ECLI:NL:RBNHO:2020:11624, Rechtbank Noord-Holland, 17-11-2020, 8686727 AO VERZ 20-124
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De arbeidsduur van een oud-ambtenaar is op 1 januari 2019 gehalveerd i.v.m. ziekte. Werknemer stelt dat onverkorte toepassing van art 7:673 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kolom-beschikking en Tibco-beschikking.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8686727 AO VERZ 20-124
      Uitspraakdatum: 17 november 2020
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verzoeker
      verder te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. J.P.L.C. Dijkgraaf
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Haarlem, 
      gevestigd te Haarlem
      verweerster
      verder te noemen: gemeente Haarlem
      procederend bij Afdelingshoofd Juridische Zaken
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de gemeente Haarlem te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. De gemeente Haarlem heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 20 oktober 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1955, is op 1 januari 1977 aangesteld bij de gemeente Haarlem. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van Arbo-adviseur [aanduiding] , tegen een bruto maandsalaris van € 4.831,- op basis van een 36-urige werkweek.
      
    
    
      2.2.
      In 2016 is bij [verzoeker] de ziekte van Parkinson geconstateerd. Met ingang van 21 september 2016 is [verzoeker] wegens ziekte uitgevallen.
      
    
    
      2.3.
      Bij beslissing van 8 november 2018 heeft het UWV [verzoeker] voor 50% arbeidsongeschikt verklaard. [verzoeker] heeft met ingang van 19 september 2018 een WIA-uitkering toegekend gekregen. 
      
    
    
      2.4.
      Met ingang van 1 januari 2019 is de ambtelijke aanstelling van [verzoeker] gewijzigd naar 18 uur per week. 2.5. Na een herbeoordelingsverzoek van de gemeente Haarlem ontvangt [verzoeker] met ingang van 18 oktober 2019 een volledige IVA-uitkering. 
    
    
      2.6.
      Per 1 januari 2020 is de aanstelling van [verzoeker] in een arbeidsovereenkomst  geconverteerd.
      
    
    
      2.7.
      Bij beslissing van 29 mei 2020 heeft het UWV aan de gemeente Haarlem een vergunning verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Bij brief van 10 juni 2020 heeft de gemeente Haarlem de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met ingang van 16 oktober 2020 opgezegd en is uitbetaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 40.459,15 bruto aan hem toegezegd.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat de onverkorte toepassing die de gemeente Haarlem heeft gegeven aan artikel 7:673 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter tevens de gemeente Haarlem te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 79.299,94 bruto dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding, met veroordeling van de gemeente Haarlem in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      Aan het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding ter hoogte van € 79.299,94 bruto in plaats van de toegezegde vergoeding van ongeveer de helft, legt [verzoeker] de Tibco-beschikking (ECLI:NL:HR:2019:632) ten grondslag. Volgens [verzoeker] biedt deze beschikking de ruimte om bij berekening van de transitievergoeding van de wettelijke referteperiode af te wijken, indien de toepassing hiervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de gemeente Haarlem ten onrechte de laatste 12 maanden van het dienstverband (waarin [verzoeker] voor 18 uur was aangesteld) als referteperiode in de zin van artikel 2 sub a van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) heeft gehanteerd. Volgens [verzoeker] brengt – samengevat – de redelijkheid en billijkheid met zich dat aan [verzoeker] een transitievergoeding toekomt berekend op basis van een arbeidsduur van 36 uur per week.  
      
    
    
      3.3.
      
        
          [verzoeker] voert als omstandigheden aan dat:
        (1) het ziekteverloop van [verzoeker] onvoorspelbaar is en hij mogelijk geconfronteerd wordt met hoge kosten voor aanpassingen aan zijn huis;
        (2) de gemeente Haarlem eenzijdig de niet noodzakelijke beslissing heeft genomen om de arbeidsduur te halveren;
        (3) twee collega’s van [verzoeker] , die zich in een vergelijkbare situatie bevonden, op basis van de kantonrechtersformule een hogere beëindigingsvergoeding hebben ontvangen. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      De gemeente Haarlem heeft verweer gevoerd. Bij de beoordeling zal hier nader op in worden gegaan. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In deze procedure moet worden beoordeeld of onverkorte toepassing van artikel 7:673 BW en artikel 2 van het Besluit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      5.2.
      Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever wordt beëindigd. Met de invoering van de transitievergoeding is het voor de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht geldende ‘gevolgencriterium’ komen te vervallen. De gevolgen van het ontslag worden geacht te zijn gecompenseerd in de transitievergoeding. Door in de wet vast te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. De invoering van de transitievergoeding, berekend aan de hand van een in de wet neergelegd systeem, is een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding. Er is immers geen rechterlijke beoordelingsruimte, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht. Het recht op een transitievergoeding is aldus gekoppeld aan vaste regels en niet aan de individuele omstandigheden van de werknemer. Dit past bij de bedoeling van de wetgever om een inzichtelijk en eenduidig systeem te bieden, waarin partijen duidelijke handvatten worden geboden voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In een dergelijk systeem is - als het gaat om de transitievergoeding - weinig tot geen ruimte voor maatwerk.
      
    
    
      5.3.
      De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd in artikel 7:673 leden 2 tot en met 6 BW. Het begrip ‘loon’ dat geldt voor de berekening van de transitievergoeding is op grond van artikel 7:673 lid 10 BW nader uitgewerkt in het Besluit. Op grond van artikel 2 lid 1 sub a van het Besluit wordt voor de hoogte van de transitievergoeding onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. 
      
    
    
      5.4.
      De regeling van de referteperiode in het Besluit en in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur, Stcrt. 2014, 36823 zoals gewijzigd bij besluit van 5 oktober 2015, Stcrt. 2015, 34289, heeft een gedetailleerd karakter en voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging van de referteperiode. Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid, moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrij staat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (Tibco-beschikking).
      
    
    
      5.5.
      
        De kantonrechter zal het verzoek aan de hand van bovenstaand kader beoordelen. 
        Ter zitting heeft de gemachtigde van [verzoeker] erkend dat het voorliggende feitencomplex heel anders is dan in de Tibco-beschikking. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat uit die beslissing wel voortvloeit dat de rechter onder omstandigheden kan afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen. 
      
      
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter oordeelt dat de voorliggende situatie in feite gelijk is aan die van de Kolom-beschikking (HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617) waarbij de arbeidsduur van [verzoeker] van 36 naar 18 uur is teruggebracht. Dat terugbrengen van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden op 1 januari 2019, de Wrna was op dat moment nog niet van toepassing, [verzoeker] was op dat moment ambtenaar met een ambtelijke aanstelling, zodat een beroep van [verzoeker] op de Kolom-beschikking evenmin kans van slagen heeft (nog afgezien van de vervaltermijn). 
      
    
    
      5.7.
      Bij een einde van de arbeidsovereenkomst op 16 oktober 2020 kan [verzoeker] aldus  alleen aanspraak maken op een transitievergoeding op basis van een arbeidsovereenkomst van 18 uur per week en het daarbij behorende loon, zoals door de gemeente Haarlem ook is aangeboden. Gelet op het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:673 BW en artikel 2 van het Besluit, is afwijking van deze bepalingen omdat de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, weliswaar mogelijk, maar hieraan worden wel (zeer) zware eisen gesteld en zal de rechter grote terughoudendheid moeten betrachten. Honorering van een zodanig beroep zou immers in feite de Kolom-rechtspraak en de regeling van de vervaltermijn onderuit halen. 
      
    
    
      5.8.
      Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen de door [verzoeker] naar voren gebrachte omstandigheden geen afwijking van de hiervoor genoemde dwingendrechtelijke bepalingen. Het besluit van de gemeente Haarlem om de aanstelling van [verzoeker] van 36 naar 18 uur te wijzigen is, gelet op de inhoud van de CAR-UWO die voorschreef dat in het derde ziektejaar een keuze moet worden gemaakt tussen een nieuwe aanstelling of beëindiging van de aanstelling en het gegeven dat het UWV [verzoeker] met ingang van 19 september 2018 voor 50% arbeidsongeschikt heeft verklaard, goed te begrijpen. 
    
    
      5.9.
      De onvoorspelbaarheid van de ziekte van [verzoeker] en de kosten van de aanpassingen aan zijn woning die [verzoeker] mogelijk moet maken, zijn – hoe triest ook – geen zodanig zwaarwegende omstandigheden dat die tot een ander oordeel leiden. Ook het standpunt van [verzoeker] dat twee andere collega’s met een hogere beëindigingsvergoeding zijn vertrokken, maakt het voorgaande niet anders. Deze collega’s zijn voor 1 januari 2020 weggegaan, zodat zij, anders dan [verzoeker] , niet onder het huidige ontslagrecht vielen waarbij geldt dat ontslag gepaard gaat met forfaitaire vergoedingen. De situatie van [verzoeker] is aldus niet vergelijkbaar met de situaties van die collega’s en niet gesteld, noch gebleken is dat de gemeente Haarlem erop heeft aangestuurd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] na 1 januari 2020 zou plaatsvinden. Het voorgaande betekent dat het verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.  
      
    
    
      5.10.
      Niet weersproken is dat de transitievergoeding, aldus berekend op grond van artikel 7:673 lid 2 BW in combinatie met het Besluit, € 40.459,15 bruto bedraagt. Niet gebleken is dat de gemeente Haarlem dit bedrag al heeft voldaan. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 
      
    
    
      5.11.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      stelt de transitievergoeding vast op € 40.459,15 en veroordeelt de gemeente Haarlem tot betaling van deze vergoeding, voor zover de gemeente Haarlem deze vergoeding nog niet  aan [verzoeker] heeft betaald;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter en op 17 november 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter