ECLI:NL:GHAMS:2008:BH3709, Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2008, 200.007.173
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat [appellant] met zijn - door het Pensioenfonds niet, althans
        onvoldoende gemotiveerd bestreden - stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door beslaglegger, het Pensioenfonds, gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.
        Uit de jaarrekening over 2005 volgt weliswaar dat de situatie ultimo 2005 niet rooskleurig was, maar daaruit volgt niet dat [appellant] bij het namens Steengoed aangaan van de huurovereenkomst in november 2005 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de eerste maatstaf als bedoeld onder 4.5). Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met het feit dat de winkel pas in maart 2006 zou worden geopend en dus pas vanaf dat moment duidelijk zou kunnen gaan worden of de winkelformule succesvol zou zijn. Ook heeft daarbij een belangrijke rol gespeeld dat tussen het Pensioenfonds en Steengoed was afgesproken dat de huurbetalingsverplichtingen van Steengoed pas per
        1 maart 2007 zouden ingaan en Steengoed dus nog tijd had haar financiële situatie te verbeteren. Het Pensioenfonds heeft, behoudens de financiële situatie per ultimo 2005, geen andere concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die haar stelling, dat voor [appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst voorzienbaar was dat Steengoed de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen voldoen, kunnen dragen. 
        [appellant] heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering op grond van de hiervoor onder 4.5 genoemde tweede maatstaf ondeugdelijk is. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden uitgegaan van het door [appellant] bewerkstelligen of toelaten dat Steengoed haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakwam, zijn niet gesteld of gebleken. Op Steengoed rustte niet de verplichting haar verhuurder, het Pensioenfonds, in het zicht van de per 1 maart 2007 ingaande huurbetalingsverplichting, te informeren over de verslechtering van haar financiële situatie. Ook [appellant] was daarom niet gehouden het Pensioenfonds daarvan op de hoogte te stellen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      sector civiel recht
    
    
    nevenzittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer: 200.007.173
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 9 december 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M. van Weeren,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars,
      gevestigd te Zeist,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.F. Beijne.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 29 april 2008, in kort geding gewezen tussen principaal appellant (hierna te noemen: ‘[appellant]’) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: ‘het Pensioenfonds’) als gedaagde; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij exploot van 26 mei 2008, gevolgd door een herstelexploot van 30 mei 2008, heeft
      [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 29 april 2008, met dagvaarding van het Pensioenfonds om voor dit hof te verschijnen.
      In dit exploot heeft [appellant] een aantal grieven geformuleerd en toegelicht en heeft hij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep, althans de daarvoor in aanmerking komende delen, zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen en het Pensioenfonds zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties.
    
    
    
    
    
      2.2	De zaak is aangebracht op de rol van 10 juni 2008. [appellant] heeft toen mondeling
      van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de hiervoor genoemde exploten en heeft bij akte de in het exploot van dagvaarding genoemde producties in het geding gebracht.
    
    
    
      2.3	Vervolgens heeft het Pensioenfonds bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Bij
      deze memorie heeft het Pensioenfonds incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 april 2008 en heeft het daarin een aantal grieven geformuleerd en toegelicht.
      Na het aanbieden van bewijs heeft het Pensioenfonds in het principaal en in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep, althans diens vorderingen zal afwijzen, onder bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en zo nodig onder wijziging en aanvulling van de gronden, en in het incidenteel hoger beroep daartoe voorzover nodig het vonnis op de in de incidentele grieven aangewezen onderdelen zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het beslag zal handhaven met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.
      Bij de memorie zijn twee producties overgelegd.
    
    
    
      2.4	[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep verweer
      gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van dit beroep, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    2.5	Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
     
    3	De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de in het vonnis van de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met
      2.11 opgenomen feiten, met dien verstande dat onder 2.6 ‘[appellant]’ in plaats van ‘Steengoed’ gelezen dient te worden.
    
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Aan het hof ligt de vraag voor of het door het Pensioenfonds ten laste van [appellant]
      op 1 april 2008 onder ‘Houwing van Beek Notarispraktijk’ op een bedrag van € 565.000,-- gelegde conservatoir derdenbeslag moet worden opgeheven.
    
    
    
      4.2	Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen zal die opheffing plaatsvinden indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (zie het bepaalde in artikel 705, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
      Het ligt evenwel op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de kort gedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.
      De beoordeling daarvan zal moeten plaatsvinden aan de hand van wat de beide partijen naar voren hebben gebracht en met afweging van de wederzijdse belangen van de partijen. 
    
    
    
    
    
      4.4	Het Pensioenfonds stelt dat het een vordering heeft op [appellant] vanwege het door
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Steengoed De Goedkoopste In Non-Food B.V. (hierna: ‘Steengoed’) onbetaald laten van huurpenningen vermeerderd met rente en kosten, waarvan het bestaan en de hoogte is vastgesteld bij het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, van 16 januari 2008. Steengoed is bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 maart 2008 in staat van faillissement verklaard en biedt geen verhaal voor de genoemde huurschuld.
    
    
    
      4.5	De in het kader van de gevorderde opheffing te beoordelen vordering is gebaseerd
      op een benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering.
      Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
      In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
      (zie Hoge Raad, 8 december 2006, NJ 2006,659)
    
    
    
      4.6	Het Pensioenfonds stelt dat [appellant] aan de hiervoor genoemde maatstaven heeft
      voldaan en deswege als indirect bestuurder van Steengoed aansprakelijk is voor de onder 4.4 bedoelde vordering. [appellant] betwist dit gemotiveerd.
    
    
    
      4.7	Ter onderbouwing van zijn vordering tot opheffing van het door het Pensioenfonds gelegde conservatoir derdenbeslag wijst [appellant] onder andere op het gegeven dat Steengoed in 2005 en 2006 een startende onderneming was met hoge aanloopkosten. Dit betekent echter niet - zo stelt [appellant] - dat de financiële situatie van Steengoed zo slecht was dat hij, [appellant], ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst in november 2005 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar 
      verplichtingen uit die huurovereenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [appellant] licht dit toe met de verwijzing naar de door hem overgelegde jaarrekening van Steengoed over het jaar 2005 (vanaf 25 april 2005), waarin is opgenomen:
      ‘Bij de kredietinstelling kan ultimo 2005 over een krediet in rekening-courant worden beschikt. De dispositieruimte bedraagt per balansdatum € 142.855,--.’
      Volgens [appellant] is Steengoed uiteindelijk failliet gegaan omdat de winkelformule niet succesvol bleek én omdat de gehuurde winkel zich bevond in een zeer slecht lopend winkelcentrum. Voor dit laatste verwijst [appellant] naar diverse krantenartikelen over het winkelcentrum en een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2006, gewezen tussen (voormalig) huurders en het Pensioenfonds, waarin de vaststelling is opgenomen dat de bezoekersaantallen van het winkelcentrum zijn achtergebleven bij de verwachtingen.
    
    
    
      4.8	   Het hof is van oordeel dat [appellant] met zijn - door het Pensioenfonds niet, althans
      onvoldoende gemotiveerd bestreden - stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door beslaglegger, het Pensioenfonds, gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.
      Uit de jaarrekening over 2005 volgt weliswaar dat de situatie ultimo 2005 niet rooskleurig was, maar daaruit volgt niet dat [appellant] bij het namens Steengoed aangaan van de huurovereenkomst in november 2005 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de eerste maatstaf als bedoeld onder 4.5). Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met het feit dat de winkel pas in maart 2006 zou worden geopend en dus pas vanaf dat moment duidelijk zou kunnen gaan worden of de winkelformule succesvol zou zijn. Ook heeft daarbij een belangrijke rol gespeeld dat tussen het Pensioenfonds en Steengoed was afgesproken dat de huurbetalingsverplichtingen van Steengoed pas per
      1 maart 2007 zouden ingaan en Steengoed dus nog tijd had haar financiële situatie te verbeteren. Het Pensioenfonds heeft, behoudens de financiële situatie per ultimo 2005, geen andere concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die haar stelling, dat voor [appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst voorzienbaar was dat Steengoed de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen voldoen, kunnen dragen. 
      [appellant] heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering op grond van de hiervoor onder 4.5 genoemde tweede maatstaf ondeugdelijk is. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden uitgegaan van het door [appellant] bewerkstelligen of toelaten dat Steengoed haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakwam, zijn niet gesteld of gebleken. Op Steengoed rustte niet de verplichting haar verhuurder, het Pensioenfonds, in het zicht van de per 1 maart 2007 ingaande huurbetalingsverplichting, te informeren over de verslechtering van haar financiële situatie. Ook [appellant] was daarom niet gehouden het Pensioenfonds daarvan op de hoogte te stellen.
    
    
    
      4.9	   Ten slotte overweegt het hof nog dat voldoende aannemelijk is dat de door
      het Pensioenfonds gestelde - en door [appellant] ontkende - selectieve betalingen tijdens de (actieve) bedrijfsvoering door Steengoed geen grond lijken te kunnen vormen voor persoonlijke aansprakelijkheid in de relatie tussen een schuldeiser en een bestuurder. 
      Daarvoor is van belang dat het Pensioenfonds (in zijn verzoekschrift tot verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder 13 en in zijn inleidende dagvaarding in de bodemprocedure onder 25) wijst op selectieve betalingen van Steengoed over het jaar 2006, terwijl de huurbetalingsverplichtingen van Steengoed pas daarna, per 1 maart 2007, zouden ingaan.
      De omstandigheid dat [appellant] (in privé) op 26 juni 2007 een bedrag van € 200.000,-- heeft overgemaakt naar de bankrekening bij de ING van Steengoed (waardoor de debetstand van die rekening aanzienlijk verminderde), maakt niet dat [appellant] in deze zaak als bestuurder onrechtmatig gedrag kan worden verweten.
    
    
    
      Datzelfde geldt voor het door Steengoed ontvangen van kasgelden en pinbetalingen op die bankrekening (pleitnota van het Pensioenfonds in eerste aanleg onder 8) en het teruglopen van de debetstand van de bankrekening tot een bedrag van € 500,-- op de faillissements-datum. Op dit gegeven kan zonder nadere toelichting - die ontbreekt - geen verwijt richting [appellant] worden gebaseerd.
      De stelling van het Pensioenfonds dat [appellant] het fonds in zijn verhaalsmogelijkheden heeft beperkt door Steengoed te ontdoen van verhaalsmogelijkheden door het wegvoeren van winkelvoorraden, is gemotiveerd door [appellant] weersproken. [appellant] heeft gewezen op het feit dat op de winkelvoorraden eigendomsvoorbehouden rustten. Dit is door het Pensioenfonds niet gemotiveerd bestreden, zodat ook deze grond voor de vordering voorshands ondeugdelijk wordt geacht. 
    
    
    
      4.10	Voornoemde beoordeling leidt, na afweging van de wederzijdse belangen
      (enerzijds bij de vrije beschikking over de beslagen geldsom en anderzijds een waarborg voor verhaal), tot opheffing van het door het Pensioenfonds ten laste van [appellant] gelegde conservatoir derdenbeslag.
    
    
    
    5	   Slotsom
    
    
      	Het principaal hoger beroep treft doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de door [appellant] (primair) gevorderde opheffing van het conservatoir derdenbeslag zal alsnog worden toegewezen. Het incidenteel hoger beroep faalt.
      Het Pensioenfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep.
    
    
    
    	
    6       De beslissing
    
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    	vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 29 april 2008,
    
    	en, opnieuw recht doende,
    
    	heft op het op 1 april 2008 door het Pensioenfonds ten laste van [appellant] gelegde conservatoir derdenbeslag onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Notarispraktijk De Bilt-Bilthoven B.V., mede handelende onder de naam Houwing van Beek Notarispraktijk, gevestigd en kantoorhoudende te Bilthoven, gemeente De Bilt,
    
    
    
    
    
    
    
    
    	veroordeelt het Pensioenfonds in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
    
    
      -	in eerste aanleg bepaald op € 325,80 voor verschotten en op € 816,-- voor salaris gemachtigde,
      -	in het principaal hoger beroep bepaald op € ??? voor verschotten (explkn € 85,44) en op € 894,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      -	in het incidenteel hoger beroep bepaald op € 447,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
    
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.E.F. Hillen en
      A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2008.