ECLI:NL:RBMNE:2018:4461, Rechtbank Midden-Nederland, 19-09-2018, 6571436 UC EXPL  18-292
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Contractswisseling schoonmaak. Overnameplicht nieuwe opdrachtnemer. Toewijzing vordering tot het doen van een aanbod, maar loonvordering afgewezen, want werknemer hoeft dit aanbod niet te accepteren.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6571436 UC EXPL  18-292 (hoofdzaak) en 6571549 UC EXPL  18-293 (incident) SW/1581
    
    
    
      
        Vonnis van 19 september 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. R.M. Dessaur,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. [gedaagde sub 2],
    3. [gedaagde sub 3],
    
      beiden vennoot van [gedaagde sub 1] , 
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: ARAG Rechtsbijstand.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het tussenvonnis van 11 april 2018;
        
        
          de akte wijziging van eis en overlegging producties van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ;
        
        
          de comparitie van 7 juni 2018, waarvan aantekening is gehouden door de griffier.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn ondernemingen die schoonmaakdiensten voor hun opdrachtgevers verzorgen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser sub 1] is per 17 maart 2014 in dienst getreden bij [eiseres sub 2] . Zij verricht de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud op de locatie van [naam stichting] te [vestigingsplaats] voor 10 uur per week voor een loon van laatstelijk € 11,58 bruto per uur. 
      
    
    
      2.3.
      Op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is de cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard. Deze cao is algemeen verbindend verklaard vanaf 23 juni 2017.
      
    
    
      2.4.
      
        In artikel 38 van de cao is het volgende opgenomen:
        
          ‘
          ARTIKEL 38
        
        
          WERKGELEGENHEID BIJ CONTRACTSWISSELING
        
      
      
        1. Van een contractswisseling is sprake indien een schoonmaakbedrijf- of glazenwassersbedrijf als gevolg van een heraanbesteding hetzelfde (of nagenoeg hetzelfde) object verwerft.
      
      
        
          Van een heraanbesteding in de zin van de CAO is sprake, indien dezelfde opdrachtgever een
        
        
          ander schoonmaak- of glazenwassersbedrijf dan het zittende schoonmaak- of
        
        
          glazenwassersbedrijf in de gelegenheid stelt om tegen een bepaalde prijs, het werk te gaan
        
        
          verrichten. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van
        
        
          opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf.
        
        
          De bepalingen van dit artikel gelden ook als een schoonmaak- of glazenwassersbedrijf een
        
        
          object verwerft na tussenkomst van een derde niet-schoonmaak- of glazenwassersbedrijf.
        
        
          Voorwaarden aanbieding
        
      
      
        2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:
      
      
        - De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;
      
      
        - De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden -anders dan door
      
      
        contractswisseling- beschikt over een door de branche erkend diploma en
      
      
        - (…).
      
      
        
          (…)
        
        
          Inhoud en aanvaarding aanbieding
        
      
      
        3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:
      
      
        - (…).
      
      
        - De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in
      
      
        
          werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij
        
        
          contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen
        
        
          zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling
        
        
          wijzigingen worden doorgevoerd.
        
      
      
        - (…).
      
      
        (…)
      
      
        4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst zal het verwervende bedrijf de ontvangen informatie van deze werknemer vernietigen en blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.
      
      
        
          (…)
        
        
          Informatieverplichtingen
        
        
          (…)
        
      
      
        8. a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf
      
      
        
          bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het bedrijf aan wie de
        
        
          nieuwe opdracht gegund is, van de werknemers als bedoeld in lid 2.
        
        
          De opgave dient vergezeld te worden met:
        
      
      
        
          
            kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling. Het burgerservicenummer (BSN) dient onleesbaar te worden gemaakt op de loonspecificatie;
          
        
        
          
            Alle gegevens die noodzakelijk zijn om het bedrijf aan wie de opdracht gegund is een aanbod van een arbeidsovereenkomst te laten doen die aansluit op lid 3;
          
        
        
          
            Indien een werknemer nieuw in dienst is getreden op of na 1 januari 2012 -anders dan door contractswisseling-, een verklaring van de verliezende partij dat de werknemer beschikt over een door de branche erkend diploma.
          
        
      
      
        
          Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor
        
        
          bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit
        
        
          voortvloeiende schade.
        
      
      
        b. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier
      
      
        weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan
      
      
        10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het
      
      
        
          verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende
        
        
          bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende
        
        
          bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.
        
        
          (…)’
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser sub 1] heeft zich op 27 maart 2017 ziek gemeld bij [eiseres sub 2] . Met ingang van 30 mei 2017 verrichtte zij aangepaste werkzaamheden in het kader van re-integratie.  
      
    
    
      2.6.
      Met ingang van 1 augustus 2017 heeft [eiseres sub 2] de opdracht bij [naam stichting] opgezegd, omdat deze voor haar niet meer rendabel was, waarna [naam stichting] het betreffende schoonmaakwerk per die datum aan [gedaagde sub 1] heeft gegund. 
      
    
    
      2.7.
      In de e-mail van 12 juli 2017 heeft [eiseres sub 2] aan [gedaagde sub 1] geschreven dat [eiser sub 1] een contract heeft voor onbepaalde tijd, zodat sprake is van een overnameplicht. Zij heeft de volledige naam van [eiser sub 1] doorgegeven, alsmede haar adres, geboortedatum en telefoonnummer. Dezelfde dag heeft [gedaagde sub 1] verzocht om toe te zenden de loonstroken van de afgelopen 18 maanden, kopie diploma, kopie contract voor onbepaalde tijd en bewijs dat [eiser sub 1] de afgelopen 18 maanden op de huidige locatie werkzaam is geweest. Op 17 juli 2018 heeft [eiseres sub 2] aan [gedaagde sub 1] de gevraagde documenten gezonden. 
      
    
    
      2.8.
      Op 15 augustus 2017 heeft [eiseres sub 2] aan [gedaagde sub 1] dezelfde loonstroken toegezonden, maar dan met vermelding van het project ‘ […] ’, alsmede stukken van de bedrijfsarts. 
      
    
    
      2.9.
      Er is geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen [eiser sub 1] en [gedaagde sub 1] . 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        Hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen, na wijziging van eis, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] :
        I. om [eiser sub 1] binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis vanaf 1 augustus 2017 een arbeidsovereenkomst aan te bieden, tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] hieraan niet voldoet;
        II. om [eiser sub 1] binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen om haar werkzaamheden te hervatten op [naam stichting] , zo nodig in het kader van haar re-integratie, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] hieraan niet voldoet;
        III. om aan [eiser sub 1] met ingang van 1 augustus 2017 het gebruikelijke loon van € 11,58 bruto per uur voor 10 uur per week te voldoen, min hetgeen [eiseres sub 2] aan haar heeft betaald, te vermeerderen met emolumenten, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening;
        IV. om aan [eiser sub 1] deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] hieraan niet voldoet;
        V. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
      
      
        
          Incident
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen voorts dat de kantonrechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, inhoudende hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] om aan [eiseres sub 2] € 5.375,- aan voorschot op een schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 1] voert verweer. Zij voert allereerst aan dat artikel 38 van de cao niet van toepassing is, omdat [eiseres sub 2] de overeenkomst zelf heeft opgezegd. Deze is opgezegd omdat deze verliesgevend was als gevolg van de ziekte van [eiser sub 1] en zo kon [eiseres sub 2] eenvoudig van [eiser sub 1] afkomen. Het kan niet zo kan zijn dat [gedaagde sub 1] met dezelfde situatie wordt geconfronteerd. Indien artikel 38 van de cao wel van toepassing is, geldt dat [eiseres sub 2] niet tijdig (binnen vijf werkdagen, lid 8 sub a) opgave heeft gedaan van de op het object werkzame personen. Bovendien heeft [eiseres sub 2] niet bewezen dat [eiser sub 1] al minstens anderhalf jaar op het object werkzaam was. Ook daarom moeten alle vorderingen worden afgewezen. Tot slot voert [gedaagde sub 1] nog aan dat de opdrachtgever, [naam stichting] , heeft aangegeven dat zij [eiser sub 1] niet meer als schoonmaakster wilde. [gedaagde sub 1] heeft [eiser sub 1] daarom een ander object aangeboden, dat wel verder reizen was. [eiser sub 1] heeft dit aanbod niet geaccepteerd, zodat [eiser sub 1] er kennelijk voor kiest om bij [eiseres sub 2] in dienst te blijven. Ook dit moet leiden tot afwijzing van de vordering.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Incident 
      
    
    
    
      4.1.
      
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben een voorschot op een schadevergoeding voor [eiseres sub 2] gevorderd. Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer die voorziening voldoende samenhang vertoont met de hoofdvordering (zie artikel 223 Rv), bijvoorbeeld doordat zij een onderdeel van de hoofdvordering als inhoud heeft of gericht is op een conservatoire maatregel die met de hoofdvordering in verband staat. De kantonrechter zal de provisionele vordering afwijzen, nu geen van deze omstandigheden zich voordoet en er ook overigens geen sprake is van voldoende samenhang tussen de provisionele en de hoofdvordering. In de hoofdvordering is immers geen schadevergoeding voor [eiseres sub 2] gevorderd. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zullen in dit incident als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op nihil, nu zij niet apart verweer heeft gevoerd tegen de provisionele vordering. 
      
      
        
          Bodemprocedure
        
      
      
    
    
      4.3.
      Omdat in artikel 38 lid 1 van de cao is opgenomen dat onder heraanbesteding ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract, is dit artikel van toepassing op de onderhavige situatie. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] verplicht was om [eiser sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden, indien [eiser sub 1] aan de artikel 38 lid 2 genoemde voorwaarden voldeed. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde sub 1] niet langer betwist – voor zover zij dit al deed – dat [eiser sub 1] niet aan de voorwaarde in artikel 38 lid 2 voldeed, nu [gedaagde sub 2] ter zitting heeft aangegeven dat hij wel gelooft dat [eiser sub 1] tenminste anderhalf jaar op de locatie van [naam stichting] in [vestigingsplaats] werkzaam is geweest (en voor het overige niet is betwist dat [eiser sub 1] aan de gestelde voorwaarden voldeed). 
      
    
    
      4.5.
      Wat betreft het door [gedaagde sub 1] gestelde misbruik door [eiseres sub 2] , inhoudende dat de opdracht slechts is opgezegd om zo eenvoudig van [eiser sub 1] af te komen, geldt dat [eiseres sub 2] dit ter zitting gemotiveerd heeft betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij de opdracht heeft opgezegd omdat haar winstmarge was gelegen in het vloeronderhoud, dat in eerste instantie een jaarlijks terugkerend onderdeel van de opdracht zou zijn, maar waar uiteindelijk nooit opdracht voor is gegeven. Volgens haar stond de ziekte van [eiser sub 1] los van de opzegging. Als gevolg van de gemotiveerde betwisting door [eiseres sub 2] is het gestelde misbruik onvoldoende komen vast te staan om hier enig rechtsgevolg aan te verbinden, zodat hieraan verder voorbij wordt gegaan. Nu geen andere gronden aan het gestelde misbruik ten grondslag zijn gelegd, dient de kantonrechter zijn oordeel hiertoe te beperken.
      
    
    
      4.6.
      Subsidiair heeft [gedaagde sub 1] gesteld dat zij [eiser sub 1] geen arbeidsovereenkomst hoefde aan te bieden, omdat [eiseres sub 2] niet tijdig aan haar informatieverplichting heeft voldaan. Dit verweer gaat evenmin op, omdat in artikel 38 lid 8 sub a is opgenomen dat in dat geval slechts sprake is van aansprakelijkheid van het verliezende bedrijf ( [eiseres sub 2] ) jegens het winnende bedrijf ( [gedaagde sub 1] ) voor de daaruit voortvloeiende schade. Een dergelijke schadevergoeding is niet door [gedaagde sub 1] gevorderd, zodat een beoordeling op dit punt achterwege kan blijven. 
      
    
    
      4.7.
      Meer subsidiair heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat [eiser sub 1] het aanbod tot overname niet tijdig heeft geaccepteerd. Ter zitting heeft de gemachtigde van [gedaagde sub 1] aangegeven dat aan [eiser sub 1] een vrijblijvend aanbod is gedaan om in [vestigingsplaats] aan de slag te gaan. De kantonrechter overweegt dat het doen van een vrijblijvend aanbod inhoudt dat dit na aanvaarding kan worden herroepen (artikel 6:219 tweede lid BW), zodat dit aanbod reeds op die grond niet is aan te merken als een aanbod in de zin van de cao. Bovendien geldt dat [gedaagde sub 1] op grond van artikel 38 van de cao is gehouden om aan [eiser sub 1] een arbeidsovereenkomst aan te bieden die zij thans ook heeft. De arbeidsovereenkomst heeft betrekking op het door [eiser sub 1] verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. De overeenkomst kent geen beperking tot één bepaalde locatie, terwijl het vrijblijvende aanbod inhield dat [eiser sub 1] door aanvaarding zou accepteren dat zij voortaan gaat werken op een specifieke locatie (in [vestigingsplaats] ). [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat het voor haar onmogelijk is om [eiser sub 1] te werk te stellen op de huidige locatie van [naam stichting] , omdat [naam stichting] tegen haar heeft gezegd dat zij niet wil dat [eiser sub 1] bij haar terugkomt als schoonmaakster. Dat [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] om die reden niet werkzaam kan laten zijn op de locatie van [naam stichting] , betekent echter niet dat geen aanbod in de zin van artikel 38 van de cao kan worden gedaan: het in de overeengekomen omvang verrichten van schoonmaakwerkzaamheden zonder daarbij een specifieke locatie af te spreken. 
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde sub 1] diende [eiser sub 1] , gelet op het voorgaande, per datum contractwisseling, 1 augustus 2017, deze aanbieding conform artikel 38 CAO te doen. Dit betekent dat de vordering onder I zal worden toegewezen. De vordering onder II wordt evenwel afgewezen, omdat [eiser sub 1] op grond van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak kan maken op tewerkstelling op de locatie van [naam stichting] . Dit volgt ook uit de mededeling van haar gemachtigde ter zitting dat [gedaagde sub 1] na de contractwisseling [eiser sub 1] op een andere locatie kan inzetten. 
      
      
        4.8.1.
        Het spreekt voor zich dat [gedaagde sub 1] bij haar aanbod aan [eiser sub 1] de toelichting kan en hoort te verstrekken dat [eiser sub 1] na het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 1] volgens haar niet kan terugkeren naar de locatie van [naam stichting] in [vestigingsplaats] en dat [gedaagde sub 1] dan een alternatief kan bieden in de vorm van schoonmaakwerkzaamheden in [vestigingsplaats] . Het op voorhand vragen aan [eiser sub 1] om met die wisseling in te stemmen is echter niet mogelijk. De vraag of de overplaatsing nodig is, kan dan aan de orde komen. Het antwoord op die vraag valt thans buiten het bestek van deze procedure. [eiser sub 1] dient vervolgens te beslissen of zij het aanbod van [gedaagde sub 1] wil accepteren. 
        
      
    
    
      4.9.
      Het aanbod moet nog worden gedaan door [gedaagde sub 1] en de mogelijkheid bestaat dat [eiser sub 1] dit aanbod niet wil accepteren, nu zij niet de zekerheid heeft dat zij op de locatie van [naam stichting] kan terugkeren. Om die reden kan de loonvordering niet worden toegewezen. Als [eiser sub 1] het aanbod afwijst blijft zij in dienst bij [eiseres sub 2] (zie artikel 38 lid 4 van de cao). Indien [eiser sub 1] er wel voor kiest om het aanbod dat [gedaagde sub 1] aan haar moet doen per 1 augustus 2017 te accepteren, heeft zij ook recht op loondoorbetaling door [gedaagde sub 1] , maar dat is thans niet komen vast te staan, zodat deze vordering wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de proceskosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] bepaald op nihil;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] om [eiser sub 1] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis vanaf 1 augustus 2017 een arbeidsovereenkomst aan te bieden, tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden die zij bij [eiseres sub 2] heeft, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 1] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,-;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.