ECLI:NL:RBOVE:2022:3108, Rechtbank Overijssel, 24-10-2022, C/08/285 162 / KG ZA 22-186
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Concurrentiebeding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiseres onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat haar bedrijfsdebiet substantieel en stelselmatig wordt afgebroken. In tegendeel, eiseres erkent dat van afbreuk op dit moment nog geen sprake is. De enkele vrees dat dit in de toekomst zal gebeuren, acht de voorzieningenrechter geen reden om op dit moment – bij voorlopige voorziening – gedaagde het verzochte verbod op te leggen. Vorderingen afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/285162 / KG ZA 22-186
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 oktober 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCHWA-MEDICO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Woudenberg,
      eiseres,
      hierna te noemen: Schwa-Medico,
      bijgestaan door mr. M.E. Haaijer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      bijgestaan door mr. L.R.C. Bos.
    
    
    
  
  
    
      1De beslissing in het kort
    
      1.1.
      Na twintig jaar dienstverband bij Schwa-Medico, is [gedaagde] in dienst getreden bij één van de twee directe concurrenten van Schwa-Medico. [gedaagde] heeft vervolgens op LinkedIn geschreven dat hij hoopt “tal van “oude” relaties weer te ontmoeten” en hij heeft inmiddels ook een aantal van de klanten van Schwa-Medico bezocht. Schwa-Medico stelt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie en vordert om [gedaagde] een verbod op te leggen tot het leggen/onderhouden van contacten met klanten van Schwa-Medico.
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Schwa-Medico onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat haar bedrijfsdebiet substantieel en stelselmatig wordt afgebroken. In tegendeel, Schwa-Medisco erkent dat van afbreuk op dit moment nog geen sprake is. De enkele vrees dat dit in de toekomst zal gebeuren, acht de voorzieningenrechter geen reden om op dit moment – bij voorlopige voorziening – [gedaagde] het verzochte verbod op te leggen. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen dan ook af.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
      2.1.
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding met producties;
        
        
          de brief met producties van de gemachtigde van [gedaagde] van 7 oktober 2022.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Op 10 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren voor Schwa-Medico aanwezig: de heer [A] (bestuurder), de heer [B] (manager), die als tolk heeft gefungeerd voor de heer [A] , en de gemachtigde, mr. M.E. Haaijer.  Aan de zijde van [gedaagde] waren aanwezig: [gedaagde] en zijn gemachtigde, mr. L.R.C. Bos. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.
      
    
    
      2.3.
      De beslissing wordt vandaag meegedeeld en toegelicht in dit vonnis.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Schwa-Medico is gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en verkoop van medische apparaten. Zij richt zich daarbij vooral op de verkoop aan de medische beroepsgroep en ziekenhuizen.
      
    
    
      3.2.
      Een van de belangrijkste producten van Schwa-Medico is de TENS (Transcutane Elektrische Neuro Stimulatie). Dit product wordt gebruikt voor bestrijding van chronische pijn. In Nederland concurreren drie bedrijven met elkaar. Alleen deze drie bedrijven hebben een contract met zorgverzekeraars . Er wordt niet geconcurreerd op de de prijs: deze staat vast. .
      
    
    
      3.3.
      Op 11 september 2000 is [gedaagde] bij Schwa-Medico in dienst getreden als bedrijfsleider/manager. [gedaagde] heeft in zijn functie bij Schwa-Medico het klantenbestand van Schwa-Medico voor de TENS en diens positie in de pijnbestrijdingsbranche (mede) opgebouwd. 
      
    
    
      3.4.
      In 2020 hebben partijen afgesproken dat [gedaagde] een andere functie binnen het bedrijf zou krijgen en dat hij minder zou gaan werken in aanloop naar zijn pensioen. De heer [B] vervult sindsdien de functie van manager/bedrijfsleider. 
      
    
    
      3.5.
      Schwa-Medico heeft naar aanleiding daarvan een nieuwe arbeidsovereenkomst aan [gedaagde] aangeboden. [gedaagde] heeft deze op 26 januari 2021 ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst staat onder meer een concurrentie- en relatiebeding. [gedaagde] zou daar gedurende zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan gebonden zijn, tenzij het initiatief van de beëindiging van het dienstverband uit zou gaan van Schwa-Medico. 
      
    
    
      3.6.
      Op 27 januari 2021 is [gedaagde] op non-actief gesteld. 
      
    
    
      3.7.
      Op 10 maart 2021 heeft Schwa-Medico een ontbindingsverzoek ingediend. Dit verzoek is ingetrokken, nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomstwaarbij partijen overeengekomen zijn dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2021 eindigt. Daarnaast staan in deze beëindigingsovereenkomst onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        
          “1.4 Indien Werknemer voor de Einddatum elders een nieuwe dienstbetrekking aanvaardt, eindigt het dienstverband per die eerdere datum, waarbij Werknemer geen opzegtermijn in acht hoeft te nemen. (…)
        
      
      
    
    
      1.5 (…)
      
        Mocht nadien blijken dat Werknemer op het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst reeds een andere dienstbetrekking had, dan wel een reëel vooruitzicht daarop, dan wel ter zake relevante informatie heeft verzwegen, dan komt het recht op de vergoeding bedoeld in artikel 1.2 te vervallen, terwijl de overige bepalingen van deze overeenkomst van kracht blijven. (…)
      
      
    
    
      7.1
      
        Alle postcontractuele verplichtingen die voortvloeien uit de tussen Partijen bestaande arbeidsovereenkomst, komen te vervallen.
      
      
    
    
      7.2
      
        In tegenstelling tot in het eerste lid bepaalde, wordt Werknemer niet ontheven uit zijn verplichtingen uit hoofde van het overeengekomen geheimhoudingsbepaling genoemd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst.“
      
      
    
    
      3.8.
      Op 1 juni 2022 is [gedaagde] in dienst getreden bij [X] B.V. (hierna: [X]) als product specialist/consultant. [X] is voor de verkoop van TENS  een van de twee – hiervoor genoemde – directe concurrenten van Schwa-Medico. 
      
    
    
      3.9.
      Op 1 juni 2022 heeft [gedaagde] het volgende bericht op LinkedIn geplaatst:
      
      
        
          “Per 1 juni ben ik weer actief in de TENS! Ik ga aan de slag bij [X] als product specialist/consultant. Ik zal, naast het onderhouden van bestaande relaties, ook de ontwikkeling en introductie van nieuwe devices mede vorm gaan geven. Ik zie uit naar deze nieuwe uitdaging en hoop tal van “oude” relaties weer te ontmoeten en zo samen o.a. de pijntherapie voor hun patiënten verder te optimaliseren.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde] heeft sindsdien een aantal relaties van Schwa-Medico gecontacteerd/bezocht.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Schwa-Medico vordert – samengevat – [gedaagde] een verbod op te leggen tot het leggen/onderhouden van contacten met klanten van Schwa-Medico en dat hij wordt veroordeeld tot het betalen van een dwangsom als hij zich niet aan het verbod houdt. Daarnaast vordert hij [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      
        Schwa-Medico stelt dat [gedaagde] onrechtmatig concurreert. Zij verwijst hierbij naar de gezichtspunten, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Boogaard/Vesta.Schwa-Medico is van mening dat – zoals ook uit het LinkedInbericht blijk – [gedaagde] doelbewust contact legt met haar relaties en stelt dat hij sinds de indiensttreding bij [X] al met minimaal vijf klanten – waaronder het Albert Schweizer Ziekenhuis, de grootste klant van Schwa-Medico – contact heeft gehad, dan wel deze heeft bezocht. Volgens Schwa-Medico is dit onrechtmatig. 
        In dat kader brengt Schwa-Medico naar voren dat [gedaagde] volgens haar gebruik maakt van de contacten/contactgegevens, die [gedaagde] in zijn positie heeft opgedaan in de tijd dat hij bij Schwa-Medico werkte. In die periode heeft [gedaagde] alle relaties met de verwijzers opgebouwd en hij kent hen dan ook goed. Hierdoor heeft hij gemakkelijk toegang tot deze klanten. Nu de TENS-branche zeer relatie-georiënteerd is, vreest Schwa-Medico dat het handelen van [gedaagde] zal leiden tot het afbreken van haar bedrijfsdebiet. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde] voert verweer. Hij stelt onder meer dat geen concurrentie- en/of relatiebeding geldt. In de tweede aangeboden arbeidsovereenkomst stond weliswaar een concurrentie- en relatiebeding, maar die was niet van toepassing als het initiatief van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van de werkgever zou uitgaan. Bovendien golden deze bedingen slechts voor zes maanden en zijn in de gesloten beëindigingsovereenkomst de in de arbeidsovereenkomst opgenomen post-contractuele bedingen (met uitzondering van het geheimhoudingsbeding) uitgesloten. Dit terwijl uit de artikelen 1.4, 1.5 en 7 van de beëindigingsovereenkomst blijkt dat ook Schwa-Medico er rekening mee hield dat [gedaagde] elders aan het werk zou kunnen gaan. 
        
          [gedaagde] brengt verder naar voren dat relaties zelf bepalen met wie ze zaken doen. Dit wordt voor een groot deel bepaald door de service die wordt geboden en de medische kennis en achtergrondinformatie van de leverancier. [gedaagde] erkent dat hij door zijn jarenlange werkervaring in de branche veel voorschrijvers/afnemers kent – ook al had hij de laatste jaren daar niet veel contact mee – en dat hij sinds zijn indiensttreding bij [X] met een aantal contact heeft opgenomen. Volgens [gedaagde] is dit echter niet onrechtmatig, nu niet is voldaan aan de criteria van HR Boogaard/Vesta. Hij stelt dat het gebruikelijk is dat in een kleine markt partijen en relaties elkaar veelvuldig tegenkomen en verwijst hierbij naar een uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland. Hij maakt bovendien slechts gebruik van de contactenlijst van [X]. Hij beschikt niet over een klantenbestand van Schwa-Medico, maar stelt dat een aantal relaties van Schwa-Medico ook reeds contact hebben met [X], bijvoorbeeld voor andere producten. Daarbij merkt [gedaagde] op dat hij al 16 maanden geen werkzaamheden meer voor Schwa-Medico verrichtte, voordat hij in dienst trad bij [X]. Tot slot is [gedaagde] van mening dat de vordering moet worden afgewezen, aangezien een toewijzing van de vordering zou betekenen dat de vrije concurrentie wordt belemmerd en de markt tussen de drie TENS-aanbieders wordt verdeeld. 
      
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Algemeen
    
    
      5.1.
      In een kortgedingprocedure als deze beoordeelt de kantonrechter eerst of eiser een zodanig spoedeisend belang heeft dat van hem/haar niet mag worden verwacht de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. Daarbij is voor toewijzing van vorderingen in kort geding vereist dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Een beoordeling in een kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang in dit geval voortvloeit uit de aard daarvan. Als [gedaagde] immers onrechtmatig zou concurreren, zou hij binnen kort tijd veel schade kunnen toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Schwa-Medico.  
      
    
    
      5.3.
      
        De voorzieningenrechter gaat dan ook over tot de inhoudelijke beoordeling van de vordering.
        
          Onrechtmatige concurrentie
        
      
      
    
    
      5.4.
      De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat het een ex-werknemer, die in zijn handelen niet beperkt wordt door een relatie- of concurrentiebeding, in beginsel vrijstaat zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Slechts bijzondere bijkomende omstandigheden kunnen tot het oordeel leiden dat de werknemer zich schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie.
      
    
    
      5.5.
      De Hoge Raad heeft gezichtspunten geformuleerd onder welke omstandigheden concurreren onrechtmatig is. In het Boogaard/Vesta-arrest en de daarop gebaseerde rechtspraak worden de volgende punten van belang geacht: 
      a. a) er is sprake van het stelselmatig en substantieel afbreken van; 
      b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever;
      c) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking heeft gekregen.
      
    
    
      5.6.
      Vaststaat dat tussen partijen geen concurrentie- of relatiebeding geldt. Het staat [gedaagde] dan ook in beginsel vrij om contact op te nemen met relaties van Schwa-Medico. De voorzieningenrechter zal dan ook beoordelen of voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie als opgenomen in het voornoemde arrest.. 
      
    
    
      5.7.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat Schwa-Medico onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat haar bedrijfsdebiet substantieel en stelselmatig wordt afgebroken. Het enkele feit dat [gedaagde] het LinkedInbericht, zoals genoemd onder 3.9., heeft opgesteld, contact heeft opgenomen met enkele klanten van Schwa-Medico (die overigens mogelijk ook klant zijn van [X]) en hen heeft bezocht, maakt nog niet dat sprake is van substantiële en stelselmatige afbraak van bedrijfsdebiet. Dat daarvan op dit moment sprake is, heeft Schwa-Medico niet gesteld; in tegendeel, zij erkent dat op dit moment nog geen sprake is van afbreuk van bedrijfsdebiet. De enkele vrees dat klanten in de toekomst met [X] zaken zullen doen in plaats van met Schwa-Medico is onvoldoende om bij voorlopige voorziening het verzochte verbod aan [gedaagde] op te leggen.
      
    
    
      5.8.
      Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat [gedaagde] door Schwa-Medico al vanaf 27 januari 2021 was vrijgesteld van werkzaamheden en dus al zestien maanden geen werkzaamheden meer voor Schwa-Medico verrichtte, voordat hij bij [X] in dienst trad. Bovendien heeft Schwa-Medico ten tijde van het aanbieden van de tweede arbeidsovereenkomst geen uitgebreid concurrentie- en relatiebeding opgenomen, terwijl er – met het opnemen van een concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst voor zes maanden – kennelijk wel is nagedacht over de mogelijkheid dat [gedaagde] bij een ander bedrijf in dienst zou kunnen treden. Ook in artikelen 1.4, 1.5 en 7 van de beëindigingsovereenkomst is er rekening mee gehouden dat [gedaagde] bij een andere werkgever aan het werk zou kunnen gaan. Toch zijn in diezelfde beëindigingsovereenkomst de post-contractuele bedingen (met uitzondering van het geheimhoudingsbeding) uitgesloten. Schwa-Medico stelt dat mondeling is overeengekomen, althans dat Schwa-Medico aannam dat [gedaagde] met (vroeg)pensioen zou gaan en dat om die reden geen concurrentie- en relatiebeding is opgenomen in de beëindigingsovereenkomst. Die overeenkomst dan wel aanname is echter niet onderbouwd en kan – gezien het hetgeen hiervoor is overwogen – niet worden gevolgd. 
    
    
      5.9.
      De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat op dit moment sprake is van onrechtmatige concurrentie en het is dus niet waarschijnlijk dat haar vordering(en) in een bodemprocedure worden toegewezen.
      
    
    
      5.10.
      De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Schwa-Medico dan ook af.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.11.
      Schwa-Medico zal – als de in het ongelijk gestelde partij – in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	314,00
      - salaris advocaat		  656,00
      Totaal	€ 	970,00
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Schwa-Medico in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 970,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Smedes en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2022.(JK)
      
    
  
  
     HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47.
  
  
     Rb Midden-Nederland 7 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ3552.