ECLI:NL:GHDHA:2024:1572, Gerechtshof Den Haag, 17-09-2024, 200.332.032/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: incidentele vordering tot schorsing executie en zekerheidstelling

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.332.032/01
      Rolnummer rechtbank	: C/09/613793 / HA ZA 21-561
    
    
    arrest van 17 september 2024
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          Stam Boek BV,
      
      
        
          
            [appellant 2],
        
      
    
    
      gevestigd/wonende te [plaats],
      eisers in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging subsidiair zekerheidstelling,
      appellanten in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    Voga Onroerend Goed BV,
    
      gevestigd te Den Haag,
      verweerster in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging subsidiair zekerheidstelling,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. N.F. Barthel te Zoetermeer.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna Stam Boek, [appellant 2] (gezamenlijk [appellant 2] c.s.) en Voga noemen.
    
    
    De zaak in het kort
    
    
      Voga heeft een deel van haar vastgoedportefeuille verkocht en overgedragen aan Stam Boek. Stam Boek heeft dit vastgoed met winst doorverkocht. [appellant 2], bestuurder van Stam Boek, heeft de verkoopopbrengst van het vastgoed niet gebruikt om de schuld aan Voga af te lossen, maar heeft het bedrag in delen van € 50.000,- onverplicht overgeboekt aan derden. In deze zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat Stam Boek een bedrag van € 1.015.209,- verschuldigd is aan Voga, met rente en kosten. Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 2], bestuurder van Stam Boek, in privé aansprakelijk is voor de terugbetaling van deze schuld aan Voga op grond van onrechtmatig handelen. 
      
        [appellant 2] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben, voorafgaande aan de behandeling van de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep, een incidentele vordering ingesteld waarin zij het hof primair verzoeken om de tenuitvoerlegging van vonnissen van de rechtbank te schorsen, en subsidiair om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van deze vonnissen van de rechtbank de voorwaarde te verbinden dat door Voga zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 1.300.000,-. Het hof wijst de primaire vordering af, maar oordeelt dat Voga wel zekerheid moet stellen.
    
    
    
  
  
    Het procesverloop in hoger beroep
    
    
      Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        De dagvaarding in hoger beroep van [appellant 2] c.s. van 16 juni 2023;
      
      
        De memorie van [appellant 2] c.s. houdende incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351, subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 353 jo. 235 Rv, met bijlagen;
      
      
        Het antwoord in incident van Voga, met bijlagen;
      
      
        De memorie van grieven van [appellant 2] c.s., met bijlagen.
      
    
    
  
  
    Beoordeling van de incidentele vorderingen 
    
    
      
        Ontvankelijkheid
        
      
    
    1. Het hoger beroep van [appellant 2] c.s. in deze zaak richt zich tegen het vonnis van de rechtbank van 22 maart 2023. Voor zover de vorderingen van [appellant 2] c.s. in het incident zich ook uitstrekken tot het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 23 mei 2023, zal het hof [appellant 2] c.s. niet-ontvankelijk verklaren. Dit betreft een vonnis uit een andere procedure, ten aanzien waarvan hier geen incidentele vordering kan worden ingesteld in de door [appellant 2] c.s. bedoelde zin. 
    
    
      
        Maatstaf
        
      
    
    2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, volgt dat bij de beoordeling van de incidentele vorderingen van [appellant 2] c.s. tot uitgangspunt dient dat de veroordeling door de rechtbank van [appellant 2] c.s. hangende deze hogerberoepprocedure uitvoerbaar dient te zijn, en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat i) het belang van [appellant 2] c.s. bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hen ingestelde hoger beroep is beslist, of ii) hun belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van Voga die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan, of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij deze afweging van de belangen moet de kans van slagen van een rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing blijven, wat er niet aan in de weg staat dat het hof in zijn oordeelsvorming betrekt of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag. Bij de beoordeling van de (subsidiaire) vordering van [appellant 2] c.s. tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank dienen mede de gevolgen te worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor Voga.
    
    
      
        Beoordeling van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging
      
      
        
        Klaarblijkelijke feitelijke en juridische misslag?
        
      
    
    3. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 2] in zijn rol als bestuurder van Stam Boek heeft bewerkstelligd dat Stam Boek haar contractuele verplichtingen tegenover Voga niet meer kan nakomen. Nadat Stam Boek de vastgoedportefeuille van Voga had gekocht en met winst had doorverkocht, had zij met de verkoopopbrengst haar leningen aan Voga kunnen aflossen. In plaats daarvan heeft [appellant 2] de gelden in porties van € 50.000,- overgeboekt aan diverse derden, zonder dat deze derden daar op dat moment recht op hadden, zonder daarvoor zekerheden te bedingen en zonder met deze derden afspraken te maken over de terugbetaling. [appellant 2] had volgens de rechtbank redelijkerwijs behoren te begrijpen dat Stam Boek, die geen verdere inkomsten had, hierdoor haar verplichtingen jegens Voga niet meer zou kunnen nakomen.
    
    4. [appellant 2] c.s. stellen dat het vonnis van de rechtbank berust op een klaarblijkelijke feitelijke en juridische misslag. Volgens [appellant 2] c.s. is de overweging van de rechtbank dat [appellant 2] zich ervan bewust is geweest dat het overboeken van de verkoopopbrengst van het vastgoed naar derden niet in de haak was, een misslag van de rechtbank en onbegrijpelijk. Ditzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank dat [appellant 2] als bestuurder van Stam Boek ernstig verwijtbaar heeft gehandeld tegenover Voga en daarmee aansprakelijk is voor de schade van Voga. Het idee om de verkoopopbrengst van het vastgoed niet af te lossen op de schuld aan Voga maar tijdelijk bij derden te stallen, kwam niet van [appellant 2] maar van zijn zakenpartner [A]. [appellant 2] stelt dat hij de overboekingen volledig te goeder trouw en onder immense druk van [A] heeft gedaan. Hij stond in die tijd al geruime tijd onder grote druk en hij was niet goed in staat om rationele afwegingen te maken.
    
    5. Het hof verwerpt de stelling dat uit bovenstaande feiten en omstandigheden, ook indien juist, volgt dat het vonnis van de rechtbank berust op een kennelijke misslag. Voor een kennelijke misslag is een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten nodig, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. De stellingen van [appellant 2] c.s. op dit punt zijn hiervoor, ook indien juist, onvoldoende. Deze stellingen komen aan de orde bij de beoordeling van de hoofdzaak.
    
    
      
        Restitutierisico?
      
    
    
    6. [appellant 2] c.s. stellen voorts dat er sprake is van een zeer groot en reëel restitutierisico wanneer Voga, als het hof in hoger beroep in de hoofdzaak [appellant 2] c.s. in het gelijk zou stellen, de betaalde gelden moet terugbetalen. Volgens [appellant 2] c.s. is de financiële situatie van Voga weinig rooskleurig, heeft Voga na het boekjaar 2017 geen definitieve jaarrekening en over 2020 en 2021 zelfs helemaal geen jaarrekening meer gedeponeerd, en is de kans groot dat Voga eventuele door [appellant 2] c.s. betaalde bedragen niet kan terugbetalen, wat feitelijk zal leiden tot een onomkeerbare situatie met onherstelbare gevolgen. Daarbij wijzen [appellant 2] c.s. er op dat door hen al een reëel bedrag aan Voga is betaald, dat Voga als gevolg van de verkoop van een deel van haar vastgoed grote fiscale verplichtingen heeft uit de herinvesteringsreserve-regeling (hierna: HIR-regeling), dat de door [appellant 2] gehouden aandelen in het kapitaal van Voga door hem zijn overgedragen aan de andere aandeelhouder Boelaars, en dat Voga beslag heeft gelegd op de echtelijke woning van [appellant 2] waarmee ook dit vermogensbestanddeel is veiliggesteld voor Voga. 
    
    7. Voga heeft gemotiveerd betwist dat haar financiële risico niet rooskleurig zou zijn en dat sprake zou zijn van een restitutierisico. Zij wijst onder meer op haar jaarcijfers zoals deze blijken uit haar – gepubliceerde en bij de KvK gedeponeerde – jaarrekening 2021. Dat de jaarrekeningen slechts voorlopig zijn gepubliceerd is het gevolg van het feit dat niet duidelijk is in hoeverre en tot welk bedrag Voga haar vordering op [appellant 2] c.s. kan incasseren. De fiscale claim uit de HIR-regeling heeft Voga kunnen vermijden door het inbrengen van aanvullend onroerend goed door haar aandeelhouders. 
    8. Het hof is van oordeel dat [appellant 2] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de financiële situatie van Voga op dit moment zodanig ernstig is dat moet worden aangenomen dat zij, als het hof [appellant 2] c.s. in de hoofdzaak in het gelijk stelt, de door haar geïnde gelden zeker niet zou kunnen terugbetalen. Het hof ziet daarom geen reden om de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank te schorsen. Dit neemt niet weg dat het hof van oordeel is dat er desondanks wel sprake is van enig restitutierisico, omdat de toekomstige financiële situatie van Voga op dit moment onvoldoende duidelijk is, waarvoor de maatregel van zekerheidstelling zal worden toegewezen. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen verderop in dit arrest wordt overwogen en beslist.
    
    
      
        Overige belangen
      
    
    
    9. [appellant 2] c.s. hebben verder aangevoerd dat Voga zich ten onrechte blijft richten op Stam Boek en [appellant 2], terwijl de overgeboekte gelden niet bij [appellant 2] berusten maar bij de derden aan wie de verkoopopbrengst is overgemaakt, te weten de vennootschappen die door [A] zijn aangewezen. Het is volgens [appellant 2] c.s. dus aan [A] om de financiële problemen van Voga op te lossen.
    
    10. Het hof verwerpt deze stelling. [appellant 2] c.s. zijn door de rechtbank beiden aansprakelijk geacht voor terugbetaling van de schuld aan Voga. De keuze van Voga om het vonnis jegens [appellant 2] c.s. te executeren staat haar in beginsel vrij. Dat daarnaast mogelijk ook [A] een verwijt kan worden gemaakt maakt dit niet anders. [A] is geen partij in deze procedure. Het hof merkt hierbij nog op dat Voga gemotiveerd heeft aangevoerd dat de vorderingen op de derden tot terugbetaling van de overgeboekte gelden, welke vorderingen aan Voga zijn verpand, oninbaar zijn gebleken. [appellant 2] c.s. hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat dit anders zou zijn. 
    
    
      11. Voga voert verder nog aan dat [appellant 2] op allerlei manieren, waaronder diverse procedures, heeft geprobeerd en probeert om onder betaling uit te komen. [appellant 2] kon ervoor kiezen om de gelden onder de notaris die afkomstig zijn van de verkoop van een pand in Ter Aar, waarop Voga executoriaal derdenbeslag heeft gelegd, vrij te geven, wat hij heeft geweigerd. Hierna heeft Voga de executie van de echtelijke woning van [appellant 2] aangezegd. Voga is gebleken dat op dit pand ook nog een zekerheidshypotheek van zakenpartners van [appellant 2], te weten [B] c.s., uit 2018 rust, die vóór de vordering van Voga gaat. De hoogte van de vordering van [B] c.s. op [appellant 2] klopt volgens Voga niet; de jaarrekeningen zijn boekhoudkundig gemanipuleerd. Voga wijst er op dat zij al jaren probeert haar vordering voldaan te krijgen, maar steeds op tegenwerking van [appellant 2] c.s. en recentelijk ook [B] c.s. stuit. De vorderingen van Stam Boek tot terugbetaling van de overgeboekte bedragen op de derden, die  aan Voga zijn verpand, zijn oninbaar gebleken. Voga rest geen andere mogelijkheid meer dan het aanspreken van [appellant 2]. [appellant 2] laat het zelf aankomen op executie van zijn echtelijke woning door niet in te gaan op redelijke voorstellen van Voga.
      11. Voga wijst er verder op dat de gevolgen van een schorsing van de executie voor haar onevenredig zouden zijn. Voga zou dan eerst het arrest in hoger beroep moeten afwachten voordat zij de vordering van [B] c.s. in een rangregeling kan betwisten. Voga heeft duidelijke aanwijzingen dat er geknoeid is met de cijfers en heeft er belang bij om deze vordering op de kortst mogelijke termijn te betwisten in een rangregeling.
      11. Het hof is van oordeel dat het belang van [appellant 2] c.s. bij schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank gedurende de procedure in hoger beroep, niet zwaarder weegt dan het belang van Voga bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis. Hetgeen [appellant 2] c.s. op dit punt hebben aangevoerd is hiervoor onvoldoende zwaarwegend. De primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv zal daarom worden afgewezen.
    
    
    
      
        Beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling
      
    
    
    14. Ook bij de beoordeling van de (subsidiaire) vordering tot zekerheidstelling komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. In dat verband overweegt het hof het volgende.
    
    15. Het hof is van oordeel dat [appellant 2] c.s. er een gerechtvaardigd belang bij hebben om voldoende zeker te stellen dat, als het hof hen in hoger beroep in het gelijk zou stellen, Voga geen lege vennootschap zal blijken te zijn en verhaal zal bieden voor de terugbetaling van de door Voga op grond van het vonnis van de rechtbank geëxecuteerde gelden. Op dit punt is er naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden sprake van een – niet zeer groot maar wel reëel –  restitutierisico. Het verweer van Voga  dat zij heeft aangetoond dat zij voldoende solvabel is, zodat [appellant 2] c.s. geen belang hebben bij zekerheidstelling, wordt daarmee verworpen.
    
    16. Voga heeft niet gesteld dat het voor haar bezwaarlijk is om voor het door [appellant 2] c.s. gevorderde bedrag zekerheid te stellen. Evenmin heeft zij andere bezwaren aangevoerd tegen de vordering van [appellant 2] c.s. tot zekerheidstelling. Deze vordering van [appellant 2] c.s. zal daarom worden toegewezen.
    
    
      
        Proceskosten in het incident
      
    
    
    17. Aangezien partijen in dit incident over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld (geen schorsing van de tenuitvoerlegging, wel zekerheidstelling) zal het hof de proceskosten in dit incident compenseren.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    - verklaart [appellant 2] c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen in het incident voor zover deze zich uitstrekken tot het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 23 mei 2023;
    
    - verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank van 22 maart 2023 de voorwaarde dat door Voga zekerheid wordt gesteld, door middel van het stellen van een bankgarantie, af te geven door een gerenommeerde Nederlandse bank, onder de gebruikelijke condities, ten gunste van Stam Boek en [appellant 2] voor het bedrag van € 1.300.000.- (zegge: een miljoen driehonderdduizend euro);
    
    - compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
    
      in de hoofdzaak:
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 29 oktober 2024 voor memorie van antwoord;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en H.J. van Harten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.