ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7869, Rechtbank Utrecht, 16-03-2010, 673545 AE VERZ 10-23 PK
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst. Werkneemster, 55 jaar oud en ruim 34 jaar in dienst, is gedurende ongeveer 3 jaar volledig arbeidsongeschikt in het kader van de WAO en aansluitend sinds ongeveer 7 jaar voor 65-80%. Gedurende enkele jaren hebben partijen geen of nauwelijks contact over de re-integratie. In 2008 komt dit contact op gang. Volgens de arbeidsdeskundige van werkgever is geen passend werk beschikbaar. Een deskundigenoordeel van het UWV vermeldt dat de functies bij werkgever niet in kaart zijn gebracht en dat daarom de vraag of er passend werk is niet is te beantwoorden. Werkgever vraagt een ontslagvergunning aan. De arbeidsdeskundige van het UWV  adviseert in dat kader dat er bij werkgever een grote diversiteit aan functies is op en onder het opleidingsniveau van werkneemster, en de ontslagaanvraag wordt afgewezen. Werkgever stopt de salarisbetaling. In kort geding wordt werkgever tot doorbetaling veroordeeld. De arbeidsdeskundige van werkgever komt opnieuw tot de conclusie dat er geen passend werk bij werkgever is. Een op verzoek van werkneemster uitgebracht deskundigenoordeel van het UWV komt tot de conclusie dat de arbeidsdeskundige van werkgever onvoldoende onderzoek heeft gedaan.
        Werkgever vraagt ontbinding op grond van veranderingen in de omstandigheden, onder meer omdat werkneemster onvoldoende aan de re-integratie heeft meegewerkt en omdat er geen passend werk is.
        Het verzoek wordt afgewezen: werkgever had aan de hand van functieomschrijvingen moeten aantonen dat er inderdaad geen passend werk is.

Beschikking
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 673545 AE VERZ  10-23 PK
    
    beschikking d.d. 16 maart 2010
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEMA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verder ook te noemen Hema,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.J. van Herwerden,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. M. Jansen.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      Hema heeft op 13 januari 2010 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 25 februari 2010 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    1.	De feiten
    
    
      1.1.	[verweerder], thans 55 jaar oud, is op 21 mei 1975 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Hema getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd.
      Laatstelijk was zij werkzaam als procesbegeleider (volgens Hema) dan wel Hoofd Categorie Coördinatie (volgens [verweerder]). Op 16 november 1998 is zij (vanuit die functie) boventallig verklaard. Op haar is dientengevolge het sociaal plan KBB 1997 van toepassing. Op 18 november 1998 meldt zij zich ziek. Vanaf 18 november 1999 ontvangt zij een WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid. Na herkeuring wordt [verweerder] ingaande 16 april 2002 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. Op advies van de bedrijfsarts wordt begin 2002 externe re-integratie gestart via re-integratiebureau Agens. Deze wordt op 9 november 2004 afgesloten omdat ‘de werkadviseur cliënt geen toegevoegde waarde meer kan bieden’. 
      In december 2006 wordt [verweerder] wederom herkeurd. Het arbeidsongeschiktheids-percentage wordt verlaagd naar 45%. Na bezwaar van [verweerder] wordt dat bij op 29 november 2007 toegezonden beslissing van het UWV weer 65-80%. Hema neemt hierop contact op met [verweerder] om de re-integratie weer op te pakken. 
    
    
    
      1.2.	Op advies van de bedrijfsarts wordt in april 2008 de HSK Groep ingeschakeld en er volgt een belastbaarheidsonderzoek. Vervolgens wordt op 1 december 2008 een rapportage door S. de Boer, de arbeidsdeskundige van de arbodienst van Hema, opgesteld.
      Deze rapportage heeft als conclusie dat er geen mogelijkheden tot herplaatsing zijn bij 
      Hema.
    
    
    
      1.3.	Bij brief van 29 december 2008 schrijft HSK aan Hema:
      “Klachtenreductie 
      De klachten zijn nog niet verder afgenomen. 
      (…)
      Prognose klachtenreductie 
      De prognose ten aanzien van klachtenreductie wordt vooralsnog als gunstig ingeschat. 
      Prognose werkhervatting 
      De prognose ten aanzien van werkhervatting wordt vooralsnog eveneens als gunstig ingeschat.
      Om een succesvolle reïntegratie te bevorderen adviseren wij in overleg met betrokkene en de bedrijfsarts een geleidelijke uitbreiding van het aantal uren, regelmatig de voortgang met betrokkene te evalueren en betrokkene voorlopig wat te ontzien (geen tijdsdruk). Werkhervatting vindt plaats in overleg met de bedrijfsarts, die uiteindelijk werkgever en werknemer zal adviseren over tijdstip en tempo van de werkhervatting”.
    
    
    1.4.	Op 15 januari 2009 deelt Hema aan [verweerder] mee dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing bij Hema, dat zij een ontslagvergunning zal aanvragen danwel een ontbindingsverzoek zal indienen, en dat de salarisbetaling en de aanvulling van de WAO-uitkering zullen worden gestaakt.
    
    1.5.	Op 26 februari 2009 vraagt Hema een ontslagvergunning voor [verweerder]  aan op de grond dat er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid zonder dat er mogelijkheden voor herplaatsing zijn.
    
    
      1.6.	Op verzoek van [verweerder] geeft UWV op 23 maart 2009 een deskundigenoordeel, onder meer luidend:
      “U heeft een deskundigenoordeel gevraagd. Uw vraag luidt: kan ik ander werk doen in eigen bedrijf. Formeel bestaat er nog een dienstbetrekking tussen werkgever en u. Jarenlang is uw restcapaciteit niet benut. Zowel van de kant van werkgever als werknemer is deze status quo jarenlang gehandhaafd. Eerst in 2008 lijkt er weer beweging te komen in deze situatie. Werkgever zet een interventie in en laat arbeidskundig onderzoek doen terwijl daaraan voorafgaand uw belastbaarheid is vastgesteld door de arbodienst. In grote lijnen bent u het met de vastgestelde belastbaarheid eens. 
      De belasting in de voorkomende functies bij de HEMA zijn niet in kaart gebracht teneinde een vergelijking te maken op een eventuele match met uw belastbaarheid. U heeft zich ook geen beeld kunnen vormen van potentieel geschikte functies. Derhalve is niet nagegaan welke functies werkgever thans kent en in hoeverre de belasting in de functies passen bij uw belastbaarheid. Om die reden kunnen wij de vraag of er passend werk is niet beantwoorden”.  
    
    
    
      1.7.	In het kader van de ontslagaanvraag heeft de arbeidsdeskundige Van der Leij op 27 mei 2009 aan UWV Werkbedrijf een advies uitgebracht, hetwelk onder meer vermeldt:
      “Werkneemster heeft arbeidsmogelijkheden en stelt zich beschikbaar voor werk. Zij is aangewezen op werk waarbij ze psychisch in de luwte wordt gehouden. Dergelijk werk, te denken valt aan ondersteunende administratieve taken, zal bij de HEMA aanwezig zijn. Uit de door de werkgever opgestuurde lijst met functies blijkt dat er een grote diversiteit is aan functies op en onder het opleidingsniveau van werkneemster”.
      Bij beslissing van 5 augustus 2009 wordt de aanvraag voor een ontslagvergunning afgewezen. 
    
    
    1.8.	Op vordering van [verweerder] veroordeelt de kantonrechter te Amsterdam bij vonnis in kort geding van 27 augustus 2009 Hema tot doorbetaling van het salaris vanaf 1 februari 2009. De vordering tot doorbetaling van de aanvulling op de WAO-uitkering wordt afgewezen, evenals de vordering tot wedertewerkstelling.
    
    1.9.	In een rapportage van eerdergenoemde arbeidsdeskundige van Hema van 30 september 2009 komt deze deskundige tot dezelfde conclusie als in zijn rapportage van 1 december 2008, namelijk dat er binnen Hema geen mogelijkheden zijn voor een passende functie. Hij adviseert verder de mogelijkheden voor een stageplek binnen Hema te onderzoeken zodat [verweerder] werkervaring kan opdoen.
    
    
      1.10.	Een op verzoek van [verweerder] door UWV uitgebracht deskundigenoordeel van 19 oktober 2009 vermeldt onder meer:
      “U heeft een deskundigenoordeel aangevraagd waarin u ons vraagt of u ander werk kan doen in het eigen bedrijf. 
      Wij zijn tot de conclusie gekomen er onvoldoende onderzoek is verricht naar mogelijkheden tot werken in het eigen bedrijf. Er is geen reden om aan te nemen dat er geen passende mogelijkheden zijn in het 1e spoor. 
      Onze overwegingen hierbij waren: HEMA heeft een arbeidsdeskundige in de arm genomen die op 7-10-2009 stelt dat er geen mogelijkheden zijn om cliënte duurzaam te herplaatsen. Re-integratie zou buiten de eigen werkgever moeten plaatsvinden. 
      Hij schrijft dat er in alle redelijkheid en billijkheid geen passende functies zijn te duiden die aansluiten op de mogelijkheden van betrokkene en recht doen aan haar capaciteiten. Uit het telefonisch contact dat ik had met de arbeidsdeskundige op 13-10-2009 blijkt dat hij de stelling dat er geen passende functies zijn te duiden niet kan onderbouwen door onderzoek. 
      De werkgever heeft geen functies ter beschikking gesteld voor nader onderzoek. 
      De lijst met functies die door de werkgever ter beschikking is gesteld in het kader van de ontslagaanvraag, is niet door de arbeidsdeskundige nader onderzocht op geschiktheid voor werkneemster. De arbeidsdeskundige heeft niet onderzocht welke taken werkneemster wel kan uitoefenen en in hoeverre werkneemster, met eventueel herschikking of aanpassing van taken, of scholing, kan hervatten in werk dat min of meer aansluit bij baar resterende functionele mogelijkheden. 
      Zijn conclusie dat er geen mogelijkheden zijn in het 1e spoor is derhalve niet voldoende onderbouwd”.
    
    
    
      1.11.	Op 23 december 2009 schrijft eerdergenoemde arbeidsdeskundige van Hema:
      “Uw medewerker kwam op het arbeidsomstandighedenconsult van de arbeidsdeskundige. 
      Bevindingen: 
      Betrokkene meldde mij dat haar zogeheten stage periode per 01.01.2010 afloopt. Op 12.10.2010 volgt een exitgesprek met HRM. 
      Werkgever heeft haar geen andere functie aangeboden. 
      Betrokkene heeft de stageperiode positief ervaren, ‘het smaakt naar meer’ zoals ze aangeeft en ze wil blijven deelnemen aan het arbeidsproces. 
      Advies: 
      Betrokkene kreeg het advies om, op basis van haar wens om te blijven deelnemen aan het arbeidsproces, te informeren naar een persoongebonden reintegratiebudget en daarnaast gebruik te maken van het aanbod van HEMA tav deelfinanciering voor outplacement. Ook is het een optie om bij het werkbedrijf CWI een gesprek aan te vragen met een reïntegratie consulent”.  
    
    
    1.12.	Het salaris van [verweerder] bedraagt € 1.308,79 bruto per maand, de WAO-uitkering € 1.403,51 bruto per maand.
    
    2.	De grondslag van het verzoek en het verweer
    
    
      2.1.	Hema verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan.
      Er is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid. Zodra de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]  wijzigde van 80-100% naar 65-80%, was sprake van restverdiencapaciteit, en had zij voor dat gedeelte een WW-uitkering moeten aanvragen. Zij heeft dit ten onrechte niet gedaan. Ten onrechte heeft [verweerder] geen sollicitatieactiviteiten gepleegd. In het gesprek van 15 januari 2009 heeft [verweerder] zelf aangegeven dat ook zij geen passende mogelijkheden zag binnen Hema, mede omdat zij de reisafstand naar het hoofdkantoor in Amsterdam te groot vond. [verweerder] heeft zich onvoldoende voor de re-integratie ingespannen en heeft zich ook nooit beschikbaar gehouden voor werk. Het arbeidsdeskundig advies van 27 mei 2009 in het kader van de aanvraag voor een ontslagvergunning verbaasde Hema zeer. [verweerder] had namelijk aangegeven dat zij niet op het hoofdkantoor in Amsterdam wilde werken en zij zag zelf ook geen mogelijkheden binnen Hema.  Op 15 december 2009 heeft [verweerder]  met betrekking tot haar stage meegedeeld dat zij nog steeds veel hersteltijd nodig had en dat zij niet in staat was haar werktijd (op dat moment gemiddeld 4 uur per dag op 2 dagen per week volgens Hema) uit te breiden. Zij heeft gezegd de werkstage niet aan te kunnen. Hema verwijt [verweerder] dat zij zich jarenlang in de luwte heeft gehouden en dat zij zich pas beschikbaar heeft gesteld toen Hema de loondoorbetaling stopzette. De beslissing van UWV Werkbedrijf op de ontslagaanvraag is onzorgvuldig tot stand gekomen, waartoe Hema verwijst naar een uitspraak van de Nationale Ombudsman (JAR 2005, 206). De arbeidsdeskundige van Hema heeft bij Hema op kantoor onderzoek gedaan, de arbeidsdeskundige van UWV niet. 
    
    
    2.2.	[verweerder] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1.	De kantonrechter stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of Hema aan [verweerder] in voldoende mate kansen heeft gebonden om te re-integreren mede in aanmerking moet worden genomen dat sprake is van een zeer lang dienstverband, te weten thans ruim 34 jaar.
      Hema heeft zich er onder meer op beroepen dat [verweerder] in de periode vanaf haar arbeidsongeschiktheid tot 2008 te zeer in de luwte heeft gehouden, te weinig initiatief heeft ontplooid en ten onrechte geen WW-uitkering heeft aangevraagd. [verweerder] heeft op al deze punten gemotiveerd verweer gevoerd. De kantonrechter zal in het midden laten of de verwijten van Hema juist zijn. Beide partijen zijn wellicht tekortgeschoten. Ter zitting is namens Hema verklaard dat de omstandigheid dat men [verweerder] min of meer uit het oog verloren was mede te maken had met het feit dat Hema destijds eigen risicodrager was. Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze omstandigheid voor risico van Hema. Ook het verwijt dat [verweerder] geen WW heeft aangevraagd kan geen rol spelen. Het had op de weg van Hema gelegen hierover contact op te nemen met [verweerder]. De kantonrechter zal derhalve alleen acht slaan op hetgeen vanaf het oppakken van de re-integratie in 2008 is voorgevallen.
    
    
    
      3.2.	In twee deskundigenoordelen, te weten die van 27 mei 2009 en van 19 oktober 2009, heeft UWV aangegeven dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de vraag of er passende functies voor [verweerder] binnen Hema waren. In de arbeidsdeskundige rapportages noch in de andere stukken van de zijde van Hema is daar voldoende gemotiveerd op ingegaan. Uit de rapportages van de arbeidsdeskundige van Hema valt af te leiden dat het enige argument voor de conclusie dat er geen passend werk is gelegen is in de omstandigheid dat sinds de overname door een investeringsmaatschappij de werkattitude sterk verzakelijkt is en de nadruk wordt gelegd op capaciteiten. Met een dergelijke algemene opmerking kan echter niet worden volstaan. Het had op de weg van (de arbeidsdeskundige van) Hema gelegen aan de hand van functieomschrijvingen aan te tonen dat er inderdaad geen passend werk voorhanden was. Hierbij komt dat gezien de lange periode van uitval het meer op de weg van Hema lag haar standpunt te onderbouwen dat er geen passend werk was, dan het op de weg van [verweerder] had gelegen aannemelijk te maken dat (en welk) passend werk wél voorhanden was. 
      De stelling van Hema dat de beslissing op de ontslagaanvraag onzorgvuldig tot stand is gekomen en haar verwijzing naar bovengenoemde uitspraak van de Nationale Ombudsman (waarin was bepaald dat het advies van het UWV in een ontslagprocedure aan de werkgever moet worden voorgelegd indien deze niet door het UWV is gehoord) zijn overigens niet terecht. Het advies van de arbeidsdeskundige aan UWV is immers voor commentaar aan Hema voorgelegd.
    
    
    
      3.3.	Hema beroept zich er ook op dat [verweerder] tijdens haar stagewerkzaamheden zou hebben aangegeven dat de werkzaamheden haar zwaar vielen. [verweerder] heeft dit op onderdelen weersproken. Ter zitting heeft [verweerder]  in ieder geval onweersproken gesteld dat zij op het laatst op 2 dagen 6 uur per dag heeft gewerkt. Verder acht de kantonrechter van belang dat niet gebleken is van begeleiding tijdens de werkstage alsmede evaluatie daarvan door de bedrijfsarts. Dit had wel voor de hand gelegen, nu de bedrijfsarts in de FML geen beperking in arbeidsduur heeft vermeld, terwijl [verweerder] volgens Hema met betrekking tot de werkstage aangegeven zou hebben dat zij wel een zodanige beperking had.
      Er is naar de kantonrechter begrijpt met betrekking tot de werkstage één tussentijds gesprek geweest met de arbeidsdeskundige, en wel op 19 november 2009. De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn verslag dat [verweerder] heeft aangegeven over een maand te kunnen uitbreiden, en dat afgesproken is dat zij op het volgende spreekuur, op 22 december 2009, dient aan te geven hoe zij haar werktijden met 1 dagdeel van 4 uur wil uitbreiden. Er is vervolgens op 22 december 2009 wel een gesprek geweest met de arbeidsdeskundige, maar dit gesprek heeft blijkens het verslag daarvan het karakter gehad van een exitgesprek in plaats van een gesprek over mogelijke uitbreiding van de werkzaamheden. Kennelijk was Hema er steeds van uitgegaan dat zij kon volstaan met een niet op re-integratie bij Hema gerichte werkstage, voorafgaand aan beëindiging op korte termijn van de arbeidsovereenkomst. Zoals uit het voorgaande volgt is dit uitgangspunt naar het oordeel van de kantonrechter onjuist. Het had temeer op de weg van Hema gelegen de mogelijkheden van passend werk nader te onderzoeken, of in ieder geval de mogelijkheid van uitbreiding van het aantal te werken uren in het kader van een werkstage, nu de door haar aangevraagde ontslagvergunning geweigerd was. Hema is er echter - ten onrechte - steeds op voorhand van uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn ten einde zou lopen.
    
    
    3.4.	De slotsom is dat het verzoek moet worden afgewezen. Hema zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Hema in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,   aan salaris gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel , kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2010.