ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ4568, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 15-04-2011, KG-207/09 – H 118/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ober wordt op staande voet ontslagen. Hof oordeelt dat de aangevoerde gronden geen dringende reden voor ontslag vormen.

Registratienummer: KG-207/09 – H 118/10 
      Uitspraak: 15 april 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonend in Sint Maarten,
      voorheen eiser, thans appellant, 
      gemachtigde: mr. B.P. Hart,
    
    
    tegen
     
    
      de naamloze vennootschap SAILOR’S TAVERN N.V.,
      h.o.d.n. The Boathouse,
      gevestigd op Sint Maarten,
      voorheen gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: aanvankelijk mr. J.G. Bloem, thans mr. V.C. Choennie.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[appellant]” en “The Boathouse”.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, verder: GEA, wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis van 29 januari 2010. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd. 
    
    1.2 [appellant] is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis door indiening op 15 februari 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij zijn op 1 maart 2010 ingediende memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van The Boathouse in de kosten van beide instanties. 
     
    
    1.3 The Boathouse heeft op 16 april 2010 een memorie van antwoord ingediend, welke memorie eerder op 14 april 2010 per fax ter griffie werd ontvangen. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, kosten rechtens.
    
    1.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. 
    
    1.5 De gemachtigden hebben vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. 
    
    
    2. De beoordeling
    
    2.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het Hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    2.2 In dit hoger beroep kan het volgende als vaststaand worden aangenomen:
    
    a) In 1999 is [appellant] in dienst getreden van het door The Boathouse geëxploiteerde  restaurant als ober. 
    
    b) Bij brief van 5 december 2009 (hierna ook: de ontslagbrief) is [appellant] door The Boathouse op staande voet ontslagen.
    
    c) De ontslagbrief houdt, voor zover van belang, het volgende in:
    
    &lt;small&gt;“Please be advised that you, Mr. [appellant] are hereby terminated with immediate effect from The Boathouse Restaurant in Simpsonbay, St. Maarten.
    
    Reason for termination:
    
    Last night December 4th, 2009 at 9:50pm you served a table of more thans Six (six) people which required 15% Service Charge to be computed to the bill as previously disclosed with parties of six or more. This party’s check came up to $255.00 of which I noticed the Service Charge was not included on the check.
    
    I disclosed to the customer that on all parties 6 or more that the Service charge is required to be put on the bill and this needed to be corrected, the customer understood and decided to pay the entire bill in cash of which he did. I asked the cashier Brenda Proctor “where’s the change from the bill?”, she replied “I gave it all to [appellant]”. I approached you [appellant] and requested that you please give me back the monies to cover the bill as the monies was short and you replied “this is mine”. 
    
    I attempted to correct the Service Charge on the receipt, I repeatedly asked you [appellant] return the money in which you blatantly and repeatedly refused claiming “it’s yours”. You walked away from the cash register and refused to return the money for me to correct the deficiency in the system. (…) The next morning you came in I requested that you supply me with the receipt and you again refused saying it is the “customer’s copy”. 
    
    Behaviour as such will not be tolerated nor accepted.”&lt;/small&gt;
    
    d) Bij brief van 9 december 2009 heeft de gemachtigde van [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon, met de mededeling dat [appellant] bereid is zijn werkzaamheden te hervatten. 
    
    2.3 [appellant]vordert in dit kort geding in de eerste plaats doorbetaling van loon vanaf 1 december 2009 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 1614q BW. 
    
    2.4 De eerste drie grieven keren zich tegen het oordeel van het GEA dat onvoldoende aannemelijk is dat het ontslag in een bodemprocedure nietig zal worden geacht, nu de bodemrechter zeer wel tot het oordeel zal kunnen komen dat [appellant] de service charge in zijn zak heeft gestoken omdat hij vond dat dit een voor hem bestemde fooi was, terwijl hij wist dat deze op de rekening als service charge stond vermeld zodat deze in de kassa (ter verdere verdeling) moest worden gedaan. 
    
    2.5 De vraag die het appel aan de orde stelt, is of naar het voorlopig oordeel van het Hof de in de ontslagbrief van 5 december 2009 genoemde gronden een dringende reden voor ontslag opleveren als bedoeld in artikel 7A:1615o lid 1 BW. 
    
    2.6 Ingevolge artikel 7A:1615p lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden in de zin van voornoemde bepaling beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Een dringende reden kan op de voet van artikel 7A:1615p lid 2, onder 10 BW aanwezig worden geacht wanneer de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten van zijn werkgever. Op de voet van diezelfde bepaling, onder 4, kan voorts een dringende reden aanwezig worden geacht, voor zover van belang, wanneer de werknemer zich schuldig maakt verduistering.
    
    2.7 De in de ontslagbrief opgenomen ontslaggrond komt erop neer dat [appellant] heeft geweigerd het door The Boathouse als service charge aangemerkte deel van het door de door [appellant] bediende klant betaalde bedrag aan The Boathouse af te dragen. Het betreft 15% van de rekening ad USD 248,-, derhalve ongeveer USD 37,-. 
    
    2.8 [appellant] heeft niet bestreden dat hij bedoeld bedrag - door hem aangemerkt als fooi - in ontvangst heeft genomen en dat hij heeft geweigerd dit aan The Boathouse af te geven. 
    
    
      2.9 In het licht van de door [appellant] geschetste achtergrond van dit incident, acht het Hof zijn weigering het bedrag van circa USD 37,- af te dragen van onvoldoende gewicht om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, ook indien er van zou worden uitgegaan dat, zoals The Boathouse stelt, het door [appellant] ontvangen bedrag de service charge betrof. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd, hetgeen door The Boathouse niet althans onvoldoende gemotiveerd is bestreden:
      - dat hij gedurende zijn 10-jarig dienstverband steeds goed heeft gefunctioneerd;
      - dat toen The Boathouse in augustus 2009 werd overgenomen door de huidige eigenaren/exploitanten frictie ontstond tussen The Boathouse en een aantal werknemers, onder wie [appellant], nadat The Boathouse ten onrechte geen loon aan (onder anderen) [appellant] wenste te betalen gedurende de sluiting van het restaurant in verband met renovatie in september 2009;
      - dat The Boathouse na bedoelde overname in augustus 2009 eenzijdig en ten onrechte heeft besloten het door [appellant] te ontvangen deel van de door klanten betaalde service charges te verlagen, waardoor hij maandelijks circa USD 400,- minder uitbetaald kreeg; 
      - dat The Boathouse nadat met de vakbond afspraken waren gemaakt over de service charge zich niet aan deze afspraken heeft gehouden en haar beleid ten aanzien van het wel of niet in rekening brengen van service charge aan klanten steeds wijzigde;
      - dat de omstandigheid dat op de eerste op 4 december 2009 aan de betreffende klant gepresenteerde factuur geen service charge was opgenomen, niet aan [appellant] te wijten was.
    
    
    2.10 Tegen deze achtergrond is het Hof voorshands van oordeel dat het verschil van mening ten aanzien van de gerechtigdheid tot het bedrag van circa USD 37,- (volgens [appellant] betrof het fooi, volgens The Boathouse een in eerste instantie aan The Boathouse toekomende service charge) voor een goed deel is toe te schrijven aan het optreden van (de nieuwe eigenaren/exploitanten van) The Boathouse. Het feit dat [appellant] geen gehoor heeft gegeven aan de opdracht van The Boathouse het bedrag af te geven, rechtvaardigt onder de geschetste omstandigheden geen ontslag op staande voet. Naar het voorlopig oordeel van het Hof vormen de in de ontslagbrief aangevoerde gronden geen dringende reden voor ontslag als bedoeld in artikel 7A:1615o lid 1 BW en moet aannemelijk worden geacht dat het ontslag van [appellant] in een bodemprocedure om die reden nietig zal worden geoordeeld.
    
    2.11 Voor het geval het ontslag niet rechtsgeldig wordt bevonden, heeft The Boathouse een beroep gedaan op loonmatiging. Naar het oordeel van het Hof zijn evenwel geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan toewijzing van de vordering tot doorbetaling van het loon tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Voor matiging op de grond dat [appellant] heeft getalmd met het instellen van zijn vordering, zoals door The Boathouse bepleit, bestaat geen aanleiding: [appellant] heeft binnen een week na het hem gegeven ontslag zijn verzoekschrift in kort geding ingediend. 
    
    2.12 Het Hof zal de toe te wijzen vertragingsrente matigen tot 10%, daar een hoger percentage het Hof gelet op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt. 
    
    2.13 Voorts vordert [appellant] betaling van achterstallig loon over september, alsmede een bevel aan The Boathouse de tips/service charge volledig aan hem te betalen, “zoals is afgesproken tijdens de vergadering dd 27 oktober met de vakbond”. Het Hof is met het GEA van oordeel dat [appellant] deze onderdelen van zijn vordering, waartegen door The Boathouse verweer is gevoerd, onvoldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd, zodat deze moeten worden afgewezen.
    
    2.14 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat beslist zal worden als navermeld. The Boathouse zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    BESLISSING
    
    Het Hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
    
    veroordeelt The Boathouse aan [appellant] te betalen zijn reguliere loon vanaf 1 december 2009 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze is beëindigd, vermeerderd met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging over het loon ex artikel 7A:1614q BW;
    
    veroordeelt The Boathouse in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gerezen, tot op heden terzake het geding in eerste aanleg begroot op NAF. 450,- aan griffierecht, NAF. 232,50 -- aan betekeningskosten en NAF. 1.000,- voor salaris gemachtigde, en in hoger beroep op NAF. 900,- aan griffierecht, NAF. 230,50 aan betekeningskosten en NAF. 3.600,- voor salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. P.E. de Kort, E.M. van der Bunt en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 15 april 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.