ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5073, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-11-2008, 423564 HA 08-154
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kantonzaak, arbeidsrecht. Werknemer is op staande voet ontslagen.
        Voorwaardelijk ontbindingsverzoek van werkgeefster wordt toegewezen; het tegenverzoek van werknemer (primair onvoorwaardelijke en subsidiair voorwaardelijke ontbinding) wordt afgewezen nu werknemer zijn tegenverzoek niet heeft ingediend onder de voorwaarde dat het werkgeversverzoek wordt afgewezen of ingetrokken.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Deventer
    
    
      zaaknr.	: 423564 HA VERZ 08-154
      datum	: 18 november 2008
    
    
    
    Beschikking op een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tevens beschikkende op een (subsidiair voorwaardelijk) tegenverzoek
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap [VERZOEKSTER],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verzoekende partij
      gemachtigde mr. S.A. Tan, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
      [VERWEERDER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij
      gemachtigde mw. mr. drs. Y.M. Nijhuis, advocaat te Enschede.
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      -	het verzoekschrift
      -	het verweerschrift tevens houdende een (subsidiair voorwaardelijk) tegenverzoek
      -	voorafgaande aan de zitting nog toegezonden nadere producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 11 november 2008.
      Verschenen zijn:
      -	Verzoekster, bij monde van haar directeur de heer [H] en bijgestaan door mr. Tan voornoemd;
      -	verweerder, bijgestaan door mr. Nijhuis voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Verzoekster (hierna: [verzoekster]) heeft haar aanvankelijk onvoorwaardelijk ingediende verzoek voorafgaande aan de zitting gewijzigd in een voorwaardelijk verzoek, en wel – vanwege een door haar aan [verweerder] op [datum] verleend ontslag op staande voet - onder de voorwaarde dat te eniger tijd in rechte wordt vastgesteld dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Zij heeft aldus voorwaardelijk verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met veroordeling van verweerder (hierna: [verweerder]) in de proceskosten. [verweerder] heeft het verzoek tegengesproken, primair verzocht dat af te wijzen en "uiterst subsidiair" die ontbinding uit te spreken tegen 1 maart 2009 onder toekenning van een billijke vergoeding groot € 384.233,85 bruto, althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure. Als zelfstandig tegenverzoek heeft [verweerder] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen onvoorwaardelijk te ontbinden tegen 1 maart 2009 onder toekenning van de voormelde ontbindingsvergoeding, "doch subsidiair voorwaardelijk”. [verzoekster] heeft zich tegen toekenning van een billijke vergoeding verzet.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      a.	[verweerder], thans [X] jaar oud, is op [datum] in dienst getreden van (een rechts voorgangster van) [verzoekster] en is sedert 1 oktober 2002 aangesteld in de functie van directeur.
      b.	[verweerder] is feitelijk werkzaam als bestuurder van [verzoekster], doch wegens het ontbreken van een benoemingsbesluit terzake rechtens niet als zodanig aan te merken. Hij is de hoogst verantwoordelijke leidinggevende in de organisatie van [verzoekster].
      c.	[verweerder] geniet thans een brutosalaris van € 8.840, - per maand exclusief emolumenten.
      d.	De bedrijfsresultaten van [verzoekster] staan onder druk. De resultaten vertonen (in ieder geval sedert 2004) een neerwaartse tendens.
      e.	Op 3 november 2008 heeft [verzoekster] [verweerder] op staande voet ontslagen. Van dat ontslag heeft [verweerder] de vernietigbaarheid ingeroepen.
      f.	[verweerder] is thans arbeidsongeschikt als gevolg van een aandoening die geen verband houdt met (de uitoefening van) zijn functie.
    
    
    
      2.
      [verzoekster] heeft haar verzoek als volgt, kort en zakelijk weergegeven, toegelicht.
      De laatste jaren (in ieder geval vanaf 2004) vertonen de bedrijfsresultaten van [verzoekster] een neerwaartse tendens. Daarop is [verweerder] door [verzoekster] aangesproken en er is geprobeerd om [verweerder] van begeleiding te voorzien door hem nuttige suggesties te doen, doch zonder resultaat. [verweerder] bleef bij zijn verwijzing naar marktomstandigheden als verklaring voor de tegenvallende omzet en resultaten. Vervolgens zijn er onenigheden ontstaan tussen partijen over de in het verleden door [verzoekster] geaccordeerde nauwe betrokkenheid van [verweerder] bij een door hem gecontroleerde onderneming [LT] (hierna: [LT]), met welke onderneming [verzoekster] een (deels exclusieve) handelsrelatie onderhield. [verzoekster] verwijt [verweerder] vooral een grote mate van passiviteit voor wat betreft het overnemen van hem aangedragen suggesties ter verbetering van de bedrijfseconomische situatie, met name waar het betrof het belangrijke verkoopaspect van zijn functie. [verweerder] is thans weliswaar arbeidsongeschikt, doch het verzoek houdt slechts verband met die arbeidsongeschiktheid doordat bij gebreke daarvan gekozen zou zijn voor een opzegging van het dienstverband na een vergunningverlening door het CWI.
    
    
    
      3.
      [verweerder] heeft het verzoek als volgt, ook zakelijk weergegeven, tegengesproken.
    
    
    
      a.
      Nu hij de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet van 3 november 2008 heeft ingeroepen duurt volgens hem het dienstverband ononderbroken voort. Om die reden is zijn tegenverzoek primair onvoorwaardelijk ingesteld en subsidiair voorwaardelijk (voorzover pas na een rechterlijk vonnis zou moeten blijken dat de arbeidsovereenkomst nog in stand is).
    
    
    
      b.
      Het is juist dat hij na een ernstig ongeval eind april 2008, waarbij hij knieletsel heeft opgelopen, aanvankelijk volledig en tot op heden nog partiëel arbeidsongeschikt is en zich op 3 november 2008 wegens spanningsklachten opnieuw volledig arbeidsongeschikt heeft gemeld, maar ook hij acht geen rechtens relevant verband met het onderhavige ontbindingsverzoek aanwezig. Voor zover kritiek op zijn functioneren betrekking heeft op de periode vanaf eind april 2008 gaat [verzoekster] ten onrechte voorbij aan zijn ziekte als gevolg van voormeld ongeval. Sedert 5 mei 2008 is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt en na een operatie op 30 mei 2008 pas vanaf 23 juni 2008 langzaam herstellende. Hij is tot 5 november 2008 in elk geval nog voor 30% arbeidsongeschikt verklaard. Op 3 november jongstleden is hij volledig arbeidsongeschikt verklaard wegens psychische c.q. spanningsklachten. 
    
    
    
      c.
      [verweerder] is vanaf [datum] bij (een rechtsvoorganger van) [verzoekster] in dienst en is van vertegenwoordiger opgeklommen tot algemeen directeur per 1oktober 2002. In1998 is [verzoekster] overgenomen door een Franse onderneming ([ES]). Met de enige aandeelhouder en bestuurder daarvan, de heer [B], onderhield hij steeds een zeer goede en vriendschappelijke relatie. Op 6 oktober 2006 heeft het in Singapore gevestigde bedrijf DOU Yee de aandelen van [ES]overgenomen en werd de heer [H] tot haar algemeen directeur benoemd in de plaats van de heer [B]. Tot aan de komst van de heer [H] en de tegenvallende resultaten tot en met september 2007 zijn er op zijn functioneren geen aanmerkingen gemaakt. Na het aantreden van [H] vond een beleidswijziging plaats. Er werd beleid van boven opgelegd en de vrijheid van [verweerder] werd ingeperkt. Eigen initiatief werd steeds minder gewaardeerd. 
    
    
    
      d.
      [verweerder] heeft zijn uiterste best gedaan om mee te denken met de nieuwe beleidsmakers. Het verwijt van passiviteit kan hij niet plaatsen. De resultaten werden pas vanaf medio 2007 inderdaad slechter. Het is ook juist dat hij daarvoor de uiterst moeilijke marktsituatie als verklaring heeft gegeven maar hij heeft daarbij wel concreet aangegeven waarom. Bovendien kan als verklaring voor de teruglopende omzetcijfers worden verwezen naar nieuwe beleidsregels die de aandeelhoudster van [verzoekster] heeft uitgevaardigd waardoor [verweerder] zich beperkt zag in het ontplooien van initiatieven om de teruglopende omzet om te buigen. 
    
    
    
      e.
      Voorts waren er ernstige personeelsproblemen binnen het sales team, waarover hij meermalen aan de aandeelhoudster heeft gerapporteerd. In februari 2007 heeft een zeer ervaren verkoopmedewerker de onderneming verlaten (vanwege het gewijzigde management), is in de eerste helft van 2007 een andere verkoopmedewerker vanwege ongeschiktheid bij de binnendienst geplaatst en is weer een andere verkoopmedewerker in mei 2008 langdurig uitgevallen wegens ziekte. De klachten die tot die uitval hebben geleid speelden ook al in de jaren 2006 en 2007. Het resultaat was dat er uiteindelijk nog sprake was van 1 (overigens nog weinig ervaren) fulltime verkoopmedewerker. Het is juist dat [verweerder] zelf ook verkoopwerkzaamheden diende te verrichten maar dat was een onderdeel van zijn functie naast de door hem te verrichten directietaken. De vergelijking met de resultaten van zusterondernemingen gaat niet op omdat zij zich niet met dezelfde producten bezighouden en ook een andere personeelsbezetting kennen.
    
    
    
      f.
      De betrokkenheid van [verweerder] bij [LT] (waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder is) is in het verleden in goed overleg, zelfs op instigatie van de toenmalige directeur [B], tot stand gekomen, evenals de (deels exclusieve) distributieovereenkomst tussen [LT] en [verzoekster]. Na het aantreden van de nieuwe aandeelhoudster is die situatie geplaatst in het beeld van de belangenverstrengeling. Uiteindelijk zijn er spanningen gerezen.
    
    
    
      4.
      Nu beide partijen hebben verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal deze op het verzoek van [verzoekster], en dus voorwaardelijk, worden toegewezen, wel per 31 december 2008, zoals hierna zal worden beslist. Om dezelfde reden acht de kantonrechter nader onderzoek naar een eventueel verband tussen het verzoek en het opzegverbod wegens de ziekte van [verweerder] niet noodzakelijk.
    
    
    
      5.
      Door toewijzing van het verzoek van [verzoekster] komt in dit geval de beoordeling van het (primaire en subsidiaire) tegenverzoek niet meer aan de orde. Dat tegenverzoek van [verweerder] is  immers niet voorwaardelijk ingesteld in die zin dat niet is verzocht om een beoordeling onder de voorwaarde dat het verzoek van [verzoekster] wordt afgewezen of voor het geval dat verzoek na toewijzing alsnog wordt ingetrokken. Het voorwaardelijke verzoek is slechts ingesteld onder dezelfde voorwaarde als waaronder het inleidende voorwaardelijke verzoek is ingesteld (verweerschrift, blad 2, derde alinea, vierde en vijfde regel: “voor zover pas na rechterlijk vonnis zou moeten blijken dat de arbeidsovereenkomst nog in stand is”). De verwijzing van [verweerder] naar het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden ( LJN at8086) is zonder betekenis, omdat in dat geval de kantonrechter zonder nadere motivering niet had beslist op het inleidende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding, waarna het hof die uitspraak interpreteerde als een beslissing op het onvoorwaardelijke tegenverzoek, waartoe het hof de kantonrechter binnen het raam van artikel 7:685 bevoegd achtte. De kantonrechter in deze zaak is niet van plan om niet te beslissen op het inleidende voorwaardelijke ontbindingsverzoek zodat zich een andere situatie voordoet. Voorzover die uitspraak aldus moet worden verstaan dat het de kantonrechter steeds vrijstaat om in een geval als het onderhavige, met passering van het inleidende voorwaardelijke verzoek, direct en uitsluitend te beslissen op het onvoorwaardelijke tegenverzoek maakt de kantonrechter van die vrijheid geen gebruik.
    
