ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ9611, Rechtbank Haarlem, 21-06-2011, 513939 VV EXPL 11-136
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorovereenkomst. Nul-urencontract. Rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. Invulling van de arbeidsrelatie. 
        Eiser heeft als oproepkracht beveiligingswerkzaamheden voor gedaagde verricht. Gedaagde heeft eiser niet meer voor werkzaamheden opgeroepen, in verband met het niet behalen door eiser van het diploma Beveiliger 2. Eiser vordert in kort geding doorbetaling van loon, stellende dat hij vanaf het begin heeft gewerkt volgens een vast rooster en niet op de wijze als omschreven in de cao Evenementenbeveiliging Oproepkrachten, zodat sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst. Eiser stelt voorts dat het niet behalen van het diploma niet als ontbindende voorwaarde geldt. 
        De kantonrechter is van oordeel dat vooralsnog aannemelijk is dat het beroep van eiser op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a  BW  in een bodemprocedure zal standhouden. Toch wordt de voorlopige voorziening geweigerd, nu niet de verwachting gewettigd is, dat  in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat gedaagde eiser ten onrechte niet meer voor werkzaamheden heeft opgeroepen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  513939 / VV EXPL 11-136
      datum uitspraak: 21 juni 2011
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eiser
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. L.F. Jagtenberg
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALPHA SECURITY INTERNATIONAL B.V 
      te Haarlem
      gedaagde
      hierna te noemen Alpha Security
      gemachtigde mr. L.E.D. Tjeertes
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft Alpha Security op 30 mei 2011 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juni 2011. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. [eiser] heeft nog stukken in het geding gebracht.
    
    
    
      De feiten
      1.	Op 14 december 2009 hebben partijen een zogenoemde Voorovereenkomst Oproepkrachten Beveiliging (hierna: de voorovereenkomst) gesloten, op basis waarvan [eiser] als oproepkracht in de functie van beveiliger werkzaamheden voor Alpha Security is gaan verrichten.
      2.	Ingevolge artikel 1 van de voorovereenkomst is de oproepkracht niet verplicht aan de oproep gehoor te geven. Artikel 2 van de voorovereenkomst bepaalt dat de werkgever nimmer kan worden verplicht de oproepkracht daadwerkelijk op te roepen.
      3.	Artikel 4 lid 1 van de voorovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “Zo vaak en zo lang de oproepkracht na de oproep van de werkgever werkzaamheden verricht, is de oproepkracht werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur.”
      4.	Het tweede lid van artikel 4 van de voorovereenkomst bepaalt dat alleen beloning verschuldigd is over de periode dat de oproepkracht daadwerkelijk arbeid heeft verricht. 
      5.	Het derde lid van artikel 4 sluit het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd uit. 
      6.	Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Evenementenbeveiliging Oproepkrachten 2008/2009 van toepassing (hierna: de cao).
      7.	Volgens artikel 2 lid 2 van de cao is een oproepkracht “Een werknemer met een voorovereenkomst met een uitgestelde plicht tot het verrichten van […] losse en ongeregelde arbeid welke niet volgens een vast patroon of wekelijks voorkomt en evenmin van tevoren is ingeroosterd”
      8.	Op 14 december 2009 hebben partijen voorts “IN AANVULLING OP DE VOOROVEREENKOMST” een studieovereenkomst gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat [eiser] gedurende 12 maanden de opleiding MBO beveiliger 2 zal volgen om binnen de organisatie van Alpha Security als algemeen beveiligingsmedewerker te kunnen gaan werken.
      9.	Aan [eiser] is een Legitimatiebewijs Particuliere Beveiligingsorganisatie verstrekt voor de duur van één jaar, waarop is vermeld: “De houder van dit legitimatiebewijs volgt een praktijkopleiding conform artikel 5 lid 2 Wpbr”.
      10.	Op 15 februari 2010 is [eiser] begonnen met de opleiding Beveiliger 2.
      11.	Op 8 maart 2010 heeft [eiser] een zogenoemde Onderwijsovereenkomst gesloten met het ROC tot het volgen van de opleiding Beveiliger 2 met als startdatum 15 februari 2010 en als einddatum 14 februari 2011.
      12.	Eveneens op 8 maart 2010 heeft [eiser] met het ROC een Praktijkovereenkomst Beroepsbegeleidende Leerweg (hierna: de Praktijovereenkomst) gesloten gericht op de beroepspraktijkvorming behorende bij de opleiding tot Beveiliger 2. In de Praktijkovereenkomst wordt Alpha Security als leerbedrijf vermeld. Voorts is onder andere de volgende zinsnede opgenomen:
      “In samenhang met deze praktijkovereenkomst bestaat er tussen de deelnemer en het leerbedrijf een: arbeidsovereenkomst.”
      13.	[eiser] is voor het theoriegedeelte van de opleiding Beveiliger 2 geslaagd.
      14.	Bij e-mailbericht van 17 februari 2011 heeft [XXX], Manager Operations bij Alpha Security, onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld:
      “Tot 1 april 2011 word je nog ingeroosterd […] In verband met opgelopen achterstanden in jouw Beveiliger II opleiding heb je tot 1 april 2011 de tijd gekregen om de nodige zaken m.b.t. deze opleiding op orde te brengen en moet voor deze datum jouw examendata bekend zijn. Mocht je dit niet op orde krijgen voor 1 april dan kunnen wij je na deze datum helaas niet meer voor werk inroosteren.”
      15.	Alpha Security heeft [eiser] na 1 april 2011 niet meer voor werkzaamheden opgeroepen.
    
    
    
      De vordering
      [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van Alpha Security tot betaling van a) € 685,35 bruto ter zake van loon over de maand april 2011, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, en b) € 685,35 bruto per maand over mei 2011 en de daarop volgende maanden, zo nodig vermeerderd met de wettelijke verhoging,           tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst. 
      [eiser] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag.
    
    
    De wijze waarop door Alpha Security aan de voorovereenkomst in de praktijk uitvoering is gegeven, duidt op het bestaan van een reguliere arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft nooit als oproepkracht in de zin van de cao voor Alpha Security gewerkt, maar is van meet af aan door Alpha Security ingeroosterd volgens een vast patroon. Tot 1 januari 2011 heeft hij bijna full time gewerkt, na 1 januari 2011 is zijn werktijd op zijn verzoek teruggebracht naar 25 uur per week. Er is dus sprake van sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens het rechtsvermoeden van artikel 610a BW. Het staat Alpha Security niet vrij die arbeidsovereenkomst per e-mailbericht op te zeggen. Nu de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd, is deze na 1 april 2011 blijven voortbestaan en dient Alpha Security haar betalingsverplichtingen jegens [eiser], die zich voor de bedongen arbeid beschikbaar houdt, na te komen.
    
    Het niet behalen van het diploma Beveiliging 2 is geen grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu daaromtrent niets in de voorovereenkomst of enige andere overeenkomst is opgenomen. Daar komt bij dat [eiser] het diploma wel heeft behaald, maar dat dit door een fout van het onderwijsinstituut in het ongerede is geraakt. [eiser] mag het examen op kosten van het ROC overdoen en wacht nog op een oproep. Indien Alpha Security eraan vasthoudt dat het behalen van het diploma als voorwaarde voor het verrichten van beveiligingswerkzaamheden geldt, dan kan zij [eiser], conform hetgeen in de voorovereenkomst is opgenomen, ander werk aanbieden gedurende de tijd dat hij het praktijkdiploma nog niet heeft verworven.
    
    [eiser] heeft op basis van hetgeen hij de laatste drie maanden voorafgaande aan 1 april 2011 heeft verdiend, recht op betaling van een salaris van gemiddeld € 685,35 bruto per maand. Hij vordert dit bedrag als loon. Omdat Alpha Security niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiser] heeft voldaan, is zij ook de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW verschuldigd over het achterstallige loon.  
    
    
      Het verweer
      Alpha Security betwist de vordering. Op haar verweer zal, voor zover van belang, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] zal worden toegewezen. 
    
    
    2.	De eerste vraag die moet worden beantwoord is, of de tussen [eiser] en Alpha Security gesloten voorovereenkomst heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. [eiser] stelt met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW dat de arbeidsrelatie tussen partijen als een reguliere arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, omdat hij vanaf het begin heeft gewerkt volgens een vast rooster en niet op de wijze als omschreven in de cao. Alpha Security betoogt daarentegen dat van een reguliere arbeidsovereenkomst geen sprake is, nu er nimmer een verplichting voor [eiser] was om arbeid voor haar te verrichten. 
    
    
      3.	Bij de beoordeling van de vraag welke overeenkomst partijen hebben gesloten, dient allereerst te worden nagegaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. De letterlijke tekst van de voorovereenkomst van 14 december 2009 laat over de partijbedoeling geen twijfel bestaan: het gaat om “werkzaamheden te verrichten […] bij oproep”, waarbij de oproepkracht niet verplicht is “aan de oproep gehoor te geven”en de werkgever  nimmer kan worden verplicht “de oproepkracht daadwerkelijk op te roepen”. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich bij het aangaan van de overeenkomst er niet van bewust was dat Alpha Security hem geen reguliere arbeidsovereenkomst wilde aanbieden.
      4.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, ook al is - vooralsnog - niet komen vast te staan dat partijen beoogden een arbeidsovereenkomst te sluiten, toch de conclusie gerechtvaardigd is dat een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel            7:610 BW is ontstaan. Daartoe moet worden bezien op welke wijze partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan de voorovereenkomst. 
    
    
    5.	Volgens Alpha Security kreeg [eiser], net als alle andere oproepkrachten, iedere maand een rooster toegestuurd, waarop hij kon intekenen. [eiser] betwist dat hij kon aangeven op welke dagen hij wel of juist niet ingezet wilde worden. In het rooster dat hij kreeg toegestuurd lag naar zijn zeggen al vast welke dagen hij zou worden ingezet. Hij heeft die dagen ook altijd gewerkt. Hij diende af te bellen als hij een dag niet kon werken, aldus [eiser]. 
    
    6.	In het kader van de onderhavige procedure is een onderzoek naar de daadwerkelijke gang van zaken rond het inroosteren van [eiser] niet mogelijk, maar op grond van hetgeen partijen in deze procedure over en weer naar voren hebben gebracht, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure het beroep van [eiser] op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a  BW zal standhouden. Daarbij is van belang dat vooralsnog niet is gebleken dat de werkzaamheden die [eiser] voor Alpha Security (in de laatste drie maanden) heeft verricht kunnen worden aangemerkt als “losse en ongeregelde arbeid welke niet volgens een vast patroon of wekelijks voorkomt en evenmin van tevoren is ingeroosterd”, zoals bepaald in de cao. 
    
    7.	Alpha Security heeft aangevoerd [eiser] niet meer te hebben opgeroepen, omdat hij niet vóór 1 april 2011 aan haar heeft laten weten op welke datum het herexamen zou plaatsvinden. Indien hij dat wel had gedaan, zo betoogt Alpha Security, dan had zij de politie kunnen vragen om [eiser] nog gedurende twee à drie maanden nadat zijn tijdelijke legitimatiepas zou zijn verlopen, bij uitzondering een verlenging van die pas te geven. Zonder die toestemming is het niet mogelijk om [eiser], wiens legitimatiepas per 14 februari 2011 was verlopen, als beveiliger in te zetten, aldus Alpha Security.
    
    8.	De vraag die thans dient te worden beantwoord is of de verwachting gewettigd is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld, dat van Alpha Security niet kon worden verwacht [eiser] na 1 april 2011 op te roepen voor werkzaamheden. 
    
    9.	Tussen partijen staat vast dat het behalen van het diploma Beveiliger 2 als zodanig niet (expliciet) als ontbindende voorwaarde tussen partijen is overeengekomen. Alpha Security heeft echter vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat het [eiser] duidelijk had kunnen zijn, dat hij zijn studie binnen een jaar diende af te ronden om bij Alpha Security te kunnen blijven werken in de functie van bewaker. Daarbij is van belang dat Alpha Security onbetwist heeft gesteld dat het genoegzaam bekend is in haar organisatie, dat het haar op grond van de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en recherchebureaus niet is toegestaan om oproepkrachten, die na een jaar het diploma niet hebben behaald, in de beveiliging werkzaam te laten zijn. Ook weegt mee dat in zowel de Onderwijs- als de Praktijkovereenkomst die [eiser] op 8 maart 2010 heeft ondertekend, de duur van de praktijkovereenkomst is opgenomen en dat in de Praktijkovereenkomst de samenhang met de ‘arbeidsovereenkomst’ tussen [eiser] en Alpha Security wordt vermeld. Voor zover [eiser] bij het sluiten van de Onderwijs- en de Praktijkovereenkomst desondanks niet mocht hebben begrepen dat het behalen van het diploma Beveiliger 2 samenhangt met de voortzetting van voorovereenkomst, dan had het hem naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval op 17 februari 2011 duidelijk kunnen zijn, dat hij vóór 1 april 2011 het herexamen moest hebben geregeld om zijn werkzaamheden voor Alpha Security te kunnen blijven verrichten totdat hij het diploma daadwerkelijk zou hebben behaald. In dat geval bestond immers de mogelijkheid dat de politie akkoord was gegaan met de ‘uitloop’ van zijn beveiligingspas. Door geen gebruik te maken van de extra mogelijkheid die Alpha Security hem heeft geboden om zijn zaken op tijd te regelen, heeft [eiser] zijn kansen op voortzetting van zijn werkzaamheden voor Alpha Security in de waagschaal gesteld.
    
    10.	Het voorgaande in aanmerking nemende is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet de verwachting gewettigd, dat [eiser] in een bodemprocedure op dit punt in het gelijk zal worden gesteld. Dit brengt mee dat de vordering moet worden afgewezen.  
    
    11.	De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    - weigert de voorlopige voorziening;
    
    - veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Alpha Security tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.E. van Oosten-van Smaalen, bijgestaan door                       drs. A.J. Verkruisen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.