ECLI:NL:GHAMS:2021:2429, Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2021, 200.267.728/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst van ‘operations director’ – die op 16-jarige leeftijd als restaurantmedewerker was begonnen – na dienstverband van 27 jaar. Verschuldigdheid transitievergoeding. Verweten gedragingen leverden niet-onoverkomelijke verbeterpunten op, die niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer kunnen worden aangemerkt. Voorts aanspraak op billijke vergoeding. Na hem gegeven waarschuwing heeft de werknemer niet daadwerkelijk de gelegenheid gekregen zijn gedrag op de betrokken punten aan te passen, maar is hij binnen een tijdsbestek van enkele weken naar de uitgang gedirigeerd. Dat hem eerder een reële mogelijkheid tot verbetering is geboden, blijkt uit niets. Ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Billijke vergoeding van € 125.000,- bruto. Artt. 7:669 lid 3 sub g, 7:671b lid 8 sub c (oud) en 7:673 lid 7 sub c BW; art. 154 lid 1 Rv.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer				:	200.267.728/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	7782794 \ AO VERZ 19-51 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 augustus 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MCBURGER RUBY B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      appellante in het principale beroep,
      geïntimeerde in het incidentele beroep,
      advocaat: mr. P.A. Nabben te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het principale beroep,
      appellant in het incidentele beroep, 
      advocaat: mr. B.L.G.M. van Gemert te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna McBurger en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      McBurger is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 16 oktober 2019, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, hierna ‘de kantonrechter’, van 17 juli 2019, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen haar als verzoekster en [geïntimeerde] als verweerder.
    
    
    
      Bij het beroepschrift heeft McBurger acht grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en in zoverre opnieuw zal beslissen zoals aan het slot van het beroepschrift onder I verzocht en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die McBurger hem op grond van de bestreden beschikking heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 5 december 2019. Daarbij heeft hij onder aanvoering van vier grieven tevens incidenteel beroep ingesteld, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen op het punt van de daarbij aan [geïntimeerde] toegekende billijke vergoeding en – uitvoerbaar bij voorraad – op dit punt opnieuw zal beslissen zoals aan het slot van het verweerschrift onder A verzocht, met veroordeling van McBurger in de kosten van het principale en het incidentele beroep.
    
    
    
      McBurger heeft in het incidentele beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen bij de griffie van het hof op 21 januari 2020, met conclusie tot verwerping van dat beroep en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2020. Daarbij is namens McBurger het woord gevoerd door haar in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaat en door mr. J. Verlaan, advocaat te Amsterdam, aan de hand van gezamenlijke pleitnotities die zijn overgelegd. Namens [geïntimeerde] is het woord gevoerd door zijn in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaat, eveneens aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn van weerszijden nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord. 
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2, 2.1 tot en met 2.16, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. 
    
    
    
      In het principale beroep klaagt McBurger erover dat de onder 2.7 en 2.10 genoemde feiten gedeeltelijk niet juist zijn weergegeven. Het hof zal deze klacht hierna, bij de beoordeling van het principale beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken. 
    
    
    
      Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Kern van de zaak in hoger beroep is of McBurger in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen die bij de bestreden beschikking is uitgesproken, aan [geïntimeerde] de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, of [geïntimeerde] daarnaast ten laste van McBurger aanspraak kan maken op een billijke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:671b, achtste lid onder c, BW (oud) en, zo ja, op welk bedrag laatstbedoelde vergoeding in dat geval moet worden bepaald. Aanleiding tot deze vragen zijn, verkort weergegeven, de volgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      McBurger is met andere rechtspersonen verbonden in een groep die in Noord-Holland zeven McDonald’s-restaurants uitbaat. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1976, is van 17 juli 1992 tot 1 oktober 2019 in dienst van McBurger geweest, laatstelijk in de functie van Operations Director tegen een loon van € 6.354,92 bruto per maand. In deze functie voerde hij samen met twee anderen, te weten [A] en [B] , de directie over de zeven genoemde restaurants. [geïntimeerde] heeft die functie vanaf 1 januari 2018 vervuld, na aanvankelijk als restaurantmedewerker werkzaam te zijn geweest en na gaandeweg te zijn opgeklommen. [X] , hierna ‘ [X] senior’, is de oprichter en de uiteindelijke eigenaar van de groep die de hiervoor genoemde restaurants uitbaat. Hij is franchisenemer van McDonald’s Nederland B.V., hierna ‘McDonald’s’, en tevens de vader van [A] . [geïntimeerde] is de rechterhand en vertrouweling van [X] senior geweest. In de loop van 2016 heeft [geïntimeerde] belangstelling getoond om zelf franchisenemer van McDonald’s te worden. Dit heeft niet geleid tot de totstandkoming van een franchiseovereenkomst tussen hem en McDonald’s of tot het volgen van een daartoe leidend traject. Later heeft McDonald’s [A] toegelaten tot een traject om franchisenemer te worden, bestemd voor kinderen van bestaande franchisenemers.
      
    
    
      3.3.
      Nadat [A] was toegelaten tot het traject om franchisenemer van McDonald’s te worden, is de hierboven genoemde driehoofdige directie samengesteld. De functies van [geïntimeerde] en [A] daarin waren gelijkwaardig. Op 26 maart 2019 is [X] senior door een dochter, die bij een andere rechtspersoon behorend tot dezelfde groep als McBurger werkte, ervan in kennis gesteld dat een of meer binnen die groep werkzame personen klachten hadden over het optreden van [geïntimeerde] . Daarop heeft [X] senior bij enkele aan hem genoemde personen navraag gedaan over die klachten. Vervolgens heeft hij aan BN Bedrijfsrecherche Nederland B.V., hierna ‘BN’, opdracht gegeven onderzoek te doen naar de klachten over [geïntimeerde] . BN, dat vaker werkzaamheden voor McDonald’s verrichtte, heeft op 28 maart 2019 met verschillende werknemers van McBurger of met McBurger verbonden rechtspersonen gesproken over het gedrag van [geïntimeerde] en hiervan dezelfde dag mondeling verslag gedaan aan [X] senior. Op 29 maart 2019 heeft BN een schriftelijk rapport opgesteld, waarin verklaringen zijn opgenomen van zeven toenmalige werknemers, onder wie de hiervoor genoemde dochter van [X] senior, en één voormalige werknemer, welke verklaringen door de desbetreffende personen zijn ondertekend. Onder verwijzing naar de afgelegde verklaringen concludeert het rapport van BN: ‘Uit feiten en omstandigheden is komen vast te staan dat (…) [geïntimeerde] zich stelselmatig heeft schuldig gemaakt aan het onheus bejegenen van de aan hem hiërarchisch ondergeschikte managers.’
      
    
    
      3.4.
      Op 28 maart 2019 heeft [X] senior [geïntimeerde] aangesproken op diens gedrag en laatstgenoemde geconfronteerd met uitlatingen van anderen daarover. Bij e-mail van 29 maart 2019 heeft [X] senior aan [geïntimeerde] ‘een zeer zware officiële waarschuwing’ gegeven en [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij de situatie ‘zeer ernstig’ opvatte. In dezelfde e-mail heeft [X] senior geschreven dat hem gebleken was dat [geïntimeerde] zich op ‘een zeer negatieve wijze’ uitliet over diens mededirecteur [A] en deze niet als zijn gelijke accepteerde. Bovendien was duidelijk geworden, nog steeds volgens [X] senior, dat [geïntimeerde] managers ‘op onaanvaardbare wijze’ onder druk zette, ‘waardoor deze managers niet meer met jou willen samenwerken en zelfs lichamelijke klachten hebben gekregen door de manier waar[op] jij hen benadert. Het gaat daarbij ook om het kleineren van mensen, het intimideren van mensen, blaffende geluiden maken als deze mensen bellen met [ [A] ] (omdat zij door jou als zijn schoothondje benoemd worden), mensen laten doorwerken terwijl zij ziek zijn en mensen duidelijk maken dat zij niet lang op een bepaalde positie zullen zitten. Onaanvaardbaar gedrag, zeker voor iemand in jouw positie. (…) Dit kan echter zo niet meer doorgaan. Jij zal je vanaf vandaag van al deze ongewenste gedragingen gaan onthouden.’ [X] senior heeft [geïntimeerde] in de genoemde e-mail van 29 maart 2019 voorts meegedeeld dat hij, [X] senior, een mediator zou inschakelen om de verhouding tussen [geïntimeerde] en [A] te normaliseren, dat hij ‘verder in gesprek’ wilde gaan met [geïntimeerde] over diens stijl van leidinggeven en dat als [geïntimeerde] in strijd met de hem gegeven waarschuwing doorging met de in de e-mail omschreven gedragingen en/of de verhouding van [geïntimeerde] in de richting van [A] niet verbeterde, ‘dit reden [zou] zijn de arbeidsovereenkomst met jou (met onmiddellijke ingang) te beëindigen.’
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft [X] senior, bij e-mail en bij gelijkluidende brief van 29 maart 2019, geantwoord en daarbij de aantijgingen over zijn gedrag bestreden. Hij heeft verder geschreven, onder meer, het gezag van [A] te accepteren en deze diens ontwikkeling tot franchisenemer te gunnen. [geïntimeerde] vervolgt: ‘Dat de samenwerking tussen ons [het hof leest: [A] en [geïntimeerde] ] nog kan groeien en verbeteren klopt en als hier een mediator een waardevolle bijdrage [in] kan leveren dan sta ik hier open voor. (…) Met betrekking tot mijn stijl van leidinggeven heb ik nimmer feedback van jou, [ [A] ] of andere managers ontvangen over hoe en wat er verbeterd en/of veranderd zou kunnen/moeten worden. Mocht dit dus aan de orde zijn [dan] ben ik uiteraard bereid met jou hierover in gesprek te gaan en hieraan te werken middels evaluaties, trainingen en/of opleidingen. (…) Ik betreur deze gang van zaken (…) enorm en ik vind dat we in gesprek moeten gaan om de verdere samenwerking positief te kunnen voortzetten.’ 
      
    
    
      3.6.
      Op 8 april 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [X] senior en [geïntimeerde] , in tegenwoordigheid van een advocaat van McBurger en van de echtgenote van [geïntimeerde] . Tijdens dit gesprek heeft [X] senior naar aanleiding van de verklaringen van werknemers tegenover BN in het kader van het onder 3.3 genoemde onderzoek, te kennen gegeven twijfels te hebben bij het door [geïntimeerde] voorgestelde streven naar verbetering. In een door hem opgesteld, aan [geïntimeerde] toegezonden gespreksverslag van dezelfde datum heeft [X] senior geschreven, onder meer: ‘Wij hebben niet inhoudelijk gesproken over of en hoe deze situatie kan worden opgelost. Jij gaf aan hier graag in te doen wat nodig is. Ik heb mijn twijfels hierover geuit. De vraag is of er niet al teveel schade door jou is toegebracht aan de organisatie [het hof leest: McBurger en de met haar verbonden rechtspersonen]. Daarnaast is mijn vertrouwen in jou als leidinggevende sterk aangetast. Juist dit vertrouwen is altijd heel belangrijk geweest in onze werkrelatie.’ Na afloop van het gesprek op 8 april 2019 is [geïntimeerde] vrijgesteld van werk. [geïntimeerde] is nadien niet meer toegelaten tot zijn werkzaamheden, ook niet nadat hij zich bereid had verklaard tot werkhervatting. Op 10 april 2019 heeft een gesprek onder begeleiding van een mediator plaatsgevonden, waarbij ook [A] aanwezig is geweest. Op 30 april 2019 is de mediation zonder resultaat beëindigd. Op 17 mei 2019 heeft McBurger, bij daartoe strekkend verzoekschrift, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.
      
    
    
      3.7.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 oktober 2019 en McBurger veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een transitievergoeding van € 91.460,- bruto en een billijke vergoeding van € 125.000,- bruto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, alles zoals in de bestreden beschikking onder 6 nader bepaald. De ontbinding is gegrond op de aanwezigheid van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder g, BW, welke verstoorde arbeidsverhouding McBurger subsidiair aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag had gelegd. De door McBurger primair aangevoerde grond voor ontbinding, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] zoals bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder e, BW, zodanig dat van McBurger in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is bij de bestreden beschikking verworpen. In het principale beroep keert McBurger zich tegen de verwerping van de door haar primair aangevoerde grond voor ontbinding en tegen haar veroordelingen om aan [geïntimeerde] een transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen, met terugvordering van de door haar op grond van de bestreden beschikking betaalde bedragen. In het incidentele beroep komt [geïntimeerde] op tegen de hoogte van de hem door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding en verzoekt hij, in plaats daarvan, McBurger te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 467.778,92,- bruto, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met wettelijke rente. Het principale en het incidentele beroep lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.8.
      Bij de bestreden beschikking, voor zover thans van belang, is aan McBurger de gelegenheid gegeven haar ontbindingsverzoek in te trekken binnen een voor dit doel gestelde termijn zoals bedoeld in artikel 7:686a, zesde lid, BW. McBurger heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. In het incidentele beroep heeft [geïntimeerde] , die in eerste aanleg een voorwaardelijk tegenverzoek eveneens strekkend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had gedaan, de toewijzing van het verzoek van McBurger niet bestreden. Evenmin heeft [geïntimeerde] in het incidentele beroep de veroordeling van McBurger verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen. [geïntimeerde] verzoekt in dat beroep om de bestreden beschikking te vernietigen uitsluitend op het punt van de hem toegekende billijke vergoeding en heeft in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst berust. Uit het voorgaande volgt dat het hof geen veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan uitspreken en dat de toewijzing van het ontbindingsverzoek van McBurger door de kantonrechter, geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Dit brengt mee dat de klachten van McBurger in het principale beroep over de verwerping van de door haar primair aangevoerde grond voor ontbinding, te weten het gestelde verwijtbare handelen of nalaten van [geïntimeerde] , bij gebrek aan voldoende belang geen bespreking behoeven. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijft namelijk intact, ook al is zij uitgesproken op een andere grond dan daartoe primair aangevoerd, en de mogelijkheid van een veroordeling van McBurger tot herstel van de arbeidsovereenkomst, waarbij die grond van belang zou kunnen zijn, is niet aanwezig.
      
    
    
      3.9.
      Met een beroep op dezelfde verwijten als primair aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag lagen, betoogt McBurger dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7:673, zevende lid aanhef en onder c, BW aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . De kantonrechter heeft McBurger niet gevolgd in dit betoog en het hof doet dat evenmin. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Het door McBurger gestelde ernstig verwijtbare handelen of nalaten van [geïntimeerde] steunt nagenoeg geheel op schriftelijke verklaringen van de onder 3.3 bedoelde acht (oud-)werknemers van McBurger of met McBurger verbonden rechtspersonen tegenover BN, zoals opgenomen in het rapport van 29 maart 2019 van BN, op later afgelegde aanvullende verklaringen van dezelfde personen tegenover BN die bij het beroepschrift zijn overgelegd, op schriftelijke verklaringen gedateerd 10 september 2019 van twee andere (oud-)werknemers van McBurger tegenover BN en op in hoger beroep overgelegde verklaringen van [A] en [X] senior. Die verklaringen hebben deels betrekking op de stijl van leidinggeven van [geïntimeerde] tegenover andere werknemers, deels op de wijze waarop diens optreden door de verklarende personen zelf werd ervaren, deels op de houding van [geïntimeerde] ten opzichte van [A] nadat McDonald’s laatstgenoemde had toegelaten tot een traject om franchisenemer te worden, en deels op uitlatingen van [geïntimeerde] over [A] tegenover anderen. 
      
    
    
      3.10.
      Indien de overgelegde verklaringen voor juist zouden worden gehouden, volgt daaruit dat de wijze waarop [geïntimeerde] invulling gaf aan zijn functie als Operations Director alsook zijn houding tegenover zijn mededirecteur [A] , op verschillende onderdelen voor verbetering vatbaar was. Dit betekent evenwel niet dat het handelen of nalaten van [geïntimeerde] tevens als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Tot de zojuist bedoelde verbetering heeft [geïntimeerde] zich, bij zijn onder 3.5 aangehaalde e-mail en gelijkluidende brief van 29 maart 2019 aan [X] senior en blijkens zijn deelname aan het onder 3.6 genoemde mediationgesprek, ontvankelijk en bereid getoond. Naar blijkt uit diens onder 3.4 aangehaalde, eerdere, e-mail van 29 maart 2019 heeft [X] senior indertijd eveneens uitzicht op verbetering aanwezig geacht, in beide hiervoor genoemde opzichten en wat er ook zij van de door hem geuite kritiek aan het adres van [geïntimeerde] : [X] senior heeft [geïntimeerde] namelijk niet alleen gemaand zich voortaan te onthouden van de in zijn voornoemde e-mail omschreven ‘ongewenste gedragingen’, maar hij heeft tegelijk aangekondigd een mediator te zullen inschakelen ‘om de verhouding tussen jou en [ [A] ] te normaliseren’, opdat deze verhouding ‘weer werkbaar’ zou worden, en hij heeft bovendien geschreven ‘verder in gesprek’ met [geïntimeerde] te willen gaan over diens stijl van leidinggeven. De aldus gekozen insteek duidt erop dat ook [X] senior destijds verbetermogelijkheden aanwezig en haalbaar achtte. Onder deze omstandigheden kan, ook als acht wordt geslagen op de door McBurger overgelegde schriftelijke verklaringen en als daaruit tekortkomingen van [geïntimeerde] zouden worden afgeleid, niet worden geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] zoals bedoeld in artikel 7:673, zevende lid onder c, BW. De aan [geïntimeerde] verweten gedragingen leverden niet-onoverkomelijke verbeterpunten op, die niet als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kunnen worden aangemerkt. McBurger is daarom aan [geïntimeerde] de wettelijke transitievergoeding verschuldigd.
      
    
    
      3.11.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de transitievergoeding bepaald op € 91.460,- bruto en McBurger veroordeeld om dit bedrag aan [geïntimeerde] te betalen. In het principale beroep voert McBurger aan dat de transitievergoeding in plaats daarvan moet worden bepaald op € 87.349,53 bruto, onder verwijzing naar een bij het beroepschrift overgelegde berekening van een niet bij naam genoemde accountant die uitkomt op laatstgenoemd bedrag. McBurger heeft in het beroepschrift echter niet bestreden dat zij bij de mondelinge behandeling van de zaak in eerste aanleg, de juistheid heeft erkend van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van € 91.460,- bruto. In de bestreden beschikking onder 5.23 heeft de kantonrechter op die erkenning gewezen en, hierop voortbouwend, de door McBurger te betalen transitievergoeding bepaald op € 91.460,- bruto, zoals [geïntimeerde] had verzocht. Nu McBurger niet heeft bestreden dat zij de juistheid van dat bedrag tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft erkend en die erkenning blijkens de bestreden beschikking onder 5.23 uitdrukkelijk is gedaan, is McBurger daaraan op grond van het bepaalde in artikel 154, eerste lid, Rv in hoger beroep gebonden. Ook in hoger beroep moet er daarom van worden uitgegaan dat de aan [geïntimeerde] verschuldigde transitievergoeding € 91.460,- bruto beloopt. De veroordeling van McBurger tot betaling van dit bedrag blijft dus in stand.
      
    
    
      3.12.
      Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] daarnaast aanspraak kan maken op een billijke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:671b, achtste lid onder c, BW (oud), is het volgende van belang. Nadat [X] senior [geïntimeerde] op 28 maart 2019 had aangesproken op diens gedrag en hem bij e-mail van 29 maart 2019 ‘een zeer zware officiële waarschuwing’ had gegeven, een en ander zoals onder 3.4 beschreven, heeft op 8 april 2019 een gesprek tussen beiden plaatsgevonden, dat is bijgewoond door een advocaat van McBurger en door de echtgenote van [geïntimeerde] . Volgens het door hem opgestelde, onder 3.6 aangehaalde, gespreksverslag heeft [X] senior in dat gesprek zijn twijfels geuit of de ontstane situatie kon worden opgelost, gelet op de schade die [geïntimeerde] volgens hem reeds had aangericht en gelet op de aantasting van het vertrouwen van hem, [X] senior, in [geïntimeerde] als leidinggevende. Nog dezelfde dag is [geïntimeerde] vrijgesteld van werk en hem is naderhand niet toegestaan zijn werkzaamheden te hervatten, ook niet nadat hij zich daartoe – in ieder geval bij e-mails van 12 april 2019, 17 april 2019 en 26 april 2019 van zijn advocaat – ondubbelzinnig bereid had verklaard. Het gesprek onder begeleiding van een mediator dat op 10 april 2019 heeft plaatsgevonden, heeft klaarblijkelijk geen vervolg gehad, in aanmerking genomen de opmerking van [X] senior bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep dat de mediation op 10 april 2019 al gestopt was en dat [A] na afloop van het mediationgesprek op die datum al gelijk had aangegeven dat het geen zin had om door te gaan. Bij e-mail van 29 april 2019 van haar toenmalige advocaat aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft McBurger meegedeeld een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te zullen indienen. Dit heeft zij vervolgens, op 17 mei 2019, ook gedaan. Een e-mail van 16 mei 2019 van [geïntimeerde] aan [X] senior, waarbij [geïntimeerde] zich heeft uitgelaten over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en tegelijk heeft geschreven dat het zijn voorkeur had zijn functie te blijven vervullen en zijn werkzaamheden te hervatten, heeft niet tot werkhervatting en evenmin tot een beëindigingsovereenkomst tussen partijen geleid.
      
    
    
      3.13.
      De hierboven beschreven gang van zaken laat geen andere gevolgtrekkingen toe dan dat (i) [geïntimeerde] na de hem op 29 maart 2019 gegeven ‘officiële waarschuwing’, de daarbij aangekondigde inschakeling van een mediator en de gelijktijdige mededeling dat [X] senior ‘verder in gesprek’ met hem, [geïntimeerde] , wilde gaan over zijn stijl van leidinggeven, niet daadwerkelijk de gelegenheid heeft gekregen zijn gedrag aan te passen op de door [X] senior genoemde punten, dat (ii) McBurger [geïntimeerde] na het gesprek op 8 april 2019 feitelijk buiten de deur heeft gezet en, om haar moverende redenen, van diens uitdrukkelijke bereidheid tot werkhervatting geen gebruik heeft willen maken, en dat (iii) McBurger na het eenmalige mediationgesprek op 10 april 2019 doelbewust heeft aangestuurd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de kantonrechter, van welk voornemen zij zich ook door de hierboven genoemde e-mail van 16 mei 2019 van [geïntimeerde] aan [X] senior niet heeft willen laten afbrengen. Op deze wijze is [geïntimeerde] , na een ononderbroken dienstverband van bijna zevenentwintig jaar waarbij hij op 16-jarige leeftijd als restaurantmedewerker is begonnen en gaandeweg tot Operations Director is opgeklommen, door McBurger binnen een tijdsbestek van enkele weken na de hem gegeven waarschuwing naar de uitgang gedirigeerd, langs de weg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, zonder dat [geïntimeerde] een reële mogelijkheid heeft gehad tot verbetering van zijn gedrag op de punten waarop McBurger, bij monde van Pach senior, hem tekortkomingen heeft verweten. Dat hem die mogelijkheid eerder is geboden, blijkt uit niets, ook niet als McBurger zou worden gevolgd in haar stelling in het principale beroep dat [X] senior [geïntimeerde] reeds vóór 28 maart 2019 regelmatig op diens gedrag had aangesproken. De desbetreffende gesprekken zijn volgens de eigen stelling van McBurger niet gedocumenteerd, laat staan dat blijkt op welke specifieke punten destijds van [geïntimeerde] verbetering is gevraagd en welke mogelijkheden hem daartoe zijn gegeven en door hem ongebruikt zijn gelaten. Het voorgaande klemt temeer, als acht wordt geslagen op de onder 3.5 aangehaalde e-mail en gelijkluidende brief van 29 maart 2019 van [geïntimeerde] , waarin deze schrijft dat hij met betrekking tot zijn stijl van leidinggeven nimmer feedback van [X] senior, [A] of andere managers had ontvangen ‘over hoe en wat er verbeterd en/of veranderd zou kunnen/moeten worden’ en waarin [geïntimeerde] bovendien de bereidheid heeft uitgesproken om daarover met [X] senior in gesprek te gaan en ‘hieraan te werken middels evaluaties, trainingen en/of opleidingen.’ Feiten waaruit anders volgt, ontbreken te enen male.
      
    
    
      3.14.
      Bovenbeschreven omstandigheden maken dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg moet worden geoordeeld van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zoals bedoeld in artikel 7:671b, achtste lid onder c, BW (oud), erin bestaande dat McBurger na een zeer langdurig dienstverband binnen enkele weken heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder dat [geïntimeerde] een reële mogelijkheid tot verbetering van zijn gedrag is geboden, de hem gegeven, daartoe strekkende, waarschuwing en de door hem uitgesproken bereidheid tot verbetering ten spijt. [geïntimeerde] kan daarom ten laste van McBurger aanspraak maken op een billijke vergoeding. Dit wordt niet anders door het onder 3.3 genoemde rapport van 29 maart 2019 van BN en door de overgelegde verklaringen van (oud-)werknemers van McBurger, niet alleen omdat volgens de eigen stelling van McBurger BN haar voornaamste bevindingen reeds op 28 maart 2019 mondeling had gerapporteerd aan [X] senior, zodat deze daarmee in het gesprek met [geïntimeerde] op dezelfde dag en bij de op 29 maart 2019 gegeven ‘officiële waarschuwing’ rekening heeft kunnen houden, maar ook omdat een en ander niet afdoet aan het hierboven aangenomen ernstig verwijtbare handelen van McBurger. 
      
    
    
      3.15.
      Bij de bestreden beschikking is het bedrag van de billijke vergoeding bepaald op € 125.000,- bruto. De kantonrechter heeft hierbij, blijkens de bestreden beschikking onder 5.18 en 5.19, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder de te verwachten resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst als deze niet per 1 oktober 2019 zou zijn ontbonden, te weten drie jaar en drie maanden. De kantonrechter heeft voorts de transitievergoeding voor de helft in mindering gebracht op de verwachte inkomensschade van [geïntimeerde] , uitgaande van die resterende looptijd, rekening gehouden met door [geïntimeerde] gestelde reputatieschade en immateriële schade, en geen rekening gehouden met eventuele pensioenschade en een eventuele misgelopen toekomstige winstuitkering. Het hof verenigt zich met de oordelen van de kantonrechter ter zake en maakt deze tot de zijne. Het hof tekent daarbij nog aan dat alleen al gelet op de lange duur van het dienstverband voorafgaand aan het verzoek van McBurger tot ontbinding, bijna zevenentwintig jaar, en de hieruit blijkende verbondenheid van [geïntimeerde] met McBurger, het alleszins aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou hebben voortgeduurd als zij niet zou zijn ontbonden en dat gelet op de wijze waarop McBurger op beëindiging van het dienstverband heeft aangestuurd, het alleszins aannemelijk is dat [geïntimeerde] als gevolg van het handelen van McBurger reputatieschade heeft geleden. In aanmerking genomen de leeftijd van [geïntimeerde] op de datum van de ontbinding, 43 jaar, en zijn kansen op de arbeidsmarkt op die datum tegen de achtergrond van zijn leeftijd, zijn werkervaring en de branche waarin hij bij McBurger werkzaam was, is het voorts redelijk de helft van de transitievergoeding in mindering te brengen op de verwachte inkomensschade, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Om dezelfde redenen en gelet op de onzekerheid van na te noemen schadeposten bestaat ook in hoger beroep geen aanleiding voor een vergoeding wegens eventuele pensioenschade en een eventuele misgelopen toekomstige winstuitkering. Ten slotte sluit het door de kantonrechter bepaalde bedrag van de billijke vergoeding van € 125.000,- bruto aan bij de ernst van het verwijtbare handelen van McBurger tegenover [geïntimeerde] . De door partijen in het principale en het incidentele beroep betrokken stellingen met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding, stuiten alle op het voorgaande af. De in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding zal daarom in stand worden gelaten.   
      
    
    
      3.16.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat het principale en het incidentele beroep beide tevergeefs zijn ingesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en de verzoeken van partijen om anders te beslissen dan daarbij gedaan, zullen worden afgewezen. Partijen hebben in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. McBurger zal, als de in het principale beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principale beroep. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het incidentele beroep, nu hij daarin in het ongelijk is gesteld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principale en in het incidentele beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst de verzoeken van weerszijden af;
    
    
    
      veroordeelt McBurger in de kosten van de procedure in het principale beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van McBurger begroot op nihil aan verschotten en € 557,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de hierboven genoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, I.A. Haanappel-van der Burg en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.