ECLI:NL:GHARL:2013:7081, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-09-2013, 200.119.421
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugovergang van een onderneming

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.119.421
      (zaaknummer rechtbank 498297)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de derde kamer van 24 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WJ-HVH Holding B.V., 
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      hierna: WJ-HVH Holding,
      advocaat: mr. R.W.J.M Schuurman,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [geintimeerde sub 1],
    wonende te [woonplaats], 
    
      2. [geintimeerde sub 2],
      
      wonende te [woonplaats],
    3. [geintimeerde sub 3],
    wonende te [woonplaats],
    4. [geintimeerde sub 4],
    wonende te [woonplaats],
    5. [geintimeerde sub 5],
    wonende te [woonplaats],
    6. [geintimeerde sub 6],
    wonende te [woonplaats],
    7. [geintimeerde sub 7],
    wonende te [woonplaats],
    8. [geintimeerde sub 8],
    wonende te [woonplaats],
    9. [geintimeerde sub 9],
    wonende te [woonplaats],
    10. [geintimeerde sub 10],
    wonende te [woonplaats],
    11. [geintimeerde sub 11],
    wonende te [woonplaats],
    12. [geintimeerde sub 12],
    wonende te [woonplaats],
    13. [geintimeerde sub 13],
    wonende [woonplaats],
    14. [geintimeerde sub 14],
    wonende te [woonplaats],
    15. [geintimeerde sub 15],
    wonende te [woonplaats],
    16. [geintimeerde sub 16],
    wonende te [woonplaats],
    17. [geintimeerde sub 17],
    wonende te Olst,
    18. [geintimeerde sub 18],
    wonende te [woonplaats],
    19. [geintimeerde sub 19],
    wonende te [woonplaats],
    20. [geintimeerde sub 20],
    wonende te [woonplaats],
    21. [geintimeerde sub 21],
    
      wonende te [woonplaats],
      en
    
    22. [geintimeerde sub 22],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M.H. Bouma.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
      6 november 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) tussen [geïntimeerden] als eisers en WJ-HVH Holding als (mede) gedaagde in kort geding heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 december 2012,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de navolgende feiten. 
      
    
    
      3.2
      Op 4 juli 2012 is tussen de heer en mevrouw [H] als verkopers en [naam directeur] Jolink Holding B.V. (thans WJ-HVH Holding) als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de door verkopers in v.o.f- verband uitgeoefende onderneming “Bakkerij [H]”. 
      
    
    
      3.3
      
        De koopovereenkomst bevat, voor zover thans relevant, de volgende bepalingen:
        
          Artikel 3. Koopprijs
        
      
      1. De koopprijs van het gekochte bedraagt € 150.000,- (…) voor inventaris en € 100.000,- (…) voor Goodwill en klantenbestand (…).
      2. Betaling van de koopprijs door koper zal geschieden binnen 3 weken na 4 juli 2012 op een door verkoper nader te noemen bankrekening. 
      3. (…)
      
        
          Artikel 5. Overige voorwaarden
        
        Partijen komen met betrekking tot genoemde verkoop het volgende overeen:
      
      1. Al het huidige personeel van “Bakkerij [H]” krijgt de mogelijkheid om, onder dezelfde voorwaarden als zij nu hebben, in dienst te treden van verkoper (bedoeld zal zijn: koper, toevoeging hof). De bij het personeel bestaande rechten en verplichtingen worden niet overgenomen.
      2. (…)
      3. (…)
      
        Artikel 6. Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding
      
      1. Indien één der partijen, na schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, gedurende nog acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting(en), zal deze overeenkomst van rechtswege ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt. 
      2. (…)
      3. (…)
      
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 23 juli 2012 heeft de heer [naam directeur], directeur van (thans) WJ-HVH Holding onder meer het volgende aan de heer [H] geschreven:
        “Op 25 juli 2012 loopt de afgesproken betalingstermijn van 3 weken af voor het overnemen van de inventaris. De huidige status van uw bedrijf is echter nog actief waardoor de koop op dit moment niet door kan gaan. Dit heeft vooral te maken met:
        
          Artikel 5: Overige voorwaarden 
          onder lid 1. staat: ‘Al het huidige personeel van ‘Bakkerij [H]’ krijgt de mogelijkheid om, onder dezelfde voorwaarden als zij nu hebben, in dienst te treden van verkoper (bedoeld is koper, toevoeging hof). De bij het personeel bestaande rechten en verplichtingen worden niet overgenomen.
        Juridisch gezien is dit alleen maar mogelijk als u eerst de arbeidsovereenkomsten met uw medewerkers rechtsgeldig beëindigt. Hetzij door het aanvragen van een ontslagvergunning, via de kantonrechter of door faillissement. Zolang dit niet het geval is zal het personeel na de overname aanspraak kunnen maken bij de nieuwe eigenaar op betalingsachterstanden uit het verleden. Gezien de correspondentie van vakbonden en advocaten die ik inmiddels heb ontvangen zal dit over aanzienlijke bedragen gaan.
        Zo lang het personeel nog een rechtsgeldig dienstverband heeft bij [H] VOF kan de overname niet plaatsvinden.
        Op dit moment treed ik op als zaakwaarnemer voor uw bedrijf omdat u zelf alle werkzaamheden hebt neergelegd. De kosten zijn momenteel beduidend hoger dan de winkelopbrengsten (schoonmaak, ongediertebestrijding, aanpassingen in productie om te voldoen aan wettelijke eisen, extra personeels- en administratiekosten etc.) dus kan deze situatie niet al te lang voortduren. Ik verwacht dat u uiterlijk vrijdag 3 augustus de zaken geregeld hebt. Zo niet dan ontbind ik de verkoopovereenkomst en zal ik ook niet langer als zaakwaarnemer voor u optreden (…)”.
      
      
    
    
      3.5
      
        Bij brief van 25 juli 2012 heeft [naam directeur] voornoemd onder meer aan [H] geschreven:
        “Naar aanleiding van het telefoongesprek tussen u en mijn boekhouder de heer Kamphuis op dinsdag 24 juli is gebleken dat u niet conform onze afspraken hebt gehandeld.
        In goed vertrouwen heb ik u, op uw wens, tijdelijk vervangen zonder dat er sprake is van enige overdracht, in welke vorm dan ook.
        Het is duidelijk dat u de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers niet rechtsgeldig hebt beëindigd. 
        De initiële koopovereenkomst is ontbonden (…)”. 
      
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerden] zijn op 25 juli 2012 door WJ-HVH Holding naar huis gestuurd met de mededeling dat de onderneming zou worden gesloten. Vanaf die datum hebben zij geen werkzaamheden voor WJ-HVH Holding kunnen verrichten.
      
    
    
      3.7
      
        Op verzoek van een van de werknemers van Bakkerij [H] is Bakkerij [H] op 
        14 augustus 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.E. Wimmenhove-Kossen tot curator. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 31 augustus 2012 heeft het UWV, voor zover thans relevant, aan het personeel van Bakkerij [H] het volgende geschreven:
        “Op 14 augustus 2012 is de V.O.F. Bakkerij [H] failliet verklaard. Uit onderzoek is gebleken dat V.O.F. Bakkerij [H] op 4 juli 2012 is overgenomen door [naam directeur] Jolink Holding B.V. (…).
        Door deze overname kan UWV de loonbetalingsverplichtingen van V.O.F. Bakkerij [H] niet overnemen, tenzij u voor deze overname al niet meer in dienst was bij V.O.F. Bakkerij [H].
        Door deze overname is [naam directeur] Jolink Holding B.V. de werkgever voor alle nog lopende arbeidsovereenkomsten op het moment van de overname. Dit houdt in dat de loonbetalingsverplichting van de werkgever ook is overgegaan op [naam directeur] Jolink Holding B.V. Wij adviseren u dan ook om [naam directeur] Jolink Holding B.V aansprakelijk te stellen voor de achterstallige betalingen die zijn gebaseerd op uw arbeidsovereenkomst (…)”.
      
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 4 oktober 2012 deelt de curator aan de raadsman van WJ-HVH Holding mee dat de boedel niet zal opkomen tegen de ingeroepen ontbinding (zie rechtsoverweging 3.5) omdat dit niet in het belang van de boedel is. Bij brief van 16 november 2012 heeft WJ-HVH Holding voor zover nodig opnieuw de koopovereenkomst ontbonden. 
      
    
    
      3.10
      
        In het tweede faillissementsverslag van de curator van 14 december 2012 is opgenomen welke vestigingen van Bakkerij [H] zijn verkocht:
        “De vestiging (…) te Vaassen is de eerste vestiging die verkocht en geleverd is. Ten aanzien van de overige vestigingen is een koopovereenkomst gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de kopers een financiering zouden krijgen (…)
        
          De activa van de vestiging (…) te Deventer is verkocht (…)
        
        
          Vervolgens heeft de curator een overeenkomst gesloten voor een doorstart van de vestiging (…) te Deventer.
        
        
          Ten aanzien van de vestiging in Bathmen is de curator nog in overleg met diverse gegadigden (…)
        
        
          Verkoopopbrengst
        
        
          Deventerstraat 1 te Vaassen
        
        
          Activa		€ 40.000,-
        
        
          Goodwill	€ 30.000,-
        
        
          Karel de Grotelaan 1 te Deventer
        
        
          Activa		€ 10.811,76
        
        
          Mariënburghplein 4 te Deventer
        
        
          Activa		€ 30.000,-
        
        
          Goodwill	€ 17.500,-
        
        
          (…)”  . 
        
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in kort geding in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat vanwege de overdracht op 4 juli 2012 van Bakkerij [H] aan WJ-HVH Holding, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zij met Bakkerij [H] hadden van rechtswege op WJ-HVH Holding zijn overgegaan. Uit dien hoofde hebben zij gevorderd WJ-HVH Holding onder meer te veroordelen tot wedertewerkstelling van alle werknemers en betaling van het achterstallige loon, de gemaakte overuren en de vakantiebijslag. WJ-HVH Holding heeft zich, kort samengevat, primair op het standpunt gesteld dat zij met [H] een opschortende voorwaarde is overeengekomen (inhoudende dat [H] op 5 juli 2012 haar eigen faillissement zou aanvragen) en dat de overeenkomst door het niet intreden van deze voorwaarde niet tot stand is gekomen, subsidiair dat zij de overeenkomst met [H] wegens dwaling heeft vernietigd en meest subsidiair dat zij de overeenkomst met [H] heeft ontbonden. De kantonrechter heeft bovenvermelde verweren van WJ-HVH Holding niet gehonoreerd en heeft onder meer de vordering van [geïntimeerden] terzake achterstallig loon, de gemaakte overuren en de vakantiebijslag toegewezen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst van de desbetreffende individuele werknemer rechtsgeldig zal zijn beëindigd. De gevorderde tewerkstelling is, nu de loonvorderingen zijn toegewezen, bij gebrek aan belang afgewezen.
      
    
    
      4.2
      WJ-HVH Holding heeft na dit vonnis het loon en de vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke rente, over de periode van 4 juli 2012 tot en met 25 juli 2012 aan [geïntimeerden] betaald.
      
    
    
      4.3
      Onder aanvoering van vier grieven komt WJ-HVH Holding op tegen voormeld kortgeding vonnis van de kantonrechter van 6 november 2012. 
      
    
    
      4.4
      
        Met grief 3 voert WJ-HVH Holding primair aan dat zij de koopovereenkomst met [H] wel degelijk heeft ontbonden. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld dient de (in rechtsoverweging 3.4 (gedeeltelijk) geciteerde) brief van 23 juli 2012 als een ingebrekestelling te worden beschouwd. Zo heeft WJ-HVH Holding in deze brief haar klachten geuit, onder andere ten aanzien van de schending van de afspraak van het faillissement op eigen aangifte, de tegenvallende kosten in verband met schoonmaakkosten, ongediertebestrijding en aanpassingen in het productieproces waarover [H] haar niet/onjuist had voorgelicht en ten slotte dat in weerwil van hetgeen was overeengekomen de activa waren verpand. Tevens bevatte de brief een oproep/aanmaning aan [H] om de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers te beëindigen alsmede een concrete termijn voor nakoming (“Ik verwacht dat u uiterlijk vrijdag 3 augustus de zaken geregeld hebt. Zo niet, dan ontbind ik de koopovereenkomst”). Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, is de ingebrekestelling van 23 juli 2012 volgens WJ-HVH Holding niet “besmet” door de daaropvolgende brief van 25 juli 2012 waarin WJ-HVH Holding de koopovereenkomst heeft ontbonden. 
        In hoger beroep heeft WJ-HVH Holding tevens aangevoerd dat zij, bij monde van haar bestuurder [naam directeur], met [H] op dinsdagavond 24 juli 2012 een telefoongesprek heeft gevoerd waarin [H] heeft meegedeeld dat hij geen acties meer zou ondernemen en dus de gebreken niet zou gaan helen. Naar aanleiding van dit gesprek was het, aldus WJ-HVH Holding, voor haar duidelijk dat [H] de overeenkomst niet zou nakomen c.q. de aangedragen gebreken niet zou verhelpen. Vanwege deze mededeling hoefde van haar niet meer te worden verwacht dat zij de door haar gestelde termijn tot 3 augustus 2012 zou afwachten. In een dergelijk geval is, nog steeds aldus WJ-HVH Holding, op grond van artikel 6:83 sub c BW geen ingebrekestelling vereist en treedt verzuim zonder ingebrekestelling in. Bij brief van 25 juli 2012 heeft zij de overeenkomst vervolgens ontbonden, waartoe zij op grond van artikel 6:265 BW gerechtigd was. 
        Subsidiair voert WJ-HVH Holding aan dat, voor zover moet worden geoordeeld dat de ingebrekestelling van 23 juli 2012 “besmet” is door de brief van 25 juli 2012, de kantonrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de koopovereenkomst in artikel 6 lid 1 zelfstandig voorziet in een ontbinding van de koopovereenkomst van rechtswege, te weten acht dagen volgend op het moment nadat één van de contractspartijen de andere schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Dit betekent, aldus WJ-HVH Holding, dat de koopovereenkomst, ongeacht de (inhoud van de) brief van 25 juli 2012, in ieder geval op 2 augustus 2012 is ontbonden.
        Meer subsidiair stelt WJ-HVH Holding zich op het standpunt dat [H] zich, nadat WJ-HVH Holding de ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen, heeft gedragen als ware de koopovereenkomst ontbonden doordat [H] zich er niet tegen heeft verzet dat de activa en de activiteiten per 25 juli 2012 weer aan hem ter beschikking werden gesteld (onder andere door het overhandigen van de sleutels van de vier vestigingen van Bakkerij [H]). Daarbij komt dat ook de curator in het faillissement van Bakkerij [H] in de ontbinding van de koopovereenkomst heeft berust, onder meer door het verkopen van de activa. 
        Met grief 4 stelt WJ-HVH Holding zich, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie, primair op het standpunt dat vanwege de ontbinding van de koopovereenkomst per 25 juli 2012 en de daaraan gekoppelde ongedaanmakingsverplichting de activa en de ondernemingsactiviteiten op basis van een (tweede) overgang van onderneming wederom zijn overgegaan naar Bakkerij [H]. Subsidiair geldt dat deze retro-overgang van onderneming moet worden aangenomen op basis van de feitelijke situatie zoals het inleveren van de sleutels aan [H], het overdragen van één van de vestigingen van Bakkerij [H] (de vestiging in Vaassen) per 26 juli 2012 aan Bakkerij [X] en het na faillissement door de curator verkopen van de activa en goodwill van alle vier de vestigingen van Bakkerij [H]. 
        Grief 1 heeft betrekking op het volgens WJ-HVH Holding ontbreken van spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerden] Met grief 2 ten slotte klaagt WJ-HVH Holding erover dat deze zaak te complex is voor een beslissing in kort geding.
        
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
    
      4.5
      
        Naar het voorlopig oordeel van het hof dient in dit kort geding van een terugovergang van de onderneming van Bakkerij [H] te worden uitgegaan, met als gevolg dat (ingevolge de artikelen 7:622 e.v. BW) [geïntimeerden] met ingang van 25 juli 2012 wederom in dienst van Bakkerij [H] waren. Daartoe overweegt het hof als volgt. Beslissend is niet of voorafgaand aan de ontbinding (per 25 juli 2012) van de tussen WJ-HVH Holding en [H] gesloten koopovereenkomst van 4 juli 2012 [H] op een correcte wijze in verzuim is geraakt, maar doorslaggevend is of in het kader van deze ontbinding een terugovergang van de onderneming van Bakkerij [H] heeft plaatsgevonden. Daarvoor zijn, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (onder meer HvJ EG/EU 17 december 1987, 287/86, NJ 1989, 674 Denemarken/Ny Molle Kro) alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken van belang. In de onderhavige zaak acht het hof voor het voorshands gegeven oordeel dat sprake is van een retro-overgang van belang dat WJ-HVH Holding op 25 juli 2012 de vier vestigingen van Bakkerij [H] heeft gesloten, de activiteiten daarin heeft gestaakt en de sleutels bij [H] heeft ingeleverd, terwijl niet is gebleken dat [H] zich tegen deze gang van zaken waardoor hij dus weer de feitelijke macht over alle bedrijfsbestanddelen kreeg, heeft verzet. Verder is van belang dat de curator in het faillissement van Bakkerij [H] de terugovergang (stilzwijgend) heeft aanvaard door tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten (voor zover vereist) over te gaan en door zich als rechthebbende op de activa (te weten de machines, installaties, winkel- en kantoorinventaris) en de ondernemingsactiviteiten van Bakkerij [H] te gedragen door deze te koop aan te bieden en ook daadwerkelijk te verkopen en te leveren. Dit blijkt onder meer uit hetgeen in het tweede faillissementsverslag van 14 december 2012 (zie rechtsoverweging 3.10) is opgenomen, waaruit volgt dat naast de activa ook voor goodwill is betaald. Hieruit volgt in ieder geval dat ten tijde van het faillissement van Bakkerij [H] de activa en de ondernemingsactiviteiten zich bij [H] en niet meer bij WJ-HVH Holding bevonden, hetgeen een aanwijzing oplevert dat sprake is van retro-overgang. Dat de bedrijfsactiviteiten door [H] noch door de curator zijn hervat in de korte periode van 
        26 juli 2012 tot overdracht van de activiteiten, doet hieraan gelet op hetgeen hiervoor over de feitelijke gang van zaken is overwogen, onvoldoende af.
        Dit betekent dat WJ-HVH Holding in het kader van dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een retro-overgang van Bakkerij [H]. Grief 4 slaagt derhalve deels. De in kort geding toe te wijzen vordering blijft beperkt tot salaris en vakantiebijslag over de periode van 4 tot en met 25 juli 2012. Voor zover de overige vorderingen betrekking hebben op de onderhavige periode, hebben [geïntimeerden] daarbij onvoldoende spoedeisend belang.
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat grief 4 deels slaagt, zodat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd. Het hof ziet bij deze stand van zaken aanleiding om de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren zoals hierna vermeld.
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 6 november 2012 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt WJ-HVH Holding tot betaling van het loon en de vakantiebijslag over de periode van 4 juli 2012 tot en met 25 juli 2012, vermeerderd met de wettelijke rente, aan [geïntimeerden]
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige af;
    
    
    
      compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en H. M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.