ECLI:NL:RBNHO:2019:5374, Rechtbank Noord-Holland, 18-06-2019, 7685785 \ VV EXPL  19-69
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Onrechtmatige stopzetting van loon. Onvoldoende aannemelijk dat eiser bij sollicitatie meldingsplicht t.a.v. lichamelijke ongeschiktheid heeft geschonden. Voorts heeft werkgever nagelaten eiser eerst te wijzen op zijn re-integratieverplichtingen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7685785 \ VV EXPL  19-69
      Uitspraakdatum: 18 juni 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. J.P. van Veenendaal
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap MicroCash Retail B.V. 
      gevestigd te Haarlemmermeer  	
      gedaagde  
      verder te noemen: MicroCash
      gemachtigde: mr. P. van Wegen
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft Microcash op 3 mei 2019 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juni 2019. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. MicroCash heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft MicroCash bij brief van 3 juni 2019 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] , geboren 30 september 1992, is op 17 juli 2018 in dienst getreden bij MicroCash op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 17 juli 2020. Laatstelijk vervulde [eiser] de functie van Programmeur tegen een salaris van                € 1.975,90 bruto per maand exclusief vakantiegeld. 
    
    
      2.2.
      Op 11 december 2018 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij MicroCash. 
    
    
      2.3.
      Vanaf 1 februari 2019 heeft MicroCash geen loon meer aan [eiser] uitbetaald.  
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 6 februari 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] aan MicroCash onder meer geschreven: ‘(…) Cliënt ervaart al enige tijd pesterijen tijdens het werk. Ook zou het normaal zijn dat collega’s  elkaar te groeten met een Hitlergroet. Cliënt voelt zich hierdoor bedreigd en niet op zijn gemak wanneer hij aan het werk is. Cliënt heeft namelijk een PTSS door zijn verleden en is daarom erg gevoelig voor dit soort situaties en stress. (…) De klachten van cliënt zijn sterk toegenomen sinds hij werkzaam is bij Microcash Retail BV waardoor cliënt niet meer kan werken. (…)’ 
    
    
      2.5.
      Daarop is namens MicroCash bij e-mail van dezelfde datum aan de gemachtigde van [eiser] geschreven: ‘(…) De perceptie van uw cliënt komt niet overeen met de bedoelingen van zijn collega’s en de werkelijkheid. Uw cliënt is nimmer op welke manier dan ook gepest of onheus bejegend. (…) Het komt mij voor dat uw cliënt een stoornis – wellicht de door u genoemde PTSS – heeft, waardoor hij zaken bovenmatig op een negatieve en bedreigende wijze op zichzelf betrekt. (…) Door deze aandoening is uw cliënt feitelijk niet inzetbaar op de functie die hij heeft aanvaard. Het gaat immers om een functie waarbij onder een zekere – normale – druk in een team gewerkt wordt. (…) uw cliënt was vanwege zijn geestelijke gesteldheid reeds bij aanvang van zijn dienstverband arbeidsongeschikt. 
      
      
        
          Uit uw bericht maak ik op dat uw cliënt tijdens de sollicitatieprocedure reeds wist dat hij deze stoornis had. Van uw cliënt hebben wij vernomen – en dit  klinkt ook door in uw e-mail – dat ook bij vorige werkgevers hierdoor grote problemen zijn ontstaan. Daarom ben ik van mening dat uw cliënt opzettelijk heeft verzwegen dat hij arbeidsongeschikt was voor de functie die hij heeft aanvaard. Wij overwegen daarom de loondoorbetaling op te schorten. 
        
      
      
      
        
          Daarnaast stellen wij ons op het standpunt dat uw cliënt zich onvoldoende inspant om tot re-integratie te komen. De arboarts heeft geadviseerd om een drie-gesprek te voeren. Uw cliënt weigert dit tot dusverre. (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 21 februari 2019 heeft de gemachtigde van MicroCash aan de gemachtigde van [eiser] geschreven: ‘(…) Volgens Microcash gaat het hier om een voor de functie relevante gezondheidskwaal, die is verzwegen bij de sollicitatie. Zodoende verliest werknemer zijn loonaanspraak krachtens artikel 7:629 lid 3 sub a BW. (…) Eerder maakte de werkgever zelf melding van een eventuele opschorting van loon. De werkgever is thans echter voornemens het loon dus stop te zetten. 
      
      
        
          In het kader van de zorgvuldigheid en de norm van goed werkgeverschap verneem ik graag uw reactie op dit voornemen op uiterlijk vrijdag 22 februari om 12:00. Verneem ik niet (tijdig) dan zal het loon zeker deze maand nog worden stopgezet. (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 12 april 2019 heeft een GZ-psycholoog aan [eiser] geschreven: 
        ‘(…) Bij intake op 8 februari 2019 zijn uw klachten conform DSM-5 geclassificeerd:
        
          Diagnose volgens DSM-5:
        
        
          (…) Posttraumatische stress stoornis
        
        
          (…) Paniekstoornis
        
        
          (…) Persisterende depressieve stoornis (…)
        
        
          (…) Aandachtsdefiecientie-/ hyperactiviteitsstoornis overwegened oplettend type (ADD)
        
        
          (…)’
      
      
    
    
      2.8.
      Naar aanleiding van een afspraak op 25 april 2019 heeft een inzetbaarheidscoach van Zorg van de Zaak in een advies aan MicroCash geschreven: ‘(…) U gaf aan geen reactie van uw werknemer dhr. [eiser] te ontvangen op uw verzoeken tot het gezamenlijk opstellen van een Plan van Aanpak in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter. (…) Weigert uw medewerker om zich in te zetten voor re-integratie, dan moet u daar tegen optreden als werkgever. Dat moet wel in het redelijke zijn. Allereerst moet u de medewerker aanspreken op het onwillige gedrag. (…) Ook moet u zeker weten dat er onwil in het spel is in plaats van onmacht. (…) brengt ook een redelijke aansporing uw medewerker niet op andere gedachten, dan is een berisping op zijn plaats. (…) In het uiterste geval mag u de loonbetaling opschorten of loon inhouden (ik begreep van u dat dit al aan de orde is). Dit is een zwaar middel, dus moet u hele goede argumenten hebben om hiertoe over te gaan. (…)’
      
    
    
      2.9.
      De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van de periodieke evaluatie op 9 mei 2019 in zijn advies geschreven: ‘(…) In de klachten- en beperkingen aard en ernst heeft zich nog geen verbetering voorgedaan ondanks opgestarte behandel activiteiten. Deze ontwikkeling wordt mede in verband gebracht met de aanhoudende spanningsklachten welke betrokkene ervaart vanuit aanwezige werkproblematiek. Gezien deze constatering acht ik thans een poging raadzaam om met behulp van mediation de vicieuze cirkel te doorbreken. (…)’
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening  Microcash bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot:
        I. het binnen twee dagen na het te wijzen vonnis met terugwerkende kracht betalen van het loon van [eiser] , te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf februari 2018, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per week voor iedere week dat MicroCash zich niet aan de beslissing van de kantonrechter houdt;
        II. vergoeding van de juridische kosten van [eiser] , zijnde twee keer de eigen bijdrage van in totaal € 1.031,00 (€ 196,00 + € 835,00);
        III. het binnen twee dagen na het te wijzen vonnis vergoeden van de (immateriële) schade van [eiser] ter hoogte van € 5.000,00, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per week voor iedere week dat MicroCash zich niet aan de beslissing van de kantonrechter houdt;
        IV. betaling van de proces- en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat MicroCash het loon van [eiser] per 1 februari 2019 onrechtmatig heeft stopgezet.
        Nu MicroCash (i) een zieke werknemer belast met onjuiste beschuldigingen omtrent het verzwijgen van zijn ziekte PTSS, (ii) er voor zorgt dat [eiser] ernstig in de financiële problemen komt en (iii) de privacy van [eiser] heeft geschonden, is MicroCash schadeplichtig jegens [eiser] . 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        Microcash betwist de vordering. Zij voert daartoe – samengevat – aan dat, naast dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, het loon van [eiser] rechtsgeldig is stopgezet. [eiser] heeft immers bewust verzwegen arbeidsongeschikt te zijn voor de functie die hij heeft aanvaard en [eiser] werkt onvoldoende mee aan zijn re-integratie. In een dergelijke situatie is het stopzetten van het loon proportioneel. 
        De door [eiser] gevorderde schadevergoeding ziet op toerekenbare immateriële schade. Daartoe ontbreekt een verklaring van een deskundige. De schade is ook niet op een andere wijze aannemelijk gemaakt en daardoor, zeker in kort geding, niet toewijsbaar. 
        Bovendien is sprake van een restitutierisico. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft, hetgeen MicroCash heeft betwist.
      
    
    
      5.2.
      
        [eiser] stelt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de vordering, omdat MicroCash sinds 1 februari 2019 nalaat zijn loon te voldoen, zodat [eiser] – die afhankelijk is van dit loon voor zijn levensonderhoud – in ernstige financiële problemen is geraakt, hetgeen ook gevolgen heeft voor de huidige gesteldheid van [eiser] . MicroCash voert aan dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, omdat het loon reeds sinds       1 februari 2019 is stopgezet en [eiser] pas drie maanden later een dagvaarding laat uitbrengen. Verder voert MicroCash aan dat [eiser] het spoedeisend belang niet nader heeft onderbouwd, zodat het de vraag is of [eiser] – die niet heeft aangetoond dat een lening van zijn ouders nu niet meer mogelijk zou zijn – afhankelijk is van zijn salaris voor zijn levensonderhoud. De kantonrechter volgt MicroCash niet in haar standpunt. Dat door [eiser] wordt gesteld dat sprake is van achterstallige loonbetalingen, betekent – gelet op de aard van deze vordering – dat het spoedeisend belang voor [eiser] daarmee is gegeven. 
      
    
    
      5.3.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.4.
      De kantonrechter begrijpt dat MicroCash twee redenen aanvoert voor het stopzetten van het loon van [eiser] , namelijk (i) dat [eiser] bij zijn sollicitatie bewust heeft verzwegen arbeidsongeschikt te zijn voor de functie die hij bij MicroCash heeft aanvaard en (ii) dat [eiser] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. 
    
    
      5.5.
      Vooropgesteld wordt dat de meldingsplicht ten aanzien van lichamelijke ongeschiktheid bij een sollicitatie alleen bestaat voor zover de ziekte of handicap van de sollicitant hem/haar ongeschikt maakt voor de functie waarop hij/zij solliciteert én de sollicitant dit ook weet, althans dit had moeten begrijpen. Het feit dat iemand een ziekte of handicap heeft maakt namelijk nog niet dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie. Het is aan de werkgever om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat de werknemer tijdens de sollicitatie een meldingsplicht had, waarbij een verband tussen de aard van de functie en de beperkingen van de werknemer aannemelijk gemaakt moet worden. 
    
    
      5.6.
      Nog daargelaten dat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij [eiser] op het moment dat hij – in de zomer van 2018 – solliciteerde bij MicroCash voor de functie van Programmeur bekend was dat hij PTSS heeft, acht de kantonrechter geenszins door MicroCash aannemelijk gemaakt dat [eiser] op dat moment wist, althans had moeten begrijpen, dat hij ongeschikt was voor de functie van Programmeur. 
    
    
      5.7.
      Hoewel de kantonrechter begrijpelijk acht dat bij MicroCash naar aanleiding van de      e-mail van 6 februari 2019 van de gemachtigde van [eiser] , waarin hij aangeeft dat [eiser] PTSS heeft (zie onder 2.4.), het vermoeden is gerezen dat [eiser] eerder bekend was met zijn ziektebeeld dan vanaf het moment dat dit op 8 februari 2019 door de GZ-psycholoog is vastgesteld (zie onder 2.7.), oordeelt de kantonrechter dat hieruit niet kan worden vastgesteld dat [eiser] hiermee op het moment van zijn sollicitatie bij MicroCash in de zomer van 2018 reeds bekend was, laat staan dat hij wist, althans moest begrijpen, dat hij ongeschikt was voor de functie waarop hij solliciteerde. Hetzelfde geldt voor de, door [eiser] onweersproken, stelling van MicroCash dat [eiser] begin november 2018 bij MicroCash kenbaar heeft gemaakt in gesprek te zijn met de huisarts over stress en depressie. 
    
    
      5.8.
      Voor zover MicroCash ter zitting heeft verklaard dat zij van een voormalig werkgever van [eiser] heeft vernomen dat bij [eiser] reeds jaren bekend was dat hij PTSS had en dat in verband hiermee gedurende dat dienstverband grote problemen zijn ontstaan met [eiser] , is de kantonrechter van oordeel dat, nog daargelaten dat nog geen begin van bewijs door MicroCash is geleverd van deze stelling, ook hieruit – gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] – niet kan worden vastgesteld dat voor [eiser] op het moment van zijn sollicitatie bij MicroCash bekend was dat hij PTSS heeft, laat staan dat hij wist, althans moest begrijpen, dat hij ongeschikt was voor de functie van Programmeur. 
    
    
      5.9.
      Voor zover MicroCash aan het stopzetten van het loon van [eiser] ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] bij zijn sollicitatie bewust heeft verzwegen arbeidsongeschikt te zijn voor de functie die hij bij MicroCash heeft aanvaard, komt de kantonrechter – gelet op het voorgaande – tot de conclusie dat zij dit onrechtmatig heeft gedaan.
    
    
      5.10.
      Ten aanzien van de tweede reden die MicroCash aan het stopzetten van het loon ten grondslag heeft gelegd– namelijk dat [eiser] onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie – oordeelt de kantonrechter als volgt.
    
    
      5.11.
      Een werkgever is gerechtigd het loon van een werknemer geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten indien de werknemer niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen (artikel 6:629 lid 6 BW), voor zover hij de werknemer daarvan kennis heeft gegeven (artikel 7:629 lid 7 BW). 
    
    
      5.12.
      Uit de overgelegde stukken blijkt dat MicroCash [eiser] meermaals heeft verzocht gezamenlijk, in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter, een Plan van Aanpak op te stellen. [eiser] heeft aangegeven hiertoe niet in staat te zijn. Alhoewel hieruit volgt dat [eiser] een op hem rustende re-integratieverplichting niet nakomt, lag het op de weg van MicroCash om – alvorens tot het stopzetten van het loon over te gaan – (i) [eiser] eerst duidelijk te wijzen op de verplichtingen die hij als zieke werknemer heeft, (ii) [eiser] dringend te verzoeken (binnen een redelijke termijn) aan die verplichtingen te voldoen en (iii) [eiser] erop te attenderen dat indien hij niet voldoet aan zijn verplichtingen, MicroCash ervan uitgaat dat [eiser] ongeoorloofd afwezig is, en zal overgaan tot het stopzetten van het loon. In die zin is ook door de inzetbaarheidscoach van Zorg van de Zaak aan MicroCash geadviseerd (zie onder 2.8.), echter wel pas nadat MicroCash het loon van [eiser] reeds had stopgezet.  
    
    
      5.13.
      De kantonrechter volgt niet het standpunt van MicroCash dat met haar e-mails van        6 en 21 februari 2019 (zie onder 2.5. en 2.6.) is voldaan aan artikel 7:629 lid 7 BW. Nog daargelaten dat in deze e-mails het voornemen tot stopzetten van het loon door MicroCash is gekoppeld aan het (volgens MicroCash) door [eiser] opzettelijk verzwijgen van zijn arbeidsongeschiktheid voor de functie die hij heeft aanvaard, blijkt hieruit niet dat [eiser] door MicroCash eerst is gewezen op de op hem rustende re-integratieverplichtingen en is hem niet verzocht (binnen een redelijke termijn) te voldoen aan zijn verplichtingen. MicroCash heeft hierdoor niet voldaan aan hetgeen in deze situatie van haar verwacht mocht worden. 
    
    
      5.14.
      Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat MicroCash het loon van [eiser] onrechtmatig heeft stopgezet. 
    
    
      5.15.
      Het standpunt van MicroCash dat sprake is van een restitutierisico, acht de kanton- rechter onvoldoende aannemelijk gemaakt en overigens tegenstrijdig met hetgeen zij heeft aangevoerd omtrent het spoedeisend belang van [eiser] . 
    
    
      5.16.
      Het voorgaande betekent dat de kantonrechter de vordering van [eiser] , genoemd onder 3.1.I. zal toewijzen, met dien verstande dat als onweersproken aannemelijk is geworden dat [eiser] gedurende zijn ziekte recht heeft op 70% van zijn loon, zodat de bedoelde vordering in die zin zal worden toegewezen. Verder begrijpt de kantonrechter dat [eiser] zijn loon heeft bedoeld te vorderen vanaf 1 februari 2019 en niet, zoals (ten onrechte) in het petitum is opgenomen, vanaf februari 2018. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals verzocht. De kantonrechter ziet – gelet op de omstandigheden van het geval – aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De kantonrechter zal hieraan een dwangsom verbinden zoals gevorderd, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd op een bedrag van € 10.000,00. 
    
    
      5.17.
      Voor zover [eiser] de kantonrechter heeft verzocht MicroCash te veroordelen tot vergoeding van de juridische kosten van [eiser] , zijnde de door [eiser] betaalde eigen bijdrage in het kader van dit kort geding (ter zitting is verklaard dat dit een bedrag van € 835,00 in plaats van € 1.031,00 is), oordeelt de kantonrechter dat dit zal worden afgewezen wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag. 
    
    
      5.18.
      Voorts heeft [eiser] een bedrag van € 5.000,00 gevorderd aan (immateriële) schade. Nog daargelaten dat [eiser] deze vordering – gelet op de gemotiveerde betwisting door MicroCash – onvoldoende heeft onderbouwd, acht de kantonrechter het bestaan van deze vordering, in het kader van dit kort geding, onvoldoende aannemelijk gemaakt en is niet gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist op dit punt. Deze vordering zal worden afgewezen. 
    
    
      5.19.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [eiser] gedeeltelijk zal toewijzen.
    
    
      5.20.
      Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Microcash om binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiser] 70% van zijn gebruikelijke brutoloon te betalen vanaf 1 februari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende variabele loonbedragen tot aan de dag van de gehele betaling en met de wettelijke verhoging van 20%, op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per week voor iedere week dat MicroCash nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00;
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.4.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter