ECLI:NL:RBUTR:2009:BK2497, Rechtbank Utrecht, 02-11-2009, 644551 UE 09-1658 sg
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing ontbindingsverzoek i.v.m. reflexwerking opzegverbod bij ziekte.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 644551 UE  09-1658 sg
    
    beschikking d.d. 2 november 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Deli XL B.V.,
      statutair gevestigd te Almere en onder meer kantoorhoudende te Nieuwegein,
      verder ook te noemen Deli XL,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J.E. van der Wolf, advocaat te Soest,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. van der Chijs, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      Deli XL heeft op 24 juli 2009 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 6 oktober 2009 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    1.    De feiten	
    
    
      -	[verweerder], geboren op [1978], is op 17 april 2005 in dienst van Deli XL  getreden. Voordien was hij bij Deli XL in dienst via een uitzendbureau. Hij verricht werkzaamheden in de diepvries en als magazijnmedewerker.
      -	Het dienstverband geldt voor onbepaalde tijd.
      -	Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 1.553,76 per vier weken.
      -	De werktijden van [verweerder] zijn maandag van 15.30 – 23.42 uur, donderdag en vrijdag van 10.30 – 18.42 uur, zaterdag van 6.00 – 14.12 uur en zondag van 21.00 – 5.15 uur. Dit houdt verband met de zorg voor zijn kinderen.
      -	Op 16 oktober 2008 heeft [verweerder] zich ziek gemeld wegens een tennisarm.
      -	De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [verweerder] vanaf 24 november 2008 per dag 4 uur vervangend werk kon uitvoeren en vanaf week 52 8 uur per dag. Deli XL heeft toen aan [verweerder] vervangende werkzaamheden aangeboden op de reguliere werktijden. [verweerder] hield vast aan het verrichten van werkzaamheden op de tijden van zijn rooster.
      -	Op 29 december 2008 heeft Deli XL [verweerder] aangesproken op de manier waarop hij zijn werkzaamheden uitvoerde en op 12 januari 2009 op zijn gedrag en het niet meewerken aan zijn re-integratie. Zij heeft [verweerder] verzocht om maandag tot en met vrijdag te werken van 9.00 uur tot 18.00 uur, omdat het voor haar lastig was om vervangend werk aan te bieden dat paste bij [verweerder]’s belastbaarheid. [verweerder] wilde na laatstgenoemd gesprek niet meer aan het werk gaan en zich ziek melden, maar Deli XL accepteerde de ziekmelding niet. Deli XL heeft [verweerder] naar huis gestuurd.
      -	Bij brief van 13 januari 2009 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.
      -	Deli XL heeft het gesprek van 12 januari 2009 bij brief van 16 januari 2009 aan [verweerder] bevestigd en hem in de gelegenheid gesteld een second opinion aan te vragen bij het UWV. Wanneer hij dit niet zou doen, zou zij zich zelf tot het UWV wenden.
      -	[verweerder] heeft bij brief van 18 januari 2009 laten weten dat hij door de situatie overspannen was geraakt. 
      -	In zijn rapportage van 23 januari 2009 heeft de bedrijfsarts partijen geadviseerd op korte termijn alle problemen te bespreken en een oplossing te zoeken.
      -	Op 30 januari 2009 hebben partijen met elkaar gesproken. 
      -	Deli XL heeft aan [verweerder] in dat gesprek drie opties voorgelegd: 
      1)	Werkhervatting in eigen functie, waarbij het re-integratietraject weer wordt opgepakt, 
      waarbij gekeken moet worden naar vervangend werk en op welke werktijden dit kan.
      2)	Werkhervatting in een andere functie binnen Deli XL, met de daarbij behorende werktijden.
      3)	Beëindiging van het dienstverband door middel van een ontbindingsovereenkomst op neutrale gronden.
      -	Het gesprek heeft Deli XL bij brief van 2 februari 2009 bevestigd.
      -	Bij brief van 3 februari 2009 heeft Deli XL vervolgstappen aangekondigd om tot een goede re-integratie te komen. Rekening houdend met de beperkingen van [verweerder] zouden de vervangende werkzaamheden bestaan uit licht administratief werk. Deze zouden op maandag en op vrijdag uitgevoerd worden en voorlopig alleen op donderdag en vrijdag van 9.00 uur tot 13.00 uur.
      -	Op 10 februari 2009 hebben partij nogmaals met elkaar gesproken. Deli XL heeft aangegeven dat [verweerder] de aangepaste werkzaamheden niet of nauwelijks uitvoerde en dat andere passende werkzaamheden alleen binnen reguliere roostertijden aangeboden konden worden. In het gesprek bleef [verweerder] vasthouden aan zijn werkrooster. Deli XL heeft in de brief aangekondigd dat zij zelf een deskundigenoordeel bij het UWV zou aanvragen
      -	Op 12 februari 2009 heeft [verweerder] zich wederom ziek gemeld.
      -	Op 13 februari 2009 heeft Deli XL een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd.
      -	Deli XL heeft bij brief van 16 februari 2009 op de afwezigheid van [verweerder] gereageerd. 
      -	[verweerder] heeft op 18 februari 2009 bericht dat hij overspannen was.
      -	Deli XL heeft hierop bij e-mail van 19 februari 2009 gereageerd met de mededeling dat zij een time-out in acht zou nemen tot de uitspraak in de second opinion van het UWV.
      -	Bij beslissing van 11 maart 2009 heeft het UWV geoordeeld dat het aangeboden werk niet passend was, omdat dit door [verweerder] niet buiten zijn normale werkrooster kon worden verricht.
      -	Op 30 maart 2009 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden hervat. Hij heeft de opgedragen werkzaamheden slechts gedeeltelijk verricht.
      -	Deli XL heeft bij brief van 3 april 2009 aan [verweerder] laten weten dat hij mede-werking diende te verlenen aan zijn re-integratie.
      -	Op 4 april 2009 heeft [verweerder] geweigerd een aantal opgedragen werkzaamheden uit te voeren.
      -	Op 5 april 2009 heeft [verweerder] zich wederom ziek gemeld in verband met een te grote belasting van zijn arm.
      -	Bij brief van 7 april 2009 heeft Deli XL er – overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts – op gewezen dat een deskundigenoordeel aan het UWV diende te worden gevraagd en dat [verweerder] dit diende te doen of anders per omgaande op het werk diende te komen.
      -	[verweerder] heeft op 12 april 2009 een deskundigenoordeel aangevraagd.
      -	In zijn rapportage van 17 april 2009 heeft de bedrijfsarts geadviseerd in een goed gesprek tot een oplossing te komen voordat werkhervattingsafspraken gemaakt werden, eventueel onder inschakeling van een deskundige.
      -	Op 3 juni 2009 heeft het UWV bericht dat zij geen deskundigenoordeel kon geven, omdat de bedrijfsarts en de werkgever van mening waren dat er op dat moment geen geschil was over [verweerder]’s arbeidsongeschiktheid.
      -	Er is mediation in gang gezet, doch deze is half juni 2009 zonder succes beëindigd.
      -	De bedrijfsarts heeft op 5 juni 2009 geadviseerd dat [verweerder] aangepaste werkzaamheden zou gaan verrichten in overleg met de leidinggevende.
      -	Op 6 juni 2009 heeft [verweerder] een deskundigenrapport aangevraagd met betrekking tot passende arbeid. 
      -	Bij beslissing van 16 augustus 2009 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV de door Deli XL aangeboden werkzaamheden passend geacht.
    
    
    2.    Het verzoek en het verweer
    	
    
      2.1
      Deli XL verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe aan dat [verweerder] al enige jaren niet naar behoren functioneert. Deli XL heeft er geen vertrouwen in dat hierin verbetering zal optreden. [verweerder] zoekt altijd discussie en reageert verkeerd op geconstateerde fouten. Ook bij zijn collega’s ligt [verweerder] slecht. Deli XL verwijst in dit verband naar beoordelingen over de jaren 2005 en 2007. Ook over 2006 was de beoordeling op onderdelen slecht. Over 2008 heeft zijn huidige leidinggevende een concept beoordeling opgesteld, waarin [verweerder] als slecht beoordeeld wordt. [verweerder] meent dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid door Deli XL anders behandeld wordt dan anderen in zijn situatie. In verband met het afwijkende rooster van [verweerder] is het voor Deli XL moeilijk om passende werkzaamheden aan te bieden. De aangeboden werkzaamheden zijn door het UWV als passende beoordeeld. Geleidelijk is hierover echter tussen partijen een arbeidsconflict ontstaan. Bemiddeling door een mediator is mislukt. Terugkeer van [verweerder] naar zijn werkplek is uitgesloten en [verweerder] is ook bij andere vestigingen niet herplaatsbaar, aldus Deli XL. Het verzoek houdt volgens Deli XL geen verband met de ziekte van [verweerder] of met enig ander opzegverbod.
    
    
    
      2.2
      [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair concludeert hij tot afwijzing van het verzoek op grond van de doorwerking van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. Ook als er geen rechtstreeks verband zou zijn tussen de aan de ontbinding ten grondslag gelegde feiten en het ziek zijn, is volgens [verweerder] sprake van een opzegverbod omdat een zieke werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld om te recupereren.
      [verweerder] betwist dat zijn functioneren onvoldoende is. Indien dit zo zou zijn had Deli XL een traject dienen op te starten om het functioneren te verbeteren. Er is volgens [verweerder] geen sprake van een arbeidsconflict of onherstelbare vertrouwensbreuk. Deli XL heeft echter getracht eenzijdig zijn werkrooster aan te passen, getuige ook het oordeel van het UWV van 11 maart 2009. Bepaalde opgedragen werkzaamheden waren te zwaar en de opstelling van Deli XL heeft tot psychische klachten bij hem geleid.
      [verweerder] concludeert tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Hij zou zijn loonaanspraak die hij bij arbeidsongeschiktheid heeft kwijt zijn en de mogelijkheid om in de organisatie van Deli XL te re-integreren.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van € 10.868,58 bruto.
    
    
    3.     Beoordeling
    
    
      3.1
      [verweerder] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat hij ziek is. Hij beroept zich op de reflexwerking van het opzegverbod. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Op grond van artikel 7:685 BW dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is derhalve de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte.
      Anderzijds behelst het opzegverbod een zekere “reserveringsgedachte”: er kan geen of minder aanleiding bestaan voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van gronden om toch te ontbinden, zoals bijvoorbeeld in geval van een onoplosbaar arbeidsconflict of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden, zoals in dit geval door Deli XL wordt gesteld. Gezien de kwetsbare positie van de arbeidsongeschikte werknemer zal de rechter echter in dergelijke gevallen terughoudend moeten zijn met een positieve beslissing op een ontbindingsverzoek.
    
    
    
      3.2
      In deze zaak wordt de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] niet door Deli XL betwist. Deze arbeidsongeschiktheid brengt voor beide partijen re-integratieverplichtingen met zich mee. Uit de stukken en de nadere toelichting van partijen ter zitting is gebleken dat Deli XL meent dat [verweerder] onvoldoende medewerking verleent aan de door Deli XL aangeboden aangepaste werkzaamheden. Bovendien stelt Deli XL dat zij onvoldoende passende werkzaamheden beschikbaar heeft  om door [verweerder] uit te laten voeren binnen zijn werktijden, die afwijken van de reguliere werktijden. Over de passendheid van de door haar opgedragen werkzaamheden verschillen partijen bovendien van mening. 
      Vast staat dat de arbeidsdeskundige van het UWV begin augustus 2009 het bedrijf heeft bezocht om de aangeboden werkzaamheden te onderzoeken. Deli XL heeft de werkzaamheden beschreven en getoond, maar [verweerder] was ten tijde van dit bezoek met - een reeds lang daarvoor in overleg met Deli XL geplande - vakantie. [verweerder] stelt dat hij andere werkzaamheden moet verrichten dan voor hem geschikt zijn, die een te zware belasting voor zijn arm(en) vormen. Dit zijn rijden met een heftruck, het (te) lang aan elkaar nieten van orders of het gewone werk met pauzes ertussen. Deli XL stelt dat zij tracht rekening te houden met de situatie van [verweerder], maar heeft hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd niet betwist.
      Daar komt bij dat Deli XL reeds vanaf eind december 2008 [verweerder] verwijt dat hij niet meewerkt aan zijn re-integratie. In de gesprekken van 29 december 2008 en 12 januari 2009 heeft zij dit met hem besproken. Andere medewerkers zouden voorts zeggen dat [verweerder]  maar wat rondliep in het magazijn. Hoewel de omstandigheid dat het lastig is om binnen het bedrijf vervangend werk te vinden voor risico van Deli XL dient te komen, heeft zij [verweerder] in die gesprekken reeds onder druk gezet door hem eenzijdig een ander werkrooster voor te leggen, waarvan zij wist dat dit voor [verweerder] onacceptabel was in verband met zijn privé omstandigheden. De verhouding tussen partijen heeft Deli XL vervolgens op scherp gezet door de ziekmelding van [verweerder] op 12 januari 2009 niet te accepteren en [verweerder] voor te houden dat hij de bedrijfsregels overtrad toen hij vervolgens niet direct aan het werk ging. De reactie van [verweerder] hierop – een schriftelijke ziekmelding 13 januari 2009 en een brief namens hem van 16 januari 2009 – is dan ook voorstelbaar, evenals het feit dat hij tijdens zijn bezoek aan de bedrijfsarts van 23 januari 2009 aangeeft dat de arbeidsrelatie verstoord is. Daarna heeft Deli XL [verweerder] in het gesprek van 30 januari 2009 voor het blok gezet door hem de drie onder de feiten genoemde opties voor te houden.
    
    
    
      3.3
      Inmiddels heeft het drie maal tot een deskundigenoordeel moeten komen en is de door de bedrijfsarts voorgestelde mediation mislukt, althans is het niet tot een gesprek over een oplossing van de problemen gekomen.
      Het laatste deskundigenoordeel luidt dat het eigen werk niet passend is, doch het aangeboden werk wel. Vast staat dat [verweerder] zijn mening bij de oordeelsvorming niet naar voren heeft kunnen brengen. Hij heeft ter zitting naar voren gebracht dat Deli XL hem andere werkzaamheden laat doen dan de voorgestelde passende en dat de werkzaamheden te belastend voor hem zijn. De arbeidsdeskundige heeft voorts vastgesteld dat de arbeidsrelatie tussen de manager van werkgever en werknemer niet optimaal is.
      [verweerder] betwist dat sprake is van een arbeidsconflict. Hij heeft een rapportage overgelegd van zijn behandelend ergotherapeut en fysiotherapeut. Hieruit blijkt voldoende dat sprake is van reeds lang bestaande klachten en ernstige pijn. Een hoge lichamelijke en psychische belasting hebben een ongunstige invloed op de klachten en de pijn. Over een (volledig) herstel valt nog geen uitspraak te doen. Voorstelbaar is dat [verweerder] in die situatie heeft geweigerd (nog eens) een heftruck te bedienen, de vloer van het magazijn te vegen of zijn normale werkzaamheden met tussenpozen te verrichten. Dergelijke werkzaamheden zijn niet als passend te beschouwen. Wanneer Deli XL echter meende dat zij wel passende werkzaamheden aanbood, stonden haar minder vergaande sancties dan een (verzoek tot) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten dienste, die bij uitstek zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat een zieke werknemer zich naar behoren inzet voor zijn herstel en re-integratie, bijvoorbeeld een loonsanctie.
      De stroeve verhouding die tussen partijen is ontstaan, valt niet los te koppelen van hetgeen tussen hen is voorgevallen.
    
    
    
      3.4
      De stelling van Deli XL dat [verweerder] reeds jaren niet goed zou functioneren acht de kantonrechter door de overgelegde beoordelingen onvoldoende onderbouwd. De beoordelingen over 2005 en 2006 waren matig, respectievelijk goed. De matige beoordeling over 2007 heeft [verweerder] geweigerd te tekenen en Deli XL heeft niet betwist dat zij hierover niet wilde praten. De concept beoordeling over 2008 is opgemaakt nadat discussie was ontstaan over de uitvoering van het werk tijdens de arbeidsongeschiktheid. Deli XL heeft met name benadrukt dat de communicatie met [verweerder] niet goed verloopt, doch dit verwijt is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerder] niet naar behoren functioneert. Deli XL heeft nog aangevoerd dat collega’s klachten zouden hebben over het feit dat [verweerder] zich zou drukken op het werk, doch hiervan is niet gebleken. Dat de medische klachten van [verweerder] van invloed zijn geweest op het werk en eventueel hebben geleid tot frustratie bij [verweerder]’s leidinggevende, is voorstelbaar, maar onvoldoende om de conclusie te trekken dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer te verwachten valt. Ook valt niet in te zien waarom [verweerder] na zijn herstel niet herplaatsbaar zou zijn bij een ander filiaal van Deli XL. Partijen dienen zich er beiden voor in te spannen dat de nog aanwezige arbeidsmogelijkheden zoveel mogelijk worden benut. Dat een vruchtbare samenwerking tussen de leidinggevende van [verweerder] en [verweerder] wellicht niet meer mogelijk is, mag hierbij geen rol spelen.
    
    
    
      3.5
      De omstandigheden aan de kant van beide partijen tegen elkaar afwegend, kan niet uitgesloten worden geacht dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] een rol speelt bij het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu niet is gebleken van een andere grond voor een ontbinding wegens gewichtige redenen, is de conclusie dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. 
    
    
    
      3.6
      Deli XL wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] veroordeeld.
    
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Deli XL in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 november 2009.