ECLI:NL:GHSHE:2022:1580, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2022, 200.300.453_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst; geen recht op transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen (seksueel grensoverschrijdend gedrag)
      
      Arbeidsrecht WWZ.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 19 mei 2022
      Zaaknummer	: 200.300.453/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 9056630 AZ VERZ 21-29
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. H.C.L. Brenninkmeijer-Verbaan te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. J. Meijer te Venray.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 30 juni 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg met 5 producties en de processtukken in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 30 september 2021;
        
        
          het verweerschrift inclusief het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 30 november 2021;
        
        
          het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 13 december 2021;
        
      
      - de op 10 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [directeur] , directeur van [de werkgever] en [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] , HR Business Partner bij [de werkgever] , bijgestaan door mr. mr. H.C.L. Brenninkmeijer-Verbaan (via skype-verbinding zichtbaar en hoorbaar) en mr. B.A.M. Dubois, die het woord hebben gevoerd aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen;
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. J. Meijer; 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van zodanig grensoverschrijdend gedrag van werknemer [de werknemer] dat van werkgever [de werkgever] niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [de werkgever] vordert ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en heeft hieraan -kort gezegd- ten grondslag gelegd dat sprake is van grensoverschrijdend gedrag van [de werknemer] tegenover een vijftal vrouwelijke collega’s, van wie er vier bij [de werkgever] in dienst zijn/waren.
        
          [de werkgever] voert aan dat sprake is van  (ernstig) verwijtbaar handelen van [de werknemer] (de e-grond), althans een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), althans cumulatie van ontbindingsgronden (i-grond). Voorts verzoekt [de werkgever] te bepalen dat [de werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding vanwege het ernstig verwijtbaar karakter van diens handelen. [de werknemer] voert verweer.
      
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werkgever] afgewezen en daartoe overwogen dat weliswaar sprake is van uiterst lomp, onfatsoenlijk en ongepast gedrag van [de werknemer] tegen een aantal vrouwelijke collega’s, maar dat dit gedrag, gelet op een aantal in de betreffende beschikking vermelde bijzondere omstandigheden,  geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
    
    
      3.4.
      
        [de werkgever] komt met negen grieven op tegen de afwijzing van haar verzoeken en zij verzoekt in hoger beroep:- de beschikking van de kantonrechter te vernietigen;- met inachtneming van art. 7:683 BW de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, althans tegen een door het gerechtshof in redelijkheid te bepalen datum;- voor recht te verklaren dat [de werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is;- in geval van ontbinding op de g en i-grond bij het vaststellen van de vergoeding rekening te houden met het door [de werknemer] ontvangen loon vanaf het moment van de vrijstelling van 4 februari 2021, althans vanaf de datum van de beschikking;- in geval van ontbinding op de i-grond vast te stellen dat geen extra vergoeding verschuldigd is;- [de werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [de werknemer] voert verweer en stelt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in. [de werknemer] voert daartoe aan dat de kantonrechter ten onrechte een deel van de door [de werkgever] overgelegde verklaringen van vrouwelijke medewerkers bewezen heeft geacht. Hij verzoekt verder de bestreden beschikking te bekrachtigen.
        Met de grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep leggen partijen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
      
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van dit verzoek gaat het hof uit van de volgende feiten:
      
        a. [de werknemer] (geboren op [geboortedatum] 1966) is op 2 juni 2002 in dienst getreden bij [de werkgever] . Hij vervulde laatstelijk de functie van Warehouse Operator tegen een loon van € 2.219,-- per maand exclusief overige emolumenten. Tot 14 januari 2021 zijn bij [de werkgever] nooit meldingen gedaan van enig vreemd of ongewenst gedrag van [de werknemer] .
      
      b. Op 14 januari 2021 ontvangt dhr. [betrokkene 1] van [facility partner] , de facility partner van [de werkgever] die voor [de werkgever] de schoonmaakactiviteiten van [de werkgever] heeft uitbesteed aan [schoonmaak] Schoonmaakdiensten,  een mail van [betrokkene 2] van [schoonmaak] Schoonmaakdiensten met een klacht van een schoonmaakster. Het mailbericht bevat onder meer de volgende tekst: “(..) Ik heb nog een ander punt dat ik graag wil bespreken met jullie een van de schoonmaaksters word lastig gevallen door een medewerker van [de werkgever] gisteren gooide hij boven de hele wc onder water wat de schoonmaaksters op moest ruimen en vandaag blijft hij haar in de gaten houden verschillende keren de trapop om te kijken wat ze aan het doen is. 
      
        Als we het goed hebben heet hij [roepnaam] (opm. hof: dit is de roepnaam van [de werknemer] ).
        
        Zou iemand meneer hierover kunnen aanspreken dame is op dit moment bang ik heb met haar afgesproken dat als hij weer haar lastig valt ze iemand anders van [de werkgever] erbij moet roepen.(…)”
        Op 15 januari 2021 leidt [betrokkene 1] deze klacht via een mailbericht door aan [de werkgever] .
      
      c. Op 4 februari 2021 om 16.00 uur heeft mevrouw [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] (HR Business Partner/medewerkster personeelszaken bij [de werkgever] ) telefonisch met mevrouw [betrokkene 3] (de betreffende schoonmaakster, toevoeging hof) gesproken. Zij verklaarde volgens het gespreksverslag van [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] onder meer: 
      
        
          “ (..) Na nieuwjaar kreeg ik opeens veel last van de heer [de werknemer] . Hij liep achter me aan, bleef achter me staan, staarde me aan, bekeek me van top tot teen. Eén keer wachtte hij tot ik klaar was met het schoonmaken van de toiletten, en ging vervolgens naar binnen om de boel weer vies te maken. (..)
        
        
          Met mijn leidinggevende heb ik toen afgesproken dat ik een ander deel van het gebouw zou schoonmaken, maar ik bleef last houden van de heer [de werknemer] . Hij wachtte mij bij de uitgang op. Ik heb dit als zeer intimiderend ervaren en kon me niet meer concentreren. Ik ben zo bang geworden dat ik niet meer bij jullie wilde werken. De heer [de werknemer] heeft mij nooit aangeraakt, maar ik voelde mij wel geïntimideerd.(..)”
        
      
      
      d. De heer [betrokkene 4] schrijft over het door de schoonmaakster gemelde gedrag in een op 17 februari 2021 gedateerde zelf geschreven verklaring onder meer:
      
        “Ich (…) erinnere mich nur daran, dass ich eines Tages in Januar aud die Toilette gegangen bin und viel Wasser auf dem Boden gesehen habe. Die Putzfrau sagte mir, dass es viel Wasser auf dem Bodem gibt und dass es nicht normal ist”.
      
      
      e. De melding van [betrokkene 3] en de omstandigheid dat [de werkgever] een vrouwelijke medewerker huilend (mevrouw [betrokkene 5] ) heeft aangetroffen, heeft kennelijk tot nader onderzoek geleid. Mevrouw [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] van personeelszaken heeft op 4 februari 2021 een aantal vrouwelijke collega’s van [de werknemer] gebeld waarvan zij gespreksverslagen heeft gemaakt. Een aantal van deze vrouwen heeft op 17 februari 2021 (gedateerde) verklaringen zelf op schrift gesteld.
      
      f. Mevrouw [betrokkene 6] heeft op 4 februari te 10.00 uur volgens een verslag van [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] telefonisch tegenover haar, [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] verklaard:
      
        “Hierover heb ik niet veel te verklaren. Ik ben zelf niet bang van [roepnaam] . Wel zei hij laatst nog het volgende tegen mij: ‘Schatje wat ben je aangekomen, wat heb je een dikke kont. Ik vond dat niet zo erg!(..)”
      
      
      g. Mevrouw [betrokkene 5] heeft op 17 februari 2021 een schriftelijke verklaring
      
        opgesteld en op 4 februari om 9.00 uur telefonisch tegenover mevrouw [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken]
        verklaard. Volgens het verslag van [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] vertelde zij onder meer:
        
          “(..) Ik zat buiten te huilen, omdat ik me geïntimideerd voelde door [roepnaam] . (..) Het contact met [roepnaam] begon met grapjes, maar het werd steeds vervelender. Uiteindelijk informeerde hij naar onze bedgewoontes. Hij vroeg mij: ‘Why you don’t put nothing in your pussy, only kissing’. Ik vertelde hem meermalen dat ik het hier niet met hem over wilde hebben, maar dit hielp niet. Ook heeft hij tegen [betrokkene 7] gezegd dat ze van seksuele oriëntatie moet wisselen. [betrokkene 7] heeft meerdere keren gesprekken gevoerd met [roepnaam] om hem op afstand te houden, maar dat hielp niet. (..)”
        
      
      
      
        In haar handgeschreven verklaring schrijft [betrokkene 5] onder meer:‘(…) After a few weeks jokes from [roepnaam] was more strange and he was more pushy. First strange sytuacion was when I heard conversation between [roepnaam] and [betrokkene 8] . [roepnaam] ask [betrokkene 8] ‘If I will give you nice home and car can you change orientation.’ Than I drive more closer and I said ‘I’m that person that person  what can bay everything for her’. Since that sytuacion he was more pushy on our conversation. His questions was worst and worst.(…)On last day when I wait on location for [betrokkene 8] [roepnaam] come to me and ask ‘Why you and [betrokkene 8] don’t put nothing on your pussy just kissing’. My reacion was shocked and I don’t wannaanswer. Then he was really pushy and he don’t wanna stop and leave like ‘say me’or ‘why you don’t want say me’. That sytuacion was really onconfortable for me. I was really nervous because one week before that sytuacion [betrokkene 8] talked with [roepnaam] about that he must to let go a little, and just calm down.(…)
      
      
      h. Mevrouw [betrokkene 7] heeft op 4 februari om 9.30 uur telefonisch met [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] gesproken. Daarnaast heeft [betrokkene 7] op 17 februari 2021 een schriftelijke verklaring
      
        opgesteld. Volgens het verslag van [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] vertelde zij op 4 februari 2021 onder meer:
        
          “(..) [roepnaam] blokkeert mijn heftruck in de gang om mij zo te dwingen met hem te praten. Hij vertelde mij dat hij me té leuk vindt. De situatie werd steeds vervelender, toen [roepnaam] continu mijn aandacht bleef zoeken. Hij werd opdringeriger sinds hij wist dat er problemen waren tussen [betrokkene 5] en mij.(..) 
          
          Hij zei daarover: ‘you need a man, if you change your sexual orientation, I will buy you a house and a car’. Ik heb hem echt meermalen verzocht te stoppen met zijn opmerkingen, maar dat hielp niet. Het is niet dat hij nog erger aandringt, het blijft ongeveer hetzelfde, maar ik ervaar dit wel als een probleem”
        
      
      
      
        In haar schriftelijke verklaring schrijft [betrokkene 7] onder meer:
        
          “(…) We start to speak ofen because there was not so much work and from that time [roepnaam] start to be pushy. He was next to me everywhere like I don’t had even possibility to do my job because he was standing in the way that he was blocking you can’t move anywhere with track. Couple of times I take conversation with him that he is brazen but without effects. One day I came sad to work because we broke up with my girlfriend. [roepnaam] saw that something happened, he ask me what is wrong and I say him about what happened. After that [roepnaam] was followed me all week or two and he repeated that I need men to be happy and I should change my orientation. One time he ask ‘I will buy you nice house and nice car if you change orientation’. All the time I repeat him that is not something that I choice and I can’t change it, he was laughed from it. I take another serius conversation with him that what he is doing is not right and not nice to me he don’t get my point but he wasn’t talking with me all week. I start to ignore him but 03.02.2021 [betrokkene 5] came to me angry and she ask me ‘Why [roepnaam] is asking me why we kissing only, why we don’t have sex and we don’t put some ‘stafs’ in our pussy. I don’t speak with him about what I’m doing with [betrokkene 5] or not but from beginning I saw if he had something in his head about some situations you can’t explain him that he is wrong. For example: all the time he was repeating me that I’m scared about [betrokkene 5] . , that she probably beats me in home and I repeat him couple of times that is not true but still he knows beeter. I saw also situation on packing, there is polish girl [betrokkene 9] and [roepnaam] came to her, he put his arm around … (onleesbaar woordje, hof) shoulder of [betrokkene 9] , she don’t like this and she say to him that she don’t want him to touch her and he should ‘fuck of’ but he don’t take hand, He was laughing because he tread her words like a joke. [roepnaam] have his own opinion about everything and he don’t respect that peoples can think something different and not everything is right for them.”       
        
      
      
        i. Mevrouw [betrokkene 10] heeft een schriftelijke verklaring opgesteld en heeft op 4 februari 2021 om 17.00 uur telefonisch tegenover [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] verklaard. Volgens het gespreksverslag van [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] heeft zij het volgende gezegd:
      
        “ (..) Ik was getuige van de woorden die [roepnaam] tegen [betrokkene 5] ( [betrokkene 5] , toevoeging hof) zei. [roepnaam] is al geruime tijd geïnteresseerd in het privéleven van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] ( [betrokkene 7] , toevoeging hof). Dit vooral sinds hij weet dat zij een relatie met elkaar hebben. Dit speelt echt al maanden. [roepnaam] heeft ruzie veroorzaakt tussen beide dames. Vervolgens heeft hij aan [betrokkene 11] een huis en een auto aangeboden als ze van seksuele oriëntatie zou wijzigen. Volgens mij is [roepnaam] verliefd op [betrokkene 7] . [roepnaam] dringt zich aan alle vrouwen in het warehouse op. Hij noemt velen ‘baby’ en volgt hen ook. Ik zag hoe hij [betrokkene 7] forceerde te stoppen toen ze op de heftruck aan het werk was. Ook weet ik dat [roepnaam] alleen wil overwerken als [betrokkene 7] moet overwerken.”
      
      
      
        In haar op 17 februari 2017 gedateerde schriftelijke verklaring schrijft [betrokkene 10] onder andere:
        
          “(…) I’m working  by [de werkgever] together with [betrokkene 7] , and [betrokkene 5] and [roepnaam] , what make a bit  problems for does girls.I saw and I hear how [roepnaam] was stopping by force [betrokkene 7] on her reachtruck, speaking really not nice staff like:
          
          * I buy for you house, car if only gonna be with me
          
          * Asking about them  sexualy  live – because they are lesbian, about kissing, hugging, sex etc.
          
          * have very stupid and perverted question
          
          * when [betrokkene 7] don’t want speak with him, he go to [betrokkene 5] and try to argue them
          
          * have a satysfaction (or hope) that they are fighting
          
          (…)
          
          Once he go to [betrokkene 5] and ask her why she don’t have a sex with [betrokkene 7] , so she get angry where [roepnaam] know that or why says so, but he just try to argue them (…)” 
          
        
      
      j. Mevrouw [betrokkene 9] schrijft in een op 17 februari 2021 gedateerde handgeschreven verklaring onder meer:“My work in [de werkgever] starts a few months ago and at first week I already met [roepnaam] . The first situation was after two weeks. First of all it was looks likes jokes but later it starts getting on my nervs then the next thing was touching ang hugging, specially hy touch my hair a lot of times. I told him to stop it but he didn’t listen. When I said that the jokes are not funny for me anymore, he start laughing. The second situation was when he start to speak about my period and things how I’m supposed to have seks with my boyfriend. For example that he have to “fuck me like a rabbit”. There was a lot of situation like this. I didn’t pay attention because I took it like a joke. Right now I can see that not everyone are strong enough like me and jokes like that are just disgusting”
      
      k. mw. [betrokkene 12] schrijft in een op 17 februari 2021 gedateerde handgeschreven verklaring:
      
        “I start working for [de werkgever] a couple of months ago. I meet [roepnaam] on the breaks because we were working on different places. First of all I was just hearing some staff (opm. hof: stuff?) about him from [betrokkene 9] , specially about his jokes. I had the problem with him just on the kantine. Almost every day he was asking te same question, can I sit with him. I was just pretending not to hear it, but after a few more times when I said that I will not site there, I just change the place. I was sitting on the small kantine, because there I didn’t hear [roepnaam] anymore. It was not nice, because if someone say something once then you expect that another person will listen and not keep pushing you”
      
      
      l. Op 4 februari 2021 om 13.30 uur spreekt [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] met [de werknemer] . [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] legt het volgende schriftelijk vast:
      
        
          “Tijdens het met mij gevoerde gesprek verklaarde [de werknemer] als volgt:
        
        
          ‘De lesbiennes hebben zelf gezegd: ‘wij hebben seks, maar ik hoef niks in mijn poes’. Over het verhaal van de schoonmaakster kan ik mij niets meer herinneren. Het is een fantasie is van deze mensen. Sommigen maken overal een probleem. (..)
        
        
          De heer [de werknemer] gaf mij niet de indruk dat hij het serieus nam en zat geamuseerd aan tafel. Nadat het gesprek was gevoerd heb ik het uitgewerkt en op schrift gesteld
          
          Aldus naar waarheid verklaart
          
          
            [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] ”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal allereerst beoordelen in hoeverre het door [de werkgever] aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde verwijtbaar handelen vast is komen te staan.
      
      
        3.7.1
        
          Het hof acht de hiervoor weergegeven verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 9] , [betrokkene 12] en [betrokkene 6] geloofwaardig en licht dit als volgt toe.Allereerst is sprake van gedetailleerde verklaringen van [betrokkene 5] , [betrokkene 7] [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 12] waaruit blijkt dat zij zelf gezien en ondervonden hebben dat [de werknemer] expliciet seksuele opmerkingen maakte naar hen en dat [de werknemer] zijn gedrag niet wijzigde nadat hij daarop door hen was aangesproken. [betrokkene 10] bevestigt dat zij gezien heeft dat [de werknemer] de heftruck van [betrokkene 7] blokkeerde en haar aansprak. Zij bevestigt eveneens de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 5] over de seksueel getinte opmerkingen die [de werknemer] jegens [betrokkene 7] en [betrokkene 5] maakte. [betrokkene 9] schrijft dat [de werknemer] haar vaker aanraakte, met name haar haar en dat hij seksueel getinte grappen of opmerkingen maakte tegen haar. Die verklaring wordt bevestigd door [betrokkene 7] die schrijft gezien te hebben dat [de werknemer] haar aanraakte en een arm om haar schouder sloeg. [betrokkene 12] bevestigt een ander deel van de verklaring van [betrokkene 9] , namelijk dat [betrokkene 9] haar vertelde over de grappen/opmerkingen van [de werknemer] . Voorts schrijft [betrokkene 12] dat [de werknemer] in de pauzes steeds naast haar wilde zitten en dat zij aangaf dat zij niet naast hem wilde zitten en dat zij uiteindelijk in een andere, kleine kantine ging pauzeren om [de werknemer] te vermijden.
          Gelet op alle details in de zelf geschreven verklaringen, met name de seksueel zeer expliciete opmerkingen en de omstandigheid dat de verklaringen op wezenlijke onderdelen over en weer worden bevestigd acht het hof de inhoud van die verklaringen geloofwaardig. Er is ook geen reden om aan te nemen dat de vrouwen tegen [de werknemer] samenspannen. Integendeel de vrouwen zijn eerst door [de werkgever] gehoord naar aanleiding van onder andere de melding van [betrokkene 3] . Ook die melding van [schoonmaak] over schoonmaakster [betrokkene 3] en haar schriftelijke verklaring acht het hof geloofwaardig. Er is niet gebleken van enig belang bij [betrokkene 3] om specifiek [de werknemer] te betichten van grensoverschrijdend gedrag. De klacht is via [schoonmaak] bij [de werkgever] gemeld. Daarbij is direct aangegeven dat het om ene [roepnaam] zou gaan. [de werknemer] heeft geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat de schoonmaakster kennelijk melding maakt van de naam [roepnaam] . Ook ter zitting geeft [de werknemer] geen enkele redengevende verklaring. Zo blijkt niet dat er een andere [roepnaam] op het betreffend object bij [de werkgever] werkte. Bovendien komt het relaas van [betrokkene 3] voor wat betreft de vasthoudendheid van [de werknemer] , te weten dat hij zijn gedrag niet wijzigt, overeen met de verklaringen van de andere vrouwen. Ook dat sterkt het hof in de overtuiging dat de melding van [betrokkene 3] geloofwaardig is. 
          Daarmee staan de in die verklaringen beschreven uitlatingen en gedragingen van [de werknemer] voldoende vast.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Daaraan kunnen de verweren van [de werknemer] tegen het aannemen van deze verklaringen als geloofwaardig bewijs niet afdoen. Het hof zal dit toelichten.
          
            [de werknemer] voert aan dat alleen de verklaring van [betrokkene 6] correct kan zijn en dat alle andere verklaringen verzonnen zijn. Hij voert als verweer dat de vrouwen misschien tegen hem samenspannen omdat ze jaloers op hem zijn, omdat ze harder moesten werken of omdat ze door de leiding van het bedrijf tegen hem opgezet zijn. Dit verweer overtuigt niet. Over de reden van jaloezie heeft [de werknemer] niets aangevoerd. Ook is niet gesteld of gebleken dat [de werknemer] een leidinggevende of aansturende functie had en de vrouwen opdrachten kon geven met betrekking tot werktempo en aard van het werk. Bovendien valt niet in te zien dat de melding van [betrokkene 3] , die immers niet in dienst was bij [de werkgever] , is ingegeven door jaloezie of op verzoek van [de werkgever] . Ten slotte herhaalt het hof dat de verklaringen van [betrokkene 7] , [betrokkene 5] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 12] niet op eigen initiatief zijn geschreven, maar pas nadat [de werkgever] nader onderzoek deed naar aanleiding van de melding van [betrokkene 3] . Van enige grond om aan te nemen dat de vrouwen samenspannen tegen [de werknemer] blijkt niet.
          
            [de werknemer] heeft met name in eerste aanleg nog het verweer gevoerd dat overal binnen het bedrijf van [de werkgever] camera’s hangen en dat het vreemd is dat er geen ondersteunend beeldmateriaal is van de verweten gedragingen. [de werkgever] heeft in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat op de werkplaats waar [de werknemer] zijn werkzaamheden camera’s hangen en zij betwist dat zij haar werknemers onnodig filmt. 
          Op deze gemotiveerde betwisting heeft [de werknemer] niet meer gereageerd, zodat het hof aan dit verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaat. Bovendien merkt het hof op dat zelfs indien er wel camera’s zouden hangen en er geen ondersteunend beeldmateriaal zou zijn, dit geenszins afdoet aan de overtuigingskracht van de verklaringen, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de geloofwaardigheid van die verklaringen.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Voorts voert [de werknemer] aan dat [de werkgever] geen deugdelijk onderzoek heeft verricht. De verklaringen van de vrouwelijke medewerkers zijn onvoldoende kritisch beoordeeld door [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] en hoor- en wederhoor is niet toegepast.
          Het hof verwerpt dit verweer. [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] heeft gesproken met de vrouwelijke medewerkers en daar gespreksverslagen van gemaakt. Zij heeft op diezelfde dag (4 februari 2021) [de werknemer] geconfronteerd met een aantal van die bevindingen. [de werknemer] is toen niet of nauwelijks inhoudelijk ingegaan op die verklaringen. Ook ter zitting in hoger beroep gaat [de werknemer] niet of nauwelijks op de beschuldigingen in. [de werknemer] maakt dan ook niet duidelijk in welk feitelijk belang hij is geschaad door het niet nader horen van hem naar aanleiding van de schrifttelijke verklaringen van de vrouwelijke medewerkers. Ter zitting is gebleken dat [de werknemer] is gehoord over de klacht van de schoonmaakster en ook over de mededelingen van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] . Dat [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] uit de houding van [de werknemer] heeft afgeleid dat verder horen van [de werknemer] zinloos was, is niet onbegrijpelijk. [de werknemer] voert ook niet aan wat hij in een nader gesprek verder nog naar voor had willen brengen. Ook in hoger beroep blijft het bij een blote ontkenning. Ook dit verweer faalt.
        
      
    
    
      3.8.
      
        Uit de verklaringen blijkt dat [de werknemer] zich grensoverschrijdend gedroeg en expliciet seksueel getinte opmerkingen maakte naar [betrokkene 7] , [betrokkene 5] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 12] . Ondanks de omstandigheid dat [de werknemer] diverse malen door deze vrouwen erop werd gewezen dat zij zijn gedrag en seksueel expliciete opmerkingen niet acceptabel vonden, paste hij zijn onacceptabel seksueel grensoverschrijdend gedrag niet aan. 
        Gelet op de ernst van deze gedragingen, het aanhoudend karakter daarvan en de omstandigheid dat [de werknemer] zich kennelijk niet bewust is van die ernst, althans die gedragingen bagatelliseert, kan van [de werkgever] , die immers ook zorg dient te dragen voor een veilige werkomgeving van haar andere werknemers, niet worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] nog langer voortduurt. Ook kan van [de werkgever] , gelet op haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving en de houding van [de werknemer] niet gevergd worden dat hij elders wordt herplaatst in een andere (magazijn)functie. Herplaatsing ligt ook niet in de rede nu de reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in verwijtbaar handelen van [de werknemer] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW.
        Dit betekent dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen. Het betekent ook dat het voorwaardelijk incidenteel appel, niet slaagt.
      
      
    
    
      3.9.
      
        [de werknemer] voert nog het formele verweer dat [de werkgever] slechts ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt en dat art. 7:683 BW niet voorziet in een dergelijk verzoek. Het hof deelt de opvatting van [de werknemer] dat in een situatie als deze, waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen, het hof bij een andersluidende beslissing een datum dient vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd. Het is echter voor [de werknemer] en voor het hof duidelijk dat [de werkgever] met het verzoek om de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden, tevens verzoekt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zodat een daartoe strekkende beslissing kan worden gegeven. Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen met ingang van de datum van deze beschikking. 
      
    
    
      3.10
      
        
          [de werkgever] verzoekt voor recht te verklaren dat geen transitievergoeding verschuldigd is wegens ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . 
        Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen een hoge lat wordt gehanteerd.
        Het hof verwijst naar de inhoud van de verklaringen en acht de gedragingen en uitlatingen van [de werknemer] die tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, ook bij hantering van die hoge lat, ernstig verwijtbaar. 
        Daarbij betrekt het hof dat [de werknemer] niet alleen met regelmaat seksueel expliciete opmerkingen maakte tegen meerdere vrouwelijke collega’s, maar ook dat hij zijn gedrag niet aanpaste nadat hij daarop gewezen was. Gedragingen en uitlatingen die ook grote impact hadden op een aantal vrouwen. Zo weigerde [betrokkene 3] nog langer te werken op het schoonmaakobject waar [de werknemer] werkte, zo ging [betrokkene 12] niet langer meer pauzeren in de grote kantine enkel om [de werknemer] te ontlopen en zo verklaart [betrokkene 5] dat zij ‘shocked’ en ‘very nervous’ was als gevolg van de opmerkingen van [de werknemer] .Aan [de werknemer] kan worden toegegeven dat hij kennelijk bijna 20 jaar zonder klachten heeft gefunctioneerd en dat er mogelijk in het magazijn ook door anderen opmerkingen van seksuele aard werden gemaakt, maar dat neemt niet weg dat hij na daarop door diverse vrouwen aangesproken te zijn, zijn gedrag niet aanpaste. Dit alles acht het hof ernstig verwijtbaar. De verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen.
      
      
      
        
          Bewijsaanbod [de werknemer] ,
        
      
    
    
      3.11.
      
        
          [de werknemer] biedt aan om [betrokkene 4] , [betrokkene 12] , [betrokkene 9] , [betrokkene 7] , [betrokkene 5] , [betrokkene 10] , [betrokkene 3] , [betrokkene 6] en [HR Business Partner/medewerkster personeelszaken] als getuigen te horen. Hij voert daartoe aan dat deze collega’s kunnen verklaren over wat zich daadwerkelijk op de werkvloer heeft afgespeeld, hetgeen afwijkt van de op schrift gestelde verklaringen.
        
          [de werknemer] heeft echter niet eens toegelicht wat zich dan daadwerkelijk op de werkvloer heeft afgespeeld. In dat opzicht is het bewijsaanbod onvoldoende gemotiveerd. zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbijgaat.
        
          [de werknemer] voert voorts aan dat [betrokkene 4] , [betrokkene 13] en [betrokkene 14] kunnen verklaren over de problematiek op het herentoilet, die de wateroverlast waarover [betrokkene 3] spreekt kan verklaren. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod als niet relevant voorbij omdat. ook indien zou komen vast te staan dat sprake is van wateroverlast op het herentoilet, zulks niet afdoet aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 3] .
      
      
    
    
      3.12.
      
        [de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [de werkgever] in eerste en tweede aanleg.
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van [de werkgever] geen bespreking.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] eindigt op de datum van deze beschikking;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [de werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [de werknemer] ;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van [de werkgever] , in eerste aanleg begroot op € 126,- betaald griffierecht en € 720,-- kosten advocaat en in hoger beroep in principaal appel begroot op € 772,-- betaald griffierecht en € 2.228,-- kosten advocaat en in incidenteel voorwaardelijk appel op € 557,-- kosten advocaat;
      veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest indien en voor zover [de werknemer] deze proceskosten niet voordien heeft voldaan;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de nakosten en begroot die nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan,  bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.I.M.W. Bartelds en  A. Wijsman-Van Veen en is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2022.