ECLI:NL:GHAMS:2008:BH4031, Gerechtshof Amsterdam, 04-11-2008, 1066003117/01 kg
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weigering van crediteuren (twee bedrijfstakpensioenfondsen en stichting vrijwillig vervroegde uittreding) om in te stemmen met een saneringsvoorstel dat faillissement van de eisende partij voorkomt. Belangenafweging. Geen misbruik van recht, niet onaanvaardbaar en/of onrechtmatig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4 november 2008 
    
    	
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,
      2. 	de stichting STICHTING VRIJWILLIG VERVROEGDE UITTREDING VOOR HET BEROEPSGOEDERENVERVOER OVER DE WEG EN DE VERHUUR VAN MOBIELE KRANEN,
      3.	de stichting STICHTING PREPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSGOEDERENVERVOER OVER DE WEG EN DE VERHUUR VAN MOBIELE KRANEN,
      alle gevestigd te Amsterdam, 
      APPELLANTEN,
       vertegenwoordigd door mr. B.J.H. Crans, advocaat te Amsterdam,
    
    
     t e g e n
    
    
       X, wonende te Y,  
       GEÏNTIMEERDE,
      vertegenwoordigd door  mr. J. van der Steenhoven, advocaat te Amsterdam.  
    
      
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Stichtingen en geïntimeerde wordt aangeduid als X.
    
    De Stichtingen zijn bij dagvaarding van 14 april 2005 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 310597/KG ZA 05/400 SR gewezen tussen X als eiser en de Stichtingen alsmede de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer over de Weg en de Verhuur van Mobiele Kranen als gedaagden en uitgesproken op 17 maart 2005. 
    
    De appeldagvaarding was mede ten name van laatstbedoelde gedaagde uitgebracht. Bij akte voortprocederen hebben de Stichtingen te kennen gegeven dat deze stichting heeft afgezien van het doorzetten van het hoger beroep en dat de dagvaarding ten aanzien van deze stichting niet ter griffie is ingediend. X heeft dit niet bestreden en heeft evenmin de dagvaarding ten aanzien van deze stichting op de voet van artikel 127 jo. 353 Rv doen inschrijven. Dit betekent dat het geding ingevolge artikel 125 Rv lid 4 jo. 353 Rv ten aanzien van deze stichting is vervallen. Het hof zal deze stichting daarom niet als appellant in de kop van dit arrest vermelden.
    
    Bij memorie van grieven hebben de Stichtingen twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van X alsnog zal afwijzen, met veroordeling van X in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft X zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties. De inhoud van deze stukken dient als hier ingelast te worden beschouwd.
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    3. De feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1, a tot en met e, de feiten opgesomd die door haar bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt zijn genomen. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    4.	Beoordeling
    
    
      4.1. Aan X, die een verhuis- en koeriersbedrijf exploiteert, is bij beschikking van de rechtbank te Dordrecht van 22 september 2004 definitief surseance van betaling verleend met ingang van 26 maart 2004. 
      Op 28 mei 2004 heeft de gemeente Dordrecht besloten om aan X een BBZ (Besluit Bijstandsverlening Zelfstandigden) krediet ten bedrage van € 100.000,- te verstrekken. Zij heeft daaraan (onder meer) de voorwaarde verbonden dat de crediteuren van X akkoord zouden gaan met het saneringsvoorstel  opgenomen in het BBZ-rapport dat in opdracht van de gemeente door FBA Adviesgroep was uitgebracht.
      Een op dit saneringsvoorstel geënt ontwerp-akkoord is door X op 5 oktober 2004 ter griffie van genoemde rechtbank ingediend. Dit akkoord hield in dat aan de preferente crediteuren 12 % van hun vordering en aan de concurrente crediteuren (waaronder in casu de Stichtingen) 6 % van hun vordering zou worden uitgekeerd. 
      De Stichtingen (respectievelijk een bedrijfspensioenfonds, een prepensioenfonds en een Vutfonds), die op dat moment gezamenlijk een – oorspronkelijk preferente, maar door de Stichtingen zelf als concurrent aangemerkte - vordering op X hadden ten belope van € 98.114,28 ter zake van achterstallige premies, hebben geweigerd met het akkoord in te stemmen.
    
    
    4.2. Op vordering Van X zijn de Stichtingen door de voorzieningenrechter op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om, kort gezegd, alsnog schriftelijk met het op 5 oktober 2004 ingediende akkoord in te stemmen. De Stichtingen komen met hun grieven tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering op. 
    
    
      4.3. De Stichtingen voeren aan dat zij om verschillende redenen belang hadden bij het niet instemmen met het door X aangeboden akkoord.
      Zo zou het akkoord, dat inhield dat X zou mogen volstaan met de betaling van slechts 6 % van de krachtens de CAO voor het beroepsgoederenvervoer aan de Stichtingen verschuldigde premie, concurrentievervalsing/verstoring in de hand werken en zou daarvan een ongewenste precedentwerking uitgaan. Door het akkoord wordt X bevoordeeld ten opzichte van andere ondernemingen in deze (in zwaar weer verkerende) bedrijfstak die wel aan hun verplichtingen hebben voldaan en wordt in feite het niet afdragen van premies gesanctioneerd. Zij wijzen erop dat het niet betalen van premies er toe leidt dat de desbetreffende voorzieningen op termijn onbetaalbaar worden; de premie-inkomsten dalen terwijl de pensioenaanspraken gelijk blijven.
      De Stichtingen betwisten dat zij, zoals X heeft gesteld en de voorzieningenrechter heeft overwogen, in geval van faillissement van X geen uitkering op hun vordering zouden krijgen; zij stellen dat zij in dat geval een (groot) deel van de openstaande premieschuld kunnen verhalen op het UWV.  
    
    
    
      4.4. X is op dit betoog in zijn memorie van antwoord niet ingegaan doch heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
      In eerste aanleg heeft X gewezen op diverse belangen die door het totstandkomen van een akkoord worden gediend, te weten die van de overige crediteuren van X, die van zijn medewerkers en die van X zelf, en voorts het belang van de werkgelegenheid. X stelt dat het belang van de Stichtingen om hun medewerking te weigeren in geen verhouding staat tot deze belangen, dat de enige reden voor deze weigering is om aan X een soort beroepsverbod op te leggen en dat de weigering mitsdien (op verschillende rechtsgronden) ontoelaatbaar moet worden geacht. 
    
    
    
      4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichtingen, gelet op hun aandeel in de concurrente schulden, niet zonder hun instemming op de voet van artikel 268 jo. 273 Fw (oud) gebonden kunnen worden aan een surseanceakkoord en dat het hun in beginsel vrijstaat om al dan niet met het akkoord in te stemmen.
      Gelet op het in 4.3 weergegeven gemotiveerde en voor een deel onbestreden verweer van de Stichtingen is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de Stichtingen geen gerechtvaardigd belang hebben bij het niet instemmen met het akkoord dan wel dat hun belang daarbij in vergelijking tot de door de totstandkoming van het akkoord gediende belangen van zo geringe betekenis is dat zij in redelijkheid hun toestemming niet hadden mogen weigeren. Onder meer is niet bestreden dat de Stichtingen, zoals zij stellen, wel degelijk in geval van faillissement een deel van hun vorderingen kunnen incasseren, zij het bij het UWV. Bovendien valt niet in te zien dat de door de Stichtingen gestelde belangen, het voorkomen van concurrentievervalsing en precedentenwerking, geen belangen zijn die een crediteur - mede met het oog op de lange termijn – ten grondslag zou mogen leggen aan een eventuele weigering. Of dit onder het thans geldende recht anders zou zijn, kan in het midden blijven, zij het dat het hof opmerkt dat het thans geldende artikel 268a Fw bij de waardering van het betrokken stemgedrag alle omstandigheden en niet alleen het te ontvangen percentage in geval van vereffening in de beoordeling betrekt. Dat het niet instemmen met het akkoord en het vasthouden door de Stichtingen aan hun aanspraak op (volledige) betaling van de premieschulden in de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of jegens X onrechtmatig is, is in het licht hiervan voorshands niet aannemelijk, althans niet zodanig aannemelijk dat dit een voorziening in kort geding rechtvaardigt als door X gevorderd en door de voorzieningenrechter gegeven.
    
    
    4.6. Dit brengt mee dat de grieven van de Stichtingen slagen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vordering van X zal alsnog worden afgewezen. X zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vordering van X alsnog af;
    
    veroordeelt X in de kosten van het geding in beide instanties tot op heden aan de zijde van de Stichtingen begroot op € 244,- aan verschotten en € 816,- voor salaris in eerste aanleg en € 376,- aan verschotten en € 894,- voor salaris in hoger beroep;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, P. Ingelse en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 november 2008.