ECLI:NL:RBZLY:2009:BK0743, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 23-09-2009, 462779 HA 09-301
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbindingsverzoek tijdens en vanwege (hoog) ziekteverzuim. Reflexwerking van opzegverbod staat aan toewijzing in de weg. Subsidiaire grond, te weten vertrouwensbreuk door toedoen van werknemer, onvoldoende aannemelijk geworden. Volgt afwijzing en advies aan partijen om zich in te spannen voor een herstel van de geschonden verhoudingen.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle 
    
    Zaaknr.	: 462779 HA VERZ 09-301 
     
    Datum	: 23 september 2009
    
    Beschikking in de zaak van: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [VERZOEKENDE PARTIJ],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij,
      verder te noemen [verzoekende partij],
      gemachtigde mr. E.H. van Stigt Thans,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      verder te noemen [verwerende partij],
      gemachtigde mr. E.L.W. Oyen.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoek- en verweerschrift en de overgelegde producties.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2009. Partijen en hun ge-machtigden zijn verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Daarna is de uitspraak op vandaag bepaald.
    
    
    Het geschil
    
    
      [verzoekende partij] verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende par-tij] wegens veranderingen in de omstandigheden.
      [verwerende partij] weerspreekt het verzoek en heeft in geval van toewijzing aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 247.632.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      [verwerende partij], geboren [datum], is op [datum] in loondienst van [verzoekende partij] ge-treden. De functie van [verwerende partij] is productiemedewerker op de afdeling ‘backing’. Het salaris bedraagt € 2.948 bruto per maand inclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
      [verwerende partij] heeft zich op [datum] ziek gemeld en was tot en met [datum] volledig ar-beidsongeschikt. Met ingang van [datum] is [verwerende partij] voor vier uren per dag arbeids-geschikt verklaard. 
      2.
      [verzoekende partij] legt aan haar verzoek, kort samengevat, de volgende stellingen ten grond-slag.
      [verwerende partij] is bovenmatig ziek, hetgeen tot problemen op de werkvloer leidt. Er is spra-ke van een aan [verwerende partij] toe te rekenen vertrouwensbreuk en de verhouding met de directie en collega’s van [verwerende partij] is verstoord.
      Op het standpunt van [verwerende partij] wordt, voor zover nodig, hierna ingegaan.
    
    
    
      3.
      De kantonrechter oordeelt als volgt.
      Er is onmiskenbaar sprake van een hoog ziekteverzuim. In de periode vanaf 1 januari 2001 heeft [verzoekende partij] het ziekteverzuim exact bijgehouden. In die periode, gerekend tot en met 15 juli 2009, heeft [verzoekende partij] onweersproken 588 ziektedagen genoteerd, een percen-tage van 26,53. 
      Daarbij moet wel worden aangetekend dat het ziekteverzuim voornamelijk aaneengesloten heeft plaatsgevonden en dan langdurig van aard is. In de afgelopen vijf jaren deed zich in 2007 en in 2009 (gerekend tot 15 juli 2009) een langdurig, aangesloten ziekteverzuim voor van respectie-velijk 233 en 108 dagen. In 2008 zijn slechts 3 ziektedagen genoteerd, in 2006 in totaal 13 (3 +10) ziektedagen, in 2005 in totaal 46 (18+9+4+6+9) ziektedagen en, tot slot, in 2004 27 (3+5+4+15) ziektedagen. 
      Aannemelijk is dat kort, vaak weerkerend ziekteverzuim, waarbij een werknemer met relatief korte tussenpozen arbeidsongeschikt is, organisatorisch gezien tot grotere problemen leidt dan langdurig, aaneengesloten ziekteverzuim. Bij laatstbedoeld ziekteverzuim kan de werkgever immers een vervangende arbeidskracht aantrekken die, eenmaal ingewerkt, voor langere tijd aan de onderneming verbonden kan blijven. 
    
    
    
      4.
      Het ontbindingsverzoek is ingediend terwijl het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is en mede gebaseerd op het hoge ziekteverzuim van [verwerende partij]. Het ontbindingsverzoek is dus zowel tijdens als (mede) wegens de ziekte van [verwerende partij] ingediend. 
      Dit betekent, gelet op de reflexwerking van de opzegverboden en de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW, dat het ontbindingsverzoek niet kan worden ingewilligd, tenzij zich omstandig-heden voordoen die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijk-heidshalve toch behoort te eindigen, aldus de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997–1998, 25 263, nr. 132d, p.15). 
      Bedoelde omstandigheden kunnen naar het oordeel van de kantonrechter ook samenhangen met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [verwerende partij]. [verzoekende partij] dient dan wel aannemelijk te maken dat het ziekteverzuim zodanig ingrijpende gevolgen heeft voor haar productie- en bedrijfsprocessen dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en de duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op gene-zing, het dienstverband billijkheidshalve moet eindigen. Blijkens de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 263, nr. 6, p. 24) kan de rechter ermee rekening houden in-dien een werkgever door de ziekte van een werknemer in financiële moeilijkheden raakt. Daarvan uitgaande kunnen ook andere omstandigheden verband houdend met de ziekte een rol van betekenis spelen.
      [verzoekende partij] heeft wel gesteld dat het hoge ziekteverzuim tot organisatorische proble-men heeft geleid en nog steeds leidt, en een voortdurend beroep doet op de collegialiteit van de overige werknemers --hetgeen tot op zekere hoogte ongetwijfeld juist zal zijn-- maar [verzoe-kende partij] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan be-doelde maatstaf is voldaan. 
      Het verzoek tot ontbinding kan daarom niet op grond van (de gevolgen van) het ziekteverzuim worden toegewezen.
    
     
    
      5.
      [verzoekende partij] heeft aan haar stelling dat sprake is van een vertrouwensbreuk de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Naar aanleiding van geruchten dat [verwerende partij] niet, althans minder arbeidsongeschikt zou zijn dan hij deed voorkomen, heeft [verzoe-kende partij] op 2 april 2009 een recherchebureau ingeschakeld om die geruchten te verifiëren. 
      Op 9 april 2009 is [verwerende partij] door de heer [H], medewerker administratie en organisa-tie bij [verzoekende partij], thuis bezocht. [verwerende partij] heeft toen volgens [H], kort sa-mengevat, verklaard niet te kunnen en niet te mogen lopen, ook niet met krukken. Ongeveer één uur na dit bezoek werd [H] door de rechercheur ervan in kennis gesteld dat hij [verwerende partij] zonder enige zichtbare beperking zijn honden had zien uitlaten. [verwerende partij] liep daarbij zelfs zonder krukken. Nadien heeft de rechercheur op meerdere dagen gezien dat [ver-werende partij] zijn honden uitliet. [verwerende partij] liet gedurende gemiddeld 10 minuten zijn honden na elkaar uit, aldus de rechercheur.
      In een gesprek met [verwerende partij] op 15 mei 2009 is hij met de bevindingen van de recher-cheur geconfronteerd, maar hij bleef bij zijn verklaring dat hij tot eind april 2009, behoudens een enkele uitzondering, niet of nauwelijks zonder krukken had kunnen lopen. Vooral vanwege de discrepantie tussen de waarnemingen van de rechercheur enerzijds en bedoelde uitspraken van [verwerende partij] anderzijds, is [verzoekende partij] het vertrouwen in [verwerende partij] volledig kwijtgeraakt.
    
    
    
      6.
      De kantonrechter oordeelt op dit punt als volgt.
      [verwerende partij] heeft een ‘Overzicht journaalregels’ van zijn huisarts overgelegd, waaruit blijkt dat [verwerende partij] onder meer op 13 maart 2009 zijn huisarts heeft geconsulteerd die een slijmbeursontsteking bij de knieschijf heeft gediagnosticeerd. De huisarts heeft [verwerende partij] geadviseerd de ‘Knie (te) belasten op geleidde van de pijn, ook af en toe eens een stukje (te) lopen zonder krukken’. Uit dit journaal blijkt ook dat de huisarts op 6 april 2009 telefonisch contact met (vermoedelijk) de behandelend specialist heeft gehad en dat is besproken dat [ver-werende partij] vanaf die datum moet ‘proberen kleine afstanden zonder krukken af te leggen’.
      Uit de stellingen van [verzoekende partij] blijkt dat zij de bevindingen van de rechercheur bij de bedrijfsarts heeft gemeld, maar dat heeft niet geleid tot een herziening van de mate van arbeids-ongeschiktheid. [verwerende partij] is immers tot en met eind augustus 2009 volledig arbeids-ongeschikt gebleven. Uit de door [verwerende partij] overgelegde stukken blijkt dat hij de be-drijfsarts op 24 april, 25 mei, 9 juni, 24 juni en 27 juli 2009 heeft bezocht.
      Het is op zichzelf wel begrijpelijk dat het vertrouwen van [verzoekende partij] in [verwerende partij] onder druk is komen te staan, veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat [H] het ge-sprek met [verwerende partij] op 9 april 2009 correct heeft verslagen zodat [verwerende partij] zijn arbeidsongeschiktheid in dat gesprek ten onrechte heeft aangedikt --hetgeen [verwerende partij] overigens betwist--, maar [verzoekende partij] had de bevindingen van de rechercheur niet alleen met haar bedrijfsarts moeten bespreken, maar zich in beginsel naar diens conclusie over de mate van arbeidsongeschiktheid moeten richten. Indien de bedrijfsarts naar aanleiding van de waarnemingen van de rechercheur de mate van arbeidsongeschiktheid had bijgesteld, was er wellicht aanleiding geweest het vertrouwen in [verwerende partij] op te zeggen. 
      Uit de hiervoor geciteerde medische gegevens volgt dat [verwerende partij] van zijn huisarts moest proberen ook zonder krukken kleine afstanden te lopen. In dit licht bezien is het niet on-begrijpelijk dat de rechercheur heeft gezien dat [verwerende partij] (gedurende gemiddeld 10 minuten per hond) zijn honden uitliet.
      Ook had [verzoekende partij] een geschil inzake haar loonbetalingsverplichting kunnen openen door de salarisbetaling aan [verwerende partij] al dan niet voor een gedeelte op te schorten, en vervolgens  op grond van artikel 32 lid 1 Wet SUWI een deskundigenonderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] aan te vragen. [verzoekende partij] had langs die weg de conclusies van de bedrijfsarts kunnen laten verifiëren.
    
    
    
      7.
      Naar aanleiding van de stelling van [verzoekende partij] dat zijn collega's niet meer met hem willen samenwerken en hij het bij hen inmiddels flink heeft verbruid, heeft [verwerende partij] vierentwintig verklaringen van collega's overgelegd in welke verklaringen, kort samengevat, staat dat zij geen enkel probleem hebben met de terugkeer van [verwerende partij] bij [verzoe-kende partij]. 
      Vervolgens heeft ook [verzoekende partij] verklaringen van collega’s overgelegd. In sommige van die verklaringen zijn de eerder, ten gunste van [verwerende partij] afgelegde verklaringen ingetrokken, omdat die verklaringen onder valse voorwendselen zouden zijn verkregen.
    
    
    
      8. 
      De kantonrechter is van oordeel dat het [verwerende partij] niet kwalijk kan worden genomen dat hij collega's heeft gevraagd een (voor hem gunstige) verklaring af te leggen, omdat [verzoe-kende partij] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nastreeft, terwijl aannemelijk is dat [verwerende partij] vanwege zijn leeftijd ([leeftijd]), gebrekkige gezondheid en vrij eenzijdige arbeidservaring (hij is vanaf [jaartal] in dienst bij [verzoekende partij]) niet of nauwelijks een positie op de arbeidsmarkt heeft en dus een groot belang heeft bij van het voortbestaan van het dienstverband.
      Uit de door [verzoekende partij] overgelegde verklaringen van collega's en leidinggevenden van [verwerende partij] blijkt dat [verwerende partij], kort samengevat, dingen verzint, liegt, over-drijft, geen teamplayer is, onbetrouwbaar is, zich negatief uitlaat, en fantaseert, kortom, zich met name op de afdeling backing onmogelijk heeft gemaakt.
      De kantonrechter is van oordeel dat al deze verwijten moeilijk zijn te begrijpen in het licht van het vaststaande feit dat [verwerende partij] in maart 2008 van zijn direct leidinggevende, de heer [D] een positieve beoordeling heeft gekregen. Diezelfde [D] heeft blijkens de door [verzoeken-de partij] overgelegde brief recent aan de directie van [verzoekende partij] geschreven dat [ver-werende partij] ‘in teamverband voor veel onrust kan zorgen op de werkvloer door de vele ver-zinsels die hij vertelt’ en ‘Wij hebben in onze ploeg het idee dat dit steeds erger wordt. Ik hoop dat jullie passende maatregelen zullen nemen.’ Uit niets blijkt echter dat met [verwerende par-tij] tussen maart 2008 en februari 2009 (aanvang laatste arbeidsongeschiktheid) over deze con-stateringen is gesproken en dat hij op een verandering van zijn gedrag is aangesproken. Ook is in dit verband van belang dat [verwerende partij] wel allerlei ernstige verwijten worden ge-maakt, maar dat concrete feiten en omstandigheden waarop die verwijten zijn gebaseerd, ont-breken.
    
    
    
      9.
      De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek tot ontbinding niet op de aangevoerde gronden kan worden toegewezen. Gedaagde heeft er intussen alle belang bij dat het dienstverband wordt gecontinueerd.
      [verwerende partij] heeft verklaard dat hij door een nieuwe behandeling door zijn reumatoloog in korte tijd aanzienlijk is hersteld, waardoor hij op 1 september voor vier uren per dag arbeids-geschikt is verklaard. Op de beide eerste werkdagen van deze maand heeft [verwerende partij], naar vaststaat, gewerkt. Echter na een gesprek/discussie/aanvaring (partijen twisten over de typering van de ontmoeting) met de heer [E] over diens aanvankelijk ten gunste van [verweren-de partij] afgelegde schriftelijke verklaring, is [verwerende partij] volgens zijn zeggen in een min of meer overspannen situatie naar huis teruggekeerd en heeft zich weer ziek gemeld. 
      De kantonrechter is van oordeel dat alle betrokken partijen zich thans behoren in te spannen om zo mogelijk tot een herstel van de geschonden verhoudingen te komen.
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      	wijst het verzoek af;
    
    
    
      	2.
      	compenseert de proceskosten aldus dat beide partijen hun eigen kosten dragen. 
    
    
    
    Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 september 2009.