ECLI:NL:RBMNE:2014:7349, Rechtbank Midden-Nederland, 03-12-2014, 3499592 / MV EXPL 14-228
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Doorbetaling van loon.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 3499592 / MV EXPL 14-228
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. D.F.W. Schalkwijk te Emmeloord,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde mr. M. van der Chijs te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de brief van 14 november 2014 met 9 producties van de zijde van [gedaagde]
        
        
          de mondelinge behandeling op 18 november 2014
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is een onderneming die kinderopvang verzorgt, waaronder ook buitenschoolse opvang. 
      
    
    
      2.2.
      Op 26 november 2007 is [eiseres] in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van Groepsleidster voor- en naschoolse opvang. Met ingang van 26 november 2010 is zij voor onbepaalde tijd in dienst. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang van toepassing verklaard.
    
    
      2.3.
      
        In de arbeidsovereenkomst staat onder meer:
        
          “
          3. Arbeidstijd
        
      
      
        a. De werkzaamheden zullen worden verricht in het kader van een parttime dienstverband (29-38 uren per week). De werkzaamheden zijn verspreid over 5 dagen per week. 
      
      
        b. De werktijden worden in overleg verdeeld.”
      
      
    
    
      2.4.
      Het laatstgenoten salaris bedraagt € 13,01 (bruto) per uur.
      
    
    
      2.5.
      
        Per e-mail van 11 augustus 2014 heeft [gedaagde] aan [eiseres] medegedeeld dat zij 2,5 uur per week minder zal worden ingeroosterd. [gedaagde] schrijft onder meer:
        
          “Ik mail jullie maar even, want zie jullie deze week nog niet. Bij deze het rooster. Zoals je ziet heb ik wat uren geminderd, omdat het aantal kids etc weer anders is, [A] weer terug is, etc. (…)
        
      
      
      
        
          De laatste tijd hebben jullie er wat uurtjes bijgekregen, maar ik heb jullie ook gezegd “voor zolang het nodig is”, dit waren mooi meegenomen uurtjes. Uiteraard kan het binnenkort ook weer zo zijn dat ik weer wat meer uren heb, maar dat kan ik nu nog niet zien.
        
        
          (…)
        
        
          Zoals je ziet heb ik het eerlijk tussen jullie verdeeld. Onderling ruilen/aanpassen mag natuurlijk, dan hoor ik het wel.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Eveneens per e-mail van 11 augustus 2014 heeft [eiseres] op de e-mail van [gedaagde] gereageerd. Zij schrijft onder meer:
        
          “Weer uren bij mij en [B] eraf. Deze uren had ik al voordat [A] met verlof ging en heb helemaal geen extra uren gehad ivm haar verlof. Ik ga hier niet mee akkoord. Ik kan niet minderen in de uren aangezien ik al 200 euro aan benzinegeld in de maand zelf moet betalen om alleen al op mijn werk te komen. (…)
        
      
      
      
        
          Nogmaals begin ik over het verworven recht. Als je meer dan 3 maanden hetzelfde rooster hebt is dit je verworven recht. 
        
        
          Ik baal hier goed van omdat ik weer moet vechten om mijn uren te behouden. Nogmaals meld ik dat ik geen uren kan missen want ik ga al bijna failliet omdat ik al 200 euro in de maand er achter aan schep om alleen maar bij [gedaagde] te komen. Ik kan daarom deze uren ook niet missen en het mag niet.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Per e-mail van 13 augustus 2014 heeft [gedaagde] uitvoerig uiteengezet dat zij vanwege haar financiële positie en teruglopend kind aantal niet anders kan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen
        I. 
        Primair
        Tot (door)betaling van loon over 36,4 uur per week tegen een (bruto)loon van € 13,35 per uur, met ingang van 18 augustus 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, telkens wanneer [gedaagde] deze bedragen niet binnen de in dat artikel genoemde termijn heeft voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste werkdag van iedere maand telkens wanneer [gedaagde] alsdan deze bedragen niet heeft voldaan,
        Subsidiair
        Tot (door)betaling van loon over ten minste 33,5 uur per week tegen een (bruto)loon van € 13,35 per uur, met ingang van 18 augustus 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 7:625 BW, telkens wanneer [gedaagde] deze bedragen niet binnen de in dat artikel genoemde termijn heeft voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste werkdag van iedere maand telkens wanneer [gedaagde] alsdan deze bedragen niet heeft voldaan,
        II. tot betaling van het achterstallig loon ten bedrag van € 1.860,19 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag der algehele voldoening,
        III. in de kosten van dit geding inclusief salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijfde dag volgende op de dag der betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Vorderingen onder I.
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] heeft aan haar vorderingen onder I. ten grondslag gelegd dat de feitelijke arbeidsomvang structureel groter is dan de oorspronkelijk overeengekomen variabele arbeidsomvang, althans dat de inkrimping van het vaste werkrooster in strijd is met de normen van goed werkgeverschap, zodat [gedaagde] niet zonder haar instemming haar arbeidsduur kan verminderen. 
        
          [eiseres] stelt dat zij gedurende meerdere opeenvolgende jaren gemiddeld ruim 36 uur per week heeft gewerkt, zodat haar feitelijke arbeidsomvang structureel hoger ligt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsomvang en [gedaagde] ingevolge artikel 7:610b BW niet het recht heeft om het aantal arbeidsuren van [eiseres] eenzijdig te wijzigen.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] betwist dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW van toepassing is. Zij stelt dat de duur van de te verrichten werkzaamheden expliciet is geregeld in de arbeidsovereenkomst door een minimum en maximum op te nemen en dat partijen van die afspraak in de praktijk ook niet zijn afgeweken. Door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat de arbeidsduur 29 tot 38 uur bedraagt is voorzien in de mogelijkheid dat [eiseres] minder of meer zou werken. [gedaagde] is van mening dat er geen aanknopingspunten zijn die een beroep op het rechtsvermoeden van [eiseres] rechtvaardigen. Voor zover de kantonrechter daar anders over oordeelt, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat doordat het aantal gewerkte uren wisselt en geen vast patroon vertoont waarbij altijd in de afgesproken bandbreedte werkzaamheden zijn verricht, zij dan in ieder geval een beroep op het rechtsvermoeden heeft weerlegd. [gedaagde] concludeert dan ook dat geen  arbeidsovereenkomst is ontstaan voor een vast aantal uren.
      
      
    
    
      4.3.
      
        De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:610b BW luidt:
        “Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.”
        In tegenstelling tot hetgeen door [eiseres] is betoogd, leidt artikel 7:610b BW er niet toe de arbeidsduur van een overeenkomst, nadat drie maanden zijn verstreken, te fixeren op de arbeidsduur van die afgelopen drie maanden, dan wel erin te voorzien dat na die drie maanden de arbeidsduur per week of per maand niet meer lager kan zijn. Daarnaast heeft de wetgever in de Wet flexibiliteit en zekerheid niet bepaald dat steeds als minimumduur heeft te gelden de gemiddelde duur van de in de afgelopen periode van drie maanden verrichte arbeid. De wetgever heeft in artikel 7:610 b BW een weerlegbaar rechtsvermoeden in het leven geroepen. Aldus is ruimte blijven bestaan voor een arbeidscontract met een flexibele arbeidsduur. De weerlegging van het vermoeden kan bijvoorbeeld volgen uit de contractuele regeling. 
      
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van de kantonrechter wordt in dit geval het (proces- en bewijsrechtelijk) rechtsvermoeden weerlegd doordat het contract de duur van de te verrichten werkzaamheden expliciet regelt. Door een minimum en een maximum aan arbeidsduur overeen te komen is gebruik gemaakt van de flexibiliteit die de wet de werkgever biedt. Daar komt bij dat uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt dat partijen van de overeengekomen duur in het verleden niet zijn afgeweken. Bijzondere omstandigheden die nopen tot een ander oordeel zijn niet gebleken, noch gesteld. Het stond [gedaagde] derhalve vrij de uren van [eiseres] te verminderen, temeer daar de terugloop van het kinderaantal als onvoldoende weersproken vaststaat.
      
    
    
      4.5.
      Daar komt nog bij dat in de CAO het gebruikmaken van een dergelijke arbeidsduur is gefaciliteerd door de mogelijkheid te bieden gebruik te maken van een min/max-overeenkomst, waarbij het verschil tussen het minimum en het maximum niet meer dan 60 uur per maand mag bedragen. Bovendien volgt uit de in de CAO opgenomen bepalingen van min- en plusuren dat van een gemiddelde arbeidsduur uitgegaan moet worden. Nu uit de CAO volgt dat het gebruikmaken van een min-maxovereenkomst dan wel jaarurensystematiek mogelijk is, is duidelijk dat de vraag naar en de omvang van de werkzaamheden kunnen fluctueren, hetgeen ook inherent is aan de aard van de werkzaamheden. 
      
    
    
      4.6.
      Nu vaststaat dat het wettelijke vermoeden van artikel 7:610b BW niet van toepassing is, behoeft de discussie tussen partijen over de berekening van de gewerkte uren geen nadere bespreking. Immers, zolang de gewerkte uren binnen de bandbreedte van de arbeidsovereenkomst blijven, hetgeen tussen partijen vaststaat, kunnen de uren fluctueren. 
      
    
    
      4.7.
      Voorts vordert [eiseres] betaling van haar arbeidsuren tegen een (bruto) uurloon van € 13,35 conform salarisschaal 6, trede 14 van de CAO Kinderopvang. Hiertoe heeft [eiseres] aangevoerd dat zij ten onrechte in 2011 geen salarisverhoging heeft gekregen vanwege een matig/voldoende beoordeling. Dit onderdeel zal worden besproken onder overweging 4.11 t/m 4.12.
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het vorenstaande zal de kantonrechter de primaire en subsidiaire vorderingen onder I afwijzen.
      
      
        
          Vordering onder II.
        
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat zij sinds november 2011 te weinig salaris heeft ontvangen omdat zij in 2011 ten onrechte geen salarisverhoging heeft ontvangen en dat de jaarlijkse salarisverhoging in 2012 en 2013 twee maanden te laat heeft plaatsgevonden. [eiseres] stelt dat artikel 4 sub i van haar arbeidsovereenkomst, waarop [gedaagde] waarschijnlijk haar beslissing om geen salarisverhoging te verlenen heeft gebaseerd, in strijd is met het bepaalde in de CAO, ingevolge waarvan de jaarlijkse salarisverhoging slechts achterwege gelaten mag worden bij aantoonbaar onvoldoende functioneren. Daarvoor is dan tevens vereist dat de werkgever dit (1) vooraf, (2) schriftelijk en (3) gemotiveerd meedeelt aan de werknemer.  [eiseres] stelt dat uit het beoordelingsformulier volgt dat van onvoldoende functioneren geen sprake is geweest en voor zover daarvan al sprake geweest zou zijn, is door [gedaagde] niet gemotiveerd waarom de jaarlijkse salarisverhoging achterwege gelaten zou worden. [gedaagde] heeft de jaarlijkse salarisverhoging in november 2011 derhalve ten onrechte achterwege gelaten, aldus [eiseres]. 
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde] is van mening dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen criterium van niet voldoende functioneren en het uit de CAO volgende criterium van onvoldoende functioneren op hetzelfde neerkomen. Mocht al van een verschil tussen de in de arbeidsovereenkomst en de CAO opgenomen criterium van de loonsverhoging gesproken kunnen worden, dan is het resultaat van beide criteria hetzelfde. [eiseres] heeft niet voldoende en daarmee dus onvoldoende gefunctioneerd, waardoor beslist is dat er geen loonsverhoging toegekend zal worden. De beslissing is schriftelijk medegedeeld en gemotiveerd. In de CAO wordt niet nader omschreven op welke wijze de beoordeling van het functioneren dient plaats te vinden. Hetzelfde geldt voor de verslaglegging van het functioneren dan wel op welke wijze de schriftelijke motivatie van het functioneren dient te worden gecommuniceerd. Er is een functioneringsgesprek en beoordelingsgesprek met [eiseres] gevoerd. Dat is conform de binnen [gedaagde] geldende functionerings- en beoordelingssystematiek. Er is voor het daadwerkelijk niet verlenen van de loonsverhoging van te voren schriftelijk gemotiveerd waarom [eiseres] de verhoging niet heeft gekregen. Daarin is aangegeven dat de werkresultaten, het werkgedrag en de interne contacten niet voldoende, en daarmee dus aantoonbaar onvoldoende, zijn. [gedaagde] kon op basis daarvan de jaarlijkse verhoging achterwege laten, aldus [gedaagde]. 
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.12.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van [eiseres] onvoldoende aannemelijk is geworden. [gedaagde] heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd weersproken. Daarnaast verschillen partijen van mening over de feitelijke gang van zaken omtrent het functioneringsgesprek in 2011. Dit betekent dat nadere bewijsvoering noodzakelijk is. Nu een kort geding als het onderhavige zich daarvoor niet leent, komt de vordering van [eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking. 
        Daar komt nog bij dat de kantonrechter onvoldoende is gebleken dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist zou zijn. Zoals terecht door [gedaagde] is betoogd heeft [eiseres] pas na ruim drie jaar deze procedure gestart om betaling van een vordering uit 2011 te verkrijgen. Niet valt in te zien
        wat de reden is dat op zeer korte termijn een voorlopige voorziening verkregen moet worden en de uitkomst van een bodemprocedure niet afgewacht kan worden. 
      
      
      
        
          Vordering onder III.
        
      
    
    
      4.13.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	219,00
      - salaris gemachtigde		400,00
      Totaal	€ 	619,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 619,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014.