ECLI:NL:RBARN:2008:BG6113, Rechtbank Arnhem, 03-12-2008, 522056 CV Expl. 07-4273
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang onderneming en relatiebeding. De werkgever verkoopt een bedrijfsonderdeel aan een derde. De werknemer is niet mee overgegaan naar de verkrijger, omdat hij niet in dienst wilde treden bij de verkrijger. Ondubbelzinnige verklaring van de werknemer aan zijn werkgever voordat de verkoop plaatsvond. Matiging beding tot klanten waarmee de werknemer contact heeft gehad. De werkgever heeft belang bij de nakoming van het (gematigde) beding, omdat de werkgever een belang heeft gehouden bij handhaving daarvan, bestaande uit een met de verkrijger overeengekomen contractuele boete. Geen verklaring voor recht dat de werknemer jegens de verkrijger onrechtmatig handelt bij overtreding van het relatiebeding met zijn werkgever.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Tiel
    
    
    
      zaakgegevens	522056 \ CV EXPL  07-4273\343shb
      uitspraak van
    
    
    Vonnis
    
    in de zaken van
    
    
      [werknemer]
      wonende te Nijmegen
      gemachtigde mr. H.E. Meerman                      
      eiser in conventie
      verweerder in reconventie
    
    
    tegen
    
    
      1.
      De stichting STICHTING FAIR TRADE ORIGINAL
      gevestigd te Culemborg 
      gemachtigde mr. D.A.C. Schreuder
      gedaagde in conventie
      eiseres in reconventie
    
    
    en
    
    
      2. 
      De besloten vennootschap KOFFIEBRANDERIJ EN THEEHANDEL
       “DRIE MOLLEN SINDS 1818” B.V.
      gevestigd te Den Bosch
      gedaagde in conventie
      eiseres in reconventie
      gemachtigde: mr. M.B. Kerkhof                  
    
    
    Partijen worden hierna [werknemer], FT en DDM genoemd.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	het tussenvonnis van 23 januari 2008
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie	
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 25 april 2008
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie van FT
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie van DDM
      -	de conclusie van dupliek in reconventie
    
    
    
      1.2.		Ten slotte is vonnis bepaald.
      2.	De feiten
      2.1.	De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    2.2.	[werknemer], geboren op [dag en maand] 1961, is op 15 november 1992 bij FT in dienst getreden in de functie van verkoopleider grootverbruik, nadien genaamd Manager Out of Home. Deze functie behelst de promotie en verkoop van FT koffie in het Out of Home kanaal. Het Out of Home kanaal is de afzetmarkt bestaande uit bedrijven en instellingen. In zijn arbeidsovereenkomst met FT is een beding met de volgende tekst opgenomen:
    
    
      “concurrentiebeding:
      Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever om gedurende twee jaar na de beëindiging van de dienstbetrekking bij klanten van de werkgever tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, produkten aan te bieden die de werkgever in zijn verkooppakket heeft , c.q. deze produkten bij klanten van de werkgever direct of indirect voor eigen rekening aan te bieden. (…)
      Bij overtreding van dit beding verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een direct opeisbare boete van ƒ 1.000,-- per dag cq overtreding.”
    
    
    2.3.	FT heeft het bedrijfsonderdeel Out of Home per 31 oktober 2007 verkocht aan DDM, nadat aanvankelijk, begin 2007, was overwogen het bedrijfsonderdeel te sluiten. FT heeft onder meer het gehele cliënten- en relatiebestand en al haar rechten ten aanzien daarvan met betrekking tot Out of Homeproducten aan DDM overgedragen. [werknemer] heeft zijn arbeidsovereenkomst met FT bij brief van 28 september 2007 opgezegd tegen 1 november 2007. Bij brief van 16 oktober 2007 heeft FT deze opzegging bevestigd en [werknemer] bericht dat zij hem onverkort aan het overeengekomen concurrentiebeding houdt. Bij brief van 31 oktober 2007 heeft DDM [werknemer] geschreven dat zij hem aan het overeengekomen concurrentiebeding houdt.
    
    
      2.4.	[werknemer] is met ingang van 1 november 2007 in dienst getreden bij Koffiebranderij Neuteboom B.V. (‘Neuteboom’) in de functie van business manager, in welke functie hij verantwoordelijk is voor de promotie en verkoop van het “Redbeans Coffee” concept. Redbeans is de vervanging van de traditionele Max Havelaarkoffie. De verkoop van dit concept vindt plaats in (met name) het supermarktkanaal, de Out of Home markt en de horeca.
      3.	De vordering en het verweer in conventie
      Jegens FT
      3.1.	[werknemer] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geheel te vernietigen, subsidiair het concurrentiebeding in duur terug te brengen tot zes maanden en voor die periode te beperken tot klanten waarmee [werknemer] in de twee voorafgaande jaren aan het einde van het dienstverband namens FT contact heeft gehad, althans het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen. Meer subsidiair vordert [werknemer] te bepalen dat FT gehouden is voor de duur van het concurrentiebeding aan [werknemer] een vergoeding te voldoen van € 4.750,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, zoals een vergoeding voor de lease-auto, mobiele telefoon etc., althans een in goede justitie te bepalen vergoeding. Een en ander met veroordeling van FT in de buitengerechtelijke kosten ad € 3.518,22 en de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	FT heeft hiertegen verweer gevoerd, op welk verweer hieronder zonodig zal worden ingegaan.
    
    
      Jegens DDM
      3.3.	[werknemer] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat tussen [werknemer] en DDM geen concurrentiebeding tot stand is gekomen, althans dat DDM aan het tussen [werknemer] en FT overeengekomen concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen. Subsidiair vordert [werknemer] het met DDM overeengekomen concurrentiebeding te vernietigen en meer subsidiair het concurrentiebeding in duur terug te brengen tot zes maanden en voor die periode te beperken tot klanten waarmee [werknemer] in de twee voorafgaande jaren aan het einde van het dienstverband namens FT contact heeft gehad, althans het concurrentiebeding gedeeltelijk te vernietigen. Meer meer subsidiair vordert [werknemer] te bepalen dat DDM gehouden is voor de duur van het concurrentiebeding aan [werknemer] een vergoeding te voldoen van € 4.750,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten, zoals een vergoeding voor de lease-auto, mobiele telefoon etc., althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, een en ander met veroordeling van DDM in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.4.	DDM heeft hiertegen verweer gevoerd, waarop hierna zonodig zal worden ingegaan.
      4.	De vorderingen en het verweer in reconventie
      4.1.	FT vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [werknemer] te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te betalen aan FT, van € 25.000,00 per overtreding alsmede van € 5.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom. Voorts vordert FT [werknemer] te veroordelen tot betaling aan FT binnen 48 uur na betekening van het vonnis van de contractuele boete ad € 38.117,52, te vermeerderen met € 453,78 per dag dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Neuteboom of een daarmee gelieerde vennootschap voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het vonnis tot de dag der algehele voldoening. Verder vordert FT [werknemer] te gebieden binnen vijf werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan FT af  te geven een lijst met namen van klanten van FT, die hij sinds het einde van zijn arbeidsovereenkomst bij FT tegen vergoeding of om niet direct of indirect producten heeft aangeboden die FT omstreeks 31 oktober 2007 in haar verkooppakket had, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00, te betalen aan FT, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [werknemer] niet aan dit gebod voldoet, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, een en ander met veroordeling van [werknemer] in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2.	DDM vordert [werknemer] te veroordelen tot nakoming van het concurrentiebeding van 22 november 1993, op straffe van een dwangsom te betalen aan DDM van € 25.000,00 per overtreding alsmede van € 5.000,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduur, althans in goede justitie te bepalen bedragen en [werknemer] te veroordelen tot betaling aan DDM van een bedrag van € 82.587,96, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met wettelijke rente vanaf 1 november 2007, althans de dag van deze conclusie. Subsidiair vordert DDM voor recht te verklaren dat [werknemer] onrechtmatig jegens DDM handelt bij overtreding van het concurrentieverbod zoals neergelegd in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst tussen FT en [werknemer] en [werknemer] te veroordelen tot vergoeding van de schade die DDM heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [werknemer], nader op te maken bij staat. Voorts vordert DDM [werknemer] te gebieden binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan DDM af te geven een lijst met namen van Out of Homeklanten van FT dan wel DDM, die hij sinds het einde van zijn arbeidsovereenkomst bij FT dan wel DDM tegen vergoeding of om niet direct of indirect producten heeft aangeboden die FT omstreeks 31 oktober 2007 in haar verkooppakket had, op straffe van een dwangsom van € 4.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [werknemer] niet aan dit gebod voldoet.
    
    
      4.3.	[werknemer] voert tegen de vorderingen in reconventie van FT en DDM verweer, op welk verweer hierna zonodig zal worden ingegaan.
      5.	De beoordeling in conventie
    
    
    
      Ten aanzien van DDM
      5.1.	Het door [werknemer] meest verstrekkend ingenomen standpunt betreft de gevolgen van de overgang van de onderneming van FT naar DDM. De kantonrechter zal hetgeen door [werknemer] terzake is gesteld om die reden allereerst beoordelen. [werknemer] heeft gesteld dat hij niet in dienst is gekomen van DDM, nu hij voor de overgang van onderneming plaatsvond mondeling op 2 juli 2007, maar ook bij brief van 30 juli 2007 aan FT, ondubbelzinnig en duidelijk heeft verklaard dat hij niet bij DDM in dienst wilde treden. De brief van 30 juli 2007 aan FT bevat onder meer de volgende passage:
      “Op maandag 2 juli werd ik gebeld dat ik die middag bij de CEO van Drie Mollen Holding, de heer [X], de potentiële koper, werd verwacht. Ik heb de plannen van de heer [X] aangehoord en hem verteld dat ik geen belangstelling heb, mede omdat ik een andere aanbieding had waar ik zeer enthousiast over ben. [X] kon zich zeer goed voorstellen dat deze functie mij enthousiast maakte. 
      Voor mij is heel duidelijk dat ik onder geen beding bij Drie Mollen wil gaan werken. Ik heb deze organisatie de afgelopen jaren van zeer nabij meegemaakt. Het is primair een private label brander. Alle projecten die daar de afgelopen jaren zijn opgestart die niet direct betrekking hebben op het private label branden of zo goedkoop mogelijk produceren zijn niet alleen jammerlijk mislukt, maar ook ten koste gegaan van de projectleiders, die daar persoonlijk het slachtoffer van werden. (…) Ik heb geen enkele belangstelling om mij toe te (laten) voegen aan dit rijtje. Ook dit traject duurzame koffie heeft naar mijn overtuiging geen enkele overlevingskans binnen de Drie Mollen organisatie.”
    
    
    5.2.	Op grond van vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en de Hoge Raad over de vraag of een werknemer ‘verplicht’ van rechtswege mee over gaat van de vervreemder naar de verkrijger, geldt dat indien een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart dat hij niet in dienst wil treden van de verkrijger, zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder eindigt op het tijdstip van de overgang en de werknemer niet in dienst treedt van de verkrijger. De kantonrechter verwijst naar onder meer het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2000, JAR 2000, 152. Uit dit arrest volgt ook dat deze verklaring ook dit effect heeft, indien de verklaring voor het tijdstip van de overgang (uitsluitend) gericht was aan de vervreemder. De vervreemder is op dat tijdstip immers de werkgever van de werknemer.
    
    5.3.	De kantonrechter is, op grond van het voorgaande, van oordeel dat de verklaring van [werknemer], zoals deze in zijn brief van 30 juli 2007 is opgenomen, een dergelijke duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is. Naar het oordeel van de kantonrechter is [werknemer] dan ook niet in dienst van DDM getreden en is zijn arbeidsovereenkomst met FT van rechtswege geëindigd op het tijdstip van de overgang, 31 oktober 2007.
    
    
      5.4.	Daarmee staat vast dat DDM geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding.
      De vordering van [werknemer], te verklaren voor recht dat tussen [werknemer] en DDM geen concurrentiebeding tot stand is gekomen, zal dan ook worden toegewezen.
    
    
    
      Ten aanzien van FT
      5.5.	[werknemer] heeft gevorderd het beding te beperken. [werknemer] heeft betoogd dat FT na overdracht van het bedrijfsonderdeel Out of Home geen belang meer heeft bij de handhaving van het concurrentiebeding en dat zijn belang bij beperking van het beding groot is. [werknemer] stelt dat zijn belang onder meer bestaat uit een verbetering van zijn positie bij Neuteboom, zoals betere carrièremogelijkheden, een betere salarispositie, een kortere reistijd en meer vakantiedagen. Verder heeft [werknemer] gesteld dat het, met het oog op zijn eenzijdige werkervaring, moeilijk zal zijn buiten de branche werk te vinden. Ook de onzekere positie waarin FT [werknemer] lange tijd heeft doen verkeren, onder andere ten aanzien van het al dan niet handhaven van het concurrentiebeding, waarbij eerst werd overwogen het bedrijfsonderdeel te sluiten en daarna te verkopen, acht [werknemer] relevant. [werknemer] stelt dat hij de positie van FT niet benadeelt indien hij klanten uit het Out of Homekanaal benadert, omdat dit geen klanten meer zijn van FT. FT heeft ten verwere aangevoerd dat zij wel degelijk belang heeft bij de handhaving van het beding omdat zij een hoge boete verbeurt aan DDM bij overtreding van het relatiebeding door [werknemer] en omdat [werknemer] voor zijn nieuwe werkgever contact heeft met klanten van FT binnen en buiten het Out of Homekanaal over producten, die FT ook verkoopt (zoals koffie). 
    
    
    5.6.	De kantonrechter kan het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever. De kantonrechter is van oordeel dat het beding dient te worden beperkt. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
    
    5.7.	FT kwalificeert het beding als een relatiebeding dat slechts ziet op contact met klanten van FT met betrekking tot producten die FT in haar verkooppakket heeft. Het beding is niet beperkt tot klanten waarmee [werknemer] in het kader van zijn dienstverband bij FT contact heeft gehad. 
    
    
      5.8.	De door [werknemer] gestelde belangen, bezien in het licht van de langdurige onzekerheid omtrent zijn positie en de initiële onzekerheid over de handhaving van het beding, acht de kantonrechter in voldoende mate opwegen tegen de door FT gestelde belangen bij onverkorte handhaving van het beding. De kantonrechter acht daarbij van belang dat FT het initiatief heeft genomen het bedrijfsonderdeel te verkopen, waardoor de positie van [werknemer] zou worden, dan wel is, gewijzigd. 
      Door [werknemer] is immers onbetwist gesteld dat hij met klanten buiten het Out of Homekanaal geen contact heeft gehad tijdens zijn dienstverband met FT. Dat [werknemer] bij het benaderen van klanten buiten het Out of Homekanaal een voordeel heeft door zijn vroegere dienstverband bij FT acht de kantonrechter daarom niet aannemelijk. De kantonrechter is dan ook, op grond van het voorgaande, van oordeel dat het relatiebeding dient te worden beperkt tot klanten van FT uit het Out of Homekanaal met wie [werknemer] in het kader van zijn werkzaamheden bij FT contact heeft gehad. Daarbij acht de kantonrechter relevant dat het belang van FT bij handhaving van het beding bestaat uit de contractuele boete die zij is overeengekomen met DDM. Nu DDM alleen klanten heeft overgenomen uit het Out of Homekanaal, is het belang van FT beperkt tot die klanten. 
      De kantonrechter ziet geen aanleiding het beding daarnaast in duur te beperken, nu een duur van het in voormelde zin beperkte beding van twee jaar niet onbillijk is gelet op de lange duur van het dienstverband en het feit dat [werknemer] zich daardoor lange tijd uitsluitend op deze klanten heeft gericht. 
    
    
    5.9.	De kantonrechter zal de overige primaire en subsidiaire vorderingen van [werknemer] afwijzen. De buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar, nu geen sprake is van een vordering tot schadevergoeding en art. 6:96 BW derhalve toepassing mist. Over de proceskosten wordt hierna beslist.
    
    6.	De beoordeling in reconventie
    
    
      Vorderingen FT
      6.1.	FT vordert primair nakoming van het concurrentiebeding, op straffe van een dwangsom. FT heeft gesteld dat het ‘ervoor moet worden gehouden’ dat [werknemer] het beding reeds heeft overtreden en dat uit de kennelijke weigering van [werknemer] om aan FT te bevestigen dat hij zich aan het beding zal houden moet worden afgeleid dat hij dat niet zal doen. FT stelt dat zij belang heeft bij haar vordering tot nakoming omdat zij met DDM is overeengekomen dat FT een boete van maximaal € 350.000,00 verbeurt bij overtreding van het relatiebeding door [werknemer]. [werknemer] heeft aangevoerd dat hij zich aan het beding zal houden. De kantonrechter is van oordeel dat FT een belang heeft bij nakoming van het relatiebeding door [werknemer]. Daarbij acht de kantonrechter relevant dat aannemelijk is dat FT zich in het onderhandelingsproces met DDM min of meer gedwongen zag een dergelijke afspraak te maken met DDM, omdat zowel DDM als FT wisten dat [werknemer] niet bij DDM in dienst wilde treden.
      Voor oplegging van een dwangsom is geen aanleiding, nu het beding reeds een boete bevat.  
    
    
    6.2.	De door FT gevorderde verbeurde boetes zullen evenmin worden toegewezen, nu FT haar standpunt dat [werknemer] het beding heeft overtreden onvoldoende heeft geconcretiseerd. Zij zal om die reden niet worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs. Voor een omkering van de bewijslast ziet de kantonrechter geen aanleiding. Daarvoor heeft FT evenmin voldoende gesteld.
    
    6.3.	Nu de overige vorderingen van FT zijn gebaseerd op overtreding van het beding, waaronder de vordering tot verstrekking van de lijst met klanten, zullen deze eveneens worden afgewezen.
    
    
      Vorderingen DDM
      6.4.	Nu in conventie is overwogen dat tussen [werknemer] en DDM geen concurrentiebeding tot stand is gekomen, zullen de op de overtreding van dat beding gebaseerde primaire vorderingen worden afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering, die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat [werknemer] jegens DDM onrechtmatig handelt bij overtreding van het beding, overweegt de kantonrechter als volgt. De onrechtmatigheid bestaat volgens DDM uit een onrechtmatige concurrentie, die de belangen van DDM schaadt. Het overtreden van een contractuele norm, afgesproken tussen een werkgever en een werknemer, brengt naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf geen onrechtmatigheid met zich mee jegens een derde. Een bijkomende omstandigheid kan evenwel leiden tot onrechtmatigheid. Het feit dat DDM de klanten van FT heeft overgenomen acht de kantonrechter echter een onvoldoende omstandigheid om voor recht te verklaren dat een overtreding van het relatiebeding (steeds) onrechtmatig is jegens DDM. Dit constitueert naar het oordeel van de kantonrechter slechts een (procedureel) belang van DDM bij het vragen van een verklaring voor recht. Het onrechtmatig karakter van de gedraging – de onrechtmatige concurrentie - is daarmee nog niet (steeds) gegeven. De kantonrechter zal de vordering tot het geven van een verklaring  voor recht dan ook afwijzen.
      De vordering tot verstrekking van een lijst met namen van klanten zal niet worden toegewezen, nu deze is gebaseerd op overtreding van het relatiebeding en niet gebleken is dat daarvan sprake is. 
    
    
    
    7. 	De proceskosten in conventie en in recoventie
    
    
      7.1.	De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren, nu de partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk worden gesteld.
      8.	De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    In conventie
    
    8.1.	verklaart voor recht dat tussen [werknemer] en DDM geen concurrentiebeding tot stand is gekomen;
    
    8.2.	matigt het concurrentiebeding, zoals dat tussen FT en [werknemer] is overeengekomen, in die zin dat het [werknemer] verboden is zonder schriftelijke toestemming van FT om gedurende twee jaar na het einde van de dienstbetrekking bij klanten uit het Out of Homekanaal van de werkgever, waarmee [werknemer] contact heeft gehad,  tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, produkten aan te bieden die de werkgever in zijn verkooppakket heeft ,cq deze produkten bij klanten uit het Out of Homekanaal van de werkgever, waarmee [werknemer] contact heeft gehad, direct of indirect voor eigen rekening aan te bieden;
    
    8.3.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    In reconventie
    
    
      ten aanzien van DDM
      8.4.	wijst de vorderingen af;
    
    
    
      ten aanzien van FT
      8.6.	veroordeelt [werknemer] tot nakoming van het concurrentiebeding als vervat in zijn voormalige arbeidsovereenkomst met FT en met inachtneming van de hiervoor vermelde beperking van dit beding;
    
    
    8.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.;
    
    In conventie en in reconventie
    
    8.8.	 compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    8.9. 	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op