ECLI:NL:RBARN:2011:BU3915, Rechtbank Arnhem, 04-11-2011, 707706 CV Expl. 10-7197
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 7:613 BW. Arbeidsovereenkomst zonder wijzigingsbeding. Voor wijziging zonder instemming van de werknemer geldt ten minste dezelfde maatstaf als voor arbeidsovereenkomst met schriftelijk wijzigingsbeding.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
      zaakgegevens	707706 \ CV EXPL  10-7197 \ 282fh
      uitspraak van
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. C.J.M. Fens
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lincoln Smitweld B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats]
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. D.R. Corbeek
    
    
    Partijen worden hierna [werknemer] en Lincoln genoemd.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het griffie-exemplaar van het vonnis van de kantonrechter van 5 november 2010 en de daarin genoemde gedingstukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 februari 2011 en de voorafgaand aan de zitting ingekomen faxberichten, van mr. Fens van 2 februari 2011 met producties en van mr. Corbeek van 7 februari 2011 met producties;
      -	de akte voortprocederen van mr. Corbeek;
      -	de conclusie van repliek met producties;
      -	de conclusie van dupliek met een productie.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[werknemer] is sinds 1 september 1984 op grond van een arbeidsovereenkomst in verschillende functies werkzaam voor Lincoln. Tot 1 januari 2010 werkte hij in de functie van machinevoerder in drieploegendienst tegen een loon van € 2.488,79 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, ploegentoeslag en overige emolumenten.
    
    2.2.	[werknemer] is lid van de Ondernemingsraad van Lincoln.
    
    2.3.	Vanaf 2009 heeft Lincoln een reorganisatie doorgevoerd, waartoe zij met de vakorganisaties een sociaal plan is overeengekomen.  
    
    2.4.	Op 20 mei 2009 hebben [de heer X] (directeur van Lincoln), [werknemer] en [mevrouw Y] gesproken over het functioneren van [werknemer]. In het verslag van die bespreking is onder meer het volgende vermeld:
    
    	[werknemer] geeft aan dat hij het niet eens is met zijn beoordeling. Hij heeft het gevoel dat de groepsleider zich verschuilt achter de rug van het management want hij kan niet aangeven waarom hij minder goed heeft gescoord.
    
    [de heer X] geeft aan dat de groepsleider van [werknemer] moeite heeft met zijn houding en niet tegen [werknemer] in durft te gaan net als meerdere collega’s vanwege zijn houding. Dit is inderdaad geen goede eigenschap van zijn leidinggevende maar wel een feit. [de heer X] vertelt dat er meerdere collega’s bij hem zijn geweest omdat ze moeite hebben met de houding van [werknemer], maar durven hem dit niet te vertellen. [werknemer] is het hier niet mee eens en is verrast.
    
    (…)
    
    [de heer X] zegt de voorzitter van de OR gesproken te hebben en dat deze geadviseerd heeft om de personen die een negatieve werkhouding hebben en daarmee collega’s negatief beïnvloeden, te verwijderen om verder te bouwen aan een gezond bedrijf.
    
    De managers [namen van 4 managers] hebben aangegeven dat [werknemer] een van deze personen is waarbij we geen vooruitgang meer kunnen boeken en die de overige collega’s op zijn afdeling zeer nadelig beinvloedt. Zij zijn allen bereid om deze verklaring officieel vast te leggen.
    
    Gezien die feiten is het van belang om te komen tot een beëindiging van de samenwerking. [werknemer] wilde zich in eerste instantie 100% ziek melden als Lincoln Smitweld B.V. overweegt zijn dienstverband te beeindigen. Later is hij hier op terug gekomen en zal blijven reintegreren tot er een overeenkomst wordt gesloten en zijn dienstverband zal eindigen.
    
    [werknemer] en [de heer X] besluiten om met een voorstel te komen. Dhr. [werknemer] zal zijn advocaat inschakelen welke contact opneemt met Lincoln Smitweld B.V. voor 1 juni 2009 waarna Lincoln Smitweld B.V. een beëindigingsvoorstel met een bedrag zal doen.”
    
    2.5.	In een gespreksverslag van 10 december 2009 staat onder meer te lezen:
    
    	“Tegenstrijdig aan het beeld van de andere ploegen, zelfs als het management aanwezig is, toont [voornaam werknemer] het minimale wat binnen de werkzaamheden verlangd wordt en is zeer snel in gesprek of leidt niet-productieve gesprekken met collega’s. Gemiddeld gemeten over een langere periode stellen we vast dat [voornaam werknemer] voor de helft met niet-productieve bezigheden bezig is.
    
    (…)
    
    Tijdens het laatste gesprek met [voornaam werknemer] op 29 juli 2009 hebben we de mogelijkheid tot het veranderen van [voornaam werknemer] zijn werkplek besproken. Gebaseerd op hetgeen we hebben gezien sinds het gesprek, geloven we dat het voor zowel Lincoln Smitweld als voor [voornaam werknemer] beter is om te veranderen van werkplek en functie. Ons voorstel is om [voornaam werknemer] te verplaatsen naar de Traded Product Her-verpakkingsafdeling en zijn functieomschrijving te veranderen naar Algemene Productie Medewerker. In deze afdeling kunnen zijn werkzaamheden begeleid worden door de supply planner [naam planner]. In zijn nieuwe werkomgeving kan [voornaam werknemer] werken zonder gestoord te worden door anderen. Hij is voldoende capabel voor de uit te voeren werkzaamheden en in staat de bijbehorende kwaliteit te leveren. Aanvullend, omdat het een dagfunctie betreft, zal de verplaatsing onderteunen in het terugbrengen van zijn ziekteverzuim, welke historisch extreem hoog is, met vaak onverklaarbare redenen. Zie de bijlage voor de details.
    
    (…)
    
    We geloven dat de voorgestelde verplaatsing van [voornaam werknemer] meer sturing geeft met individuele aandacht en het creeert werkzaamheden met minder fysieke belasting voor zijn lichaam. We hopen dat de verandering [voornaam werknemer] helpt in het verhoging van zijn productiviteit tijdens zijn werkuren en een verbetering van zijn algehele gezondheid geeft.
    
    We hebben de bedrijfsarts gevraag de nieuwe werkplek te beoordelen, om rekening te houden met de mogelijke medische beperking die [voornaam werknemer] heeft  ten gevolge van zijn medische operatie van afgelopen jaar. De voorgestelde ingangsdatum voor de nieuwe werkplek en functie is 1 januari 2010.”
    
    2.6.	Aan de voet van dit gespreksverslag is de verzuimhistorie van [werknemer] als volgt vermeld in een tabel:
    
    
      “	Year	Jan	Feb	Mrt 	Apr	Mei	Jun	Jul	Aug	Sep	Okt	Nov	Dec	Totaal	
      	2000	0	0	10	0	3	0	0	0	3	1	5	0	22	
      	2001	0	2	2	0	0	0	0	0	0	17	22	15	58	
      	2002	8	0	0	0	0	7	0	0	0	7	0	0	22	
      	2003	0	3	10	0	0	0	0	0	0	0	0	3	16	
      	2004	7	4	0	0	0	0	0	0	0	9	0	0	20	
      	2005	6	0	0	0	2	13	0	0	0	0	3	0	24	
      	2006	0	0	2	0	17	9	0	6	21	10	0	0	65	
      	2007	0	0	0	0	0	0	2	3	0	9	0	0	14	
      	2008	0	6	0	6	15	21	23	16	22	23	20	21	173	”
    
    
    2.7.	De bedrijfsarts schrijft op 10 december 2009 aan Lincoln:
    
    	“Met betrekking tot de voorgestelde werkplek voor Dhr [werknemer] ben ik van mening dat zoals ik het nu kan inschatten er in principe geen beperkende medische factoren zijn om dit werk te verrichten. Dhr [werknemer] is beperkt in bovenhandse handelingen waarbij al dan niet kracht gezet dient te worden. Voorts is er een beperking voor zwaar (&gt; 10-15 kilo) duwen trekken met de linker arm. Deze handeling hoeven voor deze werkplek niet gedaan te worden. Uiteraard geldt dat mijns inziens elke werkplek zo optimaal mogelijk ingericht wordt voor alle werknemers ter voorkoming van gezondheidsproblemen.”
    
