ECLI:NL:RBROT:2018:7646, Rechtbank Rotterdam, 12-09-2018, 7018630
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontbinding ogv disfunctioneren, uitgebreide verbetertraject door werkgever - geen verbetering werknemer

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7018630 VZ VERZ 18-14714
    
    
    
      uitspraak: 12 september 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in het verzoek van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
      
        KPN Consulting B.V.
      
      gevestigd te Zoetermeer, 
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. E. Wies,  
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [plaatsnaam], 
      verweerder,
      procederend in persoon.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘KPN’ en ‘[verweerder]’. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: 
      - het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 26 juni 2018, met bijlagen. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het verzoek is gehouden op 22 augustus 2018. Namens KPN zijn verschenen de heer [V.] (Delivery Manager Security) en mevrouw 
      F[J.] (HR adviseur), bijgestaan door de gemachtigde mr. F.W. van Herk. [verweerder] is in persoon verschenen.  
    
    
    
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden. 
    
    
    
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
    
      2.1
      
        [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 1 september 2000 bij een rechtsvoorganger van KPN in dienst getreden. Hij is werkzaam voor het bedrijfsonderdeel KPN ICT Consulting (specifiek de Delivery unit). Dit bedrijfsonderdeel levert advies en ondersteuning aan haar klanten in hun digitale transformatie op de voornaamste IT domeinen: Workspace, Data & Analytics, Security en Cloud. Er werken ongeveer 400 consultants voor KPN ICT Consulting. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 4.496,45 bruto per maand, exclusief toeslagen. 
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] vervult sinds 2009 de functie van ITS-Technical Consultant I Senior (hierna: Senior Consultant) op schaal 11 bij de afdeling KPN Consulting van het bedrijfsonderdeel CCO Sales Business Market (SBM). Als consultant wordt [verweerder] ingezet bij klanten, dat kunnen zowel interne als externe klanten zijn. De leidinggevende van [verweerder] is de heer [V.]. 
      
    
    
      2.3
      Sinds eind 2016 is [verweerder] werkzaam op een opdracht bij PostNL. Deze opdracht loopt naar verwachting op korte termijn af. 
      
    
    
      2.4
      KPN hanteert een generiek functiehuis waarin de kenmerkende taken, kerncompetenties en verantwoordelijkheden van alle functies summier zijn beschreven. In het functieprofiel staat beschreven welke taken en verantwoordelijkheden een Senior Consultant heeft: 
      - Overlegt met klanten om hun behoeften vast te stellen en houdt de klant gedurende het project voortdurend op de hoogte.
      - Analyseert en ondersteunt klanten met betrekking tot de structuur en het proces rond de verstrekking van technische ondersteuningsdiensten aan de klant met behulp van ICT-systemen. 
      - Bereidt gedetailleerde implementatieplannen voor en beoordeelt deze; geeft advies met betrekking tot de uitvoering van deze plannen om ervoor te zorgen dat op de meest effectieve en efficiënte manier wordt voorzien in de behoeften van de klant. 
      - Geeft advies over technische veranderingen binnen de organisatie van de klant, zodanig dat deze veranderingen tijdig en op een effectieve manier kunnen worden geïmplementeerd. 
      - Evalueert de consultancy-activiteiten om de effectiviteit in termen van klant- en gebruikstevredenheid vast te stellen. 
      - Past de KPN Corporate Market bedrijfsstandaarden (methodes, tools en processen) toe. 
      - Deelt opgedane projectervaringen met collega’s door middel van intranet (kennisbanken). 
      
    
    
      2.5
      De generieke functies worden op individueel niveau nader vorm gegeven door middel van planningsafspraken. De planningsafspraken worden aangeduid met de term “Prestatiemanagement”. Prestatiemanagement is een belangrijke procedure binnen KPN. Het is gericht op het ontwikkelen van de individuele medewerkers. Bovendien vormt het Prestatiemanagement de grondslag voor de jaarlijkse beoordeling van de medewerkers. In het kader van het Prestatiemanagement dient iedere medewerker aan het begin van elk jaar WAT- en HOE- afspraken in te vullen en deze uiterlijk aan het einde van het jaar te behalen.
      
    
    
      2.6
      Het functioneren van een consultant wordt ook deels beoordeeld aan de hand van de omzet die een consultant genereert. De uren die een consultant maakt voor een klant worden één op één gefactureerd aan de klant. 
      
    
    
      2.7
      KPN heeft jaarlijkse meerdere evaluatiemomenten met de medewerkers. De jaarlijkse evaluaties bestaan uit het planningsgesprek, vier tussentijdse evaluatiegesprekken en een resultaatsgesprek/eindbeoordeling. KPN hanteert bij het beoordelen van haar medewerkers de volgende uitkomsten: 1) onvoldoende; 2) ontwikkeling vereist; 3) succesvol en 4) uitstekend. 
      
    
    
      2.8
      Het functioneren van [verweerder] over het jaar 2015 is beoordeeld met een ‘ontwikkeling vereist’. Op het beoordelingsformulier van 2015 staat het volgende: “[voornaam] ([verweerder], opm kntr) heeft in 2015 diverse opdrachten naar tevredenheid uitgevoerd als netwerk specialist\architect\consultant bij SLIT, Alliander, Gemeente Rotterdam en Yulius. Naast zijn opdrachten is [voornaam] actief betrokken met pre-sales trajecten. Met name de QoS klus voor Gemeente Rotterdam is een complex traject geweest. Hiermee heeft [voornaam] zich verder gespecialiseerd in QoS uitdagingen. 
      
      
        Medio 2015 is [voornaam] naar het team van [R.] overgestapt. Tijdens de overdracht is de ambitie en loopbaan van [voornaam] ter sprake gekomen. Inhoudelijk verstaat [voornaam] zijn vak, maar politiek en communicatie op hoger niveau zijn op dit moment nog een stap te ver: 
      
      
      - kernachtig communiceren
      - rust in gesprekken 
      - presenteren 
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          [voornaam] heeft dit jaar de eerste stappen gezet in zijn groei en ontwikkeling. Zet deze lijn voort in 2016!”
      
      
    
    
      2.9
      Het inzetpercentage van [verweerder] over 2015 bedroeg 37,25 %, terwijl het gewenste percentage 85% bedraagt. 
      
    
    
      2.10
      
        Vanwege het lage inzetpercentage heeft er op 20 januari 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn manager. Om de inzetbaarheid van [verweerder] te vergroten werd een Performance Employability Plan (hierna: PEP-plan) opgesteld. De sterktes en zwaktes van [verweerder] zijn in kaart gebracht: 
        Sterktes: Analytisch zeer sterk en in staat zeer complexe zaken aan te pakken. IQ op academisch niveau. Top 3 van Nederland in [specifieke sport]. Flexibel en wil graag vernieuwing en  verbetering brengen. Kan zeer snel & goed leren. 
        Zwaktes: Veel zenden gedurende mondelinge communicatie. Kernachtig communiceren. 
      
      
    
    
      2.11
      
        Het PEP-plan werd afgesproken voor een periode van zes maanden met een driewekelijkse evaluatie om de voortgang te bespreken. Er werden drie concrete actiepunten in het PEP-plan omschreven: 
        1) het behalen van de vereiste netwerkcertificering, 
        2) individuele coaching gericht op het verbeteren van zijn communicatievaardigheden 3) netwerken en presales verbeteren.
        In het PEP-plan werden duidelijke resultaatsafspraken gemaakt. 
      
      
    
    
      2.12
      Het PEP-traject is op regelmatige basis geëvalueerd. Er zijn diverse gesprekken gevoerd, waarvan verslagen zijn bijgehouden. 
      
    
    
      2.13
      Twee van de drie afspraken uit het PEP-plan werden niet binnen de gestelde termijn gehaald. Er werd een tweede PEP-traject opgestart, dat van 1 juli tot en met 31 december 2016 liep. De afspraken in het tweede PEP-plan lagen in het verlengde van de afspraken in het eerste PEP-plan. Ook het tweede PEP-traject was niet succesvol.
      
    
    
      2.14
      Op 31 januari 2017 heeft de eindbeoordeling van [verweerder] over 2016 plaatsgevonden. Het functioneren van [verweerder] is – net als in 2015 – beoordeeld met een ‘ontwikkeling vereist’. Er werd een Performance Improvement Plan (PIP-plan) opgesteld, met als doelstelling om het functioneren van [verweerder] op het gewenste niveau te krijgen. Dit traject liep van maart tot en met augustus 2017. Op 30 augustus 2017 vond de eindevaluatie van het PIP-traject plaats. De conclusie was dat [verweerder] er niet in was geslaagd de gemaakte afspraken na te komen.  
      
    
    
      2.15
      KPN heeft nog een tweede PIP-traject gefaciliteerd. De concrete verbeterpunten werden schriftelijk vastgelegd. Het PIP-traject duurde van september tot en met december 2017. KPN heeft [verweerder] daarbij uitdrukkelijk laten weten dat indien zijn functioneren niet zou verbeteren, KPN zou streven naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op 10 januari 2018 vond de eindevaluatie plaats. De conclusie van KPN was: het PIP-traject was niet succesvol afgerond. [verweerder] heeft slechts één van de vier afspraken gehaald. 
      
    
    
      2.16
      Op 23 februari 2018 is het functioneren van [verweerder] over 2017 beoordeeld met een “onvoldoende”. 
      
    
    
      2.17
      KPN heeft [verweerder] een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Deze is door [verweerder] niet geaccepteerd. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van KPN en de grondslag daarvan
    KPN heeft verzocht, bij beschikking, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken (in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW), kosten rechtens. 
    
    
      3.1
      Aan het verzoek heeft KPN  naast de bovenstaande vaststaande feiten – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. 
      
      
        3.1.1
        KPN verwacht van haar consultants dat zij beschikken over relevante certificaten. De zogenoemde Cisco Career Certifications. Deze certificaten die door Cisco worden uitgegeven worden wereldwijd erkend als de industriestandaard voor netwerkontwerp en – ondersteuning. Ze zijn voor klanten een bewijs dat de consultant over de benodigde kennis en vaardigheden beschikt. Veel klanten stellen het beschikken over de benodigde certificaten daarom als eis voor het kunnen verwerven van een opdracht. Tot op heden heeft [verweerder] overigens geen enkel CCNP-certificaat behaald. 
        
      
      
        3.1.2
        
          [verweerder] voldoet al meerdere jaren niet aan verschillende kerncompetenties die zijn verbonden aan de uitvoering van zijn functie. De communicatie van [verweerder] is warrig en vaak te technisch voor het publiek met wie hij spreekt. Daarnaast heeft [verweerder] ruim 1,5 jaar de kans gehad om certificaten te behalen die door veel van de klanten waar hij werkzaam voor kan zijn worden vereist, maar is hem dat niet gelukt. De opdracht bij PostNL loopt binnenkort af en de verwachting is dat KPN [verweerder] in de toekomst niet succesvol op een nieuwe opdracht kan inzetten. Daarmee bedoelt KPN: tegen een tarief dat past bij zijn functieniveau. 
        
      
      
        3.1.3
        KPN heeft getracht het functioneren van [verweerder] te verbeteren door middel van het doorlopen van meerdere (aansluitende) verbetertrajecten, waarvan de totale duur de twee jaar inmiddels heeft overschreden. Ondanks de door KPN aangeboden intensieve begeleiding en de herhaaldelijk gegeven waarschuwingen – waaronder uiteindelijk de aankondiging dat het uitblijven van de noodzakelijke verbeteringen zou leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst – heeft [verweerder] onvoldoende verbetering in zijn functioneren laten zien. De geboden verbeterkans(en) hebben niet tot het gewenste resultaat geleid. 
        
      
      
        3.1.4
        Uit de houding van [verweerder] tijdens deze trajecten is bovendien gebleken dat [verweerder] geen prioriteit gaf aan de verbetering van zijn functioneren, ondanks het feit dat hij door KPN steeds is gewezen op het belang daarvan. Er bestaan geen mogelijkheden om [verweerder] te herplaatsen. Daartoe heeft KPN een uitvoerig herplaatsingsonderzoek gedaan. 
        
      
      
        3.1.5
        Naast het vastgestelde disfunctioneren, is er door de houding en het gedrag van [verweerder] een duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsrelatie ontstaan. 
        
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toewijzing van het verzoek met toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] ten laste van KPN.  
    
    
      4.1
      Daartoe heeft [verweerder] – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      
      
        4.1.1
        Er is geen sprake van disfunctioneren aan de zijde van [verweerder]. De verslagen over de diverse trajecten zijn niet geheel juist weergegeven. [verweerder] heeft op sommige verslagen per e-email gereageerd, maar deze heeft hij niet in deze procedure willen overleggen. [verweerder] erkent dat hij moeite heeft met communiceren, met name op het gebied van presentaties geven aan klanten en collega’s. Hoewel [verweerder] zwak is in de communicatie, is hij nog steeds werkzaam bij zijn opdrachtgever PostNL, die erg tevreden is over zijn functioneren. [verweerder] heeft destijds in 2015 – toen hij zonder opdracht kwam te zitten – met zijn toenmalige leidinggevende afgesproken om aan zijn inzetbaarheid te werken en die te vergroten. Een van de middelen daarvoor was het behalen van de zogenoemde Cisco Career Certifications. [verweerder] heeft al het nodige gedaan om die certificaten te halen, maar dat is helaas niet gelukt. Het was voor [verweerder] niet mogelijk om tijdens zijn 40-urige werktijd bij PostNL te studeren, omdat er bij KPN 8 externen terug zijn gebracht naar 2 externen, onder wie [verweerder]. Ook kon [verweerder] in zijn privétijd niet gaan studeren. Het was voor hem niet te combineren met andere verplichtingen die hij thuis had. Hoewel [verweerder] niet over die certificaten beschikt, heeft hij wel jarenlang ervaring en kennis opgebouwd, zodat hij ook zonder die certificaten prima kan functioneren. [verweerder] werkt al bijna 18 jaar bij diverse klanten en die zijn uiterst tevreden over hem. Het valt dan ook niet in te zien waarom KPN tot beëindiging van de dienstverband met [verweerder] moet overgaan. Bovendien zijn die certificaten alleen nodig voor beheer, terwijl [verweerder] ook werkzaam kan zijn buiten beheer (zoals bij ontwerpen of architectuur). 
        
      
      
        4.1.2
        Evenmin leveren de door KPN gestelde feiten en omstandigheden een redelijk grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Er is geen sprake van een onherstelbaar verstoorde relatie tussen partijen. [verweerder] voert nog regelmatig gesprekken met zijn leidinggevende. Van een vertrouwensbreuk is geen sprake. 
        
      
      
        4.1.3
        Voor zover de kantonrechter wel overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan maakt [verweerder] aanspraak op de transitievergoeding. 
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt allereerst vast dat er geen sprake is van een opzegverbod. 
      
    
    
      5.3
      Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
    
    
      5.4
      KPN baseert haar verzoek tot ontbinding primair op de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW is bepaald, dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 
      
    
    
      5.5
      Met de overgelegde stukken en de toelichting ter zitting heeft KPN voldoende onderbouwd dat [verweerder] ongeschikt is voor de bedongen arbeid. Weliswaar heeft [verweerder] gesteld dat zijn huidige opdrachtgever PostNL tevreden is over zijn functioneren, maar door [verweerder] is niet betwist dat die opdracht binnenkort afloopt. Het staat vast dat [verweerder] niet over de vereiste certificaten beschikt (Cisco Career Certifications). Het kan dus wel zo zijn dat [verweerder] zijn werkzaamheden bij zijn huidige opdrachtgever goed uitvoert - omdat hij over de kennis en vaardigheden beschikt -, maar dat zou een probleem kunnen worden als [verweerder] geen opdracht meer heeft en nog een opdracht moet gaan verwerven. [verweerder] beschikt dan niet over de vereiste certificaten, terwijl het beschikken over de benodigde certificaten door klanten als eis worden gesteld. 
      
    
    
      5.6
      Blijkens de beoordelingsformulieren was [verweerder] reeds vanaf 2016 op de hoogte dat “ontwikkeling vereist” is. [verweerder] was op de hoogte dat zijn inzetpercentage te laag was en dat die verhoogd diende te worden. Om dat te bereiken moest onder meer de bovengenoemde certificaten worden behaald. KPN heeft hiervoor zowel een Performance Employability Plan (twee PEP –trajecten) als een Performance Improvement Plan (twee PIP- trajecten) opgesteld om het functioneren van [verweerder] op het gewenste niveau te krijgen. In deze plannen staan concrete actieplannen en resultaatafspraken. Er is gedurende de trajecten telkens tussentijds geëvalueerd. [verweerder] heeft de inhoud van deze trajecten/plannen noch de concrete actieplannen en resultaatafspraken betwist. Vaststaat dat [verweerder] na afloop van de trajecten de afgesproken resultaten niet heeft behaald. 
      
    
    
      5.7
      De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verweerder] niet voldoet aan de verschillende kerncompetenties die verbonden zijn aan de uitvoering van zijn functie. [verweerder] is tijdig in kennis gesteld van de visie van KPN omtrent zijn disfunctioneren. Ook is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] voldoende in de gelegenheid is gesteld en begeleid om zijn functioneren te verbeteren, alsmede dat de aangeboden hulp voldoende is geweest. 
      
    
    
      5.8
      Weliswaar heeft [verweerder] omstandigheden aangevoerd waarom hij niet in staat was om de vereiste certificaten te behalen, maar niet is gebleken dat [verweerder] KPN daarvan op de hoogte heeft gesteld. Het had op de weg van [verweerder] gelegen om tijdig aan te geven dat het niet mogelijk was om naast zijn baan nog te gaan studeren dan wel om onder werktijd te studeren. Met die omstandigheden kan er dan ook geen rekening worden gehouden. 
      
    
    
      5.9
      De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. Aan het bespreken van de subsidiaire grond: verstoorde arbeidsverhouding komt de kantonrechter daarom niet meer toe. 
      
    
    
      5.10
      Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW is voor toewijzing van de ontbinding tevens vereist dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Door KPN is voldoende onderbouwd dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.
      
    
    
      5.11
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van ongeschiktheid met ingang van 1 november 2018, zijnde de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van de onderhavige procedure, waarbij een termijn van ten minste een maand resteert.
      
    
    
      5.12
      Nu de arbeidsovereenkomst tussen KPN en [verweerder] ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, heeft [verweerder] recht op een transitievergoeding. KPN heeft ter zitting verklaard dat zij bereid is de transitievergoeding te betalen. Aan [verweerder] zal de transitievergoeding van  € 39.733,69, bruto worden toegekend. Dit bedrag wordt toegewezen. 
      
    
    
      5.13
      Gelet op de aard van de procedure worden de proceskosten gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018;
    
    
    
      kent aan [verweerder] ten laste van KPN een vergoeding toe van €39.733,69 bruto en veroordeelt KPN deze vergoeding te betalen binnen een maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
    
    
    
      bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      821