ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5369, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-08-2012, HD 200.083.291 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; door werkgever gestelde beëindigingsovereenkomst niet bewezen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.083.291
    
    arrest van de achtste kamer van 21 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      INSTALLATIEBEDRIJF [Installatiebedrijf] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.M.C. van de Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J.M. Groen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 januari 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer onder zaaknummer CV.626854, rolnummer 599/09 gewezen vonnissen van 19 januari 2010 en 7 september 2010.
    
    6. Het tussenarrest van 3 januari 2012 
    
    Bij genoemd arrest is [geïntimeerde] toegelaten getuigen te doen horen ten aanzien van de in eerste aanleg aan [appellante] verstrekte bewijsopdracht en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.[geïntimeerde] heeft één getuige laten horen. [appellante] heeft afgezien van het laten horen van getuigen in contra-enquête. 
    
    7.2.Vervolgens heeft [appellante] een memorie na enquête genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.
    
    
      7.3.Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      In het dossier van [appellante] ontbreken het tussenarrest van 3 januari 2012, het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 maart 2012, alsmede de memorie na enquête en de antwoordmemorie na enquête.
    
    
    8.De verdere beoordeling
    
    
      8.1.1.In het tussenarrest van 3 januari 2012 heeft het hof onder punt 3 van de feiten overwogen dat [geïntimeerde] op 3 november 2008 op verzoek van [appellante] de bedrijfseigendommen heeft ingeleverd. [geïntimeerde] en [directeur van appellante],directeur van [appellante] (hierna ook: [directeur van appellante]), hebben diezelfde dag een door [geïntimeerde] opgestelde verklaring ondertekend waarin is vermeld welke zaken waren ingeleverd. Daarnaast hebben partijen volgens het als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte stuk verklaard:
      “Met het inleveren van bovengenoemde spullen kan ik mijn functie niet meer uitoefenen. En stelt u mij vrij van alle werkzaamheden gedurende de uitwerkperiode van de maand november. Dit heeft verder echter geen consequenties voor mijn salaris betaling.”
      Het hof heeft overwogen dat er in hoger beroep van moet worden uitgegaan dat partijen op 3 november 2008 deze overeenkomst zijn aangegaan. 
    
    
    
      8.1.2.Daarnaast heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat [appellante] terecht heeft aangevoerd dat niet is uitgesloten dat op 3 november 2008 eerst de door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegde overeenkomst, welke hiervoor is geciteerd, is tot stand gekomen en dat partijen daarna de door [appellante] aan haar verweer ten grondslag gelegde overeenkomst hebben gesloten. Deze tweede overeenkomst, in het tussenarrest vermeld onder punt 4 van de feiten, is overgelegd als productie 7 bij inleidende dagvaarding en luidt voor zover thans van belang als volgt:
      “Hierbij verklaren de heer [directeur], direkteur van Technisch Installatieburo [Installatiebedrijf] BV, en de heer  [geïntimeerde] […]  dat zij heden overeengekomen zijn het dienstverband te beëindigen m.i.v. 4 november 2008.”
      Ten aanzien van het bestaan van deze tweede nadere overeenkomst ligt de bewijslast, zo heeft het hof overwogen, bij [appellante]. Voorts overwoog het hof dat de kantonrechter terecht [appellante] met het bewijs van deze nadere overeenkomst heeft belast.
    
    
    8.1.3.In eerste aanleg heeft [appellante] bewijs bijgebracht door het horen van haar beide directeuren, te weten  [directeur] (hierna ook: [directeur]) en mevrouw [directeur van appellante], alsmede mevrouw [administratief medewerkster van Installatiebedrijf] (hierna ook: [administratief medewerkster van Installatiebedrijf]), administratief medewerkster bij [appellante]. In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zijnerzijds bewijs te leveren en in dat verband overwogen dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] in eerste aanleg had afgezien van contra-enquête er niet toe diende te leiden dat hem die gelegenheid in hoger beroep niet alsnog geboden diende te worden. [geïntimeerde] is vervolgens toegelaten getuigen te doen horen ten aanzien van de bewijsopdracht aan [appellante] dat partijen de overeenkomst zijn aangegaan zoals weergegeven in punt 4 van de feiten, meer in het bijzonder dat [geïntimeerde] deze verklaring heeft ondertekend.
    
    8.1.4.In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zichzelf als getuige laten horen.
    
    8.2.1.Het hof zal thans beoordelen of [appellante] erin is geslaagd de door hem gestelde overeenkomst te bewijzen. Het hof overweegt daartoe als volgt.	
    
    8.2.2.De getuige [directeur] heeft, gevraagd naar wat er op 3 november 2008 was gebeurd, verklaard dat [geïntimeerde] hem op die dag had verzocht zijn dienstverband te beëindigen, dat hij (de getuige [directeur]) zich daar meteen in kon vinden, dat [geïntimeerde] vroeg wanneer het dienstverband zou worden beëindigd en dat de getuige [directeur] daarop heeft geantwoord: “wat mij betreft morgen vroeg”. Volgens de getuige schrok [geïntimeerde] daarvan, zei dat hij even moest bellen, ging naar zijn bureau en kwam na vijf minuten terug en zei dat het akkoord was. Hij kon terug naar zijn vorige werkgever. De getuige heeft verklaard dat [geïntimeerde] toen naar het kantoor is gegaan, waar alles is afgewikkeld.
    	
    8.2.3.De getuige [directeur van appellante] heeft allereerst verklaard over de in rechtsoverweging 8.1.1 vermelde overeenkomst tussen partijen. Wat betreft de in rechtsoverweging 8.1.2 genoemde overeenkomst heeft de getuige verklaard dat zij deze heeft opgemaakt en ondertekend. Dat was op een maandagmiddag - zij meent 3 november 2008 - ergens tussen vier uur en half vijf. Volgens de getuige heeft zij deze verklaring opgesteld, nadat duidelijk was geworden dat [geïntimeerde] de volgende dag bij zijn oude werkgever zou kunnen gaan werken. De getuige en [geïntimeerde] hebben beiden in de kantine de overeenkomst ondertekend en mevrouw [administratief medewerkster van Installatiebedrijf] heeft er toen kopieën van gemaakt.
    
    8.2.4.Mevrouw [administratief medewerkster van Installatiebedrijf] heeft als getuige bevestigd dat zij de betreffende verklaring op verzoek van mevrouw [directeur van appellante] heeft gekopieerd. Dat was ’s middags rond half vijf in de kantine. [geïntimeerde] was daar toen ook. De getuige heeft niet gezien dat [directeur van appellante] en [geïntimeerde] de verklaring hebben getekend. De getuige heeft nader verklaard dat [geïntimeerde] die middag met [directeur van appellante] in de kantine zat en dat hij op de gang is gaan bellen naar het bedrijf waar hij zou gaan werken, waarna [directeur van appellante] de verklaring op de computer heeft gemaakt en daarmee naar de kantine is gegaan.
    
    8.2.5. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] het bewijs van de door haar gestelde overeenkomst niet geleverd. 
    
    
      8.2.6.Allereerst is er sprake van strijdigheden in de verklaringen van de aan de zijde van [appellante] gehoorde getuigen.
      Opvalt dat volgens de getuige [directeur] [geïntimeerde] op zijn bureau met zijn vorige werkgever, bij wie hij kon terugkeren, zou hebben gebeld. Volgens de getuige [administratief medewerkster van Installatiebedrijf] daarentegen heeft [geïntimeerde] op de gang getelefoneerd met het bedrijf waar hij zou gaan werken. 
      Voorts heeft de getuige [directeur van appellante] verklaard dat de getuige [administratief medewerkster van Installatiebedrijf] erbij was toen de verklaring door [directeur van appellante] en [geïntimeerde] werd ondertekend. De getuige [administratief medewerkster van Installatiebedrijf] heeft desgevraagd verklaard dat zij niet heeft gezien dat de betreffende verklaring door [directeur van appellante] en [geïntimeerde] werd ondertekend.
    
    
    8.2.7.Essentieel acht het hof de tegenstelling tussen de door [directeur] en [directeur van appellante] afgelegde getuigenverklaringen. [directeur] heeft uitsluitend verklaard over de met [geïntimeerde] gemaakte afspraak om het dienstverband met ingang van 4 november 2008 te beëindigen. De getuige [directeur van appellante] daarentegen spreekt over twee overeenkomsten. Te weten over de op de ochtend van die dag met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst, waarin sprake is van een uitwerkperiode gedurende de maand november 2008, die geen consequenties had voor de salarisbetaling aan [geïntimeerde]. Daarna zou volgens deze getuige in de late namiddag nog de tweede overeenkomst zijn gesloten, waardoor de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met ingang van 4 november 2008 zou zijn beëindigd. Het hof acht het niet aannemelijk dat [directeur] als mede-directeur van [appellante], naast [directeur van appellante], niet op de hoogte zou zijn geweest van de eerste overeenkomst met uitwerkperiode. In die zin is dan ook niet goed te verklaren waarom [directeur] als getuige over die overeenkomst heeft gezwegen en is evenmin te verklaren waarom [directeur van appellante] als getuige niet is ingegaan op de betrokkenheid van [directeur] bij het sluiten van de beide overeenkomsten.
    
    8.2.8.Naar het oordeel van het hof is bovendien het standpunt dat [appellante] in deze procedure inneemt, namelijk dat [geïntimeerde], nadat hij met [appellante] de in rechtsoverweging 8.1.1 genoemde overeenkomst had gesloten, nog een tweede overeenkomst, genoemd in rechtsoverweging 8.1.2, zou zijn aangegaan, weinig aannemelijk te noemen. Onduidelijk blijft waarom [geïntimeerde], die blijkens de eerste overeenkomst met [appellante] had afgesproken dat hij gedurende de uitwerkperiode van de maand november 2008 vrij was van alle werkzaamheden en dat dat geen verdere consequenties zou hebben voor zijn salarisbetaling, kort daarna op diezelfde dag met [appellante] zou hebben afgesproken dat zijn dienstverband per 4 november 2008 zou worden beëindigd. Als getuige heeft [geïntimeerde] in hoger beroep ook verklaard dat hij deze overeenkomst niet is aangegaan, maar dat hij, toen hij van [directeur van appellante] had begrepen dat hij werd vrijgesteld van werkzaamheden, zijn vorige werkgever [vorige werkgever] had gebeld, met wie hij aanvankelijk had afgesproken dat hij per 1 december 2008 zou beginnen. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij meent [vorige werkgever] op 3 november 2008 in de avonduren, in elk geval na het ondertekenen van de door hem opgestelde verklaring (hof: de eerste overeenkomst; zie rechtsoverweging 8.1.1) te hebben gebeld met de vraag of hij eerder dan 1 december 2008 zou kunnen beginnen. [geïntimeerde] heeft toen met [vorige werkgever] afgesproken dat hij per 4 november 2008 op basis van tijd voor tijd zou beginnen te werken. Daarbij is wel met [vorige werkgever] afgesproken dat [geïntimeerde] beschikbaar zou blijven voor [appellante], als deze hem ([geïntimeerde]) zou oproepen, aldus de getuige [geïntimeerde]. Het hof wijst er in dit verband op dat [geïntimeerde] ook in zijn als zodanig niet betwiste brief van 31 oktober 2008 (productie 10 bij conclusie van dupliek) aan [appellante] reeds had aangegeven in de uitwerkmaand van november 2008 beschikbaar te zijn voor het verrichten van werkzaamheden voor [appellante].
    
    8.3.Gelet op al het vorenstaande komt het hof tot de slotsom dat [appellante] niet is geslaagd in de bewijslevering. Dit betekent dat ook de grieven 1 en 2 falen. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep verwezen.
    
    9. De uitspraak
     
    het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak worden begroot op € 284,-- aan verschotten en op € 1.580,-- aan salaris advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 augustus 2012.