ECLI:NL:GHSHE:2007:BC9676, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2007, C200501248
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer vordert pensioentoezegging en loon. Hij grondt zijn pensioenvordering op artikel 2 lid 2 Pensioen- en Spaarfondsenwet. Kantonrechter wijst vordering af omdat artikel 2 lid 2 geen aanspraak geeft op een pensioentoezegging, doch slechts een wettelijk vermoeden geeft dat er sprake is van een pensioentoezegging. In dit geval staat echter vast dat er geen toezegging is gedaan, zodat vordering wordt afgewezen. Loonvordering (salarisverhogingen) wordt afgewezen op grond van innerlijk tegenstrijdige stellingen.
        Hof bekrachtigt. Overweegt ten aanzien van loonvordering dat nu op grond van de arbeidsovereenkomst geen recht bestaat op reguliere loonsverhogingen en jaarlijkse verhogingen prestatie gerelateerd zijn, terwijl vast staat dat de werknemer geen wezenlijke prestatie heeft geleverd vanwege ziekte, de werkgever deze verhogingen niet alsnog behoeft te betalen.

typ. CB 
      rolnr. C0501248/MA 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 27 november 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2005 respectievelijk 17 augustus 2005, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.] VERZEKERINGEN BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 27 april 2005 tussen appellant – [X.] - als eiser en geïntimeerde – de BV - als gedaagde. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 166956 CV EXPL 04-4775) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van 17 producties elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en na vermeerdering van eis, kort gezegd, voor recht te verklaren dat [appellant] aanspraak kan maken op een pensioenregeling, dat hij aanspraak heeft op de gebruikelijke periodieke loonsverhogingen vanaf 2002 en dat hij aanspraak kan maken op 5 extra verlofdagen per jaar. Voorts de BV te veroordelen tot het sluiten van een met andere werknemers vergelijkbare pensioenregeling op verbeurte van een dwangsom en betaling van de periodieke loonsverhogingen vanaf 2002, althans de verhogingen die zijn toegekend aan de overige werknemers, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede een onkostenvergoeding van € 79,40 per maand over de periode september 2002 tot juni 2003 en vanaf juni 2004 te vermeerderen met de wettelijke rente en de BV te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de BV onder overlegging van zes producties de grieven bestreden. Nadien hebben beide partijen nog een akte genomen, waarbij [appellant] nog één productie in het geding heeft gebracht. 
      
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      [appellant] is vanaf 1 oktober 1976 in loondienst werkzaam bij de BV, laatstelijk in de functie van buitendienstmedewerker tegen een bruto maandloon van € 3.200, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag. Tussen partijen bestaat geen schriftelijke overeenkomst, evenmin is een CAO van toepassing. De BV richt zich als tussenpersoon op het verkopen en begeleiden van verzekeringen. 
    
      
    4.2.1. [appellant] wenst aanspraak te maken op een pensioenregeling ingaande de dag dat hij in dienst is getreden bij de BV. 
      
    4.2.2. Voorts vordert hij de betaling van de salarisverhogingen over de jaren 2002 tot en met 2005 overeenkomstig die van de overige werknemers. 
      
    4.2.3. Daarnaast vordert hij betaling van een vaste onkostenvergoeding per maand (ook)over de maanden vanaf september 2002 dat hij arbeidsongeschikt is geweest. 
      
    4.2.4.Tenslotte verzoekt hij een verklaring voor recht dat hij ook tijdens zijn arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op 5 extra verlofdagen per jaar. 
      
    
      4.2.5. [appellant] heeft ten aanzien van de gevorderde pensioenregeling een beroep gedaan op artikel 2 lid 2 van de Pensioen- en spaarfondsenwet. Hij voert daartoe aan dat de andere werknemers van de BV – die hij aanduidt als een “groep” - wel een pensioenregeling hebben, doch dat de BV weigert een dergelijke regeling op hem toe te passen. 
      Met betrekking tot de salarisverhogingen betoogt [appellant] dat hij niet anders behandeld mag worden dan de overige werknemers, ook al is hij langdurig ziek geweest in de jaren 2002 tot en met 2004. 
      Zijn aanspraak op doorbetaling van de onkostenvergoeding ook tijdens arbeidsongeschiktheid baseert [appellant] op een afspraak in het verleden met de BV dat hij een dergelijke maandelijkse vergoeding zou krijgen, waarbij hij af heeft gezien van een (eenmalige) loonsverhoging, zodat die vergoeding in feite een soort verkapt salaris is. 
      Een soortgelijke afspraak is ook gemaakt ten aanzien van vijf extra verlofdagen per jaar, zodat deze betaald dienen te worden zonder rekening te houden met een beperkte opbouw van verlof op grond van artikel 7:635 lid 4 BW. 
    
      
    4.3.1. De BV heeft erkend dat [appellant] geen pensioentoezegging door de BV heeft, doch zij heeft betwist dat zij gehouden is alsnog een pensioenregeling ten behoeve van [appellant] te treffen. Zij heeft wel met de overige werknemers op hun verzoek individuele pensioenregelingen getroffen, telkens tegen inlevering van salarisverhogingen. Aan [appellant] is reeds in 1986 een dergelijke regeling aangeboden, doch deze heeft daarvan uitdrukkelijk afgezien. Hij wenste de (eventuele) aanspraak op een jaarlijkse salarisverhoging te behouden. Een gedeelte van dat aldus verkregen (hogere) salaris heeft [appellant] bovendien besteed aan een eigen lijfrentevoorziening. Daarbij heeft de BV ook (nog) twee maal een aanzienlijke bijdrage in de premiebetaling geleverd. De BV heeft ten aanzien van deze vordering verder een beroep gedaan op verjaring. 
      
    4.3.2. De BV betwist gehouden te zijn salarisverhogingen toe te kennen over de jaren na 2001. Salarisverhogingen zijn gekoppeld aan prestaties. In die jaren heeft [appellant] niet of veel minder gepresteerd dan de andere werknemers van de BV. Er bestond op grond van de arbeidsovereen-komst geen verplichting om salarisverhogingen toe te kennen. Daarbij komt dat [appellant] al op het maximum van zijn salarisschaal zit. 
      
    4.3.3. De BV betwist verder dat er ooit met [appellant] een afspraak is gemaakt dat deze maandelijks een vaste vergoeding voor onkosten zou verkrijgen in ruil voor een salarisverhoging. Het betreft hier een vergoeding van werkelijke kosten, die ook nimmer is betaald als [appellant] ziek was. 
      
    4.3.4. Voor wat betreft de verlofdagen erkent de BV dat in 2001 partijen hebben afgesproken dat [appellant] door eenmalig af te zien van loonsverhoging het recht verwierf op 5 extra verlofdagen per jaar (30 in plaats van 25), doch dat zulks niet betekent dat daardoor het karakter van een verlofdag verandert in die zin dat daarvoor tijdens arbeidsongeschiktheid een andere (opbouw) regeling zou gelden dan het wettelijk regiem. 
      
    
      4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat noch op grond van de arbeidsovereenkomst noch op grond van de wet de BV gehouden was een pensioentoezegging te doen en dat reeds uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt dat er geen pensioentoezegging door de BV aan hem is gedaan. Daarmee oordeelde de kantonrechter het wettelijk vermoeden als bedoeld in artikel 2 lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet ontzenuwd. Voor zover [appellant] bedoeld heeft een beroep te doen op gelijke beloning van gelijke gevallen is dat beroep naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. 
      De vorderingen gericht op de onkostenvergoeding en de extra vijf verlofdagen enerzijds en de toekenning van salaris- verhogingen anderzijds oordeelde de kantonrechter onderling tegenstrijdig. [appellant] houdt immers vast aan de stelling dat de aanspraak op salarisverhoging is ingeruild voor extra verlofdagen en een onkostenvergoeding, zodat dan niet ook nog een aanspraak bestaat op salarisverhoging. Nu [appellant] de betwisting door de BV van zijn aanspraken in dat licht onvoldoende onderbouwd heeft weersproken, is de kantonrechter daaraan verder voorbij gegaan en heeft (ook) deze vorderingen afgewezen. 
      Hiertegen komt [appellant] op. 
    
      
    De pensioentoezegging. 
      
    
      4.5. De grieven I tot en met V hebben (voornamelijk) betrekking op de afwijzing van de vorderingen gericht op het alsnog toekennen van een pensioenregeling door de BV. [appellant] betoogt, kort gezegd, dat het feit dat tussen [appellant] en de BV bij het aangaan van de arbeids-overeenkomst geen pensioenregeling is overeengekomen en dat partijen hieromtrent ook nadien geen afspraak hebben gemaakt, nog niet maakt dat geen beroep gedaan kan worden op artikel 2 lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet. Relevant is, aldus [appellant], of er sprake is van een groep personen binnen de BV waaraan wél een pensioentoezegging is gedaan. Een dergelijke groep bestaat in de vorm van de werknemers van de BV [B.], [C.] en [D.], aan wie pensioentoezeggingen zijn gedaan evenals aan andere werknemers van een nauw aan de BV gelieerde vennootschap. 
      De BV was bovendien gehouden uit het oogpunt van gelijke behandeling en goed werkgeverschap een (soortgelijke) pensioentoezegging aan [appellant] te doen. Voor zover [appellant] ooit heeft afgezien van een pensioenregeling is daarmee nog niet het bewijs geleverd dat [appellant] niet aan een pensioenregeling deelneemt. Aldus [appellant]. 
    
      
    
      4.6. Het hof stelt vast dat zich bij de stukken bevindt een schrijven van de hand van [appellant] geduid als “Reactie op e-mail Lambert voor gesprek op 19 augustus 2003” (productie 2 bij CvA) waaruit eenduidig valt af te leiden dat er op dat moment tussen partijen geen pensioentoezegging geldt. Ook staat tussen partijen vast dat de BV noch op grond van de Wet noch op grond van de arbeidsovereenkomst noch op grond van een CAO gehouden was een dergelijke pensioen-toezegging te doen. Niet gesteld of gebleken is dat in deze situatie nadien enige wijziging is gekomen, zodat het hof ook daarvan uit gaat. 
      Daarbij kan worden opgemerkt dat de strekking van artikel 2 lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet, welke wet ingevolge de Invoerings- en aanpassingswet Pensioen in deze van toepassing is, niet inhoudt om daar waar geen pensioentoezegging is gedaan de werknemer alsnog een aanspraak op een dergelijke toezegging te geven, doch uitsluitend beoogt de werknemer niet te belasten met het bewijs van het bestaan van een pensioentoezegging ingeval vast staat dat aan een groep werknemers in de onderneming wel een pensioentoezegging is gedaan. 
      In dit geval staat echter vast (immers door [appellant] erkend zoal niet gesteld) dat geen pensioentoezegging is gedaan, zodat [appellant] vergeefs een beroep doet op artikel 2 lid 2 PSW om het bestaan van een (dergelijke) pensioentoezegging (vooralsnog) te kunnen aannemen. 
      Voor zover [appellant] een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel dient dat te falen. Niet alleen valt uit de verder onbestreden stellingen van de BV af te leiden dat voor [B.] (de enige werknemer die min of meer dezelfde werkzaamheden verricht als [appellant]) en [C.] individuele pensioentoezeggingen zijn gedaan met daarbij een op het salaris van die persoon toegesneden afspraak, waarbij premies door de werkgever worden betaald in ruil voor salarisverhogingen, doch bovendien staat vast mede op grond van de hiervoor reeds genoemde productie 2 bij CvA, dat de BV in 1986 aan [appellant] een (soortgelijke) pensioenregeling heeft voorgesteld als aan [B.], doch dat [appellant] daarvan uitdrukkelijk heeft afgezien, omdat hij zich niet kon verenigen met de daarbij door de BV geboden voorwaarden. Bovendien staat als niet of onvoldoende bestreden mede aan de hand van overgelegde stukken vast dat [appellant] in al die jaren een aanzienlijk hoger salaris heeft genoten dan [B.], ook als rekening wordt gehouden met de door de BV ten behoeve van [B.] betaalde premies, terwijl bovendien met [B.] bij zijn indiensttreding weliswaar een oude dagsvoorziening is overeengekomen, maar ook een lager salaris, juist vanwege deze voorziening. Van een schending van het beginsel van gelijk loon in gelijke gevallen kan dan reeds om deze redenen geen sprake zijn. 
      Evenmin valt in te zien waarom onder deze omstandigheden de BV zou handelen in strijd met goed werkgeverschap door niet alsnog een dergelijke toezegging te doen. 
    
      
    De periodieke salarisverhogingen. 
      
    4.7. Met de grieven IV (deels)en VI tot en met X komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen aanspraak kan maken op de salarisverhogingen over de jaren 2002 tot en met 2005. [appellant] betoogt dat hij slechts eenmalig (in 2001) heeft afgezien van een salarisverhoging in ruil voor meer vrije dagen en dat hij derhalve aanspraak kan maken op de normale verhogingen over de volgende jaren. Het feit dat hij in de betreffende periode grotendeels arbeidsongeschikt was mag daar niet aan af doen, omdat alsdan de BV handelt in strijd met goed werkgeverschap. 
      
    4.8.1. Het hof stelt allereerst vast dat de kantonrechter kennelijk de stellingen van partijen op dit punt onjuist heeft geïnterpreteerd. Hoewel de BV dat niet met zoveel woorden heeft erkend, valt uit haar stellingen af te leiden dat zij niet weerspreekt dat in 2001 tussen partijen de afspraak is gemaakt dat [appellant] in dat jaar (en eenmalig) af zou zien van loonsverhoging in ruil voor permanent vijf dagen meer verlof (ook in de komende jaren). Aldus slaagt de grief van [appellant] op dit onderdeel en dat heeft ook gevolgen voor de overwegingen van de kantonrechter, daar waar hij een tegenstrijdigheid in stellingen van [appellant] meent te kunnen vaststellen, om tenslotte de vordering af te wijzen. 
      
    
      4.8.2. Die omstandigheid leidt echter naar het oordeel van het hof niet tot een toewijzing van de vordering. 
      Tussen partijen staat vast dat de BV op grond van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst niet gehouden was jaarlijks een salarisverhoging toe te kennen. 
      Dat laat echter onverlet dat eisen van goed werkgeverschap met zich kunnen brengen dat een werkgever niet zonder een goede reden een werknemer kan uitsluiten van een dergelijke verhoging, indien overige werknemers daarop wel aanspraak kunnen maken. De BV heeft betoogd dat bij het toekennen van salarisverhogingen wordt gelet op de individuele prestatie van de werknemer, dat [appellant] in de jaren 2002 tot en met 2005 niet of nauwelijks heeft gewerkt en dat bovendien [appellant] reeds aan zijn periodieke top in het salaris zit. Dat laatste is uitdrukkelijk door [appellant] weersproken. 
      Hoewel het hof het met [appellant] eens is dat op geen enkele wijze is gebleken van een salariëring volgens loonschalen (met een periodieke top, zodat daarin geen argument is gelegen om een eventuele loonsverhoging te weigeren) brengt de vrijheid van de BV als werkgever met zich dat de BV gerechtigd is een eventuele loonsverhoging te koppelen aan individuele prestaties. Nu [appellant] geen of een veel mindere prestatie heeft geleverd in de jaren 2002 tot en met 2005 is het niet onredelijk te achten dat hem dan ook geen (prestatiegerelateerde) loonsverhoging toekomt. De omstandigheid dat hij vanwege ziekte niet naar behoren heeft kunnen presteren doet daaraan niet af. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen hem als zieke werknemer en de andere gezonde werknemers is ook geen sprake juist gelet op de aard van loonsverhoging. Dat met [appellant] geen functioneringsgesprekken zijn gevoerd, zoals door hem is betoogd en door de BV is erkend, maakt dat niet anders, omdat [appellant] niet heeft gesteld dat hij in dat geval redelijkerwijs wel voor een loonsverhoging in aanmerking zou zijn gebracht. 
      Voor zover [appellant] betoogt dat hij desalniettemin aanspraak kan maken op loonsverhoging, omdat hij in het verleden afstand heeft gedaan van een jaarlijkse loonsverhoging in ruil voor een vaste onkostenvergoeding per maand en hem tijdens zijn ziekteperiode die onkostenvergoeding niet is betaald, is het hof van oordeel dat die stelling niet opgaat. Niet alleen heeft de BV deze stelling (onkostenvergoeding in ruil voor salarisverhoging) uitdrukkelijk betwist, maar nu [appellant] inmiddels zelf erkent dat de onkostenvergoeding betrekking heeft op daadwerkelijk gemaakte kosten (punt 41 MvG en anders dan in eerste aanleg waar hij nog betoogde dat er sprake was van verkapt loon) en vast staat dat [appellant] deze kosten tijdens ziekte niet heeft gemaakt, valt niet in te zien op grond waarvan de BV thans gehouden zou zijn om een loons-verhoging toe te kennen. Immers zelfs als de stelling van [appellant] gevolgd zou worden dat hij destijds is overeengekomen een vaste onkostenvergoeding te verwerven in ruil voor een (kennelijk eenmalige) salarisverhoging, dan nog moet worden vastgesteld dat het recht op een vergoeding van onkosten onaangetast is gebleven, maar dat er in de periode van arbeidsongeschiktheid kennelijk geen onkosten door [appellant] gemaakt, die voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
      
    De onkostenvergoeding. 
      
    4.9. De grieven VI tot en met VIII zien tevens op de afwijzing van de onkostenvergoeding. Wat [appellant] met deze grieven nu precies betoogt te stellen om zijn vordering ter zake te kunnen onderbouwen is het hof echter niet duidelijk. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen heeft [appellant] inmiddels erkend dat een vergoeding van onkosten ziet op werkelijk gemaakte onkosten met dien verstande dat deze worden gesteld op een vast bedrag per maand (€ 79,40). In dat licht valt niet goed in te zien waarom [appellant] aanspraak zou kunnen maken op een onkostenvergoeding in de periode van ziekte, daar waar tevens vast staat – immers niet betwist door [appellant] – dat hij geen onkosten heeft gemaakt. De stelling dat niet nader is overeen-gekomen dat [appellant] de overeengekomen onkostenvergoeding niet zal ontvangen ingeval van ziekte (punt 50 MvG)is een stelling die het hof passeert. Immers zonder nadere toelichting, en die ontbreekt, valt niet goed in te zien waarom een dergelijke vergoeding, die immers beoogt om door de werknemer gemaakte onkosten voor rekening van de werkgever te brengen, niettemin betaald zou dienen te worden tijdens ziekte ( terwijl dergelijke onkosten niet zijn gemaakt), indien daarover verder niets is afgesproken. 
      
    De extra verlofdagen. 
      
    
      4.10. Meer in het bijzonder met grief VII (die deels hierop betrekking heeft en deels op de reeds eerder besproken vordering uit salarisverhogingen) wenst [appellant] kennelijk het (afwijzende) oordeel van de kantonrechter over de vordering van extra vrije dagen aan te vechten. Stelde [appellant] nog in eerste aanleg dat gelet op de in 2001 gemaakte afspraak (5 extra vrije dagen in ruil voor een eenmalige salarisverhoging) deze dagen een bijzonder karakter hebben, zodat de opbouwregeling van vakantiedagen tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:635 lid 4 BW in alle redelijkheid niet van toepassing is, thans in hoger beroep betoogt hij dat er in dit geval een uitdrukkelijk afspraak is gemaakt buiten de wettelijke regeling (kennelijk ziet [appellant] op het bepaalde in artikel 7:635 lid 4 BW) en de arbeidsovereenkomst. 
      Deze stelling wordt door de BV betwist. 
      Nu [appellant] verder in het geheel geen bewijs heeft aangeboden van deze stelling gaat het hof daaraan voorbij. 
      Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat een buiten de wettelijke regeling met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen gedane toezegging niet wordt beheerst door artikel 7:635 lid 4 wordt deze stelling verworpen. 
    
      
    4.11. Vastgesteld moet worden dat geen van de grieven I tot en met X slaagt, althans gegrond bevinding niet ertoe leidt dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd. Derhalve dient ook grief XI, die ziet op de veroordeling in de proceskosten, te falen. [appellant] zal in de proceskosten in hoger beroep gevallen aan de zijde van de BV worden veroordeeld. 
       
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep; 
      
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure aan de zijde van de BV door het hof tot op heden vastgesteld op 
      € 244,= aan griffierecht en € 1.737,= aan salaris procureur. 
    
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 november 2007.