ECLI:NL:GHSHE:2019:3870, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-10-2019, 200.159.191_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werkingssfeer van de cao en daarop berustende regelingen in de Metaal en Techniek. Gevolgen daarvan voor hybride ondernemingen, wier personeel in gelijke mate zowel betrokken is bij bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden als bij niet-bedrijfstak gerelateerde werkzaamheden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.159.191/01
    
    
    
    
      
        arrest van 22 oktober 2019
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
    2. Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,
    3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,
    4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,
    5. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf
    
      (voorheen genaamd Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Loodgieters-,
      Fitters-, en Centrale Verwarmingsbedrijf),
      alle statutair gevestigd te [vestingingsplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als de Fondsen en elk afzonderlijk als respectievelijk 
      SPMT, SVUM, SMT, SMTB en SOOT,
      advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [Onroerend goed] B.V.,hierna aan te duiden als Onroerend Goed,
    2. [Rioolservice] B.V.,hierna aan te duiden als Rioolservice,
    3. [Riooltechniek] B.V.,hierna aan te duiden als Riooltechniek,
    4. [aandeelhouder/bestuurder 1] , gedurende de periode van 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] en per 31 mei 2005 (indirect) aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,
    hierna aan te duiden als [aandeelhouder/bestuurder 1] ,
    5. [aandeelhouder/bestuurder 2] , gedurende de periode van 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] en per 31 mei 2005 (indirect) bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,
    hierna aan te duiden als [aandeelhouder/bestuurder 2] ,
    6. [Holding] B.V., (die op 31 mei 2005 is opgericht), sedert 31 mei 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1 en sedert 29 januari 2009 (indirect) aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 2 en 3,
    
      hierna aan te duiden als Holding,
      alle gevestigd dan wel wonende te [vestigingplaats/woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk ook aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat voor geïntimeerden sub 1, 2, 3, 4 en 6: mr. P.H.J.G. van Huizen te Deventer,
      geïntimeerde sub 5 thans niet meer in rechte vertegenwoordigd,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juli 2015, 7 juni 2016, 26 september 2017 en 19 februari 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 374046/ CV EXPL 13-1852 gewezen vonnis van 23 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      15Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 februari 2019;
      
      
        de akte houdende uitlatingen van de Fondsen van 16 april 2019, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot het verlenen van verlof om tussentijds cassatie in te stellen;
      
      
        de akte uitlating van [geïntimeerden] van 16 april 2019;
      
      
        de antwoordakte van de Fondsen van 14 mei 2019;
      
      
        de antwoordakte uitlating van [geïntimeerden] van 14 mei 2019.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna wederom een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      16De verdere beoordeling
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      16.1.
      Bij het laatste tussenarrest heeft het hof partijen toegestaan om zich uit te laten over het voornemen de Fondsen te belasten met het voorschot ter dekking van de kosten van het onderzoek van een deskundige, over de aan de deskundige te verstrekken opdracht en over de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018 in de zaak tussen de Fondsen en Unis Group Technical Services B.V.
      
    
    
      16.2.
      Bij akte van 16 april 2019 zijn de Fondsen uitvoerig ingegaan op de overwegingen van het hof met betrekking tot de werkingssfeer van de relevante bepalingen, waarbij zij ook andere jurisprudentie van de Hoge Raad betrekken en zij teruggrijpen op eerder ingenomen en door het hof verworpen standpunten, zoals bijvoorbeeld de stellingname dat het zwaartepunt van de werkzaamheden binnen [geïntimeerden] ligt bij werkzaamheden aan het private riool. Zij betogen dat de tabel van r.o. 13.22 van het laatste tussenarrest niet de juiste toedelingscriteria bevat, omdat het hof daarbij onder meer niet de samenloopbepaling van de bouwnijverheidregelingen betrekt. Het hof ziet in hetgeen de Fondsen aanvoeren geen aanleiding om terug te komen op hetgeen het dienaangaande heeft overwogen in r.o. 13.12 tot en met r.o. 13.14.2 van het laatste tussenarrest.
      
    
    
      16.3.
      De Fondsen hebben voorts betoogd dat de bewijslast in deze zaak (en daarmee het bewijsrisico) ten onrechte bij hen wordt neergelegd. Dienaangaande wijst het hof nogmaals op hetgeen is overwogen in r.o. 13.11.2 van het laatste tussenarrest. Hetgeen de Fondsen ten aanzien van het op te leggen voorschot opmerken geeft het hof geen aanleiding om nu anders te oordelen dan daar gedaan.
      
    
    
      16.4.
      Nu het hof geen aanleiding ziet om naar aanleiding van randnummer 5 van de akte van de Fondsen van 16 april 2019 anders te oordelen dan eerder gedaan, gaat de voorwaarde in vervulling waaronder de Fondsen hebben verzocht om verlof te verlenen voor het tussentijds instellen van cassatie. Het hof dient echter te waken tegen een onredelijke vertraging van de procedure en ziet daarin aanleiding het verzoek af te wijzen. 
      
    
    
      16.5.
      Van de zijde van [geïntimeerden] is opgemerkt dat in de door het hof voorgestelde tabel nog een kolom “Overige werkzaamheden” opgenomen zou moeten worden. Daaronder zouden dan volgens [geïntimeerden] moeten worden verstaan werkzaamheden als verhuiswerkzaamheden, verplaatsingen van hoogwerkers, het opruimen en verplaatsen van materialen, het assisteren bij grote evenementen en het verzorgen van groenvoorzieningen. Het hof merkt op dat in de voorgestelde tabel (r.o. 13.22) inderdaad geen ruimte is gelaten voor overige werkzaamheden, werkzaamheden die niet rioolgerelateerd zijn. In dat verband ziet het hof echter geen aanleiding om, zoals [geïntimeerden] voorstellen, twee categorieën toe te voegen, maar zal het volstaan met de toevoeging van één categorie “E”. Van belang is immers om vast te stellen hoe de verhouding ligt tussen het aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers die werkzaamheden verrichten die binnen de regelingen van de bedrijfstak metaal en techniek vallen en het aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers die werkzaamheden uitoefenen in enige andere tak van bedrijf. Daarbij gaat het naar het oordeel van het hof om afspiegeling ten opzichte van het totaal aantal (overeengekomen arbeidsuren van) werknemers dat werkzaamheden in andere bedrijfstakken verricht en is niet zozeer van belang in welke andere bedrijfstakken dat is.
      
    
    
      16.6
      Dit brengt het hof tot de navolgende opdracht aan de te benoemen deskundige.
      
      
        16.6.1.
        
          De deskundige dient een onderzoek uit te voeren in de administratie van [geïntimeerden] ter beantwoording van de vraag wie in de verschillende perioden in dienst zijn geweest van [geïntimeerden] , wat de omvang van hun dienstverband in uren per week is geweest en voor welke werkzaamheden zij zijn ingezet, dat alles voor de periode van 1 januari 2001 tot heden en per kalenderjaar.
          Hiertoe dient per kalenderjaar, en na mei 2005 ook per rechtspersoon, voor de jaren 2001 tot heden een overzicht gemaakt te worden van alle werknemers die gedurende het desbetreffende kalenderjaar volledig of deels in dienst zijn geweest van [V.O.F.] v.o.f . (periode 2001 tot en met mei 2005), [Rioolservice] (oud)/Onroerend Goed B.V. (periode juni 2005 tot heden), [Rioolservice] (nieuw) B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) en [Riooltechniek] B.V. (periode 29 januari 2009 tot heden) conform onderstaande tabel.
        
        
        
          
            
            
            
            
            
            
            
            
            
            
              
                
                  Jaar:
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  Werk
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  Naam
                
                
                  Voorletters
                
                
                  Functie
                
                
                  Uren
                
                
                  A
                
                
                  B
                
                
                  C
                
                
                  D
                
                
                  E
                
              
              
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
                
                  
                
              
            
          
        
        
      
      
        16.6.2.
        
          Onder Uren dient te worden vermeld het totale aantal arbeidsuren per week waarvoor het dienstverband met de desbetreffende werknemer is aangegaan.
          Onder Werk A verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden, ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van binnenriolering tot 0,5 meter buiten de gevel alsmede hierbij opgedragen werkzaamheden aan de buitenriolering tot aan de perceelsgrens.
          Onder Werk B verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van de openbare riolering.
          Onder Werk C verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor het ontwerpen, aanleggen, veranderen, herstellen, onderhouden of ontstoppen en/of bedrijfsvaardig opleveren van uitsluitend de riolering vanaf een perceelgrens tot 0,5 meter buiten de gevel.
          Onder Werk D verstaat het hof het aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren voor overige, niet rioolgerelateerde werkzaamheden.
          Onder Werk E verstaat het hof de (kantoor)werkzaamheden die niet zijn te beschouwen als werkzaamheden die onder A, B, C of D vallen, maar die moeten worden beschouwd als (administratief) ondersteunend aan de werkzaamheden als bedoeld onder A, B, C of D.
        
        
      
      
        16.6.3.
        Wanneer een medewerker niet specifiek voor één bepaalde categorie werkzaamheden is aangenomen, maar is ingezet voor meerdere categorieën, dient het volledig aantal in de arbeidsovereenkomst overeengekomen uren aan elke categorie werkzaamheden te worden toegerekend. Wanneer dus bijvoorbeeld medewerker Y voor 36 uur per week in dienst is en op grond van zijn arbeidsovereenkomst zowel werkzaamheden heeft verricht van de categorie A, als van de categorieën  B en C, dient dus in elk van deze drie kolommen telkens “36” te worden ingevuld.
        
      
      
        16.6.4.
        In de toelichting op het resultaat van zijn onderzoek dient de deskundige te motiveren op grond van welke bronnen de te maken tabellen tot stand zijn gekomen. Indien de deskundige voor één of meerdere jaren of voor één of meerdere vennootschappen niet in staat is om de verlangde tabel in te vullen, dient de deskundige in een toelichting aan te geven welke feiten of omstandigheden aan het invullen van de tabel in de weg hebben gestaan. De deskundige kan ook andere opmerkingen maken die hij van belang acht voor de beoordeling van het geschil. 
        
      
      
        16.6.5
        De deskundige dient voorts eventuele nadere informatie die hij/zij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen. Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij/zij daarvan melding te maken in het rapport.
        
      
    
    
      16.7.
      Het hof heeft mr. drs. J.R.B.F Hessels AA benaderd om het verlangde onderzoek uit te voeren. Hij heeft verklaard in staat en bereid te zijn dit onderzoek uit te voeren en vrij te staan ten opzichte van partijen. De deskundige begroot de met het onderzoek gemoeide kosten op een bedrag van € 16.000,= inclusief btw (80 uur tegen een tarief van € 199,65 inclusief btw), welk bedrag de Fondsen als voorschot dienen te storten onder de griffier. 
      
    
    
      16.8.
      Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      17De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het verzoek van de Fondsen:
      
    
    
    
      weigert het verlof om tussentijds cassatie in te stellen;
    
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      17.1.
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 16.6.1 van dit arrest geformuleerde vragen;
      
    
    
      17.2.
      
        benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
        mr. drs. J.R.B.F. Hessels AA
        
          [kantoorgegevens]
        
         ;
      
      
    
    
      17.3.
      bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
      
    
    
      17.4.
      bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit arrest (een afschrift van) de processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
      
    
    
      17.5.
      bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
      
    
    
      17.6.
      bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van het concept-rapport – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het rapport van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het rapport tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
      
    
    
      17.7.
      bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren;
      
    
    
      17.8.
      verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed rapport, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het rapport aan de advocaten van partijen toe te zenden;
      
    
    
      17.9.
      bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijke, ondertekende rapport ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen; 
      
    
    
      17.10.
      bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 16.000,=, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
      
    
    
      17.11.
      bepaalt dat de Fondsen laatstgenoemd bedrag zullen voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
      
    
    
      17.12.
      verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
      
    
    
      17.13.
      benoemt mr. R.J.M. Cremers tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
      
    
    
      17.14.
      verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2020 in afwachting van het deskundigenrapport; 
      
    
    
      17.15.
      verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenrapport naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenrapport aan beide zijden, waarna partijen over en weer bij akte op elkaars memorie mogen reageren;
      
    
    
      17.16.
      houdt elke verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2019.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer