ECLI:NL:GHARL:2022:1554, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-03-2022, 200.270.227
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Artikel 26 cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. Voor uitbetaling diensturen zijn de door chauffeur ingeleverde dagstaten en niet tachograaf-gegevens beslissend, omdat werkgever heeft gehandeld in strijd met artikel 26 lid 2 sub d cao.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.270.227
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 6790345)
    
    
    
      
        arrest van 1 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma 
    
      
        G.B.O. Transport & Zoon,
      gevestigd te Ommeren,
    
    2. [appellante2],
    wonende te [woonplaats1] ,
    3. [appellant3],
    
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna tezamen: GBO,
      advocaat: mr. P.A. Kerkhof, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. de Boorder. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      Het hof heeft op 4 augustus 2020 een tussenarrest gewezen, waarin een enkelvoudige mondelinge behandeling is bepaald. Die zitting heeft op 8 oktober 2021 plaatsgevonden. GBO heeft daarbij pleitnotities overgelegd en van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
      
    
    
      1.2
      Hierna hebben partijen ieder nog een stuk ingediend (door GBO akte en door [geïntimeerde] conclusie na comparitie genoemd) en producties overgelegd.
      
    
    
      1.3
      Tot slot heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is van 6 januari 2015 tot 1 september 2016 als [functie] in dienst geweest bij GBO. Op zijn arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (de cao) van toepassing. [geïntimeerde] vindt dat GBO de cao niet goed heeft toegepast. Hij heeft bij de kantonrechter twee vorderingen ingesteld: (i) een bedrag van € 12.216,20 bruto aan overuren en (ii) een bedrag van € 5.170,55 netto aan vergoeding verblijfskosten. De beide bedragen waren gebaseerd op schattingen, omdat [geïntimeerde] niet over de onderliggende administratie beschikte om een exacte berekening te maken. De kantonrechter heeft vordering (i) toegewezen en vordering (ii) afgewezen. GBO is het met toewijzing van vordering (i) niet eens en heeft daarom hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter ingesteld.
      
      
        
          de beslissing van het hof
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter, maar oordeelt dat vordering (i) tot een (iets) lager bedrag toewijsbaar is. Het hof legt deze beslissing hierna uit. Daaraan voorafgaand zal het hof de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep afbakenen. 
      
      
        
          de omvang van het hoger beroep
        
      
      
      
        
          -ten aanzien van de vorderingen (i) en (ii)
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. In zijn conclusie na comparitie vraagt hij het hof GBO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.005,40, bestaande uit een bedrag van € 15.433,91 voor niet betaalde uren en een bedrag van € 3.571,49 voor niet betaalde verblijfkosten. [geïntimeerde] stelt dat deze bedragen voortvloeien uit de berekening die hij nu pas heeft kunnen maken, omdat hij eerder niet beschikte over de benodigde documenten (dagstaten, loonstroken en tachograafuitdraaien). 
      
    
    
      2.4
      Omdat [geïntimeerde] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis, kan het hof geen hoger bedrag toewijzen dan de kantonrechter heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] niet eerder de benodigde documenten van GBO kreeg om een correcte berekening te maken. Dat was al de situatie toen [geïntimeerde] de memorie van antwoord in deze procedure indiende. Als hij het niet eens was met het door de kantonrechter toegewezen bedrag, of de mogelijkheid open wilde houden om alsnog (op basis van nadere stukken) een hoger bedrag te vorderen, had hij incidenteel hoger beroep moeten instellen tegen het vonnis. Dat heeft hij niet gedaan. Dat betekent dat het hof niet meer kan oordelen over de afwijzing van vordering (ii) door de kantonrechter. Ten aanzien van vordering (i) brengt dit mee dat voor zover de berekeningen van [geïntimeerde] op een hoger bedrag uitkomen dan € 12.216,20 bruto, dit meerdere al om die reden niet toewijsbaar is. 
      
      
        
          -ten aanzien van de wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      2.5
      De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging als bedoeld in de wet van 50% over vordering (i) toegewezen. GBO heeft in de memorie van grieven daartegen geen grieven of bezwaren geformuleerd. Dat heeft zij wel, en voor het eerst, gedaan tijdens de zitting.  
      
    
    
      2.6
      De wettelijke regeling van het hoger beroep brengt mee dat van een partij die hoger beroep tegen een vonnis instelt verwacht wordt dat hij direct, bij memorie van grieven, aangeeft welke bezwaren (grieven) hij heeft tegen dat vonnis. De Hoge Raad heeft beslist dat de rechter in beginsel niet mag letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd, tenzij de wederpartij er uitdrukkelijk en ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat die grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. [geïntimeerde] heeft dat laatste tijdens de mondelinge behandeling niet gedaan. Zijn advocaat heeft wel inhoudelijk op de grief gereageerd, maar dat is geen uitdrukkelijke instemming. Op de hiervoor genoemde regel kunnen onder omstandigheden ook nog uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Dergelijke omstandigheden zijn door GBO niet aangevoerd en doen zich ook niet voor. De nieuwe grief is dan ook te laat ingesteld, zodat het oordeel van de kantonrechter over de wettelijke verhoging in hoger beroep vaststaat.
      
      
        
          conclusie omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      2.7
      Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof nog alleen de bezwaren tegen toewijzing van vordering (i) en de hoogte daarvan zal behandelen.
      
      
        
          vordering (i)
        
      
      
      
        
          GBO moet overuren op basis van de dagstaten uitbetalen
        
      
      
    
    
      2.8
      Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 26 lid 2 sub a van de cao alle diensturen dienen te worden uitbetaald onder aftrek van de pauzetijden conform de staffel en onder aftrek van de aaneengesloten rust. Bij de uitleg van bepalingen uit een cao geldt de zogenoemde cao-norm. Deze norm houdt in dat in beginsel de bewoordingen van een cao, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het gaat om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de cao. Bij deze uitleg moet ook worden gekeken naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.
      
    
    
      2.9
      Tijdens de zitting bij het hof is komen vast te staan dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de afrekening van overuren als volgt was. [geïntimeerde] leverde eens per week, op vrijdag, de door hem handmatig ingevulde dagstaten in bij GBO. Hierna vulde GBO een urenverantwoordingsstaat in. De gegevens van deze staten werden verwerkt op een maandstaat. Die maandstaat was de basis voor de salarisbetaling aan [geïntimeerde] . GBO vergeleek de gegevens van de dagstaat met die van de tachograaf van de vrachtauto van [geïntimeerde] . Als er (in de visie van GBO te grote) afwijkingen waren tussen deze gegevens voerde GBO wijzigingen door. Eveneens heeft GBO op de urenverantwoordingsstaten meer pauze-uren in mindering gebracht dan de pauzestaffel van artikel 26 lid 2 sub a van de cao toestaat. Al deze wijzigingen werden niet teruggekoppeld aan [geïntimeerde] . Voor zover GBO in de memorie van grieven aanvoert dat zij geen uren heeft weggestreept, klopt dat dus niet. Tijdens de zitting heeft GBO ook haar standpunt bij memorie van grieven dat laden en lossen niet tot de (uit te betalen) werkzaamheden van de [functie] behoren, herzien.
      
    
    
      2.10
      Het hof oordeelt dat deze handelwijze in strijd is met de cao. Op grond van artikel 26 lid 2 sub d van de cao had GBO de door haar ondertekende exemplaren van de urenstaten aan [geïntimeerde] moeten overhandigen. Tussen partijen staat vast dat GBO niet aan deze verplichting heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft daarom de salarisbetalingen op zijn loonstrook niet kunnen verifiëren door vergelijking van de door GBO gecorrigeerde urenverantwoordingsstaten met de door hem ingeleverde dagstaten. De termijn om tegen de berekening bezwaar te maken is ook niet gaan lopen (artikel 26 lid 2 sub e cao). Omdat de wijzigingen in strijd met de cao zijn doorgevoerd, kunnen deze niet als basis dienen voor de salarisberekening. Dat betekent dat de salarisberekening gebaseerd moet worden op de door [geïntimeerde] ingeleverde dagstaten (in plaats van op de tachograafgegevens). Op grond van de dagstaten hadden ook de pauze-uren op grond van de pauzestaffel door GBO moeten worden berekend. Met de pauzestaffel is de pauzeduur immers gefixeerd. Voor zover GBO in hoger beroep een ander standpunt bepleit faalt dat dus.
      
      
        
          de hoogte van de vordering
        
      
      
    
    
      2.11
      Beide partijen hebben na de zitting een berekening gemaakt van de door [geïntimeerde] gewerkte overuren aan de hand van de door GBO ter beschikking gestelde dagstaten, met toepassing van de pauzestaffel. Deze berekeningen komen op verschillende bedragen uit. [geïntimeerde] komt op een brutobedrag van € 15.433,91 en GBO op € 11.792,20.  Dat heeft er vooral mee te maken dat in de berekening van [geïntimeerde] wel, en in de berekening van GBO niet de op zaterdag, zondag en feestdagen gewerkte uren zijn meegenomen. GBO stelt zich op het standpunt dat deze uren niet door [geïntimeerde] zijn gevorderd en dus geen onderdeel van de procedure uitmaken. [geïntimeerde] is het daarmee niet eens, omdat hij in de procedure heeft verzocht om uitbetaling van alle diensturen van artikel 26 lid 2 sub a van de cao.
      
    
    
      2.12
      
        Het hof is het met GBO eens dat [geïntimeerde] in deze procedure niet de (toeslag over de) op zaterdag, zondag en feestdagen gewerkte uren heeft gevorderd. De vordering van [geïntimeerde] , zoals ingesteld bij de kantonrechter, behelst uitbetaling van “overuren”. In artikel 27 lid 1 van de cao, die het hof objectief uitlegt (zie 2.8), is dit begrip gedefinieerd als:
        “Overuren zijn uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden. ”
        Deze overuren moeten op grond van de cao worden afgerekend met een toeslag van 30%. In zijn berekening van de vordering tot uitbetaling van de overuren is [geïntimeerde] ook van deze toeslag uitgegaan. De cao kent daarnaast in artikel 33 een regeling voor uitbetaling van op zaterdagen, zondagen en feestdagen gewerkte uren, waarop een toeslag van 50% of 100% geldt. Wat onder deze uren wordt verstaan wordt uitgewerkt in artikel 32 cao. [geïntimeerde] heeft in zijn inleidende dagvaarding die uren niet genoemd. Daarnaast (en belangrijker): hij heeft in zijn eigen berekening geen toeslag daarvoor (volgens artikel 33 cao van 50 of 100 %) opgenomen, terwijl in die berekening volgens zijn eigen stelling wel gewerkte uren op zaterdagen, zondagen of feestdagen zijn opgenomen. Ook over die uren vordert hij een toeslag van 30%. Dit betekent dat hij de toeslag van artikel 33 over die uren niet heeft gevorderd. Het feit dat hij niet over alle dagstaten en onderliggende gegevens beschikte vormt hiervoor geen rechtvaardiging, omdat hij, net zoals bij de overuren, hiervoor ook een schatting had kunnen geven. In elk geval had hij deze toeslag van artikel 33 cao over de wel bekende uren kunnen en moeten vorderen als hij daarop aanspraak wilde maken. Hij heeft zijn vordering beperkt tot “overuren”. Volgens de definitie van de cao zijn dit de overuren gewerkt op doordeweekse dagen. Het feit dat [geïntimeerde] de op zaterdagen, zondagen en feestdagen gewerkte uren in het geheel niet heeft genoemd en de hoogte van de volgens de cao over die uren te betalen toeslag ook niet in zijn berekening heeft betrokken betekent dat hij de toeslag van artikel 33 cao daarover niet heeft gevorderd. Deze maakt dus geen onderdeel van zijn loonvordering in deze procedure. Hij kan deze toeslag ook niet alsnog pas bij conclusie na comparitie in hoger beroep vorderen. Dat is te laat. Het hof verwijst ook naar wat het hiervoor onder 2.4 heeft overwogen. 
      
      
    
    
      2.13
      
        [geïntimeerde] heeft de berekening van GBO inhoudelijk niet voldoende betwist. Hij heeft onder 15 van zijn akte slechts enkele opmerkingen gemaakt. Onder het eerste gedachtestreepje stelt [geïntimeerde] dat GBO in vergelijking met zijn eigen berekening begin- en eindtijden in haar voordeel afrondt, wat hij in strijd vindt met goed werkgeverschap. Hij licht die opmerking echter verder niet toe door aan te wijzen op welke data deze (in zijn ogen onjuiste) afrondingen hebben plaatsgevonden. Het hof gaat daarom aan die opmerking voorbij. De opmerkingen onder het tweede, vierde en vijfde gedachtestreepje hebben alle betrekking op vergoeding van gewerkte uren op zaterdag, zondag en feestdagen. Daarover heeft het hof hiervoor beslist. De (laatste) opmerking onder het derde gedachtestreepje over productie 14 onderbouwt [geïntimeerde] ook niet. Hij stelt dat hij uitkomt op 400,75 uren in plaats van 400,25. Waarom en op basis waarvan dat is maakt [geïntimeerde] niet duidelijk. Het hof ziet geen aanleiding om een onafhankelijk bureau aan te wijzen voor het maken van een loonberekening, nu alle voor de berekening benodigde gegevens beschikbaar zijn en partijen zelf een berekening hebben kunnen maken en dat ook gedaan hebben. [geïntimeerde] had dus alle gegevens om de berekening van GBO tot in detail te betwisten als hij het daarmee niet eens was. Dat heeft hij nagelaten. 
      
      
        
          conclusie vordering (i)
        
      
      
    
    
      2.14
      Het hof zal dus de berekening van GBO volgen. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van overuren toewijsbaar is tot een bedrag van  € 11.792,50 bruto, nu hij het meerdere niet heeft onderbouwd.
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het hoger beroep van GBO slaagt gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden tussenvonnis bekrachtigen en het eindvonnis gedeeltelijk vernietigen. 
      
    
    
      3.2
      Omdat GBO inhoudelijk voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld en de vordering van [geïntimeerde] ook in hoger beroep grotendeels toewijsbaar is, blijft de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg in stand en wordt GBO als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 741,-  aan griffierecht en € 2.785,-  (2 ½ punt x tarief II) aan salaris advocaat. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 27 maart 2019;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 oktober 2019, maar uitsluitend voor zover GBO daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.216,20 bruto aan overuren en doet uitsluitend in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt GBO tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 11.792,50 bruto aan overuren;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag dat door GBO op basis van het vonnis van 30 oktober 2019 teveel aan overuren is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling; 
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis van 30 oktober 2019 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt GBO in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 741,-  voor verschotten en € 2.785,-  aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, K. Mans en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771