ECLI:NL:GHSHE:2020:3426, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2020, 200.281.857_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding over non-concurrentiebeding; voorschot van € 35.000,- op verbeurde boetes (in plaats van het door de kantonrechter toegewezen voorschot van €100.000,-).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.281.857/01
    
    
    
      
        arrest van 3 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de werkgever] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. E. van Otterloo te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 13 juli 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen appellant – [de werknemer] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – [de werkgever] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8562717 \ CV EXPL 20-2633)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident met producties;
      
      
        de bij brieven van 17 september 2020 en 21 september 2020 overgelegde producties 10 en 11 van de zijde van [de werknemer] ; 
      
      
        het bij faxbericht van 22 september 2020 door [de werknemer] nagezonden proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord;
      
      
        de op 23 september 2020 gehouden mondelinge behandeling en de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg (waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg).
    3. 	De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [de werknemer] is op 22 augustus 2011 bij [de werkgever] in dienst getreden op basis van een leer-/arbeidsovereenkomst voor de duur van drie jaar. Daarna is hij, per 1 augustus 2014, voor onbepaalde tijd bij [de werkgever] in dienst getreden als technisch medewerker. In die arbeidsovereenkomst was een concurrentie- en een relatiebeding opgenomen. Per 1 augustus 2016 heeft [de werknemer] die overeenkomst opgezegd. Vanwege het concurrentiebeding is hij gaan werken buiten de branche. Medio september 2016 heeft [de werkgever] [de werknemer] verzocht weer bij [de werkgever] in dienst te treden. Op 19 september 2016 is [de werknemer] opnieuw bij [de werkgever] in dienst getreden als technisch medewerker. Partijen twisten erover of toen ook een concurrentie- en een relatiebeding (met een daaraan gekoppeld boetebeding) is overeengekomen. In september / oktober 2018 is [de werknemer] benoemd tot chef werkplaats en heeft hij een salarisverhoging gekregen. Eind april 2019 heeft [de werknemer] de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 juni 2019. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [de werknemer] heeft op 1 april 2018 de eenmanszaak [de werknemer] techniek opgericht.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [de werkgever] heeft [de werknemer] bij brief van 2 april 2020 gesommeerd om (concurrerende) werkzaamheden die in strijd zijn met artikel 12 van de arbeidsovereenkomst te staken en om de volgens [de werkgever] verbeurde boetes van € 312.500,- te betalen aan [de werkgever] . [de werknemer] heeft dat geweigerd.
        
      
    
    
      3.2.
      Vervolgens heeft [de werkgever] dit kort geding aanhangig gemaakt bij de kantonrechter.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [de werkgever] heeft (samengevat) gevorderd om [de werknemer] (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot: 
          I. onverkorte nakoming van het concurrentie- en het relatiebeding op straffe van een dwangsom;
          II. betaling van € 376.500,- aan al verbeurde boetes, te vermeerderen met € 1.000,- per dag vanaf 5 juni 2020 aan boete;
          III. betaling van de wettelijke rente;
          IV. betaling van proceskosten. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de werknemer] heeft als (voorwaardelijke) tegenvordering (samengevat) geëist dat de kantonrechter het concurrentie- en het relatiebeding schorst en subsidiair de boete matigt. 
        
      
      
        3.2.3.
        De kantonrechter heeft (samengevat) [de werknemer] veroordeeld om het concurrentie- en het relatiebeding na te komen op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag tot een  maximum van € 100.000,-. Daarnaast heeft de kantonrechter [de werknemer] veroordeeld om € 100.000,- te betalen aan [de werkgever] als voorschot op verbeurde boetes. [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft de tegenvorderingen van [de werknemer] afgewezen.
        
      
    
    
      3.3.
      Dit hoger beroep is gericht tegen dat vonnis van de kantonrechter. Volgens [de werknemer] moet het hof dat vonnis vernietigen en de vorderingen van [de werkgever] alsnog afwijzen, althans zijn tegenvorderingen toewijzen. Het hoger beroep van [de werknemer] is ook gericht tegen de uitvoerbaar verklaring bij voorraad (het incident). Volgens [de werknemer] moet het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad schorsen, althans [de werkgever] veroordelen tot zekerheidstelling. 
      
      
        
          Het incident
        
      
      
    
    
      3.4.
      Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [de werknemer] gevorderd dat het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis zal schorsen op grond van artikel 351 Rv. Aangezien het hof heden uitspraak doet op het hoger beroep in de hoofdzaak, heeft [de werknemer] geen belang meer bij de beoordeling van dit incident. 
      
      
        
          De hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [de werknemer] heeft het hof verzocht al zijn in eerste aanleg ingenomen stellingen en overgelegde stukken als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof kan echter niet automatisch alles wat in eerste aanleg is aangevoerd, in aanmerking nemen. [de werknemer] moet in hoger beroep voldoende duidelijke grieven aanvoeren waarom het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De grieven moeten zowel voor het hof als ook voor [de werkgever] voldoende kenbaar zijn. Het hof zal het geschil per onderwerp bespreken, maar dus slechts voor zover dat door het hoger beroep aan het hof is voorgelegd. 
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van het hoger beroep van [de werknemer] stelt het hof het volgende voorop. Deze zaak betreft een procedure die bedoeld is om snel een voorlopige voorziening te krijgen, in afwachting van het resultaat van een eventueel nog te voeren bodemprocedure. Of de gevorderde voorziening in dit geding toewijsbaar is, is (in belangrijke mate) afhankelijk van een inschatting van het uiteindelijke resultaat van een te voeren bodemprocedure en een afweging van de belangen van partijen. Bij die belangenafweging is onder meer van belang hoe ingrijpend het uitblijven van de voorlopige voorziening is voor de eisende partij en het toewijzen van de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een procedure als deze geen plaats.
      
    
    
      3.7.
      
        [de werknemer] klaagt in hoger beroep over een aantal feiten die de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft vastgesteld (grief 1). Het hof heeft hiervoor al vermeld van welke feiten en omstandigheden in dit hoger beroep wordt uitgegaan. In zoverre heeft [de werknemer] geen belang meer bij de grief. Los daarvan heeft te gelden dat (zoals hiervoor is vermeld) voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten in deze procedure geen plaats is. Het hof passeert dus het bewijsaanbod dat beide partijen hebben gedaan.
      
      
        
          Zijn de bedingen overeengekomen?
        
      
      
    
    
      3.8.
      Volgens [de werknemer] is hij geen concurrentiebeding en ook geen relatiebeding met [de werkgever] overeengekomen (grief 2). [de werkgever] heeft zich beroepen op een document (een arbeidsovereenkomst van 19 september 2016) waarin wel dergelijke bedingen zijn vermeld. [de werkgever] heeft tijdens de zitting in hoger beroep het originele exemplaar van dat document getoond. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof brengt in herinnering dat in deze procedure geen plaats is voor een nader feitenonderzoek. Het hof kan dus niet precies gaan onderzoeken wat partijen zijn overeengekomen. Het gaat er in dit kort geding om wat aannemelijk is. [de werknemer] heeft ter zitting verklaard dat de handtekening op het getoonde document, zijn handtekening is. Het hof acht daarom vooralsnog bewezen dat de bedingen zoals vermeld in het getoonde document met [de werknemer] zijn overeengekomen. [de werknemer] heeft aangevoerd dat de verschillende pagina’s van het document niet zijn voorzien van een paraaf en dat slechts de laatste pagina is voorzien van een handtekening. Het hof acht dat in dit kort geding van onvoldoende belang. Het hof beschouwt het gehele document als een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 Rv. (vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:641). Volgens [de werknemer] kan hij geen ander document tonen waaruit blijkt dat het getoonde document niet echt is. Er zijn geen aanwijzingen op grond waarvan het hof reden heeft te veronderstellen dat de tekst later boven de handtekening is geplaatst. Daar komt de door [de werkgever] in het geding gebrachte e-mail van 10 mei 2019 bij, waarin [de werknemer] zelf aan ‘het concurrentiebeding’ heeft gerefereerd. 
      
      
        
          Zijn de bedingen zwaarder gaan drukken?
        
      
      
    
    
      3.10.
      Volgens [de werknemer] zijn de bedingen niet meer geldig omdat deze opnieuw met hem overeengekomen hadden moeten worden toen hij promotie maakte (grief 1). [de werknemer] was technisch medewerker en werd in 2018 chef werkplaats. Volgens [de werknemer] zijn de bedingen daardoor zwaarder gaan drukken. 
      
    
    
      3.11.
      
        [de werkgever] heeft betwist dat de wijziging van functie heeft geleid tot een verzwaring van de bedingen. Volgens [de werkgever] is er niet heel veel veranderd. Het hof begrijpt dat [de werknemer] meer verantwoordelijkheden kreeg als chef werkplaats, maar vooralsnog kan het hof er niet van uit gaan dat de bedingen zwaarder zijn gaan drukken. [de werknemer] had ook als technisch medewerker klantcontact. Waarom de bedingen [de werknemer] meer belemmeren dan het geval zou zijn wanneer hij technisch monteur was gebleven, heeft [de werknemer] onvoldoende toegelicht, gelet op de betwisting door [de werkgever] . Voor een nader onderzoek naar de vraag of de bedingen zwaarder zijn gaan drukken is in dit kort geding geen plaats. Het hof is van oordeel dat naar de huidige stand van zaken niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat [de werknemer] op dit punt in een te voeren bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. 
      
      
        
          Zijn de bedingen overtreden? 
        
      
      
    
    
      3.12.
      Volgens [de werknemer] heeft hij het concurrentiebeding niet overtreden, omdat de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding is beperkt tot de gemeente Voerendaal, terwijl het bedrijf van [de werknemer] is gevestigd in [plaats] (grief 3). Partijen twisten over de vraag wat moet worden verstaan onder ‘regio’ zoals vermeld in het concurrentiebeding. 
      
    
    
      3.13.
      Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (het zogenaamde Haviltex criterium). 
      
    
    
      3.14.
      Het hof acht niet aannemelijk dat de bodemrechter het woord ‘regio’ in het concurrentiebeding zo beperkt zal opvatten als zijnde de gemeente Voerendaal. Naar normaal spraakgebruik omvat ‘regio’ een groter gebied dan een gemeente. Daarbij komt dat in het beding niet slechts is vermeld ‘regio’ maar ‘regio, waarin hij gedurende de vervulling van zijn functie werkzaam is geweest’. In dit verband is van belang dat de klanten van [de werkgever] gevestigd zijn in Zuid-Limburg, dat [de werkgever] zich richt op klanten in díe regio en dat [de werknemer] niet alleen in de werkplaats, maar ook op de locaties van de klanten werkzaamheden verrichtte. Ook is in dit verband van belang dat [de werknemer] bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist wat het werken bij [de werkgever] inhield en waar de klanten van [de werkgever] waren gevestigd. Hij was namelijk al eerder bij [de werkgever] in dienst geweest. Het betrof een onderbreking van slechts anderhalve maand.
      
    
    
      3.15.
      Wat ook de beslissing zal zijn van de bodemrechter over het concurrentiebeding, vast staat dat [de werknemer] het relatiebeding heeft overtreden. [de werknemer] heeft in deze procedure immers niet betwist dat hij heeft gewerkt voor onder meer [bedrijf 1] , gemeente Kerkrade, [bedrijf 2] en [bedrijf 3] . Voor zover [de werknemer] denkt dat hij niet in overtreding is omdat hij niet actief deze klanten heeft benaderd maar zij hem, overweegt het hof dat dit niet van belang is voor de vraag of [de werknemer] het beding heeft overtreden. Evenmin is van belang of dit voormalige klanten zijn van [de werkgever] . Het relatiebeding omvat ook voormalige klanten. 
      
    
    
      3.16.
      
        [de werkgever] heeft in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat [de werknemer] de bedingen meerdere malen heeft overtreden. Op dat moment (12 juni 2020) had [de werknemer] volgens [de werkgever] al € 375.500,- aan boetes verbeurd. De kantonrechter vond dat een onderzoek daarnaar zich niet leende voor een eenvoudige beoordeling. De kantonrechter heeft daarom een voorschot op verbeurde boetes toegekend van € 100.000,-. Het hoger beroep van [de werknemer] is wel gericht tegen de hoogte van dit bedrag, maar hij heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat dit bedrag te hoog is vanwege minder overtredingen. Het hof gaat er dus in deze kort geding procedure vanuit dat [de werknemer] de bedingen zo vaak heeft overtreden dat hij in ieder geval voor € 100.000,- aan boetes heeft verbeurd. Of de boetes moeten worden gematigd, zal het hof hierna beoordelen. Het hof zal eerst nog ingaan op het beroep op rechtsverwerking.
      
      
        
          Rechtsverwerking?
        
      
      
    
    
      3.17.
      Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] haar recht om een beroep te doen op de bedingen verwerkt (grief 4).
      
    
    
      3.18.
      
        De kantonrechter heeft overwogen: ‘Voor rechtsverwerking is enkel tijdsverloop niet voldoende; er moeten ook bijzondere omstandigheden zijn waardoor bij [de werknemer] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [de werkgever] haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van [de werknemer] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als [de werkgever] haar aanspraak alsnog geldend zou maken.’ 
        
          [de werknemer] heeft tegen deze maatstaf geen grief gericht. [de werknemer] acht die maatstaf juist, maar niet goed toegepast. Volgens hem zijn er wel bijzondere omstandigheden. Het hof begrijpt dat [de werknemer] bedoelt dat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [de werkgever] haar aanspraak niet meer geldend zou maken, omdat hij met [de werkgever] heeft gesproken over zijn plannen, hij die plannen ook openlijk heeft uitgevoerd en [de werkgever] pas in een heel laat stadium (pas ongeveer 10 maanden later) zich op de bedingen heeft beroepen.
      
      
    
    
      3.19.
      Partijen verschillen van mening over wat er feitelijk is besproken. De lezing die [de werknemer] geeft van het exitgesprek dat hij met [naam 1] heeft gevoerd is anders dan die van [de werkgever] (en van [naam 1] die een verklaring heeft opgesteld). Het hof herhaalt hier nogmaals dat dit kort geding zich niet leent voor een onderzoek naar wat er feitelijk is gebeurd en besproken. Het hof maakt slechts een inschatting van de uitkomst van de bodemprocedure. Het hof acht aannemelijk dat [de werkgever] niet op de hoogte was van het feit dat [de werknemer] voor haar clientèle is gaan werken. [de werkgever] heeft er immers groot belang bij dat [de werknemer] zich niet inlaat met haar klanten. Het is dus voorshands niet goed voorstelbaar dat [de werkgever] van meet af aan hiervan op de hoogte was en daar niets tegen heeft ondernomen. Het hof acht het naar de huidige stand van zaken niet aannemelijk dat [de werknemer] tegen [naam 2] ‘volledig open kaart heeft gespeeld’ zoals hij heeft aangevoerd. Wellicht heeft [de werknemer] iets verteld over zijn plan om als zelfstandige te gaan werken, maar het hof acht vooralsnog niet aannemelijk dat hij ook heeft verteld dat hij van plan was voor de (voormalig) klanten van [de werkgever] te gaan werken. Het hof ziet steun daarvoor in het contact dat [de werknemer] heeft gehad met [naam 3] . Uit de e-mail van [de werknemer] aan [naam 3] van 10 mei 2019 lijkt te volgen dat [de werknemer] zich heel goed bewust was van het concurrentiebeding en de beperkingen die dat voor hem meebracht. In die e-mail heeft hij wel iets van zijn plannen bloot gegeven, maar niet dat hij van plan was voor de klanten van [de werkgever] te gaan werken. Op die e-mail heeft [naam 3] te kennen gegeven een gesprek te willen voeren. Daarna is een afspraak gemaakt die is verzet, maar [de werknemer] is niet verschenen. Op een daarop gestuurde herinnering van [naam 3] heeft [de werknemer] niet meer gereageerd. Daaruit blijkt in elk geval dat de kwestie of het [de werknemer] was toegestaan een eigen onderneming te starten voor [de werkgever] nog niet afgesloten was en [de werknemer] er dus niet op kon vertrouwen dat [de werkgever] al onvoorwaardelijk goedkeuring had verleend aan zijn plannen. 
      
    
    
      3.20.
      Het hof volgt in dit kort geding [de werkgever] dus in de lezing die zij geeft van wat er met [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] is besproken. Het hof is van oordeel dat dit wel aanleiding had moeten zijn voor [de werkgever] om meer alert te zijn en om eerder te controleren of [de werknemer] zich wel hield aan de bedingen. Maar dat is (op dit moment) onvoldoende om te oordelen dat [de werkgever] haar recht om zich op de bedingen te beroepen heeft verwerkt. Gelet op de onzekerheid over de feitelijke gang van zaken en de terughoudende toets die het hof moet toepassen, ziet het hof op dit moment geen aanleiding om het beroep op rechtsverwerking te laten slagen. 
      
      
        
          Schorsing van de bedingen?
        
      
      
    
    
      3.21.
      Het hof is van oordeel dat [de werknemer] in hoger beroep onvoldoende duidelijk is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter om de bedingen niet te schorsen. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in 3.5 is vermeld. Voor zover dat toch anders zou zijn overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      3.22.
      Het hof ziet geen reden om op dit moment de bedingen te schorsen. De bedingen zijn overeengekomen en [de werkgever] heeft groot belang bij nakoming van de bedingen. Zij heeft het recht haar bedrijfsdebiet te beschermen. Haar vrees dat [de werknemer] haar oneerlijke concurrentie aandoet, is niet zonder reden. Uit de processtukken blijkt immers dat [de werknemer] weinig tot geen probleem ziet in het overtreden van het relatiebeding en in het feitelijk verrichten van werkzaamheden die tot de bedrijfsvoering van [de werkgever] behoren bij en voor (oud-)klanten van [de werkgever] . Zoals eerder al is overwogen, is het daarbij niet van belang of [de werknemer] daartoe het initiatief heeft genomen of dat het initiatief is uitgegaan van de desbetreffende (oud-)klanten van [de werkgever] . Uiteraard belemmeren de bedingen [de werknemer] in zijn mogelijkheden om als zelfstandige werkzaam te zijn, maar dat belang van [de werknemer] weegt op dit moment onvoldoende op tegen het belang van [de werkgever] . In dat verband weegt mee dat de arbeidsmarkt voor technisch personeel op dit moment bijzonder goed is. [de werkgever] heeft ter zitting verklaard dat zij werkzaam is in een niche markt. Dat is niet weersproken. Dat betekent dat [de werknemer] alle andere technische werkzaamheden / beroepen kan uitvoeren. Dat [de werknemer] daartoe niet in staat is, zoals hij ter zitting heeft verklaard, acht het hof onvoldoende aannemelijk. 
      
      
        
          Matiging van de bedongen boetes?
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        [de werknemer] vraagt het hof de verbeurde boetes te matigen. Het hof kan daarover geen definitieve beslissing nemen. Daarvoor leent een kort geding zich niet. Het hof kan wel beoordelen of het door de kantonrechter toegewezen voorschot te hoog is. 
      
    
    
      3.24.
      Het gaat om een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 
      
    
    
      3.25.
      
        Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 6:94 lid 1 BW matiging van een contractuele boete mogelijk is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Gelet op Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 betekent dit het volgende.
        De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 
      
      
    
    
      3.26.
      
        Deze hiervoor in 3.24 en 3.25 genoemde criteria lijken enigszins tegengesteld. Het maakt dat het hof enerzijds niet te snel een voorschot mag toewijzen, maar anderzijds niet te gemakkelijk mag overgaan tot matiging. 
        Toetsing van dit hoger beroep aan deze criteria brengt het hof tot het volgende.
        De aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van de bedingen zijn duidelijk. De omstandigheden waaronder de bedingen zijn ingeroepen zijn op dit moment onvoldoende duidelijk (zie 3.19). Het hof kan er op dit moment in ieder geval wel van uit gaan dat [de werkgever] onvoldoende alert is geweest (zie 3.20). Wat de verhouding is tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boetes kan het hof op dit moment niet vaststellen. Partijen hebben daarover het nodige aangevoerd. Op dat onderdeel zal nader feitenonderzoek moeten plaatsvinden. Wel is duidelijk dat het (oorspronkelijk) gevorderde bedrag (€ 376.500,-) tot een persoonlijk faillissement van [de werknemer] zal leiden en dat het toegewezen bedrag (€ 100.000,-) hem in grote financiële problemen zal brengen. Daar staat tegenover dat de boete dient als prikkel tot nakoming van de overeengekomen bedingen. Zowel de vastgestelde feiten als de proceshouding van [de werknemer] geven voldoende aanleiding om die prikkel te bevestigen door toewijzing van een voorschot. Het hof heeft onvoldoende aanknopingspunten om er van uit te gaan dat [de werkgever] niet in staat zou zijn tot terugbetaling. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen acht het hof op dit moment € 35.000,- als voorschot toewijsbaar. 
      
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad? 
        
      
      
    
    
      3.27.
      
        [de werkgever] heeft gevorderd dat de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. In hoger beroep heeft [de werkgever] dat herhaald, in die zin dat zij heeft geconcludeerd dat het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaart. [de werknemer] heeft weliswaar gevraagd om de uitvoerbaarverklaring van het bestreden vonnis te schorsen, maar hij heeft geen grief aangevoerd tegen de beslissing op dat onderdeel en hij heeft ook niet geconcludeerd dat het hof dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad dient te verklaren. Voor het geval dat wel de bedoeling is geweest van [de werknemer] , overweegt het hof dat het daartoe geen aanleiding ziet. Het hof heeft het voorschot al in vergaande mate teruggebracht ten opzichte van het bestreden vonnis. Het hof is van oordeel dat daarmee op dit moment voldoende tegemoet is gekomen aan het belang van [de werknemer] . Het hof is van oordeel dat het belang van [de werkgever] op nakoming van de bedingen en de daarbij horende boetes (mede gelet op de aannemelijkheid dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden), op dit moment zwaarder weegt. Het hof ziet geen aanleiding om [de werkgever] te veroordelen tot het stellen van zekerheid. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.28.
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slechts deels slaagt, namelijk voor wat betreft de hoogte van het voorschot op de boetes. Het hof zal het vonnis uitsluitend op onderdeel 5.2 van het dictum vernietigen en opnieuw recht doen. 
      
    
    
      3.29.
      
        [de werknemer] heeft gevorderd dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan. Tijdens de zitting is duidelijk geworden dat het door [de werkgever] gelegde beslag doel heeft getroffen maar voor een aanzienlijk minder bedrag dan het bedrag waartoe [de werknemer] bij dit arrest wordt veroordeeld. Om die reden is de vordering tot terugbetaling niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.30.
      Het hof zal [de werknemer] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover het betreft hetgeen in 5.2 van het dictum is bepaald en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] tot betaling aan [de werkgever] van een voorschot op de verbeurde contractuele boetes van € 35.000,-;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 5.517,-  aan griffierecht en op € 2.782,- aan salaris advocaat; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer