ECLI:NL:RBGEL:2020:2348, Rechtbank Gelderland, 22-04-2020, 8305323
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, o.a. op basis van 7:668 lid 4 sub a BW. Vernietiging opzegging strijd 7:671 lid 1 BW. Arbeidsomvang en rechtsvermoeden 7:610b BW bij arbeidsongeschiktheid.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	8305323 \ HA VERZ  20-12 \ 42693 \ 28195
      uitspraak van	22 april 2020
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. G.P. Oberman
      procederende krachtens toevoegingsnummer [nummer] 
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Starberry B.V.
      gevestigd te Nieuwaal
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. R.C.J. Jacobs
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en Starberry genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft op 28 januari 2020 een verzoekschrift met producties ingediend gericht tegen Starberry.
      
    
    
      1.2.
      Starberry heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling heeft vanwege de Coronacrisis telefonisch plaatsgevonden op 1 april 2020. De mondelinge behandeling is aangehouden en vervolgens voortgezet op 15 april 2020 middels beeldbellen (Skype for Business). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 april 2020 heeft zowel de gemachtigde van [verzoeker] bij brieven van 10 april 2020 en als de gemachtigde van Starberry bij brief van 14 april 2020 nadere producties overgelegd.
      
    
    
      1.4.
      De beschikking is (vervroegd) bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] treedt op 1 juli 2017 in dienst bij Starberry voor de duur van zes maanden tot en met 31 december 2017. 
      
    
    
      2.2.
      Bij de stukken bevindt zich een arbeidsovereenkomst tussen [Bedrijf] en [verzoeker] , waarin partijen verklaren dat [verzoeker] met ingang van 1 mei 2018 bij [Bedrijf] in dienst treedt voor bepaalde tijd tot en met 31 mei 2019.
      
    
    
      2.3.
      Partijen sluiten op 1 januari 2019 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarbij [verzoeker] in dienst treedt bij Starberry, eindigend op 30 november 2019.
      
    
    
      2.4.
      Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO glastuinbouw van toepassing.
      
    
    
      2.5.
      
        Op 1 oktober 2019 stuurt Starberry een e-mail aan [verzoeker] met de volgende inhoud.
        
          Middels dit schrijven deel ik u mede dat op 30 november 2019 uw arbeidsovereenkomst bij ons bedrijf (Starberry B.V.) afloopt. Wij zijn niet van zins u een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dat betekent dat de arbeidsrelatie tussen ons eindigt per 30 november 2019.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter de door Starberry op 1 oktober 2019 gegeven opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en Starberry te veroordelen vanaf die datum aan [verzoeker] te betalen het salaris van € 2.142,83 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid, met veroordeling van Starberry in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoeker] legt aan haar vordering – kort samengevat – ten grondslag dat tussen partijen op grond van artikel 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Starberry heeft deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet rechtsgeldig opgezegd, aldus [verzoeker] . Naast vernietiging van deze opzegging vordert [verzoeker] loondoorbetaling. 
      
    
    
      3.3.
      Starberry voert gemotiveerd verweer. Starberry betwist dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Starberry stelt zich dan ook primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 30 november 2019. 
      
    
    
      3.4.
      Op de overige door partijen ingenomen stellingen wordt hierna, voor zover relevant voor de beoordeling, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het verzoek van [verzoeker] is tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Starberry is beëindigd en derhalve binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW gelezen in samenhang met artikel 7:681 lid 1 sub a BW.
      
    
    
      4.2.
      Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [verzoeker] en Starberry. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter overweegt ter beantwoording van deze kernvraag het volgende. De eerste (schriftelijke) arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Starberry is aangegaan per 1 juli 2017 tot en met 31 december 2017. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de arbeidsrelatie tussen [verzoeker] en Starberry na 31 december 2017 ongewijzigd is voortgezet. De tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan tussen [verzoeker] en [Bedrijf] met ingang van 1 mei 2018 tot en met 31 mei 2019. Evenmin staat evenwel ter discussie dat [verzoeker] ook vanaf 1 mei 2018 haar werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Starberry. Op 1 januari 2019 komen partijen een derde schriftelijke arbeidsovereenkomst overeen voor de periode vanaf 1 januari 2019 tot en met 30 november 2019. 
      
    
    
      4.4.
      Starberry voert aan dat (juridisch) sprake is van slechts twee arbeidsovereenkomsten, de eerste arbeidsovereenkomst vanaf 1 juli 2017 liep feitelijk door tot 1 mei 2018 en de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2019 is slechts een correctie van de – per abuis met [Bedrijf] aangegane – tweede arbeidsovereenkomst van 1 mei 2018. Bovendien is op grond van de cao met toepassing van artikel 7:668a lid 13 BW mogelijk om binnen een periode van 36 maanden maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, aldus Starberry. 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter zijn partijen in de periode vanaf 1 juli 2017 tot en met 30 november 2019 in totaal vier arbeidsovereenkomsten overeengekomen. De eerste arbeidsovereenkomst is, gelet op de bepaalde duur met einddatum, van rechtswege geëindigd op 31 december 2017. Op grond van artikel 7:668 lid 4 sub a BW wordt de arbeidsovereenkomst geacht voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet. Vanaf 1 januari 2018 geldt tussen partijen dus een tweede arbeidsovereenkomst, onder dezelfde voorwaarden en dus wederom voor de duur van zes maanden, tot en met 30 juni 2018. Deze arbeidsovereenkomst is echter voortijdig geëindigd door het aangaan van de derde arbeidsovereenkomst per 1 mei 2018, met tevens een wijziging van de voorwaarden door de gemiddelde arbeidsduur van tenminste 8 uur per week, en eindigend op 31 mei 2019. De kantonrechter volgt de stelling van Starberry dat de (vierde) arbeidsovereenkomst van 1 januari 2019 slechts een correctie van de derde arbeidsovereenkomst is, niet. In deze vierde arbeidsovereenkomst staat immers niet vermeld dat dit een correctie is op de derde arbeidsovereenkomst en evenmin blijkt uit deze arbeidsovereenkomst dat partijen dit hebben beoogd. Bovendien is naast de tenaamstelling van de werkgever tevens de einddatum van de arbeidsovereenkomst gewijzigd van 31 mei 2019 in 30 november 2019. Gelet op het voorgaande is daarom sprake van vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Dat betekent dat, ongeacht of de cao het aangaan van drie arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het onderhavige geval mogelijk maakt, het aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is overschreden. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Starberry ingevolge artikel 7:668a (lid 1 sub b of via lid 13 / cao) BW in ieder geval vanaf 1 januari 2019 geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Daarom is de opzegging van Starberry bij brief van 30 oktober 2019 in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW en zal de kantonrechter deze opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW vernietigen. 
      
    
    
      4.6.
      
        Resteert het geschil tussen partijen over (de gevolgen van) de arbeidsomvang. 
        In artikel 7:610b BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden (referteperiode). Het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610b BW beoogt de werknemer houvast te bieden in:
      
      1. de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen;
      2. de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 
      
    
    
      4.7.
      Vanaf 1 januari 2019 is sprake van een overeengekomen gemiddelde arbeidsduur van ten minste 8 uur per week en kan tot 48 uur per week bedragen. Het verweer van Starberry dat artikel 7:610b BW niet van toepassing zou zijn, omdat [verzoeker] op grond van de arbeidsovereenkomst hoogstens aanspraak kan maken op uitbetaling van 8 uur per week, slaagt niet. Immers, de tussen partijen overeengekomen arbeidsduur is variabel en tussen partijen staat niet ter discussie dat de feitelijke omvang van de arbeid voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] (sinds juli 2019) structureel op een hoger niveau bevond dan de minimaal overeengekomen arbeidsduur van 8 uur per week. Omdat [verzoeker] vanaf juli 2019 arbeidsongeschikt is, acht de kantonrechter de referteperiode van drie maanden voorafgaand aan 30 november 2019 niet representatief. Ten aanzien van de drie maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] , de maanden april 2019 (195 uur), mei 2019 (100 uur) en juni 2019 (111 uur), is niet gesteld of gebleken dat deze maanden niet representatief zouden zijn. Daarom wordt de arbeidsomvang gelijkgesteld aan het gemiddelde van deze drie maanden, te weten: 135,33 uur per maand. Het salaris bedraagt € 11,60 bruto per uur (inclusief vakantietoeslag en vakantiedagen). Daarom wordt uitgegaan van (135,33 x € 11,60 =) € 1.569,83 bruto loon per maand. Onbetwist is komen vast te staan dat Starberry het loon van [verzoeker] tot en met 30 november 2019 heeft uitbetaald. De kantonrechter zal Starberry veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.569,83 bruto aan loon over de maand december 2019. 
      
    
    
      4.8.
      Vanaf 1 januari 2020 wijzigt de (volledige) loondoorbetalingsverplichting, omdat [verzoeker] op dat moment 26 weken arbeidsongeschikt is en Starberry op grond van artikel 44 lid 5 van de cao verplicht is ‘slechts’ 90% van het loon door te betalen. De kantonrechter zal Starberry veroordelen tot betaling van een bedrag van (90% van € 1.569,83 =) € 1.412,85 bruto per maand vanaf januari 2020. 
      
    
    
      4.9.
      De kantonrechter zal de verzochte wettelijke verhoging toewijzen, omdat de niet tijdige voldoening van het loon van [verzoeker] aan Starberry moet worden toegerekend. Wel ziet de kantonrechter aanleiding, gezien de omstandigheden van het geval, de wettelijke verhoging te beperken tot 25% over de maanden december 2019 tot en met april 2020.
      
    
    
      4.10.
      De verzochte en niet betwiste wettelijke rente is toewijsbaar.
      
    
    
      4.11.
      Starberry wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
      
    
    
      4.12.
      De veroordelingen zullen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu hier niet om is verzocht door [verzoeker] en omdat door Starberry is bepleit om dit niet te doen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst d.d. 1 oktober 2019;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Starberry tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 1.569,83 bruto aan loon over de maand december 2019 en een bedrag van € 1.412,85 bruto per maand vanaf januari 2020, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% over de maanden december 2019 tot en met april 2020 en de wettelijke rente vanaf iedere datum van verschuldigdheid;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Starberry in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verzoeker] begroot op € 83,00 aan griffierecht en € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020.