ECLI:NL:GHSHE:2013:2978, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2013, HD 200.087.444-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vraag of een verlaging van de arbeidsomvang van 40 naar 32 uur tussen partijen is overeengekomen of dat sprake is van een eenzijdige wijziging door de werkgever.
        Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.087.444/01
    
    
    
      
        arrest van 9 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [vestigingsplaats]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.C.B. van der Velden te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Basic-It Professional Services B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B.M.C. van den Berg te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juli 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, onder zaaknummer 597368 CV EXPL 10-3415 gewezen vonnis van 19 januari 2011.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 5 juli 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 23 augustus 2011;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd;
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1
      
        Onder 2.2. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.
        a. Met ingang van 1 mei 2006 is [appellante] krachtens schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar als planner/coördinator voor 40 uur per week (100%) in dienst getreden van Basic-IT tegen een salaris van destijds € 2.270,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag; in die arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat in geval van arbeidsongeschiktheid 2 wachtdagen gelden en dat [appellante] recht heeft op 25 vakantiedagen; in een addendum is vastgelegd dat [appellante] recht heeft op 8 extra vrije dagen welke het karakter hebben van ADV dagen;
        b. Bij e-mailbericht van 13 april 2007 bevestigt Basic-IT aan [appellante] dat de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2007 wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden;
        c. Partijen zijn vervolgens in de maand mei 2007 in overleg getreden over een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden hetgeen heeft geleid tot een concept van de zijde van Basic-IT waarop [appellante] commentaar heeft geleverd; een en ander heeft geleid tot een gewijzigd concept (“versie 29 mei 2007”), waarin vervat een loon van € 2.370,-- bruto per maand. Alleen Basic-IT heeft dit gewijzigde concept inclusief addendum, zij het met de clausule dat de daarin vermelde afspraken zijn gemaakt voor de periode van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008, ondertekend;
        d. In februari 2008 hebben partijen opnieuw afspraken gemaakt over een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden (loonsverhoging met € 75,-- per maand, terugbrengen surplus vrije dagen, afromen saldo vrije dagen per 31 december 2007 naar 5), welke afspraken Basic-IT per e-mail van 22 februari 2008 heeft bevestigd;
        e. Met ingang van 1 oktober 2008 heeft Basic-IT de omvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] en de daaraan gekoppelde salariëring teruggebracht naar 80%, zijnde 32 uur; 
        f. Op 16 oktober 2008 meldt [appellante] zich ziek wegens zwangerschapsgerelateerde klachten; per die datum wordt haar een Ziektewetuitkering toegekend, berekend naar het volledige dagloon; die uitkering is per 12 oktober 2009 beëindigd; [appellante] is wel anderszins arbeidsongeschikt gebleven en vanaf deze datum betaalt Basic-IT haar 70% van het brutoloon op basis van een 32-urige werkweek;
        g. Gedurende de periode januari 2009 tot en met mei 2009 hebben partijen met enige regelmaat e-mailcontact gehad onder meer met betrekking tot de onkostenvergoeding, wisselende bedragen inzake ziekte- en periodesalaris en ten aanzien van loonstroken;
        h. In een e-mail van 26 januari 2009 schrijft [appellante] aan Basic-IT onder meer:
        “(…) 
        In september 2008 hebben we gesproken over mijn contract voor onbepaalde tijd wat ik nooit aangepast heb ontvangen en dus getekend.
        (…) 
        In het contract voor onbepaalde tijd wordt nergens gesproken over reiskosten c.q. onkosten vergoeding terwijl deze in het addendum van het jaarcontract vermeld staat onder punt 4 als zijnde standaard onkostenvergoeding. Deze zou ik graag in het contract voor onbepaalde tijd ook vermeld zien met het bedrag wat nu geldt zijnde € 230,-.
        (…)
        Tevens hoop ik dan ook snel een kloppend contract voor onbepaalde tijd te ontvangen met zoals afgesproken een 32 urige werkweek.
        (…)”
        i. In een e-mail van na 8 mei 2009 schrijft [appellante] aan Basic-IT onder meer:
        “(…)
        Ook loopt het bedrag van de onkostenvergoeding nog steeds erg op en heb ik nog geen nieuw concept contractvoorstel voor 32 uur per week mogen ontvangen wat volgens mij door jou al wel gehanteerd wordt maar wat volgens mondelinge afspraak pas in zou gaan als het contract accoord was (…)”;
        j. Nadat op verzoek van [appellante] het addendum behorende bij de arbeidsovereenkomst "versie 29 mei 2007“ is aangepast met betrekking tot het daarin gemaakte periodevoorbehoud, heeft [appellante] die versie en dat addendum ondertekend met als datum 27 oktober 2009;
        k. Bij brieven van 5 respectievelijk 26 november 2009 verzoekt/sommeert de gemachtigde van [appellante] Basic-IT tot uitbetaling van achterstallig salaris vanaf 1 mei 2007 en het maken van een correctie op het overzicht met betrekking tot haar verlofsaldo 2008;
        l. Op 9 februari 2010 heeft Basic-IT aan [appellante] nabetalingen op het salaris van [appellante] inzake de periode tot 1 oktober 2008 gedaan.
      
      
    
    
      7.2
      
              [appellante] heeft Basic-IT op 13 april 2010 gedagvaard voor de rechtbank Breda, team kanton Tilburg.
        Na wijziging van eis vorderde [appellante] Basic-IT te veroordelen tot betaling van € 6.038,-- bruto aan achterstallig salaris over de periode 1 oktober 2008 tot 1 maart 2010 alsmede € 1.979,89 bruto aan vakantietoeslag over de periode 1 mei 2007 tot 1 maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. Voorts vorderde zij de veroordeling van Basic-IT tot betaling van een bedrag van € 150,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, afgifte van deugdelijke loonspecificaties over de periode 1 mei 2007 tot 1 maart 2010 en van een deugdelijk verlofoverzicht, een en ander op verbeurte van een dwangsom, alsmede veroordeling van Basic-IT in de proceskosten.
        Basic-IT heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
    
      7.3
      
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder meer (onder 2.6) vastgesteld dat het geschil tussen partijen in hoofdzaak beperkt was tot de vraag of partijen per 1 oktober 2008 zijn overeengekomen dat [appellante] voortaan nog slechts 32 uur werkzaam zou zijn voor Basic-IT en dienovereenkomstig zou worden betaald en vervolgens (onder 2.8) deze vraag positief beantwoord.
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] grotendeels afgewezen. Basic-IT is veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 750,-- aan wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over € 2.986,20 vanaf 1 oktober 2008 tot 9 februari 2010. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      7.4
      
        [appellante] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zij concludeert bij memorie van grieven dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat Basic-IT behoorde te betalen en met veroordeling van Basic-IT in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het arrest.
      
    
    
      7.5
      Met al haar grieven richt [appellante] zich tegen de in het bijzonder onder 2.8, 2.9 en 2.10 van het bestreden vonnis weergegeven gemotiveerde beslissing van de kantonrechter dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een verlaging van de arbeidsomvang van 40 naar 32 uren per week met ingang van 1 oktober 2008. De rechtsstrijd in hoger beroep spitst zich hierop toe. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      7.6
      
        
          [appellante] vordert nabetalingen van haar salaris over de periode vanaf 1 oktober 2008 op basis van haar fulltime dienstverband (100% ofwel 40 uur), zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2006, welke onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden per 1 mei 2007 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
        Basic-IT voert het (bevrijdend) verweer dat partijen naar aanleiding van een in september 2008 door [appellante] (hernieuwd) gedaan wijzigingsverzoek op dinsdag 7 oktober 2008in een gesprek tussen [appellante] en de heer[vertegenwoordiger namens geintimeerde] zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week.
      
      
    
    
      7.7
      
        Basic-IT heeft aangevoerd dat [appellante] ten onrechte vanaf 1 oktober 2008 aanspraak maakt op betaling van het loon op basis van 40 uur per week.
        In het voorjaar van 2008 heeft [appellante] aan Basic-IT het verzoek gedaan om de omvang van de arbeidsovereenkomst aan te passen naar 32 uur. Basic-IT ontkent dat toen afgesproken zou zijn dat zij aan [appellante] schriftelijke informatie zou verstrekken ter zake van de (financiële) gevolgen die een vermindering van de arbeidsomvang zou hebben.
        In september 2008 heeft [appellante] het verzoek herhaald, hebben partijen hier nadere invulling aan gegeven en op dinsdag 7 oktober 2008 is hierover overeenstemming bereikt. Afgesproken is dat [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 vier dagen per week, zijnde 32 uur, ging werken. 
        De woensdag werd de vrije dag voor [appellante]. Per 1 november 2008 is een nieuwe medewerkster, mw. [nieuwe medewerkster], in de functie van management assistente in dienst getreden. Tot haar takenpakket zou behoren dat zij op woensdagen invulling zou geven aan de werkzaamheden die samenhangen met de functie van [appellante]. Met [appellante] is afgesproken dat zij tot 1 november 2008 op woensdagen indien noodzakelijk een aantal uren vanuit thuis werkzaamheden zou verrichten. Basic-IT heeft een verklaring van mw. [nieuwe medewerkster] in het geding gebracht.
        Ter zake van de op 7 oktober 2008 gemaakte afspraken tussen partijen verwijst Basic-IT naar haar aan [appellante] gerichte brief d.d. 15 oktober 2008 (productie 26 bij inleidende dagvaarding) waarin die afspraken worden bevestigd. Zij stelt die brief aan [appellante] te hebben toegezonden. Een kopie van de brief is naar het accountantskantoor van Basic-IT verstuurd en door hen ontvangen. De brief bevindt zich volgens Basic-IT ook in hun dossier. [appellante] heeft op de vastlegging van de afspraken in de brief van 15 oktober 2008 niet gereageerd, zodat Basic-IT ervan mocht uitgaan dat [appellante] hiermee akkoord was.
        De salarisadministratie is per 1 oktober 2008 aangepast naar 80%. Basic-IT betwist dat sprake is van een eenzijdige aanpassing van de arbeidsovereenkomst.
        Op woensdag 8 oktober 2008 heeft [appellante] op haar verlofdagenoverzicht genoteerd: “ochtend thuis gewerkt, middag vrij” en de halve dag die zij heeft gewerkt bij haar saldo vrije dagen opgeteld, volgens Basic-IT overeenkomstig de gemaakte afspraak inzake de (vrije) woensdagen.
        Voorts heeft basic-IT gewezen op de tekst van de mail van [appellante]  d.d. 26 januari 2009 (zie hierboven onder de feiten onder h), waarin zij vraagt om een kloppend contract voor onbepaalde tijd…”met zoals afgesproken een 32-urige werkweek”.
        Op 16 oktober 2008 is [appellante] arbeidsongeschikt geworden. In haar opgave aan het UWV heeft het accountantskantoor van Basic-IT voor wat betreft de referteperiode (september 2008) opgave gedaan van 40 door [appellante] gewerkte uren en voor wat betreft het loonafgiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ontstaan (oktober 2008) melding gemaakt van de loonvermindering (in verband met het terugbrengen van het aantal uren van 40 naar 32). Van 16 oktober 2008 tot 12 oktober 2009 was [appellante] arbeidsongeschikt als gevolg van zwangerschap of bevalling. Vanaf 12 oktober 2009 was zij nog steeds arbeidsongeschikt en heeft Basic-IT haar 70% van het brutoloon (op basis van 80%) betaald. 
        Basic-IT stelt dat [appellante] de beschikking heeft gehad over de loonstroken tot en met december 2008. Deze zijn haar toegezonden (per post of per e-mail) of aan haar uitgereikt als zij op kantoor was. Ter onderbouwing voert zij voorts aan dat [appellante], blijkens de inhoud van de mail van 26 januari 2009, een overzicht onkostenvergoedingen tot en met december 2008 kon samenstellen en dat zij in de mail van 8 maart 2009 (alleen) vraagt om de jaaropgave 2008 alsmede de loonstrook van januari 2009. Basic-IT acht het zeer onwaarschijnlijk dat [appellante] de aanpassingen in het salaris niet zijn opgevallen. Als zij het met de aanpassingen het niet eens zou zijn geweest, zou zij zeker aan de bel getrokken hebben. [appellante] heeft echter pas voor het eerst op 26 november 2009 tegen de salarisbetaling op basis van 80% deeltijd geprotesteerd, aldus Basic-IT. 
      
      
    
    
      7.8
      
        
          [appellante] heeft hiertegen het volgende ingebracht.
        Zij heeft opgemerkt dat, toen in het voorjaar van 2008 is gesproken over eventuele aanpassing van de urenomvang, afgesproken is dat Basic-IT aan [appellante] schriftelijke informatie zou verstrekken ter zake van de financiële gevolgen die een vermindering van de arbeidsomvang zou hebben.
        Nadat op 25 september 2008 haar vader overleed, bestond er voor haar geen reden meer om de arbeidsomvang aan te passen. 
        Volgens [appellante] heeft Basic-IT de urenwijziging per 1 oktober 2008 eenzijdig doorgevoerd. Zij ontkent dat zij na 19 september 2008 nog gesprekken heeft gehad met de heer Van den Hoek over vermindering van de arbeidsomvang en stelt uitdrukkelijk dat er op 7 oktober 2008 geen gesprek heeft plaatsgevonden tussen partijen. Zij wist op die datum ook nog niet dat zij zwanger was. Zij weerspreekt dat meerbedoelde wijziging tussen partijen is overeengekomen op 7 oktober 2008. Van een onderbouwd aanbod door Basic-IT en aanvaarding van de zijde van [appellante] is geen sprake. Zij heeft ook nooit van Basic-IT een schriftelijke arbeidsovereenkomst mogen ontvangen waarin de arbeidsverhouding vanaf 1 oktober 2008 geduid werd.
        
          [appellante] betwist de brief van 15 oktober 2008 te hebben ontvangen; Zij betoogt die brief eerst op 5 februari 2010 met de conceptstukken voor de inleidende procedure te hebben gezien.
        Met betrekking tot de verklaring van mw. [nieuwe medewerkster] heeft [appellante] onder meer opgemerkt dat zij niet stelt dat zij aanwezig is geweest bij (vermeende) gesprekken tussen [appellante] en Basic-IT en dat zij evenmin enige overeenstemming tussen partijen bevestigt.
        Ten aanzien van de verlofregistratie van woensdag 8 oktober 2008 is het, in hoger beroep nader toegelichte, standpunt van [appellante] dat sprake is van een invoerfout. 
        
          [appellante] stelt geenszins betrokken te zijn geweest bij de opgave door Basic-IT aan het UWV. Volgens [appellante] heeft Basic-IT de juiste arbeidsomvang niet aan het UWV gemeld.
        Zij geeft als verklaring voor het niet reageren op de loonsverlaging, dat zij de wijziging in arbeidsuren niet kon afleiden uit de betalingen aan haar en dat zij geen loonstroken ontving. Controle op de juistheid van de aan haar uitbetaalde bedragen werd haar volstrekt onmogelijk gemaakt.
        Naar de mening van [appellante] wordt de inhoud van de e-mail d.d. 26 januari 2009 uit zijn verband getrokken. Deze maakt onderdeel uit van de steeds terugkerende vraag van [appellante] aan Basic-IT om haar te informeren over de (financiële) gevolgen die een eventuele aanpassing van de arbeidsomvang voor haar zou hebben. Zij verwijst nog naar haar e-mail als hierboven weergegeven onder de feiten sub i.  
        
          [appellante] wijst er op dat, toen [appellante] op 27 oktober 2009 de overeenkomst (ingaande 1 mei 2007) alsnog heeft ondertekend, Basic-IT op geen enkele wijze aandacht heeft besteed aan het feit dat de in deze arbeidsovereenkomst gestelde urenomvang niet juist zou zijn.
      
      
    
    
      7.9
      Nu Basic-IT zich beroept op de rechtsgevolgen van die aan haar bevrijdend verweer ten grondslag gelegde (en door [appellante] in hoger beroep in de toelichting op de grieven genoegzaam betwiste) afspraak draagt Basic-IT de bewijslast van haar stelling dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week. Nu het hof dat op basis van de voorhanden stukken en de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst voorshands onvoldoende bewezen acht, zal Basic-IT overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van die gestelde afspraak.
      
    
    
      7.10
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      laat Basic-IT toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval Basic-IT bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Basic-IT tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M.G.W.M. Stienissen en A.A.H. van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.