ECLI:NL:GHSHE:2020:72, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-01-2020, 200.196.324_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van het begrip “variabele beloning” in de cao AGP 2011-2014.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.196.324/01
    
    
    
    
      
        arrest van 14 januari 2020
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan teduiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        APG Diensten B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als APG,
      advocaat: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 4146681 CV EXPL 15-4722 gewezen vonnis van 20 april 2016.
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 23 oktober 2018;
      
      
        de akte na tussenarrest van [appellante] met drie producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft APG niet toegestaan om een antwoordakte te nemen en heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald. Het hof stelt vast dat APG desondanks in het door haar gefourneerde procesdossier onder nummer 15 de geweigerde “Nadere akte” heeft overgelegd. Het hof heeft geen kennis genomen van de inhoud van deze akte en doet recht op de overige stukken van het dossier. APG is hierdoor niet in haar verdediging geschaad, omdat – zoals hierna zal blijken – niet ten nadele van haar zal worden beslist.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om [appellante] de gelegenheid te bieden de complete teksten van de cao’s 2009-2011 en 2011-2014 met bijbehorende toelichtingen in het geding te brengen. Naar aanleiding daarvan heeft [appellante] de teksten in het geding gebracht van de cao 2009-2011, de cao tot 1 april 2014 en de cao tot 1 april 2015. Zij stelt niet te beschikken over schriftelijke toelichtingen en deze ook niet op internet te hebben gevonden. 
      
    
    
      6.2.
      
        In het tussenarrest (r.o. 3.1 onder d.) is vastgesteld dat [appellante] naast haar vaste periodieke loon in 2004 en vervolgens vanaf 2008 jaarlijks eenmalig bedragen heeft ontvangen. De brieven waarbij is aangekondigd dat zij deze bedragen zou ontvangen zijn als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebracht. De brieven van 5 maart 2004 en 6 maart 2008 vermelden in de aanhef “toekenning gratificatie” en geven als reden voor toekenning van een extra beloning “de wijze waarop u uw functie hebt vervuld”. De brieven van 9 maart 2009, 9 maart 2010, 10 maart 2011, maart 2012 en maart 2013 (alle brieven gezamenlijk verder ook te noemen “de maart-brieven”) verwijzen allemaal naar door APG behaalde resultaten, de eerste twee brieven meer specifiek, de laatste drie met een standaardzin. De tekst van de laatste drie brieven luidt als volgt:
        
          “In het kader van de beloningsronde over [jaartal] zijn de bedrijfsresultaten geëvalueerd en is vervolgens gekeken naar uw individuele bijdrage aan het behalen van het bedrijfsresultaat.
        
        
          Door uw persoonlijke inzet in het afgelopen jaar heeft u een belangrijke bijdrage geleverd aan de verdere ontwikkeling van de organisatie, waarvoor we u hartelijk danken.”
        
        De brieven van maart 2009 en 2010 verwijzen meer specifiek naar resultaten die APG heeft behaald, waarna zij eveneens de laatste hiervoor geciteerde volzin bevatten.
      
      
    
    
      6.3.
      Gedurende de jaren 2009 tot en met 2012 was binnen de organisatie van APG de cao 2009-2011 van toepassing. Voor 2012 was dat op grond van de nawerking van de cao, in afwachting van de totstandkoming van de nieuwe cao 2011-2014, die van kracht is geweest tot 1 april 2014. In de cao 2009-2011 is de salarissystematiek geregeld in de artikelen 32 tot en met 45. Volgens artikel 34 wordt aan een werknemer bij indiensttreding een salaris toegekend in de voor hem geldende salarisschaal. Artikel 1 onder o. definieert het maandinkomen als het maandsalaris vermeerderd met de toelagen, waarbij als toelagen worden genoemd de toelage onregelmatige dienst, de toelage afbouw onregelmatige dienst, de toelage voor bereikbaarheidsdienst, de toelage afbouw bereikbaarheidsdienst, de toelage werving en behoud, de waarnemingstoelage en de toelage bedoeld in artikel 43. Geen van deze toelagen is gerelateerd aan het door een individuele werknemer behaalde resultaat. De cao definieert het jaarinkomen als twaalf maal het maandinkomen. Het hof stelt vast dat in deze cao het jaarinkomen geen variabele component bevat waarvan de omvang is gerelateerd aan een voor de individuele werknemer vastgestelde prestatie of vastgesteld resultaat, ook niet in het hoofdstuk “Bijzondere Beloning”. 
      
    
    
      6.4.
      
        Artikel 35, lid 3 van de cao 2009-2011 biedt de werkgever de mogelijkheid om gratificaties te verstrekken. Deze bepaling luidt als volgt:
        
          “Naast het salaris kan aan de goed functionerende werknemer, die naar het oordeel van werkgever extra prestaties heeft geleverd of die structureel zeer goed heeft gefunctioneerd, een gratificatie worden verstrekt.
        
        
          Bij het bepalen van de gratificatie worden onder meer de volgende criteria in acht genomen:
        
      
      
        
          
            de verhouding van de geleverde inspanning ten opzichte van het reguliere werk (duur, tijdbeslag en zwaarte);
          
        
        
          
            de complexiteit van de extra geleverde prestatie (aard en niveau van het extra werk);
          
        
        
          
            de mate van impact van het resultaat van dit werk op het bedrijf.
          
        
      
      
        
          Een gratificatie kan gedurende het hele jaar gegeven worden. Indien het extra resultaat een gevolg is van een groepsproces, kunnen alle leden van de groep een gratificatie ontvangen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      6.5.
      Tussen partijen is in geding welke arbeidsvoorwaarden voor [appellante] golden. Dienaangaande heeft APG tot verweer aangevoerd dat zij twee verschillende salarissystemen kende op grond waarvan een onderscheid bestond tussen binnen-cao’ers en buiten-cao’ers. Voorts heeft APG betoogd dat voor een deel van de binnen-cao’ers jaarlijks targetafspraken werden gemaakt conform het systeem van buiten-cao’ers. Dit betrof volgens APG hoofdzakelijk management- en staffunctionarissen op sleutelposities met wie jaarlijks duidelijke targets werden afgesproken. Het hof is van oordeel dat [appellante] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat binnen de organisatie van APG sprake was van twee verschillende beloningssystemen voor binnen-cao’ers. [appellante] voert weliswaar aan dat APG dit niet aantoont, maar het leveren van bewijs komt pas aan de orde bij een voldoende (gemotiveerde) betwisting van gestelde feiten en die leest het hof niet in de stellingname van [appellante] in eerste aanleg, noch in de toelichting op grief I. Het stellen van de vraag wie die targetfunctionarissen zijn levert geen voldoende gemotiveerde betwisting op van het feit dat zij er zijn. Ook de vragen die [appellante] achter randnummer 5.17 opwerpt leveren op zich geen voldoende gemotiveerde betwisting op van het feit dat APG voor een specifieke groep aangewezen medewerkers een van de cao afwijkend beloningssystemen hanteerde. Nu het door APG op dit punt gestelde en uitvoerig toegelichte standpunt mede gelet op die uitvoerige onderbouwing onvoldoende concreet gemotiveerd wordt betwist, heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat APG tijdens de looptijd van de cao 2009-2011 en daarvoor twee verschillende beloningssystemen hanteerde, één voor targetfunctionarissen en één voor overige werknemers. Grief I, gericht tegen dat oordeel, faalt.
      
    
    
      6.6.
      
        Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] geen targetfunctionaris was. Ter onderbouwing van deze grief heeft [appellante] gesteld dat ook zij in de groep medewerkers met loonschalen tussen schaal 9 en schaal 15 viel, met haar ook targets werden afgesproken, althans zij voor het behalen van prestaties werd beloond. 
        Het hof overweegt op dit punt als volgt. Het hof is van oordeel dat [appellante] ook haar stellingname op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Dat APG met [appellante] individuele, door haar te behalen targets afsprak waar haar beloning afhankelijk van zou zijn, heeft APG bij memorie van antwoord expliciet betwist. Reeds bij conclusie van antwoord (p. 6, tweede alinea) en bij conclusie van dupliek (p. 5, nr. 15) heeft APG aangevoerd dat targetfunctionarissen medewerkers waren met wie jaarlijks duidelijke targets werden afgesproken, zodat van hen specifiek afgesproken prestaties werden verwacht. Anticiperend op de betwisting door APG en gegeven de uitleg van APG bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek had het voor de hand gelegen dat [appellante] haar stellingname bij memorie van grieven op dit punt zou onderbouwen met bescheiden waaruit blijkt welke specifieke targets haar waren gesteld en welke beloning bij welke mate van realisatie van die targets aan haar zou worden toegekend. Dienaangaande heeft [appellante] niets gesteld. Bescheiden waaruit blijkt dat zij door APG is aangewezen om (mede) op basis van een specifiek door haar te realiseren resultaat te worden beloond heeft [appellante] ook niet in het geding gebracht. De zogenaamde maart-brieven geven hiervoor ook geen aanwijzing. De brief van maart 2008 spreekt over een gratificatie. In de daarop volgende jaren staat in de standaardtekst van de brief telkens dat het toegekende bedrag een variabele beloning betreft, maar in die jaren definieerde de geldende cao niet wat de term “variabele beloning” inhield. Voor wat betreft de berekening van de omvang van de beloning vermelden de brieven dat de bedrijfsresultaten zijn geëvalueerd en dat vervolgens is gekeken naar de individuele bijdrage van de medewerker aan het behalen van het bedrijfsresultaat. Deze berekeningsgrondslag is duidelijk een andere dan aangenomen voor de variabele beloning of targetbeloning, waarvoor immers als criterium voor aanspraak en omvang niet het bedrijfsresultaat als uitgangspunt gold, maar de individuele prestatieafspraak met de medewerker, die onafhankelijk was van een door APG te behalen resultaat.
      
      
    
    
      6.7.
      Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] - bezien in het licht van het door APG gevoerde verweer – onvoldoende heeft onderbouwd dat zij gedurende de looptijd van de oude cao als targetfunctionaris kon gelden en als zodanig aanspraak had op een direct aan haar prestatie gerelateerde variabele beloning. Dat zij vanwege haar aandeel in de door de onderneming van APG als geheel behaalde resultaten jaarlijks een extra beloning kreeg, betekent op zich niet dat zij als targetfunctionaris kon gelden met wie specifiek afspraken waren gemaakt over een door haar individueel te bereiken resultaat. [appellante] heeft haar stellingname onvoldoende onderbouwd en daardoor de juistheid van hetgeen APG heeft aangevoerd onvoldoende weersproken. In dat geval is, zoals in eerste aanleg al is overwogen, voldoende aannemelijk geworden dat [appellante] niet kon gelden als targetfunctionaris. Grief II, waarmee [appellante] anders betoogt, faalt.
      
    
    
      6.8.
      Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat (weliswaar) sprake is van een verschil in effect van de overgangsregeling in de cao 2011-2014 voor de beloning van targetfunctionarissen en medewerkers die een prestatiegratificatie ontvingen, maar dat dat verschil niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of in strijd met de eisen van goedwerkgeverschap. Deze grief faalt alleen al om die reden, dat voor beide groepen medewerkers gedurende de looptijd van de cao 2009-2011 (inclusief de periode waarin deze nawerkte) een ander beloningssysteem gold. Een verschil in effect voor beide groepen van de overgangsregeling betekent in dat geval niet per definitie dat APG handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door een regeling te treffen die voor [appellante] , behorend tot de groep die een prestatiegratificatie ontving, anders uitpakt dan voor medewerkers uit de andere groep, die als targetfunctionaris waren aangewezen. De overgangsregeling is afgesproken in het overleg tussen werkgever en bonden en opgenomen in de cao 2011-2014. Welk doel daarmee werd beoogd is dan verder niet meer relevant voor de vraag welke rechten [appellante] aan die overgangsregeling al dan niet kan ontlenen. Hetgeen [appellante] dienaangaande bij memorie van grieven aanvoert kan dan ook niet leiden tot een andere beslissing dan door de kantonrechter gegeven. Ook grief III faalt.
      
    
    
      6.9.
      
        Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [appellante] vóór 1 januari 2013 een variabele beloning ontving. Dit oordeel betreft de uitleg van de overgangsbepaling in hoofdstuk 13 in de eerste alinea onder het hoofd “PT en individuele variabele beloning” van de Overgangsbepalingen bij hoofdstuk 5 Inkomen, zoals opgenomen op pagina 42 van de cao 2011-2014. Deze bepaling houdt in dat APG een korting kan toepassen op de variabele beloning van [appellante] en – het zij hier herhaald – luidt als volgt:
        
          “
          PT en individuele variabele beloning
        
        
          Bij werknemers die als gevolg van de invoering van het nieuwe loongebouw een PT krijgen en die onder de APG cao niet in aanmerking kwamen voor variabele beloning (of targetbeloning), wordt de gerealiseerde variabele beloning niet uitbetaald, tenzij de PT lager is dan de gerealiseerde variabele beloning. Het deel van de variabele beloning boven de PT wordt dan uitbetaald. Vanaf het moment dat de PT volledig in de salarisschaal is ingebouwd, zal de regeling van de individuele variabele beloning volledig van toepassing zijn. De variabele beloning zal nooit meer bedragen dan in hoofdstuk 5, artikel 13 lid 2 en lid 8 genoemd.”
        
        Deze bepaling is geschreven voor medewerkers die aan twee voorwaarden moeten voldoen. Zij moeten (1) als gevolg van de invoering van het nieuwe loongebouw een persoonlijke toeslag (PT) hebben gekregen en (2) onder de voorafgaande APG cao niet in aanmerking zijn gekomen voor “variabele beloning (of targetbeloning)”. Dat [appellante] voldoet aan de eerste voorwaarde is niet in geding. Het standpunt van [appellante] - en de kern van dit geschil – betreft de vraag of zij ook voldoet aan de tweede voorwaarde. [appellante] meent van niet, APG van wel.
      
      
    
    
      6.10.
      Bij de uitleg van deze bepaling in hoofdstuk 13 van de cao 2011-2014 dienen de daarin gebezigde woorden en termen in beginsel uitgelegd te worden aan de hand van de definitiebepalingen zoals die in die cao zijn opgenomen. In artikel 1 onder 28 definieert de cao 2011-2014 de term “Variabele beloning” als “De beloning gebaseerd op het realiseren van jouw individuele targets”. Tegen het licht van die definitie moet het in artikel 13 tussen haakjes geplaatste woord “targetbeloning” worden gelezen als een nadere uitleg van het begrip “Variabele beloning”. Gelezen in combinatie met de definitiebepaling luidt de tweede voorwaarde dan dat het moet gaan om een werknemer die onder de oude APG cao niet in aanmerking kwam voor een beloning die was gebaseerd op het realiseren van zijn of haar individuele targets.
      
    
    
      6.11.
      Het hof verwijst naar hetgeen in r.o. 6.6 en 6.7 is overwogen. Daaruit volgt dat de berekeningsgrondslag voor de betalingen aan [appellante] blijkens de maart-brieven een andere is dan voor de variabele beloning of targetbeloning. In rechte is niet gebleken dat [appellante] in de periode 2009-2012 kon gelden als targetfunctionaris met wie individuele afspraken waren gemaakt ten aanzien van specifiek door haar te bereiken resultaten, zodat de uitkeringen hadden te gelden als beloning voor het halen van een individueel met [appellante] afgesproken resultaat (targetbeloning). Dat betekent dat ook het hof van oordeel is dat [appellante] onder de oude cao niet in aanmerking kwam voor een variabele beloning als bedoeld in de aangevochten kortingsregeling, zodat APG bevoegd was om de aan [appellante] verstrekte PT in mindering te brengen op de variabele beloning die haar op grond van de cao 2011-2014 toekwam. Ook grief IV slaagt daarom niet.
      
    
    
      6.12.
      Het hof stelt vast dat [appellante] naast de korting op haar variabele beloning ook de omvang van het haar toekomende loon ter discussie heeft gesteld. Zij heeft daartoe in eerste aanleg aangevoerd dat een generieke salarisverhoging per 1 januari 2015 (gegeven als compensatie voor het vervallen van de variabele beloning met ingang van 1 januari 2015) in haar geval onjuist is toegepast, doordat APG weliswaar haar maandloon met 5% heeft verhoogd, van € 3.765,41 naar € 3.953,67 (een verhoging van € 188,26), maar gelijktijdig haar PT met dat bedrag heeft verlaagd van € 230,58 naar € 42,31, zodat zij per saldo geen loonsverhoging heeft ontvangen. [appellante] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de overgangsbepalingen op bladzijde 43 van de cao 2014-2015.
      
    
    
      6.13.
      
        Het hof stelt vast dat de overgangsregeling bij de cao 2014-2015 op pagina 44 de navolgende bepaling kent onder het hoofd “Variabele beloning tot 1 januari 2015”, sub e.:
        
          “Bij medewerkers met een PT2013(…) die voor 1 januari 2013 niet in aanmerking kwamen voor variabele (target) beloning, wordt door de afschaffing variabele beloning en daarmee de stijging van het schaalsalaris de PT2013(…) zo veel als mogelijk ingebouwd. Bij medewerkers met een (…)PT2013 die voor 1/1/2013 in aanmerking kwamen voor variabele beloning, worden de PT’s verhoogd met 5% omdat deze grondslag zijn voor de variabele beloning.”
        
        
          [appellante] heeft een PT2013 en kwam, zoals uit het voorgaande volgt, voor 1 januari 2013 niet in aanmerking voor een variabele (target)beloning. Uit de onderhavige overgangsbepaling volgt dat in dat geval de stijging van het schaalsalaris tot gevolg heeft dat de PT2013 in het maandloon van [appellante] wordt ingebouwd. Uit deze bepaling volgt dus dat APG bij verhoging van het maandloon met het overeengekomen percentage de PT2013 verder kan inbouwen in het maandloon, met andere woorden bij verhoging van het maandloon de PT2013 dienovereenkomstig kan verminderen.
      
      
    
    
      6.14.
      Nu de grieven I tot en met IV falen, bestaat dus ook geen grond om hetgeen [appellante] ten aanzien van de verhoging van haar salaris vordert toe te wijzen. De beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van [appellante] af te wijzen is juist. In dat geval is [appellante] ook terecht in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld. De daartegen gerichte grief 5 slaagt daarom ook niet.
      
    
    
      6.15.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof zal beslissen als na te melden. [appellante] heeft daarbij ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal op die grond worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van APG op € 718,= aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer