ECLI:NL:RBHAA:2010:BL8773, Rechtbank Haarlem, 12-03-2010, 454194-AO VERZ 10-68
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van een arbeidovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden (vertrouwensbreuk). Geen onderbouwing van de stelling van werkgever dat werknemer volstrekt te kort is geschoten in de uitoefening van zijn functie. Op non-actief stelling diffamerend. Vertrouwensbreuk te wijten aan werkgever. Nu werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen en de kantonrechtersformule  - gelet op de aard en duur van het dienstverband - geen billijke oplossing biedt, wordt toegekend een vergoeding van € 45.000,- bruto.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rep.nr.: 454194/ AO VERZ 10-68
      datum uitspraak: 12 maart 2010 
    
    
    BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABR FINANCIAL B.V.
      te  Amsterdam
      verzoekster
      hierna: ABR
      gemachtigde: mr. Chr.F. van der Vlis
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      te [woonplaats]
      verweerder
      hierna: [verweerder]
      gemachtigde: mr. E.F. Seunke
    
    
    
    
      De procedure
      Op 27 januari 2010 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van ABR. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. 
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 5 maart 2010. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigde van [verweerder] heeft een pleitnotitie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
    
    
    
      De feiten
      1.	ABR exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met arbitrage- en derivatenhandel.
      2.	[verweerder], 37 jaar oud, is sinds 1 december 2008 bij ABR in dienst, laatstelijk in de functie van Senior Derivatives Specialist tegen een salaris van € 69.300,00 bruto per jaar inclusief vakantiegeld en exclusief overige emolumenten. [verweerder] hield zich bij ABR derhalve bezig met de derivatenhandel en niet met de arbitragehandel.
      3.	Bij brief van 17 april 2009 heeft ABR aan [verweerder] geschreven:
      “(…) Langs deze weg willen wij graag onze waardering uiten voor je inzet en betrokkenheid bij onze nog jonge handelsonderneming. Om deze waardering nader invulling te geven willen we met ingang van 1 april 2009 een verhoging van je bruto jaarsalaris aanbieden van 5 procent (…) Daarnaast willen we in formele zin de arbeidsovereenkomst welke is ingegaan op 1 december 2008 voor de periode van 1 jaar omzetten naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. (…) we rekenen op een vruchtbare en langdurige samenwerking! (…)”
      4.	Op 29 april 2009 hebben [verweerder[XXX] (directeur van ABR, hierna [XXX]) en [YYY] (mede-directeur van ABR, hierna [YYY]) een bonusovereenkomst ondertekend. Daarin is het volgende opgenomen: 
      “(…) Voor de duur van hun gezamenlijke werkzaamheden bij ABR Financial B.V. zal het volledige bedrag dat ter beschikking staat voor de bonus pool aan hen in gelijke delen ter beschikking komen. (…)”
      5.	Vanaf augustus 2009 is [verweerder] namens ABR op de Franse beurs in derivaten gaan handelen. Op 1 oktober 2009 heeft ABR een assistent voor de afdeling Derivaten in dienst genomen, die [verweerder] sindsdien assisteerde bij de derivaten handel.
      6.	ABR heeft een evaluatieformulier d.d. 12 oktober 2009 ingevuld over [verweerder]. ABR heeft onder het kopje ‘Professional attitude’ vier keer een score ‘Under Expectation’ en een keer een score ‘Average’ ingevuld. Onder het kopje ‘Capabilities’ heeft ABR zes keer een score ‘Under Expectation’ en een keer een score ‘Average’ gegeven.
      7.	Bij e-mailbericht  van 13 oktober 2009 heeft [XXX] aan [verweerder] geschreven, voorzover hier van belang: “ [verweerder], van [AAA] begrijp ik dat het hard aankomt (..) De echte belangrijke zaken zijn naar mijn mening zonder meer Team, Discipline, Strategie, Structuur. Klinkt misschien gek, maar de rest is voor een professional bijzaak, want opties handelen kunnen we inmiddels wel.(..)”
      8.	Bij e-mailbericht van 15 oktober 2009 heeft [XXX] aan [YYY] met cc aan [verweerder], geschreven, voorzover hier van belang: “[AAA], [verweerder] en ik hebben het volgende afgesproken:  – Het beoordelingsdocument zoals dat eerder deze week is besproken, bestaat niet meer;
      - Een nieuwe beoordeling wordt gepland voor Januari, waarbij geen ‘oude’ data wordt gebruikt;
      - Ik moet [verweerder] de ruimte geven zich te ontwikkelen tot een volwaardig derivaten verantwoordelijke. Hij heeft een aardig beeld van de verwachtingen en mocht het nodig zijn daarover te communiceren doen we dat direct;
      - Bij terugkomst uit Stockholm (29 oktober) ben ik Handelaar van een aantal fondsen die mij door [verweerder] worden toegewezen, o.l.v. [verweerder]per (…)”
      9.	[verweerder] heeft diezelfde dag per e-mail aan [YYY] en [XXX] geschreven: “Heren, Ook ik ben blij dat we dit zo hebben opgelost.” 
      10.	Op 24 december 2009 heeft ABR [verweerder] verzocht uiterlijk 31 december 2009 ‘naar eigen inzicht’ een evaluatieformulier in te vullen teneinde dit tijdens een evaluatiegesprek op 4 januari 2009 te bespreken. [verweerder] heeft op 31 december 2009 een door hem ingevuld formulier aan ABR gemaild.
      11.	ABR heeft toen eveneens een evaluatieformulier ingevuld, hetgeen aan [verweerder] is voorgelegd tijdens een bespreking op  4 januari 2010. Uit dat formulier blijkt dat ABR [verweerder] zeven keer de score ‘Poor’ en vijf keer de score ‘Under Expectation’ heeft gegeven. ABR heeft [verweerder] tijdens de betreffende bespreking op 4 januari 2010 met onmiddellijke ingang vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en hem per direct de toegang tot het pand van ABR ontzegd.
      12.	Bij e-mailbericht van 4 januari 2010 heeft [verweerder] aan ABR gemaild:
      “(…) Zoals jullie vanmorgen hebben aangegeven ben ik op non-actief gesteld. Ik verzoek jullie dit schriftelijk te bevestigen. De reden hiervoor is mij nog steeds volstrekt onduidelijk, met name omdat we vandaag een evaluatiegesprek zouden hebben. In verband daarmee heb ik zoals gevraagd vorige week een evaluatie formulier ingeleverd. Bespreken hiervan is echter uitgebleven. (…)”
      13.	Bij brief van 6 januari 2010 heeft ABR aan [verweerder] voorgesteld de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010 te laten ontbinden. Daarbij heeft ABR geschreven:
      “(…) In oktober 2009 vonden wij het tijd om uit te spreken en  vast te leggen dat je ruim onder het verwachtingspatroon presteerde. (…) Het document waarin dat is vastgelegd zou van tafel zijn mits jij ook daadwerkelijk een krachtige verbetering aantoonbaar zou realiseren in werkhouding en prestatie. Vanzelfsprekend was jij niet gelukkig met de inhoud van het evaluatieformulier en heb jij destijds toegezegd directe verbeteringen aan te brengen. Gedurende de periode die volgde, hebben wij geen verbetering kunnen waarnemen, integendeel. Uit het tweede evaluatieformulier blijkt dat helder en daarin wordt op enkele cruciale punten een korte toelichting gegeven hetgeen ons inziens tot geen andere conclusie kan leiden dan dat wij nu tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over moeten gaan. (…)”
    
    
    
      Het verzoek
      ABR verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wegens veranderingen in de omstandigheden.
      ABR stelt –samengevat – dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. De handelsomzet van [verweerder] is, mede gezien zijn werkervaring, beneden verwachting en niet in lijn met wat iemand in zijn functie moet kunnen behalen. Ook op andere gebieden opereert [verweerder] niet professioneel. Zo heeft hij verzuimd melding te maken van de overname van OCE terwijl hij hier wel kennis van had genomen. Verder is sprake van onprofessioneel en agressief gedrag tegenover zakenpartners, zoals een incident in oktober 2009 met een klant in Stockholm dat door de directie moest worden gesust. ABR heeft geruime tijd geprobeerd [verweerder] te bewegen tot een betere prestatie en inzet door het geven van positieve incentives, waaronder het aanbieden van een vaste aanstelling. Er is echter geen enkele verbetering gebleken, waardoor beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen onvermijdelijk is. 
    
    
    
      Het verweer
      [verweerder] refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij verzoekt de kantonrechter om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] ten laste van ABR de hieronder vermelde vergoeding toe te kennen.
      [verweerder] voert aan dat hij ten onrechte negatief is beoordeeld. Tussen eind april 2009 en 12 oktober 2009 zijn geen gesprekken gevoerd waarin hem is gezegd dat het niet goed ging. [verweerder] was dan ook zeer verbaasd over de evaluatie van 12 oktober 2009. Hij begreep niets van het negatieve oordeel en was het er volstrekt mee oneens. Daarop heeft ABR aangegeven dat het formulier niet meer bestond. Vervolgens heeft ABR hem op 
      4 januari 2010 onterecht een zeer negatieve beoordeling gegeven. [verweerder] is zonder enige grond of toelichting op non-actief gesteld en hem is de toegang tot het pand ontzegd. 
      [verweerder] betwist dat hij commercieel te weinig presteert en dat hij geen winst heeft behaald. ABR schetst een verkeerd beeld door onvolledige financiële stukken over te leggen. 
      [verweerder] handelde in derivaten op de Franse beurs en op de AEX en deed ook transacties middels de dollarrekening van ABR. Met derivatenhandel is in 2009 circa 
      € 563.000,00 winst behaald. Daarnaast heeft [verweerder] vanaf oktober 2009 veel tijd en energie besteed aan het opleiden van andere medewerkers in derivatenhandel volgens het model dat [verweerder] bij ABR heeft geïntroduceerd. Voorts betwist [verweerder] dat hij zich agressief en niet-professioneel heeft gedragen tegenover klanten van ABR en dat hij heeft verzuimd melding te maken van de overname van OCE.
      Aangezien ABR [verweerder] na ruim een jaar dienstverband op onbehoorlijke en ongefundeerde wijze aan de kant zet, terwijl [verweerder] bij ABR een businessmodel heeft geïntroduceerd en winst heeft behaald, acht [verweerder] een vergoeding billijk van 
      € 100.000,00 (indien ABR het non-concurrentiebeding handhaaft) respectievelijk 
      € 69.300,00 (indien ABR het beding niet handhaaft).
    
    
    De beoordeling 
    
    
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod.
    
    
    Volgens ABR is sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk waardoor zij geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking. [verweerder] heeft erkend dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, maar stelt zich op het standpunt dat dit niet aan hem te wijten is. 
    
    Nu partijen het er over eens zijn dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te volgen, zijn er voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.
    
    
      Vergoeding
      Vraag in deze zaak is of aan [verweerder] in redelijkheid een vergoeding toekomt. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend om de volgende redenen.
    
    
    Uit het feit dat ABR zich op het standpunt stelt dat [verweerder] geen enkele vergoeding toekomt, leidt de kantonrechter af dat ABR meent dat [verweerder] volstrekt te kort is geschoten in de uitoefening van zijn functie. Het ligt dan op de weg van ABR om deze zwaarwegende stelling voldoende feitelijk toe te lichten. ABR heeft in deze procedure daartoe met name gewezen op het feit dat de handel in derivaten in Frankrijk, die sinds augustus 2009 onder leiding van [verweerder] stond geen winst heeft opgeleverd, doch slechts verliezen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    Partijen zijn het er over eens dat de handelsresultaten in Frankrijk zijn achtergebleven bij de verwachtingen van ABR. ABR heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dit aan [verweerder] kan worden verweten. Zo heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat dit reeds niet kan worden aangenomen, aangezien hij samen met een andere medewerker in Franse derivaten handelde - die ook een aanzienlijk deel van de contracten verhandelde - zodat de slechte resultaten ook aan een ander te wijten kunnen zijn. Ook heeft [verweerder] nog andere mogelijke redenen gegeven voor de slechte resultaten, zoals aanloopverliezen, de koers van de dollar en de verhouding met fondsen die op de AEX werden verhandeld. ABR heeft een en ander wel tegengesproken, doch tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] onvoldoende onderbouwd waarom moet worden aangenomen dat de slechte resultaten nu juist te wijten zijn geweest aan ernstige ondeskundigheid van [verweerder]. 
    
    Uit het feit dat [verweerder] in oktober 2009 een slechte beoordeling heeft ontvangen, kan dit evenmin worden afgeleid. De kantonrechter acht het aannemelijk dat die beoordeling voor [verweerder] volstrekt uit de lucht kwam vallen. [verweerder] had immers in april 2009 een vast contract en een loonsverhoging van 5% gekregen als waardering voor zijn inzet en betrokkenheid bij de onderneming. ABR heeft bij die gelegenheid geschreven dat zij rekent op een ‘vruchtbare en langdurige samenwerking’. Op 29 april 2009 hebben [XXX], [YYY] en [verweerder] een bonusovereenkomst getekend, waarbij zij in gelijke delen aanspraak kregen op de bonuspool. Een en ander wijst niet in de richting van enige onvrede van ABR over het functioneren van [verweerder]. ABR heeft niet aannemelijk gemaakt dat het voor [verweerder] duidelijk moest zijn dat zij hiermee slechts probeerde [verweerder] op een positieve manier te motiveren zijn functioneren te verbeteren, zoals ABR stelt. Dat in de periode van april tot oktober 2009 door ABR enige kritiek tegen [verweerder] zou zijn geuit, is gesteld noch gebleken.
    
    Nog daargelaten dat de kritische beoordeling van 12 oktober 2009 drie dagen later alweer van tafel was, geldt dat nergens uit blijkt dat deze beoordeling toen deugdelijk met [verweerder] is besproken. Bovendien kan uit de destijds door ABR buiten aanwezigheid van [verweerder] opgestelde beoordeling niet worden opgemaakt dat ABR ontevreden was over de behaalde handelsresultaten, hetgeen [verweerder] in deze procedure nu juist wordt verweten. In de op de beoordeling gevolgde brief van 13 oktober 2009 wijst [XXX] immers slechts op het belang van “Team, Discipline, Strategie, Structuur” en schrijft hij voorts “want opties handelen kunnen we inmiddels wel”. Hieruit kon [verweerder] dan ook niet afleiden dat er onvrede was over de wijze waarop in opties werd gehandeld c.q. over de door hem behaalde resultaten. 
    
    ABR heeft ter zitting nog betoogd dat [verweerder] wel degelijk op de hoogte was van de kritiek, aangezien een en ander uitgebreid mondeling met [verweerder] is besproken, doch dat geen schriftelijke vastlegging hiervan heeft plaatsgevonden vanwege de relatief kleine omvang van het bedrijf. Voorzover dit juist zou zijn   hetgeen door [verweerder] overigens met klem is betwist   en nu tot gevolg heeft dat ABR de door [verweerder] weersproken stellingen niet kan onderbouwen, dient dat echter voor risico van ABR te blijven. Ter zitting heeft [XXX] nog aangevoerd dat [verweerder] met name wordt verweten dat hij niet goed heeft gefunctioneerd in de “IT”. Deze stelling –wat daar overigens van zij- wordt gepasseerd, nu dit pas op de zitting voor het eerst naar voren is gebracht en [verweerder] zich daar dus niet goed tegen heeft kunnen verweren. 
    
    Ten aanzien van de stelling van ABR dat [verweerder] geen goede handelsresultaten heeft behaald, wordt bovendien nog het volgende overwogen. ABR heeft ter zitting erkend dat met de handel in derivaten op de AEX door onder andere [verweerder] wel goede resultaten werden geboekt, hetgeen in tegenspraak is met haar hiervoor weergegeven stelling. Verder geven de door ABR overgelegde financiële stukken geen volledig beeld, aangezien zij onvolledig zijn. Zo heeft zij niet betwist dat de openingsbalans - die ontbreekt - van invloed is op het totale bedrijfsresultaat. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is hetgeen ABR wel in het geding heeft gebracht, onvoldoende om te kunnen aannemen dat [verweerder] ernstig te kort is geschoten.  
    
    ABR heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat [verweerder] zich onprofessioneel en agressief heeft gedragen. ABR heeft dit weliswaar gesteld, maar [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist en ABR heeft haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd of toegelicht. Hetzelfde geldt voor de stelling van ABR dat [verweerder] geen melding zou hebben gemaakt van de overname van OCE, terwijl hij hiervan wel kennis zou hebben gehad. ABR gedraagt zich niet als een goed werkgever door [verweerder] dergelijke ongefundeerde verwijten te maken. 
    
    Ook het feit dat ABR de slechte beoordeling van oktober 2009 in januari 2010 weer van stal heeft gehaald, terwijl was afgesproken: “Het beoordelingsdocument zoals dat eerder deze week is besproken, bestaat niet meer” en “Een nieuwe beoordeling wordt gepland voor Januari, waarbij geen ‘oude’ data wordt gebruikt”  duidt niet op goed werkgeverschap. Hetzelfde geldt voor het feit dat [verweerder] is verzocht om een eigen evaluatieformulier in te vullen ten einde dit te bespreken op een evaluatiegesprek op 4 januari 2010, waarna hij tijdens dat gesprek aan de hand van een door ABR zelf opgesteld evaluatieformulier zonder redelijke grond en zonder werkelijke kans op een weerwoord direct op non-actief is gesteld. ABR heeft hieromtrent aangevoerd dat dit gebruikelijk is in de branche, omdat een werknemer waarvan vast staat dat hij de onderneming gaat verlaten, een gevaar kan zijn voor de voortgang van de onderneming. Nu echter gesteld noch gebleken is dat [verweerder] na 4 januari 2010 niet meer te vertrouwen zou zijn, acht de kantonrechter de op non-actief stelling in dit geval onnodig diffamerend.
    
    Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vertrouwensbreuk die is ontstaan aan ABR te wijten is. ABR heeft immers aangestuurd op ontbinding van de arbeidsovereenkomst terwijl zij niet aannemelijk heeft weten te maken dat [verweerder] onvoldoende functioneerde en evenmin aannemelijk is geworden dat ABR, voor zover zij kritiek had op het functioneren van [verweerder], deze kritiek met hem deugdelijk heeft besproken of  hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld daarin verbetering aan te brengen. Daarom zal de kantonrechter aan [verweerder] ten laste van ABR een vergoeding toekennen. Voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding biedt de kantonrechtersformule in dit geval – gelet op de aard en duur van het dienstverband - geen billijke oplossing. Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om een vergoeding van € 45.000,00 bruto aan [verweerder] toe te kennen. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat ABR ter zitting heeft verklaard [verweerder] niet langer aan het non-concurrentiebeding te houden. 
    
    ABR heeft geen vergoeding aangeboden, zodat de kantonrechter ABR in de gelegenheid zal stellen het verzoek in te trekken. 
    
    Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten. 
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter: 
    
    stelt partijen ervan in kennis van plan te zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 april 2010 en aan [verweerder] ten laste van ABR een vergoeding toe te kennen zoals hierna is vermeld;
    
    bepaalt dat ABR de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 19 maart 2010 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval ABR het verzoek niet intrekt wordt nu vast als volgt beslist:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van ABR een vergoeding toe van € 45.000,00 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid;
    
    veroordeelt ABR tot betaling van die vergoeding;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af wat meer of anders is verzocht;
    
    voor het geval ABR het verzoek wel intrekt:
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. C.A. Boom, bijgestaan door mr. I. Helmich, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.