ECLI:NL:OGEAA:2013:21, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 04-10-2013, K.G. no. 2111 van 2013
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2013-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is een ontslag kennelijk onredelijk na verkregen toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid en betrokken werknemer niet binnen drie maanden zal kunnen hervatten. In het algemeen niet, maar onder bijzondere omstandigheden wel. In casu heeft de bedrijfsarts betrokken werknemer, nadat hij geruime tijd een deel van zijn werkzaamheden had verricht onverwacht  en met terugwerkende kracht vanaf datum ziekmelding doorlopend en volledig arbeidsongeschikt verklaard. Hierdoor kon het ziekenhuis de arbeidsrelatie conform de arbeidsovereenkomst versneld opzeggen en stelde het ziekenhuis zich op het standpunt dat de werknemer te veel loon had ontvangen, waardoor het ziekenhuis de loonbetaling tijdens de opzegtermijn per direct stop zette omdat zij het te veel betaalde loon wilde verrekenen. Onder deze bijzondere omstandigheden wordt voorshands aangenomen dat de bodemrechter  zal oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De vordering tot betaling voorschot op de in de koo-procedure te vorderen schadevergoeding wordt (ten dele) toegewezen.

Vonnis van 4 oktober 2013 
      K.G. no. 2111 van 2013
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      Vonnis in kort geding tussen:
    
    
    
      
        [eiser],
      
      wonende te Aruba,
      EISER, hierna ook te noemen: [eiser],
      gemachtigde: de advocaat mr. Ch. Lejuez
    
    
    
      en
    
    
    
      De stichting
      
        Stichting Ziekenverpleging Aruba
      
      gevestigd te Aruba,
      GEDAAGDE, hierna ook te noemen: de stichting
      gemachtigde: de advocaat mr. J.L. Peterson
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    - het verzoekschrift, met producties ingediend op 20 augustus 2013;
    - een brief met producties van 12 september 2013 van de zijde van De stichting;
    - een brief van 12 september 2013 met producties aan de zijde van [eiser];
    - de aantekeningen van de griffier van de behandeling ter openbare terechtzitting op13 september 2013, waar de gemachtigden van partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van de overgelegde pleitnotities en waar zij op elkaars stellingen hebben gereageerd.
    
    
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1 [
      eiser] is sinds 2 januari 2000 in dienst van de stichting en als anesthesioloog verbonden aan het Dr. Horacio Oduber Hospitaal. Het laatst genoten bruto maandsalaris bedraagt Afl. 24.064,38 exclusief vakantiegeld en pensioenbijdrage.  
      
    
    
      2.2
      In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de specialist bij arbeidsongeschiktheid t.g.v. ziekte en/of ongeval gedurende het eerste jaar 100% van het jaarsalaris, gedurende het tweede jaar 80% en bij een dienstverband van 10 jaar of langer 70% in het derde jaar ontvangt. Na respectievelijk 2 en 3 jaar zal geen uitkering meer plaats vinden.
      
    
    
      2.3 [
      eiser] heeft zich op 8 maart 2010 ziek gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      Per 23 augustus 2010 heeft de bedrijfsarts [eiser] ‘ Fit for work’ verklaard. 
      
    
    
      2.5 [
      eiser] heeft vanaf 13 juli 2010 – met diverse onderbrekingen – tot 16 februari 2012 in totaal 74 halve dagen de pre-screening gedaan. Dit is een vast onderdeel van de werkzaamheden van een anesthesioloog. 
      
    
    
      2.6
      Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage  van 28 oktober 2011 volgt dat de verzekeringsgeneeskundige [eiser] belastbaar acht, mits er rekening wordt gehouden met relevante beperkingen. De verzekeringsgeneeskundige verwacht dat het arbeidsvermogen van [eiser] stabiel blijft en acht een herbeoordeling op termijn niet nodig.
      
    
    
      2.7
      Uit de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling van 2 december 2011 volgt dat de arbeidsdeskundige [eiser] niet meer geschikt acht voor zijn functie van anesthesist. Er zijn geen passende functies te duiden en het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt gesteld op 100%.
    
    
      2.8
      Op 6 februari 2012 vindt een gesprek plaats tussen partijen, waarin de stichting [eiser] meedeelt dat hij door de arbeidsdeskundige 100 % is afgekeurd voor zijn werk als anesthesist.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 15 maart 2012 deelt de stichting aan [eiser] mee dat het salaris conform artikel 7 van de arbeidsovereenkomst per 8 maart 2012 vastgesteld wordt op 70%. Tevens deelt de stichting aan [eiser] mee dat ‘per ongeluk het salaris per 8 maart 2011 niet is vastgesteld op 80% en dat over het te veel betaalde salaris na overleg met [eiser] een aanvullende afspraak gemaakt zal worden’. 
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 15 februari 2013 (productie 19 aan de zijde van de stichting) deelt Medwork de gemachtigde van de stichting mee dat [eiser] sinds zijn eerste ziekmelding op 8 maart 2010 nooit meer in staat is geweest zijn contractueel bedongen arbeid te hervatten. De bedrijfsarts heeft op 13 september 2011 vast gesteld dat [eiser] zijn normale werk niet meer kan verrichten. Volgens Medwork is er derhalve sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid voor de eigen normale arbeid sinds 8 maart 2010. 
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 5 april 2013 (productie 20 aan de zijde van de stichting) bevestigt Medwork nogmaals dat [eiser] sinds zijn ziekmelding nooit meer in staat is geweest de contractueel bedongen arbeid te verrichten.
      
    
    
      2.12
      Per 23 mei 2013 is het dienstverband met [eiser] - met toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek (hierna DAO) - door de stichting, met in achtneming van een opzegtermijn van zes maanden, per 30 november 2013 opgezegd.
      
    
    
      2.13
      
        In de beslissing van de DAO is overwogen:
        “ dat de reden van de ontslagaanvrage inhoudt de langdurige en doorlopende arbeidsongeschiktheid van de werknemer, welke zich over een aantal jaren manifesteert, dat het beleid van de Directie Arbeid en Onderzoek  inhoudt dat in het algemeen toestemming tot ontslag zal worden onthouden, indien de werknemer, die tenminste een jaar onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, aannemelijk maakt dat hij binnen drie maanden geheel arbeidsgeschikt zal zijn voor zijn eigen functie,dan wel voor passend werk, dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de werknemer zijn werkzaamheden niet meer dan wel niet binnen drie maanden zal kunnen hervatten cq niet meer arbeidsgeschikt zal zijn om zijn eigen functie dan wel passend werk te verrichten” .
      
      
    
    
      2.14 [
      eiser] heeft bezwaar ingediend tegen de beslissing van DAO, dat door de Bezwaaradviescommissie LAR op 29 augustus 2013 ongegrond is verklaard.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 24 juni 2013 deelt de stichting [eiser] mee dat nu door DAO de door de stichting vastgestelde ingangsdatum van 8 maart 2010 ( met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [eiser]) is bevestigd, er over de periode 8 maart 2011 tot 7 maart 2012 80% betaald had moeten worden en over de periode 8 maart 2012 tot 8 maart 2013 70%. Vanaf 8 maart 2013 is de stichting geen salaris meer verschuldigd. Om deze reden wordt de salarisbetaling met onmiddellijke ingang gestopt. Tevens deelt de stichting mee dat [eiser] tot en met mei 2013 een bedrag ad Afl. 254.600,00 te veel uitbetaald heeft gekregen. Omdat [eiser] recht heeft op een cessantia uitkering ad Afl. 58.309,80, is er per saldo Afl. 196.300,00 te veel betaald. De stichting verzoekt [eiser] om binnen 14 dagen met een concreet voorstel te komen ter zake de terugbetaling van het netto te veel ontvangen salaris. 
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
      3.1 [
      eiser] vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, de stichting te veroordelen om aan [eiser] bij wege van voorschot een bedrag ad Afl. 288.772,56 te betalen, althans een zodanige beslissing te nemen die het gerecht geraden acht met veroordeling van de stichting  in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2 [
      
        eiser] legt aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.
        [eiser] betwist dat hij vanaf 8 maart 2010 doorlopend arbeidsongeschikt is. Volgens [eiser] is hij pas sinds 6 februari 2012 volledige arbeidsongeschikt, want eerst op deze datum werd hij geïnformeerd over het rapport van de verzekeringsgeneeskundige en de arbeidsdeskundige. Het ontslag is kennelijk onredelijk, nu de gevolgen voor [eiser] te ernstig zijn omdat hij inkomen mist tot aan zijn pensioen. [eiser] heeft dan ook recht op betaling van de door hem geleden schade. Deze schade bestaat uit (80 resp. 70% van) zijn salaris over  de periode juni 2013 tot en met september 2014, wanneer [eiser] de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 
      
      
    
    
      3.3
      De stichting voert gemotiveerd verweer dat, voor zo ver nodig, bij de beoordeling aan de orde komt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Het gerecht acht het spoedeisende belang, mede gelet op de aard van de vordering, aannemelijk. De stichting heeft dit ook niet tegengesproken. Voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en zonder nadere bewijsvoering, geoordeeld kan worden dat de bodemrechter met grote mate van waarschijnlijkheid de vordering van [eiser] zal toewijzen.  
      
    
    
      4.2
      Een ontslag kan kennelijk onredelijk zijn omdat de gevolgen voor de betrokken werknemer te ernstig zijn gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Bij de beoordeling dienen alle relevante feiten en omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, in aanmerking te worden genomen. 
      
    
    
      4.3
      De kern van het geschil is gelegen in het feit dat [eiser] met terug werkende kracht ( per 8 maart 2010) volledig arbeidsongeschikt werd geacht voor zijn eigen werk. Met deze bevinding werd [eiser] op 6 februari 2012 onverwacht geconfronteerd. Hoewel [eiser] geen bezwaar heeft tegen het feit dat hij volledig arbeidsongeschikt wordt geacht, heeft hij wel op 13 april 2012 schriftelijk en bij monde van zijn toenmalige gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de ingangsdatum 8 maart 2010 ( vide productie 3 bij verzoekschrift in KG). Dit bezwaar is begrijpelijk nu [eiser] er niet op bedacht hoefde te zijn dat hij met terugwerkende kracht per 8 maart 2010 volledig en doorlopend arbeidsongeschikt zou worden geacht. 
    
    
      4.4
      
        Het besluit om [eiser] met ingang van de eerste ziektedag volledig en doorlopend arbeidsongeschikt te achten valt naar het oordeel van het gerecht niet te rijmen met de day-reports van de bedrijfsarts(en). Immers, op  9 augustus 2010 is [eiser] door de bedrijfsarts met ingang van 23 augustus 2010 ‘ Fit for work’ verklaard (productie 6 aan de zijde van de stichting) . Volgens deze bedrijfsarts was [eiser] – na zijn terugkeer uit Nederland op 14 augustus 2010 ‘ able te return to his work’ . Door de betreffende bedrijfsarts is in zijn verslag geen voorbehoud gemaakt, noch heeft deze bedrijfsarts vermeld dat het slechts om arbeidstherapeutische werkzaamheden zou gaan. Ook uit het dagreport van 13 september 2010 (productie 7 aan de zijde van de stichting) kan worden opgemaakt dat [eiser] er geen rekening mee hoefde te houden dat hij aldoor arbeidsongeschikt zou worden bevonden. Hierin is te lezen dat [eiser] op 14 september 2010 terug wil naar het werk, maar dat hij nog niet 100% AG is. ‘Nog niet 100% AG’ kan redelijkerwijs niet anders uitgelegd worden dan dat de betreffende bedrijfsarts er rekening mee hield dat [eiser] in de toekomst mogelijk weer 100% AG zou kunnen worden. Ook uit het ‘dayreport’ van 15 september 2010 (productie 8 aan de zijde van de stichting) volgt dat de betreffende bedrijfsarts niet van oordeel is dat [eiser] doorlopend arbeidsongeschikt is. Hierin is te lezen: “ Due to his cardiovasculair condition, mr. [eiser] continue to work according his contract function, but he is not able to work night shift”. 
        Kennelijk gaat de bedrijfsarts er op dat moment van uit dat [eiser] alle taken behorende bij het werk van een anesthesioloog verricht, uitgezonderd het werken in nachtdiensten.
      
      
    
    
      4.5
      Uit de overgelegde - successieve – ‘dayreports’ volgt dat de gezondheidssituatie van [eiser] niet verbeterde en dat het gaandeweg duidelijk werd dat [eiser] niet meer in staat bleek te zijn om alle werkzaamheden behorende bij zijn functie te verrichten. Een en ander resulteerde op 30 september 2011 in de conclusie van de bedrijfsarts dat – gezien het verloop sinds 13 mei 2011 – [eiser] doorlopend arbeidsongeschikt is voor zijn normale functie als anesthesioloog. Dit is op 30 september 2011 ook zodanig met [eiser] besproken. Dit heeft tot gevolg dat [eiser] er vanaf 30 september 2011 rekening mee diende te houden dat hij niet meer als anesthesioloog aan het werk zou gaan en dat dit gevolgen zou hebben voor zijn inkomens- en rechtspositie.
      
    
    
      4.6
      De verzekeringsgeneeskundige die [eiser] op 28 oktober 2011 heeft onderzocht komt tot de conclusie dat [eiser] belastbaar is, mits er rekening wordt gehouden met relevante beperkingen. De arbeidsdeskundige concludeert vervolgens dat de beperkingen dusdanig zijn, dat [eiser] niet langer geschikt is voor zijn werk als anesthesist. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige volgt niet dat de arbeidsdeskundige [eiser] vanaf 8 maart 2010 doorlopend arbeidsongeschikt acht.  
      
    
    
      4.7
      Omdat het kennelijk voor de stichting onduidelijk was met ingang van welke datum de deskundigen [eiser] doorlopend arbeidsongeschikt achten, heeft de stichting bij monde van haar gemachtigde de bedrijfsarts van Medwork om nadere informatie verzocht. Een en ander resulteerde in een brief van 15 februari 2013 van de bedrijfsarts Badloe (bijlage 6 bij productie 43 aan de zijde van de stichting). Hierin stelt Badloe enerzijds dat de bedrijfsarts op 30 september 2011 heeft geconstateerd dat [eiser] zijn normale werkzaamheden niet meer kan verrichten, anderzijds dat er sinds 8 maart 2010 sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid. Dit standpunt wordt nogmaals herhaald bij brief van 5 april 2013 van de betreffende bedrijfsarts aan de gemachtigde van de stichting. 
      
    
    
      4.8
      Hoewel de stichting - in beginsel - kan afgaan op het advies van haar bedrijfsarts, is het besluit om bij de bepaling van de drie jaars termijn als bedoeld in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst van [eiser], zonder enige vorm van overleg met [eiser], uit te gaan van zijn eerste ziektedag( 8 maart 2010) jegens [eiser] onzorgvuldig. [eiser] hoefde er immers geen rekening mee te houden dat hij anno 2012 met terugwerkende kracht vanaf 8 maart 2010 doorlopend arbeidsongeschikt zou worden geacht met alle gevolgen voor zijn inkomens- en rechtspositie van dien. Dit klemt te meer nu hij tussendoor werkzaamheden heeft verricht die tot zijn functie behoren en hem door de betreffende bedrijfsarts op 30 september 2011 is meegedeeld dat hij vanaf 13 mei 2011 doorlopend en volledig arbeidsongeschikt werd geacht. De verklaring van de betreffende bedrijfsarts dat [eiser] sinds 8 maart 2010 nimmer de normale werkzaamheden behorende bij zijn functie heeft kunnen uitoefenen en daarom sindsdien doorlopend en volledig arbeidsongeschikt is, in het licht van de hiervoor vermelde ‘dayreports’ dan ook onbegrijpelijk. 
    
    
      4.9
      Daar komt bij dat de door de stichting toegepaste verrekening als bedoeld in 7A:1614 r lid 1 sub g BWA onzorgvuldig is jegens [eiser]. Immers, een besluit waarbij het salaris van een werknemer per direct wordt stopgezet brengt een werknemer in het algemeen in betalingsproblemen, met alle gevolgen van dien. Als goed werkgever lag het op de weg van de stichting om indien de vordering zou zijn erkend door [eiser], met een redelijk afbetalingsvoorstel te komen. In casu heeft [eiser] de vordering van meet af aan betwist en lag verrekening – laat staan op de wijze die de stichting heeft gekozen - alleen al om die reden niet voor de hand. 
    
    
      4.10
      In het licht van de geschetste feiten en omstandigheden wordt er voorshands vanuit gegaan dat de bodemrechter de opzegging kennelijk onredelijk zal achten op grond van het gevolgencriterium. Dit heeft tot gevolg dat de stichting, die de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft opgezegd, in beginsel schadeplichtig is.  
    
    
      4.11.
      
        Anders dan [eiser] stelt bestaat zijn schade niet uit het gemiste inkomen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Naar het voorlopige oordeel van het gerecht is de stichting gehouden het loon door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid gedurende in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen periode. Indien de stichting deze verplichting nakomt, is het ontslag – indien de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd zonder dat er een voorziening wordt getroffen - niet zonder meer kennelijk onredelijk.   
        Nu de door [eiser] gevorderde schadevergoeding gebaseerd is op een onjuist uitgangspunt, zal het voorschot op de in de bodemzaak te verwachten schadevergoeding worden begroot op Afl. 100.000,00. 
      
      
    
    
      4.12
      De stelling van de stichting dat het restitutie risico de toewijzing van de vordering in de weg staat, wordt verworpen. Immers, door toedoen van de stichting heeft [eiser] zich gedwongen gezien dit kort geding te entameren, zodat het restitutierisico voor haar rekening komt. 
      
    
    
      4.13.
      Het komt het gerecht geraden voor dat partijen, ter voorkoming van langdurige en kostbare procedures, met in acht neming van het voorgaande trachten tot een vergelijk te komen.
    
    
      4.14
      Gelet op de uitkomst van deze procedure wordt de stichting in de kosten veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding:
    
    
    
      5.1
      
        wijst de gevraagde voorziening toe en veroordeelt de stichting tot betaling aan [eiser] 
        van een voorschot op de in de bodemzaak toe te kennen schadevergoeding van AWG 100.000,00
      
      
    
    
      5.2
      veroordeelt de stichting  in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, welke kosten tot op heden worden begroot op Afl. 4.604,- waarvan Afl. 1.500,00 voor salaris gemachtigde;  
      
    
    
      5.3
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M.  Vanwersch rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op donderdag 4 oktober 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.