ECLI:NL:RBMNE:2018:3084, Rechtbank Midden-Nederland, 03-07-2018, 6809174
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst, 7:671c BW. Door toekenning contractuele vergoeding artikel 7:686a lid 6 BW niet van toepassing.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6809174 UE VERZ  18-152 AS/31467
    
    
    
      
        Beschikking van 3 juli 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verzoeker],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. R.P.P. Caubo,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ALSO Nederland B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      verder ook te noemen ALSO,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. E.H. Deur.
    
    
    
  
  
    
      1Verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoeker], ter griffie ingekomen op 11 april 2018;
        
        
          het verweerschrift van ALSO van 15 mei 2018;
        
        
          de pleitnota van [verzoeker];
        
        
          de pleitnota van ALSO.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2018. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1979, is op 1 november 2009 bij Five 4 U B.V. (de rechtsvoorganger van ALSO) (hierna: Five 4 U) in dienst getreden, laatstelijk als Director Logistics. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het salaris van [verzoeker] bedraagt € 8.959,05 bruto exclusief emolumenten, waaronder een auto van de zaak en een pensioenregeling. 
      
    
    
      2.2.
      
        Op 20 mei 2014 is er tussen Five 4 U en [verzoeker] een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. In de arbeidsovereenkomst staat – voor zover relevant – het volgende:
        “(…)
        6. Beëindiging
      
    
    
      6.1
      Indien een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van Werkgeefster niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in onrechtmatige handelingen of ernstige nalatigheden van Werknemer, zoals bijvoorbeeld het geval is in geval van fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal Werkgeefster, afgezien van de door haar in acht te nemen opzegtermijn, een schadeloosstelling betalen.
    
    
      6.2
      Deze schadeloosstelling bedraagt 1 bruto jaarsalaris, vermeerder met alle daaraan verbonden emolumenten, zoals deze in het jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband, door Werkgeefster aan Werknemer zijn betaald. Het totale bedrag van de schadeloosstelling wordt met 10% extra verhoogd, voor iedere jaar dat Werknemer de directiefunctie heeft bekleed. (…)
    
    
      6.3
      De totale schadeloosstelling zal echter nooit meer dan 2 x het bruto jaar salaris bedragen.
    
    
      6.4
      Eenzelfde schadeloosstelling als overeengekomen in het vorige lid zal door Werkgeefster aan Werknemer worden uitgekeerd in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van Werknemer op grond van het feit dat de werknemer zijn functie niet langer wenst uit te oefenen op basis van zodanige gewijzigde omstandigheden, dat van de Werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer uit te oefenen, zoals het geval zou kunnen zijn bij fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid of de inhoud van de functie, dan wel bij aanstelling van een rechts of feitelijk hoger geplaatste bestuurder of andere functionaris.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Five 4 U is door ALSO overgenomen. De overname is in maart 2018 definitief geworden.
      
    
    
      2.4.
      Vóór de overname vervulde [verzoeker] de functie van Chief Operating Officer (COO). Samen met de heren [A] (CFO) en [B] (CEO) vormde [verzoeker] de directie van Five 4 U. [B] was de grootaandeelhouder van Five 4 U. In de functie van COO was hij ook verantwoordelijk voor distributie en alle ICT-systemen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 21 februari 2018 heeft [verzoeker] ALSO bericht dat hij tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wil komen. Daarbij maakt [verzoeker] aanspraak op een vergoeding op grond van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] schrijft verder – voor zover relevant – het volgende:
        “(…)
        Na de overname door ALSO Holding AG heb ik een oprechte poging gedaan om als onderdeel van een veel grotere onderneming een goede invulling te geven aan een nieuwe functie-inhoud en gewijzigd beleid. Met name de beperkte invloed op fundamentele bedrijfsbeslissingen, die mijns inziens mede veroorzaakt wordt door de aanwezigheid van een centrale directie en centrale functies binnen de ALSO Holding, hebben mij echter doen beseffen dat ik binnen de totale ALSO organisatie onvoldoende op mijn plek ben. De recente (en in mijn ogen verkeerde) keuzes rondom de verhuizing van Five 4 U en de migratie van onze bedrijfssystemen zijn daar de meest expliciete, maar zeker niet de enige voorbeelden van. Ik hecht veel waarde aan een integere uitvoering van mijn rol als directielid en ben van mening dat ik daar zowel richting medewerkers als mijn collega directieleden helaas niet meer aan kan voldoen.
      
      
      
        (…)” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Verzoek en verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt op grond van de bepaalde in artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 juni 2018, dan wel een door de kantonrechter te bepalen datum en vordert een schadeloosstelling van € 229.615,86 bruto, alsmede veroordeling van ALSO in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] voert daartoe aan dat door de overname van Five 4 U door ALSO de veranderingen voor zijn positie binnen ALSO en voor zijn functie naar zijn mening zodanig ingrijpend zijn dat in redelijkheid van hem niet kan worden verlangd dat hij de arbeidsovereenkomst met ALSO voortzet. [verzoeker] maakt verder aanspraak op een schadeloosstelling op grond van artikel 6.4 van de arbeidsovereenkomst. De schadeloosstelling bedraagt conform artikel 6.2 van de arbeidsovereenkomst één bruto jaarsalaris, vermeerderd met alle daaraan verbonden emolumenten, zoals deze in het jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband door werkgever aan werknemer zijn betaald. De schadeloosstelling wordt met 10% verhoogd voor elk jaar dat [verzoeker] de directiefunctie heeft bekleed. Het bruto jaarsalaris van [verzoeker] bedraagt (12 x € 8.959,05 + 8% vakantietoeslag =) € 116.109,29. De emolumenten bestaan uit de fiscale bijtelling van de auto van de zaak en het werkgeversdeel van de pensioenpremie, en bedragen (auto van de zaak € 595,25 + pensioenpremie € 359,34 =) € 954,59 per maand en € 111.455,08 per jaar. Het jaarsalaris met emolumenten bedraagt dus € 127.564,37. [verzoeker] heeft bij beëindiging per 1 juni 2018 acht volle jaren een directiefunctie bekleed, zodat de totale vergoeding (1,8 x € 127.564,37 =) € 229.615,86 bruto bedraagt. 
      
    
    
      3.3.
      ALSO voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt – voor zover relevant – hierna ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      ALSO verzet zich niet tegen het verzochte ontbinding, maar tegen betaling van de door [verzoeker] gevorderde contractuele vergoeding. De beoordeling van de ontbinding hangt nauw samen met de beoordeling van de vraag of [verzoeker] recht heeft op de contractuele vergoeding. Gelet hierop zal de kantonrechter eerst de schadeloosstelling beoordelen.
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoeker] meent dat de strekking van artikel 6.4 is dat hij recht op de schadeloosstelling verkrijgt als de arbeidsovereenkomst op zijn initiatief eindigt, terwijl zich een situatie voordoet die in artikel 6.4 wordt benoemd, namelijk een fusie, overname, reorganisatie of bij fundamentele wijzigingen in het te voeren beleid. Hij heeft naar zijn oordeel recht op de schadeloosstelling alleen al als gevolg van de overname van Five 4 U door ALSO en zijn conclusie dat dit voor hem geen werkbare situatie oplevert.
      
    
    
      4.3.
      ALSO stelt zich op het standpunt artikel 6.4 zijn grondslag vindt in het feit dat de werknemer beschermd moet worden tegen de omstandigheden dat, wanneer sprake is van een situatie zoals beschreven in artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst, de werkgever vervolgens géén initiatief neemt de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In zo’n geval biedt artikel 6.4 soelaas aan de werknemer. Uitgangspunt is volgens ALSO dat sprake moet zijn van een situatie waarin zij eigenlijk zelf, naar aanleiding van de fusie en de impact die dit heeft op de functie van de betreffende werknemer, ontbinding zou behoren te vragen maar dit nalaat, enkel met het oog op de contractuele vergoeding. Die situatie doet zich hier niet voor. ALSO wil [verzoeker] behouden voor zijn organisatie en bestrijdt dat er sprake is van zodanige wijzigingen als gevolg van de fusie, dat van [verzoeker] in redelijkheid niet meer kan worden gevraagd zijn functie nog langer uit te oefenen. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Anders dan ALSO meent is niet aannemelijk geworden dat artikel 6.4 van de arbeidsovereenkomst door de werknemer pas geactiveerd kan worden als de werkgever een aanleiding heeft voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar dit niet doet. Dat volgt in ieder geval niet uit de bewoordingen van dit artikel. Van een gemeenschappelijke en gelijke bedoeling is ook niet gebleken. Andere omstandigheden zijn niet gesteld die de door ALSO gestelde uitleg kunnen ondersteunen. Uit het artikel volgt juist dat de werknemer een zelfstandige afweging kan maken of er sprake is van ‘zodanige gewijzigde omstandigheden’ dat van hem ‘in redelijkheid’ niet kan worden gevergd zijn functie nog langer uit te oefenen: “het feit dat de werknemer zijn functie niet langer wenst uit te oefenen op basis van zodanige gewijzigde omstandigheden, dat van de Werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer uit te oefenen, zoals het geval zou kunnen zijn bij fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid of de inhoud van de functie, (…)” (onderstrepingen kantonrechter). De in het artikel genoemde toets van redelijkheid is bovendien niet dezelfde als de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:258 BW. De drempel ligt veel lager in dit geval. Mede door het feit dat in artikel 6.4 gevallen worden genoemd die zodanige omstandigheden creëren dat van de werknemer in redelijkheid niet gevraagd kan worden zijn functie nog langer voort te zetten. 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] voldoende gesteld dat er sprake is van een situatie zoals genoemd in artikel 6.4 van de arbeidsovereenkomst, namelijk: de ingrijpende wijziging van zijn functie als gevolg van de overname. [verzoeker] had binnen Five 4 U meer verantwoordelijkheden en bevoegdheden dan hij nu binnen ALSO heeft. In dit kader heeft [verzoeker] ter zitting, onvoldoende weersproken, het volgende gesteld. Hij was bij Five 4 U verantwoordelijk voor alle processen en IT applicaties die de performance van Five 4 U bepaalden. Zoals bijvoorbeeld voor de interfaces naar de klanten en leveranciers toe, voor de functionaliteit van het web portal, voor het aansturen van het key user team (de specialisten van de ERP applicatie, grotendeels verantwoordelijk voor de procesafloop), voor het uitbouwen van BI-functionaliteit, het begeleiden van de migratie naar het nieuw ERP systeem NAV en het ondersteunen van het Category Management bij de processen rondom voorraadbeheer. Hij is binnen ALSO niet meer verantwoordelijk voor ICT en de besluitvorming rond het beheer van de ICT ligt voor een belangrijk gedeelte bij centrale teams. Bij Five 4 U had hij zeggenschap over de operationele bedrijfsprocessen, de IT applicaties die bij de uitvoering van die processen werden ingezet, de functionaliteit die aan die applicaties moesten worden toegevoegd en hoe het toevoegen van zijn functionaliteit aan de IT applicaties moest worden gerealiseerd. Op deze zaken heeft hij nu ook geen of onvoldoende invloed meer. Bovendien is hij in tegenstelling tot zijn vorige functie niet langer betrokken bij het bepalen van het beleid en strategische zaken van de organisatie. Verder heeft hij gesteld niet langer in staat te zijn randvoorwaarden voor zijn medewerkers te creëren. Er worden immers beslissingen genomen waar hij niet achter staat.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat er sprake is van de in de arbeidsovereenkomst genoemde zodanige gewijzigde omstandigheden dat van [verzoeker] niet langer gevergd kan worden zijn functie nog langer uit te oefenen. Dit leidt er ook toe dat het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen. Aan dat oordeel heeft ook meegewogen het feit dat het hier om een werknemersverzoek gaat waarbij bijzondere opzegverboden niet aan de orde zijn en om het grondwettelijke recht van [verzoeker] op vrije arbeidskeuze. [verzoeker] heeft dus ook recht op de schadeloosstelling als bedoeld in artikel 6.4 van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.7.
      ALSO heeft zich nog verweerd tegen de hoogte van de te betalen contractuele vergoeding. Volgens ALSO dient de fiscale bijtelling van de auto van de zaak niet mee te worden genomen in de berekening. Het moet volgens artikel 6.2 van de arbeidsovereenkomst gaan om emolumenten die door werkgever aan werknemer worden betaald. Daarvan is geen sprake bij de fiscale bijtelling.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Het privégebruik van een auto van de zaak, wordt fiscaal behandeld als loon waarover belasting wordt geheven. Er wordt een fictief bedrag bij het maandelijkse loon opgeteld als loon. Dit betekent dat de fiscale bijtelling effect heeft op de door de werknemer te krijgen nettoloon. Gelet hierop kan het privégebruik van de auto op grond van artikel 7:617 lid 1 sub b BW als “loon in natura” worden aangemerkt en mag de fiscale bijtelling meegenomen worden bij de berekening van de contractuele vergoeding.
      
    
    
      4.9.
      Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient op grond van artikel 7:671c BW het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 1 augustus 2018 ontbonden.
      
    
    
      4.10.
      In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. De vergoeding van voornoemd artikel betreft de (wettelijke geregelde) billijke vergoeding en de (niet geheel onomstreden) transitievergoeding en ziet niet op een tussen partijen overeengekomen contractuele vergoeding. De kantonrechter zal daarom aanstonds beslissen.
    
    
      4.11.
      De kantonrechter ziet aanleiding proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 31 juli 2018;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ALSO om aan [verzoeker] een vergoeding van € 229.615,86 bruto te betalen, 
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.