ECLI:NL:GHSHE:2013:6102, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-12-2013, HD 200.111.211_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidszaak
        geldigheid concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.111.211/01
    
    
    
      
        arrest van 17 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant,
      advocaat: mr. F.C.M. Maat-Oldenhof te 's-Heer Arendskerke,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Uitzendbureau] Uitzendbureau B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom gewezen vonnis van 25 april 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – [Uitzendbureau] BV – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  675602/11-5378)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - het tegen [Uitzendbureau] verleende verstek;
    - de memorie van grieven met producties.
    
    
      
        [appellant] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rov. 3.1. a tot en met q. van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.
      
      
        
          [Uitzendbureau] BV houdt zich bezig met het zowel in Nederland als in België uitlenen van uitzendkrachten van Poolse komaf in diverse bedrijfstakken. [Uitzendbureau] BV heeft een Belgische zustervennootschap, [Interim] Interim BVBA (hierna: [Interim] BVBA). 
      
      
      
        
          [appellant], die de Poolse nationaliteit bezit, is van 1 november 2000 tot 1 oktober 2005 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst bij [Uitzendbureau] BV in dienst geweest. Op 26 juni 2006 is [appellant] op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst opnieuw bij [Uitzendbureau] BV in dienst getreden in de functie van filiaalmanager A en wel voor de duur van één jaar. In deze arbeidsovereenkomst zijn een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. 
      
      
      
        Bij brief van 2 maart 2009 heeft [appellant] bij [Interim] Interim BVBA zijn ontslag ingediend met ingang van 3 april 2009. [appellant] heeft op 18 maart 2009 met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden neergelegd en bij brief van 20 maart 2009 aan [Interim] Interim BVBA de arbeidsovereenkomst opgezegd vanwege dringende redenen. 
      
      
      
        
          [appellant] is op enig moment na zijn ontslagname als zelfstandige werkzaamheden gaan verrichten voor [uitzendorganisatie] te [vestigingsplaats] ([uitzendorganisatie] uitzendorganisatie B.V. en/of [uitzendorganisatie] Diensten BV, hierna ieder afzonderlijk en tezamen aangeduid als: [uitzendorganisatie]), een directe concurrent van [Uitzendbureau] BV. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het concurrentiebeding, dat tussen partijen in de arbeidsovereenkomst van 26 juni 2006 is opgenomen, op 30 april 2007 subsidiair 25 juni 2007 tot een einde is gekomen. Hij heeft daaraan primair ten grondslag gelegd dat hij op 1 mei 2007 in dienst is getreden bij [Interim] Interim BVBA waarmee een einde is gekomen aan het dienstverband met [Uitzendbureau] BV en subsidiair dat, indien moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met [Uitzendbureau] BV is blijven bestaan, het concurrentiebeding na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op de bij wet vereiste wijze nader is overeengekomen. 
      
    
    
      4.3.
      
        [Uitzendbureau] BV heeft de vordering bestreden en er op gewezen dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] na 25 juni 2007 stilzwijgend is verlengd onder dezelfde voorwaarden. [appellant] is nooit in dienst getreden bij [Interim] Interim BVBA. Harerzijds heeft zij een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld, die verder in hoger beroep niet meer van belang is.
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter heeft allereerst na een toets aan de artikelen 27 lid 1 EEX-Vo en  28 lid 1 EEX-Vo besloten om de beslissing in deze zaak niet aan te houden. Verder heeft de kantonrechter het volgende overwogen.
        
          “Met inachtneming van het bepaalde in artikel 33 en 36 EEX-Vo wordt het gezag en de juistheid van de uitspraak van de Arbeidsrechtbank (16 februari 2010, hof) en de bekrachtiging ervan door het Arbeidshof te Antwerpen (22 maart 2011, hof) – waarvan gesteld noch gebleken is dat tegen deze uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of thans nog kan worden ingesteld – erkend. Zulks geldt niet alleen ten aanzien van hetgeen in de dicta van deze uitspraken is bepaald, doch ook ten aanzien van de dragende overwegingen, die daaraan ten grondslag liggen.”.
        In de hier bedoelde uitspraken was, kort gezegd, geoordeeld dat tussen [appellant] en [Interim] Interim BVBA nimmer een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen, en dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen [appellant] en [Uitzendbureau] BV voor de periode 26 juni 2006 tot 26 juni 2007 nimmer tussentijds was beëindigd, en nadien is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat de vorderingen van [appellant] gericht op betaling van (achterstallig) loon e.a. door [Interim] Interim BVBA werden afgewezen.
        Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat in ieder geval het concurrentiebeding bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst na 25 juni 2007 opnieuw overeengekomen had dienen te worden overwoog de kantonrechter het volgende. 
        
          “ Het arbeidshof te Antwerpen heeft overwogen dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 26 mei (bedoeld zal zijn: 26 juni, hof) 2007 met [Uitzendbureau] niet stilzwijgend zou zijn voortgezet door partijen. Derhalve dient uit te worden gegaan van een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van het sluiten van een nieuwe overeenkomst is dan ook geen sprake, zodat de overeengekomen bedingen niet opnieuw overeengekomen behoefden te worden. Immers, wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht op dezelfde voorwaarden weer te zijn aangegaan (artikel 7:668 BW)”. De in conventie gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. In reconventie is de beslissing aangehouden in afwachting van een beslissing van de Arbeidsrechtbank te Antwerpen. Bij vonnis van 29 augustus 2012 heeft de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, zich onbevoegd geacht van de vorderingen van [Uitzendbureau] BV in reconventie kennis te nemen. 
        Tegen de afwijzing van zijn vordering in conventie en de veroordeling in de proceskosten komt [appellant] op.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Tegen de beslissingen van de kantonrechter om zich bevoegd te achten van de vordering van [appellant], die woonachtig is in België, kennis te nemen en de toepasselijkheid van Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Uitzendbureau] BV zijn geen grieven gericht. Regels van internationale rechtsmacht zijn echter van openbare orde tenzij het zaken betreft die ter vrije bepaling van partijen staan en waarin een forumkeuze is toegestaan. Het hof merkt op dat zich bij de door [appellant] in hoger beroep overgelegde stukken het vonnis bevindt van de Arbeidsrechtbank te Antwerpen van 27 maart 2012, waarin [Uitzendbureau] BV in een procedure tegen [appellant] een aantal vorderingen heeft geformuleerd die grotendeels dezelfde onderwerpen kennen als de vorderingen van [appellant] in de huidige procedure. Voornoemde Belgische procedure is voorts aangevangen bij inleidende dagvaarding van 16 september 2010,terwijl de procedure bij de kantonrechter is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 25 juli 2011. In dit geval deed zich derhalve een situatie voor als bedoeld in artikel 27 lid 2 EEX-Verordening (nr. 44/2001). Deze bepaling staat niet ter vrije bepaling van partijen en is derhalve in beginsel van openbare orde. Nu echter ten tijde van de beoordeling in hoger beroep de procedure voor de Arbeidsrechtbank Antwerpen is beëindigd, mist artikel 27 lid 2 EEX-Verordening inmiddels toepassing.  
        Partijen hadden zich in plaats daarvan op de inhoud van het gewezen vonnis kunnen beroepen. Dit vonnis komt immers op grond van artikel 33 EEX-Verordening in beginsel in aanmerking voor erkenning. Geen der partijen heeft echter een beroep gedaan op het gezag van gewijsde. Ambtshalve toepassing daarvan staat het hof niet vrij.	
      
      
      
        4.6.1.
        De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen arbeidsovereenkomst met [Interim] Interim BVBA had en dus in dienst is gebleven bij [Uitzendbureau]. Ter toelichting heeft [appellant] uitsluitend betoogd dat hij wel degelijk in dienst is getreden bij [Interim] Interim BVBA. Hij heeft daartoe gewezen op allerlei stukken hem verstrekt door of namens [Interim] Interim BVBA.
        
      
      
        4.6.2.
        De grief faalt. In de relatie tussen [Interim] Interim BVBA en [appellant] is door de Belgische rechter onherroepelijk vastgesteld dat tussen deze beide entiteiten geen arbeidsovereenkomst bestaan heeft. De juistheid van die beslissing staat op grond van artikel 36 EEX-Vo als zodanig niet meer ter beoordeling van de Nederlandse rechter, echter uitsluitend in de relatie tussen de daarbij betrokken partijen. Dat volgt ook uit het bepaalde in de artikelen 27 lid 1 en 34 lid 3 en lid 4 EEX-Vo. In die zin is het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de betekenis van de Belgische uitspraken (Arbeidsrechtbank 16 februari 2010 en Arbeidshof 22 maart 2011) in dit rechtsgeding gevoerd tussen [appellant] en [Uitzendbureau] BV onjuist, nu de in artikel 33 EEX-Vo bedoelde erkenning immers slechts betrekking heeft op een tussen dezelfde partijen gevoerd rechtsgeding. Anderzijds moet worden vastgesteld dat de door [appellant] thans aangevoerde feiten en omstandigheden geen andere zijn dan die welke ook zijn aangevoerd in voornoemde Belgische procedures, terwijl hij evenmin enig argument heeft aangevoerd waarom de beslissing van de Belgische rechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen onjuist zouden zijn. Met die vaststelling mede in het licht van het verweer van [Uitzendbureau] BV moet derhalve worden geoordeeld dat [appellant] volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om het oordeel dat tussen hem en [Interim] Interim BVBA sedert 1 mei 2007 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan (en derhalve niet meer tussen hem en [Uitzendbureau] BV) te kunnen rechtvaardigen. Waar [appellant] geen (andere) feiten of omstandigheden heeft gesteld, die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat met [Uitzendbureau] BV sedert 26 juni 2007 geen arbeidsovereenkomst meer bestond, gaat ook het hof uit van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Uitzendbureau] BV tot het moment waarop [appellant] zelf ontslag heeft genomen.
        
      
      
        4.7.1.
        De tweede grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding tussen [appellant] en [Uitzendbureau] is blijven bestaan ook na 30 april 2007. Ter toelichting op de grief heeft [appellant] uitsluitend gesteld dat hij per 1 mei 2007 in dienst is getreden bij [Interim] Interim BVBA.
        
      
      
        4.7.2.
        De grief faalt op dezelfde grond als de eerste grief.
        
      
      
        4.8.1.
        De derde grief heeft de strekking te betogen dat de werkzaamheden van [appellant] reeds voorafgaand aan en in ieder geval met ingang van 26 juni 2007 in belangrijke mate zijn gewijzigd. Daarbij is bovendien overleg gevoerd tussen partijen, waarbij is overeengekomen dat [appellant] zijn werkzaamheden zou gaan verrichten vanuit [Interim] Interim BVBA. Dat leidde ertoe dat zijn standplaats werd gewijzigd alsmede de door hem bediende markt. Een dergelijke situatie is in zijn visie niet te vergelijken met een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst. Aldus [appellant].
        
      
      
        4.8.2.
        Ook deze grief faalt. Allereerst onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de (afwezigheid van de) noodzaak om ingeval van verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opnieuw een concurrentiebeding overeen te komen. Verder is van belang dat een dergelijke noodzaak zich ook eerst voordoet, indien sprake zou zijn van een zwaarder drukken van het betreffende concurrentiebeding. Niet alleen is dat niet door [appellant] aangevoerd, maar zelfs als zou moeten worden aangenomen dat hij dit niettemin bedoeld heeft te stellen, dan nog is dat niet voldoende toegelicht. Zijn functie is immers niet gewijzigd en evenmin heeft de beweerdelijke wijziging van standplaats (door [Uitzendbureau] BV overigens uitdrukkelijk betwist) een gevolg gehad voor de territoriale werking van het concurrentiebeding. Voor zover [appellant] in zijn betoog ook nog het oog heeft op het relatiebeding overweegt het hof dat ook daarin geen wijziging, laat staan een verzwaring valt te ontwaren, nu dat relatiebeding reeds ziet op alle bestaande relaties van [Uitzendbureau] BV en niet (uitsluitend) op de door [appellant] bediende relaties. 
        
      
      
        4.9.1.
        De vierde grief stelt tenslotte aan de orde de vraag of [appellant] niet (volkomen) terecht de arbeidsovereenkomst met [Uitzendbureau] BV met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, zodat [Uitzendbureau] BV jegens hem schadeplichtig is. [appellant] stelt, onder verwijzing naar zijn opzeggingsbrief van 20 maart 2009, dat [Uitzendbureau] BV hem een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. [appellant] heeft daarin, kort gezegd, gewezen op het nalaten van [Interim] BVBA om hem zogenaamde loonbrieven te verstrekken sedert mei 2007 alsmede de te lage maandelijkse provisiebetalingen in vergelijking tot het loon waarop hij aanspraak kon maken.
        
      
      
        4.9.3.
        Ook deze grief faalt. [appellant] dient voldoende te stellen om te worden toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat er sprake is van een dringende reden. [appellant] heeft in het licht van de betwisting door [Uitzendbureau] BV dat zij tekort is geschoten in het tijdig betalen van het verschuldigde loon, zijn stellingen op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Hij heeft zelfs nagelaten aan te geven welke vordering uit hoofde van nog verschuldigd loon hem zou toekomen. Ook het enkel overleggen van een beperkt aantal loonbrieven is onvoldoende om aan te tonen dat [Uitzendbureau] BV in dat opzicht tekort is geschoten. Dat hij ooit eerder om deze loonbrieven heeft verzocht is bovendien niet gesteld. Het algemeen geformuleerde bewijsaanbod kan aan dit alles niet afdoen, omdat van [appellant] verwacht mag worden dat hij het beweerdelijk tekortschieten van [Uitzendbureau] BV om (tijdig) het overeengekomen loon te betalen en hem tijdig loonbrieven te verschaffen voldoende feitelijk onderbouwt. 
        
      
      
        4.9.4.
        
          [appellant] heeft tenslotte nog verzocht om het concurrentiebeding te matigen. Hij stelt daartoe dat hij de afgelopen jaren vooral vanuit België heeft geopereerd, zodat het niet billijk is om hem aan het beding, dat gericht is op het verbieden van concurrerende werkzaamheden in [plaats] en omgeving, te houden. Bovendien is de looptijd van het beding ongebruikelijk lang. Zijn kennis van de markt zal alsdan achterhaald zijn zodat hij op achterstand zal staan, omdat zijn contacten zijn verouderd. 
        
      
      
        4.9.5.
        Het verzoek tot matiging van het concurrentiebeding eerst gedaan bij memorie van grieven van 15 januari 2013 zal worden afgewezen bij gebrek aan belang. Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst door opzegging van [appellant] in ieder geval is geëindigd op 3 april 2009. De looptijd van het concurrentiebeding bedraagt drie jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst. Dat leidt tot de conclusie dat het beding zijn werking op het moment van het verzoek tot matiging reeds had verloren. Andere gronden voor matiging van het concurrentiebeding hierin gelegen dat [appellant] door overtreding ervan boetes heeft verbeurd, zijn niet gesteld.
        
      
    
    
      4.10.
      Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, zij het met verbetering van gronden. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van [Uitzendbureau].
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten gevallen aan de zijde van [Uitzendbureau] en tot op heden vastgesteld op nihil.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en A.A.H. van Hoek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.