ECLI:NL:GHAMS:2018:2392, Gerechtshof Amsterdam, 10-07-2018, 200.235.504/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontbinding verzocht wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Onvoldoende is komen vast te staan dat omstandigheden bestaan of bestonden die no(o)p(t)en tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Daarom is er geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat te veel onduidelijkheden bestaan over de functie van werknemer, wordt het verzoek tot wedertewerkstelling afgewezen.
        Art. 7:669 lid 3 sub a BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.235.504/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: EA 18-26
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juli 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CONCLUSION DIGITAL B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.W. Stam te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S. Gerritse te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Conclusion en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Conclusion is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
      16 maart 2018, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 28 februari 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog de arbeidsovereenkomst tussen Conclusion en [geïntimeerde] zal ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 1 in samenhang met lid 3 sub a BW, op zo kort mogelijke termijn en zonder toekenning van een billijke vergoeding aan [A] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Op 24 april 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep met bijlagen van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de verzoeken van Conclusion af te wijzen en voor het geval de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden aan [geïntimeerde] toe te kennen:
    
    i. i) een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 5 in samenhang met artikel 7:671b lid 8 onder c BW van € 524.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de te wijzen beschikking en ii) een transitievergoeding van € 26.280,- bruto, alles met veroordeling van Conclusion in de proceskosten waaronder de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
      In incidenteel beroep verzoekt [geïntimeerde] het hof:
    i. i) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft het oordeel van de kantonrechter dat een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW aanwezig is en het ontbindingsverzoek wegens het ontbreken van die grond af te wijzen; en 
    
      ii) Conclusion te veroordelen om [geïntimeerde] binnen vierentwintig uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot zijn werkzaamheden uit hoofde van zijn functie van Accountmanager, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat Conclusion hiermee in gebreke blijft, 
      alles met veroordeling van Conclusion in de proceskosten. 
    
    
    
      Op 4 mei 2018 is van Conclusion een verweerschrift in incidenteel beroep ontvangen.
    
    
    
      Van de zijde van [geïntimeerde] zijn op 4 mei 2018 aanvullende producties ontvangen.
    
    
    
      Van Conclusion zijn op 7 mei 2018, 9 mei 2018 en 11 mei 2018 aanvullende producties ingekomen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 16 mei 2018. Bij die gelegenheid heeft namens Conclusion mr. Stam voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. Gerritse voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens Conclusion zijn verschenen [X] (directeur) en [Y] (HR Business Partner). [geïntimeerde] is eveneens verschenen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. en 1.2. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1968, is sinds 2 oktober 2002 in dienst bij Conclusion laatstelijk in de functie van Accountmanager (volgens [geïntimeerde] ) dan wel Account/salesmanager (volgens Conclusion). Het laatst verdiende salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 4.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag op basis van een 40-urige werkweek.
      
    
    
      2.2.
      Conclusion houdt zich onder meer bezig met dienstverlening op het gebied van digitale transformatie en standaard- en maatwerkapplicaties. Conclusion heeft haar hoofdkantoor in Utrecht en twee vestigingen in Amsterdam en Heerlen. De kernactiviteiten van Conclusion zijn over de drie vestigingen verdeeld.
    
    
      2.3.
      
        Conclusion heeft op 16 oktober 2017 toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] vanwege bedrijfseconomische redenen op te zeggen.
        
          [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd en betoogd dat een bedrijfseconomische grondslag ontbreekt, dat het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast en dat Conclusion niet heeft voldaan aan de op haar rustende herplaatsingsplicht.
      
      
    
    
      2.4.
      Bij beslissing van 20 december 2017 heeft het UWV de gevraagde ontslagvergunning geweigerd. Het UWV was van oordeel dat de nieuwe indeling/opsplitsing van Conclusion naar drie Business Units per januari 2018 aannemelijk was geworden, maar niet dat daardoor de arbeidsplaats van [geïntimeerde] structureel zou komen te vervallen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Conclusion heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] vanwege het vervallen van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (de zogenoemde a-grond), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Conclusion. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verzocht om Conclusion te veroordelen om  binnen vierentwintig uur na betekening van de te wijzen beschikking [geïntimeerde] onmiddellijk en onvoorwaardelijk toe te laten tot het uitoefenen van al zijn taken en bevoegdheden uit hoofde van zijn functie van Accountmanager, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat Conclusion daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van Conclusion in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, samengevat, geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat Conclusion een reorganisatie heeft doorgevoerd op bedrijfseconomische gronden die noodzakelijk was voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat hierdoor de functie van [geïntimeerde] is komen te vervallen, maar dat niet aannemelijk is geworden dat Conclusion herplaatsingsinspanningen heeft verricht en serieuze herplaatsingsmogelijkheden die [geïntimeerde] zelf heeft aangedragen niet voldoende gemotiveerd zijn gepasseerd door Conclusion. Het ontbindingsverzoek van Conclusion is om die reden afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      3.4.
      Tegen de beslissing dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor herplaatsing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Conclusion in principaal beroep met haar grieven op. In incidenteel beroep komt [geïntimeerde] met zes grieven op tegen de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] is komen te vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal eerst de grieven in het incidenteel beroep behandelen, nu deze grieven betrekking hebben op de, in deze zaak meest verstrekkende, vraag of het beroep van Conclusion op bedrijfseconomische omstandigheden als redelijke grond voor ontbinding kan slagen.
      
      
        
          In incidenteel beroep
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] betoogt met grief 1 dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Conclusion redelijkerwijs tot het besluit van een nieuwe indeling/opdeling van de opsplitsing heeft kunnen komen. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Conclusion voldoende heeft toegelicht dat het reorganisatiebesluit is geëffectueerd. Met grief 3 komt [geïntimeerde] op tegen de overweging van de kantonrechter dat Conclusion niet met haar bedrijfsresultaten hoeft aan te tonen dat de reorganisatie (tevens) noodzakelijk was ter voorkoming van verder oplopende verliezen. Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is geworden dat de functie van [geïntimeerde] is komen te vervallen doch dat zijn werk op doelmatige wijze is toebedeeld aan andere werknemers van Conclusion. De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verweer van [geïntimeerde] dat Conclusion ten onrechte een beroep doet op de ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 onder a BW faalt en dat (daarom) het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof ziet aanleiding om allereerst de grieven 1, 3 en 4 (tezamen) te behandelen. [geïntimeerde] heeft deze grieven als volgt onderbouwd. Conclusion heeft zowel bij het UVW als bij de kantonrechter niet dan wel onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de door haar voorgestane maatregelen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. De enkele stelling dat een nieuwe indeling noodzakelijk is omdat ‘dit op de markt vereist en gewenst is’ en leidt tot ‘risicospreiding’ is onvoldoende om de noodzakelijkheid van deze veranderingen aannemelijk te maken. Op grond van de Uitvoeringsregeling ontslag om bedrijfseconomische redenen moet Conclusion een financiële onderbouwing geven van het door haar gestelde omtrent de bedrijfseconomische redenen. Conclusion heeft enkel volstaan met de stelling dat de herstructurering noodzakelijk is omdat financiële doelstellingen te lang niet zijn behaald en dat daardoor de ruimte voor noodzakelijke verbetering te lang onbenut is gelaten. Verder heeft Conclusion niet inzichtelijk gemaakt hoe de klanten/omzet over de drie Business Units worden verdeeld en in hoeverre de daaraan gekoppelde accountwerkzaamheden/salesactiviteiten in de Business Units terugkomen. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof stelt als uitgangspunt voorop dat, voor zover hier relevant, van een bedrijfseconomische reden sprake is indien omstandigheden bestaan die nopen tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, welke maatregelen noodzakelijkerwijs leiden tot het structureel vervallen van een arbeidsplaats. Verval van een arbeidsplaats is structureel indien daarvan gedurende een termijn van ten minste 26 weken na de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag sprake is. 
      
    
    
      3.9.
      Conclusion heeft aan het ontslag van [geïntimeerde] als bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd organisatorische of technologische veranderingen. Conclusion heeft dit als volgt onderbouwd. Een eerder ingezette reorganisatie eind 2016 heeft niet het gewenste effect gehad. Hierdoor is zij genoodzaakt tot verdergaande optimalisering en professionalisering van haar bedrijfsvoering over te gaan. Tegen die achtergrond dient zij in te spelen op veranderingen binnen haar markt, om de noodzakelijke efficiency en productiviteit van haar dienstverlening te verbeteren. Conclusion komt tot een strategische heroriëntatie op de markt. Gekozen wordt voor een nieuwe indeling en opsplitsing van de werkmaatschappij. Er zullen drie nieuwe, zelfstandige rechtspersonen/entiteiten (Business Units) worden opgezet met elk een nadrukkelijk eigen focus qua type dienstverlening. Dit is noodzakelijk omdat i) financiële doelstellingen te lang niet zijn behaald en ruimte tot noodzakelijke verbetering te lang onbenut is gelaten, ii) de mate van zekerheid van de toekomst voor de medewerkers is afgenomen, iii) een en ander impact heeft op de medewerkers; het vertrouwen in de toekomst neemt af, iv) de huidige structuur heeft bewezen niet te werken, v) er een te onevenwichtige verdeling van sales resources en directe resources bestaat, vi) er een volledig gebrek aan resources is, vii) er gebrek is aan SOP door niet eenduidige werkzaamheden en viii) dreiging bestaat van een ‘kind- en badwater situatie’. Concreet betekent dit dat de rol van Directeur Digital zal vervallen en dat twee Sales medewerkers, onder wie [geïntimeerde] , boventallig worden. De drie nieuwe Business Unit Managers zullen de taken van deze personen (deels) overnemen.
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt. In beginsel komt aan een ondernemer de vrijheid toe om beslissingen te nemen en maatregelen te treffen die zijns inziens nodig zijn voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering. Wel ligt het op zijn weg om hierbij de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Dit geldt nog sterker indien die beslissingen tot gevolg zullen hebben dat werknemers boventallig raken. Bij een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst vanwege een bedrijfseconomische reden is het dan ook noodzakelijk dat een werkgever inzichtelijk maakt dat hij genoopt is de door hem gewenste maatregelen te nemen en dat die maatregelen met zich brengen dat arbeidsplaatsen komen te vervallen. 
      
    
    
      3.11.
      Conclusion heeft ter onderbouwing van haar verzoek een interne presentatie overgelegd, waarin in algemene bewoordingen - zoals ‘onduidelijke positionering van Conclusion zowel intern als extern’, ‘geen eenduidige manier van werken en te weinig raakvlakken tussen de drie kernactiviteiten’, ‘onnodige (te hoge) kosten van indirecte medewerkers’, ‘verlies van focus op marketing en sales’ en ‘te veel uiteenlopende financiële doelstellingen en mogelijkheden’ - van een aantal ‘issues’ wordt gesproken. Deze issues vragen volgens Conclusion om maatregelen. De noodzaak daarvoor bestaat volgens Conclusion onder meer doordat financiële doelstellingen lange tijd niet zijn behaald. Conclusion heeft echter nagelaten (financiële) stukken over te leggen waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Enig cijfermatig inzicht of een anderszins concrete toelichting met betrekking tot de markt waarin zij opereert en de ontwikkelingen binnen deze markt ontbreekt, zodat niet kan worden beoordeeld of er noodzaak bestaat voor Conclusion hierop in te spelen en zo ja, op welke wijze dat dient te gebeuren. De stelling dat de reorganisatie in 2016 niet het gewenste effect heeft gehad en wat dit exact betekent voor de huidige organisatie van Conclusion heeft Conclusion niet nader toegelicht. Ook de stelling dat de toekomst van de medewerkers van Conclusion onzeker is en hun vertrouwen in de toekomst afneemt, is niet nader onderbouwd. Deze stelling rijmt daarbij niet met de in eind 2017 binnen Conclusion gelanceerde campagne ‘Jump to Conclusion’, waarbij het doel is nieuwe medewerkers te werven (omdat er veel werk aankomt) en de medewerkers van Conclusion wordt gevraagd dit bericht binnen hun netwerk te verspreiden. Met een en ander heeft Conclusion naar het oordeel van het hof de oorzaak en de achtergrond van de door haar gestelde organisatorische of technologische veranderingen onvoldoende duidelijk gemaakt. Het overleggen van organogrammen van vóór en ná de wijziging per 1 januari 2018, waaruit overigens zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, geen verstrekkende organisatorische wijzigingen kunnen worden afgeleid, is onvoldoende om hierover anders te oordelen. Ook het feit dat Conclusion toen is gaan werken met drie Business Units maakt nog niet dat om dit vorm te geven een reorganisatie nodig was en specifiek dat de arbeidsplaats van [geïntimeerde] hierdoor kwam te vervallen. Met betrekking tot dit laatste is onderbelicht gebleven welke maatregelen Conclusion heeft genomen en kon nemen om het ontslag van [geïntimeerde] te voorkomen. In een e-mail van 25 november 2017 informeert [A] , de toenmalig directeur van Conclusion, de medewerkers van Conclusion over de wijzigingen per januari 2018. De vraag wat dit in de praktijk zal betekenen, beantwoordt hij als volgt: “Niet heel veel anders dan je nu gewend bent, de demarcatie van de werkzaamheden is er eigenlijk al altijd geweest. Deze stap leidt niet tot ander werk of andere klanten maar tot meer gerichte aandacht en inzicht in de diverse activiteiten.”. Deze e-mail bevestigt dat de door Conclusion gewenste wijzigingen in de bedrijfsvoering strikt genomen niet zouden leiden tot ander werk. Aan de door Conclusion in de ontslagaanvraag geschetste reorganisatie is in zoverre ook geen uitvoering gegeven dat, naar Conclusion bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep opmerkte, anders dan in de ontslagaanvraag is vermeld, de rol van Directeur Digital niet is vervallen. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat binnen Conclusion omstandigheden bestaan of bestonden die no(o)p(t)en tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, laat staan maatregelen die noodzakelijkerwijs leid(d)en tot het structureel vervallen van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] . De grieven 1, 3 en 4 van [geïntimeerde] treffen dan ook doel. Gelet hierop hebben de overige grieven van [geïntimeerde] geen zelfstandige betekenis en blijven deze daarom buiten behandeling. 
      
    
    
      3.12.
      Nu niet kan worden gesproken van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW, dient het ontbindingsverzoek van Conclusion om die reden te worden afgewezen. Deze uitkomst betekent dat het incidenteel beroep in zoverre slaagt. Aan het principaal beroep komt het hof derhalve niet toe. 
      
    
    
      3.13.
      
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel beroep mede verzocht Conclusion te veroordelen om [geïntimeerde] binnen vierentwintig uur na betekening van de te wijzen beschikking toe te laten tot zijn werkzaamheden uit hoofde van zijn functie van Accountmanager, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit verzoek heeft [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg aan de kantonrechter voorgelegd. Het hof begrijpt het dictum van de kantonrechter aldus dat daarin een afwijzing van dit verzoek ligt besloten. Nu in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, wordt geoordeeld dat van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW geen sprake is, ligt het verzoek van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling weer voor. Het hof is van oordeel dat onduidelijk is gebleven wat de huidige functie van [geïntimeerde] inhoudt, of zijn oude functie nog bestaat alsook - gelet op het feit dat [geïntimeerde] op enig moment in 2017 op verzoek van Conclusion zijn werkzaamheden meer met het accent op Sales is gaan verrichten - welke werkzaamheden [geïntimeerde] schaart onder de functie van Accountmanager. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat er zich inmiddels wijzigingen binnen de organisatie van Conclusion hebben voorgedaan die maken dat [geïntimeerde] de door Conclusion aangeboden werkzaamheden redelijkerwijs niet kan weigeren. Waar [geïntimeerde] (met toepassing van de nadere criteria zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847, Stoof/Mammoet) een redelijk voorstel van Conclusion met betrekking tot de door hem te verrichten werkzaamheden dient op te volgen, dient Conclusion [geïntimeerde] tot de in redelijkheid op te dragen werkzaamheden toe te laten. Op grond van het voorgaande bestaan te veel onduidelijkheden over de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden zodat zijn verzoek tot toelating tot de werkzaamheden in de functie van Accountmanager niet op straffe van een dwangsom kan worden toegewezen. In zoverre faalt het incidenteel beroep.
      
    
    
      3.14.
      Gelet op voorgaande zal de beschikking van de kantonrechter worden bekrachtigd. Nu het verzoek tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde] wordt afgewezen, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel beroep. Aangezien het principale beroep niet kan slagen, zal Conclusion worden veroordeeld in de proceskosten in principaal beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en in incidenteel beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      
        in principaal beroep
      
    
    
    
      veroordeelt Conclusion in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 318,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
    
    
    
      
        in incidenteel beroep
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Conclusion gevallen, op € 1.074,- aan salaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, A.S. Arnold en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.