ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8228, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2013, HD 200.109.068
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldigheid concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW. Schorsing. Afwijzing vergoeding werkelijke proceskosten. . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.109.068/01
    
    arrest van 8 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Clothing] Clothing B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.A. van Hapert,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.E.C. Koopman,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 11 juni 2012 tussen principaal appellante - [Clothing] Clothing - als eiseres in conventie en gedaagde in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als verweerster in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie.
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 827534/317 – 12-4396) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1. 	Bij dagvaarding in beroep tevens memorie van grieven heeft [Clothing] Clothing vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd, kort gezegd, [geintimeerde] te gebieden stukken te overleggen over zijn arbeidsrelatie met Double Face, dit op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag dat [geintimeerde] daarin nalatig blijft tot een maximum van € 50.000, alsook - onder de voorwaarde dat voldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] het contractueel beding met [Clothing] Clothing heeft geschonden  - een gebod dit beding na te leven tot 23 mei 2013 op straffe van verbeurte van een dwangsom als aangegeven, subsidiair een verbod tot 23 mei 2013 om directe en/of indirecte klanten en concurrenten te benaderen etc, als nader in het petitum van de appeldagvaarding aangegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom als aangegeven, en [geintimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    2.2. 	Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en toewijzing van zijn vordering tot betaling van de reële proceskosten. 
    
    2.3. 	[Clothing] Clothing heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. 	Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. 	De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. 	De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 december 2003 bij (de rechtsvoorganger) van [Clothing] Clothing voor bepaalde tijd in dienst getreden als vertegenwoordiger. Deze overeenkomst is mondeling verlengd tot 1 december 2004. Schriftelijke vastlegging hiervan heeft plaatsgevonden op 15 juni 2004 in een door beide partijen getekende schriftelijke overeenkomst. Deze overeenkomst is mondeling verlengd tot 1 juni 2005, waarbij schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden op 3 januari 2005 in een wederom door beide partijen getekende overeenkomst. Deze laatste overeenkomst is stilzwijgend verlengd en is overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geintimeerde] was laatstelijk werkzaam tegen een loon van € 2.475,-- bruto per maand, alsmede emolumenten waaronder een telefoon, een leaseauto en provisie. [Clothing] Clothing heeft [geintimeerde] op 23 mei 2011 op staande voet ontslagen wegens kort gezegd onregelmatige transacties. [geintimeerde] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze opzegging en is daartoe een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Amsterdam. De kantonrechter te Haarlem heeft op verzoek van [Clothing] Clothing de arbeidsovereenkomst voor zover vereist ontbonden per 1 december 2011. [Clothing] Clothing is een groothandel in kleding en handelt ook onder de naam Tramontana.
    
    
    
      4.2.1.	[Clothing] Clothing heeft [geintimeerde] in rechte betrokken en daarbij - voor zover thans nog van belang - bij wege van voorlopige voorziening afschrift gevorderd van een aantal bescheiden waaronder de arbeidsovereenkomst met diens nieuwe werkgever, salarisspecificaties vanaf maart 2012, die betrekking hebben op deze arbeidsovereenkomst en een lijst met klanten, die [geintimeerde] vanaf 23 mei 2011 ten behoeve van zijn nieuwe werkgever heeft bediend. Daarnaast vorderde [Clothing] Clothing een verklaring van een accountant ten aanzien van de door [geintimeerde] aldus per klant gegenereerde omzet. [Clothing] Clothing heeft verder een voorwaardelijke vordering ingesteld, in die zin dat als in kort geding voldoende aannemelijk is dat het tussen partijen geldende contractuele beding is geschonden, [geintimeerde] wordt veroordeeld om alsnog dit beding na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,--.
      [Clothing] Clothing legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [geintimeerde] handelt in strijd met een tussen partijen overeengekomen concurrentie en /of relatiebeding  althans dat [geintimeerde] op onrechtmatige wijze [Clothing] Clothing concurrentie aandoet. [Clothing] Clothing stelt aanwijzingen te hebben dat [geintimeerde] in dienst is getreden bij een van haar concurrenten, te weten Double Face. 
    
    
    4.2.2.	[geintimeerde] heeft verweer gevoerd en allereerst betwist dat tussen partijen een concurrentie en/of relatiebeding is overeengekomen. De door [Clothing] Clothing in geding gebrachte arbeidsovereenkomst is niet door hem ondertekend. Verder heeft hij ontkend dat hij na zijn ontslag weer werkzaam is geweest, ook niet bij Double Face. [geintimeerde] kan aan de gevorderde afgifte van bescheiden geen gevolg geven, omdat deze bescheiden niet bestaan. [geintimeerde] heeft onder de voorwaarde dat de kantonrechter wel een geldig concurrentiebeding zou aannemen zijnerzijds gevorderd om het beding te schorsen respectievelijk te matigen. Daarnaast heeft [geintimeerde] betaling gevorderd van de werkelijk gemaakte kosten aan juridische rechtsbijstand. 
    
    4.2.3.	De kantonrechter heeft de door [Clothing] Clothing gevorderde voorzieningen afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat voorshands niet aannemelijk is dat tussen partijen een geldig concurrentiebeding is overeengekomen nu schriftelijke vastlegging - als een van de geldigheidsvereisten - kennelijk niet heeft plaatsgevonden. Voorts zijn de aanwijzingen van [Clothing] Clothing dat [geintimeerde] elders aan het werk zou zijn te vaag geoordeeld om aan te nemen dat [geintimeerde] aldus werkzaam is en om afgifte van de gevorderde bescheiden te kunnen rechtvaardigen. Omdat niet aannemelijk is dat [geintimeerde] elders in dezelfde branche aan het werk is kan volgens de kantonrechter van een onrechtmatig handelen ook overigens geen sprake zijn. [Clothing] Clothing is in de proceskosten veroordeeld, waarbij de kantonrechter deze kosten heeft bepaald op € 2.000,-- als werkelijk gemaakt in deze zaak. Tegen deze beslissingen komen partijen op.
    
    4.3.1.	Met de eerste grief komt [Clothing] Clothing op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentie- en/of relatiebeding is overeengekomen. [Clothing] Clothing heeft ter toelichting gewezen op een drietal elkaar in de tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die alle voorzien zijn van een handtekening van [geintimeerde]. Nu er na 1 juni 2005 sprake is geweest van een stilzwijgende verlenging van de laatste overeenkomst voor bepaalde tijd, geldt tussen partijen ingevolge de wet (artikel 7:668a lid 1 sub b BW) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarmee staat ook vast dat van die overeenkomst een geldig concurrentiebeding deel uitmaakte. Aldus [Clothing] Clothing.
    
    4.3.2.	[geintimeerde] heeft niet betwist dat hij voornoemde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd telkens heeft ondertekend. Hij stelt echter dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afliep op 1 juni 2005 en dat er daarna een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, waarin echter geen beding is opgenomen als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW. Daarnaast is het beding zwaarder gaan drukken, nu [geintimeerde] laatstelijk niet meer als (reizend) vertegenwoordiger buitendienst werkzaam was, maar uitsluitend als winkelbediende op een vaste locatie. Tenslotte stelt [geintimeerde] zich op het standpunt dat [Clothing] Clothing de dienstbetrekking heeft beëindigd op een wijze die schadeplichtigheid met zich brengt, nu er immers geen sprake was van een dringende reden. In de bodemprocedure bij de kantonrechter is aan [Clothing] Clothing bewijs opgedragen van de dringende reden. Dat bewijs is echter niet geleverd, aldus [geintimeerde]. 
    
    4.3.3.	De grief slaagt. Ingeval tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten voor bepaalde tijd, terwijl deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de derde in rij is als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder b BW, en deze laatste arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, ontstaat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze stilzwijgende voortzetting is daarbij voorts onderworpen aan hetgeen staat bepaald in artikel 7:668 lid 1 BW meer in het bijzonder dat deze overeenkomst is aangegaan op de vroegere voorwaarden. Dat betekent in dit geval dat nu de laatste overeenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk is overeengekomen en voorzien is van de handtekening van beide partijen, terwijl deze overeenkomst tevens een beding van non-concurrentie bevatte, dat beding zijn geldigheid heeft behouden ook nadat die overeenkomst op grond van de hiervoor genoemde bepalingen er één is geworden voor onbepaalde tijd. 
    
    
      4.3.4.	Gelet op de devolutieve werking van het beroep komt het hof daarmee toe aan de vraag naar de aard en omvang van het concurrentiebeding. Het betreffende beding luidt als volgt: Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een tijdvak van 2 jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst als werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren aan degenen die op enig tijdstip gedurende de laatste twee jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken van de werkgever betrokken (heeft, hof), of op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij de levering van zulke zaken aan de genoemde derden of contacten van commerciële aard te onderhouden.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof betekent dit beding - hoewel in minder duidelijk Nederlands geformuleerd - kort gezegd dat [geintimeerde] na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in beginsel gehouden is zich gedurende twee jaren te onthouden van commerciële contacten met klanten van [Clothing] Clothing, waaronder wordt verstaan die bedrijven of personen aan wie [Clothing] Clothing in de twee jaar voorafgaand aan die beëindiging van de arbeidsovereenkomst goederen (lees: kleding) heeft geleverd of doen leveren. [geintimeerde] heeft dat ook zo begrepen getuige zijn commentaar in de punten 28 tot en met 34 van zijn memorie van antwoord in principaal appel, tevens incidenteel appel. Het staat [geintimeerde] echter vrij om verder concurrerend op te treden. Voor zover [Clothing] Clothing stelt dat [geintimeerde] zich gedurende twee jaar van elk concurrerend handelen dient te onthouden, valt dat niet in het betreffende beding, dat gericht is op klantbescherming, te lezen
    
    
    4.3.5.	[geintimeerde] heeft nog gesteld (punt 19 en 20 memorie van antwoord in het principaal appel) dat dit beding niettemin niet geldig is, omdat er in zijn geval sprake is van een situatie waarin vanwege een wijziging van functie dit beding zwaarder is gaan drukken, omdat het onderhouden van klantencontacten als rondreizend vertegenwoordiger sedert eind 2010 niet meer in zijn takenpakket zit. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Daargelaten dat [geintimeerde] niet duidelijk heeft gemaakt waarom een vermindering van taken tot gevolg heeft dat een relatiebeding zwaarder gaat drukken, is deze stelling zodanig laat in de procedure betrokken, dat ingevolge de twee conclusie regel [Clothing] Clothing hier niet meer op heeft kunnen reageren. In het kader van een kort geding is er geen grond om [Clothing] Clothing hiertoe alsnog de gelegenheid te bieden.
    
    4.3.6.	Tenslotte heeft [geintimeerde] er op gewezen dat hij niet aan bedoeld beding is gebonden, omdat [Clothing] Clothing de arbeidsovereenkomst op een schadeplichtige wijze heeft beëindigd, immers door opzegging zonder een dringende reden. Voor wat dit laatste aspect heeft [Clothing] Clothing deze stelling bestreden en gewezen op de bodemprocedure die in deze zaak aanhangig is bij de rechtbank in Amsterdam. Vastgesteld kan worden dat in deze zaak op 17 februari 2012 een tussenvonnis is gewezen, waarbij [Clothing] Clothing is opgedragen het bestaan van een dringende reden te bewijzen. Daarmee staat vast dat de door [geintimeerde] in dat geding betrokken stelling dat er geen sprake is geweest van een dringende reden kennelijk niet op het eerste gezicht heeft geleid tot toewijzing van zijn vorderingen. Voor het hof ligt er dan in dit stadium van dat geding geen rol weggelegd om in dit kort geding nog een verdere inhoudelijke beoordeling van de stellingen van [geintimeerde] op dit punt te geven. Voor wat betreft de door [geintimeerde] nog in het geding gebrachte stukken in de vorm van processen-verbaal van getuigenverhoor geldt hetzelfde als hiervoor overwogen onder rov. 4.3.5. . 
    
    4.4.1.	Waar de geldigheid van het betreffende beding aldus voorshands voldoende vaststaat komt de vraag aan de orde of [geintimeerde] dat beding heeft overtreden. Daarbij merkt het hof op dat de vorderingen van [Clothing] Clothing in hoger beroep stoelen op de stelling dat [geintimeerde] op enigerlei wijze werkzaam is voor Double Face. [geintimeerde] heeft dat ontkend en heeft zelfs aangegeven dat hij nog steeds zonder werk thuis zit. 
    
    
      4.4.2.	Het hof overweegt als volgt. [geintimeerde] heeft onvoldoende betwist dat Double Face “in dezelfde vijver vist” als [Clothing] Clothing, meer in het bijzonder dat Double Face kennelijk ook levert aan klanten van [Clothing] Clothing. In het licht van de naar voren gebrachte stukken in hoger beroep door [Clothing] Clothing, is die stelling van [geintimeerde] in ieder geval weinig aannemelijk te achten. Daarmee staat echter nog niet vast dat [geintimeerde] hierbij is betrokken. [Clothing] Clothing heeft ter ondersteuning van haar stelling naar voren gebracht dat “een van haar vertegenwoordigers Tramontana heeft ingelicht dat [geintimeerde] commerciële contacten heeft onderhouden met één van haar concurrenten, Double Face. Via deze vertegenwoordiger heeft Tramontana ook vernomen dat “[geintimeerde] bij Double Face heeft gesolliciteerd en voornemens was bij Double Face in dienst te treden”. 
      [geintimeerde] heeft betwist dat hij - op enigerlei wijze - bij of voor Double Face werkt. In het licht van die betwisting zijn de stellingen van [Clothing] Clothing (ook in hoger beroep) ten enenmale onvoldoende om met enige mate van zekerheid te kunnen aannemen dat [geintimeerde] het hiervoor genoemde relatiebeding schendt. Enige ook voor het hof verifieerbare aanwijzing, bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van de betreffende vertegenwoordiger, ontbreekt. De vorderingen van [Clothing] Clothing, die erop gericht zijn [geintimeerde] te dwingen meer duidelijkheid te geven over zijn relatie met Double Face, dienen daarop te stranden. Aan de voorwaardelijk geformuleerde andere vorderingen van [Clothing] Clothing komt het hof niet toe. Immers daarvoor geldt de voorwaarde dat voldoende vast komt te staan dat [geintimeerde] het relatiebeding heeft geschonden. Dat is gezien het bovenstaande echter niet het geval. Evenmin is gebleken dat [geintimeerde] op andere wijze onrechtmatig jegens [Clothing] Clothing heeft gehandeld. De vierde grief, die betrekking heeft op de afwijzing van deze voorwaardelijke vorderingen faalt daarom.
    
    
    
      4.5.1.	Gezien de devolutieve werking van het beroep komen vervolgens ook de voorwaardelijk geformuleerde vorderingen van [geintimeerde] in reconventie aan de orde. Als voorwaarde heeft te gelden dat de geldigheid van het concurrentiebeding door de rechter (lees: in dit geval het hof) wordt aangenomen, en dat is het geval, zoals hiervoor reeds is overwogen. [geintimeerde] heeft primair schorsing van het beding gevorderd totdat in de bodemprocedure met zaaknummer 1279618 CV EXPL 11-29130 (rechtbank Amsterdam) onherroepelijk is beslist en subsidiair matiging van het beding gevorderd. Weliswaar is deze vordering in beroep niet herhaald, maar uit niets blijkt dat [geintimeerde] deze vordering(en) heeft prijsgegeven. In eerste aanleg heeft [geintimeerde] desgevraagd aangegeven dat hij met zijn vordering tot matiging van het beding ziet op een beperking van de geldigheid tot één jaar. 
      [geintimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat het beding hem weerhoudt om weer aan het werk te gaan en bovendien dat [Clothing] Clothing geen belang heeft bij haar vordering omdat hij niet bekend is met marges, zeker omdat hij al een jaar niet meer bij [Clothing] Clothing werkzaam is. Hij betwist verder dat hij de bij [Clothing] Clothing opgedane kennis zou misbruiken.
    
    
    
    4.5.2.	[Clothing] Clothing heeft gesteld dat [geintimeerde] door te gaan werken voor directe concurrenten haar bedrijfsdebiet schaadt. Dat bedrijfsdebiet bestaat uit kennis van prijzen en marges bij [Clothing] Clothing van (boven)kleding, welke kennis zou kunnen worden ingezet bij een onderneming, die in hetzelfde segment werkzaam is (“sportief stoer en gericht op jongeren”) met vergelijkbare prijzen. [geintimeerde] weet bovendien welke klanten in welke producten zijn geïnteresseerd en op welke wijze zij bediend willen worden. Dat zijn bedrijfsgeheimen van [Clothing] Clothing.
    
    4.5.3.	Het hof overweegt als volgt. Een kort geding leent zich niet voor een gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding, omdat die bevoegdheid is voorbehouden aan de bodemrechter. Wel kan de voorzieningenrechter de werking van een beding schorsen in afwachting van een definitieve beslissing van de bodemrechter. Uiteraard geldt hiervoor als maatstaf dat de bodemrechter naar redelijkerwijs valt te verwachten het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daar in dit geval reden toe. Als hiervoor reeds overwogen onder rov. 4.3.4. strekt het beding ertoe te voorkomen dat [geintimeerde] contacten aangaat met klanten van [Clothing] Clothing. Het beding laat [geintimeerde] derhalve vrij om in dienst te treden van concurrenten van [Clothing] Clothing, zolang hij maar wegblijft van de klanten van [Clothing] Clothing als nader in dat beding omschreven. Voor het overige heeft het volgende te gelden. Het rechtens te respecteren belang van [Clothing] Clothing als ex-werkgever van [geintimeerde] is niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat [geintimeerde] met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van [Clothing] Clothing, welke kennis hij zonder de (vroegere) werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, [Clothing] Clothing rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. Het is voorshands aannemelijk te achten dat [geintimeerde] bij het einde van de dienstbetrekking bij [Clothing] Clothing na een dienstverband van ruim zeven jaar gezien zijn functie als vertegenwoordiger de nodige kennis heeft opgedaan van commerciële gegevens van [Clothing] Clothing, meer in het bijzonder wat betreft de klantcontacten. Dat [Clothing] Clothing niet dadelijk na een ontslag wordt geconfronteerd met een ex-werknemer die met de kennis van deze gegevens de bestaande klantrelaties van [Clothing] Clothing bewerkt, lijkt dan ook voorshands een alleszins te rechtvaardigen belang. Dat belang is echter in een vluchtige en aan mode onderhevige markt als - naar de ervaring leert - waarin [Clothing] Clothing zich beweegt in tijd beperkt te noemen. Sedert het einde van de arbeidsverhouding tussen [geintimeerde] en [Clothing] Clothing is inmiddels ruim anderhalf jaar verstreken. Die periode, waarbij [geintimeerde] uit de markt is gebleven, moet naar het voorlopig oordeel van het hof ruimschoots voldoende zijn geweest voor [Clothing] Clothing om enerzijds haar bedrijfsdebiet te beschermen terwijl anderzijds de waarde van de kennis van [geintimeerde] van bedrijfsgegevens van [Clothing] Clothing als sterk verminderd kan worden aangemerkt. Dat brengt het hof ertoe te beslissen dat met ingang van de dag na deze uitspraak de werking van het beding zal worden geschorst. 
    
    
      4.6.1.	Zowel [Clothing] Clothing als [geintimeerde] is in beroep gekomen van de beslissing van de kantonrechter tot gedeeltelijke toewijzing van de reële proceskosten. [Clothing] Clothing met grief III in het principaal appel en [geintimeerde] met zijn grief in het incidenteel appel. [Clothing] Clothing voert allereerst aan dat een vernietiging in beroep dient te leiden tot een proceskostenveroordeling van [geintimeerde] in beide instanties. Voorts dat in dit geval geen sprake is van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten als bedoeld in artikel 237 Rv, zodat het normale liquidatietarief heeft te gelden. [geintimeerde] heeft immers de procedure over zich afgeroepen door vanuit het niets te stellen dat hij aan geen enkel beding zou zijn gehouden, terwijl [Clothing] Clothing over relevante, concrete en nimmer door [geintimeerde] bestreden informatie beschikte die een schending van het beding betekende. Verder heeft te gelden dat het enkele afwijzen van de vorderingen in eerste aanleg nog niet betekent dat [Clothing] Clothing onrechtmatig heeft gehandeld. De raadsman van [geintimeerde] heeft tenslotte op geen enkele wijze gemotiveerd of onderbouwd dat hij in totaal 15 uur aan de zaak heeft besteed.
      [geintimeerde] heeft ter toelichting op zijn grief aangegeven dat hij thans een bedrag van € 10.079,27 vordert, omdat [Clothing] Clothing heeft nagelaten de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren als bedoeld in artikel 21 Rv., terwijl hij de hoogte van het bedrag heeft toegelicht door het overleggen van een aantal declaraties van zijn raadsman. 
    
    
    
      4.6.2.	Het hof overweegt als volgt. [Clothing] Clothing heeft in deze procedure de geldigheid van het beding voorop gesteld en heeft daartoe aangevoerd dat partijen dat waren overeengekomen. [Clothing] Clothing heeft verder aangevoerd dat [geintimeerde] dat beding heeft geschonden.
      [geintimeerde] heeft de geldigheid van dat beding betwist en voorts betwist dat hij dat beding heeft geschonden. Voor zover [geintimeerde] een beroep doet op artikel 21 Rv, omdat [Clothing] Clothing ter adstructie van zijn stellingen een niet getekend exemplaar van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin neergelegd een concurrentie- en/of relatiebeding, heeft overgelegd komt [geintimeerde] daarop in redelijkheid geen beroep toe. [Clothing] Clothing heeft immers tijdig en naar waarheid aangevoerd dat tussen partijen een concurrentie- en/of relatiebedingbeding gold. [Clothing] Clothing heeft die stelling geadstrueerd met een door slechts een van partijen getekend exemplaar van een dergelijke overeenkomst. [geintimeerde] heeft echter tegen beter weten in betwist dat er (ooit) een geldig concurrentiebeding was overeengekomen en daarmee de rechter in kort geding in strijd met artikel 21 Rv op het verkeerde been gezet. Het oordeel van de kantonrechter over de geldigheid van het concurrentiebeding was op basis van de in eerste aanleg overgelegde stukken juist - “niet schriftelijk overeengekomen” - maar [geintimeerde] heeft gezwegen, toen spreken plicht was. Daarnaast kan het volgende worden opgemerkt. De vordering tot vergoeding van werkelijke proceskosten is - behoudens hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen - alleen toewijsbaar ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is eerst sprake indien het instellen van die vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had dienen te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn, indien de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarbij past terughoudendheid , gelet op het recht van toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie HR 6 april 2012 LJN: BV7828) In dit geval kan slechts gezegd worden dat [Clothing] Clothing onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geintimeerde] concurrerende werkzaamheden heeft verricht, zodat de vorderingen van [Clothing] Clothing daarom zijn afgewezen. Maar daarmee staat geenszins vast dat [Clothing] Clothing willens en wetens onjuiste feiten aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd. De stellingen van [geintimeerde] zijn daartoe onvoldoende. 
      Dat betekent dat de grief III in het principaal beroep (deels) slaagt en het incidenteel beroep faalt.
    
    
    4.7.	De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, dat de vorderingen in conventie niettemin dienen te worden afgewezen en dat de vordering in reconventie deels zullen worden toegewezen. Partijen zijn over en weer echter in het ongelijk gesteld zodat de proceskosten zullen worden gecompenseerd, zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep. In zover faalt dan ook grief III in het principaal beroep.
    
    
    5. 	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    en doet opnieuw recht:
    
    wijst de vorderingen van [Clothing] Clothing in conventie af;
    
    wijst de vordering van [geintimeerde] in reconventie toe met dien verstande dat het tussen partijen geldende concurrentiebeding met ingang van de eerste dag na het wijzen van dit arrest wordt geschorst;
    
    verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met dien verstande dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.G.W.M. Stienissen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.