ECLI:NL:GHDHA:2022:1792, Gerechtshof Den Haag, 22-03-2022, 200.297.095/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz-zaak. Uitleg in hoger beroep van petitum in eerste aanleg. Uitlating partijen over de aard van de onderneming van werkgever en de functie van de werknemer. Werkingssfeer Horeca-cao. Functie-indeling. Omvang dienstverband. Hoogte transitievergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.297.095/01      
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Rotterdam: 8994592 VZ VERZ 21-851
    
    
    
      
        beschikking van 22 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te Rotterdam,
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. W.H. van Zundert te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PAK-ON VOF,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Bruins te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en Pak-On genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      In deze zaak moet worden beoordeeld of, zoals de werknemer stelt, de betaalde transitievergoeding berust op onjuiste uitgangspunten over de hoogte van het loon en de omvang van het dienstverband.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), ingekomen bij het hof op 
      9 juli 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 april 2021 onder bovenvermeld zaaknummer.
    
    
    
      Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Pak-On ingekomen.
    
    
    
      Mr. Van Zundert heeft daarna een “reactie op verweerschrift” met bijlagen ingediend.
    
    
    
      Bij bericht van 25 januari 2022 heeft mr. Bruins de raadsheer-commissaris gevraagd deze reactie van mr. Van Zundert buiten beschouwing te laten.
    
    
    
      Namens de raadsheer-commissaris is op 2 februari 2022 een e-mail naar de beide advocaten gestuurd met de volgende inhoud:
    
    
    
      	“Bij fax van 21 januari 2022 heeft mr. Van Zundert een “reactie op het verweerschrift” met bijlagen aan het hof gestuurd. Bij bericht van 25 januari 2022 heeft mr. Bruins verzocht om het bericht van mr. Van Zundert buiten beschouwing te laten. Namens de raadsheer-commissaris laat ik u het volgende weten.
    
    
    
      	Het procesreglement laat een nadere schriftelijke ronde inderdaad niet toe. De raadsheer-commissaris gaat er echter van uit dat mr. Van Zundert deze reactie onderdeel zal laten uitmaken van wat hij ter zitting zal voordragen op de voet van artikel 1.2.4.11 van het procesreglement en dat de bijgevoegde stukken moeten worden beschouwd als te worden overgelegd op de voet van artikel 1.2.4.9. Voor de goede orde wordt erop gewezen dat een spreektijd geldt van 15 minuten per partij in eerste termijn (artikel 1.2.4.8).”
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 3 februari 2022. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd, mr. Van Zundert aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Beide advocaten hebben zich akkoord verklaard met de inhoud van het hiervoor weergegeven e-mailbericht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
  
  
    
      3Voorafgaande opmerking
    
    
      Pak-On heeft naar voren gebracht dat de brief met producties die in de bestreden beschikking onder 1.1 is genoemd, geen onderdeel is van het procesdossier. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is opgehelderd dat het hier de producties betreft die zijn genoemd in de inventarislijst van mr. Van Zundert (onder 2a t/m 2b-4). Deze producties behoren tot het procesdossier van [verzoeker] in hoger beroep. Mr. Bruins heeft zich hiermee vervolgens akkoord verklaard.
    
    
    
  
  
    
      4Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in zijn beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.11) een aantal feiten als vaststaand vermeld. Grief 1 is gericht tegen de weergave onder 2.1 dat de inhoud van de tussen partijen op 1 februari 2014 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst als functie van [verzoeker] vermeldt “productiemedewerker met alle voorkomende werkzaamheden”. [verzoeker] stelt dat hij altijd heeft gewerkt als [functienaam 1] . Deze grief berust op een onjuiste lezing van de beschikking. Deze beschikking houdt op dit punt immers slechts in wat in een van de in dit geding overgelegde arbeidsovereenkomsten als functie van [verzoeker] is vermeld. Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld onder de aandacht te brengen dat die vermelding zijn functie niet juist weergeeft, komt het hof daarop hierna terug.
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
    
      4.1.
      
        [verzoeker] is op [dag 1] 2007 bij Pak-On in dienst getreden.
      
    
    
      4.2.
      In schriftelijke arbeidsovereenkomsten tussen partijen van 1 juli 2008 en 17 januari 2011 is als functie van [verzoeker] genoemd “ [functienaam 1] met alle voorkomende werkzaamheden” respectievelijk “ [functienaam 1] , met alle bijbehorende werkzaamheden”. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 februari 2014 is als functie van [verzoeker] vermeld “ [functienaam 2] met alle voorkomende werkzaamheden”.
      
    
    
      4.3.
      In de eerstgenoemde arbeidsovereenkomst is vermeld “fulltime dienstverband (gemiddeld 38 uren per week). In de arbeidsovereenkomst van 2011 en 2014 is vermeld “fulltime dienstverband (gemiddeld 40 uren per week)”. In een schriftelijk vastgelegde en door partijen ondertekende “Aanpassing op arbeidsovereenkomst” is vermeld dat per 1 december 2014 het aantal werkuren wordt gewijzigd van 40 uren naar gemiddeld 35 uren per week.
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoeker] heeft zich op 1 november 2018 ziek gemeld.
      
    
    
      4.5.
      Pak-On heeft op 22 oktober 2020 aan het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      4.6.
      Pak-On heeft gebruik gemaakt van de door het UWV op 24 november 2020 verleende toestemming en heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd met ingang van [dag 2] 2021.
      
    
    
      4.7.
      Pak-On heeft aan [verzoeker] een transitievergoeding betaald van € 7.314,51 bruto.
      
      
    
  
  
    
      5Procedure bij de kantonrechter
    
    
      5.1.
      Bij “beroepschrift (art. 7:699 en 7:671a BW)”, hierna: inleidend verzoekschrift, heeft [verzoeker] te kennen gegeven in beroep te komen van de beslissing van het UWV van 24 november 2020 op de ontslagaanvraag van Pak-On. Het petitum van [verzoeker] is als volgt geformuleerd:
      
      
        	“Redenen waarom:
      
      
      
        
          ik aan u verzoek dat beslissing van UWV van 24 november 2020 op de ontslagaanvraag van de werkgever te vernietigen, omdat deze – gezien de vele onduidelijkheden – te voorbarig is;
        
        
          het ten onrechte onduidelijk wordt gelaten, hoe de transitievergoeding moet worden berekend; en
        
        
          er alle reden is voor een billijke vergoeding boven de nader vast te stellen transitievergoeding.
        
      
      Kosten rechtens”.
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en [verzoeker] (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld in de proceskosten. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. 
      
        
          De wet biedt geen grondslag voor de door [verzoeker] verzochte vernietiging van de beslissing van het UWV. Voor zover het verzoek moet worden begrepen als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bestaat voor toewijzing daarvan geen grond, nu [verzoeker] - kort gezegd - ten tijde van het verkrijgen van de ontslagvergunning al twee jaar ziek was en er geen aanwijzingen waren dat herstel binnen 26 weken te verwachten was
        
        
          
            [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij onderbetaald werd en had ervoor kunnen kiezen vermeende aanspraken ter zake van achterstallig salaris in dit geding te vorderen, maar namens [verzoeker] is ter zitting te kennen gegeven dat hij er bewust voor heeft gekozen dat niet te doen omdat daarvoor “de tijd nog niet rijp is”. Wat het petitum onder b betreft, is het de kantonrechter niet duidelijk wat daarmee bedoeld wordt en wat de kantonrechter op dat punt gevraagd wordt. Ook ter zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] dit punt niet kunnen toelichten. [verzoeker] heeft niet gesteld dat de berekening van de transitievergoeding niet juist is, laat staan dat hij heeft geconcretiseerd waarom de berekening niet deugt, terwijl hij evenmin de veroordeling van Pak-On verzocht heeft tot betaling van de transitievergoeding waarop hij naar zijn mening recht heeft. 
        
        
          De wet biedt geen grondslag voor én herstel van de arbeidsovereenkomst én toekenning van een billijke vergoeding, zoals [verzoeker] ter zitting heeft verlangd. Voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat geen reden omdat [verzoeker] niet heeft onderbouwd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Pak-On. De opzegging houdt verband met het feit dat [verzoeker] twee jaar onafgebroken ziek is. In het petitum onder c is strikt genomen ook geen veroordeling van Pak-On verzocht tot betaling van een concreet bedrag aan billijke vergoeding. 
        
        
          In verband met de proceskostenveroordeling heeft de kantonrechter nog overwogen dat de onderhavige procedure niet alleen volstrekt nodeloos aanhangig is gemaakt, maar bovendien ook nog verkeerd is ingestoken. Het eigenlijke punt van geschil heeft betrekking op de vraag of [verzoeker] recht heeft op betaling van achterstallig salaris. De gemachtigde heeft er nu juist voor gekozen om die vraag niet in dit geding aan de orde te stellen, zodat op dit punt ook geen beslissing gegeven kan worden door de kantonrechter en evenmin beslist kan worden over de vraag of de Horeca cao al dan niet van toepassing is. Het argument dat “de tijd nog niet rijp is” om de kwestie van het achterstallig salaris in een procedure aan de orde te stellen, overtuigt de kantonrechter geenszins. Gelet op de uitgebreide correspondentie tussen de gemachtigden van partijen sinds 11 januari 2019 bestond er des te meer aanleiding om die vraag in de onderhavige procedure aan de orde te stellen.
        
      
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
      6.1.
      
        Tegen deze beschikking komt [verzoeker] op in hoger beroep met vier grieven. Het petitum van het beroepschrift luidt als volgt:
        	“Redenen waarom:
        
          [verzoeker] zich wendt tot uw Gerechtshof met het verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
        de beschikking als door de rechtbank te Rotterdam, sector Kanton, locatie Rotterdam d.d. 9 april 2021 met 8994592 te vernietigen c.q. te wijzigen, en te bepalen dat de kantonrechter met in achtneming van uw oordeel een nadere beschikking neemt, dit zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden,
        met veroordeling van Pak-On in de proceskosten”.
      
      
    
    
      6.2.
      De conclusie van de spreekaantekeningen die namens [verzoeker] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn voorgedragen, luidt als volgt:
      
      
        	“Conclusie
        
          [verzoeker] concludeert dat het Uw E.A. raadsheer moge behagen dat appellant in eerste aanleg in zijn vorderingen ontvankelijk wordt verklaard, althans hem deze wordt toegewezen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg daaronder begrepen het salaris van de advocaat.”
      
      
    
    
      6.3.
      Het hof stelt vast dat als het verzoek dan wel de vordering van [verzoeker] waarover in hoger beroep moet worden geoordeeld nog steeds geldt het petitum van het inleidende verzoekschrift, hiervoor weergegeven onder 5.1. Een verandering of vermeerdering daarvan is er immers niet geweest.
      
    
    
      6.4.
      Het hof stelt verder vast dat de grieven van [verzoeker] kennelijk niet betrekking hebben op de afwijzing door de kantonrechter van de onderdelen a (vernietigen beschikking UWV) en c (billijke vergoeding) van het petitum.
      
    
    
      6.5.
      Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom onderdeel b van het petitum “Het ten onrechte onduidelijk wordt gelaten, hoe de transitievergoeding moet worden berekend”. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld hoe de aldus geformuleerde tekst moet worden uitgelegd.
      
    
    
      6.6.
      Uit de stellingen van [verzoeker] , bezien tegen de achtergrond van het partijdebat, leidt het hof af dat de wijze waarop Pak-On de aan [verzoeker] betaalde transitievergoeding heeft berekend, ook aan [verzoeker] bekend is. Deze transitievergoeding is kennelijk gebaseerd op de volgende gegevens: datum indiensttreding [dag 1] 2007, datum einde dienstverband [dag 2] 2021 (einde doorbetalingsverplichting per 29 oktober 2020), bruto uurloon € 10,24 (vermeerderd met 8% vakantietoeslag) en 35 werkuren per week. Niettegenstaande de letterlijke formulering van het petitum, begrijpt het hof daarom dat het [verzoeker] er niet om te doen is meer inzicht te krijgen in de wijze waarop Pak-On de transitievergoeding heeft berekend.
      
    
    
      6.7.
      In de aanhef van zijn beroepschrift heeft [verzoeker] naar voren gebracht dat hij in hoger beroep komt
      
      
        “omdat met name de verzoeken van [verzoeker] tot honorering volgens de functie van [functienaam 1] (volgens de toepasselijke “CAO voor het Horecabedrijf en aanverwante bedrijven” en tot honorering van de werkelijk per week gewerkte uren worden afgewezen”.
      
      
      
        Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] ook betoogd
      
      
      
        “Niet alleen is de transitievergoeding een stuk hoger, maar ook het loon dat uitbetaald had moeten worden dient – zo deze nog niet verjaard is – aanzienlijk hoger te zijn. Ten onrechte is de kantonrechter niet van deze hogere vordering(en) uitgegaan”.
      
      
      
        Mogelijk moet uit deze uitlatingen worden afgeleid dat [verzoeker] beoogt betaling van achterstallig loon te vorderen. Daartegen pleit echter dat [verzoeker] in eerste aanleg te kennen heeft gegeven dat hij er bewust voor heeft gekozen om dat niet te doen, omdat daarvoor “de tijd nog niet rijp is”, hoewel [verzoeker] in zijn beroepschrift (onder grief 4) heeft gesteld “Zelfs de vorderingen op basis van CAO worden ongezien afgewezen, maar geheel ten onrechte Op deze vordering is geenszins van toepassing dat “de tijd daarvoor niet rijp”. Wat hiervan ook verder zij, een vordering wegens achterstallig salaris valt, mede gelet op de processuele belangen van Pak-On, buiten de reikwijdte van een redelijke uitleg van het petitum van [verzoeker] .
      
      
    
    
      6.8.
      In het licht van de voorgaande overwegingen resteert de mogelijkheid het petitum onder b zo uit te leggen dat het [verzoeker] gaat om de omvang van de transitievergoeding, in het bijzonder in verband met de cao die in zijn visie van toepassing is en de omvang die het dienstverband volgens hem had. Deze beide geschilpunten zijn onderwerp geweest van debat tussen partijen, zodat aangenomen moet worden dat ook Pak-On heeft begrepen - in elk geval heeft behoren te begrijpen - dat dit de inzet is van het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep.
      
    
    
      6.9.
      Wat het eerste geschilpunt betreft, geldt het volgende. Partijen verschillen van mening of Pak-On onder de werkingssfeer van de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf valt, waarin “Horecabedrijf” is gedefinieerd als “De onderneming waarin het hotel-, pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het cateringbedrijf (daaronder niet begrepen het contractcateringbedrijf) wordt uitgeoefend. Overige ondernemingen waarin de verstrekking van logies, gepaard gaande met dienstverlening of de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse, als bedrijf plaats heeft.” Een werkgever die een onderneming exploiteert waarin uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten worden verricht die tot het horecabedrijf behoren, valt onder de werkingssfeer van de cao.
      
    
    
      6.10.
      Pak-On heeft bij verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat zij een afhaalcentrum is voor broodjes, snacks en maaltijden, dat zij op bestelling aan andere winkels producten levert die gereed zijn of half klaar gemaakt zijn voor wederverkoop, dat zij vlees, groenten en droogwaren inkoopt, dat de producten vervolgens in bulk verwerkt worden en tot een (half)product gereed worden gemaakt, dat de producten daarna worden verpakt en voor transport gereed worden gemaakt voor de volgende dag, dat zij zelf geen klanten ontvangt op het adres waar zij is gevestigd, dat daar ook geen eten kan worden genuttigd, dat zij niet beschikt over bestek of borden en dat geen publiek toilet aanwezig is. Bij zijn schriftelijke reactie op het verweerschrift in hoger beroep heeft [verzoeker] gesteld dat toen [verzoeker] aanving als [functienaam 1] er twee restaurants waren, dat de keuken waar hij [functienaam 1] was alle maaltijden klaar maakte voor de twee restaurants, dat er op het laatst vijf restaurants waren, dat hij alle maaltijden en gerechten compleet klaar maakte, dat de activiteiten draaiden om de restaurants, niet om het afhalen van maaltijden, dat alle restaurants behoorden tot hetzelfde bedrijf, zodat de cao ook van toepassing is op de centrale keuken. Bij de mondelinge behandeling is van de zijde van Pak-On nog aangevoerd dat hetgeen [verzoeker] heeft gesteld over twee restaurants niet juist is, dat zij halffabricaten en gerede producten levert aan bijvoorbeeld broodjeszaken, niet aan particulieren verkoopt en dat zij levert aan ondernemingen die vervolgens doorverkopen. Daaraan is nog toegevoegd dat men geen menu’s heeft, dat er geen tafelbediening of iets dergelijks is en dat het gaat om producten maken, verpakken en verzenden naar afnemers, bedrijven. Van de zijde van [verzoeker] is ter zitting nog nader gesteld dat het ging om totaal gerede producten, dat er echt aan tafels wordt gegeten, dat het in totaal wel om vijftien gerechten gaat en dat er eerst twee restaurants waren en later vijf.
      
    
    
      6.11.
      De hiervoor weergegeven stellingen van partijen roepen bij het hof vragen op.
      
      - Het is het hof opgevallen dat Pak-On zich in de door haar ingediende Aanvraag ontslagvergunning bij het UWV heeft aangeduid als “VOF Afhaalrestaurant Pak On”. Ook in andere stukken van het UWV en op salarisspecificaties is deze naam vermeld. Pak-On bedient zich van een stempel met de tekst “Surinaams Chinees Javaans Afhaalcentrum” onder alle arbeidsovereenkomsten. In de “Aanpassing op arbeidsovereenkomst” is vermeld “Pak On restaurant”. In de Aanvraag ontslagvergunning bij het UWV is ook vermeld “Sector - Horeca algemeen”. Deze aanduidingen lijken niet in overeenstemming met de wijze waarop Pak-On in de procedure haar bedrijf heeft omschreven en zoals hiervoor weergegeven. Het wekt verbazing dat Pak-On deze aanduidingen bezigt als zij, zoals zij aanvoert, geen (afhaal)restaurant exploiteert en niet levert aan particulieren.
      
      - In de Aanvraag ontslagvergunning bij het UWV heeft Pak-On de functie van [verzoeker] als volgt omschreven: “Productiemedewerker, alle voorkomende werkzaamheden zoals het verwerken van ingekomen groenten en vlees, snijden, inkruiden en bereiden. Inpakken van gereed produkt voor transport Schoonmaakwerkzaamheden.”. De omschrijving van de werkzaamheden lijkt te wijzen op werkzaamheden van een [functienaam 1] . Daarmee strookt ook dat de functie van [verzoeker] in de eerdere arbeidsovereenkomsten (van 2008 en 2011) is omschreven als [functienaam 1] met alle voorkomende (respectievelijk bijbehorende) werkzaamheden. Een concrete toelichting waarom de functie van [verzoeker] in de laatste arbeidsovereenkomst is aangeduid als productiemedewerker met alle voorkomende werkzaamheden, heeft het hof niet aangetroffen. Het is het hof opgevallen dat Pak-On in de Aanvraag ontslagvergunning bij het UWV over de periode 2006/2010 spreekt van “ [functienaam 3] ”.
      
      - Pak-On is weinig specifiek in haar beschrijving van de organisatie en de plaats van [verzoeker] daarin. Onduidelijk blijft hoeveel personen er werkten, welke functies zij vervulden, of er een leidinggevende was en wat de rol was van [verzoeker] naast deze andere personen.
      
      - Aan welke winkels, broodjeszaken en ondernemingen leverde Pak-On en wat was de relatie tussen hen en Pak-On?
      
      - Hoe zag het rooster van [verzoeker] er uit en in welk opzicht zijn de werkzaamheden van [verzoeker] veranderd na de “Aanpassing op arbeidsovereenkomst”?
      
    
    
      6.12.
      Het hof stelt Pak-On in de gelegenheid bij akte in te gaan op deze vragen en daarbij zo mogelijk bewijsstukken over te leggen. [verzoeker] zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof zal de wederzijdse stellingen vervolgens opnieuw beoordelen tegen de achtergrond van hetgeen partijen nader naar voren zullen brengen.
      
    
    
      6.13.
      Zoals hiervoor overwogen, gaat het in dit hoger beroep uitsluitend om de beoordeling van de hoogte van de transitievergoeding die [verzoeker] toekomt na de opzegging van de arbeidsovereenkomst met ingang van [dag 2] 2021. Het hof geeft partijen in overweging te bezien of zij ter voorkoming van procesrisico’s en verdere proceskosten hun geschil in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.
      
    
    
      6.14.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum van 19 april 2022 voor het nemen van een akte door Pak-On tot het hiervoor omschreven doel en bepaalt dat [verzoeker] daarop vier weken later zal kunnen reageren bij antwoordakte;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en M.D. Ruizeveld, en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.