ECLI:NL:GHSHE:2019:2327, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2019, 200.254.153_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Geen sprake van verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en evenmin van h-grond. Vergelijking met arrest Hoge Raad van 18 januari 2019 over bankzittende expat gaat niet op. Weigering ontbinding arbeidsovereenkomst door de kantonrechter blijft in stand.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 27 juni 2019
      Zaaknummer	: 200.254.153/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7204441 AZ VERZ 18-74
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna ook aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S. Lammers te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna ook aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. E.P.M.J. Prop te Bergen op Zoom.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 13 december 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en bijlagen, ingekomen bij de griffie op 5 februari 2019;
        
        
          het verweerschrift met bijlagen, ingekomen bij de griffie op 2 april 2019;
        
        
          een brief van [appellante] met bijlagen, ingekomen bij de griffie op 30 april 2019;
        
        
          de op 16 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
        
      
      - mevrouw [HR manager] en de heer [medewerker] namens [appellante] , bijgestaan door mr. Lammers;
      - mevrouw [verweerster] , bijgestaan door mr. Prop.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op de hier boven genoemde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] vervaardigt verpakkingsmiddelen van papier en karton. Zij is onderdeel van een groot internationaal concern. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [verweerster] (geboren op [geboortedatum] 1965) is sinds 19 december 1983 op basis van een arbeidsovereenkomst bij [appellante] in dienst. Tot in ieder geval 31 januari 2018 vervulde zij de functie van hoofd operationele logistiek. Haar brutoloon is volgens de loonstrook van april 2019 € 4.264,37, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 
        
      
      
        3.1.3.
        In haar functie van hoofd operationele logistiek moest [verweerster] aanvankelijk rapporteren aan de supply chain manager, per 1 april 2017 de heer [supply chain manager] . [appellante] heeft in mei 2017 een nieuwe functie gecreëerd, namelijk logistiek manager. Vanaf 1 augustus 2017 werd die functie ook feitelijk ingevuld door de benoeming van de heer [logistiek manager] in die functie. Sindsdien moest [verweerster] aan hem rapporteren. 
        
      
      
        3.1.4.
        In november 2017 heeft [verweerster] van de logistiek manager [logistiek manager] een schriftelijke waarschuwing gehad omdat gemaakte afspraken over het tijdpad van het houden van beoordelingsgesprekken en het inleveren van beoordelingsformulieren door haar niet zouden zijn nagekomen. Daarover heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [logistiek manager] en HR manager mevrouw [HR manager] . De inhoud van het gesprek is schriftelijk bevestigd door [appellante] . [verweerster] heeft daarop bij brief van 13 december 2017 uitgebreid schriftelijk gereageerd. 
        
      
      
        3.1.5.
        Op 21 december 2017 hebben [logistiek manager] en [HR manager] [verweerster] in een persoonlijk gesprek geïnformeerd over een aanstaande organisatiewijziging en de gevolgen die deze voor haar zou hebben. De gespreksnotitie van die datum verwijst naar de inhoud van bovengenoemde brief van [verweerster] (genoemd ‘de verklaring’) over – kort gezegd – de waarschuwing met betrekking tot de beoordelingsgesprekken en vervolgt over de functie hoofd operationele logistiek: “De verklaring geeft onvoldoende aanleiding om het genomen besluit voor de schriftelijke waarschuwing te wijzigen. Deze blijft gehandhaafd. Dit traject heeft wel doen besluiten om het bedrijfsmodel met minimaal aantal management lagen in te zetten. De functie van Hoofd Operationele Logistiek is een unieke functie in de organisatie en geeft een extra laag met ook de functie van Logistiek Manager. Er is dan ook besloten om de functie van Hoofd Operationele Logistiek te laten vervallen. Helaas betekent dit voor [verweerster] [hof: [verweerster] ] dat in 2018 deze functie niet meer bestaat. De werkzaamheden uit deze functie komen deels te vervallen, worden deels overgenomen door de Logistiek Manager en deels herverdeeld onder de huidige bestaande functies. Op dit moment is er geen passende vacature voor [verweerster] .[…] De komende periode wordt onderzocht of er op korte termijn ook geen passende vacature kan ontstaan. Dit onderzoek zal in begin januari 2018 zijn afgerond. Wij zijn erg bewust van het feit dat dit een zeer pijnlijke boodschap is voor [verweerster] . Op de vraag of zij nog door kan werken, is aangegeven dat zij dit kan en wilt.”
        
      
      
        3.1.6.
        Daarna heeft [verweerster] een advocaat ingeschakeld, haar huidige gemachtigde. De daarop volgende contacten hebben niet tot een minnelijke regeling geleid. 
        
      
      
        3.1.7.
        Op 2 februari 2018 heeft [appellante] voor [verweerster] bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen. [verweerster] heeft daartegen verweer gevoerd. Het UWV heeft na twee rondes van hoor en wederhoor op 13 april 2018 daarover beslist. Het UWV oordeelde dat [appellante] de noodzaak voor het vervallen van de arbeidsplaats van [verweerster] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt en weigerde toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
        
      
      
        3.1.8.
        Na de ontslagaanvraag bij het UWV is [verweerster] arbeidsongeschikt geworden. Op 24 april 2018 heeft de bedrijfsarts [appellante] bericht dat [verweerster] weer in staat werd geachte te re-integreren in aangepast werk zonder grote werkdruk of tempodruk. Verschil van inzicht over het einddoel van de re-integratie leidde tot een impasse. [verweerster] wilde binnen [appellante] re-integreren. [appellante] zette op twee doelen tegelijk in, waaronder re-integratie bij een andere werkgever. Een in juli 2018 gestart mediationtraject leidde niet tot een oplossing voor de impasse. 
        
      
      
        3.1.9.
        
          [verweerster] is per 1 augustus 2018 volledig hersteld. Zij heeft daarna tot 1 februari 2019 werkzaamheden verricht ter vervanging van een zwangere collega. Ten tijde van de zitting in hoger beroep waren er volgens [appellante] geen werkzaamheden meer voor haar binnen het bedrijf beschikbaar. Zij was daarom niet aan het werk. 
        
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure verzoekt [appellante] ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 primair onderdeel g BW) en subsidiair op grond van overige omstandigheden die maken dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 primair onderdeel h BW, hierna ook aan te duiden als de h-grond). 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [verweerster] voert verweer tegen de verzochte ontbinding. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, heeft zij kort gezegd verzocht om toewijzing van een billijke vergoeding en een transitievergoeding.
        
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] afgewezen. Hij heeft onder meer overwogen dat [appellante] onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken waaruit de verstoring van de arbeidsrelatie bestaat, die [appellante] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag legt, anders dan het debat over het verval van de functie van [verweerster] en de (on)mogelijkheid haar binnen of buiten de organisatie te herplaatsen. Wat betreft de h-grond heeft de kantonrechter overwogen dat deze niet bedoeld is als ontsnappingsclausule om te repareren dat het UWV geen toestemming heeft gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden. 
      
      
        3.4.1.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij betoogt dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. Zij verzoekt het hof alsnog een datum vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. 
        
      
      
        3.4.2.
        
          [verweerster] verzet zich ook in hoger beroep tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval het hof van oordeel is dat er grond is voor ontbinding, verzoekt zij kort gezegd toekenning van een transitievergoeding van € 81.000,00 bruto en een billijke vergoeding van € 350.000,00 bruto. 
        
        
          
            Verstoorde arbeidsverhouding?
          
        
        
      
      
        3.5.1
        Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat er, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          [appellante] voert als onderbouwing voor deze ontbindingsgrond samengevat het volgende aan. De discussie over verschillende bedrijfsbesluiten waar [verweerster] het niet mee eens is, de verwijten van [verweerster] aan het adres van [appellante] en het wantrouwen van [verweerster] in [appellante] maken dat er voor [appellante] geen enkele andere oplossing mogelijk is dan het afscheid nemen van elkaar. [appellante] had aanvankelijk alle begrip voor de vragen van [verweerster] over het verval van haar functie, maar de uitleg daarover door [appellante] was voor [verweerster] telkens onvoldoende. [verweerster] bleef eisen dat zij kon terugkeren in haar functie, waarna en waardoor er tevens discussie ontstond over de mogelijkheden voor herplaatsing en ook weer in het kader van de re-integratie. Zo werd de verhouding steeds grimmiger. [verweerster] geeft geen blijk van de tussen werkgever en werknemer bestaande gezagsverhouding. Vanuit het MT en de directie bestaat er door de opstelling van [verweerster] geen vertrouwen meer dat met haar op een vruchtbare manier kan worden samengewerkt. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          [verweerster] voert als verweer kort gezegd aan dat zij op gerechtvaardigde wijze voor haar eigen rechten en positie opkomt. Zij benadrukt dat de verhouding met de collega’s en direct leidinggevenden binnen [appellante] goed is. Van een verstoorde arbeidsverhouding is in haar ogen geen sprake. 
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die moet leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst. Kern van de discussies tussen partijen is de vraag of er nog plaats is voor [verweerster] nadat [appellante] heeft besloten haar functie te laten vervallen. Het hof benadrukt dat het in deze procedure niet gaat om de vraag of er een bedrijfseconomische noodzaak was om de arbeidsplaats van [verweerster] te laten vervallen. Het oordeel daarover is in de eerste plaats aan het UWV. Het UWV heeft geoordeeld dat die noodzaak niet aannemelijk is gemaakt. Daartegen is [appellante] niet opgekomen. Ondanks de beslissing van het UWV blijft [appellante] er echter bij dat er binnen haar bedrijf voor [verweerster] geen plaats meer is. Dat [verweerster] dit ter discussie is blijven stellen, is alleszins gerechtvaardigd. Ook in de daaropvolgende discussies over herplaatsingsmogelijkheden en over de vraag of re-integratie binnen of buiten [appellante] moest plaatsvinden, is [verweerster] op een gerechtvaardigde manier voor haar positie blijven opkomen. Dat [verweerster] daarbij onacceptabele en onterechte verwijten aan het adres van [appellante] heeft gemaakt, is niet gebleken. Hoewel partijen over deze punten van mening bleven verschillen en [verweerster] twijfels uitte over de beweegredenen van [appellante] , is niet gebleken van een grimmige verhouding. De door [appellante] overgelegde verklaringen van HR-medewerkers, de financieel directeur en (HR-)managers tonen naar het oordeel van het hof ook niet aan dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat deze niet kan worden voortgezet. Er blijkt uit dat [verweerster] na het wegvallen van haar functie werk binnen [appellante] zocht en ook - naar tevredenheid - uitvoerde. Verder blijkt dat het verschil van inzicht over het voortbestaan van haar functie en een arbeidsplaats voor haar binnen [appellante] telkens terugkerende onderwerpen waren. [verweerster] kwam op voor haar positie en dat mocht zij ook. Dat hoeft niet in de weg te staan aan een goede samenwerking als de arbeidsovereenkomst voortduurt. 
        
        
          
            Andere omstandigheden die moeten leiden tot einde van de arbeidsovereenkomst?
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          [appellante] betoogt dat [verweerster] nu al ruim een jaar geen functie meer heeft en dat er nu ook al een jaar geen passende functie meer voor haar binnen [appellante] is gevonden, waardoor de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden en zij een zogenaamde ‘bankzitter’ is geworden. Dit levert volgens [appellante] grond voor ontbinding op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Haar zesde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] voor dit beroep dezelfde feiten en omstandigheden aanvoert als voor haar beroep op de verstoorde arbeidsverhouding.
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof oordeelt als volgt. Wat [appellante] heeft aangevoerd, kan niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond. Het is niet aannemelijk geworden dat er een bedrijfseconomische noodzaak was voor verval van de arbeidsplaats van [verweerster] , heeft het UWV als gezegd geoordeeld. Dat [appellante] desondanks haar organisatie zo heeft ingericht dat er nu voor [verweerster] geen werk is, terwijl de arbeidsovereenkomst met [verweerster] nog wel bestaat, plaatst [appellante] in een moeilijke positie. Zij heeft zichzelf echter in die positie gebracht. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, is de h-grond niet bedoeld als ontsnappingsclausule in een dergelijke situatie. Een ander oordeel hierover zou betekenen dat een werkgever na een weigering van een ontslagvergunning door het UWV de arbeidsplaats van de betrokken werknemer toch kan laten vervallen en met een beroep op de h-grond de beslissing van het UWV kan omzeilen. 
        
      
      
        3.6.3.
        
          [appellante] heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt dat grond is voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW nog beroepen op een uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2019  (ECLI:NL:HR:2019:64) over een zogenaamde ‘bankzittende expat’. In die zaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de h-grond ontbonden. De ontbinding bleef bij het hof en de Hoge Raad in stand. Dat brengt [appellante] in deze zaak echter niet verder. In de zaak die zij aanhaalt was er, anders dan in deze zaak, geen sprake van verval van een arbeidsplaats waardoor de werknemer werd geraakt en heeft de werknemer (minstens) één passende functie geweigerd die hem was aangeboden. De ontslagroute via het UWV speelde in die zaak geen rol en daarmee kon dus geen sprake zijn van een verkapt ontslag op de a-grond (kort gezegd: verval van de arbeidsplaats om bedrijfseconomische redenen). Dat zijn essentiële verschillen met deze zaak. 
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft afgewezen. Het komt erop neer dat [verweerster] volgens [appellante] uiteindelijk had moeten accepteren dat er voor haar geen plaats meer was, maar dat hoefde zij juist niet. Zij had en heeft een arbeidsovereenkomst met [appellante] , die pas op verzoek van de werkgever kan worden beëindigd als daarvoor een redelijke grond is zoals in de wet is opgesomd of als partijen daarover tot overeenstemming komen. Daarvan is geen sprake. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan de verzoeken die [verweerster] heeft gedaan voor het geval het hof anders zou beslissen. Grief 7, die is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter, treft dus geen doel.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] is de partij die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk is gesteld en daarom moet zij de proceskosten dragen. Grief 8 van [appellante] , gericht tegen de proceskostenveroordeling door de kantonrechter, treft dus evenmin doel. De proceskostenveroordeling in de beslissing van de kantonrechter blijft in stand. Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof 
    
    
      
        bekrachtigt de bestreden beschikking;
      
      
        wijst het door [appellante] in hoger beroep verzochte af; 
      
      
        veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 2.148,00 aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, P.P.M. Rousseau en E.M.C. Mommers en is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2019.