ECLI:NL:GHDHA:2017:3461, Gerechtshof Den Haag, 12-12-2017, 200.203.561/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding. concurrentiebeding. beperking in duur.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.203.561/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 5328043 VV EXPL 16-348 
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 12 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Makelaardij [x] B.V.,
      
      gevestigd te Middelharnis (gemeente Goeree Overflakkee),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. E.B. van den Ouden te Oude-Tonge.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
      1.1.
      Bij exploot van 10 november 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team kanton, zitting houdende te Rotterdam (hierna de kantonrechter) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 13 oktober 2016. Bij arrest van 13 december 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 30 januari 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. [appellant] heeft daarna een akte uitlating producties genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is een datum voor arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] exploiteert een makelaarskantoor dat is gevestigd in Middelharnis op het eiland Goeree-Overflakkee. In het verleden heeft [geïntimeerde] tevens een vestiging gehad op het eiland Voorne-Putten, in Hellevoetsluis. 
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft op [dag] 2005 gesolliciteerd bij [geïntimeerde] voor de functie van assistent-makelaar. [appellant] had op dat moment zijn opleiding HBO Makelaardij afgerond. 
    
    
      2.4.
      
        
          [appellant] is met ingang van [dag] 2005 in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de
        functie van assistent makelaar.
      
    
    
      2.5.
      
        De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat, voor zover thans van belang, het
        volgende concurrentiebeding:
      
      
      
        “Voorts van toepassing:
        
          De werkzaamheden zullen verricht worden voor de kantoren in Hellevoetsluis en
        
        
          Middelharnis, met als standplaats Middelharnis.
        
        
          
          Werknemer zal binnen 24 maanden na beëindiging van het dienstverband, geen
        
        
          werkzaamheden mogen verrichten op Goeree-Overflakkee en Voorne-Putten, direct of indirect, in dienstbetrekking, in opdracht of zelfstandig, voor zover deze werkzaamheden gelijk zijn aan of lijken op de werkzaamheden van de werkgever of gelieerde vennootschappen. Bij overtreding van dit artikel en alle overige bepalingen in deze overeenkomst genoemd zal er een dadelijke en ineens, zonder sommatie, opeisbare boete van eenhonderdduizend euro (€ 100.000,-) worden opgelegd onverminderd de verplichting tot volledige en onverminderde schadeloosstelling.”
          
        
      
    
    
      2.6.
       Op [dag] 2010 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] een andere functie gekregen en is hij beëdigd als makelaar. Sinds [dag] 2010 is [appellant] tevens geregistreerd taxateur en ingeschreven bij de Stichting Vastgoedcert.
    
    
      2.7
      
        Eind 2015 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij interesse had de
        praktijk over te nemen. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een mogelijke
        overname van de onderneming. De gesprekken en onderhandelingen hebben niet geresulteerd in een overname. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 19 [maand] 2016 heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per [dag] 2016. 
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 [maand] 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld dat zij hem zal houden aan het overeengekomen concurrentiebeding. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Het door [appellant] ingestelde kort geding strekte in eerste aanleg primair tot een volledige schorsing dan wel buiten werking stelling van het concurrentiebeding. Subsidiair vorderde [appellant] een schorsing van het beding met betrekking tot de regio Voorne-Putten, een beperking van de duur van het beding tot een termijn van één jaar en een buitentoepassing lating of matiging van de boete op overtreding van het beding tot nihil.
    
    
      3.2.
      
        De vordering van [appellant] was onder meer gebaseerd op de volgende stellingen. [geïntimeerde] kan geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding omdat de functie van makelaar aanmerkelijk afwijkt van de aanvankelijke functie van assistent-makelaar en geen nieuw concurrentiebeding is overeengekomen. Verder moet het concurrentiebeding partieel beperkt worden, geografisch omdat [geïntimeerde] geen kantoor meer houdt in Voorne-Putten en niet meer actief is in deze regio. Een beperking in duur is op zijn plaats omdat een periode van 24 maanden onredelijk en onnodig lang is. Verder dient de boeteclausule geheel
        nietig te worden verklaard op grond van artikel 6:92 BW dan wel te worden gematigd tot nihil op grond van artikel 6:94 BW.  
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] voerde verweer en vorderde in reconventie veroordeling van [appellant] tot nakoming van het concurrentiebeding. 
    
    
      3.4.
       De kantonrechter heeft de vorderingen over en weer afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de kosten in conventie en van [geïntimeerde] in de kosten in reconventie. In de kern is deze beslissing op de volgende overwegingen gestoeld. De overgang van de functie van assistent-makelaar naar makelaar betekende weliswaar een ingrijpende functiewijziging, maar deze was voorzienbaar. Het sluiten van een nieuw concurrentiebeding was daarom niet nodig. De belangenafweging valt in het voordeel van [geïntimeerde] uit. Zij heeft gemotiveerd betoogd dat zij een evident belang heeft om [appellant] aan het beding te houden, gelet op de bescherming van haar handelsdebiet, ook in de regio Voorne-Putten. Bovendien heeft [geïntimeerde] aanzienlijke (financiële) investeringen gepleegd en [appellant] mogelijkheden geboden om te groeien binnen [geïntimeerde] . Verder staat in voldoende mate vast dat [appellant] buiten de regio’s Goeree Overflakkee en Voorne Putten zonder meer aan het werk kan als makelaar/taxateur. Het concurrentiebeding is in de gegeven omstandigheden noch in tijd noch in plaatsbepaling zodanig beperkend voor [appellant] dat daarvoor de belangen van [geïntimeerde] moeten wijken.
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep tot vernietiging van het vonnis geconcludeerd, en opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van de vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
      3.6.
      De conclusie van [geïntimeerde] strekt tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      4Beoordeling in hoger beroep  
    
      4.1.
      Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de (ingrijpende) functiewijziging voorzienbaar was en dat daarom het sluiten van een nieuw schriftelijk concurrentiebeding niet nodig was. Grief 2 heeft betrekking op de door de kantonrechter gemaakte belangenafweging en het gewicht dat daarbij is toegekend aan het belang van [geïntimeerde] op bescherming van haar handelsdebiet op Voorne-Putten, de mogelijkheid die [geïntimeerde] aan [appellant] heeft geboden te groeien binnen haar onderneming en het feit dat [appellant] buiten de regio zonder meer aan de slag zou kunnen. Met grief 3 keert [appellant] zich tegen het oordeel dat het concurrentiebeding noch in tijd noch in plaatsbepaling zodanig beperkend voor hem is dat daarvoor de belangen van [geïntimeerde] bij handhaving van het beding moeten wijken. Grief 4 stelt de juistheid van het oordeel over de rechtsgeldigheid van het boetebeding en het beroep op matiging aan de orde, terwijl grief 5 betrekking heeft op de proceskosten. 
    
    
      4.2.
      Het hof ziet om proceseconomische redenen aanleiding om eerst grief 3 te bespreken, in het bijzonder het daarin vervatte betoog dat er grond bestaat tot beperking van de duur van het concurrentiebeding tot één jaar. Daarbij komt het, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, aan op een belangenafweging in het kader van art. 7:653 lid 3 onder b BW, aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval. In dit kort geding moet dus beoordeeld worden of voldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding (geheel of gedeeltelijk) zal vernietigen, omdat [appellant] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [geïntimeerde] .  
    
    
      4.3.
      Een concurrentiebeding treft de werknemer in een zwaarwegend belang, te weten de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet, terwijl het belang dat een werkgever heeft bij handhaving van een concurrentiebeding, in de tijd afneemt. Mede gelet op de lijn in de jurisprudentie die een kritische houding laat zien ten aanzien van concurrentiebedingen met een duur langer dan één jaar (zie bijvoorbeeld de arresten van dit hof van 3 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:12 en van het hof Arnhem-Leeuwaarden van 10 december 2013, ECLI:NL:GHARL: 2013:9450), is het hof van oordeel dat een termijn van twee jaar alleen gerechtvaardigd is indien daarvoor zwaarwegende omstandigheden aanwezig zijn. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij de handhaving van het overeengekomen duur van het non-concurrentiebeding van twee jaar. [geïntimeerde] heeft weliswaar gewezen op de lengte van het dienstverband en de investeringen die zij ten behoeve van [appellant] heeft gedaan, waardoor hij zich de specifieke kennis van het bedrijf van [geïntimeerde] eigen heeft gemaakt en een klantenkring heeft opgebouwd, maar deze omstandigheden leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Tegenover de investeringen staat, zoals [appellant] op zichzelf onbestreden heeft gesteld – en het hof daarom als vaststaand aanneemt –, dat [geïntimeerde] langdurig heeft kunnen profiteren van de werkzaamheden van [appellant] en haar investering heeft terugverdiend. Dat [appellant] over wetenschap van bijzondere concurrentiegevoelige informatie zou beschikken, die een concurrentiebeding met de duur van twee jaar rechtvaardigt, is het hof niet gebleken. Het gegeven dat [appellant] tijdens het dienstverband een klantenkring heeft opgebouwd, rechtvaardigt evenmin het oordeel dat het belang van [geïntimeerde] bij voortzetting van het concurrentiebeding moet prevaleren. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [appellant] kort na het einde van de arbeidsovereenkomst in dienst is getreden bij een makelaarskantoor in Ridderkerk en als zzp-er werk heeft gevonden als taxateur. Dat gegeven doet immers niet af aan het belang van [appellant] , die door het concurrentiebeding ernstig wordt belemmerd om binnen de termijn van twee jaar als makelaar en taxateur werkzaam te zijn binnen de regio waarop het concurrentiebeding ziet.  
    
    
      4.4.
      Gelet op dit een en ander acht het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter de in  het concurrentiebeding vervatte duur van twee jaar zal handhaven. Het hof ziet na een afweging van de wederzijdse belangen aanleiding het concurrentiebeding te schorsen voor zover deze de duur van één jaar overstijgt. Uit dit voorlopig oordeel vloeit dus voort dat het concurrentiebeding vanaf 1 september 2017 niet langer door [geïntimeerde] tegenover [appellant] kan worden ingeroepen.
    
    
      4.5.
      Het hof stelt vast dat de datum van dit arrest is gelegen ná de datum waarop de hiervoor genoemde termijn van een jaar is verlopen. Deze constatering brengt mee dat partijen, mede gelet op het karakter van een kort gedingprocedure, geen belang hebben bij de bespreking van de overige grieven.
    
    
      4.6.
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Nu [appellant] in elk geval op een wezenlijk onderdeel in het gelijk wordt gesteld, zal [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep en in eerste aanleg worden veroordeeld op de wijze zoals in het dictum vermeld.  
      
      
        
          Beslissing in kort geding
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 13 oktober 2016 en,
      
      
        
          en opnieuw rechtdoende: 
          
        
      
      - schorst het concurrentiebeding voor zover dit de duur van één jaar overtreft, derhalve met ingang van 1 september 2017;
      - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 410,57 aan verschotten (€ 96,57 aan explootkosten en € 314 aan griffierecht) en € 1.788 aan salaris van de advocaat en daarnaast in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 173,08 aan verschotten  (€ 94,08 aan explootkosten en € 79 aan griffierecht) en € 400 aan salaris van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak aan [appellant] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening en veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten tot een bedrag van € 131 dan wel, bij betekening van het vonnis, tot € 199;
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, C.J. Frikkee en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.