ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6068, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2012, HD 200.085.403
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag/werkgever in de zin van de Wet Sociale Werkvoorziening

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.085.403
    
    arrest van de achtste kamer van 14 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. H.R.T.M. van Ojen,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING INTOS,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.J.F. Hofmans,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 6 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 12 januari 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Intos - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 282558 CV EXPL 10-2704) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft [appellant], zeven grieven (genummerd I, II, III, IV, VI, VII en IX) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van Intos in de proceskosten in beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Intos de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk bepleit en hierna nog schriftelijk op elkaars pleitnota's gereageerd.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1959, is per 1 november 1977 met een WSW-indicatie bij een rechtsvoorgangster van Intos in dienst getreden. Zijn laatstelijk bij Intos verdiende salaris bedroeg € 1.801,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en 3% eindejaarsuitkering.
    
    4.1.2. Op 17 september 2009 heeft Intos de Raad van Bestuur van het UWV Werkbedrijf om advies gevraagd ten aanzien van het voornemen van Intos om tot ontslag van [appellant] over te gaan. [appellant] heeft in de adviesprocedure verweer gevoerd. Op 18 december 2009 heeft de Raad van Bestuur van het UWV Werkbedrijf Intos geadviseerd het voornemen tot ontslag uit te voeren.
    
    4.1.3. Bij brief van 22 december 2009 heeft Intos de arbeidsovereenkomst met [appellant] ingaande 1 april 2010 opgezegd.
    
    
      4.2. [appellant] is onderhavige procedure gestart. Hij vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging en voorts primair herstel van de dienstbetrekking en subsidiair veroordeling van Intos tot betaling van een schadevergoeding van € 75.000,--, een en ander met veroordeling van Intos in de proceskosten. [appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met de gevolgen voor Intos bij handhaving van het dienstverband.
      Intos heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      Bij vonnis van 12 januari 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
    
    
    4.3. [appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter tijdig hoger beroep ingesteld. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. 
    
    
      4.4. [appellant] stelt dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Intos bij de opzegging en het ontslag om die reden kennelijk onredelijk is. Hij heeft aangevoerd dat hij bij Intos vele jaren prima heeft gefunctioneerd en dat zich pas sinds relatief korte tijd (en vanaf dat moment niet continu) strubbelingen hebben voorgedaan. Als WSW-werkgever had Intos zich, ook nadat [appellant] was vertrokken bij het psychologisch onderzoek, aanmerkelijk terughoudender en bovenal zorgvuldiger dienen op te stellen jegens hem. Bij de beoordeling van zijn gedrag had Intos rekening dienen te houden met zijn verstandelijke beperking en met de omstandigheid dat zijn medicatie was gewijzigd. De door Intos gewenste onderzoeken naar de arbeidsbekwaamheid van [appellant] hadden na het voorval voorgezet kunnen worden, eventueel met behulp van derden. [appellant] heeft zijn medewerking daaraan toegezegd. Volgens [appellant] was het ontslag niet noodzakelijk, omdat Intos andere maatregelen had kunnen nemen. Van de kant van Intos zijn geen daadwerkelijke initiatieven genomen om ter vermijding van ontslag tot oplossingen te komen. Door [appellant] toch te ontslaan heeft Intos gehandeld in strijd met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). 
      Voorts heeft [appellant] gewezen op zijn zeer eenzijdig dienstverband gedurende 32 jaar. Ook gezien zijn leeftijd (51 jaar oud) en omdat hij voor arbeid aangewezen is op WSW-werk, terwijl Intos in Gennep (en wijde omgeving), waar [appellant] woont, de enige WSW-instelling is, acht [appellant] zijn kansen op de arbeidsmarkt nihil. 
      [appellant] stelt in zijn schriftelijk pleidooi dat hij vanaf april 2010 een WW-uitkering, in de eerste twee maanden 75 % van zijn maandloon en daarna tot en met 31 december 2013 70%. Vanaf die datum resteren nog 139 maanden tot de ingangsdatum van zijn pensioen. Hij zal moeten interen tot hij vervolgens in aanmerking komt voor een bijstandsuitkering. Zijn schade is volgens [appellant] vele malen groter dan de subsidiair gevorderde € 75.000,--. Intos heeft geen enkele voorziening getroffen ter compensatie van zijn schade.
    
    
    
      4.5. Intos stelt dat het ontslag terecht gegeven is en dat er geen enkele aanleiding is ten behoeve van [appellant] voorzieningen te treffen. Daartoe heeft zij -zakelijk weergegeven- het navolgende aangevoerd.
      Met betrekking tot het gedrag van [appellant] heeft zij gewezen op een reeks incidenten vanaf 2004 en de continue tegenwerkende houding van [appellant] vanaf april 2006 die gekenmerkt wordt door frustratie en wrok jegens leidinggevenden en begeleiders. Intos heeft tijdens het dienstverband er alles aan gedaan om voortzetting van het dienstverband mogelijk te maken.
      Van strijd met goed werkgeverschap is volgens haar geen sprake. Ter onderbouwing van een en ander verwijst Intos naar de door haar als productie 5 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte voortgangsrapportage. 
      Intos heeft [appellant] verplicht om mee te werken aan onderzoeken van de Arbodienst en een psycholoog. Omdat [appellant] aan een en ander niet heeft meegewerkt is het voor Intos onmogelijk om inzicht te krijgen in de arbeidsbekwaamheid van [appellant]. Zij had geen vertrouwen meer in [appellant], heeft een ontslagaanvraag ingediend en heeft na positief advies van het UWV het dienstverband opgezegd. 
      Van kennelijk onredelijk ontslag is volgens Intos geen sprake, zodat voor toewijzing van de vorderingen tot werkhervatting en schadevergoeding geen grond bestaat. 
    
    
    4.6. Het hof oordeelt als volgt.
    
    4.6.1. Aan het bezwaar van [appellant] dat hij in eerste aanleg niet in de gelegenheid is gesteld om nog te reageren op de bij conclusie van dupliek overgelegde producties wordt in zoverre tegemoetgekomen dat in hoger beroep een en ander alsnog aan de orde kan komen. Grief I treft geen doel.
    
    4.6.2. Aan de orde is allereerst de vraag of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). Bij de beoordeling of hiervan sprake is moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (vgl. HR 12-2-2010, LJN BK4472). 
    
    
      4.6.3. Niet gesteld of gebleken is dat zich voor januari 2004 incidenten of problemen in de verhouding tussen partijen hebben voorgedaan. Vanaf aanvang dienstverband heeft [appellant] een ontwikkeling doorgemaakt van functies in assemblage (1977) en verpakkingswerk tot controleur/inpakker (1989), meewerkend voorman (1993) en daarna tot machinevoerder. Mede op grond van de als productie 5 bij conclusie van antwoord door Intos in het geding gebrachte voortgangsrapportage, voor zover door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het hof ten aanzien van de periode van 2004 tot aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst uit van de navolgende gebeurtenissen, welke, in samenhang bezien, voor de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van de opzegging van belang worden geacht. 
      Op 5 januari 2004 heeft [appellant] te kennen gegeven zijn werkzaamheden als machinevoerder niet te willen hervatten als hij niet werd bevorderd naar een hogere loonschaal. Hij heeft zich daarbij beroepen op een belofte van een voorman (en mogelijk ook van een werkmeester) van een jaar daarvoor. Als oplossing heeft Intos ervoor gekozen vooralsnog te accepteren dat [appellant] werkzaamheden op een lager niveau ging verrichten (vgl. prod 1 bij conclusie van antwoord -gespreksverslag-). 
      Op 20 april 2004 heeft [appellant] zich in enige mate agressief gedragen tegen de werkleiding. Nadat hij tot bedaren is gebracht is hij naar huis vertrokken. Het voorval heeft geleid tot een mondelinge waarschuwing van de hoofdwerkmeester op 26 april 2004. 
      Op 28 april 2006 heeft [appellant], naar aanleiding van een opmerking dat hij op een andere afdeling zou moeten werken omdat er weinig orders waren, gescholden tegen de werkleiding, geschopt tegen een stoel en de afdeling verlaten. Dit gedrag is aanleiding geweest tot een schorsing van 2 weken met behoud van loon. 
      Op 1 mei 2006 heeft de broer van [appellant] hem ziek gemeld.
      Op 18 mei 2006 heeft een gesprek (waarvan verslag d.d. 22 mei 2006) plaats gevonden tussen Intos en [appellant] in aanwezigheid van zijn raadsman en zijn broer, waarbij (de aanleidingen tot) de misdragingen van [appellant] en de schorsing aan de orde zijn geweest. Bij deze gelegenheid heeft [appellant] zijn spijt betuigd. [appellant] is schriftelijk gewaarschuwd. Onder de voorwaarde van het verlenen van medewerking aan een bedrijfskundig/bedrijfspsychologisch onderzoek door de bedrijfsarts wordt [appellant] met ingang van 29 mei 2006 met salarisgarantie overgeplaatst naar de afdeling van dhr. [Y.]. (vgl. brief van Intos aan [appellant] d.d. 23 mei 2006 -productie 8 bij conclusie van repliek-). 
      Vanaf 13 juni 2007 is [appellant] ziek. Op 2 juli 2007 heeft hij zich weer gemeld bij de werkleiding. Die dag heeft hij kort na aanvang aangegeven dat "hij het niet meer ziet zitten, dat hij op eigen verzoek ontslag wil nemen en dat hij een eind aan zijn leven wil maken" en is hij naar huis gegaan. Intos heeft hierover contact gezocht met de huisarts van [appellant], de politie en de bedrijfsarts. Het mondelinge ontslag is door Intos niet geaccepteerd. [appellant] is ziek gebleven tot 20 augustus 2007.
      Op 30 oktober 2007 is sprake van een incident waarbij [appellant] verbaal agressief gedrag heeft vertoond en geschopt heeft naar de enkel van een voorman.
      Op 10 april 2008 heeft [appellant], nadat hij er op werd aangesproken dat hij niet mocht steppen op een palletwagen, furieus gereageerd en zijn voorman, onder het nodige verbaal geweld, willen aanvliegen. Dit incident heeft geleid tot een uitnodiging voor een gesprek en tot op non-actief stelling voor vier weken met behoud van loon. In afwachting van een onderzoek door de Arbo-dienst naar de gedragingen van [appellant] en een mogelijke aanpak is deze periode met ten minste twee weken verlengd. In de voortgangsrapportage staat vermeld dat de medicatie van [appellant] sinds januari 2008 in overleg met de huisarts is afgebouwd en dat bezien wordt hoe de medicatie weer opgestart kan worden.
      In een gesprek van 3 juli 2008 is afgesproken dat [appellant] het werk op 7 juli 2008 zou hervatten. [appellant] is die dag zonder opgaaf van redenen niet verschenen. Bij brief van 9 juli 2008 heeft Intos aan [appellant] meegedeeld dat dit wordt beschouwd als onwettig verzuim. Hij is in de gelegenheid gesteld zijn werk uiterlijk op 14 juli 2008 te hervatten. 
      In oktober 2008 heeft Intos het functioneren en de situatie van [appellant] intern besproken. Eind oktober 2008 zijn daarop een gesprek met [appellant] en een schriftelijke berisping gevolgd (wegens weigering zijn werkzaamheden te verrichten en zijn aanhoudende dreigende opstelling).
      Op 27 maart 2009 wordt in een overleg met de werkleiding en een re-integratieconsulent (buiten aanwezigheid van [appellant]) de situatie als onhoudbaar aangemerkt en is (voorlopig) een plan opgesteld, waarin in het bijzonder een onderzoek naar de mogelijkheden van [appellant] ten aanzien van arbeid en zijn verplichting tot medewerking hieraan aan de orde zijn. In de uitvoering van de plannen is vervolgens een oponthoud ontstaan onder meer vanwege ziekte van de re-integratieconsulent. 
      Op 28 mei 2009 heeft vervolgens een (eerste) gesprek volgens het opgestelde plan plaatsgevonden. Aan [appellant] is in een brief van die datum (productie 6 bij conclusie van dupliek) bevestigd dat doel en stappenplan inzake de uit te voeren onderzoeken met hem zijn besproken en dat hij is gewezen op de mogelijkheid om zich te laten bijstaan en adviseren tijdens de onderzoeken. Doel van het onderzoek was om vast te stellen of [appellant] in staat was tot regelmatige arbeid volgens de criteria van de WSW.
      Op de vervolgens voor dit onderzoek gemaakte afspraak voor 3 juni 2009 bij de bedrijfsarts is [appellant] niet verschenen. Op 10 juni 2009 heeft de bedrijfsarts aan Intos geschreven (productie 7 bij conclusie van dupliek) dat hij niet verder kon met de verzuimbegeleiding omdat [appellant] ook op 10 juni 2009 niet op het spreekuur is verschenen.
      In de brief van Intos aan [appellant] d.d. 13 juli 2009 (productie 7 bij conclusie van repliek) is naar aanleiding van een gesprek van 8 juli 2009 onder meer vermeld dat de door [appellant] gewenste terugkeer naar de afdeling van werkmeester [Y.] slechts mogelijk is onder drie genoemde strikte voorwaarden, waaronder de bereidheid tot medewerking aan een door mw. [Z.] (psycholoog) in te stellen onderzoek naar de mogelijkheden en beperkingen van [appellant]. [appellant] wordt op 27 augustus 2009 op het werk verwacht en zal worden begeleid naar mw. [Z.]. 
      Op 27 augustus 2009 is [appellant] op tijd verschenen voor zijn psychologisch onderzoek. Volgens [appellant] is hij toen dichtgeklapt, in paniek geraakt en vertrokken. In het desbetreffende verslag van mw. [Z.] (productie 10 bij conclusie van repliek) staat vermeld dat [appellant] direct heeft aangegeven niet te snappen wat hij daar deed, gezegd heeft nergens aan mee te zullen werken en geweigerd heeft uitleg over de functie van het onderzoek aan te horen. Volgens mw. [Z.] kon vanwege het ontbreken van bereidheid en de zeer onwillige houding van [appellant] het onderzoek niet worden opgestart. 
      Hierna heeft Intos de ontslagprocedure gestart. Zij heeft dit aan [appellant] aangekondigd bij brief van 9 september 2009 (prod 9 bij conclusie van repliek). Per 1 april 2010 is het dienstverband beëindigd.
    
    
    
      4.6.4. Hoewel geen sprake is van een aaneenschakeling van incidenten volgt uit bovenstaande dat er sedert 2004 met uitzondering van het jaar 2005 elk jaar sprake is geweest van minstens één voorval van, op zijn minst genomen, zeer ongewenst gedrag van [appellant] en dat een en ander is geëscaleerd. Naar het oordeel van het hof heeft Intos op deze gedragingen van [appellant] telkens op voldoende adequate wijze gereageerd. Intos heeft steeds naar oplossingen gezocht door gesprekken met [appellant] aan te gaan. Meermalen heeft zij hem gewaarschuwd, mondeling en schriftelijk, dan wel berispt, zonder aan het verbale, maar ook wel fysieke, agressieve gedrag van [appellant] jegens medewerkers van Intos nog definitieve consequenties te verbinden. Van meer dan één officiële overplaatsing naar een andere afdeling is niet gebleken. In zoverre slaagt de tweede grief, zonder dat dit leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dat de incidenten na deze overplaatsing in 2006 verband hielden met de medicatie-instelling van [appellant] heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Van afbouw van zijn medicatie is immers sprake geweest vanaf januari 2008, terwijl ook problemen in 2007 in de voortgangsrapportage staan beschreven. In dit opzicht faalt de tweede grief derhalve. 
      Gedurende verschillende perioden heeft Intos geaccepteerd dat [appellant] niet werkzaam heeft kunnen zijn, althans niet werkzaam is geweest hoewel geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Voor het zoeken naar oplossingen in het kader van voortzetting van het dienstverband heeft Intos onderzoek naar de arbeidsbekwaamheid van [appellant] en zijn medewerking aan die onderzoeken noodzakelijk geacht. Aan de vereiste medewerking heeft het van de kant van [appellant], ondanks zijn toezeggingen op dit punt, ontbroken. Naar het oordeel van het hof heeft Intos ter zake voldoende geduld betracht door [appellant] regelmatig opnieuw in de gelegenheid te stellen gemaakte afspraken bij de bedrijfsarts alsnog na te komen. Zij heeft [appellant] voorts in voldoende mate de gelegenheid geboden zich te laten bijstaan door personen uit de voor hem vertrouwde omgeving. Aan Intos valt niet te verwijten dat zij uiteindelijk de oplossing van de problemen heeft gezocht langs de weg van het ontslag. Dat Intos op 13 juli 2009 onder strikte voorwaarden eventueel nog bereid was het dienstverband voort te zetten doet hieraan niet af. [appellant] was immers expliciet verplicht om medewerking te verlenen aan het onderzoek door mw. [Z.]. Dit was hem schriftelijk als voorwaarde gesteld voor mogelijke terugkeer tot zijn werkzaamheden op de door hem gewenste afdeling van Intos. Desalniettemin heeft hij die medewerking uitdrukkelijk geweigerd. Van een paniekaanval bij [appellant] is het hof onvoldoende gebleken. De weigering komt naar het oordeel van het hof voor zijn rekening. De inhoud van het psychodiagnostisch rapport omtrent [appellant] d.d. 25 mei 2010betreffende de vraag "Wat is het niveau van verstandelijk functioneren?" (productie 12 bij conclusie van repliek) staat aan dit oordeel niet in de weg. 
      Naar het oordeel van het hof heeft Intos zich gedragen als een goed werkgeefster betaamt. Zij heeft de van haar als werkgeefster in de zin van de Wet Sociale Werkvoorziening (van wie meer verwacht mag worden dan van een andere werkgever) te verwachten zorgvuldigheid in acht genomen en in genoegzame mate terughoudendheid betracht bij het uiteindelijk voor haar niet langer te vermijden gebleken ontslag.
      De grieven II, III, IV en VI falen, althans treffen geen doel.
    
    
    
      4.6.5. De belangen van [appellant] bij behoud van zijn dienstverband zijn groot. Hij is gedurende 32 jaar bij Intos in dienst geweest. Voor zijn werk is hij aangewezen op werk in het kader van de sociale werkvoorziening. Intos heeft weliswaar (bloot) ontkend dat zij in [vestigingsplaats] en omgeving de enige WSW-instelling is, maar zij heeft geen voorbeelden genoemd van mogelijke instellingen waar [appellant] eventueel terecht zou kunnen. Mede gelet op zijn leeftijd zijn de kansen van [appellant] om nieuwe passende arbeid te kunnen verrichten zeer gering.
      Naar het oordeel van het hof heeft Intos deze belangen van [appellant] echter voldoende mee laten wegen in haar vele pogingen om het dienstverband met [appellant] zo lang mogelijk in stand te laten. Uiteindelijk heeft zij moeten concluderen dat [appellant] daartoe onvoldoende heeft meegewerkt. De uiteindelijke reden voor het ontslag ligt in de risicosfeer van [appellant].
      De belangen van Intos liggen naast een door haar te realiseren ordentelijk verlopende en veilige werkomgeving mede in een algemeen belang. Zij dient immers ook rekening te houden met de belangen van andere personen die in aanmerking komen voor een arbeidsplek binnen de sociale werkvoorziening. Ook met die belangen alsmede die van de overheid als geldverstrekker houdt het hof rekening.
      Het bovenstaande in beschouwing genomen komt het hof tot het oordeel dat, in aanmerking genomen dat Intos voor [appellant] geen enkele voorziening heeft getroffen en de voor [appellant] vrijwel nihil te achten mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de uiteindelijke opzegging voor hem desalniettemin niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Intos bij die opzegging.
      Grief VII faalt.
    
    
    
      4.6.6. Gelet op al het bovenstaande en met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden van deze zaak komt het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] dan ook terecht afgewezen.
      Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Grief IX faalt.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 12 januari 2011, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Intos worden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en op € 3.262,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2012.