ECLI:NL:RBGEL:2019:3807, Rechtbank Gelderland, 23-08-2019, 7912985
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen sprake van berusting in ontslag op staande voet. Vernietiging ontslag op staande voet. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Concurrentiebeding niet rechtsgeldig overeengekomen.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaakgegevens 7912985 \ HA VERZ 19-124 \ 498 \ 40141
    
    
    
      Beschikking van 23 augustus 2019
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekende partij]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij in het verzoek
      
      
        verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek
      
      gemachtigde mr. R.K.A. Kop te Nijmegen
    
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de besloten vennootschap AABO Trading Arnhem B.V.
      
      gevestigd te Arnhem
      
        verwerende partij in het verzoek
      
      
        verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek
      
      gemachtigde mr. R. Gijsen te Maastricht 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoekende partij] en Aabo genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift van 16 juli 2019 met producties 1 tot en met 8, tevens houdende een verzoek om voorlopige voorziening;
    - het verweerschrift van 31 juli 2019 tevens zelfstandige (tegen)verzoeken met producties 1 tot en met 20;
    - de akte wijziging en vermeerdering van eis van 1 augustus 2019 met producties 9 tot en met 11;
    - de e-mail van 2 augustus 2019 (11.32 uur) van de zijde van [verzoekende partij] als reactie op de zelfstandige (tegen)verzoeken;
    - de e-mail van 2 augustus 2019 (13.24 uur) van de zijde van Aabo waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis; 
    - de e-mail van 2 augustus 2019 (13.48 uur) van de zijde van [verzoekende partij] als reactie op het bezwaar;
    - de e-mail van 2 augustus 2019 (16.25 uur) van de zijde van Aabo met productie 21;
    - de e-mail van 2 augustus 2019 (19.23 uur) van de zijde van [verzoekende partij] met productie;
    - de mondelinge behandeling van 5 augustus 2019 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [verzoekende partij] met productie en de pleitnotitie van de gemachtigde van Aabo.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Aabo is een groothandel in dakmaterialen en aanverwante artikelen.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekende partij] , geboren 2 september 1985, is op 1 september 2016 op basis van een contract voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Aabo als zink- en plastisolzetter. De arbeidsduur was 40 uur per week en het salaris bedroeg laatstelijk € 2.795,31 per maand.
      
    
    
      2.3.
      
        In de arbeidsovereenkomst staat in artikel 13 getiteld “relatie- concurrentie en geheimhoudingsbeding”, voor zover van belang, het volgende:
        
          “
        
      
      
        a. 	De werknemer erkent dat hem door de werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden die het bedrijf van de werkgever betreffen of die met het bedrijf van werkgever verband houden.
      
      
        b. 	Het is de werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm of welke voege dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden die het bedrijf van de werkgever betreffen of die met het bedrijf van werkgever verband houden. (…)
      
      
        c. 	(…)
      
      
        d. 	Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om, in de gehele Benelux en Duitsland binnen een tijdvak van 3 jaar na beëindiging der dienstbetrekking zelf in enigerlei vorm een zaak zoals hieronder omschreven, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, hetzij direct, hetzij indirect (…) of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel van welke aard ook te hebben.
      
      
        	(…)
      
      
        e. 	Ook wordt met dit contract vastgelegd dat werknemer expliciet heeft toegezegd dat hij nooit in dienst zal gaan bij bedrijven die vallen onder de doelgroep zoals die welke bedrijf van werkgever bezoekt voor verkoop en waaraan werkgever o.a. offreert, levert en factureert.
      
      
        	(…)
      
      
        f.	Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van 3 jaar na beëindiging der dienstbetrekking contacten in welke vorm en in welke voege dan ook, aan te gaan c.q. te onderhouden, met derden die gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst afnemer of leverancier waren, c.q. zijn geweest van de werkgever (…)
      
      
        g.	Het is de werknemer gedurende 3 jaar na einde dienstverband verboden om personen, ertoe over te halen elders, in de meest ruime zin des woords, werkzaamheden te verrichten, hetzij tegen betaling, hetzij om niet, die op enig moment in de aan zo’n poging voorafgaande periode van 3 jaar in dienst zijn, c.q. zijn geweest van werkgever (…)
      
      
        h.	Het is werknemer verboden om te gaan solliciteren c.q. arbeidsvoorwaardengesprekken, in de meest ruime zin des woords, aan te gaan bij bedrijven die vallen onder zaken als omschreven in bovenstaande leden van dit artikel alsmede bij alle hierna onder punt i omschreven of met naam genoemde bedrijven.
      
      
        i. 	Het is de werknemer verboden om uit oogpunt van het concurrentiebeding, dienst- of samenwerkingsverbanden (…) aan te gaan met de navolgende genoemde bedrijven (…) en/of soortgelijke andere niet met naam genoemde bedrijven;
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Bij overtreding van elk der in bovengenoemde artikelen omschreven verboden verbeurd werknemer ten behoeve van werkgever dadelijk in een ingebrekestelling opeisbare niet voor matiging vatbaar boete van € 50.00o,-  per overtreding, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,- voor iedere dag dat overtreding voortduurt, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding ter zake indien deze schade meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.
        
      
      
      
        
          Ingeval werkgever een beroep doet op dit concurrentiebeding dan verklaart werknemer bij ondertekening van dit arbeidscontract dat hij zal afzien van het vragen van een compensatievergoeding hiervoor.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 30 juni 2018, die zowel door Aabo als door [verzoekende partij] is ondertekend, is het contract omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Daarin staat:
        
          "Betreft: 3e contractverlenging contract voor onbepaalde tijd
        
        
          Tevens hernieuwde vastlegging juistheid en volledigheid geldigheid van het bestaande contract met 
        
        
          geheimhoudings- en concurrentiebeding.
        
      
      
      
        
          Geachte heer […]
        
      
      
      
        
          Hierbij bevestigen wij met u het navolgende te hebben afgesproken;
        
      
      
      
        
          Het contract zoals dat tussen ons en U is aangegaan ingaande 01-09-2016 blijft ook in de zojuist overeengekomen 3e verlenging naar een contract voor onbepaalde tijd ingaande op 29-08-2018 volledig een onverkort van kracht.
        
      
      
      
        
          Dit geldt voor alle aspecten van het aangegane contract.
        
        
          […] 	Voor volledig en onverkort akkoord
        
        
          […]	Handtekening [verzoekende partij] "
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Groothandel in Bouwmaterialen (hierna: de CAO) van toepassing. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard.
      
    
    
      2.6.
      Op 25 april 2019 heeft tussen Aabo en [verzoekende partij] een gesprek plaatsgevonden over alcoholgebruik door [verzoekende partij] , omdat zijn rijbewijs was ingenomen wegens het rijden onder invloed van alcohol.
      
    
    
      2.7.
      Aabo heeft [verzoekende partij] op 8 mei 2019 aangesproken op zijn herhaaldelijk te laat komen en te vroeg vertrekken van het werk.
      
    
    
      2.8.
      Op 14 mei 2019 heeft [verzoekende partij] zich bij Aabo ziek gemeld. Per 20 mei 2019 is [verzoekende partij] hersteld gemeld.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 17 mei 2019 heeft [verzoekende partij] aan Aabo, voor zover relevant, het volgende bericht per Whatsapp gestuurd:
        
          “Goedenavond [de heer X] ,ik heb een vraag. kan ik onder me concurrentie beding afkomen zonder problemen? (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Aabo heeft hierop als volgt geregeerd via Whatsapp:
        
          “Je kunt niet van het concurrentiebeding afkomen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 20 mei 2019 is [verzoekende partij] mondeling op staande voet ontslagen. 
      
    
    
      2.12.
      
        De heer [de heer X] , directeur/eigenaar van Aabo, heeft in een e-mail d.d. 20 mei 2019 (11.26 uur) geschreven dat [verzoekende partij] richting [de heer Z] , volgens [de heer Z] , eerder die ochtend exact deze woorden gebruikt heeft:
        
          “Oprotten hier.
        
        
          Ik kan jouw schijnheilige kop niet meer zien.
        
        
          (…)
        
        
          Als je niet oprot schijnheilige flikker dan zal ik je op je bek slaan
        
        
          Ik wil jou hier niet meer zien.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          [de heer Z] heeft schriftelijk de juistheid van deze woorden bevestigd met de tekst: 
        
          “Dit is de juiste weergaven van wat er is gezegt door [verzoekende partij] .”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Na het ontslag heeft de volgende berichtenverkeer op 20 mei 2019 plaatsgevonden tussen [verzoekende partij] en Aabo via WhatsApp:
      
    
    
      18.08
      
        
          [verzoekende partij] : [de heer X] wil je nog dat ik in Deventer de maand netjes uitwerk?of is het klaar
      
    
    
      18.25
      
        Aabo: Met een ontslag op staande voet is het klaar [verzoekende partij]
      
    
    
      18.37
      
        
          [verzoekende partij] : Ok, ieder geval bedankt wat je allemaal voor me hebt gedaan.ik ga je missen man.het gaat je goed.gr [verzoekende partij]
      
      
    
    
      2.15.
      
        Per brief van 20 mei 2019 is het ontslag op staande voet schriftelijk aan [verzoekende partij] bevestigd. In de brief staat onder meer:
        
          “Hierbij bevestigen wij dat u heden om 11.30 uur ontslag op staande voet heeft gekregen en dat u dit ook heeft geaccepteerd.
        
        
          (…)
        
        
          U heeft erkend dat u filiaal medewerker [de heer Z] van filiaal Arnhem hedenochtend heeft bedreigd met geweld en geïntimideerd.
        
        
          Het gevolg daarvan was dat de heer [de heer Z] linea recta naar huis is gevlucht.
        
        
          Dat was ook de enige mogelijkheid die [de heer Z] had om te voorkomen dat u uw dreigementen zou uitvoeren.
        
        
          Ik heb uw uitlatingen richting [de heer Z] , zoals ik deze van hem vernam, naar filiaalleider [de heer Y]  gemaild en die heeft u daaropvolgend gevraagd of dat waar was. U heeft dat ook aan K. [de heer Y] bevestigd.
        
      
      
      
        
          U heeft vervolgens bij mij aan de telefoon erkend dat deze intimidatie uwerzijds waar was en dat uw houding t.a.v. [de heer Z] niet zal veranderen.
        
      
      
      
        
          Zoals duidelijk gecommuniceerd blijft uw geheimhoudingsbeding alsmede uw concurrentiebeding uit uw contract volledig van toepassing. Wij verzoeken u om het contract in deze zin goed na te kijken want ook het meetrekken van Aabo-personeel is een voor boete in aanmerking komende zaak. U kunt niet in dienst bij de rechtstreekse concurrenten van Aabo Trading. (…)”
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        Op 21 mei 2019 heeft [verzoekende partij] aan Aabo het volgende bericht via Whatsapp:
        
          “ [de heer X] kan ik even contact opnemen voor mijn nieuwe werk?ik laatste wat ik wil is gezeik met jou en het bedrijf wil dat ook weten
        
        
          Dan kan ik gewoon weer aan de slag (…)
        
        
          ik heb geen inkomen meer dat weet je.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        Aabo heeft hierop als volgt gereageerd via Whatsapp:
        
          “Zinkdakgootgroep is een concurrerende aanbieder in zinkzetwerkproducten dus valt onder het concurrentiebeding en is daardoor niet mogelijk.”
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        
          [verzoekende partij] heeft vervolgens aan Aabo per Whatsapp bericht:
        
          “Dan meldt ik me weer bij aabo”
        
      
      
    
    
      2.19.
      Op 27 mei 2019 heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] , per e-mail, aan de gemachtigde van Aabo laten weten dat [verzoekende partij] niet met het ontslag op staande voet heeft ingestemd en dat het ontslag onterecht gegeven is, onder meer omdat geen sprake was van een dringende reden.
      
    
    
      2.20.
      
        Op 31 mei 2019 heeft [de heer Z] , voor zover van belang, schriftelijk het volgende verklaard:
        
          “Over het gebeurde in de ochtend van 20 mei 2019 op het filiaal van Aabo Arnhem
        
        
          (…)
        
        
          Hierbij bevestig ik hetgeen ik u ook al aan de telefoon heb verteld nadat ik ben gevlucht voor zeer ernstige bedreiging en intimidatie door collega [verzoekende partij] .
        
      
      
      
        
          Het navolgende is gebeurd die ochtend;
        
        
          (…)
        
        
          Toen ik mijn hulp aanbood werd ik doodsbang gemaakt door [verzoekende partij] . Hij bedreigde en intimideerde mij dusdanig dat ik zonder me af te melden bij filiaalleider [de heer Y] meteen naar mijn auto ben gevlucht en weggereden.
        
        
          (…)
        
        
          Toen heb ik u letterlijk verteld wat er aan angstaanjagende intimidatie en bedreiging door [verzoekende partij] naar mij was geuit. Ik wordt er weer geschokt door als ik eraan denk.
        
      
      
      
        
          U heeft mijn antwoord aan u duidelijk omschreven in een mail naar [de heer Y] verstuurd en die mail ken ik want ik heb die mail later die dag nog voor juiste weergave van de feiten ondertekend.
        
      
      
      
        
          De tekst die u uit uw gesprek met mij heeft vastgelegd in die mail is wat er letterlijk gebeurd is. (…) Het is gewoon waar!
        
      
      
      
        
          Deze woorden en ook de houding daarbij van [verzoekende partij] hebben mij letterlijk doodsbang gemaakt. Ik zou als [verzoekende partij] nog op de zaak zou zijn geweest nooit meer naar de zaak zijn teruggekomen. Daarvoor vind ik mijn leven en mijn gezondheid veel te belangrijk. (…).”
        
      
      
    
    
      2.21.
      
        
          [de heer Y] , filiaalleider, heeft verschillende verklaringen ondertekend; onder andere op 3 juni 2019 en op 5 en 25 juli 2019. [de heer Y] heeft ook de e-mail van 20 mei 2019 (11.26 uur) van [de heer X] ondertekend met de tekst “Zo heeft [verzoekende partij] dit aan mij bevestigd.” In de verklaring van 3 juni 2019 staat, voor zover van belang: “In de tussentijd had [verzoekende partij] bij mij erkend dat hij inderdaad gedaan en gezegd had wat er in die email stond.”
         De verklaring van 5 juli 2019 is een algemene verklaring met onder andere als inhoud dat [de heer Y] niet heeft gezien of gehoord wat er tussen [verzoekende partij] en [de heer Z] is voorgevallen. 
        In de verklaring van 25 juli 2019 wordt door [de heer Y] ingegaan op zijn eerdere verklaringen van 3 juni en 5 juli. Hierin staat, voor zover van belang: “Ik heb [verzoekende partij] onmiddellijk na mijn telefonische gesprek met u, met de tekst in uw emailverslag geconfronteerd en [verzoekende partij] bevestigde toen voor het eerst aan mij dat dit inderdaad precies op die manier gebeurd was.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      Na vermeerdering verzoekt [verzoekende partij] , bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - samengevat -
      
      
        
          Bij wijze van voorlopige voorziening
        
        Aabo voor de duur van het geding te veroordelen tot 
      
      - betaling van het salaris van € 2.795,13 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten en het vakantiegeld van € 2.592,- bruto, zonder verrekeningen en Aabo te veroordelen de daarmee verband houdende geldbedragen aan [verzoekende partij] te voldoen;
      - afgifte van deugdelijke bruto/netto specificaties;
      
      
        
          In het verzoek
        
        
          Primair
        
      
      - het ontslag op staande voet te vernietigen;
      - Aabo te veroordelen tot betaling van het salaris c.a. vanaf mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging; 
      
      
        
          Subsidiair
        
        Aabo te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto, een transitievergoeding van € 2.516,- en € 4.412,72 wegens onregelmatige opzegging;
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
        aan [verzoekende partij] een transitievergoeding toe te kennen van € 2.516,-;
      
      
      
        
          Primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      - het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen, althans te matigen voor wat betreft de duur van het beding als wat betreft het geografische grondgebied, althans te besluiten tot verval van de werking van het concurrentiebeding;
      - Aabo te veroordelen tot betaling aan [verzoekende partij] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
      - Aabo te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
      
    
    
      3.2.
      Tegen deze verzoeken heeft Aabo zich verweerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel integrale afwijzing van de verzoeken en vorderingen van [verzoekende partij] , met veroordeling van [verzoekende partij] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 14e dag na betekening van de ten deze te wijzen uitspraak. 
      
      
    
  
  
    
      4Het voorwaardelijk tegenverzoek en het verweer
    
    
      4.1.
      Aabo verzoekt - samengevat - voor zover het ontslag op staande voet in stand blijft -om [verzoekende partij] , uitvoerbaar bij voorraad en tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen om aan Aabo te voldoen: 
      - het bedrag van € 4.025,25 terzake van de (gefixeerde) schadevergoeding
      - het bedrag van € 474,74 terzake van de financiële afwikkeling van het dienstverband
      - de kosten van het geding
      te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de 14e dag na betekening van de ten deze te wijzen uitspraak;
      
      
        Aabo verzoekt, samengevat, voor zover het ontslag op staande voet wordt vernietigd de tussen Aabo en [verzoekende partij] bestaande arbeidsovereenkomst per datum uitspraak te ontbinden, zonder dat aan [verzoekende partij] salaris, vakantiegeld, transitievergoeding, billijke vergoeding of een vergoeding wegens onregelmatige opzegging wordt toegekend en met veroordeling van [verzoekende partij] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 14e dag na betekening van de ten deze te wijzen uitspraak.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Tegen deze tegenverzoeken heeft [verzoekende partij] zich verweerd en, samengevat, verzocht Aabo in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen.
        Voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Aabo wordt toegewezen, verzoekt [verzoekende partij] om de door hem in het verzoek genoemde (schade)vergoedingen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        van het verzoek 
      
      
      
        5.1.1.
        
          
            Berusting
          
          Aabo heeft gesteld dat [verzoekende partij] na het mondeling gegeven ontslag op staande voet zijn spullen, sleutels en auto heeft ingeleverd. Daaruit, in combinatie met de WhatsApp berichten van 20 mei 2019 en de vraag van [verzoekende partij] , daags na het ontslag, of hij uit zijn non-concurrentiebeding ontslagen kan worden in verband met ander werk, heeft Aabo, zo stelt zij, begrepen en mogen begrijpen dat [verzoekende partij] in het ontslag op staande voet berustte. [verzoekende partij] heeft dat betwist. 
          De stelling van Aabo wordt zo begrepen dat zij stelt dat [verzoekende partij] , door in het ontslag op staande voet te berusten daarmee (onvoorwaardelijk) met dat ontslag heeft ingestemd en de beëindiging met onmiddellijke ingang daarmee rechtens vast staat. Gelet op de gevolgen die een ontslag op staande voet voor een werknemer heeft mag uit diens gedragingen en/of uitlatingen niet te snel worden aangenomen dat hij daarmee (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd. Weliswaar heeft [verzoekende partij] zijn spullen ingeleverd en Aabo, in het bijzonder [de heer X] , bedankt, maar daaruit kan niet meer worden afgeleid dan dat [verzoekende partij] begreep dat aan zijn arbeidsovereenkomst een einde was gekomen. Hetzelfde geldt ter zake van zijn vraag naar gebondenheid aan het concurrentiebeding in verband met mogelijk ander werk. Een onvoorwaardelijke instemming met het ontslag op staande voet kan uit zijn handelingen en gedragingen in redelijkheid niet worden afgeleid. Nu van een onvoorwaardelijke instemming niet is gebleken, is er geen reden reeds daarom het verzoek tot vernietiging af te wijzen.
        
        
      
      
        5.1.2.
        
          
            Rechtsgeldigheid ontslag op staande voet
          
          5.1.2.1	Anders dan door [verzoekende partij] is gesteld, is er door Aabo onverwijld en onder opgave van de dringende reden opgezegd, namelijk op de dag waarop het incident tussen [de heer Z] en [verzoekende partij] plaatsvond. Uit de brief van 20 mei 2019 heeft [verzoekende partij] kunnen en moeten begrijpen waarom hij op staande voet was ontslagen.
        
        
        
          5.1.2.2.	Voor beantwoording van de vraag of van een dringende reden sprake is geweest  moet aannemelijk worden dat [verzoekende partij] , zoals door Aabo is gesteld, op 20 mei 2019 zijn collega [de heer Z] heeft beledigd en bedreigd met geweld door tegen [de heer Z] de woorden “jouw schijnheilige kop”, “schijnheilige flikker” en “als je niet oprot schijnheilige flikker, dan zal ik je op je bek slaan” althans vergelijkbare woorden heeft gebezigd. 
        
        
        
          5.1.2.3.	[verzoekende partij] heeft ter zitting verklaard dat hij tegen [de heer Z] heeft gezegd “rot op schijnheiligerd”, maar betwist dat hij de uitlatingen heeft gedaan zoals die door Aabo zijn gesteld. Hij was gestrest vanwege lange werkdagen en de manier waarop bij Aabo gewerkt werd, en had onenigheid met [de heer Z] omdat [verzoekende partij] terugkwam na afwezigheid vanwege ziekte en zag dat niet al het werk af was. Zijn uitlatingen tegen [de heer Z] vielen wel mee, aldus [verzoekende partij] .
        
        
        
          5.1.2.4.	De verklaringen van [de heer X] , [de heer Z] en [de heer Y] , bij de feiten genoemd, zijn in lijn met elkaar. Gelet op die verklaringen wordt het voldoende aannemelijk geacht dat [verzoekende partij] tegen [de heer Z] de woorden heeft gebezigd zoals door Aabo gesteld, althans woorden van gelijke strekking. De enkele betwisting van [verzoekende partij] en stelling dat er 'enkel wat onenigheid zou zijn geweest over de werkzaamheden van die dag' is niet voldoende om de onderbouwde stelling van Aabo te weerleggen. Dat hij van Aabo de opdracht gekregen zou hebben het [de heer Z] ‘zo moeilijk mogelijk te maken’ is niet (voldoende) onderbouwd en weinig geloofwaardig. Maar zelfs al zou hij een dergelijke opdracht van Aabo hebben gekregen rechtvaardigt dat nimmer intimiderende uitlatingen zoals, naar wordt aangenomen, [verzoekende partij] heeft gebezigd.
          De door [verzoekende partij] gebezigde woorden zijn zonder meer intimiderend en bedreigend. Wat daar van zij, [verzoekende partij] heeft vanaf zijn indiensttreding goed gefunctioneerd. Nimmer heeft hij eerder dergelijke uitlatingen gedaan. Een eerdere waarschuwing die [verzoekende partij] van Aabo heeft gehad, had geen betrekking op vergelijkbaar gedrag. De problemen tussen partijen lijken vooral te zijn ontstaan nadat [verzoekende partij] op 8 mei 2019 door Aabo is aangesproken op zijn (door [verzoekende partij] overigens niet betwistte) herhaaldelijk te laat komen, waardoor [verzoekende partij] , zo lijkt, onder druk komen is komen te staan. Voorts heeft [verzoekende partij] , lijdend aan de ziekte Addison, zo is voldoende onderbouwd gesteld, op 14 mei 2019 een attaque gehad met alle (mentale en fysieke) gevolgen van dien. Op 20 mei 2019 was [verzoekende partij] na uitval wegens ziekte net weer terug op de werkvloer en zo heeft hij gesteld en is niet onvoorstelbaar, hij was toen nog gestrest van wat hem met betrekking tot zijn gezondheid was overkomen. Daarnaast zijn de gevolgen voor [verzoekende partij] die mogelijk niet direct ander werk onder vergelijkbare voorwaarden zal vinden, zeker niet nu Aabo hem ten tijde van het ontslag - desgevraagd - heeft laten weten hem aan het concurrentiebeding te willen houden, zeer ernstig. Hij zal, zolang dat beding zijn werking houdt, beperkter zijn in zijn mogelijkheden ander werk te vinden, en [verzoekende partij] zal geen WW-uitkering krijgen. Alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen is het ontslag op staande voet een te vergaande maatregel.
        
        
        
          5.1.2.5.	Voor zover Aabo, bij verweerschrift, aan het ontslag op staande voet andere redenen dan enkel het incident van 20 mei 2019 ten grondslag heeft gelegd kan dat Aabo niet baten. Voor de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet rechtsgeldig is gegeven is de reden die de werkgever daaraan op het moment van het ontslag ten grondslag heeft gelegd bepalend. 
        
        
        
          5.1.2.6.	Het voorgaande leidt ertoe dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zodat Aabo de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Het verzoek om het ontslag op staande voet te vernietigen wordt daarom toegewezen. Ook het verzoek van [verzoekende partij] om Aabo te veroordelen om het salaris van [verzoekende partij] door te betalen vanaf mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
        
        
        
          5.1.2.7.	Aabo zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
        
        
      
    
    
      5.2.
      
        van het (tegen)verzoek 
      
      
      
        5.2.1
        
          
            Voorwaardelijk ontbindingsverzoek
          
          5.2.1.1	Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd moet beoordeeld worden of de gedragingen van [verzoekende partij] , zoals die zijn komen vast te staan in deze procedure, een redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals door Aabo is verzocht. 
        
        
        
          5.2.1.2	Aabo heeft ontbinding verzocht op grond van art. 7:669 lid 3 sub e, g en/of h BW. Aan dat verzoek heeft Aabo deels dezelfde gedragingen van [verzoekende partij] ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet, aangevuld met, samengevat, het volgende:
        
        - het (herhaaldelijk) hebben c.q. nuttigen van alcoholische dranken door [verzoekende partij] op de werkvloer, ook na daarop aangesproken te zijn;
        - het gedurende een lange periode stelselmatig niet op tijd op het werk verschijnen;
        - het onder valse voorwendselen laten afleggen van een verklaring door [de heer Y] ten faveure van [verzoekende partij] .
        Aabo stelt dat zulks verwijtbaar handelen oplevert, althans leidt tot een zodanig verstoorde relatie dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, althans op de kortst mogelijke termijn, moet worden ontbonden. 
        
        
          5.2.1.3.	[verzoekende partij] betwist dat er een redelijke grond is die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Voor zover de ontbinding is gebaseerd op het incident met [de heer Z] verwijst hij naar zijn stellingen ter zake van het ontslag op staande voet. Hij heeft weliswaar eenmalig met alcohol op gereden maar dat is fout gegaan doordat hij medicatie slikte die niet in combinatie met alcohol gebruikt kon worden.
        
        
        
          5.2.1.4.	Hiervoor is reeds overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekende partij] jegens zijn collega [de heer Z] de woorden heeft gebruikt als door Aabo zijn gesteld, welke als bedreigend en intimiderend moeten worden gekwalificeerd. [verzoekende partij] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat hij, ook na daartoe gewaarschuwd te zijn, alcoholische drank op het werk voorhanden heeft gehad en/of heeft genuttigd en stelselmatig, gedurende een langere tijd (substantieel) te laat op het werk is verschenen. Dat [verzoekende partij] [de heer Y] heeft bewogen een valselijke verklaring af te geven is, gelet op de betwisting door [verzoekende partij] , niet (voldoende) aannemelijk geworden. Deze door Aabo aan [verzoekende partij] gemaakte verwijten leveren zodanig verwijtbaar handelen/nalaten op dat van Aabo niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
        
        
        
          5.2.1.5.	Op grond van de CAO geldt een opzegtermijn van een maand. De arbeidsovereenkomst zal daarom, met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 BW met ingang van 1 oktober 2019 ontbonden worden. Voor ontbinding met onmiddellijke ingang dan wel op een kortere termijn, zoals door Aabo is verzocht, is geen grond nu het handelen/nalaten van [verzoekende partij] wel verwijtbaar, maar geen ernstig verwijtbaar handelen/nalaten oplevert.
        
        
        
          5.2.1.6.	[verzoekende partij] heeft gesteld dat hij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt was wegens arm/polsklachten. Daarvan uitgaande zou sprake zijn van een opzegverbod wegens ziekte. Voor zover dat het geval is staat dat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg, omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
        
        
        
          
            5.2.2.Transitievergoeding 
          
          5.2.2.1.	Nu, zoals hiervoor is overwogen het handelen van [verzoekende partij] geen ernstig verwijtbaar handelen/nalaten oplevert als bedoeld in art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW, de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van Aabo is ontbonden, heeft [verzoekende partij] aanspraak op de transitievergoeding.
          Deze bedraagt gezien de duur van het dienstverband, het loon en een einde dienstverband per 1 oktober 2019, € 3.018,94 bruto. De door [verzoekende partij] berekende transitievergoeding was gebaseerd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst per eind juli 2019. Het verzoek van [verzoekende partij] wordt zo begrepen dat hij aanspraak maakt op de volgens de wet berekende vergoeding. Aabo zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 3.018,94 bruto ter zake van de transitievergoeding.
        
        
        
          5.2.2.2.	De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding is op grond van artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en zal derhalve vanaf 1 november 2019 worden toegewezen.
        
        
        
        
      
      
        5.2.3.
        
          
            Billijke vergoeding
          
          Voor zover het verzoek van [verzoekende partij] tot toekenning van een billijke vergoeding (ook) geacht moet te worden zijn gedaan in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt dat verzoek afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Aabo. Integendeel, het eigen handelen van [verzoekende partij] , bestaande uit zijn uitlatingen en zijn intimiderende gedrag jegens [de heer Z] en het nuttigen en voorhanden hebben van alcoholische drank op het werk ondanks een verbod daartoe, is grond voor ontbinding. 
        
        
      
      
        5.2.4.
        
          
            Concurrentiebeding
          
          5.2.4.1. [verzoekende partij] vordert vernietiging van het concurrentiebeding. Daaraan legt hij, kort gezegd, ten grondslag dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en, voor zover dat wel het geval is, het concurrentiebeding te ruim is omschreven, te lang duurt en hem teveel beperkt in zijn mogelijkheden om elders werkzaamheden te verrichten.
        
        
        
          5.2.4.2. Het concurrentiebeding is uitsluitend opgenomen in de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande 1 september 2016. Volgens vaste jurisprudentie is een eenmaal overeengekomen schriftelijk concurrentiebeding ook geldig voor opeenvolgende verlengingsovereenkomsten die, al dan niet stilzwijgend, onder gelijkblijvende voorwaarden zijn gesloten (zie hof Leeuwarden 22 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:BQ1403, JAR 2011, 89 en hof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7282). Het concurrentiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst voor bepaalde tijd is niet rechtsgeldig tot stand gekomen omdat daarin geen zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen zijn opgenomen zoals is vereist gelet op art. 7:653 lid 2 BW. De enkele voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en onder dezelfde voorwaarden kan niet leiden tot de conclusie dat in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een rechtsgeldig concurrentiebeding is gekomen. Een in een arbeidsovereenkomst opgenomen nietig concurrentiebeding kan niet door enkele verlenging in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, converteren in een rechtsgeldig concurrentiebeding. 
        
        
        
          5.2.4.3. Ook de omstandigheid dat [verzoekende partij] de brief van 30 juni 2018 voor akkoord heeft getekend maakt zulks niet anders, terwijl deze brief evenmin op zichzelf voldoende is om te oordelen dat daarmee (alsnog) een rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen. Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet, zo is in art. 7:653 lid 1 BW bepaald, schriftelijk worden overeengekomen. Daartoe hoeft het beding niet steeds in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zelf te zijn opgenomen, maar kan aan het schriftelijkheidsvereiste ook voldaan zijn als het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In dat geval moet zijn voldaan aan een van de twee volgende vereisten:
          – de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of
          – de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding (zie HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364).
          Met de brief van 30 juni 2018 wordt aan geen van deze voorwaarden voldaan nu de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet was aangehecht en in de brief evenmin expliciet met het concurrentiebeding wordt ingestemd. De gebruikte formulering, kort gezegd, dat het eerste contract onverkort van kracht is, is daartoe te algemeen.
        
        
        
          5.2.4.4.Dit betekent dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen. De vordering van [verzoekende partij] 'te besluiten tot verval van het concurrentiebeding' in combinatie met de (onderbouwde) stelling dat geen rechtsgeldig beding tot stand is gekomen, tegen welke stelling namens Aabo ook verweer is gevoerd, wordt zo begrepen dat een verklaring voor recht wordt gevorderd dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand is gekomen. Die zal worden gegeven.
        
        
      
      
        5.2.5.
        
          
            Vordering van Aabo tot betaling of verrekening van € 474,74
          
          Aabo vordert [verzoekende partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 474,74 ter zake van de financiële afwikkeling van het dienstverband. Aabo stelt dat bedrag teveel te hebben betaald. [verzoekende partij] heeft dat bestreden. Het is niet duidelijk of het om een bruto of netto bedrag gaat. Wat daar ook van zij, nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 doorloopt kan van een vordering wegens in het kader van de eindafrekening nog te vorderen bedragen geen sprake zijn. Aabo zal een nieuwe eindafrekening per 1 oktober 2019 moeten opstellen. Aabo heeft derhalve thans geen belang bij deze vordering daargelaten dat een grondslag op dit moment ontbreekt. De vordering zal daarom inhoudelijk niet beoordeeld worden.
        
        
      
      
        5.2.6.
        
          
            Voorlopige voorziening
          
          Omdat in deze zaak inhoudelijk is beslist, heeft [verzoekende partij] geen belang meer bij zijn verzoeken bij wijze van voorlopige voorziening. Die verzoeken zullen dus worden afgewezen.
        
        
      
      
        5.2.7.
        
          
            Proceskosten
          
          Nu Aabo en [verzoekende partij] deels in het (on-)gelijk worden gesteld wordt aanleiding gevonden de kosten te compenseren.
        
        
        
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      
        in de voorlopige voorziening, recht doende als voorzieningenrechter
      
    
    
      6.1.
      wijst de verzoeken af;
      
      
        
          in het verzoek 
        
      
    
    
      6.2.
      vernietigt het ontslag op staande voet;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Aabo tot betaling van het salaris c.a. van [verzoekende partij] vanaf mei 2019 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Aabo in de kosten van de procedure aan de zijde van [verzoekende partij] begroot op  € 231,- aan griffierecht en € 720,- ter zake van salaris;
      
    
    
      6.5.
      wijst wat meer of anders verzocht is af;
      
      
        
          in het zelfstandig tegenverzoek 
        
      
    
    
      6.6.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019;
      
    
    
      6.7.
      bepaalt dat Aabo een transitievergoeding van € 3.018,94 bruto aan [verzoekende partij] verschuldigd is en veroordeelt Aabo om die vergoeding aan [verzoekende partij] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2019, indien de vergoeding dan nog niet is betaald, tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.8.
      verklaart voor recht dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen;
      
    
    
      6.9.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.10.
      wijst wat meer of anders verzocht is af;
      
      
        
          In het verzoek en zelfstandig tegenverzoek
        
      
    
    
      6.11.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2019.