ECLI:NL:GHARL:2017:9571, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2017, 200.183.190
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Maximeringsregeling Sociaal Plan niet in strijd met de WGBLA geoordeeld. Geen ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. Stelling dat de maximeringsregeling op grond van de artikelen 6:248 lid 2 BW, respectievelijk 7:611 BW buiten toepassing dient te blijven wordt verworpen. Het ontslag van de werknemers wordt evenmin kennelijk onredelijk geoordeeld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.183.190 
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen  3981377) 
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [Appellant 1] , 
    wonende te [Woonplaats] , 
    2. [Appellant 2],
    wonende te [Woonplaats] , 
    3. [Appellant 3],
    wonende te [Woonplaats] ,
    4. [Appellant 4], 
    wonende te [Woonplaats] , 
    5. [Appellant 5],
    wonende te [Woonplaats] , 
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      advocaat: mr R.A. Severijn,
    
    
    
      
        tegen
      
    
    
    
      de besloten  vennootschap  met  beperkte aansprakelijkheid
      
        NXP Semiconductors Netherlands B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
    
    
    
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: NXP,
      advocaat: mr E.J. Henrichs.
    
    
    
      Appellanten zullen hierna gezamenlijk met [Appellanten] worden aangeduid en ieder afzonderlijk met hun eigen achternaam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 mei 2015 en 16 oktober 2015 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Nijmegen) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 december 2015,
      - de memorie van grieven (met één productie),
      - de memorie van antwoord (met één productie),
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        
          [Appellanten] vorderen in hoger beroep, verkort weergegeven dat het hof de bestreden beschikking van 16 oktober 2015 zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
        primair:
        te verklaren voor recht dat artikel 6 lid 4 van het Sociaal Plan 2010 nietig is wegens strijd met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij Arbeid (hierna: WGBLA), dan wel te verklaren voor recht dat onverkorte handhaving van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW), dan wel in strijd is met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) en NXP te veroordelen  tot betaling van: 
        € 187.973,30 bruto aan [Appellant 1] ;
        € 112.858,22 bruto aan [Appellant 2] ;
        € 42.468,14 bruto aan [Appellant 3] ;
        € 81.179,84 bruto aan [Appellant 4] ;
        € 85.758,40 bruto aan [Appellant 5] ;
        subsidiair:
        te verklaren voor recht dat de opzegging van de dienstbetrekking met [Appellanten] door NXP per 1 april 2014 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW (oud) en NXP te
        veroordelen tot betaling van:
        € 73.570,48 bruto aan [Appellant 1] ;
        € 16.855,90 bruto aan [Appellant 2] ;
        € 5.984,04 bruto aan [Appellant 3] ;
        € 16.763,73 bruto aan [Appellant 4] ;
        € 21.131,29 bruto aan [Appellant 5] ; 
        primair en subsidiair:
        NXP te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn tot de dag van algehele voldoening, alsmede in de kosten  van de procedure in beide instanties en tot terugbetaling van de aan NXP betaalde proceskosten in eerste aanleg ter hoogte van € 2.100,-.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn geuit, en vult deze feiten waar nodig aan. 
    
    
    
      3.1
      
        
          [Appellanten] zijn in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) NXP. Voor hen gelden de volgende data van indiensttreding:
        - [Appellant 1] , geboren op [Geboortedatum] 1952		[Datum indiensttreding] 1989 		 
        - [Appellant 2] , geboren op [Geboortedatum] 1952: 		[Datum indiensttreding] 1979 
        - [Appellant 3] , geboren op [Geboortedatum] 1950: 		[Datum indiensttreding]  1973 
        - [Appellant 4] , geboren op [Geboortedatum] 1951: 	[Datum indiensttreding] 1976 
        - [Appellant 5] , geboren op [Geboortedatum] 1951: 		[Datum indiensttreding] 1980.
      
      
    
    
      3.2
      
        [Appellanten] zijn allen in het kader van een reorganisatie (de zogeheten ICN4/ICN6-reorganisatie) per 1 januari  2014 boventallig  verklaard. Deze reorganisatie was voorzien in 2009, maar is eerst in 2013 aangekondigd en in 2014 uitgevoerd.
      
    
    
      3.3
      De arbeidsovereenkomsten met [Appellanten] zijn op grond van bedrijfseconomische redenen, met toestemming van het UWV, per 1 april 2014 opgezegd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de reorganisatie is het Sociaal Plan 2010 NXP Semiconductors Nederland (verder: het sociaal plan) van toepassing. In het sociaal plan, dat zowel door NXP als door FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2 is ondertekend, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        "Artikel  1 Definities
        
          (...)
        
      
      
        i.	Salaris
      
      
        
          Het bruto loon per maand, inclusief vakantiegeld, dertiende maanduitkering, ploegentoeslag en vaste bijzondere urentoeslag;
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 6 Vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst 
        
        
          Opzegging  door werkgever
        
      
      
        1.	Indien de arbeidsovereenkomst van de medewerker door werkgever wordt beëindigd, heeft de medewerker aanspraak op een vergoeding. Deze vergoeding wordt vastgesteld op basis van de kantonrechtersformule (KRF), zoals deze geldt op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De in deze formule gehanteerde  correctiefactor C  bedraagt 1.
      
      
        Opzegging  door medewerker
      
      
        2.	Indien de arbeidsovereenkomst van de aangezegde medewerker - na het verstrijken van de boventalligheidsdatum - eindigt op initiatief van de medewerker, door middel van (...) een door werkgever en medewerker op te stellen beëindigingsovereenkomst, heeft de medewerker aanspraak op een vergoeding. Deze vergoeding wordt vastgesteld op basis van de kantonrechtersformule (KRF), zoals deze geldt op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De in deze formule gehanteerde correctiefactor C bedraagt 1. (...)
      
      
        Maximale vergoeding
      
      
        4.	Indien de berekening van de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule(...) meer bedraagt dan het salaris over de periode vanaf en met inbegrip van de eerste dag na afloop van de arbeidsovereenkomst en de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd zou zijn als gevolg van het bereiken van de uittredingsrichtdatum conform de door NXP met PME overeengekomen pensioenregeling, wordt de vergoeding vastgesteld op laatstbedoeld bedrag. Voor medewerkers geboren in 1950, 1951 of 1952 geldt, indien zij aanspraak hebben op de TOPSUM(VEOP)-regeling van PME, als uittredingsrichtdatum de eerste van de maand waarin de desbetreffende medewerker de leeftijd van 62 jaar bereikt.
      
      
        
          Indien en voor zover de medewerker, geboren in 1950, 1951 of 1952, aantoont geen aanspraken te kunnen ontlenen aan de VEOP-regeling, wordt als uittredingsrichtdatum gehanteerd, de eerste dag van de maand waarin de medewerker alsnog kan pensioneren onder dezelfde voorwaarden als op 62 jaar, als ware bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar de VEOP-regeling wel van toepassing geweest.
        
          (…)
        
        
          Artikel 15 Hardheidsclausule
        
        
          Indien toepassing van dit sociaal plan leidt tot een voor een medewerker onaanvaardbare situatie en/of indien dit sociaal plan in een voorkomend geval geen oplossing biedt, zulks ter beoordeling van werkgever, beslist werkgever, na advies van de Begeleidingscommissie, over de wijze waarop een dergelijke situatie wordt opgelost."
      
      
    
    
      3.5
      Bij de (rechtsvoorgangster van) NXP gold een vroegpensioenregeling. Na de invoering van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/Prepensioen introductie levensloopregeling (hierna: wet VPL) per 1 januari 2006 is door (de rechtsvoorgangster van) NXP een compensatieregeling voor de door de wet VPL ingevoerde verhoging van de pensioenleeftijd naar 65 jaar getroffen in de vorm van een voorwaardelijk extra pensioen (hierna: de VEP-regeling, in het sociaal plan aangeduid als ‘VEOP-regeling’). Deze regeling houdt in een extra pensioen dat, indien aan de voorwaarden is voldaan, administratief wordt opgebouwd en bovenop het reguliere ouderdomspensioen komt. Voor werknemers, geboren in de jaren 1950, 1951 en 1952 hield de VEP-regeling in een onvoorwaardelijk recht op het extra pensioen, gebaseerd op de oude VUT-regeling van vóór 2006, genaamd TOP-SUM, en met de bedoeling de actuariële waarde daarvan geheel in stand te houden. Voor werknemers geboren in de jaren 1953 en later hield de VEP-regeling in een voorwaardelijk recht, gebaseerd op de oude (lagere) TOP-SUMO-regeling, waarvan de toekenning afhankelijk is gesteld van de financiële positie van (de Stichting Pensioenfonds van de Metalektro, hierna PME) en het voldoen aan de vereisten door de werknemer. 
      
    
    
      3.6
      De in artikel 6 lid 4 eerste volzin van het sociaal plan bedoelde uittredingsrichtdatum is, overeenkomstig de door NXP met  PME overeengekomen  pensioenregeling, 65 jaar. [Appellanten] hebben een onvoorwaardelijke aanspraak op de VEP- regeling als genoemd in artikel 6 lid 4 tweede volzin van het sociaal plan.
      
    
    
      3.7
      
        
          [Appellant 1] heeft bij zijn uitdiensttreding op 1 april 2014 een vergoeding  van
        € 9.716,00 bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen in verband met het bereiken van de leeftijd van 62 jaar in juni 2014. [Appellant 2] heeft bij zijn uitdiensttreding een vergoeding van € 6.051,00 bruto (zijnde twee maandsalarissen) ontvangen, omdat ook hij in juni 2014 62 jaar oud is geworden. [Appellant 3] , [Appellant 4] en [Appellant 5] waren op l april 2014 reeds 62 jaar oud en hebben bij uitdiensttreding geen vergoeding ontvangen.
      
      
    
    
      3.8
      
        Aanbeveling 3.5 en de toelichting daarop van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, zoals gewijzigd per 1 januari 2009, luiden als volgt:
        
          “
          Aanbeveling 3.5
        
        
          Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten
        
        
          pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding.
        
          Toelichting bij Aanbeveling 3.5
        
        
          Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Vanzelfsprekend zijn ook de overige factoren, die in de tekst van de aanbevelingen 3.2. t/m 3.4. of in
        
        
          de toelichting op deze aanbevelingen tot uitdrukking worden gebracht, van belang.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        
          [Appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
        primair:
      
      1. een verklaring voor recht dat artikel 6 lid 4 van het sociaal plan, althans het gedeelte van deze bepaling, waarin sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie waardoor eisers ten opzichte van collega's die na 1952 zijn geboren worden benadeeld, in strijd is met de WGBLA en derhalve  nietig;
      2. veroordeling van NXP om aan eisers conform het sociaal plan binnen 14 dagen na de datum van het vonnis te betalen:
      
        •	een  bedrag van € 174.896,74  bruto aan [Appellant 1]
        •	een bedrag van € 108.922,94  bruto aan [Appellant 2]
        •	een  bedrag van € 40.059,37  bruto aan [Appellant 3]
        •	een bedrag van € 94.436,48 bruto aan  [Appellant 4]
        •	een bedrag van € 101.147,02 bruto aan  [Appellant 5] ;
        subsidiair:
      
      3. veroordeling van NXP om aan [Appellanten] wegens kennelijk onredelijke opzegging te betalen:
      
        •	een  bedrag van € 70.210,68 bruto aan [Appellant 1]
        •	een  bedrag van € 18.971,62  bruto aan [Appellant 2]
        •	een  bedrag van € 3.575,27  bruto aan [Appellant 3]
        •	een  bedrag van € 32.971,51  bruto aan [Appellant 4]
        •	een  bedrag van € 36.519,07  bruto aan [Appellant 5] ;
         primair en subsidiair:
      
      4. veroordeling van NXP tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf 1 april 2014 en de kosten  van het geding.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 oktober 2015 de vorderingen van [Appellanten] afgewezen en hen hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure met wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      De grieven beogen het geschil in volle omvang voor te leggen. [Appellanten] baseren hun vorderingen in hoger beroep op drie, hierna achtereenvolgens te behandelen, grondslagen. 
      
      
        
          Primair: strijd met de WGBLA
        
      
      
    
    
      5.2
      De vorderingen van [Appellanten] zijn primair gebaseerd op de stelling dat artikel 6 lid 4 sociaal plan (hierna: de maximeringsregeling) in strijd is met de WGBLA, omdat sprake is van ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie, zodat deze bepaling nietig is en buiten toepassing dient te blijven. 
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Op grond van de artikelen 3 en 7 WGBLA is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan van arbeidsvoorwaarden verboden tenzij dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Er dient dus allereerst beoordeeld te worden of de maximeringsregeling direct of indirect onderscheid maakt naar leeftijd en, bij bevestigende beantwoording van die vraag, vervolgens of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond daarvoor.
      
    
    
      5.4
      
        [Appellanten] stellen dat het sociaal plan werknemers die zijn geboren in 1950, 1951 en 1952 anders behandelt dan werknemers die zijn geboren in latere jaren. NXP voert als verweer aan dat geen sprake is van gelijke gevallen, omdat [Appellanten] zich niet in een vergelijkbare positie bevinden ten opzichte van hun jongere collega’s. Voor [Appellanten] was een verstrekkende overgangsregeling getroffen om de gevolgen van de wet VPL op te vangen: zij kregen een onvoorwaardelijke aanspraak op de VEP-regeling, gebaseerd op basis van de oude TOP-SUM regeling, terwijl voor jongere werknemers (geboren in 1953 tot en met 1972) slechts een voorwaardelijke aanspraak ontstond op de veel lagere VEP conform de TOP-SUMO regeling. Er was dus sprake van onvergelijkbare omstandigheden waarin deze groepen werknemers zich bevonden.
      
    
    
      5.5
      Het hof verwerpt dit verweer van NXP. De maximeringsregeling bevat een leeftijdscriterium van 62 jaar en is uitsluitend van toepassing op werknemers geboren in de jaren 1951 tot en met 1953. Daarmee is sprake van onderscheid naar leeftijd. 
      
    
    
      5.6
      Bij de beoordeling naar de vraag of het onderscheid naar leeftijd objectief gerechtvaardigd is, stelt het hof voorop dat de maximeringsregeling is opgenomen in een sociaal plan, dat het resultaat is van collectieve onderhandelingen betreffende de reorganisatie tussen NXP en alle betrokken vakbonden (FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, De Unie en VHP2). Zoals overwogen door het HvJ EU in (onder meer) het Odar-arrest van 6 december 2012 (C-152/11) beschikken sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Dit brengt mee dat collectieve afspraken waar het hier om gaat met terughoudendheid getoetst dienen te worden. 
      
    
    
      5.7
      Bij de beoordeling van de vraag of het onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd is gaat het er allereerst om of de maximeringsregeling een legitiem doel dient. De vergoeding waarin het sociaal plan voor ontslagen werknemers voorziet is gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals neergelegd in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Daartoe behoort ook de per 1 januari 2009 gewijzigde Aanbeveling 3.5., die tot doel heeft een maximering van een ontslagvergoeding tot het inkomen dat de werknemer voor wie de pensioendatum in zicht komt bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot zijn pensioendatum zou hebben genoten (zie ook hierna 5.9). Het hof stelt vast dat de legitimiteit van Aanbeveling 3.5 als zodanig tussen partijen niet in geschil is. NXP stelt dat de onderhandelingspartijen bij het sociaal plan met de maximeringsregeling hebben beoogd een collectieve invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” van Aanbeveling 3.5. De onderhandelingspartijen achtten het niet wenselijk dat per individueel geval zou moeten worden besproken wat de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd was en hebben daarom een collectieve afspraak hierover in het sociaal plan gemaakt. [Appellanten] betwisten dit gestelde doel als zodanig niet, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen het hof onder 5.6 heeft overwogen, oordeelt het hof voormeld doel legitiem.
      
    
    
      5.8
      
        [Appellanten] stellen dat het in de maximeringsregeling gehanteerde middel niet passend is om voormeld doel te bereiken. Zij voeren aan dat het doel van de maximeringsregeling (slechts) is dat de vergoeding er niet toe mag leiden dat het totale inkomen meer bedraagt dan 100% van het laatstverdiend salaris, terwijl de maximeringsregeling er bij hen toe leidt dat zij aanzienlijk slechter af zijn dan hun ontslagen jongere collega’s, die namelijk, in tegenstelling tot [Appellanten] , tot de AOW-gerechtigde leeftijd wèl een inkomen genieten van 100% van het laatstverdiende salaris. 
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt dat Aanbeveling 3.5, waaraan in het sociaal plan nadere invulling is gegeven, blijkens de toelichting daarop als uitgangspunt heeft dat de vergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten en voorts dat bij de bepaling van de vergoeding rekening gehouden dient te worden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per geval moet worden nagegaan welke pensioendatum aannemelijk kan worden geacht, waarbij een rol kan spelen hetgeen in de branche of binnen het bedrijf gebruikelijk is. Anders dan [Appellanten] menen, gaat de aanbeveling dus niet uit van maximering van de vergoeding tot 100% van het salaris tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar tot de redelijkerwijs te verwachten pensioendatum. [Appellanten] zien er met hun voormeld betoog dus aan voorbij dat het (hiervoor als legitiem beoordeelde) doel van de maximeringsregeling is om invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” van Aanbeveling 3.5, teneinde te voorkomen dat per individueel geval daarover zou moeten worden gesproken. Om aan dat doel te voldoen is het maken van een collectieve afspraak daarover (uit de aard) een passend middel. 
      
    
    
      5.10
      De onder 5.8 genoemde stelling dat [Appellanten] slechter af zijn dan hun jongere collega’s zal het hof betrekken in de beoordeling of het gekozen middel noodzakelijk is. In verband met deze stelling voeren [Appellanten] aan dat de VEP-regeling van onvoldoende waarde is om daadwerkelijk als vroegpensioen te gebruiken en dat zij geen recht hebben op een WW-uitkering. Zij zouden, indien hun baan niet was vervallen door de reorganisatie, dan ook tot het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd hebben doorgewerkt. In het sociaal plan is met die situatie ten onrechte geen rekening gehouden. NXP bestrijdt een en ander gemotiveerd.
      
    
    
      5.11
      Ook dit betoog faalt. Nu juist de bedoeling van de maximeringsregeling is geweest om collectief invulling te geven aan het begrip “redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum” en te voorkomen dat per individueel geval de pensioendatum besproken diende te worden, kunnen [Appellanten] zich niet met succes op een latere pensioendatum beroepen dan die waarin het sociaal plan voorziet met de stelling dat zij van het vroegpensioen geen gebruik zouden hebben gemaakt als hun arbeidsplaats niet was vervallen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat bij collectieve regelingen zoals een sociaal plan in het algemeen niet kan worden geëist dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoefte van elke werknemer beantwoordt, nu een dergelijke regeling zowel vanuit technisch als economisch oogpunt beheersbaar dient te blijven (HvJ EU 26 september 2013, C-546/11). Dit betekent dat de maximeringsregeling ook noodzakelijk wordt geoordeeld om het doel te bereiken.
      
    
    
      5.12
      Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat voor het maken van onderscheid naar leeftijd in het sociaal plan een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, zodat het beroep van [Appellanten] op de nietigheid van de daarin vervatte maximeringsregeling wordt verworpen.
      
      
        
          Subsidiair: buiten toepassing laten van (de gevolgen van) de maximeringsregeling
        
      
      
    
    
      5.13
      
        [Appellanten] voeren als subsidiaire grondslag van hun vorderingen aan dat toepassing van de maximeringsregeling tot een apert onbillijke uitkomst leidt voor werknemers uit de geboortejaren 1950 tot en met 1952, tot welke groep zij behoren, zodat deze regeling op grond van de artikelen 6:248 lid 2 BW, respectievelijk 7:611 BW buiten toepassing dient te blijven. In dat verband voeren zij aan dat na het afsluiten van het onderhavige sociaal plan is gebleken dat sommige werknemers onvoldoende VEP hadden opgebouwd en dat er in de opvolgende sociale plannen 2013 en 2014  in artikel 9.3 aanpassing van de maximeringsregeling heeft plaatsgevonden: de werknemers worden slechts gekort op de ontslagvergunning indien en voor zover zij daadwerkelijk voldoende VEP-aanspraken hebben opgebouwd. Hieruit leiden zij af dat de sociale partners bij de onderhandelingen rond het sociaal plan 2010 niet hebben onderkend dat de aanspraken uit het VEP ontoereikend zijn om het inkomensverschil tussen het ontslag en de AOW-gerechtigde leeftijd op te vangen. Hoewel het gewijzigde sociaal plan ten tijde van het ontslag van [Appellanten] al in werking was getreden, vielen zij onder de werking van het sociaal plan 2010 en de daarin opgenomen maximeringsregeling van artikel 6 lid 4 leidt tot een evident onbillijke uitkomst: het inkomen van [Appellanten] ligt beduidend lager dan 100% van het laatstverdiende loon, terwijl de bedoeling van Aanbeveling 3.5 is dat werknemers niet meer (en dus niet minder) mogen ontvangen dan 100% van het laatstverdiende salaris. NXP stelt daar tegenover dat het nieuwe sociaal plan andere uitgangspunten kent: de vergoeding is gebaseerd op de nieuwe kantonrechtersformule en daarnaast gold de maximeringsregeling ook voor werknemers, geboren in 1953 tot en met 1972, uitsluitend indien en voor zover zij een onvoorwaardelijk recht hadden op de VEP-regeling. De maximering werd dus toegepast op een lagere ontslagvergoeding en gold voor werknemers die een veel lagere VEP-aanspraak hadden, namelijk gebaseerd op de lagere TOP-SUMO regeling. Voor deze categorie werknemers was 62 jaar niet de redelijkerwijs te verwachten pensioenleeftijd, nu voor hen geen overgangsregeling gold waarbij het oude vroegpensioen actuarieel in stand was gebleven. Bovendien is aan de vakbonden de keuze gegeven welk sociaal plan op de onderhavige reorganisatie toegepast diende te worden en hebben de bonden, alle belangen afwegende, welbewust gekozen voor toepassing van het sociaal plan 2010, aldus NXP.
      
    
    
      5.14
      Het hof stelt bij de beoordeling van deze grondslag voorop dat niet is gebleken dat [Appellanten] een beroep hebben gedaan op de hardheidsclausule van artikel 15 van het sociaal plan, die juist is bedoeld voor de situatie waarin toepassing van het sociaal plan tot een in de ogen van de werknemer onaanvaardbare situatie leidt. Die omstandigheid ontzegt [Appellanten] uiteraard niet het recht om zich in dit geding op de onaanvaardbaarheid van de maximeringsregeling te beroepen, maar daardoor ligt er geen advies voor van de Begeleidingscommissie over deze kwestie. Voorts acht het hof van belang dat de ontslagen van [Appellanten] het gevolg zijn van een reorganisatie en dat de vakbonden voor deze reorganisatie welbewust hebben gekozen voor toepassing van het sociaal plan 2010, ondanks het feit dat het nieuwe sociaal plan 2013 toen al bestond. Dit is door NXT reeds bij conclusie van antwoord aangevoerd en door [Appellanten] niet bestreden. Tegen deze achtergrond is het aan [Appellanten] , die bepleiten de maximeringsregeling buiten toepassing te laten, voldoende feiten en omstandigheden te stellen die kunnen meebrengen dat toepassing van de maximeringsregeling in hun concrete gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [Appellanten] hebben dat niet, althans onvoldoende gedaan. De stelling dat er een nieuw sociaal plan is met een andere maximeringsregeling, acht het hof zonder nadere toelichting en uitwerking hoe dat sociaal plan in zijn geheel (dus inclusief de daarin geregelde vergoeding) financieel zou uitwerken voor [Appellanten] , in dit verband onvoldoende. Ditzelfde geldt voor de stelling van [Appellanten] dat hun inkomen door toepassing van de maximeringsregeling beduidend lager ligt dan 100% van het laatstverdiend salaris. Voor zover zij daarmee doelen op 100% van het salaris tot het  bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geldt dat dit is veroorzaakt door de reorganisatie als zodanig; daardoor is immers hun arbeidsplaats vervallen. Voor zover zij met deze stelling doelen op de gunstiger situatie van hun jongere collega’s geldt het volgende. Uit de stellingen van [Appellanten] volgt dat zij hebben besloten om hun VEP-rechten niet in te zetten op hun 62ste als vroegpensioen (omdat deze daarvoor ontoereikend zijn) en dat zij een WW-uitkering en aansluitend IOAW-uitkering ontvangen tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. NXP stelt onbetwist dat deze keuze impliceert dat [Appellanten] na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd de VEP-regeling uitgekeerd krijgen bovenop hun ouderdomspensioen. De vraag in hoeverre de opgebouwde VEP-rechten in individuele gevallen toereikend zijn om deze daadwerkelijk als vroegpensioen in te zetten op de leeftijd van 62 (in welk geval er geen aanspraak op een WW-uitkering bestaat) hangt af van de omstandigheden per werknemer (zoals gezinssituatie, arbeidsverleden etc.) en de financiële situatie zal dus per geval verschillen. Feit is echter wel dat [Appellanten] , in tegenstelling tot hun jongere collega’s, zekerheid hadden over het feit dàt voor hen VEP-aanspraken tot uitkering zullen komen en dat deze rechten zijn gebaseerd op de actuariële instandhouding van de oude vroegpensioenregeling TOP-SUM. Hun stelling dat zij slechter af zijn dan hun jongere collega’s hebben zij niet met concrete financiële berekeningen onderbouwd. Zij hebben in eerste aanleg een berekening gemaakt van de situatie (van twee van hen) waarin zij tot hun 65ste jaar zouden hebben doorgewerkt, maar die berekening is niet bruikbaar, omdat ook hun jongere ontslagen collega’s niet tot die leeftijd hebben doorgewerkt vanwege de reorganisatie. Voor zover zij bedoelen te stellen dat het inkomen van de jongere ontslagen collega’s wel tot hun 65ste levensjaar is gewaarborgd door de (niet gemaximeerde) ontslagvergoeding, geldt dat in de berekening ten onrechte de VEP-aanspraken van [Appellanten] in vergelijking met de jongere collega’s geheel ontbreken. [Appellanten] hebben in elk geval nagelaten om voor ieder van hen een concrete uitwerking van de toepassing van de maximeringsregeling te geven.
      
    
    
      5.15
      Bij gebreke van voldoende concrete onderbouwing van hun stelling dat het sociaal plan voor [Appellanten] evident onbillijk uitpakt en dat toepassing van de maximeringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verwerpt het hof deze stelling. Om deze reden kan evenmin worden aangenomen dat het handelen van NXP in strijd komt met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW.
      
      
        
          Meer subsidiair: kennelijk onredelijk ontslag
        
      
      
    
    
      5.16
      
        [Appellanten] betogen meer subsidiair dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, omdat de gevolgen van de opzegging van het dienstverband, mede in aanmerking genomen de getroffen voorzieningen en de mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hen te ernstig zijn in vergelijking met het belang van NXP bij de beëindiging daarvan. [Appellanten] beroepen zich aldus op het zogeheten ‘gevolgencriterium’ van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b (oud) BW, zoals dat gold tot 1 juli 2015. Op grond van de overgangsbepaling van artikel XXII van de Wet werk en zekerheid is het tot 1 juli 2015 geldende recht van toepassing. 
      
    
    
      5.17
      Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In artikel 7:681 lid 1 (oud) BW is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband te worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b (oud) BW kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Voorts geldt dat bij de aanwezigheid van een sociaal plan dat is vastgesteld in overleg met de representatieve vakorganisaties als uitgangspunt kan worden genomen dat het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan een aanwijzing is dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist (HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324).
      
    
    
      5.18
      
        [Appellanten] voeren bij deze grondslag aan dat NXP zich verschuilt achter de tekst van het sociaal plan, in de wetenschap dat toepassing daarvan leidt tot nadelige gevolgen voor hen, terwijl die niet beoogd waren. Voor werknemers die onder het latere sociaal plan vallen is dit gecorrigeerd, maar NXP weigert dit te doen voor [Appellanten] NXP betwist een en ander gemotiveerd.
      
    
    
      5.19
      Deze stelling is hiervoor beoordeeld en verworpen, ook in het licht van artikel 7:611 BW. Nu [Appellanten] geen andere concrete feiten en omstandigheden aanvoeren (zij noemen slechts in algemene termen de lange duur van de dienstverbanden, hun leeftijden en de slechts arbeidsmarktpositie), oordeelt het hof dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is.  
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven falen. [Appellanten] worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van NXP vastgesteld op € 5.160,- aan griffierecht en op € 3.895,- (1 punt x tarief VII) aan salaris voor haar advocaat. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, van 16 oktober 2015;
    
    
    
      veroordeelt [Appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NXP vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.