ECLI:NL:RBHAA:2008:BC1794, Rechtbank Haarlem, 09-01-2008, 356990 VV EXPL 07-168
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeval  van een illegaal in Nederland verblijvende werknemer. Eiser vordert, na een val door een lichtkoepel van een dak waarbij hij een heupfractuur  heeft opgelopen, in kort geding materiële en immateriële schadevergoeding.  Tekortschieten werkgever in zorgplicht. Hoofdelijke aansprakelijkheid van de formele en de materiële werkgever uit hoofde van artikel 7: 658 lid 1 respectievelijk lid 4 BW. Ondanks restitutierisico aanleiding voor toewijzing in kort geding van een gedeelte van de vordering. Geen opzet of bewuste roekeloosheid van eiser.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 356990/ VV EXPL 07-168
      datum uitspraak: 9 januari 2008
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. J.R.E. Alberts
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap KOUWENHOVEN BEHEER B.V.
      te Heemskerk
      2. de besloten vennootschap BEELEN SLOOPWERKEN B.V.
      te Nunspeet
      gedaagde partij
      hierna te noemen Kouwenhoven en Beelen
      Kouwenhoven procederend zonder gemachtigde
      gemachtigde Beelen: mr. F.C.J. Groenewoud
    
    
    
    De procedure
    
    [eiser] heeft Kouwenhoven en Beelen respectievelijk op 5 en 3 december 2007 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2007, waarbij de gemachtigden van [eiser] en Beelen zich hebben bediend van pleitnotities. [eiser] heeft zijn vordering ter zitting gewijzigd. Partijen hebben, voorafgaande aan de mondelinge behandeling, nog stukken in het geding gebracht. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld.
    
    De feiten
    
    
      1.	Op 10 mei 2006 hebben Kouwenhoven als werkgever en [eiser] als werknemer een zogenaamde Uitzendovereenkomst Fase A gesloten, ingevolge waarvan “werkgever de werknemer ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever”. Opdrachtgever is Beelen. In de uitzendovereenkomst is bepaald dat deze ingaat op 10 mei 2006 en eindigt “wanneer de terbeschikkingstelling eindigt op verzoek van de opdrachtgever”.
      2.	Op 7 augustus 2006 hebben Beelen (als opdrachtgever) en Kouwenhoven (als aannemer) een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij Beelen in haar hoedanigheid van aannemer van sloop- en asbestwerkzaamheden aan het Wibauthuis te Amsterdam, aan Kouwenhoven in onderaanneming de sloopwerkzaamheden heeft opgedragen, welke bestaan uit het “verwijderen van het dak zoals aangegeven door de opdrachtgever”.
      3.	Voorts is onder artikel 1.1 van de aannemingsovereenkomst de volgende zinsnede opgenomen:
      	“De aannemer dient zorg te dragen voor voldoende en juiste valbeveiliging.”
      4.	Op 22 augustus 2006 is [eiser] begonnen met schoonmaakwerkzaamheden op het dak aan de achterzijde van het Wibauthuis. [eiser] is tijdens die werkzaamheden door een lichtkoepel gezakt en circa 5 meter naar beneden gevallen. Hij is met een heupfractuur opgenomen in het VU Medisch Centrum, waar hij tot en met 26 augustus 2006 op de afdeling Orthopedie heeft verbleven.
      5.	Op 22 augustus 2006 heeft de politie het paspoort en de identiteitskaart van [eiser] in beslag genomen
      6.	Op 6 september 2006 heeft J. Heere, arts-assistent orthopedie van het VU Medisch Centrum onder meer de volgende medische rapportage met betrekking tot [eiser] opgesteld:
      	“Het postoperatieve beloop was ongecompliceerd. Nabehandeling: gedurende 6 	weken aantippend belasten onder leiding van de fysiotherapie.”
      7.	Bij brief van 5 oktober 2006 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] Beelen aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] ten gevolge van het ongeval op 22 augustus 2006 geleden en te lijden schade.
      8.	Bij brief van 9 oktober 2006 heeft T.U. Jiya, orthopedisch chirurg van het VU Medisch Centrum aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:
      	“Bij poliklinische controle d.d. 04-10-2006 ging het goed met patiënt, er is sprake 	van consolidatie van de fractuur. Geadviseerd werd het gebruik van de 	elleboogkrukken af te bouwen en onder leiding van fysiotherapie te mobiliseren.”
      9.	Bij brief van 9 november 2006 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] Kouwenhoven verzocht het salaris over de maand augustus aan [eiser] te betalen.
      10.	Op 3 januari 2007 heeft de Arbeidsinspectie een ongevallenboeterapport opgesteld wegens overtreding door Beelen van artikel 16, lid 10 van de Arbeidsomstandigheden-wet 1998 jº artikel 3.16 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, waarvan lid 1 luidt als volgt:
      	“Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige 	steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door 	het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen en of andere voorzieningen.”
      11.	In het ongevallenboeterapport, heeft de rapporteur, W. Scheltema (hierna: Scheltema), onder meer het volgende opgemerkt:
      	“Het slachtoffer, de heer [eiser] en […] werkten als werknemers voor de 	Kouwenhoven Groep B.V. […] Voordat zij aan het werk gingen heeft voorman [XXX] van Beelen Sloopwerken B.V. hen verteld wat hun werkzaamheden waren, 	welke PBM’s gebruikt moesten worden en gewezen op de risico’s van de afgedekte 	sparingen. […] Het slachtoffer ontkent echter ook maar enige vorm van voorlichting 	en onderricht te hebben ontvangen. Tijdens het verhoor van het slachtoffer [eiser], 	dat overigens met een tolk moest plaatsvinden, omdat de heer [eiser], ondanks een 	jarenlang verblijf in Nederland de Nederlandse taal zeer slecht beheerst, is daar zeer 	expliciet naar gevraagd. De vraag rijst of de heer [eiser] de vermoedelijk wel 	verstrekte voorlichting en onderricht wel heeft begrepen. […] uit de verklaringen 	van bijvoorbeeld […] blijkt dat er die ochtend (nog) geen toezicht is geweest op de 	juiste werkwijze inzake de sparingen. Uit onderzoek op de middag van 22 augustus is 	gebleken dat de afdekplaten van de sparingen los lagen en of niet goed over de 	sparingen lagen en of zelfs kapot waren. […] Het slachtoffer, de heer [eiser], is 	tijdens 	zijn werkzaamheden in ieder geval in een onvoldoende en of ondeugdelijk 	beveiligde sparing gevallen, veroorzaakt door een niet doelmatige voorziening ten 	einde dat valgevaar tegen te gaan terwijl er sprake was van valgevaar […]”
      12.	In een aanvullend boeterapport heeft de Arbeidsinspectie verklaard dat haar gebleken is dat niet Beelen maar Kouwenhoven als (formele) werkgever van [eiser] dient te worden aangemerkt. 
      13.	Bij brief van 5 januari 2007 heeft de toenmalig gemachtigde van [eiser] Kouwenhoven aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] tengevolge van het ongeval op 22 augustus 2006 geleden en te lijden schade.
    
    
    De vordering
    
    [eiser] vordert, na zijn vordering te hebben gewijzigd, bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) hoofdelijke veroordeling van Kouwenhoven en Beelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 50.000,00 ter zake van voorschot op een aan [eiser] toekomende materiële en immateriële schadevergoeding. [eiser] stelt daartoe het volgende.
    
    
      [eiser] ontvangt sinds het ongeval geen loon meer of uitkering. Sindsdien bedraagt de schade ten gevolge van verlies aan verdienvermogen minimaal € 1.200,00 netto per maand. Over de inmiddels verstreken periode van 17 maanden heeft [eiser] ter zake schade geleden van in totaal € 20.400,00. 
      Het VU Medisch Centrum en de GGD Amsterdam hebben [eiser] een bedrag van in totaal  € 16.153,13 in rekening gebracht. Omdat [eiser] niet verzekerd is tegen ziektekosten, worden deze kosten niet vergoed. Door geldgebrek heeft [eiser] de voor zijn genezing noodzakelijke fysiotherapie moeten staken.
      Gelet op het door [eiser] geleden letsel en de daaruit voortvloeiende ellende, heeft [eiser] recht op smartengeld. Een voorschot ten bedrage van € 15.000,00 op het in een bodemprocedure ter zake te vorderen bedrag, acht [eiser] redelijk.
    
    
    
      Zowel Kouwenhoven als Beelen is aansprakelijk voor de door [eiser] ten gevolge van het ongeval op 22 augustus 2006 geleden en nog te lijden schade, Kouwenhoven als uitlener en formele werkgever van [eiser] ingevolge artikel 7:611 jº artikel 7:658 lid 1 BW, Beelen als inlener en materiële werkgever van [eiser] ingevolge artikel 7:611 jº artikel 7:658 lid 4 BW.
      Voorts handelen Kouwenhoven en Beelen onrechtmatig jegens [eiser] door hem geen enkele financiële compensatie te bieden, zodat zij – subsidiair - aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW. 
    
    
    [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, nu hij sinds het ongeval geheel verstoken is van inkomsten en, gelet op de inmiddels door hem geleende bedragen en te betalen facturen, in een financiële noodsituatie verkeert.
    
    Het verweer
    
    Kouwenhoven en Beelen betwisten de vordering. Zij voeren daartoe het volgende aan. 
    
    
    
    
      Het verweer van Kouwenhoven
      [eiser] had een 0-urencontract voor de duur van het project aan het Wibauthuis. De sloopwerkzaamheden hebben één week geduurd. Kouwenhoven heeft [eiser] over die week geen salaris betaald omdat gebleken is dat hij illegaal in Nederland verblijft. Daarna was Kouwenhoven geen salaris meer aan [eiser] verschuldigd, omdat het project was geëindigd.
      [eiser] heeft al eerder voor Kouwenhoven gewerkt, altijd voor bepaalde tijd. Kouwenhoven communiceerde steeds met [eiser] in de Nederlandse taal. [eiser] leek dit te begrijpen. [eiser] heeft voorafgaande aan de werkzaamheden de veiligheidsinstructies van Kouwenhoven ontvangen.
    
    
    
      Het verweer van Beelen
      [eiser] heeft geen spoedeisend belang bij zijn vordering. Nog daargelaten dat immateriële schadevergoeding per definitie niet spoedeisend is, heeft [eiser] niet alleen meer dan een jaar gewacht met het indienen van een rechtsvordering, maar blijkt ook nergens uit dat [eiser] in financiële nood verkeert. Van incasso van de facturen van het VU Medisch Centrum is (nog) geen sprake, terwijl ook niet vaststaat dat [eiser] die kosten zelf zal moeten dragen. [eiser] heeft immers bij zijn indiensttreding bij Kouwenhoven gemeld dat hij tegen ziektekosten verzekerd was. Ook is gesteld noch gebleken dat [eiser] niet is staat is om loonvormende werkzaamheden te verrichten, nu er geen sprake is van blijvend letsel.
      De omstandigheid dat [eiser] illegaal in Nederland verblijft, maakt dat hij geen aanspraak kan maken op verlies aan verdiencapaciteit.
      Daarbij komt dat het restitutierisico te groot is. Niet aannemelijk is dat [eiser] in staat zal zijn om het gevorderde bedrag terug te betalen, indien hij daartoe in een bodemprocedure zal worden veroordeeld.
      Beelen is niet aansprakelijk op de voet van artikel 7:658 lid 4 BW, omdat Beelen niet alleen geen formeel maar ook geen materieel werkgever van [eiser] was. Kouwenhoven en Beelen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten ingevolge waarvan Kouwenhoven voor een vaste aanneemsom het sloopwerk aan het Wibauthuis heeft aangenomen. In het kader van die overeenkomst heeft [eiser] zijn werkzaamheden verricht. De uitzendovereenkomst tussen Kouwenhoven en [eiser] is daarop niet van toepassing. Beelen heeft [eiser] niet ingeleend en Kouwenhoven heeft de door [eiser] gewerkte uren niet aan Beelen doorgefactureerd. 
      Van schending van de zorgplicht is geen sprake. Zowel Kouwenhoven als de voorman van Beelen heeft [eiser] instructies gegeven. [eiser] heeft de veiligheidsinstructies ontvangen. [eiser] heeft die instructies in de wind geslagen door zich, zonder enige noodzaak, in de nabijheid van de lichtkoepel te begeven en de afdekking, die niet uit zichzelf kan verschuiven, te verwijderen. Ook artikel 7:611 BW mist dientengevolge toepassing.
      De kantonrechter is, gelet op de waarde van de vordering, op de voet van artikel 93 Rv niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering van [eiser] voor zover deze is gebaseerd op artikel 6:162 BW. Indien de kantonrechter wel bevoegd is, kan van aansprakelijkheid krachtens artikel 6:162 BW buiten artikel 7:658 BW om geen sprake zijn. Ten slotte mist artikel 6:162 BW toepassing, omdat de omstandigheid dat Kouwenhoven geen loon aan [eiser] heeft betaald, Beelen niet kan worden tegengeworpen, nu tussen haar en [eiser]  geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan.
    
    
    Van hoofdelijke aansprakelijkheid van Beelen naast Kouwenhoven kan op grond van het voorgaande geen sprake zijn. Voor zover zal worden geoordeeld dat Beelen wel aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, is er aanleiding om de schade op de voet van artikel 6:102 jº 6:101 BW zodanig tussen Kouwenhoven en Beelen te verdelen, dat deze geheel voor rekening van Kouwenhoven komt.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      Allereerst dient de kwestie van de spoedeisendheid van de vordering aan de orde te komen, nu Beelen zich op het ontbreken daarvan beroept.
      In aanmerking nemende dat niet is betwist dat [eiser] reeds gedurende aanzienlijke tijd geen inkomen uit arbeid dan wel uitkering geniet, is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een situatie waarin [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het ter zake door Beelen gevoerde verweer wordt derhalve verworpen.
    
    
    De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden. 
    
    
      Aansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW
      In aanmerking nemende de inhoud van het rapport van de Arbeidsinspectie van 3 januari 2007, is vooralsnog de conclusie gerechtvaardigd dat het ongeval van [eiser] is veroorzaakt door een niet doelmatige voorziening ter bescherming tegen het aanwezige valgevaar. Daartegenover is door Van Kouwenhoven noch Beelen aangetoond dat zij jegens [eiser] aan hun zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW hebben voldaan. Voldoende aannemelijk is dan ook dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Kouwenhoven en Beelen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] tengevolge van het ongeval geleden schade, Kouwenhoven als formele werkgever van [eiser] uit hoofde van artikel 7:648 lid 1 BW en Beelen als hoofdaannemer van de sloopwerkzaamheden en directe leidinggevende van [eiser] tijdens de werkzaamheden krachtens het vierde lid van artikel 7:658 BW. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Beelen dient te worden opgemerkt, dat voor aansprakelijkheid krachtens artikel 7:658 lid 4 BW  niet van belang is of de werkzaamheden door [eiser] krachtens een uitzendovereenkomst dan wel ingevolge een aanneemovereenkomst zijn verricht. Voldoende is dat Beelen door [eiser] werkzaamheden heeft laten verrichten, terwijl tussen haar en [eiser] geen arbeidsovereenkomst bestond. Gelet op de omstandigheid dat de sloopwerkzaamheden (mede) onder toezicht van Beelen zijn verricht, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de door [eiser] geleden schade ingevolge artikel 6:101 jº 6:102 BW geheel aan Van Kouwenhoven moet worden toegerekend, zoals door Beelen is aangevoerd. Dit verweer kan derhalve geen doel treffen.
      Voor zover uit de stellingen van Van Kouwenhoven en Beelen nog een beroep op de eigen schuld van [eiser] kan worden afgeleid, zal dit verweer worden verworpen, nu niet is gebleken dat het ongeval het gevolg is geweest van de opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser].
    
    
    
      Verlies verdienvermogen
      Vooralsnog heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij blijvend ongeschikt is voor het verrichten van arbeid. De onder de feiten geciteerde rapportages van de artsen van het VU Medisch Centrum geven daartoe geen aanleiding, terwijl van aanvullende medische informatie waaruit zulks kan worden afgeleid, niet is gebleken. Gelet op de aard van het door [eiser] opgelopen letsel en de prognose van het ziekteverloop volgens de artsen van het VU Medisch Centrum, gaat de kantonrechter er vooralsnog van uit dat [eiser] gedurende zes maanden na 22 augustus 2006 niet (volledig) in staat moet worden geacht tot het verrichten van werkzaam-heden die een inkomen genereren van € 1.200,00 netto per maand. Uitgaande van het (niet door Kouwenhoven en/of Beelen betwiste) gemiddelde maandinkomen van [eiser], zal ter zake van  verlies aan verdienvermogen worden toegewezen een bedrag van (6 x € 1.200,00 netto =)          € 7.200,00 netto.
      Anders dan Kouwenhoven en Beelen is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat [eiser] (klaarblijkelijk) illegaal in Nederland verblijft er niet toe kan leiden dat [eiser] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem geleden schade ter zake van verdienvermogen. Het had op de weg van Kouwenhoven respectievelijk Beelen gelegen om zich er grondig van te vergewissen dat [eiser] in het bezit was van een geldige verblijfs-vergunning, alvorens hem voor de werkzaamheden in te zetten. Door te volstaan met de acceptatie van een door [eiser] overgelegd ziekenfonds- en Sofinummer, hebben Kouwenhoven en Beelen zich onvoldoende van die plicht gekweten, zodat zij zich thans niet aan de op hen rustende aansprakelijkheid kunnen onttrekken.
      Voorts heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen, dat vooruitlopen daarop in dit kort geding gerechtvaardigd is, zodat het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, mede gelet op de afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing van het bedrag van € 7.200,00 ter zake van verlies aan verdiencapaciteit ten gevolge van het ongeval niet in de weg staat.
    
    
    
      Ziektekosten
      Het mag dan zo zijn dat [eiser], door zonder geldige ziektekostenverzekering in Nederland te verblijven, willens en wetens het risico heeft genomen, dat hij in geval van ziekte niet voor vergoeding van ziektekosten in aanmerking zou komen, niet aannemelijk is dat hij daarmee tevens geacht mag worden het risico te hebben aanvaard dat hem tengevolge van het tekortschieten door zijn werkgever(s) een ongeval als dat van 22 augustus 2006 zou overkomen. Dat dit geval zich daadwerkelijk heeft voorgedaan kan dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden aangemerkt als een omstandigheid die in de risicosfeer van [eiser] valt. 
      Als niet door Van Kouwenhoven en Beelen betwist, staat vast dat [eiser] tengevolge van het ongeval van 22 augustus 2006 ziektekosten heeft gemaakt tot het door hem gevorderde bedrag. Naar het oordeel van de kantonrechter is vooralsnog de verwachting gewettigd dat in een bodemprocedure de aansprakelijkheid voor de door [eiser] geleden schade bij Van Kouwenhoven en/of Beelen zal worden gelegd. Er is dan ook, ondanks een mogelijk restitutierisico, aanleiding voor toewijzing van het door [eiser] ter zake van ziektekosten bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde bedrag van € 16.153,13. 
    
    
    
      Smartengeld
      Vast staat dat [eiser] tengevolge van het ongeval dat hem tijdens zijn werkzaamheden op         22 augustus 2006 is overkomen, lichamelijk letsel heeft opgelopen, ten gevolge waarvan hij pijn en angst heeft ondervonden. Gelet op de gebruikelijke vergoedingen in soortgelijke gevallen als die van [eiser], acht de kantonrechter, gelet op de omstandigheden van het geval, bedrag van         € 2.500,00 ter compensatie van de door [eiser] geleden pijn en gederfde levensvreugde, redelijk en billijk. 
      Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van de thans vaststaande feiten de verwachting gerechtvaardigd dat dit bedrag in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, mede gelet op de afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing daarvan in de onderhavige procedure niet in de weg staat.
    
    
    
      Het voorgaande leidt ertoe dat Kouwenhoven en Beelen op de voet van artikel 7:658 
      lid 1 respectievelijk lid 4 BW hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 7.200,00 bij wijze van voorschot op een aan [eiser] toekomende vergoeding in verband met door [eiser] geleden schade tengevolge van verlies aan verdienvermogen,
      € 16.153,13 ter zake van voorschot op een aan [eiser] toekomende vergoeding in verband met door [eiser] gemaakte ziektekosten en € 2.500,00 ter zake van voorschot op een aan [eiser] toekomende immateriële schadevergoeding, en dat de vordering voor het overige zal worden geweigerd.
    
    
    De proceskosten zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - veroordeelt Kouwenhoven en Beelen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling aan [eiser] binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 25.853,13 ter zake van voorschot op een aan [eiser] toekomende materiële en immateriële schadevergoeding;
    
    - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Harts en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.