ECLI:NL:GHDHA:2021:2040, Gerechtshof Den Haag, 24-08-2021, 200.281.191/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer heeft recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte over volledig aantal werkuren. Het is aan werkgever te wijten dat bedrijfsarts/UWV niet hebben kunnen beoordelen of werknemer het volledig aantal werkuren al dan niet kan werken.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.281.191/01Rolnummer rechtbank	: 8486507 \ CV EXPL 20-1251
    
    
    
      
        arrest van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [werknemer],
      
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Vervoerscentrale West-Holland B.V.,
      
      gevestigd te Hillegom,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: VWH,
      advocaat: mr. R. van Viersen te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Waar de zaak over gaat 
    
    
      In dit kort geding is de vraag aan de orde of [werknemer] ook recht heeft op doorbetaling van salaris op basis van 32 uur per week over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 waarin hij naar eigen zeggen wegens ziekte niet meer dan 16 uur per week werkte. De vordering wordt toegewezen omdat het aan VWH is te wijten dat hierover de bedrijfsarts noch het UWV een oordeel hebben kunnen gegeven terwijl [werknemer] wel aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende die periode wegens ziekte niet meer dan 16 uur per week kon werken. 
    
    
    
  
  
    
      2Het procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [werknemer] is bij dagvaarding van 6 juli 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter), van 22 juni 2020, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [werknemer] als eiser en VWH als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte van de zijde van [werknemer], met producties;
    - antwoordakte van de zijde van VWH.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    3. De feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      
        [werknemer] is sinds 1 februari 2012 in dienst van VWH werkzaam als taxichauffeur, volgens artikel 7.1 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor 16 uur per week, tegen een uurloon van laatstelijk € 13,51 bruto. 
      
    
    
      3.2
      Vanaf november 2016 heeft [werknemer] gemiddeld minimaal 32 uur per week gewerkt. 
      
    
    
      3.3
      Op 12 maart 2018 heeft [werknemer] zich ziekgemeld. VWH heeft [werknemer] voor 16 uur per week ziekgemeld bij de bedrijfsarts en het UWV. 
      
    
    
      3.4
      Op 18 juni 2018 heeft VWH [werknemer] hersteld gemeld. Vanaf die datum heeft [werknemer] gemiddeld ten minste 16 uur per week gewerkt.
      
    
    
      3.5
      Op 30 oktober 2019 heeft [werknemer] aan VWH bericht dat hij per 1 november 2019 weer beschikbaar zou zijn om 30 uur per week te werken.
      
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de kantonrechter
    
    
      4.1
      
        [werknemer] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van VWH gevorderd tot (1) betaling van achterstallig salaris over de periode van 12 maart 2018 tot 1 maart 2020 en over de periode van 16 maart 2020 tot 1 juni 2020, doorbetaling van salaris per maand vanaf 1 juni 2020, te vermeerderen met vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente, en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, (2) afdracht van (achterstallige) pensioenpremies, en (3) ziekmelding van [werknemer] bij het UWV voor 16 uur per week met terugwerkende kracht vanaf 31 december 2018 tot 1 november 2019 op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van VWH in de kosten van de procedure. VWH heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [werknemer].
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft VWH veroordeeld tot (1) betaling van 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente over het reeds nabetaalde achterstallige salaris over de periode van 12 maart 2018 tot 18 juni 2018, (2) bedragen aan achterstallig salaris over de periode van 1 november 2019 tot 1 maart 2020 en over de periode van 16 maart 2020 tot 1 juni 2020, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging, vakantiegeld en wettelijke rente, (3) doorbetaling van salaris vanaf 1 juni 2020 en (4) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Verder heeft de kantonrechter VWH veroordeeld om pensioenpremies over de nabetalingen af te dragen en [werknemer] ziek te melden bij het UWV vanaf 31 december 2018 tot 1 november 2019 voor 16 uur per week. Wat [werknemer] meer of anders heeft gevorderd, is door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft VWH veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.3
      Daartoe heeft de kantonrechter het volgende overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang. VWH heeft erkend dat [werknemer] voor zijn uitval wegens ziekte gemiddeld 32 uur per week heeft gewerkt. De kantonrechter gaat gelet op artikel 7:610b BW uit van een overeengekomen urenomvang van 32 uur per week. VWH had [werknemer] daarom op 12 maart 2018 moeten ziekmelden voor 32 uur per week en het salaris op basis van dat urenaantal vanaf die datum moeten doorbetalen. De loonvordering over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 die gebaseerd is op een urenomvang van 32 uur per week wordt afgewezen omdat niet beoordeeld kan worden of [werknemer] gedurende deze periode voor een urenomvang van 16 uur per week, dus “bovenop” de in die periode gewerkte 16 uur per week, ziek is geweest. VWH heeft betwist dat [werknemer] gedurende deze periode geheel verhinderd was om de bedongen arbeid te verrichten en [werknemer] heeft geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW, of een verklaring van zijn huisarts of specialist, overgelegd, waaruit de reden van verhindering om de bedongen arbeid te verrichten en de beperkingen die daaruit (mogelijk) voortvloeien blijken. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [werknemer] met twee grieven op. Beide grieven van [werknemer] zijn gericht tegen de afwijzing van zijn loonvordering over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in die periode slechts 16 uur per week heeft gewerkt omdat hij nog niet volledig hersteld was en nog niet in staat was om 32 uur per week te werken. Doordat VWH [werknemer] op 12 maart 2018 ten onrechte slechts voor 16 uur heeft ziekgemeld, hebben de bedrijfsarts en het UWV geen volledige beoordeling van zijn arbeids(on)geschiktheid kunnen maken. Dit behoort voor rekening van VWH te komen en niet voor rekening van [werknemer]. Van [werknemer] kon in redelijkheid niet verlangd worden om in deze kortgedingprocedure een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen. [werknemer] heeft desalniettemin alsnog op 21 augustus 2020 aan het UWV verzocht om afgifte van een deskundigenoordeel. Het UWV was blijkens zijn brief van 12 oktober 2020 daartoe niet in staat omdat de arbodienst c.q. bedrijfsarts van VWH over de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer] in die periode geen oordeel heeft gegeven. VWH heeft vervolgens geweigerd om eraan mee te werken dat de bedrijfsarts alsnog een dergelijk oordeel zou kunnen geven. [werknemer] heeft verder verwezen naar de medische gegevens van zijn huisarts en de inhoud van de verklaringen van zijn psychologen die hij in hoger beroep heeft overgelegd.
      
    
    
      5.2
      
        [werknemer] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog VWH zal veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 ter hoogte van 16 uur per week, dat is een totaalbedrag van € 14.987,04 bruto, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Verder heeft [werknemer] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor het overige in stand zal laten en VWH zal veroordelen in de kosten van de procedure - naar het hof begrijpt: in hoger beroep - met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      5.3
      VWH bestrijdt de grieven en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
    
      5.4
      Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof het volgende. Vast staat tussen partijen dat het verrichten van werkzaamheden als taxichauffeur gedurende gemiddeld 32 uur per week beschouwd moet worden als de bedongen arbeid van [werknemer] en dat [werknemer] op en na 12 maart 2018 verhinderd was ten gevolge van ziekte om de bedongen arbeid te verrichten. VWH had [werknemer] derhalve op 12 maart 2018 bij de bedrijfsarts en het UWV voor 32 uur per week moeten ziekmelden. VWH heeft inmiddels het salaris van [werknemer] over de periode van 12 maart 2018 tot 18 juni 2018 (na)betaald op basis van een urenomvang van 32 uur per week. In hoger beroep dient beoordeeld te worden of [werknemer] ook recht heeft op doorbetaling van salaris op basis van in totaal 32 uur per week over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019, onder aftrek van het op basis van 16 uur per week reeds uitbetaalde salaris, omdat [werknemer] naar eigen zeggen gedurende die periode wegens ziekte verhinderd was om de bedongen arbeid volledig te verrichten.
      
    
    
      5.5
      
        [werknemer] heeft na verloop van tijd zijn werkzaamheden aan de hand van een door de bedrijfsarts geadviseerd opbouwschema geleidelijk hervat totdat hij vanaf 18 juni 2018 gemiddeld 16 uur per week werkte. De bedrijfsarts heeft destijds niet beoordeeld of, en zo ja per wanneer, [werknemer] in staat moest worden geacht zijn werkzaamheden voor 32 uur per week te hervatten, die vraag heeft VWH - ten onrechte - ook niet aan de bedrijfsarts voorgelegd. Doordat de bedrijfsarts een dergelijk oordeel niet heeft gegeven, kan ook het UWV over deze vraag geen uitsluitsel meer geven terwijl VWH er niet aan heeft willen meewerken om het mogelijk te maken dat de bedrijfsarts alsnog een oordeel zou geven over de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer] in de betreffende periode. 
      
    
    
      5.6
      Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien hierbij niet een verklaring is gevoegd van een door het UWV benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. Lid 1 geldt (onder meer) niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 
      
    
    
      5.7
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1673) beslist dat de eis van het overleggen van een deskundigenoordeel in kort geding niet geldt. De Hoge Raad heeft overwogen dat het in verband met de aard van het kort geding als spoedprocedure, het doel van efficiënte geschilbeslechting en de omstandigheid dat het voorschrift niet in het belang van de werkgever is gegeven, aan de kortgedingrechter is om te bepalen of het overleggen van een deskundigenoordeel door de werknemer wenselijk is. 
      
    
    
      5.8
      
        Het hof is voorshands van oordeel dat het overleggen van een deskundigenoordeel in de gegeven omstandigheden van [werknemer] in redelijkheid niet kon worden gevergd gelet op het karakter van de kortgedingprocedure, terwijl dat voor hem bovendien feitelijk onmogelijk was. Dat [werknemer] een dergelijk oordeel in deze procedure niet heeft kunnen overleggen, is uitsluitend te wijten aan de nalatigheid van VWH om de bedrijfsarts te laten beoordelen of [werknemer] op en na 
        12 maart 2018 verhinderd was ten gevolge van ziekte om de bedongen arbeid, dat is taxiwerkzaamheden gedurende 32 uur per week, volledig te verrichten. Wel heeft [werknemer] in hoger beroep medische informatie over de beperkingen als gevolg van zijn ziekte van zijn behandelend psychologen overgelegd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat [werknemer] in de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 verhinderd was ten gevolge van ziekte om de bedongen arbeid te verrichten, dat wil zeggen voor 32 althans voor meer dan 16 uur per week. 
      
      
    
    
      5.9
      
        VWH heeft aangevoerd dat [werknemer] zeer duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij niet beschikbaar was om meer dan 16 uur te werken. Blijkens de schriftelijke verklaring van 
        
          [naam 1], werkzaam bij VWH, van 29 mei 2020 (productie 10 bij conclusie van antwoord en productie 1 bij memorie van antwoord) heeft [werknemer] in een gesprek op 1 mei 2018 tegen haar onder meer gezegd: “(…) ik wil graag alleen 16 uur per week rijden en niet meer, zodra ik aan toe ben laat ik het jullie dat weten”. Het hof leest in deze verklaring, anders dan VWH, niet dat [werknemer] aan [naam 1] te kennen heeft gegeven dat hij - om andere redenen dan ziekte - niet beschikbaar was om meer dan 16 uur te werken, maar alleen dat [werknemer] zich kennelijk op 1 mei 2018 nog niet in staat achtte om structureel meer dan 16 uur per week te werken maar dat wel weer zou willen doen zodra hij daartoe in staat zou zijn. Deze uitlating van [werknemer] had voor VWH des temeer aanleiding dienen te zijn om de bedrijfsarts te laten beoordelen of [werknemer] op en na 18 juni 2018 verhinderd was ten gevolge van ziekte om de bedongen arbeid, dus taxiwerkzaamheden gedurende 32 uur per week, te verrichten, teneinde hem in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Met de verklaringen van [naam 2] en [naam 3] heeft VWH evenmin aannemelijk gemaakt dat [werknemer] op en na die datum anders dan wegens ziekte niet beschikbaar was voor het verrichten van zijn werkzaamheden voor meer dan 16 uur per week. Bovendien heeft [werknemer] onweersproken gesteld dat hij in die periode regelmatig afspraken had met zijn behandelaars waardoor hij de door VWH aangeboden “meeruren” niet kon werken. 
      
      
    
    
      5.10
      Uit het voorgaande volgt dat [werknemer] over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 op de voet van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op doorbetaling van zijn salaris gerekend over 32 uur per week zodat de vordering in hoger beroep voor wat betreft de hoofdsom zal worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente waartegen VWH geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, dat is 29 mei 2020.
      
    
    
      5.11
      VWH heeft in hoger beroep verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het toe te wijzen achterstallige salaris. VWH acht de gevorderde wettelijke verhoging buiten proportie omdat zij zich op het standpunt stelt dat de te late betaling van het salaris haar niet kan worden verweten. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 20%.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.12
      De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. De vordering van [werknemer] tot betaling van het achterstallige salaris over de periode van 18 juni 2018 tot 30 oktober 2019 ter hoogte van 16 uur per week, dat is een totaalbedrag van € 14.987,04 bruto, te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging en de wettelijke rente, zal worden toegewezen. VWH zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering tot betaling van achterstallig salaris c.a. over de periode van 18 juni 2018 tot 1 november 2019 is afgewezen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt VWH tot betaling aan [werknemer] van 
    
    a. € 14.987,04 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 18 juni 2018 tot 
    30 oktober 2019;
    
       de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub a genoemde bedrag die beperkt wordt tot 20%;
       de wettelijke rente over het sub a genoemde bedrag vanaf 29 mei 2020 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt VWH als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 438,47 aan verschotten, € 1.671,- aan salaris voor de advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met        € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, J.M.T. van der Hoeven-Oud en 
      M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.