ECLI:NL:GHAMS:2008:BE9677, Gerechtshof Amsterdam, 24-04-2008, 200.00.615/01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Na veroordeling heeft werkgever ten onrechte niet voldaan aan de verplichting tot toelating van werknemer tot zijn gebruikelijke werkzaamheden als hoofd van een afdeling na schorsing. Dat inmiddels een ander in de plaats van werknemer tot hoofd van die afdeling is benoemd, komt voor risico van werkgever.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EPSON EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. C.E. Stratenus,
    
    
    t e g e n
    
    
      werknemer,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. D.J. Rutgers.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Epson en Werknemer genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 5 december 2007 is Epson in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (Epson als eiseres en Werknemer als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 381029/KG ZA 07 1905 OdC/PvV heeft gewezen en dat is uitgesproken op 8 november 2007. Het appelexploot bevat de grieven.
    
    Epson heeft overeenkomstig de dagvaarding vier grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vordering zoals in eerste aanleg gewijzigd toe zal wijzen, met veroordeling van Werknemer in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop heeft Werknemer geantwoord, de grieven bestreden, eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Epson zal veroordelen – naar het hof begrijpt – in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak op 28 maart 2008 door hun respectieve procureurs doen bepleiten, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Epson heeft bij die gelegenheid (ontbrekende pagina’s van) producties overgelegd. Werknemer heeft nog een productie 39 overgelegd.
    
    Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2.	Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    3.	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4.	Beoordeling
    
    
      4.1	Dit geschil betreft de executie van het tussen partijen gewezen vonnis van 5 september 2007 van de kantonrechter te Amsterdam. Bij dat vonnis werd Epson, voor zover hier van belang, veroordeeld
      I.	om Werknemer toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden als Head of Human Resources EMEA met al zijn taken en bevoegdheden;
      II.	om binnen Epson Europe een email te verspreiden met de tekst:
      Dear colleagues,
      E informed you by email on 16 and/or 17 August 2007 that Werknemer decided to leave the company and that X will take over Werknemer’s position of Head of HR EMEA. I herewith would like to inform you that the correspondence is false and Werknemer did not decide to leave Epson. He is still performing in his role of Head of HR EMEA. I would like to apologize on behalf of Epson for this poor communication and for the damages it has caused to  Werknemer.
      Kind regards,
      President & CEO Europe B.V.
      III.	om aan Werknemer een dwangsom van € 2.500,- te betalen voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Epson na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan de hiervoor vermelde veroordelingen te voldoen.
    
    
    Er kan geen twijfel over bestaan dat de veroordeling onder I meebracht dat Epson gehouden was Werknemer toe te laten tot zijn werkzaamheden in de omstandigheden waarin hij verkeerde vóór zijn schorsing en hem te herstellen in al zijn taken en bevoegdheden, zoals hij die voordien had.
    
    
      4.2	Deze verplichting is Epson niet nagekomen. Dat volgt reeds uit het feit dat zij X, die zij na de schorsing van Werknemer tot hoofd van HR EMEA had benoemd, na terugkeer van Werknemer in haar functie heeft gehandhaafd. In een email van 18 september 2007 schrijft E, Vice-President Corporate Office and General Counsel van Epson, verder E, (onder meer productie 20 bij memorie van antwoord) aan Werknemer het volgende.
      Summarising the content of our discussions this morning, I have informed you that you will continue with the same office and title as madated by the court order. X will continue to be head of EMEA HR and you will share the tasks. To make a workable solution we have divided the core functions in two.
    
    
    
       (Werknemer)
      Performance management – establish a system with the view to roll that out in Europe Budget – providing information to do a proper forecast Pensions – EUL/EEB and your own pension (you can work on this with Y)
      Payrole
      HR Audit
    
    
    
       [X]
      One Company project
      Training and Development
      Recruitment
      HR information to Management
      HR Audit
      Het hof gaat er voorshands vanuit dat Epson – ondanks de duidelijke stellingname van Werknemer, met name geuit door zijn advocaat op 10, 19 en 24 september 2007 (pleitnota in hoger beroep 11, niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden) en door Werknemer zelf bij email van 25 september 2007 (productie 5 eerste aanleg van Epson) - niet bereid is geweest (volledig) op deze taakverdeling terug te komen. Epson heeft (onder meer) ter terechtzitting in hoger beroep wel gesteld dat Werknemer ‘eindverantwoordelijk’ was, maar zij heeft dat tegenover de betwisting door Werknemer onvoldoende aannemelijk gemaakt.
    
    
    Epson heeft bovendien ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat X in ieder geval het project One Company onder zich hield en dat Werknemer zijn bevoegdheden ten aanzien van het goedkeuren van de declaraties van de medewerkers binnen de afdelingen HR en Facilities niet terugkreeg (memorie van antwoord 35). Het feit dat X voormeld project al eerder behandelde, is niet van belang. Kennelijk was het een project dat vóór de schorsing onder de verantwoordelijkheid van Werknemer als hoofd HR EMEA viel en wenste E dat project na de terugkeer van Werknemer – zonder erkenning van enige verantwoordelijkheid op dit punt van Werknemer – aan X te laten. Epson heeft – zo bleek ter terechtzitting in hoger beroep – Werknemer zelfs (aanvankelijk) tegengewerkt toen hij de verantwoordelijkheid ten aanzien van dit project op zich wilde nemen en een voor dat project belangrijke vergadering wilde bijwonen.
    
    Dat het ‘aftekenen van bonnetjes’, zoals Epson het goedkeuren van declaraties bagatelliserend noemt, een onbelangrijke bezigheid was, is niet op voorhand aannemelijk. Bovendien valt niet in te zien waarom die taak – al of niet door een ander uitgevoerd – op die grond niet langer tot de bevoegdheden van het hoofd HR EMEA en daarmee tot de bevoegdheden van Werknemer zou behoren.
    
    4.3	Ten overvloede overweegt het hof dat de conclusie dat Epson haar verplichtingen niet is nagekomen, niet zou veranderen indien Epson aan Werknemer wèl de eindverantwoordelijkheid op al deze terreinen zou hebben teruggegeven. Vast staat immers dat Epson niet wenste terug te komen van haar besluit dat er twee hoofden HR EMEA waren, zodat Werknemer X in ieder geval titulair als hoofd naast zich moest dulden. Aannemelijk is dat dit – zoals Werknemer ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdedigd – in de gegeven omstandigheden (waaronder de schorsing en de in ieder geval aanvankelijke toebedeling van taken aan X) de positie van Werknemer en daarmee de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden aanmerkelijk ondermijnde. Ook dit brengt mee dat niet kan worden volgehouden dat Epson naar behoren voldeed aan het onder I van het vonnis van 5 september gegeven bevel. 
    
    4.4	Het oordeel van het hof zou mogelijk wel – afhankelijk van de verdere omstandigheden – anders hebben moeten luiden, indien er zich tijdens Werknemer’s afwezigheid ontwikkelingen hadden voorgedaan die meebrachten dat zijn taak gewijzigd zou moeten worden of indien het voor Epson onmogelijk was aan haar verplichting te voldoen, doch daartoe heeft Epson onvoldoende gesteld.
    
    De omstandigheid dat Epson X op de plaats van Werknemer had benoemd, vormt niet een zodanige ontwikkeling. Nog daargelaten dat het voor rekening van Epson komt dat zij in de gegeven omstandigheden X niet voorwaardelijk in haar nieuwe functie heeft benoemd – zoals zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard –, heeft Epson niet gesteld laat staan (voldoende) toegelicht op grond waarvan de rechten van X Epson hebben belet om X – al dan niet tijdelijk in afwachting van een definitieve oplossing – in haar positie die zij voordien bekleedde te herstellen dan wel in een andere positie te benoemen noch op grond waarvan die rechten prioriteit boven die van Werknemer zouden hebben.
    
    Ook het door Epson genoemde KNMG-rapport vormt niet een zodanige ontwikkeling. Epson heeft niet toegelicht op grond waarvan dat rapport ertoe zou moeten leiden dat er twee hoofden voor HR EMEA moesten komen en waarom de taken die Epson aan X wenste toe te delen niet door X of een ander als medewerker van HR EMEA onder één hoofd, Werknemer, konden worden uitgevoerd. Daarbij komt dat Epson dit rapport destijds ook niet als reden voor handhaving van twee hoofden aan Werknemer heeft meegedeeld, zodat het erop lijkt dat Epson dit er thans met de haren bijsleept. Deze indruk wordt nog versterkt doordat HR EMEA thans – zoals Epson ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd – onder één hoofd (X) functioneert.
    
    4.5	In onderdeel II van het dictum van het vonnis van 5 september 2007 heeft de kantonrechter een rectificatiebevel gegeven als hierboven vermeld. Er kan moeilijk twijfel over bestaan dat de kantonrechter met zijn bevel een mail te verspreiden ‘binnen Epson Europe’ het oog had op iedereen die door ‘E (geïnformeerd was) by email on 16 and/or 17 August 2007’. Aan dat bevel heeft Epson pas voldaan op 9 november 2007, toen zij de rectificatie ook zond aan de HR-functionarissen die niet werkzaam zijn binnen Epson maar wel binnen het concern in Europa en die Epson bij haar email van 16 augustus 2007 had geïnformeerd ‘that  Werknemer decided to leave the company and that  X will take over Werknemers’ position of Head of HR EMEA’.
    
    Epson heeft nog wel aangevoerd dat zij de bedoelde HR functionarissen tijdens een vergadering heeft ingelicht. Een dergelijke mondelinge mededeling beantwoordt echter niet (voldoende) aan het gegeven bevel. Bovendien heeft Werknemer betwist dat Epson toen ook haar excuses heeft aangeboden zoals de kantonrechter haar had opgedragen. Integendeel – aldus Werknemer ter terechtzitting in hoger beroep en niet bestreden door Epson – Epson heeft tijdens de bedoelde vergadering juist bezwaar tegen de aanwezigheid van Werknemer gemaakt, omdat die vergadering, die ook hiervoor onder 4.2 reeds kort ter sprake kwam, betrekking had op het One Company project dat volgens Epson onder de verantwoordelijkheid van X viel.
    
    4.6	Dat Werknemer zich op 26 september 2007 arbeidsongeschikt heeft gemeld, verandert het oordeel van het hof niet. Niet alleen is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat juist is de met onder meer een brief van 15 oktober 2007 van een psycholoog (productie 30 bij memorie van antwoord) ondersteunde stelling van Werknemer dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg was van de schorsing en de tegenwerking die Werknemer nadien ondervond. Maar bovendien stond de arbeidsongeschiktheid van Werknemer er niet aan in de weg en kon ook van Epson worden verlangd dat zij alsnog volledig aan het vonnis van 5 september zou voldoen en derhalve Werknemer zou mededelen dat hij – en hij alleen – als hoofd HR EMEA zou functioneren en hem daartoe zou uitnodigen, alsmede dat zij het rectificatiebevel alsnog geheel zou nakomen. Epson bleef echter vasthouden aan de eenmaal ingeslagen koers.
    
    4.7	Het hof is voorshands van oordeel dat Epson dwangsommen is blijven verbeuren tot 21 december 2007, de datum waarop de gemachtigde van Werknemer aan de kantonrechter heeft bericht dat hij zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW zou intrekken, waardoor de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 19 december 2007 (productie 37 bij memorie van antwoord) definitief werd. Immers tot op dat moment was Epson het belangrijkste onderdeel van de veroordeling niet nagekomen en tot op dat moment had Werknemer nog belang bij herstel van zijn positie en derhalve bij de nakoming van het vonnis van 5 september 2007. Redelijkerwijs moet worden aangenomen dat Werknemer nadien geen belang meer bij die nakoming had. 
    
    5.	Slotsom
    
    De grieven slagen slechts in zoverre dat vanaf 21 december 2007 geen dwangsommen meer werden verbeurd en dat derhalve de executie dient te worden verboden voor zover het de periode vanaf die datum betreft. Voor het overige falen de grieven. Het vonnis dient gedeeltelijk te worden vernietigd zoals hierna zal worden beslist en voor het overige te worden bekrachtigd. Epson zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    6.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de primaire vordering is afgewezen en tevens betrekking heeft op de periode vanaf 21 december 2007 en doet opnieuw recht;
    
    verbiedt Werknemer het vonnis van 5 september 2007 ten uitvoer te leggen voor zover het daarin onder I bedoelde bevel betrekking heeft op de periode vanaf 21 december 2007;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    verwijst Epson in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Werknemer tot op heden begroot op € 2.982,-;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 april 2008.