ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ5810, Gerechtshof Leeuwarden, 18-08-2009, 200.014.528/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen kennelijk onredelijk ontslag. Enkele feit dat geen vergoeding is toegekend is daarvoor onvoldoende.

Arrest d.d. 18 augustus 2009
      Zaaknummer 200.014.528/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde].,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. D.J.M.C. Sieler, kantoorhoudende te Eindhoven.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 juni 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 september 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 30 september 2008.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    
      "a.	voor recht te verklaren dat het door geïntimeerde aan appellant gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      b.	geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellant te betalen een bruto bedrag groot € 41.541,78 ten titel van schadevergoeding, althans een zodanig bedrag als uw Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren;
      c.	geïntimeerde te veroordelen in de ten deze door appellant gemaakte buitengerechtelijke incassokosten begroot op € 1.835,99 overeenkomstig het Rapport Voorwerk II;
      d.	geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] deze conclusie herhaald, met uitzondering van het gevorderde sub c.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appellant niet-ontvankelijk te verklaren in diens vorderingen in hoger beroep, althans hem zijn vorderingen te ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen en, zonodig met verbetering van gronden waarop het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten d.d. 17 juni 2008 op tegenspraak tussen partijen is gewezen berust, het voornoemde vonnis te bekrachtigen met veroordeling van appellant bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest in de volledige kosten van beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter in het vonnis van 17 juni 2008 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Samen met hetgeen in appel tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten in het kort hierop neer.
      1.1	[appellant], geboren op 25 april 1963, is van 18 januari 1988 tot 25 februari 2007 bij [geïntimeerde] in dienst geweest. Laatstelijk genoot hij als machine operator een salaris van € 1690,75 bruto per 4 weken, exclusief vakantiebijslag.
      1.2	Het dienstverband is door [geïntimeerde] opgezegd nadat zij op 21 november 2006 daartoe van de CWI, ondanks verweer van [appellant], een ontslagvergunning had verkregen.
      1.3	De -door de CWI aanwezig geachte- grond voor ontslag is, dat sprake is van een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie hetgeen te wijten is aan [appellant], en met name aan zijn verzuimgedrag waarop hij meermalen door de werkgever is aangesproken.
      1.4	Voordat [geïntimeerde] de CWI toestemming voor ontslag verzocht, heeft zij [appellant] een afvloeiingsregeling (betaling van een vergoeding van 9,5 maandsalarissen), desgewenst met outplacement, voorgesteld, die door [appellant] is verworpen.
    
    
    
      	Het vonnis in eerste aanleg 
      2.	De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant], gebaseerd op zijn stelling dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk was, afgewezen. 
      2.1	Daartoe overwoog de kantonrechter dat geen sprake was van een voorgewende of valse reden. 
      2.2	Evenmin is er volgens de kantonrechter sprake van dat de gevolgen van opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] bij opzegging. 
      2.3	Daarbij sluit de kantonrechter zich aan bij overwegingen van de CWI: een werknemer die voortdurend dubieus ziekteverzuim vertoont, niet gevoelig is voor waarschuwingen, zich niet collegiaal gedraagt, zich niet laat corrigeren en de uitgestoken helpende hand weigert, verspeelt zijn krediet. De psychische klachten van [appellant] zijn niet werkgerelateerd. Dat hij gehinderd wordt door gebrek aan opleiding en een eenzijdig arbeidsverleden, en bovendien werk moet zien te vinden in een regio waar de werkgelegenheid slecht is, heeft werknemer aan zichzelf te wijten, aldus de kantonrechter.
      2.4	Ook het enkele ontbreken van een vergoeding maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk. In aanmerking te nemen omstandigheden ten gunste van het toekennen van een vergoeding, zoals te zwaar worden van werk na jarenlange dienst, acht de kantonrechter niet aanwezig.  
    
    
    
      	Omvang van de vordering in appel
      3.	Omdat [appellant] zijn vordering in hoger beroep niet bij memorie van grieven uitdrukkelijk heeft verminderd, gaat het hof uit van de vordering zoals omschreven in de appeldagvaarding.
    
    
    
      	Bespreking van de grieven
      4.	De grieven 1 en 2 bestrijden het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het zogenaamde gevolgencriterium. De slotregel van punt 19 van de memorie van grieven wordt door het hof niet aangemerkt als een verholen grief tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de voorgewende of valse reden. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
      4.1	Ter toelichting heeft [appellant] aangevoerd dat hij slachtoffer is geworden van zijn openhartigheid. Na het bekendmaken van al zijn privéproblemen en gezondheidsklachten heeft [geïntimeerde] vanaf 2004 jegens hem een steeds kritischer houding aangenomen. Zijn spanningen namen toe doordat hem soms werk werd  opgedragen waarmee hij niet bekend was, of doordat hij op een afgezonderde werkplek werk moest verrichten. 
      	Na het ontslag moest [appellant] voor zijn nieuwe bestaan verhuizen naar het westen van het land. Per februari 2009 hoopt hij een vaste baan te hebben na afronding van een opleiding tot beveiligingsbeambte. Het is alleen aan het doorzettingsvermogen van [appellant] te danken dat hij geen "zorgenkind van de algemene staatsruif" is geworden.
      4.2	[geïntimeerde] betwist de haar aangewreven kritischer houding en dat [appellant] open is geweest over zijn problemen. [appellant] was juist zeer gesloten en weigerde zonder opgaaf van redenen de hulp van [geïntimeerde] nog langer te accepteren. De nu gemaakte verwijten zijn niet onderbouwd, aldus [geïntimeerde].  
      4.3	Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat het enkele ontbreken van een vergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk maakt. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt immers dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient dus eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Pas als het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt dan begroot op de wijze die het hof heeft uiteen gezet in zijn arrest van 7 juli 2009 (hof Arnhem, nevenvestigingsplaats Leeuwarden, LJN BJ1688) onder rechtsoverweging 20.
      4.4	Bij de beoordeling van de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen. Hierbij kunnen, zoals ook is uiteengezet in het hiervoor genoemde arrest van dit hof, onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      	- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; 
      	- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; 
      	- de duur van het dienstverband; 
      	- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; 
      	- de wijze van functioneren van de werknemer; 
      	- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; 
      	- de financiële positie van de werkgever; 
      	- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing 	   te bereiken ter vermijding van een ontslag; 
      	- bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      		• de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk; 
      		• de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de 				   arbeidsongeschiktheid; 
      		• de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid 			   (kansen op (volledig) herstel); 
      		• de opstelling van de werkgever ten aanzien van de 				   arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie; 
      		• de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn 				   reïntegratie; 
      		• de geboden financiële compensatie tijdens de 					   arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van 		   het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid). 
      2. Ander (passend) werk 
      	- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de 	 	   onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden 	  	 	   (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); 
      	- flexibiliteit van de werkgever/werknemer ; 
      	- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk 	 	   (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en 	 	   medische beperkingen een rol kunnen spelen); 
      	- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden 	 	   (bijvoorbeeld outplacement); 
      	- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. 
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      	- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij 	   van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale 	    	   wetgeving en eventuele pensioenschade. 
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie 
      	- reeds aangeboden/betaalde vergoeding; 
      	- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; 
      	- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties 	  of ondernemingsraad). 
      4.5	Met inachtneming van de voorgaande omstandighedencatalogus overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.  
      	De opzeggingsgrond (arbeidsconflict als gevolg van de wijze van functioneren van [appellant]) ligt geheel in de risicosfeer van [appellant], zoals blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde gespreksverslagen en waarschuwingsbrieven vanaf medio 2004 waarvan de juistheid ook in appel niet, en laat staan gemotiveerd, door [appellant] is weersproken. Ook blijkt uit die stukken dat [geïntimeerde] en de bedrijfsarts begeleiding hebben geboden die uiteindelijk door [appellant] is afgekapt. Andere mogelijkheden binnen [geïntimeerde] zijn daarmee uitgeput. Door [geïntimeerde] is vervolgens een afvloeiingsregeling aangeboden waarbinnen outplacement mogelijk zou zijn. Daarmee heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof, mede gelet op de duur van het dienstverband, de opleiding en leeftijd van [appellant], datgene gedaan wat van haar verwacht mocht worden.
      	Niet valt in te zien waarom dit ontslag kennelijk onredelijk is. De onder 4.1 weergegeven, deels door [geïntimeerde] betwiste, argumenten van [appellant] brengen het hof niet tot een ander oordeel.
      	De grieven 1 en 2 dienen daarom te falen. 
    
      	  
    5.	Grief 3 ziet op de proceskostenveroordeling en mist daarom zelfstandige betekenis.
    	
    
      	De slotsom
      6.	Nu geen van de grieven gegrond is, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt bij tarief IV).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep 	en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde]. tot aan deze uitspraak op 	€ 254,- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.