ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1737, Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2013, 200.101.588/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Bedrijfseconomische redenen. Werknemer 40 jaar oud, rond 17 dienstjaren, maandsalaris € 3.400,- bruto. Niet gebleken dat werkgever beschikt over andere jaarstukken dan die welke aan het UWV zijn overgelegd. Aan ontslagvergunning verbonden wederindiensttredingsvoorwaarde niet vervuld. Andere werkkring. Geen valse of voorgewende reden. Ontslag ook niet kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM				    
    							                             
    afdeling civiel en belastingrecht, team II		
    							
    zaaknummer: 200.101.588/01
                                                                              
    zaak/rolnummer rechtbank: 498595 / CV 11- 1919  (Haarlem)                     
                                                                                                                             
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013 
    
    inzake
    
    
    
      [ Appellant ],
      wonende te [ plaatsnaam ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
          	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
                FLEXLINK SYSTEMS B.V.,  
        	gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      	GEÏNTIMEERDE,
         	advocaat: mr. P J. de Groen te Sassenheim.  
    
    
    
    Partijen worden hierna [ Appellant ] en Flexlink genoemd. 
    
    
    1. Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    Bij dagvaarding van 23 november 2011 is [ Appellant ]  in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 augustus 2011 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter)  onder zaak/rolnummer 498595 / CV 11-1919 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en Flexlink als gedaagde.
    
    [ Appellant ] heeft bij memorie veertien grieven geformu¬leerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernieti¬gen en, opnieuw recht doende, zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van Flexlink in de proceskos¬ten van beide instanties.
    
    Flexlink heeft bij memorie de grieven van bestreden, producties overgelegd,  met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak op 15 januari 2013 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. De beoordeling
    
    
      2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [ Appellant ], geboren op [ geboortedatum ], is in 1993 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Flexlink. Laatstelijk was hij werkzaam als Project Engineer tegen een brutosalaris van     € 3.400,- per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
      b. Eind 2009 heeft Flexlink het UWV toestemming gevraagd de arbeidsverhouding met       [ Appellant ] te beëindigen. Aan dit verzoek heeft Flexlink bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd alsmede disfunctioneren van [ Appellant ]. Op 25 februari 2010 heeft het UWV het verzoek van Flexlink afgewezen.
      c. Flexlink heeft daarna het UWV opnieuw toestemming gevraagd voor het ontslag van [ Appellant ]. Dit verzoek is uitsluitend gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Op 23 april 2010 heeft het UWV de gevraagde ontslagvergunning verleend. Aan de toestemming van het UWV is de voorwaarde verbonden dat Flexlink binnen 26 weken na bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat zij [ Appellant ] in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij haar gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Daarbij heeft het UWV aangetekend dat in dit verband onder in dienst nemen in dit verband tevens is te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten.
      d. Flexlink heeft de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] bij brief van 23 april 2010 opgezegd tegen 1 augustus 2010.
      e. Van januari 2010 tot 1 augustus 2010, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft [ Appellant ] met behoud van salaris geen werkzaamheden meer voor Flexlink verricht.
      f. [ Appellant ] is sedert september 2010 in dienst bij Kieu Engineering B.V. tegen een brutosalaris van € 3.600,- per maand.      
    
     
    
    
      2.2. [ Appellant ] heeft (samengevat) in eerste aanleg gevorderd:
      Primair
      1. Flexlink op straffe van een dwangsom te gebieden [ Appellant ] inzage te verschaffen in de volledige jaarstukken met betrekking tot de jaren 2007, 2008 en 2009 en daarvan afschrift te verstrekken, althans dat de rechter een door hem te bepalen voorziening zal treffen;
      2. Flexlink te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.032,- bruto aan loon en vakantietoeslag over de periode 1 augustus 2010 tot 1 februari 2011 en € 3.672,- bruto voor iedere maand vanaf 1 februari 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      Subsidiair
    
    
    
      3. voor recht te verklaren dat het door Flexlink aan [ Appellant ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      4. Flexlink primair te veroordelen het dienstverband met eiser te herstellen met ingang van, het hof leest, 1 augustus 2010;
      5.Nedflex subsidiair te veroordelen tot betaling aan eiser van een schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW ten bedrage van € 100.000,- bruto; 
      Primair en subsidiair
      6. Flexlink te veroordelen aan [ Appellant ] een bedrag te betalen van € 2.500,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      7. Flexlink te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen;
      8. Flexlink te veroordelen in de proceskosten.
    
              
    2.3. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [ Appellant ] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven. 
    
    2.4.  Grief I richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [ Appellant ] niet aannemelijk heeft gemaakt dat Flexlink beschikt over andere jaarstukken dan de stukken die zij in de procedure bij het UWV heeft overgelegd. In de toelichting op deze grief beroept          [ Appellant ] zich op passages die zijn ontleend aan een brief van [ X ] van 1 december 2010 en aan een e-mail van H.W. Hoogland van 22 september 2010. Zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, vallen uit deze passages geen aanwijzingen te putten dat Flexlink over andere jaarstukken beschikt dan die waarvan zij zich in de procedure bij het UWV heeft bediend. De grief faalt, hetgeen leidt tot het oordeel dat de kantonrechter de vordering tot inzage in de jaarstukken over 2007, 2008 en 2009 en afgifte daarvan terecht heeft afgewezen.
    
    2.5  Nu grief I  tevergeefs is voorgedragen slagen de daarop voortbouwende grieven II en III evenmin. Overigens maakt [ Appellant ] in laatstbedoelde grief gewag van een vordering tot inzage in c.q. verstrekking van de onderliggende financiële administratie van de jaarstukken in kwestie. Een dergelijke vordering heeft hij echter niet ingesteld.
    
    2.6 De grieven IV tot en met VI houden verband met het volgens [ Appellant ] vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend, te weten dat Flexlink    binnen 26 weken na het verlenen daarvan, kort gezegd, een ander werkzaamheden heeft laten verrichten van dezelfde aard als die welke [ Appellant ] uitvoerde. De kantonrechter zou dit hebben miskend. [ Appellant ] doelt hierbij op zijn toenmalige collega Touwen die na het eindigen van diens arbeidsovereenkomst met Flexlink op 1 september 2010 als zzp’er twee projecten heeft afgemaakt waaraan Touwen eerder had gewerkt. Flexlink heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van [ Appellant ] en Touwen, hoewel hun functies dezelfde naam droegen, wezenlijk van aard verschilden. Zij heeft deze stelling uitgewerkt aan de hand van een aantal aspecten van de beide functies in het overzicht dat zij als prod. 15 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft     [ Appellant ] heeft de juistheid van dit overzicht onvoldoende bestreden, zodat niet gezegd kan worden dat Touwen werkzaamheden heeft verricht van dezelfde aard als die waarmee [ Appellant ] ten tijde van zijn uitdiensttreding was belast. Flexlink heeft dus niet gehandeld in strijd met de voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend zodat ook deze grieven, wat daar verder van zij, falen. De op vernietigbaarheid van het ontslag wegens het alsnog ontbreken van een ontslagvergunning gebaseerde loonvordering is dus niet toewijsbaar.
    
    2.7  Aan de - kennelijk subsidiair voorgedragen - grieven VII tot en met IX legt [ Appellant ] de stelling ten grondslag dat het hem door Flexlink gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat het is gegeven onder opgave van een valse of voorgewende reden. In de toelichting stelt [ Appellant ] dat uit de eerder genoemde brief van de heer [ X ] blijkt dat de door Flexlink gestelde economische noodzaak voor de beëindiging van het dienstverband op basis van de door haar overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld. Hiervoor heeft het hof overwogen dat niet aannemelijk is dat Flexlink met betrekking tot de jaren 2007, 2008 en 2009 over andere jaarstukken beschikt dan de door haar overgelegde stukken. Dat betekent dus onder meer dat Nedflex, zoals zij heeft uiteengezet, na een bescheiden positief resultaat over 2008 in 2009 is geconfronteerd met een zeer sterke daling van de omzet en een daarmee gepaard gaand verlies. Tegen de achtergrond daarvan heeft [ Appellant ] heeft onvoldoende gesteld waaruit valt af te leiden dat de prognose van Flexlink met betrekking tot het jaar 2010 die zij mede aan de ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd, onjuist was. Dat de resultaten over dat jaar achteraf enigszins zijn meegevallen doet daaraan niet af. Voor de suggestie in de brief van de heer [ X ] dat de verslechterde bedrijfseconomische ontwikkelingen bewust gecreëerd zijn - van welke negatieve ontwikkelingen de briefschrijver in dit verband dus wel uitgaat - ontbreekt een daarvoor voldoende dragende onderbouwing. Als deze situatie niet met twee ontslagen zou zijn op te lossen, zoals de heer [ X ] verder opmerkt, volgt daaruit niet dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag van [ Appellant ] ontbrak. Met het ten aanzien van de prognoses opwerpen van de ‘vraag’ of Flexlink de bedrijfseconomische ontwikkelingen slechter heeft doen voorkomen dan zij werkelijk zijn kon de heer [ X ] in zijn brief, en [ Appellant ] die zich daarop beroept niet volstaan. [ Appellant ] heeft aldus onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen bereiken dat het ontslag is gegeven op grond van een valse of voorgewende reden en dat het ontslag op die grond  kennelijk onredelijk is  Ook de grieven VII tot en met IX missen doel.
    
    2.8 Met grief X komt [ Appellant ] op tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Voor zover [ Appellant ] zich in het kader van de bespreking van de wederzijdse belangen erop beroept dat aan de kant van Flexlink een bedrijfseconomisch belang bij het ontslag ontbrak stuit dat af op hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen. Ook faalt het beroep van [ Appellant ] in dit verband op de omstandigheid dat Flexlink zijn voormalige collega Touwen heeft ingehuurd voor projectwerkzaamheden. [ Appellant ] heeft niet bestreden dat Flexlink Touwen slechts heeft gevraagd een aantal projecten, die deze onderhanden had, af te ronden. Het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag van [ Appellant ] kan daaruit niet uit worden afgeleid.  [ Appellant ] stelt voorts dat Flexlink na zijn ontslag nog personeel heeft aangenomen. Die stelling heeft [ Appellant ] onvoldoende toegelicht. Zij kan daarom niet de conclusie wettigen dat Flexlink destijds bij het ontslag van [ Appellant ] geen of een onvoldoende zwaarwegend belang had.
    
    2.9 Voor wat betreft zijn belang bij het voortduren van het dienstverband voert [ Appellant ] aan dat hij beperkingen heeft met zijn gehoor, dat hij beschikt over een eenzijdige werkervaring en dat hij een uiterst moeilijke positie heeft op de arbeidsmarkt. Verder, aldus [ Appellant ], is het bij Flexlink op verplichte basis opgebouwde pensioen voor partner en kinderen door het ontslag komen te vervallen.  Het hof overweegt als volgt. Naar vaste jurisprudentie moet bij de belangenafweging waarom het hier gaat worden geoordeeld naar de omstandigheden zoals die zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat zich niet later dan genoemd tijdstip kon worden verwacht. Flexlink heeft gewezen op de kwalificaties waarover [ Appellant ] beschikte en aangevoerd dat er ten tijde van het eindigen van het dienstverband vraag was naar technisch geschoolde werknemer als hij. Dit laatste vindt haar bevestiging, aldus Flexlink, in de omstandigheid dat [ Appellant ] reeds binnen anderhalve maand na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst bij haar ander werk heeft gevonden en dat ook nog tegen een hoger salaris dan hij bij haar verdiende, aldus Flexlink. In dat verband heeft Flexlink voorts aangevoerd dat gezien de duur die een sollicitatieprocedure vergt, aangenomen mag worden dat [ Appellant ] ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst al uitzicht had op zijn nieuwe werkkring. Dit laatste is niet weersproken door [ Appellant ], die pas ter comparitie en pas toen de kantonrechter daarnaar vroeg melding heeft gemaakt van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst. Nu [ Appellant ] heeft nagelaten inzicht te geven in het beloningspakket bij zijn nieuwe werkgever kan niet worden nagegaan of hij er door het wegvallen van de pensioenopbouw als vermeld er ook maar in enigszins substantiële mate in beloning op achteruit is gegaan. De gehoorproblemen waaraan [ Appellant ] stelt te lijden hebben er klaarblijkelijk niet aan in de weg gestaan dat hij vrijwel meteen na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst met Flexlink elders in dienst heeft kunnen treden tegen een hoger maandsalaris. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium niet kan worden gesproken. Grief  X is tevergeefs voorgedragen.
    
    2.10 Bij deze stand van zaken faalt ook grief XI, die zich ertegen richt dat de kantonrechter in zijn overwegingen heeft betrokken dat [ Appellant ] vanaf december 2009 tot en met juli 2010 het volledige salaris van [ Appellant ] heeft doorbetaald zonder dat daar voor [ Appellant ] de verplichting tegenover stond om werkzaamheden voor Flexlink te verrichten. Hetzelfde geldt voor grief  XII die, samengevat, inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [ Appellant ] uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag heeft afgewezen.
    
    2.11 Hetgeen hiervoor is overwogen heeft tot gevolg dat de grieven XIII en IV, die  inhouden dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [ Appellant ] ter zake van buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente heeft afgewezen en dat [ Appellant ] niet in de proceskosten had moeten worden veroordeeld het lot van de overige grieven moeten delen. De slotsom moet zijn dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat [ Appellant ] de proceskosten van het hoger beroep zal moeten dragen.     
    
                                                                          
    3. De beslissing
    
        	Het hof:
    	
             bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, verwijst [ Appellant ]  in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Flexlink gevallen, op         € 1.815,- aan verschotten en € 7.896,-  aan salaris advocaat, alsmede op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening heeft plaatsgevonden.
    
             Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en        J.E. Molenaar en is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013 door de rolraadsheer.