ECLI:NL:RBNHO:2021:9153, Rechtbank Noord-Holland, 07-07-2021, 8362235 \ CV EXPL 20-2178
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Betwiste arbeidsongeschiktheid, loonvordering en de kosten voor de Arbodienst. De vorderingen op grond van grove wanprestatie (o.a. onrechtmatig verkregen omzet) worden afgewezen. Vastgesteld wordt dat werknemer 40 uur per week werkzaam was.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8362235 \ CV EXPL 20-2178
      Uitspraakdatum: 7 juli 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[werkgever]
      statutair gevestigd te [plaats] , feitelijk gevestigd te [plaats]
      eiseres in conventie
      verweerster in reconventie
      hierna te noemen: [werkgever]
      gemachtigde: mr. F.T. Pardaan
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde in conventieeiser in reconventiehierna te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. J.H. Heerebout
    
    
    
      
        Samenvatting van de zaak:
      
      Geschil gaat onder meer over de betwiste arbeidsongeschiktheid van werknemer en de vraag of werknemer met terugwerkende kracht het loon en de kosten voor de Arbodienst verschuldigd is. Dat is niet het geval. De vorderingen  op de rechtsgrond grove wanprestatie (waaronder onrechtmatig verkregen omzet en kosten voor onderbreking vakantie), worden ook door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter oordeelt dat werknemer op basis van een 40-urige week werkzaam is geweest en sluit hier aan bij de arbeidsduur die overeengekomen is in de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft dan ook niet teveel vakantiedagen genoten, maar heeft recht op uitbetaling van een halve vakantiedag.  
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:        - de dagvaarding van 5 februari 2020 met 13 producties        - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 6 mei 2020 met 13 producties         - de conclusie van repliek in conventie (met eiswijziging), antwoord in reconventie van           22 juli 2020 met productie 14        - conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie van 16 september 2020         - conclusie van dupliek in reconventie van 14 oktober 2020         - akte [werkgever] overleggen van productie 15 van 26 januari 2021         - akte [werknemer] vermeerdering tevens vermindering van eis van 28 mei 2021         - akte [werkgever] overleggen producties 16 en 17 van 28 mei 2021
    
    
      1.2.
      Op 28 mei 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [werkgever] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Aan het einde van de zitting is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkgever] kent als enig aandeelhouder [werkgever] Holding Group B.V., waarvan alle aandelen in handen zijn van [naam] (hierna: [A] ). Laatstgenoemde houdt zich als ondernemer bezig met de verkoop en reparatie van fietsen. [werkgever] exploiteert in [plaats] een fietsenwinkel  tevens reparatiewerkplaats. 
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] , geboren [in 1988] (32 jaar), is op 1 maart 2019 voor één jaar bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van Chef Werkplaats tegen een bruto maandsalaris van € 2.600,-.
    
    
      2.3.
      Op de arbeidsovereenkomst is de cao Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (hierna: de cao) van toepassing. 
    
    
      2.4.
      In de arbeidsovereenkomst zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:
      
        4. Werktijden/overwerk
        
        4.1. De overeengekomen werktijd bedraagt 40 uur per week. Werknemer zal werkzaam zijn op de maandag, dinsdag, woensdag, donderdag, vrijdag en zaterdag.
        
        (…)
        
        4.4. Overuren worden vergoed tegen een beloning van het bruto uurloon, waarbij als overuren worden beschouwd de extra tijd die in opdracht van werkgever is verwerkt, vanaf 30 minuten na het einde van de reguliere werktijd. Overuren worden conform de bepalingen van de cao uitbetaald.
      
      
      
        5. Salaris
        
        5.1. Werknemer ontvangt bij een voltijds dienstverband een salaris van 2600 bruto per maand, op de laatste van elke maand betaalbaar. Werknemer verklaart zich akkoord met een elektronische opgave van zijn salaris.
        
      
      
        7. Vakantie
        
        7.1. Werknemer heeft per kalenderjaar bij een voltijds dienstverband recht op 25 doorbetaalde wettelijke minimumvakantiedagen op te nemen in overleg met werkgever. Bij een deeltijd dienstverband wordt dit recht naar rato aangepast. De vakantiedagen worden opgebouwd naar evenredigheid van de duur van de arbeidsovereenkomst gedurende het kalenderjaar. (…)’
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de cao, zoals die gold tot 31 oktober 2020, is – voor zover relevant – het volgende opgenomen: 
        
          ‘
          ARBEIDSDUUR
          
          Artikel 25
          
          1. De normale wekelijkse arbeidsduur bedraagt, berekend over een periode van maximaal één jaar, gemiddeld 38 uren, met inachtneming van het gestelde in artikel 24*. 
        
      
      
      
        
          Artikel 24
        
        
          (…)
        
        
          Aantekening:
          
          Zie voor de betaling van overuren artikel 60.
          
          6. Onder ‘meeruren’ wordt verstaan uren die een parttimer in opdracht van de werkgever langer werkt dan de overeengekomen wekelijkse arbeidstijd, maar die geen overwerk opleveren. Er is pas sprake van overwerk als de arbeidstijd van 38 uren per week wordt overschreden.
        
      
      
      
        
          BETALING VAN OVERUREN
          
        
        
          Artikel 60
          
          1. Het bepaalde in dit artikel is niet van toepassing indien de onderhavige vergoedingen zijn begrepen in de beloning, hetgeen moet blijken uit een door de werkgever afgegeven schriftelijke verklaring.
        
      
      
        2. De werkgever betaalt aan de werknemer het uurloon vermeerderd met de volgende toeslagen:
        
        a. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een dag die niet is een zaterdag, een zondag of een feestdag:
      
      
        - een toeslag van 28,5% over de eerste twee overuren direct voorafgaande aan of direct aansluitend op het dienstrooster, waarbij onder ‘direct voorafgaand aan’ of ‘direct aansluitend op’ mede worden verstaan die overuren welke van het dienstrooster zijn gescheiden door een wettelijk verplichte of door de plaatselijke omstandigheden geboden rusttijd;
      
      
        b. indien buiten het dienstrooster wordt gewerkt op een zaterdag die niet is een feestdag: een toeslag van 47%.
        
        (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      
        [werkgever] heeft als productie een WhatsApp-bericht van [werknemer] gedateerd op 6 mei 2019 overgelegd, waarin staat:‘1-7 tot en met 14-7 zomervakantie31-5 tot en met 1-6’
    
    
      2.7.
      Op 31 mei 2019 heeft [werknemer] een eenmanszaak onder de naam [naam eenmanszaak] opgericht. In het KvK-uittreksel van de eenmanszaak [naam eenmanszaak] staan als bedrijfsactiviteiten omschreven: ‘reparatie van overige consumentenartikelen. In- en verkoop van 2e hands fietsen en/of onderdelen. Het geven van advies omtrent reparatie van fietsen en/of het onderhoud hiervan.’ [A] was op de hoogte van deze nevenactiviteiten tijdens het dienstverband van [werknemer] .
    
    
      2.8.
      Op 13 juni 2019 heeft er in de fietsenwinkel van [werkgever] een incident plaatsgevonden tussen een klant en [werknemer] , waarna [werknemer] tegen de klant aangifte van mishandeling heeft gedaan.
      
    
    
      2.9.
      Op 8 augustus 2019 heeft [werknemer] zich per WhatsApp-bericht ziekgemeld, waarin hij schrijft:‘Na contact te hebben gehad met slachtofferhulp nederland en de arbeidsdeskundige van het UWV meld ik mij bij deze overspannen. De niet veilige werksituatie met de torenhoge druk, weinig tot geen ondersteuning en geen kans op verbetering in zeer korte termijn hebben hier toe geleid. Met de arbeidsdeskundige heb ik aanstaande maandag een gesprek hoe ik kan werken aan.mijn herstel en toekomst.’
      
    
    
      2.10.
      Op 13 augustus 2019 om 13:15 uur heeft de Arbodienst een huisbezoek aan het woonadres van [werknemer] gebracht en hem daar niet aangetroffen. 
    
    
      2.11.
      
        [werknemer] heeft over de periode 8 tot en met 30 augustus 2019 werkzaamheden verricht voor zijn bedrijf [naam eenmanszaak].
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 29 augustus 2019 heeft [werknemer] zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2019 bij [werkgever] opgezegd.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 12 augustus 2019 is [werknemer] voor het spreekuur bij de Arboarts op 3 september 2019 om 10.00 uur uitgenodigd. [werknemer] is hierbij niet verschenen.
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 26 augustus 2019 heeft de gemachtigde van [werkgever] aan de gemachtigde van [werknemer] onder meer het volgende geschreven:‘(…)6. Tot slot wijs ik u erop dat het uw cliënt momenteel verboden is om werkzaamheden te verrichten. Ik wijs u hier met name op, omdat in de website en facebookaccount van uw cliënt ([naam eenmanszaak]) de indruk wordt gewekt dat hij momenteel bezig is met het exploiteren van een eigen bedrijf waarin hij betaalde concurrerende activiteiten ontplooit die dezelfde zijn als in het bedrijf van mijn cliënt, t.w. verkoop en herstel van rijwielen. Ik verwijs u in deze naar de bijlagen bij deze mail. Ik verzoek u mij te bevestigen dat uw cliënt momenteel geen werkzaamheden verricht.’ 
      
    
    
      2.15.
      In de probleemanalyse van 11 oktober 2019 heeft het UWV ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] het volgende aan [werkgever] teruggekoppeld:‘Meneer [werknemer] geeft aan niet ziek te zijn. Ook geeft hij aan niet bij u in dienst te zijn.’ 
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [werkgever] vordert primair in conventie – na vermeerdering van eis – dat de kantonrechter [werknemer] uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van € 5.171,49 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot datum voldoening en nakosten. Subsidiair vordert [werkgever] [werknemer] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een door de kantonrechter naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot datum voldoening en nakosten. Voorts vordert [werkgever] zowel primair als subsidiair [werknemer] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
      3.2.
      
        [werkgever] legt aan de vorderingen in conventie ten grondslag – kort weergegeven – grove wanprestatie tijdens de arbeidsverhouding, te weten dat: (1) [werknemer] ten onrechte loon heeft ontvangen tijdens het onrechtmatig ziekteverzuim over de periode 8 augustus 2019 tot 1 september 2019 ten bedrage van € 2.091,73 en dat mede hierdoor (2) de kosten van de Arbodienst ad € 96,- voor rekening van [werknemer] dienen te komen, (3) [werknemer] 36,8 teveel vakantie-uren heeft genoten, hetgeen neerkomt op € 383,76, (4) [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering tijdens dienstbetrekking ter hoogte van € 1.930,-, (5) [A] door toedoen van [werknemer] zijn vakantie heeft moeten onderbreken en deze kosten € 58,17 bedragen en (6) [werknemer] onrechtmatig omzet ter hoogte van € 611,83 heeft verkregen door gebruik te maken van het klantenbestand van [werkgever] .
    
    
      3.3.
      Ten aanzien van het onrechtmatig ziekteverzuim (1) stelt [werkgever] het volgende. [werknemer] was  tijdens het huisbezoek van de Arbodienst niet aanwezig en heeft daarnaast geen gehoor  gegeven aan de uitnodiging van de Arboarts. Daardoor is door toedoen van [werknemer] niet komen vast te staan of hij daadwerkelijk ziek is geweest, zodat er reden is om het genoten loon over de periode van 8 augustus 2019 tot 1 september 2019 terug te vorderen wegens onverschuldigde betaling. Immers, tegenover deze betaling heeft geen arbeid gestaan en [werknemer] heeft zich onttrokken aan de re-integratieverplichtingen, aldus [werkgever] . Daarnaast kan volgens [werkgever] uit diverse overgelegde stukken worden opgemaakt dat [werknemer] tijdens zijn vermeende ziekte in feite voor zijn eigen bedrijf werkzaam was. In het verlengde hiervan liggen de kosten van de Arbodienst (2) die door [werkgever] onnodig zijn betaald, omdat [werknemer] de Arbodienst niet heeft bezocht en daar ook geen contact mee heeft gehad. Voorts heeft [werkgever] ten aanzien van de teveel genoten vakantie-uren (3) als productie een schema overgelegd waaruit volgt dat [werknemer] over de periode van 1 maart 2019 tot en met 1 september 2019 in totaal 120 vakantie-uren heeft genoten, terwijl hij over deze periode op basis van een 38-urige werkweek slechts 83,2 vakantie-uren heeft opgebouwd. 
    
    
      3.4.
      De vordering onder (4) heeft volgens [werkgever] betrekking op het feit dat [werknemer] zijn rekeningcourant-verhouding in de bedrijfscomputer op nul heeft gezet, waardoor de vordering van [werkgever] op [werknemer] ten aanzien van aangeschafte fietsonderdelen is verdwenen. Ook heeft [A] noodgedwongen zijn vakantie moeten onderbreken (5), omdat [werknemer] zich tijdens de vakantie van [A] onterecht ziek heeft gemeld, aldus [werkgever] . Tenslotte heeft [werknemer] onrechtmatig omzet verkregen (6), hetgeen [werkgever] te weten is gekomen doordat [werknemer] voor zijn eigen bedrijfsactiviteiten gebruik bleef maken van het automatiseringsprogramma van [werkgever] en laatstgenoemde zodoende facturen van [naam eenmanszaak] heeft ingezien. [werkgever] heeft in deze procedure zeven facturen overgelegd van klanten die door [naam eenmanszaak] zijn bediend, terwijl dit klanten van [werkgever] betreffen.      
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] betwist de vorderingen en verzoekt de kantonrechter deze af te wijzen. Hij voert – samengevat – aan dat de vraag of een werknemer ziek is (geweest) voorbehouden is aan een arts van de Arbodienst. De grondslag van de vordering onder (1) is alleen de stelling van [werkgever] dat [werknemer] nooit ziek is geweest. Die stelling kan niet in stand blijven, omdat dit niet door [werkgever] kan worden beoordeeld. Voor de vordering ten aanzien van de kosten van de Arbodienst (2) geldt dat deze kosten altijd voor rekening van de werkgever komen, ongeacht het oordeel van de Arbodienst of een werknemer arbeidsongeschikt is of niet. [werknemer] betwist dat hij teveel vakantiedagen (3) heeft genoten. 
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van de verduistering tijdens dienstbetrekking (4) betwist [werknemer] dat hiervan sprake is. De vordering onder (5) mist volgens [werknemer] enige grondslag en [werkgever] heeft deze vordering ook niet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Met betrekking tot de door [werkgever] gevorderde onrechtmatig verkregen omzet (6) betwist [werknemer] dat de door [werkgever] genoemde klanten voorheen van [werkgever] waren. Al met al dienen de vorderingen te worden afgewezen en dient [werkgever] in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld.  
    
    
      4.3.
      
        [werknemer] vordert in reconventie, na eiswijziging, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] veroordeelt:(a) tot betaling van € 624,- aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van € 312,- en over beide bedragen de wettelijke rente vanaf 1 september 2019;(b) tot betaling van een halve vakantiedag ter hoogte van € 67,80 aan salaris vanwege niet uitbetaalde vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging is € 101,70, en met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019;(c) tot betaling van overwerk van € 1.758,09 of elk ander in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019;(d) tot betaling van € 1.801,85 of elk ander in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2019 ;(e) in de proceskosten (inclusief nasalaris);en:(f) primair te verklaren voor recht dat de vorderingen in conventie van [werkgever] vexatoir zijn dan wel subsidiair te verklaren voor recht dat de vorderingen onder (1), (2), (3) en (5) op voorhand kansloze vorderingen zijn.
    
    
      4.4.
      
        [werknemer] legt aan zijn vorderingen in reconventie onder (c) en (d) het volgende ten grondslag. In artikel 25 lid 1 van de cao is bepaald dat de normale wekelijkse arbeidsduur gemiddeld 38 uur per week bedraagt. In een arbeidsovereenkomst kan niet ten nadele van de cao worden afgeweken. Aangezien in de arbeidsovereenkomst 40 uur is afgesproken, hetgeen dwingend bewijs van de arbeidstijd oplevert ex artikel 157 Rv, en [werknemer] die uren ook heeft gewerkt, dient hiervan te worden uitgegaan. Uit de loonstroken blijkt dat [werkgever] is  uitgegaan van een 38-urige werkweek met een beloning van € 2.600,- bruto, zodat [werknemer] gedurende zijn 26 weken dienstverband 52 uur aan overwerk heeft verricht (26 weken x 2 overuren per week op basis van een 40-urige werkweek). Het voorgaande leidt er volgens [werknemer] toe dat deze 52 uur aan overwerk uitbetaald dient te worden aan de hand van de toeslagenregeling, zoals die in artikel 60 van de cao is neergelegd. Daarnaast heeft [werknemer] ook nog 54 uur aan overwerk verricht, waarvan [werknemer] een overzicht heeft ingediend. Tenslotte legt [werknemer] aan zijn vordering onder (f) ten grondslag dat uit de dagvaarding en de vorderingen van [werkgever] blijkt dat sprake is van een grote rancune jegens [werknemer] en de vorderingen puur vexatoir zijn en daarmee bedoeld zijn om hem te benadelen. 
    
    
      4.5.
      
        [werkgever] heeft hiertegen verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In conventie en reconventie 
        
      
    
    
      5.1.
      
        Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk. 
        
          Onrechtmatig ziekteverzuim (1), kosten Arbodienst (2) en onderbreking vakantie (5)
        
      
    
    
      5.2.
      
        [werkgever] vordert een bedrag van € 2.091,73 ter zake het ten onrechte betaalde loon tijdens het onrechtmatig ziekteverzuim over de periode 8 augustus 2019 tot 1 september 2019, een bedrag van € 95,- voor de onrechtmatig gemaakte kosten voor de Arbodienst en een bedrag van € 58,17 voor het onderbreken van de vakantie van [A] wegens de onterechte ziekmelding van [werknemer] .
    
    
      5.3.
      De kantonrechter oordeelt als volgt. Vaststaat dat [werknemer] zich op 8 augustus 2019 ziek heeft gemeld. Onweersproken is ook dat [werkgever] de Arbodienst heeft ingeschakeld om het ziekteverzuim te beoordelen, maar dat [werknemer] wegens omstandigheden, waaronder de snelle opvolging van de opzegging na ziekmelding, niet door de Arboarts is gezien. Dat [werkgever] de arbeidsongeschiktheid heeft betwist, kan de kantonrechter dan ook niet volgen. Het oordeel of een werknemer arbeidsongeschikt is, en zo ja, vanaf wanneer, is aan de Arboarts voorbehouden. Nu [werknemer] vóór het einde van zijn dienstverband niet door een Arboarts is gezien, zal er in rechte van worden uitgegaan dat hij vanaf 8 augustus 2019 ziek was en dus ook recht heeft op loon. Het feit dat [werknemer] wel werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf heeft verricht over de periode van 8 augustus 2019 tot 1 september 2019 leidt niet tot een andere conclusie. [werknemer] kan immers in zijn functie als Chef Werkplaats bij [werkgever] arbeidsongeschikt zijn, maar in een andere functie en/of bij een andere werkgever arbeidsgeschikt zijn. De kantonrechter wijst de vordering tot het terugbetalen van loon dan ook af. 
    
    
      5.4.
      Met [werknemer] is de kantonrechter van oordeel dat de gemaakte kosten voor de Arbodienst op grond van artikel 44 van de Arbeidsomstandighedenwet onder alle omstandigheden voor rekening van werkgever komen, zodat deze vordering eveneens zal worden afgewezen.
    
    
      5.5.
      De vordering ten aanzien van de betaling van de gemaakte kosten voor de onderbreking van de vakantie van [A] zal ook worden afgewezen. [werkgever] heeft niet gesteld op welke grond de kosten van het onderbreken van de vakantie van haar bestuurder [A] ten laste zouden komen van [werknemer] . [A] zelf is geen partij in deze procedure. Deze vordering mist alleen al daarom een grondslag voor toewijzing.  Arbeidsduur van 38 of 40 uur?
    
    
      5.6.
      Bij de beoordeling van de vorderingen met betrekking tot de vakantiedagen en het overwerk ligt als eerste de vraag voor of [werknemer] op basis van een 38-urige dan wel 40-urige werkweek werkzaam was. [werkgever] heeft in dit verband gesteld dat in artikel 25 lid 1 van de cao is bepaald dat de normale wekelijkse arbeidsduur gemiddeld 38 uur per week bedraagt. De vermelding van 40 uur in de arbeidsovereenkomst betreft dan ook een verschrijving, aldus [werkgever] . [werknemer] voert hiertegen aan dat partijen in de arbeidsovereenkomst nadrukkelijk een 40-urige werkweek zijn overeengekomen en [werknemer] altijd minimaal 40 uur per week heeft gewerkt. Voor zover de kantonrechter de uitleg van [werkgever] volgt en [werknemer] werkzaam was op basis van een 38-urige werkweek, meent [werknemer] dat hij over de tweewekelijkse overuren op basis van de toeslagenregeling moet worden gecompenseerd. Uit de loonstroken blijkt immers dat [werkgever] is uitgegaan van een 38-urige werkweek tegen een beloning van € 2.600,- bruto. [werkgever] heeft vervolgens erkend dat [werknemer] conform de loonstroken steeds 38 uur per week is verloond. Volgens [werkgever] heeft [werknemer] ook feitelijk 38 uur per week gewerkt, omdat hij iedere dag eerder weg moest in verband met het ophalen van zijn kind bij het kinderdagverblijf. [werkgever] heeft in dit kader uitdraaien van het veiligheidssysteem overgelegd waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat [werknemer] wekelijks maximaal 38 uur per week werkzaam was. Volgens [werkgever] is er daarom geen sprake geweest van overuren.
    
    
      5.7.
      De kantonrechter overweegt als volgt. De cao Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf betreft een minimum-cao. Dit vloeit voort uit de werkingssfeer van de cao die in artikel 6 van de cao is neergelegd. Een werkgever mag afwijken van een minimum-cao indien de afwijkende voorwaarde gunstig is voor de werknemer. De afspraak tussen partijen dat [werknemer] werkzaam is op basis van een 40-urige werkweek is niet strijdig met de cao, omdat het geen afwijking betreft die nadelig voor [werknemer] is. 
    
    
      5.8.
      Vaststaat dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 1 maart 2019 in artikel 4.1. is opgenomen dat de overeengekomen werktijd 40 uur per week bedraagt en [werknemer] werkzaam zal zijn op maandag tot en met zaterdag. De kantonrechter volgt in ieder geval [werkgever] niet in haar standpunt dat dit enkel een kennelijke verschrijving aan haar zijde is geweest. [werkgever] heeft daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en de formulering van die bepaling biedt daartoe ook geen aanknopingspunten.
    
    
      5.9.
      In het algemeen geldt dat de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen daarvan. Het komt steeds aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen de bewoordingen van de bepaling, gelezen in de context van de arbeidsovereenkomst als geheel, wel van groot belang zijn. Bij de uitleg dienen bovendien alle relevante omstandigheden van het concrete geval te worden meegewogen (de Haviltex-maatstaf). Als geen eenduidige betekenis valt te halen uit de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen, ligt een uitleg in de rede zoals door de werknemer voorgestaan, omdat het beding door de werkgever is opgesteld en de werknemer treft in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien (Hoge Raad 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2844). Die uitlegnorm hangt samen met het beginsel dat bepalingen in een overeenkomst duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld. 
    
    
      5.10.
      In dit kader is van belang dat partijen ieder een geheel eigen lezing van de feiten en bedoelingen van partijen geven. [werkgever] stelt immers dat het bedoeling van partijen was om de cao te volgen, waarbij wordt uitgegaan van een 38-urige werkweek en dat [werknemer] feitelijk ook grotendeels 38 uur per week heeft gewerkt. [werknemer] heeft aangevoerd dat partijen van de cao hebben afgeweken en dat dat ook blijkt uit het feit dat hij altijd minstens 40 uur per week heeft gewerkt. Geen van partijen heeft zijn stellingen op dit punt voldoende nader uitgewerkt en onderbouwd. Op grond van deze uiteenlopende stellingen kan daarom geen duidelijkheid worden verkregen omtrent de betekenis van artikel 4.1. van de arbeidsovereenkomst. Aan nadere bewijslevering zal niet meer worden gekomen, omdat dan geldt dat de meest gunstige uitleg zoals die door [werknemer] is voorgesteld in de rede ligt. Als het uitdrukkelijk de bedoeling was om de gemiddelde werktijd conform de cao te volgen, was het aan [werkgever] om daarover een duidelijke bepaling in de overeenkomst op te nemen of anderszins de arbeidsovereenkomst te wijzigen toen zij erachter kwam dat de arbeidstijd niet correct was. [werknemer] mocht in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit de formulering van de bepaling afleiden dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan op basis van een 40-urige werkweek. 
    
    
      5.11.
      De conclusie luidt dan ook dat de hierna besproken vorderingen worden beoordeeld in het licht dat [werknemer] op basis van een 40-urige werkweek werkzaam is geweest.  Overwerk (c)
    
    
      5.12.
      
        Ten aanzien van de vordering in reconventie onder (c) oordeelt de kantonrechter als volgt. Gelet op het bovenstaande is [werknemer] over de 26 weken die hij bij [werkgever] in dienst is geweest op basis van een 40-urige werkweek werkzaam geweest. [werkgever] heeft erkend dat – ondanks dat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst voorschrijft dat het salaris € 2.600,- bedraagt bij een voltijds dienstverband  – [werknemer] verloond is geweest voor dat bedrag uitgaande van een 38-urige werkweek. Daaruit volgt dat [werkgever] ook heeft erkend dat het salaris van € 2.600,- bij een 40-urige werkweek niet correct is, waarmee [werknemer] nog recht heeft op uitbetaling van deze arbeidsuren. Anders dan [werknemer] heeft aangevoerd, dienen deze twee extra uren per week over een periode van 26 weken niet als ‘overwerk’ te worden gekwalificeerd waarbij de toeslagenregeling conform de cao van toepassing is. Uit aantekening 6 bij de cao (zie r.o. 2.5) blijkt dat pas sprake is van overwerk als de op grond van de cao gebruikelijke arbeidstijd van 38 uren per week wordt overschreden. Daarbij is – naar de kantonrechter aanneemt – uitgegaan van de situatie waarbij partijen conform de cao een 38-urige werkweek zijn overeengekomen als voltijds dienstverband. Tussen [werkgever] en [werknemer] is echter sprake van een voltijds dienstverband van 40 uur. Hiermee ligt in de lijn dat in dit geval pas sprake is van overwerk op het moment dat [werknemer] werkuren heeft verricht die boven de contractuele arbeidstijd van 40 uur uitkomen. De kantonrechter zal dan ook [werkgever] veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 821,08 (de 52 uur x het uurloon van € 15,79) aan achterstallig loon. De wettelijke verhoging over dit bedrag zal worden toegewezen, nu [werkgever] het loon te laat heeft betaald. De vordering tot vergoeding van de wettelijke verhoging over het achterstallig loon wordt gematigd tot 10%.
        
          Verduistering tijdens dienstbetrekking (4)
        
      
    
    
      5.13.
      Met betrekking tot de vordering ten aanzien van de verduistering tijdens dienstbetrekking (4) overweegt de kantonrechter als volgt. [werkgever] stelt dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering tijdens de dienstbetrekking ter hoogte van € 1.930,-. Dit ziet op een totaalsom van de aanschaf van fietsonderdelen die [werknemer] gebruikte voor [naam eenmanszaak]. Volgens [werkgever] heeft [werknemer] dit bedrag verduisterd doordat hij zijn rekening-courantverhouding in de bedrijfscomputer op nul heeft gezet. [werknemer] erkent dat tussen partijen een rekening-courantverhouding bestond, maar doet een beroep op verrekening. Volgens hem hadden  partijen afgesproken dat zijn overuren met een aantal fietsonderdelen tegen inkoopkosten werden verrekend. 
    
    
      5.14.
      
        Vaststaat dat tussen partijen een rekening-courantverhouding bestond en dat deze bedoeld was voor de aanschaf van fietsonderdelen door [werknemer] . Ook staat vast dat voor het vertrek van [werknemer] sprake was van een openstaand saldo in de rekening-courant, zodat [werkgever] in zoverre een vordering had op [werknemer] . [werkgever] heeft betwist dat sprake was van een afspraak om overuren te verrekenen met dit saldo. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de door [werknemer] gestelde verrekeningsafspraak tussen partijen ligt bij [werknemer] , aangezien dit een bevrijdend verweer is. De enkele stelling van [werknemer] dat hij de aangeschafte fietsonderdelen mocht verrekenen met zijn overuren, is in het licht van de betwisting door [werkgever] onvoldoende om tot het oordeel te komen dat die afspraak wel bestond. [werknemer] komt daarom geen beroep toe op verrekening. [werknemer] heeft niet betwist dat de vordering van [werkgever] uit hoofde van de rekening-courant € 1.930,- bedraagt. Deze vordering zal daarom worden toegewezen evenals de daarover gevorderde wettelijke rente.
        
          Overwerk (d)
        
      
    
    
      5.15.
      Met betrekking tot de vordering in reconventie onder (d) geldt het volgende. [werknemer] heeft deze vordering voorwaardelijk ingesteld voor het geval hij de overuren niet mocht verrekenen met de rekening-courant. Aan die voorwaarde is voldaan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in r.o. 5.14. is geoordeeld. De kantonrechter komt daarom toe aan de beoordeling van deze vordering. [werknemer] heeft gesteld dat hij over de periode van 26 weken 54 extra uren aan overwerk heeft verricht. [werknemer] heeft in dit kader een overzicht van de door hem gemaakte uren overgelegd, waaruit volgt dat hij op de volgende dagen heeft overgewerkt: 1 april (3 uur), 8 april (8 uur), 12 april (4 uur), 15 april (4 uur), 20 april (1,5 uur), 29 april (9 uur), 16 mei (4,5 uur), 27 mei (6 uur), 29 mei (2 uur), 7 juni (7 uur) en 23 juni (5 uur). [werkgever] heeft dit overgelegde schema niet voldoende gemotiveerd betwist. Bovendien bevestigt de uitdraai van de inloggegevens van het beveiligingssysteem die [werkgever] heeft overgelegd deze overuren. Ter zitting zijn de inloggegevens met de inlogcode van [werknemer] bekeken en is gebleken dat [werknemer] in ieder geval op de bovenstaande data meer dan de gebruikelijke 8 uur op een dag heeft gewerkt. De kantonrechter stelt dan ook vast dat [werknemer] deze overuren heeft gemaakt. [werkgever] betwist niet het op grond daarvan gevorderde bedrag van € 1201,23, dat aan de hand van de toeslagenregeling conform de cao minus de wettelijke verhoging is berekend, zodat dit toewijsbaar is. De wettelijke verhoging over dit bedrag zal door de kantonrechter worden toegewezen. De vordering tot vergoeding van de wettelijke verhoging over deze overuren wordt door de kantonrechter gematigd tot 10%. Vakantiedagen (3) (b) 
    
    
      5.16.
      Partijen verschillen van mening over de eventueel nog resterende vakantie-uren dan wel teveel opgenomen vakantie-uren op het moment van uitdiensttreding van [werknemer] . Zoals hiervoor is overwogen, zal de kantonrechter uitgaan van de opbouw van vakantieverlof op basis van een 40-urige werkweek. Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst sluit hierbij aan en gaat uit van het recht op 25 vakantiedagen bij een voltijds dienstverband over een jaar, zodat in dit geval wordt uitgegaan van 12,5 vakantiedagen over 26 weken. 
    
    
      5.17.
      Artikel 7:641 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over het tijdvak overeenkomend met deze aanspraak. Uit artikel 7:641 lid 2 BW volgt dat de werkgever verplicht is aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft. Dat betekent dat de werkgever verplicht is de administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantie. 
    
    
      5.18.
      
        
          [werkgever] stelt dat [werknemer] tijdens zijn dienstverband 36,8 teveel vakantie-uren heeft genoten en verwijst in dit kader naar een door haar opgesteld overzicht waaruit volgt dat [werknemer] de volgende data aan vakantie heeft opgenomen: 18 mei, 30 mei, 31 mei, 1 juni, 1 t/m 13 juli en 31 juli 2019. [werknemer] erkent dat hij de werkdagen in de periode 1 t/m 14 juli 2019 en 31 mei  en 1 juni 2019 aan vakantiedagen heeft opgenomen, maar betwist de overige data en daarmee de totale omvang van het tegoed aan openstaande vakantie-uren. Dat [werknemer] tijdens zijn dienstverband alleen deze vakantiedagen heeft opgenomen, ligt in lijn met het WhatsApp-bericht van 6 mei 2019 (zie r.o. 2.6). Voor de overige door [werkgever] gestelde opgenomen dagen geldt dat vast is komen te staan dat [werknemer] niet bekend was met het door [werkgever] overgelegde overzicht van vakantiedagen zijdens [werkgever] en dat hij dit overzicht niet heeft ondertekend. Gegeven de betwisting door [werknemer] had [werkgever] dan ook nader moeten motiveren dat [werknemer] meer vakantiedagen heeft opgenomen dan door hem erkend. Dat geldt nog meer omdat ook uit de overgelegde loonstroken niet blijkt dat [werknemer] op 18 mei, 30 mei en 31 juli vakantie heeft opgenomen. Uit het voorgaande volgt dat [werknemer] van de 12,5 vakantiedagen waar hij recht op had, er 12 heeft opgenomen. De kantonrechter komt daarmee tot de conclusie dat [werkgever] tot betaling van een halve vakantiedag ten bedrage van € 67,80 dient over te gaan en zal deze vordering toewijzen. De wettelijke rente en de wettelijke verhoging zullen over dit bedrag worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging gematigd zal worden tot 10%.  
        
          Vakantiegeld (a)
        
      
    
    
      5.19.
      
        
          [werkgever] heeft erkend dat zij het vakantiegeld van [werknemer] over de maanden juni tot en met augustus 2019 niet heeft uitbetaald. Nu de vordering ten aanzien van het vakantiegeld niet door [werkgever] wordt weersproken en het uitbetalen van het vakantiegeld een wettelijke verplichting betreft, zal deze vordering worden toegewezen. Ook hier geldt dat de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over dit bedrag worden toegewezen. De wettelijke verhoging over dit bedrag zal tot 10% worden gematigd. 
        
          
          Onrechtmatig verkregen omzet (6)
        
      
    
    
      5.20.
      
        
          [werkgever] heeft een bedrag ter hoogte van € 611,83 gevorderd op grond van door [werknemer] onrechtmatig verkregen omzet door gebruik te maken van het klantenbestand van [werkgever] . [werkgever] heeft in dit kader zeven facturen overgelegd van klanten die door [naam eenmanszaak] zijn bediend, terwijl dit volgens haar klanten van [werkgever] betreffen. [werknemer] heeft hiertegen aangevoerd dat niet vast staat dat het klanten van [werkgever] waren. [werkgever] heeft haar stelling dat dat wel het geval was niet nader toegelicht of onderbouwd. Bovendien heeft [werkgever] in dit verband ook geen bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet toe wordt gekomen. Met [werknemer] is de kantonrechter daarom van oordeel dat in rechte niet is vast komen te staan dat de zeven facturen betrekking hebben op klanten van [werkgever] . Bij gebrek aan voldoende grondslag zal de kantonrechter deze vordering daarom afwijzen.
        
          Verklaring voor recht (f)
        
      
    
    
      5.21.
      
        De vordering inhoudende een verklaring voor recht dat de vorderingen in conventie van [werkgever] vexatoir zijn dan wel subsidiair dat de vorderingen onder (1), (2), (3) en (5) op voorhand kansloze vorderingen zijn, zal door de kantonrechter worden afgewezen. [werknemer] heeft niet voldoende onderbouwd dat bij de vorderingen in conventie sprake is van het onnodig dan wel onredelijk aanwenden van rechtsmiddelen zodat een verklaring voor recht dat sprake is van vexatoire vorderingen niet aan de orde is. Daarbij wijst de kantonrechter er bovendien op dat de vordering in conventie onder 4 zal worden toegewezen. Voor wat betreft de subsidiaire vordering is het de kantonrechter niet duidelijk geworden wat het belang van [werknemer] is bij deze vordering. Bovendien mist deze vordering enige rechtsgrond. 
        
          Proceskosten in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      5.22.
      Nu partijen over en weer in conventie op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. De proceskosten in reconventie, inclusief de nakosten, komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [werknemer] tot betaling aan [werkgever] van € 1.930,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019;
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten tussen partijen;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.4.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        
          in reconventie:
        
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 624,- aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%;
    
    
      6.6.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van een bedrag van een halve vakantiedag ter hoogte van € 67,80 aan salaris vanwege niet uitbetaalde vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%;
    
    
      6.7.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van achterstallig loon ter hoogte van € 821,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%;
    
    
      6.8.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van overuren ter hoogte van € 1.201,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2019 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%;
    
    
      6.9.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten in reconventie, die de kantonrechter aan de zijde van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 373,50 (3 punten x 0,5 x € 249,00);
    
    
      6.10.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.11.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter