ECLI:NL:RBZLY:2009:BK8457, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 24-11-2009, 455180 CV 09-3325
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Opzegging arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk op basis van gevolgencriterium. Werknemer na dienstverband van 32 jaar ontslagen na langdurige arbeidsongeschiktheid. Verband tussen die arbeidsongeschiktheid, werk(omstandigheden) en tekortschietende reintegratiepogingen van werkgever.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr : 455180 CV 09-3325
      datum:   24 november 2009 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [EISENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats], 
      eisende partij, verder te noemen: ‘[eisende partij]’,
      gemachtigde mw. mr. M.M. Massier, verbonden aan Achmea Rechtsbijstand te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE PARTIJ],
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      gedaagde partij, verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’,
      gemachtigde mr. F.M. Schmitz, advocaat te Arnhem. 
    
    
    
    Het verdere verloop van de procedure
    
    Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen dat op 28 juli 2009 is uitgesproken.
    
    Ter uitvoering van dat vonnis heeft op 6 oktober 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. De door [eisende partij] voorafgaande aan de comparitie toegezonden nadere producties zijn aan de gedingstukken toegevoegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eisende partij] strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	zal verklaren voor recht dat het door [gedaagde partij] aan [eisende partij] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      -	[gedaagde partij] zal veroordelen om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 97.060,00 bruto aan schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, ofwel 5 juni 2009;
      -	[gedaagde partij] zal veroordelen om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 1.785,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;
      met veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van de procedure.
    
    
    [gedaagde partij] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
    
    De vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
      a. [gedaagde partij] exploiteert een serviceflat waarin ouderen zelfstandig wonen. Zij kunnen daarbij gebruik maken van een professionele keuken waarin vaste medewerkers de warme maaltijden bereiden. Daarnaast beschikt [gedaagde partij] over een huismeester en huishoudelijke medewerkers. 
    
    
    b. [eisende partij], geboren op [datum], is op [datum] bij [gedaagde partij] in dienst getreden als kok. [eisende partij] is vanaf [datum] werkzaam geweest als ‘hoofd keuken’. Het laatst door hem verdiende salaris bedroeg € 2.429,22 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een werkweek van 38 uur. 
    
    c. Op 6 maart 2006 is [eisende partij] uitgevallen wegens ‘burn-out’-klachten. [eisende partij] heeft nadien niet meer voor [gedaagde partij] gewerkt doch wel elders in het kader van reïntegratie 2e spoor. Aan die werkzaamheden is een einde gekomen wegens bij [eisende partij] opgetreden heup(slijtage)-klachten, waarvoor hij in februari 2008 een operatie heeft moeten ondergaan.
    
    d. [eisende partij] ontvangt vanaf 3 maart 2008 een WIA-uitkering.
    
    e. Het CWI heeft op de aanvraag van [gedaagde partij] d.d. 25 juni 2008 op 11 september 2008 aan [gedaagde partij] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [eisende partij] op te zeggen. Aan die toestemming is - samengevat - ten grondslag gelegd dat uit de overgelegde gegevens, waaronder een advies van het UWV, in voldoende mate is gebleken dat [eisende partij] volledig ongeschikt is voor zijn werk, dat voldoende aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden, dat het UWV in november en december 2007 heeft vastgesteld dat [gedaagde partij] heeft voldaan aan haar reïntegratieverplichtingen en dat van mogelijkheden voor herplaatsing bij [gedaagde partij] in onvoldoende mate is gebleken, zodat een voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet langer van [gedaagde partij] kan worden gevergd.
    
    f. [gedaagde partij] heeft onder gebruikmaking van de toestemming van het CWI de arbeids-overeenkomst met [eisende partij] opgezegd bij brief van 18 september 2008 tegen 31 december 2008.
    
    g. [gedaagde partij] heeft in verband met het eindigen van de arbeidsverhouding aan [eisende partij] geen afvloeiingsregeling aangeboden.
    
    h. [eisende partij] verricht vanaf 1 augustus 2008 voor 10 uur per week elders werk als kok, zulks voor de duur dat de vaste kok arbeidsongeschikt is.
    
    De standpunten van partijen
    
    [eisende partij] heeft - samengevat - aangevoerd dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] bij die beëindiging, gelet op zijn leeftijd, de duur van het dienstverband, zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt, zijn arbeidsongeschiktheid en de oorzaak van die ongeschiktheid. 
    
    [gedaagde partij] bestrijdt - samengevat - dat de beëindiging van het dienstverband, gelet op de wederzijdse belangen, als onevenredig moet worden aangemerkt.
    
    
      Op wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het volgende worden ingegaan.
      De verdere beoordeling
    
    
    
      1.
      In deze zaak is de vraag aan de orde of de opzegging van het dienstverband kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. [eisende partij] heeft gesteld dat dit op grond van het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b. BW het geval is, wat door [gedaagde partij] is betwist. In navolging van de op 7 juli 2009 gewezen arresten van de gerechtshoven te Den Bosch, Arnhem en Amsterdam, zoals al aangehaald in het tussenvonnis van 28 juli 2009, gaat de kantonrechter uit van het volgende.
    
    
    
      2. 
      Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b. BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde partij] onder meer kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor [eisende partij] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor [eisende partij] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] bij de opzegging. 
    
    
    
      2.1 
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor [eisende partij] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde partij] bij de opzegging, dienen alle omstandig-heden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking genomen te worden. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
    
    
    
      A. Algemeen: dienstverband en opzegging
      - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer
      - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      - de duur van het dienstverband
      - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      - de wijze van functioneren door de werknemer
      - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      - de financiële positie van de werkgever
      - ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag
      - de specifieke omstandigheden bij arbeidsongeschiktheid, waaronder:
      	- de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
      	- de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
      	- de aard, de duur en de mate van arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) 	herstel)
      	- de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name wat betreft de reïntegratie
      	- de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie
      	- de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
    
    
    
      B. Ander (passend) werk
      - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
      - flexibiliteit van de werkgever/werknemer
      - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
      - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      C. Financiële gevolgen van de opzegging
      - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      D. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      - reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakbondsorganisaties of ondernemingsraad)
    
    
    
      2.2 
      Indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt met het oog op de rechtszekerheid begroot volgens de X*Y*Z-formule, zoals blijkende uit voormelde recente jurisprudentie van de gerechtshoven. 
    
    
    
      X-factor: het aantal gewogen dienstjaren.
      Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. 
    
    
    
      Y-factor: laatstverdiende salaris.
      Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenver-goedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet-structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet-structurele bonus).
    
    
    
      Z-factor: correctiefactor.
      In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. 
    
    
    De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag en zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
    
    
      2.3 
      Het vorengaande in aanmerking genomen overweegt de kantonrechter het volgende:
    
    
    
      3.
      Anders dan [gedaagde partij] lijkt te veronderstellen, brengt als gevolg van het voorgaande het enkele feit dat [eisende partij] al voor het eindigen van zijn dienstverband met [gedaagde partij] per 1 augustus 2008 bij een nieuwe werkgever - op tijdelijke basis - in dienst is getreden niet mee dat de aan dat eindigen ten grondslag liggende opzegging niet kennelijk onredelijk kan zijn. 
    
    
    
      4.
      Anders dan [eisende partij] lijkt te veronderstellen, wettigt het enkele feit dat [gedaagde partij] hem in het kader van de beëindiging van de arbeidsverhouding geen beëindigings- of afvloeiingsregeling heeft aangeboden niet al de conclusie dat het aan hem gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Wat in overweging 2. is weergegeven, gaat immers uit van een weging van alle omstandigheden van het gegeven geval.
    
    
    
      5.
      [gedaagde partij] heeft de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] opgezegd wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eisende partij]. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] deze opzeggingsgrond niet heeft kunnen en mogen gebruiken. Voor zover aan deze grond de fysieke gebreken (de heup(slijtage)klachten) van [eisende partij] ten grondslag hebben gelegen, liggen deze met het ontbreken van nadere informatie dienaangaande in de risicosfeer van [eisende partij]. Dat geldt niet voor de psychische (burn-out) klachten die - zo blijkt uit de overgelegde stukken - in hoofdzaak hebben geleid tot het oordeel van de bedrijfsarts, arbeidsdeskundige en ook het UWV - welk oordeel overigens ook door partijen wordt onderschreven - dat [eisende partij] niet langer geschikt was voor zijn functie bij [gedaagde partij]. Die klachten vinden hun oorzaak immers - zo is voldoende gebleken - in een conflict met een andere werknemer (de heer [collega]), eveneens werkzaam in de keuken van [gedaagde partij] en ondergeschikt aan [eisende partij], en het door [eisende partij] ervaren gebrek aan ondersteuning, althans sturing door [gedaagde partij] betreffende dat conflict. Relevant is in dat kader dat [gedaagde partij] niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat de relatie tussen [eisende partij] en [collega] eind 2005 / begin 2006 zodanig gespannen en verstoord is geraakt, dat [collega] [eisende partij] bij de keel heeft gegrepen en tegen een muur gedrukt heeft gehouden. Nu de oorzaak van [eisende partij]s blijvende uitval werkgerelateerd is, ligt dat in de risicosfeer van [gedaagde partij].
    
    
    
      6.
      Vast staat dat [eisende partij] ruim 32 jaar bij [gedaagde partij] in dienst is geweest en dat hij ten tijde van het ontslag bijna de leeftijd van 58 jaar had bereikt. Gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] op enig moment tijdens het dienstverband heeft gedisfunctioneerd. De kantonrechter houdt het er dan ook op dat [eisende partij] steeds tot volle tevredenheid van [gedaagde partij] zijn werkzaamheden heeft verricht.
    
    
    
      7.
      [gedaagde partij] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende ondernomen om enerzijds de verstoorde relatie tussen [eisende partij] en [collega] op te lossen. Die verstoorde relatie stond immers - zo blijkt voldoende uit de stukken - in de weg aan een terugkeer van [eisende partij] bij [gedaagde partij]. Eerst na een jaar na de uitval van [eisende partij] heeft [gedaagde partij] hem voorgesteld om te komen tot een gesprek met [collega], zonder dat zij daarbij aangaf wat haar dan voor ogen stond en wat zij van [eisende partij] én [collega] zou verlangen. [gedaagde partij] heeft daarbij niet toegelicht wat maakte dat zij wilde afwijken van het tussen partijen opgemaakte plan van aanpak van [eisende partij]s arbeidsongeschiktheid d.d. 22 mei 2006, terwijl [gedaagde partij] zich voordien nog (bij monde van haar toenmalige directeur) expliciet op het standpunt heeft gesteld dat een terugkeer van [eisende partij] was uitgesloten. Daarnaast blijkt genoegzaam uit de overgelegde verklaringen van andere (oud-)werknemers van [gedaagde partij] dat velen van hen de samenwerking met en de verhouding tot [collega] als moeizaam en gespannen (hebben) ervaren en dat een en ander al eerder - en naar hun gevoelen telkens vergeefs - onder de aandacht is gebracht (van het bestuur) van [gedaagde partij], althans onder de aandacht van de door haar benoemde directeur die met de leiding over de dagelijkse gang van zaken was belast. [gedaagde partij] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt of, en zo ja welke maatregelen zij in de periode voorafgaande aan de uitval van [eisende partij] heeft ondernomen om de kennelijk niet-optimale werksfeer binnen de keuken te verbeteren.
    
    
    
      8.
      Wat betreft de reïntegratie moet worden vastgesteld dat [gedaagde partij] in haar verplichting daartoe tekort is geschoten. In voormeld plan van aanpak is tot uitgangspunt genomen dat [eisende partij] via een outplacementtraject buiten [gedaagde partij] zou reïntegreren. Voor die reïntegratie heeft [gedaagde partij] pas stappen ondernomen nadat de bedrijfsarts daartoe een aantal malen heeft aangedrongen en [eisende partij] zich tot een rechtskundig adviseur heeft gewend die [gedaagde partij] daartoe bij brief van 30 oktober 2006 heeft aangemaand. Het is ook [eisende partij] geweest die het reïntegratiebureau Oonk heeft voorgedragen voor inschakeling, waarna [gedaagde partij] pas in februari 2007 tot een opdracht aan dat bureau is gekomen. [eisende partij] is daarop per augustus 2007 tot een gedeeltelijke reïntegratie elders kunnen komen, waarna hij slechts wegens zijn heup(slijtage)klachten in januari 2008 is uitgevallen. Tegen die achtergrond siert het [gedaagde partij] niet dat zij meent te kunnen stellen dat [eisende partij] voor zijn reïntegratie niet gemotiveerd is geweest. Voor het overige blijkt uit de stukken genoegzaam dat [gedaagde partij] zich heeft beperkt tot (sporadisch) houden van contact met [eisende partij].
    
    
    
      9. 
      Als niet voldoende weersproken staat voorts vast dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eisende partij] aanmerkelijk is, waarvan ten tijde van het ontslag werd geschat dat die ongeschiktheid tenminste nog 26 weken zou duren. Met [eisende partij] kon op grond van zijn eenzijdig arbeidsverleden en zijn arbeidsbeperkingen ten tijde van het ontslag niet worden verwacht dat hij op korte termijn en op redelijke afstand van zijn woonplaats een functie zou vinden op het niveau dat hij bij [gedaagde partij] bekleedde en met een gelijk salaris.
    
    
    
      10.
      [gedaagde partij] heeft aan [eisende partij] geen vergoeding gegeven bij zijn ontslag. Wel heeft zij aan [eisende partij] gedurende het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid 100% van zijn salaris betaald en het tweede jaar 70% daarvan. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] zich geen enkele afvloeiingsregeling kon veroorloven.
    
    
    
      11. 
      [eisende partij] is al sinds 3 maart 2008 aangewezen op een WIA-uitkering, deels aangevuld met wat hij verdient voor zijn tijdelijke vervangingswerk. Daardoor heeft [eisende partij] al voor het ontslag te kampen gehad met een terugval in inkomen. Dat het inkomensverlies het gevolg is van de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan dan ook niet worden aangenomen. Wel mag er vanuit worden gegaan dat [eisende partij] in vergelijking met een situatie waarin hij tijdig en succesvol zou zijn gereïntegreerd inkomensverlies lijdt.
    
    
    
      12.
      De kantonrechter komt na weging van al deze voormelde omstandigheden tot de slotsom dat [gedaagde partij], die tekort is geschoten in haar reïntegratieverplichtingen en daaraan voorafgaand in haar verplichting om de werkverhoudingen binnen de keuken op een acceptabel niveau te houden, haar belang bij beëindiging van het dienstverband met [eisende partij], die kon bogen op een langdurig goede staat van dienst, slechts had mogen prevaleren indien zij voor hem een passende financiële voorziening had getroffen. Door het niet treffen van een passende voorziening is [gedaagde partij] niet in voldoende mate tegemoet gekomen aan de belangen van [eisende partij] en is, ondanks het feit dat de opzegging uiteindelijk gelegen is in de arbeidsongeschiktheid van [eisende partij], het ontslag op die grond kennelijk onredelijk.
    
    
    
      13.
      Er zal dan ook een vergoeding worden bepaald conform voormelde X*Y*Z-formule met bepaling van de correctiefactor ‘Z’ op 0,25, gelet op alle omstandigheden van dit geval. Daarbij zal voor factor ‘Y’ worden uitgegaan van een bedrag van € 2.623,56 (loon vermeerderd met 8% vakantietoeslag). Factor ‘X’ wordt na weging van [eisende partij]s leeftijd en duur van het dienstverband op 47 gesteld. Dit betekent in dit geval een vergoeding van afgerond € 30.800,00 bruto. 
    
    
    
      14.
      De over voormelde schadevergoeding gevorderde wettelijke rente, de daarvoor gestelde ingangsdatum van 5 juni 2009 daaronder begrepen, is als niet afzonderlijk weersproken eveneens toewijsbaar.
    
    
    
      15.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, door [eisende partij] gesteld op een bedrag van € 1.785,00, zal worden afgewezen. [eisende partij] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer hebben omvat dan één of enkele aanmaningen, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier, waarvoor al een vergoeding is verdisconteerd in de proceskostenveroordeling. 
    
    
    
      16.
      [gedaagde partij] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen als nader in het dictum te melden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    a. verklaart voor recht dat het door [gedaagde partij] aan [eisende partij] per 31 december 2008 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 jo lid 2 aanhef  en onder sub b. BW;
    
    b. veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 30.800,00 bruto 	aan schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW, te vermeerderen met de 	wettelijke rente vanaf 5 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      c. veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisende partij] begroot op:
      •	€ 800,00 voor salaris gemachtigde (2 punten × tarief € 400,00)
      •	€   92,98 voor explootkosten
      •	€ 208,00 voor vastrecht;
    
    
    d.	verklaart dit vonnis, behoudens dictum sub a., uitvoerbaar bij voorraad;
    
    e.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 november 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.