ECLI:NL:GHARN:2012:BX7071, Gerechtshof Arnhem, 28-08-2012, 200.080.765
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst of afroepcontract?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.080.765
      (zaaknummer rechtbank 411675)
    
    
    
    arrest van de derde kamer van 28 augustus 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. L.M. de Jong,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde], handelend onder de naam VBE,
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Colenbrander.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 december 2011 hier over. Ingevolge dit tussenarrest heeft op 7 maart 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	[appellant] heeft vervolgens een memorie na comparitie, tevens akte vermindering van eis met één productie genomen, die is gevolgd door een memorie na comparitie van VBE.
    
    1.3	Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	Door de vermindering van eis van [appellant] hoeft niet meer te worden beslist op de vordering tot betaling door VBE van € 284,66 (bruto) over de perioden 13 en 14 van 2009. 
    
    2.2	De comparitie van partijen is bepaald om partijen de gelegenheid te geven het hof inlichtingen te verschaffen over in het bijzonder het feitelijk verloop van hun samenwerking en enkele andere inlichtingen, alsmede om te bezien of partijen het op enig punt met elkaar eens konden worden. Dat laatste is niet het geval gebleken.
    
    
    2.3	Het hof zal thans eindarrest wijzen. Zoals al is overwogen in het tussenarrest ligt het op de weg van [appellant] het bewijs van de door hem gestelde arbeidsovereenkomst te leveren. In dat verband bepaalt artikel 7:610a BW dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat de door [appellant] ten behoeve van VBE verrichte werkzaamheden binnen deze omschrijving vallen, zodat het aan VBE is het tegenbewijs van haar stelling te leveren dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake is. Het hof zal het echter niet tot bewijslevering laten komen en overweegt daartoe als volgt. De (verminderde) primaire vorderingen van [appellant] zijn erop gegrond dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Indien het hof na de bewijslevering tot het oordeel zou komen dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen dan zou voor toewijzing van de primaire vorderingen geen plaats zijn. Maar ook indien het hof na de bewijslevering tot het oordeel zou komen dat tussen partijen wel een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dan nog zou op grond van het navolgende van toewijzing van de primaire vorderingen van [appellant] geen sprake kunnen zijn. 
    
    2.4	Tussen partijen is niet in geschil dat op hun rechtsverhouding de CAO van toepassing is (zie rechtsoverweging 5.4 van het tussenarrest). In het tussenarrest zijn onder meer de artikelen 12 tot en met 14 van de CAO genoemd als in dit geschil van belang zijnde artikelen. Ter comparitie van partijen heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de rechtsverhouding tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is waarop artikel 12 CAO van toepassing is. VBE is daarentegen van mening van het een afroepcontract betreft waarop artikel 14 CAO van toepassing is. 
    
    
      2.5	Het hof oordeelt dat sprake is van een afroepcontract, waarbij partijen zich hebben verbonden om op uiterlijk 31 juli 2010, de datum die in de praktijkovereenkomst bij “Einde BPV” is vermeld, 1152 “klokuren” te hebben volgemaakt. Het aantal uren dat [appellant] vanaf 18 september 2009 (na afloop van een stage- en instructieperiode op het bedrijfsterrein van VBE te Wapenveld) tot 31 juli 2010 heeft gemaakt is niet van meet af aan op een bepaald (minimum)aantal uren per week of maand gefixeerd geweest, maar is bepaald aan de hand van specifieke afspraken tussen partijen. Onweersproken is dat [appellant] erop heeft aangedrongen dat hij in de beginmaanden vanaf 18 september 2009 veel uren zou draaien en dat VBE daarin heeft bewilligd. Maar daaruit kan niet worden afgeleid dat VBE zich jegens [appellant] ertoe heeft verplicht, zoals [appellant] stelt, hem tot de genoemde datum van  31 juli 2010 steeds wekelijks 32 uren in te roosteren. De variabiliteit komt tot uitdrukking op de loonstroken: in 2009 liepen die aantallen gewerkte uren uiteen van 132,25 in periode 13 tot 33,25 in periode 14. Dat ook volgens [appellant] sprake was van een oproepcontract komt het duidelijkst tot uiting in zijn e-mailbericht aan VBE (onderdeel van productie 17 bij inleidende dagvaarding), waarin hij vraagt of hij de aankomende week helemaal geen werk heeft en aangeeft op zijn minst gedurende twee dagen in de week te willen werken. Deze gang van zaken sluit geheel aan bij artikel 14 lid 2 van de CAO, luidende: “Indien sprake is van een afroepcontract worden de diensten in onderling overleg tussen de werkgever en de werknemer geregeld, zowel wat de beschikbaarstelling van de werknemer betreft als de duur en de aard van de werkzaamheden”. Partijen hebben hun overeenkomst volgens die omschrijving vorm gegeven.  
      Dat alles leidt tot de slotsom dat tussen partijen een afroepcontract heeft bestaan zoals voorzien in artikel 14 van de CAO. 
    
    
    
    
      2.6	Artikel 7:627 BW bepaalt dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Artikel 7: 628 lid 1 maakt daarop een uitzondering en bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
      Deze uitzondering gaat echter niet onbeperkt op, omdat daarvan kan worden afgeweken op grond van artikel 7:628 leden 5 en 7 BW, luidende: 
      “5. 	Van de leden 1 tot en met 4 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.” en 
      “7.	Na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.” 
    
    
    
      2.7	Nu de afwijking in de CAO is opgenomen, wordt voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste dat op grond van artikel 7:628 lid 5 voor de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:628 lid 1 BW voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst geldt. De afwijking is in artikel 14 lid 3 van de CAO vermeld: 
      “Indien sprake is van een afroepcontract geldt artikel 7:628 BW niet voor de uren waarop geen arbeid is verricht.”
      Dat brengt mee dat de hoofdregel van artikel 7:627 BW (“geen arbeid, geen loon”) weer volle gelding krijgt, ook al zou [appellant] gedurende de eerste zes maanden de overeengekomen arbeid niet hebben verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van VBE moet komen. VBE heeft overigens gemotiveerd betwist dat van een dergelijke oorzaak sprake was. Artikel 7:628 lid 7 BW maakt een afwijking van de hoofdregel mogelijk voor de periode na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Aan die afwijkingsvoorwaarde is voldaan, nu hetzelfde artikel 14 lid 3 van de CAO daarin voorziet. 
      Van belang is hierbij dat er volgens [appellant] van kan worden uitgegaan dat de CAO gedurende de gehele periode van het bestaan van de rechtsverhouding tussen partijen op die rechtsverhouding van toepassing is geweest dus ook in de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 juli 2010. Dat uitgangspunt is ook ter comparitie van partijen besproken. 
    
    
    
      2.8	Het vorenstaande houdt in dat de grieven van [appellant] niet slagen en dat hetgeen [appellant] primair in hoger beroep heeft gevorderd niet kan worden toegewezen. Ook hetgeen hij subsidiair in hoger beroep heeft gevorderd moet worden afgewezen, omdat daarin, zoals uit het voorgaande volgt, ten onrechte wordt uitgegaan van een verplichting van VBE [appellant] voor (tenminste) 132 uren per maand werk in het kader van de Beroepsbegeleidende Leerweg aan te bieden. 
      Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij omdat hij geen concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
      De vordering van [appellant] zal dus in haar geheel worden afgewezen, zij het op andere gronden dan de kantonrechter heeft gedaan. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gesteld partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    
    
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) van 10 november 2010;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VBE vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en G.P.M. van 
      den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      28 augustus 2012.