ECLI:NL:RBROT:2009:BH1602, Rechtbank Rotterdam, 07-01-2009, 296063 HA ZA 07-2891
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overtreding concurrentiebeding door werknemer; misbruik van wanprestatie door nieuwe werkgever. Onrechtmatige daad.
      
      Gedaagde en werknemer zijn door ex-werkgever van werknemer voor de kantonrechter in Schiedam gedagvaard op grond dat werknemer een concurrentiebeding heeft overtreden en gedaagde van die overtreding misbruik heeft gemaakt. Kantonrechter heeft de zaak tegen werknemer aan zich gehouden maar de zaak ter zake van OD tegen gedaagde verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Rotterdam. De zaak tegen werknemer is door de kantonrechter afgedaan; zij is veroordeeld tot betaling van een vergoeding. De onderhavige zaak is de zaak tegen gedaagde, de nieuwe werkgever. De rechtbank beveelt een comparitie van partijen met het oog op de vraag welke schade ex-werkgever nog lijdt en hoe deze die schade denkt te kunnen bewijzen. Tevens geeft de rechtbank partijen in overweging de zaak te regelen, zulks gelet op het belang afgewogen tegen de kosten van verder procederen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 296063 HA ZA 07-2891
    
    Uitspraak: 7 januari 2009
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TPD ADVANCED DOORSYSTEMS B.V. h.o.d.n. RTC INTERNATIONAL,
      gevestigd te Maassluis,
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 5 september 2007,
      (proces)advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ADMINACCOUNT B.V.
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      (proces)advocaat: mr. A.P.M. Henket.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “RTC International” en “AdminAccount”.
    
    
      1. Het verloop van het geding
      1.1 Bij dagvaarding van 5 september 2007 heeft RTC International AdminAccount en [persoon 1] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, en daarbij gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [persoon 1] en AdminAccount hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd:
    
    
    
      -	te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan RTC International te betalen de somma van € 20.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening,
      -	voorts te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan RTC International te betalen de somma van € 1.000,-- per dag dat [persoon 1] nog in dienst is bij RTC International vanaf 23 augustus 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de afzonderlijke vervallen bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening,
      - 	voorts te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan RTC International te betalen de somma van € 1190,-- inclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten,
    
    
    alles met veroordeling van [persoon 1] en AdminAccount in de kosten van het geding, een bedrag aan gemachtigdensalaris daaronder begrepen. 
    
    
    
    
      1.2 Ter rolzitting van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, d.d.
      18 september 2007 hebben [persoon 1] en AdminAccount, laatstgenoemde bij monde van [persoon 2], mondeling geconcludeerd overeenkomstig de op die zitting overgelegde pleitaantekeningen. 
    
    
    1.3 Bij vonnis van 18 september 2007 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die is gehouden op 17 oktober 2007. Tevoren had AdminAccount bewijsstukken in het geding gebracht.
    
    1.4 Van die comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    1.5 Bij vonnis van de kantonrechter d.d. 30 oktober 2007 is in de procedure tussen RTC International en [persoon 1] RTC International in de gelegenheid gesteld een conclusie van repliek te nemen en is in de procedure tussen RTC International en AdminAccount de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar de rolzitting van de sector civiel recht van de rechtbank Rotterdam.
    
    1.6 Ter rolle van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, d.d. 6 februari 2008 is door RTC International een conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis genomen welke laatste ertoe strekt dat de rechtbank zal gelasten dat AdminAccount inzage verstrekt in haar debiteurenlijsten sedert februari 2007, alsmede in de door haar gerealiseerde omzetten uit de klanten afkomstig van RTC International, zulks in een door een registeraccountant gecertificeerd stuk; voorts dat AdminAccount wordt veroordeeld tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een nader bij staat op te maken bedrag, een en ander te vereffenen volgens de wet. 
    
    1.7 Ter rolle van 19 maart 2008 heeft AdminAccount een conclusie van dupliek en eis in reconventie genomen. 
    
    
      2. De feiten 
      De kantonrechter te Schiedam heeft bij vonnis van 27 mei 2008 in de procedure tussen RTC International en [persoon 1] vonnis gewezen en [persoon 1] daarbij veroordeeld tot betaling aan RTC International van € 5000,-- met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2007 met haar verwijzing in de proceskosten. De kantonrechter te Schiedam heeft in dit vonnis de feiten vastgesteld. Die vaststelling maakt de rechtbank tot de hare en is als volgt.
    
    
    2.1 [persoon 1] is op 4 september 2006 bij RTC International in dienst getreden in de functie van administratief medewerkster op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur tot 1 maart 2007. [persoon 1] was werkzaam tegen een salaris van € 1.300,80 bruto per maand. 
    
    2.2 Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding dat als volgt luidde: 
    
    
      Na beëindiging van de dienstbetrekking is het de werknemer niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever direct of indirect werkzaamheden te verrichten voor, of diensten te gaan verlenen aan cliënten van werkgever. Het is de werknemer zonder voorafgaande toestemming tevens niet toegestaan, na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever.
      Dit verbod geldt voor een periode van 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij overtreding van het bepaalde in dit artikel verbeurt de werknemer in afwijking van het in artikel 7:650 lid 3, lid 4 en lid 5 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde, aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete van € 1.000 per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.
    
    
    2.3 Met ingang van 1 april 2007 is [persoon 1] gaan werken bij AdminAccount.
    
    2.4 Op 5 augustus 2007 heeft RTC International een brief in het Pools doen uitgaan naar haar klanten waarin onder meer het volgende is meegedeeld:
    
    
      In verband met niet te voorziene gebeurtenissen en daarbij ook om medische redenen, zijn wij genoodzaakt de werkzaamheden van ons administratie- boekhoudbureau te sluiten.
      Dit betekent niet, dat de hele groep ZZP-ers zonder administratie/boekhoud hulp zal blijven. Met ingang van 13.08.2007 zal de gehele omvang van werkzaamheden en verplichtingen voortvloeiend uit de contracten getekend door RTC, overgenomen worden door:
      Bedrijfskundig Adviesbureau Zoetermeer
      Daarom worden alle diensten van RTC aan onze klanten beëindigd per 11.08.2007. Op deze dag zullen wij ook onze laatste facturen uitschrijven. Alle contracten zullen door het nieuwe bureau op dezelfde samenwerkingsvoorwaarden overgenomen worden, zoals tot nu toe verplicht was.
      Tussen 13.08-18.08 zal de officiële overname van de bestaande administratie en documentatie plaatsvinden. (…)
      Tot eind september is [persoon 3] op een dag in de week op donderdagavond in Hoofddorp aanwezig om te helpen en de lopende zaken in zijn geheel te continueren. (…)
    
    
    2.5 Op of omstreeks 8 augustus 2007 heeft AdminAccount een brief in het Pools verstuurd aan een aantal van de klanten van RTC International, waarin onder meer het volgende is meegedeeld:
    
    
      Naar aanleiding van de informatie, die wij van onze klanten ontvingen betreffende de beëindiging van de administratieve activiteit door de firma RTC-International en de binnenkomende vragen wegens de onduidelijkheid die verband houdt met de verplaatsing van uw administratie naar een andere firma, willen wij u informeren, dat:
      Op het moment van de ontbinding van de overeenkomst door RTC, die plaats gevonden heeft of gaat plaatsvinden, heeft [persoon 3] geen recht om uw administratie naar een ander administratiebureau te verplaatsen zonder toestemming van de persoon, die een overeenkomst met RTC heeft gesloten.
      Met ingang van de beëindiging van de overeenkomst met RTC, heeft u het recht om vrijwillig een keuze voor een ander administratiebureau te maken. De documenten, die in het bezit zijn van RTC mogen niet aan derden gegeven worden alleen aan de eigenaar. 
      Mocht de klant geen toestemming gegeven hebben aan RTC om de administratie naar een ander kantoor over te hevelen, dan is [persoon 3] verplicht deze documenten aan de eigenaar te overhandigen. Mocht de firma RTC dit niet nakomen, dan kan zij tot civielrechtelijke verantwoording geroepen worden voor het doorgeven van persoonlijke gegevens aan niet gemachtigde personen. “Wet bescherming persoonsgegevens”,WBP art. 1,9.
      Wij hopen u naar tevredenheid te hebben geïnformeerd.
      Mocht u nog vragen of uitleg nodig hebben, dan kunt u contact met ons bureau nemen en daarvoor het volgende nummer bellen (…).
      Met vriendelijke groeten
      [roepnaam] (dit is de roepnaam van [persoon 1], Rechtbank) 
      AdminAccount B.V..
    
    
    
    2.6 Bij deze brief waren de visitekaartjes gevoegd van de directeur van AdminAccount en van [persoon 1].
    
    2.7 Per e-mail van 22 augustus 2007 heeft de gemachtigde van RTC International onder meer het volgende aan [persoon 1] meegedeeld:
    
    
      Begin deze maand hebt u een brief aan verscheidene cliënten van cliënte geschreven, welke cliënten u bekend zijn uit hoofde van uw voormalige dienstverband met cliënte. (…)
      Daargelaten dat de inhoudelijke strekking van de bedoelde brief volstrekt onjuist is, beweegt u nota bene in dat schrijven de betrekkelijke cliënten van cliënte over te stappen naar een concurrent van cliënte, AdminAccount B.V., waar u klaarblijkelijk in dienst getreden bent. U handelt daarmede evident in strijd met bovenbedoelde bepalingen en overigens ook nog een onrechtmatig jegens cliënte. (…)
    
    
    2.8 Namens [persoon 1] heeft AdminAccount bij brief van 23 augustus 2007 onder meer het volgende meegedeeld aan de gemachtigde van RTC International:
    
    
      [persoon 1] is bij ons in dienst in de functie van vertaalster/schoonmaakster. Wij hebben informatie vanuit onze bestaande klanten ontvangen dat uw cliënte de werkzaamheden mbt het administratiekantoor heeft beëindigd per 13 augustus 2007. Wij hebben voorzien in een behoefte van verschillende ondernemers. Wij hebben [persoon 1] gevraagd om een informatieve brief te vertalen. Wij hebben deze vertaalde brief naar verschillende ondernemers verstuurd. Hierin wordt overigens nimmer aan deze ondernemers gevraagd cliënt van ons kantoor te worden. De adressen van deze ondernemers zijn ons door onze bestaande klanten ter hand gesteld.
      Wij wijzen uw vordering, op [persoon 1] en ons kantoor, af. [persoon 1] is niet bij ons in dienst als administratief medewerkster en doet zeker niet dezelfde werkzaamheden als in haar diensttijd bij RTC International.
    
    
    
      3. De stellingen van partijen 
      3.1 Aan de eis is -naast de hiervoor onder 2 vermelde vaststaande feiten- zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag gelegd:
    
    
    
      -	Medio augustus 2007 moest RTC International constateren dat [persoon 1] 
      in dienst getreden was van AdminAccount. Uit hoofde van haar functie bij AdminAccount heeft [persoon 1] bij brief (zie hiervoor onder 2.5) -kort gezegd- klanten van RTC International bewogen hun bestaande overeenkomst tot dienstverlening te verbreken -op onjuiste gronden overigens- en vervolgens (impliciet) deze klanten bewogen over te stappen naar AdminAccount, die dezelfde diensten verleent als RTC International.
      -	De grondslag van de vordering jegens AdminAccount is er een uit onrechtmatige daad. Feitelijk komt die grondslag erop neer dat  [persoon 1] het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst heeft geschonden en AdminAccount daar willens en wetens van profiteert. Als gevolg van het gedrag van [persoon 1] is bij RTC International leegloop ontstaan vanaf 1 april 2007. RTC International lijdt daar schade door en die wil zij vergoed zien.
    
    
    3.2 AdminAccount heeft -samengevat en voor zover van belang- het volgende verweer gevoerd:
    
    
      - 	[persoon 1] heeft een eigen bedrijf, [bedrijf 1]. Zij is per januari 2005 klant van AdminAccount. Naar eigen zeggen heeft [persoon 1] bij RTC International administratieve werkzaamheden verricht. Deze administratieve werkzaamheden bestonden uit het te woord staan van cliënten, inclusief klachtenbehandeling, alsmede het opstellen en versturen van brieven. [persoon 1] deed aldus zeer eenvoudig administratief werk, dat ook slechts gehonoreerd werd met het wettelijk minimumloon. De werkzaamheden van [persoon 1] bij RTC International verschillen wezenlijk van de werkzaamheden die zij bij AdminAccount verricht. Zij is bij AdminAccount in dienst (voornamelijk) als vertaalster. Daarnaast bestaat haar werk ook uit administratieve werkzaamheden omdat dit soort werkzaamheden in elk bedrijf voorkomt. Overal dient een brief opgesteld, verstuurd en gearchiveerd te worden. Bovendien heeft AdminAccount [persoon 1] geleerd om, met behulp van software, de financiële boekhouding voor cliënten te voeren, maar ook om de daarbij behorende aangifte inkomstenbelasting te doen. Deze werkzaamheden doet zij al sinds 1 mei 2007. Deze werkzaamheden worden ook beter beloond. [persoon 1] heeft een aanzienlijke positieverbetering kunnen realiseren en zij voert bij AdminAccount wezenlijk andere werkzaamheden uit dan bij RTC International. Het voert te ver om iedere willekeurige administratieve kracht aan een concurrentiebeding te houden. Daar is het beding niet voor bestemd. Het is bedoeld om oneerlijke concurrentie tegen te gaan en niet als bindmiddel voor ieder willekeurig personeelslid die bij een onderneming werkt. [persoon 1] had wel contact met cliënten maar dat moet men zien als werk als telefoniste. Geen werk waar een commercieel contact met cliënten aan vast zit. AdminAccount betwist dat er als gevolg van haar gedrag bij RTC International leegloop zou zijn ontstaan vanaf 1 april 2007. Daar is ook geen enkel bewijs van overgelegd. [persoon 1] stelt dat mogelijk kan worden gezegd dat de bewuste brief in de richting wijst van gedrag dat door het concurrentiebeding bestreken wordt, maar zij meent dat het in dit geval toch echt anders lag. AdminAccount beschikte namelijk al over een marktaandeel op de Poolse markt vóór [persoon 1] in dienst trad. AdminAccount heeft geen enkele cliënt via [persoon 1] binnengehaald. Als gevolg van de contacten in haar winkel werd [persoon 1] bestookt met vragen en daarom is de brief opgesteld. Niet helder is waardoor de beweerde leegloop is ontstaan. Als er al een leegloop is geweest, is dat bovendien te wijten aan de onduidelijkheid die RTC International heeft geschapen naar haar cliënten toe door de rommelige bedrijfsvoering rond de overname. AdminAccount kan bewijzen dat er na de bewuste brief geen enkele Poolse ZZP-er bij haar cliënt is geworden maar meent wel dat zij in deze geen bewijslast draagt. De brief is te mager om daar een begin van bewijs aan de zijde van RTC International in te zien.
      - 	[persoon 1] had genoeg redenen om weg te gaan bij RTC International vanwege de wijze waarop RTC International zich als werkgever gedroeg c.q. nalatig was en onder die omstandigheden kan het houden van [persoon 1] aan het concurrentiebeding gezien worden als handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien heeft AdminAccount aangevoerd dat de werkzaamheden van RTC International voor ZZP-ers per 13 augustus 2007 zijn beëindigd, dat alle werkzaamheden en verplichtingen voortvloeiend uit de door RTC International getekende contracten zijn overgenomen door Bedrijfskundig Adviesbureau Zoetermeer en dat deze derde alle rechten en plichten aangaande de contracten heeft overgenomen. De werkzaamheden die binnen het concurrentiebeding vallen vanuit het arbeidscontract tussen RTC International en [persoon 1], zijn per 13 augustus 2007 overgedragen/verkocht met alle rechten en plichten. RTC International had naar de mening van AdminAccount geen belang meer bij het concurrentiebeding omdat het voeren van de financiële administratie voor de ZZP-ers per 13 augustus 2007 is gestopt en alle rechten en plichten per die datum zijn overgedragen aan bedoelde derde.
    
    
    
    Ook heeft AdminAccount betwist dat RTC International schade heeft geleden c.q. dat die schade door de gestelde onrechtmatige daad van [persoon 1] en/of AdminAccount is ontstaan.
    
    3.3. Bij wijze van voorwaardelijke tegeneis heeft AdminAccount gevorderd dat RTC International haar boeken ter inzage zal geven om de schade te beoordelen.
    
    
      4. De voorlopige beoordeling van het geschil
      4.1 De tegeneis is te laat ingesteld, zodat AdminAccount daarin niet ontvankelijk is. Dat had immers moeten gebeuren toen AdminAccount haar conclusie van antwoord nam. Daaraan doet niet af dat de zaak aanvankelijk is ingeleid als een procedure voor de kantonrechter, terwijl deze zich onbevoegd heeft verklaard en AdminAccount toen zij de conclusie van antwoord nam, niet vertegenwoordigd werd door een advocaat. Dat sluit overigens niet uit dat RTC International toch gehouden is haar boeken te openen indien zij eventueel met het bewijs van haar schade wordt belast.
    
    
    4.2 In zijn vonnis van 27 mei 2008 heeft de kantonrechter ten aanzien van [persoon 1] als volgt overwogen en beslist:
    
    4.1 De kantonrechter stelt voorop dat [persoon 1] niet heeft betwist dat aan de vereisten van het eerste lid van artikel 7:653 BW is voldaan, zodat moet worden aangenomen dat tussen partijen een geldig concurrentiebeding is overeengekomen.
    
    4.2 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich allereerst toe op de vraag of [persoon 1] het concurrentiebeding heeft overtreden. [persoon 1] voert aan dat haar werkzaamheden bij RTC International wezenlijk verschillen van de werkzaamheden die zij bij AdminAccount verricht.
    
    4.3 De kantonrechter passeert dit verweer, voor zover daarmee bedoeld is dat [persoon 1] het concurrentiebeding niet heeft overtreden. Het concurrentiebeding verbiedt [persoon 1] gedurende één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijksoortig zijn aan de activiteiten van RTC International. Uit de processtukken en uit hetgeen partijen tijdens de comparitie van partijen naar voren hebben gebracht, blijkt genoegzaam dat AdminAccount betrokken is bij activiteiten die gelijksoortig zijn aan de activiteiten van RTC International. AdminAccount voert de financiële administratie voor diverse Poolse ZZP-ers en RTC International deed dit (tot 13 augustus 2007) ook. Daarmee is gegeven dat de indiensttreding van [persoon 1] op 1 april 2007 bij AdminAccount een overtreding vormt van het concurrentiebeding, welke overtreding sindsdien heeft voortgeduurd. Ook is de kantonrechter van oordeel dat [persoon 1] het concurrentiebeding heeft overtreden, door haar medewerking te verlenen aan het doen uitgaan van een brief van AdminAccount op of omstreeks 8 augustus 2007 aan een aantal cliënten van RTC International met als doel deze cliënten te bewegen hun financiële administratie te laten verzorgen door AdminAccount. [persoon 1] heeft in deze brief haar roepnaam vermeld, die bij de cliënten van RTC International bekend zal zijn geweest, en zij heeft (ook) haar visitekaartje bij de brief gevoegd, waaruit is op te maken dat een en ander welbewust is geschied. 
    
    4.4 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich verder toe op de vraag of RTC International rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, gelet op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [persoon 1] stelt dat RTC International haar salaris bijna nooit op tijd betaalde en dat de werksfeer om te snijden was, zodat [persoon 1] redenen had om ontslag op staande voet te nemen. 
    
    
    4.5 De kantonrechter verwerpt ook deze stelling van [persoon 1], voor zover daarmee is bedoeld dat RTC International geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding omdat zij [persoon 1] een dringende reden heeft gegeven om ontslag op staande voet te nemen. Uit het derde lid van artikel 7:653 BW volgt dat RTC International aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen, indien zij wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. In het onderhavige geval is sprake van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur tot 1 maart 2007. Gesteld noch gebleken is, dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd door [persoon 1] of dat de arbeidsovereenkomst op een andere wijze dan van rechtswege is geëindigd, door het verstrijken van de bepaalde duur. Hierdoor is niet gegeven dat RTC International schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [persoon 1] heeft dit ook niet nader onderbouwd, zodat moet worden aangenomen dat RTC International rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding.
    
    4.6 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of het concurrentiebeding (ver)nietig(baar) is omdat daarin is afgeweken van het derde, vierde en vijfde lid van artikel 7:650 BW, terwijl het in geld vastgesteld loon van [persoon 1] bij RTC International niet meer bedroeg dan het voor haar geldende wettelijk minimumloon. [persoon 1] verzoekt het concurrentiebeding om die reden nietig te verklaren. 
    
    4.7 De kantonrechter wijst dit verzoek van [persoon 1] af omdat de regeling van het boetebeding in artikel 7:650 BW niet van toepassing is op de regeling van het concurrentiebeding in artikel 7:653 BW. De Hoge Raad heeft dit uitgemaakt in zijn arrest van 4 april 2003, Nederlandse Jurisprudentie 2007, 351.
    
    4.8 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich voorts toe op de vraag of RTC International een rechtens te honoreren belang heeft bij haar beroep op het concurrentiebeding. [persoon 1] merkt op dat RTC International geen belang meer heeft bij het concurrentiebeding omdat RTC International alle rechten en plichten uit de contracten met haar cliënten per 13 augustus 2007 heeft overgedragen aan een derde. Deze derde zou dan [persoon 1] aan het concurrentiebeding kunnen houden, ware het niet dat de Hoge Raad heeft beslist dat de derde-verkrijger in geval van overgang van een onderneming geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. 
    
    4.9 De kantonrechter is van oordeel dat ook deze zienswijze van [persoon 1] moet worden verworpen. De zienswijze van [persoon 1] laat immers onverlet dat RTC International belang had bij de nakoming van het concurrentiebeding in de periode van 1 maart 2007, de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen RTC International en [persoon 1] is geëindigd, tot 13 augustus 2007, de datum van de overdracht van het bedrijf. Weliswaar is juist dat de derde-verkrijger in het onderhavige geval geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding dat is opgenomen in de, vóór de overdracht van het bedrijf reeds geëindigde, arbeidsovereenkomst tussen RTC International en [persoon 1], maar dit laat onverlet dat [persoon 1] ook na de overdracht van het bedrijf jegens RTC International gebonden blijft aan het met haar overeengekomen concurrentiebeding. De Hoge Raad heeft dit overwogen in zijn arrest van 31 maart 1978, Nederlandse Jurisprudentie 1978, 325.
    
    4.10 Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich dan toe op de vraag of [persoon 1] gebonden is aan het concurrentiebeding. [persoon 1] stelt dat het te ver voert om iedere administratieve kracht aan een concurrentiebeding te houden en dat zij slechts als telefoniste contact met cliënten van RTC International heeft gehad en dat dit geen commerciële contacten waren. 
    
    4.11 De kantonrechter is van oordeel dat uit de door [persoon 1] en RTC International verstrekte weergave van haar feitelijke werkzaamheden kan worden opgemaakt dat het contact van [persoon 1] met de cliënten van RTC International meer inhield dan de reguliere werkzaamheden als telefoniste. [persoon 1] heeft immers, naar eigen zeggen, cliënten van RTC International te woord gestaan en klachten van cliënten behandeld, waaraan een commercieel aspect is verbonden. In dat opzicht bestaat aan de zijde van RTC International een rechtens te respecteren belang bij nakoming van het concurrentiebeding, namelijk de bescherming van haar bedrijfsdebiet. Voor zover [persoon 1] met haar stelling heeft beoogd het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk door de kantonrechter te doen vernietigen, wordt de stelling dan ook verworpen. 
    
    4.12 Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat het beroep van [persoon 1] op vernietiging van het concurrentiebeding wegens strijd met het zesde lid van artikel 7:650 BW en haar stelling, dat RTC International geen schade heeft geleden, niet anders kunnen worden opgevat dan dat zij zich erop beroept dat de bedongen boete dient te worden gematigd tot nihil, enerzijds omdat zij slechts het wettelijk minimumloon bij RTC International heeft verdiend en anderzijds omdat RTC International in het kader van de overdracht van haar bedrijf geen schade heeft geleden door toedoen van [persoon 1]. 
    
    4.13 Artikel 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet worden gelet op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. 
    
    4.14 De kantonrechter overweegt dat het concurrentie- en boetebeding in het onderhavige geval zijn opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur van nagenoeg zes maanden. Voor de aard van de overeenkomst is ook in aanmerking te nemen dat [persoon 1] onweersproken heeft gesteld, dat zij tijdens het zes maanden durende dienstverband bij RTC International het wettelijk minimumloon heeft verdiend. Het concurrentiebeding verbiedt [persoon 1] gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor cliënten van RTC International of betrokken te zijn bij activiteiten die gelijksoortig zijn aan die van RTC International. Het boetebeding strekt ertoe overtreding van het concurrentiebeding te voorkomen en verbindt aan overtreding een bedrag van €.1.000,= per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Het beding is ingeroepen nadat RTC International kennis had gekregen van de verzending van een brief door [persoon 1] en AdminAccount aan een aantal cliënten van RTC International. Ook is van betekenis dat RTC International het beding heeft ingeroepen nadat zij haar cliënten in kennis had gesteld van de overdracht van haar bedrijf aan een derde en juist één dag vóór de overdrachtsdatum, zijnde 13 augustus 2007. Voor de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete is van belang dat RTC International van [persoon 1] betaling vordert van €.20.000,= omdat [persoon 1] dan al twintig dagen in dienst is bij AdminAccount. Daarnaast vordert RTC International €.1.000,= vanaf 23 augustus 2007 per dag dat [persoon 1] in dienst is bij AdminAccount. Aannemende dat het dienstverband tussen [persoon 1] en AdminAccount is blijven voortbestaan tot 1 maart 2008, de datum waarop het concurrentiebeding is geëxpireerd, ziet deze nevenvordering op €.191.000,=. De werkelijke schade bestaat volgens RTC International uit een terugloop van het aantal klanten vanaf het moment dat [persoon 1] bij AdminAccount in dienst trad per 1 april 2007, waardoor het aan de derde te verkopen klantenbestand medio augustus 2007 een lagere waarde kende. [persoon 1] betwist dat haar gedrag de terugloop van het aantal klanten heeft veroorzaakt. RTC International heeft voor de werkelijke schade tevens gewezen op een bedrag ad €.5.000,=, dat de helft vormt van de verkoopprijs en welk bedrag door de derde is achtergehouden. [persoon 1] stelt dat RTC International en die derde in het kader van een schikking zijn overeengekomen dat de derde alsnog €.3.500,= zal voldoen aan RTC International, zodat RTC International slechts €.1.500,= minder heeft ontvangen.
    
    4.15 In het licht van deze omstandigheden en mede gelet op de omstandigheid dat het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende overtredingen, ligt het voor de hand dat in beginsel - in de bewoordingen van het eerste lid van artikel 6:94 BW - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de (kanton)rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de overtredingen waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt. Ook bestaat daartoe aanleiding, nu zich hier het geval voordoet dat de bedongen boete in verhouding tot de werkelijke schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat RTC International wel vanaf 23 augustus 2007 de boete van €.1.000,= per dag vordert wegens het voortduren van de overtreding van het concurrentiebeding maar dat zij niet vordert dat [persoon 1] uit dienst treedt bij AdminAccount, kennelijk omdat zij daarbij geen belang meer heeft gezien de overdracht van haar bedrijf per 23 augustus 2007. In die omstandigheden bestaat naar het oordeel van de kantonrechter ook geen aanleiding de boete vanaf die datum verder te laten oplopen en is in dat opzicht matiging tot nihil aangewezen. 
    
    4.16 Hiervóór is overwogen dat [persoon 1] het concurrentiebeding op tweeërlei wijze heeft overtreden, namelijk door indiensttreding bij AdminAccount, een concurrent, en door het versturen van een wervende brief aan een aantal van de cliënten van RTC International. Wat de werkelijke schade daarvan is geweest, heeft RTC International uitdrukkelijk in het midden gelaten, zodat daarvan iedere onderbouwing ontbreekt. Wel heeft RTC International aangevoerd dat zij begin 2007 ongeveer 90 cliënten had en in augustus 2007 nog ongeveer 60 cliënten en dat zij haar klantenbestand aan een derde heeft verkocht voor €.10.000,=. [persoon 1] heeft betwist dat zij hiervoor aansprakelijk is. Gezien de aard en de ernst van de overtredingen van het concurrentiebeding kan naar het oordeel van de kantonrechter worden aangenomen dat [persoon 1] verantwoordelijk is voor een deel van het verlies van cliënten door RTC International. Voor een ander deel hangt dit samen met de overdracht van het klantenbestand omdat daaraan inherent is dat een aantal cliënten een andere opdrachtnemer verkiest. Mede gelet op het door RTC International verkrijgen van €.8.500,= van de derde in plaats van de bedongen verkoopprijs ad €.10.000,=, is de kantonrechter van oordeel dat in het onderhavige geval de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd tot een bedrag van €.5.000,=. 
    
    4.3 De rechtbank neemt deze overwegingen en deze beoordeling, voor zover in de onderhavige zaak van belang, over en maakt die tot de hare. Dat betekent dat ook naar het oordeel van de rechtbank [persoon 1] jegens RTC International te kort is geschoten. De vraag is evenwel of juist is dat AdminAccount willens en wetens van die tekortkoming heeft geprofiteerd.
    
    4.4 Met het oog op deze vraag en met het oog op de vraag welke schade RTC International nog lijdt en hoe RTC International die schade denkt te kunnen bewijzen, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. 
    
    4.5 Tevens zal een minnelijke regeling worden beproefd.
    
    4.6 Denkbaar is dat partijen -gelet op belang van de zaak en op de kosten die met doorprocederen gemoeid zijn- er de voorkeur aan geven de zaak verder buiten rechte te regelen. Indien zij daartoe overgaan zo wordt hun verzocht daarvan zo spoedig mogelijk aan de rechtbank kennis te geven.
    
    
      4.7 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank 
      - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.
    
    
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank, 
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    -	beveelt partijen, beide deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. P.H. Veling op vrijdag 27 februari 2009 van 13.30 tot 15.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Veling.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      53 / 1934