ECLI:NL:RBOBR:2013:5774, Rechtbank Oost-Brabant, 05-07-2013, 902608
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW met een ICT-manager. 
      
      Dat er sprake zou zijn van bedrijfseconomische omstandigheden die ertoe nopen dat het dienstverband eindigt, is onvoldoende onderbouwd. Verzoekster heeft zich niet als goed werkgever gedragen door eenzijdig te beslissen dat de ICT-werkzaamheden geoutsourced worden. Voorts heeft zij een nieuwe facility-manager aangetrokken, ondanks dat verweerder de functie van facility-manager al meerdere jaren bij verzoekster heeft uitgevoerd en verzoekster – op het moment van aantrekken van de nieuwe kracht - wist dat de functie van verweerder mogelijkerwijs zou komen te vervallen. Onaannemelijk is dan ook dat verzoekster aan haar herplaatsingsverplichtingen heeft voldaan. Verder heeft verzoekster de zaak, na de ziekmelding van verweerder, onnodig op de spits gedreven. Aannemelijk is dat de klachten van verweerder als gevolg van het handelen van verzoekster zijn verergerd, zoals hij heeft aangevoerd. Op grond van dit alles zal het verzoek worden afgewezen.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Kanton ‘s-Hertogenbosch
    
    
      Zaaknummer	: 902608
      EJ verz. 	: 13-319
      Uitspraak 	: 5 juli 2013
      317
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        Swiss Sense B.V.,
      
      gevestigd te Uden,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. E.H.J. van Gerven,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. S.I. Witkamp.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Swiss Sense” en “[verweerder]”.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 4 juni 2013, heeft Swiss Sense verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden.
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De gemachtigde van [verweerder] heeft bij faxbericht van 25 juni 2013 een productie toegezonden. De gemachtigde van Swiss Sense heeft bij faxbericht van 26 juni 2013 een aantal bijlagen toegezonden. In reactie daarop heeft de gemachtigde van [verweerder] een faxbericht d.d. 27 juni 2013 gestuurd, waarbij bijlagen zijn gevoegd. 
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juni 2013. Beide gemachtigden hebben een pleitnota overgelegd.
      De beschikking is bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1.
      Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verweerder] is sedert 1 september 2009 in dienst van Swiss Sense, laatstelijk als ICT-manager tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld en overige emolumenten) van € 3.700,-  per maand. [verweerder] is thans 47 jaar oud.
      
    
    
      2.2.
      Swiss Sense grondt het verzoek op de stelling dat er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bestaande in veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
      
    
    
      2.3.
      
        Ter toelichting op deze stellingname heeft Swiss Sense, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
        Het groepsresultaat van Swiss Sense is dramatisch gedaald. Zij is daarom tot algehele herstructurering van de organisatie overgegaan. Onderzocht is op welke onderdelen kosten bespaard kunnen worden. Ook de ICT-afdeling is aan een dergelijk onderzoek onderworpen. [verweerder] heeft dit onderzoek, samen met twee externe adviseurs, verricht. Het outsourcen van alle ICT-disciplines/werkzaamheden kwam daarbij als beste oplossing uit de bus. Dit niet alleen omdat daarmee een aanzienlijke kostenbesparing kon worden gerealiseerd, maar ook omdat daarmee de EDP (Electronic Data Processing) risico’s tot een minimum zouden worden gereduceerd. Het gevolg van deze optie was dat onder andere de functie van ICT-manager zou komen te vervallen. Omdat [verweerder] binnen de organisatie van Swiss Sense een unieke functie vervult, kan aan het afspiegelingsbeginsel geen toepassing worden gegeven. Een andere passende functie is niet beschikbaar voor [verweerder]. Swiss Sense is bereid om een vergoeding toe te kennen van € 22.000,- bruto. Hoewel [verweerder] op het moment van indienen van het verzoekschrift arbeidsongeschikt is, houdt dit verzoek geen verband met die arbeidsongeschiktheid. Het verzoek wordt immers gedaan op grond van bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische redenen. Swiss Sense verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 juli 2013, onder toekenning van een vergoeding als hiervoor genoemd. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verweerder] heeft tegen het verzoek, kort weergegeven, het navolgende tot verweer aangevoerd. 
        Hij is door Swiss Sense structureel overbelast. [verweerder] heeft van 10 september 2010 tot 1 april 2013 ook de functie van Facility Manager vervuld. De facility-taken behelzen, naast de ICT-werkzaamheden, een omvangrijk pakket. Voortgangsgesprekken hebben nimmer plaatsgevonden. Hoewel reeds in december 2012 werd besloten om [verweerder] enkel als ICT-manager werkzaam te laten zijn, heeft het tot 1 april 2013 geduurd alvorens een nieuwe Facility Manager is begonnen. 
        In januari 2013 kreeg [verweerder] de opdracht om een onderzoek te verrichten naar de vraag op welke kostenbesparende wijze de ICT-werkzaamheden ingericht konden worden. De directie van Swiss Sense heeft tijdens het onderzoek aangestuurd op door haar bepaalde resultaten. 
        Op 4 april 2013 meldde [verweerder] zich bij de huisarts, die constateerde dat hij aan een burn-out lijdt. Desondanks bleef hij zijn werkzaamheden voor Swiss Sense voortzetten.
        Medio april 2013 werd [verweerder] een vaststellingovereenkomst voorgelegd, waarin werd voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens verschil van inzicht, waarmee hij niet akkoord is gegaan.
        Op 17 april 2013 heeft [verweerder] zich ziek gemeld bij Swiss Sense. Op 3 mei 2013 is hij bij de bedrijfsarts verschenen. Zij bleek niet onbevooroordeeld te zijn en had haar oordeel al klaar: [verweerder] zou zich ziek hebben gemeld als gevolg van een arbeidsconflict en van een burn out zou geen sprake zijn geweest. [verweerder] heeft de bedrijfsarts, [naam], verzocht om contact op te nemen met zijn huisarts en psycholoog, maar zij was daar niet toe bereid. Ook reageerde zij niet op e-mailberichten. Naar aanleiding van het oordeel van de bedrijfsarts heeft Swiss Sense [verweerder] op 21 mei 2013 een brief gestuurd, waarin hem werd medegedeeld dat zijn loon zou worden stopgezet indien hij zijn werk niet onmiddellijk zou hervatten. [verweerder] heeft direct een oordeel aangevraagd bij het UWV. Het UWV oordeelt op 24 mei 2013 dat [verweerder] arbeidsongeschikt is en niet in staat is zijn werkzaamheden bij Swiss Sense te vervullen. 
        Op 24 mei 2013 verzoekt Swiss Sense [verweerder] zijn leaseauto in te leveren. [verweerder] heeft dat niet gedaan. Swiss Sense weigert tot op heden een benzinepas aan [verweerder] ter beschikking te stellen, nadat de vorige benzinepas is verlopen. 
        Verzoeken van [verweerder] om het gesprek over het Plan van Aanpak bij hem thuis of, als dat niet kan, buiten het hoofdkantoor te laten plaatsvinden worden door Swiss Sense niet ingewilligd. 
        De bedrijfsarts blijft, ondanks het deskundigenoordeel, vasthouden aan een arbeidsconflict, waarvan geen sprake is. 
        Betwist wordt dat er sprake is van bedrijfseconomische of -organisatorische omstandigheden die nopen tot het ontslag van [verweerder]. Eerder heeft Swiss Sense aangegeven dat [verweerder] niet goed zou functioneren, waarvan overigens ook geen sprake is. 
        Primair verzoekt [verweerder] het verzoek tot ontbinding af te wijzen. Subsidiair, bij toewijzing van het verzoek, verzoekt [verweerder] rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en hem een billijke vergoeding toe te kennen. 
      
      
    
    
      2.5.
      Hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd zal, indien en voor zover relevant, in het navolgende aan de orde komen. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Dat er sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die ertoe nopen dat de functie van [verweerder] komt te vervallen, is onvoldoende onderbouwd. Bij het verzoekschrift ontbreekt enige onderbouwing op dat punt. Swiss Sense heeft eerst bij faxbericht van 26 juni 2013 een gedeelte – 9 van 53 bladzijden – van het jaarverslag van het boekjaar 2012 en de geconsolideerde jaarrekening over 2012 van ZF Bedding BV in het geding gebracht. In het jaarverslag staat dat Swiss Sense haar omzet in 2012 heeft weten te verhogen ten opzichte van het jaar daarvoor. De geconsolideerde balans geeft geen inzicht in het vermogen en het resultaat van Swiss Sense als afzonderlijke entiteit. Bovendien was deze balans ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet door de directie vastgesteld en nog niet gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      3.2.
      Juist is dat de werkgever in beginsel de beleidsvrijheid heeft om haar organisatie te herstructureren op een wijze die haar goeddunkt. Daarbij gelden echter wel de grenzen van het goed werkgeverschap. In het onderhavige geval is de beslissing van Swiss Sense over de herstructurering, te weten het outsourcen van de ICT-werkzaamheden, een puur eenzijdige geweest. Ondanks dat Swiss Sense gezien de omvang van haar organisatie verplicht is een ondernemingsraad te hebben, heeft zij geen ondernemingsraad ingesteld. Omtrent de herstructurering heeft dan ook geen advies gevraagd kunnen worden aan de ondernemingsraad. Evenmin heeft overleg of afstemming plaatsgevonden met de vakbonden. Dit getuigt niet van goed werkgeverschap.
      
    
    
      3.3.
      Voorts acht de kantonrechter het in het licht van goed werkgeverschap niet begrijpelijk dat Swiss Sense, ondanks dat zij in december 2012 al wist dat de ICT-werkzaamheden mogelijkerwijs geoutsourced zouden worden – waardoor de functie van [verweerder] zou komen te vervallen -, niet heeft gewacht met het aanstellen van een nieuwe Facility Manager, zodat [verweerder] die functie zou kunnen vervullen. Dit heeft te meer voor de hand gelegen nu [verweerder] al facility-werkzaamheden heeft verricht vanaf september 2010 tot 1 april 2013. Dat [verweerder] wist dat een nieuwe Facility Manager zou worden aangesteld, doet daar niet aan af. Aangezien Swiss Sense [verweerder] niet heeft benaderd voor het vervullen van de functie van Facility Manager, is onaannemelijk dat Swiss Sense aan haar herplaatsingsverplichtingen heeft voldaan.
      
    
    
      3.4.
      Verder komt de wijze van handelen van de bedrijfsarts de kantonrechter onbegrijpelijk voor. Zij heeft op 3 mei 2013 kennelijk direct, althans zeer snel, geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsconflict tussen partijen, terwijl beide partijen zich - in ieder geval ter zitting - op het standpunt stellen dat van een arbeidsconflict geen sprake is. Ook later, nadat de verzekeringsarts van het UWV, na [verweerder] op 23 mei 2013 te hebben gezien, oordeelt dat [verweerder] arbeidsongeschikt is, is de bedrijfsarts niet van haar standpunt afgeweken. Op e-mailberichten van [verweerder] heeft zij, zo is niet weersproken, niet gereageerd. Swiss Sense heeft zich in het kader van deze procedure min of meer gedistantieerd van de werkwijze van de bedrijfsarts. Zij heeft echter verzuimd om, op het moment dat [verweerder] aangaf het niet eens te zijn met de beslissing van de bedrijfsarts dat hij op 17 mei 2013 zijn werkzaamheden dient te hervatten, in contact te treden met de bedrijfsarts om daarover nader overleg te plegen. In plaats daarvan heeft zij [verweerder] bericht dat als hij op 24 mei 2013 niet op het werk zou verschijnen, een loonsanctie zou volgen. Daarna, eind mei 2013, heeft Swiss Sense [verweerder] verzocht zijn lease-auto in te leveren, terwijl deze een looncomponent is, en is zij daar op blijven aandringen, ook nadat [verweerder] te kennen gaf daartoe niet bereid te zijn.
      
    
    
      3.5.
      Door aldus te handelen heeft Swiss Sense het belang van [verweerder] met voeten getreden. Aannemelijk is dat de klachten van [verweerder] als gevolg van het handelen van Swiss Sense zijn verergerd, zoals hij heeft aangevoerd. Dat heeft zijn belang bij re-integratie, in het eerste dan wel het tweede spoor, vergroot. 
      
    
    
      3.6.
      Op grond van dit alles zal het verzoek tot ontbinding worden afgewezen. 
      
    
    
      3.7.
      Swiss Sense zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzochte af;
    
    
    
      veroordeelt Swiss Sense in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.000,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast). 
    
    
    
      Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2013 door mr. J.P.M. van der Ham, kantonrechter.