ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6821, Gerechtshof Leeuwarden, 06-09-2011, 200.069.037/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het bedrijf van appellante, een v.o.f., bezorgt pakketten. Tussen partijen is in geschil of geïntimeerde als vennoot van de v.o.f. of als werkneemster pakketten heeft bezorgd. 
        Uit de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven, komt het hof tot het oordeel dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst.

Arrest d.d. 6 september 2011
      Zaaknummer 200.069.037/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	B&B Pakketservice Nieuw Buinen V.O.F.,
      	gevestigd te Scheemda,
      	hierna te noemen: B&B Pakketservice,
    
    
    
      	en haar vennoten
      2.	[vennoot 1],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[vennoot 2],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[vennoot 3],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[vennoot 4],
      	wonende te [woonplaats],
      6.	[vennoot 5],
      	wonende te [woonplaats],
      7.	[vennoot 6],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[vennoot 7],
      	wonende te [woonplaats],
      9.	[vennoot 8],
      	wonende te [woonplaats],
      10.	[vennoot 9],
      	wonende te [woonplaats],
      11.	[vennoot 10],
      	wonende te [woonplaats],
      12.	[vennoot 11],
      	wonende te [woonplaats],
      13.	[vennoot 12],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: B&B c.s.,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. S. Glansdorp, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 13 juli 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    
      De in genoemd arrest bevolen persoonlijke verschijning van partijen heeft op 
      24 augustus 2010 plaats gevonden. Van het aldaar verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Nadat de zaak naar de rol was verwezen, hebben B&B c.s. een memorie van grieven genomen waarvan de conclusie luidt:
    
    
    
      	"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis te vernietigen van de 
      	rechtbank Groningen sector kanton, locatie Winschoten, van 16 maart 2010, tussen 
      	partijen gewezen, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende, de door [geïntimeerde] 
      	ingestelde vordering alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten 
      	van dit geding in beide instanties." 
    
    
    Bij memorie van antwoord is onder overlegging van één productie door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      	"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
      	in pricipaal appel: 
      	te bekrachtigen het vonnis d.d. 16 maart 2010, waarvan beroep"
    
    
    Uit de inhoud van de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] tevens een memorie van grieven in het incidenteel appel heeft genomen waarvan de conclusie luidt:
    
    
      	"in incidenteel appel: 
      	B&B te veroordelen in de wettelijke verhoging ad 50% over het achterstallig loon c.a. van 26 			september 2008 tot en met 15 december 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente 
      	hierover vanaf datum verschuldigdheid tot aan datum van algehele voldoening, zulks 
      	tegen een behoorlijk bewijs van kwijting, althans een zodanig bedrag als U E.A. College
      	in goede justitie meent te moeten bepalen; 
    
    
    	en B&B te veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel appel."
    
    B&B c.s. hebben in het incidenteel appel geen verweer gevoerd. 
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1.	Nu tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 t/m 1.5) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten geen grief is gericht, staan deze feiten tussen partijen vast. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1.	B&B Pakketservice is een bedrijf dat, mede in opdracht van TNT, pakketten bezorgt. [geïntimeerde] is vanaf 26 september 2008 werkzaamheden gaan verrichten voor B&B Pakketservice; zij was toen 18 jaar. Op deze dag is zij door de heer 
      [X] opgehaald en is zij ingewerkt op de aan haar toegewezen bezorgroute. Ook op 27 september 2008 is zij door een collega ingewerkt.
      1.2.	[geïntimeerde] heeft van B&B Pakketservice een bus ter beschikking gesteld gekregen.
      1.3.	Na twee weken op de vrijdag en de zaterdag te hebben gewerkt, is [geïntimeerde] ingewerkt op de route van dinsdag, woensdag en donderdag (door de kantonrechter per abuis als vrijdag aangeduid; hof). Zij moest op deze dagen om 5.30 uur aanwezig zijn in [plaats] om de pakketten op te halen en deze vervolgens bij de diverse postadressen te bezorgen.
      1.4.	Op 6 november 2008 is [geïntimeerde], toen zij onderweg was van haar huis naar [plaats], met de haar ter beschikking gestelde bus over de kop geslagen en met rugletsel in het ziekenhuis opgenomen. Sindsdien heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor B&B Pakketservice verricht.
      1.5.	[geïntimeerde] heeft op 21 november 2008 een bedrag van € 700,00 van B&B Pakketservice ontvangen.
      1.6.	De kantonrechter te Assen heeft op verzoek van B&B c.s. bij beschikking van 
      15 december 2010 de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 december 2010 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 3.000,00 bruto aan [geïntimeerde]. De proceskosten zijn gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Uit de inhoud van de beschikking blijkt dat het om een voorwaardelijk verzoek van B&B c.s. gaat, namelijk voor het geval een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft gevorderd:
      I. te verklaren voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen;
      II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris over de periode van 26 september 2008 tot en met de dag der dagvaarding ad 
      € 15.012,16 bruto (inclusief vakantiegeld) onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 700,00 maar te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex 
      art. 7: 625 BW, te stellen op 50% van het achterstallig salaris, en beide bedragen te verhogen met de wettelijke rente.;
      III. gedaagden te veroordelen het toekomstig salaris op de gebruikelijke wijze en het gebruikelijke tijdstip te voldoen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze ten einde is gekomen.
      2.1.	[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat met B&B Pakketservice mondeling afspraken zijn gemaakt. Ter zake van het loon is overeengekomen dat [geïntimeerde] per bezorgd pakket zou worden betaald. Partijen zijn nimmer overeengekomen dat zij vennoot van de vennootschap onder firma zou worden. Daarentegen is aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst voldaan. 
      2.2.	B&B c.s. hebben de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] nimmer is meegedeeld dat zij een contract voor twee dagen zou krijgen. Nu [geïntimeerde] als zelfstandige werkte, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst en dus van stukloon. Er was ook geen sprake van een gezagsverhouding. [geïntimeerde] werkte namelijk als vennoot van de vennootschap onder firma als zelfstandige voor TNT en dus niet als werknemer voor B&B Pakketservice. [geïntimeerde] had als zelfstandige direct van de samenwerking kunnen afzien. [geïntimeerde] wist dat de vennootschap onder firma per succesvolle stop (aflevering pakje) zou worden betaald. Dat zou tevens haar winstaandeel zijn. Er kan bij [geïntimeerde] dan ook geen sprake zijn geweest van enige onduidelijkheid aangaande de verhouding tussen partijen.
      2.3.	De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat tussen partijen een arbeids-overeenkomst tot stand is gekomen en de loonvordering sub II van [geïntimeerde] toegewezen met dien verstande dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 10%. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] sub III zijn B&B c.s. veroordeeld om aan [geïntimeerde] het haar rechtens toekomende salaris te betalen te berekenen op basis van het wettelijk minimum (jeugd)loon vanaf 24 september 2009 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd. B&B c.s. zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    
      De behandeling van de grieven
      3.	Het hof merkt allereerst op dat B&B c.s. niet hebben gereageerd op de grief van [geïntimeerde] in het door haar ingestelde incidenteel appel. Nu uit de 'kop' van de memorie van antwoord niet blijkt dat [geïntimeerde] incidenteel heeft geappelleerd, is B&B c.s. daartoe ook niet expliciet de mogelijkheid geboden. Omdat [geïntimeerde] in het incidenteel appel is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de wettelijke verhoging ex art. 7: 625 BW tot 10% moet worden gematigd, zal het hof uit een oogpunt van proceseconomie eerst de grieven in het principaal appel behandelen en na afloop daarvan bezien of B&B c.s. alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld op de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel te reageren.
    
    
    
      4.	B&B c.s. zijn in grief I in het principaal appel opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake is van een tussen partijen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst en dat het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst en een inschrijving in het handelsregister van [geïntimeerde] als vennoot steun geeft aan deze stelling.
      4.1.	B&B c.s. hebben ter toelichting op deze grief aangevoerd dat [geïntimeerde] op voorspraak van mevrouw [Y] en de heer [Z], vennoten van B&B Pakketservice, in contact is gekomen met de heer [Q], onbeperkt vennoot van B&B Pakketservice. De heer [Q] heeft [geïntimeerde] de aard en omvang van de werkzaamheden binnen B&B Pakketservice uitgelegd. Aan [geïntimeerde] is volledig opening van zaken gegeven. Zij was dus volledig op de hoogte en heeft nooit kenbaar gemaakt dat zij op een arbeidsovereenkomst rekende. Zij wist dat een inschrijving in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel moest volgen en dat zij zich tegen het risico van arbeidsongeschiktheid als zelfstandige diende te verzekeren. B&B c.s. erkennen dat zij niet hebben gecontroleerd of [geïntimeerde] zich als vennoot heeft laten inschrijven. Ook erkennen B&B c.s. dat is verzuimd de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen. B&B c.s. vertrouwden erop dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraken zou nakomen.
    
    
    5.	[geïntimeerde] heeft de stellingen van B&B c.s. betwist en aangevoerd dat aan de voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan. [geïntimeerde] is nooit verteld dat B&B Pakketservice alleen met zelfstandigen werkt en dat ook zij op deze basis werkzaam zou zijn. Ook is haar nooit verteld dat zij zichzelf zou moeten verzekeren voor arbeidsongeschiktheid en aansprakelijkheid.
    
    6.	In geschil is of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan zoals door [geïntimeerde] is gesteld, of dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden heeft verricht als vennoot van de vennootschap onder firma zoals door B&B c.s. is aangevoerd. Vast staat dat het in dit geding gaat om een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling. Wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven (zie onder meer HR 10 december 2004, LJN AP2651, NJ 2005, 239). 
    
    7.	Vast staat dat partijen de tussen hen bestaand hebbende rechtsverhouding niet schriftelijk hebben vastgelegd en dat zij van mening verschillen over wat hun voor ogen stond toen zij de overeenkomst aangingen. Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen op de volgende wijze inhoud aan de overeenkomst hebben gegeven: B&B Pakketservice heeft ervoor gezorgd dat [geïntimeerde] behoorlijk werd ingewerkt. Op verzoek van B&B Pakketservice heeft [geïntimeerde] de pakketten aanvankelijk op de vrijdag en de zaterdag bezorgd. B&B Pakketservice heeft [geïntimeerde] na enige tijd gevraagd of zij bereid was ook op dinsdag, woensdag en donderdag pakketten te bezorgen met welk verzoek [geïntimeerde] heeft ingestemd. B&B Pakketservice deelde aan [geïntimeerde] mee welke route zij moest rijden en hoe laat zij haar werkzaamheden diende aan te vangen. Het was ook B&B Pakketservice die [geïntimeerde] voor de uitvoering van haar werkzaamheden een bus ter beschikking stelde. Verder staat vast dat [geïntimeerde] per bezorgd pakket werd betaald. B&B Pakketservice heeft [geïntimeerde] uit eigen beweging een bedrag van € 700,00 betaald.
    
    
      8.	Van een vennootschap onder firma is sprake als de overeenkomst ziet op samenwerking van twee of meer personen gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten en dat door middel van inbreng van ieder van de vennoten (art. 7A: 1655 BW). De vennootschap onder firma onderscheidt zich dus van een arbeidsovereenkomst in die zin dat uit de overeenkomst moet blijken dat de deelnemers de wil hebben op basis van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken teneinde een bepaald doel te bereiken. Voor het aannemen van een vennootschap onder firma is niet vereist dat er volstrekte gelijkwaardigheid tussen de vennoten bestaat; voldoende is dat de vennoten vanuit een min of meer gelijkwaardige positie beogen samen te werken, aldus Asser-Maeijer 5-V, nr 29. Uit HR 15-12-2006, LJN: AZ1487, NJ 2007, 448 blijkt dat afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen de vennoten een factor is waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst dan wel of de werkzaamheden zijn verricht in de hoedanigheid van vennoot van de vennootschap onder firma. 
      Uit de hiervoor in r.o. 7 aangehaalde wijze waarop partijen aan de inhoud van de overeenkomst invulling hebben gegeven, moet worden geconcludeerd tot een afwezigheid van (een zekere mate van) gelijkwaardigheid tussen [geïntimeerde] en de vennoten van B&B Pakketservice. B&B c.s. hebben ook verder geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich heeft gedragen als vennoot van B&B Pakketservice. Van dergelijke omstandigheden is ook niet gebleken. Ook is niets gesteld of gebleken over de wijze waarop B&B c.s. invulling hebben gegeven of hadden willen geven aan de positie van [geïntimeerde] als vennoot van B&B Pakketservice. Zo hebben B&B c.s. bijvoorbeeld niets gesteld over de wijze waarop het aandeel van [geïntimeerde] in de door de vennootschap onder firma behaalde winst dan wel het geleden verlies zou worden berekend, laat staan dat dit met [geïntimeerde] is besproken. De door [geïntimeerde] te ontvangen vergoeding per door haar bezorgd pakket kan immers wel als een vergoeding tegenover verrichte arbeid worden aangemerkt, maar kan zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet op één lijn worden gesteld met het aandeel van [geïntimeerde] in de door de vennootschap onder firma behaalde winst. In elk geval blijft bij deze wijze van berekening van het winstaandeel van [geïntimeerde] in B&B Pakketservice geheel onduidelijk wat haar aandeel zou zijn in een eventueel door B&B Pakketservice te lijden verlies. B&B c.s. hebben ook niet gesteld dat zij met [geïntimeerde] hebben gesproken over de gevolgen voor [geïntimeerde] in het geval B&B Pakketservice verlies zou lijden.
    
    
    
      9.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voldaan (art. 7: 610 lid 1 BW), maar dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een vennootschap onder firma met [geïntimeerde] als één van de vennoten. 
      Grief I in het principaal appel faalt derhalve.
    
    
    
      10.	B&B c.s. zijn in grief II in het principaal appel opgekomen tegen het passeren van het door haar gedane bewijsaanbod door de kantonrechter. 
      10.1.	B&B c.s. hebben ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de gekozen constructie van vennootschap onder firma met vele vennoten voor derden wellicht wat merkwaardig mag ogen en misschien aanleiding is tot vermoeden van een poging de wettelijke regels betreffende het arbeidsrecht te omzeilen, maar dat het UWV en de fiscus deze constructie hebben aanvaard. [geïntimeerde] is dan ook niet te goeder trouw door zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst te beroepen terwijl de werkelijke toedracht een geheel andere was.
    
    
    
      11.	B&B c.s. hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat [geïntimeerde] ermee bekend was dat zij niet in loondienst werkzaam zou zijn maar haar werkzaamheden als zelfstandige, te weten als vennoot van B&B Pakketservice, zou verrichten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt evenwel dat ook indien zou komen vast te staan dat B&B c.s. aan [geïntimeerde] hebben meegedeeld dat zij als vennoot tot de vennootschap onder firma zou toetreden en dat zij zich voor arbeidsongeschiktheid en aansprakelijkheid diende te verzekeren, dit niet wegneemt dat partijen feitelijk aan deze overeenkomst geen inhoud hebben gegeven, maar zich hebben gedragen alsof [geïntimeerde] bij B&B Pakketservice in loondienst was. Het enkele feit dat [geïntimeerde] een cursus bij TNT heeft gevolgd, maakt dat niet anders. Het is niet ongebruikelijk dat een belangrijke opdrachtgever verlangt dat door werknemers van de opdrachtnemer volgens haar richtlijnen wordt gewerkt. Bovendien hebben B&B c.s. niet betwist dat [geïntimeerde] de cursus bij TNT op verzoek van B&B Pakketservice heeft gevolgd. Het door B&B c.s. gedane bewijsaanbod dient dan ook als niet ter zake dienend te worden gepasseerd.
      Grief II in het principaal appel faalt derhalve eveneens.
    
    
    12.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde] belang bij de behandeling van haar grief in het incidenteel appel waarin zij is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
    
    
      13.	Nu B&B c.s. zich over deze grief nog niet hebben uitgelaten en hiervoor reeds is overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat zij dit niet hebben gedaan omdat hen daartoe niet expliciet de mogelijkheid is geboden, dient het hof de zaak in beginsel naar de rol te verwijzen teneinde B&B c.s. in de gelegenheid te stellen een memorie van antwoord in het incidenteel appel te nemen. Het hof zal hiervan echter afzien omdat hij van oordeel is dat geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan de wettelijke verhoging ex art. 7: 625 BW op een hoger percentage dan 10% moet worden gesteld. Het hof heeft bij deze overweging betrokken dat sprake is geweest van een zeer kortdurend dienstverband en dat partijen de door hen gemaakte afspraken niet schriftelijk hebben vastgelegd. Tevens heeft het hof bij dit oordeel de bijzondere positie van de andere vennoten van B&B Pakketservice betrokken. Daarmee ontvalt derhalve het belang van B&B c.s. zich nog over deze grief uit te laten.
      Deze grief in het incidenteel appel faalt derhalve.
    
    
    
      De slotsom.
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van B&B c.s. als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde]. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden gesteld op 2 punten tariefgroep III.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt B&B c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, op € 263,00 aan verschotten en € 2.316,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 september 2011 in bijzijn van de griffier.