ECLI:NL:GHSHE:2020:3705, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2020, 200.282.210_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding. Vordering wedertewerkstelling na ruim drie jaar arbeidsongeschiktheid. Vacaturestop bij werkgever staat vooralsnog aan het gevorderde in de weg.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.282.210/01
    
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2020
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. V.A.M. Vos te Oosterhout (NB),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [de werkgever] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 augustus 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 20 juli 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8540673 VV EXPL 20-45)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en één productie, waarbij [appellante] haar eis heeft gewijzigd;
      
      
        de conclusie van eis in hoger beroep (spoedappèl) van [appellante] van 25 augustus 2020;
      
      
        de memorie van antwoord van 6 oktober 2020 met zes producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de in hoger beroep niet bestreden feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis, welke luidt als volgt.
      
        
          
            [geïntimeerde] , voorheen genaamd [naam 2] , is een onderwijsinstelling voor o.a. VMBO- en MBO-opleidingen in de regio West-Brabant en heeft 10 VMBO-scholen, 8 MBO-colleges en 2 scholen voor voortgezet onderwijs.
        
        
          Per 1 mei 1997 is [appellante] bij de rechtsvoorganger(s) van [geïntimeerde] in dienst getreden en laatstelijk werkzaam geweest als (muziek)docente LD voor 29,43 uur per week.
        
        
          Op 28 maart 2017 is [appellante] arbeidsongeschikt geraakt in haar functie van muziekdocente vanwege medische problemen met langdurig luid en gearticuleerd spreken en zingen, en het niet meer mogen bespelen van een blaasinstrument.
        
        
          Binnen [geïntimeerde] geldt een Herplaatsingsregeling (die de Raad van Bestuur heeft vastgesteld op 10 april 2018). [appellante] is op basis van deze regeling aangemerkt als een kandidaat met voorrangspositie A. In deze regeling is onder meer opgenomen dat bij twijfel over de passendheid van een functie een detacheringsperiode wordt ingezet om de passendheid te onderzoeken.
        
        
          In de periode januari 2018 tot en met mei 2018 heeft [appellante] op meerdere vacatures binnen [geïntimeerde] gesolliciteerd, waarvoor zij is afgewezen omdat ze geen ervaring had of overgekwalificeerd was.
        
        
          Voor de meivakantie van 2018 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] gevraagd om jaarlaagcoördinator te mogen worden op het [onderwijsinstelling] te [vestigingsplaats] . 
        
        
          
            [medewerker bij de Stichting] heeft als reactie aan [appellante] medegedeeld dat jaarlaagcoördinator geen aparte functie zou worden en deze gezien moest worden als taak voor een docent, welke functie [appellante] niet meer kan uitoefenen.
        
        
          Het UWV heeft op 11 juli 2018 naar aanleiding van een verzoek van [appellante] geoordeeld dat de door [geïntimeerde] uitgevoerde re-integratie-inspanningen onvoldoende waren.
        
        
          Op verzoek van [geïntimeerde] heeft een gecertificeerd registerarbeidsdeskundige van het kantoor VerzuimConsulent een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd en in een rapport van 17 oktober 2018 geoordeeld dat de rol van jaarlaagcoördinator een rol is voor een docent, maar dat op taakniveau onderzocht moet worden of en in hoeverre de taken voor [appellante] passend zijn en of er een passende functie kan worden gecreëerd.
        
        
          Het UWV heeft – naar aanleiding van een WIA-aanvraag van [appellante] – op 25 maart 2019 [geïntimeerde] een loonsanctie opgelegd, omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gedaan om [appellante] te re-integreren, welke sanctie inhield dat [geïntimeerde] het loon van [appellante] tot 24 maart 2020 diende door te betalen.
        
        
          In april/ mei 2019 heeft de schoolleiding van het [onderwijsinstelling] te [vestigingsplaats] besloten om voor het schooljaar 2019/2020 een extra jaarlaagcoördinator aan te stellen. Bij brief van 21 mei 2019 heeft de voormalig gemachtigde van [appellante] aanspraak gemaakt op onder meer de taak van jaarlaagcoördinator. [naam 1] heeft namens [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij na afloop van de vakantie nader bericht daarover zou sturen. 
        
        
          Op 27 mei 2019 heeft [appellante] vervolgens via een weekbericht van het [onderwijsinstelling] vernomen dat een ander persoon met de taak van jaarlaagcoördinator werd belast.
        
        
          Bij vonnis van 24 september 2019 heeft de kantonrechter als voorzieningenrechter in kort geding beslist op een eerdere vordering van [appellante] tot wedertewerkstelling, welke vordering is afgewezen.
        
        
          Op 3 oktober 2019 heeft [appellante] voor zowel de functie van beleidsadviseur als voor de rol van jaarlaagcoördinator een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. 
        
        
          In de rapportage van 4 november 2019 van het UWV over de passendheid van de rol van jaarlaagcoördinator oordeelt de arbeidsdeskundige als volgt:
        
      
      
        
          “(…) Ik vind het werk passend omdat het past bij de krachten en bekwaamheden van de werknemer en ook in billijkheid te aanvaarden is.
        
        
          - Het werk past bij de bekwaamheden van de werknemer omdat zij docent is en een riante ervaring in het lesgeven heeft.
        
        
          - Het werk past bij de functionele mogelijkheden. Zij is beperkt in langdurig en hard praten. Dit kan eenvoudig opgelost worden met een voorziening. Dit kan en mag van de werkgever worden gevraagd. Voor wat betreft het eventuele loonverlies geeft de werknemer aan dat zij dit wil accepteren. (…)”
        
      
      In de rapportage van 20 december 2019 van het UWV over de passendheid van de functie van beleidsadviseur onderwijs oordeelt de arbeidsdeskundige als volgt:
      
        “(…) Ik vind het werk in aanvang passend omdat het past bij de krachten en bekwaamheid van de werknemer en ook in billijkheid te aanvaarden is.
      
      
      
        
          Met een WO opleiding en 30 jaar ervaring binnen het onderwijs denk ik dat ze voldoet aan de gestelde eisen en op die basis vind ik dit werk passend. Specifieke ervaring in beleidswerk ontbreekt maar is mbv korte gerichte scholing bij te werken.
        
        
          Met betrekking tot de vaardigheden en competenties kan ik geen objectieve uitspraak doen.
        
        
          Het werk past bij de functionele mogelijkheden. Het werk als beleidsadviseur is voornamelijk cognitief en administratief van aard. Het langer dan 1 uur achtereen praten komt niet voor, er is geen sprake van fysieke tilbelasting meer dan 10 kg.
        
        
          Het werk is redelijk en/of billijk. Hierbij heb ik me specifiek gericht op het functieniveau en het arbeidspatroon. Beiden zijn vergelijkbaar met de eigen functie van docente (…).”
        
      
      
         Op 23 januari 2020 heeft [appellante] een operatieve ingreep ondergaan waarna het UWV op diezelfde datum heeft geoordeeld dat er sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid (80 tot 100%) bij [appellante] .
         De loondoorbetalingsverplichting van [geïntimeerde] is per 25 maart 2020 gestopt. Sindsdien ontvangt [appellante] een WIA-uitkering, middels een loongerelateerde WGA-uitkering.
         Op 23 maart 2020 heeft er op verzoek van [appellante] een herbeoordeling plaatsgevonden bij het UWV en is het arbeidsongeschiktheidspercentage voor [appellante] vastgesteld op 36,99%. Op 8 mei 2020 concludeert de Arbodienst dat [appellante] vanuit medisch oogpunt weer volledig inzetbaar is voor passend werk.
         Op verzoek van [geïntimeerde] heeft een gecertificeerd registerarbeidsdeskundige van VerzuimConsulent wederom een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd en in een rapport van 17 juni 2020 geoordeeld dat [geïntimeerde] beschikt over ander voor [appellante] passend werk, te weten de functie van beleidsadviseur onderwijs. Voorts is geoordeeld dat [geïntimeerde] mogelijk over ander passend werk beschikt, namelijk de rol van jaarlaagcoördinator en de functie van stafmedewerker onderwijs en kwaliteit. De registerarbeidsdeskundige heeft daar onder meer nog het volgende over opgenomen:
      
      
        
          “(…) Bovenstaande functies zijn in mij optiek niet zonder meer passend. De reden hiervan is gelegen in het feit dat er in beide functies sprake is van substantieel stemgebruik, waarbij langdurig spreken, stemgebruik aan de orde is. Een spraakversterker zou weliswaar het spreken minder belastend kunnen maken, maar desalniettemin is onduidelijk in hoeverre dit de mogelijkheden oprekt voor wat betreft het duur van het spreken. Op grond van de huidige belastbaarheid wordt cliënt in staat geacht tot 1 uur duidelijk te kunnen spreken per werkdag. Onderzoek naar andere voorzieningen dan een stemversterker, waardoor er geen of minder beperkingen zijn voor wat betreft het stemgebruik, heeft niets opgeleverd. In de praktijk zal moeten worden getest welk effect het gebruik van de stemversterker heeft op verruiming tot de mogelijkheid van > 1 uur duidelijk kunnen praten. (…).”
        
        Vervolgens valt in het onderzoek te lezen: 
        
          “(…) Aangezien er mogelijk sprake is van vacatureruimte voor de functie stafmedewerker onderwijs en kwaliteit, verdient het aanbeveling om hier voorlopig als eerste op in te zetten. Een proefplaatsing met de inzet van een stemversterker of eventuele scholing biedt mogelijkheden om de passendheid van de functie in de praktijk te onderzoeken (…).”
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, zakelijk samengevat, de wedertewerkstelling, primair als beleidsadviseur onderwijs, subsidiair als jaarlaagcoördinator en meer subsidiair in een andere passende functie binnen [geïntimeerde] , althans een schriftelijke bevestiging dat zij in één van deze functies zal worden aangesteld met ingang van het schooljaar 2020/2021. Uiterst subsidiair vordert zij de veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van haar re-integratieverplichtingen, alles als geformuleerd in het petitum in de dagvaarding in eerste aanleg en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de nakoming van het te wijzen vonnis. Tevens vordert zij zowel primair als subsidiair een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen passende voorziening. Ten slotte vordert [appellante] de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding en de uitvoerbaarheid bij voorraad.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen bestaat nog steeds een arbeidsovereenkomst, zij het dat het op dit moment een ‘lege huls’ is. [appellante] heeft zich ten volle ingespannen om na haar ziekmelding weer terug te keren in door haar aangedragen passende functies binnen [geïntimeerde] . [geïntimeerde] weigert haar echter in die functies aan de slag te laten gaan. [appellante] heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen, omdat zij duidelijkheid wil verkrijgen vóór aanvang van het schooljaar 2020/2021.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        
          In het in hoger beroep bestreden vonnis van 20 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de voorzieningenrechter - zakelijk weergegeven en voor zover nog relevant voor dit hoger beroep – het navolgende overwogen.
          Ter beoordeling ligt de vraag voor of bij [geïntimeerde] passende arbeid voorhanden is dan wel kan worden gecreëerd en, zo ja, of van [geïntimeerde] in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [appellante] deze passende arbeid laat verrichten (r.o. 3.10). Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij [appellante] aan de slag laat gaan als beleidsadviseur onderwijs (r.o. 3.11), dat niet zonder meer op voorhand kan worden geconcludeerd dat de functie van jaarlaagcoördinator beschikbaar is of dat deze voor [geïntimeerde] vrijgemaakt kan worden (r.o. 3.12) en dat, mede gelet op de bij [geïntimeerde] bestaande noodzaak tot bezuinigen en daaruit voortvloeiende vacaturestop, voorshands van [geïntimeerde] ook niet gevergd kan worden dat zij [appellante] een proefplaatsing aanbiedt als stafmedewerker onderwijs en kwaliteit, terwijl [appellante] niet heeft onderbouwd welke andere mogelijk passende functies er voor haar nog beschikbaar zouden zijn binnen [geïntimeerde] (r.o. 3.13). Die vacaturestop voor al het onderwijsondersteunend personeel zonder lesgebonden taken betekent volgens de voorzieningenrechter dat een (proef)plaatsing in één van de door [appellante] aangedragen functies niet in de rede ligt, omdat dat een proefplaatsing zou zijn in een functie die op korte termijn niet ingevuld zal worden (r.o. 3.15).
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert thans – deels zakelijk weergegeven - dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om:
        
          Primair:
        
        binnen een week na het te wijzen arrest [appellante] weder te werk te stellen in de functie van beleidsadviseur onderwijs, al dan niet door middel van de inschakeling door [geïntimeerde] van een arbeidsdeskundige die deze wedertewerkstelling nader dient vorm te geven en vast te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor elke dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        binnen een week na het te wijzen arrest [appellante] weder te werk te stellen als jaarlaagcoördinator, al dan niet door middel van de inschakeling door [geïntimeerde] van een arbeidsdeskundige die deze wedertewerkstelling nader dient vorm te geven en vast te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
      
        
          Meer subsidiair:
        
        binnen een week na het te wijzen arrest [appellante] in de gelegenheid te stellen werkzaamheden te verrichten in een andere passende functie in de organisatie van [geïntimeerde] , al dan niet door middel van de inschakeling door [geïntimeerde] van een arbeidsdeskundige die deze wedertewerkstelling nader dient vorm te geven en vast te stellen, zulks op straffe van [verbeurte van] een dwangsom van € 10.000,= per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
      
        
          Uiterst subsidiair:
        
        binnen een week na het te wijzen arrest [appellante] op basis van een proefplaatsing te werk te stellen in de functie van stafmedewerker onderwijs & kwaliteit, al dan niet door middel van de inschakeling door [geïntimeerde] van een arbeidsdeskundige die deze wedertewerkstelling nader dient vorm te geven en vast te stellen, zulks op straffe van [verbeurte van] een dwangsom van € 10.000,= per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair:
        
        binnen een week na het te wijzen arrest [appellante] toegang te verschaffen tot het interne systeem van [geïntimeerde] , opdat [appellante] kan zien en beoordelen of er voor haar (overige) passende vacatures aanwezig zijn, zulks op straffe van [verbeurte van] een dwangsom van € 10.000,= per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] in gebreke mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
      
        een door het hof in goede justitie overigens te bepalen passende voorziening of voorzieningen te treffen;
      
      
      
        
          [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente als aangegeven in het petitum onder de dagvaarding in hoger beroep en daarop volgende conclusie van eis in hoger beroep.
      
      
    
    
      3.4.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij op 3 september 2020 een ontslagaanvraag heeft ingediend bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De datum van het verzoek is gelegen na de datum waarop het exploot van dagvaarding in het hoger beroep is betekend en de conclusie van eis in hoger beroep is genomen. [appellante] heeft daarom in dit geding niet op deze ontwikkeling kunnen reageren. Het hof is van oordeel dat  dat [appellante] zich bij akte dient uit te laten over de stand van zaken met betrekking tot het door [geïntimeerde] ingediende verzoek tot afgifte van een ontslagvergunning. Mocht het zo zijn dat deze vergunning is verleend en de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking daarvan inmiddels is opgezegd of opgezegd gaat worden, dan doet zich de vraag voor welk belang [appellante] nu nog heeft bij de gevorderde voorzieningen.
      
    
    
      3.5.
      Omdat het schooljaar 2020/2021 inmiddels al is aangevangen en aan [appellante] een WIA-uitkering is verstrekt, is haar belang bij een beslissing in deze zaak niet dermate spoedeisend dat een nadere aktewisseling over de ontslagprocedure bij het UWV niet afgewacht kan worden, te minder nu de uitslag daarvan beslissend kan zijn voor het onderhavige geding.
      
    
    
      3.6.
      Aandacht verdient ten slotte het volgende. [geïntimeerde] heeft aangegeven graag te zien dat zij tot een vergelijk met [appellante] kan komen. Het hof verwijst naar de memorie van antwoord, onder punt 11. Voor het geval [appellante] geen belang meer heeft bij de gevorderde voorzieningen doordat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van een ontslagvergunning van het UWV heeft opgezegd of gaat opzeggen, geeft het hof [geïntimeerde] in overweging met [appellante] in contact te treden voor een minnelijke regeling ter zake van de proceskosten in deze zaak. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782. Indien aan de orde verzoekt het hof de meest gerede partij het hof te berichten dat de zaak kan worden doorgehaald op de rol (artikel 246 Rv). Ook hierover kunnen partijen zich in de aktewisseling uitlaten.
      
    
    
      3.7.
      Het voorgaande voert dan tot na te melden beslissing. Elke verdere beslissing en beoordeling wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2020 voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in 3.4 en 3.6 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    
    
      houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J.M. Cremers en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer