ECLI:NL:RBDOR:2011:BW2567, Rechtbank Dordrecht, 17-11-2011, 281595 CV EXPL 11-5127 tussenvonnis
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis: Oproepkracht met nulurencontract. Loonvordering op grond van artikel 7:629 BW prevaleert boven uitsluiting recht op loon ex artikel 7:628 BW juncto artikel 12 van de toepasselijke Horeca-CAO.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 281595 CV EXPL 11-5127
    
    vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 17 november 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaatsnaam],
      eiser,
      gemachtigde mr. J.C. Sorbi,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma 
      V.O.F. MIRÓ,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      gedaagde sub 1,
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters,
    
    
    
      [naam], vennoot van gedaagde sub 1,
      wonende te [plaatsnaam],
      gedaagde sub 2,
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters,
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      NESPABÉ B.V., vennoot van gedaagde sub 1,
      gevestigd te [plaatsnaam],
      gedaagde sub 3,
      gemachtigde mr. L.R.T. Peeters.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk Miró, [gedaagde sub 2], Nespabé en gedaagden gezamenlijk Miró c.s.
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	de dagvaarding van 7 juni 2011;
      2.	de conclusie van antwoord;
      3.	het tussenvonnis van 14 juli 2011 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
      4.	de aantekening dat de comparitie van partijen is gehouden op 5 oktober 2011;
      5.	de overgelegde producties.
    
    	
    Omschrijving van het geschil
    
    
      1.	De feiten
      1.1  	Op 11 november 2008 is tussen [eiser] en Miró een oproepovereenkomst overeengekomen waarbij [eiser] voor de periode van 13 november 2008 tot 29 april 2009 als oproepkracht voor minimaal 0 uren per week in dienst treedt. 
    
    
    1.2	In de oproepovereenkomst is de “Regeling oproepwerk Tabasbar-restaurant Miró (hierna de Regeling) ” van toepassing verklaard. In de Regeling is opgenomen dat [eiser] redelijkerwijs verplicht is om gehoor te geven aan een oproep van Miró om te komen werken. De oproepovereenkomst is na 29 april 2009 tweemaal stilzwijgend verlengd en van rechtswege beëindigd op 31 maart 2010. 
    
    
      1.3 	Op de arbeidsverhouding tussen partijen is van toepassing de algemeen verbindend 
      verklaarde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2010 (hierna de CAO). 
    
    
    
      In artikel 19 van de CAO is – voor zover relevant – opgenomen:
      “2. Doorbetaling van loon bij ziekte
      a. De werknemer die wegens ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, behoudt met inachtneming van het bepaalde in lid 1 over wachtdagen, gedurende een periode van maximaal 104 weken in aanvulling op de wettelijke loondoorbetaling als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek, aanspraak op een aanvulling tot:
      	i) 95 procent van het brutoloon, gedurende de eerste 52 weken; (….)
      c. Voor werknemers met een wisselend aantal arbeidsuren wordt de hoogte van het loon gerelateerd aan het gemiddeld aantal gewerkte arbeidsuren over een periode van dertien weken voorafgaande aan de eerste ziektedag met een minimum van het aantal uren dat in de arbeidsovereenkomst staat vermeld. Indien de periode van dertien weken kennelijk geen juiste maatstaf voor vaststelling van het loon biedt, dan wordt uitgegaan van een periode van dertien vierweekse tijdvakken of twaalf maand tijdvakken. (…)”
    
    
    
      In artikel 12 van de CAO is – voor zover relevant – opgenomen:
      “1. Loonbetalingsplicht.
      In afwijking van artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek geldt, zowel bij een (verlengd) contract voor bepaalde tijd als een contract voor onbepaalde tijd, bij een verleende vergunning voor werktijdverkorting alsmede ingeval van arbeidsovereenkomsten zonder vastgelegde arbeidsduur voor de werkgever geen verplichting tot doorbetaling van loon in de omstandigheden als omschreven in lid 1 van artikel 7:628 BW.”
    
    
    1.4	Op 21 november 2009 is [eiser] bij Miró op het werk verschenen. Hij bleek zijn hand niet te kunnen gebruiken, waardoor hij zijn werkzaamheden niet kon verrichten. Zijn dienst is daarom overgenomen. [eiser] heeft in de periode van 21 november 2009 tot 12 februari 2010 niet gewerkt, aanvankelijk in verband met een gebroken rechterhand en daarna in verband met een gebroken linkerpols. Op 12 februari 2010 heeft [eiser] zijn werkzaamheden als keukenhulp hervat, waarna [eiser] zich na twee dagen ziek heeft gemeld in verband met een gescheurde pees aan één van zijn handen. Van 14 februari 2010 tot 31 maart 2010 heeft [eiser] eveneens niet gewerkt. Over beide perioden heeft Miró geen loon doorbetaald. De arbeidsongeschiktheid van [eiser] houdt geen verband met zijn werkzaamheden bij Miró.
    
    
      2.	De vordering
      2.1	[eiser] vordert, na vermindering van eis, dat Miró c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.196,15 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 4.656,32 vanaf 1 december 2009 tot 6 juli 2011 en over een bedrag van € 4.196,15 vanaf 6 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, welke bedragen dienen te worden voldaan binnen zeven dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis en voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt te vermeerderen met de nakosten, met veroordeling van Miró c.s. in de proceskosten. 
    
    
    2.2	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij op grond van artikel 7:629 BW jo. artikel 19 van de CAO recht heeft op doorbetaling van 95 % van zijn brutoloon in de periode tussen 21 november 2009 en 12 februari 2010 alsmede in de periode van 14 februari 2010 tot 31 maart 2010. Aangezien de omvang van de arbeid niet schriftelijk is vastgelegd wordt op grond van het bepaalde in artikel 7:610b BW uitgegaan van het gemiddelde loon in de drie maanden voorafgaande aan november 2009, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.218,35 bruto per maand als maatstaf voor het te bepalen brutoloon. 
    
    
      3.	Het verweer
      3.1	Miró c.s. beroept zich allereerst op het bepaalde in artikel 12 lid 1 van de CAO op grond waarvan een loondoorbetalingsplicht van de werkgever is uitgesloten als een oproepwerknemer zoals [eiser] niet feitelijk heeft gewerkt. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW wordt weerlegd door voornoemde CAO bepaling. [eiser] stelt dat hij in de periode van 21 november 2009 tot 12 februari 2010 niet heeft kunnen werken vanwege ziekte. Miró c.s. begrijpt deze stelling aldus dat [eiser] zou betogen dat de loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW voorgaat op de door middel van de CAO uitgesloten loondoorbetalingsverplichting. Miró c.s. is dit met [eiser] eens, voor zover hij voorafgaand aan zijn ziekte was ingeroosterd. Miró c.s. heeft daartoe een kopie van het rooster over de maanden november en december 2009 overgelegd alsmede van het rooster over de maand februari 2010. 
    
    
    3.2 	Op 6 juli 2011 is aan [eiser] een brutobedrag van € 460,17 betaald. Daarmee heeft Miró c.s., met inachtneming van de in te roosteren uren in de maanden november en december 2009 respectievelijk februari 2010 (zo begrijpt de kantonrechter), aan de hoogst mogelijke betalingsverplichting voldaan en in feite meer betaald, dan waartoe zij op grond van artikel 12 lid 1 CAO in combinatie met artikel 7:610b BW is gehouden.
    
    3.3	Subsidiair betwist Miró c.s. de wettelijke verhoging verschuldigd te zijn dan wel verzoekt zij matiging nu sprake is van een gemotiveerd juridisch verschil van mening en niet van onwil tot betaling aan de zijde van Miró c.s. Miró c.s. heeft bovendien al meer betaald dan waartoe zij rechtens is gehouden en [eiser] heeft pas na negen maanden voor het eerst laten weten dat hij een vordering meende te hebben. 
    
    
      Beoordeling van het geschil
      4. 	Op grond van de oproepovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde Regeling (zie onder 1.1 en 1.2) en de feitelijke uitvoering, zoals deze tijdens de comparitie door partijen is medegedeeld, kan de oproepovereenkomst tussen [eiser] en Miró worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht: een arbeidsovereenkomst waarbij Miró zich jegens [eiser] verbonden heeft om [eiser] op te roepen wanneer zij werk heeft waarvoor [eiser] in aanmerking komt, en waarbij [eiser] zich tegenover Miró verbonden heeft om zo’n oproep te accepteren. Meer specifiek kan de onderhavige overeenkomst worden gezien als een nulurencontract, waarbij niet een minimumaantal uren aan [eiser] wordt gegarandeerd.  
    
    
    5.	Miró c.s. heeft zich, zo begrijpt de kantonrechter althans, op het standpunt gesteld dat artikel 12 lid 1 van de CAO in het onderhavige geval toepassing verdient. De kantonrechter volgt Miró c.s. hierin niet. Vast staat dat [eiser] als gevolg van arbeidsongeschiktheid in de periode van 21 november 2009 tot 12 februari 2010 en in de periode van 14 februari 2010 tot 31 maart 2010 niet heeft gewerkt. Artikel 12 lid 1 van de CAO jo. artikel 7:628 lid 5 BW jo. artikel 7:628 lid 7 BW sluit de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever geheel uit in de omstandigheden zoals omschreven in lid 1 van artikel 7:628 BW. Dit artikel ziet echter - gelet op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie – met name op bedrijfsrisico’s, zoals ziekte of overlijden van de werkgever, weersomstandigheden die het werk onmogelijk maken, onvoldoende orders of onvoldoende grondstoffen om te produceren, stagnatie in de afzet etcetera, die voor rekening van de werkgever behoren te komen, tenzij daar voor een bepaalde periode ten nadele van de weknemer bij schriftelijke overeenkomst of bij CAO van wordt afgeweken. Het ziet dus niet op periodes dat de werknemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet in staat is arbeid te verrichten. Dit zou ook in strijd zijn met de gedachte in het arbeidsrecht dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid doorgaans wordt beschermd voor zover het zijn loondoorbetaling betreft. Artikel 7:629 lid 9 BW bepaalt niet voor niets dat afwijking van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte ten nadele van de werknemer op één uitzondering na (namelijk twee wachtdagen) niet is toegestaan.
    
    6. 	In het onderhavige geval regelt artikel 19 van de CAO het recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Miró c.s. zal in beginsel 95 % van het brutoloon over de periode van 21 november 2009 tot 12 februari 2010 en over de periode van 14 februari 2010 tot 31 maart 2010 moeten betalen. Voor de bepaling van de hoogte van het loon bij een werknemer met een wisselend aantal arbeidsuren kent de CAO in  artikel 19 lid 2 sub c een eigen regeling. De kantonrechter is van oordeel dat in plaats van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW bij artikel 19 lid 2 sub c van de CAO zal moeten worden aangeknoopt nu de toepasselijke CAO een eigen regeling kent. Nu partijen tijdens de comparitie zich niet expliciet over voornoemde bepaling hebben kunnen uitlaten, zullen zij daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld met inachtneming van het navolgende. 
    
    7.	Als uitgangspunt voor de uitleg van artikel 19 lid 2 sub c van de CAO zullen in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslag¬gevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Met betrekking tot de CAO waarom het in dit geval gaat, verdient nog aantekening dat deze niet voorzien is van een schriftelijke toelichting, zodat het voor de uitleg vooral aankomt op de bewoordingen van de CAO-bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst. 
    
    8. 	Na ontvangst van de akte aan de zijde van [eiser] zal Miró c.s. in de gelegenheid worden gesteld daar bij akte op te reageren.	
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 15 december 2011 voor het nemen van akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 6 en 7;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Lecluse- de Bruijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2011, in aanwezigheid van de griffier.