ECLI:NL:RBNHO:2019:11219, Rechtbank Noord-Holland, 20-12-2019, 8153777 \ VV EXPL  19-176
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding. Zieke werknemer. Toewijzing vordering doorbetaling loon tijdens ziekte en wedertewerkstelling conform het advies van de bedrijfsarts nu onduidelijk is in hoeverre werkhervatting mogelijk is.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8153777 \ VV EXPL  19-176
      Uitspraakdatum: 20 december 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. A. Noest
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam vennootschap] 
      gevestigd te [vestigingsplaats] 	
      gedaagde  
      verder te noemen: [werkgever] 
      gemachtigde: [directeur-eigenaar] , directeur-eigenaar
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft [werkgever] op 21 november 2019 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 december 2019. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkgever] is een verf- en glashandel die ook (met inzet van eigen personeel) schilderwerk en glaswerkzaamheden verricht. 
    
    
      2.2.
      Begin 2019 heeft [directeur-eigenaar] [werkneemster] benaderd met de vraag of zij hem zou willen ondersteunen bij het opzetten van een nieuwe vestiging genaamd Porter’s Paint. Daarbij zou [werkneemster] voor het Australische verfmerk Porters promotiewerkzaamheden kunnen gaan verrichten.  
    
    
      2.3.
      Medio 2019 heeft [werkneemster] tegen betaling enkele (schilder-) klussen voor [werkgever] verricht dan wel in samenwerking met [werkgever] werkzaamheden verricht, die het winkelpand liet opknappen en inrichten.  
    
    
      2.4.
      Partijen hebben vervolgens een arbeidsovereenkomst getekend, inhoudende dat [werkneemster] , geboren [in 1964] , op 1 september 2019 in dienst is getreden bij [werkgever] in de functie van schilder/medewerker verfwinkel [plaats A] en [plaats B] met een nettosalaris van € 1.140,00 per maand, voor 24 uur per week. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao voor detailhandel van toepassing verklaard. 
    
    
      2.5.
      De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zeven maanden en eindigt van rechtswege op 1 april 2020. Partijen zijn daarbij een proeftijd van één maand overeengekomen. In de arbeidsovereenkomst is geen tussentijds opzegbeding opgenomen. 
    
    
      2.6.
      
        [werkneemster] heeft zich per Whatsapp bericht op 30 september 2019 ziekgemeld. 
    
    
      2.7.
      Op 3 oktober 2019 heeft [directeur-eigenaar] [werkneemster] telefonisch laten weten dat zij met onmiddellijke ingang is ontslagen. 
    
    
      2.8.
      In reactie op het gegeven ontslag heeft [werkneemster] [directeur-eigenaar] via Whatsapp bericht dat zij (samengevat) nog een bedrag van € 333,50 wenst te ontvangen voor gemaakte overuren. Daarop heeft [directeur-eigenaar] geantwoord dat zij een factuur aan hem moet sturen. In reactie hierop heeft [werkneemster] geantwoord dat zij niet akkoord gaat met het ontslag en zich beschikbaar houdt voor werk. 
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 8 oktober 2019 heeft (de gemachtigde van) [werkneemster] bezwaar gemaakt tegen het gegeven ontslag van 3 oktober 2019. [werkneemster] heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. In de brief staat – voor zover hier van belang – het volgende: “(…) Sinds 1 september 2019 is cliënte werkzaam op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Er werd een proeftijd aangegaan van 1 maand. Cliënte staat sindsdien in de boeken voor 24 uur per week (maar werkte in werkelijkheid méér en werd aanvullend zwart uitbetaald). Het officiële salaris bedraagt € 1.140 netto per maand.
        
          Op donderdag 3 oktober heeft u cliënte gebeld met de mededeling dat zij is ontslagen.
        
        
          Het hoe en waarom van dit ontslag is cliënte volstrekt onduidelijk. (…) Een opzegging die overigens niet rechtsgeldig (vernietigbaar) is, omdat u daarvoor noch toestemming van het UWV heeft verkregen, en noch sprake is van een proeftijd ontslag. Volgens u betreft het wel een proeftijdontslag, maar dat was op 3 oktober natuurlijk onmogelijk. Immers, de proeftijd was toen al lang en breed voorbij. Bovendien geldt dat een proeftijd onder deze omstandigheden niet geldig overeengekomen kon worden. Immers, cliënte verrichte haar werk al enkele weken/maanden voor u, al ruim voordat cliënte een schriftelijke arbeidsovereenkomst met u aanging. (…) U kende cliënte, u kende haar competenties en een proeftijd was derhalve overbodig. De proeftijd in de arbeidsovereenkomst tussen u beiden is daarom niet rechtsgeldig en heeft geen effect. (…)
        
        
          Gevolg van dit alles is dat cliënte nog altijd bij u in dienst is en dat u gehouden bent het loon door te betalen zolang de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig voortduurt, in beginsel tot 1 april 2020. Cliënte houdt zich dan ook uitdrukkelijk beschikbaar om het werk te hervatten bij een eerste oproep daartoe. Verder maakt zij, overigens ongeacht de vraag of u haar daadwerkelijk oproept, aanspraak op doorbetaling van het loon (…)”.
        
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 29 oktober 2019 heeft [werkneemster] aan [werkgever] een factuur gestuurd voor gemaakte overuren ten bedrage van € 333,50. 
    
    
      2.11.
      Partijen hebben geprobeerd om gezamenlijk tot een minnelijke regeling te komen en gecommuniceerd over werkhervatting. 
    
    
      2.12.
      De gemachtigde van [werkneemster] heeft [werkgever] bij brief van 31 oktober 2019 gesommeerd het loon over de maand oktober 2019 aan [werkneemster] te voldoen. [werkgever] heeft hier geen gehoor aan gegeven. 
    
    
      2.13.
      Bij brief van 5 november 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [werkgever] geschreven dat zij het laatste voorstel van [werkneemster] niet accepteert. In de e-mail staat – voor zover hier van belang – het volgende: “Cliënte heeft daarom de keuze om het dienstverband (geldend vanaf sept 2019) te hervatten. Cliënt is daartoe uiteraard bereid en ook om – indien gewenst – voor de werkhervatting eerst met elkaar om tafel te gaan. Indien uw cliënte zich op het standpunt stelt arbeidsongeschikt te zijn, dan zal zij worden opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts. Hierbij wil ik wel opmerken dat ik niet uitsluit dat cliënt op (zeer) korte termijn het faillissement van zijn bedrijf aanvraagt.” 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
       [werkneemster] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] veroordeelt:1) tot betaling, met ingang van 1 oktober 2019, maandelijks, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en binnen 3 dagen na betekening van het vonnis, een bedrag van € 1.140,00 netto. 2) tot toelating van [werkneemster] om de bedongen werkzaamheden te verrichten, althans  [werkgever] te veroordelen de re-integratieverplichtingen aan te vangen en [werkneemster] in staat te stellen tot het verrichten van activiteiten gericht op re-integratie, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [werkgever] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 5.000,00. 3) tot betaling van een bedrag van € 333,50 binnen 3 dagen na betekening van het vonnis. 4) tot betaling van de proceskosten, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en voor het geval voldoening niet tijdig plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de (na)kosten. 5) althans zodanige beslissingen te nemen als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren.
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd op 3 oktober 2019 door [werkgever] . Immers, niet is gebleken dat [werkgever] voor het ontslag toestemming had van het UWV of sprake was van een proeftijdontslag. [werkgever] heeft het ontslag vervolgens ook laten varen. Daarbij is [werkneemster] ziek en heeft zij belang bij haar re-integratie. De factuur voor overuren heeft zij onder protest opgemaakt, maar vormt geen indicatie voor het zijn van zzp’er van [werkneemster] . Ten slotte heeft [werkneemster] een spoedeisend belang bij haar vordering, nu zij sinds het ontslag geen inkomsten meer geniet en niet in haar kosten voor levensonderhoud kan voorzien.  
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [werkgever] betwist de vordering. Ter zitting heeft hij mondeling verweer gevoerd. Hij betwist dat [werkneemster] voor 1 september 2019 bij [werkgever] in dienst was, zij verricht ook elders werkzaamheden als zzp’er. Voorts is zij die vrijdag voor 30 september 2019 in een gesprek, en dus in de proeftijd, ontslagen, omdat het niet naar wens verliep. [naam] was daarbij. Dat zou door de administratie nog schriftelijk worden bevestigd, maar is niet gebeurd. Die maandag 30 september 2019 zou haar laatste dag zijn. Met haar reactie over het bedrag van € 333,50 dacht [werkgever] dat het ook klaar was. Omdat de arbeidsrelatie was beëindigd, is ook geen bedrijfsarts ingeschakeld. Dat er nog loonstroken zijn verstuurd, komt omdat de administratie dat abusievelijk heeft gedaan. De winkel is uiteindelijk op 15 november 2019 opengegaan, dus er waren ook geen werkzaamheden voor [werkneemster] . De onderneming verkeert in zwaar weer. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [werkneemster] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een loonvordering. 
      
    
    
      5.2.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      
        [werkneemster] heeft weersproken dat zij in een gesprek op de vrijdag vóór 30 september 2019 door [werkgever] is ontslagen. Nu [werkgever] ter zake zijn stelling dat in de proeftijd ontslag heeft plaatsgevonden geen enkele onderbouwing heeft gegeven, moet het ervoor gehouden worden dat ontslag is aangezegd op 3 oktober 2019, derhalve na afloop van de proeftijd. [werkgever] heeft geen toestemming van het UWV gevraagd, noch is sprake geweest van een ontbinding door de kantonrechter, terwijl gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW. Voor zover moet worden aangenomen dat op 3 oktober 2019 ontslag is gegeven, is dit niet rechtsgeldig gebeurd. [werkneemster] heeft aangevoerd dat in oktober 2019, na inschakeling van een gemachtigde/jurist door beide partijen, het ‘ontslag’ van 3 oktober 2019 door [werkgever] is laten varen en dat partijen louter nog gesproken hebben over een toekomstige beëindiging met wederzijds goedvinden (waarbij partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen) en nadrukkelijk, ook van de zijde van [werkgever] , over een wedertewerkstelling en het inschakelen van de bedrijfsarts. Op 5 november 2019 wordt namens [werkgever] per e-mail dan ook bericht dat [werkgever] bereid is tot werkhervatting en wordt voorgesteld om daarvoor eerst met elkaar om tafel te gaan. [werkgever] heeft (eerst ter zitting) aangegeven hiermee niet bekend te zijn, maar dit acht de kantonrechter niet aannemelijk. Uit niets blijkt dat het ontslag van 3 oktober 2019 alsnog werd gehandhaafd. Voorts heeft [werkneemster] onbetwist gesteld dat zij over de maanden oktober en november 2019 gewoon loonstroken heeft ontvangen, alleen volgde daarop geen salarisuitbetaling.  
    
    
      5.4.
      Als onvoldoende weersproken acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk geworden dat het ‘ontslag’ van 3 oktober 2019 niet is gehandhaafd en dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Voorts is voldoende komen vast te staan dat [werkneemster] zich op 30 september 2019 heeft ziekgemeld. Van een hersteld melding is nog geen sprake, terwijl [werkgever] geen aanleiding heeft gezien om de aangekondigde bedrijfsarts in te schakelen. Dit moet voor rekening van [werkgever] blijven.  
    
    
      5.5.
      
        [werkgever] is gelet op het vorenstaande gehouden het loon van [werkneemster] tijdens ziekte (ex artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) door te betalen. De kantonrechter zal [werkgever] daarom veroordelen tot betaling van het maandelijkse loon, althans een bedrag aan ziekengeld waar [werkneemster] recht op heeft, vanaf 1 oktober 2019 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.  
    
    
      5.6.
      In hoeverre werkhervatting op dit moment – gelet op de arbeidsongeschiktheid – al aan de orde is, is afhankelijk van de uitkomst van het advies van de bedrijfsarts. Het is immers aan de bedrijfsarts om te beoordelen of sprake is van ziekte en wanneer en voor hoeveel uren [werkneemster] weer (re-integratie)werkzaamheden kan gaan verrichten. [werkgever] zal daarom worden veroordeeld om aan te vangen met de re-integratieverplichtingen conform het advies van de bedrijfsarts en [werkgever] zal [werkneemster] daartoe in staat moeten stellen. [werkgever] dient daarvoor de bedrijfsarts in te schakelen. De verzochte dwangsom zal op basis van hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen.
    
    
      5.7.
      
        [werkgever] heeft de ontvangst van de factuur van € 333,50 erkend en heeft erkend dat [werkneemster] werkzaamheden voor hem heeft verricht. De hoogte van deze factuur is door [werkgever] niet betwist, zodat deze vordering tot betaling van voornoemd bedrag als onvoldoende weersproken kan worden toegewezen. De enkele blote stelling van [werkgever] dat zij meent zonder Kamer van Koophandel nummer geen facturen te kunnen betalen is daartoe onvoldoende.
    
    
      5.8.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis. Daarbij wordt [werkgever] ook veroordeeld tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkneemster] worden gemaakt. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [werkgever] om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan [werkneemster] te betalen het overeengekomen maandsalaris, met ingang van 1 oktober 2019 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werkgever] tot het toelaten van [werkneemster] tot haar eigen werkzaamheden, dan wel re-integratieactiviteiten, een en ander na advies daartoe verkregen van de bedrijfsarts en conform dat advies;
    
    
      6.3.
      veroordeelt [werkgever] om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan [werkneemster] te betalen een bedrag van € 333,50; 
    
    
      6.4.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op:dagvaarding 							€ 104,54griffierecht								€   81,00salaris gemachtigde				€ 480,00;vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      6.5.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkneemster] worden gemaakt;
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.7.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.M. de Vries en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter