ECLI:NL:RBROT:2021:12467, Rechtbank Rotterdam, 30-11-2021, KTN-9366994_30112021
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeid; ontbinding; afspiegeling; uitwisselbare functies

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 9366994 \ VZ VERZ  21-13266
    
    
    
      uitspraak: 30 november 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
      
    
    
    
      in de zaak van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN OORD PERSONEELS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster en verweerster,
      gemachtigde: mr. B. de Bruijn,
    
    
    
      tegen
      
        
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats verweerder],
      verweerder en verzoeker,
      gemachtigde: mr. A.P.J.M. Verbeek.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Van Oord” en “[verweerder]”.
    
    
      
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
    
      
        het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 29 juli 2021, met producties;
      
      
        het verweerschrift, met producties;
      
      
        de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Van Oord in het geding gebrachte productie;
      
      
        de door Van Oord overgelegde pleitnotities;
      
      
        de door [verweerder] overgelegde pleitnotities.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 september 2021. De mondelinge behandeling in de procedure tussen Van Oord en [naam 1] met zaaknummer 9382928 \ VZ VERZ 21-13776 heeft op dezelfde datum plaatsgevonden. Partijen hebben verklaard dat – voor zover van belang – hetgeen in deze procedure tijdens de mondelinge behandeling is gesteld en aangevoerd ook in deze procedure als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. 
      De uitspraak is nader bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
    1. Binnen Van Oord zijn de volgende vier Business Units (BU’s) te onderscheiden:
    
      
        BU Dredging, waaronder aanleg en onderhoud van havens en waterwegen, landaanwinning en kustverdediging;
      
      
        BU Offshore Oil & Gas, waaronder installeren van laadboeien en pijpleidingen, 
      
    
    leggen van olie- en gasleidingen in ondiep water en beschermen van olie- en gaspijpleidingen op de zeebodem;
    
      
        BU Offshore Wind (realiseren van complete windparken in zee);
      
      
        BU Nederland Infra (innovatieve oplossingen voor kustverdediging en dijkversterking en voor het toegankelijk houden van waterwegen en havens).
      
    
    
    2. [verweerder], geboren op [geboortedatum verweerder], is met ingang van 3 september 2007 bij Van Oord in dienst, laatstelijk in de functie van ‘Chief Officer’ (eerste stuurman) bij BU Dredging, tegen een loon van € 4.407,39 bruto per maand aan basisloon inclusief vakantiegeld. De opzegtermijn bedraagt thans 3 maanden.
    3. Medio 2020 is Van Oord een reorganisatietraject gestart. Zij heeft een adviesaanvraag ingediend met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie bij haar Ondernemingsraad, een ‘Melding tot collectief ontslag’ gedaan bij het UWV en de vakbonden CNV Waterbouw, FNV Waterbouw en Vakvereniging Het Zwarte Corps (hierna: de bonden) uitgenodigd om met elkaar in gesprek te gaan over een sociaal plan. De Ondernemingsraad heeft positief geadviseerd en met de vakbonden is een Sociaal Plan (hierna: het Sociaal Plan) overeengekomen. De reorganisatie bij Van Oord bestond uit twee delen, “Tranche I” en “Tranche II”. Tranche I zag op het kantoorpersoneel en projectmedewerkers en is eind 2020 afgerond. Tranche II betrof het vlootpersoneel. Voor beide tranches is een gecombineerd reorganisatietraject doorlopen. 
    
    4. In het Sociaal Plan is het volgende opgenomen:
    
    
      De werknemer maakt een keuze uit een van de volgende trajecten:Traject 1: periode begeleiding naar ander werk.
      Traject 2: beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met vergoeding.
      Traject 3: beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met uitgestelde uitdienstdatum.
      
        Indien de werknemer niet binnen de Bedenkperiode een keuze uit de in de tweede bullet vermelde 3 trajecten heeft gemaakt, zal Van Oord een ontslagprocedure via het UWV verder in gang zetten (verder te noemen Traject 4).
      
        Indien door de werknemer een keuze is gemaakt uit de in de tweede bullet vermelde 3 trajecten, kan de werknemer later niet alsnog kiezen voor een ander traject.
    
    
    5. Bij e-mail van 8 januari 2021 heeft Van Oord aan de gemachtigde van Van Oord in het kader van de boventalligheid van een andere werknemer het volgende bericht:
    Alle Chief Officers voldoen aan dezelfde wet- en regelgeving en zijn vanuit deze regelgeving bevoegd hun functie uit te oefenen. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende type schepen, waarvoor functie van Chief Officer in het bemanningsplan is opgenomen. De ‘eigenheid’ van het type schip is door training en ervaring binnen redelijke termijn te leren en vormt geen basis voor de uitwisselbaarheid. De regels van het afspiegelingsbeginsel hebben vervolgens de Chief Officers verdeeld in leeftijdscategorieën, op volgorde van indiensttredingsdatum, waarna op basis van de verdeling van het totaal aantal boventallige Chief Officers onder ander [naam 2] heeft aangewezen. Vanwege privacy en het feit dat nog niet alle medewerkers op de hoogte zijn gesteld van hun boventalligheid is het niet mogelijk om een lijst of aantallen met u te delen. 
    6. Op 8 februari 2021 heeft Van Oord toestemming aan het UWV gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Dezelfde dag is hem telefonisch aangezegd en medegedeeld dat hij per die dag boventallig is geworden en is hem een bevestigingsbrief verzonden met het sociaal plan, een financieel overzicht waarop de bedragen van de beëindigingsvergoedingen staan vermeld per traject, en informatie over het interne Mobiliteitscentrum (inclusief een link naar de actuele vacatures binnen Van Oord) en het externe Outplacementbureau [naam bureau]. Tevens is hij uitgenodigd om in diezelfde week naar kantoor te komen voor een vervolggesprek. [verweerder] heeft deze op 12 februari 2021 geplande afspraak afgezegd.
    
    7. Bij haar brief van 17 maart 2021 (abusievelijk gedateerd op 17 maart 2020) heeft Van Oord aan de bonden het volgende bericht:Van Oord heeft, zoals ook in onze gesprekken meermaals aangegeven, het afspiegelingsbeginsel steeds toegepast. Op basis van het afspiegelingsbeginsel is vastgesteld welke medewerker voor ontslag in aanmerking komt. Bij de indeling van de functiegroepen heeft Van Oord rekening gehouden met de onderlinge uitwisselbaarheid van functies (en niet van personen). Daarbij heeft Van Oord steeds per functie beoordeeld of dat deze onderling uitwisselbaar is met een of meerdere andere functies, gelet op de functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig. We hebben dus niet per medewerker gekeken of er sprake is van uitwisselbaarheid, maar per functie. En wanneer er sprake is van uitwisselbare functies, hebben we die in 1 functiegroep geplaatst. Dit is bijvoorbeeld het geval geweest bij de Master (2) en Master (3). Medewerkers in deze functies zijn in 1 functiegroep geplaatst en vervolgens is daarop het afspiegelingsbeginsel toegepast. Het is mogelijk dat als gevolg van die indeling in functiegroepen en de toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet alleen medewerkers werkzaam in de baggeractiviteiten boventallig zijn verklaard, maar ook medewerkers die zowel in de bagger als in de offshore werkzaam zijn (geweest). Dat is echt het gevolg van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. […]
    
    8. Op 30 juni 2021 heeft het UWV de toestemming geweigerd. Kort samengevat stelt het UWV dat Van Oord ten onrechte ervan is uitgegaan dat de functie van Chief Officer volledig DP-gecertificeerd en de functie van Chief Officer niet onderling uitwisselbaar met elkaar zijn en dat daarmee het afspiegelingsbeginsel niet correct is gehanteerd.
  
  
    
      3. De verzoeken, de grondslagen en het verweer
    in het verzoek:
    
      3.1
      Van Oord heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;
        
        
          bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
        
        
          te bepalen dat [verweerder] recht heeft op ten hoogste een transitievergoeding van € 35.173,42 bruto;
        
        
          te bepalen dat iedere partij de eigen kosten in deze procedure draagt.
        
      
      
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Van Oord aan haar eis het volgende ten grondslag gelegd. Van Oord is genoodzaakt om naast het terugbrengen van haar organisatie en kostenniveau (hetgeen zij heeft gerealiseerd in Tranche I) ook haar vloot structureel terug te brengen naar het niveau die aansluit bij de markt en (verwachte) omzetniveau. Daarvoor heeft zij moeten besluiten om een aantal schepen uit de vaart te halen en op te leggen met geen of minimale bemanning en het aantal vlootmedewerkers daarop af te stemmen. Bij de afspiegeling heeft Van Oord Chief Officers die volledig DP-gecertificeerd zijn buiten de functiegroep Chief Officer gehouden. De reden hiervoor is dat de Chief Officers die volledig DP-gecertificeerd zijn een andere functie-inhoud en vereiste kennis, vaardigheden en competenties hebben dan Chief Officers die niet (volledig) DP-gecertificeerd zijn. De Chief Officer volledig DP-gecertificeerd bezit de kennis en ervaring om een schip met DP-systeem op geautomatiseerde wijze te besturen of op dezelfde locatie te houden. Deze Chief Officer is chef van zijn wacht en draagt daarmee de eindverantwoordelijkheid voor de activiteiten van zijn collega's op de brug. Dat maakt hem ook eindverantwoordelijk voor het bedienen van de DP-installatie, ook wanneer een 2nd of 3rd Officer deze bedient. In totaal zijn 58 medewerkers ingedeeld in de functiegroep van Chief Officer en 20 in de functiegroep van Chief Officer volledig DP-gecertificeerd. Als gevolg van het uit de vaart halen van schepen en het opleggen van schepen met minimale bemanning komen er 10 functies in de functiegroep Chief Officer te vervallen, waaronder de arbeidsplaats van [verweerder].
    
    
      3.3
      
        
          [verweerder] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen hij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.
        
          in het voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
    
    
      3.4
      
        [verweerder] heeft verzocht voor het geval de gevraagde ontbinding wordt toegewezen, deze slechts toe te wijzen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met inachtneming van de opzegtermijn van 3 maanden en met veroordeling van Van Oord tot betaling van: 
      
        
          de transitievergoeding ad € 35.173,42 bruto; 
        
        
          een billijke vergoeding ad totaal € 142.864,98 bruto; 
        
        
          de pensioenschade ad € 71.682;
        
        
          een bedrag ad € 13.902,90 netto aan kosten rechtsbijstand;
        
      
      althans tot betaling van:
      
        
          de transitievergoeding ad € 35.173,42 bruto;
        
        
          de vergoedingen volgend uit het Sociaal Plan ad totaal € 69.711,44 bruto;
        
      
      in alle gevallen met veroordeling van Van Oord in alle kosten die [verweerder] tot nu toe in de UWV procedure en ter voorbereiding van deze procedure heeft moeten maken, vast te stellen op een bedrag van € 13.902,90, alsmede met veroordeling van Van Oord in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.5
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verweerder] aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Indien het verzoek wordt toegewezen is Van Oord aan hem de transitievergoeding verschuldigd. Daarnaast is Van Oord aan hem de billijke vergoeding verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen. Van Oord heeft het UWV verkeerd voorgelicht, de door Van Oord gestelde bedrijfseconomische redenen voor het ontslag zijn niet juist en niet althans onvoldoende onderbouwd. Voorts is het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast en heeft Van Oord haar herplaatsingsverplichting geschonden. Als gevolg hiervan is [verweerder] op hoge kosten juridische bijstand gejaagd welke Van Oord weigert te vergoeden. Voor zover geoordeeld zou worden dat geen sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen, vordert [verweerder] de door hem geleden en te lijden schade op grond van het feit dat Van Oord zich gelet op haar handelwijze niet als goed werkgever heeft gedragen.  
    
    
      3.6
      
        Van Oord heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen hij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan. 
        4. De beoordeling van het geschil
        
          in het verzoek:
        
      
    
    
      4.1
      Van Oord verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens bedrijfseconomisch redenen, namelijk werkvermindering en organisatorische veranderingen. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW is bepaald dat onder een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1 van dat artikel wordt verstaan, het over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. 
    
    
      4.2
      De kantonrechter stelt voorop dat aan een werkgever vanuit zijn bedrijfsbelang de vrijheid toekomt om beslissingen te nemen die nodig zijn voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering, ook als dat betekent dat er arbeidsplaatsen komen te vervallen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op lange termijn verzekerd is. De werkgever moet zijn beslissing om arbeidsplaatsen te laten vervallen verantwoorden, maar bij de toetsing van die beslissing past een zekere mate van terughoudendheid. 
    
    
      4.3
      Volgens Van Oord was in het kader van de tweede reorganisatie (Tranche II) sprake van werkvermindering in combinatie met organisatorische veranderingen. Van Oord heeft dit – verkort weergegeven en voor zover van belang – als volgt toegelicht. De omzet en winstgevendheid van de Dredging activiteiten binnen Van Oord dalen al jaren. In het jaar 2015 was de omzet van de BU Dredging nog 1,5 miljard euro. Vervolgens is er in elk opvolgend jaar een daling van de omzet geweest, tot 598 miljoen euro in 2020. Van Oord verwacht vooralsnog geen herstel. Als gevolg van deze structurele daling ziet Van Oord zich genoodzaakt om haar organisatie in te richten op een omzet van 700 miljoen euro per jaar vanaf 2022. De daling van de olieprijs leidt tot een terugval in investeringen in de olie- en gasmarkt en dit heeft een negatief effect op BU Dredging. Bovendien zorgt de COVID-19-crisis voor slechte vooruitzichten voor Van Oord. BU Dredging zit op dit moment te ruim in haar jasje. Schepen worden veel minder of helemaal niet ingezet en er is sprake van een aanzienlijke en structurele werkvermindering. Daar komt bij dat verschillende schepen voor baggeractiviteiten erg verouderd zijn, te veel onderhoud kosten en vrijwel niet competitief zijn. Als gevolg daarvan konden deze de afgelopen jaren nauwelijks dan wel veel minder worden ingezet. De combinatie van de werkvermindering en de veroudering van de schepen heeft ertoe geleid dat Van Oord heeft besloten om in totaal twee schepen uit de vaart te halen, één schip om te vlaggen en een aantal schepen op te leggen met geen of minimale bemanning. Voor drie schepen is besloten om geen bemanningsbezetting aan te houden en de schepen koud op te leggen, hetgeen betekent dat een schip onbemand en geconserveerd in beheer wordt gehouden. Dit laatste gebeurt alleen indien er gedurende lange periode geen inzet van het schip wordt verwacht. Op het moment dat een schip koud wordt opgelegd, verliest het schip immers zijn certificeringen en kan het schip niet zo maar weer worden ingezet. Met het aanhouden van een oplegbemanning brengt Van Oord het aantal bemanningsleden dat zij structureel aanhoudt om het schip operationeel te houden terug naar het wettelijk vastgesteld minimum aantal bemanningsleden. Van Oord kiest slechts voor het aanhouden van de oplegbemanning, indien zij voor de komende 1 of 2 jaar geen inzet van het schip verwacht, maar daarna mogelijk wel. Omdat er sprake is van verouderde schepen, waarvan de levensduur nagenoeg verstreken is, en om te kunnen concurreren met concurrenten met nieuwere schepen met een grotere capaciteit, heeft Van Oord besloten om ook te investeren in drie nieuwe moderne schepen, ter vervanging van bestaande schepen. Naar verwachting worden deze schepen gefaseerd in 2021 en 2022 opgeleverd. Deze nieuwe schepen vervangen niet de schepen die nu uit de vaart worden gehaald en/of worden opgelegd, maar zullen schepen vervangen die nu nog varen en worden ingezet. Deze nieuwe moderne schepen zullen minder bemanningsleden nodig hebben om operationeel te zijn. Deze toelichting heeft Van Oord zowel tijdens de ontslagaanvraagprocedure bij het UWV als in de onderhavige procedure uitvoerig gemotiveerd en, voor zover van toepassing, onderbouwd met tabellen en grafieken die deze stellingen ondersteunen.
      
    
    
      4.4
      
        [verweerder] heeft aangevoerd dat Van Oord het UWV verkeerd heeft voorgelicht, dat de door Van Oord gestelde bedrijfseconomische redenen voor het ontslag niet juist zijn en dat deze niet althans onvoldoende zijn onderbouwd. De CEO van Van Oord heeft op 25 februari 2021 in een toespraak een veel positiever beeld geschetst over de verwachtingen rondom de omzet. [verweerder] leidt uit de toespraak van de CEO af dat geen sprake is van structurele veranderingen in de mondiale baggermarkt die tot werkvermindering leiden en dat er een groei verwacht wordt van het vlootpersoneel. De totale omzet van Van Oord is gestegen, er is weliswaar sprake van omzetverlies binnen het bedrijfsonderdeel Dredging, maar dit is al jaren het geval, en gedurende de coronacrisis is gebleken dat Van Oord veel betere resultaten boekt dan verwacht. Daarnaast is het volgens [verweerder] niet juist dat de olieprijs daalt. Olie wordt juist duurder en duurder. Dat de olieprijsdaling tot werkvermindering bij Van Oord zou moeten leiden is naar zijn mening onjuist. Voorts voert hij aan dat Van Oord inmiddels twee nieuwe bemanningsleden heeft aangenomen voor nieuwe schepen die binnenkort bemand moeten worden en bovendien zeven nieuwe schepen heeft gekocht die bemand moeten worden, zodat thans zelfs sprake is van een tekort aan personeel voor de bemanning van schepen. Op nieuwe schepen blijft de brugbezetting, waar de eerste en tweede stuurman onder vallen, gelijk. 
      
    
    
      4.5
      Van Oord heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich geconfronteerd zag met feitelijke overbezetting van haar vlootpersoneel, die niet binnen afzienbare tijd of een redelijke termijn opgelost zal zijn zonder daarop actie te ondernemen. Het besluit van Van Oord om schepen op te leggen die al een jaar (of meer) niet meer zijn ingezet komt niet onredelijk voor. Daarbij heeft zij uiteengezet dat zij rekening heeft gehouden met onverwachte omstandigheden zoals natuurlijk verloop en onverwachte inzet als gevolg van het Artic-LNG project, waardoor de gedwongen ontslagen zijn afgenomen van 72 naar 29 arbeidsplaatsen. Bovendien heeft Van Oord een prognose bijgevoegd qua inzet voor 2021. Hierbij komt zij op een inzet van 39% ten opzichte van de norm. Van Oord erkent dat de olieprijzen stijgen, maar zij stelt dat deze nog steeds relatief laag is en dat effecten lang doorwerken in de markt. 
      
    
    
      4.6
      
        [verweerder] heeft geen argumenten aangedragen waaruit blijkt dat deze prognose qua inzet voor 2021 niet klopt. De kantonrechter begrijpt de vragen die bij [verweerder] zijn gerezen in reactie op de door Van Oord gestelde bedrijfseconomische redenen en uitlatingen van de CEO, maar hij laat hierbij buiten beschouwing dat de positieve resultaten het gevolg zijn van de reeds ingezette reorganisatie. Nog daargelaten dat de kantonrechter van oordeel is dat Van Oord de aannames van [verweerder] – ook ter zitting – voldoende heeft weerlegd, benadrukt de kantonrechter onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2 dat het niet de bedoeling is dat [verweerder] of de kantonrechter als het ware op de stoel van Van Oord als ondernemer gaat zitten. De keuze om arbeidsplaatsen te laten vervallen kan de kantonrechter slechts marginaal toetsen, omdat de parameters van de reorganisatie in het licht van een doelmatige toekomstige bedrijfsvoering onder de beleidsvrijheid van Van Oord vallen. Bovendien bestrijkt het reorganisatietraject verschillende jaren en kunnen eventuele wijzigingen in de markt – zoals de olieprijs – niet direct leiden tot een koerswijziging. 
      
    
    
      4.7
      Met betrekking tot de door haar aangekochte nieuwe schepen heeft Van Oord gemotiveerd gesteld dat deze dienen ter vervanging van verouderde schepen. Nergens is uit gebleken dat deze schepen dienen ter uitbreiding van de vloot. Bovendien heeft [verweerder] onvoldoende onderbouwd dat hij op korte termijn althans binnen 26 weken na de peildatum voor het afspiegelen in zijn huidige functie op een van deze schepen kan worden ingezet.
      
    
    
      4.8
      Gelet op het voorgaande heeft Van Oord dan ook in redelijkheid, mede op grond van haar ondernemersvrijheid, ervoor heeft mogen kiezen arbeidsplaatsen van haar vlootpersoneel te laten vervallen voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering.
    
    
      4.9
      Voor de toepassing van de redelijke grond ‘verval van arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden’ zijn bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt 2015/12685) (hierna: de Ontslagregeling) nadere regels gesteld. Volgens artikel 11 van de Ontslagregeling komen, voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, voor zover mogelijk, overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. De leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar en vanaf 55 jaar. Ingevolge artikel 13 van de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie, indien de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie én het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
      
    
    
      4.10
       Ten aanzien van de vraag of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast, spitst het geschil tussen partijen zich allereerst toe op de vraag of de functie van Chief Officer uitwisselbaar is met de functie van ‘Chief Officer volledig DP-gecertificeerd’. 
    
    
      4.11
       [verweerder] heeft aangevoerd dat Van Oord ten onrechte hem heeft aangewezen als boventallig en dat zij nu achteraf probeert deze grond alsnog te reconstrueren. Hij stelt dat Van Oord eerder in het reorganisatietraject nimmer onderscheid heeft gemaakt tussen wel en niet volledig DP-gecertificeerde Chief Officers. Steeds is gecommuniceerd, waaronder in de e-mail van 8 januari 2021 en brief van 17 maart 2021, dat er ten aanzien van de functie van Chief Officer geen onderscheid is gemaakt tussen de verschillende type schepen. 
    
    
      4.12
       Van Oord heeft gesteld dat steeds bewust over de functie Chief Officer is gesproken en niet over de functie Chief Officer volledig DP-gecertificeerd. Er is geen onderscheid gemaakt tussen verschillende type schepen, maar daarmee is niet bedoeld schepen met of zonder DP-systeem. Niet onbegrijpelijk is dat [verweerder] (mede) op basis hiervan heeft begrepen dat ten aanzien van alle Chief Officers gezamenlijk zou worden afgespiegeld. Beoordeeld dient echter te worden of feitelijk sprake is van uitwisselbare functies en of Van Oord [verweerder] op grond daarvan terecht als boventallig heeft aangewezen.   
      
    
    
      4.13
       Tussen partijen in niet in geschil dat 9 van de 65 schepen van Van Oord zijn uitgerust met een DP-systeem en dat voor het gebruik van het systeem vereist is dat er minimaal één volledig DP-gecertificeerde Chief Officer op een schip aanwezig is. Ten aanzien van de stelling van [verweerder] dat de certificering een cursus betreft en binnen korte tijd kan worden behaald, heeft Van Oord voldoende gemotiveerd onderbouwd dat een medewerker in de meest gunstige omstandigheden, waarbij op elke vaardag van de DP-systemen gebruik wordt gemaakt, minimaal 10 maanden nodig heeft om aan de vereiste kwalificaties te voldoen om als Chief Officer volledig DP-gecertificeerd te kunnen worden aangemerkt en dat gemiddeld 18 maanden nodig is om de benodigde basisopleiding en vervolgopleiding met goed gevolg af te ronden. Dit is vervolgens door [verweerder] onvoldoende weersproken. 
    
    
      4.14
       [verweerder] heeft voorts aangevoerd dat het ontbreken van een certificering in de praktijk nooit een probleem is geweest omdat er voldoende Chief Officers met DP-certificering bij Van Oord in dienst zijn om alle DP-schepen te bemannen en dat schepen met een DP-systeem ook handmatig kunnen worden bestuurd. Van Oord heeft hiertegen ingebracht dat indien zou worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat beide functies wel uitwisselbaar zouden zijn en er ook volledig DP-gecertificeerde Chief Officers ontslagen zouden worden, dit tot gevolg kan hebben dat een schip niet mag varen omdat geen volledig DP-gecertificeerde Chief Officer beschikbaar is. Dat DP-schepen ook handmatig kunnen worden bestuurd is door Van Oord niet weersproken, maar betekent wel dat het systeem niet kan worden ingezet omdat Chief Officers zonder DP-certificering voor zover het dit deel van de inhoud van de functie betreft dus niet beschikt over dezelfde vereiste (gediplomeerde) kennis, vaardigheden en competenties. Van Oord heeft naar het oordeel van de kantonrechter een gerechtvaardigd belang bij het kunnen inzetten van het DP-systeem deze schepen en haar personeelsbeleid daarop in te richten. 
    
    
      4.15
      
         Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam komen vast te staan dat het al dan niet hebben van een DP-certificaat zodanig onderscheidend is tussen de functies Chief Officer en Chief Officer volledige DP-gecertificeerd, dat niet gezegd kan worden dat deze functies met elkaar uitwisselbaar zijn. 
        Gelet hierop heeft Van Oord terecht afgespiegeld binnen de functiegroep Chief Officer.
      
      
    
    
      4.16
       De wijze waarop Van Oord heeft afgespiegeld is door haar door middel van het overgelegde afspiegelingsoverzicht voldoende inzichtelijk gemaakt. De kantonrechter acht voldoende onderbouwd dat Van Oord 10 arbeidsplaatsen in de functiegroep van Chief Officer heeft moeten laten vervallen. Eén en ander in aanmerking nemende komt de kantonrechter tot de slotsom dat Van Oord het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast en dat [verweerder] als gevolg daarvan voor ontslag in aanmerking komt. 
    
    
      4.17
       Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat een werkgever, die een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft, eerst moet onderzoeken of de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, te herplaatsen is in een andere passende functie, tenzij herplaatsing niet in de rede ligt. Daarbij moet de werkgever op grond van artikel 9 lid 1 aanhef en sub a van de Ontslagregeling arbeidsplaatsen betrekken waarvoor een vacature bestaat of binnen de voor de werknemer geldende redelijke termijn beschikbaar zal komen. Daarnaast moeten daarbij op grond van artikel 9 lid 1 aanhef en onder b van de Ontslagregeling arbeidsplaatsen worden betrokken van uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel (payrollwerknemers uitgezonderd), werknemers die de AOW gerechtigde leeftijd hebben bereikt en de arbeidsplaatsen die binnen redelijke termijn beschikbaar komen doordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, voor zover op die arbeidsplaatsen geen werkzaamheden van tijdelijke aard worden verricht, en van zelfstandigen, tenzij de arbeidsplaats voor een doelmatige bedrijfsvoering bezet moet worden door een zelfstandige. In artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling is bepaald dat van een passende functie sprake is, wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer. Voor de herplaatsing van een werknemer dient de werkgever te doen wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. De werknemer dient zich ook in te spannen om een andere passende functie te vinden. Het betreft geen resultaatsverplichting. Het komen tot herplaatsing is daarmee een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer.
      
    
    
      4.18
       Bij e-mails van 20 november 2020 en 21 december 2020 heeft Van Oord, vooruitlopend op de reorganisatie van de vloot, alle vlootmedewerkers reeds geattendeerd op vacatures op haar intranet. [verweerder] heeft aangevoerd dat op Van Oord een verplichting rustte om hem actief te begeleiden naar een nieuwe functie en dat zij hier onvoldoende aan heeft voldaan, maar als onweersproken staat vast dat Van Oord op 8 februari 2021 schriftelijk informatie over het interne Mobiliteitscentrum is verstrekt (inclusief een link naar de actuele vacatures binnen Van Oord) en het externe Outplacementbureau [naam bureau], met uitnodiging om in diezelfde week naar kantoor te komen voor een vervolggesprek maar dat [verweerder] de geplande afspraak heeft afgezegd. Niet gebleken is dat [verweerder] van deze mogelijkheden gebruik heeft gemaakt.
      
    
    
      4.19
       Van Oord heeft gesteld dat zij [verweerder] heeft geattendeerd op de vacature voor de functie van tweede stuurman en dat zij bereid was om hem in deze functie te plaatsen, maar dat zij deze functie niet passend achtte vanwege het lagere salarisniveau. [verweerder] heeft aangevoerd dat juist hij degene is geweest die op 12 januari 2021 heeft geïnformeerd naar deze vacature. Niet in geschil is echter dat geen sprake was van een passende functie en dat [verweerder] deze uiteindelijk niet heeft geaccepteerd. 
    
    
      4.20
       Van Oord heeft gesteld dat zij niet beschikt(e) over vacatures voor functies die passend waren voor [verweerder] of andere arbeidsplaatsen waarvoor hij in aanmerking zou kunnen komen en hem deze daarom ook niet heeft kunnen aanbieden. [verweerder] heeft hiertegen aangevoerd dat Van Oord actief personeel is blijven werven voor meer schepen dan bij de reorganisatie is begroot en een opleidingstraject is gestart voor 21 medewerkers van buitenlandse komaf. Door Van Oord is tijdens de mondelinge behandeling echter toegelicht dat dit een traineetraject betreft voor functies van tweede en derde stuurman, waaraan Van Oord een tekort heeft en welke functies (onweersproken) niet passend zijn voor [verweerder]. Van Oord heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd dat op sommige schepen op grond van buitenlandse regelgeving soms geen Nederlandse bemanning kan worden ingezet en dat dan tijdelijk is gekozen voor een buitenlandse bemanning. Dat Van Oord buitenlandse werknemers heeft geworven die binnen 26 weken na de peildatum voor het afspiegelen zullen worden ingezet in de functie Chief Officer is door [verweerder] onvoldoende onderbouwd.
    
    
      4.21
       [verweerder] heeft nog gesteld dat de functie van Chief Officer volledig DP-gecertificeerd passend is, indien hij in de gelegenheid wordt gesteld het DP-certificaat te behalen en dat op Van Oord een verplichting rust om aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie – zoals het niet-beschikken over een DP-certificering – weg te nemen. Nog daargelaten dat Van Oord voldoende heeft betwist dat [verweerder] de opleiding binnen korte termijn kan doorlopen, heeft Van Oord tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat er voor de functie van Chief Officer volledig DP-gecertificeerd geen vacature is en dat deze ook niet op korte termijn te verwachten is. [verweerder] heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij met deze certificering wel herplaatst zouden kunnen worden.
    
    
      4.22
       Al met al komt de kantonrechter tot het oordeel dat Van Oord zich voldoende heeft ingespannen om [verweerder] te herplaatsen, hetgeen niet mogelijk is gebleken. 
      
    
    
      4.23
       Nu sprake is van een voldragen grond en Van Oord heeft voldaan aan haar herplaatsingsinspanningen, zal de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst worden ontbonden. Rekening houdend met de opzegtermijn van 3 maanden en na aftrek van de proceduretijd, zal de ontbinding worden uitgesproken per 1 januari 2022. 
      
    
    
      4.24
       Van Oord heeft verzocht aan [verweerder] de transitievergoeding toe te kennen van € 35.173,42 bruto. Aangezien partijen het eens zijn over de hoogte zal dit bedrag worden toegewezen.
    
    
      4.25
       [verweerder] wordt aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Gelet op het verzoek van Van Oord zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.
      
      
        
          in het voorwaardelijk tegenverzoek:
        
      
    
    
      4.26
       Aangezien de door Van Oord gevraagde ontbinding wordt toegewezen, wordt toegekomen aan de tegenverzoeken van [verweerder].
    
    
      4.27
       Met betrekking tot het verzoek van Van Oord is bepaald dat [verweerder] recht heeft op de transitievergoeding van € 35.173,42 bruto, zodat [verweerder] belang bij de door hem gevraagde veroordeling van Van Oord tot betaling van dit bedrag. Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      4.28
       Ten aanzien van de door [verweerder] gevorderde billijke vergoeding en bedrag aan pensioenschade is van belang of Van Oord ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Geoordeeld is dat Van Oord [verweerder] op terechte gronden heeft aangewezen voor ontslag. Van ernstig verwijtbaar handelen van Van Oord jegens [verweerder] is niet gebleken. De op grond hiervan gevorderde billijke vergoeding en pensioenschade zullen dan ook worden afgewezen.  
    
    
      4.29
       In he kader van de gevorderde schadevergoedingen op grond van artikel 7:611 BW is van belang of Van Oord zich jegens [verweerder] niet als goed werkgever heeft gedragen. Naar het oordeel van de kantonrechter is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, daarvan geen sprake. Van Oord heeft in het kader van haar bedrijfsvoering de keuze mogen maken om te reorganiseren. Daarbij is Van Oord boventallig verklaard. Niet gebleken is dat Van Oord, zoals [verweerder] heeft aangevoerd, hem ten onrechte voor ontslag heeft aangewezen. Dat deze beslissing voor [verweerder] verstrekkende gevolgen heeft is duidelijk, maar van verwijtbaar handelen is daarbij niet gebleken. 
      
    
    
      4.30
       Ten aanzien van de gevorderde vergoeding uit het Sociaal Plan heeft Van Oord terecht aangevoerd dat deze vergoeding ziet op de situatie dat [verweerder] zou hebben gekozen voor één van de drie in het Sociaal Plan genoemde trajecten. Vast staat dat [verweerder] geen keuze heeft gemaakt voor één van deze trajecten, zodat Van Oord het vierde traject, zijnde de ontslagprocedure via het UWV, in gang heeft gezet. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat het vierde traject bijna direct is ingezet met het indienen van een verzoek bij het UWV, maar op dat moment had hij nog steeds voor een ander traject kunnen kiezen. [verweerder] heeft er echter voor gekozen om verweer te voeren tegen het ontslag bij het UWV. Dit is zijn goed recht, maar met deze keuze voor het vierde traject heeft hij geen recht op de door hem gevorderde vergoedingen uit het Sociaal Plan. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
    
    
      4.31
      Van Oord heeft ten aanzien van de gevorderde kosten ter zake van rechtsbijstand ter voorbereiding van de procedure en de procedure bij het UWV, terecht aangevoerd dat deze volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geen component zijn van de billijke vergoeding, zodat deze kosten reeds daarom zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.32
       [verweerder] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de samenhang met het verzoek, worden deze kosten aan de zijde van Van Oord begroot op nihil.
      
        
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in het verzoek:
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2022;
      
        bepaalt dat [verweerder] recht heeft op de transitievergoeding van € 35.173,42 bruto;
      
        compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
        in het tegenverzoek: 
        veroordeelt Van Oord tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding ad € 35.173,42 bruto;
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Oord vastgesteld op nihil;
    
    
    
      
        in het verzoek en in het tegenverzoek:
        verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      590