ECLI:NL:RBROT:2024:9374, Rechtbank Rotterdam, 20-09-2024, C/10/683947 / KG ZA 24-768
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Overeenkomst voor 31 jaar. Nakomingsvordering na buitengerechtelijke ontbinding. Overmacht. Volstaat de tekortkoming in deze omstandigheden? Vordering te weinig concreet. Afwijzing ondanks belangenafweging.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/683947 / KG ZA 24-768
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 september 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        WARMTEBEDRIJF EXPLOITATIE N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaten: mrs. D.J. Beenders, R. Schellaars en D.L. van Besouw te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENECO WARMTE & KOUDE LEVERINGSBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaten: mrs. K.J. Krzeminski, H. Verhaar en S. Elavarasan te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna WbR en Eneco genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 16 augustus 2024, met producties 1 tot en met 34;
        
        
          akte overlegging producties van WbR, met producties 35 tot en met 37;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 18;
        
        
          akte overlegging producties van WbR, met producties 38 tot en met 47;
        
        
          de pleitnota van WbR;
        
        
          de pleitnota van Eneco.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Op 11 september 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
        Daarna heeft WbR, met instemming van Eneco, op 19 september 2024 een briefwisseling tussen haar en Eneco in het geding gebracht.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      WbR en Eneco zijn betrokken in de Rotterdamse warmteketen (hierna: de warmteketen). De warmteketen is het totale stelsel van productie, transport, distributie en levering van warmte in de regio Rotterdam aan eindverbruikers en (de rechtsverhoudingen tussen) de daarbij betrokken partijen. 
      
    
    
      2.2.
      WbR houdt zich bezig met het inkopen en het transporteren van restwarmte uit het Rotterdamse (haven)gebied en het verkopen en leveren van die restwarmte aan energieleveranciers. Sinds 2022 is Vattenfall Warmte N.V. (hierna: Vattenfall) 100% aandeelhouder van WbR. 
      
    
    
      2.3.
      Eneco is een energieleverancier en houdt zich bezig met het distribueren en verkopen van warmte aan eindverbruikers.
      
    
    
      2.4.
      AVR-Afvalverwerking B.V. (hierna: AVR) produceert industriële restwarmte met haar afvalverbrandingsinstallatie in Rozenburg. 
      
    
    
      2.5.
      WbR heeft met AVR een warmteafnameovereenkomst gesloten (hierna: de WAO) voor maximaal 100 MWth aan thermisch vermogen. De WAO bevat een take-or-pay verplichting, op grond waarvan WbR is gehouden warmte af te nemen en daarvoor te betalen, ook als zij die warmte niet kan afzetten. WbR heeft voor de afname van restwarmte ook overeenkomsten gesloten met Uniper Benelux N.V, voorheen E.ON Benelux N.V. (hierna: Uniper) en Shell Nederland Raffinaderij B.V. (hierna: Shell). 
      
    
    
      2.6.
      Op 26 maart 2010 heeft de gemeente Rotterdam aan Eneco een concessie verleend (hierna: de concessie). Bij deze concessie is – kort gezegd – Eneco het recht verleend om industriële restwarmte te leveren aan eindgebruikers in het noordelijk deel van Rotterdam (deelgebieden N1-N4). 
      
    
    
      2.7.
      Op 26 maart 2010 zijn WbR (van wie de gemeente Rotterdam toen nog de 100% aandeelhouder was, en die in de overeenkomst Warmtebedrijf wordt genoemd) en Eneco een warmteleveringsovereenkomst (hierna: de WLO) aangegaan. In de WLO is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      
      
        “Artikel 1 	Definities
      
      
      
        
          Aanvangsdatum
          	         Startdatum levering Industriële restwarmte voor Basislast
        
        (…)
        
          Basislast
          	De hoeveelheid Industriële restwarmte in GJ, inclusief distributieverlies, waarin zal worden voorzien ten behoeve van 85% van de Totale warmtevraag (op GJ basis), conform de Jaarbelastingduurkromme en gemeten op de HAP's aan de distributiezijde, alsmede het daarvoor benodigde vermogen.
        
        
          (…)
        
        
          N-1 principe	
          Uitval van de grootste productie-eenheid van AVR Rozenburg waaruit de warmte wordt geleverd
        
        (…)
        
          Take-or-Pay
          	De verplichting om de overeengekomen prijs voor het overeengekomen minimum afname volume te betalen, ongeacht of dit volume in zijn geheel wordt afgenomen
        
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 2 	Levering van Industriële restwarmte
        
      
      
      1. Op grond van deze Overeenkomst neemt Eneco de plicht op zich om gedurende een periode van éénendertig (31) jaren Industriële restwarmte als Basislast van Warmtebedrijf af te nemen, die deze gedurende die periode aan Eneco zal leveren.
      
        
          Eneco zal vervolgens overeenkomsten voor de levering van warmte op basis van de
        
        
          Totale warmtevraag met eindgebruikers afsluiten. De Aanvangsdatum voor de
        
        
          warmtelevering is voorzien op 1 januari 2013 of zoveel eerder als mogelijk is, zulks
        
        
          ter beoordeling van Warmtebedrijf. Indien de definitieve Aanvangsdatum later wordt vastgesteld zullen de verplichtingen uit deze Overeenkomst die aan de Aanvangsdatum zijn verbonden vanaf dat tijdstip gelden.
        
      
      
      2. Onder de condities en voorwaarden zoals vastgelegd in deze Overeenkomst zal Warmtebedrijf vanaf de Aanvangsdatum Industriële restwarmte als Basislast aan Eneco leveren en verkopen. Eneco zal deze Industriële restwarmte als Basislast van Warmtebedrijf afnemen (…). Eneco zal jaarlijks, twee weken voor 1 juli en 1 januari, de feitelijke verwachte warmtevraag voor het komende halfjaar doorgeven aan Warmtebedrijf.
      
        
          (…)
        
        
          6.
        
      
      7. Eneco zal onder de voorwaarden en de bepalingen van deze Overeenkomst, vanaf 1 januari 2020 tot aan de einddatum van deze Overeenkomst, minimaal 600.000 GJ van Warmtebedrijf afnemen voor de doorlevering aan eindverbruikers op grond van haar 100% Take-or-Pay verplichting en zal vanaf de Aanvangsdatum hiertoe de minimum jaarvolumes zoals weergegeven in de tabel onder bijlage 5 bij deze Overeenkomst gedurende het groeipad van de ingangsdatum tot 2020 bij Warmtebedrijf afnemen.
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 7		Bedrijfszekerheid
        
      
      
      
        
          
            Indien zich een situatie voordoet met een of meer leveranciers of producenten van Industriële restwarmte aan Warmtebedrijf, dat deze leverancier(s) of producent(en) de leverantie daarvan geheel of gedeeltelijk niet langer voortzetten, heeft Warmtebedrijf het recht, zonodig tijdelijk, doch maximaal twee jaren, op een alternatieve wijze te voorzien in de levering van warmte aan Eneco.
          
        
        
          
            Bij uitval van de productie zal Warmtebedrijf reservecapaciteit inzetten, dan wel op
          
        
      
      
        
          andere wijze in de warmtelevering voorzien conform het zogenaamde N-1 principe – dat wil zeggen het principe dat bij uitval van het grootste productiemiddel de overeengekomen warmtelevering nog steeds kan plaatsvinden - en waarmee aan de leveringsverplichting van Warmtebedrijf voor de levering van Basislast zal kunnen worden voldaan.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 14 	Overmacht
        
      
      
      1. Indien en voor zover een der Partijen door overmacht verhinderd is enige verplichting na te komen zal deze Partij daarvan ontheven zijn in zo verre en voor zolang de overmachtsituatie de nakoming belet, onverminderd de verplichting om de gevolgen van de overmacht zoveel mogelijk te beperken en te trachten om de overmacht situatie zo spoedig mogelijk te verhelpen.
      
      2. Onder overmacht voor Partijen wordt verstaan elke gebeurtenis of omstandigheid buiten enige controle van betrokkenen bij deze Overeenkomst (dat wil zeggen, die niet kan worden toegerekend aan een Partij in de zin van artikel 75 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek), zoals: natuurgeweld, oorlog, vijandelijkheden, opstand, terrorisme, calamiteiten, ongelukken met machines, installaties of leidingen. Onder overmacht wordt in ieder geval niet verstaan: (bedrijfs-)economische omstandigheden en ontwikkelingen alsmede andere omstandigheden die normaal gesproken binnen de risicosfeer van de betreffende Partij liggen en dientengevolge niet als overmacht in de zin van artikel 75 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en dit artikellid worden aangemerkt.
      
      3. De Partij die de overmacht inroept zal onmiddellijk de andere Partij inlichten en zo snel als redelijkerwijs mogelijk is de andere Partij schriftelijk berichten over de gebeurtenis op grond waarvan overmacht wordt ingeroepen met vermelding van de oorzaak, omvang en reikwijdte van de gebeurtenis alsmede tijdens de gebeurtenis regelmatig in overleg treden met de andere Partij waarbij de andere Partij wordt geïnformeerd over elke wijziging in omstandigheden in relatie tot de gebeurtenis en over de inspanningen die worden ondernomen om de effecten van de overmacht te mitigeren. De Partij die overmacht inroept zal de andere Partij voorzien van alle details in relatie tot de gebeurtenis van overmacht die in redelijkheid door de andere Partij gevraagd worden. De Partij die overmacht inroept zal de andere Partij voorzien van een niet bindende inschatting van de datum waarop de Partij verwacht dat de gebeurtenis van overmacht tot een einde komt.
      
      4. Partijen zullen zich redelijkerwijs inspannen om de effecten van enige gebeurtenis van overmacht te mitigeren en om samen te werken om een plan voor herstelmaatregelen of alternatieve maatregelen te ontwikkelen en uit te voeren om de gebeurtenis of omstandigheden van overmacht op te heffen. 
      
      5. Indien en voor zover overmacht als in dit artikel bedoeld zich voordoet, zal de Partij
      
        die door overmacht wordt belemmerd of verhinderd om zijn contractuele verplichtingen geheel of ten dele na te komen in voorkomend geval in zo verre en voor zolang van de nakoming van de desbetreffende verplichtingen zijn ontheven en zal de andere Partij in gelijke mate van de desbetreffende contractuele contraprestatie ontheven zijn.
      
      
      6. Onverlet de verplichting van het Warmtebedrijf in het kader van de zogeheten 
      
        
          N-1-situatie, kan Warmtebedrijf niet worden verplicht de levering van warmte te continueren of tijdelijk in volledigheid te doen plaatsvinden indien, zolang en voor
        
        
          zover onderbreking of vermindering van de levering noodzakelijk is bij overmacht
        
        
          situaties waaronder mede worden begrepen storingen, defecten aan machines en
        
        
          transportvoorzieningen, voor zover de warmte levering niet door andere machines en
        
        
          transportvoorzieningen van Warmtebedrijf kan worden gedaan en wegens gebrek
        
        
          aan het nodige personeel als gevolg van externe omstandigheden welke juridisch
        
        
          kunnen worden gekwalificeerd als overmacht in de zin van artikel 75 van Boek 6
        
        
          Burgerlijk Wetboek.
        
      
      
      7. Onverlet hetgeen bepaald is in artikel 7 kan Eneco in situaties waarin Warmtebedrijf zich beroept op overmacht als bedoeld in lid 6 van dit artikel niet worden verplicht de afname van warmte geheel of gedeeltelijk te continueren en kan pro rato niet worden gehouden aan haar Take-or-Pay verplichting zoals bedoeld in deze Overeenkomst. Partijen zullen zich redelijkerwijs inspannen om de effecten van overmacht te mitigeren en om samen te werken om de overmacht op te heffen. Warmtebedrijf zal zich inspannen te zorgen dat de daaruit resulterende warmtelevering zo veel en zo snel mogelijk weer kan worden gekwalificeerd als Industriële restwarmte.
      (…)
      
      
        
          Artikel 16	Duur van de Overeenkomst en verlenging
        
      
      
      1. De Overeenkomst treedt in werking op het moment van ondertekening en heeft een duur van 31 jaar vanaf de Aanvangsdatum. De feitelijke Aanvangsdatum wordt door
      
        middel van een schrijven van Warmtebedrijf bevestigd aan Eneco na onderling overleg tussen Partijen.”
      
      
    
    
      2.8.
      De aanvang van warmtelevering onder de WLO was voorzien per 1 januari 2013. Het daadwerkelijke eerste leveringsmoment vond plaats op 1 oktober 2013.
      
    
    
      2.9.
      WbR heeft naast de WLO ook een warmteleveringsovereenkomst gesloten met Vattenfall. Vattenfall is eveneens een energieleverancier die warmte doorlevert aan eindgebruikers, in haar geval in het zuiden van Rotterdam.
      
    
    
      2.10.
      Eneco heeft naast de WLO ook warmteleveringsovereenkomsten gesloten op grond waarvan zij warmte afneemt van AVR en Uniper. 
      
    
    
      2.11.
      Van 21 tot en met 23 september 2023 heeft bij AVR in Rozenburg een grote brand gewoed. Als gevolg van deze brand is het volledige productieproces van AVR stilgevallen en zijn alle productie-eenheden buiten werking geraakt. 
      
    
    
      2.12.
      Op 28 september 2023 heeft AVR als gevolg van de brand haar verplichtingen jegens WbR opgeschort. Op 2 oktober 2023 heeft AVR zich vervolgens op overmacht beroepen voor wat betreft haar leveringsverplichtingen aan WbR. 
      
    
    
      2.13.
      Op 29 september 2024 heeft Eneco WbR gesommeerd tot nakoming van haar verplichtingen onder de WLO. 
      
    
    
      2.14.
      Op 5 oktober 2023 heeft WbR een beroep op overmacht gedaan ten aanzien van haar verplichtingen jegens Eneco onder de WLO. 
      
    
    
      2.15.
      Op 12 oktober 2023 heeft Eneco de nakoming van haar verplichtingen onder de WLO opgeschort. 
      
    
    
      2.16.
      De advocaten van Eneco hebben bij brief van 1 december 2023 het volgende aan WbR geschreven:
      
      
        “(…)
      
      1. Namens cliënte Eneco Warmte & Koude Leveringsbedrijf B.V. (Eneco) berichten wij u als volgt.
      
      2. Wij verwijzen naar de warmteleveringsovereenkomst van 26 maart 2010 (zoals gewijzigd bij addenda I t/m IV, hierna tezamen de WLO) gesloten tussen Eneco en (nu) Warmtebedrijf EXPLOITATIE N.V. (WBR).
      
      3. Op 21 en 22 september 2023 heeft er een brand gewoed op het terrein van afvalverwerker AVR in Rotterdam. Sindsdien levert WBR geen industriële restwarmte meer aan Eneco onder de WLO. WBR schiet daarmee ontegenzeglijk tekort in de nakoming van haar leveringsverplichting uit hoofde van artikel 2.2 WLO (levering van industriële restwarmte). Hierbij komt dat WBR evenmin reservecapaciteit heeft ingezet of op andere wijze in de warmtelevering heeft voorzien. Daarmee schiet WBR ook tekort in haar verplichting uit hoofde van artikel 7.2 WLO (bedrijfszekerheid).
      
      4. Als gevolg van deze tekortkomingen van WBR, alsmede de opstelling van WBR sindsdien, is iedere zekerheid van warmtelevering door WBR weggevallen. Bij Eneco bestaat niet langer vertrouwen in WBR als warmteleverancier. WBR biedt eenvoudigweg niet de zekerheid van bestendige warmtelevering die het fundament van de WLO en de Rotterdamse warmteketen vormt. Dit dwingt Eneco WBR het volgende mede te delen.
      
      5. Eneco ontbindt hierbij de WLO op grond van artikel 6:265 BW per 1 december 2023.
      
      6. Aan alle vereisten van artikel 6:265 BW is voldaan. Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van WBR in de nakoming van haar verbintenissen onder de WLO aan Eneco het recht om de WLO te ontbinden. De WLO bevat geen beperking van dit recht op ontbinding. Zoals hierboven uiteengezet, schiet WBR in ieder geval tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2.2 en 7.2 WLO.
      
      7. Beide tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de WLO, gezien de omvang en duur van de uitval, alsmede het wegvallen van leverings- en bedrijfszekerheid. Daarmee zijn, zoals opgemerkt, de basisvoorwaarden voor de WLO weggevallen. Eneco heeft sterk de indruk dat WBR niet binnen afzienbare termijn in staat zal zijn de warmtelevering te hervatten, dan wel reservecapaciteit in te zetten. WBR kan nog steeds niet zeggen wanneer zij wel weer industriële restwarmte kan leveren. Daar staat tegenover het grote maatschappelijke belang van Eneco. Duizenden klanten zijn afhankelijk van Eneco voor de warmtevoorziening en het is aan Eneco om te voorkomen dat er problemen ontstaan, zeker met het oog op de aankomende winter.
      
      8. Mocht WBR zich ter zake van deze ontbinding op overmacht beroepen, merkt Eneco het volgende op. Bij brief van 5 oktober 2023 heeft WBR een beroep op overmacht gedaan. Eneco betwist dat WBR een beroep op overmacht toekomt. Voor zover hier relevant, zij opgemerkt dat WBR in voormelde brief zelf stelt dat zij niet meer in staat is om haar warmteleveringsverplichtingen uit hoofde van de WLO na te komen. Daarmee staat WBR's tekortkoming vast. Enig beroep van WBR op overmacht doet niet af aan het ontbindingsrecht van Eneco. Toerekenbaarheid van de tekortkoming is voor ontbinding niet vereist.
      
      9. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding wanneer de schuldenaar in verzuim is. In ieder geval is sprake van een tijdelijke onmogelijkheid, nu WBR – ook naar eigen zeggen – thans feitelijk niet in staat is industriële restwarmte te leveren dan wel reservecapaciteit in te zetten. Zelfs indien en voor zover verzuim wel vereist zou zijn, dan geldt dat WBR van rechtswege in verzuim is gelet op haar verklaring. Ten overvloede heeft Eneco bij brief van 29 september 2023 WBR in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen zeven dagen de warmtelevering aan Eneco te hervatten. Dat heeft WBR niet gedaan. WBR is dus hoe dan ook in verzuim.(…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      WbR vordert  samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. Eneco te veroordelen binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis warmte af te nemen van WbR overeenkomstig het gestelde in de WLO althans deze warmte overeenkomstig hetgeen is overeengekomen in de WLO af te nemen binnen zeven dagen nadat de warmtelevering vanuit AVR aan WbR wordt hervat, althans een in goede justitie te treffen voorziening, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag met een maximum van € 10.000.000,- dat Eneco in gebreke blijft, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom en/of maximumbedrag;
      
      
      
        II. Eneco te veroordelen in de kosten van deze procedure met de bepaling dat deze kosten binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is.
      
      
    
    
      3.2.
      Eneco voert gemotiveerd verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      WbR vordert in dit kort geding een voorlopige voorziening waarin Eneco wordt bevolen haar verplichtingen onder de WLO na te komen. Eneco heeft zich in dit kort geding tegen zowel een contractuele als een buitencontractuele grondslag verweerd. Tijdens de mondelinge behandeling is namens WbR toegelicht dat haar vordering louter een contractuele grondslag kent: zij vordert nakoming van de WLO, die wat haar betreft nog immer tussen partijen geldt. Het staat WbR als eisende partij vrij om ervoor te kiezen haar vordering slechts op die grondslag ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Wat Eneco heeft aangevoerd omtrent mogelijke andere grondslagen is daarmee irrelevant en blijft dus buiten beschouwing. 
      
    
    
      4.2.
      WbR stelt spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening te hebben, omdat het aanstaande stookseizoen per 1 oktober 2024 aanvangt. AVR heeft ook aangegeven per 1 oktober 2024 haar warmteleveringen weer, tenminste ten dele, te kunnen gaan hervatten. Volgens WbR brengt dit alles met zich mee dat voor die tijd voldoende duidelijkheid moet bestaan over de verplichtingen over en weer tussen partijen. Voor WbR is dat ook van belang omdat zij op haar beurt back-to-back verplichtingen is aangegaan met AVR. Eneco heeft weliswaar aangevoerd dat zij voor het komende seizoen over voldoende warmtecapaciteit beschikt, maar ook zij heeft aangegeven op korte termijn duidelijkheid te willen over de verhoudingen tussen partijen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee is een voldoende spoedeisend belang gegeven.
      
    
    
      4.3.
      In dit kort geding moet beoordeeld worden of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen. Daarbij is onder meer van belang of de achterliggende stellingen van WbR omtrent het voortduren van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorlopige voorziening.  
      
      
        
          Buitengerechtelijke ontbinding
        
      
    
    
      4.4.
      Eneco stelt zich op het standpunt dat zij de WLO op 1 december 2023 rechtsgeldig heeft ontbonden en daarom niet gehouden is tot nakoming. Volgens Eneco was zij gerechtigd om deze overeenkomst te ontbinden, omdat WbR na de brand tekort is geschoten in de nakoming van haar kernprestatie onder de WLO: het leveren van de basislast. In het bijzonder schiet WbR tekort in de nakoming van artikel 2(2) en 7(2) van de WLO, aldus Eneco. Zij levert sinds de brand geen warmte en zij heeft ook geen deugdelijke voorziening voor vervangende leveringen getroffen. De tekortkomingen van WbR rechtvaardigen dan ook de ontbinding. Dat geldt zeker waar WbR haar aandeelhouder wel en Eneco niet levert en nalaat Eneco te compenseren voor de kosten die Eneco in het kader van de noodvoorzieningen heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.5.
      
        WbR meent primair dat geen sprake is van een tekortkoming, want WbR is van nakoming van haar verplichtingen ontheven. WbR wijst in dit verband op de partij-afspraken in artikel 14 van de WLO, waar een regeling is getroffen voor overmacht die, zo begrijpt de voorzieningenrechter haar visie, voor de wettelijke regeling gaat althans een nadere invulling geeft aan de tenzij-clausule uit artikel 6:265 BW. 
        Volgens WbR leidt op grond van art. 14 lid 1 jo. 5 overmacht -de brand- tot ontheffing van haar leveringsverplichting onder de WLO, dan wel tot opschorting van de wederzijdse verplichtingen waarvan de nakoming door de overmachtssituatie wordt belet. In elk geval komt Eneco in dit geval geen beroep op ontbinding toe in het licht van artikel 14 en rechtvaardigen de gestelde tekortkomingen van WbR de ontbinding niet. Partijen moeten altijd eerst met elkaar in overleg treden om tot nieuwe afspraken te komen (art. 14 lid 4). Eneco is die verplichting niet nagekomen, nu zij al op 1 december 2023 de overeenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk heeft ontbonden. De WLO is daarom nog onverminderd van toepassing. Die ontbinding is overigens, zo begrijpt de voorzieningenrechter haar standpunt, niet werkelijk gebaseerd op de leveringsproblemen als gevolg van de brand, maar op de wens van Eneco om de warmteketen anders, voor Eneco profijtelijker, in te richten, zodat een beroep op een eventuele bevoegdheid tot ontbinding in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop.
        Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, gegeven alle omstandigheden. Ontbinding kan contractueel worden uitgesloten, maar in confesso is dat dat in de WLO niet is gebeurd. 
      
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de brand tot gevolg had dat WbR de in artikel 2 lid 2 van de WLO overeengekomen basislast niet aan Eneco kon leveren. Of dat als een tekortkoming moet worden gezien hangt mede af van de afspraken in de WLO.
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is in geschil of sprake is van overmacht als bedoeld in artikel 14 van de WLO. (zie 2.7). In artikel 14 lid 2 is overmacht voor zover nu van belang gedefinieerd als elke gebeurtenis buiten enige controle van betrokkenen bij de WLO, zoals onder meer een calamiteit, met dien verstande dat daaronder niet vallen omstandigheden die normaliter binnen de risicosfeer van de betreffende partij vallen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt Haviltex-uitleg van de overeenkomst, waarbij groot gewicht toekomt aan de gebruikelijke betekenis van het woord, mee dat de zeer grote brand bij AVR is aan te merken als een calamiteit. Eneco heeft wel aangevoerd dat de brand bij AVR in de eigen risicosfeer van WbR ligt, omdat het niet leveren van warmte door een toeleverancier zoals AVR niet kan worden aangemerkt als overmacht, maar dat verweer gaat niet op. Een calamiteit als hier aan de orde is niet gelijk te stellen aan de zo nu en dan voorkomende, min of meer gebruikelijke en te verwachten beperkte verstoringen in de warmte-levering wegens problemen bij de toeleverancier van WbR die inderdaad, in de relatie tot Eneco, in de risicosfeer van WbR liggen. 
      
      
        De leveringen van WbR (via Uniper) aan haar eigen aandeelhouder Vattenfall doen, wat daarvan verder zij, in dit verband niet ter zake. Het gaat hier om de van AVR afkomstige industriële restwarmte die WbR ingevolge de WLO aan Eneco moest leveren en niet kon leveren, dus louter om de onmogelijkheid voor WbR om aan die verplichtingen te voldoen als gevolg van de brand. 
      
      
    
    
      4.9.
      De vraag of sprake is van overmacht in relatie tot art.2 (en 7) WLO als gevolg van de brand is echter in de kern irrelevant voor de vraag of Eneco op 1 december 2023 de WLO buitengerechtelijk mocht ontbinden.
      
      
        Uitgangspunt is immers, zoals Eneco terecht aanvoert, dat de tekortkoming niet toerekenbaar hoeft te zijn, met andere woorden dat overmacht aan de zijde van de ene partij in beginsel niet in de weg staat aan ontbinding door de wederpartij. Het stelsel van artikel 14 WLO maakt dat, in het licht van de WLO als geheel, naar voorshands oordeel in dit geval niet anders. Wel blijft gelden dat sprake moet zijn van een tekortkoming, maar aan die eis is voldaan. Dit wordt toegelicht. 
      
      
      
        Haviltex-uitleg van art. 14 lid 1 in samenhang met lid 5 brengt, anders dan WbR stelt, niet mee dat overmacht leidt tot ontheffing van haar leveringsverplichting onder de WLO, zodat er geen tekortkoming is. Niet alleen ziet een overmachtsregeling naar haar aard op de toerekenbaarheid en niet op de tekortkoming als zodanig, maar bij de uitleg van art. 14 moet ook acht worden geslagen op art.7 en de overige leden van art. 14. Art.7 schept een verplichting voor WbR om aan Eneco in elk geval de basislast te leveren. Daartoe kan zij (zie lid 1) gedurende maximaal 2 jaar op andere wijze in de levering voorzien en dient zij conform het N-1 principe (lid 2) daartoe adequate maatregelen te treffen. Art. 14 lid 4 bevat een inspanningsverplichting om de gevolgen van overmacht te mitigeren, net als lid 7, dat uitdrukkelijk verwijst naar art. 7. Tegen die achtergrond stelt art. 14 lid 5 jo 1 slechts zeker dat in een geval als dit, waar WbR niet kan leveren, Eneco ook niet meer hoeft af te nemen en te betalen en zich erbij neer dient te leggen dat WbR tijdelijk niet levert.  Deze bepalingen doen er niet aan af dat WbR in feite na de brand in september 2023 niet de overeengekomen warmte heeft geleverd en bleek niet aan de verplichtingen van art.7 (zie ook 4.12 hierna) te hebben voldaan en dus tekortgeschoten is in de nakoming van de WLO. 
      
      
    
    
      4.10.
      Dat wil echter niet zeggen dat de door WbR gestelde omstandigheden geen rol spelen bij de beoordeling van de buitengerechtelijke ontbinding, gelet op de ‘tenzij-bepaling’ van artikel 6:265 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. De voorzieningenrechter weegt in dat kader het volgende mee.
      
    
    
      4.11.
      
        Vooropgesteld wordt dat de brand bij AVR het soort calamiteit is waar in de WLO specifiek in is voorzien. Artikel 7 lid 2 verplicht WbR bij uitval van de grootste productie-eenheid tot inzet van reservecapaciteit, dan wel op andere wijze in de warmtelevering te voorzien conform het ‘N-1 principe’ zodat aan de leveringsverplichting voor de levering van de basislast zal kunnen worden voldaan. 
        Zoals hiervoor reeds is overwogen, is in artikel 14 bepaald wat in geval van overmacht van partijen wordt verwacht. Uit het geheel van de overeenkomst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden opgemaakt dat in geval van dergelijke calamiteiten is ingezet op het voor de lange termijn zeker stellen van de warmtelevering aan eindgebruikers en in dat kader het in stand houden van de langjarige overeenkomst. Daarbij is ook ingezet op de plicht tot samenwerking en overleg in het geval van overmacht (lid 4). 
      
      
    
    
      4.12.
      
        Eneco heeft de WLO op 1 december 2023 buitengerechtelijk ontbonden, ruim twee maanden na de brand bij AVR. Op dat moment was al duidelijk dat de brand een zodanige omvang had dat AVR voorlopig niet aan haar leveringsverplichtingen jegens WbR én Eneco zou kunnen voldoen. Partijen waren weliswaar sinds de brand in onderling overleg om met noodmaatregelen de leveringszekerheid aan de eindverbruikers te borgen, maar Eneco heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat WbR tevoren niet behoorlijk had gezorgd voor alternatieve bronnen en ook na de brand zelf onvoldoende activiteiten heeft ontplooid om in het kader van haar verplichting op grond van artikel 7 lid 2 van de WLO weer tot levering aan Eneco te komen. In dat oordeel is betrokken dat die bepaling is geformuleerd als een resultaatsverbintenis. 
        WbR heeft gesteld dat zij aan de verplichting in artikel 7 lid 2 heeft voldaan door afspraken over de inzet van vervangende productie-eenheden binnen AVR, maar uit de gevolgen van de brand blijkt dat de inrichting van de bedrijfsprocessen van AVR zodanig was dat alle ketels onderling verbonden zijn. Tegen die achtergrond heeft WbR niet voldoende gezorgd voor alternatieve bronnen om te voldoen aan haar verplichting tot het regelen van vervangende warmte voor de basislast. De warmte die WbR nog kon leveren was afkomstig van Uniper, werd getransporteerd via het warmtenet van Eneco en was bedoeld voor de eindverbruikers van Vattenfall. De in artikel 7 bedoelde gegarandeerde reservecapaciteit of levering van warmte op andere wijze was op dat moment door WbR dus niet, althans onvoldoende geregeld. Weliswaar is gebleken WbR zelf ook contracten met Shell en Uniper afgesloten, maar duidelijk is dat dit niet - zeker in kwantitatieve zin - voldoende was voor de in artikel 7 lid 2 gegarandeerde vervangende levering van de basislast. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        De voorzieningenrechter acht echter ook van belang dat Eneco al ruim twee maanden na de brand tot algehele en onvoorwaardelijke buitengerechtelijke ontbinding met onmiddellijke ingang is overgegaan. Dat op 1 december 2023 duidelijk was dat naleving van de WLO door WbR op het punt van de leveringszekerheid van de basislast op de iets langere termijn niet te verwachten was, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken. Eneco had op dat moment wel ontdekt dat WbR onvoldoende back-up had geregeld, maar dat volstaat niet. In dat verband is van belang dat in artikel 7 lid 2 van de WLO een termijn van 2 jaar genoemd wordt; bij het sluiten van de overeenkomst is dus door beide partijen een termijn van twee jaar aanvaard waarin anders in de levering zou worden voorzien dan met de overeengekomen industriële restwarmte van AVR. Daarmee verdraagt zich slecht dat al na twee maanden ontbonden werd. Ook de financiële consequenties waren op 1 december 2023 nog nauwelijks duidelijk. 
        Na die ontbinding heeft Eneco weliswaar nog deelgenomen aan overleg en het treffen van noodmaatregelen, maar steeds vanuit de positie dat de WLO haar niet meer bond. Van Eneco had, in de haar bekende context van de zeer langdurige overeenkomst, de concessie, de grote investeringen in de infrastructuur en de onderlinge risicoverdeling en afspraken in de WLO verwacht mogen worden dat zij niet al zo snel tot algehele, onvoorwaardelijke ontbinding per onmiddellijk zou overgaan. De op dat moment vaststaande tekortkoming rechtvaardigde dat voorshands niet.
      
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande in samenhang bezien leidt tot het voorlopig oordeel dat er een reële kans bestaat dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat op 1 december 2023 geen sprake was van een tekortkoming die, gegeven de context, volstond om op dat moment de WLO te ontbinden zoals Eneco heeft gedaan. 
      
      
        
          Het gevorderde
        
      
      
        4.15.1
        
          Daarmee is echter nog geen sprake van een toewijsbare vordering.
          WbR vordert in dit kort geding nakoming van de WLO in algemene zin en heeft de vordering niet nader gespecificeerd of in de tijd beperkt. Voor een langjarige regeling is in kort geding hoe dan ook geen plaats, maar ook de vordering tot het treffen van een ordemaatregel voor het op handen zijnde stookseizoen is onvoldoende concreet.
        
        
      
      
        4.15.2
        De voorzieningenrechter acht het, mede gelet op de nadere toelichting ter zitting, redelijkerwijs uitgesloten dat door WbR vanaf 1 oktober 2024 aan Eneco de overeengekomen basislast geleverd kan worden. Dat staat, mede in het licht van art 14 lid 7 WLO,  in de weg aan een veroordeling tot integrale nakoming van de WLO. Weliswaar kan de voorzieningenrechter waar het meerdere gevorderd wordt het mindere toewijzen, maar wat het mindere in dit geval zou zijn is niet duidelijk. Niet alleen lag het op de weg van WbR om van te voren duidelijkheid te verschaffen en de vordering nader te concretiseren, maar ook tijdens de mondelinge behandeling kon zij die duidelijkheid niet verschaffen. Zoals ter zitting door alle partijen en AVR bevestigd werd, doet AVR er alles aan en wordt verwacht dat in oktober 2024 weer een begin gemaakt kan worden met de leveringen en dat vervolgens elke maand één of twee ketels bijgeschakeld kunnen worden, maar zekerheid kan niet gegeven worden. Uit de gisteren toegezonden voorstellen van WbR die door Eneco als eenzijdig en te karig van de hand gewezen zijn blijkt dat WbR pas in maart 2025, dus aan het eind van het stookseizoen, denkt de overeengekomen basislast aan restwarmte van AVR aan Eneco te kunnen leveren. Voor de periode daarvoor is de te leveren hoeveelheid beperkt tot zeer beperkt, nog daargelaten dat WbR voorstelt die elke twee weken - ook naar beneden - te kunnen bijstellen, waarmee Eneco dan genoegen dient te nemen. Dat is op zichzelf al moeilijk verenigbaar met de in de WLO afgesproken leveringszekerheid en schept in de concrete situatie voor Eneco een onacceptabele onzekerheid. Eneco dient immers haar verantwoordelijkheid jegens haar eindgebruikers zodanig in te vullen dat zij in hun behoefte kan voorzien. Dat betekent dat als de vordering wordt toegewezen langs de lijnen van dit voorstel Eneco de facto de thans bestaande noodvoorzieningen dient te handhaven -het kan immers al in oktober en november koud worden, met toegenomen warmtebehoefte tot gevolg- , maar ook de warmte van WbR dient af te nemen als die wordt aangeboden. Dat kan in redelijkheid niet van haar gevergd worden.
        
      
      
        4.15.3
        De financiële kant van de voorstellen zou er voorts toe kunnen leiden, zoals Eneco aanvoert, dat Eneco moet betalen voor warmte die zij afroept en wil hebben maar niet krijgt. Dat is niet te verenigen met het systeem van de WLO. 
        
        
          
            Belangenafweging
          
        
      
    
    
      4.16.
      
        De huidige situatie is kennelijk gelijk aan die van vorige winter, waarin noodoplossingen gevonden zijn die met te prijzen daadkracht en inzet van alle partijen (WbR en Eneco, maar ook AVR, Vattenfall, Uniper en Shell) voldoende waren om te voorkomen dat daadwerkelijk eindverbruikers zouden worden afgesloten. Eneco heeft gesteld en WbR heeft niet betwist dat deze noodvoorzieningen in beginsel ook dit stookseizoen zullen volstaan. Tegen die achtergrond gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat het belang bij toewijzing van de vordering aan de zijde van WbR uiteindelijk niet zozeer is dat voldoende warmte aan eindgebruikers geleverd kan worden. Haar belang is met name dat, als AVR weer op volle kracht draait, zij later dit jaar en begin volgend jaar Eneco als afnemer heeft voor de industriële restwarmte, die zij blijkbaar (de details van de afspraken met AVR zijn niet overgelegd) hoe dan ook moet betalen. Mede gelet op de grote investeringen en aanzienlijke kosten zal het zeer bezwaarlijk zijn als Eneco die warmte niet afneemt.
        Daartegenover staat het belang van Eneco om niet te worden gedwongen tot het afnemen van een onzekere hoeveelheid warmte op een onzeker moment in de toekomst, met de hiervoor onder 4.15.2 en 4.15.3 genoemde consequenties. 
      
      
      
        Het financiële belang van WbR bij naleving van de WLO is groot, maar weegt in deze situatie niet zwaarder dan het belang van Eneco. Aan het belang van WbR dat wordt uitgemaakt dat de WLO ook in de verdere toekomst ongewijzigd zal voortduren valt met een vonnis in kort geding hoe dan ook niet te voldoen. 
      
      
    
    
      4.16.
      Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen van WbR. De overige argumenten behoeven geen bespreking. Ook als, zoals voorshands voldoende aannemelijk is, de WLO partijen nog bindt is er gelet op de situatie als geheel thans onvoldoende grond voor toewijzing van de gevorderde ordemaatregel, zelfs als de nagekomen brief als concretisering van de vordering wordt beschouwd.
      
    
    
      4.17.
      De voorzieningenrechter merkt nog het volgende op. Het belang bij het instandhouden van de warmteketen en inzet van industriële restwarmte is ook maatschappelijk gezien groot. Als partijen niet tot overeenstemming komen zal een bodemprocedure uitkomst moeten bieden (waarbij de termijn van drie maanden waarop WbR aankondigt een bodemprocedure te zullen entameren overigens rijkelijk lang voorkomt). Als in die bodemprocedure zou worden beslist dat de buitengerechtelijke ontbinding van 1 december 2023 niet het gewenste effect heeft gehad kan Eneco in rechte alsnog al dan niet gedeeltelijke ontbinding vragen; mogelijk, maar niet zonder meer gegeven is dus dat de WLO de gehele rest van de looptijd ongewijzigd in stand zal (moeten) blijven. Ook kan het zijn dat Eneco schadevergoeding zal moeten betalen en een eventueel nieuw te sluiten overeenkomst met een andere partij per 1 januari 2025 zal moeten opzeggen. Wellicht slagen partijen erin, gegeven deze risico’s, tot een vergelijk te komen waarmee zij zelf de gewenste zekerheid kunnen bereiken.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      WbR wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Eneco worden begroot op:
      - griffierecht	€	688,00
      - salaris advocaat	€	€ 1.661,00
      
        - nakosten	€ 	178,00plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal	€ 	2.527,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt WbR in de proceskosten van € 2.527,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als gedaagden niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2024.
        [3070/106]