ECLI:NL:RBAMS:2020:1765, Rechtbank Amsterdam, 17-03-2020, 8242349
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Slaper. Primaire verzoek ontbinding onder toekenning billijke vergoeding of transitievergoeding afgewezen. Subsidiaire verzoek veroordeling arbeidsovereenkomst op te zeggen toegewezen. Transitievergoeding berekend aan de hand van de datum na 2 jaar ziekte

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8242349  EA VERZ 19-956
      beschikking van:  17 maart 2020
      func.:  25
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te Hoorn
      verzoekster/verweerster
      nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. F. Westenberg
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap [naam 1] B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster/verzoekster
      nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. M. Amrani
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 30 december 2019 een verzoek ingediend dat (primair) strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW), met nevenverzoeken. 
    
    
    
      
        [verweerster] is verschenen bij haar directeur [naam 2] en heeft ter zitting verweer gevoerd aan de hand van een pleitnota. 
    
    
    
      Ter zitting hebben partijen hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
  
  GRONDEN VAN DE BESLISSING
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      
        [verzoekster] , geboren op 18 augustus 1978, is op 24 april 2014 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] in de functie van kamermeisje/housekeeping. [verzoekster] was aanvankelijk voor bepaalde tijd in dienst bij [naam] B.V. Deze arbeidsovereenkomst is per 1 januari 2015 verlengd tot 31 augustus 2016. Per 1 september 2016 is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [verweerster] voor de periode van 1 september 2016 tot en met 31 maart 2017. Alle overeenkomsten zijn van werkgeverszijde ondertekend door [naam 3] . 
    
    
      1.2.
      Het laatstverdiende salaris bedroeg € 1.011,53 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Horeca- en Aanverwante Bedrijf van toepassing.
    
    
      1.3.
      
        [verzoekster] heeft zich op 3 oktober 2016 (via haar dochter) ziek gemeld. 
    
    
      1.4.
      Bij onherroepelijk geworden vonnis van 8 februari 2018 heeft de kantonrechter te Amsterdam geoordeeld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en voor recht verklaard dat het dienstverband tussen partijen niet rechtsgeldig op 31 maart 2017 ten einde is gekomen en mitsdien nog voortduurt. Tevens is [verweerster] veroordeeld tot betaling van (achterstallig) loon vanaf 1 oktober 2016  tot uiterlijk 3 oktober 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging  beperkt tot 25% , de wettelijke rente en de proceskosten.
    
    
      1.5.
      Bij beslissing van 1 mei 2019 heeft het UWV Afdeling Werkloosheidswet aan [verzoekster] laten weten:Op 11 april 2019 heeft u een WW-uitkering aangevraagd, omdat u na ziekte geen WIA-uitkering ontving en nog geen werk heeft. (…). Om ervoor te zorgen dat u inkomsten heeft, krijgt u vanaf 3 oktober 2018 een WW-uitkering. Als er niets in uw situatie verandert, heeft u recht op een WW-uitkering tot en met 2 oktober 2019. (…) 
    
  
  
    
      Verzoek 
    2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter primair de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, met een verklaring voor recht dat [verweerster] gehouden is tot betaling van een billijke vergoeding van € 24.264,00 bruto vermeerderd met 8% vakantietoeslag dan wel een vergoeding gelijk aan de bij beëindiging van het dienstverband opeisbare transitievergoeding van € 2.002,00 bruto. Subsidiair, voor het geval mocht worden geoordeeld dat er onvoldoende grond is voor de primair verzochte verklaring voor recht met toekenning van de verzochte billijke vergoeding, verzoekt [verzoekster] veroordeling van [verweerster] om het dienstverband met [verzoekster] uit hoofde van goed werkgeverschap door opzegging te beëindigen met de bepaling, dat [verweerster] de aan [verzoekster] wegens beëindiging van het dienstverband toekomende transitievergoeding zal hebben te betalen, berekend over de periode van 24 april 2014 tot de dag van de beëindiging en op basis van een salaris van € 1.011,05 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Daarnaast verzoekt [verzoekster] voor recht te verklaren dat [verweerster] in verband met achterstallig loon en vakantietoeslag inclusief vertragingsrente verschuldigd is een bedrag van € 1.316,97 netto met veroordeling van [verweerster] tot betaling van dat bedrag binnen twee weken na deze beschikking, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 
    3. [verzoekster] stelt hiertoe – kort gezegd – dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zich niet te houden aan de verplichtingen die op haar als werkgever rusten. Zo heeft [verweerster] vanaf de aanvang van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] geen enkele re-integratieactiviteit ondernomen. [verzoekster] werd ongeschikt geacht voor haar eigen werk, maar heeft geen WIA-uitkering toegekend gekregen, omdat zij wel geschikt werd geacht voor passende werkzaamheden. Het had op de weg van [verweerster] gelegen om, aangezien er binnen het bedrijf geen passende werkzaamheden voor handen waren, [verzoekster] te re-integreren via het zogeheten tweede spoor. [verweerster] heeft echter niets gedaan en het dienstverband willens en wetens “slapend” gehouden om aan betaling van de transitievergoeding te ontkomen. Dit terwijl [verweerster] in beginsel in aanmerking komt voor de wettelijke compensatieregeling van de transitievergoeding. 
    4. [verzoekster] wijst er in dit kader ook op dat [verweerster] het salaris in het verleden moedwillig niet heeft uitbetaald, terwijl het bedrijf daartoe wel in staat was. Dit heeft geleid tot de eerdere procedure die heeft geresulteerd in het vonnis van 8 februari 2018. Ook naar aanleiding van dat vonnis heeft [verweerster] niet vrijwillig betaald. Daardoor was [verzoekster] gedwongen om beslag te leggen en moest zij weer kosten maken. Ook nu nog resteert een bedrag aan achterstallig salaris van € 1.316,97 netto, dat [verzoekster] uit proceseconomische overwegingen nogmaals in onderhavige procedure vordert.   
  
  
    Verweer 
    5. [verweerster] verzet zich niet tegen het ontbindingsverzoek van [verzoekster] , maar bestrijdt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan haar zijde. Er is dus geen aanleiding tot het toekennen van de gevraagde billijke vergoeding of de transitievergoeding. [verweerster] verzet zich ook tegen de gevraagde verklaring voor recht voor het beweerdelijk achterstallig salaris. [verweerster] wijst erop dat haar aanvankelijk niet duidelijk was dat [verzoekster] , die zich volgens haar onbereikbaar hield, nog bij haar in dienst was. Het overige verweer van [verweerster] zal, voor zover van belang, hierna aan de orde komen. 
    6. Indien toch een transitievergoeding zou moeten worden betaald, dan zou deze hooguit € 728,00 bedragen, berekend over de periode 1 september 2016 tot 3 oktober 2018.
    7. [verweerster] verzet zich tegen toewijzing van achterstallig salaris, aangezien daarover reeds bij vonnis van 8 februari 2018 is beslist. 
  
  
    Beoordeling
    8. Primair wenst [verzoekster] slechts ontbinding indien tevens wordt vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] en aan haar ten laste van [verweerster] een billijke vergoeding van € 24.264,00 bruto vermeerderd met 8% vakantietoeslag wordt toegekend.   
    9. Een billijke vergoeding kan op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW worden toegekend als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbare handelen of nalaten van een werkgever zich slechts in uitzonderlijke gevallen zal voordoen. De door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden, die [verweerster] grotendeels betwist, kunnen de zware toets van de ernstige verwijtbaarheid niet doorstaan. Het enkele feit dat het dienstverband niet is beëindigd levert geen ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] op. [verweerster] heeft in het verleden te laat loon betaald, maar dat is al meer dan twee jaar geleden. Bovendien heeft [verweerster] als sanctie op deze te late betaling al de wettelijke verhoging voldaan. Dat bij de re-integratie onvoldoende inspanningen zijn gepleegd is met de in deze procedure aangevoerde feiten onvoldoende onderbouwd. Van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerster] is dus geen sprake en het primaire verzoek zoals geformuleerd door [verzoekster] is niet toewijsbaar. 
    10. Het subsidiaire verzoek zal worden toegewezen, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734). Daarin is geoordeeld dat als norm van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW geldt dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. [verweerster] heeft zich tegen het verzoek van [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen ook niet met zoveel woorden verzet noch heeft zij een redelijk belang aangevoerd waarom de arbeidsovereenkomst zou moeten worden voortgezet, nu er al jaren geen perspectief is op re-integratie. 
    11. Het verzoek wordt dus toegewezen, waarbij gezien artikel 7:671a lid 1 Burgerlijk Wetboek wordt verondersteld dat [verzoekster] door indiening van dit verzoekschrift met de opzegging instemt, als bedoeld in artikel 7:671 lid 1, aanhef. 
    
    
      12. Dit betekent dat ook de transitievergoeding verschuldigd zal zijn, gelet op artikel 7:673 BW. Voor de hoogte daarvan verwijst [verzoekster] naar het toepasselijke artikel 7:673 BW, op grond waarvan de transitievergoeding wordt berekend tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad haakt bij beëindiging van een slapend dienstverband echter aan bij de transitievergoeding die verschuldigd zou zijn als – kort gezegd – na twee jaar ziekte was beëindigd. Het gaat dan echter niet om opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar om beëindiging met wederzijds goedvinden en een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW. De kantonrechter acht het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoekster] door de gekozen beëindigingsroute aanspraak kan maken op een hogere vergoeding, zeker nu ter zitting ook geen (andere) reden is gegeven voor de wijze waarop deze zaak is ingestoken. De bij opzegging te betalen transitievergoeding zal dan ook worden berekend per 3 oktober 2018, en komt uit op € 1.456,60 bruto. 
      12. Het verzoek tot toewijzing van achterstallig salaris is niet toewijsbaar, nu daarover reeds bij vonnis van de kantonrechter van 8 februari 2018 is beslist. 
    
    
    14. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [verweerster] in de proceskosten veroordeeld. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
      veroordeelt [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen;
      
    
    
      bepaalt dat de na opzegging te betalen transitievergoeding € 1.456,60 bruto bedraagt en veroordeelt [verweerster] tot – na opzegging – betaling daarvan; 
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:salaris	€	480,00griffierecht	€	81,00		-----------------totaal	€	561,00voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        Deze beschikking is gegeven door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en op 17 maart 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
        De griffier						De kantonrechter