ECLI:NL:GHSHE:2019:1827, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-05-2019, 200.217.500_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Situatieve arbeidsongeschiktheid. Werknemer heeft op grond van artikel 7:628 BW recht op haar volledige loon.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.217.500/01
      (zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, 4966289 CV EXPL 16-3399)
    
    
    
      
        arrest van 14 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de werkgever]
        , 	
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.J.M. Goltstein te Kerkrade,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [de werknemer] ,
      advocaat: mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot 15 augustus 2017 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2017. Het van de comparitie opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven (met producties) genomen waarop [de werknemer] heeft gereageerd met de memorie van antwoord (met producties). Daarna heeft [appellante] nog een akte met producties genomen waarop [de werknemer] bij akte heeft geantwoord. 
      
    
    
      1.2
      Het hof heeft arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Het gaat in deze zaak over het antwoord op de vraag of [appellante] als werkgever van [de werknemer] gehouden is haar (volledige) loon te betalen over de periode van 13 november 2015 tot 28 februari 2016 van in totaal € 2.100,00 netto, haar opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren van € 434,23 netto en de vakantiedagen over de periode van 1 juni 2015 tot 28 februari 2016 van € 270,00 netto, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en of zij gehouden is tot betaling aan [de werknemer] van het restantbedrag betreffende de pensioenovereenkomst van € 1.041,15 netto, vermeerderd met wettelijke rente. [de werknemer] stelt dat zij in de betrokken periode situatief arbeidsongeschikt was, door spanningen die het gevolg waren van de wijze waarop de directeur/eigenaar van [appellante] haar benaderde. [de werknemer] heeft zich als gevolg hiervan op 13 november 2015 ziek gemeld (productie 5 inleidende dagvaarding). In een brief van 24 november 2016 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [de werknemer] aan [appellante] onder meer geschreven:
        
          “(…) Verder deelt cliënte mij mede dat u in de afgelopen periode diverse avances heeft gemaakt jegens cliënte zoals het schenken van cadeautjes (parfum), het voorstellen om samen op stap te gaan, het initiëren van affectieve aanrakingen d.m.v. kussen en dergelijke. Cliënte is hier niet op ingegaan en voelt zich hierdoor zwaar geïntimideerd. Cliënte heeft uw avances dan ook afgewezen waarna vervolgens de verstandhouding tussen u beiden aanzienlijk is verslechterd. Zo deelt cliënte mij mede dat u haar hebt opgedragen om het hele kantoor te poetsen en verder deelt cliënte mij mede dat u haar ook achtervolgt om te zien waar zij naartoe gaat, op een "wijze die cliënte als "stalking" heeft ervaren. Cliënte heeft mij intussen diverse brieven getoond welke van u afkomstig zijn met daarbij ook het verzoek deze na het lezen kapot te scheuren. De inhoud spreekt boekdelen ! (…)
        
        
          Vervolgens zijn de spanningen op de werkplek enkel opgelopen doordat u cliënte wederom schoonmaakwerkzaamheden heeft opgedragen uit te voeren, bij gebreke waarvan dit consequenties zou hebben op bet salaris van cliënte. Cliënte beeft zich vanwege de opgelopen spanningen uiteindelijk op 13 november jl. ziek moeten melden. Er is thans sprake van een absoluut onhoudbare werksituatie! 
        
        
          Als klap op de vuurpijl deelt cliënte mij ook nog mede dat u beeft voorgesteld om eveneens schoonmaakwerkzaamheden voor u in privé te gaan verrichten en dat u cliënte ook gedreigd heeft met het inhouden c.q. verrekenen van salaris vanwege pretens niet verrichtte uren in verband met het gegeven dat cliënte steeds tot 13.00 uur werkt i.p.v. tot 13.15 uur, hetgeen reeds van meet af aan de bestendige praktijk is. (…)” Bij brief van 18 december 2015 heeft de advocaat van [de werknemer] aan [appellante] gevraagd om een reactie op de brief van 24 november 2016 (zie productie 8 bij inleidende dagvaarding). [de werknemer] heeft haar vordering primair gegrond op artikel 7:628 lid 1 BW omdat volgens haar de oorzaak waardoor zij niet heeft gewerkt in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Subsidiair beroept [de werknemer] zich op artikel 7:629 lid 1 BW; loondoorbetaling bij ziekte. 
        
          [appellante] betwist gehouden te zijn tot betaling van het loon omdat [de werknemer] niet door ziekte verhinderd was om haar werkzaamheden te verrichten. Dat zij niet ziek was blijkt volgens [appellante] uit het feit dat zij in de betrokken periode wel bij haar andere werkgever heeft gewerkt. De vordering van [de werknemer] is door de kantonrechter toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat onder de omstandigheden van dit geval van [de werknemer] in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij op grond van artikel 7:629a lid 1 BW een verklaring van een deskundige benoemd door het UWV (ook wel second opinion genoemd) in het geding brengt. Onder die omstandigheden rekent de kantonrechter dat [appellante] (in strijd met artikel 14a lid 2 van de Arbeidsomstandighedenwet) geen overeenkomst met een arbodienst heeft die haar kan bijstaan bij de begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers. Ook heeft [appellante] geen andere deskundige ingeschakeld die een door haar betwiste ziekte van een werknemer kan controleren. Voorts overweegt de kantonrechter dat [de werknemer] bij haar akte van 23 november 2016, in de vorm van een brief van haar huisarts wel enig bewijs heeft overgelegd van de juistheid van haar stelling dat zij (in elk geval bij het consult op 4 december 2015) arbeidsongeschikt was door problemen op het werk. Aan de verplichting uit de Arbeidsomstandighedenwet die ook in het algemeen tot de verplichtingen van een goed werkgever behoort, kan [appellante] zich niet onttrekken met een beroep op het ontbreken van financiële draagkracht. [appellante] heeft haar betwisting van het waarheidsgehalte van de ziekte van [de werknemer] niet kunnen staven en dat betekent volgens de kantonrechter dat de oorzaak waardoor de werknemer niet heeft gewerkt, zijnde het beroep van [de werknemer] op ongeschiktheid daartoe ten gevolge van ziekte, waarvan de juistheid niet kan worden vastgesteld, in redelijkheid voor rekening van [appellante] als werkgever komt zodat [de werknemer] haar aanspraak op loon heeft behouden (tot het moment waarop haar tijdelijke dienstverband eindigde, zijnde op 28 februari 2016). 
      
      
    
    
      2.2.
      Tegen dit oordeel van de kantonrechter heeft [appellante] vier grieven aangevoerd. Partijen zijn allereerst verdeeld over het antwoord op de vraag of [de werknemer] ten gevolge van ziekte verhinderd was haar werkzaamheden te verrichten. [de werknemer] beroept zich primair op situatieve arbeidsongeschiktheid (7:628 BW) en stelt zich ook ziek te hebben gemeld (7:629 BW). In geval van situatieve arbeidsongeschiktheid heeft [de werknemer] , indien aan de hierna onder 2.3 vermelde voorwaarden is voldaan, recht op volledige loondoorbetaling, ingeval van arbeidsongeschiktheid door ziekte (artikel 7:629 BW) heeft zij (ingevolge haar arbeidsovereenkomst) recht op 70% van haar loon en dient rekening te worden gehouden met een wachtdag.  
      
    
    
      2.3.
      Van situatieve arbeidsongeschiktheid is sprake wanneer als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. Bij situatieve arbeidsongeschiktheid rijst de vraag in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon (zie HR 27 juni 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC7669). 
      
    
    
      2.4.
      Hoewel [appellante] heeft betwist dat er sprake is geweest van ongewenste belangstelling en aandacht van haar directeur voor [de werknemer] , welke [de werknemer] als stalking zou hebben ervaren, staat vast dat [appellante] zich niet heeft laten bijstaan door een arbodienst en dat zij evenmin een bedrijfsarts of andere deskundige heeft ingeschakeld toen [de werknemer] zich ziek meldde vanwege de arbeidsomstandigheden. [appellante] heeft geen enkele actie ondernomen naar aanleiding van de mededelingen van [de werknemer] en haar advocaat (zie de hiervoor onder 2.1. geciteerde brief) dat zij door het gedrag van de directeur van [appellante] zich niet in staat achtte haar werkzaamheden nog te verrichten. In het licht van deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat [de werknemer] haar arbeid voor [appellante] niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [appellante] behoort te komen zodat zij recht heeft op doorbetaling van haar volledige loon (artikel 7:628 BW). 
      
    
    
      2.5.
      Het voorgaande brengt met zich dat de eerste grief, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de werknemer] niet gehouden is bij haar vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW te overleggen, faalt. [de werknemer] heeft op grond van artikel 7:628 BW recht op volledige doorbetaling van haar loon. Voor zover de kantonrechter dit niet expliciet heeft overwogen vult het hof de rechtsgronden in zoverre aan. Het hof onderschrijft voorts het oordeel en de motivering van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.2. dat, ook indien sprake zou zijn van een vordering tot loondoorbetaling na ziekte, onder de omstandigheden van dit geval van [de werknemer] niet kan worden verwacht dat zij een verklaring ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW in het geding brengt.  
      
    
    
      2.6.
      Ook de tweede grief faalt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. [de werknemer] heeft recht op doorbetaling van haar volledige loon op grond van artikel 7:628 BW. 
      
    
    
      2.7.
      Met grief 3 betoogt [appellante] dat ten onrechte vergoeding voor de verlofuren als gevorderd is toegewezen, inclusief beweerdelijke uren wegens overwerk dat als uit te betalen verlofuren is gevorderd. [appellante] stelt dat de gevorderde verlofuren onjuist zijn. [de werknemer] wijst op de verplichting van [appellante] op grond van artikel 7:641 lid 2 BW om bij het einde van het dienstverband een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft. Nu [appellante] hiermee in gebreke is gebleven stelt [de werknemer] dat van haar opgaaf (overgelegd als productie 13 bij inleidende dagvaarding) dient te worden uitgegaan. Dit betoog slaagt, te meer nu Immo Verwijst haar verweer onvoldoende motiveert. De opgave van [de werknemer] komt het hof bovendien niet onredelijk voor. Dat [appellante] geen overzicht heeft uitgereikt komt gelet op haar verplichting op grond van artikel 7:641 BW voor haar rekening en risico als werkgever. 
      
    
    
      2.8.
      
        Grief 4 betreft het toegewezen bedrag ten aanzien van het pensioenakkoord. Ook deze grief treft geen doel. Deze vordering van [de werknemer] is gegrond op het tussen partijen gesloten pensioenakkoord van 23 september 2015. Waarom [appellante] hiervan eenzijdig zou moeten mogen afwijken is gesteld noch gebleken, zodat deze vordering terecht is toegewezen. 
      
    
    
      2.9.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een stelling die tot een ander oordeel kan leiden.
      
    
    
      2.10.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Janezec zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 313,00
      - salaris advocaat		€ 759,00 (1 punt x tarief € 759,00).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      3.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank te Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 december 2016; 
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] vastgesteld op € 313,00 voor verschotten en op € 759,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en Ph.A.J. Raaijmaakers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.
      
      
      
      
      
        de griffier,						de rolraadsheer,