ECLI:NL:RBALM:2008:BF6479, Rechtbank Almelo, 07-10-2008, 265723
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ...

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie 
    
    
      Zaaknummer	: 265723 CV EXPL 1253/08   
      Uitspraak	: 7 oktober 2008 (h)
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      …
      wonende te …
      eisende partij, hierna ook wel eiser te noemen
      gemachtigde: mr. A.A.M. van der Zandt, regiojurist Abvakabo / FNV te Deventer
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Muziekschool Twente
      gevestigd te Enschede
      gedaagde partij, hierna ook wel “de Muziekschool” te noemen
      gemachtigde: mw. mr. S.H.G. Swennen, advocaat te Hengelo (O)
    
    
    
    1. procedure
    
    Deze blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding van 6 februari 2008 
      - de conclusie van antwoord  
      - het tussenvonnis d.d. 25 maart 2008
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 19 mei 2008
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
    
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    2. feiten
    
    2.1	Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en/of blijkend uit de in het geding gebrachte producties staat tussen hen in deze procedure het navolgende vast. 
    
    2.2	Eiser is per 1 februari 1970 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van de Muziekschool. Tot 1 januari 2001 was hij  werkzaam als administrateur. Op 30 november 2000 hebben partijen, aangeduid als eiser respectievelijk EMS, een regeling getroffen met, voor zover hier van belang, de navolgende inhoud:
     
    
      	“(…) In aanmerking nemende dat:
      -	Eiser per 1 januari 2001 een functie accepteert als administrateur bij de Bijenkorf te Borne
      -	De EMS het huidige salaris bij de EMS van eiser garandeert is door partijen het volgende overeengekomen:
      .	Eiser blijft 100% in dienst van de EMS, totdat hij gebruik maakt van de FPU. (niet FPU-gemeenten)
      .	Eiser maakt gebruik van de FPU op 1 mei 2007
    
    
    
      		Tot aan de FPU is het volgende van toepassing: 
      .	inkomsten uit nevenfuncties worden maandelijks in mindering gebracht op het salaris bij de EMS; dit zodanig dat volledige ABP-pensioenopbouw plaatsvindt over 100% van het bruto salaris van de EMS gebaseerd op schaal 10 stap b van bijlage II E.A.R.
      .	Eiser blijft IZA verzekerd
      .	de inkomsten uit nevenfuncties zijn als volgt vastgesteld ( index 1.1.2001=100)
      .	f 4000,-- per maand in 2001 (handgeschreven is hieraan toegevoegd “4 dg”)
      -	f 5000,-- per maand met ingang van 1.1.2002 tot aan FPU bij functie uitbreiding (handgeschreven is hieraan toegevoegd “en bij 5 dg”) 
      	(…)”. 
    
    
    2.3	De Bijenkorf te Borne, later de Muziekschool Borne, maakte onderdeel uit van de stichting Welzijn en Cultuur Borne. De directeur van deze stichting schreef in januari 2005 een brief aan de directeur van de Muziekschool met de navolgende inhoud: “(…) Naar aanleiding van ontwikkelingen omtrent de functie van eiser, ontvangt u dit schrijven.Eiser heeft er voor gekozen om gebruik te willen maken van de vigerende Vut regeling binnen de CAO Welzijn. Op basis van die regeling ontvangt eiser een Vut uitkering van 72% van zijn huidige salaris bij Welzijn en Cultuur Borne .Eiser had een 4 daagse betrekking bij Welzijn en Cultuur Borne. Vertrouwende u met deze berichtgeving van dienst te zijn geweest, teken ik, (…)”.
    
    
      2.4	Eén en ander is reden geweest voor overleg tussen eiser enerzijds en de Muziekschool anderzijds onder andere op 12 juli 2005, waarvan een gespreksverslag in het geding is gebracht (productie 3 bij dagvaarding). Eiser meende dat de overeengekomen salarisgarantie inhield dat zijn (lagere) vut-uitkering in mindering moest strekken op het salaris dat hij van de Muziekschool ontving. De Muziekschool voelde hier niets voor omdat het een financiële lastenverzwaring betekende van zo’n 
      € 500,-- per maand, terwijl het een gevolg was van een keuze van eiser, genomen zonder voorafgaande instemming van de Muziekschool. Het overleg heeft ertoe geleid dat de Muziekschool het inkomensverlies van eiser feitelijk heeft gecompenseerd met een bedrag van € 200,-- per maand over de periode van 1 januari 2005 tot 1 mei 2007. 
    
    
    2.5	Tot 1 november 2005 heeft eiser van de stichting Welzijn en Cultuur Borne een vut-uitkering ontvangen. Per 1 november 2005 is deze uitkering stopgezet omdat bleek dat eiser geen rechten kon doen gelden op een zodanige uitkering. 
    
    
      2.6	Over de periode van 1 november 2005 tot 1 mei 2007 heeft de Muziekschool het aan eiser toekomende salaris betaald steeds onder aftrek van een bedrag van 
      € 1.800,--. Dit was hetzelfde bedrag als werd ingehouden in de periode dat eiser een vut-uitkering ontving van de stichting Welzijn en Cultuur Borne. 
    
    
    2.7	Met ingang van 1 mei 2007 heeft eiser gebruik gemaakt van de FPU-regeling van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds.
    
    3. geschil 
    
    de vordering
    
    
      3.1	Eiser vordert dat de Muziekschool wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van 
      € 32.400,--, zijnde het ingehouden maandbedrag van € 1.800,-- gedurende de periode 1 november 2005 tot 1 mei 2007 die 18 maanden omvat. Daarnaast vordert hij de maximale wettelijke verhoging over dit bedrag en veroordeling van de Muziekschool in de kosten van het geding. Eiser baseert zijn vordering op de vaststaande feiten en voor zover hier van belang op de navolgende stellingen. 
    
    
    3.2	Bij overeenkomst van 30 november 2000 is eiser een onvoorwaardelijke inkomensgarantie verstrekt, zodat de Muziekschool tot volledige compensatie van het verlies van de vut-uitkering gehouden is. Dat ook de Muziekschool daarvan uitging blijkt volgens eiser uit het gespreksverslag van 12 juli 2005 waarin de directeur van de Muziekschool stelt: “ Vanaf het moment waarop u gebruik maakt van de vut kan maximaal € 1.500,-- in mindering worden gebracht. Voor de Muziekschool Twente betekent dit een financiële verzwaring van € 500,-- per maand”. Ook de gemachtigde van de Muziekschool gaat daarvan uit in haar brief van 10 mei 2007 waarin zij schrijft dat eiser vanaf 1 mei 2007  “geen aanspraak meer kan maken op de garantieregeling”.
    
    3.3	Eiser stelt voorts, naar de kantonrechter begrijpt subsidiair, dat de Muziekschool verantwoordelijk moet worden gehouden voor het in zijn ogen cruciale probleem, te weten dat de overeenkomst niet met zoveel woorden voorziet in een eventuele wijziging van de neveninkomstensituatie van eiser. 
    
    3.4	Toen hij bij gebruikmaking van de vut in inkomen achteruit ging heeft dat tot overleg en uiteindelijk tot overeenstemming geleid in die zin dat de Muziekschool de inkomensachteruitgang van € 500,-- per maand heeft gecompenseerd met een bedrag van € 200,-- per maand. 
    
    3.5	Eiser meent dat de Muziekschool hem thans ten onrechte verwijt zonder overleg van de vut gebruik te hebben gemaakt. Primair omdat hij tot zodanig overleg niet gehouden was en subsidiair omdat hij de Muziekschool desondanks bij brieven van 22 oktober 2004 en 20 december 2004 heeft gevraagd of zij met zijn keuze voor de vut kon instemmen. Hierop heeft de Muziekschool echter niet (tijdig) gereageerd. Eiser heeft toen een keuze gemaakt die voor alle betrokken partijen het meest gunstig was. 
    
    3.6	Ook is er geen sprake van dat eiser zou hebben geweigerd weer werkzaamheden voor de Muziekschool te gaan verrichten. Er is wel over gesproken, maar partijen konden het daarover niet eens worden. Het probleem was enige tijd later bovendien opgelost doordat de Muziekschool voor het inkomensverlies van € 500,-- een oplossing bood door € 200,-- per maand te compenseren. Daarna is over werkhervatting niet meer gesproken. Het was niet langer actueel. 
    
    
    het verweer
    
    3.7	De Muziekschool stelt zich op het standpunt dat de inkomensgarantie onlosmakelijk verbonden is met het uitgangspunt dat eiser bij de Bijenkorf zou gaan werken en dat het aldaar verdiende salaris in mindering zou strekken op het salaris dat de Muziekschool zou blijven doorbetalen. Er is geen sprake van dat de Muziekschool een onvoorwaardelijke inkomensgarantie aan eiser heeft verstrekt.
    
    3.8	Subsidiair meent de Muziekschool dat de vordering moet worden afgewezen omdat niet vast staat dat eiser inkomensschade heeft geleden in de in aanmerking komende periode. Hij heeft ten onrechte geweigerd inkomensgegevens te verschaffen. 
    
    3.9	Meer subsidiair stelt de Muziekschool dat zij niet gehouden is tot loondoorbetaling omdat eiser zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden. Dan geldt de hoofdregel van artikel 7:627 BW luidende: “geen arbeid, geen loon”.
    
    3.10	Nog meer subsidiair, in het geval geoordeeld zou worden dat er sprake is van een onvoorwaardelijke inkomensgarantie, stelt de Muziekschool zich op het standpunt dat het beroep van eiser op die garantieregeling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Eiser heeft er zelf voor gekozen om gebruik te maken van de VUT, terwijl hij ook de fusieperikelen bij de Bijenkorf had kunnen afwachten. Zou zijn baan  geheel of gedeeltelijk zijn opgeheven dan had hij geheel of gedeeltelijk aanspraak kunnen maken op een werkloosheidsuitkering en zou hij er in inkomen nauwelijks op achteruit zijn gegaan. Ook had hij tegen de Bijenkorf kunnen ageren toen deze instelling per 1 november 2006 de vut-uitkering stopzette. Door dit niet te doen heeft eiser zijn eventuele inkomensschade niet beperkt. De Muziekschool meent dat eiser de negatieve gevolgen hiervan in redelijkheid niet (volledig) op haar kan afwentelen.   
    
    3.11	Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging meent de Muziekschool dat, indien deze toewijsbaar zou worden geacht, er reden is deze te matigen. Eiser heeft haar immers nooit tot betaling gesommeerd maar haar rauwelijks gedagvaard, terwijl partijen nog met elkaar in gesprek waren. 
    
    3.12	Om diezelfde reden meent de Muziekschool dat eiser moet worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
    
    4. beoordeling
    
    4.1	Partijen twisten in de eerste plaats over de uitleg van de tussen hen op 30 november 2000 gesloten overeenkomst. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel en alleen op basis van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst komt het volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.2	Dat de bewoordingen van een overeenkomst niet doorslaggevend zijn, betekent uiteraard nog niet dat ze niet van belang zijn. Anders dan eiser stelt, volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit de bewoordingen van de overeenkomst niet dat partijen hebben beoogd een onvoorwaardelijke inkomensgarantie te geven. De inkomensgarantie wordt nadrukkelijk gekoppeld aan het accepteren van de functie van administrateur bij de Bijenkorf in Borne. Ook hadden partijen kennelijk de bedoeling om de pensioenopbouw bij het ABP ongestoord door te laten gaan. Dat was reden om eiser op papier voor 100% in dienst te laten blijven van de Muziekschool en op die basis pensioenpremies aan het ABP af te dragen om daarna de feitelijk genoten inkomsten bij de Bijenkorf op het van de Muziekschool te ontvangen salaris in mindering te brengen. Het feitelijk genoten inkomen hebben partijen forfaitair vastgesteld met daaraan gekoppeld een jaarlijkse indexering. Ook was erin voorzien dat eiser gebruik zou maken van de FPU-regeling per 1 mei 2007.
    
    4.3	Aan de uitlating van de directeur van de Muziekschool kan in dit verband niet de betekenis worden toegekend die eiser daaraan toegekend wil zien. Net als bij een overeenkomst behoeven gekozen bewoordingen in een gespreksverslag niet doorslaggevend te zijn bij de bepaling van de betekenis daarvan. De hiervoor in rechtoverweging 3.2 weergegeven zinnen:  “Vanaf het moment (… ) per maand” kunnen ook worden opgevat als een feitelijke weergave van de financiële gevolgen voor de Muziekschool indien de toenmalige stellingname van eiser in het gesprek zou worden gevolgd. Het hoeft niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat de Muziekschool de uitleg van eiser ook onderschrijft. Uit het debat tussen partijen en de omstandigheid dat de Muziekschool er feitelijk nooit toe is overgegaan een bedrag van € 1.500,-- in te houden op het salaris van eiser volgt veeleer het tegendeel. Ook de opmerking van de gemachtigde over “de garantieregeling” is niet doorslaggevend omdat die opmerking niets zegt over de aard en inhoud van de garantie. 
    
    4.4	Nu uit de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst van 30 november 2000 niet zonder meer volgt dat partijen beoogden een onvoorwaardelijke inkomensgarantie in het leven te roepen en zulks evenmin volgt uit de uitlatingen van de Muziekschool en haar gemachtigde nadien, terwijl de Muziekschool in deze procedure nadrukkelijk betwist dat het de bedoeling was een onvoorwaardelijke inkomensgarantie te verstrekken, ligt het op de weg van eiser om (andere) feiten of omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan blijken dat in weerwil van de tekst van de overeenkomst partijen bedoeld hebben een onvoorwaardelijke inkomensgarantie aan eiser te geven. Eiser laat dat evenwel na en voldoet aldus niet aan zijn stelplicht. De vordering van eiser, voor zover gebaseerd op nakoming van de overeenkomst van 30 november 2000, moet daarom worden afgewezen.
    
    4.5	De kantonrechter begrijpt de subsidiaire stellingen van eiser als een vordering om de gevolgen van de overeenkomst van 30 november 2000 (zoals medio 2005 aangevuld met een gedeeltelijke compensatie van het inkomensverlies met een bedrag van € 200,-- per maand) te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. De kantonrechter leest de feitelijke stellingen van eiser zo dat hij stelt dat de Muziekschool hem ten onrechte verwijten maakt voor het verlies van neveninkomsten en dat juist de Muziekschool als opsteller van de garantieregeling in 2000 verantwoordelijk is voor lacunes in die regeling en uit dien hoofde gehouden is tot gehele compensatie van het inkomensverlies door het stopzetten van de vut-uitkering per 1 november 2005 door de stichting Welzijn en Cultuur te Borne. 
    
    4.6	De kantonrechter kan eiser ook in zijn aldus opgevatte stellingen niet volgen. Of eiser nu wel of niet toestemming had moeten hebben van de Muziekschool alvorens gebruik te maken van de vut-regeling kan in het midden blijven. Volgens de eigen stellingen van eiser heeft die kwestie zich immers opgelost in de overeenstemming over de gedeeltelijke compensatie van het inkomensverlies met het bedrag van € 200,--. Nadien deed zich de (volgende) onvoorziene situatie voor toen bleek dat eiser in het geheel geen recht had op een vut-uitkering en deze per 1 november 2005 werd stopgezet. De vraag, of deze omstandigheid van dien aard is dat de Muziekschool naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, beantwoordt de  kantonrechter ontkennend. Het was eiser die een aanvraag voor een vut-uitkering deed. De Muziekschool heeft daarmee niets van doen gehad. Het ligt dan op de weg van eiser om, alvorens ontslag te nemen, zich er van te vergewissen dat hij voor een zodanige uitkering in aanmerking komt. Nu hij dat heeft nagelaten en vervolgens blijkt dat hij daarop geen recht kan doen gelden is dat een omstandigheid die naar verkeersopvattingen voor zijn rekening dient te blijven. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid juist onaanvaardbaar zijn om in de gegeven situatie van  de Muziekschool te verlangen het door eisers keuzes veroorzaakte inkomensverlies volledig te compenseren, zonder dat daar iets tegenover staat. 
    
    4.7	Ten overvloede zij nog opgemerkt dat indien de vordering van eiser zou moeten worden opgevat als een loonvordering  uit hoofde van de nog (op papier) bestaande arbeidsovereenkomst ook deze vordering niet toewijsbaar zou zijn. Eiser heeft immers sinds 1 januari 2001 de bedongen arbeid niet meer verricht, zodat de Muziekschool op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW ook uit dien hoofde geen loon verschuldigd is.  
    
    4.8	Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van eiser in hoofdsom moet worden afgewezen. De daaraan gekoppelde nevenvorderingen delen hetzelfde lot.
    
    4.9	Als de in het ongelijk gestelde partij dient eiser te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    5. beslissing
    
    5.1	Wijst de vorderingen af.
    
    5.2	Veroordeelt eiser in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van de Muziekschool begroot op € 1.200,-- wegens het salaris van de gemachtigde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M. Melaard, kantonrechter, en op 7 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.