ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7892, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.082.143-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeid niet meer verricht, niet door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Co-piloot afgekeurd wegens de aanwezigheid van benzodiazepines in zijn bloed. Heeft erkend het kalmeringsmiddel diazepam te hebben gebruikt.

27 december 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT], 
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht TRISTAR AIR,
      gevestigd te Caïro, Egypte,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. H.F. Demper te Zoetermeer.
    
    
    
    De partijen worden hierna [appellant] en Tristar genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
     
    Bij dagvaarding van 7 februari 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 december 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter), in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 472974/CV EXPL 10-8762 gewezen tussen [appellant] als eiser en (onder meer) Tristar als gedaagde.
    
    [appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen zoals ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van Tristar, kort gezegd, in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Tristar heeft daarop bij memorie de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de grieven ongegrond zal bevinden en het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Partijen hebben op 15 november 2011 hun zaak doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Mense aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met j, een aantal feiten vermeld. Voor zover [appellant] heeft bedoeld de vaststelling van de feiten vermeld onder g en j te bestrijden, zal dat – voor zover relevant- hierna in aanmerking worden genomen.
    
    
    3.	Beoordeling
     
    3.1.	Het gaat, mede gelet op de niet of niet voldoende betreden inhoud van de gedingstukken, in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1.	 [appellant] is met Tristar overeengekomen dat hij per 1 september 2008 als co-piloot op oproepbasis werkzaamheden zal verrichten voor Tristar. [appellant] heeft in de periode vanaf september tot en met december 2008 en in de periode mei tot en met oktober 2009 daadwerkelijk als co-piloot voor Tristar gewerkt. Vanaf 1 november 2009 heeft [appellant] niet meer voor Tristar gewerkt. Hij heeft de overeenkomst met Tristar per 1 februari 2010 opgezegd. 
    
    3.1.2.	Overeengekomen was dat [appellant] een vaste vergoeding (het loon) zou ontvangen van € 3.300,- netto per maand en daarboven USD 100,- netto per dag (de dagvergoeding) voor iedere vluchtdag. [appellant] heeft vanaf 1 november 2009 geen loon en dagvergoedingen ontvangen.
    
    3.1.3.	[appellant] had een vliegvergunning, afgegeven door de Egyptische luchtvaartautoriteiten. Hij is op 26 oktober en op 22 november 2009 medisch gekeurd in Caïro, Egypte, in verband met verlenging van die vliegvergunning. [appellant] is beide keren afgekeurd omdat er benzodiazepines in zijn urine werden aangetroffen.
    
    
      3.1.4.	Het proces-verbaal van comparitie, in eerste aanleg in deze zaak gehouden ter terechtzitting van 1 november 2010, houdt onder meer in:
      ‘Met partijen wordt afgesproken dat vandaag ook de provisionele vordering zal worden behandeld. (…)
      [Aanwezige partijen en de kantonrechter berekenen vervolgens ter zitting aan de hand van de stukken wat nog in ieder geval verschuldigd is (en is erkend) en wat er is betaald] (…)
      Partijen worden het eens dat bij de tussen partijen gehanteerde koers van 1.21, [appellant] nog 10.570 dollar krijgt. Dit bedrag wordt in 2 termijnen betaald. Dit wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Deze wordt aan het proces-verbaal gehecht. Partijen verschillen nog van mening over wat aan [appellant] toekomt over de periode 1 november 2009 – 1 februari 2010.’
    
    
    3.1.5.	Het proces-verbaal van de ter terechtzitting van dezelfde dag behandelde voorlopige voorziening bevat een vaststellingsovereenkomst tussen partijen. Overeengekomen wordt dat Tristar met betrekking tot niet betaald loon en dagvergoedingen over de periode 1 mei tot en met 31 oktober 2009 aan [appellant] betaalt een bedrag van USD 10.570,-. In de overeenkomst is bepaald dat partijen, zodra [appellant] voornoemd bedrag heeft ontvangen, ter zake van de geschilpunten die tussen hen in de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv aan de orde waren niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben en dat de procedure zal worden doorgehaald. Het overeengekomen bedrag is inmiddels betaald.
    
    3.2.	[appellant] heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak gevorderd, voor zover van belang, Tristar te veroordelen tot betaling aan hem van het bruto equivalent van € 36.768,36, te vermeerderen met rente over € 35.961,- vanaf de dag van dagvaarding, en Tristar te veroordelen in de proceskosten met rente. De kantonrechter heeft Tristar veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het bruto equivalent van € 2.376,- ter zake van niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, en tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 20% over het te laat betaalde loon over de periode 1 mei tot en met 31 oktober 2009 van in totaal USD 10.570,-. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd en de vordering van [appellant] voor het overige afgewezen.
    
