ECLI:NL:GHAMS:2018:3791, Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2018, 200.235.952/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De arbeidsverhouding is verstoord door toedoen van beide partijen nadat een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop werkgever werknemer na diens hersteldverklaring te werk heeft gesteld. Geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever, dus geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Artikel 10 lid 5 van de cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf bepaalt dat bij het berekenen van de opzegtermijn het aantal dienstjaren bij een vorige werkgever wordt meegenomen indien de werknemer als gevolg van een contractswisseling in dienst is getreden bij de huidige werkgever. Werknemer kan aan deze bepaling geen rechten ontlenen voor de berekening van de hoogte van zijn transitievergoeding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer                                                    : 200.235.952/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland          : 6460996 \ AO VERZ 17-151
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 oktober 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.J. ten Seldam te Haarlem,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        CSU PERSONEEL B.V.,
      
      gevestigd te Uden,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, tevens appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en CSU genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      23 maart 2018, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 30 januari 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, naar het hof begrijpt en zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, primair CSU zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en subsidiair CSU zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 75.000,-  en een transitievergoeding van € 9.584,- bruto, met veroordeling van CSU in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      Op 3 mei 2015 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van CSU ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. In het (voorwaardelijk) incidentele hoger beroep verzoekt CSU, kort samengevat, voor het geval het hof tussen partijen geen verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW aanneemt, om de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te doen eindigen wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het door CSU aan hem betaalde bedrag van € 8.016,- bruto, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 juli 2018. Bij die gelegenheid hebben namens partijen voornoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben voorts vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
    
    
    
      2.1
      CSU drijft een onderneming die zich bezighoudt met facilitaire dienstverlening (schoonmaak) ten behoeve van de locaties van haar opdrachtgevers. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1971, is op 1 januari 2007 bij CSU in dienst getreden. [appellant] was laatstelijk bij CSU werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 37,5 uur per week in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud in de regio Amsterdam en omstreken. In die functie verrichtte hij schoonmaakwerkzaamheden op de diverse locaties van de opdrachtgevers van CSU. Het salaris van [appellant] bedroeg € 11,92 bruto per uur, exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing (hierna: de cao)
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] was tevens werkzaam in dienst van ISS.
      
    
    
      2.4
      In januari 2009 is [appellant] arbeidsongeschikt geraakt wegens psychische klachten. Vóór het verstrijken van de wachttijd van 104 weken zoals bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is [appellant] volledig arbeidsgeschikt bevonden door de bedrijfsarts en heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) in het kader van een WIA-beoordeling in januari 2011 de arbeidsongeschiktheid van [appellant] vastgesteld op minder dan 35%. Hierom is [appellant] toen geen WIA-uitkering toegekend.
      
    
    
      2.5
      
        In april 2014 is [appellant] weer arbeidsongeschikt geraakt wegens dezelfde klachten. Dit was binnen vijf jaar na de vorige ziekteperiode. Aan [appellant] is met ingang van 
        4 april 2014 een WIA-uitkering toegekend.
      
      
    
    
      2.6
      
        Blijkens de verzekeringsdeskundige rapportage van 4 april 2016 had [appellant] van 
        2 april 2014 tot en met eind oktober 2015 geen benutbare mogelijkheden. Daarna is de re-integratie geleidelijk opgepakt. Vanaf april 2016 werkte [appellant] circa 18 uur per week bij CSU. Daarnaast was [appellant] 10 uur per week werkzaam bij ISS. 
      
      
    
    
      2.7
      Bij beslissing van 29 april 2016 heeft het UWV bepaald dat [appellant] vanaf 30 juni 2016 geen WIA-uitkering meer zal ontvangen omdat [appellant] per die datum voor 20,13% arbeidsongeschikt werd geacht, dat is minder dan 35%. CSU heeft tegen die beslissing bezwaar gemaakt, welk bezwaar ongegrond is verklaard.
      
    
    
      2.8
      CSU heeft [appellant] vanaf april 2016 salaris betaald op basis van (afgerond) 18 uur per week.
      
    
    
      2.9
      De toenmalige raadsman van [appellant] heeft CSU op 23 september 2016 bericht dat [appellant] door het UWV voor 79,87 % arbeidsgeschikt wordt geacht, dat [appellant] zich voor dat percentage beschikbaar stelt voor werk en dat hij aanspraak maakt op het loon over het percentage dat hij arbeidsgeschikt is. Per e-mail van 4 november 2016 heeft CSU dit standpunt gemotiveerd verworpen en gesteld dat aangepaste arbeid, rekening houdende met zijn psychische beperkingen, gedurende 18,85 uur per week vooralsnog het maximaal haalbare lijkt voor [appellant] . 
      
    
    
      2.10
      Op 27 februari 2017 is [appellant] door de bedrijfsarts van CSU volledig arbeidsgeschikt verklaard. 
      
    
    
      2.11
      Op 6 maart 2017 heeft [appellant] zich bij CSU volledig hersteld gemeld. Op 7 april 2017 heeft [appellant] zich bij CSU uitdrukkelijk beschikbaar gesteld voor de bedongen arbeid in volle omvang. 
      
    
    
      2.12
      Vanaf 7 april 2017 heeft CSU aan [appellant] salaris betaald op basis van 37,5 uur per week. 
      
    
    
      2.13
      Per brief van 8 juni 2017 heeft CSU [appellant] bericht dat hij met ingang van 12 juni 2017 te werk wordt gesteld op het project Hotel Renaissance te Amsterdam voor 37,5 per week. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de werktijden op zondag en in de avonduren, en tegen de aard van de op deze locatie te verrichten werkzaamheden (afwassen).
      
    
    
      2.14
      Per brief van 1 augustus 2017 heeft CSU aan [appellant] een verslag gestuurd van een gesprek dat tussen partijen op 27 juli 2017 heeft plaatsgevonden over de ziekmelding van [appellant] op 21 juni 2017 waarbij [appellant] had aangegeven dat hij daags tevoren tijdens zijn dienst een ongeval had gehad. In dat gesprek werd onder meer afgesproken dat CSU een andere werklocatie voor [appellant] ging zoeken. 
      
    
    
      2.15
      Met ingang van 28 augustus 2017 heeft CSU [appellant] op een andere locatie ingezet. 
      
    
    
      2.16
      
        [appellant] heeft bij dagvaarding in kort geding van 31 augustus 2017 gevorderd CSU te verbieden hem andere werkzaamheden te doen verrichten dan als medewerker schoonmaak, CSU te verbieden [appellant] werkzaamheden op te dragen op de zondag en/of in de avonduren en CSU te veroordelen [appellant] zodanig te werk te stellen dat hij zijn werkzaamheden bij ISS kan verrichten, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen, alsmede CSU te veroordelen tot betaling van een voorschot op achterstallig loon c.a. Deze vordering is bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam d.d. 4 oktober 2017 afgewezen. Voor wat betreft de te verrichten werkzaamheden is de vordering afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang omdat [appellant] inmiddels te werk gesteld was in overeenstemming met zijn wensen. Ook heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] geen aanspraak heeft op achterstallig loon. 
      
    
    
      2.17
      Op 12 oktober 2017 hebben partijen naar aanleiding van de uitkomst van het kort geding een gesprek gevoerd. Dit gesprek is door CSU aan [appellant] bevestigd bij brief van 12 oktober 2017. In die brief is (onder meer) het volgende vermeld:
      
      
        
          ‘(…) Tijdens het kort geding heeft de rechter reeds een aantal oplossingen om het conflict tussen CSU en u op te lossen. Deze oplossingen hebben wij in het gesprek van 12 oktober nogmaals aan u voorgelegd. De opties zijn derhalve als volgt:
        
      
      
        - U gedraagt zich als goed werknemer en stopt de procedures richting uw werkgever. U gaat op een normale manier aan het werk bij de klant en onthoud zich van negatieve uitspraken over CSU richting collega’s en opdrachtgevers.
      
      
        - U kunt zelf ontslag nemen en op zoek naar een andere werkgever.
      
      
        - Er is de mogelijkheid tot een minnelijke regeling, welke wij al eerder (maart jl.) aan u hebben voorgesteld, alsmede met uw advocaat hebben besproken afgelopen maandag, 9 oktober jl.
      
      
      
        
          Alle drie de opties wilt u niet overwegen, u geeft aan dat u uw recht wilt halen en wilt blijven procederen. Enig overleg hierover is niet meer mogelijk en er is een patstelling ontstaan. U staat niet open voor een minnelijke regeling om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. 
        
      
      
      
        
          Ik heb u aangegeven dat wij derhalve geen andere mogelijkheid zien dan de rechter te verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsrelatie dusdanig verstoord is dat wij geen vertrouwen meer hebben in de voortzetting daarvan. Het verschil van inzicht in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is niet meer te overbruggen.
        
        
          Vanwege de hoog opgelopen emoties en uw uitlatingen wordt u niet meer toegelaten tot de werkvloer en staat u per direct op non-actief. (…)’ 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Bij inleidend verzoekschrift heeft CSU de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en meer subsidiair wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW, kosten rechtens. [appellant] heeft verzocht om het verzoek van CSU af te wijzen en voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, om aan hem een transitievergoeding van € 13.180,86 bruto en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto toe te kennen.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is en dat herplaatsing niet mogelijk is, en heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 maart 2018. Daarbij is rekening gehouden met een opzegtermijn van drie maanden. De kantonrechter heeft CSU  veroordeeld om aan [appellant] een transitievergoeding te betalen van € 8.016,- bruto. De kantonrechter heeft geoordeeld dat van ernstig verwijtbare gedragingen aan de zijde van CSU geen sprake is en dat toekenning van een billijke vergoeding daarom niet aan de orde is. De kantonrechter heeft ten slotte bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] komt met zijn grieven in principaal hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is (grief 1) en stelt dat, als sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding, deze veroorzaakt is door CSU en dat CSU ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (grief 2). Met grief 3 betoogt [appellant] dat daarom aan hem een billijke vergoeding toekomt. Grief 4 is gericht tegen de hoogte van de toegekende transitievergoeding. CSU bestrijdt de grieven. 
      
    
    
      3.4.
      
        De grieven 1 tot en met 3 in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Als eerste vraag ligt voor of er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. [appellant] voert, kort samengevat, het volgende aan. [appellant] was het geheel eens met het UWV dat hij per 30 juni 2016 voor minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht. [appellant] heeft zich steeds bereid gehouden om meer uren te werken maar CSU heeft daar niet aan meegewerkt. Zij heeft [appellant] vanaf het moment dat hij beter is gemeld “gepest”. Zonder enige medische onderbouwing heeft CSU steeds gesteld dat [appellant] niet meer dan 18,85 uur per week kon werken. Pas op 
        27 februari 2017 heeft de bedrijfsarts van CSU [appellant] weer gezien. De bedrijfsarts heeft toen geconcludeerd dat [appellant] geen beperkingen meer had. Naar aanleiding van de hersteldverklaring van [appellant] heeft CSU hem direct een beëindigingsovereenkomst aangeboden, zonder daarover te communiceren met zijn toenmalige raadsman. Pas op 7 april 2017 heeft CSU de betaling van zijn salaris volledig hervat. Per 12 juni 2017 is [appellant] opgeroepen voor andere werkzaamheden dan schoonmaakwerkzaamheden, namelijk als afwasser in een hotel, op de zondag en in de avond en nacht. [appellant] heeft jarenlang niet in de avonduren voor CSU gewerkt, mede omdat [appellant] naast het werk bij CSU in de avonduren werkzaam was bij ISS. Doordat [appellant] in de avond werd ingeroosterd, is hij zijn werk bij ISS kwijtgeraakt. Een en ander heeft bij [appellant] spanningen en financiële problemen teweeggebracht. Dat het kort geding op 4 oktober 2017 in zijn nadeel werd beslist, was voor [appellant] een grote teleurstelling. In het gesprek op 12 oktober 2017 heeft [appellant] tegen CSU gezegd dat hij niet wil stoppen met procederen. [appellant] heeft echter niet gezegd dat hij zich niet gewoon zou gedragen. CSU heeft [appellant] in het gesprek op non-actief gezet en opnieuw getracht om [appellant] een beëindigingsovereenkomst te laten tekenen, wat [appellant] opnieuw geweigerd heeft. [appellant] heeft sindsdien overigens geen bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen CSU. Van een verstoorde arbeidsrelatie kan daarom geen sprake zijn en indien de arbeidsrelatie wel verstoord zou zijn, dan is die binnen een redelijke termijn te herstellen, aldus steeds [appellant] .
      
      
    
    
      3.5
      CSU heeft er op gewezen dat de kantonrechter zelf geconstateerd heeft tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek in eerste aanleg dat onmiskenbaar sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als gevolg waarvan het van CSU niet meer kon worden gevergd om de arbeidsovereenkomst met [appellant] voort te zetten. CSU heeft betwist dat zij [appellant] zou hebben “gepest”, dat [appellant] zich voortdurend bereid heeft gehouden om meer uren te werken en dat de werkzaamheden in het hotel geen passende werkzaamheden zouden zijn geweest. Daarbij komt dat [appellant] eerder in het weekend en in de avonduren werkzaam is geweest voor CSU. CSU betwist bij gebrek aan wetenschap dat [appellant] door gesteld handelen van CSU zijn werk bij ISS zou hebben verloren. In het gesprek op 12 oktober 2017 heeft CSU [appellant] niet opgedragen te stoppen met procederen. Wel wilde CSU dat [appellant] zich op een positievere en correcte manier zou gedragen en opstellen jegens CSU, haar medewerkers en haar klanten. Dat wilde [appellant] echter niet. Om die reden heeft CSU [appellant] na 12 oktober 2017 op non-actief gesteld. 
      
    
    
      3.6
      
        Uit de stellingen over en weer volgt naar het oordeel van het hof dat tussen partijen in de loop van 2017 een arbeidsconflict is ontstaan door de wijze waarop [appellant] na zijn hersteldverklaring door CSU te werk is gesteld. Beide partijen hebben daarin een rol gespeeld: CSU kan verweten worden dat zij ten opzichte van [appellant] die reeds bij herhaling te kampen heeft gehad met een ernstige depressie en stress en conflicten dient te vermijden, niet als goed werkgever heeft gehandeld. Vanaf 23 september 2016, het moment dat de toenmalige raadsman van [appellant] aan CSU liet weten dat [appellant] zich beschikbaar hield om voor 79,87% werkzaamheden te verrichten en aanspraak maakte op het bijbehorende salaris, tot 7 april 2017 heeft CSU [appellant] zonder enige (medische) onderbouwing niet in staat gesteld om meer uren te werken dan 
        18 uur per week en heeft zij volstaan met betaling van het salaris behorende bij dit aantal werkuren. Van CSU had echter verwacht mogen worden dat zij behoedzaam met [appellant] zou hebben gecommuniceerd en voortvarend daadwerkelijk actie zou hebben ondernomen om [appellant] , eventueel na overleg met de bedrijfsarts, voor meer uren in te zetten, en ieder geval na diens volledige hersteldverklaring op 6 maart 2017 voltijds in te zetten en het volledige salaris te betalen. Door dat na te laten, heeft CSU in de hand gewerkt dat [appellant] boos en gefrustreerd is geraakt en het vertrouwen in zijn werkgever heeft verloren. Het hof acht echter ook aannemelijk geworden dat [appellant] op zijn beurt verweten kan worden dat hij zich ongenuanceerd en onnodig afwijzend over CSU heeft uitgelaten tegenover medewerkers en klanten van CSU, en het conflict met zijn werkgever nodeloos op de spits heeft gedreven door negatieve uitlatingen over CSU te doen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding, zoals CSU heeft gesteld en [appellant] niet, althans niet gemotiveerd heeft weersproken. Al met al acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding door toedoen van beide partijen duurzaam is verstoord, zodanig dat van CSU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In hoger beroep is tussen partijen niet meer in geschil dat herplaatsing van [appellant] in een andere passende functie niet mogelijk is, althans [appellant] heeft geen grief gericht tegen het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter. Van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van CSU als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, is niet gebleken. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [appellant] bestaat daarom geen grond. De grieven 1, 2 en 3 slagen daarom niet. 
      
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de kantonrechter de transitievergoeding ten onrechte heeft bepaald op een bedrag van € 8.016,- bruto, uitgaande van 1 januari 2007 als datum van zijn indiensttreding bij CSU. [appellant] is echter al op 1 april 2005 in dienst getreden bij ISS en het project waarop [appellant] werkzaam was, is op 1 januari 2007 overgenomen door CSU. In artikel 10 lid 5 van de cao is bepaald dat bij het berekenen van de opzegtermijn het aantal dienstjaren bij een vorige werkgever wordt meegenomen indien de werknemer als gevolg van een contractswisseling in dienst is getreden bij de werkgever. Volgens [appellant] dienen de jaren bij ISS ook te worden meegerekend bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding en heeft hij recht op een transitievergoeding van € 9.584,- bruto.
      
    
    
      3.8
      CSU heeft aangevoerd dat de betreffende cao-bepaling alleen betrekking heeft op de berekening van de opzegtermijn en niet op de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:673 lid 4 sub b BW worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten inderdaad meegeteld indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2905) bepaald dat mogelijke gevallen van opvolgend werkgeverschap van vóór 1 juli 2015 beoordeeld moeten worden aan de hand van de maatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 (Van Tuinen/Wolters) dat: “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. [appellant] heeft niet aangetoond dat hij voor CSU telkens dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten als hij deed bij ISS en in ieder geval kan niet gezegd worden dat tussen CSU en ISS zodanige banden bestaan dat het door ISS op grond van haar ervaringen met [appellant] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan CSU. ISS is en was slechts een concurrent van CSU in de schoonmaakbranche. Er heeft destijds tussen beide werkgevers geen enkel overleg plaatsgevonden over [appellant] , laat staan dat relevante informatie over hem is uitgewisseld of een personeelsdossier is afgegeven. Er is dan ook niet voldaan aan het zogenoemde “zodanige bandencriterium” zodat de jaren die [appellant] bij ISS werkzaam was, niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding, aldus CSU. 
      
    
    
      3.9
      Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de tekst van artikel 10 van de cao uitsluitend betrekking heeft op de wijze van berekenen van de duur van de opzegtermijn. Om die reden kan [appellant] daaraan geen rechten ontlenen voor de berekening van de hoogte van zijn transitievergoeding. Het hof is met CSU van oordeel dat, met verwijzing naar het hiervoor in r.o. 3.8 genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 november 2017, aan de hand van het “zodanige bandencriterium” uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 moet worden beoordeeld of van opvolgend werkgeverschap sprake is geweest. [appellant] heeft het betoog van CSU dat in casu niet wordt voldaan aan het “zodanige bandencriterium” en dat ISS slechts een concurrent van CSU was, niet weersproken. Derhalve concludeert het hof dat in casu niet aan bedoelde maatstaf is voldaan, zodat ook grief 4 in principaal appel faalt.
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen. Aan behandeling van de grieven in incidenteel appel komt het hof niet toe nu de voorwaarden waaronder dat incidentele appel is ingesteld niet zijn vervuld. Met betrekking tot grief 1 in voorwaardelijk incidenteel appel geldt dat - naar hiervoor is overwogen - de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Wat grief 2 in voorwaardelijk incidenteel appel betreft,  geldt dat uit hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen volgt dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van CSU gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, H.M.M. Steenberghe en 
      F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.