ECLI:NL:RBSGR:2010:BO1455, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-07-2010, 899644 \ CV EXPL 09-11095
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst met voormalig directeur met terugwerkende kracht vastgelegd: geen voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ambtshalve toetsing overgang van onderneming.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie Delft
    
    
      SG
      Rolnr. 899644 \ CV EXPL  09-11095
      1 juli 2010
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A. Ester,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Norfresh International B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk (gemeente Westland), 
      kantoorhoudend te Poeldijk (gemeente Westland),
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.W. Renzen.
    
    
    Partijen worden aangeduid als [eiser] en Norfresh.
    
    
      Procedure
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - de dagvaarding van 14 oktober 2009, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - de akte wijziging van eis, met producties;
      - de comparitie van partijen, gehouden op 4 maart 2010;
      - de conclusie van repliek, met producties;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    
      1	Feiten
      De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
      1.1 [eiser] heeft tot 1 mei 2008 een onderneming gedreven onder de naam CMJ De Lier B.V..
      1.2 Tussen [eiser] en [A], directeur van Norfresh, is destijds gesproken over een overname van de werknemers van CMJ De Lier B.V.. [eiser] heeft daarbij de wens geuit dat zowel hij als de heer [B] bij Norfresh in dienst zouden treden met een contract voor onbepaalde tijd. [eiser] vroeg voor zijn functie als In- en Verkoper Groente en Fruit een salaris van € 7.000,00 plus vakantiegeld en een vergoeding van te maken autokosten.
      1.3 Op 1 mei 2008 is [eiser] begonnen met het uitvoeren van werkzaamheden voor Norfresh.
      1.4 Norfresh heeft op 25 mei 2008 € 7.000,00 als voorschot aan [eiser] betaald. In juni 2008 is geen betaling door Norfresh aan [eiser] gedaan.
      1.5 Op 18 augustus 2008 hebben partijen een contract getekend voor bepaalde tijd, dat zou lopen van 1 mei 2008 tot 1 mei 2009. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de dienstbetrekking van rechtswege zal eindigen op laatstgenoemde datum, zonder dat over en weer voorafgaande opzegging vereist zal zijn en zonder dat partijen toestemming behoeven van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie.
      1.6 Op de arbeidsovereenkomst is de CAO AGF Groothandel van toepassing verklaard.
      1.7 Op 30 maart 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
      1.8 Medio mei 2009 heeft [eiser] bemerkt dat het salaris over mei niet werd betaald. Toen hij bij Norfresh informatie inwon is [eiser] te verstaan gegeven dat zijn contract volgens Norfresh van rechtswege was geëindigd per 1 mei 2009.
      1.9 De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 9 juni 2009 aan Norfresh kenbaar gemaakt dat het contract opgezegd had dienen te worden met toestemming van het CWI en namens [eiser] aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon c.q. ziekengeld en wettelijke verhoging wegens de niet tijdige voldoening daarvan. Tevens is met ingang van die datum aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.
      1.10 De kantonrechter te Rotterdam heeft op verzoek van Norfresh de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 20 augustus 2009 voorwaardelijk ontbonden, voor zover mocht blijken dat de arbeidsovereenkomst na 1 mei 2009 was blijven voortbestaan, met toekenning van een vergoeding van € 15.120,00.
      1.11 Er is op 8 juli 2008 een akkoord gesloten ten aanzien van de CAO Groothandel AGF, waarin wordt bepaald dat de salarisschalen en de werkelijk betaalde salarissen voor de functiegroepen A tot en met I per 1 augustus 2008 met 3,25% worden verhoogd. Volgens het bepaalde in artikel 21 lid 2 van de CAO hebben bovenschaligen recht op een structurele procentuele salarisverhoging van minimaal de helft van deze verhoging.
    
    
    
      2	Gewijzigde vordering
      [eiser] vordert na wijziging van zijn vordering bij akte dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      a. voor recht zal worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 mei 2009 is blijven voortduren tot 20 augustus 2009, met nietigverklaring dan wel vernietiging van een eventueel vóór 1 mei 2009 als zodanig aan te wijzen opzegging van die arbeidsovereenkomst;
      b. Norfresh zal worden veroordeeld tot doorbetaling aan [eiser] van het bruto salaris ad € 7.000,00 per maand vanaf 1 mei 2009 tot 20 augustus 2009, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, alsmede met uitbetaling van de evenredige opbouw vakantiedagen over de periode 1 mei 2009 tot 20 augustus 2009, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW vanaf 1 juni 2009, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
      c. Norfresh zal worden veroordeeld om aan het pensioenfonds BPF AVH de werkgeversbijdrage aan het pensioen over de periode 1 mei 2009 tot 20 augustus 2009 na te betalen, zulks met veroordeling van Norfresh in de eventuele daaraan verbonden kosten in verband met de te late betaling door Norfresh;
      d. Norfresh zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de loonsverhoging ad 1,625% over het bruto loon ad € 7.000,00 per maand vanaf 1 augustus 2008 tot 20 augustus 2009, althans tot 1 mei 2009, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging wegens vertraging vanaf 1 september 2008, althans vanaf 18 februari 2010, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2010 tot aan de dag der voldoening;
      e. Norfresh zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      [eiser] legt aan de vordering voormelde vaststaande feiten ten grondslag, alsmede de navolgende stellingen.
      2.1 De besprekingen tussen [eiser] en [A] hebben geleid tot overeenstemming, op basis waarvan de werknemers [B] en [eiser] van CMJ De Lier B.V. per 1 mei 2008 in loondienst zijn getreden bij Norfresh, voor onbepaalde tijd. [eiser] en [A] kwamen een bruto maandsalaris voor [eiser] overeen van € 7.000,00.
      2.2 Per 1 mei 2008 is aan de branche kenbaar gemaakt dat de activiteiten van CMJ De Lier B.V. waren overgenomen door Norfresh.
      2.3 Indien een natuurlijk persoon zonder VAR-verklaring voor slechts één opdrachtgever gaat werken en zich privé laat uitbetalen zonder BTW of facturen, dan kan er geen sprake zijn van een managementovereenkomst, maar dient een en ander te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Door Norfresh is dan ook al op 25 april 2008 een eerstedagsmelding voor het in dienst nemen van werknemers aan de Belastingdienst gedaan in verband met de indiensttreding van [eiser]. Daarnaast is [eiser] bij het Pensioenfonds aangemeld op 10 juni 2008.
      2.4 Het arbeidscontract van [eiser] liet nog op zich wachten, maar hij ving zijn werkzaamheden al wel daadwerkelijk als werknemer van Norfresh aan per 1 mei 2008. Voorts werd aan hem op zijn privé-rekening al een voorschot van € 7.000,00 voldaan. Daarmee is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangevangen.
      2.5 Medio juli 2008 heeft [A] laten weten dat de samenwerking wat hem betreft niet datgene was wat hij daarvan had verwacht en dat hij om die reden alsnog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [eiser] wenste te sluiten.
      2.6 Nu er sprake was van het opvolgen van een contract voor onbepaalde tijd door een contract voor bepaalde tijd, liep de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege af per 1 mei 2009, maar had moeten worden opgezegd met toestemming van het CWI.
      2.7 [eiser] heeft recht en belang bij een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 mei 2009 is blijven voortduren. Voorts heeft [eiser] belang bij veroordeling van Norfresh tot betaling van het achterstallige loon, evenredig deel opbouw vakantiegeld en vakantiedagen, alsmede de wettelijke verhoging over de te vorderen bedragen, alsmede de pensioenbijdrage van Norfresh als werkgever over dezelfde periode en de wettelijke rente.
      2.8 Hangende deze procedure heeft [eiser] vastgesteld dat er per 1 augustus 2008 een loonsverhoging conform de CAO diende te worden doorgevoerd, die in zijn geval 1,625% bedroeg van zijn bruto loon. Als gevolg daarvan wenst [eiser] ook aanspraak te maken op genoemde loonsverhoging over zijn bruto loon ad € 7.000,00 per maand vanaf 1 augustus 2008 tot aan 20 augustus 2009, althans tot aan 1 mei 2009, alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens vertraging vanaf 1 september 2008, althans vanaf 18 februari 2008, tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      3	Verweer
      Norfresh verweert zich tegen de vordering en concludeert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiser] zal afwijzen, althans hem deze zal ontzeggen, dan wel hem in die vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Norfresh voert daartoe, zakelijk weergegeven, het navolgende aan.
      3.1 [eiser] heeft in de door hem uitgebrachte dagvaarding de substantiëringsplicht geschonden door daarin niet de door Norfresh tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor te vermelden. [eiser] heeft weliswaar verwezen naar de stukken die betrekking hadden op de voorwaardelijke ontbinding, maar dat voldoet niet als zodanig. Wegens de schending van de substantiëringsplicht dienen de vorderingen te worden afgewezen.
      3.2 Partijen hebben nooit overeenstemming bereikt over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nergens kan uit het relaas van [eiser] worden opgemaakt op welk tijdstip partijen die overeenstemming dan bereikt zouden moeten hebben. Voor Norfresh was duidelijk dat aan de door [eiser] gestelde eisen niet tegemoet gekomen kon worden. Gelet op het hoge salaris dat [eiser] vroeg, zou Norfresh een behoorlijk financieel risico nemen als [eiser] direct een contract voor onbepaalde tijd zou krijgen. Er bestonden bij Norfresh twijfels of [eiser] wel in staat zou zijn de eigen inkomsten terug te verdienen. Norfresh heeft het voorstel gedaan om [eiser] geen arbeidsovereenkomst aan te bieden, maar een overeenkomst op basis van een managementfee. Partijen konden het over dit punt uiteindelijk niet eens worden. Vooralsnog zijn partijen per 1 mei 2008 echter toch met elkaar in zee gegaan voor een proefperiode om te kunnen bezien of [eiser] zijn eigen kosten zou kunnen terugverdienen. Hierbij is afgesproken dat [eiser] zijn adviseurs zou raadplegen over de voor- en nadelen van het werken als zelfstandige. Daarbij kwamen partijen enkel nog overeen dat [eiser] voor zijn werkzaamheden een voorschot zou ontvangen. Dat voorschot is betaald, op 25 mei 2008 en zonder inhouding van premies, belastingen en heffingen.
      3.3 Enige weken later, nadat uit de adviezen was gebleken dat het onwenselijk zou zijn om op basis van een overeenkomst van opdracht aan de slag te gaan, hebben partijen besloten om alsnog te gaan samenwerken op basis van arbeidsovereenkomst. Daarbij is door Norfresh voortdurend en zonder voorbehoud gesproken over een contract voor bepaalde tijd, te weten concreet een jaar. Dit zou tegemoetkomen aan de wens van Norfresh om een periode te hebben waarin kon worden vastgesteld of [eiser] zijn eigen kosten zou kunnen terugverdienen. Een contract voor onbepaalde tijd is door Norfresh niet ter sprake gebracht en ook niet aan [eiser] aangeboden.
      3.4 Tussen partijen is nimmer iets anders overeengekomen dan een contract voor bepaalde tijd, van rechtswege eindigend per 30 april 2009. Over de conceptversie van dat contract is uitgebreid tussen partijen gesproken, met name omdat [eiser] bezwaar had tegen het daarin opgenomen concurrentiebeding. Norfresh heeft dat concurrentiebeding uiteindelijk laten vallen, waarna het contract in augustus 2008 door beide partijen is overeengekomen en ondertekend.
      3.5 Het met [eiser] gesloten jaarcontract is niet verlengd. Er is dus maar één conclusie mogelijk, te weten dat het dienstverband na 30 april 2009 niet is doorgelopen. [eiser] heeft dus geen aanspraken uit hoofde van doorbetaling van salaris, ziekengeld of andere vorderingen. Er was daarnaast geen opzegging vereist van het dienstverband.
    
    
    
      4	Beoordeling
      4.1 Op zichzelf merkt Norfresh terecht op dat de in de wet vastgelegde substantiëringsplicht niet kan worden vervuld met een enkele verwijzing naar in een andere procedure in het geding gebrachte stukken en de daarin verwoorde standpunten. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat in deze zaak ook uit de tekst van de dagvaarding zelf de essentie van het standpunt van Norfresh in voldoende mate valt af te leiden en dat de dagvaarding met name ten aanzien van de weerlegging van dat standpunt voldoende punten bevat, zodat de stelling van Norfresh dat niet voldaan is aan de substantiëringsplicht door de kantonrechter wordt verworpen.
      Overigens zou die stelling in deze zaak niet tot de door Norfresh bepleite afwijzing van de vordering van [eiser] hebben geleid, ook al omdat er om andere redenen na de gehouden comparitie van partijen nog repliek en dupliek is gewisseld en beide partijen in deze procedure in voldoende mate hun standpunten aan de kantonrechter kenbaar hebben kunnen maken.
      4.2 Door partijen is niet gesteld dat de overname van CMJ De Lier B.V. door Norfresh een overgang van onderneming met zich heeft meegebracht als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Ook is er niet van (voldoende) feiten en omstandigheden gebleken die in deze zaak tot die conclusie nopen, zodat er geen aanleiding is om ambtshalve deze kwestie aan hand van de voor overgang van onderneming geschreven bepalingen te beoordelen.
      4.3 Vastgesteld kan worden dat de rechtsverhouding van partijen in de periode van 1 mei 2008 tot 18 augustus 2008 niet helder geregeld was. 
      Gezien de verhoudingen van partijen en de tussen hen afgesproken overname door Norfresh van CMJ De Lier is het op zich niet ongebruikelijk te achten dat de directeur van de overgenomen onderneming nog enige tijd helpt de overgang te faciliteren.
      Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in de periode van 1 mei 2008 tot 18 augustus 2008 ooit op (verdere) betalingen van salaris heeft aangedrongen, terwijl hem toch slechts één maal een bedrag van € 7.000,00 (zonder inhoudingen) was betaald.
      Anderzijds was voorafgaande aan die betaling geen factuur door [eiser] aan Norfresh verzonden. 
      4.4 De kantonrechter is van oordeel dat bij de beoordeling van deze zaak als uitgangspunt dient te worden genomen de arbeidsovereenkomst, zoals partijen die op 18 augustus 2008 schriftelijk hebben vastgelegd. Uit de inhoud van die overeenkomst kan bezwaarlijk iets anders worden verstaan, dan dat partijen hun rechtsverhouding met terugwerkende kracht tot 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst hebben willen doen zijn. Daarmee hebben partijen bepaald dat hun eerste arbeidsovereenkomst vanaf die datum was gaan lopen. 
      4.5 Gesteld noch gebleken is dat [eiser] op dat moment of kort daarna tegen de in de overeenkomst opgenomen datum heeft geprotesteerd anderszins kenbaar heeft gemaakt dat deze schriftelijke vastlegging niet met zijn wil in overeenstemming was. Van [eiser] mag en mocht gezien zijn hoedanigheid als (voormalig) directeur van CMJ De Lier B.V. bovendien wel kennis van zaken worden verwacht. Hij mag dus behoudens zeer bijzondere omstandigheden, waarvan in deze niet gebleken is, aan die overeenkomst gehouden worden. 
      4.6 Ook los van het feit dat partijen met de overeenkomst van 18 augustus 2008 hun rechtsverhouding klaarblijkelijk anders hebben vastgelegd, zijn er zijn ook onvoldoende feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat er tussen hen in de periode van 1 mei 2008 tot 18 augustus 2008 daadwerkelijk een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen:
      * Er is niet gesteld of gebleken dat [eiser] voorafgaande aan 18 augustus 2008 andere werkzaamheden voor Norfresh heeft verricht dan na die datum het geval was, zodat daarin geen aanwijzing is te vinden voor de stelling van na 18 augustus 2008 feitelijk een tweede arbeidsovereenkomst aanving. 
      * Uit het enkele feit dat [eiser] op 1 mei 2008 met zijn werkzaamheden voor Norfresh is aangevangen kan gezien de hiervoor reeds aangehaalde verhouding van partijen ook niet zonder meer een eerdere arbeidsovereenkomst worden afgeleid. 
      * In het licht van het vorenstaande kan evenmin uit de eerstedagsmelding die Norfresh al voor 1 mei 2008 had gedaan bij de Belastingdienst of het feit dat Norfresh [eiser] op 10 juni 2008 heeft aangemeld bij het Pensioenfonds zonder meer worden afgeleid dat daadwerkelijk aan de door partijen op 18 augustus 2008 vastgelegde arbeidsovereenkomst een andere, eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgegaan.
      4.7 Nu uit het vorenstaande volgt dat de op 18 augustus 2008 door partijen vastgelegde arbeidsovereenkomst tussen hen heeft te gelden als de eerste arbeidsovereenkomst, kon deze door het verstrijken van de daarin bepaalde tijd eindigen zonder dat opzegging en voorafgaande toestemming vereist was. De gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst is blijven voortduren tot 20 augustus 2009 en de daarmee verbonden vordering tot doorbetaling van loon en pensioenbijdrage over de periode 1 mei 2009 tot 20 augustus 2008 zijn daarmee dus niet toewijsbaar.
      4.8 Tegen de gevorderde loonsverhoging ad 1,625%, die volgens [eiser] voortvloeit uit de aanpassing van de CAO vanaf 1 augustus 2008, heeft Norfresh geen verweer gevoerd. Die vordering is dus toewijsbaar over de periode van 1 augustus 2008 tot 1 mei 2009. Met het oog op de omstandigheid dat partijen hun rechtsverhouding pas hebben vastgelegd na de datum van ingang van de loonsverhoging en dat [eiser] ook zelf niet eerder dan in deze procedure daarover is begonnen is de kantonrechter van oordeel dat toewijzing van de wettelijke verhoging wegens vertraging niet aan de orde dient te zijn. Wel is de wettelijke rente over het bedrag toewijsbaar. Die is eerst gevorderd vanaf 18 februari 2010, zodat die ook vanaf die datum zal worden toegewezen.
      4.9 [eiser] is de in deze procedure in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. Hij dient dus de proceskosten te dragen.
    
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    1. veroordeelt Norfresh om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de loonsverhoging ad 1,625% over het bruto loon van € 7.000,00 bruto per maand over de periode vanaf 1 augustus 2008 tot 1 mei 2009, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 februari 2010 tot de dag der voldoening;
    
    2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Norfresh vastgesteld op € 1.200,00 als salaris van de gemachtigde van Norfresh, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
    
    3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.H. Geerars, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 1 juli 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.