ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5740, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.061.857-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gezien korte tijd tussen moment waarop werknemer duidelijk wordt dat werkgever zijn arbeidsongeschiktheid betwist en het moment van aanhangig maken van loonvordering in kort geding, kon het bij eis overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van werknemer worden geverd. Oordeel voorzieningenrechter omtrent slagingskans bewijsopdracht in bodemprocedure. Matiging wettelijke verhoging wegens ernstige financiële problemen werkgever.

26 april 2011
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EURO-STOEL B.V.,
      gevestigd te Ravenstein,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te Uden,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], 
      	wonende te [woonplaats],
      	GEÏNTIMEERDE,
      Advocaat: mr. M.J. van der Staaij te Beverwijk.
    
    
    	
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Euro-Stoel en [geïntimeerde] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 12 januari 2010 is Euro-Stoel in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), in het kort geding tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser onder zaak/rolnummer 442891 / VV EXPL 09-290 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 22 december 2009.
    
    Het hof heeft bij tussenarrest van 20 april 2010 een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 25 mei 2010. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal is bij de stukken gevoegd.
     
    Euro-Stoel heeft vervolgens bij memorie vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof primair Euro-Stoel niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep wegens het ontbreken van een spoedeisend en/of procesbelang en subsidiair het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Euro-Stoel in de kosten van het hoger beroep.
    
    Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog een akte houdende overlegging productie genomen, waarop Euro-Stoel bij akte heeft gereageerd.
    
    Partijen hebben het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van Euro-Stoel.
    
    3.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1 t/m 4 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4	Beoordeling 
    
    4.1	Op 1 februari 1995 is [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], bij (de rechtsvoorgangster van) Euro-Stoel in dienst getreden als chauffeur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk       € 1.910,- bruto per maand exclusief emolumenten. [geïntimeerde] is in januari 1997 uitgevallen in verband met een hartinfarct. Na terugkeer bij Euro-Stoel is hij te werk gesteld in het magazijn. Nadien is hij nog diverse malen arbeidsongeschikt geweest vanwege hartklachten. Op 3 juni 2009 is tussen [geïntimeerde] en Euro-Stoel onenigheid ontstaan over de aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft zich nog diezelfde dag ziek gemeld, welke ziekmelding door Euro-Stoel is doorgegeven aan de Arbodienst. Per 1 augustus 2009 heeft Euro-Stoel de loonbetaling aan [geïntimeerde] gestaakt. [geïntimeerde] heeft Euro-Stoel in oktober 2009 schriftelijk verzocht de loonbetaling te hervatten. Euro-Stoel heeft hieraan geen gehoor gegeven. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft (de gemachtigde van) Euro-Stoel betwist dat aan de ziekmelding van [geïntimeerde] op 3 juni 2009 medische redenen ten grondslag hebben gelegen en zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] op laatstgenoemde datum op staande voet is ontslagen. [geïntimeerde] heeft de nietigheid van dit ontslag bij brief van 30 november 2009 ingeroepen. Euro-Stoel heeft op haar beurt in november 2009 ontbinding (voor zover vereist) van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] verzocht. Bij beschikking van 3 februari 2010 is de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbonden per 1 maart 2010. Daarbij is aan [geïntimeerde] een vergoeding van € 35.000,- bruto toegekend. 
    
    4.2	[geïntimeerde] vordert in dit kort geding – voor zover in hoger beroep nog van belang - een veroordeling van Euro-Stoel tot betaling van loon tijdens ziekte over de periode 1 augustus 2009 tot 1 maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten ad € 700,- en de wettelijke rente. Volgens [geïntimeerde] is hij in de desbetreffende periode onafgebroken arbeidsongeschikt geweest.
    
    4.3	 Euro-Stoel heeft de vorderingen van [geïntimeerde] betwist, daartoe stellende dat [geïntimeerde] op 3 juni 2009 door haar op staande voet is ontslagen, omdat hij weigerde de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Daarnaast bestrijdt Euro-Stoel dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt zou zijn. De ziekmelding van [geïntimeerde] is – aldus Euro-Stoel – een rechtstreeks gevolg van de werkweigering door [geïntimeerde], de gespannen arbeidsrelatie in de daaraan voorafgaande periode en het ontslag op staande voet.
    
    4.4	 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 20%. De kantonrechter overweegt daartoe dat, indien het tot een bodemprocedure zou komen, het voor de hand ligt dat aan Euro-Stoel zal worden opgedragen te bewijzen dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gegeven. Volgens de kantonrechter zal Euro-Stoel alsdan zeer waarschijnlijk het desbetreffende bewijs niet kunnen leveren, hetgeen meebrengt dat thans voldoende aannemelijk kan worden geacht dat het dienstverband tussen partijen is blijven voortbestaan. Daarnaast dient – aldus de kantonrechter – voor dit kort geding aangenomen te worden dat [geïntimeerde] vanaf 3 juni 2009 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, nu hij door de Arbo-arts arbeidsongeschikt is verklaard, uit de overgelegde stukken vooralsnog niet valt op te maken dat [geïntimeerde] tegen enig medisch advies in zou weigeren arbeid te verrichten en Euro-Stoel van haar kant geen enkel stuk heeft overgelegd waaruit voldoende zou zijn af te leiden dat bij nader onderzoek [geïntimeerde] alsnog arbeidsgeschikt zou worden verklaard. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen is Euro-Stoel opgekomen in hoger beroep.
    
    Ontvankelijkheid hoger beroep
    
    4.5	In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van Euro-Stoel in het door haar ingestelde hoger beroep, daartoe stellende dat Euro-Stoel geen spoedeisend belang althans geen procesbelang heeft bij het hoger beroep, nu zij niet aan het vonnis in eerste aanleg noch aan de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter heeft voldaan.
    
    4.6	Het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt. Daartoe wijst het hof erop dat Euro-Stoel oorspronkelijk gedaagde was in eerste aanleg, zodat de toets van het spoedeisend belang ten aanzien van haar dan ook geen rol speelt in hoger beroep. Daarnaast leidt het niet voldoen aan het vonnis in eerste aanleg niet tot het ontbreken van een procesbelang. Euro-Stoel heeft een voor haar ongunstig vonnis in eerste aanleg verkregen, hetgeen een voldoende procesbelang in hoger beroep oplevert. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.7	In grief I voert Euro-Stoel aan dat de kantonrechter [geïntimeerde] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn vordering, omdat hij geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    4.8	Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen als bij de eis geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. Een dergelijke verklaring is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW niet vereist indien het overleggen hiervan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
    
    4.9	Volgens Euro-Stoel is van laatstgenoemde situatie ten aanzien van Kosten geen sprake geweest, omdat hij geruime tijd vóór het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding bekend was met het feit dat Euro-Stoel zijn ziekte betwistte, gelet op de brief van haar advocaat van 23 oktober 2009. Bovendien wist [geïntimeerde] dat Euro-Stoel van mening was dat hij niet arbeids-ongeschikt was vanwege het ontslag op staande voet en het stopzetten van de salarisbetalingen per 1 augustus 2009, aldus nog steeds Euro-Stoel. 
    
    4.10	Het hof volgt Euro-Stoel niet in voormeld standpunt. De inleidende dagvaarding in deze zaak dateert van 6 november 2009. Uit niets blijkt dat het [geïntimeerde], die zich reeds op 3 juni 2009 ziek gemeld had, vóór ontvangst van de brief van 23 oktober 2009 duidelijk moet zijn geweest dat Euro-Stoel de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] betwist. Na 3 juni 2009 werd zijn loon nog gewoon doorbetaald en werd hij uitgenodigd voor een gesprek bij de Arbo-arts. Het enkele feit dat Euro-Stoel – zonder opgaaf van reden - de salarisbetaling aan [geïntimeerde] per 1 augustus 2009 heeft stopgezet, hetgeen eerst eind augustus effectief zal zijn geworden, is onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] daaruit heeft moeten afleiden dat Euro-Stoel zich op het standpunt stelde dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake was. Het gestelde ontslag op staande voet is evenmin relevant, gelet op hetgeen hierna onder 4.12 uiteen gezet zal worden omtrent de haalbaarheid van het bewijs van deze stelling. Gezien de korte tijd (nog geen twee weken) tussen het moment waarop het [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geworden dat Euro-Stoel zijn arbeidsongeschiktheid betwistte en het moment van het aanhangig maken van het onderhavige kort geding, is het hof van oordeel dat het bij eis overleggen van een deskundigenoordeel in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd.
    
    4.11	Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Euro-Stoel zeer waarschijnlijk het bewijs van haar stelling inzake het rechtsgeldig ontslag van [geïntimeerde] op 3 juni 2009 niet zal kunnen leveren. Euro-Stoel verwijst in dit verband naar de schriftelijke verklaringen van [X] (productie 8 bij “antwoord in kort geding”), [Y] (productie 15 bij memorie van antwoord) en [Z] (productie 16 bij memorie van antwoord). Het ontslag heeft – zo stelt Euro-Stoel - weliswaar onder vier ogen plaatsgevonden, maar [X] heeft – zoals uit voormelde verklaringen blijkt – voorafgaand aan het ontslag overleg gevoerd met [Y] en vervolgens met [Z] gesproken over het voorgenomen ontslag. Laatstgenoemde zag vervolgens dat [geïntimeerde] zijn spullen pakte en vertrok. Een en ander bevestigt dat ontslag op staande voet is verleend, aldus Euro-Stoel. 
    
    4.12	Zoals hiervoor is overwogen, heeft Euro-Stoel na 3 juni 2009 de salarisbetaling aan [geïntimeerde] – ondanks het gestelde ontslag op staande voet - nog twee maanden voortgezet. Tevens heeft zij de ziekmelding van [geïntimeerde] doorgegeven aan haar ziekteverzuimverzekeraar en de Arbodienst, die Euro-Stoel op 12 augustus 2009 ervan op de hoogte heeft gesteld dat [geïntimeerde] nog arbeidsongeschikt was en haar heeft geadviseerd omtrent een mogelijke re-integratie. Gesteld noch gebleken is dat Euro-Stoel naar aanleiding hiervan in de richting van de Arbodienst dan wel [geïntimeerde] een beroep heeft gedaan op het gestelde ontslag op staande voet van [geïntimeerde]. Ook het stoppen van de loonbetaling vormde voor Euro-Stoel kennelijk geen aanleiding [geïntimeerde] van de reden daarvan op de hoogte te stellen. Euro-Stoel heeft [geïntimeerde] evenmin na 3 juni 2009 een schriftelijke bevestiging van het gestelde ontslag op staande voet gezonden noch op enig moment verzocht het na 3 juni 2009 ontvangen loon terug te betalen. Eerst bij brief van 23 oktober 2009 heeft (de gemachtigde van) Euro-Stoel betwist dat aan de ziekmelding van [geïntimeerde] op 3 juni 2009 medische redenen ten grondslag hebben gelegen en zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] op laatstgenoemde datum op staande voet was ontslagen. In het licht van deze omstandigheden is het hof vooralsnog van oordeel dat de door Euro-Stoel in het geding gebracht verklaringen van [X], [Y] en [Z] onvoldoende zwaarwegend zijn om op dit punt tot een ander oordeel dan de kantonrechter in zijn bestreden vonnis te komen omtrent de haalbaarheid van het te leveren bewijs.
    
    4.13	Grief III komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor dit kort geding moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] vanaf 3 juni 2009 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest en daarom vooralsnog recht heeft op doorbetaling van zijn salaris, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat. Euro-Stoel stelt zich op het standpunt dat de ziekmelding van [geïntimeerde] direct voortvloeit uit een werkweigering dan wel een conflict over de betaling van salaris en dat uit de stukken die door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht en uit de informatie die aan Euro-Stoel bekend is, volgt dat aan de ziekmelding geen medische oorzaak ten grondslag lag. 
    
    
      4.14	Bij de door [geïntimeerde] overgelegde producties bevinden zich de volgende stukken aangaande zijn arbeidsongeschiktheid:
      -	Een brief van PsyQ van 14 juli 2010 aan de raadsman van [geïntimeerde], waarin wordt meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf begin juni 2009 bij PsyQ in behandeling is geweest, in eerste instantie haar eerstelijns instelling Indigo, waarna de behandeling is overgenomen door PsyQ Beverwijk in augustus 2009;
      -	Een brief van de Arbodienst van 12 augustus 2009 aan [geïntimeerde], waarin wordt meegedeeld dat de bedrijfsarts naar aanleiding van de (spreekuur) contacten heeft beoordeeld dat in geval van [geïntimeerde] sprake is van dreigend langdurig verzuim;
      -	Een brief van de Arbodienst van 12 augustus 2009 aan Euro-Stoel, waarin wordt meegedeeld dat [geïntimeerde] op dat moment nog arbeidsongeschikt is;
      -	Een probleemanalyse van de Arbodienst van 12 augustus 2009, waarin is opgenomen dat [geïntimeerde] is uitgevallen met spanningsklachten ten gevolge van een combinatie van werk en privé en dat hij beperkt geacht wordt op energetische gronden alsook ter zake van persoonlijk en sociaal functioneren, dynamisch handelen en statische houdingen;
      -	Een brief van GGZ Dijk en Duin van 11 november 2009 aan de raadsman van [geïntimeerde], waarin wordt meegedeeld dat [geïntimeerde] sinds 3 juni 2009 ziek thuis is mede doordat hij de spanningen op zijn werk niet meer aankon en sedert augustus 2009 bij GGZ Dijk en Duin in behandeling is vanwege “depressieve stoornis en veel spanningsklachten”;
      -	Een brief van het Rode Kruis ziekenhuis te Beverwijk, afdeling cardiologie, van 27 november 2009 aan de raadsman van [geïntimeerde], waarin (onder meer) wordt meegedeeld dat bij analyse in oktober 2009 hartkamer ritmestoornissen en een toegenomen verwijding van het hart bij [geïntimeerde] zijn geconstateerd en dat mogelijk opnieuw sprake is van vaatvernauwing;
      -	Een brief van UWV van 14 april 2010 aan [geïntimeerde], waarin wordt meegedeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op ziekengeld omdat hij op 3 juni 2009 ziek was;
      -	Een brief van UWV van 6 juni 2010 aan [geïntimeerde], waaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] op dat moment nog arbeidsongeschikt was;
      -	Een deskundigenoordeel van UWV van 9 september 2010, waarvan de conclusie luidt dat [geïntimeerde] op 3 juni 2009 niet geschikt te achten was voor de bedongen werkzaamheden.
    
    
    4.15	Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Euro-Stoel tegenover deze stukken onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] op 3 juni 2009 niet arbeidsongeschikt was. Anders dan Euro-Stoel stelt, blijkt uit de brief van PsyQ van 14 juli 2010 dat [geïntimeerde] zich direct na 3 juni 2009 onder behandeling heeft gesteld en niet pas twee maanden na die datum. Daarnaast valt uit de probleemanalyse van de Arbodienst van 12 augustus 2009 genoegzaam af te leiden dat [geïntimeerde] op 3 juni 2009 niet geschikt te achten was de bedongen arbeid te verrichten. Een en ander wordt met zoveel woorden bevestigd in het deskundigenoordeel van UWV van 9 september 2010. Weliswaar heeft Euro-Stoel bezwaar gemaakt tegen overlegging van dit stuk, doch naar het oordeel van het hof tevergeefs. Wat betreft de stelling van Euro-Stoel dat het desbetreffende deskundigenoordeel bij aanvang van het geding in eerste aanleg had moeten worden overgelegd, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.10 uiteen gezet is. Daarnaast maakt Euro-Stoel niet inzichtelijk waarom het enkele tijdsverloop tussen het deskundigenoordeel en de datum waarop het oordeel betrekking heeft, ertoe leidt dat Euro-Stoel niet meer adequaat op dit deskundigenoordeel kan reageren. Voor zover Euro-Stoel stelt dat aan het deskundigenoordeel geen enkele waarde kan worden toegekend, omdat de medische stukken waarop dit oordeel is gebaseerd geen betrekking hebben op 3 juni 2009, faalt deze stelling op dezelfde gronden als hiervoor uiteen gezet.
    
    4.16	Euro-Stoel voert verder nog aan dat, indien en voor zover [geïntimeerde] al recht heeft op loon, zij slechts gehouden is om 70% van het salaris uit te keren. Het is juist dat Euro-Stoel doorgaans 100% van het salaris uitkeert bij ziekte, doch daarbij gaat zij ervan uit dat de ziekte niet veroorzaakt wordt door de werknemer en dat de werknemer zijn (re-integratie) verplichtingen nakomt. Daarvan is hier geen sprake, aldus Euro-Stoel, aangezien [geïntimeerde] het plan van aanpak niet heeft ingestuurd.
    
    4.17	Voor zover van de juistheid van voormelde stelling moet worden uitgegaan, is het hof vooralsnog van oordeel dat het niet insturen van het plan van aanpak onvoldoende rechtvaardiging vormt voor Euro-Stoel om van haar eigen beleid om 100% uit te keren af te wijken. Euro-Stoel heeft nagelaten [geïntimeerde] tot insturen van het desbetreffende plan van aanpak aan te manen. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat zij [geïntimeerde] op enig moment heeft meegedeeld dat hij moest meewerken aan re-integratie. [geïntimeerde] weerspreekt overigens uitdrukkelijk dat door hem een plan van aanpak is ontvangen dan wel dat hem door Euro-Stoel is verzocht dat plan van aanpak getekend te retourneren. De kantonrechter heeft dan ook terecht 100% toegewezen.
    
    4.18	In grief IV ten slotte klaagt Euro-Stoel erover dat de kantonrechter de wettelijke verhoging slechts tot 20% heeft gematigd alsmede de buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen.
    
    4.19	Het hof ziet aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging tot 0%, reeds omdat uit de stellingen van Euro-Stoel voldoende aannemelijk is geworden dat zij in ernstige financiële problemen verkeert. De vordering tot betaling van buitengerechtelijk kosten is daarentegen naar het oordeel van het hof terecht toegewezen, nu Euro-Stoel (de omvang van) de door [geïntimeerde] opgevoerde kosten op zichzelf niet gemotiveerd betwist heeft. De stelling van Euro-Stoel dat geen ruimte voor toekenning van buitengerechtelijke kosten bestaat, indien een partij zich uit de onderhandelingen omtrent een minnelijke regeling terugtrekt en overgaat tot dagvaarding, vindt geen steun in het recht.
    
    4.20	Het bewijsaanbod van Euro-Stoel wordt verworpen, omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.
    
    
    5. Slotsom en kosten 
    
    De grieven slagen niet, met uitzondering van grief IV voor wat betreft de toegewezen wettelijke verhoging van 20%. Het bestreden vonnis kan in zoverre niet in stand blijven. Een en ander leidt ertoe dat beslist zal worden zoals hierna in het dictum weer te geven. Bij deze stand van zaken zal Euro-Stoel als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 22 december 2009 voor zover het daarbij aan [geïntimeerde] te betalen salaris wordt verhoogd met de wettelijke verhoging ad 20%;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    matigt de wettelijke verhoging tot nihil;
    
    bekrachtigt het vonnis van 22 december 2009 voor het overige;
    
    verwijst Euro-Stoel in de proceskosten in hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,- wegens verschotten en € 1.788,- wegens salaris van de advocaat, op de voet van artikel 243 Rv. te betalen aan de griffier van het hof;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, W.J. van den Bergh en A.R. Sturhoofd en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.