ECLI:NL:RBNHO:2020:7607, Rechtbank Noord-Holland, 26-08-2020, 8066541 \ CV EXPL  19-14366
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Loonvordering. Werknemer heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hij de aangeboden arbeid niet kon verrichten. Niet gebleken is dat werkgever tijdens ziekte minder dan 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon heeft betaald.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8066541 \ CV EXPL  19-14366
      Uitspraakdatum: 26 augustus 2020
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. M. Pinarbasi-Ilbay
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        CSU Personeel B.V. 
      
      gevestigd te Uden 
      gedaagde  
      verder te noemen: CSU
      gemachtigde: mr. R.M. Dessaur
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 17 september 2019 een vordering tegen CSU ingesteld. CSU heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      
        [eiser] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna CSU een schriftelijke reactie heeft gegeven. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , 58 jaar, is op 25 augustus 1992 in dienst getreden bij CSU. De laatste functie die [eiser] vervulde is die van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud met een salaris van € 14,21 bruto per uur en een arbeidsomvang van 40 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. 
    
    
      2.2.
      CSU houdt zich bezig met het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden op locaties van opdrachtgevers. 
    
    
      2.3.
      
        Op 16 maart 2010 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin onder andere staat: 
        
          ‘Artikel 4 (Werkzaamheden) 
        
        
          Werknemer zal zijn/haar werkzaamheden op aanwijzing van werkgever naar beste vermogen verrichten. Binnen redelijke grenzen kunnen aan werknemer ook andere werkzaamheden worden opgedragen door de werkgever. 
        
      
      
      
        
          Artikel 5 (Regio)
        
        
          De werknemer verricht zijn/haar werkzaamheden in de regio die begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het huidige woonadres van werknemer […]. Ten aanzien van de plaats waar werknemer de arbeid verricht gelden binnen de regio geen beperkende bepalingen. 
        
      
      
      
        
          Artikel 6 ( Functie-indeling)
        
      
      
        1. De werknemer wordt ingedeeld in loongroep 2 +5% van de cao in de functie van schoonm. met toez. houdende taken […].
      
      
        Bij aanvang van de dienstbetrekking gelden ten aanzien van:
      
      
        a. de werkduur
      
      
        I. de normale arbeidsduur conform de CAO (38 uur per week)’
      
      
    
    
      2.4.
      
        In artikel 8 van de cao staat over wijzigingen tijdens de arbeidsovereenkomst: 
        
          ‘1. De werknemer zal binnen redelijke grenzen een verandering van de werktijden en/of werkzaamheden en/of het object waar gewerkt wordt en/of de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd accepteren.
        
      
      
        2. De werkgever zal hierbij rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de werkenemer. De werkgever dient een zwaarwichtig belang te hebben in de zin van artikel 7:613 BW.
      
      
        3. Als een werknemer een andere functie gaat verrichten of als er door gewijzigde omstandigheden andere toeslagen van toepassing zijn, dan gelden die nieuwe toeslagen en het nieuwe (functie-)loon vanaf het moment van de wijziging.’
      
      
    
    
      2.5.
      Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat de uitbetaling in geval van ziekte geschiedt met inachtneming van de bepalingen van de cao. Uit de cao volgt dat het dagloon wordt bepaald op basis van een berekening die afhankelijk is van de verdiensten, gewerkte dagen, ziektedagen, onbetaald verlof en werkdagen in de referteperiode van drie hele loonperioden voorafgaande aan de eerste ziektedag. 
    
    
      2.6.
      
        [eiser] is tot 1 april 2018 werkzaam geweest bij CSU’s opdrachtgever Arena. Het schoonmaakcontract tussen CSU en de Amsterdam Arena is met ingang van 1 april 2018 geëindigd en de schoonmaakwerkzaamheden voor die opdrachtgever zijn voortgezet door Effektief Groep. CSU heeft [eiser] hierover bij brief van 13 november 2017 geïnformeerd. Effektief Groep heeft [eiser] conform de verplichtingen uit de cao een arbeidsovereenkomst aangeboden (met een lager uurloon dan bij CSU). CSU heeft [eiser] een eenmalig bedrag ter compensatie aangeboden. 
    
    
      2.7.
      CSU en [eiser] hebben op 21 maart 2018 over het aanbod van Effektief Groep gesproken. Het aanbod is bevestigd bij brief van 22 maart 2018. Verder wordt in de brief geschreven: ‘U bent van mening dat u wel degelijk recht heeft op uw huidige uurloon. U geeft aan altijd heel hard te hebben gewerkt en uw best te hebben gedaan. U bent dan ook niet tevreden met de aanbieding van Effektief en overweegt in dienst te blijven bij CSU. Dit betekent dat CSU u een andere werkplek dient aan te beiden voor al uw contracturen, te weten 40 uur per week.’ 
    
    
      2.8.
      CSU heeft [eiser] twee vervangende werkplekken aangeboden met werkzaamheden in zijn functie, één daarvan was voor 40 uur per week met een variabel werkrooster met wisselende werkdagen en –tijden, de andere werkplek was een combinatie van drie locaties met werkzaamheden van maandag tot en met vrijdag van 06.00 tot 08.00 uur, 11.00 tot 15.00 uur en 18.00 tot 20.00 uur, in totaal eveneens 40 uur per week. CSU schrijft ook: ‘Zoals ook besproken tijdens bovengenoemd gesprek, willen wij u er op wijzen dat wanneer u niet akkoord gaat met de aanbieding van Effectief, danwel een van de bovengenoemde andere werkplekken, u hiermee 3 passende werkaanbiedingen reeds heeft geweigerd.’
    
    
      2.9.
      De gemachtigde van [eiser] heeft bij e-mail van 3 april 2018 op de brief van 22 maart 2018 gereageerd. In die reactie is geschreven dat [eiser] een vast object met vaste werktijden en dagen wil en zich niet in staat acht om zich flexibel in te zetten in verband met gezondheidsklachten. 
    
    
      2.10.
      Op 5 april 2018 heeft een nieuw gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en CSU, dit gesprek is bij brief van 6 april 2018 aan de gemachtigde van [eiser] bevestigd. Uit de gespreksbevestiging volgt dat CSU een nieuw aanbod heeft gedaan voor werkzaamheden op een vaste locatie op vaste tijden voor 32,5 uur per week, de overige uren moesten op een andere werkplek (in het weekend of in de avonduren) worden ingevuld. CSU schrijft in de brief ten slotte: ‘Voor de volledigheid wijzen wij uw cliënt erop dat wij in het vervolg over de niet gewerkte uren geen loon uitbetalen. Wij zien zijn afwezigheid als onwettig afwezig. Hier geldt: geen arbeid geen loon. Zijn afwezigheid is voor zijn eigen rekening en risico.’
    
    
      2.11.
      Bij brief van 12 april 2018 is namens [eiser] gereageerd dat de voorstellen niet passend zijn en dat [eiser] bereid is zijn werkzaamheden te hervatten en zich beschikbaar houdt voor passend werk waarbij rekening wordt gehouden met zijn gerechtvaardigde belangen. Er is aangegeven dat [eiser] kan instemmen met werk van 40 uur per week met vaste werkdagen en werktijden.  
    
    
      2.12.
      Bij brief van 16 april 2018 zijn [eiser] en zijn gemachtigde door CSU uitgenodigd voor een gesprek. Bij e-mail van 20 april 2018 heeft de gemachtigde van [eiser] CSU geïnformeerd dat [eiser] de op 5 april 2018 voorgestelde werkplek voorlopig accepteerde, tot een passende werkplek was gevonden. Bij e-mail van 24 april 2018 heeft CSU [eiser] een fulltime werkplek aangeboden, dit aanbod is door de gemachtigde van [eiser] bij e-mail van 24 april 2018 geaccepteerd. 
    
    
      2.13.
      
        
          [eiser] heeft zich op 30 mei 2018 ziekgemeld en is sindsdien arbeidsongeschikt. Bij brief van 10 juli 2018 heeft CSU [eiser] geschreven: ‘U krijgt daarom ziekte-uren uitbetaald in plaats van bijvoorbeeld gewerkte uren. 
        
          Het ziekengeld wordt berekend conform de cao in het schoonmaak-en glazenwassersbedrijf 2017-2018 bijlage I. 
        
        
          De 3 loonperiodes voorafgaand aan uw ziekmelding worden als referteperiode aangehouden en zijn bepalend voor de hoogte van uw ziekengeld. In uw situatie zijn dit de loonperiodes 3, 4 en 5 van 2018. Daar u tijdens deze periodes onwettig afwezig bent geweest en zodoende minder loon ontving heeft dit ook gevolgen voor de hoogte van uw ziekengeld. U ontvangt daarom minder ziekengeld dan wanneer u in periode 3, 4 en 5 niet onwettig afwezig was geweest.’
        
      
    
    
      2.14.
      De gemachtigde van [eiser] heeft op 12 februari 2019 op de brief van 10 juli 2018 gereageerd en verzocht om betaling van achterstallig loon vanaf april 2018. 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter CSU veroordeelt tot betaling van € 6.597,- bruto aan salaris over de periode tussen 15 mei 2018 tot en met 15 september 2019 en tot betaling van € 1.113,31 bruto voor de periode 25 maart tot en met 21 april 2018. Daarnaast vordert [eiser] dat CSU wordt veroordeeld tot betaling van vakantietoeslag over deze bedragen, betaling van buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke verhoging en wettelijke rente en vordert [eiser] veroordeling van CSU tot doorbetaling van loon op basis van een arbeidsomvang van 40 uur per week. Ten slotte vordert [eiser] dat CSU wordt veroordeeld tot verstrekking van loonspecificaties, onder verbeurte van een dwangsom en dat CSU wordt veroordeeld in betaling van de proceskosten.  
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de aan hem op 22 maart 2018 en 3 april 2018 aangeboden werkzaamheden niet passend waren omdat [eiser] op wisselende dagen en tijden moest werken. [eiser] stelt dat hij niet geschikt is voor flexibele inzet vanwege zijn gezondheid, omdat hij hartpatiënt is, en diabetes en een hoog cholesterol heeft. CSU heeft geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiser] . Doordat [eiser] jarenlang op een vaste locatie met vaste werkdagen- en tijden heeft gewerkt, heeft hij rechten verworven. Dat [eiser] niet gewerkt heeft komt dan ook voor rekening en risico van CSU. 
    
    
      3.3.
      
        [eiser] stelt dat CSU niet gerechtigd was om het loon op te schorten of de afwezigheid van [eiser] in maart en april 2018 als onwettig aan te merken, ook heeft CSU de opschorting van het loon en de reden daarvoor ten onrechte niet schriftelijk aangekondigd. [eiser] maakt aanspraak op het loon over de periode waarin hij niet gewerkt heeft en op het achterstallige salaris vanaf de ziekmelding, omdat het salaris in de gehanteerde referteperiode onjuist was. Bovendien moet voor het bepalen van het dagloon worden gekeken naar de omvang van de bedongen arbeid, die 40 uur per week bedraagt. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      CSU betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat het uitgangspunt van de  arbeidsovereenkomst is dat [eiser] werkzaam is op flexibele basis binnen een regio. [eiser] heeft, na de heraanbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden bij de Arena, een aanbod ontvangen van het schoonmaakbedrijf dat de werkzaamheden vanaf 1 april 2018 zou verrichten. Toen [eiser] te kennen gaf dit aanbod niet te accepteren, heeft CSU [eiser] twee passende vervangende werkplekken aangeboden en op 5 april heeft CSU [eiser] een derde alternatief aangeboden. [eiser] toont niet aan en maakt niet aannemelijk dat hij vanwege de gestelde fysieke beperkingen het aangeboden werk niet kon doen. CSU voert aan dat het werk passend was omdat de locaties zich in de toepasselijke regio bevonden. CSU betwist dat sprake is van een verworven recht ten aanzien van een vaste locatie en vaste werktijden. 
    
    
      4.2.
      Door de aangeboden werkzaamheden niet te accepteren is [eiser] onwettig afwezig geweest en heeft CSU over de periode 3 tot en met 6 april 2018 vakantiedagen afgeboekt en vanaf 7 april tot de hervatting van werkzaamheden terecht geen salaris betaald. Het niet werken valt in de risicosfeer van [eiser] . Er is ook geen sprake van een loonstop of opschorting in de zin van artikel 7:629 BW, zodat geen vooraankondiging vereist was. Op basis van de cao heeft CSU het loon tijdens ziekte juist berekend en uitbetaald, namelijk op basis van de referteperiode waarin [eiser] deels onwettig afwezig is geweest.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vragen die voorliggen in deze zaak zijn voor wiens risico het komt dat [eiser] in april na de heraanbesteding van de schoonmaakwerkzaamheden bij de Arena tijdelijk geen werkzaamheden heeft verricht en of CSU de loonbetaling tijdens ziekte op basis van de referteperiode juist heeft berekend.  
    
    
      5.2.
      Gelet op de in april 2018 geldende artikelen 7:627 en 7:628 BW was CSU geen loon verschuldigd voor de tijd waarin [eiser] de bedongen arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van die arbeid komt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van CSU dient te komen. Gelet op de wettekst is het aan [eiser] om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens een oorzaak die voor rekening van CSU dient te komen. [eiser] heeft in dit verband gesteld dat de aangeboden arbeid niet passend was vanwege zijn gezondheidsklachten en dat hij een verworven recht had ten aanzien van één werkplek en/of vaste werktijden.
    
    
      5.3.
      Vast staat dat de werktijden en/of werkdagen van de tot 1 april 2018 verrichtte werkzaamheden verschilden van de op 21 maart 2018 en 5 april 2018 aan [eiser] aangeboden arbeid. De kantonrechter overweegt dat uit de aard van de onderneming die CSU voert, en gelet op hetgeen in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd, volgt dat werknemers te werk kunnen worden gesteld op verschillende locaties. Het feit dat [eiser] vanaf 2006 op één locatie heeft gewerkt betekent niet dat hij een recht heeft verworven om in de verdere loop van het dienstverband op één locatie en/of met vaste werktijden te werken. Voorts heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij met zijn gezondheidsklachten niet in staat is om te werken op flexibele werktijden en/of op verschillende locaties. [eiser] heeft deze stelling, ondanks de betwisting van CSU, niet met stukken onderbouwd. Nu [eiser] geen verdere feiten of omstandigheden heeft gesteld waarom het niet verrichten van arbeid voor rekening van CSU zou moeten komen is de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ van toepassing en zal de loonvordering over de periode van 25 maart tot en met 21 april 2018 worden afgewezen. 
    
    
      5.4.
      Ten aanzien van de loonvordering over de periode van 15 mei 2018 tot en met 16 september 2019 en de vordering tot loondoorbetaling op grond van 7:616 BW overweegt de kantonrechter het volgende. 
    
    
      5.5.
      Op grond van artikel 7:629 BW is de werkgever tijdens ziekte van een werknemer minimaal 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon verschuldigd. Van het voorgaande kan in het voordeel van een werknemer worden afgeweken. Op basis van de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en CSU en de op die arbeidsovereenkomst van toepassing zijn de cao geldt een andere regeling. CSU berekent het dagloon op grond van de drie loonperiodes voorafgaand aan de eerste ziektedag. Gelet op het voorgaande staat vast dat [eiser] aanspraak heeft op minimaal 70% van het loon over zijn salaris over de overeengekomen arbeidsduur van 40 uur per week. Nu niet is gesteld of gebleken dat CSU in strijd met artikel 7:629 BW uitbetaald heeft tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, hiervoor is geoordeeld dat CSU over maart en april 2018 geen nabetaling hoeft te doen en [eiser] voor het overige niets aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, zal de kantonrechter deze vordering afwijzen.
    
    
      5.6.
      Gelet op de afwijzing van beide loonvorderingen van [eiser] zullen de overige verzoeken om betaling van vakantietoeslag, buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke verhoging, wettelijke rente en verstrekking van loonspecificaties eveneens worden afgewezen.
    
    
      5.7.
      De proceskosten komen voor rekening van [eiser] , omdat hij ongelijk krijgt. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor CSU worden vastgesteld op een bedrag van € 600,- aan salaris van de gemachtigde van CSU. 
    
    
      6.3.
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter