ECLI:NL:GHLEE:2010:BM8411, Gerechtshof Leeuwarden, 13-04-2010, 200.023.496/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg betekenis 26 wekentermijn in toestemming CWI tot opzegging arbeidsovereenkomst.

Arrest d.d. 13 april 2010
      Zaaknummer 200.023.496/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E. van Wolde, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: ZCF,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 maart 2008 en 14 oktober 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het aangehechte vonnis d.d. 14 oktober 2008 met dagvaarding van ZCF tegen de zitting van 3 februari 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten d.d. 14 oktober 2008 (rolnummer 350074 CV EXPL 08-207) gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van de oorspronkelijke eiser toe te wijzen, met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van de procedures zowel in eerste aanleg als hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door ZCF verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    [appellant] in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Winschoten op 14 augustus 2008 tussen partijen gewezen onder  zaak-/rolnummer 08-207 niet ontvankelijk te verklaren danwel het door [appellant] ingestelde hoger beroep af te wijzen en het vonnis te bekrachtigen, zonodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden waarop het berust, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, in beide instanties."
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen en heeft ZCF een antwoordakte genomen, waarbij een productie is gevoegd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2 tot en met 10 van het eindvonnis van 14 oktober 2008 is geen grief gericht, met uitzondering van het genoemde aantal uitzendkrachten dat in overweging 4 is genoemd en waartegen zich grief I richt. Daarbij heeft de kantonrechter vastgesteld dat er ten tijde van de ontslagaanvraag twee uitzendkrachten bij ZCF werkten. Volgens [appellant] waren dat er echter drie, hetgeen ZCF onder punt 9 van haar memorie van antwoord onderschrijft. Het hof verklaart deze grief gegrond. Of dit [appellant] zal baten, zal hierna blijken.
    
    
    
      2.	Tussen partijen staat voorts het volgende vast.
      2.1	ZCF heeft bij de CWI aangevoerd dat het personeelsbestand om bedrijfseconomische redenen ingekrompen moest worden, dat volstaan kon worden met één werknemer voor de bediening van beide rollenstansen, dat [appellant] daarvoor niet geschikt was en dat de functie van [appellant] niet onderling uitwisselbaar was met andere functies.  
      2.2	De CWI heeft in zijn beslissing op de aanvraag voor toestemming om [appellant] te ontslaan opgenomen:
      "Het is voor mij dan ook voldoende aannemelijk geworden, dat de functie van werknemer niet als uitwisselbaar is te beschouwen met die van de medewerker die (tevens) rollenstansmachine 1 bedient". 
      2.3	[appellant] heeft bij brief van 20 juni 2007 aan ZCF beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door ZCF wegens overtreding van de aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde, door uitzendkrachten in te lenen die werkzaamheden uitvoeren welke vergelijkbaar zijn met de zijne. [appellant] heeft zich beschikbaar gesteld voor werk en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling vanaf zijn ontslagdatum.
    
    
    3.	De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant], onder meer strekkende tot toelating tot zijn overeengekomen werk op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf 23 februari 2007, afgewezen. 
    
    
      4.	Met de grief 3 keert [appellant] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de aan de toestemming van de CWI verbonden voorwaarde niet is geschonden doordat na zijn ontslag uitzendkrachten werkzaam bleven bij ZCF. 
      4.1	Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat de toevoeging van de CWI, opgenomen onder overweging 6 van het beroepen vonnis, deel uitmaakt van de  voorwaarde als bedoeld in art. 4.5 van het Ontslagbesluit (de "26 weken eis" ofwel de wederindiensttredingsvoorwaarde). Dit volgt reeds uit art. 2.7 lid 2 van dat besluit. Het enkele feit derhalve dat ZCF zich niet heeft gehouden aan haar toezegging -van welke toezegging de CWI ook uitging- om de  contracten met de uitzendkrachten te beëindigen vóór de ontslagdatum van [appellant], maakt dat ontslag niet vernietigbaar wegens strijd met bedoelde voorwaarde. 
      4.2	Voor het antwoord op de vraag of ZCF ten aanzien van [appellant] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden door de uitzendkrachten ook nog na zijn ontslagdatum te laten werken, is bepalend of  die uitzendkrachten "werkzaamheden van dezelfde aard" verrichtten als [appellant], zoals bedoeld in de wederindiensttredingsvoorwaarde. Naar het oordeel van het hof is daarvan sprake wanneer een ander de oorspronkelijke functie van [appellant] vervult (of wanneer daarvoor een vacature wordt opengesteld). Dit volgt uit de sanctie in de voorwaarde: de ontslagen werknemer kan zijn vroegere werkzaamheden hervatten. Het is derhalve niet voldoende dat anderen enkele taakonderdelen van zijn oorspronkelijke functie vervullen, maar hun functie moet ook onderling uitwisselbaar zijn met de oude functie van [appellant]. In het geheel niet van belang voor de gestelde vraag is, of anderen werkzaamheden uitvoeren die [appellant] óók zou kunnen verrichten. 
      4.3	Pas bij akte in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat zijn functie inhield dat hij ongeveer tweederde van zijn arbeidstijd rollenstans 2 bediende, en voor het overige randwerkzaamheden aan andere machines verrichtte. ZCF heeft dit bij antwoordakte betwist. Als [appellant] al aan andere machines zou hebben gewerkt, dan is dat volgens ZCF incidenteel geweest. Zij wijst erop dat [appellant]'s functie was: bediener rollenstans 2 en dat [appellant] niet eerder dan bij deze akte heeft aangevoerd dat hij dit werk niet fulltime deed.
      4.4	Het hof is van oordeel dat, ook als zou worden uitgegaan van een functie-inhoud die meebrengt dat tweederde van de arbeidstijd wordt besteed aan het bedienen van rollenstans 2, sprake is van bediening van die machine als kerntaak. Door [appellant] is in deze procedure overigens nimmer aangevoerd dat zijn functie onderling uitwisselbaar was met die van werknemers die de werkzaamheden verrichtten die hij naar eigen zeggen gedurende eenderde van zijn arbeidstijd diende te verrichten, nog daargelaten de betwisting van deze stelling door ZCF. 
      	Voor het antwoord op de onder 4.2 gestelde vraag is derhalve van belang dat komt vast te staan dat een ander dan de vroegere collega van [appellant], die indertijd  rollenstans 1 bediende, in de bewuste periode van 26 weken zijn functie heeft overgenomen, waarvan het bedienen van rollenstans 2 kerntaak is.    
      4.5	[appellant] stelt dat twee van de drie uitzendkrachten dezelfde soort werkzaamheden verrichtten als hij, althans dat één van die twee ook de machine rollenstans 2 zou bedienen. Daarnaast hebben hij en andere oud-collega's gesignaleerd dat nieuwe medewerkers aan die machine werkten. Volgens [appellant] heeft hij op de manieren die hem ten dienste stonden, aangetoond dat er nieuwe medewerkers in het bedrijf rondliepen die werkzaamheden verrichtten die hij voor zijn ontslag deed. Het hof begrijpt dat [appellant] dan doelt op de schriftelijke verklaringen, die hij in eerste aanleg  met het oog op de comparitie van partijen in geding heeft gebracht. 
      	Volgens [appellant] dient ZCF nu te bewijzen dat zijn conclusie niet juist is. 
      4.6	ZCF heeft zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep betwist dat de, al vòòr de ontslagdatum van [appellant] in haar bedrijf werkzame, uitzendkrachten werkzaamheden hebben verricht die [appellant] voorheen verrichtte. Ook heeft zij  hiervoor binnen de 26 wekentermijn geen nieuwe medewerkers aangetrokken. De functie van [appellant] is vervallen. Zelfs als een 'nieuw gezicht' rollenstans 2 zou hebben bediend, dan nog is geen sprake van het in dienst nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard als die van [appellant]. Volgens ZCF dient [appellant] zijn andersluidende stellingen te bewijzen.
      4.7 	De in eerste aanleg door [appellant] overgelegde verklaringen van oud-collega's leveren naar het oordeel van het hof geen bewijs op van zijn stelling dat een ander zijn oorspronkelijke functie vervult. [ex-collega] verklaart:
      "Toen [appellant] ontslag kreeg, werkten er nog steeds verschillende uitzendkrachten bij Zaadhof, die allerlei werkzaamheden deden, waaronder ook het werk van [appellant]".  
    
    
    
      [ex-collega] verklaart:
      "dat ik heb gezien dat, nadat er een reorganisatie heeft plaatsgevonden bij de firma Zaadhof, er uitzendkrachten aan het werk waren die werk verrichten die dhr [appellant] zeker vervulde. Ik kan dit verklaren aangezien ik altijd de personele planning maakte op de machines en zeer goed kan beoordelen waar de heer [appellant] overal inzetbaar was".
    
    
    
    
      Door [ex-collega] is verklaard:
      "Ik kan dan ook verklaren dat bijna alle werkplekken waarvoor de heer N. [appellant] in aanmerking zou kunnen komen, ook zijn eigen werkplek, sinds zijn ontslag 26 februari 2007 worden ingevuld door personeelsleden die ik nog nooit eerder gezien heb. Bij navraag bij mijn collega's blijken dit allemaal uitzendkrachten of Wedeka personeel te zijn. Ook uitzendkrachten die eerder voor de firma gewerkt hebben, worden ingezet op functies die de heer [appellant] kan uitvoeren. Bij de plak- en cacheermachines bijvoorbeeld".
    
    
    
      Voorts heeft [appellant] een door hem en vier andere -kennelijk indertijd ook ontslagen- collega's ondertekende verklaring overgelegd, gericht aan FNV Kiem, waarin zij schrijven:
      "de uitzendkrachten doen werkzaamheden aan de plakmachine, 
      wpm cacheermachine, swifty en de WPM machine. De genoemde werkzaamheden kunnen en werden ook door ons uitgevoerd worden".
    
    
    
      Zoals het hof reeds in de laatste zin van 4.2 heeft overwogen doet het er voor de te beantwoorden vraag niet toe of [appellant] dergelijke werkzaamheden ook zou kunnen verrichten. Uit de verklaringen blijkt niet dat in de bewuste periode van 26 weken de functie van [appellant], waarvan het bedienen van rollenstans 2 kerntaak was, is overgenomen door een uitzendkracht of een nieuw aangetrokken werknemer. 
      Door [appellant] is nog wel een algemeen bewijsaanbod gedaan van al zijn stellingen, maar geen concreet gespecificeerd aanbod om te bewijzen dat zijn functie in strijd met de voorwaarde van de CWI is overgenomen. 
      4.8	Het hof passeert derhalve het bewijsaanbod. Voor omkering van de bewijslast ziet het hof geen reden.
      4.9 	Conclusie is dat de derde grief faalt. 
    
    
    5.	Met hetgeen hiervoor is overwogen, ontvalt ook het belang van [appellant] bij de grieven 2, 4, 5 en 6. Geen van deze grieven leidt immers, gelet op het voorgaande, tot vernietiging van het beroepen vonnis. 
    
    
      6.	Ook grief 7, waarin [appellant] de kantonrechter verwijt geen aandacht te hebben besteed aan brieven van ZCF met het aanbod om zijn werkzaamheden te hervatten waaraan vervolgens geen gevolg is gegeven, kan niet tot vernietiging leiden.   
      	De door [appellant] overgelegde brieven hebben blijkens hun inhoud geen betrekking op de oorspronkelijke functie van [appellant]. Dat uit deze brieven blijkt dat er gedurende de 26 wekentermijn wel behoefte was aan meer personele inzet brengt evenwel, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, niet mee dat de voorwaarde waaronder de CWI toestemming heeft gegeven voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet vervuld is.
    
    
    7.	Hoewel grief 1 gegrond is, kan dat [appellant] niet baten nu de overige grieven niet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak.
    
    
      De slotsom.
      8. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat 1½ punt bij tarief II). 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van ZCF tot aan deze uitspraak op € 262,- aan verschotten en € 1341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
     
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 april 2010 in bijzijn van de griffier.