ECLI:NL:RBROT:2021:5081, Rechtbank Rotterdam, 21-05-2021, 9098887 VZ VERZ 21-3933
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verklaring voor recht omvang arbeidsovereenkomst. Loonvordering. Verweerder niet verschenen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    zaaknummer: 9098887 VZ VERZ 21-3933
    
    
      uitspraak: 21 mei 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [woonplaats verzoekster] (gemeente [gemeente verzoekster] ),
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt, 
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] handelend onder de namen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] ,
      
      wonende te [woonplaats verweerster] (gemeente [gemeente verweerster] ),
      verweerster,
      die niet is verschenen.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoekster] ’ en ‘ [verweerster] ’.
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van 17 maart 2021 met producties;
        
        
          akte wijziging/vermeerdering van eis (verzoek) inclusief één productie;
        
        
          uittreksel uit de basisregistratie personen met betrekking tot mevrouw [verweerster] .
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 14 april 2020 om 14:00 uur. [verzoekster] en haar gemachtigde zijn verschenen. [verweerster] is niet verschenen. Omdat [verweerster] niet is verscheen is de zaak aangehouden tot en met 29 april 2021. De gemachtigde van [verzoekster] heeft een afschrift van het verzoekschrift, een kopie van de oproepingsbrief van 25 maart 2021 en een kopie van de akte houdende wijziging/vermeerdering van eis (verzoek) op 14 april 2021 per deurwaardersexploot betekend en [verweerster] opgeroepen voor de mondelinge behandeling van 29 april 2021. 
      
    
    
      1.3
      
        [verweerster] is op de mondelinge behandeling van 29 april 2021 opnieuw niet verschenen. [verzoekster] en haar gemachtigde zijn wel verschenen. 
      
    
    
      1.4
      De uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    
      2.1
      
        [verzoekster] is op 1 mei 2019 in dienst getreden van [verweerster] op basis van een oproepovereenkomst, zijnde een min/max-contract voor minimaal 2 en maximaal 40 uur.
      
    
    
      2.2
      
        [verzoekster] vervult sinds 1 juli 2020 de functie van Teamleider afdeling huishouding.
      
    
    
      2.3
      Het uurloon van [verzoekster] bedroeg € 11,38 bruto exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg-, Verzorgingstehuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (VVT) van toepassing.
      
    
    
      2.4
      Op 15 december 2020 hebben partijen een overeenkomst van overdracht getekend voor de functie van Teamleider afdeling huishouding.
      
    
    
      2.5
      In een brief van 18 januari 2021 van [verweerster] aan [verzoekster] staat - voor zover van belang -: “We hebben besloten om per vandaag 18 januari 2021 je niet meer in te zetten voor werk bij ons bedrijf.”
      
    
    
      2.6
      
        [verweerster] is actief in de thuiszorg, meer specifiek het bedrijfsmatig verlenen van hulp bij persoonlijke verzorging en huishoudelijke werkzaamheden. 
      
    
  
  
    
      3.Het verzoek
    
      3.1
      
        [verzoekster] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          te verklaren voor recht dat er sprake is (was) van een tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst met een omvang van 79,52 uur per maand (inclusief vakantie-en seniorenverlofuren), althans 71,35 uur (exclusief vakantie- en seniorenverlofuren) per maand;
        
        
          het in de arbeidsovereenkomsten opgenomen relatie-, geheimhoudings- en boetebeding te vernietigen op grond van een wilsgebrek dan wel de ernstige inbreuk op de bewegingsvrijheid van [verzoekster] als ex-werknemer;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van het achterstallig loon ad €  3.325,68, de wettelijke verhoging van 50%, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de eindejaarsuitkering over 2019 ad € 394,45;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de reiskostenvergoeding over 2020 en januari 2021 ad totaal € 1.258,00;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot het aan [verzoekster] doen van een gespecificeerde opgave van alle gedurende het dienstverband op haar salaris ingehouden pensioenpremies, uiterlijk vijf dagen na betekening van de beschikking en op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [verweerster] daarmee in gebreke is en blijft;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen om het totaalbedrag van de uit die onder ad 6. bedoelde opgave blijkende ingehouden pensioenpremies, vermeerderd met het (gemiste) rendement van 5,6% (2020) en 18,8% (2019), binnen 14 dagen na het verstrekken van die opgave aan [verzoekster] te voldoen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding ad € 6.000,00 bruto;
        
        
          
            [verweerster] te veroordeling tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding ad € 601,74 bruto;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 1.052,00 bruto;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot deugdelijke afwikkeling van het dienstverband, waaronder het verstrekken aan [verzoekster] van (i) de salarisspecificaties over de maanden november en december 2020 en januari 2021 en (ii) een deugdelijke eindafrekening, dit binnen uiterlijk vijf dagen na betekening van de beschikking en op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [verweerster] daarmee in gebreke is en blijft;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het (na)salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, primair op reële basis zoals genoemd onder randnummer 40 van de dagvaarding subsidiair een bedrag aan advocaatkosten toe te kennen die de kantonrechter redelijk en passend vindt.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] legt - voor zover van belang - het volgende aan haar vordering ten grondslag. Tussen partijen is gelet op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een arbeidsovereenkomst ontstaan met een omvang van gemiddeld 71,35 uur per maand (exclusief vakantie- en seniorenverlofuren). [verzoekster] heeft volgens haar arbeidsovereenkomst recht op betaling van achterstallig loon, reiskostenvergoeding, eindejaarsuitkering en uitbetaling van (wel ingehouden maar niet afgedragen) premies te vermeerderen met gemist rendement. [verweerster] is met betaling hiervan in gebreke. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst op 18 januari 2021 in strijd met de wettelijke voorschriften beëindigd en handelt daarom ernstig verwijtbaar. Als gevolg daarvan maakt [verzoekster] aanspraak op een billijke vergoeding. Daarnaast heeft [verzoekster] volgens de wet recht op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Tot slot verzoekt [verzoekster] de kantonrechter om het tussen partijen overeengekomen relatie-, geheimhoudings- en boetebeding op grond van een wilsgebrek dan wel de ernstige inbreuk op de bewegingsvrijheid van [verzoekster] te vernietigen.
      
    
    
      3.3
      
        [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend en is, ondanks daartoe bij exploot te zijn opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    
      4.1
      De kantonrechter stelt vast dat [verweerster] , toen zij op de mondelinge behandeling van 14 april 2021 niet verscheen, conform de regels in het Landelijk procesreglement verzoekschriften rechtbanken, kanton, met een deurwaarderexploot is opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 29 april 2021, op het adres waarop zij staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen. De kantonrechter gaat dan ook over tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
      
    
    
      4.2
      De eerste vraag die moet worden beantwoord is of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Tussen partijen is een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen op 1 mei 2019 voor bepaalde tijd. Op 1 juli 2020 is [verzoekster] voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van Teamleider afdeling huishouding. Vervolgens is op 15 december 2020 een overeenkomst van opdracht getekend voor dezelfde functie. Onweersproken is dat de arbeidsverhouding tussen partijen niet is veranderd. [verzoekster] kan zich met succes (blijven) beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerster] . De later getekende overeenkomst van opdracht heeft daar geen verandering in gebracht. 
      
      
        
          Omvang arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      4.3
       Gelet op het bepaalde in artikel 7:610b BW wordt de omvang van de arbeidsovereenkomst, nadat deze tenminste drie maanden heeft geduurd, vermoed een omvang te hebben van de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. De in artikel 7:610b BW opgenomen referteperiode van drie maanden kan evenwel een relatief hoog of laag gemiddelde geven. Daarom kan de werknemer verzoeken om een beoordeling op basis van een langere, meer representatieve referteperiode. [verzoekster] heeft voorgesteld om als referteperiode uit te gaan van de periode juni 2020 tot en met december 2020. [verzoekster] stelt dat zij in deze periode gemiddeld 71,35 uur per maand heeft gewerkt. Dit leidt volgens [verzoekster] tot een arbeidsovereenkomst met een omvang van 79,52 uur per maand (inclusief vakantie-en seniorenverlofuren). Dit is door [verweerster] niet weersproken, zodat dit is komen vast te staan. De gevraagde verklaring voor recht wordt gelet op het voorgaande toegewezen.
      
      
        
          Achterstallig loon
        
      
    
    
      4.4
      
        [verzoekster] verzoekt betaling door [verweerster] van (achterstallig) loon vanaf 1 november 2020 tot en met 18 januari 2021. Het verzochte bedrag van € 1.052,00 wordt als niet weersproken toegewezen.
      
      
        
          Wettelijke verhoging en wettelijke rente over achterstallig loon
        
      
    
    
      4.5
      
        [verweerster] heeft het achterstallig loon niet tijdig betaald en dit komt voor haar rekening en risico. De verzochte wettelijke verhoging wordt op grond van artikel 7:625 BW toegewezen. De wettelijke rente wordt eveneens als niet weersproken en gegrond op de wet toegewezen.
      
      
        
          Eindejaarsuitkering 
        
      
    
    
      4.6
      
        [verzoekster] verzoekt betaling door [verweerster] van de eindejaarsuitkering 2019. Het verzochte bedrag van € 394,45 wordt als niet weersproken toegewezen.
      
      
        
          Reiskostenvergoeding
        
      
    
    
      4.7
      
        [verzoekster] verzoekt betaling door [verweerster] van een reiskostenvergoeding over de periode 2020 tot januari 2021. Het verzochte bedrag van € 1.258,00 wordt als niet weersproken toegewezen. 
      
      
        
          Pensioenpremies + rendement
        
      
    
    
      4.8
      
        
          [verzoekster] is met [verweerster] overeengekomen dat [verzoekster] deelneemt aan de
        pensioenregeling bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn hierna: “PFZW”. Uit de door [verzoekster] overgelegde  salarisspecificaties blijkt dat pensioenpremies op het loon van [verzoekster] zijn ingehouden. [verzoekster] stelt dat [verweerster] niet is aangesloten bij PFZW en geen pensioenpremies voor haar heeft afgedragen. Het verzoek tot opgave van alle ingehouden pensioenpremies op straffe van een dwangsom wordt toegewezen zoals hierna vermeld. Aan die dwangsom wordt een maximum van € 5.000,00 verbonden. Het verzoek tot betaling van het totaalbedrag aan ingehouden pensioenpremies vermeerderd met het (gemiste) rendement wordt als onweersproken toegewezen.
      
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      4.9
      
        [verzoekster] heeft verzocht om een billijke vergoeding van € 6.000,- bruto. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. Hiervan is sprake indien de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet zijn nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd door de werkgever. Een dergelijke opzegging is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar. 
      
    
    
      4.10
      Per brief van 18 januari 2021 heeft [verweerster] aangegeven dat [verzoekster] per direct niet meer wordt ingezet. Deze mededeling moet worden beschouwd als een beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang, omdat de oproepovereenkomst hiermee voor [verzoekster] een lege huls is geworden. [verweerster] heeft daarbij de voorschriften zoals die gelden in het Nederlandse arbeidsrecht niet nageleefd en handelt daarom ernstig verwijtbaar.
      
    
    
      4.11
      Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter en bij het begroten daarvan kan dus geen rol spelen welk bedrag voor de werkgever een ‘bestraffend’ effect heeft.
      
    
    
      4.12
      De kantonrechter weegt bij de bepaling van de billijke vergoeding de volgende omstandigheden mee. Enerzijds is van belang dat [verweerster] in strijd met de geldende regels heeft opgezegd. Tevens is ernstig verwijtbaar dat [verweerster] in strijd met de geldende afspraken niet is aangemeld bij PFZW en voor [verzoekster] geen pensioen heeft afgedragen, maar wel pensioenpremies heeft ingehouden. Duidelijk is dat [verzoekster] te maken heeft met inkomensverlies, maar dat wordt, in ieder geval voor een deel, ondervangen met de gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding (zie beoordeling hierna). [verzoekster] stelt dat zij, gelet op haar leeftijd en beroepsgroep, een ongunstige positie op de arbeidsmarkt heeft, maar dit wordt door haar niet onderbouwd. Ter zitting heeft [verzoekster] nader toegelicht dat zij een andere baan heeft, weliswaar voor een beduidend aantal uur minder maar wel met zicht op uitbreiding. Gelet op de hiervoor genoemde gezichtspunten komt het de kantonrechter al met al redelijk voor dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding van € 1.500,00 bruto zal worden toegekend.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      4.13
      
        [verzoekster] heeft verzocht om [verweerster] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat een werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de werkgever het initiatief heeft genomen voor de beëindiging. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Het verzochte bedrag van € 601,74 bruto aan transitievergoeding wordt als onweersproken en gegrond op de wet toegewezen.
      
      
        
          Onregelmatige opzegging
        
      
    
    
      4.14
      Ook de verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is [verweerster] die vergoeding verschuldigd aan [verzoekster] , omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn. De verzochte vergoeding van € 1.052,00 zal als onweersproken worden toegewezen.
      
      
        
          Relatiebeding en geheimhoudingsbeding
        
      
    
    
      4.15
      
        [verzoekster] stelt dat het overeengekomen relatie-, geheimhoudings- en boetebeding tot stand zijn gekomen als gevolg van misbruik van omstandigheden en dwaling. Om misbruik van omstandigheden aan te kunnen nemen moet komen vaststaan dat [verzoekster] door bijzondere omstandigheden, zoals een noodtoestand, afhankelijkheid of onervarenheid, door [verweerster] is bewogen om deze bedingen te tekenen. Dit is door [verzoekster] niet gesteld noch is dit gebleken. Dwaling is evenmin aan de orde, nu [verzoekster] niet heeft gesteld dat zij ten tijde van het tekenen van de bedingen een onjuiste voorstelling van zaken had. De enkele stelling van [verzoekster] dat het relatie-, geheimhoudings-en boetebeding een ernstige inbreuk zijn op haar bewegingsvrijheid wordt niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat deze stelling wordt verworpen. Nu de arbeidsovereenkomst door ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] is geëindigd, kan [verweerster] gelet op het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten meer ontlenen aan het relatiebeding en bijbehorende boetebeding. Het relatiebeding beoogt te voorkomen dat de werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst relaties ‘meeneemt’ naar de nieuwe werkgever of deze benadert in het kader van een door haar op te starten bedrijf en valt daarom onder de werking van artikel 7:653 BW. [verzoekster] heeft gelet op het voorgaande dan ook geen belang bij een vernietiging van het relatiebeding en bijbehorende boetebeding. De vordering ten aanzien van vernietiging van het relatie-, geheimhoudings- en boetebeding wordt afgewezen. 
      
      
        
          Salarisspecificaties en eindafrekening
        
        Op grond van artikel 7:626 BW is [verweerster] gehouden om [verzoekster] loonstroken te verstrekken. Het verzoek om salarisspecificaties wordt toegewezen zoals hierna vermeld. Hieraan wordt een maximum van € 5.000,- verbonden.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.16
      
        [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [verzoekster] heeft verzocht om een volledige proceskostenveroordeling. Dat [verweerster] jegens [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zich niet als goed werkgever heeft gedragen biedt op zichzelf onvoldoende grond om [verweerster] jegens [verzoekster] gehouden te achten tot vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat hiervan sprake is is door [verzoekster] niet gesteld. De proceskosten worden volgens het gebruikelijke liquidatietarief begroot en vastgesteld zoals hierna vermeld.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
    
    
      4.17
      Deze beschikking wordt, zoals [verzoekster] vordert, ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard. Dit betekent dat [verweerster] aan de veroordeling moet voldoen, ook als, in hoger beroep wordt gegaan tegen deze beschikking.
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart voor recht dat er sprake was van een tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst met een omvang van 79,52 uur per maand (inclusief vakantie-en seniorenverlofuren), althans 71,35 uur (exclusief vakantie- en seniorenverlofuren) per maand;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 3.325,68 bruto en de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, gerekend vanaf het moment van opeisbaarheid van de bedragen tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 394,45 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 1.258,00;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot het aan [verzoekster] doen van een gespecificeerde opgave van alle gedurende het dienstverband op haar salaris ingehouden pensioenpremies (hierna: “Overzicht”), uiterlijk vijf dagen na betekening van de beschikking op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [verweerster] daarmee in gebreke is en blijft met een maximum van € 5.000,00;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen het totaalbedrag aan ingehouden pensioenpremies zoals blijkt uit het Overzicht, vermeerderd met het (gemiste) rendement van 5,6% (2020) en 18,8% (2019), binnen 14 dagen na het verstrekken van het Overzicht aan [verzoekster] , een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 1.500,00 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 601,74 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoekster] te betalen een bedrag van € 1.052,00 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot deugdelijke afwikkeling van het dienstverband over te gaan, waaronder het verstrekken aan [verzoekster] van (i) de salarisspecificaties over de maanden november en december 2020 en januari 2021 en (ii) een deugdelijke eindafrekening, dit uiterlijk binnen vijf dagen na betekening van deze beschikking op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [verweerster] daarmee in gebreke is en blijft met een maximum van € 5.000,-;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 240,- aan griffierecht, € 85,81 aan betekeningskosten en € 932,50 (€373 x 2,5 punten) aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [verzoekster] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      47636