ECLI:NL:RBALK:2012:BW8628, Rechtbank Alkmaar, 06-06-2012, 403423 OA VERZ 12-109
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen ontbinding na twee jaar arbeidsonge¬schikt¬heid, omdat er passende arbeid binnen het bedrijf van de werkgever voorhanden is; aansluiting bij Beleids¬regels Ontslagtaak UWV.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/repnr.: 403423 OA VERZ 12-109
      Uitspraakdatum: 6 juni 2012 
    
    
    Beschikking in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap Boram B.V., gevestigd te Opmeer
      verzoekende partij
      verder ook te noemen: Boram
      gemachtigde: mr. K. Beijerman, advocaat te Utrecht
    
    
    tegen
    
    
      [naam], wonende te [plaats]
      verwerende partij
      verder ook te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. drs. F. Westenberg, advocaat te Hoorn.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    1. Boram heeft op 15 mei 2012, voor zover vereist, een verzoek ingediend om de arbeidsovereen¬komst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    2. De zaak is behandeld op de zitting van 16 mei 2012, gezamenlijk met een kort geding tussen partijen (behandeld onder nummer 401504 KG EXPL 12-25). Voor Boram is verschenen haar directeur [A], bijgestaan door mr. Beijerman. [werknemer] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Westenberg. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, [werknemer] aan de hand van pleitaantekeningen. 
    
    3. Na afloop van de zitting is vandaag uitspraak bepaald.
    
    
    De uitgangspunten
    
    4. [werknemer], geboren [datum], is op 12 juni 2002 in dienst getreden bij Boram. [werknemer] verrichtte laatstelijk de functie van productiemedewerker, tegen een salaris van € 2.249,23 bruto per maand.
    
    5. Op 8 maart 2010 is [werknemer] uitgevallen wegens ziekte.
    
    6. Bij beschikking van 1 juni 2011 heeft de kantonrechter te Hoorn een verzoek van Boram tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Daarbij is onder meer overwogen dat aan Boram moest worden toegerekend dat door de bedrijfsarts was nagelaten om nadere medische gegevens te vragen bij de orthopedisch chirurg en dat er de mogelijkheid was dat [werknemer] na een voorgenomen operatie nog binnen een redelijke termijn tot werkhervatting in eigen of ander passend werk zou kunnen komen. In die beschikking is ook opgemerkt dat [werknemer] gehouden is om ten volle mee te werken aan zijn re-integratie. 
    
    7. Bij brief van 27 juni 2011 heeft de bedrijfsarts aan Boram laten weten dat [werknemer] op 7 juni 2011 een operatie had ondergaan, dat hij hiervan gedurende vier tot zes weken moest herstellen en dat het eigen werk op dat moment niet mogelijk was. 
    
    8. Op en na 5 juli 2011 heeft Boram de loondoorbetaling aan [werknemer] gestaakt.
    
    9. Bij brief van 5 oktober 2011 heeft de bedrijfsarts aan Boram laten weten dat [werknemer] nog steeds beperkingen aan de linker schouder had, maar dat hij rechtshandig was en in staat tot werkhervatting. 
    
    10. In een brief van 16 november 2011 heeft de bedrijfsarts aan Boram gemeld dat [werknemer] zijn linkerschouder niet mocht belasten en dat hij geschikt was voor werk met de rechterschouder.
    
    11. In een deskundigenoordeel van 19 december 2011 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemers¬verzekeringen (UWV) aangegeven dat Boram aan [werknemer] passend werk kan bieden, te weten aan het einde van de verflijn waar werkzaamheden met één hand kunnen worden uitgevoerd. In dat oordeel is ook neergelegd dat het werk aan het begin van de verflijn niet geschikt is, omdat hier met twee handen gewerkt moet worden.
    
    12. Bij brief van 2 april 2012 heeft Boram aan [werknemer] bevestigd dat hij op 28 maart 2012 op staande voet is ontslagen. Daarbij heeft Boram als dringende reden gegeven dat [werknemer] op 27 maart 2012 had aangekondigd dat hij weer structureel zijn werk zou hervatten, maar dat hij na werkhervatting op 28 maart 2012 om 07:00 uur rond 08:30 uur weer is vertrokken, zonder aan te geven waarom, hetgeen door Boram ontoelaatbaar en ernstig verwijtbaar werd genoemd.
    
    
    Het geschil 
    
    13. Boram verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden. Het verzoek wordt gedaan voor zover vereist, namelijk voor zover het gegeven ontslag op staande voet per 28 maart 2012 niet rechtsgeldig zou zijn. Aan dit verzoek legt Boram ten grondslag – kort samengevat – dat [werknemer] weigert werkzaamheden te verrichten voor Boram, dat hij aan oproepen om te komen werken geen gehoor geeft, en dat Ahruoch door zijn houding duidelijk maakt dat hij niet van plan is om te gaan werken, zodat Boram ieder vertrouwen in [werknemer] is kwijtgeraakt. Volgens Boram is niet gebleken dat de medische beperkingen van [werknemer] in de weg staan aan het verrichten van het eigen of ander passend werk.
    
    14. [werknemer] voert aan – zakelijk weergegeven – dat hij vanwege zijn schouderklachten in staat is om passend werk te verrichten, maar dat Boram hem daartoe niet in staat stelt. Verder wijst [werknemer] erop dat hij een groot belang heeft bij behoud van zijn baan. [werknemer] vindt daarom dat ontbinding moet worden geweigerd.
    
    15. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling
    
    16. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst van [werknemer] moet worden ontbonden.
    
    17. De kantonrechter stelt voorop dat ervan moet worden uitgegaan dat [werknemer] wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van zijn arbeid als productiemedewerker. Uit de brieven van de bedrijfsarts van 5 oktober 2011 en 16 november 2011 kan niet anders worden afgeleid dan dat [werknemer] relevante medische beperkingen heeft aan zijn linker schouder, dat hij zijn linkerschouder niet mag belasten en dat hij geschikt is voor werk met (alleen) de rechterschouder. Verder volgt uit het deskundigenoordeel van het UWV van 19 december 2011 dat Boram aan [werknemer] passend werk kan bieden, te weten aan het einde van de verflijn, maar dat het eigen werk kennelijk niet geschikt is bevonden, omdat dit met twee handen moet worden uitgevoerd.
    
    18. Uitgaande van ongeschiktheid wegens ziekte voor zijn arbeid als productiemedewerker, is vanaf de eerste dag van ongeschiktheid op 8 maart 2010 sprake van een opzeg¬verbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit opzegverbod is echter op en na 8 maart 2012 niet meer aan de orde, omdat de ongeschiktheid inmiddels twee jaar heeft geduurd. Het opzegverbod tijdens ziekte staat daarom niet (meer) in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    19. De kantonrechter ziet echter geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarover wordt het volgende overwogen.
    
    20. Voor zover Boram aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag legt dat [werknemer] valt te verwijten dat hij op 28 maart 2012 werk heeft geweigerd, kan zij daarin niet worden gevolgd, gelet op het navolgende.
    
    21. De kantonrechter neemt als vaststaand aan dat [werknemer] zich op 27 maart 2012 heeft gemeld bij Boram met de mededeling dat hij werkzaamheden wilde hervatten, en dat [werknemer] op 28 maart 2012 rond 07:00 uur op zijn werk is verschenen. Ter zitting is gebleken dat Boram [werknemer] geen werk heeft opgedragen aan het einde van de verflijn, zoals bedoeld in eerdergenoemd deskundigenoordeel van het UWV van 19 december 2011, maar veegwerkzaamheden heeft laten doen in een bedrijfshal. Verder is ter zitting door Boram aangegeven dat zij haar arbodienst niet heeft laten beoordelen of het opgedragen veegwerk passend is voor [werknemer]. 
    
    22. De kantonrechter overweegt dat de weigering door [werknemer] om de opgedragen veegwerkzaamheden te (blijven) verrichten, geen grond voor ontbinding kan opleveren, indien dat veegwerk niet als passende arbeid kan worden aange¬merkt. In dat geval is immers geen sprake van een redelijke werkopdracht. Passende arbeid is volgens artikel 7:658a lid 4 BW alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend.
    
    23. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de stukken niet worden afgeleid dat het opgedragen veegwerk passend is voor [werknemer]. Blijkens eerdergenoemd deskundigen¬oordeel van het UWV van 19 december 2011 is alleen werk aan het einde van de verflijn passend geacht, en niet veegwerk. Er is geen beoordeling door de arbodienst van Boram waaruit volgt dat het veegwerk wel passend zou zijn. Het is niet aan Boram om zonder nadere medische of arbeidsdeskundige beoordeling zelf te concluderen dat het opgedragen veegwerk wel passend is, nu Boram de daarvoor vereiste deskundigheid mist. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat op grond van de stukken als vaststaand moet worden aangenomen dat [werknemer] beperkingen heeft aan zijn linkerschouder en dat hij is aangewezen op werk dat hij met één arm of hand kan doen. Gelet op de aard van deze beperking kan zonder nadere medische of arbeidsdeskundige beoordeling, die ontbreekt, niet worden geconcludeerd dat veegwerk berekend is op de krachten van [werknemer], dat wil zeggen in medische zin geschikt is voor [werknemer].
    
    24. Dat [werknemer] daarnaast ook in de periode na zijn operatie op 7 juni 2011 redelijke werkopdrachten zou hebben geweigerd of oproepen daartoe van de kant van Boram heeft genegeerd, zoals Boram stelt, kan op basis van de stukken niet als vaststaand worden aangenomen. Zoals uit de hiervoor genoemde brieven van de bedrijfsarts blijkt, is [werknemer] na 7 juni 2011 aanvankelijk volledig ongeschikt geacht voor werkhervatting, waarna vervolgens door de bedrijfsarts is aangenomen dat [werknemer] beperkingen aan de linker schouder had, maar dat hij rechtshandig was en in zoverre in staat tot werkhervatting. Het UWV heeft in eerdergenoemd deskundigenoordeel van 19 december 2011 vervolgens werk aan het einde van de verflijn als passend aangemerkt. Dat ook andere werkzaamheden passend zijn te achten is de kantonrechter niet gebleken. Ter zitting hebben de beide gemachtigden van partijen toegelicht dat zij e-mailcorrespondentie hebben gevoerd over de werkhervatting door [werknemer]. De kantonrechter neemt in dat kader aan dat de gemachtigde van [werknemer] bij e-mail van 27 december 2011 aan de gemachtigde van Boram heeft laten weten dat [werknemer] zich beschikbaar stelt voor de door UWV genoemde passende werkzaamheden en dat deze mededeling is herhaald bij e-mail van 23 januari 2012. Ook wordt aangenomen dat de gemachtigde van Boram bij e-mail van 29 februari 2012 aan de gemachtigde van [werknemer] heeft laten weten dat [werknemer] al vaker was opgeroepen, maar dat dit door [werknemer] is ontkend, terwijl er geen nadere stukken door Boram zijn overgelegd waaruit van dergelijke oproepen blijkt. Met name blijkt ook niet dat [werknemer] is opgeroepen om de door het UWV genoemde passende werkzaamheden aan het einde van de verflijn te komen verrichten. Verder staat vast dat [werknemer] zich voor werkhervatting heeft gemeld bij Boram op 27 en 28 maart 2012. Uit deze gang van zaken blijkt niet van een verwijtbaar negeren door [werknemer] van redelijke werkopdrachten of oproepen om te komen werken.
    
    25. Gelet op het voorgaande zal het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst  worden afgewezen. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er bij Boram passende arbeid voorhanden is voor [werknemer], waartoe [werknemer] zich bereid heeft verklaard en beschikbaar heeft gesteld. In dat kader is  van belang dat Boram op grond van artikel 7:658a lid 1 BW ook na twee jaar arbeidsonge¬schikt¬heid gehouden is om [werknemer] passende arbeid in haar bedrijf te laten verrichten, en dat er na die twee jaar in beginsel geen ontbinding behoort te volgen indien er passende arbeid binnen het bedrijf van de werkgever voorhanden is, zoals ook is neergelegd in de Beleids¬regels Ontslagtaak van het UWV.
    
    26. Vanwege de afwijzing van het verzoek hoeft Boram geen gelegenheid te worden gegeven om het verzoek in te trekken.
    
    27. Beide partijen moeten de eigen proceskosten dragen. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Wijst het verzoek af.
    
    Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 6 juni 2012 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier	                                        De kantonrechter