ECLI:NL:RBROT:2021:9976, Rechtbank Rotterdam, 13-10-2021, 9373594 \ VZ VERZ  21-13472
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Wat er allemaal gebeurd is, is niet zo ernstig dat dit tot een einde van de arbeidsovereenkomst moet leiden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9373594 \ VZ VERZ  21-13472
    
    
    
      uitspraak: 8 oktober 2021 (bij vervroeging)
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [naam verzoekster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats verzoekster] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A.C.M. Verhoeven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats verweerder] ,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.S. van Dijk.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [naam verzoekster] ” en “ [naam verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift, binnengekomen op 2 augustus 2021, met producties;
        
        
          de brief van [naam verzoekster] van 16 september 2021 met producties;
        
        
          de verweerschrift, met producties;
        
        
          de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen van [naam verzoekster] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 2021 in het gerechtsgebouw te Dordrecht. Aan de zijde van [naam verzoekster] is verschenen [naam 1] ([functie] bij Gutteling B.V. en [naam verzoekster] ), bijgestaan door mr. A.C.M. Verhoeven. [naam verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. M.S. van Dijk. 
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [naam verweerder] (geboren op [geboortedatum verweerder] ) is op 28 januari 2019 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij een zustervennootschap van [naam verzoekster] genaamd Gutteling B.V. (hierna: Gutteling). Met ingang van 1 januari 2021 is het dienstverband voortgezet bij [naam verzoekster] , met de overname van zijn dienstjaren bij Gutteling. Het laatst genoten salaris van [naam verweerder] bedraagt € 2.805,85 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.2.
      De Algemene Arbeidsvoorwaardenregeling van het Gutteling-concern is van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst en door [naam verweerder] ondertekend. In deze regeling is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      
      
        “(…)
        
          Artikel 23 Algemene Huisregels
        
        1. Het is de werknemer niet toegestaan om de privé mobiele telefoon onder werktijd ingeschakeld te hebben en bij zich te dragen op de werkvloer. De telefoon dient gedurende de werktijd opgeborgen te worden in de kledingkast van de werknemer. 
        (…)” 
      
      
    
    
      2.3.
      Op 25 juni 2021 heeft [naam 2] , directiesecretaresse bij Gutteling, (hierna: [naam 2] ) contact opgenomen met de heer [naam 1] , [functie] bij Gutteling en [naam verzoekster] (hierna: [naam 1] ). [naam 2] heeft [naam 1] verteld dat zij enkele maanden een geheime, intieme relatie heeft gehad met [naam verweerder] en dat zij de relatie enkele dagen geleden had verbroken. 
      
    
    
      2.4.
      
        [naam verweerder] wilde in eerst instantie niet met [naam 1] spreken over zijn relatie met [naam 2] , maar heeft na een gesprek met [naam 1] delen van zijn WhatsApp-communicatie tussen hem en [naam 2] gedeeld met [naam 1] . 
      
    
    
      2.5.
      
        [naam 2] heeft eind juni 2021 met directe ingang – per 1 juli 2021 – ontslag genomen.
      
    
    
      2.6.
      
        [naam verweerder] heeft zich op 30 juni 2021 ziekgemeld. 
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek
    
      3.1.
      
        [naam verzoekster] heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met [naam verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e, g, h of i BW, zonder aan [naam verweerder] een transitievergoeding toe te kennen, althans slechts de wettelijke transitievergoeding zonder de verhoging zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder i BW, kosten rechtens. 
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1.
      
        [naam verweerder] heeft verweer gevoerd. Primair heeft [naam verweerder] zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [naam verweerder] verzocht [naam verzoekster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, een aanvullende vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW en een billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens heeft [naam verweerder] verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn. Op het verweer van [naam verweerder] zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
    
      
        Opzegverbod
      
    
    
      5.1.
      Het meest verstrekkende verweer van [naam verweerder] betreft zijn standpunt dat het opzegverbod tijdens ziekte aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat. Het verzoek houdt echter geen verband met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft, omdat [naam verzoekster] [naam verweerder] niet wil ontslaan wegens zijn ziekte. Volgens [naam verweerder] is er echter wel een verband met zijn ziekte, omdat hij op 29 juni 2021 een officiële waarschuwing heeft gekregen van [naam 1] en toen is gezegd dat hij niet zou worden ontslagen. Pas nadat [naam verweerder] zich op 30 juni 2021 had ziekgemeld heeft [naam verzoekster] onderhavig ontbindingsverzoek ingediend, zodat het volgens [naam verweerder] niet anders kan dan dat zijn ziekte de reden van het ontslag is. De kantonrechter is echter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [naam 1] op 29 juni 2021 een officiële waarschuwing heeft gegeven aan [naam verweerder] voor “flikflooien op het werk”, omdat dit door [naam 1] wordt betwist (volgens hem is alleen gesproken over de mogelijkheid van een waarschuwing) en er geen andere getuigen bij dit gesprek aanwezig zijn geweest. De verklaring die [naam verweerder] heeft overgelegd van zijn huisgenoot kan hem daarom niet baten, omdat zijn huisgenoot alleen verklaart over wat [naam verweerder] aan hem heeft verteld. Nu niet vast is komen te staan dat [naam verweerder] op 29 juni 2021 een officiële waarschuwing heeft gekregen, kan niet worden geoordeeld dat het ontbindingsverzoek is ingediend omdat [naam verzoekster] het niet leuk vond dat [naam verweerder] zich op 30 juni 2021 ziek meldde. Het opzegverbod staat derhalve niet aan de ontbinding in de weg staat. 
      
      
        
          E-grond: verwijtbaar handelen of nalaten
        
      
    
    
      5.2.
      
        [naam verzoekster] heeft primair aan het verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [naam verweerder] doordat hij [naam 2] heeft bedreigd c.q. gechanteerd, doordat [naam verweerder] een seksuele relatie had met [naam 2] tijdens werktijd en op de werkvloer, doordat [naam verweerder] vertrouwelijke informatie over collega’s, zoals salarisgegevens e.d., met [naam 2] besprak, doordat [naam verweerder] zich in de door hem overgelegde WhatsApp-correspondentie meerdere malen op discriminerende wijze uit liet over collega’s en doordat [naam verweerder] zijn mobiele telefoon heeft gebruikt tijdens werktijd. Volgens [naam verzoekster] vormen deze feiten zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, een redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
      
        
          Bedreiging en chantage
        
      
    
    
      5.3.
      Volgens [naam verzoekster] heeft [naam verweerder] [naam 2] bedreigd en gechanteerd. [naam verzoekster] heeft ter onderbouwing hiervan gewezen op een paar WhatsApp berichten van [naam verweerder] aan [naam 2] op 25 september 2021 om 17:21 uur waarin staat: 
      
      
        “Ik zal je baan niet op het spel zetten, maar je wou het zelf zo spelen met mij. Prima dan doe ik dat ook met jou fijn weekend en succes ermee”
        “Mocht je blijven reken ik op geen gezeik, anders hou ik me mond ook niet”
      
      
    
    
      5.4.
      
        [naam verweerder] heeft toegelicht dat hij deze berichten heeft geschreven aan [naam 2] , omdat [naam 2] na het verbreken van de relatie had gezegd dat zij hem niet meer wilde zien, wat volgens [naam verweerder] onmogelijk is als ze bij hetzelfde bedrijf blijven werken. Hij heeft nooit de intentie gehad om [naam 2] te bedreigen of chanteren. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de context waarin dit gesprek heeft plaatsgevonden, kort na het verbreken van de relatie door [naam 2] , niet geoordeeld kan worden dat sprake geweest van bedreiging of chantage. Daarbij weegt ook mee dat uit niets blijkt dat [naam verweerder] [naam 2] heeft gechanteerd met het openbaar maken van pikante foto’s zoals door [naam verzoekster] is gesteld. Ook heeft [naam verzoekster] niet gesteld dat uit de verdere WhatsApp correspondentie blijkt dat sprake is geweest van bedreiging of chantage. Derhalve is niet vast komen te staan dat [naam verweerder] [naam 2] heeft bedreigd en gechanteerd, zodat dit ook niet als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd. 
      
      
        
          Seksuele relatie tijdens werktijd en op de werkvloer
        
      
    
    
      5.6.
      
        [naam verzoekster] heeft daarnaast gesteld dat [naam verweerder] een seksuele relatie had met [naam 2] tijdens werktijd en op de werkvloer. Uit de door [naam verweerder] overgelegde WhatsApp conversatie blijkt volgens [naam verzoekster] dat [naam verweerder] en [naam 2] maanden lang met grote regelmaat stiekem afspraken in de archiefruimte van het kantoor waar zij een seksuele relatie met elkaar onderhielden. 
      
    
    
      5.7.
      Volgens [naam verweerder] onderhield hij geen seksuele relatie met [naam 2] op de werkvloer, maar zochten zij elkaar op kantoor alleen af en toe op om snel te zoenen en elkaar aan te raken. 
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter is van oordeel dat uit de WhatsApp conversatie die [naam verweerder] aan [naam verzoekster] heeft gegeven blijkt dat er stiekeme, amoureuze ontmoetingen hebben plaatsgevonden in het archief tussen [naam verweerder] en [naam 2] , zeer bewust buiten het zichtveld van de leidinggevenden. Er is immers gesproken over wie de sleutel van het archief hebben en over de afwezigheid van de leidinggevenden op kantoor. Uit de WhatsApp conversatie blijkt voorts dat [naam verweerder] en [naam 2] zich ervan bewust waren dat hun gedrag door hun werkgever als verwijtbaar kon worden aangemerkt, want ze spraken uit dat ze hun baan niet willen kwijtraken. Op grond van deze WhatsApp correspondentie is echter niet vast te stellen wat zich precies heeft afgespeeld tussen [naam verweerder] en [naam 2] in het archief en of dit meer was dan elkaar zoenen en aanraken. [naam verzoekster] heeft ter zitting er nog op gewezen dat in het bericht van [naam verweerder] van 21 mei 2021 om 15:07 uur staat “vluggertje zo”. Dit enkele bericht acht de kantonrechter echter, mede gelet op de betwisting van [naam verweerder] dat dit bericht niet zo gelezen moet worden, onvoldoende bewijs van de stelling van [naam verzoekster] dat [naam verweerder] en [naam 2] een seksuele relatie hadden tijdens werktijd en op de werkvloer. 
      
    
    
      5.9.
      Wat wel is komen vast te staan, namelijk dat [naam verweerder] en [naam 2] stiekeme, amoureuze ontmoetingen hadden in het archief tijdens werktijd, kan naar het oordeel van de kantonrechter wel worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen. Dit verwijtbaar handelen is echter niet zo ernstig dat dit een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daarbij weegt mee dat de relatie is beëindigd, [naam 2] niet meer bij Gutteling werkzaam is en gesteld noch gebleken is dat het gedrag van [naam verweerder] enige invloed heeft gehad op zijn verhouding met zijn directe collega’s op de werkvloer en ook niet op zijn werkzaamheden/productie. Niet valt in te zien waarom [naam verzoekster] niet met een lichtere disciplinaire maatregel had kunnen volstaan. 
      
      
        
          Bedrijfsgeheimen
        
      
    
    
      5.10.
      Uit de WhatsApp conversatie blijkt dat [naam verweerder] vertrouwelijke informatie, met name salarisgegevens van zijn directe collega’s, met [naam 2] besprak. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [naam verweerder] worden aangemerkt. De vertrouwelijke informatie was immers niet door [naam verweerder] verstrekt, maar door [naam 2] . [naam 2] had toegang tot die informatie en deelde die informatie met [naam verweerder] . [naam 2] heeft derhalve verwijtbaar gehandeld of nagelaten richting haar werkgever. Niet gebleken is dat [naam verweerder] actief om deze informatie heeft gevraagd bij [naam 2] of haar heeft aangespoord om die informatie te verstrekken, zodat hem wat dit betreft geen verwijt valt te maken. 
      
      
        
          Discriminatie
        
      
    
    
      5.11.
      Volgens [naam verzoekster] heeft [naam verweerder] zich in de WhatsApp correspondentie met [naam 2] meerdere keren discriminerend uitgelaten over collega’s. [naam verweerder] heeft dit betwist en erop gewezen dat hij zich over zijn collega [naam 3] weliswaar negatief heeft uitgelaten, maar dat dit geen discriminatie is en zijn uitlatingen over [naam 3] te verklaren zijn doordat [naam 3] vele malen minder hard (of trager) werkt dan [naam verweerder] en hij daarover gefrustreerd was.
      
    
    
      5.12.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat de in het verzoekschrift aangehaalde uitlating van [naam verweerder] in de WhatsApp correspondentie (“Nou zit ik met een luie Vietnamese hond die te lui is om te werken”) weliswaar zeer kwetsend kan zijn voor zijn collega, maar het gaat te ver om – gelet op de situatie waarin deze uitlating is gedaan – te oordelen dat deze uitlating discriminerend is en [naam verweerder] daardoor verwijtbaar heeft gehandeld richting [naam verzoekster] . Bij deze beslissing weegt mee dat [naam verweerder] deze uitlatingen in een privégesprek met [naam 2] heeft gedaan en gesteld noch gebleken is dat [naam verweerder] op de werkvloer een dergelijke uitlating heeft gedaan. De bewuste collega heeft ook niet geklaagd hierover bij [naam verzoekster] . 
        De kantonrechter is voorts van oordeel dat [naam verzoekster] ten onrechte spreekt over het meerdere keren discriminerend uitlaten over collega’s, omdat [naam verzoekster] slechts één uitspraak van [naam verweerder] hieraan ten grondslag heeft gelegd ten aanzien van slechts één collega. Voor zover [naam verzoekster] heeft gewezen op de overgelegde WhatsApp correspondentie en heeft bedoeld te stellen dat daarin meerdere discriminerende uitlatingen ten aanzien van collega’s staan, merkt de kantonrechter op dat het op de weg van [naam verzoekster] ligt om zijn verzoek te onderbouwen en dat het niet aan de kantonrechter is om in de WhatsApp correspondentie te zoeken naar discriminerende uitlatingen. 
      
      
      
        
          Gebruik mobiele telefoon
        
      
    
    
      5.13.
      
        [naam verweerder] heeft erkend dat hij zijn mobiele telefoon heeft gebruik tijdens werktijd om te Whatsappen. Dit is in strijd met de Algemene Arbeidsvoorwaardenregeling. Volgens [naam verweerder] gebruikte hij zijn telefoon ook voor zakelijke doeleinden (zoals het opbellen van collega’s en het maken van foto’s van programma’s), droeg hij daarom zijn mobiele telefoon bij zich, net als andere collega’s. Ook luisterde [naam verweerder] door middel van oordopjes naar muziek op zijn telefoon en is hem dat nooit verboden door [naam 1] die hem weleens heeft gezien met zijn oordopjes. [naam verzoekster] heeft dit voorgaande niet, althans onvoldoende, bestreden en heeft evenmin bestreden dat andere werknemers ook hun mobiele telefoon bij zich hadden en gebruikten op de werkvloer en dat [naam verweerder] hier nooit voor is gewaarschuwd. Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat het gebruik van de mobiele telefoon tijdens werktijd als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      5.14.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, afzonderlijk en bij elkaar opgeteld, is er geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten dat zo ernstig is dat dit moet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen [naam verzoekster] en [naam verweerder] . De arbeidsovereenkomst wordt derhalve niet ontbonden op de e-grond. 
      
      
        
          G-grond: verstoorde arbeidsverhouding
        
      
    
    
      5.15.
      Subsidiair is [naam verzoekster] van mening dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de gebeurtenissen verstoord is geraakt (artikel 7:669 lid 3 onder g BW), doordat [naam verweerder] samen met [naam 2] de binnen het bedrijf geldende regels – zoals vastgesteld in het Algemene Arbeidsvoorwaardenreglement en de algemeen geldende normen – op ernstige wijze heeft overtreden, doordat [naam verweerder] hieruit een slaatje wilde slaan door met [naam 1] te onderhandelen over een betere vertrekregeling en door de wijze waarop [naam verweerder] met [naam 1] gecommuniceerd heeft. 
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter stelt vast dat er sprake is van een verstoring van de relatie doordat [naam verweerder] stiekem met [naam 2] amoureuze ontmoetingen heeft gehad in het archief tijdens werktijd. Onvoldoende is echter gebleken dat de verstoring dusdanig ernstig is dat die niet meer is te herstellen. Niet gebleken is dat er sprake is van een verstoorde relatie met de collega’s van [naam verweerder] , die bovendien niet bekend zijn geworden met wat gebeurd is tussen [naam verweerder] en [naam 2] . De verstoring betreft de relatie tussen [naam 1] en [naam verweerder] en die is met name veroorzaakt door de gesprekken die zij gevoerd hebben na de bekendmakingen door [naam 2] . Aan [naam verzoekster] kan worden toegegeven dat [naam verweerder] af en toe nogal bot heeft gereageerd op [naam 1] , maar aan de andere kant heeft [naam verweerder] wel meegewerkt door zijn WhatsApp correspondentie over te leggen aan [naam 1] waar hij niet toe verplicht was. Ook kan [naam verzoekster] [naam verweerder] niet verwijten dat hij een slaatje wilde slaan door met [naam 1] in onderhandelingen te treden over een vertrekregeling, want [naam verzoekster] heeft zelf een vertrekregeling aan [naam verweerder] aangeboden. Het staat [naam verweerder] dan vrij om hierop te reageren en een tegenvoorstel te doen. Nu de verstoring met name de relatie met [naam 1] betreft en niet met de collega’s van [naam verweerder] , valt niet in te zien dat de verstoring niet verholpen kan worden, eventueel door middel van mediation, zodat er geen sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding die dusdanig is dat de arbeidsovereenkomst daarom niet in stand kan blijven. 
      
      
        
          H-grond:
        
      
    
    
      5.17.
      Meer subsidiair heeft [naam verzoekster] zich op het standpunt gesteld dat het discriminerend uitlaten van [naam verweerder] en het gebruik van zijn mobiele telefoon tijdens werktijd, in samenhang met de andere gebeurtenissen een redelijke grond oplevert als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW. De kantonrechter is van oordeel dat er zeker één en ander aan de hand was. Mede gelet op wat hiervoor bij de andere ontslaggronden is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat wat er gebeurd is niet zodanig is dat de arbeidsovereenkomst daarom moet eindigen en er geen andere minder zware sanctie op zijn plaats was. 
      
      
        
          I-grond:
        
      
    
    
      5.18.
      Uiterst subsidiair heeft [naam verzoekster] het standpunt ingenomen dat de gebeurtenissen in ieder geval in combinatie een zodanige omstandigheid oplevert dat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder i BW moet worden ontbonden. De kantonrechter kan [naam verzoekster] daarin ook niet volgen, omdat wat er gebeurd is niet zodanig ernstig is dat geoordeeld moet worden dat niet in redelijkheid van [naam verzoekster] gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
      
    
    
      5.19.
      De kantonrechter komt dus tot de conclusie dat er geen redelijke grond is om de arbeidsovereenkomst met [naam verweerder] te ontbinden, zodat het verzoek van [naam verzoekster] wordt afgewezen.
      
    
    
      5.20.
      
        [naam verzoekster] is de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten van [naam verweerder] wordt veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden af;
    
    
    
      veroordeelt [naam verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [naam verweerder] vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688
    
  
  
     artikel 7:670 lid 1 BW
  
  
     artikel 7:671b lid 6 BW
  
  
     artikel 7:669 lid 3 onder e BW