ECLI:NL:GHAMS:2021:2825, Gerechtshof Amsterdam, 28-09-2021, 200.287.154/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advocaat ingeschakeld door OR spreekt ondernemer rechtstreeks aan tot betaling van zijn kosten. Dit kan alleen succesvol als de ondernemer gehouden is deze kosten te dragen. De ondernemer is niet op basis van een vermeende mondelinge toezegging gehouden de factuur te voldoen. Nu het gaat om de vraag of op grond van artikel 22 lid 2 WOR kosten vergoed dienen te worden kan dat alleen aan de orde worden gesteld in een procedure ex artikel 36 lid 2 WOR tussen de OR en de onderneming, en die is niet gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de OR haar rechten terzake aan de advocaat heeft gecedeerd. De ondernemer heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat de onderneming (in liquidatie) inmiddels is uitgeschreven uit het Handelsregister en dat de OR is opgeheven. Bij gebrek aan de OR als procespartij in de procedure ex artikel 36 WOR zou dan als grondslag ter voldoening van de factuur een onrechtmatige daad van de onderneming kunnen gelden. De onderneming stelt zich immers op het standpunt dat de factuur van de advocaat in feite oninbaar is, terwijl de kosten van de advocaat wel redelijkerwijs noodzakelijk zijn geweest voor de vervulling van de taak van de OR. Tussenarrest: partijen mogen zich bij akte uitlaten over de grondslag onrechtmatige daad.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2022:1037.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.287.154/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 8108723\ CV EXPL 19-7891
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 september 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        De maatschap SPECTRUM ADVOCATEN,
      gevestigd te Haarlem ,
      appellante,
      advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1MAATSCHAPPIJ TOT EXPLOITATIE VAN REISBUREAUS "KENNEMERLAND" B.V.,
    
      gevestigd te Castricum,
      
        2. KLH BEHEER B.V.,
      
      gevestigd te Castricum,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M. Santema te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna Spectrum genoemd en geïntimeerden gezamenlijk Kennemerland c.s. en afzonderlijk Kennemerland en KLH.
    
    
    
      Spectrum is bij dagvaarding van 8 december 2020 tevens houdende memorie van grieven en vermeerdering van eis, met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 9 september 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Spectrum als eiseres en Kennemerland c.s. als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). Kennemerland c.s. hebben daarna een memorie van antwoord, met productie ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 augustus 2021 doen bepleiten, Spectrum bij monde van mr. A.L.A. de Graaf, advocaat te Haarlem, en Kennemerland c.s. bij monde van mr. M. Zeeman, advocaat te Alkmaar, mr. De Graaf aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Spectrum heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Kennemerland c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot:
    
    
      I. betaling aan Spectrum van een bedrag van € 4.234,03 (inclusief btw), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, primair te verhogen met de contractuele rente vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag der voldoening, subsidiair te verhogen met de wettelijke handelsrente;
    
    
      II. betaling aan Spectrum van een bedrag van € 681,98 wegens buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
    
    
      
        III. primair betaling van de volledige proceskosten van € 7.827,19, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na datum van het in deze procedure te wijzen arrest, subsidiair te veroordelen in de kosten van het geding beide instanties, met nakosten en rente.
        Kennemerland c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Spectrum in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
      
        Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
      2.1
      KLH is een holding met twee dochtervennootschappen: Kennemerland en Anko Tours B.V. (hierna: Anko). Kennemerland heeft diverse nevenvestigingen en heeft onder andere als handelsnaam Zonvaart Reizen. De heer [X] (hierna: de heer [X] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van KLH en bestuurder van Kennemerland en Anko. KLH is enig aandeelhouder van Kennemerland.
      
    
    
      2.2
      Op 26 juni 2019 zendt mevrouw [Y] (hierna: mevrouw [Y] ), gevolmachtigde van Kennemerland, directeur HRM en echtgenote van de heer [X] , een email aan de voorzitter van de ondernemingsraad (hierna: de OR) waarin zij de OR verzoekt op korte termijn met de directie bij elkaar te komen.
      
    
    
      2.3
      Op 2 en 9 juli 2019 vinden besprekingen plaats tussen de OR en de directie, waarbij de OR in kennis wordt gesteld van een voorgenomen overname van Zonvaart Reisgroep door D-rt Retail B.V. (hierna: D-reizen). Bij het gesprek op 9 juli was Dreizen aanwezig. Na de bespreking van 9 juli 2019 verzoekt de OR aan de directie de adviesvraag te formaliseren.
      
    
    
      2.4
      Mevrouw [Y] verzoekt op 10 juli 2019 aan de OR om schriftelijk advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot overname van Zonvaart Reisgroep.
      
    
    
      2.5
      De OR benadert op of omstreeks 12 juli 2019 Spectrum voor het geven van juridisch advies. Spectrum stuurt op 15 juli 2019 aan Zonvaart Reizen, ter attentie van de directie, een opdrachtbevestiging. Daarin brengt Spectrum Zonvaart Reizen op de hoogte van haar uurtarief en de daarover verschuldigde kantoorkosten en btw. Ook maakt zij daarin aan Zonvaart Reizen kenbaar dat de kosten op grond van artikel 22 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) voor rekening komen van de onderneming.
      
    
    
      2.6
      De OR laat per e-mail van 18 juli 2019 aan mevrouw [Y] weten dat zij Spectrum heeft ingeschakeld als deskundige. Mevrouw [Y] wijst als reactie op deze e-mail er onder andere op dat het budget voor juridisch advies maximaal € 1.000,00 bedraagt. Op 19 juli 2019 bericht de OR aan mevrouw [Y] dat nimmer een budget is genoemd en dat een schatting van Spectrum van de totale kosten uitkomt op € 4.000,00. Mevrouw [Y] schrijft vervolgens aan de OR dat dat bedrag onbespreekbaar is, te meer omdat zij voorafgaand aan het eerste gesprek met Spectrum hebben aangegeven niet met de voorwaarden van Spectrum akkoord te gaan.
      
    
    
      2.7
      Op 25 juli 2019 verzoekt de OR in een e-mail aan mevrouw [Y] om aanvullende informatie. De heer [X] laat daarna per e-mail onder andere weten dat geen toestemming is gegeven voor het uurtarief van Spectrum en dat hij voor de goede sfeer maximaal € 1.250,00 plus BTW zal betalen.
      
    
    
      2.8
      Op 2 augustus 2019 vindt een bespreking plaats tussen de OR, de directie en D-reizen.
      
    
    
      2.9
      De OR brengt op 7 augustus 2019 een positief advies uit aan de directie.
      
    
    
      2.10
      Spectrum stuurt op 16 augustus 2019 aan Kennemerland c.s. een declaratie voorzien van een urenspecificatie voor een bedrag van € 5.746,53 inclusief btw en kantoorkosten. In de declaratie is een matiging van € 1.950,00 exclusief btw verwerkt.
      
    
    
      2.11
      Kennemerland c.s. betalen de declaratie, ook na een herinnering, niet.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 16 september 2019 aan Spectrum betwisten Kennemerland c.s. de verschuldigdheid van de declaratie.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft Spectrum gevorderd dat de kantonrechter Kennemerland c.s. hoofdelijk zou veroordelen tot betaling van € 6.608,51, te vermeerderen met de contractuele rente (subsidiair de wettelijke handelsrente) vanaf de vervaldatum van de factuur over € 5.746,53, alsmede tot betaling van de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het te wijzen vonnis. Eerstgenoemd bedrag bestaat uit de declaratie van € 5.746,53 en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 861,98. Spectrum heeft aan de vordering ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat zij in opdracht van de OR van de Zonvaart Reisgroep werkzaamheden heeft verricht in het kader van artikel 25 WOR, maar dat Kennemerland c.s. nalaten de declaratie van € 5.746,53 te betalen. Kennemerland c.s. betwisten de vordering.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis geoordeeld dat, nu de OR van Kennemerland om advisering door Spectrum heeft verzocht, de ondernemer Kennemerland de aan te spreken entiteit is, voor zover het de kosten van deze advisering betreft. Spectrum is niet-ontvankelijk geacht in haar vordering tegen KLH. Tegen het inschakelen van een deskundige als zodanig heeft Kennemerland geen bezwaar gemaakt, maar wel tegen het uurtarief en de benodigde tijd. Noch de OR, noch Spectrum hebben aandacht besteed aan de bezwaren van Kennemerland over de hoogte van de kosten en Spectrum heeft de werkzaamheden onveranderd gehandhaafd en uitgevoerd. Aangezien Kennemerland heeft gesteld dat er een jaarlijks budget was en Spectrum haar betwisting daarvan niet nader heeft onderbouwd en Kennemerland vanaf het begin bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte van het door Spectrum gehanteerde tarief en vanwege de hoogte van de declaratie Spectrum niet als gesprekspartner heeft willen erkennen is de kantonrechter van oordeel dat de kosten van advisering door Spectrum niet zonder meer voor rekening van Kennemerland gebracht kunnen worden. Nu Kennemerland heeft aangeboden een bedrag van € 1.512,00 inclusief btw aan advieskosten te voldoen is dit bedrag toegewezen, te vermeerderen met 2% vertragingsrente boven de wettelijke rente en (gematigde) buitengerechtelijke incassokosten, met compensatie van proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Spectrum met haar grieven op.
      
    
    
      3.3
      
        Met grief 1 komt Spectrum op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spectrum niet-ontvankelijk is in haar vordering tegen KLH. Spectrum voert daartoe – samengevat weergegeven – aan dat KLH de holdingvennootschap is en 100% aandeelhouder van Zonvaart Reizen en Anko. De heer [X] is bestuurder van Zonvaart Reizen en Anko. Er is sprake van een gemeenschappelijke OR (hierna: GOR) en deze is verzocht te adviseren bij de voorgenomen overname van de Zonvaart Reisgroep, te weten Zonvaart Reizen, Anko en KLH, aldus Spectrum . Het hof oordeelt als volgt. Uit het uittreksel uit de KvK van 15 juli 2019 blijkt dat KLH een holdingmaatschappij is en 100% aandeelhouder van Kennemerland en Anko. KLH is geen in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en sub c WOR.
        Bij KLH zijn slechts twee personen werkzaam. Bij Kennemerland (mede handelend onder de naam Zonvaart Reizen) zijn 51 personen werkzaam en voor Kennemerland is een OR ingesteld. Bij Anko zijn minder dan 50 personen werkzaam en zij heeft geen OR. De OR van Kennemerland kan niet worden beschouwd als GOR in de zin van artikel 3 WOR, nu de ondernemer geen GOR heeft ingesteld. Naar zeggen van Kennemerland c.s. heeft de OR van Kennemerland zich ook nimmer uitgelaten over aangelegenheden die KLH en/of Anko aangaan. De opdrachtbevestiging van Spectrum van 15 juli 2019 is gericht aan Zonvaart Reizen en daarin staat: ‘Mijn cliënte, uw Ondernemingsraad (…) heeft ons kantoor geraadpleegd om haar als deskundige te begeleiden in het adviestraject terzake de voorgenomen overname van de Zonvaart Reisgroep (…).’ Blijkens het voorgaand is de voor de kosten van advisering aan te spreken entiteit Kennemerland en niet KLH, zodat Spectrum niet-ontvankelijk is in haar vordering gericht tegen KLH. Grief 1 slaagt niet.
      
      
    
    
      3.4
      Met grief 2 komt Spectrum op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een jaarlijks budget. Spectrum voert daartoe aan dat geen jaarlijks budget in overeenstemming met de OR is vastgesteld, zoals artikel 22 lid 4 WOR vereist. Bovendien blijkt uit verklaringen van vijf oud-OR leden dat zij niet bekend zijn met een jaarlijks budget, laat staan dat zij daarmee hebben ingestemd. Het hof oordeelt dat artikel 22 lid 4 WOR – samengevat weergegeven – bepaalt dat ondernemer en OR een jaarbudget kunnen afspreken dat de OR naar eigen inzicht kan besteden. Uit de door Spectrum overgelegde verklaringen vijf oud-OR leden blijkt dat zij niet bekend zijn met een jaarlijks budget, laat staan dat zij daarmee hebben ingestemd, zodat van een jaarbudget in de zin van artikel 22 lid 4 WOR geen sprake is. Grief 2 slaagt.
      
    
    
      3.5
      Met de grieven 3 tot en met 6 komt Spectrum op tegen het oordeel van de kantonrechter dat vanwege de bezwaren van Kennemerland en het feit dat Spectrum geen aandacht heeft besteed aan deze bezwaren de kosten van Spectrum niet zonder meer voor rekening van Kennemerland gebracht kunnen worden. Spectrum voert daartoe allereerst aan dat mevrouw [Y] mondeling akkoord heeft gegeven voor een bedrag van € 4.000,00, waarmee aan de voorwaarden van artikel 22 lid 2 WOR is voldaan. Bovendien hoefde de OR geen toestemming te krijgen van de ondernemer voor het maken van de kosten voor het raadplegen van een deskundige en zou het enkele melden van de kosten volstaan. Het hof oordeelt als volgt. Spectrum is door de OR van Kennemerland ingeschakeld en zij spreekt ter voldoening van haar factuur rechtstreeks Kennemerland aan. Dit kan alleen succesvol als Kennemerland gehouden is deze kosten te dragen. Kennemerland heeft gemotiveerd betwist dat mevrouw [Y] mondeling akkoord heeft gegeven voor een bedrag van € 4.000,00, zodat Kennemerland niet op basis van deze vermeende mondelinge toezegging gehouden is de factuur van Spectrum te voldoen. Nu het gaat om de vraag of op grond van artikel 22 lid 2 WOR kosten vergoed dienen te worden kan dat alleen aan de orde worden gesteld in een procedure ex artikel 36 lid 2 WOR tussen de OR en Kennemerland, en die is niet gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de OR haar rechten terzake aan Spectrum heeft gecedeerd. 
      
    
    
      3.6
      Kennemerland heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat zij inmiddels is uitgeschreven uit het Handelsregister en dat de OR van Kennemerland is opgeheven. Bij gebrek aan de OR als procespartij in de in 3.5 genoemde procedure ex artikel 36 WOR zou dan als grondslag ter voldoening van de factuur van Spectrum een onrechtmatige daad van Kennemerland kunnen gelden. Kennemerland stelt zich immers op het standpunt dat de factuur van Spectrum in feite oninbaar is, terwijl de kosten van Spectrum wel redelijkerwijs noodzakelijk zijn geweest voor de vervulling van de taak van de OR. Het betrof de voorgenomen overname van Zonvaart Reizen door D-reizen, door de heer [X] tijdens de mondelinge behandeling betiteld als ‘ingewikkelde materie’, reden waarom hij er bij de OR op heeft aangedrongen zich door een deskundige te laten bijstaan. Desgevraagd heeft de heer [X] tijdens de mondelinge behandeling laten weten dat de financiële draagkracht van Kennemerland ten tijde van de voorgenomen overname prima was. De OR is in een vrij laat stadium van de voorgenomen overname om advies gevraagd, er ontbraken stukken, zodat er alle reden was voor de OR zich grondig te laten adviseren. Een factuur van € 5.746,53 inclusief btw (waarop een matiging van € 1.950,00 is toegepast) komt het hof daarbij niet onredelijk voor. Nu Spectrum en Kennemerland niet hebben kunnen reageren op de grondslag onrechtmatige daad zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte alsnog te doen.
      
    
    
      3.7
      Met haar eisvermeerdering heeft Spectrum het hof verzocht Kennemerland te veroordelen tot vergoeding van de reële proceskosten van € 8.167,50 te vermeerderen met de wettelijke rente omdat Kennemerland onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof oordeelt als volgt. De vordering tot vergoeding van alle door Spectrum in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door Kennemerland. Kennemerland heeft haar verweer niet gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is derhalve geen sprake, zodat de vordering van Spectrum tot vergoeding van de reële proceskosten bij eindarrest zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.8
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 oktober 2021 voor aktes aan de zijde van Spectrum en Kennemerland over hetgeen hierboven onder 3.6 is overwogen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021.