ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9609, Rechtbank Haarlem, 20-08-2008, 377811 CV EXPL 08-3372
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser, vanaf 1979 bij gedaagde in dienst, is vanaf zijn 60e één dag per week minder voor gedaagde gaan werken, maar is zijn volledige salaris blijven ontvangen.  Eiser stelt dat hij dit met de vorige aandeelhouder van gedaagde is overeengekomen. De nieuwe aandeelhouder van gedaagde heeft eiser doen weten dat hij geen recht heeft op korter werken met behoud van het full time salaris. Eiser vordert  verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst een duur heeft van 30,4 uur per week tegen het volledige bruto maandsalaris. Hij baseert zijn vordering primair op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, subsidiair op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel (HR 8 april 1994; JAR 1994/94) . 
        De primaire noch de subsidiaire grondslag kan de vordering dragen: Niet de omvang van de arbeidsovereenkomst is  in geschil, maar de beloning die eiser toekomt, dus geen rechtsvermoeden. Het gelijkheidsbeginsel is niet van toepassing; de subsidiaire grondslag komt neer op een beroep op het gerechtvaardigd vertrouwen van artikel 3:35 BW. Dit beroep faalt. 
        Eiser heeft geen bewijs aangeboden van de door hem gestelde overeenkomst. De vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 377811 / CV EXPL 08-3372
      datum uitspraak: 20 augustus 2008
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. J.F.R. Eisenberger
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap ZWAGER IJMUIDEN B.V.
      te IJmuiden
      gedaagde partij
      hierna te noemen Zwager
      gemachtigde mr. M.J.F.A. Mutsaers
    
    
    
    De procedure
    
    
      [eiser] heeft Zwager gedagvaard op 12 maart 2008. Zwager heeft schriftelijk geantwoord. 
      Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiser] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna Zwager nog een schriftelijke reactie heeft gegeven.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[eiser] is op 27 augustus 1979 bij Zwager in dienst getreden krachtens een arbeidsovereenkomst van 38 uur per week. [eiser] bekleedt bij Zwager de functie van bedrijfsleider/manager tegen een salaris van laatstelijk € 3.750,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
      2.	Op de arbeidsovereenkomst is tot 1 juli 2004 de Verordening Arbeidsvoorwaarden Detailhandel (hierna: VAD) van toepassing geweest. Artikel 20 lid 1 van de VAD luidt als volgt:
      	“Een werknemer van 60 jaar of ouder wordt in de gelegenheid gesteld om 20% van 	zijn normale wekelijkse arbeidstijd korter te gaan werken met behoud van loon.”
      3.	Op 19 mei 2007 heeft [eiser] de 60-jarige leeftijd bereikt. Vanaf die datum is [eiser] één dag per week minder gaan werken. 
      4.	[eiser] is na 19 mei 2007 zijn volledige salaris blijven ontvangen.
      5.	Op 1 september 2007 heeft de voormalige directeur/aandeelhouder van Zwager, de heer [XXX] (hierna: [XXX]) de aandelen van Zwager verkocht aan [YYY] B.V.
      6.	Op 23 oktober 2007 heeft de directeur van [YYY] B.V., [YYY] (hierna: [YYY]), aan [eiser] doen weten dat hij geen recht had op een dag minder werker met behoud van salaris, aangezien de VAD per 1 juli 2004 was afgeschaft.
      7.	Bij brief van 30 oktober 2007 heeft [YYY] aan [eiser] doen weten vanaf                  1 september 2007 het wekelijks door [eiser] minder gewerkte aantal uren in mindering te hebben gebracht op de aan [eiser] toekomende vakantieuren. 
      8.	Bij brief van 2 november 2007 heeft de gemachtigde van [eiser] onder meer het volgende aan [YYY] medegedeeld:
      	“In augustus/september 2006 is mijn cliënt met de directie van Zwager IJmuiden BV 	overeengekomen dat hij, bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd in mei 2007, één 	dag per week minder zou gaan werken met behoud van salaris. […] In mei 2007 is 	de gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen partijen ingegaan […] de afspraak […] 	heeft niet als grondslag het bepaalde aangaande de VUT-regeling uit het VAD. […] 	mijn cliënt […] verzoekt u eventueel afgeboekte vakantie-uren per 01.09.2007 aan 	hem te restitueren. ”
    
    
    De vordering
    
    
      [eiser] vordert (samengevat) verklaring voor recht dat 
      I) tussen [eiser] en Zwager per 19 mei 2007 geldt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een duur heeft van 30,4 uur per week, verdeeld over vier dagen, tegen een bruto maandsalaris van € 3.750,00 en
      II) dat de salarisreductie per 1 september 2007 heeft te gelden als een tekortkoming in de nakoming door Zwager van de arbeidsovereenkomst; 
      alsmede veroordeling van Zwager tot betaling aan [eiser] van het achterstallig salaris vanaf 1 september 2007 tot aan heden. 
      [eiser] stelt daartoe, kort samengevat en voor zover van belang, het volgende. 
    
    
    
      [eiser] is met de toenmalige directeur van Zwager overeengekomen dat hij vanaf zijn 60ste  één dag per week minder zou gaan werken met behoud van zijn volledige salaris. Zwager dient die overeenkomst na te komen. [YYY] is niet gerechtigd de arbeidsovereenkomst van [eiser] eenzijdig te wijzigen. 
      [eiser] beroept zich primair op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Volgens Zwager bedraagt de arbeidsduur 164,6 uur per maand. [eiser] betwist dit. [eiser] heeft in de periode mei 2007-oktober 2007 gemiddeld 131,73 uur per maand gewerkt. De arbeidsovereenkomst wordt dan ingevolge artikel 7:610b BW vermoed een omvang te hebben van deze 131,73 uur. Op Zwager rust de bewijslast van het tegendeel.
      Subsidiair, indien de afsprak tussen [eiser] en [XXX] niet mocht komen vast te staan, stelt [eiser] zich op het standpunt dat betekenis toekomt aan het feit dat Zwager zich heeft gedragen in overeenstemming met de door [eiser] gestelde afspraak, door nooit te protesteren tegen het feit dat [eiser] eeen dag minder per week ging werken en hem steeds het volledige salaris te blijven betalen. [eiser] verwijst daarbij naar het arrest HR  8 april 1994 (JAR 1994/94) waarin is bepaald dat de aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet doorslaggevend zijn, maar dat mede betekenis toekomt aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering hebben gegeven.
      Het verweer
    
    
    
      Zwager betwist de vordering. Zij voert daartoe het volgende aan. 
      De afspraak waar [eiser] zich op beroept, bestaat niet. [eiser] heeft wel op enig moment aangegeven twee dagen per week minder te willen gaan werken, waarbij één dag voor eigen rekening. [XXX] heeft [eiser] echter laten weten niet aan die wens tegemoet te kunnen komen, omdat het niet mogelijk was minder te gaan werken met behoud van salaris. [XXX] is ervan uitgegaan dat [eiser], tot wiens taken onder meer het bijhouden van verlofdagen en het verzorgen van de loonadministratie behoort, de dagen waarop hij niet werkte, als verlofdagen boekte. [XXX] had geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat [eiser] zichzelf een andere arbeidspositie had toegemeten dan hij in feite had.
    
    
    
      Ad primair
      Zwager gaat uit van de arbeidsovereenkomst zoals die in 1979 tussen [XXX] en [eiser] tot stand is gekomen. Zij betwist de door [eiser] gestelde wijziging van die arbeidsovereenkomst. [eiser] dient te bewijzen dat hij met [XXX] de door hem gestelde afspraak heeft gemaakt. Indien die afspraak komt vast te staan, dan kan [YYY] daar inderdaad niet op terugkomen. Voor omkering van de bewijslast ingevolge artikel 7:610b BW zijn geen gronden aanwezig.
      Ad subsidiair 
      Zwager heeft zich niet gedragen in overeenstemming met de door [eiser] gestelde afspraak. [XXX] wist van niets en hoefde er niet op bedacht te zijn dat [eiser] de dagen waarop hij niet aanwezig was, niet als verlofdagen zou boeken. Daarbij komt dat  [eiser] zelf heeft nagelaten om de op zijn loonstrook vermelde gegevens te wijzigen.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Zwager heeft bij conclusie van dupliek producties overgelegd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om [eiser] in de gelegenheid te stellen om op die producties te reageren, nu zij niet bepalend zijn voor de uitkomst van het geschil.
    
    De kantonrechter volgt [eiser] niet in zijn redenering dat sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden in de zin van artikel 7:610b BW en dat op Zwager de bewijslast rust van het tegendeel. Gelet op het feit dat Zwager niet betwist dat de gemiddelde omvang van de door [eiser] verrichte arbeid in de laatste drie maanden 131,73 uur per maand heeft bedragen, is de omvang van de arbeidsovereenkomst immers niet in geschil. Waar partijen wel over van mening verschillen is de beloning die [eiser] toekomt. Volgens [eiser] is dat 100% van het salaris dat hij voor een volledige werkweek ontving, volgens Zwager heeft [eiser] bij een vierdaagse werkweek slechts recht op 80%. Het beroep op artikel 7:610b BW kan daarom geen doel treffen. 
    
    
      Hetzelfde geldt voor het beroep van [eiser] op het arrest van de Hoge Raad. Het ging daarbij, kort gezegd, om een werkneemster met een (diverse malen verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die, gelet op de lange duur van die arbeidsovereenkomst en het permanente karakter van de werkzaamheden, als vaste kracht voor onbepaalde tijd moest worden aangemerkt en dienovereenkomstig moest worden gehonoreerd. 
      In het onderhavige geval beroept [eiser] zich niet op het gelijkheidsbeginsel, maar op een gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW. Volgens [eiser] mocht hij uit de omstandigheid dat Zwager nimmer heeft geprotesteerd tegen het feit dat [eiser] een dag per week korter werkte en [eiser] steeds hetzelfde salaris is blijven betalen afleiden, dat Zwager heeft ingestemd met de door [eiser] gestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zwager heeft gemotiveerd betwist dat [eiser]  deze gedragingen als zodanig heeft mogen uitleggen.
      Nu door [eiser] geen andere verklaringen en gedragingen van Zwager zijn gesteld die [eiser], overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft opgevat als een met die gedragingen overeen-stemmende wil van Zwager, faalt het beroep op artikel 3:35 BW.
    
    
    
      Het voorgaande leidt ertoe dat de kern van het onderhavige geschil wordt teruggebracht tot de vraag of [eiser] en [XXX] zijn overeengekomen dat [eiser] vanaf het moment dat hij de 60jarige leeftijd had bereikt, in plaats van vijf, vier dagen per week zou gaan werken met behoud van zijn volledige salaris. Zwager heeft de totstandkoming van die overeenkomst gemotiveerd betwist. [eiser] beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten. Nu uit enige bijzondere regel noch uit de eisen van redelijkheid of billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, draagt [eiser] de bewijslast van die feiten. 
      Bij de door [eiser] in het geding gebrachte stukken bevinden zich de schriftelijke verklaringen van drie medewerkers van Zwager. Deze verklaringen kunnen niet als bewijs dienen, aangezien geen van de medewerkers over het bestaan van de (omstreden) afspraak verklaart. Nu [eiser] geen ander bewijs heeft overgelegd of aangeboden, komt aan zijn vordering de grondslag te ontvallen. Deze zal daarom worden afgewezen.
    
    
    De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Zwager tot en met vandaag worden begroot op €  300,00 aan salaris van de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.