ECLI:NL:RBMAA:2011:BP1782, Rechtbank Maastricht, 05-01-2011, 396984 EJ VERZ 10-6233
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek voorwaardelijke ontbinding. Dringende reden (sexuele intimidatie) onvoldoende onderzocht en niet volgens eigen protocol. Wel een verandering in de omstandigheden.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
     
    
      zaaknr: 396984 EJ VERZ  10-6233
      typ: RK
    
    
    Beschikking van  5 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      N.V. VRIJETIJDSCENTRUM GULPEN, 
      gevestigd en kantoorhoudend te Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: Mosaqua,
      gemachtigde: mr. R.L.J. Reijnen, advocaat te Heerlen
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder], 
      wonend te [woonplaats],
      verwerende partij,
      verder te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. A.M. den Hollander, advocaat te Amsterdam.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Een door Mosaqua ingezonden verzoekschrift met vijf bijlagen is ingekomen ter griffie van de Rechtbank Maastricht, Sector Kanton, op 20 oktober 2010. 
    
    Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Mosaqua op 8 november 2010 nog drie extra bijlagen ingediend (nummers 6, 2a en 3a)
    
    Van de zijde van [verweerder] is op 29 november 2010 een verweerschrift met negen bijlagen ontvangen (eerder waren de stukken bij faxbericht in de avond van 26 november 2010 ingediend).
    
    
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 december 2010 zijn namens Mosaqua verschenen de heer [directeur], directeur, en mevrouw [personeelsmedewerker/vertrouwenspersoon], personeelsmedewerker en vertrouwenspersoon, bijgestaan door voornoemde gemachtigde.
      [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Den Hollander voornoemd. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier schriftelijk aantekening gehouden. 
    
    
    Daarna is uitspraak bepaald op heden.
    
    
    
    MOTIVERING 
    
    a.	de vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van de in dit opzicht onbetwist gelaten stukken (bijlagen) staat tussen partijen het navolgende vast.
      Mosaqua is een vrijetijdscentrum dat diverse faciliteiten voor recreatie aanbiedt, waaronder een zogenoemd subtropisch zwemparadijs. 
      [verweerder], geboren op [1981], is op 1 oktober 2006 voor onbepaalde tijd en op oproepbasis bij Mosaqua krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden en was vanaf 1 september 2007 in de functie van coördinator bij voornoemd subtropisch zwemparadijs werkzaam. Zijn loon bedroeg (gemiddeld) € 499,20 bruto per maand. Mettertijd hebben diverse gesprekken met [verweerder] plaatsgevonden over diens functioneren en gedrag. Deels is dit, ook in de vorm van waarschuwingen, op schrift gesteld. Op 11 augustus 2010 heeft Mosaqua besloten de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Sedertdien heeft [verweerder] niet meer voor Mosaqua gewerkt. [verweerder] heeft tot dusver geen actie in rechte ondernomen om hierin verandering te (doen) brengen.   
    
    
    b.	het verzoek
    
    Mosaqua verzoekt, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat er tussen partijen ook na 11 augustus 2010 nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan, die arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, primair op grond van dringende redenen en subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden, bestaande in een verstoorde relatie.  
    
    
      Ter toelichting op haar verzoek voert Mosaqua het navolgende aan.
      Vanaf september 2008 is Mosaqua ontevreden over het functioneren van [verweerder] en heeft zij hem daarvoor diverse malen gewaarschuwd. Zo komt [verweerder] ‘vaak’ zonder opgaaf van reden te laat, weigert hij protocollen te volgen, past hij zijn eigen regels toe en vertoont hij grensoverschrijdend gedrag jegens vrouwelijke collega’s en tegenover gasten.
      Op 22 september 2008 is [verweerder] voor het eerst aangesproken op zijn gedrag en disfunctioneren. Een gesprek met dezelfde strekking heeft op 16 oktober 2009 nogmaals plaatsgevonden. 
      Daarnaast zijn er diverse voorvallen geweest waarbij vrouwelijke collega’s hebben geklaagd over seksuele intimidatie door [verweerder]. De werkneemsters zeggen (ieder voor zich) zich door [verweerder] geïntimideerd te voelen. 
      Voorts heeft zich in maart 2010 een incident voorgedaan waarbij [verweerder] een gast van Mosaqua ‘klojo’ heeft genoemd. [verweerder] is hiervoor schriftelijk gewaarschuwd. Op 12 mei 2010 is tegen [verweerder] uitdrukkelijk gezegd dat hij niet meer op coulance van de zijde van Mosaqua hoefde te rekenen en dat hij, indien hij nogmaals ongepaste opmerkingen zou maken (tegen collega’s of gasten), op staande voet ontslagen zou worden. 
      Op 11 augustus 2010 is wederom een klacht binnengekomen bij de vertrouwenspersoon van Mosaqua over [verweerder], inhoudende dat hij weer seksistische opmerkingen tegen een vrouwelijke collega geuit had. Mosaqua heeft toen zowel mondeling als schriftelijk de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Wegens de ernst van de beschuldigingen van werkneemsters, de klachten van bezoekers en de eerdere schriftelijke en mondelinge waarschuwingen, meent Mosaqua dat van haar niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
      Mosaqua verzoekt thans voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst en wel onder de beperking “voorzover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak komt vast te staan dat het dienstverband voortduurt na 11 augustus 2010”.
      Primair is Mosaqua van mening dat het gedrag van [verweerder] een dringende reden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 eerste zinsdeel BW oplevert. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden van dien aard, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen. Mosaqua heeft immers geen enkel vertrouwen meer in [verweerder]. Hij wist wat er van hem verwacht werd als werknemer, zeker in zijn rol als coördinator, en had zich dienen te realiseren dat zijn gedrag door Mosaqua niet geaccepteerd werd.
    
    
    c.	het verweer
    
    
      [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op 11 augustus 2010, de laatste werkdag voordat [verweerder] met vakantie zou gaan, werd hij om 15:00 uur bij de heer [directeur] geroepen, die hem vertelde dat er (weer) een tegen hem gerichte klacht ontvangen was in verband met seksuele intimidatie. [verweerder] heeft daarop gevraagd naar het hoe en wat, maar [directeur] wilde verder geen details van de klacht bespreken, omdat het een vertrouwelijke kwestie was. 
      [verweerder] is pas na zeer lang aandringen van zijn raadsman op de hoogte geraakt van de verklaringen van een aantal van zijn collega’s, die thans als bijlagen door Mosaqua ingebracht zijn. Door pas na een aantal maanden met een aantal “gekunstelde”, grotendeels ongedateerde en kennelijk op nadrukkelijk verzoek van de gemachtigde van Mosaqua opgestelde verklaringen te komen, handelt zij in strijd met hetgeen van een goed werkgever verwacht mag worden. In de brief van 11 augustus 2010 stelt Mosaqua dat [verweerder] “alweer seksistische opmerkingen” gemaakt heeft richting een vrouwelijk personeelslid, maar wanneer die gebeurtenis zich zou hebben voorgedaan, zegt zij niet. [verweerder] geeft als zijn opvatting dat hij er slechts naar raden kan. 
      [verweerder] betwist dat hij collega’s seksueel geïntimideerd heeft en volgens hem is er geen sprake van een dringende reden tot ontbinding van arbeidsovereenkomst ([verweerder]s gemachtigde gaat overigens - maar zonder enige relevantie voor deze procedure - ook uitvoerig in op de vraag of de aangevoerde reden de onverwijlde opzegging kan dragen). Hij heeft aan Mosaqua meermaals te kennen gegeven dat hij zich beschikbaar hield voor arbeid. 
      Evenmin is er sprake een verandering in de omstandigheden van dien aard, dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Mosaqua tracht haar stelling, inhoudende dat zij al sinds eind 2008 ontevreden is over het functioneren van [verweerder], onder meer te adstrueren aan de hand van bijlage 2 (drie afzonderlijke gespreksnotities), doch die bijlage kan een dergelijke verandering in de omstandigheden niet onderbouwen. De eerste gespreksnotitie van 15 september 2008 betreft een gesprek waarbij [verweerder] niet aanwezig geweest is. Verder bevatten de notities slechts “kreten” en zijn zij niet voorzien van datering of context. De weergave van het gesprek op 16 oktober 2009 over het ‘blikje drinken aanreiken’ is (te) summier. Sindsdien heeft [verweerder] zich aan de regel van één blikje gehouden. Niet valt in te zien hoe deze stukken de gestelde verandering in de omstandigheden ondersteunen.
      [verweerder] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst in stand gelaten dient te worden (voor zover die nog bestaat). Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst desondanks ontbonden wordt, acht hij een vergoeding van € 7.000,00 bruto op haar plaats.
    
    
    
    
    d.	de beoordeling
    
    Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren gebracht is, kan op geen enkele wijze afgeleid worden dat het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding verband houdt met enig bijzonder opzegverbod.
    
    
      Ten aanzien van de gestelde dringende reden in het bestek van artikel 7:685 BW (de primaire ontbindingsgrond) is de kantonrechter van oordeel dat Mosaqua haar verzoek onvoldoende geconcretiseerd en met relevante en verifieerbare stukken geadstrueerd heeft. 
      De twee verklaringen van vrouwelijke collega’s en de drie gespreksnotities (bijlagen 3 en 4 bij het verzoekschrift) waar Mosaqua haar beschuldiging van seksuele intimidatie op baseert, zijn geen van alle ondertekend (noch door de collega, noch door degene die de notitie  gemaakt heeft) en zijn deels niet gedateerd. Ten aanzien van de directe aanleiding voor de onverwijlde opzegging van 11 augustus 2010 stelt Mosaqua slechts dat [verweerder] weer seksistische opmerkingen geuit heeft tegenover een collega, maar wat er nu precies gebeurd is en op welk moment, blijft in het ongewisse. 
      Van belang is voorts (zoals ook ter zitting besproken) het gegeven dat het te volgen protocol bij een vermoeden van seksuele intimidatie (zoals omschreven in artikel 6 van de van toepassing zijnde cao) niet zorgvuldig toegepast is. Met name waar voorgeschreven is dat de vertrouwenspersoon hoor en wederhoor toepast om tot een ‘verantwoorde analyse’ te komen. Er heeft onvoldoende (althans onvoldoende kenbaar) onderzoek plaatsgevonden naar de gebeurtenissen en/of de betrokken personen, laat staan dat gezegd kan worden dat een correcte informatie- en besluitvormingsprocedure gevolgd is. Bij een dergelijk ernstige beschuldiging als seksuele intimidatie ligt het op de weg van de werkgever om door middel van een gedegen onderzoek, waarbij hoor en wederhoor leidend beginsel dient te zijn, te trachten de van belang zijnde feiten boven tafel te krijgen en over zowel de juistheid van de klacht als de ernst van de gebeurtenis een goed oordeel te vormen. 
      De beschikbaar gestelde stukken laten vooralsnog te veel ruimte voor twijfel over de vraag of het wellicht door collega’s als intimiderend ervaren gedrag van [verweerder] bestempeld kan worden als seksuele intimidatie. Daar komt nog bij dat Mosaqua niet schetst welke binnen haar organisatie (althans in het subtropische zwemparadijs) de gebruikelijke omgangsnormen zijn.  Dit is extra van belang omdat dat het hier gaat om een recreatief centrum waar personeel en bezoekers in een vrijetijdsetting met elkaar verkeren, zodat ook de omgangsvormen wellicht minder formeel zijn dan bijvoorbeeld in een kantooromgeving. Mosaqua heeft ook geen specifieke omgangs- en gedragsregels in het geding gebracht die hierop enig zicht bieden. Daarmee blijft onduidelijk hoe het in het water gooien van collega’s (hetgeen [verweerder] toegeeft wel eens te hebben gedaan) in die setting geplaatst moet worden.    
    
    
    
      De subsidiaire grondslag van het verzoek rechtvaardigt daarentegen de ontbinding wel. Voldoende is gebleken dat [verweerder] er meermaals op aangesproken is dat zijn gedrag door (met name de vrouwelijke) collega’s als intimiderend ervaren werd, en dat die collega’s zich inmiddels van hem distantiëren. Met name het gebrek aan inzicht hierin (“zelfreflectie”) en de wijze waarop hij een en ander bagatelliseert, kunnen [verweerder] worden tegengeworpen. [verweerder] had zich bewust moeten zijn van het feit dat zijn gedrag en opmerkingen door (met name de vrouwelijke) collega’s als grensoverschrijdend ervaren werden en hij had zijn gedrag daaraan dienen aan te passen. Ook het incident waarbij hij een gast van Mosaqua als ‘klojo’ (of, zoals hij zelf zegt, ‘bobo’) aanduidde, is hem terecht door Mosaqua kwalijk genomen. Of hij nu ‘klojo’ of ‘bobo’ zei en of hij dit nu recht in het gezicht van de gast of bij het weglopen deed, de opmerking was in ieder geval beledigend bedoeld naar de betreffende gast, hetgeen voor Mosaqua (en uiteraard voor de aangesprokene) begrijpelijkerwijze onacceptabel is. Ook ten aanzien van dit incident toont [verweerder] geen enkel inzicht in de schaduwzijde van zijn handelen en de effecten daarvan, doordat hij zich beperkt tot het goedpraten van een en ander. 
      Al met al heeft het er alle schijn van dat [verweerder] zich simpelweg niets, althans veel te weinig aantrekt van gerechtvaardigde kritiek en waarschuwingen van Mosaqua aangaande zijn gedrag en opmerkingen jegens collega’s en gasten. 
    
    
    De kantonrechter zal wegens deze veranderingen in de omstandigheden de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2011 in het vooruitzicht stellen. 
    
    Vervolgens moet nog beoordeeld worden of aan [verweerder] ten laste van Mosaqua een vergoeding dient te worden toegekend. Daarbij is met name van belang of en in hoeverre aan de thans ontstane situatie aan een van de partijen in overwegende mate een verwijt te maken valt, dan wel bepaald kan worden dat het risico daarvan meer bij de ene dan bij de andere partij ligt. 
    
    Gelet op het bovenstaande dient geoordeeld te worden dat de thans ontstane situatie overwegend aan [verweerder] te wijten is. Teneinde desondanks nog enig recht te doen aan het feit dat [verweerder] in zijn actieve periode bij Mosaqua ook zijn betere kant heeft laten zien, komt de kantonrechter een vergoeding van € 750,00 bruto billijk voor. 
    
    Omdat toekenning van een vergoeding niet strookt met het door Mosaqua in deze procedure betrokken standpunt, zal zij in de gelegenheid gesteld worden haar verzoek uiterlijk 14 januari 2011 in te trekken.
    
    De proceskosten zullen bij handhaving van het verzoek worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Indien Mosaqua echter haar verzoek binnen de gestelde termijn intrekt, zodat de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) voortduurt, dient zij in de kosten verwezen te worden.
    
    BESLISSING   
    
    voor het geval Mosaqua niet uiterlijk op 14 januari 2011 haar verzoek zal hebben ingetrokken:
    
    Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst - voor zover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst na 11 augustus 2010 voortduurt  - per 1 februari 2011.
    
    Kent aan [verweerder] een ten laste van Mosaqua komende vergoeding toe van € 750,00 bruto.  
        
    Compenseert de kosten van deze procedure in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    voor het geval Mosaqua het verzoek uiterlijk op 14 januari 2011 zal hebben ingetrokken:
    
    Veroordeelt Mosaqua tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.