ECLI:NL:RBUTR:2009:BI5150, Rechtbank Utrecht, 29-04-2009, 256682 / HA ZA 08-2156
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over tot het al dan niet naleven van een concurrentiebeding.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      256682 / HA ZA 08-215629 april 2009
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 256682 / HA ZA 08-2156
    
    Vonnis van 29 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. F.C. van Uden,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.M. van Noort.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -de rolbeslissing van 18 maart 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiseres] houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van orthopedische implantaten en gerelateerde diensten. 
    
    2.2.	[gedaagde] is op 1 augustus 1996 bij [eiseres] in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van General Manager, tevens statutair bestuurder, tegen een salaris van EUR 11.959,88 bruto per maand, exclusief emolumenten. 
    
    2.3.	Op 26 juli 2007 is [gedaagde] op non-actief gesteld. Sindsdien heeft hij feitelijk niet meer voor [eiseres] gewerkt.
    
    2.4.	Op 11 september 2007 heeft [eiseres] de rechtbank verzocht de tussen haar en [gedaagde] bestaande arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW te ontbinden. Partijen hebben vervolgens een schikking bereikt en zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2008 wordt ontbonden conform het bepaalde in de tussen hen gesloten Termination Agreement die aan de ontbindingsbeschikking is gehecht. 
    
    2.5.	In de Termination Agreement is een concurrentiebeding opgenomen. Dit beding is neergelegd in de (aan de Termination Agreement aangehechte) Confidentiality, Non-Competition and Non-Solicitation Employment Agreement (hierna: de Non-Compete Agreement). In de Termination Agreement is bepaald dat de Non-Compete Agreement blijft gelden voor zover de Termination Agreement daar niet van afwijkt. 
    
    2.6.	De duur van het concurrentiebeding is in de Termination Agreement (in beginsel) bepaald op 12 maanden, ingaande op de ontbindingsdatum van 1 januari 2008 en eindigend per 1 januari 2009. Tevens is bepaald dat [gedaagde] gedurende deze periode, indien hij geen ander werk heeft gevonden, een bedrag van EUR 11.959.88 per maand van [eiseres] ontvangt en, indien hij ander werk heeft gevonden, een bedrag van EUR 5.979,94. 
    
    2.7.	In artikel 5 van de Termination Agreement zijn de bepalingen van de Non-Compete Agreement aangepast. Onder meer is bepaald dat [gedaagde] voor een 'Competing Organization' mag werken tenzij dat werk direct of indirect verband houdt met 'Competing Products'. Tevens is opgenomen dat hij vanaf 1 augustus 2008 mag zoeken of solliciteren naar een nieuwe met 'Competing Products' verband houdende baan, mitst hij deze niet vóór 1 januari 2009 gaat vervullen. Voorts is opgenomen dat de beperkingen in de Non-Compete Agreement slechts gelden voor zover [gedaagde]s handelen verband houdt met 'Competing Products'. 
    
    2.8.	[gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 29 mei 2008 bericht dat hij een aanbieding heeft ontvangen van [bedrijf 1]. (hierna: [bedrijf 1]) om met ingang van 1 juli 2008 bij [bedrijf 1] in dienst te treden als Sales Manager Biomaterials. Blijkens een uittreksel uit het handelsregisterhistorie van de Kamer van Koophandel houdt [bedrijf 1] zich bezig met de in- en verkoop en handel in medicinale instrumenten en al hetgeen daarmee samenhangt. [gedaagde] stelt in zijn brief dat 'Biomaterials' niet als 'Competing Products' zijn aan te merken zoals bedoeld in de Termination Agreement. 
    
    2.9.	In reactie hierop heeft [eiseres] op 12 juni 2008 [gedaagde] (onder meer) bericht dat naar haar mening 'Biomaterials' wel 'Competing Products' zijn. [eiseres] stelt zich in die brief op het standpunt dat indien [gedaagde] zijn voornemen uitvoert om per 1 juli 2008 bij [bedrijf 1] in dienst te treden, hij daarmee de Termination Agreement overtreedt en de contractuele boete van EUR 100.000,00 verbeurt. 
    
    2.10.	De raadsvrouwe van [gedaagde] heeft hierop bij brief van 25 juni 2008 [eiseres] (onder meer) bericht dat [bedrijf 1] aan [gedaagde] de positie van General Manager had aangeboden maar dat hij deze functie gelet op de Termination Agreement niet vóór 1 augustus 2008 zal accepteren en niet vóór 1 januari 2009 zal uitoefenen. 
    
    2.11.	Op 29 juli 2008 heeft [gedaagde] bij brief [eiseres] laten weten dat hij niet vóór 1 januari 2009 voor [bedrijf 1] en haar groepsvennootschappen werkzaam zal zijn. 
    
    2.12.	Bij brief van 1 augustus 2008 verzoekt [eiseres] [gedaagde] enkele vragen te beantwoorden naar aanleiding van haar vermoeden dat [gedaagde] op punten de Termination Agreement en de Non-Compete Agreement overtreedt en schort zij de betaling van de maandelijkse vergoeding met ingang van juli 2008 op. 
    
    2.13.	Vervolgens is tussen partijen een impasse ontstaan. [eiseres] bericht [gedaagde] dat zij de betaling van de maandelijkse vergoeding staakt omdat zij de antwoorden van [gedaagde] op de door haar gestelde vragen niet afdoende vindt. [gedaagde] kondigt aan de ontbindingsbeschikking te executeren en laat ten laste van [eiseres] executoriale beslagen leggen. [eiseres] laat beslag leggen op de woning van [gedaagde] alsmede conservatoir derdenbeslag bij de Postbank ten laste van [eiseres]. 
    
    2.14.	De hiervoor genoemde door [gedaagde] gelegde beslagen hebben geen doel getroffen. De door [eiseres] gelegde beslagen zijn, na een kort geding procedure, op 2 februari 2009 opgeheven. 
    
    2.15.	Per 1 januari 2009 is [gedaagde] in dienst getreden bij [bedrijf 1] als General Manager.                                                                                                                                                                                                                  
    
    3.	De vorderingen  
    
    In conventie
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      I	[gedaagde] veroordeelt aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 300.000,00 terzake de ex artikel 5 lid 3 Termination Agreement verbeurde boetes, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, bij gebreke van tijdige betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het aflopen van bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening, 
      II 	voor recht verklaart dat [eiseres] op grond van artikel 10 Non-Compete Agreement niet is gehouden [gedaagde] de maandelijkse vergoedingen zoals bedoeld in artikel 6 Terminiation Agreement te voldoen, 
      III 	[gedaagde] veroordeelt aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 71.759,28 terzake de op grond van artikel 10 Termination Agreement (de rechtbank begrijpt artikel 10 Non-Compete Agreement) onverschuldigd betaalde maandelijkse vergoedingen zoals bedoeld in artikel 6 Termination Agreement, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling, 
      IV	[gedaagde] veroordeelt aan [eiseres] te betalen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten bedrage van EUR 5.000,00 te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en, bij gebreke van tijdige betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het aflopen van bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening, 
      V	[gedaagde] veroordeelt aan [eiseres] te betalen buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van EUR 3.500,00 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen eindvonnis en, bij gebreke van tijdige betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het aflopen van bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening,
      VI	[gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, bij gebreke van tijdige betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het aflopen van bedoelde termijn tot de dag van algehele voldoening. 
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
    
    In reconventie
     
    
      3.3.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I 	[eiseres] veroordeelt tot betaling van de maandelijkse vergoedingen ad EUR 11.959,88 ex artikel 6 van de Terminiation Agreement met ingang van juli 2008, verhoogd met de wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over beide bedragen, 
      II 	(in conventie en reconventie) [eiseres] veroordeelt in de volledige juridische kosten  van deze procedure ad thans EUR 56.709,82 dan wel in de met ingang van 10 oktober 2008 (vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding) gemaakte kosten van dit geding in totaal te begroten op EUR 45.858,82 (inclusief de juridische kosten ad EUR 10.000,00 die [gedaagde] gedwongen was te maken in de kort geding procedure tot opheffing van de door [eiseres] gelegde beslagen). 
    
    
    3.4.	[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
    
    4.	Het geschil en de beoordeling
    
    4.1.	Kern van het geschil tussen partijen betreft het al dan niet naleven van de Termination Agreement en de daarbij behorende Non-Compete Agreement. Partijen willen elkaar over en weer aan de Termination Agreement houden maar zijn van mening dat de wederpartij zich niet aan de bepalingen in de beide Agreements heeft gehouden. In conventie ligt ter beoordeling voor, zoals [eiseres] stelt en [gedaagde] betwist, of [gedaagde] tot driemaal toe bepalingen heeft overtreden waardoor hij driemaal de contractuele boete van EUR 100.000,00 heeft verbeurd. In conventie en in reconventie ligt ter beoordeling voor of [eiseres] al dan niet gehouden is de overeengekomen maandelijkse vergoeding aan [gedaagde] te voldoen. De rechtbank zal eerst de stellingen en weren van partijen behandelen die zien op de in conventie gevorderde boetes en vervolgens de vorderingen met betrekking tot de maandelijkse vergoeding beoordelen. Gezien de onderlinge samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie op het punt van de maandelijkse vergoeding zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen. 
    
    4.2.	De rechtbank stelt het volgende voorop. Op verzoek van partijen is de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden. Ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben zij hun afspraken in de Termination Agreement vastgelegd. In de Termination Agreement onder artikel 1 is vermeld dat geen van partijen een verwijt van de beëindiging valt te maken en ook in de (formele) ontbindingsbeschikking is opgenomen dat [gedaagde] geen verwijt kan worden gemaakt. Partijen mogen elkaar aan artikel 1 van de Termination Agreement houden. De stelling van [eiseres] dat artikel 1 alleen is opgenomen in verband met het veiligstellen van [gedaagde]s WW-aanspraak, maakt niet dat de beoordeling over de verwijtbaarheid met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst in deze procedure kan worden overgedaan of anderszins kan worden meegewogen. De rechtbank zal de stellingen van partijen die zien op de verwijtbaarheid met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst dan ook als niet relevant passeren. 
     
    
      in conventie 
      Verbeurde boetes
    
    
    4.3.	[eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 300.000,00 aan verbeurde boetes. Zij voert aan dat [gedaagde] de Non-Compete Agreement driemaal heeft overtreden, te weten met een brief aan de klanten van [eiseres], door zijn contacten met dr. [X] en dr. [Y] en door zijn contacten met [bedrijf 1]. 
    
    Brief aan de klanten van [eiseres]
    
    4.4.	Met betrekking tot een brief aan de klanten van [eiseres] voert [eiseres] aan dat [gedaagde] begin maart 2008, zonder overleg met of toestemming van [eiseres], verschillende orthopeden in Nederland, allen klanten van [eiseres], heeft aangeschreven. In zijn brieven verwijst [gedaagde] expliciet naar zijn concurrerende toekomstplannen in de orthopedie. Vast staat dat [gedaagde] op 4 maart 2008 zich per brief tot een orthopeed bij het [naam ziekenhuis 1]  in [locatie] heeft gewend. Hij handelt daarmee in strijd met artikel 8 (A) lid 4 van de Non-Compete Agreement jº artikel 9 van de Termination Agreement. Hij doet immers mededelingen over zijn vertrek bij [eiseres], terwijl de brief zonder toestemming van [eiseres] is verstuurd. Daarnaast overtreedt hij artikel 8 (B) lid 4 en lid 7 van de Non-Compete Agreement. Het [naam ziekenhuis 2] is [eiseres]s grootste klant en [eiseres] heeft daar, gedurende de laatste twee jaar van [gedaagde]s arbeidsovereenkomst, zaken mee gedaan. Het concurrerende oogmerk blijkt overduidelijk uit het feit dat [gedaagde] in zijn brieven de klanten van [eiseres] nadrukkelijk probeert te interesseren voor concurrerende activiteiten in de orthopedie die hij als ondernemer gaat ontplooien. Elke verwijzing naar het feit dat hij dit pas negen maanden later, per 1 januari 2009, mag c.q. gaat doen ontbreekt. Was het alleen de bedoeling geweest [eiseres]s klanten te bedanken, dan had hij zich daartoe moeten beperken en niet ook (en vooral) zijn ondernemersactiviteiten aan de orde moeten stellen. Het ligt voor de hand dat de aangeschreven klanten [gedaagde] naar aanleiding van de brief hebben benaderd met de vraag wat hij commercieel voor hen kan betekenen. [gedaagde] heeft zich dan ook welbewust op een voor [eiseres] nadelige wijze in de zakelijke relaties met haar klanten gemengd terwijl partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat hij zich van dergelijke contacten moest onthouden, aldus [eiseres]. 
    
    4.5.	[gedaagde] erkent dat hij begin maart 2008 (eenmalig) zijn zakelijke contacten van [eiseres] een brief heeft gestuurd, waaronder het [naam ziekenhuis 1]. Hij stelt dat hij hen op persoonlijke titel heeft bedankt voor de samenwerking gedurende een lange periode. Het versturen van de brief had geen concurrerend oogmerk. Het feit dat hij in de brief aangeeft dat hij ervan uitgaat zijn zakelijke contacten in de toekomst weer tegen te zullen komen, verwijst naar de periode ná 1 januari 2009. Het versturen van de bedankbrief is dan ook niet in strijd met de bepalingen in de Termination Agreement. Hij heeft de bepalingen in de Termination Agreement niet uitgelegd in die zin dat hij zijn zakelijke contacten niet op persoonlijke titel zou mogen bedanken. Hij vond het juist van goed fatsoen getuigen om een bedankbrief uit te sturen. Hij heeft zich niet op een nadelige wijze in de zakelijke relatie van [eiseres] met één van haar klanten gemengd, aldus [gedaagde]. 
    
    4.6.	In de door beide partijen overgelegde (standaard)brief van [gedaagde] aan zijn contacten van [eiseres] is het volgende vermeld: 
    
    'Na 4 jaar is er voor mij per 1 januari 2008 een einde gekomen aan het “[eiseres] avontuur”. 
    
    De afgelopen jaren kan ik het best omschrijven als een rollercoaster: “veel pieken en dalen”, maar vooral een rit die ik voor geen goud had willen missen”. 
    
    Het bouwen van een nieuwe [eiseres] organisatie, het opzetten van een effectieve commerciële afdeling, het uitbreiden van het marktaandeel, het ontwikkelen van nieuwe businessmodellen en dat alles met enthousiaste en gedreven collega's, hebben ervoor gezorgd dat ik weer een ervaring rijker ben!
    
    Al deze ervaringen heeft er ook toe bijgedragen dat ik mij in de afgelopen periode steeds meer ondernemer ben gaan voelen en dit ook in de toekomst wil gaan effectueren. 
    
    Kortom, heel veel ideeën en plannen maar wel “dichtbij” de ervaring die ik de afgelopen 23 jaar in de orthopediewereld heb opgedaan. Ik ga er dan ook vanuit dat we elkaar in de toekomst weer tegen zullen komen. 
    
    Als laatste wil ik u danken voor de prettige samenwerking en het vertrouwen gedurende de afgelopen jaren!
    
    Hartelijke groet
    
    [gedaagde]'
    
    4.7.	In de Termination Agreement is onder artikel 9 het volgende vermeld: 
    
    'Before December 15, 2007 the departure of the Employee will be communicated within [eiseres] as well as externally in neutral wording to be agreed in advance by the parties. (…) '
    
    In artikel 8 (A) lid 4 van de Non-Compete Agreement is de geografische beperking aangegeven. Artikel 8 (B) lid 4 van de Non-Compete Agreement bepaalt: 
    
    'Employee will not seek of obtain employment, work for, consult with, or lend assistance to any customers of Potential Customers in the Restricted Geographic Area in a competitive capacity or for a competitive purpose.'
    
    Artikel 8 (B) lid 7 bepaalt: 
    
    'Employee will not adversely interfere with past, present, or prospective business relationships between Company and any of its Customers, Potential Customers, suppliers, distributors, agents, sales representatives, employees, independent contractors, or other persons or entities with which Company, Parent and/or Affiliates deal.'
    
    4.8.	Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat de onder 4.6. geciteerde brief niet enkel als een bedankbrief is aan te merken. [gedaagde] probeert met de brief wel degelijk interesse te wekken voor zijn toekomstige ondernemersactiviteiten. Dit maakt echter nog niet dat hij dus de hiervoor geciteerde bepalingen heeft overtreden. Het feit dat de brief zonder overleg met en toestemming van [eiseres] is verstuurd, is daarvoor onvoldoende. Gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 6 van de Termination Agreement gelden de beperkingen in de Non-Compete Agreement immers voor zover het handelen van [gedaagde] verband houdt met 'Competing Products'. Artikel 5 lid 6 van de Termination Agreement luidt: 
    
    'The restrictions in the Non-Compete Agreement are only valid and enforceable on the Employee insofar as these relate tot the Competing Products as defines in this artikel 5.'
    
    Een 'Competing Product' is in artikel 5 lid 2 van de Termination Agreement omschreven als: 
    
    ''Competing  Product', as described in the Non-Compete Agreement, is defines as any orthopeadic product, process, or service in the area of reconstructive, spine, traumatology and Orhopeadic Surgical Products (“OSP”) and/or any new formulation, modification, and/or improvement of such product, which [eiseres], parent and/or affiliate researched, developed, manufactured, marketed, distributed and/or sold at the time of Employee's termination and which Employee worked in conjunction with or obtained technical knowledge of during the last two years of Employee's employment.'
    
    Gelet op deze beperking in de Termination Agreement is de inhoud van de brief naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met de bepalingen in de beide Agreements. Het enkele feit dat [gedaagde] refereert aan ideeën en plannen 'dichtbij' zijn ervaring die hij de afgelopen 23 jaar in de orthopediewereld heeft opgedaan, leidt niet tot de conclusie dat zijn handelswijze, zoals [eiseres] stelt, noodzakelijkerwijs betrekking heeft op 'Competing Products'. Ook uit de vermelding in de brief dat [gedaagde] ervan uitgaat dat hij zijn contacten in de toekomst weer tegen zal komen, volgt dat nog niet. Hoewel het hem gesierd had zich ofwel over zijn eigen ondernemerschap meer op de vlakte te houden ofwel in overleg met [eiseres] een bedankbrief uit te laten gaan, volgt uit de inhoud van de brief niet een zodanig verband met 'Competing Products' dat hij daarmee de bepalingen in de beide Agreements heeft overtreden.
    
    4.9.	De slotsom op dit punt is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] door het sturen van de brief de bepalingen in de Termination Agreement en de Non-Compete Agreement heeft overtreden. De gevorderde boete op deze gestelde overtreding zal daarom worden afgewezen. 
    
    De contacten met [X] en [Y]
    
    4.10.	[eiseres] stelt voorts dat [gedaagde] vrijwel direct na zijn vertrek op 1 januari 2008, intensief contact is gaan onderhouden met twee orthopedische chirurgen (dr. [X] en dr. [Y]) in de [naam ziekenhuis 2], locatie [locatie]. Dit ziekenhuis is een klant van [eiseres]. Vanaf het moment dat [gedaagde] op non-actief is gesteld, ziet [eiseres] zich geconfronteerd met een drastische daling van het aantal orders van de [naam ziekenhuis 2]. Het ziekenhuis plaatst de orders in opdracht van de maatschap van orthopedisch chirurgen waarin [X] en [Y] het beleid bepalen. Volgens [eiseres] houdt de omzetdaling verband met [gedaagde]s intensieve contacten met beide artsen. [eiseres] heeft een overzicht overgelegd van de omzetcijfers van de [naam ziekenhuis 2] (productie 20 bij dagvaarding). 
    
    4.11.	[gedaagde] stelt dat hij in de contacten met [X] en [Y] altijd de Termination Agreement heeft gerespecteerd. Hij kent [X] en [Y] al meer dan 15 jaar en onderhoudt inmiddels op een regelmatige basis een vriendschappelijk contact met hen. Na zijn op non-actiefstelling is [gedaagde] contact blijven houden met [X] en [Y]. Gezien de drukke werkzaamheden van hen heeft hij [X] éénmaal in de koffiekamer van de [naam ziekenhuis 2] te [locatie] gesproken. Ook heeft hij eenmaal samen met zijn echtgenote een bezoek gebracht aan de [naam ziekenhuis 2] en toen ook weer koffie gedronken in de koffiekamer van de polikliniek Orthopedie. De reden voor dat bezoek aan het ziekenhuis was dat de echtgenote van [gedaagde] een kleine ingreep in de [naam ziekenhuis 2] heeft ondergaan. [gedaagde] stelt dat hij geen invloed heeft gehad op de omzetdaling van [eiseres]. 
    
    4.12.	Ook voor deze gestelde overtreding geldt dat voor het verbeuren van de boete vast dient te staan dat het handelen van [gedaagde] verband houdt met 'Competing Products'. Tegenover de voldoende gemotiveerde verklaringen van [gedaagde] over zijn relatie met beide artsen en zijn bezoeken aan het ziekenhuis, heeft [eiseres] de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aangereikt om tot de conclusie te kunnen komen dat de omgang met beide artsen verband houdt met 'Competing Products'. Evenmin heeft zij voldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de omzetdaling bij de [naam ziekenhuis 2] aan handelen van [gedaagde] in strijd met de Termination Agreement te wijten is. Uit het overzicht van de omzet (productie 20 bij dagvaarding) volgt dit in elk geval nog niet. Gelet op de markt waarin [eiseres] zich begeeft (zo'n 100 ziekenhuizen), de periode die beide partijen aangeven die nodig is een klant 'om' te krijgen (tussen de 1 a 2 jaar), het belang van een – in die kleine markt – goede relatie met de klant, is immers evengoed te verdedigen dat om een andere reden sprake is van een (mogelijke) omzetdaling of te verdedigen dat juist sprake is van een omzetdaling omdat [gedaagde] (als goede relatie) niet meer bij [eiseres] werkzaam is. 
    
    4.13.	Ook op dit punt is daarom niet vast komen te staan dat [gedaagde] in zijn contacten met dr. [X] en dr. [Y] de bepalingen in beide Agreements heeft overtreden. De gevorderde boete op dit punt is dan ook niet toewijsbaar. 
    
    Contacten met [bedrijf 1]
    
    4.14.	Met betrekking tot het contact met [bedrijf 1] voert [eiseres] het volgende aan. Op 29 mei 2008 heeft [gedaagde] [eiseres] bericht dat [bedrijf 1] hem per 1 juli 2008 een functie als Sales Manager Biomaterials heeft aangeboden. Op 25 juni 208 heeft zijn raadsvrouw bevestigd dat hij per 1 januari 2009 General Manager wordt. [eiseres] stelt dat gelet op het bepaalde in artikel 5 lid 5 van de Termination Agreement [gedaagde] vanaf 1 augustus 2008 (maar niet daarvóór) mag zoeken of solliciteren naar een nieuwe met 'Competing Products' verband houdende baan, mits hij deze baan niet vóór 1 januari 2009 gaat vervullen. Gezien de brieven van 29 mei en 25 juni 2008 (productie 22 en 27 bij dagvaarding) staat vast dat [gedaagde] al vóór 1 augustus 2008 met [bedrijf 1] heeft gesproken over indiensttreding als Sales Manager Biomaterials, respectievelijk General Manager. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] niet lijdzaam toegezien hoe [bedrijf 1] hem 'out of the blue' een toppositie aanbood, maar heeft hij daar (vóór 1 augustus 2008) een actieve rol in gehad. Niet voor niets verwijst [bedrijf 1] in haar brief van 22 augustus 2008 (productie 28 bij dagvaarding) naar de 'negotiations' die aan zijn benoeming tot General Manager vooraf zijn gegaan. Onderhandelingen impliceren dat over en weer voorstellen zijn gedaan. [gedaagde] had de boot (op dat moment) gewoon moeten afhouden. Door dat na te laten heeft [gedaagde] naar de positie als General Manager gezocht c.q. gesolliciteerd en aldus artikel 8(B) lid 1 en 2 Non-Compete Agreement jº artikel 5 lid 5 Termination Agreement overtreden, aldus [eiseres]. 
    
    4.15.	[gedaagde] betwist dat hij de Non-Compete Agreement heeft overtreden door contact te hebben met [bedrijf 1]. Hij is door [bedrijf 1] benaderd en heeft niet gesolliciteerd dan wel gezocht naar een functie bij [bedrijf 1]. Op grond van de Termination Agreement was het hem toegestaan om vanaf 1 augustus 2008 werkzaamheden te gaan verrichten bij een 'Competing Organization', mits zijn werkzaamheden geen betrekking zouden hebben op 'Competing Products' van [eiseres], waarmee hij de laatste twee jaar van zijn dienstverband bij [eiseres] in aanraking was geweest. Partijen hebben er dus uitdrukkelijk rekening mee gehouden dat [gedaagde] bij een concurrent in dienst zou kunnen treden. [gedaagde] heeft vanwege het verzet van [eiseres] afgezien van de functie van Sales Manager Biomaterials bij [bedrijf 1] en heeft bevestigd niet vóór 1 januari 2009 bij [bedrijf 1] in dienst te zullen treden. Het stond hem op grond van de Termination Agreement vrij om na 1 augustus 2008 een functie bij een 'Competing Organization' te aanvaarden, waarbij hij zich ook bezig zou houden met 'Competing Products' mits een dergelijk dienstverband niet aanvangt vóór 1 januari 2009. Hij heeft na 1 augustus 2008 de positie van General Manager geaccepteerd die [bedrijf 1] hem eerder aangeboden had. Op 20 augustus 2008 heeft [bedrijf 1] die kenbaar gemaakt aan haar zakelijke contacten. De stelling dat [gedaagde] door zijn contact met [bedrijf 1] de Termination Agreement zou hebben overtreden is dan ook onjuist, te meer nu hij – onverplicht – heeft afgezien van de functie van Sales Manager Biomaterials en de functie van General Manager niet eerder dan met ingang van 1 januari 2009 is gaan uitoefenen. Uiteraard wilde hij graag de mogelijkheid benutten om een dienstverband elders te aanvaarden aangezien hij reeds sinds juli 2007 geen werkzaamheden meer verrichtte. Het lag ook voor de hand dat hij in de toekomst weer in de orthopedische handel werkzaam zou willen zijn, aangezien hij daarin zijn gehele loopbaan (te weten 25 jaar) werkzaam was geweest, aldus [gedaagde]. 
    
    4.16.	Partijen zijn het erover eens dat [bedrijf 1] een 'Competing Organization' is in de zin van beide Agreements. Voorts is niet in discussie dat de functie van General Manager verband houdt met 'Competing Products'. Uit de bepalingen van de Agreements volgt voorts dat [gedaagde] vóór 1 augustus 2008 niet mocht zoeken of solliciteren naar een functie die verband houdt met 'Competing Products'. 
    
    4.17.	Op 29 mei 2008 heeft [gedaagde] bij brief [eiseres] geïnformeerd over zijn voornemen om per 1 juli 2008 bij [bedrijf 1] in dienst te treden in de functie van Sales Manager Biomaterials en medegedeeld dat conform artikel 6 van Termination Agreement vanwege dit voornemen vanaf deze datum de maandelijkse vergoeding gehalveerd kon worden van EUR 11.959,88 naar EUR 5.979,94. [eiseres] vond dat indien [gedaagde] zijn voornemen tot indiensttreding uit zou voeren, hij daarmee de bepalingen in de Termination Agreement zou overtreden. [gedaagde] heeft er vervolgens van afgezien om vóór 1 januari 2009 bij [bedrijf 1] in dienst te treden. 
    
    4.18.	Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de gegeven omstandigheden niet dat [gedaagde] vóór 1 augustus 2008 heeft gezocht of gesolliciteerd naar de functie van General Manager. [gedaagde] heeft dit voldoende betwist en [eiseres] heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aangereikt die tot die conclusie kunnen leiden. Mede gelet op de verklaring ter zitting van de General Manager van [bedrijf 1] moet er van worden uitgegaan dat [gedaagde] is benaderd door [bedrijf 1] en niet andersom. Uit het feit dat in de brief van [bedrijf 1] van 22 augustus 2008 gemeld wordt dat na 'short negotiations' [gedaagde] vanaf 5 januari 2009 de positie als General Manager zal vervullen, valt niet op te maken dat [gedaagde] vóór 1 augustus 2008 heeft gezocht c.q. gesolliciteerd naar een functie als General Manager. Ook uit het feit dat het de bedoeling van [bedrijf 1] en [gedaagde] was dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2009 de functie van General Manager zou uitoefenen volgt niet dat hij vóór 1 augustus 2008 daadwerkelijk heeft gezocht of gesolliciteerd naar een functie die verband houdt met 'Competing Products'. 
    
    4.19.	Voor de vraag of [gedaagde] desondanks met zijn handelswijze, te weten zijn voornemen bij [bedrijf 1] in dienst te treden, zijn mededelingen hierover aan [eiseres] en de omstandigheid dat de functie op termijn zou wijzigen in die van General Manager de bepalingen in de beide Agreements heeft overtreden, overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    4.20.	Het belang van [eiseres] bij het concurrentiebeding is gelegen in het behoud en de versterking van haar marktpositie. Het belang van [gedaagde] is gelegen in zijn vrijheid van arbeidskeuze. Partijen zijn in de afweging van hun belangen de betreffende bepalingen van het concurrentiebeding en de bijbehorende maandelijkse vergoeding overeengekomen. Tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van de Termination Agreement mee dat [gedaagde] (indien benaderd) mocht praten met een 'Competing Organization' als [bedrijf 1] over de (on)mogelijkheden in dienst te treden en over de beperkingen die de Termination Agreement meebrachten. Daarbij wordt meegewogen dat [gedaagde] gedurende een lange tijd, sedert zijn op non-actiefstelling per 26 juli 2007, geen werkzaamheden meer heeft verricht, zodat het niet vreemd voorkomt dat hij terug wilde keren in de arbeidsmarkt. Ook brengt een redelijke uitleg mee dat hij zijn voornemens, alvorens deze uit te voeren, aan [eiseres] kenbaar kon maken, om zo te kunnen toetsen of de voorgenomen werkzaamheden naar de mening van [eiseres] binnen of buiten de reikwijdte van de verbodsbepalingen van de Termination Agreement zouden vallen. Een redelijke uitleg brengt niet mee dat door hierover open kaart te spelen en de uitleg van het concurrentiebeding ter discussie te stellen, hij alleen al hierdoor de bepalingen overtreedt. Dit zou anders kunnen zijn indien vast was komen te staan dat [gedaagde] zelf [bedrijf 1] benaderd had, maar dit is zoals hiervoor aan de orde kwam niet het geval. 
    
    4.21.	Het voorgaande betekent dat ook de derde gestelde overtreding niet vast is komen te staan en dat de daarbij behorende gevorderde boete niet voor toewijzing vatbaar is. 
    
    in conventie en reconventie
    
    De maandelijkse betalingen 
    
    4.22.	Zowel de vorderingen van [eiseres] in conventie onder II  en III als de vorderingen van [gedaagde] in reconventie zien op de maandelijkse vergoeding zoals bedoeld in artikel 6 van de Termination Agreement. [eiseres] vordert voor recht te verklaren dat zij niet gehouden is de vergoeding (over de periode 1 januari 2008 tot 1 januari 2009) te voldoen en vordert het betaalde bedrag tot 1 juli 2008 van EUR 71.759,28 terug op grond van onverschuldigde betaling. [gedaagde] vordert uitbetaling van de vergoeding vanaf 1 juli 2008 van EUR 11.959,88 per maand. 
    
    4.23.	[eiseres] voert aan dat nu vast staat dat [gedaagde] de Non-Compete Agreement heeft overtreden, [eiseres] op grond van artikel 10 bevoegd is betaling van de maandelijkse vergoeding te staken en terug te vorderen. [gedaagde] stelt dat hij zich altijd heeft gehouden aan de verplichtingen van beide Agreements en stelt dat [eiseres] op grond van artikel 6 van de Termination Agreement zonder meer verplicht is de vergoeding uit te betalen. 
    
    4.24.	Artikel 10 van de Non-Compete Agreement vermeldt het volgende: 
    
    '(…) To the extent that Employee breaches any provision of this Agreement during the Non-competition Period and/of fails tot timely submit the written account required by this Section 10, Company reserves the right tot cease making any payments pursuant to this Section 10. (…)' 
    
    4.25.	Zoals hiervoor aan de orde kwam zijn de drie gestelde overtredingen niet vast komen te staan zodat hieruit niet volgt dat de maandelijkse vergoedingen niet verschuldigd zijn. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] niet aan de verplichtingen in de Termination Agreement heeft voldaan door geen melding te maken dat hij een WW-uitkering heeft aangevraagd en ontvangt. Dit doet volgens [eiseres] vermoeden dat hij inkomsten heeft uit andere bron. In de incidentele conclusie verzoekt zij de rechtbank om ex artikel 22 Rv [gedaagde] te bevelen het bewijs van toekenning van zijn WW-uitkering in het geding te brengen. Voorts vordert zij in haar incidentele conclusie om ex artikel 85 lid 2 Rv inzage in de leaseovereenkomst te verschaffen door een origineel exemplaar ter griffie te deponeren of aan haar advocaat te doen toekomen. Zij stelt dat het bevreemding heeft gewekt dat [gedaagde] zich sinds het voorjaar 2008 in een geleaste nieuwe BMW 5 serie verplaatst. [eiseres] vermoedt dat de leasekosten door een (toekomstige) nieuwe werkgever worden voldaan. Ter zitting heeft [eiseres] deze verzoeken gehandhaafd. 
    
    4.26.	[gedaagde] heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat hij gedurende acht maanden, en wel tot 1 januari 2009, de maximale WW-uitkering heeft gehad van ongeveer EUR 2.600,00 bruto per maand. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij bereid is zijn jaaropgave ter zake van de WW over 2008 aan [eiseres] te tonen. 
    
     4.27.	In artikel 6 van de Termination Agreement is bepaald dat [gedaagde] melding aan [eiseres] dient te doen over of hij een WW-uitkering ontvangt. Vast staat dat [gedaagde] hier niet tijdig aan heeft voldaan. Hier is echter geen sanctie op gesteld in de Termination Agreement. Met betrekking tot het vermoeden van [eiseres] dat de leasekosten van de auto van [eiseres] door een (nieuwe) werkgever worden voldaan, heeft [gedaagde] verwezen naar productie 15 bij zijn conclusie van antwoord in conventie. [gedaagde] heeft weliswaar slechts de eerste en de laatste pagina van de leaseovereenkomst overgelegd maar de rechtbank ziet daarin geen reden om, zoals door [eiseres] gevorderd, ex artikel 85 lid 2 Rv te gelasten dat [gedaagde] de leaseovereenkomst ter griffie dient te deponeren. Dit omdat enkel aan de orde is of het vermoeden van [eiseres] juist is dat [gedaagde] in 2008 inkomsten had uit andere bron. Nu [gedaagde] ter zitting heeft aangegeven bereid te zijn om zijn jaaropgave ter zake van uitkeringen op grond van de WW over 2008 aan [eiseres] te tonen, zal de rechtbank als na te melden bepalen. 
     
    4.28.	Tenzij uit de jaaropgave over 2008 blijkt dat [gedaagde] geen maximale WW-uitkering heeft ontvangen gedurende acht maanden (en dus mogelijk inkomsten heeft genoten uit andere bron), is de vordering in reconventie tot betaling van de volledige maandelijkse vergoeding toewijsbaar en de vordering in conventie niet. 
    
    De wettelijke verhoging
    
    4.29.	Naar het oordeel van de rechtbank is de door partijen overeengekomen maandelijkse vergoeding niet aan te merken als loon in de zin van artikel 7:610 BW en 7:625 BW maar als een billijke vergoeding in de zin van 7:653 lid 4 BW. De wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW wordt derhalve afgewezen. 
    
    De wettelijke rente
    
    4.30.	De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van verschuldigdheid, te weten de dag waarop de maandelijkse vergoeding had dienen te worden betaald. 
    
    De (buiten)gerechtelijke kosten 
    
    4.31.	Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in conventie onder I tot en met IV moeten worden afgewezen. Dit brengt mee dat ook de vordering in conventie tot betaling van de incassokosten niet kan worden toegewezen. [eiseres] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten moeten worden begroot aan de hand van het zogenoemde Liquidatietarief. Dit tarief houdt niet een volledige vergoeding in van alle door [gedaagde] gemaakte kosten. De veroordeling in de proceskosten berust namelijk niet op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad: procederen kan, ook als dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt (vgl. HR 18-2-2005 LJN AR6164 en NJ 2005, 216. [eiseres] wordt ook in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. Ook in reconventie worden de kosten begroot aan de hand van het liquidatietarief. 
    
    4.32.	Nu beide partijen hun provisionele vorderingen hebben ingetrokken, zal de rechtbank bij de kostenveroordeling en het bepalen van het salaris advocaat geen rekening houden met hun incidentele conclusies. 
    
    
      4.33.	De kosten aan de zijde van [gedaagde] in conventie worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	1.148,00
      - salaris advocaat	4.000,00 (2 punt × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	5.148,00
    
      
    
      4.34.	De kosten aan de zijde van [gedaagde] in reconventie worden begroot op:
      - salaris advocaat	894,00 (2 punt × factor 0,5 × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	894,00
    
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 5.148,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	veroordeelt, onder de voorwaarde dat uit de jaaropgaaf van de uitkeringsinstantie ter zake van WW blijkt dat [gedaagde] gedurende acht maanden in 2008 de maximale WW-uitkering heeft genoten, [eiseres] om aan [gedaagde] te betalen de maandelijkse vergoeding ad EUR 11.959,88 ex artikel 6 van de Termination Agreement met ingang van juli 2008, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze vergoeding vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling, 
    
    
    5.5.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 894,00,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009. 
    
    
    w.g. griffier   				w.g. rechter