ECLI:NL:GHARN:2009:BL1145, Gerechtshof Arnhem, 01-09-2009, 200.002.023
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; overgang onderneming?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.002.023
      (zaaknummer rechtbank 487272\CV EXPL 07-2031 \167 PN)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 1 september 2009
    
    inzake
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.E.J. Janzing,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Stertax B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.J. van Vliet.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 november 2007 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [A]) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Stertax) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[A] heeft bij exploot van 14 februari 2008 Stertax aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Stertax voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [A] twee grieven tegen het bestreden vonnis  aangevoerd en toegelicht, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft   gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest primair alsnog de vorderingen van [A] zal toewijzen en subsidiair zal verklaren voor recht dat de verplichtingen van VDV Horeca Exploitatie B.V. jegens [A] zijn overgegaan op Stertax met dien verstande dat ook de verplichtingen uit het tussen partijen gewezen onherroepelijke vonnis van de kantonrechter Nijmegen van 9 december 2005 op Stertax zijn overgegaan, met veroordeling van Stertax in de kosten in beide instanties. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Stertax verweer gevoerd en geconcludeerd dat de vordering van [A] hem ontzegd zal worden, met veroordeling van [A] in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep. 
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft Stertax incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis  en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht. Stertax heeft gevorderd dat het hof  (het hof begrijpt) dat vonnis deels zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [A] diens vorderingen geheel dan wel gedeeltelijk zal ontzeggen met veroordeling van [A] in de kosten in beide instanties. 
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [A] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering van Stertax zal afwijzen, met veroordeling van Stertax in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.6	Vervolgens heeft alleen [A] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één procesdossier.
    
    3.	De grieven
    
    3.1	[A] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van [A] dient te worden afgewezen omdat er al een vonnis van 9 december 2005 is waarin VDV op basis van hetzelfde feitencomplex tot loonbetaling is veroordeeld. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat zij diezelfde veroordeling niet nog eens kan uitspreken tegen Stertax. 
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de gevorderde verbeurde dwangsom van € 5.000,- afgewezen. 
    
    
    3.2	Stertax  heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.
    
    
      Grief
      Stertax stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat wel sprake is van overgang van onderneming, zodat derhalve de gevolgen van artikel 7:663 BW aan een dergelijke overgang verbindt niet van toepassing zijn op Stertax. 
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten” feiten vastgesteld. Tegen deze feiten zijn geen grieven of bezwaren aangevoerd, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    Grief in het incidenteel hoger beroep
    
    5.1	De vordering van [A] ten opzichte van Stertax kan slechts worden toegewezen, indien sprake is van overgang van onderneming. [A] is immers met ingang van 1 april 2005 in dienst getreden bij VDV Horeca Exploitatie B.V., h.o.d.n. Stertaxi of Stertax (hierna te noemen: VDV). [A] stelt dat sprake is van overgang van onderneming naar Stertax met ingang van 1 september 2005. VDV is nadien, te weten op 5 oktober 2005, failliet verklaard. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis overwogen dat sprake is van overgang van onderneming. Hiertegen richt zich de incidentele grief van Stertax, die derhalve als eerste beoordeeld dient te worden. 
    
    5.2	Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 onder b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen. Hierbij dient bedacht te worden dat die kenmerkende omstandigheden slechts deelaspecten zijn van het te verrichten globale onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld.
    
    5.3 	[A] heeft onder meer gesteld dat Stertax de activiteiten voortzet, vanuit hetzelfde adres en met gebruikmaking van hetzelfde telefoonnummer en website. Voorts is het briefpapier nagenoeg hetzelfde en ook is de naam gelijk gebleven. In de memorie van antwoord in het incidenteel appel voert [A] voorts aan dat in een verslag van de curator van VDV staat dat ook de formule van VDV is overgenomen (te weten geen starttarief en een gemiddelde ritprijs). Ook staat in dat verslag dat VDV met ene [B] leaseovereenkomsten heeft gesloten voor de in het kader van de onderneming gebruikte taxi’s. Anders dan [A] aangeeft in punt 6 van genoemde memorie is dat verslag niet als productie in het geding gebracht. Stertax verweert zich tegen de stelling dat sprake is van overgang van onderneming. Op hetgeen in genoemde memorie naar voren is gebracht, heeft Stertax nog niet kunnen reageren. 
    
    5.4	Alvorens nader te beslissen, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. Hiertoe zal een comparitie van partijen worden gelast. In het algemeen zullen inlichtingen worden gevraagd omtrent de stellingen over en weer met betrekking tot de overgang van onderneming. [A] wordt verzocht het verslag van de curator op na te melden wijze in het geding te brengen. Stertax zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. 
    
    Grief 1 in het principaal hoger beroep
    
    5.5	Omtrent de grieven in het principaal hoger beroep wordt het volgende overwogen. Bij vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 9 december 2005 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) is VDV veroordeeld tot (onder meer) loonbetaling aan [A] vanaf 1 mei 2005, met de wettelijke verhoging, rente en kosten. In rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis is overwogen dat deze veroordeling van VDV in de weg staat aan toewijzing van de vordering van [A] tot veroordeling van Stertax tot loonbetaling. De eerste grief van [A] richt zich tegen deze overweging. 
    
    
      5.6	De grief slaagt. [A] baseert zijn vorderingen op artikel 7:663 van het BW. 
      Op basis van dat artikel kunnen zowel de “werkgever” (in dit geval VDV) als de “verkrijger” (in dit geval - in de stellingen van [A] - Stertax) aangesproken worden tot loondoorbetaling. Het enkele feit dat VDV veroordeeld is tot loonbetaling, staat niet aan eenzelfde veroordeling van Stertax in de weg. De veroordelingen hebben immers een hoofdelijk karakter. Daarbij komt dat VDV slechts aansprakelijk is voor verplichtingen die bestaan op het tijdstip van de overgang, derhalve tot - in de stellingen van [A] - 1 september 2005. Waar de kantonrechter in het bestreden vonnis overweegt dat zij met [A] van oordeel is dat sprake is van een overgang van onderneming, heeft zij de vorderingen ten opzichte van Stertax derhalve ten onrechte afgewezen. Nu het hof het oordeel over de vraag of sprake is van een overgang van onderneming aanhoudt tot na de comparitie van partijen, kan het slagen van de grief in dit stadium van de procedure nog niet leiden tot een toe- of afwijzing van de vordering van [A] ten opzichte van Stertax. 
    
    
    5.7 	In punt 8 van de memorie van antwoord, houdende incidenteel beroep verzoekt Stertax een eventuele loon- of andere vordering te matigen. Zij voert hiertoe omstandigheden aan, waaronder het feit dat na de protestbrief van 19 mei 2005 eerst op 26 juni 2006 een brief van [A] aan Stertax wordt gericht. Het hof wenst omtrent dit verweer eveneens nadere inlichtingen van partijen. 
    
    Grief 2 in het principaal hoger beroep
    
    5.8 	In afwachting van het oordeel omtrent de overgang van onderneming wordt het oordeel over de tweede grief in het principaal hoger beroep aangehouden. 
    
    Slotsom
    
    5.9	Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rechtsoverwegingen 5.4 en 5.7 en voor het beproeven van een minnelijke schikking. [A] wordt verzocht het verslag als bedoeld in rechtsoverweging 5.3 als na te bepalen in het geding te brengen. Indien een van de partijen bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient deze ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bepaalt dat partijen, [A] in persoon en Stertax vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R. Prakke-Nieuwenhuizen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als in het arrest aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober 2009 tot en met januari 2010 zullen opgeven op de roldatum 15 september 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 5.9 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier  dagen voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, R. Prakke-Nieuwenhuizen en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2009.