ECLI:NL:GHARL:2020:6338, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-08-2020, 200.262.651/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vraag in kort geding op welk loon arbeidsongeschikte werknemer recht heeft nu dat niet in arbeidsovereenkomst of cao is vastgelegd en of werkgever in dit geval loon mocht (blijven) opschorten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.262.651/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 7750463)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 11 augustus 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Rousant Zoutkamp B.V.,
      gevestigd te Lauwerzijl,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,   
      hierna: Rousant,
      advocaat: mr. L.H. Haarsma,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,  
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B.A. Smits.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van deze procedure
    
    
      1.1
      Rousant heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van 7 juni 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
      
    
    
      1.2
      
        In hoger beroep is de procedure begonnen met de appeldagvaarding van 5 juli 2019, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij producties zijn gevoegd. 
        Op 16 juli 2019 heeft Rousant geconcludeerd van eis. 
        Daarna heeft [geïntimeerde] op 13 augustus 2019 een memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep genomen, waarbij nog producties zijn gevoegd. 
        Daarop heeft Rousant gereageerd met een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 8 oktober 2019.  
        Bij tussenarrest van 26 november 2019 is een meervoudige comparitie bepaald, die vanwege coronamaatregelen niet kon doorgaan. 
        Uiteindelijk heeft de comparitie op 22 juli 2020 plaatsgevonden via een skypeverbinding. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 
      
      
    
    
      1.3
      Hierna hebben partijen arrest gevraagd op de voor de comparitie overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal. Het hof heeft uitspraak bepaald op 18 augustus 2020 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      
        In deze zaak gaat het om de vraag welk loon [geïntimeerde] tijdens arbeidsongeschiktheid toekomt, of Rousant dit loon mag opschorten en of [geïntimeerde] recht heeft op een hoger percentage wettelijke verhoging dan de kantonrechter heeft toegekend. 
        In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is niets bepaald over de hoogte van het loon bij ziekte. Er is geen cao van toepassing.
      
      
    
    
      2.2
      
        
          [geïntimeerde] is vanaf 26 juni 1989 in dienst bij (een rechtsvoorganger van) Rousant, waar hij tegenwoordig de functie van [functie] heeft. Zijn salaris bedraagt 
        € 4.137,92 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en provisie. 
        Sinds 12 maart 2018 is [geïntimeerde] door ziekte arbeidsongeschikt. Het UWV heeft Rousant een loonsanctie opgelegd waardoor Rousant ook het derde ziektejaar, tot en met 12 maart 2021, loon moet doorbetalen. Rousant heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. Daarop is nog niet beslist.
      
      
    
    
      2.3
      Rousant heeft na 12 maart 2018 de eerste twee loonperiodes (periodes 3 en 4) 100% doorbetaald. Daarna heeft zij volgende loonperiodes met enige vertraging uitbetaald naar 70%. Met een brief van 27 februari 2019 heeft mr. Haarsma namens Rousant meegedeeld dat Rousant het loon opschort omdat [geïntimeerde] weigert aangepast werk te doen en te komen praten over re-integratie. [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt en aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of het aangeboden werk passend is. 
      
    
    
      2.4
      
        De bedrijfsarts had op 12 februari 2019 al geadviseerd arbeidsdeskundig onderzoek te laten doen. Hij achtte directe re-integratie in eigen werk niet goed mogelijk. Op 
        12 maart 2019 adviseerde de bedrijfsarts re-integratie bij een andere werkgever. Op 
        8 mei 2019 oordeelde hij dat er tijdelijk geen rechtstreeks persoonlijk contact maar wel schriftelijk contact tussen [geïntimeerde] en zijn werkgever kon plaatsvinden. 
        Het deskundigenoordeel van het UWV van 23 april 2019 luidt dat het aangeboden werk bij de eigen werkgever niet passend is. Rousant weigerde ook daarna het vanaf periode 3 van 2019 opgeschorte loon te betalen. Zij vond dat [geïntimeerde] eerst moest komen voor een gesprek over de eerstejaarsevaluatie.
      
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde] heeft in kort geding aanspraak gemaakt op (achterstallig) loon, primair berekend op 100% en subsidiair op 70% van zijn overeengekomen loon, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 
      
    
    
      2.6
      
        De kantonrechter oordeelde dat Rousant het loon vanaf periode 3 van 2019 ten onrechte heeft opgeschort. Over de hoogte van het loon tijdens ziekte overwoog hij dat niet is weersproken dat [geïntimeerde] bij ziekte in het verleden 100% kreeg doorbetaald. Uit uitlatingen namens Rousant ter zitting leidt de kantonrechter af dat tot 1 maart 2018 de ‘cao Metaal’ werd gevolgd en dat daarna geen kenbaar eenduidig beleid gold. Daarom wordt de vordering van [geïntimeerde] toegewezen overeenkomstig de tot 1 maart 2018 gevolgde cao, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vervaldata en met wettelijke verhoging, gematigd tot 25%. 
        Rousant is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      2.7
      Rousant is het met het vonnis niet eens. Zij vordert dat dit wordt vernietigd, dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en dat hij het bedrag van € 13.578,54 bruto moet terugbetalen met wettelijke rente dat zij heeft betaald ter voldoening aan het vonnis. Dit is 70% van het loon over de periode van 27 februari 2019 tot 8 mei 2019, met  wettelijke rente daarover. Ook eist Rousant dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en bij het hof. 
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde] vindt dat de wettelijke verhoging ten onrechte is gematigd tot 25%. Rousant heeft ook niet aan het vonnis voldaan; zij heeft vanaf periode 5 van 2018 70% betaald. 
      
      
    
  
  
    
      3Wat is het oordeel van het hof?
    
    
      3.1
      Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] ten tijde van de uitspraak van het hof nog steeds een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot doorbetaling van het loon dat hem bij ziekte toekomt. Of Rousant spoedeisend belang bij dit hoger beroep heeft in verband met een dreigend executiegeschil, zoals zij onder punt 7 van haar appeldagvaarding stelt, behoeft het hof nu niet te beoordelen.   
      
    
    
      3.2
      
        Rousant bestrijdt het vonnis van de kantonrechter met drie grieven. De kantonrechter oordeelt volgens Rousant ten onrechte dat er geen rechtsgrond was voor de opschorting (grief I) en dat zij onrechtmatig langere tijd niet tijdig het loon heeft betaald (grief II). Ook heeft hij de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte toegewezen en haar in de kosten veroordeeld (grief III).
        
          [geïntimeerde] heeft alleen bezwaar tegen de matiging van de wettelijke verhoging.   
      
      
    
    
      3.3
      Het hof vindt dat de kantonrechter terecht het beroep op opschorting heeft afgewezen en Rousant op de vingers heeft getikt voor de te late en onjuiste loonbetaling. De vraag welk loon tijdens ziekte is verschuldigd is in dit geval, in kort geding, zonder nadere instructie of bewijslevering moeilijk te beantwoorden en daarom kiest het hof - gelet op het risico dat [geïntimeerde] bruto zou moeten terugbetalen wat hij netto ontvangt - voor een veilige optie. Die houdt in dat [geïntimeerde] bij onduidelijk beleid mocht verwachten dat hij in ieder geval gedurende de eerste zes maanden van ziekte 100% zou worden doorbetaald en daarna 70%. Over het na te betalen bedrag is Rousant naast wettelijke rente ook 25% wettelijke verhoging verschuldigd. Het hof zal dit oordeel hierna toelichten.
      
      
        
          Over de opschorting
        
      
    
    
      3.4
      
        De bedrijfsarts is op 12 februari 2019 duidelijk: directe re-integratie in eigen werk is nu niet goed mogelijk en er is extra onderzoek nodig door inzet van een arbeidsdeskundige. 
        In haar brief van 25 februari 2019 schrijft mr. Haarsma namens Rousant aan de gemachtigde 
        van [geïntimeerde] dat haar cliënt een volledig aangepast takenpakket heeft uitgewerkt met inachtneming van de beperkingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] dient op 27 februari 2019 op het werk te verschijnen en in gesprek te gaan met dhr. [B] over re-integratie. Als [geïntimeerde] niet komt, wordt zijn loon opgeschort. En als [geïntimeerde] het aangepaste takenpakket niet redelijk vindt, moet hij maar een deskundigenoordeel aanvragen.  
        
          [geïntimeerde] is niet verschenen, waarna mr. Haarsma hem namens Rousant heeft meegedeeld dat het loon per direct wordt opgeschort. Rousant ziet de noodzaak niet in van het vragen van arbeidsdeskundig advies, nu zij passende taken aanbiedt in aangepast werk. 
      
      
    
    
      3.5
      Het door [geïntimeerde] aangevraagde deskundigenoordeel van het UWV luidt echter anders: het aangeboden werk bij Rousant is niet passend. De verzekeringsarts en de bedrijfsarts vinden dat [geïntimeerde] niet meer bij de eigen werkgever kan werken, wel bij een andere, niet aan de huidige werkgever gerelateerde, werkgever. 
      
    
    
      3.6
      Rousant betoogt dat daarmee nog niet is beslist dat de loonopschorting onterecht is. In het deskundigenoordeel staat immers niet dat er geen gesprek met [geïntimeerde] mogelijk is over re-integratie en evaluatie van het eerste ziektejaar. Op 25 april 2019 heeft Rousant daarom de eis van [geïntimeerde] afgewezen om het loon over de periodes 3 en 4 van 2019 te betalen. 
      
    
    
      3.7
      
        Het hof verwerpt dat standpunt, ook al staat er inderdaad niets in het deskundigenoordeel over de mogelijkheden of onmogelijkheden van een gesprek. Maar wat wel vaststaat is dat de bedrijfsarts op 8 mei 2019 oordeelde dat er tijdelijk geen rechtstreeks persoonlijk contact mogelijk was, maar wel schriftelijk contact. Dat Rousant dit onbegrijpelijk vindt doet er niet toe: zij moet op de bedrijfsarts afgaan, die deskundig is in kwesties over de belastbaarheid van werknemers.   
        Het hof heeft partijen tijdens de mondelinge behandeling gevraagd of en zo ja wanneer dat advies weer is gewijzigd. Rousant heeft daarop geantwoord dat zij nog niet hebben vernomen dat die ‘tijdelijkheid’ voorbij is. Het hof verbindt daaraan in dit kort geding vooralsnog de conclusie dat [geïntimeerde] de eis om persoonlijk te komen praten over de eerstejaarsevaluatie niet kòn nakomen. En daarmee is het doel van het drukmiddel dat een opschorting is, uitgewerkt. 
        Rousant had daarom na het advies van de bedrijfsarts van 8 mei 2019 geen reden meer voor verdere opschorting en het al opgeschorte loon moeten uitbetalen. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat Rousant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de eerstejaarsevaluatie niet op andere wijze kon worden uitgevoerd. En ook laat het hof nog daar dat het UWV op 29 juli 2019 oordeelde dat [geïntimeerde] voldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie.
        Grief I gaat niet op en de vordering van Rousant tot terugbetaling van het onder 2.7 genoemde bedrag wordt afgewezen. 
      
      
      
        
          Over te laat en te weinig betaald loon en de wettelijke verhoging 
        
      
    
    
      3.8
      
        De kantonrechter heeft Rousant veroordeeld tot betaling van loon op basis van de tot 
        1 maart 2018 gevolgde cao Metaal, nadat [B] ter zitting had verklaard dat deze cao werd gevolgd en dat na die datum per geval zou worden bekeken wat het beste is voor de werknemer, zoals in het proces-verbaal van die zitting staat. 
      
      
    
    
      3.9
      
        Rousant voert in hoger beroep aan dat [B] verkeerd is geciteerd. Hij heeft slechts verklaard dat Rousant de cao Groothandel Groenten en Fruit ‘slechts enkele keren heeft gadegeslagen tot 1 januari 2018’. De datum van 1 maart 2018 is niet genoemd en [B] heeft verklaard dat alleen bij kortdurend verlof van één dag als uitgangspunt 100% van het loon wordt uitbetaald ter vermijding van administratieve handelingen, aldus Rousant. Andere werknemers worden bij langdurige ziekte ook niet 100% uitbetaald. 
        Rousant heeft deze stellingen, die strijdig zijn met het proces-verbaal van de kantonrechter,  niet onderbouwd en het hof gaat daaraan dan ook voorbij. Het bewijsaanbod onder nummer 
        24 van de appeldagvaarding kan het gebrek aan 
        onderbouwing niet helen en wordt alleen al om die reden gepasseerd.   
        Pas tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Rousant gesteld dat haar beleid is dat alle werknemers bij ziekte 70% krijgen uitbetaald en zij heeft daarvan bewijs aangeboden door het horen van werkneemster [C] . Dit kort geding leent zich niet voor het horen van getuigen. Voor het bestaan van het nu gestelde beleid ontbreekt een aanwijzing. Het hof kan dan ook niet van dat beweerde beleid uitgaan. Rousant heeft nog de stelling betrokken dat zij ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] bekend was met het beleid omdat hij vanaf mei 2018 70% betaald kreeg en pas een jaar later om 100% vroeg. Maar dat klopt niet. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in zijn brief van 3 augustus 2018 uitdrukkelijk om 100% salaris vanaf mei 2018 gevraagd nadat hij al op 29 juni 2018 aanvulling van het salaris over de periodes 5 en 6 had geëist.     
      
      
    
    
      3.10
      
        Vast staat, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, dat [geïntimeerde] in het verleden bij ziekte 100% ontving. Nadat hij over de eerste twee periodes na zijn ziekmelding 
        (de periodes 3 en 4) ook 100% kreeg betaald, is hem niet meegedeeld dat dit op een vergissing berustte. Het loon over periode 5 moest op 24 mei 2018 worden betaald, maar pas na aanmaning is op 8 juni 2018 70% betaald, zonder vakantiegeld en provisie. [geïntimeerde] heeft vergeefs verzocht om 100% en Rousant heeft niet toegelicht waarom hij daar geen recht op had. Omdat Rousant wel erkent dat zij bij korte ziektes 100% betaalt, en niet heeft onderbouwd dat zij begin 2018 deugdelijk bekend heeft gemaakt dat en vanaf wanneer zij in het vervolg nog maar 70% zou uitbetalen, mocht [geïntimeerde] verwachten dat hij gedurende de eerste zes maanden van ziekte 100% kreeg doorbetaald, zoals het geval is in de cao Metaal & Techniek 2017/2019, welke cao volgens het proces-verbaal van de kantonrechter door Rousant als leidraad werd gebruikt.      
      
      
    
    
      3.11
      
        Daarvan uitgaande had Rousant over de periode van 12 maart 2018 tot 
        12 september 2018 100% loon moeten doorbetalen. Vooralsnog kan met onvoldoende zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Rousant vanaf 12 september 2018 meer dan 70% loon verschuldigd is. 
      
      
    
    
      3.12
      
        Over het te weinig betaalde loon in de periode tussen 12 maart 2018 en 
        12 september 2018 is Rousant de wettelijke rente verschuldigd en wettelijke verhoging, waarvan het hof het percentage vooralsnog op 25% houdt, gelet op het feit dat het nu gaat om een voorlopige voorziening en omdat de mogelijkheid bestaat dat Rousant in de bodemprocedure tot bewijslevering wordt toegelaten en slaagt in het bewijs van de onder 3.9 vermelde stelling, die zij nu niet mag bewijzen. 
        Na het vonnis van de kantonrechter heeft Rousant 70% van het salaris betaald over de periode van opschorting (27 februari 2019 tot 8 mei 2019), met wettelijke rente. Gesteld noch gebleken is dat zij voldaan heeft aan de veroordeling daarover 25% wettelijke verhoging te voldoen. Die veroordeling was terecht. 
        Er is onvoldoende spoedeisend belang om de wettelijke verhoging in kort geding op een hoger percentage te stellen dan de reeds toegewezen 25%. Het is aan de bodemrechter om, gelet op de betalingsverplichting over de hele periode vanaf 12 maart 2018, de juiste wettelijke verhoging te bepalen. De grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep kan daarom nu niet tot een ander oordeel leiden.  
        Grief II van Rousant faalt.
      
      
      
        
          Over wat de kantonrechter heeft toegewezen
        
      
    
    
      3.13
      
        De kantonrechter heeft Rousant veroordeeld tot betaling van het bruto loon volgens de cao Metaal (& Techniek, zoals het hof begrijpt) vanaf periode 5 van 2018 tot het einde van het dienstverband, te vermeerderen met wettelijke rente over achterstallige bedragen en te vermeerderen met wettelijke verhoging tot een maximum van 25%. Rousant is veroordeeld in de proceskosten.
        Het hof beperkt de veroordeling tot betaling van meer dan 70% van het loon in deze kort gedingprocedure tot de eerste zes maanden van ziekte. Ook beperkt het hof de periode waarover Rousant wettelijke verhoging verschuldigd is: die verhoging van 25% is verschuldigd over het nog te betalen loon over diezelfde eerste zes maanden en over het loon dat [geïntimeerde] toekwam in de periode van 27 februari 2019 tot 8 mei 2019, maar pas na het vonnis van de kantonrechter is betaald.  
        De kantonrechter heeft Rousant terecht in de proceskosten veroordeeld. De kern van het geschil betreft de vraag of Rousant bij ziekte gedurende de hele periode kon volstaan met betaling van 70% en of Rousant het salaris vanaf 27 februari 2019 tot 8 mei 2019 mocht blijven opschorten. Beide vragen worden met ‘nee’ beantwoord en daarom is Rousant in eerste aanleg de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
        Grief III slaagt gedeeltelijk.
      
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven I en II van Rousant falen. Grief III slaagt gedeeltelijk. Het hof zal de bestreden beslissing voor de duidelijkheid geheel vernietigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en de vordering van [geïntimeerde] gedeeltelijk toewijzen. Wat daarop inmiddels is betaald, wordt geacht op die veroordeling in mindering te strekken. Rousant wordt, als in principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van hoger beroep, aan de kant van [geïntimeerde] bepaald op € 324,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat (2 punten, tarief II).
      
    
    
      4.2
      
        De grief in incidenteel hoger beroep faalt in dit kort geding. [geïntimeerde] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Rousant te bepalen op € 759.- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief 
        (0,5 x 2 punten, tarief I).	
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof doet uitspraak in kort geding in hoger beroep en
    
    
    - vernietigt het vonnis van de kantonrechter in kort geding van 7 juni 2019 met uitzondering van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling en bekrachtigt dat vonnis in zoverre;
    
    - veroordeelt Rousant tot betaling aan [geïntimeerde] , tegen bewijs van kwijting, van:
    a. 	100% van het loon van € 4.137,92 bruto per vier weken, te vermeerderen met alle 	emolumenten, over de periode vanaf 12 maart 2018 tot 12 september 2018;
    b.	wettelijke rente over de achterstallige bedragen bedoeld onder a) vanaf de vervaldata	tot voldoening;
    c.	25% wettelijke verhoging over hetgeen Rousant op grond van a) nog moet nabetalen; 
    
    
    
    d.	70% van het loon van € 4.137,92 bruto per vier weken, te vermeerderen met alle 	emolumenten, over de periode vanaf 12 september 2018 totdat de 	arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd of de periode van verplichte 	loondoorbetaling bij ziekte is verstreken;
    e.	wettelijke rente over de achterstallige bedragen bedoeld onder d) vanaf de vervaldata	tot voldoening;
    f.	25% wettelijke verhoging over het loon dat Rousant verschuldigd was over de periode 	van 27 februari 2019 tot 8 mei 2019;
    
    - veroordeelt Rousant tot overlegging van bruto/netto specificaties aan [geïntimeerde] van de hiervoor onder a) tot en met f) bedoelde betalingen;
    
    - veroordeelt Rousant in de kosten van principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Rousant vastgesteld op € 759,- salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af wat partijen meer of anders hebben gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en A. Elgersma en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      11 augustus 2020.