ECLI:NL:RBMNE:2021:3042, Rechtbank Midden-Nederland, 08-07-2021, 8903373 UE VERZ  20-370 LH/1040
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding op de g-grond. Herplaatsingsinspanningen. (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2021:3039)

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8903373 UE VERZ  20-370 LH/1040
    
    
    
      
        Beschikking van 8 juli 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        
          [verzoekster] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen de gemeente,
      verzoekende partij, tevens verwerende partij,
      gemachtigde: mr. L. van de Vrugt,
    
    
    
      tegen:	
    
    
    
      
        
          [verweerster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerster] ,
      verwerende partij, tevens verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. J. de Waard.
    
    
  
  
    
      1De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      1.1.
      Verwezen wordt naar het proces-verbaal van de zitting van 23 februari 2021, houdende de op die datum ter zitting gedane mondelinge (tussen)uitspraak. De kantonrechter heeft daarin de gemeente in de gelegenheid gesteld om alsnog samen met [verweerster] te onderzoeken of binnen de gemeente passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn of binnen redelijke termijn beschikbaar komen, en of voor een herplaatsing van [verweerster] in een van die functies scholing nodig is. Daartoe is onder 3.16 van het proces-verbaal overwogen dat de gemeente er tot dan toe mee had volstaan om [verweerster] te informeren over vacatures en dat zij daarmee onvoldoende invulling had gegeven aan haar verplichting om in overleg met [verweerster] te onderzoeken of, en - zo ja - welke, mogelijk passende vacatures en herplaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen redelijke termijn beschikbaar komen, en of voor een herplaatsing in een van die functies scholing nodig is. De gemeente is in de gelegenheid gesteld dit onderzoek gedurende drie maanden alsnog in goede samenwerking met [verweerster] actief en voortvarend uit te voeren. 
      
    
    
      1.2.
      
        Partijen hebben zich, nadat de gemeente alsnog een herplaatsingsonderzoek had doen uitvoeren, uitgelaten over de wijze waarop dat is gebeurd en over de bevindingen daarvan. De gemeente heeft bij brief van 26 mei 2021 de gang van zaken bij het onderzoek, uitgevoerd door mevrouw [A] als [functie van A] 
         , weergegeven en gedocumenteerd uiteengezet dat en waarom de gemeente uiteindelijk heeft geconcludeerd dat er geen mogelijkheden zijn, of binnen redelijke termijn zullen komen, om [verweerster] - eventueel met scholing - binnen de gemeente te herplaatsen in een passende functie. [verweerster] heeft zich in haar reactie van 8 juni 2021 op het standpunt gesteld dat de gemeente geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek heeft gedaan, omdat van een actieve en voortvarende bemiddeling en ondersteuning geen of onvoldoende sprake is geweest. [verweerster] formuleert een aantal procedurele bezwaren en meent dat de gemeente haar in aanmerking had moeten brengen voor de vacante functie van [...] .
      
      
    
    
      1.3.
      Bij de beoordeling van de vraag of herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met scholing, in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt (als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 Burgerlijk Wetboek juncto artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling), stelt de kantonrechter voorop dat het hierbij gaat om een, uit de eisen van  goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW voortvloeiende, verplichting van de werkgever om zich, gezien de gegeven feiten en omstandigheden (zoals de aard en omvang van de onderneming en de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer), in redelijkheid voor herplaatsing van de werknemer in te spannen. Daarbij komt de werkgever een zekere beoordelingsruimte toe, maar hij dient de gemaakte keuzes wel te verantwoorden.    
    
    
      1.4.
      De kantonrechter verwerpt de procedurele bezwaren van [verweerster] , zoals die tegen de inrichting van het logboek, het gevolgde tijdspad en het moment van beschikbaarheid van lijsten van vertrekkende en tijdelijke medewerkers, de samenwerking met de [functie van A] (mevrouw [A] ) en de betrokkenheid van een arbeidsjurist (mevrouw [B] ), de bespreking aan de ‘mobiliteitstafels’ en de gang van zaken bij de sollicitatie. De gemeente heeft, het geheel van haar inspanningen in de maanden maart tot en met mei 2021 in ogenschouw genomen, voldaan aan hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar gevergd kon worden. Het herplaatsingsonderzoek is door een ter zake deskundige medewerker van het [..] uitgevoerd, en niet kan worden gezegd dat daarin aan de zijde van de gemeente onvoldoende tijd en energie is gestoken. Dat er op een gegeven moment voor is gekozen om een arbeidsjurist te belasten met de communicatie met [verweerster] over procedurele kwesties is gezien de overgelegde e-mailcorrespondentie begrijpelijk, nu mevrouw [A] meende zich anders niet te kunnen focussen op de uitvoering van haar opdracht. Dat het niet is gekomen tot een talentenanalyse komt voor rekening van [verweerster] , maar dit lijkt geen invloed te hebben gehad op het verloop van het herplaatsingsonderzoek, omdat daarbij is uitgegaan van een hbo+/wo-werk- en denkniveau en van een bezoldiging op of nabij salarisschaal 13. Niet gebleken is dat, door de wijze waarop het onderzoek is ingericht en verricht, aan [verweerster] de gelegenheid is ontnomen om te doen blijken van haar belangstelling voor een mogelijk passende vacature of binnen afzienbare tijd vacant komende passende functie. Waar [verweerster] in haar reactie van 8 juni 2021 herhaaldelijk melding maakt van een ‘gemiste kans’ heeft zij niet onderbouwd welke kans op een herplaatsing haar concreet zou zijn ontnomen. 
      
    
    
      1.5.
      De gemeente heeft - als producties 47 tot en met 49 bij haar brief van 26 mei 2021 - lijsten met (verwachte) vacatures en tenders overgelegd. Daarin staat slechts één als mogelijk passend beoordeelde vacature, te weten die van [...] . Daarop spitst het inhoudelijke bezwaar van [verweerster] tegen de uitkomst van het herplaatsingsonderzoek zich ook toe. [verweerster] heeft laten blijken voor die functie in aanmerking te willen komen en de sollicitatiecommissie (onder leiding van mevrouw [C] , [functie van C] van de gemeente) heeft op 20 april 2021 met haar gesproken. Blijkens de vacaturetekst werd voor de functie een manager gezocht, bij voorkeur met een administratieve en/of IT-achtergrond, met ‘strategisch denkvermogen’ die een nieuwe organisatiestructuur moet ontwikkelen en met belanghebbenden in de organisatie ‘het juiste gesprek’ kan voeren. Bij e-mail van 30 april 2021 heeft mevrouw [C] aan [verweerster] meegedeeld dat zij niet voor de functie in aanmerking komt, omdat zij naar het oordeel van de sollicitatiecommissie niet voldoet aan de kerncompetenties - op het gebied van kennis van het vakgebied, sturen, ontwikkelen van medewerkers, verbinden en inspireren - die de functie vraagt. In de e-mail heeft [C] onder meer uiteengezet dat en waarom [verweerster] geacht wordt niet te beschikken over de vereiste kennis van en ervaring met het gebruik en de implementatie van [.] IT-systemen, dat zij relevante kennis en ervaring op de onderliggende (arbeidsrechts-)gebieden mist en dat de inschatting is dat de communicatiestijl waarvan zij in het gesprek blijk gaf een risico vormt voor de verbindende rol die van de functionaris wordt gevraagd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de gemeente hiermee voldoende onderbouwd dat [verweerster] niet geschikt is voor de functie en dat de functie dus geen passende herplaatsingsmogelijkheid is. Zoals gezegd, komt de gemeente hierbij een zekere beoordelingsruimte toe. Dat de gemeente enige ruimte moet hebben om deze geschiktheid en passendheid te beoordelen klemt temeer nu het hier een belangrijke functie met een aanmerkelijk afbreukrisico betreft. De motivering van de afwijzing van [verweerster] voldoet aan de daaraan in dit geval redelijkerwijs te stellen eisen. Dat geen aanleiding is gezien voor bijvoorbeeld een assessment valt te billijken. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de sollicitatiecommissie dat niet kan worden verwacht dat [verweerster] binnen redelijke tijd door middel van scholing in staat zal zijn om de benodigde kennis en inzicht te verwerven en haar communicatie aan te passen aan wat in de functie wordt gevergd. Met haar stelling dat zij met een korte cursus en enige inwerktijd geschikt zal kunnen worden gemaakt voor de functie ziet [verweerster] eraan voorbij dat de afstand die zij redelijkerwijs geacht moet worden tot de functie-eisen te hebben aanzienlijk is.    
      
    
    
      1.6.
      
        [verweerster] heeft zich nog beroepen op een garantie die de gemeentesecretaris in de nota ‘Organisch ontwikkelen’ van 28 november 2018 zou hebben gegeven. Een beroep op enige garantie komt [verweerster] - wat ervan overigens ook zij - niet toe, nu die nota ziet op organisatieveranderingsprocessen, waarvan hier geen sprake is.  
      
    
    
      1.7.
      Op grond van het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat is komen vast te staan dat een herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een passende functie niet mogelijk is en niet in de rede ligt. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald op 1 september 2021. Zoals reeds bij mondelinge uitspraak van 23 februari 2021 is beslist, is de verstoring van de arbeidsverhouding die tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen heeft geleid niet het gevolg van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de gemeente, zodat met de proceduretijd in de zin van artikel 7:671b lid 9 onder a BW rekening wordt gehouden. 
      
    
    
      1.8.
      
        [verweerster] verzoekt om haar alsnog een billijke vergoeding toe te kennen, omdat - zo begrijpt de kantonrechter - de gemeente niet tijdig een deugdelijk onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden heeft gedaan. Dit verzoek is niet toewijsbaar. Voor toekenning van een billijke vergoeding is slechts plaats, zo bepaalt artikel 7:671b lid 9 onder c BW, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden vanwege de verstoring van hun arbeidsverhouding. Dat de gemeente te lang heeft gewacht met het herplaatsingsonderzoek leidt ertoe dat aan de arbeidsovereenkomst van partijen wat later een einde komt dan anders het geval zou zijn geweest. Hiervan draagt de gemeente, in de vorm van een langer doorlopende loonbetalingsverplichting, de gevolgen. In artikel 7:611 BW kan geen afzonderlijke grondslag voor een (boven de wettelijke transitievergoeding, waarover hierna, uitgaande) vergoeding worden gevonden, nu de herplaatsingsverplichting moet worden aangemerkt als een uitwerking van het goed werkgeverschap. Bij de proceskostenveroordeling zal wel rekening worden gehouden met de omstandigheid dat [verweerster] na de mondelinge uitspraak van 23 februari 2021 nog (extra) kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken. Deze kosten worden begroot op € 1.000,-- aan salaris gemachtigde.   
      
    
    
      1.9.
      Nu - ook - aan haar zijde geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, heeft [verweerster] recht op de wettelijke transitievergoeding. Bij een maandsalaris (inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering) van € 7.450,23 bedraagt de transitievergoeding € 51.080,-- bruto. De wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf 1 oktober 2021 tot de voldoening. 
      
    
    
      1.10.
      Resteren nog de overige (subsidiaire) tegenverzoeken van [verweerster] , te weten die betreffende het rectificatieverzoek en de uitkeringen ingevolge hoofdstuk 10 van de toepasselijke cao. Deze tegenverzoeken worden afgewezen. Het verzoek om de gemeente te veroordelen tot rectificatie is niet toewijsbaar, omdat niet is gebleken dat de gemeente zich jegens derden op diffamerende wijze over de op non-actiefstelling van [verweerster] van 10 november 2020 heeft uitgelaten. Tegen die op non-actiefstelling is [verweerster] ook niet opgekomen. De op hoofdstuk 10 van de cao gebaseerde verzoeken worden afgewezen, omdat de voorwaarden voor het recht op aanvullende en nawettelijke uitkering in de cao staan omschreven, op dit moment nog geen besluit van de gemeente hierover voorligt en niet duidelijk is of en in hoeverre daarover tussen partijen een geschil bestaat, en het recht op uitkering deels afhankelijk is van feiten en omstandigheden die pas te gelegener tijd kunnen worden beoordeeld.
      
    
    
      1.11.
      Nu de gemeente eerst na de mondelinge uitspraak van 23 februari 2021 een deugdelijk herplaatsingsonderzoek heeft doen verrichten, wordt zij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , die zij na die uitspraak heeft gemaakt. Nu [verweerster] zich over de hoogte van die kosten niet heeft uitgelaten, worden deze geschat op € 1.000,-- aan salaris gemachtigde. De nakosten worden toegewezen, zoals hierna omschreven.   
      
      
    
  
  
    
      2De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      2.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
      
    
    
      2.2.
      bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 september 2021;
      
    
    
      2.3.
      veroordeelt de gemeente om aan [verweerster] een transitievergoeding van € 51.080,-- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2021 tot de voldoening;
      
    
    
      2.4.
      
        veroordeelt de gemeente in de aan de zijde van [verweerster] na de mondelinge uitspraak van 23 februari 2021 gemaakte proceskosten, tot deze beschikking begroot op 
        € 1.000,-- aan salaris gemachtigde en bepaalt voor het overige dat partijen de eigen kosten dragen; 
      
    
    
      2.5.
      veroordeelt de gemeente, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [verweerster] aan de veroordelingen onder 2.3. en 2.4. voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 124,-- aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening ervan;
    
    
      2.6.
      verklaart de veroordelingen onder 2.3., 2.4. en 2.5. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      2.7.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.