ECLI:NL:RBROT:2021:3855, Rechtbank Rotterdam, 26-03-2021, 8784225 cv expl 20-33828
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering tot betaling achterstallig loon wordt afgewezen. Geen sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8784225 CV EXPL 20-33828 
    
    
    
      uitspraak: 26 maart 2021 
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. E.P. Koevoets,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. 
      [gedaagde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,
      procederend in persoon,
      en
    
    
      2 [gedaagde 2] ,
    kantoorhoudende te [vestigingsplaats gedaagde 2]
    
      3. [gedaagde 3], vennoot van gedaagde sub 2,
    
      wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,
      en
    
    
      4. [gedaagde 4], vennoot van gedaagde sub 2,
    
      wonende te [woonplaats gedaagde 4] ,
      gemachtigde: mr. A.M.R. de Vaal,
      gedaagden.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiseres] ”, “ [gedaagde 1] ”, “ [gedaagde 2] ”, “ [gedaagde 3] ”, en “ [gedaagde 4] ”.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - de dagvaarding van 21 september 2020, met producties;
      - de aantekeningen van de griffier van het mondeling antwoord van [gedaagde 1] , met daaraan gehecht één productie;
      - de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , met producties;
      - het tussenvonnis van 26 november 2020 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - de brief van 15 januari 2021 met bijlagen van de zijde [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] ; 
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling.
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] , geboren op [geboortedatum eiseres] , is op 19 november 1996 in de functie van Zelfstandig Werkend Kok in dienst getreden bij [gedaagde 2] , op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden voor 32 uur per week. Na afloop van de 12 maanden is [eiseres] bij [gedaagde 2] blijven werken als Zelfstandig Werkend Kok.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 1] heeft [gedaagde 2] van 1 juli 2012 tot 1 december 2019 gerund.
      
    
    
      2.3.
      Op 1 november 2017 is [eiseres] uitgevallen voor haar werkzaamheden en sindsdien arbeidsongeschikt gebleven.
      
    
    
      2.4.
      Over de periode vanaf 1 oktober 2018 tot 1 november 2019 heeft [gedaagde 1] het salaris van [eiseres] niet volledig betaald. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben met [gedaagde 1] op 1 december 2019 een overeenkomst gesloten. In de overeenkomst is voor zover van belang het volgende opgenomen:  
      
      
        “(…)
      
    
    
      1.1.
      
        Verkoper verkoopt aan koper die van verkoper koopt:
        De door en voor rekening en risico van verkoper gedreven horecaonderneming onder de naam “[restaurant]”, gevestigd in het pand (…) [adres] (…) omvattend de inventaris, voorraad en goodwill, alles aan partijen genoegzaam bekend, waarvan zij verder geen nadere omschrijving verlangen. (…)
      
      
    
    
      2.1.
      
        De koopsom bedraagt € 12.500,00 (…)
        (…)
      
    
    
      6.1.
      
        De onderneming wordt voorts verkocht en geleverd vrij van personeelsleden en vrij van rechten van derden.
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 3] en [gedaagde 4] aangeschreven tot betaling van het achterstallig salaris. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 3 juni 2020 heeft de gemachtigde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] aan de gemachtigde van [eiseres] te kennen gegeven dat geen sprake is van overgang van onderneming en [eiseres] zich voor betaling van het achterstallig salaris tot [gedaagde 1] moet wenden.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 24 juli 2020 heeft de Kredietbank Rotterdam aan [eiseres] geschreven dat zij niet met alle schuldeisers van [gedaagde 1] tot overeenstemming is gekomen en dat de Kredietbank Rotterdam daarom genoodzaakt is de bemiddeling te stoppen.
      
    
    
      2.9.
      Bij beschikking van 21 september 2020 van de rechtbank Rotterdam is [gedaagde 1] toegelaten tot de WSNP. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen:
      a. a) tot betaling van € 14.295,03 netto aan achterstallig salaris over de periode 1 oktober 2018 tot 1 november 2019;
      b) tot betaling van de vakantietoeslag over de periode 1 oktober 2018 tot 1 november 2019;
      c) tot betaling van de maximale wettelijke verhoging over de onder sub a en b gevorderde bedragen;
      d) tot betaling van de wettelijke rente over de onder sub a, b en c gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
      e) tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
      f) in de proceskosten en de nakosten.
    
    
      3.2.
      
        Aan de vordering heeft [eiseres] naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Over de periode van 1 oktober 2018 tot 1 november 2019 heeft [gedaagde 1] niet het volledige loon aan [eiseres] betaald. Over deze periode heeft [eiseres] nog aanspraak op betaling van € 14.295,03 netto, te vermeerderen met vakantie toeslag. [eiseres] heeft getracht het achterstallig loon van [gedaagde 1] te krijgen, echter de bemiddeling van de Kredietbank Rotterdam heeft niet geleid tot enige betaling. De arbeidsovereenkomst van [eiseres] is vanaf 31 oktober 2019 een leeg dienstverband geworden. Het lege dienstverband van [eiseres] is met alle rechten en plichten vanwege de overgang van onderneming per 1 december 2019 overgegaan van [gedaagde 1] naar [gedaagde 3] en [gedaagde 4] . Door de koopovereenkomst is de economische eenheid ‘ [restaurant] ’ door [gedaagde 1] verkocht en geleverd aan [gedaagde 3] en [gedaagde 4] . Deze economische eenheid heeft haar identiteit behouden. Feit is dat er vóór en na de koopovereenkomst een ‘ [restaurant] ’ werd en wordt uitgebaat op het adres [adres] . [gedaagde 2] was gebaseerd op de Franse keuken en is dat nog steeds, de opbouw van het menu is hetzelfde gebleven, het soort gerechten en het uiterlijk zijn vergelijkbaar en ook prijstechnisch is er weinig gewijzigd. Het interieur is nauwelijks veranderd en de verbouwing was al in 2018 ingezet door de eigenaar van het pand. Voorts hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 4] de url van de website overgenomen alsmede het telefoonnummer en het e-mailadres. Gelet op het feit dat op 1 december 2019 sprake is geweest van een overgang van onderneming is de loonvordering op [gedaagde 1] overgegaan op [gedaagde 3] en [gedaagde 4] .
        Over het achterstallig salaris is de wettelijke verhoging verschuldigd. Voorts heeft [eiseres] aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente en de gemaakte buitengerechtelijke kosten.   
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] heeft de vordering erkend, maar tevens aangevoerd dat hij niet in staat is de vordering te voldoen en hij inmiddels is toegelaten tot de WSNP.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en subsidiair het aan [eiseres] toe te kennen bedrag vast te stellen op maximaal € 10.561,35 en de wettelijke verhoging te beperken. 
        Zij hebben daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van een overgang van onderneming. Het enige dat gelijk is gebleven na de koopovereenkomst is dat er sprake is van een restaurant genaamd [gedaagde 2] . [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben een nieuwe huurovereenkomst gesloten, hebben [gedaagde 2] met een nieuw KvK-nummer ingeschreven bij de KvK en er is geen personeel mee overgegaan. Voorts zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 4] direct na 1 december 2019 gestart met de verbouwing van zowel de binnen- als de buitenkant van het pand en is [gedaagde 2] pas op 20 februari 2020 na de verbouwing open gegaan. Bij die verbouwing zijn zowel het interieur als de keuken veranderd. Ook is gekozen voor een nieuw logo en heeft de website een andere uitstraling gekregen. Er is anders dan voorheen een menukaart, met een keuken die georiënteerd is op de Italiaanse en Spaanse keuken en aldus nieuwe drie gangen menu’s. Met het nieuwe concept en de nieuwe gerechten zal [gedaagde 2] een nieuwe klantenkring aantrekken. Van het overdragen van “oude klanten” is geen sprake geweest. Voorts hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 4] nieuwe leveranciers waar zij producten van afnemen. Uit het bedrag dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben betaald voor de horecaonderneming blijkt ook dat het niet ging om een vervreemding van een lopend bedrijf. De onderneming van [gedaagde 1] was niet winstgevend. Een lopend bedrijf zou veel meer waard zijn. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] waren zich ervan bewust dat zij zelf een nieuw concept moesten neerzetten, de aankoopprijs hebben zij bestempeld als sleutelgeld. Indien de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een overgang van onderneming zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 4] van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij de loonvordering van vóór 1 december 2019 moeten voldoen. Een veroordeling tot betaling van het achterstallig loon zal tevens faillissement van [gedaagde 2] betekenen. Indien [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] toch gehouden zijn tot betaling van het loon over de periode 1 oktober 2018 tot 1 november 2019 dan betwisten zij de hoogte van de vordering. Op basis van de dagvaarding en de overgelegde producties kan niet worden nagegaan wat [eiseres] precies heeft ontvangen en kan evenmin worden nagegaan of er recht op loon bestond. De wettelijke verhoging komt niet voor toewijzing in aanmerking nu het niet tijdig betalen van het loon niet aan [gedaagde 3] en [gedaagde 4] kan worden toegerekend. Voor zover zij [gedaagde 3] en [gedaagde 4] wel gehouden zijn tot betaling van de wettelijke verhoging verzoeken zij de verhoging te beperken.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling 
    
    
      
        De vordering jegens [gedaagde 1]
      
    
    
      4.1.
      Op grond van artikel 299 lid 1 Fw valt een vordering, die ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bestaat, onder de werking van de bij die beschikking uitgesproken schuldsaneringsregeling. Nu op 21 september 2020 de onderhavige vordering tot betaling van het achterstallig salaris reeds bestond, heeft dit tot gevolg dat deze vordering onder de toepassing van de schuldsaneringsregeling valt en ingevolge het bepaalde in artikel 299 lid 2 Fw gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling op geen andere wijze kan worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie.
      
    
    
      4.2.
      Nu ten tijde van de beschikking tot toepassing van de schuldsaneringsregeling de vordering nog niet bij de rechtbank aanhangig was, wordt [eiseres] in haar vordering jegens [gedaagde 1] niet-ontvankelijk verklaard. 
      
      
        
          De vordering jegens [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4]
        
      
    
    
      4.3.
      Kern van het geschil betreft de vraag of door het sluiten van de koopovereenkomst tussen [gedaagde 1] enerzijds en [gedaagde 3] en [gedaagde 4] anderzijds sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en meer in het bijzonder of is voldaan aan het vereiste van identiteitsbehoud. 
      
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 7:662 BW - dat uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan - is sprake van een overgang van onderneming bij de overgang, ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid (een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit) die haar identiteit behoudt. Bij de beantwoording van de vraag of de identiteit bewaard is gebleven moet volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Spijkers-arrest, 18 maart 1986, NJ 1987, 502) rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals (i) de aard van de betrokken onderneming of vestiging, (ii) de vraag of materiële activa worden overgedragen, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, (iv) de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, (v) of de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren (de zogenaamde Spijkers-criteria) zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet slechts afzonderlijk worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse factoren verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of het onderdeel daarvan. In sommige sectoren zullen bepaalde factoren belangrijker zijn dan in andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa in sommige arbeidsintensieve sectoren minder van belang. Of de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard is gebleven kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken.
      
    
    
      4.5.
      Met inachtneming van de hiervoor vermelde maatstaf en op grond van de door partijen gestelde concrete feiten en omstandigheden zoals deze in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht, is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van overgang van onderneming. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben de door [gedaagde 1] geëxploiteerde horecaonderneming overgenomen. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben gesteld dat toen zij [gedaagde 2] van [gedaagde 1] kochten dit geen goed lopend bedrijf was en zij [gedaagde 2] opnieuw hebben moeten opbouwen. Uit hetgeen [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, waaronder dat hij alleen nog [eiseres] in dienst had, dat hij de zaak met behulp van zijn broertjes nog open hield, dat de zaak niet meer liep en dat de situatie voor hem onhoudbaar was geworden, hetgeen door [eiseres] niet is weersproken, kan worden afgeleid dat ten tijde van de verkoop geen sprake meer was van een daadwerkelijke exploitatie van de horecaonderneming en voorts dat er geen sprake was van enige goodwill. Voorts blijkt uit de door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] overgelegde foto’s van vóór en na de verbouwing dat met de verbouwing zowel de keuken als het interieur van de zaak aanzienlijk is veranderd en van de overgenomen inventaris weinig is overgebleven. Voorts staat vast dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] geen personeel hebben overgenomen en dat zij [gedaagde 2] direct hebben gesloten en pas na een verbouwing van ruim 2,5 maand weer hebben geopend. Dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] een bestaande klantenkring hebben overgenomen is niet gesteld noch gebleken. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben juist aangevoerd dat zij met de wijziging van de Franse naar de Italiaanse/Spaanse keuken ervoor hebben gekozen om een nieuwe klantenkring aan te spreken. [eiseres] heeft gelet op hetgeen [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben aangevoerd onvoldoende gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat de keuken van [gedaagde 2] nog altijd op de Franse keuken is gebaseerd. Naar aanleiding van de stelling dat de opbouw van het menu hetzelfde is gebleven, hebben [gedaagde 3] en [gedaagde 4] aangevoerd dat zij net als voorheen een driegangen menu aanbieden, maar dat klanten ook een viergangen menu kunnen krijgen als zij dat willen. Dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] nog immer een driegangen menu aanbieden, de url van de website, alsmede het telefoonnummer en het e-mailadres hebben overgenomen is onvoldoende om aan te nemen dat de identiteit bewaard is gebleven. Gelet op al deze factoren is geen sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande betekent dat het dienstverband van [eiseres] niet is overgegaan en de vordering van [eiseres] jegens [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.8.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiseres] veroordeeld in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] op € 746,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten à € 373,-- per punt) en aan de zijde van [gedaagde 1] op nihil aan salaris voor de gemachtigde, nu [gedaagde 1] zelf verweer heeft gevoerd.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      verklaart [eiseres] niet ontvankelijk in haar vordering jegens [gedaagde 1] ;
    
    
    
      wijst de vordering jegens [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] af;
    
    
    
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] vastgesteld op € 746,- aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van [gedaagde 1] op nihil aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      754