ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0730, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2013, 200.084.365/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft werkneemster (kapster) recht op bedrijfsleiders-toeslag? Voorshands door hof aangenomen, behoudens tegenbewijs. Tegenbewijs niet geleverd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      vestiging Leeuwarden
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.084.365/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 467719/CV EXPL 10-14118)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 5 februari 2013
    
    
    in de zaak van
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg eiseres, 
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg gedaagde, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.S. Slinkman, kantoorhoudende te Appingedam.
    
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 
      8 oktober 2012 en 9 januari 2013. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
    
    
    1.2	Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het door mr. Van Dijk overgelegde procesdossier, aangevuld met bovengenoemd tussenarrest en de onder 1.1 vermelde processen-verbaal uit het griffiedossier, en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    
      2.1	In het tussenarrest van 10 juli 2012 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat zij vanaf 1 juli 2006 tot einde dienstverband recht heeft op de bedrijfsleiderstoeslag. 
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf en twee oud-medewerksters in de kapsalon, te weten [medewerker 1] en [medewerker 2], als getuigen voorgebracht.
    
    
    2.2	[medewerker 1] heeft als getuige verklaard: "Ik heb nog met [A] gewerkt, maar toen zij en [B] in [plaats] weggingen waren er alleen nog [appellante] en ik. [appellante] deed feitelijk alles: zij opende en sloot de salon, maakte de kassa op en telde het geld. Zij noteerde wat er besteld moest worden en legde de bestellijst met het geld in de meterkast, waar het soms door mevrouw [geïntimeerde] werd opgehaald. Dat laatst gebeurde niet elke dag. [appellante] was ook degene die mij het werk opdroeg. Ik nam vaak de telefoon aan om de afspraken te noteren, maar dat deden de anderen die er werkten ook wel. [appellante] was degene die verder zorgde voor klanten met speciale wensen of klachten. Meer kan ik daar niet over zeggen. Ik heb een verklaring geschreven indertijd en daar blijf ik bij."
    
    
      2.3	Getuige [medewerker 2] heeft verklaard: "Ik heb in de jaren 2008 - 2009 zo'n anderhalf jaar voor [geïntimeerde] gewerkt, hoofdzakelijk in [plaats] en aanvankelijk als leerling en later in dienst. Dat was voor ongeveer vier dagen per week. Ik werkte daar op alle dagen met [appellante], behalve op woensdag want dan was [appellante] er niet maar [C]. Ik heb nooit rechtstreekse leiding van [geïntimeerde] gekregen maar altijd van [appellante]. Zij hield de zaak draaiende, opende en sloot de salon, maakte de kassa op, telde het geld, maakte de boodschappenlijst wat ik overigens soms ook wel eens deed, en zij legde het geld en de lijst klaar om opgehaald te worden door [geïntimeerde] of zijn moeder. Als ik een schatting moet maken van het aantal keren per week dat mevrouw [geïntimeerde] kwam, dan denk ik dat dat 
      2 a 3 keer is. [geïntimeerde] zelf kwam minder vaak en trouwens meestal nadat wij al weg waren. [appellante] zorgde ook voor de naleving van hygiënemaatregelen en dergelijke en was degene die met moeilijke klanten aan de slag ging. Meer kan ik hier niet over zeggen."
    
    
    2.4	Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [medewerker 1] en [medewerker 2] alles behalve twijfel zaaien aan de juistheid van de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat zij, gelet op haar werkzaamheden, vanaf 1 juli 2006 -na het vertrek van [A]- recht had op de bedrijfsleiderstoeslag. Deze verklaringen vormen juist een bevestiging daarvan. Uit de getuigenissen blijkt dat [appellante] alle voor de toeslag van belang zijnde werkzaamheden verrichtte. Zoals het hof in het tussenarrest van 10 juli 2012 onder punt 11 reeds oordeelde, is niet van belang dat de bestellijst aan [geïntimeerde] werd doorgegeven en niet rechtstreeks aan een bekende leverancier.
    
    
      2.5	[geïntimeerde] zelf heeft, gehoord als getuige en voor zover hier van belang, verklaard: "[A] was tot ongeveer medio 2006 salonmanager. Zij en [B] zijn toen vertrokken. Daarna heeft [D] 5 a 6 weken in de bewuste salon gewerkt en vervolgens is er niemand belast geweest met de specifieke leidinggevende taken. (…) De salon was ook te klein daarvoor. (…)Het is wel zo dat mevrouw [appellante] de salon gewoonlijk opende en zij zal die ook vaak hebben gesloten. (…) In antwoord op vragen van mr. Slinkman verklaar ik dat mijn moeder bijna dagelijks de kas kwam opmaken en het geld meenam, dus 5 dagen per week. Bestellingen ontving ik meestal via een briefje dat aan mijn moeder werd meegegeven wanneer er zaken op waren. Ik ontving de vertegenwoordigers. 
      In antwoord op vragen van mr. Van Dijk verklaar ik dat mijn moeder ook het geld kwam ophalen in de tijd dat [A] nog in de zaak werkte. Zelf kwam en kom ik er niet vaak. In ieder geval niet wekelijks."
    
    
    
      2.6	Het hof stelt voorop dat bij tegenbewijs niet de bewijskrachtbeperking van art. 164 lid 2 Rv geldt voor de door een partijgetuige afgelegde verklaring (zie o.a. HR 30 januari 2009, LJN: BG5053). Het hof is overeenkomstig de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv vrij in de waardering van de door [geïntimeerde] afgelegde verklaring. 
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] het vermoeden dat [appellante], gelet op haar werkzaamheden, vanaf 1 juli 2006 recht heeft op de bedrijfsleiderstoeslag met zijn verklaring niet ontzenuwd. Hij heeft niet duidelijk gemaakt dat bepaalde, voor de toeslag noodzakelijke, taken niet in de salon werden verricht. Gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsleiderstoeslag eerst verschuldigd is vanaf een bepaalde minimale omvang van de kapsalon. 
      [geïntimeerde] verklaart weliswaar dat zijn moeder 5 dagen per week in de salon de kas opmaakte, maar hij heeft niet toegelicht hoe hij dat weet, nu hij tevens heeft verklaard dat hij er zelf niet vaak kwam. Zijn op dit punt niet gemotiveerde verklaring staat voorts haaks op de getuigenissen van [medewerker 1] en [medewerker 2], die hebben gezien dat [appellante] steeds de kas opmaakte.
      Het ontvangen van vertegenwoordigers behoort niet tot de criteria voor de toeslag.  
      Ten slotte constateert het hof dat uit de verklaring van [geïntimeerde] niet zonneklaar blijkt dat  1 juli 2006 als gestelde aanvangsdatum voor het recht op toeslag onjuist is.
    
    
    2.7	De conclusie moet luiden dat [geïntimeerde] niet in het leveren van het hem opgedragen tegenbewijs is geslaagd. 
    
    2.8	Aan het recht op de toeslag doet niet af dat partijen zich gedurende het dienstverband niet van de aanspraak c.q. de verschuldigdheid bewust waren. Door [geïntimeerde] is niets gesteld waaruit kan volgen dat [appellante] jegens hem een mededelingsplicht geschonden heeft, zoals [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord suggereert.
    
    
      2.9	Nu [geïntimeerde] de gestelde omvang van de vordering betreffende de toeslag (hierna: post b) niet heeft betwist, is die vordering toewijsbaar. In het tussenarrest van 10 juli 2012 had het hof al overwogen dat ook de vordering wegens openstaande vakantiedagen en extra gewerkte uren (hierna: post a) toewijsbaar is.
      Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging over post a te matigen tot 25%.  Weliswaar heeft [appellante] tijdens het dienstverband om uitbetaling gevraagd en heeft  [geïntimeerde] volstrekt ten onrechte om privéredenen uitbetaling geweigerd, hetgeen op zichzelf geen matiging rechtvaardigt, maar daar staat tegenover dat [appellante] zich ook wel makkelijk heeft laten afschepen en aangeboden bijstand van haar vakbond heeft afgewimpeld. 
      Voor wettelijke verhoging over post b ziet het hof geen reden. [appellante] heeft pas na afloop van haar dienstverband aanspraak op deze toeslag gemaakt, waardoor de gevraagde verhoging niet meer de functie heeft van een extra prikkel om het loon tijdig te betalen. Het hof matigt de wettelijke verhoging over deze post daarom tot nihil.
      Wettelijke rente is toewijsbaar als hierna in het dictum vermeld. 
    
    
    2.10	Het vonnis waarvan beroep kan derhalve niet in stand blijven. [appellante] heeft terugbetaling gevorderd van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep, met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel, aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 9 september 2005, LJN: AT4039).
    
    
    
      	De slotsom
      2.11	De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
      Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: 
      - explootkosten     	€   97,74 
      - griffierecht                              	€ 465,00 
      totaal verschotten                      	€ 562,74, en voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
      2 punten x € 400,-                      € 800,00; 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten                          	€   99,62 
      - griffierecht                              	€ 649,00 
      - getuigentaxen                          	€ nihil 
      totaal verschotten                      	€ 748,62, en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      3 punten x € 894,-                  €  2.682,00
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 16 februari 2011 en doet opnieuw recht;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van:
      a) een bedrag van € 6.951,95 bruto wegens extra uren en niet-genoten vakantiedagen;
      b) een bedrag van € 14.250,20 bruto inclusief vakantietoeslag als bedrijfsleiderstoeslag;
      c) een bedrag van  € 1.737,99 bruto, zijnde 25% wettelijke verhoging over post a);  
      d) wettelijke rente over de posten a) en b) vanaf verzuimdata tot voldoening;
      e) wettelijke rente over post c) vanaf 26 juli 2010 tot de dag van voldoening;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 562,74 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 748,62 voor verschotten; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter voldoening aan het vernietigde vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.