ECLI:NL:RBMNE:2021:3605, Rechtbank Midden-Nederland, 08-07-2021, 9132277
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek afgewezen, Geen g-grond omdat werkgever niet duidelijk aan werknemer heeft gecommuniceerd waar zij haar oordeel over zijn ongeschiktheid op baseert en hem niet afdoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9132277 UE VERZ  21-99 MvdH/40201
    
    
    
      
        Beschikking van 8 juli 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. B.J. den Ridder,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder]
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. N. Mauer.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Hoe deze procedure is verlopen blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] ;
        
        
          het verweerschrift van [verweerder] ;
        
        
          de brief van 9 juni 2021 met productie 27 tot en met 35 van [verzoekster] ;
        
        
          de brief van 9 juni 2021 met productie 24 van [verweerder] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De zaak is op een zitting met de rechter besproken op 10 juni 2021. Namens [verzoekster] is naast haar gemachtigde verschenen mevrouw [A] , HR Business Partner. [verweerder] is eveneens verschenen en bijgestaan door zijn gemachtigde en een tolk. Beide gemachtigden hebben pleitaantekeningen voorgelezen en overhandigd. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het om?
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1968, is op 1 oktober 2017 in dienst gekomen van [verzoekster] . [verweerder] werkt als [functie 1] tegen een jaarsalaris van € 73.000,00 bruto (inclusief 13e maand en vakantiegeld). In de praktijk houdt [verweerder] zich bezig met leiding geven bij de uitvoering van het implementeren van software oplossingen ( [.] ) bij klanten van [verzoekster] . 
    
    
      2.2.
      Vanaf 2018 heeft [verzoekster] kritiek op het functioneren van [verweerder] en zijn er meerdere verbetertrajecten aan de orde geweest. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] verzoekt de kantonrechter in deze procedure om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding dan wel een combinatie van deze gronden. Volgens [verzoekster] heeft zij [verweerder] geruime tijd de gelegenheid gegeven om zijn functioneren te verbeteren maar blijft zijn functioneren, ondanks de aangeboden begeleiding en hulp, onvoldoende. Omdat [verweerder] volgens [verzoekster] weigert de kritiek op zijn functioneren te onderkennen bestaat er bij haar geen vertrouwen meer in voortzetting van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] bepleit dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] afwijst. Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding van € 7.942,13 bruto (maal 1,5 voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden vanwege een combinatie van omstandigheden) en een billijke vergoeding van € 171.000,00 bruto. Verder verzoekt [verweerder] in het geval van ontbinding om een verklaring voor recht dat [verzoekster] geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentie-, relatie- en anti-ronselbeding of om deze bedingen te vernietigen dan wel aan hem een maandelijkse vergoeding toe te kennen tijdens de duur van deze bedingen.
      
    
    
      2.4.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een redelijke grond als vermeld in lid 1 van dat artikel. De kantonrechter moet die redelijke grond onderzoeken op grond van artikel 7:671b lid 2 BW. 
      
      
        
          Opzegverbod? Nee.
        
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter heeft onderzocht of een opzegverbod geldt (een verplichting die genoemd is in artikel 7:671b lid 2 BW). Dit is niet het geval.
      
      
        
          Ontbinding? Nee. 
        
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van [verzoekster] af en zal hierna toelichten waarom.
      
    
    
      2.7.
      
        [verzoekster] heeft haar verzoek allereerst (primair) gebaseerd op disfunctioneren (art. 7:669 lid 3 onder d BW). Voor toewijzing van het verzoek op deze grond moet onder meer vaststaan dat er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer voor de functie, dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld over zijn ongeschiktheid voor zijn functie en dat de werkgever de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren.
      
    
    
      2.8.
      In dit kader is eerst van belang om vast te stellen welke functie [verweerder] precies heeft. In zijn verweer heeft [verweerder] gesteld dat zijn functie per mei 2020 van [functie 1] is gewijzigd naar [functie 2] . Op de zitting heeft [verweerder] na vragen van de kantonrechter echter bevestigd dat er per mei 2020 geen sprake is geweest van een functiewijziging, maar dat hij de rol van [functie 2] in het kader van het verbetertraject  zou oppakken. Op deze manier zou [verweerder] dan de gewenste verbeteringen op het gebied van innovatie in zijn functie van [functie 1] moeten laten zien. Hiermee staat vast dat er geen wijziging is geweest in de functie van [verweerder] en dat het verder aankomt op de beoordeling van de geschiktheid van [verweerder] voor de functie van [functie 1] .
      
    
    
      2.9.
      Op basis van de door [verzoekster] overgelegde stukken kan de kantonrechter niet vaststellen dat [verweerder] in het jaar 2018 niet goed functioneerde en dat dit aan hem is meegedeeld. [verzoekster] heeft in dit kader onder meer verwezen naar een intern e-mailbericht van 12 november 2019 waarin staat dat collega’s gefrustreerd zijn dat zij de rommel van bepaalde managers moeten opruimen. Uit het e-mailbericht volgt niet dat deze frustraties met [verweerder] gedeeld zijn en bovendien volgt uit de tekst van de e-mail dat de frustratie zich niet uitsluitend richt op [verweerder] maar ook op andere managers. Dit is onvoldoende om te onderbouwen dat [verweerder] niet goed functioneerde. Er lijkt sprake te zijn van bredere onvrede die niet specifiek [verweerder] betreft. Ook uit het feit dat de heer [B] , senior manager, [verweerder] in 2018 is gaan coachen kan niet worden afgeleid dat [verweerder] niet goed functioneerde. Op de zitting heeft mevrouw [A] namelijk de stelling van [verweerder] onderschreven dat alle werknemers binnen [verzoekster] een interne coach hebben om optimaal te kunnen functioneren.
      
    
    
      2.10.
      Uit de overgelegde stukken blijkt wel dat er in april 2019 is gesproken over de start van een verbetertraject en dus over het in de ogen van [verzoekster] niet voldoende functioneren van [verweerder] . Dat er toen daadwerkelijk aanleiding was voor een verbetertraject kan de kantonrechter op basis van de overgelegde stukken echter niet vaststellen. In het destijds opgestelde verbeterplan wordt verwezen naar een tweetal projecten ( [project 1] en [project 2] ) die [verweerder] heeft geleid. In haar verzoekschrift stelt [verzoekster] dat het voortijdig eindigen van deze projecten aan [verweerder] is te wijten. Dit blijkt echter niet uit de overgelegde stukken en is door [verweerder]  aan de hand van overgelegde e-mailberichten gemotiveerd betwist. Zo stelt [verzoekster] in haar verzoek dat [verweerder] van het project [project 2] is afgehaald vanwege het feit dat [verweerder] zijn examens niet op tijd had gehaald en vanwege ‘issues on client side’. Uit de door [verweerder] overgelegde e-mailberichten blijkt echter dat dit project is geëindigd omdat [.] uiteindelijk, zoals van meet af aan de bedoeling was geweest, een interne kandidaat had gevonden om dit project te leiden. [verzoekster] heeft hierdoor onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in april 2019 aanleiding was voor het starten van een verbetertraject. Dit sluit aan bij het feit dat [verzoekster] verder geen aandacht en tijd heeft besteed aan de uitvoering van dit verbetertraject. 
      
    
    
      2.11.
      Eind 2019 is de afspraak gemaakt om [verweerder] verder te monitoren en evalueren in het kader van een project bij [bedrijfsnaam 1] en is er opnieuw een verbeterplan opgesteld. Het verbetertraject met vijf verbeterpunten is aanvangen op 1 december 2019 en zou aanvankelijk eindigen in mei 2020. Het project bij [bedrijfsnaam 1] is echter vroegtijdig per 1 februari 2020 geëindigd waarna ook het verbetertraject door [verzoekster] geëindigd en geëvalueerd is. In haar verzoekschrift stelt [verzoekster] dat het project vroegtijdig is geëindigd, formeel wegens budgettaire redenen, maar feitelijk omdat [verweerder] het project niet goed had gemanaged. [verzoekster] wekt daarmee de suggestie dat [verweerder] zelf de hand heeft gehad in het voortijdig eindigen van het verbetertraject en dat het project bij [bedrijfsnaam 1] niet goed is verlopen. [verzoekster] onderbouwt dit uitsluitend met een e-mailbericht van [C] van 28 november 2019. Deze e-mail dateert echter van voor de start van het verbetertraject, waardoor de kantonrechter hier geen waarde aan hecht. Uit het overlegde e-mailbericht van [B] van 24 februari 2020 valt verder niet af te leiden dat [verweerder] het verbetertraject niet succesvol had doorlopen. In deze e-mail schrijft [B] onder het kopje overall: ‘the last 6 months you have developed yourself and made progress against the improvements identified during the PIP.’ De stelling van [verzoekster] dat [B] achteraf bezien te lief is geweest omdat er veel meer aan de hand was, is onvoldoende onderbouwd. [verzoekster] heeft in dit kader alleen een interne e-mail overgelegd, die niet met [verweerder] is gedeeld, waarin een collega zijn twijfels uit of [verweerder] de juiste man op de juiste plek is. [verweerder] heeft daarentegen aan de hand van diverse e-mailberichten, waarin lovende kritieken van medewerkers van [bedrijfsnaam 1] over zijn functioneren staan, voldoende onderbouwd dat hij wel goed functioneerde. In dit licht acht de kantonrechter het begrijpelijk dat [verweerder] in februari 2020 in de veronderstelling leefde dat hij goed zat en nadien niet stond te springen om een nieuw verbetertraject of een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.12.
      Gelet op het voorgaande valt niet goed te begrijpen dat [verzoekster] op 4 februari 2020, nog voor de evaluatie van [B] , heeft besloten om voor te stellen de arbeidsovereenkomst van [verweerder] te beëindigen en hem zelfs op non-actief heeft gesteld. Dit is uiteindelijk weer teruggedraaid, waarna [verweerder] weer aan het werk is gegaan. Voor de kantonrechter is dit een duidelijk signaal dat [verzoekster] weinig zorgvuldig met [verweerder] is omgesprongen en dat er serieuze vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de wijze waarop [verzoekster] omgaat met de beoordeling van zijn prestaties.
      
    
    
      2.13.
      Deze indruk van een weinig zorgvuldige werkgever wordt versterkt bij de aanvang van een derde verbetertraject dat formeel zou zijn aangevangen op 2 juli 2020, maar pas op 27 augustus 2020 schriftelijk met [verweerder] is gedeeld. Dit getuigt niet van goed werkgeverschap. Voor de aanvang van een verbetertraject moet een werknemer weten waar hij aan toe is. Op dat moment moeten de te verbeteren punten en wat er in dat kader van de werknemer verwacht wordt concreet worden gemaakt en ter vermijding van ruis in de communicatie schriftelijk gedeeld. In de onderhavige situatie was dat eens te meer van belang omdat het voortraject, zoals hiervoor geschetst, op zijn zachtst gezegd rommelig was verlopen. [verzoekster] heeft hier steken laten vallen.
      
    
    
      2.14.
      Ook de in het kader van dit verbetertraject ingenomen stellingen overtuigen de kantonrechter niet dat [verweerder] niet goed functioneerde. [verzoekster] lijkt [verweerder] in dit traject vooral te verwijten dat het lang duurde voordat hij een nieuw project had gevonden. [verzoekster] heeft echter nagelaten om aan de kantonrechter helder te maken waarom dit zo kwalijk is. Op geen enkele wijze is door [verzoekster] inzichtelijk gemaakt dat [verweerder] hier bijvoorbeeld veel langer over heeft gedaan dan zijn collega managers. [verweerder] is er bovendien uiteindelijk wel in geslaagd om (samen met een collega) een belangrijk project voor [verzoekster] bij [bedrijfsnaam 2] binnen te slepen. Ook de andere verwijten dat [verweerder] tekortschoot in zijn ‘managing’ capaciteiten en onvoldoende zichtbaar was in de organisatie zijn door [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende concreet en ook niet goed te begrijpen nu [verzoekster] aan de andere kant stelt dat [verweerder] lange tijd ‘op de bank zat’ en dus geen project had om deze capaciteiten te laten zien. In haar verzoek verwijst [verzoekster] een aantal keer naar stukken zonder concreet te maken wat de kantonrechter precies uit deze stukken zou moeten halen. Omdat het uiteraard niet de bedoeling is dat de kantonrechter zelf conclusies trekt uit deze stukken zonder de context te kennen, moet de kantonrechter deze stukken links laten liggen en kan hij niet anders dan constateren dat [verzoekster] een aantal van haar stellingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd.
      
    
    
      2.15.
      Gelet op de voorgaande overwegingen komt de kantonrechter tot de conclusie dat op dit moment niet gebleken is van ongeschiktheid van [verweerder] voor zijn functie. [verzoekster] heeft wel duidelijk gemaakt dat zij [verweerder] niet geschikt acht voor zijn functie maar heeft niet duidelijk met [verweerder] gecommuniceerd waar zij dit precies op baseert. Dat had wel op haar weg gelegen omdat [verweerder] op verschillende momenten juist ook veel positieve signalen heeft ontvangen over zijn functioneren. Ook is niet gebleken dat [verzoekster] [verweerder] afdoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Er ontbreekt een zorgvuldig met [verweerder] vooraf afgestemd verbetertraject waarin objectieve en concreet meetbare doelen zijn opgenomen afgezet tegen wat je mag verwachten van een werknemer op dit niveau. Zelfs als dit wel correct was doorlopen dan betekent dit overigens nog niet dat [verzoekster] zonder meer afscheid kan nemen van [verweerder] . Zij heeft dan namelijk nog de plicht om te kijken naar eventuele herplaatsingsmogelijkheden. Dat die er niet zijn, is onvoldoende gebleken. [B] heeft op enig moment in het kader van een verbetertraject aangegeven dat [verweerder] wellicht beter tot zijn  recht zou komen in de functie van [functie 3] . Op de zitting is gebleken dat deze functie vacant is maar dat [verzoekster] [verweerder] geen geschikte kandidaat vindt omdat hij niet geschikt is voor projectmatig werk. [verzoekster] heeft nagelaten dit voldoende concreet te onderbouwen. De kantonrechter acht dit bovendien niet aannemelijk omdat [verweerder] momenteel volop door [verzoekster] bij [bedrijfsnaam 2] wordt ingezet. Dat [verweerder] hier enkel de werkzaamheden van een consultant en niet die van een manager verricht is gelet op de gemotiveerde stellingen daaromtrent van [verweerder] onvoldoende aannemelijk gemaakt door [verzoekster] . 
      
    
    
      2.16.
      
        [verzoekster] heeft haar verzoek verder (subsidiair) gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). Haar onderbouwing hiervan is nauw verweven met het gestelde disfunctioneren van [verweerder] . Hiervoor is al overwogen dat  [verzoekster] in het kader van haar omgang met het gestelde disfunctioneren van [verweerder] veel steken heeft laten vallen. Het kan dan niet zo zijn dat [verzoekster] [verweerder] vervolgens in het kader van een andere ontslaggrond gaat verwijten dat hij niet goed omgaat met de kritiek op zijn functioneren. Van een professionele werkgever mag verwacht worden dat hij een werknemer voldoende in de gelegenheid stelt om zijn functioneren te verbeteren aan de hand van vooraf omschreven concrete doelstellingen. Hierin is [verzoekster] tekortgeschoten. De eventuele verstoring in de verhoudingen die hierdoor kan zijn ontstaan valt nog wel te herstellen – en dat ligt in de eerste plaats op de weg van [verzoekster] . In dat licht is de opstelling van [verweerder] begrijpelijk en levert deze niet een zodanige verstoring op dat ontbinding gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      2.17.
      Ook het verzoek tot ontbinding van [verzoekster] gebaseerd op een combinatie van omstandigheden uit twee of meer in de wet genoemde ontslagronden die zodanig is dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verlangd (art. 7:669 lid 3 onder i BW) zal worden afgewezen. Het gestelde disfunctioneren van [verweerder] en de gestelde verstoorde verhouding hebben niet een dusdanige substantie dat de kantonrechter er van overtuigd is dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen geen reëel perspectief meer is. De kantonrechter weegt daarbij mee dat [verweerder] op projecten wordt ingezet waarbij dagelijks contact met leidinggevenden of HR niet noodzakelijk is. Wel is er regelmatig contact met klanten die blijkens de door [verweerder] overgelegde verklaringen tevreden over hem zijn. 
      
    
    
      2.18.
      Conclusie van het voorgaande is dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Aan de behandeling van de (subsidiaire) tegenverzoeken van [verweerder] komt de kantonrechter daarom niet toe. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      2.19.
      
        [verweerder] heeft verzocht om [verzoekster] te veroordelen in de door hem gemaakte algehele juridische kosten, zijnde een bedrag van € 16.843,20. Hij stelt dat de kosten voor vergoeding in aanmerking komen omdat het verzoek van [verzoekster] bij voorbaat kansloos was en [verzoekster] daarom misbruik heeft gemaakt van procesrecht. 
      
    
    
      2.20.
      De kantonrechter stelt vast dat aan het (strenge) criterium van misbruik van procesrecht niet is voldaan. [verzoekster] had niet op voorhand kunnen weten dat haar verzoek geen kans van slagen had. Ze heeft namelijk wel een (begin van) onderbouwing gegeven van haar stelling dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. [verweerder] heeft dit echter in de procedure met zijn gemotiveerde stellingen succesvol bestreden. De kantonrechter zal [verzoekster] wel in de proceskosten ter hoogte van het liquidatietarief veroordelen. De proceskosten worden op basis hiervan aan de zijde van [verweerder] begroot op: € 747,00 aan salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 747,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [verzoekster] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verweerder] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op: 
      - € 124,-- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,
      - te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;
      
    
    
      3.4.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.5.
      wijst af het meer of anders verzochte. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken door mr. S.H. Bokx-Boom op 8 juli 2021.