ECLI:NL:RBHAA:2008:BG2722, Rechtbank Haarlem, 29-10-2008, 397606 AO VERZ 08-647
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer. Werknemer is (vanaf eind 2006, met korte onderbreking in maart 2007) volledig arbeidsongeschikt in verband met knieklachten. De re-integratie verloopt moeizaam; werknemer geeft aan dat de klachten nauwelijks verbeteren. De bedrijfsarts adviseert belasting van de knie (door lopen en staan) te beperken. In augustus 2008 komt de werkgever ter ore dat werknemer in september 2007 heeft deelgenomen aan marathon, zonder dit vooraf aan de bedrijfsarts of de werkgever te melden. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer de op hem rustende re-integratieverplichtingen, waaronder zijn informatieplicht, zodanig heeft veronachtzaamd, dat dit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden, zonder toekenning van een vergoeding, rechtvaardigt.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 397606/ AO VERZ 08-647
      datum uitspraak:  29 oktober 2008
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      SPAARNELANDEN N.V.
      te Haarlem
      verzoekster
      hierna: Spaarnelanden
      gemachtigde: mr. S.M.A. van Warmerdam
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. C.M. Mostert
    
    
    De procedure
    
    
      Op 10 september 2008 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Spaarnelanden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2008. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van Spaarnelanden heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      1.	[verweerder], 49 jaar oud, is op 1 januari 2002 bij ( de rechtsvoorgangster van) Spaarnelanden in dienst getreden in de functie van allround medewerker (chauffeur/belader) tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.226,00 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
      2.	De functie van chauffeur/belader bestaat onder andere uit het ophalen van vuil, achter en voor de vuilniswagen lopen, vuilnisbakken trekken en het besturen van de vuilniswagen.
      3.	Op de arbeidsovereenkomst is het door Spaarnelanden gehanteerde Verzuimreglement van toepassing. Het reglement bevat onder meer de volgende verplichting voor de arbeidsongeschikte werknemer:
      	“U verstrekt alle relevante informatie aan uw werkgever en de Arbo-dienst. [...] U 	dient tijdens uw arbeidsongeschiktheid geen arbeid, of andere activiteiten die de 	genezing kunnen belemmeren, te verrichten. Dit geldt niet als [...] u toestemming 	hebt gekregen van de bedrijfsarts in overleg met uw werkgever.”
      	[...]
      	Tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid dient u voor een (meerdaags) verblijf 	in het buitenland toestemming te hebben van de werkgever. De werkgever kan 	hierover in overleg treden met de Arbo-dienst.”
      4.	Op 23 november 2006 heeft [verweerder] een operatie aan de rechter knie ondergaan. Hij is tot maart 2007 volledig arbeidsongeschikt geweest, waarna hij zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis voor halve dagen heeft hervat.
      5.	In de nacht van 23 op 24 maart 2007 is [verweerder] betrokken geweest bij een auto-ongeval. Hij is tengevolge van dit ongeval uitgevallen voor het werk in verband met whiplashachtige klachten. [verweerder] heeft sindsdien geen werkzaamheden meer voor Spaarnelanden verricht.
      6.	Op 3 april 2007 heeft de bedrijfsarts met betrekking tot de situatie van [verweerder] onder meer het volgende aan Spaarnelanden bericht:
      	“ [...] lang staan, zitten en veel lopen momenteel beperkt.”
      7.	Op 6 juni 2007 is [verweerder] voor de tweede maal aan zijn rechter knie geopereerd.
      8.	Bij brief van 16 juli 2007 heeft Spaarnelanden onder meer het volgende aan [verweerder] geschreven:
      	“Op dit moment geniet u verlof terwijl u ziek staat gemeld. De regels omtrent verlof 	tijdens ziekte binnen Spaarnelanden zijn dat u hier officieel een aanvraag voor moet 	indienen bij uw leidinggevende en deze hiermee moet instemmen. In principe bent u 	dus ongeoorloofd met verlof.”
      9.	In het voortgangsverslag van 21 september 2007 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende over [verweerder] opgemerkt:
      	“Hij is gedeeltelijk gestart met de behandeling. Dit geeft tot op heden nog niet een 	grote verbetering [...]. Zijn beperkingen zijn gebruik van [...] rechter knie [...].”
      10.	Op 13 december 2007 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende aan Spaarnelanden bericht:
      	“Dhr [verweerder] gaf aan dat hij met zijn knie beperkt blijft. Hij kan maximaal 1 uur 	achtereen lopen.”
      11.	Op 25 februari 2008 heeft het door Spaarnelanden ingeschakelde re-integratiebureau Salto re-integratie B.V. een arbeidsdeskundig rapport/advies aan Spaarnelanden uitgebracht. Onder punt 5.7 van dit rapport  is vermeld dat [verweerder] in staat is om gebruik te maken van het openbaar vervoer “mits hij geen grote afstanden lopend behoeft af te leggen [...]”. 
      12.	Met betrekking tot het lopen tijdens het werk vermeldt het rapport dat [verweerder] “gedurende een beperkt deel van de werkdag (ongeveer 1 uur)” kan lopen.
      13.	Blijkens het rapport heeft [verweerder] met betrekking tot zijn knieklachten aangegeven dat “er in feite nog geen sprake is van verbetering. Het gebruik van de knie bij lopen [...] is erg pijnlijk.”
      14.	Op 15 mei 2008 heeft de bedrijfsarts aan Spaarnelanden over [verweerder] gerapporteerd: “sport weer voorzichtig aan”.
      15.	Op 7 augustus 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] enerzijds en de directeur van Spaarnelanden, [XXX] (hierna: [XXX]), en [YYY], manager P&O, anderzijds. 
      16.	Bij brief van 11 augustus 2008 heeft [XXX] onder meer het volgende aan [verweerder] medegedeeld:
      	“Ten eerste bent u – ondanks de waarschuwing(en) d.d. 16 juli 2007 – wederom 	zonder toestemming van Spaarnelanden N.V. en/of de bedrijfsarts op vakantie 	gegaan. Dit is voor Spaarnelanden N.V. onacceptabel.
      	Ten tweede is gebleken dat u uw herstelproces/reïntegratie (ernstig) hebt belemmerd. 	U hebt namelijk in de periode dat u bij Spaarnelanden N.V.als volledig 	arbeidsongeschikt te boek stond – zonder toestemming van Spaarnelanden N.V. en/of 	van de bedrijfsarts – activiteiten ondernomen die uw herstelproces absoluut niet 	hebben kunnen bevorderen. [...] Ik heb dit vervolgens nader toegelicht door aan te 	geven dat ik over zodanige informatie beschik waaruit onomstotelijk blijkt dat u op 	23 september 2007 [...] deel hebt genomen aan de Dam tot Damloop. [...] U 	pretendeerde echter al die tijd volledig arbeidsongeschikt te zijn geweest en niet te 	kunnen reïntegreren. [...] Thans is echter onomstotelijk gebleken dat u tijdens uw 	‘ziekteperiode’ wel in staat bent (geweest) 16,1 kilometer te lopen in een netto tijd 	van maar liefst 1:32:22.”
    
    
    Het verzoek
    
    Spaarnelanden verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt Spaarnelanden – samengevat – het volgende.
      Spaarnelanden heeft alles in het werk gesteld om [verweerder] te laten re-integreren. Spaarnelanden heeft [verweerder] niet alleen laten begeleiden door de arbodienst, maar heeft ook een kostbaar re-integratiebureau ingeschakeld. Zij heeft [verweerder] het loon en het ziekengeld onverkort doorbetaald. Al die tijd heeft [verweerder] aangegeven niet te kunnen re-integreren, omdat zijn (lichamelijke) conditie dat niet toeliet. Thans is gebleken dat [verweerder] Spaarnelanden heeft misleid. Hij pretendeerde niet in staat te zijn om arbeid te verrichten wegens de belemmeringen van en de pijn in zijn knie, maar was klaarblijkelijk wel in staat om een zware lichamelijke prestatie te leveren (en daarvoor te trainen), namelijk het deelnemen aan de Dam tot Damloop. Spaarnelanden sluit niet uit dat [verweerder] daarmee zijn re-integratie nadelig heeft beïnvloed. Daarbij komt dat [verweerder] zijn wens of voornemen om aan de Dam tot Damloop deel te nemen, heeft verzwegen voor zowel Spaarnelanden als de bedrijfsarts. Dit, tezamen met het feit dat [verweerder] in 2008 (voor de tweede maal) zonder toestemming van Spaarnelanden of de bedrijfsarts op vakantie is gegaan, terwijl hij daarop in 2007 al is aangesproken, levert een dringende reden op voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      Voor zover de dringende reden niet komt vast te staan, is er aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden. [verweerder] heeft niet alleen cruciale informatie over zijn voornemen om aan de Dam tot Damloop deel te nemen achtergehouden, maar heeft door zijn deelname aan de Dam tot Damloop zijn re-integratie in de waagschaal gesteld. Spaarnelanden is ten gevolge daarvan en van het feit dat [verweerder] voor de tweede keer zonder toestemming met vakantie is gegaan, het vertrouwen in [verweerder] volledig  kwijt geraakt. De arbeidsrelatie tussen partijen is daardoor zodanig verstoord, dat van Spaarnelanden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren.
      Voor toekenning van een vergoeding aan [verweerder] zijn geen gronden aanwezig, aangezien de grond van de ontbinding geheel aan [verweerder] te wijten is.
    
    
    
    Het verweer
    
    [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van € 25.000,00.
     
    
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
      [verweerder] heeft zich steeds gehouden aan de voorschriften van de artsen en behandelaars. [verweerder] is een zeer sportief persoon met een goede algemene conditie. Hij kon daardoor gemakkelijk deelnemen aan een sportief evenement als de Dam tot Damloop. [verweerder] heeft zijn herstel daardoor niet belemmerd, omdat beweging juist gunstig is voor de bindweefselverkleving in zijn rechter knie. Daarbij komt dat beweging ook heilzaam is om de psychische klachten waarvan [verweerder] last heeft, te verminderen. Het is bekend dat hardlopen een goede manier is om depressiviteit tegen te gaan. [verweerder] heeft niet stiekem aan de Dam tot Damloop meegedaan. Als hij zijn deelname voor Spaarnelanden had willen verzwijgen, dan zou hij niet op dezelfde avond een interview hebben gegeven aan een verslaggever van de regionale televisie.
      [verweerder] is in 2007 noch 2008 zonder toestemming van Spaarnelanden met vakantie gegaan. Beide keren heeft [verweerder] aangegeven met vakantie te willen. Omdat Spaarnelanden geen van beide keren heeft laten weten daar bezwaar tegen te hebben, mocht [verweerder] ervan uitgaan dat zijn vakantie was goedgekeurd. 
    
    
    [verweerder] heeft Spaarnelanden dus geen dringende reden gegeven voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat de Rooij nog steeds arbeidsongeschikt is, is er sprake is van ontslagbescherming, zodat ook de tweede grondslag het ontbindingsverzoek niet kan dragen. Daarbij komt dat [verweerder] niets heeft gedaan dat de arbeidsverhouding heeft verstoord. 
    
    Indien de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, is toekenning van de verzochte vergoeding op zijn plaats, gelet op de leeftijd van [verweerder], zijn kansen op de arbeidsmarkt en het feit dat [verweerder] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid nooit enig teken van belangstelling van Spaarnelanden heeft mogen vernemen, hetgeen tot verergering van zijn spanningsklachten heeft geleid. 
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. Van reflexwerking van artikel 7:670 lid 1 BW is geen sprake, nu gesteld noch gebleken is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verweerder].
    
    
      Vast staat dat [verweerder] op grond van het Verzuimreglement aan Spaarnelanden toestemming had dienen te vragen voor activiteiten die zijn genezing zouden kunnen belemmeren. Het had [verweerder] duidelijk kunnen en moeten zijn dat deelname aan de Dam tot Damloop tot zulke activiteiten gerekend kan worden, juist omdat zijn arbeidsongeschiktheid verband houdt met knieklachten, waarvoor hij recentelijk (6 juni 2007) voor de tweede maal was geopereerd. Het behoeft immers geen betoog dat deelname aan een duurloop een belasting vormt voor het bewegingsapparaat en met name de knieën. Het was dus niet aan [verweerder] zelf, maar aan de bedrijfsarts, om te beslissen of deelname (op dat moment) verantwoord was. De door [verweerder] overgelegde verklaring van zijn fysiotherapeut van 24 september 2008, waarin deze verklaart: “De Dam tot Dam loop heeft geen invloed gehad op het herstel van zijn knie” kan daaraan niet afdoen.  
      Door zonder vooraf toestemming aan Spaarnelanden te hebben gevraagd, deel te nemen aan de Dam tot Damloop, heeft [verweerder] de op hem rustende re-integratieverplichtingen, waaronder zijn informatieplicht, zodanig veronachtzaamd, dat dit de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden, zonder toekenning van een vergoeding, rechtvaardigt. 
    
    
    De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden tegen 1 november 2008.
    
    Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    Gezien de aard van de procedure worden de kosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 1 november 2008;
     
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. E.P. Stolp en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.