ECLI:NL:GHARN:2012:BX4721, Gerechtshof Arnhem, 21-08-2012, 200.108.927
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding hoeft bij omzetting van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar onbepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.108.927
      (zaaknummer rechtbank 405.681)
    
    
    arrest in kort geding van de derde kamer van 21 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DIT Services B.V., 
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      appellante,
      hierna: DIT Services,
      advocaat: mr. J. Pijtak,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      24 mei 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) in kort geding tussen DIT Services als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep 
    
    2.1	DIT Services heeft bij exploot van 19 juni 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 24 mei 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	In genoemd exploot heeft DIT Services zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
    
    
      primair:
      A. 	[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan DIT Services – bij wege van voorschot op de door [geïntimeerde] reeds ten behoeve van DIT Services verbeurde boetesommen – een bedrag van € 40.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling;
    
    
    
      subsidiair:
      B. 	[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan DIT Services van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling; 
    
    
    
      zowel primair als subsidiair:
      C.	 [geïntimeerde] zal verbieden om tot 1 maart 2013 – op straffe van een dwangsom van 
      € 1.000,- per dag, zulks tot een maximum van € 50.000,- en onverminderd de bevoegdheid van DIT Services vergoeding te verlangen van de volledige door haar geleden schade – binnen een straal van 75 kilometer vanaf Enschede op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die detacherings- en/of uitzendactiviteiten ontplooit voor bouw en /of technisch personeel;
      D. 	[geïntimeerde] zal gebieden absolute geheimhouding te betrachten jegens een ieder ten aanzien van alle gegevens die hij uit hoofde van het dienstverband met DIT Services heeft verkregen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, zulks tot een maximum van 
      € 50.000,- en onverminderd de bevoegdheid van DIT Services vergoeding te verlangen van de volledige door haar geleden schade;
      E. 	[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad 
      € 1.785,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
      F. 	[geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    2.3	DIT Services heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden, althans dat het hof DIT Services niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af zal wijzen, met veroordeling van DIT Services in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.5	Vervolgens heeft DIT Services de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	DIT Services exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het uitzenden of detacheren van werknemers in de technische sector en in de bouw. Op 1 november 2007 is [geïntimeerde] bij DIT Services in dienst getreden voor de duur van 1 jaar. De door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      “GEHEIMHOUDING
      •	zowel gedurende als na afloop van het dienstverband, zulks ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband is geëindigd, is het Werknemer verboden om op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm en op welke wijze dan ook, enige mededeling te doen van hetgeen te zijner kennis komt aangaande de zaken en belangen van de Vennootschap en/of de met haar gelieerde vennootschappen, haar cliënten en andere relaties, één en ander in de ruimste zin des woords, tenzij de uitoefening van zijn functie als accountmanager van de Vennootschap vereist dat hij derden van zodanige aangelegenheden in kennis stelt.
      •	Geheimhouding is voor Werknemer eveneens geboden jegens anderen die op welke grondslag dan ook werkzaam zijn bij de Vennootschap of haar meerderheidsbelangen, voor zover de aard van hetgeen te zijner kennis komt zulks met zich meebrengt.
      •	Ingeval van non-actief stelling en bij beëindiging van het dienstverband, zulks ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom, zal Werknemer op het eerste daartoe strekkende verzoek van de Vennootschap alle onder hem bevindende eigendommen van de Vennootschap of de daaraan gelieerde vennootschappen, alsmede alle bescheiden die in enigerlei verband staan met de Vennootschap en/of met de daaraan gelieerde vennootschappen, met haar cliënten en andere relaties, één en ander in de ruimste zin des woords, alsmede alle kopieën van dergelijke bescheiden en eigendommen ter beschikking stellen van de Vennootschap.
    
    
    
      NON-CONCURRENTIE
      •	Gedurende het dienstverband alsmede gedurende een periode van één jaar na het einde van het dienstverband, ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom dit dienstverband tot een einde is gekomen, is het Werknemer verboden om, zonder voorafgaande schriftelijke ondubbelzinnige toestemming van de Vennootschap in Nederland binnen een straal van 75 kilometer, met de standplaats(en) van waaruit Werknemer werkzaamheden voor de Vennootschap of daaraan gelieerde vennootschappen heeft verricht als middelpunt:
      a.	op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de Vennootschap of de aan haar gelieerde vennootschappen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
      b.	op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de Vennootschap gedurende het laatste jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad;
      c.	Werknemers of personen die in de periode van één jaar voorafgaande aan het einde van het diensverband met Werknemer een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met de Vennootschap of de aan haar gelieerde vennootschappen, te bewegen het dienstverband met Vennootschap of de aan haar gelieerde vennootschappen te beëindigen en/of in dienst te nemen.
      •	Bij overtreding van het in dit artikel bepaalde is Werknemer aan de Vennootschap een terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verschuldigd aan de Vennootschap voor iedere dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de Vennootschap vergoeding te verlangen van de volledige door haar geleden schade, alsmede nakoming te verlangen. Indien het salaris van de Werknemer op het moment van de overtreding niet meer bedraagt dan voor hem geldende minimumloon, bedraagt de boete ééntiende van zijn geld in vastgesteld bruto loon per dag, voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, welke boete ten gunste zal komen aan het opleidingsfonds van DIT Services B.V. In alle andere gevallen bedraagt de boete € 454,00 (zegge: vierhonderd vierenvijftig euro) per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, welke boete aan de Vennootschap ten goede zal komen, terwijl voorts de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 tot en met 5 hierbij uitdrukkelijk wordt uitgesloten.
      •	Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat Werknemer niet van de in dit artikel opgenomen verplichtingen.
    
    
    
      3.2	In oktober 2008 is door de leidinggevende van [geïntimeerde], de heer [A], en [geïntimeerde] gesproken over de voortzetting van de arbeidsrelatie. [geïntimeerde] is meegedeeld dat de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet. Bij brief van 
      4 december 2008 ontving [geïntimeerde] hiervan de bevestiging. In deze brief staat onder meer:
    
    
    
      “(…) Middels dit schrijven bevestigen wij dat de met u gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke van rechtswege eindigt op 31 oktober 2008, met ingang van 
      1 november 2008 zal worden verlengd voor onbepaalde tijd.
      Alle overige bepalingen uit de arbeidsovereenkomst tussen u en DIT Services B.V. getekend d.d. 19 oktober 2007 blijven onverminderd van kracht.(…)”
    
    
    3.3	Op respectievelijk 15 april 2011 en 12 mei 2011 hebben DIT Services en [geïntimeerde] een verklaring getekend, die – voor zover van belang – als volgt luidt:
    
    
      “(…) Verklaren overeen te komen dat:
      1.	aan werknemer het “Reglement arbeidsvoorwaarden indirecte werknemers DIT Services B.V.” d.d. 1 januari 2011 (verder aangeduid als “Arbeidsvoorwaardenreglement”) ter beschikking is gesteld;
      2.	werknemer zich akkoord verklaard met de inhoud van het Arbeidsvoorwaardenreglement en verklaart dat het Arbeidsvoorwaardenreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst;
      (…)”
    
    
    3.4	[geïntimeerde] heeft een exemplaar van het arbeidsvoorwaardenreglement ontvangen. De artikelen 42 en 43 daarin bevatten respectievelijk een geheimhoudingsbeding en een non-concurrentiebeding.
    
    3.5	[geïntimeerde] heeft bij brief van 25 januari 2012 zijn arbeidsovereenkomst met DIT Services opgezegd per 1 maart 2012. [geïntimeerde] is per 1 maart 2012 in dienst getreden bij Job Select Europe B.V. (hierna: Jobselect), een uitzendorganisatie in Amsterdam. 
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	DIT Services vordert in deze procedure primair veroordeling van [geïntimeerde], bij wege van voorschot op verbeurde boetesommen, tot betaling van een bedrag van € 40.000,-, wegens schending van zijn non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding. Subsidiair vordert DIT Services een voorschot op schadevergoeding ter hoogte van € 10.000,- op grond van onrechtmatige concurrentie. Daarnaast vordert DIT Services een verbod op overtreding van het non-concurrentiebeding en een gebod tot geheimhouding, op straffe van een dwangsom.
      4.2	De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van DIT Services afgewezen, omdat naar zijn oordeel [geïntimeerde] niet gebonden is aan het non-concurrentiebeding omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voor de beoordeling van de (subsidiaire) vordering van DIT Services op de grondslag van onrechtmatige daad heeft de kantonrechter in kort geding geen plaats geacht, zodat ook deze vordering is afgewezen. Met haar grieven, die zich gedeeltelijk lenen voor gezamenlijke behandeling, komt DIT Services op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter. 
    
    
    4.3	Het hof stelt voorop dat deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Nu DIT Services heeft gesteld dat [geïntimeerde] in zijn huidige werkzaamheden zijn concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding schendt, heeft zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. De gevraagde voorzieningen kunnen overigens alleen worden gegeven indien met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure de vordering zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 
    
    4.4	DIT Services stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de verlenging en omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd noodzakelijk was dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk werd overeengekomen. Volgens DIT Services is geen sprake geweest van een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar van een mondelinge afspraak dat de bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en overigens op dezelfde voorwaarden werd voortgezet. 
    
    4.5	[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij niet langer gebonden is aan het concurrentiebeding omdat dit beding niet opnieuw schriftelijk is vastgelegd op het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd verlengd en omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    
      4.6	Het hof overweegt als volgt. Anders dan [geïntimeerde] stelt, houdt de enkele omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij de arbeidsvoorwaarden overigens ongewijzigd blijven, niet in een zeer wezenlijke verandering van de arbeidsrechtelijke status of een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, die ertoe noopt dat het non-concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt overeengekomen. Partijen zijn in oktober 2008 – derhalve vóórdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afliep – mondeling tot overeenstemming gekomen over de voortzetting van de bestaande arbeidsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat bij die gelegenheid is gesproken over inhoudelijke wijzigingen met betrekking tot de hoogte van het salaris, de te verrichten werkzaamheden of de omstandigheden waaronder die werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. [geïntimeerde] bevestigt dat in dit gesprek alleen aan de orde is geweest dat de arbeidsovereenkomst met hem zou worden voortgezet, gelet op zijn goede functioneren. Dit gesprek duurde ongeveer vijf minuten (memorie van antwoord, 2.2). Het hof is voorshands van oordeel dat niet aannemelijk is dat het non-concurrentiebeding en/of het geheimhoudingsbeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken door de enkele verlenging van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat [geïntimeerde] gebonden is gebleven aan de hiervoor vermelde bedingen in de in rechtsoverweging 3.1 vermelde arbeidsovereenkomst, ook al zijn deze niet opnieuw schriftelijk vastgelegd. De grieven I, II, III, V en VII slagen. Grief IV behoeft verder niet meer te worden besproken.
      4.7	Het slagen van voormelde grieven leidt er echter niet toe dat de vorderingen van DIT Services worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
    
    
    
      4.8	DIT Services heeft aan haar vorderingen de volgende drie (feitelijke) verwijten aan [geïntimeerde] ten grondslag gelegd:
      a)	[geïntimeerde] is werkzaam, of anderszins betrokken, bij een concurrent van DIT Services binnen een straal van 75 kilometer rond Enschede, te weten Flextra Teamwork Oost B.V. (hierna: Flextra) in Almelo;
      b)	[geïntimeerde] heeft werknemers of voormalig werknemers van DIT Services benaderd of doen benaderen om in dienst te treden en/of hun dienstverband met DIT Services te beëindigen;
      c)	[geïntimeerde] heeft bedrijfsgegevens van DIT services, waaronder telefoonnummers van (ex)werknemers, aan derden verstrekt.
    
    
    
      4.9	DIT Services heeft deze verwijten onderbouwd, onder meer door overlegging van schriftelijke verklaringen van respectievelijk: 
      - de hee[A], die verklaart te zijn gebeld door iemand namens [C], 
      - de heer [C], die verklaart te hebben gesproken met [D], 
      - de heer [E], die onder meer verklaart [geïntimeerde] te hebben gezien in een gebouw in Almelo aan de Twentepoort West[F] die verklaart te zijn benaderd voor werk door iemand [D], gevestigd in Almelo, 
      - de heer [G] (“[G]”), die verklaart te zijn benaderd voor werk door iemand [D],
      - de heer [H], die verklaart telefonisch contact te hebben opgenomen met Jobselect, in welk gesprek hem te kennen werd gegeven dat men aldaar niet bekend was met [geïntimeerde].
      Voorts heeft DIT Services twee foto’s overgelegd waaruit, naar zij stelt, blijkt dat [geïntimeerde] aan het werk was voor Flextra in Almelo.
    
    
    4.10	[geïntimeerde] heeft voornoemde verwijten gemotiveerd betwist. Hij heeft daartoe zijn arbeidsovereenkomst met Jobselect overgelegd, alsmede een rekeningafschrift waaruit blijkt dat Jobselect hem salaris heeft betaald over de maand maart 2012. Voorts heeft hij overgelegd een verklaring van [I] [D], die onder meer verklaart de telefoonnummers van [A], [F], [G] en [M] te hebben ontvangen van zijn opdrachtgever, de firma [C]. Tevens heeft [geïntimeerde] overgelegd de verklaring van [C], die de verklaring van [I] bevestigt en voorts verklaart dat hij [geïntimeerde] heeft uitgenodigd langs te komen in zijn pand in Almelo om [geïntimeerde] op persoonlijke titel te bedanken.
    
    4.11	Het hof overweegt dat, gelet op de gemotiveerde stellingen van DIT Services, en daar tegenover het gemotiveerde en onderbouwde verweer van [geïntimeerde], vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het non-concurrentiebeding of het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst. Zonder nadere bewijslevering op dit punt, waartoe in deze kort geding procedure naar het oordeel van het hof geen plaats is, kan niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat de rechter de vorderingen van DIT Services in een bodemprocedure zal toewijzen. Het hof wijst daarom de gevraagde voorlopige voorzieningen af. 
    
    
      4.12	Op de hiervoor vermelde gronden faalt ook grief VI.  
      5.	Slotsom
    
    
    De grieven I, II, III, V, en VII zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit vonnis, onder verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd.
    
    Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof DIT Services in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,- aan verschotten (griffierecht) en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV).
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 24 mei 2012; 
    
    veroordeelt DIT Services in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor griffierecht;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      21 augustus 2012.