ECLI:NL:RBNHO:2019:10562, Rechtbank Noord-Holland, 31-12-2019, 8205417 \ AO VERZ  19-157
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens werkweigering/niet verrichten passende arbeid. Werknemer heeft berust. Billijke vergoeding en transitievergoeding toegewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8205417 \ AO VERZ  19-157
      Uitspraakdatum: 31 december 2019
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoekende partij 
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde:  mr. P.P. Hoyng
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      
        
          [werkgever]
          V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , en haar vennoten
      
        
          [vennoot 1] , wonende te [woonplaats]
      
        
          [vennoot 2] , wonende te [woonplaats]
    
    
    
      verweersters 
    
    
    
      verder gezamenlijk te noemen: [werkgever] c.s.
      verder afzonderlijk te noemen: 
    
    1. [werkgever] , 
    2. [vennoot 1] , 
    3. [vennoot 2]
    
    
      gemachtigde: mr. R. van Viersen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan primair om het door [werkgever] c.s. op 3 oktober 2019 gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair om ten laste van [werkgever] c.s. een transitievergoeding althans een billijke vergoeding toe te kennen.  [werknemer] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. [werkgever] c.s. heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hierop heeft [werknemer] nog enkele aanvullende zelfstandige (tegen)verzoeken gedaan, voor het geval het ontslag werd vernietigd en, zoals ter zitting toegelicht, in het geval het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek van [werkgever] c.s. werd toegewezen. 
      
    
    
      1.2.
      Op 16 december 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [werknemer] en [werkgever] c.s. bij brieven van 11, 12 en 13 december nog stukken toegezonden. 
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting heeft [werknemer] het primaire verzoek ingetrokken en berust in het ontslag. Ook heeft [werknemer] zijn subsidiaire verzoek gewijzigd.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [in 1976] , is sinds zijn zestiende in dienst geweest bij [werkgever] c.s.. De eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst dateert van 1 januari 2001. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van bedrijfsleider. Het laatstelijk verdiende salaris van [werknemer] bedraagt € 2.153,17 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten. 
      
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] heeft zich op 10 september 2019 ziekgemeld. Op 16 september 2019 oordeelde de bedrijfsarts dat sprake was van een arbeidsconflict en dat [werknemer] per 1 oktober 2019 in staat kon worden geacht zijn eigen werkzaamheden voor 50% te verrichten. Van 1 oktober 2019 tot het ontslag op staande voet heeft [werknemer] geen werkzaamheden verricht. Op 1 oktober heeft de vrouw van [werknemer] hem opnieuw ziekgemeld bij de bedrijfsarts en bij [werkgever] c.s..  
      
    
    
      2.3.
      Op 3 oktober 2019 is [werknemer] door [werkgever] c.s. op staande voet ontslagen wegens werkweigering. Aan het ontslag op staande voet gingen twee waarschuwingen wegens werkweigering vooraf, op 1 en 2 oktober 2019. Bij laatstgenoemde waarschuwing gaf [werkgever] c.s. per WhatsApp aan dat als [werknemer] niet zou verschijnen, naast een derde officiële waarschuwing, zijn loon zou worden bevroren. 
      
    
    
      2.4.
      Op 2 oktober 2019 heeft [werknemer] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft op 21 november 2019 geoordeeld dat het door [werkgever] c.s. per 1 oktober 2019 aangeboden werk niet passend was. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan om ten laste van [werkgever] c.s. een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De verzochte billijke vergoeding bedraagt zeven maandsalarissen à € 2.406,48 bruto (op basis van werkweek van 39,5 in plaats van 34 uur), te vermeerderen met 8% vakantiegeld, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 25.000,- bruto. De totale verzochte billijke vergoeding bedraagt derhalve € 43.192,99 bruto. Volgens [werknemer] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. 
      
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] heeft in dat kader gesteld dat er geen gronden zijn die een ontslag op staande voet rechtvaardigen. [werknemer] is tijdens ziekte ontslagen en dit is in strijd met het opzegverbod. [werknemer] is op staande voet ontslagen wegens werkweigering, maar hij was wegens ziekte niet in staat om te werken. Ondanks het dreigen met loonbevriezing is [werkgever] c.s. overgegaan tot een ontslag op staande voet.
      
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] heeft daarnaast een verzoek gedaan om [werkgever] c.s. te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding. [werknemer] stelt dat [werkgever] c.s. op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 21.163,- bruto. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [werkgever] c.s. verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [werkgever] c.s. er alles aan deed om [werknemer] te laten re-integreren en alle regels en adviezen van de bedrijfsarts opvolgde. Als een werknemer hardnekkig weigert om mee te werken aan de re-integratie, kan ontslag op staande voet zonder meer een passende sanctie zijn. [werkgever] c.s. voert aan dat de bedrijfsarts oordeelde dat [werknemer] zijn werkzaamheden kon hervatten, maar dat [werknemer] dit ondanks meerdere sommaties en schriftelijke waarschuwingen niet deed. Hiermee heeft [werknemer] [werkgever] c.s. genegeerd en uitsluitend aangestuurd op een geschil. [werkgever] c.s. voert aan dat zij geen andere keuze had dan [werknemer] op staande voet te ontslaan. 
      
    
    
      4.2.
      
        [werkgever] c.s. heeft bij voorwaardelijk tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g of f BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt. 
      
    
    
      4.3.
      
        [werkgever] c.s. heeft verder verweer gevoerd tegen de hoogte van de verzochte billijke vergoeding en de hoogte van de verzochte transitievergoeding. [werkgever] c.s. heeft ten aanzien van de billijke vergoeding aangevoerd dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Zij heeft verzocht rekening te houden met de financiële situatie van [werkgever] c.s.. Ten aanzien van het verweer tegen de hoogte van de transitievergoeding heeft [werkgever] c.s. aangevoerd dat de door [werknemer] berekende wettelijke transitievergoeding is gebaseerd op een te hoog maandsalaris. De wettelijke transitievergoeding zou volgens [werkgever] c.s. € 16.865,- bruto bedragen, [werkgever] c.s. heeft van dit bedrag geen berekening overgelegd. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Omdat [werknemer] heeft berust in het ontslag gaat het in deze zaak alleen nog om de vraag of aan [werknemer] een billijke vergoeding en een transitievergoeding moeten worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      
        [werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Hierover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.4.
      Het ontslag op staande voet op 3 oktober 2019 is gegeven wegens werkweigering. Per 1 oktober 2019 heeft [werknemer] de op basis van het oordeel van de bedrijfsarts door [werkgever] c.s. aangeboden werkzaamheden niet verricht. Bij deskundigenoordeel van 21 november 2019 is geoordeeld dat de aangeboden werkzaamheden niet passend waren. Daarom is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest van werkweigering. Dat [werknemer] [werkgever] c.s. heeft genegeerd, afstevende op een geschil of [werkgever] c.s. (te) lang in het ongewisse heeft gelaten over zijn arbeidsongeschiktheid is niet vast komen te staan. 
      
    
    
      5.5.
      Ontslag op staande voet is een ultimum remedium. Hiertoe mag niet al te lichtvaardig mag worden overgegaan. Ook als wel  sprake was geweest van passende werkzaamheden, had het op de weg van [werkgever] c.s. gelegen over te gaan tot een minder verstrekkende sanctie, zoals een loonstop- of opschorting waar zij per WhatsAppbericht van 2 oktober 2019 ook voor heeft gewaarschuwd. Gelet op het voorgaande was geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het ontslag op staande voet is aldus niet rechtsgeldig gegeven. 
      
    
    
      5.6.
      Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist is, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      5.7.
      Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter en bij het begroten daarvan kan dus geen rol spelen welk bedrag voor de werkgever een ‘bestraffend’ effect heeft. Dit neemt echter niet weg dat de billijke vergoeding ook als middel kan dienen om tegen te gaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan.
      
    
    
      5.8.
      Ter zitting is onvoldoende duidelijk geworden of de bedrijfsactiviteiten van [werkgever] c.s. op korte termijn gestaakt zullen worden of dat de onderneming zal worden verkocht en voortgezet. In het laatste geval had [werknemer] bij vernietiging van het ontslag op staande voet aanspraak gemaakt op voortzetting van het dienstverband bij de opvolgend werkgever. In het eerste geval had de arbeidsovereenkomst van [werknemer] na de aanvraag van een ontslagvergunning bij het UWV binnen afzienbare tijd kunnen eindigen. Deze omstandigheden acht de kantonrechter relevant bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Daarnaast worden het eenzijdige arbeidsverleden en de daaruit voortvloeiende kansen op de arbeidsmarkt aangemerkt als relevante omstandigheden. Verder merkt de kantonrechter op dat [werkgever] c.s. heeft verzocht rekening te houden met haar (slechte) financiële situatie. Opgemerkt wordt dat hiertoe geen bewijsstukken zijn overgelegd. Wel is door [werknemer] erkend dat [werkgever] c.s. momenteel geen succesvolle onderneming is. Met de financiële situatie van [werkgever] c.s. wordt derhalve in beperkte mate rekening gehouden, in die zin dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst op relatief korte termijn zou eindigen in verband met bedrijfssluiting. De hiervoor genoemde omstandigheden in overweging nemende, stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 14.000,- bruto. 
      
    
    
      5.9.
      
        [werknemer] heeft ook verzocht om [werkgever] c.s. te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 21.163,- bruto.  [werkgever] c.s. heeft aangevoerd dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat bij een berusting in een ontslag op staande voet per definitie geen wettelijke transitievergoeding verschuldigd is, omdat bij berusting het ontslag op staande voet komt vast te staan. Dit verweer vindt geen steun in het recht. 
      
    
    
      5.10.
      Verder heeft zij aangevoerd dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] . Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet terecht is gegeven, omdat daarvoor geen dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] , valt bij gebreke aan een dringende reden en de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werknemer] . 
      
    
    
      5.11.
      Ten aanzien van de hoogte van de wettelijke transitievergoeding overweegt de kantonrechter dat [werknemer] heeft verzocht om een wettelijke transitievergoeding op basis van het salaris bij een werkweek van 39,5 uur in plaats van 34 uur, alsmede op basis van 1 januari 2001 als indiensttredingsdatum, de datum waarop de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. De kantonrechter acht onvoldoende onderbouwd dat [werknemer] een werkweek had van 39,5 uur in plaats van 34 uur en derhalve aanspraak kan maken op het bijbehorende salaris. Bij de berekening van de transitievergoeding gaat de kantonrechter dan ook uit van het laatstelijk verdiende salaris zoals blijkt uit de overgelegde salarisspecificatie van september 2019. Het voorgaande betekent dat [werkgever] c.s. de transitievergoeding verschuldigd is en zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 17.634,46 bruto. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 3 november 2019. 
      
    
    
      5.12.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] c.s., omdat zij ongelijk krijgt. 
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.13.
      Honing verzoekt niet om vernietiging van het ontslag op staande voet, maar om toekenning van een billijke vergoeding. Gelet daarop staat vast dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op de datum van het ontslag op staande voet. Dat betekent dat [werkgever] geen belang meer heeft bij een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      5.14.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      
        veroordeelt [werkgever] c.s. om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van 
        € 14.000,- bruto; 
      
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [werkgever] c.s. om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van 
        € 17.634,46 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 november 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt [werkgever] c.s. tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 951,00, te weten:
        griffierecht	€	231,00
        salaris gemachtigde	€	720,00	;
      
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.5.
      wijst het tegenverzoek af;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [werkgever] c.s. tot betaling van de proceskosten die de kantonrechter aan de kant van Honing tot en met vandaag vaststelt op nihil.  
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W.  Aardenburg, kantonrechter en op 31 december 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter