ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8018, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2012, HD 200.096.356
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot loonbetaling in kort geding ook in hoger beroep toegewezen. Geen sprake van opzegging door de werknemer.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.356
    
    arrest van 18 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      BOSTIK B.V.,
      statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats], 
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. G.P. Oberman,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.H.F. Yspeert,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 23 september 2011 tussen appellante - Bostik - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 771180/rolnr. 11-6533) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Bostik twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Bostik heeft daarna nog een akte genomen en [geintimeerde] een antwoordakte.
    
    
      2.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      De door Bostik ten behoeve van het pleidooi in eerste aanleg bij brief van mr. Oberman van 9 september 2011 in het geding gebrachte producties, de pleitnotities van Bostik in eerste aanleg en het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg bevinden zich alleen in het procesdossier van Bostik. De bij memorie van antwoord overgelegde producties, waaronder de gedingstukken en de beschikking in de tussen partijen gevoerde ontbindingsprocedure, bevinden zich compleet alleen in het procesdossier van [geintimeerde].
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.De feiten en het geschil
      a. Bostik houdt zich bezig met het produceren, ontwikkelen en verhandelen van lijmen en afdichtingsmaterialen. Zij richt zich met name op bedrijven.
      [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1959, is per 1 juli 2008 in dienst getreden van Bostik als Technisch Account Manager. Per 1 juni 2010 is de functie van [geintimeerde] gewijzigd in Sales Manager Central Europe. Als zodanig hield [geintimeerde] zich bezig met de verkoop van zgn. hotmelts pressure sensitives voor de Tapes & Label Market. (Hotmelts zijn lijmen die in verhitte toestand worden aangebracht; na het aanbrengen koelen de lijmen af waardoor de kleefkracht ontstaat). Het salaris bedroeg laatstelijk € 4.720,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag, variabele bonus en overige emolumenten. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 13 een concurrentiebeding opgenomen en in artikel 14 een relatiebeding.
      b. Bij e-mail van 21 november 2010 aan de algemeen directeur van Bostik heeft [geintimeerde] laten weten dat hij gezondheidsklachten heeft en dat deze werkgerelateerd zijn; hij kan het voor zichzelf niet meer verantwoorden dat hij producten moet verkopen waarbij kwaliteitsproblemen, gezondheidsklachten en onveilige situaties bij de verwerking van die producten bij de klanten aan de orde zijn; hij verzoekt om terugplaatsing in de functie van Technisch Accountmanager Benelux voor de afdeling Industrie. Op 22 november 2010 heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld. Begin januari 2011 heeft [geintimeerde] zijn werkzaamheden geleidelijk aan weer opgepakt.
      c. Na een uitvoerige mailwisseling tussen [leidinggevende van geintimeerde], de leidinggevende van [geintimeerde], en [geintimeerde] in januari 2011 over onder meer de door [geintimeerde] aan de orde gestelde klachten van klanten en de niet volledig uitgekeerde bonus van [geintimeerde] over 2010, heeft op 28 januari 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen [geintimeerde] en [leidinggevende van geintimeerde] in bijzijn van mevrouw [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik] van de afdeling P&O van Bostik. Daarbij is aan de orde gekomen dat [geintimeerde] te lijden had van de beweerdelijke tekortkomingen in de organisatie van Bostik, dat zijn mail van 21 november 2010 volgens hem verkeerd geïnterpreteerd was en dat Bostik de uitleg van [geintimeerde] niet kon volgen. Bostik heeft toen aangegeven dat de verhouding met [geintimeerde] verstoord was en dat er een onacceptabele situatie was ontstaan. De conclusie van het overleg was dat de zaak een voorbeeld was van onhandige communicatie. Er zijn afspraken gemaakt voor het vervolg, zoals blijkt uit het bij brief van mr. Oberman van 9 september 2011 overgelegde gespreksverslag. Op 3 februari 2011 heeft conform de gemaakte afspraken een gesprek plaatsgevonden tussen de heren [geintimeerde], [medewerker A.], [medwerker B.] en [leidinggevende van geintimeerde] van Bostik. Daarbij is het volledige vertrouwen in [geintimeerde] uitgesproken.
      Nadien hebben zich geen incidenten meer voorgedaan.
      d. Op 31 maart 2011 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [geintimeerde] en [leidinggevende van geintimeerde]. [geintimeerde] heeft dit gesprek op dezelfde dag aldus per e-mail aan [leidinggevende van geintimeerde] bevestigd:
       “Geachte [voornaam van leidinggevende van geintimeerde],
      Zoals ik je vandaag per telefoon heb meegedeeld ben ik van plan mijn arbeidscontract bij Bostik per 1 juni 2011 te beëindigen. Ofschoon niet contractueel- noch wettelijk vereist, neem ik om persoonlijke redenen een opzegtermijn in acht van 2 maanden.
      Per 1 juni 2011 ben ik aangesteld als Internationaal Accountmanager PVC lijmen met als focus hard PVC bij de Firma Saba. Omdat ik op geen enkele wijze een relatie zie met mijn huidige werkzaamheden in zelfklevende hotmelt lijmen maar ook omdat Bostik geen rol van betekenis speelt in de PVC markt, acht ik het concurrentie-/relatiebeding genoemd in mijn arbeidscontract niet van toepassing. Mocht hier volgens de directie van Bostik Benelux wel sprake van zijn, dan wordt ik hier graag op korte termijn van op de hoogte gesteld.
      Uiteraard ben ik bereid mijn beweegredenen in een persoonlijk gesprek toe te lichten en overleg te plegen over afwerken c.q. overdragen van lopende zaken.”
      e. Op 4 april 2011 heeft [geintimeerde] een e-mail aan mevrouw [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik] voornoemd geschreven:
      “Beste [voornaam medewerkster van de afdeling P&O van Bostik],
      Vanwege het feit dat ik enkel [leidinggevende van geintimeerde] heb geïnformeerd en het zijn taak is mijn collega’s te informeren, hoop ik dat je onderstaande voorlopig even tussen ons houdt.
      Ik ga Bostik verlaten per 1 juni a.s. en ga werken bij Saba. 
      Ik ben vast een aantal zaken aan het organiseren voor de overgang en de ziektekostenverzekering hoort hier ook bij. (…) Wanneer ik Bostik zou verlaten zou ik o.b.v. jaarbetaling een prijsverhoging krijgen van ca. 7% (….)”.
      f. Op 5 april 2011 heeft [leidinggevende van geintimeerde] per e-mail aan [geintimeerde] bericht:
      “Beste [voornaam van geïntimeerde],
      Tot dusver heb ik alleen een melding van je gekregen dat je van plan bent om onze organisatie per 1 juni te verlaten. Als jij daadwerkelijk van plan om bent om Bostik te verlaten zie ik graag je officiële schrijven tegemoet, gericht aan [Y.], bij voorbaat dank.”
      g. Op 6 april 2011 heeft mr. Oberman, de advocaat van Bostik, aan [geintimeerde] geschreven:
      “(…)
      U heeft aangekondigd de arbeidsovereenkomst op te zeggen, omdat u per 1 juli aanstaande in dienst treedt bij de firma Saba (…). 
      Dit betekent dat u in dienst treedt bij een concurrente als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst.
      (…)
      Mijn cliënte zal u daarom houden aan zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding.”
      h. Op 7 april 2011 heeft [geintimeerde] per e-mail het die dag met [leidinggevende van geintimeerde] gevoerde telefoongesprek als volgt aan [leidinggevende van geintimeerde] bevestigd:
      “(…)
      Gisteren ontving ik per E-mail met als bijlage een brief van de heer Mr. G.P. Oberman (…).
      (…) heb ik mij in contact gesteld met mijn raadsvrouw, mevrouw K. Oosterveld, en heb haar mijn contract, taakomschrijving alsmede het schrijven van de heer Mr. G.P. Oberman voorgelegd en advies gevraagd. Mevrouw Oosterveld komt evenals de heer Mr. G.P. Oberman tot de conclusie dat wanneer ik mijn carrière zou voortzetten bij Saba [vestigingsnaam] BV, er sprake is van schending van het concurrentie- en relatiebeding, genoemd in mijn arbeidscontract. Met mijn raadsvrouw heb ik dan ook de conclusie getrokken dat ik op grond van het gestelde in mijn arbeidscontract, de baan bij Saba [vestigingsnaam] niet kan aanvaarden. Ik heb besloten definitief af te zien van de baan bij Saba [vestigingsnaam]. Dit betekent dat ik mijn werkzaamheden voor Bostik TLC Central Europe normaal zal voortzetten.”
    
    
    
      i. Bij aangetekende brief van 8 april 2011 heeft de directeur van Bostik, de heer [directeur van Bostik], aan [geintimeerde] het volgende geschreven:
      “Refererend aan je e-mail van 31 maart jl. aan [leidinggevende van geintimeerde] en de e-mail van 4 april jl. aan [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik] van de afdeling PZ bevestig ik hierbij de ontvangst van je ontslagaanvraag per 1 juni 2011. 
      (...)
      Met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding verwijs ik naar de correspondentie met onze advocaat. (…)”.
      Per separate aangetekende brief van eveneens 8 april 2011 is [geintimeerde] vrijgesteld van zijn werkzaamheden voor Bostik tot 1 juni 2011. 
      j. Bij brief van 20 april 2011 heeft Saba [vestigingsnaam] B.V. aan [geintimeerde] het volgende geschreven:
      “Op 31 maart 2011 is tussen jou en SABA [vestigingsnaam] B.V. een arbeidsovereenkomst gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat deze arbeidsovereenkomst vervalt als jouw huidige werkgever jou houdt aan jouw concurrentiebeding.
      In ons telefoongesprek van 8 april jl. heb je aangegeven niet voor SABA te kunnen komen werken, omdat je werkgever je houdt aan je concurrentiebeding. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst is komen te vervallen en dat je niet bij SABA [vestigingsnaam] B.V. in dienst treedt. (…)”
      k. [geintimeerde] heeft zich bij inleidende dagvaarding op het standpunt gesteld dat van een opzegging door hem van de arbeidsovereenkomst geen sprake is en hij heeft gevorderd dat Bostik wordt veroordeeld om - kort gezegd - het salaris door te betalen vanaf 1 juni 2011 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en Bostik op verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot wedertewerkstelling van [geintimeerde] in zijn functie van Sales Manager Central Europe.
      l. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de loonvordering toegewezen op de grond dat voldoende aannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en dat voorshands moet worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 juni 2011 is blijven voortbestaan. De vordering tot wedertewerkstelling werd afgewezen gelet op de hierna vermelde beschikking van dezelfde datum als het vonnis waarvan beroep.
      m. De kantonrechter heeft bij beschikking het verzoek van Bostik tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen en de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 oktober 2011 onder toekenning aan [geintimeerde] van een vergoeding van € 18.350,= bruto. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat aan [geintimeerde] in overwegende mate een verwijt te maken valt van het onherstelbaar verstoord raken van de arbeidsrelatie doordat [geintimeerde] Bostik heeft meegedeeld dat hij voornemens is bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden op een moment waarop hij wist, althans had kunnen weten dat het vertrouwen van Bostik in hem al schade had opgelopen. Gelet op de leeftijd van [geintimeerde] en de omstandigheid dat hij vermoedelijk niet snel een passende baan zou vinden heeft de kantonrechter niettemin aan [geintimeerde] een vergoeding toegekend op basis van de kantonrechtersformule met C-factor 0,8. 
      n. In dit hoger beroep gaat het om de loonvordering en daarmee de vraag of [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met Bostik heeft opgezegd. 
    
    
    
      4.2.De relatieve bevoegdheid
      Op grond van artikel 99 lid 1 Rv jo artikel 1:14 BW is, nu Bostik in [kantoorplaats] kantoor houdt, de kantonrechter aldaar relatief bevoegd en in hoger beroep dit hof. 
      Artikel 5 lid 3 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt: “De werknemer zal zijn werk in beginsel verrichten te [kantoorplaats] maar is bereid zijn werk op dan wel vanuit andere plaatsen te verrichten, indien dat voor een goede vervulling van zijn functie dan wel in het bedrijfsbelang vereist is.” Het hof leidt hieruit af dat [kantoorplaats] de plaats is waar de arbeid gewoonlijk werd verricht, zodat ook op grond van artikel 100 Rv de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch in eerste aanleg bevoegd is en in hoger beroep dit hof.
    
    
    
      4.3.Spoedeisend belang
      Het hof overweegt dat [geintimeerde] spoedeisend belang heeft bij het in stand blijven van de door de kantonrechter in eerste aanleg getroffen voorziening gelet op de aard van die voorziening, te weten doorbetaling van het loon. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat [geintimeerde] in eerste aanleg een spoedeisend belang had bij zijn vordering. Aan een en ander kan niet afdoen dat [geintimeerde] een voorwaardelijke WW-uitkering had/heeft. Bostik heeft overigens noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep als zodanig de spoedeisendheid betwist. Grief 1 treft geen doel.
    
    
    
      4.4.Kern van het geschil
      De vraag die - zoals gezegd - in hoger beroep voorligt is of voorshands moet worden aangenomen dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met Bostik heeft opgezegd. Bostik meent dat dit het geval is op grond van de hiervoor (integraal) vermelde mail van 31 maart 2011 aan [leidinggevende van geintimeerde] en de (gedeeltelijk weergegeven) e-mail van 4 april 2011 aan mw. [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik].
    
    
    
      4.4.1.Het hof oordeelt voorshands als volgt.
      Voorop gesteld moet worden dat een opzegging van het dienstverband door een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn gezien de ernstige gevolgen die een dergelijke opzegging voor de werknemer kan hebben.
    
    
    4.4.2.Naar het oordeel van het hof bevat het e-mailbericht van 31 maart 2011 aan [leidinggevende van geintimeerde], welke e-mail Bostik kennelijk als aan haar gericht heeft beschouwd, niet een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige opzegging. Immers, [geintimeerde] meldt dat hij “van plan” is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hij meldt in dezelfde mail dat hij van mening is dat het concurrentiebeding en het relatiebeding niet van toepassing zijn op zijn beoogde indiensttreding bij Saba, maar dat hij graag op korte termijn wil horen als de directie van Bostik daar anders over denkt. Hieruit moet afgeleid worden, dat [geintimeerde] de opzegging van zijn dienstverband afhankelijk stelde van de vraag of hij door Bostik aan bedoelde bedingen gehouden zou worden. Dat [geintimeerde] kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat een en ander geen probleem zou opleveren - in welk licht de mededeling van [geintimeerde] omtrent de opzegtermijn en zijn bereidwilligheid om overleg te plegen over de overdracht moeten worden begrepen - kan daar niet aan afdoen. 
    
    4.4.3.Bostik heeft dit redelijkerwijs moeten en kunnen begrijpen en zij heeft dit kennelijk ook zo begrepen, gelet op de e-mail van [leidinggevende van geïntimeerde] van 4 april 2011. Hij vermeldt immers dat [geintimeerde] “van plan” is de organisatie te verlaten en vraagt om een officiële bevestiging aan de heer [Y.] als [geintimeerde] “daadwerkelijk van plan” is om Bostik te verlaten. Aan de opmerking in de toelichting op grief 7 dat [leidinggevende van geintimeerde] de tekst van de e-mail van 31 maart 2011 niet zorgvuldig bestudeerd heeft en als hij dat wel zou hebben gedaan zou hebben begrepen dat de opzegging definitief was, hecht het hof geen waarde alleen al omdat een nadere onderbouwing, bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van [leidinggevende van geintimeerde] daaromtrent, ontbreekt. Bovendien laat de toelichting op de grief onverlet hoe [leidinggevende van geintimeerde] op 4 april 2011 klaarblijkelijk de mail van [geintimeerde] namens Bostik heeft opgevat. 
    
    4.4.4.Ook mr. Oberman vermeldt in zijn brief van 6 april 2011 dat [geintimeerde] “heeft aangekondigd de arbeidsovereenkomst op te zeggen”. Hieruit moet voorshands worden afgeleid dat Bostik mr. Oberman toen aldus heeft geïnformeerd. 
    
    4.4.5.Verre van aannemelijk is dat [geintimeerde] eerst zijn dienstverband zou hebben willen opzeggen om vervolgens geconfronteerd te kunnen worden met een schending van voormelde bedingen bij indiensttreding bij Saba met alle ernstige gevolgen van dien, zoals geen werk en (mogelijk) geen uitkering, hoezeer ook [geintimeerde] in het licht van de hiervoor onder 4.1. b. en c. vermelde omstandigheden kennelijk bij Bostik wenste te vertrekken.
    
    4.4.6.Het hof is voorshands van oordeel dat de e-mail van 4 april 2011 van [geintimeerde], gericht aan mevrouw [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik] (en derhalve niet aan [leidinggevende van geintimeerde] of de directie van Bostik), met vragen over de praktische gevolgen van het einde van zijn dienstverband met betrekking tot de ziektekostenverzekering, niet als een op opzegging van het dienstverband gerichte wilsuiting gekwalificeerd kan worden, ook niet in samenhang met de hiervoor besproken e-mail van 31 maart 2011. In de eerste plaats was het bericht vertrouwelijk, zodat het niet de bedoeling was dat het ter kennis van anderen zou komen. Verder ging [geintimeerde] er, zoals hiervoor reeds opgemerkt, kennelijk vanuit dat het concurrentiebeding en het relatiebeding geen probleem zouden opleveren en hoefde hij ook daarom in zijn optiek niet aan mevrouw [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik] uit te leggen dat zijn opzegging afhankelijk was van de vraag of hij aan bedoelde bedingen zou worden gehouden. In het midden kan dan ook voorshands blijven of [geintimeerde] ook richting mevrouw [medewerkster van de afdeling P&O van Bostik] zijn vertrek als mogelijkheid heeft voorgehouden, door zijn vragen te beginnen met de zinsnede “Wanneer ik Bostik zou verlaten”.
     
    4.4.7.De conclusie van het voorgaande is dat het hof voorshands van oordeel is dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met Bostik niet heeft opgezegd en dat die arbeidsovereenkomst derhalve na 1 juni 2011 is blijven bestaan. Voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zo geoordeeld zal worden. De grieven 2 t/m 10 falen derhalve.
    
    
      4.5.De wettelijke verhoging
      In grief 11 maakt Bostik bezwaar tegen de -volgens hem ongemotiveerde -matiging van de wettelijke verhoging door de kantonrechter tot 10%. 
      Volgens Bostik is de situatie ontstaan op initiatief van [geintimeerde]. Kennelijk meent zij dat de wettelijke verhoging om die reden nog verder gematigd moet worden.
      4.5.1.Het hof oordeelt als volgt. 
      De omstandigheden zoals hierboven in 4.1. weergegeven leiden er niet toe dat de wettelijke verhoging verder moet worden gematigd dan 10%. Aan Bostik moet immers worden toegerekend dat zij het loon niet heeft voldaan, uitgaand van de onjuiste veronderstelling dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Grief 11 faalt.
    
    
    
      4.6.De slotsom
      Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Bostik wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] gevallen, veroordeeld. Ook grief 12 faalt. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Bostik in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2012.