ECLI:NL:RBROT:2019:5170, Rechtbank Rotterdam, 27-05-2019, 7747691 VZ VERZ 19-9574
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek ontbinding e-grond. Toewijzing op verzoek ontbinding g-grond.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7747691 VZ VERZ 19-9574
    
    
    
      uitspraak: 27 mei 2019
    
    
    
      
        beschikking ex artikel 7:671b Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker 1] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,
      
      zaakdoende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. G. Bloem.
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder 1] ,
      
      wonende te [woonplaats verweerder] ,
      verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. G.C. Haulussy,
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoeker 1] ’ respectievelijk ‘ [verweerder 1] ’.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 6 mei 2019;
        
        
          het verweerschrift, tevens voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek;
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 13 mei 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden, gelijktijdig met mondelinge behandeling in de kortgedingprocedure aanhangig onder zaaknummer 7677178 VV EXPL 19-173. Beide partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.
      
    
    
      1.3
      De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op 27 mei 2019.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      
        [verzoeker 1] exploiteert een eenmanszaak genaamd ‘ [naam bedrijf] ’. [naam bedrijf] ontwikkelt websites en automatiseert bedrijven in de ruimste zin van het woord.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder 1] is op 1 december 2018 in dienst getreden bij [naam bedrijf] in de functie van senior WordPress Specialist tegen een aanvangssalaris van € 3.100,- bruto per maand op basis van 40 uur per week.
      
    
    
      2.3
      In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden opgenomen. Tevens is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat het brutosalaris na de proeftijd zal worden aangepast naar € 3.400,- per maand. 
      
    
    
      2.4
      
        [verweerder 1] heeft zich op 5 maart 2019 ziekgemeld in verband met maagklachten. Op 14 maart 2019 heeft de arbodienst een huisbezoek afgelegd. [verweerder 1] was op dat moment niet thuis.
      
    
    
      2.5
      Op 17 maart 2019 heeft [verweerder 1] laten weten de volgende dag weer te komen werken.
      
    
    
      2.6
      Op 18 maart 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [verzoeker 1] . [verzoeker 1] heeft tijdens dat gesprek aan [verweerder 1] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. [verweerder 1] heeft aangegeven hierover na te zullen denken. 
      
    
    
      2.7
      
        Op 22 maart 2019 heeft [verzoeker 1] [verweerder 1] schriftelijk gewaarschuwd dat [verweerder 1] op het werk dient te verschijnen. [verweerder 1] heeft zich daarop ziekgemeld.
        In een gesprek met de arbodienst HiCare heeft [verweerder 1] aangegeven dat sprake is van een arbeidsconflict. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      
        [verzoeker 1] verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder 1] , primair vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder 1] , subsidiair vanwege disfunctioneren en meer subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. [verzoeker 1] heeft daarnaast verzocht te bepalen dat [verweerder 1] vanaf 5 maart 2019 althans een andere datum geen recht heeft op loon ex artikel 7:627 BW en om [verweerder 1] te veroordelen tot het afgeven van een drietal bedrijfseigendommen die [verweerder 1] in zijn bezit heeft.
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker 1] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek kort gezegd gesteld dat [verweerder 1] is aangenomen in een senior functie en dat van hem een bepaalde mate van zelfstandigheid mocht worden verwacht bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Binnen een tijdsbestek van twee à drie maanden kwamen er diverse klachten van zowel klanten als collega’s, hetgeen [verzoeker 1] ernstig heeft doen twijfelen aan de capaciteiten van [verzoeker 1] . Na afloop van de verschillende project is steeds gesproken met [verweerder 1] , maar verbetering is uitgebleven. Tevens was sprake van een relatief groot aantal dagen verzuim gedurende de korte periode dat [verweerder 1] heeft gewerkt en na een ziekmelding op 5 maart 2019 is [verweerder 1] in het geheel niet meer verschenen. Dat is een vorm van werkweigering vanaf 5 maart en in ieder geval vanaf 1 april 2019. [verweerder 1] is niet teruggekeerd naar het werk en is ook niet akkoord gegaan met een vaststellingsovereenkomst, aldus [verzoeker 1] .
      
    
  
  
    
      4Het verweer en voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek
    
      4.1
      
        [verzoeker 2] bepleit afwijzing van het verzoek tot ontbinding en voert daartoe aan dat geen sprake is van een voldragen grond. Van ernstig verwijtbaar handelen is in het geheel geen sprake. [verzoeker 2] herkent zich niet in de kritiek die ten aanzien van de diverse projecten is geuit en van een verbetertraject, zoals dat volgens de jurisprudentie bij beweerdelijke disfunctioneren moet plaatsvinden, is geen sprake. Indien al sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding is deze veroorzaakt door [verweerder 2] , aldus [verzoeker 2] .
      
    
    
      4.2
      Indien het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen verzoekt [verzoeker 2] de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door [verweerder 2] . [verzoeker 2] legt aan dit verzoek ten grondslag dat [verweerder 2] zonder enige rechtsgrond heeft geweigerd om tijdig en volledig het salaris aan [verzoeker 2] te voldoen. Als gevolg hiervan is [verzoeker 2] in ernstige financiële problemen geraakt en is er ook loonbeslag gelegd. Ook dient [verweerder 2] de hieruit voortvloeiende schade te vergoeden, die in ieder geval bestaat uit € 2.500,- aan kosten voor rechtsbijstand. Subsidiair is sprake van ernstig verwijtbaar handelen dan wel verwijtbaar nalaten van [verweerder 2] op grond waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden en dient [verweerder 2] een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding te betalen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter een verzoek op grond van het eerste lid alleen kan inwilligen indien er geen opzegverboden of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Hoewel [verweerder 1] zich op dit moment op het standpunt stelt dat hij arbeidsongeschikt is, is niet gebleken dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met die arbeidsongeschiktheid. Het opzegverbod staat dan ook in beginsel niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.2
      De arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, voor zover geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [verzoeker 1] heeft aangevoerd dat de grond voor ontbinding primair is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerder 1] , subsidiair in disfunctioneren en meer subsidiair in een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verzoeker 1] als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      5.3
      De door [verzoeker 1] primair aangevoerde grond voor ontbinding is verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Waaruit dat verwijtbaar handelen precies bestaat, is de kantonrechter onvoldoende duidelijk geworden zodat de vordering tot ontbinding op deze grond niet slaagt. Dat [verweerder 1] wellicht niet functioneerde zoals [verzoeker 1] van hem op basis van zijn functie en arbeidsverleden verwachtte, levert zonder bijkomende omstandigheden, geen verwijtbaar handelen op. Ook de door [verzoeker 1] gestelde ‘werkweigering’ leidt niet tot de conclusie dat sprake is van verwijtbaar handelen. [verzoeker 1] heeft [verweerder 1] opgeroepen om arbeid te verrichten waarop [verweerder 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij arbeidsongeschikt. Indien de stelling van [verzoeker 1] wordt gevolgd dat sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van een arbeidsconflict en niet van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, heeft dat weliswaar gevolgen voor de verschuldigdheid van het loon, maar maakt niet dat het niet werken als verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd.
      
    
    
      5.4
      Ook de ontbinding op grond van het gestelde disfunctioneren slaagt niet. Aan [verzoeker 1] kan worden toegegeven dat een verbetertraject van 6 tot 9 maanden niet noodzakelijkerwijs aan de orde is gegeven het feit dat [verweerder 1] in een seniorfunctie is aangenomen en van hem een zekere mate van zelfstandigheid mag worden verwacht. Echter dient nog wel te worden voldaan aan het in artikel 7:669 lid 3 sub d BW neergelegde criterium dat een werknemer in kennis moet worden gesteld van het disfunctioneren en dat werknemer in voldoende mate in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Daarvan is in casu geen sprake. Dat ieder afzonderlijk project na afloop met [verweerder 1] is besproken, betekent nog niet dat in die gesprekken het functioneren van [verweerder 1] ter discussie is gesteld en dat er specifieke verbeterpunten aan de orde zijn geweest. Ter zitting heeft [verzoeker 1] ook aangegeven dat zijn idee van het gesprek op 18 maart 2019 was dat [verweerder 1] zou kiezen  voor een einde van de arbeidsovereenkomst in gezamenlijk overleg, dan wel voor het starten van een intensief begeleidingstraject. Met zoveel woorden heeft [verzoeker 1] daarmee erkend dat er tot op dat moment nog niet echt sprake is geweest van een verbetertraject. De conclusie van [verzoeker 1] dat verbetering uit is gebleven, is dan ook prematuur geweest. 
      
    
    
      5.5
      Tot slot staat de ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Terecht heeft [verweerder 1] aangevoerd dat een ontbinding op die grond niet kan worden geconstrueerd uit andere onvoldragen gronden. In dit geval is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker 1] , los van de overige aangevoerde gronden, voldoende heeft gemotiveerd dat op dit moment sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding voort te zetten. Daaraan doet niet af dat de omstandigheden die in het kader van de e- en d-grond zijn aangevoerd, wel een rol hebben gespeeld in de aanloop naar de uiteindelijke verstoring. Evenmin doet daaraan af dat [verzoeker 1] mogelijk een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring. Van belang is dat [verweerder 1] zelf heeft aangegeven niet meer te kunnen werken en zelfs arbeidsongeschikt te zijn als gevolg van de huidige situatie. [verweerder 1] heeft zelfs een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd. Dat kan niet anders geïnterpreteerd worden dan dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing is, gelet op de beperkte omvang van het bedrijf van [verzoeker 1] , niet aan de orde, zodat de ontbinding op deze grond zal worden toegewezen. 
      
    
    
      5.6
      Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder 1] , zal de arbeidsovereenkomst met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder a BW worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2019.
      
    
    
      5.7
      De verklaring voor recht dat [verweerder 1] vanaf 5 maart 2019 althans een andere datum geen recht meer heeft op loon, is niet toewijsbaar. Vaststaat dat [verweerder 1] zich tussen 5 en 18 maart 2019 heeft ziekgemeld in verband met medische klachten. Het niet werken komt, gelet op de ziekmelding, voor rekening en risico van [verzoeker 1] . [verzoeker 1] is achteraf weliswaar van mening dat [verweerder 1] in die periode niet ziek was, maar het had op zijn weg gelegen om [verweerder 1] te laten onderzoeken door een bedrijfsarts, hetgeen niet is gebeurd. [verzoeker 1] kan daarnaast volstaan met het verzoek om ‘in goede justitie’ een datum te bepalen vanaf welk moment geen loon meer is verschuldigd. Het is aan hem om te concretiseren vanaf welk moment of gedurende welke periode geen recht op loon bestaat. 
      
    
    
      5.8
      
        [verweerder 1] heeft erkend een drietal bedrijfseigendommen van [verzoeker 1] in het bezit te hebben en heeft het verzoek om deze spullen met onmiddellijke ingang aan [verzoeker 1] terug te geven niet weersproken. Dit verzoek zal daarom worden toegewezen.
      
    
    
      5.9
      Aan de voorwaarde die [verweerder 1] heeft gesteld aan zijn tegenverzoek, te weten dat het verzoek tot ontbinding van [verzoeker 1] wordt afgewezen, is niet voldaan, zodat verdere bespreking van het tegenverzoek achterwege kan blijven.
      
    
    
      5.10
      Gelet op de aard van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding de kosten van de procedure te compenseren in die zin dat partijen ieder de eigen kosten zullen dragen.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2019;
      
      
        draagt [verweerder 1] op de bij hem in het bezit zijnde bedrijfseigendommen, te weten een laptop, een Google Home Mini en een boek, aan [verzoeker 1] te doen toekomen;
      
      
        compenseert de kosten van de procedure in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
      
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31945