ECLI:NL:GHAMS:2012:BW2157, Gerechtshof Amsterdam, 03-04-2012, 200.094.911-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens herhaaldelijk te laat op het werk verschijnen. Ontslag onverwijld gegeven?

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ], 
      wonende te [ A ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EQUINIX (NETHERLANDS) B.V., 
      gevestigd te Enschede,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam. 
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [ Appellant ] respectievelijk Equinix genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 20 september 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 29 juni  2011, onder kenmerk 1230199 CV EXPL 11-7394 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Equinix als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    [ Appellant ] heeft bij memorie vijf grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie – kort gezegd - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad zijn vorderingen in conventie (betaling loon c.a. te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging alsmede tot verstrekking van een salarisspecificatie) alsnog zal toewijzen en in reconventie de vordering van Equinix (strekkende tot betaling van schadeloosstelling) voor zover die niet door de kantonrechter was afgewezen, alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Equinix in de kosten van de beide instanties.
     
    Equinix heeft bij memorie geantwoord, met conclu¬sie - kort gezegd - dat het hof het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Equinix exploiteert een datacenter, dat zich heeft toegelegd op de opslag van gedigitaliseerde data voor grote organisaties, zoals banken, energiebedrijven en overheidsinstellingen. Equinix heeft drie vestigingen in Nederland.
    
    2.2 [ Appellant ] is op 22 februari 2010 bij Equinix in dienst gekomen op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten 12 maanden, in de functie van servicedeskmedewerker (service desk administrator) in de vestiging te Amsterdam tegen een bruto maandsalaris van € 2.400,00. 
    
    2.3 Op 15 juni 2010 heeft Equinix een e-mail aan [ Appellant ] gestuurd waarin hij er op wordt gewezen dat hij al een week lang structureel veel te laat begint (variërend van een half uur tot een paar uur) en ook nog veel te lang pauze neemt. Die dag zelf, 15 juni 2010, is [ Appellant ] in de ochtend helemaal niet op zijn werk is verschenen. Equinix verzoekt [ Appellant ] om daar beter op te letten. 
    
    2.4 Op 23 juni 2010 is [ Appellant ] door Equinix een laatste waarschuwing gegeven in een brief van gelijke datum. Daarin wordt geconstateerd dat [ Appellant ] op 15 juni, op 17 juni, op 18 juni, op 21 juni, op 22 juni en ook op 23 juni 2010 te laat is gekomen. Op 22 juni was [ Appellant ] al, zo luidt de brief, een mondelinge waarschuwing gegeven. De dag daarna, 23 juni 2010, is [ Appellant ] in plaats van 09.00 uur pas om 10.15 uur op het werk verschenen. De waarschuwing houdt in dat [ Appellant ] er op wordt gewezen dat indien hij nogmaals te laat komt hij op staande voet zal worden ontslagen. Die waarschuwing is eveneens gegeven tijdens een gesprek op 23 juni 2010, waarvan een verslag is gemaakt. Daarin staat vermeld dat het hier om een laatste officiële waarschuwing gaat en dat die zes maanden in het dossier zal worden bewaard. 
     
    
      2.5 Op 20 augustus 2010 is [ Appellant ] wederom een uur te laat op het werk verschenen. [ Appellant ] is daarop geschorst in afwachting van nader onderzoek. Op 24 augustus 2010 heeft een gesprek plaatsgehad tussen hem en [ X ] van Equinix en daarin is [ Appellant ] op staande voet ontslagen. Dat ontslag is bij brief van 25 augustus 2010 schriftelijk bevestigd. Als ontslagreden staat daarin vermeld:
      Geconstateerd is dat u op vrijdag 20 augustus jl. te laat uw werk bent aangevangen.(….…) Dit ondanks het feit dat u op 23 juni jl. een laatste schriftelijke waarschuwing heeft ontvangen voor veelvuldig te laat komen. (……..……..) 24 august 2010 is u om een toelichting gevraagd voor het te laat komen. U gaf als excuus aan zich verslapen te hebben. Dit vormt geen geldige reden voor verzuim en na overleg met onze juridisch adviseur hebben wij u gisteren medegedeeld dat u op grond van uw gedragingen, bestaande uit het ondanks waarschuwing en zonder rechtsgeldig excuus herhaaldelijk te laat komen, met onmiddellijke ingang op staande voet op grond van dringende redenen bent ontslagen. 
      Voorts wordt in die brief door Equinix het recht voorbehouden de gefixeerde schadevergoeding ad € 2.400,00 als bedoeld in artikel 7:680 Burgerlijk Wetboek (BW) te vorderen. 
    
    
    2.6 [ Appellant ] heeft op 31 augustus 2010 schriftelijk tegen het ontslag geprotesteerd en zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van zijn werk. Op 2 september 2010 heeft Equinix aan [ Appellant ] geschreven dat het ontslag gehandhaafd blijft en dat indien [ Appellant ] de eigendommen van Equinix niet binnen zeven dagen heeft teruggegeven Equinix zich het recht voorbehoudt ter zake kosten in rekening te brengen. Voorts: “Dit losstaand van de latente vordering van € 2.400,00 ter zake van schadeloosstelling als in de ontslagbrief genoemd”.
    
    2.7 Bij brief van 14 januari 2011 heeft mr. Julius in haar kwaliteit van gemachtigde voor [ Appellant ] de nietigheid ingeroepen van het ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een dringende reden en het ontbreken van een voor het ontslag vereiste toestemming van UWV Werkbedrijf.
    
    2.8 Bij brief van 25 januari 2011 heeft de gemachtigde van Equinix laten weten dat het ontslag gehandhaafd blijft en dat Equinix zich het recht voorbehoudt om tot invordering over te gaan van door [ Appellant ] verschuldigde schadeloosstelling van € 2.400,00.
    
    
      2.9 Bij dagvaarding van 15 februari 2011 heeft [ Appellant ] Equinix in rechte betrokken en (in conventie) gevorderd dat Equinix bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden:
      a) tot betaling van het loon over de periode van 24 augustus 2010 tot 22 februari 2011;
      b) tot betaling van 8% vakantietoeslag over de periode van 24 augustus 2010 tot 22 februari 2011;
      c) tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen genoemd onder a);
      d) tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het loon over de maanden vanaf augustus 2010 tot en met januari 2011;
      e) om binnen vier dagen na betekening van het vonnis de salarisspecificaties over de maanden augustus 2010 tot en met februari 2011, alsmede de eindafrekening te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      f) in de kosten van de procedure.
    
    
    2.10 [ Appellant ] voerde daartoe aan dat hij zijn recht op loon heeft behouden nu hij zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werk en het ontslag nietig is wegens het ontbreken van een dringende reden zowel in objectief als subjectief opzicht. Bovendien is de reden niet onverwijld medegedeeld en zijn de gevolgen van het ontslag voor hem gezien zijn persoonlijke omstandigheden te zwaar.
    
    
      2.11 Equinix heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [ Appellant ] – zakelijk weergegeven - wordt veroordeeld 
      1) tot betaling aan haar van het bedrag van € 2.400,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2010;
      2) tot betaling van een bedrag van € 2.500,00 excl. BTW;
      3) in de kosten van het geding.
    
    
    
      2.12 Equinix voerde daartoe aan dat [ Appellant ] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zodat zij volgens art. 7:680 BW aanspraak heeft op betaling van gefixeerde schadeloosstelling ter grootte van een maand salaris.
      Voor juridische bijstand heeft Equinix een bedrag van € 2.500,00 excl. BTW moeten uitgeven.  
    
    
    2.13 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie de vordering van [ Appellant ] afgewezen en hem in de kosten verwezen en in reconventie [ Appellant ] veroordeeld tot betaling van de schadeloosstelling ad € 2.400,00 vermeerderd met de wettelijke rente, met – onder compensatie van kosten – afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
    
    2.14 Tegen dit vonnis heeft [ Appellant ] voor wat betreft de conventie vier grieven en voor wat betreft de reconventie één grief aangevoerd.
    
    2.15 Met de eerste grief komt [ Appellant ] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Equinix hem terecht op staande voet heeft ontslagen wegens een dringende reden. Volgens [ Appellant ] is er geen sprake van een objectief dringende reden. Hij stelt dat een aantal keren te laat komen geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zeker niet als daarbij in de overweging wordt betrokken dat het gevolg van een dergelijk ontslag hem zwaar treft: hij heeft een vriendin en twee kinderen en hij heeft nu geen inkomen. Na de laatste waarschuwing op 23 juni 2010 is hij gedurende bijna twee maanden tijdig op zijn werk verschenen. Pas op 20 augustus 2010 is hij iets te laat gekomen, namelijk slechts een uur. Bij zijn functie weegt het niet zo zwaar om op tijd te beginnen en er zijn meerdere leidinggevenden die zelf te laat komen. Derhalve ontbreekt ook de subjectieve dringendheid van de ontslagreden.
    
    2.16 Naar het oordeel van het hof treft de grief geen doel. Op goede gronden, welke het hof hier overneemt en onderschrijft, heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ondanks dringende waarschuwingen herhaaldelijk (veel) te laat op het werk komen, onder meer gelet op de aard van het werk, een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De persoonlijke omstandigheden van [ Appellant ] brengen geen andere afweging mee. Het verkrijgen van een gezinsinkomen behoort tot de verantwoordelijkheid van [ Appellant ] zelf; aan de dringendheid van de ontslagreden staat dat niet in de weg. Dit laatste geldt ook met betrekking tot de omstandigheid dat [ Appellant ] na de waarschuwing op 23 juni 2010 gedurende twee maanden niet te laat op het werk is gekomen.
    
    2.17 Dat het te laat komen voor Equinix zelf eigenlijk geen zwaarwegend bezwaar vormde (dus geen subjectieve dringendheid meebracht) kan niet worden aangenomen. Equinix heeft onbetwist gesteld dat de aard van het werk van [ Appellant ] als helpdeskmedewerker zijn tijdige aanwezigheid vereist. Dat het wellicht voorkomt dat er gedurende een periode niemand een beroep op de helpdesk doet kan niet tot het oordeel leiden dat die helpdeskmedewerker dan voor niets heeft klaar gezeten om de telefoon op te nemen. Het valt ook niet in te zien waarom de collega-teamleden van [ Appellant ] dan wel op tijd zouden moeten komen en [ Appellant ] niet. Het feit dat een leidinggevende wellicht later op het werk komt werpt geen ander licht op deze situatie, al was het maar omdat niet is gesteld of gebleken dat er voor die leidinggevende een gelijksoortige aanwezigheidsnoodzaak was als voor de helpdeskmedewerkers. 
    
    2.18 Met grief II beoogt [ Appellant ] op te komen tegen het oordeel dat het ontslag onverwijld is gegeven. De tijd die verstreken is tussen de schorsing op 20 augustus 2010 en het daadwerkelijke ontslag op 24 augustus 2010 is daarvoor volgens hem te lang. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de werkgever de tijd moet krijgen om onderzoek te doen en aldus te voorkomen dat het ontslag onder invloed van de emoties van het moment lichtzinnig zou worden gegeven. Het feit dat er wat betreft [ Appellant ] (mogelijk) geen nader onderzoek naar de feiten is geweest, maakt dat niet anders. De werkgever moet ook de tijd krijgen zich te beraden en desgewenst advies in te winnen alvorens tot een zware maatregel als het ontslag op staande voet over te gaan. Overigens heeft Equinix [ Appellant ] op 24 augustus 2010 nog naar de reden van het te laat komen gevraagd, hetgeen als onderzoek althans als zorgvuldig kan worden aangemerkt, al was het maar omdat Equinix [ Appellant ] daardoor in de periode van schorsing de gelegenheid heeft geboden zijn handelen te rechtvaardigen. Door [ Appellant ] meteen na de constatering van het feit in de uitoefening van zijn werkzaamheden te schorsen en vervolgens vier dagen later (in welke periode een weekend was gelegen) te ontslaan, heeft Equinix op juiste en genoegzame wijze invulling gegeven aan het vereiste van onverwijldheid van het ontslag. Ook deze grief faalt.
    
    2.19 Met de derde grief komt [ Appellant ] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag niet aantastbaar is omdat de subjectief dringende reden niet in de ontslagbrief is vermeld. Deze grief faalt reeds op grond van het volgende. De dringende reden moet inderdaad onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld. Wat die dringende reden is, staat in de ontslagbrief vermeld, te weten "het ondanks waarschuwing en zonder geldig excuus herhaaldelijk te laat komen". Dat hieruit voor [ Appellant ] niet duidelijk moet zijn geweest dat die reden voor Equinix ook subjectief dringend was, kan niet in gemoede worden volgehouden.
    
    2.20 Met grief IV wenst [ Appellant ] aan het oordeel van het hof voor te leggen dat het ontslag vernietigbaar is omdat de werkelijke reden voor het ontslag niet onverwijld is medegedeeld, namelijk helemaal niet is medegedeeld. Die werkelijke reden zou er volgens [ Appellant ] in bestaan dat er ten laste van hem, [ Appellant ], loonbeslag was gelegd, hetgeen naar te dezen voor Equinix geldend Amerikaans recht voor Equinix een bezwaar zou hebben gevormd. Deze grief faalt omdat Equinix heeft betwist dat het door [ Appellant ] gestelde de werkelijke reden voor het ontslag op staande voet heeft gevormd en [ Appellant ], op wie te dezen de bewijslast rust, op dit punt geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan.
    
    2.21 Grief V dient naar het hof begrijpt aldus te worden gelezen dat [ Appellant ] daarmee beoogt te stellen dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot betaling van de gefixeerde schadeloosstelling ten bedrag van een maand loon ad € 2.400,00 heeft toegewezen. 
    
    2.22 De toelichting van die grief valt in drie onderdelen uiteen. Met het eerste onderdeel betoogt [ Appellant ] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van Equinix niet is verjaard. Het geschil tussen partijen komt er op neer of de verjaring met succes is gestuit door de mededelingen van 2 september 2010 en 25 januari 2011 als vermeld onder 2.6 en 2.8. De mededeling van 25 januari 2011 houdt, naar tussen partijen vaststaat, het volgende op dat punt in: "mijn cliënte behoudt zich het recht voor om tot invordering over te gaan van het door uw cliënt aan mijn cliënte verschuldigde schadeloosstelling ad € 2.400 (...)". Deze mededeling is gelijkluidend aan die welke is gedaan in de brief van 2 september 2010. 
    
    2.23 Volgens [ Appellant ] is er van stuiting geen sprake, omdat er geen sprake is van een verbintenis. Slechts voor een verbintenis geldt immers dat de verjaring kan worden gestuit door middel van een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
    
    2.24 Naar het oordeel van het hof wordt door de artikelen 7:677 en 7:680 BW een verbintenis tussen werkgever en werknemer in het leven geroepen indien aan de aldaar genoemde voorwaarden wordt voldaan. De stelling van [ Appellant ] dat hier geen sprake is van een verbintenis, is dan ook niet in over¬eenstemming met het geldende recht. De conclusie is dat de verjaring door de geciteerde mededeling in de betrokken brieven effectief is gestuit en derhalve nog niet was voltooid ten tijde van het instellen van de eis in reconventie in eerste aanleg (zijnde 7 maart 2011). Dit onderdeel van de grief faalt.
    
    
      2.25 Het tweede onderdeel van de grief bevat de stelling dat de betrokken mededeling  niet tot stuiting heeft kunnen leiden omdat [ Appellant ] niet heeft begrepen dat Equinix zich ondubbelzinnig het recht op nakoming, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, heeft voorbehouden. Wat er verder ook van die stelling zij, deze kan in elk geval niet leiden tot het door [ Appellant ] beoogde rechtsgevolg omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe [ Appellant ] uit de betrokken mededeling niet de letterlijk weergegeven inhoud daarvan heeft kunnen begrijpen. 
      2.26 Tot slot heeft [ Appellant ] aangevoerd dat de vordering tot betaling van de schadevergoeding ten onrechte is toegewezen omdat er geen sprake is van een dringende reden, zoals in conventie is uiteengezet. Deze stelling mist feitelijke grondslag omdat hierboven in de conventie door het hof is vastgesteld dat er wèl sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW. Grief V faalt.
    
    
    3. Slotsom en kosten
    
    Nu alle grieven vergeefs worden voorgesteld faalt het hoger beroep, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de kant van Equinix gevallen, op € 649,00 aan verschotten en  €  894,00 aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroor¬deling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en J.F.M. Strijbos en op 3 april 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.