ECLI:NL:RBARN:2009:BH2910, Rechtbank Arnhem, 06-02-2009, 538337 - CV EXPL  08-1688
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Seniorenverlofregeling in arbeidsovereenkomst in strijd met WGBL.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	538337 \ CV EXPL  08-1688 \ 282fh
      uitspraak van	6 februari 2009
    
    
    Vonnis
    
    
      in de zaak van
      1. [werknemer A] 
      wonende te Venlo
      2. [werknemer B]  
      wonende te Hattem 
      3. [werknemer C]  
      wonende te Waddinxveen 
      4. [werknemer D]  
      wonende te Delft 
      5. [werknemer E]  
      wonende te Pijnacker-Nootdorp 
      6. [werknemer F]
      wonende te Groesbeek
      eisende partijen
      gemachtigde mr. C.J.M. Fens (FNV Bondgenoten)
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kaba Nederland B.V. 
      gevestigd en kantoorhoudende te Wijchen 
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. A.J.H. Rutten 
    
    
    Eisende partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de werknemers’, of afzonderlijk als [werknemer A, B, C, D, E en F] Gedaagde partij wordt ‘Kaba’ genoemd.
     
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 maart 2008 met producties;
      -	de conclusie van antwoord met producties;
      -	de conclusie van repliek met producties;
      -	de conclusie van dupliek met producties;
      -	de akte uitlating producties van de werknemers
    
    
    
    1.	De vordering en het verweer
    
    
      1.1.	De werknemers vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Kaba zal veroordelen om aan hun verloftegoed voor het jaar 2008 toe te voegen:
      * voor [werknemer A]: 2 dagen;
      * voor [werknemer B]: 10 dagen ([werknemer B] heeft zich lopende het geding als eiser teruggetrokken);
      * voor [werknemer C]: 5 dagen;
      * voor [werknemer D]: 12 dagen;
      * voor [werknemer E]: 20 dagen;
      * voor [werknemer F]]: 4 dagen;
      zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100,- aan ieder van hen voor elke dag dat Kaba ten aanzien van deze in gebreke is met de voldoening aan deze veroordeling, 
      en Kaba zal veroordelen in de kosten van het geding, het salaris van hun gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen.
    
    
    1.2.	De vordering is gegrond op de volgende stellingen.
    
    1.2.1.	De werknemers zijn op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij Kaba. De bepalingen van de CAO voor de informatie-, communicatie- en kantoortechnologiebranche (verder te noemen: de CAO) zijn op de arbeidsovereenkomsten van toepassing en maken daarvan deel uit. De geboortedatum en datum van indiensttreding van de werknemers zijn de volgende:
    
    
      naam	datum in dienst	geboortedatum	(leeftijd	leeftijd
      			op 1 januari 2007	op 1 januari 2008
      [werknemer A]	1 maart 2006	[geboortedatum]	50	51
      [werknemer B]	1 juli 1977	[geboortedatum]	58	59
      [werknemer C]	21 april 1975	[geboortedatum]	53	54
      [werknemer D]	16 mei 1978	[geboortedatum]	53	54
      [werknemer E]	1 februari 1977	[geboortedatum]	60	61
      [werknemer F]]	22 mei 2000	[geboortedatum]	52	53
    
    
    1.2.2.	De CAO bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    “9	Seniorenverlof								(A1)
    
    
      9.1	Seniorenverlof
      De werknemer heeft vanaf de 50-jarige leeftijd per kalenderjaar recht op:
    
    
    
      bij 50 en 51 jaar in totaal 1 dag seniorenverlof; 
      bij 52 en 53 jaar in totaal 2 dagen seniorenverlof; 
      bij 54 en 55 jaar in totaal 3 dagen seniorenverlof;
      bij 56 en 57 jaar in totaal 4 dagen seniorenverlof, en 
      vanaf 58 jaar in totaal 5 dagen seniorenverlof.
    
    
    
      9.2	Seniorenverlofdag
      Een seniorenverlofdag omvat 8 uur.
    
    
    
      9.3	Peildatum voor seniorenverlof
      Als peildatum voor de leeftijd geldt het begin van het betreffende kalenderjaar.
    
    
    
      9.4	Berekening recht op seniorenverlof
      De werknemer, die geen vol kalenderjaar werkt, heeft recht op de in artikel 9.1, Cluster 9 (Seniorenverlof) genoemde seniorenverlofdagen naar evenredigheid van de gewerkte tijd in dat jaar.
    
    
    
      9.5	Opnemen van seniorenverlof
      De werkgever stelt na overleg met de werknemer de tijdstippen waarop de seniorenverlofdagen worden opgenomen vast.
    
    
    
      9.6	Niet-opgenomen seniorenverlof
      Niet genoten seniorenverlofdagen dienen aan het einde van het kalenderjaar een bestemming gegeven te worden in de vorm van storting van het bedrag (de tegenwaarde) tegen het op dat moment geldende uursalaris in de individuele polis, gehandhaafd bij Centraal Beheer vanwege het vervallen van de Flexivut per 1 juli 2004 dan wel in de vorm van een spaarmogelijkheid binnen een (pre )pensioenregeling.
    
    
    
      9.7	Opbouw seniorenverlof bij arbeidsongeschiktheid
      Bij arbeidsongeschiktheid wordt seniorenverlof over de laatste 6 maanden van de volledige arbeidsongeschikt¬heid opgebouwd. Voor het bepalen van de termijn van 6 maanden worden onderbrekingen van 4 weken of minder meegenomen.
    
    
    (…)
    
    Cluster 17. Leeftijdsbewust personeelsbeleid				(Al)
    
    1.	Leeftijdsbewust personeelsbeleid
    
    
      1.1	Leeftijdsbewust personeelsbeleid
      Het leeftijdsbewust personeelsbeleid dient flexibel te zijn en maatwerk op te leveren. Bovendien dient het beleid gericht te zijn op het proces van het ouder worden en op constante aanpassingen van mogelijkheden en onmogelijkheden van het functioneren van de werknemer en van het bedrijf.
      Dit leidt tot een personeelsbeleid dat zich uitstrekt van het begin tot het einde van de loopbaan.
    
    
    
      1.2	Toepassing van instrumenten
      Bij de toepassing van onderstaande instrumenten moet per individuele werknemer onderscheid gemaakt worden op basis van zijn leeftijd in tempo, functie, inkomen, werktijden en het perspectief dat kan worden geboden. Ouder worden is dan niet "minder kunnen", maar "anders kunnen".
    
    
    
      1.3	Verantwoordelijkheid werknemer
      Iedere werknemer is in hoge mate zelf verantwoordelijk voor zijn eigen loopbaan.
    
    
    2	Instrumenten
    
    
      2.1	Functioneringsgesprekken
      (…)
    
    
    
      2.2	Functieverschuiving
      (…)
    
    
    
      2.3	Organisatie van de arbeid
      (…)
    
    
    
      2.4	Scholing
      (…)” 
    
    
    1.2.3.	[werknemer D] en [werknemer E] kunnen bovendien aanspraak maken op een regeling die gold bij hun voormalige werkgever Payens, die door Kaba is overgenomen onder handhaving van die regeling (verder te noemen: de Payens-regeling). De Payens-regeling geeft recht op extra verlofdagen volgens de volgende tabel:
    
    
      Dienstjaren 
      per 1 januari	Leeftijd 
      per 1 januari	Aantal dagen
      5
    
    
    
      	tot	55 jaar
      	55-59 jaar
      	60-64 jaar	1
      2
      5
      10
    
    
    
      	tot	55 jaar
      	55-59 jaar
      	60-64 jaar	2
      2
      5
      15
    
    
    
      	tot	55 jaar
      	55-59 jaar
      	60-64 jaar	3
      3
      5
      25
    
    
    
      	tot	55 jaar
      	55-59 jaar
      	60-64 jaar	3
      4
      5
    
    
    1.2.4.	Kaba heeft op 29 december 2006 een brief van de volgende inhoud aan de werknemers gezonden:
    
    “Betreft	: Toekenning verlofdagen op grond van leeftijd 
    
    
    (…)
    
    In verband met een belangrijke wijziging per 1 januari 2007, graag uw aandacht voor het volgende:
    
    
      De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is op 1 mei 2004
      in werking getreden. Op grond van de WGBL is het onderscheid op grond van leeftijd bij de extra verlofdagen voor oudere werknemers in beginsel niet toegestaan.
    
    
    
      - 	Het toekennen van extra verlofdagen op grond van het bereiken van een bepaalde leeftijd, zoals in onze CAO opgenomen, is een directe vorm van leeftijdsonderscheid.
      - 	Het toekennen van extra verlofdagen bij een toenemend aantal dienstjaren (een oude Payens-regeling) leidt tot indirect leeftijdsonderscheid.
    
    
    Het maken van direct onderscheid op grond van leeftijd kan onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. Hiertoe diende Kaba Nederland een beoordeling te maken van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte.
    
    In het MT hebben wij uitgebreid gesproken over het doel dat deze extra dagen zou moeten rechtvaardigen. We hebben gesproken over verschillende doelen zoals: het verminderen van de belasting en het verhogen van de belastbaarheid van onze seniorenwerknemers, of het belonen van medewerkers om ze zo lang mogelijk in dienst te houden met betrekking tot bijvoorbeeld de benodigde langdurige ervaring dat gewenst is voordat iemand het vak beheerst.
    
    Wij zijn echter tot de conclusie gekomen dat we geen van deze doelen aan welke functie dan ook bij Kaba Nederland kunnen toewijzen.
     
    Derhalve worden deze dagen niet door de WGBL geaccepteerd en hebben wij geen andere keus dan deze dagen niet meer toe te kennen.
    
    Een en ander werd gedoogd tot 2 december 2006, om alle bedrijven een kans te geven om dit te beoordelen. Echter vanaf deze datum is de WGBL ongeacht wat er in CAO's staat, van kracht.
    
    Daarom hebben wij besloten om per 1 januari 2007 de extra verlofdagen die onderscheid maken op grond van leeftijd (direct en indirect) niet meer toe te kennen.
    
    Wij vertrouwen erop dat u naar aanleiding van bovenstaande hiervoor nu begrip heeft gekregen.”
    
    
      1.2.5.	Kaba heeft, door vanaf 1 januari 2007 de regeling van artikel 9 van de CAO en de Payens-regeling niet meer toe te passen, een eenzijdige wijziging van de arbeids-overeenkomsten doorgevoerd waarvoor geen grond is. Kaba, die van mening is dat de regelingen een verboden onderscheid naar leeftijd maken als bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), behoort niet tot degenen die op de voet van het bepaalde in artikel 12 WGBL een beroep op die wet kunnen doen. Het beroep van Kaba op de WGBL plaatst de werknemers in een onmogelijke procespositie, omdat het op hen de bewijslast legt dat het onderscheid dat de regelingen maken gerechtvaardigd is. Het beroep van Kaba op de WGBL is niet te verenigen met de redelijkheid en de billijkheid, omdat het niet zo mag zijn dat een partij die het onderscheid maakt, zich tegenover de begunstigde van het onderscheid aan haar verplichting zou kunnen onttrekken door te stellen dat het onderscheid niet gerechtvaardigd is.
      1.2.6.	Indien Kaba bedoeld heeft te stellen dat de CAO-bepaling nietig is wegens strijd met de WGBL, is die stelling onjuist. De commissie gelijke behandeling, krachtens artikel 14 WGBL bevoegd om te onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in die wet, heeft geoordeeld dat het onderscheid naar leeftijd in bepaalde situaties gerechtvaardigd kan zijn. De CAO-bepaling is dan ook niet a priori nietig.
    
    
    1.2.7.	 Kaba maakt met de uitvoering van artikel 9 van de CAO geen onderscheid naar leeftijd: toekenning van bijvoorbeeld twee verlofdagen aan een 53-jarige werknemer betekent geen onderscheid naar leeftijd; daarvan is eerst sprake bij vergelijking met bijvoorbeeld een 43-jarige werknemer. Blijkt uit zodanige vergelijking dat een niet-gerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt, dan volgt daaruit niet dat de 53-jarige werknemer in het vervolg anders moet worden behandeld; het verschil kan ook worden opgeheven door de 43-jarige werknemer dezelfde faciliteiten als de 53-jarige toe te kennen.
    
    1.2.8.	De Payens-regeling maakt geen onderscheid naar leeftijd, maar naar de duur van het dienstverband. Daardoor zal er mogelijk enig indirect verband bestaan met de leeftijd van de werknemer op wie de Payens-regeling van toepassing is. Deze regeling sterft op de duur vanzelf uit, doordat zij alleen van toepassing is op werknemers die vóór de overname in dienst van Payens waren. 
    
    1.3.	Kaba voert gemotiveerd verweer. Het verweer zal hierna voor zover nodig worden besproken.
    
    2.	De beoordeling
    
    2.1. 	Kaba noch de werknemers zijn partij bij de CAO. De CAO is niet algemeen verbindend verklaard. De arbeidsovereenkomsten bevatten een ietwat cryptische bepaling over de toepasselijkheid van de CAO, die als volgt luidt:
    
    “De bepalingen van de CAO voor de informatie-, communicatie- en kantoortechnologiebranche, voor zover de werkingssfeer van deze CAO van toepassing is, zijn op deze arbeidsovereenkomst van toepassing en maken daarvan deel uit.”
    
    2.2.	Naar de kantonrechter begrijpt gaan partijen er over en weer van uit, dat de CAO van toepassing is. De CAO dateert - naar valt af te leiden uit de door de werknemers overgelegde pagina’s (productie 2 bij de dagvaarding) - van 3 juli 2006, dus van na de inwerkingtreding van de WGBL. Het gegeven dat de CAO uitdrukkelijk regelt dat voor werknemers in bepaalde leeftijdscategorieën extra verlofaanspraken gelden, impliceert dat de CAO een onderscheid maakt tussen werknemers die wel, en werknemers die niet in een van deze categorieën vallen. Nog afgezien van de gestaffelde opbouw van de aanspraken op “seniorendagen”, heeft de eerste groep wel extra verlofaanspraken en de tweede groep niet. De CAO maakt wat de toekenning van verlofdagen betreft onderscheid naar leeftijd. 
    
    
      2.3.	De WGBL is gebaseerd op de Richtlijn 2000/78/EG van de Europese Raad van 27 november 2000. In artikel 3 aanhef en onder e, gelezen in samenhang met artikel 7 lid 1 aanhef en onder a en c WGBL is bepaald, voor zover hier van belang, dat het verbod van onderscheid naar leeftijd bij de arbeidsvoorwaarden niet geldt, als het gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, of als het anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De werknemers hebben, zo blijkt uit hun betoog onder de kop “CAO niet in strijd met de WGBL” op bladzijde 5 van de dagvaarding, bij het instellen van hun vordering hierbij stilgestaan. 
      2.4.	Anders dan de werknemers stellen, blijkt uit de CAO of andere door de werknemers overgelegde stukken niet, dat de seniorenverlofregeling die bij Kaba op grond van de CAO werd toegepast, onderdeel is van een meeromvattend pakket afspraken op het gebied van personeelsbeleid, arbeidsvoorwaarden of arbeidsomstandigheden. Het gaat blijkens de hoofdstukindeling van de CAO om een op zichzelf staande regeling. Het is bij gebreke van enige verder reikende stelling van de werknemers op dit punt dan ook niet mogelijk vast te stellen of de regeling een objectief gerechtvaardigd doel dient. Het lag op de weg van de werknemers daar nader op in te gaan, hetgeen zij echter niet hebben gedaan.
    
    
    2.5.	De werknemers noemen nog wel het objectief vastgestelde feit van afnemende belastbaarheid van werknemers bij het ouder worden. Waar in de wetsgeschiedenis dit onderwerp ter sprake is gebracht, wordt echter steeds benadrukt dat dit niet zonder meer voor alle gevallen en onder alle omstandigheden moet worden aangenomen, maar dat dit moet worden beoordeeld in het licht van de aard van de werkzaamheden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dan ook niet worden bepaald in hoeverre dit bij de beoordeling van de seniorenverlofregeling van Kaba moet worden meegewogen. 
    
    2.6.	Het voorgaande kan tot geen ander oordeel leiden, dan dat de vordering van de werknemers, voor zover zij gegrond is op de seniorenverlofregeling, moet worden afgewezen. Ook de Payens-regeling maakt onderscheid naar leeftijd, aldus dat bij een bepaald aantal dienstjaren het aantal extra verlofdagen voor verschillende leeftijds-categorieën niet gelijk is, maar groter wordt naarmate de werknemer ouder is. Ook hiervoor hebben de werknemers geen verklaring gegeven die kan leiden tot het oordeel dat het onderscheid in deze regeling wel objectief gerechtvaardigd is. De vordering is dan ook op deze grond evenmin toewijsbaar. Hierbij tekent de kantonrechter aan dat art. 13 WGBL bepaalt dat bedingen in strijd met deze wet nietig zijn en niet enkel vernietigbaar op vordering van de werknemers, zoals zij kennelijk menen blijkens hun onder 1.2.5. aangehaalde betoog. 
    
    2.7.	De werknemers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van Kaba gevallen kosten worden begroot op nihil voor verschotten en twee punten à € 400,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 800,-.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter
    
    -	verstaat dat [werknemer B] de vordering, voor zover deze hem aangaat, heeft ingetrokken;
    
    -	bepaalt dat de zaak in zoverre op de rol wordt doorgehaald;
    
    -	wijst voor het overige de vordering af;
    
    -	veroordeelt de werknemers in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kaba begroot op € 800,-.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2009.