ECLI:NL:RBROT:2021:9727, Rechtbank Rotterdam, 01-10-2021, 8850004
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vrijwaring -vordering niet toewijsbaar, op wg rust geen instructieplicht

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8850004 CV EXPL 20-39139
    
    
    
      uitspraak: 1 oktober 2021
    
    
    
      
        vonnis in vrijwaring van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        European Metal Recycling B.V.,
      vestigingsplaats: Rotterdam,
      eiseres in vrijwaring bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2020,
      gemachtigde: mr. L.K. de Haan te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Van ’t Hof Haven en Industrieservice B.V.,
      vestigingsplaats: Hekelingen, kantoorhoudende te Spijkenisse,
      gedaagde in vrijwaring,
      gemachtigde: mr. M.I. Ozinga te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “EMR” respectievelijk “Van ’t Hof”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
    
      
        het exploot van dagvaarding van 26 oktober 2020, met producties;
      
      
        de conclusie van antwoord, met producties;
      
      
        de conclusie van repliek, met een productie;
      
      
        de conclusie van dupliek , met producties;
      
      
        de akte uitlating producties aan de zijde van EMR.
      
    
    
    
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1
      Van ’t Hof is een onderneming gespecialiseerd in het verlenen en ondersteunen van technische diensten en de verhuur van machines aan verschillende sectoren zoals de bouw, de haven en industrie. 
      
    
    
      2.2
      EMR is een wereldwijd opererend metaalrecyclingsbedrijf. Onderdeel van de werkzaamheden is het beladen van zeeschepen met metaalschroot. Het metaalschroot wordt vanaf de kade met behulp van een kadekraan in het ruim van het schip geladen. De kadekraan wordt bestuurd door een machinist van EMR. Om zoveel mogelijk schroot te kunnen verschepen, wordt het schroot in het scheepsruim platgemaakt en gestouwd. Dat is specialistisch werk, dat wordt verricht door zogenoemde “rijders” met behulp van een bulldozer. Dit specialistisch werk heeft EMR uitbesteed aan Van ’t Hof, die in opdracht van EMR de bulldozer met machinist levert. Tussen de kraanmachinist en de rijders verloopt de communicatie via een portofoon.
      
    
    
      2.3
      Tussen Van ’t Hof als werkgever en [naam 1] als werknemer heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. [naam 1] bekleedde de functie van monteur/machinist. De arbeidsovereenkomst was ingegaan per 27 mei 2019 voor de duur van één jaar. [naam 1] is door Van ’t Hof aan EMR ter beschikking gesteld als rijder.
      
    
    
      2.4
      Tussen EMR en Van ’t Hof is geen schriftelijke (raam)overeenkomst van kracht. Opdrachten werden verstrekt en aanvaard per whatsapp-bericht. 
      
    
    
      2.5
      In de late avond van 3 oktober 2019 heeft een arbeidsongeval plaatsgevonden in het ruim van een zeeschip gelegen op de werf van EMS. Een weggeschoten stuk schroot is tegen de binnenzijde van de linker knie van [naam 1] gekomen, met letsel tot gevolg. 
      
    
    
      2.6
      
        Van dit ongeval is door EMR een zogenaamd “ongevallen- & incidentenrapport” (hierna: het ongevalsrapport) opgesteld. Dit rapport vermeld onder meer het volgende:
        
          “OORZAKEN (kruis aan welke aspecten mogelijk hebben bijgedragen tot het ongeval/incident)
        
        
          Handelingen			Situatie/omgeving		Organisatie 
        
        
          (…)				(…)				X niet opvolgen instructies
        
        
          (…)
        
        
          X onveilige plaats/houding 	X onveilige werklocatie		X onvoldoende overleg
        
        
          X niet uitvoeren handeling	(…)				`(…)
        
        
          (…)
        
        
          Beschrijving ongeval
        
        
          Bij het laden van een zeeboot rijdt er in het ruim een Bob-Cat die het schroot in de hoeken duwt en plet om meer volume in het ruim te krijgen. De Bob-Cat was defect (vastgeslagen) en moest er uit worden getakeld en verplaatst worden. De chauffeur is uitgestapt en in het ruim gaan staan en de defecte Bob-Cat is uit het ruim getakeld. De chauffeur had besloten te wachten tot de nieuwe Bob-Cat het ruim in zou komen. De scheepskraan was de Bob-Cat aan het takelen, een collega gaf aan de kraan aan dat er extra materiaal neergelegd moest worden om een tafel te maken waar de Bob-Cat op moest komen en ondertussen was er een shiftwissel geweest. De kadekraanmachinist had iemand uit een Bob-Cat zien gaan aan dek, maar had niet door dat de machinist in het ruim gebleven was. Ondertussen moest hij materiaal voor de tafel onder de scheepskraan door in het ruim leggen en bij het neerleggen is de poliep gaan draaien waardoor er een buis uit het ruim weggesprongen is. De kraan heeft het materiaal op ca 10 meter afstand van de chauffeur in het ruim gelegd. Hierbij is een stuk metaal weggeschoten en tegen de knie van de chauffeur gekomen. Hierop is de persoon naar de EHBO gebracht.
        
        
          (…)
        
        
          Naam, mening QHSE-coördinator:
        
        
          “[naam 2]. Bij het takelen van een Bob-Cat uit een ruim is er een verhoogd risico voor de chauffeur. Qua risico op het voorkomen van letsel kan de chauffeur het beste blijven zitten in de cabine van de Bob-Cat, echter is dit uitgesloten omdat een persoon in een machine takelen verboden is. De chauffeur zal dus moeten uitstappen en over het schroot moeten lopen naar de trap in het ruim. Dit brengt ook risico’s op letsel met zich mee. In dit geval is hij nog langer blijven staan in het ruim wat waarschijnlijk onvoldoende opgemerkt is door de kraanmachinist op de kade. Als het schroot neergelegd wordt is er altijd een risico op wegspringend materiaal. In dit geval sprong er metaal weg en kwam tegen de knie van de chauffeur.”
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [naam 1] heeft EMR aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van dit ongeval en heeft EMR daarvoor op 17 juni 2020 gedagvaard (hoofdzaak). 
      
    
  
  
    
      3. De vordering en de grondslag daarvan 
    EMR heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Van ’t Hof te veroordelen aan haar te betalen al hetgeen waartoe EMR in de hoofdprocedure tussen [naam 1] en EMR, bij deze rechtbank bekend onder 8605198 CV EXPL 20-21055, zal worden veroordeeld om aan [naam 1] te betalen, met veroordeling van Van ’t Hof in de proceskosten en de nakosten in de hoofdprocedure en in de vrijwaringsprocedure. 
    
    
      3.1
      Aan haar vordering heeft EMR - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        3.1.1
        Als EMR in de hoofdzaak voor het ontstaan en de gevolgen van het ongeval van [naam 1] aansprakelijk wordt bevonden op grond van artikel 7:658 lid 4, dan is Van ’t Hof als formele werkgever van [naam 1] dat ook op grond van artikel 7:658 lid 2 BW, en dient zij op grond van artikel 6:10 jo 6:101 en 6:102 BW voor het overgrote deel, althans voor een belangrijk deel bij te dragen in de schadevergoedingsplicht. 
        
      
      
        3.1.2
        
          Het onderhavige ongeval heeft kunnen gebeuren, doordat [naam 1] in strijd met
          de geldende voorschriften en instructies (en zonder dat de kraanmachinisten dit wisten) in het scheepsruim is gebleven toen de bulldozer werd vervangen. Hij had het scheepsruim moeten verlaten, omdat hij zonder bulldozer zijn werkzaamheden niet kon verrichten en omdat het te gevaarlijk was om in het ruim te blijven. Als [naam 1] dit niet wist, dan heeft het geschort aan de veiligheidsinstructies die Van ’t Hof, als zijn werkgever, hem had behoren te geven en dient Van ’t Hof EMR, indien EMR daarvoor jegens [naam 1] aansprakelijk is, te vrijwaren. Als [naam 1] wel wist dat hij het scheepsruim had moeten verlaten, dan heeft hij zich (bewust) niet aan de veiligheidsvoorschriften gehouden en is Van ’t Hof ook gehouden om EMR te vrijwaren, nu EMR er op had mogen vertrouwen dat Van ’t Hof personeel opgeleid, geïnstrueerd en gewaarschuwd zou leveren dat zich aan de veiligheidsvoorschriften zou houden. 
        
        
      
      
        3.1.3
        Van ’t Hof is voorts jegens EMR gehouden om deugdelijk materiaal te verstrekken om de werkzaamheden uit te kunnen voeren. De onderhavige bulldozer was niet deugdelijk en was defect. Het ongeval zou niet hebben plaatsgevonden indien die bulldozer niet had moeten worden vervangen. Ook daarom rust op Van ’t Hof een vrijwaringsplicht jegens EMR.
        
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1
      Van ‘t Hof heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. 
      
      
        4.1.1
        Primair: Van ’t Hof betwist dat er een causaal verband is tussen het ongeval en de door [naam 1] gestelde schade. Uit de stukken van de bedrijfsarts blijkt dat [naam 1] al geruime tijd rugklachten heeft en er was sprake van andere beperkingen. 
        
      
      
        4.1.2
        Subsidiair: Van ’t Hof heeft al het redelijkerwijs mogelijke gedaan om te voorkomen dat [naam 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Van ’t Hof heeft haar zorgplicht nageleefd. Er wordt op verschillende manieren invulling gegeven aan het beleid op het gebied van Veiligheid, Gezondheid en Milieu. Ook heeft Van ’t Hof haar zorgplicht vervuld ten aanzien van het werken met de bulldozers. Ze zijn voorzien van veiligheidsinstructies en moeten worden gebruikt in overeenstemming met onder andere de veiligheidsvoorschriften uit het Bedrijfsreglement. 
        
      
      
        4.1.3
        
          
            [naam 1] is bij EMR te werk gesteld onder toezicht en leiding van EMR. Van     
          ’t Hof heeft daarom geen directe zeggenschap over de arbeidsplaats en de werknemers van EMR. De werknemers van EMR hadden nooit mogen besluiten tot het laden van schroot zonder te checken of [naam 1] nog in het ruim van het schip was. Voor zover [naam 1] al schade heeft opgelopen tijdens het werk, komt dat door een gebrek aan veiligheidsinstructies van EMR.  
        
        
      
      
        4.1.4
        Meer subsidiair: Mocht Van ’t Hof aansprakelijk zijn, dan is haar aansprakelijkheid  jegens EMR beperkt tot de schade waartegen zij is verzekerd. Dit volgt uit de Algemene Voorwaarden die op de overeenkomst tussen Van ’t Hof en EMR van toepassing zijn. De verzekeraar van Van ’t Hof heeft laten weten geen polisdekking te bieden. Haar schadevergoedingsplicht is derhalve krachtens artikel 13.2 van de Algemene Voorwaarden  uitgesloten, althans beperkt, krachtens artikel 13.3, tot maximaal 15% van de totale opdrachtsom (exclusief btw). 
        
      
      
        4.1.5
        Mochten de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn, dan stelt Van ’t Hof dat ook de verdeling op grond van artikel 6:10, 6:101 en 6:102 BW meebrengt dat zij niet is gehouden EMR te vrijwaren voor de volledige schade.  
        
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
      5.1
      Bij het vonnis van - eveneens - 1 oktober 2021 in de hoofdzaak heeft de kantonrechter geoordeeld dat [naam 1] op 3 oktober 2019 een arbeidsongeval is overkomen en dat EMR als inlener niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW en dat zij mitsdien aansprakelijk is voor de schade die [naam 1] als gevolg van dit ongeval lijdt en/of zal lijden. Gelet op dit oordeel in de hoofdzaak wordt toegekomen aan de vordering in vrijwaring die EMR op haar beurt heeft ingesteld tegen Van ’t Hof. 
      
    
    
      5.2
      
        Vooropgesteld zij dat, onder meer op basis van het ongevalsrapport, kan worden
        vastgesteld dat [naam 1] een arbeidsongeval is overkomen en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Vast staat immers dat er in elk sprake is geweest van enig letsel. De omvang van de schade vormt geen onderdeel van het geschil in de hoofdzaak, waarin een verklaring voor recht is gevraagd, en derhalve evenmin in deze vrijwaringsprocedure. Het terzake door Van ’t Hof gevoerde verweer, te weten haar betwisting van het causaal verband, wordt derhalve gepasseerd. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht om de maatregelen te nemen 
        die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever is echter niet aansprakelijk, wanneer hij aantoont dat hij deze zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.Voornoemde zorgplicht vereist een hoog veiligheidsniveau voor de werkruimte, werktuigen en gereedschappen en de organisatie van de werkzaamheden, maar beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en hoe hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Deze zorgplicht geldt in dit geval voor zowel EMR, als materiële werkgever, als voor Van ‘t Hof, als formele werkgever.
      
      
      
    
    
      5.4
      De aansprakelijkheid van de inlener doet geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van de eigen, formele, werkgever. Een uitlener is immers ten opzichte van het slachtoffer aansprakelijk voor het tekortschieten van de inlener, als ware het zijn eigen tekortschieten. Het is daarbij onverschillig in hoeverre de werkgever zeggenschap over de werknemer heeft behouden. Op grond van artikel 6:102 BW betreft de aansprakelijkheid van de uitlener en de inlener een hoofdelijke aansprakelijkheid, waarbij onderling regres genomen kan worden. 
      
    
    
      5.5
      
        In deze vrijwaringszaak gaat het derhalve om de vraag of Van ’t Hof 
        EMR (geheel of gedeeltelijk) dient te vrijwaren van haar schadevergoedingsplicht jegens [naam 1]. EMR stelt dat Van ’t Hof voor het overgrote deel, althans voor een belangrijk deel aan de schadevergoedingsplicht dient bij te dragen, omdat EMR er vanuit mocht gaan dat [naam 1] door Van ’t Hof zou zijn opgeleid, geïnstrueerd en gewaarschuwd. Het verwijt dat EMR aanvankelijke maakte was dat [naam 1] ten onrechte het ruim niet zou hebben verlaten toen de bulldozers werden verwisseld. Bij conclusie van repliek heeft EMR echter het standpunt ingenomen dat [naam 1] het ruim juist niet had moeten verlaten, omdat dit te risicovol was, en dat hij in de cabine van de bulldozer had moeten blijven, hetgeen hij ten onrechte niet heeft gedaan, aldus EMR. 
      
      
    
    
      5.6
      
          Het - uiteindelijk ingenomen - standpunt van EMR dat door het ruim lopen te risicovol 
        is, vindt bevestiging in de bevindingen van de QHSE-coördinator in het ongevalsrapport (zie ro. 2.6). Omdat het ruim inmiddels al met een substantiële hoeveelheid metaalschroot was geladen, was er risico op letsel, aldus de QHSE-coördinator, doordat de chauffeur dan over het schroot zou hebben moeten lopen naar de trap in het scheepsruim. [naam 1] had volgens EMR daarom in de cabine van de bulldozer moeten blijven. Terecht geeft EMR aan dat de veiligste plek voor de chauffeur van de bulldozer in het scheepsruim is om in de cabine van de bulldozer te blijven. Echter, precies dat is bij het vervangen van een bulldozer niet mogelijk: immers, de defecte bulldozer dient aan de kraan te worden vastgemaakt, teneinde de kraanmachinist (in dienst van EMR) in staat te stellen deze uit het ruim te tillen en de chauffeur kan daarna niet meer in die cabine terugkeren, omdat het de kraanmachinist verboden is om een machine, met een daarin aanwezige persoon, te takelen. Onduidelijk is derhalve wat [naam 1] volgens EMR had kunnen en moeten doen en in het verlengde daarvan wat Van ’t Hof volgens EMR anders had moeten doen bij het opleiden, instrueren en waarschuwen van [naam 1]. Met andere woorden, op welke wijze Van ’t Hof haar zorgplicht niet is nagekomen jegens [naam 1] en dat en waarom zij hierdoor (in grote mate) heeft bijgedragen aan het ontstaan van het arbeidsongeval wordt door EMR niet concreet gemaakt, terwijl anderzijds wel kan worden vastgesteld dat EMR is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [naam 1]. De kantonrechter overweegt daartoe het navolgende.  
      
      
    
    
      5.7
      
        Het beladen van zeeschepen met metaalschroot is één van de gebruikelijke 
        werkzaamheden van EMR en het defectraken van een bulldozer die bij die werkzaamheden wordt gebruikt is niet uitgesloten. Om de defecte bulldozer te vervangen moest deze uit het ruim en de vervangende bulldozer in het ruim worden getakeld met behulp van een scheepskraan. Deze scheepskraan werd bestuurd door een werknemer van EMR. Voordat een bulldozer kan worden getakeld, dient deze door iemand in het ruim aan de kraan te worden vastgemaakt (en, na verplaatsing, weer van de kraan te worden losgemaakt). Daarnaast diende er in het ruim een ‘tafeltje’ te worden gemaakt, te weten een plateau van kleinere metaaldelen, om de bulldozer op te kunnen plaatsen. Dit gebeurde door een ander kraanmachinist (eveneens in dienst bij EMR). Bij de uitvoering van de werkzaamheden was een nauwe samenwerking vereist tussen de door Van ’t Hof uitgeleende bulldozermachinist (in dit geval [naam 1]) en de kraanwerkers in dienst bij EMR. Een onderlinge heldere communicatie tijdens de uitvoering van het werk is derhalve van essentieel belang. Behoudens dat EMR heeft aangevoerd dat zij aan iedereen die bij haar komt werken portofoons verstrekt en uitleg geeft hoe daar mee om te gaan, heeft zij verder geen specifieke maatregelen of instructies genoemd, en deze zijn ook anderszins niet gebleken, met betrekking tot een situatie als de onderhavige, waarbij sprake was van een verhoogd veiligheidsrisico voor de rijders en waarbij, behalve de betreffende rijder zelf, ook werknemers van EMR zijn betrokken. EMR diende als goed werkgever/inlener zorg te dragen voor een helder protocol en bijbehorende veiligheidsinstructie bij het vervangen van een defecte bulldozer uit het ruim van een (deels) geladen schip. Gesteld noch gebleken is echter dat zij aan deze verplichting heeft voldaan. Er is door de werknemers van EMR onvoldoende gecommuniceerd en gecontroleerd of [naam 1] in de cabine van de bulldozer zat, terwijl zij wisten, althans hadden kunnen weten dat hij zich nog in het ruim bevond. 
        Gezien de uitvoering van deze specifieke werkzaamheden op de locatie van EMR is de kantonrechter van oordeel dat van EMR mag worden verwacht dat zij duidelijke instructies aan haar werknemers verstrekt. Die instructies worden daarentegen niet van Van ’t Hof verwacht, omdat zij geen toezicht en leiding heeft over de werknemers van EMR tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden. 
      
      
    
    
      5.8
      De kantonrechter is derhalve van oordeel onvoldoende is komen vast te staan dat Van ’t Hof zou zijn tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1, zodat zij evenmin ingevolge 6:10 jo 6:101 jo 6:102 BW gehouden is bij te dragen in de schadevergoedingsplicht van EMR aan [naam 1].  
      
    
    
      5.9
      Tot slot verwijt EMR Van ’t Hof dat zij een ondeugdelijke bulldozer heeft geleverd. Dit standpunt is door EMR verder niet nader onderbouwd en wordt door Van ’t Hof gemotiveerd betwist. Nog afgezien daarvan staat het gestelde contractuele tekortschieten door Van ’t Hof jegens EMR door het leveren van een ondeugdelijke bulldozer in een te ver verwijderd causaal verband met de thans aan de orde zijnde schade van [naam 1] als gevolg van een arbeidsongeval. Reeds op die grond faalt deze grondslag van de vordering.  
      
    
    
      5.10
      De kantonrechter concludeert dat het subsidiaire verweer van Van ’t Hof slaagt, zodat de overige verweren geen nadere bespreking behoeft. 
      
    
    
      5.11
      
        EMR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de 
        proceskosten, tot op heden aan de zijde van Van ’t Hof begroot op € 622,- (te weten 2 x 
        € 311,-) aan salaris voor de gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      veroordeelt EMR in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van ’t Hof vastgesteld op € 622,- aan salaris voor de gemachtigde;  
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      821/33179