ECLI:NL:RBLEE:2009:BI6268, Rechtbank Leeuwarden, 10-03-2009, 270564 \ CV EXPL  09-254
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering wedertewerkstelling bij nieuwe werkgever afgewezen. Geen overgang van onderneming. Identiteitsbehoud niet aangenomen: weliswaar overname inventaris en verkoop van dezelfde producten (bedden) in hetzelfde pand, maar andere merken en producten in een duurder segment en van betere kwaliteit en het pand is in andere bedrijfskleur en -stijl geschilderd. Kantonrechter oordeelt dat werkneemster bij oude werkgever in dienst is gebleven en veroordeelt die werkgever tot betaling van het loon plus wettelijke verhoging.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 270564 \ CV EXPL  09-254
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 10 maart 2009
    
    inzake
    
    
      [werkneemster],
      hierna te noemen: [werkneemster],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. G. van Eupen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschappen 
      Meulen & Baarsma Joure B.V.,
      gevestigd te Kollumerpomp,
      gemachtigde: mr. E.A. Siegrist,
    
    
    en
    
    
      De Wrede's Beddorama B.V.,
      gevestigd te Joure,
      gemachtigde: mr. M. Otten,
    
    
    
      hierna te noemen: Meulen & Baarsma en De Wrede,
      gedaagden.
    
    
    Procesverloop
    
    
      1. [werkneemster] heeft Meulen & Baarsma en De Wrede gedagvaard tegen de zitting van 24 februari 2009 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
      - primair: Meulen & Baarsma te veroordelen om [werkneemster] weder te werk te stellen, zulks op straffe van een dwangsom en voorts vanaf 1 december 2008 het aan [werkneemster] toekomende loon, zijnde een bedrag van € 996,11 bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te betalen, een en ander met veroordeling van Meulen & Baarsma in de buitengerechtelijke en proceskosten;
      - subsidiair: De Wrede te veroordelen om [werkneemster] weder te werk te stellen, zulks op straffe van een dwangsom en voorts vanaf 1 december 2008 het aan [werkneemster] toekomende loon, zijnde een bedrag van € 996,11 bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente te betalen, een en ander met veroordeling van De Wrede in de buitengerechtelijke en proceskosten.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 24 februari 2009. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen. De gemachtigden hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van Meulen & Baarsma en De Wrede hebben dat gedaan aan de hand van pleitnotities. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.
      [werkneemster] en Meulen & Baarsma hebben producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    Motivering
    
    De feiten
    
    2. [werkneemster] is per 14 februari 1994 in (loon)dienst getreden van De Wrede. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van verkoopster tegen een loon van € 996,11 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De arbeidsduur bedraagt 19,04 uur per week. De Wrede exploiteert, althans exploiteerde een onderneming (detailhandel) in slaapsystemen, slaapkamermeubilering, bedden en woninginrichting. [werkneemster] is, althans was werkzaam op de locatie waar thans de beddenspeciaalzaak van Meulen & Baarsma is gevestigd, te weten Marconiweg 9 te Joure. 
    
    De vordering
    
    3. [werkneemster] baseert haar primaire vordering op de stelling dat De Wrede haar onderneming per 1 december 2008 heeft overgedragen aan Meulen & Baarsma, en wel zodanig dat sprake is van behoud van identiteit. Blijkens het bepaalde in de artikelen 7: 662 en 663 BW is Meulen & Baarsma gehouden de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] na te komen. Haar subsidiaire vordering baseert [werkneemster] op de stelling dat indien geen sprake zou zijn van overgang van onderneming, zij nog altijd in loondienst van De Wrede is tot het tijdstip dat de arbeidsovereenkomst (rechtsgeldig) eindigt. [werkneemster] heeft zich op 2 december 2008 ziek gemeld bij zowel Meulen & Baarsma als De Wrede. Zij heeft beide vennootschappen aansprakelijk gesteld voor haar loondoorbetaling vanaf 1 december 2008 en zij heeft zich bij beide ondernemingen beschikbaar gesteld haar gebruikelijke werkzaamheden te verrichten.  
    
    Het verweer 
    
    4. Meulen & Baarsma heeft tot haar verweer aangevoerd dat van overgang van onderneming geen sprake is. Zij is aldus van mening dat de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] niet op haar is overgegaan. 
    
    5. De Wrede heeft daarentegen tot haar verweer aangevoerd dat wel sprake is van overgang van onderneming, zodat [werkneemster] zich tot Meulen & Baarsma dient te wenden.     
    
    De beoordeling
    
    6. Gelet op de aard van de vordering (wedertewerkstelling en loondoorbetaling) is het spoedeisend karakter daarvan gegeven. 
    
    7. Blijkens vaste jurisprudentie van het EG-Hof is voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming cruciaal of de identiteit van de onderneming is behouden (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502). De eis van identiteitsbehoud is overgenomen in artikel 7:662, tweede lid sub a BW. De vraag of sprake is van identiteitsbehoud moet door de (nationale) rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval worden beoordeeld. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de vaststelling door de rechter van het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, dient in het kader van identiteitsbehoud te worden gelet op de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de materiële activa al dan niet worden overdragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. 
    
    8. In de door partijen over en weer gestelde, en niet gemotiveerd betwiste, feiten worden de navolgende feiten als vaststaand onderscheiden die voor de beantwoording van de vorenbedoelde vraag of sprake is van overgang van onderneming van belang zijn. Habau Beheer B.V., de holdingvennootschap die een aantal dochtervennootschappen heeft, te weten De Wrede, De Wrede's Meubelen B.V. (meubelen en woonaccessoires), Otak Joure B.V. (meubelen en woonaccessoires) en Lederland Joure B.V. (lederen zitmeubelen), huurde aanvankelijk het volledige pand aan de Marconiweg 9-11-13 te Joure van Crown Point B.V. Per 1 december 2008 huurt Meulen & Baarsma (nadat De Wrede Meulen & Baarsma bij Crown Point had geïntroduceerd) van Crown Point een gedeelte van het pand, te weten een verkoopruimte van ongeveer 1.372 m2 en een magazijn ter grootte van ongeveer 42 m2. De zustervennootschappen van De Wrede bleven hun ondernemingsactiviteiten in het (resterende deel van het) pand voortzetten. De Wrede heeft haar activiteiten in het pand per 1 december 2008 gestaakt en zij heeft het pand ontruimd. Meulen & Baarsma heeft blijkens artikel 8 van de schriftelijke huurovereenkomst inventaris, bestaande uit vloerbedekking, wanden, balie, verlichting, gedeeltelijke alarminstallatie, schilder- en behangwerk en telefoon, overgenomen. Zij was daarvoor een vergoeding van € 36.000,-- exclusief BTW verschuldigd die haar door Crown Point is gefactureerd. Deze vergoeding strekt in mindering op de huurachterstand die Habau Beheer, althans De Wrede, aan Crown Point verschuldigd was. De inventaris heeft voordien aan De Wrede toebehoord. Meulen & Baarsma exploiteert een beddenzaak in het pand. Elders in Friesland exploiteert zij een drietal soortgelijke zaken, terwijl haar hoofdvestiging in Dokkum is gesitueerd. Meulen & Baarsma verkoopt en levert bedden in een hoger marktsegment dan De Wrede en zij voert grotendeels andere merken dan De Wrede op 1 december 2008 voerde. Meulen & Baarsma heeft geen voorraden van De Wrede overgenomen. Zij heeft een eigen boekhoudsysteem, personeelsadministratie en bezorgservice die niet zijn overgenomen van De Wrede. Na de ingebruikname van het pand te Joure door Meulen & Baarsma heeft zij het pand geschilderd en aangepast aan haar huisstijl, net als die van haar drie andere vestigingen. Meulen & Baarsma voert haar eigen naam. Meulen & Baarsma heeft geen personeel van De Wrede (een bedrijfsleider en een tweetal verkoopsters, waaronder [werkneemster]) overgenomen. Wel heeft zij de beide verkoopsters een jaarcontract aangeboden. Dit aanbod is niet geaccepteerd. Weliswaar zijn door partijen nog andere feiten en omstandigheden gesteld, doch deze kunnen wegens gemotiveerde betwisting niet als vaststaand of voorshands aannemelijk worden aangemerkt, terwijl voor bewijslevering in de onderhavige procedure, gelet op het karakter daarvan, geen plaats is.                 
    
    9. Geoordeeld wordt dat het voor de vraag of de identiteit van de onderneming is behouden vooral aankomt op zaken als de aard van de producten, het marktsegment waartoe deze behoren, de aankleding van de winkel en de financiële bedrijfsvoering. Geconstateerd moet worden dat het marktsegment waartoe de door Meulen & Baarsma gevoerde producten behoren als hoger moet worden aangemerkt dan het segment waartoe de door De Wrede gevoerde producten behoren. Dit impliceert dat de door Meulen & Baarsma gevoerde producten duurder en van betere kwaliteit -en dus anders van aard- zullen zijn. Daar komt bij dat Meulen & Baarsma het pand in haar bedrijfskleuren heeft geschilderd en aan haar bedrijfsstijl heeft aangepast. Dat Meulen & Baarsma van dezelfde ruimte gebruik maakt en van dezelfde inventaris als De Wrede zijn omstandigheden die veelal bij een overgang van een beddenzaak aanwezig zijn. Aan deze omstandigheden kan daarom minder onderscheidend vermogen worden toegekend dan aan de hiervoor bedoelde specifieke omstandigheden. Dat geldt evenzeer voor de door De Wrede gestelde omstandigheid dat tussen haar en Meulen & Baarsma een concurrentiebeding is overeengekomen. De vraag of de identiteit is behouden moet daarom, alle relevante feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, ontkennend worden beantwoord. Dit heeft, naar voorshands geoordeeld moet worden, tot gevolg dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten (waaronder die van [werkneemster]) niet op Meulen & Baarsma zijn over gegaan. De primaire (tegen Meulen & Baarsma ingestelde) vordering moet derhalve worden afgewezen. [werkneemster] dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten zijdens Meulen-Baarsma te worden veroordeeld.             
    
    10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechten en verplichtingen uit de onderhavige arbeidsovereenkomst nog steeds op De Wrede rusten, zodat zij gehouden is loon door te betalen zolang de arbeidsovereenkomst nog niet rechtsgeldig is beëindigd. De vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen, nu De Wrede onweersproken heeft aangevoerd dat zij haar onderneming heeft beëindigd, zodat er voor [werkneemster] niets meer te werken valt. De voorts gevorderde wettelijke verhoging en rente zijn eveneens als onweersproken toewijsbaar. In de specifieke omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden de wettelijke verhoging te matigen tot 25%. 
    
    11. Overigens passeert de kantonrechter het verweer dat de loonvordering moet worden beperkt tot drie maanden, nu [werkneemster] het door Meulen & Baarsma gedane aanbod om een dienstverband van een jaar aan te gaan, ten onrechte gepasseerd heeft. Gelet op de omstandigheid dat [werkneemster] dit voorstel niet behoefde te accepteren, treft dit verweer geen doel.  
    
    12. Ten slotte zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar, reeds niet omdat niet deugdelijk is onderbouwd dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt door [werkneemster]. 
    
    13. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dient De Wrede in de proceskosten zijdens [werkneemster] te worden veroordeeld. 
    
    
    Beslissing
    
    
      De kantonrechter:
      rechtdoende in kort geding
    
    
    veroordeelt De Wrede tot betaling aan [werkneemster] van het haar toekomende loon vanaf 1 december 2008, zijnde een bedrag van € 996,11 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten en vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 25% en de wettelijke rente, zulks telkenmale vanaf de diverse vervaldata van de verschillende loontermijnen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt De Wrede in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 200,--  wegens salaris en op € 192,98 wegens verschotten;
    
    veroordeelt [werkneemster] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Meulen & Baarsma begroot op € 200,--  wegens salaris;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    c 172