ECLI:NL:GHARN:2012:BW0825, Gerechtshof Arnhem, 03-04-2012, 200.096.866/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voer. Dringende reden (ontvreemding) onvoldoende onderbouwd gesteld.

Arrest d.d. 3 april 2012
      Zaaknummer 200.096.866/01
      (zaaknummer rechtbank: 524217 CV EXPL 10-15344)
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Travel Retail Innovations B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: TRI,
      advocaat: mr. B. Eskes, kantoorhoudende te Almere,
      die ook voor haar heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudende te Almere,
      die ook voor hem heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 september 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 1 november 2011 is door TRI hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 15 november 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding werden gebracht, luidt:
    
    “bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; het vonnis in eerste instantie (…) in conventie te vernietigen en in reconventie de vordering alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instantiën”.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    “het vonnis (…) waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van TRI in de kosten in beide instanties.”
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
      TRI heeft voorafgaand aan het pleidooi nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
    
    
      De grieven
      TRI heeft elf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 7 september 2011 zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      2.	Deze feiten komen, met een enkele aanvulling van het hof, op het volgende neer.
      2.1	[geïntimeerde] is op 1 december 2009 bij TRI in dienst getreden in de functie van magazijnmedewerker voor een periode van zes maanden. Deze overeenkomst is verlengd voor de duur van een jaar tot 1 juni 2011. De arbeidsovereenkomst kent geen tussentijdse opzegmogelijkheid en er is geen CAO van toepassing.
      2.2	Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 1.000,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag ter hoogte van 8%.
      2.3	TRI is een onderneming die zich bezig houdt met de groothandel en distributie van hi-tech producten aan luchthavens, duty-free, freeshops en airlines.
      2.4	TRI heeft [geïntimeerde] op 5 augustus 2010 ontslag op staande voet aangezegd.
      2.5	Bij brief van 16 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Later heeft [geïntimeerde] zich op de onregelmatigheid van het ontslag beroepen. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      3.	[geïntimeerde] heeft op de grond dat er sprake is van een onregelmatig ontslag in conventie gevorderd TRI te veroordelen tot betaling van € 10.625,80 aan gefixeerde schadevergoeding (bestaande uit het salaris over de periode van 
      5 augustus 2010 tot 1 juni 2011 en de vakantiebijslag), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 augustus 2010 tot aan de dag van betaling alsmede tot betaling van € 161,30 bruto (salaris) en € 172,90 bruto (vakantiebijslag), zijnde deze laatste twee bedragen hetgeen TRI hem over de periode tot 5 augustus 2010 nog is verschuldigd.
      3.1	TRI heeft in reconventie, op de grond dat zij [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen en hij in verband daarmee schadeplichtig is, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 999,-- (zijnde de kosten van tien JBL-speakers), 
      € 500,-- exclusief BTW (zijnde de kosten van een extern recherchebureau), 
      € 600,-- (zijnde de kosten van het onderzoek in het bedrijf) en een nader bij staat vast te stellen bedrag ter zake de goederen welke door [geïntimeerde] zijn meegenomen. Subsidiair heeft TRI in reconventie de gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 BW gevorderd.
      3.2	Partijen hebben over en weer verweer gevoerd.
      3.3	Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter – kort gezegd – de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, en TRI zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
     
    
      Bespreking van de grieven
      4.	Vooropgesteld zij dat de veroordeling van TRI om [geïntimeerde] over de periode gelegen vóór 5 augustus 2012 nog salaris en vakantietoeslag ad respectievelijk 
      € 161,30 en € 172,90 te voldoen, nu daartegen niet is gegriefd, geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. 
    
    
    5.	Kern van het geschil in hoger beroep is de in grief I vervatte vraag of sprake is geweest van een dringende reden tot ontslag. 
    
    
      6.	TRI heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zonder haar toestemming zaken uit haar magazijn heeft ontvreemd. 
      Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
      6.1	Al geruime tijd constateerde zij onverklaarbare voorraadverschillen in haar magazijn, ook werden door klanten frequent vermissingen en manco's gemeld. Na een handmatige telling van de voorraad bleken verschillende dure producten uit het magazijn verdwenen. In het bijzonder werd in de periode juni-juli 2010 een volle doos met tien indertijd nog niet op de Nederlandse markt verkrijgbare speakers van het merk JBL, type JBL On Stage, vermist. 
      6.2	Na onderzoek bleek TRI dat speakers van hetzelfde merk en type op het internet ("Marktplaats") werden aangeboden op een adres in [woonplaats] in de straat waar ook [geïntimeerde] woont. Nadat een medewerker van TRI zich via een speciaal daartoe aangemaakt e-mail account als belangstellende voor deze speakers bekend had gemaakt, ontving deze op 5 augustus 2010 een reactie van het e-mail adres [emailadres] met de mededeling dat de speakers in [woonplaats] konden worden opgehaald. 
      6.3	 TRI heeft [geïntimeerde] diezelfde dag verweten dat hij zonder toestemming eigendommen uit haar magazijn had meegenomen en dat zij voornemens was daarvan aangifte bij de politie te doen. Toen [geïntimeerde] ontkende maar op het tonen van de advertentie een rood hoofd kreeg en verder geen weerwoord gaf, heeft TRI hem op staande voet ontslagen. 
      6.4	TRI heeft geconstateerd dat de bewuste advertenties tien minuten later van de site van Marktplaats waren verdwenen. 
      6.5	Begin 2011 kwam TRI erachter dat er op www.marktplaats.nl opnieuw producten werden aangeboden, welke naar haar mening uit haar magazijn afkomstig moesten zijn. Door tussenkomst van een recherchebureau is een concrete transactie tot stand gebracht. De aldus gekochte zaken zaten nog in de magazijnverpakking en droegen serienummers die overeenstemden met de zogenoemde Delivery Notes aan TRI's magazijn. 
      6.6	Blijkens een Hyvespagina van de verkopende partij behoort [geïntimeerde] tot diens contacten.
      6.7	Op de internetsite van pietjee.com zijn advertenties met producten gelijk aan die welke TRI vermist aangetroffen, alsmede advertenties voor zogenaamde Defqon-(concert)kaartjes. Van [geïntimeerde] is bekend dat hij dergelijke kaartjes aan het personeel van TRI heeft aangeboden.
      6.8	Van een inbraak bij TRI is geen sprake geweest. In het magazijn was naast [geïntimeerde] alleen de magazijnchef werkzaam. Hun werktijden waren zodanig dat [geïntimeerde] zich dagelijks een uur lang alleen in het magazijn bevond. 
      6.9	Op de in het magazijn aanwezige zakelijke laptop is een inlog gevonden op live.com.
      6.10	Dit alles leidt naar TRI stelt tot de conclusie dat [geïntimeerde] betrokken is (of, zo begrijpt het hof: wel moet zijn) geweest bij de ontvreemding van diverse goederen uit haar magazijn. In ieder geval dient zij tot het bewijs van een en ander te worden toegelaten, aldus TRI.
    
    
    
      7.	De door TRI geschetste feiten en omstandigheden kunnen de conclusie welke TRI daaraan verbindt, naar het oordeel van het hof evenwel niet dragen.
       Zelfs indien TRI zou worden toegegeven dat vaststelling van deze feiten en omstandigheden tot het bewijs van ontvreemding zouden kunnen leiden (hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist), dan nog wijzen zij onvoldoende in de richting van [geïntimeerde] als degene die de zaken heeft ontvreemd.
      7.1	Immers: ook indien komt vast te staan dat de via Marktplaats aangeboden zaken daadwerkelijk van TRI afkomstig zijn, en dat deze door iemand die in [geïntimeerde]s straat (die naar hij onweersproken heeft gesteld meer dan 300 huizen telt) woont en/of iemand die in [geïntimeerde]s digitale vriendenkring voorkomt en/of iemand die net als [geïntimeerde] zogenaamde Defqon kaartjes verkocht zijn verhandeld, dan rechtvaardigt dat zonder nadere onderbouwing, die hier ontbreekt, nog niet de conclusie dat de bewuste zaken door [geïntimeerde] uit het magazijn werden ontvreemd. Ten aanzien van de Defqon-kaartjes heeft [geïntimeerde] overigens onweersproken aangevoerd dat deze zeer algemeen zijn en her en der op internet worden aangeboden. 
      7.2	Ook het gegeven dat [geïntimeerde] daartoe de gelegenheid had kan de stelling dat hij zich daadwerkelijk aan ontvreemding schuldig heeft gemaakt niet schragen. Overigens heeft TRI bij pleidooi desgevraagd aangegeven dat ook andere medewerkers dan [geïntimeerde] en de magazijnchef toegang hadden tot het magazijn. 
      7.3	Van enig verband tussen [emailadres] en [geïntimeerde] is onvoldoende gebleken.
      De inlog vanaf de zakelijke laptop kan, zelfs als deze van het account [emailadres] zou zijn (hetgeen naar TRI bij pleidooi heeft toegegeven niet kon worden vastgesteld), daarom evenmin de doorslag geven, nog daargelaten dat niet duidelijk is of de inlog voor of na [geïntimeerde]s vertrek als magazijnmedewerker plaatsvond.
      7.4	Het gegeven dat de advertenties zo snel na [geïntimeerde]s ontslag van het internet bleken te zijn gehaald is onvoldoende om hem als vermoedelijke dader te brandmerken; zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat zulks niet geheel en al op toeval berust.
      7.5	Ten slotte: het feit dat [geïntimeerde] na door zijn werkgeefster van diefstal beschuldigd te zijn (want al wil TRI die specifieke term niet gebruikt hebben, de aangesprokene heeft het gesprek zonder twijfel in die zin ervaren) hevig kleurde en niet ter plekke tot een adequaat weerwoord in staat bleek, is evenmin voldoende om hem als dader aan te wijzen.  
      7.6	Aldus is de stelling dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan ontvreemding, ook indien hetgeen daartoe wordt aangevoerd  in samenhang en in onderling verband wordt bezien, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. 
      Daarmee is de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden niet komen vast te staan.
    
    
    
      7.7	De bij gelegenheid van het pleidooi van de zijde van TRI opgeworpen vraag waarom [geïntimeerde] er zelf niet alles aan heeft gedaan om de verwijten aan zijn adres te ontzenuwen en zijn naam te zuiveren miskent dat het niet [geïntimeerde], maar TRI is op wie de stelplicht ten aanzien van de aanwezigheid van een dringende reden rust. Voor zover TRI hiermee heeft bedoeld op een voorshands bewezen¬verklaring aan te sturen, moge uit het voorgaande blijken dat het hof haar daarin niet zal volgen. 
      7.8	Nu de feiten waarvan TRI bewijs heeft aangeboden niet ter zake dienend zijn, wordt aan een bewijsopdracht niet toegekomen. 
    
    
    8.	Gelet op het voorgaande heeft TRI geen belang meer bij een afzonderlijke bespreking van de grieven II, III, VI en VII.
    
    
      9.	De grieven VIII en IX  richten zich tegen de hoogte van de door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding ad € 10.625,80.
      9.1	Anders dan TRI blijkens haar toelichting op grief IX veronderstelt, doet de omstandigheid dat [geïntimeerde] binnen twee maanden nadat zij hem had ontslagen ander werk heeft gevonden in het onderhavige geschil niet terzake. De schadevergoeding die [geïntimeerde] toekomt heeft immers een gefixeerd karakter; of en in hoeverre hij de schade ook daadwerkelijk heeft geleden wordt daarbij niet meegewogen. De vergoeding dient te worden berekend over de periode gelegen tussen het ontslag en het moment dat de arbeidsovereenkomst bij een regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Dat betreft in [geïntimeerde]s geval (bij een eenjarig dienstverband zonder mogelijkheid van tussentijdse opzegging) een kleine tien maanden, te weten de periode gelegen tussen 5 augustus 2010 en 1 juni 2011. Of en in hoeverre hij in deze periode andere inkomsten heeft gehad c.q. kunnen hebben, is daarbij niet van belang. 
      9.2	Gelet op de ernst van het aan het adres van [geïntimeerde] gemaakte verwijt en het ingrijpende karakter van het ontslag op staande voet acht het hof de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding ook overigens niet bovenmatig.
      9.3	Ook het standpunt van TRI, inhoudend dat [geïntimeerde] slechts het netto equivalent van zijn brutoloon kan worden toegekend, wordt door het hof niet gevolgd. Het hof is van oordeel dat de gefixeerde schadevergoeding moet worden berekend op basis van het zogenaamd bruto loon (het loon voor aftrek van loonheffing en sociale verzekeringspremies). De werkgever is immers het volledige bedrag van het bruto loon aan de werknemer verschuldigd en omgekeerd heeft de werknemer ook jegens de werkgever aanspraak op dit bruto loon. Dat de kantonrechter dit in zijn dictum anders heeft bedoeld, zoals TRI kennelijk wil stellen, vermag het hof niet in te zien. Grief VIII mist mitsdien doel.
    
    
    10.	Nu [geïntimeerde] geen ontvreemding kan worden verweten, kunnen grief V en X, die zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering richten, niet slagen.
    
    11.	Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven IV en XI, waarmee TRI tegen haar veroordeling in de proceskosten is opgekomen, niet terecht zijn voorgesteld.
    
    
      De slotsom
      12.1	Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
      12.2	TRI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt TRI in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, A.M. Koene en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 april 2012 in het bijzijn van de griffier.