ECLI:NL:RBALM:2010:BO3261, Rechtbank Almelo, 04-11-2010, 354858 CV EXPL 6697/10
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadeplichtige opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zodat de werkgever zich niet ingevolge artikel 7:653 lid 3 BW kan beroepen op een met de werknemer (schriftelijk) overeengekomen concurrentie- en relatiebeding?
        Volgens de kantonrechter niet, in de gegeven omstandigheden. Ook al is een verkeerde opzeggingstermijn gebezigd en heeft de werknemer daarin uiteindelijk berust.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 354858 CV EXPL 6697/10  
      Uitspraak	: 4 november 2010 (gn)
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [Eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie
      hierna te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. A.P.J.M. Verbeek 
      advocaat te Amsterdam
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap LE VIN EN DIRECT B.V.
      statutaire gevestigd en kantoorhoudende te Delden
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie
      hierna te noemen: Le Vin 
      gemachtigde: mr. C.J.M. de Vlieger
      advocaat te Enschede
    
     
    De procedure in kort geding
    
    
      [Eiser] heeft bij dagvaarding van 12 oktober 2010 Le Vin in kort geding gedagvaard, waarna de zaak ter terechtzitting op 21 oktober 2010 is behandeld. 
      [Eiser] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A.P.J.M. Verbeek en Le Vin is verschenen, vertegenwoordigd door [directeur] en bijgestaan door mr. C.J.M. de Vlieger.
      Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht. Mr. Verbeek heeft pleitnoties overgelegd en mr. de Vlieger een conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    het geschil
    
    In conventie en in reconventie
    
    1.	Vaststaande feiten:
    
    
      Tussen partijen staat het navolgende vast:
      a.	[eiser] is op 9 maart 2009 voor de duur van 12 maanden in dienst getreden bij Le Vin 
      onder voorwaarde van onder meer, een concurrentie- en een relatiebeding, beide voor de duur van 2 jaar, tegen een salaris van € 2.000,00 bruto per maand. Deze arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd.
      b.	Op 5 maart 2010 is wederom een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Le Vin gesloten voor de duur van 12 maanden, waarin hetzelfde concurrentie- en relatiebeding is overeengekomen, tegen een salaris van € 1.407,60 bruto per maand. Ook deze arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd.
      c.	De functie van [eiser] is wijnadviseur, waarbij hij zich bezig houdt met het verkopen van de producten van Le Vin aan Horeca en Vakhandel en het adviseren en informeren over wijn aan Horecabedrijven. [Eiser] verricht zijn werkzaamheden vanuit zijn huisadres in [woonplaats]. [Eiser] heeft geen opleiding bij Le Vin genoten.
      d.	Bij e-mail van zondag 15 augustus 2010 heeft [eiser] aan Le Vin medegedeeld, onder meer: “dat hij zijn arbeidsovereenkomst met Le Vin en direct per eerst mogelijke datum wenst te beëindigen; met een wettelijke opzegtermijn van één maand zou het fijn zijn als dit per 15 september 2010 zou kunnen plaatsvinden.”en “Graag ontvang ik een bevestiging van deze brief met verdere gegevens over de beëindiging, eventuele overdracht van werkzaamheden naar een nieuwe verkoper, e.d.”
      e.	Daarop is een e-mail wisseling gevolgd, waarin onder andere gesproken wordt over het concurrentie- en relatiebeding, waarna Le Vin per e-mail van 19 augustus 2010 mededeelt: “Kortom vandaag is dan maar het contract beëindigd, gezien het aantal (vakantie-KTR) dagen die je teveel hebt genoten.”
      	Bij aangetekende brief van 19 augustus 2010 heeft Le Vin geschreven: “Geachte Heer [eiser], beste [M.]: Zoals jij hebt aangegeven wens je de tussen ons vigerende arbeidsovereenkomst per omgaande te beëindigen. Ik kan instemmen met je verzoek om per omgaande de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ik wil voor de duidelijkheid wel opmerken dat de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, die onder andere een uitloop van 2 jaar kennen, nadrukkelijk gehandhaafd blijven. Bij schending van deze bepalingen zal ik handelen conform hetgeen daarvoor noodzakelijk is, indien daar aanleiding toe is. 
      	Op basis van het einde van de arbeidsovereenkomst per heden verwacht ik dat jij alle eigendommen en beschikbare informatie van Le Vin en Direct per omgaande aflevert in Delden een en ander conform de arbeidsovereenkomst en autoregeling. Vervolgens zal ik een correcte eindafrekening laten opstellen.” Was getekend , [directeur].
      f.	[Eiser] heeft per e-mail van 19 augustus 2010 te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het uit dienst treden per 19 augustus 2010 en in dienst te willen blijven tot 15 september 2010 volgens de wettelijke  opzegtermijn.
      g.	De volgende dag blijkt de aan [eiser] door Le Vin beschikbaar gestelde auto welke geparkeerd stond voor het huis van [eiser] te zijn meegenomen door Le Vin, bevestigd door een e-mail van Le Vin.
      h.	[Eiser] heeft per 15 september 2010 een dienstbetrekking aangeboden gekregen bij Residence Wijnen als regio-manager Oost-Nederland tegen een salaris van € 2.750,00 bruto per maand. Dit aanbod is ingetrokken toen Residence hoorde dat Le Vin [eiser] hield aan het concurrentie- en relatiebeding. Thans heeft [eiser] een arbeidsovereenkomst met Residence als regio-manager Oost-Nederland tegen € 2.000,00 bruto per maand. Zijn regio bestrijkt Nederland ten Oosten van de lijn Noord-Zuid vanaf het Gooi tot de Belgische grens tussen Breda en Tilburg.
    
    
    In conventie:
    
    2.	de vordering in kort geding
    
    
      Stellende dat [eiser] gehouden is de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen en daarom een spoedeisend belang, af te leiden uit de aard van de gevraagde voorziening, heeft, vordert [eiser]:
      a.	primair: de werking van art. 10 (en ter terechtzitting vermeerderd met) art. 11 van de arbeidsovereenkomst, houdende het concurrentie- respectievelijk het relatiebeding te schorsen wegens de schadeplichtige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
       b.	subsidiair: de werking van art. 10 (en ter terechtzitting vermeerderd met) art. 11 van de arbeidsovereenkomst te matigen op gronden van redelijkheid en billijkheid nu [eiser] geen specifieke kennis en contacten heeft opgedaan waarmee het bedrijfsdebiet van Le Vin kan worden geschaad, [eiser] nimmer enige opleiding van Le Vin heeft genoten en de lengte van de arbeidsovereenkomst in geen verhouding staat tot de lengte van concurrentie- en relatiebeding.
      c.	Tevens vordert [eiser] overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tot betaling van de schadeloosstelling ex artikel 7:677 BW en van de openstaande vakantiedagen ex artikel 7:641 BW en uitbetaling van salaris en schadeloosstelling vanaf 19 augustus tot 1 oktober 2010 te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente en vergoeding voor het privégebruik van de leaseauto.
    
    
    
      	[Eiser] licht zijn primaire standpunt ter zake de schadeplichtige opzegging door Le Vin toe door te stellen dat die opzegging door Le Vin per e-mail van 19 augustus 2010 de opzegging van [eiser] van 15 augustus 2010 heeft doorkruist, dat nu [eiser] niet heeft ingestemd met de beëindiging door Le Vin en ook geen ontslagvergunning ex art. 6 BBA is verkregen, die opzegging in beginsel vernietigbaar is. Echter [eiser] accepteert de onregelmatige opzegging door Le Vin, maar beroept zich op de schadeplichtigheid ervan, hetgeen betekent dat, gelet op art.7:653 lid 3 BW, Le Vin zich niet kan beroepen op het concurrentie- en relatiebeding.
      	De schade moet berekend worden ingevolge de juiste opzegtermijn, zijnde de periode van 19 augustus tot 1 oktober 2010.
    
    
    3.	het verweer in conventie
    
    
      	Le Vin betwist de vorderingen. Zij voert aan dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij [eiser] lag.
      Na de e-mailwisseling volgend op de e-mail van 15 augustus 2010 kwam Le Vin tegemoet aan het verzoek van [eiser] om het dienstverband zo snel mogelijk af te wikkelen. Le Vin laat op 19 augustus 2010 per mail van 11.00 uur weten dat zij accoord gaat met een beëindiging van het contract per 19 augustus 2010 omdat, anders dan [eiser] had gesteld, [eiser] geen recht meer had op vakantiedagen. Zijn saldo vakantiedagen was zelfs negatief zodat de periode tot 1 september 2010 in de visie van Le Vin niet overbrugd kon worden met opname van vakantiedagen. Nog diezelfde dag is de eindafrekening aan [eiser] toegestuurd.
      [Eiser] is in dienst getreden bij een grote concurrent van Le Vin in dezelfde branche in dezelfde functie als bij Le Vin.
      Le Vin kan wel rechten ontlenen aan het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding.
      Een dringende reden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft Le Vin niet aan [eiser] gegeven, noch heeft zij zelf de dienstbetrekking onregelmatig beëindigd.
      De loonvorderingen cum annexis zijn dan ook niet terecht, ook nu de teveel genoten vakantiedagen, bekeuringen en brandstofkosten de loonvordering over 1 augustus tot 19 augustus 2010 ruimschoots overtreffen. De loonvorderingen lenen zich ook niet voor een beoordeling in kort geding.
      Voor matiging van het concurrentiebeding is geen plaats nu de huidige werkgever van [eiser] opereert in hetzelfde marktsegment en is nagenoeg hetzelfde werkgebied. Beide bedrijven opereren in dezelfde nichemarkt. [eiser] heeft gedurende zijn arbeidsovereenkomst met Le Vin kennis opgedaan van de werkwijze van Le Vin en haar klanten. Residence Wijnen heeft door [eiser] in dienst te nemen daarvan willen profiteren.
    
    
    	in reconventie:
    
    4.	De vordering in reconventie:
    
    	Le Vin vordert doordat zij direct schade lijdt door het nieuwe dienstverband van [eiser], aangezien [eiser] niet schroomt om relaties van Le Vin te benaderen en Le Vin een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, [eiser] te verbieden op enigerlei wijze te handelen in strijd met het concurrentie- en relatiebeding, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij in strijd handelt met dat verbod, dit tot een maximum van € 50.000,00.
    
    5.	[Eiser] heeft het verweer in conventie en de reconventionele eis betwist.
    
    Beoordeling door de kantonrechter:
    
    6.	In conventie en in reconventie:
    
    1.	Het vereiste spoedeisend belang is in deze zaak, gelet op de aard van de vorderingen, wat de schorsing of matiging van het concurrentie- en relatiebeding betreft, aanwezig. De kantonrechter zal later terugkomen op de overige vorderingen.
    
    
      2.	Ten aanzien van de primaire vordering inzake de schorsing van het concurrentie- en relatiebeding 
      en de subsidiaire vordering inzake de matiging van die bedingen, geeft de kantonrechter allereerst de bepalingen weer zoals die voorkomen in beide arbeidsovereenkomsten van zowel 9 maart 2009 als 5 maart 2010.
      “Concurrentiebeding:
      	Artikel 10:
      Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende de arbeidsovereenkomst, alsmede nog gedurende twee jaar na het einde van de dienstbetrekking, tegen vergoeding of om niet, voor derden of voor eigen rekening, direct of indirect, soortgelijke werkzaamheden en/of diensten te verrichten c.q. aan te bieden als de werkgever in zijn pakket van werkzaamheden en/of diensten heeft opgenomen of bij zodanige werkzaamheden of diensten op enigerlei wijze betrokken zijn.
      Bij overtreding van dit beding verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een direct opeisbare boete van € 50.000,00 per gebeurtenis en tevens € 2.000,00 voor iedere dag dat de overtreding duurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete van de werknemer volledige schadevergoeding te vorderen.”
    
    
    
      “Relatiebeding:
      Artikel 11:
      	Het is de werknemer verboden gedurende de dienstbetrekking en binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van de dienstbetrekking in enigerlei vorm (mede-) eigenaar te zijn bij een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij de werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden. Daarnaast is het de werknemer te allen tijde verboden bestaande cliënten van de werkgever te benaderen.
      De sanctie op overtreding is een direct opeisbare boete van € 50.000,00 voor elke dag dat werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete van de werknemer volledige schadevergoeding te vorderen.” 
    
    
    
      3.	Ten aanzien van de primaire vordering, kennelijk een onmiddellijke schorsing beogend, overweegt de kantonrechter dat zij die zal afwijzen. Zij overweegt hiertoe:
      Het initiatief tot beëindiging van de arbeidsrelatie is van [eiser] uitgegaan. Hij heeft hiertoe een onjuiste opzegtermijn gehanteerd, namelijk een van één maand, zodat in zijn perceptie per 15 september 2010 een einde aan de arbeidsovereenkomst zou komen, terwijl hij de bepaling van art. 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst dat eerst opgezegd kan worden tegen het einde van enige maand met inachtneming van de wettelijke opzegtermijnen als bedoeld in art. 7:672 BW, niet heeft gevolgd.
      Le Vin heeft daarop voortgeborduurd in haar correspondentie per e-mail. Toen [eiser] per e-mail van 19 augustus 2010 had voorgesteld per die dag te stoppen met werken voor Le Vin in verband met 2 weken resterende vakantie zodat de arbeidsovereenkomst dan per 1 september zou eindigen, heeft Le Vin daarop op 19 augustus 2010 per e-mail om 11.00 uur geschreven dat [eiser] nog te weinig dagen vakantie over had voor de voorziene periode omdat een week onbetaald verlof nog niet is ingehouden en een aantal dagen rondom Pinksteren en Hemelvaart niet. “Kortom”, besluit Le Vin, “vandaag is dan maar het contract beëindigd gezien het aantal dagen dat je teveel hebt genoten.”
      Daarna is de officiële beëindigingsbrief gevolgd.
    
    
    
      4.	Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter maakt dit het ontslag, hoewel onregelmatig, nog niet schadeplichtig omdat beide partijen zijn uitgegaan van de verkeerde presumptie dat de arbeidsovereenkomst per 15 september 2010 volgens het arbeidscontract zou eindigen. Het protest van [eiser] tegen de uitdiensttreding per 19 augustus 2010 bij e-mail van 19 augustus 2010 om 17:16 uur laat duidelijk zien dat [eiser] uitging van een opzegtermijn van één maand, zodat hij tot 15 september 2010 in dienst wenste te blijven, maakt dat niet anders. Immers kwam Le Vin uitgaande van een beëindiging op 15 september op grond van háár berekening van vakantiedagen op de datum van 19 augustus 2010 uit. De eindafrekening is diezelfde dag aan [eiser] toegestuurd.
      In deze omstandigheden is art. 7:653 lid 3 BW niet van toepassing. Naar voldoende mate van waarschijnlijkheid zal in een bodemprocedure niet anders geoordeeld worden.
    
    
    
      5.	Nu het concurrentie- en relatiebeding hun geldigheid hebben behouden, naar het voorshandse oordeel van de kantonrechter, zal de subsidiaire vordering van [eiser] behandeld worden. Ook hier moet bedacht worden dat de gevorderde voorziening alleen gegeven kan worden als met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat een rechter, ten gronde oordelend, de vordering zal toewijzen.
      De kantonrechter is van oordeel dat voorshands kan worden aangenomen dat ook in een bodemprocedure beperking of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding zal volgen.
      Zij overweegt daartoe het volgende:
      [eiser] heeft twee achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten bij Le Vin gehad. Na ommekomst van één jaar werd hem een dienstbetrekking aangeboden waarbij de vaste beloning van € 2.000,00 bruto per maand, werd teruggebracht tot een beloning van ongeveer € 1.400,00 bruto per maand. Een vermindering derhalve met ongeveer 30%. Ook de bonusregeling werd gewijzigd. Weliswaar in voor [eiser] gunstige zin, maar een bonus wordt pas aan het eind van het jaar uitgerekend en uitgekeerd en is in beginsel onzeker.
      Vanuit die positie is het te respecteren dat [eiser] omzag naar een andere werkkring met een hoger inkomen. Dat [eiser] ondanks de grote salarisvermindering akkoord ging met het tweede arbeidscontract en ook weer het concurrentie- en relatiebeding ondertekende valt te begrijpen in het licht van de moeilijke economische omstandigheden en de krappe arbeidsmarkt voor een vinoloog.
      Echter diezelfde krappe markt, door Le Vin “niche markt” genoemd, maakt dat grote waarde aan een concurrentie- en relatiebeding wordt gehecht. Ook al behartigt [eiser] bij Residence de verkoop van een ander segment van het product wijn. De relaties overlappen elkaar, zelfs landelijk, en dan kan gemakkelijk van  het ene segment naar het andere overgestapt worden. [Eiser] is dan op de hoogte van prijsstelling en werkwijze van Le Vin.
    
    
    
      6.	Het een en ander tegen elkaar afwegende komt de kantonrechter tot een afweging overwegend in het voordeel van [eiser]. [Eiser] heeft er immers belang bij dat hij op bijna 50 jarige leeftijd zich kan voorzien van een inkomen dat het minimum inkomen ruimschoots overschrijdt. Bij Residence bestaat die mogelijkheid, ook gezien het andere assortiment wijnen dat Residence verkoopt en kennelijk makkelijker verkoopt omdat het van een andere orde en prijsklasse is dan de prestigieuze wijnen die Le Vin verkoopt.
      Daarbij overweegt de kantonrechter dat in feite de laatste arbeidsovereenkomst daadwerkelijk nog geen 6 maanden heeft geduurd. Het was geen verlenging van de vorige arbeidsovereenkomst gezien de andere, mindere, primaire arbeidsvoorwaarde: het salaris. Bovendien kan men zich afvragen of een concurrentiebeding, opgenomen in een dienstverband voor bepaalde tijd wel (ten volle) werking moet hebben, gelet ook op het wetsvoorstel 28167, waarin dit aan de orde wordt gesteld.
      Gelet op de betrekkelijk korte periode die [eiser] in het tweede arbeidscontract voor Le Vin heeft gewerkt, Le Vin niet heeft geïnvesteerd in een opleiding van [eiser] en [eiser] zich financieel aanmerkelijk kan verbeteren zal de kantonrechter het concurrentie- en relatiebeding inkorten tot een periode die niet langer duurt dan [eiser] daadwerkelijk voor Le Vin in het tweede arbeidscontract heeft gewerkt, namelijk tot 5 maanden, te rekenen vanaf 19 augustus 2010, dus tot 19 januari 2011.
      De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de bodemrechten naar verwachting niet tot een vernietiging van de onderhavige bedingen zal komen op een latere datum.
      Gelet ook op de duur tot 19 januari 2011 zal de kantonrechter geen verdere (geografische) beperkingen aanleggen.
    
    
    7.	Met betrekking tot de loonvorderingen et alteris overweegt de kantonrechter dat, hoewel in beginsel spoedeisend, [eiser] een uitdiensttreding voorstond per 15 of zelfs 1 september 2010. Gelet op de onzekere datum van beëindiging van het dienstverband en zelfs het neerleggen van [eiser] bij een opzegging per 19 augustus 2010 (brief d.d. 10 september 2010 van mr. Verbeek) acht de kantonrechter een kort geding niet geëigend voor een (voorlopige) toewijzing van enige loon- of schadevordering. Die vorderingen zullen dus afgewezen worden.
    
    
      8.	De reconventionele vordering is toewijsbaar als na te melden, waarbij de dwangsom en het maximum gewijzigd zullen worden.
      9.	De proceskosten in conventie en in reconventie, zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
    Rechtdoende in kort geding bij wege van voorlopige voorziening:
    
    In conventie:
    
    1.	Schorst de werking van het in artikel 10 en 11 van de arbeidsovereenkomst van 5 maart 2010 opgenomen concurrentie- en relatiebeding op gronden van redelijkheid en billijkheid op 19 januari 2011.
    
    2.	Compenseert de proceskosten des dat iedere partij de hare draagt.
    
    3.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In reconventie:
    
    
      5.	Verbiedt [eiser] op enigerlei wijze te handelen in strijd met het voor hem geldende concurrentie- en relatiebeding, omschreven in de artikelen 10 en 11 van de arbeidsovereenkomst van 5 maart 2010, zulks op verbeurte van een dwangsom van 
      € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het voor hem geldende verbod, zulks tot een maximum van € 20.000,00, een en ander tot 19 januari 2011.
    
    
    6.	Compenseert de proceskosten des dat iedere partij de hare draagt.
    
    7.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    8.	Wijst af het meer of anders gevorderde. 
    	
    
     
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.C.M. August de Meijer, kantonrechter, en op 4 november 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.