ECLI:NL:RBSGR:2011:BT8693, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-09-2011, 1077907/11-50537
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reorganisatie bij de KPN. Functie van werknemer vervalt en de functie in een hogere schaal wordt verbreed en verzwaard. Geen uitwisselbare functies en tevens is er geen passende functie voor werknemer beschikbaar. Ontbinding is derhalve onontkoombaar. Bij de toe te kennen vergoeding vindt afwijking van het Sociaal Plan ten gunste van de werknemer plaats, nu KPN ten onrechte afweek van het advies van de OR en KPN tevens meer had moeten ondernemen om een passende functie voor werknemer te vinden.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie 's-Gravenhage
    
    
      Repnr.: 1077907/11-50537
      8 september 2011		
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
      verzoekster,
      verder te noemen KPN,
      gemachtigde: mw. mr. S.E. Bos, 
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      verder te noemen [verweerder],
      gemachtigde: mr. K. Weijers.
    
    
    
    
      1. Procedure
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      * het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 20 juni 2011;
      * het verweerschrift;
      * de door partijen in het geding gebrachte producties. 
    
    
    Op 22 juni 2011 heeft een korte behandeling plaatsgevonden, waarna met instemming van partijen de zitting is aangehouden tot 24 augustus 2011, op welke datum een mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgehad. Door partijen zijn hierbij pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    
      2. Feiten
      2.1 [verweerder] is geboren op [[1958]] en sinds 1 augustus 1988 in dienst bij KPN, laatstelijk in de functie van planner (PIP08) tegen een salaris van € 2.986,-- bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag en verdere emolumenten.
    
    
    2.2 Binnen de afdeling Supply Chain Support Center bestaan de functies planner schaal 8 en senior planner schaal 9. In het kader van een reorganisatie van deze afdeling heeft KPN op 15 februari 2011 een adviesaanvraag gedaan aan de Centrale Ondernemingsraad (COR). Hierbij heeft KPN aangegeven dat het voornemen bestaat om de functie planner schaal 8 te laten vervallen en de functie senior planner schaal 9 te verzwaren met onder meer een consultancy taak, gericht op het verbeteren van processen.
    
    2.3 De COR heeft op 29 maart 2011 positief geadviseerd met onder meer de opmerking:
    
    
      "De OR vindt dat de medewerkers in schaal 8 die boventallig zullen worden, de mogelijkheid moeten krijgen een opleiding te volgen om te kunnen voldoen aan de vereisten
      Van de nieuwe functie senior planner in schaal 9. De OR is van mening dat pas na een half jaar kan worden vastgesteld of de medewerkers zich ook daadwerkelijk de competenties hebben eigen gemaakt. Indien dit niet het geval is kan boventalligheid pas volgen.
      (...)"
    
    
    2.4 Bij brief van 6 april 2011 heeft KPN aan de COR naar aanleiding van het uitgebrachte advies onder meer medegedeeld:
    
    
      "(...)
      Ten aanzien van de gemaakte opmerkingen in het advies meld ik het volgende.
    
    
    
      1. Opleiding medewerkers schaal 8
      Ik vind dat toepassing van deze aanbeveling enige aanscherping behoeft. Deze aanbeveling zal uiteraard niet gevolgd worden indien op voorhand al vaststaat dat het verschil tussen de functie-eisen en kennis of vaardigheden van een medewerker veel groter is dan redelijkerwijs met een intensieve opleiding te overbruggen valt
      (...)"
    
    
    2.5 KPN heeft [verweerder] bij brief van 14 april 2011 medegedeeld dat zijn functie komt te vervallen en dat hij per 1 juni 2011 boventallig wordt en dat het Sociaal Plan van toepassing is. Hierbij is uitdrukkelijk aangegeven dat de boventalligheid geen verband heeft met het functioneren.
    
    2.6 In het Sociaal Plan is onder meer de hoogte van de beëindigingvergoeding opgenomen. Deze bestaat uit een deel gebaseerd op de tot 2009 geldende kantonrechtersformule, waarbij C is gesteld op 0,6 en het salaris op het bruto maandsalaris te vermeerderen met 8%, alsmede uit een zogenaamde mobiliteitsvergoeding, waarbij in het onderhavige geval [verweerder] recht zou hebben op 12 maandsalarissen indien tussen de datum van boventalligheid en datum uitdiensttreding 1 of 2 maanden zijn verstreken, op 10 maandsalarissen als 3 maanden zijn verstreken, op 9 maandsalarissen als 4 maanden zijn versterken en zo voorts via een lineaire schaal tot 0 maandsalarissen als meer dan 12 maanden zijn verstreken.
    
    2.7 Via zijn gemachtigde heeft [verweerder] zich verzet tegen de boventalligheid en tegen het einde van het dienstverband.
    
    
      3. Geschil
      3.1 Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. KPN biedt in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding aan [verweerder] aan conform het toepasselijke Sociaal Plan.
    
    
    3.2 KPN voert hiertoe aan dat de functie van [verweerder] is vervallen en dat er geen sprake is van een uitwisselbare functie met senior planner schaal 9. In dit verband geeft KPN onder meer aan dat de functie planner 8 het beheersen van maximaal 2 voorraadsystemen betreft, reactief van aard is, een waarde van de doorstroom voorraad betreft van minder dan € 10 miljoen, niet inzetbaar is voor werkzaamheden op het gebied van procesveranderingen en projectleiding en lage IT complexiteit betreft. De functie senior planner 9 zoals deze na de reorganisatie gestalte zal krijgen betreft het beheersen tot 7 voorraadsystemen, is proactief van aard, betreft een waarde van de doorstroom voorraad van tussen € 50 miljoen en         € 100 miljoen, voor max. 20% inzetbaar zal zijn voor werkzaamheden op het gebied van procesverandering en projectleiding en een hoge IT complexiteit betreft.  
    
    3.3 Binnen KPN zijn geen andere passende functies voor [verweerder] beschikbaar, zodat KPN ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden verzoekt, met toekenning aan [verweerder] van een vergoeding conform het Sociaal Plan, ten tijde van de indiening van het verzoek een bedrag bij einde dienstverband per 1 juli 2011 van € 95.814,77, met de mededeling dat het bedrag van de mobiliteitsvergoeding dient te worden verlaagd bij latere ontbinding dan 1 juli 2011. Ter zitting is aangegeven dat een bedrag van € 89.842,77 wordt aangeboden bij ontbinding per 1 september 2011 en een bedrag van € 86.856,77 bij ontbinding per 1 oktober 2011.
    
    3.4 [verweerder] verzet zich tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij voert aan dat de functie planner 8 uitwisselbaar is met de functie senior planner schaal 9. Voorts, dat hij ten onrechte niet de kans heeft gehad tot het volgen van een opleiding zoals bedoeld in het advies van de COR. Primair verzoekt [verweerder] het verzoek af te wijzen. Voorzover het dienstverband toch wordt ontbonden verzoekt hij om toekenning van een vergoeding op basis van de huidige kantonrechtersformule met toepassing van alle bestanddelen van het salaris en C factor 1,5, meer subsidiair toekenning van de vergoeding op basis van het Sociaal Plan, maar met inachtneming van de fictieve opzegtermijn voor de ontbindingsdatum. Op de stellingen van partijen zal in het vervolg ? voor zover relevant ? nader worden ingegaan.
    
    
      4. Beoordeling
      4.1 Niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.
    
    
    4.2 De kantonrechter stelt voorop dat het een ondernemer in beginsel vrij staat zijn bedrijf in te richten zoals hij dat wenselijk acht. Hieronder valt ook het recht om het bedrijf te reorganiseren. Een en ander wordt wel begrensd door onder meer de Wet op de Ondernemingsraden en voorts met het beginsel van goed werkgeverschap. Tevens dient  rekening te worden gehouden met het Ontslagbesluit en komt voorts betekenis toe aan de Beleidsregels van het UWV, meer in het bijzonder de regels die zien op uitwisselbare functies bij het verdwijnen van een functie enerzijds en het creëren van een functie anderzijds.
    
    4.3 In het onderhavige geval verdwijnt de functie van planner schaal 8. Deze functie houdt volgens de door KPN overgelegde stukken in dat werkzaamheden met betrekking tot voorraad worden verricht tot het niveau van € 10 miljoen, gewerkt wordt met een beperkt aantal geautomatiseerde systemen en dat met name reactief wordt gewerkt. De werkzaamheden van deze functie worden ondergebracht in de reeds bestaande functie senior planner schaal 9. Deze functie wordt vervolgens verzwaard, waardoor binnen deze functie 20% van de tijd wordt besteed aan consultancy, de verantwoordelijkheid een omvang van ongeveer tussen € 50 en € 100 miljoen betreft en gewerkt wordt met meerdere geautomatiseerde systemen.
    
    4.4 Op basis van de door KPN overgelegde stukken acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat de functies planner schaal 8 en de functie senior planner schaal 9 na wijziging daarvan niet uitwisselbaar zijn. De hogere functie senior planner bestond immers al met een zwaarder takenpakket dan planner schaal 8 en na de voorgenomen aanpassing van de functie senior planner is er duidelijk sprake van een functie op hoger niveau met weliswaar taken die voorheen bij de functie planner hoorden maar met duidelijk het accent op zwaardere en omvangrijker verantwoordelijkheden. Anders dan in de zaken waarop [verweerder] zich ter zitting heeft beroepen, heeft de kantonrechter geen, althans onvoldoende, aanwijzingen dat deze reorganisatie bij KPN een voorwendsel of een opzetje is die slechts is bedoeld om van de planners schaal 8 af te komen. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de functie planner schaal 8 daadwerkelijk vervalt, dat er geen uitwisselbaarheid is met de functie van senior planner schaal 9 en dat in zoverre [verweerder] op juiste gronden boventallig is verklaard.
    
    4.5 Zoals hiervoor overwogen is in dit kader tevens relevant het bepaalde in de Wet op de Ondernemingsraden en het beginsel van goed werkgeverschap. Het positieve advies van de OR werd vergezeld van een aanbeveling de planners schaal 8 een half jaar de tijd te geven zich de eisen die werden gesteld aan senior planner 9 eigen te maken. KPN heeft deze aanmerking ten onrechte genuanceerd en deze uitgelegd in het nadeel van de planners, waaronder [verweerder]. Dit geldt temeer nu in de brief van 14 april 2011(die van latere datum is dan de brief van KPN aan de COR waarin KPN een eigen invulling gaf aan de opmerking van de COR) is aangegeven dat er geen verband was met het functioneren van [verweerder], terwijl in het verzoekschrift is aangegeven dat KPN de opleidingsweg niet wilde bewandelen omdat [verweerder] slechts "redelijk" functioneerde. Hierdoor is [verweerder] een kans onthouden om zich te bewijzen in de betreffende functie, hetgeen tevens in strijd is met het beginsel van "fair play" dat KPN aangerekend kan en mag worden. 
    
    4.6 In het kader van goed werkgeverschap had van KPN verder een actieve(re) rol mogen worden verwacht ten aanzien van het vinden van een passende functie voor de planners, waaronder [verweerder]. Gelet op de leeftijd en dienstjaren van [verweerder] heeft KPN zich hier te gemakkelijk vanaf gemaakt. Zoals ter zitting naar voren is gekomen heeft KPN volstaan met het zoeken naar een schaal 8 functie, terwijl het in de reden had gelegen ook te zoeken naar functies op een lager niveau, waar dan eventueel met een persoonlijke toeslag gedurende een bepaalde periode het salarisverschil overbrugd had kunnen worden. KPN heeft een dergelijk pad ten onrechte niet bewandeld.
    
    4.7 Anderzijds had van [verweerder] een meer actieve rol ter behoud van zijn arbeidsplaats binnen KPN mogen worden verwacht. Niet begrijpelijk is dat hij geen bezwaar heeft gemaakt bij de bezwarencommissie zoals opgenomen in art. 2.4 van de "Spelregels bij reorganisaties KPN". Verder is het weigeren van het aanbod van KPN tot het volgen van een assessment in dit licht niet goed verdedigbaar en ook had [verweerder] actief kunnen aangeven welke functies op schaal 7, danwel zelfs schaal 6 hij had kunnen en willen vervullen. Ter zitting is immers door [verweerder] en zijn collega planners aangegeven dat er op die niveaus meerdere vacatures zijn. Deze te weinig actieve houding kan ook [verweerder] worden aangerekend, zij het in aanzienlijk mindere mate dan KPN.
    
    4.8 Nu de functie planner schaal 8 is vervallen is ontbinding van de arbeidsovereenkomst onontkoombaar en zal de kantonrechter daartoe dan ook overgaan. Hierbij is een vergoeding ten laste van KPN zonder meer op zijn plaats. KPN heeft een vergoeding aangeboden conform het vigerende Sociaal Plan. Als uitgangspunt zal de kantonrechter dit weliswaar volgen, maar daarbij rekening houden met het bedrag dat bij afwezigheid van het Sociaal Plan op basis van de kantonrechtersformule zou zijn uitgekeerd (gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.5 t/m 4.7) en op die basis een correctie toepassen op het bedrag volgens het Sociaal Plan zoals hierna te bespreken. 
    
    4.9 In het sociaal plan is als basis voor het salaris opgenomen het bruto maandsalaris, ter vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Ter zitting is nog gesproken over een additioneel percentage van 4,5% waaromtrent partijen van inzicht verschilden. Aangezien het Sociaal Plan niet uitgaat van een totale toeslag van 12,5 %, maar alleen van de 8% vakantietoeslag, zal de kantonrechter dit volgen. Volledigheidshalve wordt hieraan toegevoegd dat ook bij toepassing van de huidige kantonrechtersformule dit het uitgangspunt zou dienen te zijn, aangezien er anders ongelijkheid zou gaan bestaan ten opzichte van hen die (slechts) aanspraak kunnen maken op onverkorte toepassing van het Sociaal Plan, dat immers -zoals KPN ter zitting heeft gesteld- de status heeft van een CAO. 
    
    4.10 De vergoeding op basis van het Sociaal Plan bestaat uit een component die is gebaseerd op de oude kantonrechtersformule (tot 2009) en uit een component mobiliteitsvergoeding. In het in het verzoekschrift genoemde bedrag is uitgegaan van de maximale mobiliteitsvergoeding (uitgaande van ontbinding per 1 juli 2011). Ter zitting is door KPN aangeven dat de mobiliteitsvergoeding lager dient te zijn aangezien de ontbinding thans pas per 1 september 2011, danwel 1 oktober 2011 zal plaatsvinden in plaats van per 1 juli. Dit standpunt zal worden gepasseerd. KPN is immers akkoord gegaan met het verplaatsen van de zitting naar augustus 2011 en het financieel effect daarvan dient niet geheel voor rekening en risico van [verweerder] te komen. De kantonrechter wijst er op dat ook bij behandeling van het onderhavige verzoek tijdens de zitting van 22 juni 2011, ontbinding per 1 juli 2011 niet mogelijk geweest zou zijn, gelet op de datum tussen behandeling en termijn voor eventuele intrekking van het verzoek. Dit houdt in dat uitgegaan wordt van het bedrag volgens het Sociaal Plan zoals opgenomen in het verzoekschrift.
    
    4.11 In de combinatie met hetgeen partijen, maar met name KPN kan worden aangerekend op basis van hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.5 t/m 4.7 en gelet op de uitkomst als de huidige kantonrechtersformule zou zijn toegepast, ziet de kantonrechter aanleiding tot toekenning van een vergoeding bovenop de vergoeding volgens het Sociaal Plan van bruto € 10.000,--. Tevens zal de uitkomst van deze som naar boven worden afgerond. 
    
    4.12 Er is geen aanleiding rekening te houden met de zogenaamde fictieve opzegtermijn, aangezien deze naar vaste rechtspraak voor rekening van de werknemer komt.
    
    4.13 Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter een vergoeding van in totaal bruto                  € 106.000,-- redelijk en billijk.  
    
    4.14 Nu de kantonrechter voornemens is aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen in verband met de ontbinding, zal KPN in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek in te trekken. Daartoe zal haar een termijn worden gegeven.
    
    4.15 De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen. Dit is slechts anders in het geval KPN haar verzoek intrekt. Voor het geval deze situatie zich zal voordoen, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    
                          
    
      5. Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    1. stelt partijen in kennis van het voornemen te beschikken als hierna sub 4 en sub 5 wordt vermeld;
    
    2. stelt KPN in de gelegenheid haar verzoek vóór 29 september 2011 in te trekken door middel van een daartoe strekkende schriftelijke mededeling aan de griffier met gelijktijdig afschrift aan de gemachtigde van [verweerder], waarbij de datum en het tijdstip van ontvangst van die mededeling door de griffier beslissend zal zijn;
    
    wanneer het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    3. veroordeelt KPN in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], tot op heden vastgesteld op € 500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    en wanneer het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    4. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt per 1 oktober 2011;
    
    5. kent aan [verweerder] ten laste van KPN een vergoeding toe van € 106.000,-- bruto als gekapitaliseerde suppletie op aan [verweerder] toekomende uitkering krachtens één der sociale verzekeringswetten en/of lager loon elders.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2011.