ECLI:NL:RBROT:2008:BF7574, Rechtbank Rotterdam, 26-09-2008, 861186
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De werknemer is op 1 november 2000 bij DHB Bank NV in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer bij DHB Hypotheken BV in de functie van verzekeringsadviseur wordt gedetacheerd. Het laatstverdiende salaris van de werknemer bedroeg € 3.117,= bruto per maand. De activiteiten van DHB Hypotheken zijn verliesgevend. Zij besluit daarom haar activiteiten te staken. Met ingang van 1 augustus 2007 verkoopt zij de verzekeringsportefeuille aan Hut. De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij niet mee overgegaan is naar Hut maar in dienst is gebleven van DHB Bank. Zijn loonvordering is in kort geding toegewezen. De arbeidsovereenkomst is inmiddels voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 december 2007. DHB Bank vordert een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer per 1 augustus 2007 is geëindigd wegens overgang van onderneming.
      
      De kantonrechter dient de vraag te beantwoorden of de werknemer met ingang van 1 augustus 2007 van rechtswege bij Hut, de verkrijger van de verzekeringsportefeuille van DHB Hypotheken, in dienst gekomen is, ondanks het feit dat hij niet bij DHB Hypotheken in dienst was, maar bij DHB Bank. De richtlijn inzake overgang van onderneming beschermt werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben bij de werkgever van wie de onderneming overgaat. In Nederland heeft de wetgever ervoor gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een arbeidsovereenkomst te laten gelden. Slechts de werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de verkrijger. Het staat vast dat de werknemer geen arbeidsovereenkomst heeft of had met DHB Hypotheken. DHB Bank is formeel de werkgever van de werknemer. Er is dan ook sprake van een overgang van onderneming. Een en ander volgt uit art. 7:663 lid 1 BW waar gesproken wordt van rechten en plichten ‘‘voor de werkgever’’ die ‘‘tussen hem’’ en een daar werkzame werknemer gelden. Het Botzen-arrest is hier niet van toepassing, aangezien daarin sprake was van een overgang van een onderdeel van de onderneming en niet van twee zelfstandige juridische entiteiten. Bovendien waren de werknemers in die zaak in dienst bij dezelfde vennootschap als degene die de activiteiten overdroeg. De arbeidsovereenkomst met DHB Bank is dan ook niet geëindigd op 1 augustus 2007.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      Demir Halk Bank N.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
      eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2008, 
      verweerster in reconventie, 
      gemachtigde: mr. M. van Gastel te Hellevoetsluis,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      woonplaats: [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie 
      gemachtigde: mr. M.A.G. Lamers te Breda. 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “DHB Bank” en “[gedaagde]”. 
    
    
      1. Het verloop van het proces
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:  
    
    
    
      - de dagvaarding met producties; 
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie met producties;
      - de conclusie van antwoord in reconventie met één productie. 
    
    
    
      Bij vonnis van 22 februari 2008 is een comparitie van partijen gelast die is gehouden op 
      23 mei 2008. Namens DHB Bank is verschenen de heren [naam A] en [naam B], vergezeld van hun gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen eveneens vergezeld van zijn gemachtigde. 
    
    
    Het vonnis is bepaald op heden. 
    
    
      2. De vordering 
      in conventie 
    
    
    DHB Bank vordert een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] met  ingang van 1 augustus 2007 is geëindigd wegens overgang van de onderneming, en voor zover deze wordt afgegeven, ook een verklaring voor recht dat [gedaagde] over de periode 1 augustus 2007 tot en met 30 november 2007 ten onrechte salaris heeft ontvangen en terugbetaling van het salaris over die periode, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    in reconventie 
    
    
      [gedaagde] vordert betaling van opgebouwde, niet-genoten verlofuren ten bedrage van 
      € 1.132,07 bruto, te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
    
      3. De vaststaande feiten 
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang-  het volgende vast:
    
    
    3.1. [gedaagde] is op 1 november 2000 bij DHB Bank in dienst getreden aanvankelijk voor de duur van 12 maanden en daarna voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde] vanuit de dienstbetrekking bij DHB gedetacheerd wordt bij DHB Assurantiën B.V. in de functie van verzekeringsadviseur. Het laatst verdiende salaris van [gedaagde] bedroeg € 3.117,00 bruto per maand. 
    
    3.2. DHB Assurantiën B.V. is een door DHB Hypotheken en Verzekeringen B.V. (hierna te noemen: “DHB Hypotheken”) gehanteerde handelsnaam. Zij is een volle dochter van DHB Bank en op 26 juni 2000 opgericht. 
    
    
      3.3. Vanaf de aanvang van de activiteiten van DHB Hypotheken is gebleken dat deze activiteiten verliesgevend zijn geweest. Dit heeft ertoe geleid dat DHB Hypotheken heeft besloten haar activiteiten te staken en te zoeken naar een koper voor de bestaande verzekeringsportefeuille. 
      Vanaf februari 2007 zijn alle betrokken werknemers op de hoogte gesteld van deze plannen. 
      Met ingang van 1 augustus 2007 is de verzekeringsportefeuille van DHB Hypotheken verkocht aan Hut Management B.V. (hierna te noemen: “Hut”) gevestigd te Etten Leur. Alle  ondernemingsactiviteiten alsmede twee personeelsleden zijn in het geheel overgenomen door Hut. 
    
    
    
      3.4. Bij vonnis van 9 oktober 2007 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam de doorbetaling van het loon aan [gedaagde] toegewezen. 
      Bij beschikking van 19 november 2007 heeft de kantonrechter te Rotterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 december 2007, waarbij aan [gedaagde] een vergoeding is toegekend ten bedrage van 
      € 25.400,- bruto.  
    
    
    
      4. Het standpunt van DHB Bank 
      in conventie
    
    
    4.1.Vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst heeft [gedaagde] nimmer werkzaamheden voor DHB Bank verricht, louter en alleen voor DHB Hypotheken, aangezien DHB Bank zelf geen verzekeringen en hypotheken afsluit en deze werkzaamheden heeft ondergebracht bij haar dochteronderneming. DHB Bank betwist dat [gedaagde] ook werkzaamheden heeft verricht voor DHB Bank (de zgn. Turkije-hypotheek). 
    
    4.2. Door verkoop van de verzekeringsportefeuille van DHB Hypotheken zijn de hypotheek- en verzekeringsactiviteiten van laatstgenoemde vennootschap feitelijk beëindigd met ingang van 1 augustus 2007. Met de verkoop komt er feitelijk ook een einde aan de ondernemingsactiviteiten van DHB Hypotheken en zijn daarmee alle bestaande functies komen te vervallen, derhalve ook die van [gedaagde]. Door deze overgang van onderneming zijn alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] met ingang van 1 augustus 2007 naar Hut overgegaan. Met ingang van 1 augustus 2007 is [gedaagde] dan ook niet meer in dienst van DHB Bank.  
    
    4.3. DHB Bank heeft [gedaagde] in het overleg van 21 juni 2007 een andere functie aangeboden, maar deze functie heeft [gedaagde] geweigerd. Deze functie is thans niet meer voorhanden. DHB Bank heeft het afgelopen half jaar een grootscheepse reorganisatie uitgevoerd ten gevolge waarvan 40 man zijn afgevloeid. Er is dan ook geen passende functie voor [gedaagde] voorhanden. 
    
    4.4. Uit het zogenaamde Botzen-arrest ( HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902) blijkt dat artikel 3 lid 1 van de richtlijn van 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zo moet worden uitgelegd dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder (DHB Bank) voortvloeien uit een op het tijdstip van overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met werknemers ([gedaagde]) die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of vesting (DHB Hypotheken), overgaan op de verkrijger van dat overgedragen gedeelte.
    
    4.5. Het standpunt van DHB Bank wordt eveneens ondersteund door de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht (JAR 2006,80), waarin het materiele werkgeverschap in aanmerking is genomen, zodat de belangen van de werknemer optimaal werden beschermd. 
      
    in reconventie 
    
    4.6. [gedaagde] heeft een rekenfout gemaakt bij de berekening van het aantal resterende vakantie-uren over 2007. Hij is ten onrechte uitgegaan van een volledig dienstverband tot en met december 2007. Bij een beëindiging per 1 december 2007 dient het aantal opgebouwde vakantiedagen naar rato te worden berekend. Over 2007 heeft [gedaagde] dan recht op 178,20 verlofuren (berekend tot 1 december 2007). 
    
    
      4.7. DHB Bank is echter van mening dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2007 is beëindigd, zodat [gedaagde] nog recht heeft op 135,76 verlofuren. Rekeninghoudend met de opgenomen verlofuren resteert er aan te betalen verlofuren 16,72 = € 334,08 bruto. [gedaagde] heeft reeds een bedrag van € 657,74 bruto ontvangen, zodat DHB Bank een bedrag van 
      € 323,66 bruto teveel heeft voldaan. Bij brief d.d. 23 januari 2008 heeft DHB Bank uitdrukkelijk te kennen gegeven dat afhankelijk van de beslissing van de rechtbank omtrent de beëindigingdatum het mogelijk is dat er nog vakantie-uren moeten worden nabetaald. Van DHB Bank mag niet worden verlangd dat zij nu reeds tot betaling van de vakantierechten overgaat geheel in lijn met de stellingen van [gedaagde], temeer nu het nog maar de vraag is of DHB Bank te zijner tijd het teveel betaalde nog wel kan vorderen. Gezien de bereidheid van DHB Bank tot nabetaling is er geen grond voor toewijzing van de wettelijke verhoging c.q. is er alle reden om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.  
    
    
    
      5. Het standpunt van [gedaagde] 
      in conventie 
    
    
    5.1. Vanaf februari 2007 is [gedaagde] ingezet in het nieuwe hypotheekproduct Turkije Hypotheek. Dit product is een eigen product van DHB Bank en had niets van doen met DHB Hypotheken. 
    
    5.2. Er waren twee medewerkers in vaste dienst van DHB Hypotheken. Vier medewerkers waaronder [gedaagde], waren door DHB Hypotheken bij haar dochtermaatschappij gedetacheerd. De twee medewerkers die in dienst zijn van DHB Hypotheken zijn mee overgegaan naar Hut. Eén medewerker die in dienst was van DHB Bank is geëmigreerd naar Turkije en met de andere twee is DHB Bank een vertrekregeling overeengekomen. Alleen met [gedaagde] is overleg gevoerd over een mogelijke andere functie binnen DHB Bank, doch an hem is geen concrete functie aangeboden. [gedaagde] was dan ook verbaasd dat hij op een gegeven moment te horen kreeg dat hij alsnog mee over zou gaan naar de overnemende partij. Hij heeft daar onmiddellijk tegen geprotesteerd. 
    
    5.3. Er is geen sprake van een overgang van [gedaagde] naar de overnemende partij. [gedaagde] is in dienst bij DHB Bank. Artikel 7:663 BW is niet op [gedaagde] van toepassing. Er is namelijk geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en DHB Hypotheken (de vervreemder). Het hebben van een arbeidsovereenkomst bij de vervreemder wiens onderneming overgaat is een vereiste. Ook werknemers binnen een groep, die in dienst zijn bij de moedermaatschappij, maar feitelijk werkzaam zijn bij een of meer dochtermaatschappijen, gaan niet mee over wanneer deze dochtermaatschappijen worden overgedragen. Reeds in 1982 heeft de President van de Rechtbank Arnhem dit bepaald in de Heidemij-zaak en dit standpunt is later nog eens bevestigd door de voorzieningenrechter te Den Haag. Er dient uitgegaan te worden van het formele werknemersbegrip. 
    
    5.4. Het Botzen-arrest is op deze kwestie niet van toepassing. Dit arrest ziet slechts op de toedeling bij overgang van een onderdeel van een onderneming die niet als een zelfstandige juridische entiteit is te beschouwen. Ook de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht gaat in dit geval niet op, omdat [gedaagde] ook werkzaamheden heeft verricht voor de producten van DHB Bank zelf. 
    
    in reconventie  
    
    5.5. [gedaagde] heeft nog recht op uitbetaling van door hem opgebouwde,  doch niet-genoten vakantiedagen. DHB Bank heeft om onduidelijke redenen slechts 32,92 verlofuren uitbetaald, terwijl [gedaagde] nog recht heeft op 89,58 vakantie-uren, welke aanspraak correspondeert met € 1.132,07 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente. 
     
    
      6. De beoordeling van de vordering
      in conventie 
    
    
    6.1. Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich toe op de vraag of [gedaagde] met ingang van 1 augustus 2007 van rechtswege bij Hut, de verkrijger van de verzekeringsportefeuille van DHB Hypotheken, in dienst gekomen is, ondanks het feit dat hij niet bij DHB Hypotheken in dienst was, maar bij DHB Bank.
    
    6.1. De richtlijn van 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan beschermt werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben bij de werkgever van wie de onderneming overgaat. In Nederland heeft de wetgever ervoor gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een arbeidsovereenkomst te laten gelden. Slechts de werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn gaan over naar de verkrijger. In de literatuur (vergl. F.B.J. Grapperhaus in zijn annotatie bij Ktr. Utrecht 15 maart 2006, Ondernemingsrechtrecht 2006,87) wordt wel gesproken over de eis van de dubbele binding, te weten dat de werknemer werkzaam moet zijn binnen de onderneming, die wordt overgedragen alsook een arbeidsovereenkomst moet hebben met de ondernemer, die de onderneming in stand houdt.
    
    6.2. Als onweersproken staat vast dat tussen [gedaagde] en DHB Hypotheken geen arbeidsovereenkomst bestaat of heeft bestaan. [gedaagde] is door DHB Bank bij DHB Hypotheken gedetacheerd, zodat DHB Hypotheken gezien moet worden als de materiele werkgeefster van [gedaagde]. DHB Bank is formeel de werkgeefster van [gedaagde]. Nu er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en DHB Hypotheken (de vervreemder), is er evenmin sprake van een overgang van onderneming.  Een en ander volgt uit artikel 7:663 lid 1 BW waar gesproken wordt van rechten en plichten “voor de werkgever”die “tussen hem” en een daar werkzame werknemer overgaan. Daaruit volgt dat het uitsluitend rechten en verplichtingen kan betreffen die de werkgever - en geen andere entiteit dan de werkgever - aangaat.
    
    6.3. In het onderhavige geval is het Botzen-arrest niet van toepassing, aangezien daarin sprake was  van een overgang van een onderdeel van de onderneming en niet van twee zelfstandige juridische entiteiten. Bovendien waren de werknemers in die zaak in dienst bij dezelfde vennootschap als die de activiteiten overdroeg.
    
    6.4. De omstandigheid of [gedaagde] al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming. 
    
    
      6.5. Derhalve dient te worden geconcludeerd dat [gedaagde] niet is overgegaan naar Hut en dat de arbeidsovereenkomst met DHB Bank niet op 1 augustus 2007 is geëindigd. 
      De gevorderde verklaring van recht van DHB Bank dient dan ook te worden afgewezen.  
    
    
    6.6. DHB Bank wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
    
    in reconventie 
    
    
      6.7. In conventie is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst met DHB Bank niet op 
      1 augustus 2007 is geëindigd. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 december 2007 ingevolge de ontbindingsbeschikking van 19 november 2007 en dat [gedaagde] dus nog recht heeft op vakantierechten tot 1 december 2007. Bij de berekening dient te worden uitgegaan van 11/12e deel van het volledige aantal verlofuren over 2007 (194,4) en niet over het saldo dat eind juli 2007 nog openstond. [gedaagde] heeft derhalve nog recht op een bruto bedrag van € 971,09, zoals ook door DHB Bank is erkend in haar prod. 13 bij het antwoord in reconventie. Dit bedrag zal worden toegewezen. 
    
    
    
      6.8. Gezien het feit dat DHB Bank te kennen heeft gegeven dat zij de bereidheid heeft om tot nabetaling van de vakantierechten over te gaan, indien eenmaal een beslissing is genomen omtrent de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen haar en [gedaagde] al dan niet per 
      1 augustus 207 geëindigd is en het feit dat zij al een deel van de vakantierechten heeft uitbetaald, ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De wettelijke rente zal wel worden toegewezen. 
    
    
    6.9. DHB Bank wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
     
    
      7. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    7.1. in conventie 
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt DHB Bank in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor zijn gemachtigde;
    
    7.2. in reconventie 
    
    veroordeelt DHB Bank om aan [gedaagde] tegen kwijting te betalen € 971,09 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 3 januari 2008 tot aan de dag der algehele betaling; 
    
    veroordeelt DHB Bank in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 100,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
    
    7.3. zowel in conventie en in reconventie 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.