ECLI:NL:RBSGR:2010:BP5370, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-12-2010, 975714/10-19989
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Aan de opzegging ligt onder andere een valse reden ten grondslag. Het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst vermeldt dat geweigerd zou zijn een gegeven opdracht uit te voeren, terwijl werknemer in die periode werd vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden totdat een ten verzoeke van werkgever uit te voeren medisch onderzoek zou hebben plaatsgevonden. Daarnaast kan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging niet worden losgezien van de daaraan voorafgegane geschiedenis.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector kanton
    
    Locatie 's-Gravenhage
    
    
      wtc
      Rolnr.: 975714/10-19989
      16 december 2010
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, 
      verweerder in reconventie,
      gemachtigde: mr. A.B.B. Beelaard,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING DUINRUST,
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde partij,
      eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. E.V.H. van Tricht.
    
    
    Partijen worden aangeduid als [eiser] en Duinrust.
    
    Procedure:
    
    
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      - de dagvaarding van 22 juni 2010 met producties;
      - de conclusie van antwoord/eis in reconventie met producties;
      - aantekeningen griffier comparitie van partijen d.d. 10 november 2010.
    
    
    1    De feiten
    
    
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, mede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, voor zover in deze van belang, zowel in conventie als in reconventie, het navolgende vast.
      a. [eiser], geboren op [geboortedatum], is per 1 januari 1988 bij (de rechtsvoorgangster van) Duinrust in dienst getreden in de functie van medewerker technische dienst. Wegens blijvende medische beperkingen is [eiser] niet in staat bepaalde lichamelijk werkzaamheden (zwaar tillen, duwen, trekken, knielen en bukken) uit te voeren.
      b. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 3.098,68 per maand bruto exclusief vakantietoeslag en andere toeslagen.
      c. [eiser] is bij brief d.d. 21 juni 2005 door Duinrust op non-actief gesteld wegens - kort gezegd - onaanvaardbaar gedrag jegens andere medewerkers.
      d. Bij aangetekende brief d.d. 1 juli 2005 is [eiser] door (de toenmalige gemachtigde van) Duinrust op staande voet ontslagen.
      e. [eiser] heeft bij brief d.d. 6 juli 2005 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en heeft Duinrust vervolgens in kort geding gedagvaard, strekkende tot wedertewerkstelling.
      f. Bij verweerschrift heeft Duinrust zich verzet tegen de gevorderde voorziening tot wedertewerkstelling en heeft voorts daarnaast zelfstandig verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden voorzover die nog mocht blijken te bestaan. Tegen dit verzoek heeft [eiser] zich verweerd.
      g. Ter zitting van de kantonrechter te Den Haag op 5 september 2005 heeft Duinrust het ontslag op staande voet ingetrokken en is de zaak voor het overige aangehouden.
      h. Duinrust heeft [eiser] bij brief d.d. 17 september 2005 een nieuwe arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2005 aangeboden met een stapsgewijs (tot een totaal van € 634,16 per maand) te verlagen salaris, van schaal FWG50 naar schaal F35, vergezeld van een schadevergoeding ad € 10,000,--. Dit voorstel is door [eiser] afgewezen.
      i. Bij brief d.d. 28 september 2005 heeft Duinrust de kantonrechter medegedeeld het ontslag op staande voet in te trekken, evenals het voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:685 BW. In de brief is vermeld dat [eiser] binnen een week een voorstel tot werkhervatting zal krijgen.
      j. Bij vonnis ex artikel 254 Rv d.d. 10 oktober 2005 is Duinrust veroordeeld tot wedertewerkstelling van [eiser], met veroordeling tot betaling van het (vanaf 1 juli 2005 achterstallige) salaris c.a.
      k. Eind 2005 heeft [eiser] ingestemd met een voorstel zijdens Duinrust om te laten onderzoeken of [eiser] weer zou kunnen terugkeren in zijn functie bij Duinrust: hangende het onderzoek heeft [eiser] in opdracht van Duinrust werkzaamheden verricht op de locatie "Thuishaven".
      l. Op 24 maart 2006 rapporteert het bureau Bendien Consultancy dat het onwenselijk lijkt om [eiser] zijn werkzaamheden op Duinrust te laten hervatten, gelet op de personele spanningen. Partijen wordt geadviseerd om over een passende vertrekregeling te onderhandelen.
      m. Bij brief d.d. 21 juni 2006 heeft de (nieuwe) gemachtigde van Duinrust aan [eiser] bericht dat deze zijn werkzaamheden op de Thuishaven kan continueren.
      n. Bij brief d.d. 15 augustus 2006 is [eiser] opgeroepen zich voor hervatting der werkzaamheden op 1 september 2006 bij de Thuishaven te melden, waarna hem bij brief d.d. 13 september 2006 is meegedeeld dat hij op korte termijn zal vernemen wanneer hij het werk daadwerkelijk kan hervatten.
      o. Bij brief d.d. 27 september 2006 heeft Duinrust aan [eiser] bericht dat hij per 2 oktober 2006 zijn werkzaamheden op de Thuishaven kan hervatten. Deze uitnodiging tot werkhervatting is nadien bij brief d.d. 2 oktober 2006 verschoven naar 24 oktober 2006. Op die datum heeft [eiser] de werkzaamheden hervat. 
      p. Bij brief d.d. 2 februari 2007 heeft de gemachtigde van [eiser] (onder meer) aanspraak gemaakt op voldoening van in 2003 ten onrechte ingehouden ziekenfondspremie tot een beloop van € 2.300,00.
      q. Bij brief d.d. 2 augustus 2007 heeft de gemachtigde van Duinrust aan [eiser] laten weten onder voorwaarde bereid te zijn tot voldoening van de ten onrechte ingehouden ziekenfondspremie. De voorwaarde behelst het aantonen door [eiser] dat hij in 2003 particulier verzekerd was. 
      r. Medio 2007 is [eiser] enige maanden wegens een medische ingreep - een operatie aan zijn hand - arbeidsongeschikt geweest. Bij brief d.d. 18 november 2007 heeft hij zich bij Duinrust hersteld gemeld per 22 november 2007 en aangekondigd de werkzaamheden te zullen hervatten per die datum.
      s. Bij brief d.d. 21 november 2007 heeft de gemachtigde van Duinrust aan [eiser] laten weten dat Duinrust een medische keuring van [eiser] wenst te laten uitvoeren door de Arbo-arts alvorens hem tot het werk toe te laten. Tot de datum van die keuring is [eiser] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Duinrust heeft nadien evenwel geen medische keuring van [eiser] aangevraagd.
      t. Bij brief d.d. 17 juni 2008 heeft Duinrust [eiser] laten weten bereid te zijn tot een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een vergoeding ad € 70.000,00. Nadien is door partijen tot en met januari 2009 verder onderhandeld over een vertrekregeling.
      u. Bij brief d.d. 24 april 2009 heeft de (nieuwe) gemachtigde van Duinrust zich tot het UWV gewend teneinde toestemming te verkrijgen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser].
      v. Naar aanleiding van het door [eiser] gevoerde verweer bij het UWV heeft Duinrust gereageerd bij brief d.d. 2 juni 2009, bij welke brief verklaringen gevoegd zijn van drie functionarissen van Duinrust, die schriftelijk verklaren dat [eiser] in december 2007 geweigerd heeft om aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten.
      w. Bij brief d.d. 5 augustus 2009 heeft het UWV aan Duinrust toestemming verleend tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser].
      x. Bij aangetekende brief d.d. 7 augustus 2009 heeft Duinrust de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 december 2009.
    
    
    2 De vordering in conventie 
    
    
      [eiser] heeft - zakelijk weergegeven - gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - Voor recht zal worden verklaard dat de beëindiging van het dienstverband per 1 december 2009 kennelijk onredelijk is; 
      - Duinrust zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de somma van € 70.000,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, als schadevergoeding,
      - Duinrust zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de somma van € 46.488,00 bruto aan niet uitbetaalde bereikbaarheidstoeslag over de periode 1 oktober 2005 tot 1 december 2009; 
      - Duinrust zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de somma van € 2.449,00 als ten onrechte ingehouden ziekenfondspremie over 2003;
      - Duinrust zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over € 46.488,00 en € 2.449,00;
      de gevorderde bedragen ad € 70.000,00, € 46.488,00 en € 2.449,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 tot de dag der algehele voldoening,  alles met veroordeling van Duinrust in de kosten van het geding.
      [eiser] legt aan zijn vorderingen voormelde vaststaande feiten ten grondslag alsmede de navolgende - voor zover van belang en zakelijk weergegeven - stellingen.
      De opzegging door Duinrust van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW. De opzegging is onder een voorgewende en/of valse reden geschied. In de UWV-aanvraag zijn door Duinrust meerdere onwaarheden vermeld. De gevolgen van de opzegging zijn voor [eiser] te ernstig in verhouding tot de belangen van Duinrust. Terwijl er begin 2009 nog onderhandeld werd over een regeling heeft Duinrust zonder vooraankondiging een ontslagaanvraag ingediend. Er is geen financiële voorziening ten behoeve van [eiser] getroffen door Duinrust, zodat hij thans is aangewezen op een ww-uitkering. Uitzicht op een nieuwe betrekking voor [eiser] bestaat niet. De schade beloopt tenminste een bedrag ad € 465.173,84 (salaris tot aan pensioenleeftijd) doch [eiser] is bereid zich te beperken tot het bedrag waarover  overeenstemming bestond als ontbindingsvergoeding, te weten een bedrag ad € 70.000,00 bruto.
      Daarnaast heeft [eiser] nog aanspraak op betaling van de bereikbaarheidstoeslag die deel uitmaakte van zijn overeengekomen loon, doch door Duinrust na september 2005 niet meer is betaald. Aan [eiser] komt nog een bedrag ad € 46.488,00 bruto toe.
      Duinrust heeft over 2003 op het loon van [eiser] een bedrag aan ziekenfondspremie ad € 2.449,00 ingehouden, terwijl [eiser] niet ziekenfonds verzekerd was maar particulier. Nabetaling van dit bedrag is toegezegd door de toenmalige raadsman van Duinrust. De verschuldigdheid is erkend.
    
    
    3 Het verweer in conventie
    
    
      Duinrust voert verweer en concludeert [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, zulks met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Zij stelt daartoe - zakelijk weergegeven en voorzover van belang - het navolgende.
      De opzegging, die geschiedde met toestemming van het UWV, is niet kennelijk onredelijk. Er zijn geen valse redenen aan de opzegging ten grondslag gelegd. Feitelijk heeft [eiser] vanaf 2005 niet meer gewerkt, maar wel loon ontvangen. [eiser] heeft zijn werkhervatting telkens gefrustreerd door het stellen van onredelijke eisen. Uit de omstandigheid dat [eiser] het vonnis, strekkende tot wedertewerkstelling, niet effectueerde, blijkt zijn onwil tot werkhervatting. Dat [eiser] niet wenste te werken, blijkt ook uit zijn bereidheid om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dienaangaande is evenwel geen overeenstemming bereikt, wat aan [eiser] lag doordat hij te hoge eisen stelde. Toen [eiser] eind november 2007 zijn werk hervatte, heeft hij nadien de uitvoering van een instructie zijdens Duinrust om gladheid te bestrijden geweigerd. In ieder geval heeft [eiser] vanaf 22 oktober 2007 tot 1 december 2009 geen arbeid meer verricht doch wel loon ontvangen. Ofschoon Duinrust zich heeft ingespannen om [eiser] te herplaatsen bij Thuishaven, is dat niet gelukt omdat [eiser] weigerde elders te werken.
      Duinrust bestrijdt dat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn. Het enkele feit dat hem geen vergoeding is toegekend is onvoldoende. 
      Het is niet juist dat [eiser] vóór 2005 altijd naar behoren functioneerde.
      [eiser] toont niet aan dat zijn positie op de arbeidsmarkt slecht zou zijn. Tijdens het dienstverband had [eiser] een eigen klusbedrijf.
      Duinrust had een belang bij de opzegging omdat zij reeds jaren loon betaalde zonder dat door [eiser] arbeid werd verricht. Er is geen onevenredigheid tussen de belangen.
      Subsidiair heeft te gelden dat [eiser] zijn schade niet aannemelijk maakte. Over het gevorderde bedrag ad € 70.000 is nimmer overeenstemming bereikt. Eventueel werkelijk geleden schade dient te worden aangetoond. Bovendien dient [eiser] te trachten zijn schade zo veel mogelijk te beperken door (bijvoorbeeld) te solliciteren naar andere betrekkingen.
      Omdat [eiser] altijd een (ten opzichte van de CAO) veel te hoog salaris kreeg, is het onredelijk indien hij een vergoeding zou krijgen.
      Uiterst subsidiair doet Duinrust een beroep op de "Habe wenig" exceptie. Duinrust heeft over 2009 een negatief vermogen van € 128.722,--.
      [eiser] kan geen aanspraak maken op een toeslag voor bereikbaarheid. Omdat [eiser] vanaf 2005 geen werkzaamheden meer verrichtte, heeft hij ook geen recht op een bereikbaarheidstoeslag. Bovendien is de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 april 2000 gewijzigd en wordt in die arbeidsovereenkomst voor de bereikbaarheidstoeslag verwezen naar de CAO, welke vergoeding echter nadien uit de CAO is geschrapt.
      De vordering inzake de ziekenfondspremie over 2003 is verjaard. Subsidiair heeft [eiser] nooit voldaan aan het verzoek van Duinrust om zijn polis van de particuliere ziektekostenverzekering over te leggen. Pas na overlegging van die polis kan die ingehouden premie aan [eiser] uitbetaald worden.
      Eventueel verschuldigde wettelijke verhoging dient gematigd te worden omdat Duinrust de aanspraken van [eiser] gemotiveerd bestreden heeft.
    
    
    4 De vordering in reconventie 
    
    
      Duinrust heeft gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling aan Duinrust van de somma ad € 103.278,64 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 tot de dag van algehele voldoening.
      Daartoe heeft  Duinrust aangevoerd hetgeen door haar ten verwere in conventie is aangevoerd, alsmede de navolgende stellingen. 
      [eiser] was niet gerechtigd voorwaarden te stellen aan zijn werkhervatting. [eiser] had dus geen recht op loon. Het door Duinrust aan [eiser] uitbetaalde loon is derhalve onverschuldigd betaald. Duinrust heeft recht op restitutie van dat loon. Duinrust beperkt zich tot het loon over 2008 en 2009. 
      In totaal is [eiser] verschuldigd € 103,278,64.
    
    
    5 Het verweer in reconventie
    
    [eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden en voert ten verwere in reconventie aan hetgeen hij in conventie stelde.
    
    6 De beoordeling in conventie 
    
    Ad kennelijk onredelijke opzegging:
    
    In artikel 7:681 lid 2 BW is aangegeven dat een opzegging (onder meer) als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt indien een valse reden ten grondslag ligt aan de opzegging. Daarvan kan in casu gesproken worden, waartoe het navolgende is te overwegen.
    
    Het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser], zoals dat verzoek door Duinrust ten overstaan van het UWV gestalte is gegeven, vermeldt dat [eiser] in december 2007 geweigerd zou hebben een aan hem gegeven (dienst)opdracht uit te voeren. Daartoe zijn door Duinrust bovendien schriftelijke verklaringen van een drietal functionarissen van Duinrust aan het UWV overgelegd. 
    
    Echter, [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij na 22 oktober 2007 geen arbeid meer verrichtte voor Duinrust, welke stelling strookt met de door de toenmalige gemachtigde van Duinrust bij brief d.d. 21 oktober 2007 aan [eiser] gegeven instructie dat hij vrijgesteld werd van het verrichten van werkzaamheden totdat een ten verzoeke van Duinrust uit te voeren medisch onderzoek zou hebben plaatsgevonden (dat overigens nadien nimmer door Duinrust werd aangevraagd). Ook strookt de stelling van [eiser] met het door Duinrust zelf in de onderhavige procedure ingenomen standpunt dat [eiser] vanaf  22 oktober 2007 tot 1 december 2009 geen arbeid meer verrichtte voor Duinrust. Aldus kunnen de ten overstaan van het UWV aan het adres van [eiser] gerichte verwijten inzake werkweigering in december 2007 niet juist zijn. Dit impliceert dat de toestemming door het UWV werd verleend op - onder meer - een door Duinrust aangevoerde valse reden.
    
    Daarnaast kan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging niet worden losgezien van de daaraan vooraf gegane geschiedenis. Ter zake zijn de navolgende omstandigheden van belang. In 2005 heeft Duinrust [eiser] op staande voet ontslagen, welk ontslag echter nadien door Duinrust is ingetrokken, met waarschijnlijkheid wegens een niet te verwaarlozen kans dat het ontslag in rechte geen stand zou houden. Ook een voorwaardelijk verzoek ex artikel 7:685 BW is door Duinrust ingetrokken. Dit rechtens niet zonder meer te billijken handelen van Duinrust is blijkens de stukken een substantiële aanleiding geweest voor een ernstige vertrouwensbreuk tussen Duinrust en [eiser] en ter zake treft Duinrust derhalve enig verwijt. Nadien is door partijen onderhandeld over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder [eiser] zijn werkzaamheden zou kunnen hervatten. Wegens die onderhandelingen is het niet onbegrijpelijk dat [eiser] een vonnis waarbij Duinrust werd veroordeeld om [eiser] weer tewerk te stellen niet werd geëxecuteerd: dat kan onder die omstandigheden niet door Duinrust aan [eiser] worden tegengeworpen. 
    
    Uit de stukken blijkt voorts dat de werkhervatting door [eiser] aan beide zijden veel voeten in de aarde had. [eiser] stelde dienaangaande weliswaar diverse voorwaarden doch dan kan ook van Duinrust gezegd worden. Het is in elk geval niet zonder meer zo dat [eiser] zijn werkhervatting gefrustreerd zou hebben door onmogelijke eisen te stellen. In dat kader kan er op gewezen worden dat [eiser] nu eenmaal chronische medische beperkingen kende (zie de vaststaande feiten sub a). Ook wenste Duinrust een extern bureau onderzoek te laten verrichten naar de mogelijkheden van werkhervatting door [eiser]. Dit bureau heeft partijen in haar rapport d.d. 24 maart 2006 in overweging gegeven om in overleg te treden over een vertrekregeling met een nader te bepalen vergoeding voor [eiser]. Daarbij heeft dat bureau ook - zakelijk weergegeven - vastgesteld dat het wellicht ietwat moeilijke karakter van [eiser] een soepele werkhervatting zou kunnen belemmeren, doch daarbij kan thans aangetekend worden dat dat karakter Duinrust al vanaf 1988 bekend was en dat aspect kan dan ook in het licht van de omstandigheden en de rol van Duinrust daarin geen doorslaggevende betekenis ten nadele van [eiser] krijgen. In het rapport is immers ook vermeld dat Duinrust wat dat betreft ook hand in eigen boezem zou moeten stekken. 
    
    Uiteindelijk heeft [eiser] de werkzaamheden op een andere locatie hervat (zie de feiten k t/m o). Uit die genoemde feiten blijkt ook dat Duinrust alles behalve haast maakte toen [eiser] na de zomer 2006 op de locatie Thuishaven zijn werk diende te continueren. In dit licht komt het verwijt van Duinrust dat [eiser] de werkhervatting frustreerde eveneens onwaarachtig voor. [eiser] heeft die werkzaamheden voortgezet totdat hij medio 2007 uitviel wegens een (hem niet te verwijten) noodzakelijke medische ingreep. Toen [eiser] zich nadien hersteld meldde per 22 november 2007 heeft de gemachtigde van Duinrust bij brief d.d. 21 november 2007 aan [eiser] laten weten dat Duinrust hem niet tot het werk wenste toe te laten tot hij een medisch onderzoek door haar Arbo-arts zou hebben ondergaan. [eiser] werd tevens vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden in afwachting van het medisch onderzoek. Dat nader medisch onderzoek heeft echter nadien nimmer plaatsgevonden, hetgeen voor rekening en risico van Duinrust dient te blijven. Aan [eiser] kan niet worden tegengeworpen dat hij na de brief van de gemachtigde geen arbeid meer verrichtte. Ook kan Duinrust niet aan [eiser] verwijten dat hij zonder te werken toch loon bleef ontvangen: dat had Duinrust immers over zichzelf afgeroepen.
    
    Partijen zijn ondertussen blijkens de stukken blijven onderhandelen over een vertrekregeling. In januari 2009 waren partijen -met name doordat [eiser] reeds flinke concessies had gedaan ten opzichte van zijn aanvankelijke verlangens - elkaar reeds zodanig genaderd dat [eiser] in redelijkheid mocht verwachten dat overeenstemming bereikt zou worden en partijen in de loop van 2009 uiteen zouden gaan onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding. [eiser] stelde in januari 2009 aan Duinrust voor om uiteen te gaan met toekenning aan [eiser] van een bedrag ad circa € 95.000,00 bruto inclusief alle loonaanspraken (terwijl Duinrust op dat moment op een "all inclusive" bod van € 70.000,00 zat). Onweersproken is door [eiser] gesteld dat de gemachtigde van Duinrust, aan wie dit voorstel werd gedaan, liet weten dit voorstel met Duinrust te zullen bespreken. Een reactie op het voorstel van [eiser] is echter nooit gekomen, althans het tegendeel is gesteld noch gebleken. Vervolgens blijkt Duinrust van raadsman te zijn gewisseld, hetgeen [eiser] eerst bemerkte doordat de nieuwe raadsman een verzoek tot toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] indient bij het UWV. Deze gang van zaken is laakbaar te achten. Uiteraard staat het Duinrust vrij om te wisselen van raadsman - overigens: inmiddels reeds de derde in rij aan de zijde van Duinrust in deze kwestie - doch indien zulks tot een radicale (en voor [eiser] onvoorzienbare) wijziging van het tot dan toe gevoerde beleid leidt en de lopende onderhandelingen met [eiser] niet op redelijke wijze worden afgerond, c.q. afgesloten, is zulks strijdig met de beginselen van goed werkgeverschap.
    
    De slotsom van het hiervoor overwogene is dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Duinrust jegens [eiser] kennelijk onredelijk is, want strijdig met de verplichtingen die voor Duinrust als werkgever voortvloeien uit artikel 7:611 BW. Derhalve is Duinrust schadeplichtig geworden. De gevraagde verklaring voor recht is toewijsbaar.
    
    Ad schadevergoeding
    
    Ofschoon Duinrust het tegendeel aanvoerde, is het onmiskenbaar (en was het destijds ook voorzienbaar) dat de kennelijk onredelijke opzegging (zonder enige vorm van compensatie) schade heeft veroorzaakt voor [eiser]. Gelet op zijn leeftijd en medische beperkingen moeten zijn kansen op de arbeidsmarkt gering worden ingeschat. Ook het voorheen door [eiser] gedreven "klussenbedrijf" zal geen, althans geen genoegzame oplossing bieden, nu [eiser] door het drijven van dat bedrijfje in een persoonlijk faillissement terecht gekomen is. 
    
    Het ontbreekt in casu aan gegevens om de schade voldoende nauwkeurig te begroten. Derhalve zal een schatting van de schade plaatsvinden. Daarvoor zijn de navolgende uitgangspunten relevant. Het is aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst in 2009 tot een (minnelijk) einde gekomen zou zijn indien Duinrust de onderhandelingen daartoe naar behoren had afgerond. In januari 2009 bood Duinrust € 70.000,-- en vroeg [eiser] circa € 95.000,--. Indien begin 2009 de kantonrechtersformule door partijen in hun onderhandelingen was toegepast met c=1, zou zulks een ontbindingsvergoeding ad circa € 75.000,-- bruto hebben betekend, hetgeen - gelet op de omstandigheden - zeker redelijk geweest zou zijn. Naast een ontbindingsvergoeding maakte [eiser] ook aanspraak op (door hem blijkbaar toen beperkte) loonaanspraken ad circa   € 25.000,00.
    
    Het valt aan te nemen dat de onderhandelingen tot een totaalbedrag ad € 90.000,-- bruto, inclusief loonaanspraken, geleid zouden kunnen hebben, althans dat bedrag acht de kantonrechter een destijds te voorspellen en door [eiser] te verwachten redelijke uitkomst van de onderhandelingen. Nu [eiser] in deze procedure separaat zijn loonaanspraken heeft gevorderd tot een totaalbeloop van circa € 49.000,00 en die bedragen - zoals uit het navolgende zal blijken - worden toegewezen, is het redelijk om de schadevergoeding aldus vast te stellen dat het aan [eiser] toekomende totaalbedrag - zonder wettelijke rente of wettelijke verhoging - om en nabij de € 90.000,-- bruto uitkomt, aldus aansluitend bij het vermoedelijke resultaat dat partijen hadden bereikt indien Duinrust zich in 2009 als goed werkgever gedragen zou hebben. Dat betekent dat de schadevergoeding met deze uitgangspunten kan worden vastgesteld op € 41.000,00 bruto, waarbij uiteraard bij die vaststelling van dat bedrag ook een zeker aspect van genoegdoening voor [eiser] mede een rol speelt. Anders dan Duinrust stelde is er geen aanleiding om rekening te houden met het door [eiser] ontvangen loon terwijl hij geen arbeid verrichtte: zoals hiervoor reeds aangegeven dient zulks geheel voor rekening en risico van Duinrust te blijven. Ook de stelling van Duinrust dat er rekening mee gehouden moet worden dat [eiser] destijds een te hoog loon ontving, brengt geen verandering in het vorengaande. Het is duidelijk dat Duinrust dat loon met [eiser] is overeengekomen, dus kan Duinrust daarover thans niet met recht klagen. 
    
    Ook het "habe wenig" verweer faalt. Het enkele feit dat Duinrust een negatief vermogen heeft, zegt weinig over mogelijke (en noodzakelijke) reserveringen voor kwesties als de onderhavige. Uit de stukken blijkt dat Duinrust in 2009 een bedrag ad € 70.000,00 reserveerde voor de afwikkeling met [eiser] en aangenomen kan worden dat die reservering er nog steeds is, althans het tegendeel blijkt nergens uit. In elk geval had een juiste taxatie van de proceskansen Duinrust er toe moeten brengen om tenminste genoemd bedrag - zo al niet meer - in reserve te houden. 
    
    Aldus is er aan [eiser] een schadevergoeding toe te wijzen ad € 41.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
     
    Ad bereikbaarheidstoeslag
    
    Blijkens de in zoverre niet bestreden overgelegde stukken is destijds door Duinrust met [eiser] overeengekomen dat hij ingaande 1 juli 1997 een maandelijkse financiële compensatie zou ontvangen wegens bereikbaarheid buiten werkuren en in wisseldienst. Onweersproken is dat die maandelijkse toeslag tot aan het ontslag op staande voet in 2005 is uitbetaald. Aldus is die toeslag een structurele looncomponent. Het verweer van Duinrust dat geen aanspraak op de toeslag bestaat omdat [eiser] geen arbeid verrichtte en dus ook niet bereikbaar was, faalt omdat het niet verrichten van arbeid door [eiser] in overwegende mate is toe te rekenen aan Duinrust, althans voor haar rekening en risico komt. Verwezen zij daarbij naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen. 
    
    Dat de bereikbaarheidstoeslag uit de CAO is geschrapt, zoals Duinrust stelde,  betekent nog niet dat de individuele afspraak tussen partijen over die toeslag daarmee ook vervallen zou zijn. In elk geval heeft Duinrust die toeslag in oktober 2005 aan [eiser] uitbetaald - ook over een periode waarin [eiser] niet werkte na het (ingetrokken) ontslag op staande voet - en aldus de verschuldigdheid erkend.
    
    Er is door [eiser] wegens niet uitbetaalde bereikbaarheidstoeslag een bedrag gevorderd ad € 46.488,00 bruto, welk bedrag als zodanig niet, althans niet (voldoende) gemotiveerd  is bestreden door Duinrust en derhalve toewijsbaar is. De wettelijke verhoging zal worden toegewezen. Voor matiging bestaat geen grond. De enkele omstandigheid dat Duinrust over de verschuldigdheid van de toeslag een andere opvatting had dan rechtens juist is, volstaat immers niet voor een geslaagd beroep op matiging.
    
    Ad ten onrechte ingehouden premie
    
    
      Vaststaat dat in 2003 door Duinrust ziekenfondspremie is ingehouden ten laste van [eiser]. Deze stelt nu dat zulks ten onrechte geschiedde omdat hij in dat jaar particulier verzekerd was. Duinrust heeft thans primair aangevoerd dat de vordering verjaard zou zijn. Een toelichting ontbreekt helaas en er wordt geen wetsartikel genoemd, zodat het niet zonder meer duidelijk is op welke verjaringstermijn Duinrust het oog heeft. 
      Voorzover aangenomen zou moeten worden dat het beroep ziet op artikel 7:631 BW en de daarin in lid 8 opgenomen verjaringstermijn, moet worden vastgesteld dat dit artikel in casu toepassing mist. Het artikel ziet (in het bijzonder in lid 3) op inhoudingen voor pensioenregelingen en aanverwante regelingen doch niet op de (destijds) in beginsel verplichte afdracht van ziekenfondspremies. 
      Overigens is niet gebleken dat artikel 7:631 BW anderszins van toepassing is in de onderhavige kwestie. Mocht het beroep op verjaring gestoeld zijn op artikel 3:307 BW, kan worden vastgesteld dat de verjaring zijdens [eiser] gestuit werd bij brief d.d. 2 februari 2007 (zie vaststaand feit p).
    
    
    Subsidiair heeft Duinrust gesteld dat zij bereid is tot restitutie van de ingehouden premie, mits [eiser] aantoont dat hij in 2003 particulier verzekerd was. [eiser] heeft zich daartoe ter comparitie bereid verklaard. Derhalve zal het bedrag, dat overigens wat betreft de hoogte niet bestreden werd, worden toegewezen onder de voorwaarde dat [eiser] schriftelijk aantoont dat hij in 2003 particulier verzekerd was. Nu gesteld noch gebleken is dat de betreffende polis op een eerder moment door [eiser] aan Duinrust getoond werd, hetgeen een kleine moeite was geweest, is er geen aanleiding om over het toe te wijzen bedrag de wettelijke verhoging of rente toe te kennen. 
    
    7 De beoordeling in reconventie
    
    Duinrust heeft de over 2008 en 2009 aan [eiser] uitbetaalde loonsom van hem teruggevorderd als onverschuldigd aan [eiser] betaald. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor werd overwogen, kan worden vastgesteld dat de gemachtigde van Duinrust bij brief d.d. 21 november 2007 aan [eiser] heeft bericht dat hij is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Duinrust heeft dus afgezien van de arbeidsprestatie van [eiser], doch dat betekent niet dat zij daardoor bevrijd is uit haar uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van loon. Niet is gesteld of gebleken dat Duinrust op enig moment na bedoelde brief weer aan [eiser] heeft laten weten dat hij zijn arbeidsprestatie diende te hervatten en dat hij dat vervolgens naliet, in welk laatste geval wellicht artikel 7:627 BW toepassing zou kunnen vinden.
    
    Indien de stellingen van Duinrust in deze gevolgd zouden worden, zou dat betekenen dat iedere werkgever door de enkele mededeling aan de werknemer dat deze wordt vrijgesteld van het verrichten van arbeid, daardoor ook geen loon meer zou behoeven te betalen, hetgeen rechtens niet voor juist te houden is. Aldus kan reeds op grond van het voorgaande niet gezegd worden dat het loon onverschuldigd werd betaald.
    
    De vordering van Duinrust zal moeten worden afgewezen. 
    
    8 In conventie en in reconventie voorts
    
    Bij deze uitslag zal Duinrust in de kosten veroordeeld dienen te worden, nu zij in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. 
    
    9 De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    verklaart voor recht dat de beëindiging van het dienstverband per 1 december 2009 kennelijk onredelijk is; 
    
    veroordeelt Duinrust om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de somma van € 41.000,00 bruto ten titel van schadevergoeding;
    
    veroordeelt Duinrust om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de somma van € 46.488,00 bruto aan niet uitbetaalde bereikbaarheidstoeslag over de periode 1 oktober 2005 tot 1 december 2009; 
    
    veroordeelt Duinrust om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de somma van € 2.449,00 als ten onrechte ingehouden ziekenfondspremie over 2003, zulks indien en zodra [eiser] schriftelijk aan Duinrust heeft aangetoond in dat jaar particulier verzekerd te zijn geweest;
    
    veroordeelt Duinrust om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over € 46.488,00;
    
    veroordeelt Duinrust om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over  € 41.000,00 en over  € 46.488,00 vanaf  1 december 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    in reconventie:
    
    Wijst de vordering van Duinrust af;
    
    in conventie en in reconventie voorts:
    
    
      Veroordeelt Duinrust in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1.481,89 en veroordeelt Duinrust mitsdien te voldoen: 
      a. aan de griffier van de sector kanton - locatie 's-Gravenhage:
      1. € 156,- voor in debet gesteld griffierecht;
      2. € 73,89 voor kosten van de dagvaarding;
      3. € 1.200,- voor salaris van de gemachtigde van eisende partij; 
      in totaal derhalve € 1.429,89, met welk bedrag de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; 
      b. aan [eiser]: 
             € 52,- voor niet in debet gesteld griffierecht.
    
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. ten Cate, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting d.d. 16 december 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.