ECLI:NL:GHARL:2021:11651, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2021, 200.257.069
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 6:162 BW; art. 2:19 lid 4 BW; art. 6:102 BW.
        Hoger beroep; bestuurdersaansprakelijkheid; onbetaalde loonvordering; turboliquidaties; selectieve betaling en betalingsonwil; benadeling voorzienbaar; schade en (beperkte) hoofdelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.257.069
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 6891754)
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      eiser in het incident,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [de oud-werknemer] ,
      advocaat: mr. A. Hofman,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [woonplaats2] ,
      
        2. [geïntimeerde2],
      wonende te [woonplaats3] ,
      geïntimeerden,
      verweerders in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna samen: [geïntimeerden] c.s. en afzonderlijk: [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] ,
      advocaat: mr. B.M. König.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 1 oktober 2019 hier over. In dat arrest zijn [geïntimeerden] c.s. veroordeeld om [de oud-werknemer] een specificatie van de post ‘kortlopende schulden ultimo 2016’ van [SK] B.V. en een specificatie van de post ‘kortlopende schulden ultimo 2017’ van [XXL B] B.V. met alle daarbij horende onderliggende administratieve documenten te verstrekken.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven met producties;
      - de memorie van antwoord;
      - het proces verbaal van het pleidooi dat op 11 oktober 2021 heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      1.3
      Aan het slot van het pleidooi is op verzoek van partijen arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 19 december 2018.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1
      
        [de oud-werknemer] was tot 1 september 2016 als vrachtwagenchauffeur in dienst van [SK] B.V. (hierna: [SK] ). In het kader van de eindafrekening is een geschil ontstaan tussen [de oud-werknemer] en [SK] , omdat deze laatste de kosten voor accessoires aan de vrachtwagen van [de oud-werknemer] had verrekend met nog niet uitbetaalde overuren. [de oud-werknemer] en [SK] hebben over dit geschil geprocedeerd, waarbij [SK] bij vonnis van 13 december 2017 werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.846,25, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. [SK] was in de tussentijd (op 20 november 2017) door ontbinding zonder baten opgehouden te bestaan. [de bestuurder SK] was enig aandeelhouder en bestuurder van [SK] . Omdat [de oud-werknemer] geen betaling meer kon krijgen van [SK] heeft hij [de bestuurder SK] , [de bestuurder XXL B] en [XXL B] B.V. (hierna: [XXL B] ) aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade, omdat [de bestuurder XXL B] volgens [de oud-werknemer] de relevante beslissingen over de bedrijfsvoering van [SK] nam en het onderscheid tussen [SK] en [XXL B] slechts een papieren werkelijkheid was, waarbij [XXL B] (met [de bestuurder XXL B] als bestuurder) zijn feitelijk werkgever was. 
      
      
        
          De vordering en beslissing bij de kantonrechter
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [de oud-werknemer] heeft hoofdelijke veroordeling gevorderd van [de bestuurder SK] , [de bestuurder XXL B] en [XXL B] tot betaling van een bedrag van € 8.447,07 met rente en kosten. De vordering tegen [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] heeft [de oud-werknemer] gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid en de vordering tegen [XXL B] op inlenersaansprakelijkheid. De kantonrechter heeft de vordering tegen [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] afgewezen met veroordeling van [de oud-werknemer] in de proceskosten en [XXL B] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.846,25 netto aan loon en de proceskosten.  
      
      
        
          Vermeerdering van eis
        
      
      
    
    
      3.3
      Het vonnis van de kantonrechter met de veroordeling van [XXL B] dateert van 19 december 2018. [XXL B] heeft niet aan de veroordeling voldaan en is op 31 december 2018 door ontbinding zonder baten opgehouden te bestaan. In hoger beroep heeft [de oud-werknemer] grieven gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tegen [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] . Daarnaast heeft hij zijn eis vermeerderd tegen [de bestuurder XXL B] , waarbij hij de grondslag van de vordering tegen [de bestuurder XXL B] heeft uitgebreid met bestuurdersaansprakelijkheid als bestuurder van [XXL B] . [geïntimeerden] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis, omdat dit een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat betekent, waardoor het geding wordt vertraagd.
      
    
    
      3.4
      Het hof gaat voorbij aan dit bezwaar. In hoger beroep is op grond van artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv een eiswijziging toegestaan, tenzij deze in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. [de oud-werknemer] heeft de eiswijziging bij memorie van grieven ingesteld. [de bestuurder XXL B] heeft daar in de memorie van antwoord op kunnen reageren, waardoor, anders dan [geïntimeerden] c.s. aanvoeren, geen vertraging van de procedure is ontstaan of op andere wijze in strijd zou zijn gehandeld met de eisen van de goede procesorde. 
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      3.5
      Het gaat in deze zaak om de benadeling van [de oud-werknemer] als schuldeiser van [SK] en als schuldeiser van [XXL B] , omdat zijn loonvordering - die tegen beide vennootschappen is toegewezen - onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade die het gevolg is van tekortschieten door de vennootschap geldt een hoge drempel. Hiervoor is vereist dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
      
    
    
      3.6
      In deze zaak gaat het in het bijzonder om het niet betalen van een schuld door twee vennootschappen, waarvan het bestuur heeft besloten de activiteiten te beëindigen en tot ontbinding over te gaan. Daarbij is het volgende van belang. In beginsel bestaat geen verplichting om alle schuldeisers naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. In een situatie dat een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, maar mogelijkheden ziet daar bovenop te komen is het goed denkbaar dat met name die schuldeisers worden voldaan die het meest urgent zijn, bijvoorbeeld de leveranciers die nodig zijn om de onderneming draaiende te houden en weer financieel gezond te krijgen. Dit komt anders te liggen als een vennootschap heeft besloten om haar activiteiten te beëindigen. In dit geval zijn de schuldenaren twee verschillende vennootschappen (waarbij [XXL B] een vennootschap is die deel uitmaakt van een concern) die de activiteiten hebben beëindigd en waarvan wordt gesteld dat er in beide gevallen niet voldoende financiële middelen waren om al hun schuldeisers te voldoen. Uitgangspunt bij de beëindiging (liquidatie) van een onderneming dient te zijn dat de te verdelen opbrengst evenredig wordt verdeeld onder de schuldeisers. 
      
    
    
      3.7
      
        Binnen het hiervoor in 3.5 en 3.6 genoemde kader liggen in dit hoger beroep de volgende twee vragen voor:
        1. hebben [de bestuurder SK] en/of [de bestuurder XXL B] onrechtmatig jegens [de oud-werknemer] gehandeld als bestuurder, dan wel als feitelijk beleidsbepaler van [SK] ? 
        2. heeft [de bestuurder XXL B] onrechtmatig jegens [de oud-werknemer] gehandeld als bestuurder van [XXL B] ? 
      
      
      
        
          
            [SK] 
        
      
      
    
    
      3.8
      Vast staat dat [de bestuurder SK] bestuurder en enig aandeelhouder was van [SK] voorafgaand aan en op het moment van de ontbinding van deze vennootschap. Volgens [de oud-werknemer] is, naast [de bestuurder SK] , [de bestuurder XXL B] als feitelijk beleidsbepaler bij [SK] aansprakelijk voor de schade die hij heeft geleden, omdat de toegewezen vordering op [SK] onverhaalbaar was. Daarbij wijst [de oud-werknemer] erop dat [de bestuurder XXL B] de relevante beslissingen nam over de bedrijfsvoering van [SK] en zichzelf ook als directeur van [SK] heeft gepresenteerd tijdens de getuigenverhoren in de procedure tussen [de oud-werknemer] en [SK] . [geïntimeerden] c.s. betwisten dat [de bestuurder XXL B] feitelijk beleidsbepaler was en wijzen erop dat de bestuurdersaansprakelijkheid in deze procedure is gebaseerd op onrechtmatige daad, waarop het begrippenkader van feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:138 en 248 lid 7 BW niet van toepassing is. 
      
    
    
      3.9
      Het verwijt dat [de oud-werknemer] beiden maakt is dat sprake is van betalingsonwil, dan wel van selectieve wanbetaling door [SK] . [de oud-werknemer] heeft niet gesteld of onderbouwd dat [de bestuurder XXL B] in beleidsbepalende zin betrokken was bij die gestelde betalingsonwil of selectieve betalingen en wel zodanig dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit volgt ook niet uit de stukken. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat [de bestuurder XXL B] onrechtmatig tegenover [de oud-werknemer] zou hebben gehandeld met betrekking tot zijn rol bij [SK] .  
      
    
    
      3.10
      Dan blijft de vraag over of [de bestuurder SK] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [de oud-werknemer] doordat [SK] zijn loonvordering onbetaald heeft gelaten en verhaal bij [SK] niet meer mogelijk is.   
      
    
    
      3.11
      Het staat vast dat [SK] de loonvordering aan [de oud-werknemer] was verschuldigd. Deze vordering staat ook op het overzicht van de kortlopende schulden over het jaar 2016 van [SK] , zoals door [geïntimeerden] c.s. is verstrekt aan [de oud-werknemer] . [SK] had deze vordering verrekend met een vordering die zij meende te hebben op [de oud-werknemer] . [de oud-werknemer] was het met deze verrekening niet eens en heeft [SK] op 22 november 2016 gedagvaard en betaling gevorderd van de loonvordering met wettelijke verhoging en rente. In het tussenvonnis van 31 mei 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [SK] de door haar gestelde tegenvordering vooralsnog onvoldoende had bewezen en [SK] in de gelegenheid gesteld die vordering te bewijzen. Na afronding van de getuigenverhoren heeft de kantonrechter op 13 november 2017 bij wijze van voorlopig oordeel aan [SK] meegedeeld dat zij er niet in is geslaagd om haar vordering op [de oud-werknemer] te bewijzen. Vervolgens is de tegenvordering van [SK] bij vonnis van 13 december 2017 inderdaad afgewezen en is zij veroordeeld tot betaling aan [de oud-werknemer] van de loonvordering met verhoging, rente en proceskosten. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld. [SK] was op 20 november 2017 door middel van een zogenaamde turboliquidatie ontbonden, waardoor op het moment van het eindvonnis [SK] niet meer bestond en [de oud-werknemer] zijn loonvordering niet meer op haar kon verhalen. 
      
    
    
      3.12
      
        [de bestuurder SK] voert aan dat zij vanwege haar leeftijd [SK] vanaf 2016 is gaan afbouwen. Per 1 januari 2017 waren er volgens [de bestuurder SK] geen werknemers meer in dienst en zijn de ondernemingsactiviteiten gestaakt. Volgens [de bestuurder SK] heeft zij een groot deel van de schulden kunnen voldoen, maar heeft zij door gebrek aan baten de resterende schulden van € 5.897,- aan diverse crediteuren onbetaald moeten laten en is zij daarom overgegaan tot ontbinding in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW (turboliquidatie). 
      
    
    
      3.13
      Volgens [de oud-werknemer] volgt uit het overzicht met kortlopende schulden van [SK] dat zij geen andere schuldeisers onbetaald heeft gelaten en hij trekt de uitleg van [de bestuurder SK] daarom in twijfel. Uit het overzicht met de kortlopende schulden en daarbij gevoegde documenten en de laatste jaarrekeningen van [SK] , zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, maakt het hof het volgende op:
      
      
        
          bij de kortlopende schulden van 2016 is de loonvordering van [de oud-werknemer] opgenomen voor een bedrag van € 4.846,95;
        
        
          zonder deze loonvordering bedraagt het totaal van deze schulden € 55.429,05;
        
        
          bij de stelpost van € 2.000,- voor administratiekosten en reservering jaarwerk hoort de bijgevoegde factuur van 29 september 2017 van het administratiekantoor “On the Hill” van [de bestuurder SK] voor een bedrag van € 1.370,-; deze factuur lijkt op de eveneens bijgevoegde grootboekkaart echter geboekt te zijn voor een bedrag van € 1.000,-;
        
        
          het totaal aan activa bedroeg per 31 december 2016 € 58.675,-.
        
      
      
      
        Omdat vaststaat dat de op het overzicht vermelde schuld aan [de oud-werknemer] niet is voldaan, zou [SK] per 31 december 2016 in ieder geval nog een bedrag beschikbaar moeten hebben gehad van € 3.245,95 (€ 58.675,- minus € 55.429,05). Zoals [geïntimeerden] c.s. ook zelf aangeven en ook volgt uit de overgelegde documenten is de stelpost voor administratiekosten ook niet volledig gebruikt. Daar zou in ieder geval nog een bedrag van € 630,- moeten resteren. Op basis van deze gegevens had [SK] nog een bedrag beschikbaar van € 3.875,95. Op de zitting kon [de bestuurder SK] geen verklaring geven over dit bedrag of waaraan [SK] dit bedrag heeft besteed. [de bestuurder SK] kon ook niet uitleggen uit welke schulden de in de jaarrekening van 2017 vermelde schuld van € 5.897,- precies bestaat. [de bestuurder SK] gaf aan dat er nog een factuur van het aan haar gelieerde administratiekantoor “On the Hill” openstaat. In de memorie van antwoord voeren [geïntimeerden] c.s. aan dat door de balans in de jaarrekening over boekjaar 2017 wordt bewezen dat er nog een andere schuld was. Dat is volgens hen een schuld aan “On the Hill” van in totaal € 1.050,-, maar zij leggen daar geen facturen of andere documentatie van over. Bovendien volgt juist uit de door hen in het kader van het arrest in het incident verstrekte overzicht met onderliggende documentatie van de kortlopende schulden ultimo 2016 dat -  zelfs met aftrek van deze factuur - er nog een positief saldo zou zijn geweest bij [SK] . [geïntimeerden] c.s. bieden weliswaar aan alsnog aanvullende documenten over te leggen, maar dat is - mede in het licht van artikel 21 Rv en het feit dat deze zaak juist draait om het verhelderen van de bestedingen van de vennootschappen in aanloop naar de turboliquidatie - te laat. Het lag op de weg van [de bestuurder SK] om, gelet op de stellingen van [de oud-werknemer] , nader te onderbouwen welke betalingen zij voorafgaand aan de ontbinding van [SK] heeft verricht en hoe alle nog aanwezige baten zijn aangewend. Daarnaast lag het op haar weg om uit te leggen waarom het geld dat in ieder geval op 31 december 2016 nog beschikbaar was niet is gebruikt om (een deel van) de loonvordering van [de oud-werknemer] te voldoen. Ook dat heeft [de bestuurder SK] niet nader toegelicht.   
      
      
    
    
      3.14
      
        [geïntimeerden] c.s. voeren aan dat [de oud-werknemer] niet heeft bewezen dat sprake was van betalingsonwil en dat niet duidelijk is waaruit de objectieve voorzienbaarheid van de daadwerkelijke benadeling van [de oud-werknemer] zou volgen. Op de zitting heeft [de bestuurder SK] bevestigd dat zij de keuze heeft gemaakt om [SK] te ontbinden en dat zij zelfstandig heeft bepaald welke betalingen in dat kader werden verricht. Daarnaast heeft zij tijdens de zitting verklaard dat haar enige reden om de loonvordering van [de oud-werknemer] niet door [SK] te laten betalen was dat zij in de veronderstelling verkeerde dat [SK] nog een tegenvordering op hem had die hoger was dan zijn loonvordering. Zoals in 3.6 overwogen dient het uitgangspunt bij de beëindiging (liquidatie) van een onderneming te zijn dat de te verdelen opbrengst evenredig wordt verdeeld onder de schuldeisers. De loonvordering van [de oud-werknemer] stond eind september 2016 vast. [de bestuurder SK] was ook vanaf de sommatiebrief van 26 oktober 2016 en zeker vanaf de dagvaarding van 22 november 2016 ermee bekend dat [de oud-werknemer] het niet eens was met enige verrekening op zijn vordering. [de bestuurder SK] had daarom bij de afwikkeling van [SK] al ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat [de oud-werknemer] , ondanks de gestelde tegenvordering, een vordering op [SK] zou houden. Dat die kans zeer reëel was bleek bovendien uit het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 31 mei 2017 en al helemaal door het voorlopig oordeel van de kantonrechter op de zitting van 13 november 2017 (zie hiervoor in 3.11). Uit de overgelegde documenten volgt dat [de bestuurder SK] bij de liquidatie van [SK] ervoor heeft gekozen om alle andere schuldeisers van [SK] , waaronder de aan [de bestuurder SK] gelieerde onderneming “On the Hill” te betalen, maar de loonvordering van [de oud-werknemer] niet (deels) te voldoen. Bovendien lijkt zij, zoals overwogen in 3.13 niet alle beschikbare activa te hebben gebruikt. Daar komt bij dat zij is overgegaan tot ontbinding van [SK] op 20 november 2017 toen het eindvonnis in de procedure met [de oud-werknemer] nog niet was gewezen. Dat had als gevolg dat [SK] haar verplichtingen uit dat vonnis tegenover [de oud-werknemer] niet meer kon nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor opgetreden schade voor [de oud-werknemer] .  
      
    
    
      3.15
      Uit al deze omstandigheden is het volgens het hof voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van betalingsonwil bij [de bestuurder SK] . [de bestuurder SK] heeft door het selectief betalen van de schuldeisers en het kennelijk niet gebruiken van alle beschikbare activa bewerkstelligd dat [SK] haar contractuele verplichting als werkgever van [de oud-werknemer] niet is nagekomen. Zoals hiervoor in 3.14 is geoordeeld, was voor [de bestuurder SK] voorzienbaar dat deze handelswijze de benadeling van [de oud-werknemer] als gevolg zou hebben. [de bestuurder SK] is daarvan als bestuurder van [SK] een persoonlijk ernstig verwijt te maken en is voor de daardoor door [de oud-werknemer] geleden schade aansprakelijk. De grieven ten aanzien van [de bestuurder SK] slagen. 
      
      
        
          
            [XXL B] 
        
      
      
    
    
      3.16
      
        [de oud-werknemer] heeft in hoger beroep subsidiair gevorderd om [de bestuurder XXL B] als bestuurder van [XXL B] te veroordelen tot betaling van het bedrag waartoe [XXL B] als aansprakelijk inlener was veroordeeld bij vonnis van 19 december 2018. [de oud-werknemer] verwijt [de bestuurder XXL B] dat hij heeft bewerkstelligd dat [XXL B] direct na het vonnis is ontbonden, waardoor het [de oud-werknemer] onmogelijk is gemaakt om de toegewezen vordering op [XXL B] te verhalen. Volgens [de oud-werknemer] is sprake van betalingsonwil en onrechtmatige selectieve betaling door [de bestuurder XXL B] . Volgens hem volgt uit het overgelegde schuldenoverzicht over 2017 en de daarbij gevoegde documenten dat [de bestuurder XXL B] de nog aanwezige activa in overwegende mate aan gelieerde ondernemingen heeft uitgekeerd en alleen de vordering van [de oud-werknemer] onbetaald heeft gelaten. 
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerden] c.s. voeren kort gezegd aan dat geen sprake is van betalingsonwil, maar dat [de bestuurder XXL B] al in 2016 heeft besloten om [XXL B] af te bouwen en hij dat vervolgens in de jaren 2017 en 2018 heeft gedaan. De activiteiten zijn in 2018 definitief gestaakt en volgens [geïntimeerden] c.s. hebben zij [de oud-werknemer] daar ook over geïnformeerd. Bovendien resteerde er bij de ontbinding eind 2018 nog een schuld van € 3.420,-, zodat niet ‘alle beschikbare activa’ zijn aangewend voor de betaling van ‘alle overige crediteuren’, aldus [geïntimeerden] c.s.    
      
    
    
      3.18
      
        [de bestuurder XXL B] is in februari 2017 enig bestuurder geworden van [XXL B] . Hij heeft tijdens de zitting verklaard dat [XXL B] op 31 december 2016 van het een op het andere moment is gestopt met de levering van beton. Hij heeft ook verklaard dat hij in februari 2017 bestuurder is geworden van [XXL B] om [XXL B] te ontbinden en ‘op te ruimen’ en dat hij enig aandeelhouder was van [XXL B] . [XXL B] was een werkmaatschappij onder [naam1] Holding BV (hierna: [naam1] Holding), waarvan [de bestuurder XXL B] ook enig aandeelhouder en bestuurder is. 
      
    
    
      3.19
      
        [de bestuurder XXL B] was bekend met de loonvordering van [de oud-werknemer] , omdat hij tijdens de zittingen in de procedure tussen [SK] en [de oud-werknemer] (als gemachtigde) [SK] heeft vertegenwoordigd. [de bestuurder XXL B] was eveneens op de hoogte van de ontbinding van [SK] , waardoor [de oud-werknemer] de door de kantonrechter toegewezen loonvordering niet kon verhalen op [SK] . [XXL B] is op 26 januari 2018 door [de oud-werknemer] aansprakelijk gesteld, waarbij is verzocht om de toegewezen loonvordering te voldoen. Op 2 mei 2018 heeft [de oud-werknemer] - naast [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] - ook [XXL B] gedagvaard in de onderhavige procedure bij de kantonrechter en gevorderd om [XXL B] te veroordelen tot betaling van de loonvordering op grond van inlenersaansprakelijkheid. Dat brengt mee dat [de bestuurder XXL B] tijdens het afbouwen van [XXL B] bekend was met deze vordering. Het vonnis waarin de vordering van [de oud-werknemer] op [XXL B] - uitvoerbaar bij voorraad - is toegewezen dateert van 19 december 2018. Dat is dus vóór de ontbinding van [XXL B] . [de bestuurder XXL B] was dus op de hoogte van dit vonnis op het moment dat hij [XXL B] heeft ontbonden. Dat [XXL B] in 2018 (boekhoudkundig) geen rekening hoefde te houden met deze vordering, zoals [geïntimeerden] c.s. aanvoeren, is daarom niet juist.   
      
    
    
      3.20
      Uit de laatste jaarrekeningen over 2016 tot en met 2018 van [XXL B] , zoals deze bij de Kamer van Koophandel zijn gepubliceerd, volgt dat er op 31 december 2016 nog voor ruim 2,1 miljoen euro aan activa op de balans stond, met een eigen vermogen van € 44.535,-. Op 31 december 2017 was er vervolgens een totaal aan vlottende activa  van € 80.104,- aan vorderingen en € 62.853,- aan liquide middelen, met een eigen vermogen van € 16.562,-. De kortlopende schulden liepen volgens de balans vanaf 2016 terug van respectievelijk € 1.798.292 op 31 december 2016, € 63.542 op 31 december 2017 tot € 3.420,- eind 2018.  Bij de ontbinding van de vennootschap op 31 december 2018 resteerde een negatief eigen vermogen van € 3.420,- waar tegenover een post voor kortlopende schulden van € 3.420,- op de balans staat. Hoewel [de bestuurder XXL B] heeft verklaard dat de activiteiten van [XXL B] in 2016 zijn beëindigd en hij toen als bestuurder is begonnen met het afbouwen en “opruimen” van de vennootschap, kon hij geen verklaring geven waarom de toegewezen vordering van [de oud-werknemer] niet op de balans over 2018 was opgenomen. Dat er andere schuldeisers van [XXL B] onbetaald zouden zijn gebleven, zoals [geïntimeerden] c.s. stellen, volgt niet zonder meer uit deze cijfers. Tijdens de zitting heeft [de bestuurder XXL B] verklaard dat er facturen moeten zijn die verklaren waarom het positieve eigen vermogen in 2017 is geëindigd in een negatief eigen vermogen op het moment van ontbinding, maar dat hij deze niet zo paraat had. Hij kon geen verklaring geven waarom de vordering van [de oud-werknemer] niet is opgenomen op de balans. Het ging immers om een kortlopende schuld bestaande uit de toegewezen vordering van € 4.846,95 en de proceskosten tot een totaal van € 5.770,26, waarvan vaststaat dat niets aan [de oud-werknemer] is betaald.  Op de balans resteert echter een vordering van € 3.420,-. Ook voor [de bestuurder XXL B] geldt dat het, gelet op de stellingen van [de oud-werknemer] en hetgeen uit de overgelegde stukken volgt, op zijn weg lag om de wijze waarop hij de activiteiten in [XXL B] heeft afgebouwd, hoe daarbij de schuldeisers zijn afgewikkeld en welke schuldeisers wel en niet nog door [XXL B] zijn betaald, nader te onderbouwen.  
      
    
    
      3.21
      Uit het overzicht met de kortlopende schulden van 2017 en de daarbij gevoegde documenten van [XXL B] volgt dat deze schulden voor het grootste deel schulden aan [naam1] Holding betreffen. De grootste schuld is de managementvergoeding van € 50.000,- die aan [XXL B] gefactureerd is door [naam1] Holding. Een onderliggende managementovereenkomst ontbreekt en op de vraag welk loon [de bestuurder XXL B] via deze holding maandelijks ontving kon [de bestuurder XXL B] geen antwoord geven. Daarnaast is er een factuur van [naam1] Holding met de vermelding “Rente rekening-courant 2017”. De onderliggende rekening-courantverhouding tussen [naam1] Holding en [XXL B] ontbreekt, net als enige nadere toelichting hierop, waardoor niet duidelijk is om welke rente het gaat. Wel volgt uit de cijfers en de stukken dat [XXL B] kennelijk alle schulden aan [naam1] Holding heeft voldaan.   
      
    
    
      3.22
      
        [geïntimeerden] c.s. voeren weliswaar aan dat [XXL B] nog een andere schuld onbetaald zou hebben gelaten, maar zoals uit het voorgaande volgt is die tegenwerping onvoldoende concreet toegelicht. [geïntimeerden] c.s. voeren daarnaast aan dat [de oud-werknemer] niet heeft bewezen dat sprake was van betalingsonwil en dat niet duidelijk is waaruit de objectieve voorzienbaarheid van de daadwerkelijke benadeling van [de oud-werknemer] zou volgen. [de bestuurder XXL B] heeft op de zitting verklaard dat het zijn keuze was om de managementvergoeding wel door [XXL B] te laten betalen, maar de vordering van [de oud-werknemer] niet. Zoals hiervoor in 3.19 overwogen was [de bestuurder XXL B] vanaf januari 2018 bekend met de vordering van [de oud-werknemer] en is de vordering op 19 december 2018 - uitvoerbaar bij voorraad - toegewezen. Gezien de voorgaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien lag het op de weg van [de bestuurder XXL B] , als degene met volledige zeggenschap over [XXL B] , om aannemelijk te maken dat [XXL B] op het moment van het veroordelend vonnis niet in staat was om de vordering van [de oud-werknemer] te betalen. Dat heeft [de bestuurder XXL B] nagelaten. Tijdens de zitting gaf [de bestuurder XXL B] bovendien aan het nog steeds niet eens te zijn met het feit dat de tegenvordering van [SK] is afgewezen en dat hij daarom vindt dat [XXL B] ook niet hoefde te betalen. Uit deze omstandigheden is het voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van betalingsonwil bij [de bestuurder XXL B] . 
      
    
    
      3.23
      
        [de bestuurder XXL B] heeft door zijn betalingsonwil bewerkstelligd dat [XXL B] haar verplichting uit het veroordelend vonnis tegenover [de oud-werknemer] niet is nagekomen. Zoals hiervoor in 3.19 geoordeeld was voor [de bestuurder XXL B] voorzienbaar dat deze handelwijze de benadeling van [de oud-werknemer] als gevolg zou hebben. [de bestuurder XXL B] is daarvan als bestuurder van [XXL B] een persoonlijk ernstig verwijt te maken en is voor de daardoor door [de oud-werknemer] geleden schade aansprakelijk.   
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      3.24
      Volgens [geïntimeerden] c.s. staat vast dat [de oud-werknemer] nooit volledig betaald had kunnen worden door [SK] dan wel door [XXL B] , omdat deze vennootschappen onvoldoende activa hadden om al hun schuldeisers te voldoen. Daarom zou volgens [geïntimeerden] c.s. hooguit een veroordeling tot betaling van een percentage van de gevorderde bedragen kunnen worden toegewezen. Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. hier niet in, omdat uit alle omstandigheden die hiervoor zijn besproken voldoende is gebleken dat de niet betaling van [de oud-werknemer] niet het gevolg was van betalingsonmacht van de beide vennootschappen, maar van betalingsonwil. 
      
    
    
      3.25
      De betalingsonwil van [de bestuurder SK] blijkt uit de hiervoor in 3.11 tot en met 3.15 beschreven wijze van selectief betalen van de schuldeisers van [SK] en het niet aanwenden van alle beschikbare activa. Om die reden is het gehele primair gevorderde bedrag toewijsbaar. 
      
    
    
      3.26
      Het onrechtmatig handelen door [de bestuurder XXL B] blijkt uit de hiervoor beschreven wijze van afwikkelen van [XXL B] waaruit volgt dat sprake is van betalingsonwil. [de bestuurder XXL B] heeft naar het oordeel van het hof bewerkstelligd dat bij de afwikkeling van de schuldeisers van [XXL B] in het kader van de turboliquidatie de vordering van [de oud-werknemer] onbetaald zou blijven. Zoals geoordeeld in 3.20 tot en met 3.22 heeft [de bestuurder XXL B] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [XXL B] niet in staat zou zijn geweest om aan de veroordeling in het vonnis van 19 december 2018 te kunnen voldoen. Om die reden begroot het hof de schade van [de oud-werknemer] op die veroordeling, met uitzondering van de daarin toegewezen proceskosten, omdat het gaat om de proceskosten in de onderhavige procedure die het hof afzonderlijk zal toewijzen.   
      
      
        
          Schadebeperkingsplicht? 
        
      
      
    
    
      3.27
      
        [geïntimeerden] c.s. stellen dat [de oud-werknemer] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht door geen beroep te doen op de loongarantieregeling van het UWV vanwege betalingsonmacht van zijn voormalig werkgever. [de oud-werknemer] betwist dat hij een beroep kon doen op de loongarantieregeling, onder meer omdat zijn [bij vonnis van 13 december 2017 toegewezen, hof] loonvordering betrekking had op loon uit 2016. Daarnaast voert hij aan dat hij tegenover [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] niet de verplichting had om een beroep te doen op die regeling, dan wel dat het nalaten daarvan hem niet kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW.  
      
    
    
      3.28
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat aan de eisen voor de loongarantieregeling is voldaan. Gelet daarop faalt reeds het beroep op eigen schuld, wat daar verder van zij.
      
      
        
          Hoofdelijkheid 
        
      
      
    
    
      3.29
      
        [de oud-werknemer] vordert primair de hoofdelijke veroordeling van [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] tot betaling van een bedrag van € 8.447,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.269,38 vanaf 14 december 2017. Daarbij merkt hij terecht op dat de uiteindelijke betaling aan [de oud-werknemer] niet hoger moet zijn dan zijn vordering. [geïntimeerden] c.s. bestrijden de gevorderde hoofdelijkheid en wijzen erop dat per bestuurder afzonderlijk de onrechtmatige daad moet worden vastgesteld. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft het hof vastgesteld dat zowel [de bestuurder SK] als [de bestuurder XXL B] ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [de oud-werknemer] . De schade waarvoor [de bestuurder SK] aansprakelijk is vloeit voort uit het niet voldoen door [SK] van de loonvordering van [de oud-werknemer] en de wettelijke verhoging waarvoor zij was veroordeeld in het vonnis van 13 december 2017. De schade waarvoor [de bestuurder XXL B] aansprakelijk is vloeit voort uit het niet voldoen door [XXL B] aan het vonnis van 19 december 2018. 
      
    
    
      3.30
      De oorsprong van deze beide schades is gelegen in dezelfde loonvordering, waarvoor op grond van het voorgaande zowel [de bestuurder SK] als [de bestuurder XXL B] aansprakelijk zijn. Omdat de verplichting tot het vergoeden van de schade ter hoogte van de loonvordering daarmee op beiden rust, zijn zij op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk daarvoor verbonden. Dat betekent dat het hof [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van het bedrag van de loonvordering, zijnde € 4.846,25.   
      
    
    
      3.31
      Voor de bij vonnis van 13 december 2017 toegewezen wettelijke verhoging, proceskosten en wettelijke rente ligt dat anders, omdat alleen [SK] tot betaling daarvan is veroordeeld en niet [XXL B] . Zoals het hof hiervoor in 3.9 heeft geoordeeld, heeft [de oud-werknemer] onvoldoende onderbouwd dat [de bestuurder XXL B] onrechtmatig heeft gehandeld in zijn rol bij [SK] . Dit brengt mee dat alleen [de bestuurder SK] voor dit gedeelte van de schade aansprakelijk is en daarvoor een hoofdelijke veroordeling niet aan de orde is. Het hof zal daarom alleen [de bestuurder SK] veroordelen tot betaling van dat deel van de schade, wat neerkomt op een bedrag van € 2.423,13 aan wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 november 2016 (zoals vermeld in de veroordeling in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 13 december 2017), € 923,- aan proceskosten en € 100,- aan nakosten, welke onweersproken door [de oud-werknemer] zijn gemaakt (samen € 1.023,-). Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente als onweersproken toewijzen, zoals hierna bepaald. 
      
    
    
      3.32
      
        [de oud-werknemer] vordert subsidiair de veroordeling van [de bestuurder XXL B] tot betaling van een bedrag van € 5.770,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.846,25 vanaf 19 december 2018. Het hof zal de gevorderde wettelijke rente als onweersproken toewijzen, zoals hierna bepaald. Het deel van deze vordering dat betrekking heeft op de proceskosten in de onderhavige procedure zal het hof, zoals hiervoor overwogen in 3.26, afzonderlijk toewijzen.  
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
      
    
    
      4.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partijen zal het hof [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] in de kosten van beide instanties veroordelen.
      
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de oud-werknemer] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 301,79 
      - griffierecht		€ 226,-
      totaal verschotten	€ 527,79
      - salaris advocaat	€ 500,- 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de oud-werknemer] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 206,20
      - griffierecht		€ 324,-
      totaal verschotten		€ 530,20
      - salaris advocaat		€ 2.361,- (3 punten (maximum) x tarief I)
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 19 december 2018 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 4.846,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2018 tot aan de dag van volledige betaling, in die zin dat indien de een (een deel) betaalt, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten; 
    
    
    
      veroordeelt [de bestuurder SK] tot betaling aan [de oud-werknemer] van een bedrag van € 2.423,13 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 november 2016 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [de bestuurder SK] tot betaling aan [de oud-werknemer] van de wettelijke rente over het bedrag van € 4.846,25 vanaf 22 november 2016 tot en met 18 december 2018;
    
    
    
      veroordeelt [de bestuurder SK] tot betaling aan [de oud-werknemer] van een bedrag van € 1.023,-;
    
    
    
      veroordeelt [de bestuurder SK] en [de bestuurder XXL B] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de oud-werknemer] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 527,79 voor verschotten en op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 530,20 voor verschotten en op € 2.361,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, L. Janse en D.M.I. de Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.
    
    
    
    
  
  
     Op grond van artikel 2:19 lid 4 BW.
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, ro. 5.2.4
  
  
     Zie onder meer Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, ro. 3.5, Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, ro. 3.4, Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, ro. 3.3.5 en Hoge Raad 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236, ro. 4.1.2
  
  
     Vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, ro. 3.4
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, JOR 2021/262, met noot mr. J. van Bekkum (Van Waning/Van der Vliet), ro. 3.3