ECLI:NL:RBROT:2018:5115, Rechtbank Rotterdam, 29-06-2018, 6068223
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: overgang van onderneming

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6068223 \ CV EXPL  17-20914
    
    
    
    
      uitspraak: 29 juni 2018
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser], erfgenaam van [de vrouw],
      woonplaats: [plaatsnaam],
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. B.H. Vader,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        Hotel De Gouden Leeuw,
      gevestigd te [plaatsnaam],
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Hotel De Gouden Leeuw,
      gevestigd te Goedereede, gemeente Goeree-Overflakkee,
    
    3. [gedaagde 3],
    wonende te [plaatsnaam],
    4. [gedaagde 4],
    
      wonende te [plaatsnaam],
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. M.G.A. Raijmakers.
    
    
    
      Eiseres wordt hierna aangeduid als “[eiser]”. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als zodanig en afzonderlijk als “Hotel De Gouden Leeuw V.O.F.”, “Hotel De Gouden Leeuw B.V.”, “[gedaagde 3] en “[gedaagde 4]”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          de exploten van dagvaarding van 9 juni 2017 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 14 augustus 2017 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          de akte houdende verzoek tot schorsing op grond van artikel 225 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
        
        
          de akte hervatting geding en uitlating, tevens verzoek vermeerdering van eis van [eiser], en 
        
        
          de conclusie van antwoord na akte, met producties.
        
      
      
    
    
      1.2
      
        De datum voor de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden.
        
          2. De vaststaande feiten
        
      
      
      
        Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
      
      
    
    
      2.1
      Op 17 november 2017 is [de vrouw] (hierna: [de vrouw]) overleden. Haar echtgenoot, de heer [eiser], is enig erfgenaam. 
      
    
    
      2.2
      
        [eiser] treedt als rechtsopvolger als partij in het geding in de plaats van [de vrouw]. 
      
    
    
      2.3
      De naam van het monumentale pand aan de Markt 11 te Goedereede is sinds 1480 “De Gouden Leeuw”.
      
    
    
      2.4
      
        [de vrouw] is in 1994 in dienst getreden bij [T.], de rechtsvoorganger van Hotel de Gouden Leeuw B.V.
      
    
    
      2.5
      In 2002 hebben [T.] en [gedaagde 4] het hotel/restaurant overgenomen onder de naam Hotel De Gouden Leeuw C.V., inclusief al het personeel. De statutaire namen door de jaren heen zoals die zijn vastgelegd in de kamer van koophandel luiden als volgt:
      
      
        01-01-2002 tot 01-01-2005 	Hotel De Gouden Leeuw C.V.
        01-01-2005 tot 30-03-2010 	Hotel De Gouden Leeuw V.O.F
        30-03-2010 tot heden		Hotel De Gouden Leeuw B.V.
      
      
      
        De activiteit van Hotel De Gouden Leeuw B.V. is vermogensbeheer.
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 1 januari 2012 is V.O.F. Hotel De Gouden Leeuw opgericht met als vennoten
        Hotel de Gouden Leeuw B.V., [T.] en [gedaagde 4] en als activiteit de exploitatie van een hotel-, café- en restaurantbedrijf. 
      
      
    
    
      2.7
      Hotel De Gouden Leeuw B.V. is eigenaar van het pand aan de Markt 11. Röder Holding B.V. is enig aandeelhouder van Hotel De Gouden Leeuw B.V. [T.] is bestuurder van Röder Holding B.V.
      
    
    
      2.8
      
        Röder Holding B.V. (verhuurder) en Holding [F.] B.V. (huurder) zijn een huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte aangegaan met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Markt 11 te Goedereede, voor de duur van vijf jaren, ingaande op
        1 april 2016 en lopende tot en met 31 maart 2021. Bestuurder van Holding [F.] B.V. is [F.]. 
      
      
    
    
      2.9
      Op 12 januari 2016 zijn Hotel De Gouden Leeuw B.V. en [T.], [gedaagde 4], gezamenlijk handelend als vennoten van de V.O.F. Hotel De Gouden Leeuw, met Holding [F.] B.V. (ook) een huurovereenkomst roerende zaken aangegaan ten aanzien van de inventaris en goodwill behorende bij het object Markt 11 voor de tijd van vijf jaren, ingaande op 1 april 2016 en eindigende op 30 maart 2021. 
      
    
    
      2.10
      Op 28 februari 2017 is een beëindigingsovereenkomst gesloten tussen Hotel De Gouden Leeuw B.V. en Holding [F.] B.V. ter zake van de huur en verhuur van het pand aan de Grote Markt 11 te Goedereede en inventaris. 
      
      
    
    
      2.11
      Het pand aan de Markt 11 is in de periode van maart tot en met half april 2017 grondig verbouwd en het restaurant was in verband daarmee gesloten van 1 maart tot 7 april 2017.
      
    
    
      2.12
      
        [de vrouw] heeft vanaf 4 maart 2017 niet meer gewerkt. Daarvoor is zij altijd werkzaam geweest als medewerker (restaurant)bediening.
      
    
    
      2.13
      Op 25 april 2017 heeft [de vrouw] zich aan gedaagden schriftelijk beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden voor Hotel de Gouden Leeuw.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1
      
        
          [eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen
        € 19.755,76, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
      
      
      
        De hoofdsom is als volgt opgebouwd:
      
      
      
        loonheffing februari 2017 (door [F.] niet betaald)	€        79,25
        salaris c.a. 1 maart 2017 - 17 november 2017		€ 16.561,54
        vakantietoeslag						€   1.324,92
        overlijdensuitkering (artikel 7:674 BW)			€   1.790,05
      
      
    
    
      3.2
      Aan haar vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat er vanaf 1 maart 2017 sprake is van overgang van onderneming van Holding [F.] B.V. naar gedaagden, zodat gedaagden zijn aan te merken als de werkgever van [de vrouw]. [de vrouw] is op 6 maart 2017 door [T.] naar huis gestuurd met de mededeling dat hij voor haar geen werk meer had. Sindsdien heeft zij geen loon meer ontvangen.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      Gedaagden betwisten de vordering. Het restaurant dat tot maart 2017 werd uitgebaat verschilt totaal van het restaurant dat na medio april 2017 wordt uitgebaat, zoals blijkt uit de menukaarten. Het huidige bedrijf fungeert alleen als restaurant en niet ook als hotel. Er is geen overnamebedrag betaald aan [F.]. Kortom, er is geen sprake van dezelfde onderneming en de onderneming is ook niet overgenomen. [de vrouw] heeft vanaf maart 2017 niet gewerkt voor gedaagden. Bovendien was zij al voor haar overlijden enige tijd arbeidsongeschikt. Gedaagden voeren verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. 
    
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      De te beantwoorden vraag is of er in het onderhavige geval sprake is van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 BW lid 2. Dat artikel (en verder) strekt ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: “de Richtlijn”). Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel om ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen. Van een overgang van onderneming kan worden gesproken als het gaat om een overgang met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 
      
    
    
      5.2
      Gedaagden wijzen erop dat Hotel De Gouden Leeuw B.V. slechts de eigenaar van het bedrijfspand is en niets met de exploitatie ervan van doen heeft. Gelet op de historie die uit het uittreksel uit de kamer van koophandel volgt zou dat betekenen dat er in ieder geval van april 2010 tot januari 2012 een gat zit in de exploitatie van het pand, terwijl beide partijen stellen dat er voortdurend een hotel/restaurant is geëxploiteerd. [T.] is bovendien zowel bestuurder van de B.V. als vennoot van de V.O.F. Voor de verdere beoordeling worden gedaagden daarom gelijk gesteld ten aanzien van hun rechtsverhouding tot [de vrouw]. 
      
    
    
      5.3
      Dat er thans (mogelijk) geen hotel meer wordt geëxploiteerd in het bedrijfspand is niet relevant. Een overgang van onderneming kan ook zien op een deel van een onderneming. Vast staat dat zowel voor als na maart 2017 in het bedrijfspand een restaurant wordt geëxploiteerd onder de naam De Gouden Leeuw. Sterker nog, dat gebeurt al vanaf in ieder geval 1994 en vanaf 2002 door gedaagden. [de vrouw] heeft onbetwist gesteld dat zij altijd als medewerkster bediening werkzaam is geweest (in het restaurant). Het hotel(personeel) speelt in deze zaak dan ook geen rol. De relevante economische activiteit in deze zaak betreft de exploitatie van een restaurant. Die wordt geacht na maart 2017 door gedaagden voor onbepaalde tijd te zijn voortgezet, zoals zij dat al deden in de periode voor april 2016. Van een economische eenheid in de zin van artikel 7:662 BW, ‘onderneming’ in de zin van de Richtlijn, is - mede gelet op de ruime uitleg die aan dit begrip wordt gegeven in de bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie - op basis van het bovenstaande naar het oordeel van de kantonrechter dan ook sprake. 
      
    
    
      5.4
      Zowel het bedrijfspand als de inventaris zijn als gevolg van de beëindigingsovereenkomst van 28 februari 2017 (weer terug) overgegaan op gedaagden. In de jurisprudentie is verhuur algemeen erkend als een wijze waarop overgang van onderneming kan worden bewerkstelligd. In het licht van de ruime uitleg die het Hof van Justitie aan het begrip ‘overeenkomst’ in het kader van de overgang van onderneming geeft, wordt geoordeeld dat ook het einde van de huur ten aanzien van het pand en de inventaris voldoet aan het in dit kader gestelde vereisten. Bovendien wordt geacht door de beëindigingsovereenkomst ook de goodwill (weer terug) over te zijn gegaan. Immers, die maakt onderdeel uit van de huurovereenkomst inventaris en goodwill en de inventaris is expliciet genoemd in de beëindigingsovereenkomst. Aan alleen de goodwill heeft [F.] niets. Dat betekent dat door de contractuele betrekking van de beëindigingsovereenkomst dezelfde rechten en plichten ten aanzien van de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van het bedrijfspand worden geacht weer terug te zijn gegaan naar de oorspronkelijke verhuurders, te weten gedaagden. De beëindigingsovereenkomst vormt dan ook de basis voor de verdere beoordeling. 
      
    
    
      5.5
      Dat er sprake is van een overgang van onderneming wordt door gedaagden betwist door erop te wijzen dat het huidige restaurant heel erg verschilt van het restaurant dat tot maart 2017 werd geëxploiteerd in het bedrijfspand. Hieruit wordt begrepen dat gedaagden betwisten dat de identiteit van het bedrijf bewaard is gebleven. De vraag is of er sprake is van een vervreemding van een lopend bedrijf doordat dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten in feite door een nieuwe ondernemer worden voortgezet of hervat. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Gedaagden hebben aangegeven dat er personeel van [F.] met hem mee is gegaan naar een ander restaurant. Daarbij hebben gedaagden nagelaten om voldoende te onderbouwen hoeveel personeel [F.] in dienst had en welk deel van het personeel met hem mee is gegaan naar dat andere restaurant. Om die reden kan niet worden vastgesteld of dat een aanzienlijk deel is of niet. Dát er personeel met [F.] mee is gegaan, doet niet af aan de mogelijkheid dat sprake is van een overgang van onderneming van [F.] naar gedaagden ter zake van overgang van onderneming van het restaurant aan de Markt 11 te Goedereede. Bovendien is de exploitatie van een restaurant niet aan te merken als een voornamelijk arbeidsintensieve activiteit. In de horecabranche is in de woorden van het Hof van Justitie doorgaans ‘heel wat uitrusting’ nodig.  
      
    
    
      5.6
      Gedaagden merken op dat er nu sprake is van ‘een hoger gepositioneerd culinair hoogstaand restaurant wat zich richt op de zakelijke markt en de bovenkant van de toeristische markt’. Het is echter inherent aan de gelijke locatie van de ondernemingen van gedaagden en [F.] dat de restaurants op z’n minst een overlap hebben van het publiek dat wordt aangetrokken. Immers, de keuze van een restaurant is doorgaans in ieder geval voor een deel locatie gebonden. [de vrouw] heeft bovendien onbetwist gesteld dat in ieder geval de lokale Lions zowel voor als na maart 2017 van het restaurant gebruik maken voor bijeenkomsten. Ook die clientèle is dus niet weggebleven. Dat er door de nieuwe uitstraling van het restaurant vanaf april 2017 mogelijk voor een deel een ander publiek komt en een deel van het oude publiek zijn heil wellicht ergens anders zoekt, maakt niet dat er geen sprake meer kan zijn van het behoud van identiteit zoals bedoeld in de Richtlijn. Weliswaar voeren gedaagden aan dat het gebruik van dezelfde naam slechts is ingegeven door de naam van het monumentale bedrijfspand, maar daarmee wekken gedaagden voor de potentiële gasten wel de indruk dat in het pand nog steeds hetzelfde restaurant wordt geëxploiteerd. Ook is niet gesteld of gebleken dat in verband met het door gedaagden benoemde nieuwe format aan het personeel hogere eisen zouden moeten worden of worden gesteld. De gerechten op de nieuwe kaart worden bovendien niet van een wezenlijk andere aard geacht. Het betreft allebei een algemene keuken met gerechten van verschillend prijsniveau op de kaart. Dat de nieuwe menukaart een hoger prijsniveau heeft, is onvoldoende om aan te nemen dat er geen sprake is van behoud van identiteit.
      
    
    
      5.7
      Verder is van belang dat in de huurovereenkomsten van begin 2016 niets is opgenomen over het overgang van personeel, hetgeen gedaagden en [F.] toen kennelijk wel hebben beoogd, getuige de feitelijke gang van zaken en de door gedaagden in deze procedure ingenomen stellingen. Ook in de beëindigingsovereenkomst is het onderwerp personeel geheel onbesproken gelaten. Daaraan verbindt de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden de conclusie dat [F.] en gedaagden toen ook hebben beoogd om het personeel mee (terug) over te laten gaan. Als [F.] en gedaagden bij de beëindiging van de huurovereenkomst iets anders voor ogen had gestaan met betrekking tot het personeel, dan hadden zij dat expliciet in de beëindigingsovereenkomst moeten opnemen.
      
    
    
      5.8
      Naast al het bovenstaande is er in deze zaak nog de bijzondere situatie dat gedaagden voorafgaand aan de overgang van onderneming in 2016 gedurende 14 jaar het betreffende restaurant hebben geëxploiteerd en [de vrouw] als medewerkster bediening in dienst hebben gehad. Voor [de vrouw] komt het inderdaad - zoals door haar gezegd - op het volgende neer: ‘van 2002 tot april 2016 was ik in dienst bij gedaagden, toen heeft [F.] het 10 maanden geprobeerd waarna gedaagden het restaurant weer hebben voortgezet.’ Ook voor de buitenwereld en dus de (potentiële) gasten van het restaurant zal de conclusie van voortzetting van de onderneming voor de hand liggen. Het zou onder deze omstandigheden in strijd met de ratio van de Richtlijn zijn als gedaagden de overgang van onderneming, en daarmee in dit geval ook de algehele beschermingsgedachte van de positie van de werknemer, zouden kunnen frustreren door een verbouwing van het pand en een wijziging van de kaart nadat zij - met een pauze van een klein jaar - de exploitatie van ‘hun’ bedrijf weer in eigen handen terug hadden gekregen na de overgang van onderneming aan [F.], die er in hun eigen woorden een ravage van had gemaakt. 
      
    
    
      5.9
      
        [de vrouw] is vanaf 1994 werkzaam geweest bij gedaagden (in verschillende rechtsvormen) in het betreffende bedrijfspand als medewerkster bediening in het restaurant. Partijen duiden allebei de rechtssituatie in april 2016 aan als een overgang van onderneming van gedaagden naar [F.]. Door de beëindigingsovereenkomst van 28 februari 2017 heeft die overgang van onderneming eigenlijk - kort gezegd - de omgekeerde weg bewandeld, te weten weer terug naar gedaagden. Gedaagden hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    
    
      5.10
      
        Het tijdstip van de overgang van onderneming wordt vastgesteld op 1 maart 2017, de dag na de datum van het einde van de huur en verhuur. Vanaf dat moment zijn de werkgeversverplichtingen jegens [de vrouw] op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege overgegaan van [F.] op gedaagden. Ook de verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor [F.] ten opzichte van [de vrouw] al bestonden, zijn van rechtswege overgegaan op gedaagden. Het maakt voor de verdere beoordeling dan ook niet uit in wiens opdracht [de vrouw] de eerste paar dagen in maart 2017 heeft gewerkt in het restaurant. Gedaagden zijn in ieder geval aansprakelijk voor doorbetaling van het loon van [de vrouw]. Gelet op het oordeel dat sprake is van overgang van onderneming, valt niet in te zien dat [de vrouw] zich (schriftelijk) jegens gedaagden beschikbaar had moeten stellen. Dat gedaagden [de vrouw] niet hebben opgeroepen is hun goed recht als werkgever, maar dat doet niet af aan hun loondoorbetalingsverplichting jegens [de vrouw]. De vordering tot betaling van loonheffing over februari 2017 ziet op een eerdere datum dan het vastgestelde tijdstip van de overgang van onderneming en wordt dan ook afgewezen. Dat betekent dat dit deel van de vordering wordt afgewezen. Tegen de hoogte van de rest van de vordering is door gedaagden geen voldoende concreet en gemotiveerd verweer gevoerd. Die vorderingen zien allemaal wel op de periode vanaf 1 maart 2017 en vinden hun grondslag in (het einde van de) arbeidsovereenkomst, zodat die worden toegewezen tot een totaalbedrag van 
        € 19.676,51.
      
      
    
    
      5.11
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
      
    
    
      5.12
      
        De wettelijke rente wordt over het gehele toegewezen bedrag toegewezen vanaf
        1 december 2017.
      
      
    
    
      5.13
      Gedaagden worden als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu [eiser] procedeert op basis van een toevoeging blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht.
      
    
    
      5.14
      Gedaagden hebben verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege hun penibele financiële situatie, maar dit verder niet onderbouwd. Niet in te zien valt dat het belang van [eiser] het vonnis dadelijk ten uitvoer te kunnen leggen hiervoor moet wijken. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 19.676,51, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 1 december 2017 tot de dag van algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 78,00 aan griffierecht en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan.
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      703