ECLI:NL:GHDHA:2013:2245, Gerechtshof Den Haag, 18-06-2013, 200.093.020-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: UWV gaat uit van datum feitelijke indiensttreding bij collectief ontslag, maar voor bepaling afvloeingsregeling geldt (eerdere) datum indiensttreding als door partijen in considerans opgenomen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel Recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.093.020/01
    
    
    
      Rolnummer Rechtbank	: 1140342 \ CV EXPL 10-45625 
    
    
  
  
    Arrest van 18 juni 2013
    
    
      inzake
    
    
  
  
    BVR Bouw Rotterdam B.V.,
    
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante, 
      hierna te noemen: BVR,
      advocaat: mr. D.J.A. Smit te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 1],
        
        wonende te [woonplaats],
      
    
    
      2.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 2],
        
        wonende te [woonplaats],
      
    
    
      3.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 3], 
        
        wonende te [woonplaats],
      
    
    
      4.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 4],
        
        wonende te [woonplaats], 
      
    
    
      5.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 5], 
        
        wonende te [woonplaats], 
      
    
    
      6.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 6],
        
        wonende te [woonplaats], 
      
    
    
      7.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 7],
        
        wonende te [woonplaats], 
      
    
    
      8.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 8], 
        
        wonende te [woonplaats], 
      
    
    
      9.
      
        
          
            [geïntimeerde sub 9], 
        
        wonende te [woonplaats], 
        geïntimeerden,
        hierna ook te noemen: [geïntimeerden],
        advocaat: mr. R. Patandin te Dordrecht.
      
      
      
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.
      
        Op 22 november 2011 is tussen partijen in deze zaak een tussen arrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen  is gelast. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. BVR heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen met daarin opgenomen twee grieven. [geïntimeerden] heeft daarop een memorie van antwoord genomen bij welke memorie de door BVR opgeworpen grieven alle zijn bestreden. Vervolgens hebben beide partijen nog schriftelijk gepleit, BVR onder overlegging van een productie.  
        Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.
      
        In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende. 
        - [geïntimeerden] zijn allen in dienst geweest van Roos Bouw B.V. (hierna: Roos Bouw). 
          Vooruitlopend op een voorgenomen overname van Roos Bouw door BVR Bouw 
          Roosendaal, zijn [geïntimeerden] per 24 september 2007 bij laatstgenoemd bedrijf in dienst 
          getreden. 
      
      - In de schriftelijk met BVR Bouw Roosendaal aangegane arbeidsovereenkomsten is met 
      
          betrekking tot elk van geïntimeerden ondermeer het volgende opgenomen:
        
          (…) 
        
        
          VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
        
      
      
      
        
            Overwegende dat werknemer op (volgt datum indiensttreding bij Roos Bouw) in dienst is getreden   
        
            bij werkgever.
        
      
      
      
        
          Artikel 1. Indiensttreding
        
        
            Werknemer treedt met ingang van 24 september 2007 in dienst bij werkgever voor   
        
        
            onbepaalde tijd als (…)
        
      
      - Overname van Roos Bouw door BVR Bouw Roosendaal is uiteindelijk achterwege 
        gebleven. Roos Bouw is gefailleerd.
      - Op 1 januari 2009 zijn [geïntimeerden] in dienst van BVR getreden. BVR is onderdeel van 
      
          de BVR Groep N.V., welke groep bestaat uit BVR Bouw Breda B.V., BVR Bouw 
          Roosendaal B.V., BVR Bouw Rotterdam B.V. en Suijkerbuijk Bouw en Services B.V.
      
      
        
          BVR heeft als werkgever te gelden als de rechtsopvolger van BVR Bouw Roosendaal.
        
        
          Op 18 januari 2010 heeft de BVR Groep, om redenen van bedrijfseconomische aard, bij 
        
      
      
          UWVWERKbedrijf om een ontslagvergunning gevraagd voor een aantal werknemers, 
          waaronder [geïntimeerden]. Op 26 februari 2010 zijn de verzochte vergunningen aan BVR 
          verleend.
      
      - De arbeidsovereenkomsten met geïntimeerden sub 1, 2 en 5 t/m 9 zijn door BVR opgezegd 
      
          bij brief van 26 februari 2010. De arbeidsovereenkomst met geïntimeerde sub 3 is opgezegd 
          bij brief van 10 maart 2010 terwijl de arbeidsovereenkomst met geïntimeerde sub 4 is 
          opgezegd bij brief van 19 maart 2010. Bij het vaststellen van de in acht te nemen 
          opzegtermijn is voor alle geïntimeerden uitgegaan van 24 september 2007 als datum ingaan 
          dienstverband, zijnde de datum van feitelijke indiensttreding bij BVR Bouw Roosendaal. 
      
      - In verband met de reorganisatie is door de BVR Groep en FNV Bouw een Sociaal Plan 
      
          opgesteld. Dat Sociaal Plan is goedgekeurd door de ondernemingsraad en de meerderheid 
          van de werknemers van de BVR Groep. 
      
      - In genoemd Sociaal Plan is in hoofdstuk 6 (art. 29) bepaald dat werknemers zoals […]
      
        
          [geïntimeerden], op basis van (duur) dienstverband en leeftijd in aanmerking komen voor een 
          aanvulling op de uitkering. Het aanhangsel van het Sociaal Plan (art. 29) bepaalt die 
          aanvulling op € 1.800,-- per gewogen dienstjaar. De aldus berekende vergoeding (waarbij 
          voor [geïntimeerden] als aanvangsdatum dienstverband steeds 24 september 2007 is 
          aangehouden) is aan [geïntimeerden] uitgekeerd. 
      
      
      - [geïntimeerden] hebben niet ingestemd met de lengte van de in acht genomen
      
          opzegtermijnen en de hoogte van de hen uitgekeerde vergoeding. Naar zij betogen dient bij   
          de berekening van een en ander als aanvang dienstverband te worden aangehouden de 
          datum waarop zij bij Roos Bouw in dienst zijn getreden en niet de datum waarop hun 
          dienstverband met BVR Bouw Roosendaal is aangevangen.  
      
      - [geïntimeerden] hebben de kwesties voorgelegd aan de Begeleidingscommissie zoals 
      
          bedoeld in art. 4 van het Sociaal Plan. De Begeleidingscommissie heeft in haar beslissing 
          van 12 april 2010 de toepassing van de opzegtermijn en de berekening van de vergoeding   
          zoals door BVR gehanteerd, onderschreven. 
      
      
    
    
      3.
      Tegen de achtergrond van voormelde feiten hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg tegen BVR een vordering ingesteld zoals in de inleidende dagvaarding en in de aanvullende “akte van uitlating tevens uitbreiding van eis” is aangegeven. [geïntimeerden] vorderden verklaring voor recht dat de datum opgenomen in de considerans van de individuele arbeidsovereenkomsten (en niet de datum 24 september 2007) de datum is waar vanuit dient te worden gegaan bij de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn alsmede bij de hoogte van de schadevergoeding. In het verlengde daarvan vorderden [geïntimeerden] het verschil tussen hetgeen hen op basis van de hen voorgestane berekening toekomt aan schadevergoeding/afvloeiingsregeling en hetgeen hen dienaangaande daadwerkelijk is uitbetaald, alsmede doorbetaling van het salaris gedurende de, daarvan uitgaande, berekende opzegtermijn.
      
    
    
      4.
      De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] bij vonnis van 20 mei 2011 toegewezen en BVR veroordeeld in de kosten van de procedure.  
      
    
    
      5.
      
        BVR kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede afwijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. 
        De grieven die BVR in dat kader heeft geformuleerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
    
    
      6.
      Bij het beoordelen van de grieven dient allereerst de (primaire) stelling van BVR te worden besproken dat [geïntimeerden], nu zij bezwaar maken tegen de hoogte van de toegekende vergoeding, een vordering ex art. 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging) hadden moeten instellen en dat, nu zij dat hebben nagelaten, zij in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Volgens BVR is er in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek maar één bepaling (te weten genoemd art. 7:681 BW) die, nadat de arbeidsovereenkomst door opzegging is beëindigd, de werknemer de juridische grondslag biedt om de rechter te verzoeken tot toekenning van een (hogere) schadevergoeding dan door de werkgever, al dan niet op basis van een sociaal plan aan de werknemer is toegekend en uitgekeerd. 
      
    
    
      7.
      Het hof volgt BVR niet in voormeld standpunt. [geïntimeerden] keren zich niet tegen de opzegging als zodanig en/of de gevolgen daarvan, zoals wel het geval is in art. 7:681 BW en ook in de actie uit onrechtmatige daad waar BVR in de memorie van grieven naar verwijst. [geïntimeerden] laten niet, na verkregen ontslag, de financiële gevolgen van het ontslag door de rechter toetsen. [geïntimeerden] conformeren zich juist aan dat ontslag en het Sociaal Plan dat in het kader van de door BVR doorgevoerde reorganisatie is opgesteld en bedoeld is om de nadelige gevolgen van de inkrimping van het personeelsbestand eniger mate op te vangen. [geïntimeerden] stellen (primair) niet dat het Sociaal Plan te mager is, maar enkel dat het opgestelde Sociaal Plan niet correct op hen is toegepast. De vordering van [geïntimeerden] gaat niet terug op het ontslag maar op de (gestelde incorrecte) toepassing van het Sociaal Plan. Een dergelijke vordering kan steeds worden ingesteld en heeft met het gesloten systeem van het arbeidsrecht en verjaring zoals verbonden aan art. 7:681 BW (art. 7:683 BW) niets van doen (nog afgezien van het feit dat de vorderingen van thans geïntimeerden aanhangig zijn gemaakt binnen de termijn van zes maanden). Voor niet-ontvankelijkheid is geen grond aanwezig. 
      
    
    
      8.
      De kern van de procedure gaat over de vraag op basis van welke datum in diensttreding de lengte van het dienstverband en daarmee de duur van de opzegtermijn alsmede de aan [geïntimeerden] toekomende vergoeding op grond van het Sociaal Plan, berekend had moeten worden. [geïntimeerden] stellen, zoals reeds aangegeven, dat bij het berekenen van die opzegtermijn uitgegaan moet worden van de data indiensttreding zoals opgenomen in de considerans van de betreffende arbeidsovereenkomsten (de Roos Bouw datum) en niet van de datum 24 september 2007 zoals door BVR gehanteerd. BVR betoogt daartegen dat aan de data zoals opgenomen in de considerans geen betekenis toekomt. [geïntimeerden] zijn, zo stelt BVR, bij BVR Bouw Roosendaal, in dienst getreden tegen de achtergrond van de verwachte overname van Roos Bouw door BVR Bouw Roosendaal. In de veronderstelling van en vooruitlopend op die overname zijn de data in de preambule opgenomen. Zou het tot een dergelijke overname gekomen zijn dan zouden bedoelde data leidend zijn geweest, maar nu de overname uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden is aan de genoemde data de betekenis ontvallen en geldt, aldus BVR, de datum indiensttreding bij BVR Bouw Roosendaal als uitgangspunt voor het berekenen van de opzegtermijn en de vergoeding.
      
    
    
      9.
      
        Zoals kan worden afgeleid uit hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen, geven de arbeidsovereenkomsten van partijen aanleiding tot onduidelijkheid. Voor het invullen van die onduidelijkheid komt het derhalve aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de onduidelijke bepalingen in het contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
        In dit kader overweegt het hof het volgende. 
        Toen de bewuste arbeidsovereenkomsten werden afgesloten, zat bij BVR Bouw Roosendaal de bedoeling voor de bedrijfsactiviteiten van Roos Bouw en (een aantal van) haar werknemers over te nemen. Tegen die achtergrond is BVR Bouw Roosendaal (ondermeer) met [geïntimeerden] arbeidsovereenkomsten aangegaan en is in de considerans van die verschillende arbeidsovereenkomsten, steeds de “Roos Bouw” datum genoemd als de datum waarop de betreffende werknemer bij werkgever in dienst getreden is. De aldus uitgedrukte en gecommuniceerde bedoeling om met betrekking tot de betreffende werknemers de werkgeversverplichtingen van Roos Bouw over te nemen, is zonder enig voorbehoud gemaakt. Uit niets blijkt dat [geïntimeerden], ten tijde van het sluiten van hun arbeidsovereenkomst met BVR Bouw Roosendaal, zouden hebben moeten begrijpen dat de bereidheid van BVR Bouw Roosendaal de rechten die [geïntimeerden] ontleenden aan hun arbeidsovereenkomst met Roos Bouw over te nemen, slechts gold indien de overname van Roos Bouw door BVR Bouw Roosendaal ook daadwerkelijk gerealiseerd zou worden en dat bij het achterwege blijven daarvan die toezegging zou komen te vervallen. In dit verband oordeelt het hof nog van belang dat [geïntimeerden] onweersproken hebben gesteld (sub 12, 2e alinea memorie van antwoord) dat zij goede kansen op de arbeidsmarkt hadden maar dat BVR Bouw Roosendaal hen zo snel mogelijk wilde contracteren en hen daarom het aanbod gedaan had om de Roos-dienstjaren mee te nemen. Juist dat aanbod hebben [geïntimeerden], naar zij stellen, er toe gebracht een arbeidsovereenkomst met BVR Bouw Roosendaal aan te gaan. 
      
    
    
      10.
      Uit het enkel telkens opnemen in artikel 1 van de betreffende arbeidsovereenkomsten dat [geïntimeerden] per 24 september 2007 bij BVR Bouw Roosendaal zelf in dienst traden, kan ook niet worden afgeleid dat de in de considerans genoemde datum slechts gelding had bij een gerealiseerde overname van Roos Bouw. Immers, zo het tot een overname van Roos Bouw gekomen zou zijn, dan waren de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] van rechtswege op BVR Bouw Roosendaal overgegaan en zou het vermelden van de data indiensttreding bij Roos Bouw in een considerans geen juridische zin (toegevoegde waarde) hebben. Slechts door een en ander als voorwaarde te communiceren had het vermelden van de datum van 24 september 2007 een betekenis kunnen krijgen als door BVR voorgestaan, maar die communicatie heeft niet plaats gevonden. Ook blijkt uit niets dat toen de overname van Roos Bouw afketste, BVR Bouw Roosendaal aan [geïntimeerden] kenbaar heeft gemaakt dat zij haar toezegging de rechten en verplichtingen die [geïntimeerden] ontleenden aan hun arbeidsovereenkomsten met Roos Bouw over te nemen, niet langer gestand zou doen en dat de arbeidsovereenkomsten op dat punt aangepast dienden te worden. Overigens stond het BVR Bouw Roosendaal niet vrij, bij gebreke van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW, de arbeidsvoorwaarden met [geïntimeerden] eenzijdig te wijzigen. 
      
    
    
      11.
      Vorenstaande betekent dat [geïntimeerden] er van uit mochten gaan dat hun rechten en verplichtingen, voortvloeiende uit de overeenkomsten met Roos Bouw (onverplicht) door BVR Bouw Roosendaal waren overgenomen. Dat betekent dat voor het bepalen van de lengte van de door BVR met betrekking tot [geïntimeerden] te hanteren opzegtermijnen alsmede voor het bepalen van de uit het Sociaal Plan volgende schadevergoedingen, uitgegaan moet worden van de “Roos Bouw data”.
      
    
    
      12.
      
        BVR heeft ter ondersteuning van haar standpunt nog een aantal argumenten aangevoerd. Zo verwijst BVR naar art. 7 van het Sociaal Plan alwaar “Diensttijd” gedefinieerd wordt als het aantal dienstjaren bij de werkgever en/of daarmee verbonden ondernemingen en zijn rechtsvoorgangers. Volgens BVR sluit die omschrijving de Roos-dienstjaren uit. 
        Verder verwijst BVR naar het UWVWERKbedrijf dat in zijn beslissingen tot het verlenen van toestemming de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerden] op te zeggen, daarbij het afspiegelingsbeginsel hanterende, ook is uitgegaan van meergenoemde datum van 
        24 september 2007 als datum waarop het dienstverband van [geïntimeerden] met BVR is aangevangen. Voorts refereert BVR aan de beslissing van de Begeleidingscommissie (brief van 12 april 2010), welke commissie in haar besluit ook 24 september 2007 als datum indiensttreding heeft gehanteerd.
        Verder wijst BVR nog op het aanhangsel bij het Sociaal Plan (art. 29) waar staat dat werkgever (= BVR) het standpunt heeft ingenomen dat de feitelijke dienstperiode bij BVR leidend is alsmede op de ongetekende brief van 21 januari 2010, gericht aan de OR, waarin staat dat de anciënniteit van de “oud-Roos”medewerkers niet wordt meegenomen, terwijl BVR er ook nog op wijst (punt 22 conclusie van antwoord) dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zichzelf staat zodat bij de beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de daarbij behorende opzegtermijn geacht wordt te zijn gebruikt, hetgeen, althans naar het oordeel van BVR, precies is wat in de onderhavige zaak speelt. 
      
      
    
    
      13.
      
        Naar het oordeel van het hof kunnen voormelde argumenten niet tot een ander oordeel leiden dan onder 9. is aangegeven. Artikel 7 van het Sociaal Plan laat de mogelijkheid onverlet dat er in bepaalde, individuele, gevallen een afwijkende afspraak gemaakt wordt waarbij wordt overeengekomen dat ook een diensttijd bij een ander bedrijf wordt meegenomen in de anciënniteitsopbouw bij BVR. Dat het UWVWERKbedrijf bij zijn beslissingen is uitgegaan van 24 september 2007 heeft specifiek te maken met het gehanteerde afspiegelingsbeginsel en zegt niets over de relevantie van de Roos-dienstjaren in het onderhavige verband. (Sterker nog, het UWV zegt met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van partijen  ondermeer het volgende: “(…) Tot op de dag van vandaag staat daar de wettelijke onverplichte afspraak in dat de datum indiensttreding bij Roos tussen partijen wordt gerespecteerd. Vanzelfsprekend is dat een afspraak die werkgever en werknemer moeten respecteren (ter zake van bijvoorbeeld (…) berekening opzegtermijnen).“ )
        Aan het feit dat de begeleidingscommissie is uitgegaan van de datum 24 september 2007 als datum aanvang dienstverband kan in deze zaak geen argument ontleend worden. 
        De overige teksten geven het bekende standpunt van BVR weer maar zeggen niets over de juistheid daarvan.
      
      
    
    
      14.
      BVR heeft voorts betoogd dat voor afvloeiingsvergoedingen een maximaal budget beschikbaar was van € 150.000,-- (inclusief € 25.000,-- voor kosten outplacement). BVR stelt dat [geïntimeerden] aan dat bedrag gebonden zijn. Zo [geïntimeerden] al recht zouden hebben op een hogere vergoeding op gronden als door hen aangevoerd, dan zou dat, zo begrijpt het hof de stellingen van BVR, betekenen dat voor die hogere vergoeding ruimte gezocht zou moeten worden in de beschikbare € 150.000,--, en dat een en ander dan ten koste zou moeten gaan van aan andere werknemers uitgekeerde vergoedingen. 
      
    
    
      15.
      Het hof onderschrijft voormelde stellening niet. Het bedrag van € 150.000,-- waar BVR aan refereert, is niet opgenomen in het Sociaal Plan. Zou dat bedrag in het Sociaal Plan zijn opgenomen dan zou dat bedrag aan [geïntimeerden] kunnen worden tegen geworpen nu zij erkennen op zich aan het Sociaal Plan gebonden te zijn. Bij het (buiten het Sociaal Plan om) bepalen van de omvang van het reorganisatiebudget op een bedrag van € 150.000,-- waren [geïntimeerden] niet betrokken, zij hebben er ook niet mee ingestemd en zijn er derhalve niet aan gebonden. 
      
    
    
      16.
      
        De conclusie van vorenstaande is dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat bij de toepassing van het Sociaal Plan (opzegtermijnen en vergoeding) moet worden uitgegaan van de aanvang van het dienstverband zoals vermeld in de considerans van de respectievelijke arbeidsovereenkomsten. De grieven die daar tegen zijn gericht, treffen derhalve geen doel. Tegen de in het vonnis van de kantonrechter gegeven berekeningen en bedragen (uitgaande van voormeld uitgangspunt) als zodanig is niet gegriefd.
        Een en ander leidt er toe dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. 
        BVR zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 20 mei 2011;
      
      
        veroordeelt BVR in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 284,-- aan verschotten en € 3.262,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.