ECLI:NL:RBROT:2019:10752, Rechtbank Rotterdam, 06-12-2019, 8049560
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst niet opgezegd. Werknemer zonder reden niet op werk verschenen, geen loondoorbetalingsverplichting. Arbeidsovereenkomst alsnog op verzoek van werknemer ontbonden, geen billijke vergoeding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8049560 VZ VERZ 19-17848
    
    
    
      uitspraak: 6 december 2019
    
    
    
      
        beschikking ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. W.H.J.W. de Brouwer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerder]
        , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      verweerder, 
      gemachtigde: mr. L.A. Jansen te Oud-Beijerland. 
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift, binnengekomen op 19 september 2019, met producties;
        
        
          het verweerschrift, binnengekomen op 30 oktober 2019, met producties;
        
        
          de pleitnota aan de kant van [verzoeker] ;
        
        
          de aantekeningen ter zitting aan de kant van [verweerder] .
        
      
      
    
    
      1.2
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2019. 
        
          [verzoeker] is ter zitting verschenen, vergezeld door een vriend en bijgestaan door mr. R. de Boer en mr. F. Laros, namens de gemachtigde. Namens [verweerder] zijn verschenen dhr. [naam 1] en dhr. [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde, voornoemd. 
        Beide partijen hebben hun standpunten ter zitting (nader) toegelicht aan de hand van de pleitnota respectievelijk aantekeningen. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
      
    
    
      1.3
      De datum van de uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    In de onderhavige procedure zal - voor zover van belang - worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2019 bij [verweerder] in dienst getreden op basis van een nulurencontract voor bepaalde tijd voor de duur van 1 jaar, tot 30 april 2020. De functie van [verzoeker] is algemeen medewerker. Het overeengekomen uurloon bedraagt € 10,00 netto per uur voor ‘Landinstallaties’ en € 8,50 netto per uur voor ‘Cleanen van Scheepstankers’. 
    
    
      2.2
      Sinds 17 juli 2019 heeft [verzoeker] niet meer voor [verweerder] gewerkt. 
      
    
    
      2.3
      Op 2 augustus 2019 heeft [verweerder] de volgende brief aan [verzoeker] gestuurd:
      
      
        
          “Beste [verzoeker] , 
        
      
      
      
        
          Hierbij delen wij u mede dat wij onze Arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] hebben verbroken met wederzijds goed vinden. 
        
      
      
      
        
          Beide partijen hebben dan ook niets meer van elkaar te vorderen. 
        
      
      
      
        
          Hoogachtend 
        
      
      
      
        
          
            [verweerder]
          
        
      
      
      
        
          
            [naam 1] ”
        
      
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek
    3.1 [verzoeker] heeft verzocht:
    primair
    - [verweerder] te veroordelen tot betaling van (1) een vergoeding voor de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst van € 3.744,13 netto en (2) een billijke vergoeding van € 5.500,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
    
      subsidiair (voor het geval de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd) 
    
      
        de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW;
      
      
        
          [verweerder] te veroordelen tot (1) betaling van het maandsalaris van € 2.579,29 netto, te vermeerderen met emolumenten vanaf 17 juli 2019 tot de einddatum, (2) het opstellen en voldoen van een eindafrekening (3) betaling van een billijke vergoeding van € 5.500,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
    
    zowel primair als subsidiair
    - [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
      3.2
      Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - kort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. 
      
        3.2.1
        
          [verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] eenzijdig beëindigd per sms van 17 juli 2019: “Waarschuwing uw bent onbeschoft geweest tegenover mijn personeel [naam 3] en [naam 4] indien u geen excuus aanbied is onze arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] vanaf nu beëindigt.”
        
      
      
        3.2.2
        
          [verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen beëindigd. [verweerder] had geen toestemming van de kantonrechter of het UWV om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, [verzoeker] heeft niet ingestemd met de beëindiging van het dienstverband en van een dringende reden voor ontslag op staande voet is ook geen sprake. Om die reden is [verweerder] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding verschuldigd. Voor het geval [verweerder] zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, verzoekt [verzoeker] de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 
        
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1
      Het verweer van [verweerder] strekt tot niet ontvankelijk verklaring van [verzoeker] althans tot afwijzing van zijn verzoek, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      Daartoe heeft [verweerder] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. 
      
        4.2.1
        
          Het sms-bericht waarnaar [verzoeker] verwijst is niet afkomstig van [verweerder] . Wel heeft [verweerder] op 17 juli 2019 de volgende brief aan [verzoeker] verzonden:
          
            “Wij hebben tot nu niets meer van u vernomen wij verzoek u dringend contact met onze planning [naam 3] op te nemen om weer zo snel mogelijk aan het werk te gaan. Tevens verzoeken wij u te stoppen met uw zéér agressieve telefoontjes naar het personeel van [verweerder] hier zijn wij niet van gediend. 
          
        
        
        
          
            U bent een harde werker en een fijne collega maar u gaat te ver met uw agressieve gedrag tegenover ons personeel, wij zijn altijd zeer correct tegenover u geweest. 
          
        
        
        
          
            Indien u niet binnen de drie dagen reageert hebben wij aangenomen dat onze Arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] als beëindigd te beschouwen. (…)”
          
        
        
        
          En op 23 juli 2019 de volgende brief:
          
            “Wij hebben sinds jl.. Vrijdag 15 juli 2019 niets meer van u vernomen wij hebben begrip voor uw privé situatie dat u dakloos bent geworden maar wij willen wel weten wat u gaat doen? 
          
        
        
        
          
            U heeft op Donderdag 18 juli 2019 via SMS verkeer te kennen gegeven dat wij uw salaris zo snel mogelijk moesten uitbetalen wat wij ook zullen doen op Dinsdag 23-07-2019. (…) Wij hebben aangenomen dat onze Arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] is beëindigt met wederzijds goedvinden.”
          
        
        
      
      
        4.2.2
        
          Met de brief van 17 juli 2019 heeft [verweerder] [verzoeker] niet op staande voet ontslagen maar hem slechts gewaarschuwd. [verzoeker] is in de gelegenheid gesteld zijn excuses te maken, dat heeft hij niet gedaan. De brief van 2 augustus 2019 is vervolgens op verzoek van [verzoeker] opgesteld voor het UWV. [verzoeker] heeft berust in de beëindiging van het dienstverband. 
          Voor het geval wel wordt geoordeeld dat [verweerder] [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen, dan is dat ontslag rechtsgeldig gegeven. De dringende reden is gelegen in de agressieve houding en het gedrag van [verzoeker] . 
          Voor het geval wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, dient vanwege het gedrag van [verzoeker] de billijke vergoeding op nihil te worden gesteld. Bovendien gaat [verzoeker] uit van een te hoog maandsalaris, volgens [verweerder] dient het bedrag op € 2.173,00 netto per maand te worden gesteld. Voor het geval wordt toegekomen aan het subsidiaire verzoek van [verzoeker] , stemt [verweerder] in met het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat [verzoeker] zich vanaf 17 juli 2019 niet beschikbaar heeft gehouden voor werk, is [verweerder] geen loon verschuldigd. 
        
        
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
    
      
        ten aanzien van het primaire verzoek
      
    
    
      4.1
      Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] . 
      
    
    
      4.2
      De stelling van [verweerder] dat het sms-bericht van 17 juli 2019 niet van haar afkomstig is, is niet houdbaar. In het verweerschrift schrijft [verweerder] onder randnummer 13 dat [verzoeker] “niet wordt opgeroepen door werkgever voordat hij zijn excuses heeft aangeboden aan de planning voor zijn agressieve gedrag”. Dat staat niet in de brief van 17 juli 2019 die [verweerder] aan [verzoeker] stelt te hebben verzonden, maar wel in het sms-bericht dat [verzoeker] heeft ontvangen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] bovendien erkend dat via WhatsApp danwel SMS contact is geweest met [verzoeker] , dat blijkt ook uit haar eigen brief van 23 juli 2019 waarin [verweerder] verwijst naar ‘SMS verkeer’ van 18 juli 2019 waarin [verzoeker] heeft verzocht zijn salaris zo snel mogelijk uit te betalen. In het hierna volgende wordt er dan ook vanuit gegaan dat het sms-bericht van 17 juli 2019 afkomstig is van [verweerder] . 
      
    
    
      4.3
      Ten aanzien van de inhoud van bedoeld sms-bericht van 17 juli 2019 wordt het volgende overwogen. Het bericht kan niet als een onvoorwaardelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, alleen al vanwege het eerste woord: “waarschuwing”. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter aan de gemachtigde van [verzoeker] voorgehouden dat het bericht een voorwaarde impliceert (“indien u geen excuus aanbied”). De gemachtigde van [verzoeker] heeft dat bevestigd. Gezien het voorgaande wordt [verzoeker] niet gevolgd in zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst met het sms-bericht van 17 juli 2019 is (per direct) is opgezegd. Dat de voorwaarde volgens de gemachtigde van [verzoeker] onterecht is omdat volgens hem geen sprake is van ontoelaatbaar gedrag van [verzoeker] , doet voor de beantwoording van de vraag of het sms-bericht van 17 juli 2019 door [verzoeker] terecht als opzegging (per direct) van de arbeidsovereenkomst is opgevat niet ter zake. 
    
    
      4.4
      De stelling van [verweerder] dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd en dat dit met de brief van 2 augustus 2019 op verzoek van [verzoeker] is bevestigd, strookt niet met de e-mailberichten van de gemachtigde van [verzoeker] . [verweerder] heeft ook geen omstandigheden gesteld of duidelijkheid verschaft ten aanzien van de vermeende opzegging door [verzoeker] . Deze gebrekkige stelling wordt dan ook verworpen. Van een beëindiging met wederzijds goedvinden in de zin van artikel 7:671 BW kan evenmin sprake zijn, nu schriftelijke instemming van [verzoeker] ontbreekt. 
      
    
    
      4.5
      Gezien het bovenstaande is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd, zodat het primaire verzoek van [verzoeker] wordt afgewezen. In het hierna volgende wordt toegekomen aan het subsidiaire verzoek van [verzoeker] . 
      
      
        
          ten aanzien van het subsidiaire verzoek
        
      
    
    
      4.6
      
        [verzoeker] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c lid 1 BW te ontbinden. Naar het oordeel van de kantonrechter dient dit verzoek te worden toegewezen. Bij dit oordeel weegt mee dat het hier om een verzoek van een werknemer gaat en dat dit gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze, in beginsel gehonoreerd dient te worden. Bovendien heeft [verweerder] zich niet verzet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Met toepassing van artikel 7:671c lid 2, onderdeel a BW zal de kantonrechter dan ook bepalen dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en wel per 31 december 2019.
      
    
    
      4.7
      Ten aanzien van het verzoek tot doorbetaling van het salaris tot het einde van het dienstverband wordt als volgt overwogen. [verzoeker] heeft vanaf 17 juli 2019 geen werk meer voor [verweerder] verricht. Daarvoor bestond geen rechtvaardigingsgrond (zie hiervoor onder 4.1 tot 4.5) omdat [verzoeker] immers ten onrechte de stelling heeft ingenomen dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst (per direct) heeft opgezegd. Desondanks kan in bepaalde gevallen sprake zijn van een loondoorbetalingsplicht van [verweerder] als werkgever, maar tegenover die verplichting staat de verplichting van [verzoeker] als werknemer zich beschikbaar te houden om de bedongen arbeid te verrichten. Niet gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] zich beschikbaar heeft gehouden om de bedongen arbeid te verrichten. Daar komt bij dat als niet weersproken is komen vast te staan dat [verzoeker] op enig moment ergens anders is gaan werken. Dit betekent dat het verzoek tot betaling van loon vanaf 17 juli 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8
      Het verzoek om [verweerder] te veroordelen een eindafrekening op te stellen zal worden toegewezen, [verweerder] heeft zich daartegen ook niet verzet. 
      
    
    
      4.9
      
        [verzoeker] heeft voorts verzocht een billijke vergoeding toe te kennen. Ingevolge artikel 7:671c lid 2 sub b BW kan de kantonrechter in het geval de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wordt ontbonden een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het hetgeen hierboven is overwogen is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geen sprake. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding wordt daarom eveneens afgewezen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      4.10
      Gelet op de aard van de procedure, ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      ontbindt de onderhavige arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2020;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking een eindafrekening op te maken, die aan [verzoeker] toe te sturen en om conform die afrekening aan [verzoeker] te betalen;
    
    
    
      dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      28356