ECLI:NL:RBROT:2018:8489, Rechtbank Rotterdam, 15-10-2018, 6758549 VZ VERZ 18-6378
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Art. 96 Rv procedure. Partijen zoeken een kantonrechter op naam aan met het verzoek om te beslissen over de vraag of de aan de werknemer toekomende ontslagvergoeding berekend moet worden aan de hand van het Oude Sociaal Plan, het Nieuwe Sociaal Plan of het

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6758549 VZ VERZ 18-6378
    
    
    
      uitspraak: 15 oktober 2018
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, inzake het verzoek ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van: 
      
    
    
    
      
        
          [partij A.],
      
      wonende te [plaatsnaam],
      gemachtigde: mr. M.A. Decoz, advocaat te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      de naamloze vennootschap De Volksbank N.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gemachtigden: mrs. S.F. Sagel en L.E.A. van Thiel, advocaten te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna “[partij A.]” en “de Volksbank” genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van het door [partij A.] ingediende verzoekschrift met de daarbij gevoegde producties, ter griffie ontvangen op 3 april 2018. Tevens heeft de kantonrechter kennis genomen van het door de Volksbank ingediende “verweerschrift inzake de gemeenschappelijk verzoekschriftprocedure ex art. 96 Rv”, ontvangen op 31 augustus 2018 met de daarbij overgelegde producties.
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 september 2018. Ter zitting is [partij A.] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat mw. mr. M.A. Decoz, terwijl aan de zijde van de Volksbank zijn verschenen de heer [V.] (tot 1 februari 2018 werkzaam als directeur HR-beleid) en mw. [S.] (sinds 1 mei 2018 directeur HR beleid), bijgestaan door de advocaten mrs. S.F. Sagel en L.E.A. van Thiel. De advocaten van beide partijen hebben ter zitting de wederzijdse standpunten toegelicht aan de hand van een door ieder van hen overgelegde pleitnota.
        Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
      
      
    
    
      1.4.
      Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In deze procedure wordt van de volgende feiten uitgegaan.
    
    
      2.1.
      
        [partij A.], geboren op [geboortedatum] 1964, is met ingang van 1 februari 1999 bij de Volksbank, althans een van haar rechtsvoorgangsters, in dienst getreden. Laatstelijk bekleedde hij op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de functie van directeur van Regiobank, een van de labels van de Volksbank. In die hoedanigheid was [partij A.] onderdeel van het senior management van de Volksbank.
      
    
    
      2.2.
      In verband met een reorganisatie van de managementstructuur is de functie van [partij A.] per 1 april 2018 vervallen. Partijen hebben eind december 2017 afgesproken dat de arbeidsovereenkomst van [partij A.] per 1 juli 2018 eindigt. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van de vraag aan de hand van welke regeling de ontslagvergoeding van [partij A.] berekend moet worden.
      
    
    
      2.3.
      De Volksbank stelt zich op het standpunt dat die ontslagvergoeding berekend moet worden aan de hand van het Sociaal Kader Wijziging Managementstructuur (hierna: het “Sociaal Kader”), welke regeling resulteert in een vergoeding van € 162.511,01 bruto. [partij A.] daarentegen stelt zich primair op het standpunt dat de vergoeding berekend moet worden aan de hand van het Oude Sociaal Plan, hetgeen betekent dat hij recht heeft op een vergoeding van € 385.976,- bruto. Subsidiair berekent [partij A.] de ontslagvergoeding op basis van het Nieuwe Sociaal Plan en in die visie heeft hij recht op een ontslagvergoeding van € 289.482,- bruto.
      
    
    
      2.4.
      Medio 2016 is de Volksbank gestart met het ontwikkelen van haar toekomstvisie, vastgelegd in “Strategisch Plan 2017-2020” (hierna: “het Strategisch Plan”), tevens bekend onder de naam “Spot On”. In augustus/september 2016 heeft de Ondernemingsraad (hierna: “de OR”) de Volksbank verzocht het Strategisch Plan ter advisering aan hem voor te leggen. De Volksbank heeft de OR vervolgens op 23 november 2016 advies gevraagd over de organisatieprincipes en de strategische uitgangspunten, zoals vastgelegd in het Strategisch Plan. De OR heeft op 20 januari 2017 schriftelijk advies uitgebracht.
      
    
    
      2.5.
      Het Oude Sociaal Plan is op 31 december 2016 afgelopen. Halverwege 2016 is de Volksbank in aanwezigheid van de OR met de vakbonden in overleg getreden over de totstandkoming van een nieuw Sociaal Plan. In december 2016 is overeenstemming bereikt over het Nieuwe Sociaal Plan, met een looptijd van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2020. 
      
    
    
      2.6.
      Op 28 juni 2017 heeft de Volksbank aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot wijziging van de managementstructuur van de Volksbank. De OR heeft  vervolgens op 14 september 2017 advies uitgebracht.
      
    
    
      2.7.
      Ten aanzien van de werkingssfeer van het Oude Sociaal Plan is van belang hetgeen bepaald is in artikel 2.3., te weten:
      
      
        
          
            Het Sociaal Plan is van toepassing op Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Werkgever. (….)
          
        
        
          
            Dit Sociaal Plan zal worden aangemeld als cao en geldt voor alle Reorganisaties waarvan de datum van de onderliggende adviesaanvraag c.q. de beslissing van de directeur P&O hieronder bedoeld in artikel 4.2. valt binnen de looptijd van dit Sociaal Plan. Er is geen sprake van nawerking van dit Sociaal Plan.
          
        
      
    
    
      2.8.
      Voor het Nieuwe Sociaal Plan geldt dat de werkingssfeer is vastgelegd in artikel 2. Die bepaling luidt voor zover thans van belang als volgt:
      
      
      
      
      
        
          “Dit sociaal plan is op jou van toepassing als je een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebt met de Volksbank en je rechtstreeks onder de werkingssfeer van de cao valt.
        
      
      
      
        In artikel 1.1. van de cao 2017 is onder het kopje werkingssfeer onder meer het volgende vermeld:
        
          “(…)
          
          “Deze collectieve arbeidsovereenkomst is van toepassing op medewerkers met een arbeidsovereenkomst met de Volksbank N.V.
        
        
          Deze cao is niet van toepassing als:
        
      
      
      
        (a) Je functie is ingedeeld boven schaal 13 van het functiehuis.
        
          (…)”.
        
      
      
      
        In artikel 13.1 van de tussen de Volksbank en [partij A.] gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende incorporatiebeding opgenomen:
      
      
      
        
          “Op de arbeidsovereenkomst zijn van overeenkomstige toepassing de arbeidsvoorwaarden en verplichtingen c.q. voorschriften die voortvloeien uit de vigerende cao van de vennootschap. Dit laatste voor zover in deze overeenkomst niet expliciet van de cao wordt afgeweken. De hierna volgende bepalingen van de cao zijn in ieder geval uitgezonderd en niet van toepassing op bestuurder:
        
      
      
        
          
            Opzegtermijn
          
        
        
          
            Vormen van arbeidsduur
          
        
        
          
            Werktijden en meerwerk(vergoeding)
          
        
        
          
            Kopen/verkopen van verlofuren
          
        
        
          
            Ploegendienst en verschoven werktijden
          
        
        
          
            Bereikbaarheidsdienst
          
        
        
          
            Salarissysteem.”
          
        
      
    
    
      2.9.
      De Volksbank heeft in 2017 in overleg met de OR het Sociaal Kader vastgesteld.
      
    
  
  
    
      3Het gezamenlijke verzoek
    
      3.1.
      Beide partijen hebben de kantonrechter op de voet van het bepaalde in artikel 96 Rv verzocht het tussen hen gerezen geschil ten aanzien van de hoogte van de ontslagvergoeding te beslechten en daarbij de volgende vraag te beantwoorden:
      
      
        
          Welke afvloeiingsregeling is voor de heer [partij A.] in het kader van de reorganisatie van het senior management bij de Volksbank van toepassing:
        
      
      
        
          
            het Oude Sociaal Plan (2014-2016) dan wel
          
        
        
          
            het Nieuwe Sociaal Plan ( 2017-2020) dan wel
          
        
        
          
            het Sociaal Kader.”
          
        
      
      
      
        Ten aanzien van de onderhavige procedure hebben partijen procesafspraken gemaakt en overleg gevoerd over de aan te wijzen kantonrechter. Daarbij hebben partijen hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter niet uitgesloten.
      
      
    
    
      3.2.
      Aan hun verzoek hebben partijen - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        3.2.1.
        
          Het standpunt van [partij A.]
          Primair stelt [partij A.] dat de ontslagvergoeding berekend dient te worden op basis van het Oude Sociaal Plan. Dat Sociaal Plan is van toepassing, nu het verval van de functie van [partij A.] een gevolg is van het besluit tot de reorganisatie, dat in november 2016 ter advisering aan de OR is voorgelegd. Ten onrechte bestempelt de Volksbank die adviesaanvrage als “een raamwerk” adviesaanvrage. In november 2016 was immers al gedetailleerd bekend dat ook het management gereorganiseerd zou worden. Dat blijkt volgens [partij A.] uit een aantal door hem genoemde stukken. In de ogen van [partij A.] heeft de Volksbank bewust de adviesaanvragen aan de OR gesplitst om daarmee de toepasselijkheid van het Oude Sociaal Plan te omzeilen en daarmee te voorkomen dat een vergoeding betaald diende te worden op basis van de destijds geldende kantonrechtersformule.
        
        
          Het Oude Sociaal Plan is in de subsidiaire visie van [partij A.] van toepassing op grond van de werkingssfeer zoals genoemd in artikel 2.3. lid 2 juncto 2.4 lid 2 van het Sociaal Plan, te weten de niet adviesplichtige beleidsbeslissing van de directeur P&O. In dat verband heeft [partij A.] tevens gesteld dat de directeur P&O aanwezig was op de vergadering van 15 november 2016, waarin het besluit tot de reorganisatie is genomen.
        
        
        
          Subsidiair stelt [partij A.] dat de afvloeiingsregeling berekend dient te worden op basis van het Nieuwe Sociaal Plan aangezien dat Sociaal Plan via het incorporatiebeding is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            Het standpunt van de Volksbank
          
          De Volksbank heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Sociale Plannen kracht van cao hebben en dat [partij A.] die niet is aangesloten bij een van de vakorganisaties die partij is bij de Sociale Plannen geen rechtstreeks beroep kan doen op, respectievelijk nakoming van die Sociale Plannen kan eisen. Het incorporatiebeding maakt dat volgens de Volksbank niet anders.
          Subsidiair heeft de Volksbank zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de reorganisatie die geleid heeft tot het vervallen van de functie van [partij A.] niet valt onder de werkingssfeer respectievelijk het toepassingsbereik van de Sociale Plannen, zodat de afvloeiingsregeling van [partij A.] naar de mening van de Volksbank berekend dient te worden op basis van het Sociaal Kader. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        De overige stellingen van partijen die als hier herhaald en ingelast worden beschouwd, zullen voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van het verzoek.
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het verzoek
    
      4.1.
      Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich toe op de vraag aan de hand van welke van de drie regelingen die [partij A.] noemt de ontslagvergoeding berekend dient te worden, waarop hij recht heeft in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2018.
      
    
    
      4.2.
      De Volksbank heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [partij A.] geen beroep toekomt op de Sociale Plannen, aangezien die Sociale Plannen kracht van cao hebben en [partij A.] geen lid is van een van de vakorganisaties die bedoelde Sociale Plannen hebben afgesloten, zodat hij geen nakoming van die Sociale Plannen kan vorderen.
      
      
        Dat verweer mist naar het oordeel van de kantonrechter doel. Terecht heeft [partij A.] gesteld dat door het incorporatiebeding dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen de cao-bepalingen inclusief de Sociale Plannen onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van [partij A.] met de Volksbank, zodat [partij A.] wel degelijk gerechtigd is om nakoming van de Sociale Plannen te vorderen, ondanks het feit dat hij geen lid is van een van de vakorganisaties die bedoelde cao respectievelijk het betreffende Sociaal Plan hebben afgesloten.
      
      
    
    
      4.3.
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of [partij A.] valt onder de werkingssfeer van een van de beide Sociale Plannen. De kantonrechter zal eerst beoordelen of het Oude Sociaal Plan op [partij A.] van toepassing is. In dat verband wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.3.1.
        Gelijk hiervoor onder 2.7. overwogen geldt een aantal voorwaarden voor de toepasselijkheid van het Oude Sociaal Plan. Aan de eerste voorwaarde voldoet [partij A.] aangezien hij met de Volksbank een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft c.q. had.
        
        
          Voorts geldt dat het Oude Sociaal Plan uitsluitend van toepassing is in het geval sprake is van het ingrijpend wijzigen of vervallen van een functie in het kader van een reorganisatie die het gevolg is van:
        
        
          
            een op grond van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: “WOR”) adviesplichtig besluit waarvan de onderliggende adviesaanvraag is ingediend binnen de looptijd van het Oude Sociaal Plan; of
          
          
            een beleidsbeslissing die onvoldoende belangrijk is om als een adviesplichtig besluit in de lijn van de WOR te kwalificeren, maar door de directeur P&O met zo’n besluit op één lijn is gesteld en die genomen is binnen de looptijd van het Oude Sociaal Plan.
          
        
        
        
          Een en ander betekent dat [partij A.] alleen dan onder de werking van het Oude Sociaal Plan valt in het geval aangenomen moet worden dat het vervallen van zijn functie een gevolg is van het voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR dat op 23 november 2016 voor advies aan de OR is voorgelegd.
        
        
        
          De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is en in dat verband is het volgende van belang.
        
        
      
      
        4.3.2.
        Allereerst geldt dat uit de adviesaanvrage van 23 november 2016 op verschillende plaatsen blijkt dat bedoeld is de algemene organisatieprincipes en strategische uitgangspunten ter advisering aan de OR voor te leggen. Veelzeggend is in dit verband onderstaand citaat op de eerste pagina van de adviesaanvrage:
        
        
          
            “(…)
            
            	Dit advies loopt vooruit op komende voorgenomen besluiten in het licht van de uitvoering van het Strategisch Plan. Hoewel de gevolgen nog niet heel concreet kunnen worden gemaakt, verwachten wij dat er sprake zal zijn van wijzigingen in de organisatie én inkrimping van of andere wijzigingen in de activiteiten. Dit zal op meerdere momenten in de komende vier jaar spelen en daarom is het van belang om nu een aantal gezamenlijke uitgangspunten en principes te definiëren om toekomstige adviesaanvragen te kunnen beoordelen. Om die reden vragen wij de Ondernemingsraad hierover wel advies conform 
          
          
            Artikel 25 lid d en/of e van de Wet op de Ondernemingsraden(WOR).
            
            (…)”.
            
          
          Voorts is van belang dat nergens in de adviesaanvrage de wijziging van de managementstructuur of het wijzigen dan wel vervallen van functies in concrete zin aan de orde is gesteld. Bovendien heeft de adviesaanvrage er geen enkele onduidelijkheid over laten bestaan dat op alle adviesaanvragen in het kader van Spot On niet het Oude Sociaal Plan, maar het nieuw af te sluiten Sociaal Plan vanaf 1 januari 2017 van toepassing is. Anders dan [partij A.] heeft de kantonrechter in de stukken geen aanknopingspunten kunnen vinden dat de Volksbank er bewust voor gekozen heeft om de adviesaanvragen op te knippen om zodoende te voorkomen dat het Oude (en voor haar dure) Sociaal plan van toepassing zou zijn. De Volksbank heeft over de toepasselijkheid van het Nieuwe Sociaal Plan van meet af aan geen enkele onduidelijkheid laten bestaan, maar bovendien is een dergelijke kwade bedoeling van de Volksbank ook niet aannemelijk. Immers wanneer de Volksbank bewust er voor had willen kiezen om door middel van een schijnconstructie onder het Oude Sociaal Plan uit te komen, had zij wel tot na 1 januari 2017 gewacht met de adviesaanvrage aan de OR en had zij die adviesaanvrage niet op 23 november 2016 de deur  uitgedaan.
        
        
      
      
        4.3.3.
        
          Voorts is een belangrijk argument dat pleit tegen de juistheid van de visie van [partij A.], dat in zijn optiek het Nieuwe Sociaal Plan dat geldt van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2020 volstrekt zinledig is. Immers in de visie van [partij A.] zijn alle ontslagen een gevolg van het voorgenomen besluit dat op 23 november 2016 voor advies aan de OR is voorgelegd, zodat op basis van de werkingssfeer het Oude Sociaal plan op alle ontslagen van toepassing zou zijn.. Een dergelijke conclusie leidt tot het ongerijmde gevolg dat het Nieuwe Sociaal Plan volstrekt nodeloos is afgesloten. Die conclusie valt tevens niet te rijmen met hetgeen de OR heeft gesteld in zijn advies d.d. 20 januari 2017:
          
            “(…)
            
            	De OR is tevreden over het recentelijk afgesloten Sociaal Plan 2017-2020. Dit Sociaal Plan is op alle adviesaanvragen voortvloeiend uit het strategisch plan van toepassing.
            
            (…).
          
        
        
      
      
        4.3.4.
        Ook hetgeen [partij A.] gesteld heeft ten aanzien van artikel 2.4. lid 2 van het Oude Sociaal Plan kan naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie leiden dat bedoeld Oud Sociaal Plan op hem van toepassing is. Niet gebleken is dat het vervallen van de functie van [partij A.] rechtstreeks terug te voeren is op de beslissing van de directeur van P&O van 15 november 2016. 
        
      
      
        4.3.5.
        Op grond van vorenstaande overwegingen concludeert de kantonrechter dat het Oude Sociaal Plan in het geval van [partij A.] toepassing mist.
        
      
    
    
      4.4.
      Vervolgens dien beoordeeld te worden of [partij A.] valt onder de werkingssfeer van het Nieuwe Sociaal Plan. In dat verband wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.4.1.
        Zoals hiervoor ook al in rechtsoverweging 2.8.is beslist, geldt voor de toepasselijkheid van het Nieuwe Sociaal Plan dat de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft én dat de werknemer “rechtstreeks valt onder de werkingssfeer van de cao”.Aan de eerste voorwaarde voldoet [partij A.], doch aan de tweede voorwaarde voldoet hij niet. De cao is immers niet rechtstreeks op hem van toepassing omdat zijn functie is ingedeeld boven schaal 13 van het functiehuis. Dat partijen in de arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding hebben opgenomen kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Immers dat beding leidt ertoe dat de cao ten aanzien van een aantal specifieke onderdelen wel van toepassing is, maar dat incorporatiebeding leidt er niet toe dat de cao rechtstreeks van toepassing is.
        
      
      
        4.4.2.
        Een en ander betekent dat ook het Nieuwe Sociaal Plan in het geval van [partij A.] toepassing mist en dat dus geconcludeerd moet worden dat het Sociaal Kader op hem van toepassing is.
      
    
    
      4.5.
      Gezien de aard van de procedure bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart voor recht dat de afvloeiingsregeling van [partij A.] moet worden vastgesteld op basis van het Sociaal Kader en dus niet op basis van het Oude Sociaal Plan of het Nieuwe Sociaal Plan; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      710