ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6354, Rechtbank Amsterdam, 05-09-2011, CV 11-5304
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag wegens schending re-integratie-verplichtingen; berekening vergoeding.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 11-5304
      Datum		: 5 september 2011
      515
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te Castricum,
      eiser,
      hier[eiser]]
      gemachtigde: mr. P.A.M. Staal,
    
    
    t e g e n: 
    
    
      [gedaagde]
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      hierna [gedaagde],
      gemachtigde: mr. N.W. Ruiter.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 8 februari 2011 inhoudende de vordering v[eiser]] met producties;
      -	de conclusie van antwoord van [gedaagde].
    
    
    Vervolgens is bij tussenvonnis van 16 mei 2011 bepaald dat een comparitie van partijen werd gelast. Deze is op 13 juli 2011 gehouden. [eiser] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Namens [gedaagde] is [naam] verschenen, alsmede haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en over en weer op elkaar gereageerd. Partijen hebben laten weten geen behoefte te hebben aan conclusies van re- en dupliek.
    
    Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Feiten
    
    
      1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
      1.1.	[eiser] is bij [gedaagde] op 1 oktober 1996 in dienst getreden als beleidsmedewerker, laatstelijk voor 35 uur per week tegen een salaris van € 4.008,14 bruto per maand exclusief overige emolumenten.
      1.2.	In de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, is opgenomen, voor zover hier van belang:
      “Opzeggingsverboden tijdens arbeidsongeschiktheid
      Artikel 10.
      a.	Gedurende de tijd dat de werknemer wegens ziekte geheel of gedeeltelijk ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, tenzij deze gehele of gedeeltelijke ongeschiktheid ten minste drie jaar ononderbroken heeft geduurd
      en
      de werknemer bij aanvangen het einde van genoemde periode van drie jaar volledig arbeidsongeschikt is
      en:
      aannemelijk is dat redelijkerwijs niet de mogelijkheid bestaat tot herplaatsing in een aangepaste dan wel in een andere passende functie. (..)”
      1.3.	Op 5 december 2005 is [eiser] uitgevallen wegens ziekte.
      1.4.	Vanaf 12 december 2007 komt [eiser] in aanmerking voor een WIA-uitkering op basis van de klasse 35-80%.
      1.5.	In de periode december 2005 tot mei 2008 heeft [eiser] steeds op basis van wisselende uren in eigen functie werkzaamheden verricht.
      1.6.	Op 16 mei 2008 heeft [eiser] zich wederom ziek gemeld.
      1.7.	Bij brief van 5 december 2008 heeft [gedaagde] [eiser] uitgenodigd voor een gesprek. In die brief is opgenomen, voor zover hier van belang:
      “Als onderdeel van de ziekteverzuimbegeleiding en ontwikkeling, achten uw leidinggevende en ik het wenselijk om samen een gesprek te hebben over de voortgang en ontwikkeling in het ziekteproces. (..)”
      1.8.	Op 9 februari 2009 heeft [eiser] een gesprek gehad met [gedaagde].
      1.9.	Bij brief van 12 februari 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] laten weten, voor zover hier van belang:
      “Namens de werkgever heb ik u verteld dat bij het verstrijken van de termijn dat uw ziekte drie jaar heeft geduurd, de werkgever zich een oordeel moet vormen over de situatie en zal moeten beslissen om het dienstverband te beëindigen of de huidige situatie te laten voortduren.
      (..)
      U hebt tijdens het gesprek er voor gepleit om af te zien van arbeidsvoorwaardelijke maatregelen. Ik wacht het resultaat van de herbeoordeling af.”
      1.10.	Bij brief van 28 februari 2009 heeft [eiser] aan [gedaagde] laten weten het niet eens te zijn met het voornemen van [gedaagde] om hem te ontslaan. [eiser] deelt mee dat er uitzicht is op herstel en verklaart nog steeds graag het werk weer te willen oppakken.
      1.11.	In een verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 2 april 2009 is opgenomen, voor zover hier van belang:
      “Visie cliënt over de eigen mogelijkheden
      Cliënt acht zich vanwege de ervaren belemmeringen arbeidsongeschikt voor alle werkzaamheden.
      (..)
      Beschouwingen
      (..)
      Belanghebbende meent nu niet te kunnen werken. Als hij iets moet doen, wordt hij gespannen en trillerig. Alles wat buiten de dagelijkse routine valt, geeft spanning. Bijvoorbeeld ook als hij een elektriciteitsbedrijf moet bellen. Bij onderzoek worden afwijkende bevindingen vastgesteld welke een rechtstreeks gevolg zijn van ziekte of gebrek. Belanghebbende blijkt, met zijn mogelijkheden bij zijn klachten, in ieder geval te functioneren op 2 van de 3 bekende niveau’s (zelfverzorging en op gezinsniveau).
      Gezien deze bevindingen is belanghebbende rekening houdend met zijn beperkingen belastbaar te achten. De beperkingen liggen op persoonlijk en sociaal functioneren. Tevens is hij tijdelijk uit preventief medisch oogpunt gezien medisch beeld en beloop aangewezen op een urenbeperking van 12u/wk en is hij beperkt voor nachtdiensten. De prognose schat ik op termijn regressief/gunstig in.
      (..)
      Prognose functionele mogelijkheden
      De verwachting is dat de medische situatie op korte termijn (binnen drie maanden) niet wezenlijk zal veranderen.
      De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op korte termijn ( binnen 3 maanden) niet wezenlijk zal veranderen
      (..)
      Conclusie
      Er is sprake van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek. Hierdoor is cliënt aangewezen op werkzaamheden conform de opgestelde functionele mogelijkhedenlijst. Cliënt kan deze mogelijkheden duurzaam benutten.
      1.12.	Bij beslissing van 6 augustus 2009 is [eiser] door het UWV voor 100% arbeidsongeschikt verklaard.
      1.13.	Bij brief van 22 september 2009 heeft [gedaagde] aan het UWV om een ontslagvergunning van [eiser] verzocht.
      1.14.	Op 27 oktober 2009 is aan [gedaagde] een ontslagvergunning verleend. In de beslissing is opgenomen, voor zover hier van belang:
      “Werkgever heeft aannemelijk gemaakt dat werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Werkgever heeft zijn aanvraag onder meer onderbouwd met een recent, relevant stuk van het UWV op grond waarvan mede kan worden geconcludeerd dat binnen 26 weken geen herstel van werknemer voor werk bij werkgever te verwachten valt en dat er voor hem binnen werkgevers organisatie geen passende arbeid/passend te maken arbeid beschikbaar is.
      Werknemer stelt zich op het standpunt dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat redelijkerwijs niet de mogelijkheid bestaat tot herplaatsing, in een andere functie binnen of buiten de organisatie. Uit de beschikking van UWV d.d. 6 augustus 2009, welke door zowel werkgever als werknemer is overgelegd, blijkt echter dat de gezondheidssituatie van werknemer recentelijk is verslechterd en dat hij geen mogelijkheden heeft om te werken. (..)
      1.15.	Bij brief van 29 oktober 2009 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd per 31 maart 2010.
      1.16.	Bij brief van 10 februari 2010 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld dat [eiser] het ontslag kennelijk onredelijk acht en heeft de gemachtigde juridische stappen aangekondigd.
    
    
    Vordering
    
    
      2.	[eiser] vordert voor recht te verklaren dat de beëindiging van de dienstbetrekking met [eiser] door [gedaagde] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Voorts vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 100.000,= bruto als schadevergoeding en 
      € 2.500,= wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding. [eiser] stelt dat sprake is van een kennelijk redelijk ontslag. [eiser] voert daartoe allereerst aan dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met een wettelijk opzegverbod en een opzegverbod tijdens ziekte. Verder betoogt [eiser] dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met haar re-integratieverplichtingen door onvoldoende inspanningen te verrichten in het eerste en tweede spoor. Daarnaast beroept [eiser] zich op het gevolgencriterium, waarbij hij stelt dat de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij beëindiging van het dienstverband. Ten slotte heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever, aldus [eiser].
      Verweer
    
    
    
      3.	[gedaagde] verweert zich tegen deze vordering en voert aan dat zij na drie jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft opgezegd. Dit is niet in strijd met enig opzegverbod, aldus [gedaagde]. Verder heeft zij voldoende aan re-integratie gedaan. Partijen zijn het steeds eens geweest over het doel van de re-integratie, namelijk terugkeer in de eigen functie. In mei 2008 is duidelijk geworden dat dit niet zou lukken omdat [eiser] zich weer volledig arbeidsongeschikt had gemeld en uit de aard van de klachten bleek dat plaatsing elders bij de [gedaagde] niet mogelijk zou zijn. Een tweede spoortraject was evenmin aan de orde, omdat partijen toen al drie jaar bezig waren. [gedaagde] betwist voorts dat het gevolgencriterium mee brengt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De enkele financiële achteruitgang van [eiser] is daarvoor onvoldoende. De achteruitgang in inkomen hangt ook niet zozeer samen met zijn ontslag, maar meer met zijn arbeidsongeschiktheid, aldus [gedaagde].
      Beoordeling
      4.	Voor zover nodig zullen de stellingen van partijen hierna worden besproken.
      Opzegging in strijd met een opzegverbod
      5.	Tussen partijen is niet in debat dat [eiser] vanaf december 2005 (deels) arbeidsongeschikt is geweest en sedertdien zijn eigen functie niet meer volledig heeft uitgeoefend. Weliswaar heeft [eiser] in de jaren daarna een deel van zijn werkzaamheden uitgeoefend, maar een volledig herstel en terugkeer in zijn eigen functie is uitgebleven, zoals ook blijkt uit het door [eiser] zelf overgelegde ziekteoverzicht dat door [gedaagde] is opgesteld in de analyse van 16 februari 2009 en door [eiser] niet is bestreden. Dat op 16 mei 2008 een nieuwe ziekteperiode zou zijn ontstaan, kan op basis van de stukken en hetgeen door partijen verder nog naar voren is gebracht, niet worden geconcludeerd. [eiser] heeft op dit punt ook geen nadere toelichting gegeven, zodat de stelling van [eiser] dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met een wettelijk opzegverbod wordt verworpen.
      6.	Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de cao, kan hij daarin evenmin gevolgd worden. Vast staat dat [eiser] op 5 december 2005 volledig arbeidsongeschikt was en dat hij dit ook was op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst in oktober 2009. Uit de overgelegde stukken is verder op geen enkele wijze gebleken dat er ten tijde van de opzegging nog een redelijke mogelijkheid was dat [eiser] weer bij [gedaagde] herplaatst kon worden in een aangepaste dan wel een andere passende functie. Eerder zijn daarin aanwijzingen voor het tegendeel te vinden, nu in 2009 de gezondheidssituatie van [eiser] was verslechterd, zoals hij dat zelf ook heeft verklaard blijkens de brief van het UWV van 6 augustus 2009. [eiser] heeft ook in deze procedure de bewering dat hij herplaatsbaar was bij [gedaagde] op geen enkele wijze nader toegelicht.
      Handelen in strijd met de re-integratieverplichtingen
      7.	Partijen zijn het erover eens dat vanaf de eerste ziektemelding van [eiser] in december 2005 gedurende een lange periode de inzet bij beide partijen erop gericht is geweest om [eiser] weer terug te laten keren in zijn eigen functie. Dat [gedaagde] in dat verband onvoldoende heeft gedaan om de re-integratie van [eiser] te bewerkstelligen, is niet gebleken. In 2006 wordt een traject met een arbeidspsycholoog ingezet, hetgeen niet het gewenste resultaat heeft. Vanaf september 2006 worden nieuwe afspraken gemaakt en dal leidt in februari 2007 ook tot een uitbreiding van het aantal uren dat [eiser] werkzaam is. In september 2007 vindt weer een terugval plaats, maar ook dan worden de re-integratieactiviteiten die gericht zijn op terugkeer naar zijn oude functie voortgezet. Blijkens het overzicht van [gedaagde] zoals opgenomen in de analyse van [gedaagde] van februari 2009, welk overzicht door [eiser] niet voldoende gemotiveerd is bestreden, heeft [eiser] onder meer een cursus en een coachingtraject gevolgd. Deze beide activiteiten zijn echter voortijdig afgebroken en daarna heeft [eiser] zich in mei 2008 wederom volledig ziek gemeld. 
      8.	Dat er na die ziekmelding in mei 2008 nog activiteiten door [gedaagde] zijn verricht die erop gericht waren [eiser] weer te laten re-integreren, is echter niet gebleken. Wellicht is voorstelbaar te achten dat [gedaagde], gelet op de voorgeschiedenis vanaf december 2005, het op dat moment niet langer mogelijk achtte dat [eiser] bij haar nog zou terugkeren, maar van inspanningen om dat objectief vast te (laten) stellen van de zijde van [gedaagde] is niet gebleken, hetgeen wel voor de hand had gelegen. [gedaagde] had zich bij de cao immers verplicht om gedurende drie jaar re-integratieverplichtingen na te komen en in bijzondere omstandigheden zelfs nog langer. Door vanaf mei 2008 geen werkelijke activiteiten meer te verrichten heeft [gedaagde] [eiser] de mogelijkheid ontnomen om re-integratie gedurende een aanmerkelijk deel van die drie jaar verder vorm te geven. Dat dit in verband met de ziekte van [eiser] in die periode niet mogelijk was, is niet vast komen te staan. Voorts is vanaf mei 2008 op geen enkele wijze geprobeerd om voor [eiser] het tweede spoor te activeren. Uit voornoemd overzicht van de [gedaagde] blijkt vanaf mei 2008 slechts van één (niet gelukt) gesprek met een leidinggevende. Dat door [gedaagde] vanaf mei 2008 andere activiteiten zijn verricht, is uit de in het geding gebrachte stukken niet gebleken. Weliswaar blijkt ook nergens uit dat door [eiser] enige concrete stappen zijn ondernomen om tot re-integratie te komen, maar het dient [gedaagde] zwaarder te worden aangerekend dat zij geen stappen meer heeft ondernomen. Daarbij speelt ook de aard van de klachten van [eiser] een belangrijke rol. 
      9.	De omstandigheid dat [eiser] in 2009 tegenover de verzekeringsgeneeskundige heeft laten weten dat hij zich vanwege de ervaren belemmeringen nog volledig arbeidsongeschikt achtte voor alle werkzaamheden en dat [eiser] in 2009 ook volledig arbeidsongeschikt is verklaard, speelt bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] voldoende heeft gedaan aan de re-integratie, geen doorslaggevende rol. Het verwijt dat aan [gedaagde] valt te maken, richt zich nu juist op de periode daarvoor.
      Kennelijke onredelijkheid
      10.	Het voorgaande betekent dat het door [gedaagde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Hetgeen overigens door partijen daarover is aangevoerd, behoeft in dit kader geen verdere bespreking meer.
      Vergoeding
      11.	Wat betreft de hoogte van de aan [eiser] toe te kennen vergoeding gaat [eiser] er vanuit dat hij tot zijn 65e geen betaalde baan meer zal vinden. [eiser] heeft dat echter onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd waarom [gedaagde], die [eiser] op zijn 44 jaar in dienst heeft genomen en waar [eiser] 14 jaar in dienst is geweest, voor de volledige inkomensgevolgen tot zijn 65e zou moeten opdraaien, nu hij op 57 jarige leeftijd is ontslagen. De hoogte van de door [eiser] te lijden inkomensschade kan bij gebrek aan duidelijke informatie over zijn kansen op de arbeidsmarkt, niet worden vastgesteld. Daarbij verdient opmerking dat [eiser] zelf ook in deze procedure steeds heeft volgehouden dat hij weer aan het werk zou kunnen en ter terechtzitting heeft verklaard dat het beter met hem gaat. Zelfs als die inkomensschade wel zouden kunnen worden geschat is onvoldoende komen vast te staan dat die schade geheel aan [gedaagde] dient te worden toegerekend, waarbij aantekening verdient dat gesteld noch gebleken is dat er enig verband is tussen de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en het werk bij [gedaagde]. De aan [eiser] toe te kennen vergoeding voor inkomensschade zal daarom billijkheidshalve worden vastgesteld met weging van de goede en kwade kansen als bedoeld in artikel 6:105 BW. Deze wordt bepaald op afgerond € 12.500,= bruto, waarbij aansluiting wordt gezocht bij de niet weersproken inkomensachteruitgang van [eiser] na diens ontslag van € 1,121,= bruto per maand.
      12.	De gestelde pensioenschade is door [eiser] op geen enkele wijze nader toegelicht. Er wordt in de stukken gesproken over een ernstige inkomensachteruitgang wanneer de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt, maar [eiser] heeft dit niet inzichtelijk gemaakt. De door [eiser] in dit verband overgelegde stukken bieden voor een berekening onvoldoende aanknopingspunten. Daarbij verdient nog opmerking dat voor de vraag of er pensioenschade zal optreden en zo ja tot welk bedrag ook nog van belang is of [eiser] nog betaalde arbeid zal gaan verrichten, hetgeen zoals hiervoor is overwogen, op dit moment niet te beoordelen valt.
      13.	Voor een immateriële schadevergoeding is geen plaats. Zoals hiervoor is overwogen is sprake van een kennelijk onredelijk ontslag, maar die enkele vaststelling rechtvaardigt nog geen immateriële schadevergoeding. Dat de houding en wijze van handelen van [gedaagde] bij [eiser] een grote impact heeft gehad is goed voorstelbaar, maar dat zal in de meeste gevallen bij een kennelijk onredelijk ontslag het geval zijn, zodat daarin onvoldoende reden wordt gevonden. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gebleken.
      14.	Voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten is geen aanleiding. In het dossier is slechts één brief aanwezig, waarin namens [eiser] wordt meegedeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aanspraak wordt gemaakt op een vergoeding. Deze brief die in grote mate overeenstemt met de inhoud van de inleidende dagvaarding is bij uitstek een activiteit waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding voor geeft. Van andere werkzaamheden die om een vergoeding vragen is niet gebleken.
      15.	Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de navolgende beslissing. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
      16.	Bij deze uitslag wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	verklaart voor recht dat de beëindiging van het dienstverband met [eiser] door [gedaagde] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;
      II.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen € 12.500,= bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 31 maart 2010 tot aan de dag der voldoening;
      III.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op: 
      - voor verschuldigd griffierecht	€	142,00
      - voor het exploot van dagvaarding	€	90,81
      - voor salaris van gemachtigde	€	600,00
    
    		
    
      In totaal:	€	832,81
      één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW; 
      IV.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      V.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter