ECLI:NL:RBDHA:2019:2723, Rechtbank Den Haag, 26-02-2019, 7417772 EJ VERZ 18-86655
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek ernstig verwijtbaar handelen werknemer; tegenverzoek ontbindingsverzoek ernstig verwijtbaar handelen werkgever en billijke vergoeding.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Gouda
    
    
    
      MN/zaaknr.: 7417772 EJ VERZ 18-86655
    
    
    
      Beschikking van de kantonrechter d.d. 26 februari 2019 in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap Strukton Rail B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: Strukton,
      gemachtigde: mr. S.B. Bijkerk,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. L.P. Wille.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedures
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt:
    - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 17 december 2018;
    - het verweerschrift, tevens houdende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken;
    - de brief met bijlagen d.d. 31 januari 2019 van mr. Bijkerk;
    - de brief met bijlage d.d. 1 februari 2019 van mr. Wille;
    - de pleitaantekeningen van mr. Bijkerk;
    - de zittingsaantekeningen van mr. Wille;
    - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak op 4 februari 2019.
    
  
  
    
      2De overwegingen
    
      2.1
      Strukton verzoekt in deze procedure, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze  procedure.
      
    
    
      2.2
      
        Strukton legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. [verweerder] is op 1 januari 2011 bij haar in dienst getreden en laatstelijk bij haar werkzaam geweest in de functie van monteur mechanisch 2. Zijn salaris bedraagt € 2.629,64 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. [verweerder] functioneert, behalve als monteur mechanisch, met enige regelmaat ook als Grenswachter, voor welke functie hij in januari 2018 de her-certificatie heeft gekregen. De enige taak die een Grenswachter heeft, is er op toe zien dat werkenden, gereedschappen en/of machines bij de uitvoering van werkzaamheden langs het treinspoor, op het spoorwegterrein van ProRail, zich vanuit zone C (tot 5 meter, gerekend vanuit het hart van het spoor) niet naar gevarenzone B begeven. De Grenswachter dient, indien dit wel gebeurt of dreigt te gebeuren, binnen enkele seconden in te grijpen, primair fysiek en als dit niet (meer) mogelijk is door het geven van het gevaarsein. Op 21 september 2018 was [verweerder] werkzaam als Grenswachter bij de bagger- en snoeiwerkzaamheden nabij het spoor (de Merwede Lingelijn), terwijl onder meer met een kraan binnen zone C en soms ook binnen zone B werd gewerkt. Op die datum heeft een veiligheidsinspecteur van ProRail geconstateerd dat [verweerder], terwijl zijn collega’s langs het spoor aan het werk waren, in strijd met de live saving rules niet op zijn werkplek – in de directe nabijheid van de werkenden – aanwezig was, maar in de op enige afstand van de werkplek naast het spoor geparkeerde bedrijfsbus zat. Het verplaatsen van de bedrijfsbus naar de werkplek langs het spoor, is niet verboden, maar niet normaal; normaal is dat de bus op de parkeerplaats blijft staan. Van deze overtreding van de live saving rules is in de categorie “hoog” (een opzettelijke, roekeloze overtreding) melding gemaakt in het Digitaal Veiligheidspaspoort (DVP) van [verweerder]. Deze melding maakt gewag van onder meer het volgende: 
        
          Reden voor afwijking
        
        
          Opzettelijke afwijking voor het eigen belang
        
        
          Toelichting door veiligheidsinspecteur
        
        
          Persoon werkzaam als grenswacht van uit zijn auto. (9) motievatie was slecht weer en dat ie van uit de auto ook goed overzicht had. (zie foto).
        
        Op 24 september 2018 heeft [naam medewerker Strukton], de Manager Safety, Health & Environment bij Strukton naar aanleiding van de overtreding telefonisch contact gehad met [verweerder]. In zijn als productie 18 aan het verzoekschrift gehechte e-mailbericht heeft hij daarover het volgende geschreven:
        [verweerder] geeft aan in de bus te hebben gezeten, “ dmv zijn spiegels kon hij de trein in zijn rug zien aangekomen en uiteraard recht voor hem uit” ”via lichtsignalen en claxon kon hij de medewerkers waarschuwen.” Hij gaf tevens aan dat “hij even buiten er bij had gestaan maar toen takken in zijn gezicht had gekregen en het waaide en het regende, dit was de beste positie.” Op de vraag hoe de instructie was geweest kwam geen helder antwoord. [betrokkene] hierna aangegeven dat wij als SR richting railAlert reageren met “de feiten klopppen”
        Op 25 september 2018 heeft de [naam medewerker Strukton], de leidinggevende van [verweerder], telefonisch contact met [verweerder] gehad. In zijn als productie 19 aan het verzoekschrift gehechte e-mailbericht d.d. 9 oktober 2018 heeft hij hierover onder meer het volgende geschreven:
        
          (…) [verweerder] deed het een beetje af alles overtrokken was. (…) Kon hem niet echt overtuigen, dat hij verkeerd bezig was geweest. (…) 
        
        Strukton heeft [verweerder] op 8 oktober 2018 geschorst. Op 12 oktober 2018 hebben partijen elkaar gesproken. Strukton heeft toen het standpunt ingenomen dat de overtreding van de live saving rules, in combinatie met de onbevredigende verklaring die [verweerder] daarvoor had gegeven en het gebrek aan inzicht in de ernst van de overtreding, een dringende reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was. Hem is een vaststellingsovereenkomst aangeboden, maar [verweerder] heeft deze niet willen accepteren. ProRail heeft vervolgens nader onderzoek gedaan naar de overtreding van [verweerder]. Strukton kon in dat kader van haar zienswijze laten blijken en een toelichting geven op de gedragingen van [verweerder]. Strukton heeft er van afgezien om dat te doen. Bij het als productie 21 door Strukton in het geding gebrachte e-mailbericht d.d. 17 oktober 2018 heeft de Sanctiecommissie ProRail onder meer het volgende geschreven aan Strukton:
        
           Op 21 september heeft een medewerker van Strukton een ernstige overtreding van een Life Saving Rule gegaan. (…)
        
        
          Het gaat om dossier (…) en betreft dhr. [verweerder]. (…)
        
        
          Conform de sanctiematrix (zwaarte van de overtreding) die wij hanteren zouden wij een ontzegging tot ProRail terrein van 6 tot 12 maanden kunnen opleggen. 
        
        
          Aangezien dit een ingrijpende sanctie betreft willen wij in contact komen met dhr. [verweerder] om wederhoor te plegen. Kunt u ons in contact brengen met dhr. [verweerder]?
        
        De ontzegging van de toegang tot terrein van ProRail voor de duur van 6 tot 12 maanden betekent dat [verweerder], die zijn werkzaamheden steeds op het terrein van ProRail verricht, gedurende die periode niet voor Strukton kan werken. Tot die ontzegging is het echter niet gekomen. Dit blijkt uit de brief van ProRail d.d. 6 november 2018, waarin onder meer het volgende is geschreven:
        
          Met deze brief ontvangt u van ProRail een waarschuwing voor het overtreden van een Life Saving Rule.
        
        
          Op 21 september 2018, bij werkzaamheden waar u als grenswachter was gesteld, heeft u een Life Saving Rule overtreden. (…)
        
        
          De waarschuwing houdt in dat bij een volgende overtreding van deze Live Saving Rule direct een (tijdelijke) opschorting van uw toegang tot de toepassingsgebieden van het DVP zult krijgen. 
        
        
          De waarschuwing blijft van kracht voor een periode van twee jaar vanaf de datum van de overtreding op 21 september 2018. (…)
        
        
          U kunt tegen die besluit van de sanctiecommissie bezwaar aantekenen. Dit moet voor 20 november 2018 gebeuren. (…)
        
        Deze aan [verweerder] geadresseerde brief is verzonden naar het adres van Strukton en aan hem doorgezonden. Het afschrift van die brief heeft de verantwoordelijke personen van Strukton niet (tijdig) bereikt, zodat daarmee bij het opstellen van het verzoekschrift geen rekening is gehouden. Pas op 1 februari 2019 is dit afschrift ongeopend gevonden bij de receptie van Strukton. Het feit dat ProRail heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met een waarschuwing, leidt volgens Strukton niet tot een ander standpunt dan het standpunt dat zij heeft ingenomen tijdens het overleg dat partijen op 12 oktober 2018 voerden. Strukton hecht veel belang aan de veiligheid van haar werknemers. Die veiligheid staat bij voortduring op haar agenda, tijdens onder meer de verplichte kwartaalbijeenkomsten en de maandelijkse toolboxmeetings. Welke gevaren verbonden zijn aan het werken langs het spoor wordt geïllustreerd door het ongeval van 12 september 2010 in Zweden, waar de schep van een kraan van Strukton een langsrijdende trein heeft geraakt, met 15 gewonden en een dode tot gevolg. Door te handelen zoals [verweerder] op 21 september 2018 heeft gedaan, heeft hij zijn collega’s in levensgevaar gebracht. Hij geeft er geen blijk van dat hij de ernst daarvan inziet. Stukton heeft [verweerder] tevergeefs meerdere malen moeten aanspreken op het feit dat hij niet pro actief handelt, zich te weinig gelegen laat liggen aan de regels en dat hij te laks/gemakzuchtig is. Strukton duldt geen enkel compromis ten aanzien van de veiligheid. De veiligheidsvoorschriften moeten door iedereen onder alle omstandigheden worden nageleefd. Aangezien [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan hij geen aanspraak maken op de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Zijn stelling dat hij eenzijdig is opgeleid en moeilijk ander werk zal kunnen vinden, is niet juist. 
      
      
    
    
      2.3	[
      verweerder] verzoekt om de afwijzing van het verzoek van Strukton. Daartoe voert hij het volgende aan. Zijn salaris is inmiddels verhoogd tot € 2.741,40 per vier weken (niet per maand). Hij ontvangt daarnaast toeslagen. Het gaat hierbij gemiddeld om een bedrag van in het totaal € 824,06 bruto per maand. [verweerder] is doordrongen van het belang van veilig werken. Hij is nimmer betrokken geweest bij veiligheidsincidenten. Zijn functioneren op dat vlak heeft Strukton in de jaren 2016 en 2017 beoordeeld als normaal (er wordt volgens de regels gewerkt; er zijn geen incidenten).  De beoordeling 2018 dateert van na het in het geding zijnde incident en is daardoor gekleurd. In de periode van 17 tot en met 21 september 2018 heeft [verweerder] als Grenswachter gewerkt. Op 21 september 2018 werkte hij met drie man buiten zone C. Twee van de werkenden begaven zich met een plank over de sloot om op ruime afstand van het spoor takken en struiken te verwijderen. De derde, die het ter plaatse aanwezige rupskraantje bediende, bevond zich extra veilig in dat kraantje en kon zich niet onverwacht richting zone C of B begeven. Het toezicht van een Grenswachter was op dat moment niet nodig. [verweerder] heeft het daarom voldoende veilig geacht om even naar zijn bus te lopen om een kop koffie te drinken. Hij heeft de werkenden gezegd dat hij dat ging doen en heeft hen geïnstrueerd om te blijven werken. [verweerder] had geen aanleiding om te veronderstellen dat de werkenden gedurende de korte duur van zijn ‘afwezigheid’ richting het spoor zouden gaan. Vanuit de bus kon [verweerder] de werkplek bovendien goed blijven overzien, zodat hij ook vanuit die positie toezicht kon blijven houden en de veiligheid van de werkenden kon blijven garanderen. Op 21 september 2018 heeft de veiligheidsinspecteur geconcludeerd dat [verweerder], door in de bus te gaan  zitten, een ernstige inbreuk had gemaakt op de veiligheidsregels. Vooruitlopend op de uitkomst van het nader in te stellen onderzoek was sprake van een ontzegging van de toegang tot de werkterreinen waarvoor een DVP paspoort geldt, voor de duur van twee maanden. Van die ontzegging is het uiteindelijk niet gekomen. Op 24 september 2018 heeft [verweerder] kort telefonisch contact gehad met [naam Manager Safety, Health & Environment]. [verweerder] heeft hem toen dadelijk gezegd dat hij geen voorschriften had geschonden en dat hij hem de foto’s zou toezenden waaruit dit blijkt. Desondanks heeft [naam Manager Safety, Health & Environment] direct aan ProRail laten weten ‘dat de feiten kloppen’. Van Strukton had verwacht mogen worden dat zij de toelichting van [verweerder] en de haar toegezonden foto’s aan ProRail had door gestuurd, maar dat heeft zij niet gedaan. Met het opstellen van zijn zienswijze heeft zij hem niet willen helpen. Zij heeft niet voor hem  in de bres willen springen en heeft hem als een baksteen laten vallen. Zonder de uitkomst van het nadere onderzoek af te wachten heeft zij hem op 8 oktober 2018 geschorst. Op 12 oktober 2018 heeft [verweerder] met haar gesproken. Hem is voorgehouden dat hij samen met haar zijn zienswijze zou opstellen. Tijdens dit gesprek is echter gedreigd met ontslag op staande voet. Hij is onder druk gezet om in te stemmen met een vaststellingsovereenkomst. Hij heeft daar echter weerstand aan weten te bieden en is zelf met zijn verdediging aan de slag gegaan. Op 25 oktober 2018 heeft hij [naam voorzitter van de onderzoekscommissie] van ProRail, voorzitter van de onderzoekscommissie, een e-mail gezonden waarin hij gedetailleerd uiteen heeft gezet welke situatie er op 21 september 2018 aan de orde was. Op 1 november 2018 heeft [naam voorzitter van de onderzoekscommissie] telefonisch met [verweerder] gesproken. Vervolgens heeft hij [verweerder] op 6 november 2018 telefonisch laten weten dat hem alleen een waarschuwing werd gegeven, omdat duidelijk was geworden dat de veiligheid van de werkenden niet in gevaar was geweest, maar [verweerder] beter met de werkenden had moeten communiceren dat hij even een kop koffie ging dringen. Dat hem alleen een waarschuwing werd gegeven, is hem bevestigd bij de brief van ProRail d.d. 6 november 2018. Deze brief heeft Strukton pas op 19 november 2018 aan [verweerder] doorgezonden. [verweerder] heeft die brief zo laat onder ogen gekregen, dat er geen gelegenheid meer was om tegen de hem gegeven waarschuwing bezwaar te maken. [verweerder] had daartegen bezwaar willen maken  omdat hij de werkenden wel degelijk had gemeld dat hij koffie ging drinken. In gegeven omstandigheden is te concluderen dat Strukton zich ten onrechte op het standpunt stelt dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verweerder] heeft zijn collega’s niet in levensgevaar gebracht. Voor zover sprake zou zijn van een tekortkoming aan de zijde van [verweerder], dan is dit een eenmalig incident. Strukton heeft [verweerder] op die eerste en enige tekortkoming mogen aanspreken en eventueel een (disciplinaire) sanctie mogen opleggen, maar dit rechtvaardigt niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor zover de arbeidsovereenkomst op het verzoek van Strukton wél ontbonden zou moeten worden, kan [verweerder] aanspraak maken op de transitievergoeding. Voor dat geval kan hij ook aanspraak maken op de billijke vergoeding. Strukton heeft prematuur, zonder het onderzoek van de DVP-sanctiecommissie af te wachten, de beëindiging van het dienstverband nagestreefd. Zij heeft [verweerder] ten onterechte geschorst en onterecht onder druk gezet om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Zij heeft hem ten onrechte niet bijgestaan in de procedure bij de DVP-sanctiecommissie en heeft die commissie ten onrechte niet zijn contactgegevens gegeven. Vervolgens negeert zij de uitkomst van het onderzoek van de DVP-sanctiecommissie en communiceert zij intern dat [verweerder] op staande voet is ontslagen en  niet meer bij haar terug zal keren. Strukton heeft aldus bewerkstelligd dat er op laakbare wijze een onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie en een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan, waardoor de terugkeer van [verweerder] binnen Strukton onmogelijk is geworden. Dit is problematisch. [verweerder] wordt 60 jaar, hij is een relatief dure arbeidskracht in de branche en is bovendien eenzijdig opgeleid. Het zal bijzonder ingewikkeld zijn om een nieuwe dienstbetrekking te vinden. Zonder het ernstig verwijtbare handelen van Strukton zou hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (juni 2027) bij haar hebben kunnen blijven werken. [verweerder] zal eerst langdurig op WW zijn aangewezen. Aangezien hij een eigen woning heeft, zal hij vervolgens niet voor Bijstand in aanmerking komen. Potentieel lijdt [verweerder], exclusief zijn pensioenschade ad ten minste € 50.000,= netto, een schade ten bedrage van € 339.483,50 bruto. In de gegeven omstandigheden is er verder aanleiding  om Strukton te veroordelen om aan [verweerder] te betalen de door hem gemaakte advocaatkosten ad € 9.770,10. Bij de bepaling van de datum waarop de arbeidsovereenkomst moet eindigen, dient de proceduretijd in de gegeven omstandigheden niet in mindering te worden gebracht op de voor hem geldende opzegtermijn van twee maanden. 
      
    
    
      2.4	[
      
        verweerder] verzoekt, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
        A.	voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst, op verzoek van Strukton, doch op een andere grond dan ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder], dient te worden ontbonden, de ontbinding uit te spreken op een in goede justitie te bepalen datum waarbij de proceduretijd niet in mindering wordt gebracht op de opzegtermijn, met veroordeling van Strukton:
      
      1. om aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding ad € 11.032,= bruto;
      2. om aan [verweerder] te betalen de billijke vergoeding ad € 440.000,= bruto;
      3. om aan [verweerder] te betalen de advocaatkosten ad € 9.770,10 inclusief btw;
      4. tot het doen van een correcte eindafrekening binnen vier weken na de ontbindingsdatum, waarbij aan [verweerder] zijn volledige tot aan de ontbindingsdatum resterende verlofsaldo wordt uitbetaald (waarbij vast staat: tot aan 1 januari 2019 een bedrag ad € 12.150,51 bruto) alsmede de hem toekomende ORT-toeslag over verlof, een bedrag ad                        € 1.700,= bruto aan eindejaar bonus over 2017 en 2018 en (vanaf oktober 2018 tot aan de ontbindingsdatum) de gemiddelde (onregelmatigheids)toeslag ad € 824,06 bruto per maand, waarbij Strukton zich zal onthouden van verrekening van vermeend openstaande bedragen;
      5. tot het opmaken en aan [verweerder] toezenden van een correcte specificatie van de eindafrekening;
      6. tot het verstrekken van een positief geredigeerd getuigschrift;
      7. tot betaling van de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen, vanaf het moment dat deze verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      8. tot betaling van de proceskosten;
      B.	voor het geval het verzoek van Strukton wordt afgewezen, dan wel Strukton haar ontbindingsverzoek intrekt de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek en wegens ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Strukton te ontbinden, waarbij de procedure tijd niet in mindering wordt gebracht op de wettelijke opzegtermijn, met veroordeling van Strukton:
      9. om aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding ad € 11.032,= bruto;
      10. om aan [verweerder] te betalen de billijke vergoeding ad € 440.000,= bruto;
      11. om aan [verweerder] te betalen de advocaatkosten ad € 9.770,10 inclusief btw;
      12. tot het doen van een correcte eindafrekening binnen vier weken na de ontbindingsdatum, waarbij aan [verweerder] zijn volledige tot aan de ontbindingsdatum resterende verlofsaldo wordt uitbetaald (waarbij vast staat: tot aan 1 januari 2019 een bedrag ad € 12.150,51 bruto) alsmede de hem toekomende ORT-toeslag over verlof, een bedrag ad                                   € 1.700,= bruto aan eindejaarsbonus over 2017 en 2018 en (vanaf oktober 2018 tot aan de ontbindingsdatum) de gemiddelde (onregelmatigheids)toeslag ad € 824,06 bruto per maand, waarbij Strukton zich zal onthouden van verrekening van vermeend openstaande bedragen;
      13. tot het opmaken en aan [verweerder] toezenden van een correcte specificatie van de eindafrekening;
      14. tot het verstrekken van een positief geredigeerd getuigschrift;
      15. tot betaling van de wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen, vanaf het moment dat deze verschuldigd zijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      16. tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      2.5	[
      verweerder] legt aan zijn verzoeken ten grondslag hetgeen hij als verweer heeft aangevoerd tegen de verzoeken van Strukton en voorts nog het volgende. [verweerder] heeft per 1 januari 2019 een resterend verlof saldo van 656,77 uur. Uitgaand van zijn uurloon ad € 17,13 dient aan hem in ieder geval een bedrag ad € 12.150,51 bruto te worden uitbetaald, te vermeerderen met de vanaf 1 januari 2019 tot aan de ontbindingsdatum op te bouwen verlofrechten. Daarnaast heeft hij aanspraak op de correcte uitbetaling van de hem toekomende ORT-toeslag in de periode oktober 2012 tot eind december 2018. Verder heeft hij aanspraak op de hem toekomende eindejaarsbonus met betrekking tot 2017 en 2018 ad                       € 1.700,= bruto. Met betrekking tot 2017 en 2018 komt [verweerder] de bonus toe omdat hij in de salarisschaal de maximale periodiek had bereikt. Als gevolg van zijn schorsing heeft [verweerder] vanaf 8 oktober 2018 zijn toeslagen gemist ad gemiddeld € 824,06 bruto per maand. Aangezien Strukton hem ten onrechte heeft geschorst, moet zij hem die toeslagen alsnog betalen. Aangezien [verweerder] de arbeidsmarkt op moet, heeft hij belang bij een positief geredigeerd getuigschrift. 
      
    
    
      2.6
      Strukton verweert zich tegen de tegenverzoeken van [verweerder] met hetgeen zij aan haar verzoeken ten grondslag heeft gelegd. Voorts voert zij nog het volgende aan. Voor de vergoeding van de advocaatkosten is in de gegeven omstandigheden geen plaats. Tegen de toewijzing van het ontbindingsverzoek van [verweerder] zal Strukton zich niet verzetten. De ORT-toeslag zal worden uitgekeerd op de wijze die de cao-partijen afspreken. Zodra de afspraken daarover bekend zijn, zal worden betaald. De bonus waar [verweerder] aanspraak op maakt is geen eindejaarsbonus maar een bonus die gekoppeld is aan extra werkzaamheden (bijzondere prestaties). Daarvan is ten aanzien van [verweerder] geen sprake. Op grond van de wet heeft [verweerder] recht op een getuigschrift. Er is geen wettelijke grondslag voor een positief getuigschrift. De verlofdagen die nog open staan worden conform de wet betaald. De eindafrekening zal aan [verweerder] worden toegewezen. 
      
    
    
      2.7
      De kantonrechter overweegt het volgende.
      
    
    
      2.8
      Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de in het geding gebrachte stukken staat het volgende vast. [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 januari 2011 in de functie van Monteur Mechanisch 2 in dienst getreden bij Strukton. Hij verdiende bij haar ten tijde van het indienen van  het verzoekschrift een bruto salaris ad € 2.629,64 per vier weken, welk salaris nadien is verhoogd tot € 2.741,40 per vier weken. Hij heeft daarnaast voor een bedrag ad gemiddeld € 824,06 bruto per maand aanspraak op toeslagen. [verweerder] is op 21 september 2018 werkzaam geweest als Grenswachter bij de uitvoering van bagger- en snoeiwerkzaamheden nabij het spoor (de Merwede Lingelijn). Deze werkzaamheden werden uitgevoerd door – [verweerder] niet meegerekend – drie man. Twee van de werkenden begaven zich vanuit de richting van het spoor met een plank over de parallel aan het spoor lopende sloot om aan de overzijde van de sloot takken en struiken te snoeien. De derde man bediende de ter plaatse aanwezige rupskraan, waarmee tussen de sloot en het spoor werd gewerkt en gereden. De (enige) taak die een Grenswachter heeft, is er op toezien dat werkenden, gereedschappen en/of machines bij de uitvoering van werkzaamheden langs het spoor, op het spoorwegterrein van ProRail, zich vanuit zone C (tot 5 meter, gerekend vanuit het hart van het spoor) niet naar (gevaren)zone B begeven. De Grenswachter dient, indien dit wel gebeurt of dreigt te gebeuren, binnen enkele seconden in te grijpen, primair fysiek en als dit niet (meer) mogelijk is door het geven van het gevaarsein. Op 21 september 2018 heeft een veiligheidsinspecteur van ProRail geconstateerd dat [verweerder], terwijl zijn collega’s werkten, niet in hun nabijheid op het werk  aanwezig was, maar in de op enige afstand van die werkplek naast het spoor geparkeerde bedrijfsbus zat om, zoals [verweerder] zelf heeft verklaard, even koffie te drinken. Vanuit die bus had [verweerder], zoals hij heeft gesteld en Strukton niet (voldoende) heeft betwist, rechtstreeks zicht op de werkenden en het hem van voren naderende treinverkeer, terwijl hij het treinverkeer dat hem van achteren kon naderen, kon hij waarnemen via de spiegels van de bus. De veiligheidsinspecteur van ProRail heeft de door hem geconstateerde feiten aan Strukton gemeld en zij heeft [verweerder] in verband daarmee op 8 oktober 2018 geschorst. De toetsingscommissie van Railalert heeft de door de veiligheidsinspecteur vastgestelde feiten beoordeeld. De DVP-sanctiecommissie van ProRail is gerechtigd om de door de veiligheidsinspecteur geconstateerde feiten zo nodig te sanctioneren. In het kader daarvan heeft [verweerder] zich doen horen door de voorzitter van deze commissie. Bij brief d.d. 6 november 2018 heeft de DVP-sanctiecommissie van ProRail aan [verweerder] meegedeeld dat op 21 september 2018 is vastgesteld dat hij een veiligheidsregel heeft overtreden en dat hem om die reden een sanctie wordt opgelegd, te weten een waarschuwing. Volgens de sanctiematrix van ProRail betreft dit de lichtste sanctie in de categorie “Midden” (een opzettelijke overtreding, hetzij ingegeven door de omstandigheden, hetzij in het belang van het bedrijf, hetzij – hetgeen ten deze aan de orde is – voor een eigen belang). De waarschuwing houdt in dat [verweerder] bij een volgende schending van de overtreden veiligheidsregel direct de (tijdelijke) toegang wordt ontzegd tot de toepassingsgebieden van het DVP. Strukton heeft [verweerder] die brief in een zodanig laat stadium toegezonden dat hij daartegen geen bezwaar meer heeft kunnen maken. 
      
    
    
      2.9
      De taak die een Grenswachter heeft, brengt met zich mee dat hij zich bij voortduring in de onmiddellijke nabijheid van de werkenden moet bevinden, omdat hij, indien hij zich elders ophoudt, niet in staat is om binnen enkele seconden fysiek in te grijpen indien  werkenden, gereedschappen en/of machines door enigerlei oorzaak in de gevarenzone(‘s) langs het spoor komen. Indien de werkgever voor de uit te voeren werkzaamheden een Grenswachter aanstelt, dient Grenswachter zijn taak bij voortduring te blijven uitoefenen, ook indien de werkenden, de gereedschappen en/ of machines zich (tijdelijk) buiten zone C bevinden, al was het alleen al omdat de positie van de werkenden, de gereedschappen en/of de machines in de voortgang van het werk, of de (onvoorziene) onderbreking daarvan, kan leiden tot een situatie waarin zij zich al dan niet opzettelijk, met alle gevaren van dien, verplaatsen tot in zone C, B of A. Het oordeel dat voor de uitvoering van de werkzaamheden het toezicht van een Grenswachter (tijdelijk) niet nodig is, omdat de werkenden, de gereedschappen en/of machines zich buiten zone C bevinden, is dan ook niet voorbehouden aan de Grenswachter zelf, maar slechts aan degene die namens de werkgever voor het werk een Grenswachter heeft aangesteld. Dit leidt tot de conclusie dat terecht is vastgesteld dat [verweerder] zijn verplichtingen als Grenswachter niet naar behoren is nagekomen door op 21 september 2018 in de bestelbus koffie te gaan  drinken. Het feit dat hij vanuit die bus goed zicht heeft gehad of kan hebben gehad op de werkenden, de gereedschappen en/of de machines, leidt niet tot een andere conclusie, omdat niet aannemelijk is dat hij vanuit de bus  in  staat is geweest om binnen enkele seconden fysiek in te grijpen indien onverwacht gevaar zou zijn ontstaan. 
      
    
    
      2.10
      Dit betekent dat [verweerder] op 21 september 2018 bij de uitoefening van zijn taak als Grenswachter een fout heeft gemaakt c.q. verwijtbaar heeft gehandeld. Bij de beantwoording van de vraag of dit verwijtbaar handelen zodanig ernstig is dat van Strukton in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is het volgende van belang. Uit de door Strukton in het geding gebrachte informatie (de producties 13 t/m 15 en 29) blijkt dat de samenwerking met [verweerder] niet steeds door een ieder als makkelijk wordt ervaren. Daaruit blijkt echter niet dat hij disfunctioneert. Gebleken is verder niet dat hij in de uitoefening van de functie van Grenswachter eerder veiligheidsregels heeft overtreden. Op het onderdeel Veiligheid en Gezondheid heeft hij in 2016 en 2017 het  oordeel normaal gekregen, met in 2017 de toevoeging: Ton werkt volgens de regels, er zijn geen incidenten geweest. Gebleken is bovendien niet dat [verweerder] in zijn digitale veiligheidspaspoort ooit eerder een aantekening heeft gehad. Als vaststaand is daarom aan te nemen dat de overtreding van de veiligheidsregels van 21 september 2018 de eerste en enige overtreding van die regels is geweest. Gelet op de risico’s die met de overtreding van de veiligheidsregels in het leven wordt geroepen, is verder in aanmerking te nemen dat Strukton terecht groot belang hecht aan de onvoorwaardelijke, strikte handhaving van die regels. Het feit dat de ernstige gevaren die met de overtreding van deze regels in het  leven worden geroepen, zich in dit geval gelukkig niet hebben verwezenlijkt, doet dit niet anders zijn. Het gedrag dat [verweerder] op 21 september 2018 heeft laten zien, verdient daarom een sanctie, te weten een waarschuwing, inhoudende dat bij een volgende overtreding van de veiligheidsregels ontslag zal kunnen volgen. Het rechtvaardigt echter niet, mede in aanmerking nemende de (financieel) nadelige gevolgen die dit voor [verweerder] heeft, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen. Hierbij is van belang dat Strukton zelf uiteen heeft gezet (de pleitnota van mr. Bijkerk, bladzijde 3, 3e en 4e alinea) dat zij twee van haar medewerkers recent eveneens een waarschuwing heeft gegeven, onder inhouding van twee dagen salaris, omdat zij zich schuldig hadden gemaakt aan de overtreding van de veiligheidsregels, terwijl zij in 2018 een andere werknemer, die werkzaam was (niet als Grenswachter, maar) als Veiligheidswachter, heeft ontslagen omdat hij niet had ingegrepen toen een collega op een cruciaal moment het spoor wilde oversteken. Van de laatstbedoelde situatie, te weten niet adequaat handelen bij direct dreigend gevaar, is in het geval van [verweerder] geen sprake, zoals dat evenmin het geval lijkt te zijn geweest bij de twee zojuist bedoelde medewerkers, die alleen gewaarschuwd zijn. Het feit dat deze medewerkers de veiligheidsregels hebben overtreden  omdat zij in het  belang van Strukton het werk wilde afmaken, hetgeen voor [verweerder] niet geldt, leidt niet tot een andere beoordeling, omdat in het kader van de veiligheid (mede gelet op sanctiematrix van ProRail) het een niet anders is te wegen dan het ander. Te concluderen is  om deze redenen dat het verzoek Strukton  is af te wijzen, met veroordeling van haar in de proceskosten.
      
    
    
      2.11	[
      verweerder] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is te ontbinden, omdat Strukton ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld. Hij verwijt Strukton dat zij, zonder het onderzoek van de DVP-sanctiecommissie af te wachten, de beëindiging van zijn dienstverband heeft nagestreefd. Het feit dat zij dat heeft gedaan, is echter niet (ernstig) verwijtbaar, zodanig dat het dienstverband om die reden moet eindigen, omdat de uitkomst van dat onderzoek c.q. de beslissing van de DVP-sanctiecommissie op zich niet bepalend is voor de beslissing die Strukton als werkgeefster had te nemen. Het feit dat de door [verweerder] begane overtreding van de veiligheidsregels wat Strukton betreft tot de beëindiging van het dienstverband had moeten leiden, leidt evenmin tot de conclusie dat zij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Dat standpunt was – ook al wordt het niet gevolgd – niet evident onjuist en onrechtmatig. In het verlengde hiervan legt ook het besluit van Strukton, om [verweerder] met ingang van 8 oktober 2018 te schorsen, te weinig gewicht in de schaal. Voor zover juist is de stelling van [verweerder], dat Strukton hem onvoldoende heeft gesteund in de procedure bij de DVP-sanctiecommissie, door te snel te beamen dat de door de veiligheidsinspecteur van ProRail vastgestelde feiten juist zijn, door hem niet te helpen met het opstellen van zijn zienswijze en door zijn adresgegevens niet of niet tijdig aan de DVP-sanctiecommissie te verstrekken, kan dat evenmin tot de conclusie leiden dat Strukton zodanig (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld dat de arbeidsovereenkomst om die reden moet eindigen. Per saldo hebben die gedragingen niet verhinderd dat [verweerder] zijn standpunt in de procedure bij de DVP-sanctiecommissie naar behoren uiteen heeft kunnen zetten, zoals blijkt uit de als de producties 5 en 6 aan het verweerschrift gehechte documenten. Feit is wel dat Strukton het sanctiebesluit van de DVP-sanctiecommissie d.d. 6 november 2018 zodanig laat aan [verweerder] heeft doorgezonden, dat hij niet meer in de gelegenheid is geweest om daar tijdig bezwaar tegen te maken. Het is niet aannemelijk dat Strukton die brief opzettelijk niet (tijdig) heeft doorgezonden. Aannemelijk is wel dat zij de betreffende brief als gevolg van de door haar geschetste omstandigheden heeft gemist. Feit is wel dat de te late toezending van de brief d.d. 6 november 2018 aan [verweerder] voor rekening en risico van Strukton komt. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie moeten  leiden dat dit tot enig nadeel heeft geleid, zijn echter onvoldoende gebleken, nu [verweerder] niet voldoende heeft onderbouwd dat hij tegen de beslissing van de DVP-sanctiecommissie met succes bezwaar had kunnen hebben. Daarbij is van belang dat met zijn stelling, dat hij op 21 september 2018, alvorens in de bedrijfsbus koffie te gaan drinken, de werkenden heeft gezegd dat hij dat ging doen en dat zij met het werk door konden gaan, niet is gegeven dat het bezwaar gegrond zou zijn verklaard, omdat ook voor die situatie geldt dat hij, eenmaal in de bedrijfsbus gezeten, niet binnen enkele seconden fysiek had kunnen ingrijpen indien dat nodig was. Te concluderen is aldus dat de arbeidsovereenkomst tussen  partijen niet kan worden ontbonden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van Strukton. Nu [verweerder] zich daarnaast op het standpunt heeft gesteld dat de verhouding tussen hem en Strukton als gevolg van de gebeurtenissen van na 21 september 2018 tot een  onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie heeft geleid, zodat zijn terugkomst bij Strukton onmogelijk is geworden, is de kantonrechter voornemens om de arbeidsovereenkomst op die grond wel te ontbinden per 1 april 2019. 
      
    
    
      2.12
      In het vorenstaande ligt besloten dat [verweerder] bij de beëindiging van zijn dienstverband aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Niet in discussie is dat deze vergoeding, berekend per 1 april 2019, € 11.032,= bruto bedraagt. Dit bedrag zal daarom worden  toegewezen. In het vorenstaande ligt verder besloten dat de billijke vergoeding waar [verweerder] aanspraak op maakt, niet kan worden toegewezen. Voor toewijzing komt wel in aanmerking het onbetwist gebleven verzoek van [verweerder] met betrekking tot het verlofsaldo ad € 12.150,51 bruto. Nu achteraf moet worden vastgesteld dat Strukton [verweerder] vanaf 8  oktober 2018 ten onrechte heeft geschorst, kan hij verder aanspraak maken op de betaling van de dientengevolge gemiste toeslagen. Aangezien [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat het hierbij gaat om een bedrag ad gemiddeld € 824,06 bruto per maand, zal dat bedrag worden  toegewezen. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd staat verder vast dat [verweerder] recht heeft op de ORT-vergoeding. Nu de hoogte van die vergoeding kennelijk nog niet vast staat en Strukton heeft toegezegd om die vergoeding te zullen betalen zodra duidelijk is wat zij te betalen heeft, heeft [verweerder] bij de toewijzing van het hierop betrekking hebbende verzoek onvoldoende belang. Voor toewijzing komen verder in aanmerking de verzoeken van [verweerder] met betrekking tot de eindafrekening. Het verzoek met betrekking tot het getuigschrift is toe wijzen met inachtneming van  het  bepaalde in artikel 7:656 BW. Het verzoek met betrekking tot de vergoeding van de advocaatkosten komt niet voor toewijzing, omdat niet kan worden vastgesteld dat Strukton, door te verzoeken zoals zij heeft gedaan, misbruik van recht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld. De verzoeken met betrekking tot de eindjaarsbonus 2017 en 2018 heeft Strukton gemotiveerd betwist. Nu [verweerder] die verzoeken naar aanleiding daarvan niet nader heeft onderbouwd, komt niet vast te staan dat Strukton voor de jaren 2017 en 2018 de bonus verschuldigd is. Het daarop betrekking hebbende verzoek wordt daarom afgewezen. Het verzoek met betrekking tot de wettelijke rente is toewijsbaar zoals hierna  wordt vermeld. 
      
    
    
      2.13	[
      verweerder] wordt in de gelegenheid gesteld om zijn verzoek in te trekken. Daartoe zal hem de hierna te melden termijn worden gesteld.
      
    
    
      2.14
      Wanneer het verzoek wordt ingetrokken, zal [verweerder] veroordeeld worden in de proceskosten. Voor het geval hij dat niet doet, worden de kosten van de door hem aanhangig gemaakte procedure gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        OP HET VERZOEK VAN STRUKTON:
      
    
    
    a.	wijst het verzoek af;
    
    b.	veroordeelt Strukton in de kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van [verweerder] tot op heden worden vastgesteld op een bedrag ad € 1.600,= voor salaris gemachtigde;
    
    
      
        OP HET VERZOEK VAN [VERWEERDER]:
      
    
    
    c.	stelt partijen in kennis van het voornemen te beschikken als hierna sub f wordt vermeld;
    
    d.	stelt [verweerder] in de gelegenheid zijn verzoek vóór 15 maart 2019 in te trekken door middel van een daartoe strekkende schriftelijke mededeling aan de griffier met gelijktijdig afschrift aan de gemachtigde van Strukton, waarbij de datum en het tijdstip van ontvangst van die mededeling  door de griffier beslissend zal zijn;
    
    e.	wanneer het verzoek tijdig wordt ingetrokken, veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van Strukton worden vastgesteld op een bedrag ad € 1.600,= voor salaris gemachtigde;
    
    
      
        Wanneer het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
      
    
    
    f.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt dat deze eindigt per 1 april 2019;
    
    g.	veroordeelt Strukton om aan [verweerder] te betalen de transitievergoeding ad € 11.032,= bruto;
    
    h.	veroordeelt Strukton om aan [verweerder] te betalen het bedrag ad € 12.150,51,= bruto;
    
    i.	veroordeelt Stukton om aan [verweerder] te betalen, vanaf 8 oktober 2018 tot 1 april 2019, de toeslagen ad gemiddeld € 824,06 bruto per maand;
    
    j.	veroordeelt Strukton om een correcte eindafrekening / specificatie op te stellen en om deze aan [verweerder] toe te zenden;
    
    k.	veroordeelt Strukton om aan [verweerder] met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:656 BW een getuigschrift te verstrekken;
    
    l.	veroordeelt Strukton om over de hiervoor genoemde bedragen aan [verweerder] de wettelijke rente te betalen vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening;
    
    m.	compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M. Nijenhuis, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019.