ECLI:NL:RBNHO:2013:6654, Rechtbank Noord-Holland, 17-07-2013, 603939
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek afgewezen. De enige grondslag was gelegen in het ontbreken van vertrouwen aan de zijde van werkgever omdat werknemer arbeidsongeschiktheid zou hebben geveinsd.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rep.nr.: 603939 \ AO VERZ  13-216
      datum uitspraak: 17 juli 2013 
    
    
  
  
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        De Tuinen B.V.
      
      te Beverwijk
      verzoekster tevens verweerster
      hierna: De Tuinen
      gemachtigde: C. Hoegee 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      te [adres]
      verweerder tevens verzoeker
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. J.J.C. Engels 
    
    
  
  
    De procedure
    
      Op 24 mei 2013 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van De Tuinen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 3 juli 2013. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van De Tuinen heeft pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    
  
  
    De feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
    
      
        
          [verweerder], geboren op [datum], is sinds 28 februari 2005 bij De Tuinen in dienst, laatstelijk in de functie van medewerker ontvangst tegen een salaris van € 1.603,50 bruto per periode van vier weken, exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten).
      
      
        
          [verweerder] is op 12 september 2009 arbeidsongeschikt geraakt wegens vermoeidheidsklachten, die (mogelijk) samenhangen met hypertensie en slaapapneu. 
      
      
        
          [verweerder] is nadien wel weer werkzaam geweest voor De Tuinen, maar niet meer op full time basis omdat zijn gezondheidsklachten daaraan in de weg stonden. 
      
      
        Op 13 september 2011 heeft [verweerder] een WIA-uitkering bij het UWV aangevraagd. Deze uitkering is niet toegekend. In de uitspraak van het UWV van 4 december 2012 is het volgende vermeld:
      
    
    “U kunt vanaf 12 december 2012 geen WIA-uitkering krijgen. Uit het oordeel van onze arts en arbeidsdeskundige blijkt dat u het werk dat u deed voordat u ziek werd, vanaf 12 december 2012 weer kunt doen. Bij uw eigen werkgever of, als u niet meer bij uw eigen werkgever aan de slag kunt, bij een andere werkgever. U bent daarom niet arbeidsongeschikt.”
    
       Bij beslissing van 13 oktober 2011 heeft het UWV de periode waarin [verweerder] tijdens ziekte recht heeft op loon, verlengd tot 12 december 2012 omdat De Tuinen niet aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan.
       Het bezwaar dat De Tuinen tegen deze beslissing had ingediend, is op 12 april 2012 door het UWV ongegrond verklaard. Daarbij heeft het UWV verwezen naar een arbeidsdeskundig onderzoek in bezwaar van 10 april 2012, waarin is opgenomen: 
    
    “(…) De verzekeringsarts Bezwaar en Beroep stelt vast dat er geen objectiveerbare stoornissen zijn aan te wijzen die de chronische, persisterende vermoeidheidsklachten kunnen verklaren en dat volgens vaste rechtspraak subjectieve klachten, hoe ernstig en consistent ervaren dan ook, op zich zelf geen reden zijn om aanzienlijke beperkingen aan te nemen. De door de bedrijfsarts gestelde urenbeperking tot 20 uur per week, wordt niet gevolgd. (…) Nu werknemer fulltime belastbaar wordt geacht voor arbeid is re-integratie gericht op 20 uur per week niet voldoende. Werkgever moet werknemer herplaatsen conform zijn functionele mogelijkheden. (…)”
    Van 9 oktober 2012 tot 19 oktober 2012 heeft [verweerder] multidisciplinaire arbeidstraining gevolgd bij Heliomare (Arbeidsintegtratie). In de door Heliomare gemaakte eindevaluatie is onder meer het volgende vermeld:
    
      
        “Omdat de multidisciplinaire training inzet vraagt op alle gebieden, fysiek en mentaal, en betrokkene duidelijk aangeeft dat hij op dit moment deze inzet niet kan geven, is besloten de training stop te zetten.
      
      
        Er is met betrokkene besproken dat fysieke training hem zou kunnen helpen zijn conditie en belastbaarheid te vergroten. Betrokkene leek hiervoor open te staan en krijgt een schema mee voor training bij medisch fitness of sportschool.”
      
    
    
       Op 13 december 2012 heeft De Tuinen [verweerder] medegedeeld dat hij niet meer op het werk hoefde te komen. Zij heeft de loonbetaling per die datum stopgezet. 
       Bij brief van diezelfde datum heeft [verweerder] aan De Tuinen geschreven: 
    
    “(…) Bij deze verklaar ik dan ook nog steeds bereid te zijn de in het contract genoemde werkzaamheden uit te voeren en mij conform de uitspraak van het UWV 100% inzetbaar te stellen. Indien u mijn aanwezigheid niet op prijs stelt, bent u nog steeds verplicht mijn salaris conform het contract te betalen, omdat er in de huidige situatie geen sprake is van ontslag. (…)”
    
       Bij brief van 17 december 2012 heeft De Tuinen het UWV verzocht om de verlening van een ontslagvergunning omdat [verweerder] al drie jaar arbeidsongeschikt is. 
       Het UWV heeft het verzoek afgewezen omdat uit het advies van de arbeidsdeskundige volgt dat er concrete en structurele mogelijkheden voor [verweerder] zijn om in zijn eigen functie weer fulltime te (gaan) werken, zodat niet aannemelijk is dat [verweerder] binnen de komende 26 weken arbeidsongeschikt zal blijven. 
       Het bezwaar van [verweerder] tegen de uitspraak van het UWV van 4 december 2012 is door het UWV bij uitspraak van 28 maart 2013 ongegrond verklaard. In die uitspraak van 
    
    
      28 maart 2013 is onder meer het volgende vermeld:
      
        “De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft (…) een onderzoek gedaan naar de vraag of er aanleiding is om af te wijken van de primaire arbeidsdeskundige. Hoewel de maatmanfunctie is gewijzigd in orderpicker, brengt dit geen wijziging in de conclusie dat u geschikt wordt geacht voor uw maatgevende arbeid. Hierdoor is er geen verlies aan verdiencapaciteit. Subsidiair leidt de vergelijking van het maatmanloon enerzijds met het loon uit gangbare arbeid anderzijds tot de arbeidsongeschiktheidsklasse minder dan 35%. Dit betekent dat uw arbeidsongeschiktheidspercentage juist is vastgesteld.”
      
    
    Bij uitspraak in kort geding heeft de kantonrechter in Haarlem de vordering van [verweerder] tot betaling van diens salaris over de periode van december 2012 tot en met maart 2013 toegewezen.
    
  
  
    Het verzoek
    De Tuinen verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens een ernstig en duurzaam verstoorde relatie en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      Ter toelichting stelt De Tuinen – samengevat – het volgende. 
      In drie jaar tijd is telkens geprobeerd om [verweerder] weer voor het volledige aantal uren aan het werk te laten gaan. De Tuinen heeft alle mogelijke middelen ingezet voor de re-integratie. De aanpassing naar 20 uren per week bleek uiteindelijk door [verweerder] niet haalbaar. [verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van de aangeboden andere functies.
      Nu vier keer amper twee jaar tijd door verschillende deskundigen tot eenzelfde oordeel wordt gekomen met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van [verweerder], is De Tuinen van mening dat [verweerder] zijn arbeidsongeschiktheid geveinsd heeft. Dit is de reden dat er sprake is van een duurzaam en structureel verstoorde relatie. Het in [verweerder] gestelde vertrouwen is blijvend verloren, zodat geen basis meer aanwezig is voor vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
      De ontslaggrond moet aan [verweerder] worden verweten, zodat hij geen aanspraak kan maken op een ontslagvergoeding.
    
    
  
  
    Het verweer
    
      [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een passende ontbindingsvergoeding berekend conform de vigerende kantonrechtersformule op basis van correctiefactor C=2.
    
    
      Ter toelichting voert [verweerder] – samengevat – het volgende aan. 
      Er is geen sprake van een langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Subsidiair is [verweerder] van mening dat zijn arbeidsongeschiktheid slechts ten dele invloed zou hebben op zijn arbeidsovereenkomst. 
      Gedurende zijn herstelperiode is [verweerder] niet op adequate wijze door De Tuinen begeleid. Er is dus geen sprake geweest van het kunnen benutten van een re-integratieperiode.
      De Tuinen heeft in strijd gehandeld met goed werkgeverschap.[verweerder] heeft altijd medewerking verleend aan het re-integratieproces en het is juist aan 
      De Tuinen te wijten dat [verweerder] niet op behoorlijke wijze heeft kunnen re-integreren. [verweerder] verwijst in dat verband naar de uitspraken van het UWV en de aan De Tuinen opgelegde loonsanctie.
      
        [verweerder] heeft zich altijd bereid verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten.
      De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zou kunnen worden gewijzigd in een parttime dienstverband, dan wel in een herplaatsing in een andere parttime functie binnen 
      De Tuinen.
    
    
    
      Bij wege van zelfstandig verzoek heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht te bepalen dat 
      De Tuinen omgaand zal dienen over te gaan tot wedertewerkstelling van [verweerder].
    
    
    
  
  
    De beoordeling van het verzoek
    Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
      1.
      
        De enige grondslag voor het verzoek, te weten: het verlies van vertrouwen van 
        De Tuinen in [verweerder] doordat [verweerder] zijn arbeidsongeschiktheid zou hebben heeft geveinsd, kan niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      2.
      Het feit dat bij een werknemer volgens de werkgever sprake is van veelvuldig ziekteverzuim, zou mogelijk slechts tot een verlies aan vertrouwen aan de zijde van de werkgever leiden als sprake is van daadwerkelijk door de werknemer gefingeerde arbeidsongeschiktheid. Dat zal zich echter niet snel voordoen. Ook bij [verweerder] is daarvan geen sprake. Hoezeer ziekteverzuim door werkgevers als lastig wordt ervaren, heeft een werkgever en dus ook De Tuinen de mogelijkheid zich tegen de nadelige gevolgen van ziekteverzuim te verzekeren.  
      
    
    
      3.
      De kantonrechter is daarom van oordeel dat De Tuinen zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij geen vertrouwen meer in [verweerder] kan hebben omdat hij te vaak wegens ziekte afwezig zou zijn. Het feit dat aan [verweerder] een WIA-uitkering is geweigerd, kan niet zonder meer tot het oordeel leiden dat [verweerder] dus niet ziek is/zou zijn geweest. De beoordeling in het kader van de WIA-uitkering betreft immers in hoofdzaak de vraag of sprake is van een verlies aan verdiencapaciteit. 
      
    
    
      4.
      De stelling van De Tuinen dat zij aan al haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan valt niet te rijmen met de loonsanctie die het UWV aan De Tuinen heeft opgelegd.
      
    
    
      5.
      De kantonrechter realiseert zich wel dat de arbeidsrelatie tussen partijen door het verschil van inzicht in de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder] thans niet optimaal is. Niettemin is dit geen basis voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] is immers nog steeds bereid zijn werkzaamheden te verrichten, zelfs op basis van een gewijzigde arbeidsovereenkomst voor 20 uren per week in plaats van 40 uren per week. Partijen zullen daarom met elkaar in overleg moeten treden om de ontstane impasse te doorbreken.  
      
    
    
      6.
      Al het voorgaande in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de conclusie dat er geen gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zodat het verzoek wordt afgewezen. 
      
    
    
      7.
      In zijn eigen verzoek tot wedertewerkstelling is [verweerder] in het kader van deze procedure niet-ontvankelijk. [verweerder] had voor die door hem gewenste wedertewerkstelling een dagvaardingsprocedure moeten beginnen. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat, nu het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, dit uiteraard de verplichting van De Tuinen met zich brengt om [verweerder] weer tot uitoefening van zijn werkzaamheden toe te laten.
      
    
    
      8.
      Gelet op de aard van de procedure zal de kantonrechter de proceskosten tussen partijen aldus compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    Beslissing
    De kantonrechter: 
    
    
      Wijst het verzoek van De Tuinen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.
    
    
    
      Verklaart [verweerder] niet-ontvankelijk in diens verzoek strekkende tot wedertewerkstelling.
    
    
    
      Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum.