ECLI:NL:GHSHE:2020:363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2020, 200.263.270_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever? Partijen mogen zich nader uitlaten in verband met de billijke vergoeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 6 februari 2020
      Zaaknummer	: 200.263.270/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7518991 \ EJ VERZ 19-69
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Ryanair DAC,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Ierland),
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Ryanair (in mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. L.B. de Graaf te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. A. Stege te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 23 april 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 23 juli 2019;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 7 oktober 2019;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 15 november 2019;
        
        
          een brief van [verweerder] met een productie, ingekomen ter griffie op 11 november 2019;
        
        
          een brief van [verweerder] met producties, ingekomen ter griffie op 20 november 2019;
        
      
      - de op 28 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - namens Ryanair [Director of Network Optimization] (Director of Network Optimization), bijgestaan door mr. De Graaf;
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Stege en mr. C.J. Verhage.
      en waarbij mr. De Graaf en mr. Stege de zaak namens hun cliënten nader hebben toegelicht, beiden onder het overleggen van een pleitnota.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Ryanair exploiteert een low-cost luchtvaartmaatschappij. Hij heeft een vloot van ruim 400 Boeing 737-toestellen waarmee voornamelijk Europese vluchten worden uitgevoerd. Binnen zijn netwerk vliegt Ryanair op 234 bestemmingen, die hij bedient met vliegtuigen die vanaf 84 bases opereren. Tot 5 november 2018 was er een basis op het vliegveld Eindhoven. Op het moment van sluiting van de basis Eindhoven waren er circa 110 personen werkzaam (circa 40 vliegers en circa 70 cabinemedewerkers).
        
      
      
        3.1.2.
        
          [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1979, is vanaf 8 september 2008 werkzaam voor Ryanair als "contractor". Op 4 september 2015 is hij in dienst getreden bij Ryanair. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van gezagvoerder (Captain 737-800). [verweerder] was laatstelijk vanaf de basis in Eindhoven werkzaam. De huidige arbeidsovereenkomst van [verweerder] is ingegaan op 1 april 2016.
        
      
      
        3.1.3.
        
          In de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn, voor zover relevant, de volgende bepalingen opgenomen:
          
            “
            6
            .
            . LOCATION
          
        
      
    
    
      6.1.
      
        
          Ryanair’s aircraft are registered in the Republic of Ireland and as you will perform your duties on these aircraft your employment is based in the Republic of Ireland. You will be located principally at 
          Eindhoven
           Airport and at such other place or places as the Company reasonably requires for the proper fulfilment of your duties and responsibilities under this Agreement. It is a condition of your employment that you comply with any such requirement. This would include, for the avoidance of doubt, transfer to any of the Company’s bases without compensation. It must be understood that should you be transferred to another base you will be paid in accordance with the prevailing salary and flight pay system at that base.
        
        
          (…)
        
        Verder is in de arbeidsovereenkomst tussen partijen een verbod van nevenwerkzaamheden opgenomen en een rechtskeuze-beding (voor Iers recht) en forumkeuze-beding (voor de Ierse rechter) opgenomen.
      
      
      
        3.1.4.
        
          [verweerder] is lid van de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (hierna genoemd “VNV”), een vakbond voor verkeersvliegers zoals de vliegers van Ryanair.
        
      
      
        3.1.5.
        Tussen VNV en Ryanair zijn cao-onderhandelingen gevoerd, die begin augustus 2018 zijn vastgelopen. De VNV heeft vervolgens collectieve stakingsacties aangekondigd, voor het eerst op 10 augustus 2018.
        
      
      
        3.1.6.
        Ryanair heeft hiertegen in kort geding een verbod gevorderd, welke vordering door de voorzieningenrechter te Haarlem bij vonnis van 9 augustus 2018 is afgewezen. De eerste, aangekondigde actie heeft op 10 augustus 2018 plaatsgevonden. Ondanks de actie zijn de vluchten niet door Ryanair geannuleerd, maar uitgevoerd zoals gepland. De impasse in de cao-onderhandelingen duurde hierna onverminderd voort.
        
      
      
        3.1.7.
        
          Bij brief van 20 augustus 2018 heeft Eindhoven Airport aan Ryanair geschreven, voor zover relevant:“According to our official operational data, we noticed a significant increase of arrivals (landings) after 22:59 LT at Eindhoven Airport due to late arrivals.
          
            Arrivals after 22.59 LT are regulated in our license from the government. We are risking a decrease of our possible annual flight movements (slots) in 2019 due to breach of agreed flight movements after 22.59 LT in 2018.
          
          
            Therefore, we have no other option than to mitigate actual operations and accept from September 1st 2018 until December 31th only planned slots after 22,59LT.
          
          
            We would be grateful if you inform your responsible department to take the appropriate measures to maintain flights according to given slot(s), because we believe that decreasing possible annual flight movements is not something we both want to happen. We will reconsider appropriate mitigation for 2019 in Q1 2019 if needed.”
          
          Naar aanleiding van deze brief heeft correspondentie tussen Eindhoven Airport en Ryanair plaatsgevonden.
        
        
      
      
        3.1.8.
        De heer [Director of Network Optimization] (verder te noemen: [Director of Network Optimization] ), Director of Network Optimization bij Ryanair, heeft onderzoek gedaan naar welke invloed de verschillende bases van Ryanair hebben op de tijd die vliegtuigen feitelijk kunnen vliegen, de zogenoemde Aircraft Utilization (verder te noemen AU). Dit onderzoek is op 31 augustus 2018 afgerond. Uit dit onderzoek kwam volgens Ryanair naar voren dat de basis Eindhoven samen met Alghero, Thessaloniki, Hamburg en Düsseldorf de vijf slechtst presterende bases qua AU vormden. Ryanair heeft op deze vijf bases ingegrepen; bij Thessaloniki en Hamburg is de AU met respectievelijk 8% en 12% verbeterd, de bases Alghero, Düsseldorf en Eindhoven zijn omgevormd van basis tot bestemming.
        
      
      
        3.1.9.
        Op maandag 3 september 2018 is het rapport van [Director of Network Optimization] besproken door het commerciële team van Ryanair.
        
      
      
        3.1.10.
        Op 6 september 2018 heeft een bijeenkomst van Ryanair met de vliegers plaatsgevonden. Ryanair heeft allerlei cijfers en resultaten aan de vliegers gepresenteerd; de curfew [opmerking hof: nachtklok, in welke periode geen toestellen mogen opstijgen of landen] is in de presentatie aan bod gekomen, de AU niet.
        
      
      
        3.1.11
        
          Bij brief van 7 september 2018 heeft Ryanair aan Eindhoven Airport geschreven, voor zover relevant:“I refer to your 5th September email which confirms that Eindhoven Airport will delay implementation of the proposed flight prohibition until no earlier than Friday, 14th September, during which period you will explore alternatives to remove the prohibition (and any threat of later implementation) entirely. (…)
          
            However, we welcome your plans to find an alternative solution to this matter and, on the basis of your written commitment, Ryanair will hold its complaint pending a joint review next Wednesday, 12th September.”
          
          Op 12 september 2018 heeft Eindhoven Airport uiteindelijk besloten dat er voor het restant van 2018 geen verstrakking van de curfew zou plaatsvinden.
        
        
      
      
        3.1.12.
        
          Bij brief van vrijdag 14 september 2018 aan de heer [VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot] (VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot op de basis Eindhoven, verder te noemen [VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot] ) heeft Ryanair, voor zover relevant, het volgende geschreven:
          
            “We are not willing to accept any more unnecessary disruptions to our business and our customers in Eindhoven, and as we explained at our recent meeting, if they continue then we will reorganise the Eindhoven base to serve our Dutch customers on aircraft bases overseas, leading to cuts in the number of bases aircraft and jobs in Eindhoven. We hope you will work with us now to avoid any such outcome. This is not a threat, but will be the inevitable consequence of any further misguided and unnecessary strike actions by our Eindhoven pilots or cabin crew.”
          
        
        
      
      
        3.1.13.
        Op maandag 24 september 2018 heeft VNV een tweede staking aangekondigd, die op vrijdag 28 september 2018 zou plaatsvinden.
        
      
      
        3.1.14.
        
          Bij brief van dinsdag 25 september 2018 aan [VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot] heeft Ryanair, voor zover relevant, het volgende geschreven:
          
            “Thank you for your letter of 19 Sep in which you attached proposals on base transfers, seniority, command upgrade and annual leave (…). It is disappointing that even before we had a chance to review and reply to your letter you wrote again yesterday, 24 Sept (2 working days after your letter of 19 Sept), advising that you are going to call strike action unless Ryanair ‘produce’ a ‘counterproposal which meets your demands’ by 26 Sept. (…)
          
          
            Your actions are unacceptable (…). It appears that DALPA are just calling strikes to damage Ryanair. (…)
          
          
            We are available to meet on either 2nd of 3rd October in [plaats] to finalise the agreements on seniority, transfers, command upgrades and to discuss your latest annual leave proposals (…).
          
          
            (…) As we explained at our meeting of 6 Sept and our letter of 14 Sept if repeated disruptions continue in EIN we will be forced to reorganise the EIN base to serve our Dutch customers on aircraft based overseas which may lead to cuts to some or all of based aircraft and jobs in EIN.”
          
        
        
      
      
        3.1.15.
        
          Op 26 september 2018 heeft de Chief Officer Operations van Ryanair, de heer [Chief Officer Operations] , telefonisch contact met [VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot] gehad. Na het telefoongesprek heeft [Chief Officer Operations] een
          e-mailbericht naar [VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot] gestuurd waarin, voor zover relevant, het volgende is geschreven:“Thank you for the telephone call earlier today. I appreciate your feedback.
          
            I tried to make the offer from Ryanair very clear in my memo yesterday. [Group CEO] also launched in [plaats] today a very simple and clear pilot offer 2018. Both documents are attached. I think make it easier for the pilots to understand Ryanair’s offer. The feedback I got is that this is what the pilots want and it is easier to understand. The summary from my memo yesterday is:
          
          
            Ryanair had committed in writing as follows:
          
        
        
          
            
              Transition to contracts under Dutch law
            
          
          
            
              Adjusting the proportion of variable pay into higher fixed pay
            
          
          
            
              A new Dutch seniority system
            
          
          
            
              A new annual leave system based on seniority with no month off and greater flexibility
            
          
          
            
              A new completely transparent base transfer system
            
          
          
            
              A transparent command upgrade system.
            
          
        
        
          I hope this is understood now by the pilots in the Netherlands.”
        
        
      
      
        3.1.16.
        De tweede aangekondigde stakingsactie heeft plaatsgevonden op vrijdag 28 september 2018.
        
      
      
        3.1.17.
        Op maandag 1 oktober 2018 heeft Ryanair aangekondigd dat de basis in Eindhoven per 5 november 2018 zou worden gesloten. In het bericht van 1 oktober 2018 geeft Ryanair als reden voor de sluiting: “(…), we have decided to trim our winter 2018 capacity (by 1%) in response to this lower fare, higher oil and higher EU261 cost environment.”
        
      
      
        3.1.18.
        
          In een ongedateerde brief (volgens Ryanair van 1 oktober 2018) aan de vliegers heeft Ryanair de vliegers een toelichting op de sluiting gegeven, en hen aangeboden dat zij worden overgeplaatst naar een andere basis. Hij schrijft, onder andere,:
          
            “As per my memo of this morning we have issued a profit warning to the stock market cutting our full year profit guidance by 12% as a result of lower than expected airfares and higher fuel costs. Over the past number of months our business has been adversely affected by high oil prices, higher EU261 costs and the negative impact on consumer confidence of pilot and cabin crew strikes in several countries, including The Netherlands.
          
          
            As a result of this profit warning and the adverse trading conditions, we have announced that our base in Eindhoven will close in 5 weeks’ time i.e. on Monday 5th November.
          
          
            In accordance with the mobility clause in your contract of employment you will be transferred to another Ryanair base with available position. Please ensure that your base preferences on Crewdock are up-to-date (no later than Friday 5th Oct) and we will advise you of your new base next week.”
          
        
        
      
      
        3.1.19.
        
          Bij brief van 12 oktober 2018 heeft Ryanair de Eindhovense vliegers geïnformeerd welke mogelijkheden beschikbaar waren voor wat betreft herplaatsing. In deze brief heeft Ryanair de vliegers zes alternatieve bases aangeboden: Lamezia (Zuid-Italië), Ponta Delgada (Azoren), Marrakech (Marokko), Fez (Marokko), Otopeni (Boekarest) of Sofia. Als zevende optie werd een mobile pilot-contract aangeboden. Een dergelijk contract houdt in dat de piloot geen vaste basis heeft, maar per drie maanden op wisselende bases wordt ingezet naar capaciteitsbehoefte.
          Ryanair heeft de vliegers verzocht uiterlijk maandag 15 oktober 2018 hun voorkeuren door te geven.
        
        
      
      
        3.1.20.
        Bij dagvaarding van 12 oktober 2018 hebben zestien Ryanair-vliegers een kort geding aangespannen tegen Ryanair om tegen de gang van zaken te protesteren en om een verbod op eenzijdige overplaatsing naar een andere basis te vorderen. Er was ook een groep vliegers die (wel) akkoord ging met de overplaatsing.
        
      
      
        3.1.21.
        Bij brief van 17 oktober 2018 heeft Ryanair de Eindhovense vliegers bericht dat zij vanaf 6 november 2018 zullen worden ingezet als mobile pilot. Voorts is in de brief vermeld dat de vliegers, indien zij vragen hebben, via [digitaal systeem] [opmerking hof: een digitaal systeem] contact op kunnen nemen met Ryanair.
        
      
      
        3.1.22.
        
          Bij vonnis van 1 november 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, onder andere, het volgende overwogen:“Vooropgesteld wordt dat Ryanair, zowel bij brief van 14 september 2018 als bij brief van 25 september 2018, zelf aan de vliegers heeft meegedeeld dat de base in Eindhoven zal worden gesloten indien (“if”) de (voorgenomen) stakingsacties doorgang zouden vinden. De voorzieningenrechter neemt deze berichtgeving, mede gelet op de verstrekkende gevolgen die uit de daarin aangekondigde sluiting voortvloeien, buitengewoon serieus. Dit geldt zeker nu Ryanair op 1 oktober 2018, na de staking van de vliegers op 28 september 2018, daadwerkelijk heeft besloten de base te sluiten. Oftewel, Ryanair heeft niet alleen gedreigd met sluiting van de base, maar – anders dan mr. De Graaf ter zitting heeft verklaard – hieraan ook gevolg gegeven.
          
            In dit verband kan voorshands worden aangenomen dat het besluit tot sluiting is genomen vanwege de stakingen, en niet vanwege bedrijfseconomische redenen zoals Ryanair thans doet voorkomen. Ryanair heeft onvoldoende onderbouwd dat bedrijfseconomische redenen werkelijk de aanleiding zijn geweest voor het besluit tot sluiting. In haar brieven wordt hierover in ieder geval met geen woord gerept. Er wordt enkel en direct verwezen naar de stakingen, terwijl dit de uitoefening van een fundamenteel sociaal recht betreft (zie Rechtbank Noord-Holland 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7026 en HR 30 mei 1986, NJ 1986/688). Een enkel, geanonimiseerd document, opgesteld door een medewerker, (mede) gebaseerd op verwachtingen voor de toekomst, overtuigt de voorzieningenrechter in ieder geval niet. Nergens uit blijkt vooralsnog dat de base in Eindhoven hoe dan ook, ongeacht de stakingsacties, zou zijn gesloten. Dit strookt ook niet met het aanbod van Ryanair om op 2 of 3 oktober 2018 verder te onderhandelen. De voorzieningenrechter komt zodoende tot de conclusie dat Ryanair het besluit tot sluiting van de base in Eindhoven niet had mogen nemen.”
          
          De voorzieningenrechter heeft vervolgens, onder andere, Ryanair verboden om de vliegers eenzijdig over te plaatsen en heeft bepaald dat de vliegers aan een eenzijdige overplaatsing geen gehoor hoeven te geven zolang in rechte, via een door Ryanair aanhangig te maken bodemprocedure, niet is komen vast te staan dat eenzijdige overplaatsing gerechtvaardigd is. Ryanair is voorts veroordeeld tot doorbetaling van het loon van de vliegers.
        
        
      
      
        3.1.23.
        
          De zestien vliegers die het kort geding aanhangig hebben gemaakt, hebben nog op de dag van het vonnis een brief ontvangen, waarin voor zover relevant het volgende werd geschreven:
          
            “I refer to the ruling of the Court of East Brabant today, 1 Nov 2018.
          
          
            Ryanair welcomes this court ruling which does not alter the closure of the Eindhoven base on 05 Nov next. (…)
          
          
            Nevertheless, we have offered you a base transfer and if you choose not to accept this as a 
            voluntary 
            transfer, then this will lead to you being redundant after the Eindhoven base closes.
          
          
            Since the 05 Nov is only four days away and the roster is already prepared and published to 02 Dec, we urgently need to know whether you wish to 
            voluntarily 
            transfer to a mobile base position. (…) If you wish to accept this 
            voluntary 
            transfer then please let me know via email of [digitaal systeem] query by 18:00hrs tomorrow, Friday 02 Nov.
          
          
            If you elect not to accept this 
            voluntary 
            transfer by 18:00hrs tomorrow, then Ryanair will initiate the redundancy process.”
          
        
        
      
      
        3.1.24.
        Ryanair heeft voor het verstrijken van de door hem aan de vliegers gestelde termijn voor reactie (2 november 2018 18.00 uur), namelijk op 1 november 2018, een collectieve ontslagaanvraag voor de vliegers bij het UWV ingediend.
        
      
      
        3.1.25.
        Bij brief van 2 november 2018 heeft VNV, onder verwijzing naar het vonnis van1 november 2018 en de brief van Ryanair van diezelfde datum, Ryanair voorgesteld in overleg te treden om de situatie zo snel mogelijk te bespreken.
        
      
      
        3.1.26.
        Ryanair heeft de drie vliegers die ook betrokken waren bij het cao-overleg verzocht om naar [plaats] te komen om namens de VNV overleg te voeren. De VNV heeft niet toegestaan dat Ryanair zou bepalen met welke vertegenwoordigers van de VNV er zou worden gesproken. De drie vliegers zijn vervolgens op individuele basis uitgenodigd voor een gesprek. Zij hebben aan de uitnodiging gehoor gegeven. Over de sluiting van de basis heeft met de VNV – in die periode – geen overleg plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.27.
        Bij brief van 3 december 2018 heeft [verweerder] een brief van Ryanair ontvangen, waarin Ryanair beantwoording van een zestal vragen verlangt. Ryanair schrijft onder andere het volgende:“We are aware that you have been offered an assurance of employment with the KLM Group of Airlines. As your employer, we are now seeking honest answers to the following questions and it is reasonable to expect you to reply truthfully and fully:
        
          1. Have you received an offer of employment from another airline?
        
        
          2. Have you received any assurance of a future offer of employment from another airline?
        
        
          3. Have you received from any other organisation (including your union VNV) any assurance of a future offer of employment?
        
        
          4. To your knowledge, have your union VNV arranged or agreed a job offer for you with KLM of any other airline?
        
        
          5. Have you undertaken any training for another airline since the base closure announcement on 01 Oct?
        
        
          6. Have you engaged in any other employment since the base closure announcement on 01 Oct?”
        
        
      
      
        3.1.28.
        
          Bij brief van 5 december 2018 heeft VNV namens (onder andere) [verweerder] gereageerd op de brief van Ryanair van 3 december 2018. De VNV schrijft, onder andere,:
          
            “Furthermore, Ryanair is not entitled to answers to the questions posed in the letters of 30 November and 3 December. Ryanair refers to ‘the redundancy process’ that our members are going through and that the requested information would be relevant to Ryanair. On their behalf we challenge that there is a reasonable ground for termination of the employment agreements.”
          
        
        
      
      
        3.1.29.
        
          Bij brief van 8 december 2018 heeft Ryanair, onder verwijzing naar zijn brief van 3 december 2018, [verweerder] opnieuw verzocht de zes vragen te beantwoorden. Daarin schrijft Ryanair onder andere:
          
            “As your employer we have a right to seek answers to these straightforward questions to establish whether there has been any breach of your contractual obligations. (…)
          
          
            (…)
          
          
            Should you fail to provide these answers then you will be in breach of your contract of employment.”
          
        
        
      
      
        3.1.30.
        Bij brief van 11 december 2018 heeft VNV namens (onder andere) [verweerder] bericht dat het antwoord op vraag 6 nee is. Verder heeft VNV uitleg gevraagd waarom (onder andere) [verweerder] in strijd zou handelen met contractuele bepalingen uit de arbeidsovereenkomst indien hij de vragen niet beantwoordt.
        
      
      
        3.1.31.
        
          Bij brief van 12 december 2018 heeft Ryanair, in verband met het uitblijven van antwoorden op de door hem gestelde vragen, onder andere het volgende geschreven:“This is now a serious matter. As your employer we have a right to seek answers to these reasonable questions, and as our employee, you are obliged to comply with your contract of employment and respond to our reasonable questions.
          
            Since you have failed/refused to answer these questions, you are now required to attend a meeting to discuss this issue and to determine whether you have breached your contract of employment which could then become a disciplinary matter.”
          
        
        
      
      
        3.1.32.
        Bij brief van 18 december 2018 heeft de VNV namens (onder andere) [verweerder] de vragen van Ryanair beantwoord.
        
      
      
        3.1.33.
        
          Ryanair heeft de beantwoording van de vragen door VNV niet geaccepteerd. Bij brief van 19 december 2018 aan [VNV-bestuurslid voor Ryanair-zaken en Ryanairpiloot] heeft hij geschreven:
          
            “(…) we will not accept third party hearsay replies from KLM pilots. (,,,)
          
          
            We operate in a safety critical industry and it is essential that we receive responses to these straightforward but critical questions so that we can ensure there is no impact on the safety of our operation. (…)”
          
        
        
      
      
        3.1.34.
        
          [verweerder] is uiteindelijk niet naar [plaats] gegaan, aangezien hij per e-mail dezelfde antwoorden heeft gegeven als de VNV reeds namens hem had gedaan. Daarop ging de bespreking niet door.
        
      
      
        3.1.35.
        
          Bij brief van 24 december 2018 heeft Ryanair, onder andere, het volgende aan [verweerder] geschreven:
          
            “Over the last week, we have met with a number of the 16 remaining EIN pilots (who chose redundancy over voluntary transfers) and it is clear from these conversations that a number of pilots have now recognised that they were misled by DALPA who repeatedly assured you that EIN base would reopen, when it clearly will not.
          
          
            (…) The UWV process for dismissal permits for the remaining pilots is well advanced and we expect to receive dismissal permits shortly as our base in Eindhoven has closed, and contrary to the false claims of DALPA will not reopen.
          
          
            As you know, many of your colleagues have already taken up voluntary transfers / reassignments offers elsewhere with Ryanair, and some have chosen Mobile contracts on superior money and rosters. Some of our EIN pilots have asked that we give the pilots another opportunity to elect to apply for one of these mobile contracts which will allow them to remain living in Holland and will secure their continued employment with Ryanair. (…)
          
          
            If you are interested in taking up this offer of a Mobile contract, please let me know in writing on/before 14:00 Hrs on Thursday 3rd January 2019.”
          
        
        
      
      
        3.1.36.
        Bij brief van 8 januari 2019 heeft het UWV aan de gemachtigde van Ryanair bericht dat zij van oordeel is dat aan de verplichting tot raadpleging van de vakbonden nog niet is voldaan, en dat zij daarom de ingediende aanvragen niet verder in behandeling neemt totdat de raadpleging van de vakbonden alsnog heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft er op 22 januari 2019 alsnog overleg tussen de VNV en Ryanair plaatsgevonden. Ryanair is bij zijn besluit tot sluiting van de basis Eindhoven gebleven.
        
      
      
        3.1.37.
        Bij beslissing van 19 maart 2019 heeft het UWV toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst met (onder andere) [verweerder] op te zeggen. Het UWV is – kortgezegd – van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de sluiting van de basis Eindhoven ten dienste stond van een doelmatige bedrijfsvoering en was ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden.
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst met Ryanair te ontbinden op grond van artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW), en Ryanair te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 44.300,- bruto, een billijke vergoeding van € 901.000,- bruto wegens materiële schade en € 50.000,- netto wegens immateriële schade en een vergoeding voor acht niet-genoten vakantiedagen.
        
      
      
        3.2.2.
        Op hetgeen [verweerder] aan deze verzoeken ten grondslag heeft gelegd alsmede op de door Ryanair gevoerde verweer, zal het hof hierna voor zover relevant in hoger beroep ingaan.
        
      
      
        3.2.3.
        Bij de bestreden beschikking is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2019 ontbonden. Voorts heeft de kantonrechter Ryanair veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding van € 43.016,13 bruto, een billijke vergoeding van € 350.000,- bruto en acht niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte is Ryanair in de proceskosten veroordeeld.
        
      
      
        3.4.1.
        Ryanair heeft in (principaal) hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Ryanair heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking (behoudens voor zover het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Ryanair en [verweerder] betreft) en tot het alsnog afwijzen van de verzoeken van [verweerder] tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Ryanair verzoekt voorts [verweerder] te veroordelen om aan Ryanair (terug) te betalen al hetgeen Ryanair op basis van de bestreden beschikking heeft betaald (behoudens de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen).
        
      
      
        3.4.2.
        In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] twee grieven aangevoerd. [verweerder] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre dat Ryanair wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van € 901.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
    
    
      3.5.
      Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof vast dat partijen in hoger beroep – terecht – niet hebben bestreden dat, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht toepasselijk is in deze zaak.
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 10 van Ryanair, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, bespreken. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ryanair zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen en dat er sprake is van oorzakelijk verband tussen het ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair en het verzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.7.
      
        Vooropgesteld wordt dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, op grond waarvan de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (naast de transitievergoeding), een hoge drempel geldt. Daarvoor is alleen aanleiding in uitzonderlijke situaties, waarin evident is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Het hof verwijst naar de conclusie van A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2019:772, 3.24.
        Voorts geldt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dat het aan [verweerder] is om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Ryanair.
      
      
    
    
      3.8.
      Naar het oordeel van het hof heeft Ryanair ernstig verwijtbaar gehandeld in reactie op de dreigende stakingsacties in september 2018. Ryanair heeft toen op zijn beurt gedreigd met sluiting van de basis in Eindhoven. Zo dit al een toegelaten actievorm is in de zin van artikel 6, aanhef en onder 4, van het Europees Sociaal Handvest (ESH), was dat in de gegeven omstandigheden niet geoorloofd. Volgens de eigen stellingen van Ryanair had hij immers reeds op 3 september 2018 besloten om de basis te sluiten op grond van bedrijfseconomische redenen. [Director of Network Optimization] heeft dit tijdens de mondelinge behandeling bevestigd, ook dat een eventuele tweede staking (na de actie op 10 augustus 2018) irrelevant was voor dit besluit. Het hof ziet geen aanleiding dit niet als vaststaand aan te nemen. In de brieven van 14 en 25 september 2018 doet Ryanair het echter voorkomen dat sluiting van de basis (en het verval van alle daaraan gerelateerde arbeidsplaatsen in Eindhoven) de consequentie zou zijn van verdere stakingsacties. Daarmee heeft Ryanair het vertrouwen van [verweerder] als werknemer van Ryanair ernstig geschonden. Het stakingsrecht is een fundamenteel sociaal grondrecht. Door op een dergelijke onoprechte wijze te trachten een staking te voorkomen, heeft Ryanair duidelijk in strijd met goed werkgeverschap gehandeld. Niet gebleken is dat Ryanair het besluit tot sluiting van de basis niet eerder dan 1 oktober 2018 bekend kon maken. In het midden kan blijven of Ryanair de bedrijfseconomische redenen voor de sluiting van de basis voldoende heeft onderbouwd, zoals tussen partijen ook in geschil is. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, zit het ernstig verwijtbaar handelen niet in de sluiting van de basis in Eindhoven. Nu het handelen van Ryanair ernstig verwijtbaar is, wist Ryanair vooraf dat hij zich daarvan diende te onthouden, althans had hij dat dienen te beseffen. Anders dan Ryanair heeft betoogd, komt de vrijheid van vestiging en ondernemerschap derhalve niet in het gedrang.
      
    
    
      3.9.
      Voorts is de handelwijze van Ryanair na het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 november 2018 ernstig verwijtbaar. De inzet van de vliegers in dat kort geding was te voorkomen dat zij door Ryanair – op basis van de mobiliteitsclausule – zouden worden overgeplaatst naar een andere basis. Het vonnis van de voorzieningenrechter komt erop neer dat Ryanair dit vooralsnog niet mocht doen. De voorzieningenrechter bepaalde dat de vliegers aan een eenzijdige overplaatsing geen gehoor hoeven te geven zolang in rechte, via een door Ryanair aanhangig te maken bodemprocedure, niet is komen vast te staan dat eenzijdige overplaatsing gerechtvaardigd is. Ryanair heeft [verweerder] evenwel nog op dag van de uitspraak geschreven dat hij uiterlijk de volgende dag (2 november, 18:00 uur) alsnog kan kiezen voor de door Ryanair aangeboden ‘base transfer’ en dat anders een ontslagprocedure wegens boventalligheid zal worden opgestart. In feite heeft Ryanair daarmee de ordemaatregel van de voorzieningenrechter naast zich neergelegd. Dat Ryanair heeft toegevoegd dat de keuze ‘voluntary’ is, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [verweerder] op zichzelf over voldoende informatie beschikte of redelijkerwijze had kunnen beschikken door zich nader te informeren om te weten wat het aanbod van Ryanair inhield. Het bleef een keuze tussen overplaatsing en ontslag. De redenering van Ryanair – dat omdat op 5 november de basis sloot, Ryanair op korte termijn (2 november) diende te weten of [verweerder] elders kon worden ingeroosterd – kan gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter de handelwijze van Ryanair niet rechtvaardigen. Dat Ryanair al sinds 1 oktober 2018 bezig was met de overplaatsing en hij de instemmingstermijn nog tot en met 15 november 2018 heeft verlengd, leidt niet tot een ander oordeel. Een bodemprocedure zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, heeft Ryanair niet aanhangig gemaakt. Dit was de aangewezen weg geweest als Ryanair alsnog de overplaatsing van [verweerder] had willen bewerkstelligen.
      
    
    
      3.10.
      Ryanair heeft aangevoerd dat zij meerdere malen heeft getracht in overleg te raken met de VNV om de gevolgen van de sluiting van de basis voor [verweerder] te bespreken. Het hof constateert echter dat Ryanair en de VNV het niet eens zijn geworden over de voorwaarden waaronder dit overleg diende plaats te vinden. Intussen is het conflict tussen Ryanair en [verweerder] verder geëscaleerd. Ryanair heeft een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. Daarbij merkt het hof op dat Ryanair ook daarover een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven. Ryanair had [verweerder] tot 2 november, 18:00 uur de tijd geboden om alsnog te kiezen voor de ‘base transfer’. Ryanair heeft de ontslagaanvraag echter reeds op 1 november 2018 ingediend. Hieraan doet niet af dat Ryanair dit – naar zij stelt – heeft gedaan om een strategische ziekmelding te voorkomen. Gedurende de ontslagprocedure bij het UWV heeft Ryanair [verweerder] om informatie verzocht. [verweerder] zat toen inmiddels (sinds 5 november 2018) thuis, maar was nog wel in dienst van Ryanair. Uit bedoelde brieven van 3, 8 en 12 december 2018 blijkt dat Ryanair onderzoekt of [verweerder] zijn contractuele verplichtingen heeft geschonden (naar het hof begrijpt, ging het onder meer om controle op de naleving van het nevenwerkzaamhedenbeding) en daarbij disciplinaire maatregelen in het vooruitzicht stelt. Verwijtbaar aan deze gang van zaken acht het hof niet zozeer dat Ryanair deze informatieverzoeken doet, maar wel dat het informatieverzoek bij brief van 3 december 2018 begint met de stelling dat Ryanair weet dat [verweerder] een baan is gegarandeerd bij KLM. Ryanair presenteert dit zonder toelichting als een feit. Ryanair heeft in deze procedure naar voren gebracht dat hij signalen had ontvangen dat er vliegers uit de groep die sinds 5 november 2018 thuis zaten actief zouden zijn bij maatschappijen in de KLM-groep. Niet gebleken is echter dat dit gold voor [verweerder] . Ryanair heeft [verweerder] aldus ten onrechte, en onnodig, meteen in een verdachte hoek gezet.
      
    
    
      3.11.
      Samenvattend is het ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair hierin gelegen dat als gevolg van laakbaar gedrag van Ryanair in september 2018 de verhoudingen tussen partijen zijn verstoord. Vervolgens heeft Ryanair zich in oktober en november 2018 onvoldoende ingespannen om de verhoudingen te normaliseren. Integendeel, door Ryanairs optreden na de kort geding procedure is het conflict geëscaleerd. De onheuse bejegening door Ryanair in december 2018 komt hier nog bij. De onwerkbare situatie die hierdoor is ontstaan is dan ook aan Ryanair toe te rekenen. Het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien is de hoge drempel voor toewijzing van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding gehaald.
      
    
    
      3.12.
      De opeenvolging van deze gebeurtenissen heeft ertoe heeft geleid dat [verweerder] op 5 februari 2019 het ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:671c lid 1 BW heeft gedaan. Dit nadat er in januari 2019 een overleg tussen de VNV en Ryanair had plaatsgevonden en Ryanair bij zijn besluit tot sluiting van de basis was gebleven. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, doet daaraan niet af dat er andere piloten zijn die – om hen moverende redenen – zich hebben laten overplaatsen naar een andere basis in het buitenland of anderszins hun dienstverband hebben laten voortduren. Dat er het vereiste oorzakelijk verband bestaat tussen het ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair en het ontbindingsverzoek wordt ondersteund door de verklaring van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling. Daaruit blijkt dat hij zijn vertrouwen in Ryanair volledig was verloren. Duidelijk is dat [verweerder] niet ten onrechte wilde worden overgeplaatst. Het hof gaat dan ook voorbij aan de bewering van Ryanair dat de echte reden dat [verweerder] beëindiging van zijn dienstverband wenste was dat hij niet weer in het buitenland wilde gaan werken, hetgeen [verweerder] overigens ontkent. De door [verweerder] ook gestelde schending van de medezeggenschapsverplichtingen door Ryanair in verband met de sluiting van de basis in Eindhoven laat het hof buiten beschouwing, nu niet is gebleken dat dit van invloed is geweest op het ontbindingsverzoek.
      
    
    
      3.13.
      Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven 1 tot en met 10 van Ryanair. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.14.
      Het vorenstaande brengt mee dat het hof, evenals de kantonrechter van oordeel is dat [verweerder] aanspraak kan maken op de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b, BW alsmede op een billijke vergoeding ingevolge artikel 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW. 
      
    
    
      3.15.
      Volgens grief 11 van Ryanair heeft de kantonrechter de hoogte van de transitievergoeding onjuist vastgesteld en volgens grief 12 van Ryanair heeft de kantonrechter de billijke vergoeding op onjuiste wijze begroot. De twee grieven van [verweerder] in incidenteel hoger beroep hebben ook betrekking op de billijke vergoeding.
      
    
    
      3.16.
      Het hof ziet aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen om zich nader uit te laten over de hoogte van de toe te wijzen billijke vergoeding, rekening houdend met hetgeen het hof heeft vastgesteld over de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van Ryanair. De toe te wijzen vergoeding moet immers billijk zijn als compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair, niet meer maar ook niet minder (zie ECLI:NL:HR:2018:878, rov. 3.3.2).
      
    
    
      3.17.
      Op grond van artikel 22 Rv bepaalt het hof verder het volgende. [verweerder] dient een actuele opgave voor de vaststelling van de billijke vergoeding in het geding te brengen. Deze opgave dient concreet te zijn, [verweerder] individueel te betreffen en onderbouwd te zijn met bewijsstukken. [verweerder] wordt verzocht in elk geval de door de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) – niet-limitatief – gegeven gezichtspunten daarbij te betrekken.
      
    
    
      3.18.
      Aandacht verdient nog het volgende. [verweerder] heeft het door hem verzochte bedrag aan billijke vergoeding gebaseerd op een vergelijking van het scenario dat hij bij Ryanair in dienst zou zijn gebleven met het scenario dat hij bij Transavia in dienst zou zijn. [verweerder] is evenwel niet in dienst bij Transavia getreden. [verweerder] dient zijn vergelijking te baseren op de inkomsten die hij na het einde van dienstverband met Ryanair heeft genoten, thans geniet en die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Voorts veronderstelt [verweerder] wat betreft het hypothetische Ryanair-scenario dat hij tot aan zijn pensioen voor Ryanair zou hebben gevlogen. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal daar bij de vaststelling van de billijke vergoeding niet van worden uitgegaan. In zijn nieuwe opgave kan [verweerder] daar ook rekening mee houden.
      
    
    
      3.19.
      Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen bereid waren in overleg te treden over een minnelijke regeling. Nu het hof heeft vastgesteld waarin het ernstig verwijtbaar handelen van Ryanair is gelegen en heeft beslist dat [verweerder] aanspraak kan maken op de transitievergoeding en een billijke vergoeding, geeft het hof partijen in overweging het dienstverband verder zelf financieel af te wikkelen.
      
    
    
      3.20.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, waaronder de beslissing over grief 13 (veeggrief) en grief 14 (proceskosten) van Ryanair.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      stelt [verweerder] in de gelegenheid zich binnen zes weken na heden schriftelijk uit te laten uitsluitend voor het onder rov. 3.16, 3.17 en 3.18 vermelde doel;
    
    
    
      bepaalt dat Ryanair binnen zes weken daarna schriftelijk zal kunnen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verder beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, P.P.M. Rousseau en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2020.