ECLI:NL:GHARN:2009:BK5024, Gerechtshof Arnhem, 07-07-2009, 200.007.517
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Spaarloon, naheffing.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer hof 200.007.517
      (zaaknummer rechtbank 306378/CV EXPL/04-2709)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 7 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres na verwijzing in cassatie,
      advocaat: Jhr. Mr. J.R.M.M. Serraris,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting Stichting Sovak,
      gevestigd te Terheijden, gemeente Drimmelen, Rotterdam,
      verweerster na verwijzing in cassatie,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerdere instanties 
    
    Voor de procedure tot 11 januari 2008 wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van die datum tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres tot cassatie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Sovak) als verweerster in cassatie. In dit arrest is de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    2.	Het geding voor dit hof
    
    2.1	[appellante] heeft Sovak bij exploot van 22 mei 2008, hersteld bij exploot van 4 juni 2008, de hiervoor genoemde beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden aangezegd en haar opgeroepen voor dit hof teneinde voort te procederen.
    
    
      2.2	Bij memorie ma verwijzing door de Hoge Raad heeft [appellante] haar eis gewijzigd,
      haar grieven nader toegelicht (en de subsidiaire verweren van Sovak nader bestreden) en heeft zij geconcludeerd:
      I.	  dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Sovak zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 2.067,87, vermeerderd met de tot 50% opgelopen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te weten het bedrag van € 1.033,93, mitsdien tot betaling van in totaal het bedrag van € 3.101,80, laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de verschuldigdheid der successievelijke ingehouden loonbedragen en de daarover berekende wettelijke verhoging tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede te verhogen met de kosten op deze procedure gevallen;
      II.	dat het hof ook de subsidiaire verweren van Sovak ongegrond zal verklaren onder gelijktijdige toewijzing van voornoemde vorderingen van [appellante];
      III.	kosten rechtens.
    
     
    2.3	Bij memorie van antwoord na verwijzing door de Hoge Raad heeft Sovak de grieven van [appellante] nader bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis van 13 oktober 2004 van de kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellante] zal afwijzen, voor zover de vorderingen van [appellante] zien op het bedrag van de belasting, dat het enkelvoudig tarief niet te boven gaat, onder compensatie van kosten.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast:
    
    a.	Vanaf 16 november 1996 is [appellante] als groepsleidster in dienst bij Sovak. In het kader van die dienstbetrekking gold tussen partijen een spaarloonregeling. Het toepasselijke spaarloonreglement van Sovak bepaalt dat over het geblokkeerde spaarsaldo vrij kan worden beschikt voor de verwerving door de deelnemer of diens echtgenoot van een eigen woning die dient tot hoofdverblijf (artikel 8 aanhef en onder a spaarloonreglement). Indien de deelnemer in strijd met de spaarloonregeling over het spaarloon beschikt, wordt dit loon voor de toepassing van de Wet op de loonbelasting 1964 en de Coordinatiewet Sociale Verzekeringen als loon, niet zijnde spaarloon aangemerkt (artikel 6 lid 3 van het spaarloonreglement).
    
    b.	Op 2 oktober 2000 heeft [appellante] samen met haar echtgenoot en zoon een recreatiebungalow te Oisterwijk gekocht. In de eigendomsakte is vermeld dat de koper de bedoeling heeft de bungalow als woonhuis te gebruiken.
    
    c.	Op 19 oktober 2000 heeft [appellante] bij de Rabobank te Made een aanvraag ingediend tot deblokkering van het spaarloontegoed voor een bedrag van f 6.500,--. In het daartoe opgemaakte en door Sovak ter goedkeuring mede ondertekende formulier heeft [appellante] als bestedingsdoel aangegeven: “verwerving eigen woning als hoofdverblijf voor eigen bewoning”. Op 3 november 2000 is een gedeblokkeerd tegoed van f 6.433,05 op de lopende rekening van [appellante] bijgeschreven.
    
    d.	Naar aanleiding van een eind 2001 door de belastingdienst bij Sovak uitgevoerd onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het spaartegoed ten onrechte is gedeblokkeerd, omdat niet is gebleken dat de gekochte bungalow tot hoofdverblijf van [appellante] dient. Het door [appellante] gedeblokkeerde bedrag is door de inspecteur aangemerkt als (netto) loon waarover aan Sovak een naheffingsaanslag naar het eindheffingstarief van 70,1% dient te worden opgelegd, hetgeen op een bedrag van f 4.557,-- neerkomt.
    
    e.	Bij brief van 26 januari 2002 heeft [appellante] aan Sovak laten weten dat de bungalow was gekocht om voor haar als hoofdverblijf te dienen (in verband met relatieproblemen hadden [appellante] en haar echtgenoot besloten apart te gaan wonen), dat zij de bungalow op 1 november 2000 met het oogmerk van permanente bewoning heeft betrokken, dat zij echter omstreeks half januari 2001 in verband met ziekte van haar echtgenoot ervan heeft afgezien alleen in de bungalow te blijven wonen en dat de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Oisterwijk om die reden verder achterwege is gebleven.
    
    f.	Op 11 februari 2002 heeft Sovak in overleg met [appellante] (en onder overlegging van de brief van [appellante] van 26 januari 2002) de inspecteur verzocht de voorgenomen beslissing tot naheffing te redresseren. Bij brief van 4 maart 2002 heeft de inspecteur laten weten daartoe niet te zullen overgaan, omdat niet is gebleken dat de aangekochte woning als hoofdverblijf is bedoeld. Op 27 december 2002 heeft de inspecteur aan Sovak (uiteindelijk) een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen voor een bedrag van € 2.067,87 (f 4.557,--), te vermeerderen met heffingsrente, opgelegd. 
    
    g.	Bij brief van 5 augustus 2002 heeft Sovak aan [appellante] bericht te zullen overgaan tot verrekening van een bedrag van € 2.067,87 met haar nettoloon over de maanden augustus tot en met december 2002. Daartegen heeft [appellante] bij brief van 11 november 2002 geprotesteerd en (tevergeefs) verzocht de op dat moment reeds verrichte inhoudingen ongedaan te maken. Bij brief van 3 februari 2003 heeft de raadsman van [appellante] aanspraak gemaakt op betaling van € 2.076,87 als door Sovak niet betaald en nog verschuldigd loon, vermeerderd met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente.
    
    
    4.	De voortzetting van de beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1	[appellante] heeft, naar aanleiding van de door Advocaat-Generaal Keus in zijn conclusie 
      gesignaleerde onduidelijkheid van de vordering van [appellante], haar vordering bij memorie na verwijzing door de Hoge Raad gewijzigd (zie hiervoor onder punt 2.2). Sovak heeft zich tegen die wijziging niet verzet. Het hof zal om die reden op de gewijzigde vordering recht doen.
    
    
    
      4.2	 De kern van het geschil tussen partijen in eerste aanleg en bij het hof ’s-Hertogenbosch
      betrof de vraag of  Sovak de naheffingsaanslag op grond van artikel 7:632 lid sub d Burgerlijk Wetboek (BW) mocht verrekenen met het nettoloon van [appellante]. De kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) en het hof Den Bosch hebben deze vraag bevestigend beantwoord. De Hoge Raad heeft echter het arrest van het hof Den Bosch vernietigd. De reden voor de vernietiging is verwoord in r.o. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad. Deze overweging luidt als volgt:
    
    
    
      	“Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5 en 3.6 meer in detail is 
      	vermeld, wordt in beginsel, wanneer naheffing plaatsvindt na gebleken onjuistheden in 
      de inhouding, aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag bij wijze van eindheffing opgelegd. De loonheffing wordt dan berekend naar het gebruteerde tabeltarief, dat is gebaseerd op de veronderstelling dat de inhoudingsplichtige de loonheffing over de betrokken loonbestanddelen voor zijn rekening neemt. Indien de inhoudingsplichtige dit laatste niet wenst, kan hij, indien verhaal van de te weinig geheven loonbelasting op de werknemer juridisch en feitelijk mogelijk is, ervoor kiezen te vragen om oplegging van een “gewone” naheffingsaanslag die op zijn werknemer verhaalbaar is (zie art. 31 lid 2, aanhef en onder a.1, sedert 1 januari 2006 art. 31 lid 1, aanhef en onder a.1, Wet op de loonbelasting 1964). In dat geval wordt de naheffingsaanslag berekend naar het enkelvoudige tarief. Indien de inhoudingsplichtige nalaat te verzoeken de regels voor de eindheffing buiten toepassing te laten, komt de na te heffen loonbelasting voor rekening van de inhoudingsplichtige. Hoewel ter zake van verhaal van die belasting op de werknemer als te veel betaald loon geen formeel wettelijk verbod bestaat, is dan verhaal van de als eindheffing aan de inhoudingsplichtige opgelegde en voor hem een eigen schuld opleverende naheffingsaanslag op de werknemer niet mogelijk (vgl. HR 24 september 2004, nr. 39303, BNB 2004/414).
         Dit brengt mee dat nu Sovak geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid om door middel van het hiervoor bedoelde verzoek eindheffing te voorkomen, zij het bedrag van  de door haar verschuldigde eindheffing niet als te veel betaald loon op  
         [appellante] kon verhalen.”
    
    
    
      4.3	 Sovak heeft in haar antwoordmemorie na verwijzing erkend dat een direct verhaal van de naheffingsaanslag op [appellante] niet mogelijk is. In de memorie van antwoord heeft Sovak echter subsidiair nog twee andere verweren aangevoerd, welke verweren zij in de antwoordmemorie na verwijzing nog een keer heeft herhaald. Deze verweren zijn in hoger beroep nog niet behandeld. Sovak stelt dat, mocht het zo zijn dat fiscale regelgeving verrekening van de naheffingsaanslag niet toelaat:
      =     en Sovak gehouden is de verrekening ongedaan te maken, [appellante] daarmee
             ongerechtvaardigd wordt verrijkt (artikel 6:212 BW) en dientengevolge verplicht is de 
             schade van Sovak te vergoeden. Verrekening vindt in dat geval plaats op grond van
             artikel 7:632 lid 1 sub a BW; 
      =     het – op grond van de eisen die de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) met 
             zich meebrengen - toch niet zo kan zijn dat het feit dat de bestemming van de woning
             anders blijkt te zijn dan een “woning als hoofdverblijf voor eigen bewoning” voor risico 
             en rekening van Sovak komt.
    
    
    In de memorie na verwijzing heeft Sovak aangegeven dat de omvang van de verrekening in beide voornoemde gevallen is beperkt tot het bedrag dat op [appellante] verhaald had kunnen worden, ingeval Sovak een voor verhaal vatbare naheffingsaanslag aan de inspecteur zou hebben verzocht. Met inachtneming van dit laatste zal het hof de twee subsidiair door Sovak aangevoerde verweren hierna bespreken.
    
    
      Het beroep van Sovak op ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid
      4.4	 Het hof is om de navolgende redenen van oordeel dat het beroep van Sovak op 
      ongerechtvaardigde verrijking niet slaagt. Sovak erkent (pagina 8 van de memorie van antwoord na verwijzing door de Hoge Raad) dat [appellante] tot half januari 2001 in de (mede) door haar gekochte recreatiewoning heeft gewoond en daar haar hoofdverblijf heeft gehad. Onder die omstandigheden was ten tijde van de deblokkering van het spaarloon (op 3 november 2000) de aangekochte recreatiewoning bestemd om te dienen tot hoofdverblijf, zodat er terecht belastingvrij is gedeblokkeerd en de naheffingsaanslag – naar het zich thans laat aanzien - ten onrechte is opgelegd. Dat er tegen de naheffingsaanslag geen rechtsmiddelen zijn aangewend is, hetgeen alleen Sovak kon doen, komt voor risico van Sovak.
    
    
    4.5  Nu aan te nemen valt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd en het voor risico van Sovak komt dat zij geen rechtsmiddel tegen de naheffingsaanslag heeft ingesteld, is er geen grond om te oordelen dat [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt. Om dezelfde redenen dient het beroep van Sovak op artikel 6:248 BW te worden verworpen. 
    
    4.6   Uit het voorgaande volgt dat (ook) de twee subsidiaire verweren van Sovak dienen te worden verworpen en dat de grieven van [appellante] slagen.  
    
    4.7    Sovak was derhalve niet gerechtigd om de naheffing te verrekenen met het nettoloon van [appellante]. De vordering van [appellante] is op deze grond toewijsbaar. Het hof ziet wel aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve te matigen tot 10%. De reden daarvoor is dat de stukken steun bieden voor het oordeel dat Sovak niet tegen beter weten in de naheffingsaanslag heeft verrekend, maar dat haar handelen was gebaseerd op een – ook bij kantonrechter en het hof ‘s-Hertogenbosch bestaande – onjuiste interpretatie van de (strekking van thans) artikel 31 lid 1 aanhef en onder a.1 Wet op de loonbelasting 1964. 
    
    4.8   Als de in het ongelijk gestelde partij zal Sovak in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van 13 oktober 2004 van de kantonrechter (rechtbank Breda. Sector kanton, locatie Breda) en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt Sovak om aan [appellante] te betalen het bedrag van € 2.274,66 (zijnde een bedrag aan loon van € 2.067,87, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de verschuldigdheid der successievelijke ingehouden loonbedragen en de daarover berekende wettelijke verhoging tot aan de dag van de algehele voldoening; 
    
    
      veroordeelt Sovak in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 270,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 190,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.264,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
      € 412,04 voor griffierecht en de dagvaarding;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H.C. Frankena en J. van de Merwe en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009.