ECLI:NL:GHARL:2021:4759, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-05-2021, 200.265.657/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, afwikkeling arbeidsovereenkomst. Tussenarrest. Heeft werkgever een verrekenpost en heeft werknemer recht op een hogere transitievergoeding in verband met beweerd eerder dienstverband?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.265.657/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland locatie Lelystad 6816364)
    
    
    
    
      
        arrest van 18 mei 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonend in [A] ,
      eiser in hoger beroep, 
      bij de kantonrechter: eiser,
      hierna: [eiser],
      advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Kia Ora Holding B.V.,
      gevestigd in Lelystad,
      gedaagde in hoger beroep,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna: Kia Ora,
      advocaat: mr. E.P.W.A. Bink.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Op 22 oktober 2019 is een tussenarrest gewezen waarin een comparitie na aanbrengen is bepaald. Van de op 13 januari 2020 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
      - een memorie van grieven met producties van [eiser] ;
      - een memorie van antwoord van Kia Ora.
      Daarna hebben partijen arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze procedure over?
    
    
      2.1
      In hoger beroep is het geschil beperkt tot de volgende vragen:
      a. 	heeft de kantonrechter terecht € 45.000,- in mindering gebracht op een geldvordering van [eiser] op Kia Ora en
      b.	is de kantonrechter voor de bepaling van de transitievergoeding terecht uitgegaan van een dienstverband vanaf 1 januari 2015 of had dat 1 maart 2009 moeten zijn?
      Ook stelt [eiser] de proceskostenveroordeling ter discussie.
      
    
    
      2.2
      Het hof is het op vraagpunt b. eens met de kantonrechter en zal [eiser] op punt a. nog toelaten tot tegenbewijs. Dit oordeel zal het hof hierna uitleggen.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de aftrek van € 45.000,-. 
      
    
    
      3.1
      
        Tussen partijen staat vast dat [eiser] nog een vordering had op Kia Ora voor  administratieve werkzaamheden die hij voorafgaand aan het jaar 2015, niet in dienst van 
        Kia Ora, heeft verricht. Nadat [eiser] in rechte aanspraak had gemaakt op betaling van die vordering, heeft Kia Ora zich verweerd met een beroep op verrekening met bedrag van 
        € 45.000,-. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij eind 2016 de activa en passiva van haar Febovestiging in Lelystad heeft verkocht aan de dochter van [eiser] , waarbij die dochter een deel van de koopprijs zou betalen en [eiser] het hier genoemde bedrag, dat in mindering zou worden gebracht op zijn vordering. Als bewijs daarvan heeft Kia Ora een mailbericht van advocaat mr. P. Bosma overgelegd d.d. 22 augustus 2018. Daarin verklaart Bosma dat hij erbij was toen met [eiser] werd afgesproken dat de koopprijs voor de Febo met 
        € 45.000,- werd verlaagd en dat dit bedrag ten laste zou worden gebracht van de aanspraken van [eiser] uit het verleden.  
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [eiser] heeft tijdens de comparitie bij de kantonrechter op 3 september 2018, volgens de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen, verklaard dat hierover weliswaar in aanwezigheid van mr. Bosma is gesproken, maar dat dit niet de afspraak is geworden. De koopovereenkomst voor de Febovestiging, waarin een koopprijs van € 55.000,- is vermeld, is door mr. Bosma opgesteld. Bosma was de advocaat van zowel [eiser] als Kia Ora. 
        Mr. Bosma zou hebben laten weten dat hij zijn verklaring intrekt en dat deze niet in de procedure gebruikt mag worden. Kia Ora is bij haar standpunt gebleven. De splitsing van de koopsom was op voorstel van [eiser] . Zij trekt de overgelegde verklaring van mr. Bosma niet in.  
      
      
    
    
      3.3
      Na een rechterswissel heeft op 6 mei 2019 een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Kia Ora werd bij deze zitting vergezeld door haar accountant [B] . Tijdens de zitting is namens Kia Ora verklaard dat de verrekenafspraak is gemaakt in aanwezigheid van Bosma en [B] . De dochter van [eiser] kon de koopsom van € 100.000,- niet betalen. Die koopsom kwam overeen met de waarde van de activa van de Febovestiging en daarvan is bewijs voorhanden, aldus Kia Ora. 
      
    
    
      3.4
      
        De kantonrechter heeft voorop gesteld dat de verklaring van mr. Bosma gebruikt mag worden als bewijsmiddel omdat er geen ondubbelzinnige verklaring van hem is waaruit blijkt dat zijn antwoorden inhoudelijk niet juist waren. 
        De kantonrechter honoreert het beroep op verrekening omdat [eiser] de daartegen ingebrachte argumenten van [eiser] onvoldoende zijn:
      
      - dat niet van de verrekening blijkt uit een concept-arbeidsovereenkomst van 2 februari 2018 is geen argument omdat dit concept volgens Kia Ora afkomstig is van [eiser] zelf en Kia Ora daarmee niet akkoord is gegaan;
      - dat in de akte van overdracht van de activa een koopprijs van € 55.000,- staat is niet in strijd met de verklaring van mr. Bosma en kennelijk zagen partijen aanleiding om andere afspraken buiten de akte te houden.
      Daarbij overweegt de kantonrechter dat [eiser] niets heeft aangevoerd wat afdoet aan de verklaring van Bosma, wiens onafhankelijkheid verder niet in het geding is.
      
    
    
      3.5
      
        
          [eiser] betwist dit oordeel. De koopovereenkomst, die is opgesteld door mr. Bosma op verzoek van Kia Ora, althans Kia Ora en [eiser] , vermeldt als koopprijs € 55.000,- en dat stuk dient als bewijs van wat partijen zijn overeengekomen. De dochter van [eiser] vond het bedrijf niet meer waard dan dat bedrag. Het is niet logisch dat [eiser] , die bij die overeenkomst geen partij is, zou betalen. [eiser] vindt het onbegrijpelijk dat meer waarde wordt gehecht aan het mailbericht van mr. Bosma dan aan de koopovereenkomst en de ook door mr. Bosma opgestelde concept-arbeidsovereenkomst, die hem is toegezonden op 
        2 februari 2018 en waarin geen rekening is gehouden met deze verrekening bij de genoteerde restschuld die Kia Ora aan hem had. Ook legt [eiser] nu een mailbericht over van mr. Bosma aan mr. Bink van 3 september 2018 waarin hij haar verzoekt de verklaring geen onderdeel (meer) te laten zijn van het dossier.
        
          [eiser] biedt waar nodig (aanvullend) bewijs aan door het horen van getuigen.  
      
      
    
    
      3.6
      Kia Ora wijst erop dat [eiser] volstaat met een herhaling van zetten en zijn bewijsaanbod niet heeft gespecificeerd. 
      
    
    
      3.7
      
        Het hof oordeelt dat op Kia Ora de bewijslast rust van haar stelling dat zij een 
        verrekenpost heeft van  € 45.000,-.  Het hof acht Kia Ora daarin voorshands geslaagd. Argumenten daarvoor zijn:
      
      - de schriftelijke verklaring van mr. Bosma, 
      - de niet weersproken stelling van Kia Ora dat de waarde van de activa van de Febo gelijk was aan de koopprijs van een ton, en
      - de in het proces-verbaal opgenomen verklaring ter zitting in aanwezigheid van [B] dat ook [B] aanwezig was toen [eiser] ermee akkoord ging een deel van de koopprijs te betalen door verrekening met wat hij nog van Kia Ora tegoed had. 
      
        Vooralsnog deelt het hof ook het onder 3.4 vermelde oordeel van de kantonrechter over de twee tegenargumenten van [eiser] .
        Maar [eiser] mag tegenbewijs bijbrengen door middel van getuigen. Daarvoor is geen gespecificeerd bewijsaanbod vereist. Tegenbewijs uitsluitend door overlegging van stukken is niet de bedoeling, want dergelijke stukken had [eiser] al eerder in dit geding moeten brengen.
      
      
      
        
          de hoogte van de transitievergoeding
        
      
    
    
      3.8
      
        De kantonrechter is uitgegaan van een dienstverband vanaf 1 januari 2015 bij Kia Ora. [eiser] heeft gesteld dat hij daarvoor in loondienst was bij Fly Fan Financiële Diensten B.V., welk bedrijf dezelfde bestuurder ( [C] ) heeft als Kia Ora, dat hij daar dezelfde werkzaamheden verrichtte en dat Kia Ora de rechtsopvolger van Fly Fan is. Kia Ora heeft betwist dat zij rechtsopvolger is van Fly Fan en dat [eiser] bij dat bedrijf in loondienst was. 
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn beweerde arbeidsovereenkomst bij Fly Fan en zijn stelling dat 
        Kia Ora heeft te gelden als rechtsopvolger van Fly Fan. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst uit 2009 en mr. Bosma heeft schriftelijk, per mail van 
        22 augustus 2018 aan [C] , verklaard dat het hem niet bekend is dat [eiser] voor 
        1 januari 2015 in dienst was van Kia Ora of haar rechtsvoorgangers. Met de stelling dat 
        Fly Fan een rechtsvoorganger van Kia Ora zou zijn valt niet te rijmen dat in de arbeidsovereenkomst met Kia Ora staat dat [eiser] zijn werkzaamheden voor Fly Fan moet stoppen.
      
      
    
    
      3.9
      
        In hoger beroep voert [eiser] aan dat hij vanaf 1 maart 2009 werknemer was in dienst van [eiser] en Partners BV, welke onderneming een hypotheek- en assurantieportefeuille exploiteerde. Die portefeuille is in 2013 met de daarbij betrokken werknemers, waaronder [eiser] , overgedragen aan Fly Fan. Vanaf 1 januari 2015 zijn de financiële activiteiten van Fly Fan met [eiser] ondergebracht bij Kia Ora, die als opvolgend werkgever heeft te gelden, aldus [eiser] .
        Verder wijst [eiser] op een concept-vaststellingsovereenkomst, opgemaakt door mr. Bosma op verzoek van Kia Ora,  waarin staat dat [eiser] vanaf 1 maart 2009 voor onbepaalde tijd in dienst is als financial controller. Ook wijst [eiser] op een onherroepelijk geworden uitspraak van de kantonrechter te Lelystad van 3 februari 2020 waarin de vordering tot onverschuldigde betaling door Fly Fan, gecedeerd aan Kia Ora, is afgewezen. Daarmee staat volgens [eiser] vast dat hij met Fly Fan een arbeidsovereenkomst had. 
      
      
    
    
      3.10
      Kia Ora wijst erop dat [eiser] niet heeft onderbouwd dat hij als werknemer in dienst was van [eiser] en Partners. Voor het overige is ook hier sprake van herhaling van zetten, aldus Kia Ora.
      
    
    
      3.11
      Het hof constateert dat [eiser] ook in hoger beroep geen bewijs heeft bijgebracht van zijn stelling dat hij vanaf 2009 in loondienst is en dat Kia Ora rechtsopvolgster is van zijn vorige werkgever(s). Op die grond is dan ook geen transitievergoeding verschuldigd over jaren waarin [eiser] voor 1 januari 2015 heeft gewerkt.
      
    
    
      3.12
      
        Evenmin is er reden voor bijtelling omdat Kia Ora opvolgend werkgeefster zou zijn. Ook als het hof ervan zou uitgaan dat de hypotheek- en assurantiewerkzaamheden van [eiser] voor Fly Fan hebben plaatsgevonden in een door die werkgever aangegane arbeidsovereenkomst met [eiser] (hetgeen Kia Ora heeft betwist en wat, anders dan [eiser] stelt, niet vaststaat met de door hem overgelegde uitspraak van 3 februari 2020), dan nog is daarmee niet gegeven dat  Kia Ora voor die werkzaamheden heeft te gelden als opvolgend werkgever. In het proces-verbaal van 6 mei 2019 verklaart [eiser] zelf dat [C] hem vroeg helemaal voor Kia Ora te gaan werken waarbij hij alleen nog voor de fastfoodketen van [C] zou werken en moest stoppen met de financiële dienstverlening. 
        Van opvolgend werkgeverschap kan daarom geen sprake zijn. 
      
      
    
    
      3.13
      Het hof zal de gevorderde transitievergoeding afwijzen en [eiser] toelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Kia Ora een verrekenpost heeft van € 45.000,- zoals hierna wordt vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof doet uitspraak in hoger beroep:
    
    
    
      laat [eiser] toe door middel van getuigen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Kia Ora een verrekenpost heeft van € 45.000,-;
    
    
    
      bepaalt dat het verhoor van deze getuigen plaatsvindt ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [eiser] in persoon en Kia Ora vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [eiser] het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 1 juni 2021. Daarna zal de raadsheer-commissaris vaststellen op welke dag en welk tijdstip het verhoor zal plaatsvinden, ook als voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt;
    
    
    
      bepaalt dat [eiser] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      houdt de zaak aan voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      18 mei 2021.