ECLI:NL:GHARL:2013:470, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2013, CD 200.103.034-01 29-1-2013
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pedagogisch medewerker jeugdinrichting geschopt door pupil; geen vergoeding ex artikel 7:658 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
  
  
    vestiging Leeuwarden
  
  
    afdeling civiel recht
  
  
    zaaknummer gerechtshof 200.103.034/01
    (zaaknummer rechtbank Groningen 494287 / CV EXPL 11-2699)
  
  
    
      arrest van de eerste kamer van 29 januari 2013
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      [appellante] ,
    
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. G.A.S Maduro, kantoorhoudende te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Stichting Het Poortje Jeugdinrichtingen,
    
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Het Poortje,
      advocaat: mr. J. Boer, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
    
    
    
    
      
        Het geding in eerste instantie
      
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen vonnis in het incident uitgesproken op 9 februari 2011 door de rechtbank Groningen (hersteld bij het door deze rechtbank op 16 februari 2011 uitgesproken herstelvonnis) en het tussen partijen gewezen vonnis uitgesproken op 17 november 2011 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna verder te noemen: de kantonrechter).
    
    
    
      
        Het geding in hoger beroep
      
      Bij exploot van 14 februari 2012 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 17 november 2011 met dagvaarding van Het Poortje tegen de zitting van 6 maart 2012.
    
    
    
      De conclusie van deze dagvaarding, waarbij [appellante] grieven heeft gericht tegen voormeld vonnis van 17 november 2012 en producties heeft overgelegd, luidt:
    
    
    
      
        “het vonnis van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] toe te wijzen en het Poortje te veroordelen in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.”
      
    
    
    
      Bij memorie van antwoord is door Het Poortje verweer gevoerd en zijn producties overgelegd, met als conclusie:
    
    
    
      
        “(…) de grieven van [appellante] als ongegrond en onbewezen aan te merken en, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop het vonnis van 17 november 2011 berust, over te gaan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van [appellante] , met veroordeling van haar in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad, en met verrekening van de door [appellante] verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.”
      
    
    
    
      Partijen hebben op 24 oktober 2012 hun zaak doen bepleiten. 
    
    
    
      Nadien zijn partijen tot 20 november 2012 in de gelegenheid gesteld om te bezien of zij hun geschil met een onderlinge regeling kunnen beëindigen. 
    
    
    
      Nadat ter rolle van 20 november 2012 was gebleken dat zij een zodanige regeling niet hebben kunnen sluiten, hebben partijen arrest gevraagd en hebben zij daartoe de stukken overgelegd.
    
    
    
      Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
    
    
    
      
        De beoordeling
      
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
      1.
      De tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze door de kantonrechter in voormeld vonnis van 17 november 2011 zijn vastgesteld, zijn niet in geschil en komen op het volgende neer.
      
        1.1
        Het Poortje is een instelling die intensieve gedwongen begeleiding en behandeling biedt aan jongeren tot en met 23 jaar.
      
      
        1.2
        Tot 15 mei 2007 is [appellante] als pedagogisch medewerker bij Het Poortje in dienst geweest. In die hoedanigheid hield zij zich (als groepsleidster) hoofdzakelijk bezig met de begeleiding en behandeling van jongeren met ernstige gedragsproblemen.
      
      
        1.3
        Op 7 mei 2006 heeft zich tijdens het werk een incident voorgedaan. Een bewoonster van Het Poortje - [B] - weigerde naar haar kamer te gaan, waarbij zij zich dreigend opstelde tegen [appellante] en haar collega. Daarop hebben [appellante] en haar collega assistentie opgeroepen. Bij het verwijderen van deze bewoonster heeft deze [appellante] tegen haar linker enkel geschopt en haar bril beschadigd.
      
      
        1.4
        
          
            [appellante] en haar collega [C] hebben nog op dezelfde dag rapport opgemaakt van het incident. Dat rapport luidt aldus:
          
            
              [B] had na het rustuurtje al een conflict met 2 andere meisjes van de groep. Dit is toen gesust onder de dames. Hierna liep [B] al geruime tijd op de groep op haar tenen. Mijn collega’s en ik hebben de dames in de gaten gehouden. Na de warme maaltijd hebben we de andere meiden op kantoor gehad om te vragen wat er aan de hand was. De meiden hebben met pijn en moeite uitgelegd wat er aan de hand was. Ze vroegen ons om [B] door te geven dat ze hen met rust moest laten. Hierna hebben we [B] op kantoor geroepen en haar gevraagd of ze nou wel wist waarom ze bij ons op kantoor zat. Ze zei dat ze dat wel wist. Hierna begon ze te schreeuwen en begon ze dingen te zeggen over kankerhoer en dit en dat. Dat hebben wij niet serieus genomen en hebben haar de groep opgestuurd omdat ze niet meer voor rede vatbaar was. Hierna begon ze te schreeuwen en zei ze dat ze een klacht wilde indienen. Ze mocht dit doen van ons maar ze ging door met schreeuwen. Toen hebben we haar op een rustige manier verzocht om naar haar kamer te gaan in eerste instantie voor een time out. Dit weigerde zij pertinent. Haar nog een keer verzocht om mee te lopen naar haar kamer. Toen kwam een collega van oranje binnen om klachtenformulieren te brengen daar die van ons op waren. Op de groep escaleerde het dermate dat [B] dreigend werd naar ons toe. Toen heeft de collega van oranje sos gedrukt en zijn de collega’s gearriveerd. Ze weigerde om mee te lopen dus moest ze geholpen worden. Ze begon een meisje van de groep te slaan en te schoppen omdat zij haar rustig wilde krijgen. Hierna heeft ze mij in haar arm getrapt en heeft ze [appellante] 
             ook een trap gegeven waarna [appellante] haar bril stuk is gegaan. [B] is naar de iso van bruin met cameratoezicht geplaatst omdat zij een meisje is die bekend staat als iemand die zich automutileert.
          
        
      
      
        1.5
        
          Naar aanleiding van het incident heeft de verzekeraar van Het Poortje in de persoon van [D] een onderzoek ingesteld. In zijn verslag van 12 maart 2007 wordt onder meer het volgende gerelateerd:
          
            Voor de toedracht heb ik gesproken met mevrouw [C] . Zij had samen met betrokkene op dat moment dienst. Een bewoonster [B] (…) bevond zich in de zithoek. Andere bewoonsters van dezelfde groep waren buiten. [B] moest uit de zithoek naar haar kamer maar weigerde dat. Dit escaleerde en zij richtte haar woede op betrokkene en mevrouw [C] . Een collega vond de situatie dermate escaleren dat de sos procedure in werking werd gesteld. Dit houdt in dat de beveiliging werd opgepiept. In korte tijd stonden er verschillende mannelijke collega’s van betrokkene om [B] heen. Om te voorkomen dat dit weer aanleiding zou kunnen zijn tot andere aantijgingen tegen de mannelijke collega’s, wilden betrokkene [appellante] en haar collega [C] [B] bewegen mee te werken. Zij trapte echter wild om haar heen en raakte daarbij de enkel van betrokkene [appellante] .
          
        
      
      
        1.6
        
          [appellante] heeft Het Poortje onder meer bij schrijven van 22 april 2009 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. 
      
      
        1.7
        Bij schrijven van 29 mei 2009 heeft de verzekeraar van Het Poortje aan de gemachtigde van [appellante] te kennen gegeven geen aansprakelijkheid te erkennen.
        
        
          
            Het geschil en de beslissing van de kantonrechter 
          
        
      
    
    
      2.
      
        [appellante] heeft een verklaring voor recht gevraagd dat Het Poortje gehouden is tot vergoeding van schade die [appellante] heeft geleden, lijdt en zal lijden naar aanleiding van het onrechtmatig dan wel wanpresterend handelen van Het Poortje dan wel geleden in de risicosfeer van Het Poortje en/of veroordeling van Het Poortje tot het vergoeden van schade welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, kosten rechtens. 
      
    
    
      3.
      Na verweer van Het Poortje heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep. 
      
      
        
          De motivering van de beslissing
        
      
    
    
      4.
      
        Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis, inhoudend dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan het door [appellante] gestelde tweede incident. De strekking van deze grief is dat dit tweede incident zich wel heeft voorgedaan. Met grief 2 heeft [appellante] zich gekeerd tegen de overweging in het bestreden vonnis (onder 4.8) dat Het Poortje aan haar zorgplicht heeft voldaan en tegen de overweging (in rechtsoverweging 4.9) dat het direct aanpakken van de dreigende pupil op gespannen voet kwam te staan met de vigerende geweldsinstructie en het gewenste pedagogische bejegeningsklimaat in Het Poortje. De strekking van deze grief is dat het personeel dat te hulp kwam niet dan wel niet adequaat reageerde op de ontstane situatie, waardoor er schade bij [appellante] ontstond. Gelet op de reader Fysiek-mentale weerbaarheid had bij een niet meewerkende en niet aanspreekbare pupil fysiek geweld kunnen worden gebruikt om de pupil onder controle te krijgen. Grief 3 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante] en haar veroordeling in de proceskosten. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
    
    
      5.
      De stelling dat zich in de isoleercel een tweede incident heeft voorgedaan waarbij [appellante] van [B] opnieuw klappen heeft gekregen, is door Het Poortje weersproken. [appellante] heeft deze stelling niet onderbouwd. Het bewijs van dit tweede incident rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellante] , die evenwel geen (gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden. Aldus gaat het hof aan deze stelling voorbij en faalt grief 1.
      
    
    
      6.
      Aangezien [appellante] schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, brengt het bepaalde in artikel 7:658 lid 2 BW mee dat Het Poortje aansprakelijk is voor de door [appellante] ten gevolge van het incident met [B] geleden schade, tenzij Het Poortje aantoont dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. Die oorzaak is wel in zoverre van belang, dat Het Poortje kan volstaan met aan te tonen hetzij dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge lid 1 op haar rustten teneinde een ongeval zoals dat aan [appellante] is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen (HR 10 december 1999, NJ  2000, 211). Ten aanzien van de van de werkgever te vergen maatregelen geldt volgens de Hoge Raad "als uitgangspunt dat, (…) dat artikel niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming tegen gevaar. De werkgever dient ingevolge dit artikel die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval." (HR 11 november 2005, LJN AU 3133, NJ 2008, 460). 
      
      
        De kantonrechter heeft in voormeld vonnis onder meer het volgende overwogen:
      
      
      
        
          "4.5 Bij gebrek aan gemotiveerde betwisting van [appellante] kan als vaststaand worden aangenomen dat de werknemers van Het Poortje, onder wie [appellante] , toereikend zijn opgeleid op MBO SPW niveau. Daarnaast verzorgt Het Poortje aanvullend interne cursussen als BHV (Bedrijfshulpverlening) en JIC (Jeugd Introductie Cursus.). 
        
      
      
      
        4.6
        
          Voorts volgen alle medewerkers, onder wie [appellante] , tweemaal per jaar een training fysieke en mentale weerbaarheid, waarin uitgebreid aandacht wordt besteed aan methoden en technieken om aanvallen te ontwijken, alsmede aan te volgen noodprocedures. In dat kader wordt aan de deelnemers bovendien een uitvoerige reader ter beschikking gesteld.
        
        
      
      
        4.7
        
          Tevens wordt door Het Poortje beoogd de veiligheid op de werkvloer te borgen door haar medewerkers, zoals in het onderhavige geval, zoveel mogelijk in duoverband in te zetten. Ten slotte is in dit verband onweersproken gebleven dat Het Poortje haar medewerkers, onder wie [appellante] , instructies geeft. Er wordt gewerkt met een vast protocol, waarin een stroomschema is opgenomen. In dit geval hebben de desbetreffende medewerkers dat protocol ook gevolgd. Een en ander heeft erin geresulteerd dat spoedig na het noodsignaal mannelijke collega’s van ter plaatse waren en zich rondom de pupil hebben geschaard teneinde verdere escalatie in te dammen."
        
        
        
          
            [appellante] heeft daartegen niet (voldoende) gegriefd of anderszins bezwaar gemaakt, zodat ook het hof hiervan uitgaat. 
        
        
      
    
    
      7.
      Volgens [appellante] hadden de collega's, nadat zij hadden begrepen dat er sprake was van een incident, op grond van het protocol de pupil fysiek onder controle moeten brengen. Ten pleidooie is namens [appellante] naar voren gebracht "(…)In de reader staat vermeld dat er een aantal agressieniveaus kunnen worden onderscheiden bij pupillen. In de toelichting staat vermeld dat op het moment dat men de kamer binnen gaat van een pupil na een incident of crisissituatie, dan dient men voor de veiligheid altijd uit te gaan van agressie niveau vier. Niveau vier is het fysiek onder controle brengen en contact blijven zoeken met de pupil. Duidelijk is dat er sprake was van een crisissituatie. Dit is onbestreden gesteld. Nu dat er sprake was van een crisissituatie had op grond van de instructies van het Poortje de pupil onder controle dienen te worden gebracht. Dit is niet gebeurd. Niet kan derhalve worden gesteld dat het Poortje zich van de zorgplicht heeft gekweten (…)".
      
    
    
      8.
      Naar het oordeel van het hof berust een en ander op een onjuiste lezing van voormelde reader. Voorafgaand aan de desbetreffende toelichting is het volgende schema weergegeven (productie 2, p. 6 bij conclusie van antwoord):
      
      
        
          
            
              
                
              
              
                
                wel aanspreekbaar
                
              
              
                niet aanspreekbaar
              
            
            
              
                wel meewerken
              
              
                
                1. geen fysieke controle nodig
              
              
                
                2. geen fysieke controle nodig,  wel alert blijven
                
              
            
            
              
                niet meewerken
              
              
                
                3. door communicatie en   gepaste fysieke controle tot  medewerking bewegen
                
              
              
                
                4. fysiek onder controle brengen  en contact blijven zoeken
              
            
          
        
      
    
    
      
      
      
        Het komt er dus op aan of [B] wel of niet aanspreekbaar was. [appellante] heeft omtrent de aanspreekbaarheid van deze pupil niets gesteld; sterker nog, mr Maduro heeft dit onderdeel in zijn pleidooi volledig weggelaten. Mr Boer heeft daarentegen ter gelegenheid van het pleidooi namens Het Poortje gesteld dat deze pupil wel aanspraakbaar was en dat dus niveau vier nog niet aan de orde was. [appellante] heeft dit niet weersproken.
      
      
    
    
      9.
      Een en ander brengt mee dat de kantonrechter - in het licht van hetgeen hij onder 4.5, 4.6 en 4.7, zoals hiervoor vermeld, heeft overwogen - terecht naar voren heeft gebracht dat Het Poortje ten aanzien van [appellante] aan haar zorgplicht heeft voldaan en voorts met juistheid onder 4.9 heeft overwogen datde "omstandigheid dat [appellante] desondanks een schop heeft gekregen doet, hoe ingrijpend die ervaring voor [appellante] ook moge zijn geweest, aan dit oordeel niet af, waar die schop hoogstens te voorkomen zou zijn geweest als de hiervoor bedoelde mannelijke collega’s zich reeds aanstonds op de dreigende pupil hadden gestort. Een dergelijk optreden zou onder de gegeven omstandigheden evenwel op gespannen voet hebben gestaan met de vigerende geweldinstructie en het gewenste pedagogische bejegeningsklimaat in Het Poortje, zoals dat onder meer tot uitdrukking wordt gebracht in de reader Fysiek Mentale Weerbaarheid." 
      
    
    
      10.
      Dit betekent dat grief 2 ongegrond is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt ook de derde grief die overigens niet zelfstandig is toegelicht. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij, zal [appellante] in de proceskosten worden veroordeeld (tarief II, 3 punten).
      
      
        
          Beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 17 november 2011;
      
      
      
        veroordeelt [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van Het Poortje tot op heden begroot op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 291,- voor verschotten.
      
      
      
        Aldus gewezen door mrs L. Groefsema, voorzitter, J.H. Kuiper en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 januari 2013 in bijzijn van de griffier.