ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0394, Rechtbank Amsterdam, 28-01-2013, EA 12-2217
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek afgewezen. Geen dringende reden; minder zware sanctie op verweten gedraging had volstaan; ook geen verandering van omstandigheden. 
        In gelijktijdig gevoerd KG loonvordering toegewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      AFDELING PRIVAATRECHT, TEAM KANTON
      Kenmerk	: EA 12-2217
      Datum		: 28 januari 2013
      245
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op het verzoek van: 
    
    
    
      STICHTING "STICHTING OSIRA AMSTELRING"
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster, nader te noemen Osira
      gemachtigde: mr. J.M. Caro
    
    
    t e g e n: 
    
    
      [verweerster]
      wonende te Amsterdam
      verweerster, nader te noemen [verweerster]
      gemachtigde: mr. M. Vetkamp
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    
      Osira heeft - voorwaardelijk, namelijk onder het voorbehoud dat in enige gerechtelijke procedure zal blijken dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat - op 5 december 2012 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
      [verweerster] heeft op 10 januari 2013 een verweerschrift ingediend.
    
    
    Tegelijkertijd heeft [verweerster] jegens Osira een kort geding-procedure aanhangig gemaakt, welke dient onder rolnummer KK 13-23. 
    
    De beide zaken zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van 14 januari 2013. Osira is verschenen bij mevrouw [naam], locatiemanager, en mevrouw [naam] en haar gemachtigde. [verweerster] is verschenen, vergezeld door een belangstellende en haar gemachtigde.
    
    Ter zitting zijn beide zaken door partijen toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota. De kantonrechter heeft vragen gesteld, waarvan aantekeningen zijn gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen. 
    
    Daarna is tegelijkertijd beschikking bepaald in deze zaak en vonnis in het kort geding onder rolnummer KK 13-23.
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    
      1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1.	[verweerster], thans 48 jaar oud, is sedert 1 januari 2007 in dienst van Osira laatstelijk als weekend/avond/nacht-hoofd (verder: WAN-hoofd) op de locatie Groenhof op basis van 16,31 uur per week. Het salaris bedraagt € 1.493,13 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. [verweerster] heeft altijd uitstekend gewerkt. Naast haar dienstverband met Osira werkt [verweerster] parttime in het OLVG.
    
    
    1.2.	Osira exploiteert een woonzorgcentrum te Amsterdam, op diverse locaties en met ver-schillende afdelingen waar bewoners met verschillende zorgbehoeftes, wonen. Osira heeft voor de locatie Bernardus - de vorige locatie van Groenhof - vanaf maart 2011 onder verscherpt toezicht gestaan. Dat toezicht is inmiddels opgeheven. 
    
    1.3.	[verweerster] heeft in haar functie van WAN-hoofd bij afwezigheid van een teamleider of management, de eindverantwoordelijkheid voor de zorg op alle vijf de afdelingen van de locatie, waarbij zij als standplaats de afdeling Dahlia heeft. Dahlia is een open afdeling op basis van vrijwillige opname. Naast het WAN-hoofd werkt er altijd een tweede verpleeg-kundige op Dahlia in de WAN-diensten.
    
    1.4.	De bewoners van Dahlia zijn ouderen met psychiatrische klachten, die vrij naar binnen en naar buiten kunnen. De bewoners dienen ter controle twee keer per dag aanwezig te zijn; bij het middageten en bij de avondmaaltijd om 17.30 uur. 
    
    1.5.	Op 19 november 2012 is de heer [naam], verder: de nieuwe bewoner, door Osira op Dahlia opgenomen. De nieuwe bewoner was tevoren geïntroduceerd en de medewerkers waren van zijn komst op de hoogte. De nieuwe bewoner is die dag bij het middageten aanwezig geweest en daarna vertrokken met de mededeling dat hij een sleutel ging wegbrengen en nog wat spullen ging ophalen. 
    
    1.6.	[verweerster] had op 19 november 2012 dienst als WAN-hoofd, vanaf 16.00 uur. De nieuwe bewoner was toen afwezig. Ook bij de avondmaaltijd is hij niet verschenen. [verweerster] heeft daar geen actie op ondernomen. Haar collega evenmin. De nieuwe bewoner is later ook niet verschenen. [verweerster] en de collega hebben getracht de nieuwe bewoner telefonisch te bereiken, maar zonder resultaat. Ze hebben een bericht op zijn voice-mail achtergelaten. 
      
    1.7.	Bij de overdracht aan het WAN-hoofd voor de nacht om 22.30 uur, heeft [verweerster] het nachthoofd geïnformeerd over de afwezigheid van de nieuwe bewoner, maar heeft geen actie ondernomen. De verwachting was dat de nieuwe bewoner nog wel zou komen. Het WAN-hoofd voor de nacht heeft evenmin actie ondernomen. De nieuwe bewoner is die nacht niet teruggekeerd. Bij aanvang van de dagdienst is door de teamleider wel actie ondernomen; zij heeft het locatie-hoofd gewaarschuwd en het calamiteiten-protocol in werking gesteld. 
    
    1.8.	Op 20 november 2012 is [verweerster] over de gebeurtenissen gehoord. Op 20 en 21 november 2012 heeft [verweerster] gewoon gewerkt in de nachtdienst, als WAN-hoofd. Op 21 november 2012 is bekend geworden dat de nieuwe bewoner was gevonden; hij was opgenomen in het AMC na een suicide-poging. 
    
    1.9.	Op 22 november 2012 is [verweerster] op staande voet ontslagen, wegens ernstig plichts-verzuim. [verweerster] wordt verweten de afwezigheid van de nieuwe bewoner niet te hebben gekwalificeerd als vermissing en niet via het calamiteiten-protocol te hebben gehandeld. Haar collega van de avonddienst op 19 november 2012 en het WAN-hoofd van de nachtdienst op 20 november 2012, zijn ook op 22 november 2012 op staande voet ontslagen. 
    
    1.10.	[verweerster] heeft de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Haar collega van de avondsdienst eveneens; van de nachtdienst (nog) niet, al heeft die wel bezwaar geuit.   
    
    1.11.	De nieuwe bewoner is niet teruggekeerd naar de afdeling Dahlia; hij is opgenomen in een (gesloten) centrum elders. 
    
    Verzoek en verweer
    
    
      2.	Osira verzoekt - onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat - ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen en stelt dat [verweerster] zich zodanig heeft gedragen dat dit een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678, eerste lid BW heeft opgeleverd. Daarnaast vraagt Osira ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen.
      3.	Daartoe stelt Osira - kort gezegd - dat [verweerster] een ervaren WAN-hoofd is. Het feit dat [verweerster] niets heeft gedaan met de vermissing van de nieuwe bewoner, rekent Osira haar zwaar aan. Het verwijt is niet dat [verweerster] een fout gemaakt bij haar werkzaamheden, het verwijt is dat Osira totaal niet heeft gehandeld en daarmee in de ogen van Osira zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, waarmee zij de veiligheid van alle bewoners heeft geschaad. [verweerster] is bekend met het calamiteitenprotocol. Zij heeft opgemerkt dat de nieuwe bewoner op het vaste moment van de avondmaaltijd niet aanwezig was, maar heeft verzuimd te onderzoeken waar hij was. [verweerster] had de afwezigheid dienen te kwalificeren als vermissing. 
      4.	Osira kwalificeert het nalaten te handelen van [verweerster] als onaanvaardbaar. Osira moet [verweerster] blind kunnen vertrouwen als zij de volledige verantwoordelijkheid voor de zorgverlening in handen geeft van haar WAN-hoofden. En in zo’n situatie is uitsluitend het zwaarste middel, dat van ontslag op staande voet, als adequaat aan te voeren. 
      5.	Het vertrouwen in [verweerster] is onherstelbaar geschaad. [verweerster] heeft op 19 november 2012 haar plicht als eindverantwoordelijke ernstig verzaakt. Het is niet langer mogelijk dat de eindverantwoordelijkheid voor de zorg aan [verweerster] wordt toevertrouwd. Osira meent dat het dienstverband niet gecontinueerd kan worden. Osira meent dat de gedragingen van [verweerster] een gewichtige reden opleveren, waarbij als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een verandering van omstandigheden, er geen aanleding is om [verweerster] een vergoeding toe te kennen.   
      6.	[verweerster] betwist dat zich een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft voorgedaan en ook dat er overigens gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door Osira bedoelde zin en verzet zich tegen de door Osira gevorderde ontbinding. [verweerster] heeft altijd plezierig bij Osira gewerkt en wenst het dienstverband voort te zetten.  
      7.	[verweerster] voert ter ondersteuning van haar stellingen - kort gezegd - aan dat zij bij aanvang van haar dienst vernam dat de nieuwe bewoner was gearriveerd en in overleg met de teamleider weer was weggegaan om spullen te halen. Verder waren er geen afspraken voor zijn terugkomst gemaakt, althans dat heeft de teamleider niet aan [verweerster] meegedeeld. Wat is afgesproken tussen de nieuwe bewoner en de teamleider wist [verweerster] niet. Niet is [verweerster] meegedeeld dat de nieuwe bewoner is gezegd voor de avondmaaltijd terug te zijn. 
      8.	[verweerster] heeft daarom bij zijn afwezigheid van de avondmaaltijd eten voor hem apart gehouden. Dat wordt voor een andere bewoner - die regelmatig niet op de avondmaaltijd verschijnt - ook gedaan. De verwachting was dat hij nog wel zou verschijnen. Het was zijn eerste dag, het is een open afdeling en hij had toestemming van de teamleider voor zijn vertrek om nog spullen ging halen. Er waren geen afspraken voor zijn terugkeer gemaakt, voor zover [verweerster] wist. In de avond, tijdens de dienst, heeft [verweerster] gesignaleerd dat de nieuwe bewoner nog niet was verschenen. [verweerster] heeft met haar collega getracht hem telefonisch te bereiken. Ze hebben een voice-mail bericht achtergelaten en bij de overdracht tegen het volgende WAN-hoofd gezegd, dat de nieuwe bewoner nog kon komen.  
      9.	[verweerster] zag in dit alles geen vermissing, waarop het calamiteitenprotocol van toepassing is. Haar collega, die zelf ook WAN-hoofd is, en het WAN-hoofd van de nachtdienst evenmin. Er is geen protocol voor als iemand zijn spullen gaat halen en niet is afgesproken, hoelang hij weg mag blijven. Het is in elk geval geen ernstig plichtsverzuim, geen dringende reden voor ontslag op staande voet of voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat middel is te zwaar. Voor zover [verweerster] niet juist zou hebben gehandeld, had een waarschuwing in de rede gelegen. 
      10.	[verweerster] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch zal ontbinden om haar daarbij als vergoeding het bedrag van € 17.000,00 bruto ten laste van Osira toe te kennen. 
      Beoordeling
      11.	Osira heeft aan haar verzoek tot ontbinding een dringende reden ten grondslag gelegd. Over de feiten en omstandigheden, die eerder aanleiding gaven voor het ontslag op staande voet, verschillen partijen niet van mening. Wel over de vraag of alle feiten en omstandigheden aanleiding geven tot de zwaarst mogelijke maatregel: een ontslag op staande voet. Dat geschil ligt echter thans niet ter beoordeling voor. Dat is voorbehouden aan de bodemrechter. 
      12.	Onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst met het ontslag op staande voet niet teneinde is gekomen, wordt in deze procedure geoordeeld dat in het door Osira aangevoerde feitencomplex onvoldoende aanleiding wordt gevonden om de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden te ontbinden. Het verzoek, voor zover gebaseerd op die dringende reden, wordt dan ook afgewezen. Hetgeen [verweerster] wordt verweten moge ernstig zijn, het is niet voldoende voor een dringende reden. 
      13.	Daartoe geldt dat 19 november 2012 de eerste dag was van de nieuwe bewoner. [verweerster] kende hem niet en kon derhalve geen eigen inschatting maken van zijn geestestoestand, die kennelijk erger was dan de teamleider van die dag heeft voorzien. De nieuwe bewoner is vertrokken om nog wat spullen te gaan halen; een normale gang van zaken binnen de open afdeling Dahlia. Er waren bij zijn vertrek uit Dahlia door de teamleider geen duidelijk afspraken gemaakt over zijn terugkeer. In die situatie is het denkbaar dat [verweerster] een verkeerde inschatting maakt, verwacht dat de nieuwe bewoner nog wel zal komen en zijn afwezigheid niet (direct) als een vermissing kwalificeert. Die verkeerde inschatting is zeer spijtig, kan leiden tot een gesprek en mogelijk tot een waarschuwing, maar is - tegen de achtergrond van een verder vlekkeloos dienstverband - onvoldoende voor ontbinding op grond van een dringende reden.
      14.	Nu andere omstandigheden door Osira niet zijn aangevoerd, wordt geoordeeld dat er evenmin reden is om op grond van verandering van omstandigheden de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken, is niet gebleken. [verweerster] is altijd een gewaardeerd WAN-hoofd geweest en waarom dat niet kan worden voortgezet, desnoods na één of meer gesprekken, is niet duidelijk geworden. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst op die grond te ontbinden, wordt eveneens afgewezen.
      15.	Aan beoordeling van de gegrondheid van het verzoek van [verweerster] om toekenning van een vergoeding komt de kantonrechter, gelet op het hiervoor overwogene, niet toe.
      16.	Gelet op de afloop van het geding wordt Osira veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [verweerster].
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	wijst het verzoek af;
      II.	veroordeelt Osira in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] gevallen, te stellen op € 545,00 aan salaris van haar gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW. 
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter