ECLI:NL:GHARL:2019:1967, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-03-2019, 200.242.064/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep tegen de in verband van een voorwaardelijke ontbinding toegekende transitievergoeding. Gebruik door PGB-zorgverlener (werknemer) van bankrekening en bankpas van de zorgbehoeftige (werkgever) voor privétransactie met als gevolg dat de zorgverlener is bevoordeeld, leidt tot ernstige verwijtbaarheid. Aan de PGB-zorgverlener wordt alsnog de transitievergoeding ontzegd. Anders dan werkgever aanvoert, is er geen bevoegdheid voor het hof om de einddatum van de in eerste aanleg (voorwaardelijk) ontbonden arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.242.064/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 6638797)                  
    
    
    
      
        beschikking van 4 maart 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonend te [A] ,
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. J.F.M Hanus,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonend te [A] , 
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna: [verweerster] ,
      advocaat: mr. D. van der Wijk.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 5 april 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift, met producties, van 4 juli 2018, ter griffie ontvangen op 4 juli 2018;
      - het op 19 juli 2018 ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 29 maart 2018;
      - het verweerschrift, met producties, van 1 november 2018, ter griffie ontvangen op 1 november 2018;- de akte van [verzoekster] van 8 november 2018, houdende dertien nadere producties;
      - de mededeling van [verweerster] van 27 november 2018 dat zij niet tijdens de mondelinge behandeling zal verschijnen, onder overlegging van een productie; 
      - de op 24 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verzoekster] pleitnotities heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de verdere behandeling van de zaak aangehouden tot 8 januari 2019 voor beraad van partijen of zij hun geschil minnelijk konden regelen. Na daartoe desgevraagd herhaald verleend uitstel, hebben partijen op 18 februari 2019 meegedeeld dat tussen hen geen minnelijke regeling is bereikt. Het hof heeft daarop beschikking bepaald op 18 maart 2019 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] , geboren [in] 1984, kampt met een verstandelijke beperking. Vanwege haar beperkingen ontvangt zij een Wajong-uitkering.
      
    
    
      3.3
      
        [verzoekster] heeft tot 2010 bij haar ouders in [B] gewoond en is in het voorjaar van 2010 zelfstandig gaan wonen in [A] . [verzoekster] ontvangt vanaf dat moment een Persoonsgebonden budget (hierna: PGB) om zorg en begeleiding in te kopen. Zij is niet onder bewind of onder curatele gesteld.
      
    
    
      3.4
      
        [verweerster] , geboren [in] 1952, die dichtbij [verzoekster] woont, heeft vanaf mei 2010 zorg en begeleiding aan [verzoekster] verleend. [verweerster] is door [verzoekster] betaald vanuit het PGB. [verweerster] heeft vanwege de zorg en de begeleiding aan [verzoekster] ook toegang gehad tot de bankpas van [verzoekster] . 
      
    
    
      3.5
      
        Op 9 juni 2017 heeft [verweerster] met de bankpas van [verzoekster] en ten laste van de bankrekening van [verzoekster] een bedrag van € 1.275,70 gepind bij een bedrijf in Leek, ter betaling van een door [verweerster] aan dat bedrijf verschuldigde vergoeding voor kosten van reparatie van haar eigen camper.
        Op diezelfde dag heeft [verweerster] een bedrag van € 1.000,- overgeboekt op de bankrekening van [verzoekster] onder vermelding van “even geld parkeren. pas kwijt”. 
        Verder heeft [verweerster] op 9 juni 2017 van de bankrekening van [verzoekster] een bedrag van € 225,- overgemaakt naar haar eigen bankrekening onder vermelding van “geld retour”. 
      
      
    
    
      3.6
      Eind november 2017 / begin december 2017 is een conflict ontstaan tussen [verzoekster] en [verweerster] .
      
    
    
      3.7
      
        In december 2017 heeft [verweerster] een brief, gedateerd 11 december 2017, ontvangen van [verzoekster] . In de brief is, waarbij [C] de partner is van [verweerster] , het volgende vermeld:
        
          "ik; [verzoekster] (...) geef hierbij schriftelijk aan het vertrouwen in [verweerster] en [C] op te zeggen. Ook verklaar ik hierbij de door mij getekende volmachten in te trekken. Gezien ik geen inzage van akten en dergelijke kreeg. En ook niet op mijn lopende rekeningen. Daarbij werd/word ik geestelijk gemanipuleerd. Dit lijkt mij niet rechtvaardig. Hopende op nieuwe doch rechtvaardige begeleiding. En ook wens ik in de toekomst niks meer met desbetreffende personen te maken hebben."
        
      
      
    
    
      3.8
      
        [verweerster] heeft hieruit de conclusie getrokken dat zij niet meer welkom was en dat zij op staande voet was ontslagen. [verweerster] heeft bij brief van 22 december 2017 gereageerd en meegedeeld dat zij zich beschikbaar houdt om haar werkzaamheden te verrichten.
      
    
    
      3.9
      
        [verzoekster] heeft aan het zorgkantoor (Menzis) laten weten dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van haar bankrekening door de pinpas van [verzoekster] te gebruiken voor eigen aankopen. Menzis heeft onderzoek ingesteld naar de besteding van het PGB en het handelen van [verweerster] . In afwachting daarvan is de uitbetaling van het PGB opgeschort. Het zorgkantoor heeft [verzoekster] verder verzocht om aangifte te doen bij de politie tegen [verweerster] .
      
    
    
      3.10
      Vanaf 1 januari 2018 wordt [verzoekster] begeleid door een zorginstelling.
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht om vernietiging van de opzegging, althans van het ontslag op staande voet, alsmede wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, subsidiair om de toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. [verweerster] heeft voorts incidenteel - bij wijze van voorlopige voorziening - verzocht tot doorbetaling van loon met bijkomende vorderingen.
      
    
    
      4.2
      
        [verzoekster] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verweerster] . Bij voorwaardelijk tegenverzoek heeft zij gevorderd dat, indien het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de zorgovereenkomst wordt ontbonden zonder rekening te houden met een opzegtermijn, zodat de zorgovereenkomst eindigt per 11 december 2017, dan wel na een in goede justitie te bepalen opzegtermijn. [verzoekster] heeft tot slot verzocht [verweerster] te veroordelen in de kosten van alle procedures.  
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op het verzoek van [verweerster] [verzoekster] in de gelegenheid gesteld een nadere akte in te dienen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Op het voorwaardelijk tegenverzoek van [verzoekster] heeft de kantonrechter, indien het ontslag op staande voet wordt vernietigd of ingetrokken, de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de g-grond ontbonden per 1 juni 2018 en bepaald dat [verzoekster] in dat geval aan [verweerster] een transitievergoeding van € 7.619,- bruto is verschuldigd, onder afwijzing van het meer of anders verzochte en met compensatie van de proceskosten.
      
    
    
      4.4
      
        [verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover het een eindbeschikking betreft en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat
      - sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] ;
      - de arbeidsovereenkomst tussen partijen, indien het ontslag op staande voet wordt vernietigd, wordt ontbonden per 11 december 2017 dan wel per 1 maart 2018 dan wel een in goede justitie te bepalen datum, op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW; 
      - aan [verweerster] geen transitievergoeding toekomt op grond van het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] in verbinding met artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW, dan wel dat de transitievergoeding wordt verlaagd naar een bedrag van € 7.053,-;
      - [verweerster] wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [verzoekster] daaronder begrepen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Wijziging eis
      
    
    
      5.1
      
        [verzoekster] heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg gedane tegenverzoek aangevuld met een verzoek om een verklaring voor recht dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] en dat zij om die reden geen transitievergoeding is verschuldigd. [verweerster] heeft zich tegen de wijziging van het tegen haar gerichte verzoek niet verzet. Ook het hof acht ook geen beletsel aanwezig voor de wijziging van het verzoek. Het hof zal aldus uitgaan van het gewijzigde tegenverzoek.
      
      
        
          Uitgangspunt
        
      
    
    
      5.2
      Geen van partijen is opgekomen tegen de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit dient het hof dan ook tot uitgangspunt.
      
      
        
          Omvang van het geschil
        
      
    
    
      5.3
      In hoger beroep ligt in essentie de vraag voor of de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] gegrond had moeten worden op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) in plaats van op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), zoals de kantonrechter heeft gedaan. [verzoekster] betoogt met grond 1 dat de e-grond van toepassing was en dat om die reden (grond 2) niet met de opzegtermijn rekening had mogen worden gehouden. Met grond 3 betoogt [verzoekster] dat de kantonrechter ten onrechte een transitievergoeding heeft toegekend, terwijl [verzoekster] met grond 4 de daarvoor bepaalde omvang ter discussie stelt. In het in hoger beroep gedane verzoek om [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties leest het hof overigens een grond tegen de compensatie van proceskosten op het voorwaardelijk tegenverzoek.
      
      
        
          Grond voor ontbinding
        
      
    
    
      5.4
      Anders dan [verzoekster] meent, doet het voor de vraag of zij al dan niet een transitie-vergoeding is verschuldigd en of er reden is de in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub b BW bedoelde termijn te verkorten, niet ter zake of de redelijke grond voor ontbinding wordt gevonden in de e-grond dan wel de g-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. De transitievergoeding is immers alleen dan niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW), waarop een uitzondering mogelijk is indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (lid 8 van genoemd artikel). Ook voor het afwijken van de ontbindingsdatum en het aldus eerder ontbinden van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub b BW bestaat alleen grond indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Dergelijk handelen kan aan de orde zijn bij zowel de ene als de andere grond, zodat [verzoekster] in zoverre geen belang heeft bij een beoordeling of de kantonrechter de juiste redelijke grond voor ontbinding heeft toegepast. In die zin is grond 1 vergeefs voorgesteld.
      
      
        
          Ernstige verwijtbaarheid van [verweerster] ?
        
      
    
    
      5.5
      Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 77) blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is of dat het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden vervroegd. Het hof is dan ook van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid een hoge lat moet worden aangelegd (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203).
      
    
    
      5.6
      
        [verzoekster] heeft gesteld dat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] sprake is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij ook voor haar financiën volledig afhankelijk is van derden, dat zij daarvan geen kennis heeft, geen inzage had in haar bankafschriften, deze ook niet begreep en dat zij daarin werd bijgestaan door [verweerster] als haar zorgverlener. [verweerster] heeft echter misbruik gemaakt van de beperkingen van [verzoekster] door zonder toestemming gebruik te maken van haar bankrekening, bankpas en bijbehorende pincode. Niet alleen heeft [verweerster] voor eigen gewin een bedrag van de bankrekening van [verzoekster] gepind, dit bedrag is ook nog eens niet volledig terugbetaald. Dit gedrag is zodanig ontoelaatbaar dat daarmee sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag, aldus [verzoekster] . 
      
    
    
      5.7
      Onomstreden is dat [verweerster] op 9 juni 2017 de bankrekening en de bankpas van [verzoekster] heeft gebruikt om een privé-schuld van de aanzienlijke omvang van € 1.275,70 te betalen. Vervolgens heeft zij in dat verband - minimaal - nog twee overboekingen gedaan (€ 1.000,- van [verweerster] naar [verzoekster] en € 225,- van [verzoekster] naar [verweerster] ). Nog daargelaten dat dit als niet professioneel gedrag van een PGB-zorgverlener heeft te gelden en de sterke schijn van niet integer gedrag wekt, heeft [verweerster] ook in hoger beroep zelfs nog geen begin van een aannemelijke verklaring gegeven voor deze transacties, als gevolg waarvan [verweerster] per saldo met een bedrag van € 500,70 is bevoordeeld ten koste van [verzoekster] . In de positie waarin [verweerster] zich ten opzichte van [verzoekster] bevond, had van haar zonder twijfel verwacht mogen worden dat zij aanstonds openheid van zaken had gegeven. Die openheid heeft zij niet geboden, ook niet in hoger beroep.
      
    
    
      5.8
      Gelet op voormelde maatstaf en gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat met betrekking tot deze financiële handelingen aangaande de bankrekening van [verzoekster] van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] sprake is. 
      
    
    
      5.9
      Op wat [verzoekster] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft aangevoerd aan volgens haar verdere ernstige verwijtbare handelingen van [verweerster] , te weten het ten onrechte op [verzoekster] afwentelen van [verweerster] ’s kosten voor bezoeken aan een dierenarts en aan het ziekenhuis, behoeft dan ook niet te worden ingegaan, nog daargelaten in hoeverre die nadere stellingname zich verhoudt met de tweeconclusie-regel. 
      
    
    
      5.10
      Er is, gelet op wat hiervoor onder 5.7 en 5.8 is vastgesteld, voldoende reden om [verweerster] alsnog de transitievergoeding te ontzeggen. Om die reden slaagt grond 3. Bijgevolg behoeft grond 4 geen verdere bespreking.
      
      
        
          Eerdere datum van ontbinding?
        
      
    
    
      5.11
      Met grond 2 stelt [verzoekster] de datum van ontbinding aan de orde. Op grond van artikel 7:671b lid 8, aanhef en sub b, BW kan de rechter, indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, (kort gezegd) de einddatum van de overeenkomst vaststellen zonder rekening te houden met de toepasselijke opzegtermijn. [verzoekster] vraagt het hof de einddatum die in eerste aanleg in de beschikking van 5 april 2018 is bepaald (1 juni 2018) vast te stellen op een daarvóór gelegen datum (11 december 2017 althans 1 maart 2018). Het hof overweegt op dit punt als volgt. 
      
    
    
      5.12
      De wet geeft de rechter in hoger beroep bij de beëindiging van de arbeidsovereen-komst enkele specifieke bevoegdheden. Artikel 7:683 BW houdt in dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt indien hij oordeelt dat een ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (lid 5) of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (lid 6). Indien een ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, kan onder omstandigheden bovendien een billijke vergoeding worden toegekend. De wet voorziet echter niet in een regeling voor de situatie dat de rechter in eerste aanleg - naar één van partijen stelt - de einddatum van de arbeidsovereenkomst onjuist heeft vastgesteld. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt verder dat de wetgever het niet toegestaan achtte een arbeidsovereenkomst in hoger beroep met terugwerkende kracht te beëindigen (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 119-120). Dit sluit naar het oordeel van het hof in dat hij in hoger beroep niet bevoegd is om de einddatum van de reeds (voorwaardelijk) ontbonden arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen. Dit betekent dat de grond vergeefs is voorgesteld.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.13
      De laatste grond heeft, zoals overwogen, betrekking op de proceskosten, waarmee [verzoekster] opkomt tegen de compensatie van proceskosten in eerste aanleg, voor zover het het voorwaardelijk tegenverzoek betreft. Deze grond slaagt. Naar het oordeel van het hof dient [verweerster] in de proceskosten van het voorwaardelijk tegenverzoek in eerste aanleg te worden veroordeeld. [verweerster] wordt als de daarin in het ongelijk gestelde partij beschouwd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.14
      Grond 3 alsmede de grond tegen de compensatie van kosten op het voorwaardelijk tegenverzoek zijn terecht voorgesteld, zodat het hoger beroep slaagt. De transitievergoeding zal alsnog worden afgewezen en [verweerster] zal alsnog worden belast met de proceskosten in eerste aanleg, gemoeid met het voorwaardelijk tegenverzoek.
      
    
    
      5.15
      Het hof zal [verweerster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor deze procedure aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan heden worden vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II à € 1.074,- per punt).
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen) van 5 april 2018, voor zover daarin op het voorwaardelijk tegenverzoek is bepaald dat [verweerster] aanspraak heeft op een transitievergoeding en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in eerste aanleg, voor zover het het voorwaardelijk tegenverzoek betreft, aan de zijde van [verzoekster] tot op 5 april 2018 begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking voor zover aan hoger beroep onderworpen voor het overige;
    
    
    
      bepaalt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] ;
    
    
    
      bepaalt dat aan [verweerster] geen transitievergoeding toekomt op grond van het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] in verbinding met artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW; 
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en P. Vestering en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2019.