ECLI:NL:RBMNE:2018:5893, Rechtbank Midden-Nederland, 28-11-2018, 7215585
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding op e-grond. Verwijtbaar handelen werknemer wegens schenden re-integratieverplichting tot regelmatig contact onderhouden. Geen ernstig verwijtbaar handelen mede gelet op omstandigheden waarin werknemer verkeert.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7215585 UE VERZ  18-335 LT/33864
    
    
    
      
        Beschikking van 28 november 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. C.A. Fokker,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder] , vennoot van [bedrijfsnaam] , in hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [naam onderbewindgestelde],
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] q.q.,
      verwerende partij,
      procederend in persoon.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 18 september 2018 met aangehecht productie 1 t/m 13;
      - het verweerschrift van [verweerder] q.q., ter griffie ingekomen op 10 oktober 2018 met aangehecht bijlage 1 t/m 5;
      - de door [verzoekster] op 25 oktober 2018 nagezonden productie 14;
      - de spreekaantekeningen van de zijde van [verzoekster] .
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2018. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [naam onderbewindgestelde] is sinds 9 januari 2008 in dienst van [verzoekster] in de functie van tandartsassistente. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het salaris van [naam onderbewindgestelde] bedraagt € 797,81 bruto per maand op basis van een 16-urige werkweek. 
      
    
    
      2.2.
      
        [naam onderbewindgestelde] heeft zich op 6 maart 2018 ziek gemeld.
      
    
    
      2.3.
      Op 6 april 2018 heeft [naam onderbewindgestelde] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. In het advies van de bedrijfsarts staat – voor zover hier relevant – het volgende vermeld:
      
      
        
          “Advies over de te ondernemen acties
        
        
          (…)
        
        
          Ten aanzien van de re-integratie
        
        
          - De werknemer wordt momenteel ongeschikt geacht voor het eigen of ander werk op medische gronden.
        
        
          - Het contact goed onderhouden tussen de leidinggevende en de werknemer en het plan van aanpak up-to-date houden.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In reactie op de e-mail van 9 april 2018 met een verzoek van [verzoekster] om contact op te nemen over de voortgang, heeft [naam onderbewindgestelde] het volgende per e-mail aan [verzoekster] meegedeeld:
      
      
        
          “Hallo, ben nog steeds een wrak…sorry dat ik het zo zeg..Ben altijd een hele sterke vrouw geweest maar daar is niks meer van over. Ik moet morgen bij mijn maatschappelijkwerker zijn. Bij haar bel ik jullie. Wil graag dat er iemand bij is als ik bel…”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Ondanks die toezegging heeft [naam onderbewindgestelde] niets van zich laten horen. Bij schrijven van 25 april 2018 laat [verzoekster] [naam onderbewindgestelde] daarom het volgende weten:
      
      
        
          “Al enige tijd probeer ik met jou in contact te komen om te horen hoe het met jou gaat. (…) Helaas heb ik geen telefoontje van jou gekregen op 11 april jl. (…)
        
      
      
      
        
          Ik wil er bij jou nogmaals op aandringen dat jij uiterlijk 1 mei 2018 voor 16.00 uur met mij telefonisch contact opneemt (…). Als jij geen contact opneemt dan ben ik genoodzaakt om jou, op basis van de Wet Verbetering Poortwachter, een sanctie op te leggen in de vorm van het opschorten van jouw loonbetaling tot het moment dat jij wel meewerkt aan het onderhouden van regelmatig, wekelijks, contact. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Hierna volgen drie telefoongesprekken tussen [A] , praktijkmanager bij [verzoekster] en [naam onderbewindgestelde] in het bijzijn van haar maatschappelijk werker. In die gesprekken geeft [naam onderbewindgestelde] – in grote lijnen – aan dat het nog niet goed met haar gaat en zij privé in een benarde situatie verkeert. Na deze gesprekken heeft geen telefonisch of persoonlijk contact meer plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [naam onderbewindgestelde] .
      
    
    
      2.7.
      Op 18 mei 2018 heeft [verzoekster] onder meer het volgende aan [naam onderbewindgestelde] geschreven:
      
      
        
          “Afgelopen maandag 14 mei had jij een afspraak bij de bedrijfsarts. Vandaag ontving ik bericht van de arbodienst ( [naam arbodienst] ) waaruit bleek dat jij niet op de afspraak bent verschenen en dat jij de arbodienst niet hebt laten weten dat jij verhinderd was. Ook mij heb jij hierover niet geïnformeerd.
        
      
      
      
        
          Op de afgesproken dag (15 mei) heb je geen telefonisch contact met me opgenomen. 
        
      
      
      
        
          Dat jij je niet houdt aan de afspraken en jouw verplichtingen niet in acht neemt, betreurt me. Op basis van de Wet Poortwachter zie ik nu geen andere weg meer dan over te gaan tot het uitvoeren van de sanctie zoals ik in mijn brief van 25 april 2018 heb aangegeven en dat is dat ik jouw loonbetaling opschort tot het moment dat jij wel meewerkt aan het regelmatig, wekelijks contact onderhouden.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Na een telefoongesprek tussen [naam onderbewindgestelde] en [verzoekster] op 12 juli 2018 heeft [verzoekster] dat gesprek in haar brief van 16 juli 2018 bevestigd en verder – voor zover hier relevant – het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “Ik heb je bij brief van 28 juni 2018 bevestigd dat het loon niet betaald wordt zolang je je niet aan de afspraken houdt. De opschorting die is ingegaan op 18 mei loopt dus door tot je wel aan de controlevoorschriften voldoet.
        
      
      
      
        
          Daarnaast heb je je aan de telefonische afspraken met mij te houden. Ik bevestig je hierbij dat ik verwacht dat wij op 21 juli weer telefonisch contact hebben. 
        
        
          Doe je dat niet, dan beschouwen wij dat als een weigering om aan redelijke voorschriften te voldoen. De sanctie daarop is dat je het recht op doorbetaling van loon verliest. 
        
      
      
      
        
          Je bent opgeroepen om op 2 augustus 2018 om 13.30 uur te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts (…). Ik ga er van uit dat je gehoor geeft aan die oproep. Doe je dat niet, dan moet je er rekening mee houden dat wij daarin reden zien om tot ontbinding van je arbeidsovereenkomst over te gaan.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [naam onderbewindgestelde] heeft op 21 juli 2018 geen contact met [verzoekster] opgenomen. Evenmin heeft zij zich op 2 augustus 2018 gemeld bij de bedrijfsarts. Dat wordt bevestigd in het advies van de bedrijfsarts [naam arbodienst] van 2 augustus 2018. 
      
    
    
      2.10.
      Op verzoek van [verzoekster] heeft het UWV op 5 september 2018 een deskundigenoordeel afgegeven. Daarin is de arbeidsdeskundige tot de conclusie gekomen dat de re-integratie-inspanningen van [naam onderbewindgestelde] niet voldoende zijn. 
      
    
    
      2.11.
      Hierop heeft [verzoekster] zich genoodzaakt gezien een gerechtelijke procedure te starten met het verzoek de arbeidsovereenkomst met [naam onderbewindgestelde] te ontbinden. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt primair op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van sub g van dat artikel om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij verzoekt het einde van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te bepalen. Voorts verzoekt [verzoekster] voor recht te verklaren dat [naam onderbewindgestelde] geen recht heeft op een transitievergoeding en verzoekt zij [naam onderbewindgestelde] te veroordelen in de kosten van de procedure.  
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] voert daartoe aan dat [naam onderbewindgestelde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door vanaf het moment dat zij zich heeft ziekgemeld, op 6 maart 2018, niet mee te werken aan de re-integratie en geen gevolg te geven aan redelijke verzoeken daaromtrent van [verzoekster] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] q.q. heeft gereageerd op het verzoek. Hij voert geen verweer tegen het verzoek, maar heeft verzocht rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van [naam onderbewindgestelde] .  
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Curator formele procespartij
      
    
    
      4.1.
      Op 17 augustus 2017 zijn de goederen van [naam onderbewindgestelde] door de Rechtbank Midden-Nederland onder bewind gesteld. Daarbij is de heer [verweerder] , verder te noemen [verweerder] , van [bedrijfsnaam] benoemd tot bewindvoerder. Hoewel [verzoekster] alleen [naam onderbewindgestelde] heeft gedagvaard, terwijl zij (mede) [verweerder] q.q. had behoren te dagvaarden, is [verweerder] q.q. wel ter zitting verschenen. Door het namens [naam onderbewindgestelde] indienen van een verweerschrift en door zijn aanwezigheid ter zitting, heeft [verweerder] q.q. de procedure overgenomen en is hij daarmee de formele procespartij geworden (zie Hoge Raad d.d. 7 maart 2014 ECLI:NL:HR:2014:525). 
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoekster] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [naam onderbewindgestelde] te beëindigen. De kantonrechter kan een dergelijk verzoek alleen toewijzen als sprake is van één van de redenen die genoemd zijn in de wet (artikel 7:669 lid 3 BW). De kantonrechter onderzoekt of sprake is van een situatie waarin niet verwacht kan worden dat de werkgever en werknemer nog verder met elkaar samenwerken. Beëindiging van een arbeidsovereenkomst is immers een zeer ingrijpend besluit. De werknemer dient beschermd te worden tegen een te makkelijk ontslag, omdat de werkgever als sterkere partij wordt gezien.   
      
      
        
          Is er sprake van een verbod om de arbeidsovereenkomst te beëindigen?
        
      
    
    
      4.3.
      Als de ziekmelding van [naam onderbewindgestelde] reden is geweest voor [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, dan moet de kantonrechter het verzoek in beginsel afwijzen (artikel 7:671b lid 2 en daarna 7:670 lid 1 BW). De kantonrechter is van oordeel dat de ziekmelding niet de reden is voor [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Gebleken is dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, omdat [naam onderbewindgestelde] onvoldoende doet om weer aan het werk te gaan. Dat [naam onderbewindgestelde] ziek is betekent dus niet dat de arbeidsovereenkomst niet kan eindigen.
      
      
        
          Heeft [naam onderbewindgestelde] verwijtbaar gehandeld?
        
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoekster] heeft gesteld dat zij [naam onderbewindgestelde] meerdere malen heeft gevraagd contact met haar op te nemen om te bespreken of het al beter gaat en of het werk weer langzaam kan worden opgepakt. [naam onderbewindgestelde] heeft dat volgens [verzoekster] veel te weinig gedaan. Alleen als [verzoekster] contact opnam, kreeg zij [naam onderbewindgestelde] een enkele keer te spreken. Daarnaast zegt [verzoekster] dat [naam onderbewindgestelde] een paar keer een afspraak met de bedrijfsarts had, maar zonder iets te laten weten niet is geweest. [verzoekster] vindt dat zij [naam onderbewindgestelde] voldoende de tijd heeft gegeven om te doen wat binnen haar vermogen ligt om weer aan het werk te gaan. Nu [naam onderbewindgestelde] dat na een half jaar nog steeds niet heeft gedaan, vindt [verzoekster] het niet redelijk dat zij nog langer loon aan [naam onderbewindgestelde] moet betalen en vindt zij dat ze de arbeidsovereenkomst met [naam onderbewindgestelde] moet kunnen beëindigen.  
      
    
    
      4.5.
      
        [verweerder] q.q. heeft niet gezegd dat het niet zo is gegaan. Hij erkent dat de omstandigheden zoals die door [verzoekster] zijn opgeschreven moeten leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op deze manier kan het niet verder. Wel heeft hij gevraagd rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van [naam onderbewindgestelde] . [verweerder] q.q. heeft uitgelegd waarom [naam onderbewindgestelde] weinig aandacht had voor haar werkgever en de bedrijfsarts. Sinds november 2017 leeft zij op straat en gaat haar tijd en aandacht vooral uit naar het vinden van onderdak. Ook heeft zij psychische problemen. Ze is erg afhankelijk van haar partner en er zijn aanwijzingen dat zij het slachtoffer is van geweld. Dit alles maakt dat [naam onderbewindgestelde] vooral bezig is met overleven en haar werkgever en de bedrijfsarts momenteel niet de aandacht krijgen die zij zouden moeten krijgen. 
      
    
    
      4.6.
      Als een werknemer verwijtbaar handelt, dan kan dat een reden voor de rechter zijn om op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Van verwijtbaar handelen kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een werknemer haar verplichtingen niet nakomt. Eén van die verplichtingen is dat de zieke werknemer al het redelijke moet doen om weer aan het werk te gaan. Dat betekent dat zij de bedrijfsarts dient te bezoeken, aan redelijke verzoeken van de werkgever dient te voldoen, zoals bijvoorbeeld telefonisch contact met de werkgever onderhouden en samen met de werkgever een plan dient op te stellen hoe en wanneer zij denkt weer aan het werk te kunnen (artikel 7:660a BW). Dit zijn de re-integratieverplichtingen van een werknemer. 
      
    
    
      4.7.
      Staat vast dat de werknemer niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan dan heeft zij verwijtbaar gehandeld. De kantonrechter kan het verzoek dan toewijzen als blijkt dat de werkgever (artikel 7:671b lid 5 BW) de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of met dat doel de betaling van het loon heeft gestaakt én de werkgever een verklaring van een deskundige van het UWV heeft waarin die deskundige heeft beoordeeld of de werknemer voldoende heeft gedaan om weer aan het werk te komen.
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter is van oordeel dat [naam onderbewindgestelde] verwijtbaar heeft gehandeld en zal de arbeidsovereenkomst daarom beëindigen. Zij heeft immers niet in voldoende mate voldaan aan de verzoeken om contact en is de afspraken met de bedrijfsarts meerdere malen niet nagekomen. Een re-integratie traject kon door haar toedoen daarom niet worden ingezet. Zij is daar wel schriftelijk toe aangemaand. [verweerder] q.q. heeft ook niet gezegd dat dit anders is geweest. Hierdoor is vast komen te staan dat [naam onderbewindgestelde] onvoldoende heeft gedaan om weer aan het werk te komen. [verzoekster] heeft daarnaast een verklaring van een arbeidsdeskundige van het UWV meegestuurd waarin staat dat [naam onderbewindgestelde] niet voldoende doet om weer aan het werk te komen. [verzoekster] heeft dan ook gedaan wat van haar verwacht kon worden. 
      
      
        
          transitievergoeding
        
      
    
    
      4.9.
      
        [naam onderbewindgestelde] heeft langer dan twee jaar bij [verzoekster] gewerkt. In dat geval heeft de werknemer recht op een vergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever eindigt (artikel 7:673 BW). Dat recht heeft de werknemer alleen niet als het verwijtbaar handelen van de werknemer ernstig is. [verzoekster] heeft gezegd dat wat [naam onderbewindgestelde] heeft gedaan en juist niet heeft gedaan ernstig verwijtbaar is en heeft de rechter daarom gevraagd om geen vergoeding aan [naam onderbewindgestelde] toe te wijzen. 
      
    
    
      4.10.
      
        [verweerder] heeft weliswaar gezegd dat hij het in de gegeven omstandigheden niet onredelijk zou vinden als [naam onderbewindgestelde] geen transitievergoeding krijgt, maar de kantonrechter begrijpt dit standpunt niet zo dat hij daarmee ook heeft erkend dat wat [naam onderbewindgestelde] heeft gedaan ernstig verwijtbaar is. [verweerder] q.q. heeft namelijk ook uitdrukkelijk verzocht rekening te houden met de persoonlijke situatie waarin [naam onderbewindgestelde] verkeert. De kantonrechter begrijpt zijn betoog zo dat de leefomstandigheden van [naam onderbewindgestelde] al langere tijd zo zwaar zijn, dat dit de ernst van haar verwijtbaar handelen verzacht.
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter oordeelt als volgt. Door [verzoekster] is niet gezegd dat wat [verweerder] q.q. heeft verteld over de leefwereld van [naam onderbewindgestelde] niet klopt. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat [naam onderbewindgestelde] in een voor haar benarde en allesoverheersende situatie verkeert waarop zij, ondanks de hulp van maatschappelijk werk, op dit moment weinig invloed kan krijgen. Wat wordt nu verstaan onder ernstig verwijtbaar handelen? Daarover is in de wet en de toelichting die de wetgever daarop heeft gegeven weinig geschreven. Wel zijn er een paar voorbeelden. Die voorbeelden hebben gemeen dat de werknemer uit vrije wil en met opzet verwijtbaar handelt en daarbij weet dat hij de werkgever tekort doet en bijvoorbeeld kosten laat maken zonder dat dat iets oplevert. Door wat [verweerder] q.q. heeft gezegd over de leefwereld van [naam onderbewindgestelde] is de rechter er niet van overtuigd geraakt dat [naam onderbewindgestelde] uit vrije wil en dus opzettelijk haar verplichtingen niet is nagekomen. Hoewel mogelijk is dat de genoemde omstandigheden, mede, veroorzaakt zijn door eigen gedrag, is haar situatie op dit moment zodanig dat dit gevolgen heeft voor haar functioneren en kan worden aangenomen dat zij niet steeds goed in staat is haar belangen op de juiste manier te behartigen en de juiste keuzes te maken. De kantonrechter vindt het daarom begrijpelijk dat [naam onderbewindgestelde] onvoldoende oog heeft gehad voor het belang van haar verplichting om te re-integreren en is het door haar niet meewerken daaraan weliswaar verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. Daarbij is ook van belang dat [naam onderbewindgestelde] al 10 jaar bij [verzoekster] werkzaam is en dat niet is gebleken dat sprake was van eerdere problemen. Dat heeft tot gevolg dat het verzoek van [verzoekster] om geen transitievergoeding toe te wijzen zal worden afgewezen. [naam onderbewindgestelde] zal dan ook de vergoeding krijgen waar zij op grond van de wet (artikel 7:673 lid 2 BW) recht heeft.
      
    
    
      4.12.
      Ter zitting heeft [verzoekster] verklaard dat zij minder dan 25 werknemers in dienst heeft. Uitgaande van een dienstverband van 10 jaar en 8 maanden en het loon van [naam onderbewindgestelde] van € 797,81 bruto per maand te vermeerderen met een vakantietoeslag van 8%, komt dit neer op een transitievergoeding van € 3.087,51 bruto. 
      
      
        
          Einde arbeidsovereenkomst 
        
      
    
    
      4.13.
      Omdat het verzoek van [verzoekster] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, moet worden bepaald op welke datum de arbeidsovereenkomst eindigt. [verzoekster] heeft de kantonrechter gevraagd om geen rekening te houden met de opzegtermijn, maar de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te beëindigen. Dit heeft zij gevraagd omdat zij vindt dat [naam onderbewindgestelde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit verzoek zal niet worden toegewezen nu onder punt 4.11 door de kantonrechter is geoordeeld dat [naam onderbewindgestelde] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.14.
      Omdat [naam onderbewindgestelde] al meer dan 10 jaar bij [verzoekster] heeft gewerkt, is haar opzegtermijn vier maanden. Deze procedure heeft twee maanden geduurd. De wet bepaalt dat deze twee maanden van de opzegtermijn moeten worden afgetrokken. Dat betekent dus dat de arbeidsovereenkomst over twee maanden zal eindigen. Tot 1 februari 2019 blijft [naam onderbewindgestelde] in dienst bij [verzoekster] . 
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.15.
      Omdat [naam onderbewindgestelde] verwijtbaar heeft gehandeld en deze procedure niet nodig zou zijn geweest als [naam onderbewindgestelde] dat niet had gedaan, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,00.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2019;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] q.q. een transitievergoeding van € 3.087,51 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 maart 2019 tot de voldoening;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [verweerder] q.q. in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] tot deze beschikking begroot op € 400,00;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F.H. Charbon, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.