ECLI:NL:GHAMS:2020:118, Gerechtshof Amsterdam, 21-01-2020, 200.255.226/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht Wwz. Verzoek tot billijke vergoeding vanwege seksuele intimidatie, te hoge werkdruk en confrontatie met ontslag tijdens ziekte. Geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Geen loondoorbetalingsverplichting na twee jaar ziekte, want geen reële beschikbaarstelling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:					200.255.226/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:			7212268 EA VERZ 18-744
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        BSI GROUP THE NETHERLANDS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.H.M. Francken-van der Ven te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en BSI genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 26 februari 2019, onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 27 november 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de verzoeken van [appellante] alsnog zal toewijzen met veroordeling van BSI in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    
      Op 24 april 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van BSI ingekomen, inhoudende het verzoek van [appellante] ongegrond te verklaren en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 september 2019. Bij die gelegenheid hebben voor [appellante] mr. Jaab voornoemd en voor BSI mr. Francken-van der Ven voornoemd alsmede mr. M. Smak, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      BSI heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1. t/m 1.5.) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief 1 komt [appellante] op tegen de juistheid van een aantal van de daar vermelde feiten. Het hof ziet hierin aanleiding hierna opnieuw de feiten vast te stellen die, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast staan, voor zover die feiten voor de beslissing van de zaak in hoger beroep van belang zijn.
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] , geboren [in] 1985 en derhalve thans 34 jaar oud, is vanaf 25 juni 2014 bij BSI werkzaam geweest, eerst op basis van een detacheringsovereenkomst en vanaf 1 november 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor acht maanden. Met ingang van 1 juli 2015 is de arbeidsovereenkomst met [appellante] omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellante] was laatstelijk werkzaam in de functie van Operations Assistant. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedroeg € 2.521,53 per maand exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft zich op 15 februari 2016 ziek gemeld bij BSI.
      
    
    
      2.3
      Op 2 maart 2016 heeft de bedrijfsarts BSI het volgende laten weten. Er is sprake van werkgerelateerde gezondheidsklachten en beperkingen. [appellante] ervaart een hoge werkdruk. Het conflict in de werkverhouding is geen probleem meer, want opgelost. Op 13 april 2016 heeft de bedrijfsarts BSI teruggekoppeld dat [appellante] situationeel arbeidsongeschikt was en dat de werkomstandigheden zodanig waren dat zij weer zou uitvallen bij terugkeer in haar eigen werk. Op 11 mei 2016 heeft de bedrijfsarts bericht dat gezien het gerezen conflict duidelijk was dat terugkeer bij BSI geen optie was en dat na herstel reïntegratie tweede spoor (andere werkgever) aan de orde zou zijn.
      
    
    
      2.4
      In maart 2017 is een rapport opgesteld van het arbeidsdeskundige re-integratie onderzoek naar aanleiding van de eerstejaarsevaluatie. Vervolgens is op 5 mei 2017 reïntegratie tweede spoor gestart via het bureau NCMconsult. [appellante] heeft in het kader van de reïntegratie tweede spoor van 27 november 2017 tot en met 13 februari 2018 gewerkt bij een andere werkgever op een werkervaringsplek.
      
    
    
      2.5
      UWV heeft [appellante] op 6 februari 2018 bericht dat zij [appellante] voor minder dan 35% arbeidsongeschikt achtte en dat zij daarom geen recht had op een WIA-uitkering. BSI heeft [appellante] op 13 februari 2018 bericht dat haar loondoorbetalingsverplichting vanwege de voortdurende arbeidsongeschiktheid [appellante] was komen te vervallen. BSI heeft de loonbetalingen aan [appellante] per 15 februari 2018 beëindigd.
      
    
    
      2.6
      Partijen hebben gesproken over het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. [appellante] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij wil reïntegreren bij BSI en wil terugkeren naar haar eigen werk.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      BSI heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van artikel 7:67lb lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub g BW. Aan dit verzoek heeft BSI ten grondslag gelegd dat - kort gezegd- de arbeidsverhouding zodanig was verstoord dat van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing van [appellante] behoorde vanwege de verstoorde arbeidsverhouding volgens BSI niet tot de mogelijkheden. Bovendien waren er geen passende herplaatsingsmogelijkheden, aldus BSI. [appellante] heeft zich verweerd tegen het verzoek. Zij heeft aangevoerd dat het verzoek tot ontbinding diende te worden afgewezen en heeft (door)betaling van loon gevorderd. Voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft [appellante] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW verzocht ten bedrage van € 50.000,--, alsmede veroordeling van BSI tot betaling aan [appellante] van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. Daarnaast heeft [appellante] verzocht, zowel voorwaardelijk in de hoofdzaak als bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv te treffen, dat BSI zou worden veroordeeld tot betaling van het salaris vanaf 1 april 2018 tot 1 november 2018 (in de hoofdzaak), respectievelijk (bij wijze van voorlopige voorziening) tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. BSI heeft hiertegen verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beslissing heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen BSI en [appellante] met ingang van 1 januari 2019 ontbonden en BSI veroordeeld om [appellante] een transitievergoeding van € 4.146,62 bruto te voldoen, met compensatie van de proceskosten. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Er is weliswaar een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing omdat [appellante] ziek is, maar dit staat gezien artikel 7:671b lid 6 sub a BW niet aan ontbinding in de weg, omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de ziekte van [appellante] . Aan het uitvallen voor haar werkzaamheden zijn conflicten en fricties tussen [appellante] en BSI voorafgegaan, hetgeen ertoe heeft geleid dat [appellante] door ziekte ongeschikt was (en bleef) om haar arbeid te verrichten. De conflicten en fricties hebben eraan in de weg gestaan dat reïntegratie van [appellante] bij BSI plaatsvond, reden waarom op advies van de bedrijfsarts reïntegratie tweede spoor heeft plaatsgevonden. In het rapport van 6 maart 2017 is vermeld dat [appellante] niet meer wilde terugkeren naar BSI omdat zij er geen vertrouwen meer in had dat in de toekomst rekening met haar zou worden gehouden. Uit dit alles moest volgens de kantonrechter worden afgeleid dat de arbeidsverhouding is verstoord, waarvan BSI niet in zodanige mate een verwijt kan worden gemaakt dat daarmee sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van de wet. Er is geen andere passende functie bij BSI voor [appellante] voorhanden en voor zover dat anders zou zijn zou de verstoorde arbeidsverhouding aan de vervulling daarvan in de weg staan. Omdat hiermee een eindbeslissing in de hoofdzaak is gegeven hoefde niet meer te worden beslist op het verzoek van [appellante] tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv.
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beschikking en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met zeven grieven op, waarvan grief I is behandeld bij de vaststelling van de feiten. Tijdens de mondelinge behandeling is het hoger beroep ten aanzien van de beslissing tot ontbinding bij als akte te beschouwen schriftelijke pleitnotitie ingetrokken (grieven II, III en IV), zodat in hoger beroep uitsluitend nog voorliggen de billijke vergoeding, de transitievergoeding en de loonbetalingsverplichting.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.4
      Met grief V komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen aanleiding bestaat [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BSI. Volgens [appellante] is wel sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BSI.
      
    
    
      3.5
      
        [appellante] heeft in dat kader allereerst gesteld dat zij het slachtoffer is geworden van seksuele intimidatie. Op vragen van het hof heeft [appellante] daaromtrent verklaard dat zij bij haar toenmalige leidinggevende heeft gemeld dat zij het gedrag van één van haar collega’s vervelend vond. BSI heeft verklaard dat [appellante] daarover in een informeel gesprek met HR iets heeft gezegd, naar aanleiding waarvan BSI de collega heeft bevraagd. Die gaf te kennen dat hij [appellante] leuk vond. Hij wilde wat met haar gaan drinken en heeft haar chocolade en een kaartje gestuurd. Dat seksuele intimidatie zou hebben plaatsgevonden is toen niet naar voren gebracht, maar voor het eerst in de procedure. [appellante] en de genoemde collega hebben vervolgens probleemloos verder gewerkt en zij hadden goed contact (onder andere via Whatsapp), aldus nog steeds BSI. 
      
    
    
      3.6
      Het hof oordeelt als volgt. Uit de in de procedure overgelegde uitgebreide beschrijving van [appellante] van de voorgeschiedenis van haar ziekmelding blijkt dat [appellante] kort na haar start bij BSI in juni 2014 te maken kreeg met een collega die verliefd op haar was. Het betrof een collega die haar moest inwerken. [appellante] heeft dit naar eigen zeggen bij haar destijds leidinggevende aangekaart. BSI heeft naar aanleiding hiervan actie ondernomen door het gesprek met de collega aan te gaan, die bevestigde dat hij [appellante] leuk vond. Nadat [appellante] zelf tegen haar collega had gezegd dat de gevoelens niet wederzijds waren was de kous af en konden zij zonder problemen verder werken. [appellante] heeft hieromtrent verklaard:
      
      
        ‘Gelukkig was hij snel verliefd op iemand anders nadat ik hem heb aangegeven dat zijn gevoelens niet wederzijds waren. Dit gaf voor mij rust en de mogelijkheid om mij te kunnen focussen op het werk (…).’
      
      
      
        Hetgeen [appellante] aldus zelf voorafgaand aan de procedure over de gang van zaken heeft verklaard geeft geen enkele grond om aan nemen dat BSI duidelijk heeft moeten zijn dat zich een vorm van seksuele intimidatie had voorgedaan en dat zij daartegen verdere stappen diende te ondernemen. Dat, noch het mogelijke feit dat de uitkomsten van het gesprek van BSI met de collega mogelijk niet naar [appellante] zijn teruggekoppeld is niet voldoende voor het oordeel dat BSI zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
      
      
    
    
      3.7
      Daarnaast heeft [appellante] gesteld dat voorafgaand aan haar ziekmelding de werkdruk structureel te hoog was door onderbezetting en dat zij dat tevergeefs bij verschillende mensen binnen BSI heeft aangekaart. BSI heeft daarover verklaard dat [appellante] als nieuwe werknemer een juniorpakket aan werkzaamheden kreeg. Omdat [appellante] te kennen gaf dat zij geen junior meer was, het allemaal begreep en meer verantwoordelijkheid wilde, heeft zij een groter werkpakket gekregen. Tegenover dit betoog heeft [appellante] haar verwijt niet op enigerlei wijze nader onderbouwd, zodat van de juistheid ervan niet kan worden uitgegaan. 
      
    
    
      3.8
      Ten slotte heeft [appellante] gesteld dat zij tijdens haar ziekte is geconfronteerd met ontslag. Op vragen van het hof heeft [appellante] daarover verklaard dat de directeur en de HR-manager tijdens haar ziekte in januari 2016 begonnen met gesprekken over beëindiging van het dienstverband. BSI heeft daarover verklaard dat die gesprekken hebben plaatsgevonden toen [appellante] zelf zei dat zij niet meer wilde terugkeren naar BSI. Het hof is van oordeel dat het verwijt dat [appellante] BSI in dit kader maakt onvoldoende gesubstantieerd is. Kennelijk heeft [appellante] ook zelf ervan blijk gegeven niet meer te willen terugkeren naar BSI, naar aanleiding waarvan over beëindiging is gesproken. In dat kader zou een suggestie van een nieuwe baan bespreekbaar moeten kunnen zijn.
      
    
    
      3.9
      Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BSI kan niet uit de feiten en omstandigheden worden afgeleid en [appellante] heeft niet daarnaast nog gewezen op andere relevante feiten en omstandigheden. Grief V slaagt daarmee niet.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.10
      Met grief VI komt [appellante] op tegen de vaststelling van de transitievergoeding op een bedrag van € 4.146,62 bruto. Volgens [appellante] had de transitievergoeding moeten worden vastgesteld op een bedrag van € 4.209,12 bruto. Op vragen van het hof heeft [appellante] te kennen gegeven dat het verschil in transitievergoeding zit in het feit dat met een ander maandsalaris is gerekend, waarbij [appellante] is uitgegaan van een maandbedrag dat volgt uit de overgelegde jaaropgaven. Volgens [appellante] is de bonus onjuist, maar zij heeft dat verder niet toegelicht. BSI heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Het hof gaat uit van een datum indiensttreding van 25 juni 2014, een datum uitdiensttreding van 1 januari 2019 en een bruto maandsalaris van € 2.764,41 bruto (€ 2.521,53 bruto maandsalaris, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 1/36ste deel van de gemiddelde bonus over de drie jaren voorafgaand aan uitdiensttreding). Dit leidt tot een bedrag van € 4.146,62 bruto, welk bedrag ook door de kantonrechter is vastgesteld. Grief VI slaagt dus niet.
      
      
        
          Loonbetalingsverplichting
        
      
      
    
    
      3.11
      Met grief VII komt [appellante] op tegen de afwijzing van haar overige verzoeken/vorderingen. Meer concreet maakt [appellante] aanspraak op loon na twee jaar ziekte (vanaf 15 februari 2018 tot 1 januari 2019) omdat zij zich vanaf dat moment beschikbaar heeft gehouden voor passende werkzaamheden. Van BSI mocht worden verwacht [appellante] passende dan wel aangepaste werkzaamheden aan te bieden en zo nodig hiervoor de interne organisatie aan te passen, aldus [appellante] . Volgens BSI duidt alles erop dat [appellante] door een financiële prikkel – het niet toekennen van een WW-uitkering – een omslag heeft gemaakt van het geenszins willen terugkeren naar BSI naar zich daartoe bereid verklaren. Naar het oordeel van het hof was de beschikbaarstelling van [appellante] niet reëel. De (toenmalige) advocaat van [appellante] heeft BSI bij brief van 22 februari 2018 namens [appellante] geschreven:
      
      
        
          ‘Mevrouw [appellante] heeft thans geen inkomen omdat BSI de loondoorbetaling – na twee jaar ziekte – vanaf 15 februari 2018 heeft beëindigd. Zij komt echter ook niet in aanmerking voor een WW-uitkering omdat zij in het kader van de WIA beoordeling meer dan 65% arbeidsongeschikt wordt geacht en bij BSI passende werkzaamheden kan verrichten.
        
      
      
      
        
          Mevrouw [appellante] houdt zich dan ook – per 15 februari 2018 – beschikbaar voor het verrichten van deze passende werkzaamheden en maakt tevens aanspraak op loondoorbetaling.’
        
      
      
      
        Bij brief van 29 juni 2018 heeft de advocaat van [appellante] BSI laten weten:
      
      
      
        
          ‘Ook thans houdt cliënte zich beschikbaar en is cliënte bereid om mee te werken aan reïntegratie. Daarbij zal het primair dienen te gaan om een reïntegratie binnen BSI Group, aangezien voldoende aannemelijk is dat binnen BSI Group voldoende passende dan wel aangepaste werkzaamheden voorhanden zijn.’
        
      
      
      
        Het is onduidelijk hoe deze beschikbaarstelling moest worden geïnterpreteerd, nu [appellante] BSI per e-mail van 28 maart 2018 had laten weten dat zij op dat moment nog arbeidsongeschikt was. Het hof heeft [appellante] tijdens de mondelinge behandeling gevraagd of zij vanaf 15 februari 2018 beschikbaar was voor haar eigen arbeid of andere, passende arbeid en wat haar beperkingen op dat moment waren. De advocaat van [appellante] heeft ter beantwoording van deze vraag verwezen naar voormelde brieven van 22 februari en 29 juni 2018, maar daaruit kan geen antwoord op deze vragen worden afgeleid. Nu de beschikbaarstelling niet als reëel kon worden aangemerkt, heeft BSI het aanbod van [appellante] met recht afgeslagen en is BSI niet gehouden tot loondoorbetaling. Grief VII slaagt daarom niet.
      
      
    
    
      3.12
      De slotsom luidt dan ook dat het beroep van [appellante] faalt, reden waarom het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
      
    
    
      3.13
      In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding [appellante] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing;
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van BSI gevallen in hoger beroep op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, J.C.W. Rang en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.