ECLI:NL:GHDHA:2019:602, Gerechtshof Den Haag, 19-03-2019, 200.173.625/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht; kort geding; ontslag op staande voet; werknemer legt zich tijdens de procedure neer bij ontslag als zodanig; belang bij hoger hoger beroep; proceskostenveroordeling; beoordeling ex nunc; verwijzing naar HR 28-9-2018, ECLI:NL:HR:2018:1782

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.173.625/01
      Rolnummer rechtbank	: 3997934 \ CV EXPL 15-1778
    
    
  
  
    arrest van 19 maart  2019
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. L.R.T. Peeters te Dordrecht
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Vereniging Focwa Schadeherstel,
    
      gevestigd te Sassenheim, gemeente Teylingen,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: Focwa,
      advocaat: mr. J.J.F. van der Voort te Utrecht
    
    
    
  
  
    Verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 22 juni 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 27 mei 2015 door de kantonrechter te Leiden in het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis (kort geding).
      Bij tussenarrest van 25 augustus 2015 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op eenstemmig verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
      Op 29 december 2015 is vervolgens door [appellant] van grieven gediend. Daarbij heeft hij 16 producties overgelegd. Focwa heeft hierna op 14 maart 2017 een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met twee producties genomen. [appellant] heeft op 6 juni 2017 in het incidenteel appel geantwoord, onder overlegging van vier nadere producties (productie 17 tot en met 20). Partijen hebben hierna ieder nog een akte genomen ( [appellant] op 27 juni 2017 en Focwa op 18 juli 2017) en vervolgens arrest gevraagd.     
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	In dit kort geding kan - kort samengevat en voor zover thans nog van belang – worden uitgegaan van het volgende:
    
    
    
      1.1.
      
        [appellant] was sedert 1 januari 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van (de rechtsvoorganger van) Focwa, laatstelijk als secretaris. Onderdeel van zijn arbeidsvoorwaarden was een leaseauto. Daarnaast maakte hij gebruik van een laptop, die hem door Focwa ter beschikking was gesteld.
      
    
    
      1.2.
      Op 22 december 2014 heeft Focwa [appellant] per direct op non actief gesteld. Daarbij is hem onder meer verzocht de aan hem ter beschikking gestelde laptop in te leveren. Dit laatste heeft [appellant] aanvankelijk geweigerd, maar op 18 februari 2015 heeft hij dit alsnog gedaan.
      
    
    
      1.3.
      
        [appellant] heeft zich tegen zijn op non actiefstelling verzet en bij de kantonrechter te Leiden een kort geding aanhangig gemaakt, waarin hij wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom vorderde (kort geding 1). Bij vonnis van 25 februari 2015 heeft de kantonrechter Focwa veroordeeld [appellant] per 30 maart 2015 toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden onder verbeurte - kort gezegd - van een dwangsom van € 1.000,-- per dag. Focwa is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
      
    
    
      1.4.
      Focwa heeft [appellant] ook na betekening van dit vonnis niet willen toelaten tot het werk. Bij brief van 15 april 2015 heeft zij [appellant] vervolgens op staande voet ontslagen.
      
    
    
      1.5.
      
        [appellant] heeft hierop bij de kantonrechter te Leiden het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. Stellende dat de reeds opgelegde dwangsom kennelijk onvoldoende prikkel tot nakoming vormde en dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, vorderde hij in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, (1) verhoging van de in kort geding 1 opgelegde dwangsom en (2) doorbetaling van zijn loon vanaf 16 april 2015.
      
    
    
      1.6.
      
        Focwa heeft deze vorderingen bestreden. Onder verwijzing naar haar brief van 15 april 2015 heeft zij aangevoerd dat haar inmiddels was gebleken van feiten en omstandigheden die ten tijde van het vonnis in kort geding 1 niet bekend waren, te weten (A) dat [appellant] valsheid in geschrift heeft gepleegd en (B) dat [appellant] de harde schijf van de inmiddels door hem ingeleverde laptop heeft gewist en een kopie van de gewiste bestanden met bedrijfsgegevens heeft achtergehouden. Beide omstandigheden rechtvaardigen een ontslag op staande voet, aldus Focwa, die op deze gronden in reconventie heeft gevorderd (zakelijk weergegeven):
        (1) Staking van de executie van het vonnis in kort geding 1; 
        (2) Inlevering van de aan [appellant] ter beschikking gestelde leaseauto;
        (3) Afgifte van alle van de laptop gewiste bestanden.
      
      
    
    
      1.7.
      Bij vonnis van 27 mei 2015 heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [appellant] tot doorbetaling van zijn loon toegewezen maar de gevorderde verhoging van de dwangsom afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld de van de laptop gewiste en door hem bewaarde bestanden, voor zover deze bedrijfsgegevens bevatten, af te geven. De overige vorderingen van Focwa zijn afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij zowel in conventie als in reconventie de proceskosten gecompenseerd.
      
    
    
      1.8.
      Op 12 oktober 2015 – derhalve hangende het thans voorliggende hoger beroep – heeft [appellant] aan Focwa medegedeeld dat hij zich neerlegt bij het op 15 april 2015 gegeven ontslag ‘op zich’, maar niet bij de daaraan ten grondslag gelegde verwijten (A) en (B) (vgl. r.o. 1.6). Volgens [appellant] zijn deze verwijten niet terecht, althans van onvoldoende gewicht, zodat het ontslag onregelmatig en  kennelijk onredelijk is. Op deze gronden wil hij in een reeds aanhangige bodemprocedure verder gaan inzetten op het verkrijgen van (een) (schade)vergoeding.
      
    
    
      1.9.
      Bij arrest van 28 juni 2016 heeft dit hof het vonnis in kort geding 1 in hoger beroep vernietigd en de vorderingen van [appellant] (toelating tot het werk op straffe van een dwangsom) alsnog afgewezen.
      
      
        
          Het hoger beroep
        
      
      2. [appellant] is van het van het vonnis van 27 mei 2015 tijdig in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van vijf grieven vordert hij dat het hof dit vonnis zal vernietigen voor zover hij daarbij (in reconventie) is veroordeeld tot afgifte van de van de laptop gewiste en door hem bewaarde bestanden met bedrijfsgegevens, met veroordeling van Focwa in de kosten van beide instanties.
      
      3. Focwa heeft de grieven bestreden en onder aanvoering van twee grieven incidenteel geappelleerd. Zij vordert dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover daarbij enige vordering van [appellant] is toegewezen en dat, opnieuw rechtdoende, (1) alle vorderingen van [appellant] in conventie alsnog worden afgewezen, (2) [appellant] wordt veroordeeld al hetgeen zij uit hoofde van de veroordeling in conventie heeft voldaan, (met rente) te restitueren en (3) [appellant] alsnog wordt veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. 
      
      
        
          Beoordeling van de grieven
        
      
      4. Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft [appellant] op 12 oktober 2015 (na het uitbrengen van de appeldagvaarding, maar nog voor het nemen van zijn memorie van grieven) een zogenoemde ‘switch’ gemaakt, waarbij hij zich heeft neergelegd bij zijn ontslag als zodanig. Nu hiermee verder als uitgangspunt heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst per 15 april 2015 is beëindigd, zijn de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vorderingen, te weten de verhoging van het bedrag aan te verbeuren dwangsom en de doorbetaling van loon, niet meer toewijsbaar. Deze vorderingen gaan immers beide uit van het voortduren van de arbeidsovereenkomst. 
      
      5. Anders dan Focwa meent, betekent dit echter niet dat [appellant] hiermee geen belang meer zou hebben bij zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis in conventie. [appellant] vordert immers ook dat Focwa alsnog wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert voor een partij die in eerste aanleg in de kosten werd veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak (vgl. HR 15 april 2016:ECLI:NL:HR:2016:666 en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782). Dit geldt naar het oordeel van het hof ook indien, zoals hier, een veroordeling van de wederpartij in de proceskosten achterwege is gebleven omdat de rechter in eerste aanleg aanleiding heeft gezien deze te compenseren. Het hof merkt daarbij volledigheidshalve op dat dit belang bij een uitspraak over de proceskosten is onttrokken aan de in kort geding geldende eis van spoedeisend belang. 
      
      6. Teneinde te kunnen beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling dient het hof volgens diezelfde vaste jurisprudentie te onderzoeken of de vorderingen die in eerste aanleg voorlagen, terecht zijn toe- of afgewezen. Dit onderzoek dient het echter wel uit te voeren met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals deze zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. Anders dan [appellant] kennelijk meent, dient het hof de zaak derhalve ‘ex nunc’ te beoordelen.
      
      7. Met inachtneming hiervan is het hof van oordeel dat de grieven I, II en III in het principaal appel aanstonds falen, omdat deze grieven zich uitsluitend richten tegen, kort gezegd, het afwijzen van de gevorderde verhoging van de in het vonnis in kort geding 1 opgelegde dwangsommen. Zoals hiervoor reeds werd overwogen (vgl. r.o. 1.9) is dit vonnis in kort geding 1 inmiddels echter vernietigd. Daarmee is de grondslag voor de dwangsommen, en dus ook voor eventuele verhoging daarvan, met terugwerkende kracht vervallen. Bespreking van de gronden waarop de kantonrechter tot bedoelde afwijzing is gekomen, kan bij deze stand van zaken verder achterwege blijven.
      
      8. Met grief IV in het principaal appel klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter in reconventie ten onrechte de vordering tot afgifte van de van de laptop gewiste bestanden met bedrijfsgegevens heeft toegewezen. Deze grief faalt reeds omdat in de toelichting daarop niet meer wordt aangevoerd dan dat inmiddels aan die veroordeling zou zijn voldaan. Een steekhoudend betoog waarom de veroordeling zelf onjuist zou zijn, kan daarin niet worden gelezen. Volledigheidshalve wordt daarbij opgemerkt dat, nu met de ‘switch’ verder als uitgangspunt heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst op 15 april 2015 is geëindigd, ook niet meer serieus in geschil kan zijn dat [appellant] de laptop inclusief de zich daarop bevindende bedrijfsgegevens – waarvan [appellant] terecht niet bestrijdt dat Focwa de rechthebbende daarop is – dient terug te geven. Nu vaststaat dat [appellant] deze gegevens van de harde schijf heeft gewist en heeft overgebracht naar een eigen gegevensdrager, rust op hem de verplichting ook deze kopie af te geven.
      
      9. Grief 1 in het incidenteel appel luidt dat “ten onrechte enige vordering van [appellant] werd toegewezen”. Gelezen in samenhang met de daarop gegeven toelichting en het door Focwa geformuleerde petitum houdt deze grief kort gezegd in dat, (mede) gelet op de berusting in het ontslag per 15 april 2015 en de vernietiging door dit hof van het vonnis van 25 februari 2015 in kort geding 1 (toelating tot het werk), in conventie de vordering van [appellant] tot doorbetaling van loon ten onrechte is toegewezen.  
      
      10. Deze grief treft doel. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, heeft met de berusting in het ontslag als zodanig verder als uitgangspunt te gelden dat de arbeidsovereenkomst per 15 april 2015 is beëindigd, zodat er vanaf die datum geen rechtsgrond meer was voor verdere loonbetaling. Dit betekent dat de veroordeling tot doorbetaling van het loon vanaf 16 april 2015 niet in stand kan blijven. Voor zover Focwa na 15 april 2015 nog loon heeft uitbetaald, kan zij dit als onverschuldigd betaald terugvorderen. De in hoger beroep door Focwa ingestelde vordering tot terugbetaling van dit loon is daarmee toewijsbaar. Anders dan Focwa kennelijk meent, zal [appellant] over het aldus door hem terug te betalen bedrag eerst de wettelijke rente verschuldigd zijn, indien hij met de nakoming van die verbintenis is verzuim is. De gevorderde vergoeding van de wettelijke rente kan daarom pas met ingang van dat tijdstip worden toegewezen.
      
      11. Hoewel Focwa in haar petitum in hoger beroep ook vordert dat het bestreden vonnis wordt vernietigd “voor wat betreft (…) de afwijzing van enige vordering” harerzijds, heeft zij tegen de afwijzing van haar vordering tot staking van de executie van het vonnis in kort geding 1 en haar vordering tot inlevering van de leaseauto geen als zodanig kenbare grieven geformuleerd. Bovendien vordert zij in datzelfde petitum ook niet dat het hof, opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog toewijst. Het hof ziet dan ook geen grond deze vorderingen alsnog toe te wijzen. Het hof betrekt daarbij dat [appellant] in zijn memorie van grieven onweersproken heeft gesteld dat hij bedoelde executie inmiddels ook al heeft gestaakt en ook de auto reeds heeft ingeleverd.
      
      12. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie veroordeeld had dienen te worden in de proceskosten. Dit betekent dat grief V in het principaal appel faalt en de incidentele grief 2 slaagt. Het hof zal [appellant] hierna dan ook, zoals door Focwa gevorderd, alsnog veroordelen in deze kosten. Het hof begroot deze kosten - overeenkomstig de in 2015 geldende liquidatietarieven en met toepassing van de Aanbevelingen kort geding kanton- en handelszaken d.d. 9 december 2013 - voor de conventie en de reconventie tezamen op € 600,- aan salaris gemachtigde. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten in hoger beroep
        
      
      13. Slotsom uit al het voorgaande is dat het principaal appel faalt en dat het incidenteel appel (deels) slaagt. Het bestreden vonnis kan daarmee niet in stand blijven voor zover Focwa daarbij in conventie is veroordeeld tot doorbetaling van het loon en voor zover daarbij de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd. Het hof zal dit vonnis daarom op deze punten vernietigen en [appellant] daarbij tevens veroordelen tot terugbetaling van eventueel door hem ontvangen loon over de periode vanaf 16 april 2015 en tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] hierbij tevens te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principale als in het incidentele appel. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Focwa in het principaal appel begroot op € 731,- aan verschotten en op € 1.074,- aan salaris (1 punt, tarief II)) en in het incidenteel appel op € 1.074,- aan salaris (2x0,5 punt, tarief II).
      
    
  
  
    Beslissing:
    
    
      Het hof:
    
    
  
  
    in het principaal appel
    
    
      - verwerpt het beroep;
    
    
  
  
    in het incidenteel appel
    
    - vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leiden van 27 mei 2015 voor zover Focwa daarin in conventie is veroordeeld om aan [appellant] diens loon door te betalen vanaf 16 april 2016 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd en voor zover daarin de kosten van het geding in conventie en in reconventie zijn gecompenseerd;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vordering van [appellant] in conventie tot doorbetaling van zijn loon alsnog af;
    
    - veroordeelt [appellant] om binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak al hetgeen Focwa uit hoofde van voornoemde veroordeling tot doorbetaling van zijn loon aan hem heeft betaald, te restitueren, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop [appellant] met deze terugbetaling in verzuim is tot het moment waarop de terugbetaling volledig heeft plaatsgevonden; 
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, welke kosten aan de zijde van Focwa worden begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde;
    
    - bekrachtigt het vonnis van kantonrechter te Leiden van 27 mei 2015 voor het overige, zowel in conventie als in reconventie;
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
  
  
    in het principaal appel en het incidenteel appel voorts
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Focwa in het principaal appel worden begroot op € 731,- aan verschotten en op € 1.074,- aan salaris en in het incidenteel appel op € 1.074,- aan salaris en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, laatstgenoemd bedrag te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, S.R. Mellema en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.