ECLI:NL:RBAMS:2012:BX8341, Rechtbank Amsterdam, 25-09-2012, KK12-1130
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In Kort Geding onvoldoende aannemelijk dat concurrentiebeding geldig is overeengekomen. Onduidelijkheid over omzetting contract bepaalde tijd in onbepaalde tijd en over de hoedanigheden (gewijzigde of ongewijzigde voortzetting). Bovendien heeft werknemer niet ingestemd met het nadien door werkgever gewijzigde concurrentiebeding.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 12-1130
      Datum		: 25 september 2012
      646/456
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      STHREE HOLDINGS B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      eiseres
      gemachtigde: mr. E.N. van Amstel
    
    
    t e g e n: 
    
    
      1. [gedaagde sub 1]
      en
      2. DPA SUPPLY CHAIN PEOPLE B.V. [gedaagde sub 2]
      respectievelijk wonende en gevestigd te Amsterdam
      gedaagden
      gemachtigde: mr. L.G.M. Delahaije
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 7 augustus 2012 heeft eiseres in kort geding een voorziening gevorderd.
    
    Op 12 september 2012 hebben gedaagden een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie ingezonden. 
    
    Ter terechtzitting van 17 september 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor eiseres zijn verschenen [naam], [naam], [naam] en haar gemachtigde voornoemd en mr. J.W. Bolle. Gedaagde sub 1 is verschenen en voor gedaagde sub 2 zijn verschenen [naam] en de heer [naam], vergezeld door hun gemachtigde.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    Bij brief van 19 september 2012 heeft eiseres met toestemming van de gemachtigde van gedaagden nog een stuk ingebracht.
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende.
    
    
      1.1.Op 1 december 2010 is gedaagde in dienst getreden bij Huxley Associates B.V. Een bedrijf dat zich bezighoudt met het werven en selecteren van personeel op het gebied van informatie technologie en het voeren van houdsteractiviteiten. Met ingang van 1 juli 2011 is Huxley als gevolg van een fusie overgegaan naar eiseres. Gedaagde is tot 
      1 februari 2012 werkzaam geweest voor eiseres in de functie van Trainee Recruitment Consultant. In deze functie was gedaagde verantwoordelijk voor het werven en selecteren van kandidaten voor klanten van eiseres binnen de sector Supply Chain. 
    
    
    1.2.In de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Huxley Associates B.V. en gedaagde sub 1 is opgenomen dat gedaagde sub 1 op 1 december 2010 in dienst treedt bij Huxley voor een periode van twaalf maanden. In artikel 10 van voornoemde overeenkomst is het volgende nevenactiviteiten/non-concurrentiebeding opgenomen:
    
    
      “10.1 Gezien de aard van de activiteiten van Huxley - te weten het werven van personeel voor haar cliënten - is het onderhouden van de relaties met haar cliënten van essentieel belang. De kennis van de bedrijven van cliënten en de relaties met de contactpersonen van cliënten, alsmede de werkwijze van Huxley, vormen ieder afzonderlijk en/of gezamenlijk de beschermde bedrijfsactiviteiten van Huxley. Derhalve is het Werknemer gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst en een periode van 12 maanden na beëindiging daarvan (ongeacht hoe en waarom het dienstverband is beëindigd) niet toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Huxley:
      a. Op enigerlei wijze, direct of indirect, tegen betaling of om niet, in welke vorm dan ook te werken voor, betrokken te zijn bij of een belang te hebben in enige persoon, instelling, werkgever of onderneming die zich bezighoudt met activiteiten die vergelijkbaar zijn of concurreren met die van Huxley of haar gelieerde ondernemingen;
      b. Op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (potentiële) cliënten van Huxley, met inbegrip van maar niet beperkt tot alle (potentiële) cliënten en zakenrelaties met wie Werknemer gedurende de twee jaar voorafgaand aan de beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst zakelijke contacten heeft onderhouden;
      c. Werknemers of personen die gedurende de twee jaar voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van Werknemer een arbeidsovereenkomst met Huxley en/of met een van haar gelieerde ondernemingen hebben (gehad), ertoe aan te zetten om hun arbeidsovereenkomst te beëindigen en/of dergelijke werknemers of personen in dienst te nemen.
      (…)”
    
    
    1.3.Gedaagde heeft op 21 december 2011 de arbeidsovereenkomst met Huxley Associates B.V. opgezegd per 31 januari 2012 en is per 1 februari 2012 in dienst getreden bij gedaagde sub 2, een onderneming welke zich bezighoudt met het detacheren, werven en selecteren van personeel op het gebied van supply chain. 
    
    1.4.Bij brief van 13 januari 2012 is namens eiseres aan gedaagde sub 1 het volgende bericht:
    
    
      “Huxley Associates a trading division van SThree Holdings BV verleent toestemming aan [gedaagde sub 1] betreffende de voortzetting van bedrijfsvoering voor DPA onder de volgende condities:
      Het concurrentiebeding, het relatiebeding, het verbod om werknemers weg te trekken en het geheimhoudingsbeding, inclusief boeteclausule, als opgenomen in de arbeidsovereenkomst blijven onverkort van kracht. Echter zullen de bedingen gelezen dienen te worden als zijnde betrekking hebben op de markt waarin werknemer werkzaam is geweest. [gedaagde sub 1] is bij Huxley Associates werkzaam geweest binnen de sector Supply Chain.” 
    
    
    Vordering
    
    2.Eiseres vordert als voorziening gedaagde sub 1 te gebieden om haar concurrerende werkzaamheden voor gedaagde sub 2 te staken en gestaakt te houden gedurende de looptijd van het met haar overeengekomen concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom, alsmede gedaagde sub 2 te gebieden om gedaagde sub 1 geen concurrerende werkzaamheden te laten verrichten voor haar dan wel een aan haar gelieerde vennootschap gedurende de looptijd van het met gedaagde sub 1 overeengekomen non-concurrentiebeding, op verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert eiseres gedaagde sub 1 te gebieden het voor haar geldende non-concurrentiebeding volledig na te leven, op verbeurte van een dwangsom, alsmede gedaagde sub 1 te gebieden om bij wijze van voorschot op de reeds verbeurde boetes aan eiseres een bedrag te voldoen van € 36.000,00 te vermeerderen met de verbeurde boetes na de dag der dagvaarding, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. 
    
    3.Eiseres stelt daartoe - kort samengevat - dat gedaagde sub 1 haar werkzaamheden voor gedaagde sub 2 onmiddellijk dient te staken en deze gestaakt dient te houden voor de duur van het non-concurrentiebeding zoals schriftelijk tussen partijen overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de brief van 13 januari 2012 waarin verzoekster een aangepast non-concurrentiebeding schriftelijk aan gedaagde sub 1 heeft bevestigd. Slechts de reikwijdte van het beding is aangepast; de looptijd daarvan tot 1 februari 2013 blijft onverkort van kracht. Gedaagde sub 1 heeft het aangepaste beding niet ondertekend. Wel is daarnaar gehandeld. Eiseres heeft in februari 2012 geconstateerd dat gedaagde sub 1 onrechtmatig jegens haar handelt door het overeengekomen aangepaste non-concurrentiebeding te overtreden. Gedaagden hebben geen gehoor gegeven aan de daarop volgende sommatie van eiseres om de concurrerende werkzaamheden te (doen) staken gedurende de looptijd van het non-concurrentiebeding. 
    
    4.Eiseres voert gemotiveerd verweer tegen de vordering in reconventie. 
    
    Verweer en vordering in reconventie
    
    5.Gedaagde sub 1 voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen in conventie. Zij voert onder meer aan dat zij de eerste arbeidsovereenkomst heeft ondertekend met daarin opgenomen een breed beding. Toen zij aangaf weg te gaan bij eiseres kregen alle medewerkers een paar dagen later een nieuw contract ter ondertekening voorgelegd. Dat nieuwe contract heeft gedaagde sub 1 niet ondertekend. Evenmin heeft zij het aangepaste beding ondertekend.
    
    6.In reconventie vordert gedaagde sub 1 schorsing van het concurrentiebeding.  
    
    7.Gedaagde sub 2 voert aan dat eiseres niet ontvankelijk is in haar vordering jegens haar. Gedaagde sub 1 is niet meer in dienst bij DPA Supply Chain People B.V., maar bij DPA Beheer B.V. Voorts is met betrekking tot de vordering op gedaagde sub 2 de sector kanton niet bevoegd. Het betreft een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad welke een onbepaalde waarde heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000,00. Voor zover er samenhang is tussen beide vorderingen, verzet deze samenhang zich geenszins tegen afzonderlijke behandeling. Voor zover eiseres wel ontvankelijk is in haar vordering jegens haar dient deze te worden afgewezen.
    
    Beoordeling
    
    8.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    9.Gedaagde sub 2 wordt niet gevolgd in haar stelling dat eiseres jegens haar niet-ontvankelijk is in haar vordering. Weliswaar heeft zij gesteld dat gedaagde sub 1 niet meer bij haar in dienst is maar bij DPA Beheer B.V., maar niet is gesteld dat deze laatste vennootschap niet de rechtsopvolger is van gedaagde sub 2. Voorshands wordt daar in deze procedure wel van uitgegaan. 
    
    10.Gelet op de samenhang van de zaken acht de kantonrechter zich bevoegd van de vordering jegens gedaagde sub 2 kennis te nemen, zodat het verweer dat eiseres op deze grond niet ontvankelijk zou zijn in haar vordering jegens gedaagde sub 2 eveneens faalt. 
    
    11.Voorafgaand aan en tot op de zitting had eiseres slechts de door gedaagde sub 1 niet-ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals genoemd in overweging 1.2 als productie overgelegd. Desgevraagd beschikte eiseres op de zitting niet over een getekend exemplaar. Evenmin kon eiseres, nadat daarover door de kantonrechter een vraag was gesteld, uitsluitsel geven of deze met gedaagde sub 1 gesloten arbeidsovereenkomst ná 1 december 2011 gewijzigd dan wel ongewijzigd was voortgezet voor bepaalde tijd, dan wel gewijzigd of ongewijzigd was omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de vraag van de kantonrechter op welk concurrentiebeding eiseres zich ten behoeve van haar vorderingen beriep antwoordde eiseres: op het concurrentiebeding zoals overeengekomen in de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en zoals dat beding was gewijzigd bij brief van 13 januari 2012. Gedaagde sub 1 heeft ter zitting verklaard tijdens haar dienstverband ‘een’ arbeidsovereenkomst te hebben getekend, maar niet meer te weten wat daar in stond.
    
    12.Na de zitting heeft eiseres, met toestemming van gedaagden, een getekend exemplaar van de onder punt 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst, als productie overgelegd. 
    
    13.Voldoende aannemelijk is daarmee geworden dat per 1 december 2010 een geldig concurrentiebeding is overeengekomen; dat beding is immers na meerderjarigheid van gedaagde sub 1 schriftelijk aangegaan. Ook nadat daarover aan eiseres een vraag is gesteld, is echter onduidelijk gebleven of er direct na 1 december 2010 een geldig concurrentiebeding bestond. Niet duidelijk is geworden of sprake was van een voortzetting voor bepaalde tijd dan wel van een omzetting van de overeenkomst in een voor onbepaalde tijd, en evenmin of daarbij enige substantiële (verdere) wijziging in de overeenkomst is aangebracht. Daarmee kan niet worden vastgesteld of bij die voortzetting het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden en dus of er nog een geldig concurrentiebeding was. Verder beroept eiseres zich, zowel in de dagvaarding als ook ter zitting, expliciet op het concurrentiebeding zoals dat op 13 januari 2012 is gewijzigd. Vast staat, immers eiseres heeft dat erkend, dat gedaagde sub 1 het aangepaste beding dan wel de brief van 13 januari 2012 niet heeft ondertekend. Van een geldig op 13 januari 2012 overeengekomen gewijzigd concurrentiebeding is daarmee geen sprake. Eiseres stelt dat gedaagde sub 1 naar dat beding van 13 januari 2012 heeft gehandeld, doch zulks is, gelet op het expliciete schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW, onvoldoende om tot een geldig concurrentiebeding te komen. De kantonrechter is daarmee van oordeel dat thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake is van een geldig per 13 januari 2012 gewijzigd concurrentiebeding. Om die reden wordt de vordering jegens gedaagde sub 1 thans afgewezen.
    
    14.Overigens is voldoende aannemelijk geworden dat gedaagde sub 1 ten behoeve van gedaagde sub 2 op een wezenlijk ander gebied werkzaam is, dan zij ten behoeve van eiseres was. Gedaagde sub 1 werkte ten behoeve van eiseres uitsluitend op het gebied van werving en selectie, te weten het zoeken en plaatsen van kandidaten op basis van een arbeidsovereenkomst met en bij opdrachtgevers van eiseres. Ten behoeve van gedaagde sub 2 werkt gedaagde sub 1 (vrijwel) uitsluitend op het gebied van detachering, te weten het plaatsen van personen bij inleners, welke een arbeids- of opdrachtrelatie hebben met gedaagde sub 2. Werving en selectie enerzijds en detachering in de hiervoor beschreven zin anderzijds betreffen wezenlijk andere werkzaamheden: bij werving en selectie zijn de werkzaamheden voor eiseres na plaatsing van de kandidaat beëindigd. In geval van detachering wordt gedaagde sub 2 de werkgever of opdrachtgever van de kandidaat en zijn de bemoeienissen met de kandidaat juist niet geëindigd. Bovendien betreffen de voor werving en selectie te plaatsen kandidaten veelal personen die voor langere tijd een aanstelling ambiëren, terwijl dit bij detachering in de regel niet het geval is. De kantonrechter deelt daarom niet het standpunt van eiseres dat de door gedaagde sub 1 voor gedaagde sub 2 verrichte werkzaamheden direct concurrerend zijn ten opzichte van eiseres. De kantonrechter ziet zich in die conclusie bevestigd doordat, toen aan eiseres ter zitting werd gevraagd of er enig voorbeeld genoemd kon worden van een door eiseres aan gedaagde sub 1 dan wel gedaagde sub 2 in de periode van 1 februari 2012 tot heden verloren klant of opdracht, er niet zo’n voorbeeld genoemd werd. Aldus dient er rekening mee te worden gehouden dat in een bodemprocedure, als al zou worden geoordeeld dat wel sprake is van een uiteindelijk op gedaagde sub 1 rustend geldig concurrentiebeding, dit zal worden gematigd.
    
    15.Een en ander betekent dat de vordering van eiseres jegens gedaagde sub 1 wordt afgewezen. Daarmee bestaat ook geen grond meer voor de vordering jegens gedaagde sub 2.
    
    16.Omdat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een geldig op gedaagde sub 1 rustend concurrentiebeding, ontbreekt de rechtsgrond voor schorsing van een dergelijk beding. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    17.Nu eiseres overwegend in het ongelijk is gesteld wordt eiseres veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van gedaagden. 
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.wijst de vorderingen in conventie en reconventie af;
    
    II.veroordeelt eiseres in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 400,00 voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van hun gemachtigde;
    
    III.verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier						De kantonrechter