ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0670, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2011, HD 200.079.545
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht.
        Kennelijk onredelijke opzegging na twee jaar arbeidsongeschiktheid.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.079.545
    
    arrest van de achtste kamer van 27 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. M.A. Breewel-Witteveen,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 22 september 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 581782 CV EXPL 10-163) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 21 juli 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens vermindering van eis (in hoger beroep wordt geen voorschot meer gevorderd op de subsidiair gevorderde schadevergoeding) heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 14 november 2011, mr. M.A. Breewel-Witteveen namens [appellante] en mr. K. Zeylmaker namens [geintimeerde]. Zij hebben het hof verzocht uitspraak te doen op basis van de stukken die ten behoeve van het pleidooi zijn overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep onder 2.1. vastgestelde feiten, zodat deze in hoger beroep het uitgangspunt zijn. 
      Het gaat in deze zaak, mede gelet op de in hoger beroep als niet of onvoldoende weersproken feiten, om het volgende. 
    
    
    a. [geintimeerde] exploiteert twee lunchrooms, waarvan één in [vestigingsplaats]. [geintimeerde] heeft de lunchroom in [vestigingsplaats], inclusief werknemers, op 18 oktober 2004 van haar rechtsvoorgangster overgenomen. 
    
    b. [appellante], geboren op [geboortedatum] 1953, is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op 1 april 2000 bij deze rechtsvoorgangster van [geintimeerde] in dienst getreden in de functie van interieurverzorgster voor 30 uur per week tegen een salaris van laatstelijk € 1.240,20 bruto per vier weken dan wel per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Vanaf mei 1994 is [appellante] eveneens voor de rechtsvoorgangster van [geintimeerde] werkzaam geweest, zij het voor minder dan 30 uur per week. 
    
    c. [appellante] is op 10 november 2005 arbeidsongeschikt geworden. Vanaf medio januari 2006 heeft zij klachten aan de dominante rechterhand- en pols gekregen waaraan zij op 28 april 2006 is geopereerd. In verband met tijdens de operatie optredende complicaties is zij op 13 oktober 2006 opnieuw aan de rechterhand geopereerd. In februari 2007 heeft wederom een hersteloperatie aan rechter hand/pols plaatsgevonden. Omdat dezelfde klachten zich vervolgens aan de linkerhand/pols openbaarden heeft [appellante] omstreeks 2008/2009 twee operaties aan de linkerhand/pols ondergaan.
    
    d. [appellante] heeft - nadat zij een second opinion aan het UWV had gevraagd - op 12 september 2006 op arbeidstherapeutische basis lichte werkzaamheden bij [geintimeerde] verricht. Zij heeft de werkzaamheden wegens klachten na enkele uren gestaakt.
    
    e. [appellante] heeft 14 september 2007 een WIA uitkering aangevraagd. Per 8 november 2007 is aan haar een WGA-uitkering toegekend. 
    
    f. [geintimeerde] heeft op 6 maart 2008 het UWV WERKbedrijf toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gevraagd. Deze is op 15 mei 2008 geweigerd omdat [geintimeerde] onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat [appellante] niet binnen 26 weken zou herstellen.
    
    g. Op 19 januari 2009 heeft [geintimeerde] het UWV WERKbedrijf opnieuw toestemming voor ontslag gevraagd. Bij beschikking van 18 mei 2009 heeft het UWV WERKbedrijf de toestemming verleend op de grond dat [appellante] ruim drie jaar arbeidsongeschikt is terwijl de medische beperkingen niet zijn afgenomen en geen mogelijkheden bestaan [appellante] binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk.
    
    h. Bij brief van 20 mei 2009 heeft [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2009. [appellante] was toen 55 jaar en ruim 3 ½ jaar arbeidsongeschikt. 
    
    i. [geintimeerde] heeft het volledige salaris van [appellante] gedurende de eerste 104 weken ziekte doorbetaald.
    
    4.2. [appellante] heeft bij inleidende dagvaarding van 29 december 2009 onderhavige procedure aanhangig gemaakt en een verklaring voor recht gevorderd dat het verleende ontslag kennelijk onredelijk is, met veroordeling van [geintimeerde] tot primair herstel van de dienstbetrekking onder verbeurte van een dwangsom met veroordeling van [geintimeerde] tot het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van het laatstgenoten salaris voor de periode tussen de datum van het ontslag en die van het herstel van de dienstbetrekking, subsidiair [geintimeerde] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat met veroordeling van [geintimeerde] tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding van € 30.000,-- althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. [geintimeerde] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft na repliek, dupliek en akte, bij tussenvonnis van 21 juli 2010 een comparitie van partijen gelast die op 19 augustus 2010 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de zitting bevindt zich niet bij de stukken. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
    
    4.3. Grief I richt zich tegen rov. 2.4 voor zover daarin is overwogen dat uit de brief van het UWV van 30 januari 2008 blijkt dat het UWV geen re-integratieactiviteiten van [appellante] verwacht en voorts tegen de overweging dat in de rapportage van [X.] van 4 januari 2007 slechts wordt vermeld dat [appellante] - in het kader van re-integratie tweede spoor - geschikt is voor functies als portier, receptioniste, gastvrouw of parkeercontroleur, maar nu [appellante] zelf stelt niet in staat te zijn te werken, niet van [geintimeerde] kan worden verwacht dat zij op zoek gaat naar genoemde functies. Voorts richt de grief zich tegen de overweging dat uit de door [geintimeerde] in het geding gebrachte rapportages van de re-integratiebureaus blijkt dat [geintimeerde] zich voldoende heeft ingespannen om [appellante] te re-integreren. [appellante] voert ter toelichting op de grief onder meer aan dat de brief van 30 januari 2008 van het UWV is gericht op het al dan niet toekennen van een WGA-uitkering en niets zegt over de verplichting van werkgever en werknemer om tot re-integratie te komen. [geintimeerde] heeft zich afwachtend opgesteld ten aanzien van een mogelijke re-integratie van [appellante] in eigen dan wel ander passend werk, eerste dan wel tweede spoor. Uit het rapport van [X.] van 4 januari 2007 blijkt dat [geintimeerde] niet meer re-integratieactiviteiten heeft ondernomen dan het inschakelen van genoemd bureau.
    
    
      Grief 2 keert zich tegen het oordeel dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag. 
      [appellante] voert kort gezegd aan dat wel degelijk sprake is van een valse of voorgewende reden om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. [geintimeerde] heeft haar begin 2005 voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens een voorgenomen reorganisatie. [appellante] is daar niet op ingegaan daar zij reeds 52 jaar was en een ontslag gelet op de geringe kansen op de arbeidsmarkt grote gevolgen voor haar zou hebben. Eigenlijk is de reorganisatie de werkelijke reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet de arbeidsongeschiktheid van [appellante]. [geintimeerde] heeft de arbeidsongeschiktheid van [appellante] aangegrepen om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. 
    
    
    
      Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en dat daarbij niet van belang is in welk jaar [appellante] in dienst is getreden van [geintimeerde]. [appellante] voert aan dat bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag rekening gehouden moet worden met alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien, zoals leeftijd werknemer, duur dienstverband, reden van de opzegging en de gevolgen die de beëindiging voor werknemer heeft. [appellante] wijst er op dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar, zij zal niet meer aan het werk komen gelet op haar leeftijd en opleiding en gelet op de beperkingen aan haar hand. Zij zal aangewezen blijven op een WIA uitkering en bij afschatting op een WW uitkering en aansluitend een WWB uitkering. Haar inkomen zal dan fors dalen. Gelet op de gevolgen had [geintimeerde] haar een vergoeding moeten toekennen. Indien herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is, is er voldoende grond [appellante] een vergoeding toe te kennen.
      Tot slot heeft [appellante] aangevoerd dat [geintimeerde] slechts een opzegtermijn van een maand in plaats van drie maanden in acht heeft genomen. 
    
    
    
      4.4. Het hof zal grief 2 als meest verstrekkend het eerst behandelen. [appellante] heeft haar stelling dat sprake zou zijn van een valse, niet bestaande, reden niet onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ten aanzien van de voorgewende reden heeft [geintimeerde] betwist dat de reorganisatie de werkelijke reden voor ontslag is geweest. Weliswaar zou het bedrijf worden gereorganiseerd - de reorganisatie is overigens eerst in 2011 doorgevoerd - maar dat is niet de reden voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst geweest. De reden voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst is gelegen in de langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellante]. 
      Het hof oordeelt dat [appellante], tegenover deze betwisting en gelet op de in het geding gebrachte UWV stukken waaronder de beschikking van het UWV van 18 mei 2009 waaruit blijkt dat de medische beperkingen na ruim drie jaar niet zijn afgenomen en [appellante], die in maart 2009 door de verzekeringsarts is onderzocht, wegens ernstige beperkingen aan de dominante hand ongeschikt is voor de maatmanfunctie c.q. de functionele mogelijkheden, haar stelling dat sprake is van een voorgewende reden onvoldoende heeft onderbouwd zodat het hof die stelling passeert. Dat [geintimeerde] [appellante] in 2005 mogelijk een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan is gelet op het voorgaande niet relevant. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen zodat het op dit punt gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      De slotsom is dat de kantonrechter met juistheid heeft overwogen dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden. Grief 2 faalt.
    
    
    
      4.5. Het hof zal thans de grieven 1 en 3 gezamenlijk behandelen. 
      4.5.1. Aan de orde is de vraag of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomt op grond van het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). Bij de beoordeling of hiervan sprake is moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Ook indien sprake is van twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid en de werkgever op die grond na verkregen toestemming de arbeidsverhouding heeft mogen beëindigen, kan sprake zijn van kennelijk onredelijke opzegging. Dat is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (vgl. HR 12-2-2010, LJN BK4472). 
    
    
    4.5.2. [appellante] heeft onder meer aangevoerd dat de opzegging ontslag kennelijk onredelijk is omdat [geintimeerde] onvoldoende re-integratie activiteiten heeft ondernomen. Zij stelt dat uit de brief van het UWVvan 30 januari 2008 weliswaar volgt dat [appellante] op dat moment niet in staat was te werken, maar dat er wel kans was op herstel. Re-integratie op dat moment werd niet van [appellante] verwacht. Dit zegt niets over re-integratie inspanningen in de weken/maanden nadien. Daarin is [geintimeerde], aldus [appellante], tekort geschoten, met name waar het de re-integratie tweede spoor betreft. Voorts heeft [appellante] gewezen op de gevolgen die het ontslag voor haar hebben, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.3. bij de verwoording van grief 3 is vermeld. 
    
    
      4.5.3. Het hof stelt allereerst vast dat gesteld noch gebleken is dat de hand/polsklachten van [appellante] het gevolg zijn van de werkzaamheden die zij voor [geintimeerde] heeft verricht. [geintimeerde] treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van [appellante]. 
      Ten aanzien van de re-integratieverplichting van [geintimeerde] overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geintimeerde] in het kader van de re-integratie het bedrijf Capability heeft ingeschakeld die vanaf 30 november 2005 de re-integratie van [appellante] heeft begeleid en daartoe een plan van aanpak heeft opgesteld. Duidelijk is dat het zich aanvankelijk deed aanzien dat herstel werd verwacht doch dat [appellante], mogelijk als gevolg van de mislukte operatie aan haar rechterhand/pols, niet heeft kunnen hervatten in aangepast licht werk, waarna het UWV heeft geconcludeerd dat geen alternatieve mogelijkheden in het bedrijf van [geintimeerde] aanwezig zijn (vgl. voortgangsverslag Capability d.d. 26 september 2006 en bijstelling plan van aanpak WIA van UWV van 6 december 2006, productie 6 conclusie van dupliek). In verband met de re-integratie tweede spoor heeft [geintimeerde] via Capability het bureau [X.] Consultancy ingeschakeld die een trajectplan tweede spoor heeft opgesteld (productie 7 conclusie van dupliek). In de rapportage van [X.] van 4 januari 2007 wordt vastgesteld dat [appellante] geschikt is te achten voor functies als portier, receptioniste, gastvrouw en parkeercontroleur en opgemerkt dat gerede kans bestaat dat de belastbaarheid van [appellante] zal verbeteren als de handzenuw succesvol wordt geopereerd. Op 19 mei 2008 rapporteert [X.] dat de matige bereikbaarheid en de matige communicatie van [appellante] opvallend is, dat [appellante] geen gevolg heeft gegeven aan geopperde mogelijkheden om als call center medewerker te werken of zich te oriënteren op functies als gastvrouw in een bejaardencentrum en dat de geboden digitale ondersteuning niet is afgenomen. De motivatie van [appellante] om aan werk elders te komen was, kortom, beperkt. [X.] rapporteert dat het traject tussentijds is gestaakt in verband met betalingsproblemen met opdrachtgever en dat Capability de trajectbegeleiding heeft voortgezet. 
      Voorts neemt het hof in aanmerking dat het UWV bij brief van 1 november 2007 [geintimeerde] heeft bericht dat na toetsing van het door [appellante] ingezonden re-integratieverslag de re-integratie-inspanningen van [geintimeerde] akkoord zijn bevonden. 
      Gelet op het voorgaande heeft [appellante] haar stelling dat [geintimeerde] tekort is geschoten in haar re-integratieverplichting tweede spoor onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen, reden waarom het in dit kader door [appellante] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.
    
    
    
      4.5.4. Het hof neemt in aanmerking dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf nadat [appellante] ruim 3 ½ jaar derhalve (ruim) langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. [geintimeerde] heeft gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid het salaris van [appellante] volledig doorbetaald. Nu gelet op het feit dat de arbeidsongeschiktheid niet door het werk is veroorzaakt en niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] in haar re-integratieverplichtingen is tekort geschoten doen zich geen omstandigheden voor die, ook bezien in samenhang met de overige door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden - waaronder de duur van het dienstverband - de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar: zij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op haar lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Doch deze omstandigheden zijn zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien gelet op het voorgaande onvoldoende 
    
    
    om tot het oordeel te komen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. 
    
    4.5.5. De grieven 2 en 3 falen eveneens.
    
    4.6. Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen en tot op heden vastgesteld op € 649,-- wegens griffierecht en op € 1.896,-- wegens salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, A.P. Zweers-Van Vollenhoven en A.E. Bos in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.