ECLI:NL:RBMNE:2020:3936, Rechtbank Midden-Nederland, 09-09-2020, 8159159
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Aanspraak chauffeur op vakantieloon over vergoeding voor gewerkte overuren in de periode tot en met december 2018. 
        Artikel 7:639 BW; CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.
        (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2020:3937, ECLI:NL:RBMNE:2020:3938)

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8159159 UC EXPL 19-12327 SV/40160
    
    
    
      
        Vonnis van 9 september 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen: [eiser] ,
      eisende partij in de hoofdzaak,
      verwerende partij in het incident,
      gemachtigde: CNV Vakmensen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen: [gedaagde] ,
      gedaagde partij in de hoofdzaak,
      eisende partij in het incident,
      gemachtigde: Omnius Juristen B.V.
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de tussenvonnissen van 29 januari 2020 en 6 mei 2020. Bij dit laatste tussenvonnis heeft de kantonrechter partijen gevraagd te motiveren welke gevolgen zij verbinden aan de uitspraak van de kantonrechter in Eindhoven van 13 februari 2020 en het artikel over het vakantieloonbegrip in de cao van mr. E.R. Peeters in Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk (TAP 2020/2). Daarna zijn de conclusie van repliek en de conclusie van dupliek ingediend.
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat de zaak over?
    
      2.1.
      Partijen hebben een geschil over het vakantieloonbegrip. In deze zaak gaat het over de vraag of een werknemer recht heeft op betaling van de vergoeding van zijn (gemiddelde) overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving tijdens vakantieverlof in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2018. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser] , geboren op [1960] , is op 22 september 1986 bij [gedaagde] in dienst getreden als chauffeur voor 40 uur per week. 
      
    
    
      3.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) van toepassing verklaard. 
      
    
    
      3.3.
      De cao is met ingang van 1 januari 2019 tussentijds gewijzigd, onder andere wat betreft de berekening van de waarde van een vakantiedag per 1 januari 2019 (artikel 67a lid 9): werknemers krijgen tijdens vakantie recht op doorbetaling van een deel van de gemiddeld verdiende toeslagen tijdens de periode daarvoor. In de cao is verder opgenomen dat werkgevers aan werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, een schikkingsvoorstel zullen doen voor de periode 2014-2018. 
      
    
    
      3.4.
      Conform het bepaalde in artikel 67a lid 9 sub b van de cao heeft [gedaagde] haar werknemers aangeboden om in ruil voor een éénmalige uitkering van € 750,00 bruto af te zien van mogelijke aanspraken wegens onvoldoende vergoeding over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018. [eiser] heeft dit aanbod geweigerd.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] heeft geconstateerd dat [gedaagde] tijdens vakantieperioden alleen zijn basisloon maar niet zijn (gemiddelde) overuren heeft betaald. De gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 9 mei 2019 meegedeeld dat [eiser] daarom aanspraak maakt op betaling van achterstallig salaris voor de periode van 6 november 2012 tot en met 31 december 2018 en gesommeerd het berekende bedrag, € 9.433,07, te betalen. 
      
    
    
      3.6.
      In een brief aan [eiser] van 16 mei 2019 schrijft [gedaagde] dat zij het niet eens is met het genoemde bedrag en de genoemde periode voor de berekening. [gedaagde] heeft het verzochte bedrag niet betaald. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      a. te verklaren voor recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk-, weekend- en nachttoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per periode zijn gemaakt, voorafgaand aan de periode waarin vakantie is genoten;
      
      
        en de veroordeling van [gedaagde] :
      
      
      
         tot voldoening van € 9.433,07 bruto als achterstallig loon;
         tot voldoening van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over het onder sub b gevorderde bedrag;
         tot voldoening van de wettelijke rente over de onder sub b en c gevorderde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
         tot afgifte van een deugdelijke bruto/netto-specificatie van de onder sub b t/m d gevorderde bedragen;
         tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport BGK-integraal;
         tot betaling van de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van dit vonnis. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] werkt sinds zijn indiensttreding standaard meer dan 40 uur per week. De overuren worden altijd betaald in de periode van vier weken die volgt op de periode waarin zij zijn gemaakt. In artikel 7:639 BW is bepaald dat de werknemer recht op loon houdt gedurende zijn vakantie. Dit volgt ook uit artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn 2003/88. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft in het arrest Williams/British Airways uitgemaakt dat tijdens vakantie niet alleen het basissalaris moet worden doorbetaald, maar ook alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die de werknemer in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt (HvJ EU 15 september 2011, JAR 2011/279). Het vakantieloon heeft tot doel om de werknemer tijdens vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Die ruime uitleg van het loonbegrip geldt vanwege de vereiste richtlijnconforme uitleg ook voor artikel 7:639 BW. Artikel 7:639 lid 1 BW is van dwingend recht, waarvan afwijken in de (interpretatie van de) cao niet mogelijk is. Dit is niet anders als de cao in een bepaalde periode algemeen verbindend is verklaard. Tijdens vakantie heeft [eiser] dus recht op een loon dat ook het gemiddelde aan beloning voor overuren bevat. [eiser] vordert daarom nabetaling van het loon dat hij in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2018 te weinig heeft ontvangen. [eiser] is voor de berekening van zijn vordering uitgegaan van het bedrag dat hij in de periode van 12 maanden (52 weken) voorafgaand aan de maand waarin het verlof is genoten, gemiddeld per dag aan toeslagen heeft ontvangen. 
      
    
    
      4.4.
      
        
          [gedaagde] stelt dat overwerktoeslag en toeslaguren geen onderdeel uitmaken van het ruime loonbegrip. [gedaagde] betwist daarom dat zij gehouden is tot nabetaling van deze toeslagen over opgenomen verlofuren en concludeert bij antwoord:
        I. a. primair – tot afwijzing van het gevorderde;
      
      b. subsidiair – tot gedeeltelijke toewijzing van maximaal € 786,78 bruto;
      c. meer subsidiair – tot gedeeltelijke toewijzing van maximaal € 1.060,69 bruto;
      
        II. tot afwijzing van de wettelijke verhoging en wettelijke rente, althans toewijzing tot een in goede justitie nader te bepalen bedrag;
        III. tot afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente;
        IV. tot veroordeling van [eiser] in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Maken overuren deel uit van het recht op loon tijdens vakantie?
      
    
    
    
      5.1.
      De vordering van [eiser] gaat over de vraag of hij recht heeft op nabetaling van het loon voor gemaakte overuren en toeslaguren als onderdeel van het loon dat hij ontving voor opgenomen vakantieverlof. 
      
    
    
      5.2.
      In artikel 1 van de cao staat dat de bepalingen in de cao een standaardkarakter hebben, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven. Dit betekent dat, tenzij in een bepaling anders is vermeld, de werkgever niet mag afwijken van de bepalingen in de cao. 
      
    
    
      5.3.
      De cao is algemeen verbindend verklaard en moet dus worden aangemerkt als wet in materiële zin. Bepalingen uit een wet in materiële zin mogen niet in strijd zijn met een wet in formele zin, zoals bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek. 
      
    
    
      5.4.
      In artikel 7:639 BW is geregeld dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Hiervan kan niet in het nadeel van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW). 
      
    
    
      5.5.
      Het recht op loon tijdens vakantie is (onder meer) geregeld in artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (de Richtlijn).
      
    
    
      5.6.
      
        Artikel 7 van de Richtlijn heeft als opschrift ‘Jaarlijkse vakantie’ en luidt voor zover relevant als volgt:
        ‘1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.’
      
      
    
    
      5.7.
      
        Het HvJ EU heeft uitgelegd hoe dit artikel begrepen moet worden. In het arrest van 
        15 september 2011 (Williams/British Airways, ECLI:EU:C:2011:588) is onder 20 overwogen: ‘het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes.’ Dit heeft geleid tot de beslissing dat de lijnpiloot die de zaak had aangespannen ‘tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt (…).’ In een arrest van 22 mei 2014 is dit doel van de loonbetaling tijdens verlof herhaald (ECLI:EU:C:2014:351). 
        Uit het arrest van 13 december 2018 (Hein/Holzkamm, ECLI:EU:C:2018:1018) volgt dat als voorwaarde voor vergoeding van overuren tijdens vakantie geldt dat sprake moet zijn van ‘47 (…) uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer [die] vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt (…)’. De ratio van deze uitspraken is steeds dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel zou kunnen ondervinden. 
      
      
    
    
      5.8.
      De vraag wat onder loon tijdens vakantie moet worden verstaan, zoals bedoeld in artikel 7:639 BW, moet door de nationale rechter worden beantwoord op basis van de in de rechtspraak van het HvJ EU geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van de Richtlijn nagestreefde doel. 
      
    
    
      5.9.
      De gevorderde nabetaling heeft betrekking op de vergoeding voor reguliere overuren van maandag tot en met vrijdag boven de 40 uur (130%), de toeslagen voor het werken op zaterdag boven de 40 uur (150%) en voor het werken op zondag boven de 40 uur (200%), de nachttoeslag (artikel 37 cao) en de aanvulling uit overwerk en toeslagen bij ziekte (artikel 16 cao). 
      
    
    
      5.10.
      
        [gedaagde] heeft in haar conclusie van dupliek, onder verwijzing naar het artikel van mr. Peeters in de TAP en de daarin genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10288), gesteld dat de beloning voor overuren alleen intrinsiek samenhangt met de opgedragen taken indien de werkgever het verrichte overwerk als verplichting aan de werknemer heeft opgelegd. [eiser] is volgens [gedaagde] nimmer verplicht geweest om overuren te werken, zodat de beloning voor overuren niet intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de opgedragen taken. De kantonrechter overweegt hierover dat overwerk bij uitstek samenhangt met het werken als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer. Als een chauffeur na afloop van een reguliere werkdag nog onderweg is, kan hij zijn werkzaamheden niet zomaar beëindigen. Gelet hierop vloeit al uit de arbeidsovereenkomst van [eiser] de verplichting voort om op regelmatige basis overuren te maken. De stelling van [gedaagde] dat zij [eiser] nooit de verplichting heeft opgelegd om overuren te werken, doet daar niet aan af. Een dergelijke concreet opgelegde verplichting is geen voorwaarde om overuren mee te tellen voor de waarde van een vakantiedag. 
      
    
    
      5.11.
      Wat betreft de reguliere overuren is niet in geschil dat [eiser] in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2018 structureel, op regelmatige basis, overuren heeft gemaakt. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt, en dit is ook niet weersproken, dat de vergoeding hiervan een wezenlijk onderdeel van het salaris van [eiser] is. In lijn met het door het HvJ EU geformuleerde doel van loonbetaling tijdens verlof, zoals hiervoor onder 5.7 beschreven, kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat de in de cao opgenomen vergoeding van de reguliere overuren deel moet uitmaken van het loon waarop [eiser] recht heeft voor opgenomen vakantieverlof. 
      
    
    
      5.12.
      Ook wat betreft het werken op zaterdag en zondag boven de 40 uur en ’s nachts, staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat dit intrinsiek samenhangt met de taken die [eiser] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst zijn opgedragen. Dat het werken op zaterdagen slechts sporadisch voorkomt, zoals [gedaagde] aanvoert, sluit immers niet uit dat dit intrinsiek samenhangt met de aan [eiser] opgedragen taken.
      
    
    
      5.13.
      Of wat betreft het werken op zaterdag boven de 40 uur ook aan de laatste voorwaarde voor vergoeding tijdens vakantie is voldaan, namelijk dat op regelmatige basis op die dagen is gewerkt, zal bij de behandeling van de hoogte van de vordering per kalenderjaar worden beoordeeld. [gedaagde] heeft dit namelijk betwist.
      
    
    
      5.14.
      Dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de cao een standaardkarakter heeft en dat bij de definitie van het brutoloon in artikel 3 noch elders in de cao rekening wordt gehouden met overwerk, kan er niet toe leiden dat een beperkter loonbegrip wordt gehanteerd dan dwingendrechtelijk geldt. 
      
    
    
      5.15.
      Artikel 7 van de Richtlijn beperkt zich tot een aanspraak op vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken per jaar: de wettelijke vakantiedagen. Artikel 15 van de Richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid om gunstiger bepalingen voor werknemers vast te stellen. In zo’n geval, zoals hier aan de orde, worden die bovenwettelijke vakantiedagen niet door de Richtlijn geregeld, maar door het nationale recht (HvJ EU 13 december 2018, Hein/Holzkamm, ECLI:EU:C:2018:1018). 
      
    
    
      5.16.
      In artikel 7:639 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen het recht op loon voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Dit artikel is van dwingend recht. Hiervan mag niet in het nadeel van de werkgever worden afgeweken (artikel 7:645 BW). Het recht op loon voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen is dus gelijk. In artikel 7:639 lid 2 BW wordt weliswaar ruimte geboden om bij cao af te wijken van de manier waarop een werkgever aan die loonbetalingsverplichting voldoet, maar daarmee blijft het recht op loon tijdens vakantie volledig in stand. De overwerkvergoeding is dus ook over de bovenwettelijke vakantiedagen verschuldigd. 
      
    
    
      5.17.
      Dat in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML) tot 1 januari 2018 verdiensten uit overwerk expliciet zijn uitgezonderd van het begrip loon, betekent niet dat de vordering van [eiser] , zoals [gedaagde] kennelijk aanvoert, vóór 1 januari 2018 sowieso niet toewijsbaar is. Nog daargelaten dat het loonbegrip van de WML niet gelijk is aan het loonbegrip zoals dit geldt in het Burgerlijk Wetboek, kan voor de uitleg van het loonbegrip van de WML – waarbij dus het minimumloon wordt gedefinieerd – niet worden voorbijgegaan aan het doel van deze wet. Dit doel is enerzijds het verzekeren van een minimumloon en minimumvakantiebijslag die gelet op de algehele welvaartssituatie als een aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstverband verrichte arbeid kan worden beschouwd en anderzijds het tegengaan van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden en verdringing (Kamerstukken II, 2016-2017, 34573, nr. 3, o.a. pagina 21). Uitgangspunt bij het loonbegrip van artikel 6 (oud) WML was dat een werknemer het minimumloon moest kunnen verdienen bij een normaal aantal uren dat in overeenkomstige arbeidsverhoudingen als voltijd geldt. Door verdiensten uit overwerk van het loonbegrip uit te sluiten, is dus beoogd de werknemer te beschermen tegen overtreding van deze norm. 
      
    
    
      5.18.
      
        [gedaagde] voert verder aan dat roostervrije dagen en/of ATV-dagen geen vakantiedagen zijn en uitbetaling daarvan geen onderdeel vormt van deze procedure. De kantonrechter overweegt hierover dat niet gesteld noch gebleken is dat [eiser] in zijn berekening roostervrije dagen en/of ATV-dagen heeft betrokken. De stelling van [gedaagde] dat de uitbetaling daarvan geen rol mag spelen wordt bij gebrek aan een nadere toelichting gepasseerd. 
      
    
    
      5.19.
      De slotsom van wat hiervoor staat is dat de vergoedingen voor op regelmatige basis gemaakte overuren deel uitmaken van het recht op loon tijdens vakantie, waarbij geen onderscheid mag worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. 
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      5.20.
      Volgens [gedaagde] hebben de meeste werknemers het afkoopvoorstel aanvaard. Zij wil en kan geen onderscheid maken tussen haar (ex)-werknemers, omdat dit voor veel onrust op de werkvloer zal zorgen. Bovendien zal toekenning van de vordering tot veel onrust en een grote financiële strop voor werkgevers in de transportsector leiden. Hoewel voor dit standpunt van [gedaagde] begrip valt op te brengen, kan dit niet tot gevolg hebben dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Bij de toepassing daarvan moet de nodige terughoudendheid worden betracht en de omstandigheden van het geval rechtvaardigen niet dat met een beroep hierop inbreuk wordt gemaakt op de wettelijke rechten van [eiser] . Daarbij is ook betrokken dat uit het onderhandelingsresultaat (productie 1 van [gedaagde] ) al blijkt dat cao-partijen, waaronder de vervoersbedrijven, zich hebben gerealiseerd dat niet iedere werknemer het afkoopvoorstel zou accepteren. Om in 2019 in aanmerking te komen voor een éénmalige uitkering van € 750,00 bruto is immers als voorwaarde opgenomen dat ‘de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.’. [gedaagde] heeft de éénmalige uitkering conform artikel 67a lid 9 sub b van de cao aan [eiser] aangeboden. [eiser] heeft dit geweigerd. Hieruit volgt dat zowel door de sociale partners in de transportsector als door [gedaagde] onder ogen is gezien, althans dat men zich had kunnen realiseren, dat werknemers de afkoopregeling kunnen afwijzen met alle (financiële) gevolgen van dien. Door [gedaagde] is niet met stukken onderbouwd dat haar financiële positie met zich brengt dat toewijzing van het gevorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt.
      
      
        
          De berekening van de vordering
        
      
      
    
    
      5.21.
      
        [eiser] heeft berekend welk bedrag hij in 12 maanden (52 weken) voorafgaand aan de periode (van vier weken) waarin het verlof is genoten, gemiddeld per dag aan toeslagen heeft ontvangen. Door dit bedrag te vermenigvuldigen met het aantal opgenomen verlofdagen in de periode, heeft hij de hoogte van de gevorderde nabetaling per periode berekend (productie 4). 
      
    
    
      5.22.
      
        [gedaagde] betwist de juistheid van die berekening. [gedaagde] vindt het opmerkelijk dat [eiser] voor de referteperiode van 52 weken aansluit bij artikel 16 van de cao over de loonbetaling bij arbeidsongeschiktheid, maar daarbij niet de correctie voor overuren, genoemd in dit artikel, toepast. Verder leidt de berekening van [eiser] tot een dubbele uitkering van de overurenvergoeding, wat leidt tot onevenredige uitkomsten. [gedaagde] heeft een eigen berekening gemaakt (producties 3 en 4), die luidt als volgt:
      
      - het bedrag aan loon dat [eiser] heeft verdiend in de 13 perioden voorafgaand aan de periode waarin [eiser] vakantie heeft genoten, wordt vermeerderd met de (vergoeding van) gewerkte overuren en de overwerktoeslag die hij heeft ontvangen;
      - dit bedrag wordt gedeeld door de vier-wekelijkse arbeidsduur (160 uur) vermeerderd met de daadwerkelijke overuren;
      - het gemiddelde bruto-uurloon dat hieruit voortvloeit, is wat [eiser] betaald had moeten krijgen;
      - het loon wat [eiser] al uitbetaald heeft gekregen over een vakantiedag, wordt hiervan afgetrokken. 
      
      
        Bovenstaande rekenmethode heeft [gedaagde] gehanteerd voor iedere periode waarin verlof is opgenomen. 
      
      
    
    
      5.23.
      Overwogen wordt als volgt. 
      
    
    
      5.24.
      Uitgangspunt in de rechtspraak van het HvJ EU is dat het loon tijdens vakantie vergelijkbaar moet zijn met het loon tijdens gewerkte periodes. [eiser] heeft daar in zijn berekening bij aangesloten door te berekenen hoeveel toeslag voor overwerk hij gemiddeld per gewerkte dag in een periode van 52 weken heeft ontvangen. [eiser] heeft zich daarbij gebaseerd op de referteperiode van 52 weken zoals die wordt genoemd in artikel 16 van de cao, dat ziet op de berekening van het loon bij arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat de door [eiser] gekozen referteperiode van 52 weken meebrengt dat een correctie van het aantal overuren, zoals opgenomen in artikel 16 van de cao, moet plaatsvinden. Artikel 16 van de cao gaat over het loon bij arbeidsongeschiktheid, wat een andere situatie is dan het loon tijdens vakantieverlof. Gelet op het uitgangspunt dat het loon tijdens vakantie vergelijkbaar is met het loon in gewerkte periodes, ligt een maximering van het loon voor het aantal overuren niet voor de hand. Ook uit de omstandigheid dat het CNV betrokken is geweest bij de cao-afspraken, waarop [gedaagde] heeft gewezen, volgt niet dat de vergoeding voor overuren als loon tijdens vakantieverlof tot een gemaximeerd aantal overuren beperkt moet worden. 
      
    
    
      5.25.
      De kantonrechter stelt vast dat zowel in de berekeningswijze van [eiser] als in die van [gedaagde] de referteperiode telkens per loonperiode wordt bepaald, waarbij de referteperiode en de in deze referteperiode gemiddeld per werkdag genoten toeslagen ook per loonperiode wijzigt. Hoewel dit de meest nauwkeurige berekeningswijze is, is de berekening hierdoor minder overzichtelijk dan wanneer het gemiddeld aan per werkdag genoten toeslagen wordt berekend per kalenderjaar, over een referteperiode van 52 weken. De kantonrechter sluit daarom aan bij de berekeningswijze per kalenderjaar, zoals die is neergelegd in artikel 67a sub b van de cao: het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan structurele vergoeding van overuren en zaterdag- en zondaguren boven de 40 uur, nachttoeslagen en als aanvulling uit overwerk bij ziekte. 
      
    
    
      5.26.
      
        [eiser] heeft de vakantiedagen niet als werkdagen aangemerkt. [gedaagde] maakt in haar berekening dit onderscheid niet. Zij betrekt het loon van zowel de gewerkte uren als de vakantie-uren in haar berekening van de waarde van een vakantiedag. Het gevolg hiervan is dat niet kan worden vastgesteld of het loon tijdens vakantie vergelijkbaar is met het loon tijdens gewerkte periodes. Bovendien ligt de uitkomst van de berekening van [gedaagde] (zie productie 4) ook niet in lijn met – namelijk aanmerkelijk lager dan – het verschil tussen de waarde van het reguliere uurloon en de waarde van de overwerkuren (die gelijk is aan 130%, 150% of 200% van het reguliere uurloon). Ook hierin wordt een aanwijzing gevonden dat die berekening gelet op de aard van de vordering, nabetaling van de vergoeding voor de gemaakte overuren voor het opgenomen vakantieverlof, niet juist is. 
      
    
    
      5.27.
      De kantonrechter volgt [gedaagde] verder niet in haar stelling dat de berekening van [eiser] leidt tot een dubbele overwerkvergoeding. De berekening van [eiser] heeft juist tot gevolg dat in het loon tijdens vakantie - wat alleen als basisloon is betaald - alsnog rekening wordt gehouden met de overwerkvergoeding die gemiddeld in de referteperiode is ontvangen. 
      
    
    
      5.28.
      Bij de berekening van het totaalbedrag aan ontvangen toeslagen heeft [eiser] ook de aanvulling ziekengeld meegenomen omdat bij ziekte recht op een toeslag van het loon bestaat. [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat ook met die toeslag rekening wordt gehouden. 
      
    
    
      5.29.
      De slotsom is dat de manier waarop [eiser] de waarde van een vakantiedag heeft berekend, op zich logisch en juist voorkomt. De kantonrechter volgt de berekeningswijze van [eiser] , met als wijziging dat de referteperiode wordt bepaald op het kalenderjaar vóórafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten. 
      
      
      
        
          Verklaring voor recht
        
      
      
    
    
      5.30.
      Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, met als wijziging dat het tijdvak van de referteperiode per kalenderjaar in plaats van per loonperiode wordt bepaald. 
      
      
        
          Nabetaling periode december 2012 tot en met april 2014
        
      
      
    
    
      5.31.
      
        [gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat de vordering gedeeltelijk is verjaard. [eiser] heeft op 9 mei 2019 achterstallig loon gevorderd. Daardoor is de verjaring gestuit. Het beroep op verjaring voor de periode tot 9 mei 2014 is door [eiser] niet betwist. Dat betekent dat de vordering tot nabetaling (door [eiser] berekend) over december 2012 op € 111,68, over 2013 op € 1.207,80 en over januari tot en met april 2014 op (€ 191,14 + € 46,95 =) € 238,09, in totaal € 1.557,57, vanwege verjaring wordt afgewezen. De kantonrechter zal hierna de toewijsbaarheid van de resterende vordering (€ 9.443,07 -  € 1.557,57 =) € 7.885,50 bespreken. 
      
      
        
          Vergoeding overuren op zaterdag
        
      
      
    
    
      5.32.
      Met haar stelling dat slechts sporadisch op een zaterdag is overgewerkt, begrijpt de kantonrechter dat [gedaagde] betwist dat deze overuren op regelmatige basis zijn gewerkt.
      
    
    
      5.33.
      Uit de overzichten bij productie 4 van [eiser] blijkt dat in 2013 tot en met 2016 in één maand op zaterdag is overgewerkt. In 2017 is in drie maanden op zaterdag overgewerkt. Daarmee staat onvoldoende vast dat op regelmatige basis op zaterdag werd overgewerkt. De hiervoor ontvangen vergoedingen moeten in mindering worden gebracht op de gemiddeld per gewerkte dag ontvangen toeslagen. De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] van de overige overuren van [eiser] , op zondag en in de nacht, niet heeft betwist dat deze op regelmatige basis zijn gewerkt, zodat de kantonrechter volgt dat [eiser] nog recht heeft op nabetaling van de toeslagen hiervoor als onderdeel van het loon tijdens genoten vakantiedagen. De kantonrechter zal hierna het toe te wijzen bedrag per kalenderjaar herberekenen, waarbij de ontvangen vergoeding voor overuren op zaterdag buiten beschouwing wordt gelaten. Dit leidt voor de afzonderlijke kalenderjaren tot de volgende bedragen. 
      
      
        
          Nabetaling periode mei 2014 tot en met december 2014
        
      
      
    
    
      5.34.
      
        [eiser] vordert over deze periode een nabetaling van (€ 1.783,20 - (de aanspraken over het tijdvak januari-april 2014, een bedrag van € 238,09 =) € 1.500,11, voor  (36 - 5 =) 31 vakantiedagen. 
      
    
    
      5.35.
      In totaal bedraagt het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren in 2013, waarbij de vergoeding voor overuren op zaterdag niet is meegerekend, (€ 581,05 + € 13,46 + € 23,99 =) € 618,50. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 618,50 : 13 =) € 47,58. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in de periode van mei 2014 tot en met december 2014, op basis van het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 47,58 x 31 dagen =) € 1.474,88. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2015. 
      
      
        
          Nabetaling 2015
        
      
      
    
    
      5.36.
      
        [eiser] maakt over 2015 aanspraak op nabetaling van € 1.830,39 bruto (33 vakantiedagen). 
      
    
    
      5.37.
      Het totaal aan gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2014 wijzigt in (€ 654,99 + € 33,18 + € 7,83 =) € 696,00. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 696,00 : 13 =) € 53,54. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2015, op basis van gemiddelde vergoeding voor overuren in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 53,54 x 33 dagen =) € 1.766,77. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2016. 
      
      
        
          Nabetaling 2016
        
      
      
    
    
      5.38.
      
        [eiser] maakt over 2016 aanspraak op nabetaling van € 1.716,92 bruto (27,5 vakantiedagen). 
      
    
    
      5.39.
      Het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2015 wijzigt in (€ 680,09 + € 43,48 + € 14,79 =) € 738,36. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 738,36 : 13 loonperiodes =) € 56,80. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2016, op basis van de gemiddelde vergoeding voor overuren per gewerkte dag in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 56,80 x 27,5 dagen =) € 1.561,92. Dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2017. 
      
      
        
          Nabetaling 2017
        
      
      
    
    
      5.40.
      
        [eiser] maakt over 2017 aanspraak op nabetaling van € 1.357,05 (26 vakantiedagen). 
      
    
    
      5.41.
      Het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2016 wijzigt in (€ 688,24 + € 65,25 + € 16,46 =) € 769,95. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 769,95 : 13 =) € 59,23. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2017, op basis van de gemiddelde vergoeding voor overuren per gewerkte dag in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 59,23 x 26 dagen =) € 1.539,90. Dit bedrag wordt toegewezen tot het gevorderde bedrag, € 1.357,05. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2018.  
      
      
        
          Nabetaling 2018 
        
      
      
    
    
      5.42.
      
        [eiser] maakt over 2018 aanspraak op nabetaling van € 1.426,01 (34 vakantiedagen).
      
    
    
      5.43.
      Het gemiddelde bedrag aan vergoedingen voor overuren per gewerkte dag in 2017 wijzigt in (€ 644,63 + € 0,96 + € 29,11 =) € 674,70. Het gemiddelde bedrag per gewerkte dag aan vergoedingen voor overuren bedraagt daardoor (€ 674,70 : 13 =) € 51,90. De aanspraak op nabetaling van toeslagen voor vakantie in 2018, op basis van de gemiddelde vergoeding voor overuren per gewerkte dag in het voorafgaande kalenderjaar, bedraagt daardoor (€ 51,90 x 34 dagen =) € 1.764,60. Dit bedrag wordt toegewezen tot het voor 2018 gevorderde bedrag, € 1.426,01. De gevorderde wettelijke rente zal hierover worden toegewezen vanaf 1 januari 2019.  
      
    
    
      5.44.
      In totaal wordt de gevorderde nabetaling toegewezen tot een bedrag van (€ 1.474,88 + € 1.766,77 + € 1.561,92 + € 1.357,05 + € 1.426,01 =) € 7.586,63 bruto. 
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      5.45.
      De gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil. Deze verhoging is bedoeld om een werkgever te prikkelen op tijd het juiste loon te betalen. Er is geen sprake van te late betaling door [gedaagde] , maar van een recent gerezen verschil van mening over het vakantieloonbegrip naar aanleiding van een wijziging in de cao. Dat het standpunt van [gedaagde] wordt verworpen, betekent niet dat sprake is van een onredelijke opstelling of betalingsonwil. Er zijn geen omstandigheden die het opleggen van een wettelijke verhoging rechtvaardigen. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      5.46.
      
        
          [eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat namens hem buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Dat hij voor rechtsbijstand is verzekerd, staat aan vergoeding van deze kosten niet in de weg. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden toegewezen conform het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten bepaalde tarief bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag van 
        € 7.586,63, oftewel € 754,33. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      5.47.
      
        [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      
      - dagvaarding		€	  99,01
      - griffierecht		€	231,00
      - salaris gemachtigde 	€ 	600,00	(2 punten x tarief € 300,00)
      Totaal			€	930,01
      
      
        De gevorderde veroordeling in de nakosten wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. 
      
      
      
        
          In het incident:
        
      
      
    
    
      5.48.
      Nu de incidentele vordering van [gedaagde] in het vonnis van 29 januari 2020 is afgewezen, zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 300,00 aan salaris gemachtigde (1 punt x tarief € 300,00). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het incident aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 300,00 aan salaris gemachtigde;
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      6.2.
      verklaart voor recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk, weekend- en nachttoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn gemaakt, voorafgaand aan het kalenderjaar waarin vakantie is genoten;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [eiser] te betalen € 7.586,63 bruto aan achterstallig salaris, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een bedrag van € 754,33 te betalen als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 930,01, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - € 120,00 aan salaris gemachtigde; 
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.8.
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2020.