ECLI:NL:RBROT:2019:1486, Rechtbank Rotterdam, 15-02-2019, 718572 CV EXPL 18-37234
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Passende arbeid die werknemer verricht is stilzwijgend de bedongen arbeid geworden. In geval van arbeidsongeschiktheid is werkgever opnieuw verplicht loon door te betalen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7187572 \ CV EXPL  18-37234
    
    
    
    
      uitspraak: 15 februari 2019
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] , 
      
      wonende te Spijkenisse,
      eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. R.F. Antes te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Spijkenisse,
      gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
      Partijen worden hierna verder aangeduid als [eiser] en [gedaagde] .
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.
      
        
          het exploot van dagvaarding van 21 augustus 2018 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie;
        
        
          het tussenvonnis van 23 oktober 2018 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
        
      
      
    
    
      1.2
      De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 5 december 2018. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. 
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser] is op 2 januari 1985 bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van CNC frezer. Het salaris van [eiser] bedraagt € 3.638,42 bruto per maand op basis van een fulltime dienstverband. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Metaalindustrie van toepassing. 
      
    
    
      2.2
      In de machinefabriek van [gedaagde] wordt gewerkt met een grote CNC freesmachine (hierna ook te noemen: ‘machine 1’) en een kleine CNC freesmachine (hierna ook te noemen: ‘machine 2’). [eiser] is werkzaam op de grote machine. 
      
    
    
      2.3
      Op 3 november 2014 is [eiser] als gevolg van schouderklachten uitgevallen van zijn werkzaamheden. In maart 2015 is [eiser] aan zijn schouder geopereerd. 
      
    
    
      2.4
      Omstreeks april/mei 2016 is [eiser] gestart met re-integratiewerkzaamheden. [eiser] is tewerkgesteld in aangepaste werkzaamheden op de kleine machine (machine 2). 
      
    
    
      2.5
      Op advies van de bedrijfsarts is in juli 2016 een arbeidsdeskundig onderzoek verricht door de heer G.H.J. Punté . De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn rapportage onder meer: 
      
      
        
          “Werkgever geeft tijdens het gesprek aan dat werknemer niet volledig zijn eigen werkzaamheden vervult. Voorafgaand aan zijn uitval in 2014 was werknemer geplaatst aan de grote CNC freesmachine. Sinds zijn hervatting en tijdens de opbouw in uren is hij geplaatst achter de kleine CNC freesmachine. (…) De combinatie van grotere producten en meer complexe bewerkingen leidt tot een hogere uurprijs van de machine, welke direct kan worden vertaald naar de loonwaarde van degene die de machine bedient. Het verschil tussen beide machines bedraagt 30,8%. (…) Dat leidt tot de conclusie dat de werknemer niet meer dan 70% hersteld kan worden verklaard zolang hij aan de kleine machine blijft staan. (…)  
        
        
          Tot slot: werkgever acht het geen enkel probleem om werknemer structureel aan de kleine machine te laten werken, echter het verschil in loonwaarde moet wel op een of andere wijze worden gecompenseerd, anders heeft de plaatsing een negatieve invloed op het bedrijfsresultaat. Bijkomende voorwaarde van werkgever is dat werknemer ook gemotiveerd raakt om zich volledig in te zetten naar krachten en bekwaamheden aan de kleine machine. 
        
      
      
      
        
          Werknemer stelt dat hij vanaf half augustus weer zijn volledige uren kan werken en dus ook 100% hersteld is. Ik heb hem uitgelegd dat dit niet juist is. (..) Daarnaast geldt dat hij (zoals hierboven beschreven) aan een machine werkt die per uur minder geld oplevert dan de machine die hij vóór zijn uitval op 4-11-2014 bediende. (…) Betrokkene geeft aan dat hij niet van plan is om een aanvraag WIA in te dienen. Hij is van mening dat hij medio augustus weer volledig hersteld is en daarom niet langer ziek is of ziek gemeld moet zijn, ook niet gedeeltelijk. Uiteindelijk heb ik met werknemer afgesproken dat hij alsnog zijn aanvraag WIA zal gaan indienen. (…) 
        
      
      
      
        
          Conclusie 
        
        
          Werknemer is met de thans geldende beperkingen niet in staat om de eigen functie te vervullen naar volle inhoud. De loonwaarde van de aangepaste werkzaamheden aan een andere machine bedraagt 70%, zijnde het verschil in uurprijs (…) tussen de beide machines. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Op 11 augustus 2016 heeft [eiser] zich per 1 augustus 2016 100% hersteld gemeld voor zijn eigen werk. Per e-mail van 29 augustus 2016 heeft [gedaagde] deze herstelmelding geweigerd. 
      
    
    
      2.7
      Op 11 augustus 2016 heeft [eiser] een WIA-uitkering aangevraagd. 
      
    
    
      2.8
      Bij beslissing van 2 november 2016 heeft het UWV de WIA-aanvraag afgewezen. Het UWV schrijft in de beslissing onder meer: 
      
      
        
          “WIA beoordeling 
        
        
          Door medische klachten kan hij dit werk niet meer doen. De heer [eiser] kan wel werkzaamheden doen waarin geen sprake is van zwaar schouderbelasten werk of zwaar tillen/dragen. (…) Zijn werkgever heeft dit werk voor hem gevonden. (…) Daarom is de heer [eiser] voor minder dan 35% arbeidsongeschikt.” 
        
      
      
      
        De bijbehorende rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV van 1 november 2016 vermeldt onder meer: 
      
      
      
        
          “Gesprek met de werkgever 
        
        
          (..) De werkgever zet desgevraagd de belasting bij de twee machines nogmaals uiteen en benadrukt de werknemer graag te willen behouden. 
        
      
      
      
        
          Gesprek met de heer G. Punte (arbeidsdeskundige) 
        
        
          (…) De belasting op kleinere machines waar de werknemer na einde wachttijd kan blijven werken, is aanzienlijk minder. (…)”
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 17 november 2016 schrijft [gedaagde] aan [eiser] - onder meer - het volgende: 
      
      
        
          “Beste Jan,
        
        
          Met ingang van 31-okt-2016 is de loondoorbetalingsverplichting wegens ziekte afgelopen. Inmiddels heeft er een WIA-keuring door het UWV plaatsgevonden. Het resultaat van de Wia-Keuring is dat je voor minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht. 
        
      
      
      
        
          Momenteel verricht je passende/aangepaste werkzaamheden binnen ons bedrijf. Ik verwijs u daarvoor naar het arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV. De loonwaarde van deze arbeid is 70,55 % van de bedongen arbeid uit onze arbeidsovereenkomst. Met ingang van 1 november 2016 zullen wij je voor deze passende werkzaamheden dan ook 70,55% van het loon voor de bedongen arbeid betalen. Dit betreft een bedrag van € 2.480,73 bruto per maand. Tevens verwijzen we naar de mogelijkheid om gebruik te maken van je WIA-bodemverzekering. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 18 november 216 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege spanningsklachten. Op 21 november 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat geen sprake was van ziekte of gebrek en is [eiser] in staat geacht om per 5 december 2016 het werk te hervatten. 
      
    
    
      2.11
      
        [eiser] heeft het werk op 5 december 2016 niet hervat en heeft op 8 december 2016 het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd. 
      
    
    
      2.12
      Op 7 december 2016 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de WIA-uitkering. 
      
    
    
      2.13
      Op 3 januari 2017 schrijft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] onder meer: 
      
      
        
          “(…) De heer [eiser] zal alsnog een aanvraag indienen voor de WIA-bodemverzekering in welk kader ik u verzoek mij uw werkgeversnummer te doen toekomen, nu dat op het aanvraagformulier wordt gevraagd. Ik kan de aanvraag dan richting NV Schade in gang zetten.
        
      
      
      
        
          Daarnaast meld ik hierbij de heer [eiser] met ingang van maandag 9 januari 2017 weer volledig arbeidsgeschikt. Ik neem aan dat u contact met de heer [eiser] zult opnemen om verdere afspraken te maken rond deze werkhervatting. (…) Vanaf 9 januari 2017 maakt de heer [eiser] zonder meer weer aanspraak op doorbetaling van zijn loon, waarbij hij beseft dat dit vooralsnog het lagere loon zal zijn, zoals dit eerder door de arbeidsdeskundige is vastgesteld. (…)”
        
      
      
    
    
      2.14
      Op 5 januari 2017 antwoordt de gemachtigde van [gedaagde] hierop onder meer:
      
      
        
          “…In het licht van zijn standpunt rijst de vraag wat uw cliënt dan onder werkhervatting verstaat, immers hij is in elk geval niet in staat aan de zware machine te werken, maar ook niet, naar zijn eigen zegen, in staat aan de lichtere machine te werken. Als uw cliënt weer wil werken, wat wil hij dan gaan doen vanaf aanstaande maandag (…)?  
        
      
      
    
    
      2.15
      In reactie hierop schrijft de gemachtigde van [eiser] op 5 januari 2017 onder meer:
      
      
        
          “(…) Ik zal gemakshalve maar even uitgaan van de termen machine 1 (oorspronkelijke eigen werk) en machine 2 (werk in aangepaste vorm tegen lagere loonwaarde). 
        
      
      
      
        
          De hersteldmelding van de heer [eiser] per 9 januari 2017 heeft betrekking op het kunnen hervatten in het werk aan machine 2. Zoals u zelf heeft aangegeven in uw brief van 27 december 2016 is de mening van de ARBO-arts en het UWV in beginsel doorslaggevend zodat de heer [eiser] daaraan gehoor zal geven. 
        
      
      
      
        
          Nu ik de WIA-bodemverzekering heb doorgenomen met de heer [eiser] kan ik mij voorstellen, maar daarmee praat ik vooralsnog voor mijn beurt dat het werken aan machine 2 toch een meer structurele oplossing zou kunnen vormen, nu hij dan gedurende 7,5 jaar aanspraak kan maken op een aanvulling tot 100% van het loon dat hij voorheen verdiende toen hij nog aan machine 1 werkte. (…)
        
        
          Samengevat geldt voor nu het navolgende: 
        
      
      
        1. De heer [eiser] is bereid per 9 januari 2017 het werk aan machine 2 te hervatten en maakt vanaf die datum dus zonder meer aanspraak op doorbetaling van het lagere loon, dat daarbij hoort.  
      
      
        2. De heer [eiser] zal de WIA-bodemverzekering alsnog aanvragen. (…)
      
      
        3. De heer [eiser] is bereid verzuimverklaringen ten behoeve van de verzekeringsmaatschappij te ondertekenen(…)”
      
      
    
    
      2.16
      
        [eiser] heeft op 9 januari 2017 de aangepaste werkzaamheden op machine 2 hervat. Hij ontvangt hiervoor 70% van zijn oorspronkelijke loon.
      
    
    
      2.17
      Op 12 januari 2017 heeft de verzekeringsmaatschappij NV Schade met ingang van 31 oktober 2016 voor de duur van 7,5 jaar aan [eiser] een WIA-bodemuitkering toegekend. 
      
    
    
      2.18
      Op 23 januari 2017 heeft het UWV het op 8 december 2016 gevraagde deskundigenoordeel gegeven. De arbeidsdeskundige heeft geoordeeld dat [eiser] op 5 december 2016 geschikt is voor zijn eigen werk. De rapportage van arbeidsdeskundige Van Gool van 19 januari 2017 vermeldt onder meer:
      
      
        
          “(…)1. Vraagstelling 
        
        
          (…) is besloten om de situatie 1 augustus 2016-31 oktober 2016 niet in behandeling te nemen en het Deskundigenoordeel met betrekking tot de situatie op 5 december 2016 in behandeling te nemen. Namelijk, werknemer wordt geacht om per 5 december 2016 de “nieuw bedongen arbeid” te hervatten, terwijl werknemer van mening is dat hij dat niet kan. De vraag wordt dan: “Kan ik mijn eigen werk weer volledig doen?”
        
      
      
      
        
          (…) 2.2.4 Visie van de werknemer op de eigen arbeid
        
        
          Tijdens het bedrijfsbezoek troffen wij werknemer op de werkvloer aan en was hij werkzaam in de nieuw bedongen arbeid. Na een periode van arbeidsongeschiktheid was hij 9 januari 2016 weer gestart en heeft hij zich 100% hersteld gemeld. Dat gaat goed en de heer [eiser] acht zichzelf niet meer ziek. (…) 
        
      
      
      
        2.2.5
        
          
            Visie van de werkgever op de eigen arbeid van de werknemer
          
          
            Gesproken met [naam] , mede eigenaar. [naam] geeft een uitgebreide toelichting op het verloop van de arbeidsongeschiktheid van werknemer de afgelopen jaren en licht toe wat de verschillen zijn in belasting tussen de freesmachine (machine 1) waaraan de werknemer jaren gewerkt heeft en de freesmachine waaraan werknemer sinds augustus 2016 is gere-integreerd (machine 2). Werknemer heeft een frequent ziekteverzuim de afgelopen jaren als gevolg van schouderbeperkingen waardoor er langere periodes zijn geweest waarin machine 1 niet operationeel kon zijn wat leidde tot een aanzienlijke omzetderving. [naam] is dan ook tevreden dat met machine 2 een passende structurele oplossing gevonden is ten aanzien van de re-integratie van dhr. [eiser] . [eiser] betreurt het dat de arbeidsverhoudingen hierdoor onder druk zijn komen te staan, terwijl [naam] van mening is dat hij als goed werkgever er alles aan heeft gedaan werknemer structureel in passende werkzaamheden te laten re-integreren. Werknemer heeft volgens [naam] met name moeite met het feit dat het werk aan machine 1 financieel minder betaalt en minder aanzien heeft dan machine 2. Ondanks het feit dat het financiële verschil gecompenseerd wordt via de WIA-bodemverzekering.(…)”
          
        
        
        
          
            Arbeidsdeskundige oordeelsvorming
          
          
            (…) Specifiek is de vraag aan de orde of werknemer op 5 december 2016 zijn eigen werk weer kan doen. Ik kom tot de conclusie dat dit het geval is. (..)”
          
        
        
      
    
    
      2.19
      Bij beslissing van 22 maart 2017 heeft het UWV het bezwaar tegen de afwijzing van de WIA-uitkering ongegrond verklaard. De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat er geen aanleiding bestaat om af te wijken van het oordeel van de primaire arbeidsdeskundige. Het verslag van het ‘arbeidsdeskundig onderzoek in bezwaar’ vermeldt onder meer: 
      
      
        
          “(…)
          8.3 Praktische verdiencapaciteit 
        
        
          De primaire arbeidsdeskundige weegt taken en belasting in de aangeboden werkzaamheden af en concludeert dat ze geschikt zijn voor werknemer. Hij voert ze op dat moment al geruime tijd volledig uit. Werkgever biedt de werkzaamheden structureel aan en de gerealiseerde loonwaarde is meer dan 65%. Ik onderschrijf de conclusie van de primaire arbeidsdeskundige dat deze werkzaamheden passen bij de belastbaarheid van belanghebbende. (…)
        
      
      
      
        
          De werkzaamheden als CNC-frezer aan een andere machine worden qua loonwaarde lager gewaardeerd. Uit de rapportage van arbeidsdeskundige Punte (dd. 27-7-2016) blijkt dat deze in de nieuwe functie 30% lager ligt. (…)”
        
      
      
    
    
      2.20
      
        [eiser] is tussen november 2016 en februari 2018 enkele keren ziek geweest. Over deze ziektedagen heeft [eiser] geen loon ontvangen. 
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
    
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    
    
      
        Primair 
      
    
    A. voor recht te verklaren dat de arbeid die eiser sinds 1 november 2016 aan de CNC-machine verricht, de nieuw bedongen arbeid is geworden;
    alsmede [gedaagde] te veroordelen tot:  
    
       betaling aan [eiser] van € 1.179,90 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, in verband met ten onrechte tijdens ziekte niet uitbetaald loon in de periode 1 november 2016 tot en met 31 januari 2017;
       betaling aan [eiser] van € 351,36, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, in verband met ten onrechte tijdens ziekte niet uitbetaald loon in oktober 2017;
       betaling aan [eiser] van € 2.820,72 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, in verband met ten onrechte tijdens ziekte niet uitbetaald loon in januari- februari 2018;
       betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de hiervoor onder B tot en met D genoemde posten;
       betaling aan [eiser] van € 719,95 inclusief btw aan buitengerechtelijke kosten;
       betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de hiervoor onder B tot en met E gevorderde bedragen, vanaf de dag dat deze verschuldigd zijn;
    
    
    
      
        Subsidiair 
      
      voor het geval de vorderingen onder A tot en met G worden afgewezen, 
    
    
      [gedaagde] te veroordelen om [eiser] binnen twee dagen na betekening van het vonnis te werk te stellen in het oorspronkelijke werk als CNC-frezer tegen een loonwaarde van € 3.638,42 bruto per maand uit te betalen op het reguliere tijdstip van loonbealing, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,0 per dag voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het vonnis in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van €40.000,00; 
    
    
      
        Primair en subsidiair
      
      I. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [eiser] en het griffierecht daaronder begrepen. 
    
    
    
      3.2
      Aan zijn vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat [gedaagde] verplicht is tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. Na het verstrijken van 2 ziektejaren is de arbeid die [eiser] sinds 1 november 2016 verricht de nieuwe bedongen arbeid geworden. Tijdens ziekte heeft [eiser] op grond van artikel 7:629 BW recht op doorbetaling van het hem toekomende loon. Subsidiair geldt dat [eiser] arbeidsgeschikt is voor zijn oorspronkelijke functie, zodat hij recht heeft op tewerkstelling in deze functie. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
    
      4.1
      
        [gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde] is niet verplicht tot betaling van het gevorderde loon. [gedaagde] heeft gedurende 104 weken het loon aan [eiser] doorbetaald. [eiser] is als gevolg van re-integratie passende werkzaamheden gaan verrichten zonder dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Bij nieuwe uitval na 104 weken heeft hij daarom niet opnieuw recht op loon. [eiser] is geschikt voor zijn huidige aangepaste werkzaamheden op de kleine machine. [eiser] is zonder meer akkoord gegaan met deze aangepaste werkzaamheden tegen een lagere loonwaarde van 70%. Deze aangepaste werkzaamheden zijn niet aan te merken als de bedongen arbeid. Partijen zijn dit nooit overeengekomen. [eiser] is ongeschikt om zijn arbeid in volle omvang te verrichten, zodat terugkeer naar zijn oorspronkelijke werk (de grote machine) tegen hogere loonwaarde is uitgesloten.  
      
    
    
      4.3
      De wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten zijn niet onderbouwd. Er zijn geen noemenswaardige werkzaamheden verricht. De wettelijke verhoging dient te worden afgewezen dan wel gematigd omdat [gedaagde] geen gegronde redenen had om aan te nemen dat zij en loonbetalingsverplichting had jegens [eiser] . 
      
    
  
  
    
      5De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      5.1
      Indien de subsidiaire vordering van [verweerder] wordt toegewezen, maakt [eiseres] aanspraak op terugbetaling van de loonaanvulling die [verweerder] in dat geval onterecht heeft ontvangen uit hoofde van de WIA-bodemverzekering. 
      
    
  
  
    
      6Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      6.1
      
        [verweerder] heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd.
      
    
    
      6.2
      De loonaanvulling is niet door [eiseres] betaald. Het betreft een uitkering uit hoofde van de verplichte WIA-werknemersverzekering op grond van de CAO Metaal en Techniek, die door de verzekeringsmaatschappij, N.V. Schadeverzekering aan [verweerder] is uitgekeerd. [eiseres] kan hiervan dus geen terugbetaling vorderen. Bovendien heeft de subsidiaire vordering van [verweerder] betrekking op de toekomst zodat er geen grond is voor terugbetaling van in het verleden ontvangen uitkeringen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      
        Primaire vordering
      
    
    
      5.1
      De kern van het geschil tussen partijen is of [eiser] over dagen waarop hij, na het eindigen van de loonbetalingsverplichting per 31 oktober 2016, door ziekte niet heeft kunnen werken opnieuw recht heeft op loonbetaling op grond van artikel 7:629 BW.
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt het volgende voorop. Een werknemer die als gevolg van ziekte niet in staat is tot het verrichten van de bedongen arbeid, heeft op grond van artikel 7:629 BW gedurende 104 weken recht op doorbetaling van loon. In art. 7:629 lid 12 BW is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bedoeling is dat, als de werknemer tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden uit te oefenen, aan hem tijdelijk ander passend werk kan worden aangeboden, waarbij de werknemer aanspraak behoudt op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie. In de wetsgeschiedenis wordt echter ook opgemerkt dat, als wordt vastgesteld dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, het in de rede ligt dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Een werknemer die tijdens ziekte ander werk doet, of een gedeelte van het werk is nog steeds ziek. De werknemer is namelijk niet geschikt om de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten. Als een werknemer die passend werk verricht na 104 weken opnieuw uitvalt hoeft de werkgever geen loon door te betalen, tenzij de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Zie Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134.  
      
    
    
      5.3
      De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor in beginsel een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] vereist is. Een wijziging van de overeenkomst kan expliciet tot stand komen, maar kan ook tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen [gedaagde] en [eiser] is overeengekomen. Daarom moet beoordeeld worden of [eiser] erop mag vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden, zowel voor wat betreft haar aard als haar duur.
      
    
    
      5.4
      De kantonrechter is, gelet op hetgeen partijen in dit verband naar voren hebben gebracht, van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang. 
      
    
    
      5.5
      
        [eiser] was tot november 2014 werkzaam als CNC frezer op de grote freesmachine. Vaststaat dat dit de bedongen arbeid is. Na zijn uitval in november 2014 is hij omstreeks maart/april 2016 gestart met re-integratie in aangepaste werkzaamheden op de kleine freesmachine. Verschillende arbeidsdeskundigen hebben geoordeeld dat [eiser] ongeschikt is voor zijn eigen werk op de grote machine. Zo is in juli 2016 door arbeidsdeskundige, G.H.J. Punté geoordeeld dat [eiser] ongeschikt is voor zijn oorspronkelijke functie op de grote freesmachine, maar dat hij geschikt is voor het aangepaste werk op de kleine freesmachine. In november 2016 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in het kader van de WIA-beoordeling eveneens geoordeeld dat [eiser] ongeschikt is voor de oorspronkelijke arbeid. Hoewel [eiser] aanvankelijk van mening was dat hij geschikt was voor zijn eigen werk op de grote freesmachine en in deze functie kon terugkeren, heeft hij begin januari 2017 uitdrukkelijk verklaard zich neer te leggen bij de oordelen van de arbeidsdeskundigen en is hij akkoord gegaan met het verrichten van de aangepaste werkzaamheden op de kleine freesmachine tegen de lagere loonwaarde van 70%. 
      
    
    
      5.6
      Tussen partijen bestaat geen discussie over de aard en omvang van de werkzaamheden die [eiser] verricht. [eiser] is sinds medio augustus 2016 - inmiddels dus meer dan 2,5 jaar - zijn volledige uren werkzaam in aangepast werk op de kleine machine. Hij heeft zich op 9 januari 2017 volledig hersteld gemeld voor deze werkzaamheden en staat ook niet meer als arbeidsongeschikt geregistreerd. [eiser] is akkoord gegaan met het vastgestelde lagere loon van 70%, dat op de loonstrook ook staat aangeduid als het ‘overeengekomen salaris’. In aanvulling daarop ontvangt [eiser] een uitkering krachtens de verplichte WIA-bodemverzekering. 
      
    
    
      5.7
      
        [gedaagde] heeft tegenover de verschillende arbeidsdeskundigen meermaals verklaard dat de werkzaamheden aan machine 2 structureel aan [eiser] konden worden aangeboden. In juli 2016 heeft [gedaagde] zich tegenover de arbeidsdeskundige bereid verklaard om [eiser] structureel het aangepaste werk op de kleine freesmachine aan te bieden, mits het verschil in loonwaarde zou worden gecompenseerd. Uit de rapportage van arbeidsdeskundige Van Gool van 19 januari 2017 blijkt dat een oordeel wordt gegeven over de vraag of [eiser] op 5 december 2016 geschikt was voor de nieuw bedongen arbeid. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] tegen deze formulering heeft geprotesteerd. Tegenover de arbeidsdeskundige heeft [gedaagde] verklaard dat [eiser] sinds augustus 2016 is gere-integreerd in machine 2 en dat [gedaagde] tevreden is dat met machine 2 een passende structurele oplossing gevonden is ten aanzien van de re-integratie van [eiser] . Ter zitting heeft [gedaagde] verklaard dat sprake is van een (medische) eindsituatie en dat er geen herstel meer te verwachten valt. Er wordt niet meer gestreefd naar terugkeer in eigen dan wel een andere passende functie. De begeleiding door de bedrijfsarts is gestopt en de re-integratie is volledig afgerond, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      5.8
      Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de re-integratie volledig is afgerond en dat [eiser] succesvol is herplaatst in een andere passende functie als CNC frezer op machine 2. De omstandigheid dat [gedaagde] de werkzaamheden in haar brief van 17 november 2016 en in de nadien door de gemachtigde gevoerde e-mailwisseling heeft geduid als passende werkzaamheden, maakt die conclusie niet anders. Het gaat niet om de feitelijke bewoordingen, maar om alle omstandigheden. Uit alles blijkt dat de werkzaamheden door [eiser] niet (meer) werden verricht in het kader van de re-integratie met het doel [gedaagde] terug te laten keren in de oorspronkelijke functie of om hem te laten re-integreren in een andere functie binnen dan wel buiten de organisatie van [gedaagde] . Met de herplaatsing van [eiser] in de werkzaamheden op machine 2 is een structurele oplossing gevonden. 
      
    
    
      5.9
      Gelet op deze omstandigheden heeft [eiser] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid op machine 2 de bedongen arbeid is geworden. De kantonrechter acht het aannemelijk om uit te gaan van 1 november 2016 als omslagpunt. De gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar.
      
      
        
          Loonvordering
        
      
    
    
      5.10
      Het voorgaande brengt mee dat [eiser] indien hij door ziekte niet in staat is de nieuw bedongen arbeid te verrichten, (wederom) recht heeft op loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW. [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat in het petitum onder B een verschrijving voorkomt. In plaats van ‘31 januari 2017’ dient te worden gelezen ‘31 mei 2017’. Deze wijziging heeft geen invloed op het gevorderde bedrag. 
      
    
    
      5.11
      
        [gedaagde] heeft de loonvordering van [eiser] en de daaraan ten grondslag liggende specificatie, die in de als productie 14 overgelegde brief is opgenomen, niet betwist, zodat het gevorderde loon toewijsbaar is. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
    
    
      5.12
      De gevorderde wettelijke verhoging over de toegewezen bedragen is toewijsbaar nu de te late betaling aan [gedaagde] is toe te rekenen, aangezien zij zich ten onrechte heeft beroepen op het feit dat zij na 104 weken niet verplicht was tijdens ziekte loon door te betalen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de verhoging te matigen tot 10%. 
      
      
        
          Wettelijke rente 
        
      
    
    
      5.13
      
        [gedaagde] voert als verweer tegen de gevorderde wettelijke rente dat deze onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd is. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit het petitum duidelijk waarop de gevorderde wettelijke rente betrekking heeft. De vordering is op de wet gegrond en daarmee toewijsbaar vanaf de datum van verzuim, zijnde de respectievelijke data waarop het loon verschuldigd was. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten 
        
      
    
    
      5.14
      
        [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De kantonrechter stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
    
    
      5.15
      
        [gedaagde] zal als in de het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden begroot op € 226,00 aan griffierecht, € 103,38 aan dagvaardingskosten inclusief btw en € 300,00 (2 punten x € 300,00) aan salaris gemachtigde. 
      
      
        
          Subsidiaire vordering 
        
      
    
    
      5.16
      Nu de primaire vordering wordt toegewezen, hoeft de subsidiaire vordering niet besproken te worden. 
      
      
        
          In voorwaardelijke reconventie 
        
      
      
    
    
      5.16
      De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven. 
      
    
    
      5.17
      Aangezien geen van beide partijen in het ongelijk wordt gesteld, wordt in reconventie geen proceskostenveroordeling uitgesproken. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de arbeid die [eiser] sinds 1 november 2016 aan de CNC-machine, te weten de kleine machine, verricht de nieuw bedongen arbeid is geworden; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 1.179,79 bruto aan niet uitbetaald loon over de periode 1 november 2016 tot en met 31 mei 2017; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 351,36 bruto aan niet uitbetaald loon in januari en februari 2018 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 2.820,72 bruto aan niet uitbetaald loon in oktober 2017 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging van 10% over de hiervoor genoemde bedragen, alsmede de wettelijke rente vanaf de dag waarop de bedragen verschuldigd zijn tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 719,95 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 226,00 aan griffierecht, € 103,38 aan dagvaardingskosten inclusief btw en 
      € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      34650