ECLI:NL:RBNHO:2020:2443, Rechtbank Noord-Holland, 26-03-2020, 8312504 \ VV EXPL 20-26
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonvordering zieke werknemer. In geschil of de Horeca-cao of de Catering-cao van toepassing is en daarmee of sprake is van een overgang van onderneming.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8312504 \ VV EXPL 20-26
      Uitspraakdatum: 26 maart 2020
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [eiseres] 
      gemachtigde: mr. L.N. Hermes
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heat Amsterdam B.V. 
      gevestigd te Overveen 	
      gedaagde  
      verder te noemen: Heat
      gemachtigde: mr. D.M.A. van Zijl-van Hengel
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
       [eiseres] heeft Heat op 17 februari 2020 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2020. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] bij brieven van 16 maart 2020 nog aanvullende stukken toegezonden. Heat heeft op 16 maart 2020 schriftelijk gereageerd op de dagvaarding en heeft daarbij stukken toegezonden. Bij fax van 16 maart 2020 heeft Heat nog een aanvullend stuk toegezonden en zij heeft ter zitting nog drie aanvullende stukken overgelegd. De kantonrechter heeft de zitting kort geschorst om [eiseres] in de gelegenheid te stellen deze stukken in te zien. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
       [eiseres] , geboren [in 1971] , is op 15 november 2016 in dienst getreden bij Heat. [eiseres] verrichtte haar werkzaamheden voornamelijk op de locatie [locatie A] (hierna: [locatie A] ). Laatstelijk ontving zij een salaris van € 1.740,66 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten, op basis van een arbeidsovereenkomst voor 30 uur per week. 
    
    
      2.2.
       Op 12 oktober 2017 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin – onder meer – is opgenomen dat (i) de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing is, (ii) de cao inzake bijdragen sociaal fonds voor de horeca en de cao overgangsregeling vervroegd uittreden voor het horecabedrijf van toepassing zijn, en (iii) [eiseres] wordt aangenomen in de functie van medewerker receptie (op grond van het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca). 
    
    
      2.3.
       In augustus 2019 werd bij Heat bekend dat Merin het cateringcontract en daarmee de exploitatie van de locaties [locatie] , [locatie A] en [locatie] (allen bedrijfsverzamel- gebouwen), per 1 januari 2020 zou gunnen aan PDX Services B.V. (hierna: PDX). Heat heeft op 18 september 2019 de zogenaamde Veneca-lijst naar PDX gestuurd. Op die lijst staat [eiseres] vermeld. 
    
    
      2.4.
       Begin november 2019 heeft PDX gesprekken gevoerd met de medewerkers die werkzaam waren op voornoemde locaties, waaronder [eiseres] , en de loonstroken en contracten van die medewerkers opgevraagd bij Heat. 
    
    
      2.5.
       [eiseres] heeft zich op 10 november 2019 ziek gemeld bij Heat.
    
    
      2.6.
       Bij brief van 21 november 2019 is namens PDX aan [eiseres] geschreven – kort samengevat – dat PDX niet gehouden is om de arbeidsovereenkomst van [eiseres] voort te zetten, omdat geen sprake is van een overgang van onderneming. Verder wordt in de brief aangegeven dat PDX geen gebruik zal maken van de diensten van [eiseres] , dat haar werkzaamheden op de locatie [locatie A] eindigen op 31 december 2019 en dat het dienst- verband van [eiseres] met Heat in stand blijft en Heat gehouden is het loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. 
    
    
      2.7.
       Bij brief van 22 januari 2020 heeft Heat aan [eiseres] geschreven dat op grond van  wet- en regelgeving inzake overgang van cateringcontracten het op de betreffende locaties werkzame personeel automatisch over is gegaan naar PDX, zodat PDX per 1 januari 2020 van rechtswege de nieuwe werkgever is van [eiseres] . 
    
    
      2.8.
      
        In artikel 1 van de Horeca-cao staat onder meer:
        ‘(…) 
      
    
    
      1.2
      
        Werkgever
        		(…) die een onderneming exploiteert waarin uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten worden verricht die tot het horecabedrijf behoren en die daarvoor een of meer werknemers in dienst heeft. Een onderneming wordt geacht in hoofdzaak activiteiten in het horecabedrijf te verrichten, indien de loonsom uit de horeca-activiteiten meer dan 50% van de totale loonsom uitmaakt. 
      
      
    
    
      1.3
      
        Horecabedrijf	
        De onderneming waarin het hotel-, pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het cateringbedrijf (daaronder niet begrepen het contractcateringbedrijf) wordt uitgeoefend. (…)
      
      
    
    
      1.4
      
        Werkingssfeer
        	1. De cao is van toepassing op de werkgever als bedoeld in artikel 1.2 en zijn werknemers (…), ook als de onderneming het horecabedrijf als nevenactiviteit voert (maar geen contractcatering volgens die cao) (…)’
      
    
    
      2.9.
      
        Artikel 2 van de cao voor de Contractcatering luidt:
        ‘ARTIKEL 2: Werkingssfeer algemeen
      
      
        1. Deze cao is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers (…) die zich bezighouden met het verrichten van contractcateringactiviteiten (in welke verschijningsvorm dan ook) en hun werknemers die in het kader van hun arbeidsovereenkomst betrokken zijn bij activiteiten van hun werkgever op het gebied van contractcatering. 
      
      
      
        2. Voor de contractcateringactiviteiten waarop deze cao van toepassing is, is karakteristiek het verlenen van restauratieve diensten ten behoeve van personen met wie de opdrachtgever een durende band heeft anders dan die strekkende tot dat verlenen, en die diensten worden verleend in directe relatie tot die band. (…)’
      
    
    
      2.10.
      
        Artikel 10 van de cao voor de Contractcateringbranche luidt:
        ‘ARTIKEL 10: Contractswisseling
      
      
        1. Ten behoeve van dit artikel wordt contractswisseling gedefinieerd als de situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van een (her)aanbesteding respectievelijk (her)gunning, een cateringovereenkomst aangaat met een andere contractcateraar (tevens werkgever in de zin van deze cao) dan de contractcateraar die het contract voorheen voor deze opdrachtgever uitvoerde. De contractcateraar/werkgever die het nieuwe contract verwerft wordt hierna aangeduid met “de nieuwe werkgever”; de contractcateraar/werkgever die het contract verliest wordt met “de oude werkgever” aangeduid. 
      
      
      
        2. Ten behoeve van dit artikel wordt “betrokken werknemer” gedefinieerd als de werknemer die als gevolg van een contractswisseling in de zin van het vorige lid zijn arbeidsplaats bij de oude werkgever verliest en die ten tijde van het verlies van de opdracht aan het betreffende contract was toegewezen. Onder betrokken werknemer wordt mede verstaan de werknemer die wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten ten aanzien van bedoeld contract en minder dan twee jaar arbeidsongeschikt is op het moment van de contractswisseling (…).
      
      
      
        3. De nieuwe werkgever is verplicht van alle betrokken werknemers de arbeidsovereenkomst voort te zetten en deze te behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dit houdt in dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd door de nieuwe werkgever zullen worden geëerbiedigd. (…)’
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert dat de kantonrechter – bij wijze van voorlopige voorziening – Heat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van:
        I.  € 1.740,66 bruto aan achterstallig salaris over januari 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over zowel het achterstallige salaris als de wettelijke verhoging;
        II.  € 1.740,66 bruto per maand over de periode vanaf 1 februari 2020 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal worden beëindigd;
        III. de proces- en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat Heat sinds      1 januari 2020 geen salaris aan haar heeft betaald. Het tussen Heat en PDX bestaande geschil over de vraag of al dan niet sprake is van een overgang van onderneming, mag niet tot gevolg hebben dat [eiseres] geen salaris ontvangt. [eiseres] heeft een arbeids- overeenkomst met Heat en zolang deze niet rechtsgeldig is beëindigd, heeft zij recht op loondoorbetaling door Heat. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
       Heat betwist de vordering en verzoekt de kantonrechter [eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
    
    
      4.2.
       Heat voert – samengevat – aan dat [eiseres] in deze procedure de verkeerde partij heeft gedagvaard. [eiseres] heeft sinds 1 januari 2020 een arbeidsverhouding met PDX omdat als gevolg van de contractswissel overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (artikel 10 van de cao Contractcatering). Heat kan niet worden aangesproken voor de verplichtingen die sinds 1 januari 2020 op PDX rusten. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
       De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiseres] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een loonvordering. 
      
    
    
      5.2.
       Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodem- procedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
       Vooropgesteld wordt dat [eiseres] recht heeft op doorbetaling van haar salaris vanaf   1 januari 2020 tot het moment dat haar arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Tussen partijen is in geschil wie dat salaris moet betalen: Heat of PDX. Kern van het geschil is of sprake is van overgang van onderneming, waardoor [eiseres] van rechtswege in dienst is getreden bij PDX. 
    
    
      5.4.
       De kantonrechter overweegt dat de discussie tussen partijen in dit kort geding zich met name heeft toegespitst op de vraag welke cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] : de Horeca-cao of de cao voor de Contractcatering. Dit omdat – zoals, naar de kantonrechter begrijpt, tussen partijen niet in geschil is – als de cao voor de Contract- catering van toepassing is, vast staat dat PDX de arbeidsovereenkomst van [eiseres] op grond van artikel 10 van die cao (zie onder 2.10.) sinds 1 januari 2020 moest voortzetten en behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. 
    
    
      5.5.
      	De kantonrechter acht voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat Heat onder de werkingssfeer van de cao voor de Contractcatering valt en daarmee – gelet op artikel 1.3. en 1.4. van de Horeca-cao – dus niet onder die van de Horeca-cao. Heat is een bedrijfs- cateringorganisatie die op diverse locaties de service rondom eten en drinken binnen verschillende bedrijven verzorgd. Niet weersproken is dat Heat een cateringcontract had met Merin ten aanzien van de exploitatie van de locaties [locatie] , [locatie] en [locatie A] . De kantonrechter acht op grond van het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] in het kader van haar arbeidsovereenkomst met Heat betrokken was bij activiteiten van Heat op het gebied van het cateringcontract dat Heat met Merin had. Zo verrichtte zij op de locatie [locatie A] receptiewerkzaamheden, wees zij gasten de weg in het pand, schonk zij een kopje koffie voor hen in en hielp zij de kok bij het klaarzetten van de lunch voor de gasten. Dat, zoals door [eiseres] is gesteld, zij ook weleens de vrijdag- middagborrel verzorgde, betekent niet dat dit niet in het kader van het cateringcontract met Merin werd verricht. De kantonrechter acht onvoldoende aannemelijk geworden dat Heat in hoofdzaak activiteiten verricht die tot het horecabedrijf behoren (zoals artikel 1.2. van de Horeca-cao vereist). 
    
    
      5.6.
       Dat, zoals door [eiseres] is gesteld, in (de op 21 oktober 2017 getekende) arbeids- overeenkomst staat opgenomen dat de Horeca-cao van toepassing is, doet aan het voor- gaande niet af. De kantonrechter acht op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk geworden dat Heat op enig moment van kleur is verschoten van een bedrijf dat onder de Horeca-cao viel (een restaurant/ kookworkshop-locatie), naar een bedrijf dat onder de cao voor de Contractcatering valt. Zo blijkt uit de door Heat overgelegde brief van 4 juli 2018 van Stichtingen ContractCatering dat Heat met ingang van 1 januari 2017 staat geregistreerd als contractcateringorganisatie en dat per die datum de daarbij behorende premies worden geheven. Verder blijkt uit een brief van de Belastingdienst van 20 maart 2018 dat positief is beslist op het verzoek tot herziening van de sectoraansluiting, zodat Heat met ingang van 1 januari 2018 is aangesloten bij de sector Horeca catering, in plaats van bij de sector Horeca algemeen. Uit de overgelegde loonstroken blijkt dat in de maand januari 2017 – anders dan in december 2016 – een ‘Werk. deel Sociaal Fonds Contractcatering’ werd ingehouden op het loon van [eiseres] en dat dit in ieder geval in november 2019 nog steeds het geval was. 
    
    
      5.7.
       Volgens Heat heeft Merin, op basis van een (her)gunning, het cateringcontract per          1 januari 2020 overgedragen aan PDX. Mede gelet op het in het voorgaande overwogene betekent dit dat – op grond van artikel 10 van de cao voor de Contractcatering – PDX de arbeidsovereenkomst van [eiseres] sinds 1 januari 2020 moest voortzetten en behandelden als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, zodat Heat per die datum geen loon meer is verschuldigd aan [eiseres] . De vordering van [eiseres] zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
      5.8.
       Voor zover [eiseres] voorts nog heeft gesteld dat het onredelijk is dat Heat – mede gelet op de financiële situatie van [eiseres] – PDX in deze procedure niet in vrijwaring heeft opgeroepen, overweegt de kantonrechter dat het niet de verantwoordelijkheid van Heat was om PDX in rechte te betrekken, maar die van [eiseres] , als eiseres in deze procedure. Dat standpunt van [eiseres] volgt de kantonrechter aldus niet. 
    
    
      5.9.
       Nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht, oordeelt de kantonrechter met inachtneming van artikel 7:629a lid 6 BW dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      	wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
       bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. H.A. Pott Hofstede, op bovengenoemde datum, in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter