ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0819, Gerechtshof Leeuwarden, 03-04-2012, 200.084.366/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag van payroll-werknemer?

Arrest d.d. 3 april 2012
      Zaaknummer 200.084.366/01
      (zaaknummer rechtbank: 317900\CV EXPL 10-1062)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Persoonality Payrolling B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Persoonality,
      advocaat: mr. J.J.G. Pieper, kantoorhoudende te Almelo.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 juni 2010 en 19 januari 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna genoemd: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 februari 2011, hersteld bij exploot van 2 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Persoonality tegen de zitting van 29 maart 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn gevoegd, luidt:
    
    
      "bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a. te vernietigen het vonnis (…) en tussenvonnissen (..) 
      en opnieuw rechtdoende:
      b. 1.	te verklaren voor recht dat het door (…) Persoonality aan (…) [appellant] per 1 april 2010 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
                2. Persoonality voornoemd te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding ad € 38.073,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
                3.  Persoonality te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Persoonality verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "zo nodig onder wijziging een aanvulling der gronden, het vonnis (…) d.d. 19 januari 2011 te bekrachtigen en [appellant] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen (…) met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De ontvankelijkheid
      1.	Tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn hoger beroep. 
    
    
    
      De feiten
      2.	Tegen de door de kantonrechter in het eindvonnis vastgestelde feiten is, met uitzondering van de benaming van de laatstelijk door [appellant] beklede functie, niet gegriefd. Mede gelet op wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.
      2.1	[appellant], geboren op [geboortedatum], is per 1 februari 1999 in dienst getreden bij vennootschap onder firma [V.O.F. 1] (hierna: [de VOF]).
      2.2	In maart 2002 heeft [de VOF] haar gehele personeelsbestand overgedragen aan (de rechtsvoorganger van) Persoonality, welk bedrijf [appellant] vervolgens exclusief aan [de VOF] uitleende. Hiertoe hebben [appellant] en Persoonality op 21 maart 2002 een arbeidsovereenkomst gesloten onder toepasselijkheid van de CAO. Laatstelijk was de CAO Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2008-2009 (hierna: de CAO MPO) op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
      	De feitelijke werkzaamheden van [appellant] bij [de VOF] bleven hetzelfde als voorheen.
      2.3	Op 2 januari 2009 is [X], de zoon van de eigenaar van [de VOF], voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Persoonality en exclusief ter beschikking gesteld aan [de VOF]. Per 1 oktober 2010 is [X] elders gaan werken.
      2.4	[de VOF] heeft bij brief van 26 november 2009 de inleenopdracht met betrekking tot [appellant] opgezegd om bedrijfseconomische en -organisatorische redenen.
      2.5	Persoonality heeft vervolgens om die reden op 2 december 2009 toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Ondanks verweer van [appellant] is op 20 januari 2010 toestemming verleend, waarna Persoonality op 27 januari 2010 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 april 2010.
      2.6	In de periode tussen de aanvraag en de verkrijging van de toestemming heeft Persoonality met [appellant] een intakegesprek gevoerd voor een outplacementtraject, waarbij een werkmap ter beschikking is gesteld en een plan van aanpak is gemaakt ter invulling van het outplacementtraject, dat 4 maanden in plaats van de door de CAO MPO voorgeschreven 2 maanden heeft geduurd.	
      2.7	In de opzeggingsbrief van 27 januari 2010 heeft Persoonality aan [appellant] aangeboden, in het kader van het outplacementtraject, bij [de VOF] passende werkzaamheden te verrichten onder nieuwe c.q. gewijzigde arbeidsvoorwaarden, passend binnen de omstandigheden waarin [de VOF] toen verkeerde. Dit aanbod hield in grote lijnen in dat [appellant] een tijdelijk contract zou krijgen voor 7 maanden waarbij het werk zou bestaan uit magazijnbeheer, tevens laden en lossen van (vracht)wagens en alle voorkomende werkzaamheden, tegen een lager uurloon dan in zijn oorspronkelijke functie.
      2.8	[appellant] heeft gereageerd bij brief van 2 februari 2010 en meegedeeld enkel op dat aanbod te willen ingaan indien de dienstbetrekking op de gebruikelijke voorwaarden wordt gecontinueerd. 
      2.9 	Persoonality heeft op 3 februari 2010 teruggeschreven dat passende arbeid is voorgesteld, welk voorstel is gedaan vanuit de situatie waarin [de VOF] verkeert, waardoor het salaris minder is dan [appellant] gewend is, maar nog steeds passend is gelet op de functie. Voorts is, zo schrijft Persoonality, aan alle eisen van [appellant] voldaan. Op grond van de cao is sprake van weigering van een redelijk aanbod tot passende arbeid, hetgeen Persoonality de mogelijkheid geeft tot beëindiging van het outplacementtraject en het staken van de loonbetaling. Ondanks verbazing en teleurstelling heeft Persoonality echter besloten het outplacementtraject en de bijbehorende loondoorbetaling te continueren, aldus de brief. 	
      2.10	Bij mail van 25 maart 2010 heeft Persoonality aangeboden de kosten te betalen voor het behalen van het heftruckcertificaat teneinde de kansen op het vinden van nieuw werk te vergroten. [appellant] heeft van dit aanbod gebruik gemaakt. Persoonality heeft niet weersproken dat dit haar € 250,- kostte.
    
    
    
      	De vordering en beoordeling in eerste aanleg
      3.	[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het hem per 1 april 2010 verleende ontslag kennelijk onredelijk is, onder veroordeling van Persoonality tot schadevergoeding van € 73.426,-  op basis van de kantonrechtersformule met een C-factor van 1½, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, en met veroordeling van Persoonality in de proceskosten. Primair heeft [appellant] aangevoerd dat sprake is van een voorgewende of valse reden, en subsidiair heeft hij zich beroepen op het gevolgencriterium in art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW.
    
    
    
      4.	De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van de CAO MPO het beëindigen van de overeenkomst door de inlener bij de payrollwerkgever leidt tot verval van een arbeidsplaats, hetgeen voor het payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden vormt voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. Het payrollbedrijf hoeft dan slechts aan te tonen dat de inlener heeft opgezegd en ontslag noodzakelijk is omdat de werknemer niet herplaatst kan worden. 
      Van een voorgewende of valse reden is geen sprake nu niet is gesteld of gebleken dat [de VOF] de overeenkomst niet heeft opgezegd of dat Persoonality een andere reden voor de opzegging van [appellant] heeft gehanteerd, aldus de kantonrechter.
    
    
    5.	De kantonrechter oordeelde voorts dat het ontslag evenmin kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium. Daarbij heeft de kantonrechter met name belang gehecht aan het outplacementtraject waarbinnen [appellant] een paar maanden bezoldigd, deels vrijgesteld van werk en onder begeleiding, gelegenheid kreeg ander werk te vinden; het aangeboden passende werk dat [appellant] verworpen heeft, hetgeen voor zijn rekening komt; het desondanks voortzetten van loonbetaling en outplacementinspanningen door Persoonality en het bekostigen van het behalen van het heftruckcertificaat. Dat het werk van [appellant] bij [de VOF] zou zijn overgenomen door de onder 2.3 bedoelde zoon en [de VOF] de payrollovereenkomst met betrekking tot [appellant] daarmee om oneigenlijke redenen zou hebben opgezegd, regardeert - àls zulks al zou komen vast te staan-Persoonality niet, aldus de kantonrechter, die gelet op het voorgaande concludeert dat het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk is. Diens leeftijd en arbeidsmarktpositie, de duur van het dienstverband en wijze van functioneren doen daaraan niet af. 
    
    6.	De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
      	Wijziging van eis
      7.	In hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven zijn vordering betreffende de toe te kennen schadevergoeding aan de hand van de XYZ-formule verminderd tot € 38.073,-.
      	Het hof zal met deze vermindering van eis rekening houden. 
      Bespreking van de grieven
      8.	Grief 1 mist zelfstandige betekenis nu daarmee slechts wordt aangegeven dat [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen.
    
    
    
      9.	Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter zijn laatstelijk bij [de VOF] uitgeoefende functie ten onrechte heeft betiteld als "medewerker magazijnbeheerder verhuurmateriaal/personeelschef".  In zijn arbeidsovereenkomst met Persoonality staat dat hij "meewerkend voorman" is. 
      Het hof begrijpt dat [appellant] de betiteling van belang acht met het oog op grief 3, waarin hij onder meer aan de orde stelt dat de hem bij zijn ontslagaanzegging aangeboden functie niet wezenlijk verschilt van de vervulde functie tot aan zijn ontslag.
      Het hof constateert dat [appellant] zijn functie in zijn inleidende dagvaarding onder de punten 3 en 12 precies zo heeft betiteld zoals de kantonrechter heeft gedaan, terwijl ook ter comparitie in eerste aanleg namens hem is verklaard dat hij "een breed pakket aan werkzaamheden" had, zowel als magazijnbeheerder als op het gebied van personeel. Ook staat vast dat [appellant], na wisseling van het formele werkgeverschap, dezelfde werkzaamheden bleef verrichten. Grief 2 is daarmee vergeefs voorgesteld.
    
    
    
      10.	In zijn toelichting op grief 3 noemt [appellant] een paar argumenten waarom zijns inziens toch sprake is van een voorgewende of valse reden voor ontslag:
      a.  uit het tegelijk met de ontslagaanzegging aangeboden werk bij [de VOF] blijkt, 
          dat [de VOF] de opzegging heeft ingetrokken;
      b. de aangeboden functie is geen wezenlijk andere functie,    
      c. Persoonality had kennelijk, anders dan het UWV heeft verondersteld, wel 
          herplaatsingsmogelijkheden en Persoonality had daarom van de 
          ontslagvergunning geen gebruik mogen maken.
      Het hof verwerpt argument a. Uit niets blijkt dat [de VOF] kenbaar heeft gemaakt dat zij op de oude voet, daaronder begrepen in dezelfde functie, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor onbepaalde tijd, wilde doorgaan met het inlenen van [appellant] via Persoonality. 
      Argument b faalt eveneens. Uit hetgeen onder 9 is overwogen, volgt dat het hof tot uitgangspunt moet nemen dat de aangeboden functie in ieder geval de component personeelswerk zou missen. Voorts heeft [appellant] de aangeboden functie niet zonder reden afgeslagen: het ging om tijdelijk en lager betaald werk. 
      Argument c raakt, naar het oordeel van het hof, de kern van de kwestie: had Persoonality de arbeidsovereenkomst met [appellant] mogen opzeggen nu zij ten tijde van die opzegging een herplaatsingsmogelijkheid had, doch voor bepaalde tijd en tegen een lager door de inlener te betalen bedrag? 
      Het hof gaat daarbij uit van de juistheid van de stelling van Persoonality dat zij pas omstreeks 25 januari 2010  en dus na het verkrijgen van de ontslagvergunning het verzoek van [de VOF] kreeg om te voorzien in de tijdelijke functie, nu [appellant] niet heeft aangevoerd dat zulks al bekend was ten tijde van de toetsing door het UWV.
      Het hof is van oordeel dat, nu de herplaatsingsmogelijkheid betrekking had op een lager betaalde functie voor bepaalde tijd, Persoonality gebruik mocht maken van de ontslagvergunning voor de bestaande overeenkomst met [appellant] voor onbepaalde tijd, nu de inlener die overeenkomst had opgezegd. 
      Ook grief 3 faalt.
    
    
    
      11.	Grief 4 is blijkens de aanhef ervan gericht tegen de overwegingen 8.3 tot en met 8.3.5, waarna de overwegingen 8.3 tot en met 8.3.6 worden geciteerd. Anders dan Persoonality bepleit, leest het hof hierin niet dat de grief geen betrekking heeft op hetgeen onder 8.3.6 door de kantonrechter is overwogen. Persoonality is daar bovendien ook op ingegaan, zodat zij geen nadeel heeft van die, naar het oordeel van het hof: kennelijke, verschrijving.
      Met deze grief wordt, in samenhang met grief 5, bepleit dat het ontslag wel kennelijk onredelijk is, gelet op de gevolgen ervan. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
    
      12.	Volgens [appellant] had het outplacementtraject niets om de hakken, werd aan om- en bijscholing niets gedaan behalve het betalen van het onder 2.10 genoemde bedrag waaraan nauwelijks betekenis toekomt, en mag het weigeren van het aangeboden vervangende werk hem niet worden tegengeworpen. In zijn visie ging het immers om zijn eigen werk, maar dan voor bepaalde in plaats van onbepaalde tijd en tegen lager loon dan zijn op het hogere salaris gebaseerde WW-uitkering.
      Persoonality had ook met hem kunnen spreken over deeltijd-WW, of het opnemen van vakantiedagen dan wel tijdelijk onbetaald verlof.
      Voorts wijst [appellant] op de regeling in de CAO MPO bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij een vergoeding moet worden aangeboden, behalve bij ontslag met toestemming van het UWV. Volgens [appellant] is voor die uitzondering geen rechtvaardiging. In eerste aanleg heeft hij aangevoerd dat hij vanaf de ontslagdatum was aangewezen op WW en daardoor tot oktober 2010 per 4 weken een inkomensachteruitgang had van € 678,- netto, exclusief vakantietoeslag, plus toen nog toekomstige inkomensschade.
      [appellant] wijst voorts op zijn leeftijd ten tijde van ontslag.
    
    
    
      13.	Het hof constateert dat de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de aan de orde zijnde vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen ervan, alle omstandigheden van het geval een rol spelen en dat niet voldoende is dat de werkgever geen vergoeding heeft aangeboden. 
      In de stellingen van [appellant] leest het hof niet dat Persoonality tekort is geschoten in haar outplacementinspanningen en de -inderdaad bescheiden- bijdrage voor bijscholing. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt wat hij in redelijkheid meer mocht verwachten van Persoonality. Ook heeft [appellant] niet onderbouwd dat Persoonality als goed werkgever anders had moeten handelen met betrekking tot de door hem genoemde alternatieven zoals het opnemen van onbetaald verlof, waarvan het nut het hof overigens niet terstond duidelijk is.
      Het enkele feit dat [appellant] ten tijde van het ontslag 47 jaar oud was, 11 jaar al dan niet via Persoonality tot volle tevredenheid bij [de VOF] had gewerkt en geen concreet uitzicht had op vast werk tegen tenminste hetzelfde loon, maakt dat ontslag zonder nadere toelichting, bijvoorbeeld over de arbeidskansen van [appellant] welke toelichting ontbreekt, niet kennelijk onredelijk door het ontbreken van een vergoeding. Daaraan doet niet af dat de CAO MPO voor andere gevallen wel een vergoedingensysteem kent, maar nu juist uitdrukkelijk voor dit geval niet.  
      Het hof neemt in zijn afweging niet ten nadele van [appellant] mee dat hij zich heeft verzet tegen het aangeboden tijdelijke en lagerbetaalde werk, maar neemt het voorts ook Persoonality niet kwalijk dat zij dat aanbod wel op verzoek van [de VOF] heeft overgebracht.
    
    
    14.	De conclusie van het hof luidt dat ook de grieven 4 en 5 falen. 
    
    
      De slotsom.
      15.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010;
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 19 januari 2011 waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Persoonality tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.E.L. Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 april 2012 in bijzijn van de griffier.