ECLI:NL:GHLEE:2009:BK5158, Gerechtshof Leeuwarden, 01-12-2009, 107.002.216/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering na ontbinding arbeidsovereenkomst. Moiezaam reïntegratietraject. Genoten WW-uitkering komt in mindering op nog door te betalen loon tijdens ziekteperiode.

Arrest d.d. 1 december 2009
      Zaaknummer 107.002.216/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats] en [gemeente],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	zaakdoende te [plaats] en [gemeente] alsmede haar vennoten
      2.	[geïntimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	beiden wonende te [woonplaats] en [gemeente],
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud, te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.M. Veldjesgraaf, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      De inhoud van het tussenarrest d.d. 7 juli 2009 wordt hier overgenomen, met inachtneming van de volgende correcties betreffende onjuiste verwijzingen:
      - in rechtsoverweging 13 wordt verwezen naar de in rechtsoverweging 7 aangehaalde jurisprudentie (in plaats van 6) aangehaalde jurisprudentie;
      - in rechtsoverweging 24, eerste volzin, wordt bedoeld rechtoverweging 20 in plaats van 17;
      - in het dictum wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 20 en 24 in plaats van 
      20 en 23.
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      [appellant] heeft een akte genomen, tevens bevattende een wijziging van eis, waarbij producties in het geding zijn gebracht.
    
    
    
      [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen, waarbij hij zich tegen de wijziging van eis heeft verzet. Bij deze akte zou een productie zijn gevoegd.
      De antwoordakte ontbreekt in het procesdossier van [appellant]. In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt de aangekondigde productie, die eveneens ontbreekt in het griffiedossier. Het hof laat deze productie dan ook buiten beschouwing.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de wijziging van eis
      1. [appellant] heeft zijn eis aangepast aan hetgeen het hof in het tussenarrest van 7 juli 2009 heeft overwogen. Voor zover hij zijn loonvordering in dat licht nader heeft berekend, acht het hof de wijziging van eis toelaatbaar. Ook het vakantiegeld maakt deel uit van het loon, dus ook op dat punt zal het hof uitgaan van de gewijzigde eis. Voor zover [geïntimeerde] zich daartegen verzet, wordt het verzet ongegrond verklaard.
      [appellant] heeft zijn eis voorts klaarblijkelijk (niet in de tekst van de akte, doch wel in de daarbij gevoegde bijlage) uitgebreid met een geheel nieuwe vordering betreffende niet-opgenomen vakantiedagen. Het verzet van [geïntimeerde] tegen dat onderdeel acht het hof wel terecht, gelet op het stadium waarin deze procedure zich thans bevindt (vgl. HR 20 juni 2009, NJ 2009,21) terwijl [geïntimeerde] voorts nog heeft gewezen op een parallelle procedure die hierover zou worden gevoerd.
    
    
    
    
    
    
      Ten aanzien van het tussenarrest
      2. [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij zich niet kan vinden in 's hofs tussenarrest. Volgens hem heeft het hof geen aandacht besteed aan haar verweer dat [appellant] geen recht zou hebben op loon, omdat hij geen werkzaamheden heeft verricht.
      Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde] nog aanvoert, geen reden om terug te komen op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. Het hof heeft in rechtsoverweging 13 van dat arrest het betoog van [geïntimeerde] - dat er op neer komt dat hij mocht verlangen dat [appellant] zijn werkzaamheden zonder enige betaling van loon zou hervatten - reeds verworpen.
    
    
    
      3. Het hof heeft [appellant] verzocht zich uit te laten over het einde van de arbeidsovereenkomst (punt 20 van het tussenarrest). [appellant] heeft aangegeven dat hij zich op 10 maart 2008 heeft ziek gemeld en dat hij zich, tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2008, niet weer hersteld heeft verklaard. Hij heeft zijn loonvordering aangepast en laten lopen tot 3 maart 2008, de datum van de werkhervatting.
      Het hof zal daarvan ook uitgaan.
    
    
    4. Het hof heeft [appellant] voorts opgedragen een loonberekening op te stellen van het achterstallige loon, uitgaande van 15 uur per week, onder aftrek van de voor die uren genoten WW-uitkering (rechtsoverweging 18).
    
    
      5. [appellant] heeft een berekening gemaakt. Deze berekening sluit op een bedrag aan € 25.583,48 aan achterstallig loon (bruto) en op een bedrag van € 2.046,78 aan achterstallige vakantietoeslag (eveneens bruto). In deze berekening is, anders dan het hof had verzocht, geen rekening gehouden met de reeds tot uitkering gekomen WW-uitkering.
      [geïntimeerde] heeft op dit punt terecht bezwaar gemaakt. [geïntimeerde] heeft aangeven dat de WW-uitkering voor de desbetreffende uren op 70% van het gevorderde bedrag moet worden gesteld. Het hof acht dit juist. Dit brengt mee dat de vordering op dit punt tot maximaal 30% van het door [appellant] berekende bedrag kan worden toegewezen.
    
    
    
      6. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [appellant] op basis van artikel 18, eerste lid, sub f van de geldende Hiswa-CAO slechts recht zou hebben op 85% van zijn laatst verdiende loon. Volgens hem impliceert zulks dat de loonvordering van [appellant] maar voor 15% toewijsbaar is.
      Het hof overweegt dat genoemde CAO-bepaling, voor zover van belang, als volgt luidt:
      "de werknemer die als gevolg van arbeidsongeschiktheid in deeltijd in zijn eigen functie werkt, ontvangt, over de gewerkte uren 100% en over de niet gewerkte uren 70% van het uursalaris;
      - de werknemer die zijn eigen functie met beperkingen vervult, ontvangt een bij deze werkzaamheden behorend uursalaris, met dien verstande dat minimaal recht bestaat op 85% van zijn oorspronkelijke uursalaris over de gewerkte uren. Daarnaast bestaat recht op 70% over de niet gewerkte uren."
    
     
    7. Als ervan wordt uitgegaan dat [appellant] zijn eigen functie met beperkingen zou hebben kunnen vervullen voor 15 uur per week, volgt uit de CAO dat hij recht zou hebben op tenminste 85% van zijn laatstverdiende loon. Dat in dit geval tussen partijen een beperking van de loonwaarde tot 85% is overeengekomen, volgt uit niets. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in de periode dat hij zijn werk daadwerkelijk heeft hervat (3 maart tot 10 maart 2008) een lager loon ontving. De overgelegde ontbindingsbeslissing wijst er eerder op dat [appellant] toen het volledige voor hem geldende CAO-loon uitbetaald heeft gekregen. Het hof verwerpt dan ook dit verweer van [geïntimeerde].
    
    8. Nu [geïntimeerde] de hiervoor in rechtsoverweging 5 bedoelde berekening van [appellant] van zijn loonvordering verder niet heeft aangevochten, zal het hof die vordering voor zover het om loon en vakantiegeld gaat toewijzen tot een percentage van 30%, derhalve tot respectievelijk € 7.675,04 (bruto) en € 614,03 (bruto).
    
    9. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, waarbij beide partijen zich in hun stellingen hebben ingegraven en een werkbare oplossing onmogelijk is gebleken aanleiding om de wettelijke verhoging over het toe te wijzen bedrag te matigen tot 5%. 
    
    
      10. Het hof zal tevens de wettelijke rente over de hoofdsom toewijzen. 
      [appellant] heeft deze tot 1 september 2009 over de toewijsbaar geachte posten berekend op € 4.149,21. Deze berekening is door [geïntimeerde] verder niet aangevochten, behoudens de hiervoor reeds behandelde argumenten tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom. Het hof acht deze rente eveneens voor 30% toewijsbaar, derhalve tot een bedrag van € 1.244,76.
      Het hof acht geen belang aanwezig voor toewijzing van de door [appellant] primair gevorderde verklaring voor recht.
    
    
    
      De slotsom
      11. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] de hiervoor onder 8 berekende bedragen te voldoen.
      Het hof zal de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, compenseren, nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.675,04 (bruto) aan achterstallig loon en een bedrag van € 614,03 (bruto) aan achterstallig vakantiegeld, zulks te vermeerderen met de tot 5% gematigde wettelijke verhoging over deze bedragen, alsmede met de wettelijke rente, berekend vanaf het moment dat de achterstallige bedragen elk betaald hadden moeten zijn tot aan het moment der volledige betaling, tot aan 1 september 2009 begroot op € 1.244,67;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
     
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2009 in bijzijn van de griffier.