ECLI:NL:GHAMS:2024:1889, Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2024, 200.329.022/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van executiegeschil. Vervolg van ECLI:NL:GHAMS:2024:402. Inzet is de betaling van achterstallige huurpenningen en boeten in verband met door geïntimeerde van appellante gehuurde 290-bedrijfsruimte. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter Brals verboden het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 mei 2018, waarbij geïntimeerde tot betaling van een en ander was veroordeeld, ten uitvoer te leggen totdat “door een rechter anders is beslist”. Hof vernietigt dit vonnis, verbiedt Brals om onderdelen van het vonnis van 7 mei 2018 ten uitvoer te leggen en wijst de vordering van geïntimeerde voor het overige af. Belangrijkste vragen: toerekening van een door de bewindvoerder in de schuldsanering van geïntimeerde aan appellante gedane betaling, de betekenis van art. 299 aanhef en sub c van de Faillissementswet en ambtshalve toetsing, matiging en/of vernietiging van het boetebeding, 
        Uitspraak: 9 juli 2024 
        Toepasselijke wetsartikelen: artikelen 3:13, 6:92, 6:94, 6:233 van het Burgerlijk Wetboek, art. 299 van de Faillissementswet
        Gegevens natuurlijke personen: geïntimeerde

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer			: 200.329.022/01 KG
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/731730/KG ZA 23-273 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2024 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        BRALS HORECA-EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante in principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. J.M.J. van der Grinten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [plaats] , 
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep, 
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. J. de Vries te Amsterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Brals en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
      Het hof heeft op 27 februari 2024 een arrest in een door [geïntimeerde] opgeworpen incident gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest (verder: het tussenarrest) verwezen. 
    
    
    
      Vervolgens heeft Brals een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties, ingediend. 
    
    
    
      Op 13 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten nader doen toelichten, [geïntimeerde] door zijn hiervoor genoemde advocaat en door mr. B. Weisser Lopez, advocaat te Amsterdam, Brals door haar hiervoor genoemde advocaat en door mr. F.A.E. Diderich, advocaat te Amsterdam, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Brals heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het principale hoger beroep zal verwerpen, de grieven in het incidentele hoger beroep gegrond zal verklaren en het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Brals in de kosten van – naar het hof begrijpt – het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep, met nakosten en rente. 
    
    
    
      Brals heeft in het incidentele hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de desbetreffende kosten, met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven I tot en met III in het principale hoger beroep komt Brals op tegen onderdelen van de feiten onder 2.1, 2.3, 2.9 en 2.10. Het hof zal met het ter zake door Brals gestelde rekening houden, met dien verstande dat de voorzieningenrechter niet gehouden was alle vaststaande feiten te vermelden. Voor het overige zijn de opgesomde feiten niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
      (a)	[geïntimeerde] als huurder en Brals als verhuurder hebben op 17 juni 2015 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte aan de [straat] te [plaats] (hierna: de bedrijfsruimte). Brals was geen eigenaar van de bedrijfsruimte. Op de overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (versie juli 2003, hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. Artikel 18 van de Algemene Bepalingen luidt:
      “18.1 (…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de huurovereenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. (…)
    
    
      18.2.
      Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”
      ( b)	[geïntimeerde] exploiteerde in de bedrijfsruimte een horecaonderneming met de naam [x] . Reeds na enkele maanden heeft [geïntimeerde] een huurachterstand laten ontstaan. Brals is daarop tegen [geïntimeerde] een ontruimingsprocedure begonnen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Tijdens de behandeling van dat kort geding op 10 mei 2016 zijn er door partijen (betalings)afspraken gemaakt, waarbij is afgesproken dat bij niet nakoming van die afspraken [geïntimeerde] de bedrijfsruimte direct zal ontruimen en dan de huurachterstand en 2% boete per maand verschuldigd is.
      ( c)	[geïntimeerde] heeft aan de gemaakte afspraken niet kunnen voldoen, waarna hij op 31 mei 2016 de sleutels van de bedrijfsruimte bij Brals heeft ingeleverd. Brals heeft [geïntimeerde] een dag later laten weten dat de huurovereenkomst daarmee niet is ontbonden.
      ( d)	Op 4 oktober 2016 is [geïntimeerde] toegelaten tot de WSNP en is een bewindvoerder benoemd. Deze heeft de huurovereenkomst op 2 januari 2017 opgezegd tegen l mei 2017.  
      ( e)	Bij dagvaarding van 5 april 2017 is [geïntimeerde] voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) een procedure tegen Brals gestart, waarin hij in conventie onder meer een verklaring voor recht vorderde dat de huurovereenkomst op 31 mei 2016 was geëindigd. Brals vorderde in reconventie de betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 37.069,15, zijnde de huurtermijnen over de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017. Daarnaast vorderde Brals de betaling door [geïntimeerde] van een boetebedrag van € 4.666,55, alsmede de betaling vanaf 1 juli 2017 van een boete van 2% per maand. Bij vonnis van 7 mei 2018 heeft de kantonrechter de in conventie gevorderde verklaring voor recht afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van Brals toegewezen. De kantonrechter heeft daarbij geoordeeld dat de huurschuld van [geïntimeerde] tot 4 oktober 2016 tot de boedel behoort en die van na die periode niet, alsmede dat [geïntimeerde] de huurschuld vanaf 4 oktober 2016 uit eigen middelen zal moeten voldoen. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
      ( f)	Bij vonnis van 18 december 2019 heeft de rechtbank Amsterdam in de WSNP procedure onder meer vastgesteld dat [geïntimeerde] niet in de nakoming van een of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten. Ten overvloede heeft de rechtbank in dat vonnis overwogen dat niet wordt ingezien op welke grond de schuld aan Brals van € 37.069,15 als boedelschuld zou moeten worden aangemerkt. De bewindvoerder is daarbij aangeraden zich met betrekking tot deze vordering met de rechter-commissaris te verstaan.
      ( g)	De bewindvoerder heeft zich na het vonnis van 18 december 2019 tot de rechter-commissaris gewend. Na overleg met de rechter-commissaris is aan Brals, telkens uit de boedel, medio juli 2020 een bedrag van € 2.399,16 betaald en op 1 september 2020 een bedrag van € 37.069,15. Het eerste bedrag had betrekking op de pre-WSNP vordering, het tweede op de bij het vonnis van 7 mei 2018 toegewezen post-WSNP vordering.
      ( h)	In een e-mail van 23 juni 2021 aan [geïntimeerde] is namens Brals het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] op grond van het vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2018 nog een bedrag van in totaal € 54.272,09 aan Brals verschuldigd is.
      ( i)	Op 9 juli 2021 heeft Brals, op grond van het vonnis van de kantonrechter van 7 mei 2018, voor een bedrag van € 54.494,02 (voormelde hoofdsom van € 54.272,09, vermeerderd met deurwaarderskosten) ten laste van [geïntimeerde] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de toenmalige werkgever van [geïntimeerde] .
      ( j)	Bij vonnis van 25 juli 2022 in een andere procedure tussen [geïntimeerde] en, voor zover thans van belang, Brals heeft de kantonrechter geoordeeld, kort gezegd, dat Brals gerechtigd was na afloop van de WSNP het restant van haar vordering bij [geïntimeerde] te innen. De exacte hoogte van de vordering was op dat moment volgens de kantonrechter niet duidelijk. [geïntimeerde] heeft het door hem tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep ingetrokken, zodat ook dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
      ( k)	Op 14 oktober 2022 heeft Brals opnieuw ten laste van [geïntimeerde] executoriaal (derden)beslag laten leggen, dit keer op de uitkering die [geïntimeerde] van het UWV ontvangt.
      ( l)	Als gevolg van de verschillende beslagleggingen had Brals ten tijde van het bestreden vonnis een bedrag van ongeveer € 6.000,00 ontvangen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1.1.
      In de eerste aanleg van dit kort geding vorderde [geïntimeerde] na wijziging van eis, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, dat de voorzieningenrechter Brals zou gebieden de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 mei 2018, althans voor zover die tenuitvoerlegging ziet op de 2% boete per maand, te staken en gestaakt te houden dan wel te verbieden, althans de werking van dat vonnis met dat effect te schorsen, en het hiervoor onder 2 (k) genoemde beslag op te heffen. Na verweer van Brals heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 mei 2018 geschorst, “totdat door een rechter anders is beslist.” Tevens heeft de voorzieningenrechter voormeld beslag opgeheven, het meer of anders gevorderde afgewezen en Brals veroordeeld tot betaling van de proceskosten, met nakosten en rente.
      
    
    
      3.1.2.
      Tegen deze toewijzende beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt Brals in het principale hoger beroep op, terwijl [geïntimeerde] in het incidentele hoger beroep bezwaar maakt tegen onderdelen van de motivering van de voorzieningenrechter en een aantal nieuwe stellingen poneert.
      
      
        
          Maatstaf
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        De voorzieningenrechter heeft in overweging 4.2 van het bestreden vonnis als volgt overwogen:
        “4.2.	Tegen het vonnis van 7 mei 2018 dat ten uitvoer wordt gelegd staat geen rechtsmiddel (meer) open; de veroordeling is definitief. In dat geval kan het vonnis alleen worden geschorst indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren (artikel 3:13 BW), dat wil zeggen wanneer de executant – mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”
        Partijen hebben tegen deze overweging (terecht) geen grief gericht, reden waarom het hof van de juistheid ervan uitgaat. Het hof tekent hierbij aan dat de Hoge Raad in zijn beslissing van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) onder meer heeft overwogen: 
        “5.7.2 In dit verband verdient nog opmerking dat de in de (…) uitspraak van 22 april 1983 genoemde gevallen – de ten uitvoer te leggen uitspraak berust klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag, respectievelijk de tenuitvoerlegging zal door na deze uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doen ontstaan – slechts voorbeelden zijn van een situatie waarin de partij die bevoegd is een uitspraak ten uitvoer te leggen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen en dan dus haar bevoegdheid misbruikt. Er bestaat geen aanleiding de bedoelde schorsingsgrond tot deze gevallen te beperken. Er kunnen zich immers ook andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake is van misbruik van bevoegdheid overeenkomstig de in art. 3:13 BW genoemde maatstaf.”
        Het hof zal de zaak op basis van deze maatstaf beoordelen en dus niet treden in een (her)beoordeling van het vonnis van 7 mei 2018. 
      
      
      
        
          Toerekening van de betaling aan Brals van € 37.069,15
        
      
      
      
        3.3.1.
        Met grief 1 in het incidentele hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de voorzieningenrechter in overweging 4.4 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de hiervoor onder 2 (g) bedoelde betaling van € 37.069,15 allereerst in mindering strekt op uit hoofde van het vonnis van 7 mei 2018 verschuldigde boeten. Het hof oordeelt daarover als volgt.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Het vonnis van 7 mei 2018 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
          “8. In reconventie vordert Brals betaling van een bedrag van € 37.069,15, zijnde de huurtermijnen over de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017. Op deze laatste datum is volgens Brals de huurovereenkomst geëindigd na de opzegging door de bewindvoerder op 2 januari 2017. Aangezien [geïntimeerde] dit niet heeft weersproken, en verder ook het gevorderde bedrag niet heeft betwist, zal dit bedrag worden toegewezen.
          (…)
          VI. veroordeelt [geïntimeerde] om aan Brals te betalen een bedrag van € 37.069,15 ter voldoening van niet-betaalde huurtermijnen in de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017;
          (…)”
        
        
      
      
        3.3.3.
        Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is in de verificatievergadering in de schuldsanering van [geïntimeerde] van 31 oktober 2019 de ‘nieuwe huurschuld’, waarmee kennelijk wordt bedoeld de schuld vanaf de datum waarop [geïntimeerde] tot de schuldsanering is toegelaten (4 oktober 2016) tot die waarop de huurovereenkomst is geëindigd (1 mei 2017) vastgesteld op een bedrag van € 37.069,15. Per abuis is die schuld toen als boedelschuld aangemerkt, waarschijnlijk in verband met het bepaalde in artikel 39 lid 1 van de Faillissementswet, dat echter niet geldt ingeval van een schuldsanering. De rechtbank heeft dat vervolgens ook overwogen in het onder 2 (f) vermelde vonnis van 18 december 2019 en de bewindvoerder aangeraden zich met betrekking tot de kwalificatie van deze vordering met de rechter-commissaris te verstaan. Zoals onder 2 (g) vermeld, heeft de bewindvoerder zich vervolgens tot de rechter-commissaris gewend, waarna Brals op 1 september 2020 uit de boedel een bedrag van € 37.069,15 heeft ontvangen. 
        
      
      
        3.3.4.
        Uit het voorgaande blijkt genoegzaam dat de bewindvoerder met deze betaling heeft beoogd de over de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017 verschuldigde achterstallige huurpenningen ten belope van € 37.069,15 – en geen boete(n) – te voldoen. De vraag is evenwel of Brals dat destijds ook zo heeft moeten begrijpen. Naar Brals onweersproken heeft gesteld houdt de omschrijving van de onderhavige betaling niet meer in dan “ [x] inzake [geïntimeerde] ”, zodat de bewindvoerder niet op de voet van artikel 18.1 van de Algemene Voorwaarden uitdrukkelijk namens [geïntimeerde] heeft aangegeven op welke openstaande vordering deze betaling in mindering komt. Echter, het door de bewindvoerder aldus betaalde bedrag stemt tot op de cent overeen met het bedrag tot betaling waarvan [geïntimeerde] “ter voldoening van niet-betaalde huurtermijnen in de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017” bij het vonnis van 7 mei 2018 jegens Brals is veroordeeld. Tegen die achtergrond, die ook Brals bekend was, heeft de bewindvoerder namens [geïntimeerde] voldoende duidelijk gemaakt – en heeft Brals begrepen of moeten kunnen begrijpen – dat met het betaalde bedrag werd beoogd het gehele bedrag aan achterstallige huurpenningen, en geen boete(n), te betalen. 
        
      
      
        3.3.5.
        De slotsom is dat de grief gegrond is. De gevolgen van dit oordeel zullen hierna, in overweging 3.8, aan de orde komen.    
        
        
          
            Artikel 299 lid 1 aanhef en sub c van de Faillissementswet (Fw)
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          Grief 2 in het incidentele hoger beroep houdt, kort gezegd, in dat het vonnis van 7 mei 2018 op een misslag berust, waar de kantonrechter [geïntimeerde] (onder VII) heeft veroordeeld tot betaling van een boetebedrag van € 4.666,55 “in verband met de niet (volledig) voldane huurpenningen in de periode van 4 oktober 2016 tot en met 1 juli 2017”, en (onder VIII) heeft veroordeeld “om op iedere eerste dag van de maand na 1 juli 2017 aan Brals te betalen een boetebedrag van 2% over het saldo van Brals op [geïntimeerde] uit hoofde van sub VI”. Volgens [geïntimeerde] gaat het hier – in de zin van artikel 299 lid 1 sub c Fw – om vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling in de nakoming van een vóór die uitspraak op de schuldenaar verkregen verbintenis, ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling ingevolge de aanhef van dit artikellid werkt.
        
      
      
        3.4.2.
        De grief faalt. Terecht staat tussen partijen niet ter discussie dat de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling van de huurpenningen over de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017 weliswaar voortvloeit uit de tussen hen gesloten huurovereenkomst, maar dat de vordering als zodanig – in de zin van artikel 299 lid 1 sub a Fw – ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet bestond. De desbetreffende huurpenningen betroffen immers lopende periodieke verplichtingen die [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling uit het door de bewindvoerder en de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag telkens (iedere maand) tijdig moest voldoen. Hiermee is tevens gegeven dat de desbetreffende huurpenningen geen schuld vormden die uit de boedel moest worden voldaan. Anders dan [geïntimeerde] heeft bepleit, leidt dit ertoe  dat – in de zin van artikel 299 lid 1 sub c Fw – de verbintenis waarin [geïntimeerde] na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling tekort is geschoten en ter zake waarvan Brals de onderhavige boete (schadevergoeding) vordert, niet vóór die uitspraak is verkregen. De door [geïntimeerde] bepleite andere opvatting verdraagt zich ook niet met het feit dat de schuldsaneringsregeling op de vordering ter zake de onderhavige achterstallige huurpenningen niet toepasselijk is, omdat zij het ongerijmde gevolg zou hebben dat [geïntimeerde] ten aanzien van die huurpenningen geen schone lei is verleend, maar ten aanzien van de boete in verband daarmee wel. Het vonnis van 7 mei 2018 berust op dit punt dan ook niet op een (juridische) misslag. 
        
        
          
            Ambtshalve toetsing van het boetebeding
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Met grief 3 in het incidentele hoger beroep betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter in de zaak die tot het vonnis van 7 mei 2018 heeft geleid ambtshalve had moeten beoordelen of het boetebeding onredelijk bezwarend en/of oneerlijk was. Dit, omdat [geïntimeerde] als kleine ondernemer in wezen een consument was, althans daarvan nauwelijks te onderscheiden was. Omdat de kantonrechter die toetsing niet heeft verricht, bevat genoemd vonnis een juridische misslag, zo stelt [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.5.2.
        Ook deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst met Brals, die betrekking had op een bedrijfsruimte (waarin een horecaonderneming zou worden gedreven en ook daadwerkelijk is gedreven), als natuurlijk persoon gesloten in de uitoefening van een bedrijf, en daarmee niet als consument. Op zichzelf is denkbaar dat de door [geïntimeerde] in zijn memorie (onder II.G.iii) gestelde feiten en omstandigheden, indien aangevoerd in de procedure die tot het vonnis van 7 mei 2018 heeft geleid, de kantonrechter in die zaak aanleiding zouden hebben gegeven om, indien daartoe ook voor het overige voldoende zou zijn gesteld, het boetebeding als onredelijk bezwarend en/of oneerlijk aan te merken. Niet echter valt in te zien waarom de kantonrechter in die zaak ambtshalve het boetebeding op onredelijke bezwarendheid en oneerlijkheid zou hebben moeten toetsen. [geïntimeerde] handelde immers, als gezegd, niet als consument en daaraan doen de voormelde door [geïntimeerde] naar voren gebrachte omstandigheden niet af. De rechter is niet gehouden om ambtshalve op basis van analogieën en parallellen tot een dergelijke toetsing over te gaan. Het vonnis van 7 mei 2018 berust op dit punt dan ook niet op een (juridische) misslag.  
        
        
          
            Beroep op de artikelen 6:92 en 6:94 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          [geïntimeerde] betoogt met grief 4 in het incidentele hoger beroep dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis ten onrechte niet heeft meegewogen dat [geïntimeerde] nog steeds een beroep kan doen op het bepaalde in de artikelen 6:92 en 6:94 BW. Dit beroep kan [geïntimeerde] , zo stelt hij, elke keer weer doen naar aanleiding van het door Brals opnieuw inroepen van het boetebeding.
        
      
      
        3.6.2.
        Dit betoog van [geïntimeerde] is onjuist. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij het vonnis van 7 mei 2018 veroordeeld tot zowel reeds vervallen als toekomstige boeten, zonder deze bedragen te matigen op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. Het staat het hof niet vrij om dat in dit executiegeschil alsnog te doen. Hetzelfde geldt met betrekking tot het door [geïntimeerde] thans gedane beroep op artikel 6:92 lid 3 BW. Ook deze grief treft dus geen doel.
        
        
        
          
            Vernietiging van het boetebeding
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Met grief 5 in het incidentele hoger beroep roept [geïntimeerde] de nietigheid in van het onderhavige boetebeding (artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen) op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en sub a BW dan wel de oneerlijkheid van dat beding. Omdat op dit verweer in het vonnis van 7 mei 2018 niet is beslist, heeft dat vonnis in zoverre geen gezag van gewijsde, zo meent [geïntimeerde] . 
        
      
      
        3.7.2.
        De grief heeft geen succes. Waar het om gaat is dat [geïntimeerde] in de procedure die tot het vonnis van 7 mei 2018 heeft geleid, geen vordering tot vernietiging van het boetebeding heeft ingesteld en ook niet dat beroep bij wege van verweer heeft gedaan. Het vonnis van 7 mei 2018 is onherroepelijk en daarmee ook de daarbij uitgesproken betalingsveroordelingen van [geïntimeerde] . Met het gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft dat niets van doen. Het staat het hof in dit executiegeschil niet vrij om het nu voor het eerst door [geïntimeerde] gedane beroep op vernietiging van het boetebeding te onderzoeken. 
        
        
          
            Gevolg van de gegrondheid van grief 1 in het incidentele hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Vanwege het succes van grief 1 in het incidentele hoger beroep stelt het hof vast dat door de betaling op 1 september 2020 aan Brals van een bedrag van € 37.069,15 aan onderdeel VI van het vonnis van 7 mei 2018 is voldaan, terwijl daarmee tevens – op grond van onderdeel VIII van dat vonnis – duidelijk is dat na 1 september 2020 geen boete meer verschuldigd is geworden. Een uitspraak waaraan is voldaan of die anderszins (geheel of gedeeltelijk) is uitgewerkt kan vanzelfsprekend niet meer ten uitvoer worden gelegd. Om die reden kan de executie daarvan ook niet worden geschorst. Echter, omdat Brals zich op het standpunt stelt dat voormelde betaling primair strekte tot de voldoening van boete(n) – en dat dus ook na 1 september 2020 nog boeten vervielen – zal het hof ter voorkoming van misverstanden Brals verbieden het vonnis van 7 mei 2018 in zoverre ten uitvoer te leggen. Dit staat het hof vrij, omdat zal blijken dat de aanstonds te behandelen grieven in het principale hoger beroep succes hebben en het hof daarom vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep aan deze vordering van [geïntimeerde] toekomt.
      
      
        
          Schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 mei 2018 ten aanzien van vóór 1 september 2020 vervallen boeten, en opheffing van het beslag
        
      
      
      
        3.9.1.
        Met de grieven IV tot en met VII in het principale hoger beroep komt Brals op tegen de door de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 mei 2018 en opheffing van het door Brals ten laste van [geïntimeerde] op diens uitkering gelegde beslag. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden besproken. Tot goed begrip merkt het hof op dat het hier, gegeven hetgeen zojuist onder 3.8 is overwogen, alleen nog gaat over (na 4 oktober 2016 en) tot 1 september 2020 over achterstallige huurpenningen verschuldigde boeten. 
        
      
      
        3.9.2.
        In het licht van de onder 3.2 geformuleerde maatstaf deelt het hof allereerst het standpunt van Brals (vervat in de grieven VI en VII in het principale hoger beroep) dat het de voorzieningenrechter niet vrijstond te beoordelen of de kantonrechter die het vonnis van 7 mei 2018 heeft gewezen de boete nooit had toegewezen op de wijze zoals is gebeurd, als duidelijk was geweest wat daarvan de gevolgen zouden kunnen zijn: de voorzieningenrechter diende immers uit te gaan van de bij het vonnis van 7 mei 2018 gegeven beslissingen en (slechts) te toetsen of de (verdere) tenuitvoerlegging daarvan door Brals misbruik van bevoegdheid zou opleveren.
        
      
      
        3.9.3.
        In aanmerking genomen het oordeel van het hof met betrekking tot de toerekening van de betaling van € 37.069,15 en het niet verder (kunnen) oplopen van de boete na 1 september 2020 (tussen partijen staat niet ter discussie dat geen boete op niet betaalde boeten verschuldigd is, zoals ook onder VIII van het vonnis van 7 mei 2018 is neergelegd), kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] , zoals de voorzieningenrechter in overweging 4.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, “nooit van de vordering van Brals af kan komen” en evenmin dat “eerder sprake is van een onfris verdienmodel van Brals”. De door de voorzieningenrechter in overweging 4.5 van het bestreden vonnis genoemde feiten en omstandigheden kunnen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd leiden tot het oordeel dat Brals misbruik van bevoegdheid maakt door het vonnis van 7 mei 2018 (verder) te executeren, terwijl evenmin voldoende duidelijk is gesteld, laat staan aannemelijk geworden, dat op grond van na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [geïntimeerde] een noodtoestand is ontstaan.
        
      
      
        3.9.4.
        De onderhavige grieven zijn dus gegrond en leiden ertoe dat de bij het bestreden vonnis toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] , zulks met uitzondering van hetgeen onder 3.8 is overwogen, alsnog moeten worden afgewezen. Dat vonnis zal daarom worden vernietigd. Bij deze stand van zaken behoeft grief VIII in het principale hoger beroep, die tegen de formulering van het dictum onder 5.1 is gericht, geen behandeling.
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
      
        3.10.1.
        Met grief IX in het principale hoger beroep betoogt Brals dat zij ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Brals meent dat [geïntimeerde] in de proceskosten had moeten worden verwezen.
        
      
      
        3.10.2.
        Het hof is van oordeel dat de slotsom van al het voorgaande is dat partijen in eerste aanleg als over en weer ten dele in het ongelijk gesteld hebben te gelden en dat daarom de kosten tussen partijen in die instantie moeten worden gecompenseerd. De grief is dus in zoverre gegrond dat Brals ten onrechte in eerste aanleg een proceskostenveroordeling aan haar broek heeft gekregen, maar faalt voor zover hij inhoudt dat [geïntimeerde] in die kosten had moeten worden verwezen. 
        
      
      
        3.10.3.
        Het hof zal [geïntimeerde] in de kosten van het incident verwijzen, omdat hij daarin in het ongelijk is gesteld.
        
      
      
        3.10.4.
        Omdat partijen ook in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep tussen hen compenseren. Ten aanzien van de kosten van het incidentele hoger beroep komt daar nog bij dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] , die door de voorzieningenrechter in het gelijk was gesteld, verweren heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep, er niet toe kan leiden dat de (gedeeltelijke) verwerping van dat verweer hem op een kostenveroordeling komt te staan. Dit geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren (Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966).
        
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verbiedt Brals het vonnis van 7 mei 2018 ten uitvoer te leggen ten aanzien van het dictum onder VI en ten aanzien van het dictum onder VIII voor wat betreft de periode na 1 september 2020;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, aan de zijde van Brals begroot op € 858,00 wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, in het principale hoger beroep en in het incidentele hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en E.J. Bellaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.   
    
    
    
    
  
  
     Productie 15 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Bijv. dat 24% op jaarbasis een woekerrente is.