ECLI:NL:RBNHO:2021:3694, Rechtbank Noord-Holland, 26-04-2021, 9014002 \ AO VERZ  21-21
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Afwijzing van ontbindingsverzoek van werkgever. Er is geen sprake van disfunctioneren, omdat de werkgever niet tijdig kenbaar heeft gemaakt dat werknemer zou disfunctioneren en werknemer onvoldoende gelegenheid heeft gehad zijn functioneren te verbeteren. Ook is geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Ook de i-grond is niet aan de orde.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./repnr.: 9014002 \ AO VERZ  21-21
      Uitspraakdatum: 26 april 2021
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SAS INSTITUTE B.V. 
      gevestigd te Huizen
      verzoekende partij
      verder te noemen: SAS
      gemachtigde: mr. P. van den Berg
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [werknemer] 
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. A. Noest
    
    
    
      
        De zaak in het kort 
      
      De arbeidsovereenkomst wordt niet beëindigd. Er is geen sprake van disfunctioneren van [werknemer] . Aan [werknemer] is niet op tijd kenbaar gemaakt dat zijn functioneren gevolgen kan hebben voor zijn arbeidsovereenkomst. [werknemer] heeft onvoldoende gelegenheid gehad zijn functioneren te verbeteren. Van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding is ook geen sprake. Ook de combinatie van omstandigheden zorgt er niet voor dat van SAS niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      SAS heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 30 maart 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. SAS en [werknemer] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben SAS en [werknemer] op respectievelijk 23 en 26 maart 2021 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
      2.1.
      SAS is een internationaal opererend IT-bedrijf. 
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] , geboren [in 1976] , is sinds 15 februari 2016 in dienst bij SAS. De functie van [werknemer] is Segmentation and Data analyst, regio Southwest Europe (SWE) met een salaris van € 4.212,35 bruto per maand exclusief vakantiegeld. 
    
    
      2.3.
      Op 6 mei 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en zijn leidinggevende, [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ). Na dit gesprek heeft [leidinggevende] in een e-mail aan [werknemer] geschreven: ‘(…) As discussed today, find below the goals for 2020 (…) In regards to the development plan, it has to cover the 3 themes: Experience, Exposure and Training. (…) propose a plan to be discussed together in our next 020 that includes actions in these 3 themes and touch over the areas of improvement: communication and proactiveness on projects of your area of expertise. (…)’
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 4 december 2020 heeft [HR manager] , HR Manager SAS (hierna: [HR manager] ) aan [werknemer] voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen met een vaststellingsovereenkomst. Als reden daarvoor schrijft [HR manager] dat het functioneren van [werknemer] al lange tijd een probleem is, dat dit al vaak met [werknemer] is besproken en dat hij voldoende mogelijkheden heeft gekregen om zich te verbeteren, maar dat dit niet is gelukt. Ook schrijft [HR manager] dat sprake is van een arbeidsconflict. [werknemer] is met dit voorstel niet akkoord gegaan.  
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      SAS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege – kort gezegd – primair disfunctioneren, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding of, meer subsidiair, vanwege een combinatie van die omstandigheden. SAS heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. 
    
    
      3.2.
      
        
          [werknemer] voldoet niet aan wat SAS nodig heeft en wat van hem verwacht en verlangd wordt gezien de aard, de inhoud en het niveau van zijn functie en de bijbehorende beloning. [werknemer] maakt regelmatig fouten in selecties, hij laat onvoldoende eigenaarschap zien, is niet proactief en zijn communicatie is ontoereikend. [leidinggevende] heeft met [werknemer] gesproken over een ontwikkelplan en de drie onderdelen waaruit dat plan diende te bestaan. [werknemer] is nooit met een voorstel of plan gekomen. Het salaris van [werknemer] is sinds 2019 niet verhoogd vanwege onvoldoende functioneren. 
        
          [werknemer] zorgt in toenemende mate voor irritaties, strubbelingen en spanningen met het management en collega’s binnen het team. Diverse collega’s hebben aangegeven niet meer met hem te willen werken. 
        De combinatie van de genoemde omstandigheden is zodanig dat van SAS niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.  
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.2.
      
        Een redelijke grond voor ontbinding ontbreekt. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat (i) sprake is van disfunctioneren, (ii) dit (vermeende) disfunctioneren is besproken met [werknemer] , (iii) [werknemer] zich ervan bewust was/moest zijn dat SAS vond dat zijn functioneren problematisch was en (iv) [werknemer] de kans heeft gehad om zijn functioneren te verbeteren. Pas in december 2020 is [werknemer] ermee geconfronteerd dat SAS vindt dat hij disfunctioneert. [werknemer] ontkent niet dat hij enkele fouten heeft gemaakt, maar die zijn allemaal verklaarbaar en bovendien kan hieruit geen disfunctioneren worden afgeleid. 
        Van een verstoorde arbeidsverhouding is geen sprake, laat staan van een duurzaam en onoplosbare verstoorde arbeidsverhouding. 
        Er is geen ruimte voor ontbinding op de i-grond, omdat de d- en g-grond beiden niet eens deels zijn vervuld. 
        Daarnaast heeft SAS niet voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. 
      
    
    
      4.3.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om toekenning van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en de maximale i-grond-vergoeding, een en ander zonder rekening te houden met de proceduretijd. 
    
    
      4.4.
      SAS heeft verweer gevoerd tegen de (voorwaardelijke) verzoeken van [werknemer] . 
      
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling verder ingegaan. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    het verzoek
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
    
    
      5.2.
      Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
    
    
      5.3.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen redelijke grond voor ontbinding. Daarover wordt het volgende overwogen.
        
          Disfunctioneren
        
      
    
    
      5.4.
      Uit artikel 7:669 lid 3 sub d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. 
    
    
      5.5.
      SAS vindt dat [werknemer] disfunctioneert. Ter onderbouwing daarvan heeft SAS stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat [werknemer] in 2019 en 2020 meerdere fouten heeft gemaakt bij het verzenden van mailings en dat zijn communicatie ontoereikend is. [werknemer] ontkent niet dat hij enkele (verklaarbare) fouten of slordigheden heeft gemaakt en dat er ruimte bestaat voor verbetering, maar volgens hem betekent dit niet dat hij disfunctioneert. De kantonrechter is het eens met [werknemer] . Als onweersproken staat vast dat [werknemer] jaarlijks 60 tot 70 mailings verstuurt. SAS heeft drie concrete voorbeelden genoemd over een periode van anderhalf jaar van mailings waarbij [werknemer] fouten heeft gemaakt. Daarnaast heeft SAS twee voorbeelden genoemd waarbij [werknemer] niet (direct) op e-mails van collega’s heeft gereageerd. Hieruit kan naar het oordeel van de kantonrechter geen disfunctioneren worden afgeleid. 
      
    
    
      5.6.
      Voor zover wel sprake zou zijn van disfunctioneren komt daarbij dat SAS niet heeft aangetoond dat [werknemer] tijdig in kennis is gesteld van het (vermeende) disfunctioneren. De kantonrechter is met [werknemer] van mening dat uit de door SAS overgelegde stukken blijkt dat er (intern) wel over [werknemer] is gesproken, maar weinig met [werknemer] . SAS heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat zij met [werknemer] heeft gesproken over de fouten die zij hem verwijt zoals genoemd in 5.5, zodat [werknemer] ook niet kon weten dat SAS vond dat hij wat dat betreft niet goed functioneerde. Dat [leidinggevende] sinds begin 2019 meerdere keren aan [werknemer] kenbaar zou hebben gemaakt dat er op essentiële punten verbetering nodig was, is gelet op het gemotiveerde verweer van [werknemer] niet komen vast te staan. [werknemer] ontkent niet dat er een-op-een gesprekken plaatsvonden met [leidinggevende] , maar volgens hem werd daarin gesproken over het dagelijkse reilen en zeilen op het werk. Er werd ook weleens over het functioneren van [werknemer] gesproken, maar volgens hem niet op de manier die SAS beweert. SAS heeft haar stelling dat [leidinggevende] meermaals aan [werknemer] heeft laten weten dat er verbetering nodig was verder niet onderbouwd, zodat dit onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat [werknemer] wist dat SAS vond dat zijn functioneren een zodanig probleem was dat dit consequenties voor zijn arbeidsovereenkomst zou kunnen hebben. Vast staat wel dat [leidinggevende] op 6 mei 2020 met [werknemer] heeft gesproken over zijn doelen voor 2020. Tijdens dat gesprek is ook aan hem meegedeeld dat hij een ‘development plan’ moest gaan maken met betrekking tot drie thema’s. [werknemer] zegt dat hij dat niet heeft opgevat als een verbeterplan omdat hij zou disfunctioneren, maar als te verbeteren punten voor het komende jaar, oftewel een ontwikkelplan. Gezien dit verweer had SAS moeten concretiseren dat tijdens dit gesprek is besproken dat sprake was van problematisch functioneren en dat het development plan de bedoeling had van een verbeterplan vanwege disfunctioneren. Dat heeft SAS niet gedaan. Hoewel dit door SAS is aangeboden, wordt verder in de stellingname van SAS in deze onvoldoende aanleiding gezien om haar toe te laten tot nadere bewijslevering. Het komt voor rekening en risico van SAS dat van de overige gesprekken tussen [werknemer] en [leidinggevende] geen gespreksverslagen zijn gemaakt.
    
    
      5.7.
      Dat [werknemer] uit het feit dat zijn salaris sinds 2019 niet is verhoogd heeft moeten afleiden dat SAS vond dat hij disfunctioneerde, volgt de kantonrechter evenmin. Nog daargelaten dat uit het beloningssysteem van SAS niet (eenvoudig) kan worden opgemaakt dat het niet verhogen van het salaris te maken heeft met de individuele prestaties van [werknemer] , mag van een werknemer in zijn algemeenheid niet verwacht worden dat hij uit het uitblijven van een salarisverhoging afleidt dat een werkgever vindt dat hij disfunctioneert. Het ligt op de weg van de werkgever om dat duidelijk te maken aan de werknemer. SAS heeft dat niet gedaan.
    
    
      5.8.
      Als al sprake was van disfunctioneren vindt de kantonrechter dat SAS [werknemer] ook niet in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan ingrijpende gevolgen hebben voor een werknemer. Daarom moet aangenomen worden, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Daaraan is naar het oordeel van de kantonrechter in onderhavig geval niet voldaan. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
    
    
      5.9.
      SAS neemt het [werknemer] kwalijk dat hij niet met een verbeterplan is gekomen, ondanks dat [leidinggevende] aan hem heeft meegedeeld dat hij een ‘development plan’ moest maken. Dat begrijpt de kantonrechter niet. Het ligt op de weg van de werkgever om de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering te bieden. Het staat de werkgever vrij om de werknemer eerst de gelegenheid te bieden een concreet verbeterplan voor zichzelf op te laten stellen. Als de werknemer daar vervolgens niets mee doet, zoals volgens SAS hier het geval is, is het aan de werkgever om concrete verbeterpunten vast te leggen en uit te leggen hoe het verbetertraject eruit komt te zien. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Dat de frequentie van de een-op-een gesprekken tussen [leidinggevende] en [werknemer] in 2020 is verhoogd en dat aan [werknemer] is meegedeeld dat hij cursussen moest gaan volgen en acties moest ondernemen ter verbetering van visibiliteit en pro-activiteit, is daartoe onvoldoende. Uit de in de e-mail van 6 mei 2020 genoemde ‘goals for 2020’ zijn geen concrete verbeterpunten af te leiden. Dit valt ook niet te rijmen met de behoefte van SAS aan ‘harde afspraken met [werknemer]’, zoals op de zitting is verklaard. Van een voldoende adequaat opgesteld verbetertraject, waarin [werknemer] een redelijke termijn heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren, kan onder de gegeven omstandigheden niet worden gesproken. 
    
    
      5.10.
      
        De kantonrechter concludeert dat geen sprake is van een voldragen d-grond. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub d BW zal daarom worden afgewezen. 
        
          Verstoorde arbeidsverhouding 
        
      
    
    
      5.11.
      Subsidiair stelt SAS dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens SAS hebben de fouten van [werknemer] ervoor gezorgd dat de arbeidsverhouding structureel is verstoord, doordat de werkrelaties steeds meer belast zijn en de verhouding met het management in toenemende mate onder druk is komen te staan. [werknemer] betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en heeft ter zitting herhaald graag bij SAS te willen blijven werken.            
    
    
      5.12.
      
        De kantonrechter vindt dat niet gesproken kan worden over een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van SAS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de overgelegde stukken blijkt weliswaar dat niet alle collega’s steeds volledig tevreden zijn geweest over het werk van [werknemer] , maar een verstoorde arbeidsverhouding kan daaruit niet worden afgeleid. Als al sprake is van spanningen binnen het team, of collega’s die niet meer met [werknemer] willen werken, zoals SAS stelt, ligt het op de weg van SAS, als werkgever, om die verhoudingen te verbeteren of te herstellen. Niet gesteld of gebleken is dat SAS hiertoe iets heeft ondernomen. Ook blijkt nergens uit dat de volgens SAS verstoorde arbeidsverhouding vóór de e-mail van 4 december 2020 ooit eerder onderwerp van gesprek is geweest. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW zal daarom ook worden afgewezen.   
        
          I-grond
        
      
      
    
    
      5.13.
      De arbeidsovereenkomst zal ook niet worden ontbonden op de door SAS meer subsidiair aangevoerde i-grond. De cumulatiegrond is bedoeld voor die gevallen waarin de werkgever een ontbindingsverzoek niet kan baseren op omstandigheden uit één enkelvoudige ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35074, F, pag. 26). Uit de wet en de wetsgeschiedenis blijkt niet dat vereist is dat één of meer van de ontslaggronden bijna voldragen zijn, maar wel dat de combinatie van omstandigheden meebrengt dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden. Van een dergelijke situatie is in dit geval geen sprake. Dat SAS tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst te komen omdat er kennelijk geen regeling met [werknemer] kan worden getroffen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, zoals SAS stelt, is geen redelijke grond voor ontbinding.  
    
    
      5.14.
      Ten overvloede oordeelt de kantonrechter nog dat, naast het ontbreken van een redelijke grond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, SAS onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De enkele stelling dat er momenteel geen functies of vacatures binnen SAS beschikbaar zijn, en ook niet binnen een redelijke termijn te verwachten zijn, die passend zijn voor [werknemer] , vindt de kantonrechter niet voldoende. SAS heeft niet aangevoerd dat zij enige (relevante) inspanningen heeft geleverd die ertoe strekken herplaatsing van [werknemer] mogelijk te maken. Dit had wel van haar verwacht mogen worden. 
    
    
      5.15.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van SAS zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.
      
    
    
      5.16.
      Het door SAS slechts in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
    
    
      5.17.
      
        De proceskosten komen voor rekening van SAS, omdat zij ongelijk krijgt. 
        
          het (voorwaardelijk) tegenverzoek
        
      
    
    
      5.18.
      Omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, is de voorwaarde waaronder [werknemer] het tegenverzoek heeft gedaan, niet vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt SAS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris gemachtigde; 
    
    
      6.3.
      verklaart de beschikking ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter