ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0885, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2013, HD 200.101.931/01 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Functiewaardering; verzuim werkgever om werknemer in te delen in een functie; gevolgen voor stelplicht/bewijslast; cao voor het kappersbedrijf.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.101.931/01
    
    arrest van 5 februari 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. E. Aerts te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. T.C.P.M. van Boekel te Tilburg,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg onder zaaknummer 670474 CV EXPL 11-5810 gewezen vonnis van 9 november 2011.
    
    
    5.  Het tussenarrest van 27 maart 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure
    
    6.1 De comparitie heeft op 23 mei 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    6.2 Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met haar veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
    
    6.3 Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    6.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellante] ontbreken de stukken van het hoger beroep. 
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] had een kapsalon in de vorm van een eenmanszaak genaamd [kapsalon]. Op 1 januari 2004 is [geïntimeerde] bij [appellante] in dienst getreden voor 24 uur per week. Met ingang van 1 januari 2006 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Partijen zijn overeengekomen dat de collectieve arbeidsovereenkomst voor het kappersbedrijf (hierna: de cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. In de arbeidsovereenkomst is niet vermeld wat de functie is van [geïntimeerde]. [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst, na een daartoe verkregen ontslagvergunning, opgezegd met ingang van 1 juli 2011.
    
    
      8.2. [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover en tevens vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft daartoe het aan haar betaalde loon vergeleken met het loon dat volgens de cao voor de volgende functies geldt:
      2004 junior styliste A
      2005 junior styliste B
      2006 hairstyliste 1
      2007 hairstyliste 2
      2008 hairstyliste 2
      2009 hairstyliste 2
      2010 hairstyliste 2. 
      [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat zij werkzaamheden heeft verricht die horen bij de omschrijvingen van deze functies zoals vastgelegd in het bij de cao horende functiehandboek en voorts dat zij is uitgegaan van een handgeschreven notitie van [appellante], waarin deze opsomming wordt vermeld. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [geïntimeerde] (grotendeels) toegewezen. [appellante] is van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. 
    
    
    8.3. Bij de beoordeling van de grieven die [appellante] tegen het bestreden vonnis heeft gericht, stelt het hof het volgende voorop. Volgens hoofdstuk 3 van het functiehandboek van de cao dient de werkgever de functie van de werknemer te inventariseren (de salonfunctie) en deze te vergelijken met de referentiefuncties zoals vastgelegd in het functiehandboek, waarna een indelingsbesluit aan de werknemer dient te worden gegeven. Volgens het functiehandboek van de cao dient zo'n indelingsbesluit gemotiveerd en schriftelijk aan de werknemer te worden medegedeeld en kan de werknemer die het daar niet mee eens is bezwaar maken bij de werkgever en eventueel vervolgens beroep instellen bij de door cao partijen ingestelde landelijke indelingscommissie (hierna: LIC) (hoofdstuk 6 van het functiehandboek). Wanneer de werknemer beroep instelt bij de LIC dient de werkgever het functie inventarisatie formulier (FIF) in te vullen (zie hoofdstuk 9 van het functiehandboek).
    
    8.4. [appellante] heeft nimmer een indelingsbesluit aan [geïntimeerde] verstrekt, althans dat is niet gesteld en ook niet gebleken. In de arbeidsovereenkomst is geen functie vermeld. Op de loonstroken staat bij "Beroep" vermeld: "Junior Stylist A". Deze functie is volgens het functiehandboek bedoeld voor de leerling werknemer die de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) volgt. Na het eerste jaar van de opleiding vindt indeling in het tweede jaar plaats in junior stylist B, aldus het functiehandboek. De werknemer kan volgens het functiehandboek niet langer dan twee jaar in deze functie zijn ingedeeld. Reeds hieruit volgt dat het niet mogelijk is dat [geïntimeerde] gedurende de hier aan de orde zijnde jaren (2004 t/m 2010) geen andere functie heeft vervuld dan die van junior stylist A. [appellante] heeft dat in hoger beroep ook erkend. In haar toelichting op grief 3 heeft zij gesteld welke functie-indeling de juiste zou zijn geweest, waarbij zich - volgens [appellante] - wijzigingen hebben voorgedaan in 2005 (van junior stylist A naar junior stylist B) in 2006 (van junior stylist B naar salonassistent) en in 2008 (van salonassistent naar haarstylist 0). Dat brengt mee dat [appellante] meermaals een indelingsbesluit aan [geïntimeerde] had moeten uitreiken, hetgeen zij heeft nagelaten. Hooguit heeft [appellante] achteraf een indelingsbesluit aan [geïntimeerde] verstrekt. Als er al vanuit zou kunnen worden gegaan dat de onder 8.2 genoemde handgeschreven notitie als een indelingsbesluit kan worden gekwalificeerd en aan [geïntimeerde] is verstrekt - hetgeen volgens [appellante] niet het geval is geweest -, dan is dat te laat geweest. Deze notitie is immers pas eind 2010 opgesteld. Met haar verwijt in de toelichting op grief 5 dat [geïntimeerde] maar eerder opheldering had moeten vragen over haar functie en/of dat zij maar eerder bezwaar of beroep had moeten indienen, gaat [appellante] ten onrechte eraan voorbij dat dit laatste eerst mogelijk is nadat zij, [appellante], aan haar plicht had voldaan om indelingsbesluiten te verstrekken, hetgeen zij heeft nagelaten.
    
    8.5. In de cao is niet opgenomen wat de gevolgen zijn van het niet verstrekken van een indelingsbesluit. Het hof constateert in ieder geval dat dit nalaten ertoe heeft geleid, dat [geïntimeerde] niet de LIC heeft kunnen raadplegen. Wanneer wel indelingsbesluiten waren genomen en [geïntimeerde] daartegen bezwaar had gemaakt, dan had [appellante] het FIF moeten invullen. Aan de hand van het FIF dient immers een vergelijking te worden gemaakt met de referentiefuncties zoals in het functiehandboek omschreven. 
    
    8.6. Nu partijen zijn overeengekomen dat de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en volgens de cao de stelplicht ter zake de door de werknemer uit te voeren taken op de werkgever rust die immers het FIF dient in te vullen, had [appellante] in deze procedure moeten stellen welke werkzaamheden [geïntimeerde] jaarlijks heeft verricht en in welke frequentie (dagelijks, wekelijks, maandelijks, niet) zij die werkzaamheden heeft verricht. [appellante] heeft dat nagelaten. Het hof is van oordeel dat hoge eisen dienen te worden gesteld aan de in dit verband op [appellante] rustende stelplicht (meer specifiek: de motivering van de betwisting, zie hierna onder 8.8). Daartoe ziet het hof aanleiding gelet op de eisen die in de cao daaraan worden gesteld, het tijdsverloop, en het feit dat [geïntimeerde] niet meer de mogelijkheid heeft om de door haar achtereenvolgens uitgeoefende salonfuncties door de LIC te laten toetsen aan de referentiefuncties. Het noemen van taken die [geïntimeerde] volgens [appellante] niet of onvoldoende (zelfstandig) heeft uitgevoerd, acht het hof onvoldoende. Uit het FIF volgt immers dat duidelijk moet worden vermeld welke werkzaamheden wél worden verricht en in welke frequentie. Voor de duidelijkheid merkt het hof hierover nog op dat de enkele verwijzing naar hetgeen in producties wordt vermeld onvoldoende is en dat het hof geen rekening houdt met hetgeen in producties naar voren wordt gebracht zonder dat daaraan een duidelijke stellingname in de processtukken ten grondslag ligt (vgl. HR 17 oktober 2008, LJN BE7628). Voorts is in dit verband van belang dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] onvoldoende heeft weersproken dat [geïntimeerde] op woensdagen, tijdens vakanties en gedurende vier maanden afwezigheid van [appellante] in 2009 alleen in de kapsalon werkzaam was. Nu [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe.
    
    8.7. [appellante] heeft in haar toelichting op grief 2 en in haar toelichting op grief 4 betoogd dat de bewijslast in deze procedure op [geïntimeerde] rust. Dat zou zo zijn geweest, wanneer de door de cao voorgeschreven procedure was gevolgd. Wanneer [appellante] indelingsbesluiten had verstrekt, [geïntimeerde] bezwaar had gemaakt bij de LIC en dat bezwaar ongegrond was verklaard, dan had [geïntimeerde] feiten dienen te stellen (en bij betwisting daarvan dienen te bewijzen) op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat de beoordeling van de LIC onjuist zou zijn geweest. Daarvan is in dit geval geen sprake. In het kader van de motiveringseisen waaraan de betwisting van de stellingen van [geïntimeerde] moeten voldoen, rust de stelplicht van de feiten met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden, op [appellante], nu partijen dat bij cao zijn overeengekomen. 
    
    8.8. Uit het voorgaande volgt dat het hof de betwisting door [appellante] van de stelling van [geïntimeerde] dat zij de onder 8.2 opgesomde functies achtereenvolgens heeft uitgeoefend, onvoldoende gemotiveerd acht. Overigens acht het hof het voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] de door haar gestelde functies heeft uitgeoefend. Het carrièreverloop is immers ongeveer in lijn met de functies die achtereenvolgens worden uitgeoefend volgens het functiehandboek. Voorts is in dit verband van belang dat het ook volgens de eigen stellingen van [appellante] niet ondenkbaar was dat [geïntimeerde] deze functies zou hebben uitgeoefend. Uit de hiervoor onder 8.2 genoemde handgeschreven notitie van [appellante] blijkt immers (in de visie van [appellante]) dat zij tijdens het brainstormen deze opsomming heeft gemaakt. Zij heeft gesteld dat zij die opsomming weliswaar weer heeft verworpen, maar kennelijk heeft zij overwogen dat [geïntimeerde] die functies zou hebben verricht. Daar komt bij dat [geïntimeerde] per 1 januari 2011 is ingeschaald als hairstyliste 2 en [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit niets blijkt dat dit louter uit coulance is geweest. De stelling van [appellante] in haar toelichting op grief 3 dat zij geen goed beeld had van het onderscheid tussen de diverse functies, had voor haar eens te meer reden moeten zijn om een indelingsbesluit te geven, zodat dit door de LIC getoetst had kunnen worden. 
    
    8.9. Grief 1 komt er in de kern op neer dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat [appellante] de onder 8.2 genoemde handgeschreven notitie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] die notitie uit haar agenda ontvreemd en was deze notitie niet meer dan een kladje, zoals er meer van die kladpapiertjes zijn gemaakt tijdens het brainstormen over de door [geïntimeerde] achtereenvolgens uitgeoefende functies. De juistheid van die stelling kan in het midden blijven, omdat ook indien zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] die notitie heeft ontvreemd, dat niet leidt tot een ander oordeel.
    
    8.10.   Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 en 4 geen afzonderlijke bespreking behoeven.
    
    8.11. [appellante] klaagt met grief 3 over het oordeel van de kantonrechter dat ongeloofwaardig is dat [appellante] niet althans onvoldoende op de hoogte was van de cao. Het hof is van oordeel dat de geloofwaardigheid in het midden kan blijven. [appellante] had op de hoogte behoren te zijn van de inhoud van de cao. De toepasselijkheid van de cao is immers uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen. Niet relevant is dat [appellante] een kleine zelfstandige was. Zij diende zich als werkgever te houden aan de verplichtingen waartoe de wet en de cao haar verplichtten. Overigens had [appellante] zich klaarblijkelijk voorzien van deskundige bijstand. Zij stelt immers zelf dat zij zich regelmatig tot haar loonadministrateur heeft gewend. 
    
    8.12. De kantonrechter heeft de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW enigszins gematigd. Grief 5 heeft betrekking op het dienaangaande toegewezen bedrag. 
    
    8.13. De rechter is steeds bevoegd (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, indien hem dat billijk voorkomt. Het hof zal de wettelijke verhoging verder matigen dan de kantonrechter heeft gedaan en wel tot 15%. Het hof ziet daartoe aanleiding gelet op de totale omvang van de toewijsbare vordering, de omstandigheid dat [appellante] een kleine zelfstandig ondernemer is en inmiddels haar kapsalon vanwege persoonlijke omstandigheden heeft gesloten en de omstandigheid dat [geïntimeerde] in een heel laat stadium haar functie-indeling bij [appellante] aan de orde heeft gesteld. 
    
    8.14. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot toewijzing van 50% aan wettelijke verhoging, waarmee zij kennelijk een ander dictum wenst. Nu uit de memorie van antwoord niet valt af te leiden dat [geïntimeerde] incidenteel appel heeft willen instellen en in die memorie geen grief tegen het bestreden vonnis is gericht, kan [geïntimeerde] op dit punt niet worden gevolgd.
    
    8.15. De grieven 6 en 7 missen zelfstandige betekenis. 
    
    8.16. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens de veroordeling tot betaling van € 6.768,- ter zake wettelijke verhoging. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    9.  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Breda, team kanton Tilburg van 9 november 2011, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderwor¬pen, behoudens de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 6.768,- ter zake wettelijke verhoging aan [geïntimeerde] en vernietigt in zoverre dat vonnis;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.525,76 bruto aan wettelijke verhoging;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,- aan vast recht en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.