ECLI:NL:RBMNE:2013:3266, Rechtbank Midden-Nederland, 05-07-2013, 2056583
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst met afvalverwerkingsbedrijf. Werknemer heeft naast het dienstverband een eigen onderneming (koeriersdienst). In 2005 laat werkgever weten dat zij daartegen geen bezwaar heeft, zolang de normen voor arbeids- en rusttijdbepalingen niet overschreden worden. In 2009 wordt de toestemming ingetrokken, en wordt aan de werknemer meegedeeld dat hij de regels overtreedt als hij gedurende werktijd met zijn eigen bedrijf bezighoudt: hij functioneerde onvoldoende, onder andere door te veel in verband met de onderneming te bellen tijdens werktijd.
      
      In 2012 blijkt dat werknemer de onderneming niet in 2009 heeft gestaakt. Werkgever vraagt ontbinding op de grond dat hierdoor het vertrouwen is verdwenen, en dat werknemer tijdens diensttijd in verband met de onderneming zou bellen. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. De arbeidsovereenkomst, de bedrijfscode en de huisregels bevatten geen expliciet verbod tot het drijven van een eigen onderneming, nog los van de vraag of een dergelijk ongeclausuleerd verbod rechtsgeldig kan worden gegeven. Ook op de cao kan een verbod niet worden gebaseerd. Onvoldoende is komen vast te staan dat werknemer in verband met zijn onderneming zoveel tijdens werktijd belt, dat hij daardoor niet goed functioneert. Enkele keren per week is daartoe onvoldoende.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 2056583 AE VERZ  13-123 PK 4082
    
    
    
      
        Beschikking van 5 juli 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        N.V. Rova Holding,
      gevestigd te Zwolle,
      verder ook te noemen Rova,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.H. van Daal,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verwerende partij]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen[verwerende partij],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. G. Paulich.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het verzoekschrift
      
      
        het verweerschrift
      
      
        de pleitnota van Rova
      
      
        de mondelinge behandeling.
      
    
    
    
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Rova is in juli 1996 opgericht als samenwerkingsverband van gemeenten met wettelijke zorgtaken op het gebied van afval. Zij kreeg als opdracht de organisatie en uitvoering van de gemeentelijke vuilverwijdering efficiënter en effectiever te maken.
        
          [verwerende partij] is geboren op [geboortedatum] (nu dus 43 jaar oud). Hij is op 1 januari 1997 in dienst getreden van Rova als chauffeur/belader en is nu werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij werkte laatstelijk fulltime op de vestiging van Rova te Amersfoort als medewerker weegbrug tegen een salaris van € 2.356,-- bruto per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing een bedrijfscode en huisregels, en voorts de CAO Afval & Milieu 2011-2013 (hierna: de cao). Artikel 1.10 van de cao luidt:
        
          "Verplichtingen werknemer
        
        
          (…)
        
        
          e. De werknemer is verplicht de werkgever mededeling te doen van zijn nevenactiviteiten voordat hij daarmee aanvangt, dan wel bij aanvang van zijn dienstbetrekking.
        
        
          Indien naar het oordeel van de werkgever te verwachten valt of blijkt dat gemelde nevenactiviteiten:
        
        - concurrerend zijn voor het bedrijf van de werkgever; 
        - schade toebrengen aan de belangen of goede naam van het bedrijf van de werkgever;
        - strijdigheid doen ontstaan met het bepaalde in de Arbeidstijdenwet;
        
          is hij bevoegd zijn instemming te onthouden dan wel aan zijn instemming voorwaarden te verbinden, hetgeen door hem schriftelijk en gemotiveerd aan de werknemer wordt meegedeeld." 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van 25 juli 2001 is gevestigd de [v.o.f.], welke zich richt op goederenvervoer. Vennoten waren [verwerende partij] en zijn broer[A]. Laatstgenoemde is in functie sinds 1 september 2009. Hij is met ingang van 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard. In het Handelsregister is op 30 november 2012 geregistreerd dat deze v.o.f. met ingang van 9 november 2012 is voortgezet door de eenmanszaak [naam], met als eigenaar [verwerende partij]. Deze onderneming is met ingang van 30 november 2012 opgeheven.
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 14 maart 2005 deelt Rova aan [verwerende partij] mee:
        
          "U heeft schriftelijk melding gemaakt van het uitoefenen van nevenactiviteiten. Vanuit ROVA bestaat er geen bezwaar tegen het uitoefenen van gemelde nevenactiviteiten, zolang u er zorg voor draagt dat de normen van arbeids- en rusttijdbepalingen niet overschreden worden".
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 14 mei 2009 schrijft Rova onder meer aan [verwerende partij]:
        
          "Op 10 april jl. heeft u met uw leidinggevenden, de heer [B] en de heer [C] een beoordelingsgesprek gehad.
        
        
          Tijdens dit gesprek is u aangegeven dat uw functioneren te wensen overlaat en dat u zich niet heeft gehouden aan de afspraken gemaakt in 2007 en per brief aan u bevestigd d.d. 11‑9‑2007.
        
        
          U gaf aan dat u het moeilijk vindt uw eigen bedrijf te combineren met uw functie binnen ROVA. Tijdens uw dienst bij ROVA geeft, u tegen de afspraken in, leiding aan uw eigen bedrijf.
        
        
          Om te komen tot een voor u meer passende combinatie tussen werken bij ROVA en leiding geven aan uw eigen bedrijf, deed u het voorstel om uw dienstverband terug te brengen naar twee dagen per week.
        
        
          (…) 
        
        
          Tijdens het gesprek op 23 april met de heer [B] en ondergetekende, is u aangegeven dat ROVA wil meewerken aan uw voorstel.
        
        
          (…)
        
        
          Een dag later heeft u uw eigen voorstel op financiële motieven weer ingetrokken.
        
        
          Als u niet minder gaat werken bij ROVA en u blijft uw eigen bedrijf voeren, verandert er niets aan uw functioneren en dat is voor ons onacceptabel. Dan zal de oplossing moeten komen uit het niet langer toestaan van nevenactiviteiten".
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 18 juni 2009 schrijft Rova onder meer aan [verwerende partij]:
        
          "Recent hebben de heer [B], de heer [C] en ondergetekende een aantal gesprekken met u gevoerd over uw functioneren en uw nevenactiviteiten. Wij zijn samen met u tot de conclusie gekomen dat u niet in staat bent uw nevenwerkzaamheden volledig te scheiden van uw werkzaamheden voor ROVA.
        
        
          Al eerder, zie brief 11 september 2007, was u verboden om privé of voor uw eigen bedrijf te bellen c.q. gebeld te worden dan wel andere vormen van communicatie te voeren omdat inmiddels herhaaldelijk gebleken was dat deze activiteiten een behoorlijke taakvervulling in de weg stonden en u dit niet hebt weten te combineren op voor ons aanvaardbare wijze. Desondanks bleef u dit doen, zoals geconstateerd in het eindejaarsgesprek van 10 april jl. Ook in de gesprekken van 5 juni en 8 juni 2009 met ondergetekende meldde u zelf dat u wel belde, maar dat "van de 10 telefoontjes die u kreeg er slechts 2 voor uw eigen bedrijf waren".
        
        
          Oplossingen in de vorm van parttime werken (door u zelf voorgesteld) of met een vertrekpremie de arbeidsovereenkomst bij ROVA beëindigen hebt u van de hand gewezen. Dat betekent dat er dus niets zal veranderen aan de bestaande situatie, die echter voor ons onacceptabel is.
        
        
          Wij hebben u uitgenodigd met een andere oplossing te komen, bij gebreke waarvan wij de toestemming voor het verrichten van nevenactiviteiten zouden intrekken. Door u is geen andere oplossing aangedragen. Dat leidt ertoe dat wij genoodzaakt zijn de toestemming voor nevenactiviteiten, aan u verleend in 2005, met onmiddellijke ingang in te trekken. Het belang van ROVA wordt door uw nevenwerkzaamheden te zeer geschaad.
        
        
          Dat betekent dat u de regels van ROVA overtreedt indien u gedurende diensttijd op welke wijze dan ook, u bezig houdt met uw bedrijf. In geval van dergelijke overtreding gaan wij over tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. U dient deze brief dan ook te beschouwen als een laatste waarschuwing".
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 24 april 2013 schrijft Rova onder meer aan [verwerende partij]:
        
          "Tijdens dit gesprek heeft u ons nogmaals bevestigd dat u de nevenactiviteiten (uitoefening van uw eigen bedrijf) na de intrekking van de toestemming (juni 2009) niet heb stopgezet. Als reden hiervoor geeft u aan dat een goed lopend bedrijf als het uwe niet zomaar stopgezet kon worden. U heeft echter voor zover wij kunnen zien geen enkele poging gedaan om op wat voor manier dan ook het bedrijf te beëindigen of te vervreemden. Dit betekent dat u in overtreding bent geweest.
        
        
          Uw gezondheidsproblemen worden volgens u voor een groot deel veroorzaakt door de financiële problemen waarin u zich bevindt, welke weer veroorzaakt zijn door de financiële problemen waarin uw bedrijf zich bevond. Hierdoor was u uiteindelijk genoodzaakt het bedrijf alsnog te beëindigen in november 2012.
        
        
          Wij hebben met u gesproken over het feit dat dit voor ons neerkomt op niet meewerken aan uw re-integratie en het in de weg staan van uw eigen herstel".
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 29 april 2013 schrijft Rova onder meer aan [verwerende partij]:
        
          "Vanochtend is u door uw leidinggevende, de heer [C] en ondergetekende meegedeeld dat we in opdracht van onze directie een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaan indienen.
        
        
          Dit omdat naar gebleken is in de gesprekken die respectievelijk op 25 maart en 9 april jl. met u gevoerd zijn, u zich in de afgelopen jaren bezig hebt gehouden met uw eigen bedrijf terwijl in onze brief van 18 juni 2009, duidelijk staat dat u zich op geen enkele wijze meer mag bezighouden met uw eigen bedrijf.
        
        
          In afwachting van een beslissing van de rechter wordt u vrijgesteld van de verplichting om te werken en kunt u dus thuisblijven".
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Het formulier eindejaarsgesprek 2008 van 10 april 2009 vermeldt als totaal oordeel:
        
          "taakvervulling behoeft verbetering/functie wordt niet in de volle breedte ingevuld". 
        
        Bij toelichting is onder meer vermeld: 
        
          "Bellen met eigen mobiel blijf vervelend  gebeurt te veel. Einde vanaf nu".
        
      
      
      
        Het formulier eindejaarsgesprek 2011 van 3 september 2012 vermeldt als totaal oordeel:
        
          "goed". 
        
        Bij toelichting is vermeld: 
        
          "Verlof aanvraag blijft te grillig. Denk om je aantal uren. Afgelopen jaar aan het eind weer een probleem geweest. Prive-bellen is aan het toenemen"
        
        en:
        
          "Verzuim terugbrengen is in 2011 goed gegaan".
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer 
    
    
      3.1.
      
        Rova verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden, die daaruit bestaan dat is gebleken dat [verwerende partij], die na herhaalde waarschuwing al "op scherp" stond, ondanks nadrukkelijke instructie en waarschuwing van Rova, heeft geweigerd zijn eigen onderneming te staken. Om die reden heeft Rova geen vertrouwen meer in de voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
        Voorts voert Rova het volgende aan.
        In 2007 en nadien zijn er problemen met [verwerende partij] geweest rondom zijn ziekteverzuim en te laat komen. Hij heeft waarschuwingen gehad en het loon is ingehouden geweest. Ook was sprake van verlofaanvragen terwijl hij over onvoldoende verlofsaldo beschikte. Daardoor moesten collega's voor hem inspringen. Op 18 juni 2009 is de eerder verleende toestemming voor het verrichten van nevenactiviteiten door Rova ingetrokken. In november 2012 heeft [verwerende partij] zich ziek gemeld met hartklachten, waarna de bedrijfsarts oordeelde dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Op 16 november 2012 verscheen [verwerende partij] weer op het werk, maar meldde zich al snel weer ziek. Rova heeft die ziekmelding toen niet geaccepteerd. Per 6 december 2012 is hij volgens de bedrijfsarts arbeidsongeschikt wegens "stressklachten door prive situatie". Per 7 februari 2013 ging hij hierom weer voor halve dagen aan het werk. Nadien is gebleken dat hij zijn bedrijf - ondanks het intrekken van de toestemming op 18 juni 2009 - niet had beëindigd. Hij had dit eerst gedaan bij 12 november 2012. 
        Rova mag van [verwerende partij] verlangen dat hij zich ten volle voor haar inzet. Ondanks de nadrukkelijke waarschuwing, is hij bewust verder gegaan met zijn bedrijf.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verwerende partij] verzet zich tegen de gevraagde ontbinding. Volgens de arbeidsovereenkomst en de cao was Rova niet gerechtigd de reeds verleende toestemming voor het voeren van een eigen onderneming in te trekken. Hij heeft zich wel gehouden aan de instructie die in de brief van 18 juni 2009 is gegeven. Rova schrijft daarin namelijk: "Dat betekent dat u de regels van ROVA overtreedt indien u gedurende die tijd op welke wijze dan ook, u bezighoudt met uw bedrijf". Aldus heeft [verwerende partij] de brief van Rova ook opgevat. Tijdens werktijd heeft hij zich niet meer met zijn eigen bedrijf beziggehouden. Vanaf 1 september 2009 is de onderneming feitelijk geleid door zijn broer [A].
        De ziekmeldingen van [verwerende partij] zijn terecht geweest. Er is namelijk sprake van serieuze hartproblemen en aderverkalking. Hij is thans nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt, en beroept zich op de reflexwerking van het opzegverbod wegens ziekte. Na oktober 2008 heeft hij geen waarschuwingen meer ontvangen. Na de slechte beoordeling over 2008 heeft hij zijn functioneren aanzienlijk verbeterd.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De kantonrechter overweegt het volgende.
        De arbeidsovereenkomst, de bedrijfscode en de huisregels van Rova bevatten geen expliciet verbod tot het drijven van een eigen onderneming, nog los van de vraag of een dergelijk ongeclausuleerd verbod rechtsgeldig kan worden gegeven.
        Artikel 1.10 sub e cao geeft de werkgever (slechts) de bevoegdheid instemming met nevenactiviteiten te onthouden indien die nevenactiviteiten concurrerend zijn met of schade toebrengen aan het bedrijf van de werkgever, of in strijd zijn met het bepaalde in de Arbeidstijdenwet. Rova heeft niet gesteld dat deze omstandigheden zich voordoen. Ook daarop kan zij het intrekken van de toestemming dus niet baseren. Hier komt nog bij dat [verwerende partij] uit de brief van 18 juni 2009 had mogen begrijpen, dat het Rova erom ging dat hij gedurende de werktijd zich niet met zijn eigen bedrijf bezighield, en niet dat hij dat bedrijf hoe dan ook moest beëindigen.
      
      
    
    
      4.2.
      Uit het voorgaande volgt dat het enkele niet aanstonds beëindigen van de onderneming geen reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan zijn. Van [verwerende partij] als goed werknemer mag echter wel mag worden verwacht dat hij ervoor zorgdraagt dat zijn functioneren niet onder de instandhouding van zijn onderneming lijdt. Indien dit laatste wel het geval mocht blijken te zijn, kan dat gelet op de voorgeschiedenis ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.
      
    
    
      4.3.
      Uit de stukken die partijen in deze procedure hebben overgelegd met betrekking tot de ziekmeldingen van [verwerende partij] blijkt niet, althans onvoldoende, dat die ziekmeldingen te maken hebben gehad met het drijven door [verwerende partij] van een eigen onderneming. Die ziekmeldingen kunnen dus niet tot de ontbinding bijdragen.
      
    
    
      4.4.
      
        Ter zitting is er namens Rova voorts op gewezen dat zij de indruk had dat [verwerende partij] tijdens zijn werk (te) veel belde in verband met zijn onderneming. Dit zou ook na 2009 een aantal keren per week door de leidinggevende van [verwerende partij], [C], zijn geconstateerd. Daarbij heeft hij ter zitting opgemerkt: "en wij zien natuurlijk niet alles". Ook mevrouw [D] (HRM) zou dit bellen een aantal malen hebben geconstateerd, maar zij gaf ter zitting tevens aan dat zij niet erg vaak "op de zaak" aanwezig was. [verwerende partij] heeft ter zitting betwist dat hij na 2009 veelvuldig tijdens werktijd privé heeft gebeld, en dat dit zijn onderneming betrof. 
        Gelet op het voorgaande heeft Rova naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [verwerende partij] tijdens werktijd dermate veel in verband met de onderneming heeft gebeld, dat dit een behoorlijk functioneren heeft belemmerd. Een aantal keren per week is daartoe onvoldoende. 
        De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [verwerende partij] sinds 2009 in de brieven van Rova aan hem niet meer op te veel privébellen is aangesproken (terwijl Rova hem over andere kwesties met betrekking tot zijn functioneren toch regelmatig heeft geschreven). Het meest recente verslag eindejaarsgesprek, en wel dat over 2011 (overigens eerst op 3 september 2012 opgemaakt), vermeldt op dit punt slechts: "Prive-bellen is weer aan het toenemen". Aldus heeft Rova onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het functioneren van [verwerende partij] wordt belemmerd doordat hij zijn onderneming niet reeds in 2009 heeft opgegeven, en dat zijn functioneren hierdoor zo onder de maat was, dat dit ontbinding rechtvaardigt. Blijkens het eindejaarsgesprek 2011 was zijn functioneren voor het overige goed.
      
      
    
    
      4.5.
      Het ontbindingsverzoek moet daarom worden afgewezen. De kantonrechter neemt hierbij nog in aanmerking, dat [verwerende partij] aannemelijk heeft gemaakt dat de feitelijke leiding van de onderneming vanaf eind september 2009 is waargenomen door zijn broer [A], en dat vaststaat dat de onderneming inmiddels sinds ruim een half jaar is gestaakt.
      
    
    
      4.6.
      De proceskosten worden gecompenseerd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2013.