ECLI:NL:RBLEE:2011:BP5796, Rechtbank Leeuwarden, 09-02-2011, 308527 \ CV EXPL  10-969
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering; uitleg verhouding betaling van een all-in loon en het recht op betaalde vakantiedagen en vakantiebijslag

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 308527 \ CV EXPL  10-969
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 9 februari 2011
    
    inzake
    
    
      [werkneemster],
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. L. Tielenius Kruythoff,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      [werkgeefster],
      hierna te noemen: [werkgeefster],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. A.C. Siemons. 
    
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      1.	Ingevolge het tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft op 9 december 2010 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen nadere inlichtingen hebben verstrekt. Een schikking van de zaak is niet mogelijk gebleken. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
      Motivering
      De vaststaande feiten
      2.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    
    2.1.	De maatschap [de maatschap], tandartsen (hierna te noemen: [de maatschap]), exploiteert een tandartsenpraktijk te [plaats]. Eén van de maten van deze maatschap is [werkgeefster] Blijkens een uittreksel van het handelsregister van begin 2010 zijn bij deze vennootschap geen werknemers in dienst. 
    
    2.2.	[werkneemster], geboren op 20 februari 1956, is met ingang van 6 oktober 1999 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [werkgeefster], in de functie van mondhygiëniste, aanvankelijk voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar en nadien voor onbepaalde tijd. Laatstelijk werkte zij vier dagen per week.
    
    2.3.	In voornoemde arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:
    
    
      	Artikel 7. Salaris
      De hoogte van het salaris van de mondhygiëniste wordt bepaald door de omzet die door de  mondhygiëniste is behaald. Haar bruto-salaris verhoogd met de werkgeverslasten en de premie ziekengeldverzekering zal 40% van de behaalde netto-omzet bedragen. Dit salaris is inclusief vakantiegeld en vakantiedagen. Onder netto-omzet wordt verstaan het gedeclareerde honorarium voor de door de mondhygiëniste verrichte handelingen verminderd met de aan de tandarts in verband hiermee in rekening gebrachte techniekkosten.
      Artikel 8. Tijdstip salarisbetaling
      08.1 Het netto maandsalaris en eventuele vergoedingen zal vóór de 15e  dag van de volgende maand worden overgemaakt op de bank- c.q. girorekening van de mondhygiëniste en wordt vergezeld van een specificatie.
      (…)
      Artikel 11. Uitbetaling bij ziekte
      In geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid zal gedurende de eerste 52 weken 70% van het salaris (maar tenminste het minimumloon) worden uitbetaald. Het salaris zal gebaseerd worden op het gemiddelde salaris van de laatste drie maanden. Voor de toepassing van het voorgaande worden perioden van arbeidsongeschiktheid samengeteld indien zij elkaar met onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
      De verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte zal niet gelden voor de eerste twee dagen van elke periode van ziekte of arbeidsongeschiktheid, waarbij perioden die elkaar met een onderbreking van minder dan 4 weken opvolgen, samengeteld worden.
      (…)
      Artikel 13. Vakantiesnipperdagen
      13.1. De mondhygiëniste heeft geen recht op vakantiedagen met behoud van salaris. Deze zijn verdisconteerd in het salaris.
      13.2. De tandarts stelt de vakantieperiode c.q. vakantiedagen van de mondhygiëniste vast na een duidelijk en tijdig overleg met de mondhygiëniste, gewoonlijk aan het begin van het kalenderjaar. De mondhygiëniste dient in de gelegenheid te worden gesteld tenminste twee weken aaneengesloten vakantie te genieten, bij voorkeur in de periode tussen 1 mei en 1 oktober. 
      Artikel 14. Vakantietoeslag
      De mondhygiëniste heeft geen recht op vakantiegeld. Dit is verdisconteerd in het salaris. 
    
    
    2.4.	De loonbetalingen aan [werkneemster] hebben plaatsgevonden door [de maatschap]. Op de loonstroken van [werkneemster] staat [de maatschap] als werkgever vermeld.
    
    2.5.	[werkgeefster] heeft een verzuimverzekering voor haar werknemers afgesloten bij De Amersfoortse Verzekeringen (hierna te noemen: De Amersfoortse). In de verzekerde loonsom is ook altijd het met [werkneemster] overeengekomen loon meegenomen. 
    
    2.6.	[werkneemster] heeft in 2008 26 vakantiedagen genoten en in 2009 19 of 24 vakantiedagen. Ook in de daaraan voorafgaande jaren heeft zij vakantiedagen genoten. 
    
    2.7.	[werkneemster] heeft zich op 16 juli 2009 ziek gemeld, waarna zij tot datum einde dienstverband geen werkzaamheden voor [werkgeefster] meer heeft verricht. De Amersfoortse heeft over de periode dat [werkneemster] ziek was in verband daarmee een bedrag van circa € 2.600,- aan [werkgeefster] uitgekeerd. [werkgeefster] heeft dit bedrag niet aan [werkneemster] doorbetaald. 
    
    
      2.8.	[werkneemster] heeft bij brief van 23 augustus 2009 aan haar werkgever onder meer medegedeeld:
      "(…) Naar aanleiding van het gesprek van 18 augustus j.l. wil ik jullie laten weten, dat ik niet langer voor jullie kan en wil werken. (…) Als ik nu de balans opmaak, moet ik helaas constateren, dat er, wat mij betreft, geen goede basis meer is om terug te keren. Ik ben na ons laatste gesprek alleen maar gesterkt in de overtuiging, dat de huidige sfeer en werksituatie bij mij te veel spanning en daardoor onacceptabele gezondheidsklachten oproepen. (…) Ik stel dan ook voor, onze arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 te ontbinden."
    
    
    2.9.	Partijen zijn vervolgens op voorstel van [werkgeefster] overeengekomen de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2009 te beëindigen. 
    
    
      2.10.	[werkgeefster] heeft in verband met het vertrek van [werkneemster] een brief gestuurd aan cliënten van [werkneemster], die ten tijde van het vertrek nog een afspraak met haar hadden staan alsmede een nieuwsbrief op de website van de praktijk geplaatst, in welke documenten gemeld wordt dat [werkneemster] overspannen is. In de brieven is dit als volgt verwoord:
      "Helaas moeten wij u mededelen dat [werkneemster], mondhygiëniste, onze praktijk heeft verlaten. [werkneemster] is overspannen, en heeft besloten om haar functie binnen onze praktijk neer te leggen. Wij vinden dat jammer, maar respecteren haar keuze. (…)
    
    
    
      2.11.	[werkneemster] heeft [werkgeefster] vervolgens bij e-mailbericht van 27 september 2009 medegedeeld:
      "Wij zijn gisteren teruggekeerd van een fantastische vakantie in Noord-Amerika, die mij veel goed heeft gedaan. Bij thuiskomst lagen er verscheidene, heel lieve reacties van patiënten, die mij bedankten en heel veel beterschap wensten. Uit die reacties blijkt echter, dat men denkt dat ik ernstig ziek ben!
      Ik heb daarop de nieuwsbrief op jullie website gelezen en begrepen, waarom veel patiënten zo reageerden. Jullie melden dat ik overspannen ben en om deze en andere gezondheidsredenen besloten heb mijn functie binnen jullie praktijk neer te leggen. Hoewel ik zelf heb gezegd, dat jullie mochten vertellen dat ik overspannen was, als iemand naar de reden van mijn afwezigheid vroeg, vind ik het veel te ver gaan dat jullie dit nu, zonder met mij te overleggen, zo op jullie website hebben gezet en al mijn patiënten dit klaarblijkelijk schriftelijk hebben medegedeeld. Daarnaast is die informatie onjuist omdat de toevoeging "om andere gezondheidsredenen" niet correct is. Een en ander veroorzaakt veel misverstanden en zou mijn verdere loopbaan zelfs kunnen schaden. Zouden jullie mijn patiënten van de juiste informatie willen voorzien en de tekst op jullie website willen rectificeren?(…)"
    
    
    2.12.	[werkneemster] heeft [werkgeefster] bij e-mailbericht van 4 oktober 2009 laten weten dat zij een baan heeft aangenomen in de mondhygiënepraktijk van [X] in [plaats] en dat zij een advertentie in de [krant] zal plaatsen voor het aantrekken van nieuwe patiënten. Deze advertentie is in de [krant] van 14 oktober 2009 geplaatst.
    
    
      2.13.	Hierna heeft [werkgeefster] op 15 oktober 2009 de volgende tekst op haar website geplaatst:
      "Wellicht is het u opgevallen dat [werkneemster] in de [krant] van 14 oktober jl. heeft geadverteerd. Ze is inmiddels werkzaam in de praktijk van [X] in [plaats]. We begrijpen dat dit vragen bij u oproept en daarom willen wij u graag informeren over de gang van zaken rondom haar afscheid.
      [werkneemster] heeft zich in juli 2009 ziek gemeld wegens klachten door overbelasting. Na een gesprek met [werkneemster] waarbij ze professionele ondersteuning heeft gehad van de ARBO dienst, is besloten  om een rustperiode voor haar in te lassen. [werkneemster] is vervolgens een maand lang op vakantie gegaan en heeft ons vlak voor haar vakantie laten weten dat ze haar werkzaamheden binnen onze praktijk wil beëindigen. 
      Ze heeft aan ons verzocht om haar patiënten in kennis te stellen, en als reden voor haar vertrek mede te delen dat ze overspannen is. Dit verzoek hebben wij gehonoreerd en al haar patiënten hiervan schriftelijk in kennis gesteld. (…)"
    
    
    2.14.	Bij brief van haar (toenmalige) gemachtigde van 2 november 2009 heeft [werkneemster] een vordering wegens niet betaalde ziektedagen bij [de maatschap] ingediend, welke brief volgens [werkneemster] tevens dient te worden opgevat als een stuitingshandeling terzake verjaring. Hierbij is [de maatschap] tevens verzocht om de administratie van de ziektedagen over te leggen. Voorts heeft [werkneemster] een rectificatie gevorderd terzake de in brieven en op de website aan cliënten van de praktijk gegeven informatie omtrent het vertrek van [werkneemster].
    
    2.15.	Voornoemde nieuwsbrief is omstreeks medio december 2009 van de website gehaald.
    
    
      De beoordeling van het geschil
      Ontvankelijkheid
      3.	[werkneemster] stelt - onder verwijzing naar de schriftelijke arbeidsovereenkomst - dat er sprake is van een dienstverband met [werkgeefster]. Hieraan doet volgens [werkneemster] niet af dat [werkgeefster] op enig moment maat is geworden van de maatschap [de maatschap] en dat het loon van [werkneemster] werd betaald door [de maatschap]. Aan [werkneemster] is nimmer medegedeeld dat haar dienstverband zou overgaan naar [de maatschap].
    
    
    4.	[werkgeefster] stelt dat [werkneemster] niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, nu [werkneemster] (laatstelijk) in dienst was van de maatschap [de maatschap] en niet bij [werkgeefster], zodat [werkneemster] de verkeerde partij heeft gedagvaard. [werkgeefster] voert daartoe het volgende aan. Bij de oprichting van de maatschap heeft [werkgeefster] haar praktijk per 1 november 2000 aan de maatschap overgedragen althans daarin ingebracht. Aan [werkneemster] is in 2002 medegedeeld dat haar dienstverband overging naar [de maatschap]. Alle werknemers hebben toen een nieuw arbeidscontract gekregen, behalve [werkneemster]. [werkgeefster] wijst er voorts nog op dat de loonbetalingen aan [werkneemster] door [de maatschap] werden gedaan. 
    
    5.	De kantonrechter oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast, zo volgt ook uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst, dat [werkneemster] bij de aanvang van haar dienstverband in dienst is getreden bij de besloten vennootschap [werkgeefster]. Dat de praktijk is overgedragen aan, althans ingebracht is in [de maatschap], moge zo zijn, maar daaruit volgt nog niet automatisch dat het dienstverband van [werkneemster] ook mee is overgegaan naar [de maatschap]. De besloten vennootschap [werkgeefster] bestaat thans ook nog steeds. [werkgeefster] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit blijkt dat [werkneemster] duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met overgang van haar dienstverband naar [de maatschap]. Opvallend in dit verband is ook dat [werkneemster], naar [werkgeefster] zelf stelt, de enige werknemer is die destijds geen nieuw arbeidscontract - met [de maatschap] - heeft gekregen. Onder deze omstandigheden mocht [werkneemster] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij, ook na de overdracht/inbreng van de praktijk in de maatschap, nog steeds in dienst was van [werkgeefster]. Dat de loonbetalingen door [de maatschap] werden gedaan en ook de loonstroken op naam van dit bedrijf stonden, maakt dit niet anders. [werkneemster] heeft dan ook terecht [werkgeefster] gedagvaard, zodat het door laatstgenoemde opgeworpen ontvankelijkheidsverweer moet worden verworpen. 
    
    
      Uitbetaling ziektedagen
      6.	[werkneemster] stelt dat zij gedurende de periode dat zij bij [werkgeefster] werkzaam is geweest, enige keren ziek is geweest. [werkneemster] heeft [werkgeefster] bij voornoemde brief van 2 november 2009 gesommeerd om de ziektedagenadministratie te overleggen. [werkgeefster] heeft aan deze sommatie echter geen gevolg gegeven, zodat [werkneemster] terzake de ziektedagen af moet gaan op haar eigen registratie en geheugen dienaangaande. Volgens [werkneemster] is er sprake geweest van ziekte in:
      - september/oktober 2003 of 2004: 4 weken
      - oktober 2005: 4 weken
      - augustus/oktober 2008: 9 weken en daarna enkele weken halve dagen werken
      - juli/augustus 2009: 7 weken
      In totaal is [werkneemster] derhalve in elk geval 24 weken ziek geweest in de periode van 2003-2009. Daarnaast is er meermaals ook sprake geweest van kortdurende ziekte van enkele dagen. [werkneemster] schat dat zij ongeveer 4 weken kortdurend ziek is geweest. [werkgeefster] deed echter niets met de door [werkneemster] gedane ziekmeldingen en schakelde nimmer de Arbodienst in. [werkgeefster] heeft nagelaten om gedurende voornoemde 28 ziekteweken conform de arbeidsovereenkomst ziekengeld aan [werkneemster] te betalen, ad 70% van het salaris van € 3.500,- bruto per periode van 4 weken. [werkneemster] vordert thans alsnog uitbetaling van dit achterstallige ziekengeld, over 28 weken berekend op 7 x € 3.500,- bruto = € 24.500,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 
    
    
    7.	[werkgeefster] stelt dat uitgangspunt van de door partijen in de arbeidsovereenkomst gemaakte afspraken was dat [werkneemster] betaald zou krijgen voor de uren die zij werkte en verder niet. Bij ziekte zou er geen loon worden uitbetaald, en zo is het ook jarenlang gegaan. Een en ander is echter niet helemaal juist in de arbeidsovereenkomst verwoord, omdat daarin wordt gerept over loondoorbetaling bij ziekte. [werkgeefster] had wel een verzuimverzekering afgesloten, waarbij het met [werkneemster] overeengekomen loon is meegenomen. Partijen hebben afgesproken, dat indien [werkneemster] ziek zou zijn, zij de uitkering zou ontvangen die de verzekering zou doen. In dat geval zou na afloop van de ziekteperiode het omzetpercentage dat aan [werkneemster] werd betaald, naar beneden worden aangepast. [werkneemster] heeft zich volgens [werkgeefster] tot juli 2009 nooit ziek gemeld en tot dat tijdstip ook nooit aanspraak gemaakt op de verzekeringsuitkering. In de ziektedagenadministratie van [werkgeefster] kwam zij tot juli 2009 niet voor. Als [werkneemster] zich al een keer ziek voelde, meldde zij zich slechts afwezig bij de praktijk en werden de cliënten  van [werkneemster] afgebeld. Tot juli 2009 was er dan ook geen betalingsverplichting tijdens ziekte voor [werkgeefster], die er tevens op wijst dat de door [werkneemster] opgevoerde ziektedagen slechts op een schatting berusten. Ten slotte voert [werkgeefster] nog aan dat elke vordering terzake de betaling van achterstallig ziektegeld van vóór 2 november 2004 in elk geval is verjaard, omdat pas op 2 november 2009 aanspraak is gemaakt op betaling. [werkgeefster] heeft zich overigens bereid verklaard om over te gaan tot (door)betaling aan [werkneemster] van de aan haar door de verzekeraar gedane uitkering in verband met de ziekte van [werkneemster] vanaf medio juli 2009 tot datum einde dienstverband.
    
    8.	De kantonrechter oordeelt als volgt. [werkneemster] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in de periode van 2003 tot en met 2009 gedurende 28 weken ziek is geweest, welke ziekteweken op grond van het bepaalde in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst alsnog dienen te worden uitbetaald, aldus [werkneemster]. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werkneemster] de door haar gestelde ziekteweken en de daarop gebaseerde loonvordering onvoldoende onderbouwd. Van [werkneemster] had - mede in het licht van de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting zijdens [werkgeefster] dat [werkneemster] zich ook vóór 2009 daadwerkelijk ziek heeft gemeld - verwacht mogen worden dat zij specifiek(er) had aangegeven op welke dagen, althans in welke weken, zij in genoemde jaren ziek is geweest én zich tevens in al die gevallen ziek heeft gemeld bij [werkgeefster]. [werkneemster] kan naar het oordeel van de kantonrechter ter onderbouwing van de onderhavige vordering niet volstaan met een schatting van de weken die zij in genoemde jaren in bepaalde maanden (al dan niet gedeeltelijk) ziek geweest zou zijn. Over 2003/2004 komt [werkneemster] zelfs niet verder dan dat zij hetzij in oktober 2003 hetzij in oktober 2004 een aantal weken ziek zou zijn geweest. Kennelijk weet [werkneemster] het zelf ook niet precies meer. Bovendien is het door haar tot uitgangspunt genomen maandloon ook niet voldoende onderbouwd. [werkneemster] heeft niet voldoende gemotiveerd hoe zij tot het bedrag van € 3.500,- bruto per periode van vier weken komt. Tegen een dergelijke - op schattingen gebaseerde - wijze van procederen kan [werkgeefster] zich naar het oordeel van de kantonrechter ook niet behoorlijk verweren. Opvallend in dit verband is ook dat [werkneemster] pas na de - conflictueuze -beëindiging van het dienstverband de kwestie van de (vermeend) niet uitbetaalde ziektedagen aan de orde heeft gesteld. Indien er reeds vanaf 2003 (!) geen ziektedagen conform de arbeidsovereenkomst zouden zijn uitbetaald, had het naar het oordeel van de kantonrechter toch alleszins voor de hand gelegen wanneer [werkneemster] daar in een eerder stadium over had gereclameerd bij [werkgeefster], maar dat is gesteld noch gebleken. Bij dit alles komt nog dat, zoals [werkgeefster] terecht heeft gesteld, een eventuele vordering vanwege achterstallige ziektedagen, voor zover betrekking hebbend op de periode vóór 2 november 2004 in elk geval is verjaard. 
    
    9.	Gelet op het vorenstaande dient de vordering - bij gebreke van een voldoende deugdelijke onderbouwing - te worden afgewezen, voor zover deze betrekking heeft op de periode vóór 16 juli 2009. Wél staat vast dat [werkneemster] vanaf 16 juli 2009 tot datum einde dienstverband ziek is geweest. Voor zover de vordering ziet op doorbetaling van loon over deze periode, is deze niet toewijsbaar, reeds omdat - zoals hiervoor al is overwogen - niet kan worden uitgegaan van het door [werkneemster] opgevoerde brutoloon. Terzake de periode van 16 juli 2009 tot datum einde dienstverband zijn partijen het er wel over eens dat aan [werkneemster] over deze periode (in elk geval) nog het door de verzekeraar aan [werkgeefster] uitgekeerde bedrag van € 2.600,- toekomt en moet worden betaald. Waar [werkgeefster] zich ter zitting uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om dit bedrag alsnog te voldoen, gaat de kantonrechter er van uit dat zij deze toezegging op korte termijn gestand zal doen. Dit bedrag valt evenwel niet binnen de reikwijdte van de ingestelde vordering en is daarom niet toewijsbaar.  
    
    
      Betaling vakantiedagen en vakantiegeld
      10.	[werkneemster] stelt dat de artikelen 13 lid 1 en 14 van de arbeidsovereenkomst - waarin is bepaald dat de vakantiedagen respectievelijk het vakantiegeld zijn verdisconteerd in het salaris - in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepalingen terzake. Het beding terzake de vakantiedagen is in strijd met artikel 7:639 en 7:640 BW en derhalve op grond van artikel 7:645 BW vernietigbaar. Het beding terzake het vakantiegeld is in strijd met artikel 15 Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag en derhalve op grond van artikel 19 van deze wet nietig. [werkneemster] is gezien het voorgaande van mening dat [werkgeefster] aan haar alsnog het vakantiegeld over de periode van 1 januari 2008 tot 1 september 2009, alsmede de vakantiedagen over de periode van 1 januari 2005 tot 1 september 2009 dient uit te betalen.
    
    
    11.	[werkgeefster] voert tot haar verweer aan dat zij met [werkneemster] een zogenaamd all-in loon is overeengekomen. Betaling van een all-in loon is volgens de jurisprudentie terzake onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Hoewel in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG is uitgemaakt dat door het betalen van een all-in loon het recht op betaalde vakantie niet teniet gaat, moet die jurisprudentie aldus worden uitgelegd dat de werknemer een prikkel moet hebben om vakantiedagen op te nemen. In het onderhavige geval heeft [werkneemster] - ondanks de betaling van een all-in loon - ook daadwerkelijk vakantiedagen opgenomen. Daarnaast wijst [werkgeefster] erop dat partijen, ook na uitbreiding van het aantal te werken uren, de afspraak van het all-in loon in stand hebben gelaten, omdat [werkneemster] wist dat wanneer zij doorbetaalde vakantie zou krijgen, het percentage omzet dat zij ontving, navenant zou afnemen. Er bestaat volgens [werkgeefster] dan ook geen aanleiding om de bepaling terzake de betaling van het all-in loon op het punt van de vakantiedagen niet rechtsgeldig te achten. Met betrekking tot de vakantiebijslag verwijst [werkgeefster] naar haar verweer zoals gevoerd ten aanzien van de vakantiedagen en voegt zij daar nog aan toe dat het opnemen van vakantiebijslag in  het all-in loon is toegestaan op grond van artikel 17 lid 2 Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag. 
    
    12.	De kantonrechter oordeelt als volgt. Allereerst ligt de kwestie van de vakantiedagen ter beoordeling voor. De kantonrechter stelt voorop dat het vooruit betalen van de loonwaarde van opgebouwde vakantiedagen - door deze in het loon te verdisconteren - op gespannen voet lijkt te staan met het bepaalde in de artikelen 7:639 lid 1 en 7:640 lid 1 BW, waaruit volgt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt respectievelijk dat hij tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Een zodanige vorm van betaling draagt het risico in zich dat de vakantie niet wordt opgenomen, omdat inmiddels de middelen daartoe ontbreken. In dit verband is van belang het arrest van het Hof van Justitie EG van 16 maart 2006 (JAR 2006, 84) inzake artikel 7 van Richtlijn 93/104 EG (van welke bepaling artikel 1 - evenals artikel 7:639 lid 1 BW - ziet op het recht op vakantie met behoud van loon en lid 2 - evenals artikel 7:640 lid 1 BW - op het verbod op vervanging van vakantie door een financiële vergoeding). In dit arrest heeft het Hof - voor zover hier van belang - overwogen:
    
    
      "49. De in artikel 7, lid 1, van de richtlijn voorgeschreven vakantie met behoud van loon beoogt de werknemer in staat te stellen, de vakantie waarop hij recht heeft daadwerkelijk op te nemen.
      50. Het in deze bepaling genoemde begrip "jaarlijks(e) (…) vakantie met behoud van loon" betekent dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald. Met andere woorden: de werknemer dient voor deze rustperiode zijn normale loon te ontvangen.
      (…)
      52. Bijgevolg dient op de tweede in de zaak C-257/04 gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 7 lid 1 van de richtlijn zich ertegen verzet dat een deel van het loon voor verrichte arbeid betaalde loon de betaling van vakantieloon vertegenwoordigt, zonder dat de werknemer voor de jaarlijkse vakantie een betaling ontvangt bovenop die voor verrichte arbeid. Van dit recht kan bij overeenkomst niet worden afgeweken. 
      (…)
      54. In dit verband moet worden vastgesteld dat geen bepaling van de richtlijn uitdrukkelijk het moment vastlegt waarop het vakantieloon moet worden betaald. 
      (…)
      59. Onverminderd gunstiger bepalingen in de zin van artikel 15 van de richtlijn, dient derhalve het moment waarop de betaling van het loon voor jaarlijkse vakantie moet plaatsvinden, zo te worden vastgelegd dat de werknemer tijdens deze vakantie in een situatie wordt geplaatst die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.
      60. Ook dient er rekening mee te worden gehouden dat ingevolge artikel 7, lid 2, van de richtlijn de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. Dit verbod dient ertoe om te verzekeren dat de werknemer in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust kan genieten.
      (…)
      63. Gelet op het vorenstaande moet op de eerste vraag in de zaken C-131/04 en C-257/04 worden geantwoord, dat artikel 7 van de richtlijn zich ertegen verzet dat de betaling van het loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van deze bepaling geschiedt in gedeelten, die verspreid over het betrokken arbeidsjaar, samen met het loon voor verrichte arbeid worden uitgekeerd, en niet als uitkering uit hoofde van een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt."
    
    
    13.	Voormeld arrest moet naar het oordeel van de kantonrechter aldus worden begrepen  dat gewaarborgd moet zijn dat de werknemer in verband met de rust- en recuperatiefunctie van vakantie in staat moet worden gesteld om zijn vakantie daadwerkelijk op te nemen en dat hij over de opgenomen vakantiedagen zijn loon behoudt. Het arrest verzet zich naar het oordeel van de kantonrechter niet per definitie tegen opname in een all-in loon van de loonwaarde van (opgebouwde) vakantiedagen, mits aan genoemde waarborgen wordt voldaan (vgl. gerechtshof Amsterdam, 27 oktober 2009, LJN: BL4256). 
    
    14.	Naar het oordeel van de kantonrechter is artikel 13 lid 1 van de arbeidsovereenkomst van partijen niet in strijd met artikel 7:639 lid 1 en 7:640 lid 1 BW, en/of artikel 7 van richtlijn 93/104 EG. Daartoe wordt het volgende overwogen. In artikel 13 lid 2 van de arbeidsovereenkomst is een regeling opgenomen terzake het vaststellen van vakantiedagen. De vakantiedagen dienen na onderling overleg te worden vastgesteld en [werkneemster] dient in de gelegenheid te worden gesteld om ten minste twee weken aaneengesloten vakantie te genieten. Voldoende vast is komen te staan dat [werkneemster] jaarlijks het minimum aantal vakantiedagen, passend bij de omvang van haar dienstverband heeft ontvangen, als bedoeld in 7:634 lid 1 BW. Niet betwist is dat [werkneemster] deze minimumaanspraak ook jaarlijks daadwerkelijk geldend heeft kunnen maken. In het onderhavige geval is de rust- en recuperatiefunctie van de vakantiedagen dus niet in het gedrang gekomen. Terzake de aanspraak op loon gedurende de vakantiedagen overweegt de kantonrechter dat uitgangspunt is dat partijen - in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst - een wijze van beloning hebben afgesproken, welke niet afhankelijk is van het aantal gewerkte uren, maar van de arbeidsprestatie van [werkneemster]. Zij werd immers beloond aan de hand van een vast percentage (40%) van de (netto-)omzet. In dat salaris zijn de vakantiedagen inbegrepen. Ter comparitie heeft [werkneemster] erkend dat zij bewust heeft ingestemd met een dergelijke wijze van beloning, omdat zij daardoor meer zou kunnen verdienen dan bij een vast salaris op basis van gewerkte uren. Partijen hebben er uitdrukkelijk voor gekozen om een hoger loon overeen te komen dan bij een vast salaris op basis van gewerkte uren en hebben het loon over vakantiedagen daarin verdisconteerd.  Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de in artikel 7:639 lid 1 BW gestelde eis dat er behoud van loon is gedurende de vakantiedagen. 
    
    15.	Gelet op het vorenstaande is de in artikel 13 lid 1 van de arbeidsovereenkomst besloten liggende afspraak terzake de vakantiedagen naar het oordeel van de kantonrechter niet in strijd met artikel 7:639 lid 1 en 7:640 lid 1 BW en/of artikel 7 van de richtlijn 93/104 EG, zodat het beroep van [werkneemster] op de vernietigbaarheid van voormelde contractsbepaling faalt. De vordering van [werkneemster] strekkende tot betaling van loon over opgebouwde vakantiedagen in de periode van 1 januari 2005 tot einde dienstverband moet daarom worden afgewezen.
    
    16.	Vervolgens de kwestie van de vakantiebijslag. Op grond van artikel 15 lid 1 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) heeft een werknemer aanspraak op vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn loon. In artikel 17 lid 1 Wmm is vervolgens bepaald dat de vakantiebijslag waarop de werknemer aanspraak heeft verworven, behoudens het bepaalde in de volgende leden van dat artikel, in de maand juni wordt uitbetaald. In lid 2 van dit artikel is bepaald dat bij publiekrechtelijke regeling of schriftelijke overeenkomst van het 1e lid kan worden afgeweken, met dien verstande dat uitbetaling ten minste eenmaal per kalenderjaar dient te geschieden. In het onderhavige geval is - in afwijking van het 1e lid van artikel 17 Wmm - in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst bepaald dat de aanspraak op vakantiebijslag deel uitmaakt van het all-in loon van [werkneemster] en aldus per maand wordt uitbetaald, hetgeen in overeenstemming is met de (afwijkingsmogelijkheid van de) Wmm (vgl. gerechtshof Amsterdam in de eerder aangehaalde zaak). De in dat verband door [werkneemster] ingestelde vordering strekkende tot betaling van vakantiebijslag over de periode 1 januari 2008 tot datum einde dienstverband is dan ook niet toewijsbaar. 
    
    
      Schending eer en goede naam
      17.	[werkneemster] stelt dat [werkgeefster] haar eer en goede naam heeft geschaad, door in een brief aan cliënten en in een nieuwsbrief op de website van [werkgeefster] te vermelden dat [werkneemster] ernstig ziek zou zijn. Er heeft nimmer enig overleg plaatsgevonden met [werkneemster] over het opstellen van een brief of de plaatsing van een nieuwsbrief op de website. [werkneemster] heeft wel tegen [werkgeefster] gezegd dat als patiënten zouden vragen hoe het met haar gaat, dat dan gezegd mocht worden dat zij overspannen was, maar [werkneemster] heeft nimmer toestemming gegeven om dit aan iedereen te vertellen. [werkgeefster] heeft [werkneemster] in een kwaad daglicht gesteld door negatieve uitlatingen over haar te doen jegens derden. Aangezien [werkneemster] thans een eigen praktijk heeft, is zij afhankelijk van de door haar te genereren omzet en daarmee van patiënten die bereid zijn om zich op basis van haar goede naam onder behandeling van [werkneemster] te stellen. [werkneemster] stelt dat zij omzet is misgelopen door de schending van haar eer en goede naam. De uitlatingen van [werkgeefster] hadden naar patiënten toe een negatieve uitwerking. In verband met de schending van haar eer en goede naam vordert [werkneemster] een rectificatie, die de negatieve publiciteit die [werkgeefster] heeft veroorzaakt, kan goedmaken. Voorts vordert zij betaling van een schadevergoeding van 
      € 10.000,-.
    
    
    18.	[werkgeefster] betwist de vorderingen van [werkneemster]. Aanvankelijk heeft [werkgeefster] haar cliënten niet meer bericht dan dat [werkneemster] overspannen was. Nadien, nadat bleek dat [werkneemster] een nieuwe werkkring had gevonden en cliënten wierf, heeft [werkgeefster] haar cliënten wat uitgebreider geïnformeerd. [werkgeefster] heeft nimmer gemeld dat [werkneemster] ernstig ziek zou zijn. De mededeling omtrent de overspannenheid van [werkneemster] berustte op waarheid.  [werkgeefster] heeft geen onjuiste uitlatingen gedaan. Bovendien had [werkneemster] toestemming verleend aan [werkgeefster] om aan cliënten te melden dat zij overspannen was. Voorts stelt [werkgeefster] dat [werkneemster] niet aangeeft op welke manier de uitlatingen in kwestie haar zouden hebben geschaad in haar eer en goede naam en welke concrete schade zij hierdoor heeft geleden. Ook geeft [werkneemster] niet aan wat en hoe er precies gerectificeerd moet worden. Ten slotte valt volgens [werkgeefster] niet in te zien welk belang [werkneemster] (nog) heeft bij de gevorderde rectificatie.  
    
    19.	De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:167 lid 1 BW kán de rechter, wanneer iemand jegens een ander uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is ter zake van een onjuiste of door onvolledigheid misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard, hem op vordering van de ander veroordelen tot openbaarmaking van een rectificatie op een door de rechter aan te geven wijze.
    
    
      20.	Bij de beoordeling van de vraag of de uitlatingen van [werkgeefster] onrechtmatig zijn, staan twee fundamentele rechten tegenover elkaar, namelijk aan de zijde van [werkgeefster] het recht op vrije meningsuiting en aan de zijde van [werkneemster] het recht op handhaving van haar eer en goede naam en op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer. Het antwoord op de vraag welk van beide belangen in het voorliggende geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende, in onderling verband te beschouwen, omstandigheden van het geval (zie HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80). Bij deze beoordeling acht de kantonrechter de volgende omstandigheden relevant:
      - de aard van de over [werkneemster] gedane uitlatingen en de ernst van de voor haar te verwachten gevolgen;
      - het doel van de publicatie door [werkgeefster];
      - de mate waarin de uitlatingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;
      - de inkleding van de uitlatingen;
      - de mate van zorgvuldigheid die [werkgeefster] in het kader van de publicatie heeft betracht.
    
    
    21.	In zijn algemeenheid staat het [werkgeefster] naar het oordeel van de kantonrechter vrij om nieuws omtrent het vertrek van een medewerker naar cliënten toe te communiceren. Uit niets blijkt dat [werkgeefster] daarbij heeft gemeld dat [werkneemster] ernstig ziek zou zijn, zodat de kantonrechter aan die stelling van [werkneemster] voorbij zal gaan. Dat [werkneemster] ten tijde van de publicaties overspannen was (geweest), staat vast. In zoverre heeft [werkgeefster] dan ook geen onjuiste of onvolledige gegevens gepubliceerd omtrent de gezondheidstoestand van [werkneemster]. Voorts staat vast dat [werkneemster] aan [werkgeefster] toestemming had gegeven om in voorkomende gevallen aan cliënten mede te delen dat zij overspannen was. Ten aanzien van de aan cliënten verstuurde brieven is niet gebleken dat deze naar andere personen zijn verstuurd, dan die met welke [werkneemster] nog een afspraak had staan. Niet gebleken is dus dat het hele cliëntenbestand van [werkgeefster] is aangeschreven. Naar het oordeel van de kantonrechter mocht [werkgeefster], in het licht van de hiervoor bedoelde toestemming, in het kader van een behoorlijke informatieverstrekking aan voormelde cliënten mededelen dat [werkneemster] overspannen was en dat zij besloten had om haar praktijk bij [werkgeefster] neer te leggen. [werkgeefster] heeft deze mededeling naar het oordeel van de kantonrechter voldoende zorgvuldig verwoord. Dan resteert nog de publicatie in de (laatste) nieuwsbrief op de website van [werkgeefster]. Naar het oordeel van de kantonrechter is [werkgeefster] hier enigszins over de grens van het toelaatbare gegaan. Hoewel voorstelbaar is dat [werkgeefster] haar cliënten nader wilde informeren over de achtergronden van het vertrek van [werkneemster], dient een werkgever uit privacyoogpunt zeer behoedzaam om te gaan met het verstrekken aan derden van medische informatie met betrekking tot van werknemers. Tegen die achtergrond had [werkgeefster] naar het oordeel van de kantonrechter, behalve de mededeling omtrent de overspannenheid, dan ook niet de verdere details omtrent het ziekteproces van [werkneemster], zoals verwoord in de 2e alinea van de nieuwsbrief, naar buiten mogen brengen. In zoverre heeft [werkgeefster] onrechtmatig gehandeld jegens [werkneemster].
    
    22.	Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werkneemster] echter onvoldoende belang bij de gevorderde rectificatie, zodat de daartoe strekkende vordering moet worden afgewezen. [werkneemster] heeft op geen enkele wijze aannemelijk weten te maken dat sprake is geweest van enige schade in de vorm van omzetderving als gevolg van de publicatie in de nieuwsbrief op de website. Ter comparitie heeft [werkneemster] ook erkend dat zij de (vermeend) misgelopen omzet niet nader kan concretiseren. Bij deze stand van zaken valt in het geheel niet te zien welk doel er gediend wordt met publicatie van een rectificatie op de website van [werkgeefster]. 
    
    23.	Bij gebreke van enige deugdelijke onderbouwing van de gestelde (omzet)schade is ook de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar, nog daargelaten dat het terzake gevorderde bedrag de kantonrechter in de gegeven omstandigheden buitensporig hoog voorkomt.
    
    
      Wettelijke rente, wettelijke verhoging
      24.	Nu er geen loon of schadevergoeding toewijsbaar is, dienen ook de vorderingen terzake wettelijke rente en wettelijke verhoging te worden afgewezen.  
    
    
    
      Proceskosten
      25.	[werkneemster] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
      in voorwaardelijke reconventie
    
    
    27.	De eis van [werkgeefster] in reconventie is voorwaardelijk ingesteld, voor het geval de vordering in conventie strekkende tot betaling van vakantiedagen en vakantiebijslag wordt toegewezen. Nu, gelet op de uitkomst in conventie, aan die voorwaarde niet wordt voldaan, komt de kantonrechter niet toe aan de behandeling van de vordering in reconventie. 
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    in conventie
    
    wijst de vorderingen van [werkneemster] af;
    
    veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [werkgeefster] vastgesteld op € 1.800,- (3 punten x € 600,00) aan salaris;
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    verstaat dat de vordering van [werkgeefster] geen behandeling behoeft.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 119