ECLI:NL:GHARL:2018:7740, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-08-2018, 200.235.694
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer tevens minderheidsaandeelhouder van verzekeringstussenpersoon, gebonden aan zowel een relatiebeding in de arbeidsovereenkomst als een non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst, wordt geconfronteerd met verkoop van de ondernemingsactiviteiten aan een derde. Werknemer weigert een ruimer relatiebeding ten behoeve van deze derde te accepteren, waarna door de andere aandeelhouders aan de derde wordt overgedragen een eventuele toekomstige vordering die de medeaandeelhouders op werknemer zouden kunnen hebben indien hij het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding zou overtreden. Nog voor de feitelijke overgang van de ondernemingsactiviteiten meldt werknemer zich ziek. Op verzoek van werknemer wordt na die feitelijke overgang de arbeidsovereenkomst met de derde/nieuwe werkgever ontbonden, onder toekenning van een billijke vergoeding doch zonder toekenning van een transitievergoeding. Het hof is van oordeel dat de (nieuwe) werkgever zich niet ernstig verwijtbaar tegenover werknemer heeft opgesteld, zodat de billijke vergoeding alsnog wordt afgewezen. De door de (nieuwe) werkgever eerst in hoger beroep gedane tegenverzoek om een verklaring voor recht dat werknemer gebonden is aan het met de voormalige werkgever overeengekomen relatiebeding, is niet ontvankelijk, bij welk verzoek overigens geen belang bestaat gelet op de erkenning van werknemer betreffende zijn gebondenheid. Andere door de werkgever in hoger beroep gedane tegenverzoeken zijn eveneens niet ontvankelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.235.694/01
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 6404968 \ HA VERZ 17-215 \ 512 \ 918)
    
    
    
      
        beschikking van 29 augustus 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SAA Verzekeringen B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: SAA,
      advocaat: mr. M.A. Putting,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: [verweerder] ,
      advocaat: mr. A.P. Macro.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) van 22 december 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties van 19 maart 2018, ter griffie ontvangen op 20 maart 2018;
      - het verweerschrift met producties van 3 mei 2018, ter griffie ontvangen op 4 mei 2018;- de brief van SAA van 20 juni 2018, met akte houdende overlegging producties, met de producties 4 en 5;	
      - de op 4 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 29 augustus 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. 
    
    
      2.3
      SAA heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2018 tussen SAA en [verweerder] in stand te houden doch zonder toekenning van enige transitievergoeding of billijke vergoeding, althans voor recht te verklaren dat appellant niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [verweerder] geen recht heeft op enige transitievergoeding of een billijke vergoeding;
      - [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van € 40.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van de (onverschuldigde) betaling aan [verweerder] ;
      - voor recht te verklaren dat [verweerder] tot 1 februari 2019 gehouden is aan het relatiebeding zoals geformuleerd in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [assurantiekantoor] van 13 februari 2007;
      - [verweerder] te veroordelen tot nakoming van genoemd relatiebeding op verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- per overtreding daarvan;
      onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
    
  
  
    
      3
      3.	De feiten
    
    
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
    
    
    
      3.1
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is in de periode van 21 juni 1999 tot omstreeks december 2006 in dienst geweest bij [assurantiekantoor]
      
    
    
      3.2
      
        Op of omstreeks 13 februari 2007 heeft [verweerder] een belang van 10% van de aandelen verworven in [assurantiekantoor] , later genaamd [assurantiekantoor] , thans genaamd [assurantiekantoor] (hierna: ‘de vennootschap’). De meerderheid van de aandelen in die vennootschap werden (indirect) gehouden door de broers [broer 1] (via [X beheer] B.V.) en [broer 2] (via [Y beheer] ). Op 13 februari 2007 is tevens een (nieuwe) arbeidsovereenkomst gesloten met de vennootschap, waarin onder meer het volgende is bepaald:
        
          “
          Artikel 12 Relatiebeding
        
        
          Het is de werknemer niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een periode van 1 jaar na beëindiging van de onderhavige arbeidsovereenkomst met de tot op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst bestaande klanten c.q. andere relaties van de werkgever, als ook potentiële klanten c.q. andere relaties, waarmee de werkgever voor het einde van de arbeidsovereenkomst in onderhandeling is of op korte termijn zal zijn, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij om vergoeding, hetzij om niet, alsook financiëel in welke vorm ook, in zakelijk contact te treden, zaken te doen, dan wel wij een dergelijke relatie c.q. klant in dienst te treden.”
        
      
      
    
    
      3.3
      
        In de tussen [X beheer] , [Y beheer] , de heer [A] en [verweerder] , samen de aandeelhouders van de vennootschap, op 1 juni 2007 gesloten aandeelhouders-overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
        
          CONCURRENTIEBEDING; GEHEIMHOUDING
        
        
          ARTIKEL 1
        
      
      1. Het is een aandeelhouder alsmede diens bestuurders niet toegestaan zolang hij aandeelhouder is in de vennootschap zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere aandeelhouders alleen of met derden hetzij middellijk, hetzij onmiddellijk, handelingen te verrichten, welke het doel van de vennootschap betreffen of daaraan verwant zijn, danwel hetzij rechtstreeks, hetzij zijdelings betrokken te zijn bij of werkzaam te zijn in een soortgelijke onderneming als die welke door de vennootschap gedreven wordt.
      
        Het in de vorige zin bepaalde is gedurende twee jaren nadat hij geen aandeelhouder meer is in de vennootschap van overeenkomstige toepassing op deze aandeelhouder alsmede op diens bestuurder(s) (ten tijde van de levering van de aandelen), echter met dien verstande dat zulks slechts geldt binnen een straal van vijftig (50) kilometer, met als middelpunt het adres van de vennootschap (op dat moment).
      
      2. Het is een aandeelhouder alsmede diens bestuurder(s) gedurende twee jaren nadat deze de aandelen in de vennootschap aan een derde geleverd heeft, niet toegestaan werknemers, relaties (waaronder begrepen klanten), ertoe te bewegen of trachten te bewegen hun overeenkomsten met de vennootschap geheel of gedeeltelijk te verbreken of anderszins hun relatie met de vennootschap te beëindigen alsmede om voor eigen rekening of voor rekening van derden of als werknemer overeenkomsten aan te gaan met of zich te wenden tot relaties (waaronder begrepen klanten) van de vennootschap met als doel het aanbieden of verkopen van diensten die vergelijkbaar of concurrend zijn met diensten die door de vennootschap worden aangeboden.
      3. (…)
      4. De verbintenissen van de aandeelhouder(s)/bestuurder(s) bedoeld in dit artikel worden zowel aangegaan jegens de vennootschap als jegens de overige aandeelhouder(s), zodanig dat de vennootschap en de (overige) aandeelhouder(s) als hoofdelijke schuldeisers de nakoming van de verplichtingen van de aandeelhouder(s) en/of diens bestuurder(s) kunnen vorderen. Een betaling aan één van de hoofdelijke schuldeisers gedaan geldt als een betaling aan de overige schuldeiser(s) gedaan.”
      
    
    
      3.4
      De vennootschap hield zich bezig met onder andere het adviseren en verlenen van bemiddeling op het gebied van verzekeringen en financiering, hetgeen uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst ook de dagelijkse werkzaamheden van [verweerder] bij de vennootschap waren. 
      
    
    
      3.5
      
        In 2016 en 2017 hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de vennootschap (bij monde van haar enig statutair (middellijk) bestuurder [broer 1] (hierna: [broer 1] )) en APM Trust B.V. (hierna: APM) over een overname van de activiteiten van de vennootschap door APM. APM is een 100% dochter van SAA Holding B.V. In verband met deze overname heeft SAA (eveneens een 100% dochter van SAA Holding B.V. en daarmee een zustervennootschap van APM) aan de werknemers van de vennootschap, waaronder [verweerder] , een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, waarin onder meer is opgenomen:
        
          "ARTIKEL 9 RELATIEBEDING
        
      
    
    
      9.1
      
        Werkgever en werknemer onderschrijven en accepteren uitdrukkelijk, dat Werkgever een zwaarwegend belang heeft bij een relatiebeding omdat het voor Werkgever van het grootste belang is dat vertrouwelijke informatie waaronder mede wordt verstaan: bedrijfsgegevens, gegevens van prospects en/of (ex)klanten - in stand wordt gehouden en beschermd. Werknemer vervult een functie waarbij onder andere bovenstaande gegevens tot zijn beschikking kunnen komen, waardoor de belangen van Werkgever ernstig geschaad kunnen worden, daarom komen Werkgever en Werknemer het navolgende relatiebeding overeen.
      
    
    
      9.2
      
        
          Het is Werknemer verboden, hetzij gedurende de arbeidsovereenkomst hetzij na het einde hiervan, op enigerlei wijze relaties van Werkgever of diens rechtsopvolger(s) en/of gelieerde ondernemingen en/of (onder)bemiddelaars te benaderen, reclame te maken, onder hen te werven, met de kennelijke bedoeling relaties ertoe te bewegen of trachten te bewegen hun contracten en contracten met Werkgever geheel of gedeeltelijk te verbreken, dan wel met de kennelijke bedoeling met hen direct of indirect in de uitoefening van beroep of bedrijf een overeenkomst aan te gaan.
        
        
          	Het is Werknemer bovendien verboden zonder voorafgaande toestemming van Werkgever nadat de arbeidsovereenkomst om welke reden dan ook is geëindigd; hetzij direct; hetzij indirect, al dan niet voor eigen rekening, dan wel in dienst van een ander, opdrachten te aanvaarden van c.q. werkzaamheden te verrichten voor relaties die ten tijde van de beëindiging tot de relaties van Werkgever of diens rechtsopvolger(s) en/of daaraan gelieerde ondernemingen konden worden gerekend, ongeacht op wiens initiatief het contact tot stand komt.
        
        
          Onder relaties dient in dit artikel te worden verstaan die bedrijven, ondernemingen, instellingen en/of particulieren in wier opdracht, al dan niet direct, Werkgever verzekeringen heeft gesloten of soortgelijke werkzaamheden dan wel advieswerkzaamheden in de ruimste zin des woords heeft verricht, alsmede de relaties of prospects aan wie Werkgever en/of aan Werkgever gelieerde ondernemingen een offerte heeft uitgebracht en/of van wie Werkgever een aanvraag tot het doen van een offerte heeft ontvangen, dan wel waarmee contacten waren gelegd.
        
      
    
    
      9.3
      
        Dit artikel zal ook bij wijziging van de functie van Werknemer haar gelding behouden. 
      
    
    
      9.4
      
        
          Na het einde van de arbeidsovereenkomst zal Werknemer geen personeel in dienst nemen of tegen betaling werkzaamheden laten verrichten dat op enig moment in de 24 maanden voorafgaande aan de beëindiging in dienst is geweest bij Werkgever of een met Werkgever gelieerde onderneming.”
        
        
          [verweerder] heeft, als enige werknemer van de vennootschap, deze schriftelijke
        arbeidsovereenkomst niet willen ondertekenen.
      
      
    
    
      3.6
      
        Op 1 februari 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [B] (hierna [B] ) (al dan niet middellijk) statutair bestuurder van zowel APM als SAA als SAA Holding, en [verweerder] . Naar aanleiding van dit gesprek schrijft [B] in een e-mailbericht van 2 februari 2017 aan [broer 1] het volgende:
        
          “Zoals eerder telefonisch besproken hebben [verweerder] [ [verweerder] - toevoeging hof] en ik
        
          gisteren een uitermate plezierig gesprek met elkaar gehad. Wij hebben ruim de gelegenheid gehad om de mogelijkheden voor [assurantiekantoor] [de vennootschap - toevoeging hof] alsmede in het bijzonder [verweerder] zelf in de samenwerking met SAA onder de loupe te nemen. Beiden kijken hier positief naar uit.
        
          Thans blijft het door ons gevraagde relatiebeding als issue over. Al onze medewerkers, niet één uitgezonderd, heeft ditzelfde beding ooit bij ons ondertekend. Het is niet alleen voor
        
        
          onze relaties van belang maar ook in het kader van de relaties van de 1100 met ons samenwerkende tussenpersonen is dit noodzakelijk. Het spijt mij dan ook dat wij de wensen van [verweerder] op dit punt niet kunnen inwilligen doch hoop op je begrip.” 
        
      
      
    
    
      3.7
      
        
          [broer 1] heeft voornoemd e-mailbericht op 2 februari 2017 doorgezonden aan [verweerder] met onder meer de mededeling:
        
          “Graag zou ik deze mail even met je willen bespreken, aangezien ik nu ook even niet meer weet hoe verder te gaan.”
        
      
      
      
      
    
    
      3.8
      
        
          [verweerder] heeft [broer 1] bij e-mailbericht van 7 februari 2017 onder meer als volgt bericht:
        
          “Zoals vandaag besproken zou ik bekijken hoe mijn mening is over het overeen te komen
        
        
          relatiebeding.
        
        
          Na vandaag hierover nogmaals gedacht te hebben sta ik nog steeds achter mijn eerste voorstel van vorige week.
        
        
          Ik stap graag als werknemer over naar de nieuwe situatie waarin ik ook graag mijn huidige rechten behoud. Hierop doe ik al een concessie door de afspraken zoals die in de huidige aandeelhoudersovereenkomst staan te hanteren richting de nieuwe werkgever aangezien mijn arbeidsovereenkomst een relatiebeding van 1 jaar bevat.
        
        
          Daarbij verruim ik dit ook nog door een relatie aan te gaan van drie jaar richting de overige SAA verzekerden. Dit wetende dat SAA elk jaar groeit en daarnaast er al 1100 tussenpersonen zijn aangesloten. Er van uit gaande dat het nooit ter sprake zal komen zal het moment waarop het relatiebeding ter sprake komt dus ruimer kunnen zijn dat het nu al is. Wie zegt niet dat SAA straks gezien hun mogelijkheden het grootste deel van de verzekeringsmarkt in handen heeft.
        
        
          Ik sta net als jullie nu voor een t-splitsing waarin jij en [broer 2] jullie affiniteit met verzekeringen
        
        
          verkopen en ik mee verkoop met de gedachte er nog een toekomst van te willen maar ook te moeten maken gezien mijn leeftijd.
        
        
          Ik vind dit ook heel moeilijk om onder woorden te brengen want iets wat ik ook niet wil is onenigheid met jullie.
        
        
          Dat in jouw ogen het bedrijf hierdoor voor de toekomst niet verkoopbaar is is geen gezonde situatie. Indien dit dan jullie conclusie is ben ik bereid mijn aandelen te verkopen aan jullie. Ik werk nu 17 jaar bij [assurantiekantoor] en knoop hier graag nog jaren aan vast. Ik hoop hier dan in goed overleg met elkaar uit te kunnen komen. Zo leg ik in mijn ogen een basis voor jullie om toch een toekomstige verkoop te kunnen realiseren en sta ik jullie hiermee dan niet in de weg.”
        
      
      
    
    
      3.9
      
        Op 20 februari 2017 is tussen de vennootschap, vertegenwoordigd door [broer 1] , als verkoopster en APM, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger] en [B] als (middellijk) bestuurders, en/of nader te noemen meester(s), als koopster een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen op grond waarvan de in artikel 2 van deze overeenkomst beschreven activiteiten per 1 juni 2017 zijn overgedragen. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
        
          “
          OVERWEGENDE:
        
        
          (...)
        
      
      
        - 	dat Verkoopster de wens te kennen heeft gegeven haar activiteiten te beëindigen en alle rechten, waaronder doch niet beperkt tot de rechten op provisie en premie-incasso, op de volledige relatie- en assurantieportefeuille aan Koopster te verkopen, welke Koopster wenst te kopen;
      
      
        - 	dat SAA (…) de backoffice-activiteiten ten behoeve van de Portefeuille zal uitvoeren;
      
      
        
          (...)
        
        
          Artikel 8 Overname arbeidsovereenkomsten
        
      
    
    
      8.1
      
        
          Koopster en SAA nemen per de Leveringsdatum geen arbeidsovereenkomsten van
        
        
          Verkoopster over, met uitzondering van de bij Verkoopster op de Leveringsdatum in dienst zijnde medewerkers (...).
        
        
          (...) 
        
        
          Artikel 10	Relatie- en ronselbeding
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.4
      
        De werking van dit artikel strekt zich eveneens uit tot [X beheer] B.V., [Y beheer] B.V., de heer [broer 1] (…) en de heer [broer 2] (…) in privé.
      
    
    
      10.5
      
        Tussen de aandeelhouders van de Vennootschap is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende een verbod voor een aandeelhouder om zonder voorafgaande toestemming van de andere aandeelhouders alleen of met derden hetzij middellijk hetzij onmiddellijk handelingen te verrichten, welke het doel van de vennootschap betreffen of daaraan verwant zijn. Tot meerdere zekerheid ten behoeve van SAA dragen [X beheer] B.V. en [Y beheer] B.V. door ondertekening van deze overeenkomst hun toekomstige vordering, die mocht ontstaan door overtreding van voornoemd verbod door (...) [verweerder] (...) over aan SAA. 
      
    
    
      10.6
      
        Verkoopster draagt hierbij al haar rechten met betrekking tot relatie- en/of non-concurrentiebedingen die zij heeft uit hoofde van arbeidsovereenkomsten met (voormalige) werknemers over aan Koopster, die deze overdracht aanvaardt.
      
      
    
    
      3.10
      
        De koopovereenkomst is ondertekend door de vennootschap en, inzake het bepaalde
        in artikel 10.4 en 10.5 ook door [broer 1] en de heer [broer 2] en hun
        respectievelijke beheer-B.V.’s, die op dat moment 90% van de aandelen in de vennootschap hielden, en door APM.
      
      
    
    
      3.11
      
        Op 6 maart 2017 is [verweerder] door de vennootschap in kennis gesteld van het
        feit dat er een koopovereenkomst met APM tot stand was gekomen. Nadien heeft [verweerder]
         de overige aandeelhouders van de vennootschap diverse malen verzocht om
        opheldering over de totstandkoming en inhoud van de koopovereenkomst en de wijze
        waarop zijn deel in het aandelenkapitaal zou worden afgewikkeld. Tussen [verweerder] en de overige aandeelhouders zijn meerdere gerechtelijke procedures gevoerd, in welk verband [verweerder] op of omstreeks 16 augustus 2017 een afschrift van de koopovereenkomst ter hand is gesteld.
      
      
    
    
      3.12
      
        [verweerder] heeft zich op 26 mei 2017 ziek gemeld bij de vennootschap. 
      
    
    
      3.13
      SAA heeft met ingang van 1 juni 2017 de door de vennootschap verrichte werkzaamheden voortgezet vanuit het tot dat moment door de vennootschap gebruikte kantoorpand met de tot dat moment voor de vennootschap werkzaam geweest zijnde werknemers. 
      
    
    
      3.14
      Met ingang van 1 juni 2017 heeft [verweerder] zijn salaris ontvangen van SAA.
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verweerder] heeft de kantonrechter verzocht:
      
        
          zijn arbeidsovereenkomst met SAA te ontbinden,
        
        
          het relatiebeding [uit de arbeidsovereenkomst van 13 februari 2007 - toevoeging hof] als vervallen dan wel nietig te verklaren, althans op te heffen, althans te verklaren dat het relatiebeding zijn werking heeft verloren, althans de werking van het relatiebeding te beperken tot de relaties van de vennootschap, 
        
        
          SAA te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 37.492,-,
        
        
          SAA te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 97.484,40,
        
      
      kosten rechtens. 
      
    
    
      4.2
      SAA heeft verweer gevoerd met als slotsom dat de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden toegewezen, onder afwijzing van de overige verzoeken, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.  
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2018, SAA veroordeeld om aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto te betalen en SAA belast met de proceskosten, onder afwijzing van het meer of anders verzochte.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      In hoger beroep ligt met de door SAA opgeworpen grieven 1 tot en met 3 in essentie de vraag voor of SAA gehouden is aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen. 
      
    
    
      5.2
      
        Uitgangspunt is dat toekenning van een billijke vergoeding mogelijk is indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671c lid 2, aanhef en sub b BW). In de memorie van toelichting bij de Wwz is verwoord dat de billijke vergoeding alleen dient te worden toegekend als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3., p. 34. (MvT)) en dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen. Ter verduidelijking is in de parlementaire geschiedenis een aantal voorbeelden genoemd waarin toekenning van een additionele billijke vergoeding - naast de transitievergoeding - aan de orde kan zijn, zoals discriminatoir handelen, het ernstig verontachtzamen van re-integratieverplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden. 
        Uit het recent verschenen evaluatie-rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz” d.d. 20 december 2017 van de Universiteit van Amsterdam blijkt dat in de rechtspraak ook terughoudend wordt omgegaan met het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Er is dus een hoge drempel voor toewijzing van de billijke vergoeding, waarmee inderdaad sprake is van het ‘muizengaatje’ dat de wetgever voor ogen had (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4., p. 12 en 15 (nader verslag)). 
      
      
    
    
      5.3
      In dit geval heeft [verweerder] ter onderbouwing van het door hem aan SAA gemaakte verwijt van ernstig verwijtbaar handelen in essentie aangevoerd dat hij, nadat hij had geweigerd op verzoek van SAA een zeer beperkend relatiebeding in een met SAA nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst te accepteren, mede door toedoen van SAA buiten spel is gezet in de onderhandelingen over de overname van de activiteiten van de vennootschap door APM/SAA en dat SAA door een truc, bestaande in het overnemen van een vordering van de andere aandeelhouders op [verweerder] , hem op een oneigenlijke manier aan SAA heeft verbonden.
      
    
    
      5.4
      Naar het oordeel van het hof ligt, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, in de aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende grond voor het oordeel dat daarmee voornoemde hoge drempel voor ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van SAA is genomen. 
      
      
        5.4.1
        Het betoog van [verweerder] concentreert zich op het bepaalde in artikel 10.5 van de koopovereenkomst en de omstandigheden waaronder deze bepaling in de koopovereenkomst is opgenomen. Dit artikel houdt echter niet meer in dan de overdracht tot meerdere zekerheid van SAA van een eventueel toekomstige vordering die de mede-aandeelhouders op [verweerder] zouden kunnen hebben indien hij het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen verbod tot het zonder voorafgaande toestemming verrichten van handelingen die het doel van de vennootschap betreffen of daaraan verwant zijn, niet zou naleven. SAA heeft een gerechtvaardigd belang erbij om de door haar overgenomen assurantie-portefeuille met inbegrip van klanten te beschermen tegen concurrentie door (een of meer bestuurders of aandeelhouders van) de vennootschap als verkoper van die portefeuille. Aan haar kan dan niet worden ontzegd dat zij die bescherming tracht te bewerkstelligen door daartoe in de koopovereenkomst een regeling overeen te komen, in dit geval artikel 10.5. Of die bepaling gelet op onder andere de aard van het overgedragen vorderingsrecht en de gewijzigde doelstelling van de vennootschap SAA de door haar beoogde bescherming en zekerheid verschaft, en daamee het op die punten door [verweerder] gevoerde verweer, kan echter in het midden blijven. Bij die bepaling wordt immers, anders dan [verweerder] lijkt te stellen, geen nieuwe verplichting aan hem opgelegd, noch is zij een (nieuw) beding waaraan SAA [verweerder] in hun onderlinge arbeidsverhouding zou kunnen binden. Het gaat in genoemd artikel 10.5 om een vordering ter zake van een mogelijk toekomstige niet-nakoming door [verweerder] van een reeds voor hem bestaande verplichting jegens zijn mede-aandeelhouders in de vennootschap, van welke vordering SAA - indien aan de orde - de crediteur wenst te zijn. Ook in het midden kan blijven of schending van het beding aan de orde zal (kunnen) zijn als de vennootschap geen onderneming meer uitoefent, zoals kennelijk thans het geval is.
        
      
      
        5.4.2
        
          [verweerder] heeft voorts niet weersproken, zoals SAA heeft aangevoerd, dat hij op geen moment betrokken is geweest bij de onderhandelingen tussen APM en (de directie van) de vennootschap over een overname van de activiteiten en dat hij - als aandeelhouder van de vennootschap - daarover slechts in contact stond met [broer 1] , en dat het [broer 1] was - en niet SAA - die hem (uiteindelijk) voorzag van stukken en/of informatie ter zake. [verweerder] heeft, zoals hij erkent, op 1 februari 2017 éénmaal met [B] van APM/SAA gesproken, maar dit - kennelijk als over en weer als zeer plezierig ervaren - gesprek is, gezien het onbetwiste e-mailbericht van 2 februari 2017, voornamelijk gegaan over de mogelijkheden voor een toekomstige samenwerking tussen SAA en [verweerder] en niet over de voorziening van informatie en stukken door SAA aan [verweerder] . [verweerder] heeft ook niet gesteld en dit blijkt ook niet uit de stukken dat hij op enig moment vergeefs aan SAA om stukken en/of informatie heeft gevraagd. Naar het oordeel van het hof kan SAA dan slechts worden tegengeworpen dat zij zonder verdere navraag bij [verweerder] heeft geaccepteerd dat in de definitieve versie van de koopovereenkomst met de vennootschap, anders dan in een concept-versie, is weggelaten dat [verweerder] als aandeelhouder die overeenkomst zou meetekenen voor zover het betreft het in artikel 10 neergelegde relatie- en ronselbeding, zoals dat luidde in de conceptfase, alsook dat in vervolg op het e-mailbericht van 2 februari 2017 op voorstel van [broer 1] voormeld artikel 10.5 in de definitieve koopovereenkomst is opgenomen. Die handelwijze speelt zich echter in de eerste plaats af op het niveau van de koopovereenkomst en in de verhouding tussen de aandeelhouders van de vennootschap, maar niet in de door of na overdracht van de assurantie-portefeuille tussen SAA en [verweerder] tot stand gekomen arbeidsverhouding. Dat bij SAA in het kader van de totstandkoming van de koopovereenkomst de bedoeling heeft voorgezeten om [verweerder] als werknemer buitenspel te zetten om hem via een omweg alsnog te binden aan een concurrentie- of relatiebeding dat hij eerder had afgewezen, is niet gebleken. Daarbij komt dat [verweerder] , hoewel hij al vanaf 6 maart 2017 ervan op de hoogte was dat hij buiten de verdere onderhandelingen en buiten het sluiten van de koopovereenkomst is gehouden, daarin geen reden heeft gezien om zich te verzetten tegen een overgang naar, althans een indiensttreding bij SAA per 1 juni 2017. 
        
      
      
        5.4.3
        Al met al is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in voormelde zin. 
        
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 slagen, dat de aangevallen beschikking op dat onderdeel en in zover daarbij aan [verweerder] een billijke vergoeding van € 40.000,00 is toegekend niet in stand kan blijven en dat het verzoek van [verweerder] tot betaling van een billijke vergoeding moet worden afgewezen. 
      
    
    
      5.6
      Ter zitting is gebleken dat de bij beschikking van 22 december 2017 toegewezen billijke vergoeding van € 40.000,- aan [verweerder] is betaald. Als gevolg van de vernietiging in zoverre van die beschikking heeft SAA bijgevolg dit bedrag onverschuldigd betaald. Anders dan [verweerder] meent, is het daarop in hoger beroep gebaseerde verzoek van SAA tot terugbetaling geen ongeoorloofd zelfstandig tegenverzoek maar het sequeel van de vernietiging ter zake. Dit verzoek is dan ook toewijsbaar alsmede de vanaf de datum van voldoening gevorderde wettelijke rente (vgl. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603). 
      
    
    
      5.7
      SAA heeft bij haar beroepschrift tevens verzocht te verklaren voor recht dat [verweerder] tot 1 februari 2019 gehouden is aan het relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de vennootschap van 13 februari 2007. Dit betreft echter een zelfstandig tegenverzoek dat door SAA voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Op grond van artikel 362 in samenhang met artikel 282 lid 4 van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is een zelfstandig tegenverzoek in hoger beroep echter niet toegestaan. Het hof zal daarom SAA in voormeld verzoek niet-ontvankelijk verklaren.
      
    
    
      5.8
      Ten overvloede overweegt het hof omtrent dit verzoek het volgende. Dit verzoek is, zo blijkt uit de toelichting daarop, verbonden aan en een uitvloeisel van haar grief 4. Met die grief bestrijdt SAA de overwegingen van de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.1. tot en met 4.4. van zijn beschikking neergelegde oordelen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van 7:662 e.v. BW, dat [verweerder] op basis van een mondelinge overeenkomst per 1 juni 2017 bij SAA in dienst is getreden en dat wegens het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste bijgevolg geen sprake is van (rechtsgeldig overeengekomen) relatiebeding. De kantonrechter heeft daarop geconcludeerd dat de verzoeken van [verweerder] die betrekking hebben op het relatiebeding daarom niet kunnen worden toegewezen. De kern van SAA’s betoog, dat zij aan hierbedoeld verzoek ten grondslag legt, is dat wel van zo’n overgang van onderneming sprake is en dat [verweerder] als gevolg daarvan jegens SAA gebonden is aan het voordien op 13 februari 2007 tussen hem en de vennootschap overeengekomen relatiebeding. Ter zitting is het hof echter gebleken dat ook [verweerder] zich op het standpunt stelt dat hij gedurende één jaar na het eindigen van de dienstverband met SAA per 1 februari 2018 gebonden is aan het voordien door hem met de vennootschap overeengekomen relatiebeding, zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 13 februari 2007. Hoewel deze erkenning ter zitting innerlijk strijdt met het door [verweerder] tevens in zijn verweerschrift in hoger beroep ingenomen standpunt dat hij op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst bij SAA in dienst is, laat het hof deze erkenning door [verweerder] prevaleren. Dit zo zijnde, heeft SAA geen belang bij haar grief 4 en kan deze verder onbesproken worden gelaten alsook de daarop gebaseerde in hoger beroep verzochte verklaring voor recht, zo die ontvankelijk was.
      
    
    
      5.9
      Gelet op het slagen van de grieven 1 tot en met 3 en op de erkenning door [verweerder] in hoger beroep dat hij nog gebonden is aan bedoeld relatiebeding dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel vervolgens te beoordelen of aan het relatiebeding geheel of gedeeltelijk haar werking moet worden ontnomen, zoals [verweerder] in eerste aanleg heeft verzocht. 
      
      
        5.9.1
        Ter onderbouwing daartoe heeft [verweerder] aangevoerd dat het door SAA aan hem voorgelegde doch niet door hem geaccepteerde relatiebeding een onacceptabele verzwaring van de voor hem geldende beperking zou opleveren, dat het met de vennootschap gesloten relatiebeding door de overname zwaarder op hem is gaan drukken en dat door toedoen van SAA de arbeidsverhouding zodanig ernstig verstoord is geraakt dat [verweerder] tot een beëindiging daarvan heeft moeten komen.  
        
      
      
        5.9.2
        Anders dan [verweerder] meent, betekent de non-acceptatie van een ander, verderstrekkend relatiebeding niet dat het geldend relatiebeding zwaarder op hem is gaan drukken. De overname van de activititeiten van de vennootschap door SAA kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin met succes aan dit beroep van zwaarder drukken worden ten grondslag worden gelegd. [verweerder] heeft daarvoor niet meer aangevoerd dan dat SAA werkzaam is in geheel Nederland en de vennootschap (voordien) slechts in Ede en wijde omtrek, maar [verweerder] ziet er dan aan voorbij dat hij bij de non-acceptatie van een nieuw relatiebeding alleen werkzaam zou blijven voor de bestaande klanten van de vennootschap, ten aanzien waarvan voor hem al een relatiebeding gold. Tot slot, nog daargelaten dat het hof onder verwijzing naar het voorgaande niet tot het oordeel is gekomen dat van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van SAA sprake is geweest, ziet het hof niet in dat het beding, als gevolg van het door SAA gestelde handelen, meer belemmingen opwerpt om elders een gelijkwaardige functie te verwerven en daardoor zwaarder is gaan drukken. [verweerder] heeft daarvoor onvoldoende argumenten naar voren gebracht. Andere omstandigheden aan de zijde van [verweerder] die aanleiding zouden moeten zijn het beding te vernietigen of te beperken, en zouden prevaleren bij de belangen van werkgeefster bij handhaving van het beding, zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
        
      
      
        5.9.3
        Uit het voorgaande volgt dat er ook in hoger beroep geen grond is voor toewijzing van de door [verweerder] verzochte verlichting van het relatiebeding.
        
      
    
    
      5.10
      Ten aanzien van het verzoek van SAA om [verweerder] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 13 februari 2007 overweegt het hof dat dit eveneens een zelfstandig tegenverzoek is dat door SAA voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan, wat, zoals overwogen, niet is toegestaan. Het hof zal daarom SAA ook dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren.
      
    
    
      5.11
      Wat betreft de transitievergoeding - die door de kantonrechter is afgewezen - geldt het volgende.
      
      
        5.11.1
        
          [verweerder] heeft in de conclusie van zijn verweerschrift in hoger beroep verzocht om de toekenning van de transitievergoeding ‘wanneer het hof zou beslissen dat er sprake was van overgang van onderneming’. Voor zover dit als een grief zijnerzijds en daarmee als een incidenteel hoger beroep tegen de afwijzing van de door hem in eerste aanleg verzochte transitievergoeding kan worden aangemerkt en veronderstellenderwijs aangenomen dat aan gestelde voorwaarde is voldaan, moet worden vastgesteld dat [verweerder] in zijn verweerschrift geen gronden heeft aangevoerd op basis waarvan het hof tot oordeel kan komen dat die afwijzing geen stand kan houden. Die afwijzing steunt immers op aanname door de kantonrechter dat geen sprake is van een overgang van onderneming en dat [verweerder] per 1 juni 2017 bij SAA in dienst is getreden, zodat hij niet voldoet aan de in artikel 7:673, lid 1 aanhef en sub b 2° BW neergelegde criteria voor toekenning van zo’n vergoeding. [verweerder] heeft in zijn verweerschrift daaromtrent niet meer aangevoerd dan dat hij de redenatie van de kantonrechter over een overgang van onderneming goed kan volgen en zich daarin kan vinden en dat hij op basis van een mondelinge arbeidsovereen-komst in dienst is. Ter zitting heeft [verweerder] evenmin iets dienends aangevoerd op basis waarvan het oordeel van de kantonrechter ter zake voor onjuist kan worden gehouden. Daarbij komt dat bij een ontbinding op verzoek van de werknemer in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd is. Dat in dit geval in afwijking van die hoofdregel een transitievergoeding verschuldigd zou zijn, stuit af op het voormelde oordeel dat SAA niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 
        
      
      
        5.11.2
        SAA heeft in hoger beroep verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2018 in stand te houden doch zonder toekenning van enige transitievergoeding, althans dat voor recht te verklaren dat [verweerder] geen recht heeft op enige transitievergoeding. Bij het eerste heeft SAA geen belang aangezien de ontbinding noch de afwijzing van de transitievergoeding in hoger beroep voorligt. In het als zelfstandig tegenverzoek in hoger beroep aan te merken tweede is SAA op de al hiervoor onder 5.7 en 5.10 weergegeven grond niet ontvankelijk.
        
      
    
    
      5.12
      Het hof ziet geen aanleiding om [verweerder] alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, gelet op de aard van die procedure. De kosten van die procedure zullen worden gecompenseerd, zoals hierna vermeld. 
      
    
    
      5.13
      
        [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van SAA worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2,0 punten, tarief II). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 22 december 2017, voor zover daarbij SAA is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto en SAA is veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af het verzoek van [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding ten laste van SAA;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de eerste aanleg draagt;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 22 december 2017 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot (terug)betaling aan SAA van een bedrag van € 40.000,- aan onverschuldigd ontvangen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening door SAA aan [verweerder] tot aan de dag van (terug)betaling;
    
    
    
      verklaart SAA niet-ontvankelijk in haar zelfstandig tegenverzoeken met betrekking tot i) een verklaring voor recht dat [verweerder] geen recht heeft op enige transitievergoeding, ii) een verklaring voor recht dat [verweerder] tot 1 februari 2019 gehouden is aan het relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de vennootschap van 13 februari 2007 en iii) naleving van het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst van 13 februari 2007; 
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van SAA vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskosten)veroordeling(en) betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, H. Manuel en W.F. Boele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2018.