ECLI:NL:GHDHA:2019:182, Gerechtshof Den Haag, 12-02-2019, 200.232.048
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: expats Shell; vaststellingsovereenkomst; hypotax; strijd met goed werkgeverschap?/r&b

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.232.048
      Zaaknummer rechtbank	: 5923321 RL EXPL 17-10167
    
    
    
    
      
        arrest van 12 februari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [appellanten (nrs. 1 t/m 42)]
    
    , 
    
      
        [woonplaats en land]
      
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: de Expats,
      advocaat: mr. G.A.M. Lieshout te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Shell International Exploration and Production B.V.,
    2. 	Shell Global Solutions International B.V.,
    3.	Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V.,
    4. 	Shell International B.V,
    
      alle gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Shell,
      advocaat: mr. J.H. Even te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij exploot van 4 januari 2018 zijn de Expats in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 5 oktober 2017. Bij memorie van grieven (met productie) hebben de Expats (met uitzondering van Expats 4 en 8, die het hoger beroep niet wensen voort te zetten), vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft Shell de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onweersproken is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.1
      Shell maakt onderdeel uit van een groep energie- en petrochemiebedrijven die wereldwijd actief is. De Shell groep heeft op vele plaatsen ter wereld dochtermaatschappijen. 
      
    
    
      2.2
      De Expats zijn als expat in dienst geweest van Shell. Zij zijn in Nederland (hun zogenoemde Base Country) gerekruteerd, maar zijn het grootste deel van hun dienstverband op basis van de zogenoemde (wereldwijd gehanteerde) International Mobility Policies (verder: IM Policies) werkzaam geweest voor één (of meerdere) van de Shell ondernemingen buiten Nederland (in een zogenoemde Host Country). Wijzigingen in de IM Policies vinden met enige regelmaat plaats, in beginsel door de online tekst aan te passen. 
      
    
    
      2.3
      De expatregeling van Shell, met zijn nadruk op de Base Country, is gebaseerd op de filosofie dat (i) het beloningsniveau van een specifieke Host Country geen driver mag zijn voor de expat om naar dat land uitgezonden te willen worden, en (ii) expats met dezelfde Base Country zo veel mogelijk gelijk worden behandeld. Om dit te bereiken hanteert Shell een “tax equalisation” beleid waartoe de IM Policies onder meer voorzien in een "hypotax", inhoudende dat het belastingsysteem van zijn Base Country wordt toegepast op de expat, waar ter wereld deze ook werkt. Deze hypothetische belasting wordt van het salaris (en eventuele andere beloningen) van de expat afgetrokken. De werkelijke belasting ter plaatse (in de Host Country) komt vervolgens voor rekening van de lokale Shell entiteit ten behoeve van wie de expat werkt. 
    
    
      2.4
      Tot voor kort zag deze hypotax niet ook op beëindigingsvergoedingen. De fiscale behandeling van ontslagvergoedingen in grensoverschrijdende situaties werd in Nederland ontleend aan jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat de beëindigingsvergoeding aan de expat die is teruggekeerd naar Nederland, uitsluitend is onderworpen aan het belastingregime van Nederland. Dit was slechts anders als was voldaan aan de volgende cumulatieve vereisten: de werknemer heeft niet in Nederland gewerkt in de referteperiode van vijf jaar (jaar van ontslag plus de vier jaar daarvoor) en de beëindigingsvergoeding wordt toegerekend aan het buitenlandse bedrijf dat de expat inleende. 
      
    
    
      2.5
      Als gevolg van de IM Policies leidden deze vereisten er doorgaans toe dat een beëindigingsvergoeding van een expat met als Base Country Nederland werd belast in Nederland. Onder de IM Policies dient de expat bij beëindiging van zijn uitzending immers in beginsel terug te keren naar zijn Base Country. Als ontslag aan de orde was, betaalde vervolgens de betrokken Shell entiteit in de Base Country (Nederland) de beëindigingsvergoeding, zonder dat dit bedrag werd doorbelast aan het inlenende bedrijf in de Host Country. 
      
    
    
      2.6
      Met ingang van 1 mei 2015 werd het fiscale regime in Nederland gewijzigd als reactie op een wijziging van de toelichting op het OESO-modelverdrag van 15 juli 2014. De Staatssecretaris van Financiën heeft besloten de belasting over ontslagvergoedingen van expats aan te passen conform deze toelichting, waardoor de in Nederland tot dan gehanteerde referteperiode werd gewijzigd van vijf naar één jaar, en de eis van doorbelasting van de beëindigingsvergoeding aan de werkgever in de Host Country niet meer werd gesteld. 
      
    
    
      2.7
      Hierdoor viel de beëindigingsvergoeding van een naar Nederland terugkerende expat met ingang van 1 mei 2015 niet meer in beginsel onder het Nederlandse belastingregime. Om dat te redresseren heeft Shell, nadat zij de centrale ondernemingsraad in Nederland van deze wijziging op de hoogte had gesteld, haar IM Policies aangepast en de beëindigingsvergoeding met ingang van 1 april 2016 ook onderworpen aan een hypotax.
      
    
    
      2.8
      
        In het kader van een personeelsreductie in verband met de economische
        omstandigheden, zijn de arbeidsovereenkomsten van de Expats in de tweede helft van 2016 met wederzijds goedvinden geëindigd. De condities waaronder de arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd, zijn door partijen vastgelegd in door hen ondertekende vaststellingsovereenkomsten. In die vaststellingsovereenkomsten staat onder meer:
      
      
      
        
          "OVERWEGENDE DAT: 
        
        
          (…)
        
         Werknemer  verklaart voldoende tijd te hebben gehad om over deze overeenkomst na te denken en van zijn juridisch adviseur advies te ontvangen over de voorwaarden en de juridische, fiscale en sociale zekerheidsrechtelijke gevolgen van deze overeenkomst.
         Er wordt een standaard 'hypothetische' belasting van momenteel 52% toegepast in overeenstemming met het Internationale Mobiliteitsbeleid (IM-beleid). De werknemer heeft  recht op een netto-vergoeding.
      
      
      
        
          Partijen komen hierbij als volgt overeen
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.1
      
        
          Schadeloosstelling.
           Bij beëindiging van de Arbeidsovereenkomst betaalt 	Werkgever Werknemer een bedrag van EUR (volgt per werknemer een 	bedrag van gemiddeld ruim 300.000,-- , hof) netto (…)
        
          (…)
        
      
    
    
      7.1
      
        
          Volledige en finale kwijting.
           Partijen hebben een en ander goed besproken 	en hierover onderhandeld en er zijn verder geen zaken, die al dan niet door 	een van beide partijen tijdens de besprekingen aan de orde zijn gesteld, die 	Partijen van deze overeenkomst wensen uit te sluiten. Werknemer verleent 	Werkgever, aan Werkgever gelieerde ondernemingen en zijn of hun 	functionarissen en medewerkers daarom volledige en finale kwijting voor al 	zijn aanspraken en rechten van welke aard dan ook, met dien verstande dat 	deze kwijting niet geldt voor vorderingen van werknemer tot nakoming van 	bepaalde verplichtingen die specifiek en eenduidig uit deze overeenkomst 	voortvloeien.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      8.3
      
        
          Volledige overeenkomst.
            Deze overeenkomst vormt de gehele en enige 	overeenkomst tussen partijen met betrekking tot het onderwerp ervan en 	treedt in de plaats van alle eerdere afspraken of precontractuele 	verklaringen met betrekking tot 	het onderwerp. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.6
      
        Vaststellingsovereenkomst.
         Deze overeenkomst geldt voor beide Partijen als 	vaststellingsovereenkomst waarmee een einde wordt gemaakt aan eventuele 	onduidelijkheden of geschillen met betrekking tot de voorwaarden van 	beëindiging van hun arbeidsrelatie volgens artikel 7:900 van het Burgerlijk 	Wetboek. 
      
    
    
      8.7
      
        Opzegging
          Werknemer is gerechtigd deze overeenkomst binnen 14 dagen na 	ondertekening zonder opgave van redenen op te zeggen door de Werkgever 	schriftelijk te berichten. (…)"
      
      
    
    
      2.9
      De Expats hebben allen de vaststellingovereenkomst ondertekend en aan Shell geretourneerd. Zij hebben daarbij een brief gevoegd waarin staat dat zij zich onder druk gezet voelden en tekenden onder het voorbehoud dat zij het oordeel over de hypotax nog aan de rechter willen voorleggen. Shell heeft de ontvangst van de vaststellingsovereenkomsten telkens bevestigd en gesteld dat het voorbehoud niet wordt geaccepteerd. 
      
    
    
      2.10
      Van het wettelijk recht als bedoeld in artikel 7:670b lid 2 BW de overeenkomst te ontbinden hebben de Expats geen van allen gebruik gemaakt. Door of namens Shell is aan alle Expats de in de vaststellingsovereenkomst vermelde netto schadeloosstelling uitbetaald. 
      
    
    
      2.11
      
        In eerste aanleg vorderden de Expats: 
        1) een verklaring voor recht dat het Shell uitsluitend is toegestaan om de wettelijke verplichte inhoudingen toe te passen op hun ontslagvergoedingen en 
        2) de bepaling dat Shell de ingevolge punt 1) door haar ten onrechte gedane inhoudingen binnen zes weken na betekening aan de Expats dient te betalen,
        een en ander met veroordeling van Shell in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      2.12
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen met veroordeling van de Expats in de kosten. De kantonrechter was van oordeel dat de Expats waren gebonden aan de (finale kwijtingsclausule van de) vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter overwoog daartoe dat de Expats gedurende de onderhandelingen over hun vergoeding juridisch werden bijgestaan en dat de Expats nog – maar tevergeefs – een poging hebben gedaan om Shell ten aanzien van de passage over de hypotax op andere gedachten te brengen. Zij wisten dus waarmee zij akkoord gingen. 
      
    
    
      3.1
      
        In hoger beroep vorderen de Expats – kennelijk na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis en
        
          primair: toewijzing van hun inleidende vorderingen,
        
          subsidiair: aanpassing van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst ter opheffing van het door de Expats geleden nadeel als gevolg van de inhouding van de hypotax,
        
          meer subsidiair: een verklaring voor recht dat Shell uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens de Expats, alsmede
        
          zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: de veroordeling van Shell om de Expats binnen zes weken na betekening een schriftelijk opgave te verstrekken van het brutoloonbedrag van de ontslagvergoeding, alsmede een fiscale jaaropgave,
        met veroordeling van Shell in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
      
      
    
    
      3.2
      Gelet op het feit dat Expats 4 en 8 geen grieven hebben ingediend (zij wensen het hoger beroep niet voort te zetten) zullen zij niet ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. Voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van deze Expats ziet het hof geen aanleiding, omdat – nu de overige Expats (hierna: de overige Expats) het hoger beroep wel onveranderd hebben voortgezet – moet worden aangenomen dat Shell als gevolg van het niet voortgezette hoger beroep van de Expats 4 en 8 geen (extra) kosten heeft gemaakt. 
      
    
    
      3.3
      De grieven 1 tot en met 3 van de overige Expats zijn gericht tegen het oordeel dat zij gebonden zijn aan de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbepaling. Zij betogen – zakelijk weergegeven – dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, want in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, dat Shell zich beroept op de kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst (grief 1); dat sprake is van misbruik van omstandigheden (grief 2); en dat Shell onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de wijziging als gevolg waarvan hypotax verschuldigd werd maandenlang "onder de pet" te houden. Grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.  
      
    
    
      3.4
      De overige Expats leggen in hoger beroep – zakelijk weergegeven – de volgende feiten ten grondslag aan hun vorderingen. In 2015 werden de Expats geconfronteerd met aanhoudende berichten vanuit Shell dat een ingrijpende personeelsreductie op handen was, die van invloed was op de kans dat zij aan het einde van hun lopende contract elders in de Shell-organisatie geplaatst zouden kunnen worden. In de laatste weken van 2015 en de eerste maanden van 2016 zijn de Expats door hun leidinggevende informeel benaderd met de vraag of zij wilden deelnemen aan een vertrekregeling volgens de overtolligheidsregeling neergelegd in de LOR 2012 (hierna: de LOR 2012) via een door hen te accepteren overtolligheidsverklaring. Gelet op hun gevorderde leeftijd en daarmee samenhangende afnemende kansen op de arbeidsmarkt zijn de Expats zich daarom gaan voorbereiden op een vervroegd vertrek uit de Shell-organisatie. Zij gingen ervan uit dat in geval van een vervroegd vertrek hun dienstverband zou worden afgewikkeld conform de op dat moment binnen de Shell-organisatie geldende regels en gebruiken, zoals neergelegd in de LOR 2012. De LOR 2012 voorzag in artikel 4 in een ontslagvergoeding, waarop uitsluitend de wettelijk verschuldigde heffingen (lees: de werkelijk verschuldigde belastingen) in mindering werden gebracht. Vervolgens is per e-mail van 12 april 2016 aan de werknemers de mogelijkheid geboden te participeren in een in die e-mail gelanceerde vrijwillige vertrekregeling, de zogenoemde Selective Voluntary Severance (hierna: de SVS-regeling). Wie niet vrijwillig aan deze vertrekregeling zou deelnemen, liep het risico op ontslag wegens overtolligheid. De Expats (met uitzondering van Expats 12, 18 en 42) hebben geopteerd voor deze SVS-regeling. Bij Expats 12, 18 en 42 (hierna: de boventalligen) was geen sprake van een vrijwillige keuze, zij hebben in de eerste helft van 2016 te horen gekregen dat zij boventallig waren. Aan zowel de boventalligen als de SVS-ers is dus een vertrekregeling conform de LOR 2012 in het vooruitzicht gesteld. In de verwachting dat zij een ontslagvergoeding kregen waarop alleen de wettelijke belasting verschuldigd was, zijn zij en hun familieleden zich gaan voorbereiden op hun pensioen in het door hen beoogde pensioenland. Nadat aldus voor de Expats het "point van no return" was gepasseerd, gaf Shell plotsklaps te kennen dat zij – anders dan in artikel 4 LOR 2012 – een hypotax op de uit te keren ontslagvergoeding in zou houden. Aangezien voor de meeste Expats in werkelijkheid in het geheel geen belasting verschuldigd was over de ontslagvergoeding, is het bedrag van de hypotax geheel ten goede gekomen aan Shell. De overige Expats menen dat sprake was van een vooropgezet plan van Shell om de Expats met de mededeling over de hypotax te overrompelen op een moment waarop zij – na ampel beraad – hadden ingestemd met vroegtijdig vertrek, kort voor het moment waarop zij de voor hen geldende vaststellingsovereenkomst zouden moeten tekenen. Hoewel het besluit om hypotax te gaan toepassen op de ontslagvergoedingen al begin 2016 was genomen, heeft Shell er volgens de overige Expats voor gekozen dit besluit bewust maandenlang onder de pet te houden. Zij leiden dit af uit een interne HR-memo uit februari 2016, waarin is gesteld: "There will be no direct communications sent to expatriates to announce the change given the discretionary nature of severance payments". Hiervoor kan geen andere plausibele reden zijn dan de bewuste keuze om te wachten tot de Expats hun keuze voor het afvloeiingstraject hadden gemaakt, en de keuze voor in dienst blijven in feite geen reële optie meer was. De inschakeling van een advocaat heeft geen wijziging kunnen brengen in deze tactiek van Shell, aldus nog steeds de overige Expats. Er was volgens hen geen sprake van een "equality of arms". 
      
    
    
      3.5
      Het hof is van oordeel dat de overige Expats  – gelet op hetgeen zij daartoe hebben aangevoerd – niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Shell hen houdt aan de in de vaststellingsovereenkomsten opgenomen volledige kwijting. Het hof overweegt daartoe dat – hoewel de timing van (de informatie over) de invoering van de hypotax op de beëindigingsvergoeding en het aan de Expats gedane aanbod tot (vrijwillig) vertrek, weinig gelukkig is te noemen – moet worden geoordeeld dat de Expats tijdig wisten waarvoor zij tekenden toen zij akkoord gingen met de vaststellingsovereenkomst. Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat immers vast dat de tax equalisation zichtbaar was op zowel de concept- als de definitieve versie van de vaststellingovereenkomsten, alsmede in de daarbij behorende brief, en dat ook de regulier boventalligen correct op de hoogte zijn gesteld van de hypotax in de aan hen verstuurde zogenoemde "Orientatiefasebrief". De Expats werden voorts juridisch bijgestaan door hun advocaat en zijn ook door Shell gewezen op de mogelijkheid de vaststellingsovereenkomst binnen twee weken na ondertekening te ontbinden. Aangenomen moet daarom worden dat de overige Expats zelf er bewust voor hebben gekozen van die mogelijkheid geen gebruik te maken.
      
    
    
      3.6
      In geval van ontbinding zou de arbeidsovereenkomst in stand zijn gebleven. De SVS-ers hadden hun lopende contract moeten uitdienen en de boventalligen zouden voor een traject van begeleid zoeken naar werk in aanmerking zijn gekomen. Er was dus een alternatief. Dat dit alternatief voor de overige Expats niet aantrekkelijk was, omdat zij en hun familieleden zich al geestelijk en praktisch hadden voorbereid op een vertrek uit de Shell-organisatie, (en zij bovendien het risico liepen later alsnog af te moeten vloeien, maar met een minder aantrekkelijke regeling) doet daaraan niet af. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van de overige Expats. Dit geldt te meer daar Shell onweersproken heeft gesteld dat enkele werknemers van dit alternatief gebruik hebben gemaakt. Van ongeoorloofde druk van Shell om de vaststellingsovereenkomst in de huidige vorm te tekenen kan onder genoemde omstandigheden niet worden gesproken. 
      
    
    
      3.7
      Daarbij merkt het hof op dat Shell niet gehouden is aan haar werknemers een beëindigingsvergoeding aan te bieden in geval van vrijwillig vertrek. Van een contractueel of wettelijk recht van de Expats op een beëindigingsvergoeding is niet gebleken. Het stond Shell daarom vrij om aan haar aanbod de voorwaarde te verbinden dat op de beëindigingsvergoeding een hypotax werd toegepast. Dit geldt te meer omdat de overige Expats niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, hebben weersproken dat de heffing van een hypotax over een beëindigingsvergoeding, naadloos aansluit bij de door Shell consequent nagestreefde filosofie dat het beloningsniveau van een specifieke Host Country geen driver mag zijn voor de expat om naar dat land uitgezonden te willen worden, en dat expats met dezelfde Base Country zo veel mogelijk gelijk worden behandeld. Belasting van de beëindigingsvergoeding in de Host Country ging in tegen de door Shell gehanteerde filosofie, omdat dit tot gevolg had dat de expat die terugkwam van een Host Country met een lage belastingdruk een hogere beëindigingsvergoeding zou ontvangen dan een expat die terugkwam van een Host Country met een hoge belastingdruk. Gegeven deze omstandigheid hebben de overige Expats bovendien onvoldoende gesteld om te veronderstelling te rechtvaardigen dat de beleidswijziging van Shell is ingegeven door de wens de hypotax in eigen zak te steken.
      
    
    
      3.8
      Dit een en ander betekent dat ook het beroep van de Expats op misbruik van omstandigheden en/of onrechtmatige daad van Shell jegens hen faalt. Deze grondslagen hebben de overige Expats immers onderbouwd met dezelfde feiten en omstandigheden. Dit betekent tevens dat de gewijzigde vorderingen ten aanzien van de vaststellingovereenkomsten niet kunnen worden toegewezen. 
      
    
    
      3.9
      Met betrekking tot de eis Shell te veroordelen om de overige Expats binnen zes weken na betekening een schriftelijk opgave te verstrekken van het brutoloonbedrag van de ontslagvergoeding, alsmede een loonstrook, geldt dat – zoals door Shell terecht is opgemerkt – de overige Expats hun belang bij deze vordering onvoldoende hebben onderbouwd. In deze procedure nemen partijen immers tot uitgangspunt dat in Nederland geen wettelijke belasting over de in geding zijnde beëindigingsvergoedingen verschuldigd hoeft te zijn, dat de inhouding een hypotax betreft en dat Shell de eventueel in de Host Country verschuldigde wettelijke belasting voor haar rekening neemt, terwijl overigens gesteld noch gebleken is dat de administratieve afwikkeling van de dienstverbanden niet correct is verlopen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.10
      Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
      
    
    
      3.11
      Nu geen van de grieven slaagt, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal de gewijzigde eis worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat de overige Expats worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - verklaart het hoger beroep van Expats 4 en 8 niet-ontvankelijk;
      
      - bekrachtigt het tussen Shell en de overige Expats gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 5 oktober 2017;
      
      - wijst af de gewijzigde vorderingen;
      
      - veroordeelt de overige Expats (de Expats met uitzondering van Expat 4 en 8) in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Shell tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 1.074,-- aan salaris advocaat;
      
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.T. Nijhuis en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.