ECLI:NL:GHSHE:2013:4577, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-10-2013, HD 200.122.408_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. 
        Ontslag op staande voet 7:678 BW. 
        Kansen in een bodemzaak.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.122.408/01
    
    
    
      
        arrest van 8 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Holding] Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. J.C. van Haarlem te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.M.M. Teklenburg te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven in kort geding gewezen vonnis van 24 januari 2013 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  868902 rolnummer 12-12384)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord met een productie;
    - de akte van [appellante] van 7 mei 2013 met een productie;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 21 mei 2013;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen van zijn oordeel, zo nodig aangevuld met andere vaststaande feiten.
        Het gaat in deze zaak om het volgende. 
        
          [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 november 1997 bij de rechtsvoorgangster van [appellante] in dienst getreden in de functie van medewerkster housekeeping tegen een laatstelijk bruto salaris van € 1.290,-- per maand exclusief vakantiegeld.
        
          [appellante] houdt zich bezig met het op interim basis beschikbaar stellen en opleiden van financiële specialisten voor banken, verzekeringen en pensioenfondsen.
        
          [appellante] heeft [geïntimeerde] op 8 november 2012 op staande voet ontslagen wegens het wegnemen van kasgelden van [appellante]. Dit ontslag is bij brief van diezelfde datum bevestigd door [appellante] aan [geïntimeerde].
        De directe aanleiding voor het ontslag vormde een waarneming van opnames gemaakt op 3 november 2012 door een camera, die op 13 oktober 2012 was geplaatst in een afzonderlijk kantoorgebouw van [appellante] in [vestigingsplaats], waar de financiële administratie was gehuisvest.
        Deze camera was geplaatst omdat op twee verschillende tijdstippen in september onverklaarbare kasverschillen waren geconstateerd in de orde van grootte van € 220,35 respectievelijk € 335,--.
        De opnames, waarvan [appellante] stelt dat deze [geïntimeerde] herkenbaar in beeld hebben gebracht, hebben [appellante] ertoe gebracht [geïntimeerde] op 8 november 2012 uit te nodigen voor een gesprek. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] toegegeven zich meerdere malen aan verduistering dan wel diefstal te hebben schuldig gemaakt van kasgelden en cadeaubonnen.
        Op 12 november 2012 heeft [appellante] jegens [geïntimeerde] bij de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling de Kempen, aangifte gedaan van diefstal dan wel verduistering.
        Na het ontslag op staande voet heeft de raadsman van [geïntimeerde] op 22 november 2012 de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van een toestemming voor dat ontslag als bedoeld in artikel 6 lid 1 BBA.
        Nadat over een vaststellingsovereenkomst was onderhandeld heeft de (nieuwe) raadsman van [geïntimeerde] bij brief van 6 december 2012 aan [appellante] medegedeeld dat [geïntimeerde] om haar moverende redenen niet akkoord ging met de aangeboden vaststellingsovereenkomst. Verder heeft hij het bestaan van een dringende reden (nogmaals) betwist en het beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van dat ontslag herhaald en tenslotte heeft hij de bekentenis van [geïntimeerde] (gezien als een rechtshandeling) buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:50 BW wegens misbruik van omstandigheden. [appellante] heeft het ontslag niet teruggedraaid en de betalingen van loon c.a. gestaakt met ingang van 9 november 2012.
        Bij brief van 4 december 2012 heeft de Politie Brabant Zuid-oost aan [geïntimeerde] bericht dat er geen verdere maatregelen jegens [geïntimeerde] zullen worden genomen vanwege, kort samengevat, gebrek aan voldoende bewijs.
        Bij beschikking van 22 april 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) ontbonden met ingang van 22 mei 2013. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en een voorziening gevraagd in de vorm van doorbetaling van loon vanaf 8 november 2012 en voor zover achterstallig te verhogen met de wettelijke verhoging alsmede [appellante] te veroordelen [geïntimeerde] in staat te stellen haar werkzaamheden te hervatten binnen twee dagen na bekendmaking van de uitspraak in kort geding. [geïntimeerde] heeft betwist dat er een dringende reden bestond om haar te ontslaan nu zij haar bekentenis had ingetrokken. Zij heeft verder aangegeven dat er op de gemaakte beelden niet valt te zien dat zij kasgelden heeft weggenomen, dat deze opnames jegens haar niet mochten worden gebruikt, omdat zij tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende regelgeving, dat haar bekentenis tot stand is gekomen doordat zij onverwacht werd geconfronteerd met de verwijten van [appellante] en dat zij psychisch ziek is. Verder heeft zij betoogd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. 
      
    
    
      4.3.
      
        
          [appellante] heeft al deze stellingen betwist. 
        Zij heeft er kort samengevat op gewezen dat [geïntimeerde] niet onder druk is gezet om een bekennende verklaring af te leggen, dat de bekentenis door [geïntimeerde] in de dagen daarna is gevolgd door een veelvuldige erkenning van haar vergrijp (ook tegenover derden), dat er geen aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde] door haar psychische problemen is gekomen tot een bekentenis, dat het ontslag is gegeven op dezelfde dag dat [appellante] de camerabeelden had uitgelezen en dat de camera is geplaatst in een pand waarvan [geïntimeerde] geen instructies had om daar in het weekend te werken, terwijl de camera slechts in werking was gesteld buiten de normale werktijden.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter heeft bij wege van voorziening [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde] vanaf 8 november 2012. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat door het intrekken van de bekentenis door [geïntimeerde] er geen bewijs is voor de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten en daarmee voor het bestaan van een dringende reden. Er zijn op 3 november 2013 ook geen kasverschillen geconstateerd door [appellante]. Onder deze omstandigheden zal naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het ontslag in een bodemprocedure geen stand houden. Van [geïntimeerde] kan daarom niet worden gevergd dat zij een oordeel in de bodemprocedure afwacht. De wedertewerkstelling is afgewezen, omdat er (een aan [geïntimeerde] toe te rekenen) onduidelijkheid bestaat over het ziektebeeld van [geïntimeerde], zodat een terugkeer op de werkvloer niet dan zonder de nodige voorbereiding zal kunnen geschieden.
        De wettelijke rente en de wettelijke verhoging zijn toegewezen over de verschuldigde loontermijnen, voor wat betreft de wettelijke verhoging gematigd tot 20%. 
        Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Bij betwisting van het bestaan van een dringende reden is het aan degene die zich op die dringende reden beroept deze te bewijzen. Dat betekent in dit geval dat [appellante] de door haar gestelde dringende reden in de vorm van het wegnemen van kasgelden door [geïntimeerde] zal dienen te bewijzen. Slaagt zij daar niet in dan komt [geïntimeerde] op grond van artikel 6 lid 1 BBA een beroep toe op de vernietigbaarheid van de opzegging en kan zij tevens aanspraak maken op doorbetaling van loon tot 22 mei 2013. Waar het hier om een voorziening zoals bedoeld in artikel 254 Rv gaat staat in hoger beroep ter beoordeling de kans van slagen van een dergelijke vordering van [geïntimeerde] in een bodemprocedure.
      
      
        4.6.1.
        Tussen partijen staat vast dat na het uitlezen van op 3 november 2012 gemaakte camerabeelden op 8 november 2012 [appellante] in de persoon van de heer [bedrijfsleider] (bedrijfsleider) en [appellante] (eigenaar) [geïntimeerde] diezelfde dag hebben uitgenodigd voor een gesprek en haar hebben geconfronteerd met hun bevindingen. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] erkend dat zij op 3 november 2012 een geldkistje uit de lade van een bureau op de [pand] te [vestigingsplaats] heeft gepakt en na opening dat vervolgens na korte tijd weer heeft terug gezet. Voor haar handelen heeft zij haar spijt betoond (“Ja dat klopt en ik heb er veel spijt van”). Verder bevinden zich bij de stukken van [geïntimeerde] afkomstige facebook-/sms-berichten aan een collega (10 november 2012) en haar baas [baas] (13 november 2012), waarin zij melding maakt van het feit dat zij onjuist heeft gehandeld. Voorts is niet betwist dat zij aan haar partner nog diezelfde middag (8 november 2012) heeft toegegeven dat zij (eerder) gelden en cadeaucheques heeft ontvreemd, terwijl bovendien een bedrag van € 1.055,35 is terugbetaald aan [appellante] (13 november 2012). 
        
      
      
        4.6.2.
        
          Naar het voorlopig oordeel van het hof is er op grond van deze feiten en omstandigheden voorshands maar één conclusie mogelijk, namelijk dat [geïntimeerde] op meerdere momenten gelden en goederen toebehorend aan [appellante] heeft gestolen dan wel verduisterd. Een dergelijke gedraging vormt een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW. [geïntimeerde] betoogt nog dat op 3 november 2012 geen kasverschil is vastgesteld en dat daarom de dringende reden niet vaststaat. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. [geïntimeerde] heeft toegegeven dat zij meerdere malen geld en cadeaucheques heeft weggenomen en in zoverre is hetgeen aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd voorshands in voldoende mate komen vast te staan. Voor wat betreft haar handelen op 3 november 2012 (toegang tot het pand door het alarmsysteem uit te schakelen, het gericht afgaan op het geldkistje en dat kennelijk openen) heeft zij ook geen redelijke andere verklaring gegeven. 
          Aan de dringendheid van de reden doet niet af dat [geïntimeerde] langere tijd voor [appellante] naar tevredenheid werkzaam is geweest, omdat immers een dergelijk handelen een zodanig zware hypotheek op de relatie werkgever-werknemer legt dat in redelijkheid van een werkgever niet kan worden verlangd dat de arbeidsverhouding wordt voortgezet. Andere bijzondere omstandigheden waar rekening mee zou moeten worden gehouden zijn niet gesteld noch gebleken. 
        
        
      
      
        4.6.3.
        
          [geïntimeerde] betoogt nog dat haar bekentenis tot stand is gekomen onder invloed van haar psychische aandoening, die naar het hof uit de overgelegde stukken meent te kunnen opmaken een stoornis van depressieve aard behelst. Zij betwist op grond daarvan alsnog de haar verweten gedragingen. Enig aanknopingspunt voor de stelling dat [geïntimeerde] onder invloed van deze stoornis handelingen heeft toegegeven die niet door haar zijn gepleegd heeft het hof in de overgelegde rapportages niet aangetroffen. De stelling dat het zou gaan om een “ingebeelde geïnternaliseerde valse bekentenis” vindt ook geen enkele steun in de overigens overgelegde stukken. De omstandigheid dat [geïntimeerde] inmiddels haar bekentenis heeft ingetrokken legt in het licht van de vaststaande feiten geen wezenlijk te achten gewicht in de schaal. Datzelfde geldt voor de mededeling van de politie dat de aangifte tegen [geïntimeerde] niet tot verdere stappen zal leiden bij gebrek aan voldoende bewijs. Dat standpunt is immers op geen enkele wijze getoetst door een rechter, waarbij verder ook niet duidelijk is van welke gegevens de politie voor deze beslissing is uitgegaan en welke afwegingen zij anderszins heeft gemaakt.
        
      
      
        4.6.4.
        Voor zover [geïntimeerde] met betrekking tot (de onjuistheid van) haar bekentenis een beroep wenst te doen op enig misbruik van omstandigheden hierin bestaande dat zij onvoorbereid aan het gesprek met [bedrijfsleider] en [appellante] is begonnen, overweegt het hof het navolgende. [bedrijfsleider] en [appellante] hebben [geïntimeerde] kennelijk geconfronteerd met hun waarneming van opgenomen camerabeelden. Die waarneming is door [geïntimeerde] bevestigd waarbij zij tevens haar spijt over het gebeuren heeft uitgedrukt. Van enige druk anders dan dat het hierbij om een voor [geïntimeerde] (maar ook voor [appellante]) buitengewoon vervelende gebeurtenis ging is het hof niet gebleken. Integendeel, uit de ook nadien ingenomen houding van [geïntimeerde], zowel tegenover haar partner, als een collega als ook tegenover haar baas [baas], blijkt veeleer van een naar buiten gebrachte bewustheid en erkenning van de onjuistheid van haar handelen. In ieder geval leveren die gedragingen bepaald geen aanwijzing op voor de veronderstelling dat [geïntimeerde] de haar verweten feiten niet zou hebben gepleegd en evenmin dat zij onder (ongeoorloofde) druk handelingen heeft erkend, die zij in werkelijkheid niet zou hebben verricht. Dat haar daarbij in het bewuste gesprek niet de camerabeelden zijn getoond is evenmin van belang, nu uit niets valt af te leiden dat [geïntimeerde] op het tonen ervan heeft aangedrongen of er zelfs maar om heeft gevraagd. Dat de beschrijving van hetgeen op de beelden was te zien door [appellante] onjuist is, is door [geïntimeerde] in dat gesprek kennelijk ook niet gesteld. 
        
      
      
        4.6.5.
        Tenslotte is door [geïntimeerde] nog betoogd dat in rechte geen gebruik gemaakt mag worden van de camerabeelden, omdat deze zijn gemaakt zonder de “regelgeving” in acht te nemen. Daarbij doelt [geïntimeerde] kennelijk op de omstandigheid dat de camera is geplaatst zonder het personeel in te lichten en zonder dat tevergeefs getracht is andere (minder vergaande) mogelijkheden te beproeven. Die stelling faalt. Naar voorshands onbetwist vaststaat heeft [appellante] een camera geplaatst in een bedrijfspand van haar waar zich de kas bevond en waarin tijdens het weekend normaal gesproken niet werd gewerkt. Niet goed valt in te zien op welke wijze [appellante], die uiteraard gerechtigd is zijn kasgeld te doen bewaken, hierbij onrechtmatig jegens het personeel (dus ook [geïntimeerde]) heeft gehandeld. Zelfs zonder dat er sprake was van enig vermoeden van verduistering kan niet gezegd worden dat het gebruik van een camera onder die omstandigheden als niet geoorloofd zou zijn aan te merken, laat staan in de situatie, dat er reeds gelden waren verdwenen. De “regelgeving” waar [geïntimeerde] zich op beroept, ziet vooral op situaties dat werknemers zich in een normale situatie op de werkvloer onbespied mogen wanen, terwijl niettemin een camera is ingezet. De situatie waarin de opnames in dit geval zijn gemaakt onderscheidt zich echter wezenlijk van deze laatste situatie, nu het pand waarin de camera was geplaatst in het weekend niet was aan te merken als een “werkvloer” waar een werknemer zich onbespied mocht wanen.
        
      
      
        4.6.6.
        
          [geïntimeerde] heeft er (in eerste aanleg) nog op gewezen dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Zij heeft gesteld dat niet valt waar te nemen op de beelden gemaakt op 3 november 2012, dat er gelden zijn weggenomen. Kennelijk zijn er wel kasverschillen vastgesteld op eerdere momenten, maar dan kan in haar visie niet meer worden gesproken over een onverwijld mededelen van de reden van het ontslag op staande voet. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling en acht die ook (eigenlijk) onbegrijpelijk. Niet betwist is dat bij het uitlezen op 8 november 2012 van de beelden van 3 november 2012 [appellante] tot de conclusie is gekomen dat [geïntimeerde] zich op die laatste dag op enig moment onbevoegd bevond in het pand [pand] te Vessem en daarbij de kas in haar handen had. Die constatering vormde voor [appellante] een reden om nog op diezelfde dag [geïntimeerde] daarmee te confronteren en haar om uitleg te vragen. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] toegegeven dat zij “fout bezig” is geweest. Daaruit heeft [appellante] de conclusie getrokken dat [geïntimeerde] degene is geweest, die bij de eerdere grepen in de kas betrokken is geweest en zij heeft op grond daarvan [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Eerst door het uitlezen van de camerabeelden en de bekentenis van [geïntimeerde] kon [appellante] de eerdere diefstallen/verduisteringen aan een van haar werknemers toerekenen en op dat moment heeft zij ook gehandeld door [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. Dat is onverwijld te achten.
        
      
    
    
      4.7.
      De slotsom is dat de aangevoerde grieven slagen en dat voorshands voldoende aannemelijk is te achten dat [geïntimeerde] de haar verweten handelingen heeft gepleegd, zodat [appellante] met een beroep daarop [geïntimeerde] terecht wegens een dringende reden heeft ontslagen. 
      
    
    
      4.8.
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] dienen alsnog te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel die van eerste aanleg als in hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure voor de eerste aanleg vastgesteld op €  73,- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op         € 78,34 aan verschotten, € 683,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2013.