ECLI:NL:RBMAA:2009:BI8757, Rechtbank Maastricht, 28-05-2009, 331559 CV EXPL 09-2911
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2009-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 Bw. Mammoet II. Overname onderneming, gewijzigde omstandigheden; redelijk voorstel werkgever m.b.t. aanpassing dienstrooster; van werkneemster kon in redelijkheid aanvaarden van dat voorstel worden gevergd, ook gezien niet gebleken is van actieve inspanningen om een oplossing te vinden voor de kinderopvang in de privésituatie.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
      Locatie Heerlen
    
    
    
      Zaak/rolnr.: 331559 CV EXPL  09-2911
      Typ.: CJ
    
    
    Vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 Rv d.d. 28 mei 2009
    
    i n z a k e
    
    
      [eiseres]
      wonende aan de [adres]
      eiseres
      gemachtigde mr. L. Tielenius Kruythoff te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap Fair Play Centers B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende aan de [adres]
      gedaagde
      gemachtigde mr. S.G.J. Habets te Heerlen.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 [eiseres] heeft een dagvaarding ingediend en ter zitting haar eis vermeerderd en voor het overige gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar de door haar in het geding gebrachte producties nader heeft toegelicht.
    
    1.2 Fair Play heeft ter zitting d.d. 14 mei 2009 verweer gevoerd conform aldaar ingediende pleitnotitie, daarbij verwijzend naar de door haar op voorhand toegezonden producties, en zich tegen de eisvermeerdering verzet.
    
    1.3 De inhoud van voormelde stukken geldt als hier ingevoegd.
    
    1.4 Daarna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak is gesteld op heden.
    
    2. De feiten
    
    2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen - voor zover thans van belang - het volgende vast.
    
    
      2.2 [eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 30 juni 2003 bij de rechtsvoorgangster van Fair Play, Amusement Activities Nederland B.V. (hierna: AAN), in dienst getreden, laatstelijk in de functie van [functie]. In december 2008 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. In artikel 6 is onder andere vermeld:
      De werktijden zijn variabel en afhankelijk van het dienstrooster. Tevens is  de werknemer verplicht de werkzaamheden te verrichten op een andere plaats en / of op een andere tijd dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht, tenzij dit wegens bijzondere omstandigheden niet van de werknemer kan worden verlangd. 
    
    
    2.3 Sedert 2003 verricht [eiseres] haar werkzaamheden in het center te Weert. Zij werkt in vaste wisseldiensten, de ene week van 8.00 uur tot 17.00 uur en de andere week van 16.45 uur tot 22.15 uur. In maart 2008 heeft Fair Play een nieuw werkrooster opgesteld met wisseldiensten van 7.30 uur tot 15.30 uur en van 14.15 uur tot 22.15 uur. [eiseres] heeft aangegeven dat ze de aanvangstijd van het gewijzigde werkrooster, te weten 7.30 uur, niet kan combineren met de verzorging en opvang van haar kind, aangezien de kinderopvang om 7.30 uur open gaat. Zij kan derhalve niet eerder dan 8.00 uur op haar werk aanwezig zijn. 
    
    2.4 Teneinde [eiseres] een redelijke termijn te gunnen om haar privé situatie af te stemmen op het gewijzigde werkrooster heeft Fair Play [eiseres] een overgangsregeling van vijf maanden aangeboden. Omdat [eiseres] na afloop van de overgangsregeling bleef volharden in haar standpunt heeft Fair Play naar andere oplossingen gezocht. Dit heeft geresulteerd in een werplek in het center te Eindhoven van 20 oktober 2008 tot 5 januari 2009 en vanaf laatstgenoemde datum in een werkplek in het center te Uden.
    
    2.5 Op 29 december 2008 heeft [eiseres] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts constateert dat er sprake is van werkgerelateerde spanningsklachten die worden veroorzaakt door de verandering in werktijden en locatie. Er is geen sprake van arbeidsongeschiktheid. 
    
    2.6 Op 19 februari 2009 heeft [eiseres] zich wederom ziek gemeld. [eiseres] heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Op 5 maart 2009 oordeelt het UWV dat [eiseres] arbeidsgeschikt is.
    
    2.7 Aan de oproep van Fair Play om haar werkzaamheden in het center te Uden te hervatten, heeft [eiseres] geen gehoor gegeven en Fair Play is op 19 februari 2009 overgegaan tot opschorting van de loonbetaling.
    
    3. De vordering en het verweer
    
    3.1 [eiseres] vordert - na vermeerdering van eis - bij wege van voorlopige voorziening, wedertewerkstelling in Weert en betaling van het salaris ad € [bedrag] bruto per maand vanaf 19 februari 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
    
    3.2 [eiseres] stelt daartoe dat er geen sprake is van een redelijk voorstel. Bovendien heeft Fair Play volgens [eiseres] geen zwaarwegende redenen aangevoerd die wijziging van het werkrooster rechtvaardigen. [eiseres] werkt al jaren volgens vaste wisseldiensten.
    
    3.3 Fair Play heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat het gewijzigde werkrooster naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is voor [eiseres]. Daartoe voert Fair Play aan dat zij [eiseres] ruimschoots de tijd heeft gegund om haar privé situatie af te stemmen op het aangepaste werkrooster en dat zij zich aldus als goed werkgever heeft gedragen. Van Fair Play kan en mag niet verwacht worden dat zij haar bedrijfsvoering blijft afstemmen op de privé-situatie van [eiseres]. Bovendien wil Fair Play geen onderscheid maken nu ook andere werknemers hun privé situatie moeten afstemmen op hun werkrooster. Dit is nu eenmaal inherent aan de keuze om het ouderschap te combineren met een dienstverband, aldus Fair Play.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Met het feit dat het gaat om haar maandelijkse inkomsten, is het spoedeisend belang van [eiseres] bij dit geding gegeven. 
    
    4.2 De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het verzet van Fair Play tegen de vermeerdering van eis, nu niet valt in te zien dat Fair Play hierdoor onredelijk in haar belangen is getroffen. Fair Play heeft ter zitting de mogelijkheid gehad om zich te verweren tegen de stellingen die ten grondslag liggen aan de eisvermeerdering, zodat zij niet geschaad is in haar verdediging. De eisen van een goede procesorde verzetten zich evenmin tegen deze eisvermeerdering.
    
    4.3 Beoordeeld moet worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat gerechtvaardigd is daarop door toewijzing van de vordering vooruit te lopen. Daarbij moet de kantonrechter thans uitgaan van de voorshands vaststaande feiten met de beperkte toetsing daarvan (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is.
    
    4.4 De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van de hoofdregel van artikel 7:627 BW geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit artikel moet in samenhang worden gelezen met de artikelen 7:628 en 7:629 BW, welke een uitzondering zijn op de hoofdregel. Behoudens de periode 19 februari 2009 tot en met 22 februari 2009 mist laatstgenoemd artikel hier toepassing nu [eiseres] door de bedrijfsarts én door het UWV volledig arbeidsgeschikt is geoordeeld. Nu uit de overgelegde brief van 17 februari 2009 blijkt dat [eiseres] per 18 februari 2009 voor 50% hersteld wordt gemeld en per 23 februari 2009 voor 100% en ziekte door artikel 7:629 BW wordt aangemerkt als een oorzaak die voor risico van de werkgever behoort te komen, zal over de periode 19 februari 2009 tot en met 22 februari 2009 een bedrag van € [bedrag] (50% van € [bedrag] x 12 maanden : 365 dagen x 4 dagen) aan salaris worden toegewezen. Wil [eiseres] voor de overige gevorderde periode aanspraak maken op loon dan zal in de onderhavige procedure moeten komen vast te staan dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid een omstandigheid betreft die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 BW).
    
    
      4.5 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het wijzigen van het werkrooster is aan te merken als een wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Partijen zijn het erover eens dat een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW niet is overeengekomen. Dit brengt met zich dat het criterium van zwaarwichtig belang, waarover artikel 7:613 BW spreekt en waarop [eiseres] zich beroept, niet van toepassing is. Bij de beoordeling van de vraag of het voorstel van Fair Play om in plaats van 8.00 uur om 7.30 uur te beginnen als redelijk kan worden beschouwd geldt als uitgangspunt dat het wijzigen van arbeidsvoorwaarden getoetst dient te worden aan de artikelen 7:611 BW en 6:248 lid 2 BW. 
      Daarbij dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede -naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming- de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. 
    
    
    
      4.6 Ten eerste ligt de vraag voor of in casu sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding zijn geweest om het werkrooster te wijzigen. 
      In deze procedure staat vast dat [eiseres] op 30 juni 2003 bij de rechtsvoorgangster van Fair Play, AAN, in dienst is getreden. Verder staat vast dat met ingang van 1 juli 2007 de aandelen van AAN zijn overgedragen aan Fair Play en AAN aldus onderdeel is geworden van de [organisatie]. Met ingang van 1 januari 2009 zijn alle medewerkers van AAN - waaronder [eiseres] - (met behoud van het arbeidsverleden) officieel in dienst getreden van Fair Play. De werknemers, waaronder [eiseres], hebben in december 2008 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. 
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de gewijzigde omstandigheden daarin bestaan dat AAN is overgenomen door Fair Play. De reden dat Fair Play in het eerste kwartaal van 2008 heeft besloten de werktijden van het amusementscenter te Weert te wijzigen is gelegen in het feit dat Fair Play de planning in de voormalige centers van AAN efficiënter wilde maken. Om de werknemers zo optimaal mogelijk in te zetten, een en ander conform de Fair Play formule, heeft Fair Play ervoor gekozen de werkroosters aan te passen. Het efficiënter inzetten van het personeel behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever en komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor.
      In zoverre kan daarom naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter van gewijzigde omstandigheden worden uitgegaan welke aanleiding zijn geweest om het werkrooster te wijzigen. 
    
    
    
      4.7 Vervolgens moet worden onderzocht of Fair Play aan [eiseres] een redelijk voorstel heeft gedaan. 
      Als enerzijds door Fair Play gesteld en anderzijds door [eiseres] erkend staat tussen partijen vast dat in het center te Weert twee mensen per dienst worden ingezet. Verder vindt er twee keer per week op vaste dagen, welke dagen per locatie verschillen, in alle centers een geldlichting plaats. 
      Fair Play heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat het – gelet op de tweewekelijkse lichting van gelden in het center – noodzakelijk is dat de twee medewerkers die dan ochtenddienst hebben om 7.30 uur aanwezig zijn in het center. Immers, op deze wijze wordt enerzijds de veiligheid gewaarborgd en anderzijds verduistering van gelden tegengegaan. 
      Ter zitting is gebleken dat het nieuwe werkrooster voor [eiseres] betekent dat de aanvangstijd van haar dienst één keer per twee weken op één of twee van de vijf dagen een half uur wordt vervroegd en derhalve wijzigt van 8.00 uur in 7.30 uur. 
      Gelet op de belangen van Fair Play is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het voorstel van Fair Play om in plaats van 8.00 uur om 7.30 uur te beginnen - met, zoals ter zitting is gebleken, een frequentie van één keer per twee weken op één of twee dagen - als een redelijk voorstel kan worden aangemerkt. Daarbij komt dat [eiseres] en Fair Play in december 2008 een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Door ondertekening van deze nieuwe arbeidsovereenkomst heeft [eiseres] ingestemd met de inhoud van de overeenkomst en daarmee met de bepalingen ten aanzien van de inroostering en flexibele inzetbaarheid, zoals neergelegd in artikel 6. Van enige druk tot ondertekening van de arbeidsovereenkomst is niet gebleken. Dat er sprake is van een redelijk voorstel wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook ingegeven door het feit dat [eiseres] op diverse locaties, te weten Eindhoven, Weert en Uden, is ingezet en daar haar werkzaamheden heeft verricht. Met betrekking tot het center te Uden geldt dat [eiseres] het jaarrooster voor akkoord heeft ondertekend. 
    
    
    
      4.8 De vraag die ten slotte nog dient te worden beantwoord is, of er omstandigheden zijn die meebrengen dat van [eiseres] redelijkerwijs niet gevergd kon worden het nieuwe werkrooster te aanvaarden.
      De voorzieningenrechter oordeelt dat Fair Play zich voldoende heeft ingespannen om voor [eiseres] een oplossing aan te dragen. Fair Play heeft [eiseres] diverse alternatieven aangeboden, te weten werkplekken in de centers te Eindhoven en Uden, en [eiseres] ruimschoots de tijd gegund om haar privé situatie af te stemmen op het nieuwe werkrooster. Ook aan de zijde van [eiseres] mag verwacht worden dat zij meedenkt en meewerkt aan een voor beide partijen acceptabele oplossing, temeer nu het werken volgens het nieuwe werkrooster als een redelijke instructie dient te worden gezien. [eiseres] heeft voor het eerst ter zitting aangevoerd dat het kinderdagverblijf kampt met wachttijden tot 2010 en dat opvang bij de familie niet tot de mogelijkheden behoort. Zij heeft deze stelling verder niet aannemelijk gemaakt. Ook is niet gebleken dat [eiseres] actief naar andere oplossingen heeft gezocht. Derhalve is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] niet voldoende inspanningen heeft verricht om haar privé situatie zodanig te organiseren dat zij om 7.30 uur kan beginnen, hetzij ’s avonds langer kan werken. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat van omstandigheden die meebrengen dat van [eiseres] redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat zij met de wijziging van het werkrooster akkoord ging, niet is gebleken. 
    
    
    
      4.9 Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter luidt op vorenstaande gronden dan ook dat [eiseres] het voorstel van Fair Play in redelijkheid niet had mogen weigeren. Dat zij zulks wel heeft gedaan en geen arbeid heeft verricht is een omstandigheid die niet voor rekening van Fair Play behoort te komen. Het stond Fair Play dan ook vrij de betaling van het loon op te schorten. Dit brengt met zich dat de verzochte voorziening betreffende de loonbetaling vanaf 23 februari 2009 zal worden afgewezen. Zoals de voorzieningenrechter reeds onder 4.4 heeft geoordeeld ligt de loonvordering over de periode 19 februari 2009 tot en met 22 februari 2009 wel voor toewijzing gereed. Het wettelijke verhogingspercentage ex artikel 7:625 BW daarover is toewijsbaar, met dien verstande dat de voorzieningenrechter het percentage billijkheidshalve beperkt tot 15%. Ook de gevorderde wettelijke vertragingsrente is rechtens toewijsbaar vanaf de respectievelijke vervaldata.
      De ter zitting gevorderde wedertewerkstelling in het center te Weert zal eveneens worden afgewezen, nu zulks niet meer de werkplek van [eiseres] is en deze werplek bovendien door een andere werknemer is ingevuld. De buitengerechtelijke incassokosten zullen eveneens worden afgewezen.
    
    
    4.10 In de aard en de uitkomst van het geschil wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren.
    
    5. De uitspraak
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      veroordeelt Fair Play bij wege van voorlopige voorziening om aan [eiseres] te betalen:
      a)	een bedrag van € [bedrag] bruto aan achterstallig salaris over de periode 19 februari 2009 tot en met 22 februari 2009;
      b)	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te stellen op 15%, ad € [bedrag] bruto; 
      c)	de wettelijke rente over de onder sub a en b toegewezen bedragen vanaf de datum der wettelijke verschuldigdheid daarvan tot de dag der voldoening;
    
    
    weigert de overige gevorderde voorzieningen;
    
    compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mr. A.C. Oosterman-Meulenbeld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.