ECLI:NL:RBROT:2020:12516, Rechtbank Rotterdam, 24-12-2020, 8499217
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer heeft op 24 december 2019 verzoek tot beeindiging slapend dienstverband gedaan. Omstandigheid dat dienstverband niet voor begin 2020 is beeindigd, en daarom niet de gehele transitievergoeding wordt gecompenseerd, komt voor rekening werkgever.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8499217 \ CV EXPL  20-13613
    
    
    
      uitspraak: 24 december 2020
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eiser,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. M.J.M. Thuis van Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        E & P Technische Detachering B.V.,
      gevestigd te Scherpenzeel,
      gedaagde,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. G. de Gelder te Woudenberg.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en E&P.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het exploot van dagvaarding met producties van 17 april 2020;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie, onder meer houdende een wijziging van eis, tevens antwoord in reconventie, met een productie;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en repliek in voorwaardelijke reconventie, met een productie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum eiser] , is op 29 oktober 2001 bij E&P in dienst getreden. Hij was hier laatstelijk werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Pijpfitter, voor 32 uur per week, tegen een bruto maandloon van € 1.797,12, inclusief 8% vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.2.
      Op 30 juli 2013 is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een ongeval op de werkvloer. Vanaf 30 juli 2015 ontvangt [eiser] een IVA-uitkering. 
      
    
    
      2.3.
      Op dinsdag 24 december 2019 om 14:25 uur heeft de gemachtigde van [eiser] een e-mail verstuurd naar de algemene mailbox van E&P. Dit bericht heeft de gemachtigde van [eiser] op diezelfde dag ook per aangetekende post aan E&P verzonden. In de brief verzoekt [eiser] aan E&P om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen onder uitbetaling van een transitievergoeding. Bij deze brief is een beëindigingsovereenkomst gevoegd, waarin een transitievergoeding is opgenomen van € 15.874,56. In de brief meldt de gemachtigde dat zij graag uiterlijk maandag 30 december 2019 verneemt of E&P bereid is om het beëindigingsvoorstel te aanvaarden.
      
    
    
      2.4.
      Op maandag 30 december 2019 reageert [naam] , medewerker van E&P, per e-mail, met de melding dat de e-mail en de aangetekende brief door E&P zijn ontvangen en dat deze zijn doorgestuurd aan de advocaat van E&P.
      
    
    
      2.5.
      Op 20 januari 2020 geeft de gemachtigde van E&P bij brief te kennen dat E&P bereid is om aan de beëindiging van het dienstverband van [eiser] haar medewerking te verlenen, onder betaling van een transitievergoeding van € 3.739,23.
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben tot op heden geen overeenstemming bereikt over de voorwaarden waaronder het dienstverband van [eiser] zal worden beëindigd. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft, na wijziging van eis, (verkort weergegeven) gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad E&P te veroordelen:
      
      
        
          primair:	 
        
        tot medewerking aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met toekenning van de transitievergoeding van € 15.874,56 bruto, en het vonnis op grond van artikel 3:300 BW in plaats te stellen van de wilsverklaring van E&P;
      
      
      
        
          subsidiair:om binnen drie dagen na betekening dit vonnis de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen met instemming van [eiser] , onder toekenning van een transitievergoeding van € 15.874,56 bruto, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- ineens en € 250,- voor iedere dag dat [eiser] na 24 uur na betekening van het vonnis nalaat aan de inhoud daarvan te voldoen, tot een maximum van € 15.874,56 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2020;
      
      
      
        
          primair en subsidiair:
      
      
        
          tot betaling aan [eiser] van diens buitengerechtelijke kosten ter hoogte van een bedrag van € 933,75; 
        
        
          tot betaling van de (na)kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 dagen na de dagtekening van het vonnis.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn vordering legt [eiser] kort gezegd het volgende ten grondslag. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (hierna: Xella-uitspraak) is E&P gehouden om mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband met betaling van de transitievergoeding, berekend op basis van de rekenwijze van voor 1 januari 2020. De omstandigheid dat E&P mogelijk een deel van de transitievergoeding niet krijgt gecompenseerd van het UWV, op basis van de Wet compensatie transitievergoeding, komt voor rekening van E&P. [eiser] heeft namelijk tijdig een voorstel gedaan om tot beëindiging over te gaan. Dat dit niet voor 1 januari 2020 tot overeenstemming heeft geleid komt voor risico van E&P, omdat zij het dienstverband zo lang heeft laten slapen.
      
    
    
      3.3.
      
        E&P heeft de vordering betwist en heeft daartoe samengevat het volgende aangevoerd. In de Xella-uitspraak heeft de Hoge Raad de betaling van de transitievergoeding gekoppeld aan de Wet compensatieregeling transitievergoeding. Omdat partijen niet voor 1 januari 2020 overeenstemming hebben bereikt krijgt E&P slechts de transitievergoeding gecompenseerd op basis van de rekenmethodiek die vanaf 1 januari 2020 geldt, door E&P berekend op € 3.739,23. E&P dient slechts deze vergoeding uit te betalen aan [eiser] . Het is namelijk aan [eiser] te wijten dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt voor 1 januari 2020. Omdat [eiser] pas een dag voor kerst, te weten een periode waarin veel bedrijven gesloten zijn, een voorstel heeft gedaan aan E&P, kon namelijk in redelijkheid niet van E&P worden gevraagd dat zij hier voor 1 januari 2020 overeenstemming over kon bereiken. 
        Verder voert E&P aan dat zij zich heeft opgesteld als goed werknemer omdat zij bereid was om in te stemmen met beëindiging. [eiser] had zijn vordering dienen te baseren op onrechtmatige daad en moeten onderbouwen dat hij schade heeft geleden. 
        De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten dient eveneens afgewezen te worden, aangezien [eiser] niet heeft onderbouwd welke werkzaamheden zijn verricht los van het versturen van één enkele sommatie. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Voor het geval wordt geoordeeld dat E&P een transitievergoeding hoger dan 
        € 3.739,23 bruto dient te betalen aan [eiser] , vordert E&P in reconventie te bepalen dat dit bedrag op de derdenrekening van haar gemachtigde dient te worden gestort, onder gelijktijdige verplichting van E&P om direct na betaling van dit bedrag een verzoek in te dienen bij het UWV in het kader van de compensatieregeling en, afhankelijk van de uitkomst van dit verzoek, over te gaan tot betaling aan [eiser] van het netto equivalent van het bruto aan [eiser] toegekende bedrag, indien dit bedrag ook daadwerkelijk wordt gecompenseerd door UWV, dan wel dat dit bruto bedrag aan E&P dient te worden terugbetaald indien een compensatieverzoek wordt afgewezen. Een en ander met veroordeling van [eiser] in proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien [eiser] niet binnen veertien dagen tot betaling overgaat. 
      
      
    
    
      3.5.
      Aan haar vordering legt E&P kort gezegd ten grondslag dat zij slechts gehouden is om de transitievergoeding die het UWV compenseert aan [eiser] te betalen. 
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser] heeft deze vordering betwist en voert daartoe het volgende aan. De wettelijke transitievergoeding is steeds het uitgangspunt van de Hoge Raad ter vaststelling van de vergoeding waar de werknemer recht op heeft, en dus niet het bedrag dat het UWV al dan niet compenseert. 
      
    
    
      3.7.
      Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal de kantonrechter hierna, voor zover voor de uitkomst van belang, ingaan.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
      4.1.
      Wat partijen in deze procedure met name verdeeld houdt is de vraag of E&P gehouden is de hoge transitievergoeding (berekend conform de methodiek van voor 1 januari 2020) aan [eiser] te betalen of de lage transitievergoeding (berekend conform de methodiek per 1 januari 2020 zoals geïntroduceerd door de Wab). Partijen twisten er niet over dat de hoge vergoeding € 15.874,56 bedraagt en de lage vergoeding € 3.739,23. Hoewel de lage transitievergoeding op basis van de gegevens waarover de kantonrechter beschikt € 8.241,04 bedraagt, zal dit vooralsnog in het midden gelaten worden. Duidelijk is in ieder geval dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen de hoge en lage transitievergoeding. 
      
    
    
      4.2.
      Art. 7:673 BW bepaalt dat een werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd is aan een werknemer als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten (art. 7:669 lid 3 sub b BW). Veel werkgevers kozen er daarom voor om het dienstverband niet te beëindigen, zodat geen transitievergoeding behoefde te worden betaald. De wetgever achtte deze slapende dienstverbanden onwenselijk. De Wet compensatie transitievergoeding beoogt daarom aan de bezwaren van werkgevers tegemoet te komen en de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden. De Wet heeft onder meer geleid tot invoering van art. 7:673e BW. Daarin is voorzien in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. 
      
    
    
      4.3.
      In de Xella-uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.
      
    
    
      4.4.
      In het hiervoor geschetste kader wordt het volgende overwogen. E&P is bereid het slapend dienstverband van [eiser] te beëindigen. Vast staat dat partijen er echter niet in zijn geslaagd om de arbeidsovereenkomst van [eiser] voor 1 januari 2020 te beëindigen. Dit betekent dat het UWV op grond van het overgangsrecht van artikel XII en XIII van de Wab een compensatie aan E&P zal uitkeren berekend op basis van de systematiek zoals die geldt na 1 januari 2020, zoals bevestigd door de heer Koolmees, minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in zijn kamerbrief van 13 december 2019. Kortom, vast staat dat E&P maximaal de lage vergoeding vergoed zal krijgen van het UWV.
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter dient voorts de vraag te beantwoorden of de omstandigheid dat E&P ‘slechts’ de lage vergoeding gecompenseerd krijgt betekent dat het redelijk is dat E&P ook de lage vergoeding aan [eiser] betaalt. Deze vraag dient naar oordeel van de kantonrechter ontkennend te worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter gaat ervanuit dat [eiser] voor het eerst op 24 december 2019 aan E&P een concreet voorstel heeft gedaan om zijn slapende dienstverband te beëindigen. De omstandigheid dat partijen er niet in zijn geslaagd om nog voor het einde van het jaar tot een vergelijk te komen komt voor rekening en risico van E&P. 
      
    
    
      4.7.
      
        Het is immers E&P die ervoor heeft gekozen om het dienstverband ruim 5 jaar slapend te houden, ondanks dat de wetgever bij verschillende gelegenheden gemeld heeft dat slapende dienstverbanden onwenselijk zijn. Ook na de introductie van de compensatieregeling in februari 2019, de herhaalde oproepen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om slapende dienstverbanden te beëindigen en de Xella-uitspraak heeft E&P ervoor gekozen om niet uit eigen beweging over te gaan tot beëindiging. E&P was weliswaar niet verplicht om het initiatief te nemen tot beëindiging van het dienstverband, maar door haar handelswijze heeft E&P wel (al dan niet bewust) risico’s genomen. Ook uit de eerder aangehaalde brief van Koolmees van 13 december 2019 blijkt dat het risico dat niet de gehele uitbetaalde transitievergoeding door het UWV gecompenseerd zal worden, als gevolg van de ‘nieuwe’ berekeningsmethodiek vanaf 1 januari 2020, voor rekening van de werkgever komt. Immers in die brief schrijft hij: 
        “De uitspraak van de Hoge Raad is zeer recent. Werkgevers hebben mogelijk, ondanks de aangenomen compensatieregeling en de oproep aan werkgevers om over te gaan tot beëindiging van het slapende dienstverband die ik meerdere malen heb gedaan, daar toch mee gewacht tot dat de Hoge Raad duidelijkheid zou verschaffen over de vraag of er ook een verplichting tot beëindiging van het dienstverband bestaat. Nu de Hoge Raad onlangs heeft vastgesteld dat die verplichting onder omstandigheden bestaat, is het zaak voor werkgevers om tijdig actie te ondernemen.” (…) Hierbij herhaal ik mijn oproep aan werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen. Gezien de uitspraak van de Hoge Raad doen werkgevers die te maken hebben met slapende dienstverbanden waarvan het einde van de 104 weken ziekte (eventueel verlengd met een periode van loonsanctie) voor 1 januari 2020 eindigt, er  verstandig aan nog voor die datum de procedure tot het beëindigen van het dienstverband te starten, of met hun werknemer tot overeenstemming te komen. De werkgever kan dan nog voor de hogere compensatie in aanmerking komen” (onderstrepingen door kantonrechter). 
      
      
    
    
      4.8.
      Verder is van belang dat [eiser] zijn voorstel weliswaar op een laat moment aan E&P heeft voorgelegd, maar E&P heeft nog wel een reële mogelijkheid gehad om hierop te reageren. Het had op de weg van E&P, die zelf deze risico’s genomen heeft, gelegen om snel actie te ondernemen na ontvangst van de brief van [eiser] . Temeer nu [eiser] daarin nog vermeld dat hij graag uiterlijk 30 december 2019 een reactie ontvangt. Dat E&P en [eiser] niet voor 1 januari 2020 tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn gekomen komt op grond van al het voorgaande voor rekening en risico van E&P. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat E&P gehouden is de hoge transitievergoeding te betalen aan [eiser] . 
      
    
    
      4.9.
      E&P heeft verder nog aangevoerd dat deze vordering niet kan worden toegewezen omdat zij zich bereid heeft verklaard de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding, en dat daarom niet kan worden gesteld dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen. E&P concludeert hieruit dat [eiser] schadevergoeding had dienen te vorderen uit hoofde van onrechtmatige daad. De kantonrechter volgt dit verweer niet. Immers kan wel degelijk worden gesteld dat E&P zich niet als goed werkgever heeft gedragen, aangezien zij zich niet bereid heeft getoond de wettelijke transitievergoeding aan [eiser] te betalen. Zoals hiervoor overwogen dient daaronder namelijk (in casu) de hoge vergoeding te worden verstaan.
      
    
    
      4.10.
      Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat uit hoofde van de arbeidsovereenkomst op E&P de verplichting rust om zich te gedragen als goed werkgever. Deze verplichting omvat mede het accepteren van een voorstel van [eiser] tot beëindiging van het slapend dienstverband, middels het sluiten van vaststellingsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding van € 15.874,56 bruto. De primaire vordering van [eiser] wordt daarom toegewezen. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] maakt verder aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 933,75. E&P stelt dat [eiser] slechts één sommatie heeft verstuurd en dat zij daarom geen aanspraak kan maken op deze vergoeding. Daarmee miskent zij dat voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet relevant is welke incassohandelingen [eiser] heeft verricht. De maximale hoogte van de vergoeding is namelijk uitsluitend gerelateerd aan de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en niet aan de aard en omvang van de verrichte incassowerkzaamheden (ECLI:NL:HR:2014:1405, r.o. 3.6.). De gevorderde vergoeding is berekend conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) en zal daarom worden toegewezen.
      
    
    
      4.12.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt E&P veroordeeld in de proceskosten.  
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      4.13.
      De reconventionele vordering van E&P is gebaseerd op het uitgangspunt dat E&P slechts de transitievergoeding die het UWV compenseert aan [verweerder] hoeft te betalen. Dit uitgangspunt is echter onjuist. Uit de Xella-beschikking volgt immers dat voor de hoogte van de vergoeding niet hoeft te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Het uitgangspunt is het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen beëindigen. Dit geldt temeer nu hiervoor reeds is overwogen dat de omstandigheid dat E&P niet de gehele transitievergoeding gecompenseerd krijgt voor haar rekening en risico komt. 
      
    
    
      4.14.
      Nu de (eventuele) compensatie van het UWV niet van invloed is op de door E&P te betalen vergoeding is voor toewijzing van de reconventionele vordering geen plaats. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt E&P veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 360,- aan salaris voor de gemachtigde, voor de conclusie van dupliek in reconventie, aangezien het verweer van [verweerder] voor het overige voortvloeit uit de onderbouwing van zijn vordering in conventie.
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      veroordeelt E&P tot medewerking aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiser] , middels het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding van € 15.874,567 bruto en bepaalt dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in plaats treedt van een wilsverklaring van E&P;
    
    
    
      veroordeelt E&P tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten van € 933,75, binnen tien dagen na betekening van dit vonnis;
    
    
    
      veroordeelt E&P in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 605,47 aan verschotten en € 720,- aan salaris voor de gemachtigde, voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
      en indien E&P niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 120,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is E&P de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over deze nakosten verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      wijst de vorderingen van E&P af;
    
    
    
      veroordeelt E&P in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 360,- aan salaris voor de gemachtigde
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      33394