ECLI:NL:RBAMS:2010:BR2999, Rechtbank Amsterdam, 12-11-2010, CV10-12315
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen overgang onderneming omdat de identiteit niet is behouden als gevolg van sluiting binnen drie maanden

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1142542 CV EXPL 10-12315
      Vonnis van: 12 november 2010
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiser]
      wonende te Almere
      eiser
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. J.C. Walker
    
    
    t e g e n
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen [gedaagde] 
      gemachtigde: mr. A.A. Aartse Tuijn
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - de dagvaarding van 24 maart 2010 inhoudende de vordering van [eiser] met producties
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde] met één productie
    
    
    Ingevolge tussenvonnis van 28 mei 2010 is een comparitie van partijen gelast, die op 8 juli 2010 heeft plaatsgevonden. Vervolgens zijn nog ingediend:
    
    
      - de conclusie van repliek van [eiser]
      - de conclusie van dupliek van [gedaagde].
    
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    feiten en omstandigheden
    
    1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
      a.	[eiser] is op 19 juni 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar in dienst getreden bij [bedrijf x], de aan de [adres] gevestigde eenmanszaak van de heer [belanghebbende].
      b.	Deze arbeidsovereenkomst is op 9 juni 2009 verlengd voor de duur van een jaar, tot 8 juni 2010. Deze nieuwe arbeidsovereenkomst is ondertekend door enerzijds [belanghebbende] en anderzijds [eiser]. 
      c.	Op 10 juni 2009 is een handgeschreven stuk opgesteld, met daarop vermeld diverse bedragen, plus de handtekeningen van onder andere genoemde [belanghebbende] en zijn partner  [belanghebbende], alsmede van [belanghebbende] 1], [belanghebbende] 2] en mevr [belanghebbende] 3]. [belanghebbende] huurde op dat moment de bedrijfsruimte gelegen aan [adres] van [belanghebbende]e 1]
      d.	[belanghebbende] heeft op 25 juni 2009 een e-mail gestuurd aan [belanghebbende] 2], met onder andere de volgende inhoud: “[belanghebbende 2], Voor ons beider gemak heb ik alle zaken nog even op een rijtje gezet. (…) De v.o.f. [bedrijf X] is/wordt per 10 juni uitgeschreven bij de KvK. 4. Er is op 10 juni 2009 een intentieverklaring ondertekend tussen [bedrijf X] en [belanghebbende] voor een activa transactie van [bedrijf X] naar [belanghebbende]. (…) De intentieverklaring is als klad opgesteld en door de 4 aanwezige partijen ondertekend. (…) van de overdracht/intentieverklaring is ook bij de insolventie manager melding gemaakt. (…) [belanghebbende] laat de notaris een overdrachtsakte opstellen waarin de punten uit de intentieverklaring de basis vormen. 5. De activa die door [bedrijf X] worden overgedragen zijn de klanten (contracten), handelsnaam (niet de .nl domeinnaam) en voorraden (…). 8. [belanghebbende] heeft aangegeven het personeel over te nemen en werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. (…).”
      e.	De salarisbetaling door [bedrijf x] aan [eiser] vond tot juni 2009 plaats door overboeking van het salaris van bankrekening 6961764 onder vermelding van [naam bankrekening nr]. De hoogte van de salarissen betaald op                4 november 2008, 1 december 2008, 2 januari 2009 en 2 februari 2009 bedroeg resp. € 451,87, € 446,85, € 450,- en € 501,18.  
      f.	Op 5 augustus 2009 heeft [eiser] een bedrag ad € 663,97 ontvangen afkomstig van bankrekening 690201885 onder vermelding van [gedaagde]., salaris juli 2009. Op 8 september 2009 heeft [eiser] een bedrag ad € 400,- ontvangen van bankrekening 680815287 onder vermelding van [belanghebbende] beheer B.V. salarisbetaling [eiser]/[belanghebbende].
      g.	[belanghebbende] heeft op 12 augustus 2009 een e-mail gestuurd aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende] 2]: “(…) Hoewel wij ons bewust zijn dat we geen enkele zeggenschap meer hebben over de te voeren strategie maken we ons wel zorgen over deze beslissing. (…).”
      h.	Op of omstreeks 7 september 2009 is het fitnessbedrijf gelegen aan de [adres] gesloten.     
    
    
    Vordering en standpunt van partijen
    
    2.	[eiser] vordert een verklaring voor recht dat hij met ingang van 10 juni 2009 in dienst was bij [gedaagde] voor de periode tot 8 juni 2010. Verder vordert hij van [gedaagde] doorbetaling van loon vanaf 1 september 2009, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] op grond van Overgang van Onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek werkgever van hem is geworden.  
    
    3.	[gedaagde] verzet zich tegen de vorderingen en voert daartoe aan dat van een Overgang van Onderneming in de zin van genoemde wetsartikelen geen sprake is geweest. 
    
