ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0293, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-03-2012, HD 200.029.536 & HD 200.032.485 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omvang van de arbeidsovereenkomst. 
        Ontslag op staande voet. 
        Relatiebeding. 
        Schadevergoeding nader op te maken bij staat.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummers HD 200.029.536 en HD 200.032.485
    
    arrest van de achtste kamer van 27 maart 2012
    
    in de zaak met nummer HD 200.029.536 (hierna: zaak I) van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      hierna te noemen: [appellante],
      appellante,
      advocaat: mr. R. Janssen (onttrokken),
    
    
    tegen:
    
    
      1. MAATSCHAP [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. TANDARTS- EN IMPLANTOLOGIEPRAKTIJK [Z.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. [A.],
      wonende te [woonplaats],
      hierna tezamen (in enkelvoud) te noemen: de maatschap,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    en in de zaak met nummer HD 200.032.485 (hierna: zaak II) van
    
    
      1. MAATSCHAP [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. TANDARTS- EN IMPLANTOLOGIEPRAKTIJK [Z.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. [A.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. Ph. C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. Janssen (onttrokken),
    
    
    
      als vervolg op de door het hof in beide zaken gewezen (tussen)arresten van 25 augustus 2009 en 25 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 288020 CV EXPL 08-1261 gewezen vonnis van 31 december 2008. In het navolgende zal de nummering van het tussenarrest in zaak I van 
      25 oktober 2011 worden voortgezet.
    
    
    in beide zaken:
    
    10. 	De tussenarresten van 25 oktober 2011 
    
    Bij genoemde arresten heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld de procesdossiers in beide zaken opnieuw te fourneren onder aanvulling van de in de tussenarresten met name genoemde, in de procesdossiers ontbrekende, producties en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    11. 	Het verdere verloop van de procedures 
    
    
      De procureur van [appellante] heeft zich op 22 november 2011 onttrokken. 
      De maatschap heeft de procesdossiers in beide zaken opnieuw, aangevuld met de ontbrekende producties, gefourneerd en heeft uitspraak gevraagd.
    
     
    12.	De verdere beoordeling
    
    
      12.1.	Het gaat in deze zaken om de volgende feiten, standpunten en vorderingen. 
      a. [appellante], geboren op [geboortedatum] 1953, is met ingang van 6 november 2002 voor bepaalde tijd tot 30 juni 2003 als tandarts in dienst van de maatschap getreden. De arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. In de arbeidsovereenkomst van 31 oktober 2002 (prod. 1 akte 16 april 2008) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      “SALARIS 
      1. Grondslag voor de berekening van het aan de werkneemster toekomende salaris haar de door de werkneemster in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 50% bedragen van de door de werkneemster zelf gerealiseerde honoraria (exclusief techniekkosten) van ziekenfonds en particulier verzekerden. 
      2. Het garantiesalaris bedraagt € 350 per dag.
      WERKTIJDEN
      1. De werkneemster wordt geacht tenminste drie dagen per week werkzaam te zijn, zijnde de woensdag, donderdag en vrijdag.
      (…)
      VAKANTIE
      1. De werkneemster heeft bij een volledig dienstverband recht op 25 vakantiedagen per kalenderjaar met behoud van salaris. Bij in- of uitdiensttreding gedurende het kalenderjaar heeft de werkneemster aanspraak op vakantiedagen naar rato.
      2. Jaarlijks stelt de werkgever in overleg met de werkneemster vast welke vakantiedagen verplicht moeten worden opgenomen, en wanneer de overige vakantiedagen kunnen worden opgenomen.
      RELATIEBEDING
      Het is de werkneemster verboden gedurende een termijn van 3 jaren na beëindiging van haar dienstverband patiënten, dan wel gewezen patiënten, van de praktijk van de werkgever tandheelkundig te behandelen.
      (…)
      TUSSENTIJDSE BEËINDIGING DIENSTBETREKKING
      Partijen behouden zich het recht voor om deze overeenkomst tussentijds te doen eindigen. Zowel de werkgever als de werkneemster zijn dan echter gebonden een opzegtermijn in acht te nemen overeenkomstig de CAO en/of het Burgerlijk Wetboek.”
      b. [appellante] behandelde behalve Nederlandse ook Belgische patiënten op basis van Belgische “Getuigschriften voor Verstrekte Hulp”. Volgens de maatschap viel de behandeling van deze patiënten onder de arbeidsovereenkomst; volgens [appellante] behandelde zij deze patiënten onder “het statuut van vrij beroep”. Dit is het eerste geschilpunt tussen partijen.
      c. Een tweede geschilpunt betreft - kort gezegd - de stelling van de maatschap dat [appellante] aanzienlijk meer verrichtingen bij Belgische en ook Nederlandse patiënten, die voor de betreffende behandelingen niet waren verzekerd, heeft gedaan en meer met die patiënten heeft afgerekend dan zij in de dagstaten heeft verantwoord. Om die reden heeft de maatschap [appellante] op 4 oktober 2007 op staande voet ontslagen en voor zover nodig ook nog eens op 12 oktober 2007. [appellante] heeft - na aanvankelijk de vernietiging van het ontslag te hebben ingeroepen - berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 4 oktober 2007 en daarmee in de beëindiging van het dienstverband. Zij wil wel schadeloos gesteld worden op grond van de onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid van de opzegging. 
      d. Voorts is in geschil dat de maatschap volgens [appellante] ten onrechte niet het garantieloon heeft betaald en verder het vermeende recht van [appellante] op (uitbetaling van) 107 vakantiedagen, op uitbetaling van 8% vakantietoeslag over het gehele dienstverband en op doorbetaling van 70% van het loon tijdens 10 ziektedagen. [appellante] heeft in augustus en september 2007 voorschotten ontvangen van totaal € 6.000,= netto.
      e. De maatschap heeft gesteld dat [appellante] het relatiebeding heeft overtreden en verder dat [appellante] schadeplichtig is omdat zij de maatschap een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.
      f. [appellante] vorderde in eerste aanleg in conventie, kort weergegeven:
      1- aan loon over augustus, september en oktober 2007: 45 gewerkte dagen maal het garantiesalaris van € 350,= bruto per dag is € 15.750,= bruto;
      2- aan achterstallig garantieloon over september 2003 tot en met juli 2007: € 44.159,27;
      3- aan niet genoten vakantiedagen gedurende het gehele dienstverband: € 40.515,30;
      4- aan vakantiebijslag gedurende het gehele dienstverband: € 32.392,36;
      5- aan niet tijdens ziekte doorbetaald loon (70%): € 1.700,=, is totaal € 134.516,93, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging is € 201.775,39, te verminderen met € 9.000,= netto ter zake voorschot en weer te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2007.
      Verder vorderde [appellante]:
      6- een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet kennelijk onredelijk is, alsmede een verklaring voor recht dat het ontslag onregelmatig is gegeven;
      7- een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (gelijk aan het loon tot 1 december 2007) van € 13.230,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2007;
      8- schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 81.046,88 op basis van de kantonrechtersformule, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2007.
      De maatschap vorderde in reconventie, kort weergegeven,
      9- een verbod aan [appellante] om te handelen in strijd met het relatiebeding;
      10- een gefixeerde schadevergoeding van € 7.350,=;
      11- schadevergoeding wegens wanprestatie in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, bestaande enerzijds uit door [appellante] contant van patiënten ontvangen maar niet afgedragen bedragen, en anderzijds de door [appellante] gerealiseerde maar niet met de maatschap afgerekende omzet over Belgische patiënten, nader op te maken bij staat.
      g. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie geoordeeld dat de verwijten van de maatschap aan [appellante] juist en hoogst ernstig zijn en dat deze verwijten een onverwijlde opzegging kunnen dragen en heeft de daarmee verband houdende vorderingen van [appellante], hiervoor vermeld onder 6 t/m 8, afgewezen. De kantonrechter heeft de vorderingen 1 t/m 5 van [appellante] wegens gebrek aan betwisting door de maatschap toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter uitgaat van het hiervoor genoemde bedrag van € 134.516,93 bruto - waarbij hij tevens de wettelijke verhoging heeft gematigd tot het reeds betaalde voorschot van € 6.000,= netto zodat die verhoging al is voldaan - te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 5 oktober 2007. De kantonrechter heeft de vorderingen van de maatschap tot het geven van een verbod (9) en het betalen van een gefixeerde schadevergoeding (10) afgewezen, dit laatste omdat niet is gesteld dat de schadeplichtigheid van [appellante] ter zake van de onverwijlde reden voortvloeit uit haar opzet of schuld. De vordering, hiervoor weergegeven onder 11, wees de kantonrechter wel, zij het anders geformuleerd, toe, omdat naar zijn oordeel de tekortkoming van [appellante] tot potentiële schade aan de zijde van de maatschap heeft geleid.
      h. De maatschap heeft naar aanleiding van de veroordeling onder 11 een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht. In die procedure is voor zover het hof bekend nog geen uitspraak gedaan.
    
    
    
      12.2.	Rechtsmacht en toepasselijk recht
      Nu [appellante] woonplaats in België heeft, heeft deze zaak internationale aspecten. Op grond van artikel 19 jo. artikel 2 EEX-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
      Partijen noch de rechter hebben zich in eerste aanleg uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij impliciet voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Ook artikel 6 lid 2 onder a van het in deze temporeel van toepassing zijnde EVO (Trb. 1980, 156) , zie immers artikel 28 Rome I–Vo, leidt tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht.
    
    
    
      12.3.	De omvang van de arbeidsovereenkomst
      12.3.1.	Het eerste geschilpunt betreft zoals hiervoor aangegeven de vraag of de behandeling van Belgische patiënten onder de arbeidsovereenkomst viel. Volgens [appellante] is dit niet het geval en behandelde zij deze patiënten in het kader van haar zelfstandige praktijk (“het statuut van vrij beroep”). Volgens de maatschap is enkel en alleen een arbeidsovereenkomst met [appellante] gesloten, waaronder alle door [appellante] binnen de praktijk van de maatschap behandelde patiënten, dus ook de Belgische, vielen. Een andersluidende afspraak over het voeren door [appellante] van een zelfstandige praktijk binnen of naast die van de maatschap is nimmer gemaakt volgens de maatschap (punt 6 en 29 cva/cve). 
      Volgens de brief van [registeraccountant] RA van 28 februari 2007 (prod. 4 cva/cve) zou de afspraak echter luiden:
      -‘de door mevrouw [appellante] behandelde Nederlandse patiënten worden door u gedeclareerd. U betaalt de techniekkosten die worden gemaakt voor deze patiënten. Mevrouw [appellante] ontvangt van u 50% van de gerealiseerde omzet minus de techniekkosten. Dit is voor u de werkgeverslast. Dit bedrag geeft u maandelijks door aan ons Loonservice-bureau dat vervolgens de loonberekening (bruto-netto) maakt;
      -de door mevrouw [appellante] behandelde Belgische patiënten worden door haar zelf gedeclareerd en zij int deze declaraties ook zelf. De techniekkosten die worden gemaakt voor deze patiënten betaalt mevrouw [appellante] zelf. Ter zake deze omzet (minus techniekkosten) dient mevrouw [appellante] 50% aan u te voldoen als vergoeding voor het gebruik van uw faciliteiten.”
      Vast staat dat [appellante] de honoraria voor de behandelingen van de Belgische patiënten zelf bij die patiënten heeft geïnd en dat zij ook de techniekkosten met betrekking tot die patiënten zelf heeft betaald. [appellante] stelt in België inkomstenbelasting te hebben betaald over de inkomsten die zij heeft gehad met betrekking tot de Belgische patiënten. 
      12.3.2.	De vraag of de behandeling van de Belgische patiënten onder de arbeidsovereenkomst viel moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij speelt de redelijkheid en billijkheid een rol (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199).
      Wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 14 november 1997, LJN: ZC2495). Over verklaringen over en weer is niets gesteld of gebleken. Wel heeft het hof het volgende geconstateerd. 
      12.3.3.	Uit de bij akte van [appellante] van 16 april 2008 overgelegde exemplaren “maandoverzicht tandarts mevr. [appellante]”, die door of namens de maatschap zijn opgesteld, alsmede uit de door de maatschap gedeponeerde maandoverzichten (met bijbehorende, kennelijk door [appellante] opgestelde, dagstaten) blijkt de volgende berekeningswijze. Van de - kennelijk op basis van de door [appellante] verstrekte gegevens op de dagstaten berekende - totaalomzet van [appellante] met betrekking tot de Nederlandse en de Belgische patiënten worden de techniekkosten (deze betreffen alleen de techniekkosten die [appellante] voor de Nederlandse patiënten betaalde, daar zij zelf de techniekkosten van de Belgische patiënten voldeed) en de omzet met betrekking tot de Belgische patiënten afgetrokken. Daarbij merkt het hof op dat uit de dagstaten niet is af te leiden welke patiënten Belgisch zijn en welke Nederlands. Het maken van een koppeling met de eveneens door de maatschap gedeponeerde zgn. RIZIV-briefjes is niet goed mogelijk omdat deze geanonimiseerd zijn.  
      Na verrekening van diverse, meest kleinere, bedragen, waarover partijen het kennelijk eens zijn, resteert een bedrag, waarvan 50% het brutoloon van [appellante] vormt. Voor zover aan de hand van een vergelijking van de bij genoemde akte overgelegde en overigens ook gedeponeerde maandoverzichten en loonstroken (januari 2004 t/m oktober 2007) is na te gaan (de loonstroken zijn niet compleet), klopt dit op enkele maanden na. Ook kloppen deze gegevens op vrijwel dezelfde maanden na met het overzicht van [appellante], dat zij in verband met het haar toekomende garantieloon, waarover later meer, maakte (prod. 6 akte 
      16 april 2008). Hieruit wordt door het hof de conclusie getrokken dat (50% van) de omzet met betrekking tot alleen de Nederlandse patiënten (minus de techniekkosten) ten grondslag lag aan het door [appellante] te betalen salaris. De hiervoor beschreven berekeningswijze is na de hiervoor vermelde brief van de heer [registeraccountant], waarin hij aan de maatschap heeft aangegeven dat zij niet op de juiste wijze afrekende met [appellante], niet veranderd. De stelling van de maatschap dat gedurende de eerste twee maanden van het dienstverband wel correct met [appellante] is afgerekend, in de zin dat toen ook de omzet van Belgische patiënten werd meegenomen, heeft zij tegenover de betwisting van [appellante] dat zij toen nog geen Belgische patiënten behandelde, niet onderbouwd. Gegevens met betrekking tot deze maanden in 2002 zijn niet overgelegd of gedeponeerd.
      12.3.4.	 Hoewel in de arbeidsovereenkomst alleen gesproken wordt over “behandelingen” en “patiënten” in het algemeen, betekent dit, mede gelet op het voorgaande, naar het oordeel van het hof - met inachtneming van de in 12.3.2. vermelde maatstaf - niet dat met [appellante] is overeengekomen dat ook de Belgische patiënten onder de arbeidsovereenkomst vielen. Een aanwijzing hiervoor vormt ook het feit dat gesproken wordt over “ziekenfonds en particulier verzekerden”, die (destijds) als te onderscheiden groepen alleen konden zien op Nederlandse patiënten, gezien het vóór 1 januari 2006 in Nederland geldende systeem van zorgverzekering. Verder rept de arbeidsovereenkomst (onder het kopje “Salaris”) - slechts - over de grondslag voor de berekening van het loon van [appellante], welke bepaling begrijpelijk is voor de Nederlandse patiënten, waarvan de maatschap de honoraria inde en de techniekkosten betaalde. De arbeidsovereenkomst zou naar het oordeel van het hof alleen hebben kunnen zien op (ook) de Belgische patiënten indien de maatschap de honoraria met betrekking tot die patiënten zou hebben geïnd, althans indien [appellante] verplicht zou zijn geweest het gehele door haar geïnde honorarium als honorarium van de maatschap aan de maatschap af te dragen, en indien de maatschap de techniekkosten van de Belgische patiënten zou hebben betaald en/of indien (de berekening van) het loon van [appellante] mede op de omzet met betrekking tot de Belgische patiënten gebaseerd zou zijn geweest. Dit alles was echter niet het geval. De stelling van de maatschap dat [appellante] uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst 50% van de omzet minus techniekkosten van de Nederlandse én de Belgische patiënten aan de maatschap diende af te dragen dient dan ook gepasseerd te worden. 
      Uit de berekening van [registeraccountant] (zie de bijlage achter de brief van [registeraccountant] d.d. 28 februari 2007 (prod. 4 cva/cve); deze bijlage hoort niet bij die brief gelet op het feit dat die bijlage cijfers t/m augustus 2007 bevat, terwijl de brief vermeldt dat de bijlage een opstelling bevat van de periode november 2002 t/m december 2006) blijkt dat de maatschap de helft van de omzet met betrekking tot de Belgische patiënten minus de techniekkosten vordert, in mindering te brengen op het uit te betalen nettosalaris. De opmerking van de maatschap dat [appellante] recht had op een deel van de door haar gerealiseerde omzet over de Belgische patiënten (punt 35 cva/cve) is gelet op het vorenoverwogene alleen in het licht van de door [registeraccountant] beschreven afspraak, waarin een vergoeding voor het gebruik van de faciliteiten moest worden betaald, te begrijpen. In die afspraak zou afdracht van 50% van de omzet minus de techniekkosten passen, doch in die situatie kan het niet anders zijn dan dat de Belgische patiënten de eigen patiënten van [appellante] zijn.
      Grief I van [appellante] slaagt. Bij grief III, inhoudende dat de brief van [registeraccountant] is geantedateerd, heeft [appellante] geen belang.
      [appellante] heeft overigens betwist dat zij 50% van de door haar zelf gerealiseerde honoraria exclusief techniekkosten van de Belgische patiënten met de maatschap diende te verrekenen en zij heeft verder de juistheid van de meergenoemde brief van [registeraccountant] op dit punt betwist. Het hof oordeelt het overigens niet aannemelijk dat [appellante], buiten de met de maatschap gesloten arbeidsovereenkomst om, Belgische patiënten in de praktijk van de maatschap en met gebruik van de faciliteiten aldaar mocht behandelen zonder dat daar enige vergoeding door haar jegens de maatschap tegenover zou staan.
      De stelling van de maatschap dat [appellante] diverse malen heeft erkend - als door [appellante] betwist - tot verrekening van de Belgische omzet gehouden te zijn, sluit hierbij aan. Nu evenwel de vordering van de maatschap in de onderhavige procedure uitdrukkelijk en uitsluitend is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst, welke vordering niet is komen vast te staan, kan nader onderzoek naar (de betekenis van) gestelde erkenning achterwege blijven. Dit kan immers op dit punt niet tot toewijzing van enig bedrag aan de maatschap leiden.
    
    
    
      12.4.	Ontslag op staande voet; schadeplichtig ontslag?
      Vast staat dat [appellante], na zich aanvankelijk op de vernietigbaarheid van het ontslag te hebben beroepen, ten tijde van het tweede gesprek op 12 oktober 2007 heeft berust in de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 4 oktober 2007 (zie ook brief mr. Huntjens d.d. 25 januari 2008, prod. 5 akte d.d. 16 april 2008). Het nadien op 12 oktober 2007 voor de tweede maal door de maatschap voor zover nodig gegeven ontslag op staande voet heeft dan ook geen betekenis.
      Door niet langer een beroep te doen op de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft [appellante] - zoals ook de kantonrechter heeft overwogen - de switch gemaakt naar een of meer vormen van schadeplichtigheid, te weten naar een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 jo. 677 lid 4 BW alsmede een schadevergoeding op de voet van artikel 7:681 BW. In dat kader dient beoordeeld te worden of sprake is van een onregelmatig ontslag en/of een kennelijke onredelijke beëindiging en dus - indirect - of de door de maatschap aangevoerde dringende reden voor een onverwijlde opzegging aanwezig was.
      12.4.1.	[appellante] heeft gesteld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.
      Naar het oordeel van het hof is voldoende aangetoond dat de maatschap hetgeen zij stelt ontdekt te hebben aanstonds na het vakantieverlof van [appellante] aan haar heeft voorgehouden op 4 oktober 2007. Daarmee staat de onverwijldheid voldoende vast en faalt grief V van [appellante].
      12.4.2.	Gezien de tekst van de ontslagbrief van 5 oktober 2007 (prod. 2 akte 16 oktober 2008) en de stelling van de maatschap (punt 14 cva/cve) bestaat de dringende reden uit de in die brief genoemde frauduleuze handelingen, te weten het verrichten van handelingen die niet worden geregistreerd en niet worden afgerekend, noch met het Belgische Ziekenfonds en/of de Belgische verzekeraars, noch met de maatschap, en het steeds registreren van 2-vlaksvullingen in plaats van de werkelijk gemaakte (eenvoudiger) vullingen, een en ander met betrekking tot de Belgische patiënten. [appellante] heeft betwist dat zij aldus frauduleus heeft gehandeld en zij bestrijdt dat zij tijdens het gesprek op 4 oktober 2007 heeft erkend dat zij heeft gefraudeerd.
      Uit de ontslagbrief van 5 oktober 2007 blijkt dat aan [appellante] een 16-tal (Belgische) patiënten is voorgehouden ten aanzien van wie handelingen niet zouden zijn geregistreerd en afgerekend. In zoverre is de stelling van [appellante], dat zij niet wist waartegen zij zich moest verweren, niet juist. In haar memorie van grieven in zaak I, punt 56, herhaalt [appellante] een deel van haar conclusie van antwoord in de schadestaatprocedure, welke conclusie zij heeft overgelegd. Zij gaat in die passage slechts op twee van de door de maatschap in de ontslagbrief van 5 oktober 2007 genoemde patiënten in. Voor het overige heeft [appellante] geen inhoudelijk verweer gevoerd. Er moet daarom vanuit gegaan worden, dat hetgeen de maatschap omtrent in ieder geval de niet door [appellante] besproken patiënten heeft gesteld, juist is. Het hof gaat voor het overige niet in op de door partijen overgelegde processtukken in de schadestaatprocedure, voor zover zij niet in de memories zijn besproken, en is daartoe ook niet gehouden. Het aldus overleggen van processtukken uit de schadestaatprocedure is niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden te beschouwen als aangevoerd in de onderhavige procedure. Indien partijen de feiten en stellingen uit de overgelegde processtukken uit de schadestaatprocedure hadden willen inroepen, hadden zij dit op een dusdanige wijze moeten doen dat dit voor het hof en de wederpartij duidelijk was. En dat is naar het oordeel van het hof niet het geval (vgl. onder meer HR 17 oktober 2008, LJN: BE7201).
      12.4.3.	Het is de vraag of deze kwestie met betrekking tot Belgische patiënten, die gelet op het vorenoverwogene buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst valt, niettemin een dringende reden voor ontslag op staande voet is. Het meermalen niet juist administreren van behandelingen, die in de praktijk van de maatschap hebben plaatsgevonden, en het niet juist afrekenen met patiënten, ook al betreft dit (mede) Belgische patiënten die niet onder de arbeidsovereenkomst vallen, levert voor de maatschap een zodanige schending van het vertrouwen op, dat dit als een dringende reden voor ontslag op staande voet is aan te merken. Daarbij is van belang dat aannemelijk lijkt - zie hiervoor onder 12.4.3. slot - dat met betrekking tot de Belgische patiënten wel tussen partijen afgerekend moest worden, hoewel [appellante] een dergelijke afspraak betwist. Het niet juist administreren van de gegevens met betrekking tot de Belgische patiënten leidt aldus tot een ernstig gebrek aan vertrouwen, dat doorwerkt in de arbeidsovereenkomst met betrekking tot de Nederlandse patiënten. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen dat [appellante] als werkneemster gehouden was omtrent alle in de praktijk van de maatschap en met gebruikmaking van de haar ten dienste staande middelen verrichte handelingen verantwoording af te leggen. De grieven II, IV en VI t/m X treffen geen doel.
      12.4.4.	Het vorenoverwogene betekent, dat de vorderingen van [appellante], voor zover deze zijn gebaseerd op een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag, terecht door de kantonrechter zijn afgewezen (de hiervoor onder 12.1 genoemde vorderingen 6 t/m 8, in hoger beroep door [appellante] gevorderd onder I t/m IV in conventie). Ook grief XI van [appellante] faalt.
    
    
    
      12.5.	Gefixeerde schadevergoeding 
      De maatschap maakt aanspraak op betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 7.350,= bruto wegens het feit dat [appellante] aan de maatschap een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat de maatschap niet heeft gesteld dat de aan haar gegeven dringende reden is voortgevloeid uit de opzet of schuld van [appellante].
      De maatschap heeft in haar derde grief aangegeven dat zij in eerste aanleg wel heeft gesteld dat van opzet of schuld van [appellante] als bedoeld in artikel 7:677 lid 3 BW sprake is geweest. 
      Het hof is - anders dan [appellante] - van oordeel dat de maatschap (inmiddels) aan haar stelplicht heeft voldaan, waar zij heeft gesteld dat het opzettelijk verzwijgen van omzet en het niet of onvolledig dan wel onjuist administreren van door haar verrichte handelingen betekent dat [appellante] door opzet dan wel schuld een dringende reden voor onverwijlde opzegging aan de maatschap heeft gegeven. Het hof is van oordeel dat uit het handelen van [appellante] zelf, zoals hiervoor in r.o. 12.4.3. omschreven, voortvloeit dat tenminste sprake is van schuld, zodat grief 3 van de maatschap slaagt. De hoogte van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding (kennelijk bestaande uit het loon voor 1 maand ofwel 21 werkdagen maal het garantieloon van € 350,= per dag) is door [appellante] niet betwist, zodat het gevorderde bedrag zal worden toegewezen aan de maatschap.
    
    
    
      12.6.	Achterstallig garantieloon, niet-genoten vakantiedagen vakantiebijslag en loon tijdens ziekte
      12.6.1.	[appellante] vordert aan ten onrechte niet uitbetaald garantieloon € 15.750,= (minus betaalde voorschotten ad € 6.000,=) en € 44.159,27 (prod. 6 akte 16 april 2008). Partijen verschillen hierbij allereerst van mening hoe de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling omtrent het garantiesalaris van € 350,= per dag moet worden uitgelegd. Volgens [appellante] moet ervan worden uitgegaan dat zij voor iedere dag dat zij heeft gewerkt, hoe lang of kort ook, recht heeft op het garantiesalaris van € 350,=. Volgens de maatschap moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat [appellante] recht heeft op het garantiesalaris voor een volledig gewerkte dag (zie de toelichting op grief 1 van de maatschap). Uit het door de maatschap in punt 27 van haar memorie van grieven (in zaak II) gegeven voorbeeld moet worden afgeleid dat een werkdag van 450 minuten als volledig beschouwd moet worden. Uit het door de maatschap gemaakte overzicht (prod. 9 mvg maatschap in zaak II) blijkt evenwel, dat zij voor de dagen dat 240 minuten (4 uur) of minder door [appellante] is gewerkt, meent dat het garantiesalaris niet behoeft te worden voldaan.
      Het hof is van oordeel dat de garantiesalarisbepaling aan de hand van de hiervoor in 12.3.2 genoemde Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Van verklaringen of gedragingen over en weer in dat verband is niet gebleken. Het komt dus aan op de tekst van de salarisbepaling en de betekenis die partijen daaraan in redelijkheid mochten toekennen. Uit zowel productie 6 bij akte van 16 april 2008, als uit productie 9 bij memorie van grieven in zaak II blijkt, dat [appellante] vrijwel steeds op drie dagen per week, zoals is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst (“tenminste drie dagen per week werkzaam”), maar ook vaak op vier of vijf dagen, uren heeft gewerkt. In dat licht is het redelijk om de garantiebepaling zo op te vatten als de maatschap heeft gedaan, hetgeen betekent dat alleen indien meer is gewerkt dan een halve dag het garantiesalaris voor een volledige dag uitbetaald behoeft te worden. Het hof gaat daarbij uit van genoemde productie 9. [appellante] heeft weliswaar deze productie als ondeugdelijk van de hand gewezen, waarbij zij zich afvraagt hoe de maatschap aan het aantal gewerkte minuten komt, doch het hof heeft geconstateerd dat aan de hand van de gedeponeerde dagstaten het aantal gewerkte minuten berekend kan worden, hetgeen ook [appellante] had kunnen doen. Nu [appellante] dat heeft nagelaten en niet heeft aangegeven op welke specifieke onderdelen productie 9 onjuist zou zijn, neemt het hof deze productie als uitgangspunt. Dat betekent dat de maatschap aan [appellante] het door de maatschap berekende bedrag van € 10.449,42 (zie prod. 11 mvg zaak II) dient te betalen. 
      12.6.2. Vakantiedagen 
      Ingevolge de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] bij een volledig dienstverband recht op 25 vakantiedagen per jaar met behoud van salaris (zie ook artikel 7:639 lid 1 BW). Partijen gaan er beiden vanuit dat de vakantiedagen uitbetaald moeten worden tegen € 350,= bruto per dag (punt 27 mva zaak II en prod. 11 mvg zaak II), zodat ook het hof hiervan uit zal gaan. Het hof gaat daarbij ook hier uit van meergenoemde productie 9. Niet alleen heeft [appellante] tegenover de door de maatschap met de gedeponeerde dagstaten onderbouwde berekening van het Fte per jaar in productie 9 geen onderbouwing gegeven van het door haar berekende Fte van 0,872 (107 vakantiedagen), ook heeft zij niet aangegeven op welke punten de berekening van de maatschap niet juist is. Verder heeft zij het gemiddelde Fte over het gehele dienstverband berekend over het gemiddelde aantal werkdagen met ingang van 2004, hetgeen niet juist is. Het hof gaat daarom uit van de berekening van de maatschap, zij het, dat de maatschap de wel genoten vakantiedagen niet heeft doorbetaald, zoals blijkt uit productie 9. Deze dient zij alsnog uit te betalen op grond van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge productie 11 bij memorie van grieven in zaak II dienen aan [appellante] te worden uitbetaald:
      2002: 2,21 vakantiedagen
      2003: 17,75 vakantiedagen
      2004: 18,75 vakantiedagen
      2005: 19 vakantiedagen
      2006: 19,25 vakantiedagen
      2007 (tot en met 4 oktober): 14,49 vakantiedagen, 
      is totaal 91,45 dagen maal € 350,= is € 32.007,50.
      12.6.3.	Vakantiebijslag
      [appellante] heeft 8% vakantiebijslag (€ 32.392,36) over haar salaris gedurende het gehele dienstverband gevorderd. 
      De maatschap heeft betoogd dat partijen niet beoogd hebben om betaling van vakantiebijslag overeen te komen, gelet op de zinsnede “totale loonkosten” in de salarisbepaling in de arbeidsovereenkomst (zie onder 12.1.). De maatschap verwijst naar artikel 16 lid 5 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML), dat bepaalt dat in het geval het overeengekomen loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt, bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat de werknemer geen recht heeft op vakantiebijslag. [appellante] heeft dit bestreden met verwijzing naar artikel 6 lid 1 WML waarin is bepaald dat onder loon (onder meer) niet vakantiebijslag wordt verstaan.
      Het hof oordeelt als volgt. Onbetwist is dat [appellante] in de relevante periode steeds meer dan het drievoud van het minimumloon per maand verdiende bij de maatschap. Niet is gesteld of gebleken dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst over de al dan niet verschuldigdheid van vakantiebijslag hebben gesproken. Anders dan [appellante] heeft gesteld, dient bij de uitleg van de salarisbepaling in de arbeidsovereenkomst uitgegaan te worden van het civielrechtelijke loonbegrip, te weten de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van bedongen arbeid. Daaronder is de vakantiebijslag begrepen. Daar waar de arbeidsovereenkomst spreekt van “totale loonkosten” voor de maatschap kan het niet anders zijn, gezien de gebruikelijk aan het woord ‘totale’ toe te kennen betekenis, dan dat daaronder ook de vakantiebijslag is begrepen. 
      12.6.4. Loon tijdens ziekte
      [appellante] heeft € 1.700,= bruto gevorderd wegens niet tijdens ziekte doorbetaald loon (70%).
      De maatschap heeft betwist dat [appellante] gedurende het dienstverband ziek is geweest en dat zij zich ziek heeft gemeld. 
      [appellante] heeft naar het oordeel van het hof niet onderbouwd en niet aangetoond dat zij “zo’n 10 dagen afwezig is geweest vanwege ziekte” en/of dat zij zich ziek heeft gemeld (punt E inl. dgv.). Haar vordering ter zake moet dan ook alsnog als onvoldoende onderbouwd afgewezen worden.
      12.6.5.	Over het totaal van de genoemde bedragen, € 10.449,42 plus € 32.007,50 is € 42.456,92 bruto minus het betaalde voorschot van € 6.000,= netto, heeft [appellante] aanspraak op de wettelijke verhoging. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging gematigd tot het reeds betaalde voorschot van € 6.000,= netto, waartegen [appellante] niet heeft gegriefd. De maatschap heeft wel tegen de door de kantonrechter bepaalde wettelijke verhoging gegriefd. Het hof verwerpt de stelling van de maatschap dat het feit dat [appellante] eerst na afloop van het dienstverband aanspraak heeft gemaakt op de uitbetaling van vakantiedagen en achterstallig loon ertoe dient te leiden dat geen wettelijke verhoging verschuldigd is of dat deze (verder) moet worden gematigd. De toegewezen vordering betreft deels uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, in verband waarmee zonder meer aanspraak gemaakt kan worden op de wettelijke verhoging, en voorts uitbetaling van genoten vakantiedagen, welke uitkering in geld eveneens is te beschouwen als rechtstreekse vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden (vgl. HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527). Nu [appellante] tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging niet heeft gegriefd, zal het hof de vordering van [appellante] inclusief de - via het eerder ontvangen voorschot van € 6.000,= netto reeds verrekende - wettelijke verhoging toewijzen tot een bedrag van € 42.456,92 bruto. Hierover is de wettelijke rente verschuldigd met ingang van 5 oktober 2007, zoals door de kantonrechter is beslist.
      Van verrekening met de vordering die de maatschap stelt op [appellante] te hebben in de schadestaatprocedure, als door de maatschap verzocht, kan geen sprake zijn gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW, nu de gegrondheid van de vordering van de maatschap thans niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
      Al met al slaagt grief 1 van de maatschap gedeeltelijk.
    
    
    
      12.7.	Het relatiebeding
      Het door de maatschap gevorderde verbod om nog enige patiënt van de maatschap te behandelen is door de kantonrechter afgewezen. Hiertegen is grief 2 van de maatschap gericht. Het gaat de maatschap blijkens haar toelichting op de grief om met name Belgische patiënten. Ten aanzien van deze patiënten heeft het hof hiervoor beslist dat deze patiënten niet onder de arbeidsovereenkomst vallen. Deze patiënten vallen derhalve evenmin onder het relatiebeding. Verder is het tijdvak waarvoor het relatiebeding gold inmiddels verstreken, zodat het geven van verbod tot overtreding van dat beding niet meer mogelijk is. 
      Grief 2 van de maatschap faalt.
    
    
    
      12.8.	Schadevergoeding nader op te maken bij staat
      12.8.1	De maatschap heeft gesteld dat zij schade heeft geleden vanwege de door [appellante] gepleegde wanprestatie in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. De schade bestaat enerzijds uit de door [appellante] contant ontvangen en niet afgedragen bedragen en anderzijds uit de door [appellante] gerealiseerde, maar niet met de maatschap afgerekende omzet over de Belgische patiënten. 
      De kantonrechter heeft de vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat toegewezen waarbij hij heeft overwogen dat de tekortkoming van [appellante] tot potentiële schade in de sfeer van omzet en/of inkomen aan de zijde van de maatschap (in de zin van gederfd eigen inkomen en/of aan [appellante] teveel betaald loon) heeft geleid.
      12.8.2.	[appellante] heeft in grief XII gesteld dat van een tekortkoming aan haar zijde geen sprake is. 
      12.8.3.	Voor zover het de Belgische patiënten betreft volgt uit het vorenoverwogene dat deze geen deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst en dat verwijten aan het adres van [appellante] ter zake van deze patiënten derhalve niet rechtstreeks uit hoofde van wanprestatie in het kader van de arbeidsovereenkomst gemaakt kunnen worden. Echter, hiervoor heeft het hof overwogen dat [appellante] als werkneemster gehouden was om omtrent alle in de praktijk van de maatschap en met gebruikmaking van de haar ten dienste staande middelen verrichte handelingen verantwoording af te leggen. Het hof heeft overigens hiervoor overwogen dat uit de brief van [registeraccountant] volgt en dat het onaannemelijk lijkt, dat [appellante] geen enkele vergoeding aan de maatschap verschuldigd was met betrekking tot de Belgische patiënten, die door haar in de praktijk van de maatschap werden behandeld (zie 12.3.4.). Dat dit echter moet leiden tot een vergoeding wegens wanprestatie uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, is onvoldoende onderbouwd.
      Verder verwijt de maatschap [appellante] ook wanprestatie voor wat betreft de Nederlandse patiënten, die onder de arbeidsovereenkomst vielen, namelijk dat niet alle behandelingen die zijn uitgevoerd correct zijn geregistreerd en afgerekend (prod. 3 cva/cve). Deze kwestie is in het kader van de beoordeling van de dringende reden hiervoor buiten beschouwing gebleven, omdat de Nederlandse patiënten (uitsluitend) ter sprake zijn geweest in het kader van het voor zover nodig ten tweeden male gegeven ontslag op staande voet op 12 oktober 2007 (zie 12.3.). Deze patiënten vallen wel onder de door de maatschap gestelde wanprestatie in het kader van de arbeidsovereenkomst. 
      [appellante] heeft haar wanprestatie met betrekking tot de Nederlandse patiënten in de onderhavige procedure onvoldoende betwist, zodat de veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, in ieder geval daar op ziet. Het hof acht de ter zake door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, juist. Of en in hoeverre dit moet leiden tot een veroordeling van [appellante] in de schadestaatprocedure staat thans niet ter beoordeling aan het hof.
      Nu door de maatschap noch in eerste aanleg noch in hoger beroep schadevergoeding is gevorderd ter zake niet naleving van het relatiebeding geldt dat, los van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het relatiebeding, de bedoelde veroordeling tot schadevergoeding daar niet op ziet.
      Gelet op het vorenoverwogene faalt grief XII van [appellante].
    
    
    
      12.9.	Proceskosten
      Uit het vorenoverwogene blijkt, dat partijen zowel in eerste aanleg in conventie en in reconventie, als in de beide zaken in hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
      Dit betekent dat het hof zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten tussen partijen zal compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      Grief 4 van de maatschap faalt.
    
    
    
      12.10. 	Tenslotte
      Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis waarvan beroep in zijn geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen.
    
    
    13. 	De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in beide zaken:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie:
    
    veroordeelt de maatschap om aan [appellante] tegen bewijs van kwijting te voldoen de somma van € 42.456,92 bruto inclusief de reeds verrekende wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 5 oktober 2007 tot de datum van voldoening;
    
    in reconventie:
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan de maatschap van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.350,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 
      5 oktober 2007 tot de datum van voldoening;
    
    
    veroordeelt [appellante] tot betaling van schadevergoeding aan de maatschap ter zake van toerekenbare tekortkoming in de financiële (patiënten)verantwoording, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    in conventie en in reconventie, alsmede in hoger beroep in beide zaken:
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders door partijen gevorderde af;
    
    verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2012.