ECLI:NL:GHLEE:2012:BX1976, Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, 200.087.622/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ketenregeling. Gevolg van kwalificatie "onbepaalde tijd" voor opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 1 BW (en loon over een latere tussenperiode van meer dan drie maanden)

Arrest d.d. 10 juli 2012 
      Zaaknummer 200.087.622/01
      (zaaknummer rechtbank 345815\ CV EXPL 11-690)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Projecttours B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Projecttours,
      advocaat: mr. A. van der Wielen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 juli 2011 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 28 september 2011 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden, waarvan kort proces-verbaal is opgemaakt. Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
      - memorie van grieven met producties, tevens akte eisvermeerdering van     [appellant]
      - akte uitlating wijziging van eis van de kant van Projecttours
      - memorie van antwoord met producties van Projecttours
      - akte uitlating van [appellant]
      - akte uitlating van Projecttours.
      Vervolgens heeft Projecttours de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      De procedure in eerste aanleg
      1.	In eerste aanleg heeft [appellant], bijgestaan door zijn advocaat, betaling gevorderd van hetgeen hem nog toekwam op basis van zijn arbeidsovereenkomst die is aangegaan tot 18 juli 2010, nadat Projecttours hem eerder naar huis had gestuurd en [appellant] beroep had gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag onder aanbieding van zijn arbeidskracht.
    
    
    2.	De kantonrechter heeft deze vordering bij verstek toegewezen en de advocaat van [appellant] heeft dat vonnis laten betekenen.
    
    3.	Daarna heeft Projecttours bij dagvaarding van 7 februari 2011, achtergelaten in gesloten envelop op het woonadres van [appellant], verzet aangetekend. Daartoe heeft zij gesteld dat zij niet wist dat [appellant] bij haar werkzaam was en dat zij van [X] heeft gehoord dat [appellant] zelf ontslag genomen had.
    
    4.	[appellant] is niet op de verzetdagvaarding verschenen, waarna de kantonrechter bij vonnis van 16 februari 2011 het verstekvonnis heeft vernietigd en de vordering van [appellant] alsnog heeft afgewezen.  
    
    
      	De feiten
      5.	In eerste aanleg zijn, op zichzelf begrijpelijk gelet op de afwezigheid van een wederpartij, geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat nu alsnog doen, mede gelet op hetgeen in hoger beroep is gesteld en niet (gemotiveerd) is betwist.
      5.1	Het arbeidsverleden van [appellant] is als volgt:
      	a) op 23 oktober 2007 (blijkens de salarisstroken: als stoffeerder) in dienst bij Het Matrassenhuis te Drachten, eenmanszaak van [A.], welke onderneming haar activiteiten heeft gestaakt per 30 september 2008;
      	b) van 23 januari 2008 tot en met 22 april 2008 als stoffeerder in dienst bij [A.], handelend onder de naam "Projecttours B.V.";  
      	c) van 23 april 2008 tot 23 juli 2008 als onder b);
      	d) een verlenging van c) van rechtswege door stilzwijgende voortzetting; 
      	e) van 1 oktober 2008 tot 1 april 2009 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg 57a te Noordwolde bij Projecttours, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [X] (hierna: [X]);
      	f) van 1 april 2009 tot 1 augustus 2009 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg 57a te Noordwolde bij Polyvision B.V., rechtsgeldig door haar directeur [X] vertegenwoordigd ;
      g) van 18 januari 2010 tot 18 juli 2010 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg 57a te Noordwolde bij Projecttours, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [X].
      5.2	Uit door [appellant] overgelegde salarisstroken blijkt dat hij van oktober 2007 tot en met oktober 2008 maandelijks is betaald door Het Matrassenhuis. De volgende reeks salarisstroken betreft de periode vanaf oktober 2008 (nogmaals) tot en met maart 2009, waarbij Projecttours als werkgever staat vermeld. Vanaf april 2009 tot en met juli 2009 is Polyvision B.V. genoteerd als werkgever op de salarisstroken. Salarisspecificaties uit 2010 zijn (nog) niet in geding gebracht. 
      5.3	Projecttours is opgericht op 28 maart 2008 en haar alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder is [Holding]. Enig aandeelhouder was tot 17 oktober 2008, en is wederom vanaf 30 september 2010, [Holding], van welke holding [A.] enig aandeelhouder en bestuurder is. Tussentijds is, tot 23 augustus 2010, Polyvision Stoffering B.V. enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder geweest. Enig aandeelhouder en bestuurder van Polyvision Stoffering B.V. is Polyvision Vastgoed B.V., waarvan de aandelen weer worden gehouden door Polyvision Beheer B.V. met [X] als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder.
      5.4	Polyvision B.V. (hierna: Polyvision) wordt bestuurd door Polyvision Vastgoed B.V. als enig aandeelhouder. 
    
    
    
    
      5.5	Bij brief van 28 juni 2010 heeft [appellant] aan Projecttours geschreven:
      	"Geachte heer [X],
      	Op 11 en 21 juni jl. kreeg ik mondeling van u te horen dat ik naar huis moest gaan. De reden waarom is mij niet bekend. Ik maak hiertegen bezwaar. Vanzelfsprekend blijf ik bereid de bedongen arbeid te hervatten/ voort te zetten op eerste afroep uwerzijds. (…) Zekerheidshalve deel ik u mee dat ik aanspraak maak op doorbetaling van loon."
      5.6	Daarop ontving [appellant] een brief van 29 juni 2010 waaronder de naam van [A.] staat en waarin onder meer is geschreven: 
      	"Met verbazing kreeg ik van jou een aangetekende brief waarin staat dat ik je naar huis zou hebben gestuurd. Dit is natuurlijk niet waar.(…) Je hebt zelf aangegeven (zie ontslagbrief d.d. 11-06-2010) dat je ontslag neemt omdat je bij een bedrijf in Almere aan de slag kon.(…)Ik ben daarom ook van mening dat Projecttours niet verplicht kan worden gesteld om je opnieuw te werk te stellen."
      5.7	Bij aangetekende brief van 7 juli 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan Projecttours laten weten dat [appellant] niets weet van een ontslagbrief of een sollicitatie elders, dat [appellant] naar huis is gestuurd en ander werk moest zoeken, maar niet instemt met ontslag en de vernietigbaarheid ervan inroept. Tevens houdt hij zich beschikbaar voor werk totdat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. 
      5.8	[A.] heeft namens Projecttours op 8 januari 2011 een brief geschreven naar de advocaat van [appellant] waarin hij ontvangst van het onder 2. bedoelde verstekvonnis bevestigt en daartegen bezwaar maakt, omdat hij niet eerder correspondentie over de zaak heeft ontvangen. Ook schrijft [A.] dat Projecttours een onderneming zonder personeel is en dat werkzaamheden tot en met mei 2010 werden gegund aan Polyvision te Noordwolde. 
    
    
    
      	De eiswijziging in appel
      6.	In eerste aanleg heeft [appellant] betaling gevorderd van het nog verschuldigde loon en de vakantietoeslag tot 18 juli 2010, vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten, met afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van Projecttours in de proceskosten. 
    
    
    7.	In hoger beroep heeft hij deze eis een subsidiair karakter gegeven en primair gevorderd betaling van het brutoloon vanaf 1 juni 2010 tot 24 oktober 2011 (met wettelijke rente en wettelijke verhoging € 27.030,-) en doorbetaling van het loon vanaf 1 november 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd,  met afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van Projecttours in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
    
    
      8.	Volgens Projecttours is deze wijziging in strijd met de goede procesorde. [appellant] heeft in eerste aanleg bewust geen gebruik gemaakt van zijn procedurele mogelijkheden, en daardoor worden de mogelijkheden van Projecttours om verweer tegen de nieuwe vordering te voeren ernstig beperkt.
      Voorts wordt het geding er onnodig door vertraagd. [appellant] heeft immers erkend dat er geen sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gezien zijn stelling in eerste aanleg (zie onder 1), en omdat hij vanaf september 2009 enige maanden aanspraak op een WW-uitkering heeft gemaakt.
    
    
    
      9.	Het hof verwerpt deze verweren tegen de eiswijziging. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het hof vermag niet in te zien dat [appellant] verweten kan worden dat Projecttours aanvankelijk verstek liet gaan. Obstructie van de procesgang in eerste aanleg blijkt ook niet uit het enkele feit dat [appellant] vervolgens tussen 
      7 en 16 februari 2011 geen kennis heeft genomen van de verzetdagvaarding, waardoor hij niet tijdig heeft kunnen reageren. Projecttours heeft van haar kant ook niet de moeite genomen de, haar door betekening van het verstekvonnis bekende, advocaat van [appellant] tijdig te informeren over het ingestelde verzet. 
      	De vraag of sprake is van een erkenning vergt inhoudelijke beoordeling, zodat niet op voorhand vast staat dat de door Projecttours aangevoerde feiten wijzen op onnodige vertraging. 
      	Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. 
    
    
    
      	Bespreking van de grieven
      10.	Door de inhoud van de grieven, waaronder de gewijzigde eis, wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal die grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
    
    
    
      11.	[appellant] betoogt, onder verwijzing naar zijn arbeidsverleden als weergegeven onder 5.1, dat hij als gevolg van de ketenregeling in art. 7:668a lid 1 BW per 
      1 oktober 2008 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Projecttours. 
      Hij heeft steeds dezelfde werkzaamheden uitgevoerd (het stofferen van banken voor bussen) en werd heen en weer geschoven tussen Het Matrassenhuis, Polyvision en Projecttours waarbij hij steeds met dezelfde aandeelhouders/directeuren te maken heeft gehad: [A.] en [X]. Dezen zijn ook redelijkerwijs ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger, zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Volgens [appellant] is sprake geweest van ontduiking van de doelstelling van de, op richtlijn 99/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gebaseerde, wettelijke bepalingen.	
      	[appellant] beroept zich voorts op art. 7:667 leden 4 en 5 voor het geval geoordeeld zou worden dat zijn overeenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Die kon dan alleen eindigen door een opzegging met toestemming van het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV). 
      	Omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft hij recht op doorbetaling van (achterstallig) loon totdat de overeenkomst rechtsgeldig eindigt, aldus [appellant].
    
    
    
      12.	Projecttours heeft hier vele verweren tegen ingebracht. [appellant] zou, door in eerste aanleg alleen doorbetaling te vorderen tot de einddatum van de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst, hebben erkend dat hij toen een contract voor bepaalde tijd had en dus geen recht hebben op doorbetaling na de einddatum daarvan. Hij zou bij Polyvision per 1 april 2009 ander werk hebben gekregen, en als er al sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, dan is die overeenkomst in ieder geval op 1 augustus 2009 geëindigd omdat [appellant] niet binnen 6 maanden nadien beroep heeft gedaan op art. 9 BBA. Dat blijkt tevens uit het feit dat hij een WW-uitkering heeft ontvangen en behouden. 
      	De onder 5.1 sub g) genoemde overeenkomst kon dan ook rechtsgeldig weer voor bepaalde tijd worden aangegaan, hoewel Projecttours zich afvraagt waarom [X] die overeenkomst heeft gesloten op haar naam, nu de werkzaamheden werden verricht ten behoeve van Polyvision, op de locatie van Polyvision en betaald door Polyvision. Zelf hield Projecttours zich niet meer bezig met dergelijk werk.
      	Voorts betrekt Projecttours de stelling dat sprake is van overgang van de onderneming. Zij heeft haar activiteiten (busbankbekleding) aanvankelijk in het kader van samenwerking met [X] uitbesteed aan Polyvision die deze specifieke activiteit voordien niet uitoefende. Nadat die samenwerking werd verbroken, is die activiteit bij Polyvision gebleven en [appellant] is daar in dienst gebleven.
      	Tot slot heeft Projecttours zich, voor het geval zij toch aangemerkt zou worden als werkgever bij de onder 5.1 sub g) genoemde overeenkomst, al dan niet geldend voor onbepaalde tijd, verweerd met
      i)	de stelling dat [appellant] volgens [X] op 11 juni 2011 ontslag heeft genomen (en daarvan biedt zij uitdrukkelijk getuigenbewijs door [X] aan);
      ii) 	een beroep op de regel dat zonder arbeid geen loon is verschuldigd en
      iii)       een beroep op matiging van het loon.
    
    
    13.	Hoewel Projecttours dit niet met zoveel woorden stelt, leidt het hof uit andere stellingen van Projecttours af dat zij ontkent dat [A.] de onder 5.6 bedoelde brief heeft geschreven. Dat lijkt althans te volgen uit de onder 5.8 genoemde brief aan de advocaat van [appellant] en uit het feit dat Projecttours, nu door [A.] vertegenwoordigd, onder punt 38 van haar memorie van antwoord betwist de onder 5.5 en 5.7 genoemde brieven te hebben ontvangen.
    
    
      14.	Het hof leidt voorts uit de onder 5.1 weergegeven feiten af dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [A.] reeds op 23 juli 2008, bij aanvang van de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd, is gaan gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. [A.] heeft zijn activiteiten na oprichting van Projecttours kennelijk ingebracht in die vennootschap. Dat deze vennootschap in ieder geval vanaf 1 oktober 2008 als opvolgend werkgever heeft te gelden blijkt uit de onder e) bedoelde arbeidsovereenkomst. 
      	Daarna onderscheidt het hof (vooralsnog) twee sporen voor de duiding van de gang van zaken die daarop is gevolgd.
    
    
    
      15.	Spoor A. 
      Projecttours heeft zich, voor wat het werkgeverschap ten aanzien van [appellant] betreft, op overgang van onderneming op Polyvision beroepen. Zij heeft deze stelling evenwel in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] als werknemer mee is overgegaan en wannneer dat het geval zou zijn geweest. Ook is niet aangevoerd dat [appellant] over de wijziging van zijn positie tijdens de duur van enig dienstverband behoorlijk is ingelicht. 
      Het hof verwerpt dit verweer van Projecttours dan ook, zodat de reis via spoor A  niet vervolgd zal worden.
    
     
    
      16.	Spoor B. 
      Zowel de contractuele functie van [appellant] als zijn werklocatie zijn in de onder 5.1 sub e) en f) bedoelde overeenkomsten hetzelfde gebleven. Tegenover de uitdrukkelijke stelling van [appellant] dat hij ook steeds dezelfde werkzaamheden is blijven doen, heeft Projecttours nagelaten om gemotiveerd verweer te voeren. Het hof gaat er daarom van uit dat die werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven. Beide overeenkomsten zijn aan werkgeverszijde gesloten door [X], eerst als directeur van Projecttours en vervolgens als directeur van Polyvision. Het hof gaat er daarom van uit dat Polyvision langs deze weg in het onder f) bedoelde contract is aan te merken als opvolgend werkgever, zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is immers in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (HR 11 mei 2012, LJN: BV9603 en HR 25 mei 2012, LJN: BV9601). 
      In dit spoor was [appellant] op 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van Polyvision, en is het de vraag of en zo ja hoe die arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
    
    
    17.	Indien de in de vorige zin bedoelde arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is beëindigd, door een van partijen is opgezegd of is ontbonden, dan loopt die overeenkomst voor onbepaalde tijd door, ook al is dat 'slapend' omdat geen van partijen daar uitvoering aan geeft. Dat sprake is geweest van een wijze van beëindiging als hiervoor genoemd, is door geen van beide partijen gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden. 
    
    18.	Uit het enkele feit dat [appellant] in de veronderstelling verkeerde werkloos te zijn en daarom een WW-uitkering heeft aangevraagd en verkregen, volgt naar het oordeel van het hof niet dat er wel een einde aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Polyvision is gekomen. Van afstand van recht door [appellant] kan geen sprake zijn. Daarvoor is immers kennis van het recht vereist dat men laat varen (HR 19 december 1975, NJ 1978,366 en HR 18 oktober 2002, LJN: AE7008). Evenmin duidt het aanvragen van WW op rechtsverwerking, waarop Polyvision of eventueel Projecttours als mogelijk, dan nog toekomstig (opvolgend) werkgever, mocht vertrouwen. Volgens vaste rechtspraak zijn daarvoor bijzondere omstandigheden vereist, waarvan stelplicht en bewijslast rusten op Projecttours (o.a. HR 29 september 1995, NJ 1996,89), die zulke omstandigheden niet heeft aangevoerd.
    
    19.	Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag hoe de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst geduid moet worden, gegeven de dan ruim 5½ maand slapende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Polyvision. 
     
    20.	Voor zover Projecttours heeft bedoeld dat [appellant] gerechtelijk heeft erkend dat de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst er een voor bepaalde tijd is, verwerpt het hof dat beroep. Deze vergaande juridische consequentie kan in redelijkheid, zonder dat sprake was van afstand van recht of rechtsverwerking, niet worden getrokken uit het enkele feit dat hij aanvankelijk nakoming van de verplichting tot loondoorbetaling heeft gevorderd voor de duur van het laatste aan hem aangeboden arbeidscontract. 	
    
    
      21.	Uit die overeenkomst zelf lijkt de contractueel overeengekomen functie en de werklocatie onveranderd. Het enige verschil is dat [X] thans weer namens Projecttours als werkgever heeft gecontracteerd. Ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst was [X] ook bevoegd om namens Projecttours te handelen. 
      	Projecttours heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat [X] ten onrechte Projecttours in plaats van Polyvision als werkgever heeft verbonden, maar zij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [appellant] dit, indien al juist, heeft begrepen of heeft moeten begrijpen. 
      Met dezelfde motivering als onder rechtsoverweging 16 is gebruikt, is Projecttours dan weer aan te merken als opvolgend werkgever bij de doorlopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    
    
      22.	Nu [appellant] Projecttours terecht voor zijn werkgever houdt bij de voor onbepaalde tijd geldende overeenkomst onder 5.1 sub g), is van belang of [appellant] deze heeft opgezegd, zoals Projecttours stelt en [appellant] betwist. Projecttours heeft een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan en zal worden toegelaten tot bewijslevering. 
      23.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    draagt Projecttours op te bewijzen dat [appellant] op 11 juni 2011 ontslag heeft genomen;
    
    bepaalt   voor zover Projecttours het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van Projecttours uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.