ECLI:NL:RBROT:2021:2317, Rechtbank Rotterdam, 05-02-2021, 8715795 cv expl 20-29191
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Beroep op artikel 7:610b BW wordt gehonoreerd. Referte periode van ruim 4 jaar terug is echter niet representatief.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8715795 CV EXPL 20-29191 
    
    
    
      uitspraak: 5 februari 2021 
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats eiseres] , gemeente [gemeente] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. I. ter Steege, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand N.V.,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [naam gedaagde]
      
      ,
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.W. de Haij.	
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [naam eiseres] ” en “ [naam gedaagde] ”.
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
      - de dagvaarding van 6 augustus 2020, met producties;
      - de conclusie van antwoord, met producties;
      - het tussenvonnis van 24 september 2020 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - de pleitnota van mr. ter Steege zoals voorgedragen ter zitting van 27 november 2020 en de daarbij gevoegde ingediende akte vermeerdering van eis en aanvulling gronden ingevolge artikel 130 Rv;
      - de aantekeningen van de griffier van de op 27 november 2020 gehouden mondelinge behandeling.
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      2.1.
      
        
          [naam eiseres] is op 1 april 2008 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [naam gedaagde] en werkt in de functie van medewerker horeca. In haar arbeidsovereenkomst is een arbeidsomvang van gemiddeld 4 uren per week opgenomen. 
        In de arbeidsovereenkomst is voorts - onder meer - bepaald:
      
      
      
        “(…)
        
          Artikel 2 Omvang Dienstverband
        
        Als gevolg van “piek” perioden binnen het bedrijf, zijn er perioden dat er meer c.q. minder wordt gewerkt dan de omvang van het dienstverband zoals overeengekomen in de Arbeidsovereenkomst. Voor bepaling van het gemiddelde aantal uren van de omvang van het arbeidscontract, zoals bedoeld in artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek, moeten de laatste 12 maanden worden bezien.
      
      
      
        
          Artikel 3 Arbeidstijd
        
        - De werknemer is gehouden gevolg te geven aan een oproep tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden verlangd (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing (hierna cao). In de cao is voor zover van belang opgenomen:
      
      
        “(…)
      
    
    
      
      1. Als je ziek bent ontvang je je loon over alle dagen dat je ziek bent, behalve over de eerste dag van je ziekte. Deze wachtdag geldt per ziektegeval.
      2. Een ziekmelding binnen 4 weken na eerdere werkhervatting is hetzelfde ziektegeval. Daarom kan niet opnieuw een wachtdag worden toegepast.
      
    
    
      7.2
      
        Doorbetalen van loon bij ziekte
        1. Als je ziek bent ontvang je:
      
    
    
      1.1.
      De wettelijke loondoorbetaling gedurende ten hoogste 104 weken van 70% (…)
    
    
      1.2
      En daarbovenop, onder voorwaarden een aanvulling (zie artikel 7.3 regels bij ziekte):
      
        
          Tot 95% van het maandloon gedurende de eerste 52 weken.
        
        
          (…)
        
      
      (…)
    
    
      7.5
      Wisselen aantal arbeidsuren
      1. Als je te maken hebt met een wisselend aantal arbeidsuren, dan wordt de hoogte van je loon gerelateerd aan het gemiddeld aantal gewerkte arbeidsuren over een periode van 13 weken voorafgaande aan je eerste ziektedag.
      
      2. Als de periode van 13 weken geen juiste maatstaf voor vaststelling van het loon blijkt te zijn, dan wordt uitgegaan van een periode van 13 vierweekse tijdvakken of 12 maandtijdvakken.
      
      3. Als het gemiddelde van 13 weken, 13 vierweekse tijdvakken of 12 maandtijdvakken minder is dan het gemiddeld aantal uren dat in je arbeidsovereenkomst staat, dan geldt het gemiddeld aantal uren dat in je arbeidsovereenkomst staat vermeld.
      (…)”
      
    
    
      2.3.
      
        [naam eiseres] heeft zich op de volgende data ziek en hersteld gemeld:
      
      
        
          Eerste ziekte dag Dag van herstelmelding
        
      
      
      
        17-02-2016			15-04-2016
        23-06-2016			13-11-2016
        26-02-2018			02-10-2018
        07-11-2018			15-11-2018
        04-02-2019			11-02-2019
        25-02-2019			
      
      
    
    
      2.4.
      
        [naam gedaagde] heeft bij de betaling van het loon tijdens ziekte de in de cao opgenomen berekeningsmethode toegepast. Zij heeft dus het loon tijdens de periode van ziekte afgestemd op het loon zoals dat bedroeg in de dertien weken voorafgaand aan de ziekmelding.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief /e-mail bericht van 8 april 2020 heeft de gemachtigde van [naam eiseres] aan [naam gedaagde] bericht dat [naam eiseres] het niet eens is met de hoogte van het loon dat haar tijdens ziekte wordt doorbetaald, dat de door [naam gedaagde] toegepaste periode voorafgaand aan de ziekmelding niet representatief is omdat [naam eiseres] vanaf 2016 doorlopend ziek is geweest en dat gekeken dient te worden naar de periode voorafgaande aan de eerste ziekmelding op 17 februari 2016. 
      
    
  
  
    
      3.Het geschil
    
      3.1.
      
        [naam eiseres] vordert na wijziging van eis, verkort weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Primair:
      
      a. voor recht te verklaren dat de arbeidsomvang van [naam eiseres] gelijk is aan 17,6 uren per week; 
      
      b. [naam gedaagde] te veroordelen aan [naam eiseres] binnen twee dagen na dit vonnis te betalen een bedrag van € 16.914,31 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat [naam gedaagde] in gebreke is aan haar verplichting te voldoen onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie;
      
      c. [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van het loon tijdens ziekte van € 815,74 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat [naam gedaagde] in gebreke is aan haar verplichtingen te voldoen onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie, totdat [naam eiseres] hersteld is of totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
      
      d. [naam gedaagde] te veroordelen om [naam eiseres] binnen 24 uur na dit vonnis en als zij weer arbeidsgeschikt wordt geacht toe te laten op het werk in de gebruikelijke functie op de gebruikelijke locatie en gedurende de gebruikelijke werktijden, voor 17,6 uur per week tegen het loon van € 858,67 bruto per maand en overige van toepassing zijnde emolumenten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat na betekening van dit vonnis dat [naam gedaagde] weigert aan het vonnis te voldoen met een maximum van € 5.000,-; 
      
      
        Subsidiair:
      
      a. Voor recht te verklaren dat de arbeidsomvang van [naam eiseres] gelijk is aan 8,5 uren per week; 
      
      b. [naam gedaagde] te veroordelen aan [naam eiseres] binnen twee dagen na dit vonnis te betalen een bedrag van € 1.302,75 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [naam gedaagde] in gebreke is aan haar verplichtingen te voldoen onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie;
      
      c. [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van het loon tijdens ziekte van € 394,- bruto per maand vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat [naam gedaagde] in gebreke is aan haar verplichtingen te voldoen onder gelijktijdige afgifte van een deugdelijke specificatie, totdat [naam eiseres] hersteld is of totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze eindigt;
      
      d. [naam gedaagde] te veroordelen om [naam eiseres] binnen 24 uur na dit vonnis en als zij weer arbeidsgeschikt wordt geacht toe te laten op het werk in de gebruikelijke functie op de gebruikelijke locatie en gedurende de gebruikelijke werktijden, voor 8,5 uur per week tegen het loon van € 414,74 bruto per maand en overige van toepassing zijnde emolumenten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat na betekening van dit vonnis [naam gedaagde] weigert aan het vonnis te voldoen met een maximum van € 5.000,-;
      
      
        primair en subsidiair:
      
      e. [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten € 885,24 rechtstreeks aan de gemachtigde van [naam eiseres] te voldoen;
      
      f. [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan de vordering heeft [naam eiseres] naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      
      
        
          [naam eiseres] heeft vanaf het begin van haar dienstverband structureel meer uren gewerkt dan de 4 uur per week die in haar arbeidsovereenkomst is opgenomen. In 2015 heeft [naam eiseres] gemiddeld 18,3 uur per week gewerkt. In de loop der jaren is het loon na elke ziekmelding omlaaggegaan omdat [naam eiseres] steeds minder uren kreeg aangeboden. De toepassing van de in de cao bepaalde berekeningsmethode en het aanbieden van minder uren nadat [naam eiseres] ziek is geweest heeft ertoe geleid dat [naam eiseres] thans tijdens ziekte nog maar 95% van het loon over 4 uren per week ontvangt, hetgeen onredelijk is en strijd oplevert met het beginsel van goedwerkgeverschap. [naam gedaagde] heeft aan [naam eiseres] te weinig loon betaald in de jaren na haar eerste ziekmelding. Op grond van artikel 7:610b BW dient de omvang van de arbeid van [naam eiseres] te worden bepaald aan de hand van de periode voorafgaand aan de eerste ziekmelding, omdat alleen die periode een representatief beeld geeft van het gemiddeld aantal uren dat [naam eiseres] heeft gewerkt tijdens haar dienstverband. In de 12 maanden voorafgaand aan de eerste ziekmelding op 17 februari 2016 heeft [naam eiseres] gemiddeld 17,6 uur per week gewerkt. Uitgaande van dit gemiddelde heeft [naam eiseres] vanaf 17 februari 2016 tot en met juni 2020 aanspraak op betaling van € 16.914,31 bruto aan achterstallig loon inclusief vakantiegeld. Voorts dient [naam gedaagde] [naam eiseres] weder te werk te stellen voor 17,6 uur per week als [naam eiseres] weer arbeidsgeschikt is en het loon van € 858,76 bruto per maand te betalen en tijdens ziekte een loon van (95%x € 858,76) € 815,74 bruto.
        Indien het beroep op het rechtsvermoeden niet wordt gehonoreerd is [naam eiseres] subsidiair van mening dat bij de berekening van het loon tijdens ziekte moet worden uitgegaan van het gemiddeld aantal uren voorafgaand aan de laatste ziekmelding op 25 februari 2019. De 13 weken voorafgaande aan die datum heeft [naam eiseres] gemiddeld 8,5 uur per week gewerkt. Die periode is representatiever dan de periode van 12 maanden voorafgaand aan die ziekmelding, omdat [naam eiseres] in 2018 grotendeels arbeidsongeschikt was. Over de periode van 25 februari 2019 tot en met juni 2020 heeft [naam eiseres] dan aanspraak op betaling van € 1.302,75 bruto aan achterstallig loon inclusief vakantiegeld. Voorts dient [naam gedaagde] [naam eiseres] weder te werk te stellen voor 8,5 uren per week als zij weer arbeidsgeschikt is en het loon van € 414,74 bruto per maand te betalen en tijdens ziekte een loon van (95%x € 414,74) € 394,00 bruto. [naam gedaagde] gaat er ten onrechte vanuit dat er sprake is van een herstelmelding op 20 augustus 2019. [naam eiseres] is vanaf 25 februari 2019 tot heden arbeidsongeschikt. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [naam gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
      
      
        Het arrest van de Hoge Raad uit 2012 waarin is geoordeeld dat urenuitbreiding kan worden verkregen tegen een datum vóór die waarop om aanpassing van de arbeidssomvang is verzocht kan op de onderhavige kwestie niet worden toegepast. Immers [naam eiseres] vordert een urenuitbreiding vanaf 17 februari 2016 zonder dat zij buiten rechte ooit (expliciet) een beroep op het rechtsvermoeden heeft gedaan en haar gemachtigde evenmin. Voorts is onverkorte toewijzing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Werkgevers zouden dan jaarlijks actief een contractuitbreiding moeten geven, een dergelijke verplichting bestaat pas sinds 1 januari 2020 voor oproepkrachten. Daarnaast zou bij honorering van de vordering de bepalingen van de toepasselijke cao buitenspel worden gezet. De subsidiaire vordering komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. De laatste ziekmelding van [naam eiseres] dateert van 18 november 2019. Tussen deze ziekmelding en de herstelmelding van 20 augustus 2019 is een periode gelegen langer dan 4 weken, zodat sprake is van een nieuw ziektegeval. Indien gekeken wordt naar het gemiddeld gewerkte arbeidsuren over een periode van 13 weken voorafgaande aan 18 november 2019 (de laatste ziekmelding) is sprake van een gemiddeld aantal per week gewerkte uren 4,2 en indien gekeken wordt naar een periode van 12 maanden is het gemiddeld aantal uren 3,48 per week. [naam gedaagde] heeft 4,2 uur per week betaald en heeft aldus aan haar betalingsverplichting voldaan.
        Indien de primaire of subsidiair vordering geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen verzoekt [naam gedaagde] om matiging van de wettelijke verhoging.
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling 
    
    
      4.1.
      
        [naam eiseres] beroept zich primair op het bepaalde in artikel 7:610b BW en daarnaast nog op het goed werkgeverschap opgenomen in artikel 7:611 BW. 
      
    
    
      4.2.
      Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is van toepassing op arbeidsverhoudingen die ten minste drie maanden hebben geduurd en het beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. In het geval dat drie maanden niet als een representatieve periode kan worden aangemerkt kan ook op basis van een langere referteperiode de gemiddeld omvang worden vastgesteld.
      
    
    
      4.3.
      
        [naam eiseres] kan zich op het bepaalde in artikel 7:610b BW beroepen, nu de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd en de feitelijke omvang van de arbeid zich gelet op het aantal door haar gewerkte uren vanaf 2015 structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 
      
    
    
      4.4.
      
        [naam gedaagde] heeft betoogd dat het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0017) waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de vraag over welke periode een vordering met betrekking tot het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW betrekking kan hebben hier geen toepassing kan vinden. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat noch de tekst van de wet, noch haar totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:610b BW steun biedt voor een zodanig beperkte uitleg dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren aan de hand van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW niet kan worden toegewezen met ingang van een datum vóór die van de indiening van het verzoek. Het betrof hier niet het verzoek in rechte, maar het verzoek van de advocaat van de werknemer voorafgaand aan de procedure. In dit verzoek werd gevraagd de uren van voor die tijd aan te passen, zoals ook in de onderhavige zaak aan de orde is. In dit arrest kan dan ook niet gelezen worden, zoals door [naam gedaagde] betoogd, dat vereist is dat voorafgaande aan het verzoek buiten rechte (expliciet) een beroep op het rechtsvermoeden moet zijn gedaan en pas vanaf dat moment de uren kunnen worden vastgesteld. Het verweer van [naam gedaagde] op dit punt wordt dan ook verworpen omdat een vaststelling van het aantal werkuren ook kan worden toegewezen vanaf een eerdere datum dan de datum waarop verzocht wordt de uren aan te passen. 
      
    
    
      4.5.
      
        Vervolgens is de vraag aan de orde welke periode als referteperiode dient te worden aangemerkt om dat aantal uren vast te stellen. 
        
          [naam eiseres] heeft de 12 maanden voorafgaande aan haar eerste ziekmelding op 17 februari 2016 als referteperiode genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze periode niet als representatieve referteperiode worden aangemerkt nu [naam eiseres] daarmee ruim 4 jaar terug gaat in de tijd en ook nadien nog een geruime tijd (meer dan een jaar) is gewerkt zonder dat [naam eiseres] uitgevallen is wegens ziekte, namelijk de periode van 13 november 2016 tot de ziekmelding van 26 februari 2018. Naar het oordeel van de kantonrechter dient dan ook de periode voorafgaande aan de ziekmelding van 26 februari 2018 als referteperiode te worden genomen, met name ook omdat nadien er vooral perioden van ziekte zijn geweest. Volgens het als productie 5 bij dagvaarding overgelegde overzicht, welk overzicht door [naam gedaagde] is opgesteld, heeft [naam eiseres] in de 13 weken voorafgaand aan de ziekmelding op 26 februari 2018 gemiddeld 11,9 uren per week gewerkt. Gelet hierop zal voor recht worden verklaard dat de arbeidsomvang van [naam eiseres] gelijk is aan 11,9 uren per week. Uit het door [naam eiseres] in het geding gebrachte overzicht blijkt overigens ook dat er in de periode vanaf 26 februari 2018 tot aan 15 november 2018 in ieder geval van een gemiddelde arbeidsomvang van 11,9 uren per week werd uitgegaan. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Dat een dergelijke vaststelling met bijbehorende nabetaling vanaf 15 november 2018 de cao buiten spel zou zetten, zoals door [naam gedaagde] is betoogd, kan de kantonrechter niet volgen. Een beroep op artikel 7:610b BW bedoeld om de omvang van de arbeid vast te kunnen stellen, slaagt alleen als de arbeidsuren structureel op een hoger niveau liggen en de werknemer dus met regelmaat meer uren wordt ingezet dan de arbeidsovereenkomst vermeldt. Artikel 7.5 van de cao is juist voor het geval er geen sprake is van uren die structureel hoger liggen en er dus wisselende uren zijn zoals ook overeengekomen tussen partijen, zodat niet wordt toegekomen aan artikel 7:610b BW. Dan kan aan de hand van dit artikel ook bij wisselende uren het loon tijdens ziekte worden vastgesteld. 
        Ook de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarop [naam gedaagde] een beroep heeft gedaan, kan niet tot een ander oordeel leiden. Nog afgezien van het feit dat hiermee terughoudend moet worden omgegaan, heeft [naam gedaagde] geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld dit tot het oordeel moeten leiden dat in het onderhavige geval het vaststellen van de arbeidsomvang van 11,9 uur per week op grond van een dwingrechtelijke bepaling tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden en er dus van de wet zou moeten worden afgeweken. 
      
      
    
    
      4.7.
      Nu ervan uit moet worden gegaan dat met ingang van 26 februari 2018 de arbeidsomvang van [naam eiseres] gelijk is aan 11,9 uren per week, maar de vordering is berekend op basis van 17,6 uur per week vanaf 17 februari 2016, kan het gevorderde bedrag van € 16.914,31 bruto niet worden toegewezen. [naam eiseres] wordt dan ook in de gelegenheid gesteld om bij akte een nieuwe, op de vordering toegespitste, berekening in het geding te brengen waaruit volgt wat de hoogte van het achterstallige loon is over de periode vanaf 2 oktober 2018. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat gedurende de periode dat [naam eiseres] vanaf 26 februari 2018 tot 2 oktober 2018 ziek was, [naam gedaagde] overeenkomstig de gemiddelde arbeidsomvang van de daaraan voorafgaande 13 weken, zijnde 11,9 uren per week, het salaris heeft doorbetaald (en wellicht ook tot en met 15 november 2018, aangezien er in de ziekteperiode van 7 tot en met 15 november 2018 blijkens het overzicht dat door [naam eiseres] in het geding is gebracht ook van 11,9 uur per week is uitgegaan). De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol. [naam gedaagde] zal vervolgens bij antwoord akte mogen reageren op de berekening.
    
    
      4.8.
      In afwachting van de akte wisseling, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      alvorens te beslissen,
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 maart 2021 om 14.30 uur voor akte aan de zijde van [naam eiseres] , om zoals aangegeven in overweging 4.7 een nieuwe berekening in het geding te brengen, vervolgens zal [naam gedaagde] bij antwoord akte mogen reageren.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      754