ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6426, Gerechtshof Leeuwarden, 21-02-2012, 200.080.723/01, 200.080.726/01 en 200.080.727/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de arbeidsovereenkomst is terzake van de reisurenvergoeding bewust van de van toepassing zijnde CAO afgeweken. Deze afwijking valt veelvuldig ten nadele van de werknemer uit. De werkgever dient alsnog de te weinig betaalde vergoeding te betalen. Het beroep op artikel 6:89 BW wordt verworpen.

Arrest d.d. 21 februari 2012
      Zaaknummers 200.080.723/01, 200.080.726/01 en 200.080.727/01 
      Zaaknummers rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen: 282796 \ CV EXPL 10-2543, 282799 \ CV EXPL 10-2546 en 282798/CV EXPL 10-2545
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de ex art. 222 j° art. 353 Rv gevoegde zaken van:
    
    
    
      Dynabuild B.V.,
      gevestigd te Meppel,
      appellante, tevens eiseres in de incidenten,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Dynabuild,
      advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      zaaknummer 200.080.723/01
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
    
    
    
      zaaknummer 200.080.726/01
      2.      [geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
    
    
    
      	zaaknummer 200.080.727/01
      3.	[geïntimeerde 3],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 3],	 
    
    
    
      geïntimeerden, tevens verweerders in de incidenten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen, kantoorhoudende te Woerden,
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 15 maart 2011 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Nadat de zaak naar de rol was verwezen, hebben [geïntimeerden] elk een memorie van antwoord genomen waarvan de conclusie telkens luidt dat geïntimeerde het hof:
    
    
    
      A. Primair verzoekt de grieven en eis van appellante integraal af te wijzen en het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (…) ongewijzigd in stand te houden, met veroordeling van appellant in de kosten van dit geding in beide instanties.
      B. Subsidiair verzoekt, voor zover een of meer grieven slagen en het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (…) geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, opnieuw rechtdoende, op een of meer van de gestelde gronden en voor zover nodig na verbetering en/of aanvulling van de rechtsgronden, de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van appellant in de kosten van dit geding in beide instanties.
    
    
    Daarop hebben zowel Dynabuild als [geïntimeerden] een akte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling in de hoofdzaken
      Met betrekking tot de vaststaande feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter in de beroepen vonnissen vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep vast staan. Het hof zal deze feiten hier herhalen, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1.	Dynabuild exploiteert een uitzendbureau dat zich met name bezighoudt met het uitzenden van personeel in de bouwsector.
      1.2.	[geïntimeerde 1] is op 4 april 2005 met Dynabuild een zgn. uitzendovereenkomst aangegaan op basis waarvan Dynabuild [geïntimeerde 1] ter beschikking zou stellen van een opdrachtgever. Op de - schriftelijk vastgelegde - overeenkomst was de CAO voor de Bouwnijverheid (hierna: de CAO) van toepassing. In de overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerde 1] in afwijking van de CAO geen vergoeding voor gemaakte reisuren ontvangt. [geïntimeerde 1] is naderhand bij Dynabuild in dienst getreden in de functie van timmerman I. Ook op deze overeenkomst is de CAO van toepassing. Dynabuild betaalt [geïntimeerde 1] vanaf medio 2006 een vergoeding van één reisuur per dag. [geïntimeerde 1] is tijdens het dienstverband bij Dynabuild lid geworden van de vakbond FNV Bouw.  
      1.3.	[geïntimeerde 2] is met ingang van 19 juni 2006 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Dynabuild in de functie van timmerman I. [geïntimeerde 2] was ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst lid van de vakbond FNV Bouw.
      1.4.	[geïntimeerde 3] is met ingang van 30 augustus 2005 voor onbepaalde tijd bij Dynabuild in dienst getreden, eveneens in de functie van timmerman I. Bij het aangaan van de overeenkomst was [geïntimeerde 3] lid van de vakbond FNV Bouw. 
      1.5.	De arbeidsovereenkomsten van Dynabuild met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn schriftelijk vastgelegd. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO voor de Bouwnijverheid (hierna eveneens: de CAO) van toepassing.
      1.6.	In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van Dynabuild met [geïntimeerde 2] resp. [geïntimeerde 3] is bepaald:
      "Voor reisuren ontvangt de werknemer, in afwijking op de Bouw CAO, standaard een reisuur per dag." 
    
    
    
      1.7.	De arbeidsovereenkomsten van Dynabuild met [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn door de kantonrechter per 15 oktober 2009 ontbonden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.
      1.8.	In artikel 42 van de CAO is bepaald:
      "1. 	Onder reisuren wordt verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en weer terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen in acht te worden genomen.
      2.	De duur van de reis (reistijd) welke wordt gemaakt met een:
      	*  openbaar middel van vervoer;
      	*  door de werkgever ter beschikking gesteld vervoermiddel;
      	*  eigen vervoermiddel;
      zal - met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag - door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantie-uurloon. (…)" 
    
    
    
      In lid 4 van art. 42 is een normregeling voor het reizen met een auto opgenomen.
      1.9.	FNV Bouw heeft bij brieven van 14 september 2009 en 16 november 2009 (2x) namens [geïntimeerde 1] resp. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aanspraak gemaakt op betaling van de niet door Dynabuild vergoede maar wel door hen gemaakte reisuren. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
      2.	[geïntimeerden] hebben - in afzonderlijke procedures - een vergoeding gevorderd voor door hen gemaakte maar niet door Dynabuild vergoede reisuren. [geïntimeerden] hebben hun vordering gegrond op de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO. [geïntimeerden] hebben tevens aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7: 625 BW, de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging alsmede op een vergoeding ter zake van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
      2.1.	Dynabuild heeft de vorderingen betwist.
      2.2.	De kantonrechter heeft de vorderingen, behoudens die ter zake van de incassokosten, toegewezen. Dynabuild is telkens in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      De behandeling van de grieven
      3.	Alvorens over te gaan tot het behandelen van de grieven stelt het hof vast dat partijen over de vergoeding van de reisuren afspraken hebben gemaakt die afwijken van hetgeen dienaangaande in de CAO is vastgelegd. Er zijn geen grieven gericht tegen de rechtsoverwegingen (hierna: r.o.) door de kantonrechter (in de zaak [geïntimeerde 2] r.o. 6 en 11, in de zaak [geïntimeerde 1] r.o. 8 en in de zaak [geïntimeerde 3] r.o. 6 en 9) dat niet in geschil is dat [geïntimeerden] in beginsel recht hebben op betaling van het door ieder van hen gevorderde bedrag ter zake van gemaakte maar niet door Dynabuild vergoede reisuren en dat nog slechts beoordeeld moet worden of artikel 6: 89 BW dan wel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat. In appel dient er dus van te worden uitgegaan dat partijen aan de CAO zijn gebonden en dat [geïntimeerden] in beginsel recht hebben op het door ieder van hen te dezer zake gevorderde bedrag.
    
    
    4.	De door Dynabuild tegen de beroepen vonnissen aangevoerde grieven zijn gelijkluidend dan wel inhoudelijk gelijkluidend. Ter wille van de leesbaarheid zal het hof bij de behandeling van (inhoudelijk) gelijkluidende grieven telkens van "grief" spreken. Voor zover nodig zal het hof aandacht schenken aan de onderscheiden posities van geïntimeerden.
    
    
      5.	Dynabuild is in grief I opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat artikel 6:89 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is. 
      5.1.	Dynabuild heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat vast staat dat zij in strijd met de CAO slechts één reisuur per dag aan [geïntimeerden] heeft vergoed. Hoewel [geïntimeerden] daarmee bekend waren althans dat hadden moeten weten, hebben zij daarover eerst bij brieven van 14 september en 16 november 2009 geklaagd. Art. 6:89 BW bepaalt echter dat op verlies van alle rechten binnen bekwame tijd moet worden geklaagd. Onder "bekwame tijd" wordt in aansluiting op art. 7:23 lid 1 BW in het algemeen een periode van twee maanden verstaan, aldus Dynabuild.
    
    
    
      6.	Art. 6:89 BW verlangt een tijdig protest van de schuldeiser indien van een gebrek in de prestatie sprake is. De samenhang met de keuringsplicht van de schuldeiser veronderstelt dat er enige prestatie is geleverd, aldus de toelichting in aantekening 7 op art 6:89 BW Losbl. Verbintenissenrecht. De strekking van dit artikel is het beschermen van de schuldenaar: hij meent en mag menen aan zijn verplichting te hebben voldaan wanneer hij heeft gepresteerd en de schuldeiser niet tijdig nadien heeft geklaagd over een gebrek, aldus AG Langemeijer voor Hoge Raad 
      20 januari 2006 LJN: AU4122, NJ 2006, 80. AG Spier voor Hoge Raad 
      29 september 2006 LJN: AY7921, JAR 2006, 262 vermeldt als de ratio van 
      art. 6:89 BW het beschermen van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. In de onderhavige geschillen gaat het evenwel om een vordering tot nakoming van een op Dynabuild rustende betalingsverplichting. Voor de nakoming van deze verplichting is geen nader onderzoek nodig. Dynabuild wist bovendien dat de door haar met [geïntimeerden] gemaakte afspraken over de vergoeding van hun reiskosten in strijd waren met hetgeen dienaangaande in de CAO is bepaald. Artikel 6:89 BW is in de onderhavige geschillen dan ook niet van toepassing. 
      Grief I faalt derhalve.
    
    
    
      7.	Dynabuild is in grief II opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerden] hun rechten op voldoening van de niet betaalde reisuren hebben verwerkt dan wel dat het aanspraak maken op deze vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      7.1.	Dynabuild heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat in dezen van een uitzonderlijke situatie sprake is. Dynabuild heeft vanaf het begin open kaart gespeeld over de vergoeding van reisuren en [geïntimeerden] hebben de regeling willens en wetens geaccepteerd. Het is juist dat het voorstel om slechts één reisuur per dag te vergoeden van haar kwam, maar het was slechts een voorstel. [geïntimeerden] hadden het niet behoeven te aanvaarden. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, heeft Dynabuild [geïntimeerden] wel op de juiste wijze voorgelicht. Er was volgens Dynabuild dan ook geen sprake van een eenzijdige mededeling. [geïntimeerden] hebben met opzet gezwegen omdat de huidige situatie voor hen lucratief was. Zij ontvingen immers een vergoeding voor een groot aantal kilometers. Hadden zij eerder geklaagd, dan had Dynabuild hen op werken dichter bij huis geplaatst. De kwestie in Nunspeet ging anders dan door de kantonrechter is overwogen, niet over een vergoeding van reisuren maar om die van reiskilometers, aldus Dynabuild.
    
    
    8.	Uitgangspunt is dat een beroep op rechtsverwerking slechts in uitzonderlijke omstandigheden slaagt. Dit brengt mee dat genoegzame concrete feiten moeten worden aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond. Het enkele beroep op het tijdsverloop in verband met de mogelijkheden verweer te voeren, zonder in dit verband nadere concrete gronden aan te voeren, is onvoldoende om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen, aldus Hoge Raad 20 mei 2005 LJN: AS4406, JAR 2005, 155. Het gaat om de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 29 september 1995, LJN: ZC1827, NJ 1996, 89). 
    
    9.	Het hof is van oordeel dat van uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor overwogen geen sprake is geweest. Vast staat immers dat op initiatief van Dynabuild in de arbeidsovereenkomsten de bepaling is opgenomen dat de reisuren niet overeenkomstig de CAO zouden worden vergoed. De heer Hoekman heeft namens Dynabuild tijdens de persoonlijke verschijning van partijen in eerste aanleg over deze vergoeding verklaard dat de afspraak van één reisuur per dag voor al het personeel gold. Dynabuild wilde namelijk een uniforme regeling. Indien dus al juist is dat Dynabuild deze wijze van vergoeden van gemaakte reisuren bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerden] heeft besproken, doet deze verklaring van de heer Hoekman de vraag rijzen in hoeverre het voor [geïntimeerden] werkelijk mogelijk was over deze arbeidsvoorwaarde te onderhandelen. De stelling van Dynabuild in randnummer 21 van de onderscheidene conclusies van dupliek dat het aanspraak maken op een vergoeding voor reisuren tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst zou hebben geleid, rechtvaardigt de veronderstelling dat de onderhavige voorwaarde niet onderhandelbaar was.
    
    10.	De instemming van [geïntimeerden] met de afwijking van de CAO maakt, anders dan door Dynabuild is gesteld, dan ook niet dat [geïntimeerden] daarmee niet meer op een vergoeding volgens de CAO aanspraak kunnen maken. Want ook indien juist zou zijn dat Dynabuild de afwijking van de CAO bepaling uitdrukkelijk met [geïntimeerden] heeft besproken, dan nog heeft Dynabuild niet aannemelijk gemaakt dat zij bij het sluiten van de overeenkomsten met [geïntimeerden] heeft besproken waar zij in het land te werk konden worden gesteld. Daarmee staat niet vast dat Dynabuild de consequenties van deze voorwaarde op duidelijke wijze bij [geïntimeerden] onder de aandacht heeft gebracht. [geïntimeerde 1] heeft in dat kader gemotiveerd betwist dat hij om projecten ver van zijn woonplaats zou hebben gevraagd omdat de kilometervergoeding voor hem vanwege zijn alimentatieverplichting lucratief was.
    
    11.	Dynabuild en [geïntimeerde 1] verschillen van mening over hetgeen op het project in Nunspeet is besproken. Maar ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] op het project in Nunspeet alleen de vergoeding voor gemaakte reiskilometers en niet die voor gemaakte reisuren aan de orde heeft gesteld, maakt dat enkele gegeven niet dat Dynabuild er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde 1] van zijn vordering ter zake van laatstgenoemde vergoeding afzag. Bijkomende feiten of omstandigheden die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
    
    
      12.	Ook verschillen Dynabuild en [geïntimeerden] erover van mening of laatstgenoemden de reisurenvergoeding al eerder d.w.z. tijdens hun dienstverband bij Dynabuild aan de orde hebben gesteld. Dynabuild heeft in dat kader nog aangevoerd dat zij door het niet protesteren van [geïntimeerden] belemmerd is in het aanbieden van werk in de nabijheid van hun woonplaatsen. Hiervoor is in r.o. 8. reeds overwogen dat het enkele tijdsverloop nog geen rechtsverwerking met zich brengt. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat Dynabuild de projecten uitkoos waar [geïntimeerden] te werk werden gesteld. Dynabuild heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] op hun verzoek heeft geplaatst op projecten die ver van hun woonplaats gelegen waren. [geïntimeerde 1] heeft in dat kader betwist dat hem is gevraagd om in Groningen te werken. Nu het veelvuldig voorkwam dat [geïntimeerden] langer dan één uur naar hun werkplek moesten reizen, stond het Dynabuild dan ook niet vrij van de CAO af te wijken (Hoge Raad 14 januari 2000, LJN: AA4276, NJ 2000,273). Deze consequentie van haar handelwijze dient dan ook voor rekening en risico van Dynabuild te komen.
      13.	Het enkele feit dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bij het aangaan van de overeenkomst al lid waren van een vakbond en dat [geïntimeerde 1] tijdens het dienstverband lid van een vakbond is geworden, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat zij eerder hadden moeten en kunnen reclameren en dat, nu zij dit niet hebben gedaan, zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak meer op de vergoeding kunnen maken althans dat zij dit recht hebben verwerkt. 
      Grief II faalt derhalve.
    
    
    14.	Grief III heeft geen zelfstandige betekenis nu daarin niet wordt opgekomen tegen de hoogte van de toegewezen bedragen. Deze grief behoeft derhalve geen behandeling.
    
    
      15.	Dynabuild is in grief IV opgekomen tegen de toegewezen wettelijke verhoging van 50%.
      15.1.	Dynabuild heeft dienaangaande aangevoerd dat [geïntimeerden] er duidelijk op zijn gewezen dat de afspraak over de vergoeding van reisuren afweek van de regeling in de CAO. [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en ook - anders dan door de kantonrechter gesteld - [geïntimeerde 1] hebben eerst einde 2009 gereclameerd. Door met opzet hun mond te houden ontvangen [geïntimeerden] nu een fors bedrag, aldus Dynabuild.
    
    
    
      16.	Bij de beoordeling van het geschil is van belang dat Dynabuild inzake de vergoeding van reisuren welbewust van de CAO is afgeweken en daarmee het risico heeft genomen dat deze afwijking ten nadele van werknemers zou kunnen uitwerken. Vast staat dat [geïntimeerden] tijdens hun dienstverband daadwerkelijk minder vergoeding hebben ontvangen dan waarop zij volgens de CAO recht hadden. Dynabuild heeft niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomsten als aan haar gelijkwaardige onderhandelingspartijen konden worden aangemerkt. De enkele stelling dat er in die jaren meer dan voldoende werkgelegenheid was, is daartoe onvoldoende. In die omstandigheden is er geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen.
      Grief IV faalt dan ook.
    
    
    17.	 Dynabuild heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod hier niet ter zake dienend is.
    
    
      De slotsom.
      18.	De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van Dynabuild als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder die van het incident tot voeging. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerden] zal nu het om gelijkluidende zaken gaat, op 1 punt worden gesteld naar resp. tariefgroep III, II en I. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in de zaak met nummer 200.080.723/01
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Dynabuild in de kosten van het geding in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in het incident en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    in de zaak met nummer 200.080.726/01
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Dynabuild in de kosten van het geding in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in het incident en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 890,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    in de zaak met nummer 200.080.727/01
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Dynabuild in de kosten van het geding in hoger beroep zowel in de hoofdzaak als in het incident en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde 3] tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.