ECLI:NL:RBMNE:2013:4989, Rechtbank Midden-Nederland, 17-10-2013, 2142775
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opzegverbod bij ziekte; sociaal plan en correctiefactor 1

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 2142775 UE VERZ  13-493 4091
    
    
    Beschikking van 17 oktober 2013
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Wasco Groothandelsgroep B.V.,
      gevestigd te Twello,
      verder ook te noemen Wasco Groothandelsgroep,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. F. Samson (Anders Arbeidsrecht),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      [verwerende partij],
    
      wonende te[woonplaats],
      verder ook te noemen[verwerende partij],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. P.K.B. Palazzi (FNV Bondgenoten).
    
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
    
      Wasco Groothandelsgroep heeft op 3 juli 2013 een verzoekschrift ingediend.
      
        [verwerende partij] heeft op 6 september 2013 een verweerschrift ingediend.
      Op 12 september 2013 heeft Wasco een aanvullende productie in het geding gebracht.
      Het verzoek is ter zitting van 13 september 2013 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    De motivering
    
    
      1.1.  [verwerende partij], geboren op 8 maart 1952 en dus thans 61 jaar oud, is op 1 juli 2001 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Wasco Groothandelsgroep getreden.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.011,60 per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag.
    
    
    
      1.2.  Wasco is een groothandel in verwarming, sanitair en onderdelen en is sinds 2002 onderdeel van de beursgenoteerde onderneming Wolseley. Klanten van Wasco zijn installatiebedrijven en service-organisaties en dergelijken en niet consumenten zelf. Landelijk zijn er 26 afhaalvestigingen, twee distributiecentra en drie showrooms waarbij in totaal 384 werknemers werkzaam zijn. Het gaat hier om de sluiting van het bedrijfsonderdeel Wasco Showroom.
    
    
    
      2.
      
        Wasco verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege veranderingen in de omstandigheden, meer in het bijzonder sluiting van een bedrijfsonderdeel. Wasco Showroom lijdt een fors verlies ten gevolge van omstandigheden die gelegen zijn in de daling van nieuwbouwprojecten, minder afgifte van bouwvergunningen, stijgende werkloosheid, dalend consumentenvertrouwen en een groeiend aantal faillissementen van afnemers. Wasco Showroom is al een aantal jaren een verlieslatende activiteit en het verlies neemt elk jaar toe. Dit boekjaar wordt zelfs een verlies van circa € 1,3 miljoen verwacht. De verwachtingen voor de nabije toekomst zijn helaas ook somber. Daarenboven voldoet Wasco niet aan het minimaal vereiste resultaat van 3% per boekjaar. De sluiting van Wasco Showroom en de gehele showroomorganisatie moet ertoe leiden dat de negatieve ontwikkeling van het overall rendement van Wasco stopt en de continuïteit van de organisatie wordt gewaarborgd.
        De in het sociaal plan opgenomen ontslagvergoeding is gebaseerd op een correctiefactor van 0,7. Wasco meent dat zij een meer dan redelijk sociaal plan heeft opgesteld, waarbij tevens acht dient te worden geslagen op de omstandigheid dat voor de overige werknemers een ontslagvergunning bij UWV Werkbedrijf is gevraagd en verkregen en hierbij het uitgangspunt is dat geen vergoeding wordt toegekend.
      
      
    
    
      3.
      
        
          [verwerende partij] voert verweer. Hij is sinds 30 mei 2012 en derhalve korter dan twee jaar arbeidsongeschikt. Hij beroept zich op het opzegverbod bij ziekte. [verwerende partij] stelt zich dan ook op het standpunt dat Wasco niet-ontvankelijk is in haar verzoek.
        Voor [verwerende partij] is het niet goed mogelijk om de stellingen van Wasco omtrent de bedrijfseconomische noodzaak te toetsen. Bij gebrek aan kennis van het tegenovergestelde betwist[verwerende partij] deze wel,  maar hij moet tegelijkertijd aangeven niet te beschikken over andersluidende informatie of redenen om aan de juistheid van de gestelde noodzaak te twijfelen. [verwerende partij] betreurt het dat het de werkgever kennelijk te doen is om te komen tot sluiting van de showroom en dat er geen andere, minder ingrijpende, mogelijkheden voorhanden zijn. Ander passend werk is er niet, zo is geconstateerd. Omtrent de noodzaak van de ontbinding refereert[verwerende partij] zich aan het oordeel van de kantonrechter. [verwerende partij] verzoekt de rechter hem bij een uit te spreken ontbinding een vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 90.982,92. Voor de vaststelling van de hoogte van de vergoeding heeft[verwerende partij] aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule en is hij uitgegaan van een dienstverband van 21 dienstjaren, een correctiefactor één en het brutoloon vermeerderd met 8% vakantiebijslag. Gelet op zijn medische situatie acht [verwerende partij] deze factor op zijn plaats. De vergoeding is mede bedoeld als een aanvulling op een eventuele uitkering dan wel elders te verdienen lagere inkomsten. Bovendien moet vermeld worden dat de redenen dat de vakbonden in dit geval niet hebben ingestemd met het sociaal plan gelegen zijn in het niet akkoord gaan van Wasco met een toekennen van een schadevergoeding op basis van de neutrale correctiefactor (C=1).
      
      
    
    
      4.
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
      
      
        4.1.
        Voldoende is aannemelijk geworden dat het door de werkgever gestelde omtrent bedrijfseconomische omstandigheden op juiste gronden berust. [verwerende partij] heeft aangevoerd bij gebrek aan kennis van het tegenovergestelde de bedrijfseconomische noodzaak te betwisten, maar heeft ook aangegeven niet te beschikken over andersluidende informatie of redenen om aan de juistheid van de gestelde noodzaak te twijfelen. Nu voorts moet worden aangenomen dat de gemachtigde van [verwerende partij] jurist is, verbonden aan FNV Bondgenoten, kan niet worden geconcludeerd dat[verwerende partij] niet voldoende mogelijkheden heeft gehad om aan informatie over de economische noodzaak te komen.
        
      
      
        4.2.
        
          
            [verwerende partij] heeft aangevoerd dat hij sinds 30 mei 2012 en korter dan twee jaar arbeidsongeschikt is en dat er sprake is van een opzegverbod. [verwerende partij] stelt zich op het standpunt dat Wasco niet ontvankelijk is in haar verzoek. 
          
            [verwerende partij] beroept zich dus op de zogenoemde reflexwerking van het opzegverbod bij ontbinding door de rechter. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Op grond van artikel 7:685 BW dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is derhalve de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod, indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte.
          Anderzijds bestaat geen of minder aanleiding voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van een verzochte ontbinding op bedrijfseconomische gronden waarbij op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden. De kantonrechter wijst in dit verband op artikel 7:670b lid 2 BW, waarin is bepaald dat het opzegverbod niet geldt in geval van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel van de onderneming waar de werknemer werkzaam is. Het opzegverbod behelst een zekere “reserveringsgedachte”, en als op voorhand duidelijk is dat er geen baan te reserveren valt, bijvoorbeeld omdat het bedrijf(sonderdeel) ophoudt te bestaan, mist het opzegverbod betekenis, zodat dan aan eventuele reflexwerking hiervan niet wordt toegekomen. De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval aan de orde is dat een bedrijf(sonderdeel), te weten de showroom (in Zeist) ophoudt te bestaan. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat in het onderhavige geval aan het opzegverbod geen reflexwerking toekomt.
        
        
      
      
        4.3.
        De kantonrechter is van oordeel dat er op grond van het bovenstaande sprake is van veranderingen in de omstandigheden die billijkheidshalve spoedig tot een einde van de arbeidsovereenkomst moeten leiden. De volgende vraag luidt of aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding moet worden verbonden. Partijen hebben daar met elkaar debat over gevoerd.
        
      
      
        4.4.
        Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of een vergoeding moeten worden toegekend en hoe hoog deze vergoeding moet zijn vormt het navolgende. Allereerst heeft Wasco in het verzoekschrift vermeld hard te zijn getroffen door huidige marktomstandigheden, met name de verslechterde omstandigheden in de bouwsector. Bovendien heeft het lage consumentenvertrouwen de stijgende werkloosheid en het groeiend aantal faillissementen van afnemers direct invloed. Om onderdeel te kunnen en blijven uitmaken van een groot multinationaal bedrijf dient Wasco aan een minimale rendementsdoelstelling te voldoen en een van de belangrijkste uitgangspunten is dat het bedrijfsresultaat minimaal 3% per boekjaar dient te bedragen. Dit minimaal vereiste haalt Wasco niet, omdat het afgelopen boekjaar is afgesloten met een resultaat van 2,8%. Naar verwachting wordt het boekjaar 2013 afgesloten met een resultaat van 2,3%. Het boekjaar 2014 wordt, indien niet wordt ingegrepen, naar verwachting afgesloten met een resultaat van nog maar 0,6 procentpunt. De kantonrechter constateert dat nog geen sprake is van een verliesgevende situatie bij Wasco Groothandelsgroep.
        
      
      
        4.5.
        Tweede uitgangspunt wordt gevormd door de omstandigheid dat Wasco onderhandeld heeft met de vakbonden over een sociaal plan en dat daar uiteindelijk geen door beide partijen geaccordeerd sociaal plan uit is voortgevloeid. Het sociaal plan waar Wasco een beroep op doet is derhalve een eenzijdig vastgesteld sociaal plan. Waar Wasco in dat verband erop wijst dat er in dit geval geen sprake is van een evident onbillijke uitkomst, wordt door de kantonrechter vooropgesteld dat de evident onbillijke uitkomst een geldige toetssteen is, wanneer het sociaal plan tot stand gekomen is tussen vakbond(en) en werkgever(s). De evident onbillijke uitkomst is een de rechter in zijn beoordeling beperkende toets en heeft vooral betrekking op de omstandigheid dat vakbonden en werkgever in een tussen hen gesloten sociaal plan aan een bepaalde situatie helemaal niet gedacht hebben, waarop de rechter vervolgens de evidente onbilijkheid daarvan moet wegnemen. In het onderhavige geval is evenwel sprake van een eenzijdig vastgesteld sociaal plan en daarop is de norm van de evidente onbillijkheid niet zonder meer van toepassing. De kantonrechter heeft daar een veel ruimere toets, te weten de (aanvullende) redelijkheid en (de) billijkheid.
        
      
      
        4.6.
        De kantonrechter overweegt in dit verband dat oorspronkelijk door de werkgever in onderhandelingen (C=) 0,6% voorgesteld is en dat het (C=) 0,7 is geworden. In het geval van de werknemer zou dit leiden tot een bedrag van € 65.204,55,- .[verwerende partij] stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op C=1, te weten € 90.982,92.  De kantonrechter volgt de werknemer in beginsel waar deze stelt dat C=1 in zijn geval het uitgangspunt zou moeten zijn. De kantonrechter overweegt dat immers geen sprake is van een verliesgevende situatie bij de werkgever, Wasco Groothandelsgroep, maar dat een grotere winstmarge het voornaamste argument is van de werkgever om te reorganiseren. Dit laatste laat evenwel onverlet dat Wasco Showroom, waar binnen[verwerende partij] werkzaam is, verliesgevend draait en naar verwachting niet meer winstgevend zal worden. En ook wijst de kantonrechter op de omstandigheid dat het sociaal plan in artikel 4.2 de regeling kent dat de vergoeding wordt berekend aan de hand van de zogenoemde kantonrechtersformule (AxBxC), maar dat de vergoeding in ieder geval niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. In het geval van [verwerende partij] betekent dit dat hij op of omstreeks acht juli 2017 AOW-gerechtigd zal worden. Zijn inkomensderving voor de WW ligt in de orde van grootte van wat thans wordt aangeboden in het kader van C is 0,7 en dat correspondeert met een bedrag van € 65.204,55. [verwerende partij] zal derhalve tot zijn pensioengerechtigde leeftijd een uitkering ontvangen die, met aanvulling van het sociaal plan, op de hoogte van doorbetaald salaris ligt. Er is onvoldoende reden aangevoerd om door toekenning van € 90.982,92 daar ruim € 25.000,- boven uit te komen. Die reden is niet gelegen in omstandigheid dat[verwerende partij] thans nog arbeidsongeschikt is. Uit het door Wasco overgelegde arbeidsdeskundig onderzoek van 23 juli 2013 blijkt dat de arbeidsdeskundige [verwerende partij] aangewezen acht op ander werk bij een andere werkgever en dat hij voor [verwerende partij] mogelijkheden ziet op de arbeidsmarkt in de functie van administratief medewerker verkooporder in dienst en allround medewerker verkoop binnendienst zonder een al te grote verkoopdruk. 
        
      
      
        4.7.
        Het bovenstaande betekent dat het verzoek kan worden toegewezen en dat de door de werkgever aan de werknemer toegekende vergoeding zal worden toegekend, zodat er ook geen reden is om Wasco in de gelegenheid te stellen het verzoekschrift in te trekken. De ontbinding kan derhalve direct worden uitgesproken. 
        
      
      
        4.8.
        De kantonrechter ziet termen de proceskosten geheel te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
        
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2013;
    
    
    
      kent aan [verwerende partij] ten laste van Wasco Groothandelsgroep B.V. een vergoeding toe van € 65.204,55 bruto en veroordeelt Wasco Groothandelsgroep B.V. tot betaling van deze vergoeding aan [verwerende partij];
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2013.