ECLI:NL:RBZLY:2008:BD4413, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 12-03-2008, 126540 - HA ZA 06-1411
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderaannemer heeft twee vreemdelingen zonder werkverguning en met valse id-papieren aan het werk.
        Opdrachtgevers en aannemer A. krijgen fikse boetes. A vordert deze terug van onderaannemer. Rb: civiele recht geeft geen grond om boete door te belasten aan volgende schakel, behoudens anders luidende contractuele bepaling (5.1) Bewijsopdracht voor wat betreft toepassing algemene voorwaarden.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak van 12 maart 2008
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 126540 / HA ZA 06-1411 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Z] BV,
      gevestigd te Goorn,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. van Kuijk te Tilburg,
    
    
    
      tegen
      1.	de vennootschap onder firma
      [gedaagde sub 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. A.J. ter Wee,
    
    
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het vonnis in het vrijwaringsincident van 21 maart 2007
      - de conclusie van antwoord tevens van eis in voorwaardelijke reconventie
      - de conclusie van repliek in conventie en antwoord in voorwaardelijke reconventie
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie
      - de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van deze procedure blijkt uit gemeld vonnis in het vrijwaringsincident, waarna door de betrokken partijen is doorgeprocedeerd. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in dezen nog geen vonnis is gevraagd, zodat deze vrijwaringszaak thans verder buiten beschouwing zal worden gelaten. 
    
    
    
    
      3.	De feiten
      Tussen partijen staat het navolgende vast.
    
    
    3.1.	[Z] heeft in het voorjaar van 2005 in onderaanneming bouwwerkzaamheden aangenomen op een bouwlocatie te Staphorst, waarbij [gedaagde sub 1] op haar beurt als onderaannemer fungeerde van [Z]. Op dit werk zijn op 2 juni 2006 twee vreemdelingen aangehouden die direct dan wel indirect in opdracht van [gedaagde sub 1] aldaar werkzaamheden verrichtten, doch niet gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Deze vreemdelingen waren niet in het bezit van een dergelijke vergunning en maakten gebruik van valse identiteitspapieren, op naam van ‘[naam A]’ en ‘[naam B]’, terwijl het ging om [naam C] en [naam D].
    
    3.2	Door de Arbeidsinspectie zijn aan [Z] en de drie opdrachtgevers boven haar in de keten in totaal EUR 85.000,- aan boetes opgelegd wegens overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen, hierna WAV, respectievelijk de Wet op de Identificatieplicht, hierna WID: aan [Z], BSA Vloeren BV en Bouwcombinatie Centrumplan VOF ieder EUR 22.000,- en aan Planoform Vastgoedontwikkeling (als principaal) EUR 19.000,-. Tegen deze boetes is tevergeefs bezwaar gemaakt.
           
    3.3	Op basis van het tussen partijen in kort geding (waarbij [gedaagde sub 1] als eisende partij betaling vorderde van per saldo in hoofdsom EUR 94.165,06) gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar d.d. 12 oktober 2006 heeft [Z] de aan haar opgelegde boete ad EUR 22.000,- verrekend met een aantal facturen van [gedaagde sub 1]; de door [Z] eveneens gewenste verrekening van gemelde aan de andere bedrijven opgelegde boetes is in dat vonnis evenwel verworpen.
    
    3.4         Op 24 november 2006 is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank eveneens een kort geding-vonnis gewezen, waarbij de vordering van [gedaagde sub 1] tot opheffing van het door [Z] gelegde derdenbeslag is afgewezen. 
    
    
    
      4.	Het geschil
      4.1.	[Z] vordert thans   samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van EUR 63.000,- (uitmakende het restant van het totaal van de opgelegde boetes, die door betrokkenen aan haar zijn ‘doorbelast’) alsmede EUR 8.849,89 (wegens onverschuldigde betaling aan, c.q. ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde sub 1], verband houdende met de nakoming door Averhorns van de veroordeling in voormeld kort geding-vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar), telkens vermeerderd met wettelijke (handels)rente, en proceskosten. Deze vordering baseert zij op de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] vanwege het inzetten van illegale werknemers, onder verwijzing naar de haars inziens op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden (waarin expliciet is opgenomen dat de onderaannemer ook aansprakelijk is voor de boetes in de keten boven [Z]), c.q. art. 6:74 BW. 
    
    
    4.2	[gedaagde sub 1] voert gemotiveerd verweer. In de kern betwist zij dat sprake is van een overeenkomst onder de door [Z] gestelde voorwaarden, terwijl bedoelde algemene voorwaarden evenmin aan haar ter hand zijn gesteld; deze zijn bovendien kennelijk onredelijk bezwarend. Ook overigens is zij niet aansprakelijk. 
    
    4.3	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1. 	Voorop heeft hier te staan dat het systeem van deze wetgeving met zich meebrengt dat iedere schakel in de keten van onderaannemers tot principaal bij overtreding van de betreffende bepalingen uit de WAV en de WID uit dien hoofde wordt geconfronteerd met forse boetes, die in dit geval ook daadwerkelijk aan alle betrokkenen zijn opgelegd. 
             Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 WAV is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Naar vaste (bestuursrechtelijke) jurisprudentie is instemming met, respectievelijk wetenschap van, de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de WAV niet vereist. 
             Tegen deze boetes is in het onderhavige geval tevergeefs bezwaar gemaakt en daartegen is klaarblijkelijk ook geen beroep ingesteld. De conclusie is derhalve dat de respectievelijke bedrijven ieder voor zich de onderhavige (bestuursrechtelijke) boetes onherroepelijk verschuldigd zijn geworden. Dit zo zijnde valt - behoudens een andersluidende contractuele regeling op dit punt - niet in te zien op grond waarvan de ene schakel in de keten (een) dergelijke boete(s) feitelijk, op welke wijze dan ook, zou kunnen ‘doorbelasten’ aan de volgende: een dergelijke opvatting mist met andere woorden (ook) steun in het (civiele) recht. 
             Naar het oordeel van de rechtbank kan [Z] dus in ieder geval niet worden gevolgd in haar stelling dat - ook als de algemene voorwaarden waar zij zich op beroept geen onderdeel van de overeenkomst tussen partijen deel uitmaken - [gedaagde sub 1] draagplichtig voor de door haar in deze procedure gevorderde schade zou zijn.
    
    
    
      5.2	Ten aanzien van de kwestie van (de toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden betoogt [Z] dat partijen zeer frequent samenwerkten (sinds 2003) en dat bij iedere opdracht standaard een overeenkomst van onderaanneming werd opgesteld - vanwege gemelde frequente samenwerking overigens niet altijd vooraf - en telkens tezamen met de bijbehorende bijlagen aan de onderaannemer toegezonden. Uit de ten overstaan van de Arbeidsinspectie afgelegde verklaringen blijkt dat [gedaagde sub 1] (die ook factureerde met vermelding van de door [Z] schriftelijk gebezigde contractsnummers) op de hoogte was van de in de algemene voorwaarden vastgelegde regels. [gedaagde sub 1] stelt daar tegenover dat de door [Z] in het geding gebrachte stukken niet zijn ondertekend en dat productie 3 - die beweerdelijk betrekking zou hebben op de onderhavige opdracht - is gedateerd op 7 juni 2005 (dus na de datum waarop het werk had moeten zijn afgerond); zij betwist in het algemeen dat deze algemene voorwaarden door haar zijn aanvaard.
             De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In confesso is dat de litigieuze schriftelijke stukken van productie 3, waaronder begrepen de algemene voorwaarden, niet voorafgaande aan de werkzaamheden te Staphorst zijn gewisseld. Aan [Z] moet worden toegegeven dat het feit dat er in dezen niet een zodanig (ondertekend) contract voor handen is, aan de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden niet in de weg hoeft te staan, als er op andere wijze - vgl. art 6: 231 sub c BW- sprake is van een daartoe gerechtvaardigd vertrouwen; vgl. Hof ’s Hertogenbosch 7 februari 2006, NJF 2006, 319 (onder verwijzing naar HR 19 december 1997, NJ 1998, 271). Het enkele stellen dat deze algemene voorwaarden op enig moment door [gedaagde sub 1] zijn aanvaard - en dat een en ander achteraf (telkens) werd bevestigd door toezending daarvan - is daartoe evenwel onvoldoende, nu gemotiveerd is betwist dat [Z] deze ooit voor eerdere werken aan [gedaagde sub 1] toezond. 
             Overeenkomstig haar herhaaldelijk gedane en gespecificeerde bewijsaanbod zal [Z] - op wie conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust -, worden toegelaten tot het bewijs in voege als in het dictum vermeld.
    
    
    
      5.3	Als [Z] slaagt in dit bewijs is daarmee gegeven dat onder meer navolgende bepalingen uit die algemene voorwaarden in beginsel (voor zover niet vernietigbaar, zie hierna) tussen partijen gelden:
      “U dient ervoor zorg te dragen dat de controle van de identiteitspapieren op de bouwplaats zorgvuldig en dagelijks plaatsvindt. De personen welke op de bouw aan het werk zijn dienen ook de personen te zijn welke in het identiteitsdocument vermeld staan. Bij welke overtreding dan ook, geconstateerd door de Arbeidsinspectie of enig ander orgaan, worden de boetes welke hieruit voortvloeien voor ons bedrijf, en onze opdrachtgever, onverwijld aan u doorbelast.”
    
    
    “[Z] vlechtbedrijf en haar opdrachtgevers accepteren in geen enkele vorm enige aansprakelijkheid bij het overtreden van deze wet. Dit betekent concreet dat het beleid  van deze wet, EUR 8.000,- boete per overtreding voor ieder in de keten onverwijld op u wordt verhaald. Dit geldt ook voor de boetes welke worden opgelegd aan onze opdrachtgevers.”
    
    Vorenstaande kan bezwaarlijk anders uitgelegd worden dan dat op grond hiervan boetes die in het kader van de betreffende wetgeving zijn opgelegd aan [Z] en diens opdrachtgevers ten laste kunnen worden gebracht van [gedaagde sub 1]. De opvatting dat [gedaagde sub 1] slechts maximaal twee EUR 8.000,- per overtreding aan [Z] verschuldigd zou zijn (zoals zij betoogt) deelt de rechtbank dus niet.
    
    
      5.4	De rechtbank acht termen aanwezig om direct in aansluiting op de te houden (contra)enquete een comparitie van partijen te gelasten teneinde met hen de (voorlopige) bevindingen van de getuigenverhoren te bespreken alsmede de door [gedaagde sub 1] ingeroepen vernietiging van deze bedingen in de algemene voorwaarden, wegens (a) het beweerdelijk niet ter hand stellen van die algemene voorwaarden, waaromtrent naar aanleiding van die getuigenverhoren alsdan inmiddels voldoende duidelijkheid zal bestaan en (b) de onredelijke bezwarendheid ex art. 6:233 sub a BW daarvan. Wat betreft die laatste kwestie (b) overweegt de rechtbank thans reeds - bij wege van voorlopig oordeel op grond van de tot op heden ingenomen standpunten over en weer - dat zij de visie van [gedaagde sub 1] daaromtrent vooralsnog niet deelt, doch een en ander zal nader ter comparitie worden besproken.   
             Ter gelegenheid van deze comparitie zal tevens de mogelijkheid van een minnelijke regeling (op onderdelen) worden onderzocht.	
    
     
    5.5	 Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden. 
      
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
      6.1.	laat [Z] toe te bewijzen van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat zij er terecht op mocht vertrouwen dat de litigieuze algemene voorwaarden door [gedaagde sub 1] ook in dezen werden aanvaard,
    
    
    6.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 maart 2008  voor uitlating door [Z] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    6.3.	bepaalt dat [Z], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    6.4.	bepaalt dat [Z], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden april tot en met juni 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    6.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.R. Hidma in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5,
    
    6.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.7.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.