ECLI:NL:GHSHE:2020:3325, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-10-2020, 200.252.070_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Termijn van 7:686a BW verstreken. Voormalig werknemer slaagt niet in bewijs dat hij na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden op verzoek van de (voormalig) werkgever heeft verricht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.252.070/02
    
    
    
      
        arrest van 27 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. W.R.M. Voorvaart te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      
        Es-Steel B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Es-Steel,
      advocaat: mr. F.H.M. van Oorschot te Roosendaal.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6052408 CV EXPL 17-2657)
    
    
      Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenvonnissen van 2 augustus 2017 en 18 oktober 2017 en het bestreden eindvonnis van 26 september 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [werknemer] als eiser en Es-Steel als gedaagde.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 30 september 2018;
      
      
        de memorie van grieven met producties en een eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de akte van Es-Steel in principaal en incidenteel hoger beroep van 25 juni 2019, met twee producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de hiervoor vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] was als werknemer bij Es-Steel in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hij werkte voor Es-Steel bij het Belgische bedrijf Columbus Steel N.V.
      
    
    
      3.2.
      Volgens Es-Steel is de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd bij brief van 7 juni 2016. Bij de kantonrechter stelde [werknemer] dat hij toch dat hij in augustus en september 2016 nog werkzaamheden heeft verricht voor Es-Steel en hij vorderde in eerste aanleg betaling van € 7.969,59 aan bruto loon en ziektegeld over die maanden.
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis van 26 september 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] tot betaling door Es-Steel van loon over augustus en september 2016 van € 7.969,59 bruto afgewezen. 
      
    
    
      3.4.
      
        [werknemer] , zijn eis in hoger beroep vermeerderend, vordert dat het hof (samengevat):
      
        
          het eindvonnis van de kantonrechter vernietigt,
        
        
          alsnog de opzegging(en) vernietigt,
        
        
          Es-Steel veroordeelt tot nabetaling van (het bruto equivalent van) € 100.502,10 of € 13.233,96 aan achterstallig loon (te vermeerderen met wettelijke rente en de wettelijke verhoging),
        
        
          Es-Steel veroordeelt tot betaling van het loon in de toekomst,
        
        
          Es-Steel veroordeelt tot betaling van de transitievergoeding(en) (te vermeerderen met wettelijke rente),
        
        
          Es-Steel veroordeelt in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Tegen het vonnis voert [werknemer] grieven aan, die erop neerkomen dat [werknemer] wel zou hebben aangetoond dat hij in augustus 2016 in dienst was van Es-Steel. [werknemer] stelt dat de opzegging van 7 juni 2016 nietig is en dat hij nog recht heeft op loon, in ieder geval tot oktober 2016. De vermeerderde eis is gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds geldt.
      
      
        
          Nederlandse rechter is bevoegd
        
      
    
    
      3.6.
      
        [werknemer] woont in [woonplaats] en werkte in België. Es-Steel is gevestigd in Nederland. De Nederlandse rechter is bevoegd om over dit geschil te oordelen, omdat op grond van artikel 21 lid 1 a van de EEX-verordening de werkgever die een woonplaats heeft in een lidstaat gedagvaard kan worden voor de rechters van die lidstaat.
      
      
        
          Nederlands recht is van toepassing
        
      
    
    
      3.7.
      
        [werknemer] en Es-Steel hebben in de arbeidsovereenkomst (artikel 14) ervoor gekozen het Nederlands recht toe te passen. Die rechtskeuze is geldig, op grond van artikel 8 lid 1 Rome I. [werknemer] werkte in België, dus de bescherming die het Belgische arbeidsrecht hem biedt, kan hem niet worden ontnomen, maar [werknemer] doet geen beroep op het Belgische arbeidsrecht. Er is geen aanwijzing dat het recht van een ander land een “kennelijk nauwere band” heeft met deze arbeidsovereenkomst.
      
      
        
          De opzegging kan niet (meer) worden vernietigd
        
      
    
    
      3.8.
      De opzegging van de arbeidsovereenkomst staat in een brief van 7 juni 2016. Daarbij is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2016 met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst in verband met de opzegtermijn van 1 maand eindigt op 1 augustus 2016. Op grond van artikel 7:671 BW moet [werknemer] (in dit geval) schriftelijk instemmen met de opzegging. [werknemer] heeft niet ingestemd met de opzegging en hij stelt dat de opzegging daarom niet geldig (maar vernietigbaar) is.
      
    
    
      3.9.
      Op grond van artikel 7:686a BW moeten de vorderingen tot vernietiging van de opzegging binnen twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst worden ingediend (artikel 7:686a lid 4 sub a) en vorderingen tot betaling van een transitievergoeding binnen drie maanden (artikel 7:686a lid 4 sub b). De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 augustus 2016, omdat Es-Steel tegen die datum heeft opgezegd. [werknemer] heeft zijn vorderingen pas in hoger beroep, op 19 februari 2019 ingediend. Dat is te laat, zodat [werknemer] in deze vorderingen niet-ontvankelijk is. De opzegging in de brief van 7 juni 2016 is daarom geldig en de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Es-Steel is op 1 augustus 2016 geëindigd.
      
      
        
          Dat [werknemer] voor Es-Steel is blijven werken, is niet bewezen
        
      
    
    
      3.10.
      
        [werknemer] stelt dat hij na 1 augustus 2016 op verzoek van Es-Steel tegen een lager loon in augustus 2016 nog voor Es-Steel gewerkt heeft. Hij vordert loon voor de periode tot en met 1 oktober 2016. Hij heeft om zijn vordering te onderbouwen stempelkaarten in het geding gebracht en schermafdrukken van zijn mobiele telefoon met oproepen naar de toegangspoort van de werkplek in België. De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarmee het bewijs nog niet geleverd was. De kantonrechter heeft [werknemer] opgedragen te bewijzen: “dat hij in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 1 september 2016 op verzoek van Es-Steel werkzaamheden heeft verricht voor Es-Steel”.
      
    
    
      3.11.
      
        [werknemer] heeft vervolgens drie getuigen laten horen. 
      
      
        3.11.1.
        
          
            [getuige 1] heeft als getuige onder meer verklaard: “Ik werkte direct samen met de heer [werknemer] . Wij hebben samengewerkt. Dat wil zeggen als het nodig was hielpen wij elkaar. [werknemer] heeft tot 1 september gewerkt. Dat weet ik zo precies, omdat wij hebben samengewoond en hebben samen gereden. Op maandag reden wij samen naar België en op vrijdag reden wij samen terug naar [woonplaats] (Duitsland). Ik weet niet meer precies hoelang dat was. Ik denk dat het een jaar was. Ik weet niets van het dienstverband van de heer [werknemer] . Ik heb wel van collega’s iets over zijn ontslag gehoord en dat mijn werkgever waarschijnlijk niet uitbetaalde, maar ik weet niet precies hoe het zit.
          […]
          
            Op de vraag of duidelijk was of Es-Steel de werkgever was, antwoord ik ja. Waarom [werknemer]
          
          
            in september 2016 niet meer meeging weet ik niet. [werknemer] is tijdens het dienstverband ziek
          
          
            geweest. Dat was in augustus. Wanneer precies weet ik niet meer.”
        
        
      
      
        3.11.2.
        
          [getuige 2] heeft als getuige onder meer verklaard: “Ik heb samengewerkt met [werknemer] de laatste 2 jaar als zijn leidinggevende onder mijn verantwoordelijkheid. Ik gaf aan wat waar en in welke volgorde wat moest gebeuren. Dat ik heb samengewerkt met [werknemer] was tot augustus 2017. Nee ik bedoelde 2016, eind augustus. Toen hadden wij veel opdrachten.
        
        
          
            Daarna raakte [werknemer] in de ziektewet, hij had problemen met zijn been. Ik weet niet meer
          
          
            precies hoelang hij in de ziektewet zat en of hij is teruggekomen. Zijn contract heb ik niet
          
          
            gezien. Hij heeft mij gezegd dat hij werkte voor een loon van € 12,50 per uur.”
        
        
      
      
        3.11.3.
        
          [getuige 3] heeft als getuige onder meer verklaard: “Ik heb samengewerkt met de heer [werknemer] . Hij was 1 van de buitenlandse werknemers die bij Columbus waren te werk gesteld. Er waren veel werknemers uit Polen, Hongarije, Turkije en Portugal. Zij kwamen naar België om te werken en ze verbleven samen in 2 dienstwoningen. […] Over het contract van [werknemer] weet ik weinig. Wat ik wel heb gezien is dat de contracten van de buitenlandse medewerkers op het moment dat Es-Steel verantwoordelijk werd niet op orde waren. […] De baas van [werknemer] heeft mij verteld dat hij ziek was. Hij moest geopereerd worden aan zijn knie. Ook zou [werknemer] vanwege zijn leeftijd en omdat hij te duur was bedankt gaan worden. Wanneer dat was weet ik niet precies. Over de periode augustus en september 2016 weet ik zeker dat [werknemer] aanwezig is geweest. Wanneer en hoe vaak en of hij ook daadwerkelijk gewerkt heeft weet ik niet. Ik denk grotendeels van de tijd wel. […]”
        
      
    
    
      3.12.
      In het eindvonnis overwoog de kantonrechter “dat voor zover uit de verklaringen van de door [werknemer] naar voren gebrachte getuigen al zou volgen dat hij in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 1 september 2016 werkzaamheden heeft verricht op het project bij Columbus, uit geen van de getuigenverklaringen valt op te maken dat [werknemer] deze werkzaamheden op verzoek van Es-Steel heeft verricht. De bewijsopdracht ziet evenwel ook op dit onderdeel. [werknemer] heeft voor dit onderdeel van de bewijsopdracht geen bewijs opgevoerd.”
      
    
    
      3.13.
      
        [werknemer] grieft tegen dit oordeel. Volgens hem blijkt uit de getuigenverklaringen wel dat hij op verzoek van Es-Steel heeft gewerkt. De getuigen verklaren immers over zijn ziekte tijdens het dienstverband. [werknemer] heeft zich – zo stelt hij – ziekgemeld op 2 september 2016, zodat uit de getuigenverklaringen blijkt dat hij toen nog in dienst was. Ook beroept hij zich op een polisblad van Zilveren kruis van 23 juni 2016, waarop staat vermeld: “Collectiviteit […] ES-Steel B.V.”.
      
    
    
      3.14.
      Het gaat hier om het volgende. Volgens [werknemer] heeft Es-Steel eerst zijn contract opgezegd en heeft Es-Steel hem daarna gevraagd toch nog te blijven werken: “Tijdens een opvolgend gesprek werd echter door [naam] [van Es-Steel, hof] aangegeven richting [werknemer] , dat zij toch wat extra mankracht konden gebruiken in de komende maanden en dat [werknemer] alsnog werkzaamheden kon verrichten voor ES-Steel, tegen een lager netto uurloon van € 12,50. [naam] gaf aan dat hij verwachtte dat er tot eind 2017 werkzaamheden waren, waarbij [werknemer] kon worden ingezet.”
      
    
    
      3.15.
      
        Es-Steel betwist dat gemotiveerd: “Het eerstvolgende gesprek met Dhr [werknemer] na zijn ontslag vond omstreeks de laatste week van augustus plaats; vlak voor zijn loonbetaling, bij de sandwichbar FlashWash naast Columbus Steel N.V. gelegen. […] Bij dit gesprek eind
        
          augustus was ook de zoon van Dhr [werknemer] aanwezig. Dit gesprek vond plaats op verzoek van Dhr [werknemer] om te bespreken of er enig mogelijkheid bestond dat hij weer in dienst zou kunnen treden bij Es-Steel B.V., omdat hij geen baan in [woonplaats] , Duitsland heeft kunnen vinden. Tijdens dit werd duidelijk gemaakt dat wij helaas voor hem niets kunnen betekenen, waarop Dhr [werknemer] zei dat Es-Steel B V het zal zien. Nadat er verzocht werd door Dhr [naam] om dit toe te lichten, weigerde Dhr [werknemer] dit en verliet hij samen met zijn zoon de sandwichbar.”
        
      
      
    
    
      3.16.
      Tegen deze achtergrond zijn de getuigenverklaringen onvoldoende. Geen van de getuigen verklaart over het gesprek waarin [werknemer] , volgens hem, verzocht zou zijn na het einde van zijn arbeidscontract te komen werken. Dat de getuigen Es-Steel na 1 augustus 2016 nog steeds zagen als werkgever van [werknemer] , legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu niet blijkt dat zij op de hoogte waren van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het polisblad van ZilverenKruis bewijst onvoldoende omdat dit stuk niet afkomstig is van Es-Steel en omdat een arbeidsovereenkomst geen vereiste is voor lidmaatschap van een collectiviteit. Voor zover de arbeidsongeschiktheidscertificaten leesbaar zijn, blijkt daaruit wel dat [werknemer] in 2016 arbeidsongeschikt is geweest, maar niet dat hij in de periode na 1 augustus 2016 op verzoek van Es-Steel werkzaamheden heeft verricht. [werknemer] beroept zich ook op schermafdrukken van zijn telefoon waaruit blijkt dat [werknemer] een aantal maal gebeld heeft naar de toegangspoort om toegelaten te worden tot het werkterrein en stempelkaarten met volgens hem gewerkte uren in augustus 2016. Ook als [werknemer] met de toegangspoort heeft gebeld, bewijst dat nog niet dat hij ook daadwerkelijk het terrein heeft betreden en bewijst dat ook niet dat hij op verzoek van Es-Steel werkzaamheden heeft verricht. De stempelkaarten zijn niet door (of namens) Es-Steel getekend en leveren daarom geen dwingend bewijs op van de gewerkte uren en bewijzen onvoldoende dat eventueel gewerkte uren op verzoek van Es-Steel zijn gewerkt. Onder 107 in de memorie van grieven in principaal hoger beroep voert [werknemer] aan dat er in de getuigenverklaringen wel aanknopingspunten zijn voor het feit dat [werknemer] ook na 1 augustus 2016 bij Es-Steel in dienst was. Voorzover er al moet worden uitgegaan van het feit dat [werknemer] ook na 1 augustus 2016 bij Columbus Steel werkzaamheden heeft verricht, blijkt ook in hoger beroep onvoldoende dat [werknemer] werkzaamheden in opdracht van Es-Steel heeft verricht. Ook in de daarop gerichte grief wordt dit niet nader toegelicht. Het bewijsaanbod van [werknemer] in hoger beroep is niet voldoende specifiek of concreet, zodat het hof dat bewijsaanbod zal passeren. Door [werknemer] is verder niet aangegeven wat de door de kantonrechter gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij destijds hebben verklaard.
      
      
        
          Conclusie in principaal hoger beroep
        
      
    
    
      3.17.
      Dat betekent dat het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 1 augustus 2016 (overweging 3.9 hiervoor) en dat niet bewezen is dat er een nieuwe (arbeids)overeenkomst is gesloten (overwegingen 3.16 en 3.17 hiervoor).
      
    
    
      3.18.
      
        [werknemer] stelt nog dat die nieuwe arbeidsovereenkomst op 22 september 2016 mondeling zou zijn opgezegd en volgens hem is die opzegging ook vernietigbaar. Omdat het hof niet kan vaststellen dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten, komt het hof niet toe aan beoordeling van de vermeende opzegging daarvan.
      
    
    
      3.19.
      De vorderingen van [werknemer] zullen worden afgewezen. 
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      3.20.
      Es-Steel heeft ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Volgens Es-Steel maakt [werknemer] misbruik van procesrecht en heeft Es-Steel daardoor schade geleden. Es-Steel vordert dat het hof niet – zoals gebruikelijk – [werknemer] veroordeelt tot betaling van een gedeelte van de proceskosten, maar dat het hof [werknemer] veroordeelt tot vergoeding van de volledige proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      3.21.
      Een eiser kan misbruik van procesrecht maken door een kansloze zaak te beginnen, gebaseerd op stellingen “waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden”. In dat geval kan de eiser veroordeeld worden tot betaling van de volledige proceskosten van de gedaagde.
      
    
    
      3.22.
      Het is niet voldoende dat in deze procedure niet is bewezen dat er een mondelinge arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Om de vordering van Es-Steel te kunnen toewijzen, moet vast komen te staan dat [werknemer] geweten moet hebben dat er nooit een mondelinge overeenkomst is gesloten en (kort gezegd:) dat [werknemer] daarover in deze procedure heeft gelogen. Dat is niet gebleken (en Es-Steel biedt ook niet aan dat te bewijzen).
      
    
    
      3.23.
      Het is ook niet voldoende dat [werknemer] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De vordering van Es-Steel wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      3.24.
      
        In het (principaal) hoger beroep van [werknemer] is [werknemer] in het ongelijk gesteld. Het hof veroordeelt [werknemer] daarom in de proceskosten (conform het liquidatietarief).
        De toewijsbare kosten van Es-Steel bedragen:
      
      - griffierecht			€ 5.382,00
      - salaris advocaat		€ 3.161,00 (1 punt × tarief V)
      
    
    
      3.25.
      
        In het (incidenteel) hoger beroep van Es-Steel is Es-Steel in het ongelijk gesteld. Het hof veroordeelt Es-Steel daarom in de proceskosten.
        De toewijsbare kosten van Es-Steel bedragen (op basis van liquidatietarief berekend op grond van het gevorderde bedrag):
        - salaris advocaat		€ 379,50 (1 punt × tarief I × 0,5)
      
      
    
    
      3.26.
      
        [werknemer] vordert de wettelijke rente over de proceskosten. Die vordering is toewijsbaar, vanaf 14 dagen na deze beslissing.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 26 september 2018 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom;
    
    
    
      verklaart [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
    
    
    
      veroordeelt [werknemer] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Es-Steel vastgesteld op € 5.382,00 voor verschotten en op € 3.161,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt Es-Steel in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 379,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     voluit: Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)
  
  
     voluit: Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)
  
  
     Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 (Duka/Achmea)