ECLI:NL:RBASS:2011:BP3932, Rechtbank Assen, 08-02-2011, 298389 \ CV EXPL 10-6794
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Werkneemster vordert betaling van achterstallig salaris. Salaris wordt bepaald aan de hand van een rekenformule, waarbij het inkomenscomponent van het tarief en de CAO als uitgangspunt dienen. De CAO is niet meer van toepassing en de tarieven zijn vrijgegeven, waardoor er een leemte in de arbeidsovereenkomst is ontstaan wat betreft de salariëring. De kantonrechter is van oordeel dat een berekeningsmethodiek waarmee werkneemster een salaris zal verkrijgen dat overeenkomt met het salaris dat zij, uitgaande van een vergelijkbare werkinspanning, verkreeg onder de oude methodiek als vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, redelijk en billijk is.

RECHTBANK ASSEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 298380 \ CV EXPL  10-6794
    
    
    vonnis van de kantonrechter van 8 februari 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
    
      [Werkneemster],
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [adres],
      eisende partij,
      gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp,
    
    
    tegen
    
    
      [Werkgeefster],
      hierna te noemen: [werkgeefster],
      wonende te [adres],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. S.G. Rissik.
    
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding van 21 september 2010 met producties;
      de conclusie van antwoord met producties;
      de conclusie van repliek;
      de conclusie van dupliek.
    
    
    
    
      De vaststaande feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
    
    
    1.	[werkneemster] is sinds 1 september 1986 in dienst bij [werkgeefster] als fysiotherapeut. 
    
    
      2.	In de arbeidsovereenkomst is in artikel 6 over de salariëring het volgende bepaald: 
      "Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan 68,3% van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet. Dit percentage wordt jaarlijks vastgesteld aan de hand van het honorariumgedeelte van het tarief, zoals door de ziekenfondsraad wordt geadviseerd, rekening houdend met de in de praktijk gekozen werkwijze."
    
    
    3.	Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Vrijgestelde Fysiotherapiepraktijk (hierna: de CAO) van toepassing. Op grond van artikel 9.2 van de tot 31 december 2003 geldende CAO gold voor 2003 en voor 2004 voor de berekening van het salaris een te hanteren percentage van 66,7% over de gerealiseerde omzet.
    
    4. 	Sinds 1 januari 2004 is geen nieuwe CAO tot stand gekomen. 
    
    5.	Voor het jaar 2004 heeft het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG) de tarieven voor fysiotherapie vastgesteld. Per februari 2005 zijn de tarieven vrijgegeven. 
    
    6.	[werkgeefster] en [werkneemster] zijn overeengekomen dat [werkneemster] ook in 2005 aan salaris zal ontvangen 66,7% van een per maand te berekenen gemiddeld tarief van de gerealiseerde omzet. Zij is ook op die grondslag uitbetaald. 
    
    7.	[werkgeefster] heeft vanaf 2006 tot op heden het salaris van [werkneemster] berekend en uitbetaald naar een percentage van 66,7% over een vast zittingstarief en niet uitsluitend aan de hand van de door de betrokken fysiotherapeut gerealiseerde omzet. Deze methodiek is geadviseerd door de werkgevers- en werknemersorganisaties voor fysiotherapeuten, FDW respectievelijk FWV, die beide CAO-partij zijn. Het advies is niet bindend. 
    
    8.	In de arbeidsovereenkomst is geen eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. 	
     
    
    
      De vordering en het verweer
      9.	[werkneemster] vordert van [werkgeefster]: 
      - betaling van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2010 ter grootte van € 11.833,75;
      - de wettelijke rente vanaf het moment dat [werkgeefster] in gebreke was met de betalingen; 
      - de wettelijke verhoging ter grootte van € 5.916,87; 
      - veroordeling om vanaf 1 januari 2010 het variabele salaris per maand uit te keren, te weten een bedrag gelijk aan 66,7% van de door [werkneemster] gerealiseerde omzet, tot aan het moment dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde komt dan wel dat sprake mocht zijn van een rechtsgeldige wijziging van de betreffende bepaling uit de arbeidsovereenkomst;
      - deugdelijke loonspecificaties en -berekeningen vanaf 1 januari 2010, op straffe van een dwangsom van € 25,00 per dag;
      - de buitengerechtelijke kosten van € 800,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding;
      - de procedurekosten.
    
    
    10.	Aan haar vordering legt [werkneemster] ten grondslag dat [werkgeefster] toerekenbaar tekortschiet in de betalingsverplichting die op haar rust. Zij verwijst daarvoor naar artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. [werkneemster] stelt dat zij aanspraak kan maken op een salaris ter grootte van 66,7% van de daadwerkelijk door haar gerealiseerde omzet. Het vastgestelde zittingstarief dat [werkgeefster] hanteert bij de bepaling van het salaris is niet overeengekomen. [werkneemster] heeft met dit vaste tarief niet ingestemd en in de arbeidsovereenkomst is geen eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen die een dergelijke wijziging mogelijk maakt. [werkgeefster] heeft eenzijdig de arbeidsovereenkomst gewijzigd. 
    
    11.	[werkgeefster] verweert zich gemotiveerd.  
    
    12. 	Op de stellingen van partijen wordt, voor zover noodzakelijk, hierna ingegaan. 
    
    
      De beoordeling
      13.	Kern van het geschil is of [werkgeefster] haar verplichtingen wat betreft het aan [werkneemster] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst toekomende salaris correct is nagekomen. 
    
    
    14.	Als uitgangspunt voor de beoordeling is de arbeidsovereenkomst. Daarin is in artikel 6 bepaald dat de grondslag voor de berekening van het salaris de door [werkneemster] in dienst van [werkgeefster] verrichte behandelingen zijn met dien verstande dat de totale loonkosten voor [werkgeefster] niet meer bedragen dan 68,3% van de door [werkneemster] gerealiseerde omzet. Overeengekomen is voorts dat dat percentage jaarlijks wordt vastgesteld aan de hand van het honorariumgedeelte van het tarief dat door de Ziekenfondsraad (thans College voor Zorgverzekeringen geheten) wordt bepaald.
    
    15.	Vaststaat dat voormelde bepalingen van de arbeidsovereenkomst, in samenhang met de toepasselijke CAO met zich brachten dat [werkneemster] haar salaris ontving ter grootte van een bepaalde percentage van de daadwerkelijk door haar gerealiseerde omzet. Vaststaat voorts dat het te hanteren percentage over de omzet bij CAO werd vastgesteld, alsmede dat -zo is door [werkgeefster] gesteld en door [werkneemster] niet betwist- dit percentage werd vastgesteld aan de hand van het (in de CAO) vastgestelde honorariumgedeelte van het tarief, zoals dat door de Ziekenfondsraad werd geadviseerd. Voordat de tarieven per februari 2005 werden vrijgegeven bestond het tarief dat een fysiotherapeut ontvangt uit een deel kosten en een deel honorarium. Na het vrijgeven van de tarieven in 2005 bestaat dit onderscheid niet meer. 
    
    16.	De kantonrechter is van oordeel dat nu de tarieven sinds februari 2005 vrij zijn en er voorts sinds 2006 geen te hanteren percentage meer bij CAO is vastgesteld, dan wel (anderszins) tussen partijen is overeengekomen, de formule voor het berekenen van het salaris zoals overeengekomen in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, in samenhang met een toepasselijke CAO (waar bij de berekeningsmethodiek was uitgegaan van vastgestelde tarieven met daarin een vastgesteld kosten en honorarium bestanddeel) niet meer kan worden toegepast. 
    
    17. 	Door de wijziging van de tarievenstructuur voor de fysiotherapiepraktijken en de afwezigheid van een CAO is derhalve een leemte in de arbeidsovereenkomst ontstaan wat betreft de salariëring. Daarbij merkt de kantonrechter op dat uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst niet volgt dat [werkneemster] aanspraak kan maken op een salaris ten bedrage van 66,7% van de door haar gerealiseerde omzet. Dat is daarin niet zo bepaald. In artikel 6 is uitsluitend een maximum aangegeven. Ook dat maximum kan bij gebreke van een vastgesteld percentage, niet meer worden berekend. De leemte zal moeten worden opgevuld naar de maatstaven van de redelijkheid en de billijkheid zoals bepaald in artikel 6:248, lid 1 BW en hetgeen goed werkgever- en werknemerschap met zich brengt. 
    
    
      18.	De kantonrechter leest in de stellingen van [werkneemster] aldus dat zij een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid: zij heeft vanaf 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 salaris ontvangen dat gelijk was aan 66,7% van de door haar gerealiseerde omzet en dat brengt volgens [werkneemster] met zich mee dat zij ook vanaf 2006 aanspraak kan maken op een salaris ten bedrage van 66,7% van de door haar gerealiseerde omzet. 
      [werkgeefster] verweert zich gemotiveerd door te stellen dat zij de ontstane leemte opvult door te salariëren conform het advies van FDW/FVW. Dit advies wordt binnen de fysiotherapiebranche breed gedragen. Het is bovendien opgesteld door de CAO-partijen FDW en FVW. Het vrijgeven van het tarief heeft ertoe geleid dat [werkgeefster] als werkgever tal van extra taken moet uitvoeren. Al met al, zo verweert [werkgeefster] zich, is de wijze waarop het salaris van [werkneemster] is bepaald redelijk en billijk. 
    
    
    19.	De kantonrechter is van oordeel dat het enkele gegeven dat partijen over de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 zijn overeengekomen dat [werkneemster] 66,7% van de door haar gerealiseerde omzet aan salaris kreeg, niet maakt dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat zij dat ook in de periode nadien behoort te krijgen. Echter, ook het feit dat FDW/FVW heeft geadviseerd (minimaal) op een bepaalde wijze te salariëren, betekent niet zonder meer dat een salariëring conform dat advies in het onderhavige geval redelijk en billijk is. Daarbij merkt de kantonrechter tevens op dat de door [werkgeefster] gesteld extra taken die op haar pad zouden zijn gekomen, in beginsel tot haar ondernemersrisico behoren en niet van invloed behoren te zijn op de salariëring van [werkneemster].  
    
    
      20.	De kantonrechter is van oordeel dat een berekeningsmethodiek waarmee [werkneemster] een salaris zal verkrijgen dat overeenkomt met het salaris dat zij, uitgaande van een vergelijkbare werkinspanning, verkreeg onder de 'oude' methodiek, als vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, redelijk en billijk is. Op basis van de tot op heden door partijen verstrekte informatie kan de kantonrechter niet inzien in welke berekeningsmethodiek (die van [werkneemster], dan wel die van [werkgeefster]) daaraan is voldaan. Niet duidelijk is wat de consequentie van de berekeningsmethodiek van [werkgeefster] voor het salaris van [werkneemster] is: is dat vergelijkbaar met dat van de jaren vóór 2006, dan wel is zij er op achter- dan wel op vooruit gegaan, en zo ja in welke mate. Ieder concreet inzicht in de door [werkneemster] behaalde eigen omzet en het door haar ontvangen salaris vanaf medio 2000 tot 2006 ontbreekt. De kantonrechter acht het van belang om daar inzicht in te krijgen en ziet aanleiding om een comparitie van partijen gelasten teneinde de wijze van opvulling van de leemte te bespreken. 
      De comparitie van partijen zal tevens worden aangegrepen om te trachten partijen tot een vergelijk te brengen. Bij die comparitie dienen partijen in persoon te verschijnen, desgewenst vergezeld van hun gemachtigde. Als zij nog nader stukken (zoals met betrekking tot de omzet en het salaris dat voor 2006 is behaald c.q. ontvangen) willen inbrengen, zullen zij deze uiterlijk14 dagen voor de comparitie aan de kantonrechter dienen doen toekomen (onder verzending van een afschrift aan de wederpartij). 
    
    
    
    
      De beslissing 
      De kantonrechter:
    
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 februari 2011, op welke rolzitting partijen schriftelijk hun verhinderdata voor een periode van 12 weken aan de griffier dienen op te geven;
    
    bepaalt dat de griffier vervolgens aan partijen schriftelijke opgave zal doen van de datum waarop de comparitie van partijen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking zal plaatsvinden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    verstaat dat partijen bij deze voldoende zijn opgeroepen om op voormelde terechtzitting te reageren.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. A.M.A.M. Kager en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2011.
      typ/conc: 217/EJ
      coll: