ECLI:NL:GHSHE:2013:4548, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2013, HD 200.100.651-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag op staande voet/dringende reden niet vast komen te staan/hoor en wederhoor

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.100.651/01
    
    
    
      
        arrest van 8 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [X.] Netherlands B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. P.P.H. Verheijden te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, gewezen vonnis van 7 december 2011 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
    5 Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - het arrest van het hof van 13 maart 2012 waarbij een comparitie is bevolen;
    - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 april 2012;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord met producties;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      
        Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan en deze waar nodig nog zal aanvullen.
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      - Partijen hebben op 1 november 2004 een arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke [geïntimeerde] met ingang van 1 november 2004 bij [appellante] in dienst is getreden als servicemonteur, afdeling service en installatie;
      - De ongeveer 65 servicemonteurs van [appellante] verrichten onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan pompen en elektronische besturingsapparaten (waaronder kassa- en betalingssystemen) voor benzinestations en reizen daartoe dagelijks van door storing getroffen benzinestation naar benzinestation;
      - Het werkgebied van [geïntimeerde] was Zuid-Nederland en een gedeelte van Midden-Nederland;
      - Zijn brutosalaris bedroeg laatstelijk, op basis van een 40-urige werkweek € 2.763,31 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
      - Bij brief van 16 februari 2011 heeft [appellante] [geïntimeerde] het volgende bericht:
      
        
          “In vervolg op ons gesprek van 15 februari 2011 berichten wij u als volgt.
        
        
          Aanleiding van het gesprek was, dat wij een analyse hebben gemaakt van de productiviteit van de monteurs. 
        
        
          Gebleken is dat uw productiviteit, vergeleken met die van uw collega’s, in verhouding tot de door u geschreven uren, opvallend laag is. Om die reden hebben wij de door u ingevulde weekstaten nogmaals bekeken. Op deze weekstaten worden ondermeer de aanvang- en vertrektijden geregistreerd waarop u de tankstations op komt rijden en weer verlaat. Opvallend is met name dat de tijd die u schrijft tussen de interventies (de reisuren) in veel gevallen extreem lang is. Tijdens het gesprek hebben wij u daarvan een aantal voorbeelden laten zien. 
        
        
          Wij hebben u verzocht om een reactie op onze bevindingen. U hebt – ook nadat wij daar meerdere malen om hebben gevraagd – geen enkele verklaring gegeven voor de extreem lange reistijden. U hebt alleen aangegeven dat “het wel eens voorkomt” dat u een langere pauze neemt dan het toegestane half uur. 
        
        
          Dat u op uw weekstaten zeer regelmatig substantieel onjuiste tijden hebt vermeld (en daarvoor betaling hebt verkregen) en daarvoor desgevraagd geen enkele, laat staan een deugdelijke verklaring hebt gegeven (terwijl een verklaring, gezien de omvang van de afwijkingen van de normale reisuren absoluut van u verlangd mag worden), is voor [appellante] volstrekt onacceptabel. Deze omstandigheden vormen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, voor [appellante] een dringende reden om u bij deze op staande voet te ontslaan. Wij berichten u dan ook dat uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd.
        
        
          Uitdrukkelijk stellen wij u aansprakelijk voor alle schade die wij hebben geleden en eventueel nog zullen lijden tengevolge van uw handelwijze. 
        
        
          Wij zullen contact met u opnemen voor het maken van een afspraak voor het ophalen van de bedrijfsauto en de overige in uw bezit zijnde bedrijfseigendommen. (…)”;
        
      
      - Nadat [geïntimeerde] eerst zelf, op 17 februari 2011, en later bij brief van zijn gemachtigde d.d. 25 februari 2011 de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, zijn bij de kantonrechter te Rotterdam twee procedures aanhangig gemaakt: een kort geding door [geïntimeerde], strekkende tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, en een voorwaardelijke ontbindingsprocedure door [appellante], strekkende tot de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
      - bij vonnis van 13 mei 2011 heeft de kantonrechter in kort geding [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van loon en vakantietoeslag over de periode vanaf januari 2011 tot de datum van de beëindiging van de het dienstverband, waarbij zij, samengevat, overwoog, dat waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet geen stand zou houden in een bodemprocedure, enerzijds omdat op 15 februari 2011 het beginsel van hoor- en wederhoor niet werd nagekomen en anderzijds omdat in de gegeven omstandigheden een ontslag op staande voet een disproportionele reactie zou zijn op het mogelijk schrijven van te veel reisuren;
      - Bij beschikking van eveneens 13 mei 2011 ontbond de kantonrechter – uitsluitend voor het geval, dat tussen partijen onherroepelijk komt vast te staan, dat de arbeidsovereenkomst na 16 februari 2011 voortduurt – de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2011 onder toekenning van een vergoeding op basis van C = 0,7;
      - Tegen het vonnis van 13 mei 2011 werd geen hoger beroep ingesteld en [appellante] maakte geen gebruik van haar bevoegdheid het ontbindingsverzoek in te trekken, nadat de kantonrechter haar voornemen tot ontbinding op genoemde termijn en onder toekenning van de genoemde vergoeding had kenbaar gemaakt; 
      - [appellante] heeft wel uitvoering gegeven aan de inhoud van het vonnis, maar heeft de vergoeding krachtens ontbindingsbeschikking tot op heden niet betaald.
      
    
    
      7.2.
      
        
          [appellante] vorderde in eerste aanleg -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat er sprake is van een door [geïntimeerde] gegeven dringende reden voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verder dat deze overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 16 februari 2011. Daarnaast heeft [appellante] de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.203,65 en de terugbetaling van € 940,- wegens onverschuldigd salaris (overuren) en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid, alsmede betaling van buitengerechtelijke incassokosten en diens veroordeling in de proceskosten.
        
          [appellante] stelt dat [geïntimeerde] haar een dringende reden heeft gegeven om hem te ontslaan, doordat hij -kort gezegd- heeft gefraudeerd bij de opgave van zijn gewerkte uren.
        
          [geïntimeerde] bestrijdt die stelling en heeft enige verklaringen gegeven voor zijn her en der van het normale patroon afwijkende uren tussen verschillende interventies als monteur. Verder heeft hij gesteld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.
      
      
    
    
      7.3.
      
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter nagenoeg alle vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat de kern van het verwijt van [appellante] is, dat [geïntimeerde] een veel te ruime opgave heeft gedaan van de reistijden tussen de diverse tankstations en dat hij aldus meer overuren claimde dan hij in werkelijkheid had gemaakt. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter feitelijk echter onvoldoende komen vaststaan, nu de summiere weerspreking van die feiten op de dag van het ontslag door [geïntimeerde] (overvallen door de inhoud van het tevoren niet aangekondigde gesprek) niet als een erkenning kan worden opgevat, terwijl er verder onvoldoende aanwijzingen zijn voor de hem verweten gedragingen. [appellante] heeft te weinig aandacht gehad voor het beginsel van hoor en wederhoor. In de procedure heeft [geïntimeerde] de hem gemaakte verwijten overigens wel uitgebreider besproken en weersproken. De vorderingen tot het terugbetalen van een aantal overuren en de wettelijke rente daarover zijn wel toegewezen, nu die niet waren weersproken. De proceskosten zijn gecompenseerd.
        Tegen de afwijzingen van de vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op. 
        In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het vonnis waarvan beroep – naar het hof begrijpt: uitsluitend voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en niet voor zover daarbij de vordering ter zake terugbetaling van overuren is toegewezen - en dat het hof opnieuw rechtdoende, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        -voor recht zal verklaren dat sprake is van een door [geïntimeerde] gegeven dringende reden;
        -voor recht zal verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] op 16 februari 2011 rechtsgeldig is beëindigd;
        -[geïntimeerde] zal veroordelen een gefixeerde schadevergoeding ad € 7.203,66 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente,
        een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
      
      
      
        7.4.1.
        In de grieven 1 en 2 stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de (eventuele) schending van het beginsel van hoor en wederhoor doorslaggevend heeft geacht voor zijn oordeel dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. De kantonrechter, zo betoogt [appellante], heeft in feite geen oordeel gegeven over de dringende reden.
        
      
      
        7.4.2.
        Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Ingeval de verweten gedragingen door de werknemer worden betwist is het aan de werkgever bewijs bij te brengen van het bestaan van de dringende reden.
        
      
      
        7.4.3.
        In het onderhavige geval kan worden vastgesteld dat [appellante] onder verwijzing naar een aantal door [geïntimeerde] ingevulde weekstaten over de periode 1 maart 2010 tot en met 9 februari 2011 op 15 februari 2011 aan [geïntimeerde] een verklaring heeft gevraagd voor de duur van een aantal reistijden tussen twee zogenaamde interventies (bezoeken aan een tankstation in verband met storingen). Van [geïntimeerde] werd verwacht dat hij daarop dadelijk zou antwoorden en (telkens) een verklaring zou kunnen geven voor de - in de ogen van [appellante] onverantwoord lange- reistijd tussen twee interventies. Toen [geïntimeerde] hiervoor geen op de betreffende datum toegesneden verklaring(en) kon geven heeft [appellante] hieruit de conclusie getrokken dat [geïntimeerde] dus geknoeid had met zijn reistijden, teneinde aldus meer uren betaald te krijgen dan waarop hij recht had. [appellante] heeft voor dat oordeel kennelijk ook nog steun gezocht bij de reistijden van een volgens haar met [geïntimeerde] vergelijkbare monteur en de door Routenet weergegeven reistijden. 
        
      
      
        7.4.4.
        Naar het oordeel van het hof kan onder de hier geschetste omstandigheden allereerst niet gezegd worden dat [geïntimeerde] door een gebrek aan een adequate reactie op dat moment de hem verweten feiten eigenlijk wel heeft erkend. Dat moge wellicht de interpretatie van [appellante] op dat moment zijn geweest, al dan niet gevoed door een verder niet aan de feiten getoetst vermoeden, maar een erkenning van die feiten valt hierin niet te lezen. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt volledig. [appellante] heeft niet betwist dat zij in feite [geïntimeerde] zonder enige nadere aankondiging heeft overvallen met ernstige verwijten gebaseerd op zeer gedetailleerde gegevens, waarin zij een bepaald patroon zag, zonder dat [geïntimeerde] enige mogelijkheid heeft gekregen om zich op deze gedetailleerde verwijten op een adequate wijze voor te bereiden. Daarmee heeft [appellante] niet alleen [geïntimeerde] maar ook zichzelf beroofd van de kans op een deugdelijk onderzoek, waarbij die feiten al dan niet zouden kunnen komen vaststaan. Het een werknemer op een adequate manier in de gelegenheid stellen om zijn visie op de gestelde dringende reden te geven vormt weliswaar geen voorwaarde voor een (terecht) ontslag op staande voet, maar het niet bieden van die gelegenheid heeft mogelijk wel als gevolg dat de aan een werknemer gemaakte verwijten onvoldoende komen vast te staan. Dat is in essentie ook het terechte verwijt van de kantonrechter. Een beroep op de noodzakelijke onverwijldheid van een ontslag vormt uiteraard nimmer een grond om dan maar een deugdelijk onderzoek na te laten. 
        
      
      
        7.4.5.
        Door de ontkenning, later gevolgd door de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], staan de hem verweten feiten allerminst vast. Bij de stukken bevindt zich niet één verklaring waaruit blijkt dat de aan [geïntimeerde] verweten feiten, die neerkomen op het “sjoemelen” met reistijden, op waarheid berusten. Een verwijzing naar Routenet en een andere monteur ([monteur]) volstaan kennelijk voor [appellante] om de conclusie te trekken dat er stelselmatig is gefraudeerd, maar een deugdelijk bewijs is dat niet. Nog daargelaten dat van een werknemer zoals [geïntimeerde] in redelijkheid niet verwacht kan worden dat hij min of meer uit het hoofd gedetailleerde verklaringen aflegt over dagelijkse routinematige gebeurtenissen van vele maanden geleden, blijkt ook nergens uit dat de nadien wel gegeven verklaringen onjuist zijn. Het blijft veelal bij het stellen van vraagtekens door [appellante] (zie onder meer productie 13 bij MvG), maar dat is onvoldoende omdat op [appellante] de bewijslast en het bewijsrisico rusten. Aan de kwestie “[naam]” (geverifieerde onjuistheid)  hecht het hof op dit punt ook niet zoveel waarde, omdat [geïntimeerde] kennelijk getracht heeft [appellante] zoveel mogelijk te overtuigen van zijn goede bedoelingen en dan is een feitelijke vergissing in de tijd snel gemaakt.
        
      
      
        7.4.6.
        
          De bewijsaanbiedingen van [appellante], die gericht zijn op de bij [appellante] gehanteerde beleidslijn bij fraude en de werking en doel van het Personal Digital Assistant systeem hebben geen betrekking op het door [appellante] te leveren bewijs (van de dringende reden), zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
          Al het bovenstaande brengt met zich dat in rechte onvoldoende is komen vast te staan dat de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten een voldoende feitelijke grondslag kennen. De grieven slagen daarom niet. 
        
        
      
    
    
      7.5.
      De derde grief heeft geen zelfstandige betekenis en blijft daarom verder buiten beschouwing.
      
    
    
      7.6.
      Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde].
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris.
    
    
    
      wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2013.