ECLI:NL:RBUTR:2009:BK2110, Rechtbank Utrecht, 04-11-2009, 260423 / HA ZA 09-79
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout door arbo-arts? Toerekenbare tekortkoming door arbodienst in naleving van de verzuimbegeleidingsovereenkomst?

vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 260423 / HA ZA 09-79
    
    Vonnis van 4 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat [X],
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ACHMEA VITALE B.V.,
      gevestigd te De Meern,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M. van Noort.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Achmea genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 maart 2009
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 26 juni 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Tussen partijen is een overeenkomst gesloten bestaande uit een verzuimverzekering en een verzuimbegeleidingscontract. Bij ziekte van een werknemer van [eiseres] biedt Achmea verzuimbegeleiding.
    
    2.2.	Mevrouw [Y] (hierna: [Y]) was bij [eiseres] in dienst als secretaresse. Op 2 april 2008 heeft een functioneringsgesprek met haar plaatsgevonden. Na dit gesprek heeft zij zich ziekgemeld.
    
    2.3.	In het kader van de verzuimbegeleiding heeft arbo-arts A. Nienhuis (hierna: Nienhuis) na een gesprek met [Y] per brief van 17 april 2008 het volgende bericht aan [eiseres]:
    
    “Er is sprake van verzuim op basis van psychische klachten. Deze klachten zijn een reactie van haar op werkfactoren, derhalve is er momenteel sprake van een vermindering in de belastbaarheid van betrokkene. Betrokkene is op dit moment op grond van arbeidsverhoudingen gerelateerde problematiek ongeschikt voor het verrichten van de eigen arbeid. Ik adviseer een time-out van 2 weken tot 05-05-08.
    
    Tijdens de time-out adviseer ik een gesprek tussen de werknemer, de werkgever en eventueel derde neutrale persoon zoals een mediator om er samen uit te komen. Ik adviseer de werkgever contact op te nemen met zijn medewerkster.
    
    Naar aanleiding van bestaande problematiek bericht ik u dat deze problematiek voor betrokkene een grote drempel betekent voor terugkeer in het bedrijf. Ik beschouw een dergelijke situatie als een zaak die tussen werkgever en werknemer opgelost dient te worden waarbij tevens arbeidsrechterlijke aspecten van belang zijn. De ‘medische weg’ geeft versluiering van de daadwerkelijk aanwezige problematiek. Ik adviseer het opstarten van communicatie tussen werkgever en werknemer teneinde te trachten de meningsverschillen uit de weg te ruimen.
    
    Indien werkgever of werknemer het samen niet eens zijn met dit advies is het mogelijk om een deskundigenoordeel bij het U.W.V. aan te vragen.
    
    Achmea Arbo beëindigt de verzuimbegeleiding van uw medewerker en ontvangt graag een herstelmelding van u per 05-05-08. Indien u nog actie van ons verlangt, dan verneem ik dat graag van u.
    
    (…)”
    
    2.4.	[eiseres] noch [Y] heeft naar aanleiding van dit advies een deskundigenoordeel aangevraagd.
    
    2.5.	Namens [eiseres] heeft [X] contact opgenomen met [Y] en een afspraak gemaakt voor een gesprek tussen hen. Deze afspraak is door [Y] afgezegd. Correspondentie daarna tussen [X] en [Y] heeft niet alsnog geresulteerd in een gesprek.
    
    2.6.	Op 28 april 2008 heeft [X] in zijn faxbrief aan Nienhuis geschreven, voor zover van belang:
    
    “(…) [Y], heeft zich vooreerst afgemeld (voor een gesprek, toevoeging rechtbank), in verband met tijd voor reflectie (u onderkent in uw brief van 17 april jl. ook dat zij niet ziek is en geeft haar een time out tot 5 mei a.s.). Echter thans heeft zij zich ziek gemeld.
    
    In een eerder verleden heeft mevrouw [Y] al aangegeven dat zij, mede gezien haar leeftijd en haar deeltijdbaan, er wel voor zou willen kiezen om het dienstverband over niet al te lange termijn te beëindigen. Alsdan zou zij meer, danwel vollediger op haar kleinkind kunnen passen en/of wat reizen met haar man, die inmiddels is gepensioneerd.
    
    Ik kan mij inmiddels niet meer aan de indruk onttrekken, al zou zij het functioneringsgesprek thans hebben aangegrepen om zich ziek te melden. Te meer, omdat zij mij reeds telefonisch al heeft aangegeven dat het haar alleen nog maar gaat om financiële genoegdoening. (…)
    
    Ik kan mij inmiddels niet meer aan de indruk onttrekken als zou zij moedwillig aansturen op een zogenaamde escalatie, met als gevolg dat zij haar dienstverband wil beëindigen. Waarschijnlijk bij voorkeur door tussenkomst van een ontbinding van de Kantonrechter met een ontbindingsvergoeding. (…)
    
    Ik verneem graag nader van u, en dan gaarne niet alleen dat u voorstelt dat er maar bemiddeling door een derde moet plaatsvinden. Dit hoor ik al te vaak in trajecten die ik opstart voor clienten. Er moet toch wel een andere oplossing zijn? (…)”
    
    2.7.	Op 8 mei 2008 heeft Nienhuis aan [X] geschreven:
    
    “Op 8 mei 2008 heb ik u medewerkster, mevrouw [Y] gezien in het bijzijn van de senior bedrijfsarts.
    
    Hieronder volgt mijn advies:
    
    Betrokkene is weliswaar op dit moment niet ongeschikt voor arbeid op grond van medische beperkingen, maar vanuit medisch preventief oogpunt kan betrokkene de eigen werkzaamheden niet hervatten totdat het arbeidsconflict is opgelost. Om dit laatste te bewerkstelligen, alsmede eventuele reïntegratie, adviseer ik de inschakeling van een mediator. Voor mediation kunt u eventueel bij ons terecht.”
    
    2.8.	Naar aanleiding van dit bericht heeft [X] op 13 mei 2008 aan [Y] geschreven, voor zover hier van belang:
    
    “Inmiddels heb ik van de Arbo-dienst begrepen dat je niet ziek bevonden bent. Wat dat betreft is er dan ook geen belemmering om weer aan het werk te gaan.
    
    Hiertoe moeten wij denk ik echter wel afspraken maken. Zou je dan ook a.u.b. nu contact willen opnemen? (…)”
    
    2.9.	Op 15 mei 2008 heeft [Y] hierop aan [X] per E-mail geschreven, voor zover hier van belang:
    
    
      “(…)
      Ook ik ontving het door u bedoelde schrijven van de Arbo-dienst naar aanleiding van mijn uitvoerige gedachtewisseling aldaar op donderdag 8 mei j.l.
      Eerlijk gezegd verkeerde ik in de veronderstelling dat werkgever en werkneemster een gelijkluidend bericht ten aanzien van de Arbo-bevindingen zouden ontvangen. In mijn laatste onderhoud met twee Arbo-artsen is mij dit ondubbelzinnig toegezegd.
      Bevreemdend is dan ook uw bewering ten aanzien van mijn ziek-zijn en de medische gronden die het mij niet mogelijk maken mijn werkzaamheden te hervatten: uit de tekst die u van Arbowege ter beschikking is gesteld valt onmogelijk het door u gestelde af te leiden. 
      In het genoemde onderhoud met een tweetal Arbo-artsen is mij gebleken dat de kans om zondermeer terug te kunnen keren op mijn werkplek uiterst gering is, ook bij verder herstel. (…)”
    
    
    2.10.	Naar aanleiding van dit bericht stuurt [X] op dezelfde dag (15 mei 2008) een fax aan Achmea met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
    
    
      “(…)
      De door mij gevreesde escalatie gaat steeds verder. In de betreffende e-mail kunt u in de eerste (grote) alinea teruglezen dat u allerlei uitlatingen worden toegeschreven. Een daarvan is dat u met z’n beiden zou hebben aangegeven, dat de kans om terug te keren op de werkplek uiterst gering zou zijn. Ook bij een verder herstel. Allereerst wil ik graag weten welk herstel. U heeft namelijk aangegeven, dat er helemaal geen sprake is van ziekte. Hoe kan de werknemer dan in de veronderstelling verkeren dat zij heeft te herstellen.
    
    
    
      Voorts wordt aangegeven, dat u zou hebben aangegeven dat terugkeer naar de werkplek uiterst gering is. Als dat zo mocht zijn, waarom bericht u mij dat niet en waarom stelt u dan mediation voor.
      (…)”
    
    
    2.11.	Op 26 mei 2008 verzend [X] een fax aan Achmea waarin hij verzoekt om te antwoorden op zijn fax van 15 mei 2008. Daarin stelt hij nog het volgende:
    
    “Mocht dat niet, danwel niet genoegzaam geschieden, dan stel ik u reeds nu voor alsdan uitdrukkelijk aansprakelijk voor alle door mijn kantoor inmiddels geleden alsmede nog te lijden schade. Hieronder zijn tevens de kosten van mediation begrepen. Ik heb inmiddels een mediationtraject moeten ingaan, welke in ieder geval EUR 1.700,00 exclusief BTW kost.
    
    Een en ander is het gevolg van uw brief van 8 mei 2008, waarin u, plompverloren, aangeeft dat mediation de oplossing dient te zijn. Echter u ziet over het hoofd dat uw eerder advies was dat de werkneemster eerst met haar werkgever een gesprek diende te houden en dat wanneer een en ander geen resultaat zou opleveren, wellicht mediation alsdan een volgende stap zou kunnen zijn. Echter onze werkneemster heeft categorisch geweigerd om een gesprek met ons aan te gaan. Dit was zowel op deze locatie als op elke andere (neutrale) locatie in de omgeving. Zij wil gewoon geen gesprek. Na uw brief dacht zij dat zij wederom een escape had, door aan te geven dat mediation de te volgen strategie was. Waarschijnlijk dacht zij dat wij hier niet in mee zouden willen gaan. Echter ik ben niet van zins in die valkuil te trappen en wij hebben dat wel in gang gezet. Echter vervolgens zijn er allerlei uitspraken aan u toegedicht, waar ik geen weet van heb, en zo dit door u zo is verwoord, wij schade lijden. Dit terwijl u door mijn onderneming wordt betaald en vooreerst ook voor ons optreedt. Echter elk overleg uwerzijds is uitgebleven, hetgeen ik u uitermate euvel duid.
    
    
      Ik vertrouw erop nog heden van u te vernemen inzake uw (vermeende) uitlatingen. Tevens verwacht ik in de loop van de week, nadat u intern overleg hebt gevoerd, een voorstel te ontvangen op welke wijze uw organisatie onze schade gaat vergoeden.
      (…)”
    
    
    2.12.	Achmea heeft hierop geantwoord per fax op 26 mei 2008:
    
    “Als reactie op uw schrijven van 15 mei 2008 kunnen wij u mededelen dat wij in het gesprek met mevrouw [Y] hebben aangegeven dat er momenteel geen medische beperkingen bestaan t.a.v. arbeid. Ik wil u hierbij nogmaals wijzen op ons advies hierover. Hiermee stopt onze advisering. Uiteraard hebben wij geen correspondentie van u aan haar getoond.
    
    (…) Wij gaan er van uit dat u de zaak verder zelf met uw medewerkster mevr. [Y] kunt oplossen.”
    
    2.13.	In reactie hierop stuurt [X] op 26 mei 2008 het volgende faxbericht aan Achmea:
    
    “Ik zou (...) heel concreet van u willen weten of u inderdaad ten tijde van het bezoek van mevrouw [Y] op 8 mei jl. aan haar heeft aangegeven dat, zoals zij zelf stelt dat u dat aan haar zou hebben aangegeven, u het niet echt realistisch acht dat mevrouw [Y] naar haar werkplek terugkeert.
    
    Deze vermeende uitlatingen uwerzijds gaan thans een heel eigen leven leiden. Deze worden namelijk door mevrouw [Y] aangegrepen om thans weer aan te geven dat zij eigenlijk helemaal geen mediation wil, omdat van haar niet verlangd kan worden dat zij terugkeert naar de werkplek en dat er maar moet worden gekomen tot een beëindiging van een dienstverband met een afkoop onzerzijds.
    
    Ik spreek de hoop uit dat het niet zover komt, omdat wanneer dit wel het geval is, ik dit alsdan bij u heb te claimen.
    
    Zou u derhalve zo vriendelijk willen zijn om heel uitdrukkelijk aan te geven, of u mevrouw [Y] heeft bericht conform hetgeen zij letterlijk stelt, dan wel dat dit niet het geval is. (…)”
    
    2.14.	Op 28 mei 2008 heeft Achmea per fax als volgt geantwoord:
    
    “Als reactie op uw schrijven van 26 mei 2008 kunnen wij u mededelen dat wij in het gesprek met mevrouw [Y] hebben aangegeven dat conform ons advies d.d. 8 mei 2008 er momenteel geen medische beperkingen bestaan t.a.v. arbeid. Echter vanuit medisch preventie oogpunt verwachten wij een toename van klachten, mogelijk alsnog uitmondend in ziekte, indien zij terugkeert naar haar werkplek zonder dat het conflict is opgelost. Ik wil u hierbij nogmaals wijzen op ons advies d.d. 8 mei 2008 hierover. Hiermee stopt onze advisering zowel richting u als richting uw medewerkster.
    
    Wij hopen u hiermee voldoende te hebben ingelicht. Wij gaan ervan uit dat u de zaak verder met uw medewerkster mevrouw [Y] kunt oplossen.”
    
    2.15.	In de hierop volgende brief van mei 2008 aan Achmea, heeft [X] aangegeven zich niet te kunnen vinden in de handelwijze van Achmea en verzoekt hij om een voorstel door Achmea ter delging van de schade aan de kant van [eiseres]
    
    2.16.	De arbeidsovereenkomst tussen [Y] en [eiseres] is met ingang van 1 augustus 2008  met wederzijds goedvinden beëindigd, waarbij is overeengekomen dat [Y] over de periode waarin zij zich heeft ziekgemeld tot 1 augustus 2008 100% salaris zal ontvangen. Hiervan is 70% vergoed door Achmea op grond van de onder 2.1. genoemde overeenkomst en 30% is betaald door [eiseres].
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Achmea zal veroordelen tot betaling van 
      •	EUR 6.522,27, althans een bedrag dat de rechtbank naar goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2008 dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      •	EUR 500,00, althans een bedrag dat de rechtbank naar goede justitie vermeent te behoren terzake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2008 dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
      •	de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    3.2.	[eiseres] baseert haar vordering tot betaling van EUR 6.522,27 primair op wanprestatie door Achmea, subsidiair op onrechtmatige daad. Zij stelt dat Achmea tegenover haar andere uitlatingen heeft gedaan dan tegenover [Y]. Uit de uitlatingen van [Y] in haar E-mail van 15 mei 2008 aan [eiseres] blijkt volgens [eiseres] dat Achmea aan [Y] heeft verklaard dat zij ziek is of ziek zal worden, aangezien in de brief wordt bericht over een geringe kans van terugkeren en over “herstel” terwijl aan [eiseres] juist is gemeld dat [Y] niet ziek is. Door de mededeling aan [Y] dat zij ziek was of zal worden, is de reïntegratie van haar gefrustreerd. Ook heeft Achmea bij haar advies tot inschakeling van een mediator geen rekening gehouden met de uitdrukkelijke wens van [eiseres], als betalende opdrachtgever, om voorafgaande aan een eventuele mediation eerst een gesprek tussen werkneemster en werkgever te laten plaatsvinden. Voorts verwijt [eiseres] Achmea dat Achmea haar onvoldoende en niet tijdig heeft geïnformeerd aangezien [eiseres] telkens zelf om informatie aan Achmea moest verzoeken.
     
    3.3.	[eiseres] stelt daardoor schade te hebben geleden, bestaande uit:
    
    
      Kosten mediation incl BTW			EUR 2.017,05
      Aan [Y] betaalde salariskosten (april-juli 2008)	EUR 1.563,91
      Gederfde inkomsten [X]	(4,5 uur)		EUR 1.203,26
      Gederfde inkomsten [eiseres]	(6,5 uur)		EUR 1.738,05
    
    
    Daarnaast heeft zij buitengerechtelijke kosten gemaakt (brieven sturen, (telefonische) besprekingen) om tot een oplossing in der minne te komen, die zij na matiging begroot op EUR 500,00.
    
    3.4.	Achmea voert als meest verstrekkende verweer dat zij geen norm heeft geschonden. Uit haar advies van 17 april 2008 blijkt duidelijk dat het verzuim van [Y] was gebaseerd op de psychische verhoudingen, waarvan de oorzaak lag in de arbeidsverhoudingen. Daarom is door Achmea een time-out geadviseerd, gebaseerd op de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, die hier geldt als de professionele standaard. Ook na het tweede bezoek door [Y] aan de bedrijfsarts was de conclusie van Achmea dat [Y] niet ziek was, maar dat klakkeloze hervatting van het werk zou leiden tot medische problemen. Dit was een gezamenlijk en weloverwogen oordeel door twee bedrijfsartsen waarbij eveneens is gehandeld volgens de geldende standaard bij arbeidsconflicten. Achmea heeft daarbij nimmer aan [eiseres] andere informatie dan aan [Y] verstrekt. Er bestaat geen norm op grond waarvan Achmea eerst – op verzoek van [eiseres] – een gesprek tussen werkgever en werknemer had moeten laten plaatsvinden alvorens mediation te adviseren. Voorts betwist Achmea (onder meer) het causaal verband tussen de gevorderde schade en de aan haar verweten gedragingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Uit de bewoordingen van [Y] in haar brief van 15 mei 2008 aan [X] (zie hiervoor onder 2.9.), valt niet af te leiden dat Achmea aan haar heeft medegedeeld dat zij ziek was. Wel valt uit de tekst af te leiden dat haar duidelijk was gemaakt dat het niet goed zou zijn om zonder nadere maatregelen terug te keren naar haar werkplek, hetgeen overeenkomt met het standpunt dat telkens door Achmea is ingenomen tegenover [eiseres]. Dat [Y] de woorden “ook bij verder herstel” gebruikte, zou erop kunnen duiden dat zij zelf de mededeling van Achmea dat het slechts om een preventieve maatregel ging, verkeerd heeft begrepen. Hier volgt echter nog niet uit dat Achmea haar heeft medegedeeld dat zij ziek was. Dat is ook niet gebleken uit de overige door partijen overgelegde stukken. Dat door Achmea aan [Y] is medegedeeld dat zij het risico liep om ziek te worden bij hervatting van haar werkzaamheden, hetgeen [eiseres] nog ter comparitie heeft aangevoerd, is echter ook expliciet zo aan [eiseres] medegedeeld in de brief van 8 mei 2008, zodat in dit opzicht geen sprake is van tegenstrijdige berichtgeving. 
    
    4.2.	Het verwijt van [eiseres] dat Achmea ten onrechte niet een gesprek tussen werkgever en werknemer had gearrangeerd of had aanbevolen, kan niet leiden tot het oordeel dat Achmea niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen of niet gehandeld heeft zoals van een redelijk handelende arbo-arts mocht worden verwacht. Niet gesteld of gebleken is dat er een norm bestaat die voorschrijft dat de arbodienst dient te opereren zoals de betalende opdrachtgever dat verlangt of, specifiek in dit geval, dat er eerst een gesprek moet plaatsvinden tussen werkgever en werknemer voordat andere stappen kunnen worden geadviseerd of uitgevoerd. Integendeel, zoals door Achmea is aangevoerd, is het de taak van een bedrijfsarts om een onafhankelijk oordeel te geven over wat (medisch) verantwoord is en mag hij in een conflict tussen werkgever en werknemer geen partij kiezen (voor de betalende opdrachtgever).
    
    4.3.	Ook het verwijt van [eiseres] dat Achmea onvoldoende informatie aan [eiseres] heeft verstrekt of [eiseres] niet tijdig heeft geïnformeerd,  kan niet leiden tot toewijzing van de vordering. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat [eiseres] op veel berichten van [Y] of Achmea direct reageerde en daarop weer een reactie wenste van de betreffende partij. Indien daarop naar de beleving van [eiseres] onvoldoende is gerespondeerd door Achmea, betekent dit nog niet dat Achmea niet handelde zoals van haar mocht worden verwacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Achmea er terecht voor gekozen om aan [eiseres] duidelijk te maken dat het een geschil tussen werkgever en werknemer betrof dat zij onderling dienden op te lossen en waarin geen taak voor Achmea was gelegen. Hierbij ligt het in de rede dat Achmea op mogelijk wat gereserveerde wijze reageerde op de vragen en uitlatingen door [eiseres] Voorts heeft [eiseres] niet gesteld welke informatie hij niet of niet tijdig heeft ontvangen. Voor zover dit het al dan niet ziek zijn van [Y] betreft, heeft de rechtbank daarover hiervoor onder 4.2. haar oordeel gegeven. 
    
    4.4.	Alles overziend oordeelt de rechtbank dat Achmea geen verwijt valt te maken en dat, nu geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad door Achmea, de vorderingen van [eiseres] afgewezen dienen te worden.
    
    4.5.	Overigens is het causaal verband tussen de gevorderde schade en de door [eiseres] aan Achmea verweten gedragingen onvoldoende onderbouwd door [eiseres] Achmea heeft aangevoerd dat de beëindiging van het dienstverband het directe gevolg was van de verstoorde arbeidsverhoudingen en dat de behandeling van dit conflict door [eiseres] mogelijk ook een rol heeft gespeeld. [eiseres] heeft hier niet op gerespondeerd, hoewel het wel op haar weg had gelegen om nader te motiveren waarom de gestelde mededeling van Achmea aan [Y] dat zij ziek was of ziek zou worden de oorzaak was van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (met alle kosten daarvan) in plaats van het onderliggende arbeidsconflict, zodat ook op die grond de vorderingen voor afwijzing gereed liggen.
    
    
      4.6.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op:
      - vast recht		303,00
      - salaris advocaat		768,00 (2 punt × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.071,00
    
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op EUR 1.071,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2009.?
    
    SH