ECLI:NL:GHDHA:2018:3145, Gerechtshof Den Haag, 06-11-2018, 200.207.360/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek werknemer tot ontbinding arbeidsovereenkomst, billijke vergoeding? matigen relatiebeding? pensioenschade

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.231.336/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 6184887 HA VERZ 17-92
    
    
  
  
    beschikking van 6 november 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [verzoeker] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. S. Gadellaa te Bilthoven, gemeente De Bilt,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [V] & Partners B.V.,
    
      gevestigd te Dordrecht,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: VDLP,
      advocaat: mr. J. Gonlag te Dordrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij ter griffie op 12 januari 2018 ontvangen verzoekschrift is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, tussen partijen gewezen beschikking van 12 oktober 2017. In het verzoekschrift (met producties) heeft [verzoeker] drie grieven aangevoerd. Bij verweerschrift in hoger beroep (met producties) heeft VDLP de grieven bestreden. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft op 14 september 2018 plaatsgevonden. Hiervan is proces verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 1 april 2006 in dienst getreden bij VDLP in de functie van belastingadviseur. 
    
    
      1.2
      VDLP is een belastingadvieskantoor dat zich richt op alle facetten van fiscale dienstverlening. Bij VDLP waren, naast [verzoeker] , nog drie mensen werkzaam, waaronder de heer [geboortedatum] (hierna: [bestuurder] ), belastingadviseur, tevens bestuurder en enig aandeelhouder van VDLP.
    
    
      1.3
      De arbeidsovereenkomst bevat – voor zover thans van belang – de volgende bepalingen:
    
  
  
    "Artikel 7.
    
      
        Werkgever en werknemer zullen in overleg een pensioenregeling treffen voor werknemer.
      
      
        Deze regeling zal gebaseerd zijn op de zogeheten beschikbare premieregeling. De werkgeversbijdrage aan deze pensioenregeling zal nog nader worden vastgesteld.
      
    
    
    
      
        […]
        
      
    
  
  
    Artikel 18.
    
      1. Het is de werknemer verboden om zowel gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst als gedurende twee jaar na de beëindiging daarvan direkt, of op enigerlei wijze indirekt, in concurrentie te treden met werkgever door voor eigen rekening en risico danwel voor of door derden (voormalig) cliënten van werkgever te (laten) bedienen.Bij overtreding van dit concurrentiebeding verbeurt werknemer een onmiddellijk opeisbare boete van € 500,- per dag, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen.
      2. […]
    
    
  
  
    Artikel 20.
    
      Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever geen werkzaamheden voor derden verrichten gelijk of naar aard gelijk aan de voor werkgever te verrichten werkzaamheden." 
      
    
    
      1.4
      In 2013 heeft [verzoeker] als werknemer van VDLP (fiscale) advieswerkzaamheden verricht voor 'het Macedonië-project' van Erasmus Investment International SA (hierna: Erasmus Investment), een cliënt van VDLP.
    
    
      1.5
      Medio 2014 heeft VDLP [verzoeker] toestemming gegeven om tegen inbreng van kennis te participeren in het project SunPort Energy B.V. (hierna: SunPort).
    
    
      1.6
      Bij factuur van 9 november 2015 heeft [verzoeker] in privé een bedrag van € 10.541,95 in rekening gebracht bij SunPort Delfzijl B.V. ter zake van onder meer “Gewerkte uren in de periode september 2014 tot en met oktober 2015, 121,50 uur á € 80'.”
    
    
      1.7
      Bij brief van 19 juni 2017 heeft VDLP [verzoeker] op non-actief gesteld onder de mededeling dat er sterke aanwijzingen zijn dat [verzoeker] voor eigen rekening cliënten van VDLP adviseert.
    
    
      1.8
      
        [verzoeker] heeft bij brieven aan VDLP van 20 juni 2017 en 21 juni 2017 bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en zich bereid verklaard de werkzaamheden te hervatten.
    
    
      1.9
      Het salaris van [verzoeker] is tijdens de op non-actiefstelling doorbetaald.
    
    
      1.10
      
        [verzoeker] heeft in augustus 2013 een lening van € 45.000,-- aan VDLP verstrekt. Op 5 juli 2017 is de lening met onmiddellijke ingang opgezegd en is VDLP gesommeerd het bedrag van € 45.000,-- binnen acht dagen te betalen. VDLP heeft de lening niet terugbetaald.
    
    
      1.11
      
        [verzoeker] heeft VDLP op 5 juli 2017 gesommeerd haar pensioenverplichting na te komen en het benodigde bedrag binnen acht dagen af te storten bij een pensioenverzekeraar. VDLP heeft niets afgestort.
    
    
      1.12
      
        [verzoeker] heeft in eerste aanleg verzocht – voor zover in hoger beroep nog van belang – (i) om de arbeidsovereenkomst met VDLP te ontbinden en VDLP te veroordelen aan hem te betalen een transitievergoeding van € 33.380,87, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, (ii) VDLP te veroordelen onder een pensioenverzekeraar ten behoeve van [verzoeker] ' pensioenopbouw een koopsom af te storten van € 272.665,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, en (iii) met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding primair te bepalen dat VDLP daaraan geen rechten kan ontlenen, subsidiair de daarin opgenomen bedingen te vernietigen, meer subsidiair de vergoeding van art. 7:653 lid 5 BW vast te stellen op twee jaarsalarissen, een en ander met een proceskostenveroordeling van VDLP. 
    
    
      1.13
      VDLP heeft in eerste aanleg een tegenverzoek gedaan, dat in hoger beroep niet langer aan de orde is. 
    
    
      1.14
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2017 ontbonden en [verzoeker] in de gelegenheid gesteld zijn verzoek ter zake in te trekken. Voor het overige zijn de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Het tegenverzoek van VDLP is afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. 
    
    
      1.15
      
        [verzoeker] heeft zijn ontbindingsverzoek niet ingetrokken.
      2. In hoger beroep verzoekt [verzoeker] de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog genoemde verzoeken uit de eerste aanleg toe te wijzen, met dit verschil dat met betrekking tot het concurrentie- en relatiebeding de primaire en subsidiaire verzoeken zijn omgedraaid en het meer subsidiaire verzoek niet langer wordt gedaan en dat hij ten behoeve van zijn pensioenopbouw op basis van een nieuwe berekening aanspraak maakt op afstorting van een bedrag van (ten minste) € 75.673,00, althans van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht VDLP te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
      3. VDLP heeft verzocht het hoger beroep van [verzoeker] ongegrond te verklaren, de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep.
      4. Met grief II betoogt [verzoeker] dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van VDLP. Op die grond verzoekt [verzoeker] toekenning van een transitievergoeding (art. 7:671 c lid 2 onderdeel b BW). Daarnaast neemt [verzoeker] bij grief I het (subsidiaire) standpunt in dat VDLP op die grond geen rechten aan het concurrentie- en relatiebeding kan ontlenen (art. 7:653 lid 4 BW). In zoverre lenen deze grieven zich voor gezamenlijke behandeling.
      5. Het hof stelt voorop dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid blijkt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
      6. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in r.o. 5.3 tot en met 5.7 als volgt over de gestelde ernstige verwijtbaarheid van VDLP geoordeeld:
      “5.3. Ten betoge dat van ernstig verwijtbaar handelen sprake is, heeft [verzoeker] aangevoerd dat VDLP hem er ten onrechte van heeft beschuldigd in strijd met het concurrentiebeding te hebben gehandeld, alsmede dat VDLP hem op basis van (op dat moment) slechts één aanwijzing (het aantreffen van een factuur) en ten onrechte op non-actief heeft gesteld, hetgeen schadelijk is voor zijn, [verzoeker] ', reputatie. [verzoeker] wijst erop dat VDLP hem toestemming heeft gegeven om tegen inbreng van kennis een belang te nemen in SunPort. Voor zover er in werktijd uren zijn besteed aan SunPort, heeft [verzoeker] telkens verlofuren opgenomen: open, transparant en conform de met VDLP gemaakte afspraken. Daarnaast speelt er een nog niet terugbetaalde geldlening van € 45.000,- en de omstandigheid dat er nog altijd geen pensioenregeling is getroffen.
      
    
    
      5.4.
      VDLP heeft hiertegenover ingebracht dat [verzoeker] , achteraf bezien, geen (volledige) openheid van zaken heeft gegeven toen hij VDLP meldde dat hij via [X] een belang kon nemen in SunPort. Met name zou [verzoeker] hebben achtergehouden dat SunPort in feite een project betrof van (het netwerk achter) Erasmus Investment. [verzoeker] was bij Erasmus Investment betrokken in zijn hoedanigheid van werknemer van VDLP en eventuele nieuwe projecten van Erasmus Investment dienen dan ook door VDLP (en niet door [verzoeker] privé) te worden bediend. Een en ander klemt temeer nu VDLP aan Erasmus Investment niets heeft verdiend, maar er door Erasmus Investment wel nieuwe projecten in het vooruitzicht waren gesteld, waarmee het eerdere verlies zou kunnen worden gecómpenseerd. Een ander punt is dat slechts toestemming is gegeven voor participatie tegenover het inbrengen van kennis, maar niet (ook) voor het 'verkopen van uren', hetgeen iets wezenlijk anders is, aldus nog steeds VDLP.
      
    
    
      5.5.
      Dienaangaande geldt het volgende. Uit de brief van 19 juni 2017 waarbij VDLP [verzoeker] op non-actief heeft gesteld, volgt dat dit verband hield met aanwijzingen dat [verzoeker] (mogelijk) "dingen voor zichzelf deed waardoor hij in concurrentie trad met VDLP" c.q, met het "voor eigen rekening adviseren van cliënten van VDLP". Ter zitting is gebleken dat deze aanwijzingen op dat moment bestonden uit een aangetroffen factuur van 9 november 2015 van [verzoeker] aan SunPort Delfzijl BV ter zake van - onder andere – 121,5 gewerkte uren in de periode september 2014 tot en met oktober 2015. Zelfs indien juist zou zijn (zoals door [verzoeker] bepleit) dat er op dat moment voor VDLP nog geen aanleiding bestond om te denken aan een mogelijk verband tussen Erasmus Investment en SunPort, stond het VDLP naar het oordeel van de kantonrechter vrij om nader onderzoek te doen naar de vraag of er al dan niet werd gehandeld in strijd met de rondom SunPort gemaakte afspraken. Dat een andere benadering of reactie ook mogelijk geweest zou zijn of dat VDLP er in het aan de op non-actiefstelling voorafgegane gesprek voor heeft gekozen om de hierboven genoemde factuur niet gelijk aan [verzoeker] voor te leggen, maakt niet dat gezegd kan worden dat VDLP in ernstige mate verwijtbaar heeft gehandeld.
      
    
    
      5.6.
      Nadien heeft VDLP nadere aanwijzingen gevonden, waaronder de als productie 9 bij verweerschrift in het geding gebrachte stukken, en is bij VDLP het vermoeden ontstaan dat SunPort in feite een project is van Erasmus Investment. In het kader van de thans te beantwoorden vraag kan in het midden blijven of deze vermoedens al dan niet terecht zijn. Het rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter het vooralsnog handhaven van de op non-actiefstelling. Intussen werd tussen [verzoeker] en VDLP getracht een regeling in der minne te bereiken.
    
    
      5.7.
      
        Het (nog) niet terugbetalen van de geldlening en/of het (nog) niet gerealiseerd zijn van de afgesproken pensioenregeling kan niet bijdragen aan het vereiste ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever nu dit ernstig verwijtbaar handelen een relatie moet hebben met het niet langer kunnen voortbestaan van de arbeidsverhouding. Een dergelijke relatie ontbreekt, want beide omstandigheden waren de afgelopen jaren (ook) geen aanleiding voor [verzoeker] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen.
        Anders gezegd; het ontbindingsverzoek is met name gegrond c.q. het zwaartepunt ligt op de - in de ogen van [verzoeker] onterechte - op non-actiefstelling.
      
      
    
    
      5.8.
      De slotsom is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van VDLP.[…]”
      7. Het hof verenigt zich met deze oordelen en de gronden waarop deze berusten en maakt ze tot de zijne. Wat [verzoeker] daartegen bij beroepschrift inbrengt is een herhaling van zetten en werpt geen relevant ander licht op de al dan niet ernstige verwijtbaarheid van VDLP. Dat geldt ook ten aanzien van wat [verzoeker] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd. 
      8. De verzochte transitievergoeding is dus niet verschuldigd. Het subsidiaire beroep op art. 7:653 lid 4 BW, inhoudende dat VDLP geen rechten aan het concurrentie- en relatiebeding kan ontlenen vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, gaat daarom evenmin op.
      9. Uit het voorgaande volgt dat grief II faalt en in zoverre ook grief I.
      10. Met grief I betoogt [verzoeker] verder dat hij door het concurrentie- en relatiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van VDLP. Om die reden verzoekt [verzoeker] dit beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen     (art. 7:653 lid 3 onderdeel b BW). 
      11. De vraag of [verzoeker] door het concurrentie- en relatiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van VDLP, zodat dit beding geheel of gedeeltelijk dient te worden vernietigd, vergt een belangenafweging. Het hof overweegt daarover als volgt.
      12. Het gaat in dit geval om – samengevat – het verbod om binnen twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst klanten van VDLP te bedienen (art. 18 van de arbeidsovereenkomst, zie r.o. 1.3). Een dergelijk beding levert in de regel niet een vergaande concurrentiebeperking op. Zo staat het beding er niet aan in de weg dat Visser in de branche werkzaam blijft, als zelfstandige of in loondienst. 
      13. VDLP heeft belang bij het beschermen van haar klantenkring tegen (eerlijke en/of oneerlijke) concurrentie door [verzoeker] . Immers, het stelt VDLP voor de duur van het beding in de gelegenheid haar klanten voor zich te behouden indien [verzoeker] vertrekt.
      14. [verzoeker] stelt dat door hem bediende klanten met hem een vertrouwensrelatie hebben en alleen door hem, en niet door VDLP wensen te worden bediend. Dit is door VDLP onvoldoende gemotiveerd weersproken. Een gemotiveerde betwisting was temeer op haar plaats geweest nu VDLP zelf stelt dat [bestuurder] zich in 2015 en 2016 meer heeft gericht op andere ondernemingen dan VDLP en pas vanaf begin 2017 “weer meer aanwezig was op het kantoor van VDLP” (vw hoger beroep 14 en 15). Dit laatste wijst er niet op dat [bestuurder] weer zodanig de praktijk had opgepakt dat hij betreffende klanten kon of wilde gaan bedienen na het vertrek van [verzoeker] , althans dat voert VDLP niet aan. VDLP stelt evenmin dat andere werknemers van VDLP daartoe in staat en bereid waren. Daar komt bij dat VDLP kennelijk niet bekend is met deze klanten. Zo heeft [bestuurder] bij gelegenheid van de mondeling behandeling in hoger beroep verklaard dat hij [verzoeker] heeft gevraagd om een lijst van klanten die zich bij [verzoeker] gemeld zouden hebben. Een en ander doet afbreuk aan het belang van VDLP bij het ‘behoud’ van deze klanten.
      15. [bestuurder] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verder verklaard dat de klanten in een persoonlijk gesprek met hem kenbaar zouden hebben gemaakt dat zij bij VDLP zullen terugkeren. Dit is echter niet concreet gemaakt, terwijl er toch inmiddels ruim meer dan een jaar is verstreken na de non-actiefstelling van [verzoeker] , zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.
      16. Het hof heeft de indruk dat het VDLP het er vooral om gaat om voor de betreffende klanten een vergoeding van [verzoeker] te verlangen, in plaats van de mogelijkheid te hebben deze zelf te bedienen. Zo heeft [bestuurder] verklaard: “ik ga geen klanten gratis weggeven”. Dit standpunt neemt kennelijk tot uitgangspunt dat de klanten per definitie en steeds een verzilverbare verdiencapaciteit vormen, waarvoor dient te worden betaald door [verzoeker] . Daarvoor ziet het hof in dit specifieke geval geen grond. Zo is gesteld noch gebleken dat [verzoeker] van stond af aan en op oneigenlijke gronden heeft aangestuurd op een vertrek met medeneming van deze klanten, wetende dat VDLP niet in staat zou zijn deze te bedienen. 
      17. Van belang is voorts dat [verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat hij de met deze klanten te realiseren omzet nodig heeft om als zelfstandige in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin te kunnen voorzien. Dit is een zwaarwegend belang. Dat geldt ook als [verzoeker] in loondienst in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien. Bij dit laatste past de in r.o. 18 te maken kanttekening.
      18. Op grond van dit alles bij elkaar  is het hof van oordeel dat [verzoeker] door het concurrentie- en relatiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van VDLP, voor zover het voortduurt na 17 juni 2018. Dit is een datum van een jaar na de non-actiefstelling van [verzoeker] . In deze periode heeft [verzoeker] tot aan de ontbindingsdatum van 1 november 2017 van VDLP loon c.a. ontvangen. In de daarop volgende periode tot en met 17 juni 2018 moet [verzoeker] geacht worden in staat te zijn geweest elders in loondienst inkomsten te verwerven. Dat dit anders is, is gesteld noch gebleken. Anderzijds is door VDLP niets aangevoerd dat aannemelijk maakt dat deze periode van een jaar, waarin [verzoeker] aan het beding was gebonden, ontoereikend voor haar was om deze klanten voor zich te behouden. Het hof zal dit beding in die zin gedeeltelijk vernietigen, als hierna bepaald.
      19. In dit opzicht slaagt grief I.
      20. Met grief III betoogt [verzoeker] dat VDLP ter zake van pensioenopbouw een bedrag van ten minste € 75.673,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag bij een pensioenverzekeraar dient af te storten. 
      21. Het hof verwerpt deze grief, om de volgende redenen. 
      22. Het hof stelt voorop dat (de advocaat van) [verzoeker] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de vordering van [verzoeker] strekt tot nakoming van art. 7 van de arbeidsovereenkomst en niet tot (vervangende) schadevergoeding. 
      23. De verbintenis die VDLP met art. 7 op zich genomen heeft strekt tot het “in overleg” treffen van “een pensioenregeling” die gebaseerd is op een “zogeheten beschikbare premieregeling”, waarbij “de werkgeversbijdrage […] nog nader [zal] worden vastgesteld”. Daarin is niet de verplichting te lezen om een pensioenregeling te treffen, die in de door [verzoeker] gewenste zin specifiek is uitgewerkt. De verwijzing naar een beschikbare premieregeling veronderstelt een regeling waarin de verplichtingen van VDLP zijn beperkt tot het betalen van “de premie” (art.1 onder c Pw). In de door [verzoeker] gewenste regeling – een zogenaamde streefregeling – is deze betalingsverplichting niet per definitie beperkt omdat het mogelijk is dat de premie dan periodiek moet worden aangepast om een doelvermogen te realiseren. Of en in hoeverre VDLP daartoe verplicht is, is een kwestie van (nader) overleg. Er is onvoldoende grond om te oordelen dat dit overleg zou resulteren in de gewenste regeling. 
      24. Dat geldt ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat partijen het treffen van een in de branche gebruikelijke regeling voor ogen stond, wat VDLP overigens betwist. Ook in dat geval zijn er nog veel variabelen – zoals de pensioengrondslag en de (fictieve) franchise – waarover overeenstemming dient te worden bereikt. De vordering van [verzoeker] is daarom niet toewijsbaar. 
      25. Dat VDLP ten behoeve van voormalige collega […] een regeling heeft getroffen – wat door VDLP is betwist – leidt niet tot een ander oordeel. Door [verzoeker] is onvoldoende gesteld om te oordelen dat deze regeling – als deze is getroffen – in enig opzicht maatgevend is/kan zijn voor de invulling van de tussen [verzoeker] en VDLP gemaakte afspraak. Het hof heeft onvoldoende aanknoping om in goede justitie een bedrag vast te stellen.
      26. Het hof heeft zich nog wel de vraag gesteld of de vordering van [verzoeker] in die zin toewijsbaar is dat VDLP wordt veroordeeld tot het overleg als bedoeld in art. 7. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. De vordering van [verzoeker] is (ook subsidiair) uitsluitend gericht op het betalen van een geldbedrag. In de stellingen van [verzoeker] en het processuele debat is geen aanknoping te vinden om deze alternatieve veroordeling uit te spreken. 
      27. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel. 
      28. De slotsom is dat het hoger beroep de verzochte vergoedingen zullen worden afgewezen. In deze zin faalt het hoger beroep. De verzochte (gedeeltelijke) vernietiging zal worden toegewezen. In die zin slaagt het hoger beroep. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten van het hoger beroep te compenseren. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt het concurrentie- en relatiebeding in die zin dat de werking daarvan is beperkt tot en met 17 juni 2018;
      
      
        wijst de verzoeken van [verzoeker] voor het overige af;
      
      
        compenseert de proceskosten van het hoger beroep. 
      
    
  
  
    Deze beschikking is gewezen door mrs. R. S. van Coevorden, J.A. van Dorp en A.R. Houweling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2018in aanwezigheid van de griffier.