ECLI:NL:GHSHE:2018:4855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-11-2018, 200.236.815_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht 
        WWZ. 
        Ontslag op staande voet wegens verduistering geld van de personeelsvereniging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 22 november 2018
      Zaaknummer	: 200.236.815/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6322268 AZ VERZ 17-125
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        1) [De V.O.F.] V.O.F. tevens h.o.d.n. [de supermarkt] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
        2) [vennoot 1] ,
      
      
        3) [vennoot 2] ,
      
      beide laatstgenoemden wonende te [woonplaats] en vennoot van verweerster sub 1,
      verwerende partijen, hierna gezamenlijk aangeduid als [verwerende partijen] ,
      advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 januari 2018.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 3 april 2018;
        
        
          het verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 8 juni 2018;
        
      
      - de op 4 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Reinders;
      - de heer [vennoot 1] (verweerder sub 2), bijgestaan door mr. Sijben;
      - de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnota’s.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        de feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [verwerende partijen] exploiteert een supermarkt in [vestigingsplaats] .
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellante] , geboren [geboortedatum] 1977, is met ingang van 25 mei 2009 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger) van [verwerende partijen] als kassamedewerkster. Met ingang van 4 december 2011 is [appellante] krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij [verwerende partijen] en werkzaam als 1e kassamedewerkster tegen een loon van laatstelijk € 1.878,64 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag.  
        
      
      
        3.1.3.
        Op 2 mei 2011 is personeelsverenging ‘ [de personeelsverenigng] ’ (hierna: de personeelsvereniging) opgericht. [appellante] is bij de oprichting van de personeelsvereniging als penningmeester aangesteld. Het doel van deze vereniging is blijkens haar statuten het organiseren van activiteiten en bijeenkomsten ter verhoging van de teamgeest van haar leden en medewerkers van [verwerende partijen] . In de statuten staat onder meer vermeld:
        
        
          “LEDEN
          
            Artikel 3.
          
        
        
          
            
              De vereniging bestaat uit leden
            
          
          
            
              Lid of donateur kan zijn ieder die behoort tot het personeel van [de supermarkt] [hof: personeel van [verwerende partijen] ] 
          
          
            
              Het lidmaatschap gaat in op de eerste dag van het dienstverband.
            
          
          
            
              Het lidmaatschap vervalt:
            
          
        
        
          
            (…) 
          
          
            c) door beëindiging van het dienstverband bij [de supermarkt] (…)”
        
        
      
      
        3.1.4.
        De personeelsvereniging heeft een rekening bij ING, met rekeningnummer [rekeningnummer] (hierna: de rekening). Aan deze rekening is een pinpas gekoppeld geweest met volgnummer [volgnummer pinpas] en later volgnummer [latere volgnummer pinpas] (hierna: de pinpas). [appellante] maakte gebruik van de pinpas en had de pinpas vanaf 2 mei 2011 tot in elk geval medio 2016 vaker langere tijd in haar bezit. Op de rekening werd maandelijks € 3,50 per personeelslid gestort voor de 100 tot 110 bij [verwerende partijen] werkende personeelsleden door inhouding van dit bedrag op het loon, met uitzondering van een periode in het jaar 2014 waarin deze contributie tijdelijk niet is ingehouden op het loon. 
        
      
      
        3.1.5.
        Op 10 februari 2015 is [appellante] wegens ziekte uitgevallen. Na 104 weken van  arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, heeft [appellante] vanaf 7 februari 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering ontvangen. Vanaf die datum is er sprake van een slapend dienstverband. 
        
      
      
        3.1.6.
        
          [appellante] heeft een stacaravan op vakantiepark [vakantiepark] in [standplaats] . Op dat vakantiepark heeft [appellante] met de pinpas van de rekening in ieder geval de volgende bedragen opgenomen of betaald:
        
        - € 90,00 op 8 april 2014 (opname);
        - € 113,18 op 4 augustus 2014 (betaling);
        - € 50,01 op 30 september 2014 (betaling);
        - € 62,00 op 20 april 2015 (betaling);
        - € 150,00 op 3 mei 2016 (opname);
        - € 150,00 op 16 mei 2016 (opname).
        
      
      
        3.1.7.
        In mei 2017 heeft (het nieuwe bestuur van) de personeelsvereniging bij de ING bank om inzage gevraagd in de bankafschriften van de rekening over de periode vanaf 2011 omdat alleen [appellante] als penningmeester daartoe toegang had en weigerde aan dergelijke inzage medewerking te verlenen. Nadat de personeelsvereniging deze afschriften had ontvangen, bleek er, zo heeft [verwerende partijen] ter zitting in hoger beroep onbetwist gesteld, bijna geen geld op de rekening te staan. Verder bleek over de periode van 30 mei 2011 tot en met 6 juli 2017 178 keer contant geld te zijn opgenomen of te zijn betaald met de pinpas voor een bedrag van in totaal circa € 31.063,00. 
        
      
      
        3.1.8.
        Bij brief van 6 juli 2017 is [appellante] uitgenodigd om op het kantoor van de gemachtigde van [verwerende partijen] uitleg te geven over de vele, voor [verwerende partijen] onverklaarbare, financiële transacties op de rekening. [appellante] is op 17 juli 2017 op het kantoor van de gemachtigde van [verwerende partijen] verschenen, maar zij heeft toen geen verklaring gegeven voor de diverse transacties. 
        
      
      
        3.1.9.
        
          [appellante] is op 18 juli 2017 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 18 juli 2017 schrijft de gemachtigde van [verwerende partijen] :
        
        
          “(…) Naar de mening van cliënte [hof: [verwerende partijen] ] heeft u zich schuldig gemaakt aan verduistering en/of een ander misdrijf waardoor u het vertrouwen van de werkgever onwaardig bent geworden. Bovendien levert uw gedraging een grovelijke veronachtzaming van de plichten op welke de arbeidsovereenkomst u oplegt”.
        
        
      
      
        3.1.10.
        
          
            [verwerende partijen] heeft op 20 juli 2017 aangifte gedaan van verduistering door [appellante] . [appellante] is vervolgens door de politie aangehouden en verhoord. Bij concrete vragen van de politie over de transacties die met de pinpas zijn gedaan, heeft zij zich beroepen op haar zwijgrecht. 
          Een (nieuwe) zittingsdatum voor de behandeling van de strafzaak tegen [appellante] was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet bekend.
        
        
        
          
             procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellante] verzocht:
          
            [verwerende partijen] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van:
        
        a. a) een billijke vergoeding van € 14.653,34 bruto;
        b) de transitievergoeding van € 5.861,35 bruto;
        c) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.817,96 bruto;
        en [verwerende partijen] d) in de proceskosten te veroordelen. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [verwerende partijen] heeft verzocht het door [appellante] verzochte af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten.  
        
      
      
        3.2.3.
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat de dringende reden die [verwerende partijen] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, verduistering en/of een ander misdrijf, is komen vast te staan en dat die dringende reden in dit geval samenvalt met het ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] . De kantonrechter heeft de verzochte billijke vergoeding, de verzochte transitievergoeding en de verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
        
        
          
            het hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] heeft in hoger beroep verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking alsnog het in eerste aanleg verzochte (zie rov. 3.2.1.) toe te wijzen en [verwerende partijen] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. [appellante] heeft daartoe 12 grieven aangevoerd waarin zij - samengevat - het volgende stelt. [appellante] betwist geld van de personeelsvereniging te hebben verduisterd en stelt dat alle opnames en betalingen zijn geschied ten behoeve van de personeelsvereniging. De administratie van alle uitgaven bevond zich volgens [appellante] in twee klappers op het werk en zij stelt zich zonder die klappers de uitgaven over een periode van zes jaar niet uit het hoofd te kunnen herinneren. De uitgaven betreffen volgens [appellante] kosten voor het jaarlijkse feest in de jaren 2011, 2012, 2013, 2015 en 2016 en voor versiering en cadeautjes voor het personeel zoals bloemen, bonnen en kaarten.  
        Verder kan de gestelde verduistering volgens [appellante] geen grondslag vormen om het dienstverband te beëindigen, omdat de gestelde verduistering haar rol van penningmeester bij de personeelsvereniging betreft en niet haar rol van werkneemster in de arbeidsverhouding met [verwerende partijen] . 
        Tot slot stelt [appellante] dat een dringende reden ontbrak en dat [verwerende partijen] geen belang had bij ontslag op staande voet omdat [appellante] ziek thuis zat. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [verwerende partijen] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie bekrachtiging van de bestreden beschikking en veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Volgens [verwerende partijen] is een deel van de opnames verklaarbaar door onder meer de vijf gegeven feesten, maar is een lijst van transacties voor in totaal € 17.215,35 onverklaarbaar omdat er vanuit de personeelsvereniging verder geen uitgaven zijn gedaan, de personeelsvereniging sinds 2014 feitelijk stil lag en cadeautjes voor personeel door [verwerende partijen] zelf werden bekostigd. Verder wijst [verwerende partijen] erop dat [appellante] geen enkele verklaring heeft gegeven voor de lijst aan opnames en betalingen toen zij daartoe in de gelegenheid werd gesteld. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen en komt op grond van het navolgende tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden en dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. 
      
      
        3.5.1.
        
          [verwerende partijen] heeft onbetwist gesteld dat [appellante] de enige was die gemachtigd was om de financiële zaken van de personeelsvereniging te regelen en tot mei 2017 als enige toegang had tot de rekeningafschriften. Nadat [verwerende partijen] medio 2017 toegang had gekregen tot de rekening en de vele transacties wilde controleren bleek dat onmogelijk omdat [appellante] daarop desgevraagd geen concrete toelichting gaf. [appellante] stelt weliswaar alle uitgaven te hebben verantwoord in twee klappers, maar het had op de weg van [appellante] gelegen om daar waar mogelijk per transactie een toelichting te geven op de betalingen en op de grote hoeveelheden opnames van contant geld, nadat bleek dat [verwerende partijen] niet over twee klappers met een verantwoording van de uitgaven beschikte. [appellante] heeft geen toelichting gegeven tijdens het gesprek op 17 juli 2017 (zie rov. 3.1.8.) en zich vervolgens in de strafrechtelijke procedure op haar zwijgrecht beroepen. Ook in het verzoekschrift in eerste aanleg is [appellante] slechts in algemene bewoordingen op de lijst met transacties ingegaan. Pas nadat de kantonrechter in eerste aanleg naar een toelichting op enkele opvallende transacties had gevraagd en nadien in hoger beroep, is [appellante] op bepaalde individuele transacties ingegaan en wist zij zich kennelijk wel een en ander te herinneren. Het had op de weg van [appellante] gelegen om direct een toelichting te geven op de transacties die zij zich wist te herinneren.
        
      
      
        3.5.2.
        De diverse toelichtingen die [appellante] voor de gedane uitgaven en de opnames van contant geld heeft gegeven stroken niet met elkaar. Zo heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.8. als vaststaand feit aangenomen dat [appellante] een stacaravan heeft op vakantiepark [vakantiepark] in [standplaats] en daar met de pinpas in de periode van 8 april 2014 tot 22 mei 2017 zeven maal met de pinpas heeft betaald of geld heeft opgenomen. In hoger beroep heeft [appellante] een grief gericht tegen het feit dat zij op 22 mei 2017 geld zou hebben opgenomen in dit vakantiepark (onderdeel van grief A). Hoewel daarmee vaststaat dat [appellante] de overige zes betalingen en geldopnames vanuit dit vakantiepark wel heeft verricht, beantwoordt zij vragen van het hof ter zitting over één van deze geldopnames (de opname van 20 april 2015), met de reactie dat zij deze opname niet heeft verricht.   
        
      
      
        3.5.3.
        Ook blijft onduidelijk waarom zoveel contante opnames zijn gedaan. [appellante] heeft in het algemeen toegelicht dat de uitgaven naast de jaarlijkse uitgaven voor een feest met name cadeautjes betreffen zoals bonnen, bloemen en kaarten. Het komt het hof voor dat bonnen, bloemen en kaarten normaliter ook kunnen worden gepind, hetgeen extra handelingen als het opnemen van geld, het doen van wisselgeld in enveloppen en het bewaren en registreren van kassabonnen in klappers  bespaart. [appellante] heeft toegelicht dat zij vaker contant geld heeft opgenomen en aan collega’s heeft gegeven om betalingen mee te doen omdat zij vanaf 10 februari 2015 ziek thuis zat. Dit verklaart echter niet de vele opnames van contant geld in jaren daaraan voorafgaand. Dat een ander dan [appellante] de pinpas jarenlang zou hebben gebruikt om contant geld op te nemen zonder dat [appellante] dit zou hebben gemerkt, terwijl zij als enige toegang had tot de rekening en het rekeningverloop en naar eigen zeggen alle uitgaven bijhield in twee klappers, acht het hof niet aannemelijk.
        
      
      
        3.5.4.
        Uit het strafrechtelijk onderzoek is onder meer naar voren gekomen dat op 28 september 2015 een bedrag van € 200,00 met de pinpas van de rekening is gepind en niet veel later hetzelfde bedrag is gestort op de privérekening van [appellante] . Vervolgens is op 1 november 2015 een bedrag van € 500,00 met de pinpas van de rekening gepind en niet veel later hetzelfde bedrag gestort op de privérekening van [appellante] . De kantonrechter heeft er op gewezen dat deze transacties de gestelde verduistering onderbouwen. [appellante] heeft pas in hoger beroep een verklaring voor deze transacties gegeven. Zij heeft betoogd dat deze transacties nodig waren omdat bij bepaalde bedrijven niet contant kon worden betaald en de personeelsvereniging niet kon internetbankieren. Daarom zou [appellante] genoodzaakt zijn geweest om zelf betalingen aan bedrijven vanuit haar privébankrekening voor te schieten en vervolgens een soortgelijk bedrag cash op te nemen met de pinpas en op haar privérekening te storten. De vraag van het hof welke bedrijven dit betreft kon [appellante] op de zitting niet beantwoorden. Dit had wel op haar weg gelegen aangezien het anno 2015 bijzonder was dat er niet gepind kon worden en voor aankopen als bonnen, bloemen en kaarten gewoonlijk kon worden gepind. [appellante] had haar stelling bij haar bij beroepschrift kunnen onderbouwen door de afschriften van haar privérekening van de relevante periode over te leggen. Daaruit zou immers blijken aan welke bedrijven, althans op welke rekeningen zij ten behoeve van de personeelsvereniging betalingen heeft gedaan in deze periode. Dat heeft zij nagelaten en na daarop te zijn gewezen heeft zij ook niet aangeboden deze afschriften te verstrekken. [appellante] heeft desgevraagd slechts gemeld de rekeningafschriften te hebben gezocht, maar niet te hebben gevonden en - zo begrijpt het hof - niet over te kunnen leggen. 
        
      
      
        3.5.5.
        Op 17 september 2015 is voor € 75,11 betaald met de pinpas bij een tankstation. [appellante] heeft desgevraagd op de zitting toegelicht die dag op kosten van de personeelsvereniging te hebben getankt en zij heeft gesteld dat zij toestemming had om de benzinekosten die zij maakte voor de personeelsvereniging op deze wijze te declareren. Los van het feit dat [verwerende partijen] een dergelijke afspraak betwist en [appellante] deze afspraak voor het eerst in hoger beroep aanvoert, heeft [appellante] onvoldoende toegelicht dat zij reiskosten ten behoeve van de personeelsvereniging heeft gemaakt. [appellante] heeft gesteld meerdere malen naar onder meer naar [plaats 1] en [plaats 2] te zijn gereden, maar onvoldoende toegelicht waarom zij daarheen moest. [appellante] was op dat moment arbeidsongeschikt en er werd in die periode geen feest georganiseerd. Dat cadeautjes als bloemen, bonnen en ansichtkaarten niet dichterbij (in haar woonplaats [woonplaats] of bij [verwerende partijen] in [vestigingsplaats] ) konden worden aangeschaft acht het hof onaannemelijk. 
        
      
      
        3.5.6.
        Naar het oordeel van het hof heeft [verwerende partijen] voldoende onderbouwd gesteld en [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellante] de drie in rov 3.5.4. en 3.5.5. genoemde bedragen heeft verduisterd. De verduistering van deze bedragen betreft in totaal € 775,11. Daarmee staat nog niet vast dat [appellante] alle gelden van de volgens [verwerende partijen] onverklaarbare transacties heeft verduisterd, maar het hof acht deze drie gevallen van verduistering elk op zich en zeker tezamen een voldoende dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. Dat [appellante] acht jaar in dienst is geweest en vanwege haar arbeidsongeschiktheid, gezondheidsproblemen en leeftijd een slechte arbeidspositie stelt te hebben, doet daaraan niet af. Het hof passeert de stelling van [appellante] dat geen sprake is van verduistering in dienstbetrekking en dat verduistering daarom geen grondslag kan vormen voor ontslag. De personeelsvereniging is weliswaar een andere rechtspersoon dan [verwerende partijen] , maar is wel direct verbonden met [verwerende partijen] . De personeelsvereniging staat gezien haar statuten enkel het personeel van [verwerende partijen] ten dienste en wordt gefinancierd met loon van het personeel van [verwerende partijen] . Verder kan alleen personeel van [verwerende partijen] lid zijn van de personeelsvereniging en eindigt dit lidmaatschap van rechtswege wanneer het dienstverband bij [verwerende partijen] eindigt (rov. 3.1.3). [appellante] heeft dankzij haar dienstverband bij [verwerende partijen] de functie van penningmeester kunnen betrekken en het vertrouwen gekregen om geld van het personeel van [verwerende partijen] te beheren. [appellante] heeft dit vertrouwen beschaamd door geld van werknemers van [verwerende partijen] te verduisteren. Daarmee is ook het vertrouwen van [verwerende partijen] in [appellante] als werknemer beschaamd en kon van [verwerende partijen] niet worden verwacht het dienstverband met [appellante] te laten voortduren. Dat [appellante] op het moment van ontslag ziek thuis zat maakt de reden tot ontslag niet minder dringend. Bovendien staat vast dat de genoemde drie gevallen van verduistering hebben plaatsgevonden nadat [appellante] op 10 februari 2015 volledig arbeidsongeschikt was geworden. 
        
      
      
        3.5.7.
        Het hof passeert het bewijsaanbod dat [appellante] heeft gedaan als niet ter zake dienend. 
        
      
      
        3.5.8.
        Nu het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, ontbreekt een grondslag voor de gevorderde billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. 
        
      
      
        3.5.9.
        Met name met de drie gevallen van verduistering is tevens vast komen te staan dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarmee heeft [appellante] geen recht op een transitievergoeding. 
        
      
      
        3.5.10.
        De grieven slagen niet in die zin dat zij niet tot een ander dictum leiden. Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
        
        
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verwerende partijen] vastgesteld op € 726,- aan griffierecht en op € 2.782,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2018.