ECLI:NL:RBDHA:2019:7171, Rechtbank Den Haag, 12-07-2019, 7798437 RP VERZ 19-50324
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Werknemer heeft aanstelling voor 18 u/w, maar werkt door urenuitbreidingen gemiddeld 32 u/w. De feitelijke uitvoering van partijen aan de arbeidsverhoudingen en niet de bedoeling van partijen is doorslaggevend voor de bepaling van de arbeidsomvang.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
      CB
      Zaaknr.: 7798437 RP VERZ 19-50324
      Uitspraakdatum: 12 juli 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: werknemer,
      gemachtigde: [naam gemachtigde] (FNV)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging Humanitas, Nederlandse vereniging voor maatschappelijke dienstverlening en samenlevingsopbouw,
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      verwerende partij,
      verder te noemen: werkgever,
      gemachtigde: mevr. mr. A.G. Schouwink (Damsté advocaten – notarissen).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Werknemer heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met 25 producties (nrs. 1 tot en met 25), bij de griffie ingekomen op 28 mei 2019, verzocht -kort gezegd- voor recht te verklaren dat werknemer een dienstverband voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week heeft, om het op 22 maart 2019 gegeven deelontslag te vernietigen en werkgever te veroordelen tot doorbetaling van zijn salaris vanaf 1 april 2019, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      
    
    
      1.2.
      Na ontvangst van het verzoekschrift is als datum en tijd voor de mondelinge behandeling bepaald 5 juli 2019 om 11.10 uur.
      
    
    
      1.3.
      Op 27 juni 2019 is bij de griffie het verweerschrift met twee producties (nrs. 1 en 2) van werkgever ingekomen. Het verweerschrift bevat het verzoek af te wijzen op de grond dat de ketenregeling van artikel 7:668a BW niet van toepassing is op opvolgende tijdelijke uitbreidingen van het dienstverband.
      
    
    
      1.4.
      Op 5 juli 2019 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Daarbij is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn gemachtigde, en zijn namens werkgever mevr. [betrokkene 1] en mevr. [betrokkene 2] verschenen, samen met de gemachtigde van werkgever. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigden van werknemer en werkgever pleitnota’s overgelegd. Van hetgeen op de zitting besproken is, heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.5.
      Uitspraak op het verzoek is bepaald op 12 juli 2019.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Werknemer is geboren op [geboortedag] 1981 en hij is op 1 december 2014 in dienst getreden bij werkgever in de functie van fondsenwerver/consulent op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een arbeidsduur van 18 uur per week.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 december 2014 is met terugwerkende kracht tot 1 december 2014 de arbeidsomvang van werkgever tijdelijk, van 1 december 2014 tot en met 30 november 2015, uitgebreid met 10 uur per week.
      
    
    
      2.3.
      Per 12 oktober 2015 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een jaar verlengd van 1 december 2015 tot en met 30 november 2016 met een arbeidsomvang van 28 uur per week.
      
    
    
      2.4.
      Van 1 januari 2016 tot en met 30 november 2016 is de arbeidsomvang tijdelijk met 8 uur per week uitgebreid, waardoor de arbeidsomvang over die periode 36 uur per week bedroeg.
      
    
    
      2.5.
      Op 25 oktober 2016 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 december 2016 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met een arbeidsomvang van 16 uur per week.
      
    
    
      2.6.
      Op 25 oktober 2016 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 20 uur per week voor de periode 1 december 2016 tot en met 30 april 2017.
      
    
    
      2.7.
      Op 13 april 2017 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 20 uur per week voor de periode 1 mei 2017 tot en met 31 juli 2017.
      
    
    
      2.8.
      Op 24 juli 2017 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 20 uur per week voor de periode 1 augustus 2017 tot en met 31 oktober 2017.
      
    
    
      2.9.
      Op 14 november 2017 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 20 uur per week voor de periode 1 november 2017 tot en met 31 januari 2018.
      
    
    
      2.10.
      Op 22 januari 2018 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 16 uur per week voor de periode 1 februari 2018 tot en met 31 mei 2018.
      
    
    
      2.11.
      Op 28 mei 2018 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 16 uur per week voor de periode 1 juni 2018 tot en met 30 september 2018.
      
    
    
      2.12.
      Op 6 augustus 2018 heeft werknemer, met verwijzing naar der Wet Flexibel Werken (hierna: WFT), werkgever verzocht te bevestigen dat zijn contracturen 32 uur per week bedragen. Bij brief van 23 augustus 2018 heeft werkgever op dat verzoek negatief gereageerd. 
      
