ECLI:NL:GHAMS:2020:2393, Gerechtshof Amsterdam, 01-09-2020, 200.267.358/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Achterdochtige werknemer meent dat hij tijdens het werk door collega’s en derden wordt bespioneerd en achtervolgd en wordt door zijn werkgever ziek gemeld. Werknemer weigert om mee te werken aan beoordeling van zijn arbeids(on)geschiktheid door de bedrijfsarts dan wel verzekeringsarts van het UWV. Er is een onoplosbare patstelling ontstaan. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van de werkgever afgewezen gelet op het opzegverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte. In appel is die periode van twee jaar verstreken en staat het opzegverbod niet langer aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg. De arbeidsovereenkomst wordt alsnog beëindigd op basis van artikel 7:683 lid 5 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer                                     : 200.267.358/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7632500 EA VERZ 19-223
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 september 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. B. Wernik te Haarlem,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        POSTNL TGN B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. A.E. Vos te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en PostNL genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 
      9 oktober 2019, onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 11 juli 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, kort samengevat, de door PostNL gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst zal vernietigen, [appellant] zal toelaten de bedongen werkzaamheden te hervatten en PostNL zal veroordelen tot doorbetaling van loon c.a. vanaf 1 november 2018 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van PostNL in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    
    
      Op 25 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroepschrift, van PostNL ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, en - in incidenteel appel - het verzoek om (uitvoerbaar bij voorraad) het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog dient te eindigen ex artikel 7:683 lid 5 BW en [appellant] te veroordelen om aan PostNL een bedrag van € 770,63 bruto (terug) te betalen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    
    
      Op 9 januari 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [appellant] ingekomen, inhoudende het verzoek het incidenteel beroep te verwerpen, met veroordeling van PostNL in de proceskosten. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 22 juli 2020. Bij die gelegenheid hebben partijen door voornoemde advocaten het woord gevoerd. PostNL heeft een aanvullende productie overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      PostNL heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Kern van de zaak is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen al dan niet dient te worden beëindigd. Aanleiding tot deze vraag zijn, verkort weergegeven, de volgende feiten.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is sinds 16 juni 2014 in dienst van PostNL, laatstelijk als chauffeur voor negen uur per week tegen een salaris van € 412,93 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
      
    
    
      3.3
      
        PostNL heeft [appellant] per 23 juli 2018 ziek gemeld en niet meer tot het werk toegelaten. Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft [A] , teamleider van [appellant] , aan [appellant] onder meer geschreven:
        
          “Je gaf (…) wederom aan dat je achtervolgd werd door de AIVD en noemde vervolgens meerdere namen van PostNL collega’s die, naar jouw mening, jou achtervolgen in opdracht van de AIVD. Eerder heb je aangegeven dat er afluisterapparatuur in de handheld is geplaatst.
        
        
          We maken ons zorgen over jouw welzijn. 
        
        
          Eerdere verzoeken van ons om de bedrijfsarts te bezoeken, heb je geweigerd. We vinden de situatie dermate zorgelijk dat we besloten hebben om jou ziek te melden met ingang van 23 juli 2018 (…). Dit betekent dat je wordt opgeroepen door de bedrijfsarts en dat je verplicht ben hieraan mee te werken.”.
        
        
          [appellant] heeft vervolgens diverse oproepen om bij de bedrijfsarts te verschijnen naast zich neergelegd. 
      
      
    
    
      3.4
      Op 21 augustus 2018 heeft PostNL tevergeefs een deskundigenoordeel over de arbeids(on)geschiktheid van [appellant] aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft PostNL bij brief van 28 augustus 2018 bericht dat het niet in staat was om een deskundigenoordeel te geven omdat [appellant] niet bereid was om een gesprek te voeren met de verzekeringsarts van het UWV. 
      
    
    
      3.5
      Omdat [appellant] ook geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van PostNL bij brief van 26 oktober 2018 om op 30 oktober 2018 de bedrijfsarts te bezoeken, heeft PostNL de loonbetaling aan [appellant] met ingang van 1 november 2018 opgeschort. 
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 22 februari 2019 heeft PostNL de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 april 2019 omdat volgens PostNL het wederzijds vertrouwen tussen partijen dusdanig was geschaad dat van PostNL in redelijkheid niet kon worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellant] heeft niet met deze opzegging ingestemd. 
      
    
    
      3.7
      In eerste aanleg heeft [appellant] vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en toelating tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden verzocht, evenals doorbetaling van loon c.a. vanaf 1 november 2018 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van PostNL in de kosten van de procedure. [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat ingevolge artikel 7:671b lid 1 BW alleen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op basis van artikel 7:669 lid 3 sub g BW kan ontbinden en dat er geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, en een beroep gedaan op het opzegverbod gedurende arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van de werknemer als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW, dit laatste omdat PostNL hem heeft ziek gemeld.
      
    
    
      3.8
      PostNL heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter voor wat betreft de vernietiging van de opzegging, voor het overige tegen de verzoeken van [appellant] verweer gevoerd en zelfstandig verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair krachtens artikel 7:669 lid 3 sub e jo. artikel 7:671b lid 5 BW en subsidiair op een van de andere gronden als genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW, bijvoorbeeld de g- of de h-grond, en aan [appellant] de transitievergoeding toe te kennen onder aftrek van een bedrag van € 770,63 bruto aan onverschuldigd betaald salaris. PostNL heeft daartoe aangevoerd dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst onwerkbaar is door de aanhoudende overtuiging van [appellant] dat hij - onder anderen door medewerkers van PostNL - op verzoek van de AIVD wordt achtervolgd en bespioneerd. 
      
    
    
      3.9
      De kantonrechter heeft de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd en de overige verzoeken afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat PostNL voldoende aanleiding heeft gehad om [appellant] ziek te melden, niet tot het werk toe te laten totdat de bedrijfsarts diens arbeidsgeschiktheid zou hebben beoordeeld en de loonbetaling aan [appellant] op te schorten. Gezien het vermoeden dat het gedrag van [appellant] wordt veroorzaakt door ziekte houdt, aldus de kantonrechter, het ontbindingsverzoek waarschijnlijk verband met het opzegverbod van art. 7:670 BW tijdens ziekte. Het ontbindingsverzoek is daarom afgewezen. Als [appellant] alsnog naar de bedrijfsarts gaat en ziek wordt bevonden, kan hij alsnog het opgeschorte loon vorderen, re-integreren en wellicht weer werkzaamheden verrichten. Als [appellant] niet naar de bedrijfsarts gaat, kan PostNL na afloop van de twee ziektejaren alsnog om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      3.10
      Tegen de beschikking van de kantonrechter heeft [appellant] aangevoerd dat hij bereid en in staat is om te werken, dat hij niet ziek is en dat daarom niet van hem gevergd kan worden dat hij naar het spreekuur van de bedrijfsarts gaat. 
      
    
    
      3.11
      PostNL heeft in incidenteel appel grieven aangevoerd en haar zelfstandig verzoek gewijzigd. Zij heeft in de kern betoogd dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden en dient te worden beëindigd op de e-, g- of h-grond omdat [appellant] weliswaar stelt dat hij bereid is om het werk te hervatten maar anderzijds diverse collega’s en de bedrijfsarts niet vertrouwt en ervan beschuldigt dat zij hem voor de AIVD achtervolgen en bespioneren. Tevens maakt zij aanspraak op terugbetaling van een bedrag van € 770,63 bruto aan onverschuldigd betaald salaris. 
      
    
    
      3.12
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.13
      Allereerst wordt overwogen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst reeds is vernietigd door de kantonrechter, waartegen PostNL in hoger beroep niet is opgekomen, zodat het hof ervan uitgaat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Het desbetreffende verzoek van [appellant] in appel berust kennelijk op een vergissing en zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.14
      Dan is de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst alsnog dient te eindigen krachtens artikel 7:683 lid 5 BW. In eerste aanleg is overwogen dat het ontbindingsverzoek van PostNL waarschijnlijk verband houdt met ziekte en is het ontbindingsverzoek afgewezen wegens het geldende opzegverbod tijdens ziekte van een werknemer. Het opzegverbod is van kracht gedurende twee jaar. Gerekend vanaf 23 juli 2018, de datum van ziekmelding van [appellant] door PostNL, is die periode van twee jaar thans verstreken. Daargelaten of [appellant] al dan niet ziek is, staat het opzegverbod daarom niet meer in de weg aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.15
      
        [appellant] heeft niet betwist dat hij diverse collega’s en de bedrijfsarts wantrouwt omdat hij ervan overtuigd is dat zij hem op verzoek van de AIVD achtervolgden en bespioneerden. Evenmin heeft hij betwist dat er door zijn achterdocht incidenten zijn voorgevallen. Zo heeft [appellant] niet weersproken dat er door zijn beschuldigingen onrust onder zijn collega’s is ontstaan en dat hij opdrachten heeft geweigerd of niet heeft uitgevoerd omdat hij meende dat een klant banden met de AIVD had. [appellant] heeft geweigerd om hierover in gesprek te gaan met een bedrijfsarts of met de verzekeringsarts van het UWV, waardoor tussen partijen een onoplosbare patstelling is ontstaan. PostNL heeft [appellant] onder deze omstandigheden op goede gronden de toegang tot het werk ontzegd en de loonbetaling opgeschort, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Werkhervatting kan bij deze stand van zaken niet van PostNL gevergd worden en herplaatsing in een andere functie ligt evenmin in de rede. Aannemelijk is immers dat [appellant] , ook als hij elders binnen de organisatie van PostNL werkzaam zou zijn, er opnieuw van overtuigd zal raken dat hij in opdracht van de AIVD achtervolgd en/of bespioneerd wordt, zodat als gevolg daarvan opnieuw samenwerkingsproblemen te verwachten zijn. Het hof is gezien het vorenstaande van oordeel dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW op grond waarvan van PostNL in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, althans dat van PostNL in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld onder h van voormeld artikellid. Het hof zal het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst dient te eindigen vaststellen op de datum van deze beschikking, dat is 1 september 2020. PostNL heeft geen belang bij beoordeling van haar verzoek om de arbeidsovereenkomst alsnog te doen eindigen op de e- grond zodat haar verzoek in zoverre onbesproken zal blijven. 
      
    
    
      3.16
      In eerste aanleg heeft PostNL verzocht om aan [appellant] de transitievergoeding toe te kennen. In haar verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel hoger beroepschrift heeft PostNL dat verzoek niet herhaald, wel heeft zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een recente berekening van de transitievergoeding overgelegd. Het hof neemt aan dat PostNL ook in hoger beroep bedoeld heeft te verzoeken dat aan [appellant] de transitievergoeding wordt toegekend, overeenkomstig de door PostNL overgelegde berekening, tegen de juistheid waarvan [appellant] geen verweer heeft gevoerd. Derhalve zal aan [appellant] een transitievergoeding van € 1.015,77 bruto worden toegekend.
      
    
    
      3.17
      Zoals hiervoor in r.o. 3.15 reeds is overwogen, is het loon van [appellant] op goede gronden opgeschort vanaf 1 november 2018 omdat hij zich niet heeft gehouden aan de controlevoorschriften van PostNL door zijn hardnekkige en herhaalde weigering om het spreekuur van de bedrijfsarts te bezoeken en mee te werken aan de totstandkoming van een deskundigenoordeel van het UWV over zijn arbeids(on)geschiktheid. Bij deze stand van zaken heeft PostNL geen belang bij haar grief A waarin zij betoogt dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn loonvordering omdat hij geen deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd. Deze grief zal daarom onbehandeld blijven. Het verzoek van [appellant] met betrekking tot doorbetaling van loon zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.18
      Gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst alsnog per datum van deze beschikking eindigt, heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van zijn verzoek tot toelating tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden. Ten overvloede wordt herhaald, zoals reeds overwogen onder 3.15, dat PostNL, gelet op het gedrag van [appellant] en de gevolgen die dat gedrag reeds gehad heeft, redelijke en zwaarwegende gronden heeft gehad om [appellant] niet langer op het werk toe te laten.
      
    
    
      3.19
      
        PostNL heeft ter onderbouwing van haar verzoek tot veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van een bedrag van € 770,63 bruto aan onverschuldigd betaald salaris gesteld dat tijdens de opschorting van het salaris van [appellant] abusievelijk een wisselend maandelijks bedrag aan “meer-uren” aan hem is uitbetaald tot in totaal 
        € 770,63 bruto. PostNL heeft dit bedrag onverschuldigd betaald omdat [appellant] in deze periode geen werkzaamheden heeft verricht. Weliswaar ontvangt een arbeidsongeschikte werknemer tijdens ziekte het gemiddelde aan eerder gewerkte meer-uren maar ook de uitbetaling daarvan dient tijdens het opschorten van het salaris te worden gestaakt, aldus PostNL. [appellant] heeft hiertegen slechts ingebracht dat de betaling van het bedrag van € 770,63 bruto op juiste gronden heeft plaatsgevonden en dat hij niet heeft hoeven begrijpen dat dit bedrag niet op juiste gronden aan hem was voldaan omdat hij zich altijd bereid heeft gehouden om zijn werkzaamheden te verrichten. Aldus heeft [appellant] de onverschuldigde betaling van genoemd bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist zodat dit bedrag zal worden toegewezen. Met betrekking tot de wettelijke rente geldt het volgende. Pas bij verweerschrift in appel heeft PostNL aanspraak op dit bedrag gemaakt, daarvóór heeft zij slechts een beroep op verrekening gedaan. Bovendien verzoekt PostNL betaling van dit bedrag binnen twee weken na betekening van deze beschikking, waarmee het verzoek tot de betaling van wettelijke rente vanaf 19 juni 2019 onverenigbaar is. De wettelijke rente is daarom pas verschuldigd vanaf de vijftiende dag na betekening van deze beschikking.
      
      
    
    
      3.20
      De slotsom is dat het principaal appel faalt, reden waarom de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing op de verzoeken van [appellant] zal worden bekrachtigd. Het incidenteel appel is grotendeels als een eiswijziging te beschouwen, slaagt in zoverre en leidt tot de hiervoor aangekondigde beslissingen. Voor het overige behoeft het geen behandeling. PostNL heeft in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat haar bewijsaanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Het hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de verzoeken van [appellant] ;
    
    
    
      ten aanzien van de verzoeken van PostNL in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 
      1 september 2020;
    
    
    
      kent aan [appellant] ten laste van PostNL een transitievergoeding van € 1.015,77 bruto toe;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan PostNL van een bedrag van € 770,63 bruto binnen twee weken na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na die betekening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, R.J.M. Smit en S.M.M. Garben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.