ECLI:NL:RBZWB:2018:4562, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 11-07-2018, 6608112 CV EXPL 18-498
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermoeden omvang arbeidsomvang artikel 7:610b BW. Aanvraag deskundigenoordeel komt in dit geval voor rekening van werknemer en leidt niet tot langere referteperiode. Werknemer heeft zich niet beschikbaar gehouden voor het verrichten van (aangepaste) werkzaamheden.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaaknummer: 6608112 CV EXPL 18-498
    
    
    
      
        vonnis van 11 juli 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [eiser] ,
      wonende te [woonplaats 1] , 
      eiser,
      gemachtigde: mr. M.C.A.M. van der Meer, advocaat te Tilburg, 
      procederend krachtens een aan hem verleende toevoeging d.d. 17 oktober 2017,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde] ,
      mede gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats 1] , 
      gemachtigde: mr. I.C.M. de Boer, advocaat te Breda. 
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Dit blijkt uit de volgende stukken:
      a. het tussenvonnis van 18 april 2018 met de daarin genoemde stukken;
      b. de brief van mr. Van der Meer van 7 mei 2018 met producties;
      c. de brief van mr. De Boer van 15 mei 2018 met 1 productie;
      d. de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen op 22 mei 2018 (hierna: de zitting).
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser] is met ingang van 23 september 2013 bij de rechtsvoorganger van [gedaagde] in dienst getreden in de functie van chauffeur op oproepbasis, met als standplaats [woonplaats 2] . [eiser] is thans werkzaam krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [gedaagde] .   
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft zich op 24 oktober 2016 bij [gedaagde] ziekgemeld. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft in november 2016 zes uur aangepaste werkzaamheden voor [gedaagde] verricht.
    
    
      2.4.
      De bedrijfsarts heeft [eiser] met ingang van 21 december 2016 volledig arbeidsgeschikt verklaard. [eiser] heeft hierop in januari 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uwv. 
      
    
    
      2.5.
      Het Uwv heeft in haar deskundigenoordeel van 7 april 2017 bevestigd dat [eiser] met ingang van 21 december 2016 volledig arbeidsgeschikt is. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft per e-mail van 24 april 2017 het volgende aan de dienstindeler van Waalwijk, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) bericht: “(…) Mijn beschikbaarheid voor de komende periode is bekend: Iedere dag beschikbaar behalve op dinsdag NIET beschikbaar.”.
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] heeft op 3 mei 2017 contact gehad met zijn leidinggevende, de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) omtrent betaling van achterstallige declaraties en uitbetaling van loon tijdens ziekte. 
      
    
    
      2.7.
      
        
          [eiser] heeft per e-mail van 18 juli 2017 het volgende aan [naam 2] bericht: 
        
          “(…) Ik heb nu al een tijd niets meer van u vernomen (Vanaf 03 mei 2017 laatste gesprek). U zou een aantal punten voor me doen. 
        
      
      
        - declaraties (rijbewijs, pasfoto’s en kilometers)
      
      
        - achterstallig loon. 
      
      
        Wanneer kan ik nu iets verwachten?”.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] heeft [eiser] per brief van 7 augustus 2017 verzocht om alle aan hem verstrekte eigendommen van [gedaagde] bij de vestigingsleiding in Waalwijk in te leveren. 
      
    
    
      2.9.
      Mr. van der Meer heeft bij brief van 5 september 2017 namens [eiser] aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon over de periode vanaf maart 2017. [gedaagde] heeft hierop bij brief van 9 november 2017 gereageerd. 
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft met ingang van 19 februari 2018 zijn werkzaamheden voor [gedaagde] hervat. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert - samengevat -, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] :
      
        
          tot betaling van het netto equivalent van € 23.919,38 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en onder gelijktijdige overlegging van een deugdelijke bruto netto specificatie van de betaling binnen 48 uur na betaling, op verbeurte van een dwangsom;
        
        
          tot betaling van een nettobedrag van € 11.866,80 aan wettelijke verhoging en € 917,40 aan buitengerechtelijke incassokosten; 
        
        
          tot betaling van het netto equivalent van € 2.373,36 bruto per maand, vanaf januari 2018 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging indien enige betaling te laat geschied en onder gelijktijdige overlegging van een deugdelijke bruto netto specificatie; 
        
        
          in de proceskosten.
        
      
      
      
        
          [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] het loon vanaf 1 maart 2017 niet aan hem heeft voldaan, terwijl hij zich vanaf dat moment wel beschikbaar heeft gesteld om werkzaamheden te verrichten. [eiser] stelt dat het gemiddeld loon gebaseerd op artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek (BW) € 2.373,36 bruto per maand bedraagt. In verband met zijn ziekmelding in oktober 2016 hanteert [eiser] de periode van januari 2016 tot en met november 2016 als referteperiode. [eiser] stelt dat in die periode alle mogelijke pieken en dalen zijn meegenomen om zijn daadwerkelijke arbeidsomvang te kunnen bepalen. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] verweert zich - samengevat - door aan te voeren dat [eiser] zich eerst in september 2017 uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om zijn werkzaamheden te hervatten en de vermoedelijke arbeidsomvang - zowel rekening houdend met een beschikbaarstelling per 24 april 2017 als een beschikbaarstelling per 5 september 2017- op grond van artikel 7:610b BW nihil bedraagt. Ten aanzien van de loonvordering per februari 2018 voert [gedaagde] aan dat zij [eiser] per 19 februari 2018 in de gelegenheid heeft gesteld zijn werkzaamheden te hervatten.   
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] op grond van artikel 7:610b juncto artikel 7:628 BW vanaf 1 maart 2017 (achterstallig) loon aan [eiser] verschuldigd is. 
      
    
    
      4.2.
      Voor een loonaanspraak is vereist dat [eiser] zich richting [gedaagde] bereid heeft verklaard om de bedongen arbeid te verrichten. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [eiser] na zijn hersteldmelding ingaande 21 december 2016 eerst per e-mail van 24 april 2017 zijn beschikbaarheid voor de komende periode aan [naam 1] heeft doorgegeven.  Van een loonaanspraak over een eerdere periode (van 1 maart 2017 tot 24 april 2017) is dan ook geen sprake. 
      
      
        
          [gedaagde] stelt dat de e-mail van 24 april 2017 niet als een bereidverklaring/daadwerkelijke beschikbaarstelling kan worden gekwalificeerd, nu deze e-mail niet naar teammanager [naam 2] is gezonden en [eiser] hierover niet op enige wijze bij [naam 1] dan wel [naam 2] heeft gerappelleerd. Subsidiair stelt [gedaagde] dat de bereidverklaring slechts ziet op de komende periode, zijnde één maand. 
      
      
    
    
      4.3.
      In artikel 7:610b BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. De referteperiode kan in duur vergroot worden indien de referteperiode van drie maanden als niet representatief aangemerkt dient te worden. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:610b BW dient in beginsel de periode van januari 2017 tot en met maart 2017 -zijnde drie maanden voorafgaand aan de e-mail van 24 april 2017- als referteperiode te worden gehanteerd. Tussen partijen staat vast dat [eiser] in die periode geen werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht. De vermoedelijke rechtsomvang is dan ook nihil. De kantonrechter ziet in dit geval geen aanleiding om de referteperiode van drie maanden te verleggen naar een andere periode, te weten van januari 2016 tot en met november 2016, zoals door [eiser] is aangevoerd. 
      
    
    
      4.5.
      
        De bedrijfsarts heeft [eiser] per 21 december 2016 volledig hersteld verklaard. [eiser] heeft zijn werkzaamheden op dat moment niet hervat. [eiser] heeft in januari 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uwv, omdat hij het met het oordeel van de bedrijfsarts niet eens was. Het Uwv heeft zich op 7 april 2017 gerefereerd aan het oordeel van de bedrijfsarts. Dat [eiser] in de periode van de beoordeling door het Uwv geen werkzaamheden heeft verricht dient in beginsel voor zijn rekening en risico te komen. [eiser] stelt echter dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van (aangepaste) werkzaamheden, maar [gedaagde] van zijn aanbod geen gebruik heeft gemaakt. 
        
          [gedaagde] heeft dit gemotiveerd weersproken. Dat [eiser] zich na 21 december 2016 beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van (aangepaste) werkzaamheden blijkt ook niet uit de overgelegde stukken. Tegen de achtergrond van de e-mail van 24 april 2017, waarin [eiser] zijn beschikbaarheid voor de komende periode aankondigt, lijkt juist te volgen dat hij in de periode voorafgaand aan 24 april 2017 niet beschikbaar was om voor [gedaagde] werkzaamheden te verrichten. Ook uit de door [eiser] overgelegde transcriptie van 3 mei 2017, waarin [eiser] zelf verklaart dat hij in de periode voorafgaand aan 3 mei 2017 druk bezig was met andere werkzaamheden blijkt die beschikbaarheid niet.  
      
      
    
    
      4.6.
      Ook heeft [eiser] nagelaten een verklaring te geven waarom hij zich enerzijds wel beschikbaar heeft gehouden om zijn eigen werkzaamheden te verrichten, terwijl hij anderzijds bij het Uwv een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, omdat hij het met het oordeel van de bedrijfsarts dat hij per 21 december 2016 weer volledig arbeidsgeschikt is niet eens was. 
      
    
    
      4.7.
      
        Voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat het niet werken niet aan hem te wijten is, 
        omdat zijn toenmalige teamleider, mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 3] ) na de hersteldmelding per 21 december 2016 telefonisch aan hem kenbaar heeft gemaakt dat zij niet langer gebruik wilde maken van de diensten van [eiser] overweegt de kantonrechter dat [eiser] deze stelling eerst ter zitting naar voren heeft gebracht en hij deze stelling ook op geen enkele wijze heeft onderbouwd. 
      
      
      
        Uit de stukken die wel zijn overgelegd (de verklaring van [naam 3] van 15 maart 2018, de verklaring van [naam 2] van 26 maart 2018 en de hiervoor genoemde transcriptie van 3 mei 2017) lijkt juist te volgen dat [eiser] zich vanaf 21 december 2016 op eigen initiatief niet langer beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van zijn werkzaamheden. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden tot en met vandaag vastgesteld op € 800,00 (twee punten maal € 400,00 per punt) als bijdrage in het salaris van de gemachtigde van [gedaagde] ). 
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [eiser] aan de veroordeling in het vonnis wordt voldaan. Daarbij overweegt de kantonrechter dat [eiser] , indien hij door de aanschrijving van [gedaagde] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden begroot conform landelijk beleid tot een bedrag van € 100,00. Dit bedrag wordt vermeerderd met € 50,00 indien het vonnis na die termijn is betekend.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 800,00;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen de nakosten, welke voorwaardelijk worden begroot op € 100,00, voor het geval dat [eiser] gedurende veertien dagen na aanschrijving van [gedaagde] niet heeft voldaan aan de bij dit vonnis uitgesproken veroordeling, te vermeerderen met € 50,00 indien het vonnis na die termijn is betekend;
    
    
    
      verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.G.M. Zander en in het openbaar uitgesproken op 
      11 juli 2018.