ECLI:NL:RBHAA:2012:BW1465, Rechtbank Haarlem, 28-03-2012, 545230/AO VERZ 12-57
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst; ontbinding met vergoeding C=2. Global Collect heeft X. niet daadwerkelijk de kans gegeven zijn functioneren - voor zover daartoe al noodzaak bestond - te verbeteren. Global Collect valt ernstig verwijt te maken van verstoorde verhoudingen. Gewijzigde omstandigheden liggen geheel in risicosfeer van Global Collect.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 545230/ AO VERZ 12-57
      datum uitspraak: 28 maart 2012 
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      GLOBAL COLLECT SERVICES B.V.
      te Hoofddorp
      verzoekster
      hierna te noemen: Global Collect
      gemachtigde: mr. S. de Graaf
    
    
    tegen
    
    
      [X.]
      wonende te [woonplaats] 
      verweerder
      hierna te noemen [X.]
      gemachtigde: mr. E.W.M. Verkooijen 
    
    
    
      De procedure
      Op 7 februari 2012 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Global Collect. [X.] heeft een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift bevat een zelfstandig tegenverzoek. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 13 maart 2012. Voorafgaand aan de zitting heeft Global Collect nog aanvullende producties in het geding gebracht. Op de zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
    
    
    
      De feiten
      a.	Global Collect is een ‘full service’ Payment Service Provider voor electronische betaalmethoden voor verkopers die hun producten en/of diensten lokaal en internationaal via internet, call centers en via de post verkopen. 
    
    
    b.	[X.], 42 jaar oud, is op 1 januari 1995 bij (de rechtsvoorganger van) Global Collect in dienst getreden. Hij is sinds 2008 werkzaam in de functie Vice President (VP) Merchant Implementations voor een salaris van € 8.487,65 bruto per maand, exclusief vakantiegeld. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een non-concurrentiebeding opgenomen. Daarnaast neemt [X.] deel in een (aandelen) optieplan van Global Collect en kent Global Collect een jaarlijkse bonusregeling. 
    
    c.	[X.] leidt als VP Merchant Implementations de afdeling Merchant Implementations. Deze afdeling brengt de technische connectie tot stand tussen de systemen van Global Collect en de systemen van haar klanten.  
    
    d. 	KPMG heeft op enig moment een onderzoek uitgevoerd naar het functioneren van de afdeling Merchant Implementations. Dit onderzoek heeft in maart 2010 geresulteerd in een rapport waarin onder meer maatregelen worden geadviseerd om implementatiefouten op de afdeling te voorkomen.
    
    e.	 Medio 2010 is het merendeel van de aandelen in het kapitaal van Global Collect verkocht aan een Amerikaanse investeringsmaatschappij. Sinds begin 2011 i[A.] (hierna: [A.]) als nieuwe bestuursvoorzitter aangetreden en begin maart 2011 is een nieuwe organisatiestructuur bij Global Collect doorgevoerd. 
    
    f.	Op 21 september 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [B.] (hierna: [B.]), EVP Operations en sinds maart 2011 leidinggevende van [X.], en [X.]. Tijdens dit gesprek heeft [B.] aan [X.] meegedeeld dat deze laatste onvoldoende zou presteren. 
    
    
      g.	Bij e-mailbericht van 22 september 2011 heeft [B.] onder meer als volgt aan [X.] meegedeeld:
      “As discussed,
      Feedback that has been received from the recent roundtables and account reviews (…) have indicated that MI (Merchant Implementations; kantonrechter) performance needs to be improved (…). Also the confidence level in current MI management/leadership and operating ability and capability is not high. Whilst I am fighting this and I recognize improvements being made, what we need is for our Business Process Engineering project to really quick-off and produce material results in the way we operate, manage implementations, reduce time to market and last but not least to improve the quality of our work (see recent claim from [..] of 700K resulting from an apparent MI configuration error) and the services we provide to the business and our clients. (…) What we are looking for us a credible plan (not just a presentation) that is convincing and that WILL address the issues indicated. A specific project plan needs to be pulled together before the end of the month to be presented (…) The purpose of this follow-up is for you to relay what  actions, steps, procedures are being taken to dramatically improve MI performance. You must demonstrate your willingness to accept constructive feedback and incorporate that feedback into process changes if it makes sense. You must demonstrate that future MI performance will result in MI catching set-up issues rather than having clients reporting them after they go live. You need to address the perception of your and some of your teams constant defensiveness and seemingly unwillingness to change the process.
      You must convince the “audience” that you get the message and that you will realize this change. You are in the hot seat (…) and your future role and contribution within the organization is under scruntiny. (…).”
    
    
    h.	Het door [X.] te maken verbeterplan zou op 8 oktober 2011 door hem worden gepresenteerd. Op 7 oktober 2011 heeft [X.] zich echter ziek gemeld.  
    
    
      i.	[B.] heeft [X.] op 27 oktober 2011 gebeld met de mededeling dat hij niet langer in de functie van VP Merchant Implementations werkzaam kon zijn en dat hem daarom de functie van User Acceptance Test Manager werd aangeboden. Bij brief van 28 oktober 2011 heeft [B.] dit aan [X.] bevestigd. In deze brief staat voorts onder meer:
      “As discused previously, Merchant Implementations (MI) performance needs to be improves. In my e-mail of 22 September 2011, I pointed out the main concerns and the themes around which these concerns evolve. I have asked you to provide us with an credible plan that addressed the indicated issues. Unfortunately you were not yet able of providing us with the plan we asked for. Over the last month, more issues relating to your department became clear and in the absence of the asked overall improvement plan, I have identified a number of processes that need immediate improvement, in order to prevent Global Collect Services from receiving more claims.
      As you are aware, a number of configuration issues performed under your management have been (and still are) jeopardizing our relationship with certain merchants, like [..] and [..]. There are more issues caused due to errors or omissions made within MI that you are currently not aware of, like [..], were we are unable to cover the huge amount of chargebacks (…). 
      Given the recent – serious – issues in MI, the current and past performance by the department and the lack of confidence on management level, but also considering your value to the company, Global Collect Services has decided to create a function for you that fits you far better than your current role. (…) We understood from the company doctor that you are currently not ready to come back to work and that a rest period of three/four weeks is advised. We do hope this will enable you to recover. (…).” 
    
    
    
      j.	Bij brief van 17 november 2011 heeft [B.] [X.] verzocht uiterlijk 
      5 december 2011 te laten weten of hij de nieuwe functie zou accepteren. 
    
    
    k.	De gemachtigde van [X.] heeft bij brief van 21 november 2011 aan Global Collect laten weten dat [X.] niet bereid is de aangeboden functie te vervullen. 
    
    
      l.	De bedrijfsarts heeft op 6 december 2011 geoordeeld dat [X.] per 
      8 december 2011 weer volledig geschikt is voor de eigen arbeid. 
    
    
    m.	Op 9 december 2011 heeft Global Collect de loonbetaling aan [X.] stopgezet. 
    
    n.	Op  19 december 2011 heeft [X.] een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV over zijn arbeids(on)geschiktheid. Het UWV heeft naar aanleiding van dit verzoek op 11 januari 2012 geoordeeld dat [X.] op 8  december 2011 zijn eigen werk inderdaad kon doen. 
    
    o.	[X.] heeft Global Collect op 21 december 2011 gedagvaard in kort geding en tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon gevorderd. Bij vonnis van 31 januari 2012 heeft de kantonrechter te Amsterdam de vorderingen toegewezen. 
    
    p.	 In onderling overleg is [X.] vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden. 
    
    
      Het verzoek
      Global Collect verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden, met toekenning van een vergoeding van € 50.000,-.
    
    
    Global Collect stelt daartoe dat [X.] wegens gebrek aan kennis en vermogen niet de voor zijn afdeling noodzakelijke wijzigingen en aanbevelingen heeft doorgevoerd, waardoor vele fouten zijn gemaakt die tot grote schade voor Global Collect hebben geleid. Hierdoor is het vertrouwen van Global Collect in [X.] als VP Merchant Implementations volledig weggevallen. Door de groei van de functie van [X.] is deze niet langer meer een passende voor hem. Global Collect heeft [X.] daarom een andere, passende en gelijkwaardige, functie aangeboden, welke functie [X.] heeft geweigerd. Ondanks dat de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de risicosfeer van [X.] ligt, is Global Collect bereid een vergoeding van € 50.000,- te betalen. 
    
    
      Het verweer en het tegenverzoek
      [X.] bestrijdt de gronden waarop Global Collect ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt en verzoekt afwijzing van het verzoek, tenzij Global Collect wordt veroordeeld tot betaling van een bruto beëindigingvergoeding van € 280.673,26 aan [X.] en het concurrentiebeding wordt opgeheven.
    
    
    [X.] verzoekt (samengevat weergegeven) eveneens ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een vergoeding van € 280.673,26, alsmede opheffing van het concurrentiebeding dan wel toekenning van een vergoeding indien het concurrentiebeding niet wordt opgeheven.
    
    Voorts verzoekt [X.] Global Collect te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie. 
    
    [X.] voert ter onderbouwing van zijn stellingen aan dat hij zich niet (langer) tegen de (door Global Collect gewenste) beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzet. Volgens hem is echter geen sprake van disfunctioneren van zijn zijde, zodat ook geen grond voor het aanvaarden van een andere functie bestond. Het verstoord raken van de arbeidsrelatie is geheel aan Global Collect te wijten, zodat redenen bestaan om een vergoeding met correctiefactor C=2 toe te wijzen. 
    
    
      De beoordeling 
      De ontbinding
      De kantonrechter stelt vast dat het verzoek, zoals partijen ook hebben betoogd, geen verband houdt met een opzegverbod.
    
    
    Omdat beide partijen ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden. 
    
    
      Vergoeding
      Global Collect heeft een vergoeding aangeboden van € 50.000,-. [X.] heeft een vergoeding van € 280.673,26 verzocht. De kantonrechter is van oordeel dat [X] een vergoeding moet worden toegekend en wel op grond van de volgende vaststellingen en overwegingen.
    
    
    Global Collect heeft gesteld dat [X.] heeft nagelaten maatregelen te treffen om (verdere) door implementatiefouten op zijn afdeling veroorzaakte claims van klanten te voorkomen en dat bij hem de kennis en kunde ontbreekt om die maatregelen daadwerkelijk te treffen. Dienaangaande geldt dat, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [X.], niet zonder meer aannemelijk is geworden dat [X.] dit verwijt terecht wordt gemaakt.
    
    Uit de stukken van het geding en de stellingen van partijen volgt dat het functioneren van [X.] jarenlang als ‘goed’ en ‘zeer goed’ is beoordeeld. Ook zijn functioneren in zijn huidige functie, die hij in 2007 waarnemend en vanaf 2008 volledig uitoefende, is tot en met 2010 als ‘goed’ beoordeeld. Voorts blijkt uit de stukken van het geding en de stellingen van partijen dat [X.] in september 2011 door het nieuwe bestuur ineens is meegedeeld dat hij niet goed zou functioneren. Dat daarvoor al (concrete) kritiek op het functioneren van [X.] was geuit, is niet gebleken. Weliswaar stelt Global Collect dat [A.] [X.] in de loop van 2011 een aantal maal ‘zeer indringend’ heeft aangesproken op de fouten die op de afdeling Merchant Implementations werden gemaakt en op de noodzaak tot het treffen van maatregelen om (verdere) schade te voorkomen, maar uit dergelijke – door [X.] uitdrukkelijk betwiste – mededelingen volgt nog niet dat [X.] op zijn functioneren is aangesproken. Global Collect heeft in dit verband nog gesteld dat de functie van [X.] meebrengt dat hij niet ‘aan het handje’ hoeft te worden gehouden en dat van hem mag worden verwacht dat hij, ook zonder daartoe uitdrukkelijk te zijn gemaand, zijn functioneren zou verbeteren. Hoewel de functie van [X.] inderdaad meebrengt dat van hem een grote mate van zelfstandigheid en inzicht in het eigen functioneren mag worden verwacht, kan dat Global Collect in dezen niet baten. Zoals [X.] niet, althans onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, was hij immers niet (van een deel) van de hem thans verweten claims van klanten van Global Collect op de hoogte. Dit volgt ook uit de (hiervoor onder i weergegeven) brief van [B.] van 28 oktober 2011, waarin onder meer staat dat ‘there are more issues caused due to errors or omissions made within MI that you ([X.]; kantonrechter) are currently not aware of, like [..]’. Deze brief is eerst geschreven nadat Global Collect aanleiding had gezien [X.] uit zijn huidige functie te zetten.  
    
    Hoewel [X.] op 21 september 2011 in de gelegenheid is gesteld een verbeterplan op te stellen dat hij op 8 oktober 2011 zou moeten presenteren, is hem daags voor de presentatie, naar het zich laat aanzien zonder goede grond, meegedeeld dat het bestuur van Global Collect er geen vertrouwen in had dat [X.] in staat zou zijn het verbeterplan uit te voeren. Kort daarna heeft Global Collect aan [X.], telefonisch en tijdens diens ziekte, meegedeeld dat hij niet langer zijn functie uit zou kunnen oefenen en heeft zij hem een andere functie aangeboden. Aldus heeft Global Collect [X.] niet daadwerkelijk de kans gegeven zijn functioneren - voor zover daartoe al de noodzaak bestond - te verbeteren. Uit de gang van zaken lijkt te volgen dat de inzet van Global Collect slechts is geweest [X.] uit zijn functie te halen. 
    
    Door ineens het vertrouwen in [X.] op te zeggen terwijl hij steeds goed heeft gefunctioneerd en door een andere functie, zonder enige vorm van overleg en tijdens ziekte, aan te kondigen, heeft Global Collect zich niet als een goed werkgever gedragen. Van het verstoord raken van de onderlinge verhoudingen valt Global Collect dan ook een ernstig verwijt te maken en de wijziging van de omstandigheden ligt daarmee volledig in de risicosfeer van Global Collect. 
    
    Het voorgaande in aanmerking nemend acht de kantonrechter de door [X.] verzochte vergoeding € 280.673,26 billijk. Hierbij is uitgegaan van het laatstverdiende salaris met vakantietoeslag en (het gemiddelde van) de bonussen over de jaren 2008 tot en met 2011. Weliswaar heeft Global Collect [X.] over 2011 als ‘unsatisfactory’ beoordeeld, maar gelet op het vorenoverwogene kan niet zonder meer worden gezegd dat een dergelijke beoordeling terecht is en in elk geval heeft Global Collect door haar handelen belemmerd dat [X.] deze beoordeling alsnog om heeft kunnen buigen. Nu Global Collect de door [X.] gestelde hoogte van de bonus over 2011 bij goed functioneren niet heeft betwist, is daar van uit gegaan. Voorts is rekening gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [X.], diens kansen op de arbeidsmarkt en met het misgelopen van de bonus over 2011. Voor de gevorderde compensatie voor het verlies van de leaseauto, advocaatkosten en de verkoop van de door [X.] gekochte certificaten als ‘bad leaver’, bestaat geen grond. Met betrekking tot de certificaten geldt immers dat Global Collect onweersproken heeft gesteld dat [X.] de certificaten tegen dezelfde koers kan verkopen, zodat van schade geen sprake is.
    
    Nu Global Collect ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft toegezegd [X.] niet aan het concurrentiebeding te houden, hoeft daar blijkens de stellingen van [X.] geen rekening meer mee worden gehouden.  
    
    Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking, omdat dat niet tot een andere beslissing leidt.
    
    Nu de ontbindingsvergoeding overeenkomstig het verzoek van [X.] is, worden partijen niet meer in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken. 
    
    De proceskosten komen voor rekening van Global Collect omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter: 
    
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2012;
    
    - kent aan [X.] ten laste van Global Collect een vergoeding toe van € 280.673,26 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid;
    
    - veroordeelt Global Collect tot betaling van die vergoeding;
    
    
      - veroordeelt Global Collect tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [X.] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
      salaris gemachtigde		€ 500,00;
    
    
    - wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.
      Coll.