ECLI:NL:RBAMS:2019:8734, Rechtbank Amsterdam, 22-11-2019, 7667496 \ CV EXPL 19-7959
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat ex 7:686a BW. Schade t.h.v. doorbetaling nettoloon gedurende te verwachten aantal maanden verhoogd met 25% ex 7:625 BW. Vakantiegeld niet geraakt door termijn; geen beroepsfout. Geen nodeloze procedure door hoger schikkingsaanbod.

vonnis
    RECHTBANK  AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: 7667496 \ CV EXPL  19-7959
      Uitspraak: 22 november 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      nader te noemen [eiser] ,
      gemachtigde mr. C.R. Hettema,
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
         
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      gedaagde,
      nader te noemen [gedaagde] ,
      gemachtigde mr. O.B. Zwijnenberg en mr. R. van Nierop.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 28 maart 2019, met bijlagen (hierna: producties);
      
      
        de conclusie van antwoord, met producties;
      
      
        het tussenvonnis van 21 juni 2019, waarin is bepaald dat schriftelijk zal worden voortgeprocedeerd;
      
      
        de conclusie van repliek;
      
      
        de conclusie van dupliek, met producties. Op deze producties heeft [eiser] , hoewel hij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld, niet gereageerd.
      
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] werkte sinds 11 juli 2002 in loondienst bij een pizzeria in [plaats] . Hij heeft niet de Nederlandse nationaliteit en had voor dit werk geen tewerkstellingsvergunning.
    
    
      2.2.
      Van de pizzeria ontving [eiser] loonstroken. Op zijn loonstrook voor februari 2016 staat een brutoloon van € 817,30 en een nettoloon na inhoudingen van € 377,72 per maand. Op deze loonstrook staat ook een recht op vakantiegeld van 8% vermeld.
    
    
      2.3.
      Op 18 april 2016 is de pizzeria gecontroleerd door de Inspectie SZW. Op diezelfde dag is [eiser] op staande voet ontslagen.
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft hierop [gedaagde] verzocht om hem als advocaat in het arbeidsrechtelijke geschil met zijn werkgever bij te staan. [gedaagde] heeft hierop gecorrespondeerd met de werkgever, waarbij hij een concept-dagvaarding heeft meegestuurd. In dit concept wordt onder meer doorbetaling van het feitelijke nettoloon van € 2.400,00 vanaf april 2016 tot de regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en betaling van het vakantiegeld vanaf 2002 gevorderd. Uiteindelijk heeft [gedaagde] geen procedure aanhangig gemaakt.
      
    
    
      2.5.
      In 2018 heeft [eiser] zijn huidige gemachtigde benaderd en deze heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade van [eiser] als gevolg van een door hem gemaakte beroepsfout, aangezien hij niet tijdig een procedure heeft ingesteld. [gedaagde] heeft hierop gereageerd door mee te delen dat hij van mening is geen beroepsfout te hebben gemaakt, omdat een procedure geen kans van slagen zou hebben gehad zelfs als deze tijdig zou zijn ingesteld, en door de zaak aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te sturen.
      
    
    
      2.6.
      In de correspondentie tussen de gemachtigde van [eiser] en de beroeps-aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] heeft de laatste erkend dat sprake is van een beroepsfout van [gedaagde] door de procedure niet tijdig in te stellen, dan wel [eiser] niet te waarschuwen voor het verlopen van de termijn. Bovendien zijn voorstellen gedaan om het geschil buitengerechtelijk te schikken, waarbij als laatste poging een bedrag van € 5.000,00 is aangeboden.
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld om aan hem te betalen € 8.630,69, vermeerderd met:
      
        
          € 806,53 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          de wettelijke verhoging van 50% over de hoofdsom;
        
        
          de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid, dan wel van dagvaarding;
        
      
      en de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. [eiser] heeft schade geleden als gevolg van de onregelmatige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door zijn werkgever. [gedaagde] heeft een beroepsfout gemaakt door geen verzoekschrift tot vergoeding van deze schade in te dienen vóór de vervaltermijn van artikel 7:686a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Gelet hierop heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld tegenover [eiser] en moet hij zijn schade vergoeden. Bij de begroting van de schade gaat [eiser] uit van zes maanden doorbetaling van het brutoloon volgens de loonstroken (€ 4.903,80) en het niet-verjaarde gedeelte van het vakantiegeld van 8% (€ 3.726,89). De vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is berekend conform de staffel: € 625,00 plus 5% van € 3.630,69.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert als verweer het volgende aan. [eiser] kan alleen aanspraak maken op doorbetaling van het nettoloon volgens zijn loonstroken. Op basis van eerdere procedures kan uitgegaan worden van een te verwachten doorbetaling gedurende vijf maanden. De wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW zou vanwege het ontslag op staande voet zijn gematigd tot 0%. [eiser] heeft niet gemotiveerd vanaf wanneer de wettelijke rente moet ingaan, zodat deze rente kan worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. Met betrekking tot het vakantiegeld is geen sprake van een beroepsfout, omdat deze vordering niet wordt geraakt door de vervaltermijn van artikel 7:686a BW. Bovendien is er geen schade, omdat de werkgever vakantiegeld heeft uitgekeerd. Gelet op het schikkings-traject en het toewijsbare bedrag is sprake van een nodeloze procedure, zodat [eiser] geen aanspraak kan maken op vergoeding voor buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten.
        
          4.	De beoordeling
        
        
          Loondoorbetaling
        
      
      
    
    
      4.1.
      
        Tussen partijen is niet langer in geschil dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen verzoekschrift in te dienen vóór de vervaltermijn van artikel 7:686a BW en dat een verzoekschriftprocedure van [eiser] , als deze tijdig was ingesteld, voor hem tot op zekere hoogte succesvol zou zijn geweest. Tussen partijen is evenmin nog in geschil dat 
        
          [gedaagde] verplicht is de schade die [eiser] hierdoor lijdt te vergoeden. Partijen verschillen van standpunt over het bedrag dat de kantonrechter in de verzoekschriftprocedure zou hebben toegewezen en dat dus als schade in deze procedure kan worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] erkent dat hij niet overtuigend kan aantonen dat zijn loon feitelijk hoger was dan wat zijn loonstroken aantonen, zodat het in de rede ligt dat de kantonrechter in de verzoekschriftprocedure zou zijn uitgegaan van het loon op deze loonstroken.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] stelt dat hij aanspraak had kunnen maken op doorbetaling van het brutoloon op zijn loonstroken. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de werkgever inhoudingen zou hebben moeten verrichten op het aan [eiser] te betalen brutoloon en hem dus het nettoloon zou hebben uitgekeerd. In reactie stelt [eiser] dat zijn werkgever dit feitelijk niet deed, maar hem als illegaal contant uitbetaalde, zodat hij toch aanspraak had kunnen maken op het brutoloon. Zoals hiervoor is overwogen, ligt het in de rede dat de kantonrechter in de verzoekschriftprocedure zou zijn uitgegaan van het loon op de loonstroken en niet van de mogelijk afwijkende, door [eiser] naar eigen zeggen niet overtuigend aan te tonen feitelijke gang van zaken. Gelet hierop heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat hij in de verzoekschriftprocedure aanspraak had kunnen maken op het brutoloon. In de situatie dat aan hem loon zou zijn doorbetaald in overeenstemming met zijn loonstroken, zou de werkgever immers verplicht zijn bepaalde inhoudingen te verrichten en zou aan [eiser] dus het nettoloon zijn uitgekeerd. Dit betekent dat voor de schadebegroting in deze zaak zal worden uitgegaan van doorbetaling van het nettoloon.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] stelt dat op grond van jurisprudentie over soortgelijke zaken aan te nemen valt dat zijn loondoorbetalingsvordering gematigd zou zijn naar zes maanden doorbetaling. Hij heeft ter onderbouwing daarvan één vonnis overgelegd. [gedaagde] heeft echter aangevoerd en onderbouwd dat de afgelopen jaren 95% van de ontbindingsprocedures binnen drie maanden is afgehandeld, zodat het hele proces naar alle waarschijnlijkheid vijf maanden geduurd zou hebben. [eiser] heeft in reactie hierop weliswaar nieuwe stellingen ingenomen, maar de te verwachten totale duur van de procedure van vijf maanden als zodanig niet weersproken. Gelet hierop zal worden uitgegaan van een te verwachten loondoorbetaling gedurende vijf maanden.
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] stelt dat het te laat uitbetaalde loon moet worden verhoogd met de maximale wettelijke verhoging van 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW. [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze verhoging moet worden gematigd tot 0%. Aangezien de verzoekschriftprocedure voor de kantonrechter in Amsterdam zou zijn gevoerd, is van belang welk beleid met betrekking tot deze verhoging in Amsterdam wordt gevoerd. Het Amsterdamse uitgangspunt in zaken op tegenspraak is de wettelijke verhoging te matigen tot 25%, met als kanttekening dat de omstandigheden van het geval aanleiding kunnen geven tot een afwijkend oordeel. Partijen hebben onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de omstandigheden van dit geval aanleiding zouden hebben gegeven tot een afwijkend oordeel. Gelet hierop zal worden uitgegaan van een verhogingspercentage van 25%.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het bovenstaande wordt de schade van [eiser] als gevolg van het niet tijdig instellen van de loondoorbetalingsvordering begroot op € 2.360,75 (5 maanden x laatst verdiende nettoloon per maand van € 377,72 x 1,25).
      
      
        
          Vakantiegeld
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] stelt dat hij in de verzoekschriftprocedure ook aanspraak had kunnen maken op betaling van zijn achterstallige vakantiegeld. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd, dat hij met betrekking tot de vordering van vakantiegeld geen beroepsfout heeft gemaakt, omdat het instellen van deze vordering niet wordt geraakt door de vervaltermijn van artikel 7:686a BW.
      
    
    
      4.8.
      Een beroepsbeoefenaar moet ten opzichte van zijn cliënt de zorgvuldigheid in acht nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij [eiser] in augustus en november 2016 per brief heeft geadviseerd om niet tot dagvaarden over te gaan, omdat hij de slagingskans van een gerechtelijke procedure niet reëel achtte. In de e-mail van 23 november 2018, die als productie 9 bij dagvaarding is overgelegd en in het lichaam van de dagvaarding is ingekopieerd, wordt meegedeeld dat in de brief van 2 november 2016 staat vermeld dat de schoondochter van [eiser] met [gedaagde] heeft gebeld, omdat [eiser] de brieven van augustus niet begreep. Hieruit kan worden afgeleid dat [eiser] de brieven van augustus heeft ontvangen. Gelet hierop is de enkele stelling van [eiser] in zijn dagvaarding, dat hij de brieven niet heeft ontvangen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat ervan uit zal worden gegaan dat [eiser] op enig moment in 2016 door [gedaagde] is geadviseerd om niet te gaan procederen.
      
    
    
      4.10.
      Gelet op de bewijspositie van [eiser] , die naar eigen zeggen niet overtuigend kan aantonen dat zijn loonbetaling afweek van wat zijn loonstroken aantonen, en het feit dat op deze loonstroken het vakantiegeld staat vermeld, zodat het in de rede ligt dat dit ook jaarlijks is uitgekeerd, voldoet het advies van [gedaagde] om niet te gaan procederen ten aanzien van het vakantiegeld aan de zorgvuldigheidsnorm die aan hem als advocaat gesteld mag worden. Aangezien de vordering tot betaling van achterstallig vakantiegeld niet geraakt werd door de verstreken vervaltermijn van artikel 7:686a BW, stond het [eiser] bovendien vrij om deze vordering door een andere rechtsbijstandverlener te laten indienen. Dat hij ervoor heeft gekozen om dat niet te laten doen, waardoor een deel van deze vordering inmiddels is verjaard, is een keuze die voor zijn rekening en risico moet komen. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat ten aanzien van de vordering tot vergoeding van achterstallig vakantiegeld sprake is van een beroepsfout van [gedaagde] , zodat de vordering in deze procedure in zoverre zal worden afgewezen.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        
          [eiser] kan over het toegewezen bedrag aanspraak maken op betaling van de wettelijke rente. Hij heeft echter onvoldoende toegelicht waarom deze rente verschuldigd zou zijn vanaf het moment dat moest worden uitbetaald door zijn werkgever, zoals hij in zijn conclusie van repliek primair stelt. Ook zijn subsidiaire stelling in deze conclusie, dat 
        
          [gedaagde] vanaf 7 augustus 2018 in verzuim was door zijn weigering te betalen, is onvoldoende toegelicht. Voor zover [eiser] hiermee verwijst naar de e-mail van deze datum, die hij als productie 8 bij dagvaarding heeft overgelegd, geldt dat [gedaagde] in deze e-mail heeft meegedeeld dat hij de zaak aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft gezonden, zoals [eiser] had verzocht in de e-mail waarop dit bericht een reactie is. Hieruit volgt dan ook niet zonder meer dat [gedaagde] vanaf dat moment in verzuim is komen te verkeren. Gelet hierop zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, te weten 28 maart 2019.
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] vordert een vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Zijn vorderingen hebben geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, zodat de vraag, of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, getoetst zal worden aan de eisen in het Rapport BGK-integraal.
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] stelt dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, omdat zijn gemachtigde [gedaagde] meermalen heeft gesommeerd tot betaling. Ook is gestreefd de zaak buitengerechtelijk te schikken. Met betrekking tot de correspondentie met [gedaagde] heeft [eiser] onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een herhaalde aanmaning en het doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel. Gelet hierop heeft [eiser] niet aan zijn stelplicht en specificatieplicht voldaan, zodat zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat zijn proceskosten voor rekening van [eiser] moeten komen, omdat [eiser] ten onrechte vasthoudt aan vergoeding van de door hem gestelde schade, terwijl hem een compensatie is aangeboden ter grootte van zijn daadwerkelijke schade. Er is in dit geval geen sprake van nodeloos veroorzaakte proceskosten, omdat het een procespartij in beginsel vrij staat om zijn vorderingen voor te leggen aan de rechter. Het recht op toegang tot een rechter wordt mede gewaarborgd door artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het ligt daarbij in de rede dat deze procespartij uitgaat van de door hem gestelde schade. Dat in dit vonnis wordt geoordeeld dat [eiser] daar ten onrechte van is uitgegaan, betekent niet zonder meer dat de kosten van de proceshandelingen voorafgaand aan dit oordeel nodeloos zijn aangewend. Dat zou anders kunnen zijn als de proceshandelingen niet getuigen van prudent procesbeleid of anderszins als niet redelijkerwijs noodzakelijk moeten worden beoordeeld. Dat hiervan sprake is, heeft [gedaagde] echter onvoldoende toegelicht.
      
    
    
      4.15.
      Aangezien de vordering van [eiser] slechts ten dele wordt toegewezen, bestaat er wel aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, met dien verstande dat elke partij de eigen kosten, waaronder de nakosten, draagt.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 2.360,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 28 maart 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.R.J. van Wel, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter