ECLI:NL:RBROT:2021:11014, Rechtbank Rotterdam, 08-10-2021, 9332335 HA VERZ 21-70
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Verzoek ontbinding. Primair op e-grond, subsidiair g-grond. Afgewezen. Samenloop van omstandigheden. Opzet of onwil bij werknemer niet gebleken. Situatie niet zodanig dat van werkgever niet gevergd kan worden de overeenkomst voort te zetten.

RECHTBANK ROTTERDAM
      
    
    
    
      zaaknummer: 9332335 \ HA VERZ 21-70
    
    
    
      uitspraak: 8 oktober 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Atlas Copco Internationaal B.V.,
      
      gevestigd te Zwijndrecht,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. B. Leeuwestein te Rotterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] ,
        wonende te [woonplaats gedaagde] ,
      verweerder,
      gemachtigde mr. I. Scheele te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna mede aangeduid als Atlas Copco en [gedaagde] .
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
    
      
        het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 9 juli 2021;
      
      
        het verweerschrift;
      
      
        de overgelegde producties.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 september 2021. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. 
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
      2.1
      
        [gedaagde] is op 1 maart 2001 bij Atlas Copco in dienst getreden. Hij verricht thans de functie van monteur buitendienst tegen een salaris van € 3.694,- bruto per maand, exclusief emolumenten. 
      
    
    
      2.2
      
        Bij e-mailbericht van 3 februari 2021 heeft [naam 1] van Atlas Copco onder meer het volgende bericht aan [gedaagde] :
        “Naar aanleiding een voorval bij [naam bedrijf] te [plaatsnaam] heb ik je uitgenodigt voor een gesprek op 02-0202021, Contact persoon [naam 2] heeft aangegeven dat jij buiten de bedrijfsregels om, heb gehandeld.
        
          Ondanks je dit te goeder trouw hebt gedaan is het niet de bedoeling de bedrijfs regels van onze klanten te overtreden. 
        
        
          Contact persoon [naam bedrijf] heeft aangegeven jou voor een bepaalde tijd geen toegang tot hun locatie te verschaffen. 
        
        
          Ik wikkel dit voorval af met een waarschuwing. wordt er geen opvolging aan deze waarschuwing gegeven zal er een officiële waarschuwing volgen. Dit schrijven wordt opgenomen in jou dossier.
        
        
          (…)” 
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij e-mailbericht van 7 mei 2021 heeft [naam 3] , HR Manager bij Atlas Copco, onder meer het volgende bericht aan [gedaagde] :
        “Zoals [naam 4] en ondergetekende zojuist met u hebben besproken, bent u naar aanleiding van de melding die wij vanmiddag van onze klant [naam klant] ontvingen, met onmiddellijke ingang geschorst met behoud van loon. Zoals aangegeven, zullen wij de aankomende dagen onderzoek naar dit voorval doen en ons juridisch laten adviseren. Dit betekent dat het gesprek a.s. maandag 10 mei om 8.00 uur waarvoor [naam 4] u had uitgenodigd geen doorgang vindt, maar dat wij u uitnodigen voor een gesprek op woensdag 12 mei om 10 uur met [naam 1] en ondergetekende op kantoor in Zwijndrecht. U heeft bevestigd dat u op dit gesprek aanwezig zult zijn.
      
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 18 mei 2021 heeft Atlas Copco onder meer het volgende bericht aan [gedaagde] :
        
          “Hierbij bevestigen wij hetgeen op 12 mei 2021 met u is besproken ten kantore van Atlas Copco te Zwijndrecht. Bij het gesprek van omstreeks 10.00 uur tot omstreeks 11.30 uur waren naast u aanwezig [naam 1] , [functie] , en ondergetekende. 
        
        
          Op vrijdag 7 mei 2021 ontvingen wij een melding van onze klant [naam klant]
        
        
          over uw betrokkenheid bij een onregelmatigheid, door hen bestempeld als diefstal. U zult begrijpen dat wij een dergelijke melding zeer serieus nemen. Naar aanleiding van deze melding hebben wij u dan ook op diezelfde dag geschorst, zodat wij de tijd zouden hebben om gedegen onderzoek te doen naar het voorval. De schorsing is u telefonisch medegedeeld en per e-mail bevestigd in de avond van 7 mei 2021. Tegelijkertijd hebben wij u uitgenodigd voor het gesprek van heden.
        
        
          (…)
        
        
          Kort en goed ontkent u dat u de koperen spullen in een doos hebt opgeborgen om deze weg te nemen voor uw eigen gewin. Wij achten uw verklaring voor uw gedragingen niet geloofwaardig. Het feit dat wij van een klant een dergelijke melding krijgen is bovendien op zichzelf al zeer onwenselijk. Dit temeer nu u zeer recentelijk, in februari 2021, een schriftelijke waarschuwing hebt ontvangen voor schending van de bedrijfsregels van een andere klant. Bij deze klant mag u tijdelijk niet op het terrein komen. Ook [naam klant] heeft op de dag van het incident al aangegeven dat u niet meer welkom bent op hun bedrijfslocatie. Dergelijke gedragingen door een werknemer van Atlas Copco, onder werktijd, op het terrein van een klant, stralen slecht af op Atlas Copco als werkgever en hebben mogelijk gevolgen voor onze reputatie en onze relatie met de klant en derden.
        
        
          Wij achten uw handelen dan ook onacceptabel, maar zien in uw lange staat van dienst bij Atlas Copco aanleiding om u nog een laatste keer het voordeel van de twijfel te geven. Dit betekent dat wij bereid zijn u een laatste kans te geven en het nu bij een officiële laatste waarschuwing te laten. Daarbij geven wij uitdrukkelijk aan dat u ons vertrouwen dient terug te winnen, nu dit door de recente gebeurtenissen geschaad is.
        
        
          Mochten zich in de toekomst opnieuw incidenten voordoen, dan zal dit leiden tot maatregelen als ontslag, waarbij een ontslag op staande voet niet wordt uitgesloten.
        
        
          Zoals in de afsluiting van ons gesprek aangegeven zullen wij de aan u opgelegde schorsing na vandaag opheffen. Wij hebben met u afgesproken dat u tijdelijk intern wordt geplaatst. Tijdens deze periode vervalt de dagvergoeding en heeft u geen serviceauto tot uw beschikking. Wel zal u gedurende deze periode de reguliere reiskostenvergoeding voor woon-werkverkeer worden toegekend. U had al een vakantieperiode gepland staan tot dinsdag 25 mei a.s. [naam 1] zal u tijdens uw vakantie nog berichten hoe laat en waar u die dag wordt verwacht.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 28 mei 2021 heeft Atlas Copco onder meer het volgende bericht aan [gedaagde] :
        
          Op dinsdagmorgen 25 mei 2021 heeft u zich bij de afdeling HR ziekgemeld. U heeft zich die ochtend echter niet bij [naam 5] ziekgemeld, ook al verwachtte hij u die ochtend en is hij uw leidinggevende in de periode vanaf 25 mei tot en met 31 augustus 2021. Zoals bekend, is de procedure binnen onze organisatie dat een medewerker zich zowel bij leidinggevende als bij de afdeling HR ziekmeldt.
        
        
          (…)
        
        
          Uw mededeling dat u vandaag (28 mei 2021) niet op uw afspraak op ons kantoor zou kunnen komen, omdat er een afspraak bij de orthopeed zou zijn ingepland, achten wij ongeloofwaardig, omdat u in het gesprek op 26 mei 2021 met [naam 4] nog had aangegeven dat de afspraak met de orthopeed op 15 juni 2021 zou plaatsvinden.
        
        
          Wij verzoeken u dan ook dringend om ons een schriftelijk bewijs te overhandigen van de afspraak van 28 mei 2021 bij de orthopeed.
        
        
          Uit bovenstaande blijkt dat u onze verzuimprotocollen niet opvolgt, afspraken niet nakomt en dat u onbereikbaar bent voor uw leidinggevenden. Dit alles wekt de schijn dat u niet bereid bent de u gegeven laatste kans aan te pakken om ons vertrouwen in u terug te winnen.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 1 juni 2021 heeft Atlas Copco onder meer het volgende bericht aan [gedaagde] :
        “Sinds uw ziekmelding op 25 mei 2021 hebben wij u bij herhaling opgeroepen tot het voeren van een gesprek. Aan beide oproepen heeft u geen gehoor gegeven.
        
          (…)
        
        
          Dit herhaaldelijk niet opvolgen van redelijke instructies en opdrachten (niet verschijnen op gesprekken, geen gehoor gegeven aan verzoeken om contact op te nemen, niet verstrekken van gevraagde bewijsstukken etc.) leidt ertoe dat wij de loonbetaling per heden zullen staken.
        
        
          (…)”
      
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek
    
      3.1
      
        Atlas Copco verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
        I) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens:
        primair: het verwijtbaar handelen of nalaten van [gedaagde] , zodanig dat van Atlas Copco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW;
        subsidiair: een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Atlas Copco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW;
        meer subsidiair: een combinatie van omstandigheden ter zake het verwijtbaar handelen of nalaten van [gedaagde] , als omschreven in artikel 7:699 lid 3 aanhef en onder e BW, een verstoorde arbeidsverhouding, als omschreven in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, en ongeschiktheid van [gedaagde] tot het verrichten van de bedongen arbeid, als omschreven in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder i BW;
        II) te verklaren voor recht dat [gedaagde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten en het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het vroegst mogelijke tijdstip; 
        III) te verklaren voor recht dat Atlas Copco aan [gedaagde] niet de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is;
        IV) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
        Atlas Copco voert ter onderbouwing van haar verzoeken – samengevat – het volgende aan. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [gedaagde] verricht in zijn functie werkzaamheden bij klanten van Atlas Copco op locatie. Alhoewel [gedaagde] een bekwaam monteur is, is Atlas Copco niet tevreden over zijn houding en gedrag bij klanten. Sinds 2010 hebben verschillende incidenten plaatsgevonden bij klanten waar [gedaagde] bij betrokken was. Zo heeft hij in 2010 tijdregistraties bewust onjuist ingevuld en in 2014 heeft hij een officiële waarschuwing gekregen voor het niet-naleven van de veiligheidsvoorschriften bij een klant. In 2016 is hij aangesproken over het gebruik van zijn laptop en het uitwerken van de administratie. In 2019 is [gedaagde] aangesproken over de manier waarop hij een medewerker van een klant had aangesproken.
      
    
    
      3.3
      In 2021 is sprake geweest van een aantal incidenten die in samenhang bezien de aanleiding vormden om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven. Zo was hij vanaf 28 januari 2021 niet meer welkom bij een klant van Atlas Copco in Waalwijk. En door een andere klant werd [gedaagde] beschuldigd van een poging tot diefstal. Atlas Copco heeft [gedaagde] aanvankelijk geschorst en vervolgens ander werk aangeboden. Op de eerste dag van zijn aangepaste werk verscheen hij echter niet. Dit gebeurde ook bij daarna geplande gesprekken op 28 mei 2021 en 31 mei 2021. Op 4 juni 2021 heeft wel een gesprek plaatsgevonden, maar dit verliep zeer stroef. Hieruit blijkt voor Atlas Copco dat [gedaagde] de hem geboden kans niet wil aangrijpen en is zij het vertrouwen in herstel kwijtgeraakt. Inmiddels is een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onafwendbaar geworden.  
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      
        [gedaagde] verzoekt primair om het verzoek tot ontbinding niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair om de gevraagde ontbinding af te wijzen. 
      Meer subsidiair verzoekt hij bij een ontbinding een bedrag van € 32.917,12 bruto ten laste van Atlas Copco toe te kennen als transitievergoeding en Atlas Copco te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
      Op de motivering van zijn verweren wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan. 
    
    
  
  
    
      5. De beoordeling van het verzoek
    
      5.1
      Atlas Copco vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vastgesteld wordt dat sprake is van een opzegverbod, omdat [gedaagde] op dit moment ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Zowel uit de stukken als uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling met partijen is besproken, is gebleken dat het verzoek van Atlas Copco geen verband houdt met de ziekte van [gedaagde] . Het opzegverbod staat daarom, gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW, niet in de weg aan de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden.
      
    
    
      5.2
      
        Als primaire grondslag voor het verzoek tot ontbinding voert Atlas Copco aan dat sprake is van verwijtbaar handelen van de zijde van [gedaagde] (de e-grond). 
        Onder verwijtbaar handelen wordt verstaan een zodanig ernstig handelen van een werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daaronder vallen meer gedragingen dan de gedragingen die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW opleveren.
      
      
    
    
      5.3
      Het verwijtbaar handelen van [gedaagde] bestaat volgens Atlas Copco uit diverse gedragingen, zowel bij klanten als intern, waardoor Atlas Copco in een negatief daglicht komt te staan. Na twee voorvallen bij klanten heeft Atlas Copco besloten om [gedaagde] een laatste kans te bieden (zie onder 2.4). Zijn houding is echter niet verbeterd, aldus Atlas Copco.
      
    
    
      5.4
      Gelet op het feit dat in een relatief kort tijdsbestek door twee klanten van Atlas Copco te kennen is gegeven dat zij [gedaagde] niet meer over de vloer willen hebben, was de keuze om hem een laatste kans te bieden begrijpelijk en terecht. Immers, het gedrag van [gedaagde] straalt af op de onderneming van Atlas Copco, die marktleider is. 
      
    
    
      5.5
      
        [gedaagde] heeft vervolgens weliswaar tegen Atlas Copco gezegd dat hij de geboden kans wilde aangrijpen, maar in de periode die daarop volgde verliepen diverse situaties moeizaam en stroef. Volgens Atlas Copco wordt er getraineerd en gesaboteerd door [gedaagde] . [gedaagde] plaatst gebeurtenissen daarentegen in een ander daglicht of nuanceert deze. Kort en goed is volgens hem telkens sprake van een betreurenswaardige samenloop van omstandigheden. 
      
    
    
      5.6
      
        Dat situaties stroperig verliepen kan [gedaagde] voor een deel worden aangerekend, omdat hij zich op diverse momenten niet heeft gedragen zoals mag worden verwacht van een werknemer die van zijn werkgever een laatste kans heeft gekregen. Onwil of opzet aan de kant van [gedaagde] lijken echter niet aan de orde. [gedaagde] wijst er terecht op dat sprake was van arbeidsongeschiktheid op medische gronden en een vakantieperiode. Daar komt nog bij dat [gedaagde] onbetwist heeft aangevoerd dat zijn re-integratie bij het servicecontactcenter probleemloos verloopt. 
        Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zodanig gedrag van de kant van [gedaagde] dat van Atlas Copco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, alhoewel die indruk bij Atlas Copco wel invoelbaar is. De gevraagde ontbinding kan daarom niet worden toegewezen op de e-grond.
      
      
    
    
      5.7
      
        Dan moet de vraag worden beantwoord of het hiervoor geschetste feitencomplex moet worden gekwalificeerd als een verstoring van de arbeidsverhouding (g-grond), zoals Atlas Copco subsidiair aanvoert. 
        Om een arbeidsovereenkomst op deze grond te kunnen ontbinden, dient sprake te zijn van een dusdanige verstoring van de verhouding dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
      
    
    
      5.8
      
        Vast staat dat de verticale communicatie – dat wil zeggen tussen [gedaagde] en het (hogere) management – stroef verloopt en gebleken is dat ook over en weer wantrouwen bestaat over de goede bedoelingen van de ander. Deze stroefheid, ofwel problemen, zijn pas aan de orde gekomen in de maanden nadat [gedaagde] een laatste kans is aangeboden, waarvan hij heeft gezegd die te willen aangrijpen. Gegeven het feit dat die laatste kans pas enkele maanden geleden is geboden, namelijk eind mei 2021, en [gedaagde] ruim 20 jaar bij Atlas Copco in dienst is, kan thans niet worden geconcludeerd dat sprake is van een verstoring die ernstig en duurzaam is. Tegen de hiervoor reeds geschetste achtergrond mag van Atlas Copco worden verwacht dat zij pogingen onderneemt om de (verticale) verhouding te normaliseren. Daarbij speelt mee dat [gedaagde] thans zonder noemenswaardige problemen aangepaste werkzaamheden verricht gedurende 40 uur per week en dat niet kan worden vastgesteld dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is van opzet of onwil. 
        Dat betekent dat het verzoek tot ontbinding op deze grondslag evenmin kan slagen. 
      
      
    
    
      5.9
      
        Tot slot moet de vraag worden beantwoord of in deze zaak sprake is van een combinatie van omstandigheden die maakt dat van Atlas Copco in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (i-grond). Die vraag wordt ontkennend beantwoord. 
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit reeds voort dat in de gegeven omstandigheden geen sprake is van een situatie waarin van Atlas Copco niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook hetgeen is gesteld ten aanzien van deze grond kan dus niet leiden tot een toewijzing van het verzoek van Atlas Copco. 
      
      
    
    
      5.10
      Nu de gevraagde ontbinding wordt afgewezen, zullen de gevraagde verklaringen voor recht niet worden gegeven.
      
    
    
      5.11
      Atlas Copco wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        
          De kantonrechter:
        
      
      
      
        wijst de verzoeken van Atlas Copco af;
      
      
      
        veroordeelt Atlas Copco in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 747,- aan salaris voor zijn gemachtigde.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
        783