ECLI:NL:GHSHE:2019:969, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-03-2019, 200.170.463_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: overgang van onderneming, wettelijke verhoging, wettelijke rente. Vervolg op  gerechtshof Den Bosch 10 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1507

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.170.463/01
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. D.W. Boere,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Warmande,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Warmande,
      advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 3195353/14 gewezen vonnis van 25 februari 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 10 april 2018;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellante] met producties;
      
      
        de akte schorsing rechtsgeding ex art 225 Rv van Warmande;
      
      
        de antwoordakte van [appellante] ;
      
      
        het arrest in het opgeworpen incident van 6 november 2018;
      
      
        de antwoord akte na tussenarrest van 20 november. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof kort gezegd overwogen dat sprake is van overgang van onderneming en dat de rechten en verplichtingen van de vorige werkgever van [appellante] met ingang van 1 januari 2013 zijn overgegaan op Warmande.
      
    
    
      6.2.
      
        Het hof dient nog te beslissen op de loonvordering van [appellante] en enkele daaruit voortvloeiende vorderingen, zoals gewijzigd bij memorie van grieven in hoger beroep.
        
          [appellante] heeft in dat kader gevorderd om Warmande te veroordelen tot:
      
      -	€ 14.187,69 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag tot 1 juni 2014,
      -	€ 5.788,33 netto aan achterstallige (onkosten)vergoedingen tot 1 juni 2014,
      - de wettelijke verhoging van 50% over de beide voornoemde bedragen, 
      - de op € 981,06 exclusief BTW te stellen buitengerechtelijke incassokosten, 
      - de wettelijke rente over de voornoemde posten,
      - het vanaf 1 juni 2014 geïndexeerde CAO Contractcatering-loon en emolumenten te verminderen met het reeds betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en
      - de proceskosten. 
      
    
    
      6.3.
      
        Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat het laatstgenoten maandsalaris van [appellante] voorafgaand aan de overgang van onderneming € 3.172,43 bruto per maand bedroeg te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (overweging 3.10). Het hof heeft overwogen dat met ingang van 1 april 2013 de CAO VVT van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Warmande (overweging 3.11.3).
        Het hof heeft verder overwogen dat [appellante] recht heeft op een locatiegebonden toeslag van € 130,-- bruto per maand, een bruto lunchvergoeding van € 50,-- per maand en een netto reiskostenvergoeding van € 6,-- per gewerkte dag (overweging 3.11.5).
        Tenslotte heeft het hof overwogen dat zij bij eindarrest de wettelijke verhoging zal matigen tot 10% (overweging 3.12).
        
          [appellante] is verzocht om haar vordering dienovereenkomstig nader te specificeren en te berekenen. Warmande mocht daarop nog reageren.
      
      
    
    
      6.4.
      Het hof zal thans beoordelen met inachtneming van welke uitgangspunten de vorderingen van [appellante] moeten worden berekend.
      
      
        
          salaris
        
        Het hof zal in navolging van partijen uitgaan van een bruto maandloon van € 2.855,19 bruto per maand op basis van 36 uur per week (3.172,43:40x36) exclusief 6% vakantietoeslag.
        Voorts zijn partijen het eens over de volgende op grond van de CAO VVT in aanmerking te nemen indexeringspercentages: 
      
      
        
          1% met ingang van 1 januari 2014;
        
        
          1,5% met ingang van 1 maart 2015;
        
        
          0,3% met ingang van 1 januari 2016;
        
        
          0,65% met ingang van 1 oktober 2016 en 
        
        
          1% met ingang van 1 juli 2017. 
        
      
      Daarnaast heeft [appellante] recht op een maandelijkse locatietoeslag van € 130,-- bruto en een lunchvergoeding van € 50,-- bruto. Warmande heeft nog betoogd dat slechts 36/40 deel van dit bedrag toewijsbaar is. Het hof volgt Warmande daarin niet. Het hof ziet geen reden om terug te komen op de bindende eindbeslissing met betrekking tot deze toeslagen. Warmande heeft dit verweer niet eerder gevoerd, terwijl zij daartoe wel gelegenheid heeft gehad. Overigens blijkt niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt over vermindering van deze toeslagen naar rato van de werktijd. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt evenmin in te zien dat de omstandigheid dat [appellante] 36 uur in plaats van 40 uur is gaan werken moet leiden tot vermindering van de locatietoeslag of lunchvergoeding. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW
        
        Partijen twisten over de vraag of de locatietoeslag ad € 130,-- bruto, de lunchvergoeding ad € 50,-- bruto en de reiskostenvergoeding ad € 6,-- netto behoren tot het in geld vastgesteld loon waarover ingevolge 7:625 BW de wettelijke verhoging dient te worden berekend. 
        Onder loon als bedoeld in art. 7:625 BW dient te worden verstaan alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden (vgl. ook HR 6 maart 1998, NJ 1998/527, toen nog ten aanzien van art. 7A:1628q BW dat is vervangen door 7:625 BW). Gelet op dit ruim loonbegrip vallen ook de bruto locatietoeslag en de bruto lunchvergoeding onder dit loonbegrip. Dat sprake is van bruto vergoedingen sterkt het hof in zijn oordeel dat ook partijen voor ogen heeft gestaan dat sprake is van een vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden.
        Ten aanzien van de netto reiskostenvergoeding van € 6,-- per werkdag is dat anders. Deze onkostenvergoeding is gekoppeld aan een daadwerkelijk gewerkte dag. De aanspraak en hoogte van de vergoeding wordt dus direct bepaald op grond van het feitelijk woon-werkverkeer. Deze netto vergoeding is derhalve geen vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden.
      
      
      
        Gelet op het vorenstaande dient het maandelijks (geïndexeerde) brutoloon vermeerderd met de vaste bruto toeslagen (niet geïndexeerd) van in totaal € 180,-- per maand minus het daadwerkelijk betaalde brutoloon en bruto toeslagen als uitgangspunt voor de berekening van de wettelijke verhoging. 
      
      
      
        
          Wettelijke rente over loon  
        
        
          [appellante] heeft gesteld dat de wettelijke rente over het niet-betaald loon verschuldigd is vanaf de eerste dag volgend op de laatste dag van de maand waarover het loon verschuldigd is, aangezien het verzuim ontstaat na het verstrijken van de fatale termijn en een ingebrekestelling derhalve niet vereist is. Warmande heeft die stelling niet betwist. De aldus te berekenen wettelijke rente over het loon inclusief onkostenvergoedingen (minus betaald brutoloon en vergoedingen) is toewijsbaar.
      
      
      
        
          Wettelijke rente over wettelijke verhoging
        
        Partijen verschillen van mening over de ingangsdatum van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging. [appellante] voert aan dat de wettelijke rente over de wettelijke verhogingen over de maanden januari tot en met juli 2013 moet worden berekend met ingang van 15 augustus 2013. Zij voert daartoe aan dat Warmande met ingang van 15 augustus 2013 in verzuim is omdat [appellante] haar bij brief van 7 augustus 2013 in gebreke heeft gesteld.
        Warmande voert aan dat inderdaad een ingebrekestelling nodig is voor het doen intreden van verzuim ten aanzien van de verplichting om de wettelijke verhoging te betalen. Zij voert aan dat de brief van 7 augustus 2013 geen ingebrekestelling is ten aanzien van haar verplichting tot betaling van de wettelijke verhoging. In die brief wordt, aldus Warmande, enkel gesommeerd tot betaling van een loonbedrag en niet tot betaling van de wettelijke verhoging. Warmande betwist aldus dat sprake is geweest van enige ingebrekestelling ten aanzien van de wettelijke verhoging, zodat geen verzuim is ingetreden. De gevorderde wettelijke rente over de wettelijke verhoging dient derhalve afgewezen te worden, aldus Warmande.
        Het hof overweegt als volgt.
        De wet bepaalt wanneer de wettelijke verhoging verschuldigd is. De verhoging is verschuldigd indien het in geld vastgesteld loon niet binnen drie dagen na de door art. 7:623 en 7:624 lid 1 BW toegestane termijn is betaald. In deze zaak is dat, zoals hiervoor overwogen, binnen drie dagen na de laatste dag van de maand waarover het loon verschuldigd is. Voor de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging is, gelet op de fatale wettelijke termijn geen aanzegging of ingebrekestelling nodig.  De werkgever verkeert na het verstrijken van die termijn in verzuim en is vanaf dan de wettelijke rente over deze verhoging verschuldigd. De vordering om de wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de maanden vanaf januari tot en met juli 2013 toe te wijzen met ingang van 15 augustus, is derhalve toewijsbaar. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging over de maanden vanaf augustus 2015 is -zoals gevorderd- toewijsbaar vanaf de vijfde dag van de maand volgend op de maand waarover het loon verschuldigd was.
      
      
    
    
      6.5.
      Het hof constateert dat de hiervoor geformuleerde uitgangspunten bij de berekening van de loonvordering niet helemaal overeenstemmen met de door [appellante] gehanteerde uitgangspunten bij de berekening van de loonvordering. Daarnaast heeft Warmande in haar laatste akte nog gewezen op enkele -haars inziens- onjuiste berekeningen. Daarop heeft [appellante] nog niet kunnen reageren. De op de berekeningen van [appellante] gebaseerde loonvordering kan derhalve niet worden toegewezen. Dat neemt niet weg dat met inachtneming van de door het hof vastgestelde uitgangspunten de vorderingen van [appellante] kunnen worden toegewezen zoals hierna onder 7 in de uitspraak is vermeld.
      
    
    
      6.6.
      Partijen verschillen van mening over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke incassokosten. Warmande heeft betwist dat sprake is geweest van relevante buitengerechtelijke werkzaamheden, althans dat de door de raadsman van [appellante] verrichte werkzaamheden slechts zijn aan te merken als maatregelen ter instructie van de zaak die begrepen zijn in de proceskostenveroordeling als bedoeld in art. 241 Rv. [appellante] heeft na de afwijzing van deze post in eerste aanleg in hoger beroep niet nader toegelicht op welke grondslag en welke feitelijke werkzaamheden zij deze buitengerechtelijke incassokosten vordert, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen.
      
    
    
      6.7.
      Het hof zal voorts de in het tussenarrest vermelde eindbeslissingen in de uitspraak vermelden.
      
    
    
      6.8.
      Warmande zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep. Gelet op de samenhang tussen principaal en incidenteel appel zal worden volstaan met één proceskostenveroordeling in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis van 25 februari 2015;
    
    - verklaart voor recht dat [appellante] per 1 januari 2013 van rechtswege in dienst is getreden bij Warmande op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW en dat Warmande gehouden is [appellante] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen;
    
    - veroordeelt Warmande tot betaling van het loon, onkostenvergoedingen en vakantietoeslag vanaf 1 januari 2013, een en ander met inachtneming van de hiervoor onder 6.4 vermelde uitgangspunten, en na aftrek van het reeds betaalde loon en te vermeerderen met de wettelijke rente over loon en onkostenvergoedingen zoals hiervoor onder 6.4 vermeld;
    
    - veroordeelt Warmande tot betaling van de wettelijke verhoging (gemaximeerd tot 10%) over het in geld vastgesteld loon, met inachtneming van het onder 6.4 overwogene, en na aftrek van het reeds betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente over die verhogingen zoals vermeld onder 6.4;
    
    - veroordeelt Warmande in de proceskosten van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep die als volgt worden vastgesteld:in eerste aanleg op € 1.160,35 (kosten dagvaarding € 98,35, griffierecht € 462,-- en salaris advocaat € 600,--);in hoger beroep op €  5.679,48 (bestaande uit kosten dagvaarding € 99,98, griffierecht € 711,-- en salaris advocaat € 4.868,50;
    
    - verklaart dit arrest voor zover het de voornoemde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders door partijen gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, H.AE. Uniken Venema en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer