ECLI:NL:GHSHE:2020:1442, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-04-2020, 200.241.972_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: loonvordering na staken werkzaamheden (art. 7:627 en 7:628 BW)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.241.972/01
    
    
    
      
        arrest van 28 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2018 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 april 2017 en 28 maart 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5558731 \ CV EXPL 16-11363)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep ;
      
      
        de memorie van grieven ;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld in zijn vonnis van 12 april 2017 en die niet door enige grief zijn bestreden zonodig aangevuld door het hof.
      ( i) [geïntimeerde] is op 6 februari 2010 als medewerkster slagersbedrijf in dienst getreden bij [appellante] op basis van een oproepovereenkomst.
      
        (ii) [geïntimeerde] heeft sedertdien voornamelijk gewerkt op (alle) zaterdagen, tijdens drukke periodes en in de vakanties.
        (iii) In februari 2013 heeft [geïntimeerde] met haar leidinggevende [de leidinggevende] (hierna: [de leidinggevende] ), een discussie gehad over het al dan niet werken door [geïntimeerde] tijdens de carnaval. Na deze discussie is [geïntimeerde] niet meer opgeroepen voor werkzaamheden ook niet tijdens de carnaval, en zij heeft nadien ook geen werkzaamheden meer verricht voor [appellante] .
        (iv) Bij brief van 10 juli 2015 heeft Stichting De Samenwerking Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf aan [geïntimeerde] laten weten dat met ingang van 2 januari 2015 de deelneming van [geïntimeerde] aan dit pensioenfonds is beëindigd.
      
      ( v) Bij brief van 12 februari 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat haar dienstverband nog immer niet is beëindigd en zij heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon over de periode februari 2013 tot januari 2015.
      (vi) [appellante] heeft in reactie hierop aan [geïntimeerde] laten weten dat [geïntimeerde] kort voor de carnaval van 2013 is ontslagen en dat zij geen recht meer heeft op loon nadien.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] betaling van loon vanaf begin februari 2013 tot (in beginsel) 1 januari 2015, de vakantiebijslag ad 8%, de wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 1 maart 2016.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft een oproepovereenkomst met [appellante] gesloten, die echter gezien de frequentie van die oproepen en de regelmaat waarmee zij heeft gewerkt al na enkele maanden is verworden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na een discussie over wel of niet werken tijdens de carnaval in 2013 heeft [appellante] haar geen arbeid meer aangeboden, echter zonder dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. [geïntimeerde] heeft haar vordering beperkt tot 1 januari 2015, omdat zij vanaf dat moment niet meer beschikbaar was voor werkzaamheden bij [appellante] .
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en kort gezegd gesteld dat zij [geïntimeerde] in februari 2013 heeft ontslagen. Subsidiair heeft zij zich op rechtsverwerking beroepen.
        
      
      
        3.2.5.
        In het tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de kantonrechter [appellante] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] in februari 2013 is ontslagen.
        
      
      
        3.2.6.
        
          In het eindvonnis van 28 maart 2018 heeft de kantonrechter [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.
          Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 10.913,13 bruto vermeerderd met wettelijke rente, de wettelijke verhoging gematigd tot nihil en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 
          Hij heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het dienstverband niet is geëindigd, dat [appellante] [geïntimeerde] daarom had moeten blijven oproepen en nu zij dat heeft nagelaten [geïntimeerde] aanspraak kan maken op het loon overeenkomstig de gemiddeld gewerkte uren over het laatste half jaar van 2012. Het beroep op rechtsverwerking is verworpen omdat zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben doen ontstaan dat [geïntimeerde] heeft afgezien van haar aanspraken, danwel dat [appellante] onredelijk zou zijn benadeeld in haar positie doordat [geïntimeerde] eerst thans haar aanspraken te gelde wenst te maken.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en terugbetaling van hetgeen zij inmiddels op grond van het vonnis van de kantonrechter heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.
      
      
        3.4.1
        Met haar eerste grief bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen moet worden beschouwd als een oproepovereenkomst en niet als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl zij in haar tweede grief aangeeft dat haar subsidiaire verweer dat er sprake is van rechtsverwerking ten onrechte is verworpen. Daarbij heeft [appellante] uitdrukkelijk aangegeven niet te grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ontslag was verleend.
        
      
      
        3.4.2
        Ter toelichting op haar eerste grief geeft [appellante] aan dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan de stellingen van partijen, die erop neerkomen dat er (inmiddels) sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en niet meer van een overeenkomst van oproep. Door niettemin te oordelen dat [appellante] gehouden was [geïntimeerde] te blijven oproepen (en daar ook consequenties aan te verbinden) is de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] na begin februari 2013 geen werkzaamhedengeen meer heeft verricht zodat zij reeds daarom geen aanspraak kan maken op betaling, ten onrechte onbesproken gebleven. 
        
      
      
        3.4.3
        
          De grief is terecht voorgedragen. Door [geïntimeerde] is in eerste aanleg in de inleidende dagvaarding onder punt 8 (“Juridische positie”) gesteld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
          
            “ [geïntimeerde] is op arbeidsovereenkomst in dienst bij [appellante] .
          
          
            Het contract is weliswaar ‘oproepovereenkomst’ genoemd en geformuleerd als een zogenaamde voorovereenkomst c.q. nul-uren-contract, maar door het aantal en de
          
          
            frequentie van de oproepen en het regelmatig gedurende lange tijd verrichten van
          
          
            werkzaamheden is het oproepkarakter al na enkele maanden verworden tot een
          
          
            arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een regelmatig aantal werkuren.”
          
          
            [appellante] heeft bij conclusie van antwoord onder punt 10 aangegeven dat zij
          
            “erkent dat de oorspronkelijke oproepovereenkomst met [geïntimeerde] na enige tijd verworden is tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een regelmatig aantal werkuren”.
          
        
        
      
      
        3.4.4
        Aan deze stellingen is de kantonrechter ten onrechte voorbijgegaan door niettemin uit te gaan van een oproepovereenkomst, althans valt uit het bestreden vonnis van 12 april 2017 niet af te leiden dat deze stellingen in de beoordeling zijn betrokken. Aldus is de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Immers hij heeft zijn oordeel gebaseerd op een ander uitgangspunt dan waarvan partijen over en weer (en in zoverre onbestreden) zijn uitgegaan en hij heeft daarbij een overeenkomst uitgelegd op een wijze die door geen van beide partijen is verdedigd. Immers partijen waren het erover eens dat de overeenkomst tussen partijen inmiddels het karakter van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had aangenomen. In die zin slaagt de grief en dat brengt met zich dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] tegen die achtergrond opnieuw dient te beoordelen.
        
      
      
        3.4.5
        
          Het hof overweegt daarbij nog het volgende. Ook in deze situatie geldt dat niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking (dienen) te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (zie bijv. Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887).
          Buiten twijfel is dat partijen bij de aanvang van de arbeidsrelatie in februari 2010 een oproepovereenkomst voor ogen stond, niettemin – zo kan worden vastgesteld – heeft dit in de loop der jaren tot een situatie geleid waarbij [geïntimeerde] op min of meer vaste uren voornamelijk op zaterdagen heeft gewerkt (en kennelijk zonder dat daaraan telkens een oproep voorafging). Dat partijen dit vervolgens hebben aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is bepaald niet onbegrijpelijk gelet op deze – gegroeide – wijze van uitvoering. Het hof gaat daarbij voorbij aan de thans in hoger beroep door [geïntimeerde] – bij wijze van verweer – betrokken stelling dat zij het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een oproepovereenkomst onderschrijft. Het kan immers niet zo zijn dat zij in eerste aanleg en zonder enig voorbehoud een geheel ander standpunt heeft ingenomen over de aard van de overeenkomst en dat ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering om daar in hoger beroep, zelfs zonder enige nadere toelichting, weer op terug te komen. Een dergelijke houding is in strijd met de goede procesorde.
        
        
      
      
        3.4.6
        
          Nu tussen partijen (daarom) vaststaat dat [geïntimeerde] werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en ook vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf begin februari 2013 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [appellante] , dient beoordeeld te worden of [geïntimeerde] niettemin aanspraak kan maken op loon. [appellante] heeft zich immers neergelegd bij het oordeel van de kantonrechter dat in dit geval bij het ontbreken van voldoende bewijs daartoe geen sprake is geweest van een ontslag door [appellante] , zodat de arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen. Voor de beoordeling van die (eventuele) aanspraken van [geïntimeerde] op loon zijn de bepalingen van art. 7:627 en 7:628 BW – zoals deze golden voor 1 januari 2020 – van belang.
          Art 7:628 BW(oud) maakt onderdeel uit van de risicoregeling van de art. 7:627 BW (oud) tot en met 7:629 BW. Het bevat de eerste uitzondering op de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ van art. 7:627 BW (oud). Art. 7:628 BW (oud) regelt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het gaat er hierbij om dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht door een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever ligt dan in die van de werknemer. Uit de rechtspraak blijkt dat veel omstandigheden in feite tot de risicosfeer van de werkgever worden gerekend. 
        
        
      
      
        3.4.7
        
          Met dit uitgangspunt gaat het hof uit van de verklaring van [de leidinggevende] die als getuige heeft verklaard dat hij zich kan herinneren dat hij [geïntimeerde] op enig moment voor de carnaval heeft verteld dat “we zonder haar verder zouden gaan” terwijl [geïntimeerde] zelf als getuige heeft verklaard dat [de leidinggevende] haar heeft gezegd dat zij op de bewuste dag (tijdens de carnaval, hof) toch niet behoefde te komen werken en ook dat “zij mij voorlopig niet nodig hadden, maar als dat veranderde zij mij weer zouden oproepen”.  
          Uit deze verklaringen kan in ieder geval worden afgeleid dat [appellante] aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij (in ieder geval voorlopig) niet op het werk behoefde te verschijnen en nu [geïntimeerde] dat ook niet (meer) heeft gedaan komt het niet verrichten van arbeid in beginsel redelijkerwijs voor risico van [appellante] . Het is immers [appellante] geweest die aldus gezorgd heeft voor de onduidelijkheid bij [geïntimeerde] over het verdere verloop van het dienstverband door niet klip en klaar aan te geven dat zij (eventueel) afscheid van [geïntimeerde] wenste te nemen in de vorm van een – al dan niet rechtsgeldige – beëindiging van het dienstverband. 
        
        
      
      
        3.4.8
        
          De volgende vraag die zich dan voordoet is hoe gegeven deze omstandigheid –onduidelijkheid over het verdere verloop van het dienstverband – de houding van [geïntimeerde] als werknemer dient te worden gewogen. [geïntimeerde] heeft immers na het incident met carnaval in 2013 niets meer van zich laten horen, is niet verschenen op het werk en heeft ook nimmer aanspraak gemaakt op enige (verdere) loonbetaling, daar waar zij zelf uitging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en niet (meer) van een oproepovereenkomst met min of meer afgesproken vaste uren. [geïntimeerde] is eenvoudigweg stil blijven zitten. Eerst op 12 februari 2016, dus drie jaar na de gebeurtenissen rond carnaval 2013, heeft zij contact met [appellante] opgenomen over de loonbetaling. Zelf stelt zij daarover in haar brief aan [appellante] van 26 april 2016: “Het zal u inmiddels duidelijk zijn waarom ik verder geen actie heb ondernomen. Bezwaar maken tegen een zich niet gemanifesteerd ontslag, lijkt mij, ligt niet voor de hand. Bezwaar maken tegen het niet meer oproepen voor het verrichten van werk, is gelet op onze overeenkomst evenmin opportuun. Daarom leek het mij beter zelf geen contact op te nemen, maar in plaats daarvan gewoon verder af te wachten.” 
          Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] gezien het aanzienlijke tijdsverloop tussen de mededeling van [de leidinggevende] en haar brief aan [appellante] in 2016 het er welbewust gewoon bij heeft laten zitten of om in termen van artikel 7:627 BW te blijven geen arbeid meer heeft verricht en ook niet de (serieus te nemen) bereidheid heeft getoond de overeengekomen arbeid te verrichten. De door [appellante] in februari 2013 gecreëerde onzekerheid over het verdere verloop van het dienstverband als aangegeven in rov. 3.4.6 legt daarbij onvoldoende gewicht in de schaal. [geïntimeerde] kan dus ook geen aanspraak meer maken op enige loonbetaling na de bewuste carnaval in 2013. 
        
        
      
    
    
      3.5
      Dat betekent dat het bestreden eindvonnis van de kantonrechter van 28 maart 2018 niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen en dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente.  De proceskosten in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd, gelet op de omstandigheid dat het primaire verweer van [appellante] na bewijslevering is verworpen en dat dit primaire verweer in hoger beroep niet is gehandhaafd, en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het beroep voorlopig begroot op € 82,57 aan dagvaardingskosten, € 726,-- aan griffierechten en € 1.074,-- (1 punt tarief III) aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 april 2017; 
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van 28 maart 2018,
    
    
    
      en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] aan haar heeft betaald op grond van het eindvonnis van de kantonrechter te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [appellante] heeft betaald tot aan het moment van de terugbetaling door [geïntimeerde] ;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de eerste aanleg;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep aan de kant van [appellante] en tot op heden vastgesteld op € 82,57 aan kosten dagvaarding, € 726,-- aan griffierechten en         € 1.074,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten ad € 205,-- zonder betekening en € 273,-- met betekening met bepaling dat [geïntimeerde] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij deze proceskosten niet binnen veertien dagen na datum arrest zal hebben betaald;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst alle overige vorderingen af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer