ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1886, Rechtbank Amsterdam, 01-10-2009, 1082260 KK EXPL 09-922
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer werkt al meer dan 30 jaar op de postkamer van werkgever. De postkamer wordt gereorganiseerd, er wordt een activiteit aan toegevoegd, marketing fulfillment. Totaal aantal fte's gaat terug van 7 naar 5. Er wordt een nieuwe functie gecreëerd, mail room employee, waarop alle medewerkers moeten solliciteren, inlusief een assesmentonderzoek.De kantonrechter oordeelt dat de oude en de nieuwe functie uitwisselbaar zijn en dat werkgever daarom het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen. Dan zou deze werknemer niet boventallig zijn verklaard. De vordering in kort geding, tot tewerkstelling, wordt toegewezen.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1082260 KK EXPL 09-922
      Vonnis van: 1 oktober 2009
      481
    
    
    
    Vonnis in kort geding van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. M.M. van Gelderen-Hol
    
    
    t e g e n
    
    
      ELSEVIER B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen Elsevier
      gemachtigde: mr. A.J. van Dijk
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 14 september 2009 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 24 september 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Elsevier is verschenen bij [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4], bijgestaan door haar gemachtigde.  
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Als uitgangspunt geldt het volgende:
    
    
      1.1.	[eiser], thans 52 jaar oud, is vanaf [datum] bij (de rechtsvoorganger van) Elsevier in dienst. De laatst uitgeoefende functie is die van medewerker postkamer. Het huidige salaris bedraagt € 2.148,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten. 
      1.2.	in 2004 heeft (de moedermaatschappij van ) Elsevier vijf locaties in Amsterdam samengevoegd tot één locatie, aan de Radarweg.
      1.3.	in 2008 kondigt Elsevier een reorganisatie aan van de afdeling Facilities. Het doel van deze reorganisatie is onder meer dat de personeelsleden die werken in het postkamerteam en de personeelsleden die werken in het marketing fulfillment-team (welk team ressorteerde onder de afdeling marketing & sales)voortaan één team gaan vormen.
      1.4.	Elsevier benoemt als personele gevolgen van dit onderdeel van de reorganisatie dat in de postkamer in het marketing fulfillment team het aantal fte’s wordt verminderd, en wel van zeven tot vijf. Elsevier introduceert een nieuwe functie, genaamd “mail room employee”; het betreft een functie waaraan volgens Elsevier meer en hogere eisen worden gesteld dan aan de oude functie van medewerker postkamer.  
      1.5.	Elsevier heeft ter zake de reorganisatie in november 2008 aan de Ondernemingsraad (OR) advies gevraagd.
      1.6.	de OR heeft op 20 maart 2009, geadviseerd om, kort gezegd, een overgangsperiode in acht te nemen en om daarna het afspiegelingsbeginsel toe te passen.
      1.7.	Elsevier heeft op dit punt het advies van de OR niet gevolgd; zij heeft besloten dat op de nieuwe functie door de leden van de beide onder 1.3  genoemde teams moet worden gesolliciteerd en dat een assesmentonderzoek deel uit maakt van de sollicitatieprocedure.
      1.8.	bij brief van 26 mei 2009 bevestigt Elsevier aan [eiser] dat zijn functie per 1 juni 2009 komt te vervallen, omdat hij als één van de laagste heeft gescoord voor de nieuwe functie. Met ingang van 1 juni 2009 wordt [eiser] door Elsevier als boventallig beschouwd en valt hij onder het Sociaal Beleidskader (SBK).        
      1.9.	met ingang van 1 juni 2009 heeft Elsevier [eiser] vrijgesteld van werk.
    
    
    Vordering en verweer 
    
    2.	[eiser] vordert -kort samengevat- tewerkstelling in de (zijn eigen) functie van mailroom employee, rehabilitatie en afgifte van alle relevante correspondentie tussen de directie van Elsevier en de OR.
     
    3.	[eiser] stelt  dat Elsevier de bedrijfseconomische noodzaak van de reorganisatie onvoldoende heeft onderbouwd. Zo ontbreken financiële gegevens. 
    
    4.	[eiser] stelt verder dat Elsevier zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zijn functie is vervallen. Dat is niet het geval. In feite is de volgens Elsevier nieuwe functie van mail room employee gewoon de functie die [eiser] al jarenlang uitoefent, met wellicht hier en daar enkele ondergeschikte taken die voorheen door anderen werden uitgeoefend. Deze taken kan [eiser] zich echter gemakkelijk en binnen korte tijd eigen maken. Daarom vindt [eiser] dat hij tot het werk moet worden toegelaten.
    
    5.	Elsevier had [eiser] niet boventallig mogen verklaren; zij had het afspiegelingsbeginsel moeten toepassen, zoals ook door de OR is geadviseerd. Dat zou hebben betekend dat niet hij boventallig was geweest, maar twee andere medewerkers. 
    
    6.	[eiser] was het helemaal niet eens met de gang van zaken, te weten dat alle medewerkers opnieuw moesten solliciteren voor in feite hun eigen functie, waarbij zelfs een assesmentonderzoek bij de procedure hoorde. [eiser] heeft wel aan het assesment meegewerkt, maar de resultaten van het onderzoek niet met Elsevier gedeeld. 
    
    7.	Behalve wedertewerkstelling is ook van belang dat [eiser] wordt gerehabiliteerd, door middel van een schriftelijk bericht in de werkomgeving, alsmede naar de interne en externe relaties van Elsevier.
    
    8.	Omdat de gemachtigde van [eiser] tegenstrijdige berichten heeft ontvangen over hetgeen er is afgesproken tussen de directie van Elsevier en de OR wenst [eiser] afgifte van de betreffende correspondentie.
    
    9.	Elsevier voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert - kort gezegd - aan dat zij na ampele overweging een reorganisatie heeft doorgevoerd en deze ook heeft mogen doorvoeren. Een en ander heeft geleid tot een ingrijpende wijziging van de postkamer "oude stijl ". Alle medewerkers moeten breed kunnen worden ingezet en de nadruk komt te liggen op andere zaken dan alleen het vervoeren van post. Het gaat dan om marketing fulfillment (bijvoorbeeld het verzenden van promotioneel materiaal naar het buitenland), het bestellen van (school)boeken en "journal administration" (waarbij de medewerker de abonneeadministratie moet bijhouden).
    
    10.	Daarom moesten de oude functies vervallen en ontstond de nieuwe en zwaardere functie van mailroom employee. Elsevier is daarbij zorgvuldig te werk gegaan. Omdat er met de OR discussie was ontstaan over de uitwisselbaarheid van de functies heeft Elsevier een onafhankelijk bureau ingeschakeld. Doel was om van dit bureau, Mercer, een oordeel te krijgen over de "vergelijkbaarheid" van de functies vóór en na de reorganisatie. Mercer heeft geconcludeerd dat "op basis van de functiebeschrijvingen een significant verschil tussen de functies is te onderkennen. Dit verschil bedraagt 2 Position Classes. Dit betekent dat de nieuwe functie in Elsevier schaal F wordt geplaatst. Ter vergelijking: de oude functie van medewerker postkamer valt in schaal E. De conclusie moet zijn dat de beide functies wezenlijk van elkaar verschillen. De nieuwe functie vergt meer zelfstandigheid van de medewerker, meer kennis van financiële administratie, voorraadbeheer, de Engelse taal en wet- en regelgeving. Dit betekent dat de functies niet uitwisselbaar zijn en dat Elsevier dus terecht het afspiegelingsbeginsel niet heeft toegepast.
    
    11.	Subsidiair merkt Elsevier op dat terugkeer op de postkamer hoe dan ook onmogelijk is geworden. [eiser] heeft zich dusdanig negatief en dreigend uitgelaten, dat collega´s van de postkamer niet meer met hem willen samenwerken.
    
    
      Beoordeling											
      12.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    
    13.	Geoordeeld wordt dat Elsevier in voldoende mate de noodzaak van de reorganisatie heeft aangetoond, waarbij wordt opgemerkt dat het Elsevier in beginsel vrij staat haar organisatie in te richten op een wijze die zij wenst, ook als dit leidt tot een verminderd aantal arbeidsplaatsen.
    
    14.	Dat betekent dat als kern van het geschil moet worden beschouwd de vraag of de functie van vóór en van na de reorganisatie (medewerker postkamer respectievelijk mailroom employee) uitwisselbaar zijn. Wordt deze vraag ontkennend beantwoord dan stond het Elsevier vrij te handelen zoals zij heeft gedaan. Wordt de vraag bevestigend beantwoord dan had Elsevier het afspiegelingsbeginsel moeten toepassen.
    
    15.	Voor de definitie van het begrip "uitwisselbare functies" sluit de kantonrechter aan bij de omschrijving die wordt gegeven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV: functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn, waarbij deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld. 
    
    16.	Elsevier heeft erop gewezen dat de traditionele taken van de nieuwe postkamer blijven het distribueren van inkomende en uitgaande poststukken, het verlenen van koeriersdiensten en het verdelen van interne post. Daarnaast moeten er in de nieuwe situatie door alle medewerkers ondersteunende taken worden uitgevoerd, zoals het opstellen van verhuislijsten, het geven van (financiële) informatie aan en het beantwoorden van vragen van klanten en het opstellen van berichten in het Engels, aldus Elsevier.
    
    17.	De kantonrechter is van oordeel dat uit de door Elsevier verstrekte informatie -waaronder het rapport van Mercer- blijkt dat de kerntaak van de medewerkers, ook in de nieuwe situatie, blijft het verdelen van post. De andere taken zijn ondersteunend, en naar de kantonrechter aanneemt, ondergeschikt van aard. Bovendien wordt geoordeeld dat, voor zover [eiser] een deel van deze ondersteunende taken niet direct zou kunnen uitoefenen, hij in elk geval in staat moet worden geacht zich deze taken binnen afzienbare tijd eigen te maken. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat [eiser] reeds decennia lang op de postkamer van Elsevier werkzaam is.
    
    18.	Gelet op het bovenstaande wordt geoordeeld dat de functie van medewerker postkamer en de (nieuwe) functie van mail room employee onderling uitwisselbaar zijn. Dat Elsevier de nieuwe functie (iets) zwaarder heeft gewaardeerd en heeft ingedeeld in schaal F (ten opzichte van E voor de oude functie) maakt dit niet anders; er is nog steeds sprake van een gelijkwaardige beloning. Daarbij komt dat in dit geval de vrijwel gelijkblijvende functie-inhoud zwaarder moet wegen dan het aspect van de beloning.
    
    19.	Een en ander leidt tot de conclusie dat Elsevier ten onrechte niet het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Nu tussen partijen niet in geschil is dat, in het geval Elsevier het afspiegelingsbeginsel wél had toegepast, [eiser] niet boventallig zou zijn verklaard, betekent dit dat [eiser] tot het werk dient te worden toegelaten. Immers behoort hij niet als boventallig te worden beschouwd. De vordering tot tewerkstelling van [eiser] zal dan ook worden toegewezen. Daarbij wordt nog overwogen dat de kantonrechter er niet van overtuigd is dat er een onhoudbare situatie is ontstaan, die terugkeer op de afdeling onmogelijk zou maken. Elsevier heeft dat onvoldoende aannemelijk gemaakt.
    
    20.	De vordering tot rehabilitatie zoals door [eiser] geformuleerd is niet voor toewijzing vatbaar. Wel zal Elsevier worden veroordeeld om binnen de afdeling Facilities de schriftelijke mededeling te doen uitgaan dat de kantonrechter in kort geding heeft geoordeeld dat [eiser] ten onrechte boventallig is verklaard en dat hij tot het werk in de postkamer behoort te worden toegelaten.
    
    
      21.	Bij deze uitkomst van de procedure heeft [eiser] geen, althans onvoldoende belang bij afgifte van correspondentie tussen de directie van Elsevier en de OR. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.									
      22.	Gelet op de afloop van de procedure wordt Elsevier veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	veroordeelt Elsevier om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen de functie van mailroom employee uit te oefenen, met alle bevoegdheden en faciliteiten die daarbij horen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Elsevier geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van  € 30.000,-;					
      II.	veroordeelt Elsevier om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis binnen de afdeling Facilities de schriftelijke mededeling te doen uitgaan dat de kantonrechter in kort geding heeft geoordeeld dat [eiser] ten onrechte boventallig is verklaard en dat hij tot het werk in de postkamer behoort te worden toegelaten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Elsevier geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van  € 10.000,-;											
      III.	veroordeelt Elsevier in de kosten van het geding tot op heden begroot op:
    
    
    
      -griffierecht:			€ 208,00
      -kosten dagvaarding:		€   96,98
      -salaris gemachtigde:		€ 400,00
      				--------------
      totaal:				€ 704,98
    
    
    	één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
    
    IV.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier								De kantonrechter