ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ7737, Rechtbank Utrecht, 22-07-2009, 606840 AC EXPL 08-8142 JS
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Komt na verval van functie en plaatsing in andere functie, waar werknemer niet komt opdagen. Opzegging vindt uiteindelijk plaats na tweede procedure afgifte ontslagvergunning.
        Wel kennelijk onredelijk.
        Toepassing van de XYZ-formule met oog op de rechtszekerheid. Z is i.c. gesteld op 0,5.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 606840 AC EXPL  08-8142 JS
    
    vonnis d.d. 22 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.J.M. Knoef,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap
      Asito Medical Utrecht B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Asito,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag.
    
    
    
    1.	Verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 4 maart 2009.
      De comparitie is gehouden op 23 april 2009. Daarvan is aantekening gehouden.
      Bij brief van 27 mei 2009 is vonnis gevraagd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1.	[eiser], geboren op [geboortedatum], is op 14 april 1998 bij Asito in dienst getreden als medewerker schoonmaakonderhoud. De omvang van de dienstbetrekking was 38 uren per week tegen een bruto uurloon van laatstelijk € 10,49. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het schoonmaak en glazenwassersbedrijf van toepassing. 
    
    2.2.	De werkplek van [eiser] was tot 18 april 2008 het Sinaï centrum, locatie Laan 1914. Het Sinaï centrum heeft de opdracht tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden door Asito opgezegd, zodat Asito voor [eiser] en een aantal andere schoonmaakmedewerkers aan de Raad van Bestuur van de CWI een ontslagvergunning heeft aangevraagd. [eiser] heeft zich tegen de afgifte van de vergunning verzet. Op 23 mei 2008 heeft de CWI haar toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, onthouden met als voornaamste argumentatie dat Asito niet heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingespannen om voor [eiser] andere, passende werkzaamheden te vinden.
    
    2.3.	Hangende de procedure tot afgifte van een ontslagvergunning heeft Asito [eiser] herplaatst als schoonmaker op het project Heremalerhof te Harmelen. [eiser] zou daar op 21 mei 2008 beginnen. Bij brief van 23 mei 2008 heeft Asito aan [eiser] laten weten dat zij de loonbetaling aan [eiser] zou stopzetten, nu [eiser] niet op het werk in Harmelen was verschenen. Tevens heeft zij [eiser] verzocht contact met haar op te nemen. Een dergelijk verzoek heeft Asito herhaald op 20 juni 2008. [eiser] heeft niet op deze oproepen gereageerd.
    
    2.4.	Asito heeft bij brief van 26 juni 2008 andermaal een ontslagvergunning aangevraagd bij de CWI en wel op grond van gedragingen aan de zijde van [eiser]. Zij voert daartoe aan dat [eiser] op 21 mei 2008 is geplaatst op het project Heremalerhof te Harmelen, maar dat [eiser] - na zich aanvankelijk te hebben ziek gemeld - niet op het werk is verschenen en nadien ook geen contact met Asito heeft opgenomen. [eiser] heeft zich opnieuw verweerd tegen de gevraagde vergunning. Bij beschikking van 7 augustus 2008 heeft de CWI aan Asito toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, hetgeen Asito vervolgens bij brief van 8 augustus 2008 tegen de ontslagdatum van 22 september 2008 heeft gedaan.
    
    2.5.	Op [eiser] was de WSNP van toepassing, waardoor zijn post niet door hemzelf, maar door zijn bewindvoerder werd ontvangen en voor hem bedoelde poststukken door hem met vertraging werden ontvangen. 
    
    3.	De vordering
    
    3.1.	[eiser] vordert dat Asito aan hem zal betalen de somma van € 26.484,57 bruto als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. [eiser] wijst er daarbij op dat er sprake is van een langdurig dienstverband en dat Asito in korte tijd tweemaal een ontslagvergunning heeft aangevraagd, wat de tweede keer ook gelukt is. [eiser] meent dat het hem niet kan worden aangerekend dat hij niet gereageerd heeft op de brieven van Asito. Zij had zich als een goed werkgever dienen te gedragen, maar dit heeft zij nagelaten. De loonprikkel heeft bij [eiser] niet gewerkt, omdat het loon dat hij verdient door de bewindvoerder in het kader van de WSNP wordt ontvangen en hij alleen zakgeld krijgt.
    
    3.2.	Asito heeft verweer gevoerd. Daarop zal - waar nodig - bij de beoordeling nader worden ingegaan.
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    
      De opzegging
      4.1.	De kantonrechter dient een eigen oordeel te vormen over de vraag of het aan [eiser] gegeven ontslag al dan niet kennelijk onredelijk is. Het feit dat de CWI toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen laat in beginsel onverlet dat die opzegging als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt. 
    
    
    
      4.2.	Waar het in deze zaak om draait is of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Asito, op de gronden die zijn aangevoerd en die hebben geleid tot de afgifte van de ontslagvergunning, leidt tot een kennelijke onredelijke opzegging.
      4.3.	Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW) betrekt de kantonrechter alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang. 
    
    
    4.4.	De kantonrechter stelt voorop dat het enkele ontbreken van een vergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. 
    
    4.5.	De kantonrechter overweegt tegen deze achtergrond het volgende.
    
    
      4.5.1.	[eiser] heeft ruim 10 jaar gewerkt voor (de rechtsvoorganger van) Asito en daarbij over het algemeen goed gefunctioneerd.
      [eiser] heeft geen opleiding en een eenzijdige werkervaring.
      De kansen op de arbeidsmarkt zijn, gezien het feit dat hij voornamelijk zal zijn aangewezen op ongeschoolde arbeid, betrekkelijk slecht.
    
    
    4.5.2.	Op het moment dat Asito nog doende was om een ontslagvergunning te verkrijgen op basis van verval van de functie van [eiser], en deze zich tegen de afgifte van die vergunning verzette, heeft Asito, kennelijk telefonisch, aan [eiser] Asito medegedeeld dat hij werkzaamheden kon verrichten op het project Heremalerhof te Harmelen. Niet is komen vast te staan wat de precieze inhoud van die opdracht was. [eiser] heeft gesteld dat het slechts voor een paar uur per dag was en dat hij daarvoor een aanzienlijke reistijd (meer dan twee uren per dag) moest maken; Asito heeft gesteld dat het om een volledige taak ging. Om hoeveel uren dat ging per week heeft zij echter in het midden gelaten. Er kon bij [eiser] dan ook op dat moment zorg bestaan over de omvang van zijn dienstbetrekking - die immers al onder druk stond doordat Asito doende was een ontslagvergunning te verkrijgen.
    
    4.5.3.	Hierbij komt dat de brief van Asito, gedateerd 23 mei 2009 op dezelfde datum valt als de beslissing van de CWI, waarbij de ontslagvergunning werd geweigerd. Asito lijkt het te doen voorkomen dat het traject rond de plaatsing in Heremalerhof geheel los moet worden gezien van de gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, maar dat standpunt volgt de kantonrechter niet. Immers, [eiser] had een vaste positie op de locatie van het Sinaï centrum en door verval daarvan heeft Asito aanvankelijk slechts ingestoken op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en pas op een laat moment op het aanbod van een andere - weinig geconcretiseerde - functie te Harmelen. Asito had moeten beseffen dat [eiser] dit formele onderscheid niet kan maken, terwijl dit ook niet zo formeel is, als Asito het wil doen voorkomen. Was immers de arbeidsplaats bij het Sinaï centrum niet vervallen, dan had het niet voor de hand gelegen dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] ook zou worden beëindigd. Juist door het verval van zijn functie ontstonden de moeilijkheden bij het herplaatsen van [eiser] - met alle communicatieproblemen die daar kunnen bijhoren. Asito had zich dit moeten realiseren en zij had - meer dan zij thans gedaan heeft - [eiser] hierbij moeten begeleiden.
    
    4.5.4.	Dit neemt niet weg dat ook [eiser] steken heeft laten vallen. Hij had, zeker nadat hem de inhoud van de beschikking van de CWI bekend was geworden, kunnen en moeten beseffen dat hij elders te werk zou moeten worden gesteld en hij had dat traject niet op zijn beloop mogen laten. Hoewel er rekening mee kan worden gehouden dat in verband met zijn WSNP-traject de post hem met vertraging bereikte, dan nog had hij met Asito contact moeten zoeken. De kantonrechter wil overigens wel aannemen dat de inhouding van loon in verband met de WSNP aan [eiser] is voorbijgegaan, omdat hij dat loon niet zelf ontving, maar dit door de bewindvoerder werd geïncasseerd en [eiser] zakgeld kreeg.
    
    4.5.5.	De kantonrechter betrekt in het oordeel ten slotte hetgeen hiervoor onder 2 als vaststaande feiten is weergegeven. De kantonrechter komt, na afweging van al deze omstandigheden tot de slotsom dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    
    
      De vergoeding
      4.6.	De kantonrechter beoordeelt ook de schadevergoeding met inachtneming van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag.
      De kantonrechter zoekt daarbij – mede uit oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid –in beginsel aansluiting bij de vergoeding zoals die wordt toegekend bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De wezenlijke verschillen in karakter tussen de procedures inzake art. 7:681 en 7:685 BW staan daaraan niet in de weg op grond van het volgende.
      In wezen behelst de gebruikelijke wijze van berekening van een ontbindingsvergoeding (“kantonrechtersformule”) een (deels) uniforme weging van factoren die er toe leidt dat in vergelijkbare zaken een vergelijkbare uitkomst wordt bewerkstelligd. 
      In de formule wordt rekening gehouden met een aantal elementen die ook voor toekenning van de onderhavige vergoeding van belang zijn (leeftijd en diensttijd, die mede de gevolgen voor de werknemer bepalen en die van invloed zijn op de kansen op de arbeidsmarkt, genoten inkomen) terwijl in de “C-factor” de overige omstandigheden van het geval ten volle kunnen meewegen. 
    
    
    4.7.	De kantonrechter is er mee bekend dat recent door de gerechtshoven normen zijn ontwikkeld voor de vaststelling van de vergoeding zoals hier aan de orde. Deze zogenoemde XYZ-formule lijkt op een variant van de hiervoor aangeduide kantonrechtersformule. Belangrijkste en kenmerkende verschillen zijn de gewogen dienstjaren en de invloed van de C (Z)-factor. In de Hof formule is deze in beginsel beperkt tot 0,5.
    
    
      4.8.	In het onderhavige geval zal de kantonrechter uit het oogpunt van rechtszekerheid deze XYZ formule hanteren, waarbij met name de wederzijdse verwijtbaarheid, de leeftijd van [eiser] en de lengte van zijn dienstverband zwaarwegende factoren zijn. Het loon van [eiser] wordt berekend door vermenigvuldiging van het opgegeven uurloon met het aantal uren van de arbeidsovereenkomst en vervolgens door herberekening naar een maandloon (weekloon x13/3).
      Minder gewicht wordt toegekend aan het feit dat door de opzegging de arbeidsovereenkomst tussen partijen langer heeft geduurd, nu Asito sedert 23 mei 2008 de loonbetaling aan [eiser] heeft gestaakt. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter geen reden heeft de C(Z)-factor lager te stellen dan 0,5.
    
    
    4.9.	Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot een bedrag van A(X)(gewogen dienstjaren) x B(Y)(bruto salaris) x C(Z)(correctiefactor) = 10,5 x 1.865,54 x 0,5 = (afgerond) € 9.800,- bruto.
    
    4.10.	De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening.
    
    
      4.11.	De kantonrechter zal de proceskosten compenseren, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
      5.	Beslissing
    
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Asito om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: € 9.800,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 december 2008 tot de dag der voldoening;
    
    compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.