ECLI:NL:GHAMS:2022:1415, Gerechtshof Amsterdam, 10-05-2022, 200.295.982.01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Functie indeling volgens de Horeca CAO. Bekrachtiging beschikking kantonrechter dat werknemer ingedeeld moet worden in schaal 7 als chef-kok, hoewel sprake is van een kleine personeelsbezetting en een relatief eenvoudige kaart van een pannenkoekenrestaurant. Geen reden voor verdergaande matiging van de wettelijke verhoging dan 25%, onder meer omdat door werkgever geen inzicht is verschaft in de financiële positie van het bedrijf en bovendien ook na de beschikking van de kantonrechter geweigerd heeft tot betaling over te gaan, zodat werknemer genoodzaakt was executiemaatregelen te treffen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.295.982.01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 8851677 EV VERZ 20-820
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STACKS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellant in principaal appel,
      tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M. Heikens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      tevens appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.A. Bouwman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Stacks en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Stacks is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 17 juni 2021 onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 18 maart 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
      -bepaalt dat [geïntimeerde] in functiegroep 3 of 4 werkzaam is met het daarbij corresponderende salaris;
      -bepaalt dat [geïntimeerde] het verschil dient terug te betalen tussen hetgeen Stacks reeds heeft voldaan naar aanleiding van de beschikking van de kantonrechter en hetgeen Stacks verschuldigd is op basis van hetgeen het Hof zal beslissen ten aanzien van de inschaling van [geïntimeerde] ;
      -de wettelijke verhoging afwijst;
      -de transitievergoeding aanpast op basis van hetgeen het hof zal beslissen ten aanzien van de inschaling van [geïntimeerde] ;
      -met de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente, dan wel te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      Op 5 januari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep, van [geïntimeerde] ingekomen strekkende tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep en in het incidenteel hoger beroep tot veroordeling van Stacks tot betaling van € 1.843,97 bruto vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ter zake van achterstallig salaris over de maanden juli, augustus en september 2019.
    
    
    
      Op 2 februari 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ontvangen van Stacks, strekkende tot afwijzing van het incidenteel beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente of te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      16 februari 2022. Bij die gelegenheid heeft Stacks door mr. Heikens voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Bouwman voornoemd, het woord gevoerd. Tevens hebben partijen nadere inlichtingen verschaft en vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Op 14 februari 2022 is ter griffie van het hof de brief van [geïntimeerde] ontvangen gedateerd 11 februari 2022, waarbij een verklaring van een oud-collega in het geding is gebracht. Ter zitting heeft Stacks bezwaar gemaakt tegen overlegging van de hiervoor bedoelde productie bij de brief van 14 februari 2022. Het hof honoreert dat bezwaar, gezien het feit dat die verklaring pas twee dagen voor de zitting in het geding is gebracht, hoewel die verklaring gedateerd is op 17 augustus 2020 en dus aan te nemen valt dat [geïntimeerde] al geruime tijd over die verklaring beschikte. Door de late overlegging wordt Stacks op onredelijke wijze in haar verdediging geschaad, zodat het hof die verklaring buiten beschouwing laat.
    
    
    
      Stacks heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1, sub 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      Stacks exploiteert een restaurant in de Amsterdamse buurt De Pijp met een beperkte kaart. Er worden naast koffie, thee en fruitshakes voornamelijk verschillende soorten pannenkoeken en salades geserveerd. Er werken in totaal acht mensen, van wie er dagelijks vier aanwezig zijn: twee in de keuken en twee achter de bar.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1978, is op 1 juni 2019 als oproepkracht in dienst getreden van Stacks, op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst tot en met 31 december 2019. De arbeidsovereenkomst is daarna voorgezet en op 1 juli 2020 geëindigd. Op de arbeidsovereenkomst was de Horeca CAO (hierna: de CAO) van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] was volgens de arbeidsovereenkomst aangesteld in de functie van “kitchen”. In de arbeidsovereenkomst was een bruto uurloon genoemd van € 10,00 en voorts was vermeld dat de opgebouwde vakantietoeslag maandelijks met het salaris zou worden uitbetaald en dat vakantietoeslag ook zou worden berekend over de uit te betalen vakantiedagen (artikel 3.4.). Ook de opgebouwde vakantiedagen werden maandelijks uitbetaald (artikel 4).
      
    
    
      2.4.
      Leidinggevende van [geïntimeerde] was [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ). Laatstgenoemde heeft in een whatsapp-bericht van 11 oktober 2019 aan [geïntimeerde] de volgende afspraken genoteerd;
      
        
          dagelijks versturen van een ‘Kitchen start/closinglist’en HACCP list (samen met [C ] );
        
        
          op orde houden van de ‘food product labels’;
        
        
          verantwoordelijk voor de inventarislijst van de keuken;
        
        
          verantwoordelijk voor de ‘deliveries’
        
        
          feedback geven aan collega’s;
        
        
          eenmaal per week een evaluatie met [leidinggevende] ( [leidinggevende] ) en [A] ;
        
        
          het maken van een ‘timetable’ voor de komende twee maanden;
        
        
          controle op in-en uitklokken van medewerkers;
        
        
          zorgen voor voldoende medewerkers in de keuken en erop toezien dat ze maximaal 8 uur werken;
        
        
          contact onderhouden met schoonmakers.
        
      
      Tevens is in dat bericht vermeld dat het salaris vanaf oktober 2019 verhoogd zou worden met € 0,50 en in november 2019 met nog eens € 0,50. Eind december 2019 zou er een evaluatie plaatsvinden over de laatste drie maanden.
      
    
    
      2.5.
      Op de overgelegde loonstroken is voor de maanden oktober tot en met december 2019 een basisuurloon vermeld van € 9,94 bruto, 8,85% vakantiegeld en 10,64% vakantiedagen. In oktober 2019 zijn 201,17 gewerkte uren genoteerd, in november 2019 147 uur en in december 2019 ook 147 uur. Op de loonstroken vanaf januari 2020 is een bruto uurloon van € 10,59 vermeld met dezelfde percentages voor vakantiegeld en vakantiedagen. In de maand januari zijn 21 uren uitbetaald en in de daarop volgende maanden (tot en met juli 2020) steeds 165 uren.
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde] is op 15 januari 2020 ziek geworden en gebleven tot aan het einde van het dienstverband.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het principaal hoger beroep
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de veroordeling van Stacks verzocht tot betaling van een bedrag van € 6.000,- netto ter zake van achterstallig salaris vanaf oktober 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, € 2.855,50 bruto ter zake van opgebouwde, doch niet genoten vakantiedagen en € 1.820,- bruto ter zake van vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%. Tevens heeft [geïntimeerde] de veroordeling van Stacks verzocht tot betaling van de transitievergoeding en tot afgifte van deugdelijke salarisspecificaties, op verbeurte van een dwangsom. Stacks heeft tegen de verschillende onderdelen van de verzoeken van [geïntimeerde] verweer gevoerd.
      
    
    
      3.2.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verweren van Stacks grotendeels verworpen en haar veroordeeld tot betaling van € 2.329,37 bruto per maand aan loon over de maanden oktober 2019 tot en met december 2019 en € 2.279,28 (95% van € 2.399,25) bruto per maand over de maanden januari 2020 tot en met juli 2020, vermeerderd met 8,85% vakantietoeslag en 10,64% aan vergoeding voor vakantiedagen, onder aftrek van de door Stacks al betaalde bedragen aan salaris, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging over de resterende bedragen. Tevens is Stacks bij de bestreden beschikking veroordeeld tot betaling van een bruto bedrag van € 989,19 ter zake van de transitievergoeding, onder aftrek van het bruto equivalent van het door Stacks al betaalde netto bedrag van € 280,05. Voorts is Stacks door de kantonrechter veroordeeld tot afgifte van de loonstroken over de maanden oktober 2019 tot en met juli 2020 en is Stacks tevens veroordeeld in de kosten van het geding, inclusief de nakosten. 
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Stacks met haar vier grieven op.
      
    
    
      3.4.
      
        
          De eerste grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat de functie van [geïntimeerde] ingedeeld moet worden in functiegroep 7 van de CAO, te weten de functie van “chef-kok klein restaurant”. Volgens Stacks moet de functie van [geïntimeerde] in schaal 3 of 4 ingedeeld worden en kent het pannenkoeken-restaurant dat Stacks exploiteert geen chef-kok in de zin van de CAO. Door de eenvoudige bereiding van de producten die in het restaurant  worden verkocht vallen de functiegroepen 7 en hoger van de cao al af. [geïntimeerde] was belast met het bakken van pannenkoeken en het maken van kipsalades, waarbij geldt dat de toppings van de pannenkoeken weliswaar bijzonder zijn, maar geen afzonderlijke bereiding behoeven, aangezien zij als fabricaat worden aangeleverd. Ook uit het onder 2.4 genoemde whatsapp-bericht kan volgens Stacks niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de functie van chef-kok bekleedde. De werkzaamheden die in dit whatsapp-bericht genoemd worden zijn allemaal taken die zijn omschreven als ‘kenmerken van de referentiefunctie behorende bij functienummer K.4.1’, waarbij geldt dat [geïntimeerde] nooit verantwoordelijk is geweest voor de bruto/winst marge van het bedrijf en voor het personeelsbeleid. Dat wordt immers bepaald door de eigenaren van de onderneming en niet door de kok.
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de functie die [geïntimeerde] vanaf oktober 2019 heeft uitgeoefend ingedeeld moet worden in functiegroep 7 van de CAO. In het hierna volgende licht het hof dat oordeel toe.
      
      
      
        Uit het hiervoor in rechtsoverweging 2.4. bedoelde whatsapp-bericht en uit het feit dat [geïntimeerde] een salarisverhoging heeft gekregen leidt het hof af dat in oktober 2019 de functie van [geïntimeerde] gewijzigd is en hij vanaf dat moment verantwoordelijk was voor de werkzaamheden genoemd in het whatsapp-bericht. Stacks heeft ook niet betwist dat in oktober 2019 de inhoud van de functie gewijzigd is. Tijdens de mondelinge behandeling op 16 februari 2022 heeft Stacks desgevraagd laten weten dat zij geen antwoord durft te geven op de vraag of de functie toen een wijziging heeft ondergaan. Ook heeft Stacks ter zitting geen verklaring kunnen geven voor de salarisverhoging, anders dan dat die verhoging samenhing met de nieuwe functie van [geïntimeerde] . Bovendien heeft Stacks ter zitting erkend dat de toenmalige manager van het restaurant, [B] geheten, eind 2019 uit dienst is getreden. Uit de functieomschrijving zoals genoemd in het whatsapp-bericht blijkt dat er personeel is aan wie door [geïntimeerde] leiding moet worden gegeven en van wie de gewerkte uren moeten worden bijgehouden. Die taken behoren naar het oordeel van het hof tot de taken van een chef-kok en behoren niet bij functiegroep 3 of 4. Dat het restaurant van Stacks een kleine personeelsbezetting kent en een relatief eenvoudige kaart alsmede dat [geïntimeerde] nooit verantwoordelijk is geweest voor de bruto/winst marge van het bedrijf en voor het personeelsbeleid kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. De eerste grief faalt derhalve.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De tweede grief richt zich tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging van 25%. Daarbij stelt Stacks dat zij zwaar geraakt is door de coronacrisis. Weliswaar kon zij aanspraak maken op de NOW-regeling, maar bij de opgegeven personeelskosten is geen rekening gehouden met de indeling van [geïntimeerde] in  functiegroep 7 Tevens heeft Stacks gesteld dat er nimmer eerder discussie is gevoerd over de functiegroep en salaris van [geïntimeerde] en dat zij daarmee pas is geconfronteerd bij het verzoekschrift. Ook deze grief faalt. Het is de wettelijke plicht van de werkgever om het personeel correct in te schalen en te salariëren overeenkomstig de toepasselijke CAO. Had Stacks dat gedaan, dan zou zij uitgaande van schaal 7 voor [geïntimeerde] ook op die basis een uitkering hebben ontvangen op basis van de NOW-regeling. Dat Stacks geraakt is door de coronacrisis wil het hof zonder meer aannemen, nu de onderneming door de lockdown gedurende geruime tijd noodgedwongen gesloten is geweest. Stacks heeft echter onvoldoende inzicht verschaft in de financiële positie van het bedrijf om de conclusie te rechtvaardigen dat er aanleiding bestaat om de door de kantonrechter tot 25% gematigde wettelijke verhoging, verdergaand te matigen. Dat voorafgaande aan de procedure bij de kantonrechter nimmer discussie is gevoerd over de inschaling van [geïntimeerde] en de hoogte van zijn salaris, zoals Stacks stelt, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij weegt het hof mee dat Stacks ook tijdens de procedure in eerste aanleg geen reden heeft gezien om alsnog (een voorschot op) het achterstallig salaris te voldoen en dat zij het na de beschikking van de kantonrechter heeft laten aankomen op executiemaatregelen, alvorens tot betaling over te gaan.
      
    
    
      3.6.
      Met de derde grief klaagt Stacks over toewijzing door de kantonrechter van de aanvullende transitievergoeding. Nu de eerste grief doel mist, deelt de derde grief dit zelfde lot.
      
    
    
      3.7.
      Ook de vierde grief, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, mist doel. Aangezien het principale appel afgewezen wordt en in zoverre de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd wordt, dient Stacks als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
    
    
      3.8.
      Het bewijsaanbod van Stacks ziet op stellingen die, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst leiden en wordt daarom gepasseerd.
      
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1.
      In het incidenteel hoger beroep is de vraag aan de orde of [geïntimeerde] recht heeft op betaling van een bedrag van € 1.843,97 bruto ter zake van achterstallig salaris over de maanden juli 2019 tot en met september 2019 omdat – zo stelt [geïntimeerde] zelf – hij in die maanden fulltime gewerkt heeft en Stacks over juli 2019 slechts 109,5 uur betaald heeft, over augustus 134,5 uur en september 116,75 uur. Stacks heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] gedurende genoemde drie maanden fulltime heeft gewerkt.
      
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van het hof faalt het incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] heeft nagelaten om een gepreciseerd overzicht te geven van de door hem gewerkte uren waaruit afgeleid kan worden hoeveel uur hij exact gewerkt heeft. Anders dan [geïntimeerde] stelt kan aan de aanduiding “parttime percentage100%” op de verschillende loonstroken geen beslissende betekenis worden gehecht. Die aanduiding komt voor op alle loonstroken en ter zitting heeft Stacks uitgelegd dat daarmee bedoeld wordt dat geen sprake is van een vast aantal contracturen, maar dat de daadwerkelijk gewerkte uren uitbetaald worden. [geïntimeerde] heeft die uitleg niet betwist en hij evenmin ontkend dat de door hem daadwerkelijk gewerkte uren verloond zijn. Voor bewijslevering bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding, temeer nu [geïntimeerde] geen bewijs heeft aangeboden.
      
    
    
      4.3.
      Als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel hoger beroep dient [geïntimeerde] verwezen te worden in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep.    	
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt Stacks in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Stacks begroot op € 787,00 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022