ECLI:NL:GHARN:2008:BC8040, Gerechtshof Arnhem, 15-01-2008, 2006/895
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Autoschade Wijchen [heeft] gesteld dat [appellant] aanwezig is geweest bij diverse gelegenheden waarbij is gesproken met het personeel van Autoschade [appellant]/Van Oers over het overnemen van de activiteiten door Autoschade Wijchen en dat hij bij deze gelegenheden te kennen heeft gegeven niet onder supervisie van de heer [C.] en in dienst van Autoschade Wijchen werkzaam te willen zijn. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft Autoschade Wijchen verklaringen overgelegd van de heer [C.], werkzaam bij Autoschade Wijchen, de heer [D.], destijds als financieel manager werkzaam bij Van Oers en de heren [A.] en [B.], destijds als collega’s van [appellant] werkzaam bij Autoschade [appellant]/Van Oers. In al deze verklaringen wordt hetgeen Autoschade Wijchen heeft gesteld omtrent de aanwezigheid en weigering van [appellant] als hierboven genoemd, bevestigd.
        [appellant] heeft de juistheid van de inhoud van deze verklaringen weliswaar weersproken, doch naar het oordeel van het hof is de inhoud van de overgelegde verklaringen van dien aard dat het voorshands niet onaannemelijk is dat het desbetreffende verweer van Autoschade Wijchen door de bodemrechter gegrond zal worden bevonden en de loonvordering van [appellant] zal worden afgewezen. Met het oog hierop dient de vordering in kort geding van [appellant] te worden afgewezen en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

15 januari 2008
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2006/895
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant,
    
    procureur: mr. J. van de Hel,
    
    
    tegen:
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    Autoschade Wijchen B.V.,
    
    gevestigd te Wijchen,
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. F.J. Boom.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 26 juli 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) in kort geding tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Autoschade Wijchen) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 17 augustus 2006 Autoschade Wijchen aangezegd van het vonnis van 26 juli 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Autoschade Wijchen voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van Autoschade Wijchen in de kosten van beide instanties. 
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Autoschade Wijchen de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof  -zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden- het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De grieven
    
    	[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    	Grief 1
    
    Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 2 van de feiten dat de arbeidsovereenkomst opnieuw voor bepaalde tijd is voortgezet tot 10 februari 2006. Nu het hier gaat om een vierde arbeidsovereenkomst in een reeks, is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    	Grief 2
    
    De kantonrechter geeft ten onrechte een zeer beperkt overzicht van de vaststaande feiten.
    
    	Grief 3
    
    Onder 5.2 vermeldt de kantonrechter, naar [appellant] begrijpt, het verweer van Autoschade Wijchen op de vordering en [appellant] merkt op dat deze alinea geen beoordeling van de kantonrechter betreft zoals de vetgedrukte kop van punt 5 van het vonnis suggereert. De beoordeling van de vordering en het verweer, zo begrijpt [appellant], is aansluitend opgenomen onder 5.3 van het vonnis.
    
    Grief 4
    
    
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter :
      ”Hoewel het woordgebruik in de hiervoor onder 2.2 weergegeven brief op het eerste gezicht wijst op een overgang van de onderneming in de zin van art.7:662 BW, is voorshands toch onvoldoende zeker dat daarvan sprake is”.
    
    
    Grief 5
    
    
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 5.3:
       “Voor de lezing van Autoschade Wijchen dat Van Oers de schadeherstelwerkzaamheden niet meer zelf zou uitvoeren, maar ze weer tegen betaling aan haar zou uitbesteden, zoals voor de overname van [appellant] B.V. in 2004 het geval is, en dat er dus geen sprake was van overgang van ondernemingsactiviteiten naar haar, lijken de punten 3, 4, 6 en 7 van de hiervoor bedoelde brief, alsmede de slotzin, vooralsnog steun te bieden”. 
    
    
    Grief 6
    
    
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter:
      ”Tot uitgangspunt nemen dat er sprake is van de overgang van ondernemingsactiviteiten kan de kantonrechter slechts doen wanneer nu al met aan zekerheidgrenzende waarschijnlijkheid zou vaststaan dat dat oordeel in een bodemprocedure zou stand houden. Dat nu is, gelet op het verweer van Autoschade Wijchen in samenhang met de tekst van de hiervoor genoemde brief, niet het geval”.
    
    
    Grief 7
    
    
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter:
      ”Nu de vordering van [appellant] gebaseerd is op de gestelde overgang van de onderneming wijst de kantonrechter de vordering af”.
    
    
    Grief 8
    
    Ten onrechte is [appellant] in het ongelijk gesteld en is [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis van 26 juli 2006 onder 2 feiten vastgesteld. Daartegen zijn, behoudens het gestelde in grief 1, te weten dat ten onrechte als vaststaand is aangenomen dat de arbeidsovereenkomst opnieuw voor bepaalde tijd is voortgezet tot 10 februari 2006, geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit. Het hof zal in hoger beroep, met uitzondering van hetgeen in grief 1 aan de orde is gesteld,  ook van die feiten uitgaan.
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	Kort weergegeven gaat het in deze procedure om een loonvordering die door [appellant] in kort geding op grond van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek (BW) is ingesteld tegen Autoschade Wijchen, waarbij [appellant] zich op het standpunt stelt dat (een deel van) de onderneming waarbij hij voorheen in loondienst werkzaam was, Automobielbedrijf
      F. van Oers B.V., is overgegaan naar Autoschade Wijchen op een wijze als bedoeld in artikel 7: 662 BW.
    
    
    
      5.2	Ter onderbouwing van zijn standpunt beroept [appellant] zich op de namens Autoschade Wijchen voor akkoord ondertekende brief van 13 oktober 2005, waarbij door Automobielbedrijf F. van Oers B.V. (verder te noemen: Van Oers)  aan Autoschade Wijchen de afspraken worden bevestigd met betrekking tot de overname van de activiteiten van het tot het bedrijf van Van Oers behorende schadeherstelbedrijf Autoschade [appellant]/Van Oers.
      Autoschadeherstelbedrijf [appellant]/Van Oers maakt deel uit van de onderneming van Van Oers sedert 11 februari 2004, de dag waarop Van Oers de onderneming van Autoschadeherstel [appellant] B.V. overnam.
    
    
    
      5.3	De tekst van de onder 5.2 genoemde brief luidt:
      	“…)
      Onderwerp: overname activiteiten schadeherstelbedrijf Autoschade [appellant]/Van Oers door Autoschade Wijchen B.V.
      (…)
      Naar aanleiding van onze besprekingen op dinsdagmiddag 4 oktober j.l. en vrijdagmiddag 7 oktober j.l. willen wij hierbij een overzicht van de gemaakte afspraken opstellen m.b.t de overname van de activiteiten van ons schadeherstelbedrijf Autoschade [appellant]/van Oers door Autoschade Wijchen B.V.. Zonodig zijn de gemaakte afspraken nog nader aangevuld met de nog ontbrekende gegevens.
      1)	Autoschade Wijchen B.V., hierna te noemen “ASW”, neemt de activiteiten van Autoschade [appellant]/Van Oers over vanaf maandag 17 oktober a.s. of indien mogelijk eerder. De periode tot 17 oktober j.l. heeft Autoschade [appellant]/Van Oers nodig om de lopende activiteiten en de hieraan verbonden administratie te kunnen afwikkelen;  
      2)	Voor de overname van de activiteiten is geen vergoeding verschuldigd;
      3)	Alle nieuwe schadegevallen worden vanaf maandag 10 oktober a.s. door 
      	Automobielbedrijf F. van Oers B.V., hierna te noemen “F. van Oers” ondergebracht bij
      	ASW. Over elke nieuwe aangebrachte schadegeval heeft F. van Oers recht op een
      	creditnota van (…) over de in rekening gebrachte plaatwerk-,spuitwerk- en de-
      	/montageloon van het betreffende schadegeval, e.e.a. conform de oude situatie.
      	De onderdelenvoorziening voor deze schadegevallen wordt verzorgd door 
      	F. van Oers;
      4)	Geleverde onderdelen aan ASW worden gefactureerd met (…) korting, tenzij de
      	inkoopprijs van de betreffende onderdelen hoger ligt. In het laatste geval worden de
      	geleverde onderdelen gefactureerd tegen netto-inkoopprijzen;
      5)	Voorzover schadegevallen van relaties van F. van Oers zich direct melden bij ASW
      	blijven de punten 3 en 4 van kracht;
      6)	Voorzover overige schadegevallen aan Volkswagens en Audi’s van niet-relaties zich direct melden bij ASW 		wordt onderdelenvoorziening bij voorkeur verzorgd door F. van Oers;
      7)	Schades voor rekening van F. van Oers geschiedt tegen een prijs van (…) netto per uur;
      8)	De facturering van de expertise- en verhuurfacturen wordt door onszelf verzorgd;
      9)         	Er vindt geen verrekening meer plaats van de direct ontvangen schadepenningen
      	door ASW met de openstaande facturen gericht van ASW aan F. van Oers.
      	Ontvangen schadepenningen door ASW worden direct doorgestort aan F. van Oers
      	onder vermelding van een toereikend betalingskenmerk;
      10)	Partijen zullen zonodig regelmatig in contact treden om ervoor te zorgen dat
      	F. van Oers op tijd zijn financiële verplichtingen nakomt richting ASW;
      11)	ASW maakt vanaf maandag 17 oktober 2005 t/m 10 februari 2006 gebruik van het
      	pand Pastoor van de Marckstraat 58 te Weurt, waarin op dit moment de activiteiten
      	worden gebezigd van Autoschade [appellant]/Van Oers. Voor het gebruik van dit pand is
      	ASW een bedrag verschuldigd van (…) (excl.B.T.W.) per maand.
      12)	In aansluiting op punt 11 komen voor rekening van ASW de maandelijkse gemaakte
      	kosten van het gas-, electriciteit- en waterverbruik van het pand Pastoor van de 
      	Marckstraat 48 te Weurt, alsmede het gebruik van de huidige telefoon- en
      	faxnummer van Autoschade [appellant]/Van Oers. De kosten zullen door F. van Oers achteraf aan ASW 		worden doorbelast op basis van overgelegde facturen en
      	rekeningen. Alle overige kosten verbonden aan het gebruik van het pand
      	Marckstraat 58 te Weurt komen voor rekening van F. van Oers;
      13)	ASW is bekend met het feit dat de aanwezige inventaris in het pand Pastoor van de
      	Marckstraat 58 te Weurt eigendom is van de verhuurder. ASW zal hierover beheren als een goed huisvader;
      14)	F. van Oers zal met onmiddellijke ingang haar lidmaatschap van de FOCWA,
      	alsmede de verschuldigde betalingen aan ADP Business Services Nederland B.V.,
      	resp. ADP Claim Services B.V., doen opzeggen of beëindigen;
      15)	De huidige drie personeelsleden bij Autoschade [appellant]/Van Oers, t.w. de heer
      	[appellant], de heer [A.] en de heer [B. ] blijven op papier in dienst van F. van Oers tot en met 10 februari 		2006 of indien eerder, datum eindedienstbetrekking. De betrokken personeelsleden worden door F. van 		Oers opgezegd 	met ingang van 10 februari 2006 van rechtswege wegens einde contract;
      16)	De verschuldigde vergoedingen voor de overgenomen personeelsleden bedraagt
      	voor de heer [appellant] (…) per maand en de heer [B. ] (…) (excl.B.T.W.per maand). De vergoeding voor de 		heer [appellant] is door ons berekend met inachtneming van zijn gezondheid en de te verwachten 		schade-uitkering van onze AEGON-ziektewetuitkering. De vergoeding voor de heer [B.] is 			gebaseerd op basis van onze brutoloonkosten voor een maand volgens ons salarispakket e-Salaris;
      	Wij hopen hiermee een volledig overzicht te hebben opgesteld van de gemaakte afspraken
      	en hopen weer op een langdurige en vruchtbare samenwerking in de toekomst.
      	(…) 
    
    
    
    5.4	De grieven 4, 5 en 7 hebben betrekking op de vraag of er, zoals door [appellant] wordt gesteld, sprake is van een overgang van een onderneming. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 
    
    5.5	Het hof is van oordeel dat de onder 5.3 weergegeven tekst van de brief van 13 oktober 2005, en dan in het bijzonder het gebruik van de woorden “overname van de activiteiten” weliswaar een aanwijzing vormt voor het feit dat sprake is van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW, doch dat de vraag of daadwerkelijk sprake is van een dergelijke overgang beoordeeld dient te worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden waarop de overeenkomst tussen Van Oers en Autoschade Wijchen ziet. Aan de hand van die feitelijke omstandigheden zal beoordeeld moeten worden of in dit geval sprake is geweest van de voortzetting van de (economische) activiteiten van een economische eenheid die haar identiteit, waaronder het geheel van georganiseerde middelen, behoudt.
    
    
      5.6	Het hof is van oordeel dat de overname in februari 2004 door Van Oers van Autoschadeherstel [appellant] B.V. ertoe heeft geleid dat binnen de onderneming van Van Oers een aparte economische eenheid is ontstaan die onder de naam Autoschade [appellant]/Van Oers economische activiteiten verrichtte. 
      Voor de beantwoording van de vraag of deze economische eenheid haar identiteit heeft behouden, slaat het hof acht op de volgende feitelijke omstandigheden:
    
    
    
      a.	Autoschade Wijchen is met ingang van 17 oktober 2005 huurder geworden van de bedrijfsruimte waarin Autoschade [appellant]/Van Oers tot die datum haar economische activiteiten verrichtte. Autoschade Wijchen is gebruik gaan maken van de door Autoschade [appellant]/Van Oers gebruikte inventaris, welke eigendom was van de verhuurder.
      Weliswaar stond vast dat de huurovereenkomst op 10 februari 2006 zou eindigen, doch dat betekent naar het oordeel van het hof niet dat, zoals Autoschade Wijchen met een beroep op het arrest Rygaard (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 19-09-1995, C-48/94, NJ 1996, 520) heeft gesteld, geen sprake zou zijn van de overgang van een duurzaam georganiseerde economische entiteit. In tegenstelling tot het in het genoemde arrest besliste geval, betrof de onderhavige overname niet het voltooien van een bepaald werk. Dat Autoschade Wijchen uiteindelijk slechts tot eind november 2005 van de bedrijfsruimte gebruik heeft gemaakt maakt dit oordeel, gelet op hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, niet anders.
    
    
    b.	Autoschade Wijchen heeft in het bedrijfspand de activiteiten van Autoschade [appellant]/Van Oers voortgezet. Weliswaar heeft Autoschade Wijchen betoogd dat het hierbij slechts zou gaan om de afhandeling van de reeds bij Autoschade [appellant]/Van Oers in behandeling zijnde schadegevallen, doch het hof stelt vast dat het blijkens punt 3 van de brief van 13 oktober 2005 ook ging om nieuwe schadegevallen. 
    
    c.	Autoschade Wijchen heeft bij het voortzetten van de activiteiten van Autoschade [appellant]/Van Oers gebruik gemaakt van de drie personeelsleden die voorheen werkzaamheden voor Autoschade [appellant]/Van Oers verichtten. Weliswaar heeft Van Oers de betaling van het salaris aan deze personeelsleden voortgezet, doch Autoschade Wijchen heeft deze salariskosten integraal aan Van Oers vergoed en de personeelsleden zouden hun werkzaamheden onder het gezag van Autoschade Wijchen verrichten. Dat één van deze personeelsleden korte tijd later is vertrokken en een ander personeelslid arbeidsongeschikt is geworden,  werpt op deze feitelijke omstandigheden geen ander licht.
     
    d.	Alle kosten van het gas-, electriciteits- en waterverbruik in het bedrijfspand, alsmede de kosten van het telefoon- en faxnummer van Autoschade [appellant]/Van Oers zouden volgens punt 12 van de brief van 13 oktober 2005 door Van Oers worden doorbelast aan Autoschade Wijchen.
    	
    
      5.7	Het hiervoor overwogene in ogenschouw nemend komt het hof tot het oordeel dat
      de feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken het zeer aannemelijk maken dat de rechter in een bodemgeschil tot het oordeel zal komen dat in dit geval sprake is geweest van overgang van een economische eenheid als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Daarbij overweegt het hof dat het, nu Autoschade Wijchen de huur van de bedrijfsruimte met inventaris van Autoschade [appellant]/Van Oers heeft overgenomen, niet van doorslaggevend  belang is dat Autoschade Wijchen noch voor materiële noch voor immateriële kosten een vergoeding heeft betaald. 
      De grieven 4, 5,en 7 treffen doel.
    
    
    5.8	 Het oordeel van het hof, dat in dit geval voorshands moet worden aangenomen dat  sprake is van overgang van een onderneming, en de devolutieve werking van het appel brengen met zich dat het hof thans een oordeel dient te geven over het door Autoschade Wijchen gevoerde verweer inhoudende dat [appellant] bij diverse gelegenheden nadrukkelijk  heeft geweigerd om in dienst van Autoschade Wijchen werkzaam te zijn en derhalve geen aanspraak heeft op doorbetaling van salaris als gevorderd.
    
    
      5.9	Dienaangaande heeft Autoschade Wijchen gesteld dat [appellant] aanwezig is geweest bij diverse gelegenheden waarbij is gesproken met het personeel van Autoschade [appellant]/Van Oers over het overnemen van de activiteiten door Autoschade Wijchen en dat hij bij deze gelegenheden te kennen heeft gegeven niet onder supervisie van de heer [C.] en in dienst van Autoschade Wijchen werkzaam te willen zijn. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft Autoschade Wijchen verklaringen overgelegd van de heer [C.], werkzaam bij Autoschade Wijchen, de heer [D.], destijds als financieel manager werkzaam bij Van Oers en de heren [A.] en [B.], destijds als collega’s van [appellant] werkzaam bij Autoschade [appellant]/Van Oers. In al deze verklaringen wordt hetgeen Autoschade Wijchen heeft gesteld omtrent de aanwezigheid en weigering van [appellant] als hierboven genoemd, bevestigd.
      [appellant] heeft de juistheid van de inhoud van deze verklaringen weliswaar weersproken, doch naar het oordeel van het hof is de inhoud van de overgelegde verklaringen van dien aard dat het voorshands niet onaannemelijk is dat het desbetreffende verweer van Autoschade Wijchen door de bodemrechter gegrond zal worden bevonden en de loonvordering van [appellant] zal worden afgewezen. Met het oog hierop dient de vordering in kort geding van [appellant] te worden afgewezen en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
    
    
    5.11	Grief 1 faalt, nu de bestreden overweging de toepasselijkheid van artikel 7: 668a lid 1 onder b BW niet uitsluit. Grief 2 faalt bij gebreke van een toelichting. Ook grief 3 faalt, nu uit het vonnis naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk wordt dat de kantonrechter onder 5.2 het standpunt van Autoschade Wijchen weergeeft. Bij de bespreking van grief 6 heeft [appellant] geen belang meer. Grief 8 faalt nu het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd
    
    6	Slotsom
    
    De grieven grief 4, 5 en 7 treffen doel maar, maar kunnen niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De overige grieven falen, dan wel bij de bespreking daarvan heeft [appellant] geen belang. Het vonnis zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    7	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 26 juli 2006; 
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Autoschade Wijchen begroot op €  894,- voor salaris van de procureur en op € 248,- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Katz-Soeterboek, Duitemeijer en De Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2008.