ECLI:NL:GHLEE:2009:BK7495, Gerechtshof Leeuwarden, 22-12-2009, 200.027.494/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Geen loondoorbetalingsverplichting nu arbeidsongeschiktheid niet vast staat.

cArrest d.d. 22 december 2009
      Zaaknummer 200.027.494/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant], 
      h.o.d.n. Pizzeria Steakhouse Italia,
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. P.van Bommel, kantoorhoudende te Franeker,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 5 september 2007, 20 februari 2008, 18 juni 2008 en 19 november 2008 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 19 november 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 maart 2009.
    
    
    Het petitum van het appelexploot luidt:
    	
    
      	"(...) bij arrest:
      	  1. Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, Locatie Sneek, tussen
       	      partijen gewezen op 19 november 2008 onder rolnummer 219687 CV EXPL 07-780,
                          te vernietigen en opnieuw recht te doen.
                      2. Geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres, in haar vorderingen niet-ontvankelijk te
                          verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen.
                      3. Geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres, te veroordelen om aan appellant, in eerste
                          aanleg gedaagde, de te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen, zowel met
                          betrekking tot het geding in eerste aanleg als het geding in hoger beroep.
                      4. Het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, mede ten aanzien van de proces-
                          kosten."	
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven (met twee producties) luidt:
    
    	
    
      	"(...) de vonnissen d.d. 18 juni en 19 november 2008, door de rechtbank te Leeuwarden,
                      sector Kanton, locatie Sneek, gewezen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als
                      eiseres, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,  zonodig met verbetering c.q. aanvulling
                      der gronden, de vorderingen van geïntimeerde, eiser in eerste aanleg, geheel af te
                      wijzen, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    
    [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. 
    
    
      [appellant] heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
      Het hof constateert dat de stukken van de eerste aanleg niet compleet zijn, nu daarvan de producties ontbreken welke, zoals blijkt uit het tussenvonnis van 20 februari 2008, door [appellant] na de op 22 november 2007 gehouden comparitie van partijen in het geding zijn gebracht. 
      Het hof ziet geen aanleiding om deze producties (kennelijk bestaande uit loonstaten van het bedrijf van [appellant]) alsnog aan de stukken te laten toevoegen, omdat zij niet relevant zijn gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist.
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling
      de feiten
      1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, dan wel op grond van de overgelegde niet bestreden producties staat in dit geding het volgende vast.
      1.1.	[geïntimeerde] is gedurende zekere tijd, in elk geval vanaf 1 juli 2005, voor [appellant] werkzaam geweest in diens pizzeria.
      1.2.	Sedert 28 juli 2006 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor [appellant] verricht.
      1.3.	Bij brief van 3 november 2006 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:  
    
    
    "(...) Op 28 juli jl. is cliënte ziek geworden. Aangezien zij bij u werkzaam was (sedert september 2004) op basis van een arbeidsovereenkomst, bent u gehouden het loon door te betalen.
    
    Cliënte verzoekt u -en voorzover nodig sommeert u- dan ook binnen zeven dagen na heden over te gaan tot betaling van het volledig achterstallig salaris, bij gebreke waarvan zij zich vrij acht u in rechte te betrekken.
    
    Cliënte is, zoals zij u zelf ook meermaals heeft meegedeeld aan de beterende hand. Zij verwacht binnen afzienbare tijd in staat te zijn tot het verrichten van zittend werk. Ik verzoek u dan ook vriendelijk contact op te nemen voor overleg opdat de reïntegratie kan worden besproken.
    
    (...)"
      
    
      	De procedure in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter
      2.	[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Stellende dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten voor een werkduur van 25 uren per week tegen een loon van € 125,-- per week en dat [appellant] sinds de ziekmelding van [geïntimeerde] op 28 juli 2006 in gebreke is gebleven met de doorbetaling van het loon, heeft zij  betaling door [appellant] gevorderd van 1) netto € 4.250,- ter zake van achterstallig salaris over de periode van week 31 tot en met 52 van 2006 en week 1 tot en met week 13 van 2007, 2) € 125,- per week ter zake van loon vanaf week 14 van 2007 tot op de datum waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd (te vermeerderen met 8% vakantiegeld jaarlijks te betalen in de maand mei), 
      3) netto € 520,- ter zake van achterstallig vakantiegeld over de periode 7 maart 2005 tot 7 maart 2007, 4) € 2.385,- ter zake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, 5) de buitengerechtelijke incassokosten ingevolge het rapport Voor-werk begroot op € 545,-, 6) de wettelijke rente over het achterstallig loon vanaf de vervaldagen tot aan de dag der dagvaarding, 7) de wettelijke rente over loon, verhoging en incassokosten vanaf de dag van dagvaarding en 8) de proceskosten, waaronder salaris gemachtigde.
      2.1.	[appellant] heeft verweer gevoerd.
      2.2.	Nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft [geïntimeerde] ingevolge het tussenvonnis van 20 februari 2008 de verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW overgelegd en nadat vervolgens [geïntimeerde] ingevolge tussenvonnis van 18 juni 2008 getuigen heeft laten horen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 19 november 2008 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. 	
    
    	  	
    
      de omvang van het appel
      3.	Vooropgesteld moet worden dat, hoewel [appellant] in de appeldagvaarding slechts heeft aangezegd in hoger beroep te komen van het (eind)vonnis van 19 november 2008 en niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van het aan het beroepen vonnis voorafgaand tussenvonnis van 18 juni 2008, hem dat niet de vrijheid ontneemt om, zoals hij heeft gedaan, bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen de beslissing in dat tussenvonnis, voorzover dat niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis is (zie ook HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 509). 
      3.1.	De door [appellant] opgeworpen grieven omvatten in de kern alle relevante aspecten van het geschil dat partijen verdeeld houdt. Daarmee is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    
      4.	De vordering van [geïntimeerde] vindt haar grondslag in de stelling dat [appellant] als werkgever in gebreke is gebleven te voldoen aan de uit hoofde van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op hem rustende verplichtingen. Die verplich-tingen bestaan, aldus [geïntimeerde], in de doorbetaling van haar loon tijdens ziekte en in op reïntegratie gerichte activiteiten. 
      [geïntimeerde] heeft doorbetaling van loon gevorderd vanaf het moment dat zij stelt zich bij [appellant] te hebben ziek gemeld, te weten op 28 juli 2006. Volgens [geïntimeerde] gaat het hier om een sinds september 2004 bestaande arbeidsovereenkomst voor 25 uren per week tegen een weekloon van € 125,-- netto.
      4.1.	[appellant] heeft zowel de door [geïntimeerde] gestelde ingangsdatum en de omvang van de arbeidsovereenkomst, als de hoogte van het loon en de ziekmelding betwist. 
      [appellant] heeft aangevoerd dat hij [geïntimeerde] heeft aangenomen als oproepkracht op uurbasis. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat zij zich bij [appellant] ziek heeft gemeld, heeft [appellant] betoogd dat een ziekmelding niet is gedaan, [geïntimeerde] zich ook niet hersteld heeft gemeld en zij in ieder geval vanaf 31 oktober 2006 arbeidsgeschikt was. [appellant] ontkent dat hij nalatig is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde].   
    
    
    
      5.	De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 20 februari 2008 [geïntimeerde] opgedragen alsnog de verklaring als bedoeld in art. 7:629a BW over te leggen. Ter voldoening hieraan heeft [geïntimeerde] bij akte het schrijven d.d. 8 april 2008 van het UWV overgelegd. Daarin wordt als deskundigenoordeel vermeld: 
      	"U heeft zich op 28 juli 2006 ziek gemeld bij de werkgever, waarop u geen bedrijfsarts heeft gezien. Op 31 juli 2006 heeft u zich gemeld bij de huisarts welke u medicatie en fysiotherapie heeft geadviseerd.
      Zo lang na de datum ziekmelding is niet veel meer met zekerheid te zeggen in het kader van een deskundigenoordeel. Wel is het een feit dat u zich heeft gemeld bij de huisarts met klachten welke lastig kunnen zijn in een staand beroep zoals u dit had.
      Het is zeker voorstelbaar dat op datum ziekmelding, gezien de gegevens van de huisarts van korte tijd nadien, het niet in redelijkheid van u te eisen was dat u het eigen werk, wat volledig staand en lopend was, in die vorm kon hervatten. Over de periode hierna is echter niets te zeggen tot de datum waarop u zich wederom heeft ziek gemeld (= 27 november 2006, vanuit een dienstverband bij een andere werkgever) en waarvoor de Ziektewet werd geaccepteerd.
      Conclusie
      U bent per geschildatum (d.i. 28 juli 2008; hof) niet geschikt te achten voor het eigen werk. Over de periode hierna is echter geen uitspraak mogelijk."
    
    
    
      6.	De stelling van [geïntimeerde], dat zij zich op 28 juli 2006 bij [appellant] ziek heeft gemeld, wordt door laatstgenoemde ontkend. [geïntimeerde] heeft van haar stelling geen bewijs aangeboden. Aan de hiervoor weergegeven inhoud van het schrijven van het UWV komt in dit verband onvoldoende betekenis toe, nu de daarin gestelde datum van ziekmelding is gebaseerd op eenzijdige, door [geïntimeerde] verstrekte informatie. Voorts is gesteld noch gebleken dat UWV omtrent de juistheid van die informatie navraag bij [appellant] heeft gedaan.
      7.	Ook wat betreft de aard van het overeengekomen werk, waaromtrent het UWV vermeldt dat dit "volledig staand en lopend was", verschillen partijen van mening. Volgens [appellant] bestonden de werkzaamheden hoofdzakelijk uit zittend werk, namelijk het opnemen en doorgeleiden van bestellingen aan de bar en aan de telefoon (zie memorie van grieven, randnummer 4). 
      7.1.	Uitgaande van de juistheid van de conclusie van het UWV dat [geïntimeerde] per geschildatum - 28 juli 2006 - niet geschikt geacht kon worden voor het eigen werk, welke conclusie kennelijk mede is gebaseerd op de gegevens van de huisarts, leidt dit nog niet zonder meer tot een op [appellant] rustende verplichting tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde], omdat, zoals hiervoor overwogen, in rechte niet is komen vast te staan dat zij vanaf 28 juli 2006 ook daadwerkelijk niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.
      7.2.	De deskundige heeft in zijn oordeel voorts aangegeven dat hij over de periode na 28 juli 2006 geen uitspraak kan doen. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat zij rond 31 oktober 2006 via een uitzendbureau fulltime werkzaam is geweest bij een ander bedrijf, de Drie Mollen te [plaats], en dat zij zich vanuit die werkkring per 
      27 november 2006 heeft ziekgemeld.       	  
    
    
    
      8.	De stellingen van [appellant], voor zover die erop neerkomen dat [geïntimeerde] zich niet op 
      28 juli 2006 ziek heeft gemeld en dat tussen partijen een afroepcontract bestond,  zijn als gevolg van het in appel tegen [geïntimeerde] verleende verstek en het bijgevolg uitblijven van verweer, onbetwist gebleven. Het hof zal daarom hebben uit te gaan van de juistheid van deze stellingen van [appellant]. 
    
    	
    
      9.	De vraag naar de omvang van de arbeidsovereenkomst kan in het licht van het voorgaande verder onbesproken blijven, evenals het verweer van [appellant] dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen reeds per 15 juli 2006 op verzoek van [geïntimeerde] was beëindigd. 
      De conclusie moet dan ook luiden dat, nu enerzijds [geïntimeerde] sedert 28 juli 2006 
      niet meer heeft gewerkt voor [appellant], terwijl niet vaststaat dat zij ná die datum arbeidsongeschikt was, en anderzijds van haar bereidheid de bedongen arbeid 
      dan wel andere passende arbeid te verrichten sindsdien niet is gebleken, de loonbetalingsverplichtingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] vanaf genoemde datum zijn komen te vervallen. Daarmee is de grondslag aan de vordering van [geïntimeerde] ontvallen.
    
    
    
      	Slotsom
      10.	De grieven slagen, met als gevolg dat het eindvonnis van 19 november 2008 waarvan beroep dient te worden vernietigd, met uitzondering van de daarin opgenomen veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag als vakantiegeld. In dat vonnis is [appellant] veroordeeld om [geïntimeerde] over de periode van 
      7 maart 2005 tot 7 maart 2007 € 520,-- te betalen. Tegen die veroordeling tot betaling van het vakantiegeld is door [appellant] niet afzonderlijk gegriefd. In zoverre zal het vonnis van de kantonrechter van 19 november 2008 worden bekrachtigd. 
      Bij vernietiging van het tussenvonnis van 18 juni 2008 heeft [appellant] geen belang, nu dat vonnis voor de uitslag van het geding relevante betekenis ontbeert. Dat tussenvonnis zal derhalve worden bekrachtigd.   
      De vorderingen van [geïntimeerde] zullen voor het overige alsnog worden afgewezen.
      	Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van zowel het geding in eerste aanleg (begroot op 1 punt volgens het kantonrechtersliquidatietarief) als van dat in hoger beroep (1 procespunt, tarief I).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het tussenvonnis 18 juni 2008 waarvan beroep;
    
    vernietigt het eindvonnis van 19 november 2008 waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de daarin opgenomen veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 520,-- (netto) ter zake vakantiegeld,
    
    
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende 
    
    
      wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van:
      - achterstallig loon over de periode van week 31 van 2006 tot en met week 13 van  2007;
      - loon per week vanaf week 14 van 2007 tot dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      - de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
      - de buitengerechtelijke kosten;
      - de wettelijke rente over het loon, de wettelijke verhoging en de buiten-
      gerechtelijke kosten;
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 19 november 2008 voor het overige;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      -in eerste aanleg op € 250,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde;
      -in hoger beroep op € 182,25 aan verschotten en op € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    bepaalt dat van voormelde kosten aan de griffier dient te worden voldaan € 154,75 aan verschotten en € 632,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.
      
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 december 2009 in bijzijn van de griffier.