ECLI:NL:RBAMS:2013:8880, Rechtbank Amsterdam, 15-11-2013, 1387545 KK EXPL 12-1547
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Payrolling en overeenkomst van opdracht docent leerorkest. Is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen?

vonnis 
    RECHTBANK AMSTERDAMKORT GEDING
    Sector Kanton 
    
    
      Locatie Amsterdam
    
    
    
      Zaaknummer: 1387545 KK EXPL 12-1547
      Vonnis van: 15 november 2012
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. L. Nix 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de stichting STICHTING LEERORKEST
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen Leerorkest
      gemachtigde: mr. J. Nigten
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 24 oktober 2009 heeft [eiser] een voorziening gevorderd. [eiser] heeft voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd. Leerorkest heeft voorafgaand aan de zitting eveneens producties overgelegd. Ter terechtzitting van 8 november 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Leerorkest is verschenen vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] en vergezeld door haar gemachtigde alsmede mr. A.F. Versteeg. Leerorkest heeft pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    
    
      Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.
      Als uitgangspunt geldt het volgende:
      
      
        1.1.
        
          [eiser] heeft van 12 april 2007 tot in mei 2011 werkzaamheden als docent viool verricht voor Leerorkest, door tussenkomst van [bedrijf] (verder: [bedrijf]). Op de door [bedrijf] verstrekte loonstrook over september 2008 staat onder andere vermeld dat [eiser] werknemer is en dat zijn uurloon € 24,- bruto bedraagt. 
      
      
        1.2.
        Van 1 juni 2011 tot 5 juli 2011 heeft [eiser] zonder tussenkomst van [bedrijf] werkzaamheden als docent viool verricht voor Leerorkest.
      
      
        1.3.
        
          Op 20 september 2011 is tussen Leerorkest en [eiser] een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft als omschrijving ‘ Overeenkomst van opdracht’. Leerorkest is gedefinieerd als opdrachtgever en [eiser] als opdrachtnemer. 
          Artikel 1 bepaalt onder andere: “ Opdrachtnemer verklaart de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep. Opdrachtnemer legt ten bewijze hiervan een verklaring arbeidsrelatie (VAR) over, waaruit blijkt dat zijn inkomsten worden aangemerkt als winst uit onderneming (WUO). Gevolg hiervan is dat opdrachtgever geen loonheffing, pensioenpremie, premies volksverzekering en premies werknemersverzekeringen hoeft in te houden en af te dragen. (…)”.  
          Artikel 2 bepaalt onder andere: “de overeenkomst is aangegaan voor de periode die aanvangt op 6-10-2011. Tenzij de overeenkomst op een eerdere datum is geëindigd door opzegging (…) eindigt zij vanzelf, zonder dat daartoe een opzegging is vereist, op 15-12-2011. (…)”
          Artikel 3 bepaalt onder andere: “De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit lesgeven en muzikaal ondersteunen van de leerlingen (…)”.
          Artikel 4 bepaalt: “ Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden geheel zelfstandig. Het staat opdrachtnemer vrij om het werk binnen de kaders van het project naar eigen inzicht in te richten.”  
          Artikel 7 bepaalt: “Het honorarium van de opdrachtnemer is per dag als volgt opgebouwd: € 40,- voor het eerste lesuur; € 30,- voor het 2e en volgende lesuur of vergaderuur, € 15,- stemvergoeding.  (…). Tarieven zijn vrijgesteld van BTW. (…) Het honorarium wordt binnen 30 (zegge: dertig) werkdagen na ontvangst van de declaratie betaald op de door opdrachtnemer opgegeven rekening. (…).” 
          Artikel 8 bepaalt: “Ziekte en afwezigheid. De opdrachtnemer draagt bij verhindering of ziekte zorg voor vervanging. (…) Opdrachtnemer zorgt voor vervanging van vergelijkbaar opleidingsniveau en ervaring, en staat in voor de kwaliteit van de vervanger en draagt zorg voor de zorg voor een correcte administratieve afhandeling van de vervanging. Wanneer een opdrachtnemer afwezig is zonder dat hij voor vervanging heeft gezorgd bestaat er geen recht op vergoeding.”   
        
      
      
        1.4.
        Op 2 februari 2012 zijn tussen partijen twee met de onder 1.3 gesloten overeenkomst vergelijkbare overeenkomsten gesloten, met dien verstande dat de looptijd hiervan van 10 januari 2012 tot 21 juni 2012 resp. 10 januari 2012 tot 26 juni 2012 bedroeg. 
      
      
        1.5.
        
          [eiser] heeft naast zijn voor Leerorkest verrichte werkzaamheden een arbeidsovereenkomst met de [muziekschool].
      
      
        1.6.
        Aan [eiser] is door de Belastingdienst op 24 november 2011, voor het jaar 2012, een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking verstrekt, voor de werkzaamheden docent viool.
      
      
        1.7.
        Leerorkest heeft [eiser] betalingen verricht op grond van de onder 1.3 en 1.4 genoemde overeenkomsten zonder inhouding van loonbelasting en socialezekerheidspremies.
      
      
        1.8.
        Op 10 juli 2012 heeft Leerorkest aan [eiser] te kennen gegeven de met hem gesloten overeenkomst niet te verlengen. 
      
      
        1.9.
        
          [eiser] heeft bij brief van 21 september 2012 de nietigheid van het aan hem gegeven ontslag ingeroepen zich daarbij op het standpunt stellend dat de overeenkomsten genoemd onder 1.3 en 1.4 in werkelijkheid arbeidsovereenkomsten waren, en op grond van art. 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. 
      
      
        1.10.
        Leerorkest heeft [eiser] na juli 2012 niet meer tewerkgesteld en hem evenmin betaald.  
        
      
    
  
  
    STANDPUNT VAN PARTIJEN
    
    
      2.
      
        [eiser] vordert van Leerorkest doorbetaling van zijn loon vanaf juli 2012. Hij baseert deze vorderingen er op dat de overeenkomsten genoemd onder 1.3 en 1.4 in werkelijkheid arbeidsovereenkomst waren, en op grond van art. 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Deze arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder toestemming van het UWV; de opzegging is om die reden vernietigbaar, welke vernietigbaarheid tijdig is ingeroepen.
      
    
    
      3.
      Leerorkest verzet zich tegen de vorderingen. Zij voert hiertoe aan dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst doch van een opdrachtovereenkomst, welke opdrachtovereenkomst van rechtswege is geëindigd.  
      
      
    
  
  
    BEOORDELING
    
    
      4.
      In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
      
    
    
      5.
      
        [eiser] voert voor zijn standpunt dat vanaf oktober 2011 tussen hem een Leerorkest sprake was van een arbeidsovereenkomst aan, dat hij voor Leerorkest in een gezagsverhouding arbeid heeft verricht en hiervoor loon heeft ontvangen. 
      
    
    
      6.
      Voor de kwalificatie van een overeenkomst op grond waarvan arbeid wordt verricht dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de bedoeling die partijen aangaande die kwalificatie bij het aangaan en voortduren van die overeenkomst hebben gehad, als ook met hun maatschappelijke positie. Voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst dient te worden vastgesteld of sprake is van arbeid, loon en gezagsverhouding, op een wijze zoals dit bij een arbeidsovereenkomst pleegt plaats te vinden.
      
    
    
      7.
      Leerorkest en [eiser] hebben in september 2011 een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat sprake is van een opdrachtovereenkomst. Hoewel in deze opdrachtovereenkomst is bepaald dat [eiser] een VAR-wuo diende te overleggen, heeft hij een VAR-loon getoond. Leerorkest heeft echter gehandeld alsof sprake was van een VAR-wuo, want heeft betalingen aan [eiser] verricht zonder inhouding van loon en premies. [eiser] heeft hierover nooit opmerkingen gemaakt. [eiser] moet zich er daarom zowel bij het aangaan als tijdens de looptijd van de onder 1.3 en 1.4 gesloten overeenkomsten van bewust zijn geweest dat niet op basis van een gewone arbeidsovereenkomst werd gehandeld. 
      
    
    
      8.
      In de onder 1.3 en 1.4 genoemde overeenkomst is bepaald dat [eiser] zich vrij mocht laten vervangen door een door hem aan te wijzen vervanger, zonder dat Leerorkest invloed had op de persoon van de vervanger. [eiser] heeft van deze mogelijkheid nooit gebruik gemaakt maar hij heeft ter zitting verklaard dat hij er zich van bewust was dat hij die mogelijkheid had, als ook dat collega’s van hem van die mogelijkheid gebruik maakten. Het zich vrijelijk kunnen laten vervangen is in beginsel niet verenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      9.
      
        [eiser] stuurde aan Leerorkest declaraties, welke declaraties vervolgens door Leerorkest werden voldaan. Dit is een wijze van betaling die niet overeenkomt met wat bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is. Daarbij merkt de kantonrechter op dat de hoogte van het op basis van de overeenkomst onder 1.3 en 1.4 aanmerkelijk hoger is dan het uurloon op basis van de met [bedrijf] gesloten overeenkomst, welke overeenkomst gelet op de loonstrook een arbeidsovereenkomst lijkt te zijn. Leerorkest heeft ter zitting verklaard dat de hoogte van de door [bedrijf] betaalde vergoeding was afgeleid van die van de in de overeenkomst onder 1.3 en 1.4 genoemde vergoedingen, in die zin dat die laatste vergoedingen werden ‘verloond’. Zulks hield in dat de met het bestaan van een arbeidsovereenkomst samenhangende kosten van die vergoedingen werden afgetrokken. [eiser] heeft zulks niet weersproken. Een en ander wijst er naar het oordeel van de kantonrechter op dat ook met de hoogte van het in de overeenkomsten onder 1.3 en 1.4 partijen hebben beoogd een opdrachtovereenkomst te sluiten, waarbij het loon alle aan [eiser] toekomende faciliteiten omvatte.
      
    
    
      10.
      Leerorkest heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de wijze waarop [eiser] vanaf oktober 2011 zijn werkzaamheden verrichtte, als vallend onder een gezagsverhouding kan worden gekwalificeerd.
      
    
    
      11.
      Nu echter geen sprake is van een door de werknemer persoonlijk te verrichten arbeid en ook niet sprake is van betaling van loon op een wijze zoals dit in een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, en daarbij de partijbedoeling, zowel bij het aangaan als tijdens de overeenkomst, duidt op het willen aangaan van een opdrachtovereenkomst, is de kantonrechter van oordeel dat aannemelijk is dat deze overeenkomst in een bodemprocedure zal worden gekwalificeerd als een opdrachtovereenkomst. De maatschappelijke positie van [eiser] kan hierbij in het midden blijven. Want al mag worden aangenomen dat [eiser] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn verdiensten bij Leerorkest, gelet op zijn eerdere werkzaamheden voor Leerorkest en zijn dienstverband bij de muziekschool Amsterdam moet hij zich goed bewust zijn geweest van zijn positie. 
      
    
    
      12.
       Nu er van moet worden uitgegaan dat sprake was van opdrachtovereenkomsten die op 21 en 26 juni 2012 van rechtswege zijn geëindigd, en nu er in titel 7 boek 7 geen met artikel 7:668a BW vergelijkbare bepaling voorkomt welke meermalen gesloten tijdelijke opdrachtovereenkomsten doet omzetten in een opdrachtovereenkomst voor onbepaalde tijd, was voor de beëindiging van de laatste opdrachtovereenkomst geen opzegging nodig. Het BBA is daarom op de onderhavige overeenkomsten, wat ook zij van het toepassingsgebied van art. 1 sub b onder 2 BBA, niet van toepassing.            
      
    
    
      13.
      De vorderingen van [eiser], die uitgaan van het voortduren van een arbeidsovereenkomst vanaf juli 2012, zullen daarom worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 400,-, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als salaris gemachtigde; 
      
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad..
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.