ECLI:NL:GHDHA:2022:1048, Gerechtshof Den Haag, 28-06-2022, 200.306.729/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding. Opzegverbod bij ziekte n.v.t. Geen ernstig verwijtbaar handelen werknemer en werkgever.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.306.729/01      
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Rotterdam: 9345667 VZ VERZ 21-12492
    
    
    
      
        beschikking van 28 juni 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. H. Aydemir te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        VETKANAAL B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. C.N. van den Heuvel te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en VETkanaal genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      In deze zaak verzoekt de werkgeefster ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Drie ontbindingsgronden zijn aan de orde: verwijtbaar handelen, verstoorde arbeidsverhouding en de zogeheten cumulatiegrond. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek toegewezen en geoordeeld dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daartegen komt de werknemer op in hoger beroep.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      
        [verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 
      11 februari 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 15 november 2021 onder bovenvermeld zaaknummer.
    
    
    
      Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep (met producties) van VETkanaal ingekomen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 1 juni 2022. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van beide zijden zijn nadere producties in het geding gebracht.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.5) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. 
    
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] is op 17 september 2018 bij VETkanaal in dienst getreden als Medewerker reiniging.
      
    
    
      3.2.
      Tussen partijen is in 2020 een geschil ontstaan over - kort gezegd - de hoogte van het salaris. Over dit geschil loopt inmiddels een procedure bij de rechter.
      
    
    
      3.3.
      Op 6 januari 2021 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 2 maart 2021 het volgende advies gegeven:
      
      
        “Er lijkt voldoende mogelijkheden te zijn ontstaan om ten aanzien van de werksituatie het volgende te melden. Conform (…) richtlijn arbeidsconflicten worden werkgever en betrokkene geadviseerd om binnen 4 weken op neutraal terrein een gesprek in het bijzijn van een extern Mediator aan te gaan waarbij de onderhavige geschil niet alleen besproken zal worden maar dit ook wordt opgelost. Van groot belang is om de impasse te doorbreken. In tussenliggende periode zal betrokkene zich richtten op het verder verbeteren van zijn belastbaarheid.”
      
      
    
    
      3.4.
      Op 30 juni 2021 heeft de Arboarts het volgende advies gegeven:
      
      
        “Betrokkene is in januari uitgevallen met klachten en beperkingen in zijn persoonlijk en sociaal functioneren. Er loopt nu een passende behandeling bij een specialistische behandelaar, waar hij nu wekelijks wordt gezien. Naast genoemde verzuimoorzaak spelen er ook klachten en beperkingen een rol van het bewegingsapparaat.
        Door de mate van de beperkingen is er tijdelijk sprake van ongeschiktheid voor werk.
        Ik heb vernomen dat het arbeidsconflict niet is opgelost, ondanks de inzet van een mediationtraject via een erkende mediator.
        Indien er sprake is van een onoplosbaar conflict, dan adviseer ik u om re-integratie naar een andere werkgever vorm te gaan geven. Ik adviseer u hiervoor een re-integratiebedrijf in te schakelen. Betrokkene is geschikt om de eerste fase van een re-integratie 2e spoor traject te kunnen starten.”
      
      
    
    
      3.5.
      Op 14 juli 2021 heeft [de directeur], directeur van VETkanaal (hierna: [de directeur]), aangifte gedaan van smaad en laster. In zijn aangifte staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
      
      
        “Uit een gesprek met een huidige werknemer, [medewerker 1], blijkt dat [verzoeker] een ware hetze is gestart tegen VETkanaal BV. Sterker nog, hij heeft tegen [medewerker 1] gezegd dat het zijn doel is om VETkanaal BV kapot te maken. [medewerker 1] is door [verzoeker] meerdere malen (…) benaderd om zich aan te sluiten bij een collectieve letselschade zaak die [verzoeker] op dit moment aan het opzetten is in samenwerking met (ex)werknemers. Uit dit gesprek, dat grotendeels via Whatsapp berichten is gevoerd, is duidelijk op te maken dat [verzoeker] sinds eind januari 2020 diverse ex- en huidige medewerkers heeft benaderd om zich bij deze collectieve zaken aan te sluiten. (…)
        Zo wordt er onder meer geschreven in een mail aan de letselschade advocaat “ik ben via [verzoeker] doorgestuurd” en “via een oud collega ([verzoeker]) heb ik te horen gekregen dat ik contact met u moest opnemen i.v.m. letselschade die ik heb opgelopen tijdens mijn loopbaan bij het bedrijf VETkanaal”. (…)
        
          [verzoeker] heeft tegen [medewerker 1] gezegd dat hij in ieder geval 7000 euro zou kunnen krijgen en dat het aanmelden helemaal gratis is. Iedereen kan zich aanmelden, ze hoeven niks te doen, alleen maar te zeggen dat ze ontvetter op hun huid hebben gehad. Wederom benadrukt [verzoeker] in zijn gesprek met [medewerker 1] dat het zijn doel is om VETkanaal en mij kapot te maken. (…)
        alles is terug te lezen in de bijgesloten printscreens van deze gesprekken. Hieruit blijkt dus duidelijk dat [verzoeker] heel bewust een lastercampagne is gestart tegen mij en mijn bedrijf VETkanaal. In deze gesprekken probeert hij bewust onrust te veroorzaken binnen mijn bedrijf door tegen medewerker [medewerker 1] te zeggen dat [medewerker 2] mee doet en tegen [medewerker 2] te zeggen dat [medewerker 1] mee doet terwijl beide medewerkers hebben gezegd dat ze hier niets mee te maken willen hebben.”
      
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg heeft VETkanaal de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en meer subsidiair op basis van de cumulatiegrond (i-grond).
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoeker] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft hij (uiterst subsidiair) verzocht daarbij een termijn in acht te nemen en hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van VETkanaal toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 januari 2022 zonder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding. De kantonrechter heeft [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
      5.1.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] op in hoger beroep met zeven grieven. [verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven, het hof de bestreden beschikking te vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) te beslissen zoals weergegeven in het petitum van het beroepschrift. Zijn primaire en subsidiaire verzoek strekt tot herstel van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken. Zijn meer subsidiaire verzoek strekt tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding met nevenverzoeken. Zijn uiterst subsidiaire verzoek strekt tot betaling van de transitievergoeding.
    
    
      5.2.
      In haar verweerschrift verzoekt VETkanaal de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen.
    
    
      5.3.
      Naar aanleiding van de grieven van [verzoeker] oordeelt het hof als volgt.
    
    
      5.4.
      In zijn eerste grief betoogt [verzoeker] onder andere dat het ontbindingsverzoek verband houdt met zijn arbeidsongeschiktheid en dat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Deze grief faalt. Het verzoek tot ontbinding houdt geen verband met omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft, zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 6 onder a BW. Naar het hof de bestreden beschikking begrijpt, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond, een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof onderschrijft deze beslissing. Ook het hof acht genoegzaam gebleken dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord (zie hierna onder 5.5). Uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt dat deze verstoring reeds voor de ziekmelding door [verzoeker] op 6 januari 2021 is begonnen. Dat zich ook tijdens de ziekte van [verzoeker] problemen hebben voorgedaan tussen partijen, is onvoldoende voor het in artikel 7:671b lid 6 onder a BW bedoelde verband tussen het verzoek tot ontbinding en de ziekte van de werknemer. Voor zover [verzoeker] klaagt over de conclusie van de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat [verzoeker] niet bij VETkanaal kan terugkeren, mist hij belang bij deze klacht nu het hof een verstoring van de arbeidsverhouding aanwezig acht die zodanig is dat instandhouding van de arbeidsovereenkomst niet in redelijkheid van VETkanaal kan worden gevergd
    
    
      5.5.
      In de grieven 2 t/m 5 bestrijdt [verzoeker] het oordeel van de kantonrechter dat de gedragingen van [verzoeker] die in de beschikking onder 4.5 zijn besproken, moeten worden aangemerkt als (ernstig) verwijtbaar. Deze grieven zijn gegrond. Tussen partijen bestond al langer een geschil over de hoogte van het loon van [verzoeker]. Daarnaast bestond tussen hen een geschil over de arbeidsomstandigheden (het werken met chemicaliën en de daaruit volgens [verzoeker] voortgevloeide letselschade). Over de hoogte van het loon is inmiddels een procedure aanhangig bij de kantonrechter te Rotterdam. Over het geschil ten aanzien van de arbeidsomstandigheden is nog geen procedure aanhangig. Wel heeft een letselschadejurist (namens [verzoeker]) VETkanaal ter zake aansprakelijk gesteld. Partijen hebben ter zitting meegedeeld dat de advocaat van de verzekeraar van VETkanaal doende is een rapport op te stellen. Meegedeeld is ook dat er naast [verzoeker] andere werknemers (of voormalige werknemers) zijn die eveneens aanspraak maken op een vergoeding wegens letselschade. Aangenomen moet worden dat zowel de loonvordering als de vordering wegens letselschade in elk geval een serieus te nemen grondslag hebben. De omstandigheid dat [verzoeker] binnen de groep van werknemers en voormalige werknemers van VETkanaal bekendheid heeft gegeven aan deze beide geschillen en anderen heeft uitgenodigd zijn voorbeeld te volgen, kan [verzoeker] niet kwalijk worden genomen, laat staan dat hem het verwijt treft van ernstig verwijtbaar handelen. In zoverre volgt het hof het oordeel van de kantonrechter. Anders dan de kantonrechter, acht het hof zodanig ernstig verwijtbaar handelen evenmin gelegen in het door de kantonrechter beschreven gedrag. Het is waar dat de uitlatingen die in de WhatsAppgroep zijn uitgewisseld niet steeds in diplomatieke of als fatsoenlijk aan te merken bewoordingen zijn gedaan, maar het hof acht aannemelijk dat het gebezigde taalgebruik binnen de bedrijfscultuur van VETkanaal - aan welke bedrijfscultuur overigens ook leidinggevenden en [de directeur] zelf hadden bijgedragen - niet ongewoon was. In aanmerking genomen dat de beide soorten geschillen hun grond hadden in serieus te nemen klachten van [verzoeker], kan niet als vaststaand worden aangenomen dat het [verzoeker] slechts erom te doen was VETkanaal ‘kapot te maken’. [verzoeker] heeft er daarbij terecht op gewezen dat de verwijzingen en citaten in de beschikking onder 4.5 niet steeds adequaat en/of juist zijn (in het bijzonder ten aanzien van “letselschadebedragen van € 76.000,-” en de overweging dat [verzoeker] heeft verklaard dat hij VETkanaal kapot wil maken). De kantonrechter heeft nog overwogen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door met zijn gedrag de verhoudingen verder op scherp te zetten, terwijl de arbeidsdeskundige had geschreven dat de inzet moest zijn dat het conflict zou worden opgelost. Ook de hiertegen gerichte klacht van [verzoeker] is gegrond. Zoals hiervoor is overwogen, past de nodige relativering bij de waardering van de uitlatingen van [verzoeker] in de WhatsAppgroep. Deze relativering kon redelijkerwijze ook worden gevergd van VETkanaal. In het licht hiervan komt in dit verband onvoldoende betekenis toe aan het advies van de bedrijfsarts. Het hof voegt aan het voorgaande nog het volgende toe. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de opstelling van [verzoeker] niet in alle opzichten even correct is geweest, kan deze niet worden aangemerkt als (ernstig) verwijtbaar.
    
    
      5.6.
      Dit betekent dat alsnog moet worden geoordeeld dat [verzoeker] een transitievergoeding toekomt. Het hof zal VETkanaal overeenkomstig het (uiterst subsidiaire) verzoek van [verzoeker] veroordelen tot betaling van € 3.151,79 bruto.
    
    
      5.7.
      Bespreking behoeft nog grief 6, waarin [verzoeker] opkomt tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding.
    
    
      5.8.
      Op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook hier moet het gaan om uitzonderlijke gevallen. Het hof komt niet tot het oordeel dat deze situatie zich voordoet. Geconstateerd kan worden dat de verstandhouding tussen partijen gaandeweg is vertroebeld onder invloed van de aanspraak van [verzoeker] op achterstallig loon en, naderhand, schadevergoeding wegens blootstelling aan chemicaliën. Aannemelijk is dat [de directeur] deze kwesties (en eventuele aanspraken van anderen) heeft ervaren als een mogelijke bedreiging voor het voortbestaan van de onderneming. Daarin kan echter geen rechtvaardiging worden gevonden voor de opstelling van VETkanaal jegens [verzoeker]. De verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen is naar het oordeel van het hof - in elk geval in overwegende mate - veroorzaakt door het handelen dan wel nalaten van VETkanaal. Een en ander laat echter onverlet dat het hof, alles afwegende, het handelen van VETkanaal niet als ernstig verwijtbaar aanmerkt. Grief 6 leidt daarom niet tot toewijzing van het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding.
    
    
      5.9.
      
        Grief 7 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
        
          Recapitulatie en proceskosten
        
      
    
    
      5.10.
      Het primaire en subsidiaire verzoek van [verzoeker] strekkende tot, kort gezegd, herstel van de arbeidsovereenkomst met nevenverzoeken is niet toewijsbaar. Ook het meer subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen. Het slagen van de grieven 2 t/m 5 brengt mee dat het uiterst subsidiaire verzoek van [verzoeker] tot betaling van een transitievergoeding wel zal worden toegewezen. Bij deze uitkomst zal het hof bepalen dat ieder van beide partijen de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2022 niet aan het oordeel van het hof is onderworpen. Deze beslissing blijft dus in stand.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een transitievergoeding is afgewezen en voor zover [verzoeker] daarbij is veroordeeld in de proceskosten;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt VETkanaal tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 3.151,79 bruto;
      bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten in eerste aanleg en in hoger beroep draagt;
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, M.D. Ruizeveld en B. Barentsen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.