ECLI:NL:RBSHE:2010:BO0335, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13-10-2010, 707465
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de Amerikaanse assistent-coach van ET, een basketballclub die deelneemt aan nationale en Europese competities. Het vanwege inkrimping van de sponsorgelden gedane 'habe nichts' verweer door ET wordt niet gehonoreerd.  Aan [verweerder] wordt een vergoeding toegekend van $ 55.656,-- netto.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 707465
      EJ verz. 	: 10-3445
      Uitspraak 	: 13 oktober 2010
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eiffeltowers Basketball B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven, advocaat te Boxtel,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [vverweerder],
      wonende te Rosmalen,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. N.IJzerman, advocate te 's-Hertogenbosch.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "ET" en "[verweerder]".
    
    1. De procedure
    
    
      Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, op 9 augustus 2010, heeft ET verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding.
      Zijdens [verweerder] is een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling, in het kader waarvan door beide partijen op voorhand producties zijn ingediend, heeft plaatsgevonden op 28 september 2010 in aanwezigheid van de tolk mevrouw Van Dongen. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun gemachtigden voornoemd, waarbij gebruik is gemaakt van een pleitnota c.q. pleitnotities, welke zijn overgelegd. 
      Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.
    
    
    2. Inleiding
    
    
      2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en wel tot 1 juni 2012. [verweerder], geboren op 30 januari 1973, is op 1 juni 2008 bij ET in dienst getreden als assistent-coach. Bij aanvang van het contract is een salaris overeengekomen van $ 5.750,-- netto per maand exclusief emolumenten. Dit salaris "will be increased every year with 10% if there were normal achievements and 25% when there were extremely good achievements". Na het eerste jaar is het salaris met 10% verhoogd.
      Sinds de oprichting in 2000 is Eiffel B.V. te Arnhem hoofdsponsor van ET. De totale bijdrage van Eiffel B.V. in de kosten van ET bedraagt naar schatting 60%/70%. Ook zijn er werknemers van Eiffel B.V. werkzaam voor/bij ET. De afgelopen jaren is ET geconfronteerd met een sterk verlieslatende exploitatie. Eiffel B.V. heeft steeds extra financiële bijstand verleend, waardoor ET kon blijven deelnemen aan de nationale en Europese competities. Eiffel B.V. heeft besloten haar sponsorbijdrage aan ET substantieel te verminderen, terwijl ET jaarlijks een sluitende begroting dient te hebben. Op 28 mei 2010 heeft ET tijdens een meeting haar personeel aangekondigd dat gekort zou gaan worden op het salaris. Eind juni 2010 heeft ET [verweerder] een voorstel gedaan met als uitgangspunt een salaristeruggang van 50%. Bij e-mail van 25 juni 2010 heeft [verweerder] schriftelijke onderbouwing van de situatie van Eiffel B.V. en ET gevraagd. Dit is wederom gevraagd door de gemachtigde van [verweerder] bij e-mail van 5 juli 2010. [verweerder] heeft aangeboden de functie van head-coach - het contract met de zittende head-coach was net geëindigd - te gaan vervullen tegen een gelijkblijvend salaris. Toen ET een nieuwe head-coach had aangenomen, heeft [verweerder] aangeboden 20% van zijn salaris in te leveren. Een salarisvermindering van 50% heeft [verweerder] niet geaccepteerd. Vervolgens heeft ET  [verweerder] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
    
    
    2.2. ET grondt het verzoek op de stelling dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
    
    
      2.3. Ter toelichting heeft ET, kort en voor zoveel te dezen van belang weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Dankzij de zeer royale steun van Eiffel B.V. in het verleden bestaat ET nog. Thans is de financiële situatie zodanig dat ET een aantal maatregelen heeft moeten treffen, waaronder het voorstel aan de medewerkers 50% van hun salaris in te leveren teneinde het voortbestaan van ET veilig te stellen. Alle medewerkers behalve [verweerder] hebben het voorstel geaccepteerd of zijn vertrokken. Doordat [verweerder] als enige weigerachtig bleef salaris in te leveren, was hij moeilijk te handhaven en kwamen de verhoudingen binnen het basketballteam sterk onder druk te staan.
      Bovendien veroorzaakt de opstelling van [verweerder] een niet sluitende begroting en daardoor een beëindiging van de sponsoring door Eiffel B.V. en tenslotte het einde van een roemruchte basketballclub in 's-Hertogenbosch. ET heeft een weliswaar ingrijpend maar gegeven de omstandigheden noodzakelijk en redelijk voorstel gedaan, zodat een redelijk handelend werknemer dat voorstel dient te aanvaarden. Omdat ET in 2008 hoge ambities had en daarom spelers c.q. stafleden langer aan zich wilde binden, is [verweerder] een contract voor vier jaren aangeboden. De tijden zijn echter drastisch gewijzigd. ET had met [verweerder] geen ervaring als assistent-coach, slechts als speler. Alleen bij een goede ontwikkeling zou [verweerder] in de toekomst in aanmerking hebben kunnen komen voor de functie van head-coach, maar hij heeft zich niet waargemaakt. Op basis van zijn presteren kan niet worden geconcludeerd dat [verweerder] recht had op een jaarlijkse verhoging van zijn salaris met 10%, laat staan met 25%. Het salaris van [verweerder] was voor een beginnend assistent-coach extreem. Het op het voorstel van ET aan [verweerder] gebaseerde salaris is nog steeds marktconform, zoals is gebleken bij de zoektocht naar een coach en spelers voor het nieuwe seizoen. Reeds vóór de bijeenkomst waarbij het gewraakte voorstel werd gedaan is [verweerder] in het Engels geïnformeerd over de korting van het salaris met 50%. Ook daarna is nog met [verweerder] over het voorstel gecommuniceerd. [verweerder] heeft alle noodzakelijke informatie gekregen en heeft alle gelegenheid gehad over het voorstel na te denken, er over te spreken en te beslissen. ET heeft met het aantrekken van de nieuwe head-coach en de nieuwe buitenlandse spelers aanzienlijke besparingen van salariskosten kunnen bewerkstelligen.
      De werknemers die in dienst zijn van Eiffel B.V. en bij ET gedetacheerd zijn vallen buiten de door ET te nemen maatregelen. Nu [verweerder] het voortbestaan van ET in gevaar brengt, ziet ET geen andere mogelijkheid meer dan te streven naar beëindiging van het dienstverband. ET is van mening dat [verweerder] voldoende kansen op de arbeidsmarkt heeft. Deze kansen heeft hij zelf gefrustreerd door in de periode dat in Las Vegas een grote banenmarkt voor coaches en spelers plaatsvond, naar Nederland terug te keren. ET heeft in het geheel geen financiële middelen om enige vergoeding aan [verweerder] te betalen. Zij zal alle zeilen moeten bijzetten om te komen tot een sluitende begroting en heeft niemand die financieel inspringt. 
    
    
    
      2.4. [verweerder] heeft tegen het verzoek uitgebreid en gemotiveerd, kort weergegeven, het navolgende aangevoerd. 
      Ten tijde van het sluiten van het contract had ET grote behoefte aan continuïteit. Vanwege de goede ervaringen met [verweerder] is hem een contract voor vier seizoenen aangeboden. Uit de e-mail wisseling blijkt dat het de bedoeling van ET was dat [verweerder] werd opgeleid tot head-coach. [verweerder] heeft zich altijd met hart en ziel ingezet voor ET. Hij heeft nooit een beoordeling gekregen en nooit bericht gekregen dat hij niet goed zou functioneren. Op basis hiervan mag er van worden uitgegaan dat [verweerder] recht had op -in elk geval- een jaarlijkse salarisverhoging van 10%. In het contract wordt niet vermeld dat het salaris inclusief BTW is. De bespreking van 28 mei 2010 werd in het Nederlands gedaan en was voor [verweerder] niet te begrijpen. Eind juni 2010 heeft ET vanuit het niets [verweerder] het voorstel gedaan, dat als uitgangspunt had een salaristeruggang van 50%. [verweerder] werd hierdoor overvallen. Hoewel [verweerder] en zijn gemachtigde meermaals om een schriftelijke onderbouwing van de financiële situatie van Eiffel B.V. en ET hebben gevraagd, is daaraan nooit gehoor gegeven. In het kader van het belang om kosten te besparen heeft [verweerder] voorgesteld de functie van head-coach, die was opengevallen, te vervullen tegen een gelijkblijvend salaris. Bovendien zou ET kosten kunnen besparen door tijdelijk geen nieuwe assistent coach aan te nemen. Dit alternatief is door ET nooit serieus genomen. Toen bleek dat ET niet wilde dat [verweerder] de functie van head-coach ging bekleden, heeft [verweerder] aangeboden 20% van zijn salaris in te leveren. ET heeft grote druk op [verweerder] uitgeoefend. Omdat de spelers akkoord waren met het voorstel, moest hij ook maar akkoord gaan. [verweerder] is echter niet te vergelijken met de jonge spelers die aan het begin van hun carrière staan. 50% vermindering van het salaris zou verhuizen betekenen en problemen opleveren met het onderhouden van zijn familie in Nederland en Amerika. Nieuw aangenomen buitenlandse spelers wonen echter weer in dezelfde wijk als [verweerder], betaald door ET. Het is niet juist dat alle medewerkers de salarisvermindering hebben geaccepteerd. 
      Eiffel B.V. is niet zomaar een hoofdsponsor; tussen ET en Eiffel B.V. bestaat zeer nauwe verwevenheid. Bestuurder en enig aandeelhouder van ET is EiffelTowers Holding B.V., waarvan de heer [X] bestuurder is. Deze [X] is tevens als aandeelhouder en commissaris betrokken bij Eiffel B.V., waarvan Eiffel Beheer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is. Van laatstgenoemde B.V. is Eiffel Holding B.V. enig aandeelhouder en bestuurder. Van deze laatste vennootschap is meergenoemde [X] commissaris. De persoonlijke vennootschap van [X], Tourelle B.V., houdt 48,4% van de aandelen in Eiffel Holding B.V.. Eind 2008 had Tourelle een eigen vermogen van bijna € 46 miljoen.
      In het jaar dat het contract van [verweerder] is aangevangen had ET reeds een negatief eigen vermogen. De tekorten op de balans werden altijd aangevuld door Tourelle B.V.. [verweerder] ziet niet in waarom dat nu niet meer zou kunnen en ET haar contractuele verplichtingen niet kan nakomen. De heer [X] heeft nota bene zelf het contract getekend. Uit een kranten bericht van 7 juli 2010 valt af te leiden dat de sponsorgelden zijn binnengehaald en dat [verweerder] en/of andere medewerkers die niet akkoord zijn de zaak niet kunnen opblazen. Terwijl ET niet haar in het verleden aangegane verplichtingen wenst na te komen, heeft zij blijkbaar wel geld om grote nieuwe verplichtingen aan te gaan zoals met nieuwe spelers uit de USA, een nieuwe head-coach, een nieuwe assistent coach en een nieuwe coach voor onder de 20 jaar. Indien het contract tussentijds beëindigd zou worden, heeft dit ernstige consequenties voor [verweerder]. Hij is kennismigrant; werkzaam  in Nederland op basis van een specifieke tewerkstellingsvergunning en salarisvoorwaarden. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet [verweerder] vrijwel per direct het land verlaten. De 'signing period' voor de contracten voor het seizoen 2010/2011 zijn al uitonderhandeld en het nieuwe seizoen is al begonnen. Hij zal niet eenvoudig een nieuwe baan kunnen vinden. Pas in de zomer van 2011 liggen er nieuwe kansen. ET heeft niet integer gehandeld door [verweerder] op non-actief te stellen en heeft dit ook naar buiten toe kenbaar gemaakt, hetgeen ongunstig is voor de reputatie van [verweerder].
      Bovendien is ET met de op non-actief stelling vooruit gelopen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Primair verzet [verweerder] zich dan ook tegen het verzoek en subsidiair vraagt  [verweerder] hem in geval van ontbinding een vergoeding  toe te kennen ten bedrage van het aantal maandsalarissen dat hij zou hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2012 van rechtswege zou zijn geëindigd.
    
    
    2.5. De overige standpunten van partijen komen - voor zoveel nodig - bij de beoordeling aan de orde.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Niet gebleken is dat het onderhavige verzoek verband houdt met een in deze relevant verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    3.2. Vast staat dat [verweerder] door ET een vierjarig contract is aangeboden in een periode dat ET verlies leed, maar dat verlies door extra financiële bijstand van Eiffel B.V. werd gecompenseerd. Kennelijk weerhield deze constructie ET er niet van een dergelijk contract te sluiten. 
    
    3.3. Vast staat voorts dat [verweerder] met ingang van zijn tweede jaar de in het contract opgenomen verhoging van 10% van het salaris is toegekend. ET stelt weliswaar dat dit niet had moeten gebeuren, maar onweersproken is opgeworpen dat geen sprake is geweest van enige (formele) beoordeling waaruit zou blijken dat er geen sprake is geweest van 'normal achievements'. Uit de stukken is gebleken dat [verweerder] mogelijk de head-coach bij diens vertrek zou kunnen opvolgen. ET heeft in dat kader gesteld dat [verweerder] zich niet heeft waargemaakt en reeds daarom niet op diens voorstel om tegen gelijkblijvend salaris head-coach te worden, kon worden ingegaan. Ook daarvoor geldt dat niet is onderbouwd waaruit dat 'zich niet waarmaken' bestond. 
    
    3.4. ET heeft, genoodzaakt door de vermindering van de sponsorbijdrage van kennelijk de enige sponsor en om te kunnen voldoen aan het vereiste een sluitende begroting voor het seizoen 2010/2011 te maken, de bij haar in dienst zijnde spelers en [verweerder] 'voorgesteld' 50% van hun salaris in te leveren, hetgeen [verweerder] als enige zou hebben geweigerd. Duidelijk is evenwel dat ook een aantal medewerkers zijn vertrokken. [verweerder] heeft naar aanleiding daarvan het sub 3.3. vermelde voorstel gedaan, waarop ET niet is ingegaan. Voorts heeft [verweerder] voorgesteld 20% van zijn salaris in te leveren, hetgeen voor ET onvoldoende was. Terwijl ET [verweerder] daarop op non actief heeft gesteld, heeft zij wel een nieuwe head-coach, een nieuwe assistent-coach, een nieuwe jeugdcoach en nieuwe spelers uit de USA aangetrokken.
    
    3.5. Ter zitting is gebleken dat [verweerder] weliswaar graag zijn contract van vier jaar zou uitdienen en hoopte head-coach bij ET te kunnen worden, maar heeft moeten toegeven dat hij - gelet op alle omstandigheden - geen heil meer ziet in een vruchtbare samenwerking met ET.  Nu evident is dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kan zijn, zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden.
    
    
      3.5. [verweerder] heeft verzocht ingeval van ontbinding een vergoeding toe te kennen, terwijl ET heeft aangegeven dat hoewel [verweerder] de wijziging in de omstandigheden niet te verwijten valt, er geen financiële ruimte is aan [verweerder] enige vergoeding toe te kennen. Het toekennen van een vergoeding zou het faillissement van ET meebrengen. ET heeft aangegeven dat niet te verwachten valt en ook niet verwacht mag worden dat in dit kader door de sponsor enige hulp wordt geboden. 
      Wat daarvan ook zij, ET heeft, geconfronteerd met de inkrimping van de sponsorgelden, keuzes gemaakt waarvan [verweerder] nu - als hem geen enkele vergoeding zou worden toegekend - de dupe zou worden. Het feit dat het dienstverband zal eindigen betekent immers niet alleen dat zijn verblijf hier zal dienen te eindigen, maar ook dat hij, waar het seizoen 2010/2011 reeds is begonnen, zich moeilijk nog enige inkomsten zal kunnen verwerven. Het 'Habe nichts' verweer zal dan ook niet worden gehonoreerd. Het komt wel redelijk voor dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat [verweerder] in staat zal zijn een contract voor het seizoen 2011/2012 aan te gaan. Gelet op alle omstandigheden zal aan [verweerder] in het kader van deze ontbinding een vergoeding worden toegekend van $ 55.656,-- netto.
    
     
    3.6. Nu [verweerder] een vergoeding zal worden toegekend, zal ET in de gelegenheid worden gesteld desgewenst het verzoek in te trekken.
    
    3.7. Zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren.
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt ET tot 28 oktober 2010 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken en wel middels een schriftelijke verklaring aan de griffie van deze locatie van de sector kanton.
    
    beslist, voor het geval ET haar verzoek niet of niet tijdig intrekt, thans reeds als volgt:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2010;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van ET een vergoeding toe van $ 55.656,-- netto;
    
    compenseert de kosten van de procedure in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010 door 
      mr. P.G.Th.Lindeman-Verhaar, kantonrechter te 's-Hertogenbosch, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    Zaaknummer: 707465	blad 5
    
    beschikking