ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ2299, Rechtbank Breda, 08-07-2009, 532968 cv 09-1618
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Loonvordering van Poolse uitzendkracht. Nederlands recht en ABU-CAO van toepassing verklaard. Geen arbeidsongeschiktheid aangenomen over perioden, waarop loonvordering ziet. Inhoudingen op loon terzake -vermeende- inwoning van een partner onterecht geoordeeld."

RECHTBANK BREDA
      Sector kanton
    
    
    Locatie Bergen op Zoom
    
    zaak/rolnr.: 532968 CV EXPL 09-1618
    
    vonnis d.d. 8 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [eiseres], 
      wonende te Rotterdam,
      eiseres, procederend ingevolge civiele toevoeging 3FL1635,
      gemachtigde: mr. E.N.J. Molendijk, advocaat te Spijkenisse,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EXOTIC GREEN UITZENDORGANISATIE B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Etten-Leur,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.C.P. van Kollenburg, advocaat te Etten-Leur.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “Exotic”.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      1.1 de dagvaarding van 16 februari 2009, met producties;
      1.2 de conclusie van antwoord, met producties;
      1.3 de conclusie van repliek;
      1.4 de conclusie van dupliek.
    
    
    2. Het geschil 
    
    
      [eiseres] vordert: 
      a. betaling van het netto equivalent van het overeengekomen salaris/ziekengeld van 
      € 330,-- bruto per week, vanaf 8 juni tot en met 31 december 2008 (met uitzondering van 2 september tot en met 23 november 2008), te vermeerderen met het openstaande saldo van de vakantiedagen (per 5 oktober een bedrag van 
      € 812,96), vakantietoeslag 8% en Perc. Bov. Wet 2,13%, waarop volgens hem slechts in mindering mogen strekken de reeds ontvangen bedragen van in totaal € 1.144,35, alsmede de afgesproken bedragen van de kosten huisvesting van
       € 76,85 per week en de premie ziektenkostenverzekering van € 22,-- per week;
      b. betaling van de per loonsverhogingsronde volgens de toepasselijke cao door Exotic aan haar verschuldigde, gepasseerde loonsverhogingen;
      c. betaling van de wettelijke verhoging ad 50% ex artikel 7:625 BW over het gevorderde salaris;
      d. betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen, vanaf de dag van het verzuim, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
      e. betaling van de buitengerechtelijke kosten begroot op € 350,--;
      f. veroordeling van Exotic in de proceskosten.
    
    
    Exotic voert gemotiveerd verweer.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken
      het volgende vast:
      - De uit Polen afkomstige en thans 27-jarige [eiseres] is met ingang van 7 januari 2008 op basis van een uitzendovereenkomst in dienst getreden bij Exotic.
      - De overeenkomst is door partijen aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 december 2008.
      - Van de overeenkomst zijn een Poolse en een Nederlandse versie opgemaakt; beide versies zijn door beide partijen ondertekend.
      - [eiseres] verrichtte voor Exotic werkzaamheden in de tuinbouw gedurende (gemiddeld) 40 uur per week tegen een uurloon van laatstelijk € 8,25 bruto.
      - Op het nettoloon werd wekelijks een bedrag van € 22,-- ingehouden aan premie ziektekostenverzekering en een bedrag van  € 76,85 (per 1 juli 2008 verhoogd naar € 81,--) voor een door [eiseres] gebruikte slaapplaats in een door Exotic ter beschikking gestelde woning.
      - Vanaf begin juli 2008 is daarnaast, gedurende een zekere periode, wekelijks een bedrag van € 200,-- ingehouden wegens door Exotic gestelde (maar door [eiseres] betwiste) inwoning van de vriend van [eiseres].
      - Op 8 juni 2008 (standpunt [eiseres]), althans op 7 juli 2008 (standpunt Exotic) heeft [eiseres] zich ziek gemeld met zwangerschapsgerelateerde klachten.
      - Over de periode van 8 juni 2008 tot 7 juli 2008 is aan [eiseres] geen salaris betaald.
      - Over de periode van 7 juli 2008 tot en met eind augustus 2008 is door [eiseres] van Exotic een netto salarisbedrag ontvangen van totaal € 1.144,35.
      - Over de periode van 2 september 2008 tot en met 23 november 2008 heeft [eiseres] een WAZO-uitkering (Wet Arbeid en Zorg) ontvangen in verband met haar zwangerschap.
      - Per 5 oktober 2008 heeft Exotic [eiseres] om administratieve redenen uit dienst gemeld en een eindafrekening opgemaakt, die resulteert in een (volgens Exotic van [eiseres] te vorderen) negatief bedrag van € 1.324,61. 
      - [eiseres] heeft haar slaapplaats in de door Exotic ter beschikking gestelde woning per 5 december 2008 opgezegd.
    
    
    3.2 [eiseres] maakt -kort gezegd- aanspraak op haar reguliere salaris/ziekengeld over de perioden van 8 juni 2008 tot 2 september 2008 en van 24 november 2008 tot en met 31 december 2008 (vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten en onder aftrek van de hiervoor sub 2a. gespecificeerde bedragen), waartoe zij stelt, dat zij gedurende genoemde perioden ziek was, alsmede dat op het loon/ziekengeld ten onrechte bedragen van € 200,-- per week zijn ingehouden voor vermeende inwoning van een vriend.
    
    
      3.3 Exotic voert ten verwere aan, dat op de overeenkomst de ABU-CAO van toepassing is,
      die voor fase A, waarin [eiseres] werkzaam was, -kort gezegd- een uitsluiting kent van de verplichting loon (door) te betalen indien geen arbeid is verricht, anders dan door ziekte. Over de perioden dat [eiseres] geen arbeid heeft verricht, terwijl zij niet ziek was (gemeld), is  volgens Exotic terecht geen loon uitbetaald. 
      De bedragen van € 200,-- per week zijn in de visie van Exotic terecht ingehouden op basis van de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde afspraak dat de kosten van de verhuur op het netto salaris in mindering worden gebracht, althans nu [eiseres] door haar houding opzettelijk althans bewust roekeloos schade heeft veroorzaakt door onder het mom van haar ziekte te voorkomen dat zij (Exotic, ktr.) de slaapplaats aan een andere uitzendkracht ter beschikking kon stellen.
    
    
    toepasselijkheid cao
    
    
      3.4 Exotic heeft bij antwoord de toepasselijkheid van de ABU-CAO ingeroepen, onder
      overlegging van de Nederlandse versie van de uitzendovereenkomst tussen partijen. [eiseres] heeft bij dagvaarding de Poolse versie in het geding gebracht, met een Nederlandse vertaling daarvan door een beëdigd tolk mevrouw Kleijn-Paszko. Waar in de Nederlandse versie wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de ABU-CAO, wordt in (de Nederlandse vertaling van) de Poolse versie uitgegaan van de toepasselijkheid van de CAO NVUB, een zogenaamde wilde CAO. Hoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven, dat, nu zij de Nederlandse taal niet machtig is, het onjuist is te veronderstellen dat partijen overeenstemming hebben bereikt omtrent de Nederlandse tekst, zal niettemin worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de ABU-CAO, nu zowel in het originele Poolse document als in de vertaling daarvan door tolk Kleijn-Paszkode, de namen van FNV en CNV staan genoemd, die -naar onweersproken is gesteld- enkel betrokken zijn bij de totstandkoming van de ABU-CAO en niet bij de wilde CAO NVUB, de tolk heeft gesteld dat zij voor de juistheid van haar vertaling geen verantwoordelijkheid kan nemen nu het originele Poolse document volgens haar op diverse (niet nader aangeduide) plaatsen is gesteld in onbegrijpelijk Pools en [eiseres] de toepasselijkheid van de ABU-CAO ook niet heeft betwist. Daarbij komt dat ook niet is gesteld of gebleken dat de ABU-CAO voor [eiseres] nadelig(er) uitwerkt dan de CAO NVUB.
    
    
    Nederlands recht
    
    3.5 Zowel in de Poolse versie als in de Nederlandse versie van de uitzendovereenkomst is het Nederlandse recht op die overeenkomst van toepassing verklaard, zodat daarvan zal worden uitgegaan.
    
    arbeids(on)geschiktheid
    
    
      3.6 Vaststaat dat de bedrijfsarts [eiseres] op 7 juli 2008 arbeidsongeschikt heeft geoordeeld 
      voor haar gebruikelijke werkzaamheden bij Exotic tot het einde van haar zwangerschap in verband met aan die zwangerschap gerelateerde klachten. [eiseres] stelt dat zij zich reeds eerder, namelijk per 8 juni 2008, heeft ziek gemeld. Ook na de gemotiveerde betwisting van die ziekmelding door Exotic heeft [eiseres] echter nagelaten toe te lichten bij wie en op welke wijze die melding dan zou hebben plaatsgevonden, eerder dan op 7 juli 2008, zodat -als onvoldoende feitelijk onderbouwd- moet worden aangenomen dat er voor 7 juli 2008 geen ziekmelding is geweest. 
    
    
    Kennelijk heeft [eiseres] haar werkzaamheden gestaakt nadat de verloskundige haar op 3 juni 2008 schriftelijk lichtere, andere arbeid had geadviseerd. Zij is daarbij voorbijgegaan aan het feit dat zij Exotic van dat advies -tijdig- in kennis had moeten stellen. Hoewel Exotic erkent dat [eiseres] haar medio juni 2008 om ander werk heeft gevraagd, is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] aan Exotic toen de reden van haar verzoek heeft toegelicht of het advies van de verloskundige toen (of reeds eerder) heeft gemeld. Toen ander werk niet beschikbaar bleek, heeft [eiseres] haar gebruikelijke werkzaamheden kennelijk niet hervat, hoewel -gehele of gedeeltelijke- arbeidsongeschiktheid niet eerder dan per 7 juli 2008 formeel door een arts is vastgesteld (kunnen worden). Dit kan -in weerwil van hetgeen [eiseres] daaromtrent stelt- in de gebleken omstandigheden in redelijkheid niet aan Exotic worden verweten.
    
    
      3.7 De bedrijfsarts heeft [eiseres] per 7 juli 2008 arbeidsongeschikt geoordeeld voor haar
      gebruikelijke werkzaamheden bij Exotic tot het einde van haar zwangerschap. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] zich tegen dit oordeel (heeft) verzet. [eiseres] heeft er derhalve van  kunnen en moeten uitgaan, dat zij na haar zwangerschap arbeidsgeschikt zou worden geacht, tenzij een nieuwe ziekmelding zou volgen. Uit de door Exotic bij antwoord overgelegde brief van het UWV van 25 november 2008, gericht aan [eiseres], blijkt dat [eiseres] op 27 oktober 2008 is bevallen. Ook het UWV heeft er in die brief nog op gewezen, dat ziekte aansluitend aan het verlof op de gebruikelijke wijze zou moeten worden gemeld. Niet is gesteld of gebleken dat er een (nieuwe) ziekmelding heeft plaatsgevonden. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die het tegendeel zouden kunnen of moeten doen vermoeden, moet het er dan ook voor worden gehouden dat [eiseres] per datum bevalling hersteld was van haar -aan de zwangerschap gerelateerde- klachten en dat zij per die datum weer in staat was haar gebruikelijke werkzaamheden voor Exotic te verrichten (na haar bevallingsverlof). Overigens impliceert de betwisting van [eiseres], dat zij zich na haar zwangerschapsverlof niet beschikbaar heeft gehouden voor de gebruikelijke werkzaamheden, dat zij zichzelf in staat achtte die werkzaamheden te verrichten. 
    
    
    loon/ziekengeld
    
    
      3.8 Vaststaat dat, op grond van artikel 9 van de toepasselijke ABU-CAO, een
      Uitzendkracht werkzaam in fase A, enkel loon toekomt over de periode(n) dat daadwerkelijk uitzendarbeid is verricht, tenzij er sprake is van ziekte. In dat geval bestaat (wel) recht op (doorbetaling van) loon.
    
    
    
      3.9 Niet in geschil is, dat [eiseres] tenminste vanaf 8 juni 2008 geen uitzendarbeid meer voor
      Exotic heeft verricht. Nu op grond van het sub 3.5 overwogene niet is komen vast te staan dat [eiseres] vóór 7 juli 2008 ziek (gemeld) was, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat zij over die periode tot 7 juli 2008 geen aanspraak heeft op loon. De wettelijke regeling van artikel 7:628 BW is in dit geval niet van toepassing, nu daarvan bij CAO is afgeweken en die afwijking bij CAO is toegestaan, ook in dit geval. 
    
    
    
      3.10 Onweersproken is gesteld, dat aan [eiseres] vanaf het moment van haar arbeids-
      ongeschiktheid per 7 juli 2008 salaris is verstrekt op basis van de conform de ABU-CAO toepasselijke 91% (waarbij conform de CAO rekening is gehouden met één wachtdag), derhalve conform de CAO-norm. Vaststaat dat aan [eiseres] aansluitend per 2 september 2008 een WAZO-uitkering is verstrekt tot en met 23 november 2008. Tenminste per die datum moet [eiseres] arbeidsgeschikt worden geacht. Niettemin is een hervatting van de werkzaamheden door [eiseres] uitgebleven, zodat haar reeds op grond van het eerder besproken artikel 9 van de ABU-CAO geen aanspraak toekomt op loon over de periode vanaf 24 november 2008 tot en met 31 december 2008, waarop de loonvordering van [eiseres] (mede) ziet. Daarbij komt, dat door Exotic onweersproken is gesteld dat [eiseres] tot 6 januari 2009 een bevallingsuitkering heeft genoten, terwijl bovendien ook niet is gebleken dat [eiseres] zich na haar bevalling bereid heeft verklaard (haar gebruikelijke) werkzaamheden in dienst van Exotic te verrichten, noch dat zij zich daartoe beschikbaar heeft gehouden. Weliswaar verwijt [eiseres] Exotic in dit verband dat Exotic geen re-integratie inspanningen heeft verricht, maar dit verweer bevreemdt nu [eiseres] niet heeft betwist dat haar ziekte direct en enkel verband hield met haar zwangerschap, zodat –zonder nadere toelichting, die niet is gegeven- niet duidelijk is hoe in dit geval -in haar visie- aan re-integratie vorm had moeten worden gegeven. Overigens kan aan [eiseres] worden toegegeven, dat het Exotic had gesierd, indien zij bij [eiseres] op enig moment had geïnformeerd naar (het verloop van) haar zwangerschap.  
    
    
    inhoudingen op het loon    
    
    
      3.11 Niet in geschil is dat [eiseres] gebruik heeft gemaakt van de door Exotic aangeboden en
      in de arbeidsovereenkomst opgenomen regeling ter zake van huisvesting. Meer specificiek heeft Exotic voor [eiseres] een slaapplaats in een door haar ter beschikking gestelde woning verzorgd, waarvoor wekelijks een bedrag van € 76,85 (per 1 juli 2008 € 81,--) op het netto salaris van [eiseres] is ingehouden. De bezwaren van [eiseres] richten zich kennelijk niet tegen deze inhoudingen, noch tegen de wekelijkse inhouding op het netto salaris van € 22,-- aan premie ziektekostenverzekering, maar uitsluitend tegen de wekelijkse inhouding van € 200,-- als vergoeding voor het -volgens Exotic- bezetten van een slaapplaats door de partner van [eiseres]. 
    
    
    
      3.12 Exotic heeft gesteld dat de partner van [eiseres] van begin juli 2008 tot en met 17
      september 2008 in het door haar ter beschikking gestelde huis bij [eiseres] op de kamer is verbleven. Reeds thans wordt overwogen, dat voor zover inhoudingen van € 200,-- hebben plaatsgevonden voor die gestelde -maar door [eiseres] betwiste- inwoning over andere weken dan de weken die vallen in de door Exotic (zelf) gestelde periode, voor die inhoudingen geen redelijke grond is gesteld of gebleken. 
    
    
    3.13 Exotic heeft de hiervoor bedoelde wekelijkse inhouding van € 200,-- primair gebaseerd op de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde afspraak dat de kosten van de verhuur op het netto salaris in mindering worden gebracht. Exotic gaat er daarbij ten onrechte aan voorbij dat die, in de individuele arbeidsovereenkomst met [eiseres] (en de aanvulling daarop van gelijke datum), neergelegde afspraak -enkel- ziet op de eigen bijdrage die [eiseres] moet betalen voor de aan háár ter beschikking gestelde slaapplaats middels inhouding op háár netto salaris. De overeenkomst bespreekt het geval van inwoning van een partner niet, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de afspraak waarop Exotic zich beroept, zo ruim zou moeten worden uitgelegd als Exotic kennelijk heeft gedaan. Een taalkundige uitleg leidt niet tot een dergelijke ruime uitleg, terwijl ook geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, waaruit zou kunnen of moeten worden afgeleid, dat partijen een dergelijke ruime uitleg hebben voorgestaan toen zij de overeenkomst sloten. Evenmin is gebleken, dat partijen nadien een inhouding van € 200,-- zijn overeengekomen voor de inwoning van een partner. Nog daargelaten dat niet is gesteld of gebleken wanneer de directeur van Exotic die inhouding met [eiseres] heeft besproken -zoals Exotic stelt-, is ook niet gebleken dat [eiseres] met die wekelijkse inhouding heeft ingestemd, laat staan door middel van verrekening met haar loon. 
    
    De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst onvoldoende juridische grondslag vormt voor de wekelijkse inhouding van € 200,-- van het salaris van [eiseres] wegens -vermeende- inwoning van een partner.  
    
    3.14 Exotic heeft de wekelijkse inhouding van € 200,-- subsidiair gegrond op de stelling, dat [eiseres] haar -wekelijks- tot dat bedrag opzettelijk althans bewust roekeloos schade heeft toegebracht door haar partner -zonder toestemming van Exotic en onder valse voor-wendselen- in de door Exotic ter beschikking gestelde woning te laten verblijven. Voor zover Exotic hiermee heeft bedoeld een beroep te doen op onrechtmatige daad, nu een contractuele basis voor de inhouding ontbreekt, heeft zij voor een geslaagd beroep daarop onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen, zodat dit reeds als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden verworpen. Overigens is ook niet gebleken dat door Exotic daadwerkelijk schade is geleden. Volgens Exotic bedraagt de -gestelde- schade “de kosten die door Exotic worden gemaakt om elders een slaapplaats voor een uitzendkracht te regelen”, terwijl niet is gesteld of gebleken dat die kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.
    
    3.15 Op grond van het vorenstaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat er geen juridische basis is voor de wekelijkse inhoudingen van € 200,-- en dat deze derhalve onterecht hebben plaatsgevonden.
    
    loonvordering 
    
    3.16 Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom, dat de loonvordering van [eiseres] slechts toewijsbaar is, waar deze de onterechte inhoudingen van € 200,-- op haar netto salaris betreft  wegens -vermeende- inwoning van een partner. Exotic zal worden veroordeeld die ten onrechte ingehouden bedragen van € 200,-- alsnog aan [eiseres] te voldoen. 
    
    3.17 Exotic heeft de bedoelde bedragen van telkens € 200,-- ten onrechte ingehouden en door niet tijdig aan haar volledige betalingsverplichting te voldoen is zij zowel de wettelijke rente als de wettelijke verhoging verschuldigd geworden. Er wordt geen aanleiding gezien om deze verhoging -die op zich niet is betwist- te matigen.
    
    3.18 Uit de door [eiseres] in het geding gebrachte stukken blijkt, dat Exotic meent dat zij nog een vordering heeft op [eiseres] van € 1.324,61. Nu Exotic dit bedrag echter niet in rechte heeft gevorderd en zij daarover zelf niets heeft gesteld, behoeft dit punt geen nadere behandeling en beslissing.
    
    3.19 Voor zover [eiseres] nog een bedrag van € 812,96 heeft gevorderd aan “openstaand saldo vakantiedagen”, wordt die vordering, die op geen enkele wijze nader is toegelicht, als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
    
    buitengerechtelijke kosten
    
    3.20 [eiseres] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd tot een bedrag van € 350,--. Niet is betwist dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en kosten zijn gemaakt, die ook redelijkerwijs noodzakelijk zijn gebleken. De buitengerechtelijke kosten zijn dan ook toewijsbaar tot het in deze gevorderde en -op grond van de staffel kantonprocedures- redelijke bedrag van € 350,--.
    
    
      proceskosten
      3.21 Nu beide partijen op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
     4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Exotic om aan [eiseres] te voldoen:
    
    a. de door haar in de periode van juli 2008 tot en met 31 december 2008 ten onrechte van het (netto) salaris/ziekengeld van [eiseres] ingehouden bedragen van € 200,-- per week wegens -vermeende- inwoning van een partner;
    
    b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de hiervoor bedoelde loonbedragen, voor zover deze gerekend vanaf hun respectievelijke vervaldata onbetaald zijn gebleven;
    
    c. de wettelijke rente over de loonbedragen sub a. en over de wettelijke verhoging vanaf de respectievelijke vervaldagen tot en met de dag van algehele voldoening;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis -tot zover- uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.E.M. Verjans en in het openbaar uitgesproken op woensdag 8 juli 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.