ECLI:NL:RBROT:2021:9153, Rechtbank Rotterdam, 23-09-2021, 9309651 / HA VERZ 21-67
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: geen herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding na ontslag ogv bedrijfseconomische omstandigheden met toestemming UWV. status beslissing belegeleidingscommissie, afspiegeling, herplaatsing.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 9309651 / HA VERZ 21-67
    
    
    
      uitspraak: 23 september 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. T. Koenders, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IHC Merwede Employment B.V.,
        gevestigd te Kinderdijk, gemeente Molenlanden,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. T. Noordoven.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoekster] ” en “IHC”.
    
    
  
  
    
      1.Het verloop van de procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
    
      
        het verzoekschrift, door de rechtbank ontvangen op 29 juni 2021, met producties;
      
      
        het verweerschrift, met producties;
      
      
        nadere producties van [verzoekster] ;
      
      
        een nadere productie van IHC, en
      
      
        pleitaantekeningen van beide partijen.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021.
    
    
  
  
    
      2.De vaststaande feiten
    
      2.1
      Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet weersproken staat het volgende tussen partijen vast.
    
    
      2.2
      Royal IHC is een leverancier van innovatieve en efficiënte apparatuur, schepen en services voor de offshore, bagger, natte mijnbouwmarkten en defensie. IHC is de werkgever voor personeelsleden van Royal IHC. 
    
    
      2.3
      
        [verzoekster] is met ingang van 14 juni 2010 in dienst getreden bij IHC, laatstelijk in de functie van [naam functie] , met een bruto salaris van € 4.114,- vermeerderd met 8% vakantiegeld, gebaseerd op een 40-urige werkweek.
    
    
      2.4
      Op 30 september 2020 heeft IHC een adviesaanvraag ingediend voor een voorgenomen herstructurering. Er heeft een medezeggenschapstraject met de ondernemingsraad plaatsgevonden. Op 10 november 2020 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd over het voorgenomen besluit. Op 11 november 2020 is het definitieve besluit tot herstructurering van Royal IHC genomen. IHC is een Sociaal Plan overeengekomen met CNV Vakmensen.nl, de Unie, FNV en RMU Werknemers dat geldt voor de duur van 24 maanden per oktober 2020. 
    
    
      2.5
      Op 12 november 2020 is [verzoekster] boventallig verklaard.
    
    
      2.6
      
        [verzoekster] heeft op 24 november 2020 bij de - onder het Sociaal Plan ingestelde - begeleidingscommissie bezwaar gemaakt tegen de beslissing haar boventallig te verklaren.
    
    
      2.7
      De begeleidingscommissie heeft op 8 december 2020 het bezwaar van [verzoekster] afgewezen.
    
    
      2.8
      Op 13 november 2020 is door IHC een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend voor [verzoekster] . 
    
    
      2.9
      
        [verzoekster] heeft verweer gevoerd in de procedure bij het UWV.
    
    
      2.10
      Het UWV heeft op 10 maart 2021 aan IHC toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen.
    
    
      2.11
      IHC heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] op 18 maart 2021 opgezegd per 1 mei 2021.
    
    
      2.12
      IHC heeft in de maand mei 2021 aan [verzoekster] de eindafrekening betaald, inclusief beëindigingsvergoeding. 
    
  
  
    
      3.Het verzoek
    
      3.1
      
        [verzoekster] verzoekt dat bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, primair de arbeidsovereenkomst vanaf 1 mei 2021 wordt hersteld, subsidiair IHC te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen onder verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van IHC tot betaling aan [verzoekster] van het achterstallig salaris vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, wedertewerkstelling van [verzoekster] onder verbeurte van een dwangsom, een voorziening te treffen van € 4.114,- bruto met vakantiegeld indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 1 mei 2021 wordt hersteld, en indien de hersteldatum langer dan zes maanden na 1 mei 2021 ligt de voorziening te treffen dat beide overeenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [verzoekster] , met veroordeling van IHC in de kosten van de procedure.
    
    
      3.2
      Als herstel van het dienstverband niet mogelijk of niet in de rede wordt geacht, verzoekt [verzoekster] om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen van € 50.000,- bruto. 
    
    
      3.3
      
        [verzoekster] voert aan dat IHC haar ten onrechte wegens bedrijfseconomische redenen heeft ontslagen. Er was geen goede reden om haar functie te laten vervallen, [verzoekster] is ten onrechte boventallig verklaard omdat wel afgespiegeld had moeten worden en in ieder geval had IHC [verzoekster] kunnen herplaatsen.
    
  
  
    
      4.Het verweer
    
      4.1
      IHC heeft verweer gevoerd. Daarop zal - voor zover van belang - hierna worden ingegaan. IHC concludeert primair tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] , met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
    
    
      4.2
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, verzoekt IHC te herstellen tegen een datum die in de toekomst is gelegen en [verzoekster] te veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van de beschikking van € 23.244,52 (de beëindigingsvergoeding) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
    
  
  
    
      5.De beoordeling
    
    
      
        juridisch kader
      
    
    
    
      5.1
      De arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is na verkregen toestemming van het UWV door IHC opgezegd per 1 mei 2021. Inzet van de procedure is - kort gezegd - dat [verzoekster] wil dat haar arbeidsovereenkomst (per 1 mei 2021) wordt hersteld.
    
    
      5.2
      
        [verzoekster] stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 lid 1 en lid 3 onder a BW; dat zij ten onrechte wegens bedrijfseconomische redenen is ontslagen. Daartoe voert [verzoekster] aan dat:
      
        
          er niet de juiste ontslagvolgorde is gevolgd;
        
        
          zij herplaatst had kunnen worden.
        
      
      
        status beslissing begeleidingscommissie
      
    
    
      5.3
      
        IHC stelt zich op het standpunt dat reeds bindend is beslist door de begeleidingscommissie die is ingesteld op grond van het Sociaal Plan. Zowel in het Sociaal Plan als in de Uitvoeringsregels gaat het echter om de gebondenheid van de werkgever en het UWV (aan een voor de werknemer positieve beslissing). Een situatie als deze - waarin het bezwaar van de werknemer door de begeleidingscommissie wordt afgewezen - wordt niet genoemd en is niet bedoeld. Dat betekent dat de kantonrechter in deze zaak niet is gebonden aan de beslissing van de begeleidingscommissie.
        
          geen herstel of billijke vergoeding
        
      
    
    
      5.4
      
        Ook in deze procedure wordt geen aanleiding gezien om de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] te herstellen of om aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen. De verzoeken van [verzoekster] worden afgewezen. Hierna zal worden toegelicht waarom. 
        
          ontslagvolgorde / verval functie
        
      
    
    
      5.5
      
        [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat haar functie uitwisselbaar is met de andere functies van Business Partner III. IHC betwist dat en wijst op de inhoudelijke verschillen tussen de functies.
    
    
      5.6
      Vooropgesteld wordt dat uitwisselbaar iets anders is dan passend. Voor het bepalen van de ontslagvolgorde is het van belang of functies, dus niet werknemers, op het moment van afspiegelen uitwisselbaar zijn; de toets op uitwisselbaarheid is objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. 
    
    
      5.7
      In artikel 13 van de Uitvoeringsregels ontslag BE van het UWV is nader omschreven wat uitwisselbare functies zijn. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien  (I) de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie, en (II) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Deze factoren dienen in onderlinge samenhang te worden bezien.
    
    
      5.8
      De Business Partner III functies zijn onderverdeeld in verschillende specialismen (Data, ERP, Facility development, Facility Operations – E&W, HR, Marketing, Process management, Projects, Secretary / Admin, SHEQ, Shipping, Stock, TOC en Travel). [verzoekster] wijst er op dat het vereiste opleidingsniveau, de algemene vaardigheden en competenties die voor alle Business Partner III functies worden gevraagd en de beloning gelijk zijn. Dat wordt door IHC niet betwist. IHC legt de nadruk echter op het functionele werkgebied dat bij alle specialismen  anders is. Dat maakt de functies in de verschillende specialismen inhoudelijk heel anders. Anders gezegd: beleid maken over reizen of beleid maken over ict gerelateerde zaken heeft inhoudelijk niets met elkaar te maken, ook al gaat het allebei over beleid maken. [verzoekster] lijkt zich dat ook te realiseren. Zij voert weliswaar aan dat alle Business Partner III functies uitwisselbaar zijn omdat - kort gezegd - de vereiste vaardigheden hetzelfde zijn, maar uiteindelijk benoemt zij slechts 3 specialismen die ‘in ieder geval’ uitwisselbaar zijn, althans waarvoor zij geschikt zou zijn / gemaakt zou kunnen worden, gebaseerd op het inhoudelijke gebied. Dat pleit juist voor de uitleg van IHC dat het werkgebied doorslaggevend is voor de inhoud van de functie.
    
    
      5.9
      Zelfs als [verzoekster] van alle werkgebieden de benodigde inhoudelijke kennis heeft, maakt dat - gelet op het kader zoals omschreven in 5.7 - de functies niet onderling uitwisselbaar.
    
    
      5.10
      
        Voor zover [verzoekster] de noodzaak van het verval van de functie [naam functie] betwist, wordt het volgende overwogen. [verzoekster] betwist - na een toelichting door IHC - niet dat er nog maar 7,5 uur per week van haar werkzaamheden over zijn. Dat is gelet op de ontwikkelingen die de coronapandemie (in de reisbranche) teweeg hebben gebracht ook goed voorstelbaar. [verzoekster] vindt echter dat bepaalde taken en verantwoordelijkheden bij de werkgever en dus bij haar hadden moeten blijven en niet bij werknemers belegd hadden mogen worden. IHC heeft de vrijheid om het werk in te delen zoals het haar goed dunkt. Zeker in het kader van een herstructurering. Het herverdelen van bepaalde taken en verantwoordelijkheden en het - als gevolg daarvan - laten vervallen van de functie van [verzoekster] past binnen die beleidsvrijheid.  
        
          herplaatsing
        
      
    
    
      5.11
      Een werkgever kan pas toestemming krijgen voor opzegging als naast een redelijke grond voor ontslag, herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is, als dan niet met behulp van scholing. Hierbij wordt, in tegenstelling tot het begrip ‘uitwisselbare functie’,  gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer.
    
    
      5.12
      In artikel 9 van de Uitvoeringsregels ontslag BE van het UWV is omschreven wat onder een passende functie moet worden verstaan: ‘Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer’. In het Sociaal Plan is dit als volgt nader gespecificeerd: ‘Dit kan ook een functie zijn die op een andere locatie moet worden uitgevoerd, die één functiegroep lager of hoger is en/of een functie waarvoor de Medewerker binnen 4 maanden passend te maken is.’
    
    
      5.13
      
        [verzoekster] wijst er op dat zij geen gesprek over herplaatsingsmogelijkheden met IHC heeft gehad. IHC voert aan dat er voorafgaand aan de aanzegging van de boventalligheid reeds onderzoek is gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden. Pas als die ontbreken wordt een werknemer boventallig verklaard. Die redenering is logisch. Bovendien bestaat er geen plicht voor een werkgever om herplaatsingsmogelijkheden (of het ontbreken daarvan) en herplaatsingsinspanningen met een werknemer te bespreken. Het is begrijpelijk dat een werknemer die geen ervaring heeft met herstructureringstrajecten door het ontbreken van specifieke informatie hieromtrent veronderstelt dat de werkgever de herplaatsingsmogelijkheden niet heeft onderzocht. Uit de stukken blijkt dat IHC dat wel  heeft gedaan. In ieder geval in deze procedure is dat ook voor [verzoekster] duidelijk geworden.
    
    
      5.14
      Er is niet gebleken van een passende functie voor [verzoekster] . Herplaatsing binnen de eigen onderneming ligt gelet op de achterliggende reden voor het ontslag - herstructurering in verband met bedrijfseconomische omstandigheden - ook niet in de rede. Een tijdelijke functie is niet passend. Een functie als Business Manager I (twee functieschalen lager dan de huidige functie van [verzoekster] ) is mede gelet op de uitwerking van het begrip in het Sociaal Plan evenmin passend. Ook is niet gebleken dat er tijdelijke contracten zijn omgezet in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd of externen zijn aangenomen voor functies die passend voor [verzoekster] zijn. 
    
    
      5.15
      
        Er waren geen herplaatsingsmogelijkheden voor [verzoekster] . 
        
          proceskosten
        
      
    
    
      5.16
      De proceskosten worden gelet op de aard van de procedure gecompenseerd.
    
  
  
    
      6.De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoekster] af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      703
    
  
  
     Artikel 7:682 lid 1 onder a BW
  
  
     Artikel 7:669 lid 1 BW