ECLI:NL:GHARN:2012:BX4601, Gerechtshof Arnhem, 31-07-2012, 200.092.202
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens aanbod tot ‘bijklussen’ in concurrentie met eigen werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.092.202
      (zaaknummer rechtbank 729509)
    
    
    arrest van de derde kamer van  31 juli 2012 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JK Vloerverwarming B.V., 
      gevestigd te Ede,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: JK,
      advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,
    
    
    tegen:
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. S.G. Volbeda.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 juli 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen JK als gedaagde en [A] als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011 (met grieven),
      - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep/tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 13 juli 2011. Daarnaast stelt het hof het volgende feit vast.
    
    3.2	[B] ( hierna: [B]), de derde aan wie [A] zijn aanbod (zie bestreden vonnis onder "Feiten” sub 2.3) per e-mail van 16 maart 2010 heeft gedaan, was een nieuwe klant van JK.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Deze zaak gaat er in de kern om of JK [A] op staande voet heeft kunnen ontslaan wegens het aan een klant van JK aanbieden om zelf op zaterdag bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden uit te voeren (principaal hoger beroep) en, zo ja, of het ontslag onverwijld aan [A] is meegedeeld (incidenteel hoger beroep). 
    
    
      Principaal hoger beroep
      4.2 	Uit de vaststaande feiten volgt dat JK sedert 3 mei 2004 bij JK in dienst was als monteur. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14.3, kort gezegd, een verbod tot het verrichten van nevenarbeid opgenomen. Per e-mail van 16 maart 2010 heeft [A] op een vraag van [B], een nieuwe klant van JK, het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor een bedrag van € 1.200,- te verrichten, een bedrag dat lager is dan bij JK gebruikelijk is. Op [datum] is [A] op staande voet ontslagen. Bij brief van haar advocaat van 23 maart 2010 heeft JK het ontslag op staande voet bevestigd.
    
    
    4.3	De kantonrechter heeft overwogen dat indien [A] de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk zou hebben verricht, zonder twijfel sprake zou zijn van overtreding van het verbod van artikel 14.3 sub a van de arbeidsovereenkomst van partijen, maar dat niet is gesteld of gebleken dat [A] de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Dit betekent dat de grondslag waarop een ontslag op staande voet is gegeven niet aanwezig is zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, aldus de kantonrechter.
    
    4.4	Het hof overweegt als volgt. [A] heeft gesteld, zo begrijpt het hof zijn stelling, dat op [datum] als (enige) grond voor het ontslag op staande voet “bedrijfsdiefstal” is gegeven. Uitgangspunt vormt dat alleen de tijdens dat gesprek aangevoerde grond(en) voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van dit ontslag van belang zijn. Als in de bevestigingsbrief van 23 maart 2010 een nieuwe grond zou zijn aangevoerd, dan zou deze buiten beschouwing dienen te blijven nu in artikel 7:677 lid 1 BW wordt gesproken over “gelijktijdige mededeling van de dringende reden”. Het hof neemt dit tot uitgangspunt van de beoordeling.
    
    
      4.5	Tussen partijen staat vast dat tijdens het gesprek van [datum] de 
      e-mailcorrespondentie met [B], zoals deze in dit geding is overgelegd, aan de orde is geweest. In de memorie van antwoord (sub 10) erkent [A] dat concurrentie de reden vormde om hem te ontslaan en dat derhalve van enige (andere) vorm van “bedrijfsdiefstal”, zoals het wegnemen van aan JK toebehorende zaken, geen sprake was.
    
    
    In de brief van de raadsman van JK van 23 maart 2010 wordt de inhoud van het gesprek bevestigd en wordt gesteld dat JK aan [A] heeft meegedeeld [A] te ontslaan op staande voet “in verband met het feit dat u zonder haar toestemming direct met de werkgever concurrerende werkzaamheden ten behoeve van één of meer derden hebt uitgevoerd, althans dat u een derde uw dienovereenkomstige diensten daartoe hebt aangeboden.” (onderstreping hof). Dat dit aanbod is gedaan, staat tussen partijen vast. Bij memorie van antwoord sub 10 heeft [A] dit ook uitdrukkelijk erkend. 
    
    4.6	 De verwijzing naar de brief van JK aan haar medewerkers van 22 maart 2010 (productie 9 bij conclusie van repliek) baat [A] in zoverre niet. Naast de passage die hij heeft geciteerd, luidende: "Via deze weg willen wij nog eens zeer duidelijk maken dat eenieder die zich schuldig maakt aan enige vorm van diefstal binnen ons bedrijf op staande voet zal worden ontslagen." wordt in deze brief voorts vermeld dat afgelopen vrijdag afscheid genomen is moeten worden “van een collega die wij wegens onrechtmatigheden op staande voet hebben moeten ontslaan”. Dit laatste heeft betrekking op [A]. Anders dan de algemeen geformuleerde alinea waarop [A] zich heeft beroepen, is juist in deze passage niet gesteld dat sprake is van ontslag wegens diefstal. Uitsluitend wordt gesproken over ‘onrechtmatigheden’. Voor zover [A] de voormelde stelling in hoger beroep heeft willen handhaven, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.
    
    4.7 	Het hof is van oordeel dat het aan [A] daarmee voldoende duidelijk moet zijn geweest, ook reeds op [datum], dat de e-mailcorrespondentie met [B] de reden vormde om hem te ontslaan en dat het voor JK niet uitmaakte of hij de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. In zoverre slaagt de grief. Daarmee komt aan de orde of op deze grond het ontslag mocht worden verleend.
    
    4.8	[A] stelt zich op het standpunt dat het (slechts) door hem aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een derde, geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof is van oordeel dat dit standpunt moet worden verworpen en overweegt als volgt.
    
    4.9	Het staat vast dat sprake is van het aanbieden van vergelijkbare en daarmee van concurrerende werkzaamheden. Voorts staat vast dat [A] aan [B] een aanbod doet (voor een prijs van € 1.200,-) waarbij hij een vergelijking maakt met de gemiddelde prijs van JK (€ 1.940,-). Ook staat vast dat [B] een (nieuwe) klant is bij wie [A] eerder in opdracht van JK heeft gewerkt. Daarbij komt dat de stelling van JK in eerste aanleg dat [A] de werkzaamheden beoogde uit te voeren met de materialen die hem door de werkgever ter beschikking zijn gesteld voor de uitvoering van de bedongen werkzaamheden (conclusie van dupliek sub 6 en memorie van grieven sub 12), nu deze in hoger beroep niet is weersproken, als vaststaand moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden onder deze omstandigheden, het onderhavige ontslag op staande voet. JK heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van [A] elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer klemt omdat [A] zijn werkzaamheden ‘op locatie’, en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert. 
    
    
    
    4.10	Het verweer van [A] in hoger beroep dat het enkel aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden geen ontslag op staande voet rechtvaardigt omdat in artikel 14.3 van de arbeidsovereenkomst op overtreding van deze verplichting een boete van € 1.000,- is gesteld dan wel als alternatief volledige schadevergoeding kan worden gevorderd, gaat niet op. Dat de arbeidsovereenkomst onder meer een boete stelt op overtreding van het verbod van nevenarbeid door de werknemer, staat er op zich niet aan in de weg dat de werkgever voor een andere sanctie, zoals het ontslag op staande voet, kiest. De werkgever is in die situatie ook niet gehouden om de werknemer eerst te waarschuwen, zoals [A] kennelijk veronderstelt. Voor zover [A] met zijn verweer aan de orde stelt dat bij dit ontslag op staande voet sprake is van een disproportioneel middel, verwerpt het hof dit verweer. Hier is, zoals uit hetgeen onder 4.8 is overwogen volgt, sprake van het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst hem oplegt en  de belangen van de werkgever direct raken. Voldoende concrete feiten en omstandigheden aan de zijde van [A] die van zodanig gewicht zijn dat zij in de weg staan aan een ontslag op staande voet, zijn gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat [A] vijf jaar in dienst was bij JK, is daartoe onvoldoende.
    
    4.11	Daarmee slagen de grieven in het principaal hoger beroep. 
    
    
      Incidenteel hoger beroep
      4.12	De kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag onverwijld door JK is verleend. [A] komt in incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel op. 
    
    
    4.13	JK heeft in eerste aanleg weliswaar erkend dat JK de e-mailcorrespondentie tussen [A] en [B] op 17 maart 2010 heeft ontvangen, zo begrijpt het hof, maar aangevoerd dat de directeur die een besluit moet nemen over het al dan niet geven van een ontslag op staande voet daarvan eerst op 18 maart 2010 kennis heeft genomen. [A] heeft dit laatste in eerste aanleg niet weersproken. In hoger beroep heeft JK wederom gesteld dat de directeur van JK de e-mailcorrespondentie eerst op 18 maart 2010 onder ogen heeft gekregen, waarna [A] de dag daarop is ontslagen, nadat onderzoek was gedaan en contact opgenomen met [B]. Ook dit wordt niet betwist. In incidenteel hoger beroep stelt [A] zich alleen op het standpunt dat het ontslag niet onverwijld is verleend omdat JK al op 17 maart 2010 op de hoogte was van zijn aanbod aan [B] maar het ontslag pas op 19 maart is verleend en JK [A] dus nog twee dagen heeft laten werken, zodat de gebeurtenis niet als zodanig ernstig is beschouwd. Nu wederom niet is betwist dat de tot ontslag bevoegde directeur de correspondentie eerst op 18 maart 2012 onder ogen heeft gekregen, staat dit in rechte vast. Aldus is door de directeur van JK met de vereiste voortvarendheid gehandeld nu het ontslag op [datum] is verleend. Daarmee is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste. Hiermee faalt de grief in het incidenteel hoger beroep.
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven in het principaal hoger beroep slagen, terwijl het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het ontslag op staande voet is op goede gronden verleend. De vorderingen van [A] moeten alsnog worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu [A] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
    
    5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van beide instanties veroordelen. De omstandigheid dat [A], die door de kantonrechter in het gelijk was gesteld, een verweer heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep, kan er niet toe leiden dat de verwerping van dit verweer, en daarmee de verwerping van het incidenteel hoger beroep, [A] op een kostenveroordeling komt te staan.
    
    
      5.3	De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van JK worden begroot op 
      € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in kantonzaken.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van JK worden begroot op 
      € 732,31 aan verschotten (€ 83,31 voor dagvaarding/€ 649,- voor griffierecht) en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief 1).
    
    
    5.4	Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 13 juli 2011 en doet opnieuw recht:
    
    wijst af de vorderingen van [A];
    
    veroordeelt [A] tot betaling van de bruto bedragen die JK uit hoofde van het hiervoor genoemde vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [A] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van JK wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 732,31 voor verschotten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2012.