ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3201, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2013, HD 200.018.336 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijke opzegging wegens voorgewende reden. Berekening schadevergoeding. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.018.336/01
    
    arrest van 26 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], België,
      appellante,
      advocaat: mr. A.E.P. Kooi,
    
    
    tegen:
    
    
      Bisschoppelijk Centrum Rolduc,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.J.W.M. Vonken,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 6 juli 2010, 8 maart 2011 en 10 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder nummer 280844 rolnr. 08-655 gewezen vonnis van 6 augustus 2008.
    
    14. Het tussenarrest van 10 april 2012 
    
    
      Bij genoemd arrest is een deskundige benoemd en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
      15. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    De deskundige heeft in september 2012 zijn rapport uitgebracht, dat vervolgens door het hof op 17 september 2012 aan partijen is toegezonden. Partijen hebben daarna beiden een memorie na deskundigenbericht genomen. [appellante] heeft daarbij nog producties overgelegd.
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    16. De verdere beoordeling
    
    
      16.1.In laatstgenoemd tussenarrest heeft het hof en deskundige benoemd met betrekking tot de vraag naar de arbeidsmarktpositie van [appellante] per einde dienstverband op 1 februari 2008. De deskundige G.Ahn verbonden aan het UWV Werkbedrijf heeft daarbij geconcludeerd dat “op basis van onderzoek van SEO naar de baanzoekduur, onderzoek van UWV Werkbedrijf en ervaringsgegevens van UWV Werkbedrijf wordt de baanzoekduur van [appellante] ten tijde van ontslag op minimaal 9 maanden ingeschat, ervan uitgaande dat gezocht wordt naar functies op HBO-niveau en academisch niveau. Hierbij is er wel rekening mee gehouden dat gezocht en gesolliciteerd wordt op vacante functie in alle (relevante) sectoren en niet alleen in de sector waar de werkzoekende uit afkomstig is. 
      De ingeschatte baanzoekduur van minimaal 9 maanden ten tijde van ontslag is gebaseerd op zoek- en sollicitatiegedrag dat aansluit bij het genoten opleidingsniveau van [appellante] (academisch). Kansen op werk kunnen vergroot worden door te kijken naar lagere opleidingsniveaus dan de genoten opleiding. Uit een door UWV Werkbedrijf uitgevoerd mobiliteitsonderzoek blijkt dat van de werkvinders (2009) met een universitaire opleiding 56% een baan heeft gevonden die feitelijk ligt onder het genoten opleidingsniveau. Ervaringscijfers van UWV Werkbedrijf laten zien dat de bereidheid om een baan te accepteren onder het genoten opleidingsniveau de kans op werk vergroot. Voor academici geldt dat met name op hbo-niveau. Zeker in de eerste helft van 2008 bood de arbeidsmarkt hier mogelijkheden”. Zie daartoe pagina 17 van zijn rapport. Voorts staat nog in de bedoelde rapportage het volgende aangegeven: “Ten tijde van ontslag is er in Nederland/Zuid Limburg sprake van een gunstige situatie op de arbeidsmarkt. Het aantal openstaande vacatures is hoog, de werkgelegenheid stijgt en (mede) als gevolg daarvan daalt de werkloosheid. De hierboven ingeschatte baanzoekduur is hierop gebaseerd. (…) Voor degene die in deze periode er niet in geslaagd zijn een baan te vinden, dient zich vervolgens een nieuwe situatie op de arbeidsmarkt aan (…) Cijfers tonen (..) aan dat ouderen, wanneer ze eenmaal werkloos zijn geworden, een significant langere werkloosheidsduur hebben alvorens een baan wordt gevonden. Het voorgaande maakt duidelijk dat er vanaf november 2008 feitelijk sprake is van een betekenisvolle afname van kansen op de arbeidsmarkt, met name voor ouderen die in november werkloos zijn”.  Zie daartoe tweede helft van pagina 18 van het rapport.Deze conclusies zijn in wezen niet door een van partijen bestreden. 
    
    
    16.2.Het hof stelt allereerst vast dat niet gebleken is dat [appellante] inmiddels een andere betaalde baan heeft gevonden. Dat gegeven past zeer wel in de hiervoor door de deskundige geduide arbeidsmarktsituatie. Die arbeidsmarktsituatie is bovendien voor [appellante] gelet op de langere duur van haar werkloosheid mede tegen de achtergrond van haar leeftijd en verouderde opleiding er niet beter op geworden, zoals ook valt te lezen in bedoelde rapportage. Uitstroom naar werk vindt vooral plaats bij kortdurend werklozen. Niet valt in te zien dat [appellante] anders of minder gericht heeft gesolliciteerd dan van haar redelijkerwijs verwacht mocht worden. Zij heeft zich ook niet beperkt tot vacatures waar een universitair niveau werd verlangd. Aldus doet zich de situatie voor dat, zoals het hof in zijn tussenarrest van 8 maart 2011 reeds heeft vastgesteld, de dienstbetrekking is beëindigd op grond van een voorgewende reden, terwijl in voldoende mate vaststaat dat [appellante] daardoor zeker op korte termijn een inkomen vergelijkbaar met dat bij Rolduc niet meer kon verwerven. In beginsel dient Rolduc voor de daaruit voortvloeiende schade op te komen.
    
    16.3. [appellante] heeft gesteld dat zij door dit niet terechte ontslag (en daarmee kennelijk onredelijke opzegging) tot aan haar 65e levensjaar in totaal een schade zal lijden (inclusief pensioenpremies en immateriële schade) tot een bedrag van ongeveer € 800.000,- bruto nog te vermeerderen met het bruto equivalent van € 23.976,- netto (voor de berekening zie de akte vermeerdering eis van 21 september 2010). Rolduc heeft aangegeven dat een baangarantie tot aan het 65e levensjaar niet bestaat en dat bovendien [appellante] als universitair geschoolde werknemer met ruime werkervaring in organisatorisch leidinggevende functies in een branche, waarin de arbeidsmarktperspectieven (ondanks de destijds niet voorzienbare mondiale crisis) als redelijk worden bestempeld, bepaald niet kansloos is, zodat de inschatting gerechtvaardigd is dat de periode van werkloosheid korter dan gemiddeld zal duren. 
    
    16.4.Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval zoals die mochten worden verwacht ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7:681, eerste lid, BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR 12 februari 2010, LJN BK4472 ('Rutten/Breed') in aansluiting op HR 27 november 2009, LJN BJ6596 ('Van der Grijp/Stam').
    
    Het hof stelt verder voorop, dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade in beginsel moet begroten en wel op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.
    
    16.5.Bij de weging van de hier bedoelde factoren is, zoals Rolduc op zich terecht opmerkt, op de eerste plaats van belang de kans dat de arbeidsovereenkomst tussen Rolduc en [appellante] zou hebben blijven voortbestaan en voor welke duur. Die kans is naar het zich laat aanzien in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet zo bijster groot, nu duidelijk is dat tussen [appellante] en Rolduc zich een ernstig arbeidsconflict heeft voorgedaan. Dat conflict leidend tot een verstoorde verstandhouding tussen [appellante] en de directeur van Rolduc vormde, zoals het hof reeds heeft overwogen en vastgesteld  in rov. 8.1 en 8.2. van het tussenarrest van 8 maart 2011, de werkelijke reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gegeven die omstandigheid is het niet wel denkbaar dat Rolduc niet een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] zou hebben nagestreefd. Gezien de geldende wettelijke bepalingen had Rolduc daartoe toestemming van de zijde van het UWV kunnen vragen in het kader van de spelregels van het BBA dan wel een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter kunnen richten. Gezien de aard en de intensiteit van het conflict, waarbij sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie, viel naar het oordeel van het hof daarbij redelijkerwijs te verwachten dat (uiteindelijk) ofwel toestemming zou zijn verleend door het UWV dan wel dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden door de kantonrechter. Mede in aanmerking genomen die grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ligt het wel in de rede dat daarbij een vergoeding door Rolduc zou zijn aangeboden dan wel door [appellante] zou zijn verzocht. Het niet aanbieden/betalen van enige vergoeding na verkregen toestemming tot opzegging van de zijde van het UWV zou immers in die situatie al snel als kennelijk onredelijk kunnen worden aangemerkt. Het ligt daarbij  in ieder geval voor de hand om voor de hoogte van die aan te bieden dan wel te betalen vergoeding enigszins aansluiting te zoeken bij het bedrag dat de kantonrechter in een dergelijk geval zou hebben toegekend als compensatie voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [appellante]. Immers dat bedrag is [appellante] als het ware misgelopen doordat vanwege het handelen van Rolduc de werkelijke reden voor de opzegging niet op deze wijze is getoetst door een kantonrechter. In de eventueel door de kantonrechter op te leggen ontbindingsvergoeding zitten gezien de daarvoor geldende aanbevelingen (met name 3.4.) daarbij zowel elementen die tot uitdrukking brengen in wiens risicosfeer de ontbinding is gelegen (waaronder verwijtbaarheid) als die welke zien op de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Voorts dient daarbij nog te worden betrokken dat met een door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsvergoeding ook een processueel risico wordt afgekocht. Dat alles laat uiteraard onverlet dat gezien de aard van een vergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging als hiervoor verwoord, de vraag naar de omvang van de schade leidend dient te zijn. 
    
    16.6.Met de hiervoor aangegeven uitgangspunten en gegeven de door [appellante] gestelde schade overweegt het hof als volgt. Gezien de leeftijd en ervaring van [appellante] kan niet worden gezegd dat de begroting van de schade als geformuleerd door [appellante] reëel te noemen is. [appellante] kan immers gezien haar leeftijd en de aard van het werk redelijkerwijs niet verwachten dat de arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor onbepaalde tijd, in beginsel duurt tot het 65e levensjaar. Een werknemer dient er in zijn algemeenheid rekening mee te houden dat er een reeks van omstandigheden bestaat, die maakt dat enige onzekerheid over de werkelijke duur van een arbeidsovereenkomst als een economisch gegeven moet worden aangemerkt. Dat daarbij de oorzaken kunnen liggen in de risicosfeer van de betrokkene zelf dan wel in de sfeer van de werkgever maakt dat niet anders. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vormt geen garantie voor een levenslange dienstbetrekking. Het hof gaat er daarbij vanuit dat voor de begroting van de schade als gevolg van een (uiteindelijk) gerechtvaardigde opzegging van de arbeidsovereenkomst in gevallen als deze mede gelet op de duur van het dienstverband een periode van maximaal vijf jaar in aanmerking kan worden genomen. Die tijd moet niet alleen voldoende geacht worden om een werknemer als [appellante] de gelegenheid te geven elders werkzaamheden te vinden al dan niet tegen een min of meer gelijk inkomen, maar daarin moet in het algemeen ook de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een werkgever haar begrenzing vinden. In dat licht bezien neemt het hof de door [appellante] gemaakte berekening van de schade over de periode vanaf 1 februari 2008 tot 1 februari 2013 in aanmerking, nu deze berekening als zodanig door Rolduc niet is bestreden. 
    
    16.7.Die schade begroot het hof op het bruto-equivalent van € 22.818,= over de periode tot 1 oktober 2010 (immers 29 maanden x 744 vermeerderd met 3 maanden x 414) en 28 x 3.664= € 102.592 bruto over de periode nadien te vermeerderen met de jaarpremie pensioen ad € 1.709,76 gedurende vijf jaar, derhalve € 8.548,80 bruto, waarop uit het FVP-fonds verkregen pensioenpremies in mindering dienen te strekken. Het hof gaat daarbij uit van de door [appellante] verstrekte gegevens over de periode WW en Ziektewet, te weten WW tot 1 juli 2010 en Ziektewet tot 1 oktober 2010. Min of meer geschat levert dat een bedrag op van ongeveer € 140.000 bruto. De stelling van Rolduc dat in dit geval kan worden aangenomen dat er sprake is van een situatie waarin verwacht kan worden dat [appellante] op relatief korte termijn (althans korter dan de gemiddelde duur van de werkloosheid) aan een baan met een vergelijkbaar inkomen kan komen is onvoldoende onderbouwd. De deskundige Ahn komt ook niet tot een dergelijke conclusie. Het hof gaat aan deze stelling dan ook voorbij.
    
    Voor een vergoeding van immateriële schade is naar het oordeel van het hof geen aanleiding, nu ongenoegen over de gang van zaken en het verdere verloop (‘afgedankt en niet meer van nut op de arbeidsmarkt”) in het algemeen onvoldoende is om een dergelijke schade aan te nemen. Daartoe dient gezien het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 onder b BW aanzienlijk meer te worden gesteld. 
    
    Naar het oordeel van het hof leidt een weging van de aan Rolduc toe te rekenen mate van verwijtbaarheid bij deze opzegging (een verstoorde verstandhouding als gevolg van het schenden van een afspraak om een onderzoek onder het personeel geheel anoniem te laten verlopen) tot een door Rolduc in beginsel te betalen schadevergoeding van € 55.000,- bruto, zijnde ongeveer 40% van de gestelde schade. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de verantwoordelijkheid van een werkgever (als door het hof overwogen in casu gesteld op maximaal vijf jaren) en de daaruit voortvloeiende verplichting om een schadevergoeding te betalen in zekere zin ook een aflopend karakter dient te kennen. Dit betekent dat ook grief 11 die ziet op de hoogte van de toegekende schadevergoeding in beginsel slaagt. 
    
    17.1.Het gevolg van het slagen van de grieven 4 tot en met 10 en grief 11 - die ziet op de hoogte van de door Rolduc te betalen schadevergoeding - brengt met zich mee dat vervolgens in het kader van de devolutieve werking ook nog het verweer van Rolduc aan de orde dient te komen dat zij niet is staat is om meer dan € 10.000,- als schadevergoeding te betalen. Nu Rolduc immers zelf niet heeft gegriefd van de beslissing van de kantonrechter waarbij zij werd veroordeeld tot betaling van dat bedrag, dient haar verweer thans aldus te worden verstaan dat Rolduc zich nog richt op het meerdere van dat reeds toegewezen bedrag als hiervoor overwogen onder rov. 16.7. Weliswaar staat de kennelijke onredelijkheid van de opzegging vast op grond van de omstandigheid dat Rolduc een voorgewende reden voor de opzegging heeft aangevoerd, maar voor de beantwoording van de vraag hoe hoog de dan toe te wijzen schadevergoeding uiteindelijk dient te zijn is de financiële positie van Rolduc nog wel van belang. Daarbij geldt dat Rolduc kennelijk een beroep wenst te doen op artikel 6:109 lid 1 BW en daartoe aanvoert dat zij niet in staat is om een bedrag hoger dan € 10.000,- te betalen (een “habe wenig” verweer derhalve). Rolduc heeft daartoe gewezen op haar slechte resultaten in de afgelopen jaren 2009 en 2010 (zie daartoe onder meer productie 2 bij akte van 16 november 2010).
    
    17.2.Naar het oordeel van het hof staat in voldoende mate vast dat de resultaten van Rolduc over de jaren 2006 tot en met 2010 een negatief karakter kenden. Daartoe kan worden gewezen op de hiervoor reeds genoemde productie 2 bij akte van 16 november 2010 en de productie 2 bij memorie van antwoord. Rolduc heeft ter toelichting aangevoerd dat zij deze verliezen telkenmale opvangt door de verkoop van vaste activa (zie daartoe punt 14 bij antwoordconclusie van 25 juni 2008), nu zijn verder over onvoldoende liquiditeiten beschikt. Vastgesteld kan echter tevens worden dat Rolduc beschikt over een fors eigen vermogen (in 2009 nog immer bijna 3 miljoen euro), zodat niet dadelijk valt in te zien dat Rolduc niet in staat moet worden geacht de hiervoor vastgestelde schadevergoeding te betalen. Rolduc stelt nog wel dat het hierbij voor een deel gaat om beklemd vermogen, maar enig verifieerbaar inzicht heeft zij daarbij niet gegeven, nog los van de vraag of deze omstandigheid gezien de rest van het niet beklemde vermogen wel enig gewicht in de schaal zou kunnen leggen. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. Voor verdere bewijslevering als in algemene zin door Rolduc aangeboden over haar financiële positie bestaat gezien het bovenstaande geen noodzaak. Het hof heeft immers de door Rolduc gepresenteerde cijfers tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling van die financiële positie. 
    
    
      18.Nu de grieven deels slagen zal het vonnis waarvan beroep (deels) moeten worden vernietigd. Voor verdere bewijslevering is geen plaats nog daargelaten dat het door beide partijen gedane bewijsaanbod te algemeen van aard en te weinig specifiek is gericht op bepaalde stellingen van partijen. 
      Het hof zal uit het oogpunt van doelmatigheid het gehele vonnis vernietigen. 
    
    
    Rolduc zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel die van eerste aanleg als die van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellante]. Daarmee slaagt ook de tegen de compensatie van kosten gerichte grief 12 in het principaal appel.
    
    19. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    en doet opnieuw recht: 
    
    verklaart voor recht dat de opzegging door Rolduc van de arbeidsovereenkomst met [appellante] kennelijk onredelijk is;
    
    veroordeelt Rolduc om aan [appellante] te voldoen een bruto-bedrag van € 55.000,- als schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2007;
    
    veroordeelt Rolduc in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [appellante] en voor de eerste aanleg vastgesteld op  € 85,44 aan dagvaardingskosten, € 201,- aan griffierechten  en € 600,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 85,44 aan dagvaardingskosten, € 254,- aan griffierecht en € 4.893,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.G.W.M. Stienissen en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2013.