ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM3120, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 20-04-2010, EJ 142/09 - H 174/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arubaanse zaak. Werkneemster is op staande voet ontslagen omdat zij de geldende cash-handling procedures zesmaal heeft geschonden. Hof herhaalt de regel dat de enkele schijn, het enkele vermoeden of zelfs de enkele "ernstige verdenking" van diefstal of verduistering onvoldoende grond is voor ontslag op staande voet. Werkgever moet loon doorbetalen tot de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, met uitzondering van de periode dat werkneemster ergens anders is gaan werken. Werkgever moet werkneemster ook weder te werk stellen.

Registratienummers: EJ 142/09 - H 174/09
      Uitspraak: 20 april 2010
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [werkneemster], 
      wonend in Aruba, 
      oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
      gemachtigde: mr. E. Duijneveld,
    
    
    - tegen -
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      ARUBA CARIBBEAN HOTEL LIMITED PARTNERSHIP, h.o.d.n. Radisson Aruba Resort & Casino,
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. A.E. Barrios en M.E.D. Brown.
    
     
    Partijen worden hierna [werkneemster] en Radisson genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Op 14 mei 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna te noemen “GEA”) tussen partijen een beschikking gegeven. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar die beschikking. 
    
    1.2 [werkneemster] is in hoger beroep gekomen van de beschikking door op 25 juni 2009 een akte van hoger beroep in te dienen. Bij later ingediende memorie van grieven heeft zij drie grieven geformuleerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en de vorderingen van [werkneemster] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Radisson in de proceskosten in beide instanties. 
    
    1.3 Radisson heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend. 
    
    1.4 De zaak in hoger beroep is op 22 oktober 2009 ten overstaan van een lid van het Hof behandeld. Partijen hebben daarbij hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Daaropvolgend is door Radisson een akte met producties genomen. [werkneemster] heeft daarop bij contra akte met producties gereageerd. Radisson heeft vervolgens een akte uitlating producties genomen. 
    
    1.5 Beschikking is nader bepaald op heden. 
    
    
    2. De beoordeling
    
    2.1 Aan de omstandigheid dat het hoger beroep niet is ingesteld bij beroepschrift (met gronden) maar bij akte van hoger beroep en nadien ingediende memorie van grieven, zal het Hof geen gevolgen verbinden. De akte van appel dient als beroepschrift te worden aangemerkt terwijl op de inhoud van de memorie van grieven, anders dan Radisson heeft gesteld, acht kan worden geslagen aangezien niet is gebleken dat Radisson door deze gang van zaken in enig belang is geschaad.
    
    2.2 Blijkens de ontslagbrief van 20 juni 2008, is Cabeza op staande voet ontslagen omdat zij - zakelijk samengevat - volgens Radisson bij een zestal transacties op 15 en 16 juni 2008 de geldende cash-handling procedures heeft geschonden. Deze door Radisson gestelde onregelmatigheden - die door [werkneemster] zijn betwist - leveren, indien deze zouden komen vast te staan, niet zonder meer een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    2.3 Het Hof onderkent het belang van Radisson bij een correcte naleving van de cash-handling procedures. Deze regels zijn er immers met name voor bedoeld om ervoor te waken dat alle cashtransacties op juiste wijze worden verwerkt en de inkomsten terecht komen daar waar zij horen. Dit wil evenwel niet zeggen dat niet-naleving van deze regels zonder meer ontslag op staande voet rechtvaardigt. [werkneemster] diende in haar functie van bartender/cashier dagelijks vele bestellingen op te nemen en te verwerken. Daarbij kunnen incidenteel fouten of vergissingen worden gemaakt, zoals onjuiste registraties van bestellingen. Voor de conclusie dat [werkneemster] de bestellingen opzettelijk onjuist heeft geregistreerd of dat haar terzake overigens een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is onvoldoende gesteld. Dat Rivero zich de met de bestellingen samenhangende betalingen (opzettelijk) zou hebben toegeëigend, is - zoals het GEA terecht heeft overwogen - niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Indien dat ten tijde van het ontslag wel als ontslaggrond zou zijn gebezigd, geldt overigens dat onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is geweest van verduistering of diefstal door [werkneemster]. De omstandigheid dat de kassa geen overschot vertoonde aan het einde van de dag, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat [werkneemster] geld uit de kassa heeft genomen en met het doel zich onrechtmatig geld toe te eigenen bestellingen opzettelijk niet of onjuist heeft geregistreerd. De enkele schijn, het enkele vermoeden of zelfs de enkele “ernstige verdenking” van diefstal of verduistering is onvoldoende voor ontslag op staande voet (vgl. ook o.a. HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 en HR 13 april 1984, NJ 1985, 2). Nu niet is komen vast te staan dat [werkneemster], met het kennelijke doel zich aan Radisson toekomende gelden te kunnen toe-eigenen, opzettelijk de regels niet heeft nageleefd, kan niet worden geoordeeld dat [werkneemster] het vertrouwen van haar werkgever onwaardig is geworden en dat van Radisson in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Indien Radisson, zoals zij stelt, constateert dat een werknemer bij de uitoefening van haar taak fouten maakt, ligt het op de weg van Radisson de werknemer daarop te wijzen, voorstellen voor verbetering te doen en de werknemer eventueel te waarschuwen voor de gevolgen indien dergelijke fouten daarna opnieuw worden geconstateerd. Het op twee dagen onjuist registreren van een aantal bestellingen levert, in het licht van het voorgaande, geen dringende reden voor ontslag op.
    
    2.4 Nu geen sprake was van een dringende reden en Radisson geen toestemming had van de Directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek, is het ontslag op staande voet nietig en behoeven de overige, tegen het andersluidende oordeel van het GEA gerichte grieven, geen bespreking. Ook voor bewijslevering ten aanzien van de gestelde onregelmatigheden bestaat geen aanleiding. 
    
    2.5 Radisson heeft een beroep gedaan op matiging van de verzochte doorbetaling van loon. Ten aanzien van dat beroep stelt het Hof voorop dat de rechter bevoegd is om een verzoek tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden maar dat de rechter daarbij een mate van terughoudendheid dient te betrachten die bij deze maatstaf past. 
    
    2.6 Door [werkneemster] is niet betwist dat zij in de periode van 31 juli 2008 tot 21 november 2008 bij Divi Resorts heeft gewerkt. [werkneemster] heeft haar stelling dat zij daar minder verdiende dan bij Radisson onvoldoende gemotiveerd zodat het Hof daaraan voorbij gaat. Voor het overige geven de omstandigheden van het geval, gelet op de gepaste terughoudendheid, geen aanleiding tot matiging. De stelling van [werkneemster] dat zij daarna op diverse plaatsen tevergeefs heeft gesolliciteerd en bij Cafe Capri niet werd aangenomen omdat de directie van Radisson het café zou hebben geïnformeerd over haar ontslag, is door Radisson niet weersproken, zodat dit vaststaat. Weliswaar zou aan [werkneemster] vanwege het onjuist registreren van de in geding zijnde transacties, indien dit zou komen vast te staan, wel enig verwijt kunnen worden gemaakt, maar die omstandigheid is in dit geval onvoldoende om tot verdergaande matiging te beslissen dan dat de periode waarover het verzoek tot doorbetaling van loon wordt toegewezen, in zoverre zal worden gematigd dat daarvan de periode 31 juli 2008 tot en met 21 november 2008 wordt uitgezonderd. Daarbij weegt mee dat Radisson heeft nagelaten door middel van een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek de loonvordering te beperken of anderszins maatregelen te nemen om de arbeidsovereenkomst op reguliere wijze te beëindigen en dat [werkneemster] op staande voet is ontslagen na een dienstverband van acht jaar. Van een wanverhouding tussen de periode waarover het loon moet worden doorbetaald en de periode dat [werkneemster] daadwerkelijk arbeid heeft verricht, is geen sprake. Dat [werkneemster] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het kort geding vonnis en dat zij zes maanden heeft gewacht alvorens de onderhavige zaak te entameren is evenmin aanleiding voor een verdergaande matiging. 
    
    2.7 Het verzoek tot wedertewerkstelling ligt eveneens voor toewijzing gereed. Voor het door Radisson gestelde gebrek aan vertrouwen in [werkneemster] bestaat onvoldoende grond terwijl andere omstandigheden die aan wedertewerkstelling in de weg zouden kunnen staan, gesteld noch gebleken zijn. De enkele omstandigheid dat het ontslag inmiddels bijna twee jaar geleden is gegeven, acht het Hof, mede gelet op de aard van het bedrijf van Radisson en de functie van [werkneemster], onvoldoende reden om het verzoek tot wedertewerkstelling af te wijzen. 
    
    2.8 Dit alles betekent dat de verzoeken van [werkneemster] grotendeels voor toewijzing in aanmerking komen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Radisson zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep dienen te dragen. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het Hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: 
    
    veroordeelt Radisson om aan [werkneemster] haar loon vanaf de datum van ontslag door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, met uitzondering van de periode 31 juli 2008 tot en met 21 november 2008; 
    
    veroordeelt Radisson om [werkneemster] weder te werk te stellen; 
    
    
      veroordeelt Radisson in de proceskosten aan de zijde van [werkneemster] gevallen en tot op heden begroot op: 
      - in eerste aanleg: Afl. 50,00 aan griffierechten, Afl. 8,00 aan overige verschotten en Afl. 1.500,00 aan gemachtigdensalaris;
      - in hoger beroep: Afl. 200,00 aan griffierechten, Afl. 16,00 aan overige verschotten en Afl. 5.100,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst het meer of anders verzochte af. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Polkamp, Wattel en Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 20 april 2010.