ECLI:NL:GHSGR:2008:BD1227, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-04-2008, C02/1136
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mededingingsrecht in de mosselsector. Verordening 26. Eindarrest na antwoorden van de Europese Commissie op vragen van het hof. Quato-verdeling niet in strijd met redelijkheid en billijkheid.

Uitspraak: 24 april 2008
      Rolnummer: 02/1136
      Rolnr. rechtbank: 00/94
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft 
      het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      de vereniging Vereniging Productenorganisatie van de Nederlandse 
      Mosselcultuur (voorheen de coöperatieve vereniging Coöperatieve 
      Producentenorganisatie van de Nederlandse Mosselcultuur U.A.),
      gevestigd te Yerseke, gemeente Reimerswaal,
      appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,
      hierna ook te noemen: PO,
      procureur: mr. E. Grabandt,
      advocaten: mr. P.W.H.M. Haans (Bergen op Zoom) en 
      mr. G. van der Wal (Brussel),
    
    
    tegen 
    
    
      de besloten vennootschap [geïntimeerde],
      gevestigd te Zierikzee, gemeente Schouwen-Duivenland,
      geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra (Middelburg).
    
    
    
    Het verdere geding
    
    
      Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen (tweede) tussenarrest van 
      27 januari 2005, waarbij de Europese Commissie (hierna ook de Commissie), Directoraat Concurrentie, verzocht is een aantal in dat arrest geformuleerde 
      vragen van het hof te beantwoorden. Bij brief van 13 juni 2005 en bij brief (met bijlagen) van 23 mei 2006, waarvan door de griffier een afschrift aan de 
      procureurs van partijen is verstrekt, heeft de Commissie op dat verzoek 
      gereageerd. PO heeft vervolgens een memorie na advies (Europese Commissie) genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordmemorie heeft gereageerd; beide partijen hebben daarbij nadere producties in het geding gebracht. Ter zitting van het 
      hof van 14 februari 2008 is de zaak andermaal bepleit door de advocaten van partijen; van de zijde van [geïntimeerde] zijn daarbij verdere producties in het geding 
      gebracht. Daarna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest 
      gevraagd.
    
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het hof hervat thans de beoordeling van de grieven 2 tot en met 5 van PO 
      in het principale beroep, die betrekking hebben op de in dit geding betrokken aspecten van communautair en nationaal mededingingsrecht.
    
    
    2. De Commissie stelt zich blijkens haar antwoord op de vragen 3 a) en b) van het hof, zoals vervat in bijlage 1 bij haar brief van 23 mei 2006, op het standpunt dat, ten aanzien van het Reglement Mosselvisserij en Bijlage I bij dat reglement, de voorwaarden van artikel 2, lid 1, tweede zin, van Verordening nr. 26 lijken te zijn vervuld. De Commissie komt tot dit standpunt op grond van de volgende, door het hof samengevatte, overwegingen:
    
    (i) mosselen zijn weekdieren, genoemd in hoofdstuk 3 van Bijlage I bij het Ver-drag en zij dienen als landbouwproducten in de zin van artikel 32 EG te worden aangemerkt;
    
    (ii) PO vormt een vereniging van landbouwondernemers in de zin van Verorde-ning nr. 26 en het Reglement Mosselvisserij en Bijlage I bij dat reglement lijken daarom te kunnen worden aangemerkt als een besluit van een vereniging van landbouwondernemers;
    
    (iii) de regeling heeft betrekking op de verdeling van de in Nederland op te vissen hoeveelheid mosselzaad en het lijkt dus te gaan om een besluit van een vereni-ging van landbouwondernemers binnen één lidstaat dat betrekking heeft op de voortbrenging van landbouwproducten in de zin van artikel 2, lid 1, tweede zin, van Verordening nr. 26, en zij lijkt geen betrekking te hebben op de prijzen;
    
    (iv) in aanmerking nemende dat de totale hoeveelheid op te vissen mosselzaad jaarlijks door de Nederlandse overheid wordt vastgesteld, dat invoer van half-wasmosselen en mosselzaad uit landen zoals het Verenigd Koninkrijk en Ierland mogelijk is en dat de regeling niet betrekking heeft op de prijzen, lijkt voldaan te zijn aan het vereiste dat de mededinging niet wordt uitgesloten;
    
    (v) er lijken geen aanwijzingen te zijn dat de regeling de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid in gevaar brengt; de Commissie wijst er in dit verband op dat de gemeenschappelijke marktordening in de sector visserijpro-ducten en producten van aquacultuur erin voorziet dat producentenorganisaties maatregelen nemen die bijdragen tot de programmering van de productie en de kwantitatieve en kwalitatieve aanpassing van de productie aan de vraag, voor-namelijk door het uitvoeren van visplannen (artikel 5, lid 1, onderdeel b, van Ver-ordening 104/2000); tevens wijst zij er op dat is voorzien dat statuten van produ-centenorganisaties de aangesloten producenten ertoe verplichten de door de organisatie op het gebied van de productie vastgestelde regels toe te passen en, wanneer lidstaten het beheer van vangstquota toevertrouwen aan een producen-tenorganisatie, de daartoe door de organisatie vastgestelde maatregelen toe te passen (artikel 5, lid 1, onderdeel c, van Verordening 104/2000).
    
    3. De Commissie heeft, afgezien van haar antwoord op de door het hof gestelde vragen, bij brief van 26 april 2006 (hierna ook aangeduid als de “comfort letter”) aan PO meegedeeld dat het Reglement “appears to fulfill the conditions of Article 2(1) of Regulation 26/62 (…)”. Deze brief vormt het sluitstuk van de procedure, ingeleid door het verzoek van PO aan de Commissie van 5 mei 2000 om de uit-zondering van artikel 2, lid 1, van Verordening nr. 26 toepasselijk te verklaren en, subsidiair, om een ontheffing te verlenen op grond van artikel 81, lid 3, EG.
    
    
      4. PO kan zich verenigen met het standpunt van de Commissie. [geïntimeerde] voert 
      echter aan dat de Commissie geen antwoord heeft gegeven op vraag 3 a) in het tussenarrest van het hof van 27 januari 2005 en dat het Reglement en de Bijlage er weliswaar toe strekken, en ook tot gevolg hebben, dat de mededinging wordt beperkt, maar dat zij niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, omdat zij de handel tussen de lidstaten niet kunnen beïnvloeden. Zij betoogt voorts, kort gezegd, dat mosselzaad een grondstof is voor de consumptiemossel zoals die door de mosselsector wordt geproduceerd en zelf geen landbouwproduct vormt in de zin van artikel 32 EG, dat PO ‘in wezen’ geen coöperatie (meer) vormt en dat de verdelingsregeling van PO de doelstellingen van het Verdrag in gevaar brengt omdat zij de productiviteit bedreigt en leidt tot verschraling van het aan-bod. Zij meent dan ook dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt stelt dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, tweede zin, van Ver-ordening nr. 26. 
    
    
    5. In het (eerste) tussenarrest van 1 juli 2004 is reeds overwogen dat er in dit geding voorshands van wordt uitgegaan dat aan het criterium, dat de handel tus-sen de lidstaten kan worden beïnvloed, is voldaan. Daarbij is, mede onder ver-wijzing naar de desbetreffende Richtsnoeren van de Commissie, in aanmerking genomen dat het Reglement en de Bijlage nagenoeg de gehele Nederlandse markt van de productie van consumptiemosselen betreffen, dat een substantieel gedeelte van de geproduceerde mosselen wordt geëxporteerd en dat het Regle-ment en de Bijlage in principe verhinderen dat “nieuwkomers”, die geen mosse-len hebben aangevoerd in de referentieperiode, de Nederlandse markt betreden, alsmede dat de Commissie en de NMa er kennelijk van uit gaan dat het dossier een communautaire dimensie heeft en de Commissie in beginsel de bevoegde mededingingsautoriteit is. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstan-digheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Haar argument dat ook andere factoren, zoals het beleid van de Staat bij de verlening van vergun-ningen voor de mosselzaadvisserij en bij de uitgifte van kweekpercelen, toetre-ding van “nieuwkomers” verhinderen, doet niet af aan het oordeel dat (ook) het Reglement en de Bijlage toetreding in principe verhinderen. Partijen zijn het er voorts over eens dat invoer van mosselzaad en halfwasmosselen, in ieder geval tussen 2003 en 2006, heeft plaatsgevonden. In haar antwoord op de vragen van het hof wijst ook de Commissie op de mogelijkheid van invoer van mosselzaad en halfwasmosselen uit landen zoals het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Overi-gens heeft de regeling, volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde], een (ne-gatieve) invloed op de productie. Gelet op het grote aandeel van de export is ook daarmee de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten gegeven. Voorts vindt volgens [geïntimeerde] in deze sector vestiging van buitenlandse bedrijven plaats door middel van overname van bestaande bedrijven, inclusief de daarbij behorende visvergunningen en quota. Het hof blijft dan ook bij zijn oordeel, dat het Reglement en de Bijlage in beginsel onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen. Het feit dat de Commissie zich op het standpunt stelt dat de regeling onder de uitzondering van artikel 2, lid 1, tweede zin, van Verordening nr. 26 valt en dat zij aan PO de comfort letter heeft verstrekt, ondersteunt dit oordeel. 
    
    6. Het hof merkt overigens op dat uitgangspunt van de Mw is dat mededingings-afspraken met en zonder interstatelijke werking gelijk – niet strenger en niet soe-peler – worden behandeld. Indien niet voldaan zou zijn aan het criterium van de beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten en de regeling een zuiver interne situatie zou betreffen, werkt een vrijstelling krachtens Verordening nr. 26 op de voet van artikel 13 lid 1 Mw door in het Nederlandse mededingingsrecht; artikel 6 lid 1 Mw is dan niet van toepassing. 
    
    7. In het tussenarrest van 1 juli 2004 onder 19 heeft het hof reeds overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel mosselen, en ook mosselzaad (jonge mosselen), on-der de categorie “weekdieren”, genoemd in artikel 3 van Bijlage I EG, vallen en daarmee onder de werkingssfeer van Verordening nr. 26. Nu ook de Commissie tot deze slotsom komt, blijft het hof bij zijn oordeel. Niet valt in te zien waarom, nu in de genoemde bijlage geen enkel onderscheid wordt gemaakt tussen de ver-schillende ontwikkelingsstadia van de betreffende dieren, jonge mosselen zou-den zijn uitgezonderd. De vergelijking die [geïntimeerde] maakt met stremsel, een hulpgrondstof voor de productie van kaas, gaat niet op. 
    
    8. Of PO (in het verleden) al dan niet ‘in wezen’ een coöperatie vormde is niet van belang. Verordening nr. 26 spreekt van verenigingen van landbouwonder-nemers. PO voldeed (en voldoet ook thans) aan dit (gemeenschapsrechtelijk) criterium en zij is vermeld, zoals ook is overwogen in het tussenarrest van 1 juli 2004 onder 1 a), in de lijst van erkende producentenorganisaties in de visserij- en aquacultuursector in de zin van Verordening nr. 104/2000. 
    
    9. Dat de regeling de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid in gevaar brengt kan niet worden gebaseerd op de enkele stelling dat zij niet leidt tot de meest efficiënte verdeling van het quotum op te vissen mosselzaad. Het bewijsaanbod terzake van [geïntimeerde] (onder 4.5 van haar antwoordmemorie na advies) wordt gepasseerd, omdat het voor de beslissing niet relevant is.
    
    10. De argumenten van [geïntimeerde] tegen het standpunt van de Commissie worden dan ook verworpen. Het hof onderschrijft dit standpunt, zoals verwoord in de antwoorden van de Commissie op de vragen van het hof en in de comfort letter, en maakt dit tot het zijne. Het hof merkt daarbij nog op dat de Commissie haar antwoord op de vragen van het hof aanmerkt als een advies op grond van artikel 15, lid 1, van Verordening nr. 1/2003 dat het hof niet bindt, maar dat in artikel 2 van Verordening nr. 26 uitsluitend de Commissie, onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie, bevoegd wordt verklaard om vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 van dat artikel bedoelde voorwaarden voldoen. Er bestaat in het kader van Verordening nr. 26, anders dan in het kader van de artikelen 81 lid 1 en (thans ook) lid 3 en 82 EG, geen samenloop van bevoegdheden van de Commissie enerzijds en de nationa-le rechter anderzijds (arrest van het HvJEG van 12 december 1995, C-319/93, C-40/94 en C-224/94, Dijkstra c.s., Jurispr. 1995, blz. I-4471, punten 25 tot en met 35; naar dit arrest is ook verwezen in het tussenarrest van het hof van 1 juli 2004 onder 21). In artikel 2 lid 2 van Verordening nr. 1184/2006, die in de plaats is gekomen van Verordening nr. 26, is deze uitsluitende bevoegdheid van de Commissie gehandhaafd.
    
    11. Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies. Het Reglement en Bijlage I voldoen aan de voorwaarden van artikel 2, lid 1, tweede zin, van Verordening nr. 26, en artikel 81, lid 1, EG is op deze besluiten niet van toepassing. Uit artikel 12 Mw vloeit voort dat ook artikel 6 lid 1 Mw niet van toepassing is. De grieven 2 tot en met 5 in het principale beroep treffen in zoverre dan ook doel. Het oordeel van de rechtbank, dat het Reglement en de Bijlage nietig zijn wegens strijd met artikel 6 lid 1 Mw, kan niet in stand blijven.
    
    12. Het hof komt thans toe aan de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel be-roep, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [geïnti-meerde] dat het Reglement en Bijlage I op de voet van artikel 2:14 lid 1 BW nietig zijn wegens strijd met de statuten van PO. Deze grief was aanvankelijk voor-waardelijk ingesteld, maar tijdens het (tweede) pleidooi op 14 februari 2008 heeft [geïntimeerde] verklaard dat de grief thans onvoorwaardelijk wordt voorgedragen. 
    
    
      13. Evenals de rechtbank acht het hof geen strijd met de statuten aanwezig. Het Reglement beoogt, kort gezegd, te komen tot een beheerste mosselzaadvisserij. Dit doel dient het behoud van de mosselsector en daarmee tevens de stoffelijke belangen van de leden van PO, genoemd in artikel 2 lid 1 van de statuten. Artikel 3 lid 4 van de statuten voorziet in de vaststelling van nadere regelen ter bereiking van het doel van de coöperatie, welke de leden verplicht zijn na te leven; artikel 25 lid 1 van de statuten bepaalt dat de algemene vergadering een of meer 
      reglementen kan vaststellen, waarbij nadere regels worden gegeven voor al 
      hetgeen de vergadering dienstig acht. Het Reglement is gebaseerd op laatstge-noemd artikel. Ook in zoverre is geen sprake van strijd met de statuten. Het feit dat in artikel 2 lid 1 van de statuten, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:53 BW, is omschreven dat de vereniging in het kader van haar 
      onderneming overeenkomsten met de leden sluit, doet niet af aan de bevoegd-heid reglementen vast te stellen ten aanzien van onderwerpen, die vallen binnen 
      haar doelomschrijving.
    
    
    14. Thans dient nog beoordeeld te worden of het Reglement en Bijlage I, op de voet van de artikelen 2:15 en 2:8 BW, nietig zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank is niet toegekomen aan deze grondslag van de vor-deringen van [geïntimeerde]. 
    
    15. Het hof overweegt als volgt. Het Reglement en Bijlage I zijn, zoals door PO in eerste aanleg bij CvA onder 18 en CvD onder 47 is toegelicht en door [geïnti-meerde] niet is weersproken, overeenkomstig de artikelen 23 en 25 lid 2 van de statuten van PO goedgekeurd door meer dan drie/vierde deel van de stemge-rechtigde leden. Stellig is, zoals ook door PO wordt onderkend, een andere rege-ling voor de verdeling van het op te vissen mosselzaad denkbaar. PO heeft er echter op gewezen dat aan iedere regeling, ook een regeling gebaseerd op de TPW (Theoretische Productiewaarde) van de kweekpercelen, (voor bepaalde leden) nadelen kleven en dat een andere regeling tot op heden niet op voldoende draagvlak in de coöperatie kan rekenen, maar dat het [geïntimeerde] uiteraard vrij staat om te proberen de leden van de coöperatie te overtuigen van haar voorstel voor een andere verdelingsregeling. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat PO in redelijkheid niet tot de huidige verdelingsrege-ling, gebaseerd op de historische aanvoergegevens, had kunnen besluiten of dat (toepassing van) de verdelingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid jegens [geïntimeerde] onaanvaardbaar is, ook al is zij in vergelijking met een regeling, gebaseerd op de TPW van kweekpercelen, voor [geïntimeerde] minder gunstig. Dit zelfde geldt voor de in artikel 2 van Bijlage I opgenomen “so-ciale paragraaf”. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat deze regeling ook ten goede kan komen aan (gefuseerde) ondernemingen die geen compensa-tie behoeven, maar mede gelet op de beleidsvrijheid van PO en de omstandig-heid dat voor een andere regeling tot op heden kennelijk geen draagvlak in de coöperatie kan worden gevonden, kan niet worden geoordeeld dat PO in rede-lijkheid niet tot (voortzetting van) deze regeling had kunnen besluiten of dat (toe-passing van) deze regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens [geïntimeerde] onaanvaardbaar is.
    
    16. De gegrondbevinding van de grieven 2 tot en met 5 in het principale beroep, het falen van de incidentele grief alsmede de beoordeling van het beroep van [geïntimeerde] op de artikelen 2:15 en 2: 8 BW brengt mee dat ook grief 6 van PO, gericht tegen de veroordeling tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, slaagt.
    
    17. De grieven 1 en 7 in het principale beroep zijn reeds beoordeeld in het tus-senarrest van 1 juli 2004.
    
    18. Aan de (algemene) bewijsaanbiedingen van partijen gaat het hof voorbij, om-dat zij onvoldoende concreet en gespecificeerd, dan wel voor de beslissing niet relevant zijn. 
    
    
      19. De slotsom luidt dat de grieven 1 en 7 in het principale beroep en de grief in het incidentele beroep falen, dat de grieven 2 tot en met 6 in het principale be-roep slagen en dat de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. Het bestreden vonnis wordt vernietigd en [geïntimeerde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, verwezen in de kosten van eerste aanleg en van het principale en 
      incidentele beroep.
    
    
    20. De griffier van het hof zal een afschrift van dit arrest zenden aan de Europese Commissie, DG Concurrentie. 
    
    
    Beslissing
    
    
    Het gerechtshof:
    
    
    in het principale beroep
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis;
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van PO gerezen en tot aan deze uitspraak begroot op € 181,51 aan ver-schotten en € 1.320,-- voor salaris;
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principale beroep, aan de zijde van 
      PO gerezen en tot aan deze uitspraak begroot op € 295,18 aan verschotten 
      en € 2.682,-- voor salaris;
    
    
    in het incidentele beroep
    
    - verwerpt het beroep;
    
    
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele beroep, aan de zijde van 
      PO gerezen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.341,-- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, W.A.J. van Lierop en S.N. Vlaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2008, 
      in tegenwoordigheid van de griffier.