ECLI:NL:GHARL:2013:4966, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-07-2013, 200.116.508
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW; staking loonbetaling niet terecht

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.116.508
      (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel 822961)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 9 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [B], 
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 juli 2012 en 10 oktober 2012 die de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (sector kanton, locatie Tiel) tussen [B] als eiser en [A] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 5 november 2012 (met grieven),
        
        
          de memorie van antwoord,
        
        
          de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities .
        
      
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      
        [B] is op 15 juli 1998 in dienst getreden van [A], eerst voor bepaalde tijd en vervolgens, vanaf 15 juli 1999, voor onbepaalde tijd. De functie van [B] was Wachtchef Productie. Het overeengekomen salaris bedroeg € 3.146,58 bruto per maand.
      
    
    
      3.2
      Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de bedrijfs-cao (hierna: de cao). Artikel 13 van de cao regelt de “loondoorbetaling en aanvulling bij ziekte waarbij de eerste ziektedag ligt op of na 1 januari 2004. Lid 1 van artikel 13 van de cao luidt als volgt:“Wettelijke loondoorbetaling eerste 104 weken.Bij arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer gedurende de wettelijke periode van maximaal 104 weken van het maandinkomen conform onderstaande percentages worden doorbetaald:-	100% in het eerste halfjaar;-	95% in het tweede halfjaar;-	90% in het derde halfjaar;-	85% in het vierde halfjaar.Hierbij geldt een aanvulling tot 100% voor dat deel dat wordt gewerkt, waarbij arbeidstherapie gelijk wordt gesteld aan werken”
      
    
    
      3.3
      
        [B] heeft zich op 15 november 2010 ziek gemeld in verband met burn-out en spanningsklachten. In de periode van 2 maart 2011 tot 10 april 2011 heeft [B] op therapeutische basis in de ploegendienst gewerkt. Op 10 april 2011 is [B] wegens ziekte opnieuw uitgevallen. Sindsdien heeft [B] niet meer gewerkt. 
      
    
    
      3.4
      Sinds 7 november 2011 heeft [A] de loonbetalingen aan [B] gestaakt. De arbeidsovereenkomst is op verzoek van [B] door de kantonrechter ontbonden met ingang van 15 november 2012.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het hof overweegt dat [A] grieven heeft opgeworpen, zowel tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 25 juli 2012 als tegen het eindvonnis van 10 oktober 2012. Met deze grieven legt [A] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Zowel de grieven tegen het vonnis van 25 juli 2012 als die tegen het eindvonnis van 10 oktober 2012 zijn opgenomen in de dagvaarding in hoger beroep, die als één geheel moet worden beschouwd. Bovendien heeft [B] kennis genomen van de grieven tegen voormeld tussenvonnis en heeft hij hierop ook gerespondeerd. Niet is gesteld of gebleken dat [B] er op enige wijze nadeel van heeft ondervonden dat onder het kopje met de aanzegging alsmede in het petitum van de dagvaarding niet is opgenomen dat tevens beroep wordt ingesteld van voormeld tussenvonnis, terwijl dit uit de inhoud en de indeling van de grieven duidelijk blijkt. De beslissingen en rechtsoverwegingen in het vonnis van 25 juli 2012 zijn derhalve, anders dan [B] stelt, nog niet onherroepelijk geworden. 
      
    
    
      4.2
      
        
          [B] vordert in deze procedure (bij wege van voorschot) veroordeling van [A] tot betaling van het aan [B] toekomende loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. De kantonrechter, rechtsprekend in kort geding, heeft [A] veroordeeld tot betaling aan [B] van een bedrag van € 39.000,- bruto, vermeerderd met € 19.500,- wettelijke verhoging (50%) en vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de datum waarop [A] in verzuim is geweest met betaling van het aan [B] toekomende loon, met veroordeling van [A] in de kosten.
        
          
          
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). In dit geval heeft [A] een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [B] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Zij stelt dat het [B] al in december 2011 bekend was dat [A] de loonbetaling zou stoppen, maar dat [B] niettemin heeft gewacht tot juni 2012 alvorens hij de onderhavige kortgeding procedure aanhangig heeft gemaakt. Gelet daarop kan van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aan de zijde van [B] geen sprake zijn, aldus [A]. 
      
    
    
      4.4
      
        Het hof is van oordeel dat het spoedeisend belang van [B] volgt uit het feit dat hij, zoals gesteld, voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn salaris. De omstandigheid dat [B] niet direct een voorlopige voorziening heeft gevorderd na de eerste aanzegging dat de salarisbetaling zou worden gestaakt, betekent niet dat hij bij een dergelijke voorziening zes maanden later geen spoedeisend belang kan hebben. Eerder is er een aanwijzing voor het tegendeel, nu in de tussentijd geen salarisbetaling heeft plaatsgevonden en [B] bij aanvang van het kort geding dus al zes maanden geen loon meer ontving, zodat aannemelijk is dat zijn financiële toestand nijpender werd, zoals [B] ook heeft gesteld. Grief 1 faalt daarom.
        
          
          
          Deskundigenverklaring ex art. 7:629a BW
        
      
    
    
      4.5
      Met haar tweede grief stelt [A] zich op het standpunt dat de kantonrechter [B] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn loonvordering, nu hij geen recente deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft overgelegd, terwijl hij daartoe meer dan genoeg tijd heeft gehad. De kantonrechter miskent aldus, dat het in dit geval niet alleen gaat om de vraag of [B] arbeidsongeschikt is (want [A] erkent dat dit zo is) maar met name om de vraag of [B] heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. 
      
    
    
      4.6
      
        [B] stelt dat het vereiste van artikel 7:629a lid 1 BW in kort geding niet geldt. Bovendien wijst [B] erop dat als gevolg van de door [A] aangevoerde klachten nieuwe beoordelingen van het UWV tot stand zijn gekomen op 26 maart en 23 april 2012, welke verklaringen voldoende actueel zijn. Bovendien, zo stelt [B], was de loonopschorting door [A] gebaseerd op het standpunt dat hij onvoldoende meewerkte aan medisch onderzoek. Zijn arbeidsongeschiktheid stond als zodanig niet ter discussie, zodat zich de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW voordoet.
      
    
    
      4.7
      
        Het hof overweegt als volgt. Nog los van de vraag of van [B] gevergd kan worden dat hij een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW overlegt in kort geding – de verplichte inschakeling van een deskundige geldt slechts voor bodemprocedures, blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:629a BW (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64) – is de bedoeling van deze bepaling om een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren, zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. In het onderhavige geval heeft [B] reeds driemaal (op 14 juni 2011, op 8 november 2011 en op 10 november 2011) een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd, in verband met een consultrapportage van de bedrijfsarts. Het UWV heeft naar aanleiding van deze aanvragen respectievelijk geconcludeerd op 14 juli 2011: “Werknemer is niet in staat deel te nemen aan mediation. Na een periode van 4-6 weken moet dit wel haalbaar zijn.”, op 7 december 2011: “De werkgever doet niet genoeg om zijn werknemer weer aan het werk te helpen” en, eveneens op 7 december 2011: “De werknemer is niet in staat tot het verrichten van het eigen werk (wachtchef) op 7-11-2011 of van de aangepaste werkzaamheden zoals is aangeboden door de werkgever”. Ten aanzien van beide deskundigenoordelen van 7 december 2011 heeft de bezwaarverzekeringsarts geoordeeld dat, met inachtneming van de terecht door [A] aangevoerde totstandkomingsklachten, niettemin de oordelen inhoudelijk ongewijzigd blijven. Voornoemde deskundigenoordelen hebben er niet toe kunnen leiden dat partijen zonder tussenkomst van de rechter tot een oplossing zijn gekomen. [A] is in ieder geval zeven, mogelijk acht maal, overgegaan tot het aanzeggen van een loonsanctie, zoals zij stelt naar aanleiding van schending door [B] van zijn re-integratieverplichtingen, zoals die werden vastgesteld door de bedrijfsarts. Naar het voorlopig oordeel van het hof, heeft het geschil tussen partijen zich dusdanig verdiept, dat inschakeling van de rechter onvermijdelijk is geworden, zodat het primair beoogde doel van artikel 7:629a BW (het voorkomen van rechterlijke tussenkomst) niet meer kan worden gerealiseerd. Van [B] kon naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op de hiervoor omschreven omstandigheden in redelijkheid dan ook niet worden gevergd dat hij zich telkens opnieuw tot het UWV wendde om een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan te vragen. Grief 2 faalt derhalve. 
        
          Staking loonbetaling
        
      
    
    
      4.8
      De grieven 3 tot en met 7 hebben alle betrekking op het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat de door [A] bij herhaling aangezegde staking van loonbetaling niet terecht is geweest. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
      
    
    
      4.9
      
        [A] stelt zeven maal aan [B] te hebben aangezegd (als bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW) dat zij ingevolge artikel 7:629 lid 3 BW zou overgaan tot het staken van de salarisbetaling aan [B] of tot voortzetting van een eerdere staking daarvan. Voor zover het hof kan nagaan, betrof dit de volgende gevallen, waarbij het hof overigens komt tot acht:
      
        
          7 juni 2011 (productie 19 bij inleidende dagvaarding): wegens het niet meewerken aan mediation. Deze aanzegging heeft niet geleid tot het daadwerkelijk staken van de loonbetaling, omdat het door [B] aangevraagde deskundigenoordeel niet overeenkwam met het oordeel van de bedrijfsarts van 30 mei 2011;
        
        
          7 november 2011 (productie 28 bij inleidende dagvaarding): wegens het zonder bericht niet op het werk verschijnen om, conform het advies van de bedrijfsarts, gedurende een maand het aantal werkuren op te bouwen naar 100%;
        
        
          0 november 2011 (productie 30 bij inleidende dagvaarding): wegens het niet ondertekenen door [B] van de eerstejaarsevaluatie en het bijgestelde plan van aanpak;
        
        
          19 december 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord): wegens het niet hervatten van de werkzaamheden;
        
        
           januari 2012 (productie 39 bij inleidende dagvaarding): wegens het niet voor 3 januari 2012 contact opnemen met [C] en het aldus niet meewerken aan re-integratie via het 2e spoor;
        
        
          23 januari 2012 (productie 12 bij conclusie van antwoord): wegens het weigeren een getekende machtiging te retourneren;
        
        
          8 februari 2012 (productie 42 bij inleidende dagvaarding): wegens het weigeren mee te werken aan (exit)mediation en re-integratie via het 2e spoor; en
        
        
          6 maart 2012 (productie 14 bij conclusie van antwoord): wegens het niet meewerken aan de re-integratie via [C].
        
      
    
    
      4.10
      Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW behoudt de werknemer, vereenvoudigd weergegeven, gedurende 104 weken in beginsel het recht op betaling van (een percentage van) zijn salaris bij ziekte. Dit recht heeft de werknemer niet in onder meer de volgende gevallen: 
      
        
          voor de tijd gedurende welke hij, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond passende arbeid niet verricht (artikel 7:629 lid 3 sub c BW);
        
        
          voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop zijn gericht hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten (artikel 7:629 lid 3 sub d BW); en 
        
        
          voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak (artikel 7:629 lid 3 sub e BW). 
        
      
      
        In elk van de hiervoor onder 4.9 genoemde gevallen heeft [A] weliswaar gesteld dat [B] zijn recht op loonbetaling verloor op grond van één van vorengenoemde bepalingen, maar [A] heeft hiermee miskend dat het op haar weg had gelegen te stellen, en gelet op de gemotiveerde betwisting door [B], in het kader van deze procedure ook aannemelijk te maken, dat [B] telkens zonder deugdelijke grond zijn medewerking weigerde. [A] heeft dit echter naar het voorlopig oordeel van het hof niet, althans onvoldoende gedaan. Met betrekking tot elk van de in 4.9 genoemde aanzeggingen door [A] wijst het Hof in dat verband op het volgende:Ad 1: uit het deskundigenoordeel van 18 juli 2011 dat door [B] was aangevraagd in verband met het advies van de bedrijfsarts van 30 mei 2011 (herhaald op 22 juni 2011) volgt, dat  de bedrijfsarts naar het oordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV, [D], [B] ten onrechte op 30 mei 2011 in staat had geacht een gesprek met zijn werkgever aan te gaan. Ad 2: uit het deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige van het UWV, [E], van 7 december 2011 (na bezwaar van [A] inhoudelijk ongewijzigd gebleven blijkens het rapport van bedrijfs- en verzekeringsarts [F] van 30 maart 2011) volgt dat [B] zich terecht op het standpunt stelde dat hij niet in staat was tot het verrichten van het eigen werk of van de aangepaste werkzaamheden zoals aangeboden door de werkgever.
        
          Ad 3:  in het licht van de gemotiveerde stelling van [B], dat hij zich met de inhoud van de eerstejaarsevaluatie en het bijgestelde plan van aanpak niet kon vinden, alsmede gezien het feit dat [B] op 8 december 2011 zijn versie van de eerstejaarsevaluatie aan het UWV heeft gezonden, heeft [A] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [B] zonder deugdelijke grond medewerking heeft geweigerd als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub e BW.
        
          Ad 4: gelet op het gemotiveerde standpunt van [B] dat hij op die datum niet in staat was op het werk te komen, hetgeen hij [A] ook schriftelijk heeft laten weten bij brief van 16 december 2011, heeft [A] naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat [B] in staat was tot het verrichten van (passende) arbeid, en dat hij dit zonder deugdelijke grond heeft geweigerd te doen, als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c BW.
        
          Ad 5, 7 en 8: gelet op de bezwaren die namens [B] waren geuit tegen het feit dat [A] eenzijdig en zonder overleg de diensten van [C] inschakelde, en dat [B] geen inspraak had in de te benoemen mediator, heeft [A] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [B] zonder deugdelijke grond heeft geweigerd mee te werken als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c en d. Deze door [A] gestelde omstandigheden beoordeelt het hof tegen de achtergrond van de beëindiging van een eerdere mediation door [A] (productie 33 bij inleidende dagvaarding) en het onder 4.11 te bespreken ‘sneeuwbaleffect’.
        
          Ad 6: [A] heeft niets gesteld waaruit blijkt dat [B] zonder deugdelijke grond zijn medewerking weigerde als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d. 
      
      
    
    
      4.11
      Kortom, uit het voorgaande volgt dat in het kader van deze procedure naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat [A] de salarisbetaling aan [B] telkens op rechtens te billijken gronden heeft gestaakt. Anders dan [A] kennelijk meent, is met de enkele constatering dat [B] niet voldeed aan een verzoek, oproep of instructie van [A] – zoals [A] heeft gedaan, zowel in de aanzeggingsbrieven aan [B] als in haar stellingen in de onderhavige procedure – nog niet onderbouwd of aannemelijk geworden dat [B] telkens zonder deugdelijke grond weigerde mee te werken. De grieven 3 tot en met 7 falen reeds daarom. Ten overvloede wijst het hof erop dat in de situatie waarin partijen zich bevonden de opeenvolgende aanzeggingen van [A] niet alleen op zichzelf moeten worden beoordeeld, maar dat zij in samenhang beschouwd een ‘sneeuwbaleffect’ hebben gehad waarvan naar het oordeel van het hof aannemelijk is, dat dit niet alleen aan het herstel van [B] zelf, maar ook aan een herstel van de onderlinge relatie in de weg heeft gestaan. Anders dan [A] betoogt, kan haar handelwijze in samenhang bezien, wel degelijk leiden tot sanctionering en mitigatie op grond van artikel 7:611 BW, nu het uit hoofde van deze bepaling vereiste ‘goed werkgeverschap’ (net als het ‘goed werknemerschap’) de relatie tussen de werkgever en werknemer normeert, ook wanneer de werknemer wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Het hof is, evenals de kantonrechter, voorshands van oordeel dat de handelwijze van [A], in onderlinge samenhang bezien, op gespannen voet stond met artikel 7:611 BW.
      
        Omvang van de vordering
      
    
    
      4.14
      Met de grieven 8 en 9 komt [A] op tegen de door de kantonrechter gehanteerde berekening van de vordering, respectievelijk tegen toekenning van de maximale wettelijke verhoging. 
      
    
    
      4.15
      Uit de toelichting van [A] op grief 8 maakt het hof op dat haar bezwaar erop is gericht dat de kantonrechter, rechtsprekend in kort geding, geen uitsluitsel heeft gegeven over de vraag of [B] terecht aanspraak maakt op volledige betaling van het vakantiegeld, de 13e maand, de eindejaarsbonus en de uitkering ‘volgens staffel’. Nu de kantonrechter de vordering van [B] wat betreft deze elementen niet heeft toegewezen, en [B] voorts geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen deze afwijzing, heeft [A] geen rechtens te respecteren belang bij behandeling door het hof van deze grief. Voor zover [A] heeft bedoeld tevens op te komen tegen de toewijzing door de kantonrechter van het onderdeel van de vordering van [B] dat bestaat uit de ploegentoeslag, verwerpt het hof deze grief, omdat naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende is gebleken dat [B] uitsluitend werkzaam was in ploegendienst, zodat de ploegentoeslag een vast bestanddeel uitmaakte van zijn loon en daarom terecht is meegenomen in de berekening van de vordering.
      
    
    
      4.16
      Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%. De wettelijke verhoging dient niet zozeer te worden beschouwd als schadevergoeding, maar is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. In het onderhavige geval is geen sprake van nalatigheid of slordigheid bij de loonbetaling door de werkgever, maar stelde [A] zich op het standpunt dat zij niet langer gehouden was tot loonbetaling, omdat [B] niet voldeed aan op hem rustende re-integratieverplichtingen. De met artikel 7:625 BW beoogde prikkel tot tijdige betaling van loon mist daarom in dit geval werking. Voor een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil ziet het hof echter geen aanleiding.
      
    
    
      4.17
      Het voorgaande brengt met zich, dat grief 8 faalt, en dat grief 9 gedeeltelijk slaagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen grotendeels, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarin de wettelijke verhoging van 50% werd toegewezen. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 25%, zodat terzake een bedrag van € 9.750,- zal worden toegewezen.
      
    
    
      5.2
      Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op:
      
        
          explootkosten		€ --
        
        
          griffierecht		€    666,-
        
        
          salaris advocaat		€ 4.893,- (3 punten x tarief IV)
        
      
      Totaal		€ 5.559,-.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Tiel van 25 juli 2012 en 10 oktober 2012, behoudens voor zover daarin een bedrag van € 19.500,- ter zake van de wettelijke verhoging is toegewezen, vernietigt het vonnis van 10 oktober 2012 in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      matigt de wettelijke verhoging tot 25% en wijst uit hoofde van artikel 7:625 BW een bedrag van € 9.750,- toe;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en J.P. Fokker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.