ECLI:NL:RBOVE:2021:1214, Rechtbank Overijssel, 16-03-2021, 9015230 \ CV EXPL  21-308
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wijziging van de arbeidsduur. Was de wijziging van de arbeidsduur al overeengekomen of was het slechts een recht van de werkgever om uitbreiding van de arbeidsduur te verlangen?
        Spoedeisend belang?

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 9015230 \ CV EXPL  21-308 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 maart 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
      gemachtigde: mr. J.C. Bender, Das Rechtsbijstand te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap DE MAKELAAR B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Borne,
      gedaagde partij, hierna te noemen De Makelaar,
      gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp te Hengelo.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties,
      - de van de zijde van De Makelaar overgelegde producties en de pleitnota,
      - de mondelinge behandeling van de zaak via Skype op 2 maart 2021.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De Makelaar heeft een makelaarspraktijk in Borne. Er zijn vier personen werkzaam in de onderneming, waaronder [eiser] .
        
          [eiser] is op 7 oktober 2019 in dienst getreden bij De Makelaar in de functie van NVM Makelaar/Register Makelaar/Register Taxateur. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        De arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) die partijen hebben gesloten bepaalt over arbeidsduur en salaris:
        
          5. Arbeidsduur en salaris
        
        
          Uitgangspunt is een 40-urige werkweek. Het betreft een fulltime functie. Partijen zijn overeengekomen dat het werknemer is toegestaan de eerste zes maanden van zijn dienstverband 32 uur per week werkzaam te zijn. Uiterlijk per 1 juni 2020 gaat werknemer 40 uur per week werken. In de toekomst zal het aantal uren per week voor deze functie minimaal 36 uur zijn.
        
      
      
      
        
          Het bruto aanvangsalaris van werknemer bedraagt per maand bij een 40-urige werkweek 
        
        
          € 4.350,-. 
        
        
          …
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        In mei 2020 zijn partijen een aanpassing van de arbeidsovereenkomst overeengekomen. Ter aanvulling op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is het volgende overeengekomen:
        
          5. Arbeidsduur en salaris
        
        
          Uitgangspunt is een 40-urige werkweek. Het betreft een fulltime functie.
        
      
      
      
        
          Partijen zijn conform artikel 5 van bijgevoegde overeenkomst overeengekomen dat het werknemer is toegestaan de eerste zes maanden van zijn dienstverband 32 uur per week werkzaam te zijn. Uiterlijk per 1 juni 2020 gaat werknemer 40 uur per week werken. In de toekomst zal het aantal uren per week voor deze functie minimaal 36 uur zijn.
        
      
      
      
        
          Ter aanvulling komen partijen overeen dat het werknemer is toegestaan om tijdelijk – vanaf 1 juni 2020 tot 1 januari 2021 32 uur per week werkzaam te zijn. Uiterlijk per 1 januari 2021 gaat werknemer 40 uur per week werken. In de toekomst zal het aantal uren per week voor deze functie minimaal 36 uur zijn.
        
        
          Voor het overige blijft de arbeidsovereenkomst gelijk aan de bijgevoegde arbeidsovereenkomst
        
        
          …
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] is vanaf 31 augustus 2020 arbeidsongeschikt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert -samengevat- De Makelaar te veroordelen tot betaling van (achterstallig) salaris op basis van een 40-urige werkweek, vanaf 1 januari 2021.
        Over januari 2021 heeft De Makelaar slechts het loon voor 32 uur per week overgemaakt, terwijl partijen overeengekomen zijn dat de arbeidsduur per 1 januari 2021 40 uur per week bedraagt. Ook na sommatie blijft De Makelaar in gebreke het achterstallig salaris over januari 2021 te voldoen. Naast het (achterstallig) salaris dient De Makelaar in de wettelijke rente, wettelijke verhoging en de (buiten-) gerechtelijke kosten te worden veroordeeld.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De Makelaar heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. De vordering dient al te stranden op het vereiste van spoedeisend belang. Het spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] is niet onderbouwd en volgens De Makelaar niet aanwezig. Ook inhoudelijk moet de vordering worden afgewezen. Partijen zijn niet overeengekomen dat de arbeidsduur per 1 januari 2021 40 uur per week zou bedragen. Dat staat ook niet in de tekst van de aanpassing. De zin “Uiterlijk per 1 januari 2021 gaat werknemer 40 uur per week werken” betekent iets anders. Partijen hebben bedoeld dat het recht van De Makelaar dat [eiser] op enig moment fulltime aan de slag moet, niet komt te vervallen. De tekst is geschreven ten behoeve van de werkgever en veronderstelt natuurlijk ook dat de werknemer, wanneer de werkgever van dit recht gebruik maakt, daadwerkelijk 40 uur per week gaat werken. De aanvulling op de arbeidsovereenkomst geeft De Makelaar dus het recht om van [eiser] te verlangen per 1 januari 2021 weer 40 uur te gaan werken. Dat was de bedoeling en De Makelaar verwijst in dit kader naar  een e-mail aan haar toenmalig juridisch adviseur, waarin onder meer staat:
        
          …
        
        
          Enige tijd geleden heb je mij goed geholpen en geadviseerd m.b.t. het arbeidscontract van [eiser] . In zijn arbeidscontract hebben we opgenomen dat hij per 1 juni a.s. weer 40 uur per week zou gaan werken. Hij werkt nu 32 uur per week.
        
      
      
      
        
          Graag jouw advies hierin. Ik wil niet dat mijn recht als werkgever dat hij weer fulltime aan de slag moet, komt te vervallen. Hij zou wat mij betreft nog een half jaar 32 uur per week dus 1 dag minder kunnen en mogen werken, mits ik daarna kan terugvallen op een fulltime dienstverband (op basis van fulltime is zijn salaris etc alles beoogd) of hij gaat als dat juridisch niet af te spreken is 36 uur werken.
        
        
          …
        
        Het gaat er niet alleen om wat er op papier staat maar ook om wat partijen bedoeld hebben. Bovendien dient de vordering te worden afgewezen op grond van onvoorziene omstandigheden en strijd met de redelijkheid en billijkheid. Er is inmiddels sprake van een stroeve arbeidsrelatie en van arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Dat was destijds niet voorzien. Het is bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid om tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid een recht op arbeidsduurvermeerdering geldend te maken. Vermeerdering van arbeidsduur tijdens de arbeidsongeschiktheidsperiode zou betekenen dat de werkgever meer loon moet betalen, terwijl daar geen overeenkomstige arbeidsprestatie tegenover staat. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] heeft het verweer van De Makelaar gemotiveerd betwist. Volgens [eiser] was een 40-urige werkweek het uitgangspunt, is daar (in verband met privé omstandigheden) in art. 5 voor een periode tot 1 juni 2020 een uitzondering gemaakt en is vervolgens na aanpassing een uitzondering gemaakt voor de periode tot 1 januari 2021. Vanaf 1 januari 2021 bedraagt de arbeidsduur weer 40 uur per week en dat was volgens hem ook de bedoeling. [eiser] werkte voor het dienstverband bij De Makelaar ook 40 uur per week.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Gelet op de tekst van de arbeidsovereenkomst, de aanpassing op de arbeidsovereenkomst en overigens ook de e-mail van De Makelaar aan haar juridisch adviseur komt de kantonrechter tot het (voorlopige) oordeel dat partijen contractueel een 40-urige werkweek hebben afgesproken, dat daar tweemaal voor een bepaalde periode een uitzondering op is gemaakt en dat vanaf 1 januari 2021 een arbeidsduur van 40 uur per week geldt. De kantonrechter vindt in deze teksten geen, althans onvoldoende aanknopingspunten voor het standpunt van De Makelaar, dat de bedoeling was dat de aanpassing slechts een discretionaire bevoegdheid voor haar op zou leveren en dat de arbeidsduur vanaf 1 januari 2021 niet als al overeengekomen zou moeten worden opgevat. Als dat de bedoeling was dat had zij dat beter, uitdrukkelijker moeten vastleggen. Het standpunt strookt ook niet met de toelichting die De Makelaar tijdens de mondelinge behandeling op dit punt heeft gegeven. De Makelaar was op zoek naar een fulltime makelaar die haar voor 40 uur per week kon ondersteunen, niet voor minder. In dat licht is de e-mail aan haar juridisch adviseur goed te begrijpen daar waar De Makelaar schrijft: “Ik wil niet dat mijn recht als werkgever dat hij weer fulltime aan de slag moet, komt te vervallen. Hij zou wat mij betreft nog een half jaar 32 uur per week dus 1 dag minder kunnen en mogen werken, mits ik daarna kan terugvallen op een fulltime dienstverband. 
        Hieruit volgt de wens van De Makelaar om [eiser] na de tweede periode voor 40 uur in dienst te hebben, niet de wens om hem voor 32 uur per week in dienst te hebben en De Makelaar slechts een discretionaire bevoegdheid te verschaffen om van [eiser] eventueel een 40-urige werkweek te verlangen. Op grond van de teksten in de arbeidsovereenkomst en de aanpassing kan deze uitleg niet worden gevolgd en hoefde [eiser] dat ook niet zo te begrijpen.
      
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter gaat in deze procedure dus uit van een contractueel afgesproken arbeidsduur van 40 uur per week ingaande 1 januari 2021. De kantonrechter schat in dat de bodemrechter de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk zal wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW, in die zin dat de arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd van 40 uur per week naar 32 uur per week omdat de arbeidsrelatie thans stroef verloopt en [eiser] thans arbeidsongeschikt is, omdat deze omstandigheden niet onvoorzien zijn als bedoeld in dat artikel. Dat een arbeidsrelatie stroef kan verlopen en een werknemer arbeidsongeschikt kan raken ligt besloten in de aard van een arbeidsovereenkomst. Op dezelfde grond is er geen sprake van strijd met redelijkheid en billijkheid, waarbij de kantonrechter nog opmerkt dat er in dit geval geen sprake is van het geldend maken van een recht op vermeerdering van de arbeidsduur maar van nakoming van reeds gemaakte afspraken. Het is voor De Makelaar zuur dat zij [eiser] meer moet betalen terwijl hij vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet werkt, maar dat geeft haar niet het recht terug te komen op de gemaakte afspraken. 
      
    
    
      4.3.
      Ook het vereiste spoedeisend belang staat toewijzing van de vordering niet in de weg. Het gegeven dat [eiser] al anderhalf jaar een inkomen geniet gebaseerd op een 32-urige werkweek, betekent nog niet dat hij daarom geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het vereiste van spoedeisend belang is niet een op zichzelf staand vereiste maar moet worden beoordeeld aan de hand van de belangen van beide partijen en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de mate van waarschijnlijkheid dat de vordering door de bodemrechter zal worden toegewezen. Zoals gezegd schat de kantonrechter die mate van waarschijnlijkheid in als groot en het betreft hier een contractueel overeengekomen loonafspraak die vanaf januari 2021 elke maand (voor een bedrag van € 870,00 bruto) zou worden geschonden door De Makelaar totdat er een uitspraak in een bodemprocedure zou zijn gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan van [eiser] niet gevergd worden een bodemprocedure af te wachten en is de vordering al met al voldoende spoedeisend om in kort geding toegewezen te kunnen worden.
      
    
    
      4.4.
      Het gevorderde (achterstallige) loon van [eiser] is daarom (bij wijze van voorschot) toewijsbaar. De gevorderde wettelijke verhoging zal in het kader van deze procedure (als voorschot) worden toegewezen tot 25%. Tegen de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten is geen inhoudelijk verweer gevoerd. Deze posten zullen als volgt worden toegewezen.
      
    
    
      4.5.
      De Makelaar dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt De Makelaar om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie aan [eiser] te betalen een bedrag van € 870,00 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt De Makelaar tot betaling aan [eiser] van het loon van 
        € 4.350,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag gebaseerd op een arbeidsduur van 40 uur per week onder verstrekking van een bruto/netto specificatie vanaf 1 februari 2021 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt De Makelaar tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, beperkt tot 25%, over het bedrag van € 870,00 bruto;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt De Makelaar tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 130,50 netto;
      
    
    
      5.5.
      
        veroordeelt De Makelaar tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van 
        € 870,00 bruto, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging, vanaf de dag van dagvaarding tot de dag waarop alles betaald is;
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt De Makelaar in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] begroot op € 109,41 dagvaardingskosten, € 240,00 griffierecht en € 498,00 gemachtigdesalaris;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.