ECLI:NL:RBZWB:2021:6919, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-12-2021, 9536977
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. Overgang van onderneming. Voorshands aannemelijk dat werknemer ondubbelzinnig heeft geweigerd mee over te gaan naar de verkrijger, waardoor er geen arbeidsovereenkomst is ontstaan met de verkrijger. Hierdoor is ook aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder van rechtswege is geëindigd. Afwijzing verzoek tot (door)betaling van loon en tewerkstelling.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaaknummer: 9536977 AZ VERZ 21-50
    
    
    
      
        beschikking in de voorlopige voorziening d.d. 29 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [werknemer] ,
      
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoeker,
      hierna te noemen: [werknemer] ,
      gemachtigde: mr. E. Schouten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap [vervreemder] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster, 
      hierna te noemen: [vervreemder] ,
      2. de vennootschap [verkrijger] , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      verweerster, 
      hierna te noemen: [verkrijger] , 
      hierna gezamenlijk te noemen in vrouwelijk meervoud: verweersters,
      gemachtigde: mr. A.G.M. Wilms. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege de overgang van onderneming tussen verweersters op 1 januari 2022. Op 10 november 2021 is het verzoekschrift ter griffie binnenkomen. Op 13 december 2021 is het verweerschrift van verweersters ter griffie binnengekomen. Daarna heeft de gemachtigde van [werknemer] op 16 december 2021 het verzoek gewijzigd/aangevuld met een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. Op 20 december 2021 is ter griffie een brief ontvangen van de gemachtigde van verweersters waarbij aanvullende producties (genummerd 3 en 4) in het geding zijn gebracht. De gemachtigde van [werknemer] heeft op diezelfde datum eveneens aanvullende producties (genummerd 7 tot en met 10) in het geding gebracht.  
      
    
    
      1.2.
      Op 21 december 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft na het sluiten van de mondelinge behandeling de uitspraak in de voorlopige voorziening bepaald op uiterlijk 31 december 2021.
      
    
    
      1.4.
      Op 18 januari 2022 zal de beschikking in de hoofdzaak volgen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren op [(geboortedatum) 1974] , is sinds 4 augustus 2003 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) [vervreemder] . Op dit moment bedraagt zijn salaris € 3.224,45 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, emolumenten, overwerkloon en een overwerktoeslag van gemiddeld € 1.321,85 over de afgelopen twaalf maanden. 
      
    
    
      2.2.
      
        [vervreemder] en [verkrijger] zijn sinds 21 juni 2016 zustervennootschappen. [aandeelhouder] is houder van 100% van de aandelen van beide vennootschappen. Binnen het concern is besloten om de productieafdeling van [vervreemder] over te verhuizen naar de locatie in [vestigingsplaats] ( [verkrijger] ). In dat kader hebben [vervreemder] en [verkrijger] op 29 oktober 2021 een Asset Purchase Agreement gesloten.. 
      
    
    
      2.3.
      Op 21 september 2021 zijn de werknemers van [vervreemder] geïnformeerd over deze overgang. In de mail die aan de werknemers is gestuurd staat, onder meer, het volgende:
      
      
        “Met deze mail bevestigen wij dat de onderneming zoals gedreven door [vervreemder] in [vestigingsplaats] (behoudens de marketing en verkoop afdeling) met ingang van 1 januari 2022 zal overgaan naar [verkrijger] GmbH & Co. KG in [vestigingsplaats] (Duitsland). 
      
      
      
        
          Deze overgang kwalificeert als een “Overgang van Onderneming” zoals bedoeld in EU Richtlijn 2001/23/EC (zijnde de Richtlijn Transfer of Undertaking Protection of Employment; kortweg TUPE genoemd). Als gevolg hiervan zullen alle rechten en verplichtingen verband houdend met uw arbeidsovereenkomst overgaan in het kader van de overgang van onderneming. 
        
      
      
      
        
          In uw situatie heeft de overgang van de onderneming tot gevolg dat uw werkplek verplaatst wordt naar het kantooradres van [verkrijger] GmbH & Co. KG, zijnde [kantooradres] [vestigingsplaats] (Duitsland). Het is voorzien dat de daadwerkelijke start van de werkzaamheden zal plaatsvinden op 3 januari 2022 om 8.00 uur in [vestigingsplaats] . 
        
      
      
      
        
          Het staat u vrij om bezwaar te maken tegen de overgang, maar alvorens dit te doen adviseren wij u hieromtrent advies in te winnen. Mocht u bezwaar maken, dan wijzen wij u er op dat wij dit bezwaar beschouwen als een kennisgeving dat u niet mee wenst over te gaan; uw arbeidsovereenkomst eindigt dan op de dag van de overgang (1 januari 2022). Voor de goede orde wijzen wij u er op dat de met u gesloten arbeidsovereenkomst alsdan niet zal worden beschouwd als zijnde beëindigd door [vervreemder] . U komt dientengevolge niet in aanmerking voor een transitievergoeding.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en verweer in de hoofdzaak
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [vervreemder] en/of tussen [werknemer] en [verkrijger] te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde omstandigheden;
        
        
          te bepalen dat indien de kantonrechter bij het vaststellen van de einddatum geen rekening houdt met de (volledige) opzegtermijn, verweersters hoofdelijk dan wel [vervreemder] en/of [verkrijger] te veroordelen tot betaling van een vergoeding aan [werknemer] ter hoogte van het loon over de opzegtermijn die niet in acht is genomen;
        
        
          voor recht te verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt op werkgeversinitiatief te zijn geweest;
        
        
          verweersters al dan niet hoofdelijk of [vervreemder] en [verkrijger] te veroordelen tot (door)betaling van het loon aan [werknemer] van € 3.224,45 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag tot, primair de ontbindingsdatum, subsidiair tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie; 
        
        
          te bepalen dat [werknemer] vanaf de datum van overgang van onderneming tot aan de ontbindingsdatum primair wordt toegelaten in [vestigingsplaats] werkzaamheden voor [vervreemder] of [verkrijger] te (blijven) verrichten en dat hij wordt vrijgesteld van werkzaamheden op de locatie te Duitsland, subsidiair [werknemer] wordt toegelaten werkzaamheden vanuit huis te verrichten en dat hij wordt vrijgesteld van werkzaamheden op de locatie te Duitsland, meer subsidiair te bepalen dat [werknemer] wordt vrijgesteld van werkzaamheden, zowel ten aanzien van primair, subsidiair als meer subsidiair met behoud van salaris en emolumenten; 
        
        
          verweersters hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 29.882,00 bruto, althans [vervreemder] en/of [verkrijger] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 29.882,00 bruto;
        
        
          verweersters hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding van 
        
      
      
        € 124.000,00 bruto en € 6.000,00 netto te vermeerderen met btw, althans [vervreemder] en/of [verkrijger] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding van 
        € 124.000,00 bruto en € 6.000,00 netto te vermeerderen met btw;
      
      8. een termijn te stellen om het ontbindingsverzoek in te trekken (artikel 7:686a lid 7 BW) indien de kantonrechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan de door verzoeker verzochte vergoeding te verbinden;
      9. verweersters hoofdelijk dan wel [vervreemder] en/of [verkrijger] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente aan [werknemer] vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van de bedragen tot aan de dag der algehele voldoening
      10. verweersters hoofdelijk dan wel [vervreemder] en of [verkrijger] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] voert hiertoe aan dat gezien de woon-werkafstand – 480 kilometer enkele reis – het feit dat alle arbeidsplaatsen al zijn ingevuld door werknemers van [verkrijger] en de privésituatie van [werknemer] sprake is van een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer waardoor van [werknemer] niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden in Duitsland voortzet. Hierom dient de arbeidsovereenkomst ontbonden te worden en moet de arbeidsovereenkomst worden geacht op initiatief door de werkgever te zijn beëindigd ingevolge artikel 7:665 BW. [werknemer] maakt aanspraak op de transitievergoeding primair op grond van artikel 7:665 sub a jo. 7:673 BW, subsidiair omdat verweersters ernstig verwijtbaar hebben gehandeld of nagelaten. Mocht de opzegtermijn van vier maanden niet volledig in acht kunnen worden genomen, dan verzoekt [werknemer] om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daarnaast verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding. Hij is van mening dat ernstig verwijtbaar is gehandeld door verweersters, omdat zij onzorgvuldig zijn omgegaan met de rechtspositie van [werknemer] . Ook heeft [vervreemder] de wettelijke informatieplicht van artikel 7:665a BW geschonden en [werknemer] onvolledig, onjuist en te laat geïnformeerd. Daarnaast zijn er geen voorzieningen getroffen, is er geen sociaal plan en wenste [vervreemder] dat [werknemer] in de beëindigingsovereenkomst een concurrentiebeding zou tekenen.
      
    
    
      3.3.
      Verweersters voeren hiertegen het volgende verweer. De arbeidsovereenkomst tussen [vervreemder] en [werknemer] zal, in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 7 oktober 1988, NJ 1989, 240, als gevolg van de overgang van onderneming van rechtswege eindigen per 1 januari 2022. [werknemer] zal niet overgaan naar [verkrijger] vanwege zijn duidelijke en ondubbelzinnige weigering om mee over te gaan, waarvan in dit geval het door hem ingediende ontbindingsverzoek het sluitstuk vormt. [werknemer] kan ook geen aanspraak maken op de door hem gestelde vergoedingen, aangezien er geen sprake is van een aanmerkelijke wijziging in de zin van artikel 7:665 sub a BW. Ten slotte is er geen sprake is van schending van de informatieplicht van artikel 7:665a BW en is [werknemer] tijdig geïnformeerd, waardoor er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [vervreemder] . 
      
    
  
  
    
      4Het verzoek en verweer in de voorlopige voorziening
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van deze procedure en verweersters dan wel [vervreemder] en [verkrijger] :
      
        
          te veroordelen tot (door)betaling van het loon aan [werknemer] van € 3.224,45 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag tot (primair) de ontbindingsdatum, (subsidiair) het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        
        
          te bepalen dat [werknemer] vanaf de datum van overgang van onderneming tot aan de ontbindingsdatum, primair, wordt toegelaten werkzaamheden in [vestigingsplaats] te (blijven) verrichten voor [vervreemder] of [verkrijger] en dat hij niet gehouden is om te werken op de locatie in Duitsland, subsidiair [werknemer] wordt toegelaten werkzaamheden vanuit huis te verrichten en dat hij niet gehouden is om te werken op de locatie te Duitsland, meer subsidiair te bepalen dat [werknemer] wordt vrijgesteld van werkzaamheden zowel ten aanzien van primair, subsidiair als meer subsidiair met behoud van salaris en emolumenten;
        
        
          verweersters hoofdelijk dan wel [vervreemder] en/of [verkrijger] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente aan [werknemer] vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van de bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          verweersters hoofdelijk dan wel [vervreemder] en of [verkrijger] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [werknemer] heeft hiertoe gesteld dat de verzoeken in de voorlopige voorziening spoedeisend zijn vanwege de naderende datum van overgang van onderneming. Als de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden voor de datum van overgang van onderneming, dan gaat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] over naar [verkrijger] . [werknemer] heeft niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn arbeidsovereenkomst met [vervreemder] of [verkrijger] en ook heeft hij niet geweigerd om in dienst te treden bij [verkrijger] . Bovendien is een dergelijk einde van rechtswege niet te verenigen met het gesloten ontslagstelsel, waarbij [werknemer] verwijst naar opvattingen daarover in de literatuur (Arbeidsrecht 2011/21). Het is voor [werknemer] echter niet mogelijk om zijn werkzaamheden op de werklocatie in Duitsland te verrichten. In [vestigingsplaats] is nog werk te doen en [werknemer] kan deze werkzaamheden ook uitvoeren. [werknemer] houdt zich beschikbaar voor werkzaamheden. 
      
    
    
      4.3.
      Verweersters concluderen tot afwijzing van de voorlopige voorzieningen met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Zij voeren hiertoe het verweer dat de gevraagde voorlopige voorzieningen tegenstrijdig zijn met de houding van [werknemer] , die eerder uitdrukkelijk heeft medegedeeld niet in dienst te willen treden bij [verkrijger] , in dat kader om toezending van en concept vaststellingsovereenkomst heeft verzocht en een ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:665 sub a BW heeft ingediend (waarbij verweersters verwijzen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 1993, NJ 1994, 419). De arbeidsovereenkomst met [vervreemder] eindigt van rechtswege op 1 januari 2022 overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad van 7 oktober 1988 NJ 1989, 240. Daarnaast zijn de genoemde werkzaamheden – administratieve- en magazijnwerkzaamheden – niet van toepassing, doordat [werknemer] de Nederlandse taal onvoldoende beheerst of deze reeds zijn ingevuld door andere medewerkers. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de voorlopige voorziening
    
    
      5.1.
      Op grond van artikel 223 Rv kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Artikel 223 Rv is van overeenkomstige toepassing op een verzoekschriftprocedure als hier aan de orde (zie: HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3533). Niet in geschil is dat het verzoek van [werknemer] samenhangt met de hoofdvordering. 
      
    
    
      5.2.
      Voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening is vereist dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat het verzoek in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in deze zaak geen plaats. Dat moet gebeuren in de hoofdzaak. De beoordeling in deze zaak is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      
    
    
      5.3.
      
        Een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv kan alleen worden toegewezen als [werknemer] daarbij een spoedeisend belang heeft. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een spoedeisend belang nu de overgang van onderneming op 1 januari 2022 plaatsvindt en voor die datum in de hoofdzaak nog geen uitspraak wordt gedaan. 
        Voor zover de verzochte voorlopige voorzieningen betrekking hebben op het loon over december 2021 ontbreekt daarvoor evenwel een spoedeisend belang. Immers, partijen zijn het erover eens dat (in ieder geval) dat loon nog door [vervreemder] verschuldigd is en gesteld noch gebleken is dat [vervreemder] niet aan die verplichting tot loonbetaling zal voldoen.
      
      
    
    
      5.4.
      Het gaat hier in de kern om de vraag of [werknemer] na 31 december 2021 nog in dienst is bij [vervreemder] dan wel [verkrijger] . Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.5.
      
        Gelet op hetgeen partijen in hun processtukken en ter zitting hebben aangevoerd, is tussen hen niet in geschil dat er op 1 januari 2022 sprake zal zijn van een overgang van onderneming. Op grond van artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Een werknemer kan echter besluiten de arbeidsovereenkomst niet met de nieuwe werkgever voort te zetten. Hiervoor is nodig dat verklaringen of gedragingen van de werknemer ondubbelzinnig blijk geven van zijn wil daartoe (HR 24 december 1993, NJ 1994, 419 en HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566). Uit het laatstgenoemde arrest volgt dat dit vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring ook geldt in de verhouding tussen [werknemer] enerzijds en [vervreemder] als vervreemder die ten tijde van de verklaring nog zijn werkgeefster was/is anderzijds.
        De kantonrechter is voorshands van oordeel dat daar in dit geval sprake van is. [werknemer] heeft namelijk aan [vervreemder] laten weten dat de wijziging van de werklocatie naar Duitsland te veel nadelen voor hem meebrengt als gevolg waarvan het voor hem niet mogelijk is om mee over te gaan. Bovendien heeft hij vervolgens een ontbindingsverzoek ingediend waarin hij zich beroept op artikel 7:665 BW met als grondslag dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging vanwege de overgang van onderneming en de daarmee samenhangende verhuizing van Duitsland en dat van hem daarom niet gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten bij [verkrijger] . Anders dan in de casus die leidde tot het arrest van 24 december 1993, houdt het ontbindingsverzoek van [werknemer] aldus wel verband met de (aanstaande) overgang van onderneming, zodat (mede) daaruit kan worden afgeleid dat hij er ondubbelzinnig blijk van heeft gegeven het dienstverband na die overgang niet voort te willen zetten met de verkrijger. Gelet daarop zal tussen [werknemer] en [verkrijger] geen arbeidsovereenkomst ontstaan per 1 januari 2022. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240) dat de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en vervreemder op de datum van overgang van onderneming van rechtswege tot een einde komt (ook) indien de werknemer niet mee over wil naar de verkrijger. Hoewel hier in de literatuur kritiek op bestaat, ziet de kantonrechter daarin onvoldoende aanleiding om daar – in afwijking van de geldende rechtspraak – anders over te oordelen. De kantonrechter is dan ook voorshands van oordeel dat de arbeidsovereenkomst met [vervreemder] eindigt op het tijdstip van de overgang, dus per 1 januari 2022. Aldus is het aannemelijk dat [werknemer] na 31 december 2021 noch jegens [vervreemder] noch jegens [verkrijger] aanspraak zal kunnen maken op (door)betaling van loon en tewerkstelling. Het is daarom niet in voldoende mate waarschijnlijk dat de verzoeken zoals gedaan in de voorlopige voorziening zullen worden toegewezen in de hoofdzaak, zodat deze zullen worden afgewezen.
      
      
    
    
      5.6.
      
        [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, aan de zijde van verweersters tot op heden begroot op € 498,00. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        in de voorlopige voorziening:
      
    
    
    
      wijst de verzochte voorlopige voorzieningen af;
    
    
    
      veroordeelt [werknemer] in de proceskosten in het incident, aan de zijde van verweersters begroot op € 498,00;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      houdt iedere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Ponds, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2021.