ECLI:NL:RBUTR:2009:BK5730, Rechtbank Utrecht, 07-10-2009, 646916 AE VERZ 09-692 JS
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontbinding arbeidsovereenkomst
        Invloed van ziekmelding nadat werknemer niet de vakantie kreeg die hij in gedachten had. Betekenis van opzegverbod wegens ziekte bij arbeidsongeschiktheid.

Beschikking
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector kanton
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 646916 AE VERZ  09-692 JS
    
    beschikking d.d. 7 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap
      Mailing Service Amersfoort B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      verder ook te noemen MSA,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L.L. Gielkens,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. J.A.M.B. Amting.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      MSA heeft op 10 augustus 2009 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft schriftelijk verweer gevoerd.
      De zitting is gehouden op 21 september 2009. Beide partijen hebben stukken overgelegd en hun standpunten uiteengezet aan de hand van pleitaantekeningen.
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
      De datum van de uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    [verweerder], geboren op [1976], is op 5 maart 2007 bij MSA in dienst getreden in de functie van productie-orderbegeleider. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.125,- bruto per maand, exclusief vakantiebijslag. 
    
    De vakantieplanning in de onderneming van MSA geschiedt middels een opgave door de werknemer, te accorderen door de werkgever. Blijkens de overgelegde, door [verweerder] ondertekende, vakantiekaart was de vakantie van [verweerder] vastgesteld in de periode van 3 tot en met 21 augustus 2009.
    
    Begin juni 2009 is tussen partijen discussie ontstaan over de vastgestelde vakantie, nu [verweerder] aangaf vakantie te willen hebben in de periode van 27 juli tot en met 9 augustus 2009. MSA heeft dit in verband met de bedrijfsplanning geweigerd en dit schriftelijk aan [verweerder] bevestigd bij brief van 15 juni 2009.
    
    [verweerder] heeft zich op 15 juni 2009 arbeidsongeschikt gemeld wegens klachten aan nek en linker arm. Blijkens het bericht van de Arbodienst d.d. 18 juni 2009 was ook sprake van een arbeidsconflict, waarvoor mediation werd voorgesteld. Na een eenmalige sessie op 1 juli 2009 is die niet succesvol afgesloten. In het bericht van de Arbodienst van 6 juli 2009 duurden de klachten op dat moment nog voort, maar was [verweerder] belastbaar voor 50% in aangepaste werkzaamheden.
    
    MSA heeft [verweerder] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek, dat heeft plaatsgevonden op 8 juli 2009. In dat gesprek is door MSA de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde gesteld. Op 9 juli 2009 heeft MSA aan [verweerder] een concept-vaststellingsovereenkomst meegegeven. [verweerder] heeft zich vervolgens op 10 juli 2009 weer volledig arbeidsongeschikt gemeld. MSA heeft daarop bij brief van 15 juli 2009 de loonbetaling aan [verweerder] opgeschort.
    
    De Arbodienst heeft [verweerder] vervolgens opgeroepen voor een controle op 3 augustus 2009. [verweerder] is niet verschenen. Bij brief van 10 augustus 2009 heeft [verweerder] zelf contact opgenomen met de Arbodienst. Op 19 augustus 2009 is hij gezien door de arbo-arts en uit de brief van 22 augustus 2009 blijkt dat [verweerder] op dat moment geen benutbare arbeidsmogelijkheden had.
    
    Het verzoek
    
    
      MSA heeft haar verzoek primair gegrond op een dringende reden, te weten werkweigering, verbandhoudend met de ongeoorloofde afwezigheid buiten de periode van de vastgestelde vakantie en daarnaast ook wegens bedreiging van haar directeur door [verweerder].
      Subsidiair stelt MSA dat sprake is van een wijziging in omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op korte termijn dient te eindigen. Naast de gronden die ook aan het primaire verzoek ten grondslag liggen, voert MSA aan dat tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
    
    
    [verweerder] heeft verweer gevoerd. Op hetgeen hij naar voren heeft gebracht zal bij de beoordeling, waar nodig, nader worden ingegaan.
    
    De beoordeling van het verzoek
    
    
      De kantonrechter zal allereerst de vraag moeten beantwoorden of het verzoek verband houdt met een opzegverbod, in het onderhavige geval het verbod van opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid, die nog geen twee jaren heeft geduurd. 
      Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is derhalve de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte.
    
    
    Tegen de achtergrond van deze regel wordt het volgende overwogen.
    
    De door MSA aangevoerde grond van werkweigering wordt door haar aldus ingevuld, dat [verweerder] eigenmachtig zijn vakantie heeft vastgesteld en zich heeft ziekgemeld om MSA ertoe te dwingen akkoord te gaan met de gewijzigde vakantieperiode, dan wel er op die manier voor te zorgen dat hij in de door hem verlangde periode van 27 juli tot en met 9 augustus 2009 daadwerkelijk afwezig was. Kern van dit betoog is dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] feitelijk is voorgewend.
    
    Dit standpunt houdt gezien de inhoud van de berichten van de Arbodienst geen stand. Immers, de klachten zijn duidelijk omschreven, voor een deel fysiek van aard, en kennelijk door de arbo-arts valide geoordeeld om te komen tot aanvankelijk gehele en later gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Vaststaat voorts dat na de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid na 6 juli 2009, deze is toegenomen tot volledige uitval, hetgeen bevestigd wordt in de latere berichtgeving van 22 augustus 2009. Dit oordeel van de arbo-arts is kennelijk voor partijen geen aanleiding geweest (tijdig) een deskundigenoordeel te vragen.
    
    Dit betekent allereerst dat de kantonrechter ervan moet uitgaan dat geen sprake was van door [verweerder] voorgewende ziekte, maar van daadwerkelijke arbeidsongeschiktheid.
    
    Weliswaar moet worden geconstateerd dat [verweerder] op 3 augustus 2009 - midden in de litigieuze periode - zich niet gemeld heeft bij de arbo-arts, maar dat maakt dit oordeel niet anders, nu niet is komen vast te staan dat [verweerder] toen niet arbeidsongeschikt was en bovendien MSA voldoende middelen ten dienste stonden om in die periode [verweerder] te laten controleren.
    
    Tegen deze vaststelling snijdt de stelling van MSA dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod geen hout. Immers [verweerder] was juist wel arbeidsongeschikt en dat vormde de reden van zijn afwezigheid. Voor zover het verzoek is gebaseerd op ongeoorloofde afwezigheid moet het wegens strijd met het opzegverbod worden afgewezen.
    
    Vervolgens resteren de gronden van bedreiging en de verstoring van de arbeidsverhouding. Ook die gronden kunnen niet leiden tot toewijzing van het verzoek.
    
    Voor wat betreft de bedreiging constateert de kantonrechter dat die niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan. De stelling van MSA dat [verweerder] haar directeur zou hebben bedreigd is door [verweerder] gemotiveerd weersproken en afdoende bewijs voor de stelling is er niet.
    
    De verstoorde arbeidsverhouding acht de kantonrechter niet van dien aard dat die zou moeten leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Immers, zij komt aan de zijde van MSA grotendeels voort uit de hierboven besproken “verdachte” afwezigheid van [verweerder]. Van [verweerder] mag als werkgever worden verwacht dat zij in staat is het meningsverschil met [verweerder] te overbruggen.
    
    Het verzoek zal dus worden afgewezen. Gezien de aard van het geschil en de standpunten van partijen zal de kantonrechter de proceskosten compenseren.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2009.