ECLI:NL:RBAMS:2019:380, Rechtbank Amsterdam, 22-01-2019, EA 17-1133
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: reorganisatie, sociaal plan, aftoppingsregeling, leeftijdsdiscriminatie, legitiem doel, passend en noodzakelijk middel, nietige bepaling, recht op ontslagvergoeding

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht – team kanton
      zaaknummer: 6553657 EA VERZ 17-1133
      beschikking van: 22 januari 2019
      func.:  364
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster, nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. J.D. Uding
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster, nader te noemen: ABN
      gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 28 december 2017 een – ter zitting gewijzigd – verzoek ingediend, dat primair strekt tot veroordeling van ABN tot betaling van een ontslagvergoeding, subsidiair tot betaling van een transitievergoeding en geleden en te lijden pensioenschade, met veroordeling van ABN in de proceskosten. ABN heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 26 maart 2018 is de mondelinge behandeling gehouden. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoekster] nog een stuk overgelegd. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens ABN zijn verschenen [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2] , vergezeld door de gemachtigde. Met instemming van partijen is besloten de zaak aan te houden tot het Gerechtshof Amsterdam beschikking had gewezen in twee soortgelijke zaken tussen voormalig werknemers van ABN en ABN.
    
    
    
      Bij brief van 18 oktober 2018 heeft ABN bericht dat het Gerechtshof op 25 september 2018 uitspraak heeft gedaan in beide zaken en verzocht zij om een nadere aanhouding van de zaak, te weten tot het moment dat ABN besluit geen cassatie in te stellen, dan wel – in geval cassatie wordt ingesteld – totdat de Hoge Raad een definitief oordeel heeft gegeven. [verzoekster] heeft zich hiertegen verzet, waarna het verzoek om aanhouding is afgewezen en een nadere mondelinge behandeling is bepaald. 
      De mondelinge behandeling is voortgezet op 18 december 2018. Daar waren dezelfde personen aanwezig als op de eerste zitting, zij het dat mr. F. Dekker is verschenen namens de gemachtigde van ABN. [verzoekster] heeft voorafgaand aan de zitting nog stukken ingebracht. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. 
    
    
    
      Tot slot is beschikking bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    Feiten
    
      1.1.
      
        [verzoekster] , geboren 12 juli 1954, is op 24 februari 1997 in dienst getreden bij Fortis Bank Nederland (verder: FBN). Dit dienstverband is voortgezet door ABN. [verzoekster] was laatstelijk werkzaam in de functie van Adviseur particulieren 1 en ontving een salaris van € 1.655,00 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] is bij brief van 15 december 2015 te kennen gegeven dat zij ten gevolge van een reorganisatie bij ABN niet in de nieuwe organisatie was geplaatst. Tot 1 juli 2016 zou gekeken worden of [verzoekster] in een passende functie kon worden herplaatst, zo niet dan werd zij per 1 juli 2016 boventallig verklaard en kwam zij in de zogenaamde mobiliteitsorganisatie.
    
    
      1.3.
      Op [verzoekster] is de Sociaal Plan CAO 1 januari 2013 - 1 januari 2016, tekstversie 1 juli 2015 – 1 januari 2016, afgesloten door ABN met de vakbonden FNV, CNV en de Unie, van toepassing (verder: het Sociaal Plan).
    
    
      1.4.
      In dat Sociaal Plan is opgenomen dat wanneer de medewerker kiest voor een vrijwillig vertrek in de drie maanden voorafgaand aan plaatsing in de mobiliteitsorganisatie, hij een stimuleringspremie ontvangt. Die bruto stimuleringspremie is gebaseerd op – kort samengevat – een bruto-maandsalaris per dienstjaar. 
    
    
      1.5.
      Eveneens is in het Sociaal Plan opgenomen dat wanneer na boventallig verklaring van een medewerker geen passende functie is gevonden, hij maximaal voor 12 maanden in de mobiliteitsorganisatie werd geplaatst. Tijdens de plaatsing in de mobiliteitsorganisatie blijft de medewerker zoveel mogelijk aan het werk en is de medewerker verplicht een interne, passende functie te aanvaarden. 
    
    
      1.6.
      Ingevolge artikel IV onder 11 van het Sociaal Plan worden in het laatste halfjaar van de plaatsing in de mobiliteitsorganisatie voorbereidingen getroffen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen na afloop van de termijn in de mobiliteitsorganisatie, waarbij aan de medewerker 75% van de stimuleringspremie wordt aangeboden. Volgens dit artikel dienen de periode in de mobiliteitsorganisatie en de stimuleringspremie (gezamenlijk) als een gelijkwaardige voorziening zoals bedoeld in artikel 7:673b BW te worden beschouwd. 
    
    
      1.7.
      
        In artikel IV onder 5 staat over aftopping van de stimuleringspremie (verder: de aftoppingsregeling) onder meer het volgende:
        
          Voor de 
          Medewerker van FBN
           geldt het volgende. De bruto stimuleringspremie zal niet hoger zijn dan het bruto 
          Salaris,
           (…), tot de zogeheten refertedatum. De refertedatum is de datum, waarop de 
          Medewerker van FBN
           tot aan de reguliere ingangsdatum van het levenslange ouderdomspensioen op grond van de Pensioenregeling 2006, een inkomen van 75,6% van de grondslag voor de stimuleringspremie zou kunnen ontvangen (..).
        
      
    
    
      1.8.
      
        [verzoekster] is per 1 juli 2016, toen er geen andere functie voor haar was gevonden, in de mobiliteitsorganisatie geplaatst. [verzoekster] heeft gedurende twaalf maanden in de mobiliteitsorganisatie geen ander werk kunnen vinden. Nadat de arbeidsovereenkomst door ABN met toestemming van haar ontslagadviescommissie is opgezegd is [verzoekster] per 1 november 2017 uit dienst gegaan. 
    
    
      1.9.
      Op grond van de aftoppingsregeling is de stimuleringspremie voor [verzoekster] op nihil gesteld. De refertedatum van de aftoppingsregeling (oftewel de fictieve datum voor pre-pensioen van 62 jaar en 7 maanden) was voor [verzoekster] 12 februari 2017 en derhalve gelegen voordat zij uit dienst is gegaan. Wanneer de stimuleringspremie voor [verzoekster] niet was afgetopt, had zij recht op € 51.270,16 bruto.
    
    
      1.10.
      
        [verzoekster] ontvangt thans een werkloosheidsuitkering ter hoogte van 70% van haar laatst genoten salaris. Zij ontvangt deze uitkering tot uiterlijk april 2020. Per 1 juli 2021 heeft [verzoekster] recht op een AOW-uitkering.
    
    
      1.11.
      ABN heeft ter zitting van 18 december 2018 meegedeeld dat zij cassatie zal instellen tegen de beschikkingen van het Gerechtshof Amsterdam van 25 september 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3495 en 3492).
      
      
    
  
  
    Het geschil
    2. [verzoekster] verzoekt, na wijziging van het verzoek, om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ABN te veroordelen tot:
    - primair betaling van een ontslagvergoeding van € 51.270,16 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 november 2017;
    - subsidiair betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 33.088,93 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2017 en betaling van een nader te kwantificeren vergoeding in verband met de door haar geleden en te lijden pensioenschade;
    - betaling van de proceskosten.
    3. [verzoekster] stelt dat de aftopping van de stimuleringspremie tot nihil in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). ABN laat haar, terwijl ze een zeer geringe kans heeft op een nieuwe baan, afvloeien met een regeling die ervan uit gaat dat een medewerker op 62-jarige leeftijd met vroegpensioen gaat. Niet alleen is [verzoekster] niet met vroegpensioen gegaan, ze heeft ook nooit die intentie gehad en wilde doorwerken tot haar AOW-gerechtigde leeftijd. ABN houdt volgens [verzoekster] op geen enkele wijze rekening met het feit dat zij in 2016 nog bijna vijf jaar moest overbruggen. De aftopping van de stimuleringspremie op prepensioenleeftijd resulteert daarom in een onderscheid op grond van leeftijd, terwijl daarvoor geen legitiem doel bestaat en de middelen voor het bereiken van dat doel niet passend en noodzakelijk zijn. ABN is gehouden het Sociaal Plan na te leven zonder het betreffende artikel uit het Sociaal Plan, dat als nietig buiten toepassing moet blijven, aldus [verzoekster] . Zij verwijst ter verdere onderbouwing naar de beschikkingen van het Gerechtshof Amsterdam van 25 september 2018.
    4. [verzoekster] stelt subsidiair dat ABN op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 33.088,93 bruto. Alleen als in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling voor werknemers een gelijkwaardige voorziening is opgenomen bestaat geen aanspraak op een transitievergoeding. De afgetopte stimuleringspremie, die in het geval van [verzoekster] op nihil uitkomt plus de periode in de mobiliteitsorganisatie (met arbeidsverplichting), zijn niet te zien als gelijkwaardig aan een transitievergoeding van € 33.088,93 bruto, zodat [verzoekster] zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Verder stelt zij pensioenschade te hebben geleden.
    5. ABN voert tegen de verzoeken verweer. De stellingen van partijen zullen, voor zover relevant, bij de beoordeling verder aan de orde komen.
    
  
  
    Beoordeling 
    
    6. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de aftoppingsregeling leidt tot een verboden onderscheid op grond van leeftijd. Artikel 3 sub e WGBLA verbiedt het maken van onderscheid naar leeftijd bij het hanteren van arbeidsvoorwaarden. Dit verbod geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7 lid 1 onder c WGBLA niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Onderzocht moet dus worden of de onderhavige aftoppingsregeling een legitiem doel dient en – zo ja – of die regeling een passend en noodzakelijk middel is om dat doel te bereiken. 
    7. ABN betwist niet dat de regeling onderscheid naar leeftijd maakt. Volgens haar is het onderscheid evenwel objectief gerechtvaardigd, omdat de aftoppingsregeling een legitiem doel dient en een passend en noodzakelijk middel vormt voor het bereiken van dat legitieme doel.
    8. Het hoofddoel van het Sociaal Plan is volgens ABN het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen. Door de aftopping, die destijds door de vakbonden is geaccordeerd, blijven de financiële gevolgen van de reorganisatie voor ABN en het personeel dat in dienst blijft, beperkt. Voorts worden de beschikbare middelen eerlijk en rechtvaardig verdeeld onder de bij het ontslag betrokkenen en wordt het economisch nadeel van de werknemers die hun baan verliezen, in het bijzonder de achteruitgang in inkomen, zoveel mogelijk beperkt.
    9. Op zichzelf is het doel dat ABN in het Sociaal Plan nastreeft een legitiem doel, al is het zo algemeen geformuleerd dat het ruimte laat voor een scala aan middelen om dat doel te bereiken.
    10. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of in het geval van [verzoekster] het gekozen middel om het doel te bereiken, te weten toepassing van de aftoppingsregeling, passend en noodzakelijk is als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c WGBLA. De aftoppingsregeling is passend te achten indien de verwachting gerechtvaardigd is dat door toepassing daarvan het doel - in de kern een eerlijke en rechtvaardige verdeling van de beschikbare middelen over alle bij het ontslag betrokkenen - gerealiseerd wordt. Voor de vraag of de aftoppingsregeling noodzakelijk is moet worden beoordeeld of het doel te bereiken is zonder onderscheid naar leeftijd te maken en of het doel te bereiken is door een minder vergaand middel, waarbij geen sprake is van onderscheid. 
    11. Het Sociaal Plan, waarvan de aftoppingsregeling deel uitmaakt, is tussen ABN en de vakbonden tot stand gekomen. Terecht heeft ABN opgemerkt dat door het Hof van Justitie EU bij herhaling is overwogen dat de sociale partners een ruime beoordelingsmarge hebben bij het bepalen van de maatregelen waarmee gekozen doelstellingen van sociaal beleid kunnen worden verwezenlijkt. Vanwege die ruime beoordelingsmarge van de sociale partners heeft de kantonrechter zich terughoudend op te stellen bij de toetsing van de aftoppingsregeling. 
    12. ABN betoogt dat het gekozen middel om genoemd doel te bereiken passend en noodzakelijk is. Werknemers die ontslagen moeten worden krijgen een afvloeiingsvergoeding in de vorm van een stimuleringspremie. De hoogte daarvan hangt af van het gewogen aantal dienstjaren en de leeftijd van de werknemer (volle dienstjaren tellen voor 1,5 na het bereiken van de 40-jarige leeftijd en voor 2 na het bereiken van de 50-jarige leeftijd). Aldus wordt trouwe dienst beloond en wordt rekening gehouden met de slechtere arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De stimuleringspremie wordt hoger naarmate de leeftijd en het aantal dienstjaren toenemen. 
    13. Volgens ABN hebben de sociale partners er verder voor gekozen de stimuleringspremie niet af te toppen op de inkomensderving tot de AOW-leeftijd maar, in geval van een voormalig FBN werknemer, tot de refertedatum. De refertedatum is de datum waarop een werknemer tot het bereiken van de bij ABN geldende reguliere pensioenleeftijd (67 jaar), in een inkomen kan voorzien van 75,6% van het laatstgenoten pensioengevend salaris, op basis van het opgebouwde prepensioen en het levensloopsaldo. Deze refertedatum ligt rond de 62 jaar. De reden voor deze keuze is dat FBN (als rechtsvoorganger van ABN) in 2001 en 2006 kostbare maatregelen heeft genomen om te zorgen dat haar werknemers geen nadeel zouden ondervinden van de pensioenwijzigingen in die jaren. Zo is voor werknemers als [verzoekster] een hoger opbouwpercentage gehanteerd en heeft de werkgever destijds jaarlijks een bijdrage gestort op de levensloopregeling. Bovendien kregen werknemers als [verzoekster] een extra bijdrage Levensloop oplopend tot 11,5% per jaar. Op die manier kon een werknemer, ondanks de stelselherziening, vanaf 62 jaar tot de AOW-leeftijd overbruggen met een uitkering van ongeveer 75% van het laatstverdiende salaris. Er is dus bij voormalig FBN-werknemers – overigens anders dan bij ABN-werknemers zoals in de zaken waarin het Gerechtshof uitspraak heeft gedaan – de zekerheid van een vaste inkomensgrens bij pre-pensioen. Het voorgaande maakt dat het onderscheid in leeftijd objectief is gerechtvaardigd, zodat geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie, aldus ABN.
    14. ABN wordt hierin niet gevolgd. In de beschikkingen van 25 september 2018 van het Gerechtshof Amsterdam is overwogen dat de aldaar voorliggende aftoppingsregeling  niet een passend en noodzakelijk middel is om het door ABN geformuleerde doel, te weten het bewerkstelligen van een eerlijke verdeling van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen, te bereiken. Dat geldt eveneens voor onderhavige, op enkele punten anders geformuleerde, aftoppingsregeling. Ook in deze regeling worden oudere werknemers die een lang dienstverband hebben zonder aanwijsbare noodzaak onevenredig hard getroffen. Zij krijgen als zij ten tijde van hun ontslag hun referteleeftijd hebben bereikt of die leeftijd kort na hun ontslag bereiken geen of een relatief lage stimuleringspremie, terwijl zij gezien hun leeftijd slechte kansen op de arbeidsmarkt hebben en als zij niet waren ontslagen nog enkele jaren hadden kunnen werken. Zij missen, indien zij geen ander werk vinden, in die jaren in ieder geval 30 procent van hun inkomen, terwijl ook hun pensioen niet verder wordt opgebouwd. Anders dan ABN stelt, hebben de werknemers, van wie de stimuleringspremie wordt afgetopt, dus wel degelijk nadeel van de regeling. Het effect van de aftoppingsregeling is bovendien dat de door ABN genoemde beloning voor trouwe dienst in de regeling van het sociaal plan illusoir wordt. In theorie heeft de desbetreffende werknemer wel recht op een hoge stimuleringsregeling maar in de praktijk ontvangt deze niets of een veel lager bedrag omdat er wordt afgetopt. De omstandigheid dat FBN dan wel ABN in het verleden maatregelen hebben genomen en extra bijdragen hebben gestort om hun werknemers niet de dupe te laten worden van de verhoging van de pensioenleeftijd, maakt het voorgaande niet anders. Die extra maatregelen en bijdragen ten behoeve van alle werknemers rechtvaardigt niet het aftoppen van de stimuleringspremie van slechts de werknemers, die door de reorganisatie worden ontslagen en die hun referteleeftijd al (bijna) hebben bereikt. Niet valt verder in te zien dat de zekerheid van een vaste inkomensgrens bij pre-pensioen de aftoppingsregeling wel passend of noodzakelijk maakt, nu vaststaat dat deze aanzienlijk lager is dan het inkomen dat ze zonder ontslag had gegenereerd.
    15. Een afvloeiingsregeling waarbij een aantal bij een ontslag betrokken oudere werknemers, die hun reguliere pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, bij toepassing van die regeling in feite niets krijgt terwijl jongere werknemers met een korter dienstverband die bij hetzelfde ontslag betrokken zijn, wel aanspraak kunnen maken op een (hoge) vergoeding, is niet passend. Dat [verzoekster] en de andere oudere werknemers nadat zij boventallig zijn verklaard nog een periode van tenminste een jaar in de mobiliteitsorganisatie zijn geplaatst doet aan het voorgaande niet af nu de jongere werknemers ook in de mobiliteitsorganisatie werden geplaatst en daarna nog 75% van de stimuleringspremie ontvingen. 
    16. Ook wanneer de objectieve rechtvaardiging van het leeftijdsonderscheid terughoudend wordt getoetst, wordt geoordeeld dat in het licht van de context van het Sociaal Plan  het middel niet noodzakelijk en passend is. De aftoppingsregeling gaat immers verder dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel van ABN te realiseren en de regeling doet op excessieve wijze afbreuk aan de belangen van de oudere (FBN-)werknemers. 
    17. Het voorgaande betekent dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met de WGBLA en als nietig buiten beschouwing moet worden gelaten. 
    18. Niet betwist is dat [verzoekster] in dat geval recht zou hebben op 75 procent van de stimuleringspremie, wat neerkomt op een bedrag van € 51.270,16 bruto. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat zij vanwege het ontslag een inkomensverlies heeft van (afgerond € 97.000,00 minus € 38.000,00=) € 59.000,00 bruto, nog los van de werkgeversbijdragen aan pensioen. De te ontvangen ontslagvergoeding is derhalve lager dan het inkomensverlies, zodat het primaire verzoek van [verzoekster] wordt toegewezen, inclusief de door haar gevorderde rente. 
    19. Tot slot worden de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het instellen van cassatie tegen de beschikkingen van 25 september 2018 is,  anders dan ABN heeft betoogd, onvoldoende aanleiding om die verklaring niet te geven. 
    20. ABN wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [verzoekster] .
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt ABN tot betaling aan [verzoekster] van een ontslagvergoeding van € 51.270,16 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 november 2017;
    
    
      veroordeelt ABN in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:salaris	€	720,00griffierecht	€	470,00totaal	€	1.190,00voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt ABN in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 50,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat ABN niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving is betekend;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en op 22 januari 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier, mr. T.C. van Andel. 
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter