ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6550, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-10-2010, 200.032.070/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: eenzijdige aanpassing functie en arbeidsvoorwaarden; goed werkgeverschap, Stoof/Mammoet

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.032.070/01
    
    Rol-/zaaknummer rechtbank	: 772411 / 08-17206
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 19 oktober 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. W.F.C. van Megen te Schiedam
    
    
    tegen
    
    
      Tui Nederland B.V.,
      gevestigd te Rijswijk ZH,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Tui,
      advocaat: mr. J. van Hulst te Amsterdam.
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 2 juni 2009 is een comparitie van partijen gelast. Voor het verloop van het geding tot aan 2 juni 2009 verwijst het hof naar voormeld tussenarrest. De comparitie heeft op 7 juli 2009 plaatsgevonden. Er is geen schikking tot stand gekomen. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 10 februari 2009 waarvan beroep. Tui heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter onder 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan (met dien verstande dat het hof ervan uitgaat dat in r.o. 2.6. sprake is van een verschrijving en dat de woorden “gedaagde” resp. “eiseres” in die overweging moeten worden omgedraaid). 
    
    2.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    	[appellant], geboren op 3 januari 1963, is op 1 januari 1985 bij Tui in dienst getreden voor gemiddeld 40 uur per week. Met ingang van 1 januari 1999 is [appellant] gaan werken bij het bedrijfsonderdeel Schiphol Airportbalie als Senior Medewerker Airportbalies. Hij werd ingeroosterd voor gemiddeld 32,5 uur (in plaats van de bij Tui gebruikelijke 38,75 uur). Hij kreeg een onregelmatigheidstoeslag van 10% in verband met het wisselende rooster, alsmede een toeslag in “tijd voor tijd” van 16% voor de bijzondere uren waarop hij moest werken. Op enig moment is het aantal uren per week verhoogd naar 33,5 uur per week om ATV-opbouw mogelijk te maken.  
    
    	In verband met een voorgenomen reorganisatie is Tui met de vakbonden op 24 februari 2006 een Sociaal Plan overeengekomen. Volgens artikel 4 zijn er drie gevallen waarin een werknemer boventallig kan worden, waaronder het geval dat de functie sterk wijzigt als gevolg van de reorganisatie, tot uiting komend in gewijzigde functie-eisen en/of een gewijzigd functieniveau. 
    
    	Eind februari 2007 heeft de ondernemingsraad van Tui positief geadviseerd ten aanzien van het voorgenomen besluit van Tui tot reorganisatie van de afdeling Customer Services. Het (voorgenomen) besluit voorzag onder meer in de wijziging van de functie van (Senior) Medewerker Airportbalies in de functie van (Senior) Medewerker Airportbalie.
    
    
      	Tui heeft in maart 2007, rekening houdend met het advies van de ondernemingsraad, besloten naar aanleiding van de adviesaanvraag. [appellant] is over het besluit geïnformeerd. Bij brief van 13 april 2007 is hem onder meer het volgende medegedeeld: 
      “Dit uitvoeringsbesluit betekent voor jou dat je functie van Senior Medewerker Airportbalie is gewijzigd. Met ingang van 16 april 2007 ben je officieel boventallig geworden in de betekenis zoals deze is weergegeven in het Sociaal Plan (…).
      (….) we willen je graag, (…..), de functie Senior Medewerker Airportbalie aanbieden. Deze functie is gewogen en in schaal 5 ingeschaald. (….)
      De arbeidsduur voor de nieuwe functie van Senior Medewerker Airportbalie wordt per 1 juni 2007 gelijkgesteld aan de arbeidsduur zoals deze is gesteld in de personeelsgids van Tui Nederland. Dit houdt o.a. in dat de wekelijkse arbeidsduur bij volledige dienstbetrekking 38,75 uur per week bedraagt i.p.v. 33,5 uur per week (….). 
      In verband met deze wijziging heb je nu recht op het declareren van bijzondere uren zoals dit is omschreven in de personeelsgids van Tui Nederland (…)
      Daarnaast heb je recht op een ploegentoeslag van 10% over het bruto maandsalaris (exclusief de toeslagen voor het werken op bijzondere uren (….).”
    
    
    	Bij e-mail van 2 mei 2007 heeft [appellant] aan Tui laten weten dat hij “vooralsnog onder protest accoord” gaat.
    
    	Bij e-mail van 18 mei 2007 heeft [appellant] aan Tui geschreven dat de functie behoorlijk is verzwaard qua werkzaamheden en werk- en denkniveau. De mail bevat voorts onder meer een voorstel tot salarisverhoging, naast de ploegentoeslag van 10% en de uit het rooster voortvloeiende bijzondere urentoeslag. Bij mail van 24 mei 2007 heeft Tui dit voorstel afgewezen.
    
    	Bij e-mail van eveneens 24 mei 2007 aan Tui vraagt [appellant] informatie over het bruto salaris dat hij met ingang van 1 juni 2007 volgens Tui zou gaan verdienen. Tui antwoordt bij e-mail van dezelfde dag dat als [appellant] tekent voor senior en voor volledige inzetbaarheid zijn salaris € 2.168,- blijft, met daarnaast een onregelmatigheidstoeslag van 10%. Bij het werken op bijzondere uren kunnen hiervoor de toeslagen worden gedeclareerd. 
    
    
      	Bij brief van 5 juli 2007 bericht Tui aan [appellant]:
      “De functie van Senior Medewerker Airportbalie is een sterk gewijzigde functie qua uitbreiding van werkzaamheden. Qua inschaling is deze volgens de Hay methode gewogen en resulteerde wederom in schaal 5.”
    
    
    
      	Bij brief van 24 juli 2007 bericht Tui onder meer aan [appellant]:
      “Aangezien je de functie uitoefent en onder protest accepteert, zullen wij dit dan toch opvatten als acceptatie van de functie en e.e.a. uitvoeren zoals gesteld in de brief d.d. 13 april jl... Tui wenst de ontstane situatie namelijk niet te laten escaleren. 
      Wanneer je met bovengenoemde niet kan instemmen verzoeken wij je het dienstverband op te zeggen d.m.v. een schriftelijke opzegging.”
    
    
    
      	Bij inleidende dagvaarding van 8 juli 2008 heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Tui zal veroordelen tot:
      a.	betaling van een bedrag van € 4.578,53 bruto ter zake van achterstallig salaris over juni 2007 tot augustus 2008;
      b.	betaling van een bedrag van € 373,31 bruto ter zake van de vakantietoeslag ad 8% over het gedeelte van de vordering onder a. dat de periode van mei 2007 tot en met april 2008 (vakantiejaar) betreft;
      c.	betaling van een bedrag van € 457,82 bruto ter zake van achterstallige onregelmatigheidstoeslag over juni 2007 tot augustus 2008;
      d.	betaling van het verschuldigde salaris en de verschuldigde onregelmatigheidstoeslag vanaf 1 augustus 2008, alsmede van al het overige dat Tui uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, de wet, de CAO, de personeelsgids of andere regeling verschuldigd is of nog zal zijn, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd;
      e.	vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 300,00 exclusief BTW;
      f.	betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder a., b. en c. genoemde posten (opmerking hof: in de inleidende dagvaarding is de wettelijke verhoging gevorderd over de “onder a en b genoemde posten”; nu in de dagvaarding – kennelijk abusievelijk – bij de opgesomde deelvorderingen twee keer de letter b is gebruikt met dien verstande dat de hierboven genoemde deelvordering c eveneens met de letter b is aangeduid, gaat het hof ervan uit dat de wettelijke verhoging is gevorderd over de volgens [appellant] achterstallige betalingen als bedoeld onder a tot en met c);
      g.	vergoeding van de wettelijke rente over alle genoemde bedragen;
      h.	vergoeding van de kosten van het geding.
    
    
    2.11.	Bij brief van 17 juli 2008 heeft Tui, naar aanleiding van de brief d.d. 3 juni 2008 waarin de medewerkers van de Airportbalie hebben aangegeven dat er bij de invoering van het project Tui NL Tomorrow niet correct is gehandeld met betrekking tot het gelijkstellen van de arbeidsvoorwaarden zoals deze voor Tui gelden betreffende de arbeidsduur, aan [appellant] medegedeeld dat hem alsnog een salarisverhoging van 3,8% bruto wordt toegekend met ingang van juni 2007. Deze salarisverhoging is met terugwerkende kracht tot juni 2007 uitbetaald in augustus 2008. 
    
    
      2.12.	[appellant] wilde naast voormelde salarisverhoging een garantie van Tui dat hij tenminste een bepaald aantal bijzondere uren zou kunnen draaien, dit in verband met de daaraan gekoppelde toeslag. Bij brief van 5 september 2008 heeft Tui laten weten niet aan dit verzoek te willen voldoen: 
      “Vanwege organisatorisch principiële redenen is Tui niet bereid deze garantie te verschaffen. Wanneer Tui op een dergelijke manier invulling zou geven aan de individuele arbeidsvoorwaarden zou er een dusdanige waaier aan verschillende arbeidsvoorwaarden ontstaan die nauwelijks meer te managen is. 
      Anderszins kan de heer [appellant] uit de uren die hij de afgelopen periode heeft gedraaid opmaken dat hem ruimschoots voldoende bijzondere uren worden toegedeeld om zijn oude salaris te kunnen behouden. Het voorstel van Tui zou zijn dat partijen, met behoud van rechten over en weer, de strijdbijl gedurende bijvoorbeeld een half jaar of een jaar begraven, de lopende procedure stopzetten, en bezien of de heer [appellant] ook in de toekomst voldoende bijzondere uren krijgt toegewezen. Iets waar wij overigens niet aan twijfelen.”
    
    
    2.13.	Bij brief van 15 september 2008 heeft de gemachtigde van [appellant] aan Tui bericht dat “de lopende procedure niet wordt ingetrokken nu hem geen inkomensgarantie wordt geboden”. 
    
    2.14.	Bij vonnis van 10 februari 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat de werkzaamheden van [appellant] in vergelijking met zijn oude functie zijn uitgebreid en in sommige opzichten een HBO-denkniveau (was: MBO-niveau) vragen, waaruit volgt dat Tui met recht het standpunt inneemt dat de oude functie van [appellant] is vervallen. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat, nu [appellant] de nieuwe functie heeft aanvaard, hij ook genoegen zal moeten nemen met de daarbij behorende salarisstructuur. De omstandigheid dat [appellant] in zijn nieuwe functie, evenals in zijn oude functie, in schaal 5 zit, doet naar het oordeel van de kantonrechter aan het voorgaande niet af. 
    
    3.	In hoger beroep vordert [appellant] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar verklaard arrest de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Tui in de proceskosten in beide instanties. 
    
    4.	Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat Tui de functie eenzijdig heeft gewijzigd. Volgens [appellant] moet het geschil worden beoordeeld aan de hand van de criteria zoals ontwikkeld in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 in de zaak Mammoet/Stoof (JAR 2008, 204). Naar de mening van [appellant] bestond in de wijziging van de omstandigheden op het werk onvoldoende aanleiding voor het aanbieden door Tui van onderhavige nieuwe functie, respectievelijk kan aanvaarding van dat aanbod redelijkerwijs niet van [appellant] worden gevergd. Grief 2 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat nu [appellant] de nieuwe functie heeft aanvaard, hij ook genoegen zal moeten nemen met de daarbij behorende salarisstructuur. [appellant] wijst erop dat sprake was van een aanvaarding onder protest en dat hij geen afstand heeft gedaan van zijn recht om het handelen van Tui door de rechter te laten toetsen. Tui heeft een en ander gemotiveerd betwist en stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van het aanbieden van een nieuwe functie en dat de criteria van Mammoet/Stoof dus niet van toepassing zijn. Volgens Tui stond het haar vrij om de bij de nieuwe functie behorende arbeidsvoorwaarden vast te stellen. Subsidiair wijst Tui erop dat in de personeelsgids, die op de arbeidsovereenkomst van [appellant] van toepassing is, een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Volgens Tui is het voorstel bovendien zonder meer redelijk te noemen.  
    
    5.	Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      5.1.	Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Tui met recht het standpunt inneemt dat de oude functie van [appellant] is vervallen en dat hem een nieuwe functie is aangeboden. Bij memorie van grieven heeft [appellant] nog eens met zoveel woorden gesteld dat er onmiskenbaar sprake is geweest van gewijzigde omstandigheden op het werk – een reorganisatie – ten gevolge waarvan zijn functie is komen te vervallen en hem een andere functie is aangeboden (MvG 4.3.). Kortom, dat de functie van [appellant] ten gevolge van de reorganisatie zo sterk gewijzigd is dat [appellant] boventallig is geworden als bedoeld in art. 4 van het Sociaal Plan van Tui, staat tussen partijen vast. Partijen twisten echter over de precieze invulling van de nieuwe functie, respectievelijk over de vraag of [appellant] de hem aangeboden functie, zonder enige, door hem gewenste, aanpassing had dienen te aanvaarden. 
      Wanneer een werknemer instemt met een voorstel van zijn werkgever een andere functie te vervullen, impliceert deze instemming niet dat de werkgever tevens het bij de nieuwe functie behorende, voor de werknemer nadelige, salaris kan toepassen. Nu [appellant] de hem aangeboden functie slechts “onder protest” heeft aanvaard, kan niet – zonder meer – aan hem worden tegengeworpen dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht het onderhavige geschil aan de rechter voor te leggen. Grief 2 slaagt dan ook.
    
    
    
      5.2. 	Of nu wordt geoordeeld vanuit de toets van het goed werkgeverschap, respectievelijk het goed werknemersschap (art 7:611 BW, ingevuld via het Stoof/Mammoet-criterium), of vanuit de toets die art. 7:613 BW geeft indien rechtsgeldig een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, hetgeen door Tui wordt gesteld en door [appellant] niet wordt betwist; in beide gevallen kan Tui in redelijkheid de – de facto –  voorgestane salariële wijzigingen niet doorvoeren, respectievelijk de medewerking hieraan door [appellant] niet verlangen.
      Voor het kunnen toepassen door de werkgever van het eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art.7:613 BW, dient er sprake te zijn van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de werkgever en de wijziging moet voldoen aan de redelijkheidstoets.
      Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.
    
    
    5.3. 	Als onbetwist staat vast dat in de nieuwe functie een hoger denkniveau is vereist en meer uren per week gewerkt moeten worden. Tui licht niet toe waarom het niettemin gerechtvaardigd zou zijn dat het voorgestelde nieuwe salaris gelijk zou blijven aan het oude maandsalaris, niettegenstaande het hogere denkniveau en groter aantal uren (5,25 uur meer per week). Daaraan doet niet af dat door [appellant] is erkend dat hij in de afgelopen periode (in elk geval tot aan de datum van de memorie van grieven, te weten 15 december 2009), rekening houdend met de alsnog bij brief van 17 juli 2008 door Tui toegekende salarisverhoging van 3,8% met terugwerkende kracht tot 1 juni 2007, door middel van het declareren van bijzondere uren zijn totale salaris in de praktijk op het oude peil, dat wil zeggen hetzelfde uurloon, heeft weten te houden. Dit laat immers de mogelijkheid open dat [appellant] in de toekomst door vermindering van het aantal in potentie te werken bijzondere uren er in feite alsnog in salaris op achteruit gaat. Nu Tui geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die dit anders zouden kunnen maken, is het hof van oordeel dat [appellant] in redelijkheid van Tui mag verwachten dat hem wordt gegarandeerd dat zijn totale verdiensten, rekening houdend met de te declareren bijzondere uren, niet onder het niveau komen van voor juni 2007, waarbij salarisverhogingen van na 1 juni 2007 (met uitzondering van de verhoging van 3,8% als vermeld in de brief van Tui van 17 juli 2008) buiten beschouwing dienen te blijven. Het is aan Tui om te bepalen hoe zij dit bewerkstelligt. Hierbij kan gedacht worden aan het afgeven van een garantie voor een minimum aantal bijzondere uren, of bijvoorbeeld aan het afgeven van de garantie dat als het aantal bijzondere uren in een bepaalde periode te weinig blijkt te zijn om het oude salarispeil te halen, Tui een aanvulling op het salaris geeft. 
    
    5.4.	Uit het voorgaande volgt dat [appellant] terecht tegen het vonnis in eerste aanleg heeft gegriefd. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat thans moet worden besproken het verweer van Tui inhoudende dat [appellant] geen belang heeft bij toewijzing van zijn vorderingen, aangezien deze zijn gebaseerd op “achterstallig salaris” en van “achterstallig salaris” geen sprake is. Dit verweer slaagt voor wat betreft de vorderingen van [appellant] sub a tot en met c (zie hierboven onder 2.9.): nu [appellant] heeft erkend dat hij zijn salaris tot 15 december 2009 (datum memorie van grieven) op het oude peil heeft weten te houden, is van achterstallige betalingen tot augustus 2008 als bedoeld in de vorderingen sub a tot en met c inderdaad geen sprake. Deze vorderingen kunnen dan ook niet worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor vordering sub d, voorzover het de periode 1 augustus 2008 tot 15 december 2009 betreft. Nu niet vaststaat dat het salaris van [appellant], inclusief toeslagen, vanaf 15 december 2009 tot heden eveneens feitelijk op het peil van voor juni 2007 is gebleven, houdt het hof het ervoor dat [appellant] wel belang heeft bij toewijzing van de vordering sub d waar het die periode betreft en datzelfde geldt (in elk geval) voor de toekomst. 
    
    5.5.	Gelet op het vorenoverwogene zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en – opnieuw rechtdoende – Tui veroordelen om zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd dan wel de loonbetalingsverplichting van Tui niet op andere wijze is of zal zijn geëindigd, met ingang van 15 december 2009 aan [appellant] een salaris uit te betalen, dat wat betreft het – uiteindelijke – bruto uurloon, inclusief de van toepassing zijnde toeslagen, doch exclusief alle salarisverhogingen van na 1 juni 2007 (met uitzondering van de salarisverhoging van 3,8% als vermeld in de brief van Tui van 17 juli 2008), tenminste gelijk is aan het – uiteindelijke – bruto uurloon, inclusief de voor juni 2007 van toepassing zijnde toeslagen, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen.
    
    5.6.	De vordering sub e tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu Tui heeft betwist dat [appellant] dergelijke kosten heeft gemaakt en [appellant] heeft nagelaten zijn vordering nader te onderbouwen. Nu de vorderingen sub a tot en met c worden afgewezen, zal ook de vordering sub f (wettelijke verhoging over de posten a tot en met c) worden afgewezen. De vordering sub g (wettelijke rente) is toewijsbaar voor zover sprake is van een achterstand in de nakoming van de onder 5.5. bedoelde betalingsverplichting over de periode vanaf 15 december 2009 tot aan de dag der voldoening. 
    
    5.7.	Resteert de vordering sub h (proceskosten). In het feit dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten, zowel van de eerste instantie als van het hoger beroep, te compenseren. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis;
    
    en, opnieuw rechtdoende
    
    -	veroordeelt Tui om zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd dan wel de loonbetalingsverplichting van Tui niet op andere wijze is of zal zijn geëindigd, met ingang van 15 december 2009 aan [appellant] een salaris uit te betalen, dat wat betreft het – uiteindelijke – bruto uurloon, inclusief de van toepassing zijnde toeslagen, doch exclusief alle salarisverhogingen van na 1 juni 2007 (met uitzondering van de salarisverhoging van 3,8% als vermeld in de brief van Tui van 17 juli 2008), tenminste gelijk is aan het – uiteindelijke – bruto uurloon, inclusief de voor juni 2007 van toepassing zijnde toeslagen, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen; 
    
    -	veroordeelt Tui tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor bedoelde verschuldigde bedragen voor zover sprake is van een achterstand in betaling van de verschuldigde bedragen vanaf 15 december 2009 tot aan de dag der voldoening;
    
    -	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    -	compenseert de proceskosten in beide instanties in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk,  en V. Disselkoen en S.W. Kuip en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.