ECLI:NL:RBROT:2020:736, Rechtbank Rotterdam, 31-01-2020, 8226173 / VZ VERZ 19-21512
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Ontbinding op de d-grond afgewezen. Het disfunctioneren is onvoldoende komen vast te staan. Kantonrechter passeert bewijsaanbod aangezien werkgever het verbetertraject te snel heeft afgebroken, mede gelet op de privéomstandigheden van de werknemer.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8226173 / VZ VERZ 19-21512
    
    
    
      uitspraak: 31 januari 2020 
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats verzoekster] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. D.M.A. Oud te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats verweerder] ,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.G.J. van Vliet te Amstelveen.
    
    
    
      Partijen worden hierna “ [verzoekster] ” en “ [verweerder] ” genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      
        
          het verzoekschrift, ontvangen op 16 december 2019;
        
        
          de producties 1 t/m 25 van [verzoekster] ;
        
        
          het verweerschrift;
        
        
          de producties A t/m K van [verweerder] ;
        
        
          de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verzoekster] ;
        
        
          de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerder] .
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 januari 2020. Namens [verzoekster] zijn verschenen dhr. [naam 1] (manager spil 2), dhr. [naam 2] (manager P&O) en mw. [naam 3] (P&O), bijgestaan door mr. D.M.A. Oud. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.G.J. van Vliet. Partijen hebben ter zitting hun standpunten (nader) toegelicht. Van hetgeen ter mondelinge behandeling is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.
      
    
    
      1.3
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking vervolgens bepaald op heden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      2.1
      
        [verzoekster] is een logistieke dienstverlener voor droge bulklading van en voor Europa, ten behoeve van klanten in de staalindustrie, siliciumindustrie en energiesector. In totaal zijn bij [verzoekster] circa 360 personeelsleden werkzaam.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum verweerder] , is op 1 april 2019 bij [verzoekster] in dienst getreden als productiemedewerker. Het loon bedraagt thans € 3.140,99 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.3
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor operationele medewerkers in dienst van [verzoekster] van toepassing.
      
    
    
      2.4
      In het kader van het opleidingstraject van productiemedewerker is [verweerder] op 1 mei 2019 gestart bij spil 5 met de opleiding “Bootsman”. De verwachte einddatum van de opleiding is 14 juni 2019. Zijn mentor is [naam 4] en zijn leidinggevende is [naam 5] .
      
      
        Op 7 mei 2019 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [naam 4] en 
        
          [naam 5] . In het verslag van dit gesprek, dat is vastgelegd in het KAM-systeem, staat daarover het volgende:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
            Beide heren vinden dat de onderlinge communicatie beter moet omdat ze allebei van de hak op de tak gaan. Voor [verweerder] [noot ktr: [verweerder] ] te veel informatie tegelijk 
        
        
          
            
              [verweerder] geeft aan dat er veel informatie binnen komt en dat het lastig is om te verwerken
          
        
        
          
            
              [naam 4] [noot ktr: [naam 4] ] en [verweerder] hebben afgesproken dat [naam 4] het rustig aan zal doen wat betreft de communicatie en alles helder en duidelijk zal vertellen en/of meerder malen zal herhalen
        
        
          
            De onderlinge verstandhouding is verder goed.”
          
        
      
      
      
        Op 13 mei 2015 is [naam 6] aangewezen als mentor van [verweerder] .
      
      
      
        Vanaf 6 juni 2019 vervolgt [verweerder] zijn opleiding als Bootsman in spil 4, met [naam 7] als zijn mentor en [naam 8] als zijn leidinggevende. Op 6 juni vindt een voortgangsgesprek plaats tussen [verweerder] , [naam 8] en [naam 7] . In het verslag van dit gesprek, dat is vastgelegd in het KAM-systeem, staat daarover het volgende:
        
          “ [verweerder] is verder gegaan bij [naam 7] [noot ktr: [naam 7] ].
        
          
            [verweerder] ontwikkeld zich goed en vind het fijn dat hij de ruimte graag om zich te ontwikkelen. [verweerder] is graag bezig.
        
        
          Geplande datum praktijkexamen 12-06-2019
        
        
          Theorie examen op 13-06-2019.
        
        
          
            [naam 7] zou wel graag zien dat hij wat omlooptijd kan krijgen.”
        
      
      
      
        Op 12 juni 2019 is [verweerder] geslaagd voor zijn opleiding als Bootsman en doet hij verdere praktijkervaring op in spil 4.
      
      
    
    
      2.5
      Op 11 september 2019 is [verweerder] overgegaan naar spil 2 om te beginnen aan de opleiding “Rollend Materieel II”, met [naam 9] als mentor en [naam 10] als leidinggevende. De geplande einddatum van de opleiding is 15 november 2019.
      
      
        Op 29 september 2019 vindt een voortgangsgesprek plaats tussen [verweerder] , [naam 10] en [naam 9] . In het verslag van dit gesprek, dat is vastgelegd in het KAM-systeem, staat daarover het volgende:
        
          “29/09 [verweerder] heeft grote moeite met het “gevoel” voor de machine. Daarnaast hebben [verweerder] en [naam 9] [noot ktr: [naam 9] ] elkaar ook een beetje moeten vinden. Dit zorgt ervoor dat de opleiding langer gaat duren.
      
      
      
        
          Afgesproken om 21 oktober weer te evalueren.”
        
      
      
    
    
      2.6
      Van 3 oktober t/m 13 oktober 2019 heeft [verweerder] zorgverlof opgenomen. 
      
    
    
      2.7
      Op 14 oktober 2019 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden c.q. opleiding hervat. 
      
    
    
      2.8
      Op 21 en 22 oktober 2019 heeft [verweerder] opruim- en schoonmaakwerkzaamheden verricht. Aan het einde van zijn dienst op 22 oktober 2019 heeft [verzoekster] tijdens een gesprek aan [verweerder] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wenst te ontbinden en dat hij is vrijgesteld van werkzaamheden.
      
    
    
      2.9
      Op 23 oktober 2019 heeft [verweerder] zich ziek gemeld en heeft hij te kennen gegeven het niet eens te zijn met de gang van zaken.
      
    
    
      2.10
      Op 1 november 2019 heeft [verweerder] een vaststellingsovereenkomst met [verzoekster] gesloten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 31 december 2019 en [verzoekster] een vergoeding aan [verweerder] betaalt van € 15.000,00 bruto.
      
    
    
      2.11
      Op 14 november 2019 heeft [verweerder] de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      Het verzoek strekt ertoe de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking.
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d BW, zijnde ongeschiktheid om de functie uit te oefenen. [verweerder] voldoet in onvoldoende mate aan de gestelde competenties. Uit de gespreksverslagen en verklaringen van de leidinggevenden blijkt dat [verweerder] zijn taken op onvoldoende wijze vervult. Ook na intensieve begeleiding en hulp lijkt [verweerder] het gewenste niveau niet op te pikken. Hij kan de meest simpele basiskennis niet onthouden, groeit onvoldoende in zijn opleidingstraject en maakt bij zijn werkzaamheden teveel fouten die tot een gevaarlijke situatie leiden. [verzoekster] heeft er geen vertrouwen in dat [verweerder] de functie in de toekomst zelfstandig kan uitoefenen. Voorts is van belang dat de houding, het karakter en het gedrag van [verweerder] eraan in de weg staan dat hij geschikt kan raken voor zijn functie. Een productiemedewerker dient zorgvuldig en geconcentreerd te werk te gaan, hetgeen [verweerder] gewoonweg niet kan.
      
    
    
      3.3
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] meermalen en tijdig in kennis gesteld van het feit dat hij niet naar wens functioneert. [verweerder] is gedurende de opleidingen onder non-stop toezicht en coaching geweest van een mentor.
      
    
    
      3.4
      Aan [verweerder] is voldoende gelegenheid geboden om zijn functioneren te verbeteren. Na de evaluatiemomenten zijn concrete verbeterafspraken gemaakt. [verweerder] heeft een aantal maanden de tijd gekregen om ervaring op te doen als Bootsman. Dat heeft niet geleid tot verbetering. Bij de start van de opleiding Rollend Materieel II bleek dat hij al zijn kennis als Bootsman weer was vergeten. Ook het gedrag van [verweerder] verbeterde niet. [verweerder] heeft met meerdere mentoren en leidinggevenden hevige discussies gehad over de uitvoering van zijn werkzaamheden. Op 29 september 2019 heeft [verweerder] nog een laatste kans gekregen om zich te verbeteren. In dat gesprek heeft de leidinggevende aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat bij onvoldoende functioneren, na de gemaakte verbeterafspraken, zal worden bekeken of er een toekomst is voor [verweerder] binnen [verzoekster] . Die laatste kans heeft [verweerder] niet gegrepen. De ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van [verzoekster] voor scholing en/of de arbeidsomstandigheden. 
      
    
    
      3.5
      Gelet op het feit dat [verweerder] de intrinsieke waarde mist om zich een functie eigen te maken, ligt herplaatsing niet in de rede. Een demotie van de functie productiemedewerker is niet voorhanden binnen [verzoekster] .
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, tot toekenning aan [verweerder] van een schadevergoeding ex artikel 7:611 BW en/of artikel 7:686 BW ten laste van [verzoekster] ten bedrage van € 23.773,37 bruto, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      Betwist wordt dat sprake is van een voldragen d-grond. [verzoekster] heeft [verweerder] niet tijdig op de hoogte gesteld van zijn vermeende disfunctioneren, noch is aan hem medegedeeld dat hij nog maar één kans zou krijgen. [verweerder] is onvoldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Er zijn nimmer concrete verbeterpunten met hem afgesproken. Er is sprake van een gebrek aan de kant van [verweerder] , namelijk ADHD en slaapproblemen. Ten slotte kan [verzoekster] niet aannemelijk maken dat [verweerder] niet herplaatst kan worden. 
      
    
    
      4.3
      Voor zover er sprake is van disfunctioneren dat leidt tot een ontbinding van het dienstverband, dan is dat het gevolg van slecht werkgeverschap van [verzoekster] . Hierdoor wordt voortijdig het dienstverband van [verweerder] beëindigd zonder dat daar een transitievergoeding en een billijke vergoeding tegenover staat. Dit rechtvaardigt het toekennen van een schadevergoeding conform artikel 7:611 BW en/of artikel 7:686 BW.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      In artikel 7:669 lid 1 BW is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden volgens artikel 7:671b lid 1 sub a BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Uit artikel 7:669 lid 3 sub d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
      
    
    
      5.2
      
        Vooropgesteld wordt dat de omstandigheid dat [verweerder] thans arbeidsongeschikt is wegens ziekte ingevolge artikel 7:671b lid 6 sub a BW niet aan het ontbindingsverzoek in de weg staat, nu het verzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van 
        
          [verweerder] . 
      
      
    
    
      5.3
      
        Ter onderbouwing van het door haar gestelde disfunctioneren van [verweerder] heeft [verzoekster] verslagen van voortgangsgesprekken overgelegd alsmede schriftelijke verklaringen van mentor [naam 9] en verschillende leidinggevenden (waaronder [naam 5] en [naam 10] ). 
        Uit de gespreksverslagen van het KAM-systeem van 7 mei 2019, 6 juni 2019 en 
        29 september 2019 kan weliswaar worden afgeleid dat [verweerder] moeite had met de lesstof en de praktijk (“ [verweerder] geeft aan dat er veel informatie binnen komt en dat het lastig is om te verwerken” en “ [verweerder] heeft grote moeite met het “gevoel” voor de machine”), maar daar staat tegenover dat [verweerder] de opleiding tot Bootsman heeft gehaald binnen de verwachte termijn en dat in het gespreksverslag van 6 juni 2019 is vermeld dat [verweerder] zich goed ontwikkelt. Ook blijkt uit de verslagen dat het soms niet even goed klikte tussen [verweerder] en zijn mentor (“Beide heren vinden dat de onderlinge communicatie beter moet omdat ze allebei van de hak op de tak gaan.” en “Daarnaast hebben [verweerder] en [naam 9] elkaar ook een beetje moeten vinden.”). Uit de inhoud van de verslagen kan naar het oordeel van de kantonrechter niet de eenduidige conclusie worden getrokken dat sprake is van een zodanige mate van disfunctioneren dat is aan te merken als een redelijke grond voor ontbinding. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [verweerder] in een opleidingstraject zat en dus nog op vlieghoogte moest komen.
        In de overgelegde schriftelijke verklaringen van [verzoekster] wordt het beeld geschetst dat 
        
          [verweerder] er de kantjes van afliep en de instructies van zijn mentor niet tot zich nam en dat, ondanks dat hij op zijn gedrag en functioneren is aangesproken, er geen vooruitgang was in zijn ontwikkeling.
        Gelet op de inhoud van de verslagen uit het KAM-systeem (dat voor [verweerder] toegankelijk is) en de gemotiveerde betwisting van [verweerder] dat hij ongeschikt is voor zijn functie, zijn de overgelegde schriftelijke (eenzijdig opgestelde) verklaringen van [verzoekster] onvoldoende als bewijs van het door haar gestelde disfunctioneren. 
      
      
    
    
      5.4
      
        
          [verzoekster] heeft een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan om de mentoren, leidinggevenden en spilmanagers als getuigen te laten horen over het functioneren van [verweerder] en hun feedback aan [verweerder] vanaf het moment dat hij de opleiding Bootsman startte. 
        De kantonrechter zal dit bewijsaanbod passeren en overweegt daartoe als volgt.
      
      
    
    
      5.5
      Indien er al van zou worden uitgegaan dat sprake is van disfunctioneren aan de kant van [verweerder] en dat [verweerder] daarop is aangesproken, dan nog heeft [verzoekster] de verplichting om [verweerder] in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren.
      
    
    
      5.6
      Volgens de Hoge Raad (14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019: 933 inzake Ecofys) moet de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering bieden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering alsmede de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. 
      
    
    
      5.7
      
        In het onderhavige geval onderging [verweerder] gelijk bij aanvang van zijn dienstverband een opleidingstraject waarbij hij één-op-één begeleiding kreeg van een mentor. Het ligt voor de hand dat hij voortdurend feedback kreeg over zijn functioneren. In het licht van het opleidingstraject hoefde [verweerder] bij negatieve feedback niet automatisch te verwachten dat het slecht ging met zijn voortgang. Indien [verzoekster] op het punt stond haar vertrouwen te verliezen dat [verweerder] zijn opleidingstraject succesvol kon afronden, lag het op haar weg om [verweerder] niet alleen duidelijk te maken dat zijn voortgang wezenlijk achterbleef, maar ook wat de gevolgen zouden zijn indien hij niet binnen afzienbare termijn verbeteringen zou laten zien. In dat verband merkt de kantonrechter op dat [naam 10] zelf verklaart dat hij tijdens het gesprek op 29 september 2019 met [verweerder] een andere aanpak van de mentor, een gedragsverandering en focus op de opleiding heeft besproken en dat hij aan [verweerder] heeft medegedeeld dat die nieuwe aanpak ertoe diende te leiden dat de opleiding succesvol kon worden voortgezet. Ook heeft hij aan [verweerder] te kennen gegeven dat, indien die aanpak niet zou werken, [verzoekster] zich zou beraden of er binnen haar organisatie nog wel werk is voor [verweerder] . In het verslag van het gesprek van 29 september 2019 is vermeld dat de opleiding langer gaat duren en dat het volgende evaluatiemoment op 21 oktober 2019 zal zijn. Daarmee moest het voor [verweerder] weliswaar duidelijk zijn dat het menens was, maar mocht hij ook verwachten dat hij behoorlijk in de gelegenheid werd gesteld om zich alsnog te bewijzen met de nieuwe aanpak. Niet gebleken is dat hij het niet eens was met de voorgestelde nieuwe aanpak.
        Vaststaat vervolgens dat [verweerder] , in verband met de medische toestand van zijn vader, zorgverlof heeft opgenomen en in de periode van 3 oktober t/m 13 oktober 2019 afwezig was in verband met zijn verblijf in Spanje, waar zijn vader tijdens zijn vakantie een hersenbloeding gekregen had. Met ingang van 14 oktober 2019 heeft hij zijn opleiding weer opgepakt. Blijkens de verklaringen van leidinggevenden heeft mentor [naam 9] op 15 oktober 2019 aan [naam 10] te kennen gegeven dat dezelfde punten uit het vorige gesprek nog steeds spelen en dat hij het niet zinvol vindt om de opleiding voort te zetten. Op 16 oktober 2019 heeft [naam 10] meegekeken met de begeleiding van [verweerder] en is hij tot dezelfde conclusie gekomen. Op 22 oktober 2019 is [verweerder] vrijgesteld van werkzaamheden, waarna [verzoekster] stappen heeft ondernomen om te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .
        De kantonrechter stelt vast dat tussen 29 september 2019 en 22 oktober 2019 een periode van ca. 3 weken zit, waarvan [verweerder] 1,5 week afwezig is vanwege zorgverlof. Het geplande evaluatiemoment van 21 oktober 2019 heeft niet plaatsgevonden. Feitelijk hebben de mentor en leidinggevende van [verweerder] al twee dagen nadat [verweerder] zijn opleiding had hervat, na een voor [verweerder] ongetwijfeld zware periode in verband met de medische toestand van zijn vader, besloten dat de opleiding geen zin had. De conclusie van [naam 10] op 16 oktober 2019 dat er geen kans was dat [verweerder] zijn opleiding kon afronden, is, gezien het korte tijdsbestek en tegen de achtergrond van hetgeen partijen op 29 september 2019 hadden afgesproken, te voorbarig. Daarbij speelt mee dat [verzoekster] op de hoogte was van de privé-situatie van [verweerder] met betrekking tot de medische toestand van zijn vader en dat hij in verband daarmee zorgverlof heeft opgenomen. Niet gebleken is dat [verzoekster] na de terugkeer van [verweerder] die omstandigheid heeft meegewogen bij haar eenzijdige besluit de opleiding stop te zetten. 
        De stelling van [verzoekster] dat de handelwijze van [verweerder] leidt tot onveilige situaties, is door [verweerder] betwist en is niet komen vast te staan. Niet gebleken is dat [verweerder] hiervoor een waarschuwing heeft gehad en ook overigens heeft [verzoekster] deze stelling niet nader met concrete feiten onderbouwd.
      
      
    
    
      5.8
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Reeds om die reden kan geen sprake zijn van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Het ontbindingsverzoek wordt derhalve afgewezen.
      
    
    
      5.9
      Met de afwijzing van het ontbindingsverzoek wordt niet toegekomen aan het subsidiaire verweer c.q. verzoek van [verweerder] tot toekenning van een schadevergoeding ex artikel 7:611 BW en/of artikel 7:686 BW.
      
    
    
      5.10
      De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding de kosten van de procedure te compenseren in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    - wijst het verzoek van [verzoekster] af;
    
    - bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      775