ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7381, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-09-2009, HD 200.032.391
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding, mededingingswet, matiging

typ. SA
      zaaknr. HD 200.032.391
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 22 september 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 24 april 2009,
      advocaat: mr. W.H.A. Bos,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AIRTECHNIC SOLUTIONS B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      kantoorhoudend te [kantoorplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. C.J. Schuurman,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, standplaats Venlo in kort geding gewezen vonnis van 31 maart 2009 tussen appellanten – tezamen te noemen [X.]cs en afzonderlijk [X.]en [Y.] Holding - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - Airtechnic - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 233900\CV EXPL 09- 527) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie hebben [X.]cs acht producties overgelegd, tien grieven, sommigen onderverdeeld in subgrieven, aangevoerd en geconcludeerd 
      - primair, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Airtechnic en tot veroordeling van Airtechnic te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling van € 15.000,-- of een bedrag dat het hof redelijk acht, met wettelijke rente, 
      - subsidiair, als [X.]gehouden moet worden aan het beding, tot veroordeling van Airtechnic tot betaling van een schadeloosstelling van € 15.000,-- of een bedrag dat het hof redelijk acht, met wettelijke rente, en € 7.500,-- met wettelijke rente voor iedere maand na de datum van het vonnis dat [X.]nog aan het beding gehouden wordt, - steeds met veroordeling van Airtechnic in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Airtechnic drie producties overgelegd en de grieven bestreden.
    
    
      2.3. [X.]cs hebben nog een akte genomen en vijftien producties overgelegd.
      Airtechnic heeft eveneens een akte genomen en één productie overgelegd.
    
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Airtechnic, na een faillissement van Airtechnic B.V. nieuw opgericht in oktober 2003, voert een bedrijf dat zich bezig houdt met industriële luchttechniek. Zij adviseert klanten over het hele traject van de advies- en ontwerpfase tot en met de installatie. Zij legt zich voorts toe op procesverbetering door lucht- of gasprocessen inclusief de installatie daarvan.
    
    4.1.2. [X.], geboren [geboortedatum] 1968, is per 1 januari 2004 bij (het nieuwe) Airtechnic in dienst getreden als technisch directeur. Zijn salaris bedroeg conform de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2004 € 3.200,-- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. 
    
    
      4.1.3. [X.]heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 november 2008. In zijn brief aan Airtechnic van 26 augustus 2008 geeft hij als redenen voor zijn ontslagaanvraag:
      “1. verschil van visie omtrent hoe het bedrijf gerund moet worden. Hierdoor is mijn functioneren en het plezier in het werk onder druk komen te staan;
      2. verlies in vertrouwen op economische vooruitgang van het bedrijf met de ingezette visie.”
      Verder schrijft [X.]in deze brief:
      “Zoals afgesproken zal ik na mijn ontslag in mijn vrije tijd Airtechnic Solutions BV bijstaan indien zij daarom vraagt om de continuïteit van het bedrijf te waarborgen. De werkzaamheden kunnen van alle aard zijn. Dit is tevens ook geldig voor alle werkzaamheden die door mij zijn verricht voor de zusterbedrijven [Z.] Geforceerde ventilatie, Hotraco Industrial BV en Hotraco Agri BV. Dit tegen een nog te bespreken vergoeding.”
    
    
    
      4.1.4. Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
      “1. Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan, binnen een periode van twee jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij een onderneming of instelling, behorende tot dezelfde branche als die waarin de werkgever werkzaam is ten tijde van de beëindiging van het dienstverband.
      2. Bij overtreding van het in het eerste lid bepaalde is de werknemer een direct opeisbare boete ten gunste van de werkgever verschuldigd van € 12.000,- per overtreding vermeerderd met € 120,- voor iedere dag waarop zodanige overtreding voortduurt, zonder dat enige schade of verlies behoeft te worden aangetoond dan wel heeft de werkgever naar keuze het recht om van de werknemer volledige schadevergoeding te vorderen.”
    
    
    4.1.5.Op 12 december 2007 hebben [X.]cs de domeinnaam blue-ball.eu geregistreerd. Blijkens de website van “BlueBall” is [X.]de eigenaar van het bedrijf, dat zich bezig houdt met het ontwikkelen van luchttechnische systemen en het oplossen van problemen op dat gebied in een productieproces of omgeving. Het visitekaartje van BlueBall vermeldt “Air equipment engineers”. 
    
    4.1.6. Op de website zzpnodig.nl presenteert [X.]zich als luchttechnisch engineer met als beschikbare regio: heel Nederland (uitdraai d.d. 7 november 2008). 
    
    
      4.2.1. Airtechnic heeft [X.]cs bij exploot van 19 februari 2009 gedagvaard en op bovenstaande gronden gevorderd 
      1. [X.]cs te bevelen hun ondernemingsactiviteiten en de uitingen op internet per direct te staken op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
      2. [X.]te bevelen zich te houden aan het concurrentiebeding van art. 10 van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
      3. [X.]te veroordelen tot betaling van reeds verbeurde boetes van (€ 12.000,-- + 425 x € 120,--) 
      € 65.125,-- met wettelijke rente;
      4. [X.]cs te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    4.2.2. [X.]heeft in reconventie gevorderd uitbetaling van resterende snipperdagen en vakantietegoeden, schade ten gevolge van contractsbreuk Owensproject, gederfde inkomsten door de kort gedingprocedure en € 43.246,98 wegens overuren.
    
    
      4.2.3. De kantonrechter heeft in het vonnis van 31 maart 2009 overwogen dat hij uit gaat van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [X.]de overtreding van het concurrentiebeding erkent en dat hij zich door eigen toedoen in zijn huidige positie heeft gemanoeuvreerd. [X.]moet dan ook gehouden worden aan het concurrentiebeding en de vorderingen sub 1 en 2 van Airtechnic zijn – uitvoerbaar bij voorraad - toegewezen. Wat de boete betreft overwoog de kantonrechter dat niet vast is komen te staan dat [X.]Airtechnic daadwerkelijk vanaf december 2007 heeft beconcurreerd. Bovendien ziet de overeengekomen boete op activiteiten na beëindiging van het dienstverband. [X.]verbeurt wel een boete van € 12.000,-- nu hij erkent werkzaamheden te hebben verricht voor CML, een relatie van Airtechnic; dit bedrag is toegewezen. Voor het overige is de gevorderde boete onvoldoende onderbouwd, aldus de kantonrechter, en dus afgewezen. 
      De kantonrechter heeft de reconventionele vordering afgewezen op een door Airtechnic erkend bedrag van € 907,22 na, omdat verder een diepgaand onderzoek naar de vordering van [X.]nodig zou zijn waarvoor in kort geding geen plaats is.
      [X.]is in conventie en reconventie in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      4.3.1. Het hof zal eerst grief 6 behandelen aangezien het daarin door [X.]cs gedane beroep op art. 6 Mededingingswet zou leiden tot nietigheid van rechtswege van het concurrentiebeding.
      [X.]cs stellen dat de kantonrechter niet heeft onderkend dat hier sprake is van een startende onderneming en dat het recht op mededinging door het vonnis niet wordt onderkend.
      Volgens Airtechnic is een concurrentieverbod een algemeen aanvaarde figuur en is hier geen sprake van “afspraken tussen ondernemingen” die de mededinging beperken.
    
    
    
      4.3.2. Een concurrentiebeding kan een “overeenkomst tussen ondernemingen” betreffen als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw, indien de voormalige werknemer zich als zelfstandig ondernemer op de markt is gaan bewegen en het beding betrekking heeft op de periode na het einde van het dienstverband. In dit geval heeft [X.]zich na 1 november 2008 inderdaad op de markt begeven als zelfstandig ondernemer.
      Voor toepasselijkheid van art. 6 Mw is onder meer vereist dat de aangevallen afspraken een merkbaar effect hebben op de concurrentie. In dit geval is door [X.]niet gesteld noch is gebleken dat de marktpositie van partijen voldoende omvangrijk is om een merkbaar effect op de concurrentie te kunnen veroorzaken. Vooralsnog is dus niet aannemelijk dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan, zodat het beroep van [X.]cs op art. 6 Mw en grief 6 moeten worden verworpen.
    
    
    4.4.1. Met de grieven 1a en 1b betwisten [X.]cs de rechtsgeldigheid van de arbeidsovereenkomst op grond van het feit dat Airtechnic alleen een kopie-exemplaar van de arbeidsovereenkomst met gekopieerde handtekeningen heeft overgelegd; die handtekeningen kunnen zijn ingescand, aldus [X.]cs. 
    
    
      4.4.2. Het hof verwerpt deze grieven. In het kader van dit kort geding moet voorshands van de rechtsgeldigheid van de schriftelijke arbeidsovereenkomst – en dus van het concurrentiebeding – worden uitgegaan. Airtechnic heeft immers een ondertekend exemplaar van het contract overgelegd. Dat dit niet het origineel is, is niet doorslaggevend, nu [X.]zijn algemene stelling dat een handtekening kan worden ingescand op geen enkele wijze met betrekking tot deze overeenkomst concreet heeft onderbouwd of toegelicht.
      Aan de aannemelijkheid van het bestaan van een schriftelijk, ondertekend arbeidscontract draagt ook bij de niet door [X.]betwiste, door Airtechnic geponeerde stelling dat deze overeenkomst is getekend op vrijdag 19 december 2003, tegelijk met twee andere overeenkomsten waarvan Airtechnic er één (een overeenkomst van geldlening) heeft overgelegd. [X.]heeft niet betwist dat hij deze contracten heeft ondertekend. 
    
    
    4.4.3. Hiermee faalt ook grief 1c, die uitgaat van een niet-rechtsgeldig concurrentiebeding.
    
    
      4.5.1. De grieven 1d, 2, 3a en b, 4 en 5a hebben betrekking op de overwegingen van de kantonrechter over het belang van [X.]resp. van Airtechnic bij beëindiging resp. handhaving van het concurrentiebeding en de afweging van die belangen.
      Daaromtrent overweegt het hof het navolgende.
    
    
    4.5.2. De kantonrechter heeft met juistheid (in r.o. 4.1) als maatstaf vooropgesteld dat het hier gaat om de vraag of de bodemrechter met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal oordelen dat Airtechnic [X.]mag houden aan het overeengekomen concurrentiebeding. 
    
    
      4.5.3. Ingevolge art. 10 van de arbeidsovereenkomst is het [X.]niet toegestaan om binnen twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, dus tot 1 november 2010, werkzaam of betrokken te zijn bij een onderneming die behoort tot dezelfde branche als Airtechnic.
      Voorshands staat vast dat [X.]dit beding heeft overtreden. Dat blijkt uit zijn eigen website en die van zzpnodig.nl (zie r.o. 4.1.5 en 4.1.6). [X.]heeft ook niet gesteld dat de werkzaamheden in zijn huidige bedrijf van andere aard zijn dan die van Airtechnic. 
    
    
    4.5.4. [X.]heeft als zijn belang om zich niet te hoeven houden aan het concurrentiebeding aangevoerd dat hij van zijn bedrijf afhankelijk is voor het levensonderhoud van zichzelf en zijn gezin,dat het beding een te lange duur heeft en geografisch geen beperking kent, en dat het beding in strijd is met de samenwerkingsovereenkomst die hij met Airtechnic heeft gesloten. Hij stelt dat hij gelet op de hoge omzet van Airtechnic en de lage omzet van zijn eigen bedrijf geen enkele serieuze concurrentie voor Airtechnic vormt.
    
    
      4.5.5. Airtechnic stelt dat [X.]bij de onderneming waaruit Airtechnic is voortgekomen al sinds 1996 werkzaam is en dat [X.]juist bij Airtechnic de ervaring heeft opgedaan waarmee hij zichzelf nu aanprijst. [X.]doet, door zich als directe concurrent van Airtechnic op te stellen, stelselmatig en substantieel afbreuk aan het bedrijfsdebiet van Airtechnic. Zo heeft [X.]als zelfstandig ondernemer een duurzame relatie van Airtechnic als CML benaderd. Airtechnic heeft klanten over heel Nederland en Europa. Als enige richt zij zich op het hele traject van lucht- en zeeftechniek.
      De samenwerkingsovereenkomst is gesloten omdat [X.]zei een montagebedrijf te willen opzetten en Airtechnic haar montagewerkzaamheden, en mogelijk ook andere werkzaamheden, aan [X.]had willen uitbesteden. Airtechnic heeft die samenwerking echter direct beëindigd toen zij begin november 2008 op de hoogte raakte van de bedrijfsactiviteiten van [X.]via de website van BlueBall.
    
    
    
      4.5.6. Het hof komt niet tot een andere belangenafweging dan de kantonrechter.
      Het hof stelt voorop dat [X.]het beding vrijwillig is overeengekomen, dat niet is gesteld of gebleken dat de strekking ervan hem niet duidelijk was of kon zijn, en dat hij weloverwogen, geheel uit eigen beweging en om bij hemzelf gelegen redenen ontslag heeft genomen bij Airtechnic.
      Voorshands oordelend, kent het concurrentiebeding niet een onredelijk lange duur, gelet op de (totale) duur van het dienstverband van [X.]bij (de rechtsvoorganger van) Airtechnic en de centrale positie die [X.]daar bekleedde: technisch directeur, aandeelhouder en beoogd opvolger van de algemeen directeur. Airtechnic heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij klanten door heel Nederland (en daarbuiten) heeft, zodat de geografische onbepaaldheid voorshands gerechtvaardigd moet worden geacht. 
      Uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt geenszins dat [X.]daarmee de vrije hand kreeg om voor eigen rekening en gewin werkzaamheden op het gebied van de luchttechniek uit te voeren bij klanten, maar enkel dat [X.]deze werkzaamheden in opdracht van Airtechnic zou gaan verrichten. De samenwerkingsovereenkomst staat een beroep door Airtechnic op het concurrentiebeding dan ook niet in de weg.
      Het mag zo zijn dat [X.]thans in een moeilijke financiële positie is komen te verkeren, maar de kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [X.]die omstandigheden, die hij had kunnen en moeten voorzien, zelf heeft veroorzaakt zodat die niet meebrengen dat Airtechnic geen beroep kan doen op nakoming van het concurrentiebeding. 
      Airtechnic heeft naar het oordeel van het hof, mede gelet op de zojuist beschreven spilfunctie die [X.]bij haar bedrijf bekleedde en het feit dat hij tot in detail op de hoogte was van de diensten en producten die Airtechnic aanbiedt, een gerechtvaardigd belang bij handhaving van het concurrentieverbod teneinde haar markt te beschermen, waaraan het verschil in omzet tussen haar en [X.]niet afdoet, evenmin als de omstandigheid dat zich in Nederland meer soortgelijke bedrijven op deze markt bewegen. Dat brengt immers niet mee dat Airtechnic – ondanks het overeengekomen concurrentiebeding – zich concurrentie van de zeer goed in haar bedrijfsvoering en klanten ingevoerde [X.]zou moeten laten welgevallen. 
    
    
    4.5.7. Ook de grieven 1d, 2, 3a en b, 4 en 5a falen.
    
    4.6.1. Met grief 7 komt [X.]op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.]een boete van € 12.000,-- plus wettelijke rente heeft verbeurd, en doet hij een beroep op matiging van deze boete.
    
    
      4.6.2. De argumenten die [X.]cs aanvoeren ten betoge dat [X.]de boete niet heeft verbeurd zijn in de voorafgaande rechtsoverwegingen al verworpen. 
      Het beroep op matiging is onderbouwd met de stelling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de overtreding, dat de omvang van het bedrijf van [X.]niet in verhouding staat tot die van Airtechnic, en dat de boete zo hoog is dat deze de omzet van [X.]vrijwel teniet doet.
    
    
    
      4.6.3. Een boete moet een prikkel tot nakoming zijn en dient, om effectief te kunnen zijn, een zodanige omvang te hebben dat deze de potentiële overtreder ervan kan weerhouden de handelingen te verrichten of na te laten waarop de boete is gesteld. 
      Uit dat oogpunt bezien en gelet op het belang van Airtechnic bij nakoming door [X.]van het concurrentiebeding acht het hof de overeengekomen boete per overtreding van € 12.000,-- niet van een zodanige omvang dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze wordt gematigd. Dat de boete de omvang van de door [X.]behaalde omzet nadert is niet van belang aangezien deze twee zaken geheel los van elkaar staan en [X.]er bovendien geen aanspraak op kan maken dat hij de in strijd met het concurrentiebeding gemaakte omzet kan behouden.
      Ook grief 7 wordt verworpen.
    
    
    4.7. Aan de grieven 5b, 8 en 9, die betrekking hebben op de geldigheid van het concurrentiebeding, de opgelegde dwangsom en het bevel tot staken van de ondernemingsactiviteiten en de uitingen op internet, hebben [X.]cs geen andere stellingen ten grondslag gelegd dan die in het voorgaande al zijn verworpen, zodat ook deze grieven falen.
    
    
      4.8. Grief 10 wordt verworpen voor zover [X.]cs daarin erover klagen dat de vorderingen van Airtechnic zijn toegewezen; de grief heeft wat dat betreft geen zelfstandige inhoud.
      Voor zover de grief betrekking heeft op de afwijzing van de oorspronkelijke reconventionele vordering van [X.](behoudens een bedrag van € 907,22 voor verlofuren) overweegt het hof dat [X.]cs voor deze vordering in appel geen enkele nadere onderbouwing hebben gegeven. Het hof oordeelt dat de kantonrechter hierover met juistheid heeft overwogen dat voor beoordeling van deze vorderingen nader onderzoek nodig is, waarvoor in kort geding echter geen plaats is. 
      Grief 10 moet aldus worden verworpen.
    
    
    4.9.1. [X.]heeft zijn reconventionele eis in appel in die zin gewijzigd dat hij voor het geval hij aan het concurrentiebeding wordt gehouden, van Airtechnic een vergoeding vordert als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW ten bedrag van € 7.500,-- netto per maand. De kosten voor zijn onderneming bedragen naar hij stelt € 3.670,-- per maand en verder gaat hij uit van een vergelijkbaar salaris als hij bij Airtechnic verdiende.
    
    4.9.2. Airtechnic wijst er in de eerste plaats terecht op dat de in art. 7:653 lid 4 BW bedoelde vergoeding een naar billijkheid met het oog op de omstandigheden van het geval vast te stellen vergoeding is en geen schadevergoeding. 
    
    
      4.9.3. Naar het oordeel van het hof hebben [X.]cs geen steekhoudende argumenten aangevoerd op grond waarvan het billijk zou zijn dat Airtechnic aan [X.]een vergoeding betaalt. Het concurrentiebeding beperkt [X.]weliswaar om in de door hem opgezette onderneming werkzaam te zijn, maar in de eerste plaats geldt dat [X.]deze situatie zelf heeft veroorzaakt (zie 4.5.6) en in de tweede plaats hebben [X.]cs niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [X.]in feite niet anders dan in dienst van Airtechnic werkzaam kan zijn. Zijn aanvankelijke voornemen om een montagebedrijf te beginnen doet vermoeden dat hij voorlopig ook op dat vlak werkzaam zou kunnen zijn.
      Ook de gewijzigde eis moet dus worden verworpen.
    
    
    4.10. Ten overvloede overweegt het hof dat [X.]cs wel stellen (2e pagina van de memorie van grieven) dat de grieven strekken tot een schorsing van de werking van het concurrentiebeding, maar dat een dergelijke vordering niet is ingesteld en dus ook niet door het hof is beoordeeld.
    
    
      4.11. De slotsom luidt dat het vonnis, waarvan beroep, in conventie en reconventie zal worden bekrachtigd.
      [X.]cs zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, in conventie en reconventie;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    veroordeelt [X.]cs hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Airtechnic begroot op € 1.341,--voor salaris advocaat en € 1.955,-- voor verschotten;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2009.