ECLI:NL:RBNHO:2018:2316, Rechtbank Noord-Holland, 22-03-2018, 6495463 / AO VERZ 17-157
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Niet gebleken dat werknemer op staande voet is ontslagen of dat werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Tussen partijen is aldus sprake van een arbeidsovereenkomst. Loonvordering is afgewezen, aangezien de verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW ontbreekt.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 6495463 \ AO VERZ  17-157
      Uitspraakdatum: 22 maart 2018 
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, 
      verder te noemen: [werknemer] , 
      gemachtigde:  mr. T. Nieuwenhuis.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap onder firma [naam vof] , 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij, 
      verder te noemen: [werkgever] ,
      gemachtigde: mr. S. Kahraman.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [werkgever] te vernietigen, en subsidiair om ten laste van [werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen. [werknemer] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. [werkgever] heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.2.
      Op 22 februari 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werkgever] bij brief van 20 februari 2018 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkgever] is een koeriersbedrijf, wiens werkzaamheden bestaan uit de verhuur en het ter beschikking stellen van (vrachtwagen)chauffeurs. 
      
    
    
      2.2.
      
        [werknemer] , geboren [geboortedatum] 1986, is op 16 juni 2017 in dienst getreden bij [werkgever] . Partijen hebben een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht op afroepbasis gesloten voor de duur van twaalf maanden. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van chauffeur, met een salaris van € 9,- bruto per uur inclusief vakantiegeld. 
      
    
    
      2.3.
      De CAO voor beroepsgoederenvervoer is op 16 augustus 2017 algemeen verbindend verklaard. 
      
    
    
      2.4.
      In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: 
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.5.
      
        [werknemer] heeft vanaf 27 september 2017 geen werkzaamheden meer verricht bij [werkgever] . Op 6 oktober 2017 heeft [werkgever] de eindafrekening per bankbetaling voldaan aan [werknemer] . 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 15 november 2017 heeft de gemachtigde van [werknemer] aangekondigd een rechterlijke procedure te starten waarin vernietiging van het ontslag alsmede loondoorbetaling zou worden gevorderd. Voorts heeft de gemachtigde aangegeven dat [werknemer] zich, voor zover zijn ziekte dit toeliet, beschikbaar hield voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter de opzegging van 28 september 2017 te vernietigen. Zowel bij wijze van voorlopige voorziening als in de hoofdzaak verzoekt [werknemer] om [werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van loon en verzoekt hij om te worden toegelaten, voor zover zijn ziekte het toelaat, om de bedongen werkzaamheden te verrichten onder verbeurte van een dwangsom. In de hoofdzaak verzoekt [werknemer] tevens om betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallige loon. Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod gedurende ziekte en er geen sprake is van een dringende reden. 
      
    
    
      3.2.
      Subsidiair heeft [werknemer] een verzoek gedaan om ten laste van [werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen van € 13.000,- bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [werknemer] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging, en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW.
      
    
    
      3.3.
      In dat kader heeft [werknemer] het volgende aangevoerd. Op 27 september 2017 heeft [werknemer] zich telefonisch ziekgemeld bij [werkgever] . Op 28 september 2017 is [werknemer] door [werkgever] telefonisch op staande voet ontslagen. [werknemer] stelt zich op het standpunt dat deze opzegging in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte, zoals neergelegd in art. 7:670 lid 1 BW. Op grond van art. 7:629 BW heeft [werknemer] daarom recht op doorbetaling van loon vanaf 28 september 2017 tot en met heden. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1.
      
        [werkgever] verweert zich tegen het verzoek. [werkgever] stelt allereerst dat zij [werknemer] niet op staande voet heeft ontslagen. Op 28 september 2017 heeft [werknemer] zelf telefonisch contact opgenomen met [werkgever] en in dit telefoongesprek ontslag genomen. [werkgever] mocht erop vertrouwen dat [werknemer] op deze wijze ontslag heeft willen nemen. [werkgever] heeft op verzoek van [werknemer] op 6 oktober 2017 de eindafrekening voldaan en sindsdien niets meer vernomen van [werknemer] . De stelling dat [werknemer] zich op 27 september 2017 telefonisch ziek zou hebben gemeld, wordt door [werkgever] betwist. [werknemer] was die dag onbereikbaar en heeft zich niet ziekgemeld bij [werkgever] . 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De kantonrechter overweegt dat het belang bij de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen is komen te vervallen aangezien direct uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak. Deze verzoeken zullen dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat [werknemer] niet op staande voet is ontslagen door [werkgever] . Naar aanleiding van het verweer van [werkgever] is ook [werknemer] tot deze conclusie gekomen tijdens de mondelinge behandeling. Aldus bestaat er geen grondslag voor de vordering tot vernietiging en zal deze vordering worden afgewezen. 
      
    
    
      5.3.
      In beginsel betekent dit dat de arbeidsovereenkomst ook na 28 september 2017 gewoon is blijven bestaan. In het kader van de loonvordering is bij wijze van verweer door [werkgever] echter aangevoerd dat [werknemer] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in een telefoongesprek van 28 september 2017 en dat reeds daarom geen loonbetalingsverplichting bestaat. [werknemer] heeft betwist dat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.  
      
    
    
      5.4.
      
        [werkgever] heeft ter onderbouwing van zijn verweer geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd dan dat [werknemer] in een telefoongesprek de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Weliswaar heeft [werkgever] een verklaring overgelegd van een medewerker die aangeeft dat [werknemer] zijn werkkleding kwam inleveren, maar hierin wordt niet aangegeven wat de reden voor het einde van het dienstverband was. Een relevante omstandigheid is wel dat [werknemer] zich vervolgens tot 15 november 2017 niet expliciet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden. Evenwel is de lezing van [werknemer] dat hij zich ziek had gemeld en dat hem vervolgens te kennen was gegeven dat hij niet meer hoefde te verschijnen. Het feit dat volgens beide partijen geen ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden, maakt nog niet dat [werknemer] niet in de veronderstelling kan hebben verkeerd dat hij daadwerkelijk op staande voet was ontslagen. Aldus houden de stellingen van partijen omtrent het opzeggen door [werknemer] van de arbeidsovereenkomst elkaar in evenwicht. 
      
    
    
      5.5.
      De bewijslast dat [werknemer] vrijwillig de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, rust op [werkgever] . Nu geen bewijsaanbod is gedaan door [werkgever] en de kantonrechter geen aanleiding ziet ambtshalve bewijs op te dragen en tot het gelasten van een getuigenverhoor over te gaan, zal [werkgever] niet in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren voor zijn stelling dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Dit betekent dat dit verweer zal worden gepasseerd. Aldus gaat kantonrechter uit van het (voort)bestaan van de  arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.6.
      Vervolgens dient de vraag zich aan of [werknemer] recht had op betaling van zijn loon vanaf 28 september 2017. Vast staat dat [werknemer] per die datum geen werkzaamheden meer heeft verricht. In beginsel bestaat dan ook geen recht op doorbetaling van loon. Evenwel heeft [werknemer] gesteld dat hij vanaf 27 september 2017 arbeidsongeschikt was en aldus recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Door [werkgever] is aangegeven dat zij geen ziekmelding hebben ontvangen en wordt overigens betwist dat sprake is van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [werknemer] . 
      
    
    
      5.7.
      Nog daargelaten of voldoende vast is komen te staan dat [werknemer] zich daadwerkelijk ziek heeft gemeld, stelt de kantonrechter vast dat door [werknemer] geen verklaring is overgelegd van een door het UWV benoemde deskundige ten aanzien van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid. In artikel 7:629a lid 1 BW is bepaald dat de rechter de loonvordering bij het ontbreken van een dergelijke verklaring afwijst. Dit is ingevolge artikel 7:629a lid 2 BW alleen anders wanneer de arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist door de werkgever of wanneer het overleggen van een dergelijke verklaring in redelijkheid van de werknemer niet kan worden gevergd. 
      
    
    
      5.8.
      
        [werkgever] heeft betwist dat sprake is van arbeidsongeschiktheid aan de kant van [werknemer] . Desgevraagd heeft [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling niet aan kunnen geven waarom hij geen verklaring van een deskundige heeft overgelegd. Aldus is gesteld noch gebleken dat zich een van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW voordoet, zodat de kantonrechter de loonvordering afwijst. Dit betekent dat ook de verzochte wettelijke verhoging en de wettelijke rente worden afgewezen. 
      
    
    
      5.9.
      Tot slot resteert het verzoek van [werknemer] om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten voor zover zijn ziekte dit toelaat. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [werknemer] aangegeven nog arbeidsongeschikt te zijn en niet in staat te zijn zijn werkzaamheden uit te voeren. Onduidelijk is gebleven welk belang gediend is bij het verzoek van [werknemer] . Zeker nu tussen partijen nog geen contact is geweest over een eventuele werkhervatting. Onder die omstandigheden zal de kantonrechter het verzoek bij het ontbreken van enig belang afwijzen.  
      
    
    
      5.10.
      Het subsidiaire verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding zal ook worden afgewezen nu daarvoor geen grondslag bestaat. 
      
    
    
      5.11.
      Samenvattend betekent dit dat alle verzoeken van [werknemer] worden afgewezen. De proceskosten zullen mede gelet op artikel 7:629a lid 6 BW tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen.  
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek in de hoofdzaak alsmede het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen af;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. J.  Candido, kantonrechter en op 22 maart 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter