ECLI:NL:GHSHE:2018:726, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-02-2018, 200.195.311_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: fraude / verduistering in de arbeidsverhouding; art. 7:661 lid 1 BW; onrechtmatige daad; schade

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.195.311/01
    
    
    
      
        arrest van 20 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. Fleet Center B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center, en hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [auto's] Auto's B.V.,
      
      eerder genaamd [wagenparkbeheer] Wagenparkbeheer B.V. (daarvoor genaamd [auto's] Auto’s B.V.),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [wagenparkbeheer] ,
      advocaat: mr. J.J. Reiziger te Assen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 september 2017 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 2529695 13-15034 gewezen vonnissen van 5 juni 2014 en 25 februari 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 5 september 2017 waarbij het hof pleidooi heeft bepaald;
    - het rolbericht van 5 januari 2018 waaruit blijkt dat partijen afzien van pleidooi.
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [wagenparkbeheer] is handelaar en reparateur van auto’s, groothandelaar en handelsbemiddelaar in auto-onderdelen en auto-accessoires en verricht alle daarmee verband houdende werkzaamheden.
        
      
      
        6.1.2.
        
          [appellant] was van 16 februari 2006 tot 1 juli 2009 bestuurder van [wagenparkbeheer] . Vanaf 1 juli 2009 was [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [wagenparkbeheer] in de functie van bedrijfsleider. [appellant] was volledig gevolmachtigde van [wagenparkbeheer] .
        
      
      
        6.1.3.
        Op 14 november 2009, dus ten tijde van zijn dienstverband met [wagenparkbeheer] , heeft [appellant] [holding] Holding opgericht, waarvan hij enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Op die datum is ook Fleet Center opgericht, waarvan [holding] Holding de enig bestuurder en enig aandeelhouder is.
        
      
      
        6.1.4.
        Vanaf 1 augustus 2013 heeft [wagenparkbeheer] geen loon meer betaald aan [appellant] .
        
      
      
        6.1.5.
        Medio augustus 2013 heeft [wagenparkbeheer] een onderzoek ingesteld naar aanleiding van signalen van derden over een vermoeden van fraude door [appellant] . Op 21 augustus 2013 is [appellant] door [wagenparkbeheer] , tijdens zijn bezoek aan het hoofdkantoor, geconfronteerd met haar vermoeden van door [appellant] gepleegde fraude en verzocht om opheldering. [wagenparkbeheer] heeft [appellant] op die dag op non-actief gesteld. Zij heeft dat bij brief van 21 augustus 2013 bevestigd. Bij brief van 30 augustus 2013 heeft [appellant] bezwaar geuit tegen de gang van zaken op 21 augustus 2013, de juistheid van de beschuldigingen betwist en gevraagd om de beschuldigingen te concretiseren en van bewijsmateriaal te voorzien. Bij brief van 4 september 2013 heeft [wagenparkbeheer] de op non-actiefstelling verlengd en laten weten de loonbetaling per die datum te staken. Bij brief van 17 september 2013 heeft [wagenparkbeheer] de non-actiefstelling nogmaals verlengd. Met die brief heeft [wagenparkbeheer] laten weten dat zij overweegt [appellant] op staande voet te ontslaan, maar dat zij eerst zijn reactie wil op de onderzoeksresultaten en dat hij daartoe wordt uitgenodigd voor een gesprek op 24 september 2013. Op diezelfde dag heeft [wagenparkbeheer] de onderhavige inleidende dagvaarding aan [appellant] laten betekenen. Bij brief van 24 september 2013 heeft [appellant] de uitnodiging tot een gesprek van de hand gewezen, omdat [appellant] eerst de onderzoeksresultaten en bewijsmateriaal wilde ontvangen. Bij brief van 26 september 2013 heeft [wagenparkbeheer] alsnog de onderzoeksresultaten en bewijsmateriaal aan [appellant] gestuurd en hem uitgenodigd om uiterlijk 30 september 2013 schriftelijk te reageren en op 2 oktober 2013 op gesprek te komen. [appellant] heeft niet gereageerd en is op 2 oktober 2013 niet verschenen. Bij brief van 2 oktober 2013 heeft [wagenparkbeheer] [appellant] op staande voet ontslagen. Deze brief luidt als volgt: 
        
        
          
            “Bij brief van 26 september 2013 heb ik u in kennis gesteld van onze onderzoeksresultaten, waarbij ik de onderliggende stukken aan u heb meegezonden. Ook heb ik een afschrift daarvan aan uw advocaat gezonden. Ik heb u – mede op uw verzoek- in de gelegenheid gesteld om op mijn bevindingen te reageren, uiterlijk op 30 september 2013. Voorts heb ik u (wederom) uitgenodigd voor een gesprek, op 2 oktober 2013.
          
        
        
        
          
            Ondanks mijn verzoek heb ik tot op heden geen reactie van u ontvangen op onze onderzoeksresultaten. Ook bent u hedenmiddag niet verschenen. Om die reden kan ik thans dan ook niet anders dan tot de conclusie komen dat onze onderzoeksresultaten juist zijn en niet door u kunnen worden weerlegd.
          
        
        
        
          
            Op basis van onze bevindingen, die in mijn brieven van 17 en 26 september 2013 (inclusief de daarbij behorende dagvaarding) staan verwoord, komen wij tot conclusie dat u in ieder geval kan worden verweten dat:
          
        
        
          - u (herhaaldelijk) derden heeft verzocht valse en/of vervalste facturen op te stellen, te verwerken en/of correcte facturen te crediteren;
        
        
          - u (herhaaldelijk) al dan niet deels door u en/of op uw verzoek valse en/of vervalste facturen voor handen heeft (gehad), in omloop heeft gebracht, heeft verwerkt en/of heeft laten verwerken;
        
        
          - u kasgelden van onze organisatie ten onrechte onder u houdt, althans ten onrechte achterhoudt;
        
        
          - u met uw handelwijze onze organisatie financieel heeft benadeeld;
        
        
          - u uzelf en/of de aan u gelieerde vennootschappen Fleet Center B.V. en/of [holding] . Holding B.V. ten koste van onze organisatie financieel heeft getracht te bevoordelen c.q. heeft bevoordeeld;
        
        
          - u als eindverantwoordelijke de boekhouding over 2012 en 2013 t/m heden in het geheel niet op orde heeft;
        
        
          - u over het bovenstaande herhaaldelijk leugenachtige verklaringen heeft afgelegd;
        
        
          - u ondanks herhaald verzoek géén openheid van zaken heeft willen geven over het bovenstaande.
        
        
          Gezien de geconstateerde gedragingen heeft u uw functie, in samenhang met de daaraan verbonden bevoegdheden, ernstig misbruikt en heeft u uw verantwoordelijkheden veronachtzaamd. Daarnaast heeft u met uw gedrag het aanzien van onze organisatie aangetast. Uw positie is dan ook onhoudbaar.
        
        
        
          
            De bovengenoemde gedragingen vormen ieder voor zich en zeker in hun onderlinge samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet. Door uw gedrag is een zodanige vertrouwensbreuk ontstaan dat wij u niet langer kunnen handhaven in uw functie. 
            Om die reden wordt u middels dit schrijven op staande voet ontslagen.
          
        
        
        
          
            Wij realiseren ons dat dit een zware maatregel is, die verstrekkende gevolgen voor u heeft. In onze afweging hebben wij uw persoonlijke omstandigheden betrokken, maar wij menen dat gezien de ernst van de verwijten die u kunnen worden gemaakt deze maatregel gegrond is. Wij behoudens ons uitdrukkelijk het recht voor om de schade, die wij lijden tengevolge van het feit dat u ons een dringende reden hebt gegeven voor uw ontslag op staande voet  en alles wat daarmee samenhangt, op u te verhalen. 
          
        
        
        
          
            (…)”.
          
        
        
        
          Bij brief van 3 oktober 2013 heeft [appellant] gereageerd op de door [wagenparkbeheer] geuite beschuldigingen. 
        
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      6.2.
      
        
          [wagenparkbeheer] heeft (samengevat) gevorderd:
        I. voor recht te verklaren dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst, althans dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [wagenparkbeheer] , althans dat [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [wagenparkbeheer] ;
        II. voor recht te verklaren dat [holding] Holding en Fleet Center onrechtmatig hebben gehandeld jegens [wagenparkbeheer] , althans dat zij ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [wagenparkbeheer] ;
        III. primair: hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center tot betaling van € 320.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van voldoening;
        subsidiair: hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center tot vergoeding van de geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;
        IV. hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center in de proceskosten, waaronder begrepen nakosten zoals in de dagvaarding omschreven.
      
      
      
        6.2.1.
        
          Daaraan heeft [wagenparkbeheer] , zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft misbruik gemaakt van zijn positie als bedrijfsleider en is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. [appellant] is aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade ingevolge artikel 6:74 juncto 7:661 BW dan wel subsidiair heeft [appellant] door onrechtmatig handelen bestaande uit het bewust achterhouden en verduisteren van financiële middelen van [wagenparkbeheer] , een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [wagenparkbeheer] en is [appellant] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk voor de schade. Meer subsidiair is [appellant] ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [wagenparkbeheer] als bedoeld in artikel 6:212 BW.
          
            [holding] Holding en Fleet Center zijn op grond van artikel 6:162 BW althans artikel 6:212 BW aansprakelijk voor de schade. [holding] Holding en Fleet Center hebben zich schuldig gemaakt aan verduistering, valsheid in geschrifte en oplichting. 
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] heeft in reconventie (samengevat) gevorderd:
      - voor recht te verklaren dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het verleende ontslag en dat het ontslag op staande voet nietig is;
      - betaling van het loon ad € 4.481,14 bruto per maand, ingaande 1 augustus 2013 tot en met 31 januari 2014, dat wil zeggen een bedrag van € 22.405,70 bruto;
      - betaling van het loon van € 4.481,14 bruto per maand vanaf 1 februari 2014 zoals dat aan hem verschuldigd is voor elke maand dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      - betaling van de vakantietoeslag ter hoogte van 8% over het bruto loon zoals gevorderd;
      - betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de gevorderde loonbedragen;
      - betaling van de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening;
      - verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie, binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom.
      
      
        6.3.1.
        
          [appellant] heeft, zakelijk weergegeven, daaraan ten grondslag gelegd dat een non-actiefstelling een risico is die voor rekening van de werkgever behoort te komen en dus geen geldige reden is om de loonbetaling te staken. Verder heeft hij aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [wagenparkbeheer] geen dringende reden had om hem op staande voet te ontslaan en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. 
        
      
    
    
      6.4.
      Bij tussenvonnis van 5 juni 2014 heeft de kantonrechter [wagenparkbeheer] opgedragen te bewijzen:
      
      
        dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming en uitvoering van de tussen hem en [wagenparkbeheer] gesloten arbeidsovereenkomst doordat hij zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet is nagekomen c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [wagenparkbeheer] door de gestelde frauduleuze handelingen te verrichten zoals:
      
      - het onder zich houden/ het achterhouden van kasgelden;
      - het opmaken van of doen opmaken van valse facturen;
      - een gestolen auto in de bedrijfsvoorraad houden;
      - het incasseren van een aanbrengprovisie;
      - het doen ophogen van rekeningen door leveranciers om het verschil zelf te kunnen incasseren;
      - het opstellen van facturen voor niet uitgevoerde zaken/verrichtingen; 
      
      
        en voorts
        dat [holding] Holding en Fleet Center onrechtmatig hebben gehandeld jegens [wagenparkbeheer] althans onrechtvaardig zijn verrijkt ten koste van [wagenparkbeheer] doordat zij actief hebben bijgedragen aan het ontstaan en in stand laten van de (vermoedelijk) gepleegde fraude; door het versturen van facturen ten gevolge waarvan [holding] Holding en Fleet Center financieel zijn verrijkt ten koste van [wagenparkbeheer] ; [holding] Holding onrechtmatig heeft gehandeld door de handelwijze van Fleet Center toe te laten en te bewerkstelligen; zij zich schuldig hebben gemaakt aan valsheid in geschrifte, verduistering en oplichting. 
      
      
      
        Vervolgens is de kantonrechter overgegaan tot het horen van getuigen. 
      
      
    
    
      6.5.
      
        Bij eindvonnis van 25 februari 2016 heeft de kantonrechter (kort weergegeven) [wagenparkbeheer] geslaagd geacht in de bewijslevering. 
        De kantonrechter heeft in conventie de volgende beslissingen genomen. 
        De kantonrechter heeft [appellant] aansprakelijk geacht op grond van artikel 7:661 BW en geoordeeld dat hij gehouden is de schade te vergoeden. De kantonrechter heeft [holding] Holding en Fleet Center aansprakelijk geacht op grond van artikel 6:162 BW en ook ten aanzien van hen geoordeeld dat zij gehouden zijn de schade te vergoeden. De kantonrechter heeft daarom de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat de door [wagenparkbeheer] gestelde schade nog niet geheel vaststaat. De primaire vordering tot betaling van € 320.000,- is daarom afgewezen. De kantonrechter heeft wel de subsidiaire vordering tot hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, toegewezen. 
        
          [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center zijn hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.
        
          In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter (samengevat) verwezen naar hetgeen in conventie is overwogen en beslist en voorts geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. 
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center zijn tijdig van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center hebben geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen. Voorts hebben zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [wagenparkbeheer] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [wagenparkbeheer] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
    
    
      6.7.
      
        [wagenparkbeheer] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Dat heeft tot gevolg dat in hoger beroep de primaire vordering van [wagenparkbeheer] tot hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center tot betaling van € 320.000,- niet meer in geschil is. 
      
      
        
          Het toetsingskader
        
      
      
    
    
      6.8.
      
        Het geschil in conventie heeft onder andere betrekking op artikel 7:661 lid 1 BW. Deze bepaling luidt als volgt: “De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.” 
        De kantonrechter is er kennelijk vanuit gegaan dat de aan [appellant] verweten frauduleuze handelingen, zoals het opmaken of doen opmaken van valse facturen, het ten onrechte vragen van een aanbrengprovisie, het (doen) ophogen van rekeningen van leveranciers en het opstellen van facturen voor zaken of werkzaamheden die niet zijn geleverd of uitgevoerd en het niet afdragen en het niet administreren van contante betalingen, zijn aan te merken als opzet of in ieder geval als bewuste roekeloosheid in de hiervoor genoemde zin. Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht. Ook het hof gaat ervan uit dat dergelijke gedragingen zijn aan te merken als opzet in de zin van artikel 7:661 lid 1 eerste volzin BW. [appellant] heeft geen omstandigheden aangevoerd als bedoeld in de tweede zin van die bepaling.
      
      
    
    
      6.9.
      Het geschil in reconventie heeft betrekking op het ontslag op staande voet. Op dat geschil is het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht van toepassing. Daarover verschillen partijen niet van mening en ook de kantonrechter is daarvan uitgegaan. Het hof zal daar ook vanuit gaan.
      
      
        
          Een onbenoemde grief
        
      
      
    
    
      6.10.
      
        [appellant] heeft in zijn inleiding op de grieven bezwaar gemaakt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Volgens [appellant] is de kantonrechter er ten onrechte vanuit gegaan dat hij voorafgaand aan zijn dienstverband met [wagenparkbeheer] aandeelhouder is geweest van [wagenparkbeheer] . Het hof vat dit bezwaar op als een grief tegen het bestreden tussenvonnis. Die grief slaagt. [appellant] was in de genoemde periode wel bestuurder maar hij was geen aandeelhouder van [wagenparkbeheer] . Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en hiermee rekening gehouden. Voor de beoordeling van het geschil heeft dat overigens geen relevantie.
      
      
        
          Grief I
        
      
      
    
    
      6.11.
      Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter getuigen gehoord. In het eindvonnis heeft de kantonrechter geciteerd uit de in de processen-verbaal opgetekende verklaringen van de getuigen. [appellant] klaagt met zijn grief over de door de kantonrechter gemaakte selectie en hij gaat nader in op enkele hierna te bespreken verklaringen. 
      
    
    
      6.12.
      De kantonrechter heeft inderdaad niet alle verklaringen van de getuigen in het eindvonnis opgenomen. Dat wil evenwel niet zeggen dat de kantonrechter niet alle volledige verklaringen in de beoordeling heeft betrokken. Voor zover [appellant] meent dat de kantonrechter slechts een deel van de verklaringen in de beoordeling van het geschil heeft betrokken, is het hof van oordeel dat dit op een onjuiste interpretatie van het bestreden eindvonnis berust. Maar zelfs als [appellant] daar wel terecht over klaagt, dan leidt dat in hoger beroep niet tot een ander oordeel. Als het hof alle verklaringen volledig en in onderlinge samenhang beziet, waarbij ook het schriftelijk bewijsmateriaal wordt meegewogen, dan komt het hof tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter. Overigens is het hof van oordeel dat [appellant] de stellingen van [wagenparkbeheer] onvoldoende heeft betwist, zodat aan bewijslevering niet behoeft te worden toegekomen. Dat zal in het hierna volgende nader aan de orde komen. 
      
    
    
      6.13.
      
        [appellant] gaat in zijn grief in op de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Hetgeen [appellant] in deze grief met betrekking tot die verklaringen naar voren brengt, leidt om de navolgende redenen, niet tot een ander oordeel.
      
      
        6.13.1.
        Over de verklaring van [getuige 1] voert [appellant] aan dat het de keuze van [getuige 1] is geweest om te factureren aan verschillende bedrijven en dat dit de verantwoordelijkheid is van [getuige 1] . Ook voert hij aan dat het enkele feit dat [getuige 1] geen werk heeft verricht voor wat er in rekening is gebracht, niet leidt tot de conclusie dat er dus geen werk is verricht. Van enige frauduleuze handeling is volgens [appellant] geen sprake. Het hof is van oordeel dat uit de verklaring van [getuige 1] overduidelijk blijkt dat sprake is van een constructie waarmee [wagenparkbeheer] heeft betaald voor niet verrichte werkzaamheden/zaken. Het lag op de weg van [appellant] en/of Fleet Center om te stellen en met stukken te onderbouwen welke ‘echte’ werkzaamheden zijn uitgevoerd of zaken zijn geleverd. Ook lag het op de weg van [appellant] om te stellen waarom hij [getuige 1] , althans zijn bedrijf, heeft gevraagd om [wagenparkbeheer] te factureren voor werkzaamheden en waarom, als een derde deze werkzaamheden heeft verricht (zoals [appellant] aanvoert) het bedrijf van [getuige 1] daarbij betrokken zou moeten worden. Een nadere toelichting op dit punt ontbreekt echter. 
        
      
      
        6.13.2.
        Over de verklaringen van de heer en mevrouw [getuige 2] voert [appellant] aan dat uit die verklaringen blijkt dat [getuige 2] niet het verhoogde bedrag hebben ontvangen. Het hof is van oordeel dat [appellant] dat terecht aanvoert. Dat blijkt inderdaad uit die verklaringen. Dat roept vragen op over de wijze waarop met hulp van [getuige 2] de frauduleuze handelingen hebben plaatsgevonden. [wagenparkbeheer] heeft daar echter in haar conclusie na enquête (onder de randnummers 49 tot en met 52) een nadere toelichting op gegeven, die er, kort gezegd, op neerkomt dat het bedrag van de verhoging naar Fleet Center ging en dit boekhoudkundig werd verantwoord middels valse facturen. Daaraan voorafgaand had zij reeds in haar conclusie van antwoord in reconventie een zeer uitvoerige toelichting gegeven op haar onderzoeksresultaten (die zij had bijgevoegd en die een ordner beslaan). [appellant] is daarop (te) summier ingegaan in de in eerste aanleg genomen antwoordconclusie na enquête. In hoger beroep is hij daarop helemaal niet meer nader ingegaan. Het hof is daarom van oordeel dat hetgeen [wagenparkbeheer] over onderzoeksresultaat 9 (waarop de verklaringen van [getuige 2] betrekking hebben) heeft gesteld, onvoldoende is weersproken door [appellant] . 
        
      
      
        6.13.3.
        Voor wat betreft de verklaring van [getuige 3] geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen. De verklaring is duidelijk. Fleet Center zou aan ontwikkeling hebben gedaan en know how hebben geleverd, maar waaruit die ontwikkeling en know how bestaat, is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Fleet Center had nader dienen toe te lichten wat zij feitelijk heeft gedaan.
        
      
      
        6.13.4.
        
          Ook op de verklaring van [getuige 4] heeft [appellant] kritiek geuit. [appellant] geeft aan dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de verwerking van de administatie; dat gebeurde op het hoofdkantoor van [wagenparkbeheer] . Voorts geeft [appellant] aan dat er krabbels op facturen staan, die niet van hem afkomstig zijn. Daarmee wordt, naar het oordeel van het hof, evenwel niet weersproken dat er volgens [getuige 4] op 30 juni 2013 € 43.000,- in kas aanwezig zou moeten zijn en dat dit kasgeld niet meer is terug te vinden. 
          
            [appellant] biedt bewijs aan van zijn stelling dat hij niets van doen heeft gehad met gestolen auto’s of uitgezaagde chassisnummers. Het hof is echter van oordeel dat bewijslevering op dit onderdeel onvoldoende relevant is voor de beoordeling van het geschil. [wagenparkbeheer] heeft immers niet gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het hebben van een gestolen auto in de bedrijfsvoorraad en/of het voorhanden hebben van een uitgezaagd chassisnummer. Dit betreft wel één van de dringende reden voor het ontslag op staande voet, maar ook zonder die reden, zijn de overige redenen (ruimschoots) dragend voor het ontslag op staande voet. In dat verband is van belang dat uit de ontslagbrief duidelijk blijkt dat die overige redenen voor [wagenparkbeheer] ook voldoende waren om [appellant] op staande voet te ontslaan en dat moet [appellant] zowel uit de inhoud van de brief als uit de aard van de hem gemaakte verwijten voldoende duidelijk zijn geweest. 
        
        
      
      
        6.13.5.
        
          [appellant] gaat summier in op de verklaring van [getuige 5] . Volgens [appellant] wordt de verklaring van [getuige 5] door niets ondersteund en hij gaat nader in op de fiscale verantwoording door [getuige 5] . Het hof is van oordeel dat [appellant] met deze kritiek volledig voorbij gaat aan de kern van de verklaring van [getuige 5] , die erop neerkomt dat [getuige 5] een aanbrengprovisie moest betalen. Dat hoeft niet te worden ondersteund met stukken. Het betreft een onder ede afgelegde verklaring. Deze verklaring ziet op onderzoeksresultaat 7, waarover ook [getuige 6] heeft verklaard. Uit de verklaringen blijkt de juistheid van het door [wagenparkbeheer] gestelde onderzoeksresultaat 7. 
        
      
      
        6.13.6.
        Grief I faalt dan ook.
        
        
          
            Grief II
          
        
        
      
    
    
      6.14.
      Met deze grief levert [appellant] commentaar op de verklaringen van de getuigen met betrekking tot de op verzoek van [appellant] gedane contante betalingen. [appellant] betoogt dat er geen door hem ondertekende ontvangstbevestiging is van die contante betalingen, althans dat de handtekeningen op de ontvangstbevestigingen vals zijn. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat deze getuigen er vanwege hun betalingsverplichtingen belang bij hebben om te verklaren dat zij contant hebben betaald.
      
    
    
      6.15.
      
        Het hof is van oordeel dat die stelling onverlet laat dat de getuigen allemaal onder ede hebben verklaard dat zij op verzoek van [appellant] contant betalingen aan hem hebben gedaan. Anders dan [appellant] suggereert, heeft het hof geen reden om aan de betrouwbaarheid van de getuigen te twijfelen. Immers, het gaat niet om één enkele getuige die in die zin heeft verklaard, maar om vijf getuigen die dat onafhankelijk van elkaar hebben verklaard. Als onjuist zou zijn dat zij contant hebben betaald, dan betekent dat logischerwijs dat [appellant] aan al deze getuigen auto’s heeft geleverd zonder dat de volledige koopprijs was betaald. Het hof acht dat niet goed voorstelbaar en deze ongebruikelijke gang van zaken is ook niet nader toegelicht door [appellant] . De grief faalt. 
        
          Grief III
        
      
      
    
    
      6.16.
      Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellant] onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd. Ook deze grief faalt. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] met het tegenbewijs het geleverde bewijs onvoldoende heeft ontzenuwd. Het hof acht hetgeen de getuigen in contra-enquête hebben verklaard weinig zeggend en niets afdoen aan het door [wagenparkbeheer] geleverde bewijs. Daarbij komt dat [wagenparkbeheer] zeer uitvoerig heeft gesteld, toegelicht en gedocumenteerd waaruit de frauduleuze handelingen hebben bestaan. In de bestreden vonnissen is niet op al het door [wagenparkbeheer] verzamelde bewijsmateriaal ingegaan. Als één van de grieven zou slagen, dan zou het hof vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog al hetgeen [wagenparkbeheer] heeft aangevoerd opnieuw moeten beoordelen. Dan zou de slotsom zijn dat [appellant] de stellingen op veel cruciale punten niet of onvoldoende heeft betwist. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen daarover al in 6.13.2. is overwogen. In aanvulling daarop overweegt het hof dat [wagenparkbeheer] maar liefst dertien onderzoeksresultaten heeft gepresenteerd, uitvoerig heeft toegelicht en heeft gedocumenteerd. Daarop is [appellant] slechts summier ingegaan. [appellant] heeft met deze grief daarover nog in algemene termen aangevoerd dat de administratie op het hoofdkantoor van [wagenparkbeheer] werd opgemaakt. Het is het hof niet duidelijk of hij daarmee bedoelt dat [wagenparkbeheer] zelf fouten heeft gemaakt in de administratie, of dat zij de fraude had kunnen ontdekken. Fraude pleegt echter aldus plaats te vinden dat juist (op papier) wordt verhuld dat daarvan sprake is. En dat is feitelijk ook grotendeels zo geschied. [appellant] leverde de gegevens aan. Niet valt in te zien hoe [wagenparkbeheer] had moeten ontdekken dat zij te veel betaalde. De betalingen waren immers in overeenstemming met de bedragen die aan haar gefactureerd waren. Hoe zij had kunnen begrijpen dat de facturen te hoog waren, valt niet in te zien. Met andere woorden, de administratie leek juist en kloppend. En het was [appellant] die de administratie aanleverde. Het hof begrijpt niet waarom [wagenparkbeheer] aan de juistheid daarvan behoorde te twijfelen. En zelfs als de administratie redelijkerwijs wel vraagtekens had kunnen oproepen, dan neemt dat de onrechtmatigheid nog niet zonder meer weg.
      
      
        
          Eerste grief IV
        
      
      
    
    
      6.17.
      
        [appellant] stelt in deze grief dat hij niet bekend is met een gestolen voertuig. Het hof acht dat niet relevant voor de beoordeling van het geschil (zie 6.13.4). 
      
    
    
      6.18.
      Fleet Center herhaalt dat zij recht had op de betalingen die zij van [naam] heeft ontvangen, omdat zij betaald diende te worden voor haar ontwikkeling en kennis. Het hof constateert dat Fleet Center wederom niet toelicht waaruit die ontwikkeling en kennis bestond en wat zij feitelijk heeft gedaan.
      
    
    
      6.19.
      
        [appellant] voert aan dat er geen sprake is geweest van benadeling van [wagenparkbeheer] omdat de facturen weliswaar zijn opgehoogd, maar niet ten uitvoer zijn gebracht. Er hebben crediteringen plaatsgevonden, aldus [appellant] . Het hof acht deze stelling van [appellant] onbegrijpelijk. Als er sprake is geweest van crediteringen, dan hebben die niet plaatsgevonden jegens [wagenparkbeheer] , althans dat heeft [appellant] niet gesteld. De handelwijze is aldus geweest dat op verzoek van [appellant] de zakenpartners van [wagenparkbeheer] hun facturen op een hoger bedrag stelden dan zij zelf nodig en redelijk achtten. [wagenparkbeheer] betaalde zodoende te veel voor het geleverde werk. Het verschil tussen de reële prijs en de door [wagenparkbeheer] betaalde prijs werd door de zakenpartner aan Fleet Center betaald en dat gebeurde door middel van een creditfactuur. De creditering geschiedde aldus aan Fleet Center, in plaats van aan [wagenparkbeheer] . [wagenparkbeheer] is dus wel degelijk benadeeld. 
      
    
    
      6.20.
      Volgens [appellant] is sprake van blote mededelingen van getuigen die een economisch belang hebben. Het hof is van oordeel dat [appellant] miskent dat de getuigen onder ede zijn gehoord en dat daaruit de juistheid blijkt van hetgeen [wagenparkbeheer] reeds had gesteld en dat dit bepaald geen blote stellingen waren, maar zeer uitvoerig gedocumenteerde stellingen (een ordner vol). Het gaat ook niet om slechts één enkele getuige, maar om vele getuigen die verklaringen hebben afgelegd waaruit blijkt van de wijze waarop [appellant] te werk is gegaan bij de financiële benadeling van [wagenparkbeheer] . [appellant] heeft nogmaals bewijs aangeboden met betrekking tot zijn handtekening. Dat draagt echter niet bij aan een beslissing in deze zaak. Immers, ook als vast komt te staan dat de handtekening op de ontvangstbevestigingen niet van [appellant] is, dan wil dat nog niet zeggen dat die betalingen niet hebben plaatsgevonden. Dan blijft nog steeds staan dat de getuigen onder ede hebben verklaard dat zij contant geld aan [appellant] hebben overhandigd. Bewijslevering met betrekking tot de handtekening kan dus niet tot een ander oordeel leiden. 
      
      
        
          Tweede grief IV
        
      
      
    
    
      6.21.
      Volgens deze grief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat [holding] Holding en Fleet Center hebben meegewerkt aan de creditering en het uit laten gaan van facturen van niet verrichte werkzaamheden. Volgens deze grief oordeelt de kantonrechter ten onrechte dat sprake is van frauduleus handelen van Fleet Center jegens [wagenparkbeheer] .
      
    
    
      6.22.
      Het hof constateert dat de toelichting op deze grief beperkt is tot de stelling dat Fleet Center geen facturen heeft uitgereikt zonder een grondslag te hebben. Hiervoor is in 6.19 al uiteengezet dat Fleet Center bedragen heeft ontvangen van de ten onrechte opgehoogde facturen van zakenpartners van [wagenparkbeheer] . Zoals hiervoor eveneens al is overwogen (zie 6.13.2 en 6.16) heeft Fleet Center geen inzicht gegeven in wat zij feitelijk heeft gedaan om die betalingen aan haar te rechtvaardigen. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat Fleet Center actief betrokken is geweest bij de fraude door het (doen) opmaken en incasseren van foutieve facturen, zodat Fleet Center zelf onrechtmatig heeft gehandeld jegens [wagenparkbeheer] . De grief dient om deze reden te falen. 
      
      
        
          Grief V
        
      
      
    
    
      6.23.
      Met deze grief wordt de aansprakelijkheid van [holding] Holding nader aan de orde gesteld. Volgens deze grief is de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan aan de rechtspersoonlijkheid van Fleet Center en [holding] Holding. 
      
    
    
      6.24.
      Uit het voorgaande volgt reeds dat en waarom het hof van oordeel is dat de kantonrechter terecht Fleet Center aansprakelijk heeft geacht. De kantonrechter heeft over [holding] Holding overwogen dat [holding] Holding enig aandeelhouder en bestuurder van Fleet Center is, zodat zij van deze handelingen op de hoogte was, dan wel had moeten zijn. Om die reden heeft de kantonrechter ook [holding] Holding aansprakelijk geacht. [appellant] heeft de grief niet nader toegelicht. Het hof ziet daarom niet in wat er onjuist is aan deze overweging van de kantonrechter, zodat de grief reeds daarom faalt. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende. [holding] Holding was de enig bestuurder van Fleet Center en [appellant] was de enig bestuurder van [holding] Holding. De enige natuurlijk persoon die kon maken dat Fleet Center onrechtmatig heeft gehandeld jegens [wagenparkbeheer] was [appellant] . Hij kon dat niet anders doen dan door middel van [holding] Holding, omdat niet [appellant] maar [holding] Holding bestuurder was van Fleet Center. Het komt erop neer dat [appellant] [holding] Holding en indirect Fleet Center heeft gebruikt voor zijn frauduleuze handelingen. Met andere woorden, door [appellant] , die volledige zeggenschap had over [holding] Holding en indirect ook volledige zeggenschap over Fleet Center, is aldus misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Het maken van zodanig misbruik zal in dit geval moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan [wagenparkbeheer] is toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding dient niet alleen te rusten op [appellant] die met gebruikmaking van zijn zeggenschap, via [holding] Holding, Fleet Center tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op [holding] Holding zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van [appellant] rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van [holding] Holding zelf. 
      
      
        
          Grief VI
        
      
      
    
    
      6.25.
      Met grief VI wordt geklaagd over de hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center. Deze grief slaagt. De aansprakelijkheid van [holding] Holding en Fleet Center is gebaseerd op een andere grondslag dan de aansprakelijkheid van [appellant] . Hetgeen [appellant] heeft gedaan of nagelaten in het kader van zijn arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld het niet afdragen van ontvangen contante betalingen) leidt niet per definitie tot aansprakelijkheid van [holding] Holding en/of Fleet Center. Ook [wagenparkbeheer] gaat daarvan uit. In de schadestaatprocedure zal per schadepost beoordeeld moeten worden welke partij voor welk bedrag aansprakelijk is. 
      
      
        
          Grief VII
        
      
      
    
    
      6.26.
      Met deze grief betoogt [appellant] dat er geen dringende redenen waren om hem op staande voet te ontslaan en dat hij geen verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft veronachtzaamd. Een nadere toelichting ontbreekt. De grief borduurt voort op de hiervoor besproken grieven. Nu deze falen, faalt ook deze grief. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat meerdere aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen vast staan. De aan [appellant] gemaakte verwijten zijn zo ernstig dat zij ieder voor zich een ontslag op staande voet kunnen dragen, dus zeker ook in onderling verband. Zo is dat door [wagenparkbeheer] ook medegedeeld aan [appellant] en dat moet hem zo ook duidelijk zijn geweest.
      
      
        
          Grief VIII
        
      
      
    
    
      6.27.
      Volgens deze grief heeft [wagenparkbeheer] het ontslag niet onverwijld gegeven. Het hof constateert dat er geruime tijd heeft gezeten tussen de datum waarop [appellant] op non-actief is gesteld en de datum van het ontslag op staande voet. In dit geval acht het hof die periode toch niet te lang. De vermoedens die [wagenparkbeheer] had, betroffen ernstige verwijten die niet lichtvaardig gemaakt mogen worden. Zoals hiervoor al is vermeld, is het probleem bij fraude, dat het niet eenvoudig te ontdekken is. Om die reden kon [wagenparkbeheer] niet anders dan haar volledige administratie doornemen. Het hof acht het logisch en aanvaardbaar dat dit de tijd heeft geduurd die [wagenparkbeheer] daarvoor heeft genomen. Het hof acht het zorgvuldig dat [wagenparkbeheer] heeft laten weten de non-actiefstelling om die reden te verlengen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat dit geen eenvoudig onderzoek is geweest, waarvoor de tijd moest worden genomen. Het is in lijn met de jurisprudentie dat [wagenparkbeheer] eerst [appellant] wenste te horen over haar onderzoeksresultaten. Zij heeft [appellant] daartoe in de gelegenheid gesteld en op 17 september 2013 uitgenodigd voor een gesprek op 24 september 2013 (zie 6.1.5). Dat is dus ongeveer een maand na de op non-actiefstelling. Het hof acht dat gelet op de ernst van de beschuldigingen en het uitvoerige onderzoek niet lang. Dat het daarna nog een poos heeft geduurd tot het ontslag op staande voet, komt omdat [appellant] aanvankelijk niet op de uitnodiging voor een gesprek in wilde gaan, maar eerst de onderzoeksresultaten wilde ontvangen. Nadat die resultaten waren toegestuurd heeft [wagenparkbeheer] nogmaals gevraagd om een reactie en om op gesprek te komen. Het is de keuze geweest van [appellant] om daar niet op in te gaan. [wagenparkbeheer] heeft voldoende voortvarend gehandeld door [appellant] vervolgens op staande voet te ontslaan. Ook grief VIII faalt dus.
      
      
        
          Grief IX
        
      
      
    
    
      6.28.
      Deze grief ziet op de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt dat uitsluitend op het punt van de hoofdelijke veroordeling het vonnis zal worden vernietigd. Daarmee blijft staan dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zodat de proceskostenveroordeling terecht was.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      6.29.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Het hof gaat dus voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] . 
      
    
    
      6.30.
      Het hof zal het eindvonnis uitsluitend vernietigen voor zover [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center hoofdelijk zijn veroordeeld. 
      
    
    
      6.31.
      Het hof zal [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal de advocaatkosten begroten op € 894,- (1 punt tarief II). Het hof zal [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center hoofdelijk in de proceskosten veroordelen, zoals ook de kantonrechter heeft gedaan en waartegen geen grief is gericht. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 25 februari 2016 uitsluitend voor zover in conventie de veroordeling van [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center tot vergoeding van schade is uitgesproken als een hoofdelijke veroordeling en bekrachtigt dat vonnis voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] , [holding] Holding en Fleet Center hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [wagenparkbeheer] op € 718,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer