ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3543, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-04-2009, 105.005.857-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestaan arbeidsovereenkomst; opdracht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.857/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1646
      Rolnummer rechtbank	: 05-2768
    
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d.  7 april  2009
    
    inzake
    
    
      [Appellante],
      wonende te Scharendijke, gemeente Schouwen-Duiveland,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.L. Kleyn te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. […] V.O.F.,
      gevestigd te Heinkenszand, gemeente Borsele,
      2. [Geïntimeerde 2],
      wonende te Wolphaartsdijk, gemeente Goes,
      3. [Geïntimeerde 3],
      wonende te Wolphaartsdijk, gemeente Goes,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], en elk afzonderlijk: […] V.O.F., [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], 
      advocaat: mr. M. Spaa te ’s-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 17 november 2006 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 20 februari 2006 (hierna: het tussenvonnis) en 21 augustus 2006 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    1.   Het hof gaat uit van de feiten, die tussen partijen als over en weer erkend dan wel onvoldoende weersproken vaststaan. Het gaat - samengevat -  om het volgende.
    
    2.1   [...] V.O.F. is een onderneming, waarvan [geïntimeerde 2] en zijn vader [geïntimeerde 3] vennoten zijn. De onderneming houdt zich van oorsprong bezig met de ambulante handel in aardappelen, groenten en fruit. Later is daar het beleveren van horecaondernemingen bijgekomen.
    
    2.2   [appellante] is op 9 januari 1995 op basis van een arbeidsovereenkomst op partttime basis in dienst getreden van [...] V.O.F.. Tot 1 oktober 1997 verrichtte zij eveneens werkzaamheden voor andere werkgevers.
    
    2.3   Naast [appellante], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] werkte ook de echtgenote van [geïntimeerde 3], de (voormalige) schoonmoeder van [appellante], voor [...] V.O.F..
    
    2.4   Op 1 oktober 1997 zijn [appellante] en [geïntimeerde 2] gaan samenwonen. Voorafgaande aan de samenwoning hebben partijen de positie van [appellante] ten opzichte van [...] V.O.F. besproken. Vervolgens zijn zij op 1 november 2002, buiten gemeenschap van goederen, in het huwelijk getreden. Artikel 11 van de akte Huwelijkse Voorwaarden d.d. 10 september 2002 luidt onder meer als volgt:
    
    “De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen voor hun inkomen onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, maar met bijtelling van verschuldigde premies en koopsommen als bedoeld in artikel 10 voor zover deze premies en koopsommen het inkomen verminderen, overblijft, onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het inkomen of van het vermogen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd (…).”
    
    2.5   [appellante] heeft na 1 oktober 1997 het aantal uren dat zij gemiddeld per week voor [...] V.O.F. werkte, aanzienlijk uitgebreid. Zij heeft vanaf die datum niet langer voor derden gewerkt. 
    
    2.6   [appellante] was tot 1 oktober 1997 voornamelijk belast met verkoopwerkzaamheden. De aard van de werkzaamheden van [appellante] is na die datum gewijzigd, in die zin dat zij alle voorkomende werkzaamheden, behalve die op organisatorisch en financieel vlak, is gaan verrichten, ook toen [...] V.O.F. haar activiteiten uitbreidde en zich eveneens op de toelevering aan horecaondernemers ging richten.
    
    2.7   [geïntimeerde 2] en [appellante] werkten het gehele jaar door voor [...] V.O.F., zonder vakantie, behalve gedurende twee weken rond de kerstperiode.
    
    2.8   Tot 1 oktober 1997 ontving [appellante] terzake de door haar verrichte werkzaamheden loonstroken van [...] V.O.F., maar na die datum kreeg zij deze niet meer. Tot 1 oktober 1997 kreeg [appellante] uitbetaald in overeenstemming met de door haar gewerkte uren, daarna ontving zij wekelijks een vast contant bedrag van [geïntimeerde 2] of zijn moeder. Deze betalingen waren aanvankelijk f 500,-- per week, daarna € 250,-- per week. Voor deze betalingen werden geen kwitanties verstrekt. De betalingen vonden niet plaats tijdens de sub 2.7 bedoelde kerstperiode, omdat er dan niet werd gewerkt.
    
    2.9   Vanaf 1 januari 1998 heeft [geïntimeerde 2] in zijn aangiften IB steeds meewerkaftrek ten behoeve van [appellante] geclaimd, omdat dit gunstiger was voor de onderneming. [appellante] stond niet op de loonlijst. [appellante] heeft in haar aangiften IB 2001 tot en met 2004 steeds aangegeven geen inkomsten uit arbeid te genieten.    
    
    2.10   Na mei 2005 heeft [appellante] niet meer voor [...] V.O.F. gewerkt. De affectieve relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde 2] is geëindigd. Tussen partijen loopt een echtscheidingsprocedure en een procedure tot verrekening van inkomen op basis van het sub 2.4 geciteerde verrekenbeding. 	
    
    2.11   Bij brief d.d. 1 juli 2005 heeft de advocaat van [appellante] aan [...] V.O.F. onder meer het volgende geschreven:
    
    “Vanaf 1 oktober 1997 tot in juni 2005 is mijn cliënte werkzaam geweest in uw onderneming, niet zijnde in loondienst, derhalve als meewerkende partner. Daarvoor was zij als zodanig wel in loondienst werkzaam. Vanaf 1 oktober 1997 heeft zij nimmer een redelijke beloning ontvangen. In verband hiermee stel ik u namens mijn cliënte aansprakelijk terzake betaling van een redelijk loon, hetgeen derhalve achterstallig te betalen is.” 
    
    2.12   [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg en – na eiswijziging – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld om aan [appellante] te betalen wegens achterstallig salaris een bedrag van € 285.811,22 te vermeerderen met wettelijke rente, en voorwaardelijk, voor het geval de sub 2.8 genoemde bedragen niet zouden zijn aan te merken als loon, te vermeerderen met een bedrag van € 87.646,83, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 
    
    
      2.13   De rechtbank heeft bij het tussenvonnis een comparitie van partijen gelast, welke op 
      27 maart 2006 heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft bij het eindvonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen, met compensatie van de proceskosten. 
    
    
    2.14   In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van de bestreden vonnissen, alsnog toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
    
    3.   Het hof overweegt als volgt.
    
    4.   Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven gericht, zodat [appellante] niet ontvankelijk is in het beroep tegen dat vonnis.   
    
    5.   De grieven richten zich tegen het eindvonnis en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    6.   De vorderingen van [appellante] zijn primair gebaseerd op een arbeidsovereenkomst en subsidiair op een overeenkomst van opdracht. [geïntimeerden] stellen dat de arbeidsovereenkomst met [appellante] op 1 oktober 1997 met wederzijds goedvinden is geëindigd en dat zij nadien op informele basis, passend binnen familieverhoudingen en gebruikelijk in de branche, werkzaam is geweest voor [...] V.O.F.. Volgens [geïntimeerden] is evenmin sprake van een overeenkomst van opdracht.
    
    7.   Te beoordelen is of de rechtsverhouding tussen [appellante] en [...] V.O.F. in de periode gelegen tussen 1 oktober 1997 en 1 juni 2005 moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht, of anderzins. Het hof stelt voorop dat voor de duiding van die rechtsverhouding bepalend is wat partijen bij het aangaan van die rechtsverhouding voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de rechtsverhouding uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vergelijk: HR 14 november 1997, NJ 1998, 149). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante] tot in ieder geval 1 oktober 1997 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat volgens vaste jurisprudentie, voor instemming van [appellante] met beëindiging van die arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van haar is vereist. Het hof neemt voorts het rechtsvermoeden van artikel 7: 610a BW in aanmerking.
    
    8.   Naar het oordeel van het hof volgt uit de wijze waarop partijen de rechtsverhouding uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, (i) dat partijen niet voor ogen stond dat [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was en (ii) dat er sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [appellante] dat zij instemde met beëindiging van de tot 1 oktober 1997 bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het hof baseert zich daarbij op hetgeen sub 2.1 tot en met 2.9 is verwoord en op het navolgende, in onderling verband en samenhang bezien.
    
    -	Van een gezagsverhouding als in een arbeidsverhouding gebruikelijk is geen sprake. [appellante] heeft de stelling van [geïntimeerden] dat het haar steeds vrijstond al dan niet te komen werken en dat zij kon gaan en staan waar zij wilde, onvoldoende weersproken. Het enkele feit dat er gelegenheden waren dat haar instructies werden gegeven betekent niet dat er een zodanige gezagsverhouding was. [appellante] noemt als voorbeeld van een instructie slechts het afleveren van fruit op een bepaald adres en op een bepaald tijdstip. Een dergelijke instructie is niet kenmerkend voor gezag, maar past ook bij werken op basis van gelijkwaardigheid, zoals in familieverhoudingen. Gesteld noch gebleken is dat aan het niet naleven van instructies rechtspositionele gevolgen konden worden verbonden.
    
    -	Het hof beschouwt de betalingen die [appellante] ontving niet als loon in de zin van artikel 7:610 BW. Deze betalingen waren niet gerelateerd aan het aantal gewerkte uren, zoals dat voor 1 oktober 1997 wel het geval was. Zij werden kennelijk ook niet door [appellante] als loon beschouwd nu zij deze betalingen niet als inkomsten uit arbeid opgaf aan de fiscus en instemde met het claimen van meewerkaftrek door [geïntimeerde 2]. Dat door die fiscale handelwijze verder niet toegelichte voordelen konden worden behaald, doet daaraan niet af. Loonstroken ontving [appellante] niet meer na 1 oktober 1997, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daar wel aanspraak op heeft gemaakt. Het meewerken van de partner in “de zaak” zonder arbeidsovereenkomst is, naar ervaringsregels leren, geen ongebruikelijke gang van zaken in familiebedrijven zoals [...] V.O.F.. Van belang is in dit verband dat [appellante] ook financieel belang kan hebben bij haar meewerken, vanwege het recht op verrekening van inkomsten van [geïntimeerde 2], dat zij op grond van het sub 2.4 geciteerde verrekenbeding jegens hem had.
    
    -	De aard en omvang van het werk verschillen na 1 oktober 1997 wezenlijk met die van de periode daarvoor. [appellante] was tot 1 oktober 1997 voornamelijk belast met verkoopwerkzaamheden, daarna is zij alle voorkomende werkzaamheden, behalve die op organisatorisch en financieel vlak, gaan verrichten.
    
    -	Het hof leest in de sub 2.11 geciteerde brief d.d. 1 juli 2005 van de advocaat van [appellante], dat zij zich op het standpunt stelt dat zij werkzaam was  “niet zijnde in loondienst, derhalve als meewerkende partner” en voorts:.”[d]aarvoor was zij als zodanig wel in loondienst werkzaam”.  Niet is toegelicht of anderszins gebleken waarom dat standpunt is verlaten, hetgeen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de stelling van [appellante] dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
    
    9.   Met het voorgaande is het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW ontzenuwd.
    
    10.   Op grond van hetgeen sub 8. is overwogen is het hof eveneens van oordeel dat er sprake is van een eigensoortige rechtsverhouding, die zich evenmin als overeenkomst van opdracht laat kwalificeren. Niet is gebleken dat [appellante] zich jegens [...] V.O.F. heeft verbonden werkzaamheden te verrichten (artikel 7: 400 lid 1 BW), terwijl gesteld noch gebleken is dat [appellante] verplicht was instructies op te volgen (artikel 7: 402 lid 1 BW). Aan het laatste doet niet af dat er, als hiervoor sub 8. overwogen, in de praktijk wel instructies werden gegeven.
    
    11.   Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellante], aangezien geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, terwijl het bewijsaanbod bovendien niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
    
    12.   Het voorgaande betekent dat de grieven falen en het vonnis van 21 augustus 2006 zal worden bekrachtigd. Gezien de tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds bestaande of bestaand hebbende familieverhoudingen, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het beroep tegen het vonnis d.d. 20 februari 2006 van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg;
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis d.d. 21 augustus 2006 van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg;
    
    -	compenseert de proceskosten. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, Th. W.H.E. Schmitz  en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  7 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.