ECLI:NL:GHARN:2008:BH6903, Gerechtshof Arnhem, 23-09-2008, 107.002.463
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie einduitspraak onder LJN BH6882.

Arrest d.d. 23 september 2008
      Zaaknummer 107.002.463 (voorheen 0800158)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. dr. J.J.H. Post te Barneveld,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Galvanobedrijf Technochroom B.V.,
      gevestigd te Dedemsvaart, kantoorhoudende te Lelystad,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Technochroom,
      advocaat: mr. T.J. van Veen te Barneveld.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 januari 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 februari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Technochroom tegen de zitting van 4 maart 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens bevattende een vermeerdering van eis, luidt:
    
    ''voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1. het vonnis waarvan beroep te vernietigen,
    
    2. en opnieuw rechtdoende:
    	
    1. te verklaren voor recht dat de verhoudingen tussen appellant en geïntimeerde dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW;
    
    2. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan appellant te voldoen het netto-equivalent van de door de Kantonrechter Wageningen bij beschikking d.d. 18 juli 2007 (voorwaardelijk) toegekende beëindigingsvergoeding van   € 50.000 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening.
    
    3. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan appellant te voldoen het achterstallig salaris vanaf 1 januari 2007 tot en met 31 mei 2007 ad € 9.916,70 netto, te vermeerderen met een maandelijks bedrag ad € 1.983,34 na 31 mei 2007, tot aan 1 augustus zijnde de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, dan wel het bedrag dat het Gerechtshof in goede justitie als achterstallig salaris zal vaststellen;
    
    4. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan appellant te voldoen de per mei 2007 verschuldigde wettelijke vakantietoeslag over het genoten loon, alsmede over de nadien te verrichten loonbetalingen tot aan 1 augustus 2007 zijnde de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtgeldig is geëindigd;
    
    5. geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan appellant te voldoen de wettelijke rente over € 9.916,70, vermeerderd met na 1 juni 2007 verschenen maandelijks loontermijnen, vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    6. geïntimeerde te veroordelen tot voldoening van de wettelijke verhoging over het vast te stellen bedrag aan achterstallig salaris, althans het toe te wijzen salarisbedrag ex art. 7:625 BW tot het moment van voldoening.;
    
    7. geïntimeerde te veroordelen tot betaling ten titel va vermogensschade ter zake de noodzakelijk te maken kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand van een bedrag ad    € 3.254,96 excl. BTW, althans een bedrag dat het Gerechtshof zal vermenen te behoren;
    
    8. geïntimeerde te veroordelen tot voldoening bij gegrondverklaring van het appel tot terugbetaling van de alsdan onverschuldigd betaalde proceskosten ad € 600 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan die der algehele voldoening;
    
    9. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties (eerste aanleg en hoger beroep).''
    
    Bij memorie van antwoord is door Technochroom verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''tot ongegrondverklaring van het beroep van [appellant] en met instandhouding van het vonnis van de kantonrechter d.d. 16 januari 2008 en met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.''
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.1. Technochroom is op 11 oktober 2002 opgericht. Zij heeft activiteiten overgenomen uit het faillissement van Hardchroom Overijssel B.V. [appellant] is, samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2], een van de oprichters van Technochroom, waarbij de aandelenverhouding oorspronkelijk 50% ([betrokkene 1]) en 25% voor elk van de beide anderen was. De aandelen werden gehouden door de persoonlijke holdings van de feitelijke aandeelhouders. 
      1.2. Na 2004 zijn nieuwe aandeelhouders toegetreden, waardoor het belang van de oorspronkelijke oprichters is verwaterd tot 40-20-20%.
      1.3. De persoonlijke holdings van de oprichters zijn op 20 december 2002 ingeschreven als algemeen statutair directeur van Technochroom.
      1.4. Voordien was [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Technochroom.
      1.5. Vanaf 1 april 2004 heeft [appellant] werkzaamheden verricht ten behoeve van Technochroom zijn beloning ontvangen van [appellant] Holding B.V.
      1.6. Op 26 april 2005 is de inschrijving van de holding van [appellant] (en die van [betrokkene 2]) als directeur beëindigd en vanaf die datum was uitsluitend de holding van [betrokkene 1] nog statutair directeur. [appellant] Holding B.V. was vanaf die datum, titulair, commercieel directeur.
      1.7. In een vergadering van de AVA van Technochroom van 2 april 2007 heeft [betrokkene 2] als algemene directeur in die vergadering [appellant] Holding BV/ [appellant] geschorst en vrijgesteld van werkzaamheden. Daarnaast heeft Technochroom de overeenkomst van opdracht tussen [appellant] Holding en Technochroom opgezegd tegen 31 juli 2007. 
      1.8. Technochroom heeft voorts de kantonrechter te Wageningen geadieerd en ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] verzocht, voor zover die mocht bestaan. Bij beschikking van 18 juli 2007 heeft die kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [appellant] ten laste van Technochroom ten bedrage van € 50.000,--. 
    
    
    
      De kern van het geschil
      2. [appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat hij immer krachtens arbeidsovereenkomst voor Technochroom werkzaam is geweest. Aan die kwalificatie heeft hij in appel de vordering verbonden dat Technochroom hem de voorwaardelijk toegekende ontbindingsvergoeding uitkeert, te vermeerderen met rente.
      2.1. Verder vordert hij een loonsverhoging, stellende dat hij recht heeft op het zelfde loon als zijn mededirecteur [betrokkene 1]. Ook maakt hij aanspraak op buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      2.2. De kantonrechter heeft de verklaring voor recht geweigerd, waarmee ook de grondslag aan de andere vorderingen kwam te ontvallen.
    
    
    
      De vermeerdering van eis
      3. Technochroom heeft zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet. Het hof acht tegen de vermeerdering van eis, voor zover die ziet op de alsnog gevorderde rente en op de restitutie van de proceskostenveroordeling, ook ambthalve geen bezwaren aanwezig. Ten aanzien van de ontbindingsvergoeding overweegt het hof dat [appellant] al over een voorwaardelijke veroordeling voor het gevorderde bedrag beschikt. Het hof begrijpt uit de toelichting op de vordering dat het in wezen gaat om een verklaring voor recht dat [appellant] aanspraak kan maken op deze vergoeding omdat de daaraan verbonden voorwaarde in vervulling is gegaan. In die zin acht het hof geen bezwaren tegen de eisvermeerdering aanwezig en zal het hof dan ook uitgaan van de vermeerderde eis.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1
      4. Deze grief richt zich tegen het niet opnemen van de aanvankelijke arbeidsovereenkomst van 2002 onder de vaststaande feiten. Het hof heeft de feiten hiervoor zelfstandig vastgesteld, zodat de grief verder geen behandeling behoeft.
      4.1. Het hof merkt nog wel op dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De grief kan dan ook niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 2
      5. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [appellant] op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW niet opgaat.
      Het hof overweegt dat uit de weergave van de feiten blijkt dat aan dit vermoeden is voldaan, sterker nog, vast staat dat aan het begin van de relatie tussen partijen sprake was van een formele arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft dat ook niet miskend, maar heeft geoordeeld dat vanaf 1 april 2004 in elk geval geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst.
      Het hof wijst erop dat een gerechtvaardigd beroep op artikel 7:610a BW niet meer inhoudt dan dat vermoed wordt dat op enig moment sprake is van een arbeidsovereenkomst, tegen welk, weerlegbaar, vermoeden, overeenkomstig de normale regels, tegenbewijs mogelijk is. Het oordeel van de kantonrechter moet zo worden verstaan dat hij in ieder geval vanaf 1 april 2004 dat tegenbewijs geleverd acht.
    
    
    6. De grief leidt dan ook niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 3 tot en met 5
      7. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sedert 1 april 2004 geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    8. Per 1 april 2004 is de beloning voor de directeurswerkzaamheden overgemaakt naar de holding van [appellant]. Technochroom heeft een belastingaangifte van [appellant] in het geding gebracht waarin [appellant] Holding B.V.  als werkgever staat vermeld. [appellant] heeft er in eerste aanleg weliswaar op gewezen dat het door Technochroom in het geding gebrachte afschrift niet zijn handtekening draagt, maar hij heeft niet aangeven dat de daadwerkelijke door hem ingediende belastingaangiften over de jaren 2004 tot aan april 2007 een andere werkgever vermelden, zodat het hof ervan uitgaat dat daarvan geen sprake is.
    
    9. De vraag of de omstandigheid dat per 1 april 2004 sprake is van een andere formele werkgever voor [appellant] dan voorheen betekent dat aan de arbeidsovereenkomst in strikte zin tussen Technochroom en [appellant] in ieder geval per die datum een einde is gekomen, dient te worden beantwoord in het licht van het criterium zoals door de Hoge Raad ontwikkeld in het arrest Groen-Schoevers (HR 14 november 1997, NJ 1998/149, daarna diverse malen herhaald, ondermeer in het door [appellant] aangehaalde arrest van 13 juli 2007, JAR 2007/231, Thuiszorg/Knipham BV). De kantonrechter is ook van dit criterium uitgegaan, dat inhoudt dat hetgeen tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval, waarbij bepalend is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.
    
    
      10. De beweegredenen waarom [appellant] Holding BV op 20 december 2002 bestuurder is geworden van Technochroom - en niet [appellant] zelf - heeft [appellant] ook in appel niet kunnen geven. Dit gegeven is niet geheel in overeenstemming met de stellingname van [appellant] dat steeds sprake is geweest van een persoonlijk dienstverband. 
      Daartegenover staat dat Technochroom ook niet hard heeft kunnen maken dat er na 1 april 2004 (de datum met ingang waarvan [appellant] zijn salaris ontving van [appellant] Holding BV) sprake was van een wezenlijk andere situatie dan daarvoor noch dat er na 26 april 2005 (de dag waarop er een einde kwam aan het statutaire bestuurderschap van [appellant]) sprake was een fundamenteel andere situatie dan die vóór 1 april 2004. Met meer dan het formele werkgeverschap van [appellant] Holding B.V., het feit dat vanaf 1 april 2004 een bedrag corresponderend met het voorheen als nettoloon uitbetaalde bedrag (als voorschot) naar de rekening van [appellant] Holding B.V. werd overgemaakt, komt Technochroom niet.
      Een schriftelijke managementovereenkomst is niet opgemaakt. [appellant] heeft gesteld dat hij, gelijk daarvoor, tot persoonlijke arbeid verplicht bleef. Technochroom heeft dit betwist en gesteld dat [appellant] Holding B.V. ook een andere bestuurder zou hebben mogen leveren, doch van die stelling heeft zij geen expliciet bewijs aangeboden.
    
    
    
      11. Het hof stelt vast dat de overgelegde producties betreffende de feitelijke gang van zaken meer wijzen op het bestaan van een persoonlijke verplichting van [appellant] tot het verrichten van werkzaamheden. De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 4 april 2007 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) melden onder 1 dat de aanleiding van de vergadering de beëindiging van de directiefunctie van de heer [appellant] is en onder 2 het functioneren van de heer [appellant] als commercieel verantwoordelijke (cursivering hof). Het gaat daarbij niet om de wijze waarop [appellant] Holding B.V. zich van haar verplichtingen uit de managementovereenkomst heeft gekweten.
      In het voorwaardelijke verzoekschrift ex artikel 7:685 BW zijdens Technochroom wordt een aantal persoonlijke verwijten aan [appellant] gemaakt: hij zou te weinig onderscheid maken tussen hoofd en bijzaken, heeft geen commercieel plan opgesteld, stelde zich niet op als een bestuurder, geeft geen blijk van een bestuurdersmentaliteit (ondermeer door stipt op tijd weg te gaan) en wordt niet gezien als een "decisionmaker".
    
    
    
      12. Het hof acht onder deze omstandigheid de andere boekhoudkundige verwerking van het bedrag dat voorheen ten titel van loon aan [appellant] werd betaald en de fiscale inbedding daarvan alleen onvoldoende om te oordelen dat aanvankelijk onbetwist als arbeidsovereenkomst vorm gegeven relatie tussen partijen met ingang van 1 april 2004 structureel is veranderd in een overeenkomst van opdracht - en na 26 april 2005 bestendigd - waarbij alleen nog [appellant] Holding B.V. de wederpartij van Technochroom was. Van het voor de hand liggende scenario dat tezamen met de benoeming van tot statutair directeur van [appellant] Holding B.V. een managementovereenkomst tussen die holding en Technochroom zou zijn afgesloten, is niet gebleken. Technochroom heeft weliswaar betoogd dat wijziging van de uitbetaling per 1 april 2004 de (vertraagde) uitvoering van de benoeming van [appellant] Holding B.V. tot bestuurder was, waarmee het hiervoor geschetste scenario zou worden vervolgd, maar de beëindiging van het bestuurderschap van [appellant] Holding B.V. per 26 april 2005 past niet in genoemd scenario.
      De situatie van [appellant] na 26 april 2005 lijkt niet fundamenteel te verschillen van diens situatie tot 20 december 2002 - toen onbetwist sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Technochroom - behoudens in het betaaladres voor de beloning van zijn diensten.
    
    
    
      13. Het hof ontleent hieraan het vermoeden dat in ieder geval na 26 april 2005 feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tussen Technochroom en [appellant] was.
       Aangezien Technochroom evenwel een gemotiveerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar alsnog in staat stellen tot het leveren van  tegenbewijs tegen dit vermoeden.
    
    
    
      Met betrekking tot grief VI
      14. Deze grief richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen.
    
    
    
      15. Het hof oordeelt dat, ook indien Technochroom er niet in slaagt tegenbewijs te leveren, de vordering tot betaling van loonsverhoging wegens het ontbreken van een toereikende grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dat de andere directieleden, onder wat voor naam ook, een hogere vergoeding toegekend hebben gekregen dan [appellant], maakt nog niet dat ook [appellant] recht kan doen gelden op die hogere vergoeding. Dat een afspraak is gemaakt dat [appellant] altijd gelijk op zou gaan met [betrokkene 1] is door Technochroom gemotiveerd betwist, terwijl een op dit punt toegesneden bewijsaanbod zijdens [appellant] ontbreekt. 
      De enige overgelegde correspondentie die de claim tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet ondersteunen heeft betrekking op deze loonkwestie terwijl een deugdelijk bewijsaanbod op dit punt in appel ontbreekt. Dit onderdeel van de vordering is dan ook terecht afgewezen.
    
    
    16. Indien Technochroom niet slaagt in het haar opgedragen tegenbewijs, is dan ook uitsluitend toewijsbaar een verklaring voor recht dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, in het verlengde waarvan de ontbindingsvergoeding opeisbaar is. Voor een rentevergoeding als gevorderd is geen plaats, nu niet gebleken is dat Technochroom terzake in verzuim is geraakt. Wel is alsdan  toewijsbaar de vordering tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling.
    
    17. Grief VI zal, afhankelijk van de bewijslevering, hoogstens ten dele kunnen slagen.
    
    
      De slotsom
      18. Het hof zal Technochroom toelaten tot het tegenbewijs tegen het vermoeden dat [appellant] in ieder geval vanaf 26 april 2005 op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest voor Technochroom. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen teneinde een datum voor het getuigenverhoor te bepalen. Dit verhoor behoeft uiteraard geen doorgang te vinden indien partijen in dit tussenarrest redenen zien om een minnelijke regeling overeen te komen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    stelt Technochroom in staat om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat [appellant] ook na 26 april 2005 werkzaam is geweest voor Technochroom op basis van arbeidsovereenkomst
    
    bepaalt - voor zover Technochroom het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. J.H. Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 21 oktober 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Technochroom alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 september 2008 in bijzijn van de griffier.