ECLI:NL:OGEAA:2013:31, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 10-12-2013, E.J. nr. 1706 van 2013
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Aan het wegblijven van werkneemster mocht werkgever in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat zij ontslag had genomen. De gestelde feiten voldoen niet aan de strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, welke maatstaf ertoe dient de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben. De termijn die is verlopen tussen de laatste werkdag van werkneemster leidt met betrekking tot de loonbetalingsverplichting evenwel tot de conclusie dat onvoldoende gebleken is dat zij zich gedurende die tijd ook beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Van haar had in dit verband mogen worden verwacht dat zij met enige regelmaat met werkgever contact zou opnemen om te laten weten dat zij nog steeds bereid en beschikbaar was om te komen werken. Werkgever heeft zich niet voldoende gemotiveerd erop beroepen, dat toewijzing van het nu verschuldigde loon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, terwijl overigens de wet niet voorziet in matiging van een loonvordering en voorts ook op grond van het beginsel van concordantie geen matiging mogelijk is, nu artikel 7:680a BW Nederland de rechter alleen een matigingsbevoegdheid toekent in geval een aan de werknemer verleend ontslag nadien nietig wordt bevonden. Wel komt het gerecht de bevoegdheid toe de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW te matigen tot zodanig bedrag dat als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk zal voorkomen. Werkgever heeft onvoldoende gesteld om het daarheen te leiden. Werkneemster vordert wedertewerkstelling. Werkgever beroept zich op verjaring onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7A:1615u BW. Dat verweer faalt. Het bepaalde in artikel 7A:1615u BW juncto 1615t BW ziet op het geval dat de dienstbetrekking geëindigd is. Dat is hier niet het geval.

Beschikking van 10 december 2013.
    E.J. nr. 1706 van 2013
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
      in de zaak van:
    
    
      
        [X]
      
      te Aruba, 
    
    
      hierna ook te noemen: [x],
      gemachtigde: de advocaat mr. L.J. Pieters,
    
    
      tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        BUSTERS GARAGE N.V.
      
      te Aruba, 
    
    
      hierna ook te noemen: Busters,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.C.A. Crouch.
    
    
      
        De procedure
      
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      
        het verzoekschrift;
      
      
        het verweerschrift;
      
      
        de pleitnota van [x];
      
      
        de pleitnota van Busters;
      
      
        de behandeling ter zitting van 29 oktober 2013.
      
    
    
      De beschikking werd aangezegd tegen vandaag.
    
  
  
    
      1DE FEITEN
    
    
      1.1.
      Voor zover voor de beslissing van belang wordt in deze zaak van de volgende vaststaande of niet voldoende tegengesproken feiten uitgegaan.
      
    
    
      1.2. [
      [x] is vanaf 7 januari 2009 in dienst van Busters als “kitchen staff”. 
    
    
      1.3.
      Op of omstreeks 21 april 2012 heeft Busters haar vestiging gesloten omdat zij het (tot dan) gehuurde pand moest ontruimen. Busters heeft haar werknemers verzocht of opgedragen behulpzaam te zijn bij het ontruimen van het gehuurde. 
    
    
      1.4.
      Bij brief van 12 juni 2013 heeft de raadsvrouwe van [x] Busters gesommeerd tot doorbetaling van loon vanaf juni 2011 (het gerecht leest deze kennelijke vergissing als: 2012) 
      
    
  
  
    
      2HET VERZOEK EN HET VERWEER
    
    
      2.1. [
      [x] verzoekt het gerecht om kosteloos te mogen procederen en Busters te veroordelen om het overeengekomen loon door te betalen vanaf 1 juli 2013 (het gerecht leest deze kennelijke vergissing als: 2012), met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 19 juni 2013 en Busters te veroordelen om [x] weder te werk te stellen met veroordeling van Busters tot vergoeding van de proceskosten. 
      
    
    
      2.2. [
      [x] grondt het verzoek, samengevat, erop dat aan de arbeidsovereenkomst geen einde is gekomen en zij bereid is de overeengekomen arbeid te verrichten.
      
    
    
      2.3.
      Busters voert gemotiveerd verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      3DE BEOORDELING
    
    
      3.1.
      Busters beroept zich er in de eerste plaats op dat [x] ontslag heeft genomen en zij daarin heeft bewilligd. Busters wijst er in dit verband op dat aan alle werknemers werd verzocht om te helpen bij het ontruimen van het gehuurde en het ontmantelen van de inrichting. [x] heeft dat een paar dagen gedaan maar is daarna niet meer teruggekeerd. Haar zijn twee brieven gestuurd waarop zij volgens Busters niet heeft gereageerd. 
    
    
      3.2.
      In de eerste brief van 30 april 2012 werd geschreven:We have not seen you at work for the demolition and cleaning of Busters Sports Bar location Palm Beach 55. We have not received any explanation as to your absence. If we do not hear from you we will assume that you do not want to participate in the work offered to you and have terminated your employment. 
    
    
      3.3.
      De tweede brief luidde:This is our 2nd attempt to speak to you. Please accept this letter as written notice that we accept you no longer coming to work at Busters Sports Bar as resigning your position.  
    
    
      3.4.
      Dit verweer faalt. Aangenomen dat juist is dat [x] na een aantal dagen onaangekondigd niet meer op het werk verscheen en niet heeft gereageerd op bovengenoemde brieven terwijl die wel door haar zouden zijn ontvangen, kon Busters aan de gedraging van [x] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet de zin toekennen dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Daartoe is redengevend dat het niet tot de met [x] overeengekomen werkzaamheden behoorde dat zij behulpzaam zou zijn bij de ontruiming van het gehuurde zodat haar gestelde onwil dat werk uit te voeren, los van wat daar overigens van zij, niet kan worden uitgelegd als stilzwijgende opzegging de van overeengekomen arbeid. De omstandigheid dat Busters haar ondernemingsactiviteiten (tijdelijk) staakte zou niet reeds een rechtvaardiging voor ontslag of beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding door haar zijn geweest, zodat Busters ook niet mocht concluderen dat [x] daar alvast op anticipeerde. Dat [x] zich niet uitdrukkelijk zou hebben gemeld om de overeengekomen werkzaamheden ter verrichten is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat Busters erop mocht vertrouwen dat zij ook ontslag had genomen. De omstandigheid dat [x] vanaf 12 juni 2012 tot maart 2013 een baan zou hebben gevonden in de J.C.’s Sports Bar & Grill maakt voorgaande niet anders. Gesteld nog gebleken is dat [x] niet zou of kon werken voor Busters als zij daartoe zou worden opgeroepen. De gestelde feiten voldoen dan ook niet aan de strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, welke maatstaf ertoe dient de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben. 
    
    
      3.5.
      De termijn die is verlopen tussen de laatste werkdag van [x] begin of medio april 2012 en de in gebrekestelling van 12 juni 2013 leidt met betrekking tot de loonbetalingsverplichting evenwel tot de conclusie dat onvoldoende gebleken is dat [x] zich gedurende die tijd ook beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Van haar had in dit verband mogen worden verwacht dat zij enige tijd na medio april met enige regelmaat met Busters contact zou opnemen om te laten weten dat zij nog steeds bereid en beschikbaar was om te komen werken. Weliswaar stelt [x] dat zij meermaals telefonisch contact heeft opgenomen maar dat wordt door Busters ontkend. Door [x] is niet voldoende gemotiveerd aangegeven wanneer zij dan heeft gebeld terwijl overigens een voldoende specifiek bewijsaanbod ter zake ontbreekt. Dat Busters erkent dat een keer door een derde namens [x] telefonisch is geïnformeerd of er nog werk was, is onvoldoende, nu niet duidelijk is geworden wanneer dat dan was. 
    
    
      3.6.
      Het voorgaande brengt mee dat [x] nog immer in dienst is bij Busters en mitsdien recht heeft op loon. Dat recht heeft zij vanaf 12 juni 2013, zijnde de datum van de brief van haar advocaat, waaruit van de beschikbaarheid en bereidheid om te komen werken blijkt.
    
    
      3.7.
      Busters heeft ter zitting subsidiair nog een beroep gedaan op matiging van de loonbetalingsverplichting. Busters verwijst daarvoor naar de hierboven genoemde omstandigheden en het feit dat onlangs een cateringopdracht van een derde niet is verlengd waardoor de onderneming een belangrijke inkomstenbron mist. 
    
    
      3.8.
      Het gerecht stelt voorop dat [x] ingevolge artikel 7A:1614d BW aanspraak op loon behoudt gedurende de tijd dat zij bereid was om de bedongen arbeid te verrichten en Busters daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Busters heeft zich niet voldoende gemotiveerd erop beroepen, dat toewijzing van het verschuldigde loon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, terwijl overigens de wet niet voorziet in matiging van een loonvordering en voorts ook op grond van het beginsel van concordantie geen matiging mogelijk is, nu artikel 7:680a BW Nederland de rechter alleen een matigingsbevoegdheid toekent in geval een aan de werknemer verleend ontslag nadien nietig wordt bevonden.
    
    
      3.9.
      Wel komt het gerecht de bevoegdheid toe de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW te matigen tot zodanig bedrag dat als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk zal voorkomen. Het gerecht zal van de matigingsbevoegdheid geen gebruik maken. Door Busters is niet duidelijk gemaakt welke omstandigheden haar hebben genoopt om het door haar gehuurde pand te ontruimen en in hoeverre zij zich heeft ingespannen om elders een alternatieve locatie voor het uitoefenen van de ondernemingsactiviteiten te vinden. Voorts heeft Busters geen enkel inzicht gegeven in de financiële omstandigheden waarin de onderneming verkeert een heeft zij de stelling dat zij – overigens kennelijk eerst onlangs – een belangrijke opdrachtgever is kwijtgeraakt niet nader toegelicht en ook niet onderbouwd. De omstandigheid dat Busters er – ten onrechte – van uit ging dat [x] ontslag had genomen en slechts een maal, via een derde, zou hebben geïnformeerd of er werk voor haar was rechtvaardigt evenmin een beroep op matiging nu deze omstandigheid aan Busters moet worden toegerekend. De omstandigheid dat de aandeelhouders en bestuurders van Busters uit de Verenigde Staten van Amerika komen rechtvaardigt evenmin een beroep op matiging nu zij voldoende gelegenheid hebben gehad om zich van rechtskundige bijstand te voorzien. Alle omstandigheden tezamen genomen rechtvaardigen evenmin een beroep op matiging. 
    
    
      3.10.
      Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd.
    
    
      3.11. [
      [x] vordert ten slotte nog wedertewerkstelling. Busters beroept zich ter zake op verjaring onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7A:1615u BW. Dat verweer faalt. Het bepaalde in artikel 7A:1615u BW juncto 1615t BW ziet op het geval dat de dienstbetrekking geëindigd is. Dat is hier niet het geval. De vordering tot wedertewerkstelling zal worden toegewezen nu niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd is betoogd waarom dat niet van Busters gevergd kan worden. De enkele niet onderbouwde en ook niet uitgewerkte stelling dat men een klein team heeft waarin geen plaats meer is voor [x] volstaat daartoe niet. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd. 
      
    
    
      3.12.
      Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal Busters de proceskosten van [x] moeten vergoeden. 
      
      
        
          DE UITSPRAAK
          :
        
      
      
      
        De rechter in dit gerecht:
      
      
      - verleent [x] toestemming om kosteloos te procederen;
      
      - veroordeelt Busters om aan [x] te betalen het haar toekomende loon c.a. van AWG. 2.090, bruto vanaf 12 juni 2013 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW en vermeerderd met de wettelijke rente over iedere verschenen loonbetalingstermijn vanaf de laatste dag van de desbetreffende maand totdat het alsdan openstaande saldo van de desbetreffende maand zal zijn voldaan en vermeerderd met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf het moment dat deze is verschuldigd totdat het alsdan openstaande saldo van de desbetreffende verhoging zal zijn voldaan; 
      
      - veroordeelt Busters om [x] binnen twee weken na betekening van dit vonnis wederom te werk te stellen in de door haar laatst vervulde functie op straffe van een dwangsom van AWG 100, per dag of een gedeelte daarvan met een maximum van zes dagen per week tot een maximum van AWG 10.000,;
      
      - veroordeelt Busters in de kosten van de procedure aan de kant van [x] tot op heden begroot op AWG. 50,  aan griffierecht en AWG. 1.800, aan salaris gemachtigde.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 10 december 2013  in aanwezigheid van de griffier.
      
    
  
  
     Zie Hoge Raad, 1 juli 2008, NJ 2008, 418.