ECLI:NL:GHDHA:2020:1883, Gerechtshof Den Haag, 13-10-2020, 200.260.897/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van HR 26/10/2018, ECLI:NL:HR:2018:1986. Na afwijzende beslissing van de ontbindingsrechter in 2015 (art. 7:685 BW), kent het hof na verwijzing alsnog een billijkheidsvergoeding toe o.b.v. de kantonrechtersformule.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.260.897/01
      zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 17/04242
      zaaknummer gerechtshof Amsterdam: 200.184.767/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 4175710 \ CV EXPL 15-3445
    
    
    
      
        arrest van 13 oktober 2020 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [werknemer] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. L. Nix te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.H. Horst te Landsmeer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft de Hoge Raad een arrest uitgesproken op 26 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1986). Voor het procesverloop tot dat moment verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad.
    
    
    
      Bij exploot van 17 juni 2019 heeft [werknemer] [werkgever] opgeroepen te verschijnen voor dit hof.
    
    
    
      Bij arrest van 2 juli 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgehad op 6 september 2019. Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie na verwijzing, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben ter zitting van 7 september 2020 hun standpunten doen toelichten door hun advocaten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. [werknemer] heeft bij die gelegenheid nadere stukken in het geding gebracht. De zitting heeft plaatsgehad per video-verbinding.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.10) de feiten vastgesteld die bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    ( i) [werknemer] , geboren in 1957, is vanaf 4 april 1984 werkzaam geweest bij [werkgever] , laatstelijk in de functie van operator tegen een salaris van € 2.453,85 bruto per maand. [werkgever] houdt zich bezig met het produceren en leveren van gedroogde en vloeibare ei-producten voor onder meer de levensmiddelenindustrie. In zijn functie moest [werknemer] dozen met eierpoeder controleren die op een lopende band werden aangeleverd.
    
    
      (ii) [werkgever] heeft [werknemer] bij brief van 26 november 2014 op staande voet ontslagen. Daarbij is als dringende reden voor het ontslag gegeven dat [werknemer] zijn plichten als werknemer op grove en onacceptabele wijze niet is nagekomen en dat hij de belangen van [werkgever] op het spel heeft gezet, doordat hij - naar uit camerabeelden bleek - tijdens zijn werkzaamheden had geconstateerd dat in de verpakking van een door hem te controleren doos met eierpoeder een gat zat, maar die doos niettemin “door heeft laten gaan” en op een pallet heeft geplaatst terwijl hij die doos had moeten verwijderen.
    
    
    
      (iii) [werknemer] heeft tijdig de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
    
    
    
      (iv) In een door [werknemer] aanhangig gemaakte procedure tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 januari 2015 [werkgever] veroordeeld [werknemer] weer te werk te stellen en het hem toekomende loon door te betalen. 
    
    
    ( v) Bij beschikking van 3 maart 2015 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [werkgever] per 15 maart 2015 ontbonden voor het geval die arbeidsovereenkomst nog bestond. Het verzoek van [werknemer] hem een vergoeding toe te kennen is daarbij afgewezen, waarbij de kantonrechter heeft overwogen:
    
    
      “Beoordeeld moet worden of aan [werknemer] in redelijkheid een vergoeding toekomt. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is nu de omstandigheden die tot de ontbinding aanleiding geven geheel aan [werknemer] te wijten zijn. 
    
    
    
      Die feiten zijn van een zodanige ernst dat dit niet tot een andere beslissing kan leiden.”
    
    
    
      (vi) In het door [werkgever] tegen het hiervoor onder (iv) genoemde vonnis ingestelde hoger beroep heeft op 17 juni 2015 een pleitzitting plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting vermeldt onder meer:
    
    
    
      “ [werknemer] : Ik heb niet, zoals u op de beelden ziet, de 18e maar ik heb de 19e doos gecontroleerd. Op deze doos zag ik een “tik” en ik dacht dat de zak misschien kapot was. Als een doos oneffenheden vertoont dan maken we die ook open om te controleren. (…)
      Vervolgens gaat het hof samen met de advocaten en hun cliënten de doos inspecteren.
      De heer [werknemer] wijst aan wat hij bedoelt met een “tik” op de doos.
      (…)
      Mr. Horst opent de doos en zoekt naar het gat in de zak. Ook de heer [eigenaar] [in het proces-verbaal genoemd als “eigenaar”, hof] zoekt mee naar het gat.
    
    
    
      Na lang zoeken en nadat de zich in de doos bevindende plastic zak daaruit was verwijderd wordt vervolgens door het hof geconstateerd dat er geen gat in de zak zit. De voorzitter vraagt de heer [werknemer] of hij daadwerkelijk een gat heeft gezien die bewuste dag. De heer [werknemer] antwoordt dat hij oneffenheden aan de doos zag, de “tik”, en omdat hij bij het openen van de doos poeder voelde op zijn handen ging hij er vanuit dat er een gat in de zak zat. De heer [werknemer] verklaart dat hij geen gat heeft gezien, maar dat hij alleen het poeder heeft gevoeld op zijn handen.”
    
    
    
      (vii) Het hof heeft bij arrest van 15 september 2015 het hiervoor onder (iv) genoemde vonnis bekrachtigd. Het heeft met betrekking tot de gang van zaken die geleid heeft tot het ontslag op staande voet onder meer het volgende overwogen:
    
    
    
      “ Uit al het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat, zoals [werkgever] heeft gesteld, de desbetreffende gedragingen van [werknemer] – zo hem, nu inmiddels is komen vast te staan dat de gewraakte doos geen zak met een gat bevatte, daarvan al enig verwijt kan worden gemaakt – bewust en opzettelijk door hem zijn verricht. [werkgever] heeft ook niet gesteld waaruit die bewustheid en opzet, anders dan uit de desbetreffende camerabeelden, wel zou kunnen worden afgeleid.”
    
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij inleidende dagvaarding vorderde [werknemer] , samengevat, een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet dat is gegeven op 26 november 2014 nietig is alsmede veroordeling van [werkgever] tot betaling van een vergoeding ter compensatie van de inkomensschade die hij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de beëindiging van zijn dienstverband, waarbij als maatstaf dient te worden genomen de kantonrechtersformule met als correctiefactor 2. Daarnaast vorderde [werknemer] veroordeling van [werkgever] tot betaling van de wettelijke verhoging over het sinds het ontslag op staande voet te laat uitbetaalde loon, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      In reconventie vorderde [werkgever] veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van het loon over de periode 26 november 2014 tot 15 maart 2015 ten bedrage van € 9.418,19 bruto alsmede tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 2.894,79 bruto, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] heeft in de procedure bij de kantonrechter zijn eis vermeerderd in die zin dat hij de vordering ter compensatie van inkomensschade heeft bepaald op € 267.795,- (“te berekenen volgens de kantonrechtersformule met als correctiefactor 2,5”), althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie betamelijk acht.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft in conventie overwogen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, [werkgever] veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% over het sinds het ontslag op staande voet uitbetaalde loon en de vordering voor het overige afgewezen, met compensatie van de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen ter motivering van de afwijzing van de vordering van [werknemer] om [werkgever] te veroordelen een vergoeding te betalen ter compensatie van de door hem ten gevolge van het ontslag geleden inkomensschade, kan als volgt worden weergegeven. Nu [werknemer] met succes de nietigheid van het ontslag op staande voet heeft ingeroepen, is er geen sprake meer van een ontslag ten gevolge waarvan hij inkomensschade kan lijden. Voor zover [werknemer] bedoelde schadevergoeding te vorderen als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15 maart 2015, komt zijn betoog neer op een verzoek de ontbindingsbeschikking van 3 maart 2015 te heroverwegen. In dat verband heeft [werknemer] gesteld dat is gebleken dat daaraan een onjuiste interpretatie van de feiten ten grondslag heeft gelegen, omdat op de zitting van het gerechtshof Amsterdam is vastgesteld dat uit de camerabeelden blijkt dat hij de achttiende doos op een correcte wijze heeft verwerkt en hooguit per ongeluk een fout heeft gemaakt ten aanzien van de negentiende doos. Wat daar ook van zij, het is niet aan de kantonrechter in de onderhavige zaak om aan de stelling dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is uitgegaan van een verkeerd feitencomplex gevolgen te verbinden. Hoewel het onder omstandigheden mogelijk is om een vordering in te stellen op grond van goed werkgeverschap of wanprestatie, gebaseerd op feiten die in de ontbindingsprocedure geen rol hebben gespeeld of hebben kunnen spelen, kan die mogelijkheid nooit zo ruim worden gehanteerd dat daarmee een volledige heroverweging van de ontbindingsprocedure plaatsvindt. Dat de feitelijke gebeurtenissen op 11 november 2014 door het hof anders zijn geduid dan door de kantonrechter die de ontbindingsbeschikking heeft gegeven, kan niet leiden tot het oordeel dat aan [werknemer] thans alsnog een vergoeding naar billijkheid of een vergoeding van inkomensschade moet worden toegekend.
      
    
    
      3.6.
      Het hof Amsterdam heeft overwogen dat [werkgever] niet incidenteel heeft geappelleerd tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen in reconventie en dat deze daarom in hoger beroep niet aan de orde zijn. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter voor zover in conventie gewezen vernietigd maar uitsluitend voor zover de door [werknemer] gevorderde verklaring voor recht is afgewezen, alsnog voor recht verklaard dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is en het vonnis voor zover in conventie gewezen voor het overige bekrachtigd, met compensatie van de proceskosten in hoger beroep.
      
    
    
      3.7.
      De overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan, kort gezegd, de afwijzing van de door [werknemer] gevorderde vergoeding luiden als volgt:
      
      
        “3.7 Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet geëindigd door het door [werkgever] op 26 november 2014 aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet - waarvan [werknemer] immers met succes de nietigheid heeft ingeroepen - maar door de ontbinding van die overeenkomst per 15 februari 2015 door de kantonrechter bij beschikking van 3 februari 2015. Dat betekent dat [werknemer] geen aanspraak kan maken op enige vergoeding wegens een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag. Een ontslag dat nietig is verklaard en waarvan dus op goede gronden de nietigheid is ingeroepen, wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.8
      De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 3 maart 2015 ontbonden per 15 maart 2015 voor het geval die arbeidsovereenkomst nog bestond. Nu door het met succes inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst na 26 november 2014 heeft doorgelopen, heeft de beschikking van de kantonrechter tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (met ingang van 15 maart 2015) geleid. De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft het verzoek van [werknemer] hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen bij de beschikking van 3 maart 2015 afgewezen. Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht stond van die beschikking geen hoger beroep open. Dat betekent dat in beginsel noch de ontbinding zelf noch de hoogte van de daarbij toegekende vergoeding naar billijkheid of het afwijzen van een verzoek een vergoeding toe te kennen, opnieuw aan het oordeel van de rechter kunnen worden voorgelegd anders dan in een eventuele herzieningsprocedure als bedoeld in artikel 382 jo. 390 Rv, die hier evenwel niet aan de orde is.
      
    
    
      3.9
      
        [werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn vordering hem (alsnog) een vergoeding toe te kennen ter compensatie van zijn inkomensverlies gewezen op de zogenoemde Baijingsleer. Hij stelt dat de ontbindingsrechter bij het toekennen van een ontbindingsvergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen. In de onderhavige zaak blijken die omstandigheden anders te zijn geweest dan de omstandigheden waarvan de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is uitgegaan. Daarom kan aan het oordeel van de ontbindingsrechter geen exclusiviteit worden toegekend.
      
    
    
      3.10
      Het hof volgt [werknemer] niet in dit betoog. In het Baijingsarrest (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257) is overwogen dat de in een ontbindingsprocedure toegekende vergoeding (of de beslissing geen vergoeding toe te kenen) het resultaat is van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en van goed werkgeverschap. Dit betekent dat voor een hernieuwde toetsing aan genoemde eisen in een procedure als de onderhavige geen plaats is, ook niet in het geval dat er van uitgegaan zou mogen worden dat de ontbindingsrechter van onjuiste feiten is uitgegaan. Dat is alleen anders indien uit de ontbindingsbeschikking volgt dat een aanspraak niet is meegenomen en in een aparte procedure aan de orde mag worden gesteld. Een dergelijke uitzondering is in de onderhavige ontbindingsbeschikking niet gemaakt.”
      
    
    
      3.8.
      De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Den Haag, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding in cassatie.
      
    
    
      3.9.
      Voor de bespreking van het cassatiemiddel verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad:
      
      
        “3.3.1 In deze zaak is het recht van toepassing dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op – voor zover hier relevant – 1 juli 2015. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 (oud) BW – voorheen art. 7A:1639w (oud) BW –, aldus worden verstaan dat het resultaat van de rechterlijke toetsing (onder weging van alle relevante factoren) aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten, in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van lid 8 van art. 7:685 (oud) BW aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Zie onder meer HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings); HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0183; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896. 
      
      
      
        3.3.2
        Het middel is gericht tegen rov. 3.10 van het arrest van het hof en bepleit het maken van een uitzondering op deze, zogeheten, ‘Baijingsleer’. Het middel wijst erop dat de Hoge Raad in rov. 5.1 van het Baijingsarrest – blijkens het gebruik van de woorden “in beginsel” – de mogelijkheid heeft opengelaten om in een specifiek geval een uitzondering te maken op die leer. Het middel betoogt voorts dat de Baijingsleer veronderstelt dat de ontbindingsrechter, die met inachtneming van alle omstandigheden van het geval aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moet toetsen, van de juiste omstandigheden is uitgegaan. In dit geval is de ontbindingsrechter van onjuiste feiten uitgegaan, waarbij bovendien als bijzonderheid heeft te gelden dat beide partijen van een onjuist feitencomplex zijn uitgegaan en dat pas in een latere procedure is komen vast te staan dat de gewraakte en verweten situatie zich in werkelijkheid zo niet heeft voorgedaan. Een dergelijke uitzonderlijke situatie moet worden onderscheiden van die waarin een partij de (onjuiste) stellingen onvoldoende heeft weersproken en de ontbindingsrechter deze aannemelijk heeft geacht, aldus het middel.
        
      
      
        3.3.3
        In dit geval heeft [werkgever] [werknemer] op staande voet ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens een hem verweten handeling – het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking, zie hiervoor in 3.1 onder (ii) – die hij, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, niet heeft verricht. Naar in cassatie eveneens veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, is na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend geworden die de rechter in die procedure niet heeft kunnen meewegen. In een zodanig geval strookt het met de hiervoor in 3.3.1 genoemde rechtspraak, mede in het licht van het summiere karakter van de ontbindingsprocedure onder het voor 1 juli 2015 geldende recht en het ontbreken onder dat recht van gewone rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking, dat in een afzonderlijk geding alsnog op basis van de nieuw bekend geworden feiten kan worden beoordeeld of de werknemer op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een (aanvullende) vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het voorgaande wordt niet anders doordat de werknemer die beoordeling ook had kunnen verkrijgen door na de ontbindingsbeschikking niet langer de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet aan te vechten, maar aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 (oud) BW) of wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 (oud) BW).”
        
      
    
    
      3.10.
      Na verwijzing naar het hof Den Haag staat nog slechts ter beoordeling de vordering van [werknemer] om [werkgever] te veroordelen een vergoeding te betalen ter compensatie van de geleden en nog te lijden inkomensschade als gevolg van de beëindiging van het dienstverband (te berekenen volgens de kantonrechtersformule met als correctiefactor C = 2,5, zijnde een bedrag van € 267.795,-), althans een bedrag dat het hof in goede justitie betamelijk acht. Bij de beoordeling hiervan is het ontslagrecht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015.
      
    
    
      3.11.
      Met inachtneming van rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest van de Hoge Raad moet na verwijzing allereerst worden beoordeeld of [werknemer] de door [werkgever] aan hem verweten handeling op grond waarvan [werkgever] [werknemer] op staande voet heeft ontslagen en voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht - het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking - inderdaad niet heeft verricht.
      
    
    
      3.12.
      Nadat [werkgever] de bewuste doos waar het om draait naar de zitting van het hof van 17 juni 2015 had meegenomen, is vastgesteld dat er geen gat zat in de plastic zak die zich in de doos bevond. [werknemer] heeft het hof verteld dat hij (het hof begrijpt: op 11 november 2014) oneffenheden aan de doos had gezien, de ‘tik’, en omdat hij bij het openen van de doos poeder voelde op zijn handen, ervan uitging dat er een gat in de zak zat, maar dat hij geen gat heeft gezien. Er bestaat onvoldoende grond voor twijfel aan de juistheid van deze mededeling van [werknemer] . [werkgever] heeft weliswaar aangevoerd dat zij op 17 juni 2015 tot haar ontsteltenis heeft moeten constateren dat er geknoeid is met de doos met het gat in de verpakking en dat zij foto’s had gemaakt van het defect in de verpakking, maar dit verweer overtuigt niet. Indien [werkgever] eerder daadwerkelijk een gat in de verpakking had geconstateerd en daarvan foto’s had gemaakt (de door [werkgever] in een later stadium overgelegde foto’s), is niet goed te begrijpen dat zij hiervan geen melding heeft gemaakt ter zitting van 17 juni 2015. Ook [werknemer] heeft erop gewezen dat het uitblijven van een reactie van [werkgever] na het ontdekken van de afwezigheid van een gat in de verpakking op 17 juni 2015 onvoorstelbaar is als [werkgever] zeker wist dat er eerder wel een gat was en dat daarvan nota bene foto’s voorhanden waren. Blijkens het proces-verbaal van het pleidooi op 3 februari 2017 heeft de voorzitter van het hof opgemerkt dat door [werkgever] op 17 juni 2015 niet is aangevoerd dat zij verbaasd was dat er geen gat in de verpakking zat. Een reactie hierop van de zijde van [werkgever] is niet vermeld in dit proces-verbaal. Ook op andere momenten in de procedure is [werkgever] hierop niet ingegaan. [werkgever] is evenmin behoorlijk ingegaan op andere door [werknemer] in dit verband opgeworpen vragen. Bijvoorbeeld: blijkens het proces-verbaal van 17 juni 2015 is het initiatief tot het inspecteren van de door [werkgever] meegenomen doos uitgegaan van het hof. Hoe zou [werknemer] hebben geweten dat [werkgever] de doos mee zou nemen én dat het hof de zak zou willen inspecteren? Is het goed voorstelbaar dat iemand binnen het bedrijf van [werkgever] op een onbewaakt moment het door middel van camera’s bewaakte kantoor van [werkgever] (waar de doos zich kennelijk bevond) is binnengegaan, de ongeveer 25 kilo wegende zak-met-gat uit de doos heeft genomen en daarna een gave zak met inhoud in de doos heeft teruggeplaatst? Vermeldenswaard acht het hof verder dat [werkgever] in eerste aanleg bereid is geweest zich voor die instantie neer te leggen bij de feitenvaststelling zoals blijkt uit het proces-verbaal van 17 juni 2015, hoezeer zij ook daaraan heeft toegevoegd dat dat niet moet worden opgevat als een gerechtelijke erkenning van de feiten. 
      
    
    
      3.13.
      Op grond van de voorgaande overwegingen acht het hof voorshands bewezen dat de plastic zak in de desbetreffende doos op 11 november 2014 in werkelijkheid geen gat bevatte, behoudens door [werkgever] te leveren tegenbewijs. [werkgever] heeft echter in eerste aanleg, in hoger beroep vóór verwijzing en in hoger beroep ná verwijzing in het geheel geen bewijsaanbod gedaan, terwijl het hof gelet op het partijdebat geen aanleiding ziet [werkgever] ambtshalve tot tegenbewijs toe te laten. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat zich in de zak van de bewuste doos op 11 november 2014 geen gat bevond.
      
    
    
      3.14.
      Deze vaststelling betekent dat na de ontbindingsprocedure op dit punt nieuwe informatie van wezenlijke betekenis bekend is geworden die de ontbindingsrechter niet heeft kunnen meewegen. De omstandigheid dat ook [werknemer] zelf tot aan de ter zitting in de kortgedingprocedure van 17 juni 2015 door het hof gedane bevindingen (geen gat in zak) in de veronderstelling verkeerde dat de zak in de doos wél een gat bevatte en zich in die zin ook heeft uitgelaten, brengt daarin geen verandering. In dit verband acht het hof ook van belang dat van de zijde van [werknemer] op de zitting bij de kantonrechter op 7 januari 2015 naar voren is gebracht dat hij geen eigen herinnering heeft aan het gebeuren op 11 november 2014 en moest afgaan op wat hij op de camerabeelden heeft gezien. [werkgever] heeft aangevoerd dat deze bevindingen geen wezenlijk verschil zouden hebben gemaakt voor het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking, maar het hof volgt [werkgever] niet in dit verweer. Aan het ontbindingsverzoek en aan de ontbindingsbeschikking ligt onmiskenbaar het uitgangspunt ten grondslag dat de verpakking een gat bevatte. Het constateren van een doos die kennelijk is gecontroleerd en toch een gat in de verpakking van het product in die doos bevatte, zou door de klant zeer hoog zijn opgenomen en zou zeer schadelijk voor [werkgever] kunnen uitpakken, aldus de weergave van het standpunt van [werkgever] in de ontbindingsbeschikking. Nu, naar achteraf moet worden vastgesteld, in de verpakking geen gat zat, zou de door [werkgever] gestelde vrees voor schade zich niet hebben verwezenlijkt en ook niet hebben kunnen verwezenlijken. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof acht het niet goed denkbaar dat [werkgever] dezelfde consequenties (een ontslag op staande voet gevolgd door een voorwaardelijk ontbindingsverzoek) zou hebben verbonden aan haar waarneming van de camerabeelden indien haar direct zou zijn gebleken dat de veronderstelling dat in de verpakking een gat zat, niet juist was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de goede staat van dienst van [werknemer] onbestreden is en dat de veronderstelde fout van [werknemer] (het constateren en vervolgens doorlaten van een doos met een gat in de verpakking) een eenmalig incident betrof. Nog minder acht het hof denkbaar dat de kantonrechter in een eventuele voorwaardelijke ontbindingsprocedure na een ontslag op staande voet, ermee bekend dat zich in werkelijkheid geen gat in de verpakking bevond en overigens uitgaande van de lange en goede staat van dienst van [werknemer] , in de waarneming van de camerabeelden voldoende gewichtige redenen zou hebben gezien om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werkgever] heeft voorts naar voren gebracht dat aan de ontbinding, naast de verweten opzettelijke fout, ook ten grondslag lag dat [werknemer] voormalige collega’s in een kwaad daglicht heeft gezet en dat hij tijdens de voorwaardelijke ontbindingsprocedure heeft erkend dat de arbeidsovereenkomst moest eindigen. De omstandigheid dat [werknemer] had aangevoerd dat zijn collega’s dezelfde werkwijze hanteren als hij (hetgeen volgens [werkgever] niet het geval is) oordeelt het hof van onvoldoende betekenis om bij de afweging enig relevant gewicht in de schaal te leggen, nog daargelaten dat aannemelijk is dat ook deze discussie, indien al gevoerd, in een geheel ander licht zou zijn komen te staan indien bekend was geweest dat het veronderstelde gat er in werkelijkheid niet was. Het is waar dat [werknemer] zich in de ontbindingsprocedure op het standpunt heeft gesteld dat de verhouding van [werkgever] onherstelbaar was verstoord, maar ook hier geldt dat deze uitlating het resultaat is van gebeurtenissen die in gang zijn gezet door [werkgever] en, naar aannemelijk is, er niet zouden zijn geweest indien destijds bekend zou zijn geweest dat er geen gat in de verpakking zat. Hetzelfde geldt voor andere uitlatingen die [werkgever] heeft toegeschreven aan [werknemer] .
      
    
    
      3.16.
      Vervolgens moet alsnog worden beoordeeld of [werknemer] op grond van de eisen van goed werkgeverschap of die van de redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Op grond van het eerder overwogene moet worden vastgesteld dat [werkgever] enkel op basis van de camerabeelden heeft geconcludeerd dat zich in de zak die in de desbetreffende doos zat een gat bevond. Aangenomen moet worden dat [werkgever] bij een deugdelijk onderzoek zou hebben ontdekt dat deze conclusie voorbarig was en dat de verstrekkende gevolgen die zij heeft verbonden aan deze conclusie zouden zijn uitgebleven. Het moet [werkgever] worden aangerekend dat zij heeft nagelaten deugdelijk onderzoek te doen en dat zij te snel heeft gegrepen naar het verstrekkende middel van ontslag op staande voet en het nastreven van (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat ook [werknemer] na het zien van de camerabeelden kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat de zak een gat bevatte, nadat [werkgever] hem daarop had aangesproken, onthief [werkgever] niet van haar eigen onderzoeksplicht. [werkgever] beschikte immers nog steeds over de verpakking waarop haar verwijt aan [werknemer] betrekking had en een nader onderzoek aan de zak was bijzonder eenvoudig uit te voeren. Het verwijt dat [werkgever] treft, is des te ernstiger aangezien [werkgever] niet schroomde aan haar vermeende bevindingen de zwaarst mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties voor [werknemer] te verbinden. Daarbij komt nog het volgende. [werknemer] is een kwetsbare werknemer (gelet op zijn leeftijd, zijn eenzijdige werkervaring, het ontbreken van een Nederlandse schoolopleiding, zijn fysieke beperkingen als gevolg van rugklachten) en bovendien kostwinner. De verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen ligt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in de risicosfeer van [werkgever] . Zoals eveneens eerder overwogen, had [werknemer] bij [werkgever] een goede staat van dienst.
      
    
    
      3.17.
      Voor het vaststellen van de alsnog aan [werknemer] toe te kennen vergoeding - een vergoeding naar billijkheid op de voet van het hier toepasselijke artikel 7:685 lid 8 (oud) BW, waarbij als peildatum voor de hoogte ervan geldt de datum van de ontbindingsbeschikking - zal het hof in overeenstemming met de stellingen van [werknemer] in dit geding vóór verwijzing en zoals gebruikelijk was tot de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid aansluiting zoeken bij de kantonrechtersformule. Het hof gaat daarom voorbij aan de door [werknemer] na verwijzing als mogelijk alternatief geformuleerde onderbouwing van zijn vordering (“dat [werknemer] in de toestand behoort te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het gewraakte ontslag niet was gegeven c.q. de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst niet zou zijn gezocht”). De factor ‘A’ in de kantonrechtersformule wordt als niet weersproken bepaald op 33. Factor ‘B’ wordt in overeenstemming met de ontbindingsbeschikking bepaald op € 3.188,- bruto per maand (het gemiddelde maandsalaris van [werknemer] over de afgelopen drie jaar, inclusief emolumenten). Bij het bepalen van de correctiefactor ‘C’ neemt het hof de hiervoor onder 3.16 genoemde omstandigheden in aanmerking, maar anderzijds ook de omstandigheid dat de loop der gebeurtenissen niet uitsluitend voor rekening van [werkgever] komt. Ook [werknemer] zelf verkeerde tot de zitting van het hof op 17 juni 2015 immers in de veronderstelling dat de verpakking defect was, heeft dit aanvankelijk ook niet betwist en zich in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure ook op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst onherstelbaar verstoord was. Al het voorgaande in aanmerking genomen, bepaalt het hof factor ‘C’ op 1,5. Een en ander resulteert in een aan [werknemer] alsnog toe te kennen vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van € 157.806,- bruto.
      
    
    
      3.18.
      Bij memorie na verwijzing heeft [werkgever] nog aangevoerd dat [werknemer] had kunnen ‘switchen’ door te berusten in het ontslag op staande voet en alsnog aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging dan wel kennelijk onredelijk ontslag. Dit verweer stuit echter af op de laatste volzin van het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2018 onder 3.3.3.
      
    
    
      3.19.
      De grieven II tot en met VI zijn derhalve gegrond. Het bestreden vonnis voor zover na verwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen zal daarom worden vernietigd en [werkgever] zal alsnog worden veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van de hiervoor genoemde vergoeding. Bij deze stand van zaken zal [werkgever] worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (in hoger beroep: zowel vóór als ná verwijzing), waarbij het hof voor de hoogte van het salaris zal aansluiten bij het toewijsbare deel van de vordering.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    Het hof:
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover na verwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van een vergoeding in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van € 157.806,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot deze aan de zijde van [werknemer] tot aan de bestreden uitspraak op € 565,98 wegens verschotten en € 1.400,- wegens salaris;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [werknemer] tot aan het arrest van het hof Amsterdam op € 1.730,88 wegens verschotten en € 10.528,- wegens salaris vóór verwijzing en tot aan deze uitspraak op € 99,02 wegens verschotten en € 12.644,- wegens salaris ná verwijzing en € 157,- wegens nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en P.Th. Sick en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896.