ECLI:NL:GHDHA:2020:880, Gerechtshof Den Haag, 28-04-2020, 200.252.363/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever komt geen beroep op verrekening van salaris van de werknemer toe: geen afwijking ex art. 7:628 lid 5 BW overeengekomen en verweer "geen arbeid, geen loon' is onvoldoende toegelicht. Hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.252.363/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 6379996\CV EXPL 17-35577 
    
    
  
  
    arrest van 28 april 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Nevned Grond- en Kabelwerken B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Nevned,
      advocaat: mr. A. Bosveld te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H. Giard te Utrecht.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 29 november 2018 is Nevned in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter te Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen in conventie en reconventie gewezen tussenvonnis van 13 april 2018 en eindvonnis van 31 augustus 2018. Nevned heeft in aansluiting daarop op 19 maart 2019 een memorie van grieven tevens vermeerdering van eis (met producties) genomen en daarbij acht grieven geformuleerd. Vervolgens is bij tussenarrest van 26 maart 2019 een comparitie van partijen gelast. Partijen zijn in het tussenarrest geïnformeerd over de enkelvoudige zitting ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 
    
    
    
      De comparitie heeft plaatsgevonden op 26 april 2019. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt en dat voorafgaand aan het wijzen van dit arrest aan partijen is gezonden.
    
    
    
      Na de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] nog een memorie van antwoord (met producties) genomen en daarbij de grieven van Nevned bestreden.
    
    
    
      Vervolgens heeft Nevned de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      De door de kantonrechter in het vonnis van 13 april 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] is per 1 december 2016 bij Nevned in dienst getreden voor bepaalde tijd voor de duur van 15 maanden. De overeengekomen arbeidsduur bedroeg 40 uur per week. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van administratief medewerkster. Het overeengekomen salaris bedroeg € 1.400,- netto (€ 1.557,28 bruto) per maand, exclusief emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      In de arbeidsovereenkomst luidt de bepaling over ‘Salaris en Emolumenten’ als volgt: “1. Het salaris bedraagt netto € 1.400,- per maand, uit te betalen per maand op basis van de werkelijk gewerkte uren daarnaast heeft de werknemer recht op 8% vakantietoeslag uit te betalen één keer per jaar in de maand mei.”
      
    
    
      2.3
      Nevned heeft over de periode december 2016 tot en met maart 2017 maandelijks € 1.400,- netto aan [geïntimeerde] betaald. Daarna heeft zij geen salaris meer aan [geïntimeerde] betaald. Nevned heeft aan [geïntimeerde] salarisspecificaties verstrekt. De door [geïntimeerde] overgelegde salarisspecificatie over de maand mei 2017 vermeldt een salaris van € 1.557,28 bruto en € 1.400,- netto. De specificatie vermeldt niet het aantal door [geïntimeerde] gewerkte uren.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd waardoor deze per 30 juni 2017 is geëindigd.
      
    
    
      2.5
      
        [de directeur], de directeur van Nevned, heeft op enig moment gedurende de arbeidsovereenkomst van partijen een bedrag van € 1.500,- aan de advocaat van [geïntimeerde] betaald zodat deze [geïntimeerde] kon bijstaan bij de aanvraag bij de IND voor een machtiging voorlopig verblijf.
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
    
    
      3.1
      
        Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg (in conventie) betaling gevorderd van Nevned van - kort gezegd -: 
        (1) het salaris van € 1.557,28 bruto per maand over de maanden april, mei en juni 2017, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag;
        (2) € 846,67 bruto aan vakantietoeslag berekend tot en met mei 2017;
        (3) wettelijke vertragingsrente over (1) en (2);
        (4) wettelijke rente vanaf 7 juli 2017 over (1) tot en met (3);
        (5) de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Nevned heeft een vordering in reconventie ingesteld en betaling van [geïntimeerde] gevorderd van - kort gezegd -:
        (1)  € 112,65 (volgens Nevned het verschil tussen het teveel aan [geïntimeerde] betaalde salaris over de maanden december 2016 tot en met maart 2017 van € 5.600,- minus het aan [geïntimeerde] over deze maanden verschuldigde salaris van € 5.587,35);
        (2) € 260,- voor kosten nieuwe sloten;
        (3) € 1.500,- voor kosten advocaat. 
      
      
    
    
      3.3
      Bij vonnis van 31 augustus 2018 heeft de kantonrechter – na het horen van getuigen en kort samengevat – Nevned in conventie veroordeeld tot betaling van:
      - het salaris van € 1.557,28 bruto over de maanden april tot en met juni 2017 en 8% vakantietoeslag over de maand juni 2017;
      - de vakantietoeslag van € 846,67 bruto berekend tot en met mei 2017;
      - de wettelijke rente over het toegewezen salaris en de vakantietoeslag
      
        vanaf 27 september 2017. 
        De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van Nevned in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
    
    
      4.1
      Nevned kan zich met beide vonnissen van de kantonrechter niet verenigen en vordert in hoger beroep alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding van 27 september 2017 alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
      - € 1.500,- voor kosten advocaat;
      - in het geval van toewijzing van de salarisvordering van [geïntimeerde] over de maanden april tot en met juni 2017, een bedrag van € 3.338,76 netto ter zake van te veel betaald salaris over de maanden december 2016 tot en met maart 2017, met wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
      - de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      4.2
      Nevned heeft in het kader van haar vordering en de daarbij aangevoerde bezwaren tegen de bestreden vonnissen, acht grieven geformuleerd. Met de grieven I tot en met IV, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betoogt Nevned dat in de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met de tekst “Het salaris bedraagt netto € 1.400,- per maand, uit te betalen per maand op basis van de werkelijk gewerkte uren” een afwijking als bedoeld in art. 7:628 lid 5 BW is overeengekomen en [geïntimeerde] daarom alleen recht heeft op salaris over de door haar daadwerkelijk gewerkte uren, ongeacht de reden van de werkverhindering. Nevned heeft aan [geïntimeerde] gedurende de maanden december 2016 tot en met maart 2017 telkens € 1.400,- netto per maand betaald en dit was volgens Nevned meer dan waartoe zij gehouden was op grond van het door [geïntimeerde] gewerkte aantal uren. Nevned was daarom gerechtigd het te veel betaalde te verrekenen met het salaris over de maanden april 2017 tot en met juni 2017, aldus Nevned. [geïntimeerde] heeft daartegen (reeds in eerste aanleg) aangevoerd dat partijen een arbeidsomvang van 40 uur per week zijn overeengekomen, dat de arbeidsovereenkomst op dat punt duidelijk is en dat een eventuele onduidelijkheid voor rekening van Nevned komt. Zij heeft er ook op gewezen dat zij maandelijks hetzelfde salaris ontving zonder dat er een urenspecificatie aan ten grondslag lag. Zij betwist dat haar bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst is verteld dat zij haar uren moest bijhouden. Het hof overweegt als volgt.
      
      
        
          Verrekening op grond van afwijking ingevolge art. 7:628 lid 5 BW
        
      
    
    
      4.3
      Met [geïntimeerde] is in de arbeidsovereenkomst onder het kopje ‘Functie:’ een arbeidsduur van 40 uur per week overeengekomen. Ingevolge de regel van art. 7:628 lid 1 BW heeft [geïntimeerde] recht op salaris op basis van 40 uur per week (ook) als zij haar werk niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Nevned moet komen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op grond van de bepaling in de arbeidsovereenkomst ‘Het salaris bedraagt netto € 1.400,- per maand, uit te betalen per maand op basis van werkelijk gewerkte uren’ niet hoefde te begrijpen dat hiermee met haar een afwijking op die regel - zoals bedoeld in art. 7:628 lid 5 BW - was gemaakt, ook niet als die zoals Nevned stelt daarnaast nog mondeling met [geïntimeerde] is besproken. Uit de bewoordingen van de bepaling valt onvoldoende op te maken dat het risico tot het niet (kunnen) verrichten van de arbeid dat in beginsel bij de werkgever rust, hoe dan ook bij [geïntimeerde] werd gelegd. Het hof merkt in dat verband op dat in het contract een verwijzing naar artikel 7:628 lid 5 BW ontbreekt. Bovendien heeft Nevned geen (deugdelijke) urenregistratie gevoerd of door [geïntimeerde] laten voeren en heeft Nevned over de maanden december 2016 tot en met maart 2017 onverkort het volledige salaris van € 1.400,- betaald. Ook de aan [geïntimeerde] verstrekte salarisspecificatie over de maand mei 2017 gaat, zonder vermelding van het aantal gewerkte uren, uit van een salaris van bruto € 1.557,28 en netto € 1.400,- per maand. Ten slotte heeft Nevned niet inzichtelijk gemaakt waarom zij tot april 2017 steeds € 1.400,- heeft uitbetaald als zij van mening was dat enkel de gewerkte uren uitbetaald zouden moeten worden. Dat klemt te meer nu uit de eigen stellingen van Nevned volgt dat zij deze betalingen welbewust heeft gedaan (memorie van grieven onder 15). Het hof is dan ook van oordeel dat noch uit de bewoordingen van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst noch uit de wijze van uitvoering van de arbeidsovereenkomst met voldoende duidelijkheid volgt dat partijen een afwijkende afspraak hebben gemaakt zoals bedoeld in art. 7:628 lid 5 BW en een niet gewerkt uur hoe dan ook niet zou worden betaald. 
      
      
        
          Verrekening wegens een verhindering om te werken die in redelijkheid niet voor rekening van Nevned komt
        
      
    
    
      4.4
      Het verweer van Nevned hield in eerste aanleg in dat Nevned op grond van een contractuele afspraak slechts gehouden was loon te betalen voor het gewerkte aantal uren (de gestelde afwijking ingevolge art. 7:628 lid 5 BW, zie hierboven). In hoger beroep heeft Nevned het verweer uitgebreid met een beroep op de regel ‘geen arbeid geen loon’. In dat nadere verweer ligt besloten dat het (gestelde) minder werken dan 40 u per week in strijd was met de verplichtingen van [geïntimeerde] uit de arbeidsovereenkomst en roept daarom de vraag op wat de achtergrond hiervan was en hoe de reactie van Nevned daarop is geweest. Het lag op de weg van de Nevned een en ander voldoende toe te lichten. Zodanige toelichting is echter achterwege gebleven. Bij memorie van grieven heeft Nevned  haar nieuwe verweer niet meer of anders toegelicht dan door te stellen “[geïntimeerde] kwam simpelweg niet opdagen zonder enige opgaaf van reden” (onder 20 van de memorie van grieven). Die toelichting is ontoereikend omdat [geïntimeerde] ook volgens de eigen stellingen van Nevned in de desbetreffende maanden wel heeft gewerkt, zij het (volgens Nevned) minder dan 40 uur per week. Het verweer van Nevned moet daarom als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen en het hof komt aan bewijslevering niet toe. 
      
    
    
      4.5
      Het hof is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat Nevned, zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft bepaald, geen beroep op verrekening toekomt en [geïntimeerde] onverkort aanspraak heeft op haar salaris van € 1.557,28 bruto over de maanden april tot en met juni 2017 en 8% vakantietoeslag over de maand juni 2017. Ook heeft zij aanspraak op de vakantietoeslag van € 846,67 bruto berekend tot en met mei 2017. Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met IV falen.
      
      
        
          Vordering tot terugbetaling € 1.500,- kosten advocaat
        
      
    
    
      4.6
      De grieven V tot en met VII zien op de vordering van Nevned tot (terug)betaling van een bedrag van € 1.500,- dat Nevned aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft betaald en waar – zo stelt Nevned - de afspraak met [geïntimeerde] aan ten grondslag lag dat zij dit bedrag aan Nevned zou terugbetalen. Met grief V betoogt Nevned dat de kantonrechter het bewijs van de stelling ten onrechte bij Nevned heeft neergelegd, nu [geïntimeerde] hier tegenover heeft gesteld dat het om een schenking zou gaan. Grief V faalt. De bewijslast van de voornoemde stelling rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv bij Nevned. Zij beroept zich immers op het bestaan van een rechtsverhouding (een leningsovereenkomst) waaraan zij rechtsgevolgen verbindt (de verplichting van [geïntimeerde] tot terugbetaling). Het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet tot terugbetaling gehouden is omdat er sprake is van een schenking, is niet aan te merken als een bevrijdend verweer. De kantonrechter heeft Nevned daarom terecht belast met het bewijs van de stelling dat Nevned met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat Nevned een bedrag van € 1.500,- zou voorschieten en dat [geïntimeerde] dit bedrag zou terugbetalen.
      
    
    
      4.7
      Teneinde het haar opgedragen bewijs te leveren heeft Nevned haar directeur [de directeur], diens broer [broer directeur], en diens schoonzus [schoonzus] gehoord. Met de kantonrechter stelt het hof bij de bewijswaardering voorop dat de verklaring van [de directeur], de directeur van Nevned, als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv hier slechts bewijs in het voordeel van Nevned kan opleveren, indien er sprake is van aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat zij de verklaring van [de directeur] voldoende geloofwaardig maken. De verklaring van [broer directeur] is - in ieder geval - strijdig met de verklaring van [de directeur] daar waar [de directeur] verklaart dat hij alleen was bij de betaling aan de advocaat en [broer directeur] verklaart dat hij (ook) bij de betaling aanwezig was. Verder zijn de verklaringen tegenstrijdig daar waar [de directeur] verklaart dat zijn broer [broer directeur] niet bij het gesprek met [geïntimeerde] aanwezig was en [broer directeur] verklaart dat hij daar wel bij aanwezig was. De tegenstrijdigheden, hetzij afzonderlijk, hetzij tezamen, op essentiële onderdelen van de verklaringen doen afbreuk aan de geloofwaardigheid van [broer directeur] verklaring. Daarbij is niet relevant of het een tegenstrijdigheid betreft op een onderdeel dat niet expliciet tot het probandum behoort. Dat [de directeur] iets anders bedoeld zou hebben ([broer directeur] zou bij de afspraak met [geïntimeerde] niet aan tafel hebben gezeten met zijn broer en [geïntimeerde], maar wel in de ruimte aanwezig zijn geweest; onder 40 memorie van grieven) acht het hof niet aannemelijk en maakt het oordeel van het hof daarom niet anders. 
      
    
    
      4.8
      De stelling van Nevned in de memorie van grieven “uit het totaal aan verklaringen van de getuigen valt te concluderen dat de afspraak tot terugbetaling met [geïntimeerde] is gemaakt”, is op de diverse getuigenverklaringen niet terug te voeren en de beweerde conclusie kan dan ook niet worden getrokken. Het hof maakt in dat verband de overwegingen van de kantonrechter op het onderdeel van de bewijslevering zoals weergeven onder 2.10 en 2.11 van het vonnis van 31 augustus 2018 tot de zijne en concludeert eveneens dat Nevned niet in het door haar te leveren bewijs is geslaagd. De grieven VI, VII en VIII falen dan ook. 
      
    
    
      4.9
      De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven I t/m VIII geen van alle doel treffen. Het hof zal dan ook overgaan tot het bekrachtigen van het vonnis van 31 augustus 2019. Bij het bekrachtigen van het vonnis van 13 april 2018 heeft [geïntimeerde] dan geen voldoende belang meer. 
      
    
    
      4.10
      Nevned zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 31 augustus 2018;
      
      
        veroordeelt Nevned in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde]  tot op heden begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.518,- aan salaris advocaat.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en S.R. Mellema en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 28 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.