    
    
      2.13.
      Op 24 september 2018 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 16 uur per week voor de periode 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2018.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 6 november 2018 heeft de gemachtigde van werknemer het verzoek van werknemer van 23 augustus 2018 herhaald. Bij brief van 12 november 2018 heeft werkgever wederom negatief op dat verzoek gereageerd.
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 28 december 2018 heeft de gemachtigde van werknemer nogmaals verzocht de tijdelijke urenuitbreidingen van de arbeidsomvang van werknemer structureel te maken. Daarop is van de zijde van werkgever bij brief van 14 januari 2019 wederom negatief gereageerd. Daarbij is tevens aangegeven dat aan de tijdelijke urenuitbreidingen per 1 april 2019 een eind zou komen.
      
    
    
      2.16.
      Op 30 januari 2019 zijn partijen een tijdelijke urenuitbreiding overeengekomen van 16 uur per week voor de periode 1 januari 2019 tot en met 31 maart 2019.
      
    
    
      2.17.
      Werknemer heeft in maart 2019 intern gesolliciteerd op de functie van fondsenwerver particuliere markt, maar voor deze functie is hij afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Werknemer verzoekt, na wijziging van het verzoek, primair (A.) voor recht te verklaren dat het dienstverband tussen werknemer en werkgever van rechtswege is omgezet naar een dienstverband voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 32 uur per week; (B.) het gegeven ontslag op 1 april 2019 te vernietigen; alsmede werkgever te veroordelen tot betaling, binnen twee dagen na de te geven beschikking, aan werknemer van: (C.) een bedrag ad € 1.663,13 bruto per maand, alsmede al het overige dat werkgever uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling verschuldigd is of nog zal zijn, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, over en na 1 april 2019, zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd; (D.) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder C genoemde post; (E.) een bedrag van € 246,47 (exclusief btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; (F.) de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; verder: (G.) te bepalen dat werkgever werknemer in de gelegenheid moet stellen de bedongen arbeid te hervatten binnen uiterlijk twee dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of deel daarvan dat werkgever ook na betekening van de wijzen beschikking in gebreke mocht blijven aan een zodanige veroordeling te voldoen, (eerst meer subsidiair, thans:) subsidiair de arbeidsduur van werknemer per 1 april 2019 te bepalen op 32 uur per week; primair en subsidiair werkgever te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van werknemer daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking, alsmede te bepalen dat de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is.
      
    
    
      3.2.
      Voor de goede orde overweegt de kantonrechter dat de letterlijke tekst van het (primaire) verzoek in het verzoekschrift afwijkt van hetgeen hiervoor is weergegeven. Bij de aanvang van de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werkgever bevestigd dat het gaat om de vernietiging van het deeltijdontslag van 16 uur per week, zodat de kantonrechter van een verzoek op die basis zal uitgaan.
      
      
    
    
      3.3.
      Aan zijn verzoek legt werknemer - kort gezegd - ten grondslag dat zijn arbeidsomvang per 1 april 2019 32 uur per week bedraagt en dat het feit dat werkgever na 1 april 2019 zijn telkens tijdelijke urenuitbreidingen niet langer verlengd gelijk te stellen is met een deeltijdontslag. Het getuigt van slecht werkgeverschap om na zoveel tijdelijke urenuitbreidingen het verzoek van werknemer om de omvang van het dienstverband van werknemer op 32 uur per week te formaliseren niet te honoreren. Zonder dat een dringende reden aanwezig was heeft werkgever vervolgens per 1 april 2019 het dienstverband gedeeltelijk opgezegd, zonder dat werknemer daarmee heeft ingestemd.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Werkgever verweert zich tegen het verzoek en stelt dat werknemer een dienstverband met werkgever heeft van (structureel) 16 uur per week. Op de opeenvolgende tijdelijke urenuitbreidingen is de ketenregeling van artikel 7:668a BW niet van toepassing. Daarnaast vloeit uit de partijbedoeling voort dat werknemer geen beroep kan doen op de ketenregeling. Daarnaast is werkgever een organisatie met een maatschappelijk doel en is daarvoor afhankelijk van externe fondsen, die afnemen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Voor de beoordeling van het voorliggende geschil neemt de kantonrechter als uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat tussen partijen sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dat is immers tussen partijen reeds op 25 oktober 2016 bevestigd. Voorts neemt de kantonrechter als uitgangspunt dat vanaf de aanvang van het dienstverband tot 1 december 2016 de arbeidsomvang 28 uur per week bedroeg, dat de arbeidsomvang tussen 1 december 2016 en 1 februari 2018 36 uur per week bedroeg en dat de arbeidsomvang tussen 1 februari 2018 en 1 april 2019 32 uur per week bedroeg. Gedurende de tijd dat werknemer bij werkgever in dienst is geweest was de bandbreedte van de arbeidsomvang derhalve tot 1 april 2019 tussen de 28 en 36 uur per week.
      
    
    
      5.2.
      Voordat de kantonrechter zal ingaan op hetgeen, waar deze procedure in wezen om draait, zal hij beslissen dat werknemer, anders dan werkgever stelt, ontvankelijk is in zijn verzoek. Als er al sprake is van deeltijdontslag, dan is dat dat ontslag gegeven per 1 april 2019, omdat op die datum het deeltijdontslag effectief is geworden. De vervaltermijn van twee maanden (artikel 7:686a lid 4 BW) was daarmee nog niet verstreken toen werknemer op 28 mei 2019 zijn verzoekschrift inzond.
      
    
    
      5.3.
      Hetgeen partijen verdeeld houdt is derhalve de arbeidsomvang van het dienstverband, niet de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter stelt vast dat tussen 1 december 2014 en 1 april 2019 sprake is geweest van tien tijdelijke urenuitbreidingen, waarvan er acht betrekking hebben op de periode na 1 december 2016, waarop partijen met elkaar overeen waren gekomen, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was ongezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vanaf die datum bedroeg de arbeidsomvang 36 uur per week, om per 1 februari 2018 te worden teruggebracht tot 32 uur per week.
      
    
    
      5.5.
      Van de zijde van werkgever is betoogd dat zij een organisatie is die een maatschappelijk doel dient en daarvoor afhankelijk is van overheidssubsidies en donaties. Daardoor dient elk jaar opnieuw te worden beoordeeld in hoeverre er financiële ruimte is om de arbeidsomvang van werknemer met een bepaald aantal uren uit te breiden. Vanaf 1 april 2019 is die financiële ruimte er niet langer, zodat werkgever werknemer noodgedwongen voor niet meer dan 16 uur kan inzetten. Met het telkenmale overeenkomen van tijdelijke urenuitbreidingen heeft werkgever uitvoering gegeven aan deze financiële onzekerheid, werknemer heeft daarmee telkens ingestemd en daarmee brengen de opeenvolgende urenuitbreidingen de bedoeling van partijen weer, namelijk dat de urenuitbreidingen geen structureel karakter hebben. In dat kader stelt werkgever dat de ketenregeling van artikel 7:668a BW niet van toepassing is, omdat deze de werknemer bescherming geeft tegen het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar niet tegen een wijziging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter volgt dat betoog niet. Het doorslaggevende criterium in het arbeidsrecht is niet wat partijen zeggen met een bepaalde zeggen te beogen, maar bepalend is de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering geven aan de arbeidsverhouding. Als een werknemer in een gezagsverhouding arbeid verricht tegen een bepaald loon is sprake van een arbeidsovereenkomst, ook indien partijen hun verhouding een andere naam geven en/of indien partijen wellicht een andere bedoeling hebben met hun onderlinge verhouding.
      
    
    
      5.7.
      In het voorliggend geval heeft werknemer sinds dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2016 is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tenminste 32 uur per week in een gezagsverhouding met werkgever gewerkt tegen een loon dat hoort bij een dergelijke arbeidsomvang. Daardoor is tussen partijen in feite een arbeidsovereenkomst met een omvang van 36 uur tot stand gekomen. Immers, tussen 1 december 2016 en 1 februari 2018 heeft werknemer steeds 36 uur per week gewerkt, op basis van vier opvolgende tijdelijke urenuitbreidingen van 20 uur per week. Na 1 februari 2018 is werknemer 32 uur per week gaan werken, zonder dat hij daar destijds tegenop is gekomen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de arbeidsomvang per 1 februari 2018 is teruggebracht naar 32 uur per week, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      5.8.
      Vast staat dat werknemer vanaf 1 april 2019 nog slechts voor 16 uur per week wordt ingezet. Gelet op het voorgaande is deze beslissing van werkgever naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als een deeltijdontslag voor 16 uur per week. Met deze beslissing is werknemer niet akkoord gegaan. Denkbaar was geweest dat werkgever op grond van de redelijke ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 onder a. BW in combinatie met artikel 7:671a lid 1 BW het UWV had benaderd om met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met werknemer gedeeltelijk te beëindigen. Dat zou de juiste ter bewandelen route zijn geweest, ingeval van het wegvallen van subsidies en/of donaties die aan het voortzetten van de arbeidsomvang van werknemer van 32 uur per week in de weg zijn gaan staan. Tevens omdat werkgever anders al te gemakkelijk problemen in haar bedrijfsvoering op werknemer zou kunnen afwentelen waardoor zij afbreuk zou doen aan het wezen van de arbeidsovereenkomst, zoals die in rechtsoverweging 5.6 is beschreven.
      
    
    
      5.9.
      Met deze beslissing sluit de kantonrechter zich bovendien aan bij de beslissing van de kantonrechter te Zwolle van 3 maart 2009 (ECLI:NL:RBZLY:2009:BH5911), die in rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.8 overwoog dat artikel 7:668a BW ervoor bedoeld is zekerheid voor de werknemer te verschaffen en dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat die zekerheid in het gedrang komt door steeds tijdelijke afspraken te maken met tijdelijke urenuitbreidingen.
      
    
    
      5.10.
      Met het voorgaande is het beroep dat werknemer heeft gedaan om toepassing van de WFT niet relevant. Dat werknemer wellicht in 2018 in de veronderstelling verkeerde dat hij een vast dienstverband voor 16 uur per week had en in dat licht om formalisatie van zijn urenuitbreidingen verzocht, neemt niet weg dat hij in feite al werkzaam was op een vast dienstverband voor 32 uur per week.
      
    
    
      5.11.
      Het voorgaande brengt met zich dat werkgever gehouden is om vanaf 1 april 2019 het (volledige) salaris aan werknemer dient te betalen en daarmee dus het verschil dient na te betalen. Van deze zijde van werkgever wordt geen verweer gevoerd tegen de hoogte van dat verschil, € 1.663,13 bruto per maand, zodat dat bedrag toegewezen zal worden.
      
    
    
      5.12.
      Met het voorgaande staat ook vast dat werkgever te laat is geweest met het betalen van het volledige salaris van werkgever, zodat deze op grond van artikel 7:625 BW gehouden is de wettelijke verhoging aan werkgever te betalen. De kantonrechter zal echter het percentage van de verhoging matigen tot 15%. Over het achterstallige deel van het salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging zal werkgever de wettelijke rente dienen te vergoeden.
      
    
    
      5.13.
      Tevens zal de kantonrechter bepalen dat werknemer weer moet worden toegelaten tot zijn werkzaamheden voor 32 uur per week. Gelet op de houding van werkgever tijdens de mondelinge behandeling, waarin deze verklaarde te zullen berusten in een beslissing in deze procedure en werknemer weer als voorheen tewerk te stellen, zal de kantonrechter de dwangsom daaraan onthouden.
      
    
    
      5.14.
      Tegen het verzoek voor buitengerechtelijke incassokosten heeft werkgever geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat de kantonrechter die kosten tot het verzochte bedrag zal toewijzen.
      
    
    
      5.15.
      Als gevolg van het voorgaande komt de kantonrechter niet toe aan het subsidiaire verzoek van werknemer.
      
    
    
      5.16.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal werkgever worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op € 561,00 vanwege griffierecht ad € 81,00 en salaris gemachtigde ad € 480,00.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat het dienstverband tussen werknemer en werkgever van rechtswege is omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 32 uur per week;
      
    
    
      6.2.
      vernietigt het op 1 april 2019 gegeven (deeltijd)ontslag;
      
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt werkgever tot betaling, binnen twee dagen na de datum van betekening van deze beschikking, aan werknemer van een bedrag van € 1.633,13 bruto per maand, alsmede al het overige uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling verschuldigd is of nog zal zijn, zulks op de gebruikelijke tijdstippen, over en na 1 april 2019, zolang de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, die de kantonrechter matigt tot een percentage van 15%, en tot betaling van een bedrag van€ 246,47 (exclusief btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, een en ander nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagen dat het achterstallig loon vermeerderd met de wettelijke verhoging is verschuldigd en over de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de datum van deze beschikking;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat werkgever werknemer in de gelegenheid moet stellen de bedongen arbeid te hervatten binnen uiterlijk twee dagen na de datum van deze beschikking;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt werkgever in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op€ 561,00 waarvan € 480,00 salaris gemachtigde en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      6.6.
      verklaart hetgeen is beslist in rechtsoverwegingen 6.3 en 6.5 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.7.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en op 12 juli 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.