ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ8238, Rechtbank Maastricht, 16-09-2009, 334965 CV EXPL 09-2372
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst (assistent-)bedrijfsleider hotel. Toepasselijkheid cao horecabedrijf. Directe verantwoordingslijn van bedrijfsleider aan directie sluit allerminst uit dat werkzaamheden van de werknemer anders van aard zijn dan puur of in hoofdzaak uitvoerend. Functie als leidinggevend gekwalificeerd. Medebepalend voor dit oordeel geacht wat eerder door arbeidsdeskundige uit de mond van werknemer over de functie is vastgelegd.  Arbeidsuren en arbeidsomvang buiten de begrenzing van 38 uur. Gevolgen voor loon- en verlofaanspraken in het licht van toepasselijke cao-bepalingen. Verrekening wachtdagen bij ziekte naast tot in het oneindige doorgezette 'opschorting' van loon op basis van 7:629 lid 6 en lid 7 BW. Slechts betrekkelijk klein deel vorderingen werknemer toegewezen.  Buitengerechtelijke werkzaamheden en kosten niet naar behoren verantwoord. Proceskosten geheel gecompenseerd.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
     
    zaaknummer: 334965 CV EXPL 09-2372 
    
    vonnis van 16 september 2009 
    
    
    in de zaak van 
    
    
    
      [eisende partij],
      wonend te [woonplaats],
      verder ook te noemen: [eisende partij],
      eisende partij,
      gemachtigde:  mr. E.M. Pommé, advocaat te Heerlen
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde partij],
      gevestigd en kantoorhoudend te [woonplaats],
      verder ook te noemen: [gedaagde partij],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: W.J.H. Franssen, adviseur te Kerkrade.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    											
    
      [eisende partij] heeft bij dagvaarding van 15 mei 2009 een vordering ingesteld tegen [gedaagde partij] en heeft zich daarvoor tevens beroepen op 29 (deels meerledige) met het exploot van dagvaarding meebetekende producties in fotokopievorm.
      [gedaagde partij] heeft schriftelijk geantwoord onder overlegging van zeventien gefotokopieerde producties.
      [eisende partij] heeft vervolgens voor repliek geconcludeerd onder bijvoeging van slechts één van de twee aangekondigde extra producties (het stuk onder nummer 31 ontbreekt).
      [gedaagde partij] heeft hier schriftelijk op gereageerd (dupliek) onder bijvoeging van een gefotokopieerde pagina van de cao als achttiende productie harerzijds.
      Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag is gesteld.
    
    
     		
    
      MOTIVERING 										
      a.	 het geschil					
    
    
    
      [eisende partij] vordert de veroordeling van [gedaagde partij] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van (primair) een bruto bedrag van € 22.991,56 aan ‘overuren’, ‘(extra) verlof en compensatie’ en ‘feestdagentoeslag’ dan wel (subsidiair) € 18.156,83 bruto op basis van een alternatieve berekening van met name het ‘overuren’-bestanddeel, nog te vermeerderen met bedragen aan wettelijke verhoging naar het maximumpercentage van 50 over de primair respectievelijk subsidiair gevorderde hoofdsom en met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008 althans 15 mei 2009 over het saldo van een en ander, terwijl tot slot  ook de veroordeling wordt gevorderd van [gedaagde partij] tot betaling van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, de laatste gesteld op een bedrag van € 1.190,= inclusief btw.
      [eisende partij] beroept zich voor deze vordering(en) in het bijzonder op de navolgende grondslag(en).
      De arbeidsovereenkomst met [gedaagde partij], door rechterlijke tussenkomst ontbonden per 1 oktober 2008, en de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst die een minimumkarakter heeft, verplichtten [gedaagde partij] tot toekenning van verlof en bij gebreke daarvan tot (compenserende) betalingen, doch zij is die verplichtingen niet of niet ten volle nagekomen. Allereerst resulteert dit naar het oordeel van [eisende partij] over de jaren 2004 tot en met 2006 in een ‘overurentegoed’ van 962,1 uren met een (bruto) tegenwaarde van € 21.450,20. Vervolgens resteerde volgens [eisende partij] per 1 oktober 2008 (mede in de vorm van compensatierechten) een verloftotaal van 348,02 uren dat in geld diende te worden omgezet en na vermindering met ontvangen betaling(en) uitmondt in een nog te vorderen bedrag van € 1.029,30 (bruto). Posten van € 196,88 (bruto) en € 315,18 (bruto) worden gebaseerd op aanspraken op extra verlof over het tijdvak januari 2004 tot juli 2005 respectievelijk toeslag voor werken op feestdagen in het jaar 2007 (36,5 uren).
      De posten wettelijke verhoging en wettelijke rente worden niet afzonderlijk verantwoord.
      Vergoeding van de post buitengerechtelijke kosten wordt in globale termen gerechtvaardigd.
      De subsidiaire vordering wordt verklaard als een in de plaats van vergoeding van ‘overuren’ tredende aanspraak op ‘teveel (bedoeld zal zijn ‘te veel’) afgeschreven verlofuren’ over de jaren 2004 tot en met 2006. 
      Bij repliek heeft [eisende partij] - zonder uitdrukkelijke vermelding van de eisvermindering in de kop van de conclusie - de vorderingen met € 65,63 (bruto) verminderd.
    
    
    [gedaagde partij] verweert zich gemotiveerd, doch slechts in globale termen voor zover het de nevenvordering(en) betreft. Weersproken wordt dat bij [eisende partij] van een werkweek van 50 uren sprake was en dat de feiten en toepasselijke regels dwingen tot vergoeding van overwerk, mede omdat dit volgens [gedaagde partij] verdisconteerd was in het ‘maandsalaris dat al vanaf 2001 30% hoger was dan het maximum in zijn salarisgroep in de CAO’, uitgaand van een met de feiten overeenstemmende leidinggevende functie. Voor die functie geldt geen verplichting tot vergoeding van overwerk. De berekeningen van [eisende partij] acht [gedaagde partij] ‘onvolledig en verwarrend qua opzet en structuur’. De urenregistratie ten aanzien van [eisende partij] wijst - bij een gemiddelde omvang van de werkweek van 40 tot 43 uur -  allerminst uit dat deze nog iets te goed heeft. Daarbij komt dat [eisende partij] ook een periode van verblijf elders als door te betalen uren opvoert, terwijl hij toen ziek was en zonder verlof van bedrijfsarts, arbo-dienst en werkgever niet op zijn huisadres verbleef (de cao staat de werkgever volgens [gedaagde partij] dan toe over een dergelijke periode aan de werknemer recht op loon te ontzeggen). Verder golden ingevolge de cao wachtdagen in geval van ziekte en [eisende partij] houdt daar onvoldoende rekening mee. 
    
       					
    b.	de feiten en omstandigheden
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.
    
    
      -	[eisende partij], blijkens het overgelegde arbeidscontract geboren op [1964], is van 16 maart 1991 tot 1 oktober 2008 krachtens arbeidsovereenkomst, uiteindelijk voor onbepaalde duur, in dienst van [gedaagde partij] geweest in het door deze geëxploiteerde hotel [naam].
      -	Aan de arbeidsovereenkomst is op verzoek van [eisende partij] een einde gekomen door een ontbindingsbeschikking d.d. 9 september 2008 van de kantonrechter te Maastricht, die zijn oordeel baseerde op het wegvallen van de tussen partijen noodzakelijk te achten vertrouwensbasis.
      -	Aan [eisende partij] is bij die gelegenheid een vergoeding van € 50.000,= bruto toegekend, waar [eisende partij] in zijn verzoekschrift had aangedrongen op toekenning van een aanzienlijk hoger bedrag ( € 110.192,57 bruto).
      -	Kennelijk krachtens incorporatie achten partijen de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- (en aanverwante) bedrijf van toepassing op haar rechtsverhouding.
      -	De toepasselijke collectieve regeling, verder aangeduid als cao (partijen schrijven in afwijking van de gangbare spelling “CAO”), heeft geen standaardkarakter, zodat afwijkingen ten gunste van de werknemer toegestaan zijn.
      -	Indeling in de functie assistent-bedrijfsleider, functiegroep 6, referentienummer 1.06 is bepalend geweest voor de beloning van de werkzaamheden van [eisende partij], die laatstelijk een loon per maand van € 2.844,05 bruto ontving naast een maandelijkse vergoeding van € 165,87 voor de  zorgverzekering en (jaarlijks te betalen) 8% vakantiebijslag.
      -	De formele leiding bij [gedaagde partij] berustte laatstelijk, sedert het overlijden van directeur [naam overledene] en na het vertrek van diens erfgenaam [erfgenaam] vanaf 8 februari 2002 bij de directrice van de vennootschap, [directrice], aan wie [eisende partij] (als enige) verantwoording verschuldigd was.  
      -	Van 29 mei 2007 tot 1 oktober 2008 heeft [eisende partij] na ziekmelding geen arbeid meer verricht, gedurende een deel van de periode (en in ieder geval laatstelijk) niet of niet primair wegens ziekte doch om redenen van een gerezen conflict dat tot situatieve arbeidsongeschiktheid heeft geleid. 
      -	Als (assistent-)bedrijfsleider was [eisende partij] (mede) verantwoordelijk voor de opstelling van dienstroosters en de registratie van werk- en verlofuren.
      -	[eisende partij] heeft zich niet eerder dan bij brief d.d. 13 november 2008 van zijn gemachtigde jegens [gedaagde partij] op het standpunt gesteld dat loonafrekeningen niet correct hadden plaatsgevonden en dat over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 30 september 2008 nabetalingen wegens overwerk en verlof dienden plaats te vinden (een aldus in eerste instantie gepresenteerde berekening is bij brief van 8 april 2009 van dezelfde gemachtigde naar beneden bijgesteld).
    
    								
    c.	de beoordeling	
    
    Het spreekt in het licht van de verantwoordelijkheidsverdeling tussen [eisende partij] en directrice [directrice] vanzelf dat eindbeslissingen over diverse tot zijn competentie behorende zaken niet bij [eisende partij] als (assistent-) bedrijfsleider lagen, doch bij degene die de directie voerde. Daarmee is echter niet gezegd dat het werk van [eisende partij] puur of in hoofdzaak uitvoerend en niet leidinggevend was, wat [eisende partij] daarover ook door (destijds) ondergeschikten laat verklaren in een voorgedrukt stuk waarin ‘werkzaamheden van [eisende partij] zouden zijn beschreven, zonder enige garantie dat dit van een onbekende auteur afkomstige overzicht compleet en juist is. Doorslaggevend voor de vraag of de functie van [eisende partij] valt onder de uitzondering van artikel 8 van de cao (lid 7 in de versie 2003/2004 of lid 3 in de versie 2005/2008) is de tekst van de cao in combinatie gelezen met het Arbeidstijdenbesluit (en dan in het bijzonder artikel 2:1:5 van dat besluit). Een formele functiebeschrijving ontbreekt weliswaar bij de processtukken, maar onbetwist is dat de functie van [eisende partij] in de relevante periode 2004 tot en met 2008 die van (assistent-)bedrijfsleider was en dat deze was ingedeeld in de cao-functiegroep 6. De toepasselijke cao rangschikt deze functiegroep onder de categorie leidinggevende functies, waarbij dan ook nog eens als vaststaand moet worden aangenomen dat [eisende partij] geen manager boven zich had en omtrent de wijze waarop hij aan zo’n vijftien personeelsleden leiding gaf, slechts verantwoording verschuldigd was aan zijn directeur/directrice. Dat de directrice zichzelf bepaalde (eind)beslissingen ten aanzien van aanstelling en ontslag of definitieve toekenning van verlofrechten voorbehield, doet aan dit leidinggevende karakter van de functie van [eisende partij] niets af. [eisende partij] was verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding en, zoals de arbeidsdeskundige van het UWV ([arbeidsdeskundige]) naar aanleiding van een onderzoek d.d. 29 oktober 2007 in het kader van de re-integratie en toepassing van de Wet verbetering poortwachter met kennelijke instemming van [eisende partij] verwoordde, hij vormde (als ‘bedrijfsleider’) de schakel tussen directie en werkvloer. Eenzelfde visie op de functie is op gezag van [eisende partij] neergelegd in een rapport van een arbeidsdeskundig onderzoek van mei 2008. Omdat [eisende partij] verder erkent dat zijn loon minimaal het dubbele van het minimumloon (en van het loon van het uitvoerende horecapersoneel) bedroeg, geldt voor hem dus wel degelijk de in cao en arbeidstijdenbesluit bedoelde uitzonderingssituatie. 
    
    
      Het voorgaande impliceert dat [eisende partij] - wat er ook zij van diens eerst achteraf, na een arbeidsconflict dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft geleid, aan de orde gestelde problemen met over een reeks van jaren verrichte loonafrekeningen en werkuren - niet op goede gronden herberekening en aanvullende loonbetalingen kan verlangen voor alle tussen 1 januari 2004 en 1 januari 2007 in dienst van [gedaagde partij] verrichte arbeid en/of in werkelijkheid gemaakte arbeidsuren (de ‘overuren’-claim).
      Als het al zo is dat in de praktijk (veel) meer uren zijn gemaakt dan 38 per week en als het al zo is dat dit in die mate ook als opgedragen werk moet worden gekwalificeerd (vrijwillige verlenging van de arbeidsweek door de werknemer leidt immers niet zonder meer tot de kwalificatie ‘overwerk’), dan moet dit worden aangemerkt als voor de functie van [eisende partij] gebruikelijk en in de hoogte van zijn honorering/functieloon op adequate wijze verwerkt. [eisende partij] komt dan geen extra beloning voor die eventuele extra uren toe. Daarmee ontvalt de basis aan het grootste deel van de vorderingen van [eisende partij].
    
