ECLI:NL:RBOVE:2022:2935, Rechtbank Overijssel, 14-06-2022, 9817492 \ EJ VERZ  22-128
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Ernstige verwijtbaarheid werkgever.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 9817492 \ EJ VERZ  22-128 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 14 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. J.C.E. Siebenga-Moggré 
      (toevoeging onder nummer 2GK6769)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster],gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerster] ,
      verschenen in persoon.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en tot betaling van achterstallig loon. 
      
    
    
      1.2.
      Op 17 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.  
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
      2.1.
      
        [verzoeker] werkt voor [verweerster] . In deze procedure vraag hij onder andere aan de kantonrechter om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De kantonrechter zal hierover een oordeel geven. 
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter schetst hierna eerst de feiten, dan zal hij de verzoeken en standpunten van partijen beschrijven en vervolgens de verzoeken beoordelen. Hierop volgt de (tussen-)beslissing.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] , geboren [1964] , is sinds 2016 werkzaam voor [verweerster] in de functie van algemeen medewerker loonwerk I, ook wel opperman. In eerste instantie was sprake van een payroll-overeenkomst en daarna van een uitzendovereenkomst met Paycompany Flex 2 B.V. (hierna: Paycompany). De uitzendovereenkomst liep tot en met 
        25 juli 2021. Hierna is [verzoeker] op verzoek van [verweerster] op 16 augustus 2021 weer komen werken bij [verweerster] . 
      
      
    
    
      3.2.
      Na een onenigheid tussen partijen is [verzoeker] door [verweerster] op non-actief gesteld. 
      
    
    
      3.3.
      
        In november 2021 is [verzoeker] een kort geding procedure gestart tegen [verweerster] waarin hij onder andere heeft gevorderd om zijn werkzaamheden als stratenmaker weer te mogen uitvoeren en om [verweerster] te veroordelen tot betaling van (achterstallig) loon. Op 
        3 december 2021 heeft de voorzieningenrechter een vonnis gewezen (zaaknummer 9516587 \ CV EXPL 21-4545). Hierin is voorlopig geoordeeld dat met ingang van 16 augustus 2021 een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat en dat [verzoeker] recht heeft op wedertewerkstelling en loondoorbetaling vanaf 16 augustus 2021.
      
      
    
    
      3.4.
      Ter uitvoering van voornoemd vonnis van 3 december 2021 heeft [verzoeker] beslag laten leggen onder derden. Dit beslag heeft geresulteerd in betalingen van een netto bedrag, gebaseerd op het netto inkomen dat [verzoeker] van Paycompany ontving. 
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerster] heeft voor het laatst op 27 december 2021 loon betaald aan [verzoeker] . 
      
    
    
      3.6.
      Begin 2022 heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden. Op 22 februari 2022 heeft de kantonrechter een beschikking gewezen, waarin zij het verzoek tot ontbinding heeft afgewezen (zaaknummer 9611924 \ EJ VERZ 21-494).
      
    
    
      3.7.
      Na voornoemde beschikking heeft [verzoeker] [verweerster] verzocht om in overleg te treden en om hem loonspecificaties, een jaaropgave en een schriftelijke arbeidsovereenkomst toe te sturen. [verweerster] heeft aan deze verzoeken geen gehoor gegeven.  
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil 
    
      4.1.
      
        [verweerster] verzoekt:
      
      
        
          Te verklaren voor recht dat van [verzoeker] onder de gegeven omstandigheden niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] voort te zetten en dat deze billijkheidshalve dient te eindigen;
        
        
          De arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 6:671c BW met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van € 73.632,50, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag;
        
        
          Toekenning van een transitievergoeding te berekenen over een periode vanaf          16 augustus 2021 en uitgaande van het volgens CAO verschuldigde loon van € 15,84 bruto per uur exclusief vakantietoeslag;
        
        
          
            [verweerster] te gelasten de cao Bouw & Infra na te leven en het achterstallige loon op basis van een bruto uurloon van € 15,38 vanaf 16 augustus 2021 en € 15,84 vanaf 
        
      
      1 januari 2022 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd te betalen onder aftrek van hetgeen reeds netto door [verzoeker] is ontvangen en de wettelijke verplichte afdrachten te doen;
      
         [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het onder d. genoemde bedrag;
         [verweerster] te gelasten het niet-genoten verlof en het vakantiegeld uit te betalen;
         [verweerster] te gelasten aan [verzoeker] deugdelijke specificaties te verstrekken van alle loonbetalingen die sinds 16 augustus 2021 aan [verzoeker] zijn gedaan;
         [verweerster] te veroordelen in een betaling van een dwangsom van € 250,00 per dag voor elke dag na betekening van dit vonnis dat hij nalaat deugdelijke specificaties te verstrekken en de wettelijk afdracht te voldoen;
         [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoeker] heeft aan de verzoeken ten grondslag gelegd dat van hem niet verwacht kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet, omdat [verweerster] niet voldoet aan haar verplichtingen ex artikel 7:611, 7:616, 7:626 en 7:655 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [verzoeker] heeft geprobeerd met [verweerster] in overleg te treden om samen tot een oplossing te komen, maar [verweerster] heeft hieraan niet meegewerkt. Volgens [verzoeker] heeft hij recht op een billijke vergoeding, omdat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Ten aanzien van het verzoek tot uitbetaling van achterstallig loon heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat de cao Bouw en Infra van toepassing is.  
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerster] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wel heeft hij betwist dat hij een billijke vergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. Wat betreft het (achterstallige) loon heeft hij weersproken dat de cao Bouw en Infra van toepassing is. Volgens hem is de cao Groen, Grond en Infrastructuur van toepassing. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Ontbinding arbeidsovereenkomst
    
    
      5.1.
      
        Op grond van artikel 7:671c lid 1 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens “omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”.
        Volgens de kantonrechter is hier sprake van een dergelijke situatie. Dat oordeel baseert de kantonrechter op de volgende omstandigheden:
      
      
        
          
            [verweerster] heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 december 2021 niet nageleefd. Niet betwist is dat [verweerster] [verzoeker] niet in staat heeft gesteld om zijn werkzaamheden voor [verweerster] te hervatten en dat zij de veroordeling tot betaling van het loon aan [verzoeker] niet heeft nageleefd. 
        
        
          
            [verweerster] heeft in december 2021 voor het laatst uit zichzelf loon betaald aan [verzoeker] . Overige loonbedragen heeft [verzoeker] door middel van beslaglegging ontvangen. 
        
        
          
            [verweerster] heeft geen loonspecificaties en geen jaaropgave aan [verzoeker] verstrekt, ook niet nadat [verzoeker] hier herhaaldelijk om heeft verzocht.
        
        
          
            [verweerster] heeft, ondanks verzoeken van [verzoeker] daartoe, geen schriftelijke arbeidsovereenkomst aan [verzoeker] verstrekt, dan wel een opgave in de zin van artikel 7:655 BW.
        
        
          
            [verweerster] heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van [verzoeker] om na de beschikking van de kantonrechter van 22 februari 2022 met elkaar in gesprek te gaan. Omdat het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] was afgewezen, had het wel op de weg van [verweerster] gelegen om met [verzoeker] te zoeken naar oplossing van de ontstane situatie. Door dat niet te doen, heeft [verweerster] [verzoeker] min of meer gedwongen deze ontbindingsprocedure te starten. 
        
      
      
    
    
      5.2.
      Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de onder a. verzochte verklaring voor recht toewijzen en zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2022 ontbinden.
      
      
        
          Salaris
        
      
      
    
    
      5.3.
      Omdat het voor de hoogte van eventueel toe te kennen vergoedingen van belang is van welk salaris moet worden uitgegaan, gaat de kantonrechter hier eerst in op dat punt. 
      
    
    
      5.4.
      
        [verzoeker] heeft gesteld dat zijn loon in ieder geval vanaf 16 augustus 2021 gebaseerd moet zijn op de cao Bouw & Infra, wat neerkomt op € 15,38 per uur in 2021 en € 15,84 per uur met ingang van 1 januari 2022. Daarvoor heeft hij aangevoerd dat de cao Bouw & Infra algemeen verbindend is verklaard en van toepassing is op alle werkgevers in de sector Bouw en Infra. Volgens [verzoeker] is [verweerster] een werkgever die zich richt op het uitvoeren van bouw- en infrawerken/-activiteiten. Daarbij heeft hij erop gewezen dat meer dan 50 %, namelijk 100%, van zijn werkzaamheden gericht is op infra.
      
    
    
      5.5.
      Volgens [verweerster] is niet de cao Bouw & Infra van toepassing, maar de cao Groen, Grond en Infra. Volgens haar moet naar de werkzaamheden van het gehele bedrijf worden gekeken en dan geldt voor [verweerster] dat zij onder de cao Groen, Grond en Infra valt. 
      
    
    
      5.6.
      
        De kantonrechter overweegt dat met de beperkte gegevens die partijen op dit punt hebben verstrekt, niet vast te stellen is welke cao hier van toepassing is. Partijen zullen zich hierover dan ook nog nader moeten uitlaten. [verzoeker] zal op grond van feitelijke gegevens en aan de hand van artikel 10.2 van cao Bouw & Infra 2021-2022 moeten toelichten waarom hij meent dat deze cao van toepassing is. Teneinde dit standpunt van [verzoeker] in deze voldoende gemotiveerd te betwisten, zal [verweerster] vervolgens op haar beurt op grond van feitelijke gegevens en aan de hand van artikel 2 van  cao Groen, Grond en Infrastructuur (in het bijzonder ook art. 2, lid 1 sub b onder 7 van deze cao) moeten toelichten waarom zij meent dat deze cao van toepassing is. 
        Tevens dienen partijen zich hierbij uit te laten over de vraag welke conclusies daaruit  moeten worden getrokken voor wat betreft de hoogte van het loon (gelet op art. 4 van cao Bouw & Infra 2021-2022 respectievelijk art. 35 cao Groen, Grond en Infrastructuur).
      
      
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      5.7.
      Op grond van artikel 7:671c lid 2, sub b, BW kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter oordeelt dat met de hiervoor genoemde omstandigheden sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerster] (te weten: het min of meer negeren van [verzoeker] als werknemer) en zal daarom een billijke vergoeding aan [verzoeker] toekennen. 
      
    
    
      5.8.
      Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Daarbij kan de hoogte van de billijke vergoeding mede worden bepaald aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter oordeelt dat een billijke vergoeding van één jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) hier op zijn plaats is. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
      
    
    
      5.10.
      
        [verzoeker] is door het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerster] genoodzaakt een nieuwe baan te zoeken. Naar verwachting zou de arbeidsovereenkomst zonder dit verwijtbaar handelen en nalaten nog een geruime periode hebben voortgeduurd. Dat ontleent de kantonrechter aan het gegeven dat [verzoeker] al sinds 2016 werkzaamheden voor [verweerster] verricht en [verweerster] [verzoeker] na het einde van de uitzendovereenkomst in augustus 2021 weer heeft laten komen om dezelfde werkzaamheden uit te voeren. Verder is gesteld noch gebleken dat [verweerster] op- of aanmerkingen had op het functioneren van [verzoeker] . 
      
    
    
      5.11.
      Anderzijds volgt de kantonrechter [verzoeker] niet in zijn standpunt dat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd gecompenseerd moet worden voor het inkomensverlies als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft geen omstandigheden aangedragen die erop wijzen dat [verzoeker] niet in staat zal zijn om een andere betaalde baan te vinden. Weliswaar heeft hij gesteld dat het werk dat hij deed erg zwaar is en moeilijk vol te houden is tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, maar dat sluit niet uit dat hij mogelijk wel in aanmerking komt voor andere functies. Mede in het licht van de huidige krapte op de arbeidsmarkt had het op de weg van [verzoeker] om zijn standpunt op dit punt nader te onderbouwen. 
      
    
    
      5.12.
      Een andere factor die de kantonrechter bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding meeneemt is dat [verweerster] ten tijde van de zitting het dienstverband met [verzoeker] nog niet had aangemeld bij de Belastingdienst en nog geen premies voor werknemers-verzekeringen had betaald. Hiermee heeft hij voor [verzoeker] onzekere situatie gecreëerd ten aanzien van zijn aanspraken op WW. Naar verwachting wordt [verzoeker] hierdoor op zijn minst belemmerd in het verkrijgen van een WW-uitkering. 
      
    
    
      5.13.
      Welk bedrag de kantonrechter als billijke vergoeding zal toekennen is mede afhankelijk van de informatie die partijen naar aanleiding van rechtsoverweging 5.6. zullen geven. De kantonrechter houdt de beslissing in afwachting daarvan aan. 
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      5.14.
      
        [verzoeker] heeft op grond van artikel 7:673 lid 1, sub b, BW recht op een transitievergoeding. Het verzoek daartoe zal worden toegewezen, maar het precieze bedrag kan de kantonrechter evenmin vaststellen, omdat dit afhankelijk is van de gegevens die partijen naar aanleiding van rechtsoverweging 5.6. nog zullen geven. 
      
      
        
          Achterstallig loon
        
      
      
    
    
      5.15.
      
        [verweerster] heeft tegen het verzoek tot achterstallig loon (vordering d.) geen gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen, maar dan op basis van het loon zoals dat zal worden vastgesteld op basis van de gegevens die partijen naar aanleiding van rechtsoverweging 5.6. nog zullen geven. 
      
      
      
        
          Overige verzoeken
        
      
      
    
    
      5.16.
      Een beslissing op de overige verzoeken zal de kantonrechter aanhouden tot in de eindbeschikking. 
      
    
    
      5.17.
      Uiteraard staat het partijen vrij om te trachten om, gelet op de rechtsoverwegingen in deze tussenbeschikking, alsnog een minnelijke regeling te treffen, teneinde hun onderlinge geschil daarmee te beëindigen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      6.1.
      bepaalt dat [verzoeker] zich uiterlijk voor 28 juni 2022 bij akte zal moeten uitlaten als hiervoor onder 5.6. overwogen;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat [verweerster] zicht vervolgens uiterlijk voor 12 juli 2022 zal moeten uitlaten als hiervoor onder 5.6. overwogen;
      
    
    
      6.3.
      houdt intussen iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022. (msk)