ECLI:NL:GHSHE:2022:872, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2022, 200.296.374_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Verzoek tot ontbinding van werknemer. Aanspraak op transitievergoeding en billijke vergoeding? Is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever jegens werknemer nadat incidenten zijn gemeld door werknemer?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 maart 2022
      Zaaknummer	: 200.296.374/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8840374 EJ VERZ 20-471
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. I.B.W.C. van den Heuvel te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als JBZ,
      advocaat: mr. W.D. Kootstra te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 29 maart 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (“producties” 1 t/m 12) en met producties 13 t/m 25, ingekomen ter griffie op 28 juni 2021;
        
        
          het verweerschrift met twee producties, ingekomen ter griffie op 20 augustus 2021;
        
        
          een schriftelijk stuk van mr. Van den Heuvel houdende aanvullende informatie met producties 26 tot en met 37, verzonden bij brief van 3 november (er staat oktober maar het hof gaat uit van een verschrijving) 2021 en ingekomen ter griffie op 4 november 2021 en een brief van mr. Van den Heuvel van 9 november 2021 en ingekomen ter griffie op dezelfde datum houdende aanvullende informatie en producties 38 en 39;
        
        
          een op 3 november 2021 ter griffie ingekomen brief van mr. Kootstra met 3 screenshots van whatsapp berichten; 
        
      
      - de op 11 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van den Heuvel; 
      - [betrokkene 1] , leidinggevende anesthesie en [betrokkene 2] , bedrijfskundig manager o.k., namens JBZ,  bijgestaan door mr. Kootstra. Tevens waren aan de zijde van JBZ aanwezig [betrokkene 3] , medewerker personeel en organisatie bij JBZ, en [betrokkene 4] , secretaris Bossche Specialisten Coöperatie en [betrokkene 5] ;
      - tijdens die mondelinge behandeling hebben beide advocaten het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities en zijn de hiervoor vermelde nagezonden brieven aan het dossier toegevoegd.  
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Korte uiteenzetting van de verzoeken en de procedure tot aan deze beslissing 
      
    
    
    
      3.1.
      In deze zaak verzoekt [de werknemer] in eerste aanleg en in hoger beroep om de arbeidsovereenkomst tussen haar en JBZ te ontbinden en JBZ te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 46.290,65 bruto (in eerste aanleg € 43.849,85 bruto) en een billijke vergoeding van € 342.000,-- bruto (in eerste aanleg € 500.000,-- bruto), vermeerderd met wettelijke rente. Voorts verzoekt zij JBZ te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder begrepen het daadwerkelijke salaris van haar gemachtigde/advocaat, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Zij heeft aan haar verzoek in eerste en tweede aanleg kort gezegd ten grondslag gelegd, dat JBZ zodanig ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld, dat van haar niet meer kan worden gevergd dat zij werkzaamheden blijft verrichten voor JBZ en dat zij om die reden recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en -kort gezegd- overwogen dat JBZ niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat van [de werknemer] gevraagd kan worden de werkzaamheden voort te zetten. 
      
    
    
      3.4.
      
        [de werknemer] is het niet eens met die beslissing en handhaaft haar verzoeken zoals hiervoor onder 3.1. weergegeven. Zij voert daartoe 10 grieven aan. JBZ voert verweer en verzoekt het hoger beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken van [de werknemer] af te wijzen.
      
      
        
          De vaststaande feiten
          3.5. Bij de beoordeling van dit geschil kan uitgegaan worden van de deels door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen geen inhoudelijke bezwaren zijn aangevoerd en feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan omdat zij door een partij zijn gesteld en door de andere partij niet zijn bestreden. Het hof zal hier volstaan met het schetsen van een kader. Bij de verdere beoordeling wordt nader ingegaan op de feiten. [de werknemer] heeft weliswaar een grief gericht tegen het door de kantonrechter gegeven feitenoverzicht, maar het is het hof onvoldoende duidelijk wat aan dat overzicht niet juist zou zijn.
      
      
    
    
      3.6.
      
        [de werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1962) is op 13 juli 1981 in dienst getreden bij JBZ. Haar functie is (meest recent) die van anesthesiemedewerker en sedatiepraktijkspecialist voor 24 uur per week tegen een salaris van € 3.333,02 bruto per maand, exclusief een bijdrage voor het pensioen van een bedrag van € 306,09 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Ziekenhuizen van toepassing. Op grond van artikel 7.1.11 van deze cao heeft zij op 13 juli 2021 recht op een eenmalige gratificatie van een bruto basisloon, een bedrag van € 2.863,05 netto. 
      
    
    
      3.7.
      
        [de werknemer] heeft altijd goede beoordelingen gehad. 
      
    
    
      3.8.
      Op 6 april 2018 hebben zich aan het einde van een operatie en tijdens een daarop volgend gesprek, en later nog een keer op 18 juni 2020, incidenten voorgedaan waarbij [de werknemer] zich door anesthesioloog de heer [anesthesioloog] (hierna: [anesthesioloog] ) onheus bejegend heeft gevoeld. Zij voelde zich verbaal en non-verbaal geïntimideerd en met fysiek geweld bedreigd.
      
    
    
      3.9.
      
        [anesthesioloog] is niet in dienst van JBZ. Hij werkt via de Bossche Specialisten Coöperatie (hierna BSC) bij JBZ. BSC is het samenwerkingsverband van alle medisch specialisten van JBZ. 
    
    
      3.10.
      
        [de werknemer] is van september 2019 tot mei 2020 volledig arbeidsongeschikt geweest. Deze periode is voorafgegaan door een periode van wisselende en gedeeltelijke perioden van uitval vanwege ziekte. Vanaf mei 2020 tot 25 augustus 2020 heeft [de werknemer] weer gewerkt bij JBZ (conform haar arbeidsovereenkomst voor drie dagen in de week en in verband met een opleiding liep zij gedurende werktijd ook deels elders stage). Zij is sinds 25 augustus 2020 volledig arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      3.11.
      Op 23 juni 2020 heeft tussen [de werknemer] , [anesthesioloog] en de heer [betrokkene 1] , de leidinggevende van [de werknemer] (hierna: [betrokkene 1] ) en de heer [betrokkene 6] , de betrokken medisch manager (hierna: [betrokkene 6] ) een gesprek plaatsgevonden. Na dit gesprek heeft [de werknemer] een melding incident medewerker (hierna: MIM) gedaan. Hierop heeft JBZ besloten dat [anesthesioloog] en [de werknemer] (voorlopig) niet samen hoefden te werken en zijn er verschillende gesprekken gevoerd. De gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid. 
      
    
    
      3.12.
      
        [de werknemer] heeft vervolgens op 9 juli 2020 op grond van de Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen (hierna: klachtenregeling) een klacht ingediend. Op 14 augustus 2020 liet de klachtcommissie weten, dat zij niet bevoegd was de klacht af te handelen. De klachtenregeling was onjuist geïmplementeerd omdat de ondernemingsraad niet had ingestemd met de klachtenregeling en [anesthesioloog] wilde niet vrijwillig meewerken. 
    
    
      3.13.
      
        [de werknemer] heeft daarop op 20 augustus 2020 juridische hulp ingeschakeld. Op 26 augustus 2020 heeft nog een gesprek plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [de werknemer] en haar gemachtigde, de heer [betrokkene 2] , de bedrijfskundig manager (hierna [betrokkene 2] ) en mevrouw [betrokkene 3] , medewerker personeel en organisatie JBZ.
      
    
    
      3.14.
      Een volgende poging het conflict via mediation op te lossen, is niet gelukt. 
      
    
    
      3.15.
      
        JBZ heeft vervolgens (op verzoek van [de werknemer] ) voorgesteld een gespecialiseerd en onafhankelijk bureau onderzoek te laten doen naar de incidenten en dat besproken met [de werknemer] en haar advocaat. Op 5 oktober 2020 zond JBZ via haar advocaat haar voorstel voor de onderzoeksopdracht aan [de werknemer] . JBZ deelde mee dat zij hangende het onderzoek bij de inroostering rekening zou houden met de wensen van [de werknemer] .
        Door JBZ en BSC is vervolgens gezamenlijk een onderzoeksopdracht gegeven aan “ [bureau] ”.
      
      
    
    
      3.16.
      Op 23 oktober 2020 heeft [de werknemer] het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en veroordeling tot betaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding ingediend. Op 14 december 2020 heeft de mondelinge behandeling bij de kantonrechter plaatsgevonden.
      
    
    
      3.17.
      Op 1 maart 2021heeft de onderzoekscommissie van [bureau] haar bevindingen gerapporteerd. De bevindingen in het rapport van die onderzoekscommissie (hierna het onderzoeksrapport) worden hierna bij de verdere beoordeling van de stellingen van partijen besproken.    
      
    
    
      3.18.
      De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld hun commentaar op het onderzoeksrapport te geven. Vervolgens heeft de kantonrechter op 29 maart 2021 uitspraak gedaan. Zoals hiervoor al is vermeld heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen. 
      
    
    
      3.19.
      
        
          [betrokkene 1] heeft op 7 april 2021 met een e-mail aan de collega’s van [de werknemer] laten weten dat het verzoek van [de werknemer] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden door de kantonrechter is afgewezen. Daarna hebben partijen (via hun advocaten) gecorrespondeerd over meerdere onderwerpen, waaronder de jegens [anesthesioloog] getroffen / te treffen maatregelen. 
        	.
        
          Het juridische beoordelingskader
        
      
      
    
    
      3.20.
      Op grond van art. 7:671c lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Wordt een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan is de werkgever op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en sub b onder 2, BW een transitievergoeding verschuldigd en kan aan de werknemer op grond van art. 7:671c lid 2 sub b BW een billijke vergoeding worden toegekend.
      
    
    
      3.21.
      
        Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:671c BW volgt dat de werknemer kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden om elke reden, mits er omstandigheden zijn die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, en dat de wetgever voor deze formulering heeft aangesloten bij art. 7:685 lid 2 (oud) BW. Bij de beoordeling van het verzoek moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Ook bij de beoordeling of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.
        Daarbij heeft te gelden dat voor het aannemen van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten de lat hoog ligt. 
      
      
    
    
      3.22.
      Het hof begrijpt (mede gelet op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken) de verzoeken van [de werknemer] zo, dat zij alleen wil dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wanneer het hof van oordeel is dat JBZ ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld of nagelaten en zij daarom recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Het hof begrijpt dat het [de werknemer] niet zozeer te doen is om de beslissing om te ontbinden. Zij heeft immers altijd de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst zelf op te zeggen. Kortom, het hof verstaat het verzoek tot ontbinding als een voorwaardelijk verzoek en zal niet ontbinden wanneer het hof niet tevens de verzoeken om een transitievergoeding en een billijke vergoeding toewijsbaar acht. Dat is ter zitting ook aan de advocaten voorgehouden.
      
    
    
      3.23.
      
        Het hof zal beoordelen of de in hoger beroep door [de werknemer] aangevoerde feiten en omstandigheden afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door JBZ in de hiervoor bedoelde zin.
        Het hof merkt in dat kader op dat het beroepschrift niet uitblinkt in een heldere uiteenzetting van de grieven. Wel wordt uit het beroepschrift duidelijk dat [de werknemer] het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van JBZ met name stoelt op de wijze waarop JBZ heeft gereageerd op de door [de werknemer] gestelde incidenten en de gevolgen voor [de werknemer] van dat handelen. 
        Het hof zal daarom niet de grieven separaat beoordelen maar achtereenvolgens de incidenten en de reactie van JBZ daarop bespreken en bezien of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van JBZ. Daarbij komt de door [de werknemer] aangevoerde toelichting op de grieven aan de orde.
        
          [de werknemer] heeft aangevoerd dat alles wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Het hof zal dat niet (zonder meer) in de beoordeling betrekken. Hetzelfde geldt voor de opmerking dat [de werknemer] het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof kan alleen rekening houden met grieven / bezwaren die zowel voor het hof als voor JBZ voldoende kenbaar zijn en blijken uit hetgeen in het beroepschrift wordt vermeld. [de werknemer] heeft haar beroepschrift aangevuld in twee nagestuurde brieven. Het hof kan hetgeen daarin is vermeld slechts in de beoordeling betrekken voor zover dat niet in strijd is met de zogenaamde twee conclusie regel.
      
      
      
        
          De incidenten op 6 april 2018
        
      
      
    
    
      3.24.
      
        Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat er met voldoende mate van zekerheid vanuit kan worden gegaan dat [anesthesioloog] zich ten opzichte van [de werknemer] in de operatiezaal heeft gedragen op een onbetamelijke en onacceptabele wijze. Dat is ook overeenkomstig de bevindingen in het onderzoeksrapport, waarin het volgende is vermeld: “Verweerder ( [anesthesioloog] , hof) heeft tijdens het genoemde incident dusdanig onbetamelijk gedrag vertoond - door meldster ( [de werknemer] , hof) als schreeuwend en agressief geduid – dat dit intimiderend moet zijn geweest voor meldster. Intimiderend in de woorden, de woordkeuzes door verweerder gebezigd (zowel meldster als een getuige verklaren dat verweerder krachttermen gebruikte, dan wel krachtige taal bezigde) en de daarbij gebruikte toonzetting (schreeuwen) en de door verweerder gemaakte gebaren (waar deze zwaaiend met zijn armen de OK opkwam). Het is voor de commissie eveneens voldoende aannemelijk geworden dat dit voor meldster heftig moet zijn geweest en een vergaande impact heeft gehad op meldster temeer daar dit in het bijzijn van derden plaatsvond (…)Verweerder heeft met zijn gedrag de grenzen van betamelijkheid overschreden. Het heeft er alles van weg dat verweerder niet in staat is geweest zich te beheersen waar van verweerder een professionele houding verwacht had mogen worden in plaats van tekeer te gaan tegen meldster (hof: [de werknemer] ) en haar 'en plein public' af te snauwen. De commissie kan niet anders dan oordelen dat verweerder zich ongefilterd heeft laten leiden door zijn emoties. Verweerder is daarbij ook voorbij gegaan aan de positie die hij als anesthesioloog heeft ten opzichte van een anesthesiemedewerker wat een extra intimiderend effect moet hebben gehad op meldster.
        
          Bij de beoordeling weegt voor de commissie zwaar dat verweerder als een gewaarschuwd man had te gelden waar hij door zijn management reeds gewezen was op zijn onhandige wijze van communiceren en het ook duidelijk was dat verwacht werd dat verweerder zich een andere houding zou eigen maken.”
        
      
      
    
    
      3.25.
      
        Het hof heeft geen reden om aan deze bevindingen in het onderzoeksrapport te twijfelen. Volgens [de werknemer] heeft de commissie zich niet aan de opdracht gehouden en zijn de conclusies daarom fout. Volgens [de werknemer] behoorde niet tot de opdracht dat de commissie ook het handelen van JBZ in het onderzoek zou betrekken. Het hof geeft over het handelen van JBZ een zelfstandig oordeel. Dat de commissie daar ook aandacht aan heeft besteed, maakt niet dat de uitkomst van het onderzoek onjuist is.
        JBZ heeft nog aangevoerd dat zijdens [anesthesioloog] als reden voor zijn reactie is gegeven dat [de werknemer] een voorbehouden handeling had uitgevoerd zonder zijn toestemming en dat dientengevolge een levensgevaarlijke situatie zou zijn ontstaan voor de betrokken patiënt. Het onderzoeksrapport meldt op dit punt dat inderdaad een voorbehouden handeling is verricht door [de werknemer] (hetgeen niet had gemogen), maar dat uit getuigenverklaringen niet gebleken is dat dat zij het leven van de patiënt in gevaar zou hebben gebracht. De onderzoekscommissie heeft dat verweer van [anesthesioloog] gemotiveerd terzijde gelegd. Ook het hof gaat daarvan uit. 
      
      
    
    
      3.26.
      De kantonrechter heeft over het tweede door [de werknemer] gestelde incident op 6 april 2018 overwogen, dat zij het aannemelijk acht dat [anesthesioloog] zich in dat gesprek ook onbetamelijk jegens [de werknemer] heeft opgesteld. Ook het hof gaat daarvan uit, zodat er geen aanleiding is om naar de inhoud van dat tweede gesprek verder onderzoek te doen. Overigens tekent het hof aan dat alleen het incident in de operatiezaal al, juist vanwege de setting waarin het plaatsvond, intimiderend is geweest voor [de werknemer] . 
      
    
    
      3.27.
      
        [de werknemer] voert aan dat JBZ na de gebeurtenissen op 6 april 2018 een onderzoek had moeten instellen. In plaats daarvan verzochten de heren [betrokkene 7] en [betrokkene 8] aan [de werknemer] om geen officiële melding te maken van de incidenten. Zij zouden hebben, aangegeven dat [anesthesioloog] in een verbetertraject zou zitten. [betrokkene 7] en [betrokkene 8] zouden [de werknemer] ook hebben beloofd haar op de hoogte te houden van het verbetertraject.
      
    
    
      3.28.
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. Uit de stukken blijkt dat geen sprake is van een officiële klacht of melding door [de werknemer] van de incidenten van 6 april 2018. [de werknemer] verwijst ter adstructie van haar stelling naar een transcriptie van een telefoongesprek dat zij op 16 september 2020 heeft gevoerd met [betrokkene 8] . Uit die transcriptie blijkt dat het betreffende gesprek met [betrokkene 8] en [betrokkene 7] ‘gewoon in de gang’ heeft plaatsgevonden, zo verklaart [de werknemer] zelf. [de werknemer] heeft blijkens die transcriptie destijds kennelijk gezegd ‘als hij nog eens zoiets doet, dan ga ik het wel aanpakken en daarna ben ik ziek geworden’.
        Het hof begrijpt het verwijt zo, dat [de werknemer] vindt dat zij op het verkeerde been is gezet door [betrokkene 8] en [betrokkene 7] en dus door JBZ. Als het hof er van uitgaat dat de situatie is gegaan, zoals [de werknemer] heeft geschetst, dan was het begrijpelijk dat zij geen officiële melding maakte, omdat zij er op vertrouwde en er ook op mocht vertrouwen dat JBZ met [anesthesioloog] werkte aan een verbetertraject. Daarvan blijkt achteraf geen sprake te zijn geweest. Uitgaande van de door [de werknemer] geschetste gang van zaken, is dat kwalijk en valt JBZ daarvan (nog steeds uitgaande van haar lezing) een verwijt te maken. Volgens [de werknemer] is echter ook toegezegd (zo blijkt uit het onderzoeksrapport) dat zij op de hoogte zou worden gehouden. [de werknemer] heeft echter lange tijd niets gehoord. Zij heeft ook niet gesteld dat zij na verloop van tijd zelf heeft geïnformeerd naar de stand van zaken. Het hof leidt daaruit af dat [de werknemer] achteraf een zwaarder gewicht aan het incident geeft dan zij destijds heeft gedaan. Anders valt namelijk niet te begrijpen waarom zij niet zelf heeft gevraagd hoe het traject met [anesthesioloog] verliep en of zij er vanuit kon gaan dat [anesthesioloog] zich niet meer zo jegens haar zou gedragen. Hoewel de kans dat zij in die periode met [anesthesioloog] zou moeten werken klein was, was dat wel mogelijk, hetgeen zij niet heeft aangekaart als een probleem.Om die reden acht het hof het verwijt dat JBZ [de werknemer] opnieuw heeft blootgesteld aan een zeer groot risico, terwijl zij haar daartegen had moeten beschermen, te zwaar aangezet. [de werknemer] legt als prod. 24 bij beroepschrift een verslag over waaruit zou blijken dat het gebeuren op 6 april 2018 de PTSS heeft getriggerd. [de werknemer] heeft na 6 april 2018 doorgewerkt en -behoudens enkele periodes van gedeeltelijke uitval en ziekte- is zij pas in september 2019 als volledig arbeidsongeschikt uitgevallen. Dat het incident een rol van betekenis heeft gespeeld in haar arbeidsongeschiktheid acht het hof wel mogelijk, maar dat dit de trigger is geweest acht het hof onvoldoende aannemelijk. De bedrijfsarts was immers van oordeel dat er geen werkgerelateerde oorzaken waren en er is sprake van een groot tijdsverloop tussen het incident en de ziekte, terwijl een adequate toelichting op dat tijdsverloop ontbreekt.
      
      
      
        
          Incident op 18 juni 2020
        
      
      
    
    
      3.29.
      Ten aanzien van het incident op 18 juni 2020 gaat het hof, evenals de kantonrechter, af op hetgeen daarover in het onderzoeksrapport is vermeld. Het gaat dan met name om de volgende bevindingen:(…) Uit de verklaringen van getuigen uit eigen waarneming is gebleken dat verweerder heftig en boos gedrag liet zien naar meldster op de OK maar ook daarbuiten waar verweerder volgens een getuige briesend over de gang liep op zoek naar de leidinggevende van meldster om een klacht in te dienen. Ook wordt daaruit duidelijk dat de getuigen het gedrag als agressief, buiten zinnen en intimiderend hebben ervaren en dat het voor hen onbegrijpelijk is dat iemand, terwijl er een operatie gaande is, op deze manier onaangekondigd een operatiekamer binnen stormt.
      
        b) Verweerder heeft de door zijn vriendin (tevens operatieassistente) aan hem vertelde versie van wat er gebeurd zou zijn in de koffiekamer als voor waar aangenomen en is daarop uit zijn dak gegaan.
      
      
        c) Het had verweerder gesierd als hij eerst bij de medewerker (die aan meldster vragen stelde over de regels rond het onder sedatie respectievelijk onder narcose brengen van patiënten waar deze worden ingepland in de reguliere OK) navraag had gedaan wat deze aan meldster had gevraagd/voorgelegd en wat meldster hem had geadviseerd. Dan had verweerder kunnen achterhalen dat er geen sprake was van het advies om over te gaan tot het indienen van een klacht maar dat meldster de betreffende medewerker slechts in overweging had gegeven een VIM te doen. Een VIM strekt namelijk tot verbetering van procedures en richt zich niet tegen de persoon. Verweerder had dan ook van de betreffende medewerker kunnen vernemen dat hij besloten had dat niet te doen maar het te laten rusten. Een navraag/wederhoor bij meldster had een en ander ook meer inzichtelijk gemaakt. Verweerder geeft ook zelf aan achteraf in te zien dat het wellicht anders had gekund.
      
      
        d) Ook bij dit incident is sprake van onprofessioneel gedrag van verweerder van een gelijke aard en karakter als bij het incident van 6 april 2018.”
      
      
    
    
      3.30.
      
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat JBZ [de werknemer] tegen dit onacceptabele gedrag had moeten beschermen. [de werknemer] voert in het beroepschrift aan dat zij zich weliswaar in de eerste drie gesprekken na dit incident serieus genomen voelde, maar dat zij zich tijdens het vierde gesprek, waarbij naast personen van JBZ ook [anesthesioloog] aanwezig was, in de steek gelaten voelde door JBZ. Er werd van haar gevraagd niet meer achterom te kijken. Voor JBZ was er maar één doel, aldus [de werknemer] , en dat was dat [de werknemer] en [anesthesioloog] weer zo snel mogelijk zouden samenwerken.
        Het gaat dus met name om de inhoud en wijze waarop het vierde gesprek is gevoerd.
        Op de zitting heeft het hof de gang van zaken na het incident besproken met [de werknemer] en [betrokkene 2] .
        
          [de werknemer] vertelde dat zij aanvankelijk een goed gesprek heeft gehad met [betrokkene 2] , waarin deze meedeelde het verschrikkelijk te vinden wat haar overkomen was.Vervolgens vond het gesprek plaats met [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 6] en [anesthesioloog] . [anesthesioloog] zat er onderuitgezakt bij. Er werd door [betrokkene 2] tegen [anesthesioloog] gezegd: “Het is niet goed wat je doet, wil je dat nooit meer doen.” En tegen mij iets in de trant van “ [de werknemer] wat jou betreft, we kijken naar de toekomst, we wijden er nog een gesprekje aan”. Het was denigrerend, vooral het gebruik van het verkleinwoord gesprekje met de nadruk op ‘je’. 
        Toen gingen ze verder met orde van de dag. Aan een oplossing werd niet gewerkt. Ik vond dit onbegrijpelijk en ben vertrokken en heb gezegd dat ik een klacht zou indienen, aldus de lezing van [de werknemer] .
        
          [betrokkene 2] deelde over een en ander ter zitting het volgende mee:Ik heb twee gesprekken met [de werknemer] gevoerd en twee met [anesthesioloog] . De insteek is vanaf het begin geweest: duidelijkheid over de situatie creëren en nagaan hoe we nu verder kunnen. Dit is hoe het gaat bij JBZ. 
        Toen ben ik in dat gesprek van de 30e begonnen met het feit dat ik naar beiden terug wil koppelen: het voorstel is om eruit te komen. 
        Ik heb mijn aanpak in een paar minuten toegelicht. Beiden gaven aan dat dit goed zou zijn. Beiden stemden toe. Dat leek ons goed. 
        Ik heb aan [anesthesioloog] in mijn beleving duidelijk aangegeven dat hij zijn boekje te buiten was gegaan en dat hij dit nooit zo had mogen doen, dit staat ook in het dossier.
        Dat is niet de bedoeling van onze samenwerkingen. Hij had een paar keer een moment om na te denken voordat hij de OK binnenstormde, ik keurde dit af. 
        Ik heb gezegd: “Hoe nu verder?”
        
          [anesthesioloog] kon zich in deze aanpak vinden, [de werknemer] niet. Ze zei: “Ik moet hier heel goed over nadenken, dit overvalt me”. Dit kon ik me voorstellen. Er is niks verteld over de klachtencommissie en over een vertrouwenspersoon, aldus [betrokkene 2] .
      
      
    
    
      3.31.
      Het hof kan zich voorstellen dat [de werknemer] zich overvallen heeft gevoeld door de aanpak van [betrokkene 2] waarbij, zonder uitgebreid stil te staan bij het incident of daar nader onderzoek naar te doen, is gestreefd naar een voor alle partijen acceptabele oplossing en verdere samenwerking. Maar mede gelet op de aard van het eerder door [de werknemer] als positief ervaren gesprek met [betrokkene 2] , acht het hof de houding en aanpak van [betrokkene 2] niet te kenschetsen als het keihard laten vallen van [de werknemer] . Hij heeft kennelijk gezocht naar een gezamenlijke oplossing voor de ontstane impasse. Dat hij met deze oplossingsgerichte aanpak onvoldoende oog heeft gehad voor [de werknemer] , was voor haar (naar het oordeel van het hof begrijpelijk) bijzonder teleurstellend. Achteraf moet worden geconstateerd dat hij toen te weinig empathisch is geweest jegens [de werknemer] en te gemakkelijk over het probleem en de bezwaren van [de werknemer] heen is gestapt. Uit niets blijkt echter dat de positie die [de werknemer] innam tijdens of na dat gesprek niet werd gerespecteerd.
    
    
      3.32.
      
        
          [de werknemer] heeft vervolgens op 9 juli 2020 op grond van de Klachtenregeling Ongewenste Omgangsvormen (hierna: klachtenregeling) een klacht ingediend. Op 14 augustus 2020 liet de klachtcommissie weten, dat zij niet bevoegd was de klacht af te handelen. De klachtenregeling was nog niet geïmplementeerd omdat de ondernemingsraad niet had ingestemd met de klachtenregeling en [anesthesioloog] wilde niet vrijwillig meewerken. Ook dit valt JBZ aan te rekenen. Daarbij tekent het hof wel aan dat JBZ de vereiste stappen had ondernomen om tot een klachtenregeling en een klachtencommissie te komen, maar dat dit verzoek (nog) niet door de Ondernemingsraad was goedgekeurd. [de werknemer] maakt JBZ daarbij tevens het verwijt dat zij vervolgens niet bereid was een onafhankelijk onderzoek op te starten. Dat verwijt is onterecht. Op 26 augustus 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarin de impasse is besproken. Er is nog een mediation-poging gedaan en vervolgens heeft JBZ in september 2020 toegezegd een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren. In elk geval wist [de werknemer] voorafgaand aan de indiening van het verzoek tot ontbinding dat opdracht werd gegeven voor een dergelijk onderzoek.
        Daarnaast heeft JBZ aan [de werknemer] laten weten -zakelijk weergegeven- om in afwachting van de resultaten van dat onderzoek [de werknemer] en [anesthesioloog] niet gezamenlijk in te roosteren (hetgeen vanaf juni 2020 feitelijk al niet meer werd gedaan door JBZ, naar aanleiding van de MIM door [de werknemer] ).Uit de beslissing om een onafhankelijk onderzoek in te stellen, blijkt dat JBZ de klachten van [de werknemer] serieus heeft genomen. Dat aanvankelijk is aangestuurd op een gezamenlijke oplossing zonder een dergelijk onderzoek doet daar niet aan af. Gelet hierop verwerpt het hof het standpunt van [de werknemer] dat JBZ de incidenten bagatelliseerde. Het verwijt dat JBZ in deze procedure heeft gesteld dat [anesthesioloog] een goede reden had voor zijn gedrag jegens [de werknemer] is feitelijk onjuist. JBZ heeft verwezen naar het verweer van [anesthesioloog] , maar heeft daarin geen partij gekozen. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat JBZ in deze procedure zou hebben gesteld dat [de werknemer] een patiënt liet overlijden. 
      
      
    
    
      3.33.
      
        Deze periode overziend staat vast dat JBZ serieuze steken heeft laten vallen, met name ten aanzien van de insteek van het gezamenlijke gesprek met [anesthesioloog] en [de werknemer] en ten aanzien van het niet op orde hebben van de klachtenregeling. Anderzijds heeft JBZ, nadat bleek dat [de werknemer] zich niet kon verenigen met de voorgestelde aanpak om gezamenlijk te proberen tot een oplossing te komen en nadat bleek dat klacht niet intern behandeld kon worden, oog gehad voor de belangen en positie van [de werknemer] en een onafhankelijk onderzoek ingesteld. 
        Het hof kan zich voorstellen dat [de werknemer] met haar lange en uitstekende staat van dienst zich door JBZ in de steek gelaten voelde, maar dit neemt niet weg dat JBZ voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek had besloten tot een onafhankelijk onderzoek en de toezegging had gedaan dat [de werknemer] hangende dat onderzoek niet werd ingeroosterd met [anesthesioloog] . Daarmee gaf JBZ invulling aan haar taak om te zorgen voor een veilige werkomgeving.
        
          De gebeurtenissen na indiening van het ontbindingsverzoek en na het uitbrengen van het onderzoeksrapport
        
      
    
    
      3.34.
      
        Het verwijt van [de werknemer] dat JBZ na de onderzoeksrapportage niets van zich heeft laten horen kan het hof niet goed plaatsen omdat [de werknemer] toen al een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had ingediend. [de werknemer] had aangegeven niet rechtstreeks met JBZ te willen communiceren over de onderzoeksrapportage. Op 14 april 2021 heeft JBZ aangegeven dat te betreuren, maar nog steeds open te staan voor overleg. 
        JBZ heeft [de werknemer] laten weten geen nadere informatie te kunnen geven over de tegen [anesthesioloog] genomen maatregelen. Volgens [de werknemer] kon zij daardoor niet inschatten of [anesthesioloog] nog een gevaar voor haar zou vormen. Het hof is van oordeel dat die conclusie niet juist is, omdat dit niet aan de weg zou hebben gestaan aan het bespreken hoe een eventueel risico voor [de werknemer] kon worden vermeden. [de werknemer] is echter niet ingegaan op het aanbod van JBZ om in gesprek te gaan. 
        Het hof verwerpt het verwijt dat JBZ aangifte bij de politie tegen [anesthesioloog] had moeten doen na het uitbrengen van het rapport. Dat JBZ aan de bezoekers van haar patiënten laat weten dat zij aangifte doet van agressie of intimidatie, wil niet zeggen dat zij verplicht was aangifte te doen tegen [anesthesioloog] . Ter zitting is door [betrokkene 2] en [betrokkene 4] (secretaris van de BSC) verklaard dat met [anesthesioloog] een coachingtraject is afgesproken met jaargesprekken en dat meldingen worden bijgehouden. Daarmee heeft JBZ, die geen werkgever van [anesthesioloog] is, voldoende aannemelijk gemaakt dat het rapport consequenties heeft gehad voor [anesthesioloog] en dat JBZ en BSC maatregelen hebben genomen om zorg te dragen voor de veiligheid van werknemers van JBZ. 
        Dan verwijt [de werknemer] JBZ dat JBZ al haar collega’s achter haar rug om heeft geïnformeerd over de beschikking van de kantonrechter.
        JBZ heeft daarover aangevoerd dat zij enkel heeft gecommuniceerd dat de verzoeken van [de werknemer] zijn afgewezen. De betreffende e-mail van JBZ van 7 april 2021 is een juiste weergave van de beslissing van de kantonrechter. Het hof acht het begrijpelijk dat deze e-mail is verzonden, zeker in het licht van de wijze waarop de advocaat van [de werknemer] zich op (sociale) media uitliet over JBZ.
        Verder verwijt [de werknemer] JBZ dat haar klacht dat zij nu op een niet prettige manier door haar collega’s wordt behandeld direct als niet waar door JBZ van tafel is geveegd. Het hof overweegt dat dit verwijt feitelijk onjuist is. JBZ heeft [de werknemer] bij e-mail van 14 juni 2011 gevraagd om deze klacht nader toe te lichten en zich bereid verklaard waar nodig in te grijpen. Daarop heeft [de werknemer] niet meer gereageerd.
        Volgens [de werknemer] is JBZ niet bereid tot vergoeden van kosten van psychische hulp voor [de werknemer] uit de KIPZ-subsidie. JBZ heeft gemotiveerd aangegeven dat subsidies uit die regeling uitsluitend kunnen worden verstrekt ten behoeve van opleidingsactiviteiten die passen binnen het jaarplan en dat in geen geval individuele werknemers vergoedingen ontvangen voor individuele therapieën uit deze subsidie. [de werknemer] heeft daartegen ingebracht dat collega’s wel vergoeding uit die subsidiepot hebben ontvangen. Uit een door [de werknemer] overgelegde productie lijkt te volgen dat er wel een vergoeding is gegeven voor een individuele therapie. Het is mogelijk dat dit ten onrechte uit deze subsidiepot is verstrekt. Dat maakt echter niet dat JBZ gehouden is dat ook aan [de werknemer] te vergoeden. Ten slotte voert [de werknemer] nog aan dat voor het uitvoeren van de werkzaamheden een goede band met de leidinggevenden nodig is en dat haar gezondheidstoestand niet zal verbeteren als zij bij JBZ blijft werken, maar die stellingen leiden noch afzonderlijk noch in samenhang met andere stellingen tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van JBZ.
        Hetgeen [de werknemer] nog heeft aangekaart in haar brief aan het hof van 9 november 2021 is niet in strijd met de twee conclusie regel. Het gaat daarbij immers om feiten die zich pas na het ingediende beroepschrift hebben voorgedaan. Het hof is echter van oordeel dat niet valt in te zien dat of waarom het voor [de werknemer] van belang is of een met corona besmette radioloog mag doorwerken van JBZ. De verbanden die zij vervolgens trekt met de hiervoor besproken incidenten acht het hof onjuist. 
        Of het aanvullende standpunt van [de werknemer] dat JBZ de relatie met haar collega’s onder druk heeft gezet, ook niet in strijd is met de twee conclusie regel, kan in het midden blijven. Het hof verwerpt dit argument, omdat het [de werknemer] is die herhaaldelijk haar collega’s heeft benaderd en gesprekken ongevraagd heeft opgenomen. Daarin ligt veeleer de oorzaak van een (klaarblijkelijk) verslechterende verhouding met collega’s. 
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.35.
      Uit het voorgaande volgt dat JBZ op meerdere momenten verkeerde beslissingen heeft genomen. Daarbij heeft JBZ niet gehandeld overeenkomstig haar interne regels. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop JBZ heeft gehandeld moet worden gekwalificeerd als verwijtbaar jegens [de werknemer] . Zoals hiervoor al is overwogen, moet voor toewijzing van een transitievergoeding (bij een verzoek van de werknemer tot ontbinding) of billijke vergoeding sprake zijn van ernstige verwijtbaarheid en ligt de lat daarvoor hoog. Het hof is van oordeel dat die lat niet wordt gehaald, omdat JBZ aanvankelijk niet, daarna onhandig en met weinig empathie is omgegaan met de terechte klachten van [de werknemer] , maar dat JBZ dat uiteindelijk heeft hersteld door meerdere gesprekken en overleg met [de werknemer] te voeren, mediation in gang te zetten, een onafhankelijk onderzoek in te stellen en met BSC af te spreken op welke wijze aan de adviezen van de onderzoekers gevolg kon worden gegeven. De wijze waarop JBZ zich na de bestreden beschikking heeft gedragen, acht het hof niet verwijtbaar, ook niet in het licht van hetgeen zich daaraan voorafgaand heeft afgespeeld. Kortom, van ernstige verwijtbaarheid die recht geeft op de transitievergoeding en een billijke vergoeding, is naar het oordeel van het hof geen sprake.  
      
    
    
      3.36.
      
        Voor bewijslevering acht het hof geen plaats omdat er geen specifieke feiten te bewijzen zijn aangeboden die indien bewezen zouden leiden tot een andere beslissing.
        Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt afgewezen. Hetzelfde geldt voor de verzoeken om JBZ te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en een transitievergoeding.Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] , zoals hiervoor onder 3.22 is overwogen, enkel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd te verzoeken in geval van toekenning van een billijke vergoeding en een transitievergoeding. JBZ heeft enkel om afwijzing van de verzoeken verzocht.
      
      
    
    
      3.37.
      
        [de werknemer] heeft verzocht om JBZ te veroordelen in de daadwerkelijke gemaakte juridische kosten. Voor zover die kosten zien op proceskosten is er geen grond om JBZ daarin te veroordelen gelet op de uitkomst van deze procedure, daargelaten dat daarvoor sprake moet zijn van misbruik van recht, hetgeen niet aan de orde is. [de werknemer] heeft (met een beroep op artikel 6:96 BW) ook verzocht om de kosten voor de juridische bijstand die geen betrekking hebben op de procedure, maar op de buitengerechtelijke fase. Zij heeft echter geen uitsplitsing gemaakt naar de kosten die zij in en buiten rechte heeft gemaakt. Om die reden kan het hof in het midden laten of voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets.  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten in hoger beroep van JBZ tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht en op €  8.128,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2022.