ECLI:NL:GHARL:2013:6679, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2013, 200.097.017-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, kennelijk onredelijk ontslag i.v.m. gevolgen. Vraag welke vergoeding in dit geval op zijn plaats is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.097.017/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 344147/CV EXPL 11-820)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 3 september 2012 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. R.J.L. Gustenhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante],
      
      kantoorhoudend te Leeuwarden,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante], dan wel de curator,
      advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven voornoemd, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2012 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge voormeld tussenarrest is op 23 april 2012 een comparitie na aanbrengen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens zijn de volgende processtappen gezet:
      - de memorie van grieven van [appellante], met een productie;
      - na mededeling van faillissement van [appellante]: oproep van de curator door [geïntimeerde];
      - mededeling van curator dat hij de zaak overneemt;
      - memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerde], tevens memorie van grieven en wijziging eis in incidenteel appel vergezeld van producties.
      
    
    
      1.3
      De rolraadsheer heeft het verzoek van de curator afgewezen om de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel alsnog te weigeren. Ingevolge art. 29 Fw is de procedure in incidenteel appel geschorst.  
      
    
    
      1.4
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in principaal appel en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      
        Tegen de door de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.3 vastgestelde feiten in het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht en ook is niet van ander bezwaar tegen die vastgestelde feiten gebleken.
        Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.
      
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde], geboren [in 1956], is [in 1977] bij [appellante] in dienst getreden als verkoopmedewerker binnendienst.
      
    
    
      2.3
      Als gevolg van een fietsongeval medio 2001 en een later gebleken aangeboren afwijking is [geïntimeerde] blijvend beperkt geraakt in zijn mogelijkheden. Op enig moment kon hij zijn oorspronkelijke werkzaamheden niet meer verrichten en is hij aangepaste werkzaamheden gaan verrichten als administratief medewerker F. 
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft een WAO-uitkering gekregen met aanvankelijk wisselende arbeidsongeschiktheidspercentages. Wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid is ook zijn arbeidsduur bij [appellante] aangepast. Vanaf 1 november 2009 is [geïntimeerde] 80 - 100% arbeidsongeschikt. Zijn arbeidsduur werd teruggebracht naar 8 uur per week tegen een loon van € 357,62 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.5
      
        [appellante] heeft in februari 2010 aan UWV Werkbedrijf voor vier werknemers, onder wie [geïntimeerde], toestemming voor ontslag gevraagd om bedrijfseconomische redenen. Na verweer van [geïntimeerde], gestoeld op de beperkte besparing die zijn ontslag oplevert als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft UWV Werkbedrijf eerst deskundigenonderzoek laten doen naar de vraag of [geïntimeerde] in ander passend werk bij [appellante] herplaatsbaar zou zijn. Nadat de arbeidsdeskundige die vraag ontkennend had beantwoord, is de toestemming verleend. De arbeidsovereenkomst is door [appellante] tegen 1 augustus 2010 opgezegd waarbij aan [geïntimeerde] geen vergoeding is aangeboden. 
      
    
  
  
    
      3De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een aan de hand van de kantonrechtersformule berekende vergoeding van € 12.745,54 bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag, gelet op de gevolgen ervan. Hij heeft gewezen op zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt, mede door zijn arbeidsongeschiktheid en zijn leeftijd, op de zorgplicht van [appellante], de duur van het dienstverband, het berekende verlies aan inkomsten tot 65-jarige leeftijd en de gevolgen van zijn afgebroken pensioenopbouw. Voorts heeft hij erop gewezen dat [appellante] weer nieuwe werknemers aantrekt, waaruit blijkt dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn om een ontslagvergoeding te weigeren.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft overwogen dat voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is gelet op de gevolgen, alle omstandigheden van het geval in onderling verband van belang zijn en dat het enkele feit dat door de werkgever geen voorziening is getroffen daarvoor niet voldoende is. Na afweging van een aantal omstandigheden heeft de kantonrechter billijkheidshalve € 7.500,- bruto aan schadevergoeding toegekend, buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven
    
    
      4.1
      
        
          [appellante] kan zich niet vinden in de toewijzing van de vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag en de proceskostenveroordeling. Met haar vijf grieven komt zij op tegen die oordelen en enkele onderdelen van de daarvoor gebezigde motivering. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
        Daarbij laat het hof de bij memorie van antwoord overgelegde producties, waarop de curator niet heeft kunnen reageren, buiten beschouwing. Zoals het navolgende zal uitwijzen, benadeelt dat [geïntimeerde] niet.
      
      
    
    
      4.2
      Het hof stelt voorop dat het onder 3.2 weergegeven toetsingscriterium juist is. Daaruit blijkt, anders dan [appellante] meent, dat de kantonrechter niet tot uitgangspunt heeft genomen dat een ontslag reeds kennelijk onredelijk is omdat geen vergoeding is aangeboden.
      
    
    
      4.3
      In de visie van [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat [geïntimeerde] geen WW krijgt. Dit betwist [appellante] bij gebrek aan wetenschap. Ook is ten onrechte meegewogen dat [geïntimeerde] geringe kans heeft op werk elders. [appellante] heeft [geïntimeerde] steeds bijgeschoold in veranderende werkwijzen, zij heeft geen bewijs gezien van pogingen van [geïntimeerde] om elders aan het werk te komen en zij wijst erop dat [geïntimeerde] aan de arbeidsdeskundige heeft meegedeeld dat hij geen andere functie wil. Voorts is het volgens [appellante] maar de vraag of [geïntimeerde] nog lang bij [appellante] had kunnen werken, gelet op zijn  afnemende arbeidsomvang. Voorts heeft [appellante] verwezen naar haar nog steeds bedroevende bedrijfseconomische omstandigheden.
      
    
    
      4.4
      
        Naar het oordeel van het hof ligt de aanleiding voor het ontslag, te weten de aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden, geheel in de risicosfeer van [appellante].
        Voorts vloeit uit de objectieve vaststaande gegevens in deze zaak al voort, dat het arbeidsmarktperspectief van [geïntimeerde] ten tijde van zijn ontslag zeer gering was. Het hof kijkt dan naar de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag (ruim 54), de duur van zijn dienstverband (33 jaar) en de aard van zijn werkzaamheden (waarvan niet is gesteld of gebleken dat daar bij andere werkgevers voldoende vraag naar is en/of het aanbod voor dergelijk werk schaarser is dan de vraag), alsmede de zeer geringe inzetbaarheid van [geïntimeerde] vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. In het rapport van de arbeidsdeskundige leest het hof overigens niet dat [geïntimeerde] zich weigerachtig heeft opgesteld ten aanzien van reële andere mogelijkheden. Als die er zouden zijn geweest, dan zou de arbeidsdeskundige dat ongetwijfeld hebben genoteerd, omdat dat nu juist de onderzoeksvraag van UWV Werkbedrijf was. 
        Hoewel [appellante] geen enkel verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, heeft zij als goed werkgeefster wel een bijzondere zorgplicht ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers. 
      
      
    
    
      4.5
      Het hof stelt vast dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] steeds (intern) heeft bijgeschoold, maar [geïntimeerde] heeft dat in hoger beroep betwist. Daargelaten wat de externe waarde van die interne bijscholing is, moet worden vastgesteld dat [appellante] haar stelling ter zake niet heeft onderbouwd en daarvan evenmin gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Het hof gaat daarom aan die stelling verder voorbij. Ondanks haar bijzondere zorgplicht heeft [appellante] ook nagelaten een voorziening te treffen om [geïntimeerde] naar ander werk te (laten) begeleiden. Dat [geïntimeerde] als gevolg van het verlies van zijn baan te maken krijgt met inkomensachteruitgang en verminderde pensioenopbouw heeft zij niet gemotiveerd betwist.
      
    
    
      4.6
      
        Hoezeer ook juist is dat het [appellante] ten tijde van het ontslag financieel niet voor de wind ging, hetgeen bevestiging vindt in haar latere faillissement, gelet op het voorgaande had zij als goed werkgeefster de helpende hand moeten toesteken om de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te verzachten. 
        
          [appellante] heeft nog gewezen op een uitspraak van dit hof van 4 oktober 2011 waarbij de beslissing van de kantonrechter dat een collega van [geïntimeerde] recht had op € 7.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag werd vernietigd. Het hof verwijst [appellante] naar de overwegingen 3.2 en 4.2 en volstaat hier met de constatering dat de omstandigheden van de twee gevallen wezenlijk verschillen.
      
      
    
    
      4.7
      
        Voor wat de omvang van de vergoeding betreft is het hof van oordeel dat aan de zijde van [geïntimeerde] rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de weggevallen inkomsten uit werk niet zijn voornaamste inkomstenbron vormden. Zijn arbeidsomvang was immers nog slechts 8 uur per week. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook niet geheel ten onrechte een vraagteken geplaatst bij de inzetbaarheid van [geïntimeerde] op langere termijn. [geïntimeerde] heeft immers zelf, in zijn inleidende dagvaarding onder punt 7 en met verwijzing naar rapporten van een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige, aangegeven dat zijn fysieke situatie alleen maar zal verslechteren.
        Onder deze omstandigheden is niet met enige mate van nauwkeurigheid aan te geven welke voorziening van een goed werkgever in dit geval verwacht mocht worden. Het hof kan zich vinden in het bedrag dat door de kantonrechter naar billijkheid is bepaald, en waarvan het netto-equivalent -zo leest het hof in punt 19 van de memorie van antwoord- nog voor haar faillissement door [appellante] is betaald. 
      
      
    
    
      4.8
      
        Nu [appellante] geen enkele voorziening had getroffen en de kantonrechter ook meer dan de helft van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag heeft toegewezen, is [appellante] in eerste aanleg terecht aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en veroordeeld in de proceskosten.
        Haar grieven falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en de curator wordt q.q. in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel, tot op heden bestaande uit € 291,- voor griffierecht en 1 punt tegen tarief I voor advocaatsalaris volgens liquidatietarief.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verstaat dat de procedure in incidenteel appel is geschorst;
    
    
    
      bekrachtigt in principaal appel het vonnis van de kantonrechter Leeuwarden van 19 augustus 2011;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 632,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,-  voor verschotten;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.M. Rowel-van der Linde en 
      mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.