ECLI:NL:GHAMS:2011:BP2971, Gerechtshof Amsterdam, 18-01-2011, 200.040.731-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kan detacheringsovereenkomst met een bemiddelaar t.b.v een bepaald project bij een klant van die bemiddelaar als uitzendovereenkomst en daarmee als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd? Toetsing aan art. 7:610 BW: partijbedoeling is niet gericht geweest op arbeidsrelatie maar op een overeenkomst van opdracht (als ZZP-er). Betekenis van VAR "resultaat uit overige werkzaamheden". Inhouden LB/premies door bemiddelaar is niet beslissend. Gezagsrelatie met klant bij wie het project wordt verricht evenmin.

18 januari 2011 
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELANT],
      	wonende te [A],
      	APPELLANT,
      	advocaat: mr. S.G. Volbeda te Arnhem,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEADFIRST IT B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. A.L. Hustinx te Amsterdam.
    
    
    
    De partijen worden hierna [Appellant] en Headfirst genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 31 juli 2009 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 mei 2009 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) in deze zaak onder num¬mer 408468/CV EXPL 08-15279 gewezen tussen [Appellant] als eiser en Headfirst als gedaagde.
      [Appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de oorspronkelijke vorderingen van [Appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Headfirst in de kosten van beide instanties.
    
    
    Bij memorie van antwoord heeft Headfirst de grieven bestreden, bewijs aangeboden, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [Appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak op 9 november 2010 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, die ieder een pleitnota hebben overgelegd. Aansluitend hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [Appellant].
    
    
    3.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in de rubriek De feiten (onder a tot en met h) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen op zichzelf niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. [Appellant] heeft met grief I echter aangevoerd dat de kantonrechter een aantal volgens hem vaststaande feiten niet heeft vermeld. Het hof zal hierop hierna ingaan.
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. Headfirst heeft op 14 november 2007 met [Appellant] een zogenoemde Mantel Projectovereenkomst gesloten. De als bijlage bij die overeenkomst gevoegde en ondertekende projectspecificatie bevat de werkopdracht aan [Appellant] om werkzaamheden als [werknemer] bij Nuon te Arnhem te verrichten met als begindatum 1 november 2007 en voorlopige einddatum 31 juli 2008 tegen een all-in uurtarief van € 38,- per uur exclusief btw. [Appellant] was vóór 1 november 2007 al werkzaam bij Nuon op grond van een uitzendovereenkomst met Startpeople. Bij brief van 23 april 2008 heeft Headfirst aan [Appellant] meegedeeld dat zij met ingang van 23 mei 2008 geen gebruik meer zal maken van de diensten van [Appellant] en dat zij het contract (met hem) per die datum als beëindigd beschouwt. Daarbij heeft zij een gewijzigde projectspecificatie toegezonden waarin is bepaald: "Herziening: contract beëindigd per 23-05-2008". [Appellant] heeft bij brief van 8 mei 2008 de door hem ondertekende projectspecificatie aan Headfirst gezonden  en heeft daarbij bericht: "Hierbij retour de door mij ondertekende projectspecificatie ivm het vervroegd einde werkopdracht bij de Nuon per 23-5-2008 a.s. Wellicht ten overvloede de mededeling dat vrijdag 23 mei a.s. mijn laatste, dus een reguliere, werkdag is. Prematuur hierbij tevens een totale urenstaat van gedeclareerde vs. uitbetaalde uren. Dit uiteraard met het verzoek tot een zo spoedig mogelijke en volledige afwikkeling na einde werkopdracht (ivm vakantie naar het buitenland van 27 mei tm 15 juni)." Bij brief van zijn advocaat van 16 september 2008 heeft [Appellant] de nietigheid ingeroepen van de door hem als opzegging van een met hem gesloten arbeidsovereenkomst aangemerkte beëindiging door Headfirst van het met hem gesloten contract en zich bereid verklaard op eerste verzoek zijn werkzaamheden te hervatten.
    
    
      4.2.	[Appellant] heeft Headfirst op 11 december 2008 gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven:
      - primair veroordeling van Headfirst tot doorbetaling van het salaris van € 6.384,- bruto per maand vanaf 23 mei 2008, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      - subsidiair veroordeling van Headfirst tot betaling van het salaris van € 6.384,- bruto per maand van 23 mei 2008 tot en met 31 juli 2008, met 8% vakantietoeslag hierover, alsmede vergoeding van 18 vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
      [Appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat op 14 november 2007 een arbeidsovereenkomst met Headfirst tot stand is gekomen, primair voor onbepaalde tijd en subsidiair tot en met 31 juli 2008, en dat de opzegging bij brief van 23 april 2008 wegens het ontbreken van een ontslagvergunning vernietigbaar is, welke vernietigbaarheid [Appellant] tijdig bij brief van 16 september 2008 heeft ingeroepen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [Appellant] afgewezen op de grond dat geen arbeidsovereenkomst met Headfirst tot stand is gekomen maar een overeenkomst van opdracht. Hiertegen komt [Appellant] in hoger beroep op.
    
    
    4.3.	Met zijn grieven I, II en III betoogt [Appellant] dat partijen op 14 november 2007 een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Headfirst betwist dat partijen de bedoeling hadden een uitzendovereenkomst aan te gaan: er is steeds sprake geweest van een opdrachtovereenkomst en daaraan is ook uitvoering gegeven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    4.4.	De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (artikel 7:690 BW).
    
    4.5.	Voor de vraag of de rechtsverhouding van partijen als een uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt dient in de eerste plaats te worden onderzocht of aan de in artikel 7:610 BW genoemde kenmerken van de arbeidsovereenkomst is voldaan. Niet in geschil is dat Headfirst aan [Appellant] een beloning betaalde (en daarop ook loonbelasting en premies inhield) en dat [Appellant] zich heeft verbonden gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een gezagsverhouding bestond dan wel of [Appellant] zijn arbeid ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht heeft verricht. Ter beantwoording van deze vraag is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 
    
    4.6.	Partijen hebben in augustus en september 2007 een e-mail correspondentie gevoerd over het aangaan van een overeenkomst van opdracht, waarbij [Appellant] zijn werkzaamheden als [werknemer] bij Nuon (die hij tot 1 november 2007 op basis van uitzending door Startpeople heeft verricht) via Headfirst als zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) zou gaan verrichten. In de e-mail van [Appellant] aan Headfirst van 27 augustus 2007 is de door [Appellant] beoogde constructie als volgt omschreven: "Binnenkort (1-10 of 1-11 a.s.) wil ik mezelf als zelfstandige vestigen en wil ik mezelf gaan verlonen aan de Nuon, alwaar ik reeds werkzaam ben middels een detacherings-conctructie via Startpeople. Mijn manager is op de hoogte (…) Graag zou ik van u meer informatie ontvangen over welke weg te bewandelen om via Headfirst de verloning tot stand te krijgen en welke tarieven u hanteert voor uw administratieve kosten hiervoor." [Appellant] erkent dat partijen in augustus en september 2007 een opdrachtovereenkomst voor ogen stond.
    
    4.7.	Bij deze partijbedoeling past dat [Appellant] in augustus 2007 bij de belastingdienst een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) heeft aangevraagd voor de werkzaamheden als interim teamleider (freelance). De belastingdienst heeft op 23 augustus 2007 een VAR afgegeven (door [Appellant] overgelegd als productie ten behoeve van de comparitie van partijen van 6 april 2009), waarin wordt verklaard dat de voordelen die [Appellant] uit deze werkzaamheden zal genieten zullen worden aangemerkt als 'resultaat uit overige werkzaamheden'. Aan de verklaring is toegevoegd dat deze voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen en de premies werknemersverzekeringen geen betekenis heeft en dat de opdrachtgever dient te beoordelen of er sprake is van een (fictieve-)dienstbetrekking, in welk geval loonbelasting/ premies op de beloning moet worden ingehouden. 
    
    4.8.	De Mantel Projectovereenkomst van 14 november 2007 voorziet in een dergelijke opdrachtverhouding. Headfirst wordt daarin aangeduid als opdrachtgever en [Appellant] als opdrachtnemer. Artikel 1.1 omschrijft de rechtsverhouding als volgt: "Opdrachtnemer aanvaardt met ingang de in de projectspecificatie overeengekomen startdatum (bijlage 1) de opdracht op verzoek van opdrachtgever en verbindt zich om in het kader van de door opdrachtgever aan opdrachtnemer uitbestede opdracht alle hierbij voorkomende werkzaamheden, welke hem door of namens opdrachtgever of klant van opdrachtgever redelijkerwijze worden opgedragen, naar beste vermogen te verrichten." Artikel 2.1 bevat de volgende omschrijving van de projectovereenkomst: "Deze project overeenkomst (…) wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. De opdrachtnemer kan hier enkel rechten aan ontlenen bij het overeenkomen van een projectspecificatie (bijlage 1), te weten de duur van het project bij de klant van opdrachtgever, welke is gespecificeerd in bijlage 1 met een startdatum en een voorlopige einddatum en eindigt van rechtswege na verloop van de voorlopige einddatum, zonder dat daartoe enige opzegging is vereist."
     
    4.9.	Blijkens de overlegde loonstroken is uitvoering aan de projectovereenkomst gegeven door betaling aan [Appellant] van € 38,- bruto per daadwerkelijk bij Nuon gewerkt uur onder inhouding van loonbelasting/premie volksverzekeringen en van de premie Zorgverzekeringswet. Headfirst heeft hierover ter zitting verklaard dat de opdrachtovereenkomst met [Appellant] als een fictieve dienstbetrekking is aangemerkt en dat [Appellant] hiermee akkoord is gegaan. Deze wijze van uitvoering van de projectovereenkomst past bij een opdrachtverhouding, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de fiscale behandeling als fictieve dienstbetrekking los staat van de civielrechtelijke kwalificatie. 
    
    4.10.	[Appellant] betoogt dat niettemin op 14 november 2007 een uitzendovereenkomst is aangegaan, aangezien informatie van de belastingdienst was verkregen dat 'verloning' als ZZP-er niet mogelijk was. Partijen zouden toen (telefonisch) hebben afgesproken een uitzendovereenkomst aan te gaan. 
    
    4.11.	[Appellant] heeft deze stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. In de VAR van 23 augustus 2007 met betrekking tot de werkzaamheden als interim teamleider (freelance) wordt de te ontvangen beloning aangemerkt als  'resultaat uit overige werkzaamheden'. Dit past bij het verrichten van freelance werkzaamheden als ZZP-er. Met betrekking tot de brief van de belastingdienst van 22 augustus 2007 (door [Appellant] overgelegd als productie ten behoeve van de comparitie van partijen van 6 april 2009), waarin de belastingdienst in reactie op een brief van 9 juli 2007 verklaart dat de inkomsten van [Appellant] uit werkzaamheden bij Nuon als loon uit dienstbetrekking worden aangemerkt, heeft [Appellant] niet toegelicht dat deze verklaring ziet op de vanaf 1 november 2007 door tussenkomst van Headfirst bij Nuon te verrichten freelance werkzaamheden. Beide verklaringen van de belastingdienst (de VAR en de brief van 22 augustus 2007) zijn gedagtekend vóór de e-mail van 27 augustus 2007, waarin [Appellant] zijn 'verloning' als ZZP-er bij Headfirst aankaart. [Appellant] heeft aldus onvoldoende toegelicht dat tussen eind augustus en november 2007 nieuwe informatie van de belastingdienst is ontvangen waaruit zou blijken dat 'verloning' als ZZP-er door tussenkomst van Headfirst niet mogelijk was. Ten slotte heeft [Appellant] niet toegelicht met welke medewerker van Headfirst en wanneer hij telefonisch heeft afgesproken dat met ingang van 1 november 2007 in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan. Het laatste lag te meer op de weg van [Appellant] waar zijn standpunt niet goed te verenigen valt met de inhoud van een e-mail van hem aan Headfirst van 4 augustus 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord), waarin [Appellant] aan Headfirst laat weten dat hij graag weer via Headfirst wil verlonen.
     
    4.12.	De overige door [Appellant] naar voren gebrachte omstandigheden, te weten dat hij geen facturen aan Headfirst heeft uitgebracht maar urenbriefjes, dat een gezagsverhouding bestond met de Nuon, dat aan hem met ingang van 26 mei 2008 een werkloosheidsuitkering is toegekend en dat zijn inkomensverzekeraar Cassidy Davis Europe de relatie met Headfirst als een arbeidsovereenkomst heeft aangemerkt, nopen niet tot een ander oordeel omtrent de tussen partijen vanaf 1 november 2007 bestaande rechtsverhouding. 
    
    4.13.	Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de grieven I, II en III falen. Grief IV, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling, mist gelet op het voorgaande zelfstandige betekenis. 
    
    
    5.	Slotsom en kosten
    
    Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
    6.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Headfirst op € 262,- wegens verschotten en € 2.682,- wegens salaris;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.E. Thiessen, J.E. Molenaar en W.J. van den Bergh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2011.