ECLI:NL:RBROT:2021:12469, Rechtbank Rotterdam, 22-11-2021, KTN-9400818_22112021
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeid; ontslag op staande voet

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 9400818 \ HA VERZ  21-83
    
    
    
      uitspraak: 22 november 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
      
    
    
    
      in de zaak van
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats verzoeker],
      verzoeker en verweerder,
      gemachtigde: mr. Y.E. Palit,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        SOENISSA SECURITY & SYSTEMS B.V., gevestigd te Rotterdam,
      verweerster en verzoekster,
      gemachtigde: mr. G.T. Poot.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[verzoeker]” en “Soenissa”.
    
    
      
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
    
      
        het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 23 augustus 2021, met producties;
      
      
        het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 29 september 2021, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties; 
      
      
        de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [verzoeker] overgelegde productie; 
      
      
        de aantekening dat op 8 oktober 2021 de mondelinge behandeling is gehouden.
      
    
    
    
      De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
    1. [verzoeker], geboren op [geboortedatum verzoeker], is met ingang van 27 augustus 2018 in dienst bij Soenissa als Beveiligingsmedewerker voor 40 uur per week, tegen een loon van € 2.224,- per 4 weken en 8% vakantietoeslag. 
    
    2. [verzoeker] heeft zich op 2 september 2019 ziek gemeld. Vanaf 4 november 2019 heeft hij in overleg met Soenissa, zonder inschakeling van een bedrijfsarts, 20 uur per week gewerkt.
    3. Op 10 januari 2020 is [verzoeker] opnieuw uitgevallen wegens ziekte. Op 5 juni 2020 heeft Soenissa hem een re-integratievoorstel toegestuurd. Bij brief van 8 juni 2020 heeft zij [verzoeker] opgeroepen voor werk conform het voorgestelde opbouwschema. [verzoeker] heeft hierop bericht dat dit zijns inziens niet mogelijk was. Daarop heeft Soenissa – zonder tussenkomst van de bedrijfsarts – het loon stopgezet met ingang van 24 juni 2020.
    4. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2020 met zaaknummer 8771963 \ HA VERZ 20-95 heeft de kantonrechter Soenissa – kort gezegd – bij verstek veroordeeld tot het betalen van loon en het inschakelen van een bedrijfsarts, op last van dwangsommen.  
    
    5. Op 3 februari 2021 heeft [verzoeker] het spreekuur van [naam 1], bedrijfsarts, bezocht. In de Bijstelling probleemanalyse heeft hij het volgende opgenomen:Huidige Stand van zaken en advies naar werkhervatting
    Er lijkt sprake te zijn van een terugval, de medische klachten zijn toegenomen. Ik heb derhalve contact opgenomen met de behandelaar van [verzoeker]. Als gevolg hiervan is de belastbaarheid nog te beperkt om de reintegratie op te starten. De verstoorde verhoudingen met de werkgever en de financiele gevolgen hiervan lijken een duidelijk herstelbelemmerend effect te hebben en mogelijk gezondheidsschade tot gevolg te hebben. Het lijkt me derhalve raadzaam om te streven naar oplossingen voor de problemen die op deze wijze alleen maar verder escaleren.Ik adviseer een vervolgafspraak over 4 weken, dan kan nogmaals beoordeeld worden hoe de belastbaarheid is van [verzoeker].
    6. Bij brief van 16 februari 2021 heeft Soenissa aan [verzoeker] het volgende bericht:Vandaag heb ik helaas moeten vernemen dat u op (zeer) ongepaste wijze heeft gecommuniceerd met [naam 2] (afdeling Personeelszaken). […]
    
      
        [naam 2] probeert al enkele weken om met u in contact te komen met als doel om het Plan  van Aanpak samen met u in te vullen. U als werknemer bent verplicht mee te werken aan de re-integratie, dus ook aan het opstellen van het Plan van Aanpak. Werkt u niet mee dan vermelden wij in het re-integratiedossier dat u de afspraken niet nakomt.
      U zult van [naam 2] een uitnodiging ontvangen om het Plan van Aanpak gezamenlijk op locatie in te vullen. 
    
    
      
      7. Bij brief van 17 februari 2021 heeft Soenissa [verzoeker] het volgende bericht: Zoals aangekondigd door onze directeur in zijn brief d.d. 16 februari 2021, nodig ik u via deze weg nogmaals uit om samen met mij het Plan van Aanpak in te vullen. Tijdens dit gesprek zullen wij samen ook het opbouwschema van de bedrijfsarts bespreken. Deze afspraak heb ik ingepland op Dinsdag 23 februari 2021 om 15:30 op onze kantoor aan de Vareseweg 123 3047 AT Rotterdam.
      Ik hoop dat u dit maal bereid bent om uw (volledige) medewerking te verlenen, zodat het reintegratietraject weer op gang kan komen. Ik ontvang daarom graag van u een schriftelijke bevestiging, waaruit blijkt dat u op voorgenoemde datum aanwezig zult zijn op ons kantoor, bij gebreke waarvan wij de conclusie trekken dat u niet bereid bent om mee te werken aan het plan van aanpak.
      Indien u niet aanwezig bent op deze afspraak, zullen wij genoodzaakt zijn om per dinsdag 23 februari 2021 een loonstop toe te passen. Dit betekent voor u dat het loon definitief niet wordt betaald. […]
    
    
    8. Op 29 maart 2021 heeft [verzoeker] voor het laatst contact gehad met de bedrijfsarts, waarna de bedrijfsarts zijn werkzaamheden heeft gestaakt vanwege het niet nakomen van de betalingsverplichtingen aan de bedrijfsarts door Soenissa.
    
    9. Bij brief van 7 juli 2021 heeft Soenissa aan [verzoeker] het volgende bericht:Hierbij wil ik u mededelen dat Soenissa Security & Systems b.v. uw arbeidsovereenkomst per direct zal ontbinden vanwege het verwijtbaar niet nakomen van de re-integratieverplichtingen (art. 7:669 lid 3 sub c BW).Eerder heb ik een loonsanctie bij u toegepast vanwege het verwijtbaar niet nakomen van de verplichtingen rondom u verzuim, echter heeft ook dit u niet bewogen om u te houden aan de eisen rondom de wet verbeterde poortwachter.
    
      
    
    
  
  
    
    Ik hoop dat u dit maal bereid bent om uw (volledige) medewerking te verlenen, zodat het reintegratietraject weer op gang kan komen. Ik ontvang daarom graag van u een , waaruit blijkt dat u op voorgenoemde datum aanwezig zult zijn op ons kantoor, bij gebreke waarvan wij de conclusie trekken dat u niet bereid bent om mee te werken aan het plan van aanpak.
    
      schriftelijke bevestiging
    
    Indien u niet aanwezig bent op deze afspraak, zullen wij genoodzaakt zijn om per dinsdag 23 februari 2021 een loonstop toe te passen. Dit betekent voor u dat het loon definitief niet wordt betaald. […]
    
      Middels een waarschuwing na zeer ongepaste wijze gecommuniceerd te hebben naar [naam 2] Hrm-manager (afdeling Personeelszaken) wat tevens uw contactpersoon is om wekelijks contact mee op te nemen heb ik u gewezen dat u zich dient te houden aan het verzuimbeleid.
    Echter is er sinds de waarschuwing tot heden niets verandert wij zullen hier een melding van moeten maken bij het UWV.
    
      Zoals in uw arbeidsovereenkomst staat vermeldt dient u Bedrijfseigendommen te retourneren naar Soenissa Security & Systems bv. […]
  
  
    
      3. Het verzoek, de grondslag en het verweer
    in het verzoek:
    
      3.1
      
        [verzoeker] heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven;
        
        
          de arbeidsovereenkomst te beëindigen tegen een periode ná de 104 weken;
        
        
          Soenissa te veroordelen de transitievergoeding uit te keren;
        
        
          Soenissa te veroordelen de niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld aan [verzoeker] uit te keren;
        
        
          Soenissa te veroordelen een gefixeerde schadevergoeding ex. artikel 7:672 lid 11 BW te betalen aan [verzoeker];
        
        
          voor recht te verklaren dat de loonsanctie niet rechtsgeldig is gegeven, althans de loonsanctie op te heffen;
        
        
          Soenissa te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen het loon vanaf 23 februari 2021 exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten;
        
        
          tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde punten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
        
        
          Soenissa te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
        
      
      
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verzoeker] – voor zover van belang – aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Soenissa heeft de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opgezegd. Bij brief van 7 juli 2021 heeft zij de arbeidsovereenkomst per direct ontbonden vanwege het verwijtbaar niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen, maar met verwijzing naar de c-grond (frequent ziekteverzuim). Voor zover Soenissa [verzoeker] op staande voet heeft willen ontslaan, heeft deze opzegging evenmin rechtsgeldig plaatsgevonden, aangezien geen sprake is van een dringende reden. [verzoeker] heeft geen benutbare mogelijkheden, dus re-integratie is niet aan de orde en het enkel niet op een fysieke bespreking invullen van een Plan van Aanpak is niet aan te merken als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daarnaast is het ontslag niet onverwijld gegeven. 
    
    
      3.3
      Soenissa heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen zij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.in het tegenverzoek:
    
    
      3.4
      Soenissa heeft verzocht om bij beschikking:
      
        
          te verklaren voor recht dat de loonsanctie, met ingang van 23 februari 2021, terecht is opgelegd;
        
        
          te verklaren voor recht dan wel te bekrachtigen, dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 7 juli 2021 rechtsgeldig is ontbonden, althans (subsidiair) de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 30 augustus 2021;
        
        
          het verzoek op een transitievergoeding af te wijzen, althans de transitievergoeding in billijkheid te matigen in verband met het niet meewerken aan re-integratieverplichtingen.
        
        
          
            [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de ten onrechte geïncasseerde dwangsommen ter hoogte van € 20.794,15; 
        
        
          
            [verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding alsmede de nakosten.
        
      
      
      
    
    
      3.5
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Soenissa aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Door niet mee te werken aan het redelijke verzoek van Soenissa om in samenspraak op kantoor een Plan van Aanpak op te stellen, te evalueren en bij te stellen, heeft [verzoeker] niet voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. De loonsanctie van 23 februari 2021 is derhalve terecht opgelegd. Aangezien [verzoeker] is blijven weigeren hieraan mee te werken, is de arbeidsovereenkomst op goede gronden beëindigd bij brief van 7 juli 2021. Subsidiair kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd na twee jaar ziekte. Voorts heeft [verzoeker] zonder rechtsgrond een bedrag van € 20.794,15 aan dwangsommen en loon geïncasseerd. Aan de veroordeling in de beschikking van 10 november 2020 is volledig voldaan: het loon is betaald, Soenissa heeft direct een bedrijfsarts ingeschakeld en de loonspecificaties zijn tijdig verstrekt.
    
    
      3.6
      
        [verzoeker] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen hij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling van het geschil
    in het verzoek:
    
      4.1
      Bij brief van 7 juli 2021 heeft Soenissa de arbeidsovereenkomst per direct ontbonden vanwege het verwijtbaar niet nakomen van de re-integratieverplichtingen, maar met verwijzing naar de c-grond (frequent ziekteverzuim). Ontbinding op grond van de c-grond  (of e-grond) van artikel 7:669 lid 3 BW kan slechts door de kantonrechter worden uitgesproken. Daarvan is geen sprake geweest, zodat evenmin sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Voor zover Soenissa [verzoeker] met de brief van 7 juli 2021 op grond van artikel 7:677 lid 1 BW op staande voet heeft willen ontslaan wegens het verwijtbaar niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen, is – nog daargelaten of onverwijld is opgezegd onder onverwijlde mededeling van de reden – onvoldoende komen vast te staan dat sprake is van een dringende reden. Soenissa heeft niet weersproken dat [verzoeker] zich bereid heeft verklaard tot het opstellen van het Plan van Aanpak via zijn gemachtigde. Het enkel niet op een fysieke bespreking invullen van een Plan van Aanpak is niet aan te merken als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bovendien heeft Soenissa niet onderbouwd, bijvoorbeeld op basis van een verklaring van een bedrijfsarts, dat [verzoeker] zonder geldige reden niet op het werk is verschenen. De gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven zal dan ook worden toegewezen.
    
    
      4.2
      
        [verzoeker] heeft mondeling ter zitting verzocht om zijn verzoek aan te vullen met een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Soenissa heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. [verzoeker] heeft niet schriftelijk verzocht zijn verzoek te veranderen of te vermeerderen, zodat deze wijziging niet kan worden meegenomen. Nu [verzoeker] niet om vernietiging van de opzegging van 7 juli 2021 heeft verzocht, blijft deze opzegging in stand. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is derhalve per deze datum geëindigd. Bij het verzoek de arbeidsovereenkomst te beëindigen na ommekomst van twee jaar ziekte heeft verzoeker daarom geen belang. 
    
    
      4.3
      Nu de arbeidsovereenkomst op initiatief van Soenissa is geëindigd, is Soenissa op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW aan [verzoeker] de transitievergoeding verschuldigd. Dit bedrag kan niet worden gematigd. Op basis van het aantal dienstjaren en het omgerekend loon van € 2.409,33 bruto en 8% vakantiegeld per maand bedraagt de transitievergoeding € 2.486,04. Dit bedrag zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.4
      Nu Soenissa ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de geldende opzegtermijn, is zij op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 11 BW aan [verzoeker] de onregelmatigheidsvergoeding verschuldigd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Ten aanzien van het maandloon van [verzoeker] moet, als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid worden uitgegaan van 70% van het (omgerekend) bruto maandloon van € 2.409,33, zijnde € 1.686,53 bruto, exclusief vakantiegeld. Kijkend naar de 4wekenkalender betreft 18 augustus 2021 de eerste datum na afloop van de 4-wekenperiode na 7 juli 2021 dat kon worden opgezegd. Dit betreft 43 dagen. De gefixeerde schadevergoeding inclusief vakantiegeld bedraagt derhalve € 2.574,98 (43 dagen x € 1.686,53 bruto x 12/365 x 1,08). Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      4.5
      Soenissa heeft niet weersproken dat zij het tot 7 juli 2021 door [verzoeker] opgebouwde vakantiegeld verschuldigd is. De gevraagde veroordeling tot uitbetaling van het vakantiegeld zal dan ook worden toegewezen.
    
    
      4.6
      
        [verzoeker] vordert voorts betaling van niet genoten vakantiedagen. Soenissa heeft betwist dat er nog dagen openstaan en deze post is door [verzoeker] ook niet onderbouwd. Aangezien daarmee niet kan worden vastgesteld of er nog vakantiedagen open staan en, zo ja, hoeveel, zal de gevorderde uitbetaling van deze dagen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.7
      Soenissa heeft ten aanzien van de toegepaste loonsanctie per 23 februari 2021 onvoldoende onderbouwd dat [verzoeker] zonder geldige reden niet op kantoor is verschenen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de loonsanctie niet terecht is toegepast. De gevorderde verklaring voor recht dat de loonsanctie niet rechtsgeldig is gegeven zal dan ook worden toegewezen. Soenissa heeft niet onderbouwd dat in deze periode nog loonbetalingen zijn verricht. Het op basis hiervan door Soenissa gevorderde loon vanaf 23 februari 2021, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten, zal dan ook worden toegewezen over de periode van 23 februari 2021 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst van 7 juli 2021.
      
    
    
      4.8
      De onweersproken gebleven rente zal, als op de wet gegrond, worden toegewezen op de wijze als in het dictum weergegeven.
      
    
    
      4.9
      
        Soenissa zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
        
          in het tegenverzoek:
        
      
    
    
      4.10
       Gelet op hetgeen onder punt 4.7 is overwogen zal de door Soenissa gevraagde verklaring voor recht dat de loonsanctie, met ingang van 23 februari 2021, terecht is opgelegd worden afgewezen.
      
    
    
      4.11
       Gelet op hetgeen onder punt 4.1 is overwogen zal ook de door Soenissa gevraagde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 7 juli 2021 rechtsgeldig is ontbonden worden afgewezen.
      
    
    
      4.12
       Het verzoek van Soenissa de transitievergoeding af te wijzen althans de transitievergoeding in billijkheid te matigen in verband met het niet meewerken aan re-integratieverplichtingen, zal gelet op hetgeen onder punt 4.3 is overwogen eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      4.13
       Ten aanzien van het verzoek van Soenissa [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de geïncasseerde dwangsommen ter hoogte van € 20.794,15 wordt het volgende overwogen. Aangezien discussie bestaat over de tenuitvoerlegging van de beschikking d.d. 10 november 2020 is sprake van een executiegeschil over andere verzoeken dan in de onderhavige zaak aan de orde zijn. Derhalve is geen sprake van “daarmee verband houdende andere vorderingen” als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. Reeds hierom wordt aan de behandeling van dit tegenverzoek niet toegekomen.De kantonrechter merkt ten overvloede op dat Soenissa onvoldoende heeft onderbouwd dat de bedrijfsarts door haar eerder dan 5 januari 2021 is ingeschakeld, dat de loonspecificaties tijdig door haar zijn verstrekt en/of dat door haar meer loonbetalingen zijn verricht. Door haar is derhalve onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat [verzoeker] te hoge bedragen aan loon en dwangsommen heeft geïncasseerd, zodat het tegenverzoek ook op deze grond zou zijn afgewezen.
    
    
      4.14
       Soenissa zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    
      De kantonrechter:
      
        in het verzoek:
        
      
      verklaart voor recht dat het op 7 juli 2021 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is gegeven;
    
    
    
      verklaart voor recht dat de loonsanctie niet rechtsgeldig is gegeven;
    
    
    
      veroordeelt Soenissa te betalen aan [verzoeker]: 
    
    
      
        de transitievergoeding van € 2.486,04 bruto;
      
      
        het door hem opgebouwde vakantiegeld tot 7 juli 2021;
      
      
        de onregelmatigheidsvergoeding ad € 2.574,98 bruto;
      
      
        tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon vanaf 23 februari 2021 exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten, tot aan 7 juli 2021;
      
      
        de wettelijke rente over voornoemde posten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      veroordeelt Soenissa in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 85,- aan verschotten en € 498,- aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
      
        
        in het tegenverzoek: 
        
      
      wijst de verzoeken af;
    
    
    
      veroordeelt Soenissa in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 249,- aan salaris voor de gemachtigde, welk bedrag rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      590