ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ4021, Rechtbank Utrecht, 04-05-2011, 743034 UE VERZ  11-339 PK
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Werkgever is een woningcorporatie die zich richt op studentenhuisvesting, maar die zich ook wel heeft beziggehouden met de ontwikkeling van starterswoningen. Werkgever heeft samen met een woningbouwcorporatie een vennootschap opgericht voor de ontwikkeling van starterswoningen. Als zich leads aandienen voor starterswoningen dienen deze doorgeleid te worden naar die vennootschap. Volgens werknemer is werkgever niet-ontvankelijk in haar verzoek omdat door het niet langer ontwikkelen van starterswoningen sprake is van overgang van onderneming. De vennootschap is van rechtswege de werkgever geworden. Kantonrechter: overgang van onderneming niet aannemelijk gemaakt. Werkgever heeft disfunctioneren voldoende aannemelijk gemaakt, waarbij werknemer gedeeltelijk het voordeel krijgt van de twijfel, hetgeen in de hoogte van de C-factor tot uitdrukking wordt gebracht. Geen bescherming werknemer in verband met advisering ondernemingsraad, nu werknemer geen lid van de ondernemingsraad of een van haar commissies is.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector Civiel
      Kantonrechter
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 743034 UE VERZ  11-339 PK
    
    beschikking d.d. 4 mei 2011
    
    inzake
    
    
      de stichting
      Stichting Studenten Huisvesting,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen SSH,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. C. Kat,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Jebber B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Jebber,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. C. Kat,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. A.F.R. Avis.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      SSH heeft op 15 maart 2011 een verzoekschrift ingediend. Jebber heeft op 20 april 2011 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 21 april 2011 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	SSH is een woningcorporatie waarvan de activiteiten in hoofdzaak zijn gericht op het huisvesten van studenten. Daarnaast neemt zij deel in een aantal vennootschappen die door haar met andere corporaties voor een bepaald doel zijn opgericht. In 2009 heeft SSH met Mitros het plan opgevat een samenwerkingsverband aan te gaan teneinde starterswoningen te ontwikkelen. Hiertoe is door hen Jebber opgericht. In verband met eventuele negatieve gevolgen van dat samenwerkingsverband voor het werkaanbod op de afdeling Vastgoed van SSH is een discussie ontstaan met de Ondernemingsraad.
    
    
      2.2.	[verweerder], geboren op [2001], thans dus 40 jaar oud, is op 5 maart 2001in dienst van (de rechtsvoorganger van) SSH getreden. Zij is werkzaam op de afdeling Vastgoed.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.734,-- per maand bij een volledig dienstverband.
      Op 15 april 2011 heeft [verweerder] bij de kantonrechter een verzoekschrift laten indienen tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor. Zij wenst op die manier haar kansen te onderzoeken in een door haar in te stellen bodemprocedure met als grondslag dat sprake is van overgang van onderneming, omdat SSH zich ook bezig heeft gehouden met starterswoningen, en deze activiteit over is gegaan op Jebber. Met betrekking tot dit verzoek heeft nog geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.
    
    
    
    3.	Het verzoek, het verweer en de beoordeling
    
    3.1.	SSH wenst te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat sprake is van een ernstige en onherstelbare verstoring in de verhouding tussen partijen. Dit is te wijten aan [verweerder]. SSH is bereid [verweerder] een vergoeding te betalen van € 20.000,-- bruto, hetgeen neerkomt op C=0,5.
    
    3.2.	Subsidiair, voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat onduidelijk is of er sprake is van een overgang van onderneming, verzoeken SSH en Jebber gezamenlijk de arbeidsovereenkomst onder voorwaarden te ontbinden, namelijk a) voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden: als zijnde een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Jebber, en b) voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat geen sprake is van overgang van onderneming: als zijnde een arbeidsovereenkomst tussen SSH en [verweerder], onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 20.000,-- bruto.
    
    
      3.3.	Meer subsidiair verzoekt SSH de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] voorwaardelijk te ontbinden, namelijk voor het geval dat in rechte zou komen vast te staan dat geen sprake is van een overgang van onderneming en afwijzing van het verzoek voor het geval naar het oordeel van de kantonrechter wel sprake is van een overgang van onderneming, onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 20.000,-- bruto.
      In alle gevallen met compensatie van de proceskosten.
    
    
    
      3.4.	Kort samengevat voert SSH ter onderbouwing van haar verzoek het volgende aan.
      Het functioneren van [verweerder] is al jaren problematisch. Haar manier van werken wordt gekenmerkt door een groot doorzettingsvermogen en grote wilskracht. De keerzijde daarvan is echter dat zij haar eigen werk en wensen belangrijker pleegt te vinden dan die van andere medewerkers, en dat haar manier van communiceren dermate bruusk en denigrerend kan zijn, dat het tot aanvaringen en conflicten leidt met andere medewerkers. 
      Vanaf 2003 is [verweerder] regelmatig op haar manier van communiceren aangesproken. SSH verwijst daartoe naar de door haar overgelegde beoordelingsformulieren. Voorts legt zij een zestal verklaringen over van een aantal (ex-)collega's van [verweerder] met voorbeelden van incidenten.
      Vanaf 2009 kwam de verhouding tussen haar en haar leidinggevende, mevrouw [leidinggevende], in toenemende mate onder druk te staan.
      Voorts wijst SSH erop dat door toedoen van [verweerder] er een zeer uitgebreide e mailcorrespondentie is ontstaan over de arbeidsvoorwaarden, haar stuwmeer aan vakantie uren en haar verzoek om toekenning van een studievergoeding.
      In april 2010 heeft [verweerder] de directeur, [directeur SSH], onheus bejegend, toen zij in woede ontstak omdat hij niet inging op haar eis direct een afspraak met haar te maken. Verder heeft zij hem de volgende dag op schreeuwerige toon onderbroken toen hij aan het voltallige personeel een toelichting gaf over de oprichting van Jebber en over de daarover bereikte overeenstemming met de Ondernemingsraad. Zij heeft hem daarbij verweten onbetrouwbaar te zijn.
      In een functioneringsgesprek in augustus 2010 heeft [leidinggevende] [verweerder] voorgesteld een coach in te schakelen in verband met de verstoring van de onderlinge verhouding, veroorzaakt door de starre houding van [verweerder]. [verweerder] vond dit niet nodig.
      In november 2010 heeft SSH besloten een mediator in te schakelen. [verweerder] heeft de medewerkers van de afdeling Vastgoed vervolgens bij het conflict betrokken. Zij hebben [leidinggevende] laten weten dat ook zij moeite hadden met de manier van communiceren van [leidinggevende]. 
      Het mediationtraject heeft niet tot een oplossing geleid. Op 16 december 2010 heeft SSH [verweerder] laten weten dat en waarom zij wenste te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Sindsdien is [verweerder] vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Vervolgens heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden over een regeling, welk overleg niet tot resultaat heeft geleid.
    
    
    
      3.5.	[verweerder] voert verweer. Zij verzoekt de kantonrechter zowel SSH als Jebber niet-ontvankelijk te verklaren in hun ontbindingsverzoek, althans dat verzoek af te wijzen.
      Ten eerste voert [verweerder] aan dat sprake is van overgang van onderneming, zodat zij niet langer in dienst is van SSH, maar van Jebber.
      Ten tweede betwist zij dat sprake is van ernstige problemen tussen haar en haar collega's.
      Ten derde beroept [verweerder] zich op de ontslagbescherming die leden van een ondernemingsraad genieten. 
    
    
    Overgang van onderneming?
    
    
      3.6.	[verweerder] voert in dit verband aan dat de activiteiten op de afdeling Vastgoed het afgelopen jaar zijn teruggevallen, en dat contracten voor bepaalde tijd niet zijn verlengd. Aan de andere kant is sprake van een stijgende behoefte aan kamers onder de studenten in Utrecht. Deze twee zaken zijn met elkaar in strijd. De activiteiten van de afdeling Vastgoed worden uitbesteed aan Jebber: de starterswoningen die voorheen ook wel door de afdeling Vastgoed werden ontwikkeld, worden thans door Jebber ontwikkeld. Daaruit volgt dat sprake is van een overgang van onderneming.
      SSH en Jebber hebben dit betwist.
    
    
    
      3.7.	De kantonrechter overweegt het volgende. Het is aan [verweerder] voldoende feiten te stellen teneinde aannemelijk te maken dat sprake is van een overgang van onderneming. Zij heeft niet aannemelijk kunnen maken dat SSH zich anders dan incidenteel met de ontwikkeling van starterswoningen bezighoudt, laat staan dat SSH daartoe een economische eenheid in stand houdt, welke eenheid is overgegaan naar Jebber. De enkele omstandigheid dat leads voor de ontwikkeling van starterswoningen die binnenkomen bij SSH moeten worden doorgegeven aan Jebber, zoals SSH stelt en [verweerder] niet heeft gesproken, is daartoe ten enen male onvoldoende. Voorts heeft SSH betwist dat sprake is van overgang van activa, productiemiddelen of personeel. [verweerder] heeft hier niets tegenovergesteld, behalve dat de huidige directeur van Jebber, mevrouw [directeur Jebber], aanvankelijk bij SSH in dienst is geweest. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft SSH echter voldoende aannemelijk gemaakt dat mevrouw [directeur Jebber] slechts is aangenomen teneinde voorbereidende werkzaamheden te verrichten voor de oprichting van Jebber, en dat haar loonkosten door Mitros en SSH samen werden gedragen. 
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] aldus niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van overgang van onderneming. Hieruit volgt dat SSH ontvankelijk is in haar verzoek, en dat Jebber niet-ontvankelijk in haar verzoek moet worden verklaard.
    
    
    Is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie?
    
    
      3.8.	De kantonrechter stelt voorop dat het een werknemer op zich vrijstaat zich mondig tegenover de werkgever op te stellen, bijvoorbeeld met betrekking tot problemen rond de arbeidsvoorwaarden, of indien de werknemer meent dat door organisatorische beslissingen van de werkgever haar werkgelegenheid gevaar loopt. Wat de bejegening betreft dient de werknemer daarbij echter wel bepaalde grenzen in acht te nemen.
      Hetzelfde geldt voor de bejegening door een werknemer van collega's. De werknemer dient daarbij rekening te houden met omstandigheid dat niet iedereen verbaal dezelfde kwaliteiten heeft.
      SSH heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij oprecht van mening is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet zinvol meer is. De kantonrechter verwijst daartoe naar de door SSH geschetste incidenten tussen [verweerder] en [directeur SSH], en naar de incidenten tussen [verweerder] en haar collega's. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat sommige verklaringen van collega's van al wat oudere datum zijn, maar deze bevestigen wel in grote lijnen hetgeen SSH omtrent de meer recente gebeurtenissen heeft aangevoerd. SSH heeft naar het oordeel van de kantonrechter de door haar geschetste incidenten tussen [verweerder] en [directeur SSH] voldoende aannemelijk gemaakt.
      Het voorgaande betekent overigens niet dat hetgeen tussen partijen is voorgevallen volgens de kantonrechter precies zo is gegaan als SSH stelt, maar wel dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet zinvol is. Verder staat voldoende vast dat [verweerder] diverse malen door SSH op haar wijze van communiceren is aangesproken en dat SSH pogingen in het werk heeft gesteld hierin verandering te brengen, onder meer door middel van coaching en mediation.
      Wat betreft de stelling van SSH dat uit de hoeveelheid door [verweerder] gegenereerde e-mails blijkt dat [verweerder] moeilijk aan te sturen is, merkt de kantonrechter op dat dit wel bevestigd lijkt te worden door de door [verweerder] zelf opgestelde producties die zij bij haar verweerschrift heeft doen overleggen.
      Omdat gezien de aard van deze procedure er geen plaats is voor bewijslevering dient [verweerder] echter in enige mate het voordeel van de twijfel te krijgen. Dit zal als na te melden tot uitdrukking worden gebracht in de hoogte van de C-factor.
    
    
    Ontslagbescherming ondernemingsraadslid?
    
    
      3.9.	In verband met haar advisering van de Ondernemingsraad doet [verweerder] een beroep op deze bescherming. Zij stelt dat zij in ieder geval op zijn minst als commissielid beschouwd kan worden.
      De kantonrechter gaat hieraan voorbij, nu [verweerder] geen lid is van de Ondernemingsraad, noch van een commissie. [verweerder] heeft ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat haar advisering van de Ondernemingsraad een rol heeft gespeeld bij de beslissing van SSH om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
    
    
    De hoogte van de vergoeding
    
    
      3.10.	Bij het bepalen van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt de zogenaamde "kantonrechtersformule" toegepast.
      Die formule bevat de factoren A x B x C. Factor A staat voor het aantal dienstjaren (die zwaarder meetellen voor oudere werknemers), factor B voor het bruto maandsalaris en factor C is een "correctiefactor" die met name bepaald wordt door verwijtbaarheid en toerekening van dit einde van de arbeidsovereenkomst. 
      Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 7,5 gewogen dienstjaren. Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste salaris vermeerderd met de vakantiebijslag tot uitgangspunt. 
    
    
    3.11.	Gelet op het vorenoverwogene zal de factor C worden bepaald op 0,6. Afgerond zal de vergoeding worden bepaald op € 23.000,-- bruto.
    
    3.12.	De slotsom is dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 juni 2011. Gezien de aard van de procedure zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, tenzij SSH het verzoek intrekt. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    ten aanzien van het verzoek van SSH:
    
    stelt SSH in de gelegenheid uiterlijk 27 mei 2011 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2011;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van SSH een vergoeding toe van € 23.000,-- bruto en veroordeelt SSH tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt SSH in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
    ten aanzien van het verzoek van Jebber:
    
    verklaart Jebber niet-ontvankelijk in haar verzoek;
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.