ECLI:NL:GHSHE:2020:1704, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-06-2020, 200.273.313_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Voorlopig oordeel. Relatiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig wegens ontbreken van de motivering als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst opgemaakt document met relatiebeding, indien al te kwalificeren als een overeenkomst, is geen vaststellingsovereenkomst wegens het ontbreken van een vaststelling met betrekking tot een bestaande onzekerheid of bestaand geschil. Strijd met dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:653 lid 2 BW wegens ontbreken van de motivering als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.273.313/01
    
    
    
      
        arrest van 2 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J. in 't Ven te Kerkrade,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.C. Breuls te Geleen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 januari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 9 januari 2020, door de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in reconventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8171878 / CV EXPL 19-8015)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de akte van depot van [appellante] betreffende het depot van een USB-stick met geluidsopname van het gesprek tussen partijen op 20 juni 2019;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten uit zal gaan. Deze feiten luiden - voor zonodig aangevuld door het hof - als volgt.
      
      - [appellante] is een uitzendonderneming.
      - [geïntimeerde] is op 1 april 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (negen maanden) bij [appellante] in dienst getreden als aankomend vestiging assistent. Aansluitend zijn partijen per 1 januari 2019 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (één jaar) aangegaan. 
      - In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten is in artikel 14 een relatiebeding opgenomen. Daarin staat vermeld:
      
        “Anders dan bij een concurrentiebeding is het werknemer wel toegestaan soortgelijke werkzaamheden te verrichten bij een concurrerende organisatie in dezelfde branche en/of werkgebied van werkgever, met dien verstande dat er geen contact mag ontstaan - direct of indirect - met relaties van werkgever. Onder relaties van werkgever wordt verstaan: alle debiteuren en crediteuren van werkgever, alsmede prospects die mogelijkerwijs in de toekomst kunnen uitgroeien tot debiteur. Bij een eventuele uitdiensttreding zal separaat aan deze arbeidsovereenkomst een overzicht worden opgesteld waarbij relaties met naam en toenaam zullen worden benoemd. Dit document dient door zowel werknemer alsook werkgever te worden goedgekeurd en ondertekend.”
      
      
        - In artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten is een boetebepaling opgenomen.
      - [geïntimeerde] heeft de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds opgezegd tegen 5 juli 2019.
      - Op 20 juni 2019 hebben partijen een document met het opschrift “Aanvullende overeenkomst aangaande artikel 14 van de arbeidsovereenkomst” ondertekend (hierna: het document). In dit document is - voor zover relevant - vermeld:
      
        
          “De werknemer is met zijn relatiebeding gerechtigd werkzaam te zijn in de uitzendbranche en het werkgebied Limburg na diens tewerkstelling bij [de vennootschap] , met dien verstande dat de belangrijkste debiteuren van ‘De Werkgever’ door ‘De Werknemer’ worden gerespecteerd ter waarborging van het voortbestaan van ‘De Werkgever’. Daartoe is in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst bepaald dat met het opzeggen daarvan een aanvullend document wordt opgesteld waarbij de betreffende debiteuren met naam en toenaam worden benoemd. 
        
        
          In het belang van continuïteit van ‘De Werkgever’ verklaart ‘De Werknemer’ conform Artikel 14 van zijn arbeidsovereenkomst - met het opzeggen daarvan - onderstaande relaties in de ruimste zin des woords te zullen respecteren en niet in diens nieuwe dienstbetrekking(en) voor een concurrerend uitzendbureau of eigen onderneming te zullen benaderen tot twee jaar na diens vertrek bij ‘De Werkgever’.
        
        
          (…).
        
      
      - In het document zijn vervolgens zeven ondernemingen als relaties van [appellante] genoemd en er is een boetebepaling opgenomen gelijkluidend aan de boetebepaling in de arbeidsovereenkomsten.
      - Onderaan het document staat onder de getypte tekst ‘Opgesteld te [plaats] op 20 juni 2019’ de handtekening van [medewerker van appellante] namens [appellante] en onder de getypte tekst ‘Getekend voor ontvangst’ de handtekening van [geïntimeerde] . 
      - [geïntimeerde] is op 22 juli 2019 in dienst getreden bij IDB Nederland B.V. (hierna: IDB) in de functie van Accountmanager.
      - [appellante] heeft vier e-mails overgelegd waarin door contactpersonen van vier van de in het document benoemde ondernemingen wordt bevestigd dat zij personeel inlenen via IDB.
      
    
    
      3.2.
      Het geschil in eerste aanleg
      
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie (en ook in hoger beroep) - samengevat - gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen:
      
      - tot onverkorte nakoming van het relatiebeding, onder verbeurte van een dwangsom van 
      € 500,-- per dag of per deel van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen;
      - tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 6.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, bij wijze van voorschot op de schade c.q. op de verbeurde contractuele boetes, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie (en ook in hoger beroep) - samengevat - gevorderd - voor zover enig [geïntimeerde] bindend relatiebeding niet nietig is - dat relatiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen.
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Aan de voorwaarde voor de reconventionele vordering was volgens de kantonrechter niet voldaan, zodat niet aan een inhoudelijke behandeling daarvan werd toegekomen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Spoedeisendheid, maatstaf
      
      
        De aard van het geschil brengt mee dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voldaan is aan de eis van spoedeisend belang bij de vorderingen. 
        De kantonrechter heeft in 4.2. van het vonnis waarvan beroep met juistheid geoordeeld dat in dit kort geding aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, moet worden beoordeeld of de vorderingen in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop, toewijzing mede gelet op de wederzijdse belangen reeds nu gerechtvaardigd is. Dit geldt ook in hoger beroep.
      
      
    
    
      3.4.
      Kern van het geschil
      
      
        De vraag die voorligt is of [appellante] [geïntimeerde] kan houden aan het relatiebeding in artikel 14 (en het boetebeding in artikel 15) van de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomsten en/of aan het relatiebeding (inclusief boetebeding) zoals opgenomen in het document van 
        20 juni 2019. Daarbij komt onder meer aan de orde of voldaan is aan de eis van een schriftelijke motivering van het relatiebeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW en of het document een (vaststellings)overeenkomst is.
      
      
    
    
      3.5.
      Algemene uitgangspunten
      
      
        3.5.1.
        Relatiebeding
        
        
          Partijen gaan er terecht van uit dat een relatiebeding een vorm van concurrentiebeding is, waarop artikel 7:653 BW van toepassing is. Verwezen zij naar ECLI:NL:HR:2017:364,
          r.o. 3.4.3.
          De kantonrechter heeft in 4.5. van het vonnis waarvan beroep overwogen dat op grond van artikel 7:653 lid 1 onder a BW een beding, waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, in beginsel alleen rechtsgeldig kan worden overeengekomen wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en verder dat uit lid 2 van dat artikel volgt dat een dergelijk beding alleen rechtsgeldig in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgenomen als uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In 4.6. heeft de kantonrechter overwogen dat de ratio hiervan is dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met daarin een beding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW, ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een dubbel nadeel hebben, te weten enerzijds de noodzaak om gezien de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst elders werk te vinden en anderzijds de belemmering die daarbij bestaat ingeval sprake is van een beding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW. De kantonrechter overwoog voorts in 4.6. dat tegen die achtergrond aan de motivering van het belang van de werkgever hoge eisen mogen worden gesteld, en dat bij het beding gemotiveerd dient te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een dergelijk beding vereisen. 
          De kantonrechter overwoog in 4.7. dat de motivering van het relatiebeding moet worden gegeven bij het sluiten van de overeenkomst waarin het beding staat, dat beding dit niet later kan worden gemotiveerd en dat het beding nietig is als een schriftelijke motivering ontbreekt (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 16 en 17). 
          Tegen deze overwegingen van de kantonrechter zijn - terecht - geen grieven gericht. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        Vaststellingsovereenkomst
        
        
          Tegen de volgende overwegingen van de kantonrechter zijn evenmin grieven gericht.
          Artikel 7:900 lid 1 BW luidt, zoals de kantonrechter in 4.8. van het vonnis waarvan beroep overwoog:
          
            Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. 
          
        
        
        
          Artikel 7:902 BW luidt, voor zover hier relevant:
          
            Een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht. 
          
          De kantonrechter heeft in 4.9. van het vonnis waarvan beroep overwogen dat het dus niet mogelijk is om af te wijken van dwingend recht met een vaststelling die is bedoeld ter voorkoming van onzekerheid of geschil. 
          Dit - voegt het hof eraan toe - heeft de Hoge Raad overwogen in ECLI:NL:HR:2017:19 en in ECLI:HR:NL:2015:39. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad: “Weliswaar kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil (artikel 7:900 lid 1 BW), maar artikel 7:902 BW brengt mee dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het 
          
            (semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 17 779, nr. 8, p. 16 en Kamerstukken I 1992-1993, 17 779, nr. 95 b, p. 3-4).”
          
        
        
        
      
    
    
      3.6.
      Artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten
      
      
        De kantonrechter heeft in 4.13. van het vonnis waarvan beroep voorlopig geoordeeld dat het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding nietig is. 
        Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat artikel 14 geen schriftelijke motivering bevat als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW. De vermelding in de eerste zin van artikel 14 van het verschil met een concurrentiebeding kan niet voor de in genoemd artikellid bedoelde, en hiervoor in 3.5.1. omschreven, schriftelijke motivering van het belang van [appellante] bij het relatiebeding doorgaan. Deze vermelding voldoet ook op geen enkele manier aan de hiervoor in 3.5.1. beschreven, aan de schriftelijke motivering van het relatiebeding te stellen, hoge eisen. 
        Het beding in artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten is dus ook naar het voorlopig oordeel van het hof nietig, en niet vernietigbaar zoals [appellante] heeft betoogd.
        Grief 6 faalt.
      
      
    
    
      3.7.
      Het document van 20 juni 2019
      
      
        Volgens [appellante] is het document een uitwerking van het relatiebeding in artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten, maar bevat het document tevens een zelfstandig relatiebeding, dat los kan worden gezien van het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten opgenomen relatiebeding. Het document is volgens [appellante] een vaststellingsovereenkomst waarmee mag worden afgeweken van dwingendrechtelijke bepalingen zoals artikel 7:653 BW. Het relatiebeding in het document voldoet volgens [appellante] aan de vereisten van artikel 7:653 lid 2 BW.
      
      
      
        3.7.1.
        
          Het document is naar het voorlopig oordeel van het hof geen overeenkomst. [geïntimeerde] heeft het document immers slechts ‘voor ontvangst’ getekend zodat geen sprake is van wilsovereenstemming. Anders dan [appellante] heeft gesteld in haar toelichting op de grieven 1 tot en met 4 blijkt uit de gedeponeerde geluidsopname van het gesprek tussen (de directeur van) [appellante] en [geïntimeerde] en het transcript daarvan (prod. 7 inl. dagv.) niet (en zeker niet duidelijk) dat [geïntimeerde] zich heeft willen binden. [appellante] zegt ook zelf: ‘Oké, dit is alleen maar ter ontvangst.’ (transcript, vierde pagina). 
          Daarnaast is het hof voorlopig van oordeel dat er geen sprake is van verklaringen over en weer tussen partijen of van gedragingen van partijen jegens elkaar waaruit afgeleid kan worden dat het document bedoeld is als afzonderlijke nieuwe overeenkomst met een zelfstandig relatiebeding, los van het relatiebeding in de arbeidsovereenkomsten. Tijdens het gesprek tussen partijen op 20 juni 2019 zegt [appellante] ook: “Daar heb je feitelijk al voor getekend” (zie de tweede pagina van het transcript). 
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Dit document houdt dus naar het voorlopig oordeel van het hof geen zelfstandig relatiebeding in, maar ook geen vaststellingsovereenkomst vanwege het volgende. 
          Naar zijn uiterlijke verschijningsvorm, titel en inhoud heeft het document geen kenmerken van een vaststellingsovereenkomst. Eerder lijkt het document (door [appellante] ) alleen bedoeld en (door [geïntimeerde] ) begrepen te zijn als uitwerking van artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten, te weten het bij uitdiensttreding van [geïntimeerde] concreet opstellen van een overzicht van de relaties, zoals genoemd in artikel 14.  De titel van het document vermeldt ook dat het om een aanvulling gaat op artikel 14. Het hof merkt daarbij op, dat - anders dan het transcript op de zevende pagina bovenaan doet vermoeden - het woord ‘vaststellingsovereenkomst’ niet te horen is op de geluidsopname. Kennelijk is dit woord - tussen haakjes geplaatst - door [appellante] aan het transcript toegevoegd. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Verder is er in het document naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake van een vaststelling ter beëindiging van een bestaande onzekerheid of een bestaand geschil inzake de rechtsposities van partijen. Partijen gingen er volgens [appellante] vanuit dat het relatiebeding in de arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig was, dus van een bestaande onzekerheid of geschil daaromtrent kan geen sprake zijn. Verder was duidelijk en niet in geschil tussen partijen op grond van artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten, dat [appellante] een overzicht van relaties zou opstellen bij uitdiensttreding van [geïntimeerde] . Het document met het overzicht van de relaties zou naar het voorlopig oordeel van het hof hooguit kunnen dienen ter voorkoming van een onzekerheid of geschil. Dat [appellante] kennelijk vond dat er een ‘probleempje’ was, zie eerste pagina van het transcript van het gesprek op 20 juni 2019, doet daar niet aan af, nog daargelaten dat onduidelijk is gebleven op welk probleem(pje) [appellante] toen precies doelde. [appellante] heeft in de appeldagvaarding wel gesteld dat er spanningen en fricties aangaande het relatiebeding tussen partijen waren omdat [geïntimeerde] contacten onderhield met haar nieuwe werkgever, maar dat heeft [appellante] niet onderbouwd en [geïntimeerde] heeft het betwist. Het blijkt ook niet uit het transcript van het gesprek op 20 juni 2019.
          Dit betekent dat partijen - als al sprake zou zijn van een (vaststellings)overeenkomst met een zelfstandig relatiebeding - niet hebben kunnen afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:653 BW. En van strijd met dwingend recht is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake, aangezien van een schriftelijke motivering van het relatiebeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW in/bij het document geen sprake is, zodat het relatiebeding in het document naar het voorlopig oordeel van het hof nietig is. Aan de hoge eisen die aan de motivering van - en van welke - zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van [appellante] gesteld moeten worden en waarom, zie hiervoor onder 3.5.1., is niet voldaan door de enkele vermelding van ‘de waarborging van het voortbestaan van ‘De  Werkgever’ en ‘het belang van de continuïteit van ‘De Werkgever’, welke zinsneden naar het voorlopig oordeel van het hof niet als de bedoelde motivering kunnen gelden, maar algemeenheden betreffen die voor veel werkgevers zouden kunnen gelden. 
          Daarbij merkt het hof op dat het document naar zijn voorlopig oordeel geen zelfstandig relatiebeding bevat, zie hiervoor bij r.o. 3.7.1. De motivering in het document kan [appellante] gelet daarop hoe dan ook niet baten omdat de motivering van het beding gegeven moet worden bij het sluiten van de overeenkomst waarin het relatiebeding staat. Het beding kan dus niet later worden gemotiveerd (zie r.o. 3.5.1.).
          Het hof onderschrijft overigens hetgeen de kantonrechter in 4.12. van het vonnis waarvan beroep heeft overwogen. 
        
        
      
    
    
      3.8.
      Conclusie en slotsom
      
      
        Hiervoor werd voorlopig geoordeeld dat het relatiebeding in artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten nietig is en dat de daarop betrekking hebbende grief 6 faalt. (Dit maakt het boetebeding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten zinledig.) Dat brengt mee dat ook de op artikel 14 betrekking hebbende aanvulling in het document nietig is. Indien het document al als een (vaststellings)overeenkomst met een zelfstandig relatiebeding (en boetebeding) heeft te gelden, dan nog geldt naar het voorlopig oordeel van het hof dat ook dat relatiebeding nietig is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. 
        Dat betekent dat het hof het met de kantonrechter aannemelijk acht dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat partijen geen rechtsgeldig relatiebeding zijn overeengekomen, en dat de vorderingen ter zake van [appellante] in een bodemprocedure geen kans van slagen zullen hebben. 
        Net als de kantonrechter komt het hof niet toe aan een beoordeling van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] het (de) relatiebeding(en) heeft overtreden. 
        Voor bewijslevering, zoals door [appellante] aangeboden, is gezien de aard van deze procedure, een kort geding, geen plaats.
        De vorderingen van [appellante] zijn terecht afgewezen door de kantonrechter en zij is terecht als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. 
        De grieven 1 tot en met 5, grief 7 en grief 8 falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. 
        Aan de behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering van [geïntimeerde] komt het hof evenals de kantonrechter niet toe. 
        
          [appellante] moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in kort geding waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 332,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer