen in het handelsregister zijn vergelijkbaar, nu van beide de activiteit personeelsbemiddeling onderdeel uitmaakt. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] niet betwist dat Fier zich, evenals Letterfrack, bezighoudt met detachering althans uitzending van personeel. Uiteraard behoort daartoe ook de werving en selectie van personeel. Hun activiteiten zijn dus gelijk, althans vergelijkbaar, maar in elk geval concurrerend. Dat Letterfrack zich voornamelijk richt op de zorgsector en Fier zich pas sinds het voorjaar 2009 mede richt op die sector maakt niet dat de ondernemingen niet vergelijkbaar of concurrerend zijn. Ook als deze begrippen beperkt worden uitgelegd en vereist is dat beide ondernemingen zich richten op de zorgsector, is aan dit vereiste voldaan. De voor de beoordeling relevante periode loopt immers vanaf het voorjaar van 2009. Dat beide ondernemingen zich – ook – op de zorgsector richten wordt ook bevestigd door hun beider aanwezigheid op de “zorgtotaalbeurs” in maart 2009. 
    
    
    6.4	Nu [gedaagde sub 1] werkzaamheden heeft verricht voor Fier en Fier en Letterfrack gelijke, vergelijkbare of concurrerende activiteiten hebben, heeft [gedaagde sub 1] het concurrentiebeding overtreden. Dat zou ook gelden als [gedaagde sub 1] niet specifiek bij de activiteit “Fier Medical” betrokken is geweest. De beoordeling zou mogelijk anders geweest zijn als [gedaagde sub 1] slechts bij een volstrekt andere activiteit van Fier betrokken zou zijn geweest, maar wat hij daarover stelt is te vaag. Evenmin doet aan de beoordeling dat [gedaagde sub 1] het concurrentiebeding heeft overtreden af dat hij niet in dienst is getreden van Fier of anderszins een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met Fier, nu betrokkenheid bij Fier voldoende is. Daar komt bij dat de betrokkenheid ook concreet is geweest. Ook als geen acht wordt geslagen op de door Letterfrack overgelegde verklaringen van medewerkers en oud-medewerkers over de activiteiten en de leidinggevende positie van [gedaagde sub 1] bij Fier, van welke verklaringen [gedaagde sub 1] de juistheid heeft bestreden, blijkt de betrokkenheid van [gedaagde sub 1] bij Fier al uit diens veelvuldige aanwezigheid op het kantoor van Fier, uit de bereidheid van Fier om hem circa € 6.000,- te betalen (volgens [gedaagde sub 1] als vergoeding gelet op zijn factuur), uit de vermelding van [gedaagde sub 1] op de website van Fier als contactpersoon voor Fier Medical inclusief foto en doorkiesnummer, ook al was die vermelding dan – volgens [gedaagde sub 1] – een ongelukkig toeval gebaseerd op de verwachting dat [gedaagde sub 1] in dienst zou treden bij Fier. 
    
    6.5	De overeengekomen boete op overtreding van het concurrentiebeding is gelijk aan de door Letterfrack gevorderde boete. Dat brengt mee dat buiten bespreking kan blijven hetgeen door partijen is aangevoerd ten aanzien van de gestelde overtreding van de andere bedingen in de arbeidsovereenkomst.
    
    6.6	[gedaagde sub 1] heeft verzocht om matiging van de gevorderde boete. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding. Voor matiging van een overeengekomen boete kan op grond van artikel 6:94 BW slechts plaats zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. [gedaagde sub 1] heeft geen omstandigheden aangevoerd ter motivering van zijn verzoek tot matiging, anders dan zijn stelling dat de boete die is gesteld op overtreding van de overige bedingen aanzienlijk lager is. Dat is onvoldoende voor toewijzing van zijn verzoek. Het voorgaande brengt mee dat de boete zal worden toegewezen zoals is gevorderd. 
    
