ECLI:NL:GHARL:2020:4182, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-06-2020, 200.218.091
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het tussenarrest is geoordeeld dat de werknemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst en aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. De werknemer heeft namelijk zonder toestemming van zijn werkgever in eigen tijd en voor eigen gewin cursussen gegeven die hij ook voor zijn werkgever verzorgde. 
        Het hof heeft de werkgever opgedragen zich bij akte concreet en nauwkeurig uit te laten over de omvang van zijn schade. 
        In dit eindarrest oordeelt het hof dat de werkgever niet aan deze opdracht heeft voldaan. Het hof kan de schade ook niet schatten. De vordering tot schadevergoeding wordt daarom afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.218.091
      (zaaknummer rechtbank 5230108)
    
    
    
      
        arrest van 2 juni 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Soba Security Opleidingen B.V., 
      gevestigd te De Meern,
      appellante, 
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Soba,
      advocaat: mr. J.M. Geerdes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende in [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.J. Gerrits.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 december 2019 hier over.
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte van Soba; 
      - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1.
      
        Het hof verwijst naar het tussenarrest van 10 december 2019, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. 
        In rechtsoverweging 2.19 van dat arrest heeft het hof overwogen en beslist dat grief 1 slaagt en dat de primaire vordering sub 1 van Soba toewijsbaar is. Die vordering strekt ertoe voor recht te doen verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen die volgen uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Soba geleden schade. 
        Het hof heeft geoordeeld dat een verwijzing naar de schadestaat, zoals door Soba gevorderd, niet nodig is, maar dat de hoogte van de door Soba geleden schade in deze procedure moet kunnen worden begroot. Het hof heeft Soba in de gelegenheid gesteld om bij akte haar stellingen aan te passen, in die zin dat zij zich zo concreet en nauwkeurig mogelijk diende uit te laten over de omvang van de door haar geleden schade. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Soba heeft bij akte een overzicht gegeven van de facturen die [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband met Soba aan klanten van Soba, op naam van SBA, heeft verstuurd voor verrichte werkzaamheden. Het totaalbedrag van deze facturen bedraagt € 94.066,96 inclusief btw, € 77.741,29 exclusief 21% btw. Volgens Soba zouden de op die facturen vermelde werkzaamheden normaliter door haar zijn verricht, zodat het daarmee gemoeide bedrag gemiste inkomsten betreft. 
        Ook heeft Soba een factuur VMB security & solutions ten bedrage van € 2.420,00 inclusief btw in het geding gebracht ter zake van recherchekosten. 
        Ten slotte heeft Soba aangevoerd dat haar directeur veel tijd heeft moeten besteden aan de onderhavige zaak: het doen van aangifte, het onderzoeken van facturen, het contact daarover met klanten van Soba en het samenstellen van het dossier voor rechtsbijstand. Volgens Soba zijn hiermee 20 uur gemoeid geweest, waarmee een bedrag van € 5.000,00 correspondeert. 
        Soba stelt zich op het standpunt, zo volgt uit het bij haar akte gevoegde overzicht (productie 5), dat haar totale schade de som van de hiervoor genoemde bedragen beloopt, derhalve € 101.486,96 inclusief btw in totaal. 
        Omdat aan [geïntimeerde] nog een bedrag van € 11.884,49 toekomt ter zake van salaris, vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen, welk bedrag met de schade kan worden verrekend, is [geïntimeerde] nog € 88.602,47 aan haar verschuldigd, aldus Soba. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte niet betwist dat hij de in productie 3 bij akte van Soba vermelde cursussen heeft gegeven en evenmin dat hij tot een totaalbedrag van € 94.066,96 inclusief btw aan facturen heeft gezonden op naam van SBA. [geïntimeerde] voert aan dat genoemd bedrag evenwel niet (geheel) als schade kan worden aangemerkt om de volgende redenen: 
      
        
          Soba heeft niet aangetoond dat zij de opdrachten zou hebben gekregen indien [geïntimeerde] deze niet had aanvaard en uitgevoerd. 
        
        
          De bedragen op de facturen betreffen omzet. Als schade kan slechts worden aangemerkt de door Soba gemiste winst. Soba heeft geen kosten hoeven maken (de inzet van personeel en docenten, de huur van locaties, het vervaardigen van cursusmateriaal, reiskosten), die [geïntimeerde] wel (in eigen tijd, 's avonds en in de weekenden) heeft gemaakt. 
        
        
          
            [geïntimeerde] schat dat hij tenminste 1.000 uur heeft besteed aan het voorbereiden en verzorgen van de trainingen en cursussen. Uitgaande van een redelijk uurtarief van € 75,00 exclusief btw is daarmee een bedrag gemoeid van € 90.750,00 inclusief btw. Ook dit bedrag heeft Soba niet aan kosten gehad en kan dus niet als schade van Soba worden aangemerkt. 
        
      
      
        
          [geïntimeerde] betwist dat de factuur van VMB te maken heeft met zijn handelen. [geïntimeerde] betwist eveneens dat de directeur van Soba tijd heeft besteed aan de zaak, alsmede dat daarmee een bedrag van € 250,00 per uur zou zijn gemoeid. 
        Volgens [geïntimeerde] kan hij niet een bedrag van € 11.884,89 ter zake van salaris, vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen verrekenen met de schade van Soba, zoals Soba stelt, maar € 24.161,56. 
      
      
    
    
      2.4.
      Naar het oordeel van het hof heeft Soba niet voldaan aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht om zich zo concreet en nauwkeurig mogelijk uit te laten over de omvang van de door haar geleden schade. Soba heeft slechts (opnieuw) een overzicht gegeven van de door [geïntimeerde] gegeven cursussen en de daarbij door [geïntimeerde] behaalde omzet. Die omzet kan echter niet als schade worden aangemerkt. Als schade kan slechts in aanmerking komen de door Soba gederfde winst en geleden verliezen. Om de hoogte van de gederfde winst te bepalen dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] de cursussen niet (buiten het dienstverband met Soba om) had gegeven en de situatie waarin Soba thans feitelijk verkeert. Een dergelijke vergelijking heeft Soba niet gemaakt. Soba heeft zich er in het geheel niet over uitgelaten (onder meer): 
      
         of en in hoeverre Soba de door [geïntimeerde] gegeven cursussen ook zelf had kunnen en willen verzorgen; 
         of Soba, indien zij de cursussen had verzorgd, dezelfde bedragen in rekening zou hebben kunnen brengen als [geïntimeerde] heeft gefactureerd; 
         hoeveel tijd er in dat geval door (een werknemer van) Soba zou zijn besteed aan die cursussen en welke personeelskosten Soba dan zou hebben gehad; 
         welke andere kosten (reiskosten, lesmaterialen, huur van cursuslocaties, etc.) Soba zou hebben gehad indien zijzelf de cursussen had verzorgd. 
      
      De enkele verwijzing naar de omzet die [geïntimeerde] volgens Soba ten laste van haar heeft gerealiseerd, biedt dan ook onvoldoende grond om de door Soba beweerdelijk gederfde winst te begroten. Soba's stukken bieden ook geen aanknopingspunten om haar schade op de voet van artikel 6:97, tweede zin, BW te kunnen schatten. 
      
    
    
      2.5.
      
        Verder staat vast dat Soba via een verrekening van hetgeen zij aan [geïntimeerde] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst verschuldigd was, reeds een bedrag aan schadevergoeding heeft geïnd. De hoogte van dat bedrag is in geschil. Soba heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de afrekening in het kader van het einde van de arbeidsovereenkomst volgt dat aan [geïntimeerde] nog een - met de schade van Soba te verrekenen - bedrag van € 11.884,49 toekomt: € 2.975,51 ter zake van salaris over de maand maart (tot en met de 21e, de dag waarop [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen) en € 8.908,98 als vergoeding voor 44,67 niet-genoten vakantiedagen. 
        Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betoogd dat zijn vakantiedagensaldo niet 44,67 maar 92,58 bedroeg, waarmee volgens [geïntimeerde] een bedrag van € 18.464,16 correspondeert. In alinea 4.6 van de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] herhaald dat hij een saldo had van 92,58 vakantiedagen. Soba heeft dit onbetwist gelaten. Ook in haar akte in hoger beroep is Soba hierop niet ingegaan. Het hof gaat er daarom van uit dat aan [geïntimeerde] in het kader van de afrekening nog een bedrag van € 21.439,67 (€ 2.975,51 + € 18.464,16) toekwam. Dat bedrag is door Soba ingehouden en [geïntimeerde] heeft zich daarbij neergelegd. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Tegen die achtergrond heeft wat betreft de door Soba gevorderde recherchekosten ad € 2.420,00 en kosten van haar directeur ad € 5.000,00 het volgende te gelden.   
        De factuur van VMB security & solutions heeft Soba in het geheel niet toegelicht, hoewel dat naar het oordeel van het hof wel van Soba had mogen verwacht, temeer omdat deze factuur - uit 2016 - niet eerder in het geding is gebracht. Onduidelijk is gebleven op welke werkzaamheden de factuur ziet en waarom de werkzaamheden noodzakelijk waren. 
        Ook de stelling van Soba dat haar directeur veel tijd heeft moeten besteden aan de zaak en/of dat Soba buitengerechtelijke incassokosten heeft moeten maken, is naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. Daarmee is nog niet zonder meer uit te sluiten dat Soba voor recherchewerk en extra werk voor haar directeur kosten heeft gemaakt, maar heeft wel te gelden dat de stellingen onvoldoende aanknopingspunten bieden om aan te nemen dat deze kosten (die als schadeposten zijn beschouwen) tezamen met de mogelijk door Soba gederfde winst hoger zijn dan het hiervoor bedoelde bedrag van € 21.439,67 dat Soba reeds ten titel van schadevergoeding heeft ingehouden. 
      
      
    
    
      2.7.
      De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van Soba tot veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van haar schade moet worden afgewezen. Soba heeft niet aangetoond dat haar schade hoger is dan € 21.439,67. 
      
    
  
  
    
      3De slotsom 
    
    
      3.1.
      Het slagen van de grieven leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de primair gevorderde verklaring voor recht zal geven. Voor het overige moeten de vorderingen van Soba worden afgewezen. 
      
    
    
      3.2.
      In deze uitkomst ziet het hof aanleiding de proceskosten van beide instanties tussen partijen te compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Nijmegen (rechtbank Gelderland) van 24 februari 2017 en doet opnieuw recht als volgt: 
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die volgen uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan aansprakelijk is jegens Soba; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020. 
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer