ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ7378, Rechtbank Haarlem, 28-08-2009, 427933- AO VERZ 09-558
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek. Eigen verzoek werknemer. Tegenverzoek werkgever. Het verzoek van de werknemer wordt toegewezen. Verwijtbaar handelen van de werkgever resulteert in toekenning van een vergoeding van € 135.600,00 bruto.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 427933 AO VERZ 09-558
      datum uitspraak: 28 augustus 2009
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      [verzoeker]
      te [woonplaats]
      verzoeker
      hierna te noemen [verzoeker]
      gemachtigde mr. M.A.B. Sassen
    
    
    tegen
    
    
      FLYNTH Adviseurs en Accountants B.V.
      te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
      verweerder
      hierna te noemen Flynth
      gemachtigde mr. J.N.A. Dijkman
    
    
    
    De procedure
    
    
      Op 22 juni 2008 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [verzoeker]. Flynth heeft een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift bevat ook een zelfstandig tegenverzoek.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2009. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
    De feiten
    
    
      a.	[verzoeker], 49 jaar oud, is via een wervingsbureau op 1 oktober 2002 bij (de rechtsvoorganger van) Flynth in dienst getreden in de functie van Hoofd Belastingen (gecombineerd met de functie van Senior Belastingadviseur). Zijn loon bedraagt laatstelijk € 5.181,60 bruto per maand op basis van een werkweek van 80 % van de oorspronkelijke duur, te vermeerderen met vakantietoeslag en een 13e maand. 
      b.	In de loop van 2007 heeft Flynth besloten om haar organisatie op een aantal punten te herstructureren. In dat kader zijn vakgroepmanagers benoemd die onder meer de taken van de hoofden vaktechniek hebben overgenomen.
      c.	De toenmalige directeur van Flynth heeft [verzoeker] op 7 november 2007 meegedeeld dat [verzoeker] niet in aanmerking kwam voor benoeming in de functie van Vakgroepmanager Belastingen. In die functie is voormalig directielid [XXX] benoemd. 
      d.	Nadien heeft [verzoeker] gewerkt in de vestigingen Naaldwijk, Lisse en Haarlem, in de laatste vestiging eerst om de daar gerezen problemen te verhelpen en later in het kader van een partnertraject. De omvang van zijn dienstverband is toen tijdelijk teruggebracht tot 32 uur per week, zijnde 80 % van de eerdere omvang. 
      e.	Op 27 februari 2009 heeft [verzoeker] Flynth te kennen gegeven dat hij zijn functie van senior belastingadviseur op de vestiging Haarlem zal neerleggen en dat hij het partnertraject wenst te beëindigen.
      f.	Na overleg met de vakgroepmanager heeft [verzoeker] bij brief van 11 maart 2009 laten weten dat hij geen toekomst meer ziet binnen de organisatie en hij vraagt daarin om een vertrek¬regeling, tenzij Flynth hem nog een passende functie kan aanbieden die aansluit bij zijn anciënniteit, kennis en ervaring.
      g.	[verzoeker] heeft Flynth op 6 mei 2009 gedagvaard in kort geding voor de kantonrechter te Haarlem (zaaknummer 422760). 
      h.	Op 20 mei 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verzoeker] en Flynth en hun gemachtigden, waarbij partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen. 
      i.	Bij vonnis van 12 juni 2009 heeft de kantonrechter onder meer [verzoeker] in zijn vordering tot het veroordelen van Flynth tot het indienen van een ontbindingsverzoek niet ontvankelijk verklaard. Daarbij is overwogen dat begrijpelijk is dat [verzoeker] ontbinding van de arbeidsovereenkomst als oplossing voor het tussen partijen gerezen conflict voorstaat, maar dat het [verzoeker] mogelijk is zelf een ontbindingsverzoek in te dienen met het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding.
      j.	Bij brief van 18 juni 2009 heeft Flynth bij UWVWERKbedrijf Haarlem een ontslagaanvraag ingediend, waarbij Flynth verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te mogen opzeggen vanwege bedrijfseconomische redenen en verwijtbaar handelen van de kant van [verzoeker]. 
      k.	Deze ontslagaanvraag is bij brief van 25 juni 2009 aan de gemachtigde van [verzoeker] gezonden en [verzoeker] heeft daartegen verweer gevoerd.
      l.	De beslissing op die ontslagaanvraag is nog niet bekend.
    
    
    Het verzoek
    
    [verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt [verzoeker] – samengevat – het volgende. 
      [verzoeker] heeft steeds positieve beoordelingen gehad. [verzoeker] heeft zich nimmer neergelegd bij het besluit om hem niet te benoemen tot vakgroepmanager, met name niet toen bleek dat de enige reden die hem was opgegeven voor het niet in aanmerking komen voor de functie van vakgroepmanager, namelijk dat slechts een vennoot of partner in aanmerking kon komen voor die functie, geen vereiste bleek voor de functie. Ondanks dat heeft [verzoeker] zich ingezet om zelf een geschikte functie binnen de organisatie te vinden. Flynth heeft haar medewerking toegezegd. Zij is echter die toezegging niet nagekomen. Flynth heeft [verzoeker] laten bungelen, zijn initiatieven zijn niet ondersteund en in feite gedwarsboomd. Na het kort geding is nog enig overleg geweest tussen partijen maar dat heeft hen niet dichter tot elkaar gebracht. Integendeel, zonder daarvan melding te doen aan [verzoeker] heeft Flynth op 18 juni 2009 een verzoek ingediend bij UWVWERKbedrijf voor een ontslagvergunning; daarvan kreeg [verzoeker] eerst op 25 juni 2009 bericht. De reden voor de ontbinding ligt geheel in de risicosfeer van Flynth alsook de verwijtbaarheid. Een vergoeding van € 169,535,47 bruto is daarom billijk.
    
    
    Het verweer en het tegenverzoek
    
    Flynth heeft hetgeen [verzoeker] heeft verzocht en daartoe aangevoerd bestreden. Flynth heeft op andere gronden eveneens verzocht de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding.
     
    Ter toelichting voert Flynth – samengevat – het volgende aan. 
    
    Flynth was genoodzaakt een herstructurering door te voeren, ten gevolge waarvan de functie van [verzoeker] is komen te vervallen. Voor de functie van vakgroepmanager belastingen kwam en komt [verzoeker] nog steeds niet in aanmerking omdat hij niet de geschikte kandidaat is gebleken. De focus in die functie ligt op het vlak van de commerciële ontwikkeling van het vakgebied en [verzoeker] is niet de aangewezen persoon om die meer commerciële functie uit te oefenen. Dat is [verzoeker] op 7 november 2007 ook meegedeeld. [verzoeker] heeft zich hierbij neergelegd en hij heeft tegenover Flynth bij e-mail van 7 december 2007 aangegeven dat hij op een voor hem acceptabele manier betrokken blijft bij het vakgroep management en dat hij de toekomst met vertrouwen tegemoet ziet. Na de e-mails van [verzoeker] in februari en maart 2009 is een e-mail- en briefwisseling gevolgd waarbij Flynth [verzoeker] een aanbod voor een functie-invulling heeft gedaan. Flynth heeft zich steeds correct en open opgesteld. Zij voelde zich overvallen door de mededeling van [verzoeker] op 27 februari 2009 dat hij onomkeerbaar met het partnertraject stopte. Al eerder had [verzoeker] er zelf voor gekozen om uit de vestigingen Naaldwijk en Lisse te vertrekken en nu dus ook uit Haarlem. Daar past niet Flynth maar [verzoeker] een verwijt. Met de kort gedingprocedure erbij is voor Flynth de maat vol, reden waarom zij om een ontslagvergunning heeft verzocht. Om dezelfde reden verzoekt zij nu ook om ontbinding van  de arbeidsovereenkomst. Een vergoeding is niet aan de orde; Flynth heeft steeds correct gehandeld en ter zake van de reden voor de ontbinding valt alleen [verzoeker] een verwijt te maken.
    
    De beoordeling
    
    1.	De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW. 
    
    2.	Beide partijen wensen de tussen hen bestaande arbeidsrelatie beëindigd te zien. Dit levert veranderingen in de omstandigheden op, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt zich voor dat te doen tegen 16 september 2009.
    
    3.	Beoordeeld moet worden of aan [verzoeker] in redelijkheid een vergoeding toekomt. 
    
    4.	Gelet op de stukken en op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is voldoende aannemelijk dat de oude functie van [verzoeker] in het kader van een herstructurering is vervallen. Het staat een werkgever vrij zijn organisatie zo in te richten als hem goed dunkt en in dit geval betekent dat dat de functies van hoofden vaktechniek mochten vervallen. Maar dat betekent ook dat op Flynth een zware verantwoordelijkheid rust om voor [verzoeker] een goede oplossing en een passende functie te vinden. Die verantwoordelijkheid wordt nog verder verzwaard doordat [verzoeker] nu juist door een Flynth was aangenomen om naast de werkzaamheden als belastingadviseur ook een leidinggevende functie op zich te nemen.
    
    5.	Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Flynth zich daarvoor onvoldoende en te laat ingespannen. 
    
    6.	Na het functioneringsgesprek van 24 april 2008 waarbij onder meer was gesproken over een opleiding die [verzoeker] in staat zou stellen in het kader van het kennismanagement initiatieven te implementeren en daarbij een initiërende en leidinggevende rol te vervullen is door Flynth weinig ondernomen. [XXX] heeft op 20 mei 2008 en 22 juli 2008 wel memo’s gestuurd over onder meer de nog te verdelen portefeuilles en taken binnen het met [verzoeker] op te richten vakgroepbestuur en de (gedelegeerde) bevoegdheden bij de uitoefening van die taken en over de te stellen doelen, maar van enige verdere schriftelijke vastlegging of ander vervolg op die memo’s is in deze procedure niet gebleken. 
    
    7.	Het verwijt dat Flynth [verzoeker] maakt over zijn vertrek uit Lisse naar Haarlem doet merkwaardig aan, daar waar Flynth ter zitting heeft erkend dat [verzoeker] op verzoek van Flynth en uit loyaliteit met Flynth de problemen in Haarlem is gaan oplossen, waardoor het door [verzoeker] opgestarte project rond het vakgroepbestuur in Lisse in verval is geraakt. Dat het partnertraject in Haarlem voor [verzoeker] niet de oplossing was van de door de herstructurering voor hem gerezen problemen, kan hem niet worden aangewreven, te minder daar Flynth onvoldoende gemotiveerd de stelling van [verzoeker] heeft betwist dat [verzoeker] een nadrukkelijk voorbehoud had gemaakt ter zake van dat traject. 
    
    
      8.	De voorstellen die Flynth vervolgens sinds februari 2009 heeft gedaan maken van de voor [verzoeker] cruciale elementen leidinggeven en initiëren, naast het advieswerk aan klanten, geen gewag. Dat die voorstellen van Flynth voor [verzoeker] onvoldoende waren valt te begrijpen. Het mag dan zo zijn zoals Flynth betoogt dat zij [verzoeker] geen hiërarchische leidinggevende bevoegdheid kon geven omdat binnen de organisatie van Flynth de vakgroepmanagers die zelf ook niet hebben, maar dat is, zo is ter zitting gebleken, onvoldoende aan [verzoeker] gecommuniceerd. De memo van 22 juli 2008 over het gesprek van 24 april 2008 lijkt zelfs eerder te wijzen in de door [verzoeker] gewenste richting. 
      Wat de vaktechnisch leidende en initiërende rol betreft heeft [verzoeker] gesteld en heeft Flynth onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat de voorstellen die [verzoeker] gedaan heeft ter zake van kennismanagement en productontwikkeling, door de leiding werden gepasseerd of zelfs genegeerd en dat [verzoeker] voor vergaderingen over bijvoorbeeld de opleiding van fiscalisten niet eens werd uitgenodigd. 
      Dat klemt temeer daar [verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat het bij aanvang van het dienstverband de bedoeling van partijen was geweest dat hij zich naast het senior belastingadviseurschap zou gaan bezighouden met kennismanagement en productontwikkeling. De verwijzing van Flynth naar momenteel bestaande vacatures in de markt voor belastingadviseurs is daarom niet reëel. 
    
    
    9.	Een handelen als goed werkgever van de kant van Flynth kan de kantonrechter in dit alles niet zien, net zomin als in het indienen van een verzoek om een ontslagvergunning kort na het kort gedingvonnis en zonder gelijktijdige mededeling daarvan aan [verzoeker]. Ook de mededeling van de gemachtigde van Flynth ter zitting dat zodra de ontslagvergunning ontvangen is, Flynth de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] zal opzeggen tegen 1 september 2009 zonder daarbij een opzegtermijn in acht te nemen, valt niet te rijmen met het begrip goed werkgeverschap. [verzoeker] valt op dit punt geen verwijt te maken.
    
    
      10.	De kantonrechter is daarom van oordeel dat een vergoeding van € 135.600,00 voor [verzoeker] billijk is. Daarbij is uitgegaan van correctiefactor 2 en van het loon gerelateerd aan een voltijdse werkweek in plaats van 80 % daarvan. Flynth heeft immers onbetwist gelaten dat de vermindering van de arbeidsduur slechts tijdelijk zou zijn en dat die heeft plaatsgevonden om Flynth te faciliteren. Het is niet redelijk om de gevolgen daarvan voor rekening van [verzoeker] te laten. 
      Voor de toekenning van enig bedrag voor kosten van  rechtsbijstand, anders dan de proceskosten, ziet de kantonrechter gelet op de aard van deze procedure geen aanleiding. Deze kosten behoren niet tot de kern van de hier aan de orde zijnde problematiek. 
      11.	[verzoeker] heeft verzocht om toekenning van een hogere vergoeding en Flynth heeft geen vergoeding aangeboden, zodat de kantonrechter partijen in de gelegenheid zal stellen het verzoek in te trekken. 
    
    
    12.	Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    13.	De kantonrechter ziet aanleiding om Flynth te veroordelen in de kosten van de procedure, behalve in het geval dat het verzoek door beide partijen wordt ingetrokken; in dat geval worden de proceskosten gecompenseerd.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    stelt partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 16 september 2009 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als hierna is vermeld;
    
    bepaalt dat partijen de gelegenheid hebben het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 10 september 2009 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval geen of slechts één van partijen het verzoek intrekt wordt alvast als volgt beslist:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tegen 16 september 2009;
    
    kent aan [verzoeker] ten laste van Flynth een vergoeding toe van  € 135.600,00 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op ingevolge sociale verzekeringswetten te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verwerven lager inkomen uit arbeid;
    
    veroordeelt voor zover nodig Flynth tot betaling van die vergoeding;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
     veroordeelt Flynth tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag worden begroot op € 110,00 aan vast recht en € 500,00 aan salaris gemachtigde; 
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    voor het geval beide partijen het verzoek intrekken:
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. E. de Rooij, bijgestaan door mr. I.M. ter Sluis, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.