ECLI:NL:RBNHO:2021:9600, Rechtbank Noord-Holland, 28-10-2021, 9373059
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ; ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding; ernstig verwijtbaar handelen werkgever; geen uitvoering gegeven aan aangeboden verbetertraject; billijke vergoeding

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./repnr.: 9373059 \ AO VERZ  21-65 (rvk)
      Uitspraakdatum: 28 oktober 2021
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      De besloten vennootschap Blooming Hotel en Conferentielandgoed B.V. 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bergen
      verzoekende partij
      verder te noemen: Blooming
      gemachtigde: mr. S. van Ketel, advocaat te Amsterdam
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. E.L. Beuving, Klaverblad Rechtsbijstand
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
       Blooming heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 23 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens Blooming zijn verschenen dhr. [xxx] en mevr. [yyy] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Blooming heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben Blooming en [verweerder] bij brieven van 17 september 2021 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren [geboortedatum] , is sinds 16 november 2018 in dienst bij Blooming. De functie van [verweerder] is zelfstandig werkend kok met een salaris van € 2.676,50 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. 
    
    
      2.2.
      Blooming heeft op 30 oktober 2020 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen.
    
    
      2.3.
      Het UWV heeft bij besluit van 9 februari 2021 die vergunning geweigerd. Het UWV geeft als reden dat Blooming zich niet voldoende heeft ingespannen om [verweerder] te herplaatsen.
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] is vervolgens tewerk gesteld als zelfstandig werkend kok in het strandpaviljoen van Blooming. 
    
    
      2.5.
      Op 29 maart 2021 stond een gesprek gepland tussen dhr. [xxx] van Blooming en [verweerder] . [verweerder] heeft dat gesprek willen opnemen met behulp van de opnamefunctie op zijn telefoon. Omdat [xxx] daar niet mee akkoord was, is het gesprek vervolgens niet doorgegaan.
    
    
      2.6.
      Blooming heeft op 12 april 2021 aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven voor het zonder voorafgaande toestemming opnemen van een gesprek met de werkgever.
    
    
      2.7.
      Op 22 april 2021 is [verweerder] aangesproken op onregelmatigheden in de keuken van het strandpaviljoen waar hij op dat moment werkzaam was.
    
    
      2.8.
      Op 22 april 2021 is een verbetertraject gestart.
    
    
      2.9.
      
        [verweerder] heeft zich op 29 mei 2021 ziekgemeld. De bedrijfsarts is naar aanleiding van een telefonisch consult tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van een medische aandoening en heeft een gesprek onder leiding van een mediator geadviseerd.
    
    
      2.10.
      Op 6 juli 2021 is een gesprek onder leiding van de mediator gehouden.
    
    
      2.11.
      De mediation is op 29 juli 2021 beëindigd, zonder dat er een resultaat is bereikt.
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      Blooming verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege -kort gezegd- een verstoorde arbeidsverhouding. Blooming heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. 
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] conformeert zich niet aan geldende processen, de in acht te nemen hygiëne en is in zijn verbale uitingen ondermijnend. Hij toont weinig respect en gaat steeds de discussie aan. Bovendien neemt hij gesprekken met Blooming op en blijft  -ook na bezwaren van Blooming- volhouden dat hij daarmee in zijn recht staat.
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] heeft zich daarbij ook geen rekenschap gegeven van de zeer penibele situatie waarin Blooming zich als gevolg van de coronacrisis bevindt. Er moet alles op alles gezet worden om deze crisis door te komen. Dit kan alleen als iedere werknemer zich daar ten volle voor inzet en er bijvoorbeeld zorg voor draagt dat kwaliteit en hygiëne op orde zijn. Ook de onderlinge verhoudingen dienen dan op orde te zijn. Terwijl [verweerder] juist de verhouding met zijn directe collega’s op scherp zet.
    
    
      3.4.
      
        [verweerder] heeft bovendien het UWV bewust op het verkeerde been gezet. Hij heeft in die procedure vacatures overgelegd waarvan hij wist dat deze niet meer actief waren, alleen met als doel de procedure voor hem zo goed mogelijk af te ronden. Vanzelfsprekend is dit zijn goed recht, maar nu dit in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het uiteindelijke besluit van het UWV om de ontslagvergunning te weigeren, had van [verweerder] ook in dit opzicht een andere en coöperatieve houding verwacht mogen worden na het besluit van UWV en de het daarop volgende besluit van Blooming om niet in hoger beroep te gaan.
    
    
      3.5.
      Blooming heeft in de afgelopen periode getracht om de verhoudingen met [verweerder] te normaliseren. Ondanks vele gesprekken is dit niet gelukt. Ook de door Blooming ingezette mediation heeft niet tot een oplossing geleid.
    
    
      3.6.
      Er zijn geen mogelijkheden om [verweerder] te herplaatsen binnen Blooming.
    
    
      3.7.
      Blooming is bereid om aan [verweerder] bij een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst een transitievergoeding van € 2.692,- bruto te betalen, uitgaande van een einde dienstverband per 1 september 2021.
    
    
      3.8.
      Er is geen sprake van een verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. De bedrijfsarts concludeert dat er geen medische reden is voor afwezigheid van [verweerder] .
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1.
      
        [verweerder] erkent dat er inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar hij stelt zich op het standpunt dat de verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Blooming. 
    
    
      4.2.
      Daartoe heeft hij -samengevat- het volgende aangevoerd. Blooming heeft in eerste instantie het dienstverband willen beëindigen vanwege bedrijfseconomische redenen als gevolg van de corona-crisis. Eerst via een vaststellingsovereenkomst en -nadat [verweerder] had aangegeven niet met de diverse voorstellen te kunnen instemmen- door een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV. Nadat het UWV de gevraagde toestemming voor ontslag heeft geweigerd is de houding van Blooming ten opzichte van [verweerder] echter gewijzigd. Waar de verhoudingen eerst nog prima waren, wordt [verweerder] nu gedwarsboomd en wordt zijn functioneren onder een vergrootglas gelegd. Hij ontvangt onterechte waarschuwingen, er wordt een verbetertraject aangekondigd maar niet uitgevoerd, op een werkgeversverklaring wordt onjuiste informatie vermeld waardoor [verweerder] geen hypotheek kan afsluiten, pogingen van [verweerder] om aan te tonen dat hij wél voldoende functioneert worden gedwarsboomd en [verweerder] wordt niet uitgenodigd voor een gezamenlijke cursus.
    
    
      4.3.
      
        [verweerder] verzoekt bij wijze van tegenverzoek dat Blooming veroordeeld wordt een billijke vergoeding van € 150.000,- te betalen. [verweerder] legt aan dat verzoek ten grondslag dat Blooming - sinds het UWV de toestemming voor ontslag heeft geweigerd - doelbewust heeft aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding met [verweerder] om zo een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. Het handelen van Blooming moet als ernstig verwijtbaar jegens [verweerder] worden aangemerkt.
    
    
      4.4.
      Verder verzoekt [verweerder] bij wijze van tegenverzoek om Blooming te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    het verzoek
    
      5.1.
      Er is sprake van een opzegverbod, omdat [verweerder] sinds 29 mei 2021 wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Dit opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding. Het verzoek van Blooming is immers gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding en dat houdt geen verband met de ziekte van [verweerder] . In een dergelijk geval kan ontbinding plaatsvinden, ondanks het opzegverbod (artikel 7:671b lid 6 BW).
    
    
      5.2.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
    
    
      5.3.
      Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 
    
    
      5.4.
      Onder een redelijke grond voor ontbinding wordt onder andere verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit is de zogenoemde g-grond (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW). Dat een verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, hoeft niet in de weg te staan aan ontbinding (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow Nederland)).
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
    
    
      5.6.
      Gebleken is dat na het meningsverschil tussen partijen over het al dan niet opnemen van het gesprek op 29 maart 2021 het niet meer mogelijk is geweest de arbeidsverhouding te normaliseren. Tussen partijen is er geen vertrouwen meer dat het in de toekomst mogelijk is om een vruchtbare werksituatie te creëren. Dat vertrouwen is er niet meer bij Blooming, maar inmiddels ook niet meer bij [verweerder] . Dat betekent dat er tussen partijen sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Blooming niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst blijft voortduren.
    
    
      5.7.
      Verder is gebleken dat, nu sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.
    
    
      5.8.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Blooming zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 december 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Omdat, zoals hierna overwogen, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Blooming, zal de duur van de procedure niet op de opzegtermijn in mindering worden gebracht (art. 7:671b lid 9 sub a BW).
    
    
      5.9.
      Zoals door beide partijen verzocht, zal de kantonrechter een transitievergoeding toekennen. Bij de begroting van deze transitievergoeding dient te worden uitgegaan van voornoemde einddatum van de arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding kan daarmee worden begroot op € 2.932,86. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
    
    
      5.10.
      De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
    
    
      5.11.
      Na de weigering van het UWV om toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, is [verweerder] tewerk gesteld als zelfstandig werkend kok in het strandpaviljoen van Blooming. Op enig moment heeft Blooming geconstateerd dat [verweerder] steken liet vallen op het gebied van de hygiëne in de keuken van het strandpaviljoen. Blooming heeft [verweerder] een verbetertraject aangeboden met het oog op het verbeteren van het functioneren van [verweerder] . De kantonrechter begrijpt het belang van Blooming bij de handhaving van de voedselveiligheid en de hygiëne in de keuken en de kantonrechter begrijpt ook dat van [verweerder] verbetering op dat punt moest laten zien. Dat laatste is door [verweerder] ook erkend. Echter, indien Blooming er dan voor kiest een verbetertraject in te zetten, dient Blooming daar ook uitvoering aan te geven. En dat is niet gebeurd. Uit de stellingen van Blooming blijkt dat de enige keer dat mevr. [yyy] namens Blooming de situatie in de keuken in ogenschouw heeft willen nemen, op 14 mei 2021, dit zinloos was, omdat [verweerder] die dag vanwege het slechte weer vrijaf had gekregen. Verder is de toestand in de keuken niet gecontroleerd en zijn er geen nadere gesprekken gevoerd. Op deze manier is [verweerder] de mogelijkheid ontnomen om een eventuele verbetering in zijn functioneren te laten meewegen in het verbetertraject. De kantonrechter acht het ernstig verwijtbaar dat Blooming aan het verbetertraject geen uitvoering heeft gegeven. Door [verweerder] een en ander wel zwaar aan te rekenen, maar daar vervolgens niet op terug te komen, heeft Blooming het vertrouwen van [verweerder] in een herstel van de verhoudingen geschaad. Daarbij komt dat Blooming, in plaats van het verbetertraject verder vorm te geven, heeft aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      5.12.
      De overige omstandigheden die [verweerder] heeft aangevoerd leveren naar het oordeel van de kantonrechter overigens geen ernstige verwijtbaarheid van Blooming op. De mededeling van Blooming op de werkgeversverklaring dat de baan van [verweerder] mogelijk wegens een reorganisatie komt te vervallen, maakt gelet op de situatie waarin Blooming verkeert, niet dat er sprake is van het bewust verstrekken van onjuiste informatie. 
    
    
      5.13.
      Verdere omstandigheden die [verweerder] aanvoert zijn door Blooming gemotiveerd weersproken en leveren, zo zij komen vast te staan, ook geen ernstig verwijtbaar handelen van Blooming op.
    
    
      5.14.
      Daartegenover staat dat de handelingen die Blooming [verweerder] verwijt - het heimelijk opnemen van het gesprek en het op het verkeerde been zetten van het UWV - niet als ernstig verwijtbaar aan de zijde van [verweerder] te bestempelen zijn. Een werknemer is gerechtigd een gesprek met zijn werknemer zonder voorafgaande toestemming op te nemen, mits de werknemer desgevraagd wel bevestigt dat hij het gesprek opneemt, en dat heeft [verweerder] ook gedaan. Dat [verweerder] mogelijk verouderde vacatures in de UWV -procedure heeft ingebracht levert ook geen ernstig verwijt op, deze vacatures waren immers nog online te raadplegen. Bovendien had Blooming er voor kunnen kiezen om hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van het UWV.
    
    
      5.15.
      Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
    
    
      5.16.
      Met inachtneming van het voorgaande acht de kantonrechter een billijke vergoeding van in totaal € 25.000,- bruto onder deze omstandigheden redelijk. Meegenomen wordt daarbij de reële mogelijkheid dat [verweerder] , indien geen sprake zou zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen van Blooming, nog enige tijd bij Blooming werkzaam zou zijn geweest. Verder wordt in ogenschouw genomen dat, gelet op het grote aantal vacatures voor horecamedewerkers in de regio, de kansen van [verweerder] op het vinden van een nieuwe baan als relatief gunstig kunnen worden ingeschat.
    
    
      5.17.
      De wettelijke rente, gevorderd over de billijke vergoeding zal worden toegekend vanaf de datum van toekenning, zijnde de datum van deze beschikking.
    
    
      5.18.
      Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Blooming in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 BW). 
    
    
      5.19.
      
        De proceskosten komen voor rekening van Blooming, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van Blooming. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] worden vastgesteld op € 720,-. Als Blooming het verzoek intrekt, zal Blooming de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] worden vastgesteld op € 720,-.
        
          het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.20.
      Het verzoek van [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding hoeft niet te worden behandeld, omdat daarop hiervoor al is beslist.
    
    
      5.21.
      De proceskosten komen voor rekening van Blooming, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van Blooming. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] worden vastgesteld op nihil, omdat er geen werkzaamheden zijn verricht die een aparte vergoeding rechtvaardigen.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de termijn, waarbinnen Blooming het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 11 november 2021; 
      
      
        
          Voor het geval Blooming het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
        
      
    
    
      6.2.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2021;
    
    
      6.3.
      veroordeelt Blooming om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 2.932,86 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2022 tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.4.
      veroordeelt Blooming om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 25.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 oktober 2021;
    
    
      6.5.
      veroordeelt Blooming tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op:salaris gemachtigde: € 720,-
    
    
      6.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          Voor het geval Blooming het verzoek binnen die termijn intrekt: 
        
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt Blooming tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op:salaris gemachtigde: € 720,-
    
    
      6.8.
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt Blooming tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op nihil;
    
    
      6.10.
      
        verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. S.W.S. Kiliç en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter