ECLI:NL:RBAMS:2020:4594, Rechtbank Amsterdam, 07-09-2020, EA20378
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst na weigering UWV afgewezen. Niet voldoende aannemelijk geworden dat de werkzaamheden van werknemer zijn vervallen. Verzoek van werknemer tot vergoeding door werkgever van de kosten van uwv-procedure toegewezen

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 8543979  EA VERZ 20-378
      beschikking van:  7 september 2020
      func.:  364
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNIFACE B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam 
      verzoekster, nader te noemen: Uniface
      gemachtigde: mr. M. Schlimbach
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder, nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. M.C.T. Burgers
    
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
      Uniface heeft op 26 mei 2020 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verweerder] heeft op 7 augustus 2020 een verweerschrift met producties ingediend, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot vaststelling en betaling van de bonus over 2019 en vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding. Uniface heeft voorafgaand aan de zitting nog nadere stukken in het geding gebracht.
    
    
      De verzoeken zijn ter zitting behandeld op 17 augustus 2020. Uniface is verschenen bij [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , die werden vergezeld van de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn dochter en zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, Uniface aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Partijen hebben overleg gehad over een minnelijke regeling, dat niet tot resultaat heeft geleid. 
    
    
    
      Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
      1.1.
      Uniface is een softwarebedrijf met het hoofdkantoor in Nederland. Er zijn verschillende dochterondernemingen, onder meer in Amerika, Japan, Oostenrijk, Frankrijk en Engeland. In totaal heeft Uniface ongeveer 80 medewerkers, waarvan het merendeel in Nederland is gestationeerd. 
    
    
      1.2.
      Uniface levert een software programma waarmee ontwikkelaars (zogenaamde developers) applicaties kunnen bouwen. Uniface werkt met partners, oftewel tussenpersonen die door hun met Uniface software ontwikkelde applicaties verkopen aan derden. Een deel van de verkoopprijs van de applicatie gaat naar Uniface. Zo’n tussenpersoon wordt ook wel VAR (value added reseller) genoemd en Uniface sluit met deze ‘resellers’ een zogenaamd VAR-contract.
    
    
      1.3.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1958 , is op 1 oktober 2012 in dienst getreden bij Compuware Europe BV, dat op 1 februari 2014 is overgenomen door Uniface. [verweerder] heeft van 22 juni 1998 tot 31 mei 2009 ook voor Compuware Europe BV gewerkt. Van 1 juni 2009 tot 30 september 2012 was [verweerder] in dienst van een ander bedrijf, MicroFocus NV. 
    
    
      1.4.
      De laatste functie van [verweerder] is [functie] en zijn salaris bedraagt € 7.475,34 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een maandelijks voorschot op de bonus van € 3.500,- bruto. 
    
    
      1.5.
      Als [functie] was het onder meer de taak van [verweerder] om zoveel mogelijk VAR-contracten te sluiten in zijn werkgebied. 
    
    
      1.6.
      In boekjaar 2016/2017 ontving [verweerder] een bonus van € 66.483,- bruto, waarvan € 11.635,- bruto boven zijn jaartarget, in boekjaar 2017/2018 € 48.521,- bruto, waarvan € 10.144,- bruto boven zijn jaartarget en in boekjaar 2018/2019 € 40.245,- bruto, waarvan € 6.487,- bruto boven zijn jaartarget. Gemiddeld ontving [verweerder] de afgelopen drie jaar € 813,- bruto per maand als aanvulling op het bonusvoorschot.
    
    
      1.7.
      In juli 2019 heeft Uniface [verweerder] en de andere [functie] geïnformeerd over het vervallen van hun functie en meegedeeld dat herplaatsing niet mogelijk was. De andere [functie] heeft in oktober 2019 ander werk gevonden. Uniface heeft met [verweerder] op 15 oktober en 31 oktober 2019 gesproken over een minnelijke regeling, maar die is niet bereikt.
    
    
      1.8.
      Uniface heeft [verweerder] per 1 november 2019 op non actief gesteld. 
    
    
      1.9.
      Op 19 december 2019 heeft Uniface bij het UWV een ontslagaanvraag voor [verweerder] ingediend vanwege bedrijfseconomische redenen. Op 9 januari 2020 heeft Uniface op verzoek van het UWV vragen beantwoord en aanvullende stukken ingediend. 
    
    
      1.10.
      
        [verweerder] heeft op 31 januari 2020 verweer ingediend bij het UWV, waarop Uniface heeft gereageerd. Na een tweede schriftelijke ronde heeft het UWV bij beslissing van 2 april 2020 de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen geweigerd.
    
    
      1.11.
      Op 26 juni 2020 heeft Uniface haar nieuwe website ‘the Uniface 10 Community Edition and eLearning platform’ gelanceerd, waarbij developers gratis de software van Uniface kunnen gebruiken om applicaties te ontwikkelen. Een VAR-contract wordt pas gesloten wanneer een applicatie door de reseller aan een derde is verkocht. Het sluiten van het VAR-contract gaat voortaan online.
      
      
    
  
  
    
      Het geschil 
    2. Uniface verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van bedrijfseconomische redenen. Uniface stelt dat de functie van [functie] destijds in het leven is geroepen om nieuwe VAR-contracten af te sluiten en daaruit omzet te genereren. Afhankelijk van de applicaties die worden gebouwd en verkocht wordt omzet gegenereerd. De door [verweerder] (en de andere [functie] ) gesloten VAR-contracten hebben volgens Uniface echter niet tot enige omzet geleid, zoals volgt uit een lijst met door [verweerder] en zijn collega gesloten VAR-contracten over de periode van 2012 tot en met 2019 (overgelegd als productie 11). De reden dat hij overigens toch een bonus ontvangt is omdat deze wordt berekend aan de hand van reeds bestaande VAR-contracten, die wereldwijd zijn gesloten, ongeacht wanneer en door wie. Deze contracten genereren automatisch omzet voor Uniface zonder dat [verweerder] daarvoor iets hoeft te doen. 
    3. Uniface was genoodzaakt te zoeken naar andere mogelijkheden om een meer doelmatige en toekomstbestendige marktpositie te krijgen. Het MT heeft in juli 2019 daarom besloten de functie [functie] geheel te laten vervallen en de software via de website gratis aan te bieden. Een eventueel daaruit voortkomend VAR-contract wordt voortaan online afgesloten. De resterende werkzaamheden van [verweerder] zijn zeer beperkt en zijn ondergebracht bij de [functie] , [betrokkene 2] . Slotsom is volgens Uniface dat het UWV dan ook onterecht haar toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft onthouden. 
    4. [verweerder] voert verweer tegen het ontbindingsverzoek en heeft (voorwaardelijke) tegenverzoeken ingesteld. In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt [verweerder] Uniface te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 80.392,- bruto en een billijke vergoeding van € 230.160,- bruto. Verder verzoekt [verweerder] (onvoorwaardelijk):- het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding te vernietigen dan wel zo aan te passen dat hij na het einde van de arbeidsovereenkomst geen contractuele beperking heeft elders betaald werk te aanvaarden;- Uniface te veroordelen zijn bonus over 2019/2020 vast te stellen op € 51.750,- bruto en Uniface te veroordelen tot betaling van het resterende deel van € 9.750,- bruto;
    - Uniface te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 3.377,- bruto;- Uniface te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    5. Hiertegen heeft Uniface op haar beurt verweer gevoerd. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover relevant, ingegaan.
  
  
    
      Beoordeling
    
    6. Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden indien het UWV toestemming heeft geweigerd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In artikel 7:669 lid 3 onder a BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
    7. Een redelijk grond voor opzegging bestaat indien sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van werkzaamheden van de onderneming of indien, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De bepaling is nader uitgewerkt in de Ontslagregeling. Bij de toetsing dient de rechter zich te houden aan dezelfde criteria als die voor het UWV gelden. Bij de beoordeling of daarvan sprake is past een zekere mate van terughoudendheid, aangezien een ondernemer/werkgever een bepaalde ruimte moet hebben om een dergelijke beslissing te nemen. Een werkgever moet haar onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn is verzekerd. 
    
    8. [verweerder] betwist dat zijn functie slechts bestaat uit het sluiten van nieuwe VAR-contracten en voorts dat daaruit geen omzet zou komen. Zijn werk bestaat volgens hem voor 75% uit verkopen aan zowel nieuwe als bestaande VAR’s, maar ook aan resellers, distributeurs en eindgebruikers, waarmee hij grote bedragen aan omzet behaalt.
    
    9. [verweerder] heeft verder de juistheid van het overzicht van Uniface weersproken en zijnerzijds een lijst in het geding gebracht met de partners en klanten in zijn werkgebied en de bijbehorende omzet over boekjaar 2019. Uniface heeft naar aanleiding daarvan toegegeven dat de door haar overgelegde lijst niet compleet is, maar ter zitting kon zij niet verklaren waarom haar overzicht voor het overige niet strookt met dat van [verweerder] . Uit het overzicht van [verweerder] volgt dat hij meer dan € 2.000.000,- omzet heeft gegenereerd over 2019, uit zowel bestaande als nieuwe VAR-contracten en door (rechtstreekse) verkoop aan onder meer resellers, directe klanten en eindgebruikers. Dat een deel van deze omzet ten goede komt aan een tussenpersoon en niet aan Uniface, zoals Uniface naar voren heeft gebracht, kan zo zijn maar ook dan is de stelling dat [verweerder] geen enkele omzet heeft voortgebracht niet houdbaar. Verder heeft Uniface gesteld dat de weergegeven omzet niet is gegenereerd door toedoen van [verweerder] . Zij heeft echter niet concreet gemaakt hoe deze omzet dan is gegenereerd, door wie en voor welk deel. Daarbij geldt dat het in de eerste plaats aan Uniface is, nu zij stelt dat het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van [verweerder] vervalt, om aannemelijk te maken dat met de werkzaamheden geen omzet wordt behaald en niet aan [verweerder] om het tegendeel te bewijzen. Uniface is daarin niet geslaagd.
    10. Ook het uitgangspunt van Uniface dat [verweerder] zich in zijn functie van [functie] alleen bezighoudt met het afsluiten van nieuwe VAR-contracten zonder nog bemoeienis te hebben met al bestaande VAR’s en klanten is onvoldoende toegelicht. Dat [verweerder] zich (nog steeds) richt op eerder aangesloten partners en op reeds bestaande klanten volgt niet alleen uit het eerdergenoemde overzicht van [verweerder] maar blijkt eveneens uit de door hem overgelegde bijlagen 1 en 2 bij zijn verweerschrift in de UWV-procedure. De daarin genoemde doelstellingen over de jaren 2016/2017 en 2017/2018 bestonden uit het behalen van bepaalde bedragen aan omzet uit zowel ‘New Business’ als ‘Existing Business’. Deze stukken heeft Uniface niet bestreden net zo min als dat is weersproken dat [verweerder] zijn doelstellingen (ruimschoots) heeft gehaald. Ter zitting heeft Uniface ook niet langer weersproken dat al eerder, in 2016, is besloten niet meer te focussen op nieuwe VAR-contracten. Ten slotte heeft [verweerder] uitgebreid uiteengezet waaruit zijn werkzaamheden als [functie] bestaan, uitgelegd dat hij zaken doet met nieuwe en bestaande partners en klanten en dat hij daarvoor over de hele wereld reist en de hem ongeveer 30 toebedeelde klanten en relaties minstens drie keer per jaar bezoekt. Uniface heeft hiertegen geen verweer gevoerd en heeft beaamd dat [verweerder] klantcontact voert. Dat dat slechts één uur per week betreft zoals Uniface stelt, is gezien de toelichting van [verweerder] niet geloofwaardig.
    11. Het voorgaande leidt ertoe dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat als gevolg van het besluit van Uniface om de markt op een andere wijze te benaderen en haar software vanaf juni 2020 op de website gratis beschikbaar te stellen, de functie van [functie] noodzakelijkerwijs is vervallen. De overgelegde organigrammen brengen daarin geen verandering, evenmin als het besluit van het MT van 14 april 2020 om de functie van [verweerder] te laten vervallen. Deze documenten zeggen immers niets over de bedrijfseconomische noodzaak tot het laten vervallen van de betreffende functie. Het verzoek tot ontbinding wordt dan ook afgewezen. 
    
    
      12. [verweerder] verzoekt dan nog de bonus over 2019/2020 vast te stellen, maar dit verzoek houdt, nu de arbeidsovereenkomst in stand blijft, geen verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat deze vordering niet ex artikel 7:686a lid 3 BW kan worden ingediend met een verzoekschrift. [verweerder] is niet ontvankelijk in zijn verzoek. Bovendien zijn de jaarcijfers over 2019/2020 van Uniface nog niet bekend. 
      12. Ook het verzoek om het concurrentie- en relatiebeding te vernietigen is niet toewijsbaar, nu de arbeidsovereenkomst in stand blijft. [verweerder] hoeft niet op zoek naar ander werk, zodat hij (thans) geen belang heeft bij vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding en Uniface belang houdt bij het beding. 
      12. Voor de gevraagde buitengerechtelijke kosten geldt dat met een beroep op lid 3 van artikel 7:686a BW in deze procedure vergoeding van deze kosten kan worden verzocht. Vergoeding van de kosten die zijn gemaakt in de UWV-procedure en in het kader van de gedwongen op non actiefstelling vallen daaronder (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). [verweerder] heeft de hoogte van zijn kosten gebaseerd op de kantonstaffel. Uniface heeft daartegen aangevoerd dat niet aannemelijk is geworden dat hij kosten heeft gemaakt. Gezien het gevoerde en uitgebreide verweer door zijn gemachtigde in de UWV-procedure is echter onmiskenbaar dat [verweerder] kosten voor rechtsbijstand heeft gemaakt. Nu geen specifieke berekening van deze kosten in het geding is gebracht en voor de hoogte van deze kosten niet kan worden aangeknoopt bij de staffel, zal een begroot bedrag van € 2.000,- inclusief btw worden toegewezen.
    
    
    15. Gelet op de uitkomst van de procedure wordt Uniface veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
  
  
    
      BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        op de verzoeken van Uniface:
        
      
    
    
      wijst de verzoeken van Uniface af;
      
      
        
          op de verzoeken van [verweerder] :
          
        
      
    
    
      veroordeelt Uniface tot betaling van € 2.000,- aan buitengerechtelijke kosten  inclusief btw aan [verweerder] ;
    
    
      
        wijst de overige verzoeken af;
        
          op beide verzoeken:
          
        
      
    
    
      veroordeelt Uniface in de proceskosten die aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot worden op € 720,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; 
      
    
    
      veroordeelt Uniface in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,- en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Uniface niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan de beschikking heeft voldaan en deze pas na veertien dagen na aanschrijving is betekend;
      
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2020 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.