ECLI:NL:GHSHE:2019:3272, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2019, 200.247.027_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding, vordering wedertewerkstelling, afstemmingsregel

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.247.027
      (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Tilburg 7047939)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 3 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. G.J. van den Hoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Stichting Katholiek Ondernemersonderwijs te [vestigingsnaam] , h.o.d.n. Scholengemeenschap De Rooi Pannen,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: De Rooi Pannen,
      advocaat: mr. J. Jacobs.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 4 december 2018. Op 22 januari 2019 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de memorie van antwoord (met producties).
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1.
      Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat daarbij om de volgende feiten, die zijn aangevuld door het hof. 
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] is op 20 augustus 1984 bij De Rooi Pannen in dienst getreden in de functie van docent. Sinds 1995 is hij werkzaam in de functie van adjunct-directeur/coördinerend docent, vanaf 2003 op de afdeling Horeca [vestigingsnaam] (hierna: de afdeling Horeca), subafdeling HOM.
      
    
    
      2.3.
      Naast de subafdeling HOM bestaat de afdeling Horeca uit de subafdeling Kort. 
      
    
    
      2.4.
      Het laatstgenoten brutosalaris bedraagt € 5.202,83 per maand (schaal LD nummer 12), exclusief emolumenten.
      
    
    
      2.5.
      
        Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao MBO (verlengd tot 1 oktober 2018) van toepassing. In die cao is, voor zover van belang, bepaald:
        “Artikel 5.5
        
          Herplaatsing tegen een lager loon
        
        
          (...)
        
      
      
        3. Bij herplaatsing in een functie met een lager loon wegens disfunctioneren, wordt de werknemer in zijn nieuwe functie ingeschaald alsof er sprake is van eerste indiensttreding.
      
      
        4. Bij een gedwongen herplaatsing in een functie met een lager loon waarbij artikel 20 sub i ZAR en het derde lid van dit artikel niet van toepassing zijn, wordt de werknemer in zijn nieuwe functie ingeschaald alsof er sprake is van eerste indiensttreding. (...)”
      
    
    
      2.6.
      In december 2016 is mevrouw [adjunct-directeur  van de afdeling Horeca] benoemd tot adjunct-directeur van de afdeling Horeca, subafdeling Kort. Sinds de aantreding van [adjunct-directeur  van de afdeling Horeca] bestaat het managementteam van die afdeling uit [adjunct-directeur  van de afdeling Horeca] , [appellant] , de heer [mede adjunct directeur van de afdeling Horeca, subafdeling Kort] , eveneens adjunct-directeur van de afdeling Horeca, subafdeling Kort, alsmede de heer [directeur van de afdeling Horeca] , directeur van de afdeling Horeca. 
      
    
    
      2.7.
      De Rooi Pannen heeft begin 2017 een extern bureau, Bureau [extern bureau] , ingeschakeld voor coaching van onder meer het managementteam van de afdeling Horeca.
      
    
    
      2.8.
      Voor 3 april 2017 stond, op advies van Bureau [extern bureau] , een gesprek gepland tussen [adjunct-directeur  van de afdeling Horeca] , [directeur van de afdeling Horeca] en [appellant] . Dit gesprek heeft geen doorgang gevonden.
      
    
    
      2.9.
      In een gesprek op 4 april 2017 is [appellant] door [directeur van de afdeling Horeca] met onmiddellijke ingang op non-actief gezet. [appellant] heeft zich daarop ziek gemeld.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 5 april 2017 is de op non-actiefstelling door de heer [voorzitter van het College van Bestuur] , voorzitter van het College van Bestuur van De Rooi Pannen , bevestigd. In diezelfde brief is [appellant] uitgenodigd voor een gesprek met [voorzitter van het College van Bestuur] en [directeur van de afdeling Horeca] .
      
    
    
      2.11.
      Dat gesprek heeft plaatsgevonden op 19 april 2017. Daarin is gezegd dat er binnen het managementteam van de afdeling Horeca een vertrouwensbreuk was ontstaan waardoor [appellant] zijn eigen functie niet meer mocht uitoefenen.
      
    
    
      2.12.
      In de brief van 20 april 2017 is het gesprek van 19 april 2017 bevestigd. Verder is daarin vermeld dat voor [appellant] gezocht zal worden naar een docentenfunctie binnen De Rooi Pannen en dat zijn salaris vanaf het moment dat die functie beschikbaar is, zal worden aangepast conform schaal LC nummer 12, met een pensioengevende toelage van het verschil tussen schaal LD nummer 12 en LC nummer 12 gedurende het eerste jaar en de helft van dat verschil gedurende het tweede jaar.
      
    
    
      2.13.
      
        [appellant] heeft De Rooi Pannen bij (ongedateerde) brief laten weten zich beschikbaar te houden voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden met behoud van salarisschaal LD 12.
      
    
    
      2.14.
      Begin 2018 heeft De Rooi Pannen onregelmatigheden in de administratie van leerlingenhandtekeningen ontdekt. De Rooi Pannen houdt [appellant] hiervoor (mede)aansprakelijk.
      
    
    
      2.15.
      De bedrijfsarts heeft [appellant] per 1 mei 2018 volledig hersteld geacht.
      
    
    
      2.16.
      De Rooi Pannen heeft (aanvankelijk) 70% van het salaris over mei en juni 2018 aan [appellant] uitbetaald.
      
    
    
      2.17.
      De Rooi Pannen heeft bij de kantonrechter te Tilburg een verzoekschrift ingediend waarin zij heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden. Bij beschikking van 7 maart 2019 heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen. De Rooi Pannen heeft in die procedure gesteld dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Daartoe heeft De Rooi Pannen de volgende punten aangevoerd: de handtekeningenkwestie, de zwarte kas, het lesrooster, de functioneringsgesprekken en/of BIO-gesprekken en het onderwijsplan. Ook heeft De Rooi Pannen zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsverhouding is verstoord. De kantonrechter heeft op de verschillende punten die zouden moeten leiden tot ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geoordeeld dat niet aan het vereiste van artikel 7:669 lid 3 sub e BW is voldaan. Ten aanzien van de arbeidsverhouding heeft de kantonrechter geoordeeld dat het verwijt aan de verstoorde arbeidsrelatie niet (enkel) bij [appellant] ligt, maar dat vooral De Rooi Pannen hierin een belangrijk aandeel heeft (rov. 5.5.3). Ten slotte heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van de zgn. h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW (kort gezegd: andere omstandigheden).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd de veroordeling van De Rooi Pannen tot:
      a. betaling van het volledige salaris van € 5.202,83 bruto per maand tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met emolumenten, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      b. betaling van € 3.094,60 bruto aan achterstallig salaris over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      c. betaling van € 247,57 bruto aan vakantiegeld over mei en juni 2018, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      d. betaling van de wettelijke verhoging over het loon;
      e. wedertewerkstelling van [appellant] in de functie van adjunct-directeur, op straffe van een dwangsom;
      f. betaling van de wettelijke rente over het onder a en b gevorderde;
      g. publicatie van de in de akte vermeerdering van eis opgenomen rectificatietekst op de website van De Rooi Pannen;
      h. publicatie van de rectificatietekst op de Facebookpagina van De Rooi Pannen;
      i. het versturen van de rectificatietekst naar het Eindhovens Dagblad, Omroep Brabant,
      Brabant Nieuws, Brabants Dagblad en Studie040.nl met het verzoek dit te publiceren;
      j. het onder g, h en i gevorderde op straffe van een dwangsom;
      k. betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De Rooi Pannen heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd de veroordeling van [appellant] tot hervatting van zijn werkzaamheden in de functie van docent voor de afdeling Toerisme & Vrije Tijd, met toepassing van de afbouwregeling van het salaris, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 30 augustus 2018 de vordering in conventie tot betaling van het (achterstallig) salaris, vakantiegeld, wettelijke verhoging en wettelijke rente toegewezen en de vordering in conventie voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie afgewezen. De vordering tot wedertewerkstelling heeft de kantonrechter afgewezen omdat, kort gezegd, gelet op de (onzekerheid van de) handtekeningenkwestie en de rol van de Inspectie en het Ministerie hierin, terugkeer van [appellant] in de functie van adjunct-directeur bij de afdeling Horeca niet dermate waarschijnlijk is dat hierop in kort geding vooruit gelopen kan worden. De vordering tot rectificatie is afgewezen door de kantonrechter omdat voorshands niet is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen door De Rooi Pannen jegens [appellant] .
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      De grieven van [appellant] richten zich, kort gezegd, tegen de afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling en de rectificatie. De overige vorderingen liggen in dit hoger beroep niet ter beoordeling voor.
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter in kort geding rekening te houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg zijn voorgevallen. 
      
    
    
      4.3.
      Nadat de kantonrechter op 30 augustus 2018 in kort geding vonnis heeft gewezen is op 7 maart 2019 beslist op een door De Rooi Pannen ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (hierna: de bodemzaak). Het verzoek van De Rooi Pannen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, kort gezegd, afgewezen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog voortduurt. De Rooi Pannen heeft in haar memorie van antwoord weliswaar aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen deze beschikking, maar het hof beschikt niet over een uitspraak in dit aangekondigde hoger beroep. De afstemmingsregel geldt echter, zoals hiervoor overwogen,  ook indien een uitspraak in de bodemzaak (nog) niet in kracht van gewijsde is gegaan. [appellant] heeft zich over de gevolgen van het vonnis van 7 maart 2019 in de bodemzaak, dat eerst na de memorie van grieven van 19 februari 2019 is gewezen en bij memorie van antwoord is overgelegd, in relatie tot diens vordering tot wedertewerkstelling in hoger beroep nog niet kunnen uitlaten.
      
    
    
      4.4.
      Alvorens te oordelen over de vordering tot wedertewerkstelling acht het hof het van belang om met partijen te overleggen over de gevolgen van de uitspraak in de bodemzaak voor deze vordering in kort geding. Het hof zal daartoe een comparitie gelasten.
      
    
    
      4.5.
      In dat kader overweegt het hof reeds het volgende. De toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid (of andere passende arbeid) te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van artikel 7:611 BW, waarin is vastgelegd dat een werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te gedragen.
      
    
    
      4.6.
      De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 mei 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AC2497, NJ 1989, 801 Chelbi/Klene) hieromtrent overwogen, dat in het algemeen gesproken, deze maatstaf voor een vordering tot tewerkstelling meebrengt, dat de toewijsbaarheid afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval. Een werkgever die zijn werknemer de gelegenheid tot het verrichten van arbeid ontneemt op een grond waarvan de juistheid door de werknemer wordt betwist, dient er in beginsel rekening mee te houden dat deze werknemer niet alleen aanspraak zal kunnen maken op doorbetaling van loon, doch ook op hervatting van de arbeid. 
      
    
    
      4.7.
      Het hof neemt tot uitgangspunt dat een werknemer in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid, aangezien arbeid een mogelijkheid biedt tot zelfontplooiing, sociale contacten, de ontwikkeling van identiteit en eigenwaarde en als vorm van maatschappelijke participatie (vgl. TK 2013-2014, 33 818, nr. 3, p.1). Van een goed werkgever mag dan ook worden gevergd dat hij de werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om de werknemer die mogelijkheid te onthouden. In de bodemzaak is geoordeeld dat geen sprake is van disfunctioneren of een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer gevergd kan worden.
      
    
    
      4.8.
      De Rooi Pannen voert onder meer aan dat [appellant] de facto niet meer inzetbaar is als adjunct-directeur omdat daarvoor draagvlak volledig ontbreekt. Het lijkt erop dat sprake is van een impasse tussen partijen en ook met het oog daarop acht het hof het raadzaam om een comparitie te gelasten alvorens op de vordering tot wedertewerkstelling te beslissen. Beide partijen dienen daartoe op de rol van 17 september 2019 hun verhinderdata in de periode van 4 tot 12 weken na dit arrest aan de griffie door te geven, waarna een datum voor de comparitie zal worden bepaald.
      
    
    
      4.9.
      
        [appellant] mag ter comparitie een akte nemen waarin hij aangeeft wat de consequenties zijn van het vonnis en de stand van zaken in de bodemprocedure voor zijn vordering tot wedertewerkstelling. Deze akte dient uiterlijk twee weken voor de datum van de zitting aan de wederpartij en aan de griffie van het hof te worden verzonden. De Rooi Pannen kan daar ter comparitie op reageren. 
      
      
        
          Vordering tot rectificatie
        
      
    
    
      4.10.
      Met de tweede grief komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering tot, kort gezegd, rectificatie van berichtgeving in het nieuws. [appellant] stelt dat de heer [voorzitter van het College van Bestuur] zijn naam naar buiten heeft gebracht, waardoor deze in  nieuwsberichten is verschenen. De Rooi Pannen betwist dit. Zij geeft een andere mogelijke verklaring waardoor de naam van [appellant] in de berichten is verschenen.
      
    
    
      4.11.
      Naar het oordeel van het hof is voorshands niet komen vast te staan dat de naam van [appellant] door de heer [voorzitter van het College van Bestuur] naar buiten is gebracht. Voor bewijslevering is in deze kort geding-procedure geen plaats. Daarmee is het onrechtmatig handelen door De Rooi Pannen jegens [appellant] niet komen vast te staan en kan de vordering tot rectificatie in dit kort geding niet worden toegewezen. Grief 2 faalt.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      De beslissing ten aanzien van de vordering tot wedertewerkstelling zal worden aangehouden in afwachting van de comparitie. De vordering tot rectificatie zal bij eindarrest worden afgewezen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.4 en 4.8 vermelde doeleinden;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] ter comparitie een akte kan nemen als bedoeld onder 4.9, onder voorwaarde dat die akte uiterlijk 14 dagen voor de comparitie aan de wederpartij en de griffie van het hof wordt gezonden; 
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 september 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.
    
    
    
    
    
    
      griffier							rolraadsheer