ECLI:NL:RBDOR:2008:BE9373, Rechtbank Dordrecht, 27-08-2008, 219219 VV EXPL 08-80
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser vordert na ontslag op staande voet doorbetaling van loon, vakantiegeld en uitbetaling overuren.
        De vordering wordt  afgewezen, omdat  enerzijds moeilijk in te schatten is welke wending de zaak in een bodemprocedure zal nemen en deze anderzijds  onvoldoende spoedeisend is, nu de Belastingdienst onder de werkgeefster beslag heeft gelegd voor €64.000,-. Bovendien is over de maand mei een voorschot uitbetaald, heeft eiser inmiddels ander werk en staat tussen partijen  vast dat overwerk in principe niet uitbetaald zou worden., zodat in een belangenafweging het belang van werkgeefster prevaleert.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Dordrecht
    
    kenmerk: 219219 VV EXPL 08-80
    
    Eiser procedeert kosteloos
    
    vonnis in kort geding van de kantonrechter te Dordrecht van 27 augustus 2008
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      gemachtigde: mr. P.A. Visser, advocaat te Zwijndrecht,
      eiser,
    
    
    tegen: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Restaurant De Wagemaker (Poortugaal) B.V. h.o.d.n. Grand café One,
      statutair gevestigd te Poortugaal, 
      gemachtigde: mr. J.C. Debije, advocaat te Rotterdam,
      gedaagde.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “Grand café One”.
    
    
      Verloop van de procedure
      De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
      1.	de dagvaarding van 11 augustus 2008;
      2.	de akte aanvulling eis;
      3.	de pleitnotitie van mr. Debije;
      4.	de overgelegde producties.
    
    
    Omschrijving van het geschil
    
    
      De feiten
      1.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of in onvoldoende mate weersproken, alsmede op grond van overgelegde producties, voor zover niet betwist, wordt uitgegaan van het volgende.
      1.2	[eiser], geboren op 4 mei 1951 en derhalve thans 57 jaar oud, is op of omstreeks 1 januari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedurende 38 uur per week in dienst getreden van Grand café One. [eiser] was werkzaam in de functie Procuratiehouder/Algemeen Horeca Manager tegen een laatstelijk salaris van € 1.650,= netto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. 
      1.3	Partijen zijn overeengekomen dat overuren in beginsel niet zouden worden vergoed, doch dat aan het einde van het kalenderjaar mogelijk, afhankelijk van het gerealiseerde bedrijfsresultaat, aan [eiser] enige compensatie zou worden geboden voor de gemaakte overuren.
      1.4	Grand café One is één van de ondernemingen onder het beheer van [persoonsnaam] Management B.V., de persoonlijke houdstervennootschap van de heer [beheerder Grand café One] (hierna: “[beheerder]”).
      1.5	Grand café One is gevestigd te Zwijndrecht aan de Passage 1 en begin februari 2008 gestart. [beheerder] heeft de leiding over het café in handen gegeven van [eiser] en zijn partner, mw. [partner eiser] (hierna: “[partner van eiser]”). Naast [eiser] en zijn echtgenote waren ook hun twee zonen, waaronder [zoon eiser] (hierna: “[zoon eiser]”) en diens partners in Grand café One werkzaam. De onderneming werd derhalve feitelijk door de [familie eiser] gedreven. Naast de [familie eiser] was de heer [kok Grand café One] bij Grand café One werkzaam als kok. 
      1.6	De urenverantwoording van het personeel van Grand café One werd eenmaal per week door [eiser] per mail aan [beheerder] verzonden. [eiser] verzorgde voor het gehele personeel de registratie en administratie van hun uren. 
      1.7	Nadat [beheerder] in de loop van de maand mei 2008 constateerde dat de personeelsbezetting gerelateerd aan de omzet in zijn visie te hoog was, heeft hij in de week van 26 mei 2008 de urenverantwoording gecontroleerd aan de hand van de in- en uitschakeltijden van de alarminstallatie waarmee het pand van Grand café One is beveiligd. Uit deze controle bleek dat er op naam van [eiser], [partner van eiser] en [zoon eiser] werktijden waren genoteerd op tijdstippen dat het alarm was ingeschakeld. De in- en uitschakeltijden van het alarm stemden op diverse werkdagen niet overeen met de opgegeven aanvang- en eindtijden van [eiser], [partner van eiser] en [zoon eiser] Er zou zijn doorgewerkt nadat het alarm in het pand was ingeschakeld, en de werkdag zou zijn begonnen voordat het alarm in het pand was uitgeschakeld.
      1.8	Naar aanleiding van deze bevindingen is er op 2 juni 2008 overleg geweest tussen de procuratiehouder van [persoonsnaam] Management B.V., de heer [procuratiehouder], en [eiser] in welk gesprek [eiser] om een uitleg is gevraagd.
      1.9	Omdat [beheerder] van mening was dat er door [eiser] geen bevredigende uitleg werd gegeven, is besloten om [eiser], [partner van eiser] en [zoon eiser] op staande voet te ontslaan. Aan hen is op 3 juni 2008 in Grand café One een ontslagbrief met bijlagen overhandigd . De ontslagbrief van [eiser] bevat de volgende passage:
      “Uit de na controle van de per e-mail aangeleverde urenlijsten over de weken 18 t/m 21 en de uitdraaien van de meldkamer betreffende de (gecertificeerde) in en uit schakeltijden van het alarmsysteem is er onomstotelijk vast komen te staan dat U bewijsbaar heeft samengespannen met de medewerkers mevrouw [partner eiser] en de heer [zoon eiser] met als doel het malverseren c.q. over declareren van de gewerkte uren van U en de voor genoemde medewerkers.
      Ondergetekende heeft U in week 22, diverse malen verzocht om naar kantoor te komen, U kon hiervoor om u moverende redenen geen tijd vrijmaken, op vrijdag 29 mei heeft U aangegeven dat U om 10:00 uur 20 minuten de tijd had om het kantoor te bezoeken, ik heb toen verklaard dat dit mij op dat moment niet uitkwam gezien het tijdstip, toen ik U om 13:30 ter plaatse in de vestiging zelf aantrof heeft ondertekende U nogmaals met klem verzocht om naar kantoor te komen en U tevens ter plekke gesommeerd om naar het kantoor te komen om rekening en verantwoording af te leggen over de door ons geregistreerde malversatie(s).
      U heeft deze sommatie naast U neergelegd, daar U op dat moment volgens Uw zeggen “Niet werkzaam was” en derhalve ook niet voor mij aanspreekbaar was, ik heb U tevens om afgifte verzocht van de gehele uren administratie, ook hierin kon en wilde U mij niet tegemoet komen. U heeft hierna diverse malen met onze Hr. [procuratiehouder] gesproken welke u bijgaande lijsten heeft overlegd, tot op heden mocht geen sluitende verklaring van uw zijde  ontvangen, derhalve ben ik dan ook genoodzaakt om U en de bovengenoemde medewerkers per heden 3 juni 2008 op staande voet te moeten ontslaan met als reden (uren) malversatie in dienstbetrekking, tevens deel ik U mede dat U per heden een toegangsverbod krijgt opgelegd voor de toegang van al onze (horeca) onderneming(en). (…)”
      De bijlagen betreffen overzichten van de opgegeven werktijden van het personeel van Grand café One, de in- en uitschakeltijden van het alarm en de dagomzetten vanaf dinsdag 29 april 2008 tot en met zondag 25 mei 2008.
      1.10	[eiser] heeft zich vervolgens bij brief van zijn gemachtigde gedateerd 11 juni 2008 beroepen op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag, aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon en mededeling gedaan van zijn beschikbaarheid om de overeengekomen arbeid te verrichten. 
      1.11	[beheerder] heeft in de dagen na het ontslag op staande voet geconstateerd dat er geen contant geld in de kassa aanwezig was. De gemachtigde van Grand café One heeft daarop in een brief van 13 juni 2008 [eiser] gesommeerd om de in zijn bezit zijnde kassagelden, bijbehorende kassabonnen, inkoopbonnen, ontbrekende urenadministratie, inkooppassen van diverse groothandels, de bankpas met betrekking tot de bankrekening van Grand café One, keukeninventaris, sleutels van het pand en bedrijfskleding te retourneren. 
      1.12	 Het aanwezige kasgeld is ( door Pley sr) aangewend als voorschot op de salarissen over de maand mei 2008 voor zichzelf, [partner van eiser] en [zoon eiser], omdat [beheerder], ondanks verzoeken daartoe, talmde met de uitbetaling van het salaris. De kassabonnen, inkoopbonnen, bankpas en sleutels van het pand zijn aan Grand café One geretourneerd. De bedrijfskleding is niet teruggegeven. Partijen verschillen van mening over de eigendom van bepaalde keukenattributen. Tevens verschillen partijen van mening over de omvang van de keukeninventaris en het al dan niet ontbreken van bepaalde zaken in die inventaris na het vertrek van de [familie eiser] uit de zaak. 
      1.13	[eiser] heeft ter zitting verklaard na het ontslag op staande voet ander werk te hebben aanvaard.
    
    
    
    
      De vordering
      2.1	[eiser] vordert Grand café One te veroordelen bij vonnis zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - om aan hem te voldoen het salaris vanaf 1 mei 2008 tot op de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd alsmede het vakantiegeld, zowel het salaris als het vakantiegeld te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot het maximum van 50% althans een percentage in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus 2008;
      - tot betaling van het saldo overuren ad 466 onder verstrekking van een correcte specificatie binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
      - in de buitengerechtelijke incassokosten;
      - in de kosten van de procedure, nakosten daaronder begrepen.
      2.2	[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Volgens [eiser] is er geen dringende reden die het ontslag rechtvaardigt en is er bij de ontslagaanzegging evenmin een dringende reden aan hem medegedeeld.
      2.3 	Ten eerste heeft [eiser] betoogd dat de ontslagbrief geen mededeling bevat van de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag zou liggen, en dat de bij de ontslagbrief meegezonden bijlagen evenmin inzicht verschaffen in de grond voor het ontslag. De ontslagaanzegging is derhalve ondeugdelijk.
      2.4	[eiser] heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake was van malversatie met de registratie van de werkuren. De urenadministratie stemt grotendeels overeen met de alarmtijden en waar zich afwijkingen voordoen, is dit het gevolg van het feit dat de alarminstallatie op afstand kon worden in- en uitgeschakeld, zodat de situatie zich kon voordoen dat men in het pand aanwezig was terwijl de alarminstallatie was ingeschakeld. Ook kan volgens [eiser] aan de hand van de kassa-aanslagen aangetoond worden dat er na de inschakeltijden van het alarm nog omzetten zijn gegenereerd en derhalve nog werkzaamheden zijn verricht. 
    
    
    
      Het verweer
      3.1	Grand café One heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens Grand café  One zijn er wel degelijk malversaties geweest. Uit de overzichten blijkt enerzijds dat de omzet zich in de visie van Grand café One niet verhoudt tot de personele bezetting en het aantal geregistreerde arbeidsuren, en anderzijds dat er werktijden zijn geregistreerd op tijdstippen waarop het alarm was ingeschakeld en er derhalve niemand in het pand aanwezig kon zijn. De kloktijden van het alarmsysteem zijn gekoppeld aan de atoomklok in Genève, zodat deze tijden betrouwbaar zijn, in tegenstelling tot de tijden die door het kassasysteem worden aangegeven. De tijdsinstelling van de kassa kan handmatig worden aangepast. Ondanks diverse verzoeken daartoe is [eiser] weigerachtig geweest een verklaring te geven over de geconstateerde onregelmatigheden in de urenadministratie. Evenmin heeft hij bij of ná het overhandigen van de ontslagbrief een steekhoudende verklaring gegeven. 
      3.2	Ter zake van het gevorderde achterstallige salaris over de maand mei 2008 merkt Grand café One op dat dit reeds door [eiser] geheel of gedeeltelijk is ontvangen, nu er aan hem een voorschot is betaald uit de kasgelden. 
      3.3	Ten aanzien van het gevorderde vakantiegeld beroept Grand café One zich op haar opschortingrecht, omdat zij in een bodemprocedure wenst te verrekenen  met hetgeen zij uit hoofde van schadevergoeding van [eiser] te vorderen heeft en zal hebben. Door het ontslag op staande voet is [eiser] schadeplichtig jegens Grand café One geworden. De door [eiser] verschuldigde schadevergoeding bedraagt in ieder geval de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW. 
      3.4	Van toewijzing van de gevorderde overurenvergoeding kan geen sprake zijn, enerzijds omdat tussen partijen is overeengekomen dat in beginsel geen compensatie zou plaatsvinden en anderzijds omdat gemotiveerd betwist wordt dat door [eiser] overuren zijn gemaakt, omdat de urenadministratie niet betrouwbaar is gebleken.
      3.5	Bovendien stelt Grand café One zich op het standpunt dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij het gevorderde en dat bij toewijzing van het gevorderde het risico ontstaat dat er door Grand café One teveel wordt betaald dat op zeker moment weer moet worden terugbetaald. Daarnaast heeft Grand café One betoogd dat [eiser] onvoldoende belang bij zijn vordering heeft nu er door de Belastingdienst beslag is gelegd op al hetgeen Grand café One nog aan [eiser] verschuldigd mocht zijn. De vordering van de Belastingdienst op [eiser] bedraagt ruim € 64.000,=, zodat een eventueel toegewezen bedrag toch niet aan [eiser] kan worden uitgekeerd.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    
      4.	Het verst strekkende verweer is dat de vorderingen spoedeisendheid ontberen, zodat deze reeds daarom niet toegewezen kunnen worden, c.q. [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering.
      [eiser] heeft niet betwist dat  de Belastingdienst beslag heeft gelegd op  al hetgeen [eiser] nog te vorderen heeft van Grand  café One, waarbij de  vordering van de Belastingdienst beloopt een bedrag van € 64.000 . Dat impliceert dat [eiser] niets  zelf in handen krijgt van hetgeen zou worden toegewezen. De vordering aangaande het vakantiegeld, met betrekking tot welke de spoedeisendheid sowieso discutabel is, is als gevolg van dat beslag zeker niet meer spoedeisend.
      Voorts staat vast dat [eiser] inmiddels weer inkomen uit arbeid heeft en niets is gesteld of gebleken dat die inkomsten minder zijn dan hetgeen hij ontving bij Grand café One, zodat zijn levensonderhoud geen spoedeisende factor is, te meer daar over de maand mei 2008 een behoorlijk voorschot is uitbetaald.
      Nu overigens de kantonrechter in casu  ook van oordeel is dat het lastig in te schatten is welke wending de zaak in een  bodemprocedure, zo wel in conventie als mogelijke reconventie, zal nemen, waardoor de kans dat aan [eiser] thans  gelden worden toegewezen, welke  Grand café One, wanneer deze ten onrechte zijn toegewezen, moeilijk weer op [eiser] zal kunnen verhalen, zullen de  vorderingen niet worden toegewezen.
      Voor de vordering van betreffende de overuren geldt dan ook nog, dat tussen partijen vast staat dat overuren in principe niet uitbetaald zouden worden.
      5.	Nu de gevorderde bedragen worden afgewezen, treft de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten eenzelfde lot. 
      6.	Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      wijst de vorderingen af;
    
    
    veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van Grand café One gevallen en tot op heden bepaald op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2008, in aanwezigheid van de griffier.