ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5994, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2010, 200.038.540-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werknemer maakt na einde dienstverband aanspraak op niet-gegarandeerde deel van bonus. Persoonlijke doelstellingen vastgesteld? Aanvullende en derogerende werking redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.038.540/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 823382/09-455
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 31 augustus 2010
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. drs. S.O. Voogt te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Serco Facilities Management B.V.,
      gevestigd te Noordwijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Serco,
      advocaat: mr. A.F. Inden te Amersfoort.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 13 juli 2009, hersteld bij herstelexploot van 17 juli 2009, is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 20 mei 2009. Bij memorie van grieven heeft [werknemer] één grief aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Bij memorie van antwoord heeft Serco de grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Bij de door Serco overgelegde stukken bevinden zich niet de aantekeningen van mr. B van Kasteel ten behoeve van de comparitie d.d. 20 april 2009 en het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 april 2009.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de kantonrechter in het bestreden vonnis onder het kopje "feiten" heeft vastgesteld, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. 
    
    2.	Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    2.1	[werknemer] is op 7 januari 2008 in dienst getreden van Serco in de functie van business development director tegen een bruto jaarsalaris van € 138.889,00. 
    
    2.2	Artikel 6 van de arbeidsovereenkomst luidt voor zover van belang:
    
    
    
    "Article 6: Salary and Holiday Allowance
    
    1. For the purpose of this article 'annual salary' is defined as being the salary less profit payments, year-end bonus, overtime payments etc.
    
    2. At the commencement of the employment agreement the gross annual salary is EURO 138,889.- in words: Hundred thirty eight thousand Eight hundred nine Euro, without prejudice to statutory or periodic increases. (…)
    
    3. In addition to the above-mentioned gross annual salary a holiday allowance is paid out each May as a lump sum equal to, currently, 8 percent per annum of the annual salary. The entitlement to holiday allowance is accrued in proportion to the duration of the employment over the period from 1 January to 31 December inclusive."
    
    2.3	Bij brief van 15 november 2007, met als bijlage de arbeidsovereenkomst, schrijft [directeur], directeur van Serco (verder: [directeur]), aan [werknemer], voor zover relevant:
    
    “Following our recent discussions I am very pleased to confirm our offer for the position of Business Development Director based at the Serco European Agencies in Brussels, Belgium.
    
    Your general terms and conditions of employment are set out in the attached. (...)
    
    A performance based salary up to a maximum of 50% of your basic salary. In the first year of employment only, half of the performance based bonus will be guaranteed, with the reminder to be payable against agreed performance criteria to be set after your first three months with the company. Thereafter, your objectives will be set on an annual basis on the anniversary of your joining."
    
    2.4	In een e-mail d.d. 31 maart 2008 aan [directeur] heeft [werknemer] een aantal doelstellingen voorgesteld voor het jaar 2008. Bij e-mail van 23 april 2008 heeft [werknemer] aan [directeur] een door Serco gehanteerd formulier verzonden met daarop ingevuld een aantal met [directeur] te bespreken (en eventueel aan te passen) doelstellingen, welke grosso modo overeenkomen met de in de e-mail van 31 maart 2008 geformuleerde doelstellingen.
    
    2.5	Op verzoek van Serco heeft de kantonrechter te Hilversum de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2008 ontbonden. Daarbij heeft de kantonrechter aan [werknemer] een ontbindingsvergoeding toegekend ten laste van Serco ten bedrage van € 25.000,00 bruto, waarbij de kantonrechter bij toepassing van de zogenoemde "kantonrechtersformule" een correctiefactor van C=2 heeft gehanteerd. 
    
    2.6	Bij het einde van de arbeidsovereenkomst heeft Serco aan [werknemer] een bedrag van € 28.712,63 bruto ter zake van "performance bonus" voldaan.
    
    
      2.7	In eerste aanleg heeft [werknemer] gevorderd dat Serco wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke loonspecificatie aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 2.537,37 bruto ter zake van het volgens [werknemer] nog niet volledig betaalde gegarandeerde gedeelte van de prestatieafhankelijke beloning, alsmede een bedrag van € 31.250,00 bruto ter zake van het niet-gegarandeerde gedeelte van de prestatieafhankelijke beloning, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en de wettelijke verhoging, eveneens te verhogen met de wettelijke rente met ingang van 23 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft [werknemer] betaling gevorderd van een bedrag van € 250,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de proceskosten. De kantonrechter heeft Serco veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 2.537,37 bruto, te vermeerderen met 10 % wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 november 2008 en over de wettelijke verhoging vanaf 23 januari 2009. Voorts is Serco veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde, waaronder het niet-gegarandeerde deel van de bonus,
      heeft de kantonrechter afgewezen.
    
    
    3.	In hoger beroep vordert [werknemer] vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin de vordering tot betaling aan [werknemer] van het niet-gegarandeerde deel van de bonus over 2008 is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzing van deze vordering, met veroordeling van Serco in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    3.1	[werknemer] voert een grief aan tegen de overwegingen van de kantonrechter die tot afwijzing van de vordering tot betaling van het niet-gegarandeerde deel van de bonus over 2008 hebben geleid. Naar het oordeel van het hof stelt [werknemer] deze grief terecht voor, waartoe het volgende wordt overwogen.
    
    3.2	Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben partijen afgesproken dat voor [werknemer] jaarlijks, voor wat betreft het eerste jaar na drie maanden na indiensttreding, doelstellingen zouden worden overeengekomen aan de hand waarvan kon worden getoetst of [werknemer] in aanmerking zou komen voor een bonusuitkering, welke in het eerste jaar voor de helft was gegarandeerd (zie de brief van 15 november 2007, hierboven onder 2.3 geciteerd). 
    
    3.3	Naar het oordeel van het hof heeft Serco de stelling van [werknemer] dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over zijn doelstellingen voor 2008 onvoldoende gemotiveerd betwist. Serco verwijst naar de doelstellingen die [werknemer] bij e-mail van 31 maart 2008 heeft voorgesteld, maar laat onbetwist dat deze doelstellingen niet door partijen zijn besproken en dat zij hierover geen concrete afspraken heeft gemaakt. 
    
    3.4	Serco heeft voorts gesteld dat [werknemer] heeft toegezegd een omzet van 6 miljoen euro in 2008 te zullen behalen, en heeft in dat verband een aantal buitengerechtelijke verklaringen van medewerkers van Serco in het geding gebracht. De medewerkers verklaren onder meer dat [werknemer] op een bijeenkomst in Rome op 10 april 2008 de verwachting heeft uitgesproken in 2008 een omzet te genereren van 6 miljoen euro. Naar het oordeel van het hof betreft dit geen overeengekomen doelstelling als bedoeld in de brief van 15 november 2007 (zie rov. 2.3). Uit de verklaringen blijkt immers de context waarin [werknemer] zijn verwachting over de met een toen nog voorgenomen (en later geannuleerd) project te behalen omzet in 2008 heeft uitgesproken, te weten een zakelijke bijeenkomst waarin mogelijkheden werden besproken om omzet te genereren dan wel te vergroten. Uitspraken die in dat kader door [werknemer] zijn gedaan kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als overeengekomen (persoonlijke) doelstellingen aan de hand waarvan in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen Serco en [werknemer] kan worden getoetst of [werknemer] in aanmerking komt voor de prestatiebonus. Dat [werknemer] dit ook niet zo heeft opgevat, blijkt uit het feit dat hij bij e-mail van 23 april 2008, derhalve ná de sales meeting in Rome, wederom een voorstel doet met betrekking tot de te behalen doelstellingen, waarin bovendien het omzetbedrag van 6 miljoen euro niet wordt genoemd. 
    
    3.5	De omstandigheid dat er geen criteria zijn aan de hand waarvan kan worden getoetst of [werknemer] aanspraak kan maken op het niet-gegarandeerde gedeelte van zijn prestatiebonus, dient naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van Serco te komen. Daarbij weegt het hof mee dat [werknemer] zich wel heeft ingespannen om tot een beoordelingskader ten behoeve van zijn persoonlijke doelstellingen voor 2008 te komen, maar dat gesteld noch gebleken is dat van de zijde van Serco op de verzoeken van [werknemer] om over zijn persoonlijke doelstellingen te spreken is gereageerd. De e-mail van [directeur] aan [werknemer] van 13 april 2008 kan in ieder geval niet worden beschouwd als een bevestiging van een door [werknemer] voorgestelde (persoonlijke) doelstelling, alleen al omdat daarin wordt gesproken over gezamenlijke doelstellingen, voor het bereiken waarvan op [werknemer] een bijzonder beroep wordt gedaan.
    
    3.6	Serco heeft voorts nog betoogd dat als in rechte mocht komen vast te staan dat [werknemer] een bonus zou toekomen, deze hem niettemin op grond van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden onthouden. Serco stelt in dat verband dat [werknemer] zelf heeft aangegeven dat geen resultaten te verwachten zouden zijn in 2008. Het hof begrijpt deze stelling aldus, dat Serco een beroep doet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, gezien haar verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 september 1992 (JAR 1992/99). De vergelijking met de situatie in die zaak gaat evenwel niet op, alleen al omdat in die zaak nu juist wél targets waren vastgesteld. Overigens heeft Serco onvoldoende gesteld om een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te doen slagen. 
    
    3.7	Serco doet daarnaast, zo begrijpt het hof, een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dat verband stelt Serco dat [werknemer], anders dan hoe hij zich bij zijn sollicitatie presenteerde, niet over marktkennis beschikte, geen gebruik maakte van zijn netwerk en de activiteiten van Serco niet wist te doorgronden. Voorts wijst Serco er op dat [werknemer] in het geheel geen resultaat heeft geboekt. Het hof stelt voorop dat bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid betracht dient te worden. Naar het oordeel van het hof maken de voornoemde omstandigheden, ook als zij in rechte vast zouden komen te staan, niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de bonus aan [werknemer] uit te keren. In dat verband is van belang dat het naar het oordeel van het hof in doorslaggevende mate aan Serco zelf te wijten is dat [werknemer] met succes aanspraak kan maken op de volledige prestatiebonus, nu Serco nalatig is geweest om (tijdig) met [werknemer] zijn doelstellingen voor 2008 overeen te komen. Bovendien is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat Serco [werknemer] tijdens zijn dienstverband concreet heeft gewezen op het feit dat [werknemer] niet voldeed aan de bij Serco bestaande verwachtingen. Juist in een situatie als de onderhavige, waarbij geen doelstellingen zijn vastgesteld, rust op de werkgever een plicht om tijdig duidelijk te maken op welk punt zij ontevreden is over de werknemer, dit toe te lichten en zo mogelijk aan te geven hoe dit te verbeteren. In het geval van [werknemer] is dit niet gebeurd, althans Serco heeft hiertoe onvoldoende gesteld. 
    
    3.8	Nu de grief van [werknemer] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover daarbij de vordering tot betaling van het niet-gegarandeerde gedeelte van de prestatiebonus is afgewezen, en opnieuw rechtdoende deze vordering alsnog toewijzen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de bonus dient te worden berekend over het bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld, derhalve over een bedrag van € 150.000,00. Het hof verwijst naar hetgeen de kantonrechter hierover sub 3. van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt diens overwegingen te dien aanzien tot de zijne. Serco heeft in hoger beroep niets gesteld dat tot een andersluidend oordeel zou moeten leiden. Het hof zal Serco dan ook veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 31.250,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke loonspecificatie. Het hof begrijpt het petitum in de memorie van grieven aldus, dat [werknemer] ook de vordering tot het betalen van de wettelijke verhoging over het niet-gegarandeerde gedeelte van de prestatiebonus handhaaft. Deze vordering zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10% van voornoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2009. Het hof zal de vorderingen als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    3.9	Als de in het ongelijk te stellen partij, wordt Serco in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 20 mei 2009, voor zover daarbij het hierna alsnog toe te wijzen gevorderde is afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt Serco om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke loonspecificatie aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 31.250,00 bruto ter zake van het niet-gegarandeerde gedeelte van de prestatieafhankelijke beloning, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2008 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Serco om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke loonspecificatie aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 3.125,00 bruto aan wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Serco in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [werknemer] begroot op € 85,98 aan explootkosten, € 262,00 aan griffierecht en € 1.158,00 aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.C. Schlingemann, E.M. Dousma-Valk en J.L.M. Luiten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.