ECLI:NL:RBDHA:2016:16926, Rechtbank Den Haag, 10-08-2016, 5149039 \ EJ VERZ  16-84517
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rivium – Fortuin
        5149030/EJ VERZ 16-84517
        Werkgever vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst in verband met bedrijfseconomische redenen, nadat UWV toestemming heeft geweigerd. Kantonrechter toetst de vraag of sprake is van uitwisselbare functies en gaat na of afspiegelingsbeginsel juist is toegepast. Na bewijsopdracht werkgever komt kantonrechter in de eindbeschikking tot de conclusie dat er onjuist is afgespiegeld en dat er derhalve geen redelijke grond voor opzegging is. Ontbinding van arbeidsovereenkomst wordt afgewezen.

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Leiden
    
    
      EJM
      Rep.nr.:  5149039 \ EJ VERZ  16-84517
      Datum: 10 augustus 2016
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
      
        de besloten vennootschap Tri-Ennium B.V., tevens h.o.d.n. Rivium Business Solutions,
      gevestigd en kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, 
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. B.G. Baljet,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      
        [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. C.D. van den Berg.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 21 juli 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Beiden gemachtigden hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever bij brief van 14 juli 2016 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De werknemer, [geboortedatum] , is op 1 juni 1988 in dienst getreden bij de werkgever. De werkgever richt zich op dienstverlening in de ICT. De laatste functie die de werknemer vervulde werd beloond met een salaris van € 5.057,00 bruto per maand.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 februari 2016 heeft de werkgever een verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) ingediend. De werknemer heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      2.2.
      
        Het Uwv heeft bij besluit van 11 april 2016 de gevraagde toestemming geweigerd. In dit besluit is onder meer het volgende opgenomen:
        “Uit de door u overgelegde stukken blijkt dat u vanaf 2014 te maken heeft met een dalende trend in uw omzet. Tevens blijkt dat u te maken heeft met het vertrek van enkele werknemers wat tot een verdere omzetdaling en verlies van kennis in uw onderneming heeft geleid. Er zijn geen aanwijzingen dat er in de komende periode een einde komt aan de dalende trend in uw omzet. Gezien de gedaalde omzet en de aanhoudend dalende trend in uw omzet vinden wij het aannemelijk dat er binnen uw onderneming onvoldoende werk is voor uw werknemers waardoor er arbeidsplaatsen komen te vervallen. (…) Op grond van deze overwegingen zijn wij van mening dat u aannemelijk heeft gemaakt dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen.
        
          (…)
        
        
          Uit uw aanvraag blijkt dat u heeft besloten de personeelsbezetting in de functie van senior consultant met twee arbeidsplaatsen in te krimpen. In het licht van de hierboven weergegeven ontwikkelingen en besluiten vinden wij dat u bij de uitvoering van de personeelsinkrimping redelijkerwijs de keuze heeft kunnen maken het aantal arbeidsplaatsen in deze functie te verminderen.
        
      
      
      
        
          U heeft aangegeven dat werknemer werkzaam is in de functie van senior consultant en wijst daarbij onder meer op de in de salarisstrook van werknemer vermelde functiebenaming. Door werknemer is naar voren gebracht en met stukken onderbouwd dat hij in een andere functie daadwerkelijk werkzaam is geweest in de afgelopen periode bij Transavia. 
        
        
          Al deze gegevens overziend vinden wij dat u ten aanzien van de functie die voor werknemer heeft te gelden, niet overtuigend naar voren heeft gebracht dat werknemer werkzaam is in de functie van senior consultant. Wij concluderen dan ook dat een grond voor het vervallen van de arbeidsplaats van werknemer ontbreekt.
        
        
          (…)
        
        
          Uit de stukken blijkt dat u van mening bent dat er ten aanzien van de functie senior consultant sprake is van één categorie uitwisselbare functies waarbij de werknemers in de functiecategorie over verschillende specialismen beschikken.
        
        
          Wij zijn van mening dat de door u aangegeven overeenkomst ‘het adviseren, ontwikkelen en oplossingen bedenken’ onvoldoende concreet is om in het licht van de door u aangegeven specialismen en gezien de onduidelijkheid over het onderscheid tussen de feitelijke werkzaamheden in de verschillende binnen uw onderneming voorkomende functies aannemelijk te achten dat ten aanzien van de functie van senior consultant in uw onderneming sprake is van één categorie uitwisselbare functies. Nu wij concluderen dat niet aannemelijk is dat er ten aanzien van de functie senior consultant sprake is van één categorie uitwisselbare functies concluderen wij dat werknemer niet op grond van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt.”
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Verzocht wordt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen de vroegst mogelijke datum en met toekenning van een transitievergoeding van € 76.000,00.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een bedrijfseconomische reden en dat in dat kader het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht. 
      
    
    
      3.3.
      De werknemer is bij de overkomst van de IT-tak van Thompson Reuters in 2005 bij de werkgever in dienst getreden als Consultant. Door het lange dienstverband en leeftijd is werknemer Senior Consultant geworden. Deze functie staat ook vermeld op zijn loonstrook.  Om die reden heeft de werkgever bij het Uwv opgegeven dat de werknemer de functie van Senior Consultant bekleedde. Gelet op het afspiegelingsbeginsel is de werknemer terecht voorgedragen voor ontslag. De andere Senior Consultant is immers onmisbaar vanwege, kort gezegd, zijn specialisatie. 
    
    
      3.4.
      
        De werkgever heeft verder aangevoerd dat voor het geval dat de werknemer toch als Senior Systeem Engineer zou moeten worden aangemerkt, hij eveneens terecht een ontslagvergunning voor de werknemer aangevraagd. Daartoe heeft de werkgever het volgende aangevoerd.
        De werknemer is al vijf jaar niet meer declarabel. Omdat voor de werknemer nergens een andere opdracht kon worden gevonden is hij aan het team dat bij Transavia werkzaamheden uitvoerde toegevoegd. Maar dat leverde in termen van declarabele uren niets op. Dat werknemer recent met twee senior System Engineers bij Transavia heeft gewerkt maakt hem geen Senior System Engineer. Hij beschikt immers niet over de vereiste kennis en deskundigheid voor deze functie. 
        In de functie van Senior System Engineer zijn er naast de werknemer nog drie anderen. Twee daarvan zouden eerder voor ontslag in aanmerking komen, maar deze twee zijn beiden werkzaam bij ING en ABN Amro. Beiden zijn door de opdrachtgever op basis van hun CV 
        (Full Time Entity) uitgekozen. De werkgever kan deze twee werknemers niet vervangen. Voorts beroept de werkgever zicht op de uitzonderingen van het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 11 lid 4 en 5 van de Regeling van de Minister van SZW van 23 april 2015, hierna Ontslagregeling. 
        De laatste werknemer waarmee gespiegeld moet worden is op dezelfde dag als de werknemer in dienst getreden. In dat geval mag de werkgever zelf bepalen van wie zij afscheid neemt. Gelet op de capaciteiten van die andere werknemer geeft de werkgever er de voorkeur aan om deze werknemer te behouden. 
        Herplaatsing van de werknemer is niet mogelijk. Er zijn slechts vier vacatures beschikbaar als Developer, maar ook hiervoor komt de werknemer gelet op zijn opleiding en ervaring niet in aanmerking, aldus de werkgever. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen met veroordeling van de werkgever tot betaling van de proceskosten, waarbij de rechtsbijstand kosten worden berekend op basis van werkelijk gemaakte kosten. 
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer om voor wat betreft de datum van ingang rekening te houden met de van toepassing zijnde opzegtermijn. Naast de transitievergoeding van € 76.000,00 verzoekt de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding van € 599.412,44, eveneens vermeerderd met de proceskosten als voormeld. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 
      
    
    
      4.3.
      De werknemer heeft betwist dat hij de functie van Senior Consultant heeft vervuld. Derhalve kan de werknemer niet worden voorgedragen voor ontslag. Indien de kantonrechter van oordeel is dat hij toch deze functie heeft vervuld, ook dan komt hij niet voor ontslag in aanmerking. Het beroep op het onmisbaarheidscriterium kan niet slagen. Door de werknemer wordt namelijk betwist dat de andere Senior Consultant onmisbaar en wel declarabel is. 
      
    
    
      4.4.
      
        Voorts heeft de werknemer aangevoerd werkzaamheden te hebben verricht en de getuigschriften te hebben ontvangen welke zien op dan wel overeenkomen met de functie van Senior System Engineer. Dat de werknemer bij Transavia niet declarabele uren zou hebben gemaakt is een commercieel probleem van de werkgever.
        In de functiegroep van Senior System Engineer dient afgespiegeld te worden met vier andere werknemers. Dan zouden er drie andere werknemers eerder aan bod komen. Ten aanzien van twee werknemers doet de werkgever wederom een beroep op het onmisbaarheidcriterium. Nergens blijkt uit dat deze werknemers momenteel werkzaam zijn bij opdrachtgevers of niet door de werknemer vervangen kunnen worden.
        Ten aanzien van de derde werknemer wordt aangevoerd dat deze persoon dan voorgedragen dient te worden voor ontslag, nu uit zijn functieprofiel en de laatst uitgevoerde werkzaamheden bij Transavia blijkt dat hij de functie van Senior System Engineer vervult en hij sinds 2 augustus 1999 in dienst is getreden en 41 jaar is. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        De werkgever heeft zich niet ingespannen om de werknemer in- of extern te herplaatsen. De werknemer is goed in staat om op zeer korte termijn ontbrekende kennis door middel scholing aan te vullen zodat zijn inzetbaarheid wordt vergoot, de werknemer is dan ook goed inzetbaar. 
        Bovendien is aan een andere werknemer een vergelijkbare functie als bij Transavia aangeboden, dit betekent dat er eenzelfde functie, dan wel passende werkzaamheden beschikbaar zijn voor de werknemer.
        Aangezien de werkgever handelt in strijd met goed werkgeverschap heeft de werknemer recht op een billijke vergoeding.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
      
    
    
      5.2.
      De werkgever heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van een bedrijfseconomische reden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het Uwv bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan de werkgever op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.3.
      De werkgever heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het Uwv is geweigerd.
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). Op grond van artikel 7:671 b BW in verbinding met artikel 7:671 a lid 5 en 7 BW dient de kantonrechter het verzoek eveneens aan de regels van de Ontslagregeling te toetsen. De kantonrechter dient de zaak daarbij opnieuw en in volle omvang te beoordelen op basis van de wet en hetgeen door partijen is aangevoerd. 
      
    
    
      5.6.
      Eerder heeft de werknemer verweer gevoerd tegen de aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van de ontslagaanvraag. Het Uwv heeft dit verweer van de werknemer verworpen. Zoals ook ter zitting is besproken staat inmiddels voldoende vast dat bedrijfseconomische omstandigheden de werkgever noodzaken om één of meer arbeidsplaatsen te laten vervallen. De werknemer heeft zijn verweer op dit punt ook niet langer gehandhaafd. 
      
    
    
      5.7.
      
        Tussen partijen is in geschil in welke functie de werknemer dient te worden afgespiegeld. Volgens de werkgever heeft de werknemer de functie van Senior Consultant, maar volgens de werknemer gaat het om de functie van Senior System Engineer. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst de werkgever er onder meer op dat de functie van (Senior) Consultant met de werknemer is overeengekomen en dat deze functie ook staat vermeld op zijn loonstrook. De werknemer betwist dit standpunt en verwijst naar getuigschriften waaruit is op te maken dat hij als Senior System Engineer heeft gewerkt. Het betreft onder meer een getuigschrift van Reuters B.V. waar de werknemer van juli 1998 tot februari 2005 in dienst is geweest. Daarnaast verwijst de werknemer naar een verklaring van [betrokkene] van Transavia van 14 maart 2016 waarin onder meer staat vermeld dat de werknemer dezelfde werkzaamheden verrichtte als de collega werknemers die bij Transavia tewerk zijn gesteld. Van die collega werknemers staat vast dat zij de functie van Senior System Engineers uitoefenden. De werknemer heeft deze werkzaamheden bij Transavia van juni tot eind maart 2016 verricht. 
        De kantonrechter overweegt dat uitgangspunt bij de toepassing van de regels van de Ontslagregeling voor wat betreft het bepalen van de functie is dat zoveel mogelijk bij de feitelijke situatie dient te worden aangesloten. Gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd en de overgelegde stukken, is de kantonrechter van oordeel dat met toepassing van dit criterium de werknemer de functie van Senior System Engineer uitoefende. Weliswaar heeft de werkgever nog betwist dat de werknemer deze werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd, maar bij het bepalen van de functie dient de wijze waarop de werknemer functioneert buiten beschouwing te blijven. 
      
      
    
    
      5.8.
      Bij deze uitkomst kan hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd ten aanzien van de afspiegeling met de andere Senior Consultant, [betrokkene] , verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      5.9.
      Vervolgens komt de vraag aan de orde wie tot de groep werknemers die de functie van Senior System Engineers uitoefent behoren (vaststellen uitwisselbare functies). Volgens de werkgever gaat het inclusief de werknemer om een viertal werknemers; volgens de werknemer om een vijftal werknemers omdat naar zijn oordeel ook [betrokkene] als Senior System Engineer moet worden beschouwd. Hij wijst er daarbij op dat [betrokkene] eveneens geruime tijd als Senior System Engineer bij Transavia werkzaam is geweest. De werkgever heeft erkend dat [betrokkene] ook wordt ingezet als (Senior) System Engineer, maar dat hij is aangenomen als Developer en dat betekent dat hij ook kan scripten en dus beide kan en daarmee een functie vervult die niet uitwisselbaar is met die van de werknemer. 
      
    
    
      5.10.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is gelet op de gemotiveerde betwisting door de werknemer van de stellingen van de werkgever nog niet voldoende komen vast te staan dat [betrokkene] niet als Senior System Engineer kan worden aangemerkt en of hij derhalve bij de toepassing van de regels van de afspiegeling buiten beschouwing dient te blijven. De bewijslast van de stelling dat hij niet als zodanig kan worden beschouwd ligt bij de werkgever. Hij zal daartoe als na te melden worden toegelaten. 
      
    
    
      5.11.
      
        Ten aanzien van de afspiegeling binnen de groep van Senior System Engineers heeft de werknemer zich op het standpunt gesteld dat vier andere werknemers eerder voor ontslag in aanmerking komen dan hij. Het betreft [betrokkene] . Ten aanzien van laatstgenoemde heeft de werkgever het hiervoor besproken verweer gevoerd en zal dus dienen te worden afgewacht wat de uitkomst is van de bewijslevering. Ten aanzien van [betrokkene] heeft de werkgever een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling. Zij zijn voor langere tijd bij een tweetal banken ondergebracht en het gaat daarbij om opdrachten waarvoor de klant een specifieke medewerker heeft uitgekozen aan de hand van zijn CV. De werknemer heeft dit standpunt gemotiveerd betwist en stelt dat onvoldoende is aangetoond dat hij niet als vervanger bij de betreffende klanten zou kunnen worden ingezet. Op zijn beurt voert de werkgever aan dat de werknemer op grond van zijn kennis en vaardigheden hiertoe niet in staat is en in ieder geval bij één van de banken ook niet welkom is. 
        De kantonrechter overweegt dat de werkgever door een beroep te doen op de uitzondering van artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling erkent dat andere werknemers dan de werknemer eerder voor ontslag in aanmerking komen. De werknemer heeft gemotiveerd bestreden dat zich hier de uitzondering als vorenbedoeld voordoet en naar het oordeel van de kantonrechter is ook op dit punt nog niet voldoende komen vast te staan dat zich omstandigheden voordoen die maken dat ten aanzien van [betrokkene] de uitzondering als bedoeld in artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling van toepassing is. Ook hier ligt de bewijslast bij de werkgever en hij zal daartoe als na te melden worden toegelaten.
      
      
      
        5.12.Ten aanzien van [betrokkene] , de vijfde Senior System Engineer, ligt de zaak anders. Tussen partijen staat vast dat hij op dezelfde dag als de werknemer in dienst is gekomen, te weten 1 juni 1988. Ingevolge artikel 11 lid 3 sub b van de Ontslagregeling is het dan aan de werkgever te beslissen welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt. De werkgever heeft uitgelegd dat hij vanwege de kennis en ervaring er de voorkeur aan geeft dat [betrokkene] blijft. De werknemer heeft deze keus weliswaar betwist, maar daaraan wordt voorbij gegaan nu de werkgever een keuzevrijheid heeft en gesteld noch gebleken is dat daaraan op onrechtmatige wijze invulling is gegeven. Dat betekent dat [betrokkene] bij de verdere afspiegeling buiten beschouwing zal blijven. 
      
      
    
    
      5.13.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    De kantonrechter:
    
    
    - laat de werkgever toe door alle middelen rechtens, speciaal door getuigen te bewijzen dat de [betrokkene] niet een uitwisselbare functie als Senior System Engineer heeft en derhalve bij het afspiegelen buiten beschouwing dient te blijven; 
    
    - laat de werkgever toe door alle middelen rechtens, speciaal door getuigen te bewijzen dat dat zich omstandigheden voordoen die maken dat ten aanzien van [betrokkene] de uitzondering als bedoeld in artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling van toepassing is;
    
    - bepaalt dat de werkgever zich ter terechtzitting van 7 september 2016 te 10.00 uur zal dienen uit te laten of hij dit bewijs kan bijbrengen en, indien dit door getuigen zal geschieden, welk aantal getuigen zij (op een nader door de kantonrechter te bepalen datum en tijdstip) wil laten horen, onder opgave van de namen en woonplaatsen van de getuigen en onder opgave van de verhinderdata van de getuigen, beide partijen en hun gemachtigden; indien partijen dit wensen kunnen ter gelegenheid van dit getuigenverhoor tevens eventuele getuigen van de werknemer in het kader van de contra-enquête worden gehoord;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 10 augustus 2016.