ECLI:NL:GHAMS:2019:494, Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2019, 200.243.027/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig. Dringende reden, onrechtmatig toe-eigenen en achterhouden van gelden, is niet komen vast te staan. Gelet op alle omstandigheden, mede het verwijt dat werknemer valt te maken, wordt een billijke vergoeding van € 5.363,68 bruto toegekend. Kantonrechter had billijke vergoeding op nihil gesteld.
        Art. 7:677 lid 2 en lid 3, 7:678 lid 2 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:			 200.243.027/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank Noord-Holland:	6678046 / AO VERZ 18-20 en 6687587 / AO VERZ 18-22
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] ADVIESGROEP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W. Hovingh te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. K. Walburg te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 24 juli 2018, onder aanvoering van gronden en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 april 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de genoemde beschikking zal vernietigen en zal bepalen dat sprake is van een dringende reden voor ontslag met ingang van 30 december 2017 en dat [geïntimeerde] om die reden geen aanspraak kan maken op loon over de opzegtermijn en evenmin recht heeft op de transitievergoeding en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 1.448,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 2017, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      Op 11 september 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de verzoeken van [X] af te wijzen, met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover aan [geïntimeerde] geen billijke vergoeding is toegekend en, uitvoerbaar bij voorraad, [X] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 8.045,52.
    
    
    
      Op 1 oktober 2018 is van [X] een verweerschrift in incidenteel appel ontvangen, strekkende tot afwijzing van het incidenteel appel.
    
    
    
      Van de zijde van [geïntimeerde] is op 19 oktober 2018 een aanvullende productie ter griffie van het hof ingekomen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [X] mr. Hovingh, voornoemd, het woord gevoerd en namens [geïntimeerde] mr. Walburg, voornoemd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.9. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1970, was sinds 1 juni 2002 in dienst van [X] . [geïntimeerde] vervulde laatstelijk de functie van administratief medewerkster. Haar laatstverdiende salaris bedroeg € 1.340,92 bruto per maand, exclusief emolumenten, op basis van een 20-urige werkweek.
      
    
    
      2.2.
      
        [X] houdt zich bezig met werkzaamheden als tussenpersoon op het gebied van assurantiën, hypotheken, pensioenen en financieringen.
      
    
    
      2.3.
      
        Artikel 11.1. van de arbeidsovereenkomst bepaalt, kort samengevat, dat de bijdrage van [X] in de pensioenregeling van [geïntimeerde] € 475,00 (dan wel in voorkomend geval een lager bedrag) per kalenderjaar bedraagt. [X] heeft gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] geen pensioenbijdrage betaald.
        In artikel 15. van de arbeidsovereenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen. 
      
      
    
    
      2.4.
      In 2012 hebben partijen afgesproken dat de zorgpremie van de zorgverzekering van [geïntimeerde] (en haar gezin) bij Avéro Achmea (verder: Avéro) vanaf 2013 via de rekening-courant verhouding tussen [X] en Avéro zou worden voldaan en dat [geïntimeerde] maandelijks een bedrag aan zorgpremie cash aan [X] zou terugbetalen.
      
    
    
      2.5.
      
        Begin 2015 heeft [geïntimeerde] Avéro verzocht in het vervolg de zorgpremie rechtstreeks bij haar te incasseren. Avéro heeft op 30 juni 2015 een bedrag van 
        € 3.264,14 op de privébankrekening van [geïntimeerde] gestort. Dat bedrag betrof het door [geïntimeerde] aan Avéro verschuldigde bedrag aan zorgpremie over 2015. Dit bedrag had Avéro aan [X] moeten betalen, omdat dit bedrag eerder via de rekening-courant van [X] aan Avéro was voldaan. 
      
      
    
    
      2.6.
      Op 27 december 2017 hebben [geïntimeerde] en [X] gesproken over de afwikkeling van de pensioenvoorziening van [geïntimeerde] en over het door [geïntimeerde] aan [X] te betalen bedrag aan achterstallige zorgpremies.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 28 december 2017 aan [geïntimeerde] (in kopie aan haar toenmalige advocaat, mr. B. Blom) heeft [X] gerefereerd aan het gesprek van 
        27 december 2017, waarin [geïntimeerde] volgens [X] kenbaar had gemaakt nog een bedrag van € 899,- aan achterstallige zorgpremies aan [X] verschuldigd te zijn. [X] schrijft dat [geïntimeerde] dáárvoor door de echtgenote van de directeur van [X] , tevens werkzaam binnen [X] , met het in juni 2015 door Avéro aan [geïntimeerde] betaalde bedrag was geconfronteerd en dat afgesproken was dat [geïntimeerde] dit zou uitzoeken en daarop zou terugkomen, maar dat niet had gedaan. Door deze gang van zaken was het vermoeden gerezen dat [geïntimeerde] onrechtmatig en te kwader trouw geld van [X] had achtergehouden. Om die reden en in afwachting van nader onderzoek hiernaar werd [geïntimeerde] op non-actief gesteld. [X] heeft ten slotte voorgesteld te praten over een beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] met wederzijds goedvinden.
      
      
    
    
      2.8.
      In reactie daarop heeft mr. Blom bij e-mail van 29 december 2017 aan [X] meegedeeld, kort samengevat, dat er geen grond was voor een ontslag op staande voet en dat er evenmin een reden was om [geïntimeerde] op non-actief te stellen en dat [geïntimeerde] zich nadrukkelijk bereid en beschikbaar stelde haar werkzaamheden te hervatten.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 30 december 2017 heeft [X] aan mr. Blom laten weten dat naar aanleiding van het door [X] verrichte onderzoek naar de nog door [geïntimeerde] aan [X] verschuldigde achterstallige zorgpremies was besloten het dienstverband van [geïntimeerde] per direct te beëindigen. De redenen voor het ontslag waren het zich onrechtmatig toe-eigenen en te kwader trouw achterhouden van geld van [X] door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 2 januari 2018 aan [X] heeft mr. Blom de gestelde redenen voor het ontslag op staande voet nadrukkelijk van de hand gewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - veroordeling van [X] tot betaling van i) de gefixeerde schadevergoeding ad
         € 5.792,77 bruto; ii) de transitievergoeding van € 8.809,84 bruto; iii) een billijke vergoeding van € 8.045,52 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        iv) het vakantiegeld ad € 750,89 bruto; v) de resterende vakantie-uren met een waarde van € 247,52 bruto, alsook de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening. Daarnaast heeft [geïntimeerde] verzocht [X] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van de te wijzen beschikking, althans een in goede justitie te bepalen termijn, een deugdelijke eindafrekening en jaaropgave 2017 te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [X] hiermee in gebreke blijft. Verder heeft [geïntimeerde] verzocht het concurrentiebeding te vernietigen, althans te matigen tot de duur van de opzegtermijn, althans een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Ten slotte heeft [geïntimeerde] verzocht [X] te veroordelen in de proceskosten. [X] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Als tegenverzoek heeft [X] verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW ad 
        € 1.448,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [X] , met veroordeling van [X] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet zodat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en dat een niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet als zodanig ernstig verwijtbaar is, maar dat er geen reden is om naast de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding nog een billijke vergoeding toe te kennen. Behoudens de gevorderde billijke vergoeding zijn de verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen, met matiging van het gevorderde bedrag aan dwangsom. Het tegenverzoek van [X] is afgewezen en [X] is in beide procedures veroordeeld in de proceskosten.  
      
      
        
          In principaal appel
        
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen de beslissing dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] , samengevat, als volgt op. Uit artikel 7:678 lid 2 BW valt af te leiden dat er sprake is van een dringende reden indien de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. De reden is in een dergelijk geval zowel objectief als subjectief dringend. [geïntimeerde] heeft in 2015 geld dat voor [X] bestemd was door Avéro laten overmaken naar haar privérekening. [geïntimeerde] heeft hiervan geen melding gedaan aan [X] en zij heeft dit bedrag niet aan [X] doorbetaald. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] de intentie had om geld van [X] achter te houden. Ook heeft [geïntimeerde] hiermee misbruik gemaakt van haar positie binnen [X] . In december 2017 is [X] van de bewuste overboeking door Avéro aan [geïntimeerde] op de hoogte geraakt. Aan [geïntimeerde] is de gelegenheid gegeven om haar kant van het verhaal te doen en een en ander toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. De pensioenkwestie staat los van deze kwestie en kan bovendien geen excuus zijn voor de handelwijze van [geïntimeerde] . Aldus is sprake van een dringende reden voor ontslag, zodat de verzoeken van [geïntimeerde] hadden moeten worden afgewezen en het verzoek van [X] had moeten worden toegewezen, aldus nog steeds [X] .
      
    
    
      3.5.
      
        [X] komt met de hiervoor in 3.4. weergegeven gronden op tegen de rechtsoverwegingen 5.4, 5.5, 5.9, 5.10 en 5.17 van de bestreden beschikking en daarmee in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [geïntimeerde] wist dus waartegen zij zich diende te verweren. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat de gronden van [X] onvoldoende specifiek, nauwkeurig en duidelijk zijn en dat [X] om die reden in haar hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
      
    
    
      3.6.
      Wat betreft de door [X] gestelde dringende reden voor het ontslag overweegt het hof als volgt. In de e-mail van 30 december 2017 aan [geïntimeerde] (hiervoor onder 2.9 genoemd) heeft [X] als redenen voor het ontslag op staande voet genoemd: het zich onrechtmatig toe-eigenen en te kwader trouw achterhouden van geld van [X] . Gelet op deze formulering heeft te gelden dat deze twee gedragingen, bij elkaar genomen, de dringende reden vormen. Er is dus sprake van een samengestelde dringende reden. Het gevolg daarvan is dat als een van deze twee gedragingen niet komt vast te staan, het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet niet geldig is gegeven omdat de daaraan ten grondslag gelegde, en aan [geïntimeerde] medegedeelde, reden niet geheel is komen vast te staan. Verder is van belang dat op [X] , als werkgever, de stelplicht en bewijslast van de dringende reden rust.
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft op 30 juni 2015 een bedrag van € 3.264,14 ter zake zorgpremie 2015 van Avéro op haar privébankrekening ontvangen. Anders dan [X] heeft betoogd, valt uit de door [X] overgelegde e-mails van Avéro niet af te leiden dat [geïntimeerde] Avéro hiertoe opdracht heeft gegeven. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat dat het geval is geweest. Volgens haar heeft Avéro een fout gemaakt en ongevraagd het bedrag aan haar in plaats van aan [X] uitbetaald. Dat [geïntimeerde] in 2015 contact heeft gehad met Avéro over de wijze van incasso van de zorgpremie zegt op dit punt niets. Aldus kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig geld van [X] heeft toegeëigend. Dit deel van de aangevoerde dringende reden is daarmee niet komen vast te staan. Nu de (samengestelde) dringende reden voor het ontslag op staande voet niet is komen vast te staan, is geen sprake van een rechtsgeldig gegeven ontslag. Het hof overweegt nog dat de andere aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden, het te kwader trouw achterhouden van het geld, in de gegeven omstandigheden niet een dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. Bij dat oordeel weegt mee dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd en [X] onvoldoende heeft betwist, het op de privébankrekening van [geïntimeerde] gestorte bedrag eenvoudig (namelijk vermeld als openstaande post op de klantenkaart van [geïntimeerde] ) in het boekhoudsysteem van [X] was terug te vinden. [geïntimeerde] heeft kennelijk geen pogingen gedaan de door Avéro gemaakte fout te verhullen. Het principaal appel faalt. 
      
    
    
      3.8.
      Het door [X] gedane bewijsaanbod, specifiek het horen van getuigen over welke mededelingen [geïntimeerde] heeft gedaan en wanneer welke informatie van Avéro is verkregen, is niet voldoende concreet en wordt gepasseerd.
      
      
        
          In incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat vanwege het onterecht gegeven ontslag op staande voet toekenning van een billijke vergoeding aan haar op zijn plaats is. [geïntimeerde] heeft immers geen aandeel gehad in de redenen die tot het einde van de arbeidsovereenkomst hebben geleid. [geïntimeerde] is niet verantwoordelijk voor de verkeerde overboeking door Avéro en zij heeft [X] hierover direct geïnformeerd. Daarnaast is van belang dat de kwestie van de pensioenafspraken toen al op tafel lag, uit welke afspraken een vordering van [geïntimeerde] op [X] voortvloeide, aldus [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.10.
      Een onterecht gegeven ontslag op staande voet impliceert dat de werkgever ernstig verwijtbaar jegens de werknemer heeft gehandeld. De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding is dan ook gegeven met het oordeel dat aan het ontslag geen dringende reden ten grondslag lag. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof een eigen aandeel heeft gehad in de situatie die uiteindelijk heeft geleid tot de beslissing van [X] om tot ontslag over te gaan. Het hof acht het onbegrijpelijk dat [geïntimeerde] , na de evident onjuiste overboeking door Avéro, het bedrag niet direct uit eigen beweging aan [X] heeft overgemaakt. Dat bedrag had [X] [geïntimeerde] immers voorgeschoten en behoorde [X] toe. De tussen partijen spelende kwestie over de gemaakte pensioenafspraken staat daar los van en heeft geen reden voor [geïntimeerde] mogen zijn het bedrag onder zich te houden. [geïntimeerde] heeft eerst ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat met de echtgenote van de directeur van [X] een afspraak is gemaakt over terugbetaling van het bewuste bedrag. [X] heeft betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt, zodat dit niet is komen vast te staan. Onder de genoemde feiten en omstandigheden acht het hof het aannemelijk, mede gezien de verwijten die partijen over en weer hebben gemaakt, dat de arbeidsovereenkomst wegens het bestaan van een redelijke grond in het voorjaar van 2018 door de kantonrechter zou zijn ontbonden indien [X] daarom had verzocht. Het hof acht daarom toekenning van een billijke vergoeding aangewezen voor een bedrag dat overeenkomt met het loon gedurende de periode vanaf het onterecht gegeven ontslag op staande voet tot het moment dat uitspraak zou zijn gedaan op een door [X] in te dienen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, door het hof in dit geval geschat op een periode van vier maanden. Dat [geïntimeerde] eveneens recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding leidt niet tot een ander oordeel, omdat het voor rekening en risico van [X] dient te komen dat zij [geïntimeerde] onterecht op staande voet heeft ontslagen. Daarbij acht het hof mede van belang dat [geïntimeerde] ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat zij van de ene op de andere dag haar werk, inkomen en recht op een WW-uitkering verloor. Alle genoemde omstandigheden in onderling verband afwegend acht het hof dan ook een billijke vergoeding aangewezen van (4 x € 1.340,92 =) € 5.363,68 bruto. Het incidenteel appel slaagt in zoverre.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal appel en in incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de door [geïntimeerde] verzochte veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [X] tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding ad € 5.363,68 bruto;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 318,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.074,- aan salaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, I.A. Haanappel-van der Burg en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.