ECLI:NL:GHARL:2021:6531, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-07-2021, 200.274.430
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fraude door werknemer. Onrechtmatige daad. Goedschrift. Misbruik van Omstandigheden. Schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.274.430
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 7374861)
    
    
    
      
        arrest van 6 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. W.H.J.W. de Brouwer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Konst B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Konst,
      advocaat: mr. J.D.A. van Lynden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald die op 12 mei 2021 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben op de zitting het woord gevoerd, beiden aan de hand van spreekaantekeningen. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt (waaraan de door partijen voorgedragen spreekaantekeningen gehecht zijn). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1.
      
        [appellante] is van 10 november 2015 tot november 2017 bij Konst in dienst geweest. Konst exploiteert onder meer een Albert Heijn supermarkt en een Gall en Gall winkel. [appellante] is vanaf september 2016 werkzaam geweest als [functie] bij Gall & Gall. In september 2017 is er een vermoeden gerezen dat [appellante] fraude had gepleegd. De fraude bestond eruit dat [appellante] veelvuldig retouren aansloeg op de kassa waar geen daadwerkelijke retourproducten tegenover stonden. Het geld van de retouraanslag haalde zij vervolgens uit de kassa en eigende zij zich toe. Konst heeft toen onderzoek laten verrichten door R&F Investigations. Op 23 oktober 2017 heeft Konst [appellante] in een gesprek geconfronteerd met de bevindingen van het onderzoek. In dat gesprek heeft [appellante] een verklaring ondertekend waarin zij de retourpraktijken erkent en waarin zij zich bereid verklaart een bedrag van € 41.500,- terug te betalen aan de Van den Tweel groep, waar Konst deel van uit maakt (hierna: de verklaring). [appellante] heeft in de verklaring het bedrag van € 41.500,- met de hand uitgeschreven. Hierna is tussen partijen een aantal weken gesproken over een regeling voor terugbetaling van het bedrag van € 41.500,-. In december 2017 heeft [appellante] aangegeven bij nader inzien niet langer akkoord te gaan met een betalingsregeling voor het bedrag van € 41.500,- en heeft zij Konst om onderliggend bewijs gevraagd. 
      
    
    
      2.2.
      Konst is vervolgens in juni 2018 een procedure bij de rechtbank gestart. Zij heeft daar gesteld dat de door [appellante] gepleegde fraude onrechtmatig is. Daarom heeft zij een bedrag van € 41.500,- aan schadevergoeding van [appellante] gevorderd. De rechtbank heeft de zaak naar de kantonrechter verwezen. De kantonrechter heeft de vordering van Konst toegewezen tot een bedrag van € 21.500,- en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      2.3.
      Beide partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen: [appellante] kort gezegd omdat het toegewezen bedrag te hoog is en Konst omdat het toegewezen bedrag te laag is. Het hof komt tot een hoger schadebedrag dan de kantonrechter en licht dat hieronder toe.
      
      
        
          3.	De motivering van de beslissing in het principale en incidentele hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staat vast dat [appellante] jegens Konst een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd, omdat zij ten onrechte retouraanslagen op de kassa heeft gedaan en geld uit de kassa heeft gehaald. Op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) is zij verplicht de schade die Konst als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de schade. 
      
    
    
      3.2.
      De grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep hebben allemaal betrekking op de begroting van het schadebedrag door de kantonrechter. Het hof zal de grieven hieronder daarom gezamenlijk behandelen.
      
      
        
          Levert de verklaring dwingend bewijs op van het schadebedrag?
        
      
      
    
    
      3.3.
      Volgens [appellante] was er bij het tekenen van de verklaring sprake van misbruik van omstandigheden. Zij vindt dat Konst haar daarom niet kan houden aan het in de verklaring opgenomen schadebedrag van € 41.500,-. Dit verweer van [appellante] slaagt en het hof licht dit als volgt toe. 
      
    
    
      3.4.
      Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is volgens de wet – kort samengevat – nodig dat i) sprake was van bijzondere omstandigheden waardoor [appellante] ten opzichte van Konst een zwakke positie in nam, ii) deze bijzondere omstandigheden [appellante] ertoe hebben bewogen om in te stemmen met het schadebedrag van € 41.500,-, én iii) Konst [appellante] tot die instemming aanzette, terwijl Konst wist of had moeten begrijpen dat die bijzondere omstandigheden [appellante] bewogen om met dat bedrag in te stemmen terwijl dat voor haar nadelig was.
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen staat vast dat Konst [appellante] vooraf niet heeft ingelicht dat het gesprek op 23 oktober 2017 over de retouraanslagen zou gaan. Dat is vanuit Konst bezien op zichzelf begrijpelijk. Dit vergroot namelijk de kans op een zo eerlijk mogelijke reactie van [appellante] . Maar het betekent wel dat [appellante] onvoorbereid het gesprek in ging. [appellante] zag zich in het gesprek zonder (juridische) bijstand geconfronteerd met twee personen. Eén van hen was voor [appellante] op dat moment onbekend. Ten opzichte van de ander stond zij als werkneemster in een ondergeschikte en afhankelijke (gezags)verhouding. Konst had zich dit in haar rol van werkgeefster moeten realiseren toen zij [appellante] vroeg ter plekke in te stemmen met het bedrag van € 41.500,- én het bedrag voluit met letters uit te schrijven. Door [appellante] het bedrag voluit met letters uit te laten schrijven, heeft de verklaring namelijk te gelden als een zogenaamd goedschrift. Daaraan verbindt de wet verstrekkende juridische gevolgen, te weten dwingende bewijskracht van het schadebedrag. Het had op de weg van Konst gelegen om [appellante] daarover in ieder geval te informeren en haar de tijd te geven deze gevolgen te overdenken en zo nodig met een (juridisch) adviseur te bespreken. Dat is niet gebeurd. Het is aannemelijk dat [appellante] niet met dit bedrag zou hebben ingestemd als zij de tijd had gehad om advies in te winnen. In de hiervoor genoemde omstandigheden had Konst moeten begrijpen dat zij [appellante] niet had moeten aanzetten om daar ter plekke in te stemmen met het schadebedrag van € 41.500,- en haar dat bedrag met de hand uit te laten schrijven. Daarbij neemt het hof ook mee dat, zoals door [appellante] gesteld en door Konst niet betwist, het bedrag van € 41.500,- nergens in het gesprek door [appellante] zelf is genoemd en vooraf al was ingevuld in de verklaring. Het feit dat [appellante] niet tijdens het gesprek en ook niet kort daarna terug is gekomen op de hoogte van het bedrag, doet aan dit alles niet af. 
      
    
    
      3.6.
      De conclusie is dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden aan de kant van Konst. [appellante] heeft terecht een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het onderdeel van de verklaring waarin zij instemt met terugbetaling van een bedrag van € 41.500,- aan schade. 
      
      
        
          Schadebegroting op grond van de wet
        
      
      
    
    
      3.7.
      Dit betekent dat niet kan worden uitgegaan van het schadebedrag in de verklaring. Het hof zal de hoogte van de door Konst geleden schade daarom begroten in overeenstemming met de wet. 
      
    
    
      3.8.
      Konst onderbouwt het schadebedrag van € 41.500,- allereerst met een overzicht van alle retouren over de periode 5 januari 2017 tot en met 17 september 2017 die bij de betreffende Gall & Gall vestiging zijn aangeslagen tijdens diensten van [appellante] (productie 5 Conclusie van Repliek (CvR)). Deze retouren tellen op tot in totaal € 39.337,37. Daarnaast legt Konst een lijst over met retouraanslagen waar Konst [appellante] ook verantwoordelijk voor houdt, maar die zijn aangeslagen buiten werktijden van [appellante] en onder de code van collega’s van [appellante] (productie 8 CvR). Deze komen uit op in totaal € 4.951,57. 
    
    
      3.9.
      De eerste vraag is of de retouren op deze twee lijsten door [appellante] zijn aangeslagen. Het hof oordeelt van wel en motiveert dat als volgt.
      
    
    
      3.10.
      Het merendeel van de in productie 5 CvR opgenomen retouren is onder werktijd van [appellante] geboekt onder haar eigen inlogcode. [appellante] voert aan dat een deel van de onder haar code geboekte retouren ook door collega’s kunnen zijn aangeslagen. Zij geeft daarvoor als reden dat de inlogcodes algemeen bekend waren en dat het regelmatig gebeurde dat collega’s doorwerkten onder de code van een collega van wie zij de dienst hadden overgenomen en die niet had uitgelogd. Daarnaast zijn er volgens [appellante] ook retouren onder haar code aangeslagen op dagen dat zij niet heeft gewerkt. Het gaat dan volgens haar om 22 januari 2017, 9 maart 2017, 23 maart 2017, 30 maart 2017, 8 juni 2017, 17 juni 2017, 26 juni 2017, 19 augustus 2017 en 26 augustus 2017. Konst heeft de stelling van [appellante] dat zij niet heeft gewerkt op die dagen gemotiveerd weerlegd. [appellante] heeft daarop niet inhoudelijk gereageerd. Dat betekent dat het hof er vanuit gaat dat [appellante] ook op deze dagen heeft gewerkt. Voor het overige betwist [appellante] niet dat zij op de in productie 5 CvR opgenomen dagen en tijden heeft gewerkt. Daarmee staat tussen partijen vast dat de retouren in productie 5 CvR onder werktijd van [appellante] zijn aangeslagen onder haar inlogcode. [appellante] betwist ook niet dat medewerkers bij de Gall & Gall in beginsel alleen in de winkel stonden. Nu als uitgangspunt geldt dat [appellante] op het moment dat de retouren zijn aangeslagen alleen in de winkel stond, had het op haar weg gelegen nader te onderbouwen welke retouren niet door haar maar door een collega zijn aangeslagen. Zij heeft dat echter niet gedaan. Het moet er  volgens het hof dan ook voor worden gehouden dat de in productie 5 CvR onder de code van [appellante] vermelde retouren ook daadwerkelijk door haar zijn aangeslagen. 
      
    
    
      3.11.
      De betwisting van [appellante] dat een deel van de retouren die onder haar code zijn ingeboekt in feite door een collega kunnen zijn ingeboekt, werkt ook de andere kant op: [appellante] die retouren kan boeken onder de code van collega’s. Konst stelt dat dat ook inderdaad is gebeurd. Productie 5 CvR en productie 8 CvR bevatten retouren die niet zijn ingevoerd onder de code van [appellante] . Volgens Konst heeft [appellante] deze retouren aangeslagen en zij wijst er daarbij op dat deze retouren vrijwel allemaal zijn aangeslagen op momenten vlak rond de dienstwisseling van [appellante] met de betreffende collega (waarbij die collega dan is vergeten uit te loggen), danwel op momenten dat [appellante] bij de Albert Heijn werkte en in de pauze van de Gall & Gall collega voor hem of haar waarnam. Konst onderbouwt dat verder met verklaringen van mevrouw [A] en de heer [B] . Zij verklaren onder andere dat zij bepaalde retouren die onder hun inlogcode geboekt zijn, niet herkennen en niet hebben aangeslagen. [appellante] heeft haar betrokkenheid bij deze retouren niet gemotiveerd betwist. Het moet er volgens het hof dan ook voor worden gehouden dat ook de in productie 5 CvR en productie 8 CvR onder codes van collega’s geboekte retouren door [appellante] zijn aangeslagen.
      
    
    
      3.12.
      Vervolgens is de vraag of er tegenover deze retouraanslagen, die in totaal optellen tot € 44.288,94, retourproducten stonden. [appellante] betwist dit en wijst erop dat er geen voorraadoverzichten in het geding zijn gebracht waaruit blijkt dat de retouraanslagen overeenkomen met de voorraadverschillen. Konst voert aan dat er bij Gall & Gall niet wordt gewerkt met een voorraadsysteem. Voorraadverschillen komen dus alleen naar boven bij het jaarlijks opmaken van de balans. Uit de verklaring van de controller van Konst en de daarbij behorende uitdraai van de administratieve positie volgt dat het voorraadverschil over de periode januari tot en met november 2017 € 31.676,- bedraagt, ten opzichte van € 58,- over dezelfde periode in 2016 en een budget voor 2017 van € 6.402,-. Het bedrag van € 31.676,- vertegenwoordigt de inkoopprijs en komt overeen met een verkoopwaarde van € 44.000,-, aldus Konst. 
      
    
    
      3.13.
      Konst toont hiermee naar het oordeel van het hof aan dat er een verband bestaat tussen de retouraanslagen van [appellante] en het vastgestelde voorraadverschil. Doordat Gall & Gall echter niet met een voorraadsysteem werkt, valt niet sluitend te concluderen dat dit voorraadverschil volledig is toe te rekenen aan de onrechtmatige retouraanslagen van [appellante] . Het komt het hof voor dat er zich op de lijst van retouren ook “reguliere” retouraanslagen moeten bevinden waar wel een geretourneerd product tegenover heeft gestaan. Konst heeft daarvan ter comparatie aangegeven dat de reguliere retouren slechts € 50,- per maand zouden bedragen, maar zij heeft dit niet nader onderbouwd. Daarbij komt dat het opgegeven voorraadverschil ziet op de periode tot en met november 2011. Deze periode loopt niet volledig gelijk met de periode waarover de onrechtmatige retouren door [appellante] zijn aangeslagen. Ook is er geen onderzoeksrapport opgesteld door R&F Investigations waaruit een schadeberekening volgt. Andere bewijsstukken dan die door Konst overgelegd zijn niet voorhanden. Konst heeft op dit punt bewijs aangeboden door haar controller (of andere werknemers van haar financiële afdeling) als getuige te laten horen. Vaststaat dat de Gall & Gall niet met een voorraadsysteem werkt en het dus via die weg niet mogelijk is te bewijzen dat het voorraadverschil volledig valt toe te rekenen aan de retouraanslagen van [appellante] . Konst heeft al een schriftelijke verklaring van haar controller overgelegd. Het had daarmee op de weg van Konst gelegen aan te geven wat de aangeboden getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan de controller al heeft gedaan, met name ten aanzien van de link tussen de retouraanslagen van [appellante] en de voorraadverschillen. Nu Konst dat niet heeft gedaan, passeert het hof het bewijsaanbod van Konst op dit punt en ziet het hof ook geen reden om Konst hiervoor ambtshalve getuigenbewijs op te dragen. 
      
    
    
      3.14.
      Verder merkt het hof op dat de interne controlesystemen binnen Konst hebben gefaald, waardoor het relatief lang heeft geduurd voordat het frauduleuze handelen van [appellante] is gesignaleerd: zo is er niet gebleken van controle op het retourproces (bijvoorbeeld in de vorm van een 4-ogen principe, het vragen van een handtekening van de klant op een retourbon etc.) en heeft de administratie van Konst niet inhoudelijk gekeken naar de weekoverzichten die zij iedere week ontving waarop de retouren stonden. Was dat wel gedaan dan was eerder opgemerkt dat de retouren gedurende langere tijd zowel in bedrag als in aantal ongebruikelijk hoog waren. Van een goed en zorgvuldig opererende werkgever mag verwacht worden dat zij haar interne controlesystemen afstemt op de (financiële) risico’s die zich in het dagelijks werken met kasgeld en voorraden kunnen voordoen, en dat zij het daaruit voortvloeiende risico dat werknemers langdurig misbruik kunnen maken van een gebrek aan intern toezicht en/of handhaving, minimaliseert. Konst is daarin tekortgeschoten. 
      
    
    
      3.15.
      
        [appellante] stelt zich in zijn algemeenheid nog op het standpunt dat de door haar onrechtmatig handelen veroorzaakte schade slechts € 1.500,- bedraagt maar zij onderbouwt niet hoe zij tot dit bedrag komt. Onduidelijk is of dit standpunt onderdeel is van haar betwisting dat de onder haar code geboekte retouren daadwerkelijk door haar zijn aangeslagen of dat dit bijvoorbeeld betekent dat er tegenover een groot aantal van de geboekte retouren naar haar mening wel retourproducten stonden. Ook is niet duidelijk hoe dit bedrag zich verhoudt tot de verklaring die zij uit eigen beweging in het gesprek van 23 oktober 2017 voor haar handelen heeft gegeven, te weten dat zij het door haar verduisterde geld zou hebben gebruikt om een lening van € 20.000,- bij haar ouders af te lossen, en dat die lening op dat moment grotendeels zou zijn afgelost. [appellante] heeft zich op een later moment weliswaar op het standpunt gesteld dat de lening nog lang niet was afgelost maar heeft geen verdere stukken overgelegd die dit onderbouwen. Nu [appellante] niet concreet heeft toegelicht hoe zij tot het bedrag van € 1.500,- komt, kan het hof daarin geen aanknopingspunt vinden voor de te begroten schade.
      
    
    
      3.16.
      De omstandigheden genoemd in r.o. 3.13 en 3.14 maken dat het schadebedrag niet kan worden vastgesteld op het totale bedrag van de retouren die Konst heeft opgenomen in de producties 5 en 8 CvR in samenhang met het volledige voorraadverschil van afgerond       € 44.000,-. Omdat de schade niet nauwkeurig is vast te stellen zal het hof de hoogte van de schade schatten. Alles overwegende begroot het hof de schade van Konst veroorzaakt door de onrechtmatige retouraanslagen op € 30.000,-. Daarnaast wijst het hof de gevorderde €1.500,- aan onderzoekskosten als niet betwist toe. Het totale toe te wijzen schadebedrag komt daarmee uit op € 31.500,-. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.17.
      Dit betekent dat het principaal hoger beroep ingesteld door [appellante] faalt en het incidenteel hoger beroep van Konst slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om aan Konst € 21.500,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 oktober 2017. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellante] veroordelen om aan Konst € 31.500,- te betalen.  
      
    
    
      3.18.
      Dit laat onverlet dat [appellante] heeft te gelden als de in het geding in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen voor zover [appellante] bij dat vonnis in de proceskosten van het geding is veroordeeld.
      
    
    
      3.19.
      Als de in hoger beroep (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Konst zullen worden vastgesteld op:
      
      
        
          in principaal hoger beroep
        
      
      - griffierecht		€ 2.071,-
      - salaris advocaat		€ 2.884,- (2 punten x tarief III € 1.442,-)
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep
        
      
      - salaris advocaat		€ 721,- (1 punt x helft tarief III € 1.442,-)
      
    
    
      3.20.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 13 november 2019 voor zover [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld om aan Konst € 21.500,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 oktober 2017;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellante] om aan Konst € 31.500,- te betalen;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 23 november 2019 voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Konst begroot op € 2.071,- aan griffierecht en € 2.884,- voor salaris advocaat in principaal hoger beroep, en op € 721,- voor salaris advocaat in incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.W.J.M. Kemperink, A.E.F. Hillen en M.P.J.C. van Bavel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.
    
    
    
    
  
  
     Artikel 3:44 BW.
  
  
     Artikel 158 Wetboek van Rechtsvordering (Rv).
  
  
     Artikelen 6:97 en verder BW.