ECLI:NL:RBDHA:2019:909, Rechtbank Den Haag, 16-01-2019, 7330234 EJ18-86294 07
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen ontbinding op de e-grond omdat niet is voldaan aan de in artikel 7:671b lid 5 BW vermelde vereisten. Wel is er sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortduring van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de g-grond.

Rechtbank DEN HAAG
    zittingplaats Gouda
    
    
      HG
      Zaaknummer/rolnummer: 7330234 EJ VERZ 18-86294
    
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter d.d. 16 januari 2019 in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ERBI B.V., 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. O.J. Praamstra,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
         [verweerder], 
      wonende te [woonplaats] , 
      verwerende partij,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “Erbi” en “ [verweerder] ”.
    
    
    
  
  
    
      1Procedure
    
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      
        
          het verzoek ex artikel 7:671b BW d.d. 6 november 2018, met producties;
        
        
          het aanvullend verzoek, met producties;
        
        
          het deurwaardersexploot d.d. 14 december 2018 waarbij de stukken aan [verweerder] zijn betekend en [verweerder] is opgeroepen voor de hieronder vermelde mondelinge behandeling.
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 18 december 2018 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Erbi heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde alsmede door [medewerker HRM] (hierna: [medewerker HRM] ) en door [leidinggevende 2] (hierna: [leidinggevende 2] ). [verweerder] is niet ter zitting verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      
        [verweerder] die geboren is op [geboortedatum] 1993 , is op 12 oktober 2015 in dienst getreden bij Erbi; eerst als inpakker en later als productiemedewerker. Na twee arbeidsovereenkomsten voor de duur van acht maanden, is met ingang van 12 februari 2017 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur tot stand gekomen.
      
    
    
      2.2
      Tijdens het jaargesprek over 2016 heeft Erbi [verweerder] erop gewezen dat, zoals dit in de huisregels is beschreven, hij op tijd op het werk moet verschijnen en zich telefonisch moet afmelden en niet via de sms.
    
    
      2.3
      Erbi heeft [verweerder] er tijdens het jaargesprek over 2017 op gewezen dat hij zich aan de huisregels moet houden door zich op de juiste wijze af te melden en door op tijd op het werk te verschijnen.
      
    
    
      2.4
      Bij aangetekende brief d.d. 4 mei 2018 heeft Erbi [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        
          “Op 3 mei ben jij bij aanvang van de werktijd niet op het werk verschenen zonder jouw leidinggevende daarvan op de hoogte te stellen.
        
      
      
      
        
          Jouw leidinggevende [leidinggevende 1] en [leidinggevende 2] hebben diverse malen geprobeerd je telefonisch of per sms te bereiken gedurende de ochtend en de middag. Je was echter niet bereikbaar, je hebt ook niet gereageerd op de verschillende pogingen tot contact.
        
        
          Je bent wel verplicht om je werkgever zo spoedig mogelijk te melden als je de werkzaamheden niet kunt uitvoeren en daarbij een gegronde reden te geven voor je afwezigheid. We zullen vandaag dan ook als verlof noteren.
        
        
          Je houdt je momenteel niet aan je verplichtingen, terwijl je eerder deze week al was aangesproken door [leidinggevende 2] op je afmelding direct voor aanvang van de werkzaamheden op 1 mei jl.
        
      
      
      
        
          Wanneer een soortgelijke situatie nogmaals zal voorkomen, is Erbi gedwongen om maatregelen te treffen waarbij ontslag op staande voet tot de reële mogelijkheden behoort. Dit staat ook in artikel 13.1 van het bedrijfsreglement “Werken in Detail”. Wij gaan er echter vanuit dat dit niet meer voor zal komen en we op een goede manier het dienstverband kunnen voortzetten.
        
      
      
      
        
          We verwachten van je dat je uiterlijk maandag 7 mei voor 5.00 uur contact opneemt met  [leidinggevende 2] . Indien jij je verplichtingen niet nakomt zijn wij genoodzaakt om de loondoorbetaling stop te zetten.”
        
      
      
    
    
      2.5
      Erbi heeft bij aangetekende brief d.d. 14 mei 2018 [verweerder] een officiële tweede waarschuwing gegeven met, voor zover hier van belang, de navolgende inhoud:
      
      
        
          “Op 3 mei jl. ben jij bij aanvang van de werktijd niet op het werk verschenen.
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding hiervan heb je op 5 mei jl. een officiële waarschuwing ontvangen waarin je werd verzocht uiterlijk maandag 7 mei jl. voor 5.00 uur contact op te nemen met  [leidinggevende 2] . Hierin staat ook vermeld dat bij uitblijven van reactie vanuit jouw kant, de loondoorbetaling zal worden stopgezet. Voor 3 en 4 mei was er sprake van ongeoorloofd verzuim en om die reden wordt dan ook geen loon doorbetaald.
        
      
      
      
        
          Helaas hebben wij moeten vaststellen dat je na het lezen van de waarschuwing geen contact hebt opgenomen, ook niet via Whatssapp. Later die dag heeft contact alsnog plaatsgevonden op initiatief van  [leidinggevende 2] , waarin jullie hebben afgesproken de middag weer aanwezig te zijn en met elkaar in gesprek te gaan voor aanvang van de werkzaamheden. Tijdens het gesprek voorafgaand aan het werk is aan je gevraagd of je afwezigheid op 3 mei jl. verband had met een optreden als DJ op die dag. (Dat je nevenwerkzaamheden verrichtte was ons niet bekend, maar bleek uit flyers die (waarschijnlijk door jou) verspreid zijn en waarop jouw optreden als DJ werd aangekondigd.)
        
      
      
      
        
          Tijdens dit gesprek op 7 mei jl. heb je gezegd dat je afwezigheid geen verband hield met je optreden als DJ. Een andere reden voor je afwezigheid heb je niet gegeven. Je gaf wel aan dat je op dit moment moeite hebt met motivatie voor het werk.
        
      
      
      
        
          Echter hebben wij later alsnog moeten vaststellen dat de reden voor je afwezigheid wel degelijk verband hield met je activiteiten als DJ. Niet alleen het feit dat je niet de waarheid hebt gesproken nemen we je kwalijk, maar je hebt ook gehandeld met het verbod op nevenwerkzaamheden (vermeld in artikel 3.7 van het bedrijfsreglement). Je hebt geen toestemming gevraagd, en nu duidelijk is dat je nevenactiviteiten je werk belemmeren, wordt die toestemming ook niet gegeven.
        
      
      
      
        
          Het zal duidelijk zijn en in het gesprek met Heico is dit nadrukkelijk aan de orde gesteld, dat wat ons betreft de maat vol is ten aanzien van dit soort voorvallen waarbij je je niet houdt aan je verplichtingen. Jouw gedrag is wat ons betreft ongepast, ongewenst en niet meer te tolereren.
        
      
      
      
        
          Je dient deze brief te beschouwen als de laatste waarschuwing. Wanneer een soortgelijke situatie nogmaals zal voorkomen, is Erbi gedwongen om maatregelen te treffen waarbij ontslag op staande voet tot de reële mogelijkheden behoort. Dit staat ook in artikel 13.1 van het bedrijfsreglement “ Werken in Detail”. Wij gaan er echter vanuit dat dit niet meer voor zal komen en we op een goede manier het dienstverband kunnen voortzetten.”
        
      
      
    
    
      2.6
      
        
          [verweerder] heeft zich op 9 juli 2018 ziek gemeld. In dit verband is hem een brief d.d. 
        17 juli 2018 persoonlijk overhandigd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
      
        
          “Tijdens arbeidsongeschiktheid heb je in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter een aantal rechten en plichten. Een van deze plichten is dat je verplicht bent telefonisch bereikbaar te zijn en dat er van je wordt verwacht regelmatig zelf contact op te nemen om het verloop van het verzuim en eventuele mogelijkheden te bespreken. Een en ander is na te lezen in hoofdstuk 9 van het bedrijfsreglement Werken in Detail, dat onderdeel uitmaakt van je arbeidsovereenkomst. Hierbij nogmaals bijgevoegd.
        
      
      
      
        
          We gaan ervan uit je hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Als je bij een volgende ziekmelding je verplichtingen niet nakomt zijn wij genoodzaakt om de loonbetaling stop te zetten.” 
        
      
      
    
    
      2.7
      Op 1 november 2018 is [verweerder] niet op tijd op het werk verschenen en heeft hij zich later die ochtend ziek gemeld. Daarna heeft Erbi - naar haar zeggen - pas op 5 november 2018 telefonisch contact met [verweerder] kunnen krijgen. Diezelfde middag heeft er een gesprek tussen [verweerder] enerzijds en [medewerker HRM] en [leidinggevende 2] (namens Erbi) anderzijds plaatsgevonden. Aan het einde van het gesprek is [verweerder] op non-actief gesteld met behoud van loon. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief d.d. 30 november 2018 heeft Erbi [verweerder] een oproep voor werkzaamheden toegezonden met, voor zover hier van belang, de navolgende inhoud:
      
      
        
          “5 november jl. ben je op non-actief gesteld, vooruitlopend op de verwachte ontbinding van je arbeidsovereenkomst.
        
      
      
      
      
      
        
          Aangezien de zitting pas op 18 december 2018 plaatsvindt, en jouw loonkosten doorlopen, willen we je toch nog voor een beperkte periode tewerk stellen. Dat doen we niet op je eigen werkplek, omdat daar inmiddels een ander werkt, en je daar ook je krediet verspeeld hebt. Dat doen we bij Dekker Zevenhuizen. Daar zijn voor beperkte tijd nog wel werkzaamheden die we je willen laten verrichten.
        
      
      
      
        
          We roepen je op je te melden op 4 december 2018 om 6.45 uur (aanvang werk: 7 uur) bij Dekker Zevenhuizen, Nijverheidscentrum 2 in Zevenhuizen. Je wordt verzocht je te melden bij de 1e medewerker goederenontvangst voor verdere instructies. 
        
        
          Om misverstanden te voorkomen: deze oproep is niet vrijblijvend, en je bent dus verplicht om te komen.” 
        
      
      
    
    
      2.9
      Erbi heeft [verweerder] een brief d.d. 7 december 2018 toegezonden met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
      
      
        
          “Je bent op ons verzoek op 4 december 2018 gestart met tijdelijke werkzaamheden bij Dekker Zevenhuizen. Op 6 december 2018 ben je pas omstreeks 9.20 uur op het werk verschenen omdat je je weer hebt verslapen. Ik wil je nogmaals verzoeken om stipt op tijd te komen. Mocht je weer te laat komen, dan zullen we alsnog een ontslag op staande voet in overweging nemen.” 
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 10 december 2018 heeft Erbi een brief aan [verweerder] toegezonden met, voor zover hier van belang, de navolgende inhoud:
      
      
        
          “Je bent op ons verzoek op 4 december 2018 gestart met tijdelijke werkzaamheden bij Dekker Zevenhuizen. Vandaag ben je zonder opgaaf van reden niet op het werk verschenen, ondanks dat we heel duidelijk aan je hebben gemaakt dat te laat komen niet getolereerd kan worden en afgelopen vrijdag wederom schriftelijk aan je is verzocht om stipt op tijd te komen.
        
      
      
      
        
          Dergelijk gedrag kunnen we in ons bedrijf niet tolereren en we verlangen van je dat zolang je in dienst bent je houdt aan je verplichtingen.
        
        
          Voor de goede orde delen wij je hierbij mede dat wij geen loon betalen over niet gewerkte uren.” 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Verzoek
    
    
      3.1
      
        Erbi verzoekt - zakelijk weergegeven - dat bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de eerst mogelijke datum wordt ontbonden, en wel primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de d-grond, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van Erbi. Erbi heeft nog aanvullend verzocht dat voor recht wordt verklaard dat de gedragingen van [verweerder] die tot ontbinding leiden, in het bijzonder het bij herhaling te laat op het werk verschijnen (zoals laatstelijk op 
        7 december 2018) en het zelfs geheel niet op het werk verschijnen (zoals het geval was op 
        10 december 2018 en ook sindsdien) een dringende reden opleveren als bedoeld in de artikelen 7:677 BW en 7:678 BW. Aan haar verzoek heeft Erbi samengevat het volgende ten grondslag gelegd. 
      
      
      
    
    
      3.2
      Primair meent Erbi dat sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] en wel zodanig dat van Erbi in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het te laat op het werk komen en het niet naleven van de voorschriften tijdens arbeidsongeschiktheid zijn, aldus Erbi, een terugkomend thema in de nog maar korte loopbaan van [verweerder] bij Erbi. Ondanks de nodige kansen die Erbi aan [verweerder] heeft geboden, is [verweerder] op 29 oktober 2018 weer (veel) te laat op het werk verschenen en heeft hij enkele dagen later opnieuw de voorschriften bij ziekte aan zijn laars gelapt. Een begrijpelijke reden is door [verweerder] niet gegeven. Hoewel zij het nalaten van [verweerder] beschouwt als een dringende reden in de zin van de artikelen 7:677 en 7:678 BW, heeft Erbi - ter vermijding van complexe gerechtelijke procedures - gekozen voor de weg van ontbinding.
      
    
    
      3.3
      
        Erbi is subsidiair van mening dat er sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding en wel zodanig dat van Erbi in redelijkheid niet kan worden gevergd 
        de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zelfs na de onder 2.5 omschreven tweede officiële waarschuwing is [verweerder] weer in zijn oude gedrag teruggevallen van het te laat op het werk verschijnen en het niet naleven van de voorschriften tijdens arbeidsongeschiktheid. Enig perspectief op verbetering is er in de ogen van Erbi niet. Erbi heeft dan ook geen enkel vertrouwen meer in [verweerder] .
      
      
    
    
      3.4
      Meer subsidiair is Erbi de mening toegedaan dat - voor het geval in rechte wordt geoordeeld dat [verweerder] het wel wil, maar dat het hem simpelweg niet lukt om op tijd te komen en om de regels na te leven - dit handelen of nalaten als ongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d, BW kwalificeert.
      
    
    
      3.5
      
        Omdat naar de mening van Erbi de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten 
        blijk geven van ernstig verwijtbaar nalaten aan de zijde van [verweerder] , verzoekt Erbi dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met toepassing van artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder b, BW op de kortst mogelijke termijn wordt beëindigd.
      
      
    
    
      3.6
      Ten slotte meent Erbi er belang bij te hebben dat in recht wordt vastgesteld dat de gedragingen van [verweerder] als dringende reden kwalificeren.
      
      
    
  
  
    
      4Verweer
    
    
      4.1
      
        [verweerder] heeft in deze zaak geen verweer gevoerd.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1
      Omdat [verweerder] niet in deze procedure is verschenen, wordt tegen hem verstek verleend.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter is niet gebleken dat in deze zaak opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW dan wel daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een andere wettelijk voorschrift gelden.
      
      
      
      
    
    
      5.3
      
        Het verzoek van Erbi om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] primair te ontbinden op de e-grond lijkt enerzijds te zijn ingegeven door het herhaaldelijk te laat verschijnen op het werk en anderzijds door het zonder deugdelijke grond niet in acht nemen van de controlevoorschriften. Voor zover dit laatste het geval is, heeft Erbi de kantonrechter er onvoldoende van kunnen overtuigen dat zij aan de in artikel 7:671b, lid 5, BW vermelde vereisten voldoet. Zo is niet gebleken dat Erbi wegens het niet nakomen van de controlevoorschriften de betaling van het loon heeft gestaakt. 
        Sterker nog, Erbi heeft [verweerder] op non-actief gesteld met behoud van loon. Daarnaast is niet gebleken dat Erbi beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW en/of dat het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van Erbi kan worden gevergd. Afwijzing van het verzoek op de e-grond om deze reden ligt dan ook voor de hand. Erbi heeft de kantonrechter er evenmin voldoende van kunnen overtuigen dat zo het verzoek tot ontbinding op de e-grond vooral is ingegeven door het herhaaldelijk te laat verschijnen op het werk, dit zodanig is dat van Erbi in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat nadat [verweerder] naar zeggen van Erbi op 29 oktober 2018 opnieuw te laat op het werk verscheen, Erbi hierin geen aanleiding heeft gezien om direct om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Kennelijk kon er op dat moment nog altijd niet worden gesproken van een dringende reden als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW. Eerst toen in haar ogen sprake was van een herhaald niet nakomen van de controlevoorschriften, heeft Erbi [verweerder] op non-actief gesteld, zij het met behoud van loon. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet de kantonrechter geen reden de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de e-grond te ontbinden.
      
      
    
    
      5.4
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er wel voldoende grond om de arbeidsovereenkomst op de g-grond te ontbinden. Gelet op de stukken en op wat ter zitting
        naar voren is gebracht, is de kantonrechter ervan overtuigd dat de arbeidsverhouding tussen partijen inmiddels zodanig verstoord is dat van Erbi in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook nadat Erbi [verweerder] in december 2018 heeft opgeroepen om bij Dekker Zevenhuizen arbeid te verrichten, is [verweerder] op 6 december 2018 te laat en vanaf 10 december 2018 niet meer op het werk verschenen. 
      
      
    
    
      5.5
      Omdat de verzochte ontbinding op de g-grond zal worden toegewezen, komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de meer subsidiair verzochte ontbinding op de d-grond.
      
    
    
      5.6
      Op basis van wat in dit geval als vaststaand kan worden aangenomen en in het licht van wat hiervoor is overwogen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden dat hier sprake van een dringende reden als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW. De gevorderde verklaring voor recht ligt om die reden voor afwijzing gereed. Nu evenmin kan worden gesproken van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , ziet de kantonrechter geen aanleiding om het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een eerder tijdstip dan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Dit betekent dat - rekening houdend met de duur van de procedure - de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden met inachtneming van één maand.
      
    
    
      5.7
      
        [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Erbi.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de g-grond;
    
    
    
      bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 maart 2019;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van Erbi, tot op heden vastgesteld op een bedrag van € 676,54 waarvan een bedrag van € 480,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.C. Gerritse, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2019.