ECLI:NL:GHSHE:2011:BP3996, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2011, HD 200.045.952
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak hangt samen met HD 200.041.574 LJN BP3988
      
      Pensioenkwestie. Geldt wijziging ouderdomspensioenregeling van eindloonregeling in middelloonregeling ook voor de directieleden voor wie een afwijkende pensioenleeftijd van 60 jaar gold?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.045.952
    
    arrest van de achtste kamer van 1 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.R. Boekkooi,
    
    
    tegen:
    
    
      COÖPERATIE BRAMECO-Z.O.N. U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 28 mei 2009 tussen principaal appellant - [Y.] – (en na te melden [X.]) als eiser en principaal geïntimeerde - Brameco.Zon - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 546611, rolnr. 08-1288) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven met zes producties heeft [Y.] twee grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort samengevat, tot veroordeling van Brameco.Zon tot nakoming van de aan [Y.] toegezegde pensioenregeling vanaf 60-jarige leeftijd (levenslang vanaf 60 jaar en tijdelijk van 60 tot 65 jaar) en tot voortzetting daarvan op 1 januari 2002 op basis van eindloon, althans middelloon, alsmede tot nakoming van de prepensioenpensioenregeling, althans tot verklaring voor recht terzake.
      Voor de volledige tekst van de vordering verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Brameco.Zon de grieven bestreden. Voorts heeft Brameco.Zon incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van [Y.].
    
    2.3. [Y.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 22 november 2010. De advocaten hebben daarbij ieder een pleitnota overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof uitspraak doet op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-procesdossier. 
    
    2.5. Deze zaak hangt samen met de zaak [X.]/Brameco.Zon, HD 200.041.574, waarin eveneens op 22 november 2010 pleidooien zijn gehouden en waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven in principaal appel houden in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de wijziging per 1 januari 2002 van de collectieve pensioenregeling van de werknemers van Brameco.Zon van een eindloonregeling in een middelloonregeling ook gold voor de (levenslange en tijdelijke) directiepensioenregeling van [Y.] met ingang van de 60-jarige leeftijd, resp. van 60 tot 65 jaar.
      De grieven in incidenteel appel komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat na de wijziging van de collectieve pensioenregeling per 1 januari 2002 de pensioenleeftijd van 60 jaar voor [Y.] is blijven gelden. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [Y.], geboren op [geboortedatum] 1958, is op 1 maart 1982 in loondienst gekomen van één van de rechtsvoorgangers van Brameco.Zon. Per de datum van de fusie (1 januari 2000) tussen Brameco en de Landbouwcoöperatie Zuid Oost Nederland werd [Y.] titulair directeur. [Y.] vormde samen met [X.] de directie van Brameco.Zon. De arbeidsovereenkomst van [Y.] is door de kantonrechter per 1 april 2005 ontbonden. De arbeidsovereenkomst van [X.] is door de kantonrechter per 1 augustus 2005 ontbonden. Voor [Y.] en [X.] geldt, dat na de fusie geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met Brameco.Zon is opgemaakt.
      b. Voor alle werknemers van Brameco.Zon gold een collectieve pensioenregeling, gebaseerd op een eindloonregeling met ingang van de 65-jarige leeftijd. Deze is per 1 januari 2002 gewijzigd in een middelloonregeling (met indexering). De van toepassing zijnde pensioenreglementen van 3 maart 2003, in werking getreden op 1 januari 2002, en 21 oktober 2004, in werking getreden op 1 januari 2003, zijn overgelegd (prod. 1a en 1b inl dagv).
      c. Voor [Y.] en [X.] gold als directie een pensioenregeling op basis van een eindloonregeling met een levenslang ouderdomspensioen (LOP) met een afwijkende pensioenleeftijd met ingang van de 60-jarige leeftijd alsmede een tijdelijke ouderdomspensioenregeling (TOP) op basis van een eindloonregeling van 60 tot 65 jaar ter compensatie van het gemis aan een AOW-uitkering in die periode; deze regelingen worden door partijen aangeduid als de “directiepensioenregeling”. Ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat er geen schriftelijk directiepensioenreglement is. 
      d. Verder gold er voor [Y.] en [X.] een bij de Stichting Molenaarspensioenfonds verzekerde Flexibele Uittredingsregeling (hierna: FUR-regeling), die een uittredingsleeftijd van 62,5 jaar kende. Per 1 januari 2003 is de FUR-regeling omgezet in een prepensioenregeling met een ingangsdatum voor het prepensioen van 62,5 jaar.
      e. De pensioenregeling van de werknemers van Brameco.Zon is verzekerd bij Interpolis. De heer [Z.], senior-accountmanager bij Interpolis, was het aanspreekpunt voor de directie van Brameco.Zon met betrekking tot de wijziging van de pensioenregeling van een eindloonregeling in een geïndexeerde middelloonregeling.
      f. Voorafgaand aan de wijziging van de collectieve pensioenregeling is bij Brameco.Zon een commissie in het leven geroepen om de wijziging van de pensioenregeling te realiseren. Deze commissie bestond uit [Y.], de heer [A.] (destijds voorzitter van de Ondernemingsraad (hierna: OR) en de heer [B.] (destijds hoofd van de financiële afdeling). Er zijn vergaderingen met de commissie en de OR geweest, waarbij ook [X.] meerdere keren aanwezig is geweest.
      g. Bij brief van 23 april 2002 (prod. 23 cva) heeft [Y.] aan de OR (t.a.v. [A.]) onder meer het volgende geschreven: “Geachte heer/mevrouw, Bedankt voor de snelle reactie op de voorgestelde pensioenregeling voor het voltallige personeel van Brameco.Zon. De directie is blij met de acceptatie van de nieuwe pensioenregeling door de O.R. Ook de gestelde voorwaarden zijn voor de directie acceptabel. (…)”.
      h. [Y.] heeft bij e-mailbericht van 11 maart 2003 aan [Z.] van Interpolis bericht (onderdeel van prod. 14 inl dagv):
      “[Z.], Zoals ik jou eind vorig jaar reeds telefonisch heb gemeld geldt de middelloonregeling ook voor de directie. (…)”
      i. Tussen [Y.] en Brameco.Zon ([Y.] tekende namens Brameco.Zon) is op 
      7 januari 2004 een Aanvullende Arbeidsovereenkomst gesloten, waarin het volgende is opgenomen (onderdeel van prod. 14 inl dagv):
      “1. De pensioenpremie van de pensioenregeling wordt betaald door werkgever en werknemer volgens de verdeling zoals geregeld in de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Graanbe- en verwerkende bedrijven.
      2. De pensioenregeling is conform de C.A.O.-regeling en momenteel gebaseerd op het geïndexeerde middelloonprincipe.
      (…).”
      Een dergelijke overeenkomst is aan alle werknemers van Brameco.Zon gezonden. Alle werknemers, met uitzondering van [X.], hebben de overeenkomst getekend.
      j. De heer [A.] voornoemd heeft een schriftelijke verklaring d.d. 15 april 2008 afgelegd, waarin onder meer het volgende is vermeld (prod. 20 cva):
      “a. In verband met kostenbesparingen, die als gevolg van marktontwikkelingen binnen Brameco.Zon dienden plaats te vinden, zijn binnen Brameco.Zon voorstellen gerezen om de kostbare eindloonregeling om te zetten in een voor de werkgever minder kostbare middelloonregeling.
      b. Vanaf 1 januari 2002 is, met terugwerkende kracht, voor alle werknemers van Brameco.Zon die vanaf die datum werkzaam waren bij Brameco.Zon en deelnemer waren in de eindloonregeling, de nieuwe geïndexeerde middelloonregeling gaan gelden.
      (…)
      d. In bovengenoemde commissie is ten allen tijde ter sprake geweest dat de regelingswijziging voor iedere werknemer zou gaan gelden, de directieleden niet uitgezonderd. Dit is ook expliciet door de heer [Y.] uitgesproken.
      e. De regelingswijziging is binnen de Ondernemingsraad uitgebreid besproken en voor de Ondernemingsraad was het geheel helder (mede gebaseerd op de mededelingen van de heer [Y.] zelf) dat de regelingswijziging ook voor de twee directieleden zou gaan gelden. (….).”
      k. De heer [Z.] voornoemd heeft een schriftelijke verklaring d.d. 15 april 2008 afgelegd, waarin onder meer het volgende is vermeld (prod. 19 cva):
      “b. De wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon bij Brameco.Zon diende voor alle werknemers die deelnamen in de collectieve regeling plaats te vinden. De administratieve verwerking heeft wegens onduidelijkheid omtrent de bestemming van de VUT-regeling, enige vertraging opgelopen. 
      c. De (administratieve) omzetting is echter in 2004 met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 gerealiseerd, behalve voor de twee directieleden van Brameco.Zon, te weten de heer [X.] en de heer [Y.]. De reden dat de omzetting voor deze twee werknemers in 2004 nog niet had plaatsgevonden was gelegen in het feit dat voor de heren een afwijking van de collectieve pensioenregeling bestond. De heren konden uittreden met 60 jaar in plaats van 65 jaar in de oude regeling. Er diende nog besproken te worden hoe deze afwijking van de collectieve regeling in de nieuwe regeling diende door te werken.
      d. Op de beantwoording van de vraag of de twee directieleden, evenals de overige werknemers van Brameco.Zon, van de eindloonregeling dienden over te gaan naar een middelloonregeling, kan mijns inziens geen onduidelijkheid bestaan. De heer [Y.] heeft mij diverse keren (reeds eind 2002) kenbaar gemaakt dat de wijziging ook voor de directie diende plaats te vinden. De exacte invulling diende echter nog uitgewerkt te worden.
      e. In november 2004 heeft de heer [Y.] contact opgenomen om een afspraak te maken om de omzetting ook voor de directie op korte termijn te realiseren. Kort daarop raakten de twee directieleden met Brameco.Zon in het ongerede en is de afspraak nimmer meer ingepland. “
      l. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat de middelloonregeling ook van toepassing is op het directiepensioen van [Y.] en [X.]. De kantonrechter heeft de pensioenleeftijd van [Y.] en [X.] vastgesteld op 60 jaar, omdat de pogingen die Brameco.Zon heeft ondernomen om daarin wijziging aan te brengen niet tot overeenstemming hebben geleid.
      De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de door Brameco.Zon aan [Y.] toegezegde directiepensioenregeling, inhoudend een levenslang ouderdomspensioen vanaf de leeftijd 60 en een tijdelijk ouderdomspensioen van 60 tot 65 jaar, wordt voortgezet op basis van middelloon.
    
    
    
      4.2. Met de grieven hebben [Y.] en Brameco.Zon het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
      De kern van het geschil betreft de navolgende vragen: 
      a. is de met ingang van 1 januari 2002 doorgevoerde wijziging van de collectieve pensioenregeling in een middelloonregeling van toepassing op de pensioenregeling van [Y.];
      b. zo ja, is daarmee tevens de pensioenleeftijd van [Y.] gewijzigd van 60 jaar in 65 jaar.
      Het standpunt van [Y.] komt erop neer dat voor hem de onder 4.1. sub c. beschreven directiepensioenregeling ongewijzigd is blijven gelden. In hoger beroep heeft [Y.] gesteld daarnaast recht te hebben op prepensioen (zie 4.1. sub d.).
      Het standpunt van Brameco.Zon komt erop neer dat de gewijzigde collectieve pensioenregeling onverkort is gaan gelden voor [Y.] (en [X.]), waarmee ook de afwijkende pensioenleeftijd die onderdeel uitmaakte van de “oude” voor de directie geldende regeling is komen te vervallen. Daarmee is tevens de verdere opbouw van TOP en prepensioen komen te vervallen.
    
    
    
      4.3. Het hof oordeelt als volgt.
      Allereerst is het volgende van belang. Volgens [Y.] is sprake van een aparte directiepensioenregeling. Hij leidt dit af uit het feit dat zijn pensioenpolis bij Interpolis een ander nummer heeft dan de collectieve regeling en dat de premie apart werd betaald. Er is volgens hem slechts sprake van een administratieve deelname zijnerzijds in de collectieve regeling (mva inc. appel punt 8 e.v.). 
      Brameco.Zon betoogt dat er tot 1 januari 2002 sprake was van één pensioenregeling en dat dit daarna zo is gebleven. Voor de directie gold tot 1 januari 2002 alleen een afwijkende pensioenleeftijd. 
      Het hof is van oordeel dat de directieleden van Brameco.Zon ([Y.] en [X.]) deelnemer waren in de collectieve pensioenregeling, doch dat destijds voor hen een uitzondering is gemaakt voor wat betreft de pensioenleeftijd en dat in verband daarmee voor hen naast een levenslange pensioenregeling met ingang van 60 jaar ook nog een tijdelijke pensioenregeling van 60 tot 65 jaar gold. Het hof leidt dit af uit het feit dat [Y.] en [X.] werknemers waren van Brameco.Zon, de collectieve pensioenregeling van toepassing was op alle werknemers van Brameco.Zon en er geen “directiepensioenreglement” is opgesteld. Dat de voor de directie geldende afwijking heeft geleid tot een ander polisnummer en dat de pensioenpremies afzonderlijk werden geïnd kan daar niet aan af doen. Aan het feit dat in het verzekeringsbewijs van Interpolis van 1 april 2005, afgegeven in verband met de beëindiging van het dienstverband (prod. 2b inl dagv), pensioenbedragen zijn vermeld, die gebaseerd zijn op een ook na 1 januari 2002 doorlopende eindloonregeling, kan [Y.] geen rechten ontlenen. Vast staat namelijk, dat de wijziging van de eindloonregeling in de middelloonregeling voor hem nog niet was doorberekend, zie ook de verklaring van [Z.] onder 4.1. sub k. Wat [Y.] precies bedoelt met “administratieve” deelname in de collectieve pensioenregeling en wat daarvan dan de betekenis is, is het hof overigens niet duidelijk geworden.
    
    
    
      4.4. Uit 4.1. sub g., h., en j., in onderlinge samenhang beschouwd, kan niet anders worden afgeleid, dan dat [Y.] namens de directie heeft ingestemd met het besluit van de OR, die terzake instemmingsrecht had, dat de collectieve pensioenregeling, die dus ook voor de directie gold, werd gewijzigd in een middelloonregeling. 
      Het standpunt van Brameco.Zon, dat met de wijziging van de collectieve pensioenregeling de directiepensioenregeling is vervallen, in die zin dat de pensioenleeftijd van de directieleden werd gewijzigd van 60 in 65 jaar, waarmee ook de tijdelijke pensioenregeling van 60 tot 65 jaar verviel, moet echter verworpen worden. Ter gelegenheid van de pleidooien is duidelijk geworden, dat de OR er destijds niet mee bekend was, dat voor de directieleden een afwijkende pensioenleeftijd en een tijdelijke pensioenregeling van 60 tot 65 jaar gold. In zoverre kan de volgens Brameco.Zon door de OR gestelde eis, dat de wijziging van de collectieve pensioenregeling ook voor de directieleden gold, niet mede hebben ingehouden dat de pensioenleeftijd van de directie werd gewijzigd van 60 in 65 jaar en overigens evenmin dat de middelloonregeling ook van toepassing werd op de tijdelijke ouderdomspensioenregeling (TOP), zoals de kantonrechter heeft geoordeeld. De TOP zou immers volgens Brameco.Zon per 1 januari 2002 vervallen zodat daarin geen verdere aanspraken meer zouden worden opgebouwd.
      Aldus moet worden geconcludeerd dat [Y.], die deel uitmaakte van de commissie (zie 4.1. f) en die in de personeelsvergadering van 23 april 2002 heeft medegedeeld dat de nieuwe, door de OR goedgekeurde, pensioenregeling voor alle medewerkers gold, blijkens  de ondertekening van de Aanvullende Arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met de wijziging van de ook voor hem geldende collectieve pensioenregeling van een eindloonregeling in middelloonregeling met ingang van 1 januari 2002, doch niet met een wijziging van zijn pensioenleeftijd van 60 in 65 jaar en evenmin met een wijziging van de tijdelijke ouderdomspensioenregeling van 60 tot 65 jaar in een middelloonregeling. De Aanvullende Arbeidsovereenkomst vermeldt daarover immers niets. Zowel de pensioenleeftijd van 60 jaar als de tijdelijke ouderdomspensioenregeling van 60 tot 65 jaar (TOP) op basis van een eindloonregeling zijn derhalve ongewijzigd in stand gebleven. 
      Voor zover het standpunt van [Y.] dat met de Aanvullende Arbeidsovereenkomst niet is voldaan aan artikel 17 lid 4 van de statuten van Brameco.Zon (prod. 3 mvg), namelijk dat deze niet is aangegaan tussen het bestuur van Brameco.Zon en [Y.], juist is, overweegt het hof dat aangenomen moet worden dat in ieder geval sprake is van een stilzwijgende overeenkomst tussen (het bestuur van) Brameco.Zon en [Y.]. Uit niets blijkt immers, dat het bestuur van Brameco.Zon het niet eens was met de wijziging van de pensioenregeling als hiervoor bedoeld, ook voor [Y.]. Dit terwijl het bestuur van een en ander op de hoogte was, zoals blijkt uit de notulen van de overlegvergadering van 12 maart 2002 (prod. 24 cva). Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking, dat bij Brameco.Zon zaken veelal via de informele weg werden geregeld. Dit is ter gelegenheid van de pleidooien door beide partijen bevestigd. Dit blijkt ook onder andere uit het feit dat tussen Brameco.Zon en [Y.] (en [X.]) geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. 
    
    
    
      4.5. Brameco.Zon heeft zich – voor zover door het hof geen instemming door [Y.] wordt aangenomen - beroepen op een haar toekomende wijzigingsbevoegdheid. Deze is gelet op het voorgaande nog van belang voor de gestelde wijziging van 
      a. de pensioenleeftijd van 60 in 65 jaar,
      b. de invoering van de middelloonregeling met ingang van 1 januari 2002 voor zover die de opbouw van ouderdomspensioenaanspraken ingaande op 60 jaar en eindigend op 65 jaar zou treffen en 
      c. het met ingang van 1 januari 2002 vervallen van de verdere opbouw van aanspraken op tijdelijk ouderdomspensioen (TOP).
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Voor zover [Y.] niet heeft ingestemd met de wijziging – zie hiervoor – kan Brameco.Zon zich er niet op beroepen dat zij bevoegd was de pensioenregeling van [Y.] eenzijdig te wijzigen met een beroep op een zwaarwegend belang. Het zwaarwegend belang bij de wijzigingen, hiervoor aangeduid onder a., b. en c., heeft Brameco.Zon niet aangetoond. 
      Vooreerst valt op te merken dat Brameco.Zon met betrekking tot de hiervoor genoemde specifieke wijzigingen niet de procedure heeft gevolgd van artikel 27.1 lid 1 onder a Wet op de Ondernemingsraden. De verkregen instemming van de OR heeft daarop geen betrekking (zie 4.4.) en – in verband daarmee – heeft Brameco.Zon ook onvoldoende onderbouwd dat het financiële belang bij wijziging van deze onderwerpen zwaarwegend was. Ook het feit dat alle overige werknemers van Brameco.Zon hebben ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling in een middelloonregeling levert geen zwaarwegend belang op, omdat de wijzigingen, hiervoor genoemd onder a., b., en c., alleen de pensioenregeling voor de directieleden betreffen en die pensioenregeling in zoverre buiten het kader valt van de collectieve regeling die voor alle (overige) werknemers geldt.
    
    
    4.6. Voor wat betreft de prepensioenregeling, voorheen FUR-regeling, voor de periode van 62,5 tot 65 jaar overweegt het hof als volgt. Brameco.Zon heeft de vraag opgeworpen of [Y.] prepensioenaanspraken heeft opgebouwd dan wel of [Y.] alleen in de periode vóór 1 januari 2002 prepensioenaanspraken heeft opgebouwd en daarna niet meer. Deze vraag dient aldus beantwoord te worden dat [Y.] werknemer was in de zin van de prepensioenregeling en, gelet op het feit dat hij premie heeft betaald, ook daadwerkelijk heeft deelgenomen in die regeling. De opgebouwde rechten heeft [Y.] behouden. Nu [Y.] evenwel zelf heeft gesteld dat hem een pensioentoezegging is gedaan van 70% van zijn eindloon bij Brameco.Zon met ingang van zijn 60ste jaar, is de vordering terzake slechts toewijsbaar voor zover de pensioenuitkeringen tezamen in de periode 62,5 tot 65 jaar bedoelde 70% niet zullen overstijgen.
    
    
      4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden. 
      4.7.1. De vorderingen ter zake van de nakoming van de toegezegde pensioenregeling van [Y.] worden toegewezen zoals in het dictum is weergegeven. Aan het verzoek van [Y.] aan het hof om zich uit te laten over de berekening van de pensioenen waarop hij recht heeft (punt 15 mvg), zal het hof niet voldoen. Het hof gaat ervan uit dat met de in het dictum opgenomen uitgangspunten door of namens Brameco.Zon (Interpolis) de benodigde berekeningen gemaakt kunnen worden. 
      4.7.2. De gevorderde dwangsom zal het hof afwijzen nu [Y.] het belang daarvan niet heeft onderbouwd. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat Brameco.Zon niet aan de veroordeling zal voldoen.
      4.7.3. De vordering voor wat betreft de indexering zal worden afgewezen. Het recht op indexering vloeit reeds voort uit de thans geldende collectieve pensioenregeling op basis van een middelloonregeling met ingang van 1 januari 2002. De veroordeling tot nakoming omvat derhalve tevens nakoming van indexeringsregelingen. [Y.] heeft niet aangetoond dat hij daarnaast nog een bijzonder belang heeft bij toewijzing van bedoelde vordering. 
    
    
    
      4.8. De kantonrechter heeft de vordering van [Y.] (en [X.]) tot betaling door Brameco.Zon van de buitengerechtelijke kosten afgewezen, zonder daar expliciet een overweging aan te wijden. Nu het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, en nu [Y.] betaling van deze kosten in hoger beroep opnieuw vordert, overigens zonder daar in hoger beroep op in te gaan, dient het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel daar aandacht aan te besteden. 
      De buitengerechtelijke kosten van [Y.] komen blijkens prod. 31 bij akte uitlating producties d.d. 23 oktober 2008 neer op een bedrag van € 9.506,02 inclusief btw, bestaande uit facturen van de advocaat van [Y.] van januari t/m november 2007, waarin opgenomen € 1.500,= vermeerderd met btw voor Ernst & Young inzake analyse pensioenberekeningen Piacana Advies BV. Brameco.Zon heeft daartegen geen verweer gevoerd, hoewel zij daartoe bij pleidooi in eerste aanleg en in hoger beroep de gelegenheid voor heeft gehad. Hoewel het hof van oordeel is, dat partijen over en weer in het ongelijk moeten worden gesteld, zowel in eerste aanleg als in principaal appel, ziet hij aanleiding de gevorderde buitengerechtelijke kosten van [Y.] toe te wijzen tot het het hof redelijk voorkomende bedrag van € 5.000,= inclusief btw nu [Y.] door de stellingname van Brameco.Zon genoodzaakt is geweest om kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte te maken.
    
    
    4.8.1. De door Brameco.Zon in eerste aanleg gestelde buitengerechtelijke kosten behoeven geen beoordeling, nu Brameco.Zon betaling daarvan volgens de kantonrechter niet tijdig heeft gevorderd en Brameco.Zon daar in hoger beroep niet over heeft geklaagd. 
    
    4.9. De bewijsaanbiedingen van partijen worden als niet ter zake dienend gepasseerd.
    
    
      4.10. Het principaal appel van [Y.] slaagt gedeeltelijk en het incidenteel appel van Brameco.Zon faalt. 
      [Y.] en Brameco.Zon worden over en weer in het ongelijk gesteld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in principaal. Het hof zal dan ook bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in principaal appel. Brameco.Zon dient als de in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover betrekking hebbend op [Y.];
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Brameco.Zon tot nakoming van de aan [Y.] toegezegde pensioenregeling aldus, dat hem toekomt:
      a. - een levenslang ouderdomspensioen (LOP met partner- en wezenpensioen) met ingang van 60 jaar, dat enerzijds wordt gevormd door een tijdelijk ouderdomspensioen van 60 tot 65 jaar op basis van een eindloonregeling en anderzijds door een ouderdomspensioen met ingang van 65 jaar, dat tot 1 januari 2002 is opgebouwd op basis van een eindloonregeling en na 1 januari 2002 is opgebouwd op basis van een middelloonregeling, 
      b. - een tijdelijk ouderdompensioen (TOP) ter compensatie van het gemis aan een AOW-uitkering van 60 tot 65 jaar, op basis van een eindloonregeling, 
      c. - een prepensioen van 62,5 tot 65 jaar, met dien verstande dat het totaal van de pensioenuitkering sub a, b en c in de periode van 62,5 tot 65 jaar niet meer bedraagt dan 70% van het eindloon;
    
    
    veroordeelt Brameco.Zon tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 5.000,= inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke kosten;
    
    veroordeelt Brameco.Zon in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [Y.] gevallen en tot heden begroot op € 447,= aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verklaart voor recht dat Brameco.Zon ten bewijze van voormelde veroordeling gehouden is de pensioenuitvoerder van Brameco.Zon te instrueren om aan [Y.] een verzekeringsbewijs terzake te verstrekken;
    
    compenseert de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in principaal appel zodanig tussen partijen, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2011.