ECLI:NL:RBALM:2011:BQ8881, Rechtbank Almelo, 16-06-2011, 374717 EJ VERZ 11-3172
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek arbeidsovereenkomst te ontbinden wordt afgewezen. Hoewel de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden, moet de werkgever verder gaan met reïntegratie.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Lokatie Enschede
    
    Zaaknummer	: 374717 EJ VERZ 11-3172 
    
    Beschikking d.d. 16 juni 2011 in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap
      Twentsche Kabelfabriek B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te Haaksbergen
      verzoekende partij
      hierna te noemen: Twentsche Kabelfabriek
      gemachtigde: mr. S.M. Profijt
      advocaat te Enschede
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij
      hierna te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mw. mr. M. Folman-Onderstal, verbonden aan FNV Bondgenoten te Deventer
    
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure:
    
    	1.1 Bij verzoekschrift dat op 9 mei 2011 is ingekomen ter griffie van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede vraagt Twentsche Kabelfabriek de met [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden. [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 6 juni 2011 mondeling behandeld en de griffier heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt. 
    
    2.	De feiten:
    
    	2.1 [Verweerder], geboren [1971], is op 1 maart 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Twentsche Kabelfabriek. Van 10 januari 2007 tot 1 maart 2008 heeft hij daar als uitzendkracht gewerkt. [Verweerder] is een arbeidsgehandicapte werknemer en op grond daarvan heeft Twentsche Kabelfabriek van het UWV een loonkostensubsidie ontvangen. [Verweerder] bekleedt formeel laatstelijk de functie van Machinevoerder in een drie-ploegendienst, zulks tegen een salaris van € 2.138,98 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. [Verweerder] is lid van de Ondernemingsraad van Twentsche Kabelfabriek. 
    	
    	2.2 Op 31 maart 2009 wordt [verweerder] wegens ziekte arbeidsongeschikt. In het kader van de reïntegratie vraagt Twentsche Kabelfabriek haar ARBO-dienst een arbeidsdeskundig advies uit te brengen over de reïntegratiemogelijkheden van [verweerder]. De arbeidsdeskundige komt op 4 oktober 2010 in het advies tot de conclusie dat [verweerder] niet meer geschikt is voor het werk als Machinevoerder, maar wel voor de functie van Assistent Machinevoerder. Het werk als Assistent Machinevoerder is lichamelijk minder belastend dan dat van Machinevoerder en het wordt ook in een drieploegendienst verricht. Het voorgaande is aanleiding het Plan van Aanpak WIA bij te stellen. Het UWV wordt bericht dat reïntegratie niet zal plaatsvinden in de functie Machinevoerder maar in die van Assistent Machinevoerder. Op 6 december 2010 somt de bedrijfsarts in een “Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA” een aantal beperkingen van [verweerder] op die van doen hebben met zijn dynamisch handelen en zijn houding. Wat betreft de door [verweerder] in acht te nemen werktijden wordt in de analyse vermeld dat er in deze kwestie geen beperkingen aanwezig zijn.
    
    	2.3 Op 14 december 2010 vraagt [verweerder] een WIA-uitkering aan. Bij beschikking van 8 april  2011 bericht het UWV hem dat uit het oordeel van een verzekeringsarts en van een arbeidsdeskundige blijkt dat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is en dat hij daarom niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering. Bij brief van 14 april 2011 wordt [verweerder] door Twentsche Kabelfabriek er over geïnformeerd dat zij, nu [verweerder] vanaf 29 maart 2011 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, de loonbetaling vanaf 1 mei 2011 zal staken en dat zij voornemens is de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. In de brief wordt vermeld, zakelijk weergegeven, dat de reïntegratie in de functie van Assistent Machinevoerder niet tot de mogelijkheden behoort, omdat in het Arbeidsdeskundig Onderzoek van 8 april 2011 is vermeld dat [verweerder] geen ploegendienst mag verrichten. 
    
    
      	2.4 [Verweerder] is het niet eens met het oordeel van 8 april 2011 van het UWV dat hij niet in staat is in ploegendienst te werken. Hij is van mening dat hij daartoe wel in staat is en hij dient daarom een voorlopig bezwaarschrift in bij het UWV. Hij vraagt een deskundigenoordeel over de kwestie of bij Twentsche Kabelfabriek per 1 mei 2011 passende arbeid voorhanden is. Het deskundigenoordeel verschijnt op 27 mei 2011 en daarin wordt vermeld dat de bij de werkgever aanwezige arbeid passend is. In het kader van dit deskundigenoordeel heeft een “rapportage arbeidsdeskundige” plaatsgevonden en in die rapportage wordt vermeld dat de verzekeringsarts bij zijn oordeel blijft dat [verweerder] niet in staat is in ploegendienst te werken. In het deskundigenoordeel wordt voorts vermeld, verkort weergegeven, dat:
      •	[verweerder], in het kader van zijn reïntegratie enkele maanden in een dagdienst als Assistent Machinevoerder  heeft gewerkt en dat onderzocht moet worden of Twentsche Kabel hem deze functie in dagdienst kan aanbieden;
      •	Nu volgens Twentsche Kabelfabriek de functies van modellenmaker en steentrekker in dagdienst worden verricht door reïntegrerende werknemers met een ploegendienstbeperking kan de vraag worden gesteld of in het kader van het gelijkheidsbeginsel niet hetzelfde beleid moet worden toegepast op [verweerder];
      		De huisarts van [verweerder] stelt op 12 mei 2011 op schrift dat hij voor [verweerder] geen beperking met betrekking tot het meedraaien in ploegendienst aanwezig acht. 
    
    	
    	3.  Het standpunt van Twentsche Kabelfabriek:
    
    	3.1  [verweerder] is niet in staat in ploegendienst te werken en daardoor is ook een reïntegratie in de functie van Assistent Machinevoerder zinloos geworden. Deze functie kan alleen in ploegendienst worden verricht. Organisatorisch is het niet mogelijk [verweerder] alleen maar in een dagdienst als Assistent Machinevoeder te laten werken. Van Twentsche Kabelfabriek kan niet worden gevergd [verweerder], in strijd met het oordeel van de verzekeringsarts, toch te werk te stellen in een ploegendienst. Indien zij dat toch zou doen, getuigt dat van slecht werkgeverschap. Bij Twentsche Kabelfabriek zijn geen voor [verweerder] passende functies voorhanden die in dagdienst kunnen worden verricht. De arbeidsongeschiktheid heeft inmiddels meer dan twee jaar geduurd en de loonbetalingsverplichting bestaat niet meer. [Verweerder] heeft geen opleiding genoten die het hem mogelijk maakt in een administratieve functie te werken. Hij kan geen steentrekker of modellenmaker worden, omdat voor deze functies geen vacatures voorhanden zijn. De arbeidsovereenkomst is een lege huls geworden. Het voorgaande betekent dat zich veranderingen in de omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 7: 785 lid 2 BW. De arbeidsovereenkomst moet daarom worden ontbonden.
    
    	4.  Het verweer:
    
    	4.1 [Verweerder] is van mening dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Het navolgende is naar voren gebracht: 
    
    	4.2  [Verweerder] onderschrijft het oordeel van het UWV dat hij per 29 maart 2011 voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is en dat hij daarom geen recht heeft op een WIA-uitkering. Hij is het echter niets eens met het standpunt van de verzekeringsarts, neergelegd in het kader van de functionele mogelijkhedenlijst dat hij niet in staat is in een drieploegendienst te werken. [Verweerder] is daartoe inmiddels weer in staat. Weliswaar heeft hij aan een ziekte geleden waardoor het werken in een ploegendienst voor hem te belastend was, maar na 29 maart 2011 is hij van deze ziekte hersteld. 
    
    	4.3 Bij Twentsche Kabelfabriek zijn andere passende functies voorhanden en niet is in te zien waarom het – om een voorbeeld te noemen – onmogelijk is [verweerder] alleen maar in een dagdienst als Assistent Machinevoerder te werk te stellen of in een andere functie. Verwezen wordt naar de “rapportage arbeidsdeskundige” behorend bij het deskundigenoordeel van 27 mei 2011.
    
    	5. De beoordeling van het verzoek:
    
    	5.1 De vraag moet worden beantwoord of in voldoende mate is komen vast te staan dan wel in voldoende mate aannemelijk is dat bij Twentsche Kabelfabriek geen passend werk voor [verweerder] aanwezig is. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord kan sprake zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst zal kunnen worden ontbonden. Daarbij wordt aangetekend dat zolang de arbeidsovereenkomst bestaat een werkgever verplicht is zich in te spannen zijn arbeidsongeschikte werkgever te reïntegreren. Slechts een reïntegratie tweede spoor is niet meer aan de orde. Verwezen wordt naar hetgeen is bepaald in artikel 7: 658 a lid 1 BW. Bij het beantwoorden van vorenbedoelde vraag zal in het midden worden gelaten of er sprake van is dat naast de handicap waarmee [verweerder] te kampen heeft, hij daarenboven is geconfronteerd met een chronische (?) ziekte waardoor het medisch of anderszins niet meer verantwoord is hem in een drieploegendienst te laten werken. Overigens hecht de kantonrechter in deze kwestie meer waarde aan de mening van de verzekeringsartsen dan aan die van huisartsen. Verzekeringsartsen en bedrijfsartsen zijn immers door hun opleiding beter gekwalificeerd in arbeidsongeschiktheidskwesties een oordeel te geven dan in het algemeen huisartsen zijn. Wat daarvan zij, te billijken is het standpunt van Twentsche Kabel dat het niet aangaat om [verweerder] in een drieploegendienst te laten werken, nu de verzekeringsarts van mening is dat hij daartoe niet in staat is.
    	
    	5.2 In voldoende mate is komen vast te staan dat zowel Twentsche Kabelfabriek als [verweerder] zich de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid inspanningen hebben getroost om tot een reïntegratie te komen. Dat is in een periode van 2 jaren niet gelukt. Gelijk Twentsche Kabelfabriek heeft opgemerkt is de arbeidsovereenkomst inmiddels inhoudloos geworden. Maar, zoals hierboven overwogen, bestaat de reïntegratieverplichting nog altijd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Twentsche Kabel voldoende aannemelijk gemaakt dat bij haar geen plaatsingsmogelijkheden zijn [verweerder] te werk te stellen in een administratieve functie of in de functie van steentrekker of modellenmaker. [verweerder] beweeert weliswaar het tegendeel, maar hij  heeft zijn standpunt in deze kwestie onvoldoende onderbouwd. Daarentegen heeft Twentsche Kabel overtuigend naar voren gebracht dat er geen vacatures zijn voor deze twee functies en dat [verweerder] geen administratieve vooropleiding heeft genoten. 
    
    	5.3 Het probleem ligt bij de functie van Assistent Machinevoerder. In de “Rapportage Arbeidsdeskundige” wordt deze functie als passend omschreven. [Verweerder] heeft in het kader van zijn reïntegratie in deze  functie in dagdienst gewerkt. Dat blijkt praktisch mogelijk te zijn. Nu daarenboven het deskundigenoordeel tot de slotsom komt dat per 1 mei 2011 de bij Twentsche Kabel aanwezige arbeid passend is en in de “Rapportage Arbeidskundige” er gewag van wordt gemaakt dat onderzocht moet worden of de functie van Assistent Machinevoerder in dagdienst kan worden aangeboden, zijn thans onvoldoende termen aanwezig de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen van omstandigheden te ontbinden. Twentsche Kabel heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij het drieploegenstelsel niet zo kan organiseren dat een gehandicapte werknemer als [verweerder] alleen in een dagdienst kan werken. De kantonrechter refereert in dit verband voorts aan hetgeen is bepaald in artikel 5.2 sub b van het Ontslagbesluit.
    
    	5.4 Het verzoek zal worden afgewezen. Twentsche Kabel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    	      Beslissing:
    
    Wijst het verzoek af.
    
    Veroordeelt Twentsche Kabel in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.