    
    
      6.
      De problemen zijn kennelijk begonnen na de wisseling in de directie van de aandeelhoudster van [verzoekster] (na de overname van haar aandelen door de huidige aandeelhoudster in Singapore) begin oktober 2006. Niet is gesteld of gebleken dat voordien klachten bestonden omtrent het functioneren van [verweerder].
    
    
    
      7.
      Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] de hoogst verantwoordelijke functionaris binnen de onderneming van [verzoekster] is, en dus materieel de functie van statutair directeur heeft. Nu die benoeming niet (meer) is aan te tonen wordt uitgegaan van een titulair leiderschap en is de kantonrechter bevoegd van het verzoek kennis te nemen. Voor het overige is sprake van een eindverantwoordelijkheid van [verweerder] voor de resultaten van [verzoekster]. Die resultaten vallen tegen terwijl geen aanwijzingen zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat daarin op afzienbare termijn verandering komt. Onder die omstandigheden komt aan [verzoekster] in ieder geval de bevoegdheid toe, en is zij vanuit het perspectief van een op haar continuïteit gericht beleid wellicht zelfs verplicht om maatregelen tot koersverandering te nemen.
    
    
    
      8.
      De hoogste leidinggevende in een commerciële organisatie als die van [verzoekster] staat door de aard van zijn functie, en dus anders dan zijn ondergeschikten, bloot aan het risico om op de resultaten van de onderneming te worden afgerekend. Bij het beoordelen van kritiek terzake van die leidinggevende en met name van de in dat verband door de aandeelhoudster verlangde maatregelen, past de rechter slechts een marginale toetsing, te weten of die aandeelhoudster daartoe, gelet onder meer op de belangen van het betrokken personeel, in redelijkheid kon besluiten. Getoetst aan die norm kan in dit geval niet worden gezegd dat de aandeelhoudster van [verzoekster], vooral gezien de tegenvallende bedrijfsresultaten en de aanzienlijke personele bezettingsproblemen binnen [verzoekster], aan [verweerder] onredelijke eisen heeft gesteld. Anderzijds is de kantonrechter op grond van de stellingen van partijen er geenszins van overtuigd geraakt dat de tegenvallende bedrijfsresultaten van [verzoekster] in overwegende mate aan slecht functioneren van [verweerder] zijn toe te schrijven, ook al gezien de door [verweerder] onbetwist aangevoerde gevolgen van zijn ziekte sedert eind april 2008.
    
    
    
      9.
      Het dispuut over de al dan niet conflicterende belangen van [verzoekster] met die van de door [verweerder] gecontroleerde onderneming [LT] blijft bij de onderhavige beoordeling buiten beschouwing. Immers, beide partijen konden weten dat de combinatie van [verweerder] in zijn functie van hoogste leidinggevende van [verzoekster] met die van directeur groot aandeelhouder van [LT], terwijl tussen beide ondernemingen een (deels exclusief) afname-contract was gesloten, op enig moment tot problemen zou (kunnen) leiden, zoals nu het geval is gebleken. Daarbij is niet zozeer van belang of [verzoekster] aan [verweerder] terzake van die combinatie een verwijt kan maken (dat is gezien de in het verleden uitdrukkelijk verleende toestemming niet terecht), maar wel dat, zodra kritiek op het functioneren van [verweerder] zou ontstaan, de oorzaak daarvoor al snel (mede) in die combinatie gezocht zou worden. Door wederzijds mee te werken aan de totstandkoming van deze zakelijke combinatie hebben beide partijen in gelijke mate het aanzienlijke risico aanvaard op het ontstaan van problemen. Het past geen van hen beiden om daarvan nu de ander een verwijt te maken.
    
    
    
      10.
      Het verleende ontslag op staande voet blijft bij de onderhavige beoordeling buiten beschouwing omdat het gaat om een voorwaardelijk verzoek, dat de ongeldigheid van dat ontslag als voorwaarde tot uitgangspunt neemt. De voor dat ontslag op staande voet aangevoerde feiten en omstandigheden zijn betwist. Weliswaar overtuigt het betoog van [verzoekster] in dat verband bepaald niet, maar nu niet valt uit te sluiten dat zij in een bodemprocedure de ernst van haar desbetreffende klachten nader onderbouwt en de kantonrechter de bodemrechter zo min mogelijk voor de voeten wil lopen, zal hij dienaangaande geen oordeel uitspreken. De redenen die aan dat ontslag ten grondslag zijn gelegd blijven dan ook bij de onderhavige beoordeling buiten beschouwing.
    
    
    
      11.
      De conclusie uit het voorgaande luidt dat de onvermijdelijkheid van het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen een gevolg is van onvoldoende vertrouwen tussen de nieuwe aandeelhouders van [verzoekster] enerzijds en [verweerder] anderzijds, bezien tegen de achtergrond van tegenvallende bedrijfsresultaten en personele bezettingsproblemen waarvan niet aannemelijk is geworden dat [verweerder] te dien aanzien een verwijt van betekenis treft. Daarvan uitgaande is een billijke vergoeding volgens de uitkomst van de kantonrechtersformule op basis van de neutrale correctiefactor daarin billijk. Voor de bepaling van het salaris blijven – als gebruikelijk (vide Aanbeveling 3.3 bij de kantonrechtersformule) – de bonusverdiensten en de pensioenpremie buiten beschouwing. De vergoeding wordt aldus gesteld op een afgerond bedrag van € 200.000,- bruto.
      Ontbinding zal worden uitgesproken tegen 31 december 2008. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan in deze zaak, in afwijking van de kennelijke bedoeling van de wetgever om via een procedure als de onderhavige tot een beëindiging van het dienstverband op korte termijn te geraken, tegen een later tijdstip te ontbinden, zoals door [verweerder] is verzocht.
    
    
    
      12.
      Ingevolge het bepaalde in de wet zal aan [verzoekster], nu het toekennen van een billijke vergoeding in het vooruitzicht is gesteld en geen vergoeding werd aangeboden, de gelegenheid worden geboden haar verzoek desgewenst in te trekken, één en ander als hierna in de beslissing vermeld.
    
    
    
      13.
      Het (primaire en subsidiaire) tegenverzoek van [verweerder] wordt afgewezen.
    
    
    
      14.
      In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de proceskosten zowel voor wat betreft de procedure naar aanleiding van het inleidende verzoek als voor wat betreft die naar aanleiding van het tegenverzoek tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat, indien [verzoekster] besluit haar verzoek alsnog in te trekken, zij met die kosten ten aanzien van de procedure naar aanleiding van haar inleidende verzoek wordt belast.
    
    
    De beslissing
    
    A. Ten aanzien van het inleidende voorwaardelijke verzoek van [verzoekster]:
    
    De kantonrechter:
    
    -	stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 31 december 2008, onder de voorwaarde dat te eniger tijd in rechte zal worden vastgesteld dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] van een vergoeding van  € 200.000,- bruto;
    
    -	stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 12 december 2008 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    voor het geval [verzoekster] het verzoek niet intrekt:
    
    -	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst onder de voorwaarde dat te eniger tijd in rechte wordt vastgesteld dat nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat en bepaalt ook onder die voorwaarde dat deze eindigt op 31 december 2008 onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] van een vergoeding van      € 200.000,- bruto en veroordeelt [verzoekster] tot betaling van dat bedrag aan [verweerder] tegen bewijs van kwijting;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    voor het geval [verzoekster] het verzoek intrekt:
    
    -	veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400, - voor salaris gemachtigde.
    
    B. ten aanzien van het onvoorwaardelijke en voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerder]:
    
    -	wijst de beide verzoeken af;
    
    -	compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 18 november 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.