ECLI:NL:RBALM:2012:BW2993, Rechtbank Almelo, 17-04-2012, 401376 EJ VERZ 12-1888
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst van een gewezen statutair bestuurder van een besloten vennootschap.
        Kantonrechter laat, gelet op het voorwaardelijk karakter van het ontbindingsverzoek in het midden of tussen een vennootschap en een statutair bestuurder van deze vennootschsap nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Het onvoorwaardelijk tegenverzoek van de werknemer/statutair bestuurder komt bij inwilliging neer op een declaratoire uitspraak dat nog een arbeidsovereenkomst bestaat en dat is in een verzoekschriftprocedure niet mogelijk.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    Zaaknummer	: 401376 EJ VERZ 12-1888
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 17 april 2012 in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [verzoekster sub 1]
      2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [verzoekster sub 2]
      beide gevestigd te Oldenzaal
      verzoekster
      hierna te noemen [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2]
      gemachtigde: mr. M.M.A. Bakker
      advocaat te Enschede
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      wonende [woonplaats]
      verweerder
      hierna te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: H. Versluis
      advocaat te Almelo
    
    
    [Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn verzoekers in conventie en verweerders in reconventie. [Verweerder] is de verweerder in conventie en de verzoeker in reconventie. 
    
    1.	Het verloop van de procedure:
    
    1.1	[Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] hebben bij verzoekschrift, dat op 12 maart 2012 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede verzocht de de eventueel nog bestaande arbeidsovereenkomst met  [verweerder] – voor zover rechtens vereist – te ontbinden. [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend en bij wege van een zelfstandig tegenverzoek vraagt hij de arbeidsovereenkomst tussen hem en [verzoekster sub 2] respectievelijk [verzoekster sub 1] te ontbinden per 1 augustus 2012 zulks met het toekennen aan hem van een vergoeding van € 552.768,07. Op 4 april 2012 zijn de verzoeken mondeling behandeld en de griffier heeft proces-verbaal opgemaakt van hetgeen is besproken.  
    
    
    
    
    2.	De feiten:
    
    2.1	De aandelen van [verzoekster sub 1] worden gehouden door drie broers, te weten [A], hierna te noemen [A], [R], hierna te noemen [R] en [P], hierna te noemen [P]. [A] houdt 50% van de aandelen en [R] en [P] ieder 25%. [Verzoekster sub 1] houdt op haar beurt alle aandelen van [verzoekster sub 2]. Onder [verzoekster sub 2] “hangen” twee vennootschappen: [X] en [Y]. [A], [R] en [P] zijn statutair bestuurder van [verzoekster sub 1]. Volgens een uittreksel uit het handelsregister is bedrijfsomschrijving van [verzoekster sub 1]: Het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden. 
    
    2.2	Op 1 september 1975 is [R], geboren op [1959], in dienst getreden van [X] en [Y] . De naam van deze vennootschap werd op 26 mei 1992 gewijzigd in [verzoekster sub 1] en diezelfde dag is [verzoekster sub 2] opgericht. Volgens een uittreksel uit het Handelsregister van 23 november 2011 is de bedrijfsomschrijving van [verzoekster sub 2] gelijk aan die van [verzoekster sub 1]. In dit uittreksel wordt vermeld dat [verzoekster sub 1] de (enige) bestuurder is van [verzoekster sub 2] en dat zij de directeur is van [verzoekster sub 2] die alleen/zelfstandig bevoegd is, zulks vanaf de oprichtingsdatum van [verzoekster sub 2]. Voor [R] veranderde er feitelijk niets. Hij blijft als voorheen als autospuiter werkzaam in de werkplaats van het concern, maar zijn salaris, zonder dat sociale premies volksverzekeringen worden afgedragen, wordt betaald door [verzoekster sub 2]. Op de salarisspecificatie van januari 2011 is vermeld dat het beroep van [R] directeur is en dat zijn salaris € 4.924,98 bruto is. De “vennootschappen” vormen een fiscale eenheid en de jaarstukken worden geconsolideerd.
    
    2.3	Op 23 februari 2010 wordt [R] wegens ziekte arbeidsongeschikt. Deze ongeschiktheid heeft voortgeduurd tot 12 september 2011, maar [R] heeft zijn werk als autospuiter niet hervat. De ziekmelding bij de Arbodienst zijn door [verzoekster sub 2] gedaan. Bij gelegenheid van een aandeelhoudersvergadering van [verzoekster sub 1] van 29 september 2011 is besloten [R] met ingang van 1 maart 2012 als statutair bestuurder te ontslaan en in het kader daarvan is door [verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst met deze vennootschap ook tegen deze datum opgezegd. Bij brief van zijn gemachtigde van 3 februari 2012 laat [R] aan [verzoekster sub 1] weten dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft met haar maar met [verzoekster sub 2]. Een kopie van deze brief wordt op dezelfde dag verzonden naar [verzoekster sub 2] en in het begeleidend schrijven wordt aanspraak gemaakt op doorbetaling salaris c.a.. Voor zover nodig is naar voren gebracht dat het ontslag nietig is (vernietigbaar is) omdat daarvoor geen toestemming is gegeven door het UWV-Werkbedrijf.
    
    2.4	[R], [A] en [P] hebben ieder voor zich een eigen Pensioen B.V..
    
    2.5	[R], [A] en [P] hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat een terugkeer van [R] als autospuiter niet meer tot de mogelijkheden behoort ook niet op basis van alleen een arbeidsovereenkomst, waarbij in het midden is gelaten of dit een nieuwe of voortgezette arbeidsovereenkomst zal zijn.
    
    3.	Het verzoek van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2]:
    
    3.1	De verhoudingen tussen [A] en [P] enerzijds en [R] anderzijds zijn ernstig verstoord. De achtergrond daarvan is – zeer verkort weergegeven – dat [R] niet kan verkroppen dat [A] binnen het concern de rol van algemeen directeur vervult en [P] als bedrijfsleider. Tijdens zijn ziekte, die van doen had met psychische klachten, werkt [R] niet mee aan reïntegratie. De onlustgevoelens van [R] werden in de loop der jaren steeds manifester. Hij ging er de kantjes van aflopen en hij schoffeerde dikwijls jongere werknemers. Personeelsleden werden gemolesteerd, getreiterd en geïntimideerd en [A] en [P] waren volgens hem klootzakken. Het wangedrag van [R] was voor [A] en [P], niet langer acceptabel en daarom is besloten hem te ontslaan als statutair bestuurder van [verzoekster sub 1]. [R] was in dienst van [verzoekster sub 1]. Het ontslag als statutair bestuurder betekent volgens vaste jurisprudentie dat daarmee in beginsel ook de dienstbetrekking eindigt. Het standpunt van [R] dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [verzoekster sub 2] is onjuist. Van een gezagsverhouding was geen sprake. Voor het geval toch nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan van [R] met [verzoekster sub 1] of tussen [R] en [verzoekster sub 2], dient deze te worden ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden. 
    
    3.2	Voor het toekennen van een vergoeding ten laste van [verzoekster sub 1] of van [verzoekster sub 2] is geen aanleiding. De veranderingen in de omstandigheden zijn geheel te wijten aan [R]. 
    
    4.	Het verweer van [R]:
    
    4.1	[R] is van mening dat het voorwaardelijk verzoek van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:
    
    4.2	[R] houdt weliswaar 25% van de aandelen van [verzoekster sub 1], maar in de praktijk heeft hij als statutair directeur geen wezenlijke taken verricht. Hij had niets in de melk te brokkelen. Het is altijd [A], gesteund door [P], geweest die het voor het zeggen had. Tegen de wijze waarop het concern werd bestuurd is al meermalen gewaarschuwd. [R] was een gewone werknemer en vanaf 26 mei 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van [verzoekster sub 2], hetgeen wordt onderbouwd door jaaropgaven loon. Daaraan doet niet af dat geen sociale premie volksverzekeringen werden ingehouden op het salaris van [R]. Noch [verzoekster sub 1] noch [verzoekster sub 2] heeft op de voet van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 voorafgaande toestemming verkregen van het UWV.
    
    5.	Het tegenverzoek van [R]:
    
    5.1	Primair is [R] van mening dat hoewel hij is ontslagen als statutair directeur van [verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster sub 2] is blijven voortbestaan. Subsidiair is [R] van mening dat ook als hij in dienst was van [verzoekster sub 1] de arbeidsovereenkomst met deze vennootschap nog altijd bestaat. Hij verwijst naar hetgeen hij als verweer onder 4.2 naar voren heeft gebracht.
    
    5.2	[R] heeft altijd goed gewerkt. Hij heeft de onderneming door zijn inzet mede helpen opbouwen. Het gaat niet aan hem nu zonder enige vergoeding aan de kant te zetten. Het UWV zal [R] geen werkloosheidswetuitkering verstrekken. De handelwijze van [A] en [P] kan niet door de beugel en getuigt van slecht werkgeverschap. Een vergoeding ten laste van [verzoekster sub 1] of [verzoekster sub 2] is op zijn plaats. Indien de kantonrechtersformule wordt toegepast komt de vergoeding, met een correctiefactor 2, neer op € 310.268,07 bruto. Een factor C = 2 is redelijk, omdat [A] en [P] op een nare manier [R] te kennen hebben gegeven dat zij niet verder met hem willen. [R] zal als gevolg van de beëindiging van het dienstverband een pensioenschade lijden die is begroot op € 242.500,00. Deze pensioenschade dient ex artikel 7: 685 lid 8 BW te worden vergoed. Vooralsnog is niet relevant dat [R] overweegt om op de voet van het bepaalde in artikel 7: 681 BW een procedure tegen [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] aan te vangen waarbij hij alsdan wegens kennelijk onredelijke ontslag uit zijn functie van statutair bestuurder c.a. een fikse schadevergoeding gaat vorderen. 
    
    6.	Het verweer tegen het tegenverzoek:
    
    6.1	[Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zijn van mening dat [R] in zijn tegenverzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat het moet worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:
    
    6.2	Het tegenverzoek heeft een onvoorwaardelijk karakter. Het gevolg daarvan is dat [R] een verklaring voor recht vraagt die erop neerkomt dat nog altijd een arbeidsovereenkomst bestaat. Immers [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] nemen het standpunt in dat thans geen arbeidsovereenkomst meer bestaat De wet biedt niet de mogelijkheid in een verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht te verkrijgen en daarom moet [R] in zijn verzoek niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    6.3	Het tegenverzoek moet, het wordt in subsidiair verband naar voren gebracht, worden afgewezen. [Verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] verwijzen naar hetgeen onder 3.1 en 3.2 is weergegeven.
    
    7.	De beoordeling van de verzoeken:
    
    7.1	De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of de verzoeken verband houden met het bestaan van enig opzegverbod van een arbeidsovereenkomst. Dat is niet het geval.
    
    
      7.2	In zijn arresten van 15 april 2005 (JAR 2005/117 en JAR 2005/153 is door de Hoge Raad beslist dat het besluit van de aandeelhouders van een ontslag van de statutair directeur in beginsel tevens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt. Op dit beginsel zijn twee uitzonderingen mogelijk, te weten:
      a.	Indien sprake is van een wettelijk opzegverbod en
      b.	Indien partijen met elkaar zijn overeengekomen dat in geval van verlies van de betrekking van de statutair directeur deze de rechtspositie van werknemer behoudt.
      Weliswaar is noch van een wettelijk opzegverbod gebleken noch van een overeenkomst als onder b. bedoeld, maar nu het hier om een voorwaardelijk verzoek van zowel [verzoekster sub 1] als [verzoekster sub 2] gaat kan de kwestie of tussen [R] met één van deze vennootschappen een arbeidsovereenkomst bestaat in het midden worden gelaten. Daarbij komt dat een complicerende factor is dat [R] zich op het standpunt stelt dat hij weliswaar statutair directeur van [verzoekster sub 1] was maar dat hij op basis van een “gewone”arbeidsovereenkomst nog in dienst is van [verzoekster sub 2] en mogelijk, gelet op de ingeroepen vernietigbaarheid van de opzegging, ook van [verzoekster sub 1]. In het kader van deze ontbindingsprocedure is niet vast te stellen welke partij het gelijk aan haar kant heeft. Het voorwaardelijk verzoek van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] is voor toewijzing vatbaar omdat de verhoudingen tussen [A] en [P] enerzijds en [R] anderzijds zo ernstig zijn verstoord dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst uitgesloten moet worden geacht. Verwezen naar hetgeen onder 2.5 is weergegeven. Op grond van deze verstoorde relatie zal de arbeidsovereenkomst – voor zover deze nog bestaat – worden ontbonden met ingang van 15 mei 2012.
    
    
    7.3	In deze procedure heeft de kantonrechter niet kunnen vaststellen aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie, die een extra lading heeft gekregen omdat de directeurs van [verzoekster sub 1] broers van elkaar zijn, in overwegende mate te wijten is. Er is daarom voldoende aanleiding [R] een vergoeding toe te kennen conform de aanbevelingen van de kring van kantonrechters hetgeen afgerond neerkomt op € 155.000,00 bruto. Of en zo ja in hoeverre het hier gaat om 25 % van een sigaar uit eigen doos zal niet worden behandeld. ([R] houdt immers 25% van de aandelen van [verzoekster sub 1].) Er is geen aanleiding [R] naast vermeld bedrag een vergoeding wegens pensioenschade toe te kennen. Partijen zullen wellicht nog veel met elkaar van doen krijgen over de waardering van de aandelen. [R] heeft een eigen Pensioen BV en blijkbaar heeft hij ervoor gekozen niet een ouderdomspensioen op te bouwen als voor werknemers in de autospuitbranche gebruikelijk is. De eventuele daaruit voortvloeiende schade behoort niet te worden verwerkt in een vergoeding ex artikel 7: 685 lid 8 BW.
    
    7.4	Aan [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] zal tot 10 mei 2012 de gelegenheid worden gegeven hun verzoekschrift in te trekken. Indien zij daartoe overgaan, zullen zij in conventie in proceskosten worden veroordeeld. Indien het niet tot een intrekking komt zullen in conventie de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    7.5	Bij het niet intrekken van het verzoek, behoeft in reconventie geen beslissing te worden gegeven. Weliswaar heeft het tegenverzoek geen voorwaardelijk karakter, maar gelet op hetgeen in conventie is aangevoerd – meer speciaal “tussen partijen bestaat geen arbeidsovereenkomst” – kan zal het tegenverzoek alleen voorwaardelijk worden toegewezen. De kantonrechter onderschrijft het verweer van [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] dat inwilliging van het onvoorwaardelijk tegenverzoek een declaratoir karakter met zich meebrengt en dat een dergelijke gang van zaken niet te rijmen is met een verzoekschriftprocedure.
    
    
    	 Beslissing:
    
     In conventie:
    
    	Stelt [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] in de gelegenheid hun verzoek in te 	trekken door dit uiterlijk 10 mei 2012 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank 	Almelo, sector kanton, locatie Enschede te berichten.
    
    	Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] in de kosten van de procedure aan de zijde van [R] gevallen en tot op heden  begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    
      	Indient het niet tot een intrekking komt:
      a.	Ontbindt met ingang van 15 mei 2012 de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster sub 1] en [R] en de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster sub 2] en [R], zulks in het geval in rechte komt vast te staan dat een dergelijke arbeidsovereenkomst nog bestaat en kent in dat geval ten laste van de vennootschap waarmee de arbeidsovereenkomst nog bestaat aan [R] een vergoeding toe € 155.000,00 bruto;
      b.	Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    In reconventie:
    
    Houdt iedere beslissing aan voor het geval [verzoekster sub 1] of [verzoekster sub 2] het in conventie gedane verzoek intrekt.
    
    Verstaat dat indien het in conventie gedane verzoek niet wordt ingetrokken op het verzoek van [R] niet nader behoeft te worden beslist.
    
    Aldus gegeven te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.