ECLI:NL:GHSHE:2022:1412, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2022, 200.286.499_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: karakteristiek: Arbeidszaak. Loonvordering op de voet van art. 7:628 BW resp. art. 7:629 BW. Verhouding tussen deze twee wetsartikelen. Deskundigenverklaring ex art. 7:629a lid 1 BW is niet overgelegd. Uitzonderingsbepaling van art. 7:629a lid 2 BW is niet van toepassing. Werknemer is daarom niet-ontvankelijk in loonvordering ex art. 7:629 BW. Bewijsopdracht dat het niet-verrichten van de bedongen of andere passende arbeid voor rekening van werknemer behoort te komen (de tenzij-clausule van art. 7:628 lid 1 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.286.499/01
    
    
    
      
        arrest van 3 mei 2022  
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te ’s-Hertogenbosch,
      appellante,
      hierna: [werknemer] , 
      advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        SBA Flex Logistic Specialists B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      geïntimeerde,
      hierna: [werkgever] , 
      advocaat: mr. C. Staudt-Bos te Eindhoven,
    
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 januari 2021 in het hoger beroep van het vonnis van 24 juni 2020, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer/rolnummer 7989964 CV EXPL 19-5040 gewezen tussen [werknemer] als eiseres en [werkgever] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      
        het tussenarrest van 26 januari 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast; 
      
      
        het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 26 maart 2021;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    
      6.1.
      De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis waarvan beroep de  feiten vastgesteld waarvan zij in dit geding is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet  bestreden zodat het hof daar eveneens van uitgaat. De onbestreden feiten, aangevuld met enkele andere feiten die ook tussen partijen vaststaan, luiden als volgt.
      
      
        6.1.1.
        
          [werknemer] is medio mei 2017 bij [werkgever] in dienst getreden als uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst fase A.
        
      
      
        6.1.2.
        Deze arbeidsovereenkomst is medio november 2018 overgegaan in een arbeidsovereenkomst fase B.
        
      
      
        6.1.3.
        
          [werknemer] heeft beide arbeidsovereenkomsten niet ondertekend. 
        
      
      
        6.1.4.
        Begin november 2017 heeft [werknemer] zich (opnieuw) ziek gemeld. In de periode daarna is sprake van afwisselende ziek- en betermeldingen door [werknemer] .  
        
      
      
        6.1.5.
        Vanaf omstreeks april 2018 is [werknemer] gaan re-integreren.
        
      
      
        6.1.6.
        
          [werknemer] heeft in juli 2018 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts adviseerde 5,5 uur per dag te gaan werken, waarbij verdere uitbreiding van de uren in overleg kon plaatsvinden.
        
      
      
        6.1.7.
        Op 22 november 2018 is [werknemer] niet op de afspraak bij de bedrijfsarts verschenen.
        
      
      
        6.1.8.
        Op 17 januari 2019 heeft [werkgever] [werknemer] bericht dat zij dient te verschijnen bij de bedrijfsarts op 1 februari 2019 en dat als zij daar niet verschijnt [werkgever] haar loon stopzet.
        
      
      
        6.1.9.
        Op 21 januari 2019 heeft [werknemer] zich weer volledig ziek gemeld.
        
      
      
        6.1.10.
        Op 31 januari 2019 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. 
        
      
      
        6.1.11.
        
          [werknemer] is op 1 februari 2019 niet op de afspraak bij de bedrijfsarts verschenen.
        
      
      
        6.1.12.
        Op 1 februari 2019 heeft [werkgever] een beëindigingsovereenkomst aan [werknemer] gestuurd. [werknemer] heeft deze overeenkomst niet getekend.
        
      
      
        6.1.13.
        
          [werkgever] heeft vanaf februari 2019 geen loon meer betaald aan [werknemer] .
        
        
          
            Het geding in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      6.2.
      Bij inleidende dagvaarding van 9 augustus 2019 heeft [werknemer] een procedure tegen [werkgever] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter. [werknemer] heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [werkgever] te veroordelen om aan [werknemer] te betalen:
      - het achterstallige loon en overige emolumenten over februari 2019 tot en met augustus 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente; 
      
        
          haar gebruikelijke loon van € 340,00 netto per week tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
        
        
          de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        [werkgever] voert gemotiveerd verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen van [werknemer] op grond van artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Subsidiair – indien de vorderingen worden gestoeld op artikel 7:629 BW – verzoekt [werkgever]  [werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen vanwege het ontbreken van een UWV-deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW. Mocht de kantonrechter toch van oordeel zijn dat het loon moet worden doorbetaald, hetzij op grond van artikel 7:628 BW, hetzij op grond van artikel 7:629 BW, dan verzoekt [werkgever] het loon alleen toe te wijzen tot 19 mei 2019 (het einde van het dienstverband volgens [werkgever] ). 
      
    
    
      6.4.
      Bij vonnis van 24 juni 2020 heeft de kantonrechter [werknemer] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen bij gebreke van een UWV-deskundigenverklaring ingevolge artikel 7:629a BW, haar in de proceskosten veroordeeld en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
        
          Het geding in hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        [werknemer] is van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 
      
    
    
      6.6.
      
        [werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover nodig met verbetering en aanvulling van de gronden daarvan, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van deze procedure.
      
      
        
          Onrechtmatig verkregen bewijs? 
        
      
      
    
    
      6.7.
      
        
          [werknemer] heeft een audio-opname gemaakt van het gesprek tussen partijen op 
        31 januari 2019 (zie rechtsoverweging 6.1.10). Een transcriptie van delen van dat gesprek 
        – vertaald vanuit het Pools ten aanzien van [werknemer] – is overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven. Bij memorie van antwoord heeft [werkgever] betoogd dat [werknemer] de audio-opname zonder toestemming van [werkgever] heeft gemaakt. Daarmee is, zo stelt [werkgever] , sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. [werkgever] verzoekt het hof om de transcriptie daarom  buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van het hoger beroep.
      
      
    
    
      6.8.
      
        Het hof verwerpt het betoog van [werkgever] . Ter onderbouwing verwijst het hof naar de volgende overweging van de Hoge Raad (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632, r.ov. 3.5):
        
          “(…) Opmerking verdient nog dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal door de partij die zich erop beroept onrechtmatig is verkregen, gelet op het bepaalde in art. 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).”
        
        Voor zover er al sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, heeft [werkgever] geen bijkomende omstandigheden gesteld die uitsluiting van de transcriptie als bewijsmiddel rechtvaardigen. Dat de transcriptie pas in hoger beroep is overgelegd, dat het geen beëdigde vertaling betreft en dat de transcriptie slechts betrekking heeft op delen van het gesprek zijn daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende. Het hof zal productie 1 bij memorie van grieven dan ook bij de beoordeling betrekken.
      
      
      
        
          Ziekte?
        
      
      
    
    
      6.9.
      Ingevolge artikel 7:629 BW heeft een werknemer recht op loon bij ziekte. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. [werknemer] had daarom in beginsel, op straffe van niet-ontvankelijkverklaring in haar  vorderingen, een dergelijke verklaring bij het indienen van haar loonvordering tegen [werkgever] bij de kantonrechter moeten overleggen. Zij heeft dat echter niet gedaan. In hoger beroep kan zij dat verzuim niet herstellen en dat heeft zij ook niet gedaan. In beginsel heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis [werknemer] dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
      
    
    
      6.10.
      Het voorgaande zou niet opgaan indien de verhindering om de arbeid te verrichten wegens ziekte niet door [werkgever] zou zijn/worden betwist, zoals [werknemer] in grief 1 ook heeft gesteld. Het hof is van oordeel dat, gelet op wat [werkgever] op dit punt heeft aangevoerd, er wel degelijk sprake is van een verschil van mening over de vraag of [werknemer] eind januari  2019 ongeschikt was om haar werk bij [werkgever] te verrichten ten gevolge van ziekte. [werkgever] stelt namelijk dat [werknemer] tijdens het gesprek op 31 januari 2019 ‘tot wel drie keer toe’ heeft gezegd dat ze weer volledig arbeidsgeschikt is, in die zin dat ze weer in staat is om het overeengekomen aantal uren te werken. [werknemer] betwist dat ze dat heeft gezegd en wijst erop dat ze als leek niet kan beoordelen of ze arbeidsgeschikt is (en dat dus ook niet gezegd kan hebben). [werknemer] stelt dat ze tijdens het gesprek op 31 januari 2019 heeft aangegeven dat ze wilde proberen weer het overeengekomen aantal uren te werken indien dat mogelijk zou zijn. Het was volgens haar louter een kwestie van goede wil. [werknemer] stelt dat ze nog steeds (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is.
      
    
    
      6.11.
      Gelet op het voorgaande diende [werknemer] te voldoen aan het vereiste van artikel 7:629a lid 1 BW om bij haar vordering in eerste aanleg een UWV-deskundigenverklaring te voegen. Bij gebreke van een stelling van [werknemer] die in een andere richting wijst, moet het ervoor worden gehouden dat dit in redelijkheid ook van haar kon worden gevergd. De uitzonderingsbepaling van artikel 7:629a lid 2 BW is dan ook niet van toepassing. 
      
    
    
      6.12.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter [werknemer] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering tot doorbetaling van salaris – voor zover die  vordering feitelijk is gebaseerd op de stelling van [werknemer] dat zij recht heeft op loon vanwege arbeidsongeschiktheid (artikel 7:629 BW) – omdat [werknemer] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW.
      
    
    
      6.13.
      Grief 1 wordt daarom verworpen. 
      
      
        
          Weigering van passend werk? 
        
      
      
    
    
      6.14.
      De kantonrechter oordeelt dat zij aan de beoordeling of sprake is van een loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 BW gelet op het voorgaande niet toekomt. Dit is niet juist. Weliswaar is artikel 7:629 BW een lex specialis van artikel 7:628 BW, maar dat betekent niet méér dan dat er voor de situatie van arbeidsongeschiktheid een speciale regeling is opgenomen in artikel 7:629 BW die vóórgaat op artikel 7:628 BW. Dat sluit de toepasselijkheid van artikel 7:628 BW echter niet uit.
      
    
    
      6.15.
      Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW is [werkgever] verplicht het loon te voldoen indien [werknemer] de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet-verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van [werknemer] behoort te komen. In de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 3 februari 1978, NJ 1978/248, Roovers/De Toekomst en HR 8 november 1985, NJ 1986/309, Van Haaren/Cehave) is de reikwijdte van het begrip ‘overeengekomen arbeid’ verruimd naar aangeboden passende arbeid.
      
    
    
      6.16.
      Partijen verschillen van mening over de inhoud van het gesprek dat zij op 31 januari 2019 met elkaar hebben gevoerd. [werkgever] stelt dat de vorige inlener de uitzendopdracht door toedoen van [werknemer] heeft beëindigd en dat [werkgever] om die reden [werknemer] tijdens het gesprek op 31 januari 2019 ander passend werk heeft aangeboden. [werkgever] stelt dat tijdens dat gesprek [werknemer] dat aangeboden passende werk niet heeft geaccepteerd omdat [werknemer] dat naar haar zeggen niet wilde en ook niet kon omdat zij geen vervoer zou hebben. [werknemer] betwist dat. Zij stelt dat zij zich tijdens het gesprek op 31 januari 2019 bereid heeft verklaard om ander passend werk te verrichten maar dat [werkgever] tijdens dat gesprek heeft aangegeven dat zij [werknemer] geen ander werk ging geven omdat [werkgever] tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilde komen. [werkgever] heeft daarna een beëindigingsovereenkomst aan [werknemer] toegezonden.
      
    
    
      6.17.
      Het hof overweegt dat op [werkgever] de stelplicht en, gelet op de gemotiveerde betwisting door [werknemer] , de bewijslast rusten dat het niet-verrichten van de bedongen of andere passende arbeid voor rekening van [werknemer] behoort te komen (de tenzij-clausule van artikel 7:628 lid 1 BW). Het hof zal [werkgever] dan ook overeenkomstig haar aanbod daartoe toelaten tot bewijs van haar stelling dat zij [werknemer] tijdens het gesprek op 31 januari 2019 ander passend werk heeft aangeboden en dat [werknemer] dat aangeboden passende werk heeft geweigerd.
      
    
    
      6.18.
      In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [werkgever] toe te bewijzen dat zij [werknemer] tijdens het gesprek op 31 januari 2019 ander passend werk heeft aangeboden en dat [werknemer] dat aangeboden passende werk heeft geweigerd; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [werkgever] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [werkgever] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2022.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer