ECLI:NL:RBSGR:2007:BC1328, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-12-2007, KG 07-1319
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering tot nakomen concurrentiebeding; arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht; verzoek tot schorsing c.q. matiging concurrentiebeding; vordering tot vergoeding ogv artikel 7:653 lid 4 BW.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 11 december 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1319 van:
    
    
    
    
      de vennootschap naar Engels recht
      [A.] Ltd, h.o.d.n. Tandzorg Groep,
      gevestigd te [plaats], Engeland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. W. Heemskerk,
      advocaat mr. W.J.M. van Tongeren te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [B.],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. M.A.B. Sassen,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Dental Max B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde in conventie,
      in persoon verschenen bij mevrouw A. Peters.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk "[A.]", "[B.]" en "Dental Max" dan wel gedaagden tezamen als "[B.] c.s.".
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 december 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. [A.] houdt zich bezig met de exploitatie van tandheelkundige klinieken in Nederland. Zij heeft in [plaats P.] een tandheelkundige kliniek opgericht onder de naam Tandzorg Westland. 
    
    1.2. [B.] is tandarts en afkomstig uit de Bondsrepubliek Duitsland.
    
    
      1.3. [B.] is per 1 maart 2006 een contractuele relatie aangegaan met [A.], waarbij hij te werk werd gesteld als tandarts in [plaats P.]. In deze overeenkomst zijn [A.] en [B.] onder meer het volgende overeengekomen:
      "(...)
      Preamble
      (...)
      Parties explicitly state that this is not an employment contract;
      (...)
      Objective
    
    
    1. Dentist will as from March 1st , 2005 provide his services as dentist to the clinic located at the [adres], [plaats P.], the Netherlands (...). The term for this agreement is indefinitely. (...)
    
    
      7. Dentist will take insurance cover for medical liability at her own expense.
      (...)
    
    
    Non competition clause
    
    Upon discontinuation of this agreement, dentist will refrain form any activity as a dentist, either self employed or employed, for a duration of 12 month from the moment of termination of this agreement in the area which includes the following communities: Gemeente Westland, Hoek van Holland, Maaslan, Maasluis, Schipluiden, Delft, Den haag Escamp, Den Haag Loosduinen, Den Haag Uithof, den Haag Wateringseveld.
    
    Conflict resolution
    
    
      1. Any conflict arising because of or in relation to this agreement, both legally as well as practically, even when only one of the parties considers a conflict as such, will first be handled by a certified mediator. Parties agree to use "Van Staveren – conflictbeheersing” (...)
      2. In the event parties cannot resolve the conflict through mediation "Van Staveren - conflictbeheersing" will be requested to provide a recommendation which then becomes binding for both parties. 
      3. The agreement is subject tot the law of the Kingdom of the Netherlands. (...)".
    
    
    1.4. Bij brief van 4 mei 2007 heeft [B.] de contractuele relatie opgezegd tegen 4 juni 2007. De echtgenote van [B.], [echtgenote van B.], is reeds vanaf 1 december 2005 werkzaam voor [A.] bij Tandzorg Westland te [plaats P.]. [echtgenote van B.] heeft bij afzonderlijke brief eveneens op 4 mei 2007 de contractuele relatie opgezegd.
    
    
      1.5. [A.] heeft bij brief van 13 mei 2007 de opzegging van zowel [B.] als [echtgenote van B.] bevestigd en in die brief nog het volgende meegedeeld:
      "(...)  [X.] heeft een en ander afgelopen week met jullie [[B.] en [echtgenote van B.]; voorzieningenrechter] op 7 en 8 mei doorgesproken en wij kunnen helaas niet anders dan instemmen met jullie verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 
    
    
    Afgesproken is dat jullie na 4 juni 2007 een dagcontract zullen krijgen en dat wij alles in het werk zullen stellen om zo snel mogelijk waardige opvolgers als tandarts voor [plaats P.] te zoeken. Jullie bereidheid om, indien noodzakelijk tot eind juni aan te blijven, stellen wij zeer op prijs. (...)". 
    
    1.6. [B.] is sinds september 2007 in dienst bij Dental Max en werkzaam in het stadsdeel Escamp te Den Haag.
    
    1.7. Bij brief van 19 oktober 2007 heeft [A.] [B.] erop gewezen dat hij in strijd handelt met het concurrentiebeding en hem verzocht per direct zijn werkzaamheden voor Dental Max te staken.
    
    1.8. Eveneens bij brief van 19 oktober 2007 heeft [A.] Dental Max op haar onrechtmatig handelen gewezen nu zij gebruik maakt van de wanprestatie van [B.]. Voorts heeft zij Dental Max verzocht [B.] niet langer meer te werk te stellen.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      in conventie
      [A.] vordert - zakelijk weergegeven - om op straffe van een dwangsom:
      - [B.] te bevelen zich tot 1 juni 2008 te houden aan het concurrentiebeding, althans in ieder geval in afwachting van de mediation/bindend advisering, zoals overeengekomen in de overeenkomst van 1 maart 2005 [bedoeld zal zijn 2006; voorzieningenrechter];
      - [B.] te bevelen onmiddellijk zijn werkzaamheden bij Dental Max te staken en gestaakt te houden tot 1 juni 2008;
      - Dental Max te verbieden [B.] werkzaamheden te laten verrichten die in strijd zijn met het concurrentiebeding.
    
    
    
      Daartoe voert [A.] het volgende aan. 
      [B.] heeft de overeenkomst van 1 maart 2006 tegen 4 juni 2007 opgezegd op grond waarvan hij zich tot 1 juni 2008 dient te onthouden van concurrerende activiteiten binnen de in het concurrentiebeding genoemde gebieden. Nu [B.] vanaf september 2007 werkzaam is in stadsdeel Escamp schiet hij tekort in de nakoming van het tussen hen geldende concurrentiebeding. Het concurrentiebeding beperkt [B.] slechts in geringe mate om als tandarts werkzaam te zijn in de regio Den Haag. In de periode juni 2007 tot september 2007 is hij ook werkzaam geweest buiten het concurrentiegebied. Het concurrentiebeding is niet onduidelijk nu [B.] zelf concrete wijken en stadsdelen in het concurrentiebeding opgenomen wilde hebben. [A.] had aanvankelijk voorgesteld om een straal van 10 à 15 kilometer te hanteren met als middelpunt [plaats P.]. Dental Max handelt onrechtmatig jegens [A.] door [B.] te laten werken, terwijl zij weet dat [B.] in strijd handelt met het concurrentiebeding. Voorts is het gebruikelijk binnen de kring van tandheelkundige praktijken om met medewerkers concurrentiebedingen overeen te komen, zodat zij wist dat [B.] aan een dergelijk beding gehouden kon zijn. 
    
    
    [B.] c.s. voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      [B.] vordert voor zover de vordering in conventie (deels) zal worden toegewezen - zakelijk weergegeven - om [A.] te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [B.] van € 10.000,-- per maand zolang het concurrentiebeding blijft gehandhaafd.
    
    
    
      Daartoe voert [B.] het volgende aan. 
      Indien het concurrentiebeding blijft gehandhaafd wordt [B.] in belangrijke mate belemmerd in het vinden van een andere dienstbetrekking, op grond waarvan hij in aanmerking komt voor een vergoeding ex artikel 7: 653 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
    [A.] voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    
      in conventie
      3.1. Nu [A.] en [B.] in de overeenkomst van 1 maart 2006 geen arbitraal kort geding zijn overeengekomen, is de voorzieningenrechter bevoegd kennis te nemen van de onderhavige vorderingen.
    
    
    
      3.2. In de eerste plaats is in geschil of de overeenkomst tussen [A.] en [B.] gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht. Volgens vaste jurisprudentie is voor de beoordeling van die vraag van belang wat partijen voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van de overeenkomst, waarbij mede in aanmerking moet worden genomen de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan die overeenkomst. Daarbij is niet één element van de overeenkomst beslissend, maar komt het aan op een waardering van deze omstandigheden in hun onderlinge verhouding.   
      3.3. Partijen zijn in de overeenkomst onder 'preamble' uitdrukkelijk overeengekomen dat de overeenkomst niet gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst. Daarnaast diende [B.] op eigen kosten zelf zorg te dragen voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor het geval hij aansprakelijk zou worden gesteld vanwege een beroepsfout tijdens zijn werkzaamheden. Dit zijn elementen die vooralsnog met zich brengen dat de overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst van opdracht. Door partijen is over de wijze waarop uiteindelijk uitvoering en aldus inhoud is gegeven aan de overeenkomst, onvoldoende naar voren gebracht om voornoemd standpunt te wijzigen. Gelet op het hiervoor onder 3.2. gegeven toetsingskader, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de contractuele verhouding tussen [A.] en [B.] te kwalificeren is als een overeenkomst van opdracht. De omstandigheid dat de fiscus de relatie tussen [A.] en [B.] wel heeft gekwalificeerd als een arbeidsrelatie doet daar niet aan af, nu de fiscus voor de definitie van een arbeidsovereenkomst andere criteria hanteert dan de door de burgerlijke rechter te hanteren criteria van artikel 7:610 BW.
    
    
    3.4. [B.] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding nietig dan wel vernietigbaar is, nu het beding in strijd is met de bepalingen aangaande de geneeskundige behandeling ex artikel 7:446 e.v. BW en de 'Gedragsregels voor Tandartsen'. Deze stelling treft geen doel. De omstandigheid dat de hulpverlener onder meer verantwoordelijk is voor de continuïteit van de hulpverlening aan de patiënt en diens dossier, hetgeen neergelegd is in voornoemde regelingen, brengt nog niet met zich dat een concurrentiebeding in strijd is met voornoemde (wettelijke) regels. De hulpverlener, in casu [B.], kan die verantwoordelijkheden immers ook (zorgvuldig) overdragen aan de opvolgende hulpverlener, zodat hij voldoet aan deze (wettelijke) regels. Dat de patiënt zijn zelfbeschikkingsrecht verliest of dat genoemd recht van de patiënt door het concurrentiebeding wordt beperkt, is niet aannemelijk gemaakt. De patiënt blijft immers zelf vrij om zijn/haar hulpverlener te kiezen. 
    
    3.5. [B.] heeft verder als verweer aangevoerd dat het concurrentiebeding is komen te vervallen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW, omdat [A.] schadeplichtig heeft gehandeld jegens [B.]. Dit verweer faalt nu voornoemd artikel toepassing mist op de overeenkomst van opdracht. Zo er al sprake zou zijn van analoge toepassing van voornoemd artikel dan is het schadeplichtig handelen van de werkgever, op grond van artikel 7:677 lid 3 BW, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Vast staat dat de overeenkomst is beëindigd door opzegging door [B.] met inachtneming van een opzegtermijn. De overeenkomst is niet door hem beëindigd wegens een dringende reden, althans dit blijkt niet uit de opzegbrief van 4 mei 2007. Dat [B.] opgezegd heeft omdat hij ontevreden was over de werksituatie in [plaats P.], is ontoereikend om van een dringende reden te kunnen spreken. Bovendien is het gegeven dat hij bereid was om na het einde van de overeenkomst tijdelijk door te werken, een reden temeer om aan te nemen dat er geen omstandigheden waren die een directe beëindiging van de overeenkomst door [B.] zouden rechtvaardigen. Ontevredenheid over de werksituatie wordt niet genoemd in artikel 7:677 BW, zodat [A.] op grond van dat artikel niet schadeplichtig is. Het concurrentiebeding is derhalve niet komen te vervallen vanwege schadeplichtigheid van [A.] en voor een ruime uitleg van het begrip "schadeplichtig" is geen plaats.
    
    3.6. Daarnaast heeft [B.] als verweer aangevoerd dat het concurrentiebeding, gezien de Haviltex jurisprudentie, in zijn voordeel moet worden uitgelegd. Het Haviltexcriterium neemt als uitgangspunt dat voor de uitleg van een bepaling in een schriftelijke overeenkomst het niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van die bepaling. Het komt evenzeer aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
    3.7. In de onderhavige zaak hebben [A.] en [B.] onderhandeld over de inhoud van het concurrentiebeding. Onweersproken is gesteld dat [A.] als gebiedsaanduiding heeft voorgesteld om een straal van 10 à 15 km rondom [plaats P.] te hanteren. Op instigatie van [B.] is die gebiedsaanduiding aangepast in concrete namen, zoals enkele gemeenten rondom [plaats P.] en stadsdelen en/of wijken van Den Haag. Zoals onder 1.6 vermeld is [B.] werkzaam in het stadsdeel Escamp. Vaststaat dat Escamp alleen een stadsdeel is van Den Haag en niet ook een wijk is binnen de stad Den Haag. Er kan ten aanzien van de naam Escamp dan ook geen misverstand bestaan dat bedoeld is, althans moet zijn, het stadsdeel Escamp. Het feit dat [B.] destijds niet op de hoogte was van de omvang van dat stadsdeel en de omschrijvingen van de door hem genoemde overige namen, komt voor zijn eigen rekening en risico. De omstandigheid dat [B.] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de Nederlandse taal niet machtig was, doet aan het voorgaande niet af. De overeenkomst is immers in het Engels opgesteld. Bovendien mag van [B.], gezien zijn maatschappelijke positie, worden verwacht mondig genoeg te zijn om, indien noodzakelijk, vragen te stellen en of tegenvoorstellen te doen. Dat [B.] daartoe in staat is, blijkt wel uit het feit dat hij de gebiedsaanduiding concreter geformuleerd wilde hebben, hetgeen ook is geschied. Daar komt nog bij dat [B.] naar eigen zeggen niet de voorkeur had om bij [A.] te werken, maar slechts bereid was om de tijdelijk opengevallen plaats op te vullen, zodat er voor hem ook geen noodzaak bestond de overeenkomst te ondertekenen indien de bepalingen hem niet aanstonden. Een en ander leidt tot het voorlopige oordeel dat de stelling, inhoudende dat het concurrentiebeding op dit punt in het voordeel van [B.] moet worden uitgelegd, in dit specifieke geval niet opgaat.
    
    3.8. Door [B.] is nog aangevoerd dat het concurrentiebeding dient te worden geschorst, dan wel te worden gematigd gezien de belangenafweging die in het voordeel van [B.] dient uit te pakken. Het belang van [A.] bij handhaving van het concurrentiebeding teneinde haar patiënten voor zichzelf te houden, is evident gezien de investeringen die zij in de praktijk heeft gedaan, de relatief korte afstand tussen de praktijk in [plaats P.] en de tandartspraktijk van Dental Max, alsmede de persoonlijke relatie tussen een tandarts en een patiënt. Daar staat tegenover het belang van [B.] om spoedig een nieuwe opdrachtgever of dienstbetrekking te kunnen verwerven. Onweersproken is gesteld dat er in de regio Den Haag een tekort is aan tandartsen. Daarnaast is niet bestreden dat [B.] in de periode juni 2007 tot september 2007 buiten het gebied van het concurrentiebeding werkzaam is geweest. Hieruit volgt dat [B.] niet al te belemmerd zal zijn met het vinden van een nieuwe opdrachtgever dan wel dienstbetrekking die buiten het gebied van het concurrentiebeding valt. Het feit dat [B.] thans slechts 100 meter van de grens van het stadsdeel Escamp werkzaam is, is vooralsnog van onvoldoende gewicht om de belangenafweging in zijn voordeel te laten uitvallen. De beperking van het beding voor een deel van (zuid) Den Haag, alsmede voor een beperkte periode van twaalf maanden, acht de voorzieningenrechter vooralsnog niet onredelijk, zodat schorsing dan wel matiging van het concurrentiebeding mitsdien niet aan de orde is.
    
    3.9. Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat het concurrentiebeding gehandhaafd blijft, zodat de vorderingen jegens [B.] zullen worden toegewezen.
    
    3.10. Dental Max heeft zich voor wat betreft de verweren aangesloten bij [B.] en daarnaast geen, op haar specifieke positie toegesneden, verweren aangevoerd. De vordering jegens haar zal daarom eveneens worden toegewezen.
    
    3.11. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd als ook gelimiteerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
    
    3.12. [B.] c.s zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    3.13. Nu in conventie zal worden beslist dat het concurrentiebeding blijft gehandhaafd, dient de voorwaardelijk ingestelde vordering te worden beoordeeld.
    
    3.14. De vordering tot een maandelijkse vergoeding mist een wettelijke grondslag nu de contractuele relatie tussen [B.] en [A.], zoals overwogen onder 3.3, niet gekwalificeerd kan worden als een arbeidsrelatie. Ook overigens is voor een vergoeding op basis van artikel 7:653 lid 4 BW slechts plaats indien de werknemer ernstig wordt belemmerd in het vinden van een andere dienstbetrekking dan wel slechts voor minder geld elders werkzaam kan zijn. Volgens de wetsgeschiedenis is er geen aanleiding om bij een onbeduidende belemmering van de werknemer een vergoeding toe te kennen. Dat hier sprake is van een onbeduidende belemmering is reeds onder 3.8 overwogen. De voorwaardelijk ingestelde vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    3.15. [B.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waarbij de kosten, gezien de nauwe samenhang met de conventionele vorderingen, worden begroot op nihil. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in conventie
    
    beveelt [B.] om zich tot 1 juni 2008 te houden aan het concurrentiebeding, zoals overeengekomen in de overeenkomst van 1 maart 2006, in afwachting van de uitkomst van de afgesproken mediation / bindend advies;
    
    beveelt [B.] om met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden bij Dental Max te staken en gestaakt te houden in afwachting van de uitkomst van de afgesproken mediation / bindend advies dan wel tot 1 juni 2008, voor zover die werkzaamheden in strijd zijn met het concurrentiebeding;
    
    bepaalt dat [B.] een dwangsom verbeurt van € 500,-- per overtreding per dag dat hij voornoemde bevelen niet nakomt, met een maximum van € 20.000,--;
    
    verbiedt Dental Max om [B.] vóór 1 juni 2008 voor haar te laten werken voor zover die werkzaamheden in strijd zijn met het concurrentiebeding uit de overeenkomst van 1 maart 2006;
    
    bepaalt dat Dental Max een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- per overtreding per dag dat zij voornoemd verbod niet nakomt, met een maximum van € 25.000,-;
    
    bepaalt dat bovenstaande dwangsommen vatbaar zijn voor matiging op de wijze zoals onder 3.11 is vermeld;
    
    veroordeelt [B.] c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A.] begroot op € 1.151,31, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 251,-- aan griffierecht en € 84,31 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [B.] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [A.] begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 11 december 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    
    nve