ECLI:NL:GHAMS:2018:4159, Gerechtshof Amsterdam, 06-11-2018, 200.240.030/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanwezigheid dringende reden, te weten diefstal/verduistering van afsluiters, is na getuigenverhoor niet komen vast te staan. In plaats van herstel dienstverband billijke vergoeding van € 45.500 bruto. Transitievergoeding bepaald op grond van opvolgend werkgeverschap. Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:2032.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.240.030/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 6516320 \ AO VERZ 17-158 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 november 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        MABECO IJMOND B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W. Hovingh te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. B.W.G. Orth te Blaricum.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Mabeco en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Mabeco is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 1 juni 2018, onder aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 4 mei 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en primair zal bepalen dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en dat [geïntimeerde] om die reden geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, het loon over de opzegtermijn en een billijke vergoeding, subsidiair de transitievergoeding op nihil zal bepalen vanwege ernstig verwijtbaarheid dan wel de transitievergoeding zal vaststellen op een bedrag van € 38.823,- bruto en de billijke vergoeding op nihil zal stellen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      Op 19 juli 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens incidenteel appel met bijlagen van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende in principaal appel het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. In incidenteel appel verzoekt [geïntimeerde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mabeco te veroordelen om:
    
    
      I. te betalen een transitievergoeding van € 79.000,- bruto, subsidiair van € 77.000,- bruto, meer subsidiair van € 63.489,- bruto, nog meer subsidiair van € 44.564,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017;
    
    
      II. te betalen een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW van € 45.500,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
    
    
      III. te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren dan wel van rechtswege zou zijn geëindigd ad € 20.182,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente hierover vanaf 30 oktober 2017;
    
    
      
        IV. te betalen een bedrag van € 1.616,75 aan vakantiegeld en 913,97 vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente hierover vanaf 
        31 oktober 2017;
      
    
    
      V. aan [geïntimeerde] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen sub I tot en met IV zijn verwerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, voor elke dag na de datum van de beschikking dat Mabeco hieraan niet voldoet;
    
    
      
        VI. te betalen de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 1.275,-,
        alles met veroordeling van Mabeco in proceskosten in hoger beroep.  
      
      
      
        Van Mabeco is op 23 augustus 2018 een verweerschrift in incidenteel appel met bijlage ontvangen.
      
      
      
        Op 7 september 2018 zijn van [geïntimeerde] nadere producties ontvangen.
      
      
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
        19 september 2018. Bij die gelegenheid heeft namens Mabeco mr. Hovingh voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. Orth voornoemd. Daarbij heeft mr. Orth zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
      
      
      
        Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in een tussenbeschikking van 16 februari 2018 (verder: de tussenbeschikking) onder 2.1. tot en met 2.4. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1962, is op 1 mei 1987 (volgens [geïntimeerde] ) dan wel op 1 augustus 2001 (volgens Mabeco) in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Mabeco. [geïntimeerde] vervulde laatstelijk de functie van montageleider tegen een salaris van € 4.069,91 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [geïntimeerde] was vier à vijf dagen per week werkzaam op het terrein van Tata Steel te Velsen-Noord. 
      
    
    
      2.2.
      Mabeco houdt zich bezig met het (doen) onderhouden, repareren, reviseren, samenstellen, de handel in machines, compressoren, hydraulische werktuigen en componenten en het vervaardigen van metalen constructies ten behoeve van scheepsvaart, visserij en alle overige haven- en industrieactiviteiten. Tata Steel is een grote opdrachtgever van Mabeco. 
      
    
    
      2.3.
      Op 25 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] vijf (blauwe) afsluiters van het terrein van Tata Steel afgevoerd. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [D] , een medewerker van Mabeco, op 1 september 2017 een zesde (rode) afsluiter van het terrein van Tata Steel afgevoerd. De zes afsluiters zijn in de fabriekshal van Mabeco neergezet. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 25 oktober 2017 heeft Tata Steel aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
        “Naar aanleiding van een melding is door onze afdeling Integrity & Asset Protection (I&AP) onderzoek ingesteld naar mogelijke ontvreemding van eigendommen van Tata Steel.
        
          Uit het inmiddels afgeronde onderzoek blijkt dat u, zonder dat u daar vanuit Tata Steel expliciet opdracht toe had, meerdere eigendommen, zgn. ‘afsluiters’, van Tata Steel hebt weggenomen dan wel hebt laten wegnemen. Daarnaast heeft u zich bij het afvoeren van deze eigendommen van ons terrein niet gehouden aan de bij Tata Steel geldende afvoerprocedures.
        
        
          Diefstal en/of verduistering van goederen die eigendom zijn van (personeelsleden van) Tata Steel of van firma’s op het Tata Steel-terrein kan en zal nimmer door Tata Steel worden getolereerd. Tata Steel heeft dan ook besloten u met onmiddellijke ingang en definitief de toegang tot ons bedrijfsterrein te ontzeggen. 
        
        
          Middels een kopie van dit schrijven hebben wij uw werkgever, de firma MabéCo B.V., [adres] , van onze beslissing op de hoogte gebracht.”
      
      
    
    
      2.5.
      Op 30 oktober 2017 heeft Mabeco [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Bij brief van 30 oktober 2017 heeft Mabeco het ontslag schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd.  In de brief wordt als reden voor het ontslag genoemd het ontvreemden van eigendommen, te weten afsluiters, van Tata Steel. Mabeco schrijft dat, gelet op de brief van Tata Steel van 25 oktober 2017, op grond van de feiten de conclusie is gerechtvaardigd dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal, althans verduistering in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub d BW en dat [geïntimeerde] met zijn handelwijze, waarvoor hij geen gegronde reden heeft kunnen opgeven, het vertrouwen in hem dermate heeft geschonden dat Mabeco genoodzaakt was het dienstverband per direct te beëindigen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ter zitting verklaard zich neer te leggen bij de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en mitsdien, samengevat weergegeven, verzocht om Mabeco te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 77.000,- bruto dan wel € 63.489,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW van € 45.409,52 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag alsook een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren dan wel van rechtswege zou zijn geëindigd ad € 20.182,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en aan [geïntimeerde] een schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken waarin deze bedragen zijn verwerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van Mabeco in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.275,- en de proceskosten.  
      
    
    
      3.2.
      Mabeco heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] . Mabeco heeft, voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] dat van Mabeco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren dan wel vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Mabeco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren dan wel vanwege zodanige omstandigheden dat van Mabeco in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zonder daarbij aan [geïntimeerde] een transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 7, onder c, BW en zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn op grond van artikel 7:671b lid 8, onder b, BW. Ten slotte heeft Mabeco verzocht [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter Mabeco toegelaten tot het leveren van schriftelijk bewijs dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal dan wel verduistering, alsmede [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van schriftelijk bewijs dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Bij de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de afsluiters heeft weggenomen met het oogmerk zich deze wederrechtelijk toe te eigenen, zodat niet vast staat dat sprake is van diefstal dan wel verduistering door [geïntimeerde] . Daarnaast is [geïntimeerde] volgens de kantonrechter niet geslaagd in het leveren van bewijs ten aanzien van zijn stelling dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. De kantonrechter heeft aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van € 45.500,- bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 20.182,- bruto, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, toegekend. Daarnaast is Mabeco veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van € 63.489,- bruto, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. Verder is Mabeco veroordeeld om aan [geïntimeerde] een schriftelijke netto/bruto specificatie te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het meer of anders verzochte is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Mabeco in principaal beroep op. Mabeco heeft, samengevat weergegeven, betoogd dat ten onrechte is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet geldig is en dat Mabeco ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. In incidenteel beroep komt [geïntimeerde] met de grieven 1 tot en met 4 in de kern op tegen het feit dat hij niet is toegelaten tot het leveren van bewijs dat sprake is geweest van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW, alsmede tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van bewijs ten aanzien van zijn stelling dat sprake is van opvolgend werkgeverschap. Grief 5 richt zich tegen de afwijzing van het verzoek tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en met grief 6 bestrijdt [geïntimeerde] de proceskostencompensatie. 
      
      
        
          In principaal beroep
        
      
      
    
    
      3.5.
      Ter onderbouwing van haar betoog heeft Mabeco, samengevat weergeven, het volgende aangevoerd. De afdeling Integrity & Assets Protection van Tata Steel heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de gang van zaken met betrekking tot de afgevoerde afsluiters van het terrein van Tata Steel en in dat verband zijn betrokkenen en een aantal getuigen gehoord. Alle geïnterviewde werknemers hebben verklaard dat de afsluiters verschroot hadden moeten worden. Als ervaren montageleider had ook [geïntimeerde] dat moeten weten. Mabeco is geen schrootbedrijf en is niet gecertificeerd om dergelijke afsluiters te reviseren. Voor het afvoeren van de afsluiters bestond dus geen zakelijke grondslag. Dat [geïntimeerde] onder meer tot taak had nieuw werk binnen te halen, maakt het voorgaande niet anders. Schroot wordt door Tata Steel niet zelf van het terrein afgevoerd. Dat gebeurt door een andere gecontracteerde firma. Verder staat de economische waarde van de afsluiters, ongeveer € 2.262,40, vast. Ongebruikelijk is dat [geïntimeerde] zelf afsluiters heeft afgevoerd. Hierbij is het maximale laadgewicht overschreden. Ook is het proces van afvoer niet correct gevolgd doordat [geïntimeerde] niet beschikte over een opdrachtbon, hetgeen gebruikelijk is. [geïntimeerde] heeft voor dit alles geen uitleg kunnen geven, bijvoorbeeld wie de opdracht de afsluiters af te voeren en te inspecteren/reviseren aan hem heeft gegeven. [B] (hierna: [B] ), werkzaam op het terrein van Tata Steel en betrokken bij de afvoer van de afsluiters, heeft aan de onderzoekers van Tata Steel verklaard dat de gang van zaken bij de afvoer van de afsluiters onjuist is geweest. Ook [B] is door Tata Steel de toegang tot het terrein ontzegd. De in het geding gebrachte verklaringen van [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ), medewerkers van Mabeco, bevestigen het vermoeden dat [geïntimeerde] de afsluiters heeft willen stelen dan wel verduisteren. De fabriekshal van Mabeco is betrekkelijk groot en er worden vaker materialen al dan niet voor een langere periode opgeslagen. Controle van de spullen in de hal vindt niet dagelijks plaats. [geïntimeerde] verrichtte zijn werkzaamheden voornamelijk bij Tata Steel, zodat Tata Steel bij uitstek in de gelegenheid was om het onderzoek naar de gang van zaken omtrent de afsluiters (professioneel) uit te voeren. Mabeco heeft daarom geen zelfstandig onderzoek hiernaar gedaan. Mabeco heeft op de uitkomst van het onderzoek van Tata Steel vertrouwd en ook mogen vertrouwen, aldus nog steeds Mabeco. 
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft ontkend dat hij de afsluiters heeft gestolen en/of verduisterd. [geïntimeerde] zag met de afsluiters nieuw werk voor Mabeco en heeft daartoe toestemming van een hem onbekende medewerker van Tata Steel gekregen. De opdrachtbon is later door Tata Steel afgegeven. Met medeweten van [B] heeft [geïntimeerde] de afsluiters van het terrein van Tata Steel afgevoerd/laten afvoeren. Als [geïntimeerde] de afsluiters had willen ontvreemden dan had hij de afsluiters niet in de fabriekshal van Mabeco geplaatst. Ook al zijn zaken soms bestemd voor verschroting, later kan blijken dat een zaak alsnog kan worden gereviseerd. De schriftelijke verklaringen van [C] en [D] moeten in een bepaalde context worden gelezen, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.7.
      
        De kern van het betoog van Mabeco heeft betrekking op de vraag of de door Mabeco gestelde dringende reden voor het ontslag daadwerkelijk aanwezig is en in dat verband is de verdeling van de bewijslast en de waardering van het bewijs van belang. Uitgangspunt is dat de bewijslast van de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag is gelegd op Mabeco rust, aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten beroept. Naar het oordeel van het hof leveren de door Mabeco aangedragen bescheiden, mede gegeven de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , thans onvoldoende bewijs op van het feit dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal dan wel verduistering van zes afsluiters van Tata Steel. 
        Zoals door haar aangeboden, zal Mabeco worden toegelaten tot (nadere) bewijslevering met betrekking tot de door haar gestelde dringende reden door middel van het horen van getuigen. Mabeco zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte de namen van de door haar gewenste te horen getuigen alsmede de verhinderdata (van partijen en de te horen getuigen) op te geven. Het hof geeft Mabeco daarbij in overweging om (in ieder geval) [C] , [D] en [B] als getuigen te laten horen.
      
      
      
        
          In principaal en incidenteel beroep
        
      
      
    
    
      3.8.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal beroep
      
    
    
    
      laat Mabeco toe tot bewijslevering met betrekking tot de door haar gestelde dringende reden dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal dan wel verduistering van zes afsluiters van Tata Steel;
    
    
    
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal kunnen plaatsvinden voor mr. G.C. Boot, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 november 2018 voor opgave door de advocaat van Mabeco van de te horen getuigen en van de verhinderdata van partijen en de getuigen in de maanden december 2018 t/m februari 2019;
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel beroep
      
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 
      6 november 2018.