ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1090, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2010, HD 200.021.575
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer heeft geen ontslag genomen, maar de werkgever heeft de werknemer ontslagen en per direct.
        Gefixeerde schadevergoeding aan werknemer toegewezen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.021.575
    
    arrest van de achtste kamer van 5 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] BICYCLES B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. W.H.A. Bos,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnis van 8 oktober 2008 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 217148/CV EXPL 08-2094) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van zeven producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank en subsidiair tot verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 28 november 2007 is geëindigd.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van vier producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Grief I strekt ten betoge dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en [X.] daardoor in eerste aanleg niet in gelegenheid is geweest te dupliceren.
    
    Grief II strekt ten betoge van de kantonrechter de vorderingen van [Y.] ten onrechte grotendeels heeft toegewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [Y.], geboren op [geboortedatum] 1979, is op 13 november 2006 voor de duur van zes maanden (tot 13 mei 2007) in dienst getreden van [X.] als montagemedewerker tegen een salaris van € 1.284,60 bruto per maand. Op 13 mei 2007 is tussen partijen opnieuw een arbeidsovereenkomst voor zes maanden gesloten (tot 13 november 2007) en op 13 november 2007 nogmaals voor zes maanden (tot 13 mei 2008).
      b. [Y.] stelt dat [X.] hem op 28 november 2007 heeft ontslagen. [X.] stelt daartegenover dat [Y.] op 28 november 2007 ontslag heeft genomen.
    
    
    
      4.2. [Y.] heeft in dit geding gevorderd
      a. de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677, lid 4 juncto 7:680, lid 1 BW, totaal € 7.961,95 bruto;
      b. achterstallig vakantiegeld ad € 630,86 bruto;
      c. vergoeding voor 24 (niet opgenomen) vakantiedagen ad € 1.459,20 bruto;
      d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad € 1.045,03;
      e. de wettelijke rente over de bedragen sub a, b, c en d;
      f. buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II.
    
    
    4.3. [Y.] legt aan deze vordering ten grondslag dat [X.] de arbeidsovereenkomst op 28 november 2007 per direct tussentijds heeft opgezegd en daardoor jegens [Y.] (primair) op grond van artikel 7:677, lid 2 BW, en (subsidiair) op grond van artikel 7:677, lid 1 BW schadeplichtig is geworden. [X.] was immers niet tot opzegging bevoegd, aangezien de mogelijkheid van tussentijdse opzegging niet tussen partijen was overeengekomen en er evenmin een dringende reden aanwezig was op grond waarvan [X.] bevoegd was op te zeggen.
    
    4.4. [X.] heeft in eerste aanleg een conclusie van antwoord ingediend. [X.] stelt dat zij niet in de gelegenheid is geweest een conclusie van dupliek nemen nu zij de brief van de griffier van het kantongerecht d.d. 13 augustus 2008 waarin zij in de gelegenheid werd gesteld te dupliceren, niet heeft ontvangen (zie brief d.d. 17 oktober 2008 van de griffier van het kantongerecht Venlo (prod. 6 mvg)). 
    
    4.5. Bij vonnis van 8 oktober 2008 heeft de kantonrechter de vorderingen van [Y.], hiervoor vermeld onder 4.2. sub a, b en c geheel toegewezen, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 27 mei 2008, 10% wettelijke verhoging (€ 209,- bruto) over het sub b en c toegewezen bedrag en een bedrag van € 800,- wegens buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
      4.6. In grief II stelt [X.] dat de kantonrechter de vordering van [Y.] ten onrechte heeft toegewezen.
      4.6.1. [X.] stelt dat [Y.] zelf ontslag heeft genomen op 28 november 2007. [Y.] heeft toen immers de sleutels ingeleverd en de werkplaats verlaten onder de mededeling: “ Ik ga weg”. [Y.] is niet op zijn verklaring teruggekomen in de periode tot 14 december 2007 op welke datum [X.] de ontslagname door [Y.] schriftelijk heeft bevestigd (prod. 4 inl. dagv.). [Y.] is ook nadien niet meer op het werk verschenen. In de brief van de gemachtigde van [Y.] van 16 januari 2008 waarin deze de nietigheid van het ontslag inroept (prod. 5 inl. dagv.), biedt [Y.] weliswaar aan weer te willen werken, maar hij heeft geen contact met [X.] opgenomen.
    
    
    
      4.7. Het hof overweegt als volgt.
      In de brief d.d. 14 december 2007 (prod. 4 inl. dagv.) heeft de heer [Z.], directeur van [X.], het volgende aan [Y.] medegedeeld:
    
    
    
      “Hiermede bevestigen we Uw ontslagname d.d. 28 november jl.
      Na een discussie woensdagmiddag rond 12.00 uur over vrijnemen die middag omdat U naar de tandarts toe zou moeten heb ik gezegd dat dit wel raar en slecht uitkwam. Temeer dat U ook vrijdag 30 november al vrij wilde.
      Ik heb dan ook voorgesteld om voor de tandarts telefonisch op kantoor dan maar even een afspraak te maken, want die had U niet. Hierop wilde U niet ingaan.
      Hiermede werd het kiespijnverhaal op z’n minst ongeloofwaardig, daar we zoiets als eens eerder gehad hebben. (Apotheek-huisarts-ik weet niet hoe die heet, en ik weet geen telefoon, en ik weet niet waar die woont).
      Vervolgens hebt U de sleutels ingeleverd, en bent U vertrokken met de mededeling: “Ik ga weg.” Ik heb nog gezegd:”als je nu gaat hoef je niet meer terug te komen”.
      Hierna hebben wij niets meer van U vernomen.
      Wij nemen aan dat Uw ontslagname hiermee is afgerond, we danken U voor de inzet van afgelopen tijd en we wensen U veel succes bij Uw verdere loopbaan.”
    
    
    
      4.8. Het hof is van oordeel dat de in deze brief geschetste gang van zaken niet de conclusie rechtvaardigt dat [Y.] op 28 november 2007 duidelijk en ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat hij de arbeidsovereenkomst (tussentijds) wilde beëindigen. Ook uit de omstandigheid dat [Y.] in de twee weken na 28 november 2007 niets meer van zich liet horen, kan achteraf niet worden afgeleid dat [Y.] op 28 november 2007 duidelijk bedoeld heeft zelf de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. [Z.], directeur van [X.], had immers op 28 november 2007, tegen [Y.] gezegd toen deze op het punt stond weg te gaan: “als je nu gaat, hoef je niet meer terug te komen”. Daaruit mocht [Y.] begrijpen dat, als hij de werkplaats verliet, [X.] hem niet meer terug wilde en de arbeidsovereenkomst dus niet meer wenste voort te zetten met [Y.].
      4.8.1. De conclusie is dat niet [Y.], maar [X.] de arbeidsovereenkomst op 28 november 2007 per direct heeft opgezegd. Deze opzegging was onregelmatig, zoals [Y.] terecht heeft gesteld, zodat [Y.] terecht aanspraak maakt op de gefixeerde schadevergoeding.
      4.8.2. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [X.] nu geen feiten zijn gesteld die de conclusie wettigen dat [Y.] de arbeidsovereenkomst op 28 november 2007 heeft opgezegd.
      4.8.3. De kantonrechter heeft derhalve terecht de gefixeerde schadevergoeding van € 7.961,95 bruto toegewezen.
    
    
    4.9. In de toelichting op grief II heeft het hof geen argumenten aangetroffen ten betoge dat de kantonrechter de gevorderde bedragen terzake van achterstallig vakantiegeld, niet genoten vakantiedagen, 10 % wettelijke verhoging daarover en de buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte heeft toegewezen.
    
    
      4.10. Uit het bovenstaande volgt dat grief II niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.
      4.10.1. Bij een bespreking van grief I heeft [X.] geen belang meer, nu [X.] thans in hoger beroep al haar stellingen en verweren die zij bij de kantonrechter bij conclusie van dupliek had willen aanvoeren, thans alsnog bij het hof naar voren heeft kunnen brengen.
    
    
    
      4.11. [X.] concludeert in de memorie van grieven primair tot terugverwijzing naar de rechtbank. De wet staat echter niet toe dat het hof een zaak waarin door de rechtbank eindvonnis is gewezen, verwijst naar de rechtbank, behoudens in enkele hier niet terzake doende uitzonderingsgevallen (NJ 1993, 654 en 655).
      4.11.1. [X.] concludeert in de memorie van grieven subsidiair te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 28 november 2007 is geëindigd. Dit betreft een vordering van [X.] (gedaagde in eerste aanleg) in reconventie. Een vordering in reconventie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (art. 353, lid 1 Rv.).
    
    
    4.12. Nu de grieven geen doel treffen, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen en [X.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit geding.
      
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 8 oktober 2008, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van dit geding welke kosten voorzover aan de zijde van [Y.] gevallen worden begroot op € 254,- wegens griffierecht en op € 894,- wegens salaris van de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2010.