ECLI:NL:GHSGR:2008:BC5086, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-02-2008, C05/1780
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht: gelijke behandeling, Brown-arrest.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Rolnummer	: C05/01780
    
    Rolnummer Rechtbank	: 451711/04-21520
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 22 februari 2008
    
    inzake
    
    
      STICHTING RIJNLANDS LYCEUM,
      gevestigd te Wassenaar,
      appellante,
      hierna te noemen: Rijnlands Lyceum,
      procureur mr. W. Lindeboom,
    
    
    tegen
    
    
      YvonneTheresia Maria [WERKNEEMSTER],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Werkneemster],
      procureur mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 29 november 2005 is Rijnlands Lyceum in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnis van 30 augustus 2005. Bij memorie van grieven heeft Rijnlands Lyceum veertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [Werkneemster] de grieven bestreden.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      1.1	[Werkneemster] is op 1 augustus 1980 in dienst getreden bij gedaagde in de functie van docente […]. 
      1.2	[Werkneemster] heeft, bij de wijziging van het salarissysteem in het onderwijs per 1 april 1985, een zogeheten “HOS-garantie” gekregen, waarbij zij uitzicht behield op schaal  12, salaris¬nummer 7. In deze verklaring staat onder meer de volgende vervalgrond genoemd: “De verklaring kan haar geldigheid verliezen: zodra de belanghebbende gedurende een periode van meer dan twee maanden niet werkzaam is geweest bij het voortgezet onderwijs;”
      1.3	Per 1 augustus 1988 heeft [Werkneemster] haar arbeidsovereenkomst met Rijnlands Lyceum opgezegd. Deze opzegging was het gevolg van het feit dat haar tweede kind in verband met een voedselallergie langdurig borstvoeding nodig had. [Werkneemster] zag geen mogelijkheden om de zorg voor dit kind te combineren met haar werkzaamheden voor Rijnlands Lyceum.
      1.4	Op 4 september 1989 is [Werkneemster] weer in dienst getreden bij Rijnlands Lyceum als docente geschiedenis, waarbij zij werd ingeschaald in een functie met maximum salarisschaal 10. 
      1.5	Bij brief van 20 januari 2001 (productie 1A bij conclusie van antwoord) aan haar vakbond heeft [Werkneemster] haar ontslag in de zomer van 1988 als volgt toegelicht:
      “(…) Zeker omdat er in onze beide families veel allergieën voorkwamen, was het te verwachten dat de tweede ook aanleg in die richting had. Na de geboorte van mijn dochter in februari 1988, bleek al snel dat die aanleg inderdaad aanwezig was. Wanneer ik zelf iets at, waar melk in zat, reageerde ze onmiddellijk. Omdat het geven van borstvoeding mij met twee kleine kinderen én een dieet niet gemakkelijk afging, moest ik van alles ‘doen’ om mijn voeding in stand te houden. In de praktijk betekende dit, heel weinig doen, heel veel keer per etmaal voeden en elke mogelijkheid te baat nemen om te rusten. Na de 6 weken bevallings¬verlof regelde mijn huisarts dat ik met ziekteverlof ging, zodat ik dit keer de rust en gelegenheid had mijn dochter zelf te voeden. Zij vond niet dat ik zelf verlof moest nemen, omdat er geen sprake van was dat ik op dat moment in staat was te werken. Toen de zomervakantie naderde kwam mijn toenmalige rector, de heer [X], op bezoek, en vertelde dat er in het nieuwe schooljaar geen uren voor mij waren en ik met wachtgeld zou moeten gaan. Hoewel ik dit aanvankelijk heel vervelend vond – ik had het erg naar mijn zin op deze school en was ook bang er nooit meer ‘tussen’ te komen (iets dat nu natuurlijk niet meer voorstelbaar is) – had ik met het vooruitzicht in augustus niet te hoeven beginnen steeds meer vrede. Mijn dochter was een rustige, tevreden baby, zonder eczeem, maar kon nog steeds niets anders verdragen dan borstvoeding en moest vele malen, ook ’s nachts gevoed worden om genoeg binnen te krijgen. Een baan, hoe klein ook zat er op deze manier niet in. Vlak voor de zomervakantie, het was inmiddels al begin juli hoorde ik dat er plotseling toch nog een uur of negen voor mij beschikbaar waren. Omdat ik voor mijn dochter op 7 juli een afspraak had, haar te laten testen op andere melksoorten, sprak ik met de heer [X] af dit onderzoek af te wachten, voor ik kon toezeggen na de vakantie terug te keren. Mocht ze een andere melk verdragen en ik mijn borstvoeding af kunnen bouwen dan kon hij op me rekenen, zo niet dan wist ik niet hoe ik het moest regelen. Mij werd verteld dat de school het zo snel mogelijk moest weten, omdat mijn beslissing gevolgen zou hebben voor een aantal andere secties. Er zat iemand in sectie geschiedenis met dubbele bevoegdheden, dus mijn beslissing zou in andere secties doorwerken en de vakantie stond voor de deur. De uitslag van alle testen was ongunstig, evenals mijn zoon bleek ze nergens tegen te kunnen. In paniek over wat ik nu toch moest, heb ik nog geprobeerd mijn huisarts te bereiken, maar die bleek al op zomervakantie. Ik heb toen diezelfde middag naar school gebeld om te zeggen dat ik niet kwam en mij gedwongen zag mijn baan op te geven. De rector vroeg mij om dit schriftelijk te bevestigen en dat heb ik meteen gedaan.(…)”
      1.6	[Werkneemster] heeft bij brief van 28 juni 2001 aan Rijnlands Lyceum verzocht haar alsnog in te schalen conform de HOS-garantie.
      1.7	Met ingang van 1 augustus 2001 is [Werkneemster] bevorderd naar een schaal 12 functie, waarbij aan haar twee extra periodieken zijn toegekend, hetgeen leidde tot een inschaling per die datum in salarisschaal LD 15.
      1.8	Bij brief van 10 oktober 2001 heeft Rijnlands Lyceum het verzoek sub 1.6 gemotiveerd afgewezen.
      1.9	De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel van 29 oktober 2002 uitgesproken dat Rijnlands Lyceum jegens [Werkneemster]:
      “-	sedert 1 augustus 2001 geen onderscheid naar geslacht maakt bij de beloning door de wijze waarop ervaring wordt beloond, en
      -	sedert 1 augustus 2001 geen onderscheid op grond van geslacht maakt door aan leerkrachten in het voortgezet onderwijs die op of voor 1 april 1985 in dienst waren, en die deze HOS-garantie niet zoals verzoekster tussentijds zijn kwijtgeraakt, salarisaanspraken toe te kennen die uitgaan boven het maximum van de functionele salarisschaal.”
      1.10	Op vordering van [Werkneemster] heeft de rechtbank het volgende toegewezen:
      - veroordeelt Rijnlands Lyceum om [Werkneemster] met terugwerkende kracht per 4 september 1989 in te schalen in salarisschaal 11.6 en haar binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis het haar toekomende salaris, voor zover nog niet betaald, vanaf 28 juni 1996 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de achtereenvolgende data van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      - veroordeelt Rijnlands Lyceum om haar medewerking te verlenen aan het repareren van [Werkneemster]’s pensioen in dier voege dat dit wordt aangepast aan de gewijzigde inschaling zoals hiervoor bepaald, met veroordeling van Rijnlands Lyceum in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      2.1  De grieven 1, 2 en 4 met toelichting brengen naar voren dat Rijnlands Lyceum van oordeel is dat zij geen discretionaire bevoegdheid had bij het al dan niet van toepassing laten zijn van de vervalgrond in de HOS-garantie, omdat zij gebonden was aan de door het Rijk gestelde regels. Rijnlands Lyceum stelt ten eerste dat [Werkneemster] derhalve niet haar maar de minister in rechte aan had moeten spreken.
      2.2  Het hof overweegt als volgt. Naar haar oordeel kan bovenstaand verweer buiten beschouwing blijven, nu [Werkneemster] uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst haar werkgever kan aanspreken wegens ongelijke behandeling. Dat laat uiteraard onverlet dat Rijnlands Lyceum kan besluiten regres te nemen op het Rijk. De grieven 1, 2 en 4 falen in zoverre. Het deel van het verweer dat ziet op het feit dat Rijnlands Lyceum niet aansprakelijk zou kunnen zijn voor een regeling waarin zij geen eigen bevoegdheid had, zal hieronder bij de behandeling van de grieven 6 tot en met 12 worden behandeld.
    
    
    
      3.1  In grief 3 stelt Rijnlands Lyceum dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [Werkneemster] wegens gezinsomstandigheden 13 maanden uit dienst is geweest alvorens wederom bij Rijnlands Lyceum haar werk te hervatten. In de toelichting bij deze grief stelt Rijnlands Lyceum dat zij dit in de onderdelen 2 en 10 van de conclusie van antwoord heeft betwist.
      3.2.  Het hof overweegt dat in onderdeel 2 voor zover relevant staat: “(…) Het Rijnlands tekent daarbij aan dat het niet wil treden in de vraag waarom [Werkneemster] haar loopbaan in 1998 tijdelijk heeft onderbroken (…)” en in onderdeel 10 staat voor zover relevant: “(…) [Werkneemster] beroept zich er daarbij in onderdeel 13 van de dagvaarding op dat zij het HOS-uitzicht is kwijtgeraakt doordat zij haar loopbaan moest onderbreken wegens het geven van borstvoeding aan haar dochter. Daargelaten de vraag of dit juist is gaat het er bij de beoordeling van de vraag of sprake is van direct onderscheid om of de arbeidsvoorwaarde zelf verboden onderscheid maakt.(…)”. Naar het oordeel van het hof heeft Rijnlands Lyceum aldus voornoemd feit niet betwist, maar het slechts in het midden gelaten. Het hof zal derhalve evenals de rechtbank uitgaan van het feit dat [Werkneemster] in de zomer van 1988 haar arbeidsovereenkomst heeft opgezegd wegens gezinsomstandigheden, meer in het bijzonder wegens het geven van borstvoeding. Grief 3 faalt.
    
    
    
      4.1.  Grief 5 met toelichting brengt naar voren dat Rijnlands Lyceum meent dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen waarom zij het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling in deze zaak niet deelt. 
      4.2  Het hof is het eens met Rijnlands Lyceum dat uit de uitspraak van de rechter moet blijken waarom deze het oordeel van de CGB niet deelt. Nog daargelaten dat een motiveringsgebrek in eerste aanleg niet direct leidt tot vernietiging van de beslissing in hoger beroep (anders dan in cassatie), behoefde de rechtbank in casu echter niet in te gaan op het oordeel van de CGB – en dus het hof ook niet – omdat de CGB alleen een oordeel heeft gegeven over de situatie sedert 1 augustus 2001 en in rechte nu juist de vóórliggende periode in geschil is. Grief 5 faalt.
    
    
    
      5.1  In grief 13 stelt Rijnlands Lyceum dat de rechtbank ten onrechte het beroep op rechtsverwerking heeft gepasseerd. Nu [Werkneemster] twaalf jaar heeft gewacht met het instellen van haar vordering heeft zij Rijnlands Lyceum de mogelijkheid ontnomen om in 1989 (hof: bedoeld zal zijn 1988) alternatieven als ontslag met behoud van uitkering of onbetaald verlof te overwegen.
      5.2  Het hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak het uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708, onder 3.3.1 en HR 29 september 1995, NJ 1996, 89, onder 3.3). In casu heeft Rijnlands Lyceum geen bijzondere omstandigheden gesteld als gevolg waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [Werkneemster] haar aanspraak niet geldig zou maken. Voorts stelt Rijnlands Lyceum weliswaar dat zij in haar positie is benadeeld, maar zij heeft niet gesteld waarom dat onredelijk zou zijn. Die onredelijkheid vermag het hof niet in te zien, nu het op de weg van Rijnlands Lyceum als werkgever had gelegen om destijds reeds zonder uitdrukkelijke aanspraak van [Werkneemster] de alternatieven voor het ontslag te onderzoeken. Nu Rijnlands Lyceum te weinig heeft gesteld om rechtsverwerking aan te nemen faalt grief 13.
    
    
    
      6.1  De grieven 6 tot en met 12 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en leggen de vraag voor of Rijnlands Lyceum ten aanzien van [Werkneemster] onderscheid heeft gemaakt naar geslacht.
      6.2  In de toelichting bij de grieven brengt Rijnlands Lyceum onder meer het volgende naar voren. De vervalgrond in de HOS-garantie is sekseneutraal verwoord en kan daarmee geen directe discriminatie vormen. Om indirecte discriminatie van een regeling aan te tonen, moet een cijfermatige onderbouwing worden aangevoerd waaruit blijkt dat de regeling meer vrouwen dan mannen treft. [Werkneemster] heeft geen cijfermatige onderbouwing gegeven en daardoor kan ook geen indirecte discriminatie worden aangenomen. Tenslotte voert het Rijnlands Lyceum aan dat er een voldoende rechtvaardigingsgrond voor het indirect onderscheid aanwezig is.
      6.3.  Het hof overweegt dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 30 juni 1998 (Brown-arrest, NJ 1999,476) heeft overwogen: “(…)31 .Voor zover aan de contractuele bepaling uitvoering wordt gegeven om een zwangere werkneemster te ontslaan op grond van afwezigheden die het gevolg zijn van de uit haar zwangere toestand voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, wordt de daarin vervatte regel, die gelijkelijk geldt voor mannen en vrouwen, op dezelfde wijze toegepast op verschillende situaties, aangezien, zoals volgt uit het antwoord op het eerste onderdeel van de eerste vraag, de situatie van een zwangere werkneemster die niet in staat is te werken wegens met haar zwangerschap verband houdende stoornissen, niet kan worden vergeleken met de situatie van een zieke mannelijke werknemer die even lang afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid. 32. Bijgevolg vormt de betrokken contractuele bepaling, indien zij in een geval als het onderhavige wordt toegepast, een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. (…)”
      6.4  Ook hier doet zich de situatie voor dat de regeling op zich geen onderscheid maakt naar geslacht. Nu echter tussen partijen vast staat dat [Werkneemster] haar arbeidsovereenkomst in de zomer van 1988 heeft opgezegd vanwege borstvoeding, dus betrekking hebbend op zwangerschap of moederschap en uit niets blijkt dat voeding op andere wijze mogelijk was noch dat met aanpassing de arbeidsovereenkomst in stand kon blijven en ontslagname achterwege kon blijven, wordt de vervalgrond uit de HOS-garantie op dezelfde wijze toegepast op verschillende situaties net als in het Brown-arrest, nu de situatie van een opzegging vanwege zwangerschap of moederschap niet kan worden vergeleken met de situatie van een mannelijke werknemer die de arbeidsovereenkomst opzegt: de seksegerelateerde dwangpositie ontbreekt immers. Daardoor is in casu sprake van directe discriminatie op grond van geslacht. Een cijfermatige onderbouwing is dus niet vereist. Ook komt het hof niet toe aan de behandeling van eventuele rechtvaardigingsgronden, nu die alleen een rol kunnen spelen bij indirecte discriminatie. Ten slotte doet niet ter zake of Rijnlands Lyceum discretionaire bevoegdheid had ten aanzien van de HOS-garantie. Het enkele feit dat de vervalgrond direct onderscheid naar geslacht maakt, brengt met zich dat de werknemer de werkgever daarop kan aanspreken. Ten overvloede overweegt het hof dat Rijnlands Lyceum uit hoofde van goed werkgeverschap – zoals hierboven sub 5.2. ook reeds staat genoemd - in de zomer van 1988 had dienen te onderzoeken of er mogelijkheden waren om de combinatie van werken en moederschap voor [Werkneemster] mogelijk te maken. De grieven falen.
    
    
    7.  Grief 14 heeft blijkens de toelichting daarop naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
    
    8.  Uit het bovenstaande volgt dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Het hof zal Rijnlands Lyceum als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 30 augustus 2005;
     
    
    -	veroordeelt Rijnlands Lyceum in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Werkneemster] tot op heden begroot op € 244,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, V. Disselkoen en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2008, in bijzijn van de griffier.