ECLI:NL:GHARL:2013:5163, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2013, 200.106.323-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vraag of werknemer, na ommekomst van de verlengde termijn waarbinnen loon tijdens ziekte moet worden doorbetaald en die thans ander passend werk verricht, nog aanspraak heeft op toeslag, verkregen tijdens bedongen arbeid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.106.323/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 489732 CV EXPL 11-595)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 16 juli 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [B.V. X],
      advocaat: mr. S.N.M. van Paassen-Pasch, kantoorhoudend te Leusden.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 juni 2012 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Bij voormeld tussenarrest is een comparitie na aanbrengen bepaald. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze geen doorgang gevonden.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
      
        
          een memorie van grieven, met drie producties;
        
        
          een memorie van antwoord;
        
        
          een akte van [appellant];
        
        
          de antwoordakte van [B.V. X].
        
      
      
    
    
      1.3
      Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.  
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis van 18 januari 2012 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is op 22 april 1985 in dienst getreden bij [B.V. X] in de functie van kraanmachinist. In ieder geval vanaf januari 2000 ontving hij boven zijn salaris een ervaringstoeslag.
      
    
    
      2.3
      Nadat [appellant] op 25 november 2005 wegens nek- en schouderklachten was uitgevallen, is bij werkplekonderzoek gebleken dat de kraancabine diende te worden aangepast in verband met de bovengemiddelde lengte van [appellant].  
      
    
    
      2.4.
      In het kader van re-integratie is [appellant] in 2006 gaan werken als terreinchef; overeengekomen is dat hij zijn ervaringstoeslag behoudt. Er is met betrekking tot deze functie geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. [appellant] is op 16 april 2007 uitgevallen voor dit werk. 
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft bij het UWV een WIA-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 5 februari 2009 heeft het UWV de beoordeling van de aanvraag opgeschort en aan [B.V. X] een loonsanctie van 52 weken opgelegd. [B.V. X] heeft tegen dit besluit beroep aangetekend. Dit beroep is bij uitspraak van 5 oktober 2010 door de rechtbank Leeuwarden ongegrond verklaard. 
      
    
    
      2.6
      Op 23 oktober 2009 heeft [appellant] gesolliciteerd naar de functie van vrachtwagenchauffeur (ballasttrailer) bij [B.V. X]. Deze sollicitatie is op 29 oktober 2009 afgewezen. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 28 december 2009 heeft [appellant] aan [B.V. X] geschreven: 
        "Naar aanleiding van de info december 2009 waarin melding wordt gemaakt van het vertrek van ‘onze hijsuitvoerder’ wil ik u het volgende onder de aandacht brengen er gelden nog steeds verplichtingen voor [B.V. X] in het 1ste spoortraject. 
        Ter herinnering: 
        De vertrekkende hijsuitvoerder is ooit als leerling machinist bij het bedrijf begonnen. 
        Volgens mij is deze functie een goede invulling van het 1ste spoortraject, wat nog steeds van toepassing is. 
        In afwachting van uw reactie." 
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 17 maart 2010 heeft [A] van [B.V. X] een e-mail aan [appellant] gestuurd, met onder meer de volgende inhoud: 
        "Ik heb je gebeld met de mededeling dat ik van het UWV (van meerdere personen) de volgende informatie heb gekregen: 
      
      1. Loondoorbetalingsverplichting stopt op 8 maart 2010, na 3 jaar loondoorbetaling. Bij herhaalde navraag krijg ik wederom hetzelfde antwoord van het UWV. Bijgaand ter verduidelijking de betreffende delen uit het BW en de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen. Hierin staat vermeld dat de verplichting het loon door te betalen voor 104 weken kan worden verlengd met maximaal 52 weken. Maar dat is dan ook de maximale termijn dat loondoorbetalingsverplichting bestaat. Hiermee stopt dan de verplichting om loon door te betalen. 
      * Werknemer kan zich inschrijven bij het UWV als werkzoekende, en een WW uitkering aanvragen. 
      2. [B.V. X] dient een ontslagaanvraag voor jou in bij het UWV. Daarover ontvang je dan van het UWV bericht. De behandeling van de ontslagaanvraag is in handen van onze juridische adviseurs bij Arag. (…) "
      
    
    
      2.9
      In augustus 2010 heeft [B.V. X] een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Deze ontslagvergunning is niet verleend omdat er volgens het UWV binnen [B.V. X] nog passende werkzaamheden zouden zijn. 
      
    
    
      2.10
      Vanaf 17 augustus 2010 heeft [B.V. X] de loonbetaling aan [appellant] hervat. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in eerste aanleg en de aanduiding van de grief
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft, na vermeerdering van eis, betaling gevorderd van zijn loon vanaf 8 maart 2010 en van zijn ervaringstoeslag vanaf 1 maart 2010, een en ander met wettelijke verhoging  en wettelijke rente. Voorts heeft hij gevorderd dat hem passende werkzaamheden beschikbaar worden gesteld op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen tot 17 augustus 2010, met 50% wettelijke verhoging, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartegen is geen grief opgeworpen.
      
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft de vordering betreffende het aanbieden van passend werk afgewezen omdat vast staat dat [B.V. X] sinds 17 augustus 2010 passende arbeid aanbiedt.
        Ook tegen dit oordeel is geen grief gericht. De ervaringstoeslag is afgewezen omdat deze vordering in het licht van het verweer van [B.V. X] onvoldoende is onderbouwd. Tegen dit laatste oordeel richt zich de enige grief van [appellant].
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        Blijkens het petitum in de appeldagvaarding vordert [appellant] vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter van 20 april 2011 en 18 januari 2012, en, opnieuw rechtdoende, de vordering voor zover in eerste aanleg afgewezen toe te wijzen. De conclusie van de memorie van grieven luidt, dat het vonnis waarvan appel moet worden vernietigd en bepaald moet worden dat [appellant] op en na 1 maart 2010 recht heeft op ervaringstoeslag van 
        € 50,- per maand, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2
      Het hof constateert dat de vordering uitermate ongelukkig is geformuleerd, maar het begrijpt dat is bedoeld niet het gehele vonnis van 18 januari 2012 te vernietigen, doch slechts voor zover de vordering betreffende de ervaringstoeslag is afgewezen. [B.V. X] heeft dit kennelijk ook zo begrepen, nu zij concludeert tot bekrachtiging van dat vonnis.
      
    
    
      4.3
      Tegen het tussenvonnis van 20 april 2011 is geen grief gericht, zodat het hoger beroep van [appellant] tegen dat vonnis wordt verworpen.
      
    
    
      4.4
      Volgens [appellant] is de ervaringstoeslag een primaire arbeidsvoorwaarde, die door [B.V. X] niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Voorts voert [appellant] aan dat hij volgens het UWV en de bedrijfsarts na de nodige aanpassingen van de kraancabine nog steeds zijn bedongen werkzaamheden als kraanmachinist zou kunnen verrichten. Maar ook in het andere passende werk als terreinchef bleef de toeslag gehandhaafd, zodat hij niet inziet waarom [B.V. X] die toeslag in het huidige passende werk eenzijdig ongedaan zou mogen maken.
      
    
    
      4.5
      
        Volgens [B.V. X] is de ervaringstoeslag geen CAO-verplichting, maar een eigen arbeidsvoorwaarde van [B.V. X], bestemd voor werknemers die minimaal 5 jaar als gediplomeerd kraanmachinist bij haar hebben gewerkt en die deze functie uitoefenen. Buiten deze groep ontvangt niemand de bedoelde toeslag. 
        
          [appellant] mocht echter als terreinchef deze toeslag behouden, zo is bij mediation afgesproken. [B.V. X] heeft daarmee ingestemd omdat ook de terreinchef een verantwoordelijke functie heeft.
        Dat geldt echter niet voor de huidige, lager ingeschaalde functie van chauffeur/algemeen medewerker, waarbij een lagere loonschaal hoort. [appellant] ontvangt echter nog steeds zijn oude, hogere salaris, maar dan zonder de toeslag. 
        Volgens [B.V. X] heeft zij ter comparitie in eerste aanleg aangetoond dat het aanpassen van de kraancabine niet mogelijk is omdat dan de wettelijke CE-keuring vervalt en omdat de kosten te hoog zijn. 
      
      
    
    
      4.6
      
        Het hof constateert dat [appellant] niet heeft gevorderd dat hij in zijn oude functie te werk wordt gesteld, zodat de mogelijkheid of onmogelijkheid van die optie hier onbesproken kan blijven.
        Voorts constateert het hof dat geen van partijen de stelling heeft betrokken dat de passende werkzaamheden die [appellant] thans verricht, na de in art. 7:629 BW bedoelde periode van 104 weken die in dit geval door het UWV is verlengd, de bedongen werkzaamheden zijn geworden. Dat kan voor beide partijen nadelig zijn. 
        Voor [appellant] is dat het geval wanneer hij opnieuw arbeidsongeschikt zou raken, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN: BQ8134 (vgl. ook de annotatie van Verhulp onder dit arrest in NJ 2013,187).
        Zolang de passende arbeid niet de bedongen arbeid is, heeft dat voor [B.V. X] het nadelige gevolg dat zij in beginsel het salaris dient door te betalen voor de bedongen arbeid. Partijen hebben daarover immers geen andere afspraken gemaakt, en werkgeefster heeft zich niet op een beding als bedoeld in art. 7:613 BW beroepen en evenmin op art. 7:611 BW ter aanpassing van arbeidsvoorwaarden (vgl. het arrest Stoof/Mammoet, HR 11 juli 2008, LJN: BD1847).
      
      
    
    
      4.7
      
        [B.V. X] heeft voorts niet onderbouwd dat de onderhavige arbeidsvoorwaarde bepaalt, dat het recht op de toeslag vervalt wanneer een reeds meer dan vijf jaar gediplomeerde kraanmachinist in een andere (passende) functie in haar dienst blijft. 
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande brengt met zich mee dat het hof de vordering tot maandelijkse betaling van de ervaringstoeslag zal toewijzen. Het hof matigt de wettelijke verhoging over het achterstallige bedrag tot € 100,-. Wettelijke rente over de wettelijke verhoging is toewijsbaar vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, evenals wettelijke rente over de op 13 januari 2011 reeds opeisbare toeslagen, zoals in eerste aanleg gevorderd. Wettelijke rente over nadien en tot de datum van dit arrest opeisbaar geworden toeslagen is toewijsbaar vanaf de datum van opeisbaarheid.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grief slaagt, zodat het vonnis van 18 januari 2012 wordt vernietigd voor zover daarbij de ervaringstoeslag met wettelijke verhoging en wettelijke rente is afgewezen, en die vorderingen worden alsnog toegewezen. Het vonnis zal worden bekrachtigd voor het overige.
      
    
    
      5.2
      
        [B.V. X] wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van hoger beroep, aan de zijde van [appellant] te bepalen op het griffierecht en 1 punt voor salaris volgens liquidatietarief bij tarief I, waarbij voor de zeer summiere akte geen salaris wordt toegekend.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het beroep tegen het tussenvonnis van 20 april 2011;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter Groningen van 18 januari 2012 voor zover daarbij de gevorderde ervaringstoeslag met wettelijke verhoging en wettelijke rente is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [B.V. X] tot betaling van € 50,- per maand wegens ervaringstoeslag, ingaande 1 maart 2010, te vermeerderen met wettelijke rente:
    
    
      
        over de op 13 januari 2011 verschuldigde bedragen vanaf 13 januari 2011 en 
      
      
        over de sindsdien en tot op heden opeisbaar geworden bedragen vanaf het moment waarop ieder periodiek bedrag opeisbaar werd, 
      
    
    en veroordeelt [B.V. X] voorts tot betaling van € 100,- wegens wettelijke verhoging, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 13 januari 2011;
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 18 januari 2012 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [B.V. X] in de kosten van hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 632,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 381,64 voor verschotten; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, M.E.L. Fikkers en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juli 2013 in bijzijn van de griffier.