ECLI:NL:GHAMS:2013:3314, Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2013, 200.122.393/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot loondoorbetaling bij ziekte. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft werkneemster ingeval van ziekte slechts recht op 70% van haar loon. Onterecht beroep van werkneemster op art. 7:629 lid 7 BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer: 							200.122.393/01 KG
      kenmerk rechtbank (Amsterdam): 				KK 12-140 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juni 2013 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
      
        LICENSE HOUSE B.V.,
      gevestigd te Cruquius, gemeente Haarlemmermeer,
      appellante,
      advocaat: mr. S. Bharatsingh, te Hilversum,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.G.A.A. de Hondt-Buijs, te Best. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna License House en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      License House is bij dagvaarding van 30 november 2012in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (verder: de kantonrechter) van 7 november 2012, onder voormeld kenmerk gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 30 mei 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. License House heeft daarbij haar grief ingetrokken, voor zover betrekking hebbend op (loon over) de periode tot 1 november 2012. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid nog een aantal stukken in het geding gebracht. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      License House heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover License House daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van haar bruto loon van € 3.650,= per maand vanaf 4 september 2012 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en, opnieuw rechtdoende, License House zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van haar bruto loon van € 3.650,= per maand over de tijdvakken dat zij in staat is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten vanaf 4 september 2012 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en License House te veroordelen tot betaling van 70% van genoemd brutoloon over de tijdvakken dat [geïntimeerde] wegens ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, dit behoudens eventuele wachtdagen als bedoeld in art. 7:629 lid 9 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van License House in de kosten van - begrijpt het hof - het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, sub 1.1 tot en met 1.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat onder 1.3 per abuis is vastgesteld dat de aan [geïntimeerde] door haar echtgenoot[X] (verder: [X]) te betalen alimentatie door de rechtbank Amsterdam bij tussen-beschikking van 3 oktober 2012 is vastgesteld op € 3.000,=. Dit moet zijn dat bij de als voorlopige voorziening vastgestelde alimentatie door de rechtbank is uitgegaan van een salaris van [geïntimeerde] van € 3.000,= bruto per maand. Overigens is deze vaststelling voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      ( a) Met ingang van 1 december 1999 is [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van License House in de functie van office manager. Deze overeenkomst is op 27 november 1999 schriftelijk vastgelegd. Inmiddels bedraagt het salaris van [geïntimeerde] € 3.650,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. 
      ( b) [geïntimeerde] was ten tijde van het bestreden vonnis getrouwd met [X], enig be-stuurder van License House Holding B.V., welke vennootschap toen de bestuurder van License House was. Tussen [geïntimeerde] en [X] loopt een echtscheidingsprocedure. Toen [geïntimeerde] bij License House in dienst trad waren zij en [X] nog niet gehuwd. 
      ( c) Bij brief van 4 september 2012 heeft License House [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang op non actief gesteld en haar de toegang tot het bedrijfskantoor ontzegd. Vanaf dat moment heeft License House [geïntimeerde] geen salaris meer betaald (afgezien van betalingen op grond van het bestreden vonnis). 
      ( d) Bij faxbericht van 10 september 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] License House onder meer verzocht [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen haar werkzaamheden te hervatten en aanspraak gemaakt op nakoming door License House van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
      ( e) Op 11 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Sedertdien heeft zij haar werkzaamheden niet meer verricht.
      ( f) In de eerste aanleg van dit kort geding heeft [geïntimeerde], voor zover thans van belang, van License House de betaling gevraagd van haar brutoloon van € 3.650,= per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 
      ( g) In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter allereerst overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel de arbeidsovereenkomst tussen partijen ook na (de sluiting van) het huwelijk van [geïntimeerde] en [X] is blijven bestaan en dat deze overeenkomst nog steeds bestaat, omdat zij niet rechtsgeldig is geëindigd. Verder heeft de kantonrechter als zijn voorlopig oordeel gegeven, kort gezegd, dat de onderhavige schorsing het recht van [geïntimeerde] op loon onverlet laat en dat License House het loon niet kan verrekenen met een eventuele tegenvordering op [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft vervolgens de loonvordering, te vermeerderen met 10% wegens wettelijke verhoging over het achterstallige loon en met de wettelijke rente over loon en wettelijke verhoging, toegewezen vanaf 4 september 2012 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, het meer of anders gevorderde afgewezen en License House in de proceskosten verwezen.
      
    
    
      3.2.
      
        In hoger beroep komt License House niet op tegen de zojuist onder 3.1 (g) weergegeven voorlopige oordelen van de kantonrechter, reden waarom ook het hof daarvan zal uitgaan. License House betoogt slechts, mede gelet op de gedeeltelijke intrekking van de grief bij gelegenheid van de pleidooien, dat zij in verband met de ziekte van [geïntimeerde] over de periode vanaf 1 november 2012 slechts 70% van het loon - en niet de volle 100% - verschuldigd is. Zij beroept zich in dit verband op artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, dat, voor zover van belang, als volgt luidt:
        
          “(...) In geval van ziekte van werkneemster (…) zal werkgeefster gedurende de ziekte het loon doorbetalen volgens het wettelijk vastgesteld minimum. Indien werkgeefster (...) een hoger bedrag dan het minimum (doorbetaalt), verleent dit aan werkneemster geen rechten voor toekomstige gevallen (…)”.
        
        Op grond van dit artikel stelt License House [geïntimeerde] slechts 70% van haar loon te behoeven betalen gedurende de tijd dat deze wegens ziekte verhinderd is haar werkzaamheden te verrichten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] betwist niet dat het zojuist geciteerde artikel in de schriftelijke arbeids-overeenkomst is opgenomen. Zij voert echter allereerst aan, kort gezegd, dat License House in eerdere gevallen van ziekte, zowel van haar als van andere werknemers, nooit minder dan het volledige loon aan de betrokken werknemer heeft betaald. Om die reden is het recht op volledige loondoorbetaling bij ziekte volgens haar - op basis van gewoonte dan wel bestendig gebruik - deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en kan zij daarop aanspraak maken. License House heeft bij gelegenheid van de pleidooien betwist dat zij [geïntimeerde] en/of andere werknemers bij ziekte ooit het volledige loon heeft betaald, alsmede, dat [geïntimeerde] eerder wegens ziekte heeft verzuimd. Omdat de bewijslast te dezen op [geïntimeerde] rust, [geïntimeerde] de juistheid van haar onderhavige stelling niet aannemelijk heeft gemaakt en voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is, verwerpt het hof die stelling. Het hof merkt in dit verband nog op dat het feit dat [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep loonstroken heeft overgelegd waaruit blijkt dat het loon volledig is betaald over een periode waarin zij stelt ziek te zijn geweest (juli en augustus 2012)  niet tot een ander oordeel noopt, reeds omdat License House, als gezegd, betwist dat [geïntimeerde] ooit eerder wegens ziekte heeft verzuimd. 
      
    
    
      3.4.
      Voorts voert [geïntimeerde] aan dat License House zich pas op 21 november 2012, twee weken na het bestreden vonnis, tegenover haar op het standpunt heeft gesteld niet tot volledige loondoorbetaling te zijn gehouden vanwege de ziekte van [geïntimeerde], zulks terwijl deze ziekte License House op 11 oktober 2012 reeds bekend was. Ook ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, op 25 oktober 2012, heeft License House zich hierop niet beroepen, hoewel dat mogelijk was geweest. Op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 7 BW heeft License House daarom het recht verloren zich erop te beroepen dat [geïntimeerde] geen recht heeft op doorbetaling van het volledige loon heeft, aldus [geïntimeerde]. Het hof verwerpt ook deze stelling, omdat de door [geïntimeerde] genoemde wetsbepaling toepassing mist. In het onderhavige geval is namelijk niet aan de orde dat, zoals de door [geïntimeerde] bedoelde wetsbepaling vereist, bij License House het vermoeden van het bestaan van enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen (tussen partijen staat immers vast dat [geïntimeerde] sinds 11 oktober 2012 ziek is en zich toen ook heeft ziek gemeld), maar wordt door License House een beroep gedaan op artikel 7 van de arbeidsovereen-komst volgens welke bepaling in geval van ziekte (slechts) een loondoorbetalings-verplichting geldt volgens “het wettelijk vastgestelde minimum”. Op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 1 BW is dat minimum thans 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. 
      
    
    
      3.5.
      Uit het voorgaande volgt dat License House in hoger beroep terecht heeft aangevoerd dat zij [geïntimeerde] vanaf 1 november 2012 en zolang zij ziek is, slechts 70% van het loon behoeft door te betalen. Het hof zal dit daarom - onder vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis - in het dictum van dit arrest neerleggen. Om praktische redenen zal het hof het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigen. Dit geldt in het bijzonder ook de kostenveroordeling, omdat License House ten aanzien van de eerste aanleg, gezien haar toen gevoerde en verworpen verweren, als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. 
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] zal, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de veroordeling onder I a, voor zover dat betrekking heeft op loon dat vanaf 1 november 2012 verschuldigd is geworden, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt License House tot betaling van 70% van het brutoloon van € 3.650,= per maand vanaf 1 november 2012 zolang [geïntimeerde] wegens ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, zulks totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    
    
      veroordeelt License House tot betaling aan [geïntimeerde] van haar bruto loon van € 3.650,= per maand vanaf 1 november 2012 over die maanden (of gedeelten daarvan) dat [geïntimeerde] niet wegens ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, zulks totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
    
    
    
      wijst het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van License House tot op heden begroot op € 759,16 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris van de advocaat, te vermeerderen € 131,= wegens nakosten zonder betekening en € 199,= wegens nakosten in geval van betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2013 door de rolraadsheer.