ECLI:NL:GHAMS:2021:2291, Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2021, 200.267.482/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2019:4962. Hotel kreeg boete van de arbeidsinspectie wegens werk van een schoonmaker, een vreemdeling, zonder de vereiste vergunning. Die boete kan worden verhaald op het schoonmaakbedrijf, indien dat zich tot de relevante werkzaamheden had verbonden. Het schoonmaakbedrijf betwist de  overeenkomst. Het hotel wordt toegelaten tot het leveren van bewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.267.482/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7399373 / CV EXPL 18-27525
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juli 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        IJBURG HOTEL B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. F.C. Schirmeister te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        FASSI BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,
      
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna IJburg Hotel en Fassi genoemd.
    
    
    
      IJburg Hotel is bij dagvaarding van 23 september 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 5 juli 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen IJburg Hotel als eiseres en onder meer Fassi als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 april 2021 doen bepleiten, IJburg Hotel door mr. Schirmeister voornoemd en Fassi door mr. Trimbach voornoemd, laatstgenoemde aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      IJburg Hotel heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Fassi in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
      Fassi heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van IJburg Hotel in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
    
    
    
      2.1
      Fassi heeft aan IJburg Hotel een offerte d.d. 7 oktober 2016 uitgebracht met betrekking tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, welke werkzaamheden onder meer bestonden uit het schoonmaken van hotelkamers tegen een kamerprijs van € 8,00.
      
    
    
      2.2
      Door NSS Groep B.V. (hierna: NSS) is met betrekking tot door haar verrichte schoonmaakwerkzaamheden voor IJburg Hotel gedurende de periode van 10 november 2016 tot en met 28 februari 2017 in totaal een bedrag van € 47.677,65 inclusief BTW (verspreid over vier facturen) aan IJburg Hotel in rekening gebracht. Daarbij hanteerde zij een kamerprijs van € 7,50. IJburg Hotel heeft alle vier facturen voldaan.
      
    
    
      2.3
      In het kader van de Wet arbeid vreemdelingen heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) op 13 januari 2017 een onderzoek ingesteld naar de heer [schoonmaker] (hierna: [schoonmaker] ), op die dag werkzaam als schoonmaker in het IJburg Hotel onder de naam [naam] . [schoonmaker] droeg tijdens zijn werkzaamheden bedrijfskleding van NSS.
      
    
    
      2.4
      
        Naar aanleiding van het hiervoor genoemde onderzoek is door de Inspectie SZW een boeterapport d.d. 25 april 2018 (hierna: het boeterapport) vastgesteld, waarin onder andere verklaringen van [schoonmaker] en de heer [bestuurder van IJburg Hotel] , bestuurder van IJburg Hotel (hierna: [bestuurder van IJburg Hotel] ), zijn opgenomen. De verklaring van [bestuurder van IJburg Hotel] is, voor zover hier relevant, als volgt in het boeterapport verwerkt:
        “Wij deden destijds zaken met de NSS groep. (…) Binnen een paar maanden na de controle zijn wij gestopt met dit bedrijf.
        (…)
        Opmerking rapporteur [naam] aan overtreder:
        Welke afspraken heeft u gemaakt met het schoonmaakbedrijf NSS groep.
        “Wij maken afspraken op basis van het aantal kamers wat schoongemaakt moet worden. (…)”
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij beschikking van 1 augustus 2018 (hierna: de beschikking) is aan IJburg Hotel een boete van € 12.000 opgelegd wegens het feit dat [schoonmaker] zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid werkzaamheden heeft verricht in het IJburg Hotel. In de beschikking staat, voor zover hier relevant, onder meer het volgende vermeld:
        “(…) Daarbij komt dat uit uw verklaring blijkt dat u zaken deed met NSS Groep B.V. en niet is gebleken dat u een contract had met Fassi Bedrijfsdiensten B.V. (…)”
      
      
    
    
      2.6
      IJburg Hotel heeft tegen de beschikking bezwaar aangetekend. Wel heeft zij op 15 september 2018 de aan haar opgelegde boete volledig betaald.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 25 september 2018 heeft IJburg Hotel Fassi en NSS aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het boeterapport. Tevens heeft zij in deze brief Fassi en NSS gesommeerd om binnen vijf dagen over te gaan tot betaling van de schade, op dat moment bestaande uit het aan haar opgelegde boetebedrag. Fassi en NSS hebben aan deze sommatie niet voldaan.
      
    
    
      2.8
      Naar aanleiding van het door IJburg Hotel aangetekende bezwaar tegen de beschikking is de bestuurlijke boete bij beslissing van 29 november 2018 gematigd tot een bedrag van € 8.000.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      IJburg Hotel vordert – samengevat – dat Fassi zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 8.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 16 september 2018, en van € 3.254,39 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2018. Tevens vordert IJburg Hotel dat Fassi zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 840, zijnde het bedrag dat IJburg Hotel uit hoofde van het bestreden vonnis – zo begrijpt het hof – aan Fassi heeft betaald wegens proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 juli 2019.
      
      
        3.1.1
        IJburg Hotel legt aan haar vordering – kort weergegeven – ten grondslag dat Fassi uit hoofde van een met IJburg Hotel gesloten overeenkomst gehouden was om voor de schoonmaakwerkzaamheden uitsluitend legale schoonmakers in te zetten. Nu Fassi niet aan deze verplichting heeft voldaan, is zij volgens IJburg Hotel tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit deze overeenkomst, althans heeft zij jegens IJburg Hotel onrechtmatig gehandeld. Fassi is daarom gehouden de schade die IJburg Hotel dientengevolge lijdt te vergoeden.
        
      
      
        3.1.2
        De kantonrechter heeft de vorderingen van IJburg Hotel jegens Fassi afgewezen, op de grond dat niet was gebleken dat tussen IJburg Hotel en Fassi een overeenkomst bestond op basis waarvan Fassi schoonmaakwerkzaamheden verrichtte voor IJburg Hotel. 
        
      
      
        3.1.3
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt IJburg Hotel met twee grieven op.
        
      
    
    
      3.2
      IJburg Hotel stelt dat zij de hiervoor genoemde, door Fassi uitgebrachte offerte, mondeling heeft aanvaard. Zij stelt verder:  
      - dat Fassi daarna is begonnen met uitvoering van de werkzaamheden, waarbij mensen rondliepen in bedrijfskleding van Fassi;
      - dat na aanvang van die werkzaamheden door [bestuurder van Fassi] , bestuurder van Fassi (hierna: [bestuurder van Fassi] ), aan [bestuurder van IJburg Hotel] is gevraagd of deze er bezwaar tegen had dat de werkzaamheden werden uitgevoerd door een partij waarmee hij samenwerkte, waarbij hij, [bestuurder van Fassi] , de supervisie zou houden;
      - dat ook nadien bedrijfsmiddelen van Fassi in het hotel aanwezig bleven en dat [manager IJburg hotel] , manager van IJburg Hotel (hierna: [manager IJburg hotel] ), meermaals over de werkzaamheden overleg heeft gehad met [bestuurder van Fassi] en een zekere Abdelhamid van NSS Groep;
      - dat bij de beëindiging van het contract de eigenaar van het opvolgende schoonmaakbedrijf, [eigenaar opvolgende schoonmaakbedrijf] (hierna: [eigenaar opvolgende schoonmaakbedrijf] ), met [bestuurder van Fassi] heeft gesproken over de uitvoering van de werkzaamheden en afspraken heeft gemaakt over het ophalen van enkele bedrijfsmiddelen van Fassi die zich nog in het hotel bevonden. 
      
    
    
      3.3
      Fassi heeft voldoende gemotiveerd betwist dat zij een overeenkomst heeft gesloten met IJburg Hotel uit hoofde waarvan zij zich heeft verbonden om schoonmaakwerkzaamheden voor IJburg Hotel te verrichten in de hier relevante periode. Zij heeft onder meer aangevoerd dat facturering en betaling van de schoonmaakwerkzaamheden uitsluitend plaatsvond tussen IJburg Hotel en NSS, dat IJburg Hotel zelf heeft verklaard dat zij zaken deed met NSS en dat [schoonmaker] ten tijde van het onderzoek door de Inspectie SZW werkte in bedrijfskleding van NSS. 
      
    
    
      3.4
      IJburg Hotel, op wie de stelplicht en bewijslast van het bestaan van een overeenkomst met Fassi rust, heeft aangeboden haar genoemde stellingen te bewijzen door middel van het horen van (onder meer) [bestuurder van IJburg Hotel] , [manager IJburg hotel] en [eigenaar opvolgende schoonmaakbedrijf] als getuigen. Gelet op het gemotiveerde verweer van Fassi en nu IJburg Hotel een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof IJburg Hotel overeenkomstig dit aanbod tot het bewijs van haar stellingen toelaten. 
      
    
    
      3.5
      Voor het geval IJburg Hotel slaagt in het haar opgedragen bewijs, overweegt het hof reeds thans als volgt.
      
      
        3.5.1
        IJburg Hotel heeft terecht betoogd dat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat Fassi bij de uitvoering daarvan geen gebruik zou maken van illegale werknemers. Het hof volgt Fassi dan ook niet in haar betoog dat de verantwoordelijkheid van IJburg Hotel om van personen die bij haar arbeid verrichten bij aanvang van de werkzaamheden te controleren of deze beschikken over een tewerkstellingsvergunning, af kan doen aan haar eventuele aansprakelijkheid. Fassi onderbouwt dit betoog door te verwijzen naar de Wet arbeid vreemdelingen, die uitgaat, kort gezegd, van verantwoordelijkheid bij zowel de uitlenende als de inlenende werkgever. Daarmee miskent Fassi echter dat in de contractuele verhouding tussen partijen de verantwoordelijkheid voor aanwezigheid van tewerkstellingsvergunningen, als die nodig zijn voor uitvoering van de opgedragen werkzaamheden door bepaalde personen, in beginsel berust bij de opdrachtnemer, nu het immers in beginsel de opdrachtnemer is die bepaalt welke medewerkers hij inzet voor uitvoering van het opgedragen werk.
        
      
      
        3.5.2
        Fassi heeft ook gesteld dat IJburg Hotel bij een controle-vooraf had kunnen constateren dat [schoonmaker] niet de persoon is voor wie hij zich uitgaf. Voor zover Fassi daarmee wil betogen dat oplegging van de boete is te wijten aan eigen schuld van IJburg Hotel, verwerpt het hof ook dat betoog. De schuldenaar die zelf bij machte is om de schade te voorkomen of beperken door te doen waartoe hij krachtens de overeenkomst met de schuldeiser verplicht is, maar daarin toerekenbaar tekortschiet, kan zich in beginsel niet ter afwering of beperking van zijn aansprakelijkheid erop beroepen dat de schuldeiser door het treffen van (bijvoorbeeld) controle-maatregelen de schadelijke gevolgen van die wanprestatie had kunnen voorkomen of beperken. Aangezien het in een geval als dit aan de opdrachtnemer kan worden toegerekend dat hij werkzaamheden laat verrichten door illegale werknemers, kan de omstandigheid dat IJburg Hotel geen zelfstandige controle heeft uitgeoefend op de identiteit van de ingezette werknemer niet afdoen aan de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer jegens IJburg Hotel ter zake van deze tewerkstelling. Voor zover laatstgenoemde omstandigheid kwalificeert als eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW, eist de billijkheid in de gegeven omstandigheden, gezien de contractuele verhouding van partijen en de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, dat de vergoedingsplicht van de opdrachtnemer volledig in stand blijft. 
        
      
      
        3.5.3
        
          Indien IJburg Hotel slaagt in het haar opgedragen bewijs en de aansprakelijkheid van Fassi wordt vastgesteld, zullen de door IJburg Hotel gestelde schadeposten ter hoogte van € 8.000 ter zake het boetebedrag en van € 3.254,39 ter zake buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Fassi heeft immers, in het licht van de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van IJburg Hotel dienaangaande, onvoldoende gemotiveerd betwist dat IJburg Hotel het bedrag van € 8.000 aan boete heeft betaald in verband met de voornoemde tewerkstelling. IJburg Hotel heeft voldoende onderbouwd dat zij binnen de grenzen van de redelijkheid kosten heeft gemaakt ter beperking van haar schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van art. 6:96 BW. Mede in het licht van het feit dat IJburg Hotel deze kosten voor het overgrote deel heeft gemaakt in het kader van de bezwaarprocedure waardoor het boetebedrag is gereduceerd van € 12.000 naar € 8.000, zijn de opgevoerde kosten ter hoogte van in totaal € 3.254,39 onder de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof zowel naar aard als naar omvang redelijk. 
          Uiteraard zal het schadebedrag dat Fassi, voor het geval IJburg Hotel in het haar opgedragen bewijs slaagt, als hoofdelijk aansprakelijke samen met NSS als andere hoofdelijke aansprakelijke dient te vergoeden, afnemen met het bedrag dat IJburg Hotel op NSS verhaalt.
        
        
      
      
        3.5.4
        Met betrekking tot de door IJburg Hotel gevorderde wettelijke handelsrente heeft Fassi terecht aangevoerd dat voor toewijzing daarvan geen grond bestaat. De gevorderde hoofdsommen zijn immers niet aan te merken als (vertraagde) prestaties die Fassi aan IJburg Hotel moest leveren uit hoofde van een tussen hen bestaande handelsovereenkomst, maar als schadevergoeding. Daarover kan terzake van vertragingsrente geen wettelijke handelsrente worden toegewezen maar slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. 
        
      
    
    
      3.6
      De slotsom is dat IJburg Hotel zal worden toegelaten tot het leveren van het bewijs dat tussen haar en Fassi een overeenkomst bestond op grond waarvan in de periode rondom 13 januari 2017 schoonmaakwerkzaamheden in haar hotel dienden te worden uitgevoerd.
      
    
    
      3.7
      Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat IJburg Hotel toe tot het bewijs van haar hiervoor onder 3.6 bedoelde stelling;
    
    
    
      beveelt dat, indien IJburg Hotel getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. A.L.M. Keirse, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 17 augustus 2021 voor opgave door de advocaat van IJburg Hotel van de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en de door IJburg Hotel voor te brengen getuigen in de periode september tot en met december 2021 en voor opgave van de namen van de getuigen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Struik, A.L.M. Keirse en L.W. Louwerse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.