ECLI:NL:RBLEE:2009:BH9983, Rechtbank Leeuwarden, 18-03-2009, 89669 / HA ZA 08-482
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Nalaten WAO-gatverzekering af te sluiten voor een werknemer. Wetenschap van tekortschieten bij bestuurders.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 89669 / HA ZA 08-482
    
    Vonnis van 18 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat: mr. A. Woertman te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VTB BEHEER B.V.,
      gevestigd te Buitenpost,
      2.	[a],
      wonende te Buitenpost,
      3.	[b],
      wonende te Idaard,
      4.	[c],
      wonende te Buitenpost,
      gedaagden,
      advocaat: mr. P.S. van Zandbergen te Buitenpost.
    
    
    Partijen zullen hierna "[eiseres]" en "[a c.s.]." genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusies van antwoord van [a c.s.].
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusies van dupliek van [a c.s.].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      In dit geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1.	[eiseres] is vanaf 19 februari 1996 tot 12 mei 2006 in dienst geweest bij Procee Bouw B.V. Laatstelijk heeft hij bij deze onderneming de functie van werkvoorbereider vervuld. 
      2.2.	[eiseres] is per 21 november 2003 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van gezondheidsproblemen. Omdat de arbeidsongeschiktheid twee jaar had geduurd, heeft Procee Bouw de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met toestemming van het CWI opgezegd op 21 november 2005. Ook na de beëindiging van het dienstverband bleef de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] voortduren, zodat hij aanspraak heeft gemaakt op een WAO-uitkering. Deze uitkering is hen op 1 juni 2005 door het UWV verstrekt. 
    
    
    2.3.	Op grond van artikel 18a van de UTA CAO gold tijdens het dienstverband van [eiseres] de verplichting voor Procee Bouw om ten behoeve van al haar werknemers een aanvullende WAO-verzekering (hierna te noemen: de WAO-gatverzekering) af te sluiten. Door Procee Bouw is tijdens het dienstverband van [eiseres] maandelijks de verplichte premie voor de WAO-gatverzekering op diens salaris ingehouden. Toen [eiseres] na de verstrekking van de WAO-uitkering door het UWV aanspraak wilde maken op een WAO-gatverzekering, bleek dat Procee Bouw had nagelaten om daadwerkelijk een dergelijke verzekering ten behoeve van haar werknemers af te sluiten. 
    
    2.4.	Sinds 21 oktober 1996 respectievelijk 1 januari 1999 waren [a], [b] en [c] gezamenlijk bevoegd bestuurders van VTB Beheer BV (hierna te noemen: VTB). VTB was met ingang van 6 maart 2003 enig aandeelhouder en bestuurder van  Procee Bouw. De aandelenoverdracht aan VTB van de aandelen in Procee Bouw is tot stand gekomen nadat Acera Accountants een due diligence onderzoek had uitgevoerd. Acera Accountants heeft ook de jaarrekeningen van Procee Bouw over de jaren 2003, 2004 en 2005 gemaakt en gecontroleerd. Alle lopende verzekeringen, die door Procee Bouw waren afgesloten, zijn bij de overname van Procee Bouw door VTB overgedragen aan de vaste assurantietussenpersoon van VTB. De loonadministratie van VTB werd verzorgd door Acera Accountants. 
    
    2.5.	Vanaf begin 2006 is er tussen [eiseres] en Procee Bouw overlegd geweest over de kwestie van de ontbrekende WAO-gatverzekering. Procee Bouw had vanaf 1 januari 2006 overigens een nieuwe directeur, de heer [d].
    
    2.6.	Procee Bouw is met ingang van 2 november 2006 failliet verklaard.
    
    2.7.	Bij brief van 16 oktober 2007 heeft de raadsman van [eiseres] [a c.s.]. aansprakelijk gesteld voor de door zijn cliënt ten gevolge van het niet afsluiten van de WAO-gatverzekering geleden schade. Voorts heeft [eiseres] zijn vordering tot schadevergoeding ingediend bij de curator in het faillissement van Procee Bouw. Deze vordering is vervolgens op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	voor recht verklaart dat [a c.s.]. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres];
      II.	[a c.s.]. ieder voor zich veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      III.	[a c.s.]., ieder voor zich, hoofdelijk veroordeelt binnen vijf dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis bij wijze van voorschot op de nog vast te stellen schadevergoeding een bedrag van € 5.000,- aan [eiseres] te betalen;
      IV.	[a c.s.]. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	[a c.s.]. concluderen ieder voor zich tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres], met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    4.	Het standpunt van [eiseres]
    
    4.1.	[eiseres] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [a c.s.]. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, nu zij als (indirect) bestuurder van Procee Bouw hebben nagelaten om de verplichte WAO-gatverzekering af te sluiten dan wel in stand te houden. Hiervan kan aan alle bestuurders persoonlijk een verwijt worden gemaakt. Dit verwijt bestaat hierin dat zij ervan op de hoogte waren c.q. behoorden te zijn dat er maandelijks inhoudingen hebben plaatsgevonden op het salaris van [eiseres] ten behoeve van een WAO-gatverzekering, terwijl deze inhoudingen nimmer zijn aangewend voor de af te sluiten verzekering. Zulks is in strijd met de zorgvuldigheid die [a c.s.]. jegens [eiseres] als werknemer in acht hadden moeten nemen, aldus [eiseres]. Bij het aan [a c.s.]. te maken verwijt dient te worden bedacht dat de nalatigheid van [a c.s.]. zeer verstrekkende gevolgen voor [eiseres] heeft gehad. [eiseres] heeft in 2006 omtrent de kwestie van de WAO-gatverzekering vaak overleg gehad met [a c.s.]., met name met [b]. Het had derhalve in de macht van [a c.s.]. gelegen om de omissie te herstellen door alsnog een voorziening te treffen voor de aanspraken van [eiseres]. Dit geldt met name voor [c] en [b], als dagelijks bestuurders van VTB. Nu [a c.s.]. hebben nagelaten om alsnog voorzieningen te treffen voor de aanspraken van [eiseres], en daarmee de schade niet hebben beperkt, hebben zij evenzeer onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres]. Op grond van artikel 2:11 BW geldt dat de aansprakelijkheid van VTB als bestuurder van een rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, zijnde de [familie a].  
    
    4.2.	De ten gevolge van de onrechtmatige daad door [eiseres] geleden schade bedraagt bruto € 494,16 per maand, te rekenen vanaf 1 juni 2007. Met inachtneming van sociale inhoudingen en premies is het netto maandelijks inkomensnadeel te stellen op € 286,31. Voorts vordert [eiseres] vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten. In deze procedure vordert [eiseres] een voorschot ten bedrage van € 5.000,- op de in een schadestaatprocedure nog nader vast te stellen schadevergoeding. 
    
    5.	Het standpunt van [a c.s.].
    
    5.1.	[a c.s.]. stellen dat Procee Bouw als (primair) aansprakelijke persoon dient te worden aangemerkt, nu deze vennootschap de betreffende premies wel heeft ingehouden op het salaris van [eiseres], maar geen WAO-gatverzekering heeft afgesloten ten behoeve van hem. Het enkele feit dat er geen WAO-gatverzekering door Procee Bouw is afgesloten, brengt volgens [a c.s.]. echter niet met zich dat [a c.s.]. als direct dan wel indirect bestuurders van Procee Bouw onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres]. [a c.s.]. waren er niet van op de hoogte dat de geïncasseerde premies niet werden afgedragen door Procee Bouw. Uit het voorafgaand aan de overname van Procee Bouw uitgevoerde due diligence onderzoek is dit ook niet gebleken. Op het moment van overname hadden [a c.s.]. dan ook geen weet van het ontbreken van een WAO-gatverzekering. Nadat de overname door VTB van de aandelen Procee Bouw had plaatsgevonden, is VTB door haar verzekeringstussenpersoon, aan wie zij haar verzekeringsportefeuille had overgedragen, er niet van op de hoogte gesteld dat er geen WAO-gatverzekering liep. Ook op deze wijze hadden [a c.s.]. geen weet van het ontbreken van de WAO-gatverzekering. Bovendien werd de loonadministratie van Procee Bouw extern gevoerd, door Acera Accountants. Ten aanzien van [a] geldt nog dat hij geen enkele rol binnen VTB had; zijn positie was te vergelijken met die van een stille vennoot. De directie van VTB werd gevoerd door [b] en [c]. [a] had derhalve geen wetenschap van de ontbrekende WAO-gatverzekering. Ten aanzien van [c] geldt dat hij binnen de onderneming van VTB geen bemoeienis had met personeelszaken of verzekeringen. Verder geldt ten aanzien van [b] dat zij geen wetenschap had van het ontbreken van de WAO-gatverzekering. 
    
    5.2.	Op het moment dat duidelijk werd dat er geen WAO-gatverzekering door Procee Bouw was afgesloten, kon deze omissie niet hersteld worden, omdat de wetgeving veranderd was; de WAO als regeling bestaat sinds 1 januari 2006 niet meer. Bovendien kan er geen verzekering meer worden afgesloten, nadat het schade-evenement zich heeft voorgedaan.
    
    5.3.	Ten aanzien van de gestelde schade voeren [a c.s.]. aan dat [eiseres] de schade heeft becijferd als het verschil tussen het inkomen dat hij eertijds genoot en dat hij nadien minder heeft ontvangen aan WAO-uitkering. Er is echter niet duidelijk of er sprake is van een situatie van blijvende arbeidsongeschiktheid. Dit is van belang omdat [eiseres] in staat blijkt te zijn om werkzaamheden voor derden te verrichten, namelijk voor [eiseres] Projectontwikkeling. De daarmede gegenereerde inkomsten dienen te worden betrokken bij de bepaling van de hoogte van de schade. [eiseres] moet daarom, aldus [a c.s.]., nadere bescheiden overleggen terzake de omvang van zijn schade. Voorts voeren [a c.s.]. aan dat er geen reden bestaat om de schade te laten vaststellen in een schadestaatprocedure. De tot op heden geleden schade kan in deze procedure worden becijferd.
    
    
      6.	De beoordeling
      6.1.	De rechtbank stelt voorop dat nu maandelijks op het salaris van [eiseres] een bedrag aan premie voor de WAO-gatverzekering werd ingehouden, maar Procee Bouw heeft nagelaten om -zoals de van toepassing zijnde CAO haar verplichtte- deze WAO-gatverzekering daadwerkelijk af te sluiten, dit als een tekortkoming van Procee Bouw in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met [eiseres] bestaan hebbende arbeidsovereenkomst heeft te gelden. Procee Bouw -welke vennootschap inmiddels in staat van faillissement is verklaard- zou dan ook jegens [eiseres] gehouden zijn tot vergoeding van de als gevolg van die tekortkoming door [eiseres] geleden schade. Voorts heeft te gelden dat ingeval van een tekortkoming van een rechtspersoon een (indirect) bestuurder onder omstandigheden op grond van eigen onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn, doch slechts indien en voor zover de bestuurder terzake een voldoende ernstig verwijt treft (HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). 
    
    
    
      6.2.	 Het verwijt dat [eiseres] aan [a c.s.]. maakt, is tweeërlei: 
      (i) [a c.s.]. hebben onrechtmatig jegens hem gehandeld doordat zij -in hun hoedanigheid van	 (indirect) bestuurder(s) van Procee Bouw wisten of behoorden te weten dat er geen WAO-gatverzekering was afgesloten, terwijl er wel premies werden ingehouden op het salaris van [eiseres];
      (ii)	[a c.s.]. hebben onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld doordat zij hebben nagelaten om alsnog een voorziening te treffen voor de door [eiseres] geleden schade.
    
    
    
      ad (i)
      Naar het oordeel van de rechtbank kan aan [a c.s.]. als (indirect) bestuurders van Procee Bouw alleen dan een ernstig verwijt worden gemaakt, indien zij moeten hebben geweten dat er geen WAO-gatverzekering ten behoeve van (onder meer) [eiseres] was afgesloten, terwijl er wel premies voor deze verzekering op diens salaris werden ingehouden, en zij in deze wetenschap hebben nagelaten om een zodanige verzekering ten behoeve van [eiseres] af te sluiten. Niet voldoende is derhalve dat [a c.s.]. hadden kunnen weten dat er geen WAO-gatverzekering ten behoeve van [eiseres] was afgesloten. Het gaat om de concrete wetenschap bij de (indirect) bestuurders van het tekortschieten van Procee Bouw in dezen. Het is aan [eiseres] om te stellen, en bij betwisting eventueel te bewijzen, dat deze concrete wetenschap bij [a c.s.]. aanwezig was. De rechtbank stelt echter vast dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat [a c.s.]. moeten hebben geweten dat er geen WAO-gatverzekering was afgesloten ten behoeve van [eiseres]. Bovendien hebben [a c.s.]. uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat zij deze wetenschap hadden. Nu [eiseres] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, zal hij ook niet tot bewijs worden toegelaten. Daarmee is in dit geding niet komen vast te staan dat [a c.s.]. moeten hebben geweten dat er geen WAO-gatverzekering was afgesloten ten behoeve van [eiseres]. Van onrechtmatig handelen van [a c.s.]. is in dezen dus geen sprake. De primaire grondslag van de vordering faalt. 
    
    
    
      ad (ii)
      De rechtbank is voorts van oordeel dat aan [a c.s.]. geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij, na door [eiseres] te zijn gewezen op het ontbreken van een WAO-gatverzekering, niet alsnog een zodanige voorziening hebben getroffen voor de aanspraken van [eiseres]. Een verzekeringsovereenkomst strekt ertoe dat de verzekeraar zich tegenover het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan.  [a c.s.]. hebben tegen die achtergrond terecht betoogd dat het niet mogelijk is om een verzekering af te sluiten indien het schadeveroorzakende evenement -in dit geval de per 21 november 2003 ingetreden arbeidsongeschiktheid van [eiseres]- zich reeds heeft voorgedaan. Daarnaast hebben [a c.s.]. onweersproken gesteld dat het vanaf 1 januari 2006 ook niet meer mogelijk was om de door [eiseres] gewenste WAO-gatverzekering af te sluiten, omdat de WAO sinds genoemde datum niet meer bestaat. Gelet op het vorenstaande hebben [a c.s.]. ook hier niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres]. Ook de subsidiaire grondslag van de vordering heeft dus geen kans van slagen.
    
    
    6.3.	Nu er geen sprake is van onrechtmatig handelen van [a c.s.]. jegens [eiseres], zullen de vorderingen van [eiseres] reeds op die grond worden afgewezen. 
    
    
      6.4.	[eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [a c.s.]. aldus vastgesteld:
      - vast recht		€ 303,00
      - salaris van de advocaat	€ 768,00 (2 x € 384,00, tarief I)
      			-----------
      			€ 1.071,00
      7.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    wijst de vorderingen van [eiseres] af;
    
    veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [a c.s.]. vastgesteld op € 1.071,00. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.?
    
    fn 343