ECLI:NL:GHARL:2014:2422, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-03-2014, 200.097.814-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9816.
        Onrechtmatige daad. Steekpenningenaffaire. Vaststelling dat steekpenningen via Zwitserse bankrekening aan appellant zijn betaald. Concrete schadeberekening: vergelijking tussen toestand met en toestand zonder malversaties.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.097.814/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 147162 / HA ZA 09-623)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 25 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.R.B. Dalaya, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.J.M. Damen, kantoorhoudend te Breda.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        Naar aanleiding van voormeld tussenarrest heeft [geïntimeerde] hierna te noemen stukken ter griffie gedeponeerd. Voorts heeft zij op 5 september 2013 een akte houdende een drietal producties genomen.
        Vervolgens heeft op 18 september 2013 een comparitie van partijen plaatsgehad, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [appellant] heeft voorafgaand aan deze zitting twee producties ingezonden, waarvan hem ter comparitie akte is verleend. 
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het zittingsdossier.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Door [appellant] ontvangen gelden
      
    
    
      2.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kopieën van overschrijvingsformulieren in het geding gebracht, aangaande een zestiental tussen maart 2007 en februari 2009 door JAVC gedane betalingen op een Zwitserse bankrekening, te weten bankrekeningnummer [rekeningnummer] van Credit Suisse te Zürich, aan rekeninghouder “[appellant]”. Omdat [appellant] de authenticiteit van de formulieren ter discussie stelde, heeft het hof [geïntimeerde] bij zijn laatste tussenarrest  d.d. 7 mei 2013 in de gelegenheid gesteld om de originele formulieren, desgewenst vergezeld van een verklaring van de bank ter bevestiging dat de betalingen daadwerkelijk hebben plaatsgehad, ter griffie te deponeren, opdat [appellant] zich nogmaals over de authenticiteit kan uitlaten.  
        Het hof heeft daarbij opgemerkt dat het aan [appellant] is om te bepalen of hij alsnog een verklaring van Credit Suisse in het geding wenst te brengen, waaruit blijkt dat het op de bedoelde formulieren vermelde rekeningnummer niet van hem is. Het hof had [appellant] al eerder (bij tussenarrest van 17 juli 2012) opgedragen een dergelijke verklaring in het geding te brengen, evenwel zonder resultaat.  In zijn laatste tussenarrest wijst het hof er in dit verband op dat [appellant] zijn stelling met hetgeen hij tot dusver in het geding bracht nog onvoldoende heeft onderbouwd (rechtsoverweging 2.21 tussenarrest  7 mei 2013).
      
      
    
    
      2.2
      
        Naar aanleiding van laatstgemeld tussenarrest heeft [geïntimeerde] een aantal stukken ter griffie van het hof gedeponeerd. 
        Het gaat daarbij om de zestien reeds eerder in kopie in het geding gebrachte overschrijvingsformulieren. De gedeponeerde formulieren dragen telkens twee Chineestalige stempels alsmede een Engelstalig stempel “FIRST COMMERCIAL BANK YUNG CHUN BRANCH Authorized Signature”, waarin met blauwe pen een handtekening  “[X]” is aangebracht. 
        Daarnaast deponeerde [geïntimeerde] een verklaring “Statement” (hierna: het Statement) met de aanhef:
        “JACV International Co., Ltd account no [nummer] has transferred below remittances to Credit Suisse Zurich account no [rekeningnummer] in name Mr. [appellant] through First Commecial Bank, Yung Chun Branch, Taipei, Taiwan” 
        en daaronder een opsomming van zestien met de overschrijvingsformulieren corresponderende betalingen. Ook het Statement is voorzien van de hiervoor beschreven Engelstalige stempel met handtekening "[X]". 
        Met haar stempel op de formulieren bevestigt de bank de overboekingen en uit het Statement blijkt ook nog eens dat ze daadwerkelijk hebben plaatsgehad, aldus [geïntimeerde].
      
      
    
    
      2.3
      
        Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de gedeponeerde stukken ongerijmdheden bevatten, die van onechtheid getuigen. 
        Dat JACV haar bankzaken bij First International Bank heeft ondergebracht heeft [appellant], die daar gelet op zijn jarenlange zakelijke relatie met JACV zicht op moet hebben gehad, niet voldoende betwist. Dat JACV gewoon was om haar betalingen via internetbankieren te doen, is door [appellant] evenmin betwist. Dat brengt logischerwijs mee dat betalingsopdrachten niet schriftelijk maar elektronisch werden geplaatst en ook op die manier werden afgehandeld. Gelet daarop verbaast het, anders dan [appellant] meent, niet dat de documenten die [geïntimeerde] heeft gedeponeerd (geautoriseerde) computeruitdraaien zijn. Dat ze gewag maken van “[appellant]”, in plaats van “[appellant]” bevreemdt evenmin, in ieder geval wijst dat niet in de richting van een persoonsverwisseling, zoals [appellant] kennelijk wil. Het ontbreken van een IBAN nummer op de formulieren doet, bij gebreke van voldoende aanwijzingen dat overboekingen tussen China en Zwitserland in de betrokken periode zonder vermelding van zo'n code onmogelijk kunnen hebben plaatsgrijpen, in dit opzicht evenmin ongerijmd aan. Ook de kennelijke betrokkenheid van (verschillende) Amerikaanse banken bij de overboekingen doet, gelet op het feit dat er in Amerikaanse dollars werd betaald, geen vraagtekens rijzen; in ieder geval doet het niet af aan het gegeven dat JACV op de formulieren als de betalende, en de houder van de Zwitserse rekening als de ontvangende partij is vermeld. [appellant]’ opmerking dat de op de formulieren aangebrachte stempels eenvoudig zijn en (dus) eenvoudig kunnen zijn gemanipuleerd, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, gratuit. [appellant] wijst verder nog op spelfouten in het Statement, maar ook deze komen het hof niet vreemd voor: gelet op het taalniveau van de overige uit China afkomstige Engelstalige stukken (waar [appellant] voor een deel zelf een beroep op heeft gedaan) maken deze het document beslist niet onwaarachtig. 
        Gelet op het voorgaande dient het er naar ’s hofs oordeel voor te worden gehouden dat JACV de litigieuze betalingen ten behoeve van [appellant] op de bewuste Zwitserse bankrekening heeft voldaan.
      
      
    
    
      2.4
      
        Ten aanzien van de stelling dat de Zwitserse bankrekening niet de zijne is heeft het hof in zijn eerste tussenarrest van 17 juli 2012 reeds overwogen, dat [appellant] deze nader diende te onderbouwen. Nu [appellant], ook na daar in het volgende tussenarrest van 7 mei 2013 nogmaals toe te zijn uitgenodigd, dienaangaande geen nadere stukken in het geding heeft gebracht, gaat het hof thans aan die stelling voorbij.
        
          [appellant] heeft ter comparitie nog aangevoerd dat hij eind juli 2012 persoonlijk naar Zwitserland is gereden en zich daar bij de bank heeft gemeld met het verzoek om te bevestigen dat het bewuste rekeningnummer niet op zijn naam staat, maar dat de dienstdoende loketbeambte weigerde om hem deze informatie te geven. Los van de geloofwaardigheid van dit relaas ([geïntimeerde] trekt deze ernstig in twijfel) komt het het hof voor dat het spontaan op goed geluk van [woonplaats] naar Zürich rijden, om zich daar plompverloren aan het loket van de bank te melden, nauwelijks een serieuze poging om antwoord te krijgen op een voor [appellant] zo vitale vraag oplevert. Dat [appellant] geen andere mogelijkheden ten dienste staan om zijn stelling te onderbouwen doordat hij met een toevoeging procedeert, zoals zijn raadsman ter comparitie heeft aangevoerd, is moeilijk voorstelbaar maar dient, zo het al juist is, voor zijn rekening te blijven.  
        Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de bewuste betalingen door [appellant] zijn ontvangen. 
      
      
    
    
      2.5
      
        In rechtsoverweging 2.22 van het tussenarrest van 7 mei 2013 heeft het hof reeds overwogen dat deze betalingen, indien zij komen vast te staan,  als steekpenningen moeten worden aangemerkt. 
        Indien [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden, heeft [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld en heeft hij de daardoor geleden schade te vergoeden.
      
      
      
        
          Door [geïntimeerde] geleden schade
        
      
    
    
      2.6
      Zoals het hof in zijn laatstgenoemde tussenarrest al aangaf dient (het bestaan en) de omvang van de schade van [geïntimeerde] te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie, waarin [geïntimeerde] de aan haar gefactureerde bedragen aan JACV heeft voldaan, en de hypothetische situatie, waarin JACV geen betalingen zou hebben verricht aan [appellant]. In het tussenarrest heeft het hof partijen met een aantal daarop toegespitste vragen geconfronteerd. [geïntimeerde] is daar bij akte op ingegaan; vervolgens is het onderwerp tijdens de comparitiezitting aan de orde gekomen. 
      
    
    
      2.7
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] aan de facturen van JACV niet kon zien welk opslagpercentage (commissie) JACV aan haar berekende, aangezien dit daarop niet apart was gespecificeerd. Dat [geïntimeerde] daar geen controles op uitvoerde en de facturen voldeed in het vertrouwen dat haar daarbij de afgesproken commissie werd berekend, is evenmin in geschil. 
        Volgens [geïntimeerde] bedroeg de afgesproken commissie 6%, maar heeft JACV haar in werkelijkheid 8% berekend (en vervolgens 3% naar de Zwitserse bankrekening van [appellant] doorbetaald). Dit standpunt vindt steun in de gedingstukken, onder meer in de in het tussenarrest van 7 mei 2013 reeds aangehaalde verklaringen van [Y] en [Z]. Het verschil tussen deze afgesproken en de in werkelijkheid in rekening gebrachte commissie wordt bovendien met het antwoordbericht van [appellant] aan [Y] van 19 februari 2009 bevestigd. [geïntimeerde] heeft verder bij haar laatste akte met een rekenvoorbeeld (terzake van een geleverde stoel met de naam Travis) inzichtelijk gemaakt dat JACV haar inderdaad 8% commissie in rekening bracht. [appellant] heeft ter comparitie in hoger beroep ook erkend dat  stoelen “tegen 8% gingen”. Zijn opmerking dat voor bedden slechts 6% commissie in rekening werd gebracht doet daar onvoldoende aan af, aangezien niet alle leveringen van JACV in de steekpenningenconstructie waren betrokken. 
        Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van de juistheid van [geïntimeerde] relaas. Aldus dient het ervoor te worden gehouden dat de door JACV aan [appellant] betaalde steekpenningen in ieder geval voor twee derde bestonden uit (twee procent) commissie die [geïntimeerde] zonder de malversaties van [appellant] niet in rekening zou zijn gebracht.
        In zoverre ligt de vordering tot schadevergoeding dan ook voor toewijzing gereed.
      
      
    
    
      2.8
      
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar ook het laatste derde deel van de door JACV aan [appellant] betaalde gelden als schade toekomt. Zij baseert dat op de redenering dat [appellant] bij een behoorlijke taakvervulling een commissie van slechts 5% bij JACV zou hebben bedongen. Feitelijk hield JACV aan de handel met [geïntimeerde] immers niet meer over dan dat. Ook het gegeven dat JACV na de ontdekking van de fraude moeiteloos naar 5% commissie terugschakelde, toont dit volgens [geïntimeerde] aan. Aldus moet het volledige door JAVC aan [appellant] betaalde bedrag als haar schade worden aangemerkt, zo betoogt [geïntimeerde]. 
        Het hof volgt haar daarin evenwel niet. 
        Alhoewel het hof met [geïntimeerde] constateert dat JACV terzake van de in de fraude betrokken leveringen feitelijk met 5% commissie genoegen heeft genomen, is daarmee nog niet gezegd dat dat ook zonder de malversaties van [appellant] het geval zou zijn geweest. 
        In zijn op 26 augustus 2009 gedane aangifte (produktie 14 bij repliek) geeft [Z], sprekend namens [geïntimeerde], aan: 
        “De werkwijze van [appellant] met [Y] zag er in werkelijkheid als volgt uit:
        
          
            [Y] onderhandelde samen met [appellant] met de fabrieken over de prijzen van diverse meubels. Op deze prijzen werd op verzoek van [appellant] geen 6% maar 8% vergoeding/commissie door [Y] gezet en deze prijzen werden door haar aan [geïntimeerde] gefactureerd en uiteindelijk door [geïntimeerde] betaalt. [geïntimeerde] wist echter niet dat er 8% vergoeding/commissie in zat in plaats van 6%. [Y] maakte van deze 8%, 3% over naar een Zwitserse bankrekening op naam van [appellant]. [Y] ontving dus maar 5% commissie in plaats van 6%. De beweegreden van [Y] om hier aan mee te werken, en ook 1% verlies leed, was het feit dat zij bang was dat [appellant] ([geïntimeerde]) niet meer van haar diensten gebruik zou maken, als ze niet mee zou werken. 
        
        
          Over de laatste 3 jaar hebben we met haar zaken gedaan voor een bedrag van 14 miljoen en 860 duizend euro. [Y] was erg bang dat ze zaken stop gezet zouden worden als zij niet mee zou werken, en dan zou zij deze omzet dus verliezen.”.
        
          [Y] heeft een en ander in haar e-mail aan [geïntimeerde] van 6 oktober 2010 (productie 19 bij akte na tussenvonnis zijdens [geïntimeerde]) bevestigd:
        “Because Mr. [appellant] wanted 3% we had to raise the commission to 8%. So from this 3%, [geïntimeerde] paid 2% and 1% we deducted from our commission.”
        Bij deze lezing van de feiten was een derde van de door JACV aan [appellant] betaalde steekpenningen niet afkomstig uit door [geïntimeerde] teveel betaalde commissie, maar heeft JACV dit gedeelte uit eigen middelen voldaan.  
        Dat is ook in lijn met de stelling die [geïntimeerde] zelf onder randnummer 2.4 van haar laatste akte d.d. 18 september 2013 inneemt: zij geeft daarbij aan dat zij JACV, nadat haar spel met [appellant] was uitgekomen te kennen heeft gegeven dat de commissie met onmiddellijke ingang naar 6% diende te worden hersteld en dat dit per april 2009 ook is geschied.
        Het feit dat JACV vervolgens per 1 januari 2010 met een lagere commissie van 5% genoegen nam, kan, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd, verschillende andere oorzaken hebben dan het wegvallen [appellant]' laakbaar handelen; de mogelijke invloed van marktontwikkelingen zoals prijsfluctuaties of veranderde concurrentieposities kan hierbij niet worden genegeerd. Dienaangaande is door [geïntimeerde] (op wier weg het ligt om haar schade aannemelijk te maken) onvoldoende gesteld. Verder acht het hof het bepaald niet onwaarschijnlijk dat de eigen kwestieuze rol die JACV in de steekpenningenaffaire heeft gespeeld haar ertoe heeft gebracht om vooralsnog een lagere commissie te accepteren. 
      
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      2.9
      Gelet op het voorgaande is twee derde van de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar. Uitgaande van het in hoger beroep gevorderde bedrag van USD 340.417,38  komt dat neer op USD 226.944,92.  De veroordeling in eerste aanleg dient in die zin te worden gecorrigeerd. De aan die veroordeling gekoppelde verplichting tot vergoeding van koerswijzigingsschade en wettelijke rente blijft in hoger beroep onaangetast, nu daartegen niet, althans niet voldoende duidelijk, is gegriefd. 
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De slotsom is, dat de grieven voor zover zij zich tegen de hoogte van de opgelegde schadevergoeding richten ten dele slagen, en voor het overige falen. Het hof zal het vonnis van 13 juli 2011 vernietigen en opnieuw recht doen als hierna in het dictum vermeld.
      
    
    
      3.2
      Ten aanzien van het hoger beroep tegen het vonnis in het incident van 26 augustus 2009 heeft het hof in zijn tussenarrest van 17 juli 2012 reeds overwogen, dat [appellant] daarin niet-ontvankelijk is. Ten aanzien van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 september 2010 heeft het hof in meergenoemd tussenarrest reeds overwogen, dat de daartegen opgeworpen grief faalt. Het hof zal dat tussenvonnis dan ook bekrachtigen.
      
    
    
      3.3
      Gelet op  het gegeven dat [appellant] niet alleen in eerste aanleg en ook in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bekrachtigen en [appellant] in de kosten van het hoger beroep verwijzen (geliquideerd salaris advocaat 3 punten  tarief  VI).
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] in zijn appel tegen het vonnis van 26 augustus 2009 niet-ontvankelijk;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 22 september 2010 waarvan beroep;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 13 juli 2011 waarvan beroep, voor zover [appellant] daarbij werd veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen: een bedrag van USD 354.950,00, vermeerderd met de eventuele koerswijzigingsschade als bedoeld in art. 6:125 BW over het toegewezen bedrag vanaf 15 april 2009 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 15 april 2009 tot de dag van volledige betaling
    
    
    
      en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van USD 226.944,92, vermeerderd met de eventuele koerswijzigingsschade daarover als bedoeld in art. 6:125 BW vanaf 15 april 2009 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 15 april 2009 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 13 juli 2011 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 9.789,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten; 
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen tot betaling van een geldsom betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, L. Groefsema en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag   25 maart 2014.