ECLI:NL:RBGRO:2011:BU0326, Rechtbank Groningen, 05-10-2011, 479003 CV EXPL 10-19026
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW. Er is geen aanleiding om af te wijken van de daarin genoemde referteperiode.  Verklaring voor recht functiebenaming nachtportier afgewezen, omdat  door eiser gewenste consequentie niet zonder meer uit de functiebenaming zelf volgt, maar uit de door eiser daadwerkelijk verrichte werkzaamheden.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 479003 CV EXPL 10-19026                                            
    
    Vonnis d.d. 5 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      Q., 
      wonende te [adres], 
      eiser, hierna Q. te noemen, 
      gemachtigde mr. E. van Wolde, advocaat te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap Accor Hospitality Nederland NV, 
      gevestigd te Schiphol, 
      gedaagde, hierna Accor te noemen,
      gemachtigde mr. P.A. Charbon, advocaat te Amsterdam.
    
    
    PROCESGANG
    
    De bij vonnis van 24 november 2010 gelaste comparitie heeft plaatsgevonden op 24 januari 2011. Partijen (Accor vertegenwoordigd door [naam] en [naam]) en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen, waar zij hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen hebben gezet. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.
    
    Vervolgens hebben partijen achtereenvolgens gerepliceerd en gedupliceerd.
    
    Het vonnis is (nader) bepaald op heden.
    
    OVERWEGINGEN
    
    De feiten
    
    1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    1.1. Q. is op 28 februari 2003 krachtens arbeidsovereenkomst in de functie van nachtportier in dienst getreden bij Accor, toen nog handelend onder de naam Motel Maatschappij Holland NV (Mercure). 
    
    1.2. Partijen zijn een arbeidsomvang van gemiddeld 4 uren per week overeengekomen en een uurloon van € 9,84 bruto. Het uurloon van Q. bedroeg laatstelijk € 11,18 bruto.
    
    1.3. Aanvankelijk is Q. aangenomen voor het verrichten van werkzaamheden in het Mercure hotel in Haren. Later heeft hij ook bij andere vestigingen van Mercure in Nederland werkzaamheden verricht.
    
    1.4. Gedurende het dienstverband heeft Q. veelvuldig veel meer uren gewerkt dan de overeengekomen 4 uren per week. 
    
    1.5. De arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2010 ontbonden.
    
    De vordering
    
    2. Q. vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      a. voor recht wordt verklaard dat de arbeidsomvang van Q. in de periode 1 mei 2007 tot en met 31 december 2009 vastgesteld dient te worden op 90,4 uren per maand en dat zowel het loon (inclusief zondag- en nachttoeslagen) als de vakantietoeslag over de periode 1 mei 2007 tot en met 31 december 2010 berekend en uitbetaald dienen te worden over deze arbeidsomvang van 90,4 uren per maand;
      b. voor recht wordt verklaard dat Q. de functie van nachtreceptionist uitoefende vanaf 28 februari 2003 tot en met 31 december 2009 en dat zowel het loon, de vakantietoeslag als de overige toeslagen op basis van de functie van nachtreceptionist berekend en uitbetaald dienen te worden;
      c. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris;
      d. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf de vervaldagen tot de dag der algehele voldoening;
      e. Accor wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
    
    
    Het geschil
    
    3. Kort en goed is tussen partijen in geschil wat gedurende het dienstverband de functie van Q. was (nachtportier of nachtreceptionist) en wat vanaf 1 mei 2007 als arbeidsomvang heeft te gelden.
    
    4. Waar nodig zal hierna nader op de stellingen van partijen worden ingegaan. 
    
    De beoordeling
    
    De functie
    
    5. Q. is benoemd in de functie van nachtportier. Deze functie is ingeschaald in functiegroep 4. Volgens Q. heeft hij gedurende het hele dienstverband feitelijk als nachtreceptionist gewerkt, wat volgens hem inschaling in functiegroep 5 rechtvaardigt. Accor betwist dat. Volgens haar heeft Q. steeds als nachtportier gewerkt.
    
    6. Over genoemde functies staat in het Handboek referentiefuncties bedrijfstak horeca - voor zover van belang - het volgende.
    
    “Nachtportier
    
    
      Kenmerken van de referentiefunctie
      - Verrichten van receptie-, bewakings- en schoonmaaktaken gedurende de nachtelijke uren;
      - in de regel alleenwerkend van ca. 23.00 tot 07.00 uur
    
    
    
      Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken
      1. Verrichten van receptietaken in de nachtelijke uren (in- en uitchecken van gasten, zo nodig afrekenen, begeleiden naar kamers, geven van informatie, binnenlaten van gasten na sluitingstijd, bedienen telefooncentrale, opvangen van vragen en klachten van en leveren van overige service aan gasten).
      2. Serveren, op verzoek, van dranken en klaarmaken/serveren van koffie, thee en eenvoudige gerechten (bijvoorbeeld broodjes). Zo nodig klaarmaken en serveren van het ontbijt.
      3. Toezien op de algemene veiligheid en bewaken van terreinen en gebouwen. Daartoe o.m.
      - lopen van ronden, controleren op onregelmatigheden, afsluiting ramen, deuren, e.d.;
      - signaleren van onregelmatigheden, treffen van passende maatregelen en zo nodig waarschuwen van in-/externe functionarissen en/of instanties volgens voorschrift/noodplan;
      - begeleiden van gasten in noodsituaties.
      4. Verrichten van schoon- en andere ondersteunende werkzaamheden, zoals:
      - opruimen/stofzuigen van openbare ruimten, rechtzetten van tafels/stoelen, afnemen van stof, wisselen van tafelkleedjes e.d.;
      - voorbereiden van het ontbijt (dekken van tafels, aanvullen bestek en serviesgoed, aanzetten van apparatuur, zetten van koffie en thee);
      - overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van leidinggevende.
    
    
    
      Overige informatie en bezwarende omstandigheden
      - Geven van informatie en aanwijzingen bij calamiteiten aan gasten in een vreemde taal. Kalmeren en overtuigen tot vertrek van ongewenste gasten.
      - Naleven van de voorschriften op het gebied van veiligheid, Arbo HACCP en werk- en presentatiemethoden (huisstijl).
    
    
    
      * Inspannende houding en eenzijdige spierbelasting bij schoonmaakwerkzaamheden.
      * Hinder van tocht en temperatuurwisselingen bij afwisselend binnen en buiten werken.
      * Enerverende werkomstandigheden bij calamiteiten en ongewenste confrontaties.
      * Kans op letsel bij calamiteiten en door contact met ongewenste bezoekers.
    
    
    
      Kenmerken bedrijf
      De referentiefunctie "nachtportier" komt overwegend voor in het hotel/restaurantbedrijf en hotelbedrijf. 
      De functie kan in de praktijk ook voorkomen onder de volgende bedrijfsnaam:
      - Nightporter
    
    
    
    
      Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie
      = Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer
      gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep:	4
      - Als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bij-
      voorbeeld het overdag uitvoeren van portierstaken, conform de
      referentiefunctie portier, dan indeling in groep:			3
      * Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bij-
      voorbeeld het tevens verrichten van de nacht-audit-taken, conform de
      referentiefunctie nachtreceptionist, dan indeling in groep:		5
    
    
    Nachtreceptionist
    
    
      Kenmerken van de referentiefunctie
      - Verzorging van nacht-audit-werkzaamheden en receptietaken gedurende de nachtelijke uren;
      - gastencontact is gericht op serviceverlening.
    
    
    
      Belangrijkste verantwoordelijkheden en taken
      1. Verzorgen van de nacht-audit-werkzaamheden (veelal met collega). Daartoe o.m.:
      - controleren van de dagelijkse kassa-afrekeningen van de diverse afdelingen ten opzichte van ontvangen geld, creditcardbetalingen en getekende fout-/correctiebonnen; uitzoeken van verschillen en rapporteren van niet-opgeloste verschillen;
      - boeken van dagontvangsten in het geautomatiseerde systeem;
      - opboeken van gastenrekeningen met op kamernummer geboekte verteringen;
      - opstellen van diverse omzetoverzichten en overzichten;
      - controleren en uitdraaien van facturen;
      - zorgen voor opslag van data door het maken van back-ups van bestanden;
      2. Verrichten van receptietaken in de nachtelijke uren (in- en uitchecken van gasten, zo nodig afrekenen, begeleiden naar kamers, geven van informatie, binnenlaten van gasten na sluitingstijd, bedienen telefooncentrale, opvangen van vragen en klachten van en leveren van overige service aan gasten).
      3. Serveren, op verzoek, van dranken en klaarmaken/serveren van koffie, thee en eenvoudige gerechten (bijvoorbeeld broodjes). Zo nodig klaarmaken en serveren van het ontbijt.
      4. Toezien op de algemene veiligheid en bewaken van terreinen en gebouwen. Daartoe o.m.
      - lopen van ronden, controleren op onregelmatigheden, afsluiting ramen, deuren, e.d.;
      - signaleren van onregelmatigheden, treffen van passende maatregelen en zo nodig waarschuwen van in-/externe functionarissen en/of instanties volgens voorschrift/noodplan;
      - begeleiden van gasten in noodsituaties.
      5. Verrichten van overige, met het bovenstaande verband houdende, werkzaamheden in opdracht van leidinggevende.
    
    
    
      Overige informatie en bezwarende omstandigheden
      - Geven van informatie en aanwijzingen bij calamiteiten aan gasten in een vreemde taal. Kalmeren en overtuigen tot vertrek van ongewenste gasten.
      - Naleven van de voorschriften op het gebied van veiligheid, Arbo HACCP en werk- en presentatiemethoden (huisstijl).
    
    
    
      * Inspannende houding en eenzijdige belasting van oog- en rugspieren bij het werken met het geautomatiseerde systeem.
      * Enerverende werkomstandigheden bij calamiteiten en ongewenste confrontaties.
      * Kans op letsel bij calamiteiten en door contact met ongewenste bezoekers.
    
    
    
      Kenmerken bedrijf
      De referentiefunctie "nachtreceptionist" komt overwegend voor in het grotere (internationale) hotel/restaurantbedrijf. 
      De functie kan in de praktijk ook voorkomen onder de volgende bedrijfsnaam:
      - Nightauditor
    
    
    
      Richtlijnen voor het indelen van de bedrijfsfunctie
      = Als de bedrijfsfunctie ten opzichte van de referentiefunctie ongeveer
      gelijk is, behoort deze bedrijfsfunctie ingedeeld te worden in groep:	5
      - Als de bedrijfsfunctie minder verantwoordelijkheden heeft, zoals bij-
      voorbeeld het niet uitvoeren van nacht-audit-werkzaamheden, zodat
      receptie-, beveiligings- en schoonmaakwerkzaamheden overblijven,
      conform de referentiefunctie nachtportier, dan indeling in groep:		4
      * Als de bedrijfsfunctie meer verantwoordelijkheden heeft, zoals bij-
      voorbeeld het aansturen van een groep medewerkers voor werk-
      zaamheden gedurende de nacht, conform de referentiefunctie 
      nachtmanager, dan indeling in groep:			6”
    
    
    7. Uit deze functieomschrijvingen volgt dat er een grote overlap tussen deze functies is. In essentie is tussen beide functies het enige verschil dat de nachtportier in tegenstelling tot de nachtreceptionist schoonmaak- en andere ondersteunende werkzaamheden als specifieke taak heeft en dat de nachtreceptionist in tegenstelling tot de nachtportier nacht-audit-werkzaamheden als specifieke taak heeft.
    
    8. In genoemde richtlijnen is voorzien in de mogelijkheid dat nachtportiers en nachtreceptionisten meer of minder verantwoordelijkheden hebben. Daarin staat immers dat de nachtportier (in beginsel functiegroep 4) met meer verantwoordelijkheden (bijvoorbeeld het uitvoeren van nacht-audit-werkzaamheden) wordt ingeschaald in functiegroep 5 en dat de nachtreceptionist (in beginsel functiegroep 5) met minder verantwoordelijkheden (bijvoorbeeld het niet uitvoeren van nacht-audit-werkzaamheden) wordt ingeschaald in functiegroep 4. 
    
    9. Nu door Q. niet anders is gesteld of gebleken - en Accor stelt dat dit wel het geval is - moet ervan worden uitgegaan dat Q. onder meer schoonmaak- en andere ondersteunende werkzaamheden verrichtte. Deze werkzaamheden behoren tot de taken van de nachtportier. De nachtreceptionist heeft deze werkzaamheden niet in zijn takenpakket. 
    
    10. Of Q. al dan niet nacht-audit-werkzaamheden verrichtte, is naar het oordeel van de kantonrechter in deze procedure niet van belang. Q. vordert namelijk dat voor recht wordt verklaard dat hij de functie van nachtreceptionist uitoefende. Ook als Q. de nacht-audit-werkzaamheden verrichtte, betekent dat naar het oordeel van de kantonrechter niet dat zijn feitelijke functie die van nachtreceptionist was. Een nachtreceptionist heeft de schoonmaak- en andere ondersteunende werkzaamheden immers niet als specifieke taak. Ook wanneer een nachtportier nacht-audit-werkzaamheden verricht, blijft zijn functie dan ook die van nachtportier. In algemene zin geldt dat wanneer een nachtportier nacht-audit-werkzaamheden verricht dit tot gevolg kan hebben dat hij gezien de hiervoor genoemde richtlijnen als nachtportier recht heeft op inschaling in functiegroep 5, maar omdat dit in deze procedure niet is gevorderd, kan de kantonrechter daar niet over oordelen. De vordering om voor recht te verklaren dat Q. de functie van nachtreceptionist uitoefende, komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.  
    
    De arbeidsomvang
    
    11. In artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. 
    
    12. Dit artikel heeft, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, niet alleen betrekking op situaties waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen, maar ook op die waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke arbeidsduur.
    
    13. Partijen zijn een arbeidsduur van gemiddeld 4 uren per week overeengekomen, wat neerkomt op 17,3 uren per maand. Uit de door partijen overgelegde overzichten van de uren die Q. gedurende het dienstverband heeft gewerkt valt af te leiden dat de overeengekomen arbeidsomvang in de periode april 2003 tot en met april 2007 vrijwel steeds is overschreden.
    
    14. Van een (klassiek) oproepcontract, zoals Accor stelt, is hier naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Accor gaf namelijk de door haar gewenste inzet steeds door aan Q. en zijn collega's, die vervolgens de gewenste uren in onderling overleg verdeelden. Hoe die uren onderling werden verdeeld liet Accor aan de betreffende medewerkers over. Dat het aantal gewerkte uren per maand fluctueert, is inherent aan de door beide partijen gewenste flexibele invulling van de arbeidsovereenkomst en maakt door de langdurige forse overschrijding van de overeengekomen arbeidsduur dan ook niet dat Q. geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt. Niet relevant is dat Q. zelf kon bepalen voor hoeveel uren hij werd ingeroosterd. Accor heeft dit namelijk toegestaan en bovendien is gesteld noch gebleken dat Accor op enig moment aan Q. kenbaar heeft gemaakt dat hij de overeengekomen arbeidsomvang niet structureel mocht overschrijden. 
    
    15. Naar het oordeel van de kantonrechter was gedurende de periode april 2003 tot en met april 2007 de feitelijke omvang van de arbeid dan ook structureel op een hoger niveau dan de oorspronkelijke (overeengekomen) arbeidsduur, zodat Q. zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW kan beroepen. Uitgangspunt is, zo volgt uit dat artikel, dat voor de omvang van de arbeid in een maand wordt gekeken naar de gemiddelde omvang van die arbeid in de drie voorafgaande maanden. Q. beroept zich op een andere c.q. langere referteperiode, namelijk het gemiddelde over het jaar 2006. De kantonrechter volgt hem om de volgende reden daarin niet. 
    
    16. Het gaat in deze zaak om de arbeidsomvang vanaf 1 mei 2007, vanaf welke datum Q. aanzienlijk minder werd ingeroosterd dan voorheen. Voor de vaststelling van de arbeidsomvang, geldt daarom als uitgangspunt de gemiddelde arbeidsomvang in de maanden februari, maart en april 2007 van (daar zijn partijen het over eens)  respectievelijk 70,5, 39,75 en 81,75 uren. Het gemiddelde daarvan is 64 uren. 
    
    17. Voor het in aanmerking nemen van een langere referteperiode bestaat alleen aanleiding indien de referteperiode van drie maanden geen representatief beeld geeft. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Genoemd urenaantal (64) is namelijk in lijn met het gemiddelde in 2005 van 69,1 uren per maand. Ten opzichte van 2005 was 2006 een piekjaar met gemiddeld 90,4 uren per maand. Uit de overzichten van beide partijen blijkt echter dat er niet het hele jaar sprake van een piek was, maar dat Q. alleen in de maanden augustus (240,5 uren), september (176 uren) en december (234,5 uren) substantieel meer heeft gewerkt. In de overige 9 maanden van 2006 heeft Q. gemiddeld 48,2 uren per maand gewerkt. Het hogere gemiddelde in 2006 is dan ook enkel het gevolg van de hiervoor genoemde drie piekmaanden. Het hoeft daarom geen betoog dat 2006 niet als een representatief jaar kan worden gezien. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de in de wet genoemde referteperiode (de drie maanden vóór 1 mei 2007). 
    
    18. De (gemiddelde) arbeidsomvang wordt dan ook vermoed 64 uren per maand te zijn. In beginsel zouden partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om tegenbewijs te leveren. Volgens Q. is de arbeidsomvang immers meer dan genoemd urenaantal, volgens Accor minder. Daartoe dienen partijen echter wel feiten en omstandigheden te stellen die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. Dat hebben partijen echter niet gedaan. Wat zij in dit verband hebben aangevoerd is namelijk al besproken en dat heeft geleid tot dit rechtsvermoeden. Voor het overige hebben zij niets aangevoerd wat (indien bewezen) tot een ander oordeel zou kunnen leiden. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om hen in het tegenbewijs toe te laten.
    
    19. Vanaf 1 mei 2007 is er dan ook sprake van een arbeidsomvang van 64 uren per maand. Irrelevant is naar het oordeel van de kantonrechter dat Q. in de zomer van 2007 niet heeft ingestemd met het contract voor 64 uren per maand dat Accor hem destijds had aangeboden. Op dat moment was de arbeidsomvang immers al 64 uren en een nieuw contract was dan ook niet nodig. Dat Accor, zoals zij stelt, na april 2007 door toedoen van Q. regelmatig problemen had met het inroosteren, is door Q. gemotiveerd betwist. Omdat Accor die stelling niet (voldoende) heeft onderbouwd, zal daaraan voorbij worden gegaan.
    
    20. Op grond van het voorgaande zal de ter zake gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, zij het op basis van de arbeidsomvang van 64 uren per maand. 
    
    Afronding
    
    21. Over de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaringen voor recht is hiervoor al geoordeeld.
    
    22. Omdat Q. te weinig loon heeft ontvangen, kan hij aanspraak maken op de wettelijke verhoging daarover ex artikel 7:625 BW. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om deze verhoging te beperken tot 10%.
    
    23. De gevorderde rente over het achterstallige salaris is eveneens toewijsbaar.
    
    24. In de uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van Q. in de periode 1 mei 2007 tot en met 31 december 2009 64 uren per maand was en dat zowel het loon (inclusief zondag- en nachttoeslagen) als de vakantietoeslag over die periode berekend en uitbetaald dienen te worden over deze arbeidsomvang, waarbij rekening dient te worden gehouden met wat ter zake reeds is betaald;
    
    veroordeelt Accor tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 10% over het achterstallige salaris;
    
    veroordeelt Accor voorts tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallige salaris vanaf de respectievelijke vervaldagen tot de dag der algehele voldoening;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten bedraagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F. de Jong , kantonrechter, en op woensdag 5 oktober 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    typ: MH