ECLI:NL:RBAMS:2012:BW0575, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2012, EA12-75
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, ontbinding. Onvoorwaardelijk ontbindingsverzoek van werknemer na eerste ontslag op staande voet, na kort geding en bij verstek toegewezen vorderingen van de werknemer in de bodemprocedure, terwijl een eerder (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek door de werkgever is ingetrokken nadat aan de werknemer een vergoeding werd toegekend.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: EA 12-75
      Datum		: 9 februari 2012
      438
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
    
    
      verzoeker
      wonende te Amsterdam
      verzoeker
      nader te noemen Verzoeker
      gemachtigde: mr. J. Oskam
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootschap HORECA COMBINATIE ENSCHEDE B.V.
      wonende te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen HCE
      gemachtigde: mr. G.B. de Jong
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    
      Verzoeker heeft op 5 januari 2012 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
      HCE heeft op 6 februari 2012 een verweerschrift ingediend, alsmede naderhand een aanvullende productie.
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 8 februari 2012. Verzoeker is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. HCE is verschenen bij [naam] en haar gemachtigde.  
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    
      1.Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1.Verzoeker, thans 48 jaar oud, is (in elk geval) sedert oktober 2001 in dienst van HCE laatstelijk als medewerker Heineken Hoek. Het brutosalaris bedraagt € 2.247,95 per maand exclusief vakantietoeslag.
      1.2.Op 4 april 2011 heeft HCE Verzoeker op staande voet ontslagen op beschuldiging (op dat moment) van – kort samengevat – diefstal van een krat bier.
      1.3.Bij verstekvonnis d.d. 28 juni 2011 heeft de kantonrechter te Amsterdam in kort geding de vordering van Verzoeker tot wedertewerkstelling en tot doorbetaling van loon toegewezen.
      1.4.HCE is daar tegen in verzet gekomen. Bij kort geding vonnis d.d. 24 augustus 2011 is het daar tegen gerichte verzet van HCE afgewezen en is het bovenstaande vonnis bekrachtigd. HCE is hier tegen in hoger beroep gekomen.
      1.5.Op 30 september 2011 heeft Verzoeker HCE gedagvaard in de bodemprocedure. Bij verstekvonnis d.d. 3 november 2011 heeft de kantonrechter te Amsterdam voor recht verklaard dat ook na 4 april 2011 een arbeidsovereenkomst bestaat tussen partijen; tevens heeft hij de vorderingen van Verzoeker gericht op wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen.
      1.6.HCE is op 10 januari 2012 in verzet gekomen tegen bovenvermeld vonnis. 
      1.7.Naar aanleiding van een verzoek van HCE heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking d.d. 26 oktober 2011 de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, namelijk voor het geval deze nog bestond, ontbonden met ingang van 15 november 2011 onder toekenning aan Verzoeker van een vergoeding van € 36.400,- (met toepassing van een correctiefactor C=1,5). Daarbij is overwogen dat de door HCE gestelde dringende reden niet aannemelijk is geworden maar dat het wederzijds vertrouwen dat noodzakelijk is voor een voortzetting van de overeenkomst is komen te ontbreken.
      1.8.Op 7 november 2011 heeft HCE haar bovenbedoelde ontbindingsverzoek ingetrokken.
      1.9.Op 9 november 2011 heeft HCE Verzoeker uitgenodigd om op vrijdag 11 november 2011 om 20.00 uur op zijn werk te verschijnen. Daarbij was gevoegd een werkrooster, waarop vermeld was de tekst:
      ‘Er zijn dan ook mensen van de Arbo dienst, uwv, cwi en ziekteverzekering aanwezig. Alle personeelsleden zouden graag zien dat hij geen tassen en of jas(sen) mee neemt. Nou, zal me benieuwen of ie op komt dagen.’
      1.10.Verzoeker is op 11 november 2011 op het werk verschenen. Nadat (opnieuw) een conflict was ontstaan is hij naar huis gegaan.
      1.11.Met ingang van 11 november 2011 heeft Verzoeker zich ziek gemeld.
      1.12.Op 29 november 2011 heeft de Arbo-arts geadviseerd dat er (mogelijk) sprake was van een conflictueuze situatie, dat eerst een gesprek moest worden gepland om deze op te lossen en dat Verzoeker daarna zijn functie weer volledig zou kunnen hervatten.
      1.13.Bij e-mailbericht d.d. 13 december 2011 heeft HCE een inmiddels gemaakte afspraak voor een gesprek gewijzigd. Daarbij is een werkrooster vermeld volgens welk Verzoeker van woensdag tot en met zondag steeds van de avond (vanaf 19.00, 20.00 of 21.00 uur) tot in de ochtend (04.00, 05.00 of 06.00 uur) diende te werken. Voorts bevatte deze e-mail de tekst:
      ‘Op verzoek van het personeel van café Pub Soho verzoeken wij u om geen tassen mee te nemen. Het personeel van café Pub Soho is er achter gekomen dat u gestolen heeft en heeft bij ons het verzoek neer gelegd of wij dit aan u willen doorgeven.’ Verzoeker is niet op het werk verschenen.
      1.14.Bij faxbericht van 14 december 2011 heeft de gemachtigde van Verzoeker aan de gemachtigde van HCE medegedeeld dat door Verzoeker een zelfstandig ontbindingsverzoek zal worden ingediend.
      1.15.Op 28 december 2011 heeft UWV Werkbedrijf een op 22 december 2011 gedateerd verzoek van HCE ontvangen, gericht op het verkrijgen van een ontslagvergunning.
      1.16.Bij brief van 9 januari 2012 heeft HCE Verzoeker op staande voet ontslagen wegens – kort samengevat – het ondanks herhaalde oproepen bij herhaling en zonder inhoudelijke reactie niet op het werk verschijnen.
      1.17.Verzoeker heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen. Verzoeker heeft op 3 februari 2012 HCE in gekort geding gedagvaard tegen 22 februari 2012 en daarbij betaling van (een voorschot op) het loon gevorderd. 
    
    
    
      Verzoek
      2.Verzoeker verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat er sprake is van gewichtige redenen in die zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Verzoeker verzoekt voorts om aan hem een vergoeding ten laste van HCE toe te kennen, uitgaande van een dienstverband sinds 1989, en de beschikking in dat verband uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daartoe stelt Verzoeker - kort gezegd - dat in eerdere procedures reeds is geoordeeld dat er geen sprake is van de door HCE gestelde redenen voor ontslag en dat de intrekking door HCE van haar ontbindingsverzoek slechts is ingegeven door haar verlangen geen vergoeding te hoeven betalen. HCE heeft lange tijd niet gereageerd op verzoeken om informatie en overleg van (de gemachtigde van) Verzoeker. HCE weigert stelselmatig om Verzoeker op normale wijze tewerk te stellen. Verzoeker verwijst onder meer naar de onder 1.9 en 1.13 bedoelde teksten op uitnodigingen. Het schoonmaakwerk waarvoor hij opdracht kreeg betrof niet de bedongen arbeid en de arbeidstijden waarvoor hij werd opgeroepen betroffen niet de gangbare of overeengekomen arbeidstijden. Toen hij op 11 november 2011 op het werk verscheen werd hij gefouilleerd en tevens op andere wijze geschoffeerd. Met name na de ontvangst van het onder 1.13 bedoelde bericht was duidelijk dat HCE een normale terugkeer onmogelijk maakte. Daarbij komt dat HCE al vanaf april 2011 weigert om loon te betalen, reden waarom hij in financiële problemen is geraakt. Verzoeker handhaaft het onvoorwaardelijk karakter van zijn verzoek. Omdat de arbeidsovereenkomst nog niet is opgezegd en reeds voor het verzoek van HCE aan UWV Werkbedrijf zijn ontbindingsverzoek was aangekondigd, kan dit verzoek met inachtneming van alle daarin genoemde omstandigheden worden beoordeeld, aldus – steeds – Verzoeker. 
    
    
    
      Verweer
      3.HCE betwist dat het verzoek van Verzoeker onvoorwaardelijk van karakter kan zijn, althans dat de feiten en omstandigheden gelegen vóór het indienen van het verzoek aan het UWV Werkbedrijf daaraan ten grondslag kunnen worden gelegd en voorts dat er bijzondere omstandigheden zijn die nopen tot ontbinding, hoewel zal worden opgezegd. Afgezien van laatstbedoeld verzoek om een ontslagvergunning wijst HCE daarbij op de op 4 april 2011 en 9 januari 2012 gegeven ontslag op staande voet en op de bodemprocedure die aanhangig is. HCE betwist ook dat er gewichtige redenen zijn in de door Verzoeker bedoelde zin, althans betwist dat er gronden zijn om enige vergoeding aan Verzoeker toe te kennen. Daartoe voert HCE - kort gezegd – aan dat de oordelen van de kantonrechter in het eerdere kort geding en in de eerdere ontbindingsbeschikking berusten op een feitelijke misslag. Deze bestond uit de aanname dat degene die heeft verklaard opdracht althans toestemming te hebben verleend tot verplaatsing van de krat bier door Verzoeker, een werknemer van HCE en tevens een leidinggevende van Verzoeker was. Voorts heeft Verzoeker bij herhaling niet voldaan aan redelijke opdrachten om op het werk te verschijnen. Hij is eenmaal wel verschenen, op 11 november 2011, en heeft zich toen na 10 minuten ziek gemeld. HCE betwist dat Verzoeker bij binnenkomst op het werk is gefouilleerd. De onder 1.9 en 1.13 geciteerde teksten waren bedoeld om te voorkomen dat het personeel Verzoeker kon beschuldigen van diefstal en strekten dus tot bescherming van Verzoeker. Schoonmaakwerk behoort tot de taken van een algemeen medewerker zoals Verzoeker. Dat de arbeidstijden afwijken wordt veroorzaakt door de andere openingstijden van de horecagelegenheid waar Verzoeker tewerk moest worden gesteld, nu de gelegenheid waar hij voordien werkte inmiddels gesloten was. De stelselmatige weigering van Verzoeker om te voldoen aan de aanwijzing van de Arbo-arts en om redelijke opdrachten uit te voeren vormden voldoende grond voor het onder 1.16 bedoelde ontslag op staande voet. HCE verzet zich in elk geval tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beschikking, onder verwijzing naar lopende procedures en omdat de woning op het adres waarop Verzoeker in het GBA beschreven staat onbewoond is en een ander adres niet bekend is, aldus – steeds – HCE. 
    
    
    
      Beoordeling
      4.Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
      5.Gelet op de inhoud van de stukken en de verklaringen van partijen ter zitting staat voldoende vast dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden met ingang van heden.
      6.Het verzoek van Verzoeker is onvoorwaardelijk ingediend, dat wil zeggen zonder het voorbehoud dat (in een andere procedure) zal blijken dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Op het moment van indiening (het verzoek is op 5 januari 2012 ontvangen door de griffie) bestond ook geen aanleiding voor een dergelijk voorbehoud. Op dat moment was in het onder 1.5 bedoelde vonnis in de bodemprocedure voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst ook na 4 april 2011 voort duurde. Pas na indiening van het onderhavige verzoek van Verzoeker heeft HCE hem op staande voet ontslagen (op 9 januari 2012) en is zij tegen laatstbedoeld vonnis in verzet gekomen (op 10 januari 2012). 
      7.Desgevraagd heeft de gemachtigde van Verzoeker ter zitting verklaard dat het onvoorwaardelijke karakter van het verzoek als hiervoor bedoeld wordt gehandhaafd. Dat betekent dat de kantonrechter onder ogen moet zien in hoeverre het noodzakelijk is dat de ontbinding niettemin moet worden uitgesproken onder het voorbehoud dat er thans nog sprake is van een arbeidsovereenkomst.
      8.HCE heeft een beroep gedaan op twee ontslagen wegens een dringende, onverwijld medegedeelde reden, te weten het ontslag op 4 april 2011 en het ontslag 9 januari 2012. Nu het eerste ontslag van 4 april 2011 reeds onderwerp vormt van een thans aanhangige bodemprocedure zal de rechtsgeldigheid daarvan in de onderhavige procedure in het midden worden gelaten. De ontbinding zal daarom in elk geval worden uitgesproken onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst na 4 april 2011 is blijven voortbestaan.
      9.Naar het oordeel van de kantonrechter is een dergelijk voorbehoud met betrekking tot het voortbestaan na 9 januari 2012 niet nodig, omdat thans zonder voorbehoud en zonder dat nadere bewijsvoering noodzakelijk is kan worden geoordeeld dat toen geen dringende reden tot ontslag aanwezig was. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      10.Het stond HCE vrij om op 7 november 2011 haar ontbindingsverzoek in te trekken, ook indien daaraan ten grondslag lag dat zij niet bereid was de door de kantonrechter bepaalde ontbindingsvergoeding aan Verzoeker te betalen. Omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat die intrekking als zodanig verwijtbaar was zijn niet gebleken. 
      11.Dit neemt niet weg dat die intrekking consequenties had voor de verplichtingen van HCE als goed werkgever jegens Verzoeker. Tot het moment waarop zij haar ontbindingsverzoek introk had HCE het standpunt ingenomen dat haar vertrouwen in Verzoeker volledig is komen te vervallen, niet alleen vanwege de diefstal van een krat bier maar ook omdat Verzoeker zich in de voorgaande jaren herhaaldelijk schuldig zou hebben gemaakt aan diefstal en voorts omdat hij zich zou hebben laten betalen voor het (doen) aannemen van schoonmakers. De intrekking van het verzoek van HCE veranderde niets aan het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking, inhoudende dat deze verwijten door HCE niet aannemelijk waren gemaakt. Onder die omstandigheden kon HCE in redelijkheid niet verwachten dat Verzoeker op eerste afroep zijn werkzaamheden zonder meer zou hervatten. Van HCE had onder die omstandigheden mogen worden verwacht dat zij voldoende concrete maatregelen zou nemen waaruit bleek dat zij thans wel vertrouwen had in Verzoeker en dat zij (ten minste) afstand nam van de – ernstige – beschuldigingen aan zijn adres. Voorts had van HCE mogen worden verwacht dat zij zou zijn overgegaan tot betaling van het loon over de periode vanaf april 2011, ook omdat zij daartoe bij vonnis was veroordeeld.
      12.HCE heeft dergelijke maatregelen geheel achterwege gelaten. In plaats daarvan heeft HCE Verzoeker niet alleen opgeroepen voor zwaarder werk (alleen maar schoonmaakwerkzaamheden) en op zwaardere werktijden (de nachtelijke uren) dan waarvoor hij voordien te werk was gesteld, maar heeft zij ook (zelfs in de oproepen om te komen werken) volhard in haar beschuldigingen van diefstal en daarbij zelfs de overige personeelsleden betrokken. Na ontvangst van het onder 1.13 bedoelde bericht van 13 december 2011 kon en mocht Verzoeker tot de conclusie komen dat HCE niet bereid was om het er toe te leiden dat hij zijn werkzaamheden op een normale en vruchtbare wijze zou kunnen hervatten. De mededeling op 14 december 2011, inhoudende dat Verzoeker zelf om ontbinding zou verzoeken, is daarvan een logisch vervolg.  
      13.Uit het voorgaande volgt dat Verzoeker geen verwijt kan worden gemaakt dat hij (afgezien van een korte verschijning op 11 november 2011) niet heeft gereageerd op oproepen van HCE, althans dat HCE zelf op ernstige wijze tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever om na intrekking van haar ontbindingsverzoek een normale werkhervatting mogelijk te maken. De overige stellingen van partijen in dat verband kunnen onbesproken blijven. Een en ander betekent dat de aan het ontslag op 9 januari 2012 ten grondslag gelegde dringende reden niet aanwezig was en dat, gelet op de ingeroepen nietigheid daarvan, dit ontslag geen rechtsgevolg heeft gehad, zodat de arbeidsovereenkomst ook nadien is blijven voortduren – voorop gesteld dat deze na 4 april 2011 eveneens is blijven voortduren.
      14.HCE heeft aangevoerd dat zij een verzoek om een ontslagvergunning heeft ingediend voordat het onderhavige ontbindingsverzoek werd ingediend. Voorts zijn er volgens HCE geen bijzondere omstandigheden die maken dat binnen de opzegtermijn de ontbinding moet worden uitgesproken, althans dat daarbij een vergoeding zou moeten worden toegekend. Het UWV Werkbedrijf heeft echter nog niet beslist en de arbeidsovereenkomst is nog niet opgezegd. Voorts is van belang dat HCE pas een verzoek om een ontslagvergunning heeft ingediend nadat de gemachtigde van Verzoeker had aangekondigd namens Verzoeker een ontbindingsverzoek in te dienen. Er bestaat geen reden om bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek, ook ten aanzien van de gevraagde vergoeding, niet alle veranderingen in de omstandigheden in de periode vanaf april 2011 in aanmerking te nemen.
      15.In hetgeen partijen hebben gesteld en in de door hen overgelegde stukken vindt de kantonrechter onvoldoende aanleiding om ten aanzien van de ingangsdatum van het dienstverband, de vraag voor wiens risico de gewijzigde omstandigheden komen en de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen van partijen  anders te oordelen dan zijn collega heeft gedaan in genoemde beschikking. Die beoordeling betrof de periode tot de ontbindingsbeschikking d.d. 26 oktober 2011. Nu uit het voorgaande volgt dat HCE ook nadien in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als goed werkgever, bestaat er aanleiding om een hogere vergoeding toe te kennen dan die welke in eerder bedoelde beschikking werd toegekend. Op gronden van billijkheid komt aan Verzoeker ten laste van HCE een vergoeding toe, te stellen op het hieronder toe te kennen bedrag. 
      16.Er zijn voorts gronden om conform het verzoek van Verzoeker de veroordeling tot betaling van de vergoeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en aldus te bepalen dat die vergoeding direct invorderbaar zal zijn, niettegenstaande het voorbehoud bij de ontbinding als zodanig. Daarbij is van belang dat – zonder vooruit te lopen op enige beslissing in de bodemprocedure – de kans dat het ontslag op staande voet van 4 april 2011 rechtsgeldig wordt beoordeeld niet groot wordt geacht. Dat – zoals door HCE gesteld – in eerdere beslissingen een feitelijke misslag zou zijn gemaakt door de heer [naam] , wiens verklaring het standpunt van Verzoeker ondersteunt, als leidinggevend werknemer van HCE aan te merken, is niet aannemelijk. Dit omdat de heer [naam], functioneel leidinggevende van Verzoeker, ter zitting heeft verklaard dat Bröring ook na december 2010 voor hem is blijven werken en omdat in een door HCE overgelegde verklaring van een andere werknemer wordt vermeld dat [naam] schoonmakers aanstelt ten behoeve van door HCE geëxploiteerde horecagelegenheden. Ook is van belang dat HCE bij herhaling niet adequaat heeft gereageerd door tot twee maal toe verstek te laten gaan om vervolgens een verzetprocedure aanhangig te maken en voorts een ontbindingsverzoek in te dienen maar dit weer in te trekken. Daardoor wordt Verzoeker met hogere kosten geconfronteerd, hetgeen des te schrijnender is tegen de achtergrond van het feit dat  HCE elke (vrijwillige) loonbetaling vanaf april 2011 achterwege laat en daardoor niet voldoet aan de veroordeling in het onder 1.3 bedoelde vonnis. Het feit dat de woning van Verzoeker thans leeg staat vormt in dit geval onvoldoende grond om uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege te laten. Verzoeker heeft onbetwist verklaard dat de woning op het adres waarop hij in het GBA staat ingeschreven zijn eigendom is, dat hij die op korte termijn weer gaat gebruiken en dat deze thans niet wordt bewoond ondermeer omdat water en energie is afgesloten wegens de financiële problemen waarin hij is komen te verkeren als gevolg van het uitblijven van loonbetalingen sinds april 2011 (afgezien van enkele bedragen die via beslagen zijn ontvangen). 
      17.Uit de stellingen van Verzoeker volgt dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht om zijn verzoek eventueel in te trekken, zodat hem daarvoor geen termijn behoeft te worden gegund.
      18.Gelet op de uitkomst van deze procedure en de daarin gebleken omstandigheden zal HCE worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Verzoeker.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze ook na 4 april 2011 is blijven bestaan, met ingang van 10 februari 2012;
    
    
      II.kent aan Verzoeker een direct invorderbare vergoeding toe ten laste van HCE ter hoogte van 
      € 40.000,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door Verzoeker te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;
    
    
    III.veroordeelt HCE tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.veroordeelt HCE in de kosten van deze procedure aan de zijde van Verzoeker, die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW.
    
    V.wijst het eventueel meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter