ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0740, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2011, HD 200.088.148
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        Schorsing concurrentiebeding.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.088.148
    
    arrest van de achtste kamer van 27 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. A.L. van den Bergh,
    
    
    tegen:
    
    
      ZORGPUNT THUISZORG B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.M. Wolfs,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter (hierna: de kantonrechter) van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 17 mei 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Zorgpunt - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 422019 CV EXPL 11-1466) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding met producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn primair althans subsidiair ingestelde vorderingen, met veroordeling van Zorgpunt in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Zorgpunt de grieven bestreden.
     
    2.3. [appellant] heeft vervolgens een akte genomen.
    
    2.4. Zorgpunt heeft een antwoord-akte genomen.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de in de appeldagvaarding opgenomen grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd zodat het hof van die feiten uit zal gaan.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    a. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1969, heeft van 1 maart 2007 tot en met 28 februari 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en van 1 maart 2008 tot en met 31 december 2008 als zzp’er voor Zorgpunt respectievelijk Stichting Zorgpunt Thuiszorg gewerkt. In de periode 1 januari 2009 tot en met 31 augustus 2010 bestond een samenwerking tusen [appellant] enerzijds en Service Punt Maastricht BV, Zorgpunt PGB BV en Zorgpunt anderzijds. Op 1 september 2010 is [appellant] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd full-time in dienst getreden van Zorgpunt in de functie van zorgmanager regio Maastricht tegen een salaris van € 4.748,10 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat in artikel 6 het volgende concurrentiebeding:
    
    “Ingeval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is het werknemer, behoudens schriftelijke toestemming van werkgeefster, gedurende een periode van twee jaar na effectuering der beëindiging verboden als werknemer in loondienst dan wel als zelfstandige werkzaam te zijn in of ten behoeve van een bedrijf, deel te nemen in en (bedoeld zal zijn: een, hof) bedrijf, ofwel anderszins betrokken te zijn bij een bedrijf, een en ander in de ruimste zin des woord, dat soortgelijke activiteiten ontplooit als het bedrijf van werkgeefster, een en ander binnen een straal van 20 kilometer met de vestigingsplaats van werkgeefster als middelpunt en op straffe van verbeurte van een door werkgeefster direct opvorderbare boete ter grootte van € 500 (zegge: vijfhonderd euro) per dag dat de overtreding van het in bovenstaand opgenomen verbod voortduurt.”
    
    b. Op 24 januari 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [X.], directeur van Zorgpunt. [appellant] heeft het werk verlaten en zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [appellant] per 21 februari 2011 arbeidsgeschikt verklaard. De UWV verzekeringsarts heeft op 14 februari 2011 in het kader van een deskundigenoordeel gerapporteerd dat [appellant] per 21 februari 2011 niet arbeidsgeschikt zal zijn voor eigen werk.
    
    c. Bij beschikking van 14 maart 2011 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, heeft de kantonrechter op verzoek van Zorgpunt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2011 ontbonden op grond van veranderingen in de omstandigheden met toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 4.000,-- bruto. [appellant] was ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst 42 jaar.
    
    
      4.2. [appellant] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis en voor zover in dit hoger beroep relevant in kort geding gevorderd - kort gezegd – primair de werking van het concurrentiebeding te schorsen totdat in een bodemprocedure hieromtrent bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist, subsidiair (voor het geval het concurrentiebeding niet wordt geschorst): Zorgpunt voor de duur van de beperking te veroordelen tot betaling van een maandelijkse vergoeding. 
      Beide partijen hebben ten overstaan van de voorzieningenrechter hun zaak doen bepleiten ter zitting van 12 mei 2011. Zorgpunt heeft daarbij verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
    
    
    4.3. Het hof stelt voorop dat in deze kortgeding procedure aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek - waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent - beoordeeld moet worden of de vordering van [appellant] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
    
    4.4. Grief 1 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat gezien de ontbindingsbeschikking van 14 maart 2011 geen sprake is van een situatie gelijksoortig aan een schadeplichtig ontslag ex art. 7:677 lid 3 BW en dat art. 7:653 lid 3 BW niet analoog van toepassing is. [appellant] voert ter toelichting op de grief aan dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking Zorgpunt de meeste verwijten heeft gemaakt. Bij akte heeft [appellant] zich op de analoge toepassing van art. 7:653 lid 3 BW beroepen omdat de ernstigste verwijten aan Zorgpunt zijn gemaakt. [appellant] stelt voorts dat niet valt in te zien waarom het begrip “opzeggingshandeling” in art. 7:677 lid 3 BW niet “opgerekt” kan worden tot de situatie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van verandering in de omstandigheden.
    
    4.5. Zorgpunt heeft zich bij antwoord-akte op het standpunt gesteld dat [appellant] bij akte een nieuwe grief heeft opgeworpen tegen de overweging van de kantonrechter dat, nu de arbeidsovereenkomst niet op grond van dringende redenen is ontbonden er geen sprake kan zijn van een schadeplichtig ontslag van Zorgpunt. Zorgpunt voert aan dat deze grief tardief is, zodat deze bij de beoordeling buiten beschouwing moet worden gelaten. 
    
    4.6. Het hof verwerpt dit verweer aangezien geen sprake is van een nieuwe grief. [appellant] heeft zich immers al eerder beroepen op analoge toepassing van art. 7:653 lid 3 BW (pleitnota d.d. 12 mei 2011). De stelling van [appellant] dat niet valt in te zien waarom het begrip “opzeggingshandeling” in art. 7:677 lid 3 BW niet “opgerekt” kan worden tot de situatie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van verandering in de omstandigheden is niet een nieuwe grief maar een aanvulling op grief I.
    
    4.7. Het hof oordeelt ten aanzien van grief I voorshands als volgt. De ontbindingsrechter is tot de bevinding gekomen dat partijen over en weer verwijten kunnen worden gemaakt en dat niet of onvoldoende is gebleken van een dringende reden voor de werkgever op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De ontbindingsrechter heeft daarop de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van veranderingen in de omstandigheden. Het voorgaande brengt mee dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking Zorgpunt een zodanig doorslaggevend verwijt heeft gemaakt dat dit een analoge toepassing van art. 7:653 lid 3 BW in samenhang met art. 7:677 lid 3 BW zou rechtvaardigen. Het oordeel van de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep dat in dezen geen sprake is van een situatie gelijk aan een schadeplichtig ontslag ex art. 7:677 lid 3 BW is dan ook juist. Grief I faalt.
    
    4.8. Het hof ziet aanleiding de grieven II en IV gezamenlijk te behandelen. Deze grieven komen op tegen de door de kantonrechter gemaakt belangenafweging, inhoudend dat het belang van Zorgpunt bij handhaving van het beding groter is dan het belang van [appellant] bij opschorting van het beding. [appellant] wijst er op dat het concurrentiebeding eerst op 1 september 2010 is ingegaan en geen terugwerkende kracht kan hebben. Voorts is niet juist dat [appellant] vanaf 1 maart 2007 toegang had tot vertrouwelijke bedrijfsgegevens en contacten met cliënten en andere relaties heeft opgebouwd. Zo al sprake is van contacten dan zijn dit contacten uit het netwerk van [appellant] zelf van vóór 1 september 2010. Voorts stelt [appellant] dat hij niet buiten de regio Maastricht kan werken daar hij geen auto heeft. Het is bovendien gelet op de reistijd tijdrovend een patiënt in bijvoorbeeld Heerlen met een zorgtaak van ongeveer een uur per week te verzorgen vanuit Maastricht. De reistijd overtreft dan de zorgtijd. Ook kan hij, [appellant], geen netwerk in Heerlen opbouwen omdat hij daar geen bemiddelingsbureau kent waar hij zich kan inschrijven. Dit is noodzakelijk vanwege de contracten met het Zorgkantoor (CZ Zuid-Limburg). Grief IV houdt in dat een concurrentiebeding van twee jaar onevenredig lang is gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst (8 maanden) waarvan slechts vijf maanden effectief zijn geweest. Tot slot wijst [appellant] op het nationaal en internationaal beschermde recht op vrije arbeidskeuze en op het feit dat in de contractuele verhouding werkgever/werknemer geen sprake is van enige keuzevrijheid voor de werknemer bij het aangaan van een concurrentiebeding.
    
    
      4.9. Zorgpunt heeft daartegenover onder meer aangevoerd dat [appellant] als zorgmanager de verantwoordelijkheid heeft gehad voor alle klantencontacten, dat hij zijn bij Zorgpunt opgedane kennis bij een concurrent kan toepassen en relaties en cliënten van Zorgpunt kan meenemen naar een concurrent of naar een op te starten eigen bedrijf. [appellant] heeft met de relaties van Zorgpunt veelvuldig contact gehad en een vertrouwensrelatie met hen opgebouwd. Zorgpunt wijst er op dat [appellant] jarenlang (vanaf 1 maart 2007) voor Zorgpunt heeft gewerkt en veel kennis heeft opgedaan over de bedrijfsvoering en de relaties van Zorgpunt. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in de ontbindingsbeschikking stelt Zorgpunt voorts dat [appellant] in januari 2011 zonder toestemming van Zorgpunt bedrijfsgevoelige informatie heeft geraadpleegd inzake een door Zorgpunt te huren bedrijfspand en deze informatie aan zijn schoonvader, die het betreffende pand zou willen kopen, heeft doorgegeven.    
      Het concurrentiebeding is geografisch beperkt. Daarbuiten moet [appellant] een baan kunnen vinden. Overigens heeft Zorgpunt vernomen dat [appellant] inmiddels werkzaam is als ZZP-er bij een intramurale zorginstelling te Maastricht. Hij is derhalve in staat geweest een passende funtie binnen Maastricht te vinden en heeft geen belang meer bij schorsing van het beding.
    
    
    4.10. [appellant] heeft bij akte onder meer aangegeven thans parttime in Maastricht bij Vivre te werken. Zijn inkomen daar bedraagt tussen de € 800,-- en € 900,-- bruto per maand. [appellant] stelt voor zichzelf te willen beginnen. Er bestaat al concreet uitzicht op een door hemzelf gecreëerde functie.  
    
    
      4.11. Het hof oordeelt voorshands als volgt.
      4.11.1. Vooropgesteld wordt dat een concurrentiebeding als regel het grondrecht op de vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer ernstig kan aantasten. Anderzijds heeft de werkgever belang bij rechtmatige bescherming van zijn bedrijfsbelangen. Bij de beoordeling van de vraag of er reden is het concurrentiebeding te schorsen komt het derhalve aan op een afweging van de wederzijdse belangen.
      Voorts stelt het hof voorop dat uit grief 4 en de toelichting daarop niet valt af te leiden dat [appellant] zich op de nietigheid van het met Zorgpunt overeengekomen concurrentiebeding beroept.
      4.11.2. Wat betreft de belangenafweging geldt aan de zijde van [appellant] dat hij inmiddels een niet concurrerende (parttime) functie te Maastricht heeft gevonden, doch dat [appellant] voor zichzelf wenst te beginnen. 
      4.11.3. Ten aanzien van de belangen aan de zijde van Zorgpunt neemt het hof voorshands in aanmerking dat [appellant] vanaf 1 maart 2007 kennis en informatie heeft opgedaan wat betreft bedrijfsvoering en relaties van Zorgpunt. [appellant] is verantwoordelijk geweest voor alle klantcontacten. 
      4.11.4. Het hof oordeelt voorshands dat [appellant] in verhouding tot het te beschermen belang van Zorgpunt in de gegeven omstandigheden door het beding onbillijk wordt benadeeld indien hij de volledige periode van twee jaar aan het beding gebonden zou zijn. Immers, niet is gesteld of aannemelijk gemaakt dat de kennis - ook die van vertrouwelijke bedrijfsgegevens - die [appellant] bij Zorgpunt heeft opgedaan meer dan één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog doorwerkt. Het gebonden zijn aan het concurrentiebeding gedurende twee jaar oordeelt het hof voorts onevenredig lang gelet op de korte termijn (acht maanden, waarvan vijf maanden effectief) dat [appellant] formeel in dienst is geweest van Zorgpunt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] al vanaf 24 januari 2011 feitelijk niet meer voor Zorgpunt werkzaam is. 
      Dat [appellant] vóór het formele dienstverband werkzaamheden voor Zorgpunt heeft verricht is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om [appellant] voor een periode van twee jaar aan het concurrentiebeding gebonden te achten. 
      Het feit dat het beding slechts in de regio Maastricht geldt doet aan het vorenstaande niet af.
      4.11.5. Op grond van het voorgaande moet voorshands worden aangenomen dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding gedurende één jaar zal gelden, derhalve tot 1 mei 2012. 
      4.11.6. De grieven II en IV slagen gedeeltelijk.
    
    
    
      4.12. Nu [appellant] tot 1 mei 2012 is gebonden aan het concurrentiebeding komt het hof toe aan de beoordeling van grief III waarin [appellant] is opgekomen tegen de afwijzing van zijn vordering om Zorgpunt op de voet van art. 7:653 lid 4 BW voor de duur van de beperking te veroordelen tot betaling van een maandelijkse vergoeding. 
      Deze grief faalt. Het hof oordeelt vooralsnog dat, nu [appellant] binnen Maastricht ander - niet concurrerend - werk heeft gevonden binnen de zorg en hij voorts onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit werk slechts parttime kan worden uitgeoefend, niet kan worden aangenomen dat hij in belangrijke mate is belemmerd om anders dan bij Zorgpunt arbeid te verrichten. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat [appellant] nog een betrekkelijk korte periode, te weten tot 1 mei 2012, aan het concurrentiebeding is gebonden. 
    
    
    4.13. Het gedeeltelijk slagen van de grieven II en IV brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd behoudens voor zover daarin de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd. Opnieuw rechtdoende zal het hof oordelen als hierna is vermeld. Nu de grieven gedeeltelijk slagen en gedeeltelijk falen zal het hof de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep behoudens voor zover daarin de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    schorst de werking van het concurrentiebeding vanaf 1 mei 2012 totdat in een eventuele bodemprocedure anders wordt beslist;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
     
    wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.