ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2756, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2009, 104.004.137
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschiktheid; was de CAO van toepassing op de arbeidsovereenkomst? Is de arbeidsongeschiktheid door opzet veroorzaakt?

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaaknummer 104.004.137
      (zaaknummer rechtbank 519275 UC EXPL 07-5171)
    
    
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer van 12 mei 2009
    
    inzake:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [slachterij/Grossierderij],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr B. Santen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen de appellante   verder [appellante] te noemen   als gedaagde en de geïntimeerde   verder [geïntimeerde] te noemen   als eiser op 23 mei 2007 uitgesproken vonnis, waarvan een fotocopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploit van 22 augustus 2007 heeft [appellante] hoger beroep tegen het voornoemde vonnis ingesteld en daarbij [geïntimeerde] doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] bestreden, zes producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de stellingen van [appellante] bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
      Ter terechtzitting van 22 augustus 2008 hebben de partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten overeenkomstig hun aan het hof overgelegde pleitnota’s. Aan [appellante] is daarbij akte verleend van de overlegging van nog een productie.
      Na afloop van de pleidooien heeft [appellante] voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
    
    
    
    3	De grieven
    
    Het hof leest in de memorie van grieven de volgende grief:
    
    Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
    
    
    4	De feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken dan wel blijkend uit de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties is het volgende tussen de partijen komen vast te staan.
    
    4.1	[geïntimeerde], geboren op 16 juli 1963, is als slachter bij [appellante] in loondienst geweest met ingang van 5 september 2001, aanvankelijk voor 40 uren per week. Met ingang van 1 mei 2006 was [geïntimeerde] voor 32 uren per week in loondienst. Het loon beliep laatstelijk € 3.246,66 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
    
    4.2	[geïntimeerde] is ziek geweest van 8 december 2003 tot 26 januari 2004 en van 24 februari 2004 tot 22 maart 2004. Hij is met ingang van 19 april 2004 wederom ziek gemeld.
    
    4.3	Bij beschikking van 22 juli 2005 heeft de kantonrechter een verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderde bedrijfseconomische omstandigheden afgewezen. Bij een op dezelfde dag in kort geding uitgesproken vonnis heeft de kantonrechter [appellante] tot tewerkstelling van [geïntimeerde] in de functie van slachter (met inachtneming van een naar aanleiding van de ziekte van [geïntimeerde] opgesteld re-integratierapport) veroordeeld. [appellante] heeft in september 2005 aan dat vonnis uitvoering gegeven door [geïntimeerde] drie uren per dag te laten werken.
    
    4.4	Met ingang van 1 december 2005 is [geïntimeerde] weer volledig werkzaam geweest als slachter. Op 12 december 2005 is [geïntimeerde] hersteld gemeld.
    
    4.5	Op 19 januari 2006 is [geïntimeerde] wederom ziek gemeld en nadien niet meer hersteld gemeld.
    
    4.6	In de tussen de partijen gesloten arbeidsovereenkomst is geen collectieve arbeidsovereenkomst (cao) van toepassing verklaard. Voor de periode van 15 december 2005 tot 1 april 2007 is de cao voor de vleessector algemeen verbindend verklaard en van toepassing geweest op de onderhavige arbeidsovereenkomst.
    
    4.7	[appellante] heeft gedurende (delen van) de perioden van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] (ook) in de periode vóór 15 december 2005 het volledige loon van [geïntimeerde] doorbetaald. Zij heeft later het volgens haar te veel betaalde loon verrekend met het aan [geïntimeerde] verschuldigde netto loon.
    
    4.8	Nadat de Centrale organisatie voor werk en inkomen [appellante] op 13 februari 2008 toestemming voor ontslag van [geïntimeerde] wegens diens arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaren had verleend, is de arbeidsovereenkomst op 1 april 2008 door opzegging door [appellante] geëindigd.
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1	[geïntimeerde] heeft als oorspronkelijk eiser gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen:
      -	een bedrag van € 14.225,48 bruto als loon over de periode van januari 2005 tot en met mei 2006;
      -	een bedrag van € 1.138,04 bruto als vakantietoeslag over de periode tot en met mei 2006;
      -	een bedrag van € 1.716,21 netto als loon over de periode van januari 2005 tot en met mei 2006;
      -	een bedrag van € 156,19 als eindejaarsuitkering over 2005;
      -	de wettelijke verhoging over de voornoemde bedragen;
      -	een bedrag van € 700,-- (exclusief omzetbelasting) als vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
      -	wettelijke rente over de voornoemde bedragen.
    
    
    
      5.2	[geïntimeerde] heeft zijn vordering in eerste aanleg gegrond op de stelling dat de voornoemde cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.
      In hoger beroep heeft [geïntimeerde] - na bestrijding van de voornoemde stelling door [appellante] - als grondslag aangevoerd dat de cao in de arbeidsovereenkomst weliswaar niet van toepassing is verklaard, maar dat men van de toepassing van die cao in de praktijk wel uitging, hetgeen volgens [geïntimeerde] is gebleken uit het feit dat [appellante] tijdens de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] aanvankelijk 100% van het salaris heeft uitgekeerd.
    
    
    5.3	Bij de vraag of de bepalingen van de cao - ook in de periode dat die niet algemeen verbindend was   op de litigieuze arbeidsovereenkomst van toepassing zijn, komt het aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de arbeidsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
      5.4	Niet gesteld of gebleken is dat de cao voor of bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst op enig moment onderwerp van gesprek tussen de partijen is geweest of in enig stuk is genoemd. In de arbeidsovereenkomst wordt de cao niet genoemd.
      Het enkele feit dat [appellante] [geïntimeerde] tijdens diens arbeidsongeschiktheid aanvankelijk 100% van diens salaris heeft uitgekeerd (volgens [appellante] bij vergissing), brengt niet zonder meer mede dat [geïntimeerde] mocht verwachten - en dat [appellante] dat zo had moeten begrijpen - dat de bepalingen van de cao, ook in de tijd dat die niet onverbindend was, tussen de partijen golden. Feiten op grond waarvan [geïntimeerde] hierop mocht vertrouwen - en [appellante] dat zo had moeten begrijpen - zijn gesteld noch gebleken.
    
    
    5.5	Het hiervoor overwogene brengt mede dat [geïntimeerde] alleen in de periode waarvoor de cao algemeen verbindend is verklaard recht heeft op het loon volgens die cao en voor het overige op het loon dat hem op grond van de arbeidsovereenkomst toekomt.
    
    5.6	Voor zover [appellante] [geïntimeerde] in het verleden te veel loon heeft uitgekeerd, mocht [appellante] in beginsel het te veel betaalde loon op de voet van artikel 7:632 lid 1 aanhef en onder d Burgerlijk Wetboek (BW) verrekenen met inachtneming van de bepaling van artikel 7:632 lid 2 BW.
    
    5.7	[appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde] met ingang van 19 juni 2006 geen aanspraak heeft op doorbetaling van zijn loon, nu zijn arbeidsongeschiktheid door zijn opzet is veroorzaakt althans zijn genezing door zijn toedoen is belemmerd althans vertraagd althans [geïntimeerde] geweigerd heeft de door [geïntimeerde] aangeboden passende werkzaamheden te verrichten.
    
    5.8	Het hof is van oordeel dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van opzet, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Een dergelijke opzet van de werknemer moet gericht zijn op het ziek worden en dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.
    
    
      5.9	Evenmin is voldoende gesteld of gebleken om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd.
      [geïntimeerde] is mogelijk te enthousiast opnieuw begonnen met zijn werkzaamheden als slachter bij [appellante], maar dit brengt niet mede dat hij niet datgene heeft gedaan of dat hij heeft nagelaten wat van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kon worden.
      Het feit dat [geïntimeerde] een poging heeft gedaan zijn bedongen arbeid te hervatten brengt niet mede dat hij zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder b BW.
    
    
    
      5.10	Ook is geen sprake van weigering tot het verrichten van passende arbeid, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c BW. [geïntimeerde] heeft immers zijn werkzaamheden volgens de arbeidsovereenkomst verricht.
      Het feit dat hij achteraf gezien misschien te snel weer met die werkzaamheden is begonnen, brengt niet mede dat hij passende arbeid heeft geweigerd.
    
    
    
      5.11	Op grond van het hiervoor overwogene moet het onder 5.7 bedoelde beroep van [appellante] worden verworpen.
      Dit brengt tevens mede dat ook de op hetzelfde feitencomplex gegronde stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, moet worden verworpen.
    
    
    
      5.12	Op grond van artikel 45 van de cao is de werkgever verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid gedurende maximaal 104 weken 70% van het loon door te betalen en in aanvulling daarop gedurende het eerste ziektejaar een aanvulling van 30% van het loon en gedurende het tweede ziektejaar een aanvulling van 20% van het loon door te betalen.
      Uit de bepaling van artikel 7:629 lid 10 BW volgt dat een dergelijke termijn van arbeidsongeschiktheid (opnieuw) begint, wanneer de werknemer gedurende ten minste vier weken onmiddellijk daarvóór niet door ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten.
      Dit brengt mede dat [appellante] in de periode van 19 januari 2006 tot 19 januari 2007 het gehele volgens de arbeidsovereenkomst en de cao aan [geïntimeerde] toekomende loon aan [geïntimeerde] was verschuldigd en in de periode van 19 januari 2007 tot 1 april 2007 90% van dat loon.
    
    
    
      5.13	De partijen zullen hun stellingen aan het hiervoor overwogene mogen aanpassen en daartoe overzichten mogen overleggen van hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde] over de litigieuze periode heeft betaald en berekeningen van hetgeen [appellante] [geïntimeerde] huns inziens met inachtneming van het hiervoor overwogene nog verschuldigd is. Het hof wenst met de partijen de resterende geschillen over hetgeen [appellante] nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is, te inventariseren en te bespreken.
      Het hof zal hiertoe en comparitie van partijen gelasten.
      Ter comparitie kan tevens worden onderzocht of de partijen op bepaalde punten met elkaar tot overeenstemming kunnen komen.
    
    
    5.14	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    1.	bepaalt dat de partijen - [geïntimeerde] in persoon en [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens bevoegd is tot het geven van inlichtingen en het aangaan van een schikking hetzij tot een en ander schriftelijk gevolmachtigd is   met hun advocaten tot het geven van inlichtingen en voor het beproeven van een schikking zullen verschijnen voor de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde raadsheer mr H. van Loo, die hiertoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2 4 te Arnhem op een door deze nader te bepalen dag en uur;
    
    2.	verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2009 voor het opgeven door de partijen van hun dagen van verhindering in de maanden juli, augustus, oktober en november 2009 en stelt hen daartoe ambtshalve peremptoir;
    
    3.	beveelt de partijen de in rechtsoverweging 5.13 bedoelde overzichten en berekeningen ten minste drie weken vóór de comparitie van partijen aan de raadsheer-commissaris en aan de advocaat van de wederpartij te doen toekomen;
    
    4.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs H. van Loo, H. Wammes en M.G.W.M. Stienissen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 12 mei 2009.