ECLI:NL:GHARL:2019:6020, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2019, 200.255.960/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, Wwz. Hoger beroep van voorwaardelijke ontbinding (twee maanden eerder dan afloop bepaalde tijd) in afwachting van onderzoek bij de kantonrechter naar de dringende reden voor ontslag op staande voet. Hof wijst erop dat de kantonrechter op beide verzoeken zoveel mogelijk gelijktijdig moet beslissen (ECLI:NL:HR:2016:2998) en dat niet is gebleken van een onaanvaardbare vertraging. Volgens hof is ten onrechte ontbonden, maar aanspraak op billijke vergoeding in plaats van herstel is niet alleen afhankelijk van oordeel kantonrechter wanneer van diens oordeel over het ontslag hoger beroep wordt ingesteld. Aanhouding om zaken in hoger beroep bijeen te houden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.255.960/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 7212264)
    
    
    
    
      
        beschikking van 23 juli 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [A] (Duitsland),
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. T. Teke,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Fositrans B.V., 
      gevestigd te Zwolle,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek,
      hierna: Fositrans,
      advocaat: mr. J.C.F. Kooijmans.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      17 december 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met een productie, ter griffie ontvangen op 6 maart 2019;
      - het verweerschrift met twee producties;
      - het nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
      - de akte van [verzoeker] met producties 14 tot en met 23;
      - de akte van Fositrans met een productie;
      - de op 12 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling waarbij beide partijen ( [verzoeker] reeds op voorhand) een pleitnotitie hebben overgelegd.   
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 29 juli 2019 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, kort weergegeven, Fositrans te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder veroordeling van Fositrans in de proceskosten van beide instanties.  
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] kan zich niet vinden in de door de kantonrechter vastgestelde feiten omdat daarin onvoldoende rekening is gehouden met zijn stellingen. [verzoeker] ziet over het hoofd dat stellingen van één partij niet zonder meer een vaststaand feit opleveren. Bovendien mag de rechter uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hij voor de beoordeling van het geschil relevant acht.
        Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.
      
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] , geboren [in] 1964, is [in] 2018 voor de duur van een jaar in dienst getreden bij Fositrans in de functie van schipper, tegen een salaris van € 4.000,- bruto per maand. Zijn echtgenote is op dezelfde dag en voor dezelfde bepaalde tijd in dienst getreden als stuurvrouw. Samen zijn zij ingezet op het binnenvaartschip “ [B] ” (hierna het schip genoemd). De arbeidsovereenkomst vermeldt dat de opzegtermijn een maand bedraagt. 
      
    
    
      3.3
      
        [verzoeker] werkt vanaf 1980 in de scheepvaart en beschikt sinds 1989 als schipper over  een zogeheten ‘Grosses Patent’.  
      
    
    
      3.4
      
        [verzoeker] heeft vanaf de eerste vaart met het schip, die startte op 11 april 2018, bij herhaling geklaagd over gebreken aan het schip. Zo heeft volgens [verzoeker] de automatische piloot van meet af aan niet gewerkt, was het bereik van de marifoon en de scheepshoorn  onvoldoende en is gebleken dat een pomp op het dek niet goed was afgesloten. In zijn hierna onder 3.5 vermelde mail schrijft [verzoeker] dat er vrijwel iedere week een monteur aan boord was. 
      
    
    
      3.5
      Op 24 juli 2018 heeft Fositrans zich verplicht een lading mais te vervoeren van Vlissingen naar Zwolle en [verzoeker] verzocht dit transport uit te voeren. Op 25 juli 2018 om 8:58 uur heeft [verzoeker] mede namens zijn vrouw per mail geantwoord dat hij een video naar Fositrans had gestuurd waarop een kapot roerblok te zien is. Als reactie daarop kreeg hij deze vervoersopdracht, maar hij vindt het niet verantwoord deze opdracht met het schip in deze toestand uit te voeren. Ook is hij door de problemen op het schip in de afgelopen vier maanden gestresst, oververmoeid en uitgeput als nooit tevoren. [verzoeker] vraagt om een reactie hoe het verder moet. 
      
    
    
      3.6
      Per mail van 25 juli 2018 om 9:26 uur heeft Fositrans geantwoord dat zij dit schip hiervoor tien jaar zonder problemen heeft geëxploiteerd en dat de monteurs die hij nu iedere keer stuurt naar aanleiding van de klachten van [verzoeker] ook het idee hebben dat [verzoeker] steeds zoekt naar iets. Op de klacht over het roer heeft Fositrans de vorige dag al telefonisch gereageerd: het roer is altijd al in die staat geweest en in Zwolle gaat Chiel daar naar kijken. Fositrans vindt dat er gevaren moet worden en gaat ervan uit dat in Vlissingen wordt geladen.
      
    
    
      3.7
      
        Diezelfde dag nog meldt [verzoeker] per mail van 11:31 uur:
        
          “Durch den Dauerstress mit [B] bin ich physisch und psychisch nicht mehr in der Lage weiter zu Fahren, werde nach Hause fahren und morgen zum Arzt gehen. Sowie meine Frau die mich begleitet. Krankmeldung wird nachgereicht.”
        
        De mail is ondertekend door de heer en mevrouw [verzoeker] .
      
      
    
    
      3.8
      
        [verzoeker] en directeur [C] van Fositrans hebben op 25 juli 2018 om 13:14 uur een telefoongesprek gevoerd. Fositrans heeft een verklaring van mevrouw [D] overgelegd waarin staat dat zij via de luidspreker meeluisterde en heeft gehoord dat [verzoeker] , in antwoord op de vraag van [C] of hij iets mankeerde waardoor hij niet kon varen, antwoordde dat hij niets mankeerde maar niet meer met het schip wilde varen.
      
    
    
      3.9
      
        Op 25 juli 2018 om 15:49 uur heeft Fositrans aan [verzoeker] en zijn echtgenote kenbaar gemaakt dat sprake is van werkweigering en dat zij om die reden op staande voet worden ontslagen.
        Werknemers hebben vergeefs gewacht op een nieuwe schipper en het schip op 26 juli 2018 verlaten.
      
      
    
    
      3.10
      
        [verzoeker] en zijn echtgenote hebben op 27 juli 2018 hun huisarts bezocht die een ‘Arbeitsunfähigkeitsbeschein’ heeft opgesteld, waarin staat dat zij per 27 juli 2018 arbeidsongeschikt zijn. 
      
    
    
      3.11
      Fositrans heeft een verklaring overgelegd van de voormalige schipper van het schip waarin staat dat het schip goed en veilig is. Ook is een verklaring overgelegd van [E] die na een op 25 juli 2018 ontvangen verzoek het schip heeft opgehaald, in Vlissingen heeft geladen en ermee naar Zwolle is gevaren. [E] heeft geen gebreken ontdekt, vond het een fantastisch schip om mee te varen en was vooral te spreken over de automatische piloot en het stuurwerk. 
      
    
    
      3.12
      
        
          [verzoeker] heeft in februari 2019 een verzekeringsgeneeskundig onderzoek ondergaan bij het UWV in verband met een beoordeling in het kader van de Wet verbetering poortwachter. In het daarvan op 14 februari 2019 door een arts opgemaakte rapport met opschrift ‘Niet-medische rapportage ziektewet’ staat dat [verzoeker] claimt nog steeds arbeidsongeschikt te zijn per 25 juli 2018. Gelet op de aanwezige rapportage van de curatieve sector en zijn eigen bevindingen concludeert de arts dat alle medische problematiek al aanwezig was op 25 juli 2018. De claim is plausibel en de arts acht [verzoeker] op dit moment sowieso arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk als schipper. 
        
          [verzoeker] ontvangt vanaf 1 april 2019 een Ziektewetuitkering. Tot die datum heeft hij geen inkomen genoten.
      
      
    
    
      3.13
      
        Na de onder 4.3 vermelde uitspraak van de kantonrechter, waarvan beroep, hebben [verzoeker] en zijn echtgenote in kort geding doorbetaling van loon tijdens ziekte gevorderd. Bij vonnis van 8 mei 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [verzoeker] toegewezen tot 
        1 februari 2019; de vordering van zijn echtgenote is afgewezen.
        
          [verzoeker] heeft voorts in een andere procedure uitbetaling van overuren gevorderd. Deze vordering is op 11 juni 2019 door de kantonrechter afgewezen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft in eerste aanleg verzocht de opzegging te vernietigen en Fositrans te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon tot 1 april 2019, met veroordeling van Fositrans in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      Fositrans heeft afwijzing bepleit en, voor het geval het verzoek van [verzoeker] wordt toegewezen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de kortst mogelijke termijn op de e-, g- of h-grond, kosten rechtens.
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat op Fositrans de bewijslast rust van de dringende reden (de werkweigering) zodat zij moet bewijzen dat [verzoeker] zich op 25 juli 2018 ten onrechte heeft ziekgemeld en, als zij daarin slaagt, ook dat de gebreken aan het schip niet dusdanig waren dat daarmee niet veilig en verantwoord naar Vlissingen gevaren kon worden.
        De zaak is daartoe aangehouden.
        De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , voor het geval het ontslag niet in stand blijft, ontbonden op de g-grond met ingang van 1 februari 2019, overwogen dat voor toekenning van een billijke vergoeding geen aanleiding bestaat en beslist dat de proceskosten van het ontbindingsverzoek worden gecompenseerd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Deze zaak heeft, gelet op de woonplaats van [verzoeker] , internationale aspecten. Omdat [verzoeker] zich met zijn verzoek het ontslag te vernietigen tot de Nederlandse rechter heeft gewend, heeft dezelfde rechter rechtsmacht in het tegenverzoek van de werkgever. 
        In de arbeidsovereenkomst is geen rechtskeuze gemaakt. Omdat de werkzaamheden gewoonlijk in Nederland worden verricht, gaat het hof ervan uit dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is.  
      
      
    
    
      5.2
      
        
          [verzoeker] heeft, naast opmerkingen over de feitenweergave waarop het hof onder 3.1 al is ingegaan, geen genummerde beroepsgronden aangevoerd tegen de bestreden beschikking.
        Hij stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. De reden voor beëindiging van het dienstverband is ziekte, en dat mag niet. 
        Voor zover er een verstoorde verhouding is, is die ontstaan omdat Fositrans niet reageerde op meldingen van gebreken of storingen aan het schip, terwijl uitgangspunt is dat de schipper als verantwoordelijke aan boord die gebreken moet melden, aldus [verzoeker] . 
      
      
    
    
      5.3
      Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling is ook nog namens [verzoeker] aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding in verband met beweerdelijk onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden. Het beroepschrift moet echter alle gronden van beroep bevatten, waaronder ook een verandering of een vermeerdering van het verzoek. Namens [verzoeker] is geen toegelaten uitzondering op deze regel aangevoerd en daarvan is het hof ook niet gebleken. De vermeerdering van het verzoek is te laat gedaan en wordt afgewezen. 
      
    
    
      5.4
      
        [verzoeker] verzoekt herstel van de arbeidsovereenkomst, maar Fositrans heeft er terecht op gewezen dat de termijn waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan inmiddels is verstreken. Dat neemt niet weg dat [verzoeker] nog steeds belang heeft bij deze procedure in hoger beroep, want het hof mag, indien het van oordeel is dat ten onrechte is ontbonden maar herstel niet mogelijk is of niet in de rede ligt, op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW in plaats daarvan ook ambtshalve een billijke vergoeding toekennen. Dat is een andere billijke vergoeding dan de onder 5.3 bedoelde vergoeding. 
      
    
    
      5.5
      
        De stelling van [verzoeker] dat de eigenlijke reden voor ontbinding zijn ziekte is, is enigszins merkwaardig omdat Fositrans juist uitdrukkelijk betwist dat [verzoeker] op 25 juli 2018 ziek was en toegelaten wenst te worden tot bewijs dat [verzoeker] niet ziek was in de procedure betreffende het ontslag op staande voet. 
        
          [verzoeker] heeft zijn stelling ook niet nader toegelicht, en dat had wel van hem verlangd mogen worden omdat Fositrans als reden voor haar ontbindingsverzoek heeft aangevoerd dat de arbeidsverhouding met [verzoeker] is verstoord doordat [verzoeker] bij herhaling en ongefundeerd heeft aangegeven dat hij het schip niet vertrouwde. Door dit ongefundeerde wantrouwen in de werkmiddelen en haar organisatie is volgens Fositrans een zodanige verstoring ontstaan dat van haar niet gevergd kon worden dat de arbeidsovereenkomst nog langer zou voortduren. Fositrans heeft er daarbij op gewezen dat zij volgens [verzoeker] zelf vrijwel wekelijks een monteur liet komen. Zij heeft ongeveer € 30.000,- aan kosten gemaakt. 
        Gelet op deze onderbouwing ziet het hof niet in dat het ontbindingsverzoek verband houdt met ziekte. 
      
      
    
    
      5.6
      
        Het hof benadrukt dat de ontbinding pas aan de orde komt wanneer de voorwaarde daarvoor intreedt, te weten als de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt omdat geen sprake was van werkweigering. Deze vernietiging zal plaatsvinden wanneer Fositrans er niet in slaagt te bewijzen dat [verzoeker] zich ten onrechte heeft ziek gemeld. In dat geval behoeft voor het ontslag op staande voet niet meer onderzocht te worden of het schip op 25 juli 2018 veilig naar Vlissingen kon varen en vervolgens naar Zwolle.
        Voor de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden is  echter wel relevant of de kritiek van [verzoeker] op de staat van het schip die dag terecht was. Dat de onder 3.11 genoemde [E] de bewuste vaart heeft uitgevoerd en enthousiast was over het schip vormt een aanwijzing voor het standpunt van Fositrans dat de kritiek van [verzoeker] op 25 juli 2018 niet (voldoende) gefundeerd was. Maar ook als dat zo zou zijn, zegt dat nog niets over de vraag of ook zijn eerdere klachten ongegrond waren. Feit is dat Fositrans bereid is gebleken vrijwel wekelijks een monteur te sturen en ook stelt zij dat zij maar liefst € 30.000,- aan reparaties en vervanging heeft uitgegeven. Dat valt niet goed te begrijpen wanneer uit rapporten van monteurs zou blijken dat er nimmer iets aan de hand was. Rapporten of werkbonnen met een dergelijke inhoud heeft Fositrans ook niet overgelegd.
        Dat [verzoeker] steeds of regelmatig zonder grond zou hebben geklaagd, is dus niet voldoende onderbouwd. Tegen deze achtergrond is het bewijsaanbod van Fositrans omtrent het onderhoud van het schip en de opinie van andere schippers die met het schip gevaren hebben (nummer 23 van het verweerschrift in hoger beroep) onvoldoende specifiek toegesneden op de concrete klachten van [verzoeker] . 
      
      
    
    
      5.7
      
        Maar ook als de klachten van [verzoeker] meer dan eens ongegrond zouden zijn gebleken, valt nog niet in te zien dat de daardoor ontstane irritatie bij Fositrans zó ernstig is, dat dit -gekwalificeerd als een verstoorde arbeidsverhouding - zou moeten leiden tot een ontbinding twee maanden voor het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan. 
        In dit specifieke geval komt daar nog bij dat het gaat om een voorwaardelijke ontbinding waarbij het intreden van de voorwaarde afhankelijk is van de uitkomst van een gelijktijdig gegeven bewijsopdracht in de zaak betreffende het ontslag op staande voet. Voor deze situatie heeft de Hoge Raad in een prejudiciële beslissing (ECLI:NL:HR:2016:2998, Mediant) bepaald dat het wenselijk is dat de kantonrechter op beide verzoeken zoveel mogelijk gelijktijdig beslist. Hij kan dat ontbindingsverzoek afzonderlijk behandelen indien aanhouding een onaanvaardbare vertraging van die procedure zou opleveren. Dat in dit geval van een onaanvaardbare vertraging sprake zou zijn, is in de bestreden beschikking niet vermeld, laat staan gemotiveerd. 
        Het hof is dan ook van oordeel dat in de gegeven situatie ten onrechte voorwaardelijk is ontbonden op de g-grond. Voor de eveneens aangevoerde h-grond is te weinig aangevoerd. De kantonrechter heeft er terecht op gewezen dat voor de e-grond geen andere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd dan die, die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet en waarvoor bewijslevering noodzakelijk is. Aan deze grond komt het hof om dezelfde reden ook niet toe.
      
      
    
    
      5.8
      
        De arbeidsovereenkomst is dus, gelet op het voorgaande, voor het geval het ontslag op staande voet vernietigd wordt, ten onrechte door de kantonrechter ontbonden per 1 februari 2019. Het hof zal daarom in dit geval, waarin herstel niet aan de orde is, een billijke vergoeding moeten bepalen. 
        De verschuldigdheid van die vergoeding is echter niet alleen afhankelijk van het oordeel van de kantonrechter over de geldigheid van het ontslag. Indien de kantonrechter de opzegging vernietigt maar het hof in een eventueel hoger beroep zou oordelen dat het verzoek tot vernietiging ten onrechte is toegewezen (scenario 1), dan dient het hof in die zaak op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. In dit scenario is de arbeidsovereenkomst echter al geëindigd door de ontbinding per 1 februari 2019 en hierbij past niet (althans niet zonder meer) dat aanspraak bestaat op de hiervoor bedoelde billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW (de billijke vergoeding in plaats van herstel). 
        Alleen indien het hof in een eventueel hoger beroep van de beslissing tot vernietiging van de opzegging tot hetzelfde oordeel komt als de kantonrechter (scenario 2) bestaat aanspraak op een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. 
        Deze zaak illustreert hoe onwenselijk het is dat in eerste aanleg niet gelijktijdig wordt beslist over de vernietiging van een opzegging en de voorwaardelijk verzochte ontbinding waarna de zaken in hoger beroep niet meer samenlopen. 
        Het hof wil zoveel mogelijk voorkomen dat zonder noodzaak tegelijkertijd in verschillende instanties wordt geprocedeerd, ten gronde dan wel in executie. Daarom zal hierna wel worden overwogen wat de billijke vergoeding zou moeten zijn, voor het geval [verzoeker] daarop aanspraak zal hebben, maar wordt de beslissing daarover aangehouden totdat duidelijk is van welk scenario het hof moet uitgaan. Het hof zou een eventueel hoger beroep tegen de beslissing van de kantonrechter omtrent het ontslag bij deze zaak willen voegen. Gelet op de voorwaardelijkheid van de aanspraak op een billijke vergoeding levert dit geen onaanvaardbare vertraging op zoals bedoeld in de onder 5.7 genoemde prejudiciële beslissing.
        Een ander scenario zou nog kunnen zijn dat partijen onderling een regeling treffen voor hun geschillen.
      
      
    
    
      5.9
      
        Indien [verzoeker] aanspraak heeft op een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW, is het hof voornemens die billijke vergoeding te bepalen op het gemiste loon over de periode vanaf de ontbindingsdatum tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou aflopen, dus over de maanden februari en maart 2019. Omdat [verzoeker] in die periode ziek was, gaat het om € 5.600,- bruto (70% van € 8.000,- bruto), te vermeerderen met 8% vakantiegeld tot in totaal € 6.048,- bruto. Omdat deze vergoeding verschuldigd wordt na een onterecht ontslag op staande voet, waardoor [verzoeker] geruime tijd inkomen heeft moeten missen (in ieder geval totdat aan de veroordeling in het kort geding is voldaan, zie 3.13), is er reden voor een aanvullend bedrag als genoegdoening. Het hof bepaalt dat bedrag op 
        € 3.000,- bruto, zodat de billijke vergoeding in totaal € 9.048,- bruto bedraagt. Bij de bepaling van dit bedrag houdt het hof rekening met het feit dat [verzoeker] zijn werkgever wel veel verwijt, maar zelf tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep niet heeft gemeld dat hij op 10 juli 2018 een blessure aan boord zou hebben opgelopen waardoor zijn echtgenote naar haar zeggen (overigens ook pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, en zonder concrete onderbouwing) overbelast is geraakt en medische problemen heeft gekregen. Een schipper moet, als verantwoordelijke aan boord, ook dergelijke kwesties tijdig aan de werkgever melden.  
      
      
    
    
      5.10
      Het hof houdt de zaak aan voor het overige. Van partijen wordt verwacht dat zij het hof informeren, althans dat de meest gerede partij het hof informeert zodra er een te voegen zaak komt, of zodra het hof los daarvan nader moet beslissen of indien geen nadere beslissing meer nodig is, omdat het hoger beroep wordt ingetrokken. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      houdt de zaak voor onbepaalde tijd aan voor uitlating door partijen of een van partijen zoals bedoeld in overweging 5.10.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, D.H. de Witte en W.F. Boele en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2019.