ECLI:NL:RBARN:2008:BC5837, Rechtbank Arnhem, 15-02-2008, 522976 HA VERZ 07-1486
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht primair op grond van een dringende reden, subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
        Volgens werkgever heeft werknemer haar misleid. Hij heeft verzwegen dat er tussen hem en de mediatior in een tussen werkgever en werknemer beproefd mediationtraject, een (schaduw) overeenkomst was gesloten. Op de factuur, gericht aan werknemer, maar per abuis op het kantooradres van werkgever bezorgd wordt verwezen naar een overeenkomst van 30 juli 2007. Werkgever was en is volstrekt onbekend met het bestaan van een eerdere overeenkomst tussen werknemer en de mediator. Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat de door werknemer vooruitgeschoven mediator allesbehalve neutraal was. Dit terwijl werknemer wist dat het voor werkgever van cruciaal belang was dat de mediation werd geleid door een onafhankelijke en onpartijdige mediator. Volgens werknemer is er geen sprake van een overeenkomst tussen hem en de mediator maar heeft deze een fout gemaakt bij het opstellen van de factuur. 
        Kern van deze zaak is of werknemer een valse voorstelling van zaken heeft gegeven aangaande de aard van zijn eerdere contact met de mediator, danwel dat hij door zijn opstelling het vertrouwen van werkgever ernstig heeft geschaad. Niet is komen vast te staan dat er een overeenkomst is gesloten tussen werknemer en de mediator. Wel is voldoende komen vast te staan dat werknemer in overwegende mate een verwijt treft van de verstoring van de arbeidsrelatie. Werknemer wist als geen ander hoe groot het belang van werkgever bij een onafhankelijk en neutraal mediator was. Gelet hierop had zelfs iedere schijn van partijdigheid door werknemer moeten worden voorkomen.
      
      
      Ontbinding op grond van een verandering in de omstandigheden. Geen vergoeding.

Beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	522976 \ HA VERZ  07-1486 \ 305MFG
      uitspraak van 	15 februari 2008
    
    
    Beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap OTV Performance Support B.V.
      gevestigd te Wijchen
      verzoekende partij
      gemachtigde mr. R.PH. de Quaij
    
    
    tegen
    
    
      [verwerende partij ] 
      wonende te Amersfoort
      verwerende partij
      gemachtigde mr. C.J.C.M. Oomen
    
    
    Partijen worden hierna OTV en [verwerende partij ] genoemd.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het verzoekschrift
      -	het verweerschrift
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling.
    
    
    
      De feiten
      1.	[verwerende partij ], geboren op [dag en maand] 1956, is sinds 1 april 1997 in dienst van OTV als trainer/adviseur, tegen een salaris van laatstelijk € 3.792,11 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.
    
    
    2.	Op of omstreeks 18 september 2006 is [verwerende partij ] arbeidsongeschikt geworden. Op 1 november 2006 heeft [verwerende partij ] zijn werkzaamheden voor 50% op therapeutische basis hervat. Op 31 januari 2007 is [verwerende partij ] weer volledig uitgevallen.
    
    
      3.	13 juli 2007 heeft de bedrijfsarts partijen geadviseerd een mediationtraject in gang te zetten, waarna tussen OTV en [verwerende partij ] een briefwisseling plaatsvindt over de te kiezen mediator. 
      Op 20 juli 2007 schrijft [verwerende partij ] het volgende: 
      “(...) Onder twee voorbehouden accepteer ik dus jullie voorstel tot mediation. Die voorbehouden zijn dus:(...) 
      ? de aan te wijzen mediator is ingeschreven bij het NMI .
    
    
    
      4.	Op 14 augustus 2007 schrijft OTV: “Gisteren bij terugkeer van mijn vakantie ontving ik jouw brief van 20 juli jl.; Ik ben blij dat je in beginsel in kunt stemmen met het advies van de bedrijfsarts en het voorstel van ons om mediation te gaan beproeven. Uiteraard moet de aan te zoeken mediator ingeschreven staan bij het NMI.
      (...).”
    
    
    
      5.	In de brief van 16 augustus 2007 antwoordt [verwerende partij ]:
      “Ik zou willen voorstellen om ipv een mediator in te zetten: [persoon X], iemand die ik ken uit mijn netwerk, en die heeft voorgesteld te bemiddelen.
      Ik heb een voorkeur voor die optie, heb vertrouwen in hem.
      [persoon X] is bekend met mediation, is officieel geen mediator of advocaat, maar een ervaren HR man. Hij heeft al wel vele mediations achter de rug (...).”
    
    
    
      6.	In de brief van 20 augustus van OTV aan [verwerende partij ]: 
      “In je brief van afgelopen vrijdag stel je voor om een bemiddelaar in plaats van mediator aan te stellen, iemand die je uit je netwerk kent en die je vertrouwt. Ik begrijp je voorstel, maar daar willen we niet op ingaan.
      Vertrouwen is inderdaad belangrijk, ook voor ons. We willen daarom graag dat we het mediationtraject ingaan met een neutraal persoon, zonder voorkennis of voorgeschiedenis, en die — zoals je zelf ook aangaf — daarnaast erkend mediator is. 1k vind het daarnaast belangrijk dat de mediator op zeer korte termijn beschikbaar is.” 
    
    
    
      7.	Brief van 30 augustus van OTV aan [verwerende partij ]:
      “Op 20 augustus heb ik je een voorstel gestuurd met namen van mediators. Tot nu toe heb ik daar geen enkele reactie op ontvangen. Deze week heb ik je daarover gebeld, en de voicemail ingesproken met het verzoek contact op te nemen en ook eens te laten horen hoe het met je gaat.
    
    
    
      [voornaam verwerende partij], ik wil je vragen om per ommegaande te reageren op ons voorstel: hetzij met een keuze voor een van de beschreven mediators, hetzij met een voorstel voor een andere mediator die aan de voorwaarden voldoet. Als dat niet kan, laat dan horen waar de bottleneck zit en of we iets kunnen doen.
      Wij willen van onze kant alles doen om de voortgang erin te houden. Dus mocht onze brief en jouw reactie elkaar gekruist hebben, dan zullen we er snel op reageren.”
    
    
    
      8.	Brief gedateerd 28 augustus 2007 van [verwerende partij ]:
      “(...).Ik wil nogmaals voorstellen om [persoon X] in te schakelen, omdat hij mijn vertrouwen geniet. Hij kan een mediation doen onder volledige NMI voorwaarden , en heeft een grote ervaring in mediation en conflictbemiddeling”.
    
    
    
      9.	Daarop volgt de reactie van OTV op 4 september 2007.
      “(...) Je houdt vast aan een bemiddelaar uit je netwerk, ik begrijp jouw reactie werkelijk niet [voornaam verwerende partij]. Je bent zelf tot erkend mediator opgeleid en je weet vanuit die hoedanigheid daarom heel goed het belang van neutraliteit. Dat geldt al helemaal als de andere partij daar echt prijs op stelt”.
    
    
    
      10.	Waarna op 7 september 2007 de reactie van [verwerende partij ] volgt.
      (...)
      Ik vind het jammer dat jullie niet eens tot een kennismaking met [persoon X] bereid zijn.(...). 
      Ik vind dus dat Otv, naast de fout die zij maakt wederom over mij heen te lopen, uiterst pretentieus is in het diskwalificeren van [persoon X], zonder überhaupt te hebben kennisgemaakt. Wederom, geen respect voor mijn legitieme wensen. 
      (...)
      Mediation is in mijn ogen de beste mogelijkheid samen aan een evenwichtige oplossing te werken. Het diskwalificeren van [persoon X] evenwel blokkeert voor mij de weg mee te kunnen werken aan enig alternatief van Mediation, onder NMI voorwaarden weliswaar.
      (...)
      Het enige alternatief wat ik zie, maar vind ik eigenlijk slechts een mager aftreksel, is dat ik [persoon X] aanstel als mijn gemachtigde belangenbehartiger en dat hij buiten mijn aanwezigheid met Otv in overleg gaat.
      (...)
      Uitsluitend Otv is als enige verantwoordelijk voor frustratie van een mediaiton in deze, laat ik duidelijk zijn.
    
    
    
      Ik ben nochtans bereid over al mijn frustraties heen te stappen en mij open op te stellen in een mediation, maar uitsluitend met [persoon X] als mediator
      (...)”
      11.	Otv stemt daarop in met een mediationtraject onder begeleiding van [persoon X]. Zij stuurt hem op 12 september 2007 een mail met de volgende inhoud: 
      “(...)
      We. hebben het in ons telefoongesprek gehad over mijn twijfel rondom uw neutraliteit, die was in eerste instantie gevoed door het feit dat [voornaam verwerende partij] stelde dat u tot zijn netwerk behoort. Later heb ik uw website bekeken waarin klip en klaar staat dat uw organisatie bemiddelt bij ontslag, dat doet in het belang van de werknemer en dat doet op no cure no pay basis. Over mediation wordt niet gesproken. Niet echt een garantie voor een neutrale mediator.
      Ik heb u aangegeven dat ik niet twijfel over uw kwaliteiten, dat alleen die neutraliteit voor mij belangrijk is. U hebt mij het volgende gegarandeerd:
      -	een mediation tussen Otv en [voornaam verwerende partij] gebeurt onder NMI voorwaarden, daarbij garandeert u neutraliteit en zegt u dat u daarop aanspreekbaar bent.
      -	dat betekent dan ook dat u niet de rol als belangenbehartiger van [voornaam verwerende partij] opneemt. Die rol is daarmee uitgesloten.
      Ik begrijp dat [voornaam verwerende partij] maar één mediatoroptie heeft en we zijn bereid daaraan tegemoet te komen, met dien verstande dat als ik twijfel aan uw neutraliteit, ik de mediation zal stoppen. Ik vraag u ook persoonlijk om de mediation te stoppen als u merkt dat u niet neutraal kunt zijn.”
    
    
    
      12.	Op 19 september 2007 stuurt [persoon X] een mail aan [verwerende partij ], waarin staat:
      “(...) Voor de goede orde meld ik je hierbij dat mijn aanbod van 30 juli jl. voor belangenbehartiging namens jou in de kwestie tussen jou en Otv is komen te vervallen 
    
    
    Ik vertrouw op een voor jou relatief optimale afloop via de weg van mediation, zeker nu Rosi naar ik verwacht positief zal staan ten opzichte van het aanbod met mij als mediator”. 
     
    13.	[persoon X] bevestigt dat de mediation onder zijn leiding volgens het NMI-model wordt gedaan. Op 27 september 2007 wordt de mediationovereenkomst door Otv en [verwerende partij ] ondertekend. De kosten voor de mediation worden gedragen door Otv. 
    
    
      14.	Op of omstreeks 19 november 2007 neemt Otv kennis van een op 14 november 2007 afgestempelde brief, gericht aan [verwerende partij ] op het adres van Otv.
      De envelop bevat een begeleidend schrijven, gedateerd 12 oktober 2007 en een specificatie eindafrekening project [verwerende partij], gedateerd 12 november 2007. In de specificatie wordt gerefereerd aan een overeenkomst d.d. 30-07-2007.
      Het verzoek en het verweer
      15.	OTV verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij ] te ontbinden wegens gewichtige redenen.
    
    
    
      16.	OTV onderbouwt het verzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten,  samengevat, als volgt.
      Tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij ] heeft Otv meerdere pogingen ondernomen om het contact met hem te onderhouden. Dit verliep nogal moeizaam. [verwerende partij ] reageerde niet of nauwelijks op telefoontjes van Otv en ging niet in op initiatieven. Otv omarmde dan ook het advies van de arboarts van 13 juli 2007 om mediation te beproeven. Ook [verwerende partij ] stemde hiermee in, mits de aan te wijzen mediator zou zijn ingeschreven bij het NMI, wat Otv onderschreef. Voor Otv was het van cruciaal belang dat de mediation werd geleid door een onafhankelijke en onpartijdige mediator. Het was voor haar dan ook onbegrijpelijk dat [verwerende partij ] een bemiddelaar uit zijn netwerk, [persoon X], als enige bespreekbare optie poneerde (“geen mediation zonder [persoon X]”). [persoon X] was geen erkend mediator en was niet geregistreerd bij het NMI. Om een impasse te vermijden besloot Otv, na de garantie te hebben gekregen dat [persoon X] onder NMI voorwaarden een mediation zou kunnen verzorgen waarbij zijn neutraliteit was gegarandeerd, over haar bezwaar heen te stappen. [persoon X] zou de mediation gaan leiden. De kosten hiervoor zouden voor rekening van Otv komen. Nadat drie mediationgesprekken hadden plaatsgevonden ontving verzoekster op haar kantooradres een brief van [persoon X], gedateerd 12 oktober 2007, met daarbij een “specificatie eindafrekening project [verwerende partij]”. De brief was gericht aan [verwerende partij ]. Op de specificatie werd verwezen naar een overeenkomst van 30 juli 2007. Uit de specificatie bleek dat de door [verwerende partij ] eerder met [persoon X] gesloten overeenkomst, voorzag in een aan de mediator toekomend honorarium, zijnde 10% van het volgens de specificatie getotaliseerde bedrag, aldus nog steeds Otv. Otv was en is volstrekt onbekend met het bestaan van een eerdere overeenkomst tussen [verwerende partij ] en [persoon X]. Het bestaan hiervan is door [verwerende partij ] en [persoon X] voor Otv verzwegen. Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat de door [verwerende partij ] vooruitgeschoven mediator [persoon X] allesbehalve neutraal was. Dit wijst er volgens Otv dan ook op dat [verwerende partij ] via mediation cq in een opzet met [persoon X] vanaf juli 2007 uit was op een geldelijk onderhandelingsresultaat. [verwerende partij ] heeft Otv dan ook onder verkeerde en/of valselijk voorgestelde zaken bewogen tot het aangaan van een opdracht met [bedrijf Y] en/of [persoon X]. Dit wordt door Otv gekwalificeerd als een grove schending van de op [verwerende partij ] als goed werknemer rustende verplichtingen. Otv verzoekt primair dan ook om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden en subsidiair wegens veranderingen in omstandigheden, omdat het noodzakelijke vertrouwen voor het voortduren van de arbeidsovereenkomst onherstelbaar is beschadigd.
    
    
    
      17.	[verwerende partij ] voert – zakelijk weergegeven – het volgende verweer. 
      De mediation is tot stand gekomen in het kader van reïntegratieverplichtingen van Otv op basis van een advies van de bedrijfsarts. Tijdens zijn reïntegratie heeft hij veel onbegrip ervaren van Otv. Er was geen oprechte belangstelling voor zijn gezondheid, Otv was alleen gericht op productiviteit. Na het advies van de bedrijfsarts een mediationtraject in te gaan, heeft hij contact gezocht met [persoon X], een bekende uit zijn netwerk, om het verloop van zijn zaak te bespreken. [persoon X] kwam tot de conclusie dat mediation het beste middel zou zijn om uit de impasse te geraken. Met Otv heeft hij vanaf het begin open kaart gespeeld over het feit dat hij [persoon X] kende uit zijn netwerk en dat [persoon X] geen erkende NMI mediator is, zodat van misleiding geen sprake is. De benadering van Otv van deze zaak na het eenzijdig afbreken van de mediation nadat partijen al overeenstemming hadden bereikt, is volgens [verwerende partij ] op te vatten als meer van hetzelfde. [verwerende partij ] en [persoon X] zijn doodgezwegen na de fout die het kantoor van [persoon X] heeft gemaakt met betrekking tot de factuur, terwijl er een eenvoudige verklaring is voor het misverstand. Ook nu houdt Otv geen rekening met zijn gezondheidsbelang, aldus [verwerende partij ]. [verwerende partij ] is nog steeds arbeidsongeschikt. Otv wil af van een zieke werknemer zodat het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. [verwerende partij ] verzoekt hierom dan ook primair tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding. Subsidiair verzoekt [verwerende partij ] tot afwijzing van het verzoek omdat er geen sprake is van een gewichtige reden. Meer subsidiair verzoekt hij bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan hem een vergoeding van  € 107.500,-  bruto ten laste van Otv toe te kennen.
      De beoordeling
      18.	De verwijten van Otv aan het adres van [verwerende partij ] vinden hun grondslag in de misleiding door [verwerende partij ] van Otv bij het verstrekken van de opdracht aan [persoon X] om als mediator op te treden. Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat het verzoek van Otv tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij ] verband houdt met enig opzegverbod, meer in het bijzonder met het opzegverbod ex artikel 7:670 BW lid 1 in verband met zijn arbeidsongeschiktheid. 
    
    
    19.	De kantonrechter stelt voorop dat voortzetting van het dienstverband niet mogelijk wordt geacht. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden toegewezen.
    
    20.	De volgende vraag is of de omstandigheden van het geval meebrengen dat aan [verwerende partij ] naar billijkheid een vergoeding behoort te worden toegekend. In verband daarmee dient te worden beoordeeld in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond valt en of één van de partijen in overwegende mate een verwijt treft van de ontstane situatie. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    21.	[verwerende partij ] is in september 2006 arbeidsongeschikt geworden. De communicatie gedurende de arbeidsongeschiktheid werd door beide partijen als moeizaam ervaren. Otv zou te weinig interesse in de gezondheidstoestand van [verwerende partij ] tonen en [verwerende partij ] zou ieder contact afhouden en niet ingaan op initiatieven. In juli 2007 adviseerde de arboarts een mediationtraject in gang te zetten. Niet in geschil is dat beide partijen aanvankelijk als voorwaarde voor de in gang te zetten mediation, uitdrukkelijk hebben gesteld dat de aan te wijzen mediator moest zijn ingeschreven bij het NMI. Daarbij was het voor Otv van belang op korte termijn het mediationtraject in te kunnen gaan. Omdat de door de arboarts aangeraden mediator op vakantie was, moest een andere mediator worden gevonden. Op 16 augustus 2007 stelde [verwerende partij ] voor om [persoon X], iemand die hij kende uit zijn netwerk als bemiddelaar te nemen, welk voorstel door Otv per ommegaande werd afgewezen. [persoon X] was immers geen erkend NMI mediator, was geen neutraal persoon zonder voorkennis en voorgeschiedenis en was daarbij niet per direct beschikbaar. Na een wekenlange briefwisseling over en weer waarbij met name de persoon van de mediator centraal stond, hebben Otv, [verwerende partij ] en [persoon X] op 27 september 2007 een mediation overeenkomst ondertekend. De inhoud van de tussen partijen gevoerde correspondentie en de mediationovereenkomst laten er geen twijfel over bestaan dat de onafhankelijkheid en neutraliteit van de mediator voor Otv van cruciaal belang was en dat dit kenbaar was voor [verwerende partij ] en [persoon X].
    
    22.	 Dat [verwerende partij ] Otv ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij [persoon X] kende vanuit zijn netwerk en dat [persoon X] geen mediator was, is niet in geschil. Dat is ook niet de kern van de zaak. Kern van deze zaak is of [verwerende partij ] een valse voorstelling van zaken heeft gegeven aangaande de aard van zijn eerdere contact met [persoon X], danwel dat hij door zijn opstelling het vertrouwen van Otv ernstig heeft geschaad. 
    
     23.	Niet is komen vast te staan dat er een overeenkomst is gesloten tussen [verwerende partij ] en [persoon X]. Weliswaar refereert de “Specificatie eindafrekening project [verwerende partij]” van 12 november 2007 aan een overeenkomst d.d. 30 juli 2007, maar [verwerende partij ] heeft dit weersproken. Volgens hem was er slechts sprake van een aanbod door [persoon X], welk aanbod bij de totstandkoming van de mediation op 19 september 2007 door intrekking is komen te vervallen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van een dringende reden. 
    
    24.	 Wel is voldoende komen vast te staan dat [verwerende partij ] in overwegende mate een verwijt treft van de verstoring van de arbeidsrelatie. [verwerende partij ] wist als geen ander hoe groot het belang van Otv bij een onafhankelijk en neutraal mediator was. Gelet hierop had zelfs iedere schijn van partijdigheid door [verwerende partij ] moeten worden voorkomen. Dit is niet gebeurd. Integendeel, de kantonrechter stelt vast dat de verklaringen van [verwerende partij ], zowel aangaande de aard van “overeenkomst” van 30 juli 2007 als aangaande de aard en inhoud van zijn contacten met [persoon X], niet consistent zijn en dat de vragen die daardoor worden oproepen door [verwerende partij ] niet afdoende zijn beantwoord. Dit is [verwerende partij ] te verwijten. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt de verandering in omstandigheden dan ook volledig in de risicosfeer van [verwerende partij ]. Dat leidt ertoe dat geen vergoeding zal worden toegekend. 
    
    
      25.	De proceskosten zullen aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    -ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen Otv en [verwerende partij ] met ingang van 1 maart 2008;
    
    -compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.F. Gielissen en in het openbaar uitgesproken op  15 februari 2008.