ECLI:NL:RBROT:2022:5722, Rechtbank Rotterdam, 08-06-2022, KTN-9702623_13072022
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemzaak en voorlopige voorzieing. Werknemer verzoekt wedertewerkstelling en doorbetaling salaris. Arbeidsovereenkomst is volgens haar niet rechtsgeldig geëindigd want aovk voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. Opvolgend werkgeverschap?

RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
zaaknummers: 9702623 VZ VERZ 22-1474 & 9796748 VZ VERZ 22-4744

    
    
    
      
uitspraak: 8 juni 2022

    
    
    
      

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,


    
    
    
      
in de zaak met zaaknummer

9702623 VZ VERZ 22-1474

:

    
    
    
      

[verzoekster01] ,


      
wonende te [woonplaats01] ,

      
verzoekster,

      
gemachtigde: mr. P.J. Winkel,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[verweerster01] B.V.,


gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

      
verweerster,

      
gemachtigde: mr. S.J. Nauta;

    
    
    
      
en in de zaak met zaaknummer

9796748 VZ VERZ 22-4744

:

    
    
    
      

[verzoekster01] ,


      
wonende te [woonplaats01] ,

      
verzoekster,

      
gemachtigde: mr. P.J. Winkel

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[verweerster02] B.V.,


      
gevestigd te [vestigingsplaats02] ,

      
verweerster,

      
gemachtigde: mr. S.J. Nauta.

    
    
    
      
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoekster01] ’ en ‘verweerders’. Afzonderlijk worden verweerders ‘ [verweerster01] ’ en ‘ [verweerster02] ’ genoemd.

    
    
  
  
    

1.
Het verloop van de procedure

    
      
1.1

      
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken in beide zaken:

      
        
          
het verzoekschrift in de zaak

9702623 VZ VERZ 22-1474

, door de rechtbank ontvangen op 22 februari 2022, met producties;

        
        
          
het verweerschrift in de zaak

9702623 VZ VERZ 22-1474

, met producties;

        
        
          
het aanhoudingsverzoek van de gemachtigde van [verzoekster01] tevens verzoek tot gelijktijdige behandeling;

        
        
          
het verzoekschrift in de zaak

9796748 VZ VERZ 22-4744,

door de rechtbank ontvangen op 5 april 2022;

        
        
          
het verweerschrift in de zaak

9796748 VZ VERZ 22-4744,

met producties;

        
        
          
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde producties van de zijde van [verzoekster01] ;

        
        
          
de pleitnota van de gemachtigde van [verzoekster01] ;

        
        
          
de pleitnota van de gemachtigde van verweerders.

        
      
      
    
    
      
1.2

      
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2022. [verzoekster01] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. P.J. Winkel. Namens [verweerster01] is HRM medewerker mevrouw [naam01] verschenen en namens [verweerster02] eigenaresse mevrouw [naam02] . Verweerders zijn bijgestaan door mr. S.J. Nauta. Als toehoorders waren daarnaast aanwezig de heer [naam03] en zijn zus.

      
    
  
  
    

2.
De vaststaande feiten

    
      
2.1

      
        
[verzoekster01] en [verweerster01] hebben de volgende arbeidsovereenkomsten gesloten:

        
- voor bepaalde tijd van 4 maart 2019 tot en met 13 september 2019,

        
- voor bepaalde tijd van 16 september 2019 tot en met 30 oktober 2020 en

        
- voor bepaalde tijd van 2 november 2020 tot en met 23 december 2020.

      
    
    
      
2.2

      
Vervolgens heeft [verzoekster01] op 4 januari 2021 een arbeidsovereenkomst gesloten met [verweerster02] voor bepaalde tijd van 4 januari 2021 tot en met 22 december 2021.

    
    
      
2.3

      
        
[verzoekster01] heeft bij [verweerster01] de functie van fijn-sorteerder uitgeoefend en bij [verweerster02] als kwaliteitsbepaler. Deze functies worden in de door [verzoekster01] ondertekende functieomschrijvingen als volgt omschreven:

        

“


Fijn-sorteerder


: Na de voorsortering van het origineel dienen de goederen op kwaliteit te worden fijn gesorteerd. Dit heet ook wel nasortering. Het is een laatste schakel en worden na deze bewerking de goederen verpakt. Het is daarom van wezenlijk belang dat deze activiteit met alle zorg wordt uitgevoerd door de medewerker. De aangegeven richtlijnen en/of instructies voor de fijn-sortering/scheiding van de goederen dienen STRIKT te worden opgevolgd.


        

Kwaliteitsbepaler


: De medewerkers bepaalt aan de hand van de vereiste klant specificaties welke kledingstukken in welke tussenopvang bakken moeten komen. Het is een laatste schakel en na deze bewerking worden de goederen verpakt. Het is daarom van wezenlijk belang dat deze activiteit met alle zorg wordt uitgevoerd door de medewerker. De aangegeven richtlijnen en/of instructies voor de kwaliteitsbepaling van de goederen dienen STRIKT te worden opgevolgd.”


      
    
    
      
2.4

      
        
Bij brief van 4 januari 2021 heeft [verweerster01] het volgende aan [verzoekster01] geschreven:

        

“U bent in het verleden in dienst geweest bij [verweerster01] B.V. en zulks in de functie van fijnsorteerder. U was conform uw arbeidsovereenkomst tewerkgesteld op de locatie Waalhaven NZ 105 te Rotterdam.


        

Deze locatie is per 31-12-2020 volledig gesloten. Uw arbeidsovereenkomst is per 23 december 2020 geëindigd.


        

De loactie Ridderkerk is compleet nieuw ingericht met machines, installaties en geautomatiseerde systemen en zijn diverse functies in vergelijking met de locatie Rotterdam dan wel komen te vervallen dan wel drastisch gewijzigd.


        

U heeft vandaag gesolliciteerd op een nieuwe functie op deze nieuwe locatie te Ridderkerk. Dit betreft de functie: Kwaliteitsbepaler GNS/KNS/Overige.”


      
    
    
      
2.5

      
        
[verweerster02] heeft bij brief van 4 november 2021 aan [verzoekster01] kenbaar gemaakt dat haar arbeidsovereenkomst afloopt. In de brief staat verder:

        

“Op 22-12-2021 loopt uw tijdelijke arbeidsovereenkomst af. Uw arbeidsovereenkomst zal derhalve per 22-12-2021 van rechtswege zijn beëindigd en uw laatste werkdag zal daarom 22-12-2021 zijn. Met deze brief bevestigen wij het beëindigen van uw dienstverband.”


      
    
    
      
2.6

      
De gemachtigde van [verzoekster01] heeft bij e-mailbericht van 6 februari 2022 aan mevrouw [naam02] van [verweerster02] kenbaar gemaakt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met [verzoekster01] en dat [verzoekster01] hierdoor recht heeft op salaris en overige emolumenten vanaf 17 december 2021.

    
    
      
2.7

      
        
De gemachtigde van verweerders heeft bij e-mailbericht van 11 februari 2022 daarop als volgt gereageerd:

        

“Kortom, het gehele bedrijfsproces is anders vormgegeven, doordat er op de nieuwe locatie een vergaande automatisering is van de goederenstromen. Ook zijn de functies, ploegen, werktijd en gehele bedrijfsorganisatie veranderd. […]


        

Gezien deze door uw cliënte ondertekende brief, was het haar duidelijk dat zij solliciteerde op een nieuwe functie van kwaliteitsbepaler waarvoor een interne opleiding noodzakelijk was en waaraan andere eisen werden gesteld en vaardigheden benodigd waren dan aan haar functie van fijnsorteerder. […]


        

Na de laatste werkdag van uw cliënte in december 2021, is zij naar Ghana vertrokken. Dat stond haar uiteraard ook vrij, nu aan haar arbeidsovereenkomst bij cliënte een einde was gekomen.


        

De redernering van uw cliënte dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is dan ook niet consistent met haar eigen handelen en kan ook om die reden geen standhouden.


        

Hiermee laat zich niet rijmen dat uw cliënte in de periode van 17 december 2021 tot en met eind januari 2022 naar Ghana is afgereisd zonder vakantie aan te vragen of hiervoor toestemming te vragen aan cliënte. Ook daaruit blijkt dat uw cliënte er mee bekend was dat zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had met [verweerster02] B.V. die per 21 december 2021 was geëindigd. […]”


      
    
    
      
2.8

      
        
Bij e-mailbericht van 18 februari 2022 heeft de gemachtigde van [verzoekster01] daarop geantwoord dat de inhoud en uitvoering van de werkzaamheden niet zijn gewijzigd. In zijn e-mail staat verder:

        

“De feitelijk leidinggevende is dezelfde persoon gebleven. Feitelijk is er niets veranderd aan de arbeidsvoorwaarden. [verweerster01] B.V. is vanaf maart 2019 altijd degene geweest die het gezag had bij de uitvoering van de werkzaamheden, zoals deze vennootschap als werkgever ex artikel 7:610 BW kwalificeert.


        

[verweerster02] B.V. was slechts op papier werkgever maar aan de elementen van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 BW is niet voldoen. Met [verweerster02] B.V. is geen materiele arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.


        

Dat houdt in dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster01] B.V. met ingang van 4 januari 2021 van rechtswege wordt geacht te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. De door [verweerster01] B.V. gekozen payroll-constructie met [verweerster02] B.V. had geen ander doel dan de ontslagbescherming van cliënte te ontlopen en de wettelijke bescherming ketenregeling te omzeilen. […]”


      
    
  
  
    

3.
Het verzoek

    
      
3.1

      
[verzoekster01] verzoekt – na vermindering van eis – in de zaak

9702623 VZ VERZ 22-1474

, bij wijze van voorlopige voorziening, na vermindering van eis, [verweerster01] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad:

      
1. betaling van het verschuldigde maandsalaris van:

      
        
- € 493,83 over de periode 23 december 2021 tot 1 januari 2022;

        
- en vanaf 1 januari 2022 het wettelijk minimumloon per maand thans een bedrag van € 1.725,- bruto per maand, telkens vermeerderd met € 130,- bruto tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

        
alle bedragen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging van 50% over het salaris vanaf 23 december 2021, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;

      
      
2. betaling van een bedrag van € 702,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% vanaf 23 december 2021, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021 tot de dag van algehele voldoening;

      
3. [verzoekster01] in de gelegenheid te stellen om haar gebruikelijke werkzaamheden, het sorteren van (baby)kleding, binnen twee dagen na betekening van deze beschikking te hervatten op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

      
4. betaling van een bedrag van € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

      
    
    
      
3.2

      
Het verweer van [verweerster01] strekt tot afwijzing van de voorlopige voorziening.

    
    
      
3.3

      
In de bodemzaak verzoekt [verzoekster01] , na vermindering van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

      
        
          
te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig op 22 december 2021 is geëindigd en dat tussen [verzoekster01] en [verweerster01] vanaf 4 januari 2022 van rechtswege sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

        
        
          
[verweerster01] te veroordelen om aan [verzoekster01] per maand te betalen:

        
      
      
        
- een bedrag van € 493,83 bruto over de periode 23 december 2021 tot 1 januari 2022;

        
- vanaf januari 2022 het wettelijke minimumloon thans een bedrag van € 1.725,- bruto per maand, telkens vermeerderd met € 130,- bruto tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

        
alle bedragen te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging van 50% over het salaris vanaf 23 december 2021, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;

      
      
3. betaling van een bedrag van € 702,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% vanaf 23 december 2021, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 december 2021 tot de dag van algehele voldoening;

      
4. [verzoekster01] in de gelegenheid te stellen om haar gebruikelijke werkzaamheden, het sorteren van (baby)kleding, binnen twee dagen na betekening van deze beschikking te hervatten op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

      
5. betaling van een bedrag van € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

      
6. betaling van de proceskosten en nakosten.

      
    
    
      
3.4

      
[verzoekster01] verzoekt, in de zaak

9796748 VZ VERZ 22-4744

, primair [verzoekster01] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, omdat tussen [verzoekster01] en [verweerster01] met ingang van 4 januari 2022 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en subsidiair voor het geval er tussen haar en [verweerster01] met ingang van 4 januari 2022 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, [verweerster02] te veroordelen in de verzoeken zoals die hiervoor onder 3.1 en 3.3 zijn opgenomen.

    
    
      
3.5

      
Aan het verzoek heeft [verzoekster01] het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster01] is van 4 maart 2019 tot en met 23 december 2020 werkzaam geweest bij [verweerster01] op basis van een drietal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [verzoekster01] is vanaf 4 januari 2021 haar gebruikelijke werkzaamheden voor [verweerster01] blijven verrichten op een locatie in Ridderkerk waardoor primair een (mondelinge) arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen voor onbepaalde tijd met [verweerster01] en zij hierdoor recht heeft op loon en vakantiedagen.

Subsidiair voert [verzoekster01] aan dat van 4 januari 2021 tot en met 22 december 2021 een arbeidsovereenkomst met [verweerster02] had gesloten die op de einddatum niet van rechtswege is geëindigd. Hierdoor bestaat ook na 22 december 2021 recht op loon vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en recht op vakantiedagen. Haar werkzaamheden zijn in dienst bij [verweerster02] gelijk gebleven aan haar werkzaamheden bij [verweerster01] , zodat [verweerster02] de opvolger van [verweerster01] is in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Het gesloten contract met [verweerster02] is dan ook het vierde contract in de keten en geldt daarom als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

    
    
      
3.6

      
Het verweer van verweerders strekt tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster01] . Hiertoe hebben zij het volgende aangevoerd.

[verweerster01] betwist dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [verzoekster01] is ontstaan. [verzoekster01] was middels de brief van 4 januari 2021 op de hoogte dat haar arbeidsovereenkomst met [verweerster01] per 23 december 2020 was geëindigd. [verzoekster01] heeft hiervoor getekend en vervolgens gesolliciteerd voor een nieuwe functie.

Evenmin is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [verweerster02] en [verzoekster01] ontstaan. Er is geen sprake van opvolgend werkgeverschap, omdat [verzoekster01] na haar indiensttreding bij [verweerster02] wezenlijk andere werkzaamheden is gaan verrichten.

Voor het geval wordt geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, geldt dat [verzoekster01] haar vordering te laat heeft ingediend. [verzoekster01] had namelijk de aanzegging van [verweerster02] als een opzegging moeten opvatten, waardoor haar vordering binnen twee maanden na de einddatum ingediend had moeten worden (artikel 7:686a lid 4 BW). [verweerster02] mocht er gegeven de omstandigheden op vertrouwen dat [verzoekster01] met het ontslag heeft ingestemd.

 kan geen aanspraak maken op loon omdat er geen arbeidsovereenkomst meer is tussen partijen. De gevorderde vakantie-uren worden ook betwist. [verzoekster01] heeft wel degelijk verlof opgenomen. Tot slot worden ook de gevorderde wettelijke verhoging, dwangsommen en buitengerechtelijke kosten betwist.

    
  
  
    

4.
De beoordeling

    
In de voorlopige voorziening

    
      
4.1

      
        
Omdat in deze beschikking een beslissing wordt gegeven op de verzoeken van [verzoekster01] , is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van voornoemd artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding zal met deze beschikking eindigen. Het verzoek ex artikel 223 Rv zal in zijn geheel worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoekster01] in de proceskosten veroordeeld. Nu door verweerders ten aanzien van de voorlopige voorziening geen afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht, worden deze kosten vastgesteld op nihil.

        

De verzoeken in de hoofdzaak


        

In de zaak 9702623 VZ VERZ 22-1474


        

Contract voor onbepaalde tijd bij [verweerster01] ?


      
    
    
      
4.2

      
[verzoekster01] stelt zich op het standpunt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen tussen haar en [verweerster01] . Ter onderbouwing daarvan voert [verzoekster01] aan dat zij in de periode van 4 januari 2021 tot en met 21 januari 2021 werkzaamheden heeft verricht in Ridderkerk bij [verweerster01] . De schriftelijke arbeidsovereenkomst met [verweerster02] is pas op 21 januari 2021 getekend waardoor er een mondelinge arbeidsovereenkomst met [verweerster01] is ontstaan. Dit wordt door verweerders betwist.

    
    
      
4.3

      
Tussen partijen staat vast dat [verzoekster01] vanaf 4 januari 2021 werkzaamheden heeft verricht op de productlocatie Ridderkerk van [verweerster01] . [verzoekster01] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat hierdoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [verweerster01] is ontstaan. Op 21 januari 2021 heeft [verzoekster01] een arbeidsovereenkomst getekend met als startdatum 4 januari 2021 waarin [verweerster02] als werkgever staat vermeld. Door [verweerster02] is terecht opgemerkt dat [verzoekster01] op de hoogte was (gebracht) dat [verweerster02] de werkgever is. In de door [verzoekster01] getekende arbeidsovereenkomst staat immers dat:

“werknemer is geworven en geselecteerd door [verweerster01] B.V. productielocatie Ridderkerk (hierna: Opdrachtgever). Opdrachtgever wil Werknemer om haar moverende redenen niet in dienst nemen, maar via payrolling werkzaam laten zijn. Opdrachtgever heeft aan werkgever de opdracht verstrekt om payrolling-diensten te verlenen ten aanzien van Werknemer”.

Met die woorden is tot uitdrukking gebracht dat [verzoekster01] als werknemer onder [verweerster02] als werkgever werkzaamheden gaat verrichten bij [verweerster01] als opdrachtgever. Daarnaast had [verzoekster01] ook uit de ontvangen loonstrook over de maand januari 2021 kunnen afleiden dat [verweerster02] de werkgever is. Dat [verzoekster01] van 4 januari 2021 tot 21 januari 2021 werkzaamheden heeft verricht bij [verweerster01] terwijl de arbeidsovereenkomst met [verweerster02] nog niet was getekend, maakt nog niet dat zij dan een arbeidsovereenkomst met [verweerster01] heeft gesloten.

    
    
      
4.4

      
        
Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat tussen [verweerster01] en [verzoekster01] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen waardoor de verzoeken in de zaak

9702623 VZ VERZ 22-1474

en het primaire verzoek in de zaak

9796748 VZ VERZ 22-4744

worden afgewezen.

        

Proceskosten in de zaak 9702623 VZ VERZ 22-1474


      
    
    
      
4.5

      
        
[verzoekster01] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

        

In de zaak 9796748 VZ VERZ 22-4744


      
    
    
      
4.6

      
De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [verzoekster01] ontvankelijk is in haar vorderingen jegens [verweerster02] .

    
    
      
4.7

      
Geoordeeld wordt dat dit het geval is, omdat [verzoekster01] de aanzegging van [verweerster02] niet als een opzegging heeft hoeven opvatten. Daardoor is de vervaltermijn uit artikel 7:686a lid 4 BW niet van toepassing en is het verzoek van [verzoekster01] niet te laat ingediend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

    
    
      
4.8

      
De Hoge Raad heeft in het Constar arrest overwogen dat een aanzegging onder omstandigheden (ook) als een opzegging kan worden gekwalificeerd. De vraag of dit het geval is moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer

. Bij een opzegging door de werkgever geldt dat

‘de wil en de verklaring van de werkgever gericht moeten zijn op het beëindigen van de arbeidsrelatie en de werknemer dit ook als zodanig heeft mogen opvatten’

. Bij de uitleg daarvan zijn alle omstandigheden van het geval van belang, zoals de rechtsgevolgen voor de werknemer die zijn verbonden aan de mededeling van de werkgever. Een andere omstandigheid die van belang kan zijn is of de werkgever in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege afloopt. Door de Hoge Raad is overwogen dat die onjuiste veronderstelling niet zonder meer ten nadele van de werknemer mag werken

.

    
    
      
4.9

      
In de aanzegbrief van 4 november 2021 staat:

‘Op 22-12-2021 loopt uw tijdelijke arbeidsovereenkomst af. Uw arbeidsovereenkomst zal derhalve per 22-12-2021 van rechtswege zijn beëindigd en uw laatste werkdag zal daarom 22-12-2021 zijn.’

Met deze woorden is tot uitdrukking gebracht dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou worden bewerkstelligd door de wet (het van rechtswege eindigen door het verstrijken van de overeengekomen duur) en niet door een opzegging. De zin: ‘

Met deze brief bevestigen wij het beëindigen van uw dienstverband’

is niet meer dan een bevestiging daarvan. Gelet daarop wordt geoordeeld dat de aanzegbrief (dus) niet bedoeld was om

een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen

, maar om het einde van

een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te zeggen

en (daarmee) de verschuldigdheid van een aanzegvergoeding te voorkomen.

    
    
      
4.10

      
De enkele omstandigheid dat [verweerster02] de wil heeft gehad de arbeidsrelatie met [verzoekster01] te beëindigen, is onvoldoende om aan te nemen dat [verzoekster01] de aanzegging als opzegging had moeten opvatten. Indien het Constar arrest immers zo (ruim) moet worden uitgelegd dan zou het gevolg daarvan zijn dat iedere aanzegging waarin een contract voor bepaalde tijd niet wordt verlengd (ook) als opzegging moet worden opgevat. Een dergelijke (ruime) uitleg kan niet in het Constar arrest worden gelezen. Een algehele bedrijfssluiting – waar sprake van was in het Constar arrest – waardoor de aanzegging wel als opzegging moest worden opgevat, speelt hier niet.

    
    
      
4.11

      
Uit de door [verweerster02] genoemde omstandigheid dat [verzoekster01] naar een beëindiging heeft gehandeld door in januari 2022 naar Ghana te vertrekken voor een aantal weken, kan niet de conclusie worden getrokken dat [verzoekster01] de aanzegging als opzegging heeft gehandeld. [verzoekster01] is immers naar Ghana vertrokken vanwege de uitvaart van haar moeder wat ze per Whatsapp aan haar leidinggevende van [verweerster01] heeft medegedeeld. Uit de omstandigheid dat [verweerster02] een eindafrekening aan [verzoekster01] heeft uitbetaald, kan evenmin de conclusie worden getrokken dat [verzoekster01] de aanzegging als opzegging heeft opgevat. Deze handeling vindt immers ook plaats bij de beëindiging van een bepaalde tijdscontract (na aanzegging). Andere door [verweerster02] genoemde omstandigheden op grond waarvan het voor [verzoekster01] duidelijk was althans had moeten zijn dat [verweerster02] een einde aan de arbeidsovereenkomst heeft willen maken en dat zij de aanzegbrief als opzegging diende te beschouwen, leiden niet tot een andere conclusie.

    
    
      
4.12

      
        
Gelet op het voorgaande kwalificeert de aanzegging niet als opzegging. De conclusie is dan ook dat [verzoekster01] ontvankelijk is in haar vorderingen tegen [verweerster02] .

        

Opvolgend werkgeverschap


      
    
    
      
4.13

      
De vraag is vervolgens of [verweerster02] beschouwd moet worden als de opvolgend werkgever van [verweerster01] . Er is sprake van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW indien de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst

. Er moet dan ook een vergelijking worden gemaakt tussen de taken en verplichtingen uit de oude overeenkomst en die van de nieuwe overeenkomst, te weten direct na het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst (op 4 januari 2021).

    
    
      
4.14

      
Tussen partijen staat vast dat de arbeidsvoorwaarden en het salaris van [verzoekster01] na indiensttreding bij [verweerster02] niet of nauwelijks gewijzigd zijn. [verweerster02] heeft echter aangevoerd dat [verzoekster01] na haar indiensttreding bij [verweerster02] andere werkzaamheden is gaan verrichten met andere vaardigheden en verantwoordelijkheden. Volgens [verweerster02] verrichtte [verzoekster01] bij [verweerster01] haar werkzaamheden met een handmatig systeem en haar werkzaamheden bij [verweerster02] juist volledig geautomatiseerd. Andere door [verweerster02] genoemde verschillen zijn dat er geen dag- en avondploegen meer bestonden, de medewerkers moesten samenwerken om het systeem te laten draaien, de leidinggevenden werden gewisseld, het personeelsbeleid werd gewijzigd, medewerkers snel moesten participeren en er andere veiligheidsvoorschriften golden. Tevens is ter zitting desgevraagd aangevoerd dat sprake was van een andere ‘mindset’.

    
    
      
4.15

      
[verzoekster01] betwist dat de werkzaamheden vanaf 4 januari 2021 anders waren, althans dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist waren. Volgens [verzoekster01] heeft zij zowel tijdens haar dienstverband bij [verweerster01] als na indiensttreding bij [verweerster02] babykleding gesorteerd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is [verzoekster01] gevraagd naar de door haar uitgevoerde werkzaamheden. [verzoekster01] heeft toegelicht dat zij zowel bij [verweerster01] als bij [verweerster02] een eigen sorteertafel had waar onderscheid moest worden gemaakt in de (kwaliteit) van de babykledingstukken. De kledingstukken moest zij sorteren in de daarvoor betreffende bakken. De kledingstukken werden bij [verweerster01] in Rotterdam aangeleverd door ‘jongens’ en ook weer opgehaald als de bakken vol waren. Vanaf september 2020 heeft [verzoekster01] de sorteerwerkzaamheden uitgevoerd in Ridderkerk en werd het aanleveren en ophalen van de kledingstukken geautomatiseerd. Haar werkzaamheden, taken en verplichtingen waren op 4 januari 2021 volledig identiek aan haar werkzaamheden die zij vanaf 28 september 2020 in Ridderkerk in dienst van [verweerster01] heeft uitgevoerd. [verzoekster01] betwist tot slot een opleiding of cursus te hebben gevolgd of ingewerkt te zijn om andere vaardigheden en verantwoordelijkheden aan te leren in Ridderkerk.

    
    
      
4.16

      
Op basis van de stukken en hetgeen partijen (ter zitting) naar voren hebben gebracht kan niet worden geoordeeld dat de werkzaamheden van [verzoekster01] vanaf 4 januari 2021 dusdanig zijn gewijzigd dat daarvoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist waren. Zo is niet gebleken dat [verzoekster01] voorafgaand aan haar indiensttreding bij [verweerster02] een cursus of opleiding heeft moeten volgen om de (door [verweerster02] gestelde extra) werkzaamheden te kunnen verrichten. Dat de werkzaamheden van [verzoekster01] onderdeel zijn gaan uitmaken van een meer geautomatiseerd proces en de daarmee samenhangende wijzigingen in het personeelsbeleid en in de veiligheidsvoorschriften, maken die werkzaamheden niet wezenlijk anders; het lijkt daarbij vooral te gaan om organisatorische wijzigingen, meer dan een verandering in de werkzaamheden.

[verweerster02] heeft de stelling van [verzoekster01] dat zij voor de uitvoering van haar werkzaamheden bij [verweerster02] geen andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn, onvoldoende ontkracht. De door [verweerster02] overgelegde verklaring van de softwareontwikkelaar en brief van de producent zijn hiervoor onvoldoende. Daarin wordt weliswaar verklaard dat de automatisering zorgt voor nieuwe werkomstandigheden en nieuwe veiligheidsmaatregelen waardoor er veranderingen ontstaan voor het personeel, maar niet over de vraag of voor die werkzaamheden wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn. De betwisting van [verweerster02] dat [verzoekster01] niet vanaf september 2020 haar werkzaamheden middels het geautomatiseerde proces in Ridderkerk heeft uitgevoerd is evenmin voldoende om het standpunt van [verzoekster01] te ontkrachten nu [verweerster02] ter zitting niet kon toelichten waarom [verzoekster01] vanaf oktober 2020 een reiskostenvergoeding heeft ontvangen.

    
    
      
4.17

      
        
Ook de andere door [verweerster02] genoemde verschillen zijn onvoldoende om aan te nemen dat

geen

sprake is van opvolgend werkgeverschap. Gesteld noch gebleken is dat deze verschillen in bevoegdheden/arbeidsvoorwaarden met zich meebrengen dat wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist zijn. [verweerster02] is dan ook als opvolgend werkgever aan te merken. Hierdoor telt de arbeidsovereenkomst die [verzoekster01] heeft gesloten met [verweerster02] mee in de reeks van tijdelijke arbeidsovereenkomst en is de arbeidsovereenkomst die is aangegaan met ingang van 4 januari 2021 de vierde arbeidsovereenkomst in die reeks. Op grond van artikel 7:668a lid 2 jo lid 1 sub b BW heeft deze laatste arbeidsovereenkomst dan ook te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door de aanzegging van [verweerster02] niet rechtsgeldig is geëindigd.

        

Wedertewerkstelling


      
    
    
      
4.18

      
        
Nu de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, wordt het verzoek van [verzoekster01] om [verweerster02] te veroordelen om haar weer toe te laten de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsom als na te melden wordt beperkt en gemaximeerd.

        

Achterstallig loon


      
    
    
      
4.19

      
In artikel 7:628 BW is bepaald dat een werknemer ook recht op loon heeft wanneer geen arbeid wordt verricht, tenzij de oorzaak waardoor geen arbeid wordt verricht een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werknemer komt.

    
    
      
4.20

      
[verzoekster01] stelt recht te hebben op achterstallig loon over de periode 23 december 2021 tot 1 januari 2022. [verweerster02] betwist dit.

    
    
      
4.21

      
        
[verzoekster01] heeft ter onderbouwing van haar financiële problemen de uitgekeerde WW-uitkering over de periode van 23 december 2021 tot en met maart 2022 overgelegd. De ontvangen WW-uitkering en de omvang van het achterstallig loon over december 2021 is door [verweerster02] niet weersproken, zodat het gevorderde achterstallige loon van € 493,83 bruto zal worden toegewezen.

        

Wettelijke verhoging en wettelijke rente


      
    
    
      
4.22

      
De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallig loon is toewijsbaar nu de te late betaling aan [verweerster02] is toe te rekenen. Gelet op de omstandigheden zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot 20%. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening.

      
      
        

Doorbetaling loon


      
    
    
      
4.23

      
        
Gelet op het voorgaande is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster02] en [verzoekster01] blijven voortduren waardoor het verzoek van [verzoekster01] tot betaling van het maandloon vanaf 1 januari 2022 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal worden geëindigd, wordt toegewezen. Uit de door partijen overgelegde stukken kan worden afgeleid dat [verzoekster01] het wettelijk minimumloon ontvangt. Vanaf 1 januari 2022 bedraagt het wettelijk minimumloon € 1.725,- bruto per maand. Van dit bedrag zal in rechte dan ook worden uitgegaan. De door [verzoekster01] gevorderde prestatietoeslag van € 130,- bruto per maand is door [verweerster02] evenmin weersproken, zodat ook dit bedrag toewijsbaar is en [verzoekster01] recht heeft op een totaalbedrag van € 1.855,- bruto per maand vanaf 1 januari 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

        

Wettelijke verhoging en wettelijke rente


      
    
    
      
4.24

      
        
De gevorderde wettelijke verhoging over het loon is toewijsbaar nu de te late betaling aan [verweerster02] is toe te rekenen, aangezien zij er ten onrechte vanuit is gegaan dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster01] ten einde was gekomen. Ook hier zal de wettelijke verhoging gelet op de omstandigheden van het geval worden gematigd tot 20%. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening. Ten aanzien van de toekomstige loontermijnen is nog geen sprake van verzuim zodat hierover nog geen wettelijke rente en verhoging zal worden toegestaan.

        

Recht op vakantiedagen


      
    
    
      
4.25

      
[verzoekster01] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster02] in de eindafrekening ten onrechte de waarde van 71,57 vakantie-uren in mindering heeft gebracht op haar salaris en vakantiegeld en vordert dan ook uitbetaling van die vakantie-uren ter hoogte van € 702,72.

    
    
      
4.26

      
[verzoekster01] stelt dat het negatieve verlofsaldo voor rekening en risico van [verweerster02] komt, omdat zij verplicht verlofdagen moest opnemen vanwege collectieve sluitingen in de zomerperiode en in de maand december 2021. Daarnaast is het bedrijf in december 2021 drie dagen eerder dicht gegaan voor onderhoud aan de systemen. [verweerster02] stelt zich daarentegen op het standpunt dat het gebruikelijk is dat er rond de kerstvakantie en in de zomer een collectieve sluiting plaatsvindt en dat zij hiertoe gerechtigd is volgens haar arbeidsreglement.

    
    
      
4.27

      
Op de werkgever rust, mede gelet op de overeengekomen bepaalde tijd van de arbeidsovereenkomst, de zorgplicht te voorkomen dat de situatie zal ontstaan dat het inhalen van de niet gewerkte uren feitelijk onmogelijk wordt. Uiteraard is de werknemer daar zelf ook verantwoordelijk voor. Door [naam03] is echter terecht opgemerkt dat [verweerster02] juist met het oog op de bepaalde duur van het dienstverband en haar afhankelijkheid van haar salaris erop moest toezien dat ieder jaar geen te groot negatief verlofsaldo zal ontstaan. Ook als er vanuit wordt gegaan dat dit in de loop van een volgend jaar kan worden hersteld door extra uren te werken mag dat negatieve saldo niet zo groot worden, dat dit niet meer tijdens het dienstverband kan worden ingehaald met als gevolg dat een (te) groot bedrag met het salaris zal moeten worden verrekend.

    
    
      
4.28

      
        
Door [naam03] is onweersproken gesteld dat het bedrijf in de zomervakantie vier weken gesloten was, terwijl zij maar 21 vakantiedagen heeft en [verweerster02] volgens artikel 3.5.1. van het arbeidsreglement een collectieve sluiting van maar enkele weken kan doorvoeren. Daarnaast heeft [verweerster02] in de maand december, in de kerstvakantie, ook nog een collectieve sluiting doorgevoerd. Door het verplicht opnemen van verlofdagen is een (te) groot negatief verlofsaldo ontstaan waartoe [verzoekster01] geen kans heeft kregen om dit in te halen. Het lag op de weg van de werkgever om [verzoekster01] hiervoor een reële gelegenheid te geven en er zorg voor te dragen dat het negatieve verlofsaldo niet te hoog oploopt. Daarnaast is door [verweerster02] niet gesteld noch anderszins gebleken op grond waarvan de sluiting van het bedrijf vanaf 17 december 2021 wegens onderhoudswerkzaamheden voor rekening van [verzoekster01] zou moeten komen. Gelet op het voorgaande worden de gevorderde vakantie-uren van 71,56 toegewezen. Het verweer van [verweerster02] dat de afwezigheid van [verzoekster01] in de maand januari 2022 ook verlofdagen zijn, slaagt niet nu de gevorderde vakantie-uren van [verzoekster01] over het jaar 2021 zijn.

        

Wettelijke verhoging en wettelijke rente


      
    
    
      
4.29

      
        
De gevorderde wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat deze wordt gematigd tot 20%. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de respectievelijke data van opeisbaar tot de dag van algehele voldoening.

        

Buitengerechtelijke incassokosten


      
    
    
      
4.30

      
        
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat [verzoekster01] niet heeft gesteld welke incassowerkzaamheden zijn verricht. De daartoe overgelegde e-mailcorrespondentie is onvoldoende.

        

Proceskosten in de zaak 9796748 VZ VERZ 22-4744


      
    
    
      
4.31

      
Omdat [verweerster02] grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, zal zij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

    
  
  
    

5.
De beslissing

    
De kantonrechter,

    
    
      

in de voorlopige voorziening:


      
wijst af het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening;

    
    
    
      
veroordeelt [verzoekster01] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster01] vastgesteld op nihil;

    
    
    
      

in de hoofzaak


9702623 VZ VERZ 22-1474


wijst de verzoeken af;

    
    
    
      
veroordeelt [verzoekster01] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster01] vastgesteld op € 996,-;

    
    
    
      

in de hoofdzaak


9796748 VZ VERZ 22-4744


verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst, ingaande 4 januari 2021, niet rechtsgeldig op 22 december 2021 is geëindigd en dat tussen [verzoekster01] en [verweerster02] vanaf 4 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op basis van de voorwaarden in de arbeidsovereenkomst;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster02] om [verzoekster01] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden (het sorteren van (baby)kleding in [plaats01] ) te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat [verweerster02] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 20.000,-;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster02] tot betaling van het salaris over de periode 23 december 2021 tot 1 januari 2021, zijnde een bedrag van € 493,83 bruto;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster02] om vanaf 1 januari 2022 [verzoekster01] het overeengekomen loon te voldoen van € 1.855,- bruto per maand, tot het moment dat de arbeidsrechtovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

    
    
    
      
verstaat dat [verzoekster01] de ontvangen WW-uitkering over de maanden december 2021 tot en met maart 2022 dient terug te betalen aan het UWV;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster02] om aan [verzoekster01] te betalen de tot 20% gematigde wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het te laat betaalde loon over de periode 23 december 2021 tot en met juni 2022 en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster02] om aan [verzoekster01] te betalen 71,56 vakantie-uren ter hoogte van € 702,72, te vermeerderen met de gematigde wettelijke verhoging van 20% ex artikel 7:625 BW vanaf de datum van opeisbaarheid, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW gerekend vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster02] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoekster01] begroot op € 86,- aan griffierecht en € 996,- aan salaris gemachtigde;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

    
    
    
      
wijst af het meer of anders verzochte.

    
    
    
      
Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

      
35789

    
    
    
  
  
    
Artikel 3:33 juncto 3:35 BW

  
  
    
HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905 (Constar arrest)

  
  
    
HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603.