ECLI:NL:RBAMS:2010:BO3009, Rechtbank Amsterdam, 14-09-2010, 1173916 EA VERZ 10-1382
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding uitgesproken met vergoeding. Delta Lloyd heeft gedaagde ten onrechte uit zijn oude functie gehaald; bij het aanbod om een nieuwe functie te gaan vervullen, welk aanbod gedaagde ook passend vond, had daarom niet een lager salaris mogen worden aangeboden. Desalniettemin speelt de omstandigheid dat een passende andere functie werd aangeboden enige matigende rol bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding, omdat gedaagde door aanvaarding van het voorstel de door hem gevreesde langdurige werkloosheid had kunnen voorkomen.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1173916 EA VERZ 10-1382
      Beschikking van: 14 september 2010
      F.no.: 646
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      DELTA LLOYD SERVICES B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen Delta Lloyd 
      gemachtigde: mr. H.J. Bronsgeest
    
    
    t e g e n
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde]
      gemachtigde: mr. F.J.T. van Gelderen
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Delta Lloyd heeft op 2 augustus 2010 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      [gedaagde] heeft op 26 augustus 2010 een verweerschrift ingediend, met producties. Vervolgens heeft Delta Lloyd op 31 augustus 2010 een nadere productie ingebracht. 
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 2 september 2010. Delta Lloyd is verschenen vertegenwoordigd door de heren [naam 1] en [naam 2] en mevrouw [naam 3] en bijgestaan door haar gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
    Inleiding
    
    1.	[gedaagde], geboren op [geboortedatum] 1950, is per 1 maart 1990 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Delta Lloyd, in de functie van thans Verkoopmanager. Zijn vaste salaris bedraagt € 6.919,47 bruto per maand excl. 8% vakantietoeslag en excl. een over de jaren 2007 tot en met 2009 gemiddelde bonus van € 23.296,24 bruto per jaar. 
    
    2.	[gedaagde] coacht in zijn functie Verkoopmanager zes leidinggevende managers van de verkoopdivisie in groepsverband en individueel. Sinds september 2008 is zijn leidinggevende de heer [naam 2]. 
    
    3.	Op 28 november 2008 vindt een gesprek plaats tussen [naam 2] en [gedaagde] waarin [naam 2] te kennen geeft dat [gedaagde] niet geheel in de koers van de afdeling en zijn team opereert en [naam 2] de vrees uitspreekt dat het team in onbalans zal raken. 
    
    4.	In april 2009 is aan [gedaagde] door de heer [naam 1], directievoorzitter Marketing & Verkoop, een schriftelijke terugkoppeling gegeven. [naam 1] schrijft onder andere: “Vooralsnog schat de MD commissie in dat je op termijn horizontaal verplaatsbaar bent”. [gedaagde] heeft een kopie hiervan teruggestuurd aan [naam 2], en ten aanzien van genoemd citaat een handgeschreven commentaar gegeven: “In hoeverre capabel om in te schatten wat iemand kan en waar het bedrijf behoefte aan heeft” als ook “lulkoek”. In algemene zin schrijft [gedaagde] als commentaar: “René, wil je mij a.u.b. nooit meer lastig vallen met deze meuk. Roept irritatie op en is zeker niet motiverend.”
    
    5.	Op 17 juli 2009 schrijft [gedaagde] een e-mail aan [naam 2] waarin hij zich afvraagt waarom [naam 2] zich altijd laat afblaffen en dat hij moet wordt van “dat eenzijdige gezeik”.  
    
    6.	[naam 2] heeft op 1 september 2009 een memo opgesteld en aan [gedaagde] verzonden, waarin op een aantal punten kritiek op het functioneren van [gedaagde] wordt geuit. [gedaagde] heeft hierop op 17 september 2009 een reactie geschreven.
    
    7.	Op 13 oktober 2009 schrijft [naam 2] [gedaagde] een memo naar aanleiding van een de dag daarvoor gehouden bilateraal overleg. In dit memo noemt [naam 2] voorbeelden van zaken die niet goed zijn gegaan en concludeert “dit overleg is weer moeizaam verlopen”. 
    
    8.	In een notitie gedateerd 5 februari 2010 evalueert [naam 2] het functioneren van [gedaagde] over de periode van september 2009 tot en met januari 2010 en concludeert dat [gedaagde]s functioneren ernstig tekortschiet en de verdere professionalisering van SZ verhindert. Ook schrijft [naam 2] dat [gedaagde]s functioneren moeilijk te bespreken is en hij daarom met [gedaagde] op korte termijn een gesprek wil. Dit gesprek vindt plaats op 8 februari 2010. [gedaagde] wordt in dit gesprek uit zijn functie van verkoopmanager ontheven en op non-actief geplaatst.
    
    9.	[gedaagde] heeft hier bij e-mail van 8 februari 2010 bezwaar tegen gemaakt.    
    
    10.	Delta Lloyd biedt aan [gedaagde] vervolgens op 16 maart 2010 een afkoopsom aan van € 411.321,12 bruto. De hoogte hiervan is afgeleid van een binnen Delta Lloyd geldende non-activiteitsregeling. [gedaagde] gaat hiermee niet akkoord. Bij brief van 14 april 2010 wordt aan [gedaagde] ook de alternatieve functie aangeboden ter ondersteuning van het project Groot Zakelijke Tekening. Tussen [gedaagde] en zijn in dat verband nieuwe leidinggevende vinden gesprekken plaats over die alternatieve functie. Ter bevestiging daarvan stuurt Delta Lloyd op 10 juni 2010 aan [gedaagde] een brief waarin bevestigd wordt dat [gedaagde] zich kan vinden in de functie maar eerst arbeidsvoorwaardelijk een en ander afgerond wil hebben. Delta Lloyd stelt in die brief voor om het vaste salaris ten opzichte van de huidige functie niet terug te brengen met 8% maar met 4%, en dat een garantiebonus wordt toegekend van voor 2010 € 20.924,52, voor 2011 € 15.693,39, voor 2012 € 10.462,26 en voor 2013        € 5.231,13. [gedaagde] accepteert dat voorstel niet.     
    
    Standpunt van partijen
    
    11.	Delta Lloyd verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op basis van een wijziging van omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.   
    
    12.	[gedaagde] verzoekt het verzoek tot ontbinding af te wijzen, subsidiair hem in geval van ontbinding, een vergoeding toe te kennen van € 599.460,- bruto.
    
    Beoordeling
    
    13.	Voor zo ver uit de processtukken is gebleken, en zoals door Delta Lloyd niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken is gesteld, heeft [gedaagde] tot 2008 immer goed tot zeer goed gefunctioneerd. Over 2008 en 2009 hebben geen formele, volgens de binnen Delta Lloyd gebruikelijke wijze gehouden, beoordelingsgesprekken plaatsgevonden. Wel is duidelijk geworden dat de per september 2008 in functie getreden leidinggevende van [gedaagde], de heer [naam 2], het functioneren van [gedaagde] vanaf de tweede helft 2008 in toenemende mate als onvoldoende karakteriseert, hoofdzakelijk vanwege het zich door [gedaagde] niet houden aan het gewijzigde beleid van Delta Lloyd, en vanwege enkele incidentele gebeurtenissen. Wat betreft het gewijzigde beleid wijst Delta Lloyd op het zich in sterkere mate dan voorheen formaliseren van de verrichte werkzaamheden in de zin van planning en verslaglegging. Wat betreft de incidenten verwijst Delta Lloyd naar enkele situaties waarin [gedaagde] zich, vooral jegens [naam 2], ontoelaatbaar heeft gedragen. 
    
    14.	Uit de overgelegde veelvuldige email contacten tussen [naam 2] en [gedaagde] is voldoende aannemelijk geworden dat zich tussen hen een aanvankelijk stroeve en uiteindelijk zeer moeizame werkrelatie is ontstaan, waarbij [gedaagde] zich een enkele keer heeft laten gaan op een wijze die een werknemer op zijn functie niet behoort te doen. Van een onwil van [gedaagde] om zich aan te passen aan het kennelijk gewijzigde beleid van Delta Lloyd is niet duidelijk gebleken. De keren dat [gedaagde] om verslaglegging wordt gevraagd doet hij het. Klaarblijkelijk niet op een wijze zoals [naam 2] dat verlangd, maar anderzijds niet op een manier die als obstructief kan worden gekenschetst. Ook is niet gebleken dat de manier waarop [gedaagde] zijn team aanspoort, niet in te passen valt binnen het kennelijk nieuwe beleid van Delta Lloyd. [gedaagde] heeft in dat verband onweersproken aangevoerd dat de resultaten van zijn team bovengemiddeld goed waren. Dat de werkrelatie tussen [naam 2] en [gedaagde] in februari 2010 zeer moeizaam was geworden, is daarom kennelijk vooral te wijten aan het verschil in persoonlijkheid tussen hen beiden, een verschil dat zij beiden al bij de infunctietreding van [naam 2] hadden onderkend. Van een in objectieve zin vastgesteld disfunctioneren in februari 2010 van [gedaagde] kan daarom niet worden gesproken.
    
    15.	Delta Lloyd had om die reden [gedaagde] in februari 2010 niet op non actief behoren te stellen. Door dat toch te doen handelde Delta Lloyd niet alleen in strijd met haar CAO, maar ook in strijd met het door haar in acht te nemen goed werkgeverschap. Door de plotselinge non actiefstelling werd de goede naam van [gedaagde] immers ernstig beschadigd en het plotseling niet meer kunnen verrichten van werkzaamheden was voor [gedaagde] buitengewoon vervelend. 
    
    16.	Gelet op de omstandigheid dat van een disfunctioneren geen sprake was was het evenmin redelijk van Delta Lloyd om van [gedaagde] te verlangen dat deze tegen een lager salaris een andere functie ging vervullen. Onweersproken is door [gedaagde] gesteld dat Delta Lloyd interne regelingen kent die de mogelijkheid bieden om hem een andere, in dit geval iets lagere, functie te laten vervullen met behoud van zijn oude salaris c.s. In juni 2010 bleek dat [gedaagde] de functie bij het project Groot Zakelijk Tekening op zich zelf als acceptabel beschouwde en bereid was deze te vervullen; ook zijn beoogde nieuwe leidinggevende zag uit naar zijn komst. Dat Delta Lloyd op dat moment toch een concessie van [gedaagde] verlangde, in de zin van het akkoord gaan met een geringe (4%) verlaging van zijn vaste salaris en het geleidelijk aan verliezen van zijn (gemiddelde) bonus, was daarom niet juist, immers veronachtzaamde Delta Lloyd de oorzaak van de situatie zoals die was ontstaan. 
    
    17.	De omstandigheid dat [gedaagde] de mogelijkheid heeft gehad om binnen Delta Lloyd een ook door hem als passend gekarakteriseerde functie had kunnen gaan vervullen tegen een vrijwel gelijkblijvend vast salaris, is wel een omstandigheid die bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding een rol speelt.  
    
    18.	Een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie is thans niet meer te verwachten. Voortzetting in de huidige functie onder [naam 2] is niet goed mogelijk meer. Kennelijk is de wens van [gedaagde] om voor Delta Lloyd te blijven werken niet zo groot, dat hij tewerkstelling in zijn eigen of een andere functie heeft gevorderd. Dat thans nog een vruchtbare samenwerking in een andere functie zou kunnen plaatsvinden is daarmee onvoldoende aannemelijk geworden. Naast de eigen functie en het afgeketste alternatief bij het project Groot Zakelijk Tekening heeft [gedaagde] ook geen andere alternatieven genoemd. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom onvermijdelijk. De ontbinding zal worden uitgesproken per 1 november 2010.     
    
    19.	In geval van ontbinding per 1 november 2010 bedraagt het aantal gewogen dienstjaren 31. Het gewogen jaarsalaris bedraagt, conform de onvoldoende gemotiveerd weersproken berekening van [gedaagde] € 119.892,05 bruto per jaar. Een vergoeding conform de neutrale kantonrechtersaanbeveling zou daarom afgerond € 310.000,- bruto bedragen.  
    
    20.	De onder punt 6 genoemde handelwijze van Delta Lloyd rechtvaardigt op zich zelf toepassing van een correctiefactor van 1,5. De omstandigheid dat [gedaagde] de, naar zijn zeggen voorhanden zijnde langdurige, werkloosheid had kunnen voorkomen door de functie met het aangeboden iets lagere salaris te accepteren, als ook de totale tot de verwachte pensioenleeftijd te lijden schade en de verhouding van de ontbindingsvergoeding daartoe, rechtvaardigen aanpassing van die factor tot 1,35, zijnde een vergoeding van € 418.500 bruto. Daartoe dient het volgende. De totale inkomensschade, uitgaande van pensionering op 65 jaar, bedraagt vijf jaarsalarissen. Het staat niet vast dat in die periode ongewijzigde bonussen zouden zijn verkregen. Wel moet er van worden uitgegaan dat in die periode, bij de door [gedaagde] verwachte langdurige werkloosheid, 38 maanden lang een WW-uitkering tegen het maximum dagloon zou kunnen worden verkregen. Hoe hoog de voor rekening van Delta Lloyd komende gemiste pensioenopbouw bedraagt is niet duidelijk geworden, maar de hoogte van deze premies zijn door Delta Lloyd schattenderwijs en door [gedaagde] niet weersproken op 10% van het vaste salaris gesteld. Een en ander betekent dat zonder meetelling van de bonus maar met meetelling van de gemiste pensioenopbouw, [gedaagde] zijn inkomensschade vrijwel geheel vergoed krijgt. Rekening houdend met een bij voortgezet dienstverband naar verwachting te ontvangen bonus, en rekening houdend met een component immateriële vergoeding, wordt met de aldus berekende toe te kennen ontbindingsvergoeding niet de volledige inkomensschade maar wel het overgrote deel daarvan vergoed. Daar staat echter tegenover dat ook niet vast staat dat [gedaagde] in het geheel geen inkomsten uit arbeid meer zal (kunnen) verkrijgen. Een aan [gedaagde] toe te kennen vergoeding van € 418.500,- bruto wordt daarom in geval van ontbinding per 1 november 2010 redelijk geacht.     
    
    21.	Bij deze uitkomst wordt Delta Lloyd in de kosten veroordeeld.
    
    22.	Aangezien aan [gedaagde] een hogere vergoeding wordt aangeboden dan Delta Lloyd heeft aangeboden, wordt Delta Lloyd tot en met 25 september 2010 in de gelegenheid gesteld dit verzoekschrift in te trekken. 
    
    BESLISSING 
    
    De kantonrechter 
    
    1.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2010;
    
    2.	kent aan [gedaagde] daarbij ten laste van Delta Lloyd een vergoeding toe van            € 418.500,- bruto en veroordeelt Delta Lloyd tot betaling van deze vergoeding;
    
    3.	bepaalt dat het onder 1 en 2 gestelde rechtskracht ontbeert indien het verzoek door Delta Lloyd uiterlijk op 25 september 2010 wordt ingetrokken;
    
    4.	bepaalt dat Delta Lloyd veroordeeld wordt in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde] die worden begroot op € 545,- voor salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief BTW;
    
    5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.
    
    De griffier								De kantonrechter