ECLI:NL:GHSHE:2020:3925, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-12-2020, 200.279.758_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ ; nevenverzoek; bonusregeling vervallen bij nieuwe vennootschappelijke structuur en hoger salaris en dividendregeling; verjaring

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 december 2020
      Zaaknummer	: 200.279.758/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8160930 \ EJ VERZ 19-569
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
      advocaat: mr. S.A. Kaper te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V. ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
      advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 17 maart 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 1 t/m 16, ingekomen ter griffie op 17 juni 2020;
        
        
          het verweerschrift met producties 1 t/m 7, ingekomen ter griffie op 4 september 2020;
        
        
          een brief van [de werknemer] met producties 17 t/m 22, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2020;
        
        
          een brief van [de werknemer] met productie 23, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2020; 
        
        
          een bericht via zivver van [de werknemer] met productie 24, ingekomen ter griffie op 29 oktober 2020; 
        
        
          een brief van [de werkgever] met productie 8, ingekomen ter griffie op 29 oktober 2020;
        
      
      - de op 5 november 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [de werknemer] , bijgestaan door mr. Kaper;
      - [de werkgever] , vertegenwoordigd door dhr. [de directeur] (directeur), bijgestaan door mr. Smelt.
      
        
          de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitnota’s;
        
        
          het faxbericht van [de werknemer] , ook namens [de werkgever] , met de volledige productie 20 behorend bij het verweerschrift in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 6 november 2020 en conform de tijdens de mondelinge behandeling gemaakte afspraak.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a) In 2006 is de eenmanszaak [de werkgever] opgericht door [de directeur] . [de werkgever] is een internetbureau dat zich richt op het ontwikkelen van online software.
      
      b) [de werknemer] is op 1 januari 2009 in dienst getreden bij de eenmanszaak [de werkgever] , tegen een salaris van € 1.545,-- bruto per maand. Binnen het kader van de arbeidsovereenkomst van 29 december 2008 zijn partijen een (aparte) bonusregeling overeengekomen, inhoudende dat [de werknemer] maandelijks een bonus ontvangt op basis van de gerealiseerde winst binnen de eenmanszaak. De bonusregeling is verder als volgt geformuleerd:
      
        ‘Met “winst” wordt binnen dit document bedoeld het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak [de werkgever] (...). De winst bestaat uit de gemaakte omzet verminderd met alle bedrijfskosten zoals, maar niet beperkt tot, belastingen, lonen en inkoopkosten. (...)
      
      
      
        
          De bonusregeling voorziet in 3 progressieve staffels:
        
         30% over het winstdeel tussen € 0,00 en € 50.000,- op jaarbasis
         40% over het winstdeel tussen € 50.000, en € 75.000,- op jaarbasis
         45% over het winstdeel boven de € 75.000,- op jaarbasis
        
          De winstuitkering wordt in het eerste maand volgend op een kwartaal vastgesteld op basis van de winst over het voorgaande kwartaal, en daarna maandelijks uitbetaald  (…)
        
        
          Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal een eindafrekening plaatsvinden over de reële geboekte winst over de duur van de overeenkomst.
        
      
      
      
        
          In geval van afwezigheid door ziekte over een langere termijn dan 10 opeenvolgende werkdagen komt de bonusregeling te vervallen tot het werk hervat is.
        
      
      
      
        
          Werkgever is gerechtigd deze overeenkomst eenzijdig te beëindigen in de volgende situaties:
        
         Bij opheffing of verkoop van de eenmanszaak [de werkgever]
         Bij wanprestatie van werknemer
         Bij zwaarwegend bedrijfsbelang
      
      
      
        
          De duur van deze overeenkomst is identiek aan de gekoppelde arbeidsovereenkomst.’
        
      
      
      c) Bij notariële akte van 4 februari 2013 is [de werkgever] B.V. opgericht. Vervolgens is de eenmanszaak [de werkgever] ondergebracht in de vennootschap [de werkgever] B.V. Daarnaast is bij notariële akte van 4 februari 2013 [B.V. 2] B.V. opgericht.
      
        
          [de werknemer] is per 1 januari 2013 in dienst (getreden) van de vennootschap [de werkgever] B.V. , tegen een salaris van € 3.318,-- bruto per maand en laatstelijk een salaris van € 4.150,-- bruto per maand.
        
          [de directeur] is via zijn holding ( [holding 1] ) 100% eigenaar van [de werkgever] B.V. (hierna weer: [de werkgever] ) en voor 51% van [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ). [de werknemer] heeft via zijn holding ( [holding 2] ) per 4 februari 2013 een belang van 49% in [B.V. 2] gekregen.
      
      
      d) [de werknemer] is sinds 31 juli 2018 arbeidsongeschikt.
      
      e) [de werkgever] heeft [de werknemer] bij brief van 7 augustus 2020 op staande voet ontslagen. 
      
      f) Partijen zijn - na twee mislukte mediationtrajecten - in diverse procedures met elkaar verwikkeld geraakt, waaronder een kortgedingprocedure waarin [de werknemer] - kort gezegd - aanspraak maakte op de betaling van de bonus. Deze vordering is bij vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 30 augustus 2019 afgewezen. Op 11 september 2020 heeft [de werknemer] namens zijn holding ( [holding 2] ) een verzoekschrift ex artikel 2:345 BW (enquête) juncto 2:349a lid 2 BW (onmiddellijke voorzieningen) bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingediend, gericht tegen [B.V. 2] B.V. en tegen de holding van [de directeur] ( [holding 1] ). 
      Op 5 oktober 2020 heeft [de werknemer] voorts een verzoekschrift ex artikel 7:686 a BW juncto 7:681 BW ingediend bij de kantonrechter te Eindhoven. De laatste twee procedures lopen nog. 
      
    
    
      3.2.
      
        In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht - samengevat - de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671c BW, onder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding.
        Daarnaast heeft [de werknemer] de kantonrechter diverse nevenverzoeken gedaan, waaronder het (neven)verzoek om [de werkgever] te veroordelen aan [de werknemer] te voldoen de achterstallige bonus van € 43.897,30 (te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente) en voor recht te verklaren dat [de werkgever] over de jaren 2017, 2018 en deels 2019, althans vanaf 2017 tot aan de datum dat de bonusregeling niet meer tussen partijen van kracht is, ook de bonus aan [de werknemer] is verschuldigd. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter als volgt beslist (geciteerd):
        
          ‘De kantonrechter:
        
      
      
    
    
      6.1
      
        bepaalt dat de termijn waarbinnen [de werknemer] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van [de werkgever] ) zal lopen tot en met 31 maart 2020;
      
      
      
        
          voor het geval [de werknemer] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
        
      
      
    
    
      6.2
      
        ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2020;
      
      
    
    
      6.3
      
        verklaart voor recht dat het telefoonnummer [telefoonnummer] na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen aan [de werknemer] toekomt;
      
      
    
    
      6.4
      
        veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de proceskosten, aan de kant van [de werkgever] tot en met vandaag vastgesteld op € 960,00 voor salaris gemachtigde (niet met btw belast);
      
      
    
    
      6.4
      
        
          veroordeelt [de werknemer] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op 
        
        
          € 120,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast) te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de 15e dag nadat [de werknemer] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening;
        
      
      
    
    
      6.5
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
    
    
      6.6
      
        wijst af het meer of anders verzochte.’ 
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [de werknemer] kan zich met deze beslissing niet verenigen, echter alleen voor zover het de afwijzing van voornoemd nevenverzoek betreffende de bonus en de proceskostenveroordeling betreft. Ook wijzigt/vermeerdert [de werknemer] in hoger beroep zijn verzoek inzake de bonus. [de werknemer] verzoekt het hof aldus - uitvoerbaar bij voorraad - de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het de afwijzing van het nevenverzoek inzake de bonus betreft en opnieuw rechtdoende:
        I.	[de werkgever] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking over te gaan tot betaling aan [de werknemer] , op het rekeningnummer waarop [de werknemer] gebruikelijk het salaris ontvangt, van het netto equivalent van de uit hoofde van de bonusregeling/winstdelingsregeling verschuldigde bruto bedragen, te weten de somma van € 32.666,90 bruto (2009 tot en met 2012) en € 80.651,54 bruto (2013 tot en met 9 augustus 2019);
        II.	[de werkgever] te veroordelen om over de aan [de werknemer] verschuldigde betalingen tevens de wettelijke verhoging en wettelijke rente te voldoen, binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking;
        III.	[de werkgever] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan deze beschikking te voldoen, aan [de werknemer] te verstrekken een deugdelijke bruto-netto specificatie van de krachtens deze beschikking verschuldigde bedragen;
        IV.	voor recht te verklaren dat zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt tussen hen de bonusregeling geldt;
        V.	[de werkgever] te veroordelen om, zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat, de bonusregeling na te komen en daartoe elk kalenderjaar uiterlijk op 1 juni de jaarrekening van [de werkgever] B.V. van het daarvoor gelegen kalenderjaar aan [de werknemer] in origineel afschrift te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft aan deze beschikking te voldoen;
        VI.	[de werkgever] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, in beide instanties, het salaris van de advocaat van [de werknemer] daaronder begrepen.  
      
      
    
    
      3.5.
      
        [de werkgever] heeft verweer gevoerd en zij verzoekt het hof - uitvoerbaar bij voorraad - [de werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep (zo begrijpt het hof paragraaf V van het verweerschrift) dan wel de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [de werknemer] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten en wettelijke rente. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.6.
      Tijdens de zitting in hoger beroep is tussen partijen eerst de ontvankelijkheid van het hoger beroep als zodanig aan de orde gekomen. Het hof overweegt inzake de ontvankelijkheid als volgt.
      
    
    
      3.7.
      
        Bij brief van 30 maart 2019 heeft (de vorige gemachtigde van) [de werknemer] de kantonrechter bericht:
        
          ‘Onderwerp: Intrekken Ontbindingsverzoek
        
      
      
      
        
          	Roermond, 30 maart 2020
        
      
      
      
        
          Edelachtbare Kantonrechter,
        
      
      
      
        
          In uw beschikking geeft u cliënt tot en met 31 maart 2020 de gelegenheid om het verzoek in te trekken. Hierbij bericht ik u namens cliënt dat hij van deze gelegenheid gebruik maakt en zijn verzoek intrekt.
        
        
          (…)’   
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        Bij brief van 31 maart 2020 heeft de griffier van de kantonrechter aan partijen bericht:
        
          ‘Met deze brief laat de rechtbank u weten dat de procedure tussen [de werknemer] en [de werkgever] B.V. is ingetrokken.’ 
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        
          [de werknemer] heeft voorts de kantonrechter bij fax van 1 mei 2020 gevraagd de beschikking te verduidelijken of te herstellen, omdat voor hem in het dictum onduidelijkheid bestaat over (de beslissing op) de nevenverzoeken (het hof heeft het dictum hiervoor geciteerd onder 3.3). Bij brief van 10 juni 2020 heeft de griffier van de kantonrechter als volgt geantwoord: 
        
          ‘(…) Het is juist dat onder de beoordeling een inhoudelijk oordeel is gegeven over de nevenverzoeken ende conclusie die daaraan wordt verbonden. Toewijzen of afwijzen. Voor zover een (neven)verzoek wordt toegewezen wordt dat altijd expliciet onder de beslissing vermeld. Dat moet immers kunnen worden geëxecuteerd. Voor zover een (neven)verzoek wordt afgewezen valt dat onder (in de zaak van uw cliënt) 6.6 van de beslissing: 
          wijst af het meer of anders verzochte. 
          Er wordt dus geen aparte afwijzing van elk verzoek onder de beslissing opgenomen. (…)’
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        
          [de werknemer] is van mening dat de intrekking van 30 maart 2019 de appellabiliteit van de beslissing omtrent de nevenverzoeken, waaronder onderhavig nevenverzoek inzake de bonus, onverlet laat. Deze nevenverzoeken zijn volgens hem niet onverbrekelijk verbonden met (de verzochte ontbinding van) de arbeidsovereenkomst. In de brief zijn de nevenverzoeken ook niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven, aldus [de werknemer] . 
        
          [de werkgever] daarentegen is van mening dat [de werknemer] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Volgens haar heeft [de werknemer] met zijn brief de hele procedure, dus ook alle met het verzoek verbonden nevenverzoeken, ingetrokken.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof is van oordeel dat, ondanks dat de kantonrechter de beslissing over de nevenverzoeken (waaronder de afwijzing van het nevenverzoek inzake de bonus) niet gesepareerd van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het dictum heeft opgenomen, uit de overwegingen in de besteden beschikking zelf blijkt dat de kantonrechter afzonderlijk (van de ontbinding) heeft geoordeeld over en beslist op de nevenverzoeken en deze ofwel heeft toegewezen (die van het telefoonnummer) ofwel heeft afgewezen (de overige nevenverzoeken, waaronder het onderhavige verzoek betreffende de bonusregeling). Laatstgenoemde beslissingen en de proceskostenveroordeling gelden, onafhankelijk van eventuele intrekking van het ontbindingsverzoek. De brief van de griffier van de kantonrechter van 10 juni 2020 sluit daarbij aan.Het hof interpreteert de intrekkingsbrief van [de werknemer] voorts aldus - mede gezien de regel bovenaan de brief: ‘Onderwerp: Intrekken Ontbindingsverzoek’ - dat de intrekking alleen ziet op het ontbindingsverzoek en niet op de nevenverzoeken. Het hof overweegt dat noch uit de tekst van de wet, noch uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken 2013/14, 33818, nr. 3, p. 121) volgt dat de intrekkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 7:686a lid 6 en 7 BW geldt voor nevenverzoeken. Wanneer de kantonrechter zijn oordeel over die verzoeken heeft gegeven en met betrekking tot die nevenverzoeken de beslissing heeft opgenomen in het uitspraakgedeelte van de beschikking,  is intrekking van de nevenverzoeken niet meer mogelijk.
        De conclusie van het hof is dat de beslissingen omtrent de nevenverzoeken appellabel zijn en dat [de werknemer] dus ontvankelijk is in zijn hoger beroep van de beslissing op onderhavig nevenverzoek.       
      
      
      
        
          Bonusregeling
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hoger beroep beperkt zich tot de vraag of [de werknemer] (nog steeds) aanspraak kan maken op de bonusregeling. [de werknemer] heeft daartoe vijf grieven aangevoerd, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen.  
      
    
    
      3.13.
      
        [de werknemer] voert - kort samengevat – het volgende aan. De bonusregeling van 2009 (hiervoor geciteerd onder 3.1 onder b) is bij het overgaan van de eenmanszaak naar de bv eveneens overgegaan en geldt nog steeds. In verband met de liquiditeit van [de werkgever] is de bonus in de periode van 2009 tot 2012 slechts deels aan hem uitbetaald en sinds 2012 helemaal niet meer (want steeds uitgesteld). [de werknemer] had daar op die momenten begrip voor omdat hij wilde ‘meebouwen’ aan de onderneming. Gezien de vriendschappelijke verstandhouding die partijen, in het bijzonder [de werknemer] en [de directeur] , hadden en de afspraken die in de optiek van [de werknemer] duidelijk op papier stonden en mee zouden overgaan in een nieuwe structuur - zoals bij het aangaan van de samenwerking in 2009 ook was bedoeld - mocht [de werknemer] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij op termijn alsnog zijn bonusaanspraken zou kunnen incasseren. Toen de verstandhouding tussen partijen gaandeweg in 2018 ernstig verslechterde, werd hem duidelijk dat [de directeur] niet uit zichzelf zou uitkeren en heeft [de werknemer] bij brief van zijn toenmalige gemachtigde d.d. 18 juni 2019 aanspraak gemaakt op de (achterstallige) bonus. Thans in hoger beroep maakt [de werknemer] aanspraak op de bonus(regeling) vanaf 2009 tot 9 augustus 2018 (10 dagen na zijn eerste ziektedag) dan wel tot zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. 
      
    
    
      3.14.
      
        [de werkgever] voert - kort samengevat - aan dat de bonusregeling in 2013 is vervallen toen de eenmanszaak is ondergebracht in de BV. Het brutoloon van [de werknemer] is toen - ter compensatie van de vervallen bonusregeling - (meer dan) verdubbeld en [de werknemer] is (via zijn holding) voor 49% gaan deelnemen in [B.V. 2] . Daarmee was de bonusregeling van de eenmanszaak ook geheel afgewikkeld, omdat [de werknemer] in de jaren 2009 tot en met 2012 maandelijks een voorschot als bonus heeft gekregen en hij voor het restantbedrag van de bonus onder andere de substantiële loonsverhoging en het aandelenbelang kreeg. Een gedeelte van het bonusverzoek (betreffende de jaren 2009 tot en met 2013) is in ieder geval verjaard. Voorts is er volgens [de werkgever] sprake van stilzwijgende instemming aan de zijde van [de werknemer] en mocht zij erop vertrouwen dat [de werknemer] had begrepen dat de bonusregeling in 2013 is beëindigd. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof stelt voorop dat er geen sprake is van een bevrijdend verweer noch van een verzwaarde motiveringsplicht aan de zijde van [de werkgever] , zoals door [de werknemer] in zijn beroepschrift aangevoerd. [de werknemer] maakt immers aanspraak op de bonusregeling en [de werkgever] betwist deze aanspraak. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [de werknemer] in beginsel de last te bewijzen dat hij (nog steeds) aanspraak kan maken op de bonusregeling.
      
    
    
      3.17.
      
        Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gelden bij uitleg van contractuele bedingen de volgende uitgangspunten. De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke (of bepaling van een mondelinge) overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.Bij deze beoordeling moet tevens acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar moet ook worden bezien op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
        Tenslotte geldt dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
      
      
      
        Voor de beoordeling van de vraag of [de werknemer] (nog steeds) aanspraak kan maken op de bonusregeling acht het hof de volgende met stukken onderbouwde gang van zaken van  belang:
      
      
      
        3.17.1.
        
          Uit de tekst van de hierboven onder 3.1 b) geciteerde bonusregeling blijkt dat die regeling expliciet geldt voor de eenmanszaak, gezien het fiscale regime dat is afgestemd op een eenmanszaak en ook gezien de passage ‘Werkgever is gerechtigd deze overeenkomst eenzijdig te beëindigen in de volgende situaties: 	
           Bij opheffing of verkoop van de eenmanszaak [de werkgever] ’
        
        
      
      
        3.17.2.
        
          
            [de directeur] heeft per email van 13 januari 2010 (15:15 uur) aan [de werknemer] een concept arbeidsovereenkomst doen toekomen, waarin het dienstverband van [de werknemer] werd gecontinueerd voor de duur van een jaar (per 1 januari 2010 tot 1 januari 2011). 
          In de (begeleidende) email schrijft [de directeur] :	‘Lees artikel 5 eens.’ 
          Artikel 5 in de (concept) arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
          
            ‘
            Artikel 5.	Bonusregeling
          
          
            Schriftelijke afspraken over secundaire salarisbestanddelen, verbonden aan de voorafgaande arbeidsovereenkomst, worden verlengd met de duratie van deze overeenkomst. Indien tijdens de looptijd van deze arbeidsovereenkomst werkgever besluit zijn bedrijfsactiviteiten onder te brengen in een vennootschap zal iedere bestaande bonusregeling hierdoor komen te vervallen. Werkgever zal ter compensatie een aandelengerelateerde beloning aanbieden binnen een te zijner tijd nader te definiëren regeling, voor maximaal 4.5% van de waarde van de nieuwe vennootschap.’
          
          
            [de werknemer] reageert bij email van 13 januari 2010 (15:20 uur) als volgt:
          
            	‘Gaat de goede kant op. 
          
          
            Hoe zit het met artikel 11 tot en met 110?’
          
        
        
        
          Partijen hebben deze arbeidsovereenkomst weliswaar nimmer ondertekend, maar onweersproken is dat deze correspondentie heeft plaatsgevonden. Ook is onweersproken dat het enige verschil met de (wel getekende) arbeidsovereenkomst van 29 december 2008 het geciteerde artikel 5 over (het verval van) de bonusregeling is. Het betreffende artikel geeft een beeld van de toekomstplannen van [de werkgever] , waarin in een nieuwe (vennootschappelijke) structuur op een andere manier met de beloning zal worden omgegaan. Het artikel vermeldt  expliciet dat de bonusregeling komt te vervallen indien de werkgever besluit de bedrijfsactiviteiten onder te brengen in een vennootschap en dat er ter compensatie van de bonusregeling een aandelengerelateerde beloning zal komen. Het valt het hof op dat [de werknemer] op de attendering van [de directeur] over artikel 5 enkel de reactie geeft dat het de goede kant op gaat (de laatste opmerking over hoe het zit met artikel 11 tot en met 110 was een grapje, omdat in de regeling na artikel 10 artikel 111 in plaats van 11 stond genoteerd). 
        
        
      
      
        3.17.3.
        
          Bij email van 18 december 2014 (16:09 uur) heeft [de directeur] aan [de werknemer] en collega ( [collega] ) [collega] onder meer het volgende geschreven:
          
            ‘Yo,
          
          
            In 2014 hebben wij alle 3 ongeveer even veel verdiend, [de werknemer] en ik via de dividenden van [B.V. 2] B.V. bovenop gebruikelijk loon, [collega] ’s jaarsalaris was (3318+550)*12.96 = € 50.129,28.
          
          
            In 2015 wil ik volgens het boekje gaan spelen qua de gebruikelijk loon regels, die bonus-omweg voor [collega] is niet echt houdbaar als ze een keer inhoudelijk gaan controleren nu we goede winst maken. (…)
          
          
            Ik stel voor dat we de basis-managementvergoedingen op 52k stellen per januari. [de werknemer] kan dan braaf 44k DGA-salaris blijven trekken om onder z’n stufiaflossingen uit te komen, en 8k via managementfees of onderhandse lening corrigeren. [collega] krijgt dan weer zuiver salaris ipv vaste bonus (handiger met toekomstige hypotheken) en enige salarisverhoging, en we kunnen altijd nog als het echt astronomisch goed gaat besluiten tot extra bonussen/uitkeringen (verlagen tussentijds is stukken moeilijker dan verhogen fiscaal bezien). (…)
          
          
            D’accord?’
          
          
            [de werknemer] heeft op 18 december 2014 (20:17 uur; cc aan [collega] ) gereageerd met:
          
            ‘Wat zei ik vanmiddag hierover? Je mag mij gelijk trekken met jouw salaris. (…)’
          
          Daarop heeft [de directeur] op 19 december 2014 (12:01 uur; cc aan [collega] ) gereageerd met:
          
            ‘ow, je murmelde er nog wat achteraan over ‘een deel ervan niet via salaris ontvangen’. ik vind linksom of rechtsom allebei best.’ 
          
        
        
      
      
        3.17.4.
        Deze correspondentie van december 2014 zegt iets over het voorgaande jaar 2014, dat financieel gezien kennelijk een goed jaar is geweest voor [de werkgever] . [de werknemer] heeft ter zitting van het hof ook verklaard dat de jaren ervóór (op een kleine winst in 2010 na) financieel gezien penibel waren. Het reeds in 2010 gecommuniceerde voornemen aangaande een beoogde andere wijze van beloning voor [de werknemer] in een nieuwe vennootschapsrechtelijke structuur, te weten ter compensatie van de bonus een (verdubbeld) salaris gelijk aan het salaris van de DGA [de directeur] (minus een euro) en een aandelenbelang, is blijkens de mail van 18 december 2014 (ook) geëffectueerd in 2014 en zou in 2015 weer wat worden verhoogd. Anders dan door [de werknemer] betoogd, blijkt uit deze mail juist niet dat partijen hiernaast nog andere afspraken, bijvoorbeeld over een bonus (als bedoeld in de bonusregeling bij de eenmanszaak) hadden gemaakt. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] desgevraagd verklaard er geen reden was voor [de werknemer] om [de werkgever] / [de directeur] te herinneren aan het (in ieder geval zijns inziens) voortduren van de bonusregeling, omdat de mailwisseling ook de positie van [collega] betrof en betrekking had op lonen. Dat de mailwisseling ook op de positie van [collega] zag, verklaart niet waarom [de werknemer] niet in een één-op-één mailcontact nog aandacht voor de bonusregeling heeft gevraagd. De mail gaat bovendien niet alleen over lonen. [de directeur] rept ook van ‘extra bonussen’ ‘als het echt astronomisch goed gaat’, terwijl uit de weergegeven bonusregeling blijkt dat [de werknemer] ’ aanspraak volgens de regeling uit 2008 juist percentueel toenam naarmate de winst boven bepaalde bedragen uitkwam.    
        
      
      
        3.17.5.
        Gezien de (hiervoor weergegeven) reacties van [de werknemer] , zowel in 2010 op het toen voorgestelde artikel 5, als op de beloning in 2014 en de voorgestane beloning in 2015, is het hof van oordeel dat [de directeur] erop mocht vertrouwen dat [de werknemer] welbewust heeft ingestemd met de andere loonafspraak - waarin geen bonusregeling meer voorkwam, maar wel een verdubbeld vast salaris en daar bovenop dividenden uit [B.V. 2] bv - na de overdracht van de eenmanszaak in de vennootschap. De aandelen in [B.V. 2] bv werden in dat verband - indirect - verkregen per 4 februari 2013. Overigens verzet artikel 7:662 e.v. BW zich niet tegen het door werknemer en werkgever overeenkomen van andere arbeidsvoorwaarden na de overgang van onderneming. Evenmin is ondubbelzinnige instemming of aanvaarding van de verandering in arbeidsvoorwaarden vereist (vergelijk HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570). 
        
      
    
    
      3.18.
      De uitleg van [de werknemer] dat het de bedoeling van partijen was dat hij naast de forse salarisverhoging (van meer dan 100%) en het nagenoeg gratis (te weten voor 49 cent, zo is ter zitting in hoger beroep door beide partijen verklaard) verkregen aandelenbelang van 49% in [B.V. 2] , dus meteen per het moment van splitsing van de voormalige bedrijfsactiviteiten van de eenmanszaak [de werkgever] en inbreng in beide BV’s, óók nog een bonus zou blijven ontvangen in de omvang als in de bonusregeling opgenomen in de arbeidsovereenkomst met de eenmanszaak, ligt naar het oordeel van het hof in het geheel niet voor de hand. [de werknemer] heeft immers niet betwist dat de vennootschap [de werkgever] (de nieuwe werkgever) de door hem verzochte bonusuitkeringen financieel gezien niet kon en kan trekken. Daarbij komt nog dat toekenning over enig jaar van een bonus aan [de werknemer] de vennootschap, zoals [de werkgever] heeft betoogd, zou verplichten om aan [de directeur] als dga minstens eenzelfde bedrag toe te kennen, dit vanwege de fiscale regeling van het gebruikelijk loon. [de werknemer] heeft voorts zelf in de enquête-procedure bij de Ondernemingskamer (waarvan de stukken door hem in dit geding zijn gebracht als producties 19 en 20) aangevoerd dat de contracten in [B.V. 2] lucratief zijn, in ieder geval op termijn, zoals hij ter zitting van dit hof nog heeft verklaard. De dividenden uit [B.V. 2] zouden - aldus [de werknemer] in genoemd enquêteverzoek, onderdeel 60 – het overeengekomen ‘lage salaris’ (dat over 2014 en later overigens op € 1 na gelijk is aan dat van [de directeur] ) compenseren. In betreffend onderdeel wordt echter in het geheel niet gerept over een extra compensatie via de volgens [de werknemer] doorlopende bonusregeling.    
      
      
        Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook de (overige) door [de werknemer] overgelegde bescheiden (met name producties 1, 2 en 7 bij het beroepschrift) zijn stelling dat het de bedoeling van partijen was om de bonusregeling ook in de nieuwe BV-structuur te laten gelden, niet dragen. Wat ten slotte opvalt is dat [de werknemer] , ondanks zijn gestelde aanspraken,  die alleen maar aangroeiden - in respectieve goede jaren, slechte jaren waren blijkbaar alleen voor [de directeur] risico - maar niet tot betaling leidden, nimmer heeft aangedrongen op schriftelijke vastlegging van die aanspraken. Gesteld noch gebleken is verder dat [de werknemer] [de directeur] ooit schriftelijk, al is het maar per mail of per app, heeft herinnerd aan de volgens [de werknemer] bestaande noodzaak tot afrekening van de door [de werknemer] gestelde bonusaanspraken over te gaan. Ook staat als onweersproken vast dat in de boekhouding of jaarstukken van [de werkgever] geen enkele voorziening is getroffen ten behoeve van deze aanspraken. Juist vanwege de door [de werknemer] zelf gestelde liquiditeitsproblemen zou het treffen van een voorziening wel in de rede hebben gelegen.      
      
      
    
    
      3.19.
      
        Het hof concludeert dat [de werknemer] vanaf de overgang van de eenmanszaak in de vennootschap in 2013 geen aanspraak (meer) kan maken op de bonusregeling (volgens [de werknemer] ten bedrage van € 80.651,54). Voor zover [de werknemer] over de jaren 2009 tot en met 2013 al aanspraak kon maken op de bonusregeling (volgens [de werknemer] ten bedrage van 
        € 32.666,50), zijn de verzoeken van [de werknemer] voor wat betreft deze jaren door tijdsverloop verjaard op grond van artikel 3:308 BW. Over het laatste kwartaal van 2013 had in januari 2014 de eventuele winstuitkering moeten worden vastgesteld. Deze had vervolgens maandelijks – naar het hof begrijpt in drie delen – moeten worden uitbetaald, het laatste deel dus in april 2014. [de werknemer] heeft  - onweersproken - voor het eerst in juni 2019 pas aanspraak gemaakt op de volgens hem nog verschuldigde bonusuitkeringen. Dat is meer dan vijf jaar na april 2014. Het hof ziet in het beroep van [de werkgever] op verjaring geen enkele strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
      
      
    
    
      3.20.
      
        Het hof zal het algemene bewijsaanbod van [de werknemer] passeren, nu de verklaringen van hemzelf, zijn partner en de leningverstrekker [partner en leningverstrekker] het hof reeds bekend zijn en het hof geen andere kijk op de zaak geven en [de werknemer] voorts niet nader heeft vermeld in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al schriftelijk hebben gedaan. Hierbij tekent het hof aan dat de partner van [de werknemer] haar verklaring baseert op hetgeen zij van [de werknemer] heeft vernomen, terwijl [partner en leningverstrekker] zijn verklaring baseert op toevallige bijeenkomsten waaruit hij een bepaald algemeen beeld, bepaalde algemene indrukken heeft overgehouden. Dat hij hierbij zicht had op de effecten van de salarisverhoging(en) en de dividenduitkeringen uit [B.V. 2] door de jaren heen is niet gebleken. [partner en leningverstrekker] rept er in ieder geval niet van dat [de werknemer] bij zijn weten (na de omzetting van de eenmanszaak in een bv) jegens [de directeur] aanspraak op een bonusuitkering heeft gemaakt, en rept ook niet van erkenning door [de directeur] dat [de werknemer] nog bijzondere aanspraken zou hebben uit het verleden en/of voor de toekomst. 
        Het hof zal alle verzoeken van [de werknemer] in hoger beroep (I t/m VI) op grond van het voorgaande, dan wel bij gebrek aan belang voor wat betreft verzoek III (specificaties) ter zake de verjaarde vorderingen, afwijzen. 
        Hetgeen verder nog door partijen is aangevoerd, behoeft geen behandeling. 
      
      
    
    
      3.21.
      Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en het meer of anders verzochte afwijzen. 
      
    
    
      3.22.
      Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, inclusief de verzochte nakosten en wettelijke rente.Het hof zal de proceskostenveroordeling zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 760,-- aan griffierecht en op € 6.322,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, J.F.M. Pols en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2020.