ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1987, Gerechtshof Arnhem, 14-04-2009, 104.003.623
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is er sprake van een arbeidsovereenkomst of niet?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 104.003.623
      (zaaknummer rechtbank 424159\CV EXPL 06-55\127\pjw)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 14 april 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B.V.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.C.M. Heinen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      1 maart 2006 en 20 december 2006 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 13 maart 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 20 december 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van:
      - het netto-equivalent van het bruto maandsalaris van € 3.250,57 over de periode vanaf 
      1 januari 2005 tot 1 mei 2006, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover tot aan de dag der algehele voldoening;
      - de proceskosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [appellant] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven zal verwerpen en het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.5	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat de managementovereenkomst op basis waarvan [appellant] zou gaan werken bij [B.V. A] gewoon is geëffectueerd in die zin dat partijen daarnaar hebben gehandeld.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] niet heeft weersproken dat de door [geïntimeerde] aanwezig gestelde managementovereenkomst in 2002 aanvankelijk is voortgezet.
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat door het gestelde in de eerste alinea onder het kopje “de beoordeling” zonder nadere toelichting die ontbreekt het er niet voor gehouden kan worden dat er in 2001 sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] in persoon en [B.V. A]
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat hij tot uitgangspunt neemt dat er geen sprake van kan zijn dat [appellant] als werknemer van [holding appellant] wordt beschouwd nu daar een gezagsverhouding ontbreekt.
    
    
    
      Grief 5
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] de proceskosten moet dragen.
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 20 december 2006 onder “De feiten” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aan de orde is de vraag of tussen partijen in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2002 al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft  zich op het standpunt gesteld dat in die periode feitelijk gezien geen sprake was van een management-overeenkomst, maar van een arbeidsovereenkomst. Aangezien ook in de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond, heeft deze laatste overeenkomst volgens [appellant] te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze overeenkomst is daarom niet op 31 december 2004 van rechtswege geëindigd, maar is – bij gebreke van rechtsgeldige opzegging – door blijven lopen, aldus [appellant]. [geïntimeerde] heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden.
    
    
      5.2	De kantonrechter heeft de loonvordering van [appellant] over de periode van 
      1 januari 2005 tot 1 mei 2006 (met ingang van welke datum de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden voorzover in rechte komt vast te staan dat deze niet eerder is geëindigd) afgewezen.
    
    
    
      5.3	In hoger beroep stelt [appellant] de hiervoor vermelde vraag opnieuw aan de orde. Ter onderbouwing van zijn stelling dat in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2002 tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst voert [appellant] het volgende aan.
      - De management-overeenkomst, was op voorstel van de vertegenwoordiger van [persoon A] (de rechtsvoorganger van [geïntimeerde]) op papier gezet, maar niet door [appellant] ondertekend;
      - Partijen hebben geen feitelijke uitvoering gegeven aan de managementovereenkomst:
      - Er was sprake van een gezagsverhouding; [persoon A] had de bevoegdheid om instructies/aanwijzingen te geven en deed dat veelvuldig;
      - [appellant] had vanaf 2001 de verplichting om de werkzaamheden zelf uit te oefenen;
      - Volgens de beslissing van 31 juli 2007 van het UWV was sprake van een arbeidsovereenkomst vanaf 2001.
      [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    5.4	Bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is van belang wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien, gelet op alle terzake dienende omstandigheden van het geval (vergelijk HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers); HR 13 juli 2007, NJ 2007,449 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM).
    
    5.5	Vaststaat dat [appellant] tot 1 januari 2001 directeur-grootaandeelhouder was van de besloten vennootschap Aannemingsbedrijf [aannemings B.V.], en dat hij de activa hiervan, waaronder ook de handelsnaam, (en enkele activa van met deze vennootschap gelieerde ondernemingen) heeft verkocht aan de besloten vennootschap [B.V. A] i.o. (later [pe[B.V. A], beiden hierna te noemen: [B.V. A]), de rechtsvoorganger van [geïntimeerde]. Artikel 18 lid 1 van de overname-overeenkomst (prod. 1 conclusie van antwoord in eerste aanleg) bepaalt dat het de koper zonder toestemming van [appellant] gedurende een periode van vier jaar na de overdracht niet is toegestaan om de rechten uit de koopovereenkomst over te dragen aan derden. Voorts staat in art. 9, lid 1 van de koopovereenkomst dat tussen de koper en [appellant] een management-overeenkomst wordt gesloten voor de duur van drie jaren na de datum van overdracht, waartoe een separate management-overeenkomst zal worden opgesteld. De maatschappelijke positie van [appellant] bij de totstandkoming van de rechtsverhouding met (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] was derhalve niet die van een doorsnee werknemer. Voorts staat vast dat [appellant] destijds over juridische en boekhoudkundige bijstand beschikte.
    
    5.6	[appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg aangegeven dat destijds zijn vertegenwoordiger bij de verkoop van de onderneming de constructie van de managementovereenkomst heeft bedacht.[appellant] heeft de vervolgens door [B.V. A] opgestelde managementovereenkomst weliswaar niet ondertekend, maar niet is gesteld of gebleken dat [appellant] destijds tegen de managementovereenkomst heeft geprotesteerd. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat [appellant] en [persoon A] destijds de bedoeling hadden om een managementovereenkomst met elkaar aan te gaan. Artikel 2.2 van deze managementovereenkomst (prod. 2 conclusie van antwoord in eerste aanleg) bepaalt (onder meer) dat [appellant] niet in loondienst is van [B.V. A], en dat tussen opdrachtnemer [holding appellant]./[appellant] en [persoon A] geen gezagsverhouding bestaat. Van een bedoeling om met ingang van 1 januari 2001 een arbeidsovereenkomst te sluiten blijkt derhalve niet, integendeel.
    
    5.7	Bij de overname van het bedrijf van [B.V. A] c.s. door [geïntimeerde] zijn [B.V. A] c.s. en [geïntimeerde] c.s. overeengekomen dat per 1 januari 2002 door [geïntimeerde] c.s. een nieuwe managementovereenkomst met [appellant] gesloten zou worden, met beëindiging van de managementovereenkomst tussen [B.V. A] en [appellant]. Voorts is aan [appellant] toestemming gevraagd voor de overname, en heeft [appellant] deze toestemming gegeven. In de loop van 2002 zijn partijen uit fiscale overwegingen een arbeidsovereenkomst met elkaar aangegaan, met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2002. In de aanhef van die overeenkomst (prod.1 dagvaarding in eerste aanleg) staat: “in aanmerking nemende: dat partijen voornemens waren een managementovereenkomst aan te gaan; voortschrijdend inzicht heeft geleid tot de onderliggende arbeidsovereenkomst, waarbij de uitgangspunten van de eerder genoemde managementovereenkomst als uitgangspunt dienen”. Hieruit leidt het hof af dat partijen ook op dat moment ervan uitgingen dat voorheen sprake was van een managementovereenkomst, en niet van een arbeidsovereenkomst. In elk geval blijkt uit die overeenkomst niet dat partijen uitgingen van een reeds vóór 1 januari 2002 bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    5.8	Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2002 partijen een zodanige uitvoering aan de tussen hen bestaande rechtsverhouding hebben gegeven, dat deze als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.
    
    5.9	Vast staat dat [holding appellant]. in het jaar 2001 aan [geïntimeerde] een managementfee in rekening heeft gebracht. Dit is in elk geval niet (zonder meer) gelijk te stellen met het betalen van loon uit arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] aan [appellant].
    
    5.10	[appellant] heeft aangevoerd dat hij bij [B.V. A] de functie van vestigingsleider voor de vestiging [plaats] heeft bekleed. De werkzaamheden die [appellant] verrichtte bestonden voornamelijk uit de dagelijkse leiding over de vestiging in [plaats], acquisitie en uit calculatie van kleinere werken. Na de overname van het bedrijf door [geïntimeerde] bleven deze werkzaamheden volgens [appellant] hetzelfde. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd bestreden.
    
    
      5.11	De “afsprakenlijst ten behoeve van de M.T.vergadering [appellant] d.d. 21 juni 2001” (prod. 7 bij akte d.d. 26 april 2006 van [appellant]) vermeldt dat [appellant] de komende drie jaar in dienst is van [B.V. appellant] als directeur voor: 
      -     de dagelijkse leiding van het bedrijf;
      -	contacten onderhouden met huidige en nieuwe opdrachtgevers;
      -	maken van calculaties voor 1:1 projecten;
      -	gereedmaken van de conceptfacturen en deze verzenden naar Winterswijk;
      -	inkoop materialen en inhuren materieel voor projecten;
      -	opstellen wekelijkse personeel en materieelplanning conform voorbeeld;
      -	opstellen kostenoverzichten per project.
      In de versie van 19 december 2003 van het personeelshandboek van de [groep geïntimeerde] (prod. 9 bij akte d.d. 26 april 2006 van [appellant]) staat [appellant] vermeld als Vestigingsleider van [wegenbouw B.V.] Regio Midden, en staan (boven [appellant]) als directeur, respectievelijk als bedrijfsleider vermeld [persoon B] en [persoon C] (hierna: [persoon C]).
      Hieruit kan worden afgeleid dat [appellant] bij [B.V. A] de eindverantwoordelijkheid had over de vestiging [plaats], en dat dit bij [geïntimeerde] niet (meer) het geval was.
      Voorts heeft [geïntimeerde] bij akte van 14 juni 2006 aangevoerd dat bij [geïntimeerde] de dagelijkse leiding van het bedrijf in [plaats] in handen lag van de bedrijfsleider, [persoon C], evenals de acquisitie van nieuwe opdrachtgevers, en dat [appellant] bij [geïntimeerde] slechts het onderhouden van contacten met de bestaande opdrachtgevers en het acquireren bij deze bestaande opdrachtgevers tot taak had, en daarnaast mogelijk alleen kleinere werken heeft gecalculeerd. Voorts heeft [geïntimeerde] bij haar akte van 14 juni 2006 aangegeven dat [appellant] eerst na het vertrek van [persoon C] in 2004 weer meer verantwoordelijkheden bij haar kreeg, maar hiërarchisch nog steeds onder [persoon B] voornoemd stond. [appellant] heeft dit alles niet (gemotiveerd) bestreden. Het  hof leidt uit deze omstandigheden af dat het pakket verantwoordelijkheden dat [appellant] in 2001 bij [B.V. A] had anders - ruimer - was dan bij [geïntimeerde].
    
    
    5.12	[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (punt 28) aangevoerd dat op de werknemers van [B.V. A] de UTA-CAO van toepassing was, en dat deze CAO op [appellant] niet van toepassing was, en dat in de CAO geregelde zaken als loonsverhogingen, roostervrije dagen, een bedrijfspensioenregeling en dergelijke in de overeenkomst met [appellant] niet werden toegepast. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] zijn werktijden zelf kon indelen.
    
    5.13	[appellant] heeft tegenover de hiervoor vermelde omstandigheden geen nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat in 2001, toen hij voor [B.V. A] werkte, sprake zou zijn geweest van een gezagsverhouding. Dit had wel op zijn weg gelegen. De enkele niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwde stelling dat [appellant] verplicht was de werkzaamheden zelf te verrichten en dat [B.V. A] de bevoegdheid had om instructies/aanwijzingen te geven en dat [B.V. A] dat ook veelvuldig deed, is onvoldoende, aangezien daarvan ook bij een overeenkomst van opdracht veelal sprake zal zijn.
    
    5.14	De omstandigheid dat het UWV bij brief van 31 juli 2007 heeft meegedeeld “dat er vanaf april 2001 sprake is van een arbeidsovereenkomst” is voor de beslissing in de onderhavige zaak niet relevant. Het UWV heeft immers niet geoordeeld over de rechtsverhouding tussen partijen in het onderhavige civielrechtelijke geschil, maar over de aanspraak op een WW-uitkering. Het oordeel over de onderhavige rechtsverhouding is voorbehouden aan de burgerlijke rechter.
    
    5.15	Gelet op het voorgaande heeft [appellant] zijn stelling dat in het jaar 2001 feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen hem en de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. 
    
    Slotsom
    
    
      5.16	De kantonrechter heeft gelet op het voorgaande terecht de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] ook in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel)  van 20 december 2006;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.406,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251,-- voor griffierecht.
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2009.