ECLI:NL:GHARN:2008:BC8916, Gerechtshof Arnhem, 25-03-2008, 104.007.971
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit het voorgaande volgt dat tussen [verzoeker] en LIR een arbeidsovereenkomst is ontstaan, die tot op heden onverminderd voortduurt. Dat (zo begrijpt het hof deze stelling van LIR) geen arbeidsovereenkomst is ontstaan, omdat [verzoeker] door DIM op 28 september 2006 op staande voet was ontslagen en daarmee de arbeidsovereenkomst was geëindigd, gaat niet op, nu [verzoeker] tijdig de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen en er geen onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van dat ontslag. Dat geen (feitelijk) herstel van de dienstbetrekking tussen DIM en [verzoeker] heeft plaatsgevonden - zij hebben slechts een beëindigingsregeling getroffen op 15 januari 2007 waarbij het ontslag op staande voet is ingetrokken - doet hier niet aan af en de stelling dat [verzoeker] geen rechten zou kunnen doen gelden tegenover LIR, omdat hij met DIM een regeling heeft getroffen waarbij over en weer finale kwijting werd verleend, snijdt evenmin hout.

25 maart 2008
      vijfde civiele kamer
      zaaknummer 104.007.971
      rekestnummer (oud) 2007/1481
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    
    
    	Beschikking
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Lago Italiano Recreazione B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      verweerster in hoger beroep,
      procureur: mr. J.A. Spigt.
    
    
     
    
      1	Het geding in eerste aanleg
      	Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 27 augustus 2007, gegeven tussen verzoeker in hoger beroep (hierna te noemen: [verzoeker]) als verzoeker en verweerster in hoger beroep (hierna te noemen: LIR) als verweerster. Van die beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.
    
    
    
    
      2	Het geding in hoger beroep
      2.1	Bij ter griffie van het hof op 27 november 2007 ingekomen beroepschrift is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Daarbij heeft [verzoeker] zes grieven tegen deze beschikking gericht en het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot toekenning van een vergoeding alsnog toe te wijzen en te bepalen - met wijziging van zijn verzoek in zoverre - dat, indien en voor zover van DIM betaling van de in de beschikking van 15 januari 2007 vastgestelde vergoeding wordt verkregen, deze tevens geldt als betaling van de jegens LIR vast te stellen vergoeding, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor zoveel de wet dat toelaat en met veroordeling van LIR in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 januari 2008, heeft LIR het hof verzocht [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen, eventueel met verbetering van de gronden, althans [verzoeker] zijn verzoek te ontzeggen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.3	Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken.
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 februari 2008. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. S.J.E. van Bergen, advocaat te Groenlo. Namens LIR is verschenen [A.], bijgestaan door de procureur van LIR.
    
    
    3	De motivering van de beslissing
    
    
      3.1	Bij beschikking van 15 januari 2007 heeft de kantonrechter - op een daartoe strekkend verzoek van [verzoeker] - de tussen [verzoeker] en De Italiaanse Meren BV (verder te noemen: DIM) bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang 15 januari 2007, onder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] ten laste van DIM van € 40.506,55  bruto, met compensatie van de proceskosten.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot ontbinding van de tussen hem en LIR bestaande arbeidsovereenkomst, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
    
    
    3.2	[verzoeker] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. [verzoeker] stelt in zijn eerste grief dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) buiten toepassing heeft gelaten door de voorvraag of tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, onjuist te hebben beantwoord. Daartoe voert [verzoeker] aan - in (de toelichting op) de overige grieven - dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en DIM bij beschikking van 15 januari 2007 is ontbonden per 15 januari 2007, maar dat die ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het reeds vóór die ontbinding ontstane dienstverband tussen [verzoeker] en LIR heeft doen eindigen. Volgens [verzoeker] zijn door de overgang van de onderneming eind december 2006 de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van DIM met [verzoeker] van rechtswege overgegaan op LIR en is op dat moment een arbeidsovereenkomst tussen hem en LIR ontstaan. Door hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met LIR heeft de kantonrechter miskend dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en LIR, die tot op heden niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd en ook na 15 januari 2007 voortduurt, aldus [verzoeker].
    
    3.3	Het hof stelt voorop dat, ondanks het appelverbod van artikel 7:685 lid 11 BW, volgens vaste jurisprudentie hoger beroep openstaat op de grond dat artikel 7:685 BW ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel ten onrechte of met verzuim van essentiële vormen is toegepast. Nu [verzoeker] zijn verzoek in hoger beroep op eerstgenoemde grond baseert, kan hij worden ontvangen in zijn verzoeken in hoger beroep.
    
    3.4	Artikel 7:685 BW heeft tot uitgangspunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van voornoemd artikel. De voorvraag of daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en LIR is door de kantonrechter niet beantwoord, zodat deze vraag thans in hoger beroep voorligt.
    
    3.5	Aan beantwoording van voormelde vraag gaat vooraf de vraag of in dit geval sprake is van een overgang van de onderneming. Onder overgang wordt blijkens artikel 7:662 lid 2 BW verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Daartoe is (niet meer) vereist (dan) een overeenkomst die strekt tot overgang van de ondernemingsactiviteiten. Van enige eigendomsoverdracht behoeft geen sprake te zijn, aldus het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen  (HvJ EG 15 december 2005, Securicor). Beoordeeld dient te worden of de onderneming van DIM is overgegaan op LIR, waarbij alle (feitelijke) omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.
    
    
      3.6	[verzoeker] is van mening dat alle feitelijke omstandigheden wijzen op een overgang van de onderneming en voortzetting van de exploitatie van het camping- en horecabedrijf. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft [verzoeker] uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Oost-Nederland in het geding gebracht. Dat de identiteit is behouden blijkt volgens [verzoeker] uit:
      -	de aard van de onderneming: LIR exploiteert het identieke camping- en recreatiecentrum op het voormalige recreatieterrein van DIM;
      -	het feit dat de materiële activa zijn overgedragen;
      -	de waarde van de immateriële activa, knowhow en goodwill op het tijdstip van de overdracht, waarbij [verzoeker] wijst op de eigen stelling van LIR dat “de website van de Italiaanse Meren (omgezet is) naar Lago Italiano Recreazione om de herkenning voor de gasten te vergemakkelijken en de uitstraling te laten zoals deze was”;
      -	het feit dat het voltallige personeel is overgenomen en dat LIR al over de periode van 1 tot en met 31 januari 2007 een loonspecificatie aan haar personeel heeft verstrekt;
      -	het feit dat de klantenkring is overgedragen: alle campinggasten van voorheen De Italiaanse Meren met een vaste standplaats hebben een factuur ontvangen (op naam) van LIR;
      -	het feit dat de activiteiten van voor en na de overdracht exact met elkaar overeenkomen en dat met betrekking tot het camping- en horecabedrijf niets is veranderd.
    
    
    3.7	LIR betwist dat sprake is van een overgang van de onderneming. Zij voert daartoe aan dat LIR een geheel nieuw opgerichte vennootschap is en dat er geen overeenkomst is gesloten tussen haar en DIM die duidt op een overgang van de onderneming. Meer dan een op 9 januari 2007 tussen LIR en [B.] gesloten huurovereenkomst op grond waarvan LIR de camping en de opstallen huurt, is er niet en van voortzetting van de exploitatie is dan ook geen sprake, aldus LIR. 
    
    3.8	Uit de overgelegde stukken van de Kamer van Koophandel blijkt dat DIM op 15 december 2006 haar statutaire naam en handelsnaam heeft gewijzigd in Het Moeras B.V., dat het vestigingsadres is gewijzigd en dat als enig aandeelhouder en bestuurder worden vermeld: Bocholtsestraat Vastgoed B.V. Voorts blijkt dat LIR is opgericht op 5 november 1985 en dat Lago Italiano Recreazione Holding B.V. (verder: LIR Holding), opgericht op 2 juni 1994, sedert 21 december 2006 enig aandeelhouder en bestuurder van LIR is. Sedert diezelfde datum is [A.] Holding B.V. enig aandeelhouder van LIR Holding en [A.] bestuurder. Een geheel nieuw opgerichte vennootschap is LIR derhalve niet. 
    
    3.9	Weliswaar heeft LIR (in eerste aanleg) - ter toelichting op haar stelling dat geen sprake is van een overgang van onderneming - voorts aangevoerd dat de door [verzoeker] in het geding gebrachte salarisstrook geen salarisstrook is die zij verstrekt aan haar werknemers en dat de bankrekeningnummers, btw-nummer en KvK-nummers allemaal zijn gewijzigd, maar - wat daar verder ook van zij - alle overige door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden zijn door LIR niet weersproken. Naar het oordeel van het hof is dan ook, gelet op al die omstandigheden, genoegzaam gebleken dat sprake is (geweest) van een overgang van de onderneming vóór of op 9 januari 2007, in elk geval vóór 15 januari 2007 (de datum van voormelde beschikking van de kantonrechter). Door deze overgang zijn de rechten en verplichtingen die voor DIM voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] van rechtswege overgegaan op LIR. Zoals [verzoeker] terecht aanvoert, brengt dat met zich dat hij van rechtswege in dienst is getreden van de opvolgend werkgever, LIR, en dat op het tijdstip van die overgang de arbeidsovereenkomst met de vorige werkgever, DIM, van rechtswege is geëindigd.
    
    3.10	Uit het voorgaande volgt dat tussen [verzoeker] en LIR een arbeidsovereenkomst is ontstaan, die tot op heden onverminderd voortduurt. Dat (zo begrijpt het hof deze stelling van LIR) geen arbeidsovereenkomst is ontstaan, omdat [verzoeker] door DIM op 28 september 2006 op staande voet was ontslagen en daarmee de arbeidsovereenkomst was geëindigd, gaat niet op, nu [verzoeker] tijdig de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen en er geen onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van dat ontslag. Dat geen (feitelijk) herstel van de dienstbetrekking tussen DIM en [verzoeker] heeft plaatsgevonden - zij hebben slechts een beëindigingsregeling getroffen op 15 januari 2007 waarbij het ontslag op staande voet is ingetrokken - doet hier niet aan af en de stelling dat [verzoeker] geen rechten zou kunnen doen gelden tegenover LIR, omdat hij met DIM een regeling heeft getroffen waarbij over en weer finale kwijting werd verleend, snijdt evenmin hout.
    
    3.11	Redenen op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat het toewijzen van het verzoek van [verzoeker] onverenigbaar is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft het hof niet gevonden. Het door LIR aangevoerde bezwaar tegen het bestaan van twee beschikkingen die [verzoeker] jegens zowel DIM als LIR een executoriale titel zou kunnen verschaffen (waardoor hij tweemaal een vergoeding zou kunnen verkrijgen), kan geen reden zijn om het verzoek af te wijzen, te minder nu DIM - door openheid van zaken te geven over de overgang van de onderneming vóór of ten tijde van de mondelinge behandeling op 15 januari 2007 - had kunnen voorkomen dat er een (onherroepelijke) beschikking ligt, waarbij ten laste van haar een vergoeding aan [verzoeker] is toegekend. Dat DIM die openheid niet heeft verschaft, kan er - mede gelet op het uitgangspunt van bescherming van de werknemer dat aan de artikelen 7:662 en volgende BW ten grondslag ligt - niet toe leiden dat de gevolgen van die gang van zaken thans door LIR op [verzoeker] worden afgewenteld, te meer niet nu tussen partijen vaststaat dat DIM op dit moment in elk geval geen verhaal biedt voor de vordering van [verzoeker] jegens DIM op grond van de beschikking van 15 januari 2007.. Daarbij komt dat in zoverre aan voormeld bezwaar tegemoet kan worden gekomen, dat [verzoeker] uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat, voor zover van DIM betaling op grond van de beschikking van 15 januari 2007 wordt verkregen, hij deze tevens beschouwt als betaling van de ten laste van LIR vast te stellen vergoeding, hetgeen ook in overeenstemming is met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voormalige werkgever ingevolge artikel 7:663 BW. Het hof zal een en ander, mede ter vermijding van (onnodige) executiegeschillen, in het dictum van deze beschikking verwerken.
    
    3.12	LIR heeft niet weersproken dat sprake is van gewichtige redenen die gelegen zijn in veranderingen in de omstandigheden die nopen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het verzoek van [verzoeker] voor toewijzing gereed ligt. Nu ervan kan worden uitgegaan dat de feitelijke situatie niet is gewijzigd, LIR tegen (de hoogte van) de gevraagde vergoeding geen verweer heeft gevoerd en deze vergoeding overeenkomt met de vergoeding zoals die tussen DIM en [verzoeker] is overeengekomen en is vastgesteld in meergenoemde beschikking van 15 januari 2007, zal het hof de verzochte vergoeding terstond toewijzen, zonder [verzoeker] de gelegenheid te geven het verzoek in te trekken.
    
    3.13	De bestreden beschikking dient te worden vernietigd en het verzoek van [verzoeker] zal alsnog worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal LIR alsnog in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    4	De beslissing
    
    	Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    	vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Groenlo) van 27 augustus 2007 en opnieuw recht doende:
    
    	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 25 maart 2008;
    
    	kent aan [verzoeker] een vergoeding toe ten laste van LIR ter hoogte van € 40.506,55 bruto;
    
    	bepaalt dat, indien en voor zover DIM de verschuldigde vergoeding op grond van de beschikking van 15 januari 2007 aan [verzoeker] betaalt, LIR van voornoemde betalingsverplichting jegens [verzoeker] zal zijn bevrijd;
    
    	veroordeelt LIR in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 500,- voor salaris van de gemachtigde en op € 106,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van der Kwaak, Bronzwaer en Keirse en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 25 maart 2008.