ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2208, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, HD 200.082.946 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest LJN BV 5613 /Bewijs toepasselijkheid CAO niet geleverd/proceskosten na betaling in lopende procedure.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.082.946
      arrest van de achtste kamer van 10 juli 2012 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      VAV B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. N.J. Clement, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [X.],  
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.J.M. van der Borst, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 februari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom onder zaaknummer 591485 CV EXPL 10-1796 gewezen vonnis van 10 november 2010.
     
    6.  Het tussenarrest van 14 februari 2012. 
      
    Bij genoemd arrest is [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat V.A.V. in de in deze relevante periode (3 februari 2010 tot en met maximaal 1 augustus 2010) een onderneming was met productiebewerkings- of verwerkingsfuncties van vlees, en is iedere verdere beslissing aangehouden.    
       
    7.  Het verdere verloop van de procedure 
      
    
      7.1  In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht is door de 
      raadsheer-commissaris als datum voor enquête bepaald 12 april 2012. [geïntimeerde] heeft er vervolgens vanaf gezien getuigen te doen horen en verzocht om rolverwijzing. 
    
      
    7.2.  Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    8.  De verdere beoordeling 
      
    
      8.1.  Thans zal eerst worden bezien of [geïntimeerde] geslaagd is in de aan hem gegeven bewijsopdracht. Dit is niet het geval: [geïntimeerde] heeft geen bewijs bijgebracht ten aanzien van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat V.A.V. in de in deze relevante periode (3 februari 2010 tot en met maximaal 1 augustus 2010) een onderneming was met productiebewerkings- of verwerkingsfuncties van vlees.
      8.2.  Dit betekent dat de CAO 2009-2011 niet van toepassing is geweest gedurende de relevante periode (zie onderdeel 4.4 van het tussenarrest) op de arbeidsovereenkomst tussen V.A.V. en [geïntimeerde]. Grief I slaagt derhalve.
    
    
    8.3.  In het tussenarrest van 14 februari 2012 is al overwogen dat aan [geïntimeerde] zowel de wettelijke verhoging toekomt over het niet betaalde deel van 100% van het brutosalaris over de eerste drie maanden, als de wettelijke verhoging over het niet betaalde deel van 85% van het salaris betreffende (in ieder geval) de periode 17 december 2009 tot en met 2 februari 2010, zodat in zoverre grief III faalt. Wel slaagt grief III voor zover de wettelijke verhoging is toegewezen over het loon als bedoeld in de CAO 2009-2011, derhalve - vanaf 17 december 2009 - over meer dan 85% van het gebruikelijke brutosalaris tot betaling waarvan de arbeidsovereenkomst V.A.V. bij arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] (ook) vanaf 3 februari 2010 verplichtte. 
      
    
      8.4.  Grief IV slaagt voor zover de grief ziet op het door de kantonrechter nietig verklaren van artikel 7 lid 3 van de arbeidsovereenkomst. Nu de CAO 2009-2011 niet van toepassing is, is genoemde bepaling uit de arbeidsovereenkomst niet nietig. Door [geïntimeerde] is ook geen andere grond voor nietigheid aangevoerd.
      8.5.  Voor zover grief IV, tezamen met grief V ziet op toewijzing van enige vordering van [geïntimeerde], slaagt zij slechts gedeeltelijk, gezien hetgeen in onderdeel 8.3. en in het tussenarrest met betrekking tot de wettelijke verhoging is overwogen. Vóór dagvaarding in eerste aanleg had V.A.V. dan ook niet aan al haar verplichtingen voldaan. Voor zover grieven IV en V zien op de toewijzing van hiervoor genoemde wettelijke verhoging falen zij.
      8.6.  Voor zover grief V ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, geldt het volgende. V.A.V. heeft gevorderd dat [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg moet worden veroordeeld. Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft V.A.V. betoogd dat voortzetting van de procedure na conclusie van antwoord uitsluitend heeft plaatsgevonden vanwege de door [geïntimeerde] gewenste aanvulling op grond van de CAO 2009-2011. Zonder deze aanspraak zou [geïntimeerde] na betaling van de aanvulling op grond van de arbeidsovereenkomst door V.A.V. na dagvaarding de procedure in eerste aanleg hebben geroyeerd, zodat niet zou zijn toegekomen aan een proceskostenveroordeling, aldus V.A.V. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de veroordeling in ieder geval voor een gedeelte ziet op een loondoorbetalingverplichting welke door V.A.V. is erkend en welke ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding nog niet was nagekomen.
    
    
    
      8.7.  De grief slaagt omdat partijen in eerste aanleg ieder gedeeltelijk in het gelijk respectievelijk ongelijk hadden moeten worden gesteld, zodat de kosten van de eerste aanleg over en weer gecompenseerd dienen te worden. Hierbij weegt mee dat V.A.V. pas de aanvulling van respectievelijk 30% en 15% heeft betaald nadat de zaak door [geïntimeerde] was aangebracht, terwijl vervolgens het debat over de wettelijke verhoging en wettelijke rente nog moest worden beslecht. Het hof vermag dan ook niet in te zien waarom [geïntimeerde] - zoals V.A.V. in eerste aanleg heeft betoogd - vervolgens zou hebben moeten royeren zonder enige aanspraak op gemaakte proceskosten te hebben. 
      8.8.  Het vonnis waarvan beroep zal ter wille van de duidelijkheid geheel worden vernietigd en aan [geïntimeerde] zal vervolgens - naast toewijzing van de aanvulling tot respectievelijk 100% en 85% van het laatst verdiende brutosalaris als door V.A.V. klaarblijkelijk reeds voldaan - worden toegewezen de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de aanvulling op het hem toekomende loon, derhalve voor de periode 
      17 september 2009 tot 17 december 2009 over 30% van het laatstverdiende brutosalaris en voor de periode 17 december 2009 tot de dag waarop het dienstverband is geëindigd over 15% van het laatstverdiende brutosalaris, steeds van de respectieve datum waarop de respectieve loontermijn is geëxpireerd tot aan de dag der voldoening. 
    
      
    8.9.  Voorts zal [geïntimeerde] worden veroordeeld aan V.A.V. te betalen hetgeen V.A.V. aan [geïntimeerde] boven de in onderdeel 8.8. bedoelde bedragen ter uitvoering van het vernietigde vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door V.A.V. tot de dag van terugbetaling. 
      
    8.10.  [geïntimeerde] zal tenslotte als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voorts zullen de veroordelingen conform het respectieve verzoek van V.A.V. en [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
     
    9.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt V.A.V. - voor zover hieraan nog niet is voldaan - aan [geïntimeerde] over de periode van 17 september 2009 tot 17 december 2009 te betalen een bedrag van € 1.850,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover, steeds van de respectieve datum waarop de respectieve loontermijn is geëxpireerd tot aan de dag der voldoening; 
    
      
    veroordeelt V.A.V. - voor zover hieraan nog niet is voldaan - aan [geïntimeerde] over de periode van 17 december 2009 tot de dag waarop het dienstverband is geëindigd te betalen een bedrag van 85% van € 1.850,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover, steeds van de respectieve datum waarop de respectieve loontermijn is geëxpireerd tot aan de dag der voldoening; 
      
    veroordeelt [geïntimeerde] aan V.A.V. terug te betalen hetgeen V.A.V. boven het ingevolge dit arrest aan [geïntimeerde] verschuldigde ter uitvoering van het vernietigde vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling; 
      
    
      compenseert de proceskosten van de eerste aanleg aldus, dat ieder de eigen kosten draagt;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van V.A.V. worden begroot op € 725,31,= aan verschotten (griffierecht en appeldagvaarding) en op € 632,= aan salaris advocaat; 
    
      
    verklaart de hierboven opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
      wijst af hetgeen [geïntimeerde] meer of anders gevorderd heeft;
      wijst af hetgeen V.A.V. meer of anders gevorderd heeft. 
    
      
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, 
      A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2012.