ECLI:NL:GHAMS:2021:4053, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2021, 200.277.412/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: het bedrijf waarvan appellant directeur/aandeelhouder is heeft niet meegewerkt aan een onderzoek van de stichting naar de naleving van de cao Bouw & Infra en de cao Bedrijfseigen Regelingen Bouw & Infra. Het bedrijf en appellant zijn in verband daarmee door de kantonrechter (onder meer) hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een forfaitaire schadevergoeding van € 5.000,00 aan de stichting. Het bedrijf is inmiddels failliet en appelleert niet. In hoger beroep betwist appellant met succes dat hij (persoonlijk) tot naleving van de cao’s is gehouden en dat hij als bestuurder van zijn bedrijf voor de door de stichting gevorderde schade aansprakelijk is.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.277.412/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 8003816 CV EXPL 19-18517
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,  
      appellant in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A. Frederiksen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting TECHNISCH BUREAU VOOR DE BOUWNIJVERHEID,
      
      gevestigd te Harderwijk,  
      geïntimeerde in principaal hoger beroep, tevens appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en TBB genoemd. 
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 11 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2020 (verder: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen TBB als eiseres en GKS-Service B.V. (verder: GKS-Service) en [appellant] als gedaagden. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd, mede gelet op de appeldagvaarding, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, zal vernietigen en de vorderingen van TBB op [appellant] alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
    
    
    
      TBB heeft, kennelijk in zowel het principale hoger beroep als het incidentele hoger beroep, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal beslissen ‘overeenkomstig de eis in dagvaarding’. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het incidentele hoger beroep geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van dat beroep, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover van belang gaat het om het volgende:
    
    
      
        a) TBB is een stichting die onder meer tot doel heeft de naleving van de cao Bouw & Infra en de cao Bedrijfseigen Regelingen Bouw & Infra (verder: cao BTER Bouw & Infra), tezamen ook de cao’s te noemen, te controleren. TBB is daartoe in 2000 opgericht door de partijen bij de cao’s. Deze hebben toen ook een Commissie Naleving en een Commissie Werkingssfeer opgericht.
      
      
        b) De cao Bouw & Infra was algemeen verbindend gedurende de periode van 29 juni 2017 tot en met 31 maart 2018 en van 27 februari 2019 tot en met 31 december 2019. De cao BTER Bouw & Infra was algemeen verbindend over de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2019. Deze cao bevat een ‘Reglement Werkingssfeer’ (hierna: Reglement Werkingssfeer) en een ‘Reglement Naleving’ (hierna: het Reglement Naleving). Het Reglement Naleving bevat een plicht voor de werkgever om te allen tijde mee te werken aan een nalevingsonderzoek. Daarnaast bevat het Reglement Naleving de bevoegdheid om een forfaitaire schadevergoeding op te leggen in geval van niet naleving van de cao door de werkgever. 
      
      
        c) GKS-Service was een onderneming die zich onder meer bezighield met schoonmaak. 
      
      
        d) [appellant] was bestuurder en enig aandeelhouder van GKS-Service.
      
      
        e) TBB heeft een onderzoek ingesteld naar naleving door GKS-Service van de cao’s over de periode van 29 juni 2017 tot en met 31 maart 2018.
      
      
        f) Op 31 oktober 2018 heeft de Commissie Werkingssfeer de uitspraak gedaan dat het gegronde vermoeden bestaat dat op grond van artikel 4 lid 4 van het Reglement Werkingssfeer de cao’s op GKS-Service van toepassing zijn en voorts dat voor deze onderneming de Verplichtstellingsbeschikking van het Bedrijfspensioenfonds geldt. 
      
      
        g) Bij brief van 20 februari 2019 heeft TBB aan GKS-Service meegedeeld dat de Commissie Naleving heeft vastgesteld dat er een gegrond vermoeden bestaat van het niet naleven van de cao’s en besloten heeft om bij GKS-Service een nalevingsonderzoek te laten instellen. In dat verband heeft zij GKS-Service verzocht om haar binnen vier weken toe te sturen de stukken die genoemd worden in de bij die brief verzonden bijlage en erop gewezen dat bij het niet (volledig) meewerken aan het nalevingsonderzoek door de werkgever een forfaitaire vergoeding verschuldigd is van € 10.000,00 voor elke week dat de gevraagde stukken niet of slechts gedeeltelijk worden verstrekt.
      
      
        h) GKS-Service heeft niet aan het verzoek van TBB voldaan, ook niet na meerdere sommaties, onder meer bij brief van TBB van 8 april 2019. Bij deze laatste brief heeft TBB GKS-Service onder verwijzing naar het Reglement Naleving een forfaitaire schadevergoeding van € 10,000,00 per week aangezegd.
      
      
        i) Na meerdere herinneringen aan GKS-Service te hebben verzonden heeft TBB bij brief van 11 juli 2019 GKS-Service gesommeerd tot het verlenen van medewerking aan het nalevingsonderzoek en, onder verwijzing naar het Reglement Naleving, tot het betalen van een forfaitaire schadevergoeding van € 120.000,00 en buitengerechtelijke kosten van € 1.975,00. Bij brief van eveneens 11 juli 2019 heeft de advocaat van TBB [appellant] in diens hoedanigheid van (enig) bestuurder van GKS-Service aangesproken op het niet meewerken aan het nalevingsonderzoek door GKS-Service en meegedeeld dat dit als een onrechtmatige daad aan [appellant] kan worden toegerekend.
      
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft TBB zowel GKS-Service als [appellant] in rechte betrokken en, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd:
      - GKS-Service op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot naleving van de cao’s, 
      - GKS-Service en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan TBB van een bedrag van € 150.000,00 aan forfaitaire schadevergoeding, met rente,
      - GKS-Service en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan TBB van een bedrag van € 2.275,00 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente,
      - GKS-Service en [appellant] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten,
      een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.2.
      Na verweer van GKS-Service en [appellant] heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde: 
      - GKS-Service op straffe van de verbeurte van een gemaximeerde dwangsom veroordeeld tot naleving van artikel 5 van de cao’s, waaronder de verplichting om met zzp’ers schriftelijke overeenkomsten te sluiten,
      - GKS-Service en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan TBB van een bedrag van € 5.000,00 aan forfaitaire schadevergoeding, met de wettelijke rente daarover vanaf 13 augustus 2019 tot aan de voldoening,
      - GKS-Service en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan TBB van een bedrag van € 2.275,00 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 13 augustus 2019 tot aan de voldoening,
      - GKS-Service en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten, met nakosten.
      
    
    
      3.3.
      GKS-Service is bij vonnis van de rechtbank Midden Nederland van 11 februari 2020 in staat van faillissement verklaard. Alleen [appellant] heeft – als voormeld – tegen het bestreden vonnis hoger beroep ingesteld.
      
      
        
          Schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      3.4.
      Zoals [appellant] met een onderdeel van zijn eerste grief in principaal hoger beroep terecht betoogt, is niet gesteld of gebleken dat [appellant] als werkgever in de zin van de cao’s (en het Reglement Naleving) moet worden aangemerkt. TBB houdt hem ook niet aansprakelijk als werkgever in de zin van de cao’s maar als bestuurder van een tot naleving van de cao’s gehouden werkgever, GKS-Service. Omdat hij geen werkgever in de zin van de cao’s is, kan – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – niet worden gezegd dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de cao’s, aangenomen al – bij wege van veronderstelling – dat GKS-Service onder de werkingssfeer ervan viel. De (hoofdelijke) verplichting van [appellant] tot betaling van de forfaitaire schadevergoeding kan daarom niet op de Regeling Naleving en/of op de cao’s worden gebaseerd. In het navolgende zal worden onderzocht of [appellant] niettemin als bestuurder van GKS-Service jegens TBB aansprakelijk is, een kwestie die door [appellant] met grief 3 in het principaal hoger beroep aan de orde wordt gesteld.
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen staat vast dat GKS-Service niet heeft voldaan aan de haar bij het bestreden vonnis opgelegde veroordeling om TBB een forfaitaire schadevergoeding van  € 5.000,00 te betalen. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
      
    
    
      3.6.
      Omdat in dit geval geen sprake is van het door [appellant] namens GKS-Service aangaan van een verbintenis, doet het zojuist onder 3.5 (i) bedoelde geval zich hier niet voor.
      
    
    
      3.7.
      TBB heeft bij memorie van antwoord niet weersproken de stelling van [appellant] dat het hem niet kan worden toegerekend dat GKS-Service failliet is verklaard en dat TBB als gevolg daarvan de toegewezen forfaitaire schadevergoeding mogelijk niet (volledig) van GKS-Service vergoed krijgt. 
      
    
    
      3.8.
      Wel staat genoegzaam vast dat [appellant] als bestuurder van GKS-Service geen enkele medewerking aan het door TBB uitgevoerde onderzoek heeft verleend. Om die reden kan worden geoordeeld dat [appellant] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat GKS-Service haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, indien GKS-Service onder de werkingssfeer van de cao’s viel. Niet gesteld of gebleken is echter dat [appellant] ten tijde van dat bewerkstelligen of toelaten wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de handelwijze van GKS-Service tot gevolg zou hebben dat deze geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan aan TBB toe te kennen forfaitaire schadevergoeding, door de kantonrechter – door TBB in hoger beroep niet bestreden – vastgesteld op € 5.000,00. In dit verband wordt opgemerkt dat TBB niets heeft gesteld over de vermogenspositie van GKS-Service ten tijde van haar niet-meewerken aan dat onderzoek. Bij gebreke van door TBB gestelde feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, doet daarom (ook) het onder 3.5 (ii) bedoelde geval zich hier niet voor.
      
    
    
      3.9.
      Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook deze grief slaagt en dat de onderhavige vordering van TBB jegens [appellant] alsnog moet worden afgewezen.
      
      
        
          Werkingssfeer van de cao’s
        
      
      
    
    
      3.10.
      Gezien de beslissing van het hof ten aanzien van voormelde grief, heeft [appellant] geen belang meer bij een (verdere) behandeling van de grieven 1 en 2 in het principale hoger beroep, die, voor zover nog niet besproken, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, samengevat, dat GKS-Service onder de werkingssfeer van de cao’s viel. 
      
    
    
      3.11.
      TBB heeft ook geen belang bij haar eveneens op deze kwestie betrekking hebbende incidentele grief. De eventuele gegrondheid van deze grief kan namelijk niet leiden tot het oordeel dat [appellant] de schadevergoeding van € 5.000,00 aan TBB verschuldigd is.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      Grief 4 in het principale hoger beroep is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door TBB van [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 2.275,00 inclusief btw. Omdat de grieven 1 (ten dele) en 3 in het principale hoger beroep slagen, heeft TBB in hoofdsom geen vordering op [appellant] . Om die reden kan zij jegens [appellant] evenmin aanspraak maken op de betaling van buitengerechtelijke incassokosten. De grief treft dus doel en ook deze vordering zal alsnog worden afgewezen.
      
      
        
          Overig/slotsom/proceskosten	
        
      
      
    
    
      3.13.
      TBB heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Haar (overigens niet gespecificeerde) bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen.
      
    
    
      3.14.
      De conclusie is dat het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen partijen, moet worden vernietigd en dat de vorderingen van TBB op [appellant] alsnog moeten worden afgewezen. TBB dient, als de ten opzichte van [appellant] in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld. De kosten in eerste aanleg zullen evenwel op nihil worden begroot omdat GKS-Service en [appellant] tezamen hebben geprocedeerd en niet aannemelijk is dat [appellant] daarvoor in privé kosten heeft gemaakt. In incidenteel hoger beroep zal geen kostenveroordeling worden opgelegd omdat TBB geen ander dictum wenste maar slechts (zekerheidshalve) in eerste aanleg geponeerde maar verworpen stellingen in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft willen brengen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, voor zover tussen partijen gewezen en, in zoverre opnieuw recht doende, wijst de vorderingen van TBB jegens [appellant] af; 
    
    
    
      veroordeelt TBB in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] , begroot op nihil;
    
    
    
      veroordeelt TBB in de kosten van het principale hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 438,47 aan verschotten, € 787,00 aan salaris van de advocaat en op € 163,00 aan nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 aan nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.