ECLI:NL:RBOVE:2018:4057, Rechtbank Overijssel, 17-10-2018, 7241477 \ VV EXPL  18-76
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering tot het opheffen van de non-actiefstelling alsmede loonvordering strandt.
        Verbod contacten te onderhouden met cliënten van B en gebiedsverbod toegewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Zaaknummer	: 7241477 \ VV EXPL  18-76 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 oktober 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [A] ,
      gemachtigde: mr. S.A. Wensing, advocaat te Coevorden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [B] ,
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen [B] ,
      gemachtigde: mr. P.J. Winkel, advocaat te Hoofddorp.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de dagvaarding van 28 september 2018 met acht producties, die namens [A] is betekend, waarbij [A] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en [B] heeft opgeroepen (op verkorte termijn) ter zitting in kort geding te verschijnen.
      
    
    
      1.2.
      
        [B] heeft ter voorbereiding van de mondelinge behandeling bij brief, ontvangen op 2 oktober 2018, 29 producties in het geding gebracht en een eis in reconventie aange-kondigd.
      
    
    
      1.3.
      De vordering is behandeld ter zitting van 3 oktober 2018. [A] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [B] (vertegenwoordigd door [Z] ) is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [B] drijft een onderneming, gericht op het verlenen van zorg en begeleiding aan jongeren met een beperking. 
      
    
    
      2.2.
      Op 1 januari 2016 is [A] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [B] . De overeengekomen arbeidsduur bedraagt volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomst 20 uren per week en de daarbij behorende beloning bedraagt € 1.108,58 bruto per maand. In de arbeids-overeenkomst is de functie van [A] aangeduid met activiteitenbegeleider. Verder zijn in de arbeidsovereenkomst onder meer een geheimhoudings-, non-concurrentie- en relatiebeding opgenomen. 
      
    
    
      2.3.
      
        [A] maakte gebruik van een dienstwoning op het terrein van [B] aan [adres 1] in [plaats] .  
      
    
    
      2.4.
      Met een brief van 18 juli 2018 heeft [B] een schriftelijke waarschuwing aan [A] gegeven. [B] verwijt [A] kort gezegd onprofessionele omgang met een cliënte. De brief, die ook door [A] is ondertekend, sluit af met:
      
      
        
          Wij verwachten van jou als professional dat:
        
      
      
      
        
          
            je genoeg afstand zult houden van deze cliënt
          
        
        
          
            je elk direct contact zonder de aanwezigheid van een collega uit de weg zult gaan.
          
        
        
          
            je alle begeleidings momenten met deze cliënt door collega’s laat overnemen. 
          
        
        
          
            als de overeenkomst met de betreffende cliënt eindigt, jij minimaal 6 maanden geen enkel contact met client zal onderhouden.
          
        
        
          
            je in de toekomst zorgvuldiger informatie over gevoelens of vermoedens van gevoelens van cliënten zult delen met directe collega’s en werkgever. 
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Met een brief van 25 september 2018 sommeert [A] [B] tot betaling van achterstallig salaris (€ 109.749,42 bruto), vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en vakantietoeslag van 8%. Daarbij vernietigt [A] het non-concurrentie- en relatiebeding. 
      
    
    
      2.6.
      
        [B] heeft [A] op non-actief gesteld. In een brief van 26 september 2018, die op 27 september 2018 is uitgereikt aan [A] , zijn de redenen voor op non-actiefstelling toegelicht. [B] heeft [A] opgedragen de dienstwoning met onmiddellijk ingang te verlaten. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In conventie
    
    
      3.1.
      
        [A] vordert – kort gezegd – dat de kantonrechter [B] veroordeelt de non-actiefstelling op te heffen, [A] weer aan het werk te stellen en hem toegang te verlenen tot de dienstwoning, alles op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert [A] dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van het salaris ter hoogte van € 4.434,32 bruto, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag. Ook vordert [A] een voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding ter hoogte van € 25.000,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag. Bij een en ander vordert [A] dat [B] in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld. 
      
    
    
      3.2.
      
        [B] heeft verweer gevoerd.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.3.
      In reconventie vordert [B] – kort gezegd – een aantal verboden, die betrekking hebben op geheimhouding, nevenwerkzaamheden, concurrentie, contact met cliënten en een gebiedsverbod. 
      
    
    
      3.4.
      
        [A] heeft op de vordering in reconventie gereageerd. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      4.1.
      Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij momenteel in een woning verblijft aan [adres 2] te [plaats] . Dat neemt naar het oordeel van de kantonrechter niet weg dat hij voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, hetgeen [B] ook niet heeft betwist. 
      
      
        
          Ten aanzien van de wedertewerkstelling.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is op de eerste plaats in geschil of [B] [A] op goede gronden op non-actief heeft gesteld. Bij op non-actiefstelling wordt aan de werknemer een verbod opgelegd zijn werkzaamheden te verrichten. De rechtmatigheid ervan wordt getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek). De vraag is of [B] zich als goed werkgever heeft gedragen door [A] op non-actief te stellen. Daarbij geldt dat het recht op (weder)tewerkstelling van de werknemer slechts moet wijken indien de werkgever aannemelijk maakt dat hij een redelijke grond heeft voor de op non-actiefstelling, dit afgezet tegen het belang van de werknemer, of dat een bevel tot tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden. Bij de beoordeling van de vordering tot wedertewerkstelling dient dan ook een belangenafweging plaats te vinden tussen het belang van de werkgever en dat van de werknemer. 
      
    
    
      4.3.
      
        [B] heeft een aantal voor haar zwaarwegende redenen voor de op non-actiefstelling aangevoerd in de brief van 26 september 2018, die volgens haar leiden tot de conclusie dat sprake is van ‘een compleet verstoorde arbeidsverhouding’. Ter zitting heeft [B] toegelicht dat zij op korte termijn een verzoek om ontbinding van de arbeids-overeenkomst met [A] zal indienen.
      
    
    
      4.4.
      De voornaamste reden voor non-actiefstelling betreft de wijze waarop [A] is omgegaan met een cliënte, [Y] . [B] verwijt [A] onvoldoende professionele afstand te hebben gehouden tot [Y] . Bij brief van 18 juli 2018 heeft [B] [A] hiervoor al een schriftelijke waarschuwing gegeven. [A] heeft die brief voor gezien en akkoord ondertekend en was er dus mee op de hoogte dat hij zijn professionele afstand tot deze cliënte moest bewaren. [B] heeft echter vastgesteld dat [A] ook nadien zich onprofessioneel jegens [Y] heeft gedragen. Zo is op twee foto’s te zien dat de cliënte in de keuken van de dienstwoning van [A] zit, waar [Y] op zich niets te zoeken heeft. En op andere foto’s ‘feesten’ ze samen, waarbij [A] een arm om [Y] heen heeft geslagen. In de gebruikelijke omgang tussen zorgverlener met jongeren met een beperking geven die foto’s al te denken, zo oordeelt de kantonrechter, maar hier geldt dat [A] een gewaarschuwd mens was. Op een te nabije wijze omgaan met deze cliënte zou [B] niet tolereren en door dat toch te doen heeft [A] – de schriftelijke waarschuwing ten spijt – een grens van [B] overschreden. [B] heeft een aantal forse beschuldigingen geuit (ontucht, drugsgebruik). Zo bevatten de Whatsappberichten van een andere cliënte ( [X] ) die [B] heeft overgelegd, beschuldigingen van het ‘slapen met’ [Y] . Die berichten bewijzen op zichzelf nog niets, maar maakt wel begrijpelijk dat [B] als werkgever hiernaar nader onderzoek zou willen doen en een verdere omgang met [Y] , maar ook met andere cliënten, ongewenst acht. Gelet op de kwetsbare doelgroep van [B] waarbij sprake is van een zorg- en begeleidingssituatie, valt te billijken dat [B] het zekere voor het onzekere neemt hoewel niet met zekerheid valt te zeggen wat zich precies heeft voorgedaan. 
      
    
    
      4.5.
      De door [B] gestelde verstoring van de arbeidsverhouding kan verder volgen uit het gegeven dat [A] de besloten vennootschap Old School Therapy heeft opgericht, volgens [B] zonder haar medeweten. [B] vreest dat [A] met die vennootschap haar rechtstreeks concurrentie wil aandoen. Aangezien zij stelt dat [A] doende is de onderneming van [B] leeg te trekken, hetgeen zich in het bestek van dit kort geding niet laat vast stellen, valt in te zien dat [B] haar zorgen hierover heeft. [A] heeft ter zitting verklaard dat hij die besloten vennootschap juist heeft opgericht in opdracht van [B] , omdat zij zich ook wilde gaan richten op jeugdzorg. Die stelling heeft [A] niet nader kunnen onderbouwen, omdat documenten waaruit een dergelijke opdracht van [Z] zou kunnen blijken niet zijn overgelegd. [Z] , met wie [A] het project gezamenlijk zou zijn opgestart, heeft ter zitting ontkend iets van de oprichting te weten. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter kan in deze procedure niet vooruitlopen op de uitkomst van een eventueel verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Echter, uit hetgeen ter zitting is besproken is duidelijk geworden dat de wedertewerkstelling van [A] tot een onwerkbare situatie zou leiden, terwijl [B] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij [A] op redelijke gronden op non actief heeft gesteld. Daarop strandt de vordering tot het opheffen van de non-actiefstelling en de gevorderde wedertewerkstelling. 
      
      
        
          Ten aanzien van de loonvordering.
        
      
      
    
    
      4.7.
      Een tweede twistpunt tussen partijen is de door [A] gestelde, maar door [B] betwiste uitbreiding van de arbeidsomvang. Volgens [A] is hij mondeling een uitbreiding van de arbeidsomvang overeengekomen van 20 naar 80 uur per week, ofwel een verviervoudiging. Daarop baseert hij de vordering tot betaling van € 4.434,32 bruto per maand aan salaris en – zo begrijpt de kantonrechter – een voorschot van € 25.000,00 op de loon-vordering van bijna € 110.000,00. De kantonrechter is echter van oordeel dat [A] de gestelde urenuitbreiding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij zij bedacht dat het gaat om een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding, waarbij de rechter steeds conform vaste rechtspraak de nodige terughoudendheid betracht. 
      
      
        4.7.1.
        
          [B] heeft de gestelde mondelinge afspraak over de uitbreiding van de arbeidsomvang betwist. Zij heeft met die ontkenning kunnen volstaan, omdat [A] verder niets heeft gesteld over deze mondelinge overeenkomst. Zo heeft hij niets gesteld over met wie hij deze afspraak heeft gemaakt, wanneer de overeenkomst tot stand is gekomen en per wanneer de urenuitbreiding is geëffectueerd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de stelling dat [A] op basis van een mondelinge afspraak aanspraak maakt op een verviervoudiging van het aanvankelijk overeengekomen salaris onvoldoende is onderbouwd. 
        
      
      
        4.7.2.
        Voorts heeft [B] betwist dat [A] feitelijk meer dan 20 uur per week heeft gewerkt. [A] was weliswaar veel aanwezig op de werkplek, maar dat was volgens [B] uit eigen keuze en ingegeven door het feit dat hij ook woonachtig was op het bedrijfsterrein. De kantonrechter overweegt dat voor de vaststelling of [A] feitelijk meer uren heeft gewerkt nadere bewijslevering noodzakelijk zal zijn en daarvoor is in het bestek van dit kort geding geen plaats. [A] heeft alleen een door hem opgesteld rooster over de periode van januari 2016 tot en met 2018 overgelegd (één A4-tje), waaruit volgens hem zou volgen dat hij 95 uur per week heeft gewerkt, met uitzondering van 1 week vakantie per jaar en 4 atv-dagen. De kantonrechter acht met dat rooster nog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [A] die uren daadwerkelijk heeft gewerkt, mede gelet op de uitzonderlijke en exorbitante omvang daarvan. Bovendien had van [A] verwacht mogen worden dat hij eerder om uitbetaling van zijn achterstallige salaris zou hebben verzocht, hetgeen hij kennelijk heeft nagelaten. [A] heeft in dit verband gewezen op zijn e-mailbericht van 12 september 2018, waarmee hij heeft gevraagd wanneer het loon/diensten wordt uitbetaald. Dat is niet gelijk te stellen met een verzoek ruim € 100.000,00 aan salaris na te betalen. Partijen hebben nog gediscussieerd over de functieaanduiding van [A] , maar of dat nou activiteitenbegeleider of locatiemanager is laat de kantonrechter rusten. Wat daar ook van zij, het enkele feit dat [A] is aangesteld als locatiemanager (zoals hij stelt) is nog geen aanwijzing dat [A] daadwerkelijk 80 uur per week heeft gewerkt. 
        
      
    
    
      4.8.
      Voorgaande betekent dat er geen grond bestaat om een voorschot van € 25.000,00 op een loonvordering toe te wijzen en evenmin om [B] te veroordelen tot betaling van € 4.434,32 bruto per maand aan loon. Overigens heeft [B] toegezegd dat zij het overeengekomen salaris van € 1.108,58 bruto per maand zal blijven betalen totdat aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen. De kantonrechter ziet geen aanleiding [B] te veroordelen tot nakoming van die toezegging, omdat omstandigheden op grond waarvan aan die nakoming moet worden gevreesd door [A] niet zijn gesteld. 
      
      
        
          Tot slot – in conventie.
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [A] benoemt dat zijn non-concurrentie- en relatiebeding buitengerechtelijk vernietigd is, dan wel dat hij er in redelijkheid niet aan is gebonden. [A] heeft echter nagelaten om dienovereenkomstig een voorlopige voorziening te vorderen. 
      
    
    
      4.10.
      
        [A] vordert dat hij weer wordt toegelaten tot zijn dienstwoning. Het is niet duidelijk welke afspraken partijen hebben gemaakt ten aanzien van bewoning van de dienstwoning en of [B] al dan niet het gebruik met onmiddellijke ingang heeft mogen opzeggen. [A] heeft zich daarover niet nader uitgelaten. Gelet op het gebiedsverbod dat [B] heeft gevorderd en ten dele wordt toegewezen – zie hierna – ziet de kantonrechter geen aanleiding om [B] te veroordelen [A] zonder meer toegang te verlenen tot de woning. 
      
    
    
      4.11.
      
        [A] is de partij die volledig in het ongelijk is gesteld. Daarom wordt hij veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [B] begroot op € 600,00 wegens salaris gemachtigde. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [B] heeft op de eerste plaats – kort gezegd – de nakoming van een geheimhoudingsbeding en een nevenwerkzaamhedenbeding gevorderd. [A] heeft daar-tegen geen verweer gevoerd en het gevorderde komt de kantonrechter niet ongegrond of onrechtmatig voor, zodat deze vorderingen kunnen worden toegewezen. 
    
    
      4.13.
      
        [B] heeft voorts gevorderd dat het [A] wordt verboden om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst en gedurende zes maanden na beëindiging daarvan – anders dan via [Z] – direct of indirect op enige wijze contact te hebben en/of te onderhouden met cliënten van [B] , waaronder uitdrukkelijk begrepen [Y] , zulks op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft ter zitting vastgesteld dat [B] momenteel nog twee cliënten heeft ten aanzien waarvan het verzochte verbod zich uitstrekt. [Y] is geen cliënt meer van [B] , zodat het verbod zich niet tot haar uitstrekt. De kantonrechter zal dienovereenkomstig toewijzen. 
      
    
    
      4.14.
      
        [B] vordert ook [A] te verbieden gedurende een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zakelijk contact te hebben met cliënten en/of relaties van [B] en – kort gezegd – te verbieden concurrerende werkzaamheden te verrichten. De kantonrechter stelt vast dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. Aan deze vorderingen ontbreekt dan ook een spoedeisend belang voor [B] , zodat zij worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15.
      Tot slot heeft [B] gevorderd dat het [A] wordt verboden om aanwezig te zijn op de percelen aan [adres 1] en [adres 2] in [plaats] , alsmede binnen een straal van vijf kilometer vanaf [adres 1] , zulks op straffe van een dwangsom. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij verblijft aan [adres 3] . Toewijzing van deze vordering zou betekenen dat [A] voor de tweede maal zijn woning dient te verlaten op verzoek van [B] . De kantonrechter is van oordeel dat dat van [A] niet kan worden verlangd. Een gebiedsverbod dat zich uitstrekt tot het perceel van [B] is evenwel toewijsbaar, nu dat verder door [A] niet is weersproken en [B] er belang bij heeft. Omdat er zich privé eigendommen van [A] in de dienstwoning bevinden, komt het de kantonrechter passend voor om te bepalen dat [A] zich wél met toestemming van [B] op het terrein mag begeven. 
      
    
    
      4.16.
      Partijen zijn in reconventie over en weer deels in het ongelijk gesteld. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om de proceskosten te compenseren, op die manier dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    In conventie
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [B] begroot op € 600,00 wegens salaris gemachtigde;
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      verbiedt het [A] om op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook, en in welke zin ook, enige mededeling te doen van hetgeen bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen met betrekking tot de zaken en belangen van [B] , de daaraan gelieerde ondernemingen, haar leveranciers en cliënten, waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent dan wel redelijkerwijs behoort te kennen;
      
    
    
      5.4.
      verbiedt het [A] om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst al dan niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden ten behoeve van een zorginstelling te vervullen;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat [A] op niet nakoming van een en ander (5.3 en 5.4) een dwangsom aan [B] verbeurt van € 20.000,00 per overtreding en € 100,00 voor elke dag, een dagdeel hieronder begrepen, dat de overtreding voortduurt;
      
    
    
      5.6.
      verbiedt het [A] om gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst en gedurende zes maanden na beëindiging daarvan – anders dan via [Z] – direct of indirect op enige wijze contact te hebben en/of te onderhouden met de huidige (twee) cliënten van [B] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding en € 100,00 per dag, een dagdeel hieronder begrepen, dat de overtreding voortduurt;
      
    
    
      5.7.
      verbiedt het [A] – behoudens voorafgegane toestemming van [B] – om aanwezig te zijn op het perceel aan [adres 1] te [plaats] , op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding;
      
    
    
      5.8.
      compenseert de proceskosten tussen partijen, op die manier dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018 in tegenwoordigheid van mr. C.J.H. Terwal als griffier. (CT)