    Ten aanzien van de onttrekkingen door [gedaagde sub 1]
    
    6.7	Letterfrack heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] een bedrag van € 180.201,05 aan Letterfrack heeft onttrokken. Het gaat volgens Letterfrack om uitgaven die zij door toedoen van [gedaagde sub 1] heeft gedaan, maar privé-uitgaven van [gedaagde sub 1] zijn, althans niet als zakelijk zijn verantwoord. De stellingen van partijen met betrekking tot deze uitgaven zullen hierna per afzonderlijke post worden besproken. De rechtbank zal daarbij uitgaan van het overzicht waarbij Letterfrack de gevorderde kostenposten heeft gespecificeerd (overgelegd als productie 10 bij de dagvaarding), zij het in een iets andere volgorde. Uitgaven waarvan komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] deze ten onrechte voor rekening van Letterfrack heeft laten komen, zijn onverschuldigd door Letterfrack betaald en de desbetreffende vorderingen zijn op die grond en op grond van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] jegens Letterfrack toewijsbaar. De rechtbank verwerpt het algemene verweer van [gedaagde sub 1] dat Letterfrack niet moeilijk deed over zijn uitgaven, als hij maar zorgde voor omzet, voorzover daarmee is bedoeld dat Letterfrack met die uitgaven heeft ingestemd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat Letterfrack, toen zij op de hoogte was van die uitgaven te haren laste, daarmee heeft ingestemd.  
    
    De autokosten
    
    6.8	Vast staat dat [gedaagde sub 1] voor rekening van Letterfrack twee auto’s heeft geleased, een BMW 5X en een BMW 120d, terwijl hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst recht had op één leaseauto, voor ongeveer  € 1.176,47 (excl. BTW en brandstof) per maand. Letterfrack heeft betaling gevorderd van het bedrag waarmee [gedaagde sub 1] deze leasenorm heeft overschreden, van het verlies dat Letterfrack heeft geleden bij de verkoop van beide auto’s, van de kosten van de accessoires die in beide auto’s zijn aangebracht, van het oneigenlijke gebruik door [gedaagde sub 1] van de tankpas en van parkeerboetes. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] betaling gevorderd van de kosten van de accessoires voor een Hyundai, een vorige leaseauto van [gedaagde sub 1] bij een andere werkgever, die [gedaagde sub 1] volgens Letterfrack ten onrechte door haar heeft laten betalen. 
    
    6.9	Ten aanzien van de overschrijding van de leasenorm heeft Letterfrack gesteld dat [gedaagde sub 1] een bedrag ad € 19.978,- verschuldigd is. [gedaagde sub 1] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat deze vordering als onweersproken en op de wet gegrond zal worden toegewezen.
    
    
      6.10	Volgens Letterfrack is [gedaagde sub 1] een bedrag verschuldigd van € 67.322,98 (inclusief BTW) in verband met de voortijdige verkoop van de BMW’s. Het aan- en vervolgens verkopen van beide BMW’s was uiteindelijk voordeliger dan het met (hoge) boetes teruggeven van de leaseauto’s aan de leasemaatschappij of het aanhouden van de auto’s; bij de verkoop van beide leaseauto’s heeft Letterfrack een verlies geleden van € 34.062,48 (exclusief BTW) op de BMW X5 en van € 21.328,47 (exclusief BTW) op de BMW 120d. Daarnaast heeft Letterfrack ter zake de BMW X5 een naverrekening moeten betalen van € 1.407,75. 
      6.11	[gedaagde sub 1] heeft niet weersproken dat hij de kosten van de tweede auto ten onrechte voor rekening van Letterfrack heeft laten komen, zodat Letterfrack die kosten van [gedaagde sub 1] terug kan vorderen. Blijkens de stellingen van Letterfrack heeft zij na de ontdekking dat [gedaagde sub 1] twee auto’s had geleased in plaats van één, met [gedaagde sub 1] afgesproken dat hij de BMW 120d als leaseauto zou behouden. De rechtbank zal de BMW 120d dan ook aanmerken als de leaseauto waarop [gedaagde sub 1] op grond van de arbeidsovereenkomst recht had, de overschrijding van de leasenorm daargelaten. Dat betekent dat de schade die Letterfrack heeft geleden in verband met de voortijdige verkoop van de BMW X5 in beginsel voor rekening van [gedaagde sub 1] dient te komen. [gedaagde sub 1] heeft evenwel de hoogte ervan betwist, stellende dat de schade beperkt had kunnen worden wanneer hij betrokken was geweest bij de verkoop van de auto. Wat daarvan ook zij, ter comparitie heeft Letterfrack onweersproken aangevoerd dat [gedaagde sub 1] wel degelijk bij de verkoop was betrokken, zodat de rechtbank dit verweer van [gedaagde sub 1] zal passeren. Voor het overige heeft [gedaagde sub 1] de hoogte van de schade niet betwist, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de daarover gevorderde BTW zal worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat dit geen aftrekpost is, zodat moet worden aangenomen dat Letterfrack ter zake van de BTW geen schade lijdt. Dit betekent dat ten aanzien van de BMW X5 een bedrag van 
      € 34.062,48 zal worden toegewezen. 
    
    
    6.12	[gedaagde sub 1] heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de door Letterfrack gevorderde naverrekening (teveel gereden kilometers) voor de BMW X5 ad € 1.407,75, zodat dit bedrag als niet weersproken en op de wet gegrond zal worden toegewezen.
    
    6.13	Nu is aangenomen dat [gedaagde sub 1] tijdens de arbeidsovereenkomst recht had op het gebruik van de BMW 120d, de overschrijding van de leasenorm daargelaten, komt het verlies bij de verkoop van die auto na het vertrek van [gedaagde sub 1] niet voor rekening van [gedaagde sub 1]. Dit verlies vloeit voort uit het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat is geen goede grondslag voor een vordering tot betaling van het bedrag van het verlies aan Letterfrack. Het verlies dat Letterfrack door de verkoop van deze auto heeft geleden (€ 21.328,47) moet dan ook worden aangemerkt als haar bedrijfsrisico, zodat dit gedeelte van haar vordering als ongegrond zal worden afgewezen, evenals de mede gevorderde BTW over dit bedrag. Samengevat zal van het gevorderde bedrag van € 67.322,98 worden toegewezen het bedrag van € 34.062,48 (verlies verkoop BMW X5 zonder BTW) en het bedrag van € 1.407,75 (naverrekening BMW X5), derhalve in totaal € 35.470,23. 
    
    6.14	[gedaagde sub 1] heeft niet betwist dat hij de kosten van de accessoires die hij in beide BMW’s heeft laten aanbrengen, ten onrechte voor rekening van Letterfrack heeft laten komen. Letterfrack is dan ook in beginsel gerechtigd deze terug te vorderen van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat Letterfrack door de accessoires voordeel heeft gehad bij de verkoop van de auto’s, zodat hooguit de afschrijving op de accessoires voor vergoeding door [gedaagde sub 1] in aanmerking komt. Letterfrack heeft bij akte van uitlating het verweer van [gedaagde sub 1] gemotiveerd weersproken, Hierop is door [gedaagde sub 1] vervolgens niet meer inhoudelijk gereageerd. Daar komt bij dat [gedaagde sub 1] niet heeft gesteld tot welk gevolg dit verweer zou moeten leiden, en met name niet welk bedrag ermee zou zijn gemoeid. Daarom wordt het verweer niet gehonoreerd. 
    
    6.15	[gedaagde sub 1] heeft niet betwist dat hij oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de tankpas die hem ter beschikking is gesteld door deze ook te gebruiken voor de tweede leaseauto en tijdens vakanties in het buitenland. De stelling van Letterfrack dat [gedaagde sub 1] de tankpas tevens heeft gebruikt om voor een voor haar onbekende auto te tanken, heeft [gedaagde sub 1] aanvankelijk betwist door aan te voeren dat hij de tankpas ook wel eens liet gebruiken door personeel van Letterfrack of daaraan gelieerde bedrijven. De reactie daarop aan de zijde van Letterfrack – dat deze allen over een eigen tankpas beschikken – is vervolgens niet meer weersproken. [gedaagde sub 1] heeft dan ook zijn verweer onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Voor het gebruik van de tankpas geldt dus dat niet is komen vast te staan dat die kosten zijn gemaakt ten behoeve van Letterfrack, zodat Letterfrack gerechtigd is om de door haar uit hoofde hiervan gedane betalingen terug te vorderen. Ditzelfde geldt voor de accessoires voor de Hyundai. Hetgeen [gedaagde sub 1] op dit punt heeft aangevoerd – kort gezegd ‘dat dit zou worden geregeld door de wagenparkbeheerder van Letterfrack’ – is te vaag om tot een ander oordeel te kunnen komen. Daarmee is niet gesteld dat is overeengekomen dat Letterfrack deze kosten voor haar rekening zou nemen.
    
    6.16	Ten aanzien van de posten accessoires en tankpas is op grond van het voorgaande het gevorderde bedrag ad € 22.171,75 toewijsbaar.
    
    6.17	Letterfrack heeft gesteld dat de bekeuringen voor verkeersovertredingen die door [gedaagde sub 1] en/of zijn echtgenote met beide leaseauto’s zijn begaan (die hebben geresulteerd in een viertal door Letterfrack ontvangen en betaalde parkeerboetes) nog niet zijn verrekend met het salaris van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft hiertegen aangevoerd dat de bekeuringen normaal gesproken werden verrekend met zijn salaris, maar dat deze overtredingen zijn begaan gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden en dus onder het normale bedrijfsrisico van Letterfrack vallen. Dit verweer faalt. Een werkgever is slechts onder bijzondere omstandigheden gehouden een boete voor zijn rekening te nemen, bijvoorbeeld indien hij het begaan van de desbetreffende overtreding heeft bevorderd. Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Letterfrack heeft de bekeuringen ten bedrage van € 255,74 zonder rechtsgrond voldaan en is gerechtigd is deze van [gedaagde sub 1] terug te vorderen.
    
    6.18	Ten aanzien van de autokosten zal een totaal bedrag van € 77.875,72 worden toegewezen (€ 19.978,- + € 34.062,48 + € 1.407,75 + € 22.171,75 + € 255,74). 
    
    De telefoonkosten
    
    6.19	Letterfrack heeft terugbetaling gevorderd van de telefoonkosten die zij ten onrechte voor [gedaagde sub 1] heeft betaald door zijn toedoen, te weten de aansluitingskosten van de huistelefoon van [gedaagde sub 1] en een vijftal door [gedaagde sub 1] aangeschafte mobiele telefoons met abonnement. 
    
    6.20	[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat de kosten voor de aansluiting van de huistelefoon zijn gemaakt ten behoeve van zijn thuiswerkplek. Letterfrack heeft hierop gesteld dat niet is overeengekomen dat [gedaagde sub 1] op kosten van Letterfrack een thuiswerkplek zou inrichten en dat de werkzaamheden van [gedaagde sub 1] dat ook niet vereisten. Nu gesteld noch gebleken is op welke grond Letterfrack deze kosten dient te dragen, zal deze post worden toegewezen.
    
    6.21	[gedaagde sub 1] heeft gesteld dat de mobiele telefoons met abonnement thans alle worden gebruikt door Letterfrack, zodat een beperking van de kosten kan plaatsvinden. Letterfrack heeft daartegen aangevoerd dat de aanschaf van de extra telefoons door [gedaagde sub 1] onnodig was, aangezien ieder personeelslid een telefoon heeft en dat één telefoon door een personeelslid wordt gebruikt, maar dat het abonnement een dermate hoog bijbehorend beltegoed heeft dat dit niet wordt opgemaakt en dat Letterfrack niet in het bezit is van de twee door [gedaagde sub 1] aangeschafte I-phones. Dit alles heeft [gedaagde sub 1] niet meer weersproken. Nu Letterfrack voorts onweersproken heeft gesteld dat zij van [gedaagde sub 1] ten aanzien van de mobiele telefoons slechts het meerdere (dan één abonnement voor [gedaagde sub 1] zakelijk) heeft gevorderd, zal het verweer van [gedaagde sub 1] als onvoldoende onderbouwd worden verworpen en is de vordering tot terugbetaling van de desbetreffende kosten toewijsbaar.
    
    6.22	Ten aanzien van de telefoonkosten zal op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, het gevorderde bedrag van € 2.858,10 worden toegewezen. 
    
    De opnames met de creditcard en de pinpas van Letterfrack
    
    6.23	[gedaagde sub 1] heeft erkend dat een aanzienlijk gedeelte van de opnames met de pinpas en creditcard van Letterfrack niet zakelijk was en dat die opnames dus ten onrechte zijn voldaan door Letterfrack. Het betreft de kosten van de kleding, de kliniek voor plastische chirurgie en de kosten die in het buitenland zijn gemaakt. De desbetreffende vordering zal dan ook worden toegewezen. 
    
    6.24	[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat hij de overige opnames met de pinpas en creditcard heeft verricht om aan acute betalingsverplichtingen van Letterfrack te voldoen, zoals onkosten, lunchkosten of andere declaraties van personeel. Hiermee heeft [gedaagde sub 1] naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende aanknopingspunten gegeven om te kunnen aannemen dat het om zakelijke uitgaven ging. [gedaagde sub 1] heeft noch destijds, noch in de onderhavige procedure de uitgaven met concrete gegevens, laat staan bonnen of andere stukken, verantwoord. Dat [gedaagde sub 1] thans niet meer over die stukken beschikt neemt niet weg dat hij ook destijds geen verantwoording voor de gemaakte kosten heeft afgelegd, terwijl de verplichting daartoe – als onweersproken gesteld door Letterfrack – wel is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Het moet dan ook voor risico van [gedaagde sub 1] blijven dat hij die verantwoording thans niet meer kan afleggen. [gedaagde sub 1] heeft derhalve de uitgaven met de pinpas en creditcard zonder rechtsgrond gedaan, zodat de desbetreffende bedragen € 19.100,- en € 37.500,- terugbetaald dienen te worden. Dit deel van de vordering zal worden toegewezen. 
    
    De verbouwing van de woning van [gedaagde sub 1] en het teveel betaalde salaris
    
    
      6.25	De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen [gedaagde sub 1] ten aanzien van de factuur voor de verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning heeft aangevoerd – dat deze per toeval bij Letterfrack terecht is gekomen en dat namens Letterfrack is gezegd dat zou worden nagegaan hoe dat intern recht getrokken zou kunnen worden – nu daarmee niet is gezegd dat is overeengekomen dat Letterfrack deze kosten voor haar rekening zou nemen. [gedaagde sub 1] heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van deze post, noch ten aanzien van het teveel betaalde salaris, zodat de desbetreffende vorderingen als onweersproken en op de wet gegrond zullen worden toegewezen. In totaal belopen deze posten een nettobedrag van € 15.996,49 
      (€ 7.832,75 + € 8.163,74). Hierop zal het loon waarvan Letterfrack heeft gesteld dat zij dit ten onrechte op het salaris van [gedaagde sub 1] van mei 2009 heeft ingehouden (een nettobedrag van € 4.982,01) in mindering worden gebracht, zodat een bedrag van € 11.014,48 zal worden toegewezen.
    
    
    Samenvattend
    
    6.26	Op grond van al het voorgaande zal ten aanzien van de onttrekkingen in totaal een bedrag van € 148.834,30 worden toegewezen (€ 77.875,72 + € 2.858,10 + € 19.100,- + € 37.500, - + € 11.014,48). 
    
    Overig ten aanzien van [gedaagde sub 1]
    
    6.27	De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,- zal worden toegewezen. [gedaagde sub 1] heeft de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten betwist, stellende dat Letterfrack deze kosten niet heeft gemaakt, waarna Letterfrack heeft onderbouwd waarop deze kosten zien. Hierop heeft [gedaagde sub 1] niet meer gereageerd, zodat zijn verweer ter zake deze kosten als onvoldoende gehandhaafd zal worden verworpen.
    
    6.28	Letterfrack heeft ten aanzien van de onttrekkingen wettelijke rente gevorderd vanaf de dag der dagvaarding en ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten vanaf de datum van de uitspraak. Op die punten is geen verweer gevoerd en de vordering is op de wet gegrond, zodat over beide toegewezen bedragen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf die datum zal worden toegewezen.
    
    De vorderingen tegen Fier
    
    
      6.29	Letterfrack heeft aan haar vordering jegens Fier als eerste ten grondslag gelegd dat Fier onrechtmatig heeft gehandeld door [gedaagde sub 1], al dan niet in dienstverband, voor Fier (Medical) te laten werken, daarmee gebruik makend van diens toerekenbare tekortkoming jegens Letterfrack. Voor aansprakelijkheid op grond van een dergelijke onrechtmatige daad is onder meer vereist dat Fier zich ervan bewust had moeten zijn dat [gedaagde sub 1] was gebonden aan een concurrentiebeding en/of een relatiebeding. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde Fier er voorafgaand aan de ontvangst van de brief van 19 mei 2009 van Letterfrack geen rekening mee te houden dat [gedaagde sub 1] was gebonden aan een concurrentiebeding en/of een relatiebeding, omdat [gedaagde sub 1] bij de kennismaking met Fier de vraag naar een dergelijke gebondenheid ontkennend had beantwoord, waarbij hij een arbeidsovereenkomst heeft getoond. Dat Fier niet meer weet of de getoonde arbeidsovereenkomst geen dan wel een doorgehaald concurrentiebeding bevatte, doet daaraan niet af.
      Toen aan Fier met de brief van 19 mei 2009 van Letterfrack de gebondenheid van [gedaagde sub 1] was meegedeeld, was haar adequate reactie om aan Letterfrack toezending van een bewijsstuk daarvan te vragen om haar positie te kunnen beoordelen. Letterfrack kan niet worden verweten dat zij, gelet op de tegenstrijdige berichten, zonder dat bewijsstuk te hebben ontvangen, het contact met [gedaagde sub 1] niet meteen beëindigde, maar dat enige weken later deed. Op deze grondslag zal de vordering dan ook niet worden toegewezen.
    
    
    6.30	Voorts heeft Letterfrack aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Fier onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door gebruik te maken van de goodwill van Letterfrack, te weten haar bedrijfsgegevens, waaronder haar klantenbestand en de cv’s van de bij haar ingeschreven medewerkers. Fier heeft ontkend de beschikking te hebben of te hebben gehad over deze bedrijfsgegevens en wijst erop dat de relevante klanten in de desbetreffende bedrijfstak alle kenbaar zijn uit openbare registers en dat cv’s van medewerkers op verschillende websites staan. Voor het oordeel dat Fier in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld, zou moeten vaststaan dat Fier gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgegevens van Letterfrack die niet ook op een andere, openbare, manier voor haar beschikbaar waren. Letterfrack heeft daarvan bewijs aangeboden. Toch zal zij niet tot dit bewijs worden toegelaten, en wel om de volgende reden.
     
    6.31	Fier heeft gemotiveerd betwist dat Letterfrack door enig handelen van Fier schade heeft geleden. Letterfrack heeft haar stelling dat zij schade heeft geleden, toegelicht aan de hand van de omzet die gemiddeld behaald wordt op door haar uit te zenden personeel, met gebruikmaking van historische matchingspercentages. Zij heeft echter niet concreet gesteld welke relatie door onrechtmatig handelen van Fier voor haar verloren is gegaan, maar heeft alleen aangenomen dat er omzet zal vervallen en winst zal worden gederfd. Dat is te vaag om Fier te kunnen veroordelen tot vergoeding van schade en ook om Letterfrack toe te laten tot het bewijs van die schade. Om deze redenen zal eventueel bewijs van onrechtmatig gebruik van bedrijfsgegevens niet tot een veroordeling tot de gevorderde schadevergoeding leiden. 
    
    6.32	Om vorenstaande redenen zullen de vorderingen tegen Fier worden afgewezen en zal Letterfrack als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Fier. 
    
    
    7	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    ten aanzien van [gedaagde sub 1]
    
    veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Letterfrack te betalen het bedrag van € 400.000,- (zegge: vierhonderdduizend euro);
    
    veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Letterfrack te betalen het bedrag van € 153.508,30 (zegge: éénhonderddrieenvijftigduizend en vijfhonderdacht euro en dertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over € 148.348,30 vanaf de dag der dagvaarding en over € 5.160,- vanaf de datum van dit vonnis, beide tot aan de dag der voldoening; 
     
    veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Letterfrack bepaald op € 4.938,- aan vast recht, € 77,25 aan overige verschotten en € 5.160,- (2 punten à € 2.580,-) aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    ten aanzien van Fier
    
    wijst de vordering af; 
    
    veroordeelt Letterfrack in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fier bepaald op € 4.938,- aan vast recht en € 5.160,- (2 punten à € 2.580,-) aan salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      625/1624