ECLI:NL:RBAMS:2020:96, Rechtbank Amsterdam, 10-01-2020, 8155920 EA VERZ 19-814
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: afwijzing ontbindingsverzoek, d-grond en h-grond

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8155920  EA VERZ 19-814
      beschikking van:  10 januari 2020
      func.:  33494
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap Heijmans Infra B.V.
    
      gevestigd te Rosmalen
      verzoekster
      nader te noemen: Heijmans
      gemachtigde: mr. P.A. Charbon
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. S.D.I.M. Stolker
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Heijmans heeft op 7 november 2019 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende een (voorwaardelijk) tegenverzoek tot toekenning van de billijke vergoeding.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 18 december 2019. Heijmans is verschenen bij dhr. [medewerker Heijmans] ( [functie] Heijmans, verder: [medewerker Heijmans] ), dhr. [vertegenwoordiger Heijmans] en mw. [vertegenwoordigster Heijmans] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      Heijmans N.V. is een beursgenoteerde onderneming die actief is in de sectoren Vastgoed en Woningbouw, Utiliteitsbouw, Techniek en Infra. Heijmans is een centrale werkmaatschappij van Heijmans N.V. en 100% dochter. Heijmans richt zich op het aanleggen verbeteren en onderhouden van weginfrastructuur en openbare ruimte, inclusief installaties en locatie gebonden objecten. 
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1963, is sedert 1 juni 2018 in dienst van Heijmans en is laatstelijk werkzaam in de functie van Manager. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 13.706,00 per maand exclusief vakantietoeslag, een bruto pensioencompensatie van € 1.226,80 per maand en overige emolumenten.
    
    
      1.3.
      
        [verweerder] is ingezet op het project Zuidasdok, het grootste project waaraan Heijmans thans deelneemt. Dit project heeft ten doel de Zuidas en de Noordelijke randstad beter bereikbaar te maken. De A10 zuid wordt 6 rijstroken breed in plaats van 4 en gaat ter hoogte van de Zuidas ondergronds. Ook station Amsterdam Zuid wordt compleet vernieuwd. Dit project wordt uitgevoerd in samenwerking met Fluor Infrastructure BV (verder: Fluor) en Hochtief Infrastructure Gmbh (verder: Hochtief). [verweerder] is verantwoordelijk voor de openbaar vervoer terminal (OVT).
    
    
      1.4.
      Het project heeft vertraging opgelopen. Besloten is om vooralsnog uitsluitend verder te gaan met het OVT deel van het project.
    
    
      1.5.
      In januari 2019 bleek dat het budget voor voorbereidende werkzaamheden voor het inschuiven van betonnen dekken verhoogd moest worden van 20 naar 43 miljoen. Dit geld is beschikbaar gesteld, deels onder voorwaarde dat de planning werd gehaald.
    
    
      1.6.
      In februari 2019 heeft een ontwikkelgesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en Heijmans. Het functioneren van [verweerder] werd daarbij op de meeste punten positief beoordeeld, het eindoordeel was dat [verweerder] ‘op niveau’ functioneert. 
    
    
      1.7.
      Tijdens de voorbereidende werkzaamheden hebben een tweetal incidenten plaatsgevonden. Geconstateerd werd dat er zware lasten boven werknemers werden getild en ook is een medewerker het (metro)spoor overgestoken waardoor de metro een noodstop moest maken en het openbaar vervoer stil kwam te liggen.
    
    
      1.8.
      Op 24 mei 2019 heeft [medewerker Heijmans] in een e-mail aan de leidinggevende van [verweerder] , [leidinggevende verweerder] , met Fluor en Hochtief in de CC, meegedeeld dat hij gesproken heeft met [verweerder] over de veiligheid en de hijscoördinator, en dat is afgesproken dat geen concessies worden gedaan aan veiligheid en daar ook de juiste houding en (voorbeeld) gedrag bij hoort. 
    
    
      1.9.
      In 2019 waren 10 weekenden gepland waarin werkzaamheden moesten worden verricht, 4 daarvan waren bedoeld voor het inschuiven van betonnen dekken (ter grootte van een half voetbalveld). Het eerste inschuifweekend, dat gepland was tijdens het pinksterweekend van 2019, is niet gehaald. 
    
    
      1.10.
      In een actieplan van 16 juni 2019 van de board van het project zijn actiepunten opgenomen. In dit plan, dat niet eerder dan in deze procedure aan [verweerder] bekend is geworden, is onder meer opgenomen dat er organisatiewijzigingen moeten worden doorgevoerd en dat [verweerder] dient te worden vervangen. 
    
    
      1.11.
      Begin juli 2019 is [verweerder] 2 weken op vakantie gegaan. Van een oud collega van BAM kreeg [verweerder] tijdens deze vakantie het bericht dat Heijmans op zoek was naar een ontwerpmanager OVT en een [functie] (de functie van [verweerder] ). [verweerder] heeft telefonisch contact opgenomen met [medewerker Heijmans] hierover. Tijdens dat gesprek is door [medewerker Heijmans] aangegeven dat werd gezocht naar versterking van het projectteam. Niet is gesproken over het functioneren van [verweerder] dan wel een ophanden zijnde functiewijziging. 
    
    
      1.12.
      Op 23 juli 2019 werd hem tijdens een gesprek met dhr. [medewerker Heijmans] , [functie] van Heijmans, medegedeeld dat hij het project Zuidasdok moest verlaten. Na 9 augustus 2019 heeft [verweerder] – op aangeven van Heijmans – geen werkzaamheden meer verricht.
    
    
      1.13.
      Partijen hebben vervolgens in onderling overleg overeenstemming bereikt over een afscheid met wederzijds goedvinden middels een vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst is op 26 september 2019 tot stand gekomen.
    
    
      1.14.
      
        [verweerder] heeft deze vaststellingsovereenkomst per e-mail van 9 oktober 2019 met een beroep op artikel 7:670b lid 2 BW ontbonden en zich beschikbaar gehouden om zijn werkzaamheden op eerste afroep te hervatten. 
    
    
      1.15.
      Per brief van 12 december 2019 hebben Fluor en Hochtief in gelijkluidende bewoordingen aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in (het functioneren van) [verweerder] . 
    
  
  
    Verzoek
    
    2. Heijmans verzoekt primair de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van disfunctioneren (artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel d BW), subsidiair wegens andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Heijmans legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat [verweerder] niet goed functioneert en zaken mooier voorspiegelt dan ze zijn. De verwijten die Heijmans [verweerder] met name maakt zijn dat:- de werkbegroting niet op orde was;- de Kwaliteitsregistraties geproduceerd werk tijdens de buitendienststellingen niet op orde waren;- het team niet als één team functioneert maar als twee kampen (buiten vs binnen);- het VO OVT tot 3 keer toe is afgekeurd;- het faseringsplan tot 3 keer toe is afgekeurd;- bepaalde details in de uitvoeringstekeningen buitendienststellingen te laat gereed waren (soms was men buiten al begonnen zonder tekeningen);- de productie (inschuifweekends) niet is gehaald.
    3. Heijmans wijst daarbij onder meer op het veiligheidsincident met de medewerker die het spoor over was gestoken en het hijsen van last boven werkende medewerkers. [verweerder] heeft ondanks toezegging op 17 mei 2019 geen hijscoördinator geregeld voor dat weekend. Heijmans meent dat [verweerder] in zijn functioneren tekort is geschoten. Weliswaar is er geen formeel verbetertraject geweest maar [verweerder] had zich moeten realiseren dat hij onder een vergrootglas lag. Het ontbreken van een verbetertraject moet voorts in de context worden bezien van de hele situatie, namelijk dat sprake is van gigantische problemen in een mega project in de bouwwereld, die hoe dan ook altijd onder druk staat. Er moet dan ook acuut wat gebeuren wanneer het misgaat en er is geen tijd om er rustig voor te gaan zitten of een mediation te starten, dat is niet realistisch. De partners in het project bepalen bovendien wie er op het project zitten. Daarbij is herplaatsing niet mogelijk aangezien er geen functie beschikbaar is op het niveau van [verweerder] . 
  
  
    Verweer
    4. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat Heijmans niet heeft aangetoond dat [verweerder] ongeschikt is voor het uitoefenen van zijn bedongen functie als manager OVT, dat Heijmans [verweerder] niet tijdig in kennis heeft gesteld van zijn onvoldoende functioneren, dat hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat geen verbetertraject is gestart. Het verzoek wegens disfunctioneren moet dan ook worden afgewezen. 
    5. Voor het verzoek op de h-grond geldt dat de toelichting van Heijmans niet past bij deze ontslaggrond en dat Heijmans met deze grond tracht een onvoldragen ontslaggrond te repareren. Een verschil van inzicht kan bovendien niet tot ontbinding op de h-grond leiden als deze is terug te voeren op het in de visie van een bestuur onvoldoende functioneren. Bovendien betwist [verweerder] dat hij een volstrekt andere visie heeft op de manier waarop hij dient te functioneren, en had Heijmans al een besluit genomen voordat [verweerder] de kans had om zijn visie op zijn functie te geven. 
    
    6. Indien en voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW van € 300.000,- bruto. Bij de begroting van dit bedrag heeft [verweerder] rekening gehouden met zijn leeftijd (55) en eenzijdige werkervaring, waardoor het moeilijk zal zijn om een baan te vinden, zeker tegen gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden als die hij bij Heijmans heeft, terwijl het niet ondenkbaar is dat [verweerder] zijn carrière bij Heijmans had afgemaakt. Door het korte dienstverband heeft hij bovendien geen recht op een transitievergoeding. Daarbij komt dat de werkelijke schade vermoedelijk hoger is, met name vanwege de gevolgen voor zijn pensioenopbouw. 
  
  
    Beoordeling
    7. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Heijmans stelt primair dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in disfunctioneren (de d-grond). Subsidiair stelt Heijmans dat er sprake is van andere omstandigheden (h-grond). Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    Disfunctioneren (d-grond)
    
    8. Voor wat betreft de vraag of sprake is van ongeschiktheid van een werknemer tot het verrichten van zijn werkzaakheden heeft de werkgever een zekere mate van beoordelingsruimte. Dat er dingen anders zijn gelopen dan vooraf ingeschat en dat de planning (daardoor) niet is gehaald, staat niet ter discussie. Ook is niet betwist dat sprake is geweest van veiligheidsincidenten met betrekking tot het hijsen van zware lasten en een medewerker die in strijd met de instructies het spoor overstak. Daarmee heeft Heijmans echter nog niet aannemelijk gemaakt dat dit is gelegen in het (dis)functioneren van [verweerder] . Ter zitting heeft Heijmans toegelicht dat de planning reeds is bepaald ruimschoots voor [verweerder] in dienst kwam, namelijk ten tijde van de aanbestedingsfase in 2016/2017. Daarbij komt dat het project medio 2018 al vertraging had opgelopen. Voorts is onbetwist gebleven dat in februari 2019 en zelfs tot kort voor het pinksterweekend het nog steeds mogelijk was om de eerste inschuifwerkzaamheden in dat pinksterweekend te laten plaatsvinden, maar dat door verschillende tegenslagen toch teveel vertraging werd opgelopen – het gaat onder meer om onbekende kabels en leidingen die men tegenkwam die niet zonder meer verwijderd konden worden. Dat [verweerder] hiervan een verwijt kan worden gemaakt blijkt niet uit de stukken. Heijmans heeft, ondanks alle aan het adres van [verweerder] gemaakte verwijten, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit hem te verwijten is en dat [verweerder] onvoldoende functioneerde. Daarbij is ook relevant dat het functioneren van [verweerder] in februari 2019 nog voldoende werd bevonden. Bovendien is niet gebleken dat Heijmans [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij van mening was dat [verweerder] onvoldoende functioneerde.
    9. Daarbij komt, dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst weliswaar op grond van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (d-grond) kan ontbinden, maar daarvoor is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Op welke wijze deze gelegenheid moet worden gegeven is niet in de wet bepaald. Gezien echter de ingrijpende gevolgen die een ontbinding wegens disfunctioneren kan hebben voor een werknemer moet een werkgever, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, een werknemer serieus en reëel de gelegenheid tot verbetering hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. (ECLI:NL:HR:2019:933 ro 4.1.3.)
    10. Het enkele feit dat de bouwwereld onder druk staat kan en mag geen reden zijn om een werknemer niet in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren; dit is een wettelijk vereiste waarop in beginsel geen uitzonderingen worden gemaakt, ongeacht de functie of sector waarin de betreffende werknemer werkzaam is. De (serieuze en reële) gelegenheid om het functioneren te verbeteren, voor zover het [verweerder] duidelijk kon zijn waarover Heijmans in zijn functioneren ontevreden was, is [verweerder] op geen enkele manier geboden. Bovendien is, zoals hiervoor geoordeeld, niet alleen geen verbeterkans geboden maar is ook niet – op enig moment dat [verweerder] zijn handelen en functioneren nog had kunnen wijzigen – een gesprek met hem gevoerd over hetgeen er volgens Heijmans mankeerde aan het functioneren van [verweerder] . 
    11. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat ook niet is gebleken dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Weliswaar is daarbij sprake van een inspanningsverplichting, echter is geenszins gebleken dat Heijmans zich (voldoende) heeft ingespannen om [verweerder] te herplaatsen. Herplaatsing kan evenwel pas aan de orde zijn indien sprake is van een redelijke grond, hetgeen, zoals hiervoor overwogen, niet het geval is.
    Andere omstandigheden (h-grond)
    
    12. Hoewel het opzeggen van het vertrouwen in [verweerder] door Fluor en Hochtief niet zonder gewicht is, blijkt pas voor het eerst 5,5 maand nádat Heijmans aan [verweerder] heeft medegedeeld dat hij van het project werd gehaald van dit gestelde gebrek aan vertrouwen; hieruit blijkt geenszins dat sprake is van omstandigheden waardoor van Heijmans niet kon worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voort te zetten. Van Heijmans mag bovendien verwacht worden dat zij zich in een samenwerkingsverband als de onderhavige inzet om dat vertrouwen in haar werknemer te doen behouden of dat vertrouwen terug te krijgen. Het verschil in visie ziet bovendien op het functioneren van [verweerder] . Daarmee lijkt sprake te zijn van een poging tot reparatie van een niet voldragen andere ontslaggrond, zijnde disfunctioneren. Daar komt nog bij dat zelfs in geval sprake is van een redelijke grond en [verweerder] niet meer op dit project werkzaam kan zijn, Heijmans zich wel dient in te spannen om [verweerder] te herplaatsen op een ander project of in een andere functie. Dat heeft Heijmans, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet (voldoende) gedaan. Dat [verweerder] een functie op hoog niveau heeft doet daar niet aan af. 
    
    
      
        Concluderend 
      
    
    
    
      13. De conclusie is dat het verzoek van Heijmans tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst met [verweerder] wordt afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, wordt niet toegekomen aan het tegenverzoek van [verweerder] tot toekenning van een billijke vergoeding. 
      13. Bij deze uitkomst van de procedure zal Heijmans worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      veroordeelt Heijmans in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] , tot op heden begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.