ECLI:NL:GHLEE:2009:BK5337, Gerechtshof Leeuwarden, 01-12-2009, 200.037.671/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslast van ziekte na ontslag wegens afwezigheid; bestwiste ziekmelding, rol deskunigenbericht en aanbod vervangend werk bij vordering loondoorbetaling

Arrest d.d. 1 december 2009
      Zaaknummer 200.037.671/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. T. Bijlsma, kantoorhoudende te Bolsward,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Sijperda Betonbekistingen Verhuur B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Sijperda,
      advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 oktober 2009 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Partijen hebben, daartoe aangespoord door genoemd tussenarrest, hun procesdossier gecompleteerd met de ontbrekende (akte overlegging producties en) antwoordakte.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De feiten
      1.	In hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter onder 2.2 tot en met 2.11 vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten komen, tezamen met wat partijen overigens omtrent de feiten hebben gesteld en niet of niet voldoende hebben weersproken, op het volgende neer.
      1.1	[appellant] is per 3 december 2007 bij Sijperda in dienst getreden als algemeen medewerker tegen een salaris van € 1.350,- bruto per maand. Overeengekomen is dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt tot 24 december 2008 en van rechtswege eindigt zonder dat daarvoor opzegging noodzakelijk is.
      1.2	Feitelijk heeft [appellant] steeds als steigerbouwer gewerkt. Op 27 augustus 2008 is hij niet op het werk verschenen. Tot 24 december 2008 heeft [appellant] geen werkzaamheden meer verricht voor Sijperda. Vanaf 24 december 2008 heeft [appellant] een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen.
      1.3	Bij brief van 19 september 2008 heeft Sijperda aan [appellant] meegedeeld dat zij het arbeidscontract per 27 augustus 2008 heeft beëindigd:
      "aangezien u vanaf 27 augustus jl. niets meer van u heeft laten horen, noch enige reden van uw afwezigheid heeft gemeld (...). Verzuimweg BV heeft vele malen getracht u te bereiken, maar tevergeefs.  Tenslotte is het ook onze planner (...) niet gelukt met u in contact te treden."   
      1.4	Op 23 oktober 2008 reageerde de gemachtigde van [appellant] met het schriftelijk inroepen van de nietigheid van het gegeven ontslag vanwege ontbrekende toestemming van het CWI, terwijl de brief van 19 september 2008 geen dringende reden vermeldt en het ontslag evenmin onverwijld is meegedeeld. De gemachtigde schreef voorts: 
      "Cliënt heeft zich op 27 augustus 2008 bij u ziek gemeld vanwege psychische klachten. Dit mede op advies van zijn huisarts. Deze ziekmelding is door uw arbodienst Verzuimweg B.V. ook geaccepteerd. (...)Ik merk nog op dat cliënt, voor wat betreft zijn eigen werkzaamheden, thans nog steeds niet in staat is deze te verrichten. Voor wat betreft eventuele vervangende werkzaamheden is cliënt bereid daarover met u te praten en houdt cliënt zich daarvoor ook beschikbaar".
      In de brief verzocht de gemachtigde bovendien het achterstallig salaris over te maken. 
      1.5	Hierop heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de gemachtigde van [appellant] en [chef van appellant], de directe chef van [appellant]. Daarbij zijn de mogelijkheden besproken om [appellant] op therapeutische basis weer werkzaamheden te laten verrichten. 
      1.6	Bij brief van 5 november 2008 heeft Sijperda onder meer aan de gemachtigde van [appellant] geschreven:
      "[appellant] heeft zich op 27 - 8 NIET ziek gemeld; niet bij ons maar ook niet bij VerzuimWeg. Wat U stelt is dus niet correct. Sterker nog; wij hebben vanaf 27 - 8 helemaal niets meer van hem vernomen ondanks heel veel pogingen daartoe van onze kant (...). Ook verzuimweg kon hem niet meer bereiken. (...)U stelde voor dat [appellant] voor vervangende werkzaamheden beschikbaar is, echter wij hebben helemaal niets meer gehoord". 
      1.7	Bij mail van 17 november 2008 heeft Sijperda de gemachtigde van [appellant] geschreven het dossier te sluiten nu zij nog steeds niets heeft gehoord van [appellant].
      1.8	Sijperda heeft niet gereageerd op een fax van [appellant]s gemachtigde d.d. 20 januari 2009, waarin het standpunt van [appellant] nogmaals uitvoerig is toegelicht en waarin Sijperda is gesommeerd het achterstallig salaris c.a. te voldoen. 
    
    
    
       	De beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] is op 15 april 2009 overgegaan tot dagvaarding van Sijperda in kort geding. Hij heeft, na vermindering van eis, primair gevorderd dat Sijperda wordt veroordeeld tot betaling van 70% van het overeengekomen loon over de periode van 27 augustus 2008 tot aan 24 december 2008, te vermeerderen met vakantiegeld en met wettelijke verhoging, alsmede uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, zulks met wettelijke rente over het een en ander. 
      Subsidiair heeft [appellant] aanspraak gemaakt op schadevergoeding ter hoogte van een bruto maandsalaris met wettelijke rente daarover wegens onregelmatig ontslag.
    
    
    
      3.	De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Daartoe overwoog hij dat [appellant]s gemachtigde al op 23 oktober 2008 de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, terwijl pas op 15 april 2009 een dagvaarding in kort geding is uitgebracht. Voorts heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt dat hij een bodemprocedure niet kan afwachten nu hij sinds 24 december 2008 een ziektewetuitkering ontvangt.
      	Ten overvloede overwoog de kantonrechter dat, als het spoedeisend belang van [appellant] wel aannemelijk was gemaakt, zijn loongerelateerde vorderingen afgewezen zouden zijn nu hij bij zijn eis geen verklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW heeft gevoegd.
    
    
    
      De bespreking van de grieven
      4.	Met grief 1 betoogt [appellant] dat hij wel degelijk spoedeisend belang had en nog steeds heeft. Na het ontslag zijn schulden ontstaan, waaronder een achterstand in de ziektekostenpremie en huurschuld. Hij heeft de ontruiming van zijn woning kunnen voorkomen door het aanbieden van een betalingsregeling. Zijn vaste lasten zijn echter hoger dan zijn maandelijkse ziektewetuitkering. Met toewijzing van zijn vordering kunnen zijn schulden (deels) worden ingelost. Voorts is de hoogte van de hem toegekende ziektewetuitkering gebaseerd op zijn jaarinkomen over 2008. Omdat hij vanaf augustus 2008 geen loon meer heeft ontvangen is deze uitkering lager dan normaal het geval zou zijn. Als de vordering wordt toegewezen, kan herberekening plaatsvinden van de ziektewetuitkering.
      5.	Het hof acht deze grief gegrond. [appellant] heeft in appel alsnog gegevens verstrekt waarmee hij zijn spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft onderbouwd. Daarbij heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat hij ook in hoger beroep nog voldoende spoedeisend belang heeft. Hieraan doet onvoldoende af dat [appellant] bijna drie maanden, gerekend vanaf zijn sommatie van 20 januari 2009, heeft gewacht alvorens zijn spoedeisende vordering aan de kantonrechter voor te leggen. 
      	Dat de hoogte van de uitkering ook wordt beïnvloed door een periode van detentie en dat [appellant] toeslagen tot aan het minimumloon moet kunnen aanvragen, zoals Sijperda bij memorie van antwoord heeft aangevoerd, maakt het  spoedeisende karakter van de vordering niet anders. Het staat immers niet ter discussie dat [appellant] over een periode van een aantal maanden geen inkomsten heeft ontvangen. Dat hij daardoor in financiële problemen is geraakt, is alleszins voorstelbaar. Evenzeer is voorstelbaar dat de gevolgen van inkomstenverlies zich na enkele maanden nog doen gevoelen.  
    
    	 
    
      6.	Grief 2 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter ten overvloede. Deze overweging kan de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen, en dient daarom besproken te worden. Het hof bespreekt deze grief samen met grief 3, met welke grief [appellant], blijkens zijn toelichting, de zaak in volle omvang aan het hof voorlegt. 
      6.1	De bedoeling van de wetgever met de door art. 7:629a BW verlangde deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte is, blijkens de MvT (Tweede Kamer 1995/1996, 24 439 nr. 3 p. 23 en 24), vooral geweest, om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de belasting van de rechterlijke macht te beperken, naast het mogelijk maken van een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil over de vraag of sprake is van ziekte of van correcte nakoming van re-integratie-verplichtingen door de werknemer. 
      6.2	Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever, die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, in beginsel de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept (zie onder meer HR 5 oktober 2001, NJ 2001,633). De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was. 
      6.3	Onder omstandigheden kan reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002,58. In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. Of dat in casu ook zo is, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk. [appellant] heeft immers gesteld dat hij zich op 27 augustus 2008, met een sms-bericht aan zijn directe chef [chef van appellant], ziek heeft gemeld (hetgeen wordt bevestigd door schriftelijke verklaringen van een toenmalig huisgenoot en een bezoeker van die huisgenoot). Voorts voert hij aan dat hij [chef van appellant] op 4 september 2008 uitvoeriger per brief heeft geïnformeerd, welke brief diezelfde dag aan Jupiterweg 23 te Leeuwarden is bezorgd door de partner van zijn moeder, terwijl zijn moeder een kopie van die brief per gewone post heeft verzonden (hetgeen [appellant] ondersteunt met schriftelijke verklaringen van zijn moeder en haar partner). Tenslotte heeft [appellant] nog een verzendrapport d.d. 24 september 2008 overgelegd waarmee hij de brief van 4 september 2008 aan zijn gemachtigde mr. Bijlsma heeft doen toekomen.  
      Hoewel Sijperda ontvangst van ieder bericht betwist, en zich afvraagt of het faxbericht aan mr. Bijlsma wel betrekking heeft op de brief van 4 september 2008, 
      is het hof er vooralsnog niet van overtuigd dat [appellant] zich niet ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de onder 6.1 weergegeven achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet in ieder geval bij de werknemer te leggen.
      6.4	Het hof kwalificeert de inhoud van de onder 1.3 genoemde brief als een (poging tot) ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht): Sijperda heeft zich blijkens haar pleitnotitie in eerste aanleg zelf ook op het standpunt gesteld dat hiermee is beoogd ontslag op staande voet te geven.
      In  het midden kan blijven of in deze kort geding procedure voldoende aannemelijk zou zijn of het gegeven ontslag in een bodemprocedure zou standhouden, nu uit de onder 1.5 en 1.6 weergegeven feiten volgt dat Sijperda bereid was om [appellant] vervangende werkzaamheden te laten verrichten. Hieruit leidt het hof af dat Sijperda niet vasthield aan het verleende ontslag en het beroep van [appellant] op ziekte -althans impliciet- erkende. Reeds om die reden was een deskundigenverklaring als bedoeld onder 6.1 niet vereist.
      Sijperda voert in appel onder punt 2.12 van haar memorie van antwoord weliswaar aan dat zij bedoelde te willen spreken over een eventueel nieuw dienstverband, maar daarvan kan pas sprake zijn indien het bestaande dienstverband rechtsgeldig zou zijn beëindigd. Door de voorafgaande ontvangst van de onder 1.4 genoemde brief wist Sijperda evenwel dat [appellant] daar uitdrukkelijk anders over dacht.   
      6.5	Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat Sijperda onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden. 
      [appellant] heeft daarom in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon na een beroep op de vernietigbaarheid dan wel intrekking van het ontslag op staande voet.
      6.6	Of [appellant] daadwerkelijk recht heeft op loon over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 hangt af van de vraag of zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat [appellant] zich heeft ziekgemeld. Hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, zoals onder 6.3 besproken, staat zulks thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vast. Het hof wijst de vordering tot loondoorbetaling over deze periode in kort geding dan ook af.
      6.7	Sijperda heeft voorts de stelling betrokken dat [appellant] vanaf 27 oktober 2008 geen loon toekomt omdat hij zich niet meer heeft gemeld voor vervangend werk of het opstellen van een plan van aanpak. Dit beroep op art. 7:629 lid 3 aanhef en sub c en e BW dient evenwel te falen nu niet is gesteld of gebleken dat Sijperda de in lid 7 van dit wetsartikel genoemde kennisgeving heeft uitgebracht.
      6.8	Sijperda heeft, los van de inhoudelijke twistpunten, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep redenen aangevoerd waarom de geldvordering van [appellant] overigens in kort geding niet toewijsbaar zou zijn.
      Het hof wijst, gelet op het voorgaande, daarom het primair gevorderde loon met vakantiegeld toe vanaf 27 oktober 2008 tot het einde van het dienstverband, met uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen over die periode en de periode tot 27 augustus 2008, met wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf opeisbaarheid van de vorderingen. Het primair sub 3 genoemde vakantiegeld is slechts toewijsbaar voor zover niet reeds 'meegenomen' in de vordering sub 1.
      6.9	Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft Sijperda matiging van de wettelijke verhoging gevraagd. Het hof acht termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen en te bepalen op 10%.
    
    
    7.	Met grief 4 stelt [appellant] de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ter discussie. Deze grief slaagt, nu [appellant] ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.
    
    
    
      De slotsom
      8.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de primaire vordering van [appellant] wordt alsnog toegewezen, met uitzondering van loon c.a. over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 en met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt gematigd tot 10%. 
      Sijperda wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij beschouwd en zij wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in eerste aanleg € 200,-; salaris in appel 1 punt bij tarief I).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt Sijperda om aan [appellant] te betalen:
      1.	70% van het overeengekomen brutosalaris van € 1350,- per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld, over de periode van 27 oktober 2008 tot en met 24 december 2008;
      2.	10% wettelijke verhoging over de te laat betaalde loonbestanddelen;
      3.	vergoeding voor nog niet genoten vakantiedagen en uitbetaling van opgebouwd en nog niet uitgekeerd vakantiegeld tot 27 augustus 2008, onder verstrekking van een deugdelijke eindafrekening aan [appellant];
      4.	wettelijke rente over de onder 1, 2 en 3 toegewezen bedragen vanaf het moment dat deze opeisbaar zijn;
    
    
    
    
    -	veroordeelt Sijperda in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: 
    
    
      in eerste aanleg op € 230,25 aan verschotten en € 200,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 334,25 aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 471,50 aan verschotten en € 832,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Rowel-van der Linde, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2009 in bijzijn van de griffier.