ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1771, Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2013, 200.080.053-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat in arbeidszaak. Kantonrechter is door beroepsfout niet toegekomen aan beoordeling dringende reden.
        Bewijslast en bewijswaardering in de procedure betreffende aansprakelijkheid advocaat.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    zaaknummer 		: 200.080.053/01 
    
    zaaknummer rechtbank 		: 404758/HA ZA 08-2194 (Amsterdam)
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013
    
    inzake
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonend te [ woonplaats ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. R.A. van Seumeren te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. T.J. [ geïntimeerde ] te Amsterdam.
    
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    [ appellant ] is bij dagvaarding van 20 december 2010 in hoger beroep gekomen van de onder bovenstaand zaaknummer gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2009 (verder: het tussenvonnis) en van 29 september 2010 (verder: het eindvonnis), gewezen tussen [ appellant ] als eiser en [ geïntimeerde ] als gedaagde.
    
    [ appellant ] heeft een memorie van grieven genomen en daarin vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zijn in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten van beide instanties.
    
    [ geïntimeerde ] heeft een memorie van antwoord genomen, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellant ] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1.	[ appellant ] is in dienst geweest van Euroboek B.V. (verder: Euroboek), laatstelijk tegen een salaris van € 1.264,- bruto per maand exclusief vakantiegeld. Euroboek heeft [ appellant ] op 25 juli 2005 op staande voet ontslagen omdat, zo heeft Euroboek [ appellant ] bij brief van diezelfde datum bericht: ‘Euroboek na onderzoek heeft geconstateerd dat u zich heeft schuldig gemaakt aan geweldpleging’. Euroboek had [ appellant ] bij brief van 19 juli 2005 al aangezegd dat hij per direct was geschorst omdat hij zijn leidinggevende een duw zou hebben gegeven.
    
    3.1.2.	[ geïntimeerde ] heeft in zijn hoedanigheid van advocaat [ appellant ] bijgestaan naar aanleiding van het ontslag op staande voet. [ geïntimeerde ] heeft op 24 januari 2006, namens [ appellant ], Euroboek doen dagvaarden voor de kantonrechter te Utrecht (verder: de kantonrechter) en daarbij gevorderd, voor zover thans van belang, Euroboek te veroordelen aan [ appellant ] te betalen een schadevergoeding ter hoogte van € 5.463,92, op de grond dat sprake zou zijn van een kennelijk onredelijke opzegging in de zin van artikel 7:681 BW. [ geïntimeerde ] heeft bij conclusie van repliek, genomen ter rolle van 5 april 2006, namens [ appellant ] de eis gewijzigd en vermeerderd in die zin dat, met een beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet, aan achterstallig salaris is gevorderd een nog vast te stellen bedrag van minimaal € 11.000,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2006 overwogen dat [ appellant ] niet binnen de in artikel 9 BBA genoemde termijn de vernietigbaarheid van het ontslag heeft ingeroepen en heeft op die grond de vordering van [ appellant ] afgewezen, met veroordeling van [ appellant ] in de proceskosten. 
    
    3.1.3.	[ appellant ] heeft [ geïntimeerde ] bij brief van 4 januari 2008 aangesproken op het maken van een beroepsfout, bestaande uit het niet tijdig inroepen van de nietigheid (bedoeld zal zijn: vernietigbaarheid) van het aan [ appellant ] verleende ontslag, en hem gesommeerd aansprakelijkheid te accepteren voor de door [ appellant ] geleden schade. [ geïntimeerde ] heeft  daarop erkend dat hij een beroepsfout heeft gemaakt en dat de kantonrechter daardoor niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak, maar betwist dat [ appellant ] daardoor schade heeft geleden.
    
    3.1.4.	[ appellant ] heeft met ingang van 1 maart 2006 ander werk gevonden.
    
    3.2.	[ appellant ] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, [ geïntimeerde ] te veroordelen aan hem te betalen het door hem gederfde loon over de periode 25 juli 2005 tot 1 maart 2006 ten bedrage van € 9.486,-, vakantiegeld over dat loon ten bedrage van € 758,88 en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen ad € 942,06, voornoemde bedragen te vermeerderen met een vertragingsrente van 50% ex artikel 7:625 BW, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten. [ appellant ] heeft daartoe gesteld dat [ geïntimeerde ] een beroepsfout heeft gemaakt en dat de kantonrechter zijn loonvordering zonder die beroepsfout zou hebben toegewezen. [ geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg erkend dat hij een beroepsfout heeft gemaakt maar heeft aangevoerd dat niet vaststaat dat, indien de kantonrechter aan een inhoudelijke beoordeling zou zijn toegekomen, de vordering van [ appellant ] zou zijn toegewezen. [ geïntimeerde ] voert in dat verband aan dat er goede gronden zijn geweest voor het ontslag op staande voet. De vordering in dit geding dient daarom te worden afgewezen, aldus [ geïntimeerde ]. De rechtbank heeft [ appellant ] bij het tussenvonnis toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Euroboek in de kantonprocedure niet zou zijn geslaagd in haar bewijsopdracht dat sprake was van een dringende reden. [ appellant ] heeft zichzelf doen horen als partijgetuige, waarna [ geïntimeerde ] heeft doen horen [ X ] (verder: [ X ]), ten tijde van het ontslag leidinggevende van [ appellant ]. Na verdere stukkenwisseling, waarbij [ appellant ]  de grond van zijn vordering heeft aangevuld door te stellen dat [ geïntimeerde ] in de kantonprocedure in strijd met zijn (beroeps)verplichtingen geen vertragingsrente heeft gevorderd, heeft de rechtbank bij het eindvonnis geoordeeld dat [ appellant ] niet is geslaagd in zijn bewijslevering en de vordering afgewezen, met veroordeling van [ appellant ] in de proceskosten.
    
    3.3.	Grief 1 luidt dat de rechtbank [ appellant ] ten onrechte heeft toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat  Euroboek in de kantonprocedure niet zou zijn geslaagd in haar bewijsopdracht dat sprake was van een dringende reden. [ appellant ] betoogt ter toelichting van zijn grief dat de rechtbank zijn vordering zonder bewijsopdracht had kunnen toewijzen omdat de kantonrechter de stellingen van Euroboek als onvoldoende zou hebben gekwalificeerd om haar tot bewijs toe te laten. Hij stelt voorts dat, mocht de kantonrechter Euroboek wel tot bewijs hebben toegelaten, de verklaring van [ X ] onvoldoende zou zijn geweest om tot bewijs van de stellingen van Euroboek te dienen. [ appellant ] voert bij zijn grief ook nog aan dat de ontslaggrond dient te worden beperkt tot de gestelde geweldpleging en dat deze niet mag worden aangevuld met andere gronden alleen al omdat deze destijds bij de ontslagverlening niet onverwijld aan hem zijn meegedeeld.
    
    3.4.	Het hof volgt [ appellant ] niet in zijn betoog dat de rechtbank zijn vordering zonder bewijslevering had kunnen toewijzen. [ geïntimeerde ] heeft zich verweerd door te stellen dat niet vaststaat dat de door hem gemaakte beroepsfout de oorzaak is van de door [ appellant ] gevorderde inkomensschade. [ geïntimeerde ] heeft in verband daarmee aangevoerd (conclusie van antwoord onder 7 tot en met 11) dat Euroboek een dringende reden had voor het ontslag op staande voet, hieruit bestaande dat [ appellant ] zijn leidinggevende, [ X ], een klap in het gezicht, althans een duw in het gezicht, althans een duw had gegeven en dat [ X ] zich door het incident ernstig bedreigd en geïntimideerd voelde. [ geïntimeerde ] heeft daarbij overgelegd een schriftelijke door [ X ] ondertekende verklaring waarin laatstgenoemde onder meer verklaart dat [ appellant ] hem een klap in het gezicht heeft gegeven en dat hij zich ernstig bedreigd en geïntimideerd voelde. [ appellant ] heeft gesteld (dagvaarding onder 14) dat hij [ X ] slechts heeft weggeduwd uit onmacht en dat dat enkele wegduwen, mede gegeven de omstandigheden van het geval, geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. [ appellant ] heeft aldus niet met zoveel woorden bestreden dat, indien komt vast te staan - zoals [ geïntimeerde ] heeft gesteld en met de schriftelijke verklaring van [ X ] heeft onderbouwd - dat hij zijn leidinggevende een klap in het gezicht heeft gegeven, een dringende reden aanwezig moet worden geacht. De rechtbank heeft het verweer van [ geïntimeerde ] alleen al daarom niet zonder nadere bewijslevering kunnen passeren.
    
    3.5.	Het voorgaande wordt niet anders doordat, zoals [ appellant ] bij de onderhavige grief nog aanvoert, slechts hijzelf en [ X ] aanwezig waren bij het incident en geen derden daarvan getuige waren. Daargelaten dat [ geïntimeerde ] niet heeft uitgesloten - zie zijn verklaring ter comparitie - dat er wel derden bij het incident aanwezig waren, staat hetgeen [ appellant ] aanvoert niet in de weg aan bewijslevering. Bewijs kan immers worden geleverd door alle middelen terwijl het aan de rechter is dat bewijs te waarderen. Niet kan worden uitgesloten dat voldoende bewijs aanwezig is indien van de zijde van de partij die bewijs moet leveren slechts één getuige wordt gehoord. Het hof merkt nog op dat [ X ] in dit geding, evenmin als dat in de kantonprocedure het geval was, kan worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv, zoals [ appellant ] stelt.
    
    3.6.	[ appellant ] voert bij grief 1 voorts aan dat, mocht de kantonrechter Euroboek wel tot bewijs hebben toegelaten, de verklaring van [ X ] onvoldoende zou zijn geweest om te concluderen tot bewijs van de stelling van Eurobook dat sprake is van een dringende reden. Het hof betrekt bij de bespreking van dit onderdeel van grief 1 ook grief 3, waarbij [ appellant ] het standpunt inneemt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat hij niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht.
    
    3.7.	Het hof gaat ervan uit dat [ appellant ] en Euroboek in de kantonprocedure – de beroepsfout weggedacht - dezelfde stellingen en weren zouden hebben aangevoerd als in dit geding door [ appellant ] en [ geïntimeerde ] zijn aangevoerd. Het is aannemelijk dat de kantonrechter naar aanleiding van die stellingen en weren aan Euroboek, als partij die zich daarop bij wijze van verweer tegen de loonvordering beroept, zou hebben opgedragen te bewijzen dat sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. In dit geding dient op grond van artikel 150 Rv in beginsel [ appellant ] te bewijzen dat de kantonrechter - de beroepsfout weggedacht - zijn vordering zou hebben toegewezen. Dat zou het geval zijn geweest als Euroboek in de procedure bij de kantonrechter niet zou zijn geslaagd in haar bewijslevering. De rechtbank heeft in het tussenvonnis dan ook terecht aan [ appellant ] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Euroboek in de kantonprocedure niet zou zijn geslaagd in het bewijs van haar stelling dat sprake was van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Daarbij kan er echter niet aan voorbij worden gegaan dat in de kantonprocedure Euroboek het bewijsrisico zou hebben gedragen wat betreft de aanwezigheid van de dringende reden, zodat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht aldus dient te worden verstaan dat [ appellant ] wordt opgedragen aannemelijk te maken dat zijn vordering in de kantonprocedure zou zijn toegewezen. [ appellant ] mag immers niet als gevolg van de beroepsfout in een lastiger bewijspositie worden gebracht dan hij in de kantonprocedure zou zijn geweest. Bij de bewijswaardering (in dit geding) zal dan ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen de procedures, waaronder de verschillen in bewijsrisico en eventuele bewijsmogelijkheden (zie Hoge Raad 9 november 2012, LJN BX0737). 
    
    3.8.	Het hof zal dan ook nagaan of op grond van de in dit geding aangedragen bewijsmiddelen aannemelijk is geworden dat de kantonrechter de vordering van [ appellant ] zou hebben toegewezen. In dit geding zijn (in eerste aanleg) als getuigen gehoord [ appellant ] en [ X ]. [ appellant ] heeft als getuige verklaard dat hij [ X ], nadat laatstgenoemde sarcastische dingen tegen hem had gezegd, geduwd heeft tegen zijn borst, waarna [ X ] hem dreigde met ontslag. [ appellant ] heeft voorts verklaard dat het niet klopt dat hij steeds recalcitranter en agressiever tegen collega’s en derden zou zijn geworden en evenmin dat er eerdere incidenten hebben plaatsgevonden waarbij hij agressief en dreigend naar [ X ] of anderen zou zijn geweest. [ X ] heeft verklaard dat hij niet weet dat [ appellant ] hem een klap heeft gegeven, dat iedereen wel eens stoeide en dat duwen ook wel gebeurde. Hij verklaarde voorts dat hij niet bang was voor [ appellant ]. [ X ] heeft over de door [ geïntimeerde ] overgelegde schriftelijke verklaring die door hem zou zijn getekend en, die hem tijdens het getuigenverhoor is voorhouden, gezegd dat hij zijn handtekening onder de verklaring herkent maar niet de tekst daarvan en dat het kan zijn dat hij de verklaring heeft ondertekend zonder dat hij deze heeft gelezen.
    
    3.9.	 Het hof is van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen, waaronder de getuigenverklaringen van [ appellant ] en [ X ], niet is vast komen te staan dat [ appellant ] [ X ] een klap of duw in het gezicht heeft gegeven. Dat zou slechts kunnen worden geconcludeerd uit de genoemde schriftelijke verklaring die [ X ] heeft ondertekend. De juistheid van deze schriftelijke verklaring wordt door [ X ] in zijn getuigenverhoor echter niet bevestigd en op zichzelf genomen is deze verklaring niet voldoende om van de inhoud daarvan te kunnen uitgaan. [ geïntimeerde ] heeft nog aangevoerd dat [ appellant ] hem bij hun eerste gesprek heeft gezegd dat hij [ X ] een duwtje tegen het hoofd heeft gegeven en heeft een gespreksnotitie overgelegd waarin dat is vermeld. Daar staat tegenover dat [ appellant ] als getuige heeft ontkend zoiets tegen [ geïntimeerde ] te hebben gezegd. De gespreksnotitie levert naar het oordeel van het hof onvoldoende ondersteuning op voor de juistheid van de stelling van [ geïntimeerde ]. [ geïntimeerde ] heeft voorts aangevoerd dat er in dit geding geen bruikbare getuigenverklaring van [ X ] is - maar alleen een ongeloofwaardige - en heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [ X ] hem al telefonisch had laten weten niet over het incident te willen verklaren en voorts dat [ X ] het in dit geding op een bevel medebrenging heeft laten aankomen. Het hof overweegt dat [ geïntimeerde ] niet - met redenen omkleed - heeft aangevoerd dat [ X ] in de kantonprocedure anders zou hebben verklaard dan hij thans heeft gedaan zodat van zijn in dit geding afgelegde verklaring moet worden uitgegaan. De inhoud van die verklaring voegt, ook als deze als ongeloofwaardig moet worden beschouwd, niets toe aan de schriftelijke verklaring waarvan het hof reeds heeft overwogen dat deze op zichzelf staand onvoldoende is om van de inhoud daarvan uit te gaan. Het risico van het ontbreken van een bruikbare verklaring komt in dit geding voor rekening van [ geïntimeerde ] nu dat risico in de kantonprocedure voor rekening van Eurobook zou zijn gekomen.
    
    3.10.	 Het is, gelet op het voorgaande, aannemelijk dat de kantonrechter niet bewezen zou hebben geacht dat [ appellant ] [ X ] een klap of duw in het gezicht heeft gegeven. Er moet van worden uitgegaan dat deze slechts zou hebben kunnen vaststellen dat [ appellant ] [ X ] een duw tegen diens borst heeft gegeven. [ X ] heeft niet verklaard dat hij zich daardoor bedreigd of geïntimideerd heeft gevoeld. Integendeel, hij heeft naar aanleiding van vragen over het incident het woord ‘stoeien’ gebruikt. Het hof acht aannemelijk dat de kantonrechter de enkele duw tegen de borst niet als een dringende reden zou hebben aangemerkt. Op grond van een en ander is aannemelijk dat de kantonrechter de vordering van [ appellant ] zou hebben toegewezen. De grieven 1 en 3 slagen in die zin.
    
    3.11.	Het voorgaande leidt ertoe dat er grond is de vordering van [ appellant ] toe te wijzen. [ appellant ] heeft geen belang meer bij bespreking van zijn overige grieven.
    
    3.12.	De slotsom is dat de grieven 1 en 3 slagen. [ appellant ] heeft geen belang bij bespreking van de overige grieven. Het tussenvonnis zal worden bekrachtigd en het eindvonnis zal worden vernietigd. De vordering van [ appellant ] zal alsnog worden toegewezen, behoudens wat betreft de wettelijke verhoging. [ appellant ] heeft immers geen grief gericht tegen de beslissing in het tussenvonnis dat de gevorderde wettelijke verhoging zal worden afgewezen. [ geïntimeerde ] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 4 maart 2009 waarvan beroep;
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 29 september 2010 waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [ geïntimeerde ] om aan [ appellant ] te betalen:
      - het door hem gederfde loon over de periode van 25 juli 2005 tot 1 maart 2006, zijnde € 9.486,- bruto;
      - het vakantiegeld over dit loon, zijnde € 758,88 bruto;
      - ter zake van door [ appellant ] niet genoten vakantiedagen over voornoemde periode een bedrag van € 942,06 bruto;
      - alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [ appellant ] begroot op € 603,- aan verschotten en € 2.486,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 284,- aan verschotten en € 894,- voor salaris; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.