ECLI:NL:RBROT:2012:BY3942, Rechtbank Rotterdam, 22-11-2012, 412191 / KG ZA 12-888
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan Careyn is na aanbesteding een deel van de werkzaamheden in het kader van de Wmo binnen de gemeenten Maassluis, Schiedam en Vlaardingen gegund. Op werknemers van Careyn die belast zijn met de uitvoering van de aan Careyn gegunde werkzaamheden is de CAO Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing. De betreffende werknemers hebben, voor zover zij al langer in dienst zijn bij Careyn, de functie van Medewerker HVZ 1 en Medewerker HVZ 2. Deze functies plegen te worden ingedeeld in minimaal FWG 15. Dit is voor wat betreft de aanbestede werkzaamheden niet (meer) kostendekkend. De kosten per uur stijgen uit boven de vergoeding per uur waarop Careyn aanspraak kan maken. Careyn heeft daarom alle voornoemde werknemers boventallig verklaard en vervolgens de functie Huishoudelijke Hulp aangeboden, welke functie is gewaardeerd in FWG 10. Het merendeel van de werknemers van Careyn heeft dit aanvaard. Voor de medewerkers die dat niet hebben gedaan, heeft Careyn op 18 oktober 2012 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.
        De vordering van Abvakabo om Careyn te gebieden de aanvraag voor ontslagvergunning in te trekken, dan wel haar te verbieden gebruik te maken van verleende ontslagvergunningen, totdat tussen partijen is vast komen te staan hoe de nieuw aangeboden functie moet worden gewaardeerd, is afgewezen. Careyn heeft het formele traject van (langdurig) overleg vooraf met de vakbonden en met haar ondernemingsraad doorlopen. Vervolgens heeft Careyn de door de wetgever vastgestelde weg bewandeld en zich tot het UWV gewend (artikel 6 BBA 1945). Careyn handelt daarmee niet onrechtmatig. Niet is in te zien waarom in deze situatie aan de zogeheten preventieve ontslagtoets door het UWV nog een preventieve toets door de voorzieningenrechter vooraf zou dienen te gaan. De wet voorziet reeds in adequate rechtsbescherming. Indien de ontslagvergunning door het UWV wordt verleend en Careyn de arbeidsverhouding met de betreffende werknemers opzegt, dan staat het die werknemers vrij om een procedure ter zake kennelijk onredelijk ontslag te entameren. In die procedure kunnen de bestaande geschilpunten door een onafhankelijke rechter (nogmaals) worden getoetst. De procedure is met waarborgen omkleed, bewijslevering is mogelijk, de rechter kan zich eventueel door deskundigen op het terrein van functiewaardering doen voorlichten, en tegen een uitspraak in een dergelijke procedure staat hoger beroep open. Ook overigens staat voor een werknemer die het niet eens is met de waardering van zijn functie in beginsel de weg naar de rechter open. De voorzieningenrechter kan Careyn niet dwingen om de nieuwe functie bindend te doen waarderen door arbiters of bindend adviseurs. Arbitrage of bindend advies kunnen partijen overeenkomen. Careyn heeft daar niet voor gekozen en zij is dat ook niet verplicht.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 412191 / KG ZA 12-888
    
    Vonnis in kort geding van 22 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      ABVAKABO FNV,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. A.W.H. Joosten,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CAREYN HZ B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      verweerster,
      advocaat mr. R.E.N. Ploum.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Abvakabo en Careyn genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de vrijwillige verschijning van partijen
      -	de conclusie van eis (de niet betekende dagvaarding)
      -	de mondelinge behandeling d.d. 15 november 2012
      -	de wijziging van eis
      -	de door beide partijen overgelegde producties
      -	de pleitnota van mr. Joosten
      -	de pleitnota van mr. Ploum.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Abvakabo is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de behartiging van de belangen van haar leden in de sector verpleeg- en verzorgingstehuizen en de thuiszorg.
    
    
    2.2.	Careyn verricht onder meer werkzaamheden in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).
    
    2.3.	Careyn heeft in het kader van een openbare aanbesteding ingeschreven op te verlenen werkzaamheden in het kader van de Wmo in de gemeenten Maassluis, Schiedam en Vlaardingen. Genoemde gemeenten werken met betrekking tot de uitvoering van de Wmo samen in de Stichting ROGplus Nieuwe Waterweg Noord. Aan Careyn is een deel van de werkzaamheden binnen de gemeenten gegund. Dit betreft - voor zover hier van belang - de hulp bij het huishouden.
    
    2.4.	Op werknemers van Careyn die belast zijn met de uitvoering van de aan Careyn gegunde werkzaamheden is de CAO Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg van toepassing. De betreffende werknemers hebben, voor zover zij al langer in dienst zijn bij Careyn, de functie van Medewerker HVZ 1 en Medewerker HVZ 2. Binnen het geldende functiewaarderingssysteem plegen deze functies te worden ingedeeld in minimaal FWG 15.
    
    2.5.	De beloning op basis van FWG 15 - of hoger - is voor wat betreft de aanbestede werkzaamheden niet (meer) kostendekkend. De kosten per uur stijgen uit boven de vergoeding per uur waarop Careyn aanspraak kan maken. Careyn heeft daarom besloten om alle voornoemde werknemers boventallig te verklaren. Aan al deze werknemers heeft Careyn vervolgens de functie Huishoudelijke Hulp aangeboden. Deze functie is gewaardeerd in FWG 10. Dat impliceert voor Careyn substantieel lagere kosten. Voor de betrokken werknemers impliceert het een substantieel lager salaris. Een deel van de betreffende werknemers is lid van Abvakabo.
    
    2.6.	Het merendeel van de werknemers van Careyn heeft het door Careyn gedane aanbod - inmiddels - aanvaard. Voor de (aanvankelijk 71, nu nog) 61 medewerkers die dat niet hebben gedaan, heeft Careyn op 18 oktober 2012 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen).
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Abvakabo vordert, na wijziging van eis, samengevat, Careyn te gebieden de aanvraag voor ontslagvergunning voor 71 werknemers als gedaan bij brief van 18 oktober 2012 in te trekken, dan wel haar te verbieden gebruik te maken van verleende ontslagvergunningen voor één of meer van de werknemers waarvoor thans een ontslagvergunning is aangevraagd, totdat tussen partijen is vast komen te staan hoe de nieuw aangeboden functie van huishoudelijke hulp moet worden gewaardeerd, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    3.2.	Careyn voert verweer.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ter onderbouwing van haar vordering voert Abvakabo aan dat, aangezien de aard en de inhoud van de te verrichten werkzaamheden ten opzichte van de oude situatie niet is veranderd, de nieuw aangeboden functie moet worden gewaardeerd op FWG 15. Omdat het UWV, gelet op een eerdere beslissing in een vergelijkbare zaak, waarschijnlijk zal beslissen dat de waardering van functies niet aan haar ter beoordeling kan worden voorgelegd, is het volgens Abvakabo onrechtmatig jegens haar leden wanneer Careyn thans niet - eerst - meewerkt aan een procedure waarin tussen Abvakabo en Careyn bindend zal worden vastgesteld hoe de aangeboden functie moet worden gewaardeerd.
    
    
    
      4.2.	Voorafgaand aan de juridische beoordeling merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
      Enerzijds kan de voorzieningenrechter zich de emoties bij de getroffen medewerkers goed voorstellen. In de beleving van de medewerkers zou acceptatie van het aanbod van Careyn erop neerkomen dat zij in praktische zin hetzelfde werk blijven verrichten als voorheen, maar tegen een aanmerkelijk lager salaris. Dat in formele zin in de visie van Careyn sprake is van een andere functie-inhoud, met name omdat tot de formele taak van de betrokken medewerkers niet langer wordt gerekend het vervullen van de zogeheten signaalfunctie, doet daar niet aan af. Wanneer voor - nagenoeg - hetzelfde werk aanzienlijk minder wordt betaald dan voorheen, is dat voor een ieder die daarmee wordt geconfronteerd moeilijk te accepteren.
      Anderzijds is duidelijk dat ook Careyn in een lastige positie verkeert. De bestaande economische realiteit voor Careyn lijkt te zijn dat zij voor de betreffende werkzaamheden - wat er ook zij van de (on)juistheid van de waardering van de functie van Huishoudelijke Hulp - aan haar opdrachtgevers niet (meer) zodanige kosten in rekening kan brengen dat zij daarvoor op langere termijn werknemers kan blijven inzetten die worden beloond op basis van FWG 15 of hoger. Het ligt immers niet in de rede dat het voor Careyn is vol te houden indien zij op ieder uur dat zij de betreffende werknemers inzet, geld moet toeleggen. Mogelijk (zeer) hoge salarissen van de leden van de Raad van Bestuur van Careyn doen daar niet aan af.
      Indien Careyn - in de toekomst - afziet van inschrijving voor zover het gegund krijgen van het werk tegen kostendekkende tarieven niet haalbaar is, gaat het werk voor haar verloren en daarmee - binnen Careyn - de werkgelegenheid voor de betreffende werknemers.
      In praktische zin lijkt het erop neer te komen dat het werk slechts kan worden beloond tegen FWG 15 of hoger indien de samenleving bereid is de daarvoor benodigde financiële middelen ter beschikking te stellen. Die problematiek speelt op een ander niveau dan het geschil tussen Abvakabo en Careyn.
    
    
    4.3.	De voorzieningenrechter zal zich in het voorliggende geschil tussen Abvakabo en Careyn echter dienen te beperken tot het geven van een juridisch oordeel over de ingestelde vordering als onder 3.1 hiervoor genoemd.
    
    4.4.	In confesso is dat Careyn met de vakbonden en met haar ondernemingsraad langdurig overleg heeft gevoerd over de mogelijkheden om haar personeelsbestand in overeenstemming te brengen met de door de gemeenten gevraagde inzet van hulp in de huishouding en de in de huidige situatie daarbij behorende vergoedingen vanuit de gemeenten. Hoewel dit overleg niet heeft geleid tot overeenstemming met de bonden of tot een positief advies van de ondernemingsraad, heeft Careyn daarmee wel het in een situatie als de onderhavige aangewezen formele traject van overleg vooraf doorlopen.
    
    
      4.5.	Voor die gevallen waarin Careyn als werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil opzeggen, bepaalt artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) dat zij daarvoor voorafgaande toestemming nodig heeft van het UWV. Deze onafhankelijke, preventieve toetsing bij het UWV is zowel in het belang van betrokken werknemers ingevoerd, als in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt, teneinde sociaal ongerechtvaardigde ontslagen te voorkomen.
      Indien de ontslagvergunning door het UWV wordt verleend en Careyn de arbeidsverhouding met de betreffende werknemers opzegt, dan staat het die werknemers vrij om een procedure ter zake kennelijk onredelijk ontslag te entameren. In die procedure kunnen de bestaande geschilpunten door een onafhankelijke rechter (nogmaals) worden getoetst. De procedure is met waarborgen omkleed, bewijslevering is mogelijk, de rechter kan zich eventueel door deskundigen op het terrein van functiewaardering doen voorlichten, en tegen een uitspraak in een dergelijke procedure staat hoger beroep open.
      Ook overigens staat voor een werknemer die het niet eens is met de waardering van zijn functie in beginsel de weg naar de rechter open.
      Het hebben van een laag salaris hoeft geen onoverkomelijke drempel te zijn voor de gang naar de rechter. Zoals ter zitting verklaard, hebben de leden van Abvakabo recht op rechtsbijstand en ten aanzien van niet-leden geldt dat on- en minvermogenden in aanmerking kunnen komen rechtsbijstand op basis van een toevoeging.
    
    
    4.6.	Abvakabo wenst dat de voorzieningenrechter thans een ordemaatregel treft waardoor Careyn feitelijk zou worden gedwongen om de nieuwe functie van Huishoudelijke Hulp voor Careyn en Abvakabo bindend te doen waarderen door arbiters of bindend adviseurs. De voorzieningenrechter kan Careyn daartoe echter niet dwingen. Arbitrage of bindend advies kunnen partijen overeenkomen. Careyn heeft daar niet voor gekozen en zij is dat ook niet verplicht. Zij heeft de door de wetgever vastgestelde weg doorlopen en zich tot het UWV gewend. Careyn handelt daarmee niet onrechtmatig. Careyn maakt gebruik van procedures die de wet haar biedt. Dat Careyn daarvan misbruik maakt, is op voorhand niet in te zien. Onder deze omstandigheden kan, althans behoort, de voorzieningenrechter Careyn niet (te) gebieden het verzoek tot ontslagvergunning in te trekken, dan wel Careyn op voorhand te verbieden om van een eventueel te verlenen ontslagvergunning gebruik te maken. Niet is in te zien waarom in deze situatie aan de zogeheten preventieve ontslagtoets door het UWV nog een preventieve toets door de voorzieningenrechter vooraf zou dienen te gaan. De wet voorziet reeds in adequate rechtsbescherming. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    
      4.7.	Abvakabo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Careyn worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.391,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt Abvakabo in de proceskosten, aan de zijde van Careyn tot op heden begroot op € 1.391,00;
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier en uitgesproken in het openbaar.
      [615/1729]