ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6554, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2011, HD 200.071.423
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming, concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.071.423
      arrest van de achtste kamer van 29 november 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      ORANJEDAK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. T. van der Dussen,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.O. de Bont,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 14 juli 2010 tussen appellante - Oranjedak - als eiseres en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 650868 09-4188)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, voorzien van producties, heeft Oranjedak vijf grieven aangevoerd en, zoals ook blijkt uit de appeldagvaarding, gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, kort gezegd, haar vorderingen uit eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van producties, heeft [X.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
     
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. [X.], geboren op [geboortedatum] 1971, is na eerst enkele jaren elders in de dakbedekkingsbranche te hebben gewerkt, op 5 februari 2001 in dienst getreden van [Y.] Daktechniek B.V. (hierna te noemen: [Y.]), aanvankelijk in de functie van dakinspecteur.
    
    4.1.2. Per 1 mei 2006 heeft [X.] de functie van technisch adviseur gekregen. [Y.] en [X.] hebben daartoe op 12 mei 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) gesloten (hierna: de arbeidsovereenkomst). Deze arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd (prod. 1 inl. dagv.) en door beide partijen ondertekend.
    
    
      4.1.3. In de arbeidsovereenkomst zijn onder meer een concurrentiebeding en een boetebeding opgenomen. Deze bedingen luiden als volgt:
      '8. De werknemer verplicht zich om na het einde van dit dienstverband gedurende een periode van één jaar niet werkzaam te zijn in de bitumineuze dakbedekkingsbranche, althans werkzaamheden te verrichten welke gelijk of gelijksoortig zijn aan die van de werkgever. Dit beding geldt in alle gevallen waarbij werknemer direct of indirect, zelfstandig of gezamenlijk met derden optreedt in de uitoefening van de onderneming of beroep, als ook indien werknemer financieel direct of indirect, in welke vorm ook, bij een bedrijfs-, of beroepsuitoefening belang heeft of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam is, tegen vergoeding of niet, of daarin aandeel van welke aard ook heeft.
      Het beding zoals omschreven zal geen gelding hebben indien het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever ligt.
    
    
    9. Indien de werknemer met de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit het bepaalde in paragraaf 8 van deze overeenkomst in verzuim is, verbeurt hij jegens de werkgever een zonder ingebrekestelling of rechtelijke tussenkomst een onmiddellijk opeisbare en niet voor schuld vergelijkbare boete van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat de werknemer in verzuim blijft met een maximum van een bedrag dat gelijk is aan een jaarsalaris van werknemer onverminderd het recht van werkgever om aan [het hof leest: van] werknemer een schadevergoeding te vorderen.'
    
    
      4.1.4. Bij brief van 16 januari 2007 (prod. 1 CvA) heeft Oranjedak - voor zover relevant - het volgende aan [X.] meegedeeld:
      '(…)
    
    
    Als gevolg van de doorgevoerde naamswijziging van onze bedrijven [Z.] B.V. en [Y.] Daktechniek B.V. informeren wij u dat uw arbeidsovereenkomst ongewijzigd zal worden voortgezet op naam van Oranjedak bv.
    
    Alle rechten en plichten zoals deze van kracht waren, blijven ook in deze nieuwe situatie ongewijzigd van kracht.
    
    De krachten waren al gebundeld, maar nu ook in 1 naam! (…)'
    
    4.1.5. Op 18 augustus 2008 heeft [X.] de arbeidsovereenkomst met Oranjedak tegen 1 oktober 2008 mondeling opgezegd. Per laatstgenoemde datum is [X.] als bedrijfsleider in dienst getreden bij [Q.] Milieu- en Veiligheidstechniek B.V. (verder aan te duiden als: [Q.]), welk bedrijf in september 2008 is opgericht (cva pt. 64).
    
    
      4.1.6. Na enige correspondentie over-en-weer met betrekking tot onder meer het concurrentiebeding heeft de gemachtigde van Oranjedak bij brief van 25 september 2008 (prod. 5 inl. dagv.) - voor zover hier relevant - het volgende bericht aan de gemachtigde van [X.]:
      '(…)
    
    
    Mijn cliënte is niet bereid om uw cliënt algehele ontheffing uit het overeengekomen non-concurrentiebeding (incl. boeteclausule) te verlenen. Mijn cliënte houdt uw cliënt dus onverkort aan dit beding (…).'
    
    
      4.1.7. Bij brief van 23 oktober 2008 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van Oranjedak onder andere het volgende geschreven aan de gemachtigde van [X.]:
      '(…)
    
    
    Namens Oranjedak verzoek ik de heer [X.] - en voor zover nodig sommeer ik hem - uiterlijk 27 oktober 2008 aan mij te laten weten dat hij zijn werkzaamheden voor [Q.] Milieu- en Veiligheidstechniek BV staakt gedurende de looptijd van het concurrentiebeding. (…)
    
    Ik wijs u op het boetebeding dat is opgenomen in bepaling 9 van de arbeidsovereenkomst en stel vast dat de heer [X.] nu reeds boetes heeft verbeurd die op overtreding van het concurrentiebeding zijn gesteld. Tot op heden bedraagt het bedrag van de verbeurde boetes € 18.000,--. Namens Oranjedak vorder ik betaling van de boetes (…).' 
    
    
      4.1.8. Bij brief van 22 december 2008 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de gemachtigde van Oranjedak - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan [X.]:
      '(…) Gezien deze feiten moet ik wel concluderen dat u het concurrentiebeding overtreedt en dat u dientengevolge de boetes verbeurt die op overtreding van het beding zijn gesteld. (…)
      U heeft vanaf 1 oktober 2008 tot en met 19 december 2008 boetes verbeurd tot een bedrag ad € 58.000,--. Dit bedrag is hoger dan uw jaarsalaris bij Oranjedak, dat € 36.288,- bruto bedroeg, reden waarom ik u namens Oranjedak BV verzoek - en voor zover nodig sommeer - binnen een week na dagtekening van deze brief een bedrag ad € 36.288,- over te maken op mijn derdenrekening (…).'
    
    
    4.1.9. [X.] heeft niet aan deze sommatie voldaan.
    
    4.1.10. De rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht heeft op vordering van [X.] bij vonnis in kort geding van 9 april 2009 (gevoegd achter prod. 19 CvA), uitvoerbaar bij voorraad, de werking van het door Oranjedak gepretendeerde concurrentiebeding geschorst totdat en voor zover de bodemrechter in een in kracht van gewijsde gewezen vonnis ten gunste van Oranjedak onherroepelijk heeft beslist.
    
    
      4.2. Bij inleidende dagvaarding van 18 september 2009 heeft Oranjedak [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te Helmond. Zij heeft daarbij - zakelijk weergegeven - gevorderd dat [X.] wordt veroordeeld om aan haar te betalen:
      a. het maximale bedrag aan verbeurde boetes die op overtreding van het concurrentiebeding zijn gesteld, zijnde een totaalbedrag van € 36.288,-;
      b. de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde een bedrag van € 800,-;
      c. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen.
    
    
    4.3. [X.] heeft de vorderingen van Oranjedak gemotiveerd betwist.
     
    4.4. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van Oranjedak afgewezen en Oranjedak veroordeeld in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft daartoe - zeer kort samengevat - overwogen, dat tussen partijen geen concurrentiebeding geldt omdat het concurrentiebeding tussen [Y.] en [X.] niet van rechtswege is overgegaan op Oranjedak daar er geen sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW en Oranjedak en [X.] niet opnieuw schriftelijk een concurrentiebeding zijn overeengekomen.
    
    4.5. Oranjedak is tegen (delen van) dit vonnis in hoger beroep gekomen.
    
    Overgang van onderneming?
    
    4.6. De grieven I tot en met IV zijn gericht tegen verschillende overwegingen die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.7. Het standpunt van Oranjedak komt - kort gezegd - op het volgende neer.
      De (bitumineuze) dakbedekkingsbedrijven [Y.] en [Z.] bestonden elk uit twee onderdelen, namelijk enerzijds de dakdekkers die zich bezighielden met het aanbrengen van dakbedekkingen en anderzijds de uitvoerend, technisch en administratief (kortweg: UTA-) medewerkers, die waren belast met de commerciële, financiële, technische en administratieve activiteiten van de twee bedrijven.
      Op een gegeven moment heeft een reorganisatie plaatsgevonden. Het hoofddoel van deze reorganisatie was dat [Y.] en [Z.] uit commerciële overwegingen onder één gemeenschappelijke naam en huisstijl zouden gaan opereren in de bitumineuze dakbedekkingsbranche. Alle UTA-medewerkers van [Y.] - onder wie [X.] als technisch adviseur - en [Z.] zijn (uiteindelijk) ondergebracht in de nieuw opgerichte vennootschap Oranjedak, die deel uitmaakt van het Oranjedakconcern (hierna: het concern). De dakdekkers zijn in dienst gebleven van [Y.] en [Z.], welke vennootschappen als werkmaatschappijen van het concern zijn verder gegaan onder respectievelijk de naam Oranjedak Zuid B.V. en Oranjedak West B.V.
      De overgang van de UTA-medewerkers van [Y.] naar Oranjedak is een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Bijgevolg geldt het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 12 mei 2006 tussen [Y.] en [X.] van rechtswege ook tussen Oranjedak en [X.], zodat Oranjedak [X.] kan aanspreken op overtreding daarvan, aldus Oranjedak.
    
    
    4.8. [X.] heeft gemotiveerd bestreden dat sprake is van een overgang van onderneming. Naar zijn mening zijn de UTA-medewerkers van [Y.] niet aan te merken als een economische eenheid. Daarnaast is er volgens hem geen sprake van een overgang krachtens overeenkomst en hebben de UTA-medewerkers - voor zover een eenheid - na de overgang niet hun identiteit behouden.
    
    4.9. De overige stellingen en verweren van partijen zullen in de navolgende overwegingen nader aan de orde komen.
    
    4.10. Het hof stelt voorop, dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:663 BW bij een overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Op grond van het bepaalde in artikel 7:662, tweede lid, BW moet onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’ en moet onder 'economische eenheid' worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.
    
    4.11.1. Het hof stelt verder voorop, dat de wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming een implementatie vormt van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, welke richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88) en is gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De wettelijke regeling moet derhalve zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de richtlijn worden uitgelegd.
    
    
      4.11.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van - thans - de Europese Unie heeft de richtlijn tot doel om ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen en de werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden. 
      De eis dat een economische eenheid haar identiteit behoudt moet volgens het Hof beperkt worden uitgelegd, daar anders de bescherming van de richtlijn te veel wordt ingeperkt (zie o.a. HvJEG 12 februari 2009 ('Klarenberg/Ferrotron'), C-466/07, r.o. 40, op welk arrest Oranjedak zich heeft beroepen (mvg pt. 27) en de in dat arrest aangehaalde jurisprudentie).
    
    
    
      4.12. De eerste vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet, is of de UTA-medewerkers van [Y.] moeten worden aangemerkt als economische eenheid.
      Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. [X.] heeft weliswaar betoogd, dat de UTA-medewerkers bestonden uit een heterogene groep van verkopers, technici, uitvoerders, enzovoorts, maar dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat zij tezamen een georganiseerd geheel van werknemers vormden die speciaal en duurzaam waren belast met een gemeenschappelijke taak, namelijk het verrichten van commerciële, financiële, technische en administratieve werkzaamheden ten behoeve van het dakbedekkingsonderdeel van [Y.]. Nu, zoals Oranjedak heeft gesteld en [X.] niet heeft betwist, arbeid de belangrijkste productiefactor was binnen het UTA-onderdeel van [Y.], moet een dergelijk georganiseerd geheel van werknemers ook als economische eenheid worden aangemerkt (zie o.a. HvJEG 13 september 2007 ('Jouini e.a.'), C-458/05, r.o. 23, 31 en 32 en de daar aangehaalde jurisprudentie).
    
    
    
      4.13. De volgende vraag is of sprake is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst of, in de terminologie van de richtlijn, van een overdracht krachtens overeenkomst. Tussen partijen staat namelijk niet ter discussie dat geen sprake is geweest van een fusie of splitsing.
      [X.] heeft - zakelijk weergegeven - betoogd dat Oranjedak niet heeft aangetoond dat het 'verhangen' van personeel krachtens een overeenkomst is gebeurd. Oranjedak heeft hier tegenin gebracht, dat uit de rechtspraak blijkt dat ook zonder dat een overeenkomst kan worden aangewezen op basis waarvan de overgang heeft plaatsgevonden, voldaan kan zijn aan het vereiste dat de overgang ten gevolge van een overeenkomst is geschied. Daarnaast kan volgens Oranjedak uit de feitelijke gang van zaken worden geconcludeerd dat er wilsovereenstemming bestond over de overgang van onderneming of dat besloten is dat de onderneming zou overgaan.
      Het hof stelt allereerst vast, dat Oranjedak geen stuk in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat de overgang van de UTA-medewerkers naar Oranjedak ten gevolge van een overeenkomst is geschied. Oranjedak heeft slechts twee organogrammen van een organisatieadvies van BDO overgelegd, waarin deze overgang wordt voorgesteld (prod. 10 en 11 inl. dagv.).
      Echter, uit de jurisprudentie blijkt dat het begrip 'overdracht krachtens overeenkomst', gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de richtlijn, ruim moet worden uitgelegd. Hiervan is reeds sprake, wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming (zie o.a. HvJEG 15 juni 1988 ('Bork International'), zaak 101/87).
      Het hof acht in dit verband relevant dat de UTA-medewerkers, onder wie [X.], feitelijk voor Oranjedak zijn gaan werken (zoals ook aan [X.] is bericht door Oranjedak bij haar onder 4.1.4 genoemde brief van 16 januari 2007). Voorts acht het hof van belang dat de UTA-medewerkers, onder wie [X.], hun salaris ontvingen van Oranjedak, zoals onder andere blijkt uit de salarisspecificatie van [X.] over de maand augustus 2008 (prod. 9 inl. dagv. en prod. 2 cva), waarin als naam van de werkgever 'Oranjedak' is vermeld.
      Gelet hierop, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat tussen [Y.] ([Z.]) en Oranjedak wilsovereenstemming bestond om de door BDO voorgestelde overgang van de UTA-medewerkers van [Y.] (en [Z.]) naar Oranjedak te realiseren en dat deze overgang ook daadwerkelijk is uitgevoerd.
    
    
    
      4.14. Tot slot dient de vraag te worden beantwoord of de UTA-medewerkers als economische eenheid na de overgang hun identiteit hebben behouden. Volgens [X.] luidt het antwoord op deze vraag ontkennend. In zijn visie is slechts een 'samenraapsel aan personeel uit verschillende ondernemingen verhangen naar Oranjedak' en zijn er geen materiële of immateriële activa, klanten of wat dan ook door [Y.] (en [Z.]) overgedragen. In elk geval heeft Oranjedak daarvan geen bewijs aangedragen, aldus [X.].
      Het hof deelt de visie van [X.] niet. Voor de vraag of een economische eenheid na de overgang haar identiteit heeft behouden moet namelijk ook worden beoordeeld of haar economische activiteit is voortgezet (vgl. het reeds genoemde Klarenberg/Ferrotron-arrest van het HvJEG). Tussen partijen staat als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat alle UTA-medewerkers van [Y.] (en [Z.]) zijn overgenomen door Oranjedak en dat hun werkzaamheden voor en na de overdracht dezelfde zijn gebleven. De UTA-activiteiten van [Y.] (en [Z.]) zijn dus in feite voortgezet door Oranjedak. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de UTA-medewerkers als economische eenheid na de overgang hun identiteit hebben behouden. Dat de UTA-medewerkers van [Y.] (en [Z.]) door de samenvoeging na de overgang niet als afzonderlijke organisatorische eenheden zijn blijven bestaan, doet hier niet aan af.
    
    
    4.15. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de overgang van de UTA-medewerkers van [Y.], onder wie [X.], naar Oranjedak moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Daaruit volgt dat het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 12 mei 2006 tussen [Y.] en [X.] van rechtswege van [Y.] is overgegaan op Oranjedak, als opvolgend werkgever. De grieven I tot en met IV slagen derhalve.
    
    Het concurrentiebeding
    
    4.16. Nu de grieven I tot en met IV slagen, zal het hof op grond van de devolutieve werking van het appel ook de overige door [X.] in eerste aanleg gevoerde verweren met betrekking tot (onder meer) de strekking en reikwijdte van het concurrentiebeding beoordelen. Het hof zal daarbij tevens grief V betrekken, die inhoudt dat de kantonrechter in r.o. 14 van het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft overwogen dat de overige stellingen en weren geen verdere bespreking meer behoeven, omdat tussen partijen niet opnieuw schriftelijk een concurrentiebeding is bedongen.
    
    
      4.17. Alvorens de verdere geschilpunten tussen partijen inhoudelijk te beoordelen, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Zo wenst het hof onder andere (meer) duidelijkheid te krijgen over:
      i. de feitelijke bedrijfsactiviteiten van Oranjedak en [Q.];
      ii. de feitelijke werkzaamheden van [X.] bij achtereenvolgens [Y.], Oranjedak en [Q.].
      Het hof zal hiertoe een comparitie van partijen gelasten. Partijen wordt verzocht eventuele bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk één week voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris.
      De comparitie kan tevens dienen om te onderzoeken of partijen met betrekking tot (een deel van) de geschilpunten tot een minnelijke regeling kunnen komen.
    
    
    4.18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat [X.] in persoon en Oranjedak deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. C.A.M. Walsteijn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.17 vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 december 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de maanden januari, februari en maart 2012;
    
    bepaalt dat de advocaat van Oranjedak bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    verzoekt partijen eventuele bescheiden als hiervoor bedoeld onder 4.17 uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, C.A.M. Walsteijn en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.