ECLI:NL:GHSHE:2022:540, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2022, 200.296.853_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: min/max-contract. achterstallig loon ivm overeengekomen garantie-uren

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.296.853/01
    
    
    
      
        arrest van 22 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. R.M.J.K.M. Teeuwen te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , (onder meer) handelend onder de namen [handelsnaam],
      
      wonende en zaakdoende te [wonende en zaakdoende] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      niet verschenen
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 april 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8493267 \ CV EXPL 20-2703)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2019 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van fysiotherapeute. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is een werkweek van minimaal 27 uren en maximaal 36 uren opgenomen. 
        
        
          De overeenkomst eindigde op 31 oktober 2019.
        
        
          Bij brief van 16 december 2019 heeft [persoon A] namens [appellante] [geïntimeerde] onder andere gesommeerd tot betaling van het achterstallig salaris.
        
        
          Bij brief van 27 januari 2020 heeft [geïntimeerde] inhoudelijk hierop gereageerd. Hij heeft daarin aangegeven dat niet [appellante] een vordering op hem heeft maar hij op [appellante] .
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellante] , kort samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris (€ 6.142,58 bruto) achterstallige vakantiebijslag (€ 543,62 bruto), de wettelijke verhoging en rente en vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten. Voorts heeft zij afgifte van de bijbehorende specificaties gevorderd. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat haar minder werk is aangeboden dan waarop zij recht had. Het gaat hier dan om 297,75 uren die alsnog moeten worden uitbetaald, aldus [appellante] .
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.2.4.
        In een tussenvonnis van 6 augustus 2020 heeft de kantonrechter een zitting gelast. Na een gehouden maar mislukte skype-zitting heeft [appellante] gerepliceerd en [geïntimeerde] gedupliceerd. 
        
      
      
        3.2.5.
        Bij tussenvonnis van 17 december 2020 heeft de kantonrechter [appellante] de gelegenheid geboden om nog op de producties die [geïntimeerde] voorafgaande aan de skypezitting had overgelegd en die door de kantonrechter waren toegelaten, te reageren. [appellante] heeft zich vervolgens bij akte hierover uitgelaten waarna [geïntimeerde] tot slot hierop bij akte heeft gereageerd.
        
      
      
        3.2.6.
        In het bestreden vonnis van 8 april 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
      
    
    
      3.4.
      
        Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het verweer van [geïntimeerde] , inhoudende dat de werkuren van [appellante] voor een deel uit behandeluren bestonden en voor een deel uit bijkomend werk, niet onaannemelijk is. Bij elkaar opgeteld leverde dit een werkweek op van 27 uren. Dit verweer is met de tekst van de artikelen 4.1 en 4.2 van de arbeidsovereenkomst niet onverenigbaar, aldus de kantonrechter.
        
          [appellante] stelt dat de arbeidsovereenkomst inhield dat zij minimaal 27 behandeluren aangeboden zou krijgen en dat zij erop mocht vertrouwen dat de verloning plaats zou vinden voor, in ieder geval, minimaal die arbeidstijd. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof stelt voorop dat partijen een geschil hebben over de uitleg van bepalingen in de arbeidsovereenkomst. Artikel 4 van deze arbeidsovereenkomst heeft als titel: “Arbeidsduur, werktijden en standplaats” en houdt het volgende in:
        “4.1.	De arbeidsduur is afhankelijk van het aantal daadwerkelijk door de medewerker te verrichten behandelingen, doch bedraagt minimaal 27 uren (minimum wordt gemeten over het gemiddelde van de uren over 52 weken) en maximaal 36 uren per week. De fulltime werkweek bij deze praktijk bedraagt 40 uren. 
      
    
    
      4.2.
      Werkgever is niet gehouden de medewerker iedere week tot het maximum van 36 uren te werk te stellen. Tewerkstelling boven het minimumaantal van 27 uren per week vindt alleen plaats indien en voor zover daaraan, naar het oordeel van werkgever, behoefte bestaat”
    
    
      
      
        Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst draagt als titel: “Variabel salaris” en houdt in dat een bruto variabel salaris wordt overeengekomen dat is afgeleid van de door de medewerker behaalde omzet. De omzet wordt berekend aan de hand van het aantal behandelingen vermenigvuldigd met het voor de behandelingen geldende tarief. Het salaris is dan 39,25% van deze omzet. Tevens is opgenomen dat de met de behandeling van patiënten verbonden administratieve werkzaamheden worden verricht binnen de voor elke behandeling geldende duur, zodat daarvoor nimmer een aanvullende vergoeding wordt betaald.
      
      
      
        3.5.1.
        
          De vraag ligt voor wat onder het minimale aantal uren moet worden verstaan. Zijn dit behandeluren zoals [appellante] stelt, of alle werkuren inclusief bijkomende tijd, zoals [geïntimeerde] stelt. De betekenis ervan moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
          Naar het oordeel van het hof slaagt grief 1. Het hof verwijst allereerst naar de tekst van lid 1 van artikel 4 van het arbeidscontract. Deze bepaling gaat over de arbeidsduur en deze hangt af, aldus lid 1, van “het aantal daadwerkelijk door de medewerker te verrichten behandelingen” en de arbeidsduur bedraagt minimaal 27 uren per week. Dat [appellante] deze bepaling zo leest dat haar arbeidsduur minimaal 27 behandeluren inhoudt, wordt ondersteund door het bepaalde in artikel 5: het zijn alleen deze behandeluren die worden beloond. Naast de uitleg op grond van de tekst is van belang hoe partijen zich vervolgens jegens elkaar hebben gedragen. Zo heeft [geïntimeerde] enkel de behandeluren op de loonstroken vermeld. Dat andere gewerkte uren door [geïntimeerde] geadministreerd zijn (om te komen tot de minimaal 27 werkuren per week), is niet gebleken en is in ieder geval nooit aan [appellante] te kennen gegeven gedurende de looptijd van het contract. Voorts blijkt uit het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 26 augustus 2019 dat [geïntimeerde] de bepalingen ook zo heeft uitgelegd, althans dat [appellante] deze uitlatingen van [geïntimeerde] zo heeft mogen opvatten (op grond van het bepaalde in artikel 3:35 BW). In dit e-mailbericht geeft hij het volgende aan:
          
            “Ik zou graag a.s. woensdag een gesprek met je willen inplannen om een aanpassing in de contractuele uren te bespreken en de voorwaarden voor de verlenging van je contract.
          
        
        
        
          
            In je huidige contract heb je 36 uur met 27 uur als ondergrens. Dat is gebaseerd op de uren die [persoon B] werkte plus een halve dag  groei bij [[ X ]] . De feitelijk gewerkte uren liggen veel lager dan vooraf gedacht en daarmee is het risico voor de praktijk te groot geworden om op dezelfde voet door te gaan. Tot nu toe heb je gemiddeld 16,65 uur per week omzet gerealiseerd. Mijn voorstel is dan ook om een addendum op te stellen voor 16 uur met 12 uur als ondergrens.
          
        
        
        
          
            Zelf heb ik het vertrouwen dat we uiteindelijk wel aan de uren zullen gaan komen, alleen vraagt de aanloop periode meer tijd dan verwacht. Dat geeft voor beiden een spanningsveld(…)”
          
          Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat het aantal garantie-uren ook de uren betreft die buiten de behandelingen vallen. Dat [appellante] bij indiensttreding twee bijlagen heeft ondertekend met daarin onder andere een taakomschrijving, maakt de conclusie niet anders. Uit de bijlagen blijkt dat de behandelingen voorop staan. Er staan ook andere werkzaamheden in beschreven. [appellante] heeft ook niet betwist dat zij zijdelings andere werkzaamheden heeft verricht. Dit doet niet af aan het feit dat de in het contract genoemde 27 werkuren moeten worden uitgelegd als behandeluren. Het enkele feit dat de uitleg van [geïntimeerde] niet onverenigbaar is met de tekst van de arbeidsovereenkomst, zoals door de kantonrechter is overwogen, is niet bepalend voor de wijze waarop de bepalingen moeten worden uitgelegd. Het hof verwijst naar de hiervoor weergegeven maatstaf.
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Het slagen van grief 1 brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
        
          [geïntimeerde] heeft aangegeven dat [appellante] zich niet flexibel genoeg opstelde; zo blokkeerde zij veelvuldig haar agenda. Zij had de mogelijkheid om 27 uren per week te werken hoewel dit onder druk was komen te staan doordat zij op vrijdag vanwege een studie niet beschikbaar was. De fysiotherapeut die goed plant, een goed netwerk heeft en flexibel is, kan een hoog inkomen genereren, aldus [geïntimeerde] .
        
          [appellante] heeft onbetwist gesteld dat zij reeds bij aanvang van het dienstverband aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij vrijdag in verband met haar studie niet beschikbaar was. Zij heeft betwist dat zij haar agenda veelvuldig blokkeerde. Deze betwisting ziet ook op de juistheid van de door [geïntimeerde] overgelegde agenda’s en overzichten. [appellante] heeft gewezen op de e-mail van augustus 2019 waaruit de werkelijke reden voor het tekort aan uren blijkt. Tot slot heeft zij, onbetwist, aangegeven dat [geïntimeerde] tijdens het dienstverband nooit heeft geklaagd over de nu door hem gestelde beperkte beschikbaarheid. 
        Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] . Gelet op de betwisting zou het aan [geïntimeerde] zijn om te onderbouwen en te bewijzen dat hij voldoende werk aan [appellante] beschikbaar had gesteld maar dat hij, als gevolg van haar beperkte beschikbaarheid, dit werk niet aan haar kon aanbieden. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] een haar door [geïntimeerde] aangeboden behandeling van een patiënt heeft geweigerd. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij [appellante] in oktober 2019 een nabetaling van € 1.688,29 bruto heeft gedaan. Hierop is eveneens vakantiegeld en loon tijdens vakantie- en feestdagen betaald. In totaal gaat het hier om een bedrag van € 1.984,58 bruto.
        
          [appellante] heeft deze betaling erkend maar aangegeven dat hiermee geen rekening is gehouden nu er voor deze betaling geen specificatie is verstrekt; onduidelijk is waarop deze betaling ziet, aldus [appellante] . 
        Naar het oordeel van het hof slaagt dit verweer van [geïntimeerde] . Uit de salarisspecificatie van oktober 2019 die door [appellante] is overgelegd, blijkt deze extra betaling ook. Er is dan ook voor deze betaling aan [appellante] een bruto/netto-specificatie verstrekt, zij het dat niet duidelijk is welke uren hiermee betaald zijn. Het hof zal op het toe te wijzen bedrag (het achterstallig salaris en vakantiebijslag ter hoogte van in totaal € 5.598,96) dit bedrag in mindering brengen, zodat per saldo resteert: € 3.614,38. De gevorderde wettelijke verhoging zal hierop worden aangepast, zodat uit deze hoofde te vorderen resteert: € 1.807,19.
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [geïntimeerde] heeft betoogd dat de berekening van [appellante] niet klopt omdat op het bedrag de 80 opgenomen onbetaalde verlof-uren niet zijn meegenomen en [appellante] 10 dagen onbetaald verlof heeft opgenomen vanwege haar studie. Hij heeft voorts aangegeven dat geen rekening is gehouden met de 23 vakantiedagen waarop [appellante] recht had.
        
          [appellante] heeft hierop gereageerd met de stelling dat niet te volgen is waarom 80 uren onbetaald verlof tot de arbeidsuren moeten worden gerekend. De studie stond niet in de weg aan de beschikbaarheid. Voorts heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt op welke wijze dit recht op vakantiedagen van invloed is op het te vorderen bedrag.
        Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om hierop te reageren, bij gebreke waarvan dit verweer onvoldoende is onderbouwd. Het hof verwerpt dit verweer om deze reden en stelt vast dat uit de loonstroken blijkt dat het gebruikelijk was dat iedere maand een vergoeding werd uitbetaald voor de in de betreffende maand wel opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen.
      
      
    
    
      3.9.
      Grief 2 richt zich tegen een overweging van de kantonrechter met betrekking tot de studiekosten. De overweging is ten overvloede gegeven. De overweging is voorafgegaan door de overweging in 6.1 van het bestreden vonnis waarin wordt aangegeven dat de vordering geen aanspraak ter zake studiekosten omvat. Hiertegen is geen grief gericht en het petitum is in hoger beroep niet gewijzigd. Het hof verwerpt deze grief bij gebrek aan belang. 
      
    
    
      3.10.
      
        Nu grief 1 slaagt, zal het hof de bestreden uitspraak vernietigen en de vorderingen uit hoofde van het achterstallig salaris en vakantiebijslag toewijzen met inachtneming van hetgeen hiervoor is geoordeeld. De vordering tot afgifte van een bruto/netto-specificatie wordt toegewezen zoals hierna in het dictum is geformuleerd. Het hof zal de termijn verlengen van drie dagen tot veertien dagen. Het hof ziet geen reden om een dwangsom op te leggen. 
        De vordering uit hoofde van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen nu [geïntimeerde] in eerste aanleg hiertegen verweer heeft gevoerd en de vordering op dit punt niet nader is onderbouwd. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties veroordeeld. Nu de dagvaarding in eerste aanleg niet volledig is overgelegd, kan het hof de kosten voor uitbrenging van deze dagvaarding niet in de veroordeling opnemen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen;
    
    
      
        een bedrag van € € 3.614,38 bruto aan achterstallig salaris en vakantiebijslag,
      
      
        een bedrag van € 1.807,19 bruto aan wettelijke verhoging en
      
      
        de wettelijke rente hierover vanaf het moment van opeisen tot aan die van algehele voldoening;
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] de bijbehorende bruto/netto-specificatie te verstrekken binnen veertien dagen na de datum waarop dit arrest is gewezen;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 236,00 aan griffierecht en op € 932,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 127,27 aan dagvaardingskosten, op € 338,00 aan griffierecht en op € 787,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroepen en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op 
      € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat de bedragen aan griffierechten en aan salaris advocaat in twee instanties binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan,  bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, J.M.H. Schoenmakers en B. Kloppert is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer