ECLI:NL:GHARL:2019:4757, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2019, 200.195.907
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging roosters en ploegentoeslag. Geen vaste ploegentoeslag als arbeidsvoorwaarde. Wijziging ploegentoeslag toelaatbaar geoordeeld.

GERECHTSHOF [woonplaats]-LEEUWARDEN
    
    
      locatie [woonplaats]							
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.195.907
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4614736)
    
    
    
      
        arrest van 4 juni 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1
      [appellant],
    wonende te [woonplaats],
    2. [appellant],
    wonende te [woonplaats],
    3. [appellant],
    wonende te [woonplaats],
    4. [appellant],
    wonende te [woonplaats],
    5. [appellant], 
    wonende te [woonplaats],
    6. [appellant],
    wonende te [woonplaats],
    7. [appellant],
    wonende te [woonplaats],
    8. [appellant],
    wonende te [woonplaats] (Duitsland),
    9. [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en afzonderlijk bij de achternaam van de desbetreffende appellant,
      advocaat: mr. I. Staps-Geenen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidTenneT TSO B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Tennet,
      advocaat: mr. C.M. Hermesdorf.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018  hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 juni 2018;
      - het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 1 oktober 2018;
      - de memorie na enquête van [appellanten] met producties;
      - de memorie na enquête van Tennet met producties.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen
    
    
      2.1
      
        In het tussenarrest heeft het hof heeft [appellanten] toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat: 
        (i) Tennet aan [appellanten] een vaste ploegentoeslag van 30%, die onafhankelijk is van de zwaarte van het rooster, heeft toegekend, ofwel
        (ii) sprake is van een consistente handelwijze van Tennet, waardoor bij [appellanten] door verloop van jaren het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat zij de vaste ploegentoeslag van 30% zouden ontvangen, ongeacht de zwaarte van het rooster. 
        Daarbij heeft het hof overwogen dat van een recht op een vaste ploegentoeslag van 30% slechts sprake kan zijn indien door Tennet door deze gedragingen bewust van de regeling van de CAO is afgeweken.
      
      
    
    
      2.2
      
        Bij de verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop. De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als: (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en 
        (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd (HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/Pontmeyer). Ook als het gaat om de vraag of aan [appellanten] een vaste ploegentoeslag is toegekend, komt het aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend en daaraan redelijkerwijs mochten toekennen.
      
      
    
    
      2.3
      Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [appellant] c.s,. vijf getuigen laten horen (te weten [appellant], [getuige 1], [appellant], [appellant] en [appellant]) en nadere stukken in het geding gebracht (producties 18 tot en met 24). Tennet heeft daar tegenover drie getuigen laten horen (te weten [medewerker 1 van TenneT], [medewerker 2 van TenneT] en [medewerker 3 van TenneT], allen in dienst bij Tennet) en eveneens nadere stukken in het geding gebracht (producties 7 tot en met 18).
      
    
    
      2.4
      De verklaringen van de getuigen [appellant] en [getuige 1] zien op de situatie vóór 2008 en de verklaringen van de getuigen [appellant], [appellant] en [appellant] op de situatie daarna. In dat verband is van belang dat Tennet als gevolg van de Wet Onafhankelijk Netbeheer per 1 januari 2008 het beheer van de regionale transportnetten heeft overgenomen van regionale netwerkbedrijven en dat zij in verband daarmee per 1 januari 2009 een nieuw bedrijfsvoerderscentrum in Ede in gebruik heeft genomen. In de aanloop naar die ingebruikname heeft Tennet nieuwe bedrijfsvoerders geworven en bedrijfsvoerders van regionale netwerkbedrijven overgenomen. Voor beoordeling van de bewijsopdracht dient daarom onderscheid gemaakt te worden tussen de partijen [appellant], [appellant], [appellant], [appellant] en [appellant], die vóór 2008 in dienst zijn getreden (hierna: groep a) en de partijen [appellant], [appellant], [appellant] en [appellant], die daarna in dienst zijn getreden (hierna: groep b).  
      
    
    
      2.5
      Uit de getuigenverhoren is het volgende gebleken. [appellant] en [getuige 1] hebben verklaard dat vóór 1994 een ploegentoeslag gold die was berekend op basis van het rooster en dat die regeling in 1994 is veranderd door de rechtsvoorgangster van Tennet, SEP. [appellant] heeft verklaard dat ten gevolge van wisselingen in het rooster en in de formatie de ploegentoeslag steeds opnieuw berekend moest worden. Dat gaf administratieve lasten voor SEP en werd door de bedrijfsvoerders als niet eerlijk ervaren. [getuige 1] heeft verklaard dat hij met zijn toenmalige chef heeft overlegd dat er meer mensen bij moesten, dat dat tot een verlaging van de toeslag zou leiden en dat de bedrijfsvoerders dat niet redelijk vonden, omdat zij hetzelfde werk moesten blijven verrichten. Er is vervolgens een onderzoek gedaan om te bezien wat de beste vorm was voor een vaste toeslag en [appellant] en [getuige 1] verklaren beiden dat is gekozen voor een rooster, gebaseerd op vijf ploegen met steeds mensen in de reservedienst (afhankelijk van het aantal beschikbare mensen) en dat is afgesproken dat zij een vijfploegentoeslag conform de CAO zouden ontvangen. Dit strookt met de door [appellanten] als productie 13 overgelegde notitie. In die notitie is beschreven dat per 1 maart 1994 het nieuwe vijfploegendienstrooster wordt ingevoerd, dat de consignatiediensten deel uitmaken van het vijfploegenrooster en dat de ploegendiensttoeslag conform de CAO zal worden vergoed op grond van het vijfploegenrooster. Tot de invoering van het nieuwe rooster per 1 maart 2014 is dit systeem (voor het bedrijfsvoeringscentrum in Arnhem) gehandhaafd, zo blijkt uit de voornoemde verklaringen van [appellant] en [getuige 1], maar ook uit de verklaringen van de later in dienst getreden [appellant], [appellant] en [appellant]. De verklaring van de getuige [getuige 2]  houdt tevens in dat het rooster (ten tijde van zijn indiensttreding in 2010) was gebaseerd op een vijfploegendienst en een daaraan gekoppelde reservedienst. Ook de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] hebben verklaard dat sprake was van een toeslag die was gebaseerd op het rooster zoals dat gold. Bovendien is dit systeem beschreven in de opvolgende Uitvoeringsregelingen continudienst van het Landelijk Bedrijfsvoeringscentrum TenneT. Daarin is bepaald dat de reservediensten zijn opgenomen in het vijfploegenrooster en dat de ploegendiensttoeslag is gebaseerd op dit rooster en wordt vastgesteld conform artikel 8.5 van de (destijds geldende) Sector-CAO Energie. 
      
    
    
      2.6
      Uit deze bewijsmiddelen volgt dat het vijfploegenrooster, zoals dat door Tennet per 1 maart 1994 is ingevoerd, was gebaseerd op de CAO en dat de ploegentoeslag werd vastgesteld conform de in de CAO geregelde toeslag voor een vijfploegendienst. Volgens de CAO was (en is) de ploegentoeslag gebaseerd op de zwaarte van het rooster. Vaststaat dat de gemiddelde arbeidsduur van [appellanten] steeds 33,6 uur is geweest en dat op grond van de CAO de toeslag geldt voor de werknemer in een vijfploegen volcontinudienst bij een gemiddelde arbeidsduur van 33,6 uur. Het hof oordeelt in deze omstandigheden dat er geen sprake was van een vaste toeslag, onafhankelijk van het rooster, of dat [appellanten] daarop hebben mogen vertrouwen. Gezien de (voor [appellanten] kenbare) koppeling met de CAO acht het hof niet van belang op welke wijze het vijfploegenrooster werd ingevuld en in elk geval mochten [appellanten] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een wijziging van het rooster nimmer zou (kunnen) leiden tot wijziging van de ploegentoeslag. Dit betekent dat ten aanzien van groep a geldt dat uit de invoering van het nieuwe systeem niet volgt dat Tennet aan de bedrijfsvoerders een vaste toeslag heeft toegekend, ongeacht de zwaarte van het rooster, of dat [appellanten] dat redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen. Dat een vaste toeslag werd beoogd, zoals [appellant] en [getuige 1] hebben verklaard, maakt niet dat deze onafhankelijk was van het rooster, omdat de toeslag immers was gebaseerd op de CAO en het vijfploegenrooster ook is ingevoerd. 
      
    
    
      2.7
      
        Ten aanzien van groep b hebben de getuigen [appellant], [appellant] en [appellant] verklaard dat aan hen in de besprekingen rond hun indiensttreding door Tennet is toegezegd dat een vaste toeslag, gebaseerd op de vijfploegendienst uit de CAO, zou worden uitgekeerd, ongeacht het rooster dat zij liepen. Zij verwijzen daarbij naar de stukken die zij voorafgaande aan hun indiensttreding hebben ontvangen. In die stukken wordt een toeslag genoemd die is gekoppeld aan de volcontinudienst:
        -[appellant]: “Met ingang van deze datum zul je in de volcontinudienst worden opgenomen, je ontvangt hiervoor een continutoeslag van 27,9%”;
        -[appellant]: “toeslag volcontinudienst 27,9%”.
        Ten aanzien van [appellant] geldt dat hij een brief heeft ontvangen waarin is bericht:  “Hierbij bevestigen dat je met ingang van 1 november 2008 de continutoeslag 27,9% zal ontvangen. Bij het definitief vaststellen van het rooster in het bedrijfsvoeringscentrum te Ede zal herberekening van het aantal roosterpunten worden gedaan.”. Omdat deze brief ten onrechte uitgaat van plaatsing in Ede, is [appellant] later een arbeidsovereenkomst toegezonden waarin over de toeslag niets is opgenomen. 
        Getuige [getuige 4] heeft verklaard dat door hem en in gesprekken met nieuwe bedrijfsvoerders in zijn bijzijn nooit toezeggingen over een toeslag onafhankelijk van de roosterzwaarte zijn gedaan.
      
      
    
    
      2.8
      Het hof oordeelt dat op grond van de getuigenverklaringen en genoemde stukken door [appellanten] niet is bewezen dat hen een toeslag is toegekend, onafhankelijk van de zwaarte van het rooster. Daarvoor is van belang dat het rooster waarin de bedrijfsvoerders uit groep b kwamen te werken een vijfploegenrooster was en de toeslag (van toen 27,9% en later 30%) op de CAO was gebaseerd, zoals hiervoor is overwogen. Wat betreft de gestelde mondelinge toezegging geldt dat deze niet bewezen is, omdat deze (steeds) is gebaseerd op de verklaring van de desbetreffende bedrijfsvoerder zelf, die (in de eigen zaak) partijgetuige is en deze verklaringen slechts kunnen dienen als aanvulling op onvolledig bewijs. Er zijn geen aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring op dit punt voldoende geloofwaardig maken. De stukken rond de indiensttreding van de bedrijfsvoerders in groep b, waarin in wisselende bewoordingen een toeslag voor continudiensten wordt genoemd, geven geen aanknopingspunten voor een dergelijke toezegging. Daarin staat dat sprake is van een toeslag voor de inzet in de volcontinudienst, maar niet dat deze toeslag onafhankelijk is van het rooster. 
      
    
    
      2.9
      Het voorgaande brengt mee dat [appellanten] niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat door Tennet een van het rooster onafhankelijke toeslag is toegekend en evenmin in het bewijs van de stelling dat sprake is van een consistente handelwijze van Tennet waardoor bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellanten] een vaste ploegentoeslag zou ontvangen. Het vijfploegenrooster en de daarvoor geldende ploegentoeslag waren immers gebaseerd op de CAO en ook als de feitelijke invulling van het rooster zou afwijken van de CAO (zoals [appellanten] stelt maar Tennet gemotiveerd betwist) volgt daaruit nog niet dat [appellanten] erop heeft mogen vertrouwen dat sprake was van een roosteronafhankelijke toeslag en dat wijziging van het rooster nimmer tot wijziging van de toeslag zou (kunnen) leiden. 
      
    
    
      2.10
      
        [appellanten] verzet zich in grief 1 tegen de overweging van de kantonrechter dat niet in geschil is dat Tennet een zwaarwegend bedrijfsbelang had bij de wijziging van de WTR en het rooster. Het hof begrijpt hieruit dat [appellanten] zich op het standpunt stelt dat ook als de ploegentoeslag geen arbeidsvoorwaarde zou zijn, Tennet niet gerechtigd was de WTR en het rooster te wijzigen, nu wijziging van de door [appellanten] ontvangen toeslag daarvan het gevolg is. Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      2.11
      Op de arbeidsovereenkomsten tussen partijen is de CAO van toepassing (zie 2.2 van het tussenarrest). Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de ploegentoeslag die [appellanten] ontving was gebaseerd op de CAO. In artikel 3.2.3 van de CAO is onder de kop “Verandering van rooster” bepaald dat de werkgever een werknemer in een ander rooster mag plaatsen. Daarover is in artikel 3.3 onder de kop “Overplaatsing naar een ander rooster” nader bepaald: “Als je in ploegendienst werkt, kan je werkgever je in het bedrijfsbelang tijdelijk of permanent naar een ander rooster overplaatsen” en voorts dat bij definitieve overgang naar een rooster met een lagere ploegendiensttoeslag een afbouwregeling geldt. Deze bepalingen in de CAO kwalificeren naar het oordeel van het hof als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Uit het arrest HR 18 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO9570) volgt dat voor gebondenheid van een werknemer aan een dergelijk wijzigingsbeding niet is vereist dat deze in individuele arbeidsovereenkomsten is vastgelegd, maar dat vastlegging in een collectieve regeling (zoals een CAO) volstaat. Bovendien blijkt uit dat arrest, met verwijzing naar het door partijen genoemde arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:BD1847), dat moet worden aangenomen dat artikel 7:613 BW vooral ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers. In dit geval gaat het om een wijziging van het rooster door de werkgever met als gevolg wijziging van de hoogte van de ploegentoeslag van een grote groep werknemers. Ook vanwege het collectieve karakter van de maatregel ligt daarom de toetsingsmaatstaf van artikel 7:613 BW in de rede, waarbij mede acht moet worden geslagen op wat de CAO ten aanzien van het wijzigingsbeding inhoudt. Dit betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, de als gevolg van de roosterwijziging gewijzigde ploegentoeslag niet zal toetsen aan de op artikel 7:611 BW gebaseerde criteria uit het arrest Stoof/Mammoet. Die criteria zien op het bereiken van overeenstemming over wijziging van arbeidsvoorwaarden en niet op eenzijdige wijziging daarvan door de werkgever zoals in deze zaak aan de orde. Grief 2, waarin [appellanten] dat bepleit, slaagt in zoverre.  
      
    
    
      2.12
      Artikel 7:613 BW bepaalt dat de werkgever op een eenzijdig wijzigingsbeding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het wijzigingsbeding in de CAO houdt in dat de werkgever de werknemer in het bedrijfsbelang naar een ander rooster kan plaatsen. Het begrip “bedrijfsbelang” wordt in de CAO als volgt omschreven: “Iedere situatie die de veiligheid of de continuïteit van het bedrijfsproces betreft en situaties waarbij belangen van commerciële, economische of (technisch) operationele aard van de onderneming van werkgever in het geding zijn. Als ‘bedrijfsbelang' betrekking heeft op belangen van commerciële, economische of (technisch) operationele aard, zal rekening worden gehouden met de in het geding zijnde belangen van de werknemer.” 
      
    
    
      2.13
      
        Bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang van Tennet als bedoeld in artikel 7:613 BW houdt het hof rekening met de hiervoor genoemde bepalingen van de CAO. 
        Bovendien overweegt het hof dat, waar het hier gaat om (wijziging van) de WTR en het daarop gebaseerde rooster, tot uitgangspunt dient dat de werkgever ten aanzien van de daarbij te maken keuzes betreffende de organisatie en de inrichting van de werkzaamheden in haar onderneming de nodige beleidsvrijheid toekomt (HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1032). Naar het oordeel van het hof had Tennet een bedrijfsbelang zoals in de CAO bedoeld om tot wijziging van de WTR over te gaan. Na een onderzoek van Déhora was gebleken dat de oude WTR (en het daarop gebaseerde rooster) niet (volledig) voldeed aan de Arbeidstijdenwet en de CAO. Bovendien wenste Tennet meer flexibiliteit in de roosters. Daarmee was er sprake van belangen van (technisch) operationele aard aan de zijde van Tennet. De Ondernemingsraad van Tennet heeft zich na een intensief (consulterings)proces (zie 2.5 tot en met 2.10 van het tussenarrest) met de wijziging akkoord verklaard. Dat er, zoals [appellanten] stelt maar Tennet betwist, mogelijk andere maatregelen waren om de geconstateerde knelpunten te verhelpen doet daaraan, gezien de beleidsvrijheid van Tennet, niet af. Voor de vraag of het belang van Tennet bij wijziging van de WTR en het daarop gebaseerde rooster zodanig zwaarwichtig is dat de belangen van [appellanten] (die daardoor immers een lagere ploegentoeslag ontvangt) daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken, is allereerst van belang dat hiervoor is geoordeeld dat de ploegentoeslag die [appellanten] ontving geen arbeidsvoorwaarde is (geworden). Daarnaast hecht het hof waarde aan (het antwoord op) de vraag of Tennet (zoals de CAO ook voorschrijft) voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van haar bedrijfsvoerders. Daarvan is in dit geval sprake, ook als ervan wordt uitgegaan dat de financiële gevolgen voor [appellanten] door de wijziging in sommige gevallen ingrijpend zijn. Tennet heeft een lang traject van overleg met de Ondernemingsraad en een afvaardiging van de bedrijfsvoerders gevolgd en in samenspraak met de Ondernemingsraad niet de in de CAO opgenomen afbouwregeling voor afbouw van de ploegentoeslag gehanteerd, maar deze ten gunste van [appellanten] aanmerkelijk uitgebreid om de financiële gevolgen te beperken. Dit alles brengt mee dat de belangen van [appellanten] bij ongewijzigde instandhouding van de uit de WTR en het rooster voortvloeiende ploegentoeslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van Tennet bij wijziging van het WTR en het daarop gebaseerde rooster.
      
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van Tennet vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 11 mei 2016;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 718,- voor verschotten en € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en  G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.