ECLI:NL:RBMNE:2013:3598, Rechtbank Midden-Nederland, 16-08-2013, 2213420 UV EXPL 13-324
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voorlopige voorziening, doorbetaling van loon, overgang van onderneming na sluiting vestiging

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      zittinghoudende te Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 2213420 UV EXPL  13-324 aw/4074
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 16 augustus 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen[eiser],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.W.J. Nolta-Stabel, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: M.H.C. van den Hoven.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        de dagvaarding met producties 1 t/m 7
        de producties 8 t/m 22 van [eiser]
        de mondelinge behandeling
        de pleitnota van [eiser].
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde], verder te noemen:[gedaagde], is statutair gevestigd te Nieuwegein. Zij drijft aldaar een garagebedrijf.
      
    
    
      2.2.
      
        [B.V.] verder te noemen: [B.V.], is ook statutair gevestigd te Nieuwegein. Zij drijft een garagebedrijf in Zeist.
      
    
    
      2.3.
      
        [A] is indirect bestuurder en indirect eigenaar van voornoemde vennootschappen.
      
    
    
      2.4.
      
        Tot voor kort was [eiser], op basis van een arbeidsovereenkomst, werkzaam in de vestiging te Zeist, in de functie van bedrijfsleider. Zijn laatstverdiend loon bedraagt 
        € 3.565,96 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd.
      
      
    
    
      2.5.
      Behalve [eiser] was ook[B] tot voor kort werkzaam in de vestiging te Zeist, in de functie van monteur. 
      
    
    
      2.6.
      Met ingang van 1 juli 2013 is het garagebedrijf in Zeist gesloten. Op de website[website] is vermeld: 
      
      
        “Per 1 juli is onze vestiging in Zeist gesloten!!
        Met ingang van 1 juli 2013 hebben wij onze vestiging in Zeist gesloten.
        Als gevolg van de huidige recessie waar we helaas mee te maken hebben, hebben wij besloten om per 1 juli 2013 onze vestiging in Zeist aan de [adres]te sluiten.
        Wij hebben er voor gekozen om al onze activiteiten te centraliseren op onze hoofdvestiging in Nieuwegein. Op deze manier willen wij u als jarenlange trouwe klant de allerbeste service en kwaliteit blijven leveren. 
        Wat betekent dit voor u als klant:
        U kunt ons gewoon bereiken onder ons vertrouwde telefoonnummer: (…)
        Eventuele garantie afspraken worden door ons gewoon voortgezet
        Er staat een nog groter team van enthousiaste medewerkers voor u klaar
        Onze vestiging is erg makkelijk en snel te bereiken. Slechts 10 minuten rijden
        Klaar terwijl u wacht. Geen probleem!!
        Kortom zijn wij nog steeds uw vertrouwde adres voor onderhoud, reparatie van uw huidige auto en aanschaf van een nieuwe of gebruikte auto. (…) Via onderstaande link kunt u zien wie wie is binnen onze vestiging in Nieuwegein.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft van [B.V.] een brief gedateerd 27 juni 2013 ontvangen, met de volgende inhoud:
      
      
        “Helaas hebben wij moeten besluiten om de activiteiten van [B.V.]. vanwege bedrijfseconomische redenen per direct te beëindigen.
        Om deze reden hebben wij ook het salaris vanaf juni en het vakantiegeld waarop jij recht hebt niet kunnen uitbetalen.
      
      
      
        Om deze reden hoef jij geen werkzaamheden meer uit te voeren en wordt je door ons per direct ontheven van je verplichtingen tot het verrichten van werkzaamheden voor [B.V.]”
      
      
    
    
      2.8.
      Op 29 juni 2013 schrijft [eiser] aan [A]:
      
      
        “Gister zei je dat ik niet meer hoef te komen werken, maar dat ik wel recht op salaris houd. Ik zei dat ik wel wilde blijven werken en voor de zekerheid bevestig ik je dat nu per mail. Als je wilt dat ik weer ga werken dan hoor ik het graag.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        [B] werkt sinds de sluiting van de vestiging in Zeist in het garagebedrijf van [gedaagde] in Nieuwegein. 
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft over de maanden juni en juli 2013 geen loon ontvangen. Ook het vakantiegeld is niet aan hem uitbetaald.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om hem binnen tien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te werk te stellen in Nieuwegein, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag dat [gedaagde] aan die veroordeling niet voldoet;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te betalen het achterstallig loon en de vakantiebijslag ten bedrage van € 10.840,50 bruto over de periode vanaf 1 juni 2013 (voor wat betreft het loon) en vanaf 1 juni 2012 tot en met 30 juni 2013 (voor wat betreft de vakantiebijslag) en het loon vanaf augustus 2013 totdat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten van € 801,80;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] loonspecificaties te verstrekken binnen tien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat zij nalaat aan die veroordeling te voldoen.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen – samengevat – ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. Hij heeft zich steeds beschikbaar gehouden voor het verrichten van arbeid en maakt aanspraak op wedertewerkstelling en (door)betaling van loon. Hij spreekt [gedaagde] daarop aan. Daaraan legt hij primair ten grondslag dat [gedaagde] zijn feitelijke werkgever is, subsidiair dat [gedaagde] door overgang van onderneming per januari 2008 zijn werkgever is geworden, meer subsidiair dat zij dat door overgang van onderneming per 1 juli 2013 is geworden.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert als verweer aan dat [eiser] de verkeerde partij heeft aangesproken. Zijn werkgever is [B.V.]. Zij betwist dat sprake is van overgang van onderneming.
      
    
    
      3.4.
      Op de wederzijdse standpunten van partijen zal, voor zover voor de beoordeling van belang, in het hiernavolgende worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Een vordering ter zake wedertewerkstelling en (door)betaling van loon is naar haar aard spoedeisend. [eiser] is ontvankelijk in zijn vordering.
      
    
    
      4.2.
      In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
      
    
    
      4.3.
      
        Het primaire standpunt van [eiser] dat [gedaagde] – en dus niet [B.V.] – steeds zijn werkgever is geweest, wordt verworpen. Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij op 20 april 1998 in dienst is getreden van [B.V.]. De door hem overgelegde loonstrook over juni 2013 vermeldt als werkgever [B.V.]. Uit het feit dat die loonstrook als adres van de werkgever een postadres in Nieuwegein vermeldt, kan niet meer worden afgeleid dan dat de loonadministratie van [B.V.] plaatsvindt in Nieuwegein, hetgeen [eiser] overigens ook niet betwist. Het is daarnaast [B.V.] en niet [gedaagde] die hem bij brief van 27 juni 2013 heeft bericht dat hij geen werkzaamheden meer behoeft uit te voeren wegens de sluiting van de vestiging te Zeist en dat zij niet in staat is het loon over juni 2013 en het vakantiegeld aan hem uit te betalen.
        Op grond van het vorenstaande moet in deze procedure voorshands worden aangenomen dat, zoals [gedaagde] heeft gesteld, [B.V.] de werkgever van [eiser] is vanaf de datum van zijn indiensttreding en in elk geval tot en met juni 2013. Dat betekent dat ook het subsidiaire standpunt van [eiser], dat [gedaagde] sinds januari 2008 zijn werkgever is, wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.4.
      Meer subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagde] per 1 juli 2013 door overgang van onderneming zijn werkgever is geworden. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
      
        
          de autoambulance van [B.V.], die door beide vestigingen werd gebruikt, is op 29 mei 2013 overgedragen aan en op naam gesteld van [gedaagde];
        
        
          de winter- en zomerbandensets van klanten van [B.V.] zijn overgebracht naar de vestiging Nieuwegein;
        
        
          de voorraad auto-onderdelen en vloeistoffen en de gereedschappen van [B.V.] zijn eind juni 2013 overgebracht naar de vestiging Nieuwegein;
        
        
          de inventaris van [B.V.] (computers, meubilair etc.) is eind juni 2013 overgegaan naar de vestiging Nieuwegein;
        
        
          de gehele autovoorraad van [B.V.] is eind juni 2013 op naam van [gedaagde] gesteld en naar Nieuwegein gebracht;
        
        
          alle klanten van [B.V.] worden doorverwezen naar [gedaagde]. Dit blijkt uit de tekst op de website (zie hiervoor onder 2.6.), de schriftelijke mededeling op het pand in Zeist (“wij zijn gesloten, vragen?? [telefoonnummer]” – dat is het telefoonnummer van [gedaagde]) alsook uit het feit dat het telefoonnummer van [B.V.] is overgezet naar Nieuwegein;
        
        
          een aantal nog door [B.V.] gesloten koopovereenkomsten worden na de sluiting van de vestiging Zeist uitgevoerd door [gedaagde] in de vestiging Nieuwegein;
        
        
          de enige collega van [eiser] in Zeist, monteur[B], heeft zijn dienstverband bij [gedaagde] in Nieuwegein voortgezet.
        
      
      
    
    
      4.5.
      De gemachtigde van [gedaagde] heeft in reactie daarop aangevoerd dat niet alle spullen van [B.V.] zijn overgebracht naar Nieuwegein. [B.V.] had ook zaken in gebruik die van andere B.V.’s waren, die andere B.V.’s hebben de betreffende zaken teruggehaald. Er is in elk geval één order overgegaan van Zeist naar Nieuwegein, of er meer orders zijn overgegaan is hem niet bekend. Het pand in Zeist is gehuurd, alleen de bruggen staan er nog. De winterbanden uit Zeist liggen nu in Nieuwegein, de klanten hebben bericht gehad dat zij de banden daar kunnen ophalen. Niet alle klanten van [B.V.] zullen overgaan naar Nieuwegein, zij kunnen er immers voor kiezen voortaan naar een ander garagebedrijf te gaan. De gemachtigde van [gedaagde] weet niet wat [A] van plan is met [B.V.]. [gedaagde] betwist in elk geval dat sprake is van overgang van onderneming.
      
    
    
      4.6.
      Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (artikel 7:663 BW). Volgens vaste jurisprudentie gaat het daarbij om de overgang van de ondernemingsactiviteiten en kan uit de feitelijke gang van zaken blijken of wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming. Het bestaan van een schriftelijke (koop)overeenkomst is daarvoor geen vereiste. Het Hof van Justitie van de EG heeft in zijn arrest Spijkers/Benedik (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502) geoordeeld dat het begrip “overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan” als bedoeld in artikel 1 lid 1 van Richtlijn 77/187, welke richtlijn is uitgewerkt in afdeling 8 van Boek 7 BW, ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf. Die feitelijke omstandigheden zijn de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
      
    
    
      4.7.
      Gelet op voornoemd beoordelingskader is voldoende aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat [gedaagde] door overgang van onderneming per 1 juli 2013 opvolgend werkgever van [eiser] is geworden. [gedaagde] drijft eenzelfde onderneming als [B.V.], namelijk een garagebedrijf. Het overgrote deel van de voorraden en gereedschappen is overgegaan naar [gedaagde]. Aan de klantenkring van [B.V.] is te kennen gegeven dat de activiteiten zijn verplaatst naar Nieuwegein. De enige collega van [eiser] in Zeist, monteur [B], heeft na de sluiting van de vestiging Zeist zijn werkzaamheden voortgezet in het garagebedrijf van [gedaagde] te Nieuwegein. De gehuurde bedrijfsruimte in Zeist is eind juni 2013 leeggehaald en [gedaagde] heeft de bedrijfsactiviteiten van [B.V.] aansluitend voortgezet in Nieuwegein. Dat niet zeker is dat alle bestaande klanten van de vestiging Zeist ook daadwerkelijk mee zullen gaan naar Nieuwegein, omdat zij ook kunnen besluiten een ander garagebedrijf te kiezen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit betreft immers (mogelijke) ontwikkelingen die na de overgang van onderneming plaatsvinden, ontwikkelingen die bovendien losstaan van de wil en de bedoeling van de bij de overname betrokken partijen. 
      
    
    
      4.8.
      Dit alles leidt ertoe dat [gedaagde], als opvolgend werkgever van [eiser], gehouden is het achterstallig loon en het vakantiegeld aan [eiser] te betalen. Ook de gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallig loon en het vakantiegeld is toewijsbaar. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. De wettelijke rente over het achterstallig loon, het vakantiegeld en de wettelijke verhoging is toewijsbaar als gevorderd. 
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] heeft niet gesteld dat zij voor [eiser] geen werk heeft in Nieuwegein. De gevorderde tewerkstelling in Nieuwegein en de dwangsom van € 500,-- per dag zullen daarom worden toegewezen met dien verstande, dat het maximum aan te verbeuren dwangsommen zal worden bepaald op € 10.000,--.
      
    
    
      4.10.
      
        [B.V.] heeft de loonbetaling zonder rechtsgeldige reden gestaakt. De sluiting van de vestiging te Zeist om bedrijfseconomische redenen maakt immers nog geen einde aan de lopende arbeidsovereenkomst met [eiser]. [gedaagde] heeft de loonbetaling na de overname van de bedrijfsactiviteiten van [B.V.] niet hervat. Indien [gedaagde] om bedrijfseconomische redenen geen werk meer heeft voor [eiser] kan zij de arbeidsovereenkomst opzeggen, na verkregen toestemming van het UWV. Ook kan zij zich wenden tot de kantonrechter met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, om bedrijfseconomische redenen. [B.V.] en [gedaagde] hebben er echter voor gekozen om [eiser] van de ene op de andere dag het loon te onthouden, zonder dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met als gevolg dat [eiser] geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering en in de financiële problemen is geraakt. Dit alles getuigt niet van goed werkgeverschap. [eiser] heeft daarom voldoende belang bij zijn vordering tot doorbetaling van loon, ingaande augustus 2013 en tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Die vordering zal worden toegewezen. De tevens gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente worden afgewezen, omdat de betreffende loonbedragen nog niet opeisbaar zijn.
      
    
    
      4.11.
      
        
          [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.
        Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief zal worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.12.
      De gevorderde verstrekking van loonspecificaties zal eveneens worden toegewezen. De dwangsom zal worden bepaald op € 50,-- per dag, met een maximum van € 1.000,--. Aan [gedaagde] zal een termijn van 14 dagen na betekening van het vonnis worden gegund om tot de verstrekking over te gaan.
      
    
    
      4.13.
      
        
          [gedaagde] is in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de datum van dit vonnis begroot op in totaal 
        € 716,82, te weten:
      
      
        
          € 213,-- vastrecht;
        
        
          € 103,82 explootkosten inclusief informatiekosten;
        
        
          € 400,-- salaris gemachtigde (2 punten x het tarief van € 200,--).
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen tien dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen de werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten in de vestiging te Nieuwegein, met alle faciliteiten en bevoegdheden die [eiser] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst mocht genieten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 10.000,00 aan te verbeuren dwangsommen in totaal; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
    
    - € 10.840,50 € 10.840,50 bruto ter zake van loon over juni en juli 2013 en vakantiebijslag over 
    de periode 1 juni 2012 tot en met 30 juni 2013;
    
      
        de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig loon over juni en juli 2013 en over de vakantiebijslag;
      
      
        de wettelijke rente over voornoemde bedragen ter zake loon, vakantiebijslag en wettelijke verhoging, ingaande de respectieve data van opeisbaarheid van de afzonderlijke bedragen tot de voldoening;
      
      
        € 3.565,96 bruto per maand vanaf augustus 2013 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      
      
        € 801,80 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] een specificatie te verstrekken van het loon over juni en juli 2013 en de vakantiebijslag, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 1.000,00 aan te verbeuren dwangsommen in totaal; 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 716,82 waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2013.