ECLI:NL:RBZLY:2011:BU6433, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20-10-2011, 571981 HA 11-217
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbinding. Daargelaten het debat van partijen over de aard en de omvang van de arbeidsovereenkomst (afroepovereenkomst of overeenkomst met vast aantal uren) is een ontbinding daarvan onontkoombaar. Werknemer geeft al langere tijd geen inhoud meer aan de overeenkomst en laat zijn privé-leven, zijn werk voor zijn eigen onderneming en zijn werk voor een andere werkgever telkens prevaleren. Dat hoeft niet meer van deze werkgever te worden gevergd.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
      zaaknr.	: 571981 HA VERZ 11-217
      datum	: 20 oktober 2011
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap RAV IJSSEL-VECHT B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘RAV’,
      gemachtigde mr. W.H. Morselt, verbonden aan JZ Advies te Bussum, 
    
    
    tegen
    
    
      de heer [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen: ‘[werknemer]’, 
      gemachtigde mw. mr. F.A.M. Naus, advocaat te Zwolle.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het verzoekschrift d.d. 31 augustus 2011 met producties
      -	het verweerschrift d.d. 4 oktober 2011 met producties
      -	de bij brieven van 4 en 5 oktober 2011 nader door RAV ingezonden producties en
      -	de bij brief van 5 oktober 2011 nader door [werknemer] ingezonden productie.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 6 oktober 2011. Verschenen zijn:
      -	namens RAV haar directeur, de heer [H], en haar clustermanager zuid, de heer [H], beiden bijgestaan door mr. Morselt voormeld, en
      -	[werknemer], bijgestaan door zowel mw. mr. Naus voormeld als door mr. A. Arslan, eveneens advocaat te Zwolle.
    
    
    RAV en [werknemer] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
    
    Het geschil
    
    RAV heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
    
    
      [werknemer] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan hem een vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend, conform de gebruikelijke kantonrechtersformule onder toepassing van de C-factor op 2. 
      De vaststaande feiten
    
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. RAV drijft een onderneming gericht op ambulancevervoer.
    
    b. [werknemer], geboren op [datum], is vanaf 1 oktober 2002 bij RAV in dienst als ambulanceverpleegkundige. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 3.148,00 bruto per maand op basis van een voltijds dienstverband.
    
    c. Naast zijn werkzaamheden voor RAV werkt [werknemer] vanaf medio 2008 als meldkamercentralist in een ziekenhuis. [werknemer] drijft tevens een onderneming gericht op (onder meer) reanimatietraining. 
    
    d. In de periode van 1 oktober 2002 tot 1 juni 2005 gold tussen partijen een oproepovereenkomst. In de periode van 1 juni 2005 tot 1 september 2008 bedroeg de arbeidsomvang 16 uur per week. Vanaf 1 september 2008 bedroeg de arbeidsomvang 20 uur per week. RAV heeft een overeenkomst opgesteld, inhoudende dat [werknemer] met ingang van 1 juni 2010 bij haar in dienst is op basis van een afroepovereenkomst, zonder verplichting om aan een afroep gehoor te geven. [werknemer] heeft vanaf 1 juni 2010 per maand gewerkt: juni 2010 2 dagen, juli 2010 5 dagen, augustus 2010 6 dagen, september 2010 1 dag, oktober 2010 4 dagen, november 2010 5 dagen, december 2010 1 dag, januari 2011 0 dagen en februari 2011 3 dagen.
    
    e. Per brief van 2 december 2010 heeft RAV, onder vermelding van ‘aanvulling arbeidsovereenkomst’ aan [werknemer] geschreven: ‘Met ingang van 1 februari 2011 zal de volgende aanvulling op je arbeidsovereenkomst d.d. 1 juni 2010 van toepassing zijn. Je huidige oproepcontract zal worden omgezet naar 66,67% (gemiddeld 24 uur per week). Je zal dan worden ingeroosterd in cluster zuid. (…)’ Die brief is ondertekend door directeur [H]. Daarnaast is de naam van [werknemer] vermeld, met de tekst ‘voor akkoord’.
    
    f. Per e-mailbericht van 21 december 2010 heeft [werknemer] aan RAV medegedeeld: ‘Dank voor toezending contract, echter 1) ik heb 2 maanden opzegtermijn, dus gaarne inlaten gaan nu op 1 maart ipv 1 februari, 2) er wordt verwezen naar het contract van juni j.l. dat heb ik niet getekend ivm fouten (oa datum indiensttreding) dus graag verwijzen naar het laatste getekende contract, 3) zou je het deze week op willen sturen cq mailen, groet (…)’
    
    g. Per e-mailbericht van 20 januari 2011 heeft [werknemer] aan RAV (in de persoon van zijn manager [H] voormeld) medegedeeld: ‘Tot op heden heb ik nog geen arbeidscontract gekregen nav ons gesprek vorig jaar. Ik heb per 1 maart ook besloten om gedurende 6 maanden geen diensten meer te gaan obv nulurencontract en die tijd te gaan benutten om uit te zoeken wat ik wil qua privé en werk in de toekomst. In augustus zal ik weer contact zoeken over evt. mogelijkheden voor een contract bij de RAV IJsselland. Met vriendelijke groet, (…)’ 
    
    h. [H] voormeld heeft op 24 januari 2011 met [werknemer] gesproken over de inhoud van zijn e-mailbericht van 20 januari 2011. Per e-mailbericht van 31 januari 2011 heeft [H] aan [werknemer] medegedeeld: ‘Zoals je waarschijnlijk al had gezien heb ik de nachtdiensten bij je weg gehaald. Blijft staan zoals we met elkaar hebben afgesproken de diensten in februari. Zo uit mijn hoofd zijn dat 2 24 uur diensten en 1 dag dienst. Vanaf 1 maart halen we je dan van de dienstlijst af.’
    
    
      i. Per e-mailbericht van 20 april 2011 heeft [werknemer] aan RAV medegedeeld - voor zover van belang - dat hij graag per 1 juli weer wil terugkeren als ambulanceverpleegkundige voor 70% en als alle diensten voor de vakantieperiode al rond zijn, anders per 1 september. 
      RAV heeft daar (in de persoon van [H]) per e-mailbericht van 23 mei 2011 op geantwoord, stellend dat zij heeft onderzocht of er nog vacatureruimte is, dat zij [werknemer] moet berichten dat hij niet per 1 juli kan terugkeren, dat er op korte termijn geen vacatureruimte is en dat zij verder geen gebruik meer zal maken van zijn diensten. 
      [werknemer] heeft daar per e-mailbericht van 6 juni 2011 op geantwoord: ‘Met enige verbazing heb ik je mailtje gelezen, maar ga ervan uit dat er enige verwarring is over mijn contract. Ik heb gewoon een contract bij de RAV sinds 2002, waarbij de laatste wijziging aangeeft dat ik 66,67% in dienst ben. Vanaf 1 september ben ik dus gewoon weer beschikbaar voor 24 uur per week, behalve op maandag. (…)’. 
      [H] heeft daar dezelfde dag op geantwoord, voor zover van belang: ‘In het laatste telefonisch contact wat ik met je had was je contract een nulurencontract. Er was toen wel een contract van 66% aangeboden maar waarvan je aangaf daar geen gebruik van te willen maken. Mede ook omdat je het niet eens was met de inhoud van het contract. Ik heb toen aangegeven dat ik het niet netjes vond dat je daar op de valreep geen gebruik van wilde maken mede ook dat er toen al diensten waren ingeroosterd. Uiteindelijk wilde je een periode er tussen uit en dat heb ik ook gerespecteerd. Afspraak is toen met je gemaakt dat je nog van je zou laten horen en wij dan zouden kijken of er ruimte zou zijn. Op dat moment hebben we m.i. ook eigenlijk al afscheid genomen. Voor alle helderheid. Je hebt toen ook aangegeven dat je zelf nog [niet] wist hoelang je ertussen uit wilde gaan en ook dat je nog niet wist wat je in de toekomst zou gaan doen. (…)’.
      [werknemer] heeft op dat bericht gereageerd met een e-mailbericht van 24 juni 2011, stellend dat hij maximaal 6 maanden weg zou zijn, dat hij alleen heeft aangegeven dat er een fout in het contract stond, dat hij voordat hij op reis ging het contract met een korte reactie naar P&O heeft gezonden, dat hij daar geen reactie op heeft gehad en dat hij er vanuit gaat dat een en ander een misverstand betreft.
    
    
    j. Per brief van 11 december 2011 heeft de heer [H] van RAV aan [werknemer] medegedeeld - samengevat - dat er geen sprake is van een dienstverband voor 66,67%, dat tussen hen sprake is van een oproepcontract, dat [werknemer] in een gesprek op 24 januari 2011 aan [H] te kennen heeft gegeven geen gebruik te willen maken van het contract voor 66,67% en dat er daardoor geen vast aantal uren is overeengekomen.
    
    k. [werknemer] heeft de aan hem toegezonden brief van 2 december 2010 - als hiervoor bedoeld in sub e. - voorzien van zijn handtekening en van de datum van “26 feb. ‘11”. Hij heeft een handgeschreven brief opgesteld, met dagtekening “26 feb 2011”, waarin hij allereerst refereert aan de berichten van 21 december 2010 en 20 januari 2011, waarna volgt: ‘Zoals aangegeven zal ik de komende maanden (5) gebruiken om mijn privé zaken op orde te krijgen en gebruiken om door Europa te gaan reizen ipv me ziek te melden. Door ondertekening van het contract ga ik ervan uit dat de komende 5 maanden als onbetaald verlof worden verwerkt. Zoals aangegeven ben ik per 1 september 2011 weer beschikbaar conform contract. (…)’
    
    l. RAV bestrijdt eerder dan eind augustus 2011 kennis te hebben genomen van de door [werknemer] voor akkoord ondertekende brief van 2 december 2010. 
    
    Het verzoek en het daartegen gevoerde verweer
    
    RAV heeft - samengevat - het volgende aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst ten grondslag gelegd. Op de instelling, houding en handelwijze van [werknemer] jegens RAV en jegens zijn collega’s bestond al langere tijd onvrede omdat [werknemer] slechts die diensten wilde werken die hem pasten. Hij stelde stelselmatig zijn eigen belang voorop en was vanwege zijn andere activiteiten steeds beperkt beschikbaar. [werknemer] werkte als gevolg daarvan onvoldoende uren, terwijl hij wel aanspraak maakte op het loon over de vaste uren. Die frictie heeft ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst van partijen per 1 juni 2010 is gewijzigd in een oproepovereenkomst. Ook de samenwerking op die basis verliep niet gewenst omdat [werknemer] alleen die diensten wilde werken die hem uitkwamen. Omdat [werknemer] alsnog aangaf een vast aantal uren te willen werken, is hem tegemoetgekomen door hem het aanbod te doen om per 1 februari 2011 te worden aangesteld voor 24 uur per week onder de voorwaarde dat hij volgens een vast rooster zou werken. [werknemer] heeft RAV volkomen verrast en voor het blok gezet met zijn mededeling dat hij vanaf 1 maart 2011 voor zes maanden niet beschikbaar was voor het draaien van diensten. In het telefonisch overleg met [H] bleek [werknemer] niet op andere gedachten te brengen, zodat RAV niets anders restte om dit besluit te respecteren. Ook met deze handelwijze heeft [werknemer] alleen maar naar zijn eigen belang gekeken. Ten onrechte is [werknemer] vanaf juni 2011 gaan voorwenden dat hij het voorstel van 2 december 2010 wel heeft geaccepteerd. Een door [werknemer] ondertekend exemplaar van die brief heeft RAV nimmer ontvangen en die acceptatie past ook niet bij de feitelijke handelwijze van [werknemer]. In plaats van waardering voor de geste van RAV om te respecteren dat [werknemer] er zes maanden tussen uit wilde, krijgt zij een onterechte claim van een dienstverband tegen zich, waardoor [werknemer] wederom alleen maar oog heeft voor zijn belang. Ieder vertrouwen in hem is daardoor komen te vervallen. In ieder geval zal RAV [werknemer] niet meer onder vigeur van de overeenkomst oproepen. Desondanks heeft RAV bij een ontbinding belang omdat de CAO er vanuit gaat dat ambulanceverpleegkundigen hun kennis en vaardigheden op peil houden, in welk kader een minimale urenbesteding geldt. RAV wil dan ook voorkomen dat zij met een beroep op de voorschriften ter zake verplicht zou worden om [werknemer] voor een (minimaal) aantal uren te laten werken. Er is, nu de vertrouwensbreuk enkel aan [werknemer] is te wijten, geen reden voor de bepaling van een vergoeding naar billijkheid.
    
    [werknemer] heeft samengevat het volgende ter afwering van het verzoek aangevoerd. Er is geen enkele reden om tot een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst te komen. Dat hij aanspraak maakt op een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat hij een vast aantal uren voor RAV werkzaam is, mag en kan niet aan hem worden tegengeworpen of dragend zijn voor een ontbinding. Dat partijen een urenuitbreiding zijn overeengekomen, blijkt uit [werknemers] acceptatie van het aanbod van 2 december 2010, zowel per e-mailbericht van 21 december 2010 als door terugzending van een ondertekend exemplaar van die brief op 26 februari 2011. Ook overigens is onjuist de stelling van RAV dat hij op afroepbasis in dienst is omdat hij de daartoe opgestelde overeenkomst nimmer heeft ondertekend en hij op basis van de voordien geldende afspraken van een vast aantal uren per week is blijven doorwerken. Juist om die reden is ook tussen partijen gesproken over een aanvullende overeenkomst, welke gesprekken hebben geresulteerd in de aanvullende overeenkomst van februari 2011. RAV wist dat [werknemer] worstelde met zijn privé-problemen en dus ook te maken had met wisselende emotionele buien. Tijdens zo’n bui heeft [werknemer] de e-mail van 20 januari 2011 aan RAV gezonden. RAV heeft daarop nagelaten te onderzoeken of [werknemer] daadwerkelijk het voorstel tot aanpassing niet wilde accepteren, welke conclusie RAV nu stelt. RAV diende als goed werkgever [werknemer] ook de tijd te geven om zijn privé-problemen op orde te krijgen. [werknemer] heeft ter oplossing van die problemen om een verlofperiode gevraagd, voor welk verlof RAV ook toestemming heeft verleend. Indien zij geen toestemming had verleend, was [werknemer] uiteraard niet met verlof gegaan. Dat kan daarom geen reden zijn voor een vertrouwensbreuk. RAV heeft nimmer eerder ontevredenheid geuit over zijn beschikbaarheid of zijn instelling. Het is onjuist en beledigend te stellen dat [werknemer] alleen maar zijn eigen belang voorop stelt. RAV handelt niet als een goed werkgever. Het verzoek van RAV moet worden afgewezen. Indien desondanks tot een ontbinding wordt gekomen, is er alle aanleiding voor een vergoeding conform de kantonrechtersformule met de C-factor op 2. Bij de bepaling van de B-factor moet daarbij worden uitgegaan van een referentieperiode van 1 maart 2010 tot 1 maart 2011 omdat [werknemer] na 1 maart 2011 niet meer voor RAV heeft gewerkt.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod genoemd in art. 7:685 lid 1 BW.
    
    
    
      2.
      Partijen zijn het er over eens dat tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. Zij hebben in het kader van deze ontbindingsprocedure omstandig gedebatteerd over wat de inhoud is van hun arbeidsovereenkomst. RAV stelt dat die overeenkomst een afroepovereenkomst behelst, terwijl [werknemer] aanvoert dat de overeenkomst een vast aantal uren kent.
    
    
    
      3.
      Een procedure als deze leent zich er in beginsel niet voor om uit te maken wat de aard en de omvang van de arbeidsovereenkomst van partijen thans is. Voor een nader onderzoek daarnaar is een bodemprocedure aangewezen. Partijen dienen hun standpunten dienaangaande dan ook in die bodemprocedure op hun houdbaarheid te laten toetsen. Voor zover in deze procedure ter zake een oordeel wordt gevormd, is dat in zo’n bodemprocedure niet bindend. De thans te beantwoorden vraag is of de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden.
    
    
    
      4.
      Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter onontkoombaar. Dit is zowel het geval indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van RAV als van de juistheid van de stelling van [werknemer]. Daartoe is het volgende redengevend. 
    
    
    
      4.1
      Indien de arbeidsovereenkomst een afroepovereenkomst behelst, zoals RAV betoogt, dan geldt dat RAV stelt dat zij op basis van die overeenkomst tegenover [werknemer] geen oproepverplichting heeft en dat partijen sinds 1 maart 2011 geen invulling meer hebben gegeven aan die overeenkomst. RAV heeft voorts uiteengezet dat en waarom zij [werknemer] niet meer op afroepbasis wil inzetten. Haar belang bij een ontbinding van die loos geworden overeenkomst schuilt volgens RAV daarin dat zij bevrijd wil worden van eventuele op haar rustende verplichtingen om de vakvaardigheid van [werknemer] op peil te doen houden. [werknemer] heeft het één noch het ander bestreden zodat niet valt in te zien welk belang hij nog heeft bij een voortbestaan van een afroepovereenkomst. Voor zover dat belang er in gelegen zou zijn dat hij zijn vakvaardigheid op peil kan houden, komt meer gewicht toe aan het belang van RAV daaraan niet te hoeven meewerken waar zij zelf daarvan geen profijt heeft.
    
    
    
      4.2
      Indien de arbeidsovereenkomst een vast aantal uren per week omvat, zoals [werknemer] aanvoert, - op basis van de overeenkomst per 1 september 2008 althans op basis van een aanvaarding van het aanbod van 2 december 2010 althans op basis van artikel 7:668a lid 1 sub a. BW na de vierde oproep op basis van de overeenkomst per 1 juni 2010 - dan heeft te gelden dat hij in ieder geval vanaf juni 2010 daaraan geen of nauwelijks inhoud heeft gegeven. 
      Vanaf 1 maart 2011 heeft hij, zo blijkt uit het e-mailbericht van 20 januari 2011, niet willen werken omdat hij aan andere zaken voorrang wilde geven, terwijl hij, zo blijkt onder meer uit een e-mailbericht van 9 november 2010, in de periode daarvoor zich op het standpunt heeft gesteld dat hij ‘een nulurencontract’ had en dat hij altijd diensten kon weigeren of accepteren, op basis waarvan hij, getuige de in sub d. van de vaststaande feiten gegeven beperkte opsomming van gewerkte dagen in de periode van juni 2010 tot en met februari 2011, kennelijk dienovereenkomstig heeft gehandeld. 
      Daaruit blijkt naar het oordeel van de kantonrechter afdoende dat [werknemer] - ongeacht het karakter van de arbeidsrelatie - zich vrij achtte om telkens aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met RAV een inhoud te geven die hem, gelet op zijn privéleven, zijn activiteiten voor zijn eigen onderneming en zijn werk als meldkamercentralist voor een ziekenhuis, op dat moment het best paste en dat zulks dan apodictisch aan RAV voor te houden. 
      Anders dan [werknemer] thans aanvoert, is niet aannemelijk dat een en ander, zowel de mate van inroostering als het verlof van zes maanden, telkens ‘in goed overleg’ met RAV heeft plaatsgevonden, te minder nu ter zitting daaromtrent is aangevoerd dat RAV is medegedeeld dat het een kwestie was van bewilliging in het aangekondigde verlof of van afwachten of [werknemer] zich ziek zou melden, terwijl al eind 2009 / begin 2010 is gecorrespondeerd over [werknemers] beschikbaarheid voor de bij RAV te werken diensten en de daarover bij RAV levende onvrede.  
      Het is daardoor voldoende aannemelijk dat RAV, ondanks een geldend aantal vaste uren arbeid per week, telkens maar moest afwachten of [werknemer] die uren arbeid aan haar gestand zou doen, en zo ja, wanneer en in welke mate. Niet valt in te zien dat zulks in de toekomst anders zal zijn. Buiten twijfel is dat zoiets voor RAV niet werkbaar is.
    
    
    
      5.
      Uit het voorgaande volgt dat een voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer van RAV hoeft te worden gevergd. Een en ander wordt aangemerkt niet als een dringende reden doch als een zodanige wijziging van de omstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter het voornemen heeft om de arbeidsovereenkomst per heden, 20 oktober 2011 te ontbinden. 
    
    
    
      6.
      De leeftijd van [werknemer], de duur van het dienstverband, de gevolgen van een ontslag voor [werknemer] of de overige persoonlijke omstandigheden, afzonderlijk of in onderlinge samenhang bezien, leggen onvoldoende gewicht in de schaal om van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te zien. 
    
    
    
      7.
      In de omstandigheden van het geval ligt naar het oordeel van de kantonrechter geen reden voor het bepalen van een vergoeding naar billijkheid. De duur van het dienstverband en de kennelijk naar voldoende tevredenheid stemmende staat van dienst in de eerste jaren van het dienstverband hebben tegen de achtergrond van voormelde in dat verband onvoldoende betekenis.
    
    
    
      8.
      Uit bovenstaande beslissing volgt dat RAV geen gelegenheid behoeft om het verzoek in te trekken. 
    
    
    
      9.
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd als nader te melden.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt per heden, 20 oktober 2011;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 20 oktober 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.