ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6150, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2012, HD 200.089.545
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (geen) kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 BW. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.089.545
      arrest van de achtste kamer van 14 februari 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.J.M. Cliteur,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] AUTOMATEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 15 december 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 614117 CV EXPL 10-5638) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 22 september 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] enige producties overgelegd en de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [geintimeerde]  heeft een procesdossier overgelegd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief gericht. Het hof zal daar dan ook van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellante], geboren op [geboortedatum] 1961, is van 1 januari 2002 tot en met 30 april 2009 in dienst geweest van [geintimeerde] in de functie van telefoniste-receptioniste /administratief medewerkster tegen een bruto loon van laatstelijk € 2.034,90 per maand. [appellante] was werkzaam op de vestiging van [geintimeerde] in [vestigingsplaats 1.]. [geintimeerde] drijft een onderneming, die zich bezig houdt met de exploitatie en verhuur van speelautomaten en andere voor recreatieve doeleinden bestemde installaties. Bij brief van 2 februari 2009 heeft [geintimeerde] aan het UWV Werkbedrijf te Eindhoven toestemming verzocht om alle medewerkers van de vestiging [vestigingsplaats 1.] te ontslaan in verband met een voorgenomen sluiting van die vestiging. Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen in de kansspelbranche ertoe hebben geleid dat de resultaten in de vestiging [vestigingsplaats 1.] al enige jaren onder druk staan en dat niet te verwachten valt dat deze resultaten op korte termijn zullen verbeteren. [appellante] heeft tegen het verzoek om toestemming tot ontslagverlening verweer gevoerd. Het UWV Werkbedrijf heeft bij beschikking van 9 maart 2009 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen, waartoe [geintimeerde] op 24 maart 2009 is overgegaan. De arbeidsovereenkomst is op 1 mei 2009 beëindigd. [geintimeerde] heeft in het kader van een afvloeiingsregeling een Sociaal Plan opgesteld waarbij [appellante] aanspraak kon maken op suppletie van haar werkloosheidsuitkering gedurende maximaal acht maanden, terwijl zij tevens gebruik kon maken van een outplacementtraject verzorgd door het bureau [bureau] te [vestigingsplaats]. 
    
    
    4.2. [appellante] heeft [geintimeerde] in rechte betrokken omdat volgens haar de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde] kennelijk onredelijk is. Kort samengevat heeft [appellante] daarbij aangevoerd dat [geintimeerde] bij de aanvraag tot toestemming om de overeenkomst op te zeggen niet alle relevante gegevens aan het UWV Werkbedrijf heeft voorgelegd, waardoor de bedrijfseconomische gegevens van [geintimeerde] te negatief zijn voorgesteld. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat de vestiging [vestigingsplaats 1.] niet als een zelfstandige eenheid is aan te merken maar één geheel vormt met de vestiging te [vestigingsplaats 2.], waardoor bij de selectie van degenen, die voor ontslag in aanmerking komen, het afspiegelingsbeginsel had moeten worden toegepast. Tenslotte heeft zij zich op het gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW beroepen en gesteld dat de haar aangeboden ontslagvergoeding gezien haar slechte arbeidsmarktpositie te gering is. [appellante] heeft als schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 21.976,92 dan wel een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure. [geintimeerde] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.
    
    
      4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Allereerst heeft hij overwogen dat [geintimeerde] afdoende heeft betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden bij het UWV Werkbedrijf te negatief zijn voorgesteld. Van een valse of voorgewende reden is daarom geen sprake. Het standpunt van [appellante] dat de vestiging [vestigingsplaats 1.] geen afzonderlijke bedrijfsvestiging vormde, maar tezamen met de vestiging [vestigingsplaats 2.] als één bedrijf in de zin van het Ontslagbesluit moet worden aangemerkt, vindt geen steun in de bij dat Ontslagbesluit behorende toelichting en de strekking ervan. Ten aanzien van de gestelde bedrijfsovername (overgang van onderneming) heeft [appellante] te weinig aangevoerd. Voor wat betreft het gevolgencriterium heeft de kantonrechter overwogen dat [geintimeerde] belang had bij een ontslag, omdat niet alle werknemers konden worden geplaatst op de vestiging [vestigingsplaats 2.]. [appellante] heeft geen feiten of gronden aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat de door [geintimeerde] getroffen voorzieningen in de vorm van het inschakelen van een outplacementbureau en het aanbieden van een suppletie als onvoldoende zouden moeten worden beschouwd. Voor de stelling van [appellante] dat haar arbeidsmarktpositie slecht was heeft zij onvoldoende aangevoerd, terwijl bovendien vaststaat dat zij op 9 november 2009 reeds een andere baan had. Door het ontslag heeft [geintimeerde] daarom niet gehandeld in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. [appellante] is in de proceskosten van [geintimeerde] verwezen. 
      Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.
    
    
    4.4. Het hof stelt allereerst vast dat de grieven de kennelijke strekking hebben de vorderingen van [appellante] in al haar aspecten - behoudens de in hoger beroep niet meer aan de orde gestelde overgang van onderneming - ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Dat betreft dus de vraag of de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden als vals of voorgewend zijn te beschouwen, voorts of de vestiging [vestigingsplaats 1.] van [geintimeerde] is aan te merken als een afzonderlijke bedrijfsvestiging met eventuele gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en tenslotte de vraag of [geintimeerde], gezien haar belangen en die van [appellante] bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een voldoende voorziening voor [appellante] heeft getroffen.
    
    Valse of voorgewende reden
    
    4.5.1. [appellante] heeft betoogd dat de door [geintimeerde] bij het UWV Werkbedrijf overgelegde cijfers mede door het ontbreken van een flankerende accountantsverklaring een onvoldoende betrouwbare basis vormen om te kunnen aannemen dat een ontslag om bedrijfseconomische redenen gerechtvaardigd is. [appellante] heeft met name vraagtekens gezet bij bepaalde posten, die van belang zouden kunnen zijn bij het beoordelen van de balanspositie van P&R Holding BV (het moederbedrijf) en die van [geintimeerde]. 
    
    4.5.2. Het hof stelt voorop dat van een valse reden sprake is ingeval de door de werkgever aangevoerde reden om tot ontslag over te gaan niet bestaat, terwijl een voorgewende reden wel als zodanig bestaat maar niet de werkelijke grond vormt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hoewel uit de opzeggingsbrief van 24 maart 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) niet met zoveel woorden valt af te leiden welke redenen de grondslag hebben gevormd voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst gaat het hof ervan uit dat deze redenen overeenkomen met hetgeen is aangevoerd in de procedure bij het UWV Werkbedrijf. In die procedure zijn bedrijfseconomische redenen aangevoerd, meer in het bijzonder is daarbij gewezen op een almaar teruglopende omzet over de afgelopen jaren veelal (met uitzondering van het jaar 2005) gepaard gaand met verliezen. Deze cijfers, die op zich niet zijn bestreden door [appellante], zijn verder voorzien van een rapport van KPMG ten behoeve van de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie (bijlage 2 bij aanvraag toestemming opzegging bij UWV Werkbedrijf) en een persbericht van diezelfde organisatie van 3 oktober 2008 (bijlage 3 bij de betreffende aanvraag). 
    
    4.5.3. In het licht van deze cijfers is het aan [appellante] te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door [geintimeerde] gepresenteerde cijfers niet juist zijn en in ieder geval een zodanig verkeerd beeld geven van de werkelijke situatie in de vestiging [vestigingsplaats 1.], dat daarin geen redelijke grond voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden gevonden. Die stelling heeft [appellante] niet waargemaakt. Er is evident sprake van een fors teruglopende omzet bij [geintimeerde] [vestigingsplaats 1.] vanaf 2003 tot en met 2008 - meer dan een half miljoen euro op een omzet van destijds 2,2 miljoen - zoals blijkt uit bijlage 4 bij de aanvraag tot toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen, terwijl bovendien nagenoeg alle jaren fors verlieslatend zijn, zoals blijkt uit de bijlagen 5 tot en met 9 bij genoemde aanvraag. In dat geval is niet voldoende, zoals [appellante] kennelijk meent, dat bij bepaalde balansposten mogelijk vraagtekens gezet kunnen worden noch dat een flankerende accountantsverklaring ontbreekt. Verder zijn geen feiten of omstandigheden benoemd die ertoe strekken dat de door [geintimeerde] aangevoerde gronden voor de opzegging als vals dan wel voorgewend zijn aan te merken.
    
    [geintimeerde] een zelfstandige bedrijfsvestiging
    
    4.6.1. [appellante] heeft aangevoerd dat [geintimeerde] vestiging [vestigingsplaats 1.] niet is te beschouwen als een (zelfstandige) bedrijfsvestiging in de zin van artikel 4.2. van het Ontslagbesluit. Zij heeft ter toelichting op deze stelling gewezen op de financiële en fiscale verslaglegging, waaruit blijkt dat er sprake is van één bedrijf (P&R Holding BV als moeder en 11 dochter BV’s), de regelmatige uitwisseling van personeel tussen de vestigingen [vestigingsplaats 2.] en [vestigingsplaats 1.], het gebruikmaken van hetzelfde drukwerk in beide vestigingen, de omstandigheid dat haar salarisstrook [geintimeerde] [vestigingsplaats 2.] als werkgever vermeldt, dat de [vestigings] afdeling van de BV werkgeversverklaringen verstrekte, de gezamenlijke aanpak van de vestigingen [vestigingsplaats 1.] en [vestigingsplaats 2.] van personeelszaken, de commerciële en de financiële verantwoording en het beheer van het wagenpark. Voorts heeft zij gewezen op het wekelijks overleg dat in [vestigingsplaats 1.] plaatsvond, waarbij de vestigingsmanager van [vestigingsplaats 2.] naar [vestigingsplaats 1.] kwam daarbij eenmaal per maand vergezeld door de financiële functionarissen van [geintimeerde]. De vestiging [vestigingsplaats 1.] van [geintimeerde] presenteerde zich ook niet als een zelfstandige aanbieder van goederen en diensten, zij had geen eigen product- en/of dienstlijn, zij voerde geen eigen naam en zij had geen eigen website, logo en huisstijl. Bovendien staat vast dat een deel van het personeel van de vestiging in [vestigingsplaats 1.] thans werkzaam is in [vestigingsplaats 2.].
    
    4.6.2. Het hof stelt allereerst vast dat [appellante] haar door de kantonrechter verworpen stelling uit eerste aanleg dat er sprake zou zijn van bedrijfsoverneming, in de zin van overgang van onderneming, niet heeft herhaald. Het hof stelt verder vast dat de door [appellante] in dit kader aangedragen stellingen en argumenten als hiervoor verwoord, door [geintimeerde] gemotiveerd zijn weersproken. Dat zou er strikt genomen toe dienen te leiden dat [appellante] bewijs van haar stellingen zou dienen bij te brengen. [appellante] heeft echter nagelaten om ook maar enig bewijs aan te bieden en het hof ziet geen reden om haar ambtshalve dit bewijs alsnog op te dragen. Daarenboven overweegt het hof dat uit de stellingen en uit de daarbij geproduceerde stukken in voldoende mate duidelijk is dat [geintimeerde], vestiging [vestigingsplaats 1.] is te beschouwen als een zelfstandige bedrijfsvestiging. Wat daaronder moet worden verstaan is toegelicht in de beleidsregels Ontslagtaak CWI zoals die destijds hadden te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat onder een bedrijfsvestiging in beginsel moet worden verstaan “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen Hoofdcriteria als neergelegd in de instructie van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid uit 1995, de Nadere criteria in de Toelichting op de wijziging van het Ontslagbesluit 1991 van 2001 en de Nadere criteria afgeleid van de praktijk als neergelegd in het ten tijde van het ontslag geldende Ontslagbesluit (de betreffende Beleidsregels Ontslagtaak CWI -versie oktober 2007 zijn overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord). Daarbij gaat het er niet om dat telkens alle toetsingsaspecten met een ja dienen te worden beantwoord, maar veeleer of het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij. Allereerst is er sprake van een eigen en zelfstandige financiële verslaglegging, waaraan niet afdoet dat deze cijfers uiteindelijk worden verwerkt in één geconsolideerde jaarrekening van de holding. Voorts blijkt uit het door [appellante] overgelegde organogram dat de vestiging [vestigingsplaats 1.] een eigen leiding kende, terwijl ook overigens de samenstelling van het personeel (aard van de functies) van dien aard was dat gesproken kan worden van een zelfstandig opererende entiteit. Van enige structurele uitwisseling van dit personeel met dat van de vestiging in [vestigingsplaats 2.] is niet gebleken. Dat de leiding van de vestiging te [vestigingsplaats 1.] geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid had is door [appellante] wel gesteld, maar de verwijzing naar de organogrammen is daartoe onvoldoende. Daaruit blijkt niet dat die zelfstandige beslissingsbevoegdheid ontbrak. De vestiging in [vestigingsplaats 1.] had een eigen bedrijfspand en was gezien de aard van het bedrijf vooral gericht op klanten uit de directe omgeving van [vestigingsplaats 1.]. Aan dit alles doet niet af dat er kennelijk wel enige samenwerking bestond met de vestiging in [vestigingsplaats 2.] ondermeer ten aanzien van personeelszaken en het gebruik van bedrijfslogo’s, huisstijl en briefpapier, noch dat haar salarisstroken [geïntimeerde] [vestigingsplaats 2.] als werkgever vermeldden. Bepalend is immers de feitelijke situatie op de vestiging van Pierre de Jonge BV en die vormt een voldoende aanwijzing voor het bestaan van een zelfstandige bedrijfsvestiging als bedoeld in het Ontslagbesluit. De andersluidende stelling van [appellante], die als gevolg zou hebben dat ingeval van een voorgenomen ontslag [geintimeerde] het afspiegelingsbeginsel had dienen te hanteren en dat dit - kort gezegd - tot herplaatsing in [vestigingsplaats 2.] had moeten leiden, dient daarom te falen.  
      
    Het gevolgencriterium
    
    4.7.1. [appellante] heeft betoogd dat de gevolgen voor haar vanwege het ontslag ernstig zijn omdat een periode van langdurige werkloosheid in het verschiet lag. Het door [geintimeerde] gedane aanbod voor outplacement is te beschouwen als een sigaar uit eigen doos, immers de daarmee gemoeide kosten hadden aan [appellante] moeten worden aangeboden, zodat zij zelf zorg had kunnen dragen voor een bemiddeling door een bureau, dat meer specifiek dan het door [geintimeerde] benaderde bureau met een op haar toegesneden programma op de arbeidsmarkt had kunnen zoeken. Ook had de periode van een aanvullende uitkering daarom veel langer dienen te zijn. [appellante] heeft daarbij in eerste aanleg nog aangegeven dat de begeleiding door [bureau] slechts een vijftal coachingsgesprekken omvatte (eenzelfde begeleiding was gratis door het UWV) en niet een begeleiding van werk naar werk vormde, terwijl de aanvulling op de werkloosheidsuitkering slechts een bedrag van € 3.052,36 bedroeg. 
    
    4.7.2. Het hof stelt voorop dat het aan [appellante] is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het belang van [geintimeerde] bij een opzegging en de gevolgen voor [appellante] mede in aanmerking genomen de voor haar getroffen voorziening en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, als kennelijk onredelijk is aan te merken. Het hof moet vaststellen dat [appellante] op wel zeer beperkte wijze de gevolgen van de opzegging voor haar inzichtelijk heeft gemaakt. Meer in het bijzonder heeft [appellante] nagelaten met feiten en omstandigheden haar stelling, dat zij een langdurige werkloosheid tegemoet kon zien, te onderbouwen. Dat klemt in deze zaak te meer nu vaststaat dat zij op 9 november 2009, dus nog binnen de periode van 8 maanden waarover haar uitkering werd gesuppleerd, ander werk heeft gevonden. Weliswaar dienen feiten en omstandigheden die zich na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voordoen voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging buiten beschouwing te blijven, maar dat is anders indien die feiten en omstandigheden een aanwijzing vormen voor de situatie zoals die zich op het moment van de opzegging voordeed. [appellante] heeft in het geheel niet toegelicht waarom zij op relatief korte termijn ondanks de door haar geschetste sombere vooruitzichten op werk ten tijde van de opzegging opnieuw een baan heeft gevonden. Ook heeft zij nagelaten aan te geven of dit werk voor haar passend is. Zo heeft het hof in feite slechts de leeftijd van [appellante] en de duur van haar dienstverband bij [geintimeerde] enerzijds en een bedrijfseconomische noodzaak van een opzegging anderzijds als te toetsen elementen aangereikt gekregen bij de vraag of de voor [appellante] getroffen voorzieningen als passend zijn te beschouwen. Gezien het feit dat [appellante] minder lang werkloos is geweest dan met het oog op een suppletie voorzien was in het Sociaal Plan en de omstandigheid dat zij zelfs geen gebruik heeft gemaakt van de bemiddeling door [bureau], kan niet gezegd worden dat deze voorzieningen gericht op hernieuwde instroom in de arbeidsmarkt voor haar onvoldoende waren. De opzegging kan daarom ook niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.
    
    4.8. De slotsom is dat alle grieven, inclusief de op de overige grieven voortbouwende grief 5 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, falen, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat [appellante] veroordeeld zal worden in de proceskosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde].
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 1.769,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.