ECLI:NL:RBALK:2011:BU5178, Rechtbank Alkmaar, 24-10-2011, 365077 CV EXPL 11-1660
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. De vraag die partijen verdeeld houdt is of het ontslag, gelet op het gevolgencriterium van artikel 7:681 BW, kennelijk onredelijk is in die zin dat de gevolgen van de opzegging door AWF, mede in aanmerking genomen de voor werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van AWF bij de opzegging. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is en wijst de gevorderde schadevergoeding af.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/rolnr.: 365077 CV EXPL 11-1660 
      Uitspraakdatum: 24 oktober 2011 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaats],
      eisende partij, 
      verder ook te noemen: [werknemer],
      gemachtigde: mr. C.C. Neering, werkzaam ten kantore van D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APPARATENBOUW WEST-FRIESLAND B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te 1643 NK Spierdijk, Noord Spierdijkerweg 144,
      gedaagde partij, 
      verder ook te noemen: AWF,
      gemachtigde: mr. M.H. Feiken, advocaat te Tilburg.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    
      -[werknemer] heeft een vordering ingesteld, zoals omschreven in de dagvaarding met producties d.d. 28 maart 2011.
      -AWF heeft bij antwoord met producties verweer gevoerd.
      -De kantonrechter heeft op 20 juni 2011 een tussenvonnis uitgesproken.
      -Naar aanleiding van dat tussenvonnis heeft op 26 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan aantekeningen zijn gemaakt.
      -De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast. 
      -Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten 
    
    1.1[werknemer], geboren op [datum], is op 1 september 1985 in dienst getreden bij AWF in de functie constructiebankwerker. Die functie oefende hij laatstelijk uit tegen een loon van € 2.781,67 bruto per maand, exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de CAO Metaalbewerkingsbedrijf (de Cao).
    
    1.2Op 8 juni 2010 heeft AWF aan het UWV toestemming gevraagd [werknemer] te mogen ontslaan, kort gezegd, wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Nadat [werknemer] daartegen verweer heeft gevoerd, heeft het UWV op 22 juli 2010 toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. Op 16 augustus 2010 heeft AWF de arbeidsovereenkomst met [werknemer] schriftelijk opgezegd tegen 1 november 2010.
    
    1.3Op 6 december 2010 is [werknemer] bij een nieuwe werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor een jaar.
    
    
    Het geschil
    
    
      2.1[werknemer] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van AWF tot betaling van:
      a.een bedrag van € 75.000,00 als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; 
      b.een bedrag van € 1.600,55 inclusief BTW als betaling van een EVC-toets; 
      c.een bedrag van € 1.373,70 bruto wegens kerstgratificatie over de jaren 2009 en 2010; 
      d.een bedrag van € 49,98 bruto wegens restant crisisdagen; 
      e.te vermeerderen met de wettelijke rente over het onder a., b. en d. gevorderde;
      f.de proceskosten.
    
    
    2.2[werknemer] stelt hiertoe, zakelijk weergegeven, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door AWF kennelijk onredelijk is aangezien de voor [werknemer] getroffen voorzieningen door AWF en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig maken in vergelijking met de belangen van AWF bij de opzegging. 
    
    2.3[werknemer] is ruim 25 jaar bij AWF in dienst geweest en heeft altijd uitstekend gefunctioneerd. Het lag op de weg van AWF als goedwerkgever om [werknemer] scholing aan te bieden. Dat wordt in de Cao ook gestimuleerd. Vanaf 2008 krijgen werknemers conform artikel 73 van de Cao de mogelijkheid eenmaal in de vijf jaar een EVC-toets te ondergaan Deze mogelijkheid heeft AWF [werknemer] nimmer aangeboden. Pas na het sturen van aanmaningen heeft AWF [werknemer] toegezegd dat [werknemer] een dergelijke toets mag ondergaan en dat AWF deze, na indiening van een factuur, aan [werknemer] zal vergoeden. Gelet op het volgens AWF dreigende faillissement en de hoge kosten van deze toets, is het daar niet van gekomen. [werknemer] beschikt hierdoor over eenzijdige en verouderde kennis. Door zijn leeftijd en door de economische recessie, is het voor [werknemer] extra moeilijk weer aan het werk te komen. Op 6 december 2010 is [werknemer] bij een nieuwe werkgever in dienst getreden. Dat betreft een overeenkomst voor bepaalde tijd met subsidie van het UWV. AWF heeft [werknemer] op geen enkele wijze gesteund in het vinden van een nieuwe baan, intern of elders. Tenslotte heeft AWF geen financiële tegemoetkoming aangeboden om de gevolgen van het ontslag te verzachten. De schade ten gevolge van het kennelijk onredelijke ontslag bedraagt in totaal ruim € 200.000,00 wegens inkomensschade en pensioenschade. Gelet op de hoogte van de schade en het feit dat AWF een dergelijke schadevergoeding niet kan dragen, beperkt [werknemer] zijn vordering wegens schadevergoeding tot € 75.000,00. Dat bedrag kan AWF, gelet op de reserves die blijken uit de door haar aan het UWV overgelegde financiële stukken, wel dragen.
    
    2.4Verder heeft [werknemer] aangevoerd dat hij sinds zijn indiensttreding ieder jaar in december een kerstgratificatie ontving. Over de jaren 2009 en 2010 heeft [werknemer] geen kerstgratificatie ontvangen. De hoogte van die vergoeding bedroeg gemiddeld           € 686,85 per jaar. De uitbetaling van een kerstgratificatie is een verworven recht. [werknemer] heeft daarom nog recht op uitbetaling.
    
    2.5AWF concludeert tot afwijzing van de vordering van [werknemer] en voert hiertoe, zakelijk weergegeven aan dat AWF de stap een ontslagvergunning aan te vragen ondanks de slechte bedrijfsresultaten zo lang mogelijk heeft uitgesteld. Uiteindelijk heeft AWF twee werknemers, waaronder [werknemer], moeten ontslaan. De oorzaak voor de slechte bedrijfsresultaten lagen niet bij AWF maar daarbuiten. Ook naast het ontslag heeft AWF nog diverse maatregelen getroffen. AWF heeft niet gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever. 
    
    2.6De positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt is niet slecht. Het is onjuist dat de kennis en ervaring van [werknemer] eenzijdig en verouderd is. Hij heeft ook voor zijn dienstverband bij AWF al elders ervaring opgedaan en hij heeft in de loop van de jaren bij verschillende klanten van AWF gewerkt. Niet aan AWF te verwijten is dat [werknemer] de EVC-toets niet heeft gedaan omdat de Cao de werkgever slechts voorschrijft de werknemer die kans te geven binnen 5 jaar vanaf 2008, derhalve uiterlijk 2012. In 2008, 2009 en 2010 draaide AWF met verlies. Er was daarom geen ruimte [werknemer] de EVC-toets te laten doen. Uiteindelijk heeft AWF [werknemer] op 16 november 2010 alsnog aangeboden de EVC-toets te doen. Dat [werknemer] die mogelijkheid niet heeft gebruikt dient voor zijn rekening en risico te komen. Binnen AWF was er geen mogelijkheid [werknemer] te herplaatsen. Wel heeft AWF zo veel mogelijk geprobeerd [werknemer] bij collega-bedrijven of andere ondernemingen geplaatst te krijgen. Dat de positie van [werknemer] op de arbeidsmarkt niet slecht is, blijkt verder uit het feit dat hij per 6 december 2010 in dienst is getreden bij een nieuwe werkgever. Uit het feit dat dit nieuwe dienstverband reeds op 6 december 2010 is ingegaan zijn aanwijzingen te putten dat de totstandkoming van dit nieuwe dienstverband op 30 november 2010, drie werkdagen daarvoor, reeds in een vergevorderd stadium was. Er is derhalve geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Daarnaast betwist AWF de hoogte van de schade. Voorts zijn de financiële omstandigheden bij AWF nog steeds zo slecht dat een eventuele schadevergoeding op nihil zou moeten worden gesteld.
    
    2.7De gevorderde kosten voor de EVC-toets moeten, gelet op hetgeen daarover is aangevoerd, worden afgewezen. Ook de gevorderde kerstgratificatie en (restant) crisisdagen moet worden afgewezen. Er is nooit overeengekomen dat een kerstgratificatie zou worden betaald. Dat er nog crisisdagen zouden moeten worden uitbetaald, is niet onderbouwd. 
    
    De beoordeling
     
    3.1De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt is of het ontslag, gelet op het gevolgencriterium van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek, kennelijk onredelijk is in die zin dat de gevolgen van de opzegging door AWF, mede in aanmerking genomen de voor [werknemer] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van AWF bij de opzegging. 
    
    3.2Voor de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, zijn van belang alle omstandigheden van het geval. Voor het aannemen van kennelijk onredelijkheid dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever dienen te komen. Bij de beoordeling van de gevolgen dient overigens te worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter wel een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. 
    
    
      3.3Tot de omstandigheden die meewegen bij deze beoordeling horen, onder meer: 
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging
      – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer
      – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      – de duur van het dienstverband
      – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      – de wijze van functioneren van de werknemer
      – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      – de financiële positie van de werkgever
    
    
    
      2. Ander (passend) werk
      – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
      – flexibiliteit van de werkgever/werknemer
      – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
      – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
      – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging
      – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      – reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
    
    
    3.4De kantonrechter constateert hierover dat niet in geschil is dat de bedrijfsresultaten en de financiële situatie bij AWF slecht waren. Aldus staat voldoende vast dat, om een faillissement op termijn af te wenden en om de onderneming weer rendabel te kunnen voeren, moest worden ingegrepen en dat AWF er redelijkerwijs voor kon kiezen een tweetal arbeidsplaatsen, waaronder die van [werknemer], te laten vervallen. Dat neemt niet weg dat de bedrijfseconomische omstandigheden die aan de opzegging ten grondslag liggen in de risicosfeer van AWF liggen.
    
    3.5Partijen twisten over de kansen die [werknemer] op de arbeidsmarkt heeft en, in dat verband, of AWF [werknemer] voldoende opleidingsmogelijkheden heeft aangeboden. Verder verwijt [werknemer] AWF dat zij hem geen EVC-toets heeft aangeboden. De kantonrechter is hierover van oordeel dat [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat AWF haar verplichtingen als goed werkgever op dit punt niet is nagekomen. 
    
    3.6Echter, wat van het voorgaande ook zij. [werknemer] is per 6 december 2010 bij een nieuwe werkgever in dienst getreden. Dit met een subsidie van het UWV. [werknemer] heeft erkend dat de eerste gesprekken met de nieuwe werkgever reeds voor de datum van ontslag hebben plaatsgevonden. [werknemer] heeft ter comparitie verklaard dat het UWV hem meedeelde dat op de subsidie slechts aanspraak kon worden gemaakt vanuit een situatie van werkloosheid. Weliswaar stelt [werknemer] dat zijn nieuwe werkgever daarvan pas op de hoogte is gesteld na zijn ontslag, maar dat vindt de kantonrechter onaannemelijk. Dit gelet op het feit dat tussen de ingangsdatum van het ontslag (30 november 2010) en de ingangsdatum van het nieuwe dienstverband (6 december 2010) slechts drie werkdagen liggen. De kantonrechter houdt het er daarom voor dat reeds op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, voorzienbaar was dat [werknemer] op korte termijn daarna weer een nieuwe baan zou krijgen. Dat de arbeidsvoorwaarden bij die nieuwe werkgever heel erg afwijken van die bij AWF, is gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft [werknemer] bij zijn nieuwe werkgever slechts een contract voor bepaalde tijd en is de subsidie van het UWV in tijdsduur beperkt, maar die verslechtering in de arbeidsvoorwaarden is niet zodanig dat, mede bezien alle andere feiten en omstandigheden ten tijde van de opzegging, de gevolgen daarvan voor [werknemer] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van AWF bij de opzegging. De gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen. 
    
    3.7Dan de resterende vorderingen. Voor zover [werknemer] stelt dat AWF krachtens de Cao verplicht was [werknemer] een EVC-toets aan te bieden, is dat onjuist. Slechts gold de verplichting dit binnen vijf jaar na 1 januari 2008 te doen. Ook uit hetgeen [werknemer] verder heeft aangevoerd, valt die rechtens afdwingbare verplichting niet af te leiden. De vordering tot betaling van de kosten van de EVC-toets wordt afgewezen.
    
    3.8Hetzelfde lot volgt de vordering tot uitbetaling van de kerstgratificatie over 2009 en 2010. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat [werknemer] jaarlijks een kerstgratificatie kreeg. Onvoldoende heeft [werknemer] aangevoerd waaruit blijkt dat die kerstgratificatie een rechtens afdwingbaar verworven recht is. 
    
    3.9Tenslotte vordert [werknemer] nog uitbetaling “het restant crisisdagen”. Die vordering heeft hij geheel niet onderbouwd, zodat die eveneens wordt afgewezen.
    
    3.10[werknemer] dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Wijst de vorderingen af.
    
    Veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, die tot heden voor AWF worden vastgesteld op een bedrag van € 1.200,00 voor salaris van de gemachtigde van AWF.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 24 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier                                                                        	De kantonrechter