ECLI:NL:RBUTR:2012:BY8951, Rechtbank Utrecht, 19-12-2012, 320789 / HA ZA 12-381
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout bij kennelijk onredelijk ontslag procedure. Arresten van Hoge Raad over beoordelingsmaatstaf koo 2009/2010 geen 'ommeslag' maar uitleg, zodat daarmee geen rekening behoeft te worden gehouden bij beoordeling van de kansrijkheid van een koo-procedure voor die tijd.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 320789 / HA ZA 12-381
    
    Vonnis van 19 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. A. Wiltink,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vereniging
      FNV BONDGENOTEN,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.C. Sinnecker,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. A.M. van Cappelle,
      3.	naamloze vennootschap 
      [gedaagde sub 3] N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. A.M. van Cappelle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en FNV, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.
    
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 mei 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiseres], geboren op [1957], is op 22 maart 1976 in dienst getreden bij [naam] ([naam]). Zij werkte op de afdeling automatisering.
    
    2.2.	Op 16 juli 1997 heeft [eiseres] een auto-ongeluk gehad, ten gevolge waarvan ze whiplashklachten heeft gekregen en 80%-100% arbeidsongeschikt is geraakt. 
    
    2.3.	Eind 1998 is bij een heronderzoek geconcludeerd dat [eiseres] nog voor 65%-80% arbeidsongeschikt was. Begin 1999 heeft [eiseres] haar functie gedeeltelijk hervat.
    
    2.4.	Medio 1999 heeft [naam] besloten tot een reorganisatie ten gevolge waarvan arbeidsplaatsen zouden komen te vervallen. 
    
    2.5.	Tijdens een gesprek op 13 oktober 1999 heeft [naam] [eiseres] gezegd dat haar functie uiterlijk 1 januari 2002 zou komen te vervallen ten gevolge van de reorganisatie. Dit is bij brief van 12 juli 2000 bevestigd.
    
    2.6.	In september 2000 heeft [eiseres] FNV ingeschakeld om haar belangen te behartigen met betrekking tot haar reintegratie bij [naam]. Hierop volgde een correspondentiewisseling tussen FNV en [naam].
    
    2.7.	FNV heeft [naam] bij brief van 9 april 2001 laten weten dat [eiseres] niet instemde met beëindiging van het dienstverband. 
    
    
      2.8.	Het GAK heeft op 11 oktober 2001 een beslissing genomen op het bezwaar van [eiseres] tegen een beslissing van het GAK van 20 februari 2001 waarbij ze was ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65%-80%. Die beslissing hield in dat [eiseres] met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2001 80%-100% arbeidsongeschikt werd verklaard. De bezwaarverzekeringsarts heeft op 9 oktober 2001 onder meer gerapporteerd:
      ‘Belanghebbende staat volgens de psycholoog van het RAC niet werkelijk open voor een multifactoriele verklaring van haar klachten. (…) Hoewel belanghebbende bij herhaling aangeeft te willen reintegreren lijkt zij zelf een belangrijke belemmerende bron (slotsom RAC-rapport).’
    
    
    2.9.	Op 27 februari 2002 heeft [naam] het CWI verzocht een ontslagvergunning voor [eiseres] af te geven met als reden dat [eiseres] meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en er geen uitzicht op herstel binnen 26 weken was.
    
    2.10.	Na het verkrijgen van de ontslagvergunning heeft [naam] de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 31 december 2002.
    
    2.11.	Bij brief van 17 februari 2003 heeft FNV namens [eiseres] aan [naam] laten weten dat zij voornemens was een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten.
    
    2.12.	Op 31 maart 2003 heeft [naam] FNV laten weten niet bereid te zijn een schikking te treffen met [eiseres]. 
    
    2.13.	Op 12 juni 2003 heeft FNV de verjaringstermijn voor het starten van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure gestuit. 
    
    2.14.	Op 8 augustus 2003 heeft FNV [eiseres] laten weten dat haar zaak zou worden overgedragen aan [gedaagde sub 2], advocaat bij de rechtsvoorganger van [gedaagde sub 3].
    
    2.15.	Bij brief van 11 augustus 2003 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiseres] laten weten het dossier in behandeling te nemen. 
    
    2.16.	[gedaagde sub 2] heeft [naam] brieven gestuurd om verjaring van de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag te stuiten. De vijfde stuitingsbrief is te laat verstuurd, te weten op 4 mei 2005 terwijl de vierde stuitingsbrief dateerde van 3 november 2004. De vordering van [eiseres] op [naam] is dus verjaard.
    
    2.17.	Op 23 december 2008 heeft FNV [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden schade. In 2011 heeft [eiseres] FNV en [gedaagde sub 3] ook aansprakelijk gesteld.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiseres] vordert – samengevat – dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      -	voor recht wordt verklaard dat primair [gedaagde sub 2], subsidiair [gedaagde sub 3] en meer subsidiair FNV onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en aansprakelijk is voor de door [eiseres] dientengevolge geleden schade;
      -	primair [gedaagde sub 2], subsidiair [gedaagde sub 3] en meer subsidiair FNV wordt veroordeeld om aan [eiseres] te betalen € 143.695,29, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente vanaf de datum van aansprakelijkstelling tot de voldoening;
      -	  primair [gedaagde sub 2], subsidiair [gedaagde sub 3] en meer subsidiair FNV wordt veroordeeld in de kosten van de procedure alsmede de nakosten. 
    
    
    3.2.	FNV, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde sub 2] een beroepsfout heeft gemaakt door de verjaring voor het instellen van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag niet tijdig te stuiten. Centraal staat de vraag hoe kansrijk die vordering was geweest als die wel tijdig was ingesteld.
    
    
      4.2.	[eiseres] heeft betoogd dat een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag kansrijk zou zijn geweest naar het recht in 2003. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] hiermee doelt op uitspraken van de Hoge Raad tussen eind 2009 en eind 2010 (zie 27 november 2009, LJN: BJ6596, 12 februari 2010, LJN: BK4472 en 24 december 2010, LJN: BO3583), waarin de Hoge Raad kort gezegd heeft geoordeeld dat in hoger beroep ten onrechte is uitgegaan van de zogenaamde XYZ-formule bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Daaruit volgt niet dat sprake is van enige wijziging in de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van het ontslag, zodat in ieder geval op dat punt geen onderscheid hoeft te worden gemaakt naar de situatie vóór en na 2003. 
      Voor zover [eiseres] bedoeld heeft te zeggen dat de wijziging in de beoordeling is gelegen in het feit dat de Hoge Raad in voornoemde arresten de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag duidelijk heeft onderscheiden van de vraag of en in hoeverre schade is geleden en daarmee een drempel heeft opgeworpen die maakt dat minder instrumenteel tot toekenning van schadevergoeding wordt overgegaan, overweegt de rechtbank als volgt. Op dit punt blijkt niet van enige ‘ommeslag’ van de Hoge Raad, in feite gaat het om de uitleg van een wetsbepaling waaraan de Hoge Raad voor het eerst eind 2009 is toegekomen. Nergens blijkt uit dat de Hoge Raad  voordien een andere uitleg heeft gelegitimeerd of dat de Hoge Raad – wanneer daaraan de zaak van [eiseres] zou zijn voorgelegd als zij die in 2003 in eerste instantie had aangespannen – een ander beoordelingskader zou hebben gehanteerd. De rechtbank ziet dan ook geen reden om thans te oordelen conform de oude praktijken waaraan de Hoge Raad bij voornoemde uitspraken een einde heeft gemaakt.
    
      
    4.3.	Er is volgens [eiseres] sprake van kennelijk onredelijk ontslag en zij heeft daarvoor een aantal omstandigheden aangevoerd, die volgens [eiseres] maken dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [naam] bij die opzegging.
    
    4.4.	De rechtbank stelt vast dat in het kader van het verlenen van de ontslagvergunning door het CWI als eerste ziektedag is aangemerkt 5 augustus 1999. Thans betrekt [eiseres] de stelling dat ook gebeurtenissen voor die datum – zoals het niet honoreren van haar verzoek om vermindering van uren in 1992 en het niet vergoeden van de kosten voor fysiotherapie – hebben bijgedragen aan haar arbeidsongeschiktheid. Deze stelling heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd en ook heeft zij dit niet in het kader van de ontslagprocedure bij het CWI aangevoerd. De rechtbank is zal de stelling dan ook verwerpen.
    
    4.5.	De focus van het betoog van [eiseres] – zowel in deze procedure als in de procedure bij het CWI – lijkt veeleer te liggen op het verwijt dat [naam] onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en haar ziek wilde houden om haar zo na twee jaar op die grond te kunnen ontslaan en het uitbetalen van een vergoeding op grond van het Sociaal Plan te vermijden. 
    
    4.6.	Het feit dat geen re-integratieplan is opgesteld, is een verzuim en willicht verwijtbaar, maar rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [naam] zich onvoldoende voor re-integratie heeft ingespannen. Blijkens de overgelegde verslagen zijn tussen november 1999 (nadat [eiseres] was medegedeeld dat haar functie zou komen te vervallen) en mei 2000 zes POP-gesprekken (Personeels Ontwikkelings Plan) gevoerd. Dat deze gesprekken niets hebben opgeleverd, betekent niet dat door [naam] geen inspanning is geleverd. [eiseres] verwijt [naam] in augustus 2000 het re-integratietraject bij het Rug Advies Centrum (RAC) te hebben stopgezet en in plaats daarvan een loopbaanmanagementtraject aan te hebben geboden waaraan geen uitvoering is gegeven. Uit de overgelegde correspondentie blijkt [naam] weliswaar het traject bij het RAC te hebben stopgezet, maar [eiseres] heeft zelf aangegeven (nog) niet in te willen gaan op het aanbod van [naam] tot het doorlopen van het loopbaanmanagementtraject en (beroeps)testen. De bezwaarverzekeringsarts heeft in de rapportage van 9 oktober 2001 medegedeeld dat volgens de psycholoog van het RAC [eiseres] niet openstaat voor een multifactoriele verklaring van haar klachten en geconcludeerd dat [eiseres] zelf een belemmerende bron is bij haar re-integratie. Bovendien is [eiseres] zelf in bezwaar gegaan tegen een beslissing van het GAK van 20 februari 2001 waarbij ze was ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65%-80%, omdat zij meende geheel arbeidsongeschikt te zijn, welk verweer in bezwaar ook is gehonoreerd. Gesteld noch gebleken is dat [naam] sinds die tijd onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Voor zover moet worden geoordeeld dat [naam] tussen augustus 2000 (het stopzetten van het RAC-traject) en de beslissing van het GAK tekort is geschoten in het re-integreren van [eiseres], is niet onderbouwd dat hierdoor het herstelproces van [eiseres] ongunstig is beïnvloed – mede in aanmerking genomen dat zij thans nog steeds arbeidsongeschikt is – en wijst de rechtbank erop dat [naam] niet direct na twee jaar arbeidsongeschiktheid is overgegaan tot het aanvragen van een ontslagvergunning, maar daarmee nog een aantal maanden heeft gewacht.  
    
    4.7.	De enige onderbouwing die [eiseres] levert voor het verwijt dat er een verband is tussen haar lichamelijke klachten en het statische werk, is een brief van 31 mei 2001 van ‘De Gezonde Zaak’, waarin is vermeld dat de verminderde belastbaarheid van het bindweefsel mede door statische werkzaamheden kan zijn verergerd. De rechtbank acht dit onvoldoende voor een verwijt aan [naam], nu onduidelijk is welke rol deze verminderde belastbaarheid van bindweefsel heeft gespeeld bij de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] en nu statische werkzaamheden niet als oorzaak van die verminderde belastbaarheid worden genoemd, maar slechts als mogelijke factor van verslechtering waarbij (veel) andere factoren worden genoemd waarvan ook in de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 9 oktober 2001 blijkt.    
    
    4.8.	Dat [naam] niet direct na ommekomst van twee jaren arbeidsongeschiktheid een ontslagvergunning voor [eiseres] heeft gevraagd maar daarmee nog enige tijd heeft gewacht, past ook niet bij het verwijt dat [naam] [eiseres] ziek heeft willen houden om zo aan de toekenning van een vergoeding conform het Sociaal plan te ontkomen. De rechtbank overweegt dat de keuze van een ontslaggrond bij het aanvragen van een ontslagvergunning aan de werkgever is. [naam] kan dus niet verweten worden dat zij een vergunning heeft aangevraagd op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid in plaats van bedrijfseconomische omstandigheden. [eiseres] heeft niet aangevoerd dat de langdurige arbeidsongeschiktheid een valse of voorgewende reden is en heeft het bestaan van langdurige arbeidsongeschiktheid in de ontslagprocedure bij het CWI erkend. Als [eiseres] meent dat haar ondanks haar langdurige arbeidsongeschiktheid waarvan [naam] geen verwijt kon worden gemaakt, een vergoeding conform het Sociaal Plan had moeten worden uitbetaald, zou dat betekenen dat [eiseres] vanwege de reorganisatie in gunstiger omstandigheden zou komen te verkeren dan wanneer geen sprake was geweest van een reorganisatie. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling zijn.  
    
    4.9.	Aldus resteren als omstandigheden de leeftijd van [eiseres], de duur van haar dienstverband bij [naam] en haar positie op de arbeidsmarkt gelet op haar eenzijdige werkervaring en haar arbeidsongeschiktheid. De rechtbank is van oordeel dat, hoe vervelend de arbeidsongeschiktheid en het verlies van haar baan ook zijn, voornoemde omstandigheden onvoldoende zijn om te concluderen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.
    
    4.10.	Nu de rechtbank een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, als deze tijdig was aangespannen, gelet op het vorenstaande niet als kansrijk beoordeelt, brengt dit met zich dat de fout van [gedaagde sub 2] om geen beroep in te stellen geen (financiële) schade voor [eiseres] heeft veroorzaakt. De vordering van [eiseres] zal dan ook ten aanzien van alle gedaagden worden afgewezen, inclusief de verklaring voor recht nu zij wegens het afwijzen van de schadevergoeding wordt geacht daarbij geen belang te hebben. 
    
    
      4.11.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel FNV als [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden begroot op:
      - griffierecht		3.621,00
      - salaris advocaat	2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	6.463,00
    
      
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 6.463,00, en aan de zijde van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 6.463,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.