ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2137, Gerechtshof Leeuwarden, 31-03-2009, 200.023.785/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkingssfeer CAO voor de Bouwnijverheid. Werkgeefster dient, in het kader van verweer, voldoende inzicht te geven in de tot haar domein behorende kennis omtrent activiteiten van de werknemers die de resterende 57% loonsom verdienen.

Arrest d.d. 31 maart 2009
      Zaaknummer 200.023.785/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Sijperda Betonbekistingen Verhuur B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Betonbekistingen,
      advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 15 december 2008 door de kantonrechter van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Betonbekistingen tegen de zitting van 10 februari 2009.
    
    
    In de dagvaarding in hoger beroep, waarbij twee producties zijn overgelegd, zijn de grieven opgenomen en tevens een akte tot wijziging (vermeerdering) van eis, waarbij de conclusie luidt:
    
    "Appellant wijzigt en vermeerdert zijn eis in appel als volgt.
    
    	Appellant vordert primair veroordeling van geïntimeerde tot betaling van het achterstallige op basis van de CAO voor de Bouwnijverheid verschuldigde salaris en hij vordert hierbij tevens het verschuldigde loon over de inmiddels verstreken maand december 2008. De primaire vordering bedraagt dan ad € 8.1024,00 bruto ter zake van achterstallig salaris over de maanden juli tot en met december 2008 en verder als is gevorderd in 1e aanleg.
    
    
      	Indien de vordering niet op de primaire grondslag kan worden toegewezen, dan vordert appellant subsidiair veroordeling van geïntimeerde tot betaling van het verschil tussen het overeengekomen salaris en het vanaf juli tot en met december 2008 betaalde salaris, welke vordering ad € 3.786,06 bruto bedraagt. Aan wettelijke verhoging vordert appellant dan 
      € 1.893,03 bruto, zijnde 50% van het verschuldigde salaris ex artikel 7:625 BW, en voorts ad
      € 714,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en verder als is gevorderd in 1e aanleg.
    
    
    Indien de vordering niet op de primaire en subsidiaire grondslagen kan worden toegewezen, dan vordert appellant meer subsidiair op grond van artikel 7:629 lid 1 BW veroordeling van geïntimeerde tot betaling van het verschil tussen het geldende wettelijke minimumloon en het vanaf juli tot en met december 2008 betaalde salaris, welke vordering ad € 1.713,66 bruto bedraagt. Aan wettelijke verhoging vordert appellant dan € 856,83 bruto, zijnde 50% van het verschuldigde salaris ex artikel 7:625 BW, en voorts ad € 357,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en verder als gevorderd in 1e aanleg.
    
    EIS
    
    Het Gerechtshof wordt verzocht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, gewezen op 15 december 2008 onder rolnummer 267004\CV EXPL 08-2489 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde, met inachtneming van de wijziging/vermeerdering van eis als hiervoor onder 7.1, 7.2 en 7.3 is aangegeven, toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
    
    Het hof merkt de verwijzing naar de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen aan als een kennelijke verschrijving en leest daarvoor: rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek.
    
    
      Er is van eis geconcludeerd.
      Bij memorie van antwoord, waarbij vijf producties zijn gevoegd, is door Betonbekistingen verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
    "Dat het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek d.d. 15 december 2008 tussen partijen gewezen, bevestigt, zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure."
    
    Tenslotte heeft Betonbekistingen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Spoedeisend belang
      1.	Het hof is van oordeel dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, gelet op het karakter ervan: een vordering tot onverkorte doorbetaling van het salaris. 
    
    
    
      De feiten
      2.1	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met wat partijen overigens omtrent de feiten hebben gesteld en niet of niet voldoende hebben weersproken, op het volgende neer. 
      2.2	[appellant] is voor bepaalde tijd van 1 april 2008 tot en met 31 december 2008 in dienst geweest bij Betonbekistingen, volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst als algemeen medewerker tegen een loon van bruto 
      € 1502,- per maand, verhoogd met € 200,- netto als bijdrage voor pensioenpremie, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      Betonbekistingen is geen lid van een partij bij de CAO voor de Bouwnijverheid. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat geen CAO van toepassing is. 
      2.3	[appellant] is 15 jaar in de steigerbouw werkzaam geweest. Bij Betonbekistingen is [appellant] tot 3 juni 2008 werkzaam geweest in een ploeg die verantwoordelijk was voor montage en demontage van steigerwerken op verschillende locaties.
      Op 3 juni 2008 heeft [appellant] tijdens demontage van een steiger op een  bouwplaats in Heerenveen een steigerplank op zijn hoofd en been gekregen. [appellant] is opgenomen in een ziekenhuis en is sindsdien arbeidsongeschikt. Door de Arbeidsinspectie is een ongevallen-boeterapport opgemaakt.  
      2.4	Betonbekistingen heeft vanaf 1 juli 2008 tot 31 december 2008 maandelijks € 1070,99 bruto betaald.
      2.5	De bedrijfsomschrijving van Betonbekistingen in het handelsregister luidt: verhuur en verkoop van betonbekistingen en overige bouwmaterialen en machines. 
      2.6	In eerste aanleg heeft [appellant] zich primair op het standpunt gesteld dat hij als steigerbouwer onder de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Bouwnijverheid (hierna: de CAO) valt en dat hij uit dien hoofde recht heeft op een hoger salaris dan is overeengekomen en op doorbetaling van 100% van dat salaris tijdens arbeidsongeschiktheid. Subsidiair heeft hij zijn aanspraak op 100% doorbetaling gebaseerd op art. 7:628 BW.
      De kantonrechter heeft zijn vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
      2.7	De CAO is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 12 september 2007 tot en met 30 juni 2009. 
    
    
    
      Wijziging van eis  
      3.	[appellant] heeft in appel zijn eis gewijzigd. Betonbekistingen heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof oordeelt ook ambtshalve geen belemmeringen voor deze wijziging van eis aanwezig zodat de wijziging wordt toegelaten.
    
    
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      4.	Met de grieven I, II en IV betoogt [appellant] dat de CAO op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat Betonbekistingen haar verweer dienaangaande niet naar behoren heeft onderbouwd. 
      Ter toelichting voert hij aan dat Betonbekistingen zich bezighoudt met steigerbouw en verhuren en plaatsen van betonbekistingen en daarmee, gelet op art. 88 lid 3 jo art. 89 en art. 88 lid 11 sub g  jo art. 88 lid 15 sub b, valt onder de werkingssfeer van de CAO. Mocht Betonbekistingen menen dat zij binnen een groep bedrijven een samengestelde onderneming is, dan is zij een afdeling als bedoeld in art. 89 lid 2 sub b van de CAO. Is zij geen afdeling, dan bepaalt ingevolge art. 89 lid 2 sub c niet de omzet maar de loonsom welke productie overweegt.
    
    
    
      5.	Bij memorie van antwoord heeft Betonbekistingen haar in eerste aanleg gevoerde verweer aangevuld. De bedrijfsstructuur is aldus, dat Betonbekistingen deel uitmaakt van Sijperda Groep BV (een fiscale eenheid bestuurd door [persoonsnaam bestuurder] Beheer BV, waarvan [bestuurder] bestuurder is). Naast Betonbekistingen maken van die groep deel uit: Sijperda Verhuur BV (hierna: Verhuur) en Sijperda Materieel BV. Laatstgenoemde vennootschap is eigenaar van bouwmateriaal en bouwgereedschap en heeft als enige klant Verhuur. Binnen Betonbekistingen, welk bedrijf zich niet bezig houdt met verhuur van betonbekistingen of met steigerbouw, worden geen omzetgevende activiteiten verricht anders dan doorbelasting van kosten van personeel ( 24 personeelsleden per 1 januari 2008 en 31 in februari 2009) dat door Verhuur wordt ingeleend. Verhuur heeft zelf ook personeel in dienst: 43 per 1 januari 2008 en 57 in februari 2009. Vrijwel alle medewerkers bij Betonbekistingen en Verhuur zijn algemeen medewerker en verrichten alle voorkomende werkzaamheden in verband met verhuur van bouwmaterialen. Circa 15 (per januari 2008) tot 19 (in februari 2009) van hen worden regelmatig ingezet bij steigerbouw.  Met name beginnend personeel is werkzaam bij Betonbekistingen. In deze vennootschap bedroeg de totale loonsom van steigerbouwers over 2008 43% van de totaal verloonde som.  Binnen Verhuur was dat percentage voor steigerbouwers over 2008 15% van de totale loonsom.
      Volgens Betonbekistingen is zij geen zelfstandige eenheid of afdeling. Binnen de Sijperda Groep is de steigerbouw met 24% van de loonsom ondergeschikt aan de andere activiteiten. 
    
    
    
       6.	Het hof kan Betonbekistingen voorshands niet volgen in haar betoog dat zij geen zelfstandige eenheid is. Zij is immers een afzonderlijke rechtspersoon. Dat zij alleen fungeert als personeels-bv voor Verhuur -een bedrijfsactiviteit die overigens niet spoort met hetgeen in het handelsregister, zie onder rechtsoverweging 2.5,  staat vermeld- doet daaraan niet af.
      Voor de vraag of Betonbekistingen onder de werkingssfeer van de CAO valt is van belang of haar bedrijf is "gericht op de productie voor derden" (waaronder art. 88 lid 17 van de CAO mede verstaat: dienstverlening aan derden) op het gebied van het bouwbedrijf, zoals nader omschreven onder art. 89 lid 1 aanhef en onder A. Daaronder valt, blijkens art. 88 lid 15, onder meer steigerbouw met 43% van de loonsom. Betonbekistingen heeft niet duidelijk gemaakt welke andere activiteiten haar overige personeelsleden precies verrichten nu de bedrijfsomschrijving in het handelsregister niet zou kloppen. 
    
    
    
      7.	Het hof is van oordeel dat het op de weg van Betonbekistingen had gelegen om, in het kader van haar verweer, voldoende inzicht te geven in de tot haar domein behorende kennis omtrent de activiteiten van de werknemers die de resterende 57% loonsom verdienen. Dit geldt temeer nu zij zich erop beroept dat haar bedrijfsactiviteiten niet overeenstemmen met de voor derden bedoelde informatie uit het handelsregister.
      Het hof acht het vooralsnog voldoende aannemelijk dat dit werk ook valt onder het bouwbedrijf, gelet op zowel de ruime omschrijving van de onder het bouwbedrijf vallende activiteiten in art. 89 lid 1 van de CAO (waaronder bijvoorbeeld valt: het verhuren van machines met bedienend personeel) als het gegeven dat, volgens Betonbekistingen, haar personeel wordt ingeleend ter uitvoering van door zusteronderneming Verhuur gesloten contracten met derden waarbij gehuurd bouwmateriaal van het andere zusterbedrijf betrokken is.  
    
    
    8.	Deze  kort geding procedure leent zich er niet voor om Betonbekistingen gelegenheid te geven voor het leveren van tegenbewijs. Derhalve wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de CAO. De grieven treffen doel.
    
    9.	Met de gegrondheid van deze grieven is de loonvordering op de primaire grondslag in beginsel toewijsbaar, nu art. 50 lid 2 van de CAO voorschrijft dat de werknemer gedurende het eerste ziektejaar recht heeft op 100% doorbetaling van het vaste loon. Het hof komt onder overweging 12 terug op de vraag of deze loonvordering ook in kort geding toewijsbaar is.
    
    10.	Betonbekistingen heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant] vanaf 1 september 2008 geen aanspraak heeft op loon omdat zijn arbeidsongeschiktheid heeft geduurd tot aan de bouwvakantie, waarna hij zich niet gemeld heeft voor aangepast werk en evenmin heeft doorgegeven of hij arbeidsongeschikt dan wel arbeidsgeschikt was. 
    
    11.	Het hof verwerpt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd. Betonbekistingen heeft niet -onder bijvoeging van een verklaring van de bedrijfsarts- gesteld dat [appellant] op enige datum weer arbeidsgeschikt is verklaard voor al dan niet aangepast werk.
    
    12.	De loonvordering heeft het karakter van een geldvordering. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is met betrekking tot een dergelijke vordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. De rechter dient niet alleen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of - op het moment van zijn beslissing - een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico heeft te betrekken indien daarop een beroep is gedaan (vgl. Hoge Raad 28 mei 2004, NJ 2004, 602). Dat laatste is niet het geval, zodat het hof aan dit vereiste voorbij kan gaan.  Betonbekistingen heeft vanaf juli 2008 minder uitbetaald dan het niveau dat als bestaansminimum geldt. Onweersproken is dat [appellant] hierdoor zijn woonlasten niet meer kon betalen en zijn toevlucht moest nemen tot een opvangtehuis. Daarmee staat voldoende vast dat [appellant] ook in hoger beroep nog voldoende spoedeisend belang heeft. 
    
    13.	Voor een bevestigend antwoord op de vraag of de omvang van de loonvordering voldoende aannemelijk is, is niet toereikend dat het verweer van Betonbekistingen nadere bewijslevering vereist, waarvoor in kort geding geen plaats is. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat Betonbekistingen er in een eventuele bodemprocedure in zou slagen aan te tonen dat 57% van het bij haar verloonde bedrag wordt betaald voor andere productie dan het bouwbedrijf, oordeelt het hof die kans, gelet op het thans hieromtrent aangevoerde, zo gering dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in die procedure zal oordelen dat [appellant] terecht aanspraak maakt op uitbetaling conform de CAO. 
    
    
      14.	Toewijsbaar is daarmee € 8102,40 bruto (zo leest het hof de kennelijke verschrijving nu er staat: € 8.1024,00) achterstallig salaris over de maanden juli tot en met december 2008. Door Betonbekistingen is nog verzocht de gevorderde wettelijke verhoging te matigen. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. [appellant] heeft zijn vordering bij toewijzing op de primaire grondslag al gematigd ten opzichte van het wettelijk verschuldigde percentage, ook indien rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de wettelijke verhoging over december eerst na de appeldagvaarding ten volle verschuldigd zou zijn geraakt. Voorts acht het hof redengevend dat Betonbekistingen enige tijd minder uitbetaald dan het niveau dat als bestaansminimum geldt, hetgeen het onder rechtsoverweging 12 weergegeven ingrijpende gevolg voor [appellant] had. 
      Het hof acht dan ook de wettelijke verhoging inclusief de daarover tot aan 1 januari 2009 verschuldigde wettelijke rente toewijsbaar tot een bedrag van 
      € 2500,-.
      Omdat het salaris over november en december eerst verschuldigd is geworden na dagvaarding in eerste aanleg wordt de wettelijke rente over deze bedragen toegewezen vanaf 1 januari 2009.
      Door [appellant] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er reden is om buitengerechtelijke kosten toe te wijzen.  
      Op het toegewezene strekt in mindering hetgeen Betonbekistingen inmiddels mocht hebben nabetaald zoals zij aanvoert onder punt 4.3 van haar memorie van antwoord.
    
    
    15.	De grieven III en V, die betrekking hebben op de (meer) subsidiaire grondslag, kunnen onbesproken blijven.
    
    
      De slotsom
      16.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Toegewezen wordt 
      € 8102,40 bruto achterstallig salaris over de maanden juli tot en met december 2008, vermeerderd met € 2500,- bruto wettelijke verhoging en met wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 januari 2009, waarop in mindering strekt  hetgeen Betonbekistingen na de dagvaarding alsnog heeft betaald.
    
    
    17.	Betonbekistingen zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, voor wat het salaris van de advocaat in appel betreft te begroten op 1 punt volgens tarief II.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt Betonbekistingen tot betaling aan [appellant], binnen 5 dagen na betekening van dit arrest, van € 8102,40 bruto achterstallig salaris over de maanden juli tot en met december 2008 op basis van de CAO voor de Bouwnijverheid, vermeerderd met € 2500,- bruto wettelijke verhoging en met wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 januari 2009, waarop in mindering strekt  hetgeen Betonbekistingen na de dagvaarding alsnog heeft betaald;
    
    
      -	veroordeelt Betonbekistingen in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 286,44 aan verschotten en € 400,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
      in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 518,67 aan verschotten en € 1.294,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.;
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 maart 2009 in bijzijn van de griffier.