    2.8.	In de periodieke evaluatie van het ziekteverzuim van [werknemer] van 17 december 2009 vermeldt de bedrijfsarts onder meer het volgende:
    
    
      	“Contact	Spreekuurbezoek
      	Stand van zaken	Betrokkene heeft gesprek gehad met wg, Willen hem op andere afdeling.
      	Advies	Op basis van het huidige herstel heb ik op medisch gronden op dit moment geen reden dat betrokkene ongeschikt voor eigen werk zou zijn mits het eigen werk binnen de gestelde beperkingen valt. Zijn beperking betreft het bovenhands uitvoeren van fysieke handelingen, Boven schouderhoogte duwen trekken tillen. Het beleid van 26-11-2009 kan verder gevolgd worden.
      	Gemaakte afspraken	Half janauri zoals eerder aangegeven een contactmoment”	
    
    
    2.9.	Met ingang van 1 januari 2010 is [werknemer] overgeplaatst naar de Traded Product Herverpakkingsafdeling in de functie van Algemene Productie Medewerker. Sinds 1 november 2010 ontvangt hij geen ploegentoeslag meer.
    
    2.10.	[werknemer] heeft op 2 juni 2010 Lincoln in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter alhier en gevorderd dat Lincoln zou worden veroordeeld om hem binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis toe te laten tot zijn functie van machinevoerder op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag.
    
    2.11.	Na mondeling debat tussen partijen heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, bij vonnis van 21 juni 2010 de vordering van [werknemer] afgewezen.
    
    2.12.	Op 3 februari 2011 schrijft de bedrijfsarts aan Lincoln:
    
    	“Dit is het verslag van de brief aan werknemer dhr. [werknemer]
    
    
    Op basis van de medische Inforamatie van uw behandelend specialist en de huidige presentatie van klachten Ben ik van mening dat bovenhandse (vanaf net onder schouderhoogte) bewegingen en belasting in zowel een statische als repetatieve houding niet wenselijk is. De klachten zullen hierdoor wellicht toenemen. Met name het hoog reiken is hierbij een probleem. Hoe minder hoog er sprake is van reiken met belasting des te minder (toename van) klachten zal ontstaan. Onderhandse belasting levert in principe geen beperkingen op en of verslechtering van klachten op en is derhalve dan ook niet te duiden als een beperking. Verder is door de specialsit gesteld dat hij op dit moment geen aanvullende/andere therapeutische mogelijkheden ziet die de klachten zullen doen verbeteren. Werkzaamheden die vallen binnen deze specifieke beperkingen behoren dan ook tot de mogelijkheden. Indien meer rekening gehouden kan worden met deze punten zullen de klachten mogelijk kunnen verbeteren.”
    
    2.13.	In opdracht van Lincoln heeft Adrein arbeidsdeskundige diensten en reïntegratiediensten B.V. een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd. [persoon Z], register arbeidsdeskundige, schrijft onder meer in zijn rapport van 4 maart 2011:
    
    	“1- Aanleiding/vraagstelling
    
    Het betreft een rapportage naar aanleiding van een arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 03-03-2011.
    
    
      Werkgever en werknemer hebben een verschil van inzicht in de mate van passendheid met betrekking tot het huidige werk, algemeen productiemedewerker en de functie waarvoor werknemer uitgevallen is, machinevoerder.
      Opdracht is de functies in kaart te brengen en de functiebelasting te relateren aan de belastbaarheid van de werknemer.
    
    
    De vraagstelling is: Hoe verhoudt de belastbaarheid van de heer [werknemer] zich tot beide functies?
    
    
    2- Onderzoek
    
    (…)
    
    Gegevens verkregen uit het onderzoek:
    
    
      Werknemer is een 53-jarige man die vanwege schouderklachten uitgevallen is voor zijn werk als machinevoerder.
      Werknemer heeft hervat in een andere functie (algemeen productiemedewerker) c.q. aangepast werk. (…)
    
    
    Gesprek met de werkgever
    
    Werkgever verzoekt om een beoordeling en advies inzake de onderhavige situatie. (…) Werkgever verzoek om een arbeidsdeskundig onderzoek teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vereiste functiebelasting in de functie van algemeen productiemedewerker en de functie van machinevoerder.
    
    Medische gegevens
    
    Door de bedrijfsarts, de heer B. Ceelen, is op 01-03-2011 een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) gemaakt waarin de beperkingen van werknemer zijn vastgelegd. De beperkingen laten zich als volgt rubriceren en omschrijven.
    
    (…)
    
    
      Dynamische handelingen:
      	-	Reiken; matig beperkt
      	-	Duwen of trekken; matig beperkt,
      	-	Tillen of dragen; licht beperkt
      	-	Klimmen; ernstig beperkt
      De bedrijfsarts geeft in een toelichting aan dat ten aanzien van het tillen en dragen er een zwaarte beperking is tot 5 kilo. Reikende handelingen waarbij kracht gezet moet worden is tevens beperkt.
    
    
    
      Statische houdingen:
      	-	Boven schouderhoogte actief zijn; ernstig beperkt
      De bedrijfsarts geeft in een toelichting aan dat werkzaamheden boven schouderhoogte door beperkingen in de linker schouder niet mogelijk zijn; onderhandse belastbaarheid tot 5 kilo. De statische belastbaarheid van de schouder in reikende houding is beperkt.
    
    
    (…)
    
    Werkplek onderzoek
    
    (…)
    
    Omschrijving functie en functiebelasting
    
    Functienaam		: machinevoerder
    
    (…)
    
    Functie belasting
    
    
      Het betreft overwegend staand werk, afgewisseld met korte stukjes lopen. Gewerkt wordt in een bedrijfshal met verschillende inpaklijnen/machines. Er is in de hal sprake van “stoffige” omstandigheden en lawaai.
      Aspecten als tillen-dragen, bukken, buigen, hurken en reiken, komen in de functie voor. 
      Bij het invoeren van de stickerrollen is er sprake van het bovenschouderhoogte actief zijn. Bij het plaatsen van de folierollen (de folierollen hangen als het ware onder de machine) is er sprake van het tillen van een aanmerkelijk gewicht (&gt; 25 kg) in combinatie met het gehurkt reiken (deze handeling wordt met 2 personen uitgevoerd en komt verdeeld over de drie diensten 2 keer voor; 2 keer per 24 uur).
    
    
    (…)
    
    Functienaam		: algemeen productiemedewerker
    
    (…)
    
    Functie belasting
    
    
      Het betreft overwegend staand werk, afgewisseld met korte stukjes lopen. Gewerkt wordt in een bedrijfshal. In de hal is er sprake van wisselende temperaturen vanwege de met regelmaat openstaande buitendeur.
      Aspecten als tillen-dragen, bukken, buigen en reiken, komen in de functie voor.
      Bij de aan- en afvoer van materiaal en het opruimen van de werkplek / bedrijfshal, is er sprake van het tillen van een aanmerkelijk gewicht (&gt; 15 kilo). De lege pallets en kisten wegen circa 16-18 kg. De dozen met verpakkingskokers circa 22 kg.
      De bedrijfshal kent 2 schuifdeuren, 1 buiten deur en 1 binnendeur naar een voorraad ruimte. De buitendeur vraagt bij openen en sluiten een duw/trek kracht van circa 22 kgf; de binnendeur een duw/trek kracht van circa 18 kgf.
    
    
    (…)
    
    3- Beschouwing
    
    Beoordeling geschiktheid ten aanzien van de functies van algemeen productiemedewerker en machinevoerder.
    
    In een arbeidsdeskundige beoordeling inzake “passendheid van een functie en/of werkzaamheden:, wordt een weging gemaakt tussen enerzijds de gevraagde functiebelasting en anderzijds de belastbaarheid van een werknemer. (…)
    
    
      In de onderhavige situatie komen de beperkingen in de belastbaarheid van de betreffende werknemer naar voren in: 
      	-	de trillingsbelasting
      	-	het reiken
      	-	het duwen of trekken
      	-	het tillen of dragen (5 kg)
      	-	het klimmen
      	-	het boven schouderhoogte actief zijn (links)
      De belastbaarheid wordt vergeleken met de gevraagde functie belasting in de functie van algemeen productiemedewerker en de machinevoerder.
    
    
    
      De algemeen productiemedewerker:
      In de vergelijking van functiebelasting (van algemeen productiemedewerker naar de volle aard en omvang van de werkzaamheden) met de belastbaarheid van werknemer, is er sprake van aanmerkelijke overschrijdingen.
      Bij de voorbereidende werkzaamheden is er, evenals bij de uitvoerende werkzaamheden, sprake van een aanmerkelijk til-draag belasting (&gt; 15 kg) die de belastbaarheid van werknemer te boven gaat.
      De functie naar volle aard en omvang van de taken is niet als “passend” voor werknemer aan te merken.
    
    
    (…)
    
    
      De machinevoerder:
      In de vergelijking van functiebelasting (van machinevoerder naar de volle aard en omvang van de werkzaamheden) met de belastbaarheid van werknemer, is er sprake van een overschrijding bij een tweetal taken/handelingen.
      Bij het plaatsen en invoeren van de stickerrollen is er sprake van “het boven schouder hoogte actief” zijn. Deze overschrijding is overigens eenvoudig te ondervangen door gebruik te maken van een “opstap.”
    
    
    
      Het plaatsen van de folierollen (&gt;25 kg) vraagt een gecombineerd reiken/tillen-dragen/hurken. Ondanks het feit dat deze handeling met twee personen en maximaal 1 keer per dienst uitgevoerd wordt, is er sprake van een aanmerkelijke overschrijding van de belastbaarheid van werknemer.
      De functie naar volle aard en omvang van de taken is niet als “passend” voor werknemer aan te merken.
      (…)
    
    
    
      Beide functies kennen een functiebelasting welke de belastbaarheid van werknemer, zoals vastgelegd door de bedrijfsarts, te boven gaat.
      Beide functies kennen echter ook taken/handelingen die, zoals hiervoor beschreven, aansluiten bij de belastbaarheid van werknemer.
    
    
    Bij de functie van machinevoerder is er in arbeidsdeskundige zin enkel sprake van een aanmerkelijke overschrijding bij het plaatsen van de folierollen. De andere taken/handelingen sluiten aan bij de belastbaarheid van werknemer.
    
    Bij de functie van algemeen productiemedewerker zijn er overschrijdingen in de belastbaarheid ten aanzien van meerdere taken en handelingen in de uitvoering van de voorkomende werkzaamheden.
    
    4- Conclusies
    
    	-	De functie van machinevoerder en de functie van algemeen productiemedewerker zijn beide naar de volle aard en omvang van het werk niet als passend aan te merken voor de werknemer.”
    
    2.14.	Lincoln schrijft op 8 april 2011 aan [werknemer], voor zover hier van belang:
    
    	“Recent is er een arbeidsdeskundigen onderzoek geweest in het kader van de passendheid van de functie die je nu uitvoert en de in het verleden uitgevoerde functie.
    
    Wij hebben inmiddels kennisgenomen van de rapportage van de arbeidsdeskundige en stellen vast dat  los van de discussie bij de Rechtbank, die in de visie van Lincoln Smitweld niet gaat over de passendheid van de functie- nu vastgesteld is dat de werkzaamheden die jij moet uitvoeren, namelijk het verpakken van de lasdraden in twee en vijf kilo verpakkingskokers, het printen van de identificatie en het met de heftruck aanvoeren van materiaal en het vervoeren van de volle pallets als passend aan te merken zijn.
    
    Deze werkzaamheden voer je al geruime tijd uit conform de aanwijzingen uit, waardoor wij tot de conclusie komen dat de werkzaamheden die jij opgedragen hebt gekregen, als passend zijn aan te merken.”
    
    
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	[werknemer] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      •	zal verklaren voor recht, dat de eigen functie van hem is de functie van machinevoerder in drieploegendienst en dat Lincoln gehouden is aan hem de daarbij behorende ploegentoeslag te betalen;
      •	Lincoln zal veroordelen om hem binnen zeven dagen na de datum van het te wijzen vonnis toe te laten tot zijn eigen functie van machinevoerder in drieploegendienst, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat zij in gebreke is te voldoen aan deze veroordeling;
      •	Lincoln zal veroordelen in de kosten van het geding, het salaris van zijn gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen.
    
    
    3.2.	[werknemer] grondt zijn vordering op de stelling, kort gezegd, dat Lincoln hem zonder goede reden en zonder zijn instemming heeft overgeplaatst in een andere functie en naar een andere werkplek. Hij is van mening dat de handelwijze van Lincoln in zoverre uiterst onzorgvuldig is geweest. Doordat hij niet meer in ploegendienst werkt, verliest hij de ploegentoeslag van 20% van het loon; hij gaat er ongeveer € 500,- per maand op achteruit.
    
    3.3.	Lincoln voert gemotiveerd verweer. Het verweer zal hierna worden besproken voor zover het van belang is voor de beslissing.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Voorop moet staan, dat een arbeidsovereenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, die slechts door een aanbod van de ene partij en de aanvaarding daarvan door de andere partij tot stand kan komen of gewijzigd kan worden. De wet voorziet in artikel 7:613 BW in de mogelijkheid dat de werkgever een beroep doet op een schriftelijk met de werkgever overeengekomen beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    
    4.2.	De arbeidsovereenkomst van [werknemer] bevat geen beding als bedoeld in de genoemde bepaling. In de rechtspraak wordt algemeen aangenomen, dat, indien een dergelijk beding ontbreekt, dat niet betekent dat eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet mogelijk is, maar dat voor de beoordeling van de toelaatbaarheid daarvan ten minste dezelfde maatstaf moet worden aangelegd. Daaruit volgt, dat wijziging als hier bedoeld slechts in uitzonderingsgevallen gerechtvaardigd zal zijn.
    
    4.3.	Aan de orde is dan ook de vraag, of het belang van [werknemer] bij het behoud van - dan wel de terugplaatsing in - zijn functie van machinevoerder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor een zwaarwichtig belang van Lincoln om hem zonder zijn instemming te werk te stellen in de functie van algemeen productiemedewerker. Daarbij moet worden onderzocht of de eenzijdige wijziging van de overeenkomst gerechtvaardigd wordt door een wijziging van de omstandigheden, of de werkgever in die wijziging van de omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst, of de werkgever een voorstel heeft gedaan en of dat voorstel redelijk is.
    
    4.4.	Het belang van [werknemer] is, naar hij stelt, vooral gelegen in het behoud van de overeengekomen werkzaamheden en de daaraan verbonden ploegentoeslag. 
    
    4.5.	Het belang van Lincoln is, naar uit haar verweer volgt, gelegen in de noodzaak van terugdringing van het hoge ziekteverzuim van [werknemer], vergroting van zijn productiviteit en verbetering van zijn werkhouding. Zij voert aan dat [werknemer] snel afgeleid is, collega’s van hun werk houdt, veelvuldig koffie(pauze) neemt en ook anderszins zijn machine alleen laat, zodat hij in geval van storingen niet snel kan ingrijpen. Met het oog op de in gang gezette reorganisatie mocht van iedereen een maximale inspanning worden gevergd. Ook had [werknemer] meer sturing en begeleiding nodig. In 2009 is hij enkele malen aangesproken op zijn werkhouding. In het gesprek van 10 december 2009 is aan [werknemer] een voorstel gedaan, dat door hem is aanvaard. Hij is op 4 januari 2011 zijn nieuwe functie gewoon gaan bekleden; daarna hebben partijen nog gecorrespondeerd over het behoud van zijn ploegentoeslag. Pas geruime tijd later heeft hij geklaagd over zijn nieuwe functie en heeft hij gesteld dat hij zijn werk onder protest verricht, aldus het verweer van Lincoln, in het kort weergegeven. 
    
    4.6.	[werknemer] spreekt dit alles tegen. Hij heeft, zo stelt hij, herhaaldelijk aan zijn groepsleider gevraagd hoe het ging, en deze heeft meerdere keren gezegd dat hij tevreden was. [werknemer] heeft ook gewezen op zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad (OR), in verband waarmee hij nu en dan gesprekken moet voeren met collega’s. Als Lincoln al een voorstel heeft gedaan om over te gaan naar de andere functie, wat hij overigens betwist, heeft hij dat zeker niet aanvaard, zo stelt [werknemer].
    
    4.7.	De kantonrechter overweegt, dat in het verslag van het gesprek van 10 december 2009 (zie hiervoor onder 2.5) weliswaar sprake is van een voorstel, maar dat daaruit niet blijkt dat [werknemer] dit als zodanig heeft kunnen en moeten begrijpen. Dat hij, als dit het geval is, het voorstel heeft aanvaard, valt al helemaal niet in dat gespreksverslag te lezen en ook een eventuele latere aanvaarding is niet gedocumenteerd. Voor [werknemer]’ stelling dat de nieuwe functie hem zonder meer is opgedragen, is daarentegen wel steun in dat verslag te vinden. Het bevat immers niets van enige reactie van [werknemer] en het maakt melding van een reeds aan de bedrijfsarts gedaan verzoek om de nieuwe werkplek te beoordelen. Ook in de brief van Lincoln aan [werknemer] van 29 januari 2010 is sprake van een desbetreffend voorstel dat beweerdelijk door [werknemer] is aanvaard, maar van die aanvaarding blijkt feitelijk verder niets.
    
    4.8.	Lincoln heeft niet betwist, dat de bedrijfsarts in december 2009 heeft verklaard dat [werknemer] geschikt was voor zijn eigen functie (zie onder 2.8), toentertijd die van machinevoerder. Anders dan in de brief van Lincoln aan [werknemer] van 8 april 2011 (zie onder 2.14) is verwoord, volgt uit het feit dat een werknemer hem opgedragen werkzaamheden uitvoert niet dat die werkzaamheden passend zijn. Lincoln is niet meer ingegaan op het arbeidsdeskundig rapport, waaruit volgens [werknemer] blijkt dat zijn nieuwe functie van algemeen productiemedewerker op de her-verpakkingsafdeling meer belastende elementen bevat dan zijn oorspronkelijke functie. Zij heeft voorts - voor zover zij bedoelt dit aan te voeren - onvoldoende concreet gemaakt, dat de moeilijkheden die zij signaleert in de werkrelatie tussen haar en [werknemer] zijn (of zullen worden) opgelost door de plaatsing van [werknemer] in de functie van algemeen productiemedewerker op de her-verpakkingsafdeling, ook indien ervan uitgegaan moet worden dat zij inmiddels die functie zodanig heeft aangepast dat [werknemer] de werkzaamheden die te belastend voor hem zijn niet meer hoeft te verrichten. De door Lincoln gestelde moeilijkheden in de werkverhouding houden immers slechts in beperkte mate verband met zijn fysieke beperkingen.
    
    4.9.	Lincoln acht voorts de overplaatsing van [werknemer] van belang omdat zij verwacht dat hij, door niet meer in ploegendienst te hoeven werken, minder belast wordt en zijn ziekteverzuim daardoor zal afnemen.
    
    4.10.	[werknemer] is het ook hier niet mee eens; hij vindt de ploegendienst niet belastend.
    
    4.11.	Ervan uitgaande dat [werknemer] hiermee bedoelt dat hij de ploegendienst niet als zwaarder ervaart dan regelmatige diensten, is de kantonrechter van oordeel dat Lincoln onvoldoende concreet heeft aangevoerd dat zijn ziekteverzuim dan wel de terugloop van zijn productiviteit voor een (belangrijk) deel daardoor wordt veroorzaakt. Haar opvatting dat de overgang naar een dagfunctie zijn ziekteverzuim zal laten afnemen is kennelijk gebaseerd op een veronderstelling; noch de bedrijfsarts noch de arbeidsdeskundige heeft zich in die zin uitgelaten: in hun rapportages (zie hiervoor onder 2.7, 2.8, 2.12 en 2.13) is niets te vinden wat wijst op nadelige invloeden van de ploegendienst op [werknemer]’ gezondheid en arbeidsgeschiktheid. Uit de verzuimtabel, weergegeven onder 2.6, blijkt dat het ziekteverzuim van [werknemer] in sommige jaren buitengewoon hoog is, maar dat er verband is met de ploegendienst, is verder niet toegelicht of anderszins aannemelijk gemaakt.
    
    4.12.	Uit het voorgaande volgt, dat noch in het feit dat de functie van machinevoerder in ploegendienst wordt uitgevoerd, noch in de mate waarin de oude en de nieuwe functie krachtens het arbeidsdeskundig rapport als passend voor [werknemer] kunnen gelden, een grond voor eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende onvrijwillige verandering van functie van [werknemer] kan worden gevonden. Resteert nog de vraag of dit anders kan zijn op het punt van de werkhouding van [werknemer].
    
    4.13.	In verscheidene stukken is vermeld, dat [werknemer] is aangesproken op zijn functioneren en op de knelpunten die door Lincoln daarin werden gesignaleerd. Het gaat echter steeds om eenzijdig door functionarissen van Lincoln opgestelde verklaringen. Waar Lincoln betoogt dat [werknemer] ook al vóór 2009 veelvuldig is aangesproken op zijn functioneren, is dat kennelijk niet vastgelegd en dat een en ander tot concrete afspraken tussen partijen heeft geleid teneinde tot verbetering van de werkhouding en de productiviteit van [werknemer] te komen, is onvoldoende gesteld en gebleken. Gelet op de stellingen van [werknemer] had het op de weg van Lincoln gelegen, verslagen van functionerings- en/of beoordelingsgesprekken over te leggen, waaruit door ondertekening door [werknemer] - al was het slechts “voor gezien” - kan blijken dat hij correct is geïnformeerd over de tegen hem levende bedenkingen en dat hij in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze te geven. Dat hem mogelijkheden zijn geboden om met extra sturing en begeleiding zijn functioneren als machinevoerder te verbeteren, blijkt niet. 
    
    4.14.	In beginsel kan [werknemer] als lid van de OR niet worden tegengeworpen dat hij onder werktijd gesprekken voert met collega’s, tenzij daar een buitenproportioneel tijdsbeslag mee gemoeid zou zijn. Iets in die zin is evenwel door Lincoln niet concreet gesteld; gegevens over het tijdsbeslag van het OR-werk van [werknemer] ontbreken. Ervan uitgaande dat zijn verminderde productiviteit ten opzichte van zijn collega’s door Lincoln tot op zekere hoogte moet worden aanvaard op grond van zijn OR-lidmaatschap, kan bij gebreke van die gegevens niet worden vastgesteld in hoeverre die verminderde productiviteit hem persoonlijk te verwijten valt. Dat Patriarca op zekere dag heeft gezien dat [werknemer] veelvuldig tijd nam om koffie te drinken, is op zichzelf onvoldoende om ervan uit te gaan dat hij dit gewoonlijk doet. Indien Lincoln bedoeld heeft dit te betogen, had het op haar weg gelegen dit nauwkeuriger te documenteren. Er zijn wel aanwijzingen dat de machine van [werknemer] meer dan de andere machines aan storingen of uitval onderhevig was (productie 13 bij de conclusie van antwoord) en dat zijn inzet voor zijn werkzaamheden niet optimaal is, maar gezien de gebrekkige documentatie van een en ander kan daar nu niet een zó ver gaande conclusie uit worden getrokken als Lincoln heeft gedaan. 
    
    4.15.	Lincoln heeft voor haar verweer dat de productiviteit van [werknemer] onder het gemiddelde ligt verwezen naar Performance Evaluation Results van een aantal maanden (productie 7 bij de conclusie van antwoord), maar die grafieken zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende inzichtelijk om daar conclusies ten nadele van [werknemer] aan te verbinden. 
    
    4.16.	Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de moeilijkheden die Lincoln signaleert in de werkrelatie tussen haar en [werknemer] niet zullen worden opgelost door de maatregel die zij eenzijdig heeft genomen en dat die eenzijdige maatregel ook overigens onvoldoende gerechtvaardigd wordt door (veranderingen in) de omstandigheden van dit geval. Het verweer van Lincoln kan dan ook niet leiden tot afwijzing van de vordering van [werknemer]. Deze zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd.
    
    4.17.	Lincoln zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van [werknemer] gevallen kosten worden begroot op € 87,93 voor de betekening van de dagvaarding, € 111,- voor vast recht en drie punten à € 150,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 648,93.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter
    
    -	verklaart voor recht, dat de eigen functie van [werknemer] is de functie van machinevoerder in drieploegendienst en dat Lincoln gehouden is aan hem de daarbij behorende ploegentoeslag te betalen;
    
    -	veroordeelt Lincoln om hem binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis toe te laten tot zijn eigen functie van machinevoerder in drieploegendienst, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat zij in gebreke is te voldoen aan deze veroordeling;
    
    -	bepaalt dat boven een bedrag van € 10.000,- geen dwangsommen meer worden verbeurd;
    
    -	veroordeelt Lincoln in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 648,93, het salaris van zijn gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen;
    
    -	verklaart de onderdelen van dit vonnis onder het tweede en vierde opsommingsstreepje uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.A. van Son en in het openbaar uitgesproken op