ECLI:NL:GHSHE:2021:2316, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-07-2021, 200.276.010_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Ontslag op staande voet. Verwijzing door HR na verwerping bewijsaanbod door ander hof. Bewijswaardering na horen getuigen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
  
  
    Team Handelsrecht
  
  
    Uitspraak	: 22 juli 2021
    Zaaknummer	: 200.276.010/01
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [de werknemer]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
    advocaat: mr. M. Ledesma Marin te Amsterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [B.V.] B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    verweerster,
    hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
    advocaat: mr. R. Simons te Rotterdam.
  
  
    als vervolg op de door dit hof gegeven tussenbeschikking van 12 november 2020.
  
  
    
      8.	Het geding in eerdere instanties en de tussenbeschikking van 12 november 2020
    
  
  
    Het hof verwijst hiervoor naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank 
    Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 januari 2017, naar de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2017 en naar de beschikking van de Hoge Raad van 
    5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1846). 
    Bij de tussenbeschikking van dit hof van 12 november 2020 is [de werknemer] toegelaten te bewijzen dat sprake was van een mondelinge afspraak (‘gentlemen’s agreement’) dat hij in oktober van ieder jaar vakantie mocht opnemen.
  
  
    
      9Het verdere verloop van de procedure
    
    
      
        Op 16 februari 2021 zijn twee getuigen gehoord, te weten de heer [bedrijfsleider 1] (hierna: [bedrijfsleider 1] ) en de heer [bedrijfsleider 3] (hierna: [bedrijfsleider 3] ). Het proces-verbaal van getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken.
      
      
        
          [de werknemer] heeft afgezien van het doen horen van de heer [bedrijfsleider 2] en [de werkgever] heeft afgezien van contra-enquête. 
      
      
        
          [de werknemer] heeft een memorie na enquête met een productie genomen.
      
      
        
          [de werkgever] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
      
    
    
    
    
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      10.1.
      De bewijswaardering
      
      
        De getuige [bedrijfsleider 1] , die van 2004 tot 2013 directeur van [de werkgever] vestiging [vestiging] was, heeft verklaard dat aan het begin van ieder jaar met de werknemers afspraken werden gemaakt over het opnemen van vakantiedagen voor het komende jaar, en dat [de werknemer] , als hij vakantie wilde aanvragen, daarover overleg had met de bedrijfsleider en de direct leidinggevende. Verder heeft [bedrijfsleider 1] verklaard: “Zoals ik het heb begrepen, kon de vrouw van [de werknemer] elk jaar in oktober met vakantie en maakte hij vaak de keuze om met haar op vakantie te gaan. Dit werd dan aan het begin van het jaar besproken. Daarna moest overleg plaatsvinden of de aanvraag zou worden goedgekeurd. Er was dus geen doorlopende afspraak dat [de werknemer] elk jaar opnieuw in oktober met vakantie mocht. Het is wel zo dat bij mijn weten [de werknemer] elk jaar in oktober met vakantie ging, maar dat was omdat hij dat aan het begin van het jaar aangaf en aansluitend daarvoor goedkeuring werd gegeven.”
        De getuige [bedrijfsleider 3] , die rond de jaren 2013/2014 algemeen directeur van [de werkgever] vestiging [vestiging] was, heeft verklaard dat zo rond februari/maart van ieder jaar geïnventariseerd werd wanneer medewerkers met vakantie wilden en dat werd gekeken of dat mogelijk was. [bedrijfsleider 3] heeft verder verklaard: “Toen ik bij [de werkgever] ging werken, heeft de heer [de werknemer] mij verteld dat met hem een afspraak is gemaakt dat hij mocht doorwerken tijdens de bouwvak in ruil voor vakantie in het najaar. (…) We bekeken per jaar of de vakantie paste. Wat ik mij daarvan kan herinneren is dat gedurende het ene jaar dat ik algemeen directeur was, de vakantie in oktober ook paste in het vakantieschema en dat dat dus geen probleem was. Van het andere jaar weet ik het niet meer zo goed. Een doorlopende afspraak dat [de werknemer] elk jaar in oktober met vakantie mocht was er niet.”
        Geen van beide genoemde getuigen heeft aldus verklaard dat sprake was van een mondelinge afspraak (‘gentlemen’s agreement’) dat [de werknemer] in oktober van ieder jaar vakantie mocht opnemen. [de werknemer] heeft bij memorie na enquête nog aangevoerd dat [bedrijfsleider 1] op 
        20 november 2020 telefonisch aan zijn gemachtigde heeft bevestigd dat deze afspraak bestond, maar [bedrijfsleider 1] heeft tijdens zijn verhoor als getuige anders verklaard. Het hof ziet in hetgeen [de werknemer] naar voren heeft gebracht geen aanleiding om te twijfelen aan de verklaring van [bedrijfsleider 1] . Andere bewijsmiddelen, waaruit wel blijkt dat sprake was van de gestelde mondelinge afspraak, ontbreken. 
      
      
      
        De stelling van [de werknemer] bij memorie na enquête dat hij voor zijn indiensttreding aan [bedrijfsleider 1] heeft aangegeven dat hij slechts in dienst zou treden indien [de werkgever] akkoord zou gaan met de onvoorwaardelijke afspraak dat hij ieder jaar in oktober vakantie zou hebben en dat [bedrijfsleider 1] daarmee heeft ingestemd, blijkt uit niets. De getuige [bedrijfsleider 1] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hierover is gesproken, dat hij niet met [de werknemer] mondeling een zogenaamde ‘gentlemen’s agreement’ is aangegaan en dat in het kader van de terugkeer van [de werknemer] naar [de werkgever] niet is gesproken over het opnemen van vakantie in oktober in ruil voor het doorwerken tijdens de bouwvak.
        Dat [bedrijfsleider 1] heeft verklaard dat de gestelde afspraak niet is gemaakt en ook dat hij zich deze niet kan herinneren, maakt zijn verklaring niet tegenstrijdig en inconsequent, zoals [de werknemer] heeft betoogd. Als iemand zich een afspraak niet kan herinneren, dan is deze logischerwijze in de optiek van diegene niet gemaakt. 
        Het enkele feit dat [bedrijfsleider 1] voorafgaand aan het getuigenverhoor contact heeft gehad met (de advocaat van) [de werknemer] , zoals [bedrijfsleider 1] ook als getuige heeft verklaard, maakt niet dat het hof twijfelt aan de getuigenverklaring van [bedrijfsleider 1] . Volgens [bedrijfsleider 1] is het bij dat contact overigens niet over de inhoud van de bewijsopdracht gegaan. 
        De verklaring van [bedrijfsleider 3] acht het hof evenmin tegenstrijdig en inconsistent. [bedrijfsleider 3] heeft eenduidig verklaard dat er geen doorlopende afspraak met [de werknemer] was dat hij mocht doorwerken tijdens de bouwvak in ruil voor vakantie in het najaar. Dat [bedrijfsleider 3] niet bij bijvoorbeeld [bedrijfsleider 1] heeft geverifieerd of de mededeling van [de werknemer] juist was dat met hem een afspraak was gemaakt dat hij mocht doorwerken tijdens de bouwvak in ruil voor vakantie in het najaar kan daaraan niet afdoen. Ook uit de verklaring van [bedrijfsleider 1] blijkt immers dat deze afspraak er niet was en dat per jaar werd bekeken of de vakantie paste. 
        
          [de werknemer] wijst nog op de productie bij de memorie na enquête, te weten een brief van 
        3 november 2015 van [de werkgever] ( [bedrijfsleider 3] ) aan haar werknemers, waaraan - kennelijk - een overzicht van de opgenomen en resterende snipperuren was gehecht en waarin de data van de bouwvak in 2016, de feestdagen in 2016 en de aangewezen ATV-dagen in 2016 zijn opgenomen. De brief betreft niet een (verzoek tot) inventarisatie van de vakantie-wensen en is dus niet tegenstrijdig met de verklaring van [bedrijfsleider 3] dat de vakantiewensen in februari/maart werden geïnventariseerd.
        Het hof komt tot de conclusie dat [de werknemer] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Hetgeen [de werknemer] in dat verband overigens nog in zijn memorie na enquête heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. 
      
      
    
    
      10.2.
      Gevolg van het niet-slagen van [de werknemer] in het opgedragen bewijs
      
      
        De conclusie van de bewijswaardering is dat niet vast is komen te staan dat [de werknemer] een doorlopende afspraak had dat hij elk jaar in oktober met vakantie mocht gaan.  
      
      
      
        
          [de werknemer] heeft bij memorie na enquête zijn standpunt gehandhaafd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Voor zover al sprake zou zijn geweest van ongeoorloofde afwezigheid van [de werknemer] had [de werkgever] gelet op een aantal door [de werknemer] genoemde ‘verzachtende omstandigheden’ ook kunnen volstaan met een andere sanctie volgens [de werknemer] .
      
      
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Met onderdeel 2 en ook het daarop voortbouwende onderdeel 3 van het cassatiemiddel heeft [de werknemer] klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 e.v. van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2017. In die rechtsoverwegingen heeft dat hof de - naast het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot het ‘gentlemen’s agreement’, dat door dat hof werd besproken in rechtsoverweging 5.10 - door [de werknemer] aangevoerde omstandigheden besproken op grond waarvan volgens [de werknemer] geen sprake is van gewichtige redenen om niet in te stemmen met de door hem gevraagde vakantie. Het hof Arnhem-Leeuwarden concludeerde in rechtsoverweging 5.15 dat het gedrag van [de werknemer] – het ondanks de uitdrukkelijke waarschuwing bij de brief van 11 augustus 2016 en diverse gesprekken daarna met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zonder toestemming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met vakantie gaan – een dringende reden opleverde voor [de werkgever] om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. Voldoende aannemelijk is geworden, aldus het hof Arnhem-Leeuwarden in rechtsoverweging 5.15, dat wel sprake was van gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie.  
        De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 5 oktober 2018 geoordeeld dat de klachten van onderdeel 2 niet tot cassatie kunnen leiden en dat dit gezien artikel 81 lid 1 RO geen nadere motivering behoeft en verder dat onderdeel 3, dat daarop voortbouwt, geen zelfstandige behandeling behoeft. Voormelde overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden met betrekking tot de gewichtige redenen om niet in te stemmen met de door [de werknemer] gevraagde vakantie en de dringende reden voor het ontslag op staande voet, staan daarmee niet meer ter discussie na verwijzing. Dit hof dient immers de behandeling van het geding voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (artikel 424 Rv) en is gebonden aan de niet of tevergeefs in cassatie bestreden eindbeslissingen. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en zijn daarmee onaantastbaar geworden. Voor zover de ‘verzachtende omstandigheden’ die [de werknemer] noemt in zijn memorie na enquête niet onder de onaantastbare eindbeslissingen zouden vallen, kunnen zij niet meer aan de orde komen omdat zij nieuwe feitelijke stellingen/grieven betreffen waarvoor in dit stadium van de procedure te laat is. Dit hof dient immers de zaak te berechten in de stand waarin zij zich bevond toen de bestreden uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden werd gewezen en partijen mogen in beginsel geen nieuwe feitelijke stellingen/grieven meer aanvoeren, tenzij sprake is van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen in de instantie voor cassatie niet hebben kunnen inspelen. De ‘verzachtende omstandigheden’ zijn geen nieuwe of gewijzigde omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. 
      
      
    
    
      10.3.
      Slotsom
      
      
        Dit alles leidt tot de slotsom dat de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden) van 18 januari 2017 moet worden bekrachtigd. De verzoeken van [de werknemer] na cassatie en verwijzing om te beslissen overeenkomstig zijn verzoeken in het beroepschrift zijn gelet daarop niet toewijsbaar.
        
          [de werknemer] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De kosten van het hoger beroep bij het hof Arnhem-Leeuwarden en dit hof worden tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van [de werkgever] begroot op € 718, = aan griffierecht en € 1.788,= resp. € 3.342,= aan salaris advocaat.
      
      
      
    
  
  
    
      11De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      na verwijzing door de Hoge Raad:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden) van 18 januari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van de bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gevoerde procedure, welke kosten aan de zijde van [de werkgever] worden begroot op 
      € 718,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van de bij dit hof na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad gevoerde procedure, welke kosten aan de zijde van [de werkgever] worden begroot op 
      € 3.342,--;
    
    
    
      wijst hetgeen meer of anders is verzocht af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, 
      M.E. Smorenburg en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken 
      op 22 juli 2021.