ECLI:NL:GHARL:2019:5780, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-07-2019, 200.255.165
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz, transitievergoeding, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werknemer

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem				
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.255.165
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 7215585)
    
    
    
      
        beschikking van 10 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster in het hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: [verzoekster],
      advocaat: mr. C.A. Fokker,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        J. Cnossen, vennoot van VH Budget Advies,
      in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [onderbewindgestelde],
      verblijvende te [plaats] ,
      verweerder in het hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerder,
      hierna: Cnossen q.q. en [onderbewindgestelde],
      advocaat: mr. H.E. Brokers-Van Dijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 28 november 2018 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gegeven. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift in hoger beroep met de stukken in eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 26 februari 2019;- het verweerschrift van Cnossen q.q.;
        - de mondelinge behandeling op 29 mei 2019, waarbij door mr. Fokker pleitaantekeningen zijn overgelegd.
      
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraakdatum bepaald op 10 juli 2019 of zoveel eerder als mogelijk blijkt te zijn.
    
    
      2.3
      
        [verzoekster] verzoekt in het hoger beroep – samengevat – dat het hof bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover inhoudende de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding aan Cnossen q.q., vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 en alsnog te verklaren voor recht dat [onderbewindgestelde] geen recht heeft op een transitievergoeding, een en ander met veroordeling van Cnossen q.q. in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      3
      3.	De feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten en verwijst daartoe naar de bestreden beschikking.
    
    
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoekster] heeft aan de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten werknemer) en subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), op zo kort mogelijke termijn. Voorts heeft zij verzocht te verklaren voor recht dat [onderbewindgestelde] geen recht heeft op een transitievergoeding en verzocht [onderbewindgestelde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      Cnossen q.q. heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek maar verzocht rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van [onderbewindgestelde] .
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst ontbonden en het einde daarvan bepaald op 1 februari 2019. Voorts heeft de kantonrechter [verzoekster] veroordeeld tot betaling aan Cnossen q.q. van een transitievergoeding van € 3.087,51 bruto, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2019 tot de voldoening. Cnossen q.q. is veroordeeld in de proceskosten van [verzoekster] , begroot op € 400,-. Het meer of anders verzochte is afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
      5.1
      
        [verzoekster] heeft twee beroepsgronden (door haar aangeduid als grieven, welke terminologie het hof zal volgen) aangevoerd die betrekking hebben op de veroordeling tot betaling van een transitievergoeding en het oordeel met betrekking tot het gestelde ernstig verwijtbaar handelen van [onderbewindgestelde] .
      
    
    
      5.2
      
        Met grief 1 voert [verzoekster] aan dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding omdat [onderbewindgestelde] niet om betaling van een transitievergoeding heeft verzocht.
        Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:673 BW in beginsel een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd en op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. Aldus vloeit deze aanspraak voort uit de wet. Op grond van artikel 7:686a BW dient bij verzoekschrift aanspraak te worden gemaakt op de transitievergoeding. Vast staat dat in de procedure in eerste aanleg zijdens [onderbewindgestelde] geen (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek en/of tegenverzoek is gedaan waarin zij om voldoening van haar aanspraak op een transitievergoeding in rechte vraagt. 
        Ingevolge artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan in hoger beroep namens [onderbewindgestelde] niet voor het eerst een zelfstandig verzoek tot voldoening van een transitievergoeding meer worden gedaan.
        Dit betekent dat aan de veroordeling van de kantonrechter tot betaling van een transitievergoeding geen verzoek ten grondslag ligt en dat is in strijd met artikel 24 Rv, dat bepaalt dat de rechter beslist op de grondslag van wat partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Dit betekent dat grief 1 slaagt.
      
      
    
    
      5.3
      Met grief 2 bestrijdt [verzoekster] het oordeel van de kantonrechter dat het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door [onderbewindgestelde] niet als ernstig verwijtbaar is aan te merken. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      5.4
      Ingevolge artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW is de transitievergoeding niet  verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. Alleen in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van handelen of nalaten van de werknemer dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt, vervalt het recht op transitievergoeding. Bij de beoordeling of sprake is van de uitzondering zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval zijn in dit verband niet van betekenis. Die omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW, nu in de beantwoording van die vraag alle omstandigheden van het geval kunnen worden betrokken (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg).
      
    
    
      5.5
      
        Het ligt op de weg van [verzoekster] om feiten te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Volgens [verzoekster] is [onderbewindgestelde] haar re-integratieverplichtingen bij herhaling en voortdurend niet nagekomen, ook niet na loonopschorting. Dit wordt namens [onderbewindgestelde] niet betwist, zodat het hof uitgaat van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden (als weergegeven bij de vaststaande feiten door de kantonrechter).
        Blijkens de wetsgeschiedenis kan dit worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer indien daarvoor geen gegronde reden bestaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39).
      
      
    
    
      5.6
      
        Hoewel in dit geval sprake is van verwijtbaar handelen omdat wel vaststaat dat [onderbewindgestelde] haar re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen - zoals ook volgt uit het deskundigenoordeel UWV - oordeelt het hof net als de kantonrechter dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [onderbewindgestelde] . Cnossen q.q. heeft in het verweerschrift in eerste aanleg de omstandigheden waarin [onderbewindgestelde] leeft beschreven. Die omstandigheden komen erop neer dat [onderbewindgestelde] door psychische en fysieke problemen en omdat zij geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, niet alle afspraken met [verzoekster] in het kader van de re-integratie is nagekomen. Het hof ziet ook dat [verzoekster] vele inspanningen heeft verricht om met [onderbewindgestelde] in contact te treden, ook via haar (opvolgende) maatschappelijk werkster. Ondanks die inspanningen van [verzoekster] is het [onderbewindgestelde] niet gelukt contact op te nemen met de werkgever dan wel te verschijnen bij de bedrijfsarts. Naar het oordeel van het hof komt dit niet zozeer door welbewust en opzettelijk handelen van [onderbewindgestelde] maar veeleer door onmacht om gegeven haar privé situatie haar verantwoordelijkheid te nemen met betrekking tot haar re-integratieverplichtingen.
        De persoonlijke omstandigheden van [onderbewindgestelde] vormen daarmee een gegronde reden voor het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen en zijn daarmee van invloed op de mate van verwijtbaarheid van het niet nakomen van haar re-integratieverplichtingen zodanig dat naar het oordeel van het hof de hoge lat die geldt voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet wordt gehaald.
      
      
    
    
      5.7
      Gelet op het vorenstaande slaagt grief 2 niet en moet de door [verzoekster] verzochte verklaring voor recht dat [onderbewindgestelde] geen recht heeft op een transitievergoeding worden afgewezen.
      
    
    
      5.8
      In de uitkomst van de procedure, waarbij ieder van partijen deels ongelijk krijgt, vindt het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van 28 november 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht voor zover in 5.3. daarvan [verzoekster] is veroordeeld tot betaling aan Cnossen q.q. van een transitievergoeding van € 3.087,51 bruto, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2019 tot de voldoening;
    
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst de verzochte verklaring voor recht dat [onderbewindgestelde] geen recht heeft op een transitievergoeding af;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, A.E.F. Hillen en S.C.P. Giesen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.