ECLI:NL:RBSGR:2011:BP8381, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-01-2011, Rolnr 1021123 \ CV EXPL 10-12990
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Concurrentiebeding. Er is sprake van een ingrijpende functiewijziging, terwijl dat niet voorzienbaar was. Het concurrentiebeding is door de ingrijpende functiewijziging zwaarder gaan drukken. Het concurrentiebeding heeft daardoor zijn gelding (volledig) verloren. Volgt schrorsing van het beding

Uitspraak gegevens
    
    
      LJN
      BP8381
    
    
    
      Datum uitspraak
      27-01-2011
    
    
    
      Instantie
      Rechtbank 's-Gravenhage
    
    
    
      Zaaknummer
      Rolnr 1021123 \ CV EXPL 10-12990
    
    
    
      Publicatiekanalen
        1.  HuisDB: nvt
        2.  RO-breed: nvt
        3.  Rechtspraak.nl: aanvulling
    
    
    
      Partijen
      [eiser] versus de besloten vennootschap Laman Technische Groothandel BV
    
    
    
      Anonieme partijen
      versus 
    
    
    Uitspraak tekst
    
    RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie Delft
    
    
    
    
      JW
      rolnummer: 10-12990
      vonnis d.d. 27 januari 2011
    
    
    Vonnis in kort geding de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. B.D. Roelink,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Laman Technische Groothandel B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. J. Bouwhuis.
    
    
    Partijen worden aangeduid als [eiser] en Laman.
    
    
    Procedure
    
    
      -de dagvaarding van 10 december 2010, met producties;
      -de mondelinge behandeling van 14 januari 2011.
    
    
    
      1 Feiten
      De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
      1.1.[eiser], geboren op [geboortedatum], is op [datum indiensttreding] bij (de rechtsvoorganger van) Laman in dienst getreden bij de vestiging te Amsterdam in de functie van chauffeur. Een jaar later zijn daar balie- en magazijnwerkzaamheden bijgekomen.
      1.2.Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Technische Groothandel van toepassing.
      1.3.In 2002 is [eiser] de functie van verkoper functiegroep 4 gaan bekleden; tot die functiegroep behoren (onder meer) assistent-verkopers.
      1.4.Tussen partijen is toen een (nieuwe) schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. 
      1.5.In artikel 13 van die arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentiebeding opgenomen:
      ”Werknemer verbindt zich om binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, zelf op geen enkele wijze een zaak te drijven, die gelijk of verwant is met de zaak van de werkgever, hetzij direct, hetzij indirect, een belang te hebben binnen een straal van 30 kilometer rond Amsterdam. Tevens is met werknemer overeengekomen, om gedurende 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, niet in een dergelijke zaak werkzaam te zijn die gelijk of verwant is met de zaak van werkgever, die zijn commerciële activiteiten heeft binnen een straal van 30 kilometer rond Amsterdam. Bij het niet nakomen van artikel 6, verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een onmiddellijke boete van 1000 euro voor elke dag die hij in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling van de volledige schadevergoeding, indien de schade voor werkgever meer dan genoemd bedrag per dag mocht belopen en onverminderd het recht van de werkgever om een verbod van de concurrerende activiteiten van werknemer te vorderen.”.
      1.6.Vanaf 2005 heeft [eiser] zijn werkzaamheden voor (de rechtsopvolger van) Laman voortgezet te Utrecht als leider van een filiaal/filialen van Laman. Vervolgens is [eiser] werkzaam geweest voor Laman te Eindhoven. Daarna is hij naar Zwolle gegaan om daar een filiaal op te zetten. Vervolgens heeft [eiser] ongeveer 1 ½ jaar binnen de vestiging van Laman te Zoetermeer gewerkt als “warehousemanager”. Laatstelijk was [eiser] werkzaam voor Laman als filiaalleider te Alphen aan den Rijn; daarna is die functie gewijzigd in hoofd verkoop binnendienst.
      1.7.Het laatstelijk door [eiser] bij Laman verdiende salaris bedroeg € 3.107,21 bruto exclusief vakantiebijslag.
      1.8.Bij brief van 28 november 2010 heeft [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met Laman opgezegd per 1 januari 2011. Aanleiding daartoe was blijkens de brief het telkenmale wisselen van zijn functie en het ontbreken van een duidelijk toekomstperspectief. Voorts vermeldt de brief het volgende:
      ”Ik ben mij momenteel aan het oriënteren op een andere werkkring en de kans is groot dat ik aan de slag zou kunnen bij een bedrijf dat mogelijk onder de werking van het concurrentiebeding in mijn arbeidsovereenkomst valt. Dat is echter al een erg oud concurrentiebeding dat destijds door mij is ondertekend bij indiensttreding in verband met mijn functie, destijds, van Verkoper functiegroep 4. Ik ga er dan ook vanuit dat het concurrentiebeding niet meer geldt in mijn huidige functie. Daarvoor is teveel veranderd. Indien u daar anders over denkt verzoek ik u mij dat binnen één week, schriftelijk, te laten weten; indien ik binnen die termijn geen reactie van u ontvang, ga ik ervan uit dat u geen pogingen zult doen om mij aan dat beding te houden.”.
      1.9.Bij brief van 3 december 2010 heeft Laman de opzegging geaccepteerd en het verzoek van [eiser] om hem niet aan het concurrentiebeding te houden afgewezen.
      1.10.[eiser] is voornemens in dienst te treden bij Techprof B.V., gevestigd te Nieuw-Vennep. Techprof is een rechtstreekse concurrent van Laman.
    
     
    
    
      2 Vordering
      2.1.[eiser] vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gesloten concurrentiebeding vanaf 1 januari 2011, althans vanaf de vroegst mogelijke datum nadien, te schorsen, met veroordeling van Laman in de kosten van de procedure.
      [eiser] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het volgende ten grondslag.
      2.2.[eiser] is van mening dat het concurrentiebeding inmiddels zijn geldigheid heeft verloren omdat (A) het concurrentiebeding als gevolg van de ingrijpende functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en (B) alle commerciële contacten, als daar al sprake van is geweest, die [eiser] destijds in Amsterdam met afnemers heeft onderhouden zijn verwaterd. De tweede grondslag betreft de in deze procedure in aanmerking te nemen belangenafweging.
      2.3.Ten opzichte van zijn huidige werkkring kan [eiser] zich bij Techprof aanzienlijk verbeteren; hij beoogt daar de functie van vestigingsleider te gaan vervullen en wordt door de onderneming in staat gesteld een deel van de aandelen te verwerven. Dat betekent onder meer, dat hij mede beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van het binnen de onderneming te voeren beleid. De door Techprof geboden functie biedt een belangrijk toekomstperspectief, welk perspectief bij Laman niet aanwezig is. Voorts ligt de standplaats, Nieuw-Vennep, dichter bij zijn woonplaats en ligt het salarisniveau exclusief bonus, ongeveer 15% hoger dan het salaris dat [eiser] bij Laman verdient.
      2.4.Bij de beantwoording van de vraag of het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, dient de rechter volgens [eiser] te onderzoeken en in zijn motivering tot uitdrukking te brengen of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden. Daarbij is mede van belang de mate waarin de wijziging van de functie redelijkerwijs was te voorzien. [eiser] heeft bij een en ander verwezen naar de zogenaamde AVM-arresten van de Hoge Raad.
      2.5.Dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de oorspronkelijke functie waarvoor het concurrentiebeding gold, is volgens [eiser] evident. Dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken evenzeer. Voor een assistent-verkoper is het betrekkelijk eenvoudig om elders passend werk te vinden, onder andere in verkoopfuncties ter zake andere producten. [eiser] was op het moment van ondertekenen van het concurrentiebeding immers nog niet goed ingevoerd of gespecialiseerd in de branche zodat hij ook elders terecht had gekund. Met de functie van warehousemanager/filiaalleider is dat anders: [eiser] heeft zich geheel toegelegd op de technische groothandel en dat brengt met zich mee dat gelijkwaardige functies buiten de technische groothandel in veel mindere mate voor hem voor handen zijn. Dat geldt des te meer nu sprake is geweest van een speciaal voor [eiser] gecreëerde surplusfunctie.
      2.6.Naast de functiewijziging bestaat een nog evidenter reden om voorshands aan te kunnen nemen dat het concurrentiebeding geen gelding meer heeft in de rechtsbetrekking tussen partijen. Laman heeft er destijds voor gekozen haar bedrijfsdebiet door middel van een territorium ter grootte van een cirkel met een straal van 30 kilometer rond Amsterdam te verzekeren. [eiser] is echter tot 1 januari 2005 in Amsterdam werkzaam geweest. Hij is daarna vertrokken naar andere vestigingen en bij die gelegenheid/gelegenheden is hem geen ander concurrentiebeding voorgelegd dat gericht was op de bescherming van het klantenbestand van die betreffende vestiging(en). Volgens een uitspraak van (onder meer) het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, 5 oktober 2010 (LJN BN 9836) komt het bij de uitleg van een concurrentiebeding ook neer op de uitleg van dat beding overeenkomstig de Haviltex-maatstaf. Nu het uitdrukkelijk de partijbedoeling is geweest om concurrerende werkzaamheden binnen een straal van 30 kilometer van Amsterdam te verbieden, en de commerciële contacten van [eiser] - zo daar ooit al sprake van zou zijn geweest - na een periode van 5 jaar in ieder geval zijn verwaterd (in de rechtspraak wordt voor verwatering doorgaans een termijn van een jaar aangenomen) geldt dat oude concurrentiebeding niet meer. Het is volstrekt achterhaald.
      2.7.Als dat anders zou zijn zou de hoogst curieuze situatie zich kunnen voordoen dat [eiser] wél een betrekking zou mogen aanvaarden direct naast de vestiging van Laman in Alphen aan den Rijn waar hij tot voor kort heeft gewerkt - immers verder dan 30 kilometer van Amsterdam verwijderd - terwijl het hem niet zou zijn toegestaan binnen het rayon van een vestiging werkzaam te zijn waar hij vijf jaar geleden reeds is vertrokken. Dat voorbeeld maakt meer dan duidelijk dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen; niet alleen in verband met wijziging van de functie, maar ook in verband met de, overigens door Laman geïnitieerde, wijzigingen van de standplaats van [eiser].
      2.8.Een belangenafweging, waar [eiser] zich uiterst subsidiair op beroept, heeft volgens hem raakvlakken met de beoordeling van de vraag naar het zwaarder drukken van het beding. Het is in dat verband duidelijk dat functies op het vakgebied en op het niveau van [eiser] erg dun gezaaid zijn. De mogelijkheid die de nieuwe organisatie van Techprof hem thans biedt, is voor [eiser] een unicum.
      2.9.Het belang daarentegen van Laman dient te worden genuanceerd. Aan de inkoopzijde kan van concurrentiedruk geen sprake zijn: Laman maakt deel uit van een grote Franse organisatie die aangesloten is bij een inkoopcombinatie waar de inkoop centraal wordt geregeld. Techprof is eveneens lid van een inkoopcombinatie. Kennis van prijslijsten van leveranciers en dergelijke bij [eiser] is dus niet aan de orde. Met betrekking tot kennis van klanten geldt dat, zoals gezegd, iedere relatie die ooit mocht hebben bestaan met de Amsterdamse klanten, is verwaterd. Bovendien voegt eventuele kennis van [eiser] over klanten van Laman niets toe: sinds kort werkt de heer Hans Thijssen, een ex-Laman medewerker, bij Techprof. Hij is afkomstig uit de vestiging in Amsterdam en beschikte niet over een concurrentiebeding.
      2.10.Nuancering van het belang van Laman dient ook plaats te vinden aan de hand van de aard van de werkzaamheden en kennis van [eiser]. Er is in het geheel geen sprake van een bijzonder bedrijfsdebiet in de vorm van bijvoorbeeld recepturen, kennis van high tech zaken of andere intellectuele eigendomsrechten waarvan kan worden gevreesd dat deze bij een concurrent in verkeerde handen zouden kunnen vallen. Laman stelt zelfs geen belang: in haar brief van 3 december 2010 geeft zij slechts aan, zonder opgave van een reden, [eiser] aan het concurrentiebeding te zullen houden.
    
     
    
    
      3 Verweer
      3.1.Laman heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser].
      3.2.Op het gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
    
    
    
      4 Beoordeling
      4.1.De kantonrechter stelt voorop, dat in het concurrentiebeding van artikel 13 wordt gesteld dat bij het niet nakomen van artikel 6 door werknemer een boete wordt verbeurd. Nu artikel 6 van de arbeidsovereenkomst ziet op de werktijden, betreft dat kennelijk een verschrijving en dient daarvoor artikel 13 te worden gelezen.
      4.2.Wil een vordering als de onderhavige in kort geding toewijsbaar zijn, dan dient het zozeer aannemelijk te zijn dat die vordering in een eventuele bodemprocedure stand zal houden, dat het verantwoord is daarop bij wege van voorlopige voorziening vooruit te lopen. Die situatie doet zich, zoals uit het navolgende zal blijken, in casu voor.
      4.3.Laman heeft allereerst als verweer aan gevoerd dat een schorsing van de werking van een concurrentiebeding in afwachting van een uitspraak in een bodemgeschil in beginsel in een voorlopige voorzieningenprocedure kan worden beoordeeld. Nu echter [eiser] niet stelt dat hij een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt dan wel aanhangig gaat maken en hij overigens ook geen enkele beperking aan de duur van de gevorderde schorsing stelt, kan enkel al om die redenen de vordering tot schorsing van de werking van het concurrentiebeding niet worden toegewezen. Laman verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Almelo van 7 december 2010.
      4.4.Dit verweer faalt. Voor het instellen van een vordering in kort geding (voorlopige voorziening) geldt geen (wettelijk) vereiste dat ook een bodemgeschil aanhangig moet zijn of het instellen daarvan in het vooruitzicht moet worden gesteld. Indien geen bodemprocedure wordt aangespannen, zal een eventueel toe te wijzen schorsing in deze procedure gelden zolang het concurrentiebeding (mogelijk) gelding heeft. Dus eventueel - als het beding gelding zou hebben - maximaal tot 1 januari 2013. De uitspraak van de rechtbank Almelo maakt dat oordeel niet anders, reeds omdat de kantonrechter niet aan die uitspraak gebonden is.
      4.5.Laman is van mening dat er absoluut geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Laman is van mening dat de ontwikkeling van [eiser] een continue stijgende lijn is geweest. Er is volgens Laman in ieder geval sprake van voorzienbare wijzigingen die passen in het normale carrièrepatroon. Het betreft een doorgroei, met enige verzwaring en verschuiving van verantwoordelijkheden en het in toenemende mate vervullen van een leidinggevende functie.
      4.6.De kantonrechter is voorshands van oordeel dat wel sprake is van een ingrijpende functiewijziging. De overgang van verkoper functiegroep 4 - naar [eiser] onweersproken heeft gesteld blijkens de CAO een functie van assistent verkoper - naar die van filiaalleider en/of hoofd verkoop binnendienst is een verschuiving van een ondersteunende/assisterende (beginners)functie naar een zware leidinggevende (eind)functie. Dat is zonder meer ingrijpend te noemen.
      4.7.Voorzienbaar acht de kantonrechter een dergelijke ontwikkeling niet. Het ligt niet in de gebruikelijke lijn der verwachtingen dat een assistent verkoper filiaalleider en/of hoofd verkoop binnendienst wordt. Dat geldt nog minder voor de zogenaamde surplusfunctie die [eiser] - zoals partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben aangegeven - vanaf 2008 is gaan bekleden. Dit betreft een functie die door Laman specifiek voor [eiser] is gecreëerd. Het was in 2002 vanzelfsprekend niet voorzienbaar dat er vanaf 2008 een dergelijke functie door [eiser] zou worden bekleed.
      4.8.De kantonrechter is voorts van oordeel dat het concurrentiebeding door deze ingrijpende functiewijzing zwaarder is gaan drukken. Het moet immers beduidend moeilijker worden geacht elders een relatief zware leidinggevende (surplus)functie te verwerven, dan het zou zijn een relatief lichte functie van assistent verkoper te bemachtigen. Daarbij is nog van belang dat [eiser] eerstbedoelde functie naar verwachting slechts binnen de technische groothandel naar behoren zou kunnen uitoefenen, terwijl de functie van assistent verkoper in beginsel in iedere branche zou kunnen worden uitgeoefend.
      4.9.De conclusie van het vorenstaande moet zijn dat nu er sprake is van een ingrijpende functiewijziging, waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. 
      4.10.Laman heeft ter zake nog aangevoerd, dat het feit dat er sprake is van een ingrijpende wijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken nog niet per definitie hoeft te betekenen dat het gehele concurrentiebeding komt te vervallen; het is volgens haar geen kwestie van alles of niets. Laman verwijst daarbij naar een - niet nader genoemde - uitspraak van de Hoge Raad.
      4.11.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 januari 2007 (LJN AZ2221) - op welke arrest Laman kennelijk doelt - geoordeeld dat het zwaarder gaan drukken van een concurrentiebeding niet onder alle omstandigheden reden is om aan te nemen dat dit zijn geldigheid volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar (slechts) voorzover alle van belang zijnde omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die artikel 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij het beding.
      4.12.Laman heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende concreet aangegeven welke omstandigheden er in casu toe zouden moeten leiden, dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet volledig zou hebben verloren en tot welke consequenties dat dan zou moeten leiden. Reeds daarom kan haar verweer ter zake niet slagen. Bovendien doet zich naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in casu niet een situatie voor als waarop de overweging van de Hoge Raad ziet; ook daarom kan dit verweer niet slagen. 
      4.13.Nu voorshands moet worden geoordeeld dat het zozeer aannemelijk is dat in een (eventuele) bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren, acht de kantonrechter het verantwoord om de gevorderde schorsing daarvan in deze procedure toe te wijzen. 
      4.14.Een belangenafweging maakt dat oordeel niet anders, omdat het belang van [eiser] om niet gehouden te worden aan een - naar voorshands oordeel - ongeldig concurrentiebeding vanzelfsprekend zwaarder dient te wegen dan het belang van Laman om [eiser] wel aan een dergelijk niet geldig beding te houden.
      4.15.Laman zal, als de in het ongelijk gesteld partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
    
     
    4.16.Op hetgeen verder door partijen is aangevoerd - onder andere met betrekking tot de verwatering van het beding en ten aanzien van de overige stellingen ten aanzien van de belangenafweging - zal de kantonrechter niet nader ingaan, nu een inhoudelijke behandeling daarvan niet tot een andere beslissing zal leiden.
     
    
      Beslissing ex artikel 254 Rv.
      De kantonrechter:
    
    
    1 schorst het tussen partijen op 1 januari 2002 gesloten concurrentiebeding vanaf 1 januari 2011;
    
    2 veroordeelt Laman in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 544,89, waaronder begrepen een bedrag van € 400,- als het aan de gemachtigde van [eiser] toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
    
    3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Windt, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 27 januari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.