ECLI:NL:GHAMS:2024:2477, Gerechtshof Amsterdam, 06-08-2024, 200.336.818/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag. Hoofdverblijfplaats. Bekrachtiging bestreden beschikking.
      
      Artikel: 1:253n BW. 1:253a BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.336.818/01
      Zaaknummer rechtbank: C/15/335949/FA RK 23/242 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 6 augustus 2024 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R. Bottenheft te Velsen-Zuid,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem.
    
    
    
      Het hof heeft daarnaast als belanghebbenden aangemerkt: 
    
    - de minderjarige [minderjarige 1] , hierna te noemen: [minderjarige 1] ,
    - de minderjarige [minderjarige 2] , hierna te noemen: [minderjarige 2] , en
    - [X] , kantoorhoudende te Alkmaar, hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - de gecertificeerde instelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers, locatie [plaats C] (hierna te noemen: de GI).
    
    
      In de procedure heeft een adviserende taak:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      1.1
      De zaak gaat over het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (hierna: de kinderen) en hun hoofdverblijfplaats. 
      
    
    
      1.2
      
        De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) heeft op 18 oktober 2023 het verzoek van de vader om eenhoofdig gezag afgewezen en zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen toegewezen (hierna: de bestreden beschikking). De moeder is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader te bepalen. Zij wil dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar behouden. De vader is het niet eens met de afwijzing van zijn verzoek om eenhoofdig gezag en wil dat zijn verzoek alsnog wordt toegewezen. 
        Het hof beslist dat de beslissing van de rechtbank in stand blijft en legt hierna uit waarom.
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 16 januari 2024 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 19 februari 2024 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De moeder heeft op 2 april 2024 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft daarnaast de volgende stukken ontvangen:
      - een bericht van de zijde van de moeder van 27 februari 2024 met bijlage,
      - een bericht van de zijde van de moeder van 28 mei 2024 met bijlagen,
      - een bijlage van de zijde van de bijzondere curator van 28 mei 2024.
      
    
    
      2.5
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van deze gesprekken zakelijk weergegeven.
      
    
    
      2.6
      De zitting heeft op 26 juni 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat, 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
      - de bijzondere curator,
      - de GI, vertegenwoordigd door de jeugdbeschermers, en 
      - de raad, vertegenwoordigd door V.D. Aelbers.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) zijn de ouders van:
      - [minderjarige 1] , geboren [in] 2008 te [plaats D] , en
      - [minderjarige 2] , geboren [in] 2010 te [plaats D] (hierna gezamenlijk ook te noemen: de kinderen). 
      De ouders zijn getrouwd geweest. Bij beschikking van 13 november 2019 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 15 april 2020 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. De kinderen hadden op grond van de beschikking van 13 november 2019 tot de bestreden beschikking hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
      
    
    
      3.2
      Bij (tussen)beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 9 maart 2023 is de raad verzocht ten aanzien van het gezag, de hoofdverblijfplaats en de omgang een onderzoek te verrichten en de rechtbank daarover te adviseren. Verder heeft de rechtbank [X] op grond van art. 1:250 van het Burgerlijk Wetboek (BW) benoemd tot bijzondere curator over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] met het verzoek binnen zes weken schriftelijk verslag te doen van haar bevindingen over wat met betrekking tot het gezag, de hoofdverblijfplaats en de omgang het meest in hun belang is en welke hulpverlening nodig is. Daarnaast is een voorlopige zorgregeling vastgesteld inhoudende dat [minderjarige 2] en [minderjarige 1] bij de moeder zijn:
      - op woensdag van 16.00 uur tot 18.00 uur, en
      - op zondag van 14.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de vader de kinderen bij oma moederszijde brengt en weer ophaalt.
      De zaak is in afwachting van het verslag van de bijzondere curator aangehouden.
      
    
    
      3.3
      De bijzondere curator heeft onderzoek gedaan en haar bevindingen opgenomen in haar verslag van 10 mei 2023.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 15 augustus 2023 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar. Bij beschikking van dit hof van 5 maart 2024 is de beschikking van 15 augustus 2023 bekrachtigd. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het hoger beroep
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking, voor zover hier van belang, op het verzoek van de vader, met wijziging van de beschikking van de rechtbank van 13 november 2019, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader zal zijn. Voorts is het verzoek van de vader om het gezamenlijk gezag te beëindigen en hem te belasten met het (eenhoofdig)  gezag over de kinderen, afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen wordt afgewezen.
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt in principaal hoger beroep de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt: voor zover daarin is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader hebben) te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader om de bestreden beschikking te vernietigen, het gezamenlijk gezag alsnog te beëindigen en hem te belasten met het gezag over de kinderen.
      
    
    
      4.4
      De moeder verzoekt in incidenteel hoger beroep het verzoek van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen ten aanzien van de beslissing over het gezag.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Gezag
      
    
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
      5.1
      Uit artikel 1:253n BW volgt dat de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag kan beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          De standpunten
        
      
    
    
      5.2
      De vader wil eenhoofdig gezag over de kinderen. Er is geen onderlinge communicatie tussen de ouders en dit zal in de nabije toekomst niet veranderen. Alle zorgtaken die de kinderen betreffen worden door de vader gecoördineerd en uitgevoerd. De vader meent dat de moeder niet luistert naar de gevoelens en wensen van de kinderen als er wezenlijke beslissingen genomen moeten worden. Er is bijvoorbeeld eerder een discussie tussen de ouders ontstaan over school. De moeder heeft andere ideeën dan de vader over onderwerpen die betrekking hebben op de opvoeding en de kinderen zitten daardoor klem. 
      
    
    
      5.3
      De moeder wil dat het gezamenlijk gezag in stand blijft. Door af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat de ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen over hun kinderen, is er een gegronde vrees dat de kinderen nog verder verwijderd raken van de moeder, wat niet in hun belang is. Daarnaast zal de moeder, als de vader met het eenhoofdig gezag belast wordt, nog verder buiten beeld raken, waardoor de kans op contactherstel kleiner wordt. Bovendien zal de vader de moeder dan niet meer betrekken bij belangrijke beslissingen. De moeder misbruikt haar gezag niet.
      
    
    
      5.4
      De bijzondere curator heeft verklaard dat sprake is van een ernstig loyaliteitsconflict bij de kinderen en dat zij daarom hebben gekozen voor één ouder. Het zou niet zo mogen zijn dat er geen contact is tussen de ouders over de opvoeding van de kinderen. Het contactverlies tussen de kinderen en de moeder was niet nodig geweest. Beide ouders zijn daar verantwoordelijk voor. Het zou goed zijn als Solo Parallel Ouderschap ingezet zou worden voor de ouders, aldus de bijzondere curator.
      
    
    
      5.5
      De GI heeft naar voren gebracht dat de moeder geen misbruik maakt van het gezag. De GI adviseert de moeder in het belang van de kinderen en de moeder heeft altijd meegewerkt. 
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.6
      De raad heeft laten weten dat een wijziging van het gezamenlijk gezag pas kan plaatsvinden als blijkt dat uitvoering van het gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Op dit moment wordt echter op geen enkele wijze uitvoering gegeven aan het gezamenlijk gezag en kan daarom niet gezegd worden dat het onmogelijk is om gezamenlijk het gezag uit te oefenen. De raad wil daarmee zeggen dat de ouders eerst stappen moeten gaan zetten om het gezag samen te gaan invullen. Daarbij is van groot belang dat het gezag op een andere wijze wordt ingevuld, waarbij de moeder weer structureel wordt betrokken. De raad is daarom van mening dat niet voldaan is aan de criteria uit artikel 1:253n BW en dat het gezamenlijk gezag daarom in stand moet blijven.  
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.7
      Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het wettelijke uitgangspunt is. Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er op dit moment geen contact is tussen de ouders. Dit heeft er echter tot op heden niet toe geleid dat belangrijke beslissingen over de kinderen niet of niet op tijd genomen konden worden. Gelet op de omstandigheid dat de vader de moeder op dit moment al zeer weinig tot geen informatie over de kinderen verstrekt, voorziet het hof dat, indien de vader alleen belast is met het gezag over de kinderen, de moeder nog verder uit het leven van de kinderen zal verdwijnen. Het hof acht dit niet in het belang van de kinderen. 
      
    
    
      5.8
      Uitoefening van het gezamenlijk gezag houdt in dat de ouders de kinderen waar nodig bijsturen en dat beide ouders ervoor zorgen dat het gezamenlijk gezag ook daadwerkelijk uitgevoerd kan worden. De rol van de moeder, in dit geval de niet-verzorgende ouder, is daarbij ook van belang en zij dient door de vader betrokken te worden bij (belangrijke) beslissingen over de kinderen. Met de raad is het hof van oordeel dat de vader op dit moment geen uitvoering geeft aan het gezamenlijk gezag. Gebleken is dat de vader zich bij beslissingen over de kinderen laat leiden door wat de kinderen zelf willen. De vader neemt daarmee niet de verantwoordelijkheid op zich die hoort bij het ouderlijk gezag. Bij die verantwoordelijkheid past dat de vader voor de kinderen een situatie creëert waarbinnen de kinderen weer de ruimte gaan voelen om contact met hun moeder te krijgen. Die ruimte lijkt nu niet aanwezig. De vader diskwalificeert de moeder in haar positie van medeouder van de kinderen en hij schetst een negatief beeld van de moeder. Het hof heeft de sterke indruk dat de kinderen dit negatieve beeld van hun moeder hebben overgenomen. De kinderen hebben zich in een korte periode geheel loyaal verklaard aan hun vader en aan de nieuwe gezinssituatie van de vader en zijn huidige partner. De moeder is in het leven van de kinderen volledig buitengesloten geraakt. De loyaliteit van de kinderen naar hun vader en moeder is hierdoor volledig uit balans geraakt en het lijkt er sterk op dat de kinderen zich in een ernstig loyaliteitsconflict bevinden. Dit kan de ontwikkeling van de kinderen op termijn ernstig schaden, hetgeen in strijd is met hun belangen. Ter zitting bij het hof heeft de vader te kennen gegeven dat hij geen enkele behoefte heeft aan de door de GI aangeboden hulpverlening om het loyaliteitsconflict waarin de kinderen zitten op te lossen. De vader toont zich ook niet bereid om aan die hulpverlening mee te werken. Het hof is van oordeel dat de houding van de vader ten aanzien van de GI en de moeder een evenwichtige ontwikkeling van de kinderen naar volwassenheid niet bevordert. De huidige opstelling van de vader maakt naar het oordeel van het hof dat de ouders nu geen  invulling kunnen geven aan het gezamenlijk gezag. De vader dient zijn houding ten aanzien van de hulpverlening en de moeder dan ook structureel te veranderen. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat de hulpverlening zicht krijgt op het gezin en dat de vader meewerkt met de GI. 
      
    
    
      5.9
      Gelet op het voorgaande staat op dit moment niet vast dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders. Ook is niet gebleken dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof zal de bestreden beschikking op het punt van het gezag dan ook bekrachtigen en het verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag te belasten afwijzen.
      
      
        
          Hoofdverblijfplaats
        
      
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
    
    
      5.10
      Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten – voor zover in deze zaak van belang – de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      
      
        
          De standpunten
        
      
    
    
      5.11
      De moeder wil dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar wordt bepaald. De vader beïnvloedt de band tussen de kinderen en de moeder op negatieve wijze en houdt de kinderen bij haar weg. Het verblijf van de kinderen bij de vader is niet in hun belang. Zolang de kinderen bij de vader wonen zullen zij geen toestemming van hem krijgen voor contact met de moeder. Daarnaast werkt de vader niet mee met de GI. 
      
    
    
      5.12
      De vader is van mening dat de kinderen zich goed ontwikkelen bij hem en dat zij rust, regelmaat en duidelijkheid bij hem ervaren. Het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader is het meest praktisch. Er is bij de kinderen ruimte om onbelast contact te kunnen hebben met beide ouders. De vader handelt in het belang van de kinderen.
      
    
    
      5.13
      De bijzondere curator heeft naar voren gebracht dat de kinderen niet vrij zijn om een eigen mening te vormen over de ouders en dat dit uiteindelijk schadelijk voor hen is. De kinderen moeten de gelegenheid krijgen om contact te hebben met beide ouders.
      
    
    
      5.14
      De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard geen zicht te hebben op de kinderen bij de vader thuis. De vader werkt niet mee aan het geven van openheid over de huidige woon- en leefsituatie van de kinderen. Om redenen van praktische aard en vanwege de huidige omstandigheden is de GI het er voor nu mee eens dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader is, dit omdat zij daar al weer langere tijd verblijven en hebben aangegeven dat zij het daar fijn hebben. 
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.15
      De raad acht het niet in het belang van de kinderen om hun hoofdverblijfplaats te wijzigen, nu het hoofdverblijf eerder al is gewijzigd van de moeder naar de vader. De kinderen verblijven al geruime tijd bij de vader en zijn gewend aan deze situatie. Wel heeft de raad daarbij uitgelegd dat de rust die de kinderen ervaren, in feite een schijnrust is nu de kinderen in een ernstig loyaliteitsconflict zitten.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.16
      
        Het hof overweegt als volgt. De kinderen verblijven sinds oktober 2022 bij de vader en  hebben op dit moment geen contact met de moeder. Uit het verslag van de bijzondere curator van 10 mei 2023 is gebleken dat de kinderen kampen met ernstige loyaliteitsproblematiek. Vast is komen te staan dat de kinderen nu niet bij de moeder kunnen wonen. De kinderen zijn gebaat bij continuïteit van de huidige situatie bij de vader. Daar komt nog bij dat de kinderen in het gesprek met de voorzitter te kennen hebben gegeven dat zij bij hun vader willen blijven wonen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het bepalen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder contraproductief zal werken en gelet op de weerstand van de kinderen niet te verwezenlijken zal zijn. Aangezien de kinderen al geruime tijd bij de vader wonen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de juridische situatie in overeenstemming gebracht dient te worden met de feitelijke situatie. 
        Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en gezien het feit dat de vader op dit moment de volledige zorg draagt over de kinderen, is het hof van oordeel dat het in het belang van de kinderen is dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de vader behouden. Het hof zal de bestreden beschikking op dat onderdeel dan ook bekrachtigen. 
      
      
      
        
          Bijzondere curator
        
      
      
    
    
      5.17
      Bij beschikking van de rechtbank van 9 maart 2023 is [X] benoemd tot bijzondere curator. Het hof begrijpt dat de rechtbank de bijzondere curator niet (formeel) heeft ontslagen. Derhalve ziet het hof aanleiding om de bijzondere curator alsnog uit haar taak te ontslaan.
      
    
    
      5.18
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
    
    
    
      ontslaat [X] , kantoorhoudende te Alkmaar, uit haar taak als bijzondere curator over de kinderen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. F. Kleefmann en mr. E.W.K. Bosman, in tegenwoordigheid van mr. I.L.I. Bossert als griffier en is op 6 augustus 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.