ECLI:NL:RBZLY:2009:BH9361, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 12-02-2009, 153432 / KG ZA 09-23
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. In reconventie gevorderde schorsing van non-concurrentiebeding afgewezen, omdat toewijzing niet tot het door eiser beoogde rechtsgevolg kan leiden.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 153432 / KG ZA 09-23
    
    Vonnis in kort geding van 12 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] B.V.,
      gevestigd te Bunschoten,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.H. Vermeulen te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[B],
      wonende te Bathmen,
      gedaagde in conventie
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. R.M. Terrahe te Apeldoorn,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [C]
      gevestigd te Almere,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. F.J. Scheltema te ‘s-Graveland.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [D], [E] en [F] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de mondelinge behandeling;
      - de pleitnota van [D];
      - de pleitnota van [F];
      - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van [E].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[E] is van 1 november 2007 tot 1 november 2008 op basis van een arbeidscontract voor bepaalde duur in dienst geweest van [D] in de functie van salesmanager. [D] houdt zich (onder andere) bezig met de handel in automotive-producten. [E] is in deze sector (ook) reeds meerdere tientallen jaren werkzaam.
    
    
    2.2.	In de arbeidsovereenkomst is het navolgende non-concurrentiebeding opgenomen:
    
    
      “Artikel 11: concurrentiebeding
      Het is de werknemer verboden om, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, tijdens de dienstbetrekking met werkgever en gedurende 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, voor of ten behoeve van een dergelijk bedrijf op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin een aandeel van welke aard dan ook te hebben.
    
    
    Tevens verplicht werknemer zich tijdens de periode van deze arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van 1 jaar na het beëindigen van de dienstbetrekking tot volstrekte geheimhouding omtrent alle bedrijfsaangelegenheden in de ruimste zin van het woord.
    
    Bij overtreding van dit artikel verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een boete van EUR 4.500, = (vijfenveertighonderd euro) voor elke dag dat de overtreding voort duurt, onverminderd het recht de werkgever tot het vorderen van volledige schadeloosstelling.”
    
    2.3.	[F] is tezamen met [G] B.V. doende de besloten vennootschap [H] B.V. (i.o.), verder [I], op te richten. [F] is beoogd bestuurder en medeaandeelhouder van [I]. Het is de bedoeling dat [I] op exclusieve basis Nussbaum-artikelen (het betreft hier eveneens automotive-artikelen) van de gelijknamige Duitse fabrikant en leverancier (verder [J]) zal gaan verkopen op de Nederlandse markt. 
    
    
      2.4.	Bij brieven van 12 december 2008 heeft [D] [E] en [F] 
      a. meegedeeld dat [E] in strijd handelt met het non-concurrentiebeding, 
      b. [E] gesommeerd om de door het non-concurrentiebeding verboden handelingen te staken en
      c. [E] en [F] aansprakelijk stelt voor de verbeurde boetes c.q. geleden schade.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	De vordering van [D] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      1. [E] zal bevelen zich, met ingang van de dag dat dit vonnis is gewezen, aan het overeengekomen non-concurrentiebeding te houden, op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,00 voor iedere dag of dagdeel dat [E] zich niet aan dit bevel houdt, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 11 december 2008;
      2. [E] zal veroordelen tot betaling van de verbeurde contractuele boete van EUR 4.500,00 per dag vanaf 19 november 2008 tot aan de dag dat [E] zich aan het concurrentiebeding dan wel het door de voorzieningenrechter gegeven bevel houdt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009;
      3. [F] zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van EUR 50.000, althans een ander door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke daarover met ingang van 19 november 2008 tot de dag der algehele voldoening;
      4. [E] en [F] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van EUR 4.165,00 (incl. btw), althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 januari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      5. [E] en [F] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    3.2.	[E] en [F] voeren verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.	De vordering in voorwaardelijke reconventie strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [D]
      a. in het geval dat de vorderingen in conventie (in overwegende mate) worden afgewezen:
      1. het door [D] ten laste van [E] gelegde beslag zal opheffen, althans [D] zal veroordelen het conservatoir beslag op te heffen, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor iedere dag dat [D] dit nalaat;
      2. [D] zal veroordelen in de kosten van dit geding;
      b. in het geval dat de vorderingen in conventie in overwegende mate worden toegewezen:
      1. primair: het concurrentiebeding zal matigen, subsidiair dit zal schorsen, waarbij deze matiging dan wel schorsing primair inhoudt dat de werking volledig aan het beding wordt onttrokken, subsidiair inhoudt een beperking van dit beding tot een door de voorzieningenrechter te bepalen tijdsduur, alsmede met een verlaging van de te verbeuren boete;
      2. [D] zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    4.2.	[D] voert verweer. 
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	[E] heeft betoogd dat aangezien de arbeidsovereenkomst is geëindigd door tijdsverloop - het betrof een contract voor bepaalde tijd -, van een beëindiging geen sprake is, zodat het beding thans niet meer geldt tussen partijen, althans dat de tekst van het beding zo onduidelijk is geredigeerd dat de ontstane twijfel in het voordeel van [E] moet worden uitgelegd. 
    
    
    
      5.1.1.	De voorzieningenrechter volgt [E] hierin niet. Anders dan [E] heeft betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, indien geadieerd, zal oordelen dat het woord “beëindiging” in de gegeven omstandigheden niet aan toepasselijkheid van het non-concurrentiebeding in de weg staat. 
      De strekking van het non-concurrentiebeding is gelegen in de door [D] gewenste bescherming van zijn bedrijfsdebiet; dat belang geldt zowel in de situatie waarin het contract door verstrijken van de duur waarvoor het is aangegaan eindigt als in de situatie waarin het contract op andere wijze eindigt, bijvoorbeeld door ontbinding.
      Daarnaast kan ook worden gezegd dat de “beëindiging” van het contract reeds bij het aangaan is overeengekomen, zodat bij verstrijken van de termijn waarvoor het contract is aangegaan sprake is van “beëindiging”.
    
    
    5.2.	[D] heeft aan haar vorderingen, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat [E] (in ieder geval) vanaf de dag van de inschrijving van [I] in het register van de Kamer van Koophandel in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentiebeding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit handelen voldoende aannemelijk is geworden.
    
    
      5.3.	Zo heeft [F] ter zitting - voor zover hier van belang - het volgende naar voren gebracht:
      1. [F] was geïnteresseerd in het (exclusieve) agentschap van Nussbaum-artikelen;
      2. [J] wilde aanvankelijk met Workshop Equipment Nederland B.V. de Nederlandse markt voor Nussbaum-artikelen openen;
      3. Workshop Equipment Nederland is in het najaar van 2008 gefailleerd;
      4. [J] heeft op 17 en 18 oktober 2008 gesprekken gevoerd met [K] (voorheen werkzaam bij Workshop Equipment) en [F] en was vervolgens bereid een joint venture met (de besloten vennootschap van) [K] en [F] aan te gaan op de voorwaarde dat [E], een bekende van de directie van [J], ook zou participeren in de nieuw op te richten besloten vennootschap ([I]) door het (middellijk) nemen van 1/3 deel van de uit te geven aandelen;
      5. [E] is naar aanleiding van deze door [J] gestelde voorwaarde benaderd en bleek bereid te participeren in [I];
      6. [F] heeft naar aanleiding van de brief van [D] van 12 december 2008 de samenwerking met [E] direct en volledig beëindigd.
    
    
    5.4.	Voornoemde feiten zijn door [D] noch door [E] (voldoende) gemotiveerd weersproken.
    
    5.5.	Ook de door [D] in het geding gebrachte producties wijzen op betrokkenheid van [E] bij [I]. De voorzieningenrechter wijst daarbij op het volgende.
    
    
      5.5.1.	De heer [K] van de “Broekhuis Groep” heeft op de vraag of [E] en [K] hem hebben bezocht en of daarbij Nussbaum producten zijn besproken in relatie tot [I], geantwoord dat een gesprek op 21 november 2008 plaatsvond en dat het in het teken van kennismaken stond. 
      [E] heeft bevestigd dat een gesprek op 21 november 2008 heeft plaatsgevonden en dat daarbij [K], [E] en [K] aanwezig waren. Hij heeft niet weersproken dat is gesproken over Nussbaum producten.
    
    
    5.5.2.	Voorts heeft de heer [L] van GroupAuto Nederland schriftelijk verklaard dat [E] op 1 december 2008 op een algemene ledenvergadering van GroupAuto Nederland B.V. een powerpoint-presentatie heeft gegeven over Nussbaum. Hij is daarbij geïntroduceerd door F. Brouwer, directeur en enig aandeelhouder van [F] en zou hebben gezegd dat hij zou participeren in het nieuwe bedrijf, hetgeen strookt met wat [F] daarover heeft gezegd.
    
    5.6.	Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat [E] in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentiebeding. Hoewel de werkzaamheden van [E] voor [I] op instigatie van [F] inmiddels zijn gestaakt is niet uitgesloten dat [E] opnieuw in strijd zal gaan handelen met het non-concurrentiebeding; [E] heeft niet betoogd dat hij zich zal gaan onthouden van (soortgelijke) werkzaamheden (als hij) voor [I] (heeft verricht). De vordering onder 1 zal derhalve worden toegewezen met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd. De over de dwangsommen gevorderde rente zal worden afgewezen nu [E] nog niet in verzuim is met betaling daarvan.
    
    5.7.	De vordering onder 2 strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    5.8.	Gelet op hetgeen in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.5.2 is overwogen is voldoende aannemelijk geworden dat [E] in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentiebeding, in de periode van 19 november 2008 tot 12 december 2008. Bij onverkorte toepassing van de boeteclausule in het non-concurrentiebeding heeft [E] derhalve EUR 103.500,00 (23 dagen x EUR 4.500,00) verbeurd. 
    
    
      5.9.	[E] heeft een beroep gedaan op matiging van de boete. Niet uitgesloten kan worden geacht dat de bodemrechter desgevorderd de boete zal matigen, gelet op de leeftijd van [E], de omstandigheid dat hij reeds 30 jaar in deze branche actief is en de omstandigheid dat niet onaannemelijk is dat de werkzaamheden van [E] voor [I] nu zij nog in de opstartfase verkeerde nog geen schade hebben veroorzaakt aan [D].
      Alles overziende acht de voorzieningenrechter, mede gelet op het beperkte spoedeisende belang van [D] bij haar vordering, een bedrag van EUR 15.000,00 toewijsbaar. De wettelijke rente over dat bedrag is, nu deze niet is weersproken, toewijsbaar.
    
    
    5.10.	De vordering onder 3 strekt eveneens tot betaling van een geldsom, zodat daarvoor eveneens het in rechtsoverweging 5.7 overwogene van toepassing is. Aan de vordering heeft [D] beweerdelijk onrechtmatig handelen van [F] jegens haar ten grondslag gelegd.
    
    
      5.11.	Vaste jurisprudentie (onder meer HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246; HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760 en laatstelijk HR 26 januari 2007, NJ 2007, 78) is dat het profiteren van andermans wanprestatie pas onrechtmatig is indien aan twee cumulatieve vereisten is voldaan:
      a. de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij, kort gezegd wanprestatie pleegt jegens een derde;
      b. er is sprake van bijkomende omstandigheden.
    
    
    5.12.	Door [D] is niet weersproken de stelling van [F] dat deze niet eerde dan na sommatie van [D] van het beding op de hoogte kwamen en dat zij de samenwerking met [E] heeft gestaakt direct nadat zij kennis kreeg van het non-concurrentiebeding. Van enig onrechtmatig handelen van [F] is dan ook niet gebleken. 
    
    5.13.	[D] heeft nog aangevoerd dat [F] een onderzoeksplicht had in die zin dat zij, voordat zij de samenwerking met [E] aanving, bij [E] navraag had moeten doen omtrent de mogelijke gebondenheid aan een non-concurrentiebeding. Die stelling onderschrijft de voorzieningenrechter niet. De omstandigheid dat [E] beoogd medeaandeelhouder was van de op te richten vennootschap maakt dit niet anders. 
    
    5.14.	De vordering onder 3, tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zal worden afgewezen. [D] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      5.15.	[E] zal, voor zover de vorderingen van [D] tegen hem zijn ingesteld, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [D] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [D] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 72,25
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		904,00 (tarief EUR 452, twee punten)
      Totaal	EUR 	1.238,25
    
    
    
      5.16.	[D] zal, voor zover haar vorderingen tegen [F] zijn ingesteld, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [F] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [F] worden begroot op:
      - vast recht	EUR	262,00
      - salaris advocaat		904,00 (tarief EUR 452, twee punten)
      Totaal	EUR 	1.166,00
    
    
    
    
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Aangezien de vordering onder 2 in conventie deels is toegewezen, is de voorwaarde voor behandeling van de voorwaardelijke vordering onder a. niet vervuld, zodat deze vordering geen behandeling behoeft.
    
    
    6.2.	Op de voorwaardelijke reconventionele vordering onder b. dient wel te worden beslist.
    
    6.2.1.	De gevraagde voorziening zal worden afgewezen. Zij leidt bij toewijzing tot een aanzienlijk procesrisico aan de zijde van [E]. Immers, indien [E], naar aanleiding van de voorziening, handelingen verricht die onder het bereik van het non-concurrentiebeding vallen en de bodemrechter later oordeelt dat géén aanleiding bestaat om het non-concurrentie beding te matigen of in duur te beperken, dient achteraf alsnog te worden geconcludeerd dat boetes zijn verbeurd. De gevraagde voorziening heeft dan ook niet het door [E] beoogde rechtsgevolg, namelijk dat gedurende de tijd dat de schorsing c.q. matiging (nog) niet is bevestigd c.q. terzijde is gesteld door een beslissing van de bodemrechter, geen boetes zullen kunnen worden verbeurd indien hij in strijd met het beding handelt. 
    
    6.3.	Overigens zijn de door [E] gestelde omstandigheden niet zodanig dat aangenomen geworden dat de bodemrechter desgevorderd zal oordelen dat het non-concurrentiebeding zal moeten worden gematigd of anderszins worden beperkt. 
    
    
      6.4.	[E] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [D] worden begroot op:
      - salaris advocaat 	EUR	452,00 (factor 0,5 × tarief EUR 452,00 × 2 punten)
      - overige kosten		  0,00
      Totaal	EUR 	452,00
    
     
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      met betrekking tot de vorderingen ingesteld tegen [E]
    
    
    7.1.	beveelt [E] zich, na betekening van dit vonnis, aan het overeengekomen non-concurrentiebeding te houden, op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,00 voor iedere dag of dagdeel dat hij zich niet aan dit bevel houdt, met een maximum van EUR 25.000,00;
    
    7.2.	veroordeelt [E] om aan [D] te betalen een bedrag van EUR 15.000,00 (vijftienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 15.000,00 vanaf 19 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    7.3.	veroordeelt [E] in de proceskosten, aan de zijde van [D] tot op heden begroot op EUR 1.238,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    7.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    met betrekking tot de vorderingen ingesteld tegen [F]
    
    7.6.	wijst de vorderingen af,
    
    7.7.	veroordeelt [D] in de proceskosten, aan de zijde van [F] tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
    
    
      in reconventie
      7.8.	wijst de voorwaardelijke vordering onder b. af,
    
    
    7.9.	veroordeelt [E] in de proceskosten, aan de zijde van [D] tot op heden begroot op EUR 452,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2009.