ECLI:NL:RBAMS:2018:2330, Rechtbank Amsterdam, 07-02-2018, 17-1344
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer van onderneming die personeel ter beschikking stelt vordert wedertewerkstelling/oproep voor consult arbo-arts nadat werkgever twee van zijn app berichten als eenzijdige ontslagname heeft opgevat. Kantonrechter oordeelt in het licht van de omstandigheden (begrijpelijke onrust en emoties bij werknemer waren werkgever bekend, taalbarrière, sociaal netwerk bestaat overwegend uit andere werknemers van Poolse afkomst, niet bekend met gevolgen van eenzijdige ontslagname, een dag na de apps terugkomen op ontslagname) dat apps niet mochten worden opgevat als eenzijdige ontslagname.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6536561  KK EXPL 17-1344
      vonnis van: 7 februari 2018
      func.:  34109
    
    
    
    vonnis van de kantonrechterkort geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. G.P. Geelkerken
    
    
    
      t e g e n
    
    
    Flex Team Nederland B.V.
    
      gevestigd te Nijmegen
      gedaagde
      nader te noemen: Flex Team
      gemachtigde: mr. A.J. Hendriks.
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 22 december 2017, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
    
    
    
      Ter zitting van 17 januari 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en tolk F. Fuijk. Flex Team is verschenen bij de heer [naam 1] en de heer [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. Beide partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is de behandeling ter zitting gesloten en de zaak enige tijd aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Daarna is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
    
    
      1.1.
      Flex Team is een onderneming die zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van personeel. 
    
    
      1.2.
      
        [eiser] is van Poolse afkomst en communiceert uitsluitend in het Pools.
    
    
      1.3.
      
        [eiser] is op 28 april 2013 in dienst getreden van Flex Team en ter beschikking gesteld van slachthuis Abbatoir te Amsterdam, laatstelijk tegen een salaris van € 11,92 per uur.
    
    
      1.4.
      Het loon van [eiser] bedraagt € 1.675,27 gemiddeld per 4 weken.
    
    
      1.5.
      Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW jo artikel 53 lid 6 CAO is de werkgever verplicht om tijdens ziekte in totaal 91 % door te betalen.
    
    
      1.6.
      Op 6 september 2017 is aan [eiser] mede gedeeld dat Abbatoir gaat verhuizen van Amsterdam naar Apeldoorn.
    
    
      1.7.
      Op 3 oktober 2017 heeft een app-wisseling plaats gevonden tussen “ mevrouw [medewerkster] ” (hierna “ [medewerkster] ” ) werkzaam bij Flex Team en [eiser] , waarin [eiser] – samengevat – heeft aangegeven niet mee te willen verhuizen naar Apeldoorn en waarin hij vraagt om ander werk. Ook blijkt uit deze mailwisseling dat [eiser] niet tevreden is over zijn uurloon.
    
    
      1.8.
      Op 4 oktober 2017 heeft de directeur van Flex Team, [directeur] , op het bedrijf van de inlener in Amsterdam een gesprek gehad met [eiser] . [directeur] heeft hierover verklaard:“ In dit individuele gesprek (…) heb ik gevraagd of hij bereid is te gaan werken bij Ameco slachtbedrijf (voormalig Abbatoir Amsterdam) in Apeldoorn. Hierop heeft hij aangegeven dat hij dat wil. Vervolgens heb ik aangegeven dat hij in de omgeving van Apeldoorn kan  wonen of in Duitsland. (…) hij zou een eigen kamer ter beschikking krijgen.(…) Dhr. [eiser] heeft hiervoor enkele dagen bedenktijd gevraagd (…)
    
    
      1.9.
      De heren [naam 3] en [naam 4] waren bij dit gesprek aanwezig en hebben hierover – voor zover van belang – het volgende verklaard:“(…) De heer [eiser] had van tevoren al aangegeven dat hij onder bepaalde omstandigheden mee wilde verhuizen naar Apeldoorn (….)
    
    
      1.10.
      Op 12 oktober 2017 stuurt [eiser] een app aan mevrouw [medewerkster] waarin hij aangeeft dat er geruchten gaan dat hij in Duitsland zou moeten gaan wonen.
    
    
      1.11.
      
        Op 16 oktober 2017 vindt de volgende appwisseling plaats tussen [eiser] en mevrouw [medewerkster] :[eiser] : “ Mevrouw [medewerkster] ik heb een vraag aan de baas, of tot de tijd dat jullie voor mij een kamer in Apeldoorn hebben geregeld ik naar werk kan aanrijden vanuit Amsterdam. (…)
        
          [medewerkster] : “Helaas het is niet mogelijk om vanuit Amsterdam naar werk te gaan (…)
        
          [eiser] : “(….) en het gaat alleen om de tijd totdat jullie wat voor ons in Apeldoorn kunnen vinden. Wij gaan toch op eigen kosten rijden. Bespreek het alstublieft met de baas.”
      
    
    
      1.12.
      
        Op 17 oktober 2017 appt [eiser] aan [medewerkster] :“Hallo mevrouw [medewerkster] , geef aub aan de baas door dat ik niet naar Duitsland ga verhuizen en dat wij simpelweg de samenwerking beëindigen. Ik zal het huis op vrijdag verlaten.
        En:
        
          “Ah en morgen ben ik de laatste dag op het werk, ik zal het gereedschap achterlaten bij [naam 5] .”
        
      
    
    
      1.13.
      Op 18 oktober 2017 appt [medewerkster] of [eiser] contact kan opnemen. [eiser] reageert:“(….) Als er geen kamer voor mij in Apeldoorn is en geen loonsverhoging zoals [directeur] heeft beloofd, dan hebben we niets om over te praten.”En:“Hallo mevrouw [medewerkster] [directeur] is hier geweest en ik kan merken dat u niks aan hem had doorgegeven. Ik ga niet verhuizen en vandaag is de laatste dag van mijn werk.”
    
    
      1.14.
      Op 19 oktober 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] zich tot Flex Team gewend per e-mail en het volgende geschreven:|“(…) Client heeft zich vandaag telefonisch ziek gemeld en heeft mij kenbaar gemaakt dat zijn ziekmelding niet is geaccepteerd. (…) Daarnaast heeft cliënt kenbaar gemaakt dat hij uit het niets geconfronteerd is met een gedwongen vertrek uit de woning(…).
    
    
      1.15.
      Hierop heeft Flex Team schriftelijk kenbaar gemaakt dat aan de gemachtigde van [eiser] dat zij de appwisseling van 18 oktober 2017 heeft opgevat als een opzegging van het dienstverband door [eiser] .
    
  
  
    
      Vordering en verweer
    2. [eiser] vordert – samengevat en zakelijk weergegeven - dat Flex Team bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:
    
      
        
          [eiser] binnen 24 uur op te roepen voor een consult met de Arbo arts, subsidiair hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      
      
        het loon door te betalen vanaf 16 oktober 2017 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      
      
        de vakantiebijslag over de periode vanaf 16 oktober 2017 te betalen;
      
      
        alle bedragen te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      
      
        Flex Team te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
    3. Flex Team heeft verweer gevoerd, op de inhoud waarvan hierna zal worden ingegaan.
    
    
  
  
    Beoordeling
    4. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    5. In de bodemprocedure zal de vraag centraal staan of de apps die [eiser] op 17 en 18 oktober 2017 heeft gestuurd aan Flex Team, door Flex Team opgevat mochten worden als een eenzijdige ontslagname, een en ander in het kader van de wils- en vertrouwensleer zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Volgens vaste rechtspraak dient de werkgever zich er daarbij met de nodige zorgvuldigheid van te vergewissen dat de werknemer daadwerkelijk de bedoeling had om ontslag te nemen. Van belang is daarbij onder meer of de werkgever ervan uit mocht gaan dat de werknemer zich de verstrekkende gevolgen, verbonden aan een eenzijdige ontslagname, bewust was, of hij bedenktijd heeft gekregen, of hij werd bij gestaan door een gemachtigde, en wat de gemoedstoestand was van de werknemer toen hij de uitlating deed. 
    
    6. Uit het verhandelde ter zitting is duidelijk geworden dat Flex Team vanaf aanvang van het dienstverband van [eiser] , hem en een aantal Poolse collega’s in het kader van hun werkzaamheden bij Abbatoir Amsterdam, (gratis) huisvesting ter beschikking heeft gesteld. Aldus kan er voorshands vanuit worden gegaan, dat het verlenen van huisvesting onderdeel is geworden van de arbeidsvoorwaarden. 
    
    7. Omstreeks 12 oktober 2017 had het gerucht [eiser] bereikt dat hij mogelijk in Duitsland gehuisvest zou worden in het kader van de verhuizing van de inlener naar Apeldoorn. Uit de apps die [eiser] in de dagen daarna heeft gestuurd blijkt, dat hij bereid was om in Apeldoorn te gaan werken, maar niet bereid was hiervoor in Duitsland te gaan wonen, onder meer vanwege zijn vriendin die in Amsterdam woont en zijn sociale netwerk in Amsterdam. [eiser] heeft meerdere keren aangedrongen op een kamer in Apeldoorn, en ook aangeboden vanuit Amsterdam op en neer te rijden (op eigen kosten) totdat woonruimte in Apeldoorn ter beschikking kwam. In de door Flex Team in reactie hierop gestuurde apps, is geen enkele keer duidelijk aangegeven dat Flex Team aan [eiser] een kamer in Apeldoorn ter beschikking zou stellen, en dat [eiser] niet in Duitsland gehuisvest zou worden. 
    
    8. Op grond van het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken, is de kantonrechter gebleken dat de op handen zijnde verhuizing (van niet alleen het werk maar ook de privésituatie) bij [eiser] tot grote onrust leidde. De heer [naam 1] van Flex Team heeft in zijn schriftelijke verklaring aangegeven dat hij in de 6-8 weken voorafgaand aan de verhuizing wekelijks op de bedrijven was, dat hij regelmatig met [eiser] heeft gesproken en dat voor [eiser] huisvesting geregeld was in Uddel (ca 30 km vóór Apeldoorn gezien vanuit Amsterdam). [eiser] heeft dit betwist en gewezen op de overgelegde verhuislijst, waarin achter de naam van [eiser] een Duits adres staat. Ook heeft [eiser] ter zitting gesteld dat de informatieverstrekking met betrekking tot de verhuizing vanuit Flex Team slecht was, en dat (bijvoorbeeld) ook niet werd aangegeven wat werknemers konden ondernemen indien zij het niet eens waren met de voorgestelde verhuizing.
    
    9. Mede bezien in het licht van de vraag of een (voorgenomen) relocatie van werknemers naar Duitsland de toets van goed werkgeverschap en/of een toelaatbare eenzijdige wijziging van een (wezenlijke) arbeidsvoorwaarde kan doorstaan, is het begrijpelijk dat [eiser] onrustig en geëmotioneerd werd van deze plannen. Deze onrust en emoties waren bekend bij Flex Team. Daarnaast is sprake van een taalbarriere en wist Flex Team dat het sociaal netwerk van [eiser] overwegend bestaat uit mede werknemers van Poolse afkomst. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich de gevolgen van een eenzijdige ontslagname bewust was of hierop is gewezen en voorts is gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich van rechtskundige bijstand had voorzien op het moment dat hij de apps van 17 en 18 oktober 2017 stuurde. Tenslotte is [eiser] reeds één dag na het sturen van de app van 18 oktober 2017, die door Flex Team als opzegging is opgevat, hierop terug gekomen en heeft hij aangegeven zich ziek te melden. In het licht van deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat Flex Team de apps van [eiser] van 17 en 18 oktober 2017 niet mocht opvatten als een eenzijdige ontslagname.  
    
      
      Ten aanzien van de loonvordering (petitum onder III – bedoeld is II)
    
    10. Flex Team heeft (subsidiair) als verweer aangevoerd dat de loonvordering moet worden afgewezen nu [eiser] een loonvordering tijdens ziekte instelt, en op grond van artikel 7:629a BW een deskundigenbericht over gelegd moet worden. 
    
    11. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 7:629a BW wijst de rechter een vordering “tot betaling van loon als bedoeld in artikel 629” af, indien geen deskundigenverklaring is bijgevoegd. In het onderhavige geval is de loonvordering - blijkens het petitum onder III (bedoeld zal zijn: II) - niet gebaseerd op artikel 7:629 BW maar op artikel 7:628 BW. Dat onder I primair wordt gevorderd dat Flex Team wordt veroordeeld om [eiser] op te roepen voor het spreekuur van de Arbo arts, en subsidiair hem weer tewerk te stellen, doet hieraan niet af. Het feit dat [eiser] niet meer heeft gewerkt na 18 oktober 2017, komt voor risico van de werkgever op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    12. Ten aanzien van de hoogte van het toe te wijzen loon wordt het volgende overwogen. Flex Team heeft onbetwist gesteld dat de werkgever tijdens ziekte verplicht is 91 % door te betalen, en geen 100 %. Het is op dit moment volstrekt onduidelijk of [eiser] ziek was omstreeks 18 oktober 2017, of die ziekte heeft voortgeduurd en of hij inmiddels hersteld is. Dat dit niet is komen vast te staan is een omstandigheid die in dit geval voor rekening en risico van de werkgever komt, reden waarom het volledig loon zal worden toegewezen. Mocht achteraf blijken dat dit teveel is, omdat sprake is geweest van een (gehele of gedeeltelijke) ziekteperiode, dan zal het verschil door [eiser] terug betaald moeten worden. 
    
    
      13. De vordering tot betaling van vakantiebijslag zal worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat dit maandelijks werd betaald en gewoonlijk in mei of per einde dienstverband verschuldigd is.Ten aanzien van het petitum onder I
      13. Het onder I gevorderde zal aldus worden toegewezen dat Flex Team verplicht wordt [eiser] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten voor zover hij arbeidsgeschikt is bevonden door de Arbo arts. Hetgeen meer of anders wordt gevorderd zal worden afgewezen. Voor toekenning van een dwangsom ziet de kantonrechter geen aanleiding; de verplichting tot door betaling van loon zou voldoende prikkel moeten vormen voor re-integratie en tewerkstelling.
    
    
    
      
        De wettelijke verhoging en wettelijke rente
      
    
    15. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd, en de wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot 50 % over de achterstallige bedragen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om te matigen.
    
    16. Flex Team zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        veroordeelt Flex Team tot betaling aan [eiser] van:
        a. € 5.025,81 bruto ter zake van loon over de periode van 16 oktober 2017 tot 1 januari 2018;
        b. € 2.512,90 ter zake van de wettelijke verhoging over het onder a genoemde bedrag;
        c. € 1.675,27 bruto per 4 weken vanaf 1 januari 2018 tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging voor zover niet tijdig betaald;
        d. De wettelijke rente over voornoemde bedragen;
      
      
    
    
      veroordeelt Flex Team om [eiser] toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden indien en voor zover hij door een Arbo arts niet arbeidsongeschikt wordt bevonden;
    
    
      veroordeelt Flex Team in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
      
        
          
          
          
          
            
              
                - voor verschuldigd griffierecht
              
              
                €
              
              
                79,00
              
            
            
              
                - voor salaris van gemachtigde
              
              
                €
              
              
                400,00
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                In totaal:
              
              
                €
              
              
                479,00
              
            
          
        
      
      	één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt Flex Team tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Flex Team niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Aldus gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.