ECLI:NL:GHLEE:2010:BP0786, Gerechtshof Leeuwarden, 23-11-2010, 200.051.039/01 en 200.054.645/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever is niet redelijkerwijs opvolgende werkgever welk bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Vernietiging vonnis waarbij werknemer in kort geding toelating tot werk had geëist. Vordering werkgever tot terugbetaling van hetgeen op grond van vernietigd vonnis is betaald wordt afgewezen voor zover betrekking hebbend op de periode na toelating.

Arrest d.d. 23 november 2010
      Zaaknummers 200.051.039/01 en 200.054.645/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
    
    zaaknummer 200.051.039/01  
    
    
      Taxicentrale [naam taxicentrale] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [taxicentrale],
      advocaat: mr. M.H. Elshof, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [de vrouw],
      advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudende te Groningen,
      en 
      zaaknummer 200.054.645/01
    
    
    
      Taxicentrale [naam taxicentrale] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [taxicentrale],
      advocaat: mr. M.H. Elshof, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [de vrouw],
      advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudende te Groningen.
      Het procesverloop
      In zaaknummer 200.054.645/01:
      De inhoud van het arrest d.d. 15 juni 2010 in het voegingsincident wordt hier overgenomen.
    
    
    [taxicentrale] heeft vervolgens een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Kantonrechter van de Rechtbank te Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 6 januari 2010 te vernietigen en, opnieuw recht doende:
      I.	[de vrouw] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond;
      II.	[de vrouw] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    Vervolgens heeft [de vrouw] een memorie van antwoord genomen, vergezeld van producties, met conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [taxicentrale] af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zulks met bekrachtiging van het door de Kantonrechter gewezen vonnis d.d. 6 januari 2010, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en met veroordeling van [taxicentrale] in de kosten van de procedure zowel in appel als in het voegingsincident."
    
    Ten slotte hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak.
    
    
      In zaaknummer 200.051.039/01:
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding uitgesproken op 11 november 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter). 
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 december 2009 is door [taxicentrale] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de vrouw] tegen de zitting van 15 december 2009.
    
    
    [taxicentrale] heeft een memorie van grieven genomen, waarbij een productie is gevoegd. De conclusie van de memorie luidt:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Kantonrechter van de Rechtbank te  Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen d.d. 11 november 2009  te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      I.	[de vrouw] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond;
      II. 	[de vrouw] te veroordelen om al hetgeen [taxicentrale] ter uitvoering van het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 11 november 2009 aan [de vrouw] heeft voldaan aan [taxicentrale] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
      III.	[de vrouw] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    [de vrouw] heeft vervolgens een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen, vergezeld van producties, waarvan de conclusie luidt:
    
    
      	"in het incidenteel en principaal appel:
      bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grief van [de vrouw] in het incidenteel appel gegrond te verklaren alsmede de grieven van [taxicentrale] in het principaal appel af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zulks met bekrachtiging van het door de kantonrechter gewezen vonnis d.d. 11-11-2009, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden en met veroordeling van [taxicentrale] in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel." 
    
    
    De conclusie van de memorie van antwoord van [taxicentrale] in het incidenteel appel, waarbij een productie is gevoegd, luidt dat het hof:
    
    	"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering in het incidenteel appèl van [de vrouw] afwijst en [de vrouw] veroordeelt in  de proceskosten van beide instanties."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      In zaaknummer 200.051.039/01:
      [taxicentrale] heeft in principaal appel zeven grieven geformuleerd.
    
    
    In incidenteel appel heeft [de vrouw] een grief opgeworpen.
    
    
      In zaaknummer 200.054.645/01:
      [taxicentrale] heeft drie grieven opgeworpen. Omwille van de leesbaarheid zal het hof deze grieven doornummeren (grieven VIII tot en met X).
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten in beide zaken
      1.	Voor zover de kantonrechter in de beroepen kortgedingvonnissen van 11 november 2009 en 6 januari 2010 feiten heeft vastgesteld, is daartegen niet gegriefd. Tezamen met wat in hoger beroep tussen partijen -als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist- als vaststaand heeft te gelden, komen de feiten op het volgende neer.
      1.1	[de vrouw] is op 21 september 2006 als telefoniste in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), voor de duur van een jaar en met een arbeidsomvang van 24 uur per week. Deze overeenkomst is verlengd tot en met 20 maart 2008 en vervolgens tot en met 31 maart 2008. 
      1.2	Op 22 februari 2008 heeft de gemeente Leeuwarden de opdracht tot verzorgen van WMO-vervoer, welke opdracht tot en met 31 maart 2008 via aanbesteding aan Connexxion was gegund, definitief aan (kort gezegd) [taxicentrale] gegund met ingang van 1 april 2008.  
      1.3	[de vrouw] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar bij [taxicentrale] in dienst getreden, eveneens voor 24 uur per week, in de functie van telefoniste, onder toevoeging dat haar ook andere werkzaamheden kunnen worden opgedragen. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 30 september 2009, waarna [taxicentrale] niet verder wenste te verlengen. 
      1.4	Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en [taxicentrale] was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3 sub B juncto bijlage 3 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was [taxicentrale] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'. 
    
    
    
      De beslissingen in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
      In zaaknummer 200.051.039/01:
      2.	[de vrouw] heeft bij dagvaarding van 20 oktober 2009 in kort geding doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 oktober 2009, alsmede betaling van een volgens haar ten onrechte ingehouden deel van het salaris over september 2009.
      2.1	De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Daartoe heeft hij het beroep van [de vrouw] op de ketenregeling als weergegeven in art. 7:668a lid 2 BW gehonoreerd door voorlopig te oordelen dat [taxicentrale] ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van Connexxion heeft te gelden, waarmee [de vrouw] vanaf 1 april 2008 voor onbepaalde tijd in dienst van [taxicentrale] is. Tegen deze conclusie en de daarvoor gevolgde redenering keert [taxicentrale] zich met de grieven I tot en met V in principaal appel.
      2.2	Met haar grief in incidenteel appel betoogt [de vrouw] dat haar vordering ook toewijsbaar is op grond van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW e.v., waarop zij zich ook in eerste aanleg heeft beroepen. 
      2.3	In grief VI  in het principaal appel stelt [taxicentrale] zich op het standpunt dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen door overgang van onderneming, de Wet personenvervoer 2000 of de CAO-regeling, zoals in eerste aanleg door [de vrouw] is bepleit. Met grief VII keert [taxicentrale] zich tegen de toewijzing van de vordering en bepleit zij matiging van de wettelijke verhoging.
    
    
    
      In zaaknummer 200.054.645/01:
      3.	Bij dagvaarding van 12 december 2009 heeft [de vrouw] in kort geding toelating tot haar werk gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      3.1	De kantonrechter heeft deze vordering na afweging van de door partijen gestelde belangen toegewezen, waarbij de te verbeuren dwangsom aan een maximum is gebonden. De kantonrechter ging er daarbij van uit dat met de onder 2.1 bedoelde beslissing, in afwachting van hoger beroep daartegen of van een beslissing in een bodemprocedure, voorlopig vast stond dat [de vrouw] voor onbepaalde tijd in dienst is. 
      3.2	[taxicentrale] keert zich met grief VIII tegen laatstgenoemde overweging, met grief IX tegen de (uitkomst van) de belangenafweging en met grief X tegen de toewijzing van de dwangsommen en de proceskostenveroordeling. 
    
    	
    
      	Bespreking van de grief in het incidenteel appel in zaaknummer 200.051.039/01
      4.	Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de meest vergaande strekking heeft.
      	[de vrouw] betoogt daarmee dat zij per 1 april 2008 krachtens overgang van onderneming bij [taxicentrale] in dienst is gekomen. 
      Zou het betoog van [de vrouw] juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art. 7:668a lid 1 BW per 1 april 2008 voor onbepaalde tijd in dienst is van [taxicentrale]. 
    
    
    
      5.	Naar voorlopig oordeel van het hof kan het beroep van [de vrouw] op art. 7:662 e.v. BW niet slagen. Zij was op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van [taxicentrale] als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen [de vrouw] en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.
      	De grief mist daarmee doel. 
      	Bespreking van de overige grieven
      6.	Met de grieven  I tot en met V keert [taxicentrale] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij ten aanzien van de door [de vrouw] verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van Connexxion te zijn in de zin als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat [de vrouw] vanaf 1 april 2008 voor onbepaalde tijd in dienst is van [taxicentrale]. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
       6.1	Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN  AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of [taxicentrale] redelijkerwijs een - kort gezegd- voor [de vrouw] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.
      6.2	Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [de vrouw] na indiensttreding bij [taxicentrale] werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMO-vervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als [taxicentrale] vòòr 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens [de vrouw] als onderaannemer voor Connexxion, hetgeen [taxicentrale] betwist) valt niet zonder meer in te zien dat [taxicentrale], na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van [de vrouw] bij [taxicentrale] als nieuwe opdrachtnemer, voor [de vrouw] redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven. 
      6.3	De stellingen van partijen wijzen er niet op dat [taxicentrale] activa (kantoor, telefooncentrale of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen waardoor uiterlijk de indruk gewekt kan worden dat er van 31 maart op 1 april 2008 geen wijziging was van identiteit van de arbeidsovereenkomst. [de vrouw] betwist ook niet dat zij haar werk vanaf 1 april 2008 in een ander pand moest uitvoeren. 
      6.4	Het hof constateert dat [taxicentrale] haar stelling niet heeft onderbouwd dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dan bij Connexxion. Volgens [de vrouw] is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door haar als productie 6 overgelegde brief van [taxicentrale] van 6 maart 2008, waarin [taxicentrale] schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. 
      	Echter, anders kennelijk dan [de vrouw], kent het hof voorshands aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat [taxicentrale] redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 
      6.5	Dat wordt niet anders door de openingszin van de brief waarmee [taxicentrale] een arbeidsovereenkomst aan [de vrouw] aanbood ("Hierbij bieden wij je een arbeidsovereenkomst aan zoals die voor jouw ook geldt bij Connexxion") welke zin voor de kantonrechter een teken was dat bij het dienstverband met Connexxion werd aangeknoopt en waardoor [taxicentrale] zijns inziens als opvolger had te gelden. Het hof ziet vooralsnog in die zin slechts een bevestiging van de intentie van [taxicentrale] om de arbeidsvoorwaarden niet te wijzigen.
      6.6	De grieven I tot en met V zijn gegrond.  
    
    
    
      7.	Daarmee komt het hof toe aan de in eerste aanleg onbesproken gelaten grondslagen van de vordering van [de vrouw]. Daarop heeft grief VI betrekking, welke grief verwijst naar deze drie grondslagen.
      7.1	De op art. 7:662 BW e.v. gebaseerde grondslag is reeds onder rechtsoverweging 5 besproken en verworpen.
      7.2	Door [taxicentrale] is, onder verwijzing naar art. 1 sub 1 van de Wet personenvervoer 2000 aangevoerd, dat de in die wet getroffen regeling voor werknemers bij overgang van een concessie alleen geldt voor concessies betreffende het exclusief recht op openbaar personenvervoer volgens een dienstregeling, waarvan in casu geen sprake is. [de vrouw] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat dan ook vooralsnog uit van de juistheid van deze stelling van [taxicentrale], hetgeen impliceert dat ook deze grondslag niet tot toewijzing van het door [de vrouw] gevorderde kan leiden.  
      7.3	Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.4 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat deze nieuwe werkgever voor het uiteindelijk aangenomen personeel dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld. De CAO-regeling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die 'ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn'. 
      Ook deze grondslag kan de vordering daarom niet dragen.
      7.4	Daarmee is grief VI eveneens gegrond.
    
    
    8.	Nu deze principale grieven gegrond zijn, kan grief VII, die overigens zelfstandige grondslag mist, onbesproken blijven. 
    
    
      9.1	Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het hof voorshands van oordeel is dat op [taxicentrale] geen loondoorbetalingsplicht rust vanaf 1 oktober 2009, nu onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst tussen [de vrouw] en [taxicentrale] voor onbepaalde tijd is gaan gelden. 
      9.2	Voor zover al sprake is van spoedeisend belang bij de beperkte loonvordering over september 2009, is die geldvordering in het licht van het voorgaande onvoldoende komen vast te staan.  
      9.3	Met rechtsoverweging 9.1 is gegeven dat grief VIII, gericht tegen het andersluidende uitgangspunt van de kantonrechter, slaagt en dat de vordering tot tewerkstelling alsnog afgewezen moet worden. De grieven IX en X kunnen daarom onbesproken blijven.  
    
    
    
      10.	[taxicentrale] heeft in zaaknummer 200.051.039 terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 11 november 2009 aan [de vrouw] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening. [de vrouw] heeft zich daarover niet uitgelaten.
      	Het hof is (ambtshalve) van oordeel dat deze vordering niet in dit kort geding toegewezen kan worden voor zover het betreft het betaalde loon over de periode vanaf 1 oktober 2009. Voorshands staat immers niet vast dat [taxicentrale] daarop als gevolg van de vernietiging van genoemd vonnis zonder meer recht heeft, nu aannemelijk is dat [de vrouw] daarvoor een tegenprestatie heeft verricht. Daarmee is terugbetaling van dat loon geen noodzakelijk gevolg van de vernietiging van de beslissing in eerste aanleg (vgl. HR 30 januari 2004, LJN AN7327 en NJ 2005,246 mn HJS).
      	Voor het overige is de vordering wel toewijsbaar, ook voor wat de ingangsdatum van de verschuldigdheid van wettelijke rente betreft (zie HR 19 mei 2000, LJN AA5863).
    
    
    11	[de vrouw] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de hoofdzaken en het incident. Voor het incidenteel appel volgt geen kostenveroordeling, nu de incidentele grief in feite nodeloos is voorgesteld, gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel.
    
    
      De slotsom
      12.1	In zaaknummer 200.051.039/01:
      	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [de vrouw] wordt alsnog afgewezen. De vordering van [taxicentrale] tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vernietigde vonnis heeft betaald, wordt gedeeltelijk toegewezen. [de vrouw] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het  incident (salaris advocaat in appel 2 punten, tarief II). 
      12.2	In zaaknummer 200.054.645/01:
      	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vordering van [de vrouw] wordt alsnog afgewezen. [de vrouw] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in hoger beroep 1 punt, tarief II).
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in zaaknummers 200.051.039/01 en 200.054.645/01:
    
    -	vernietigt de vonnissen waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen van [de vrouw] alsnog af;
    
    
      -	veroordeelt [de vrouw] in de kosten van de procedures in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [taxicentrale]:
      in zaaknummer 200.051.039/01 in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 340,13 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      	in zaaknummers 200.054.645/01 in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 341,77 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	veroordeelt [de vrouw] in zaaknummer 200.051.039/01 tot terugbetaling aan [taxicentrale] van al hetgeen [taxicentrale] met uitzondering van het betaalde loon vanaf 1 oktober 2009 ter uitvoering van het vonnis van 11 november 2009 aan [de vrouw] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en 
      M.W. Zandbergen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 november 2010 in bijzijn van de griffier.