ECLI:NL:GHARL:2022:466, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2022, 200.298.088
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Verstoring arbeidsverhouding naar aanleiding van melding door werknemer van misstand door collega’s. Ontbindingsverzoek werkgever afgewezen vanwege schending herplaatsingsvereiste.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.298.088
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen 9065112)
    
    
    
      
        beschikking van 24 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Talis,
      gevestigd te Nijmegen, 
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk verzoek,
      hierna: Talis,
      advocaat: mr. E. Tesnjak,  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,         
      verweerder in hoger beroep, verzoeker in het voorwaardelijk verzoek,
      in eerste aanleg: verweerder,
      hierna: [verweerder] ,
      advocaat: mr. D. Dekker.  
    
  
  
    
      1
      1.	De procedure bij de kantonrechter 
    
    
      Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de beschikking van 29 april 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      Talis heeft de procedure bij het hof aanhangig gemaakt met een verzoekschrift in hoger beroep dat is binnengekomen op 29 juli 2021. Daarna heeft [verweerder] een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Op 8 december 2021 is de mondelinge behandeling gehouden, waarbij namens [verweerder] pleitaantekeningen zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft het hof uitspraak bepaald.
    
  
  
    
      3
      3.	De beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1.
      
        [verweerder] is op 25 september 2019 als [functie1] in dienst getreden bij Talis. Begin september 2020 heeft [verweerder] binnen Talis een melding gedaan van door hem veronderstelde misstanden door zijn directe collega’s [collega1] (ook [functie1] ) en [collega2] ( [functie2] en [functie3] van [verweerder] ). Talis is een onderzoek gestart en heeft voor wat betreft [collega2] geconcludeerd dat de door [verweerder] geuite vermoedens ongegrond zijn. De werkrelatie tussen [verweerder] en [collega2] is vervolgens onder druk komen te staan. Om tot herstel van de arbeidsrelatie te komen heeft Talis ingezet op een mediationtraject en daarnaast heeft zij [collega2] een coaching traject laten volgen. Toen volgens Talis duidelijk was dat verdere samenwerking tussen [verweerder] en [collega2] niet langer haalbaar was, heeft zij in februari 2021 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). 
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen, kort gezegd omdat de verhouding tussen [verweerder] en [collega2] weliswaar verstoord is, mogelijk ook ernstig, maar niet aannemelijk is dat dit duurzaam is. Talis is het niet eens met de afwijzing van haar verzoek en is daartegen in hoger beroep gegaan. Zij vraagt het hof nu om het ontbindingsverzoek alsnog toe te wijzen. 
      
      
        
          De beslissing van het hof 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof beslist dat het ontbindingsverzoek van Talis moet worden afgewezen omdat Talis zich onvoldoende heeft ingespannen [verweerder] binnen haar organisatie te herplaatsen. Het hof legt hierna uit hoe het tot die beslissing is gekomen. Het hof gaat daarbij uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten en vult die waar nodig aan.
      
      
        
          De motivering
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op grond van de wet kan een werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen als daar een redelijke grond voor is én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      3.5.
      Talis heeft als redelijke grond voor haar verzoek tot ontbinding aangevoerd dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. Zij heeft dit onderbouwd door erop te wijzen dat er sprake is van een vertrouwensbreuk tussen [verweerder] en [collega2] die onherstelbaar is gebleken. Herplaatsing is volgens haar niet mogelijk. [verweerder] heeft deze stellingen van Talis gemotiveerd betwist. Het hof overweegt als volgt. 
      
      
        
          De verstoorde arbeidsrelatie tussen [verweerder] en [collega2] 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        Talis heeft na ontvangst van de melding van [verweerder] eerst achter de schermen onderzoek gedaan. Vervolgens heeft zij met [collega1] , [collega2] en [verweerder] afzonderlijk een gesprek gevoerd en hen met ingang van 5 respectievelijk 
        6 oktober 2020 op non-actief gesteld. Talis heeft [collega2] op 19 oktober 2020 weer toegelaten tot het werk nadat zij op basis van het onderzoek heeft geconcludeerd dat de tegen hem gerichte verdenkingen ongegrond waren. De op non-actiefstelling van [collega1] en [verweerder] is op 19 oktober 2020 niet opgeheven maar met een week verlengd omdat er volgens Talis een sterk vermoeden was dat één van de twee zich bezighield met drugshandel en dat er veel gebeld en geappt werd tijdens werktijd. Na afloop van die week heeft Talis ten aanzien van [collega1] en [verweerder] de volgende vervolgstappen gezet.
      
      
    
    
      3.7.
      Met [collega1] heeft Talis afspraken gemaakt over de beëindiging van zijn dienstverband. Hieruit kan worden opgemaakt dat de melding van [verweerder] voor wat betreft [collega1] (deels) gegrond was, of in ieder geval dat de uitkomst van het in dat kader uitgevoerde onderzoek Talis aanleiding gaf zijn dienstverband te willen beëindigen. [verweerder] heeft dus terecht een melding van misstanden gedaan. Talis heeft aangegeven ook blij te zijn dat hij de melding heeft gedaan. Dat Talis de melding voor zover het [collega2] betreft ongegrond heeft verklaard, maakt niet dat [verweerder] van het doen van dat deel van de melding een verwijt kan worden gemaakt. Niet is komen vast te staan dat hij daar op oneigenlijke gronden toe heeft besloten. Daarbij verwerpt het hof ook de stelling van Talis dat [verweerder] niet de juiste weg heeft bewandeld en eerst het gesprek met [collega2] zelf had moeten aangaan. [verweerder] heeft dat gemotiveerd betwist. Dat is ook in lijn met het verslag van het gesprek met de controller (ongedateerd, productie 7 verzoekschrift eerste aanleg) en de brief van [verweerder] aan [collega3] ( [functie4] binnen Talis en hiërarchisch leidinggevende van het team van [verweerder] ) van 20 oktober 2020, waarin is opgenomen dat hij [collega2] met zijn vermoedens heeft geconfronteerd. Dat [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt van het doen van een melding over vermeende misstanden door [collega2] , of de route die hij daarbij heeft gevolgd, kan dan ook niet worden vastgesteld.
      
    
    
      3.8.
      Dit neemt niet weg dat de melding in de onderlinge relatie tussen [verweerder] en [collega2] tot spanning heeft geleid. Talis heeft ter zitting verklaard dat zij [collega2] bij opheffing van zijn op non-actiefstelling heeft medegedeeld dat de melding afkomstig was van [verweerder] . Volgens Talis was [collega2] daar erg door geraakt en heeft hij aangegeven niet meer met [verweerder] te willen samenwerken. Talis heeft in het gesprek met [verweerder] op 26 oktober 2020 daarom aangestuurd op een mediationtraject om tot herstel van de arbeidsrelatie te komen. De op non-actief stelling van [verweerder] is op dat moment niet opgeheven.
      
    
    
      3.9.
      Het mediationtraject is in december 2020 gestart. [collega2] is daarmee akkoord gegaan ondanks dat hij weinig vertrouwen had in herstel van de arbeidsrelatie via mediation en het lastig vond daaraan mee te werken, zo blijkt uit de e-mailwisseling tussen hem en [collega3] in maart 2021. Maar uit diezelfde e-mailwisseling volgt dat [collega2] op 21 december 2020 met de mediation is gestopt. Hieruit maakt het hof op dat [collega2] er actief voor heeft gekozen om uit het mediationtraject te stappen.  
      
    
    
      3.10.
      Na afloop van het mediationtraject heeft [verweerder] geprobeerd via een kennis, [naam1] , contact te leggen met [collega2] om hem zijn excuses aan te bieden. Volgens de verklaring van [naam1] heeft [collega2] in dat gesprek duidelijk gemaakt dat het voor hem geen optie was dat [verweerder] en hij nog zouden samenwerken en dat maar één van hen bij Talis kon blijven. Talis heeft dit niet weersproken. Ook uit de verklaring van 26 juli 2021 van [collega4] , de [functie5] van [collega2] , en de verklaring van 26 juli 2021 van [collega2] zelf, kan worden opgemaakt dat hij [verweerder] de melding, ook geruime tijd later én na het volgen van coaching, nog steeds zwaar aanrekent.
      
    
    
      3.11.
      Alhoewel het begrijpelijk is dat de melding [collega2] heeft geraakt, is het hof op basis van het voorgaande van oordeel dat het in de periode daarna overwegend de opstelling van [collega2] is geweest, en niet die van [verweerder] , waardoor de verstoring in de arbeidsrelatie in stand is gebleven. Dat [verweerder] niet bereid is geweest te werken aan herstel van zijn arbeidsrelatie met [collega2] en geen inlevingsvermogen heeft getoond voor de positie van [collega2] heeft Talis niet, althans onvoldoende onderbouwd. De brief die [verweerder] op 20 oktober 2020 aan [collega3] heeft gestuurd en het Whatsapp-bericht aan [collega3] in januari 2021 waarin hij begrip vraagt voor zijn standpunt en zijn excuses aan haar aanbiedt, schetsen een ander beeld. Ook is niet weersproken dat [verweerder] in januari 2021 heeft geprobeerd zijn excuses aan [collega2] aan te bieden. Dat hij ervoor heeft gekozen om dat niet zelf maar via een kennis te doen omdat hij vermoedde dat [collega2] niet met hem wilde praten, acht het hof in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. Dit doet niet af aan het gegeven dat hij een poging heeft gedaan en toenadering heeft geprobeerd te zoeken. 
      
    
    
      3.12.
      Feitelijk zat de samenwerking tussen [verweerder] en [collega2] hiermee wel op slot. Talis bevond zich daarmee in een lastige positie. Maar of er daarmee sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie die ontbinding rechtvaardigt, kan in het midden blijven. Het hof is namelijk van oordeel dat de herplaatsingsinspanningen van Talis in de gegeven omstandigheden onvoldoende zijn geweest. Dat licht het hof als volgt toe.
      
      
        
          Herplaatsing
        
      
      
    
    
      3.13.
      Op iedere werkgever rust op basis van de wet een verplichting om zich in geval van een voorgenomen ontslag in te spannen een werknemer te herplaatsen. Het gaat er bij de invulling van de herplaatsingsplicht om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Volgens het hof mocht in deze zaak een forse inspanning van Talis worden verwacht. Uit het voorgaande volgt immers dat [verweerder] geen verwijt kan worden gemaakt van het doen van de melding richting [collega2] en de wijze waarop hij dat heeft gedaan. Het ligt voornamelijk bij [collega2] dat de verstoring van de arbeidsrelatie die door de melding is ontstaan, onoplosbaar is gebleken. Ook neemt het hof in aanmerking dat Talis zelf heeft besloten om [collega2] in het kader van het onderzoek op non-actief te stellen en om hem te vertellen van wie de melding afkomstig was. Vaststaat dat beide omstandigheden een grote impact op [collega2] hebben gehad. Los van de inspanningen die Talis later heeft ondernomen om tot herstel van het vertrouwen tussen [collega2] en [verweerder] te komen, heeft zij hiermee ook zelf een aandeel gehad in de verstoring van de arbeidsrelatie. Tenslotte neemt het hof in zijn overwegingen mee dat [verweerder] bij Talis werkzaam is op basis van de Participatiewet. Zijn functie is speciaal gecreëerd voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Dat [verweerder] er belang bij had om bij Talis werkzaam te kunnen blijven, moet dan ook duidelijk zijn geweest voor Talis. 
      
    
    
      3.14.
      Hier staat tegenover dat Talis weinig concreet heeft onderbouwd welke herplaatsingsinspanningen zij heeft ondernomen. Zij heeft in algemene termen gesteld dat er binnen Talis geen geschikte arbeidsplaats voor [verweerder] voorhanden is. Het Nederlandse taalniveau van [verweerder] maakt dat veel functies op voorhand al afvallen, aldus Talis. Daarnaast heeft [verweerder] volgens haar constante aansturing nodig terwijl er geen andere begeleider binnen de organisatie is die de benodigde begeleiding aan [verweerder] kan bieden. [verweerder] heeft deze stellingen van Talis gemotiveerd betwist. Ter zitting is gebleken dat tijdens vakanties of afwezigheid van [collega2] een andere [functie2] de begeleiding van [verweerder] overnam en Talis de werkzaamheden dan tijdelijk aanpaste. Een andere werkindeling en begeleiding van [verweerder] blijkt dus feitelijk mogelijk te zijn. Talis heeft daar tegenin gebracht dat het niet mogelijk is dit permanent zo te organiseren omdat [collega2] speciaal is vrijgemaakt om de participatiemedewerkers te begeleiden. Maar gelet op het voorgaande heeft Talis dat onvoldoende nader onderbouwd.
      
    
    
      3.15.
      Talis heeft dan ook onvoldoende aangetoond dat zij zich genoeg heeft ingezet om tot herplaatsing van [verweerder] te komen. Dat zij heeft geprobeerd om [verweerder] te begeleiden naar een nieuwe baan (in samenwerking met het Werkbedrijf Rijk van Nijmegen) kan haar in dat opzicht niet baten omdat deze inspanning niet gericht was op herplaatsing binnen haar eigen onderneming. 
      
      
        
          Benadelingsverbod
        
      
      
    
    
      3.16.
      Talis heeft tenslotte nog een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Talis als goed werkgever ook acht diende te slaan op het benadelingsverbod van – zo is in de beschikking vermeld – artikel 7:685c Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Zij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat het artikel waar de kantonrechter naar verwijst inmiddels is vervallen. De grief faalt. Het betreft een evidente schrijffout van de kantonrechter, die bedoeld heeft te verwijzen naar artikel 7:658c BW waarin het benadelingsverbod bij het melden van een vermoeden van een misstand is opgenomen. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      3.17.
      Het hof is van oordeel dat niet aan het herplaatsingsvereiste is voldaan. Dat betekent dat het hof de arbeidsovereenkomst niet zal ontbinden. Het hoger beroep faalt dus en het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen.
      
    
    
      3.18.
      Het hof zal Talis als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 338,- aan griffierecht en € 2.228,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      veroordeelt Talis in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [verweerder] op € 338,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, C. Hoogland en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      24 januari 2022.