ECLI:NL:GHARL:2020:6500, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2020, 200.277.852/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Volgens het hof heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte niet vernietigd. Geen herstel arbeidsovereenkomst omdat kantonrechter bij vernietiging opzegging naar verwachting de arbeidsovereenkomst zou hebben ontbonden. Billijke vergoeding in plaats van herstel. Werknemer niet aansprakelijk voor kosten ingeschakeld recherchebureau.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.277.852/01 en 200.277.862/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 8307830)
    
    
    
    
      
        beschikking van 18 augustus 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep, 
      in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. B. van Dijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Romaris Staal B.V., 
      gevestigd te Groningen,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
      hierna: Romaris Staal,
      advocaat: mr. D. Lacevic.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van deze procedure 
    
    
      1.1
      
        
          [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 21 april 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
        Daarin heeft de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] om het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en Romaris Staal subsidiair te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding afgewezen. Op verzoek van Romaris Staal heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet. Ook heeft de kantonrechter [verzoeker] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 4.912,79 aan schadevergoeding voor het aanleiding geven voor het ontslag, betaling van € 4.129,26 aan kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche en betaling van de proceskosten. De aanspraak van Romaris Staal op door [verzoeker] verbeurde boete wegens overtreding van een verbod op nevenwerkzaamheden is afgewezen. Aan het voorwaardelijk door Romaris Staal ingediende ontbindingsverzoek is de kantonrechter niet toegekomen.
      
      
    
    
      1.2
      
        In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst op 6 mei 2020 van het beroepschrift van [verzoeker] , tevens incidenteel verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking, met bijlagen 1 tot en met 6. 
        Daarna zijn de volgende stukken ontvangen:
      
      - het nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter; 
      - het verweerschrift in het incident van 3 juni 2020;
      - het verweerschrift in hoger beroep van 24 juni 2020;
      - de op 6 juli 2020 ontvangen producties van mr. Van Dijk, genummerd 7 tot en met 18;
      - de op 13 juli 2020 ontvangen producties 19 en 20 van mr. Van Dijk.
      
        Op 15 juli 2020 is de mondelinge behandeling gehouden waarbij mr. Van Dijk een pleitnotitie heeft overgelegd. 
        Aan het einde van die behandeling hebben partijen, gehoord het hof, een regeling getroffen voor hun geschil onder voorwaarde van instemming door de directeur van Romaris Staal. Die instemming is geweigerd. Voor dat geval heeft het hof uitspraak bepaald op 31 augustus 2020 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaan deze zaken over?
    
    
      2.1
      
        
          [verzoeker] is op 22 oktober 2018 als allround productiemedewerker in dienst gekomen bij Romaris Staal. Daar is hem op 11 maart 2019 een bedrijfsongeval overkomen waardoor hij een gecompliceerde beenbreuk heeft opgelopen en arbeidsongeschikt is geraakt. [verzoeker] heeft een letselschadebureau ingeschakeld.
        Volgens de bedrijfsarts kon [verzoeker] met ingang van 15 november 2019 voorzichtig beginnen met re-integratie twee keer per week, eerst twee tot drie uur per keer en vanaf 11 december 2019 vier uur per keer. Daarbij moest rekening worden gehouden met het feit dat hij maar korte afstanden kon autorijden en zittend werk moest doen. Geadviseerd werd [verzoeker] niet op te roepen op dagen waarop hij fysiotherapie kreeg. Op vier dagen is [verzoeker] niet gekomen nadat hij zich tevoren had afgemeld wegens pijnklachten (19, 25 en 27 november en 4 december 2019). Op 20 november, 2 en 11 december 2019 is [verzoeker] wel gekomen, maar heeft hij zijn uren niet volgemaakt. Op 16 en 18 december 2019 heeft [verzoeker] gemeld dat hij griep had.
      
      
    
    
      2.2
      
        Op zaterdagavond 14 december 2019 bezorgde [verzoeker] een pizza bij zijn collega [B] , die de pizza besteld had bij Pizzeria Sahara in Assen. Dit was voor Romaris Staal aanleiding om Hoffmann Bedrijfsrecherche in te schakelen. Door op zaterdag 21 december 2019 van 17 uur tot 19.45 uur en zaterdag 4 januari 2020 van 17 tot 20.45 uur te posten bij Pizzeria Sahara kon Hoffmann Bedrijfsrecherche rapporteren dat zij [verzoeker] 5 respectievelijk 8 keer heeft zien vertrekken uit Sahara met een of meer gevulde rode en/of witte bezorgtassen, waarna hij met zijn auto wegreed. Bij terugkeer legde [verzoeker] lege rode tassen op een stapel in Sahara. 
        Van dit onderzoek heeft [verzoeker] voor het eerst kennisgenomen toen het rapport door Romaris Staal als bijlage bij haar verweerschrift in de kantonprocedure werd overgelegd.   
      
      
    
    
      2.3
      
        Office manager [C] heeft [verzoeker] op 7 januari 2020 gebeld en hem voorgehouden dat hij een re-integratieverplichting heeft maar een aantal keren niet is gekomen, terwijl hij wel pizza’s zou bezorgen. [verzoeker] heeft ontkend dat hij pizza’s bezorgde. Hij kon ook niet autorijden wegens pijn aan zijn been. De ene keer bij [B] was hij passagier in de auto van de pizzabezorger.
        Iets later stuurde [verzoeker] [C] nog een WhatsAppbericht met de tekst: “Pizza bezorger!wat raar!en hoe kan dat! en hoe kan je dat vragen! dat is echt niet normal.”
      
      
    
    
      2.4
      
        Met een brief van 8 januari 2020, die aangetekend en per mail is verzonden, heeft Romaris Staal [verzoeker] op staande voet ontslagen. Na een beschrijving van de gang van zaken gedurende de re-integratieperiode vanaf 19 november 2019 schrijft directeur [D] :
        
          “ Thans is gebleken dat u regelmatig voor een horeca establishment als bezorger werkt, in dat kader in een auto rondrijdt en eten rondbrengt waarbij op basis van de informatie die wij hebben u zonder zichtbare beperkingen dergelijke werkzaamheden verricht.
        
        
          Het voorgaande betekent dat terwijl er sprake was van uw veelvuldige afwezigheid bij uw
        
        
          re-integratiewerkzaamheden, terwijl uw re-integratiewerkzaamheden nog licht van aard
        
        
          en zittend zijn, u systematisch elders werkzaamheden wel hebt verricht. In onze beleving
        
        
          betekenen de geconstateerde feiten dat u wel degelijk in staat bent geweest om bij ons te
        
        
          re-integreren; dat doet u vervolgens niet althans gebrekkig, terwijl u elders wel aan het
        
        
          werk bent.
        
        
          Het bovenstaande is voor ons volstrekt onaanvaardbaar en wij menen dat dit gedrag een
        
        
          dringende reden oplevert voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.5
      In zijn verzoekschrift aan de kantonrechter ontkent [verzoeker] dat hij als pizzabezorger heeft gewerkt. En al zou hij hebben bijgeklust, dan nog is dat volgens hem geen reden voor ontslag op staande voet. Het re-integreren ging moeizaam in verband met pijnklachten. Nadat hij kennis had genomen van het onderzoeksrapport heeft [verzoeker] aangevoerd dat de eigenaar en bezorger van Sahara vrienden van hem zijn, voor wie hij weleens onbetaald hand- en spandiensten verricht, zoals op 4 januari 2020. Op 21 december 2019 haalde hij slechts eten voor het verjaardagsfeestje van zijn dochter.
      
    
    
      2.6
      Nadat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag had afgewezen, heeft [verzoeker] geen Ziektewetuitkering gekregen. Hij is inmiddels weer geopereerd aan zijn been en dat zal nogmaals moeten gebeuren.   
      
    
    
      2.7
      
        
          [verzoeker] wil dat de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, liefst met terugwerkende kracht per 8 januari 2020 en doorbetaling van zijn loon vanaf die datum, en anders met ingang van een latere datum maar dan met een te treffen voorziening. Als herstel niet kan, wil [verzoeker] dat Romaris Staal hem € 25.000,- bruto betaalt als billijke vergoeding. 
        Verder vraagt [verzoeker] vernietiging van de bestreden beschikking en zijn verzoeken, met uitzondering van de vernietiging van het ontslag, alsnog toe te wijzen en de verzoeken van Romaris Staal af te wijzen, met veroordeling van Romaris Staal in de proceskosten van beide instanties. 
        In het incident verzoekt [verzoeker] schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen tot betaling. 
        Romaris Staal heeft zich neergelegd bij de uitspraak van de kantonrechter, waarin haar boeteclaim is afgewezen.
      
      
    
    
      2.8
      
        Romaris Staal heeft ter zitting toegezegd dat zij afziet van executie totdat het hof beslist, zodat geen beslissing nodig is in het incident.
        Overigens heeft dat incident ten onrechte een apart zaaknummer gekregen (200.277.862/01). Het hof zal de griffier opdragen het daarin geheven griffierecht aan partijen te retourneren. 
      
      
    
    
      2.9
      
        
          [verzoeker] heeft 21 als grief aangeduide gronden voor beroep ingediend tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Voor zover de grieven gericht zijn tegen de feitenweergave, heeft [verzoeker] daarbij geen belang meer nu het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld. 
        De andere grieven zal het hof hierna thematisch behandelen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Wat is het oordeel van het hof?
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag ten onrechte afgewezen. Als de kantonrechter het ontslag wel had vernietigd, zou de arbeidsovereenkomst naar verwachting van het hof zijn ontbonden op verzoek van Romaris Staal op grond van een onherstelbare vertrouwensbreuk, van het ontstaan waarvan [verzoeker] wel een verwijt, maar geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat geval was zijn loon tijdens ziekte doorbetaald tot de ontbindingsdatum en had hij de transitievergoeding gekregen. Dat vertaalt zich nu in een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof bepaalt de billijke vergoeding op € 16.000,- bruto en zal dat hieronder toelichten. 
      
      
        
          De grond voor ontslag op staande voet
        
      
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] vat de aangevoerde dringende reden samen als: 1. afwezigheid bij re-integratiewerkzaamheden en 2. terwijl hij systematisch elders werkzaamheden verricht. Daarmee miskent [verzoeker] dat niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt aan de letterlijke tekst van de ontslagbrief. De strekking van de onder 2.4 gedeeltelijk weergegeven ontslagaanzegging is dat [verzoeker] zijn beperkingen zou hebben geveinsd, gelet op zijn activiteiten elders, zoals Romaris Staal ter zitting ook heeft herhaald. Het hof vindt dat over deze strekking in redelijkheid bij [verzoeker] geen twijfel kon bestaan.
        Maar dàt [verzoeker] zijn beperkingen heeft geveinsd, staat volgens het hof niet vast en is ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.
      
      
    
    
      3.3
      
        Bekend was dat [verzoeker] in het voorjaar van 2020 wederom een operatie aan zijn been moest ondergaan. De bedrijfsarts kon op 11 december 2019 nog niet aangeven wanneer [verzoeker] zijn eigen werk weer volledig zou kunnen hervatten. 
        De paar keer dat [verzoeker] wel op het werk verscheen maar zijn uren niet vol maakte, heeft hij aangegeven dat hij wegens pijnklachten wegging. Romaris Staal heeft toen kennelijk geen reden gehad om dat niet te vertrouwen. Zij heeft hem daarop in ieder geval niet aangesproken en evenmin een spoedcontrole door de bedrijfsarts geregeld. Ook heeft zij geen nieuw advies aan de bedrijfsarts gevraagd over de re-integratiemogelijkheden van [verzoeker] . Dat heeft zij evenmin gedaan naar aanleiding van de gevallen waarin hij tevoren meldde dat hij wegens pijnklachten niet zou komen.  
        In de periode van 19 december 2019 tot en met 5 januari 2020 was Romaris Staal gesloten. 
        Wat [verzoeker] heel kort voor de zaterdagnamiddag op 21 december 2019 of 4 januari 2020 fysiek wel of niet aankon, heeft Romaris Staal dan ook niet kunnen waarnemen. 
        De medewerker van Hoffmann Bedrijfsrecherche heeft in het onderzoeksrapport op beide dagen aangegeven dat [verzoeker] tijdens de observatie liep en bewoog, voor zover waarneembaar, zonder lichamelijke beperkingen. Deze waarneming (van een, naar het hof aanneemt, niet (para-)medisch geschoolde medewerker) sluit niet uit dat [verzoeker] op en voor 11 december 2019 zodanige pijnklachten had dat hij de re-integratiewerkzaamheden niet of niet volledig kon uitvoeren. Die enkele waarneming - en meer is er niet - is ook onvoldoende om op basis daarvan te kunnen concluderen dat [verzoeker] voorafgaand aan 19 december 2019 zijn pijnklachten heeft geveinsd.
        Dat hij medische beperkingen voor zijn eigen werk had staat met het oordeel van de bedrijfsarts buiten kijf. 
        
          Conclusie voor het ontslag op staande voet
        
      
    
    
      3.4
      
        Op Romaris Staal rust de stelplicht en de bewijslast van de dringende reden. Die dringende reden is niet komen vast te staan. Daarom is het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven. 
        Alle andere grieven die deze conclusie tot doel hebben (zij zetten vraagtekens bij de onverwijldheid van het ontslag, de motivering van de kantonrechter en de keuze van de sanctie) kunnen onbesproken blijven.
      
      
      
        
          Gevolg van onterecht ontslag op staande voet
        
      
    
    
      3.5
      Met voorgaande conclusie is gegeven dat [verzoeker] niet schadeplichtig is voor het aanleiding geven voor ontslag op staande voet. De grief tegen de veroordeling tot betaling van € 4.912,79 (bruto) op de voet van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW slaagt.  
      
    
    
      3.6
      
        In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep komt dan aan de orde dat Romaris Staal voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Daarvoor beroept zij zich primair op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW en subsidiair op de g-grond.
        Aan haar stelling dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen door [verzoeker] legt Romaris Staal dezelfde verwijten ten grondslag als aan het ontslag op staande voet. 
        Die stelling gaat dan ook niet op om dezelfde reden als hiervoor onder 3.2 en 3.3 is vermeld. 
        Romaris Staal beroept zich wel terecht op een zodanig verstoorde verhouding, dat de arbeidsovereenkomst om die reden had moeten eindigen. [verzoeker] heeft geen open kaart gespeeld over zijn activiteiten bij Sahara. Ook als dat alleen maar incidentele hand- en spandiensten waren voor vrienden had hij daarover eerlijk moeten zijn toen [C] hem daar op 7 januari 2020 specifiek naar vroeg (zie onder 2.3). In zijn WhatsAppbericht van dezelfde dag ontkent hij ondubbelzinnig dat hij bij pizzabezorging is betrokken. 
        Romaris Staal mag zich, gelet op de waarnemingen van eerst [B] en later Hoffmann Bedrijfsrecherche, terecht beroepen op een onherstelbare vertrouwensbreuk. Vooral in een situatie waarin een werknemer moet re-integreren en dat niet altijd mogelijk is wanneer er -voor de werkgever onzichtbaar- pijnklachten zijn, moet de werkgever kunnen vertrouwen op de eerlijkheid van de werknemer. Dat vertrouwen heeft [verzoeker] verspeeld. 
        De arbeidsovereenkomst zou dan ook op korte termijn zijn beëindigd.
      
      
      
        
          Billijke vergoeding in plaats van herstel
        
      
    
    
      3.7
      
        Als de kantonrechter op 21 april 2020 de vernietiging van het ontslag had toegewezen maar de arbeidsovereenkomst had ontbonden, dan was dat met inachtneming van een maand opzegtermijn gebeurd tegen 1 juni 2020. 
        Dat betekent dat [verzoeker] nog iets minder dan 5 maanden loon zou hebben ontvangen (zijn bruto loon bedroeg € 2.507,35 inclusief ploegentoeslag en exclusief vakantiegeld). Ook zou hij dan de transitievergoeding hebben ontvangen, berekend over een dienstverband van 
        1 jaar, 7 maanden en 11 dagen. Afgerond komt de som van die bedragen neer op € 15.000,-. Het hof verhoogt dat bedrag nog met € 1.000,- bruto als compensatie voor het plotseling wegvallen van inkomen zonder uitzicht op een uitkering, zoals bij een ontslag op staande voet het geval is. 
        Het hof bepaalt de billijke vergoeding in plaats van herstel daarmee op € 16.000,- bruto. 
      
      
      
        
          De kosten van het recherchebureau
        
      
    
    
      3.8
      
        Romaris Staal heeft in eerste aanleg verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten van Hoffmann Bedrijfsrecherche en daarvoor een beroep gedaan op artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Volgens haar was inschakeling van het bureau noodzakelijk om vast te stellen dat [verzoeker] stelselmatig zijn verplichtingen als goed werknemer schond door verboden nevenactiviteiten te verrichten waartoe hij beweerdelijk niet in staat zou zijn.  
        Van verboden nevenactiviteiten is niet gebleken. Romaris Staal had met [verzoeker] in gesprek kunnen - en als goed werkgever moeten - gaan over haar twijfel aan de juistheid van zijn klachten bij re-integratieactiviteiten nadat zij van [B] gehoord had dat [verzoeker] op zaterdag 14 december 2019 bij hem een pizza had bezorgd. Er was nog geen noodzaak om bedrijfsrecherche in te schakelen. 
        De schadepost wordt alsnog afgewezen.
      
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      3.9
      De kantonrechter heeft [verzoeker] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten met nakosten. Het hof is hiervoor tot het oordeel gekomen dat Romaris Staal als grotendeels in het ongelijk te stellen partij moet worden beschouwd. Zij zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het hof kan de bestreden beschikking niet vernietigen voor zover daarin het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag is afgewezen. De subsidiair verzochte transitievergoeding maakt in hoger beroep onderdeel uit van de verzochte billijke vergoeding. De beschikking wordt voor het overige, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigd en in plaats daarvan wordt Romaris Staal veroordeeld tot betaling van € 16.000,- billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Een beslissing in het schorsingsincident is niet nodig.
      
    
    
      4.2
      
        Romaris Staal wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van [verzoeker] , in eerste aanleg te bepalen op € 83,- griffierecht en € 720,-  salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 332,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat 
        (2 punten, tarief II), nog te vermeerderen met de verzochte nakosten. 
        Wat meer of anders is verzocht wordt afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof beschikt in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan hoger beroep onderworpen, behoudens voor zover daarin de verzoeken van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag en subsidiair tot toekenning van de transitievergoeding zijn afgewezen;
    
    
    
      veroordeelt Romaris Staal tot betaling aan [verzoeker] van € 16.000,- bruto als billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst;
    
    
    
      veroordeelt Romaris Staal in de proceskosten van beide instanties aan de zijde van [verzoeker] , vastgesteld op € 83,- griffierecht en € 720,- salaris gemachtigde in eerste aanleg en 
      € 332,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat in hoger beroep, te vermeerderen met          € 157,- nasalaris volgens liquidatietarief, nog te vermeerderen met € 82,- nasalaris indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na heden zijn betaald en betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en M. Willemse en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2020.
    
  
  
     Vgl. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290