ECLI:NL:RBZWB:2013:11127, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-06-2013, 254304 / VV 13-14
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever veroordeeld tot tewerkstelling werknemer bij opdrachtgever. Vordering tot opheffing, vermindering of opschorting van dwangsom afgewezen. Werkgever heeft niet redelijkerwijs al het mogelijke gedaan om aan de veroordeling te voldoen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
      Kanton
      [Zaaknummer] [Rolnummer]
      Zittingsplaats: Terneuzen
    
    
    
      zaak/rolnr.:  254304 / VV 13-14 
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 26 juni 2013
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        HOLDING SECURITY NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Oostburg,
      
        eisende partij,
      
      verder te noemen: HSN,
      gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      [gedaagde],
    
      wonende te [woonplaats],
      
        gedaagde partij,
      
      verder te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde: mr. B.J. Buiting.
    
    
  
  
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    - dagvaarding van 1 mei 2013,
    - conclusie van antwoord, 
    - mondelinge behandeling van 12 juni 2013.
    
  
  
    de beoordeling van de zaak
    
    
      1.1. [gedaagde] trad op [datum] in dienst van een rechtsvoorganger van Trigion Beveiliging BV. Hij werkte als beveiligingsbeambte, steeds op de vestiging van Cargill te Bergen op Zoom. Per 1 december 2012 kwam een einde aan de overeenkomst met Cargill op grond waarvan Trigion beveiligingsdiensten verrichtte op Cargills vestigingen te Bergen op Zoom en Sas van Gent. Met ingang van die dag droeg Cargill de beveiligingsdiensten voor beide vestigingen op aan HSN. Van de 19 werknemers van Trigion, werkzaam op die vestigingen, nam HSN er 16 in dienst, [gedaagde] niet. 
    
    
    
      1.2. Bij vonnis van 13 maart 2013 veroordeelde de kantonrechter HSN tot tewerkstelling van [gedaagde] in zijn functie van beveiligingsbeambte op de locatie van Cargill te Bergen op Zoom op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag waarop HSN aan deze veroordeling geen gevolg geeft. Daarbij werd bepaald dat HSN geen dwangsom verbeurt boven het bedrag van € 10.000,--.
    
    
    
      1.3. HSN ging niet over tot tewerkstelling van [gedaagde] op de vestiging van Cargill te Bergen op Zoom binnen zes weken na 13 maart 2013.
    
    
    
      2.1. HSN vordert in kort geding als voorlopige voorziening, samengevat weergegeven:
    
    - primair: opheffing van de bij vonnis van 13 maart 2013 aan haar opgelegde dwangsom,
    - subsidiair: vermindering van die dwangsom tot nihil of tot een door de kantonrechter te bepalen bedrag,
    - meer subsidiair: opschorting van die dwangsom voor een termijn van zes maanden met ingang van 19 april 2013 of voor een door de kantonrechter te bepalen termijn met ingang van een door hem te bepalen dag,
    met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
      2.2. Als grond voor haar vordering voert HSN het volgende aan. Zij heeft geen werk voor [gedaagde]. Het werkschema op de beide vestigingen van Cargill is volledig ingevuld met de 16 voormalige medewerkers van Trigion met wie HSN een arbeidsovereenkomst aanging. Het is voor haar niet mogelijk extra medewerkers in te passen in het werkschema. Anders zou het project Cargill voor haar verliesgevend worden zodat het zou moeten worden afgestoten. Alle werknemers, werkzaam op dat project, zouden hun baan verliezen, dan wel de onderneming van HSN financieel ten onder gaan. Hoewel de werknemers van HSN, werkzaam op de vestiging van Cargill te Bergen op Zoom, lieten weten het ondenkbaar te vinden dat [gedaagde] zou terugkeren op de werkvloer, trachtte HSN toch aan de veroordeling tot tewerkstelling te voldoen door hem vanaf 22 april 2013 vervangende werkzaamheden te laten verrichten. Op 19 april 2013 gaf Cargill te kennen dat [gedaagde] niet welkom was op haar terrein en dat hem de toegang geweigerd zou worden. Later is dit meermalen bevestigd aan HSN. Onder deze omstandigheden is het voor haar absoluut onmogelijk om te voldoen aan de veroordeling tot tewerkstelling. De beslissing van Cargill is duidelijk en definitief: [gedaagde] krijgt geen toegang. De dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming van de veroordeling tot tewerkstelling. Onder deze omstandigheden mist die prikkel enig nut. De tewerkstelling van [gedaagde] op de vestiging te Bergen op Zoom is door de beslissing van Cargill onmogelijk geworden.
    
    
    
      3.
      
        [gedaagde] bestrijdt de vordering en de daarvoor aangevoerde gronden.
      
    
    
      4.
      De kantonrechter overweegt als volgt.
      
      
        4.1.
        Artikel 611d lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering voorziet in de mogelijkheid dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheft, de looptijd ervan opschort of de dwangsom vermindert in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
        
      
      
        4.2.
        Dat voldoening aan de veroordeling tot tewerkstelling het project Cargill voor HSN verliesgevend zal maken, dat al haar werknemers op dat project hun baan zouden verliezen of haar onderneming financieel ten onder zou gaan, is door HSN onvoldoende onderbouwd. Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter leveren deze gestelde omstandigheden geen onmogelijkheid als bedoeld in overweging 4.1 op.
        
      
      
        4.3.
        Van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit laatste moet in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
        
      
      
        4.4.
        De kantonrechter is van oordeel dat HSN in kort geding onvoldoende aantoont redelijkerwijs al het mogelijke te hebben gedaan om aan de veroordeling tot tewerkstelling van [gedaagde] te voldoen. Hij neemt hierbij in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking.
        
        
          4.4.1.
          De directeur van HSN, de heer J. de Koning, schreef op 28 maart 2013 een e-mail aan de teamleider van de zeven werknemers van HSN, werkzaam op de vestiging van Cargill te Bergen op Zoom. De inhoud van de mail komt erop neer dat:
          - de advocaat bezig is de drie medewerkers er via het UWV uit te werken om bedrijfseconomische redenen,
          - de teamleider dus verzocht werd de mensen gerust te stellen,
          - wij hiervan ook moe worden. "Hier noemen we ze al de 3 van Breda. (ha ha)".
          
        
        
          4.4.2.
          Op 17 april 2013 stuurde De Koning een e-mail aan Cargill. De inhoud laat zich samenvatten in:
          - het UWV vraagt om een verklaring dat de drie medewerkers die mij zijn opgedrongen door de rechtbank niet meer gewenst zijn op Cargill,
          - anders moet ik ze behouden en heb ik geen werk voor ze wat erin zal resulteren dat we verlies gaan draaien en misschien wel kopje onder gaan,
          - als de drie medewerkers toch moeten blijven zullen er drie andere uit moeten en dan krijg je helemaal verstoring op de werkvloer,
          - wil je dit voor me doen, het kan gewoon in een mailtje dat de 3 niet meer welkom zijn.
          
        
        
          4.4.3.
          Op die e-mail van 17 april 2013 reageerde Cargill de volgende dag met een e-mail dat het haar intentie is om de fte's in de bewaking niet verder uit te bouwen zodat zij geen akkoord kan geven om de drie medewerkers op haar vestigingen te Bergen op Zoom en Sas van Gent tewerk te stellen.
          
        
        
          4.4.4.
          Op 24 april 2013 zond Cargill nog een mail aan De Koning. Volgens deze mail zijn conform een telefonisch onderhoud van 19 april 2013 drie met name genoemde medewerkers, onder wie [gedaagde], niet welkom op de vestigingen van Cargill te Bergen op Zoom en Sas van Gent. In verband met de redenen vermeld in de vorige mail, waarmee die van 18 april 2013 bedoeld moet zijn, zijn er geen werkzaamheden voor deze medewerkers beschikbaar. Het is nodig dat de rust op de locatie weer hersteld zal worden.
          
        
        
          4.4.5.
          Bij de beoordeling van deze e-mails is van belang dat bij vonnissen van 13 maart 2013 HSN ook werd veroordeeld tot tewerkstelling bij Cargill van twee collega's van [gedaagde], voorheen eveneens in dienst van Trigion werkzaam voor Cargill.
          
        
        
          4.4.6.
          Uit deze e-mails blijkt niet dat HSN redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om te voldoen aan de veroordeling tot tewerkstelling van [gedaagde]. Begrijpelijk is dat Cargill niet meer medewerkers in de beveiliging werkzaam wil hebben op haar vestiging te Bergen op Zoom dan zij nodig heeft, zoals ook volgt uit haar mail van 18 april 2013. Kennelijk waren dat er tot 1 december 2012 tien en daarna nog maar zeven. Het blijkt niet van inspanningen van HSN om de beveiligingsdiensten op de vestiging zo te organiseren dat het mindere aantal uren in evenredigheid werd verdeeld over haar tien werknemers te Bergen op Zoom. Van bezwaren van Cargill tegen de persoon of het werk van [gedaagde] is niet gebleken. [gedaagde] werkte ruim 23 jaar voor haar. Door hem overgelegde stukken die dateren vanaf 2009 geven geen blijk van relevante kritiek van zijn werkgever op zijn functioneren.
          
        
        
          4.4.7.
          Als HSN met minder personeelsleden op de vestiging van Cargill te Bergen op Zoom toe kan en als gevolg daarvan werknemers zouden moeten afvloeien, zou naar het de kantonrechter voorkomt gelet op het Ontslagbesluit in beginsel het afspiegelingsbeginsel moeten worden gevolgd. Een ander uitgangspunt valt moeilijk te rijmen met de strekking van artikel 7: 663 BW en de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijn. Die strekking is - kort gezegd - dat de rechten van werknemers bij overgang van onderneming worden beschermd. Het moet ervoor worden gehouden dat bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel de baan van [gedaagde] niet op de tocht staat.
          
        
        
          4.4.8.
          Enige beduchtheid van de zeven werknemers van HSN die nu werkzaam zijn op de vestiging van Cargill te Bergen op Zoom voor tewerkstelling van [gedaagde], is begrijpelijk. Als inderdaad minder werk in de beveiliging op die locatie beschikbaar is, lopen zij kans minder te kunnen werken of wellicht zelfs hun baan te verliezen. Van inspanning van HSN om die beduchtheid weg te nemen, te relativeren of te overwinnen blijkt niets. De e-mail van De Koning van 28 maart 2013 wijst eerder op het tegendeel.
          
        
      
      
        4.5.
        Wat HSN verder aanvoert, is onvoldoende om aan te nemen dat zij redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling tot tewerkstelling van HSN te voldoen. Haar vordering is niet toewijsbaar. HSN dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
        
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        rechtdoende als voorzieningenrechter:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt HSN in de kosten van het geding welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 400,-- wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde].
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kool, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.