ECLI:NL:GHARL:2020:4901, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-06-2020, 200.276.816/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. Hoger beroep van voorlopige voorziening voor duur geding, art. 223 Rv. 
        Ook hof vindt dat werkgever loon moet doorbetalen tijdens procedure over vernietiging ontslag op staande voet en ontbinding voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Vooralsnog onvoldoende reden om aan te nemen dat de bodemrechter het ontslag rechtsgeldig zal achten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.276.816/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 8237479)
    
    
    
    
      
        beschikking verzoek voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van 24 juni 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Dehatra B.V., 
      gevestigd te Joure,
      verzoekster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: Dehatra,
      advocaat: mr. E.W. Kingma,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: [verweerder] ,
      advocaat: mr. N.E. van Uitert.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van deze procedure 
    
    
      1.1
      
        Dehatra heeft tijdig hoger beroep ingesteld van de mondelinge beschikking van 13 februari 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.
        Daarin heeft de kantonrechter op verzoek van [verweerder] , als voorlopige voorziening voor de duur van het geding, Dehatra veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 4 december 2019 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
      
      
    
    
      1.2
      
        Bij het beroepschrift heeft Dehatra de producties 9 tot en met 11 gevoegd. 
        Namens [verweerder] is een verweerschrift ingediend met een productie. 
        Daarna is op 17 juni 2020 via een skypeverbinding de mondelinge behandeling gehouden waarvoor mr. Kingma tevoren een pleitnotitie heeft toegestuurd. 
        Het hof heeft aan het einde van die behandeling de uitspraak bepaald op 29 juni 2020 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      
        Dehatra heeft [verweerder] op 9 december 2019 op staande voet ontslagen wegens leugenachtig gedrag, het fingeren van de ernst van zijn beperkingen en het onthouden van informatie over zijn activiteiten in het weekeinde aan haar en aan de bedrijfsarts, waarmee [verweerder] het vertrouwen onwaardig is geworden. Deze redenen zijn volgens Dehatra zowel afzonderlijk als gezamenlijk een dringende reden voor ontslag. 
        
          [verweerder] heeft tijdig vernietiging van dat ontslag verzocht. Daarbij heeft hij verzocht de onder 1.1 bedoelde voorlopige voorziening te treffen, aangevuld met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Dehatra heeft op haar beurt, voor het geval de kantonrechter het ontslag vernietigt, ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. 
      
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft overwogen dat vooralsnog niet kan worden geoordeeld dat het ontslag gerechtvaardigd is. Hij heeft beslist dat de hoofdzaak wordt aangehouden in afwachting van een door [verweerder] aan te vragen deskundigenoordeel, onder toewijzing van de als voorlopige voorziening verzochte loondoorbetaling. De verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn afgewezen.
      
    
    
      2.3
      
        Dehatra vindt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot loondoorbetaling en zij heeft daartegen drie beroepsgronden aangevoerd, waarvan zij de eerste (afwezigheid van zowel spoedeisend belang als een deskundigenverklaring over arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ) tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. Daarmee staat vast dat [verweerder] ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de loondoorbetaling en dat zijn arbeidsongeschiktheid voor eigen werk geen punt van geschil is. 
        Met de resterende beroepsgronden voert Dehatra aan dat de kantonrechter ten onrechte de voorlopige beoordeling van de dringende reden in de sleutel heeft geplaatst van schending van de re-integratieverplichting en het daarop betrekking hebbende sanctiestelsel. Het gaat echter om zodanig leugenachtig gedrag dat [verweerder] het vertrouwen onwaardig is. De kantonrechter is ten onrechte ook niet ingegaan op de gestelde schending van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub e BW, waarin een informatieverplichting van [verweerder] besloten ligt die hij niet is nagekomen, aldus Dehatra. 
      
      
    
    
      2.4
      Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verklaard dat een nadere beslissing van de kantonrechter in de hoofdzaak niet wordt verwacht voor de datum waarop het hof beslist. Daarom zal het hof beoordelen of Dehatra terecht als voorlopige voorziening loon moet doorbetalen totdat de kantonrechter beslist of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt vernietigd en of de arbeidsovereenkomst, in het geval de opzegging wordt vernietigd, al dan niet zal eindigen door ontbinding.
      
      
    
  
  
    
      3Wat is het oordeel van het hof?
    
    
      3.1
      Het hof vindt Dehatra terecht is veroordeeld tot doorbetaling van het loon gedurende de procedure bij de kantonrechter. Het beroep is ongegrond en dat zal het hof hierna toelichten, na vaststelling van de feiten. Daarbij worden de beroepsgronden gezamenlijk besproken. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [verweerder] werkt als sloper/asbestmedewerker bij Dehatra, maar is voor dat werk arbeidsongeschikt geraakt per 4 maart 2019. Op 17 september 2019 oordeelt de bedrijfsarts dat [verweerder] aangepast werk kan doen en duidt hij de beperkingen aan. Dehatra biedt [verweerder] 2 x 2 uur per week werkzaamheden aan bij de weegbrug en daarmee begint  [verweerder] op 10 oktober 2019. Bij de tweede keer die week vertrekt [verweerder] na anderhalf uur omdat hij de werkzaamheden te zwaar vindt. De externe casemanager deelt Dehatra op 15 oktober 2019 mee dat in overleg met de bedrijfsarts is besloten voorlopig te stoppen met de aangepaste werkzaamheden en de uitslagen van medisch onderzoek af te wachten. 
        
          [verweerder] krijgt op 14 november 2019 uitslag van mri-scans. Op enkele plaatsen in de wervelkolom is sprake van ‘forse modic veranderingen’ en ‘forse discopathie’. Na een consult op 21 november 2019 oordeelt de bedrijfsarts dat de prognose voor het eigen werk van [verweerder] niet goed is. Bij een volgende afspraak moet een BML (benutbare mogelijkheden lijst) worden opgesteld. De volgende afspraak met de bedrijfsarts in december 2019 gaat, ondanks verzoeken van [verweerder] , niet door. Dehatra weigert dat contact omdat zij [verweerder] intussen heeft ontslagen nadat zij hem op 4 december 2019 geconfronteerd had met opnamen van een door haar ingeschakeld recherchebureau en [verweerder] , na enkele dagen bedenktijd, niet bereid was een vaststellingsovereenkomst te tekenen. 
        Het recherchebureau heeft in het weekend van 9 en 10 november 2019 filmopnamen gemaakt van [verweerder] bij en op de ‘Sneupersmarkt’ in Heerenveen. Daarop is zichtbaar dat [verweerder] goederen uit een personenauto laadt en in een winkelwagentje legt, zich over een tafel op die markt buigt en later weer goederen in de auto laadt. Over de observaties heeft het recherchebureau op 13 november 2019 tussentijds rapport uitgebracht aan Dehatra. 
      
      
    
    
      3.3
      Aanleiding voor inschakeling van het recherchebureau was, volgens het rapport, dat bij [B] , directeur van Dehatra, twijfel was ontstaan over de ziekmelding. [B] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verteld dat hij gehoord had dat [verweerder] rechtop fietsend door [A] reed, en actief zou zijn op de ‘Sneupersmarkt’. Gelet op het filmpje voelt [B] zich bedonderd: het lichte werk bij de weegbrug zou te zwaar zijn voor [verweerder] maar wat hij op de markt doet, kan wèl.  
      
    
    
      3.4
      
        Na de mondelinge beschikking, waarvan beroep, heeft [verweerder] het UWV verzocht een deskundigenoordeel te geven over de vraag of hij in de periode van 4 maart 2019 tot 14 februari 2020 aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het UWV heeft op 6 maart 2020 laten weten dit oordeel niet te kunnen geven omdat er geen actuele informatie van de bedrijfsarts is. 
        Dehatra heeft besloten dat [verweerder] weer een oproep van de bedrijfsarts zou krijgen. Dit heeft in verband met coronamaatregelen geresulteerd in een telefonisch spreekuurcontact op 17 maart 2020 waarin een BML is opgesteld. Een arbeidsdeskundige heeft in opdracht van Dehatra werkplekonderzoek gedaan bij de weegbrug en daarvan op 27 maart 2020 verslag gedaan. 
        Mr. Kingma heeft de bedrijfsarts op 12 maart 2020 verzocht schriftelijk te bevestigen dat [verweerder] hem nimmer op de hoogte heeft gesteld van zijn nevenactiviteiten op de Sneupersmarkt in de weekeinden. Ook wijst mr. Kingma erop dat de bedrijfsarts [verweerder] op 17 maart 2020 zal zien en hij wil graag van de arts vernemen of hij [verweerder] in staat acht tot re-integratieactiviteiten “in het licht van het feit dat hij in november al in staat was gedurende twee dagen op een sneupersmarkt te verblijven en daar allerlei activiteiten te verrichten waaronder het in- en uit de auto tillen van allerlei goederen.” Op de eerste vraag antwoordt de bedrijfsarts dat hij het zich niet kan herinneren en dat hij ook geen notitie heeft gemaakt van deze activiteiten. De in zijn advies van 17 september 2019 vermelde beperkingen zijn in tegenspraak met die activiteiten, aldus de bedrijfsarts in zijn brief van 13 maart 2020.
      
      
      
      
      
        
          Wat is de leugen?
        
      
      
    
    
      3.5
      Op de vraag van het hof wat de leugen is die centraal staat in het verwijt dat Dehatra aan [verweerder] maakt, heeft Dehatra geantwoord dat het gaat om het verzwijgen van de activiteiten op de markt, terwijl [verweerder] verplicht was daarvan aan haar en de bedrijfsarts melding te doen. Die wetenschap is van belang voor de re-integratie, aldus Dehatra. Zij wijst ook op artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst waarin staat dat de werknemer, zodra hij weet dat hij in geval van arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden zal (moeten) hervatten, dit moet melden aan zijn werkgever. 
      
    
    
      3.6
      Volgens [verweerder] wist [B] al dat zijn moeder en zijn vriendin een plaats op die markt hebben, die in weekeinden gehouden wordt. Het is niet zijn kraam, maar hij is daar wel regelmatig aanwezig. Volgens [verweerder] heeft hij dat ook aan de bedrijfsarts verteld. Hij moest van de bedrijfsarts ook actief blijven, blijven bewegen en onder de mensen komen. Dat hij een spreekplicht heeft over zijn activiteiten in het weekend was hem niet bekend. 
      
    
    
      3.7
      
        Zelfs als het hof ervan zou uitgaan dat [verweerder] een meldplicht zou hebben van de activiteiten op de Sneupersmarkt en daarvan geen melding heeft gemaakt, dan nog valt niet in te zien dat Dehatra en/of de bedrijfsarts daardoor op het verkeerde been zijn gezet. 
        De ‘pijn’ zit voor Dehatra in wat onder 3.3 staat: op 9 en 10 november 2019 kan [verweerder] kennelijk bepaalde bewegingen maken terwijl hij op een dag in oktober (naar het hof begrijpt: de 11e of de 14e oktober) 2019 na anderhalf uur bij de weegbrug teveel last van zijn rug zegt te krijgen. 
        Het een sluit het ander niet per definitie uit. Het hof kan in ieder geval niet aan de hand van de filmopnames uit november 2019 zelf een medisch oordeel vellen over de vraag of [verweerder] op 11 of 14 oktober 2019 redelijkerwijs de volle twee uur had kunnen doorwerken bij de weegbrug, gelet op de pijnklachten die hij die dag heeft ervaren. Ook de bedrijfsarts velt dat oordeel niet in zijn brief van 13 maart 2020.
        De vraag of de werkzaamheden bij de weegbrug passende arbeid voor [verweerder] zijn, heeft de bedrijfsarts op 15 oktober 2019 opgeschort in afwachting van de mri-uitslagen en vervolgens in afwachting van het onderzoek naar de benutbare mogelijkheden. Dat de BML pas op 
        17 maart 2020 kon worden opgesteld komt, omdat Dehatra heeft geweigerd [verweerder] eerder door de bedrijfsarts te laten oproepen. 
        Dehatra heeft [verweerder] na 15 oktober 2019 ook niet opgeroepen om ander aangepast werk te verrichten.  
      
      
    
    
      3.8
      Met de omschrijving van wat zij als leugen beschouwt, geeft Dehatra zelf al het verschil aan met de zaak van hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2020:571) waarop zij zich ter vergelijking beroept en waarin een werknemer op evidente leugens over zijn fysieke mogelijkheden werd betrapt. 
      
    
    
      3.9
      Het hof heeft, gelet op het voorgaande, vooralsnog onvoldoende reden om aan te nemen dat de bodemrechter bij een inhoudelijke toetsing tot het oordeel zal komen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Daarbij past dat bij wijze van voorlopige voorziening het loon moet worden doorbetaald totdat de kantonrechter beslist. Dat hoeft niet noodzakelijk de datum te zijn waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, zoals nu - in overeenstemming met het verzoek van [verweerder] - in het dictum staat. Het hof zal dat onderdeel van het dictum hierna ambtshalve wijzigen.
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      3.10
      De kantonrechter heeft Dehatra terecht veroordeeld tot doorbetaling van het loon gedurende de procedure bij de kantonrechter waarin wordt beslist of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt vernietigd en, in geval van vernietiging van de opzegging, of de arbeidsovereenkomst al dan niet zal eindigen door ontbinding. Het hof zal het dictum in die zin verduidelijken, het hoger beroep verwerpen en Dehatra, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten bedragen aan de zijde van [verweerder] € 332,- griffierecht. Het salaris voor de advocaat wordt vastgesteld op 2 punten, tarief II in verband met onbepaalde waarde (€ 1.074,- per punt).       
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof beschikt in hoger beroep:
    
    
    
      wijzigt het dictum van de bestreden beschikking onder 4.1 aldus, dat Dehatra wordt veroordeeld tot betaling van het verschuldigde loon zoals in het dictum vermeld vanaf 4 december 2019 totdat de kantonrechter beslist of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt vernietigd en, in geval van vernietiging van de opzegging, of de arbeidsovereenkomst al dan niet zal eindigen door ontbinding; 
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep; 
    
    
    
      veroordeelt Dehatra in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 332,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en O.E. Mulder en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2020.