ECLI:NL:RBALM:2011:BP2924, Rechtbank Almelo, 01-02-2011, 354.986 CV EXPL 12546/1
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslagzaak.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 354.986 CV EXPL 12546/10   
      Uitspraak	: 1 februari 2011
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [eisende partij]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij, hierna ook wel te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. M. Onderstal, verbonden aan FNV Bondgenoten te Deventer
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Vald. Henriksen B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te (7575 CA) Oldenzaal, Textielstraat 34
      gedaagde partij, hierna ook wel te noemen Vald. Hendriksen
      gemachtigde: mr. E.M.G.F. Spijkerman, advocaat te Amsterdam
    
    
    1. De procedure:
    
    Deze blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding uitgebracht op 29 september 2010; 
      - de conclusie van antwoord.  
    
    
    Nadat was geconcludeerd voor antwoord werd een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 5 januari 2011. Van het behandelde werd proces- verbaal opgemaakt. Aan de zijde van Vald. Henriksen werden pleitnotities overgelegd.
    
    Naar aanleiding van het procesverbaal heeft  [eiser] nog een akte genomen.
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    2. Het geschil:
    
    De feiten
    
    2.1. Vast staat dat [eiser], thans 59 jaar oud, op 1 maart 1991 in dienst is getreden van Vald. Henriksen, een dochteronderneming van Daneme Holding B.V. Zijn laatst vervulde functie is (mechanisch) buitenmonteur/lasser. Vald. Henriksen produceert doseer- en verfmachines voor de textielindustrie en voor de geur- en smaakstofindustrie.
    
     
    
      2.2. Op 27 oktober 2009 heeft Vald. Henriksen een ontslagvergunning verkregen. De in de ontslagaanvraag aangevoerde gronden waren van bedrijfseconomische aard. [eiser] was één van zeven werknemers die moesten afvloeien. De arbeidsovereenkomst van [eiser] is met gebruikmaking van de verleende ontslagvergunning opgezegd tegen 
      31 januari 2010. Geen van de  zeven werknemers van wie het dienstverband werd beëindigd heeft enige vergoeding meegekregen. 
    
    
    
      2.3. [eiser] heeft op 14 april 2010 Vald. Henriksen in kort geding gedagvaard. Gevorderd werd doorbetaling van loon op de grondslag dat de 26 weken clausule van de ontslagvergunning zou zijn geschonden. De vordering werd afgewezen bij vonnis van  
      24 juni 2010.
    
    
    De vordering
    
    2.4. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, rekening houdende met de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden.
    
    
      2.5. Naast de gebruikelijke kostenveroordeling vordert [eiser] ten eerste voor recht te verklaren dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door Vald. Henriksen per 
      31 januari 2010 kennelijk onredelijk is. Ten tweede vordert hij schadevergoeding ten bedrage van € 70.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2010.
      [eiser] specificeert zijn schadevergoedingsclaim, kort samengevat, als volgt:
      - verlies aan inkomen gedurende WW-periode (38 maanden) € 31.248,10;
      - pensioenschade € 18.706,--;
      - schade wegens tekortschieten employable houden € 10.000,--;
      - immateriële schade € 10.000,--.
    
    
    
      2.6. Volgens [eiser] is voor hem wel passend werk voorhanden. Deze werkzaamheden worden evenwel structureel uitgevoerd door uitzendkrachten. [eiser] stelt zelf ook nog op uitzendbasis te hebben gewerkt voor Vald Henriksen van 
      15 februari 2010 tot 27 maart 2010. Daarna wenste Vald Henriksen om onbekende redenen geen gebruik meer te maken van zijn diensten. Van oud-collega’s heeft hij begrepen dat Vald. Henriksen is doorgegaan met het inhuren van twee uitzendkrachten. Zijn sollicitaties elders hebben tot op heden niets opgeleverd. [eiser] schat zijn kansen op de arbeidsmarkt in als slecht.
    
    
    2.7. Het gevolg van de beëindiging van het dienstverband is dat hij is aangewezen op een WW-uitkering en de VUT-regeling heeft gemist, althans is tot zijn 61ste onzeker of hij nog van de VUT-regeling gebruik kan maken. Als hij in dienst was gebleven totdat hij 61 jaar en 4 maanden was had hij zeker vervroegd kunnen uittreden. Enige vergoeding van zijn werkgever heeft hij niet ontvangen, aldus [eiser]. Doordat zijn werkgever heeft gekozen voor de BBA-route loopt hij de forse vergoeding mis die hem bij ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst zou zijn toegekend.
    
    2.8. [eiser] wijst er op dat Vald. Henriksen in strijd met de CAO heeft nagelaten de vakverenigingen in te lichten over het voornemen het personeelsbestand ingrijpend te reorganiseren. Bij gevolg is niet gesproken over de opstelling van een sociaal plan en is niet, dan wel onvoldoende, gekeken naar de mogelijkheden van herplaatsing binnen de organisatie.
    
    2.9. Het beroep van Vald. Henriksen op het “habe nichts” beginsel kan volgens [eiser] niet slagen. Bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst is volgens de aanbevelingen van de kring van kantonrechters voor een geslaagd beroep op dit beginsel vereist dat de balans en verlies- en winstrekening over de laatste drie jaren wordt overgelegd, voorzien van een heldere toelichting en een prognose over de komende 6 maanden. Bestreden wordt dat kan worden volstaan met de geconsolideerde gegevens. Overgelegd dienen te worden de gegevens van Vald. Henriksen zelf.
    
    Het verweer
    
    2.10. Vald. Henriksen zegt te betreuren dat haar  hachelijke financiële positie het niet mogelijk heeft gemaakt het dienstverband van [eiser] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd voort te zetten. Vald. Henriksen wijst er evenwel op dat het enkele feit dat een werknemer bij het einde van zijn dienstverband geen financiële compensatie heeft ontvangen een opzegging niet kennelijk onredelijk maakt. 
    
    2.11. Voor wat betreft de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt voert Vald. Henriksen aan dat hij sedert medio augustus 2009 is vrijgesteld van werkzaamheden. [eiser] heeft dus, voordat zijn dienstverband eindigde, vijf maanden de tijd gehad om naar ander werk te zoeken terwijl zijn salaris werd doorbetaald. Voor [eiser] is voor de periode 31 augustus 2009 t/m 29 november 2009 geen deeltijd WW aangevraagd omdat zijn functie zou komen te vervallen. Al heeft [eiser] zijn leeftijd tegen, er zijn veel vacatures in de branche, volgens Vald. Henriksen. Financiële middelen om hem te helpen ander werk te vinden zijn er niet. Indien hij geen ander werk zou kunnen bemachtigen geldt nog steeds dat hij vervroegd met ouderdomspensioen kan gaan. Vald. Henriksen verwijst naar een brief van het pensioenfonds van 11 mei 2010
    
    2.12. Volgens Vald. Henriksen is aan de werkzaamheden van [eiser] op uitzendbasis na zijn ontslag na zes weken een einde gekomen omdat er geen werk meer was. De tijdelijke inhuur van personeel tijdens piekmomenten laat overigens onverlet dat structureel sprake is van overbezetting en van negatieve omzetontwikkelingen. Momenteel zijn er geen uitzendkrachten in dienst. Er is ook voor [eiser] thans geen werk op tijdelijke basis. Vald. Henriksen wijst er op dat [eiser] in 2008 nog de VCA basiscursus heeft gevolgd.
    
    2.13. Betwist wordt dat de van toepassing zijnde CAO voorschrijft dat de vakverenigingen moeten worden ingelicht over het voornemen om het personeelsbestand ingrijpend te reorganiseren, collectieve ontslagen te voorkomen en speciale aandacht te geven aan werknemers van 55 jaar en ouder. Het is slechts een advies waarbij er in de CAO op wordt gewezen dat het van de omstandigheden afhangt of er financiële ruimte is, en zo ja, welke voorzieningen zullen moeten worden getroffen. Overigens is wel contact gezocht met het FNV te Deventer. De reactie was dat het bedrijf te klein was om in tijden van crisis mankracht van de FNV in te kunnen zetten. Alle mankracht was hard nodig bij problemen in grotere bedrijven.
    
     
    2.14. Samenvattend stelt Vald. Henriksen zich op het standpunt dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in verhouding tot haar belang bij de opzegging. Zij betwist mitsdien dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] onredelijk is geweest. 
    
    2.15. Vald. Henriksen voert voorts aan dat zij geen financiële middelen heeft om een vergoeding, hoe klein ook, te betalen. Zij maakt deel uit van de Van Wijk groep. De verlies- en winstrekening van de bedrijven behorende tot deze groep wordt geconsolideerd. De verliezen zijn in de jaren 2007 t/m 2009 sterk opgelopen tot € 1.283.000,-- in het laatste jaar. Ondanks de genomen maatregelen staat Vald. Henriksen er momenteel weinig beter voor. De Van Wijk groep staat onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer van Fortis. Bij toekenning van een schadevergoeding aan [eiser] zal Fortis vrijwel zeker haar kredietfaciliteiten intrekken met als gevolg faillissement  van de Van Wijk groep inclusief Vald Henriksen. Aan de eis van Fortis dat 2010 winstgevend moest worden afgesloten heeft Vald Henriksen niet kunnen voldoen (break even is het maximaal haalbare), terwijl de rekening courant limiet is overschreden. Over een en ander zal op korte termijn met Fortis overleg moeten worden gepleegd. Indien de kantonrechter het “habe nichts” verweer niet zou honoreren verzoekt Vald. Henriksen een vast te stellen schadevergoeding zo klein mogelijk te houden.
    
    2.16. Vald. Henriksen stelt, dat, indien zou worden aangenomen dat de opzegging van [eiser] kennelijk onredelijk was, een schadevergoeding op basis van  gederfd inkomen geen juridische grondslag heeft. Bovendien is de berekening onjuist in verband met de mogelijkheid om met VUT te gaan.  Zij heeft [eiser] geen harde werkgelegenheidsgarantie tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd gegeven (daarom kan ook het vorderen van pensioenschade niet aan de orde zijn) en er is niet in strijd gehandeld met het afspiegelingsbeginsel of enig opzegverbod. Er is dus geen sprake van een situatie waarin niet had mogen worden opgezegd. Vald. Henriksen betwist te zijn tekortgeschoten in haar inspanningen om [eiser] employable te houden. [eiser] heeft in 2008 nog een VCA basiscursus gevolgd. Het ter zake gevorderde bedrag van € 10.000,-- is volgens Vald. Henriksen uit de lucht gegrepen. Dat geldt ook voor de vordering ter zake van immateriële schade.
    
    3. De beoordeling van het geschil:
    
    3.1. Vanuit het systeem van het ontslagrecht valt uitstekend uit te leggen hoe het kan dat bij beëindiging van het dienstverband door ontbinding van de arbeidsovereenkomst een werknemer een vergoeding kan ontvangen, terwijl een werknemer in precies dezelfde situatie en in gelijke omstandigheden bij opzegging van zijn arbeidsovereenkomst na verkregen ontslagvergunning het moet stellen zonder enige financiële compensatie. Werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst na een langdurig dienstverband wordt opgezegd wegens reorganisatie plegen evenwel niet ontvankelijk te zijn voor technische uitleg. Zij kijken naar de uitkomst van de keuze van hun werkgever voor de ontslagroute, die als zeer onbillijk wordt ervaren als het resultaat is dat zij met lege handen staan. 
    
    
      3.2. Volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad maakt het enkele feit dat met gebruikmaking van een ontslagvergunning een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd zonder enige vergoeding die opzegging niet kennelijk onredelijk, ook niet na een langdurig dienstverband. Een ander uitgangspunt zou onverenigbaar zijn met het gegeven dat de wetgever opzegging na van het UWV-werkbedrijf op basis van het BBA verkregen ontslagvergunning als de basis van het ontslagrecht beschouwt. Een werkgever kan dan ook niet worden verweten dat hij, meestal wegens gebrek aan draagkracht van het bedrijf, bij reorganisatie opteert voor beëindiging van arbeidsovereenkomsten door opzegging.
      Duidelijk zal zijn, dat, indien de werkgever om bedrijfseconomische redenen moet inkrimpen, een sociaal plan de gevolgen van het kiezen van de ontbindingsroute of de ontslagroute - waarop de werknemer geen invloed heeft - kan wegmasseren. Een sociaal plan is er echter in dit geval niet.
    
    
    3.3. In het arrest Van de Grijp/Stam van 27 november 2009 (LJN:BJ6596) zegt de HR dat de in art. 7:681 BW neergelegde maatstaf voor kennelijk onredelijk ontslag in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. In het arrest Rutten/Breed van 12 februari 2010 (LJN:BK4472) wordt de hoogte van de schadevergoeding door de HR gerelateerd aan de aard en het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen. Kennelijk onredelijk is dus een opzegging in strijd met (algemeen aanvaarde normen van) goed werkgeverschap. Aangezien niet zonder meer sprake is van kennelijke onredelijkheid van de opzegging indien bij beëindiging van het dienstverband geen vergoeding wordt meegegeven gaat het er ook in onderhavig geschil om of er bijkomende omstandigheden zijn aan te wijzen die de opzegging van [eiser] kennelijk onredelijk maken. 
    
    3.4. [eiser] wijst ten eerste op de omstandigheid dat hij in verband met zijn leeftijd een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft. De kantonrechter gaat er van uit dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gelijk zijn aan die van leeftijdgenoten met hetzelfde beroep en arbeidsverleden. Een bekend feit is dat werknemers zeker vanaf 55 jaar moeilijk weer aan de slag komen. Wat [eiser] in gunstige zin onderscheidt van zijn leeftijdsgenoten, is, dat hij reeds, zij het vruchteloos, gedurende vijf maanden heeft kunnen solliciteren met behoud van loon. Verder heeft hij zich recentelijk nog verder kunnen bekwamen door het volgen van de VCA basiscursus. Tenslotte legt gewicht in de schaal dat, tenzij het pensioenfonds de regels verandert, [eiser] met 61 jaar en 4 maanden van een VUT-uitkering kan gaan genieten. Dit alles wegende kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden dat de arbeidsmarktpositie van [eiser] tot gevolg heeft dat Vald Henriksen niet als goed werkgever heeft gehandeld door hem te laten afvloeien. Wellicht had [eiser] de dans kunnen ontspringen als hij zijn kennis niet had aangevuld door zich verder als mechanisch monteur/lasser te bekwamen maar door kennis te verwerven als elektromonteur, doch dat is wijsheid achteraf waarvan naar redelijkheid in deze procedure geen wapen kan worden gesmeed tegen de werkgever. 
    
    
      3.5. Het feit dat [eiser] na zijn ontslag nog werkzaamheden voor Vald. Henriksen heeft verricht maakt de opzegging evenmin kennelijk onredelijk, alleen al omdat de kennelijke onredelijkheid dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden op het moment van de opzegging. Niettemin overweegt de kantonrechter dat de uitleg van Vald. Henriksen omtrent het gebruik van uitzendkrachten op piekmomenten terwijl structureel sprake is van overbezetting en omzetdaling hem plausibel voorkomt. Het komt veelvuldig voor dat uitzendkrachten worden gebruikt als “smeerolie” in een afslankingsproces. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat, naar door Vald. Henriksen met stelligheid ontkend, thans nog uitzendkrachten bij Vald. Henriksen aanwezig zijn. Expliciet bewijs heeft hij op dit punt niet aangeboden. Hij beroept zich op uitlatingen van ex collega’s die niet tegen hun werkgever zouden willen getuigen. De kantonrechter houdt het er voor dat sprake is van geruchten, in de wereld gebracht door werknemers die het naadje van de kous niet weten.
      3.6. Ingevolge de leden 2 en 4 van art. 9 van de van toepassing zijnde CAO, dient, hier zakelijk weergegeven, een werkgever die wil reorganiseren en meer dan 20 werknemers in dienst heeft (hetgeen in casu in ieder geval aan de orde is, indien, zoals Vald. Hendriksen wil, zij wordt gezien als onderdeel van de Van Wijk groep), de werkgeversvereniging waarbij de werkgever is aangesloten en de werknemersvereniging(en) in kennis te stellen van een voorgenomen reorganisatie onder mededeling van de redenen die tot dat voornemen hebben geleid, alsmede welke sociale gevolgen dienen te worden verwacht. Weliswaar stelt Vald. Henriksen, eveneens zakelijk weergegeven, dat, toen contact werd gezocht met de FNV, deze aangaf het tijdens de crisis te druk te hebben om zich bezig te houden met een aanvraag voor deeltijd WW voor een klein bedrijf als Vald. Henriksen, maar dit contact kan wellicht niet worden aangemerkt als in kennis stellen als in de zin van de CAO. In ieder geval betrof het contact niet de reorganisatie, doch de invoering van deeltijd WW. Een goed werkgever houdt zich aan de CAO en behoort een reorganisatie die voldoet aan de criteria van art. 9 dus te melden. De conclusie moet dan zijn dat het tekortschieten van Vald. Henriksen in haar meldingsplicht in combinatie met het achterwege laten van enige financiële compensatie de gedane opzegging kennelijk onredelijk maakt.
    
    
    3.7. [eiser] voert aan dat een “habe nichts” verweer slechts mag worden aanvaard indien de balans en verlies- en winstrekening over de laatste drie jaren worden overgelegd, voorzien van een heldere toelichting en een prognose over de komende 6 maanden. De kantonrechter deelt deze zienswijze, die de beoordeling van een “habe nichts” verweer zou bureaucratiseren, niet. De taak van de rechter is om met een voldoende mate van zekerheid vast te stellen of de stelling van de werkgever dat er geen middelen zijn om werknemers die moeten afvloeien, na ontbinding of opzegging van hun arbeidsovereenkomst een vergoeding mee te geven juist is. Met welke middelen een werkgever de juistheid van een beroep op het “habe nichts” beginsel aantoont is secundair. In dit geval heeft Vald. Henriksen haar slechte financiële positie aannemelijk trachten te maken door ombestreden te verwijzen naar de geleden miljoenenverliezen, naar de ondertoezichtstelling door haar huisbankier, naar het niet halen van de door de bank gesteld omzettargets voor 2010 en naar de overschrijding van de door de bank ter beschikking gestelde kredietruimte. De kantonrechter acht het betoog van Vald Henriksen overtuigend. Daar Vald. Henriksen een fiscale eenheid vormt met de andere ondernemingen van de Van Wijk groep - en dus haar lot is verbonden met het lot van de overige tot deze groep behorende ondernemingen - dient  te worden uitgegaan van de geconsolideerde financiële gegevens. De kantonrechter is voorts van oordeel dat in kennelijk onredelijke ontslagzaken dient te worden uitgegaan van de abstracte schadeberekening. De wijze waarop [eiser] post voor post zijn concrete schade heeft berekend, dan wel, al dan niet ruim, heeft geschat, kan dus voor het bepalen van een passende schadevergoeding geen basis zijn.
    
    3.8. De deplorabele financiële positie van Vald. Henriksen leidt tot de vraag of het niet melden van de reorganisatie in de praktijk wel enig gevolg heeft gehad. Een sociaal plan met  vergoedingen gerelateerd aan de kantonrechtersformule voor overtollig personeel zat er  redelijkerwijs ook na bemoeienis van de vakorganisaties niet in. De toelichting op art. 9 van de CAO geeft evenwel mede als reden voor de meldingsplicht dat door de vakorganisaties aandacht kan worden gegeven aan de bemiddeling bij andere werkgevers als beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk is. Daarmee is het zwakke punt in de positie van Vald. Henriksen in dit geschil aangesneden. Er is helemaal niets gedaan voor de werknemers die moesten afvloeien, wellicht omdat de bank die moest bijspringen niet wilde dat daarvoor geld werd uitgegeven dat dringend nodig was voor andere zaken. Indien de vakorganisaties zouden zijn ingeschakeld, hadden zij de vinger kunnen leggen bij de eenzijdigheid van de focus van Vald. Henriksen en binnen de beperkte mogelijkheden aandacht kunnen vragen voor de belangen van de werknemers. In de rede ligt dat in de omstandigheden zoals zij zich in dit geval voordoen zou zijn gezocht naar oplossingen om overtollige werknemers van werk naar werk te helpen.
    
    
      3.9. Er van uitgaande dat het niet melden van de voorgenomen reorganisatie, terwijl de CAO daartoe wel verplicht, de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] kennelijk onredelijk maakt is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] toch enige schadevergoeding toekomt. De kantonrechter acht het redelijk dat [eiser] alsnog een bedrag wordt toegekend waarmee hij hulp kan inkopen om hem te assisteren bij het vinden van een andere baan. Dat kan slechts een beperkt bedrag zijn gelet op de wankele positie van Vald Henriksen. De kantonrechter zal dit bedrag bepalen op € 3.000,--, waarbij hij aantekent dat rechtstreekse betaling aan een arbeidsbemiddelingsbureau fiscale voordelen heeft. Indien [eiser] opteert voor uitbetaling van € 3.000,-- aan hemzelf omdat hij de hoop op ander werk heeft opgegeven dient Vald. Henriksen dit bedrag bruto aan hem uit te betalen. Om praktische redenen zal de kantonrechter wettelijke rente toewijzen vanaf 
      1 maart 2011. Dit in verband met de mogelijkheid dat [eiser] opteert voor inzet van  de schadevergoeding in het kader van bemiddeling naar ander werk.
    
    
    3.10. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.  [eiser] krijgt weliswaar in beginsel gelijk doch zijn geldvordering wordt vrijwel geheel afgewezen.
    
    4. Rechtdoende:
    
    Verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] door Vald. Henriksen per 31 januari 2010 kennelijk onredelijk is. 
    
    Veroordeelt Vald. Henriksen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [eiser] een bedrag van € 3.000,--, bruto ten titel van schadevergoeding, desgewenst door uitbetaling aan een door [eiser] aan te geven arbeidsbemiddelingsbureau, voornoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Verklaart dit vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. H.J. Vos, kantonrechter, en op 1 februari 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.