ECLI:NL:GHAMS:2022:1467, Gerechtshof Amsterdam, 17-05-2022, 200.280.258/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht en loonbelasting, nakoming vaststellingsovereenkomst netto schadevergoeding.
        Werkgever is door de kantonrechter veroordeeld om netto ontslagvergoedingen te betalen aan werknemer. Partijen sluiten VSO om einde te maken aan al hun geschillen over de netto loonbetalingsverplichtingen. Het geschil betreft de uitleg van de VSO omdat de werkgever de ontslagvergoeding niet bruteerde met toepassing van het tarief voor eenmalige beloningen van 52% en afdracht daarvan, maar volgens een eigen rekenmethodiek die voor de werknemer leidt tot bijbetaling van inkomstenbelasting. Ook heeft de werkgever na de VSO helemaal geen (extra) loonbelasting afgedragen voor het netto=bruto betaalde loon over de opzegtermijn en de netto=bruto betaalde eindafrekening van vakantiedagen, terwijl het gebruikelijke salaris tot de datum van beëindiging van het dienstverband wel (gedeeltelijk) voor gewerkte dagen werd gebruteerd en loonbelasting werd afgedragen. Premieplicht sociale verzekeringen maakt onderdeel uit van het geschil.
      
      
      
      Wetsartikelen: Boek 7, afdeling 2, BW en artikel 26 LB
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:2253.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.280.258/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7742847 CV 19-10088
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        POSEIDON PERSONNEL SERVICES S.A.,
      
      gevestigd te Châtel-St. Denis,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.T. ten Have te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en PPS genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    De Zwitserse werkgever is in 2016 door de kantonrechter veroordeeld om netto ontslagvergoedingen te betalen aan de in Nederland wonende en werkende werknemer. Om een einde te maken aan procedures en om executiegeschillen te voorkomen sluiten partijen begin 2017 een vaststellingsovereenkomst (VSO) waarin de werkgever zich verplicht om het bruto equivalent van de netto veroordeling te betalen volgens de Nederlandse wettelijke belastingregels en de loonbelasting af te dragen. De werkgever verplicht zich ook om de loonbelasting af te dragen voor het netto aan de werknemer uitbetaalde salaris in 2016 indien en voor zover dat wettelijk verplicht is. Voor beide onderdelen is afgesproken dat de brutering en afdracht beperkt is tot de belasting die de werknemer ook uiteindelijk verschuldigd is zodat hij geen teruggave ontvangt van de door de werkgever afgedragen loonbelasting. Het geschil betreft de uitleg van de VSO omdat de werkgever de ontslagvergoeding niet bruteerde met toepassing van het tarief voor eenmalige beloningen van 52% en afdracht daarvan, maar volgens een eigen rekenmethodiek die voor de werknemer leidt tot bijbetaling van inkomstenbelasting. Ook heeft de werkgever na de VSO helemaal geen (extra) loonbelasting afgedragen voor het netto=bruto betaalde loon over de opzegtermijn en de netto=bruto betaalde eindafrekening van vakantiedagen, terwijl het gebruikelijke salaris tot de datum van beëindiging van het dienstverband wel (gedeeltelijk) voor gewerkte dagen werd gebruteerd en loonbelasting werd afgedragen. Premieplicht sociale verzekeringen maakt onderdeel uit van het geschil.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 15 april 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 16 januari 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en PPS als gedaagde (hierna aangeduid als “het vonnis”).
      Bij tussenarrest d.d. 11 augustus 2020 is een comparitie na aanbrengen bevolen, met als doel het beproeven van een schikking. Tussen partijen is tijdens deze mondelinge behandeling na aanbrengen geen minnelijke regeling bereikt.
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:-	memorie van grieven, met productie;-	memorie van antwoord;-	akte;-	antwoordakte.Ten slotte is arrest gevraagd.
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog en voorts, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, PPS te veroordelen tot betaling aan [appellant] van (a) een vervangende schadevergoeding begroot op een bedrag van € 70.011,50 bruto te vermeerderen met 4% belastingrente vanaf 1 juli 2017 tot de dag der algehele voldoening, (b) een vervangende schadevergoeding over 2017, vooralsnog begroot op een bedrag van € 33.383,00 bruto, behoudens de eventuele belastingrente, (c) de kosten van de expert, begroot op € 930,00 en (d) de buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van PPS in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. 
      PPS heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis.
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 en met verwijzing naar een in kracht van gewijsde gegane beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 4 november 2016 met kenmerk EA VERZ 16-971, gewezen tussen dezelfde partijen (hierna aangeduid als “de beschikking”), de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Partijen hebben het procesdossier van de verzoekschriftprocedure niet aan het hof overgelegd. De feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
      3.1.
      Op 1 februari 2002 is [appellant] aansluitend aan een dienstverband met Allseas Engeneering B.V. (hierna Allseas) bij PPS voor onbepaalde tijd in dienst getreden als ‘Subsea oper Supervisor on board of the vessel or onshore projects to be designated by PPS’. Zijn laatstverdiende maandsalaris bedroeg € 8.982,70 netto, inclusief emolumenten, maar exclusief Living Allowance en hypotax aftrek.
    
    
      3.2.
      PPS en Allseas zijn deel van een groep ondernemingen die pijpleidingen en andere , technische constructies aanlegt in zee met behulp van zeer grote schepen. De projecten bestaan uit onshore en offshore activiteiten en worden overal ter wereld verricht De onshore locatie is veelal in de buurt van de betreffende offshore activiteit. PPS is binnen de groep één van de services companies.
    
    
      3.3.
      In de periode van augustus 2009 tot januari 2011 is [appellant] arbeidsongeschikt geweest. PPS heeft het salaris van [appellant] doorbetaald.
    
    
      3.4.
      Vanaf 31 mei 2012 tot 30 maart 2015 is [appellant] afgekeurd voor offshore werkzaamheden, maar goedgekeurd voor onshore werkzaamheden die hij daarna achtereenvolgens tot december 2014 onder andere in Groot-Brittannië, Australië en India heeft verricht.
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft gedurende het hele dienstverband na indiensttreding bij Allseas op 1 maart 1985 in Nederland gewoond en vanuit zijn woonplaats via Schiphol gereisd naar de plekken waar hij offshore en de laatste jaren onshore werkzaamheden verrichte.
    
    
      3.6.
      Onweersproken is dat [appellant] zijn werkinstructies kreeg vanuit het (hoofd)kantoor van Allseas in Delft, ook na overgang van Allseas naar PPS. In 2015 en in het eerste kwartaal 2016 verrichte [appellant] uitsluitend onshore werkzaamheden in Nederland vanuit Vlissingen. Er is de laatste jaren door PPS voor rekening van PPS belasting afgedragen in Nederland, in ieder geval tot en met maart 2016.
    
    
      3.7.
      Op 30 maart 2016 heeft PPS schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.
    
    
      3.8.
      Op 31 maart 2016 is [appellant] volledig en blijvend arbeidsongeschikt verklaard voor offshore werkzaamheden.
    
    
      3.9.
      Bij email van 14 juni 2016 heeft Allseas aan [appellant] bevestigd dat “ook over de notice period in Nederland loonbelasting voor je wordt betaald”.
    
    
      3.10.
      Bij de beschikking heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat PPS het dienstverband met [appellant] onrechtmatig heeft opgezegd en PPS veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 99.236,40 netto (met rente), op basis van 12 maal een netto maandsalaris van € 8.268,70 zonder hypotax bijdrage van 6%, en een billijke vergoeding op basis van 1,25 maal de transitievergoeding, afgerond een bedrag van € 125.000,00 netto (met rente), met veroordeling van PPS in de kosten van het geding.
    
    
      3.11.
      In januari 2017 hebben partijen teneinde verder procederen te voorkomen een vaststellingsovereenkomst (vso) gesloten, waarin onder meer is bepaald dat PPS vanwege de beëindiging van het dienstverband een totaalbedrag ineens voldoet van € 225.000,- netto. 
    
    
      3.12.
      Artikel 1.1 van de vso, waarin dit is vastgelegd, bepaalt voorts:’PPS will comply with the tax rules applicable to payment of this amount’.
    
    
      3.13.
      Artikel 1.3 van de vso luidt:’PPS will adequately fulfil its obligations to pay taxes for the compensation as set out above as well as for the salary paid to [appellant] in 2016 to the extend legally required and if and insofar this does not result in refunds or other payments from the tax authorities to [appellant] related to these taxes paid by PPS‘.
    
    
      3.14.
      PPS heeft vervolgens het netto bedrag van € 225.000,00 uitgekeerd en onder de noemer ‘Ontslagvergoeding’ gebruteerd naar € 431.865,14 en daarop € 206.865,14 loonbelasting ingehouden en afgedragen. De door PPS uitgereikte salarisspecificatie vermeldt als datum in dienst 1-1-2015 en 30-6-2016 als datum uit dienst. PPS past de witte maandtabel toe loonbelasting en heffingskorting, maar zonder afdracht van premies ZVW,WW en WIA en premies volksverzekeringen (AOW, Anw, Awbz en Wlz), volgens een tarief 999 voor buitenlandse werknemers en met een jaarloon voor vaststelling van het bijzonder tarief van € 132.956,00 (bruto) in 2016.
    
    
      3.15.
      PPS heeft in eerste aanleg en in hoger beroep nader gepreciseerd dat het in 3.15 genoemde bedrag van (afgerond) € 206.871,00 is berekend op basis van een jaarloontabel, en niet op basis van de tabel bijzondere beloningen. Daarbij is de fictie gebruikt dat het netto bedrag van € 225.000,00 het enige inkomen zou zijn in 2017 en dat er geen premies volksverzekeringen verschuldigd zijn.
    
    
      3.16.
      De loonafrekening over 2016, waarbij alleen voor de door [appellant] “gewerkte dagen” in de maanden januari tot en met maart 2016 door PPS loonbelasting was afgedragen en geen premies sociale verzekeringen, is na het sluiten van de vso niet gecorrigeerd.
    
    
      3.17.
      Een door [appellant] ingeschakelde belastingadviseur ( [A] ) heeft in een rapport van 30 maart 2017 geconcludeerd dat PPS de belasting niet correct heeft afgedragen. In het rapport van een tweede door [appellant] ingeschakelde fiscalist ( [B] ) van 9 november 2017 wordt geconcludeerd dat PPS voor het jaar 2016 nog aanvullend € 70.011,50 bruto en voor het jaar 2017 ten minste aanvullend € 33.383,00 bruto aan [appellant] is verschuldigd, alles vermeerderd met de fiscale rente.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    Vordering in eerste aanleg
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding aangevoerd dat PPS na het sluiten van de vso niet de verschuldigde belasting ter zake van de beëindigingsvergoeding en het loon over 2016 heeft afgedragen en daarmee tekortgeschoten is in de nakoming van de vso.
    
    
      4.2.
      
        Voor het jaar 2016 vordert [appellant] een (gebruteerde) schadevergoeding van € 70.011,50, te vermeerderen met 4% belastingrente. Deze vordering ziet op de  in strijd met de vso  (nog) niet door PPS afgedragen loonbelasting en premies volksverzekeringen ter zake van het betaalde netto loon, inclusief emolumenten, van 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2016, het netto loon over de opzegtermijn van 1 april 2016 tot en met 30 juni 2016 en de eindafrekening van de netto waarde van niet genoten vakantiedagen en een bonus. Voor het jaar 2017 vordert [appellant] een (gebruteerde) schadevergoeding van € 33.383,00 behoudens eventuele belastingrente. Deze vordering ziet op de  in strijd met de vso  (nog) niet door PPS afgedragen loonbelasting en premies volksverzekeringen ter zake van de overeenkomstig de vso betaalde netto schadevergoeding van € 225.000,00. Daarnaast heeft [appellant] € 375,00 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd en € 930,00 voor de kosten van een expert, alles met veroordeling van PPS in de kosten van het geding.
        
          Verweer in eerste aanleg
        
        
          Geen inhoudings- of afdrachtplicht loonbelasting
        
      
    
    
      4.3.
      
        PPS heeft zich tegen de vorderingen verweerd en aangevoerd dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de vso. PPS is een Zwitserse vennootschap en is niet gehouden om loonbelasting in te houden en af te dragen voor [appellant] in Nederland. PPS betaalt normaal gesproken het bruto loon uit aan haar werknemers, die vervolgens in beginsel zelf alle inkomstenbelasting moeten afdragen. Ter voorkoming van fiscaal voor- of nadeel afhankelijk van de locatie (werkland) waar de werkzaamheden worden verricht, kent PPS een zogeheten Hypotax regeling. Daarbij draagt PPS op vrijwillige basis in het werkland loonbelasting af ter zake van het loon voor daadwerkelijk in het werkland gewerkte dagen en ter compensatie daarvan betaalt de werknemer een zekere vergoeding die op het loon wordt ingehouden (hypotax).
        
          Geen afdrachtplicht premies sociale verzekeringen
        
      
    
    
      4.4.
      
        PPS is niet verplicht om premies sociale verzekeringen in Nederland af te dragen en heeft dat ook nooit gedaan. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) heeft namelijk altijd het. standpunt ingenomen dat PPS medewerkers niet premieplichtig zijn in Nederland.
        
          Onjuiste uitleg VSO voor loon 2016
        
      
    
    
      4.5.
      
        
          [appellant] meent ten onrechte dat in de vso zou zijn afgesproken dat PPS alle loonbelasting over 2016 zou inhouden of alle inkomstenbelasting zou betalen. Dat is niet afgesproken. Overeengekomen is slechts dat PPS zou voldoen aan alle op haar rustende belasting(betalings-)verplichtingen. Wettelijk was PPS niet verplicht tot belastingafdracht. Contractueel was PPS verplicht om voor de gewerkte dagen (met toepassing van de Hypotax regeling) loonbelasting in te houden en af te dragen ten faveure van [appellant] over 2016. Dat heeft PPS gedaan. Voor niet gewerkte dagen heeft PPS nooit en ook nu niet ingehouden en afgedragen. Daar zou [appellant] ook geen recht op hebben gehad als hij nog in dienst was geweest, terwijl in de vso is afgesproken dat [appellant] er niet op vooruit mocht gaan. Gevolg daarvan is ook beoogd: dat [appellant] zelf nog (een deel van de) inkomstenbelasting en de premies volksverzekeringen moet betalen.
        
          Geen belang bij de vordering voor 2016
        
      
    
    
      4.6.
      
        Ten slotte voert PPS in dit verband aan dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering. Indien PPS meer loonbelasting zou moeten afdragen, had zij die ook mogen inhouden en heeft zij dus deels onvérschuldigd aan [appellant] betaald, hetgeen zij dan van hem terugvordert.
        
          Onjuiste uitleg VSO voor schadevergoeding 2017
        
      
    
    
      4.7.
      
        Wat de betaling van € 225.000,00 netto betreft, stelt PPS eveneens dat zij aan haar verplichtingen voldaan. Zij heeft bruto € 431.865,14 voldaan. Na inhouding en afdracht van de loonbelasting daarover, zoals overeengekomen in de vso, resteerde het netto bedrag van € 225.000,- dat aan [appellant] is uitbetaald. Ook hier geldt dat PPS geen premies voor sociale verzekeringen voor [appellant] behoefde te voldoen. Indien toch geoordeeld zou worden dat ook deze premies onder 'tax' begrepen moeten worden bedraagt de schade maximaal € 9.336,-, aldus PPS. Bovendien geldt hiervoor ook dat [appellant] geen belang heeft (zie 4.6).
        
          Uitspraak kantonrechter
        
      
    
    
      4.8.
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de kantonrechter zijn partijen het erover eens dat de kern van het geschil de uitleg van de hiervoor onder 3.12 en 3.13 aangehaalde bepalingen uit de vso betreft. Tegen de door PPS geschetste achtergrond, die door [appellant] niet (voldoende) is betwist, mocht [appellant] er niet van uitgaan dat PPS over 2016 anders dan voorheen de volledige loonbelasting (ook over niet gewerkte dagen) zou inhouden en afdragen en over de beëindigingsvergoeding naast loonbelasting ook premies voor sociale verzekeringen zou afdragen. PPS was ter zake immers niet inhoudingsplichtig (zoals ook blijkt uit de tussen partijen gegeven eerdere beschikking). De vso rept niet over sociale verzekeringspremies. Met PPS is de kantonrechter van oordeel dat sociale premies niet kunnen worden begrepen onder het begrip 'taxes'. [appellant] beroept zich bij repliek nog op een e-mail van 14 juni 2016, waaruit volgens hem zou blijken dat over 2016 wel volledige loonbelasting zou worden ingehouden, maar die e-mail kan naar de mening van de kantonrechter geen afbreuk doen aan de nadien na uitvoerige correspondentie in de vso vastgelegde afspraken, waarbij beide partijen door hun gemachtigde werden terzijde gestaan.
        
          Grieven
        
      
    
    
      4.9.
      
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op, allen gericht tegen rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis (hiervoor weergegeven in 4.8). De eerste grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] er niet van uit mocht gaan dat PPS over 2016 anders dan voorheen de volledige loonbelasting en premies volksverzekeringen (ook over niet gewerkte dagen) zou afdragen en over de beëindigingsvergoeding naast loonbelasting ook premies voor volksverzekeringen zou afdragen. De tweede grief is gericht tegen de overweging dat [appellant] er niet van mocht uitgaan dat PPS in 2017 ter zake van de brutering van de netto betaling van € 225.000 naast loonbelasting ook premies voor volksverzekeringen zou afdragen omdat PPS immers niet inhoudingsplichtig was voor sociale verzekeringspremies. De derde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de email van 14 juni 2016 (feiten  3.9) geen afbreuk kan doen aan de nadien na uitvoerige correspondentie in de vso vastgelegde afspraken, waarbij beide partijen door hun gemachtigde werden terzijde gestaan. De vierde grief bevat een algemene klacht over het gebrek aan motivering van het oordeel.
        
          Uitleg VSO inzake brutering van de schadevergoeding betaald in 2017 (grieven 1, 2 en 4)
        
      
    
    
      4.10.
      Het hof bespreekt eerst de grieven gericht tegen de uitleg door de kantonrechter van de VSO voor de in 2017 betaalde schadevergoeding (grieven 1, 2 en 4) en concludeert dat het gelijk aan de zijde van [appellant] is. Daartoe overweegt het hof als volgt. Niet tussen partijen is in geschil dat PPS (of Allseas als haar fiscale vertegenwoordiger in Nederland) het netto bedrag van de ontslagvergoeding volgens de onherroepelijke veroordeling van de kantonrechter en de VSO moest bruteren volgens de geldende Nederlandse belastingregels en de uit die brutering resulterende loonbelasting moest afdragen (artikel 1.1 van de VSO eindigt: “will comply with the tax rules applicable to the payment of this amount”, en volgens 1.3 geldt dat: ”PPS will adequately fulfil its obligations to pay taxes for the compensation as set out above”). Op de uitbetaling van een eenmalige uitkering is artikel 26 van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing. Dat artikel bepaalt dat beloningen die in de regel slechts eenmaal of eenmaal per jaar worden toegekend, zoals in het geval van de ontslagvergoeding, worden belast volgens loonbelastingtabellen voor bijzondere beloningen. Dat staat los van het feit dat PPS formeel niet inhoudingsplichtig is voor de loonbelasting, maar is een voorschrift dat geldt in het geval het loon is onderworpen aan Nederlandse belastingheffing en de werkgever vrijwillig of verplicht inhoudingsplichtig is. PPS voldeed ook aan de contractuele verplichting in de VSO door (al dan niet wettelijk verplicht) loonbelasting in te houden en af te dragen voor een netto bedrag van € 225.000,00. In de salarisspecificatie genoemd onder 3.14 noemt PPS een loon Bijzonder Tarief van € 132.956,00 (bruto). Volgens de geldende wettelijke regeling is dat het naar een jaarloon herrekende loon over 2016. Volgens de in 2017 van toepassing zijnde tabel bijzondere beloningen bedraagt het tarief loonbelasting in dat geval 52% voor de hele eenmalig uit te betalen beloning en niet alleen voor het meerdere boven € 131.730,00, respectievelijk € 67.072,00. Dat bijzonder tarief wordt ook niet lager als geen sprake is van premieplicht, zoals door PPS is aangevoerd als onderbouwing van de door haar berekende ingehouden en afgedragen loonbelasting. Naar het oordeel van het hof lag het gegeven de voldoende onderbouwde stelling van [appellant] op de weg van PPS om bewijs te leveren waarom in afwijking van de geldende wettelijke regels de tabel bijzondere beloningen niet van toepassing was op de (brutering van de) eenmalige uitkering, respectievelijk bewijs te leveren van de stelling dat PPS met de door haar opgestelde tekst van de VSO iets anders heeft bedoeld en dat [appellant] dat had moeten begrijpen. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft PPS haar stellingen op dat punt voldoende onderbouwd of daarvoor bewijs geleverd. Dat leidt in beginsel tot een gebruteerde eenmalige beloning van € 468.750,00, een verplichte inhouding en afdracht van loonbelasting tot een bedrag van  € 243.750,00 en een netto uitbetaling van € 225.000,00. In dat geval zou [appellant] een vordering tot vervangende schadevergoeding hebben (gehad) van € 36.885,00, plus rente. 
    
    
      4.11.
      
        Het hof onderkent echter dat toepassing van deze in 2016 en 2017 geldende Nederlandse belastingregels er toe zou hebben kunnen leiden dat [appellant] , in afwijking van de kennelijke bedoeling van partijen, eventueel te veel ingehouden en afgedragen loonbelasting zou hebben kunnen terugontvangen van de belastingdienst, bijvoorbeeld in het geval zijn overige belastbare inkomen lager zou zijn dan € 67.072,00 (VSO 1.3: “to the extend legally required and if and insofar this does not result in refunds or other payments from the tax authorities to [appellant] related to these taxes paid by PPS”). Daarbij hecht het hof er aan op te merken dat uitbetaling eind 2016 met brutering op basis van 52% loonbelasting, niet zou hebben geleid tot een (gedeeltelijke) teruggave gegeven het bruto belastbare loon van PPS over de eerste zes maanden van 2016. Naar het oordeel van het hof houdt de geciteerde afspraak in de VSO onder 1.3 ook - a contrario - in dat latere betaling van de ontslagvergoeding er niet toe mag leiden dat [appellant] in een slechtere en PPS in een betere positie komt dan bij uitbetaling in 2016. Deze clausule was bovendien in het eerste concept voor de VSO van PPS niet opgenomen. Pas nadat [appellant] de loonbetalingen in 2016 ter discussie heeft gesteld is deze bepaling opgenomen, die ondubbelzinnig ook van toepassing is op de ontslagvergoeding. Volgens opgave van [B] (productie 18 bij de dagvaarding) heeft [appellant] in 2017 naast de eenmalige betaling van PPS ook andere belastbaar inkomen van derden genoten ad € 40.859,00. [B] heeft door met dat inkomen (subsidiair) rekening te houden naar het oordeel van het hof voldoende recht gedaan aan de tussen partijen in 1.3 VSO gemaakte afspraak. PPS heeft naar het oordeel van het hof de juistheid van die berekening, die ten grondslag ligt aan het gevorderde, onvoldoende betwist. Het hof ziet daarom voorshands geen reden om de berekening van [B] niet te volgen. PPS had in dat geval, met de kennis van nu rekening houdend met de werkelijke overige belastbare  inkomsten, bij betaling in 2017 bruto € 465.248,00 aan [appellant] moeten uitbetalen, onder inhouding van € 240.248,00 loonbelasting. Het verschil tussen € 465.248,00 (verschuldigd in 2017) en € 431.865,00 (betaald in 2017) ter grootte van € 33.383,00 moet PPS dus nog bruto aan [appellant] betalen. [appellant] heeft pas schade vanaf het moment dat hij daadwerkelijk de meer verschuldigde inkomstenbelasting moet betalen. Daarom zal het hof [appellant] opdragen om een kopie van zijn aangifte en de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2017 over te leggen, ter verificatie van het overige inkomen uit arbeid in box 1 in 2017 van € 40.859,00. Ook draagt het hof [appellant] op een betalingsbewijs over te leggen of een voorlopige aanslag voor de betaling van de inkomstenbelasting wegens de te lage brutering en daardoor te weinig ingehouden loonheffing.
        Conclusie is dus dat de grieven doel treffen voor zover deze gericht zijn tegen een gestelde en voorshands voldoende onderbouwde onjuiste afrekening door PPS van de netto ontslaguitkering, met dien verstande dat door [appellant] nog bewijs moet worden geleverd van het overig arbeidsinkomen in 2017 en de betaalde inkomstenbelasting over 2017. Toewijzing van een rentevergoeding is ook afhankelijk van deze bewijsopdracht.  
      
    
    
      4.12.
      
         Daarmee komt het hof niet toe aan het verweer van PPS dat over de ontslagvergoeding geen premies volksverzekeringen zijn verschuldigd. In de berekeningsmethodiek van [B] speelt premieheffing volksverzekeringen (AOW, Anw en ZKV) geen rol en [appellant] heeft de betreffende premies, die zijn verschuldigd over inkomsten tot € 33.792,00, al betaald over de andere inkomsten van € 40.859,00. Van die berekeningsmethodiek heeft [appellant] dus geen voordeel gehad, respectievelijk heeft PPS onvoldoende gesteld of bewezen dat de op basis daarvan na te betalen compensatie lager zou moeten zijn. Voor de goede orde legt het hof nog vast dat uitbetaling van bruto € 33.383 in 2022 mogelijkerwijs effectief zal zijn onderworpen aan een lager tarief dan 52%, maar dat behoort dan voor rekening en risico te komen van PPS en leidt niet tot matiging of enige verplichting van [appellant] tot terugbetaling.
        
          Uitleg VSO inzake vergoedingen betaald in 2016
        
      
    
    
      4.13.
      
        Het hof bespreekt vervolgens de grieven gericht tegen de uitleg door de kantonrechter van de VSO voor het in 2016 betaalde salaris (grieven 1, 2, 3 en 4) en concludeert dat het gelijk gedeeltelijk aan de zijde van [appellant] is. Daartoe overweegt het hof als volgt.
        
          Loon over de periode januari tot en met maart 2016
        
      
    
    
      4.14.
      
        Het hof stelt eerst vast dat [appellant] noch in de procedure over zijn ontslag, noch in eerste aanleg in de onderhavige procedure, noch in hoger beroep, heeft gesteld, laat staan bewezen, dat de door PPS voor de maanden januari tot en met maart 2016 (en daarvoor in 2015 en eerdere jaren) gehanteerde berekeningsmethodiek bij de brutering van het netto loon en het niet inhouden en afdragen van sociale verzekeringspremies in strijd was met de tussen [appellant] en PPS geldende arbeidsovereenkomst, respectievelijk de Nederlandse wetgeving inzake loonbelasting en de Nederlandse en Europese regels inzake premieplicht voor de sociale verzekeringen. Hij heeft ook niet de juistheid betwist van de stelling van PPS inzake het consistente gebruik in het eerste kwartaal 2016 en de voorgaande jaren (in ieder geval 2015) waarin [appellant] in Nederland woonde en onshore in Nederland werkzaam was. PPS nam de premies sociale verzekeringen dus in die tijd naar de mening van [appellant] kennelijk terecht niet mee in haar berekeningen en bij de inhouding en afdracht in Nederland. Ook de loonbelasting en premies sociale verzekeringen verschuldigd over het loon ter zake van niet gewerkte dagen nam PPS in de visie van [appellant] blijkbaar terecht niet voor haar rekening en [appellant] moest de verschuldigde inkomstenbelasting over dat deel van het netto=bruto loon en de volksverzekeringspremies over het geheel zelf betalen, voor zover [appellant] in zijn aangifte inkomsten belasting niet een beroep kon doen op een vrijstelling voor de premieheffing die volgens PPS van toepassing was. Als dat anders zou zijn geweest dan had [appellant] zijn salarisspecificaties over de maanden januari tot en met maart 2016 in eerste aanleg of hoger beroep moeten overleggen en zou hij hebben moeten aangeven waarom die salarisberekeningen onjuist waren. Het hof gaat er voorshands van uit dat PPS terecht (bij brutering van het loon voor gewerkte dagen) geen rekening heeft gehouden met inhouding en afdracht van premies sociale verzekeringen en bijdrage in de zorgkosten premie. Voor 10 niet gewerkte dagen, wegens vakantie of ziekte (in productie 1 bij productie 14 worden de 10 dagen aangeduid als “sick pay 100%”) of wegens een andere reden, heeft PPS het overeengekomen salaris en overige emolumenten blijkbaar terecht zonder brutering en zonder inhoudingen uitbetaald, overigens ook zonder inhouding van hypotax zoals dat onweersproken wel gebeurde bij het loon voor gewerkte dagen. PPS heeft in de betreffende drie maanden een Living Allowance uitgekeerd van €1.275,00, waarvan het niet duidelijk is of die netto (met brutering) of bruto is uitgekeerd. Ook daar heeft [appellant] overigens geen bezwaar tegen gemaakt. PPS heeft gesteld dat bij de netto-bruto berekening voor elke werkdag ook de belasting werd ingehouden en afgedragen voor een vakantiedag, maar uit de gedingstukken – met name uit producties 1, 2 en 3 bij productie 9 bij de dagvaarding en bij productie 14 CvA - blijkt nergens dat die stelling juist is. 
        Conclusie is dus dat de grieven geen doel kunnen treffen voor zover deze gericht zijn tegen een gestelde onjuiste afrekening door PPS van het loon over de maanden januari tot en met maart 2016. 
        
          Loon over de periode april tot en met juni 2016 (opzegtermijn) en eindafrekening
        
      
    
    
      4.15.
      Uit de door [appellant] overgelegde eindafrekening van PPS blijkt dat PPS het gebruikelijke loon, maar zonder Living Allowance, over de opzegtermijn van drie maanden heeft uitbetaald zonder inhouding van hypotax en zonder brutering en inhouding en afdracht van loonbelasting. Uit dezelfde eindafrekening blijkt dat PPS het gebruikelijke loon over 131 vakantiedagen heeft uitbetaald, zonder Living Allowance en Loyalty Incentive Bonus, maar met een Retainer Bonus, en met inhouding van hypotax maar  zonder brutering en inhouding en afdracht van loonbelasting. Uit de e-mail van 14 juni 2016 van PPS aan [appellant] (3.9) blijkt in ieder geval dat een medewerker van Allseas aan [appellant] heeft bevestigd dat ook over de notice periode loonbelasting voor hem zou worden betaald.
    
    
      4.16.
      In de procedure over de rechtmatigheid van het ontslag heeft [appellant] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging gevorderd ad € 8.982,70 netto. Die vordering is afgewezen door de kantonrechter. [appellant] heeft in die procedure geen bezwaar gemaakt tegen de door PPS opgemaakte eindafrekening van de netto loonbestanddelen van januari tot maart 2016, gedurende de opzegtermijn en de eindafrekening. Pas na het vonnis van 4 november 2016 heeft [appellant] op 15 november 2016, naast het verzoek tot nakoming van het vonnis inzake de ontslaguitkering, gesteld dat hij er van uitgaat dat ter voorkoming van een verdere procedure PPS ook de afdracht van de loonbelasting over de eerste zes maanden alsmede de eindafrekening zal voldoen. In het schikkingsvoorstel van PPS van 8 december 2016 met als bijlage een concept VSO, wordt alleen gesproken over betaling van de ontslagvergoeding van € 225.000,00 netto. [appellant] heeft bij e-mail van 23 december de vraag over de eindafrekening 2016 herhaald, met als bijlage een overzicht van de eindafrekening inzake de opzegtermijn en de vakantiedagen en een kopie van de e-mail van 14 juni (3.9). Bij e-mail van 3 januari 2017 heeft [appellant] , in reactie op een e-mail van PPS van 23 december 2016 met de vraag of de vaststellingsovereenkomst verder akkoord was, laten weten dat voorwaarde om tot een vaststellingovereenkomst te komen was dat aan het in de e-mail van 15 november gedane verzoek zou worden voldaan. In het antwoord van PPS van 12 januari 2017 stelt PPS: “PPS heeft over 2016 belasting afgedragen zoals te doen gebruikelijk voor de heer [appellant] : belasting is afgedragen over werkdagen en de daarbij opgebouwde verlofdagen. Dat betekent dat er per gewerkte dag voor twee dagen belasting wordt afgedragen. Dit is op deze wijze geschied voor de periode januari tot en met maart 2016. Voor de periode april tot en met juni 2016 niet omdat de heer [appellant] toen niet werkte. Daarnaast betaalt PPS ook de belasting over de eindafrekening.” In zijn e-mail van 20 januari 2017 stelt [appellant] vast dat er nog wel enkele zaken zijn waarover partijen nog overeenstemming moeten bereiken. Hij stelt vast dat PPS bereid is de belasting te betalen over de Ontslagvergoeding en dat PPS daarnaast ook de belasting over de eindafrekening betaalt. [appellant] stemt echter niet in met het niet bruteren van het loon over de opzegtermijn en het niet afdragen van de loonbelasting, wederom met verwijzing naar de e-mail van 14 juni 2016. Volgens de reactie van PPS van 24 januari 2017 wordt het fiscale vraagstuk nog door PPS geverifieerd. PPS is niet bereid over andere door [appellant] genoemde punten (o.a. vergoeding wegens arbeidsongeschiktheid) te praten. PPS vraagt [appellant] uiterlijk 25 januari 2017 akkoord te gaan met de aangeboden regeling tegen finale kwijting, er daarbij van uitgaande dat ook de fiscale plooien worden gladgestreken. Op 27 januari 2017 bevestigt [appellant] dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de op 24 januari toegezonden vaststellingsovereenkomst, onder de ontbindende voorwaarde dat PPS zorgdraagt voor een correcte afdracht van de loonbelasting over de periode 1 januari 2016 tot en met 30 juni 2016, inclusief de eindafrekening (notice period). Volgens [appellant] heeft PPS deze verplichting reeds op zich genomen sinds de zogenaamde Kik-case (2015 inzake verzekeringsplicht voor premies volksverzekeringen in het woonland). PPS stelt bij e-mail van 30 januari 2017 met [appellant] vast: “dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de VSO. PPS voelt er echter niet voor om daaraan weer afbreuk te doen middels een ontbindende voorwaarde. Ten aanzien van de belastingafdracht over de periode van 1 januari 2016 – 30 juni 2016, alsmede over de eindafrekening is PPS evenwel bereid toe te zeggen dat zij op correcte wijze  belasting zal afdragen (onderstreping hof). Waarbij geldt dat de afdracht van belasting door PPS er in geen geval toe zou mogen leiden dat de heer [appellant] daarvan financieel voordeel geniet en hij daarmee fiscaal in een betere positie wordt gebracht dan hij zou zijn als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd.” Die toezegging is zij het niet letterlijk verwoord in het op het laatste moment door PPS toegevoegd artikel 1.3 (3.13).
    
    
      4.17.
      Tegen de achtergrond van de in 4.16 beschreven ontstaansgeschiedenis van artikel 1.3 van de VSO en de weergave van het over en weer gestelde in eerste aanleg (4.1 tot en met 4.7) acht het hof met [appellant] het oordeel van de kantonrechter onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, dat [appellant] de zienswijze van PPS niet (voldoende) heeft betwist en dat [appellant] er niet van mocht uitgaan dat PPS over 2016 anders dan voorheen de volledige loonbelasting (ook over niet gewerkte dagen) zou inhouden en afdragen. In dat geval zou immers toevoeging van artikel 1.3 niet nodig zijn geweest, terwijl vaststaat dat [appellant] alleen akkoord ging met de VSO inclusief die bepaling, met als primair doel alsnog brutering van het loon gedurende de opzegtermijn en de eindafrekening vakantiedagen. Het oordeel van de kantonrechter komt er ook op neer dat artikel 1.3 geen enkele toegevoegde waarde had voor [appellant] en alleen voor PPS inzake de matiging van de ontslaguitkering over 2017. Ook houdt het oordeel van de kantonrechter impliciet in dat de werkbare dagen in de maanden april tot en met juni geen gewerkte dagen zijn in de verhouding tussen PPS en [appellant] , terwijl PPS [appellant] had vrijgesteld van werkzaamheden. Tenslotte was duidelijk dat PPS met de VSO bereid was om nu juist zonder beroep op het gewerkte dagen criterium de ontslaguitkering volledig te bruteren. Het is dan juist begrijpelijk dat [appellant] wilde dat eenzelfde benadering zou gelden voor in ieder geval de eindafrekening en het loon gedurende de opzegtermijn. Zonder nadere motivering was onbegrijpelijk waarom [appellant] genoegen moest nemen met minder dan 50% van het gewoonlijke brutoloon gedurende de opzegtermijn, respectievelijk het niet bruteren van de eindafrekening, terwijl PPS wel hypotax inhield. 
    
    
      4.18.
      Gegeven wat is overwogen onder 4.14, 4.15, 4.16 en 4.17 oordeelt het hof dat het geschil over de uitleg van artikel 1.3 VSO beperkt is tot de brutering en afdracht van loonbelasting over de al netto uitbetaalde loonbestanddelen voor de maanden april tot en met juni 2016, en wel volgens de rekenmethodiek als door PPS gebruikelijk gehanteerd in de maanden januari tot en met maart 2016 en daarvoor. Het hof ziet op basis van de thans in rechte beschikbare informatie over 2016, en het ontbreken van informatie over 2015, ook voor de opzegtermijn en de eindafrekening geen grondslag tot toewijzing van de claim van [appellant] inzake niet afdracht van premies volksverzekeringen, ongeacht de vraag of PPS zich terecht beroept op een vrijstelling (4.14). Omdat [appellant] daarover niets heeft gesteld staat voor het hof vast dat de opsomming van de loonbestanddelen genoemd in ”calculation salaries from April till June 2016” juist en compleet is, afgezien van brutering die in geschil is. Voor de afrekening van het loon over de opzegtermijn zonder brutering is het hof van oordeel dat het beschreven verweer van PPS onbegrijpelijk is omdat [appellant] er op basis van 1.3 van de VSO vanuit mocht gaan dat hij fiscaal ten minste in dezelfde positie zou worden gebracht als het geval zou zijn geweest als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd. Immers in dat geval zou hij gewoon gewerkt hebben en zou voor alle gewerkte dagen brutering hebben plaatsgehad zoals in de het eerste kwartaal en daarvoor.  Voor de eindafrekening van de vakantiedagen begrijpt het hof het verweer van PPS niet omdat PPS zelf in de eindafrekening hypotax heeft ingehouden op de betreffende loonbestanddelen, maar het resulterende netto loon van € 35.248,87 niet heeft gebruteerd. PPS heeft haar stelling dat het loon voor de betreffende vakantiedagen al eerder gebruteerd zou zijn op geen enkele wijze onderbouwd. In de aanloop naar de VSO heeft PPS ook expliciet en kenbaar aangegeven dat PPS ook de belasting over de eindafrekening (alsnog in 2017) zou betalen. Zonder afdoende onderbouwing en bewijs van de stelling dat de uit de brutering volgende loonbelasting voor vakantiedagen al eerder ten gunste van [appellant] werd afgedragen bij de gewone salarisbetalingen, die ontbreekt, treft dat verweer geen doel. Ook speelt hier nog dezelfde problematiek als bij de Ontslagvergoeding: bij brutering van een netto eenmalige uitbetaling, zoals de eindafrekening, is de tabel bijzondere beloningen van toepassing. Het tarief is dan afhankelijk van het naar jaarbasis herrekende belastbare loon over 2015.
    
    
      4.19.
      
        Het voorgaande leidt voor een netto maandsalaris over de opzegtermijn van € 8.982,70 en toepassing van een hypotax inhouding van 6% (€ 538,97) tot een te bruteren kwartaalsalaris van € 25.331,19. Omdat [appellant] € 26.948,10 heeft ontvangen zou [appellant] een vordering tot vervangende schadevergoeding hebben (gehad) ter grootte van het gebruteerde netto loon op kwartaalbasis, als door PPS te berekenen op de gebruikelijke wijze voor 100% gewerkte dagen en zonder sociale verzekeringspremies, verminderd met € 26.948,10. Voor de eindafrekening leidt het voorgaande tot een gebruteerde eenmalige beloning van (afgerond) € 73.435,00, een verplichte inhouding en afdracht van loonbelasting tot een bedrag van € 38.186,00 en een netto uitbetaling van € 35.249. Omdat [appellant] de netto uitbetaling heeft ontvangen zou [appellant] een vordering tot vervangende schadevergoeding hebben (gehad) van € 38.186,00, plus rente. [appellant] heeft pas schade vanaf het moment dat hij daadwerkelijk de meer verschuldigde inkomstenbelasting moet betalen. Daarom zal het hof [appellant] opdragen om een kopie van zijn aangifte en de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2016 over te leggen alsmede een betalingsbewijs of een voorlopige aanslag voor de betaling van de inkomstenbelasting 2016. 
        Conclusie is dus dat de grieven doel treffen voor zover deze gericht zijn tegen een gestelde en voldoende onderbouwde onjuiste afrekening door PPS van het bruto loon over de opzegtermijn en van de eindafrekening, met dien verstande dat door [appellant] nog bewijs moet worden geleverd van de betaalde inkomstenbelasting over 2016. Toewijzing van een rentevergoeding is ook afhankelijk van deze bewijsopdracht..
      
    
    
      4.20.
      
        [appellant] zal toegelaten worden alsnog bewijs te leveren van zijn andere inkomsten uit (vroegere) arbeid in 2017 en de door hem betaalde inkomstenbelasting over 2016 en 2017, door overlegging van een kopie van zijn aangifte en definitieve aanslag IB 2016 en 2017. Voor de eventuele toewijzing van rente over de vordering tot schadevergoeding over 2016 en 2017 zal [appellant] kopieën moeten overleggen van een eventuele voorlopige aanslag 2016 en 2017 of ander bewijs van betaling van inkomstenbelasting 2016 en 2017.
    
    
      4.21.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      Het hof:
      gelast [appellant] bewijs te leveren van zijn andere inkomsten uit (vroegere) arbeid en de door hem betaalde  inkomstenbelasting 2017, door overlegging van een kopie van zijn aangifte en definitieve aanslag IB 2017 en eventuele voorlopige aanslag of ander bewijs van betaling van inkomstenbelasting 2017;
      gelast [appellant] bewijs te leveren van de door hem betaalde inkomstenbelasting 2016, door overlegging van een kopie van zijn aangifte en definitieve aanslag IB 2016 en eventuele voorlopige aanslag of ander bewijs van betaling van inkomstenbelasting 2016;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Boot, mr. T.S. Pieters en mr. A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.