ECLI:NL:GHAMS:2018:253, Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2018, 200.215.324/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang concessie openbaar busvervoer provincie Utrecht in 2016. Kort geding. Is niet tot een individuele arbeidsplaats herleidbare werknemer overgegaan naar de nieuwe concessiehouder? Niet aannemelijk dat werknemer voor concessie Utrecht werkzaam was. Evenmin aannemelijk dat werknemer unieke, niet uitwisselbare functie vervulde. Geen beleidsvrijheid werkgever bij selectie. Art. 37 Wet personenvervoer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.215.324/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	5716950 KK EXPL 17-144 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2018 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      appellante,
      advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.S. de Lint te Amsterdam
    
    
    
      en
    
    
    
      
        SYNTUS B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      gevoegde partij,
      advocaat: mr. J.E. Middelveld te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Connexxion, [appellant] en Syntus genoemd.
    
    
    
      In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 18 juli 2017. Bij dat arrest heeft het hof Syntus op haar vordering toegestaan zich te voegen aan de zijde van [appellant] . Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot de genoemde datum wordt verder verwezen naar het tussenarrest.
    
    
    
      Daarna hebben Syntus en [appellant] ieder afzonderlijk een memorie van antwoord ingediend, elk vergezeld van een of meer producties.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2017 doen bepleiten, Connexxion door mr. C.M. van der Velden-Rijnsburger, advocaat te Amsterdam, [appellant] en Syntus door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen voorts enige vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Connexxion heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellant] voor zover tegen Connexxion gericht zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen Connexxion hem ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald en met diens veroordeling in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    
      
        [appellant] en Syntus hebben ieder voor zich geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Connexxion in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het geding in hoger beroep, waaronder mede begrepen nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam die het bestreden vonnis heeft gewezen, hierna ‘de voorzieningenrechter’, heeft in dat vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten genoemd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van die feiten is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Connexxion heeft tot 11 december 2016 het openbaar busvervoer verzorgd in de provincie Utrecht krachtens een haar daartoe door die provincie verleende concessie, hierna ‘de concessie PU’. Met ingang van de genoemde datum is de concessie PU overgegaan naar Syntus als gevolg van een nieuwe aanbesteding daarvan, die Connexxion heeft verloren. Sindsdien verzorgt Syntus het openbaar busvervoer in de concessie PU. Het openbaar busvervoer in het aangrenzende concessiegebied Amstelland-Meerlanden in de provincie Noord-Holland, hierna ‘de concessie AML’, wordt verzorgd door Connexxion als concessiehouder. Dit laatste was ook vóór de overgang van de concessie PU het geval.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is sinds 1 juni 1980 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Connexxion, laatstelijk tegen een loon van € 3.428,30 bruto per maand. Bij brief van 19 januari 2015 heeft Connexxion [appellant] meegedeeld dat hij, in het kader van een reorganisatie, was herbenoemd in de functie van ‘Medewerker Informatie en Kwaliteit’. In hem verstrekte loonopgaven van latere data is zijn functie aangeduid als ‘medewerker kwaliteit’. De feitelijke werkzaamheden van [appellant] omvatten onder meer het in kaart brengen van de prestaties van chauffeurs van Connexxion, het voorbereiden van beoordelingsgesprekken met die chauffeurs, het bijhouden van rittenuitval en meldingen over busritten alsmede het toetsen van geleverde prestaties aan de bij concessieverlening gestelde eisen. De standplaats van [appellant] is (de vestiging van Connexxion in) Uithoorn.
      
    
    
      3.3.
      In het kader van de overgang van de concessie PU naar Syntus heeft Connexxion [appellant] geplaatst op de lijst van niet tot een individuele arbeidsplaats herleidbare werknemers die indirect ten behoeve van het vervoer in de concessie PU werkzaam waren en die op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet personenvervoer 2000 (Wpv) dienden over te gaan naar Syntus. Connexxion heeft [appellant] hiervan mededeling gedaan en hem na de overgang van de concessie PU vrijgesteld van werkzaamheden. [appellant] en Syntus hebben zich op het standpunt gesteld dat eerstgenoemde ten onrechte op de bedoelde lijst van zogenoemde ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemers’ was geplaatst. Bij gezamenlijke brief van 22 december 2016 hebben Connexxion en Syntus aan [appellant] geschreven, voor zover van belang, dat aan de onzekerheid over diens arbeidsrechtelijke positie alleen een einde kon komen als in rechte zou worden vastgesteld dat hij een werknemer was zoals bedoeld in artikel 37 Wpv, van wie het dienstverband overging naar Syntus. Zij hebben hem geadviseerd daartoe een gerechtelijke procedure aanhangig te maken.
      
    
    
      3.4.
      Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn, heeft [appellant] zowel Connexxion als Syntus in rechte betrokken, in één kort geding. Daarin heeft [appellant] gevorderd primair, de veroordeling van Connexxion tot zijn wedertewerkstelling en doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 11 december 2016 alsmede subsidiair, de veroordeling van Syntus tot tewerkstelling van en betaling van het loon aan [appellant] vanaf die datum, in beide gevallen onder oplegging van een dwangsom en met verhoging van het loon overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 BW en met betaling van de wettelijke rente, alles zoals aan het slot van de inleidende dagvaarding nader omschreven. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen tegen Connexxion toegewezen zoals in het dictum van dat vonnis bepaald. De vorderingen tegen Syntus zijn afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      Connexxion komt in hoger beroep met vier grieven op tegen bovengenoemd oordeel en de overwegingen waarop dat berust, voor zover dat oordeel tegen haar is gericht. [appellant] en Syntus hebben hun eerdere standpunt gehandhaafd, erop neerkomend dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Connexxion in stand is gebleven, ongeacht de overgang van de concessie PU naar Syntus. Syntus heeft zich ter ondersteuning van dat standpunt in hoger beroep als gevoegde partij aan de zijde van eerstgenoemde geschaard. De grieven leggen ter beantwoording voor de vraag of [appellant] moet worden aangemerkt als een niet tot een individuele arbeidsplaats herleidbare werknemer van Connexxion die indirect ten behoeve van het openbaar busvervoer in de concessie PU werkzaam was en, zo ja, of en hoe bij de overgang van de betrokken arbeidsplaats de regels geldend bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden in acht moeten worden genomen.
      
    
    
      3.6.
      Uitgangspunt bij de beantwoording van de hierboven weergegeven vraag is dat op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid onder b, Wpv de arbeidsplaatsen van indirect ten behoeve van het vervoer in de concessie PU werkzame personen overgaan naar Syntus naar evenredigheid van de omzetvermindering van Connexxion die het gevolg is van het verlies van de concessie PU, te berekenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 37, tweede lid, Wpv. Onder indirect ten behoeve van het vervoer in een concessiegebied werkzame personen moeten worden verstaan personen die voor dat doel werkzaam zijn in functies die niet rechtstreeks de uitoefening van de vervoerstaak betreffen. Bij de selectie van deze ‘indirect betrokken werknemers’ gaan in de systematiek van artikel 37 Wpv eerst de arbeidsplaatsen over die kunnen worden herleid tot individuele werknemers. Vervolgens gaan over de arbeidsplaatsen die niet herleidbaar zijn tot een individu. Op grond van het bepaalde in artikel 37, vierde lid, Wpv moeten bij de selectie van ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemers’ de regels worden toegepast die zouden gelden als sprake zou zijn van verval van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, dus de regels van paragraaf 4 van de Ontslagregeling. Dit brengt mee dat Connexxion bij die selectie een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt voor unieke, niet uitwisselbare functies.
      
    
    
      3.7.
      Bij de toepassing van het bovenstaande moet het hof zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt, zonder dat ruimte aanwezig is voor nader onderzoek met betrekking tot de feiten en omstandigheden die in het huidige kort geding naar voren zijn gebracht. Daarbij moet aan de hand van de door de grieven voorgelegde vraag worden beoordeeld of in de verhouding tussen [appellant] en Connexxion grond bestaat voor het treffen van voorlopige voorzieningen, zoals door eerstgenoemde primair gevorderd en bij het bestreden vonnis ook gegeven. Bij die beoordeling is het hof, nu het gaat om een kort geding, niet gebonden aan de wettelijke regels over de verdeling van bewijslast en de waardering van bewijs. Voor zover Connexxion met grief 1 wil betogen dat [appellant] de bewijslast heeft van zijn stelling dat hij niet behoort tot de ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemers’ die op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid onder b, Wpv in samenhang met artikel 37, vierde lid, Wpv overgaan naar Syntus, faalt de grief alleen al hierom. Voor het overige miskent de grief dat Connexxion zich van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] wil bevrijden en dat het dus op haar weg ligt aannemelijk te maken dat [appellant] een werknemer is van wie de arbeidsplaats op grond van de hiervoor genoemde bepalingen overgaat naar Syntus. Dit wordt niet anders doordat [appellant] , door Connexxion en Syntus in die positie gemanoeuvreerd, het huidige geding aanhangig heeft gemaakt. Ook in zoverre faalt de grief dus.
      
    
    
      3.8.
      In eerste aanleg heeft [appellant] betwist ten behoeve van het vervoer in de concessie PU werkzaam te zijn geweest en gesteld zijn werkzaamheden te hebben verricht ten behoeve van een andere concessie, namelijk de concessie AML. Dit standpunt heeft hij in hoger beroep gehandhaafd. Niet in geschil is dat uit de aard en inhoud van de werkzaamheden van [appellant] volgt dat deze niet rechtstreeks de uitoefening van de vervoerstaak van Connexxion in een concessiegebied betroffen en dat die werkzaamheden voorts niet herleidbaar zijn tot een individuele arbeidsplaats, zodat [appellant] een ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemer’ is, zoals namens hem bij gelegenheid van de pleidooien in eerste aanleg ook is erkend. Dit maakt echter nog niet dat [appellant] kan worden aangemerkt als een ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemer’ met betrekking tot de concessie PU. In het standpunt dat hij niet werkzaam is geweest ten behoeve van de concessie PU maar ten behoeve van de concessie AML, ligt besloten dat [appellant] betwist die hoedanigheid te hebben met betrekking tot eerstgenoemde concessie. 
      
    
    
      3.9.
      Noch het feit dat vanuit de vestiging van Connexxion in Uithoorn, [appellant] standplaats, werkzaamheden werden verricht ten behoeve van zowel de concessie PU als de concessie AML, noch het feit dat de werkzaamheden van [appellant] incidenteel mede prestaties van chauffeurs bestreken die in beide concessiegebieden busritten verzorgden, noch het feit dat [appellant] een enkele melding over een busdienst in de concessie PU heeft verwerkt, welke feiten tussen partijen niet in geschil zijn, wettigt de gevolgtrekking dat aannemelijk is dat [appellant] ten behoeve van de concessie PU werkzaam is geweest en dus als ‘niet herleidbare indirect betrokken werknemer’ met betrekking tot díe concessie kan worden aangemerkt. Hierbij is van belang dat de genoemde feiten niet noodzakelijk onverenigbaar zijn met de stelling van [appellant] dat hij werkzaam was ten behoeve van de concessie AML en dat feiten waaruit dat wél volgt, voorshands niet zijn gebleken, dit laatste mede gelet op de overgelegde verklaring van 2 december 2016 van [appellant] collega [X] , die voor zijn zojuist bedoelde stelling steun biedt. Zonder nader onderzoek, waarvoor in dit geding geen ruimte is, kan daarom niet worden aangenomen dat de arbeidsplaats van [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid onder b, Wpv is overgegaan naar Syntus als de nieuwe concessiehouder, zodat [appellant] werknemer van Connexxion is gebleven en als zodanig recht heeft op wedertewerkstelling en loon.
      
    
    
      3.10.
      Als [appellant] in weerwil van het bovenstaande (wel) zou worden aangemerkt als een niet tot een individuele arbeidsplaats herleidbare werknemer die indirect ten behoeve van de concessie PU werkzaam was, zoals Connexxion stelt, moet op grond van het bepaalde in artikel 37, vierde lid, Wpv aan de hand van de regels die zouden gelden bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, worden bepaald of zijn arbeidsplaats is overgegaan naar Syntus. Toepassing van die regels zou ertoe leiden dat bij de selectie van voor overgang naar Syntus in aanmerking komende werknemers, moet worden afgespiegeld overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 4 van de Ontslagregeling, voor zover het gaat om uitwisselbare functies binnen de onderneming van Connexxion. Voor zover het gaat om unieke, niet uitwisselbare functies bestaat bij de selectie van de bedoelde werknemers een zekere mate van beleidsvrijheid voor Connexxion, zodat in zoverre níet overeenkomstig de Ontslagregeling zou hoeven te worden gehandeld. Met grief 2 betoogt Connexxion dat [appellant] binnen haar onderneming een unieke functie vervult en dat haar daarom een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt, met gebruikmaking waarvan zij [appellant] mocht en mag selecteren voor overgang naar Syntus als de nieuwe concessiehouder. 
      
    
    
      3.11.
      De stelling dat [appellant] een unieke functie vervult, staat echter op gespannen voet met de omstandigheid dat binnen de onderneming van Connexxion ook twee andere werknemers in enig opzicht met kwaliteitszorg waren belast, te weten de onder 3.9 genoemde [X] (met een korter dienstverband dan [appellant] ) en [Y] (met een langer dienstverband), van wie laatstgenoemde op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid onder b, Wpv is overgegaan naar Syntus. Eerstgenoemde is nog steeds in dienst van Connexxion. De functiebenamingen van [appellant] , [X] en [Y] zoals vermeld in de hun door Connexxion verstrekte loonopgaven zijn sterk gelijkend (respectievelijk ‘medewerker kwaliteit’, ‘medewerker informatie & kwaliteit’ en ‘kwaliteitsmedewerker’), volgens de verklaring van 2 december 2016 van [X] diende zowel zijzelf als [appellant] , door haar uitdrukkelijk als ‘mijn collega’ aangeduid, zich ‘in te zetten voor de kwaliteit in de concessie AML’, (ook) volgens de eigen stellingen van Connexxion verrichtten [X] en [appellant] beiden (structureel) werkzaamheden met betrekking tot kwaliteitsaspecten van het door Connexxion verzorgde busvervoer en volgens een overgelegde, niet onwaar gebleken e-mail van 1 juli 2015 van een andere werknemer van Connexxion kon tijdens diens afwezigheid voor ‘kwaliteitszaken’ contact worden opgenomen met [X] óf [appellant] . Deze omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, maken dat Connexxion zonder nader onderzoek niet kan worden gevolgd in haar betoog dat [appellant] een unieke, niet uitwisselbare functie vervult, ook niet als acht wordt geslagen op de omschrijving van een uitwisselbare functie in artikel 13 van de Ontslagregeling. Het niveau- en beloningsverschil en verschil in vereiste competenties tussen de functies van [X] en [appellant] , waarop Connexxion zich beroept, maakt dat niet anders, aangezien deze verschillen de genoemde, in het oog springende en zwaarwegende, omstandigheden die wijzen op vergelijkbaarheid van die functies, onverlet laten. Dit brengt mee dat voorshands niet aannemelijk is dat Connexxion bij de selectie van voor overgang naar Syntus in aanmerking komende werknemers ten aanzien van [appellant] de door haar gestelde beleidsvrijheid heeft, zodat zij hem niet met gebruikmaking daarvan kon of kan doen overgaan. Grief 2 faalt dus.
      
    
    
      3.12.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] werknemer van Connexxion is gebleven en dat de door hem primair gevorderde voorzieningen daarom toewijsbaar zijn zoals bij het bestreden vonnis bepaald. Dat vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. Grief 3, die de vraag aan de orde stelt of Connexxion zich tegenover [appellant] in verband met zijn mogelijke overgang naar Syntus heeft gedragen zoals een goed werkgever betaamt, behoeft gezien het bovenstaande geen bespreking bij gebrek aan voldoende belang, terwijl grief 4, die betoogt dat de waarschijnlijke uitkomst van een bodemprocedure is dat [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 37 Wpv niet meer in dienst van Connexxion zou zijn, gezien het bovenstaande tevergeefs is voorgesteld. Connexxion zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, dit laatste met inbegrip van het voegingsincident waarin bij het tussenarrest is beslist, nu zij ook daarin als in het ongelijk gesteld heeft te gelden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 30 maart 2017 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten tot op heden:
    
    - aan de zijde van [appellant] op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat alsmede op € 131,- voor nasalaris van de advocaat en 
    - aan de zijde van Syntus op € 716,- aan verschotten en € 3.576,- voor salaris advocaat alsmede op € 131,- voor nasalaris van de advocaat,
    - ten aanzien van zowel [appellant] als Syntus te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de die partij betreffende kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente over de genoemde bedragen vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.M.A. Verscheure en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.