ECLI:NL:GHSHE:2008:BH0595, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-12-2008, HD 103.003.718
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing CAO/HBO op arbeidsovereenkomst met lid van bestuur van NHTV Internationale Hogeschool Breda.
        Bovenwettelijke uitkering

typ. SKS
      zaaknr. HD 103.003.718
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 23 december 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      NHTV INTERNATIONALE HOGESCHOOL [plaatsnaam],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2006,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. P.H. Louwers,
    
    
    als vervolg op het door dit hof gewezen tussenarrest van 25 maart 2008, gewezen op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 14 juni 2006 tussen appellante - NHTV - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiseres.
    
    6. Het tussenarrest van 25 maart 2008 
    
    Bij dat arrest heeft het hof aan NHTV een bewijsopdracht verstrekt.
    
    7. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      7.1. NHTV heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht twee getuigen doen horen.
      [X.] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen.
    
    
    7.2. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Aan NHTV is te bewijzen opgedragen dat met [X.] voorafgaande aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst is gecommuniceerd door de voorzitter van het college van bestuur van de hogeschool, de heer [Y.], dat met haar een standaardovereenkomst zou worden gesloten en dat bepaalde aspecten, zoals een bovenwettelijke uitkering, niet op haar van toepassing waren.
      8.2. Het hof acht NHTV niet is de bewijslevering geslaagd.
    
    
    
      8.3. De getuige [Z.] heeft omtrent het bewijsthema niets kunnen verklaren.
      8.3.1. De getuige [Y.], voorzitter college van bestuur van NHTV, heeft verklaard dat in het gesprek gezegd is dat een standaardarbeidsovereenkomst zou worden opgemaakt zoals die bij NHTV gebruikelijk is. Voorts heeft deze getuige verklaard:
      “De aanstelling in schaal 17 is in het gesprek door mij met haar besproken en ik heb in dat gesprek daartoe als motivering gegeven dat zij bij een eventueel ontslag geen aanspraak zou kunnen maken op wachtgeld. Ik heb in het gesprek de term wachtgeld gebruikt en niet de term bovenwettelijke uitkering. (....) Ik heb gezegd dat er geen aanspraak op wachtgeld kan worden gemaakt ter motivering van het feit dat mevrouw [X.] op een hogere schaal bij NHTV werd aangesteld dan de gebruikelijke schaal 16. Het staat mij niet bij dat mevrouw [X.] met zoveel woorden heeft gezegd dat zij daarmee akkoord was.”
      8.3.2. Deze verklaring van de getuige [Y.] betreft een verklaring van een partijgetuige als bedoeld in artikel 164 Rv. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van NHTV opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32). Dergelijk aanvullend bewijs ontbreekt, zodat het bewijs niet is geleverd.
      8.3.2. Bovendien heeft [X.] als getuige in contra-enquête verklaard dat in het gesprek niet aan de orde is geweest wat er zou gebeuren bij een eventueel ontslag, dat zij denkt dat het woord “wachtgeld” niet gevallen is omdat “je in een arbeidsvoor- waardengesprek niet over ontslag begint” en dat er in het bewuste gesprek niet met zoveel woorden is gezegd dat bij de functie die [X.] bij NHTV zou gaan bekleden eigenlijk schaal 16 behoorde. Voorts heeft [X.] als getuige verklaard dat zij zich niet meer kan herinneren dat in het gesprek het woord standaardovereenkomst is gebruikt. Volgens haar is destijds steeds de terminologie: arbeidsovereenkomst conform cao gebruikt, zoals ook is vermeld in de (aanstellings)brief d.d. 27 juni 2002 (prod. 1 inl. dagv.). [X.] verklaart dat zij er bij het gebruik van die terminologie steeds vanuit is gegaan dat dat betekent dat zij als lid van het bestuur aanspraak zou kunnen maken op bovenwettelijke uitkeringen ingeval van een eventueel ontslag.
      Deze verklaring van [X.] doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [Y.].
    
    
    
      8.4. Nu het bewijs niet is geleverd, concludeert het hof, evenals de kantonrechter, dat [X.] krachtens aanvullende overeenkomst aanspraak heeft op de bovenwettelijke uitkering.
      Met betrekking tot de stelling van NHTV dat een (enkele) verwijzing naar een CAO of andere regelgeving onvoldoende is om een contractueel recht op bovenwettelijke uitkering van [X.] jegens NHTV te kunnen vaststellen, verwijst het hof naar rov. 4.6.3. van het tussenarrest. In dat verband is voorts van belang dat in de aanstellingsbrief van 27 juni 2002 uitdrukkelijk is vermeld dat, ofschoon leden van Colleges van Bestuur niet onder de CAO/HBO vallen, “niettemin” tussen NHTV en [X.] is afgesproken dat “uw arbeidsvoorwaarden conform de CAO/HBO zullen zijn,(….)” Grief I faalt.
    
    
    8.5. In grief II betoogt NHTV dat de kantonrechter in rov. 3.6. miskent dat, indien [X.] aanspraak zou kunnen maken op een bovenwettelijke uitkering, haar daarmee een rechtstreeks vorderingsrecht op het UWV wordt toegekend en dat aldus door de kantonrechter een recht jegens een derde wordt vastgesteld. 
    
    
      8.6. Grief II faalt.
      Met de vaststelling dat [X.] op grond van de met NHTV overeengekomen arbeidsvoorwaarden aanspraak kan maken op een bovenwettelijke uitkering, wordt slechts vastgesteld dat [X.] jegens NHTV een vordering tot betaling van de bovenwettelijke uitkering heeft, niet jegens het UWV.
    
    
    
      8.7. Met betrekking tot grief III en de toelichting daarop is het hof van oordeel dat deze niet kunnen leiden tot een andere conclusie dan hierboven is vermeld. 
      8.7.1. Hetgeen NHTV onder grief III (met verwijzing naar haar CvA punt 5 en 9) stelt levert immers geen grond op voor de conclusie dat met de vigerende regelgeving dan wel met de branchecode Governance niet verenigbaar is te aanvaarden dat NHTV met [X.] contractueel een recht op bovenwettelijke uitkering overeenkomt.
      Grief III faalt dus ook.
    
    
    8.8. Nu de grieven I tot en met III falen, faalt ook grief IV.
    
    8.9. Nu alle grieven falen, dient het vonnis van de kantonrechter te worden bekrachtigd en dient NHTV te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 14 juni 2006, waarvan beroep;
    
    veroordeelt NHTV in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,- aan verschotten en € 2.235,- aan salaris advocaat;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2008.