ECLI:NL:RBROT:2020:5361, Rechtbank Rotterdam, 18-06-2020, 7400532
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: uitleg concurrentiebedig; werkgeefster geslaagd in bewijs overtreding; matiging boete. Zie ook ECLI:NL:RBROT:2019:10845

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7400532 CV EXPL 18-8194
    
    
    
    
      uitspraak: 18 juni 2020
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser]
      eiser in conventie
      verweerder in reconventie
      gemachtigde: mr. I.B. Jansse
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde]
      gedaagde in conventie
      eiseres in reconventie
      gemachtigde: mr. E. den Hartog
    
    
    
      Partijen worden hierna mede aangeduid als [eiser] en [gedaagde] .
    
    
  
  
    
      1. Het verdere verloop van de procedure
    Dit blijkt uit:
    
      
        het tussenvonnis van 13 juni 2019 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      
      
        de akte houdende uitlating bewijs van de zijde van [gedaagde] ;
      
      
        de akte van de zijde van [eiser] van 3 oktober 2019;
      
      
        de akte van de zijde van [gedaagde] van 27 januari 2020;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 februari 2020, waar 
      
    
    
      [naam getuige 1] en [naam getuige 2] als getuigen zijn gehoord;
    
      
        de brief van [gedaagde] van 21 februari 2020 met daarbij een geluidsbestand;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor en comparitie van partijen van 6 maart 2020;
      
      
        de brief van [eiser] van 16 maart 2020 met daarbij een geluidsbestand;
      
      
        de akte reactie op brief van [gedaagde] van 19 maart 2020;
      
      
        de conclusies na enquête van de zijde van beide partijen van 16 april 2020. 
      
    
    
    
      De uitspraak van dit vonnis is vervolgens nader bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2. De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
    
      2.1
      De kantonrechter neemt hier over wat in het tussenvonnis van 13 juni 2019 is overwogen en beslist en blijft daarbij.
    
    
      2.2
      Vanwege hun samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden beoordeeld.
      
      
        
          Uitleg van het concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 13 juni 2019 overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of [eiser] de bedingen heeft overtreden, deze eerst moeten worden uitgelegd. Die uitleg moet geschieden, kort gezegd, aan de hand van de zogenaamde Haviltex-formule, die erop neer komt dat de vraag hoe in een overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Het gaat om de bedoeling die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en om wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Daarbij ook moet worden meegewogen dat de wetgever heeft beoogd aan de werknemer op dit punt bescherming te bieden en dat de bedingen door [gedaagde] zijn opgesteld. 
      
    
    
      2.4
      Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag hoe de zinsnede “binnen een straal van 30 kilometer (…) werkzaamheden voor derden te verrichten” moet worden uitgelegd. 
      
    
    
      2.5
      
        [gedaagde] heeft bij akte houdende uitlating bewijs, voor zover hier van belang, betoogd dat een derde in de zin van het concurrentiebeding een partij is die niet bij de arbeidsovereenkomst is betrokken. [naam bedrijf 1] is dan ook “een derde” in de zin van het concurrentiebeding, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      2.6
      
        [eiser] heeft zich op dit punt niet uitgelaten, anders dan dat hij ter comparitie heeft verklaard; ‘Als ik een medewerker ophaal van Schiphol, dan breng ik die persoon naar Moerdijk en daar krijgen ze bijvoorbeeld een sleutel of een auto. Dat komt regelmatig voor, soms 1 keer per maand, maar ook wel 2 keer in een week.’. Daar bedoelt hij kennelijk mee te stellen dat deze activiteiten niet behoren tot ‘werkzaamheden voor derden’.
      
    
    
      2.7
      De kantonrechter overweegt dat zowel de tekst als ook de kennelijke bedoeling van partijen is geweest dat [eiser] zowel tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst als gedurende een bepaalde termijn na afloop daarvan geen werkzaamheden voor een andere (concurrerende) onderneming dan [gedaagde] zou verrichten. Dat volgt uit de gekozen bewoordingen (‘derde’ staat tegenover [gedaagde] als werkgever). Dat volgt ook uit de rest van de bewoordingen van het beding, waar staat geschreven ‘gelijk of gelijksoortig aan de werkzaamheden die werkgever verricht’. Van [naam bedrijf 1] staat tussen partijen vast dat het gelijke of gelijksoortige werkzaamheden verricht en dus een concurrerende onderneming is. Daarmee is [naam bedrijf 1] te beschouwen als “een derde” in de zin van het onderhavige concurrentiebeding. De kantonrechter legt het beding aldus uit. 
      
    
    
      2.8
      
        In zijn akte zijn akte van 3 oktober 2019 stelt [eiser] nog dat hij er bij zijn uitdiensttreding bij [gedaagde] steeds is vanuit gegaan dat het ging om een afstand over de weg. Voor hem was niet duidelijk en niet kenbaar dat het om een hemelsbrede afstand ging. Het beding moet op grond van de contra proferentem-regel in zijn voordeel worden uitgelegd, dus in die zin dat het beding ziet op de afstand over de weg, aldus [eiser] .
        
          [gedaagde] heeft haar standpunt gehandhaafd.
      
      
    
    
      2.9
      De kantonrechter volgt het nadere standpunt van [eiser] niet. De contra proferentem-methode houdt in dat een eenzijdig opgesteld beding in geval van onduidelijkheid over de betekenis ervan in beginsel ten nadele van de opsteller wordt uitgelegd. De contra proferentem-methode is een invulling van de uitlegmethode volgens de Haviltex-norm. De gedachte achter de contra proferentem-methode is dat degene die een beding formuleert door een heldere woordkeuze misverstanden kan vermijden en daarom het risico van onduidelijkheden in de bewoordingen van een contract moet dragen. Is een beding niet duidelijk, dan ligt voor de hand de voor de wederpartij gunstige uitleg te kiezen. De opstellers van contractsvoorwaarden worden op deze manier gedwongen om een duidelijke redactie te kiezen. De formulering in het onderhavige beding is helder en eenduidig. Een straal is een rechte lijn tussen het middelpunt en de omtrek van een cirkel en “binnen een straal van 30 kilometer” betekent dus: binnen de afstand van het ene naar het andere punt, gemeten in een rechte lijn. Ofwel: “hemelsbreed gemeten”. Voor toepassing van de contra proferentem-regel bestaat daarom geen aanleiding.
      
    
    
      2.10
      Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het beding in dit opzicht wel uitleg behoeft, geldt het volgende. [eiser] wist, toen hij zijn dienstverband bij [gedaagde] opzegde om bij [naam bedrijf 1] in dienst te treden, dat het concurrentiebeding voor [gedaagde] zwaar telde. Hij was bij de verlenging van zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al op het beding gewezen (brief van [gedaagde] van 29 januari 2016), en nogmaals bij de omzetting van dat dienstverband naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (brief van [gedaagde] van 6 februari 2017). Nadat hij de arbeidsovereenkomst bij brief van 24 augustus 2018 had opgezegd om bij [naam bedrijf 1] in Moerdijk te gaan werken, is hij bij brief van [gedaagde] van 30 augustus 2018 voor de derde maal op het beding gewezen. Tenslotte heeft ook de kantonrechter in het tussen partijen op 1 oktober 2018 gewezen vonnis in kort geding overwogen dat de vestiging Moerdijk is gelegen binnen een straal van 30 kilometer. Onder die omstandigheden kon [eiser] er redelijkerwijs niet van uitgaan, zonder zich op dat moment nader te informeren, dat in het concurrentiebeding niet de straal van 30 kilometer, de hemelsbrede afstand dus, maar de afstand over de weg de grens vormde. Voor een uitleg in zijn voordeel bestaat ook in dat geval daarom geen aanleiding. 
      
      
        
          De bewijsopdracht en de bewijsmiddelen 
        
      
    
    
      2.11
      In het vonnis van 13 juni 2019 heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat de vestiging in Moerdijk binnen het bereik van het concurrentiebeding ligt. [eiser] had geen feiten of omstandigheden gesteld die maakten dat het beding anders zou moeten worden uitgelegd dan dat de straal van 30 kilometer een harde grens is.
      
    
    
      2.12
      
        [gedaagde] heeft bij akte uitlating bewijs als bewijsmiddelen genoemd:
      - het door haar eerder als productie 5 overgelegde onderzoeksrapport van het Limburgs Recherche Bureau (hierna: LRB);
      - de foto’s waarop [eiser] of zijn auto waarneembaar is bij de locatie Moerdijk van [naam bedrijf 1] (productie 10);
      - uittreksels betreffende [naam bedrijf 1] uit het register bij de Kamer van Koophandel;
      - verklaringen van nog te horen getuigen. 
      
    
    
      2.13
      
        Bij brief van 21 februari 2020 heeft [gedaagde] als productie 12 een geluidsopname overgelegd van een gesprek dat haar directeur [naam getuige 1] met de heer [naam getuige 3] heeft gevoerd in december 2019, alsmede de transcriptie daarvan. Daarnaast heeft zij een transcriptie van WhatsAppverkeer tussen [naam getuige 1] en [naam getuige 3] overgelegd.
        
          [eiser] heeft daarop gereageerd en zijnerzijds een geluidsopname en transcriptie daarvan overgelegd van een telefoongesprek tussen hem en [naam getuige 3] .
      
      
    
    
      2.14
      In voornoemde akte uitlating bewijs heeft [gedaagde] voorts met verwijzing naar productie 7 aangevoerd dat [naam bedrijf 1] geen vestiging heeft in Antwerpen, waar [eiser] stelt werkzaam te zijn. Ook wijst zij erop dat [eiser] in zijn reactie op het rapport van LRB (productie 17 behorend bij dagvaarding) heeft geschreven dat de vestiging van [naam bedrijf 1] in Moerdijk dienst doet als een verzamelgebouw, onder meer als uitgiftepunt van goederen en auto’s ten behoeve van de werknemers die door het hele land werkzaam zijn en dat hij wel eens spullen moet ophalen in Moerdijk, wat het geval was op 19 november 2018, en voorts dat hij op 20 november 2018 inderdaad daar is geweest voor introductie over het systeem UB+. En volgens diezelfde reactie van [eiser] heeft hij op 6 december 2018 gereedschap opgehaald. [gedaagde] wijst er verder op dat [eiser] ter comparitie heeft verklaard in antwoord op de vraag of hij wel eens een aantal dagen in Moerdijk is geweest: “Dat klopt. We hebben er een aantal afdelingen. Als ik een medewerker ophaal van Schiphol, dan breng ik die persoon naar Moerdijk en daar krijgen ze bijvoorbeeld een sleutel of een auto. Dat komt regelmatig voor, soms 1 keer per maand, maar ook wel 2 keer in een week.”. Zij acht die verklaring niet te rijmen met de observaties van LRB.
      
    
    
      2.15
      De bewijsmiddelen moeten worden bezien tegen de achtergrond van de stellingen die partijen in deze procedure hebben ingenomen en de stukken die zich in het dossier bevinden. [eiser] heeft gesteld dat hij niet op de vestiging in Moerdijk, maar op die in Antwerpen werkzaam is geweest. 
      
      
        
          De getuigenverklaringen
        
      
      
    
    
      2.16
      
        [gedaagde] heeft twee getuigen laten horen, de heer [naam getuige 1] , statutair en zelfstandig bevoegd bestuurder van [gedaagde] (hierna: [naam getuige 1] ) en de heer [naam getuige 2] , opsteller van het rapport van LRB).
      
    
    
      2.17
      
        De getuige [naam getuige 1] heeft verklaard:
        
          “Op enig moment heeft de heer [eiser] mij verteld dat hij ontslag wilde gaan nemen en dat hij bij [naam bedrijf 1] in dienst wilde gaan treden. Ik heb hem verteld dat ik hem zou gaan houden aan het met hem gesloten concurrentiebeding. [eiser] is een kort geding gestart tegen mij om het concurrentiebeding vernietigd te krijgen. De heer [eiser] vertelde dat hij in Antwerpen zou werken, maar ik hoorde geruchten dat hij in Moerdijk zou werken. Ik heb daarop een detective ingeschakeld die een onderzoek heeft gedaan. In het door de detective uitgebrachte onderzoeksrapport lees ik de bevestiging van het werken in Moerdijk.
        
      
      
      
        
          Op 2 december 2019 heeft een oud-medewerker van de [naam bedrijf 1] , de heer [naam getuige 3] , bij mij gesolliciteerd. In de gesprekken vertelde [naam getuige 3] mij dat [eiser] daadwerkelijk werkzaam is op de vestiging van [naam bedrijf 1] in Moerdijk. [naam getuige 3] vertelde mij dat [eiser] door een collega bij [naam bedrijf 1] op de achterbank van diens auto onder een deken het bedrijfspand van [naam bedrijf 1] in Moerdijk wordt binnengesmokkeld.
        
      
      
      
        
          Ik hoor u samenvatten dat ik uit drie bronnen mijn kennis over het werken van [eiser] in Moerdijk heb gehaald:
        
        
          a het gerucht dat [eiser] zou werken in Moerdijk
        
        
          b het onderzoeksrapport van de detective
        
        
          c de verklaring van de heer [naam getuige 3] .
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Na het voorlezen van dit proces-verbaal wil ik nog toevoegen dat de heer [naam getuige 3] mij heeft verteld dat [eiser] binnen de looptijd van het concurrentiebeding werkzaam is.”
        
      
      
    
    
      2.15
      
        De getuige [naam getuige 2] heeft verklaard:
        
          “Ik ben niet in dienst van een van de partijen en ook geen familie van een van de partijen.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag wat ik weet over de werkzaamheden van meneer [eiser] verklaar ik dat ik zelf
        
        
          geen weet heb welke werkzaamheden meneer [eiser] verricht. Ik weet wel dat meneer [eiser]
        
        
          in Moerdijk werkt, namelijk in het pand gevestigd aan [adres] .
        
      
      
      
        
          Op uw vraag hoe ik weet dat [eiser] in Moerdijk werkt verklaar ik dat ik dat concludeer uit
        
        
          mijn observaties: ik heb [eiser] met de auto het bedrijfspand van [naam bedrijf 1] in Moerdijk
        
        
          binnen zien gaan, daar waar de rest van de medewerkers van de [naam bedrijf 1] hun auto’s
        
        
          buiten op het parkeerterrein stalt. Ik heb gezien dat [eiser] met een eigen sleutel toegang
        
        
          heeft tot het bedrijfspand in Moerdijk en soms toeterde [eiser] waarna een collega de
        
        
          rolpoort voor hem opende.
        
        
          Alle observaties zijn door mij en mijn vrouw tezamen gedaan. Zij is ook vergund
        
        
          privédetective.
        
        
          Op uw vraag verklaar ik dat de datum van 24 juli 2018 in het rapport waarvan ik u hoor
        
        
          zeggen dat dat als productie 5 door [gedaagde] in het geding is gebracht, de datum is waarop ik het eerste gesprek met meneer [naam getuige 1] in Dordrecht heb gevoerd. Een dag of drie
        
        
          daarvoor ben ik telefonisch door de heer [naam getuige 1] benaderd.
        
        
          De scoop van het onderzoek was om aan te tonen dat de heer [eiser] werkzaam was voor
        
        
          
            [naam bedrijf 1] in Moerdijk en dat de heer [eiser] werkzaam was binnen 30 kilometer van de
        
        
          vestiging van [gedaagde] .
        
        
          De opdracht is op 24 juli 2018 getekend en meteen erna zijn wij met het onderzoek gestart
        
        
          naar informatie op de sociale media. Onze eerste observatie is gestart op maandag 
        
        
          19 november 2018, zo lees ik in mijn rapport.
        
        
          Op 24 juli 2018 was [eiser] al vertrokken bij [gedaagde] . Dat werd mij verteld door de
        
        
          opdrachtgever.
        
        
          Ik kan mij niet herinneren wat de reden is dat we later zijn gestart met de observaties. Ik
        
        
          denk dat dat in overleg met de opdrachtgever is gebeurd, normaal gesproken beginnen we
        
        
          meteen na de opdracht. Dat is digitaal dus ook gebeurd.
        
        
          Ik hoor u citeren uit mijn onderzoeksrapport, namelijk dat ik heb vastgesteld dat de heer [eiser] niet in Antwerpen werkzaam is.
        
      
      
      
        
          Ik heb vastgesteld dat [naam bedrijf 1] geen vestiging heeft in Antwerpen. In het handelsregister in België heb ik gezien dat de directeur van [naam bedrijf 1] daar wel een vennootschap heeft en een bedrijf heeft opgestart. Ik weet niet wat het adres daarvan is.
        
      
      
      
        
          Mijn conclusie dat [eiser] niet werkzaam is in Antwerpen baseer ik op mijn observaties,
        
        
          verspreid over meerdere tijdstippen dat [eiser] aanwezig was in Moerdijk in combinatie met
        
        
          het feit dat een persoon niet op twee plaatsen tegelijk kan zijn.
        
      
      
      
        
          Ik heb geen ander onderzoek omtrent werkzaamheden van [eiser] in Antwerpen gedaan dan
        
        
          inzage in het handelsregister. Ik ben niet in Antwerpen geweest in het kader van dit
        
        
          onderzoek. Ik ben vergund voor heel Europa, dus ik had het wel mogen doen.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag verklaar ik dat ik op enig moment ben aangesproken door een medewerker van [naam bedrijf 1] tijdens een observatie. Dat is gebeurd tijdens de laatste observatie in april 2019.
        
      
      
      
        
          Het rapport is gemaakt door mijn vrouw.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag bij welke observaties ik [eiser] in levenden lijve heb gezien verklaar ik dat dat bij alle observaties zo is geweest, behalve de eerste, namelijk 19 november 2018. Het kan
        
        
          zijn dat ik bij de observaties geen foto heb van de observatie van [eiser] , maar we hebben
        
        
          hem toen wel gezien.
        
      
      
      
        
          We hebben naar aanleiding van een brief van [eiser] aan ons waarin hij stelde dat foto’s in
        
        
          het rapport zouden zijn bewerkt de originele foto’s van ons onderzoek aan de advocaat van
        
        
          
            [gedaagde] toegezonden. Dat zijn de foto’s die u mij voorhoudt, die u productie l0 van
        
        
          
            [gedaagde] noemt. Al deze foto's zijn ook in het rapport opgenomen, maar in het rapport zijn
        
        
          de foto's in een kleiner formaat afgedrukt en daardoor minder duidelijk zichtbaar. 
        
      
      
      
        
          Het klopt dat de foto's in het rapport en de aanvullende foto’s uit productie 10 niet zijn gedateerd. Dat heeft ermee te maken dat de door ons gebruikte camera (D800 van Nikon) niet de mogelijkheid biedt om de datum op de foto te laten uitprinten. In het digitale bestand staan datum en tijd wel vermeld. Wij beschikken nog over dat bestand en het bestand is ook beschikbaar voor het geval de kantonrechter of partijen daar inzage zouden moeten krijgen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Op uw vraag of ik bij de observaties heb kunnen vaststellen hoe lang [eiser] op de locatie
        
        
          aanwezig is geweest verklaar ik als volgt:
        
        
          Maandag 19 november 2018: op deze dag heb ik niet kunnen vaststellen hoe lang meneer
        
        
          
            [eiser] in het bedrijfspand aanwezig is geweest.
        
        
          Dinsdag 20 november 2018: op deze dag heb ik de auto van [eiser] waargenomen in het
        
        
          bedrijfspand en later op de dag ook gezien dat de auto het pand heeft verlaten, maar ik heb
        
        
          meneer [eiser] niet in levenden lijve kunnen waarnemen.
        
        
          Woensdag 21 november 2018: ik heb de duur van de aanwezigheid niet vastgesteld.
        
        
          Woensdag 28 november 2018 gedurende de periode van de observatie op deze dag was
        
        
          
            [eiser] aanwezig. Ik leid dat af uit mijn observatie dat hij bij de start al aanwezig was en ik
        
        
          hem niet heb zien wegrijden.
        
        
          Donderdag 29 november 2018: gedurende de periode van de observatie op deze dag was
        
        
          
            [eiser] aanwezig. Ik leid dat af uit mijn observatie dat hij bij de start al aanwezig was en ik
        
        
          hem niet heb zien wegrijden.
        
        
          Donderdag 6 december 2018: gedurende de tijden van observatie is de heer [eiser] aanwezig geweest in het bedrijfspand. Ik heb hem binnen zien rijden om 08:30u en zien vertrekken om 16:30u. Tussen 10:30u en 14:00u heb ik niet geobserveerd.
        
        
          Vrijdag 7 december 2018: gedurende de tijden van observatie is de heer [eiser] aanwezig
        
        
          geweest in het bedrijfspand. Ook deze dag is de observatie onderbroken geweest. Hij is
        
        
          herstart om 15:45u, maar ik kan mij niet herinneren en heb ook niet gerapporteerd wanneer
        
        
          de ochtendsessie is geëindigd.
        
        
          Maandag 1 april 2019: heb ik de heer [eiser] niet aangetroffen
        
        
          Woensdag 3 april 2019: heb ik de hele dag geobserveerd. [eiser] is om 07:57u aangekomen
        
        
          en om 16:28u vertrokken. Daaruit trek ik de conclusie dat [eiser] de hele dag aanwezig is
        
        
          geweest.
        
        
          Donderdag 4 april 2019: gedurende de tijden van observatie is de heer [eiser] aanwezig geweest in het bedrijfspand.
        
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Oud antwoord ik als volgt.
        
      
      
      
        
          Als ik in het rapport spreek over het naar het bedrijfspand toe komen rijden van een zwarte
        
        
          Golf, dan heb ik de heer [eiser] daar telkens in levenden lijve in gezien.
        
        
          Op donderdag 4 april 2019 schrijf ik in het rapport over een zwarte Volkswagen T-Roc. Ik
        
        
          heb de heer [eiser] daar in levenden lijve in aanwezig gezien. Ik heb dat niet in mijn rapport
        
        
          opgeschreven en had dat wel moeten doen. Mijn rapport bevat in zoverre een omissie, maar
        
        
          ik weet zeker dat ik de heer [eiser] toen heb gezien. Ik heb daar geen foto van.
        
      
      
      
        
          Op maandag 1 april 2019 heb ik, zoals ik ook al in het rapport heb omschreven, contact
        
        
          gehad met een medewerkster van de [naam bedrijf 1] te Rotterdam. In aanvulling op wat ik in
        
        
          mijn rapport heb geschreven verklaar ik dat ik naast het mobiele nummer van [eiser] ook het telefoonnummer van de vestiging Moerdijk heb ontvangen. Op een vraag van de
        
        
          kantonrechter verklaar ik dat ik dat laatste nummer overigens niet meer heb gebeld.
        
      
      
      
        
          Op de foto op bladzijde 5 van mijn rapport bevestig ik dat de persoon die daarop zichtbaar is de heer [eiser] is. Het hoofd op de foto op bladzijde 6 van mijn rapport is dat van [eiser] .
        
        
          Ik bevestig ook dat de persoon op de foto's op bladzijde 14, 15 en 16 de heer [eiser] is.
        
      
      
      
        
          Op de vraag naar de extra dagen die wij hebben geobserveerd (bladzijde 3 van het rapport)
        
        
          verklaar ik dat wij op die dagen geen feiten hebben kunnen vaststellen omtrent de
        
        
          onderzoeksopdracht. In mijn herinnering zijn dat 3 à 4 dagen geweest. Ik kan mij niet
        
        
          herinneren welke dagen dat exact waren.
        
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Jansse antwoord ik als volgt.
        
      
      
      
        
          Op bladzijde 19 van het rapport, zesde regel, staat de zin 'helaas heb ik hier het
        
        
          onderzoeksubject niet waargenomen' opgeschreven. Op uw vraag naar het waarom het
        
        
          woord 'helaas' zeg ik u dat dat fout is, het klinkt niet goed. Mijn vrouw heeft het rapport
        
        
          opgesteld en heeft dat geschreven, maar dat had niet gemoeten.
        
        
          Dat kan voor de tegenpartij niet goed overkomen.
        
      
      
      
        
          U houdt mij voor dat tussen de eerste observaties in november en december 2018 en die in
        
        
          april 2019 een aantal maanden ligt. Dat heeft ermee te maken dat wij toeval willen uitsluiten, daarmee bedoel ik dat de bevindingen in de eerste serie observaties veroorzaakt zouden kunnen worden door toeval (bijvoorbeeld tijdelijke verplaatsing wegens vervanging bij ziekte of iets dergelijks). Om dat uit te sluiten hebben wij later nog een tweede serie
        
        
          observaties gedaan.	
        
      
      
      
        
          Op uw vraag of ik de foto's uit het rapport heb genomen vanaf één of meerder locaties
        
        
          verklaar ik dat ik dat heb gedaan vanuit twee verschillende locaties. De meeste foto’s heb ik gemaakt vanaf het parkeerterrein van het pand twee adressen verder. Sommige vanaf het
        
        
          naastgelegen parkeerterrein van [naam bedrijf 2] . In afstand zijn de meeste observaties en foto's dus vanaf 25 tot 30 meter genomen.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag naar de foto's van de observatie van 6 december begrijp ik dat u vraagt naar het belichtingsverschil en u vraagt mij hoe het kan dat als je een foto om 08:30u maakt en het dus buiten nog donker is de foto’s toch licht overkomen. De ISO-waarde van mijn camera kan ik zo groot instellen dat het beeld bij het geringste licht helderder wordt. U vraagt mij naar de belichtingsverschillen in de foto's van 6 en die van 7 december. Dat heeft onder meer te maken met de mate van tegenlicht en de omstandigheden. Ik heb het met dezelfde camera opgenomen en aan de hand van de digitale data van de foto’s kunt u controleren dat de foto’s daadwerkelijk op de gerapporteerde data en tijdstippen zijn genomen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Op de vraag of ik weet met welke medewerker van [naam bedrijf 1] ik op 1 april 2019 heb gebeld verklaar ik dat ik dat niet weet. Ik vermoed dat dat de receptioniste was. Toen ik het
        
        
          nummer van de vestiging in Moerdijk heb gekregen heb ik, zoals ik heb verklaard, daar niet
        
        
          meer naartoe gebeld en wel omdat dat voor mij geen toegevoegde waarde had.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag waarom in het rapport is opgenomen de eerste persoon enkelvoud, terwijl ik
        
        
          eerder heb verklaard dat ik alle observaties tezamen met mijn echtgenote heb gedaan, zeg ik
        
        
          u dat we dat standaard zo in het rapport opnemen, maar ik herhaal dat we alle observaties
        
        
          met zijn tweeën hebben gedaan.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag of ik ermee bekend ben dat er meer auto’s van het merk Golf met een zwarte 
        
        
          kleur van de [naam bedrijf 1] bestaan bevestig ik dat er drie van zulke auto’s van dezelfde kleur
        
        
          door mij zijn gezien. Twee daarvan werden altijd buiten geparkeerd.
        
      
      
      
        
          Op uw vraag hoe ik wist dat de medewerkers van [naam bedrijf 1] waaronder [eiser] een T-Roc
        
        
          zouden krijgen verklaar ik dat ik dat vernam van mijn opdrachtgever. Uit de brief van 
        
        
          mr. Jansse die aan mij werd gestuurd werd gemeld dat [eiser] en witte T-Roc zou krijgen of had gekregen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.6
      
        [naam getuige 1] is partijgetuige. Ingevolge artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft zijn verklaring beperkte bewijskracht. Zijn verklaring legt geen gewicht in de schaal omdat zij enerzijds vaag is (“geruchten”) en anderzijds berust op mededelingen aan [naam getuige 1] van [naam getuige 3] . Die laatste kan, gezien de inhoud van het latere WhatsAppverkeer waarin hij betaling verlangde voor zijn als getuige af te leggen verklaring en gelet op de behoedzaamheid waarmee de rechter een getuigenverklaring behoort tegemoet te treden, niet als een serieus te nemen bron voor [naam getuige 1] als getuige worden beschouwd.  Voor zover [naam getuige 1] zijn verklaring baseert op kennis verkregen door het rapport van LRB voegt de verklaring geen zelfstandig bewijs toe. 
      
    
    
      2.7
      De kantonrechter zal bij de waardering van de verklaring van de getuige [naam getuige 2] allereerst nagaan op welke punten de verklaring voldoet aan daartoe in acht te nemen maatstaven van relevantie, kwaliteit, consistentie en coherentie.
      
    
    
      2.8
      De verklaring van deze getuige bevestigt voor het grootste deel de inhoud van het rapport van LRB waarin zijn observaties zijn weergegeven en vormt een toelichting op dat rapport. De inhoud van de verklaring kan aldus bijdragen aan het oordeel over het te bewijzen feit en is daarvoor relevant. De verklaring is gebaseerd op directe en gerichte waarneming van het te bewijzen feit, terwijl aangenomen moet worden dat de getuige vanuit zijn beroep, waarvoor hij de vereiste vergunning heeft, een getraind observator is. De opzet van het onderzoek waarover de getuige verklaart – in tijd verspreide observaties –  is deugdelijk door hem toegelicht en de verklaring is niet innerlijk tegenstrijdig en voldoende inzichtelijk. 
      
    
    
      2.19
      Namens [eiser] is bij conclusie na enquête aangevoerd dat de getuige niet objectief zou zijn omdat “wiens brood men eet, diens woord men spreekt”. [eiser] heeft deze algemene bewering niet nader geconcretiseerd dan dat het gebruik van het woord “helaas” daarop zou wijzen. Dat is onvoldoende om het door hem bedoelde adagium als uitgangspunt te nemen. Zoals overwogen is de verklaring in lijn met de in het rapport opgenomen bevindingen en gepubliceerde foto’s.
      
    
    
      2.20
      
        [eiser] heeft, in het kader van de betwisting van de observaties, aangevoerd dat op de foto’s die bij het rapport zijn gevoegd geen data zijn afgedrukt. Dat was, anders dan de getuige verklaart, wel mogelijk geweest, aldus [eiser] en daarom moet aan de betrouwbaarheid van de getuige worden getwijfeld. De conclusie is niet gewettigd. Het feit dat geen data zijn afgedrukt op de foto’s doet op zichzelf niet af aan de verklaring dat de foto’s op de door de getuige vermelde data zijn gemaakt. De getuige heeft bovendien verklaard dat in het nog bij hem aanwezige digitale bestanden datum en tijd wel staan vermeld. Dat bestand was wat de getuige betreft beschikbaar maar is door [eiser] niet in het geding gebracht en kennelijk niet opgevraagd noch heeft hij het voorwerp laten zijn van een nader onderzoek door hemzelf of door een deskundige.
      
    
    
      2.21
      
        
          [eiser] heeft kritische kanttekeningen geplaatst bij de observaties van de getuige. Zo noemt hij data waarop de getuige hem zou hebben gezien die volgens hem niet kunnen kloppen, het kenteken van de door hem bestuurde auto dat de getuige volgens hem niet kan hebben gezien, en de foto’s van 6 en 7 december 2018 die volgens hem zijn gemanipuleerd. De gevolgtrekking die de getuige verbindt aan het waarnemen van een zwarte Golf, namelijk dat [eiser] op de vestiging in Moerdijk aanwezig was, vindt hij niet terecht. 
        Hij acht het ongeloofwaardig dat er in de periode tussen 7 december 2018 en 1 april 2019 geen observaties zouden hebben plaatsgevonden. De enige reden dat er over die periode niets is gerapporteerd is dat hij er niet was, aldus [eiser] . Deze kanttekeningen ontkrachten echter niet de genoemde observaties, die worden  ondersteund door de foto’s waarop [eiser] is waar te nemen. Dat een collega van [eiser] in een soortgelijke auto rijdt, brengt niet mee dat de getuige [eiser] in de auto waarin hij  kwam aanrijden en wegreed vanaf de positie die hij innam niet heeft gezien of kunnen zien. Er zijn geen serieuze aanwijzingen voor manipulatie van de foto’s van 6 en 7 december 2018.
      
      
    
    
      2.22
      De vraag hoe deze getuigenverklaring te waarderen hangt samen met de waardering van de overige bewijsmiddelen in het licht van de stellingen en de processtukken. Dat bespreekt de kantonrechter hierna. 
      
      
        
          Het rapport van LRB 
        
      
      
    
    
      2.23
      
        
          [eiser] heeft schriftelijk commentaar geleverd op het rapport, dat hij, kort samengevat, als opzettelijk manipulatief, leugenachtig en vervalsend bestempelt. Hij wijst erop dat hij wist dat hij werd gevolgd en daarom met opzet van verschillende auto’s gebruik maakte, toont foto’s (ongedateerd) van een auto waarvan hij stelt dat dat niet de door hem gebruikte auto was, maar die van zijn collega die in een soortgelijke auto rijdt, stelt dat hij op 19 november 2018 in de ochtend spullen heeft opgehaald bij de vestiging Moerdijk en op 
        20 november daar is geweest “voor introductie over het systeem UB+”, dat hij op 
        6 december 2018 pas om 15.00 uur bij de vestiging Moerdijk arriveerde om gereedschap op te halen, dat hij op 3 april 2019 in het geheel niet aanwezig is geweest in Moerdijk en op 
        4 april niet in de in het rapport genoemde zwarte Volkswagen T-Roc kan zijn gezien omdat hij zo’n auto niet had. Wat [eiser] stelt, ontkracht echter niet de in het rapport vermelde observaties, ondersteund door de foto’s waarop [eiser] is waar te nemen. Dat een collega van [eiser] in een soortgelijke auto rijdt, brengt, precies als geldt voor de verklaring van [naam getuige 2] als getuige, niet mee dat de onderzoeker hem in de auto waarin hij kwam aanrijden en wegreed niet heeft gezien. 
      
      
      
        
          De uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel betreffende [naam bedrijf 1]
        
      
      
    
    
      2.24
      Uit de uittreksels valt niet te concluderen dat [naam bedrijf 1] een vestiging in Antwerpen heeft. 
      
      
      
      
      
        
          Conclusie: [gedaagde] is geslaagd in de bewijsopdracht
        
      
      
    
    
      2.25
      Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert de kantonrechter dat [gedaagde] is geslaagd in het bewijs. Uit die bewijsmiddelen kan redelijkerwijs worden afgeleid dat [eiser] voor [naam bedrijf 1] werkzaamheden heeft verricht in de vestiging van [naam bedrijf 1] in Moerdijk. Dat erkent [eiser] ook met zoveel woorden, al zijn die werkzaamheden zowel in tijd als in inhoud volgens hem beperkt. 
      
    
    
      2.26
      Op de foto’s op de bladzijden 5, 6, 14, 15 en 16 van het rapport van LRB is de persoon, waarvan tussen partijen vaststaat dat dat [eiser] is, te zien en de kantonrechter kan ook uit eigen waarneming bij de getuigenverhoren afleiden dat het bij deze foto’s om dezelfde persoon, dus om [eiser] gaat. In combinatie met de observaties op de in het rapport vermelde data en tijdstippen leidt dat tot de conclusie dat [eiser] in Moerdijk voor [naam bedrijf 1] werkzaamheden heeft verricht. 
      
    
    
      2.27
      Bij dit oordeel is mede van betekenis dat [eiser] de bevindingen uit de bewijsmiddelen wel tegenspreekt maar daar alleen zijn eigen schriftelijke verklaring tegenover stelt. Hij heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht in contra-enquête getuigen te laten horen die verklaringen kunnen afleggen ter ontkrachting van die van de getuige [naam getuige 2] , onder welke getuigen [eiser] zelf gerekend kan worden. Ook heeft hij geen schriftelijke verklaringen overgelegd van personen die de bevindingen uit het rapport en de foto’s als bewijsmiddelen kunnen ontkrachten, zoals collega’s of zijn leidinggevende.
      
    
    
      2.28
      Het standpunt van [eiser] is dat hij werkte in de vestiging van [naam bedrijf 1] in Antwerpen, wat in zijn visie werkzaamheid in Moerdijk uitsluit. Hij heeft die stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit de hiervoor bedoelde uittreksels blijkt niet van het bestaan van een vestiging van [naam bedrijf 1] in Antwerpen, terwijl uit rapport van LRB en het relaas van de getuige [naam getuige 2] valt af te leiden dat ook in België een inschrijving van een vestiging van [naam bedrijf 1] in Antwerpen niet is vastgesteld. 
      
    
    
      2.29
      
        [eiser] heeft als productie 19 en 20 bij zijn akte van 3 oktober 2019 foto’s overgelegd van zichzelf in de gestelde vestiging in Antwerpen op verschillende data in juli en augustus 2019, maar die foto’s bewijzen op zichzelf niet dat hij daar werkzaam is. Ook de foto van de parkeerapp, overgelegd als productie 17 bij die akte, bewijst dat niet. Dat het bewuste pand, waarvan geen exacte adresgegevens zijn verstrekt, eigendom is van [naam bedrijf 1] , zoals de heer [naam persoon] van [naam bedrijf 1] in een e-mailbericht van 22 augustus 2019 aan de gemachtigde van [eiser] heeft bericht, bewijst evenmin dat daar een vestiging van [naam bedrijf 1] is en of [eiser] daar werkzaam was. De kantonrechter kan de stelling dat [eiser] werkzaam is geweest in de vestiging in Antwerpen, dat in de visie van [eiser] werkzaamheid in Moerdijk zou uitsluiten, dan ook niet voor waar aannemen. Bij dat oordeel is mede van betekenis dat [eiser] wel heeft aangeboden bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in Antwerpen werkzaam was, maar van de gelegenheid om in contra-enquête bewijs te leveren geen gebruik heeft gemaakt.
      
    
    
      2.30
      Nu [gedaagde] is geslaagd in de bewijsopdracht komt vast te staan dat [eiser] het concurrentiebeding heeft overtreden. Hij is daarom in beginsel de overeengekomen boete verschuldigd.
      
    
    
      2.31
      
        Nu gesteld noch gebleken is dat het dienstverband van [eiser] bij [naam bedrijf 1] vóór 
        1 oktober 2019, de dag waarop het concurrentiebeding expireerde, is geëindigd, moet worden aangenomen dat [eiser] werkzaamheden in Moerdijk tot die datum hebben voortgeduurd en dat de overtreding heeft geduurd tot en met 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] .
      
      
      
        
          Dient de boete te worden gematigd?
        
      
      
    
    
      2.32
      Daarmee is aan de orde de vraag of er reden is de verschuldigde boete te matigen. De kantonrechter kan de bedongen boete matigen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 2 BW), met dien verstande dat aan de schuldeiser niet minder kan worden toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Matiging is slechts aan de orde wanneer toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt.  Omstandigheden die hierbij van belang zijn, zijn de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Ook kan aan de hoedanigheid van partijen gewicht worden toegekend en kunnen de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam van belang zijn (ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende voor matiging.
      
    
    
      2.33
      De kantonrechter beziet het beroep van [eiser] op matiging tegen de achtergrond van twee aspecten: de beschermingsgedachte van de werknemer, die in het arbeidsovereenkomstenrecht een belangrijke rol speelt, en daarnaast de strekking van het onderhavige concurrentiebeding. Die strekking is duidelijk: bescherming van zwaarwegende bedrijfsbelangen van [gedaagde] tegen het risico dat belangrijke informatie via [eiser] , die een commerciële functie bij [gedaagde] had, bij de concurrent zou terechtkomen. 
      
    
    
      2.34
      Tegen die achtergrond is allereerst van belang dat [eiser] , toen hij opzegde om in dienst van [naam bedrijf 1] te treden, wist dat [gedaagde] hem aan het concurrentiebeding zou houden en ook wist welk financieel risico hij daardoor liep, en niettemin welbewust dat dienstverband is aangegaan en vervolgens werkzaamheden heeft verricht in de vestiging van [naam bedrijf 1] in Moerdijk. Daar komt bij dat [eiser] in reactie op de handhaving van het concurrentiebeding door [gedaagde] een spoedprocedure bij de kantonrechter is gestart met –samengevat – de eis om het concurrentiebeding te schorsen zodat het hem zou zijn toegestaan om bij [naam bedrijf 1] in Moerdijk te gaan werken. De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 oktober 2018 de eis van [eiser] afgewezen. In hoger beroep is dat vonnis in stand gebleven. Niettemin heeft [eiser] in weerwil van dat vonnis ervoor gekozen om in Moerdijk bij [naam bedrijf 1] te gaan werken.
      
    
    
      2.35
      Dat neemt niet weg dat de billijkheid eist dat de boete wordt gematigd. De kantonrechter let daarbij op het verschil tussen de omvang ervan en de hoogte van het bruto maandsalaris van [eiser] en op de relatief korte duur van het vaste dienstverband van [eiser] (iets meer dan anderhalf jaar) in verhouding tot de periode van een jaar waarin het concurrentiebeding gelding had. Ook wordt daarbij in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] en [eiser] over de hoogte van de boete hebben onderhandeld. En tenslotte is niets gesteld noch gebleken over concreet door [gedaagde] geleden schade.
      
    
    
      2.36
      De kantonrechter zal de initieel verschuldigde boete (€ 2.000,-- per overtreding) niet matigen. De boete vanwege de voortduring van de overtreding van [eiser] wordt wel gematigd: tot € 25,-- per dag, neerkomend op een bedrag van (364 x € 25,--) = € 9.100,--. 
      
    
    
      2.37
      In het tussenvonnis van 13 juni 2019 is onder 5.11 overwogen dat de boete op de overtreding van het relatiebeding zal worden gematigd tot € 500,--.
      
    
    
      2.38
      In totaal is [eiser] dus een bedrag van € 11.600,-- verschuldigd aan [gedaagde] . Dat bedrag zal in reconventie worden toegewezen.
      
    
    
      2.39
      
        Tegen de gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring is geen verweer gevoerd.
        Op dit punt is de vordering toewijsbaar.
      
      
    
    
      2.40
      Uit wat onder 5.1 tot en met 5.6 in het tussenvonnis van 13 juni 2019 is overwogen volgt dat de vordering in conventie zal worden afgewezen.
      
    
    
      2.41
      
        [eiser] wordt in conventie en in reconventie (grotendeels) in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. Aan de zijde van [gedaagde] worden die als volgt berekend:
      - in conventie: € 600,-- aan salaris gemachtigde (2 punten à € 300,--);
      - in reconventie: € 1.050,-- aan salaris voor de gemachtigde (3½ punt à € 300,--) en € 476,-- aan taxe getuige.
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
        De kantonrechter
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
      
        wijst de vorderingen af;
        veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 600,-- aan salaris voor de gemachtigde vermeerderd met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
        verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        veroordeelt [verweerder] aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 11.600,--;
      
      
      
        verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.526,-- aan salaris voor de gemachtigde en taxe getuige, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; 
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aukema en uitgesproken door mr. G.A.F.M. Wouters ter openbare terechtzitting.
        42248/37878/24134