    3.3.	[appellant] richt zich met grief I tegen de overweging van de kantonrechter dat de ‘medische toestand’ waarin [appellant] verkeerde en waardoor hij (vanaf 1 november 2009) zijn werk niet meer kon verrichten in zijn risicosfeer ligt en Tristar om die reden een beroep toekomt op de regel ‘geen werk, geen loon’. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] op die grond afgewezen voor zover betrekking hebbend op het loon over de periode van 1 november 2009 tot 1 februari 2010.
    
    3.4.	Tussen partijen staat vast dat [appellant] vanaf 1 november 2009 geen arbeid meer heeft verricht en over de betreffende periode geen loon meer van Tristar heeft ontvangen. Het hof dient dan ook te bezien of [appellant] die arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Tristar dient te komen, zodat [appellant] ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW toch loon toekomt. In dat verband wordt het volgende overwogen.
    
    3.5.	[appellant] heeft zijn werk als co-piloot per 1 november 2009 niet meer kunnen verrichten, zo staat tussen partijen vast, omdat hij door de Egyptische autoriteiten voor dat werk was afgekeurd wegens de aanwezigheid van benzodiazepines in zijn urine. Het is dan ook niet van belang of zijn Egyptische werkvergunning al dan niet per 2 november 2009 afliep. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij bij de Egyptische autoriteiten bezwaar heeft gemaakt tegen de afkeuringen. [appellant] heeft bovendien erkend dat hij medicijnen heeft gebruikt die benzodiazepines bevatten. 
    
    3.6.	[appellant] heeft aangevoerd dat hem niet bekend was welke medicijnen hij wel of niet mocht gebruiken onder het hem onbekende (Egyptische) keuringsregime. Hij heeft echter ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij een tranquilizer gebruikte waarmee hij niet kon rijden. Hij heeft in dat licht onvoldoende onderbouwd dat het voor hem niet voorzienbaar was dat hij door gebruik van die medicatie zou worden afgekeurd voor zijn werk als co-piloot. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat Tristar hem niet of onvoldoende de gelegenheid heeft geboden om zijn gedrag aan te passen. Ook deze stelling heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Tussen de eerste en de tweede keuring zat immers een tijdsverloop van bijna een maand. [appellant] heeft weliswaar erop gewezen dat benzodiazepines langzaam uit het bloed verdwijnen, maar hij heeft niet aangevoerd dat hij in de periode tussen de twee keuringen zijn medicijngebruik heeft verminderd of gestaakt. Het tegendeel lijkt het geval, nu hij ter comparitie heeft verklaard dat bij de tweede keuring dezelfde hoeveelheid benzodiazepines in zijn bloed werd aangetroffen als bij de eerste keuring. [appellant] heeft tevens aangevoerd dat hij pas na de tweede test bekend werd met de herkomst van de benzodiazepines. Wat daar verder van zij, ook deze stelling kan hem niet baten. Hij had immers de gelegenheid een derde keuring te ondergaan, maar [appellant] heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Hij heeft onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat hij daarvan wegens geldgebrek heeft moeten afzien. Hij heeft immers niet (gemotiveerd) weersproken, zoals Tristar heeft aangevoerd, dat hij de gelegenheid had om zonder of tegen lage kosten naar Egypte te vliegen.
    
    3.7.	[appellant] heeft naast het voorgaande aangevoerd dat de benzodiazepines afkomstig waren van het kalmeringsmiddel diazepam dat hem door zijn tandarts werd voorgeschreven. Voor zover hij daarbij een beroep heeft gedaan op artikel 7:629 lid 1 BW (hij heeft immers gesteld dat hij zijn arbeid niet heeft verricht in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte), heeft het volgende te gelden. Tristar heeft betwist dat [appellant] ziek was en medicatie gebruikte in het kader van een geneeskundige behandeling. [appellant] had in verband met die betwisting een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW moeten overleggen. Nu hij dat niet heeft gedaan, kan zijn vordering niet op grond van artikel 7:629 lid 1 worden toegewezen. [appellant] heeft zich bovendien nooit ziek gemeld bij Tristar. Integendeel, hij heeft niet eerder dan in dit hoger beroep aangevoerd dat sprake was van ongeschiktheid voor zijn werk ten gevolge van ziekte.
    
    3.8.	De afkeuring wegens aanwezigheid van benzodiazepines in zijn urine is, mede gelet op de hiervoor besproken omstandigheden, niet een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Tristar behoort te komen. Die afkeuring was immers voor [appellant], gelet op zijn medicijngebruik, voorzienbaar. Door [appellant] is niet eerder dan in hoger beroep gesteld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte terwijl dit door hem, na de betwisting daarvan door Tristar, niet is onderbouwd, noch door de verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW noch door andere stukken. De verklaring van zijn tandarts dat hij diazepam heeft verstrekt aan [appellant] ‘in advance of his dental treatment’, is daarvoor onvoldoende. Die verklaring houdt immers niet in dat er wegens gezondheidsredenen een noodzaak bestond voor gebruik van diazepam en evenmin dat dat gebruik van langere duur zou moeten zijn. [appellant] heeft zijn stelling dat van hem niet kan worden verlangd dat hij de voorgeschreven medicatie niet gebruikt en daarmee zijn eigen gezondheid schaadt, onvoldoende onderbouwd. Grief I faalt.
    
    3.9.	Grief II houdt in dat de kantonrechter voor de beoordeling van de hoofdzaak (hof: [appellant] bedoelt kennelijk de vordering voor zover betrekking hebbend op achterstallig loon en dagvergoedingen over de periode 1 mei tot en met 31 oktober 2009) ten onrechte tot uitgangspunt neemt de in het kader van de voorlopige voorziening getroffen regeling. De vordering in de hoofdzaak was niet gewijzigd zodat de kantonrechter daarover had moeten beslissen. Nu dat niet is gebeurd, is sprake geweest van rechtsweigering, aldus [appellant].
    
    3.10.	Tristar heeft de grief bestreden door te stellen dat, na een uitvoerige rekenexercitie tijdens de mondelinge behandeling van zowel de hoofdzaak als de provisionele voorziening, tussen partijen is vastgesteld dat zij aan [appellant], aan niet betaald loon en dagvergoedingen over de periode 1 mei tot en met 31 oktober 2009, een bedrag diende te betalen van USD 10.570,-. Het hof is van oordeel dat de door Tristar gestelde gang van zaken wordt bevestigd door de inhoud van het proces-verbaal van comparitie in de hoofdzaak, gelezen in samenhang met de vaststellingsovereenkomst zoals opgenomen in het proces-verbaal van mondelinge behandeling van de voorlopige voorziening. De vaststellingsovereenkomst voorziet weliswaar niet in een vermindering van de eis in de hoofdzaak zodat de kantonrechter op alle onderdelen daarvan had te beslissen - dat kan aan [appellant] worden toegegeven - maar uit de gang van zaken kan wel worden afgeleid dat ook in de hoofdzaak tussen partijen is vastgesteld dat Tristar ter zake van het onderhavige deel van de vordering een bedrag van USD 10.570,- aan [appellant] verschuldigd is. Dat die vaststelling mede betrekking heeft op de vordering in de hoofdzaak, wordt ondersteund doordat het vastgestelde bedrag het door [appellant] in de voorlopige voorziening gevorderde bedrag (€ 5.928,88, volgens [appellant] de tegenwaarde van USD 8.170,-) overschrijdt. Omdat het vastgestelde bedrag is betaald, is er geen plaats meer voor toewijzing van enig bedrag ter zake van het onderhavige deel van de vordering. Grief II kan dan ook geen gevolgen hebben, zodat deze faalt.
    
    3.11.	Bij grief III stelt [appellant] dat de kantonrechter, in strijd met de goede procesorde, door Tristar ter comparitie overgelegde stukken – verklaringen van de Egyptische luchtvaartautoriteiten, vertalingen daarvan en kwitanties - aan het procesdossier heeft toegevoegd. [appellant] klaagt erover dat hij ter zitting geen deugdelijke beoordeling van de stukken heeft kunnen maken. Het hof overweegt dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij de stukken thans niet deugdelijk heeft kunnen beoordelen. In die zin ontbreekt het belang bij bespreking van zijn grief. [appellant] heeft bij de grief nog aangevoerd dat hij de keuringsuitslagen niet heeft kunnen betwisten omdat hij daarmee pas in december 2009 werd geconfronteerd. Hij heeft dit verder niet toegelicht terwijl hij ter comparitie heeft verklaard dat hij de uitslagen van de test niet betwist. [appellant] heeft voorts aangevoerd dat de kwitanties vragen oproepen, maar hij heeft niet toegelicht waarom dat tot gevolg zou moeten hebben dat hij niet aan de vaststellingsovereenkomst kan worden gehouden. De grief faalt.
    
    3.12.	[appellant] heeft bij grief IV betoogd dat Tristar als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten had moeten worden veroordeeld. De grief faalt omdat partijen in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld en compensatie van kosten daarom was aangewezen.
    
    3.13.	Partijen hebben geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.
    
    3.14.	De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Tristar gevallen, op € 1.769,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris advocaat;
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.