ECLI:NL:GHSHE:2020:197, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-01-2020, 200.263.156_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht Wwz. Ontslag op staande voet. Diefstal. Dringende reden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 23 januari 2019
      Zaaknummer	: 200.263.156/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7823477 AZ VERZ 19-56
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. D.M. Gijzen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. S.C. Blommendaal te Maastricht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 juli 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (er is geen proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg overgelegd) en producties, ingekomen ter griffie op 18 juli 2019;
        
        
          het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 29 september 2019;
        
      
      - de op 12 december 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Gijzen;
      - [verweerster] , bijgestaan door mr. Blommendaal.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Zij vormen ook het uitgangspunt voor de beoordeling in hoger beroep. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het om de volgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1988, is sinds 13 januari 2017 in dienst van [verweerster] ; laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van medewerker algemeen schoonmaakonderhoud.
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] heeft [appellante] tewerkgesteld bij [onderneming] .
      
    
    
      3.4.
      
        Op 5 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [teamleider zorg] , teamleider zorg bij [onderneming] , [secretaresse] , secretaresse aldaar, en [appellante] . In het daarvan opgemaakte en door [teamleider zorg] , [secretaresse] en [appellante] ondertekende verslag staat - voor zover relevant - vermeld:
        
          “Rond 12.00 uur kreeg ik, teamleider zorg [teamleider zorg] , een melding van een medewerker dat gezien was dat [appellante] (…) in haar auto een of meerdere blauwe zakken heeft opgeborgen. Dit zou ook te zien zijn geweest door de receptiemedewerker op de camerabeelden. Tegen haar heeft [appellante] gezegd dat het om afval zou gaan.
        
        
          (…) [teamleider zorg] en medewerker [secretaresse] hebben [appellante] aangesproken waarop zij direct aangaf dat ze een rollator had geleend en dit wel vaker had gedaan. Ze nam deze dan het weekend over mee en bracht deze op maandag weer terug. Ze had dit nooit overlegd met een leidinggevende en ging er van uit dat dit niet nodig was. De teamleider heeft haar daarop gevraagd om samen met [secretaresse] de inhoud van de auto te laten zien. [appellante] wilde zelfs haar sleutel afgeven zodat [teamleider zorg] en [secretaresse] beiden zelf de auto konden controleren en [appellante] door kon werken. De teamleider heeft dit afgewezen en gezegd dat dit niet mogelijk is, dat ze zelf mee zal moeten gaan om de juiste stappen te zetten en iedereen te beschermen. In de auto lag een in plastic zakken ingepakte rollator van [onderneming] , dit gaf [appellante] ook toe. Op de vraag van de teamleider of dit alles was wat in de auto lag zei [appellante] dat het inderdaad alles was. Haar is toen verzocht om de rollator terug te brengen.(…) Bij binnenkomst vroeg de receptie medewerker of ook de kofferbak was gecheckt. Op de beelden was namelijk te zien dat ook daar iets was ingelegd. Vervolgens zijn de teamleider en [secretaresse] met [appellante] weer naar de auto gelopen, om de rollator uit de auto te halen met de kar om deze op te leggen. Bij de auto aangekomen heeft de teamleider gevraagd aan [appellante] of ze ook de kofferbak wilde openen om te checken. [appellante] werkte daar meteen aan mee. Daar bleek nog een vuilniszak in te liggen met 5 pakken incontinentie materiaal. Deze zouden open zijn en daardoor niet meer te gebruiken bij cliënten. De afspraak was gemaakt met haar collega [collega] dat ze die mee mocht nemen omdat deze toch weggegooid zouden worden. Echter bij het checken door [appellante] zelf of de pakken open waren, bleken er 3 gesloten te zijn.
        
        
          
          
            [teamleider zorg] heeft daarop tegen [appellante] gezegd dat zij zich genoodzaakt voelde om direct melding van het incident te maken bij de locatiemanager [locatiemanager] . Met zijn drieën op het kantoor van de teamleider is de locatiemanager gebeld en op de speaker gezet, zodat iedereen het gesprek kon volgen.
        
      
      
      
        
          
            [locatiemanager] heeft [appellante] verteld dat ze er erg van schrok en teleurgesteld was dat het vertrouwen hier mee zo geschaad was. [locatiemanager] zal haar in ieder geval een officiële berisping geven. (…) 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Later die dag deelt mevrouw [locatiemanager] aan de heer [bestuurder] , bestuurder van [verweerster] , per e-mail het volgende mee:
        
          “(…) Op basis van het gesprek en de beelden heb ik besloten het niet als berisping te laten doorgaan, maar per direct niet meer op [onderneming] ( [onderneming] , hof) te laten werken, vanwege de  veikigheid voor onze bewoners en onze medewerkers. De toegang is haar per heden ontzegd. (..) 
        
        
          Ons team wordt ingelicht dat [appellante] vanwege onacceptabel voorval per direct niet meer aanwezig zal zijn op locatie. (…)”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op 6 april 2019 heeft [bestuurder] namens [verweerster] aangifte gedaan van de aan [appellante] verweten en (in het proces-verbaal van aangifte) als “diefstal” aangemerkte gedraging.
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 8 april 2019 heeft [verweerster] [appellante] op staande voet ontslagen, Zij deelt aan [appellante] mee:“Betreft: Per 5-4-2019 opzegging Arbeidsovereenkomst bij [verweerster] (…)
      
      
        
          Middels dit schrijven bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt: d.d. 05-04-2019 is geconstateerd dat u de intentie had om goederen te ontvreemden, deze lagen reeds in uw auto, bij [onderneming] , waar u tewerkgesteld was via [verweerster] . Hiervan is tevens aangifte gedaan bij de politie.
        
      
      
      
        
          Deze omstandigheden vormen een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter een aantal verzoeken van [appellante] , gericht tegen het gegeven ontslag op staande voet, afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.9.
      In hoger beroep verzoekt [appellante] om [verweerster] te veroordelen tot:
      - betaling van een billijke vergoeding van € 6.921,-- bruto;
      - afgifte van een gespecificeerde eindafrekening op straffe van een dwangsom;
      - betaling van de het bruto loon dat blijkens de eindafrekening nog verschuldigd is (in eerste aanleg becijferd op € 987,20), te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
      - betaling van een transitievergoeding van € 1.510,--
      - betaling van het ingevolge de opzegtermijn verschuldigde loon ad € 3.925,64 bruto;
      - betaling van wettelijke rente over de verzochte bedragen;
      - betaling van [verweerster] van de proceskosten in beide instanties.
      Voorts verzoekt [appellante] om -zo begrijpt het hof- de werking van het concurrentie/relatiebeding vervallen te verklaren, nu de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .
      
    
    
      3.10.
      
        [verweerster] voert verweer en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van hoger beroep en de nakosten.
      
    
    
      3.11.
      In de kern gaat deze zaak om de vraag of [verweerster] terecht is overgegaan tot het ontslag op staande voet van [appellante] op 8 april 2019. [appellante] grondt haar vordering tot betaling van de billijke vergoeding immers op art. 7:681BW, te weten een opzegging door de werkgever in strijd met art. 7:671 BW. 
      
      
        
          Beoordeling dringende reden
        
      
    
    
      3.12.
      Het hof stelt voorop dat als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW voor de werkgever worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      
    
    
      3.13.
      
        In de ontslagbrief is de dringende reden als volgt weergegeven: “ (…) 05-04-2019 is geconstateerd dat u de intentie had om goederen te ontvreemden, deze lagen reeds in uw auto, bij [onderneming] , waar u tewerkgesteld was via [verweerster]  (…). 
        In het licht van de hiervoor vastgestelde feiten is het voor [appellante] duidelijk geweest dat de ontslagreden is dat zij tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden zonder toestemming van [onderneming] een rollator en incontinentiemateriaal wilde wegnemen en zich dat wilde toeëigenen.  
        Vaststaat dat op vrijdagmiddag 5 april 2019 een rollator en vijf pakken incontinentiemateriaal toebehorend aan [onderneming] in de auto van [appellante] zijn aangetroffen. Van de vijf pakken incontinentiemateriaal waren drie pakken (volgens de ook door [appellante] ondertekende verklaring van 5 april 2019) of twee pakken (volgens de verklaring van [appellante] ter zitting in hoger beroep) ongeopend.
        
          [appellante] geeft als verklaring dat zij de rollator eerder al eens had geleend en dat iedereen wel spullen leende. Zij was van plan de rollator na het weekend op maandag terug te brengen. Voorts verklaart zij dat iedereen geopende pakken incontinentiemateriaal mocht meenemen omdat dat materiaal na een aantal dagen niet meer zou mogen worden gebruikt. De ongeopende pakken heeft zij per ongeluk meegenomen omdat het verschil tussen geopende en ongeopende pakken niet goed zichtbaar is, aldus [appellante] .
        Het hof acht de verklaring van [appellante] in het licht van het volgende ongeloofwaardig.
        Vaststaat dat [appellante] geen toestemming heeft gevraagd voor het meenemen van de rollator. Haar stellingen dat zij de rollator eerder had geleend en dat iedereen spullen meenam worden door haar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Verklaringen van medewerkers of bewoners van [onderneming] die die deze stelling bevestigen, zijn niet overgelegd. 
        Ten aanzien van het in haar auto aangetroffen incontinentiemateriaal overweegt het hof het volgende. Vaststaat dat [appellante] niet aan een leidinggevende toestemming heeft gevraagd voor het meenemen van incontinentiemateriaal. Als al moet worden aangenomen dat geopende pakken incontinentiemateriaal mochten worden meegenomen, dan is dat geen rechtvaardiging voor het meenemen van de in haar auto aangetroffen ongeopende pakken. Dat de ongeopende pakken moeilijk van geopende pakken te onderscheiden zijn, zoals [appellante] ter zitting heeft verklaard, heeft [appellante] evenmin onderbouwd en vormt onvoldoende rechtvaardiging om die pakken mee te nemen.  Dat een leidinggevende eerder zou hebben aangegeven dat een deel van de keldervoorraad weg kon, is niet relevant. Er is niet gebleken dat die mededeling enig verband hield met de rollator of het incontinentiemateriaal.
        Steun voor de overtuiging dat [appellante] de rollator en het incontinentiemateriaal zonder toestemming en met de bedoeling om die zaken weg te nemen in haar auto heeft gelegd, vindt het hof ook in het overgelegd beeldmateriaal. Daaruit blijkt dat [appellante] zowel het incontinentiemateriaal als de rollator in een rolcontainer had gelegd bij de vuilniszakken die zij naar de vuilcontainer moest brengen en dat zij de rollator en het incontinentiemateriaal had ingepakt in dezelfde soort vuilniszakken. 
        Bovendien valt op dat [appellante] , nadat de rollator was aangetroffen op de achterbank van haar auto, desgevraagd heeft meegedeeld dat dit alles was, terwijl later naar aanleiding van de mededeling van een receptiemedewerker, die de beelden had gezien, nog eens de achterbak is opengemaakt waarna het incontinentiemateriaal is aangetroffen. [appellante] verklaart ter zitting in hoger beroep nog dat zij slechts ja heeft gezegd op de vraag of de rollator alles was wat zij geléénd had en niet op de vraag of de rollator alles was wat zij meegenomen had. Het door haar ondertekende verslag vermeldt echter dat haar gevraagd is of de rollator alles was wat in de auto lag. Bovendien had het op de weg van [appellante] gelegen om - ook indien gevraagd zou zijn of de rollator alles was wat zij geleend had -  open kaart te spelen en mee te delen dat zij ook nog incontinentiemateriaal in de auto had gelegd. Een en ander draagt bij aan de overtuiging van het hof dat [appellante] zich de in de auto aangetroffen zaken zonder toestemming wilde toeëigenen. 
        
          [appellante] heeft nog een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dit is echter onvoldoende toegesneden op enige stelling van haar, zodat het hof dit algemeen bewijsaanbod passeert. Zij heeft bij verzoekschrift in hoger beroep verder aangeboden een geluidsopname over te leggen waaruit zou blijken dat een medewerker toestemming zou hebben gegeven om incontinentiemateriaal mee te nemen, maar zij heeft dit aanbod ter zitting ingetrokken. Het hof ziet derhalve geen reden voor nadere bewijslevering.
      
      
    
    
      3.14.
      
        Gelet op het voorgaande is met voldoende zekerheid komen vast te staan dat [appellante] de bedoeling had de rollator en het incontinentiemateriaal weg te nemen en zich toe te eigenen zonder toestemming van [onderneming] . 
        Deze gedraging vormt op zichzelf, gelet op de aard en ernst van die gedraging, een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof acht de persoonlijke omstandigheden van [appellante] niet zodanig, dat [verweerster] haar niet op niet staande voet kon ontslaan. Het zonder toestemming wegnemen van goederen levert een zeer ernstige schending op van het vertrouwen dat [verweerster] als werkgever en [onderneming] als degene bij wie [appellante] tewerk was gesteld in [appellante] mochten hebben. [appellante] werkte circa drie jaar voor [verweerster] ; ook die arbeidsduur leidt niet tot een ander oordeel. Dat het ontslag op staande voet ernstige consequenties heeft voor [appellante] evenmin. Dat geldt bijna altijd bij een ontslag op staande voet. Een nadere onderbouwing op dit punt is overigens uitgebleven. 
      
      
    
    
      3.15.
      Met grief 3 betoogt [appellante] dat [verweerster] had kunnen volstaan met een waarschuwing. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat de aard en ernst van de gedraging een dringende reden oplevert die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat het eerste gesprek na de ontdekking met medewerkers van [onderneming] (en niet met werkgever [verweerster] ) is afgesloten met een berisping doet daaraan niet af. In het verslag van 5 april 2019 is bovendien vermeld dat “in ieder geval” een berisping wordt gegeven. Bovendien staat vast dat [appellante] nog diezelfde dag de toegang tot [onderneming] is ontzegd. [verweerster] heeft op zaterdag 6 april 2019 aangifte gedaan van diefstal door [appellante] en heeft haar op maandag 8 april 2019 ontslagen. Het hof acht het gegeven ontslag niet disproportioneel en er is - voor zover [appellante] dat beoogt te stellen - evenmin door [verweerster] het vertrouwen gewekt dat de kwestie enkel met een berisping zou worden afgedaan.   
      
    
    
      3.16.
      Gelet op het vorenstaande is sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daarmee falen ook de grieven 1, 2 en 5. De daarop betrekking hebbende verzoeken tot betaling van een billijke vergoeding, transitievergoeding of vergoeding wegens onregelmatige opzegging worden dus afgewezen. Tegen de beslissing in de bestreden beschikking ten aanzien van het relatie-/concurrentiebeding is geen afzonderlijke grief gericht, zodat het daarop betrekking hebbend verzoek in hoger beroep evenmin kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.17.
      Met grief 4 voert [appellante] aan dat zij nog recht heeft op loon in de vorm van gewerkte uren, opgebouwde en niet genoten vakantiedagen en de vakantietoeslag daarover. Ter zitting in hoger beroep heeft haar advocaat aangevoerd dat het daarbij gaat om een bedrag van € 1.578,-- netto. Zijdens [verweerster] is aangevoerd dat een en ander is verwerkt in de op of omstreeks 3 juni 2019 aan [appellante] verstrekte eindafrekening (prod. 1 bij verweerschrift). Het daarop vermelde bedrag is onder aftrek van de proceskostenveroordeling ad € 600,-- voldaan aan [appellante] . [appellante] heeft ter zitting erkend dat zij een bedrag van € 978,-- heeft ontvangen. Aldus heeft [appellante] geen belang meer bij de verdere beoordeling van grief 4 en bij haar verzoek om een eindafrekening.
      
    
    
      3.18.
      Grief 6 die ziet op de proceskostenveroordeling heeft geen zelfstandige betekenis.
      
      
        3.18.. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de proceskosten en nakosten van [verweerster] in hoger beroep, zoals gevorderd.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 741,-- aan griffierecht en op € 1.518,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot  op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en mr. B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2019.