ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9974, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-06-2009, HD 200.005.231
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwingende reden

zaaknr. HD 200.005.231
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 23 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. E.S. Florijn,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] GLAS- EN SCHILDERWERKEN BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 juni 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch onder zaaknr. 449797, rolnr. 06/3205 gewezen vonnissen van 5 oktober 2006 en 27 februari 2008.
    
    5. Het tussenarrest van 17 juni 2008
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen (‘comparitie na aanbrengen’) gelast met het doel een regeling in der minne te beproeven. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
    
    6. Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2008. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt en de zaak is verwezen naar de rol voor verder procederen.
    
    6.2. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van één productie, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en het hof verzocht, opnieuw rechtdoende, I) te verklaren voor recht dat het door [Y.] gegeven ontslag op staande voet nietig is wegens het ontbreken van een daartoe vereiste dringende reden, II) [Y.] te veroordelen tot betaling van loon over de periode februari 2006 tot en met 16 mei 2006 ad € 3.166,- bruto per maand, III) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en IV) de wettelijke rente, met V) veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    8.2. [X.], geboren op [geboortejaar] 1959, is vanaf 6 november 1992 als glaszetter in dienst bij [Y.] (met een onderbreking van het dienstverband van 10 januari 2003 tot 5 mei 2003). Het laatstelijk verdiende salaris bedroeg gemiddeld € 3.166,- bruto per maand, inclusief vakantiebijslag.
    
    8.3. Ter uitvoering van de werkzaamheden als glaszetter heeft [Y.] aan [X.] een bedrijfsauto (een Ford Transit) ter beschikking gesteld. [Y.] beschikt in zijn bedrijfshal over een eigen benzinepomp, waar [X.] de brandstof voor het gebruik van de bedrijfsauto (diesel) op kosten van [Y.] mocht tanken. [X.] heeft op 1 januari 2006 een verklaring ondertekend, waardoor hij heeft ingestemd met het feit dat hij niet meer dan 500 kilometer per jaar privé zou rijden in de bedrijfsauto.
    
    8.4. [Y.] heeft [X.] op 9 februari 2006 mondeling op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd in een brief van 10 februari 2006, waarin als ontslagreden is vermeld ‘in verband met diefstal’.
    
    8.5. [X.] heeft op 14 februari 2006 de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
    
    8.6. [X.] heeft [Y.] gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch, waarbij hij de kantonrechter heeft verzocht (I) te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is, (II) te bepalen dat [Y.] gehouden is om [X.] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te verrichten, (III) [Y.] te veroordelen tot betaling van loon vanaf februari 2006, (IV) te vermeerderen met de wettelijke verhoging en (V) de wettelijke rente, (VI) met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure.
    
    8.7. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is voorwaardelijk, voor het geval deze niet al op andere wijze was beëindigd, door de kantonrechter bij beschikking van 20 april 2006 ontbonden met ingang van 16 mei 2006 onder toekenning van een voorwaardelijke vergoeding aan [X.] van € 72.000,- bruto.
    
    8.8. De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft in de onder 8.6 genoemde procedure in het tussenvonnis van 5 oktober 2006 [Y.] toegelaten te bewijzen dat [X.] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van diesel. Na bewijsvoering heeft de kantonrechter in het vonnis van 24 januari 2008 geoordeeld dat [Y.] in dat bewijs is geslaagd, de vorderingen van [X.] afgewezen en [X.] veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    8.9. Tegen deze beslissingen heeft [X.] hoger beroep ingesteld.
    
    8.10. Het hof overweegt als volgt.
    
    8.11. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan [X.] gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven. 
    
    8.12. In de toelichting op de grieven stelt [X.], samengevat, dat de kantonrechter bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van diefstal ten onrechte uitsluitend de nadruk heeft gelegd op de diesel die hij op donderdag 9 februari 2006 zou hebben getankt. 
    
    8.13. [Y.] heeft dit gemotiveerd betwist. Wat betreft de reden voor het ontslag op staande voet stelt zij dat de heer [Z.], technisch directeur van [Y.], begin 2006 is gebeld door een onbekende persoon die aangaf dat [X.] en een collega onrechtmatig diesel van het bedrijf wegnamen. Het tankgedrag van [X.] is vervolgens onder andere gecontroleerd door de heer [A.], een magazijnmedewerker. Uit een vergelijking van de door [A.] geconstateerde door [X.] getankte liters met de door [X.] voor zijn werk gereden kilometers, bleek dat hij van 31 januari tot en met 3 februari 2006 170 liter had getankt, terwijl dit niet meer dan 65 liter had moeten zijn en dat hij in de periode van 6 tot en met 9 februari 2006 194 liter had getankt, terwijl dit niet meer dan 60 liter had moeten zijn. Het vermoeden dat [X.] meer liters diesel tankte dan hij aan kilometers reed, werd bevestigd toen [X.], nadat hij woensdag 8 februari 2006 om 16:15 uur 36 liter diesel had getankt, op donderdag 9 februari 2006 om 06:00 uur 44 liter diesel tankte. Dat was onmogelijk, aldus [Y.]. [X.] is hiermee geconfronteerd en is die dag nog door [Z.] mondeling op staande voet ontslagen. 
    
    8.14. [Z.] heeft, blijkens het proces-verbaal van het in eerste aanleg op 25 januari 2007 gehouden getuigenverhoor, verklaard dat hij van [A.] had vernomen dat [X.] op woensdagmiddag 8 februari 2006 een volle tank had getankt. Vervolgens heeft hij zelf geconstateerd dat [X.] op donderdagochtend 9 februari 2006 een volle tank tankte, terwijl dat volgens hem onmogelijk was omdat [X.] in de tussenperiode hoogstens een paar kilometer naar zijn huis kon hebben gereden. Die dag heeft hij aangifte gedaan van diefstal van diesel door [X.] en een collega. De politie heeft vervolgens een inval bij de betreffende collega gedaan en onder meer opgeslagen diesel aangetroffen in jerrycans en oude lege blikken, afkomstig van [Y.]. [Z.] heeft [X.] hiermee geconfronteerd, die daarop aangaf niets van diefstal van diesel of andere goederen af te weten. [Z.] heeft [X.] vervolgens op staande voet ontslagen, aldus [Z.] in zijn verklaring.
    
    8.15. [X.] heeft voornoemde weergave van de gebeurtenissen zoals toegelicht door [Z.] tijdens het getuigenverhoor niet betwist. Gelet hierop was het naar het oordeel van het hof voor [X.] voldoende kenbaar, althans had het voldoende kenbaar moeten en kunnen zijn, dat de woorden ‘in verband met diefstal’ in de ontslagbrief van 10 februari 2006 refereerden aan het tanken van diesel door [X.] op woensdag 8 februari 2006 en donderdag 9 februari 2006.
    
    8.16. Wat betreft het tanken van diesel op 8 februari 2006, overweegt het hof dat uit het proces-verbaal van het in eerste aanleg op 3 mei 2007 gehouden getuigenverhoor blijkt dat [X.] heeft erkend dat hij die dag in de namiddag bij [Y.] diesel heeft getankt, waarna hij naar huis is gereden. Dit staat derhalve vast. 
    
    8.17. De kantonrechter is dan ook terecht uitgegaan van een dringende reden voor het ontslag op staande voet die erin zou bestaan dat [X.] op donderdag 9 februari 2006 opnieuw zou hebben getankt bij [Y.]. Anders dan [X.] in de toelichting op zijn grieven stelt, heeft de kantonrechter hier dan ook terecht de nadruk op gelegd. 
    
    8.18. Wat betreft het standpunt van [X.] dat de kantonrechter in het vonnis van 24 januari 2008 ten onrechte heeft overwogen dat [Y.] is geslaagd in het bewijs van diefstal van haar diesel, overweegt het hof als volgt. 
    
    
      8.19. Uit het proces-verbaal van het in eerste aanleg op 25 januari 2007 gehouden getuigenverhoor van [A.], blijkt dat hij op donderdagochtend 9 februari 2006 [Z.] heeft benaderd omdat hem toen was opgevallen dat [X.] die ochtend weer een volle tank had getankt en datzelfde ook had gedaan in de namiddag daarvoor. In zijn ogen was dat onverklaarbaar en daarop heeft hij [Z.] geattendeerd. [A.] had de begin- en de eindstanden van de pomp zelf opgenomen, door, als [X.] kwam tanken, langs de meter te lopen en de stand hiervan te noteren. 
      Uit de in voormeld proces-verbaal van getuigenverhoor neergelegde verklaringen van de getuigen [D.], projectleider bij [Y.], en [Z.] zelf blijkt dat ook zij [X.] op donderdagochtend 9 februari 2006 hebben zien tanken. 
    
    
    
      8.20. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat op grond van de verklaringen van voornoemde getuigen, in onderling verband en samenhang bezien, genoegzaam is vast komen te staan dat [X.] op donderdagochtend 9 februari 2006 heeft getankt. Tegenover deze getuigen-verklaringen komt aan de andersluidende verklaring van [X.] zelf, die niet door de verklaringen van zijn zoon [B.] en voormalig collega [C.], of anderszins wordt ondersteund, geen betekenis toe. Zijn zoon heeft immers verklaard dat hij die ochtend in de kantine koffie is gaan drinken, terwijl zijn vader iets is gaan regelen. Hoewel zijn vader snel achter hem aan kwam lopen, heeft zijn vader na het koffie drinken de auto gehaald en is zijn vader pas na overleg met twee anderen met zijn zoon weggereden om elders werk te verrichten. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, kan uit deze verklaring worden afgeleid dat [X.] in de gelegenheid is geweest te tanken zonder dat zijn zoon dit heeft gezien. Ten aanzien van de verklaring van [C.] overweegt het hof dat hij met betrekking tot het tanken op donderdag 9 februari 2006 niets heeft verklaard. 
      Het verweer van [X.] dat [A.] onmogelijk een nauwkeurige controle kan hebben verricht wordt verworpen, nu [Y.] gemotiveerd en ondersteund door de verklaringen van de getuigen [Z.], [A.] en [D.] heeft aangegeven dat [A.] zeer wel in staat was het tankgedrag van [X.] nauwkeurig te controleren. [A.] was dagelijks vanaf 06:00 uur bij [Y.] aanwezig en zag de bedrijfsauto’s vanuit zijn kantoor klaar staan om te tanken. Op het moment dat [X.] ging tanken en [A.] dit ging controleren, werden zijn werkzaamheden overgenomen door [Z.] of [D.]. De meterstanden waren makkelijk controleerbaar en het controleren ging onopvallend in het voorbijgaan, aldus [Y.]. 
    
    
    8.21. Het hof overweegt verder dat [X.] geen redelijke verklaring heeft gegeven voor het door [A.] geconstateerde onredelijk hoog aantal getankte liters diesel in vergelijking met het volgens haar werkelijk benodigde aantal liters diesel. De stelling van [X.], dat de berekening van [Y.] op basis van gegevens van de ANWB voor personenauto’s onvergelijkbaar is met het verbruik van een zwaar beladen vrachtauto, is naar het oordeel van het hof te algemeen en verklaart niet waarom [X.] circa drie keer zoveel liters diesel heeft getankt als [Y.] heeft berekend. Ook de door [X.] aangevoerde slechte weersomstandig- heden verklaren dit aanzienlijke verschil niet. Voorts heeft [X.] niet gesteld dat er in de nacht van woensdag 8 op donderdag 9 februari 2006 diesel uit zijn bedrijfsauto is gestolen, dat hij die nacht een aanzienlijk aantal kilometers heeft gereden, dan wel dat hij donderdag 9 februari 2006 gebruik moest maken van een andere bedrijfsauto dan waarmee hij woensdag 8 februari 2006 had getankt. Ook anderszins heeft hij geen redelijke verklaring gegeven voor zijn tankgedrag. Ten overvloede overweegt het hof dat dit ook geldt voor de aanzienlijke hoeveelheid liters diesel die [X.] volgens [Y.] in de periode van 31 januari 2006 tot 8 februari 2006 zou hebben getankt. 
    
    8.22. Naar het oordeel van het hof kan er geen twijfel over bestaan dat het tanken door van [X.] op woensdag 8 en donderdag 9 februari 2006 op zichzelf moet worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. In artikel 7:678 lid 2 sub d BW is immers bepaald dat een objectieve dringende reden aanwezig kan worden geacht indien een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het tanken door [X.] op 8 en 9 februari 2006 dient hieronder te worden begrepen. 
    
    8.23. Alle (overige) feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien (de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van [X.] op het moment van ontslag en de financiële gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem hebben), leggen onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven. 
    
    8.24. Anders dan [X.] betoogt, doet zijn vrijspraak van verdenking van overtreding van artikel 310/311 of artikel 416 van het Wetboek van Strafrecht hieraan niet af, aangezien er andere eisen worden gesteld aan het leveren van bewijs in een strafproces, mede in verband met de rol die de tenlastelegging in het strafrecht speelt, dan in een civiele procedure. 
    
    8.25. De conclusie is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. De kantonrechter heeft derhalve de vorderingen van [X.] terecht afgewezen. 
    
    8.26. Aan het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbij gegaan.
    
    8.27. Nu de grieven falen, worden de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [Y.] gemaakt. 
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 254,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Drijkoningen en Spoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2009.