    4.	De specifieke argumenten die partijen aanvoeren worden hieronder besproken. 
    
    Beoordeling
    
    5.	Op 10 juni 2009 was de eenmanszaak [bedrijf x], en daarmee [belanghebbende], zo goed als failliet. De  woning van [belanghebbende] was op 9 juni 2009 geveild en hij was tezamen met zijn partner  [belanghebbende] bij de gemeente een schuldsaneringstraject ingegaan. De fiscus had bodembeslag gelegd op de inventaris van [bedrijf x]. Binnen drie maanden nadien is het betreffende fitnessbedrijf gesloten. De te beantwoorden vraag is of [gedaagde] op 10 juni 2009 dit bedrijf heeft overgenomen, op een wijze die kwalificeert als een Overgang van Onderneming in de zin van art. 7:662 e.v Burgerlijk Wetboek, met tot gevolg dat het aldaar werkzame personeel, waaronder naast [eiser] ook [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3], van rechtswege in dienst is getreden van [gedaagde].
    
    6.	Wil sprake zijn van een Overgang van Onderneming in de zin van de EU-richtlijn 98/50 en van genoemde wetsartikelen, dan dient sprake te zijn van een economische eenheid die haar entiteit behoudt. Van behoud van identiteit is sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat.  
    
    7.	[eiser] voert aan dat op 10 juni 2009 sprake was van een perfecte overeenkomst, als gevolg waarvan de overgang per die datum heeft plaatsgevonden. [gedaagde] voert aan dat op 10 juni 2009 slechts sprake was van een intentieverklaring, die niet gevolgd is door een (nadere) overeenkomst. Uit de e-mail van 25 juni 2009 van [belanghebbende] blijkt, dat de overdracht van het bedrijf zou plaatsvinden middels een door de notaris daartoe op te stellen akte. [gedaagde] heeft onweersproken aangevoerd dat die akte nooit is opgesteld. [gedaagde] heeft ook onweersproken aangevoerd dat de op het handgeschreven papier van 10 juni 2009 genoemde bedragen niet zijn betaald. 
    
    8.	De kantonrechter is van oordeel dat het handgeschreven papier d.d. 10 juni 2009 niet kan worden aangemerkt als overeenkomst op grond waarvan een overdracht van de onderneming [bedrijf x] heeft plaatsgevonden. Als het papier al als overeenkomst aan te merken valt, dan is de uitvoering van het overeengekomene niet geschied, meer in het bijzonder heeft de levering van de activa/passiva niet plaatsgevonden.  
    
    9.	Het bovenstaande neemt niet weg dat ook sprake kan zijn van een Overgang van Onderneming in de zin van genoemde wetsartikelen zonder expliciete daartoe tussen de (oude) en de (vermeende) nieuwe werkgever gesloten overeenkomst (HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476). Uit de feiten en omstandigheden dient dan ondubbelzinnig te blijken van een dergelijke overgang waarbij de identiteit van de economische eenheid behouden is gebleven.
    
    10.	De kantonrechter is van oordeel dat van een dergelijke ondubbelzinnige overgang met behoud van identiteit van de onderneming evenmin is gebleken.
    
    11.	Weliswaar heeft [eiser] een aantal omstandigheden aangevoerd die lijken te duiden op een dergelijke overgang (zoals het per 10 juni 2009 beheren van de kas door [gedaagde] en de betaling door [gedaagde] van het salaris over juli 2009), doch daar staan omstandigheden tegenover die daar moeilijk mee te rijmen zijn (zoals de omstandigheid dat inventaris noch bedrijfsnaam zijn overgenomen en [gedaagde] zich nooit als exploitant in het handelsregister heeft ingeschreven). [gedaagde] heeft aangevoerd zich in de periode 10 juni 2009 tot eind augustus 2009 wellicht als een soort ‘bedrijfsleider’ te hebben opgesteld, maar dit echter om te kunnen beoordelen of een rendabele voortzetting van het bedrijf mogelijk zou zijn. Dat het bedrijf (en [belanghebbende] in persoon) op 10 juni 2009 op de rand van faillissement stond is onbetwist. Er moet dan sprake zijn van een duidelijke wilsuiting van de ‘overnemer’ willen werknemers van een dergelijk bedrijf daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat deze ‘overnemer’ de nieuwe werkgever zal zijn, met alle verantwoordelijkheden die daar aan vast zitten. [gedaagde] heeft jegens hen niet een dergelijke wilsuiting gedaan. Haar gedrag kan nog worden gekwalificeerd als dat van een zaakwaarnemer of bedrijfsleider, namens [bedrijf X]. 
    
    12.	Van belang is verder de omstandigheid dat het fitnessbedrijf op 7 september 2009 is gesloten, dat wil zeggen binnen 3 maanden na het moment dat de gestelde overdracht zou hebben plaatsgevonden. Gelet op de omstandigheden van dit geval betekent een dergelijke sluiting binnen 3 maanden na het sluiten van genoemde intentieverklaring, dat een duurzame voortzetting van de onderneming niet heeft plaatsgevonden en dus de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven.
    
    13.	De kantonrechter komt daarmee tot het oordeel dat er geen Overgang van Onderneming in de zin van de art. 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek heeft plaatsgevonden. De gevorderde verklaring voor recht, die uitgaat van het daarmee tegenover gestelde standpunt, wordt daarom afgewezen. Evenzo worden afgewezen de loonvordering, die ook tot grond heeft een Overgang van Onderneming.
    
    14.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.           
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	wijst de vordering af;
    
    II.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot worden op € 600,- (3 punten), inclusief eventueel verschuldigde btw;
    
    III.	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.