ECLI:NL:RBROT:2008:BD9114, Rechtbank Rotterdam, 29-07-2008, 898589
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werknemer lijdt na een herseninfarct -dat hij tijdens het dienstverband kreeg- aan epilepsie. Hierdoor is hij niet meer in staat, aldus de bedrijfsarts en de werkgever, zijn functie (naar behoren) te vervullen. De werkgever heeft daarop het tijdelijke arbeidscontract niet verlengd. De (ex)werknemer vordert in kort geding schadevergoeding, te weten een aanvulling tot zijn bij de werkgever genoten salaris.
        De kantonrechter oordeelt op verschillende gronden dat de vordering zich niet leent voor een kort geding-procedure. De vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2008,
      gemachtigde: mr. P.C.C. Oudhoff,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting Regionale Omroep Rotterdam-Rijnmond en Omgeving,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. H.E. Meerman.
    
    
    Partijen worden hierna ook aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘RTV-Rijnmond’.
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      [eiser] heeft overeenkomstig de dagvaarding - onder overlegging van stukken - gevorderd, 
      bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, RTV-Rijnmond te veroordelen vanaf 1 mei 2008 de 
      WW-uitkering dan wel een lager salaris van [eiser] aan te vullen tot 100% van zijn salaris inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering (te weten € 4.782,70 bruto per maand, te verhogen met toekomstige CAO-verhogingen), tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen en te verhogen met wettelijke rente voor zover een betaling later dan de 20e van de maand plaatsvindt, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juli 2008. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Namens RTV-Rijnmond zijn de heer C.J. Koster (hoofdredacteur) en mevrouw I. Overbeeke (afdeling P&O) verschenen, vergezeld van hun gemachtigde. 
    	
    RTV-Rijnmond heeft op voorhand producties in het geding gebracht. 
    
    Ter zitting heeft RTV-Rijnmond pleitaantekeningen overgelegd. 
    
    Het vonnis is bepaald op heden.  
     
    De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voorzover thans van belang – in chronologische volgorde het volgende vast:
    
    
      1. [eiser], geboren op [geboortedatum],  is op 1 november 2006 in dienst getreden bij RTV-Rijnmond in de functie van “Eindredacteur Nieuws/Achtergrond” voor de duur van één jaar;
      2. De CAO voor het Omroeppersoneel is van toepassing verklaard;
      3. [eiser] heeft van 18 maart 2007 tot 3 juli 2007 als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid (herseninfarct) geen werkzaamheden verricht als eindredacteur;
      4. Bij brief van 11 oktober 2007 heeft RTV-Rijnmond aan [eiser] meegedeeld dat zijn dienst-verband ‘ongewijzigd’ met een half jaar werd verlengd tot 1 mei 2008, en dat dan naar aanleiding van een functioneringsgesprek zou worden besproken of het contract zou worden omgezet naar onbepaalde tijd;
      5. Laatstelijk bedroeg zijn salaris € 4.187,63 bruto per maand, excl. emolumenten(schaaltrap H);
      6. [eiser] heeft nadien (tweemaal) een epileptisch insult gehad en is op 20 oktober 2007 als gevolg daarvan uitgevallen;
      7. Op 26 november 2007 is [eiser] in het kader van zijn re-integratie gestart “met werken op de internetredactie”;  
      8. Op 28 december 2007 heeft de bedrijfsarts een ‘probleemanalyse’ opgesteld. Hij constateert dat [eiser] vanwege epileptische klachten onder behandeling van een neuroloog is geweest, nog steeds onder controle staat en medicijnen gebruikt. De bedrijfsarts verwacht dat:
      “zijn beperkingen blijvend van aard zullen zijn …op basis van zijn medisch beloop, de bevindingen van het sociaal-medisch begeleiding en zijn functioneren in het werk.
      Deze functie vereist stresshantering, conflicthantering, werken onder tijdsdruk, veel deadlines hanteren, leidinggeven, flexibiliteit, organiseren, besluitvaardigheid. Gelet op zijn beperkingen in zijn cognitief functioneren enerzijds en de functie-eisen in zijn werk acht ik terugkeer in zijn eigen oude functie niet wenselijk vanwege zijn gezondheid.”;
      9. In een bespreking bij RTV-Rijnmond op 9 januari 2008 is [eiser] meegedeeld dat zijn tijdelijk contract niet wordt verlengd of omgezet in een contract voor bepaalde tijd: 30 april 2008 zal zijn laatste werkdag zijn. In een van dat gesprek door RTV-Rijnmond opgemaakt verslag staat onder meer:
      “Edwin vraagt nadrukkelijk aan Hans en Johan of zij nu op medische gronden of op journalistieke gronden het besluit hebben genomen om het arbeidscontract per 1 mei 2008 niet om te zetten naar
       een contract voor onbepaalde tijd. Johan licht de gemaakte beslissing toe en geeft aan dat het besluit is genomen n.a.v. het advies van de bedrijfsarts. Op medische gronden, n.a.v. het advies van de bedrijfsarts, kiest RTV Rijnmond ervoor om het contract met Edwin per mei 2008 niet om te zetten naar onbepaalde tijd”; 
      10. Op verzoek van [eiser] heeft het UWV op 4 februari 2008 een deskundigenoordeel gegeven inzake zijn ongeschiktheid tot werken op 21 december 2007. Het oordeel luidt dat het UWV op grond van de resultaten van zijn onderzoek van oordeel is dat hij op 21 december 2007 niet geschikt is voor het verrichten van het eigen werk;
      11. [eiser] heeft verder geen bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de bedrijfsarts;
      12. Bij brief van 13 februari 2008 heeft de gemachtigde van [eiser] tegen de beslissing van RTV-Rijnmond geprotesteerd en verzocht [eiser] alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.
    
    
    
      In ieder geval in het kader van deze procedure geldt nog als vaststaand, omdat partijen dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk hebben gesteld en erkend:
      - epilepsie geldt als een chronische ziekte;
      - op grond van zijn huidige medische omstandigheden is [eiser] niet geschikt (meer) voor de functie van eindredacteur;
      - de arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd: de beëindiging is niet vernietigbaar.
    
    
    De stellingen van [eiser] 
    
    Aan de vordering heeft [eiser] naast de hierboven genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
      RTV-Rijnmond heeft in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet omgezet in een arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd. Het feit dat [eiser] een arbeidsovereenkomst had voor bepaalde tijd mag hier geen verschil maken bij de beoordeling wat van RTV-Rijnmond mag worden gevergd.
      De grote lijn in de toepasselijke jurisprudentie is dat er door de werkgever dient te worden onderzocht welke arbeid voor de werknemer als passend is aan te merken en vervolgens of dergelijke arbeid bij de werkgever aanwezig is en of de werkgever in redelijkheid gehouden is deze arbeid aan te bieden. De werkgever kan niet volstaan met het argument dat er geen vacatures zijn, nu het mede gaat om nieuw te creëren werkzaamheden, te meer omdat de werkgever de verplichting heeft tot 
      re-integratie.
      [eiser] was aanvankelijk werkzaam als eindredacteur, maar deed vanaf december 2007 werk in de functie van redacteur en was in staat alle bij die functie behorende werkzaamheden uit te voeren. Hij mocht inmiddels ook weer (alleen) autorijden. Hij was derhalve geschikt voor deze werk-zaamheden. RTV-Rijnmond was dan ook gehouden deze passende werkzaamheden aan te bieden. Door deze werkzaamheden niet aan te bieden en op medische gronden de arbeidsovereenkomst te beëindigen heeft RTV-Rijnmond in strijd gehandeld met de WGBH/CZ. 
    
    
    
      RTV-Rijnmond handelt aldus onrechtmatig jegens [eiser], als gevolg waarvan hij sinds 1 mei 2008 inkomstenderving en dus schade lijdt. Hij ontvangt slechts een WW-uitkering van 75% (de eerste 2 maanden) en daarna van 70% van het maximumdagloon. Aangezien zijn salaris hoger is dan het maximumdagloon bedraagt zijn uitkering ongeveer 60% van zijn salaris. De schade van [eiser] is het verschil tussen zijn salaris en de WW-uitkering of tussen zijn salaris en een lager salaris indien hij ander werk vindt. 
      Inkomstenderving op zichzelf schept al een toereikend spoedeisend belang: financiële problemen zijn altijd acuut. 
    
    
    Het standpunt van RTV-Rijnmond
    
    RTV-Rijnmond heeft tegen de vordering  - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.
    
    Niet valt in te zien wat het spoedeisend belang is van [eiser] bij een voorlopige oordeel over de door hem gestelde aanvullingsverplichting op zijn WW-uitkering. De wetgever is van mening dat een werkloosheidsuitkering ter grootte van 75% respectievelijk 70% van het laatstgenoten salaris tot het wettelijk geldend maximum toereikend is om in het levensonderhoud van de werknemer in kwestie te voorzien. Dit wordt niet anders als de werknemer meer verdient dan het maximum dagloon. In dit kader wijst RTV-Rijnmond er bovendien op dat als [eiser] zegt dat hij meer geld nodig heeft dan hij krachtens de WW uitgekeerd krijgt, zij voor dat meerdere, dat is dus de door haar als gevolg van een bij wijze van voorlopige voorziening gegeven oordeel te betalen aanvulling, een restitutierisico aanwezig acht. 
    
    Alleen als de kantonrechter van mening is dat [eiser] wel een spoedeisend belang heeft, voert RTV-Rijnmond het volgende aan. Zij betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met de WGBH/CZ door het dienstverband niet voort te zetten. Indien er sprake is van handelen is strijd met artikel 4 WGBH/CZ dan brengt artikel 9 niet met zich mee, dat de werkgever schadeplichtig wordt. 
    
    
      De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd per 30 april 2008. Zij heeft [eiser] niet een onvoorwaardelijke toezegging gedaan over de voortzetting. De beslissing daarover was afhankelijk van de wijze waarop hij de functie van eindredacteur vervulde.
      RTV-Rijnmond heeft besloten de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, omdat [eiser] naar het oordeel van de bedrijfsarts en het UWV niet langer geschikt is voor de functie van eindredacteur en voortzetting van de werkzaamheden een te groot risico vormden voor de gezondheid van [eiser]. Ook de functie van redacteur vraagt werken onder spanning met vele deadlines. 
      RTV-Rijnmond is op grond van de WGBH/CZ niet gehouden om [eiser] een passende andere functie aan te bieden, bijvoorbeeld als redacteur.
      RTV-Rijnmond betwist bovendien dat [eiser] de functie van redacteur gedurende de laatste maanden van zijn dienstverband met RTV-Rijnmond volledig en naar behoren heeft vervuld. [eiser] had concentratieproblemen. De eindredacteuren hebben zijn werk niet als voldoende beoordeeld. Uit consideratie met [eiser] is het besluit het dienstverband niet voort te zetten alleen genomen op medische redenen, en zijn de andere gronden (niet voldoende geschikt) op dat moment niet gehanteerd.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Vooropgesteld moet worden dat voor toewijzing van een voorziening tot betaling van een geldsom in kort geding slechts dan aanleiding is, als het bestaan van de vordering en de omvang daarvan waarschijnlijk of tenminste voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. 
    
    
      RTV-Rijnmond heeft met recht vraagtekens geplaatst bij de spoedeisendheid van de vordering zoals die hier nu door [eiser] wordt geldend gemaakt. 
      In de eerste plaats ontvangt [eiser] een substantiële uitkering op basis van de geldende wetgeving. Hij heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat hij op grond van bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld verplichtingen van financiële aard die hij redelijkerwijs mocht aangaan voorafgaand aan, of tijdens het tijdelijk dienstverband met RTV-Rijnmond), in redelijkheid ook al bij wijze van voorlopige voorziening aanspraak kan maken op aanvulling tot 100% van zijn oorspronkelijk salaris.
      Te minder omdat naar de in zoverre onweersproken stellingen van RTV-Rijnmond – en overigens ook op basis van de inhoud van de CAO die bij RTV-Rijnmond van toepassing is – aannemelijk is dat er belangrijke verschillen bestaan tussen het salaris van een redacteur (volgens RTV-Rijnmond schaal F, maximum € 3.033,00 of eventueel schaal G, maximum, € 3.599,00) en dat van een eindredacteur. [eiser] heeft niet uitgelegd op grond waarvan hij er redelijkerwijs bij zijn vordering van uit mag gaan dat, ook als komt vast te staan dat RTV-Rijnmond hem een functie als redacteur voor onbepaalde tijd had moeten aanbieden, zij gehouden is het hem eerder in de functie van eind-redacteur toegekende salaris onverkort te blijven uitbetalen.
    
    
    Maar zelfs indien de vordering niet al op een gebrek aan spoedeisend belang moet worden afgewezen en aangenomen dat [eiser], gelet op het bepaalde in artikel 9 van de WGBH/CZ, tijdig heeft geageerd – RTV-Rijnmond heeft niet aangevoerd dat dit niet is gebeurd – zodat de kanton-rechter kan toekomen aan een (meer) inhoudelijke beoordeling van de vordering, dan nog kan deze naar zijn mening niet in kort geding worden toegewezen.
    
    Ook hier is van belang dat [eiser] uitsluitend (schade)vergoeding vraagt, en dat niet blijkt dat hij een concreet aanbod tot werken in de functie waarvoor hij zich geschikt acht heeft gedaan, of, sterker nog, toelating vraagt tot de werkvloer om dat te gaan doen. Zonder nadere toelichting op dit punt, die ontbreekt, valt niet goed in te zien waarom [eiser] wel wil worden betaald, terwijl daar geen enkele prestatie tegenover staat, of zelfs maar wordt aangeboden te verrichten.
    
    Doorslaggevend voor de afwijzing van de vordering van [eiser] in deze procedure is dat de situatie te complex is om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen welk oordeel een door partijen benaderde bodemrechter zal vellen. 
    
    Indien uitsluitend naar de ‘letter’ van het besprekingsverslag van 9 januari 2008 wordt gekeken, lijkt aannemelijk dat RTV-Rijnmond in dit geval een op grond van (artikel 4 van) de WGBH/CZ verboden onderscheid heeft gemaakt. Daarmee heeft zij in ieder geval de bewijslast op zich geladen (conform artikel 10 WGBH/CZ).
    
    
      Echter, meer (nog) dan bij de Algemene Wet Gelijke Behandeling, is bij de WGBH/CZ de geschiktheid voor de functie en/of het functioneren van de chronische zieke of gehandicapte een relevant criterium voor de vraag of er onderscheid is gemaakt. Dat blijkt onder meer uit de memorie van toelichting bij de WGBH/CZ, waarin wordt verwezen naar artikel 17 van richtlijn nr. 2000/78/EG (de algemene gelijke behandelingsrichtlijn). 
      De betreffende overweging luidt als volgt: ”Uiteraard houdt de werkgever de vrijheid om de meest geschikte kandidaat te selecteren of iemand af te wijzen wegens onvoldoende geschiktheid. Het verbod van onderscheid betekent niet dat iemand in dienst moet worden genomen die niet in staat is de essentiële taken van het desbetreffende beroep uit te voeren. In dit verband wordt ook gewezen op overweging 17 van richtlijn nr. 2000/78/EG: «Deze richtlijn eist niet dat iemand in dienst genomen, bevorderd, in dienst gehouden of opgeleid wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de desbetreffende functie uit te voeren of om een bepaalde opleiding te volgen, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien».”.
      Als een werkgever een gehandicapte bijvoorbeeld afwijst omdat hij niet de juiste vooropleiding of werkervaring heeft, is geen sprake van onderscheid op grond van handicap, omdat er geen verband bestaat tussen de afwijzing en de handicap. Ook als de ongeschiktheid wel samenhangt met de handicap of chronische ziekte, hoeft niet altijd sprake zijn van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Doorslaggevend is dat iemand in staat is de essentiële taken van de functie uit te oefenen (waarbij dadelijk betrokken dient te worden of een doeltreffende aanpassing uitkomst kan bieden). 
      Om hierover een voldoende afgewogen oordeel te kunnen geven moeten een aantal wezenlijke vragen worden beantwoord.
      Heeft [eiser] vanaf december 2007, nadat hij eerst vanaf november arbeid op therapeutische basis heeft verricht, daadwerkelijk de functie van redacteur vervuld ? En is hij daadwerkelijk in staat die functie volledig in al haar facetten te (blijven) vervullen ? Is er in werkelijkheid zoveel verschil in de omvang en het gewicht van de stressfactoren en de verantwoordelijkheden tussen de functies van eindredacteur (waarvan hier vaststaat dat [eiser] medisch niet meer geschikt is) en redacteur ? Welke aanpassingen zouden in dit geval nodig zijn voor [eiser] en kunnen die van RTV-Rijnmond gevergd worden ? In andere bewoordingen, vergelijk ook de door [eiser] zelf aangehaalde juris-prudentie, verdraagt de organisatie van het bedrijf van RTV-Rijnmond wel dat van haar wordt gevergd dat zij [eiser] aanstelt als redacteur ?
      En wat zou redelijkerwijs – dus, vergelijk hetgeen hiervoor al over dit aspect is opgemerkt – 
      het verschil in salaris zijn als [eiser] zou zijn/worden aangesteld als redacteur ? 
      En hier als slotvraag, maar zeker nog niet de laatste vraag die zal moeten worden beantwoord: 
      leidt het antwoord op alle ‘voor-vragen’ er uiteindelijk inderdaad toe dat RTV-Rijnmond jegens [eiser] zodanig onrechtmatig heeft gehandeld dat zij op grond daarvan schadeplichtig is ?
      Immers, een vernietigbare beëindiging ex artikel 4 WGBH/CZ als zodanig leidt niet tot schade-plichtigheid van de werkgever (artikel 9 lid 4 WGBH/CZ).
    
    
    Voor de beantwoording van deze (niet limitatief bedoelde opsomming van) vragen zal nader onderzoek nodig zijn, waarvoor de kort gedingprocedure zich niet leent. 
    
    Op al deze gronden wordt de vordering dus afgewezen. 
    
    [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter,
    
    bij wege van voorlopige voorziening,
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van RTV-Rijnmond vastgesteld op  € 400,00 aan salaris van de gemachtigde;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.