ECLI:NL:GHARL:2018:8124, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-09-2018, 200.179.474
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van ECLI:NL:GHARL:2018:1942. Na tussenarrest heeft Bpf Bouw een nieuwe berekening van de verschuldigde pensioenpremies overgelegd. Mecra betwist deze berekening, naar het oordeel van het hof ten onrechte.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.179.474
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 390352)
    
    
    
      
        arrest van 11 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        Mecra Limited, voorheen handelend onder de naam Rimec Limited,
      gevestigd te Northampton, Verenigd Koninkrijk,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: Mecra,
      advocaat: mr. D.G. Veldhuizen, 
    
    
    
      tegen:
    
    1. de stichting 
    
      
        Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid,
       	gevestigd te Harderwijk,
       	geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
       	appellante in het incidenteel hoger beroep,
       	hierna: TBB,  	advocaat: mr. M. Holtzer, 
    
    
    2. de stichting 
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,
       	gevestigd te Amsterdam, 
        	geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
         	hierna: Bpf Bouw,
       		advocaat: mr. B. Degelink,
    
    
    3 [geïntimeerde 3] ,wonende te [plaatsnaam] , 
    
       		geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
       		hierna: [geïntimeerde 3] , 
       		advocaat: mr. M. Holtzer,
    
    
    
      4.	de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging, rechtsopvolger van FNV Bouw,
       		gevestigd te Woerden, 
       		geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       		hierna: FNV,
       		advocaat: mr. N.W. Ruiter
    
    
    5 [geïntimeerde 5] , 
    
       		wonende te [plaatsnaam] ,
       		geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       		hierna: [geïntimeerde 5] ,
       		niet verschenen, 
    
    
    6 [geïntimeerde 6] ,
    
       		wonende te [plaatsnaam] , 
       		geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       		hierna: [geïntimeerde 6] , 
       		niet verschenen,
    
    
    
      7.	de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        Bouwend Nederland, de Vereniging van bedrijven in de sectoren Bouw en  
        
          		Infrastructuur,
        		gevestigd te Zoetermeer, 
       	 	geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
        		hierna: Bouwend Nederland, 
       		advocaten: mr. E.J. Henrichs.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2018 hier over.  
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit een antwoordakte houdende reacties op producties van de kant van Bpf Bouw. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben Bpf Bouw en Mecra aanvullend stukken overgelegd en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      In het op 27 februari 2018 gewezen tussenarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat grief J in het principaal appel slaagt en dat Mecra zal worden veroordeeld om aan Bpf Bouw te voldoen een nog te bepalen bedrag aan premies voor de eigen werknemers van Mecra, die door haar aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld. Bpf Bouw is in de gelegenheid gesteld een nieuwe berekening te maken van het volgens haar door Mecra verschuldigde bedrag.
      
    
    
      2.2
      Bpf Bouw heeft in haar akte van 27 maart 2018 een berekening overgelegd. Zij is er daarbij van uitgegaan dat Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld:
      - in 2011 5 Ierse werknemers;
      - in 2012 11 Ierse werknemers;
      - in 2013, 2014 en 2015 13 Ierse en 20 Poolse werknemers.
      Op grond daarvan heeft Bpf Bouw berekend dat Mecra ten behoeve van deze werknemers een totaalbedrag van € 690.659,82 aan premies verschuldigd is. Daarnaast maakt Bpf Bouw aanspraak op reglementaire rente, die gelijk is aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Tot 27 maart 2018 is volgens Bpf Bouw een bedrag van € 82.129,14 aan rente verschuldigd.
      
    
    
      2.3
      
        Mecra heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat de berekening van Bpf Bouw niet klopt. Zij betwist de door Bpf Bouw gebruikte gegevens. Volgens haar kan zij in 2011 geen werknemers ter beschikking hebben gesteld, omdat zij toen nog niet bestond. De Ierse (of Britse) werknemers waren volgens Mecra in dienst van Rimec Works of Rimec Empresa, zodat zij voor deze werknemers geen premies verschuldigd is. Pas in 2013 heeft Mecra Poolse (en één Slowaakse) werknemers aan Avenue2 ter beschikking gesteld. Gemiddeld genoten deze werknemers een salaris van € 28.070,71 en op grond daarvan berekent Mecra de totaal door haar verschuldigde premies op een bedrag van € 67.470,33 en de rente op 
        € 11.926,10.
      
      
    
    
      2.4
      Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het bestreden vonnis voor recht heeft verklaard dat Mecra vanaf 24 mei 2012 is gebonden aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en verplicht is om overeenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan Bpf Bouw. In het tussenarrest van 27 februari 2018 heeft het hof overwogen dat deze veroordeling moet worden bekrachtigd. Een van deze regelingen is het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid van Bpf Bouw, in eerste aanleg als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie door Bpf Bouw in het geding gebracht. Artikel 14 van dit reglement verplicht de werkgever om aan het bestuur van Bpf Bouw of diens gemachtigde alle inlichtingen te verschaffen die voor een goede uitvoering van de statuten en reglementen noodzakelijk zijn en voorts om ervoor te zorgen dat Bpf Bouw de beschikking krijgt over alle door Bpf Bouw vereiste gegevens. Hieruit volgt dat Mecra niet kan volstaan met het betwisten van de gegevens waarvan Bpf Bouw bij haar berekeningen is uitgegaan. Mecra diende zelf - ook jegens het hof - de voor de juiste premievaststelling benodigde gegevens te verstrekken.  
      
    
    
      2.5
      Uit de enkele omstandigheid dat Mecra pas in januari 2012 is opgericht, volgt niet dat zij over de daaraan voorafgaande periode geen werknemers aan Avenue2 ter beschikking heeft kunnen stellen. Dat er reeds vóór 24 mei 2012 werknemers aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld, wordt door Mecra niet betwist. Zij voert echter aan dat deze (Ierse of Britse) werknemers in dienst waren bij Rimec Works of Rimec Empresa. Daarbij verwijst Mecra naar een aantal zogenaamde A1 verklaringen, afgegeven door de Portugese autoriteiten. Deze verklaringen betreffen [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] , [werknemer 5] , [werknemer 6] , [werknemer 7] en [werknemer 8] . 
      
    
    
      2.6
      Bpf Bouw heeft haar vordering gebaseerd op de werknemers, die worden vermeld op de door TBB als productie 11 bij haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie in het geding gebrachte lijsten. Van een aantal van de op deze lijsten vermelde werknemers zijn geen A1 verklaringen in het geding gebracht. Het gaat om [werknemer 9] , [werknemer 10] , [werknemer 11] , [werknemer 12] , [werknemer 13] , [werknemer 14] en [werknemer 15] . Dat deze personen in de op de bedoelde lijsten aangegeven periodes niet door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld, is dan ook niet komen vast te staan. Het hof gaat ervan uit dat [werknemer 7] dezelfde persoon is als de wel op de lijst voorkomende [werknemer 7] . [werknemer 16] , van wie wel A1 verklaringen zijn overgelegd, komt niet voor op de door TBB geproduceerde lijsten. Met betrekking tot de overige personen, van wie wel A1 verklaringen zijn overgelegd, valt op dat een aantal daarvan volgens de verklaringen in eenzelfde periode zowel bij Rimec Works als bij Rimec Empresa in dienst zou zijn geweest. Daarmee heeft Mecra onvoldoende onderbouwd dat de door haar genoemde werknemers in dienst waren van Rimec Works of Rimec Empresa , waarmee zij de stelling van Bpf Bouw dat de werknemers bij haar in dienst waren, onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden..
      
    
    
      2.7
      
        Het hof betrekt bij dit oordeel dat Mecra heeft nagelaten te voldoen aan haar verplichting de voor de juiste vaststelling benodigde gegevens aan te leveren. De enkele, eerst bij antwoordakte van 24 april 2018 ingenomen stelling dat zij pas op 18 januari 2012 is opgericht, is daartoe niet voldoende. Mecra heeft immers niet bestreden dat reeds voor 
        24 mei 2012 werknemers aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld, terwijl naar Engels recht (de Companies Act 2006, Chapter 46, Part, section 51, en de toelichting (“Explanatory Notes”) daarop) een overeenkomst die in de oprichtingsfase van een vennootschap ten behoeve van die vennootschap is aangegaan naar haar oprichting ook impliciet door haar kan worden bekrachtigd of overgenomen. Een en ander  brengt mee dat Bpf Bouw op de voet van het bepaalde in artikel 14 lid 3 onder e, met betrekking tot de Ierse en Britse werknemers bevoegd is de nodige gegeven naar beste weten (zelf) vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. Mecra is als werkgeefster aan de voorlopige vaststelling gebonden tot de definitieve vaststelling. Om daartoe te komen zal Mecra echter eerst de daarvoor benodigde gegevens moeten verstrekken, vergezeld van een verklaring van een registeraccountant, waartoe zij in het bestreden vonnis ook is veroordeeld. In het tussenarrest is overwogen dat ook deze veroordeling in stand blijft
      
      
    
    
      2.8
      Het vorenstaande geldt evenzeer voor de Poolse werknemers van Mecra. Met betrekking tot deze werknemers wordt nog opgemerkt dat Mecra naar aanleiding van het op 19 mei 2017 gewezen tussenarrest arbeidsovereenkomsten van slechts 12 werknemers heeft overgelegd. In het door haar als productie Z4 in het geding gebrachte overzicht noemt zij 21 namen. In de inleidende dagvaarding onder 26 spreekt zij over 28 werknemers met de Poolse nationaliteit. De conclusie moet dan ook zijn dat Mecra ook met betrekking tot de Poolse werknemers niet heeft voldaan aan haar verplichting om de voor de juiste vaststelling benodigde gegevens aan te leveren. Het hof zal dan ook uitgaan van de door Bpf Bouw gemaakte berekening, waarbij nog wordt opgemerkt dat Bpf Bouw daarbij is uitgegaan van 20 werknemers met de Poolse nationaliteit, hetgeen minder is dan de 21, die voorkomen in het in de laatste akte door Mecra geproduceerde overzicht en ook minder dan de 28 waarover zij in de inleidende dagvaarding spreekt.
      
    
    
      2.9
      Partijen verschillen verder van mening over de datum, met ingang waarvan rente verschuldigd is. Bpf Bouw beroept zich ten aanzien van de verschuldigdheid van rente op de artikelen 6 lid 5 onder b en 14 lid 3 onder f van het uitvoeringsreglement, overgelegd als productie 2 bij haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. In artikel 6 lid 5 is bepaald dat premie moet zijn betaald binnen 14 dagen na het einde van de loonperiode. Bij niet tijdige betaling is rente verschuldigd vanaf de dag, volgend op de dag dat betaald had moeten zijn. Artikel 14 lid 3 gaat over de verplichting tot het tijdig aanleveren van gegevens. Ook dit moet geschieden binnen 14 dagen na het einde van de loonperiode. Worden de gegevens niet tijdig verstrekt, dan is rente verschuldigd vanaf de eerste dag na afloop van de termijn, waarbinnen de gegevens hadden moeten zijn verstrekt.
      
    
    
      2.10
      
        Bpf Bouw heeft in haar akte de verschuldigdheid van rente niet gekoppeld aan de loonperiode, maar aan de datum, waarop zij de premienota’s heeft verzonden, te weten 
        31 maart 2015. Hiervan uitgaande en gelet op de hiervoor bedoelde bepalingen is rente verschuldigd met ingang van de dag na afloop van de termijn, waarbinnen betaald had moeten zijn. Zoals Mecra terecht opmerkt was 14 april 2015 de dag waarop betaald had moeten zijn. Rente is dan ook verschuldigd met ingang van 15 april 2015. De verschuldigde (reglementaire) rente is, zo is onbetwist door Bpf Bouw gesteld, gelijk aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
      
      
    
    
      2.11
      Op grond van het voorgaande zal Mecra worden veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw te voldoen een bedrag van € 690.659,82, vermeerderd met de reglementaire rente, welke gelijk is aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 15 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      2.12
      Met betrekking tot de kosten overweegt het hof het volgende. In het tussenarrest van 27 februari 2018 is in rechtsoverweging 3.2 vermeld dat de in het dictum van het bestreden vonnis onder (ii) tot en met (vi) gegeven beslissingen en veroordelingen dienen te worden bekrachtigd. In rechtsoverweging 3.4 staat echter dat de kosten van het geding tussen Mecra en Bpf Bouw in beide instanties zowel in conventie als in reconventie zullen worden gecompenseerd omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Dit laatste berust in zoverre op een misverstand dat is bedoeld te overwegen dat de kosten van het geding tussen Mecra en Bpf Bouw in beide instanties in reconventie zullen worden gecompenseerd. In conventie is Mecra immers geheel in het ongelijk gesteld. 
      
    
    
      2.13
      In het tussenarrest van 27 februari 2018 is voorts overwogen dat de door FNV gevorderde nakosten toewijsbaar zijn. Deze kosten zijn echter door FNV niet gevorderd, zodat zij ook niet kunnen worden toegewezen. Het hof komt dan ook op dit punt van zijn beslissing terug. Naar het oordeel van het hof is het niet noodzakelijk partijen in de gelegenheid te stellen zich naar aanleiding hiervan uit te laten. Het debat over de proceskosten is tussen partijen al gevoerd en de nakosten zijn geen onderwerp van geschil.
      
    
    
      2.14
      Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding het principale en het incidentele hoger beroep in gezamenlijkheid in de beslissing hierna te vervatten.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      in het principale en in het incidentele hoger beroep
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht van 22 juli 2015 voor zover het de in het dictum van dat vonnis onder (vii), (xii), (xvi) en (xviii) tot en met (xx) en (xxiv), voor zover dit ziet op de in eerste aanleg afgewezen en in hoger beroep alsnog toe te wijzen vorderingen, gegeven beslissingen en veroordelingen betreft en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      ten aanzien van de vorderingen van TBB:
    
    
    
      (vii)	 veroordeelt Mecra om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de door haar vanaf 1 januari 2012 aan Avenue2 ter beschikking gestelde werknemers met dien verstande dat Mecra aan deze werknemers geen extra vergoedingen als bedoeld in artikel 55 van die cao verschuldigd is;
    
    
    
      (xii)	 veroordeelt Mecra om, binnen vier weken na betekening van dit arrest, zodanige nabetalingen aan de door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde arbeidskrachten te doen, dat deze arbeidskrachten zullen hebben ontvangen, waarop zij ingevolge dit arrest recht hebben, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,-;
    
    
    
      (xxiv)	 veroordeelt Mecra om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB ten titel van schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 15.000,-;
    
    
    
      Ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw: 
    
    
    
      (xvi)	 veroordeelt Mecra om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw elektronisch, via de website [website] en op de wijze zoals omschreven in het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijving voor het loon- en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers die na 24 mei 2012 bij haar in dienst zijn of waren en die zij aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt met een maximum van € 100.000,-;
    
    
    
      (xviii) veroordeelt Mecra om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw te voldoen een bedrag van € 690.659,82, vermeerderd met de reglementaire rente, welke gelijk is aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 15 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Mecra in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover dit [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , FNV en Bouwend Nederland betreft en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] gevallen kosten op nihil, de tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV gevallen kosten op € 711,- aan griffierecht en € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat en de aan de zijde van Bouwend Nederland gevallen kosten op € 711,- aan griffierecht en € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Mecra in de nakosten voor zover het Bouwend Nederland betreft en begroot deze nakosten op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Mecra niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen Mecra en TBB zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
      
        compenseert de kosten van het geding tussen Mecra en Bpf Bouw in reconventie in beide instanties zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.