ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7369, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2012, HD 200.094.854
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijke opzegging arbeidsovereenkomst (gevolgencriterium)/Onvoldoende stappen ondernomen door werkgever ten aanzien van werknemer met medische klachten/ afbouwende compensatie inkomensverlies

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.094.854
    
    arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. F.A.A.C. Traa,
    
    
    tegen:
    
    
      SPECIAALMACHINEFABRIEK [Speciaalmachinefabriek] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.O. de Bont,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [speciaalmachinefabriek] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 622070-CV-10/8593) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, [speciaalmachinefabriek] te veroordelen tot betaling van het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde met veroordeling van [speciaalmachinefabriek] in de proceskosten van beide instanties en tot veroordeling van [speciaalmachinefabriek] tot terugbetaling van de door [appellant] aan [speciaalmachinefabriek] betaalde proceskosten in eerste aanleg van € 1.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der terugbetaling.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [speciaalmachinefabriek] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [appellant], geboren [geboortedatum] 1953, is op 1 mei 1990 in dienst getreden van [speciaalmachinefabriek], aanvankelijk in de functie van monteur, later - in verband met rugklachten - in de functie van zager. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 2.489,18 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing.
      b. [speciaalmachinefabriek] heeft op 23 juli 2009 het UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen op grond van bedrijfseconomische redenen.
      c. Na verkregen toestemming heeft [speciaalmachinefabriek] bij brief van 19 augustus 2009 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 december 2009.
      d. Op 5 februari 2010 heeft de gemachtigde van [appellant] een brief gericht aan de gemachtigde/advocaat van [speciaalmachinefabriek] (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin is aangegeven dat [appellant] het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk acht. De brief wordt afgesloten met de volgende zinsnede:
      “ Ik verzoek u mij te laten weten of uw cliënte alsnog bereid is mijn cliënt enige vergoeding aan te bieden. Als dat het geval is dan overleg ik daarover graag met u.
      Mocht uw cliënte niet tot betaling van enige vergoeding bereid zijn, dan behoud ik mij uitdrukkelijk het recht voor deze zaak aan de rechter voor te leggen. Vanzelfsprekend geeft mijn cliënt de voorkeur aan een minnelijke regeling. Ik zie uw reactie met belangstelling tegemoet”.
      e. Op 12 maart 2010 heeft de gemachtigde van [appellant] aan genoemde advocaat van [speciaalmachinefabriek] een rappel gestuurd (productie 4 bij inleidende dagvaarding), waarin de zinsnede is opgenomen:
      “Mocht in dit dossier geen overeenstemming kunnen worden bereikt, dan heeft cliënt mij verzocht de zaak aan de rechter voor te leggen”.
    
    
    4.2.Bij inleidende dagvaarding van 7 september 2010 heeft [appellant] onderhavige procedure aanhangig gemaakt en een schadevergoeding gevorderd van € 35.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag op grond van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, alsmede buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. [speciaalmachinefabriek] heeft primair een beroep op verjaring gedaan en subsidiair verweer gevoerd tegen het gevorderde. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het beroep op verjaring gehonoreerd en [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. 
    
    4.3. Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring komt [appellant] op met de grieven 1 en 2. [appellant] voert in de toelichting op de grieven onder meer aan dat de kantonrechter de brieven van 5 februari 2010 en 12 maart 2010 ten onrechte niet in onderling verband heeft beschouwd bij de beoordeling van de vraag of de verjaringstermijn door deze brieven is gestuit. 
    
    
      4.4. Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 7:683 lid 1 BW verjaart de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst na verloop van zes maanden. De termijn begint te lopen vanaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [appellant] is per 1 december 2009 ontslagen. De verjaringstermijn is die dag gaan lopen en zes maanden later op 1 juni 2010 geëindigd. De vraag doet zich voor of de verjaringstermijn is gestuit. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De brief van 5 februari 2010 dient als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW te worden beschouwd waarin [appellant] ondubbelzinnig zijn recht op schadevergoeding heeft voorbehouden. Het hof verwerpt het verweer van [speciaalmachinefabriek] dat [appellant] in de brief van 5 februari 2010 de grondslag van zijn vordering had behoren te vermelden. Daargelaten dat die grondslag uit de brief van 5 februari 2010 valt af te leiden, is voor het kunnen aanvaarden van stuiting een nauwkeurige omschrijving van de juridische grondslag niet nodig. Voldoende is dat [speciaalmachinefabriek] had behoren te begrijpen dat [appellant] ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding wegens (gesteld) kennelijk onredelijk ontslag voorbehoudt en dat [speciaalmachinefabriek] heeft begrepen dat zij ook na het verstrijken van de aanvankelijke verjaringstermijn met een rechtsvordering kan worden geconfronteerd. Dit zodat zij in verband met een eventueel te voeren procedure de beschikking houdt over de relevante gegevens en het eventuele bewijsmateriaal (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244 en HR 1 december 2000, NJ 2001, 46). De brief van 5 februari 2010 voldoet gezien de in onderdeel 4.1.d geciteerde passage aan voormelde vereisten. 
      Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat [speciaalmachinefabriek] de brief op 6 februari 2010 heeft ontvangen is een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden op 7 februari 2010 gaan lopen (art. 3:37 lid 3 BW en art. 3:319 BW) en zes maanden later, op 7 augustus 2010 geëindigd. De herinneringsbrief van 12 maart 2010 waarin wordt verwezen naar de brief van 5 februari 2010 is, mede vanwege deze verwijzing en gezien de in onderdeel 4.1.e geciteerde passage,  wederom een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW zodat na ontvangst van deze brief (hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de brief op 13 maart 2010 is ontvangen) op 14 maart 2010 wederom een nieuwe termijn van zes maanden  is aangevangen die 14 september 2010 zou eindigen. Vervolgens is de verjaringstermijn op 7 september 2010 opnieuw gestuit door het uitbrengen die dag van de dagvaarding (art. 3:316 BW). Uit het voorgaande volgt dat vordering binnen de verjaringstermijn, derhalve tijdig, is aanhangig gemaakt. [appellant] is derhalve is ontvankelijk in zijn vorderingen. 
      De grieven 1 en 2 slagen. 
    
    
    4.5.1.Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof dient te oordelen over de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft daartoe een beroep gedaan op het gevolgencriterium. Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW kan een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht worden indien mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij die opzegging. Het enkele feit dat de werkgever geen voorziening voor de werknemer heeft getroffen is in het algemeen onvoldoende om kennelijke onredelijkheid van de opzegging aan te nemen. Dit kan evenwel anders zijn indien er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de nadelige gevolgen van het ontslag geheel of ten dele voor rekening van de werkgever moeten komen. 
    
    
      4.5.2.Het hof acht in dit geval zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder enige financiële voorziening in strijd komt met het goed werkgeverschap, en daarmee kennelijk onredelijk is. Enerzijds heeft - zoals [appellant] ook erkent - [speciaalmachinefabriek] op deugdelijke bedrijfseconomische gronden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst besloten en is het ontslag op zichzelf terecht gegeven. Opvallend is evenwel dat [appellant] als enige van de 87 werknemers (zie productie 1 bij conclusie van antwoord) door [speciaalmachinefabriek] voor ontslag is voorgedragen. Voor 69 werknemers heeft [speciaalmachinefabriek] deeltijd WW aangevraagd (productie 4 bij conclusie van antwoord).  Zonder toelichting- die ontbreekt - valt niet in te zien waarom niet ook voor [appellant] deeltijd WW aangevraagd had kunnen worden. Dat de functie van zager was opgeheven laat onverlet dat voor [appellant], desnoods tijdelijk, eventueel na omscholing andere werkzaamheden gevonden hadden kunnen worden, dit zonodig in combinatie met deeltijd WW. Dat [speciaalmachinefabriek] zulks heeft onderzocht is gesteld noch gebleken. Voorts geldt dat [speciaalmachinefabriek] [appellant] geen outplacement heeft aangeboden noch hem heeft begeleid naar passend werk elders. 
      Dat [speciaalmachinefabriek] volgens eigen zeggen binnen haar netwerk in algemene zin informatie heeft ingewonnen omtrent vacatures - concrete bedrijven worden hierbij niet genoemd - oordeelt het hof in dat opzicht onvoldoende. Op [speciaalmachinefabriek] rust een extra zorgplicht voor [appellant], mede gelet op de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (56 jaar), de lange duur van het dienstverband (20 jaar) en voorts gelet op zijn medische beperkingen (rugklachten). De door [speciaalmachinefabriek] in onderdeel 27 van de conclusie van dupliek genoemde incidenten doen hieraan niet af. Met name de leeftijd en de medische beperkingen maken dat het ten tijde van het ontslag voorzienbaar was dat [appellant] in tijden van economische crisis veel moeilijkheden zou kunnen ondervinden bij het vinden van passend werk elders. Indien, zoals [speciaalmachinefabriek] stelt, [appellant] als een aanlokkelijke werknemer moet worden beschouwd (en daarmee kansrijk op de arbeidsmarkt), had het eens temeer op de weg van [speciaalmachinefabriek] gelegen om zich inspanningen te getroosten om [appellant] actief van werk naar werk te begeleiden. Dat [appellant] tijdens zijn dienstverband geen behoefte had aan opleiding laat een dergelijke aanpak onverlet.  
      Indien begeleiden van werk naar werk toch niet mogelijk zou zijn gebleken had [speciaalmachinefabriek] door het betalen van een ontslagvergoeding kunnen en als goed werkgeefster behoren te voorkomen dat [appellant] in de per ontslagdatum voorzienbare periode van werkloosheid na zijn ontslag vrijwel meteen zou worden geconfronteerd met een ernstige inkomensterugval. 
      Dat [speciaalmachinefabriek] zich tijdens het dienstverband de belangen van [appellant] heeft aangetrokken door hem de functie van zager aan te bieden, maakt vorenstaand oordeel niet anders.
      De slotsom is dat na afweging van de belangen van beide partijen, het ontslag voor [appellant] mede in aanmerking genomen dat enige voorziening achterwege is gebleven te ernstig is in vergelijking met het belang van [speciaalmachinefabriek] bij het ontslag, zodat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd. 
    
    
    4.6.Nu sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging heeft [appellant] recht op een schadevergoeding. De hoogte van die vergoeding houdt nauw verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en de kansen op het vinden van ander passend werk. De vergoeding dient een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. Bij de vaststelling van de vergoeding heeft de rechter een grote mate van vrijheid.
    
    
      4.7.Het hof gaat ervan uit dat in weerwil van het - overigens niet gedocumenteerde - betoog van [speciaalmachinefabriek] over de kansen op de arbeidsmarkt [appellant] gedurende langere tijd werkloos zal zijn en zich daarom geconfronteerd zal zien met een forse terugval in inkomen. Bij de bepaling van de hoogte van de door [speciaalmachinefabriek] daarbij te betalen schadevergoeding neemt het hof naast hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5. is geoordeeld in aanmerking dat de bedrijfseconomische redenen in de risicosfeer van [speciaalmachinefabriek] als werkgeefster liggen. Voorts heeft [speciaalmachinefabriek] onvoldoende onderbouwd dat zij niet tot betaling van enigerlei schadevergoeding in staat zou zijn. De omzet over 2009 is weliswaar aanzienlijk gedaald ten opzichte van 2008, maar met een gefactureerde omzet over de periode 1 januari 2009 tot en met 15 juni 2009 van €  4.828.137,-- (bijlage 2 bij productie 4 bij conclusie van antwoord), heeft [speciaalmachinefabriek] onvoldoende onderbouwd dat zij niet in staat is enige schadevergoeding te betalen. Voor de omvang van de door [speciaalmachinefabriek] te betalen schadevergoeding zoekt het hof aansluiting bij de periode dat [appellant] naar verwachting een WW-uitkering zal ontvangen (38 maanden). Door [speciaalmachinefabriek] is niet betwist dat [appellant] vanwege de door hem ontvangen WW uitkering minstens € 9.500,= bruto per jaar aan inkomen derft.
      Van [speciaalmachinefabriek] kan worden verlangd dat zij - ter matiging van de door [appellant] ondervonden voorzienbare inkomenseffecten - die uitkering gedurende drie jaar aanvult in die zin dat het salaris van [appellant] gedurende het eerste jaar van werkloosheid wordt aangevuld tot 100%, het tweede jaar tot 90% en het derde jaar tot 80%. Aldus becijfert het hof de door [speciaalmachinefabriek] te betalen schadevergoeding op een bedrag van afgerond € 19.000,-- bruto.
    
    
    4.8.Het slagen van de grieven brengt mee dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering tot schadevergoeding toewijzen als na te melden. De wettelijke rente over de schadevergoeding is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zoals gevorderd. 
    
    4.9. De buitengerechtelijke incassokosten zijn betwist en vervolgens niet voldoende onderbouwd zodat deze worden afgewezen. 
    
    4.10. [speciaalmachinefabriek] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente over het bedrag van € 1.000,-- dat [appellant] ten onrechte als proceskosten aan [speciaalmachinefabriek] heeft moeten voldoen.
    
    
      4.11.[speciaalmachinefabriek] heeft de vordering van [appellant] het uit te spreken arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren weersproken, dit gelet op de hoogte van het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde bedrag (memorie van antwoord onderdeel 64). 
      Nu het hof een aanzienlijk lager bedrag dan door [appellant] gevorderd toewijst en het belang van [appellant] bij de uitvoerbaarverklaring overigens evident is, zal het hof het verder niet uitgewerkte verweer van [speciaalmachinefabriek] passeren en de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    en opnieuw rechtdoende,
    
    veroordeelt [speciaalmachinefabriek] tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 19.000,-- bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 september 2010;
    
    veroordeelt [speciaalmachinefabriek] in de proceskosten van de eerste aanleg zijnde € 87,93 wegens inleidende dagvaarding, € 208,= wegens griffierechten, € 1.000,-- wegens salaris gemachtigde, alsmede in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden vastgesteld op   € 90,81 wegens dagvaardingskosten, € 649,--  wegens kosten griffierecht en € 894,-- voor salaris advocaat;
    
    veroordeelt [speciaalmachinefabriek] tot terugbetaling van € 1.000,-- aan betaalde proceskosten in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.