ECLI:NL:RBROT:2018:7645, Rechtbank Rotterdam, 12-09-2018, 7160843
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verwijtbaar handelen - geen openheid van zaken na veroordeling in eerste aanleg en schorsing voorlopig hechtenis (zie ook kg 7083610)

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7160843 VZ VERZ 18-19393
    
    
    
      uitspraak: 7 september 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in het verzoek van
    
    
    
      
        de naar Belgisch recht opgerichte naamloze vennootschap 
      
      
        MED REPAIR, mede h.o.d.n. MEDREPAIR NEDERLAND,
      
      statutair gevestigd te Antwerpen en kantoorhoudende te Rotterdam, 
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. S.C. Boswinkel-van Duijn. 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. B.V. Rafaela,
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Medrepair” respectievelijk “[plaatsnaam]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: 
    - het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 22 augustus 2018, met bijlagen;
    - de pleitnotities van [plaatsnaam];
    - de pleitnotities van Medrepair;
    - de in het kader van het kort geding met zaaknummer 7083610 VV EXPL 18-324 ingediende processtukken;
    
    
      Het verzoek is op 30 augustus 2018 mondeling behandeld, gelijktijdig met de door [plaatsnaam] ingestelde vordering in kort geding strekkende tot wedertewerkstelling en tot loondoorbetaling. Namens Medrepair is de gemachtigde verschenen. [plaatsnaam] is in persoon verschenen, vergezeld van een tolk en bijgestaan door zijn gemachtigde. 
    
    
    
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden. 
    
    
    
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
    
      2.1
      Medrepair is een containeropslagbedrijf in de Waalhaven in Rotterdam. Medrepair houdt zich bezig met het schoonmaken en de reparatie van verschillende soorten zeecontainers. Medrepair maakt deel uit van the Mediterranean Shipping Company (Msc.) 
      
      
    
    
      2.2
      
        [plaatsnaam], geboren op [geboortedatum] 1968, is vanaf 3 september 2009 in dienst van Medrepair, aanvankelijk in de functie van Algemeen medewerker, laatstelijk als voorman. Het salaris van [plaatsnaam] bedraagt € 3.813,22 bruto per maand, te vermeerderden met 8% vakantiebijslag. 
      
    
    
      2.3
      Op 16 mei 2017 werd bij een controle van een container van Msc, gevuld met bananen en afkomstig uit Ecuador, 20 kilo cocaïne gevonden. De cocaïne werd uit de container verwijderd en de container werd vervolgens gevuld met dummies (met cocaïne) voor een schoonmaakbeurt doorgestuurd naar het bedrijfsterrein van Medrepair. 
      
    
    
      2.4
      Op 18 mei 2017 is [plaatsnaam] aangehouden door het HARC-team (Hit And Run Container team) Rotterdam. Dit is een samenwerkingsverband van de Zeehavenpolitie, Douane, FIOD en het Openbaar Ministerie. 
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 18 mei 2017 heeft Medrepair aan [plaatsnaam] medegedeeld dat hij geen recht heeft op loon omdat hij vanwege detentie niet beschikbaar is om te werken. Met ingang van 18 mei 2017 is het loon stopgezet. 
      
    
    
      2.6
      
        [plaatsnaam] werd verdacht van betrokkenheid bij het opzettelijk invoeren, afleveren en vervoeren van verdovende middelen. Op of omstreeks 6 september 2017 is hij door de Rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van (tenminste) 2 jaar, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Tegen dit vonnis is [plaatsnaam] in hoger beroep gegaan. 
      
    
    
      2.7
      De gemachtigde van [plaatsnaam] heeft bij brief van 23 februari 2018 Medrepair verzocht om informatie die relevant is voor de strafzaak van [plaatsnaam]. Het gaat onder meer om gegevens van het inlogsteem, blackbox van de bedrijfsauto en informatie over de functie van [plaatsnaam]. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 26 april 2018 heeft Medrepair aan [plaatsnaam] te kennen gegeven de uitkomst van het hoger beroep af te wachten en dat de loondoorbetaling gestopt zou blijven. 
      
    
    
      2.9
      In hoger beroep is de voorlopige hechtenis van [plaatsnaam] op 23 mei 2018 geschorst. [plaatsnaam] is direct op 23 mei 2018 zich gaan melden bij Medrepair.  
      
    
    
      2.10
      De gemachtigde van [plaatsnaam] heeft bij brief van 5 juni 2018 aangegeven dat [plaatsnaam] zich beschikbaar stelt om zijn werkzaamheden bij Medrepair te hervatten en kondigt zij verdere rechtsmaatregelen indien Medrepair niet ingaat op het verzoek tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling. 
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 11 juni 2018 heeft de gemachtigde van Medrepair op de brief van         5 juni 2018 gereageerd en aangegeven dat Medrepair heeft getracht meer informatie te verkrijgen over het gehele strafproces. Tevens is aangegeven dat Medrepair de gevraagde informatie nog niet in haar bezit zijn, zodat niet van haar kan worden verwacht dat zij [plaatsnaam] tot het werk toelaat. Medrepair verzoekt opnieuw inzage te krijgen in de strafzaak in eerste aanleg en informatie over de voortgang van het hoger beroep. Bij e-mailbericht van 19 juli 2018 is dit verzoek nogmaals herhaald. Door [plaatsnaam] is geen informatie verstrekt. 
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 15 augustus 2018 geeft de gemachtigde van [plaatsnaam] aan dat er geen informatie over de strafzaak is achtergehouden. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van Medrepair en de grondslag daarvan
    
      Medrepair heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      de arbeidsovereenkomst tussen haar en [plaatsnaam] te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond(en) 7:669 lid 1 en lid 3 sub e dan wel sub g BW, bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn voor [plaatsnaam] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [plaatsnaam] en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Medrepair en [plaatsnaam] te veroordelen in de kosten van de procedure.   
    
    
    
      3.1
      Aan het verzoek heeft Medrepair naast de bovenstaande vaststaande feiten – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. 
      
      
        3.1.1
        Van Medrepair kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij de arbeidsverhouding met [plaatsnaam] nog langer voortzet vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen door [plaatsnaam], dan wel doordat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord.  
        
      
      
        3.1.2
        Nadat [plaatsnaam] op 18 mei 2017 door het HARC-team Rotterdam is aangehouden, heeft Medrepair besloten om de strafzaak van [plaatsnaam] – voorlopig – af te wachten voordat zij nadere rechtsmaatregelen tegen [plaatsnaam] zou nemen. Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leek Medrepair op dat moment te prematuur omdat [plaatsnaam] nog niet veroordeeld was.  
        
      
      
        3.1.3
        Medrepair heeft tevergeefs getracht om informatie te verkrijgen over de strafzaak, zodat zij de ontstane situatie ten opzichte van [plaatsnaam] arbeidsrechtelijk kon bepalen. Medrepair was ook voornemens het lopende hoger beroep van [plaatsnaam] af te wachten, maar op 23 mei 2018 stond [plaatsnaam] plotseling in het kantoor van Medrepair. De leidinggevende van Medrepair, mevrouw Olsson was hoogst verbaasd [plaatsnaam] te zien, zij wist niet beter dan dat [plaatsnaam] op 6 september 2017 een straf van 30 maanden opgelegd had gekregen. Medrepair heeft vervolgens geprobeerd informatie van [plaatsnaam] te krijgen over het vonnis van de Rechtbank en de stand van zaken van het hoger beroep. Ondanks meerdere verzoeken van Medrepair werd er door [plaatsnaam] niet ingegaan op het verzoek om openheid van zaken over de strafzaak te geven. 
        
      
      
        3.1.4
        Primair wordt gesteld dat aan de zijde van [plaatsnaam] sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, nu [plaatsnaam] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige misdrijven die in de werksfeer hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot een veroordeling van [plaatsnaam]. Het strafbaar handelen van [plaatsnaam] heeft in de uitoefening van zijn functie plaatsgevonden en houdt verband met zijn werkzaamheden. Voor zover in rechte niet komt vast te staan dat [plaatsnaam] zich heeft schuldig gemaakt aan ernstige misdrijven wordt door Medrepair gesteld dat [plaatsnaam] ondanks meerdere malen door Medrepair aan hem is verzocht, zonder redelijke grond, consequent weigert informatie of documenten te verstrekken over zijn strafzaak en de procedurele voortgang van het strafrechtelijk traject. 
        
      
      
        3.1.5
        Voor zover de gedragingen van [plaatsnaam] niet gekwalificeerd worden als (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:671 b jo artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW, dan meent Medrepair dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:671 b jo artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW. Medrepair wil, gelet op haar kwetsbare positie op het gebied van drugssmokkel vanwege haar fysieke ligging in de haven van Rotterdam en haar activiteiten, op geen enkele wijze geassocieerd worden met de handel in verdovende middelen door haar werknemers. Medrepair moet erop kunnen vertrouwen dat haar medewerkers zich niet schuldig maken aan dergelijke strafbare feiten gelet op de risico’s gerelateerd aan de werkplek in de haven. Medrepair heeft daarom haar vertrouwen in [plaatsnaam] als werknemer en in de voortzetting van de samenwerking met hem geheel verloren. 
        
      
      
        3.1.6
        Herplaatsing ligt niet in de rede. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [plaatsnaam] heeft hij geen recht op een transitievergoeding.  
        
      
    
  
  
    
      4Het verweer  
    Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek met toekenning van een transitievergoeding aan [plaatsnaam] ten laste van Medrepair, alsmede het verzoek rekening te houden met de fictieve opzegtermijn van 2 maanden. 
    
    
      4.1
      
        [plaatsnaam] heeft – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      
      
        4.1.1
        
          [plaatsnaam] is nog niet onherroepelijk veroordeeld, omdat het hoger beroep in de strafzaak nog loopt. Medrepair kan derhalve niet stellen dat [plaatsnaam] een ernstig misdrijf heeft gepleegd. Het Hof heeft enige twijfel over de betrokkenheid van [plaatsnaam], omdat de voorlopige hechtenis is geschorst. Het staat dan ook niet vast dat [plaatsnaam] een ernstig misdrijf binnen de werksfeer zou hebben gepleegd.
        
      
      
        4.1.2
        Om meer dan een jaar later de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grond te verzoeken is een gepasseerd station. Medrepair had destijds op de restgrond van artikel 7:669 lid 3 BW om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken, maar dat heeft zij niet gedaan. 
        
      
      
        4.1.3
        Medrepair was voldoende op de hoogte van de strafzaak. Er valt niet veel meer te vertellen over de zaak. Tijdens de detentie heeft [plaatsnaam] regelmatig contact gehad met Medrepair. [plaatsnaam] heeft nooit doelbewust informatie achtergehouden. Het kan dan ook niet aan [plaatsnaam] worden verweten dat Medrepair naar haar gevoel niet voldoende zou zijn geïnformeerd. Het vermeende achterhouden van informatie kan geen grond opleveren om de arbeidsovereenkomst met Medrepair te ontbinden. 
        
      
      
        4.1.4
        Evenmin leveren de door [plaatsnaam] gestelde feiten en omstandigheden een redelijk grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Er is geen sprake van een onherstelbaar verstoorde relatie tussen partijen. Het contact van [plaatsnaam] met Medrepair is altijd goed geweest. [plaatsnaam] wil graag aan het werk, hij is hier altijd goed in geweest, zodat Medrepair er vanuit kan gaan dat hij zijn werkzaamheden naar behoren zal uitvoeren. 
        
      
      
        4.1.5
        Als er al sprake zou zijn van verwijtbaar handelen van [plaatsnaam] of een verstoorde arbeidsrelatie, dan is dit geheel aan Medrepair te danken. Zij heeft deze zaak niet goed aangepakt. Medrepair heeft voorts onvoldoende gemotiveerd waarom herplaatsing niet mogelijk zou zijn. [plaatsnaam] gaat vooralsnog er vanuit dat hij geen gevangenisstraf zou moeten uitzitten, omdat hij nu geschorst is uit zijn voorlopige hechtenis wat normaliter niet zo snel gebeurd. 
        
      
      
        4.1.6
        Mocht er worden overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan maakt [plaatsnaam] aanspraak op de transitievergoeding. Medrepair is veel te laat met verwijten naar [plaatsnaam], zodat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt allereerst vast dat er geen sprake is van een opzegverbod. 
      
    
    
      5.3
      Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      5.4
      Medrepair voert primair aan dat de redelijk grond voor ontbinding is gelegen in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van [plaatsnaam], zodanig dat van Medrepair in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      5.5
      Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en dat dit zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Alleen dan mag de ontslaggrond voldragen heten. Bij deze ontslaggrond gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid, hetgeen betekent dat de werknemer schuld heeft aan dat handelen of nalaten. 
      
    
    
      5.6
      Als onweersproken staat vast dat [plaatsnaam] nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Het hoger beroep in de strafzaak tegen [plaatsnaam] loopt nog. Er kan derhalve niet worden gezegd dat [plaatsnaam] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige misdrijven die in de werksfeer hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot een veroordeling van [plaatsnaam]. 
      
    
    
      5.7
      Wel staat vast dat [plaatsnaam], zonder redelijke grond, consequent weigert informatie of documenten te verstrekken over zijn strafzaak en de procedurele voortgang van het strafrechtelijk traject. Door geen openheid van zaken te geven kan Medrepair hierdoor haar positie arbeidsrechtelijk ten opzichte van [plaatsnaam] niet bepalen. Immers hierdoor is het niet mogelijk voor Medrepair om te beoordelen of zij aan de gedragingen van [plaatsnaam] juridische consequenties wil verbinden en zo ja welke dit zouden moeten zijn.  
      
    
    
      5.8
      Dit nalaten van [plaatsnaam] kan worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen waardoor van Medrepair niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing in een andere passende functie is niet aan de orde. 
      
    
    
      5.9
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. 
      
    
    
      5.10
      Met toepassing van artikel 7:671 b lid 8 onderdeel a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 november 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat tenminste een termijn van een maand resteert. De kantonrechter gaat daarbij uit van een opzegtermijn van twee maanden. Voor toepassing van de onder artikel 7:671 b lid 8 onder b BW bedoelde afwijking is geen reden, nu uit het vorenstaande volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 
      
    
    
      5.11
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Nu [plaatsnaam] tenminste 24 maanden in dienst is geweest, heeft hij recht op een transitievergoeding. [plaatsnaam] heeft recht op een transitievergoeding van € 12.354,84 bruto. 
      
    
    
      5.12
      Nu de kantonrechter voornemens is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op verzoek van Medrepair met de door [plaatsnaam] verzochte transitievergoeding, zal gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 BW Medrepair in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken, als hierna gemeld.
      
    
    
      5.13
      Gelet op de aard van het geschil worden geen termen aanwezig geacht om de ene partij de proceskosten van de andere partij te laten vergoeden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      stelt Medrepair tot vrijdag 21september 2018 te 12.00 uur in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [plaatsnaam]) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;
    
    
    
      
        en, maar uitsluitend voor het geval Medrepair van deze intrekkingsbevoegdheid geen (tijdig) gebruik maakt:
      
    
    
    
      ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018;
    
    
    
      kent aan [plaatsnaam], ten laste van Medrepair, een transitievergoeding van € 12.354,84 bruto toe; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van deze procedure dragen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      821