ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5354, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2011, HD 200.055.031
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijke opzegging art. 7:681 BW/gefixeerde schadevergoeding 7:680 BW

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer  HD 200.055.031
    
    arrest van de achtste kamer van 15 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      NELIPAK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.J.W. van Mens,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 16 december 2009 tussen principaal appellante- Nelipak - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [X.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 250122 CV EXPL 09-2880) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Nelipak drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.], met veroordeling van [X.] tot terugbetaling van het bedrag dat uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg reeds door Nelipak aan [X.] is betaald en met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin, onder overlegging van producties en onder wijziging van eis, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot toewijzing van zijn in hoger beroep vermeerderde vorderingen met -zo begrijpt het hof- veroordeling van Nelipak in de kosten van beide instanties.
    
    2.3. Nelipak heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    
      2.4. [X.] heeft, onder overlegging van producties, nog een akte genomen en Nelipak vervolgens een antwoordakte. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      Het dossier van Nelipak is incompleet. In het bijzonder ontbreken de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg en het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts ontbreken in de conclusie van dupliek de even pagina's.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Het hof gaat uit van de vaststelling van de feiten, zoals deze door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep zijn genoemd onder r.o. 2.1. tot en met 2.3. nu daartegen geen grieven zijn gericht.
     
    4.1.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1947, is op 23 februari 1976 bij (een rechtsvoorgangster van ) Nelipak in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van gereedschapsmaker tegen een salaris van € 2.517,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.
    
    
      4.1.2. De 'regeling reorganisatie Nelipak bv' (productie 8 bij c.v.a.) houdt o.m. in:
      "Werkgever zal de boventallige medewerker bij einde dienstverband een persoonlijk budget ter beschikking stellen.
      (…) 
      Het persoonlijk budget kan door de medewerker worden aangewend voor aanvulling op een uitkering krachtens de WW (zie onder d) en/of een uitkering ineens (zie onder e).
      a) Berekening persoonlijk budget
      Het persoonlijk budget bestaat uit een bruto bedrag gebaseerd op het aantal gewogen dienstjaren bij werkgever, de leeftijd van de medewerker en het laatstverdiende bruto maandinkomen. De peildatum hiervoor is de datum waarop de medewerker boventallig wordt verklaard. Het bedrag van deze uitkering wordt berekend aan de hand van de Kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor 1.
      Kantonrechtersformule (AxBxC)
      De kantonrechtersformule is een algemene rekenformule ter bepaling van het bedrag van het persoonlijk budget, waarbij het aantal gewogen dienstjaren van de medewerker (A) wordt vermenigvuldigd met het laatstverdiende bruto maandinkomen (B) en met correctiefactor (C),
      in casu 1.
      De dienstjaren van de medewerker worden als volgt gewogen:
      -dienstjaren tot de leeftijd van 40 jaar tellen voor 1;
      -dienstjaren vanaf de leeftijd van 40 tot de leeftijd van 50 jaar tellen voor 1,5;
      -dienstjaren vanaf de leeftijd van 50 jaar tellen voor 2. Hierbij geldt dat bij niet volledige dienstjaren een periode langer dan zes maanden als een vol jaar wordt beschouwd.
      b) Maximaal persoonlijk budget
      Het persoonlijk budget van een medewerker kan nimmer meer bedragen dan het maximale bedrag dat deze medewerker tot zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben verdiend (=D). Mocht dus de berekening van AxBxC op een hoger bedrag uitkomen dan D, dan wordt het persoonlijk budget vastgesteld op D.
      c) Bemiddeling door extern bureau (outplacement)
      Werkgever zal zorgdragen dat een extern bemiddelingsbureau de boventallig verklaarde medewerker professioneel kan ondersteunen bij het zoeken naar een passende arbeidsplaats buiten de onderneming. (. . .) Aan alle medewerkers zal op kosten van werkgever een intakegesprek worden aangeboden, waarna de medewerker kan aangeven of hij kiest voor outplacement of dat hij zelfstandig op zoek gaat naar ander werk.
      d) Aanvulling op WW-uitkering
      Voor zover en zolang als het persoonlijk budget daartoe toereikend is, zal de medewerker een aanvulling op de WW-uitkering ontvangen. De aanvulling is tot het niveau van 100 % van het laatstgenoten bruto maandinkomen.
      (. . .)
      e) Uitkering ineens/voortzetting aanvulling
      De medewerker die anders dan door een onterechte weigering van een passende arbeidsplaats, boventallig is en die geen gebruik wil maken van de aanvullingsregeling als omschreven onder d, ontvangt een bruto uitkering ineens ter grootte van 75 % van het (resterende) budget.
      f) Uitbetaling bij beëindiging WW-uitkering
      In aanvulling op bovenstaande lid d kan de medewerker die na afloop van de volledige duur van de voor hem geldende WW-uitkering nog een resterend budget zou hebben geen keuze maken, dat bedrag wordt uitbetaald.
      (. . .)
      i) Hardheidsclausule
      Als een voor het overige juiste toepassing van het sociaal plan in een individueel geval zou leiden tot een onbillijke situatie, kan werkgever van de regeling reorganisatie Nelipak bv 26 September 2008 afwijken ten gunste van de medewerker. In die gevallen waarin het sociaal plan niet voorziet, zal de werkgever handelen in de geest van het sociaal plan."
    
    
    (Naar deze regeling zal hierna worden verwezen als: het sociaal plan)
    
    4.1.3. Op 3 april 2009 heeft Nelipak wegens bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aangevraagd voor [X.]. Op 13 mei 2009 heeft het UWV toestemming verleend de arbeidsverhouding op te zeggen. Bij brief van 18 mei 2009 heeft Nelipak de arbeidsovereenkomst met [X.] opgezegd tegen 20 mei 2009. Ter zake het niet in acht nemen van de opzegtermijn heeft Nelipak een bedrag van € 11.082,85 bruto aan [X.] betaald. Aan beëindigingsvergoeding heeft Nelipak aan [X.] een bedrag van € 30.092,04 betaald. 
    
    4.1.4. Op 28 april 2009 had [X.] een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter te Venlo. Dit verzoek is ingetrokken omdat de arbeidsovereenkomst op 18 mei 2009 is opgezegd tegen 20 mei 2009 terwijl de mondelinge behandeling van het verzoek pas zou plaatsvinden op 24 juni 2009.
    	
    4.2. Bij inleidende dagvaarding van 10 juli 2009 heeft [X.] Nelipak gedagvaard voor de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo. Hij heeft gevorderd -zakelijk weergegeven- te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsrelatie per 18 mei 2009 kennelijk onredelijk is en dat Nelipak zou worden veroordeeld tot betaling van een beëindigingsvergoeding van € 149.305,-- bruto alsmede tot betaling van pensioenschade ad € 7.744,00 netto en een bedrag van € 5.000,00 exclusief btw terzake juridische kosten, een en ander met veroordeling van Nelipak in de proceskosten.
    
    4.3. Nelipak heeft de vorderingen inhoudelijk betwist.
    
    
      4.4. Bij vonnis van 16 december 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] gedeeltelijk toegewezen.
      De kantonrechter heeft, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, voor recht verklaard dat de beëindiging van de arbeidsrelatie per 20 mei 2009 kennelijk onredelijk is en voorts Nelipak veroordeeld tot betaling van een beëindigingsvergoeding van € 42.000,-- bruto (€ 72.000,-- minus de reeds betaalde vergoeding van € 30.000,--) aan [X.]. De proceskosten zijn gecompenseerd.
    
    
    4.5. Nelipak is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en [X.] heeft zijnerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld. Met de grieven in principaal en in incidenteel appel is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de zaak daarom opnieuw beoordelen. 
    
    
      4.6. In hoger beroep vordert [X.]:
      -verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is;
      -veroordeling van Nelipak tot vergoeding van door hem geleden schade, begroot op € 144.000,-- uit hoofde van het Sociaal Plan (waarop in mindering strekt de reeds betaalde € 30.092,04), op € 36.126,40 bruto en € 2.276,64 aan pensioenschade, op € 1.944,-- bruto ter compensatie voor de opbouw van vakantiedagen over de periode waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd en op € 18.000,-- wegens het ten onrechte niet aanbieden van outplacement;
      -veroordeling tot vergoeding van kosten rechtsbijstand ad € 15.000,--;
      -veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over genoemde bedragen
      en
      -veroordeling van Nelipak in de proceskosten.
    
    
    
      4.7. In hoger beroep is allereerst de vraag aan de orde of het ontslag van [X.] kennelijk onredelijk is.
      [X.] had hiervoor in eerste aanleg drie gronden aangevoerd, te weten dat een onjuiste ontslaggrond is gehanteerd, dat er schadeplichtig is opgezegd en dat er onvoldoende rekening is gehouden met zijn positie en belangen in relatie tot de positie en het belang van Nelipak.
    
    
    
      4.8. De eerste grief van [X.] in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan het ontslag bedrijfseconomische redenen ten grondslag lagen. Volgens [X.] is sprake van een valse of voorgewende reden, omdat de economische crisis ten onrechte is aangenomen als grondslag voor het ontslag.
      Naar het oordeel van het hof is van een valse of voorgewende reden geen sprake. 
      Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.
      Nelipak heeft in haar toelichting op de gestelde bedrijfseconomische omstandigheden als basis voor het verzoek om toestemming voor het ontslag van [X.] aangevoerd -kort weergegeven- dat door omzetdalingen (welke naar het oordeel van het hof genoegzaam zijn onderbouwd) het werkaanbod drastisch was afgenomen waardoor zij zich genoodzaakt heeft geacht onrendabele activiteiten te beëindigen, waardoor daarmee samenhangende overbodige, althans misbare functies, zoals die van [X.], dienden te vervallen ten behoeve van de continuïteit van het bedrijf op langere termijn.
      Dat het, zoals door [X.] gesteld, hierbij ging om een bewerkstelliging van een winstverbetering en er geen sprake van was dat de continuïteit van het bedrijf in direct gevaar was gekomen als zijn baan niet zou zijn vervallen, doet aan de gestelde  bedrijfseconomische omstandigheden niet af. Hierbij speelt onder meer een zekere mate van beleidsvrijheid van de ondernemer een rol.
      De bij de UWV opgegeven reden voor het ontslag is naar het oordeel van het hof de bestaande reden. Een feitelijk andere grondslag is niet gesteld noch anderszins gebleken. 
      Gelet op bovenstaande faalt grief 1 in incidenteel appel.
      (Bovenvermelde omstandigheden zullen in het kader van de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag in verband met het gevolgencriterium nog nader aan de orde komen.)
    
    
    4.9. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat bij de opzegging de opzegtermijn niet in acht is genomen niet leidt tot kennelijke onredelijkheid van die opzegging, heeft [X.] geen aparte grief gericht. (Ook dit aspect zal nader aan de orde komen bij de beoordeling in het kader van het gevolgencriterium.)
    
    4.10. De kantonrechter heeft het ontslag kennelijk onredelijk geacht op grond van het gevolgencriterium. Het belang van [X.] bij handhaving van het dienstverband weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan dat van Nelipak bij de beëindiging daarvan. Hij is daarbij uitgegaan van de leeftijd van [X.] op het moment van de opzegging van 61 jaar, de lange duur van het dienstverband (33 jaar), de omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat [X.] niet naar behoren heeft gefunctioneerd, de te verwachten slechte positie van [X.] op de arbeidsmarkt en het feit dat niet, althans in onvoldoende mate is gebleken dat Nelipak zich voldoende heeft ingespannen om eiser binnen haar onderneming te herplaatsen in een andere functie. 
    
    4.10.1. Grief 1 van Nelipak is tegen dit oordeel gericht. Volgens Nelipak is geen sprake van een situatie waarin, mede in aanmerking genomen de voor [X.] getroffen voorzieningen, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zouden zijn in vergelijking tot het belang van Nelipak. Nelipak stelt daarbij dat [X.] in verband met de getroffen voorzieningen geen nadelige gevolgen ondervindt van zijn ontslag. Daarbij heeft zij in het bijzonder gewezen op de aanvulling van het pensioen en de aan [X.] verstrekte vergoeding op basis van het, door de OR (bijgestaan door een onafhankelijk adviseur) akkoord bevonden, sociaal plan. Dat Nelipak rekening heeft gehouden met een te ontvangen WW-uitkering is volgens Nelipak redelijk. Zij heeft nog opgemerkt dat van een onbillijke uitkomst door toepassing van dit sociaal plan geen sprake is. Voorts heeft Nelipak aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het feit dat [X.] in de periode februari tot en met eind mei 2009 met behoud van loon is vrijgesteld van werkzaamheden en dat hij vanaf medio mei 2007 tot aan zijn ontslag, 2 jaar later, geheel onverplicht 1 uur per dag extra betaald heeft gekregen en dat deze onverplichte aanvulling is meegenomen in de verstrekte vergoeding. Voor wat betreft de herplaatsingsmogelijkheden stelt Nelipak dat er geen (passende) functies voorhanden waren en dat vacatures ook niet binnen afzienbare tijd te verwachten waren. 
    
    
      4.10.2. In reactie heeft [X.] allereerst opgemerkt dat het sociaal plan niet is goedgekeurd door de betrokken vakbonden en voor hem niet bindend is. Voorts heeft hij de instemming van de OR met het sociaal plan weersproken, althans genuanceerd. Hij stelt dat de OR heeft ingestemd met inachtneming van het feit dat niet alleen een sociaal plan is aangeboden maar daarnaast ook begeleiding naar een nieuwe baan op kosten van de werkgever is toegezegd. Bovendien, aldus [X.], blijkt nergens uit dat de OR ook positief heeft geadviseerd over de interpretatie van het sociaal plan als door Nelipak nadien gegeven, waarbij de hoogte van het persoonlijk budget, rekening houdend met een WW-uitkering, beperkt zou zijn tot gederfde inkomsten.
      [X.] is ook overigens ingegaan op (andere) omstandigheden die bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid moeten worden meegewogen, o.m. dat de reden voor het ontslag niet lag in een nijpende (financiële) situatie, dat gezien zijn leeftijd en gespecialiseerde opleiding de kans dat hij weer een baan zou vinden zo goed als uitgesloten was en dat de gevolgen van het ontslag voor zijn pensioen niet weggenomen zijn. Als bijzondere omstandigheid heeft hij nog gewezen op de onregelmatige opzegging.
    
    
    
      4.10.3. Het hof oordeelt als volgt.
      Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.
      In dit geval spelen de navolgende omstandigheden (waarbij het hof waar nodig ook in gaat op en zo nodig beslist over hetgeen partijen over en weer gesteld hebben omtrent die omstandigheden) een rol:
    
    
    
      A. [X.] is bij (de rechtsvoorgangster van) Nelipak 33 jaar in dienst geweest.
      B. De wijze van functioneren van [X.] is geenszins ter discussie gesteld.
      C. De inspanningen van Nelipak tot interne herplaatsing zijn niet onvoldoende gebleken. 
      (De kantonrechter heeft het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag mede gegrond op het feit dat niet, althans in onvoldoende mate is gebleken dat Nelipak zich voldoende heeft ingespannen om [X.] binnen Nelipak te herplaatsen in een andere functie. Met grief 1 in principaal appel keert Nelipak zich onder meer tegen dit oordeel. Zij stelt dat zij tijdig heeft onderzocht of er voor [X.] interne herplaatsingsmogelijkheden aanwezig waren. Gelet op de door Nelipak, ook op de bijzondere functies van gereedschapsmaker fijn metaal en modelmaker toegespitste, gemotiveerde toelichting, dat geen (passende) vacatures voorhanden waren en ook niet binnen afzienbare tijd te verwachten waren en herplaatsing in ieder geval ook niet zonder langdurig opleidingstraject mogelijk zou zijn, is het hof van oordeel dat Nelipak in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat interne herplaatsing niet mogelijk was. In zoverre slaagt de grief gedeeltelijk.)
      D. Gelet op zijn leeftijd en zijn gezondheidsproblemen is de positie van [X.] op de arbeidsmarkt slecht.
      E. Van speciale inspanningen van Nelipak om elders (passend) werk te vinden voor [X.] is niet gebleken. Nelipak heeft gesteld dat [X.] van het hem aangeboden outplacement geen gebruik heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat aan hem outplacement is aangeboden.
      F. Bij de opzegging op 18 mei 2009 heeft Nelipak de opzegtermijn niet in acht genomen. (Ter compensatie van het onregelmatig ontslag heeft zij aan [X.] als gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 11.082,85 bruto betaald. Volgens [X.] heeft Nelipak zo gehandeld teneinde de behandeling in de ontbindingsprocedure (met als mogelijke uitkomst een hoge(re) vergoeding op basis van de kantonrechtersformule) te dwarsbomen. Volgens [X.] is sprake van misbruik van recht en strijd met goed werkgeverschap. Het argument van Nelipak, dat zij als legitiem doel had het daadwerkelijk opzeggen van de arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van het UWV, kan haar, naar het oordeel van het hof, niet baten omdat er dan aan voorbij wordt gegaan dat dat doel ook bereikt zou zijn indien de geldende opzegtermijn in acht zou zijn genomen. Anderzijds is niet onaannemelijk dat Nelipak, zoals zij stelt, ook voor ogen heeft gehad op zo kort mogelijke termijn de organisatie opnieuw in te richten, zodat onvoldoende vast is komen te staan dat Nelipak uitsluitend om de ontbindingsprocedure te frustreren de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 20 mei 2009.
      Tenslotte moet worden vastgesteld dat ingeval Nelipak wel regulier zou hebben opgezegd - gezien de na opzegging door de Hoge Raad gedane uitspraak van 11 december 2009, NJ 2010, 97, LJN BL 4004 en ook LJN BJ 9069 - bij de behandeling van het ontbindingsverzoek de opzegging bij de bepaling van de eventuele ontbindingsvergoeding had moeten worden betrokken en dat dit slechts zou zien op de beperkte periode dat de arbeidsovereenkomst eerder zou eindigen (dan tengevolge van opzegging). De vraag of vanwege de opzegging de werknemer in dat geval een vergoeding zou toekomen moet - aldus de Hoge Raad - worden beantwoord aan de hand van artikel 7:681 BW.)
      G. Vanaf 9 februari 2009 is [X.] door Nelipak vrijgesteld van werkzaamheden tot de datum van beëindiging van het dienstverband.
      H. Voor kosten rechtsbijstand heeft Nelipak € 1.000,-- aan [X.] betaald.
      I. Door Nelipak is voorts reeds een voorziening getroffen in de vorm van betaling van € 30.092,04 op basis van, en volgens Nelipak conform, het sociaal plan.
      (Een sociaal plan dat niet tot stand is gekomen in overleg met de representatieve vakorganisaties maar wel met instemming van de OR levert voor het hof geen doorslaggevende aanwijzing op dat die voorziening onder alle omstandigheden toereikend zou zijn. In het midden kan hier dan ook blijven de vraag of de OR heeft ingestemd met de inhoud van het sociaal plan ervan uitgaande dat daarbij op zodanige wijze rekening diende te worden gehouden met WW-uitkeringen dat deze in mindering dienden te strekken. Overigens heeft geen van partijen op dit punt uitdrukkelijk bewijs aangeboden.
      Met betrekking tot deze financiële compensatie heeft [X.] aangevoerd dat Nelipak bij de vaststelling van het aan hem toe te kennen bedrag aan vergoeding ten onrechte rekening heeft gehouden met de door [X.] te verkrijgen WW-uitkering (door de uitkeringsbedragen in mindering te laten strekken). Volgens [X.] gaf de regeling daartoe geen aanleiding. 
      Het hof oordeelt als volgt.
      [X.] is bij de totstandkoming van het sociaal plan niet als partij betrokken geweest. Nu onderhavig sociaal plan niet is voorzien van een schriftelijke toelichting is het uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van dit sociaal plan dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van het sociaal plan, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt daarbij aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het sociaal plan is gesteld, niet op de -uit de bepalingen van het sociaal plan niet kenbare- bedoelingen van Nelipak bij vaststelling van het sociaal plan. Bij de uitleg kan mede acht worden geslagen op de elders in het sociaal plan gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
      Naar het oordeel van het hof geeft de tekst van het sociaal plan onder ‘a) berekening persoonlijk budget’ geen concrete aanleiding te oordelen dat rekening dient te worden gehouden met aan de medewerker toekomende uitkeringen op grond van de WW. De enkele verwijzing daarin naar de kantonrechtersformule is daarvoor in dit geval onvoldoende, in het bijzonder ook omdat in het sociaal plan bij de gegeven uitleg van de algemene rekenformule van de kantonrechtersformule een eventuele aftrek van WW-uitkeringen in het geheel niet is vermeld. De in de eerste alinea van het sociaal plan weergegeven laatste zin betreft naar het oordeel van het hof de aanwendingsmogelijkheden van een eenmaal vastgesteld persoonlijk budget. Dit geldt ook voor hetgeen in de regeling is bepaald onder 'd) aanvulling op WW-uitkering'. De hierin vermelde zinsnede ‘aanvulling op een uitkering krachtens de WW’ maakt niet dat bij die vaststelling ook al die WW-uitkering verrekend mag/moet worden.
      Nelipak heeft aan [X.] een bedrag ineens betaald, zodat het hof uitgaat van de in het sociaal plan opgenomen variant onder ‘e’. In dat geval had [X.] recht op 75% van het budget.
      [X.] heeft zich voorts verzet tegen het feit dat Nelipak de vaststelling van het persoonlijk budget heeft gemaximeerd tot de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Vast staat dat bij Nelipak het pensioen kon ingaan tussen de 62 en de 67 jaar. Hetgeen [X.] terzake heeft gesteld levert naar het oordeel van het hof onvoldoende grond op voor de stelling dat Nelipak bij het vaststellen van het budget in het geval van [X.] rekening diende te houden met een pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar. Tegenover het bestaan van een pensioengat staat bijvoorbeeld de omstandigheid van de mindere gezondheidstoestand van [X.]. Bovendien heeft [X.] niet gesteld of is anderszins gebleken dat hij voorafgaand aan de opzegging een wens tot doorwerken tot aan zijn 67e aan Nelipak kenbaar heeft gemaakt, zodat niet gezegd kan worden dat Nelipak uit diende te gaan van een te verwachten pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar. In zoverre gaat het hof voorbij aan het door [X.] aangeboden bewijs inzake zijn hiervoor omschreven wens, als niet ter zake doende. [X.] heeft geen bewijs aangeboden van bekendheid van Nelipak met meerbedoelde wens.
      Van de getroffen voorziening (betaling € 30.092,04), welke volgens Nelipak is gebaseerd op het sociaal plan, heeft het hof in verband met het voorgaande vastgesteld dat deze een lager bedrag betreft dan het bedrag waartoe de regeling naar het oordeel van het hof, met inachtneming van onderdelen b) en e) van die regeling, aanleiding had moeten geven (te weten € 76.250,00 vgl. toelichting hierna). 
      Het hof is tot die conclusie gekomen op grond van het navolgende.
      Op grond van het onder b) bepaalde geldt dat indien de uitkomst van A x B x C een hoger (persoonlijk budget)bedrag oplevert dan het maximale bedrag dat [X.] tot aan zijn 65e zou hebben verdiend -en daarvan is in het geval van [X.] sprake-  het budgetbedrag wordt vastgesteld op dat laatste bedrag. Voor de berekening van dit bedrag (in het sociaal plan 'D' genoemd) gaat het hof, als relevante periode, uit van de periode van 30 september 2009 (19 weken na de datum waartegen opgezegd is, nu over die 19 weken een bedrag als gefixeerde schadevergoeding is betaald) tot 12 november 2012 (de dag waarop [X.] 65 wordt), dat is 37,4 maanden. Over die periode zou [X.] (37,4 x € 2.718,36 =) € 101.666,66 hebben verdiend. Met inachtneming van dit maximaal persoonlijk budget dient, in verband met het bepaalde onder e) te worden uitgegaan van 75%  daarvan. 75% van € 101.666,66 is € 76.250,00. 
      Naar het oordeel van het hof had [X.] op basis van het sociaal plan recht op dit bedrag. Nu hij slechts € 30.092,04 heeft ontvangen is aan hem € 46.157,96 te weinig voldaan.
      Al deze omstandigheden (A tot en met I) in ogenschouw genomen, concludeert het hof dat sprake is van een situatie waarin, mede gelet op de reeds door Nelipak getroffen voorzieningen -waaronder in het bijzonder ook de betaling van € 30.092,04-, de gevolgen van de opzegging voor [X.] (desalniettemin) te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Nelipak bij die opzegging. 
      Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van kennelijk onredelijke opzegging en heeft [X.] recht op vergoeding van schade.
      De eerste grief van Nelipak, welke onder meer inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium, faalt derhalve in zoverre.
    
    
    
      4.11. Grief 2 in principaal appel en grief 2 en 3 in incidenteel appel betreffen de hoogte van de schadevergoeding. 
      Het hof merkt hierover allereerst in algemene zin het navolgende op.
      Bij de vraag naar de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer ( zie Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ 6596).
      Voorts is nog het volgende van belang. De in artikel 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming.
    
    
    
      4.11.1. [X.] heeft betoogd (grief 2 in incidenteel appel) dat in het kader van de vaststelling van de schade uitgegaan dient te worden van een pensioengerechtigde leeftijd van [X.] bij 67 jaar.
      Onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 4.10.3. sub I is weergegeven als hiervan afwijkend oordeel van het hof, concludeert het hof dat grief 2 van [X.] faalt.
    
    
    4.11.2. De grieven 2 in principaal appel en 3 in incidenteel appel slagen beide in zoverre daarin is aangegeven dat de kantonrechter ten onrechte de X-Y-Z-formule heeft toegepast bij de berekening van de te vergoeden schade.
    
    
      4.11.3. [X.] heeft met betrekking tot de omvang van zijn schade gesteld dat deze in ieder geval bestaat uit het verschil tussen het bedrag dat uitbetaald is (€ 30.092,04) en dat bij een juiste toepassing van het sociaal plan uitbetaald had moeten worden, door hem gesteld op € 144.000,00. 
      Hierboven (onder 4.10.3. onder I) heeft het hof het bedrag bij juiste toepassing van het sociaal plan berekend op € 76.250,00. Naar het oordeel van het hof dient de vordering van [X.], voor zover gebaseerd op het sociaal plan, rekening houdend met de reeds betaalde € 30.092.04, te worden toegewezen tot een bedrag van 46.157,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.
    
    
    
      4.11.4. Voor zover [X.] als schadepost heeft opgevoerd de pensioenschade, bestaande uit een lager maandelijks pensioen op 65e in plaats van 67e leeftijd gedurende een aantal jaren, zal het hof deze post, gelet op hetgeen hierboven is overwogen onder 4.10.3. onder I, verder buiten beschouwing laten. De vordering wordt voor zover deze hierop betrekking heeft afgewezen.
      Nu ook het betoog inzake de opgevoerde pensioenschade ad € 2.276,64 mede is gebaseerd op het feit dat [X.] stelt dat hij met 67 jaar met pensioen wilde gaan, zal Nelipak evenmin worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Ook dit gedeelte van de vordering van [X.] wordt afgewezen.
    
    
    4.11.5. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij, doordat in zijn geval geen sprake is geweest van begeleiding naar ander werk, dan wel outplacement, schade heeft geleden tot een bedrag van € 18.000,--. Allereerst heeft Nelipak gesteld dat [X.] van het hem aangeboden outplacement geen gebruik gemaakt heeft en heeft [X.] nagelaten hierop nader te reageren. Bovendien heeft [X.] slechts argumenten opgesomd waarom outplacement voor hem nuttig zou hebben kunnen zijn. Van enige onderbouwing van de schade is naar het oordeel van het hof geen sprake. 
    
    4.11.6. Met betrekking tot de post kosten rechtsbijstand ad € 15.000,-- heeft [X.] onvoldoende concreet onderbouwd welke kosten werkelijk zijn gemaakt en tot welk bedrag, zodat de vordering terzake wordt afgewezen.
    
    
      4.11.7. Tenslotte heeft [X.] nog aanspraak gemaakt op compensatie voor de opbouw van vakantiedagen over de periode waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd ter hoogte van € 1.944,00 bruto. 
      Vast is komen te staan dat Nelipak de arbeidsovereenkomst met [X.] heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt. Op grond van artikel 7:677 lid 2 BW is Nelipak schadeplichtig. [X.] heeft in een dergelijk geval de keuze de in artikel 7:680 BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. Nelipak heeft ter compensatie van de onregelmatige opzegging al direct na die opzegging een bedrag van € 11.082,85, bij wijze van gefixeerde schadevergoeding, aan [X.] betaald. Tot de gefixeerde schadevergoeding wordt in ieder geval het bedongen bruto geldloon en de vakantietoeslag gerekend. Het hof stelt vast dat tussen partijen in confesso is dat deze posten zijn voldaan.
      [X.] stelt dat ten onrechte niet ook rekening is gehouden met de vakantiedagen die tijdens de opzegtermijn regulier zouden zijn opgebouwd en die niet zijn begrepen in de eindafrekening. Op basis van 10,5 dagen gaat het om een bedrag van € 1.944,60.
      Nelipak heeft hiertegen in gebracht dat uit artikel 7:680 BW en de toelichting (hof: welke toelichting is niet duidelijk) blijkt dat deze vakantiedagen geen onderdeel uitmaken van de gefixeerde schadevergoeding en dat het ook niet redelijk zou zijn om die vakantiedagen te vergoeden omdat vakantiedagen een recuperatiefunctie hebben.
      Het hof oordeelt als volgt.
      Ingevolge HR 6 maart 1998 LJN ZC 2606 geldt voor de aanspraak als bedoeld in artikel 7:641 BW (artikel 7A: 1638 bb BW-oud) dat sprake is van 'een rechtstreekse vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden', kortom in geld vastgesteld loon.
      Nu echter, bij gebreke van een nadere onderbouwing van de zijde van [X.], onvoldoende zeker is dat [X.] deze loonaanspraak als bedoeld in artikel 7:641 BW zou zijn toegekomen, valt, onder de omstandigheden van deze zaak, deze aanspraak in ieder geval niet onder de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW. Het betreft hier niet een beloningsbestanddeel dat zonder meer en rechtstreeks is gekoppeld aan het in dienst zijn in een bepaalde periode.
    
    
    
      4.11.8. Nu [X.] naast de verschillende specifieke schadeposten niet nader heeft onderbouwd dat hij ook overigens (inkomens- en/of pensioen-)schade heeft geleden ten gevolge van de kennelijk onredelijke opzegging en tot welk bedrag, leidt al het bovenstaande (onder 4.11. tot en met 4.11.7.) ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover Nelipak daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 42.000,-- bruto, en dat het hof op dit punt opnieuw rechtdoende Nelipak zal veroordelen om aan [X.] te betalen een bedrag van  € 46.157,96 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Uiteraard dient rekening te worden gehouden met het bedrag dat uit hoofde van het vonnis waarvan beroep reeds door Nelipak is betaald. De afzonderlijke vordering van Nelipak tot terugbetaling van het reeds betaalde zal, nu het thans vastgestelde bedrag hoger is dan het in eerste aanleg vastgestelde bedrag, worden afgewezen. Ook het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
      Grief 3 in principaal appel faalt (ook in verband met hetgeen hierna onder 4.12. en 4.13 is verwoord. 
    
    
    Voorts in principaal appel
    
    4.12. Nelipak zal als de in principaal appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel.
    
    Voorts in incidenteel appel
    
    4.13. [X.] zal als de in incidenteel appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover Nelipak daarbij is veroordeeld om aan [X.] te betalen een beëindigingsvergoeding van € 42.000,00 bruto;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Nelipak om aan [X.] te betalen een bedrag van € 46.157,96  bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
    
    op het principaal appel
    
    veroordeelt Nelipak in de proceskosten van het (principaal) hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaat;
    
    op het incidenteel appel
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het (incidenteel) hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Nelipak worden begroot op € 1.223,25 aan salaris advocaat;
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.