ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ8262, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-06-2011, HD 200.028.355 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BQ8261
        Afgebroken onderhandelingen over arbeidsovereenkomst. Geen gerechtvaardigd vertrouwen. Geen schadevergoeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.028.355
    
    arrest van de achtste kamer van 14 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      hierna: [X.],
      wonende te [woonplaats]n (BRD),
      appellant,
      advocaat: mr. J.F.M.J. Mathijsen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] GEARS B.V.,
      hierna: [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 oktober 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 180189/HA ZA 07-1563 gewezen vonnis van 29 oktober 2008.
    
    6. Het tussenarrest van 5 oktober 2010 
    
    
      Bij genoemd arrest, dat zich niet in het na te melden overgelegde procesdossier bevond, heeft het hof een comparitie van partijen gelast tot het verkrijgen van inlichtingen, waartoe het hof in het tussenarrest reeds een aantal vragen vermeldde, alsmede tot het beproeven van een minnelijke regeling en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
      7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    7.1. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 7 december 2010. Daarbij is de toenmalige advocaat van [X.], mr. A.J. van de Graaf, verschenen, doch [X.] zelf niet. Namens [Y.] is de heer [A.] verschenen, bijgestaan door mr. Van Kuijk. Verder is op verzoek van het hof de heer [C.], technisch commercieel medewerker van [Y.], verschenen. Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich overigens niet in het na te melden overgelegde procesdossier bevond.
    
    7.2. Nadien heeft [X.] een akte met een productie genomen en [Y.] een antwoordakte.
    
    7.3. Vervolgens heeft alleen [Y.] de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. De rechtsmacht en het toepasselijk recht
      Het hof heeft in 4.5.1. van het tussenarrest partijen gevraagd zich ter comparitie uit te laten over de rechtsmacht en het toepasselijk recht.
      Blijkens het proces-verbaal zijn partijen het erover eens dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 2 EEX-Vo. Het hof deelt dit standpunt. De Nederlandse rechter is op grond van de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo als rechter van de woonplaats (vestigingsplaats) van [Y.] bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
      Ter comparitie hebben beide partijen expliciet gekozen voor de toepassing van het Nederlandse recht op het onderhavige geschil. Ingevolge artikel 6 WCOD is dientengevolge het Nederlandse recht van toepassing.
    
    
    
      8.2. [X.] heeft bij akte een brief d.d. 10 januari 2011 in de Duitse taal, gericht aan zijn Duitse advocaat, de heer Böhne, overgelegd. Blijkens de akte is deze brief aan de toenmalige advocaat van [X.] gezonden. Het leek de huidige advocaat van [X.] juist deze brief met Nederlandse vertaling over te leggen. Hij verzoekt het hof met de inhoud van die brief, die als herhaald en ingelast beschouwd moet worden, rekening te houden.
      [Y.] heeft bij antwoordakte het hof verzocht om die brief buiten beschouwing te laten. 
    
    
    8.2.1. Het hof oordeelt als volgt. [X.] is zonder opgaaf van reden niet persoonlijk ter comparitie, waar hij zelf om had gevraagd, verschenen. Het hof slaat met, verwijzing naar artikel 88 lid 4 Rv, geen acht op inhoud van de brief, gevoegd bij de akte van [X.]. Het gaat niet aan om zonder opgave van redenen niet ter comparitie te verschijnen en vervolgens alsnog - kennelijk - (meer en andere dan de reeds ter comparitie door zijn advocaat gegeven) inlichtingen te verstrekken in de vorm van een aan een akte als productie gehechte brief. Bovendien is de betekenis en consequentie van de inhoud van die brief, waarvan niet op voorhand duidelijk is dat deze bestemd was om in deze procedure over te leggen, niet geduid.
    
    
      8.3. Met de grieven heeft [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd, zoals overwogen in het tussenarrest. 
      [X.] heeft zijn vorderingen uit onrechtmatige daad kort gezegd gegrond op de stelling dat [Y.] door handelingen, uitlatingen en toezeggingen bij [X.] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een arbeidsovereenkomst met [Y.] tot stand zou komen (punt 9 inl dgv). Daardoor heeft [X.] schade geleden, die hij gesteld heeft op € 4.045,46 aan reis- en advieskosten en zes maal het bruto maandsalaris van € 9.088,50 dat hij bij FC-Stahl verdiende en bij RENK had kunnen verdienen, is 
      € 54.531,= (zie verder r.o. 4.3. tussenarrest).
    
    
    
      8.3.1. De rechtbank heeft in r.o. 3.4 met juistheid overwogen dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Het betreft hier een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
      Voor de van belang zijnde feiten zij verwezen naar het tussenarrest, r.o. 4.2. en naar het proces-verbaal van comparitie.
    
    
    8.3.2. Naar het oordeel van het hof was - anders dan [X.] heeft gesteld - op een aanzienlijk aantal punten nog geen overeenstemming tussen partijen bereikt op 15 februari 2007, toen het derde gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden.
    
    8.3.2.1. In de eerste plaats was wellicht de benaming van de door [X.] te bekleden functie duidelijk, maar de concrete functie-inhoud niet. [X.] heeft immers pas na het derde gesprek op 26 februari 2007 een ontwerp van een functiebeschrijving (“Entwurf zur Stellen- und Aufgabendefinition”) naar [Y.] gemaild, waar [Y.] bij mail van 30 januari 2007 de aandacht op had gevestigd (“ (…) dann muss kurzfristig noch eine exacte Beschreibung von Ihre Tätigkeiten hier festgelegt werden”). Op de mail van 26 februari 2007 is door [Y.] nooit gereageerd, terwijl ook in de optiek van [X.] deze kwestie nog besproken moest worden (zie de mail van 16 februari 2007 van [X.]: “Hr. [X.] übersendet Ihnen innerhalb der 08.KW./2007 eine kurzgefasste Stellen- und Aufgabenbeschreibung, welche in der 09.KW./2007 gemeinsam besprochen wird.” Volgens [X.] is deze kwestie op 15 februari 2007 besproken. [Y.] heeft dat betwist. Het mailbericht van [X.] duidt er naar het oordeel van het hof op dat deze kwestie wel op 15 februari 2007 aan de orde is geweest, doch dat is in dit verband niet relevant nu partijen geen overeenstemming over dit onderwerp hebben bereikt.
    
    8.3.2.2. In de tweede plaats was er geen overeenstemming over het salaris dat betaald zou gaan worden in aansluiting op de beoogde arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. Er was discussie over de vraag welk deel van dat salaris variabel zou moeten zijn en welk deel vast. Anders dan [X.] meent is deze kwestie relevant. Uit het mailbericht van [Y.] van 30 januari 2007 en de daarbij overgelegde, ingevulde conceptovereenkomst model Metalektro, blijkt immers dat de te sluiten arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden onlosmakelijk gekoppeld was aan een nadien te sluiten overeenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen dienden derhalve ook over het salaris na 6 maanden overeenstemming te hebben voordat zij met elkaar in zee zouden gaan. Uit het mailbericht van 16 februari 2007 van [X.] (na het derde gesprek van 15 februari 2007) blijkt duidelijk dat partijen daar nog geen overeenstemming over hadden (“Hr. [X.] bittet jedoch darum, das genannte Gehaltsaufteilungsverhältnis – Basisgehalt Euro 6.000,00 plus variablem Gehaltsanteil von max. Euro 4.000,00, aufgrund der eigenen Kosten, auf: Basisgehalt Euro 8.000,00 plus variablem Gehaltsanteil von max. Euro 2.000,00, zu ändern”). Volgens [Y.] is het onderwerp salaris tijdens het derde gesprek niet aan de orde geweest. Mr. Van de Graaf heeft namens [X.] ter comparitie gesteld dat het mailbericht van 16 februari 2007 een bevestiging was van hetgeen partijen op 15 februari 2007 besproken hadden. Naar het oordeel van het hof duidt ook hier het mailbericht van [X.] erop dat deze kwestie wel op 15 februari 2007 aan de orde is geweest, doch dat is ook in dit verband niet relevant nu partijen geen overeenstemming over dit onderwerp hebben bereikt. [Y.] heeft niet op laatstgenoemd mailbericht gereageerd.
    
    8.3.2.3. In de derde plaats was er ook geen overeenstemming over de aanvangsdatum van de arbeidsovereenkomst. Op de datum van 19 maart 2007, opgenomen in het mailbericht van [X.] van 16 februari 2007, is door [Y.] niet gereageerd.
     
    
      8.3.2.4. Volgens [Y.] zijn de door haar ingewonnen referenties met name het onderwerp geweest van het derde gesprek op 15 februari 2007. [X.] is toen volgens [Y.] met de verkregen negatieve referenties (zie het proces-verbaal van comparitie: beter geen zaken met [X.] doen, slechte relatie, explosieve sfeer) geconfronteerd. Daarnaast heeft [Y.] gesteld [X.] tijdens het derde gesprek geconfronteerd te hebben met informatie die zij ingewonnen had bij gemeenschappelijke klanten van [Y.] en Ferry-Capitain, waarvan de voormalige werkgever van [X.], FC-Stahl, een onderdeel is. Het hof gaat uit van de juistheid van de stellingen van [Y.] op dit punt, nu [X.] deze stellingen onvoldoende heeft betwist, waaraan debet is het feit dat hij niet in persoon ter comparitie is verschenen. Het ligt naar het oordeel van het hof ook in de lijn van de verwachtingen dat een werkgever in spé informeert bij door de werknemer in spé opgegeven referenten. Eveneens onvoldoende betwist is dat de namen van de referenten door [X.] zijn opgegeven. 
      Bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door [X.] staat naar het oordeel van het hof op grond van het voorgaande voldoende vast dat [Y.] op grond van de verkregen informatie haar twijfels had over de geschiktheid van [X.] voor de functie en verder dat [Y.] deze twijfels aan [X.] kenbaar heeft gemaakt tijdens het derde gesprek. Het aanbod van [X.] om te bewijzen dat hij in de branche bekend was en een gedegen reputatie had verwerpt het hof als niet ter zake doende. 
    
    
    
      8.3.2.5. Het hof oordeelt als volgt. Gelet op het voorgaande mocht [X.] na het derde gesprek op 15 februari 2007 - bij gebreke van overeenstemming op in ieder geval de drie hiervoor genoemde essentiële punten en bij gebreke van vertrouwen van [Y.] in de persoon van [X.] - niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat er een arbeidsovereenkomst tot stand zou komen. Op dat moment was het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar.
      Gelet hierop falen de grieven I tot en met IV.
    
    
    
      8.4. Het afbreken van de onderhandelingen 
      Alvorens over te gaan tot de bespreking van de door [X.] gevorderde schadevergoeding overweegt het hof het volgende met betrekking tot het afbreken van de onderhandelingen.
      [Y.] heeft gesteld na 15 februari 2007 niets meer van [X.] gehoord te hebben tot het mailbericht van 16 april 2007. [X.] heeft gesteld [Y.] een aantal malen telefonisch te hebben benaderd. Uit het overgelegde overzicht (prod. 19 cvr) is naar het oordeel van het hof wel af te leiden dat er gebeld is naar het vaste nummer van [Y.] en naar een Duits mobiel nummer, maar niet met welk nummer, terwijl [Y.] heeft betwist dat zij door [X.] gebeld is en heeft ontkend te beschikken over een Duits mobiel nummer. Niet duidelijk is geworden of de mails die [X.] stelt te hebben verzonden op 19 maart, 21 maart en 28 maart 2007 [Y.] hebben bereikt. Het valt het hof overigens op dat die mails anders zijn geadresseerd dan de mails van bijvoorbeeld 16 februari en 16 april 2007, die [Y.] wel heeft ontvangen. De comparitie heeft omtrent een en ander onvoldoende duidelijkheid gebracht, mede door de afwezigheid van [X.]. 
      Zo is ook onduidelijk gebleven waarom [X.] - in zijn optiek na 28 maart 2007 - geen contact meer heeft opgenomen met [Y.], terwijl hij er - wederom in zijn optiek -toch vanuit ging dat hij op 19 maart 2007 een begin zou maken met zijn werkzaamheden voor [Y.].
      Inmiddels is tijdens de comparitie van partijen wel duidelijkheid gekomen over de vraag waarom [Y.] niet heeft gereageerd op de mails van [X.] van 16 en 26 februari 2007. [Y.] heeft de kwestie eind februari 2007 op aandeelhoudersniveau besproken en naar aanleiding daarvan - zonder dat [X.] daar overigens van op de hoogte was - nadere informatie ingewonnen bij de heer [H.] van de firma [I.]. Deze heeft [Y.] onder meer laten weten dat [X.] een negatieve houding (ten opzichte van het personeel) had. Op grond hiervan heeft [Y.] medio maart 2007 besloten niet met [X.] verder te gaan. Echter, noch de informatie van de heer [H.], noch het besluit om niet met [X.] verder te gaan is door [Y.] aan [X.] meegedeeld. Hierdoor heeft [Y.] in feite de onderhandelingen laten doodbloeden. Pas naar aanleiding van de mail van [X.] van 16 april 2007 heeft zij per fax en per mail van 17 april 2007 laten weten dat zij meerdere gesprekken met [X.] had gevoerd, maar dat partijen geen overeenstemming hadden kunnen bereiken: “(…) und es besteht unserseits weiterhin kein Interesse an Ihre Anstellung.”.
      [X.] heeft zijn stelling dat hij (vele malen) contact heeft gezocht met [Y.] na 15 februari 2007 niet bewezen en overigens geen nader bewijs aangeboden. Er moet er daarom vanuit worden gegaan dat er van zijn kant geen contact is opgenomen. Anderzijds heeft [Y.] ervoor gekozen om geen contact meer met [X.] op te nemen, daar waar een bericht van afwijzing voor de hand had gelegen. 
    
    
    8.5. Schadevergoeding 
    
    
      8.5.1. De door [X.] gevorderde schadevergoeding in de vorm van gederfd salaris gedurende 6 maanden moet worden afgewezen. [X.] heeft immers volgens zijn stelling zijn sollicitatie bij RENK al na het eerste gesprek met [Y.] (27 november 2006) afgezegd. In dat vroege stadium van de contacten tussen partijen kon geen sprake zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen bij [X.] dat een arbeidsovereenkomst tot stand zou komen met [Y.]. Dit nog afgezien van het feit dat [X.], gezien de betwisting van [Y.], zijn stellingen omtrent zijn sollicitatie bij RENK onvoldoende heeft onderbouwd. [X.] heeft immers in het geheel niet aangegeven op wat voor vacature hij bij RENK heeft gesolliciteerd en wanneer en hoe hij dat heeft gedaan en of hij aangenomen zou zijn. 
      Gelet hierop komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod van [X.] dat hij “de dienstbetrekking bij RENK heeft afgewezen omdat en nadat hij reeds in onderhandeling was met [Y.]”. De beide verklaringen van de heer [B.] van RENK kunnen gelet op het voorgaande buiten bespreking blijven.
      Grief V faalt.
    
    
    
      8.5.2. [X.] heeft verder gesteld kosten te hebben gemaakt door zich door een Duitse advocaat, een Duitse fiscaal adviseur en door de Nederlands-Duitse handelskamer te laten adviseren over zijn (fiscaal) juridische positie indien hij (als Duits ingezetene) bij (het Nederlandse bedrijf) [Y.] in dienst zou treden. Daarnaast stelt [X.] reiskosten te hebben gemaakt. Bedoelde kosten zijn gemaakt voor en op 15 februari 2007. 
      Het risicobeginsel brengt naar het oordeel van het hof mee dat de gemaakte kosten in de precontractuele fase voor eigen rekening blijven. De redelijkheid en billijkheid kunnen evenwel in een uitzonderlijke situatie meebrengen dat in de precontractuele fase gemaakte kosten worden vergoed hoewel het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar is (impliciet HR 15 december 2006, LJN AZ2721). 
      Het hof is van oordeel dat daar in dit geval geen aanleiding voor is. [Y.] heeft [X.] weliswaar na 15 februari 2007 in het ongewisse gelaten en hem er niet van op de hoogte gesteld dat zij mede op basis van nader verkregen informatie niet verder meer met [X.] wilde onderhandelen, maar [X.] heeft het er zelf ook bij laten zitten door geen actie meer te ondernemen tot zijn mail van 16 april 2007 (zie 8.4.). Het hof acht daarbij niet van belang of de adviezen op aangeven van [Y.] door [X.] zijn ingewonnen of niet; de adviezen zijn immers blijkens de stellingen van [X.] uitsluitend in verband met zijn eigen fiscaal-juridische positie ingewonnen. 
      Het hof ziet op grond van het vorenstaande geen aanleiding [Y.] (een deel van) de door [X.] gemaakte kosten te laten vergoeden. 
      Gelet op dit oordeel is het causaal verband tussen de nalatigheid van [Y.] (het in het ongewisse laten van [X.]) en de gemaakte kosten niet van belang.
      Grief VI treft geen doel.
    
    
    
      8.6. Het algemene bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven dient als te vaag eveneens verworpen te worden. Nu de grieven I tot en met VI geen doel treffen, falen ook de grieven VII tot en met IX.
      Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden.
      [X.] dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld te worden.
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Tondof in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 4.077,50 aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en T.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2011.