ECLI:NL:GHLEE:2009:BH9831, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 107.002.504/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        Kennelijk onredelijk ontslag.

Arrest d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.504/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	V.O.F. [persoonsnaam geïntimeerden] Tapijt,
      	gevestigd te Leek,
    
    
    en haar vennoten
    
    
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geintimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 april 2007 en 17 oktober 2007 door de rechtbank Groningen sector kanton, locatie Groningen, hierna te noemen de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 december 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van
      19 maart 2008.
      De conclusie van de memorie van grieven, waarbij [appellant] producties heeft overgelegd en zijn eis heeft gewijzigd, luidt:
    
    
    
      "[appellant] vraag het gerechtshof om bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vonnissen van de Rechtbank Groningen, sector Kanton locatie Groningen, gewezen op 11 april 2007 en 17 oktober 2007 onder zaak- / rolnummer: 317928 CV EXPL 07-1970 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden, te vernietigen
      [appellant] vraagt het gerechtshof om bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om opnieuw rechtdoende [geïntimeerden], hoofdelijk in die zin dat als de een betaalt de anderen worden bevrijd, te veroordelen om aan [appellant] te betalen
      a. een bedrag ad € 34.651,13 bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.
      b. de wettelijke rente over het sub a genoemde bedrag vanaf 1 augustus 2006 tot de dag der algehele voldoening.
      c. de kosten van het geding in eerste aanleg.
      d. de kosten van het geding in hoger beroep."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "Het moge het Gerechtshof behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van appellant af te wijzen en voorts:
      I. Te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
      II. Appellant te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      Ontvankelijkheid
      1. Tegen het beroepen vonnis van 11 april 2007 zijn geen grieven opgeworpen, zodat [appellant] in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard.
    
    
    
      Wijziging van eis
      2. De dagvaarding in hoger beroep behelst een vermindering van eis en de memorie van grieven een vermeerdering van eis. Nu de vermeerdering van eis tijdig is gedaan (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21, JOR 2008, 260) en de eisen van de goede procesorde zich er ook anderszins niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser, zoals die thans luiden.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      3. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep vast:
      (i)	[appellant], geboren [in] 1951, is op 1 februari 1997 bij [geïntimeerden] in dienst getreden in de functie van stoffeerder op basis van een 38-urige werkweek. Hij was laatstelijk - als enig werknemer - werkzaam in de onderneming van [geïntimeerden] tegen een loon van € 2.069,96 bruto per maand.
      (ii)	Een door [geïntimeerden] aan [appellant] gerichte brief d.d. 30 januari 2006 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    
    
      		'Naar aanleiding van de recente ontwikkelingen waaronder de wegopbreking van afgelopen jaar en de stagnerende economie zijn wij in de financiële problemen geraakt.
      Om deze redenen zien wij echter maar één uitweg en dat is het beëindigen van het bedrijf. Dit heeft tot effect dat wij u moeten ontslaan. Deze stap is voor ons een zeer moeilijke want de betrekking tussen ons is van een vriendschappelijke aard.
      Het ligt in de bedoeling dat wij stoppen met het normale bedrijf 31 mei 2006, met een totale uitverkoop in de maand juni 2006. Het huurpand moet op 30 juni 2006 leeg zijn.
      Uw dienstverband zal dan ook eindigen op 30 juni 2006, mede in verband met het vakantiegeldregeling.'
    
    
    
    (iii)	Het door [geïntimeerden] aan de CWI gerichte verzoekschrift d.d. 3 mei 2006 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    
      	'Per 1 juli 2006 beëindigen we onze bedrijfsactiviteiten
      Op dit moment is nog geen overnamekandidaat gevonden en het is nog maar de vraag of die er voor 1 juli wel komt.
      In verband daarmee verzoeken wij u ons per 1 juli 2006 een ontslagvergunning te verlenen voor onze werknemer, de heer [appellant] (...)'
    
    	 
    (iv) 	Een door de CWI aan [geïntimeerden] gerichte brief d.d. 13 juni 2006 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding), bij welk brief de verzochte ontslagvergunning is verleend, vermeldt onder meer:
    
    
      	'Grondslag van het verzoek
      	Werkgever verzoekt om afgifte van een ontslagvergunning teneinde de dienstbetrekking met werknemer op bedrijfseconomische gronden te doen eindigen. Werkgever geeft aan zijn bedrijfsactiviteiten per juli 2006 te staken. Een overname kandidaat heeft zich tot op heden nog niet aangediend en het is nog maar zeer de vraag, of hiervan nog sprake zal zijn. Derhalve richt de werkgever zich tot mij met het verzoek om tot beëindiging van het met werknemer bestaande dienstverband te kunnen komen.
      (...)
      De ontslagaanvraag is voorgelegd aan de Ontslagadviescommissie. Deze heeft mij unaniem geadviseerd te beslissen conform de onderhavige overwegingen:
      (...)
      Vooropgesteld wordt, dat de beslissing om over te gaan tot een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten, binnen de grenzen der redelijkheid wordt gerekend tot de vrijheid van de ondernemer. Deze beslissing wordt mitsdien door mij slechts marginaal getoetst. De dalende omzetten (waarvan, getuige de overgelegde cijfers sprake is), in combinatie met zijn leeftijd heeft werkgever er toe gebracht om eerder dan (kennelijk) voorzien met zijn bedrijfsvoering te stoppen. Ik acht zulks begrijpelijk en de daarop gebaseerde beslissing niet onredelijk. Mocht er onverhoopt alsnog een overnamekandidaat worden gevonden, dan acht ik het zinvol om partijen erop te wijzen dat, indien sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van de Wet, de rechten en verplichtingen (die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien) van rechtswege overgaan van de overdrager op de verkrijger (van de onderneming).'
    
    
    (v)	Een door [geïntimeerden] aan [appellant] gerichte brief d.d. 26 juni 2006 (prod. 5 van de inleidende dagvaarding) vermeldt onder meer:
    
    	'Conform de wettelijke bepalingen zijn wij verplicht u mede te delen dat uw dienstverband eindigt 31 juli 2006 (laatste officiële werkdag) en niet zoals eerder 30 juni 2006. Gezien deze wettelijke bepalingen is ons niet toegestaan een ontslag te melden voor het besluit van het C.W.I. Deze ontslagvergunning is ons toegezegd 13 juni 2006. Het opzegtermijn is één maand vanaf de eerste dag van de maand juli 2006.'
    
    
    
      4. De door [geïntimeerden] in eerste aanleg bij akte overgelegde jaarrekening van het jaar 2006 van de door hen gedreven onderneming wijst als winst over het jaar 2006 een bedrag van € 15.675,-- uit en vermeldt als winst over 2005 een bedrag van € 4.095,--.
      Als eigen vermogen der vennoten wijst de jaarrekening voor het jaar 2006 een bedrag van negatief € 21.468,-- uit en vermeldt voor 2005 een bedrag van negatief € 7.028,--.
    
    
    5. Uit de gedingstukken valt voorts af te leiden dat in en omstreeks de periode waarin de dag viel waarop de arbeidsovereenkomst met vergunning van de CWI is opgezegd, zijnde 26 juni 2006, en de dag waartegen is opgezegd, zijnde 1 augustus 2006, de onderneming door [geïntimeerden] niet is gestaakt.
    
    
      Kern van het geschil
      6. Partijen houdt verdeeld de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is (art. 7:681 BW).
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      7. De grieven leggen het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 
    
    
    8. [appellant] heeft voor zijn standpunt dat de litigieuze opzegging kennelijk onredelijk is primair aangevoerd dat de door [geïntimeerden] opgegeven reden voor de opzegging voorgewend of vals is. [geïntimeerden] hebben zulks gemotiveerd betwist. 
    
    9. Vooropgesteld moet worden dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst haar uiteindelijke door [geïntimeerden] opgegeven grond vindt in de slechte bedrijfseconomische situatie waarin de toen door hen gedreven onderneming destijds verkeerde. Zij hebben ter staving van de door hen gestelde slechte bedrijfseconomische situatie in eerste aanleg de jaarstukken van de onderneming van het jaar 2006 bij akte in het geding gebracht. Bedoelde jaarstukken bevatten ook ter vergelijking cijfers van het jaar 2005. [appellant] heeft de inhoud van deze jaarstukken niet met kracht van argumenten bestreden. Het hof zal derhalve van de juistheid ervan uitgaan. Zij laten naar het oordeel van het hof een weinig florissant beeld zien (vgl. r.o. 4), zodat de juistheid van de stelling van [geïntimeerden] dat de door hen gedreven onderneming destijds in een slechte bedrijfseconomische situatie verkeerde, voldoende aannemelijk is geworden.
    
    10. [geïntimeerden] hebben aan die slechte bedrijfseconomische situatie niet alleen de conclusie verbonden dat tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden gekomen, maar aanvankelijk ook dat voor het staken van de onderneming een noodzaak bestond. Zij hebben het staken als meer directe reden voor de opzegging aangevoerd, waarbij het hof overigens aantekent dat uit het aan de CWI gerichte verzoekschrift blijkt dat zij de mogelijkheid hebben opengehouden dat de onderneming zou worden voortgezet, zij het niet door henzelf maar door een derde (r.o. 3 onder (iii). Volgens hun (voor het eerst) bij memorie van antwoord opgeworpen stelling zou van een voortzetting door een derde overigens (eerst) in oktober 2008 daadwerkelijk sprake zijn.
    
    11. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst haar grond uiteindelijk vindt in de slechte bedrijfseconomische situatie waarin het bedrijf destijds verkeerde, is het hof van oordeel dat - anders dan [appellant] ingang tracht te doen vinden - van een voorgewende of een valse reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst in het onderhavige geval geen sprake is. Dat [geïntimeerden]  op of omstreeks de periode van de opzegging en het eindigen van de arbeidsovereenkomst de onderneming niet tevens wegens de slechte bedrijfseconomische situatie hebben gestaakt, maakt dat niet anders. De conclusie is dan ook dat de litigieuze opzegging uit dien hoofde niet als kennelijk onredelijk is aan te merken.
    
    12. [appellant] heeft voor zijn standpunt dat de litigieuze opzegging kennelijk onredelijk is, subsidiair een beroep gedaan op het bepaalde in art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.  Ingevolge deze wetsbepaling kan de opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    13. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Niet is gesteld of gebleken dat voor [appellant] een voorziening als hiervoor bedoeld is getroffen, zodat het hof ervan uit moet gaan dat een zodanige voorziening niet is getroffen. Ook de ten tijde van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst bestaande mogelijkheden voor [appellant] om ander passend werk te vinden, moeten gezien zijn leeftijd als minder gunstig worden aangemerkt, zoals nadien ook is gebleken. Hij is weliswaar in de periode van 18 augustus 2006 tot 18 augustus 2007 werkzaam geweest als stoffeerder op basis van een éénmaal verlengde arbeidsovereenkomst van een half jaar, maar na het verstrijken van die periode in de WW terechtgekomen, zij het dat hij af en toe door een uitzendbureau wordt opgeroepen, zoals hij heeft aangevoerd.
    
    14. De vraag is echter of het belang van [geïntimeerden] bij opzegging van de arbeidsovereenkomst in het niet valt, althans, de belangen van elk der partijen tegen elkaar afwegende, minder zwaar weegt dan de belangen van [appellant] bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Gelet op de slechte bedrijfseconomische situatie kon van [geïntimeerden] in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst zouden voortzetten dan wel beëindigen onder het treffen van een voorziening in de zin art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW ten behoeve van [appellant]. De conclusie is dan ook, dat ook niet uit hoofde van de in de genoemde  wetsbepaling neergelegde grond de opzegging als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt.
    
    15. De grieven falen derhalve
    
    
      De slotsom.
      16. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten zullen worden berekend volgens het liquidatietarief voor de hoven (tarief III, 1 pt. à € 1.158,--)
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen het beroepen vonnis van 11 april 2007;
     
    bekrachtigt het beroepen vonnis van 17 oktober 2007;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden]  tot aan deze uitspraak op € 254,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden,  en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 maart 2009 in bijzijn van de griffier.