ECLI:NL:GHSHE:2019:989, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2019, 200.247.000_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ; d-grond, g-grond, geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever, geen vergoeding kosten rechtsbijstand

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 maart 2019
      Zaaknummer	: 200.247.000/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6791048 AZ VERZ 18-22
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M.F.P.M. Brogtrop te Bergen op Zoom ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [ziekenhuis] Ziekenhuis,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. D. den Heeten te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , van 5 juli 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 28 september 2018;
        
        
          het verweerschrift inclusief voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met daarbij gevoegd het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 31 december 2018;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 28 januari 2018;
        
        
          een V6- formulier van de zijde van [appellante] met producties H3 tot en met H6, ingekomen ter griffie op 12 februari 2019;
        
        
          de op 21 februari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnota’s zijn overgelegd en waarbij zijn gehoord: 
        
      
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Brogtrop;
      - [medewerker 1] en [medewerker 2] namens [verweerster] , bijgestaan door 
      mr. Den Heeten.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen die feitenvaststelling. [verweerster] heeft evenmin bezwaren geuit tegen die feitenvaststelling. Deze feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen in overweging 2 daarover is opgenomen. 
      
    
    
      3.2.
      Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. [appellante] is vanaf 1 september 1991 bij [verweerster] in dienst geweest als verpleegkundige. [verweerster] was vanaf 2009 niet tevreden over het functioneren van [appellante] . De kritiek had betrekking op communicatie en samenwerking. [appellante] is daarop aangesproken door [verweerster] en er zijn pogingen ondernomen om het functioneren van [appellante] op deze punten te verbeteren.
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] heeft uiteindelijk in 2018 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden, primair op grond van disfunctioneren, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op de zogenoemde rest-grond (dus de gronden d, g en h van artikel 7:669 lid 3 BW). [appellante] heeft verweer gevoerd en als tegenverzoek gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsrelatie onder toekenning van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en de werkelijke kosten van rechtsbijstand. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding toegewezen op de d-grond, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 september 2018 en bepaald dat [verweerster] aan [appellante] de transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] om haar een billijke vergoeding toe te kennen afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          voorts in het principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4.
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is het verzoek van [appellante] besproken. Het hoger beroep van [appellante] strekt ertoe dat het hof de grond voor ontbinding opnieuw beoordeelt, dat het hof aan [appellante] € 45.000,- toekent als billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] en dat het hof [verweerster] veroordeelt in de door [appellante] gemaakte kosten van rechtsbijstand.
      
      
        
          grief 1: ontbindingsgrond
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellante] komt met grief 1 op tegen de grondslag van de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding. Volgens [appellante] wordt haar ten onrechte verweten dat zij disfunctioneerde en had de ontbinding niet op deze grond uitgesproken mogen worden. 
      
    
    
      3.6.
      Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst onherstelbaar verstoord is geraakt. [appellante] heeft dat in eerste aanleg erkend en zij is daar in hoger beroep niet op teruggekomen. [appellante] heeft zich in eerste aanleg ook niet verzet tegen de gevraagde ontbinding, maar slechts tegen de grondslag van het verzoek. In hoger beroep heeft [appellante] niet verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst en uit het beroepschrift blijkt ook niet dat zij dat wil. 
      
    
    
      3.7.
      Als het hof van oordeel zou zijn dat de ontbinding ten onrechte is gebaseerd op de d-grond, blijft de arbeidsovereenkomst ontbonden, omdat partijen het erover eens zijn dat sprake is van een voldragen andere grond voor ontbinding (de g-grond). Het voorgaande heeft tot gevolg dat de grief onbesproken kan blijven. Het slagen van de grief kan immers niet leiden tot een ander dictum, althans niet tot het dictum dat de arbeidsovereenkomst hersteld dient te worden. De arbeidsovereenkomst is en blijft geëindigd, ongeacht de grond voor ontbinding.
      
      
        
          grief 2 ernstige verwijtbaarheid
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof heeft hiervoor al overwogen dat in hoger beroep de door de kantonrechter vastgestelde feiten het uitgangspunt vormen (zie overweging 3.1). Heel kort samengevat komt het erop neer dat [verweerster] vanaf 2009 ontevreden is geweest over het functioneren van [appellante] op de onderdelen communicatie en samenwerking. Daarover hebben gesprekken plaatsgevonden en [verweerster] heeft met verschillende maatregelen getracht het functioneren van [appellante] op deze punten te verbeteren. Nadat overplaatsing naar een andere afdeling (van chirurgie naar interne en weer terug naar chirurgie) en coaching in de visie van [verweerster] geen blijvend gunstig resultaat hadden, heeft zij besloten tot een verbetertraject op de afdeling bariatrie van het ziekenhuis te [plaats 1] (in plaats van [plaats 2] ). [appellante] is daarmee in januari 2017 gestart. Na tussentijdse evaluaties is dat traject op 13 juni 2017 afgesloten met een eindbeoordeling. [verweerster] was van oordeel dat [appellante] onvoldoende verbetering had laten zien. Zij heeft [appellante] in een gesprek dat op 13 juni 2017 heeft plaatsgevonden drie opties voorgehouden: een (dis)functioneringstraject van vier maanden, hulp bij plaatsing buiten het ziekenhuis of zelf zoeken naar plaatsing binnen het ziekenhuis. [appellante] heeft gekozen voor de eerste optie.
      
    
    
      3.9.
      
        Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellante] meent dat hetgeen [verweerster] al dan niet vanaf het gesprek op 13 juni 2017 heeft gedaan of nagelaten, haar ernstig valt te verwijten.
        Kennelijk neemt [appellante] het [verweerster] kwalijk dat zij na het gesprek op 13 juni 2017 voorstellen is gaan doen om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in plaats van haar de kans te geven om te verbeteren in het door haar gekozen verbetertraject. 
        Het hof kan [appellante] hierin niet volgen om de navolgende redenen.
      
      
    
    
      3.10.
      Wanneer [appellante] nog niet eerder een kans had gehad om haar functioneren te verbeteren, dan zou [verweerster] voorbarig zijn geweest met het doen van voorstellen om te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst. [appellante] had op dat moment echter al een verbetertraject gehad en dat was bepaald niet de eerste mogelijkheid die haar was geboden om haar functioneren te verbeteren. In het licht daarvan kan het [verweerster] niet kwalijk worden genomen dat zij [appellante] toch nog een allerlaatste kans heeft geboden om haar functioneren te verbeteren, ook al had zij daar zelf op dat moment, gelet op haar eerdere ervaringen, geen vertrouwen in. Bovendien heeft zij [appellante] de gelegenheid gegeven om zich te beraden op de haar voorgelegde keuzes en zij is geadviseerd juridische ondersteuning te zoeken. Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor een gesprek dat op 27 juni 2017 heeft plaatsgevonden. [appellante] is tijdens dat gesprek bijgestaan door haar (huidige) advocaat. Niet valt in te zien waarom het [verweerster] moet worden kwalijk genomen dat zij vervolgens is gaan onderzoeken of het mogelijk was om overeenstemming te bereiken over een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De aanleiding daartoe was er zeker. Anders dan [appellante] meent, beschikte [verweerster] wel degelijk over een dossier waarmee zij een verzoek tot ontbinding kon indienen. Daarvoor was geen nader traject meer nodig. Het kan [verweerster] niet worden verweten dat zij eerst heeft gestreefd naar een minnelijke regeling. [appellante] ziet er aan voorbij dat daarmee een procedure zoals die in eerste aanleg is gevoerd met allerlei vervelende verwijten over haar functioneren, vermeden had kunnen worden. 
      
    
    
      3.11.
      In haar toelichting op de grief betoogt [appellante] verder: “Zonder dat de weg naar de rechter wordt ingeslagen wordt [appellante] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek over het disfunctioneringstraject, waarvoor zij eerder had geopteerd”. Het hof begrijpt niet wat daaraan zo kwalijk is. Had [appellante] liever gehad dat [verweerster] meteen een procedure aanhangig had gemaakt, zonder respect voor haar keuze uit de opties die haar tijdens het gesprek op 13 juni 2017 waren voorgelegd? Het hof is van oordeel dat ook hierin [verweerster] niets te verwijten valt.
      
    
    
      3.12.
      Voor zover [appellante] heeft bedoeld dat het [verweerster] moet worden verweten dat zij een 360 graden feedback heeft uitgevoerd, kan het hof [appellante] daarin evenmin volgen. Het hof is van oordeel dat [verweerster] juist zorgvuldig is geweest om een 360 graden feedback uit te voeren, alvorens een verbetertraject te starten. Het was immers de bedoeling om met behulp van dat onderzoek de verbeterdoelen op te stellen en dan pas met het verbetertraject een aanvang te maken. [verweerster] heeft [appellante] betrokken bij de opzet van de 360 graden feedback. Op de wijze waarop [verweerster] dit heeft aangepakt valt naar het oordeel van het hof niets aan te merken.
      
    
    
      3.13.
      Vervolgens is de 360 graden feedback uitgevoerd. De uitkomst was voor [verweerster] dusdanig verontrustend dat zij geen verbeterdoelen heeft geformuleerd en het geplande verbetertraject niet is gestart, maar dat zij [appellante] op non-actief heeft gesteld. Dat is gebeurd bij brief van 14 december 2017. Volgens [verweerster] waren er uit de individuele interviews een aantal zeer verontrustende zaken naar voren gekomen. Het zou daarbij gaan om een (ernstige) medicatiefout en het niet naleven van de protocollen, waardoor de patiëntveiligheid (ernstig) in het gedrang zou zijn gekomen. [verweerster] heeft in deze brief concreet vermeld om welke incidenten het zou gaan en besloten dat zij nader onderzoek zou gaan doen. 
      
    
    
      3.14.
      Het hof kan [appellante] niet volgen in haar stelling dat zij onterecht op non-actief is gesteld. [appellante] is in haar toelichting op de grief nader ingegaan op de incidenten die ten grondslag lagen aan de beslissing om haar op non-actief te stellen. Zij heeft aangevoerd dat [verweerster] al veel langere tijd op de hoogte was van de betreffende incidenten en zij heeft de juistheid van de incidenten betwist en/of genuanceerd. 
      
    
    
      3.15.
      
        Ook als het zo is geweest dat de betreffende incidenten al eerder bij [verweerster] bekend waren (dus eerder dan de 360 graden feedback), dan laat dat onverlet dat uit de 360 graden feedback naar voren kwam dat het niet naleven van de protocollen door [appellante] niet een kwestie was van een enkele keer, maar dat dit een structureel karakter had. Het hof is van oordeel dat dit voldoende reden was om te besluiten tot de non-actiefstelling. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [appellante] zelf verklaard dat de protocollen door alle verpleegkundigen moeten worden nageleefd, ongeacht ervaring. Zij heeft verklaard dat zij dat niet altijd deed uit automatisme. Zij was gewend om op een andere manier te handelen dan de protocollen voorschreven, aldus [appellante] . Het hof begrijpt dat niet te voorkomen is dat dit ooit wel eens zal gebeuren, maar uit de feedback kwam dit naar voren als een structureel probleem bij [appellante] . [appellante] heeft het belang van de protocollen gebagatelliseerd door aan te voeren dat zij als ervaren verpleegkundige de veiligheid van patiënten niet in gevaar heeft gebracht door anders te handelen, maar dat rijmt niet met haar betoog dat zij de betreffende handelingen uit automatisme heeft uitgevoerd. Dat betekent dat het geen bewuste afweging is geweest om anders te handelen dan de protocollen. Juist vanwege dit automatisme heeft [appellante] niet nagedacht over wat het meest in het belang van de patiënt was. Het structureel en uit automatisme anders handelen dan de protocollen, kán een risico opleveren voor de gezondheid van patiënten. [verweerster] kon en mocht niet wachten totdat het gevaar zich zou gaan verwezenlijken. Het hof is van oordeel dat [verweerster] dit uit oogpunt van patiëntveiligheid niet hoefde, maar vooral ook niet mocht tolereren en dat [verweerster] de patiëntveiligheid moest laten prevaleren boven het belang van [appellante] . Op het moment dat [verweerster] op de hoogte raakte van de uitkomst van de interviews, was de reactie van [appellante] op de incidenten nog niet bekend. Het hof is van oordeel dat [verweerster] ook niet kan worden verweten dat zij die reactie niet eerst heeft afgewacht. [verweerster] diende immers de veiligheid voorop te stellen en mocht daarin geen risico’s nemen. [verweerster] heeft [appellante] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de incidenten. Dat is gebeurd tijdens een gesprek op 29 januari 2018. Ook als toen alle incidenten onterecht zouden zijn gebleken - hetgeen niet het geval is geweest - dan blijft staan dat [verweerster] op een eerder moment niet anders kon dan [appellante] op non-actief stellen. Dat kan haar niet worden verweten. Het hof acht het heel terecht dat [verweerster] geen risico heeft genomen met de patiëntveiligheid. 
        Overigens is het hof van oordeel dat ook na de door [appellante] gegeven uitleg, de op non-actiefstelling terecht was, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het niet naleven van de protocollen. Dat niet alle incidenten zijn komen vast te staan, acht het hof van ondergeschikt belang. 
        Kortom, het hof is van oordeel dat [verweerster] geheel terecht heeft besloten tot de op non-actiefstelling van [appellante] . Zij heeft terecht geen risico willen nemen van gezondheidsschade van haar patiënten. Het belang van [appellante] bij het voortzetten van haar werkzaamheden weegt daar niet tegenop. [verweerster] heeft het loon tijdens de periode van non-activiteit doorbetaald.
      
      
    
    
      3.16.
      Geen van de door [appellante] genoemde omstandigheden leiden tot het oordeel dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ook niet wanneer deze omstandigheden samen worden genomen en in onderling verband worden beschouwd. Er is helemaal geen sprake van geweest dat [verweerster] de situatie heeft laten escaleren om te kunnen aansturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en evenmin van een situatie dat [verweerster] zich onvoldoende heeft ingespannen om verhoudingen te normaliseren. Er is geen grondslag voor toewijzing van een billijke vergoeding. 
      
      
        
          grief 3 kosten rechtsbijstand
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        Grief 3 heeft betrekking op de kosten rechtsbijstand. [appellante] heeft in eerste aanleg de nota’s overgelegd van haar advocaat (productie 13) en betoogd dat [verweerster] de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand aan haar dient te vergoeden.
        Een deel van die kosten ziet op de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van het voeren van verweer in de procedure bij de kantonrechter (proceskosten). Een ander deel ziet op de kosten die voorafgaand aan de procedure zijn gemaakt (buitengerechtelijke kosten). 
      
      
      
        
          de proceskosten
        
      
      
    
    
      3.18.
      De kantonrechter heeft in overweging 5.22 van de bestreden beschikking overwogen dat en waarom vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten niet mogelijk is. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. De argumenten die [appellante] in hoger beroep heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van misbruik van recht, zijn dezelfde argumenten als die hiervoor al bij de beoordeling van grief 2 zijn beoordeeld en verworpen. Overigens zouden die argumenten, ook als zij wel zouden opgaan, nog steeds onvoldoende zijn om te voldoen aan de zware maatstaf die geldt voor toewijzing van de werkelijk gemaakte proceskosten. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past immers terughoudendheid, gelet op het recht tot toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en ECLI:NL:HR:2017:2366). 
      
    
    
      3.19.
      Subsidiair heeft [appellante] verzocht om [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Het hof begrijpt dat [appellante] met het subsidiaire verzoek een kostenveroordeling op basis van het liquidatietarief op het oog heeft. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. Het hof ziet geen aanleiding om daar anders over te oordelen. [verweerster] is immers niet in het ongelijk gesteld. Haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen en had ook op de g-grond toegewezen kunnen worden en het verzoek van [appellante] om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en die afwijzing was terecht (zie grief 2).
      
      
        
          de buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      3.20.
      Het hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 BW. Het enkele feit dat [verweerster] [appellante] heeft geadviseerd zich van juridische bijstand te voorzien op het moment dat zij besloot niet met [appellante] verder te willen, betekent niet dat [verweerster] de daarmee gemoeide kosten verschuldigd is geworden. Uit het voorgaande volgt immers dat [verweerster] terecht ontbinding heeft verzocht (op het moment van het gegeven advies had [verweerster] al een zodanig dossier dat zij ontbinding kon verzoeken). Verder is in dit verband van belang dat [verweerster] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat [appellante] geen recht heeft op een billijke vergoeding. [appellante] heeft ter onderbouwing van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten, dezelfde argumenten aangevoerd als de argumenten die hiervoor al bij de beoordeling van grief 2 zijn beoordeeld en verworpen. Voorts is in dit verband van belang dat [appellante] de gemaakte kosten in het geheel niet heeft gespecificeerd, zodat niet kan worden beoordeeld of de kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. [appellante] is ook helemaal niet ingegaan op de dubbele redelijkheidstoets. Het hof ziet evenmin aanleiding om [verweerster] in de kosten te veroordelen op grond van artikel 7:611 BW. Het hof kan [appellante] in het geheel niet volgen in haar standpunt dat [verweerster] heeft gehandeld in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap om [appellante] te adviseren zich van deskundige juridische bijstand te voorzien. Het hof is van oordeel dat dat advies gelet op de toen aan de orde zijnde omstandigheden, in overeenstemming was met het beginsel van goed werkgeverschap. 
      
      
        
          voorts in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.21.
      Het incidenteel hoger beroep van [verweerster] is ingesteld op voorwaarde dat het hof één of meer grieven van [appellante] gegrond acht. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, hoeft de grief van [verweerster] niet besproken te worden.
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover die beschikking aan de beoordeling van het hof is onderworpen. Het hof zal hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht afwijzen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege vanwege het voorwaardelijke karakter ervan.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, 
      begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 726,- aan griffierecht en op € 3.918,- aan salaris advocaat, 
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,
      en begroot die kosten voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan deze proceskostenveroordeling en betekening van deze beschikking  heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, A.J. Henzen en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2019.