ECLI:NL:GHSHE:2018:2110, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-05-2018, 200.181.887_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslagzaak. Arbeidsongeval. De zaak wordt verwezen naar de rol voor aktewisseling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.887/01
    
    
    
      
        arrest van 15 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M. van der Chijs te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A.H.M. Booijink te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 juni 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3619728 CV EXPL 14-13731)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 26 februari 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellant] , met een productie;
      
      
        de antwoordakte tevens overlegging productie van [geïntimeerde] , met een productie;
      
      
        het schriftelijk pleidooi, waarbij beide partijen pleitnota’s hebben ingediend, in het geval van [geïntimeerde] met producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder het kopje ‘2. De feiten’ onder 1 tot en met 9 feiten vastgesteld. De grieven van [appellant] zijn niet gericht tegen deze feitenvaststelling. Ook [geïntimeerde] heeft die niet bestreden. De door de kantonrechter vaststelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna vernummerd tot rov. 3.1.1 tot en met 3.1.8 weergeven.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] is op 14 januari 1991 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van, [geïntimeerde] in de functie van operator 3. Zijn loon bedroeg, laatstelijk, € 2.401,17 bruto excl. 8% vakantietoeslag.
        
      
      
        3.1.2.
        Op 19 april 2011 heeft zich op het terrein van [geïntimeerde] een arbeidsongeval voorgedaan tussen [appellant] en werknemer [werknemer] waarbij, kort gezegd, [appellant] met zijn heftruck in botsing is gekomen met de heftruck van [werknemer] .
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] heeft zich op 20 april 2011 ziek gemeld.
        
      
      
        3.1.4.
        Op 22 juni 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden, thans lijdt en nog zal lijden.
        
      
      
        3.1.5.
        Op 4 november 2011 heeft de arbeidsinspectie een bestuurlijke boete aan [geïntimeerde] opgelegd in verband met het overtreden van artikel 16 Arbeidsomstandighedenwet.
        
      
      
        3.1.6.
        
          Op 20 november 2012 wordt bij [appellant] de diagnose ‘zeer ernstige tinnitus’
          vastgesteld.
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          [geïntimeerde] heeft op 11 maart 2013 bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] .
        
      
      
        3.1.8.
        Het UWV heeft op 11 april 2013 [geïntimeerde] toestemming verleend het dienstverband met [appellant] op te zeggen.
        
      
      
        3.1.9.
        
          [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 april 2013 het dienstverband opgezegd tegen 31 augustus 2013.
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] te verklaren voor recht dat de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan schadevergoeding ex artikel 7:681 BW (oud) van € 150.126,56 bruto vermeerderd met € 29.481,84 netto pensioenschade, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De opzeggingsgrond van zijn arbeidsovereenkomst ligt in de risicosfeer van [geïntimeerde] . De gezondheidsklachten van [appellant] zijn namelijk het gevolg van het arbeidsongeval. Dat alleen al maakt het ontslag kennelijk onredelijk volgens [appellant] .
          Verder maken de lengte van het dienstverband van [appellant] (bijna 22 jaar) en de leeftijd van [appellant] (bijna 56 jaar ten tijde van het ontslag) het ontslag kennelijk onredelijk. Gezien de gezondheidsklachten, de leeftijd, het opleidingsniveau, de slechte arbeidsmarktpositie en de financiële gevolgen zal [appellant] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid langdurig zijn aangewezen op een uitkering. Bovendien heeft het ontslag nadelige gevolgen voor zijn pensioen. [geïntimeerde] heeft geen enkele voorziening getroffen om de gevolgen van het ontslag van [appellant] te proberen te verzachten.
          Gezien de nadelen voor [appellant] bij het beëindigen van het dienstverband en het nalaten van [geïntimeerde] als een goed werkgever te handelen, is het gegeven ontslag kennelijk onredelijk, aldus – nog steeds – [appellant] . [appellant] maakt dan ook aanspraak op een schadevergoeding waaronder een vergoeding voor zijn pensioenschade.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        Bij het tussenvonnis van 26 februari 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 9 april 2015. Hiervan is geen proces-verbaal overgelegd.
        
      
      
        3.2.5.
        
          In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat thans niet kan worden vastgesteld dat het niet toekennen van een vergoeding aan [appellant] vanwege – het ontstaan van – de arbeidsongeschiktheid het ontslag kennelijk onredelijk maakt. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat in deze procedure niet kan worden vastgesteld of aan [appellant] in het kader van een artikel 7:658 BW-procedure, dan wel een vaststellingsovereenkomst op dit punt, een schadevergoeding wordt toegekend in verband met het arbeidsongeval. Dit terwijl het verkrijgen van een dergelijke uitkering invloed heeft op het antwoord op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. De kantonrechter is er daarbij van uitgegaan dat in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde] ter zake de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk gehouden kan worden voor het ongeval, nog geen artikel 7:658 BW-procedure is opgestart maar de zaak bij de verzekeraars van beide partijen ligt.
          Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de omstandigheden die [appellant] verder heeft aangevoerd, in onderlinge samenhang beschouwd niet leiden tot het oordeel dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
          Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
        
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof stelt ten behoeve van zijn beoordeling in hoger beroep het volgende voorop. Gezien hetgeen [appellant] in eerste aanleg zoals herhaald in appel aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (zie hiervoor rov. 3.2.2), beroept hij zich – onder het hier toepasselijke, vóór 1 juli 2015 geldende recht – op het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)). Zo heeft [geïntimeerde] de vordering ook opgevat (conclusie van antwoord, randnummer 10).
        Bij de beoordeling van de vraag of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium, geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW (oud).
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de vraag of de arbeidsongeschiktheid van [appellant] het gevolg is van verwijtbaar handelen door [geïntimeerde] . [appellant] betoogt dat dit het geval is, en [geïntimeerde] weerspreekt dat.
      
    
    
      3.6.
      
        Naar het oordeel van het hof kan deze vraag gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, op basis van de thans aan het hof ter beschikking staande stukken in zoverre worden beantwoord dat [geïntimeerde] een verwijt valt te maken van het arbeidsongeval dat zich ten tijde van de werkzaamheden van [appellant] heeft voorgedaan (zie hiervoor rov. 3.1.2). Het hof neemt daarvoor in dit stadium van het geding het volgende in aanmerking.
        Uit de beschikking van de Arbeidsinspectie van 4 november 2011 (productie 3, inleidende dagvaarding) en de beslissing op het bezwaar van [geïntimeerde] daartegen van 28 februari 2012 (productie 8, conclusie van antwoord), in samenhang bezien met het boeterapport van 19 juli 2011 (productie 7, conclusie van antwoord), kan voorlopig de volgende toedracht van het ongeval worden vastgesteld.
        Het arbeidsongeval heeft op 19 april 2011 plaatsgevonden op het terrein van [geïntimeerde] . Tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden reed [appellant] met een heftruck van 3 ton in de richting van een T-splitsing. Vervolgens sloeg hij rechtsaf vanaf de nevenweg de hoofdweg op. Op hetzelfde moment naderde een andere werknemer van [geïntimeerde] , [werknemer] , de T-splitsing met een heftruck van 16 ton. [werknemer] reed op de hoofdweg in tegengestelde richting van de richting waarin [appellant] reed. Hij had niet in de gaten dat [appellant] de hoofdweg was opgedraaid. [werknemer] week vlak voor de splitsing steeds meer uit naar links om een botsing met de steunpilaren van een leidingbrug te voorkomen. [appellant] kon de heftruck van [werknemer] niet meer ontwijken. Hij botste met de linkerkant van het vorkenbord van zijn heftruck tegen het vorkenbord van de heftruck van [werknemer] . [appellant] raakte met zijn hoofd de kooiconstructie van zijn heftruck en liep door het ongeval letsel op.
        Het door het hof bedoelde verwijt dat [geïntimeerde] te maken valt van dit arbeidsongeval, is daarin gelegen dat de T-splitsing niet overzichtelijk was en de steunpilaren van een leidingbrug vlak naast de hoofdweg stonden. [geïntimeerde] heeft ter plaatse een panoramaspiegel geïnstalleerd, maar dit is klaarblijkelijk geen adequate voorzorgsmaatregel geweest om het ongeval te voorkomen. De Arbeidsinspectie heeft terzake een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet geconstateerd en heeft [geïntimeerde] daarvoor een boete opgelegd. Het bezwaarschrift van [geïntimeerde] daartegen is ongegrond verklaard.
        Het hof acht de door [geïntimeerde] aangevoerde tegenargumenten niet overtuigend. [geïntimeerde] meent dat [appellant] – doordat hij de grotere heftruck op de hoofdweg zag – had moeten wachten totdat [werknemer] de T-splitsing was gepasseerd. [appellant] – op de kleinere heftruck – had, met andere woorden, voorrang moet verlenen, aldus [geïntimeerde] . Het hof deelt die mening niet. Zoals de Arbeidsinspectie ook heeft geoordeeld, was er geen situatie waarbij [appellant] verzuimd heeft voorrang te verlenen. Zijn weghelft op de hoofdweg was immers vrij, in de zin dat op de weghelft die hij opdraaide geen ander verkeer reed. Hij hoefde dan ook niet te wachten. Hierom acht het hof ook niet beslissend de verklaring van [werknemer] uit het boeterapport dat als [appellant] een paar seconden gewacht had, het ongeval niet was gebeurd. Het feit dat [appellant] zelf volgens zijn verklaring uit het boeterapport de T-splitsing wel overzichtelijk vond, heeft tegen de achtergrond van het voorgaande geen althans onvoldoende betekenis.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De vervolgvraag – of de gezondheidsklachten van [appellant] het gevolg zijn van het arbeidsongeval – kan het hof evenwel in dit stadium van het geding nog niet beantwoorden. 
        
          [appellant] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat hij gezondheidsklachten heeft als gevolg van het ongeval. Hij heeft in eerste aanleg ter ondersteuning van zijn standpunt brieven van dr. [consulent tinnitus] , consulent tinnitus KNO/UACG van het Universitair Medisch Centrum [UMC] , en [revalidatiearts] , revalidatiearts, overgelegd (productie 4, inleidende dagvaarding). Voorts heeft hij een beroep gedaan op rapportages van [adviesbureau] en een arbeidsdeskundig rapport van Arbo Unie (productie 10, inleidende dagvaarding). De gestelde hoofdklacht van [appellant] als gevolg van het ongeval betreft een ernstige vorm van tinnitus.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd en gedocumenteerd betwist dat [appellant] gezondheidsklachten heeft als gevolg van het arbeidsongeval. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verwezen naar een rapportage van medisch adviseur [medisch adviseur 1] van [medisch adviesbureau] (productie 4, conclusie van antwoord). Daaruit kan volgens [geïntimeerde] worden afgeleid dat er geen sprake is van medisch vast te stellen afwijkingen aan het lichaam van [appellant] : het oorsuizen is een subjectieve klacht, waarbij er geen sprake is van gehoorverlies; bovendien waren er voor het ongeval ook al klachten. Voorts valt volgens [geïntimeerde] uit voormelde rapportage van het arbeidsdeskundig onderzoek van Arbo Unie af te leiden dat er geen medische redenen voor de klachten konden worden gediagnosticeerd.
        In hoger beroep hebben partijen het debat over het oorzakelijk verband tussen de klachten van [appellant] en het arbeidsongeval voortgezet. [appellant] heeft een KNO-heelkundige rapportage van prof. dr. [KNO-arts] overgelegd (productie 1 bij zijn akte). [appellant] wijst erop dat in dit rapport wordt geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn dat er een andere oorzaak van het ontstaan van de tinnitus is dan het letsel dat [appellant] heeft opgelopen bij het arbeidsongeval, terwijl er niet getwijfeld kan worden aan de ernst van de tinnitus. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] diverse medische stukken overgelegd (productie 1, antwoordakte tevens overlegging productie). In het licht van deze medische stukken is de zo-even weergegeven conclusie naar de mening van [geïntimeerde] onbegrijpelijk. In aanvulling daarop heeft [geïntimeerde] bij haar pleitnota in hoger beroep (productie 2) een rapportage van medisch adviseur [medisch adviseur 2] overgelegd ter ondersteuning van haar standpunt. 
        Bij hun pleitnota’s in hoger beroep hebben [appellant] en [geïntimeerde] over en weer volhard in hun stellingen en verweren en die nader toegelicht.
        Gezien de door partijen overgelegde stukken en de standpunten die zij hebben ingenomen, heeft het hof ter beslechting van dit geschilpunt behoefte aan de voorlichting door een onafhankelijke en onpartijdige deskundige. De hoofdvraag voor de te benoemen deskundige zou naar het oordeel van het hof dan kunnen zijn of de gezondheidsklachten van [appellant] , met name de tinnitus, het gevolg zijn/is van het arbeidsongeval.
        Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen om zich bij akte hierover kort uit te laten. Partijen kunnen daarin aangeven of het hier inderdaad op nader deskundigenonderzoek aankomt. Zij kunnen zich alsdan ook, bij voorkeur eensluidend, uitlaten over de persoon van de deskundige alsmede de aan deze te stellen (sub)vragen.
      
      
    
    
      3.8.
      Zoals hiervoor in rov. 3.2.5 vermeld, is de kantonrechter ervan uitgegaan dat nog geen artikel 7:658 BW-procedure is opgestart, maar de zaak bij de verzekeraars van beide partijen ligt. Het hof acht het van belang voor de verdere beoordeling en beslissing in deze procedure de actuele stand van zaken hieromtrent te vernemen. Daarvoor vraagt het hof partijen om de volgende vragen te beantwoorden. Heeft [appellant] inmiddels een (aanvullende) uitkering gekregen? Zo ja, wat was de hoogte daarvan? Zo niet, wat houdt partijen verdeeld? Is een gerechtelijke procedure aanstaande of aanhangig gemaakt? Is in de artikel 7:658 BW-zaak nader deskundigenonderzoek geëntameerd of is dit reeds uitgevoerd? In de te nemen aktes dienen partijen ook op deze vragen in te gaan.
      
    
    
      3.9.
      In het verlengde hiervan overweegt het hof om ten behoeve van de verdere beslissing van deze zaak op de voet van artikel 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Partijen debatteren namelijk ook over de consequenties van de samenloop tussen vergoeding aan de werknemer in een artikel 7:681 BW (oud)-procedure en een (eventuele) artikel 7:658 BW-procedure. Weliswaar geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad sinds zijn arrest van 23 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 (Baijings) als uitgangspunt dat de werknemer niet meerdere vergoedingen mag ontvangen vanwege dezelfde grondslag. Echter, onduidelijkheid en daarmee rechtsonzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of in gevallen als het onderhavige, zoals de kantonrechter oordeelde, onder aanhouding van de artikel 7:681 BW (oud)-procedure eerst de uitkomst van een artikel 7:658-procedure moet worden afgewacht, een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW in de weg staat aan een (billijke) vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW (oud) dan wel de rechter op de voet van artikel 7:681 BW (oud) zelfstandig kan oordelen en beslissen, ook over (de mate van) de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever bij een arbeidsongeval van de werknemer, omdat de eerste aan de werknemer verstrekte vergoeding kan worden verrekend met een latere vergoeding die betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex en op dezelfde vermogensschade(posten) zoals inkomsten- en pensioenschade. Zoals uit de processtukken van partijen blijkt, worden hierover verschillende en uiteenlopende opvattingen in de vakliteratuur verdedigd en is de rechtsopvatting ook in de lagere rechtspraak niet eenduidig. Partijen kunnen de aktes tevens gebruiken om hierover hun standpunt te geven. Ook kunnen zij daarin voorstellen doen voor prejudiciële vragen die in het verlengde van het voorgaande ter beslissing aan de civiele kamer van de Hoge Raad zouden kunnen worden voorgelegd.
      
    
    
      3.10.
      Ten slotte merkt het hof op dat er thans ruim zeven jaar zijn verstreken sinds het arbeidsongeval, en ruim vierenhalf jaar sinds het einde van het dienstverband. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, lijkt (veel) meer tijd nodig voor het hof eindarrest kan wijzen. Het hof geeft partijen in overweging bij zichzelf en bij elkaar te rade te gaan en, mede op grond van hiervoor in rov. 3.6 is overwogen, een (nieuwe) poging te doen voor een regeling buiten rechte, al dan niet via mediation. In hun aktes kunnen partijen het hof ook berichten of zij concreet uitzicht hebben op een dergelijke regeling.
      
    
    
      3.11.
      In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 12 juni 2018 voor akte uitlating aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rov. 3.7 tot en met 3.10;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] een antwoordakte zal mogen nemen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, J.P. de Haan en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer