ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8172, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-09-2011, 105.003.267-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, matiging loonvordering.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht
    
    
    Zaaknummer: 105.003.267/02
    
    Rolnummer Rechtbank: 371193 \ CV EXPL 03-2958
    
    Arrest van 27 september 2011
    
    inzake
    
    
      [werkneemster] ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [werkneemster],
      advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Bommelsteijn BV,
      gevestigd te Gouda,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Bommelsteijn,
      advocaat: mr. P.M. Frinking te Gouda.
    
    
    
    Het geding
    
    
      1. Bij exploot van 26 mei 2005 is [werkneemster] in hoger beroep gekomen van de op 18 maart 2004 en 31 maart 2005 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnissen. Bij memorie van grieven van 29 maart 2011zijn twee grieven opgeworpen, die beide bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
      Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. In het vonnis van 18 maart 2004 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.  
    
    
      3. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 
      3.1 [werkneemster], geboren op 10 september 1954, is op 1 augustus 2001 voor de duur van 14 uur per week bij Bommelsteijn in dienst getreden in de functie van groepsleider (in opleiding), tegen een salaris van € 621,86 bruto per maand (excl. vakantietoeslag en overige emolumenten).
      3.2 Groepsleiders zoals [werkneemster] werden binnen Bommelsteijn ingezet aan de hand van een maandplanning.
    
    
    
      3.3 Vrije-/vakantiedagen dienden op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst uiterlijk veertien dagen voor het moment van vrij zijn, te worden aangevraagd. De reguliere zomervakantie van [werkneemster] voor het jaar 2003 stond gepland ingaande maandag 1 september. 
      3.4 Op 27 augustus 2003 heeft [werkneemster] haar leidinggevende, mevrouw [leidinggevende], telefonisch gevraagd de per 1 september 2003 geplande vakantie te mogen vervroegen/verlengen, dit omdat de door haar voorgenomen vakantievlucht op (zondag) 31 augustus 2003, overboekt bleek te zijn en er op een eerdere vlucht, te weten 28 augustus 2003, nog wel plaats was. 
      3.5 [werkneemster] was op 28 augustus 2003 vrij.
      3.6 Bij brief van 28 augustus 2003 heeft Bommelsteijn [werkneemster] te verstaan gegeven dat zij geen toestemming had de geplande vakantie, zoals op 27 augustus verzocht, te vervroegen. In de brief is voorts aangegeven dat, zo [werkneemster] op 29 augustus 2003 niet op het werk zou verschijnen ([werkneemster] was op 28 augustus 2003 niet voor haar werk ingedeeld), dit zou worden aangemerkt als ongeoorloofd verzuim en reden was voor een ontslag op staande voet.
      3.7 [werkneemster] is op 29 augustus 2003 niet verschenen, zij had de hiervoor bedoelde vlucht van 28 augustus 2003 genomen. Bij brief gedateerd op 29 augustus 2003 heeft Bommelsteijn [werkneemster] op staande voet ontslagen, een en ander onder verwijzing naar de brief van 28 augustus 2003.
      3.8 Bij brief van 8 september 2003 heeft de gemachtigde van [werkneemster] de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen, en verzocht om loon doorbetaling. 
      3.9 Bommelsteijn heeft [werkneemster] het salaris over de maand augustus 2003 niet uitbetaald en evenmin een bedrag ter zake van in die maand gemaakte overuren.
    
    
    
      4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten, stellende dat zij op 27 augustus 2003 wel degelijk toestemming gekregen heeft om op 29 augustus verlof te mogen nemen ([leidinggevende] voornoemd zou hebben gezegd: “ik vind het goed dat je gaat omdat jij je ook altijd flexibel hebt opgesteld”, of woorden van gelijke aard en/of strekking) en dat er derhalve van een dringende reden geen sprake was, vorderde [werkneemster] in conventie in eerste aanleg:
      I. verklaring voor recht dat het haar op 29 augustus 2003 gegeven ontslag op staande voet nietig is.
      II. veroordeling van Bommelsteijn tot betaling van: 
      a.) een bedrag groot € 1.243,72 bruto ter zake van achterstallig loon over de maanden augustus en september 2003, dit vermeerderd met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente.
      b.) een bedrag ad € 407,43 bruto ter zake van gewerkte overuren in de maand augustus 2003, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
      c.) een bedrag van € 621,86 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag vanaf 1 oktober 2003 alsmede met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
      d.) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.135,--.
      e.) de proceskosten.
    
    
    
      5. Bommelsteijn vorderde in reconventie van [werkneemster] (na verrekening) een bedrag groot € 513,50 met rente en kosten. Bommelsteijn heeft daarbij ondermeer aangevoerd dat [werkneemster] haar een dringende reden heeft verschaft tot het haar geven van een ontslag op staande voet en dat [werkneemster] ter zake daarvan een bedrag groot € 1.343,22 bruto (twee maanden salaris vermeerderd met vakantietoeslag) aan gefixeerde schadevergoeding verschuldigd geworden is. 
      Waar Bommelsteijn aan [werkneemster] nog een bedrag groot € 829,72 netto verschuldigd was, betrekking hebbend op salaris en overwerk in de maand augustus 2003, resteert, aldus Bommelsteijn, na verrekening het gevorderde bedrag van € 513,50. 
    
    
    
      6. De kantonrechter heeft [werkneemster] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij in het telefoongesprek op 27 augustus 2003 van haar leidinggevende toestemming had verkregen om eerder op vakantie te gaan en vrijdag 29 augustus 2003 vrijaf te nemen. 
      Na het horen van getuigen en oordelende dat [werkneemster] niet geslaagd was in het leveren van het op haar gelegde bewijs, heeft de kantonrechter de vordering in conventie integraal afgewezen, daarbij [werkneemster] veroordeeld in de kosten op de conventie gevallen. In reconventie heeft de kantonrechter een bedrag groot € 471,53 toegewezen en de kosten gecompenseerd. 
    
    
    
      7. [werkneemster] kan zich, aldus de memorie van grieven, met de beslissingen zoals gegeven in het vonnis van 31 maart 2005 en de motivering die daarbij gegeven is, niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is en verzoekt genoemd vonnis te vernietigen met toewijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde en afwijzing van de vordering van Bommelsteijn.
      De grieven die [werkneemster] in dat kader heeft geformuleerd lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    8. Waar het in deze procedure om draait is de vraag of het [werkneemster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Daarbij is niet alleen relevant de kwestie of [werkneemster] toestemming verkregen heeft om ook 29 augustus 2003 verlof op te nemen en de daarmee samenhangende waardering van de verklaringen van de verschillende getuigen die ter zake door de kantonrechter zijn gehoord (de kantonrechter heeft de zaak in die sleutel geplaatst), maar ook relevant is de vraag of de sanctie op hetgeen in dezen is voorgevallen (bij ontbreken toestemming) niet te zwaar is, met andere woorden of er in dezen wel sprake is van een dringende reden. Het hof overweegt in dat verband als volgt.
    
    
      9. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 18 maart 2004 onder 2.4 het volgende overwogen: “Partijen verschillen van mening over de duur, de inhoud en de intensiteit van het telefonisch overleg dat op woensdag 27 augustus 2003 tegen het einde van de werktijd heeft plaats gevonden tussen de werknemer en de hoofdleidster. Vaststelling welke lezing de juiste is, is van doorslaggevend belang voor de beoordeling van deze zaak …”. In het verlengde van deze overweging heeft de kantonrechter [werkneemster] belast met het leveren van het bewijs zoals hiervoor onder 6. weergegeven. 
      Met deze overweging en beslissing oordeelt de kantonrechter impliciet dat hij het [werkneemster] gegeven ontslag (tegen de achtergrond van hetgeen is voorgevallen en zo in rechte moet worden aangenomen dat [werkneemster] geen toestemming van Bommelsteijn verkregen had om op vrijdag 29 augustus 2003 vrijaf te nemen), een passende sanctie vindt. Immers, zou de kantonrechter het [werkneemster] gegeven ontslag hoe dan ook een te zware sanctie gevonden hebben, dan zou een bewijsopdracht als door de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 18 maart 2004 gegeven, zinloos zijn omdat in dat geval immers het gegeven ontslag geen stand zou houden en de vordering van [werkneemster] in ieder geval ten dele gegrond zou zijn. Tegen dat impliciete oordeel van de kantonrechter komt [werkneemster] bij de memorie van grieven (onder 14) op, zodat het hof deze kwestie allereerst dient te beoordelen. Overigens, ook in eerste instantie heeft [werkneemster] expliciet gesteld dat, zelfs al zou geen (duidelijke) toestemming zijn verleend, een ontslag op staande voet een te zware sanctie is, doch de kantonrechter heeft dienaangaande niets overwogen. 
      De stelling van Bommelsteijn dat in appel enkel de vraag centraal staat of er al dan niet toestemming gegeven is voor verlof op 29 augustus 2003, oordeelt het hof dus onjuist.
    
    
    
      10. Met betrekking tot een ontslag als hier aan de orde, overweegt het hof dat een dergelijk ontslag een ultimum remedium moet zijn, dat enkel gegeven mag worden als met een andere sanctie niet kan worden volstaan en van de werkgever niet verlangd kan worden het dienstverband met de betrokken werknemer nog langer voort te zetten of op reguliere wijze te beëindigen. Bij het beoordelen van de vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is, dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. 
      In dezen overweegt het hof als volgt.
    
    
    11. Op zich is het een werknemer als [werkneemster] niet toegestaan zonder daartoe verkregen toestemming van de werkgever respectievelijk vaststelling van de vakantieperiode door de werkgever (in casu Bommelsteijn) verlof te nemen. Een werknemer die zonder toestemming/vaststelling toch vrijaf neemt kan daarop een sanctie van de werkgever verwachten. Een ontslag op staande voet kan daarbij een passende sanctie zijn en ligt in veel gevallen ook voor de hand, maar een wet van Meden en Perzen (een harde subregel) is het niet.
    
    
      12. In deze zaak is het hof van oordeel dat ook al zou van een toestemming als door [werkneemster] gesteld geen sprake zijn, de sanctie op het zonder instemming van de werkgever nemen van verlof op 29 augustus 2003, te weten een ontslag op staande voet, te zwaar is. 
      Bommelsteijn kan worden nagegeven dat de verwikkelingen rond datum en tijd van afreis naar haar vakantiebestemming een probleem van [werkneemster] is, dat in beginsel niet op Bommelsteijn afgewenteld behoort te worden. Voor de hand had gelegen dat [werkneemster] (ook) bij het reisbureau was nagegaan wat andere mogelijke opties van afreis waren. Dat dat (zonder succes) gebeurd is blijkt uit niets. [werkneemster] heeft ook niet getracht zelf vervanging voor die bewuste 29e te zoeken. Gebonden aan haar arbeidscontract heeft [werkneemster] te gemakkelijk naar zichzelf toe geredeneerd en Bommelsteijn uiteindelijk voor een voldongen feit geplaatst. 
      Toch oordeelt het hof dat een en ander geen dringende reden oplevert in de zin der wet. Daarbij is allereerst van belang dat gesteld noch gebleken is dat [werkneemster] aanstonds duidelijk was en [werkneemster] ook niet wist of kon weten, dat het wegblijven op 29 augustus 2003 Bommelsteijn in concrete/relevante problemen zou brengen. Dat daarop door [leidinggevende] is gewezen tijdens het onder 3.4 bedoelde telefoongesprek blijkt ook niet uit haar verklaring overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord.
      Verder is relevant dat het opgenomen verlof feitelijk alleen op de middag van 29 augustus betrekking had omdat [werkneemster] voor de 28e augustus en de ochtend van 29 augustus (tot 11.30 uur) niet was ingedeeld. Van “twee extra vrije dagen” zoals Bommelsteijn bij het ontslag op staande voet heeft aangegeven (in haar brief van 28 augustus 2003 waarnaar in de ontslagbrief van 29 augustus 2003 wordt verwezen voor de dringende reden), is in ieder geval geen sprake geweest. Tevens speelt een rol dat er sprake is van een nagenoeg vlekkeloos verlopen dienstverband, uit niets blijkt van het tegendeel. Ook het belang dat [werkneemster] had om daadwerkelijk met vakantie te gaan weegt het hof mee.
    
    
    
      13. Waar het hof van oordeel is dat het [werkneemster] gegeven ontslag een te zware sanctie is op hetgeen is voorgevallen, moet de conclusie zijn dat de gevorderde verklaring voor recht kan worden gegeven. Vorenstaande betekent ook dat de door Bommelsteijn ingestelde reconventionele vordering een valide basis ontbeert. Van een door [werkneemster] aan Bommelsteijn verschafte dringende reden is geen sprake.
      14. Waar het [werkneemster] gegeven ontslag op staande voet wegens het ontbreken van een dringende reden geen stand houdt, betekent dat, dat het dienstverband van partijen niet op 29 augustus 2003 is geëindigd. Bij het ontbreken van enige grond voor verrekening is Bommelsteijn derhalve gehouden [werkneemster] het haar toekomende salaris (inclusief overuren) over de maand augustus uit te betalen alsmede het [werkneemster] toekomende loon vanaf 29 augustus 2003.
      Wel ziet het hof aanleiding de loonvordering van [werkneemster] op de voet van art. 7:680a BW te beperken tot de periode september 2003 t/m februari 2004. Verdere toewijzing zou een wanverhouding in het leven roepen tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt in het kader van de arbeidsovereenkomst en het tijdvak waarover loon zou moeten worden doorbetaald.  Die wanverhouding levert grond op om toewijzing van loon over een langere periode in de gegeven omstandigheden, gelet op de gevolgen, onaanvaardbaar te achten. 
    
    
    
      15. Het hof  zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, nu Bommelsteijn de verschuldigdheid daarvan gemotiveerd bestrijdt, als onvoldoende onderbouwd afwijzen. 
      De gevorderde wettelijke verhoging zal het hof toewijzen, maar, gelet op de omstandigheden van het geval, matigen tot 10%.
    
    
    16. Gelet op vorenstaande is de conclusie dat de grieven opgaan en dat het bestreden vonnis geen stand kan houden. Het hof zal de vordering van [werkneemster] toewijzen zoals hieronder in het dictum weergegeven. Nu de conventionele vordering in eerste aanleg alsnog (gematigd) wordt toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, terwijl aan de reconventionele vordering de grondslag komt te ontvallen, zal Bommelsteijn worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
    
    17. Hoewel [werkneemster] in de appeldagvaarding van 26 mei 2005 naast vernietiging van het eindvonnis van 31 maart 2005 ook vernietiging gevorderd heeft van het tussenvonnis van 18 maart 2004 zal omtrent genoemd tussenvonnis in het dictum van dit arrest niets worden opgenomen, nu tegen het dictum van dat tussenvonnis geen grieven zijn gericht en in dat dictum overigens geen te executeren beslissingen zijn genomen.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 31 maart 2005; 
      en opnieuw rechtdoende:
      - verklaart voor recht dat het [werkneemster] op 29 augustus 2003 gegeven ontslag nietig is;
      - veroordeelt Bommelsteijn om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag groot  € 621,86 bruto over de maanden augustus 2003 t/m februari 2004 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, tevens te vermeerderen met de tot 10% beperkte wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag dat Bommelsteijn in gebreke is gebleven, tot de algehele voldoening; 
      - veroordeelt Bommelsteijn om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werkneemster] te betalen een bedrag groot  € 407,43 bruto ter zake van in augustus 2003 gemaakte overuren, te vermeerderen met de tot 10% beperkte wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag dat Bommelsteijn in gebreke is gebleven, tot de algehele voldoening; 
      - veroordeelt Bommelsteijn in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [werkneemster] tot op 31 maart 2005 begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd: 
      kosten dagvaarding : € 81,16;
      vastrecht: € 87,--;
      salaris gemachtigde: € 540,--;
      - veroordeelt Bommelsteijn in de kosten op de reconventie gevallen, tot op 31 maart 2005 begroot op €270,--; 
      - veroordeelt Bommelsteijn in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werkneemster] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd: 
      kosten dagvaarding : € 85,60;
      salaris advocaat: € 894,--;
      - verklaart dit arrest, ook voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.