ECLI:NL:RBROT:2019:988, Rechtbank Rotterdam, 07-02-2019, 7380798
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. 7:681; niet-rechtsgeldige opzegging. Toekennen billijke vergoeding. Transitievergoeding en vergoeding voor onregelmatige opzegging.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7380798 \ VZ VERZ 18-24644 
    
    
    
      uitspraak: 7 februari 2019
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te Rotterdam Hoogvliet,  
      verzoeker, 
      gemachtigde: mr. B.M. Voogt, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        
          [verweerder]
        , 
      gevestigd te Rotterdam,  
      verweerder,
      gemachtigde: mr. D.J. Bosboom.  
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” respectievelijk “ [verweerder] ”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
    
      
        het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 28 november 2018;
      
      
        het aanvullend verzoekschrift ex artikel 7:681 BW en artikel 7:686a BW wijziging van het verzoek, met producties, ontvangen op 2 januari 2019;
      
      
        het verweerschrift ex artikel 7:681 BW, ontvangen op 3 januari 2019. 
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2019. [verzoeker] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerder] is de heer [naam] ter zitting verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Van hetgeen tijdens de zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
    
    
    
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking nader bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
    
    
      2.1
      
        
          [verzoeker] is op 1 mei 1990 bij (de rechtsvoorganger van) [verweerder] in dienst getreden. Laatstelijk werkte hij in de functie van Operator Fuel Supply tegen een basissalaris van 
        € 3.473 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de eindejaars- uitkering 4,5% van het jaarsalaris. Verder wordt het basis salaris nog verhoogd met een aantal vaste componenten van in totaal (87,77 + 1.041,90 + 36,07) € 1.165,74.  
      
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder] exploiteert onder andere kolencentrales aan de Maasvlakte. In 2017 heeft [verweerder] twee kolencentrales moeten sluiten. Op 17 november 2016 werd in dit kader tussen [verweerder] , FNV, en CNV een sociaal plan overeengekomen. Op grond van de reorganisatie gebaseerd op het sluiten van de kolencentrales werd [verzoeker] boventallig verklaard. [verzoeker] heeft op grond van het sociaal plan bezwaar gemaakt tegen deze boventallig verklaring. Uit het sociaal plan vloeit voort dat [verzoeker] in een werk-naar-werktraject is geplaatst voor de duur van 12 maanden, ingaande 1 oktober 2017 en eindigend op 1 oktober 2018. 
      
    
    
      2.3
      
        In een brief van 29 juni 2018 van [verweerder] gericht aan [verzoeker] staat, voor zover thans van belang, het volgende:
        “[…] Per 1 oktober eindigt voor jou het op 1 oktober 2017 gestarte ‘begeleidingstraject’ van werk naar werk’ conform het Sociaal Plan ten behoeve van opvang van de nadelige personele consequenties als gevolg van de sluiting van Maasvlakte 1 & 2.
      
      
      
        Nu het einde van dit traject nadert, is op jou artikel 7.3.2. van voornoemde Sociaal Plan, van toepassing. In dit artikel is de afwikkeling van het einde van het begeleidingstraject vastgelegd. Hetgeen betekent dat indien jij aan het einde van de begeleidingsperiode geen passend cq ander werk hebt gevonden, de met jou bestaande arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 zal zijn beëindigd.   
      
      
      
        Zoals overeengekomen, ontvang je bij beëindiging een uitkering ter hoogte van het individueel toegekende deel van het maatwerkbudget op basis van de berekeningsgrondslag in art 3.13. Hierop wordt in mindering gebracht het tijdens de periode van begeleiding van Werk naar Werk al gebruikte maatwerkbudget. Hiervan ontvang je dan bij einde dienstverband, een eindafrekening. 
      
      
      
        Het einde dienstverband na de periode van Begeleiding van Werk naar Werk wordt aangemerkt als ontslag als gevolg van reorganisatie, zodat jij aanspraak kan maken op de aanvulling op de WW zoals bepaald in artikel 18,4 van de oude CAO Plb 2013-2015.[…]”
      
      
    
    
      2.4
      
        In een brief van 21 september 2018 van [verweerder] gericht aan [verzoeker] staat, voor zover thans van belang, het volgende:
        “[…] Voor de goede orde bevestigen wij dat – conform het Sociaal Plan ten behoeve van de nadelige personele consequenties als gevolg van de sluiting van Maasvlakte 1&2 – de met jou bestaande arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 zal eindigen.
        
          Voor de details met betrekking tot de administratieve afhandeling, verwijzen wij naar onze brief HR 0170B HV/sa van 29 juni jl. 
      
      
      
        Rest ons nog jou voor de toekomst alle goeds toe te wensen.[…]”
      
      
    
    
      2.5
      
        In een brief van 5 oktober 2018 van [verweerder] gericht aan [verzoeker] staat, voor zover thans van belang, het volgende:
        “[…] Wij namen kennis van het schrijven van uw gemachtigde, waarin u zich op het standpunt stelt dat uw arbeidsovereenkomst niet op 1 oktober jl. is geëindigd. 
      
      
      
        Wij delen dat standpunt niet en beschouwen u arbeidsovereenkomst dan ook als beëindigd per 1 oktober 2018. U heeft immers ingestemd met het “werk naar werk” traject als bedoeld in toepasselijke sociaal plan. Deze instemming zag tevens op de instemming dat de arbeidsovereenkomst overeenkomstig het sociaal plan zou eindigen tegen 1 oktober 2018. 
      
      
      
        
          [verweerder] zal thans overgaan tot afwikkeling van arbeidsovereenkomst en wij zullen een eindafrekening opstellen.[…]”
      
      
    
    
      2.6
      Middels besluit van 21 december 2018 heeft het UWV het (voorwaardelijke) verzoek van [verweerder] tot het verkrijgen van toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen, afgewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1
      Bij verzoekschrift heeft [verzoeker] (in eerste instantie) verzocht om vernietiging van het gegeven ontslag. Bij gewijzigd verzoek berust [verzoeker] in het ontslag en verzoekt hij om toekenning van een vergoeding wegens onregelmatig ontslag, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. [verzoeker] verzoekt hem ten laste van [verweerder] de volgende bedragen toe te kennen: 
      
        
          ter zake van het onregelmatig ontslag een bedrag van € 20.874,33 bruto;
        
        
          ter zake van de transitievergoeding een bedrag van € 68.259,03 bruto;
        
        
          ter zake van de billijke vergoeding een bedrag van € 785.000,- bruto en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Aan zijn (gewijzigde) verzoek heeft [verzoeker] – kort samengevat en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
      
        3.2.1
        
          [verweerder] heeft niet, zoals had gemoeten, bij het UWV om toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst op grond van reorganisatie te mogen opzeggen. Derhalve is met ingang van 1 oktober 2018 geen einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Immers heeft [verzoeker] niet schriftelijk ingestemd met de opzegging zoals bedoeld in artikel 7:671 BW en evenmin heeft [verweerder] toestemming aan UWV gevraagd en gekregen zoals bedoeld in artikel 7:671a BW. De opzegging is derhalve vernietigbaar. Omdat het ontslag vernietigbaar is, staat het [verzoeker] op grond van artikel 7:681, eerste lid, BW vrij om in plaats van vernietiging van het ontslag om een billijke vergoeding te verzoeken. Op grond van artikel 7:686a, derde lid, BW, kunnen de daarmee samenhangende vorderingen van de transitievergoeding en de vergoeding op grond van onregelmatig ontslag ex artikel 7:672, tiende lid, BW bij dit verzoekschrift worden ingediend. 
        
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      
        [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe - samengevat - het volgende aan. 
      
      
        4.1.1
        Erkend wordt dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag per 1 oktober 2018 onterecht was, omdat de instemming op grond van artikel 7:671 lid 1 BW ontbrak. Nadat duidelijk werd dat [verzoeker] stelde nooit te hebben ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] alsnog aan het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst op te zeggen, althans voor zover er na 1 oktober 2018 nog sprake was van een arbeidsovereenkomst, en deze niet rechtsgeldig was geëindigd. Middels een schrijven van 21 december 2018 aan [verzoeker] heeft [verweerder] erkend dat haar inmiddels was gebleken dat van een schriftelijke instemming met de opzegging niet is gebleken, althans dat zij niet in staat was die schriftelijke instemming te produceren. Tevens heeft zij daarbij  te kennen gegeven dat indien en voor zover het UWV de door haar verzochte toestemming zal onthouden, [verzoeker] zijn werkzaamheden kon en diende te hervatten. Het UWV heeft op 21 december 2018 het (voorwaardelijke) verzoek tot het verkrijgen van toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen afgewezen. 
        
      
      
        4.1.2
        Betwist wordt dat de vergoeding op grond van onregelmatig ontslag ex artikel 7:672 lid 10 BW gelijk zou moeten zijn aan 4 maanden, zoals door [verzoeker] gevorderd. Het schrijven van 29 juni 2018 dient gekwalificeerd te worden als de opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW tegen 1 oktober 2018. Indien uitgegaan moet worden van de opzegtermijn als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 sub d BW dan staat daarmee vast dat, indien sprake zou zijn van een onregelmatige opzegging, die opzegging niet tegen 1 oktober, maar eerst tegen 1 november 2018 had kunnen plaatsvinden. Aangezien [verweerder] echter heeft opgezegd tegen 1 oktober 2018 is de vergoeding beperkt tot het vastgestelde loon over een termijn van 1 maand, ofwel een bedrag ter hoogte van € 5.218,58 bruto.
        
      
      
        4.1.3
        
          [verzoeker] heeft geen aanspraak op een transitievergoeding. Overeenkomstig het sociaal plan komt aan [verzoeker] een vergoeding toe in de vorm van een zogenaamd maatwerkbudget. Het maatwerkbudget bedraagt € 183.646,34 bruto. In artikel 2.7 van het sociaal plan is expliciet opgenomen dat er overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673b BW geen recht bestaat op de transitievergoeding in het geval er een recht bestaat op een vergoeding krachtens het sociaal plan. 
        
      
      
        4.1.4
        
          
            [verweerder] stelt verder dat er gelet op alle omstandigheden, naast toekenning van het maatwerkbudget, geen ruimte is voor toekenning van een billijke vergoeding. 
          Hoewel [verweerder] inziet dat de door haar verrichte opzeghandeling voor vernietiging vatbaar was, stelt zij zich op het standpunt dat de wijze waarop zij heeft gehandeld, mede in het licht van de regelingen, zoals opgenomen in het sociaal plan, niet ernstig verwijtbaar is. 
        
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend. 
      
    
    
      5.2
      Ter zitting is, gelet op de (niet-overgelegde) brief van 21 december 2018, waarin [verweerder] stelt de opzegging te hebben ingetrokken, de ontvankelijkheid van de verzoeken van [verzoeker] besproken. [verzoeker] heeft een inhoudelijke beoordeling verzocht op grond van 7:681 BW. [verzoeker] meent dat dat ook kan, omdat de opzegging in stand is gebleven door het feit dat [verzoeker] na intrekking van het ontslag door [verweerder] een switch heeft gemaakt en daarmee berust in het ontslag. [verzoeker] kan derhalve ontvangen worden in zijn verzoek en voorts staat daardoor vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 oktober 2018 is geëindigd. 
      
      
        
          vergoeding onregelmatige opzegging
        
      
    
    
      5.3
      
        [verzoeker] verzoekt schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW. In dat artikel is bepaald dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dat van een onregelmatige opzegging sprake is, staat in deze zaak vast.
      
    
    
      5.4
      
        [verzoeker] heeft ter zitting betwist de brief van 29 juni 2018 (hiervoor genoemd onder 2.3) te hebben ontvangen. Niet is komen vast te staan dat de brief daadwerkelijk is verstuurd en [verweerder] heeft ter zake geen uitdrukkelijk en voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Daarom wordt er van uit gegaan dat de brief niet door [verzoeker] is ontvangen en dat heeft consequenties voor de opzegtermijn. De ontvangst van de brief van 21 september 2018 (hiervoor genoemd onder 2.4) heeft [verzoeker] niet betwist, zodat de ontvangst van die brief wel vast staat. Gelet op de inhoud van die brief, in samenhang bezien met de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat [verzoeker] wist dat gestreefd werd naar beëindiging van zijn dienstverband met [verweerder] , dient naar het oordeel van de kantonrechter, de brief van 21 september 2018 te worden gekwalificeerd als de opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.   
      
    
    
      5.5
      
        [verzoeker] heeft voor het vaststellen van de fictieve opzegtermijn terecht aangesloten bij het bepaalde in artikel 7:672, tweede lid, BW waaruit volgt dat bij een arbeidsovereenkomst die vijftien jaar of langer heeft geduurd voor de werkgever een opzegtermijn van vier maanden geldt. Dit betekent dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst op 21 september 2018 niet eerder had kunnen opzeggen dan tegen 1 februari 2019, zodat de door [verzoeker] gevorderde vergoeding aan gemist maandloon (4 x € 4.638,74) € 18.554,96, vakantietoeslag van 8% (0,08 x 18.554,96) € 1.484,40, en de eindejaarsuitkering 4,5% (0,045 x 18.554,96) € 834,97, derhalve in totaal € 20.874,33 bruto (18.554,96 + 1.484,40 + 834,97) zal worden toegewezen. 
      
      
        
          transitievergoeding
        
      
    
    
      5.6
      Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat [verweerder] op basis van het sociaal plan een vergoeding verschuldigd is aan [verzoeker] in de vorm van een zogenaamd maatwerkbudget ten bedrage van € 183.646,34 bruto. Ook niet (langer) in geschil is dat de transitievergoeding al is verdisconteerd in voornoemde vergoeding op basis van het sociaal plan. Gelet hierop zal het verzoek onder 2 tot toekenning van een transitievergoeding worden afgewezen. 
      
      
        
          billijke vergoeding
        
      
    
    
      5.7
      Ten aanzien van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW, die in deze zaak aan de orde is geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken, gelijk [verzoeker] , na de switch, heeft gedaan. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, waaraan in deze zaak, overeenkomstig de wetsgeschiedenis, invulling is gegeven doordat de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd. Daarmee is in het onderhavige geval het recht op een billijke vergoeding gegeven. 
      
    
    
      5.8
      Partijen verschillen van mening over de hoogte van de billijke vergoeding. [verzoeker] acht blijkens het verzoekschrift een bedrag overeenkomend met € 785.000,- bruto, passend. Hij wijst er daarbij op dat het zeer waarschijnlijk is dat, indien het ontslag wordt weggedacht, [verzoeker] tot zijn pensioen (67 jaar en drie maanden, derhalve tot 1 april 2033) bij [verweerder] zou hebben gewerkt en dat de kans verwaarloosbaar klein is dat [verzoeker] nog een vergelijkbare baan zal vinden aangezien hij thans 52 jaar oud is en nauwelijks geschoold. [verweerder] heeft er onder meer op gewezen dat hoewel zij inziet dat de door haar verrichte opzeghandeling voor vernietiging vatbaar was, de wijze waarop zij heeft gehandeld, mede in het licht van de regelingen zoals opgenomen in het sociaal plan, niet, althans slechts in zeer geringe mate verwijtbaar was. Daarnaast heeft [verweerder] erop gewezen dat de veronderstelling van [verzoeker] dat hij tot aan zijn pensioen op 1 april 2033 in dienst zou zijn gebleven bij [verweerder] niet reëel is en dat zijn stelling dat zijn kansen op de arbeidsmarkt verwaarloosbaar klein zijn evenmin reëel is. 
      
    
    
      5.9
      Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op de beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle) waarbij - als het gaat om de omvang van de vergoeding - rekening dient te worden gehouden met de gevolgen, van het ontslag. Die gevolgen kunnen mede zien op het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als de opzegging zou zijn vernietigd, de mogelijke verdere duur van de arbeidsovereenkomst en - indien de werkgever op rechtmatige wijze zou kunnen hebben beëindigd - de termijn waarop dit mogelijk zou zijn geweest, de vraag of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden of zal kunnen vinden en de daarmee gepaard gaande inkomsten. 
      
    
    
      5.10
      Omtrent de gevolgen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan het volgende worden opgemerkt. [verweerder] heeft voorzien in de gevolgen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers door onder andere het opstellen en overeenkomen met de FNV en het CNV van een sociaal plan, waarvan de inhoud niet door [verzoeker] is bestreden. Compensatie van het ontslag op basis van dit sociaal plan vindt plaats door toekenning aan [verzoeker] van het maatwerkbudget van € 183.646,34 bruto, op welk bedrag [verzoeker] bij het einde van de arbeidsovereenkomst ongeacht de wijze van beëindigen recht heeft.  
      
    
    
      5.11
      Blijft over de vraag of er naast de rechten die ontstaan zijn uit het sociaal plan die zien op de gevolgen van het ontslag, een (aanvullende) billijke vergoeding dient te worden toegekend op grond van het feit dat  [verweerder] heeft nagelaten de juiste en formele handelingen te verrichten om tot een regelmatige- en rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. 
      
    
    
      5.12
      In dit geval, waar [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende reden had om een einde van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] na te streven maar daartoe het verkeerde pad heeft bewandeld, dient beoordeeld te worden op welke termijn de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd indien [verzoeker] de juiste acties had ondernomen om tot een rechtsgeldige beëindiging te komen.
      
    
    
      5.13
      Doordat [verzoeker] na de beslissing van het UWV van 21 december 2018, waarbij toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen werd geweigerd, de switch heeft gemaakt van het verzoek tot vernietiging van de opzegging, naar de berusting in het einde aan de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 met toekenning van een billijke vergoeding, is de uitkomst van de UWV procedure als het gaat om de weigering tot het verlenen van toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen niet langer relevant. Immers door de berusting staat vast dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 is geëindigd.
      
    
    
      5.14
      De kantonrechter zal dan ook bij het uitgaan van de periode die nodig zou zijn geweest om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd te krijgen uitgaan van 1 oktober 2018 en niet van 21 december 2018. Voor de duur van de procedure die nodig is geweest om een beslissing van het UWV te verkrijgen neemt de kantonrechter wel de tijdsduur over die gelegen heeft tussen de aanvraag van de ontslagvergunning en de beslissing van het UWV van 21 december 2018, zijnde ongeveer twee en een halve maand. Daarnaast hanteert de kantonrechter een periode van eveneens twee en een halve maand die nodig zou zijn geweest om – na weigering door het UWV om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen - de overeenkomst door ontbinding te laten eindigen. Dit betekent dat aan [verzoeker] een aanvullende billijke vergoeding toekomt van 5 x € 5.218,58 (maandsalaris inclusief vakantiegeld en eindejaar uitkering) is € 26.092,90, welk bedrag aan [verzoeker] zal worden toegekend. 
      
    
    
      5.15
      
        [verweerder] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst van € 20.874,33 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] een bedrag van 
      € 26.092,90 bruto;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 79,00 aan griffierecht en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      22294/25534