ECLI:NL:GHARN:2009:BL9122, Gerechtshof Arnhem, 01-12-2009, 104.001.319
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; kennelijk onredelijk ontslag, 7:681 BW

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.001.319
      (zaaknummer rechtbank 321040/ CV EXPL 03-6536)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 1 december 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B. Willemsen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Computron B.V.,
      gevestigd te Malden, gemeente Heumen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.J. Driessen.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 3 februari 2009. Naar aanleiding van dat arrest heeft [appellant] een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep genomen. Daarna hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
    
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Computron heeft in het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vordering omdat hij daarbij geen belang (meer) heeft, nu de rechtsvordering tot betaling van schadevergoeding is verjaard. Volgens Computron staan [appellant] - anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld - geen andere rechtsmiddelen ter beschikking als komt vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft daartegen aangevoerd dat er voor hem wel een belang is, nu hij mogelijk een procedure wegens onrechtmatig handelen jegens Computron zou kunnen starten en wellicht een procedure jegens derden.
    
    2.2	Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat de vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht voor [appellant] niet direct kan leiden tot enige aansprakelijkheidstelling en schadevergoeding - nog daargelaten de vraag of die stelling juist is - maakt nog niet dat [appellant] geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Zoals [appellant] heeft aangegeven kan een verklaring voor recht zoals door hem gevorderd, te weten dat het ontslag kennelijk onredelijk is, aanleiding zijn om een andere procedure te starten, zowel jegens Computron als wellicht jegens derden. Het hof verwerpt daarom het beroep op niet-ontvankelijkheid. 
    
    in het principaal hoger beroep
    
    2.3	Daarmee komt het hof toe aan de vraag of het door Computron aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Bij de beantwoording van die vraag is uitgangspunt dat alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking moeten worden genomen - ongeacht of zij reeds in het kader van de CWI-procedure ter sprake zijn gebracht - en dat met ‘’kennelijk’’ blijkens de wetsgeschiedenis is bedoeld dat de onredelijkheid voor iedereen duidelijk moet zijn.
    
    2.4	Voor zover [appellant] met (de toelichting op) grief I beoogt te stellen dat sprake is van een valse of voorgewende reden overweegt het hof het volgende. In de ontslagaanvraag die Computron heeft ingediend bij het CWI (Centrum voor Werk en Inkomen), staat als reden voor het voorgenomen ontslag vermeld dat het functioneren van [appellant] onder het gewenste niveau blijft en dat Computron geen mogelijkheden meer ziet om daar verbetering in aan te brengen. Bovendien heeft het verschil van inzicht tussen [appellant] en Computron over het functioneren van [appellant] geleid tot een onwerkbare situatie, waardoor Computron niet meer met [appellant] verder wilde. [appellant] stelt nu dat in het CWI-werkgeversformulier van 23 juni 2003 - dat zich niet bij de stukken bevindt - Computron heeft ingevuld dat de reden voor ontslag het wegvallen van de arbeidsplaats zou zijn en dat het ontslag niet aan [appellant] is te wijten. Voor zover die stelling al juist zou zijn - het formulier bevindt zich als overwogen niet bij de stukken - dan wil dat nog niet zeggen dat sprake is van een voorgewende of valse reden. Hetzelfde geldt voor de door Nicolasen aan [appellant] gedane mededelingen omtrent de ontslagreden. Dat het ontslag niet aan [appellant] is te wijten heeft Computron in de ontslagaanvraag van 5 maart 2003 al aangegeven. In de beslissing van het CWI van 2 mei 2003 waarin de toestemming voor opzegging van het dienstverband wordt gegeven is eveneens vermeld dat van enige verwijtbaarheid aan de kant van [appellant] niet is gebleken. Anders dan [appellant] kennelijk meent, kan daaruit niet worden afgeleid dat Computron enig verwijt kan worden gemaakt en dat (dus) sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake doende worden gepasseerd.
    
    2.5	[appellant] heeft verder nog naar voren gebracht dat het CWI niet onpartijdig zou zijn omdat de ontslagaanvraag is ingediend door mevrouw [A], die, voordat zij bij Computron in dienst kwam, bij het CWI heeft gewerkt. Ook zou vooraf overleg met het CWI zijn gevoerd. Die stelling - daargelaten de juistheid ervan - is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat daarom het ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. Het is niet ongebruikelijk om met het CWI vooraf overleg te voeren. Bovendien heeft [appellant] de gelegenheid gehad te reageren op hetgeen Computron aan de ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd en zijn visie daarop naar voren te brengen. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt dan ook gepasseerd.
    
    2.6	[appellant] verwijt Computron dat zij een procedure bij het CWI is gestart enkel om een ontslagvergoeding te vermijden. Ook die stelling - daargelaten de vraag naar de juistheid ervan - kan niet leiden tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het stond Computron vrij om voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kiezen hetzij door het indienen van een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter, hetzij door opzegging na daartoe verkregen toestemming van het CWI. Dat Computron voor de laatste mogelijkheid heeft gekozen is haar keuze, waarvan haar geen verwijt valt te maken. Grief 1 faalt dan ook.
    
    2.7	Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
    
    
      2.8	In artikel 7:681 lid 7 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of het ontslag kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
      Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
    
    
    
      1.	Algemeen: dienstverband en ontslag
      -	ontslaggrond: risicosfeer werkgever/werknemer
      -	de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      -	de duur van het dienstverband
      -	de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      -	de wijze van functioneren van de werknemer
      -	de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      -	de financiële positie van de werkgever
      -	ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een                                ontslag
      -	bij arbeidsongeschiktheid specifieke omstandigheden zijn:
      	* de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
      	* de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
      	* de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig)   
      	   herstel)
      	* de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met    name voor wat betreft de                                 re-integratie.
      	* de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie
      	* de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld 
      	   aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
    
    
    
      2.	Ander (passend) werk
      -	de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander                                 (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
      -	flexibiliteit van de werkgever/werknemer
      -	de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden,                                 leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      -	de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
      -	vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
    
    
    
      3.	Financiële gevolgen van een ontslag
      -	de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele                                  inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
    
    
    
      4.	Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      -	reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      -	vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      -	sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
    
    
    2.9	Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. Het hof is van oordeel dat de opzegging door Computron niet kennelijk onredelijk is, zodat geen plaats is voor een schadevergoeding. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de volgende omstandigheden. De gevolgen van de opzegging moeten worden beoordeeld naar het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, en dus op grond van de situatie zoals die was op 1 juni 2003. Op 1 juni 2003 was de situatie binnen de ICT-sector niet slecht, zoals [appellant] ook zelf aangeeft, waar hij zegt dat na 2002 de markt weer wat aangetrokken is. Dat zijn leeftijd het niet gemakkelijk maakt een nieuwe baan te vinden binnen de ICT-sector wil niet zeggen dat het niet mogelijk is. Hoewel de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] ongetwijfeld nadelige gevolgen heeft, welke gevolgen door [appellant] niet inzichtelijk zijn gemaakt, kan op grond van het voorgaande en met name gelet op het belang van Computron bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet worden geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Computron bij de opzegging. Grief 2 faalt dus eveneens.
    
    Slotsom
    
    Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen en Computron zal in de kosten daarvan worden veroordeeld. 
    
    
    
    
    3. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 22 april 2005;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Computron begroot op       € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 244,00 voor griffierecht;
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    verwerpt het beroep,
    
    veroordeelt Computron in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op       € 447,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2009.