ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ6500, Rechtbank Maastricht, 21-04-2011, 418242 EJ VERZ 11-58
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever heeft haar stelling dat werknemer gedisfunctioneerd heeft, ontoereikend onderbouwd. Het voornaamste verwijt van werkgever aan werknemer – dat er op de afdelingen waarvan werknemer de leiding heeft in het afgelopen jaar sprake geweest is van aanzienlijk meer projectvertragingen en problemen – wordt niet met cijfers onderbouwd, doch blijkt slechts gebaseerd te zijn op een gevoel. Ook de andere twee punten (het onvoldoende op orde hebben van zijn budget en het gebrek aan managementcapaciteiten) zijn niet althans onvoldoende feitelijk onderbouwd in het licht van hetgeen door werknemer dienaangaande is aangevoerd in het verweerschrift. Het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
    
    
      Zaaknummer: 418242 EJ VERZ 11-58
      Typ: AodK
    
    
    Beschikking van 21 april 2011
    
    op een verzoek van
    
    
      de besloten vennootschap VODAFONE LIBERTEL B.V., 
      statutair gevestigd en kantoorhoudend te [plaats],
      verzoekende partij, hierna te noemen: Vodafone,
      gemachtigde: mr. P.A. Charbon, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonend te [adres],
      verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder],
      gemachtigde: mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht.
    
    
    
    1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Vodafone heeft op 8 maart 2011 een verzoekschrift met vijf bijlagen ter griffie ingediend. 
      Daarop heeft [verweerder] een verweerschrift met tweeëndertig bijlagen ingediend dat op 23 maart 2011 ter griffie ontvangen is.
      Op 30 maart 2011 is zijdens Vodafone per telefax nog één aanvullende bijlage ingebracht. 
      Op 31 maart 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan hebben partijen hun standpunten, Vodafone onder overlegging van een pleitnotitie, nader toegelicht.
      Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden. 
      Daarna is uitspraak bepaald op heden.
    
    
    2. MOTIVERING
    
    De vaststaande feiten
    
    
      2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat het volgende vast:
      -	Vodafone is onderdeel van Vodafone Group Plc, waarvan het hoofdkantoor in Engeland gevestigd is; 
      -	Een onderdeel van Vodafone is de IT-afdeling. Op die afdeling werken vijftig medewerkers. De afdeling heeft tot taak het (laten) ontwerpen en (laten) bouwen van IT-applicaties en -infrastructuren alsmede de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten voor Vodafone Nederland;
      -	[verweerder], geboren op [geboortedatum], is sinds [datum sub 1] in verschillende landen werkzaam geweest voor organisaties die onderdeel zijn van Vodafone Group. Per [datum sub 2] is [verweerder] bij Vodafone voor onbepaalde tijd in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat alle dienstjaren bij organisaties van Vodafone Group meetellen voor de berekening van de duur van het dienstverband;
      -	[verweerder] heeft laatstelijk de functie van “[functie sub 1]” vervuld en verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk te Maastricht;
      -	Het bruto jaarinkomen van [verweerder] bestaat uit een vast bruto jaarloon en een variabele component, de bonus. Het vaste bruto maandloon bedraagt laatstelijk
      € 10.958,88. De afgelopen drie jaren heeft [verweerder] een bonus ontvangen van gemiddeld € 2.650,91 bruto per maand;
      -	[verweerder] is sedert [datum sub 3] vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon;
    
    
    Het verzoek
    
    2.2. Vodafone verzoekt de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande in een verandering in de omstandigheden, per 1 april 2011, althans een door de kantonrechter te bepalen datum, te ontbinden. Zij is bereid in geval van ontbinding een billijke vergoeding aan [verweerder] te betalen. Bij de vaststelling van een vergoeding dient volgens Vodafone wel rekening gehouden te worden met de omstandigheid dat [verweerder] al geruime tijd is vrijgesteld van werkzaamheden. 
    
    
      2.3.1. Vodafone heeft haar verzoek als volgt onderbouwd. 
      [verweerder] vervult vanaf [datum sub 2] bij Vodafone de functie van “[functie sub 1]”. De afdelingen [afdelingen] vallen onder zijn verantwoordelijkheid. 
      Een groot aantal projecten van de afdelingen waarvoor hij verantwoordelijk is, is te laat opgeleverd.  Ook geldt voor veel projecten dat er problemen waren. Gebleken is dat [verweerder] niet in staat was de projecten goed te managen. 
    
    
    2.3.2. De eerste twee beoordelingen tijdens zijn dienstverband bij Vodafone hebben geleid tot een overall score van "good performance". In 2009 werden de vorenbedoelde problemen zichtbaar. Over de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2010 luidde de score van de beoordeling "improvement required".  
    
    2.3.3. [verweerder] heeft ook niet goed gefunctioneerd ten aanzien van zijn financiële verantwoordelijkheden. Zijn manier van het "oplossen" van financiële problemen bestond in het verschuiven van kosten van IT naar Netwerk (gedeeltelijk terecht). Verdere structurele kostenbesparingen werden echter niet geïmplementeerd.
    
    2.3.4. Nadat [verweerder] was vrijgesteld van werkzaamheden, is ten slotte gebleken dat de managers binnen de afdeling IT niet tevreden waren over de manier waarop [verweerder] met hen communiceerde. Zo werden zij onvoldoende op de hoogte gehouden van wat er speelde en kregen zij nauwelijks feedback van [verweerder] ten aanzien van hun eigen functioneren. 
    
    2.3.5. De functie van [verweerder] behoort bij de topfuncties binnen Vodafone Nederland. Een goede uitoefening daarvan is van cruciaal belang voor het behoud van de concurrentiepositie van Vodafone. Vodafone kan zich de hiervoor geschetste problemen niet veroorloven. 
    
    2.3.6. Het [team] heeft onvoldoende vertrouwen dat [verweerder] de verantwoordelijkheden die bij zijn functie horen, aankan. [verweerder] kan daarom niet in zijn functie blijven werken. Vodafone heeft geen alternatieve functies voor [verweerder] in Nederland of bij Vodafone-organisaties in andere landen.
    
    Het verweer
    
    
      2.4.1 [verweerder] heeft uitvoerig verweer gevoerd. Hij heeft in zijn verweerschrift - kort samengevat - het volgende gesteld.
      [verweerder] had na indiensttreding bij Vodafone in eerste instantie de functie van “[functie sub 2]”, een niet IT-gerelateerde functie. Pas vanaf 1 juli 2009 vervult hij de functie “[functie sub 1]”. De beoordeling “improvement required” die hij 31 maart 2010 heeft gekregen, was zijn eerste beoordeling als “[functie sub 1]” en heeft betrekking op een periode van slechts tien maanden. Vodafone gebruikt deze eenmalige en in de ogen van [verweerder] onterechte beoordeling om haar vertrouwen in hem op te zeggen, hem op non-actief te stellen en het onderhavige verzoek in te dienen, zulks nadat [verweerder] meer dan zeventien jaren goed gefunctioneerd heeft bij Vodafone. 
    
    
    2.4.2. Met de bezwaren die door [verweerder] tegen deze beoordeling zijn aangedragen, is niets gedaan. Hoor en wederhoor is niet toegepast. [verweerder] is verder in geen enkel opzicht in de gelegenheid gesteld zijn functioneren (zo er al sprake zou zijn van slecht functioneren) te verbeteren. Daarnaast heeft Vodafone kort na de non-actiefstelling de functie van [verweerder] opnieuw ingevuld en daarmee een terugkeer onmogelijk gemaakt. 
    
    2.4.3. De door Vodafone aangedragen argumenten met betrekking tot zijn functioneren missen elke grondslag. Vodafone heeft op feitelijk en juridisch onjuiste gronden haar vertrouwen in [verweerder] opgezegd. 
    
    2.4.4. De stelling van Vodafone dat zij een zoektocht is gestart naar alternatieve functies binnen Vodafone, is feitelijk onjuist. Enerzijds waren de aangeboden functies gezien de opleiding en ervaring van [verweerder] niet passend en anderzijds staat de beoordeling "improve" – volgens vast beleid binnen Vodafone – aan een andere functie van [verweerder] binnen Vodafone in de weg. 
    
    2.4.5. [verweerder] verzoekt de kantonrechter primair om het verzoek af te wijzen. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, maakt hij aanspraak op een vergoeding ten laste van Vodafone met C-factor 2, mede gelet op het verwijtbare gedrag van Vodafone en het zich niet gedragen als een goed werkgever. Voorts vraagt [verweerder] de kantonrechter om in de overwegingen te bepalen dat [verweerder] dient te worden aangemerkt als een "goodleaver" (daar hij anders de in de loop der jaren opgebouwde/aangekochte opties niet kan effectueren) en dat Vodafone de in de komende jaren te genereren eigendomsrechten betreffende de over 2008, 2009 en 2010 toegekende aandelen zal eerbiedigen, dan wel – indien Vodafone zich op het standpunt stelt dat deze aandelen komen te vervallen – de ontbindingsvergoeding te vermeerderen met een bedrag van € 131.000,00, zijnde de contante waarde van de aandelen op dit moment.
    
    3. BEOORDELING
    
    3.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. 
    
    3.2. De ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW is een procedure waarin de kantonrechter betrekkelijk snel dient te beoordelen of er gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer op korte termijn te ontbinden. Het is daarbij niet gebruikelijk dat getuigen worden gehoord of dat anderszins nader feitenonderzoek plaatsvindt. De kantonrechter moet het in een zaak als deze doen met hetgeen partijen voorafgaand aan de zitting en tijdens de zitting hebben aangevoerd. 
    
    3.3. Partijen verschillen van mening over de vraag hoelang [verweerder] de functie van “[functie sub 1]” vervult. Volgens [verweerder] is hij pas vanaf [datum sub 3] actief in de functie van “[functie sub 1]”. Vodafone heeft deze stelling ter zitting weersproken. Vodafone stelt dat [verweerder] bij haar in dienst is getreden als “[functie sub 3]”. De functie-inhoud is later in omvang verminderd met 10%, in die zin dat één van de afdelingen op een gegeven moment niet meer onder zijn verantwoordelijkheid viel. De overige 90% van de functie-inhoud is ongewijzigd gebleven. Vervolgens is de naam van de functie per 1 juli 2009 gewijzigd in “[functie sub 1]”. [verweerder] heeft deze stelling van Vodafone ter zitting niet meer weersproken, zodat er van uitgegaan zal worden dat de functie van [verweerder] sinds zijn indiensttreding in de kern ongewijzigd is gebleven.
    
    
      3.4. Vodafone legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerder] in zijn functie van “[functie sub 1]” onvoldoende heeft gefunctioneerd. Vodafone heeft drie punten van disfunctioneren genoemd: veel projecten waarvoor [verweerder] verantwoordelijk was, kampten met problemen en zijn te laat opgeleverd, [verweerder] had zijn budget onvoldoende op orde en tot slot waren zijn managementcapaciteiten onvoldoende. 
      Verder voert Vodafone aan dat [verweerder] een topfunctie vervult. Bij dit soort functies is het tijd nemen voor een verbetertraject niet mogelijk, omdat de gevolgen van de problemen veel te ingrijpend zijn. Problemen en vertragingen hebben een enorme impact op de concurrentiepositie van Vodafone. [verweerder] is volgens Vodafone een ‘hoge boom’ binnen Vodafone en kan op zijn functieomschrijving worden afgerekend. 
    
    
    
      3.5. Vodafone merkt het punt van de projectvertragingen aan als het zwaartepunt van haar verzoek. Vodafone stelt dat [verweerder] als manager verantwoordelijk is voor projectvertragingen. Het is aan hem om leveranciersproblemen en testproblemen te managen. Vanaf april 2009 lijken de vertragingen structureel te zijn, aldus Vodafone. 
      Volgens [verweerder] is het vrij gebruikelijk dat projecten te laat worden opgeleverd. Het tijdstip van oplevering is mede afhankelijk van factoren van buitenaf. In de jaren waarin hij een goede beoordeling heeft gekregen, was het met de projectvertragingen niet anders gesteld. Hem is nooit duidelijk gemaakt dat de projectvertragingen hem zodanig zwaar zouden worden aangerekend, dat dit zelfs zou kunnen leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      De kantonrechter is van oordeel dat Vodafone haar stelling dat [verweerder] gedisfunctioneerd heeft op het punt van de projectoplevering, ontoereikend onderbouwd heeft. Vodafone heeft noch in haar verzoekschrift noch ter zitting gegevens overgelegd waaruit blijkt dat er in het laatste beoordelingsjaar van [verweerder] (afgezet tegen het aantal projecten) aanzienlijk meer projectvertragingen en/of projectproblemen waren dan in de jaren ervoor toen [verweerder] steeds een goede beoordeling heeft gekregen. De stelling was, zo werd door Vodafone duidelijk gemaakt, gebaseerd op een gevoel. Dit kan echter niet beschouwd worden als toereikende onderbouwing van de stelling dat [verweerder] op dit punt onvoldoende functioneert.
    
    
    3.6. Vodafone heeft naar het oordeel van de kantonrechter ook het tweede en het derde punt van disfunctioneren (het onvoldoende op orde hebben van zijn budget en het gebrek aan managementcapaciteiten), niet althans onvoldoende feitelijk onderbouwd in het licht van hetgeen door [verweerder] op deze punten is aangevoerd in het verweerschrift.
    
    3.7. Geconcludeerd moet worden dat het gestelde disfunctioneren in deze procedure niet vast is komen te staan. De kantonrechter verwerpt verder de stelling van Vodafone dat een verbetertraject niet mogelijk was. Ter zitting heeft Vodafone aangevoerd dat [verweerder] gemiddeld iedere twee weken een gesprek met zijn leidinggevende had, waarbij gesproken werd over de voortgang van de projecten. Er waren dus contactmomenten genoeg om [verweerder] duidelijk te maken dat Vodafone niet langer genoegen nam met de resultaten waarvoor [verweerder] verantwoordelijk is, dat hij de resultaten binnen een afgebakende termijn diende te verbeteren en dat het uitblijven van verbetering gevolgen voor zijn beoordeling en zijn dienstverband zou kunnen hebben. Vodafone heeft ter zitting te kennen gegeven dat zij [verweerder] tijdens deze tweewekelijkse gesprekken nooit met zoveel woorden gezegd heeft dat de projectvertragingen van invloed zouden zijn op de beoordeling van zijn functioneren. Dit valt Vodafone te verwijten. 
    
    3.8.  Gelet op het vorenstaande dient het verzoek van Vodafone te worden afgewezen, met veroordeling van Vodafone in kosten van procedure aan de zijde van [verweerder].
    
    4. BESLISSING 
    
    Wijst het verzoek af.  
    
    Veroordeelt Vodafone in de aan de zijde van [verweerder] gerezen proceskosten tot op heden begroot op € 400,00 salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Etman, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.