ECLI:NL:GHSHE:2024:137, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2024, 200.275.470_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tegenbewijslevering tegen voorshands aangenomen uitleg van overeenkomst. Toetsingskader bij tegenbewijslevering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.275.470/01
    
    
    
      
        arrest van 23 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Interconnect Services B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Interconnect,
      advocaat: mr. Th.J.A. Winnubst te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X B.V.] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [X B.V.] ,
      advocaat: mr. M. Franke te [vestigingsplaats] ,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van 15 maart 2022.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 15 maart 2022;
      - het getuigenverhoor op 14 september 2022 aan de zijde van [X B.V.] waarbij als getuigen zijn gehoord [getuige 1] en [getuige 2] ;
      - de voortzetting van het getuigenverhoor op 8 februari 2023 aan de zijde van [X B.V.] , waarbij als getuige is gehoord [getuige 3] ;
      - de contra-enquête aan de zijde van Interconnect op 9 mei 2023, waarbij als getuigen zijn gehoord [getuige 4] en [getuige 5] ;
      - de voortzetting van de contra-enquête aan de zijde van Interconnect op 10 mei 2023, waarbij als getuigen zijn gehoord [getuige 6] en [getuige 7] ;
      - de memorie na enquête van [X B.V.] met producties;
      - de memorie van antwoord na enquête van Interconnect.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      In het tussenarrest van 15 maart 2022 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen en beslist.
      ( a)	De niet-vermelding van de brief van 2 september 2019 van Interconnect aan de rechtbank met opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling moet als een omissie worden beschouwd die door en met het hoger beroep is rechtgezet (rechtsoverweging 3.3.1./3.3.2.). 
      ( b)	De eiswijziging in principaal hoger beroep van Interconnect, bij pleidooi gedaan, zal worden afgewezen (rechtsoverweging 3.4.2.). De eiswijziging van [X B.V.]  is toegestaan (rechtsoverweging 3.5.4.). 
      ( c)	De grieven van Interconnect in principaal hoger beroep zien, in onderlinge samenhang gelezen, voor het overgrote deel op de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen. Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden wat partijen zijn overeengekomen, met toepassing van de voor uitleg van overeenkomsten te hanteren zogenoemde Haviltex-maatstaf (weergegeven in rechtsoverweging 3.6.).
      ( d)	Het eerste contract, van 15 maart 2013, was een “shared single-site” overeenkomst. Daarna werd op 7 mei 2014 [het tussenarrest vermeldt abusievelijk enkele malen als datum 17 mei 2014, maar bij de weergave van de feiten is de juiste datum opgenomen, toevoeging hof] een “shared multi-site” overeenkomst gesloten. Naar het oordeel van het hof was hier sprake van een vervangende overeenkomst die de inhoud van de dienstverlening en de voorwaarden waaronder die per 1 juli 2014 zou plaatsvinden, weergeeft (rechtsoverweging. 3.7.1.).
      ( e)	Op 18 mei 2016 is door partijen een formulier getekend, dat spreekt van “dedicated multi-site”. Dat formulier is het document waarmee [X B.V.] doorgaans een aanvraag van extra werkgeheugen bij Interconnect moest doen. Met de ondertekening van dat formulier is geen nieuwe vervangende overeenkomst gesloten, maar was sprake van een aanvulling op de bestaande overeenkomst van 7 mei 2014. Daarbij bleef de overeenkomst tussen partijen zien op multi-site (rechtsoverweging. 3.7.2.).
      ( f)	Wat betreft de overeengekomen dedicated multi-site bestaat tussen partijen discussie over de betekenis van “dedicated”. Daarover heeft [X B.V.] gesteld dat een vaste prijs was overeengekomen voor het door haar te gebruiken werkgeheugen, en die vaste prijs gold voor de door [X B.V.] uiteindelijk ter beschikking staande 7.446 GB RAM. Daarom mocht Interconnect geen meerprijs in rekening brengen (hoefde [X B.V.] geen meerprijs te betalen en heeft Interconnect ten onrechte haar dienstverlening aan [X B.V.] opgeschort). Daartegenover stelt Interconnect dat de prijs die was overeengekomen gold voor 2.229 GB RAM direct te gebruiken en 1.494 GB RAM als opvraagbaar reserve werkgeheugen in het ene datacenter, met 3.723 GB RAM uitwijkcapaciteit in het andere datacenter voor als zich in het ene datacenter calamiteiten zouden voordoen (rechtsoverweging. 3.7.3./3.7.4.).
      ( g)	Op de gronden die zijn uiteengezet in de rechtsoverwegingen 3.7.4. tot en met 3.7.6. volgt het hof voorshands de uitleg die Interconnect geeft aan de overeenkomst tussen partijen. Het hof oordeelt daarom dat Interconnect voorshands is geslaagd in het bewijs van haar uitleg van de overeenkomst. [X B.V.] heeft evenwel tegenbewijs aangeboden, dat zij zal mogen leveren op de wijze zoals in het dictum is bepaald (rechtsoverweging 3.7.7.).
      ( h)	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden (rechtsoverweging 3.8.).
      
    
    
      6.2.
      
        Voor het slagen van tegenbewijslevering die ertoe strekt te verhinderen dat een feit of recht bewezen wordt geacht en aan de beslissing van de rechter ten grondslag wordt gelegd, volstaat in het algemeen dat het bewijs dat is geleverd door de partij die in beginsel de bewijslast draagt, met het door diens wederpartij geleverde bewijs wordt ontzenuwd (vergelijk HR 25 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468). Daarvoor is voldoende dat de rechter zozeer gaat twijfelen of bepaalde feiten waar zijn dat hij die laatstbedoelde feiten niet (langer) met een redelijke mate van zekerheid als vaststaand aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen.
        	Of tegenbewijs is geleverd, komt aan de orde bij de bewijswaardering. Bij de beoordeling of het tegenbewijs is geleverd, kan de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht toekennen die hem goeddunkt (vergelijk HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9314, NJ 2001/612; HR 18 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219).
      
      
    
    
      6.3.
      In de voorliggende zaak is [X B.V.] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de feiten en omstandigheden die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 3.7.4. tot en met 3.7.6., welke het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Interconnect, op wie met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst in beginsel de bewijslast rust, voorshands is geslaagd in het bewijs van die uitleg van de overeenkomst. De tegenbewijslevering door [X B.V.] vindt plaats en moet worden bezien in het kader van de hiervoor al genoemde, bij de uitleg van overeenkomsten toe te passen Haviltex-maatstaf. Een en ander brengt mee dat het bij de tegenbewijslevering door [X B.V.] moet gaan om bewijs van feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.
      
    
    
      6.4.
      De door het hof voorshands bewezen geachte uitleg van Interconnect van de overeenkomst komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat onder “dedicated” in de op 18 mei 2016 gesloten aanvulling van de overeenkomst dient te worden verstaan dat in één van de twee datacenters van Interconnect in totaal 3.723 GB RAM aan alleen [X B.V.] ter beschikking zou staan voor direct gebruik, waarvan 2.229 GB RAM werkgeheugen door [X B.V.] al werd gebruikt en 1.494 GB RAM werkgeheugen in reserve werd gehouden (waarop zij via de gebruikelijke weg van het optieformulier aanspraak kon maken) als ook dat er daarnaast 3.723 GB RAM louter als uitwijkcapaciteit beschikbaar was in het andere datacenter voor het geval zich met betrekking tot de voor [X B.V.] beschikbare capaciteit in het eerste datacenter een calamiteit zou voordoen.
      
      
        6.5.1.
        
          [X B.V.] heeft in het kader van haar tegenbewijslevering getuigen doen horen die - met name - hun visie op de gesloten overeenkomst hebben gegeven. Daarnaast heeft zij in haar memorie na enquête ter onderbouwing van haar visie op de feiten nog diverse stukken overgelegd. Hierbij heeft [X B.V.] verklaringen overgelegd van [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] , die reeds voorafgaand aan de enquête waren opgesteld. [getuige 3] en [getuige 2] zijn als getuigen voorgebracht door [X B.V.] in het kader van het leveren van tegenbewijs, en [getuige 4] is in contra-enquête door Interconnect als getuige voorgebracht. Het hof hecht wat dit betreft meer waarde aan de onder ede bij de raadsheer-commissaris en in het bijzijn van de wederpartij afgelegde verklaringen dan aan door de advocaat van [X B.V.] overgelegde schriftelijke verklaringen ten aanzien waarvan niet bekend is onder welke omstandigheden en in het bijzijn van welke personen deze zijn afgelegd.
        
      
      
        6.5.2.
        Als productie 49 bij memorie na enquête heeft [X B.V.] een lijst van definities van verscheidene gehanteerde begrippen overgelegd. Zij laat echter na concreet toe te lichten waar de in die lijst opgenomen definities vandaan komen en waarop zij zijn gebaseerd, als ook waarom deze definities in deze zaak gehanteerd zouden moeten worden. Het hof gaat er daarom aan voorbij. Datzelfde geldt voor zover die definities zijn opgenomen in de als productie 50 overgelegde ‘feitelijke situatieschets’. Ook daarvan laat [X B.V.] na concreet toe te lichten wat de herkomst ervan is en waarom zij in deze zaak gehanteerd zouden moeten worden.
        
      
      
        6.5.3.
        Verder heeft [X B.V.] nog overgelegd een print van (kennelijk) de website van VMware over het begrip “resource pool” (productie 52) en een korte emailwisseling tussen een zekere [persoon A]  en [getuige 2] (productie 55), waaruit voor wat betreft de hier aan de orde zijnde tegenbewijsopdracht - zoals die door het hof hierboven in rechtsoverweging 6.3. nogmaals uiteen is gezet - geen ander licht op de gesloten overeenkomst wordt geworpen. Het hof verwijst in dit verband ook naar rechtsoverweging 6.11.1.
        
      
      
        6.5.4.
        Tenslotte gaat het hof ook voorbij aan de als productie 56 overgelegde informatie omtrent de door Interconnect in contra-enquête voorgebrachte getuige [getuige 7] . Het hof acht de verklaring van deze getuige voor de waardering van het tegenbewijs niet relevant, nu ook hieruit geen zodanige feiten en omstandigheden volgen die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.
        
      
    
    
      6.6.
      Naar het oordeel van het hof is [X B.V.] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs in de hiervoor bedoelde zin. De redenen daarvoor zijn de volgende.
      
      
        
          De overeengekomen hoeveelheid werkgeheugen en de uitwijkcapaciteit van de aan [X B.V.] beschikbaar gestelde hoeveelheid werkgeheugen bij één van de twee datacenters 
        
      
      
      
        6.7.1.
        Ter onderbouwing dat de door het hof voorshands bewezen geoordeelde uitleg van Interconnect onjuist is, beroept [X B.V.] zich in haar memorie na enquête, onder verwijzing naar de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen en overgelegde stukken, ten eerste op diverse in de overeenkomst en de bijbehorende contractdocumentatie opgenomen begrippen en bepalingen en de volgens [X B.V.] daaraan toekomende betekenis. Dit betoog overtuigt het hof niet. Het hof wijst op het volgende.
        
      
      
        6.7.2.
        Het hof heeft reeds aangegeven in rechtsoverweging 6.5.2. en volgende dat en waarom het hof voorbij gaat aan de alsnog door [X B.V.] overgelegde producties.
        
      
      
        6.7.3.
        
          
            [X B.V.] betoogt - zoals het hof haar stellingen begrijpt - dat zij met de op 18 mei 2016 overeengekomen aanvulling op de eerdere overeenkomst van 7 mei 2014  overging van een door Interconnect aangeboden shared multi-site omgeving naar een door Interconnect aangeboden dedicated multi-site omgeving, en dat dit betekent dat het shared multi-site server platform dat voor meerdere klanten was ingericht, werd vervangen door een dedicated multi-site server platform voor slechts één klant, te weten [X B.V.] . Als gevolg daarvan was het beheer en de inrichting van het eerdere shared multi-site server platform niet meer van toepassing op de relatie van Interconnect met [X B.V.] . Dit betekende ook dat de toelichting “Shared VPC Interconnect 5.1.2.” (zie rechtsoverweging 3.1.6.)  niet meer van toepassing was, zodat alles wat in die toelichting staat over “fail over” (het ene datacenter bevat uitwijkcapaciteit voor het andere) niet meer relevant is. De overeenkomst van 7 mei 2014, zoals aangevuld per 18 mei 2016, leidde er zodoende volgens [X B.V.] toe dat het werkgeheugen van 2.229 GB RAM in het ene datacenter werd uitgebreid met 1.494 GB RAM reserve, zodat daar 3.723 GB RAM ter beschikking werd gesteld, en voor beide servers in totaal 7.446 GB RAM. Verder leidde een en ander ertoe dat de shared omgeving (gedeeltelijk) werd gewijzigd naar een dedicated omgeving, specifiek voor [X B.V.] , als ook dat aan [X B.V.] zogeheten “affinity rules” werden toegekend op basis waarvan onder meer actief op beide datacenters ( [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] ) kon worden “gedraaid”, dus in totaal voor 7.446 GB RAM, aldus nog steeds Acknowlegde.
          Het hof volgt [X B.V.] hierin niet. Daarvoor is het volgende van belang.
        
        
      
      
        6.7.4.
        
          Ten eerste strookt het zojuist weergegeven betoog van [X B.V.] niet met wat in diverse overgelegde stukken is te lezen over wat partijen zijn overeengekomen en hoe dat is begrepen c.q. redelijkerwijs moet worden begrepen. Daartoe wijst het hof ten eerste op wat is opgenomen in het formulier dat op 18 mei 2016 is ondertekend ter aanvulling op de eerdere overeenkomst van 7 mei 2014 (zie rechtsoverweging 3.1.8.). Dat formulier is door het hof ook al besproken in rechtsoverweging 3.7.6. van het tussenarrest. In het vakje “Opties” staat:
          
            “
            Optie/uitbreiding
          
          
            1494 GB RAM Powered Off Multi-Site (reservering) Maandelijks € 1523,88”.
        
        
        
          In het vakje “Aanvullende opmerkingen en/of actiecodes” staat:
          
            “De VPC [= Virtual Private Cloud, toevoeging hof] van [X B.V.] wordt gemigreerd van Multi-Site cluster 1 naar Multi-Site cluster 2. Cluster 2 wordt Dedicated gemaakt zodat [X B.V.] de beschikking heeft over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules.
        
        
        
          
            Cluster 2 beschikt over 3723 GB RAM en [X B.V.] neemt momenteel 2229 GB RAM af wat een verschil met zich meebrengt van 1494 GB RAM. Voorwaarden voor het afnemen van een Dedicated omgeving is dat alle resources door de klant worden afgenomen. [X B.V.] dient daarom 1494 GB RAM Powered-Off af te nemen.
          
        
        
        
          
            Als [X B.V.] extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.”
          
        
        
      
      
        6.7.5.
        
          Naar het oordeel van het hof volgt uit dit op 18 mei 2016 ondertekende formulier (voldoende) duidelijk dat:
          (i)	de VPC van [X B.V.] op grond van het ondertekende formulier zou worden overgezet (“gemigreerd”) van multi-site cluster 1 naar multi-site cluster 2;
          (ii)	de multi-site cluster 2 dedicated zou worden gemaakt, zodat [X B.V.] de beschikking zou hebben over meer rechten, waaronder het toepassen van zogeheten affinity rules;
          (iii)	de multi-site cluster 2 (slechts) over 3.723 GB RAM beschikte, en dat [X B.V.] daarvan toen maar 2.229 GB RAM gebruikte, zodat nog 1.494 GB RAM voor gebruik resteerde die [X B.V.] op grond van de voor gebruik van een dedicated omgeving geldende voorwaarden ‘Powered-Off’ diende af te nemen;
          (iv)	als [X B.V.] extra geheugen nodig zou hebben, dat door Interconnect na aanvraag door [X B.V.] aan de zogenoemde resource pool zou kunnen worden toegevoegd, waarna het ”Powered-On” geheugen met het aangevraagde en beschikbaar gestelde extra geheugen zal stijgen en het Powered-Off geheugen daarmee zal dalen.
          Daarbij worden in de context van multi-site cluster 2 – waar de VPC van [X B.V.] naartoe is gemigreerd en die voor haar dedicated is gemaakt – over geen andere hoeveelheden werkgeheugen gesproken dan 2.229 GB RAM als tot dan door [X B.V.] ‘Powered-On’ (daadwerkelijk) ‘afgenomen’ (gebruikt) werkgeheugen, 1.494 GB RAM ‘Powered-Off’ (beschikbaar, maar nog niet gebruikt) werkgeheugen, en 3.723 GB RAM als het totale werkgeheugen waarover multi-site cluster 2 beschikt. Over een totaal aan voor [X B.V.] bestemd werkgeheugen van 7.446 GB RAM wordt in dit op 18 mei 2016 ondertekende formulier niet gesproken, zodat niet valt in te zien hoe [X B.V.] hierop meent te kunnen baseren dat zij met het formulier van 18 mei 2016 voor in totaal 7.446 GB RAM aan werkgeheugen heeft gecontracteerd.
        
        
      
      
        6.7.6.
        De zojuist weergegeven lezing van wat in het op 18 mei 2016 ondertekende formulier is opgenomen, vindt naar het oordeel van het hof steun in wat is te lezen in de e-mailwisseling tussen [getuige 7] namens Interconnect en [getuige 4] namens [X B.V.] uit de periode 24 februari 2016 en 23 maart 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), dus in de aanloop naar de ondertekening van dat formulier. Daarin wordt onder meer gesproken over migratie van de tot dan door [X B.V.] gebruikte multi-site VPC van de zogenoemde cluster 1 naar cluster 2, waarbij cluster 2 voor [X B.V.] dedicated zal worden gemaakt opdat [X B.V.] “affinity rules” toe kan passen. Daarbij is in die e-mails in globale bewoordingen geconstateerd dat [X B.V.] tot dan 2.229 GB RAM gebruikte, waarbij namens [X B.V.] te kennen wordt gegeven, zo begrijpt het hof, dat mogelijk enige uitbreiding daarvan nodig is. Daarbij wordt nergens gesproken over een totaal door [X B.V.] gewenst en benodigd werkgeheugen in de orde van grootte van 7.446 GB RAM, dus een ruime verdubbeling van wat zij toen daadwerkelijk gebruikte. Een en ander, in onderlinge samenhang bezien, duidt er naar het oordeel van het hof op dat destijds is beoogd om te komen tot een nadere overeenkomst met een inhoud zoals deze hiervoor is uiteengezet.
        
      
      
        6.7.7.
        
          Verdere steun voor de hierboven weergegeven lezing van wat per 18 mei 2016 tussen partijen is overeengekomen, is naar het oordeel van het hof te vinden in de e-mailwisseling tussen partijen in de periode van 23 februari 2018 tot en met 23 maart 2018 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Die e-mailwisseling vond plaats, zo begrijpt het hof, tegen de achtergrond van de constatering door Interconnect dat [X B.V.] , kort gezegd, meer werkgeheugen gebruikte dan waaromtrent was gecontracteerd doordat [X B.V.] via de twee datacenters in totaal 7.446 GB RAM werkgeheugen gebruikte in plaats van maximaal 3.723 GB RAM werkgeheugen. In het bijzonder wijst het hof op de e-mail van [getuige 2] namens [X B.V.] van 22 maart 2018. Daarin constateert [getuige 2] onder meer dat het daadwerkelijk gebruik van [X B.V.] hoger is dan wat door Interconnect wordt gefactureerd en het “blijkbaar mogelijk is meer resources te gebruiken” dan door Interconnect beschikbaar zijn gesteld. Daarbij wordt onder andere ook opgemerkt dat het meer-gebruik [X B.V.] niet verbaast, omdat het aanmaken en uitbreiden (van het werkgeheugen, zo verstaat het hof) door een afdeling van [X B.V.] wordt gedaan. Hierbij is [X B.V.] ervan uitgegaan dat het maximale door [X B.V.] te gebruiken werkgeheugen door Interconnect is gelimiteerd, zodat er nooit een controle op het daadwerkelijke gebruik heeft plaatsgevonden en er op die manier kennelijk wildgroei is ontstaan. 
          Het hof leidt uit een en ander af dat (ook) [X B.V.] ermee bekend was dat Interconnect op basis van de overeenkomst aan haar resources beschikbaar stelde, dat deze een bepaalde omvang hadden en dat die omvang vervolgens door handelingen van c.q. vanuit [X B.V.] was overschreden. In het licht van de hiervoor al besproken e-maildiscussie tussen partijen in februari/maart 2016 en de inhoud van het op 18 mei 2016 ondertekende formulier duidt een en ander er naar het oordeel van het hof op dat ook [X B.V.] destijds begreep dat het aan haar beschikbaar gestelde werkgeheugen contractueel gelimiteerd was en dat het daarbij ging om maximaal (na ingebruikstelling van de ‘Powered-Off’-reservecapaciteit van 1.494 GB RAM) 3.723 GB RAM te gebruiken via een van de twee datacenters van Interconnect. 
        
        
      
      
        6.7.8.
        Het voorgaande wordt niet anders door wat is verklaard door de getuigen die door [X B.V.] zijn voorgebracht in het kader van haar tegenbewijslevering noch door de nadere stukken die zij in dat kader heeft overgelegd, en wat [X B.V.] naar aanleiding daarvan in haar memorie na enquête heeft aangevoerd. Het hof wijst op het volgende.
        
        
          
            De verklaringen van de door [X B.V.] voorgebrachte getuigen
          
        
        
      
      
        6.8.1.
        Als eerste getuige heeft [X B.V.] voorgebracht [getuige 1]. [getuige 1] is directeur/eigenaar van [X B.V.] . 
        
      
      
        6.8.2.
        
          
            [getuige 1] heeft over de totstandkoming en inhoud van de overeenkomsten verklaard dat hij betrokken was bij de overeenkomsten uit 2013 en 2014, en bij sommige uitbreidingsverzoeken. Volgens de getuige was de enige (relevante) wijziging bij de overeenkomst van 2016 ten opzichte van die uit 2014 dat het server platform voor het netwerk specifiek als maatwerk (custom) voor [X B.V.] is ingericht. [X B.V.] kreeg daarbij meer rechten, waaronder het toepassen van zogenoemde affinity rules. Dat betekent volgens [getuige 1] dat (proces-verbaal van enquête aan de zijde van geïntimeerde van 14 september 2022, p. 3):
          
            “(..) Interconnect fysiek 7,4 terabyte verspreid over de locaties [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] heeft ingericht en volledig beschikbaar heeft gesteld aan [X B.V.] . (..) dit betekent dat het niet zo is dat één van de locaties passief als back-up dient. [X B.V.] heeft de volledige vrijheid van Interconnect gekregen om dat zelfstandig te bepalen.”
          
        
        
        
          Daarbij verklaarde [getuige 1] over het formulier van 18 mei 2016 onder meer (p. 2, 3 en 4):
          
            “Dan gaat u naar het contract van 18 mei 2016, productie 3, daar staat boven huidige multisite dedicated. Er staat ook Opties (custom), dus dat is maatwerk voor een klant en dit betreft het shared server platform. Alleen die component is gewijzigd in een dedicated server platform. Dit betekent dat het shared server platform zoals benoemd onder de nieuwe situatie multi site in het contract van 7 mei 2014 verandert in een dedicated server platform voor [X B.V.] . (…).
          
        
        
        
          
            Dan staat er expliciet opgenomen wat ook niet in het arrest wordt benoemd maar heel belangrijk is, dat [X B.V.] de beschikking krijgt over meer rechten waaronder het toepassen van Affinity rules, dat staat in het tweede blokje eerste alinea. Dus we zijn van een shared omgeving met functionaliteiten voor veel klanten over gemigreerd naar een dedicated omgeving specifiek voor [X B.V.] met meer beheerfaciliteiten voor ons. Dat is ontzettend belangrijk, dat betekent dat Interconnect een hardware in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] neerzet voor [X B.V.] en daar capaciteit aan toekent en daar beheer functionaliteiten voor afgeeft waarvoor Interconnect de hoogste autorisatie heeft om te bepalen wat [X B.V.] kan en mag. (…).
          
        
        
        
          
            Wat betekent Affinity rules en wat betekenen die beheerfaciliteiten, en hoe heeft Interconnect dat ingericht. Dat is dat Interconnect fysiek 7,4 terabyte verspreid over de locaties [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] heeft ingericht en volledig beschikbaar heeft gesteld aan [X B.V.] . (…). 
          
        
        
        
          
            Er zijn drie dingen gebeurd: het shared server platform is omgezet naar een dedicated platform voor [X B.V.] , twee: [X B.V.] heeft veel meer beheersrechten en drie: de Affinity rules. Dat staat in het contract. Ik ben bestuurder van [X B.V.] . Dit contract lag  op de tafel bij de directie van [X B.V.] en dit is de enige interpretatie die wij daaraan hebben gegeven en waarvoor de handtekeningen zijn gezet. Hiervoor heb ik een volmacht afgegeven aan [getuige 3] of [getuige 4] . (..)
          
          
            Als bestuurder kreeg ik dit contract te zien en voor mij was er maar 1 interpretatie: een vast bedrag met een vaste capaciteit.”
          
        
        
      
      
        6.8.3.
        
          Over de vraag hoe deze eigen interpretatie van wat per 18 mei 2016 tussen partijen is overeengekomen zich verhoudt tot de in het formulier van 18 mei 2016 gebruikte bewoordingen, heeft [getuige 1] niet verklaard. Zo verklaart hij niet over de omstandigheid dat in het formulier van 18 mei 2016 wel wordt gesproken over de beschikbaarheid via cluster 2 van 3.723 GB RAM werkgeheugen waarvan [X B.V.] op dat moment 2.229 GB RAM daadwerkelijk afnam, met de mogelijkheid van aanvulling met 1.494 GB RAM, en dat dit optelt tot in totaal de zojuist genoemde 3.723 GB RAM, en niet tot 7.446 GB RAM, terwijl die laatste hoeveelheid werkgeheugen van 7.446 GB RAM ook nergens in het formulier wordt genoemd. Zijn verklaring komt er in essentie op neer dat hij stelt destijds een bepaalde interpretatie van de overeenkomst te hebben gehad en dat daarvoor is getekend, zonder dat hij daarbij toelicht waaruit volgt dat ook Interconnect heeft begrepen dan wel redelijkerwijs diende te begrijpen dat dit de interpretatie van [X B.V.] was van wat met het formulier werd overeengekomen en dat zij op die basis wenste te contracteren. Daarbij wijst het hof tevens op wat het hof hiervoor in rechtsoverweging 6.7.7. heeft overwogen over wat volgt uit de in februari/maart 2018 tussen partijen gewisselde e-mails. 
          Uit de verklaring van getuige [getuige 1] , in haar geheel beschouwd, volgen zodoende geen zodanige feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.
        
        
      
      
        6.8.4.
        
          Getuige [getuige 2], manager project management bij [X B.V.] , verklaarde als tweede getuige dat zijn manager [getuige 3] de contractonderhandelingen met Interconnect in 2014 had gevoerd, maar dat hij [getuige 3] had voorzien van inhoudelijke context over die overeenkomst. Bij de aanvulling op de overeenkomst in mei 2016 was [getuige 2] niet betrokken, maar daarna heeft hij er zich wel in verdiept. Vervolgens verklaarde de getuige dat de aanvulling uit 2016 zijns inziens zo moest worden begrepen dat [X B.V.] met de overeengekomen affinity rules het recht en de vrijheid had gekregen om te bepalen waar - als in: op welke locatie - zij actief was. Daarmee had [X B.V.] de vrije beschikking over resources van in totaal ruim 7.400 GB in [vestigingsplaats] én in [vestigingsplaats] , zo volgt uit zijn verklaring (proces-verbaal van enquête aan de zijde van geïntimeerde van 14 september 2022, p. 13). In dit verband verklaarde getuige [getuige 2] (p. 10/11): 
          
            “(…). Een van de redenen om over te gaan naar de dedicated omgeving was omdat wij de mogelijkheid wilden hebben om te bepalen op welke fysieke server een VM [= virtuele machine, toevoeging hof] aanstond. Die vraag hebben wij gesteld vanuit de wens om invloed te hebben op de beschikbaarheid van [zo’n, toevoeging hof] VM. Een virtuele machine draait op een fysieke server. Daarom bestaat er iets als affinity rules, daarmee kan je aangeven of een VM juist wel of niet op een bepaalde fysieke server aan moet staan. Dat is de vraag die wij gesteld hebben daar geeft Interconnect wij willen meegaan maar dat betekent dat jullie een dedicated omgeving moeten nemen. (…). [getuige 7] heeft dat aan [getuige 4] gemaild.
        
        
        
          
            Het gevolg daarvan is dat Interconnect ons de rechten heeft gegeven om zelf te bepalen waar een VM geplaatst kan worden. Er bestaat een software van VM-ware om in te stellen dat een bepaalde fail over capaciteit beschikbaar wordt. Daarmee kan je zeggen ik wil dat tot 50% alleen beschikbaar is voor calamiteiten. Die hoeveelheid kan dan niet dagelijks gebruikt worden maar alleen in geval van een probleem. Dat heeft Interconnect niet ingesteld en daarom hebben wij die capaciteit kunnen gebruiken. Dat was in overeenstemming met de cluster inclusief de rechten van de affinity rules. Dus de situatie van de shared dienstverlening in [vestigingsplaats] en dan in calamiteiten mogelijkheden in [vestigingsplaats] was in de dedicated omgeving niet meer van toepassing. We hadden de rechten gekregen om volledig vrij te zijn, alles te bepalen.”
          
        
        
      
      
        6.8.5.
        
          De getuige verklaarde verder dat de uitleg dat [X B.V.] de vrije beschikking had over 7.446 GB RAM aan resources niet is terug te lezen in de tekst, maar dat deze er was:
          
            “op basis van de technische inrichting. Interconnect heeft ook de kennis en kunde en het feit dat Interconnect de fail over capaciteit als prechtsoverwegingider kan afdwingen in de beheersoftware.” 
          
        
        
      
      
        6.8.6.
        
          Ook verklaarde [getuige 2] nog:	
          “Als Interconnect de intentie had gehad dat maar een deel van deze dedicated omgeving door ons wordt afgenomen, dan hadden zij een resource pool aan kunnen maken en hadden wij nooit meer capaciteit kunnen gebruiken dan dat. De uiteindelijke beslissing lag bij Interconnect. (..) het [is] technisch mogelijk het te regelen dat nooit meer wordt afgenomen dan beschikbaar wordt gesteld. (.) [7400 GB was] beschikbaar voor ons om te gebruiken”.
        
        
      
      
        6.8.7.
        
          Uit het geheel van wat getuige [getuige 2] heeft verklaard, volgt ten eerste dat hij onderkent dat het formulier van 18 mei 2016 geen bewoordingen bevat die bepalen dat [X B.V.] de vrije beschikking had over 7.446 GB RAM aan resources. Dat dit toch zo was, leidt [getuige 2] blijkens zijn verklaring af uit de ”technische inrichting”. In dit verband acht het hof echter ook van belang wat [getuige 2] verklaart over software van VM-ware. Daaruit leidt het hof af dat volgens [getuige 2] kan worden ingesteld dat een bepaalde  fail over-capaciteit beschikbaar wordt, in de zin dat 50% uitsluitend beschikbaar is als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten, en dat dit dan capaciteit is die men niet dagelijks kan gebruiken, maar alleen als zich een probleem voordoet. Uit wat [getuige 2] hierover verder verklaart, valt af te leiden dat zijns inziens Interconnect in het geval van [X B.V.] heeft nagelaten om een dergelijke begrenzing in te stellen, en dat dit de reden was dat [X B.V.] de capaciteit van 7.446 GB RAM volledig kon gebruiken. Dat laatste stemt overeen met wat volgt uit de hiervoor besproken e-mailcorrespondentie tussen partijen uit februari/maart 2018. Dit ondersteunt dat Interconnect weliswaar nalatig is geweest in het aanbrengen van een begrenzing – althans van dat wat technisch nodig was om ervoor te zorgen dat [X B.V.] op dagelijkse basis uiteindelijk niet meer dan maximaal 3.723 GB RAM aan resources zou gebruiken (wat ook volgt uit de zojuist genoemde e-mailcorrespondentie uit februari/maart 2016) -, maar dat contractueel de bedoeling wel degelijk was dat dit dagelijkse gebruik van [X B.V.] beperkt zou blijven tot maximaal die 3.723 GB RAM, en dat de andere 3.723 GB RAM slechts bedoeld was als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. 
          Ook uit de verklaring van getuige [getuige 2] , in haar geheel beschouwd, volgen zodoende geen zodanige feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.
        
        
      
      
        6.8.8.
        
          Getuige [getuige 3], business line manager bij [X B.V.] , heeft verklaard dat hij betrokken was bij de contractsonderhandelingen met Interconnect in 2013, 2014 en 2016. Over het formulier uit mei 2016 waarmee de eerdere overeenkomst uit mei 2014 is aangevuld, verklaart hij (proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor op 8 februari 2023, p. 4):
          
            “(…). Het is belangrijk om te beseffen wat de redenen dat we naar deze contractsaanpassing toegingen. Na 2014 begonnen wij die omgeving [= de shared multi-site omgeving, zo begrijpt het hof uit wat daaraan voorafgaand door [getuige 3] is verklaard] te gebruiken en hadden we best veel problemen. Met snelheid en conflicten met andere gebruikers, waardoor onze klanten en wij veel storingen hadden.(…).
        
        
        
          
            Voor ons is het van belang dat er geen verstoringen zijn. daarnaast zijn wij een IT-bedrijf, wij hebben ook zelf kennis van zaken. We moesten elke keer wachten op IC [= Interconnect, toevoeging hof] om die gevraagde wijzigingen en oplossingen door te voeren. Daarnaast vonden we de prijs 30% te hoog. Er waren dus drie belangrijke redenen om met IC het gesprek aan te gaan. (…). Waarbij IC zelf kwam met een oplossing. Zij zeiden: “Als jullie dit willen kan dit niet binnen de shared MS [= multi-site, toevoeging hof]. Dat kan niet, want dan moeten jullie een dedicated omgeving afnemen. Dat betekent concreet dat IC uit die shared omgeving zeg maar 20 telefoons heeft getrokken (de fysieke servers dus) en die telefoons heeft IC ingericht en daar kregen wij het exclusieve gebruik van. Dat betekende dat wij 7,4 terabyte geheugen kregen toegewezen, dat wij konden bepalen of wij op deze telefoon een app zouden zetten.. Wij konden kiezen of wij dat deden in [vestigingsplaats] of in [vestigingsplaats] . Dat had Interconnect zelf zo voor ons ingericht. En wij konden bepalen of we een server en een app zowel in [vestigingsplaats] als in [vestigingsplaats] zouden laten draaien. Dat noemen we active active. Dus hadden we zelf op basis van de inrichting door Interconnect een oplossing voor de [door [X B.V.] ondervonden, toevoeging hof ] problemen. Interconnect kwam zelf met die oplossing en heeft die zelf ingericht voor ons”.
        
        
      
      
        6.8.9.
        
          Vervolgens verklaart getuige [getuige 3] in antwoord op de vraag waar dat in het contract is te lezen:
          
            “Dat moet u in de tijd zien. Waar dat staat? Als je dat in de context plaats dat er vanaf maart 2016 gesprekken waren met IC, met [getuige 4] en de technische mensen en [persoon B] en wat andere mensen, waar ik zelf niet bij ben geweest. (…). Daar is die oplossing geboren. (…). Dat formulier is 18 mei 2016 ondertekend. Ondertussen waren er diverse afstemsessies over de vertaling van wat wij gevraagd hebben en zij hebben aangeboden. Na die sessie werd het duidelijk en is de inrichting door IC gedaan. (…). IC heeft ons deze oplossing aangeboden en opgeleverd. Daar hadden wij het vrije gebruik over 7446 GB. Als we extra geheugen nodig hebben boven de 7446 dan is het de procedure via het optieformulier. (…). Dat is logisch dat je daar dan extra voor moet betalen.
          
        
        
        
          
            (…), we kregen affinity rules. Daarmee kun je aanwijzen dat een VM op een bepaalde server gaat draaien, (…).
          
        
        
        
          
            7446 aan ram stond verdeeld over 20 servers. Toevallig waren dat er 10 in [vestigingsplaats] en 10 in [vestigingsplaats] . Wij konden aangeven op welke server een VM kon draaien. (…). Doordat IC die affinity rules had ingericht konden wij het volledige beheer doen. (…). Dat wij de boel belazerd zouden hebben, is niet zo. De inrichting is gedaan door IC, ze hebben zelf de omgeving voor ons ingericht. Wij hebben daar zelf niks aan ingericht. Het is ook niet zo dat wij de rechten hadden om in de inrichting iets te veranderen. Die 7.4 terabyte volgde uit de inrichting door IC. (…).”
          
        
        
      
      
        6.8.10.
        Uit het geheel van wat getuige [getuige 3] verklaart, blijkt dat ook deze getuige zijn uitleg niet kon terugvinden in (de tekst van) de overeenkomst tussen partijen, in het bijzonder het formulier van 18 mei 2016. Volgens [getuige 3] volgde het recht van [X B.V.] om 7.446 GB RAM aan resources te gebruiken uit de wijze waarop Interconnect de omgeving had ingericht. Hiervoor in rechtsoverweging 6.8.7. heeft het hof echter al uiteengezet waarom het hof dat betoog niet overtuigend vindt. Al met al volgen naar het oordeel van het hof ook uit de verklaring van getuige [getuige 3] , in haar geheel beschouwd, geen zodanige feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan.
        
      
      
        6.8.11.
        De verklaringen van de door [X B.V.] voorgebrachte getuigen voor het toestaan door Interconnect van haar actieve gebruik van de volledige 7.446 GB RAM overtuigen dus niet. Kort samengevat komen die erop neer dat het technisch mogelijk was om de volledige 7.446 GB RAM te gebruiken, en dat het daarom dus mocht. De getuigen hebben niet onderbouwd op welke gronden [X B.V.] uit de gesloten overeenkomst redelijkerwijs heeft kunnen en mogen begrijpen dat de met Interconnect gesloten aanvullende overeenkomst inhield dat de uitwijk-functie bij calamiteiten van het ene datacenter ten opzichte van het andere (zoals voortvloeit uit de multisite overeenkomst) met het dedicated maken van de omgeving was vervallen. Niet is gesteld dat partijen hierover gesproken hebben, noch waar dit in de overeenkomst te lezen valt (anders dan door het gebruik van het begrip affinity rules, waaruit het vervallen van die uitwijk-functie niet blijkt). 
        
      
      
        6.8.12.
        Het voorgaande wordt naar het oordeel van het hof niet anders door wat [X B.V.] betoogt over die zogeheten “affinity rules”, te meer nu in contra-enquête over de term affinity rules door [getuige 6] is verklaard dat hiermee (slechts) is bedoeld dat een omgeving zo kan worden ingesteld dat men er zeker van is dat bepaalde virtuele computers niet (anti-affinity) of juist wel (affinity) op dezelfde fysieke computer draaien. Die uitleg vloeit in essentie ook voort uit de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 3] . Dat [X B.V.] op grond van de per 18 mei 2016 verkregen affinity rules het recht had om actief op beide locaties ( [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] ) te ‘draaien’ - en daarmee de beschikking had over in totaal 7.446 GB RAM aan daadwerkelijk te gebruiken werkgeheugen - staat in het op 18 mei 2016 ondertekende formulier niet te lezen, en berust daarmee louter op een eigen interpretatie van [X B.V.] . Daarmee is echter nog niet gezegd dat [X B.V.] in redelijkheid mocht menen dat die eigen interpretatie tussen partijen de vigerende was. Daarvoor zijn in het licht van de toepasselijke Haviltex-maatstaf dan bijkomende omstandigheden nodig die in de richting van de door [X B.V.] voorgestane interpretatie wijzen en waaruit volgt dat ook Interconnect redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit de tussen partijen geldende uitleg zou zijn. Van zulke omstandigheden is in het kader van de tegenbewijslevering echter niet althans onvoldoende gebleken.
        
      
      
        6.8.13.
        
          Bij dit alles komt dat door [X B.V.] ook geen overtuigende uitleg is gegeven voor de eerdere - nog zeer open geformuleerde - vragen van [getuige 2] aan Interconnect (zie rechtsoverwegingen 3.1.11 en 3.1.13 van het tussenarrest), nadat Interconnect het extra gebruik had ontdekt en aan [X B.V.] bekend had gemaakt. Het hof doelt hierbij onder meer op zijn uitlatingen:
          “InterConnect heeft geconstateerd dat het private cluster door [X B.V.] aan beide kanten gebruikt wordt i.p.v. puur als multisite cluster” 
          en 
          
            “Blijkbaar is het mogelijk om meer resources te gebruiken dan door Interconnect beschikbaar gesteld” 
          en bijvoorbeeld zijn opmerking dat hierover nooit een controle door [X B.V.] heeft plaatsgevonden. Deze uitingen laten juist zien dat ook [getuige 2] verbaasd was over het feit dat [X B.V.] meer geheugen kon gebruiken, en ook gebruikte, dan was overeengekomen in de dedicated multisite overeenkomst. Het hof hecht in dit verband weinig geloof aan de verklaringen die [getuige 2] achteraf voor deze mails (met name die van 22 maart 2016) heeft gegeven, te weten dat hij nog geen inzicht had in de afspraken en de techniek, en dat hij alleen maar bezig was met informatie te vergaren. 
        
        
        
          
            Alle resources?
          
        
        
      
      
        6.9.1.
        Een volgend argument van [X B.V.] voor haar uitleg is dat in het aanvullende contract ook was bepaald dat zij “alle resources” moest afnemen. Dat impliceerde dus 7.446 GB RAM die tegen een vast tarief moest (kon) worden afgenomen, aldus [X B.V.] . Het hof volgt [X B.V.] ook hierin niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.
        
      
      
        6.9.2.
        
          Getuige [getuige 1] onderbouwde de zojuist aangehaalde stelling door er op te wijzen dat nergens in het formulier van 18 mei 2016 iets staat over verbruikskosten. Op de vraag hoe hij dit koppelt aan de emailcorrespondentie over meerverbruik (zie onder meer rechtsoverweging 3.1.13 van het tussenarrest) verwees de getuige naar [getuige 2] en herhaalde hij dat [X B.V.] nooit meer kon verbruiken dan Interconnect had ingericht.
          Op de vraag wat volgens de getuige de relevantie was van de onderverdeling die in het contract van 2016 werd gemaakt tussen 2.229 GB en 1.494 GB antwoordde de getuige:
          
            “Naar mijn mening had dat geen relevantie omdat dat zoals ik al bevestigd heb wij alle resources moesten afnemen.”
          
        
        
      
      
        6.9.3.
        Met deze uitleg negeert de getuige, net als [X B.V.] in de memorie van antwoord en de memorie na enquête (nr 20), dat weliswaar in het contract staat beschreven dat [X B.V.] alle resources moest afnemen, maar dat achter de zinsnede in de aanvullende overeenkomst omtrent “alle resources” staat vermeld dat [X B.V.] “daarom” 1.494 GB RAM Powered-Off dient af te nemen (zie rechtsoverweging 3.1.8). Dat duidt er in redelijkheid op dat de in het formulier genoemde “alle resources” beperkt waren tot die 1.494 GB RAM opgeteld bij de al daadwerkelijk gebruikte 2.229 GB RAM, dus tot 3.723 GB RAM. Dat uit deze zin in het contract kon worden afgeleid dat [X B.V.] voor de overeengekomen prijs 7.446 GB RAM mocht afnemen, blijkt daaruit niet, althans [X B.V.] kon dat daaruit redelijkerwijs niet afleiden. Het hof herhaalt dat nergens in het formulier van 18 mei 2016 over gebruik door van [X B.V.] van 7.446 GB RAM wordt gesproken. Naar het oordeel van het hof blijkt uit een en ander veeleer dat [X B.V.] met het aanvullende contract 1.494 GB dedicated reserve capaciteit kreeg en dat de reeds shared afgenomen 2.229 GB nu ook dedicated was als ook dat 3.723 GB RAM beschikbaar zou zijn voor daadwerkelijk (dagelijks) gebruik.
        
      
      
        6.9.4.
        
          Het is het hof in dit verband niet ontgaan dat [X B.V.] vrij uitvoerig is ingegaan op de kwestie of tussen [X B.V.] en Interconnect was overeengekomen dat Interconnect back-ups zou maken. [X B.V.] stelt dat dit niet het geval was, en hieruit put zij argumenten voor haar stelling dat zij de volledige 7.446 GB RAM mocht gebruiken. De getuigen hebben hierover verschillend verklaard. Daarbij is niet steeds duidelijk geworden wat de getuigen onder back-up verstonden, én waarvan al dan niet back-ups zouden worden gemaakt. 
          Wat daar van zij, in de voorshands door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst (waartegen tegenbewijs geleverd dient te worden), ging het niet om het maken van back-ups door Interconnect, maar om het verschaffen van een uitwijkcapaciteit  voor de geheugenmogelijkheid in het andere datacenter, opdat bij calamiteiten snel kan worden overgeschakeld. Het hof laat de back-up discussie (en productie 57 van [X B.V.] ) daarom terzijde.
        
        
        
          
            Powered-On/Powered-Off
          
        
        
      
      
        6.10.1.
        
          [X B.V.] voert verder aan dat de termen “Powered-On” en “Powered-Off” geen vakjargon zijn en dat zij, zo begrijpt het hof, daarom niet wist wat Interconnect daarmee bedoelde. [X B.V.] voegt daaraan toe dat [getuige 4] daarom navraag bij [X B.V.] heeft gedaan, waarop hij nooit reactie heeft gekregen. Ook hierin volgt het hof [X B.V.] niet. Het volgende is daarvoor redengevend.
        
      
      
        6.10.2.
        Uit de verklaring in contra-enquête van [getuige 6] valt af te leiden dat deze termen destijds in ieder geval door de softwareleverancier (VMware) inderdaad niet werden gebruikt. De stelling van [X B.V.] dat [getuige 4] na het sluiten van de overeenkomst navraag heeft gedaan en dat hij daarop geen antwoord heeft gekregen is evenwel door Interconnect betwist. [getuige 4] heeft, zo blijkt uit zijn door [X B.V.] overgelegde mail van 28 april 2016, navraag gedaan naar de verschillen in verantwoordelijkheden tussen VPC en private VPC [kennelijk is hier bedoeld de dedicated omgeving, toevoeging hof]. Een navraag naar de inhoud van de begrippen Powered-On en Powered-Off is hierin niet te lezen.
        
      
      
        6.10.3.
        Ook is onjuist de stelling van [X B.V.] in de memorie na enquête (nr 22) dat zij deze termen voor het eerst las in de aanvullende overeenkomst. Immers, vast staat dat [getuige 7] van Interconnect deze termen gebruikte in haar mail van 23 maart 2016 (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat zijdens [X B.V.] na deze aanbieding is meegedeeld aan Interconnect dat de gehanteerde termen niet begrepen werden.
        
      
      
        6.10.4.
        
          Daarnaast is het hof van oordeel dat de betekenis van die termen in redelijkheid voldoende valt af te leiden uit de context van zowel het formulier van 18 mei 2016 als de zojuist genoemde e-mail van 23 maart 2016. Daarbij herhaalt het hof hier dat [X B.V.] moet worden beschouwd als een partij die, in ieder geval in algemene zin en in enigerlei mate, bekend is met en begrip heeft van de diensten die door Interconnect worden aangeboden en hoe deze werken (zie ook rechtsoverweging 3.7.6. van het tussenarrest). De verklaring van [getuige 1] dat hij de mail van 23 maart 2016 niet had gezien toen hij toestemming gaf om de aanvullende overeenkomst te tekenen is in deze context niet relevant, te meer nu in de aanvullende overeenkomst achter het woord ‘Powered Off’ tussen haakjes stond “reservering”. Vervolgens stond daar nog:
          “Als [X B.V.] extra geheugen nodig heeft kunnen wij dat aan de resource pool toevoegen. Dit dient via de standaard procedure aangevraagd te worden. In dat geval stijgt het Powered-On geheugen en daalt het Powered-Off geheugen in hoeveelheid.”
        
        
      
      
        6.10.5.
        Daarmee moet het naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk zijn geweest voor [X B.V.] dat Interconnect in haar aanbieding van 23 maart 2016 en in het aanvullende contract met Powered-Off bedoelde wat er letterlijk staat: een reservering die nog niet “aan” staat, nog niet gebruikt wordt. Dat zowel het begrip dedicated als de begrippen powered on/powered off niet in een dienstbeschrijving van Interconnect staan beschreven doet hier niet aan af, nu uit de gehele overeenkomst (in combinatie met de aanbieding van 23 maart 2016) voldoende duidelijk moet zijn geweest voor [X B.V.] wat hier met deze begrippen is bedoeld.
        
        
          
            Hoogste autoriteit?
          
        
        
      
      
        6.11.1.
        Door [X B.V.] is er ook op gewezen dat Interconnect, als provider de enige was die meer rechten aan [X B.V.] kon toekennen, en dat een gebruiker als [X B.V.] dat niet kon doen, buiten Interconnect om. [X B.V.] heeft deze stelling uitvoerig onderbouwd. Interconnect heeft deze stelling in feite niet betwist. Zij heeft echter, voor zover thans van belang en geparafraseerd, ter onderbouwing van haar vordering (en ter weerspreking van de uitleg van [X B.V.] ) gesteld dat [X B.V.] gebruik heeft gemaakt van geheugencapaciteit die door Interconnect speciaal voor [X B.V.] stond gereserveerd, maar die contractueel (nog) niet actief door [X B.V.] te gebruiken zou moeten zijn. Interconnect geeft in feite toe dat zij hier een fout moet hebben gemaakt toen zij de omgeving omzette van shared naar dedicated en daarbij niet een of andere - technisch kennelijk wel mogelijke -  begrenzing aanbracht (zie ook rechtsoverweging 6.8.7). Van die fout heeft [X B.V.] misbruik gemaakt, aldus Interconnect. Hiertegenover herhaalt [X B.V.] slechts haar (vrij apodictische) stelling, dat geen sprake kan zijn geweest van een fout, omdat Interconnect deskundig en gespecialiseerd was (en dus mocht [X B.V.] volgens haar alle beschikbare capaciteit zonder meer gebruiken). Dat is in dit verband niet voldoende.
        
      
      
        6.11.2.
        Evenmin ligt in het ontbreken van een dergelijke begrenzing naar het oordeel van het hof een reden om de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met Interconnect geheel of gedeeltelijk niet aan [X B.V.] toe te rekenen. Van belang is daarbij ook dat [X B.V.] als haar kernactiviteiten vermeldt onder meer de exploitatie van diensten op het gebied van informatietechnologie en het aanbieden van infrastructuur clouddiensten aan haar klanten (conclusie van antwoord p. 2 en 3). Als zodanig moet [X B.V.] hebben geweten of hebben kunnen weten hoeveel geheugencapaciteit zij daadwerkelijk van Interconnect afnam. 
        
        
          
            Kosten?
          
        
        
      
      
        6.12.1.
        In het contract stonden slechts vaste tarieven. [X B.V.] leidt hieruit kennelijk af dat die bedragen dan ook de enige zijn die zij verschuldigd was aan Interconnect, nu geen tarieven voor meerverbruik zijn overeengekomen. Tussen partijen staat evenwel vast dat extra verbruik moest worden aangevraagd via het optieformulier, zodat uit het niet vermelden van die tarieven ook niet kan worden afgeleid dat er eerst boven 7.446 GB RAM sprake was van extra verbruik (zoals [X B.V.] stelt). 
        
      
      
        6.12.2.
        
          Interconnect heeft erop gewezen dat een overeenkomst waarbij [X B.V.] voor weinig bijbetaling haar actieve afname zou hebben verhoogd van 2.229 GB naar 7.446 GB – zoals [X B.V.] stelt dat is gesloten – voor Interconnect financieel zeer nadelig zou zijn.
          Op zichzelf is dit niet weersproken. Wel heeft [X B.V.] (onvoldoende gemotiveerd betwist door Interconnect) erop gewezen dat zij in de betreffende periode niet de volledige 7.446 GB RAM heeft gebruikt, maar veel minder.
        
        
      
      
        6.12.3.
        
          Getuige [getuige 1] heeft beaamd dat het zijn begrip van de overeenkomst uit 2016 was dat [X B.V.] ongeveer € 1.500,00 meer ging betalen ten opzichte van het bedrag dat zij daarvoor betaalde. Getuige [getuige 2] erkende desgevraagd dat zijn opvatting van het aanvullende contract (zoals hij die in zijn verklaring had uitgesproken) impliceerde dat [X B.V.] inderdaad, “met het sluiten van de overeenkomst” en de daarin opgenomen affinity rules, rekenkundig ruim drie keer zoveel GB zou kunnen afnemen. 
          Ook in deze op de kosten betrekking hebbende feiten ziet het hof een aanwijzing dat de aanvullende overeenkomst niet kan worden uitgelegd zoals [X B.V.] dat voorstaat. 
        
        
        
          
            Tussenconclusie
          
        
        
      
      
        6.13.1.
        
          [X B.V.] diende in het kader van haar tegenbewijslevering bewijs te leveren omtrent feiten en omstandigheden die een zodanig ander licht werpen op hoe de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, dat de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn eerdere voorshandse oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft gebaseerd zozeer moet worden betwijfeld dat daarvan bij de beoordeling van de voorliggende zaak niet (langer) kan worden uitgegaan. Zoals uit het voorgaande blijkt, is [X B.V.] daarin niet geslaagd. Het hof blijft van oordeel dat [X B.V.] uit de aanvullende overeenkomst in verband met de overeengekomen overgang van shared multisite naar dedicated multisite (met affinity rules) redelijkerwijs niet anders kon of mocht afleiden dan dat zij voor de overeengekomen prijs alléén voor haar beschikbaar 2.229 GB RAM direct mocht gebruiken (zoals zij daarvoor in de shared omgeving afnam) en zij daarnaast speciaal voor haar de mogelijkheid had nog 1.494 GB RAM te gebruiken. In het andere datacenter stond contractueel voor [X B.V.] 3.723 GB RAM geheugen als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten. Geen valide redenen zijn aangedragen voor het niet volgen van de standaardprocedure bij uitbreidingsverzoeken, waarnaar het derde blokje van de overeenkomst van 2016 verwijst. 
        
      
      
        6.13.2.
        Kennelijk echter, zo begrijpt het hof, was de werkelijkheid zo, dat doordat Interconnect had nagelaten de daarvoor benodigde technische begrenzingen aan te brengen, [X B.V.] toegang had tot rechten die zij contractueel niet had. Als gevolg daarvan kon [X B.V.] meer dan de contractueel overeengekomen maximale hoeveelheid werkgeheugen van 3.723 GB RAM daadwerkelijk (op dagelijkse basis) gebruiken. [X B.V.] heeft daarvan ook werkelijk gebruik gemaakt en aldus meer GB RAM gebruikt dan was overeengekomen. Vast staat dat [X B.V.] naast de overeengekomen 2.229 GB RAM, ook de reserve 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) heeft gebruikt, zonder dat dit op de contractueel overeengekomen wijze, via formulieren, is aangevraagd en toegekend. [X B.V.] heeft, door die 1.494 GB RAM - die contractueel bedoeld was als aanvullend aan te vragen extra werkgeheugen – geheel of gedeeltelijk te gebruiken als powered on, maar daarvoor niet de powered on-prijs te betalen, gehandeld in strijd met wat partijen waren overeengekomen. Daarnaast heeft [X B.V.] de in het andere datacenter als uitwijkcapaciteit aanwezige 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk actief (dus als powered on) gebruikt, terwijl deze capaciteit contractueel aan [X B.V.] voor een ander doel ter beschikking was gesteld, namelijk als uitwijkcapaciteit voor calamiteiten. 
        
        
        
          
            Schade
          
        
        
      
      
        6.14.1.
        Deze handelwijzen van [X B.V.] zijn in strijd met wat is overeengekomen, terwijl [X B.V.] had kunnen en moeten weten dat haar uitleg van de aanvullende overeenkomst niet klopte. [X B.V.] is daarom aansprakelijk voor de schade die daardoor bij Interconnect is ontstaan.
        
      
      
        6.14.2.
        De door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst van partijen impliceert dat de overeengekomen prijs voor powered on niet identiek is aan die voor powered off. [X B.V.] mocht krachtens de overeenkomst zelf bepalen wanneer en hoeveel GB RAM zij van kleur liet verschieten (dat is dedicated), binnen de daartoe gereserveerde hoeveelheid van 1.494 GB RAM. Maar daar hoort dan een andere prijs bij dan voor (voorheen) powered off. Niet duidelijk is of de prijs voor de van kleur verschietende hoeveelheden GB RAM gelijk is aan de prijs voor de overeengekomen standaard hoeveelheid van 2.229 GB RAM powered on; hierover hebben partijen nog onvoldoende gesteld.
        
      
      
        6.14.3.
        Evenmin is gesteld wat de prijs zou moeten zijn voor de gebruikte hoeveelheid van de uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM, nu het, op grond van de overeenkomst tussen partijen en de daaraan door het hof gegeven uitleg, niet de bedoeling was dat die voor gebruik bij calamiteiten bestemde hoeveelheid GB RAM als powered on zou worden gebruikt. Wel heeft [X B.V.] er uitvoerig op gewezen dat de prijzen die Interconnect hanteerde niet marktconform waren, aldus dat als zij inderdaad 7.4 TB RAM – actief – zou hebben aangekocht (zoals Interconnect stelt en [X B.V.] betwist), zij bij een derde partij veel minder zou hebben betaald. Interconnect heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist.
        
      
      
        6.14.4.
        
          De hoogte van de schade van Interconnect valt naar het oordeel van het hof samen met de prijs die Interconnect voor de extra gebruikte hoeveelheden werkgeheugen had kunnen en mogen berekenen aan [X B.V.] . Vast dient komen te staan hoeveel dat is, nu [X B.V.] gemotiveerd heeft betwist dat zij 7.4 TB RAM heeft gebruikt.
          Bij de prijsberekening dient, naast hetgeen hierboven is overwogen, rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waarbij het hof denkt aan overeengekomen prijzen, onderhandelingsaftrek, lagere prijzen bij hogere afname enz. Zo heeft getuige [getuige 3] er bijvoorbeeld op gewezen dat [X B.V.] het grootste deel van het beheer van Interconnect overnam, zodat zij de beheerkosten niet meer volledig verschuldigd was. Ook dit aspect, dat niet gemotiveerd is betwist, is van invloed c.q. zou van invloed moeten zijn moeten zijn op de per gebruikte GB RAM verschuldigde prijs.
        
        
        
          
            Tot slot
          
        
        
      
      
        6.15.1.
        Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Interconnect de bewijslast van haar stellingen. Interconnect heeft zodanig bewijs ook aangeboden. De hiervoor genoemde conclusies leiden het hof tot de volgende bewijsopdrachten: 
        a. a)	Interconnect dient te bewijzen wat de hoeveelheid werkgeheugen is die [X B.V.] – buiten de aanvankelijk daadwerkelijk gebruikte 2.229 GB RAM – actief (powered on) heeft gebruikt;
        b) 	Interconnect dient te bewijzen wat de prijs is, die zij contractueel zou hebben gerekend en mogen rekenen voor het door [X B.V.] actief/powered on gebruikte werkgeheugen – boven de hiervoor genoemde 2.229 GB RAM –, als [X B.V.] die hoeveelheid had aangevraagd op de overeengekomen manier (en niet zonder aanvraag als overeengekomen was gaan gebruiken). 
        Het hof geeft, gezien de aard van de materie, er de voorkeur aan als het te leveren bewijs éérst schriftelijk wordt bijgebracht, waarna eventueel nog getuigen kunnen worden gehoord. 
        
      
      
        6.15.2.
        Het hof realiseert zich dat de hiervoor aan partijen gegeven instructies voor het verdere verloop van deze procedure mogelijk tot veel extra werk voor partijen kan leiden. Het hof houdt er rekening mee dat partijen de daarmee gemoeide kosten zouden willen vermijden en er de voorkeur aan geven te onderzoeken of wat hiervoor is overwogen en geoordeeld de basis kan vormen voor een onderlinge regeling. Partijen kunnen dat onderzoek onderling verrichten, maar als partijen daar prijs op stellen en daar meerwaarde in zien, is het hof ook bereid een dergelijk onderzoek te faciliteren, mits partijen de reële verwachting hebben dat zo’n onderzoek ten overstaan van het hof kans van slagen heeft. Mochten partijen inderdaad de voorkeur geven aan het hiervoor bedoelde onderzoek ter zitting, verzoekt het hof partijen dit ter rolle binnen vier weken na het wijzen van dit arrest kenbaar te maken, met een korte toelichting waarom zij menen dat een dergelijk onderzoek ter zitting een reële kans van slagen heeft en met opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 6 tot 12 weken na de datum van dit arrest. In dat geval zal het uitlaten bij memorie op de wijze zoals hiervoor in de rechtsoverweging 6.15.1. vooralsnog achterwege blijven.
        
      
      
        6.15.3.
        
          De zaak zal naar de rol van 20 februari 2024 worden verwezen voor akte aan de zijde van beide partijen teneinde zich uit te laten over de vraag of zij een nadere mondelinge behandeling wensen.
          Indien beide partijen op die datum meedelen géén prijs te stellen op een mondelinge behandeling zal de zaak worden verwezen naar de rol van 19 maart 2024 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van Interconnect als in rechtsoverweging 6.15.1 weergegeven, waarna [X B.V.] bij antwoordmemorie hierop zal kunnen reageren. 
        
        
      
      
        6.15.4.
        Iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep zal worden aangehouden.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 februari 2024 .voor akte aan de zijde van beide partijen  met als doel het hof te informeren als in rechtsoverweging 6.15.3 vermeld; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, B.E.L.J.C. Verbunt en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 januari 2024
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer