ECLI:NL:GHSHE:2021:429, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-02-2021, 200.252.466_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: beroep op concurrentiebeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.252.466/01
    
    
    
      
        arrest van 16 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Fysiotherapie [Fysiotherapie],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. F.J.P.J. van Meer te Etten-Leur,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 januari 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 mei 2018 en 17 oktober 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6773184 CV EXPL 18-1176)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep; 
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] van 19 november 2019 met drie producties;
      
      
        de antwoordakte van [appellante] van 17 december 2019. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] is niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover dat gericht is tegen het tussenvonnis van 16 mei 2018, waarin enkel een zitting is bepaald. 
      
    
    
      3.2.
      In dit geschil gaat het allereerst om de vraag of ex-werknemer [geïntimeerde] aan zijn ex-werkgever [appellante] een boete verschuldigd is wegens overtreding van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Daarbij kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellante] exploiteert een paramedisch gezondheidscentrum, sportschool en
          fitnesscentrum, gecombineerd met een praktijk voor fysiotherapie.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [geïntimeerde] is met ingang van 1 juli 2003 bij (de rechtsvoorganger van)
          
            [appellante] in dienst getreden in de functie van fysiotherapeut i.o./sportinstructeur. Hij is tevens werkzaam geweest als coördinator van de afdelingen Fysiotherapie en Fitness,  Personal Trainer en - vanaf 1 januari 2016 tot het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellante] - als bedrijfsleider. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Bij aanvulling op de arbeidsovereenkomst opgemaakt en ondertekend op 23 april 2013 zijn partijen het volgende overeengekomen:
          
            "(...) Artikel 9 
            
            Het is werknemer binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van of tijdens deze arbeidsovereenkomst, verboden om binnen een straal van 10 kilometer in enigerlei vorm een zaak, gelijk/gelijksoortig/aanverwant aan die van werkgever te vestigen/mede te drijven/te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben. 
            
            Bij overtreding van (...) artikel 9, verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een
          
          
            dadelijk opeisbare boete van € 500,00 voor elke dag en/of voor elke gebeurtenis dat
          
          
            werknemer in overtreding is.(...)”.
          
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          
            [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 24 juli 2017
          tegen 1 oktober 2017 opgezegd en is op 18 september 2017 in dienst getreden bij [bedrijf 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] . Ten tijde van zijn opzegging heeft [geïntimeerde] meegedeeld in dienst te treden van [bedrijf 1] als operationeel manager en projectmanager personal training. [bedrijf 1] , is een, gelet op haar bedrijfsvoering, directe concurrent van [appellante] met vestigingen verspreid over heel Brabant (hierna: ‘ [bedrijf 1] ’). 
        
        
      
      
        3.2.5.
        Bij e-mailbericht van 27 augustus 2017 berichtte [directrice van appellante] , directrice van [appellante] aan haar personeel het volgende: “ [geïntimeerde] , hof] heeft een moeilijke beslissing genomen en besloten om [appellante] [vestigingsplaats] BV te verlaten. In goed overleg met [naam] en mij gaat hij per 1 oktober 2017 uit dienst. Per die datum gaat [geïntimeerde] bij de [bedrijf 2] keten werken. Hij wordt bij dit bedrijf verantwoordelijk voor de fysiotherapie en personal training op de verschillende locaties. Dit betekent dat [geïntimeerde] uiterlijk 9 september zijn laatste werkdag heeft, of zoveel eerder die week afhankelijk van zijn overuren. Op 23 september gaan [naam] en ik nog met [geïntimeerde] uit eten om zijn bijna 15-jarig dienstverband passend af te sluiten.”
        
      
    
    
      3.3.
      In deze procedure vordert [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 55.000,-- in verband met verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] vordert op zijn beurt in eerste aanleg en in hoger beroep vernietiging van het concurrentiebeding, veroordeling van [appellante] tot vergoeding van immateriële schade van € 5.000,-- en veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis de vorderingen van beide partijen afgewezen. Zij heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in conventie en in reconventie bepaald dat beide partijen de eigen proceskosten dragen.
      
    
    
      3.6.
      De dragende overweging in het bestreden eindvonnis voor de afwijzing van de vordering van [appellante] is dat [appellante] ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] in dienst trad bij een directe concurrent met eveneens een vestiging in [vestigingsplaats] en lijkt te hebben ingestemd met de litigieuze werkzaamheden van [geïntimeerde] voor [bedrijf 1] [vestigingsplaats] . De kantonrechter verwijst daartoe naar de hiervoor onder 3.2.5 weergegeven inhoud van de e-mail van 27 augustus 2017.
      
    
    
      3.7.
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de e-mail van 27 augustus 2017 en de overige door partijen betrokken stellingen genoegzaam blijkt dat [appellante] ten tijde van de opzegging op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] als operationeel manager en als projectmanager fysiotherapie in dienst trad bij een directe concurrent met - evenals [appellante] - een vestiging in [vestigingsplaats] . Bovendien was [appellante] ervan op de hoogte dat [geïntimeerde] voor de verschillende locaties, dus ook die in [vestigingsplaats] , verantwoordelijk zou zijn voor de fysiotherapie en personal training. Uit niets blijkt dat [appellante] , toen zij zich dat realiseerde, enige vraag aan [geïntimeerde] heeft gesteld of op enigerlei wijze heeft verwezen naar het concurrentiebeding. Gelet op het vorenstaande mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs erop vertrouwen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet in de weg stond aan het verrichten van werkzaamheden als verantwoordelijk manager en projectmanager fysiotherapie in alle vestigingen van [bedrijf 1] , ook niet die in [vestigingsplaats] .
      
    
    
      3.8.
      In eerste aanleg heeft [appellante] onder verwijzing naar foto’s en teksten op social media aangevoerd dat [geïntimeerde] vanaf 18 september 2017 concurrerende werkzaamheden verrichtte in de vestiging van [bedrijf 1] in [vestigingsplaats] met bekende klanten (zoals voetballers bij NAC) die voorheen klant waren geweest bij [appellante] . Op die foto’s is [geïntimeerde] in trainingskleding te zien met diverse personen. Op een foto staat het bijschrift “workout met deze tank” op andere foto’s staan teksten als “core-stability”.
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij training heeft gegeven op de locatie van [bedrijf 1] te [vestigingsplaats] . Hij stelt dat het hem vrijstaat in zijn vrije tijd te sporten in een van de vestigingen van [bedrijf 1] , dus ook in die te [vestigingsplaats] , en in sportkleding te poseren met klanten, vrienden en kennissen en die ook te plaatsen op social media. [geïntimeerde] verwijst naar overgelegde verklaringen van diverse personen die met hem op de foto’s staan.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellante] voert aan dat ook het poseren op foto’s met bekende personen en met wervende teksten promotionele activiteiten zijn die te beschouwen zijn als enigerlei werkzaamheden in strijd met het concurrentiebeding. 
      
    
    
      3.11.
      
        Vaststaat dat [geïntimeerde] op of omstreeks 18 september 2017 deze foto’s/mededelingen op onder meer zijn open Facebook-account heeft gedaan en dat [appellante] daarvan omstreeks die datum heeft kennisgenomen. Nog daargelaten of het publiceren van deze foto’s strijdig was met de inhoud van het concurrentiebeding heeft het volgende te gelden. [geïntimeerde] mocht erop vertrouwen dat [appellante] er geen problemen mee had dat hij werkzaamheden in of vanuit de verschillende vestigingen van [bedrijf 1] verrichtte (zie hiervoor onder 3.7). Gelet daarop had het op zijn minst op de weg van [appellante] gelegen om [geïntimeerde] kort na diens uitingen op diens social media, die aldus [appellante] in strijd waren met het concurrentiebeding, aan te spreken op het strijdige karakter daarvan met het concurrentiebeding. Dat heeft [appellante] nagelaten. In plaats daarvan heeft zij [geïntimeerde] eerst bij brief van 5 januari 2018 gewezen op de overtreding van het concurrentiebeding en toen een boete gevorderd van € 55.000,-- zijnde de verschuldigde boete van € 500,-- per dag over de periode van 18 september 2017 tot de datum van deze eerste brief aan [geïntimeerde] van 5 januari 2018.
        Door aldus te handelen, te weten allereerst geen enkel bezwaar of voorbehoud te maken tegen de indiensttreding van [geïntimeerde] bij concurrent [bedrijf 1] in de wetenschap dat [geïntimeerde] ook activiteiten kon verrichten vanuit de concurrerende vestiging in [vestigingsplaats] , het gedurende ruim drie maanden niet reageren op de geplaatste teksten en foto’s van [geïntimeerde] op of omstreeks 18 september 2017, mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs erop vertrouwen dat [appellante] ook het poseren met bekende klanten en het plaatsen van foto’s op social media niet beschouwde als een overtreding van het concurrentiebeding. Het had op de weg van [appellante] gelegen om [geïntimeerde] daarop te wijzen en naar alle waarschijnlijkheid zou [geïntimeerde] dan die berichten hebben verwijderd, zoals hij ook na 5 januari 2018 heeft gedaan.
        Aan een bewijsaanbod komt het hof niet toe omdat er geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die kunnen leiden tot een andere beslissing. 
      
      
    
    
      3.12.
      Ook het hof komt dus tot de conclusie dat de gevorderde boete wegens overtreding van het concurrentiebeding moet worden afgewezen. Dit betekent dat de grieven falen (grief 1 heeft geen zelfstandige betekenis, grief 2 die gericht is tegen de feitenvaststelling heeft zijn betekenis verloren door de feitenvaststelling in deze uitspraak, grief 3 is hiervoor beoordeeld en grief 4 ziet op de proceskosten).De beslissing in conventie zal worden bekrachtigd en [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep.
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.13.
      In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat het hof alsnog diens reconventionele vorderingen toewijst. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen.
      
    
    
      3.14.
      In reconventie stelde [geïntimeerde] de volgende vorderingen in:
      - vernietiging van het concurrentiebeding;- veroordeling van [appellante] tot vergoeding van immateriële schade ad € 5.000,--;
      - proceskostenveroordeling van [appellante] .
      
    
    
      3.15.
      Tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht, zodat reeds om die reden deze vordering niet kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.16.
      Bij diens vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding heeft [geïntimeerde] geen belang meer, gelet op de beslissing in het principaal hoger beroep en de omstandigheid dat behalve dit geschil geen geschillen zijn gerezen over het concurrentiebeding en inmiddels meer dan twee jaar zijn verstreken na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [geïntimeerde] heeft evenmin een belang bij beoordeling van die vordering in verband met de proceskosten in eerste aanleg omdat ook indien die vordering zou worden toegewezen de proceskosten in eerste aanleg terecht zijn gecompenseerd in verband met de afwijzing van de vordering tot immateriële schadevergoeding. 
      
    
    
      3.17.
      Het hof zal, nu diens vorderingen in incidenteel hoger beroep worden afgewezen, [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten in incidenteel hoger beroep. Daarbij betrekt het hof ook nog dat de door het hof in dit incidenteel hoger beroep niet behandelde incidentele grieven 1, 4 en 5 in feite verweren van [geïntimeerde] zijn die zien op het principaal hoger beroep en geen betrekking hebben op toewijzing van een van de vorderingen in incidenteel hoger beroep. 
      
    
    
      3.18.
      De slotsom is dat de bestreden uitspraak wordt bekrachtigd, dat [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 17 oktober 2018;
    
    
    
      
        verder op het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover het gericht is tegen het tussenvonnis van 16 mei 2018;
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 2.031,-- aan salaris advocaat en € 741,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na deze uitspraak; 
    
    
    
      verklaart deze beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        verder op het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 1.015,50;
    
    
    
      verklaart deze beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer