ECLI:NL:RBZLY:2010:BO4768, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-10-2010, 514635 ha 10-230
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Verzoek aangaande een overeenkomst voor bepaalde duur. Geen reden tot toewijzing; niet alleen wegens de arbeidsongeschiktheid van werknemer maar ook omdat de werknemer onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich de functie eigen te maken.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 514635 HA VERZ 10-230
      datum	: 7 oktober 2010
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht [VERZOEKSTER],
      gevestigd te [vestigingsplaats en mede kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘[verzoekster]’, 
      gemachtigde mw. mr. J.J. Willemsen, advocaat te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWEERDER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[verweerder]’, 
      gemachtigde mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      -	het op 26 juli 2010 ingekomen verzoekschrift d.d. 23 juli 2010 met bijlagen en
      -	het op 16 september 2010 ingekomen verweerschrift d.d. 15 september 2010 met bijlagen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 23 september 2010. 
      Verschenen zijn:
      -	namens [verzoekster] haar kantoorleider van de vestiging te  Zwolle, de heer [M], en haar vakgroepmanager CAR/Varia/Techniek, de heer [S], beiden vergezeld van mw. mr. Willemsen voormeld, en
      -	[verweerder], vergezeld van mr. Van Schaik voormeld.
    
    
    [verzoekster] en [verweerder] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten ([verzoekster] aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    [verzoekster] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid. 
    
    [verweerder] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit.
    
    Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    a. [verzoekster] drijft een onderneming gericht op het verrichten van expertises en taxaties en het geven van advies.
    
    b. [verweerder], geboren in [geboortejaar] en thans [X] jaren oud, is met ingang van 1 maart 2010 voor de bepaalde duur van 13 maanden tot 1 april 2011 bij [verzoekster] in dienst getreden in de functie van ‘schade-expert’ en als zodanig geplaatst op de afdeling […] van een vestiging van [verzoekster]. Het laatst door [verweerder] verdiende salaris bedraagt € 4.900,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, uitkering 13e maand en autofaciliteitenregeling. 
    
    c. In artikel 1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de eerste maand geldt als proeftijd. In artikel 14 is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging.
    
    d. Voor zijn indiensttreding bij [verzoekster] heeft [verweerder] vanaf 2008 gewerkt als bouwkundig inspecteur bij het Garantie Instituut Woningbouw en daarvoor jarenlang in allerlei bouwkundig getinte functies bij gemeentelijke overheden.
    
    
      e. Voorafgaande aan [verweerder]s indiensttreding heeft [verzoekster] bij e-mailbericht van 26 januari 2010 aan [verweerder] onder meer bericht: 
      ‘(...) Zoals ik al zei in ons gesprek weten we met een half jaar wel of het vak (en [verzoekster]) bij jou past en jij bij het vak (en [verzoekster]) past. Als dat positief is, wordt het contract normaal gesproken na een jaar omgezet in een vaste overeenkomst. (...)’
    
    
    f. Na zijn indiensttreding heeft [verweerder] telkens het periodiek inhoudelijk werkoverleg van de vakgroep bijgewoond. Vanaf 20 april 2010 heeft [verweerder], samen met een andere beginnende expert, zes maal een training gevolgd waarbij met name werd ingegaan op het terrein van aansprakelijkheid en partijverhoudingen. Iedere trainingssessie duurde een dagdeel.
    
    g. Op 6 mei 2010 is met [verweerder] het door [verzoekster] ervaren functioneren van [verweerder] besproken. [verzoekster] heeft in dat gesprek kritiek geuit op alle 5 beoordeelde aspecten van ‘kennis’, ‘werkwijze’, ‘communicatie’, ‘contacten’ en ‘realisatiekracht’. In dat gesprek is [verweerder] tevens gezegd dat de afgelopen periode geen vertrouwen wekt voor de toekomst en dat [verzoekster] zich afvraagt of deze baan wel bij [verweerder] past.
    
    h. Op 28 mei 2010 is opnieuw door [verzoekster] met [verweerder] gesproken over diens functioneren. In dat gesprek heeft [verzoekster] uitgesproken geen vertrouwen meer te hebben in een verdere samenwerking en de arbeidsovereenkomst op korte termijn te willen beëindigen. Bij brief van die datum heeft zij een en ander aan [verweerder] bevestigd en aan hem een concreet voorstel gedaan voor een minnelijke regeling.
    
    i. [verweerder] heeft bij brief van 30 mei 2010 geantwoord dat hij zich erg onder druk gezet voelt, dat hij meent dat [verzoekster] haar verantwoordelijkheid als werkgever tracht te ontlopen als het gaat om het qua inhoud en qua duur adequaat inwerken op de functie en dat hij met de kantoorleider – [M] - over een en ander wil spreken.
    
    
      j. Op 4 juni 2010 hebben [verzoekster] en [verweerder] gesproken over de ontstane situatie. Bij e-mailbericht van 5 juni 2010 heeft [M] voormeld aan [verweerder] onder meer meegedeeld: 
      ‘U bracht naar voren dat volgens u een verbetering op korte termijn mogelijk is, en dat u had verwacht een half jaar de kans te krijgen. Dat laatste is niet zo, maar wij zijn bereid om u tot aan uw vakantie een laatste kans te bieden.
      De komende weken zult u waarneembare vooruitgang moeten boeken op de kritiekpunten die wij (...) hebben genoemd. (...)
      Tijdig voor uw vakantie die 17 juli ingaat, zullen wij met u bespreken of ons inziens uw functioneren zodanig is dat wij afzien van beëindiging.
      Indien onverhoopt onze conclusie zal zijn dat de verlangde vooruitgang niet is geboekt, dan hebben we reeds nu afgesproken dat onze arbeidsovereenkomst zal eindigen’.
      In dat emailbericht zijn vervolgens de voorwaarden geschetst waaronder de arbeidsovereen-komst in dat geval zal eindigen. [verzoekster] heeft tot slot [verweerder] gevraagd om uiterlijk maandag 7 juni ‘de juistheid van onze afspraken per e-mail te bevestigen’.
    
    
    k. Bij e-mailbericht van 7 juni 2010 heeft de door [verweerder] ingeschakelde gemachtigde aan [verzoekster] meegedeeld dat [verweerder] het niet eens is met de inhoud van het e-mailbericht van 5 juni 2010 omdat wel is gesproken over de kans die hem geboden zou worden om verbetering te laten zien, maar niet is overeengekomen dat [verweerder] zich op voorhand akkoord verklaart met een eventueel einde van de arbeidsovereenkomst. 
    
    l. In dat e-mailbericht van 7 juni 2010 is [verweerder] tevens ziekgemeld. Na het gesprek tussen [verweerder] en zijn gemachtigde en diens emailbericht aan [verzoekster] is [verweerder] op de reis terug naar huis als gevolg van hartproblemen onwel geworden en met de auto van de weg geraakt. [verweerder] is sindsdien onveranderd volledig arbeidsongeschikt.
    
    m. Op advies van de bedrijfsarts heeft op 28 juni 2010 een nader gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder]. In dat gesprek zijn partijen het niet eens geworden over de wijze waarop [verweerder] heeft gefunctioneerd. [verzoekster] heeft daarop meegedeeld dat zij daardoor er geen vertrouwen in heeft dat het functioneren van [verweerder] op een hoger niveau kan worden getild en dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden gedaan.
    
    Het verzoek
    
    
      [verzoekster] heeft - samengevat - het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. 
      [verweerder] functioneert vanaf zijn indiensttreding onvoldoende. Op basis van zijn ervaring en de wijze waarop [verweerder] zich tijdens zijn sollicitatie wist te presenteren, heeft hij verwachtingen geschapen over het binnen korte tijd adequaat functioneren als ‘schade-expert’. Die verwachtingen wist hij op geen enkele wijze waar te maken. Om die reden is aan hem in een gesprek van 6 mei 2010 de gelegenheid geboden om zijn functioneren te verbeteren. Nadien is voor [verzoekster] komen vast te staan dat [verweerder] niet op het gewenste en voor de functie noodzakelijke niveau werkzaam kan zijn, ondanks de geboden begeleiding. Het solistische optreden van [verweerder] en zijn gebrek aan communicatie zijn onwerkbaar, waarbij [verweerder] geen reëel beeld heeft van zijn functioneren. Na zijn ziekmelding is voorts gebleken dat de door hem behandelde dossiers vele gebreken kennen en dat het al verrichte werk opnieuw moet worden gedaan. Nu [verweerder] geenszins de door hem gewekte verwachtingen waar heeft kunnen maken kan geen sprake meer zijn van een vruchtbare samenwerking. Daarvan valt [verzoekster] geen verwijt te maken. Er rest geen andere optie dan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is daarbij geen grond voor een vergoeding naar billijkheid. 
    
    
    Het verweer
    
    
      [verweerder] heeft - samengevat - het volgende ten verwere aangevoerd.
      De aan zijn adres gemaakte verwijten zijn onterecht, althans voorbarig. [verweerder] is onvoldoende in de gelegenheid gesteld de door hem te verrichten werkzaamheden zich voldoende eigen te maken. Daarnaast is hij te zwaar belast en was de begeleiding verhoudingsgewijs niet toereikend. Ten onrechte heeft [verzoekster] hem dossiers ter behandeling gegeven waarvoor werktuigbouwkundige kennis noodzakelijk was, terwijl zijn deskundigheid ligt op bouwkundige aspecten. Daarnaast moest [verweerder] ervaren dat hij onvoldoende gelegenheid had om het binnen [verzoekster] gebruikte administratieve systeem eigen te maken. Al deze aspecten heeft [verweerder] meermalen te kennen gegeven. Daar is echter geen serieuze aandacht aan besteed. Na het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid is [verzoekster] ten onrechte gaan aankoersen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan hem dient echter de mogelijkheid te worden geboden, zodra hij arbeidsgeschikt is, zijn werkzaamheden te hervatten en zijn functie als ‘schade-expert’ goed te verrichten. Er is dan ook geen aan hem verwijtbare reden die tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden. Het verzoek moet dan ook worden afgewezen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      [verzoekster] heeft aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd een structureel disfunctioneren van [verweerder] zonder dat zij nog vertrouwen heeft op een verbetering dienaangaande. Onomstreden is echter dat [verweerder] vanaf 7 juni 2010 onveranderd volledig arbeidsongeschikt is en thans niet in staat is werkzaamheden te verrichten. Nu het uitzicht op zijn herstel, al dan niet in de vorm van een reïntegratie, onduidelijk is, past, gezien de bescherming die de wetgever bij ziekte aan een werknemer heeft willen toekennen, bij een verzoek als dit terughoudendheid, zeker indien het verzoek wordt ingediend op een tijdstip dat de arbeidsongeschiktheid door ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd. De zwaarwegendheid van de aangevoerde omstandigheden zal dan ook buiten iedere redelijke twijfel moeten zijn om dan een arbeidsovereenkomst te doen ontbinden. 
    
    
    
      2.
      Wat betreft het door [verzoekster] gestelde disfunctioneren van [verweerder] en haar daarop gebaseerde verlangen om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op korte termijn te doen eindigen, moet worden vastgesteld dat [verzoekster] enerzijds al de mogelijkheid had tot beëindiging van de arbeidsrelatie binnen de overeengekomen proeftijd, welke mogelijkheid zij ongebruikt voorbij heeft laten gaan, en anderzijds de mogelijkheid heeft om de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de bepaalde einddatum van 31 maart 2011 niet voort te zetten. Gelet daarop, gevoegd bij wat hiervoor is overwogen, past bij het ontbindingsverzoek te meer terughoudendheid.
    
    
    
      3.
      [verzoekster] heeft gesteld geen vertrouwen meer te hebben in [verweerder], maar dat is onder de gegeven omstandigheden onvoldoende voor toewijzing van het verzoek.
    
    
    
      4.
      In het midden kan blijven of en zo ja in welke mate [verweerder] tekort is geschoten in de wijze waarop hij invulling heeft gegeven aan de door hem vanaf 1 maart 2010 beklede functie van ‘schade-expert’. In voldoende mate is duidelijk dat [verweerder] niet heeft beantwoord aan de bij [verzoekster] bestaande - kennelijk hoge - verwachtingen over het door [verweerder] adequaat kunnen invullen van de functie, wat [verweerder] op zich wel onderkent. Daar staat echter tegenover dat een zekere periode van introductie, inwerken en eigen maken van een functie die voor de betrokken werknemer nieuw is binnen een soort (commerciële) organisatie die voor die werknemer (nog) vreemd is, van een werkgever als [verzoekster] mag worden verlangd. Dit vloeit voort uit de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap, daaronder begrepen de verplichting om zorgvuldig te handelen en om gewekt vertrouwen niet te beschamen. In dit kader komt dan betekenis toe aan de kennelijk bij [verzoekster] zelf beleefde benodigde termijn van zes maanden, zoals verwoord in haar e-mailbericht van 26 januari 2010, als hiervoor weergegeven in sub e. van de vaststaande feiten. Uitgaande van de functievereisten en [verweerder]s kwaliteiten, zoals die onder meer bleken uit zijn opleiding en ervaring, werd die periode van introductie, inwerken en eigen maken kennelijk toen ingeschat op zo’n termijn. 
    
    
    
      5. 
      Met het voorgaande is niet gezegd dat [verzoekster] haar onvrede over het door haar ervaren functioneren van [verweerder] niet eerder dan na zes maanden kenbaar mocht maken. Zij heeft dat ook op 6 mei 2010 uitdrukkelijk gedaan en is [verweerder] nadien nauwlettend gaan volgen in verband met de daarover bij haar ontstane zorg. [verzoekster] heeft vervolgens op 28 mei 2010 wel gesteld dat zij geen verwachting meer koesterde op een verbetering in het haars inziens tekortschietende functioneren van [verweerder], maar daar is zij op verzet van [verweerder] op teruggekomen. In het gesprek van 4 juni 2010 is zij - wellicht tegen de achtergrond van wat hiervoor in punt 4. is overwogen - tot de conclusie gekomen dat zij [verweerder] een (nadere) mogelijkheid diende te geven om zich te bewijzen. 
    
    
    
      6.
      Wat verder ook zij van de vraag of de daarbij geboden gelegenheid van zes weken voldoende adequaat is te achten en daargelaten de vraag of [verzoekster] daarbij de voorwaarde mocht stellen dat [verweerder] bij een ervaren onvoldoende vooruitgang zich niet (meer) zou verzetten tegen een voortijdige minnelijke beëindiging van de arbeidsrelatie, moet worden vastgesteld dat [verweerder] door de per 7 juni 2010 ontstane arbeidsongeschiktheid feitelijk (nog) niet de besproken mogelijkheid heeft gehad om [verzoekster] alsnog van zijn functioneren te overtuigen. 
    
    
    
      7.
      In dit geval is voorts slechts sprake geweest van een feitelijke invulling van het dienstverband van drie maanden terwijl [verzoekster] eerder minstgenomen de indruk heeft gewekt dat zij (pas) na een half jaar de balans zou opmaken. Uit het e-mailbericht van 26 januari 2010 blijkt verder dat afhankelijk daarvan het contract na ommekomst van de bepaalde duur zou worden voortgezet of niet. Met een en ander heeft [verzoekster] aan [verweerder] onvoldoende gelegenheid gegeven om het functioneren op de gewenste niveau te brengen. In zoverre moet de beslissing van [verzoekster] van 28 juni 2010 om van [verweerder] afscheid te nemen, als prematuur worden betiteld.
    
    
    
      8.
      Zolang [verweerder] de hem op 4 juni 2010 toegezegde mogelijkheid om zich te bewijzen, nog niet heeft kunnen benutten, is het dan ook nog te vroeg om na een dienstverband van slechts enkele maanden de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortijdig te ontbinden. De kans dat de van hem verlangde verbetering niet door [verweerder] voor het eindigen van het dienstverband per 31 maart 2011 kan worden getoond vanwege zijn arbeidsongeschiktheid en de onzekere prognose dienaangaande, kan daaraan niets afdoen. In dat geval zou de ontbinding ten onrechte feitelijk op [verweerder]s arbeidsongeschiktheid worden gebaseerd. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt dan ook afgewezen.
    
    
    
      9.
      Nu het verzoek wordt afgewezen, is er voldoende grond om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [verweerder]. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	wijst af het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder];
    
    -	veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 7 oktober 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.