ECLI:NL:GHAMS:2019:2055, Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2019, 200.243.444/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst (na ontbinding door de kantonrechter) afgewezen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door stelselmatig te weigeren aan zijn re-integratie mee te werken en (andere) oplossingen voor het ook volgens hem bestaande arbeidsgeschil, met name mediation, uit de weg te gaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 			200.243.444/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 	6646730 EA VERZ 18-120 
    
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2019
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        
          [appellant] is bij beroepschrift met een productie, ontvangen ter griffie van het hof op 
        30 juli 2018, onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemde zaaknummers op 30 april 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het hierna onder 3.4 weer te geven verzoek van [appellant] (alsnog) - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (het hof begrijpt) beschikking - zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
      
      
    
    
      1.3
      Op 2 oktober 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek om het beroep van [appellant] te verwerpen, althans ongegrond te verklaren met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente zoals nader omschreven in het verweerschrift.
      
    
    
      1.4
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 2 november 2018. De advocaten van partijen hebben het woord gevoerd, waarbij zij zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Partijen waren verschenen en hebben vragen van het hof beantwoord. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog de producties 1 tot en met 10 en 12 tot en met 15 in het geding gebracht. Van de als producties 1 tot en met 5 in het geding gebrachte transcripten van audio-opnames zijn tevens de opnames zelf op een USB-stick overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog een fotokopie in het geding gebracht van de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.
      
    
    
      1.5
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “Uitgangspunten” (1.1 tot en met 1.9) een aantal feiten genoemd. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende:
    
    
      3.1.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1972, is in januari of februari 2017 (partijen verschillen van mening over de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst) als kok in dienst getreden van [geïntimeerde] die onder de naam “ [X] ” te Amsterdam een restaurant exploiteert. 
    
    
      3.1.3
      Sinds 18 februari 2017 heeft [appellant] feitelijk geen werkzaamheden meer voor [geïntimeerde] verricht. [geïntimeerde] heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van genoemde datum was geëindigd, maar heeft zich neergelegd bij een vonnis dat door de kantonrechter te Amsterdam als voorzieningenrechter tussen partijen is gewezen op 26 mei 2016, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd als te zijn aangegaan voor onbepaalde op basis van een werkweek van 40 uur en een overeengekomen salaris van € 1.600,- netto per maand. [geïntimeerde] werd bij dat vonnis (onder meer) veroordeeld [appellant] weer tot zijn werkzaamheden toe te laten. 
    
    
      3.1.4
      Nadat hij vervolgens was opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten, heeft [appellant] zich op 9 juni 2017 ziek gemeld. In zijn verzuimrapportage van 10 juli 2017 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat het mogelijk is [appellant] aangepast werk aan te bieden, mits goed rekening wordt gehouden met zijn verminderde belastbaarheid en voor maximaal halve dagen. 
    
    
      3.1.5
      
        [geïntimeerde] heeft [appellant] bij  brief van 1 augustus 2017 opgeroepen voor lichte, aangepaste werkzaamheden op 4 augustus 2017. [appellant] heeft diezelfde dag telefonisch (via zijn  buurman) en per sms aan [geïntimeerde] bericht dat hij niet in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij brief aan de gemachtigde van [appellant] bericht dat de loonbetalingen gestaakt zouden worden over de uren dat [appellant] had kunnen werken. Over augustus en september 2017 heeft [geïntimeerde] vijftig procent van het overeengekomen salaris betaald.	
    
    
      3.1.6
      
        In zijn verzuimrapportage van 21 augustus 2017 heeft de bedrijfsarts 
        geadviseerd om [appellant] licht fysiek aangepast werk aan te bieden voor
        maximaal halve dagen en met [appellant] te bespreken of dit haalbaar was. Vervolgens heeft [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 29 augustus 2017 opgeroepen om op 31
        augustus 2017 te komen overleggen welke werkzaamheden hij zou kunnen
        verrichten. [appellant] is op die datum niet verschenen en heeft niets van zich
        laten horen. 
      
    
    
      3.1.7
      
        In zijn verzuimrapportage van 18 september 2017 heeft de bedrijfsarts zijn
        bevinding dat er re-integratie mogelijkheden waren herhaald en daaraan toegevoegd
        dat naast de fysieke klachten een conflict met de werkgever speelde. Hij heeft
        geadviseerd om over dit probleem in gesprek te gaan. De bedrijfsarts schreef dat er
        geen medische reden was waarom dit niet op korte termijn zou kunnen plaatsvinden,
        mogelijk met behulp van een mediator. In correspondentie tussen de gemachtigden van partijen en de casemanager van de arbodienst heeft [geïntimeerde] vervolgens voorstellen voor mediation en voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door een vaststellingsovereenkomst gedaan. [appellant] heeft daarop geantwoord 
        dat hij het deskundigenoordeel van het UWV wilde afwachten. 
      
    
    
      3.1.8
      
        De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 13 oktober 2017 de beoordelingen van de bedrijfsarts gevolgd en heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] [appellant] werkzaamheden aangeboden heeft die passen bij de verminderde belastbaarheid van [appellant] . Bij brief van 17 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] opgeroepen
        voor overleg op 20 oktober 2017 over lichte aangepaste werkzaamheden, die laatstgenoemde zou kunnen verrichten. [geïntimeerde] heeft er in deze brief op
        gewezen dat wanneer [appellant] niet zou verschijnen en daarmee niet aan zijn
        re-integratie verplichtingen zou voldoen, [geïntimeerde] de loonbetaling volledig
        zou stopzetten. [appellant] is op 20 oktober 2017 niet verschenen en heeft op
        die datum een e-mail aan [geïntimeerde] gezonden waarin hij onder andere stelde dat
        
          [geïntimeerde] zijn personeel slaat en intimideert en dat hij ( [appellant] ) nog steeds ziek is.
      
    
    
      3.1.9
      
        In zijn verzuimrapportage van 26 oktober 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd
        dat de re-integratie parallel aan de conflictoplossing kon worden opgestart.
        Vervolgens heeft [appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat hij zich niet beter wilde melden omdat hij zich niet in staat voelde te werken, waarop de gemachtigde van [geïntimeerde] nogmaals een beëindigingsovereenkomst heeft voorgesteld en als alternatief mediation.
      
    
    
      3.1.10
      
        Bij brief van 13 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellant] voor de vierde
        keer opgeroepen voor (overleg over) passende arbeid, waarop [appellant] heeft geantwoord dat hij niet in staat was om te komen werken of te komen praten.
      
    
    
      3.1.11
      Op 20 november 2017 heeft de aan de Arbodienst van [geïntimeerde] verbonden Arbo verpleegkundige geadviseerd dat de re-integratie parallel aan de conflictoplossing kon worden gestart.
    
    
      3.1.12
      Op 30 november 2017 heeft de bedrijfsarts geschreven dat hij op die dag nadere informatie had ontvangen van de behandelaar van [appellant] , dat [appellant] op dat moment tijdelijk niet kon werken, dat hij behandeld moest worden voor een medisch probleem en dat na de start van de vervolgbehandeling zou kunnen worden bekeken in hoeverre re-integratie weer aan de orde was. 
    
    
      3.1.13
      
        In zijn deskundigenoordeel van 29 januari 2018 heeft de arbeidsdeskundige van
        het UWV op een verzoek van [geïntimeerde] zijn oordeel te geven over de vraag of [appellant] al dan niet had voldaan aan zijn re-integratie verplichting, gesteld dat dat oordeel niet kon worden gegeven omdat dit te zeer samenhing met de van elkaar afwijkende visies van partijen en de verstoorde verhoudingen tussen hen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft in het inleidend verzoekschrift verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] door niet mee te werken aan re-integratie en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (respectievelijk de zogenoemde e- en g-grond). [appellant] heeft verweer gevoerd en heeft verzocht de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Hij heeft voorts verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het (gedeeltelijk respectievelijk geheel) opgeschorte salaris vanaf 4 augustus 2017 en hem in geval van ontbinding een billijke vergoeding toe te kennen omdat [geïntimeerde] zich – ernstig verwijtbaar – niet als goed werkgever heeft gedragen. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 april 2018 ontbonden op de e-grond en de verzoeken van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door stelselmatig te weigeren aan zijn re-integratie mee te werken en (andere) oplossingen voor het ook volgens hem bestaande arbeidsgeschil, met name mediation, uit de weg te gaan. De loonvordering achtte de kantonrechter niet toewijsbaar omdat [geïntimeerde] gerechtigd was de loonbetalingen te staken. Omdat [appellant] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen had hij volgens de kantonrechter geen aanspraak op een billijke vergoeding. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, richten zich de grieven van [appellant] . 
      
    
    
      3.4
      In hoger beroep verzoekt [appellant] primair de bestreden beschikking te vernietigen en, zo begrijpt het hof, [geïntimeerde] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van het (gedeeltelijk) gestaakte loon vanaf 1 augustus 2017, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair verzoekt [appellant] [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van loon over de periode vanaf 30 november 2017 tot (zo begrijpt het hof) de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] verzoekt ten slotte [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat hij tussen 9 juni 2017 en 30 november 2017 in staat was aangepast werk te verrichten. Zijn algehele arbeidsongeschiktheid in die periode is niet erkend door de slecht werkende Arbodienst van [geïntimeerde] . Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid heeft [appellant] ook niet kunnen meewerken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst, in welk kader hij zich arbeidsgeschikt had moeten melden. [appellant] legt in hoger beroep een verklaring over van een verzekeringsarts van 13 september 2017, waaruit volgens hem blijkt dat hij vanaf 13 juni 2017 volledig arbeidsongeschikt was. Hij wijst er voorts op dat zijn gezondheidssituatie niet los valt te zien van het optreden van [geïntimeerde] , die zich vanaf het begin heeft opgesteld als slecht werkgever en zich zodanig gedroeg dat [appellant] zich geïntimideerd voelde, hetgeen heeft geresulteerd in stress-klachten. [geïntimeerde] heeft zich volgens [appellant] in het verleden agressief opgesteld jegens zijn personeel.
      
    
    
      3.6
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter, zoals hiervoor onder 3.3 samengevat. [appellant] heeft zijn stelling dat hij reeds vóór 30 november 2017 niet in staat zou zijn geweest aangepaste lichte werkzaamheden te verrichten, tegenover de inhoud van de door [geïntimeerde] overgelegde stukken van de bedrijfsarts en het UWV,  niet aannemelijk gemaakt. Uit het hiervoor onder 3.1.8 genoemde deskundigenbericht van het UWV volgt dat het UWV het oordeel van de bedrijfsarts dat [appellant] in staat was lichte werkzaamheden te verrichten, deelde en dat de door [geïntimeerde] aan [appellant] aangeboden werkzaamheden passend waren. Anders dan [appellant] suggereert, volgt uit het hiervoor onder 3.1.12 genoemde oordeel van de bedrijfsarts van 30 november 2017 niet dat [appellant] reeds vóór die datum volledig arbeidsongeschikt was. De bedrijfsarts schrijft slechts dat [appellant] op 30 november 2017 tijdelijk arbeidsongeschikt was en dat hij die dag nadere berichten van de behandelaar van [appellant] had ontvangen, waaruit mag worden afgeleid dat dat oordeel op die nadere berichten was gebaseerd. De stelling van [appellant] dat de arbodienst van [geïntimeerde] slecht werkte omdat uit genoemd oordeel blijkt dat de bedrijfsarts pas kort voor 30 november 2017 contact zou hebben opgenomen met de behandelaar van [appellant] , wordt niet gevolgd. De bedrijfsarts heeft het over nadere informatie van de behandelaar, hetgeen impliceert dat hij eerder ook reeds informatie had (gevraagd en) ontvangen. Het beroep van [appellant] op de genoemde verklaring van een verzekeringsarts van 13 september 2017, waaruit zou blijken dat hij al op 13 september 2017 volledig arbeidsongeschikt was, gaat niet op. Die verklaring heeft geen betekenis voor de onderhavige zaak. De verklaring is niet afkomstig van een verzekeringsarts die [appellant] heeft onderzocht in het kader van de (on)geschiktheid van [appellant] voor het verrichten van de onderhavige werkzaamheden maar van de verzekeringsarts verbonden aan de arbodienst van een andere werkgever van [appellant] . Dat [appellant] , zoals uit de verklaring blijkt, arbeidsongeschikt was voor andere werkzaamheden bij een andere werkgever, zegt onvoldoende over zijn arbeids(on)geschikheid in deze zaak.
      
    
    
      3.7
      Nu er van uitgegaan mag worden dat [appellant] in de periode van 9 juni tot 30 november 2017 in staat was aangepaste werkzaamheden te verrichten, heeft [geïntimeerde] hem terecht verweten dat hij geen gevolg heeft gegeven aan de vele oproepen te komen werken of te komen praten. [appellant] werkte niet mee aan re-integratie en evenmin aan andere oplossingen voor het ook in zijn visie bestaande arbeidsgeschil  hetgeen ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] betekent. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst terecht op die grond ontbonden en de loonvordering van [appellant] op goede gronden afgewezen. Op dit oordeel stuiten de grieven van [appellant] af. 
      
    
    
      3.8
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aan de orde geweest of in (het petitum van) het beroepschrift kan worden gelezen dat [appellant] ook aanspraak maakt op de billijke vergoeding van artikel 7:783 lid 3 BW indien het hof niet overgaat tot herstel van de dienstbetrekking. Op die discussie hoeft niet te worden ingegaan omdat het hof, zoals hiervoor is overwogen, niet van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen en dus niet toekomt aan de vraag of een billijke vergoeding toewijsbaar is in plaats van herstel van de arbeidsovereen-komst. 
      
    
    
      3.9
      De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 318,-- aan verschotten en € 2,148,-- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.