    
    [eisende partij] heeft naast het vermeende overwerk nog kwesties van verlof (vakantie) en feestdagen aan de orde gesteld, waaromtrent met de hierboven ontvouwde beslissing nog niet zonder meer of automatisch uitspraak is gedaan. Hoewel de respectieve honoreringskwesties een onverbrekelijke samenhang vertonen, heeft [eisende partij] in detail voorgerekend dat en in welk opzicht / welke omvang [gedaagde partij] mettertijd (vanaf 1 januari 2004) met inachtneming van de cao te weinig verlofdagen toekende, te veel als verlof aanmerkte, de feestdagencompensatie niet of incorrect verwerkte, het verlof tijdens ziekte en/of arbeidsongeschiktheid niet juist berekende en/of daarop te veel dagen (als wachtdagen of als daadwerkelijk genoten verlof) afboekte. Tegenover de cijfermatig onderbouwde claims van [eisende partij] heeft [gedaagde partij] geen andere berekening gesteld en heeft zij volstaan met een aantal algemene redeneringen die niet of maar zeer ten dele opgaan, terwijl op een enkel onderdeel (met name het extra verlof bij een dienstverband langer dan 12½ jaar) niet is weersproken dat [eisende partij] hier een punt heeft. Waar [gedaagde partij] verzuimt haar aan de schriftelijke conclusies toegevoegde producties van een adequate toelichting te voorzien dan wel delen daarvan aan te halen of eruit te lichten en aldus haar betoog inzichtelijk te maken, verweeft [eisende partij] in dit opzicht conclusies en producties wel op de vereiste wijze. Aan de globale redeneringen van [gedaagde partij] moet dan ook ten aanzien van de bewuste drie aanvullende verlof- en compensatievorderingen van [eisende partij] grotendeels als niet-toereikend voorbijgegaan worden.   
    
    
      Voor wat het jaar 2007 betreft, heeft [eisende partij] met inbegrip van de opbouw van vakantierechten tijdens een periode van ziekte een resterend verloftegoed van € 1.029,30 bruto berekend door ten opzichte van de afrekening die [gedaagde partij] heeft gepresenteerd een aantal inconsistenties of fouten aan te wijzen. Hoewel met name discutabel is of de vergelijking met de ‘te werken uren’ correct is en of de dagen 30 en 31 december 2006 - vallend in de week waartoe ook de eerste dagen van januari 2007 behoorden - bij het jaar 2007 geteld moeten worden, heeft [gedaagde partij] zo weinig relevants aangevoerd tegenover deze (her)berekening, dat de vordering als onvoldoende weersproken kan worden toegewezen. Het wel enigszins uitgewerkte verweer van [gedaagde partij] dat zij terecht 38 uren in mindering op het verlof zou hebben gebracht in verband met ‘ongeoorloofd verblijf op de camping’ in de periode van ziekte/arbeidsongeschiktheid, wordt zonder meer verworpen. Gesteld noch gebleken is immers eerstens dat [gedaagde partij] destijds uitdrukkelijk een overtreding van de ziekteverzuimregels heeft geconstateerd en vervolgens dat daarop zijdens [gedaagde partij] (terstond en inzichtelijk) is gereageerd op de wijze als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 en lid 7 BW. Daarbij komt dan nog eens dat het bewuste wetsartikel de werkgever slechts - als prikkel tot nakoming - een recht tot loonopschorting verschaft en niet het recht om definitief (ook bij latere beëindiging van de arbeidsovereenkomst) loon over een bepaald tijdvak te onthouden aan de werknemer.
      Toegewezen wordt [eisende partij] te dier zake een bedrag van € 1.029,30 bruto alsmede een wegens de omstandigheden tot € 250,= bruto gematigd bedrag aan wettelijke verhoging. De wettelijke rente over het geheel wordt eerst vanaf de datum van dagvaarding toegewezen, omdat [eisende partij] heeft nagelaten een concrete eerdere verzuimdatum aan te duiden, althans te motiveren.
    
    
    Het geclaimde extra verlof over het jaar 2004 en het eerste halfjaar van 2005 (op basis van de tot 1 juli 2005 geldende cao-regel ten gunste van werknemers met een dienstverband van minimaal 12½ jaar) heeft [eisende partij] aanvankelijk gesteld op 1½ dag en een geldelijke tegenwaarde van € 196,88 bruto. Tegenover de tegenwerping van [gedaagde partij] dat de werkgever over een week in 2004 en een week in 2005 twee ziektewachtdagen mag / mocht / had mogen ‘verrekenen’ (hetgeen er in haar visie toe leidde dat zij nog een halve dag te goed meende te hebben), heeft [eisende partij] zijn claim (slechts) met een halve dag of in geld uitgedrukt € 65,63 bruto verminderd. Die verminderde claim wordt toegewezen, omdat het niet aangaat dat [gedaagde partij] thans met terugwerking tot 2004/2005 gebruikmaakt van een bevoegdheid (uitdrukkelijk niet  een rechtsplicht!) die zij kennelijk toen niet heeft willen hanteren. Zulks druist zodanig in tegen het goed-werkgeverschap, dat een dergelijke hantering van een bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Wel moet worden geoordeeld dat het niet aangaat om te dezer zake wettelijke verhoging toe te wijzen (deze wordt dus tot nihil gematigd), nu [eisende partij] consequent heeft nagelaten deze kwestie eerder aan de orde te stellen. Toegewezen wordt slechts € 131,25 bruto met de wettelijke rente vanaf de dagvaardingsdatum als eerste aanwijsbare verzuimdatum.
    
    
      De geclaimde ‘feestdagentoeslag’ over het jaar 2007 is gerelateerd aan 36½ uren werken op feestdagen in dat kalenderjaar en is berekend op een bruto bedrag van € 315,18.
      Dat een dergelijke ‘toeslag in het salaris opgenomen’ zou zijn, zoals [gedaagde partij] zonder enige deugdelijke fundering beweert, valt niet vol te houden. Het feit dat het loon van [eisende partij] hoger lag dan het niveau van de corresponderende cao-schaal, zegt uiteraard niets, omdat de bewuste cao geen standaardkarakter heeft en het partijen dus vrijstond daarbovenuit te gaan. [gedaagde partij] laat na om voor die bewering een behoorlijke feitelijke redenering te ontwikkelen aan de hand van concrete bewijsstukken omtrent partijafspraken, nog daargelaten of de cao een dergelijke verwerkingsafspraak voor feestdagencompensatie toestond. Verder verweer ontbreekt, zodat aan [eisende partij] een bedrag van € 315,18 bruto wordt toegewezen, vermeerderd met een tot € 50,= bruto gematigd bedrag aan wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over het totaal vanaf de datum van dagvaarding als eerste duidelijke verzuimdatum. 
    
    
    Afgewezen wordt de vordering van [eisende partij] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten bij gebrek aan deugdelijke feitelijke grondslag. [eisende partij] heeft omtrent de beweerde werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten om buiten rechte tot incasso van de vorderingen te geraken, niet meer (concreet) gesteld dan dat op 13 november 2008 en op 8 april 2009 brieven van haar gemachtigde aan [gedaagde partij] zijn uitgegaan. De tweede brief (verzonden na een zeer ruim en onverklaard gebleven interval) bevat een aangepaste berekening van de vorderingen, die uiteindelijk min of meer ongewijzigd in het exploot van dagvaarding d.d. 15 mei 2009 is terechtgekomen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat hetgeen buiten rechte aan werkzaamheden is verricht en/of aan kosten is gemaakt, zuivere voorbereidingshandelingen voor (de gedingstukken in) een gerechtelijke procedure betreft en/of als instructie van de bewuste zaak heeft te gelden. Daarmee is in dit geval niet of onvoldoende aanwijsbaar sprake geweest van werkzaamheden en daarmee gemoeide redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub c. BW ter verkrijging van voldoening buiten rechte (duidelijk te onderscheiden van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten). De claim tot vergoeding van vermogensschade op de voet van artikel 6:96 BW kan daarom niet slagen.
    
    Al met al is [eisende partij] weliswaar in het gelijk gesteld op drie kleinere onderdelen doch is hij desondanks als verliezer op punten aan te merken, althans is hij in die mate tevens in het ongelijk gesteld, dat algehele compensatie van proceskosten het meest voor de hand ligt. Iedere partij zal daarom de eigen kosten in deze zaak moeten dragen.
    
         									
    BESLISSING
    							
    Veroordeelt [gedaagde partij] om aan [eisende partij] tegen genoegzaam bewijs van kwijting te voldoen de somma van € 1.775,73 bruto met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2009 tot de datum van algehele voldoening.
    
    Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht,
      en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.