ECLI:NL:GHSHE:2007:BD1325, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2007, KGC200700624
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ex werknemer vordert nakoming van een loongarantie afgegeven door ex-werkgever voordat werknemer als statutair directeur bij een derde min of meer aan de werkgever gelieerde vennootschap in dienst is getreden. Werkgever betwist de aard en omvang van de garantie.
        Voorzieningenrechter wijst vordering toe omdat voldoende aannemelijk is dat de garantie ziet op de periode na beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de gelieerde vennootschap.
        Hof bekrachtigt.

typ. CB 
      rolnr. KG C0700624/RO 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 4 december 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.] DAIRY INDUSTRY BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2007, 
      procureur: mr. R.J.A. Slag, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. R.G.F. Lammers, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 10 april 2007 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 78600/KG ZA 07-50) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] en subsidiair tot matiging ervan met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van een productie de grieven bestreden. 
      
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      [Y.] is met ingang van 3 november 2006 bij [X.] in dienst getreden voor de duur van zes maanden in de functie van directeur bij de nog op te richten vennootschap Dairy- Plaza. Bij gelegenheid van de oprichting van die laatstgenoemde vennootschap op 24 november 2006 is de benoeming van [Y.] tot (statutair) directeur bekrachtigd. [Y.] heeft voorts op 27 december 2006 met DairyPlaza BV een arbeidsovereenkomst gesloten waardoor hij bij die vennootschap als statutair directeur in dienst trad. De arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en DairyPlaza BV is op 5 februari 2007 door de aandeelhouders van DairyPlaza BV met onmiddellijke ingang opgezegd. Tevens is [Y.] medegedeeld dat op 7 februari 2007 in de algemene vergadering van aandeelhouders het voorgenomen ontslagen als statutair directeur stond geagendeerd. [Y.] is uitgenodigd om hierover de vergadering te adviseren. Het besluit tot ontslag van [Y.] als statutair directeur is op 7 februari 2007 genomen. Dat besluit is diezelfde dag nog aan [Y.] medegedeeld. Tevens is de arbeidsrechtelijke overeenkomst voor zover vereist (opnieuw) opgezegd. 
      [Y.] heeft in de beide ontslagen berust met dien verstande dat hij wel een vordering wegens schadeplichtig ontslag tegen DairyPlaza BV heeft ingesteld. 
    
      
    
      4.2. [Y.] heeft [X.] in rechte betrokken, omdat volgens [Y.] [X.] de garantie heeft gegeven dat ingeval van het ontslag van [Y.] bij DairyPlaza BV [X.] zorg zou dragen voor doorbetaling van loon totdat [Y.] een andere passende functie zou hebben gevonden. Daartoe heeft [Y.] zich beroepen op een afspraak met [Z.], directeur van [X.]. 
      [Y.] heeft de betaling van deze vergoeding gevorderd vanaf 5 februari 2007 tot (voorlopig) 1 januari 2008. 
    
      
    4.3. [X.] heeft het bestaan van een dergelijke garantie betwist en betoogt dat weliswaar een garantie tot loondoorbetaling van loon c.a. is afgegeven doch uitsluitend voor het geval het niet tot oprichting van DairyPlaza BV zou komen. 
      
    
      4.4. De voorzieningenrechter heeft [X.] veroordeeld om vanaf 5 februari 2007 maandelijks aan [Y.] een bruto bedrag van 
      € 5.833,33 te voldoen te vermeerderen met 8% vakantietoeslag tot aan de dag dat [Y.] elders een passende functie zou hebben gevonden, doch niet langer dan tot 1 oktober 2007. [X.] is in de proceskosten veroordeeld. 
      De voorzieningenrechter overwoog daartoe kort gezegd dat voldoende aannemelijk was dat [X.] een toezegging heeft gedaan in de door [Y.] gestelde zin. 
      Tegen deze beslissingen komt [X.] op. 
    
      
    4.5. Het hof stelt voorop dat voor de vraag of de door [Y.] gevorderde voorziening voor toewijzing in aanmerking komt bepalend is dat met een grote mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de vordering ook in een eventuele bodemzaak zal worden toegewezen. 
      
    4.6. Grief I ziet op het door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisend belang. Volgens [X.] is dat niet aanwezig omdat [Y.] een werkloosheidsuitkering kan aanvragen. De grief slaagt niet. De gevorderde voorziening ziet in wezen op doorbetaling van loon. Waar loon gemeenlijk wordt aangewend om te voorzien in de kosten van levensonderhoud is een vordering tot doorbetaling van loon uit haar aard spoedeisend. Daaraan doet niet af dat [Y.] mogelijk aanspraak zou kunnen maken op een werkloosheidsuitkering nu immers het verkrijgen van een dergelijke uitkering niet alleen onzeker is maar bovendien het eventueel daaruit te verkrijgen bedrag gezien de bestaande regelgeving aanzienlijk lager is dan het loon. 
      
    
      4.7. Grief III ziet op de volgens [X.] door de voorzieningenrechter aangenomen grondslag van de vordering, te weten doorbetaling van loon wegens onrechtmatig ontslag. [X.] stelt dat de (eventuele)onrechtmatigheid van het ontslag jegens haar geen grond voor een vordering oplevert. 
      Die stelling is naar het oordeel van het hof juist, doch [X.] miskent daarbij dat de voorzieningenrechter de vordering van [Y.] heeft beoordeeld in het licht van diens stellingen dat er door [X.] een toezegging is gedaan om loon door te betalen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met DairyPlaza BV en niet omdat die beëindiging (mogelijk) onrechtmatig is te noemen. 
      De grief faalt. 
    
      
    
      4.8.1. Grief IV richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er een toezegging is gedaan door [X.] in de door [Y.] gestelde zin (ook wel vangnetconstructie genoemd). 
      In de visie van [X.] is met die vangnetconstructie slechts beoogd te garanderen dat [Y.] loon zou kunnen blijven ontvangen ingeval [Y.] de functie van directeur van DairyPlaza BV niet zou kunnen gaan bekleden. Daarmee werd aldus [X.] gedoeld op de situatie dat het niet tot een oprichting van DairyPlaza BV zou komen. 
    
    
    
      4.8.2. Tussen partijen staat genoegzaam vast dat in het kader van de onderhandelingen over het aanvaarden door [Y.] van een functie van directeur bij de nog op te richten vennootschap DairyPlaza enig e-mail verkeer heeft plaatsgevonden tussen [Y.] en de directeur van [X.], [Z.]. In het e-mail bericht van [Y.] aan [Z.] van 26 september staat 2006 hieromtrent het volgende opgenomen: “Daarnaast hebben we gesproken over (…) en een financieel vangnet in het onwaarschijnlijke geval dat de site ondanks alle inspanningen geen bestaansrecht zou blijken te hebben. (…) Vangnet: Graag hoor ik wat jouw idee hieromtrent is). 
      Hierop is door [Z.] nog diezelfde dag gereageerd met een e-mail aan [Y.] waarin ondermeer het volgende staat opgenomen: “(…) Vangnet: Wanneer de post CEO voor Dairyplaza toch niet de geschikte blijkt te zijn garandeerd [X.] je het afgesproken salaris totdat je een passende functie gevonden hebt. De arbeidsovereenkomst kan dan ook door [X.] aangegaan worden”. 
      Bij faxbrief van 29 september 2006 heeft [Y.] aan [X.] de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst bericht, waarbij ten aanzien van dit aspect het volgende staat opgenomen: “(….) Vangnetconstructie: Garantie vaste salaris door [X.] Dairy Industry tot passende nieuwe functie daar is(….)”. Deze brief is door [Z.] namens [X.] voor akkoord ondertekend. 
    
      
    
      4.8.3. Het hof is van oordeel dat gezien deze correspondentie er voorshands geen aanknopingspunten te vinden te zijn voor de stelling van [X.] dat met deze vangnetconstructie slechts beoogd werd [Y.] te beschermen tegen de onzekerheid over de oprichting van DairyPlaza BV en dat deze garantie derhalve in de visie van [X.] was uitgewerkt op het moment dat die vennootschap was opgericht (en [Y.] bij die vennootschap als directeur in dienst was getreden). 
      Integendeel, de tekst van de door [Z.] zelf geformuleerde garantie “Wanneer de post CEO voor Dairyplaza toch niet de geschikte blijkt te zijn…” vormt veeleer een duidelijke aanwijzing voor het gelijk van [Y.], dat de garantie betrekking had op de (bij beide partijen bestaande) onzekerheid over zijn functioneren als directeur van DairyPlaza BV. Dat geldt te meer daar verder in het verloop van het genoemde e-mailverkeer op geen enkele wijze wordt gezinspeeld op de onzekerheid omtrent het al dan niet oprichten van laatstgenoemde vennootschap. Omdat niet alleen de taalkundige uitleg van een overeenkomst beslissend is voor de vraag wat partijen precies hebben afgesproken, maar evenzeer gelet dient te worden op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft het hof tevens het volgende in aanmerking genomen. 
      Dat de bedoeling van partijen er (uitsluitend) op was gericht [Y.] zekerheid te geven dat DairyPlaza zou worden opgericht en [Y.] daar directeur zou worden wordt wel door [X.] gesteld, doch voorshands zijn daarvoor evenmin aanknopingspunten te vinden. Ook hier moet veeleer worden geoordeeld dat er duidelijke aanknopingspunten zijn voor het gelijk van [Y.]. Daartoe verwijst het hof naar de tekst van een door [Y.] op 28 december 2006 aan [Z.] gezonden e-mail, waarin onder meer het volgende staat aangegeven : “Ten aanzien van het concept van de arbeidsovereenkomst (met DairyPlaza, hof) bij deze mijn reactie. (…) Met betrekking tot de vangnetconstructie gaf je aan dat dit niet in het contract past, aangezien het hier een toezegging van [X.] betreft. Gebaseerd op jouw uitspraak dat de getekende fax dd 29/09/06 toereikend is, kan deze constructie uit de overeenkomst blijven. Een alternatief zou kunnen zijn, dat een van beide aandeelhouders [Z.] jr. BV of Mima BV de vangnet constructie overnemen en deze dan wel in de overeenkomst wordt opgenomen”. Hierop is door [Z.] bij e-mail van diezelfde dag als volgt gereageerd: “RE Arbeidsovereenkomst. (…) Vangnet dit kan [Z.] en Mima niet dit moet via [X.]”. Aldus is voorshands voldoende aannemelijk dat [X.] ook werkelijk heeft bedoeld zich jegens [Y.] te verbinden om ingeval DairyPlaza hem niet of minder geschikt bevond om als directeur op te treden en DairyPlaza het dienstverband zou beëindigen een bedrag gelijk aan het afgesproken salaris te betalen totdat [Y.] ander werk zou hebben gevonden. Voor eventuele bewijslevering door [X.] van het tegendeel is in dit kort geding geen plaats. 
    
      
    
      4.9.1. Grief V ziet op de periode waarover de voorlopige voorziening zich uitstrekt te weten tot 1 oktober 2007. 
      [X.] heeft erop gewezen dat [Y.] maar zeer kort werkzaam is geweest voor DairyPlaza BV en/of [X.], dat de oorzaak van de breuk met de aandeelhouders van DairyPlaza is gelegen in de omstandigheid dat [Y.] niet meer met de aandeelhouders wilde samenwerken, zodat de gevolgen van de daaruit ontstane vertrouwensbreuk voor zijn rekening dienen te blijven, dat [Y.] zich onvoldoende heeft ingespannen om klanten voor DairyPlaza BV binnen te halen en dat hij onrechtmatig gegevens heeft geëxporteerd naar privé bestanden, zodat hij zich niet als een goed werknemer heeft gedragen. Voorts heeft [X.] betoogd dat op [Y.] de plicht rust om te trachten passend werk te vinden, dat er ook voldoende vacatures van niveau zijn, maar dat hij weigert inzage te geven in zijn sollicitatie-activiteiten. [X.] acht het voorts redelijk de periode waarover loon betaald zou moeten worden te beperken tot de oorspronkelijk met [Y.] in het kader van de arbeidsovereenkomst met haar overeengekomen looptijd van zes maanden, derhalve tot 3 mei 2007. 
      Bovendien, zo stelt [X.], maakt [Y.] reeds aanspraak op een schadevergoeding door DairyPlaza BV wegens onregelmatig ontslag voor een bedrag van € 11.700,=. 
    
      
    4.9.2. Het hof overweegt allereerst dat [Y.] niet alleen de hem gemaakte verwijten uitdrukkelijk heeft betwist, zodat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat [Y.] zich niet als een goed werknemer jegens DairyPlaza BV heeft gedragen en evenmin dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om ander werk op zijn niveau te vinden. Doch bovendien heeft te gelden dat een enkel verwijt aan [Y.] in dit opzicht op zichzelf onvoldoende is om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijk onaanvaardbaar is dat [Y.] op deze garantie een beroep doet. De omstandigheid dat [Y.] maar relatief kort in dienst is geweest bij DairyPlaza BV doet daaraan met name gelet op de strekking van de garantie evenmin af. Het feit dat in de oorspronkelijk met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst een termijn van zes maanden is overeengekomen kan daarbij zonder dat aan nadere toelichting wordt gegeven evenmin een rol spelen. De omstandigheid dat [Y.] naar aanleiding van het door DairyPlaza BV gegeven ontslag een vordering jegens laatstgenoemde vennootschap heeft ingesteld komt evenmin enig gewicht toe. De uitkomst van die procedure is immers onzeker nu kennelijk DairyPlaza BV zich op het standpunt stelt dat het ontslag gegeven is in de proeftijd, terwijl naar het hof zelf kan vaststellen, in de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [Y.] en DairyPlaza artikel 1 onder 1.4. een dergelijk beding bevat. De door de voorzieningenrechter bepaalde termijn waarover loondoorbetaling dient plaats te vinden is ook niet onredelijk te noemen. De grief slaagt niet. 
      
    
      4.10.1. Met grief VI komt [X.] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [X.] maandelijks (het volledige bedrag van) € 5.833,33 bruto dient te voldoen. Zij stelt dat [Y.] een werkloosheidsuitkering kan aanvragen die de eerste twee maanden een bedrag kan belopen van € 2.813,58 en nadien € 2.625,88, en dat voor het geval [Y.] dat heeft nagelaten dit voor zijn rekening dient te komen. De door middel van een werkloosheidsuitkering te verkrijgen bedragen zouden (zonder meer) dienen te worden gekort op het thans door [X.] maandelijks te betalen bedrag. Ook betoogt [X.] (nogmaals) dat rekening moet worden gehouden met de aanspraak van [Y.] op een schadevergoeding jegens DairyPlaza BV. 
      [Y.] heeft betwist dat hij (zonder meer) in aanmerking kan komen voor een uitkering WW. Hij heeft daarbij gewezen op het feit dat hij een loongarantie heeft van [X.], hetgeen aan een uitkering op grond van de werkloosheidswet in de weg zal staan. 
    
      
    4.10.2. Naar het oordeel van het hof miskent [X.] dat voorshands voldoende aannemelijk is dat zij op grond van een door haar verstrekte garantie gehouden is [Y.] zijn volledige loon door te betalen. Daaraan doet niet af dat [Y.] mogelijk aanspraak heeft op een uitkering krachtens de werkloosheidswet. [Y.] is in ieder geval jegens [X.] gezien de aard van de garantie niet gehouden om een dergelijke uitkering aan te vragen. De vordering wegens schadevergoeding (gefixeerd op twee maanden loon) jegens DairyPlaza BV kent gezien het verweer van DairyPlaza BV niet alleen een onzekere uitkomst, maar heeft bovendien een andere grond (schadevergoeding) dan die waarop de voorziening jegens [X.] is gebaseerd (nakoming van een overeenkomst). 
      
    
      4.11.1. Met grief II stelt [X.] het restitutierisico aan de orde. Zij betoogt dat het enkele feit dat [Y.] een voorziening heeft verzocht reeds wijst op een restitutierisico en dat voorkomen moet worden dat wegens insolventie [Y.] niet meer in staat zal zijn om terug te betalen. 
      [Y.] heeft betwist dat hij armlastig is. 
    
      
    4.11.2. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat [X.] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om maar te kunnen aannemen dat er enig restitutierisico aan de zijde van [Y.] bestaat. Enkel het vragen van een voorziening als de onderhavige wijst daar in ieder geval niet op. Reeds daarom komt een verdere belangenafweging niet meer aan de orde. De grief slaagt niet. 
      
    
      4.12. Nu geen van de voorgaande grieven slaagt, dient ook de grief ten aanzien van de proceskosten te worden verworpen. [Y.] is grotendeels in het gelijk gesteld zodat [X.] terecht in de proceskosten is veroordeeld. 
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.]. 
    
       
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [Y.] en tot op heden vastgesteld op € 300,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris procureur. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 december 2007.