ECLI:NL:RBARN:2010:BO9922, Rechtbank Arnhem, 08-12-2010, 695840 Cv Expl. 10-3910
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag van de voormalige directeur grootaandeelhouder die na verkoop van zijn bedrijf in dienst blijft, kennelijk onredelijk nu de gevolgen daarvan gelet op alle relevante omstandigheden te ernstig zijn. Gelet op de financiele situatie waarin het bedrijf zit en ook op de hoogte van het salaris van de huidige directeur, wel ruimte voor een vergoeding.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Tiel
    
    
      zaakgegevens	695840 \ CV EXPL  10-3910 \ MB\364\mb
      uitspraak van	8 december 2010
    
    
    vonnis in verzet
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MSK-Achil B.V.
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      eisende partij in verzet
      gemachtigde mr. W.J.M. Sprangers
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in verzet] 
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde partij in verzet
      gemachtigde mr. W.F.J. Wegman
    
    
    
    Partijen worden hierna MSK-Achil en [gedaagde in verzet] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de verzetdagvaarding van 21 juni 2010 met producties
      -	de conclusie van antwoord in verzet met producties (aangeduid als conclusie van repliek)
      -	de conclusie van repliek in verzet met producties (aangeduid als conclusie van dupliek).
    
    
    
      1.2	Het verzet richt zich tegen het door de kantonrechter op 26 mei 2010 tussen [gedaagde in verzet] als eisende partij en MSK-Achil als gedaagde partij bij verstek uitgesproken vonnis onder zaaknummer [nummer]
      2.	De feiten
    
    
    2.1	Tussen Achil B.V., een vennootschap waarin [gedaagde in verzet] directeur/groot-aandeelhouder was, en de heer en mevrouw [X] (handelend via de vof MSK, hierna ook “[X]”) is een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [X] het bedrijf heeft gekocht van Achil B.V./[gedaagde in verzet]. Op 1 mei 2007 hebben (een vennootschap van) [X] en Achil B.V. een overeenkomst getekend waarbij de laatste per 1 juli 2007 haar activa heeft verkocht en geleverd aan [X]. De koopprijs voor de inventaris, de handelsnaam Achil en het klantenbestand bedroeg € 150.000,00 te vermeerderen met de waarde van de voorraad. Daarin is voorts bepaald dat [X] zoveel mogelijk de contracten van Achil B.V. zal overnemen, waaronder alle arbeidsovereenkomsten. Voorts is overeengekomen dat [gedaagde in verzet] jaarlijks een vaste vergoeding ontvangt van € 50.000,00 per jaar, betaalbaar in maandelijkse termijnen voor door haar te verrichten diensten. [X] is nu (indirect) bestuurder/aandeelhouder van MSK-Achil.
    
    2.2	Op 31 oktober 2007 hebben partijen een arbeidsovereenkomst (hierna de “arbeidsovereenkomst”) gesloten op grond waarvan [gedaagde in verzet] voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij MSK-Achil als bedrijfsleidster “in brede zin” tegen een salaris van laatstelijk € 3.900,00 bruto per maand (ex. vakantiegeld en emolumenten). 
    
    2.3	Voordat [gedaagde in verzet] in dienst trad bij MSK-Achil was zij in dienst bij Achil B.V., bij welke vennootschap zij per 1 april 1997 in dienst is getreden. Per 1 januari 2001 heeft zij tevens de aandelen in deze vennootschap verworven. 
    
    2.4	De uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigde koopprijs is deels betaald en deels schuldig gebleven. Tussen partijen zijn daartoe overeenkomsten van geldlening gesloten. [X] heeft zich hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van MSK-Achil uit hoofde van deze leningovereenkomsten. MSK-Achil is uit dien hoofde nog een bedrag schuldig van circa € 83.000,00.
    
    2.5	Bij brief van 23 november 2009 heeft MSK-Achil het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd voor beëindiging van het dienstverband met [gedaagde in verzet] wegens bedrijfseconomische redenen. Die toestemming is op 15 januari 2010 verleend, waarna MSK-Achil bij brief van 29 januari 2010 de overeenkomst heeft opgezegd tegen 1 april 2010. [gedaagde in verzet] heeft geen ontslagvergoeding ontvangen. [gedaagde in verzet] heeft haar werkzaamheden op verzoek van MSK-Achil per eind januari 2010 beëindigd. 
     
    3.	De vordering en het verweer
    
    3.1 	MSK-Achil vordert in deze verzetprocedure ontheffing van de tegen haar uitgesproken veroordeling bij vonnis van 26 mei 2010 ([nummer] en afwijzing van de vorderingen van [gedaagde in verzet] met veroordeling van [gedaagde in verzet] in de kosten van de procedure.
    
    
      3.2	[gedaagde in verzet] heeft in de dagvaarding die heeft geleid tot voormeld vonnis het volgende gevorderd: 
      (1)	een verklaring voor recht dat het aan [gedaagde in verzet] per 29 januari 2010 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      (2)	veroordeling van MSK-Achil tot betaling aan [gedaagde in verzet] van een bedrag van € 75,000,00 althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2010;
      (3)	veroordeling van MSK-Achil in de kosten van de procedure. 
    
    
    3.3	[gedaagde in verzet] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat het haar gegeven ontslag met een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW kennelijk onredelijk is nu de gevolgen daarvan voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van MSK-Achil bij dat ontslag.
    
    3.4	MSK-Achil voert in deze verzetprocedure verweer.  Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1	[gedaagde in verzet] heeft haar beroep op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag met de volgende omstandigheden onderbouwd;
      (i)	opzegging en overvalsituatie op 2 december 2010; [gedaagde in verzet] stelt – kort gezegd – voor een voldongen feit geplaatst te zijn met de mededeling van haar ontslag en dat er geen enkel vooroverleg heeft plaatsgevonden over eventuele alternatieve mogelijkheden om de kosten te beperken (zoals een verlaging van het salaris of van het aantal uren en herplaatsing op andere werkzaamheden) en dat dat gelet op haar verleden rauw op haar dak is gevallen; 
      (ii)	risicosfeer ontslag; [gedaagde in verzet] voert aan dat de noodzaak om te reorganiseren, al dan niet door het laten vervallen van arbeidsplaatsen, volledig in de risicosfeer van werkgever ligt. Ook indien de financiële situatie tot ingrijpen noopt, is dat geen reden om de werknemer met lege handen naar huis te sturen;
      (iv)	herplaatsingsverplichting; MSK-Achil heeft geen enkele poging ondernomen, aldus [gedaagde in verzet], om haar intern of extern te herplaatsen;
      (v)	arbeidsmarktperspectief en opleidingsinspanning; [gedaagde in verzet] voert aan dat zij 13 jaar in dienst is geweest, een beperkte opleiding heeft, 54 jaar is en dat alles in een verslechterende arbeidsmarkt. Zij stelt tevens dat MSK-Achil in de periode dat [gedaagde in verzet] bij haar in dienst is geweest geen enkele inspanning heeft geleverd om de mogelijkheden van [gedaagde in verzet] op de arbeidsmarkt te verbeteren. 
      [gedaagde in verzet] wijst in het kader van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag ook nog op de duur van het dienstverband. Nu uit haar toelichting echter blijkt dat zij de duur uitsluitend aan de orde stelt met het oog op de hoogte van de vergoeding, laat de kantonrechter dit punt hier verder buiten beschouwing. 
    
    
    
      Kennelijk onredelijk ontslag ?
      4.2	Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. 
    
    
    4.3	Kenmerkend voor de relatie tussen partijen is dat [gedaagde in verzet] een werknemer was die eerder (indirect) en gedurende ruim zes jaar eigenaar was van het bedrijf waardoor zij nu is ontslagen. [gedaagde in verzet] was er dus, in andere woorden gezegd, al lang voor dat [X] en MSK-Achil op het toneel verscheen. Daarenboven was, en is nog steeds, [gedaagde in verzet] ook in andere hoedanigheid betrokken bij MSK-Achil, namelijk in de zin dat zij een lening heeft verstrekt. Ten slotte is van belang dat [gedaagde in verzet] als werknemer een belangrijke rol vervulde bij MSK-Achil, zij was immers “bedrijfsleider in brede zin”. Dat alles is mede bepalend voor de mate van zorgvuldigheid die MSK-Achil als werkgever in acht heeft te nemen jegens [gedaagde in verzet]. 
    
    4.4	Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde in verzet] is geconfronteerd met de beslissing van MSK-Achil dat zij de overeenkomst met [gedaagde in verzet] ging beëindigen. Partijen verschillen weliswaar van mening over de vraag wanneer dat was – 25 november 2009 of 2 december 2009 – maar uit hun stellingen kan niet afgeleid worden dat op enig eerder moment een gesprek heeft plaatsgevonden waarin de financiële situatie van MSK-Achil is besproken en waarin de mogelijkheden om te komen tot een verbetering van het resultaat en de mogelijk daartoe noodzakelijke maatregelen is besproken. Het is aan de werkgever om te bepalen welke maatregelen genomen moeten worden om zijn bedrijf door financieel zwaar weer te sturen en de keuze om afscheid te nemen van iemand die relatief duur is, kan de beste keuze zijn. In dat verband is ook van belang dat UWV Werkbedrijf toestemming heeft verleend om het dienstverband met [gedaagde in verzet] op te zeggen. Echter, onder de omstandigheden zoals hierboven geschetst, had MSK-Achil [gedaagde in verzet] op een eerder moment moeten betrekken in het proces van gedachtevorming en besluitvorming. Het is mogelijk dat er bijzondere redenen waren om dat in dit geval niet te doen, maar daarover is niets gesteld of gebleken. Als die bijzondere redenen er waren, had het op de weg van MSK-Achil gelegen om daarop een toelichting te geven.
    
    4.5	Door [gedaagde in verzet] niet in een eerder stadium te betrekken, heeft MSK-Achil zichzelf en [gedaagde in verzet] een gelegenheid ontnomen om, ieder voor zich en ook samen, na te denken over eventuele alternatieven en te anticiperen op verdere ontwikkelingen. Dat acht de kantonrechter onzorgvuldig. Dat klemt voor [gedaagde in verzet] te meer nu zij gedurende 13 jaar werkzaam is geweest voor hetzelfde bedrijf, zij geen rekening heeft hoeven houden, ook niet na de overname, dat daaraan een einde zou komen – althans MSK-Achil heeft niets aangevoerd wat op het tegendeel duidt – en gelet op haar leeftijd mogelijk niet zonder meer, althans niet op korte termijn inzetbaar is in een andere werkomgeving. 
    
    4.6	De kantonrechter kent voorts betekenis toe aan het feit dat MSK-Achil weliswaar stelt dat zij haar best heeft gedaan om [gedaagde in verzet] op een goede manier naar buiten te begeleiden, maar dat zij dat op geen enkele manier inhoudelijk onderbouwt, anders dan dat zij [gedaagde in verzet] heeft vrijgesteld van werk. 
    
    4.7	De kantonrechter neemt niet in aanmerking wat [gedaagde in verzet] heeft aangevoerd over haar overwegingen om te kiezen voor verkoop van haar onderneming aan MSK-Achil en niet aan een andere partij. Niet alleen omdat MSK-Achil deze overwegingen heeft betwist, zodat deze niet zijn komen vast te staan, maar ook omdat bij de keuze die [gedaagde in verzet] heeft gemaakt zij geacht moet worden alle goede en kwade kansen te hebben afgewogen, een afweging waarop anderen zoals MSK-Achil geen invloed hebben en die verder voor haar rekening is. De stelling van [gedaagde in verzet] dat MSK-Achil met het ontslag achteraf de kosten van de overname tracht te beperken, acht de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.
    
    4.8	Niet ter discussie staat dat de gevolgen van het ontslag voor [gedaagde in verzet] ernstig zijn. Zij heeft afscheid moeten nemen van het bedrijf waarvoor zij 13 jaar werkzaam is geweest en dat gedurende een groot aantal jaren haar eigen bedrijf is geweest. [gedaagde in verzet] heeft onbetwist gesteld dat zij slechts gedurende een periode van drie maanden een WW-uitkering krijgt. Voorts behoeft geen toelichting dat het in de huidige arbeidsmarkt moeite kost om ander werk te vinden. 
    
    4.9	Die gevolgen, in de context van wat hiervoor is overwogen, dienen afgewogen te worden bij het belang van MSK-Achil bij het ontslag. Alleen indien die gevolgen te ernstig zijn, vergeleken met het belang van MSK-Achil, is mogelijk sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. 
    
    
      4.10	De kantonrechter stelt voorop dat de beslissing van het UWV Werkbedrijf niet ter discussie staat, tenzij sprake zou zijn van een kennelijk onjuiste beslissing. [gedaagde in verzet] stelt dat impliciet waar zij stelt in haar inleidende dagvaarding dat MSK-Achil in de UWV-procedure haar financiële positie onvoldoende heeft onderbouwd. In de onderhavige procedure heeft MSK-Achil de balansen en winst- en verliesrekeningen per ultimo 2005 t/m 2009 overgelegd. Daaruit blijkt dat waar het positief resultaat per eind 2007 € 44.672,- bedroeg, in 2008 sprake was van een verlies van € 115.968,- en in 2009 van 
      € 117.832,-. In 2009 is tevens sprake van een negatief eigenvermogen van € 77.219,00 (een en ander bij een balanstotaal van € 827.653,-). De noodzaak van MSK-Achil om te snijden in haar kosten is daarmee evident. De beslissing om over te gaan tot het ontslag van één van haar (dure) werknemers, is niet onbegrijpelijk. Voor zover [gedaagde in verzet] de financiële analyse van UWV Werkbedrijf niet deelde wegens gebrek aan deugdelijk informatie, is dat bezwaar naar het oordeel van de kantonrechter ondervangen met de informatie die in deze procedure is overgelegd terwijl uit die informatie in ieder geval blijkt dat UWV Werkbedrijf terecht tot de conclusie is gekomen dat er financieel voldoende noodzaak was voor het ontslag van [gedaagde in verzet]. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde in verzet] als bedrijfsleidster, gelijk zij zelf ook stelt, op de hoogte was van het financiële reilen en zeilen van MSK-Achil en dat de financiële noodzaak als zodanig om tot maatregelen te komen voor haar geen verassing kon zijn. 
    
    
    4.11	[gedaagde in verzet] voert voorts aan dat MSK niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij andere kosten besparende maatregelen heeft genomen en heeft volstaan met een bezuiniging in de vorm van het ontslag van [gedaagde in verzet]. In dat verband voert [gedaagde in verzet] aan dat [X] een “vorstelijke” managementfee geniet en dat er voorts allerlei privé-uitgaven ten laste van MSK-Achil worden gebracht. [gedaagde in verzet] spreekt in dit verband van mismanagement. 
    
    4.12	In het kader van de procedure bij UWV Werkbedrijf heeft MSK-Achil beschreven dat zij reeds diverse kosten besparende maatregelen heeft genomen. Deze zijn dus meegenomen in de beslissing van UWV Werkbedrijf. Noch de hoogte van de managementfee noch in de gestelde privé uitgaven, leiden naar het oordeel van de kantonrechter tot de conclusie dat de voorstelling die MSK-Achil heeft gegeven van haar financiën onjuist is. MSK heeft toegelicht hoe de hoogte van de managementfee is vastgesteld en heeft voorts gewezen op het feit dat deze thans niet volledig wordt uitbetaald omdat daarvoor de middelen ontbreken. Dat blijkt ook de jaarcijfers voor 2009. Ter zake van de gestelde privé uitgaven ten laste van MSK-Achil heeft MSK voor een deel van de uitgaven voldoende weerlegd dat sprake is van privé-uitgaven terwijl de accountant voorts heeft verklaard dat voor zover er sprake is van privé-uitgaven deze in rekening courant worden verrekend. De kantonrechter acht deze stelling daarmee voldoende weerlegd. De stelling dat sprake is van mismanagement acht de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.
    
    4.13	Een en ander leidt tot de slotsom dat er een duidelijke noodzaak bestond aan de zijde van MSK-Achil om maatregelen te nemen. 
    
    
      4.14	De vraag die nu beantwoord moet worden is of de nadelige gevolgen van het ontslag 
      voor [gedaagde in verzet] te ernstig zijn in vergelijk met het belang van MSK-Achil bij het ontslag. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Zij overweegt daartoe als volgt. MSK-Achil heeft gelet op bovenstaande overwegingen voldoende aangetoond dat zij belang heeft bij het ontslag van [gedaagde in verzet]. Tegelijkertijd wegen de gevolgen voor [gedaagde in verzet] heeft zwaar. De kantonrechter is van oordeel dat de financiële positie van MSK-Achil echter wel degelijk ruimte liet voor een vergoeding aan [gedaagde in verzet], zij het niet in de mate als door haar gevorderd. Bij de beoordeling van de financiële gegevens van MSK-Achil dient immers tevens rekening gehouden te worden met het effect van de door MSK-Achil genomen maatregelen. Het ontslag van [gedaagde in verzet] heeft tot gevolg dat de personeelskosten van de vennootschap vanaf april 2010 structureel zijn verminderd terwijl er tevens geen (fiscaal) beletsel meer is de managementfee van [X] naar beneden bij te stellen. Met name dat laatste weegt voor de kantonrechter zwaar. [X] ontvangt een substantiële vergoeding, die niet zonder meer past bij het financiële beeld van MSK-Achil zoals in deze procedure geschetst. Van MSK-Achil kan redelijkerwijze in deze situatie verwacht worden, dat zij deze vergoeding aanpast. Voorts is van groot belang dat 
      MSK-Achil, ondanks het zware weer waarin zij terecht is gekomen, voldoende perspectief ziet voor de toekomst. Gelet op al deze omstandigheden acht de kantonrechter de conclusie van de accountant van MSK Achil dat de financiële positie van MSK Achil geen ruimte biedt voor welke ontslagvergoeding dan ook, onvoldoende onderbouwd. Nu in de omstandigheden zoals geschetst MSK-Achil het ontslag niet gepaard heeft doen gaan met enige vergoeding, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. 
    
    
    4.15	De kantonrechter schat de schade die [gedaagde in verzet] lijdt als gevolg van het ontslag naar billijkheid op € 20.000,00. Met dat bedrag moet zij in staat zijn de tijd die zij nodig heeft elders inkomsten uit arbeid te verwerven, te overbruggen. Teneinde tegemoet te komen aan de liquiditeitsproblemen die MSK-Achil mogelijk heeft mede in licht van haar andere financiële verplichtingen (waaronder begrepen de aflossingsverplichtingen aan van [gedaagde in verzet]), bepaalt de kantonrechter dat MSK-Achil dat bedrag desgewenst in maandelijkse termijnen van ten minste € 1.500,00 kan betalen. 
     
     4.15	Het voorgaande brengt mee dat het verstekvonnis niet in stand kan blijven en de kantonrechter opnieuw recht zal doen. In de uitkomst van de procedure, waarbij partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten te compenseren in de zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    5.1	ontheft MSK-Achil van de tegen haar uitgesproken veroordeling bij vonnis van 26 mei 2010 gewezen onder dossier [nummer]; 
    
    5.2	verklaart voor recht dat het per 29 januari 2010 aan [gedaagde in verzet] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
    
    
      5.3	veroordeelt MSK-Achil tot betaling aan [gedaagde in verzet] van een bedrag van 
      € 20.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2010;
    
    
    5.4	verstaat dat MSK-Achil het bedrag sub 5.3 desgewenst kan betalen in maandelijkse termijnen van ten minste € 1.500,00 waarbij de eerste termijn vervalt 14 dagen na het wijzen van dit vonnis;
    
    5.5	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.6	compenseert de proceskosten, die van het verstek daaronder begrepen, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    5.7	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.
    		
    		
    		
    
     
    
    
    [-]