ECLI:NL:GHARL:2013:9897, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2013, 200.095.071-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op. ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4049. Twijfel aan het bestaan van de arbeidsovereenkomst is na getuigenverhoor niet weggenomen. Loonvordering afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.071/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 546433 CV EXPL 11-4460)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 24 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te op een geheim adres,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. I. Rhodes, kantoorhoudend te [plaats 3].
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 21 mei 2013 een getuigenverhoor plaatsgevonden. De contra-enquête heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2013. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.2
      Daarna heeft [geïntimeerde] nog een memorie na enquête genomen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft [appellante] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      Het hof heeft in het tussenarrest van 12 maart 2013 [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat tussen [geïntimeerde] als werkneemster en [appellante] als werkgeefster een gezagsverhouding bestond, dat [geïntimeerde] in het kader van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [appellante] heeft verricht die bestonden uit het opstellen van beleidsplannen, het bijhouden van personeelsdossiers, het voorbereiden en soms bijwonen van gesprekken met werknemers en het aanspreken van contacten ten behoeve van de realisatie van een filiaal van “[kinderdagverblijf 1]” in Suriname.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft in dat kader één getuige voorgebracht, te weten haar achternicht [getuige]. Deze heeft als getuige onder meer het navolgende verklaard:
      
      
        
          Ik ben een achternicht van [geïntimeerde]. Wij hebben een goed familiecontact. 
          
          In 2009 woonde [geïntimeerde] in [plaats 1], ik in [plaats 2]. Ik vond het leuk in [plaats 1] en ik kwam geregeld bij [geïntimeerde] op bezoek. In oktober 2009 vertelde ik [geïntimeerde] over mijn werk en dat ik het druk heb. Toen vertelde zij dat zij in dienst was getreden bij [appellante]. Ik wist dat [geïntimeerde] zelf personeel had die werkten in de thuiszorg/bejaardenzorg.
          
          
            [appellante] kende ik op dat moment niet, wel kende ik de familienaam [appellante]. 
          
          
            [geïntimeerde] vertelde mij dat [appellante] haar loon over de maanden juli en augustus 2009 had betaald, maar dat zij weigerde om het loon over september 2009 uit te betalen. Zij wilde [appellante] daarover opbellen. Ik heb toen gezegd dat [geïntimeerde] [appellante] direct moest bellen en de telefoon op de speaker moest zetten, zodat ik mee kon luisteren. [geïntimeerde] heeft toen met [appellante] gesproken. [appellante] gaf in het telefoongesprek aan dat zij het loon over september niet wilde uitbetalen omdat [geïntimeerde] het beleidsplan niet goed had gemaakt. [geïntimeerde] vroeg toen wat niet goed was. Daarop zei [appellante] dat de lay-out en het lettertype niet goed was. Over de inhoud van het beleidsplan heeft [appellante] niet met [geïntimeerde] gesproken. Verder heeft ze aangegeven dat het financieel niet goed ging met haar bedrijf. [appellante] zei in dit gesprek - en ook in de andere gesprekken die ik heb meegemaakt - "Ik ben en blijf de baas." 
        
      
      
      
        
          Later in oktober ben ik met [geïntimeerde] mee geweest naar een werkbespreking bij [appellante]. Ik zou die nacht blijven slapen en [geïntimeerde] gaf aan dat ze een werkbespreking had met [appellante]. Ik vroeg of ik mee mocht, dat mocht. De werkbespreking vond plaats in [woonplaats] aan [adres], het was een groen gebouw. [appellante] deed de deur open en stelde zich voor als [appellante]. Ik vroeg of ik haar een vraag mocht stellen over de betaling van [geïntimeerde]. [appellante] zei dat ze daarover met mij niet in discussie wilde. Ze zei: "[geïntimeerde] is bij mij in dienst, jij niet." Ik wilde me er eigenlijk niet mee bemoeien maar ja, het is mijn nicht. Daarna ben ik in de auto gaan zitten en heb gewacht tot [geïntimeerde] terugkwam. Ik heb haar verder niet gevraagd over de inhoud van de bespreking. 
        
      
      
      
        
          In november 2009 heb ik nog een keer meegemaakt dat [geïntimeerde] [appellante] belde en zij de telefoon op de speaker zette. In dat gesprek gaf [appellante] aan dat [geïntimeerde] ook op zoek had moeten gaan via internet naar een pand in Paramaribo voor het opzetten van een kinderdagverblijf aldaar. Ook in het tweede gesprek gaf [appellante] aan dat de lay-out van het beleidsplan niet goed was. 
        
      
      
      
        
          In december heb ik een derde telefoongesprek via de speaker bijgewoond. [geïntimeerde] vertelde toen dat zij een gecorrigeerde versie had opgestuurd naar [appellante]. [appellante] gaf aan dat zij deze niet had ontvangen. 
          
          Later heb ik van [geïntimeerde] begrepen dat [appellante] de gecorrigeerde versie wel zou hebben ontvangen maar geen tijd had om deze te lezen omdat ze naar Suriname toeging met vakantie. Ook heeft [geïntimeerde] toen gezegd dat zij een zaak ging maken van het niet-uitbetalen van het loon. 
        
      
      
    
    
      2.3
      
        De getuige [getuige] verklaart voor een groot gedeelte over wat zij van [appellante] heeft gehoord, hetgeen haar verklaring in zoverre tot een verklaring van horen zeggen maakt, waarvan ingevolge artikel 163 Rv de bewijskracht beperkt is. 
        
          [getuige] heeft echter ook verklaard dat zij een aantal malen via de speaker deelgenoot is geweest van een telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [appellante] waarbij [appellante] opmerkingen maakte over een door [geïntimeerde] opgesteld beleidsplan en over het zoeken van een pand in Paramaribo voor het opzetten van een kinderdagverblijf aldaar. Bij de betrouwbaarheid van het geheugen van de getuige [getuige] zijn evenwel wel vraagtekens te plaatsen. Waar zij gedetailleerd kan verklaren over een drietal telefoongesprekken – die haar niet aangingen en die zij over de speaker heeft meebeluisterd – is opvallend dat zij geen idee meer heeft hoe zij van [plaats 2] naar [plaats 1] is gereisd, welke reis zij volgens haar eigen, hierboven weergegeven, verklaring geregeld heeft gemaakt:
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Den Besten, die mij nogmaals erop wijst dat ik onder ede sta, antwoord ik als volgt.
          
          Ik ben in 2009 steeds met de trein naar [plaats 1] gegaan, ik weet niet meer precies hoe de reis verliep. Het is al zo lang geleden. Mr. Den Besten houdt mij voor dat [plaats 1] geen station heeft. Ik zal er dan wel met de bus naartoe zijn gegaan vanaf een station. 
          
          
        
      
    
    
      2.4
      Tegenover de verklaring van [getuige] staat allereerst de verklaring van [appellante] zelf. Zij heeft als getuige verklaard:
      
      
        
          Ik kende de naam van [geïntimeerde] uit de zorgsector. Een aantal van mijn medewerkers hadden in het verleden voor [geïntimeerde] gewerkt. Op een gegeven moment - ik weet echt niet meer wanneer - belde [geïntimeerde] mij op en zei dat het niet zo goed ging met de thuiszorg en dat zij over wilde stappen naar de kinderopvang. Zij had veel bewondering voor mij en mijn kinderdagverblijven en zij wilde graag advies van mij. Ik wilde haar best wat adviezen verstrekken en heb dat toen telefonisch gedaan. 
        
      
      
      
        
          Daarna is [geïntimeerde] nog een keer bij mij langs geweest. Zij wilde toen advies over de bekisting van een verwarming in haar kinderdagverblijf. Ik heb haar toen onze onderhoudsmedewerker, de heer [klusjesman], aangeraden. Voor zover ik weet is deze bij haar langs geweest en heeft hij ook andere klusjes voor haar gedaan. 
        
      
      
      
        
          Daarna, dat moet kort voor de ondertekening van de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn geweest, belde [geïntimeerde] mij op. Zij had een lening nodig, omdat [de gemeente] haar verplichtte om een hekwerk voor haar kinderdagverblijf te plaatsen. De bank wilde deze lening alleen verstrekken als zij twee loonstroken kon aanleveren. Zij stelde mij voor dat ik haar een contract gaf en twee maanden loon uitbetaalde, en dat zij mij een contract gaf en ook twee maanden loon uitbetaalde zodat het per saldo mij niets zou kosten. Ik was bereid om daar aan mee te werken. 
        
      
      
      
        
          Ik heb het contract opgesteld dat tussen mij en [geïntimeerde] is gesloten. U houdt mij voor dat daar een duur van een jaar is afgesproken. Het moest een jaarcontract zijn om de lening te krijgen. Ik heb het opgesteld in goed vertrouwen op basis van de afspraak die ik met [geïntimeerde] had gemaakt. 
        
      
      
      
        
          Ik wilde [geïntimeerde] ter wille zijn omdat ik zag dat zij gemotiveerd bezig was met haar kinderdagverblijf. 
        
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft niets voor mij gedaan op basis van het contract en ik heb niets voor haar gedaan. Het is echt niet zo dat [geïntimeerde] voor mij een beleidsplan heeft geschreven. Ik had mijn eigen medewerker die beleidsstukken opstelde. Dat was [A]. [A] heeft zelfs beleidsstukken voor [geïntimeerde] opgesteld, omdat [geïntimeerde] dat niet kon. 
        
      
      
      
        
          Ik heb conform de afspraak twee maanden loon betaald aan [geïntimeerde]. En daarna heb ik een hele tijd niets meer van haar gehoord. Tijdens een verblijf in Suriname hoorde ik dat [de gemeente] het kinderdagverblijf van [geïntimeerde] had gesloten. Ik heb toen getracht haar telefonisch te bereiken, maar ik kreeg haar niet aan de lijn. 
        
      
      
      
        
          Vele maanden later belde [geïntimeerde] mij op en zei mij dat zij nog loon van mij te goed had. Op dat moment had zij volgens mij de telefoon op de speaker staan. Ik heb toen gezegd: "Waar heb je het over?" Ik heb verder gezegd dat wij alleen een afspraak hadden dat ik haar twee maanden zou betalen in verband met de geldlening. 
        
      
      
      
        
          U houdt mij de verklaring van mevrouw [getuige] voor. Ik ken geen mevrouw [getuige]. Ik heb geen bespreking met [geïntimeerde] aan [adres] gehad. Ik heb geen idee waar dat is. Ik ken ook geen straatnamen die daar op lijken. Ik heb geen groen kinderdagverblijf. Mijn kinderdagverblijven zijn van binnen oranje. Van buiten zijn ze evenmin groen. Ik heb [geïntimeerde] alleen nog telefonisch gesproken en gezien tijdens de rechtszittingen. 
        
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Den Besten antwoord ik als volgt.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft niets voor mij gedaan. Zij heeft dus ook niets met personeelsdossiers van mij te maken gehad. Mijn personeel kent haar niet. Zij is ook niet geweest bij gesprekken met werknemers en zij heeft evenmin onderzoek gedaan naar de opening van een filiaal in Suriname. Ik heb geen filiaal in Suriname en ik heb daar hoogstens in mijn hoofd plannen voor gemaakt maar ik heb daar nooit met iemand over gesproken. 
        
        
          (…)
        
        
          Op het moment dat ik akkoord ging met het verzoek van [geïntimeerde] om een arbeidsovereenkomst op te stellen had ik daar geen bedenkingen bij. Ik zou mijn geld terug krijgen en zou er niets bij in schieten. De raadsheer-commissaris houdt mij voor dat ik mij eigenlijk daarmee schuldig heb gemaakt aan valsheid in geschrift ten opzicht van de bank. Dat realiseer ik mij nu. Ik heb er nu ook veel spijt van en ik zou zoiets nu ook niet nog een keer doen. Ik heb het alleen maar gedaan omdat ik [geïntimeerde] wilde helpen. 
        
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst opgesteld waarbij ik werkneemster ben en ik heb de arbeidsovereenkomst opgesteld waarbij [geïntimeerde] werkneemster is. 
        
      
      
      
        
          Ik ga jaarlijks naar Suriname. Ik weet niet meer of het nou 2009 of 2010 was dat het bedrijf van [geïntimeerde] werd gesloten door [de gemeente]. De verwijzing in de ontslagbrief naar de problemen rond de persoon van [geïntimeerde] stond niet in de oorspronkelijke versie die ik een halfjaar voor het aflopen van het contract heb verzonden.
        
      
      
    
    
      2.5
      De verklaring van [appellante] is helder over het bewijsthema: [geïntimeerde] heeft nimmer iets in haar opdracht gedaan. [A] was haar beleidsmedewerkster en plannen voor een filiaal in Paramaribo heeft [appellante] nimmer naar buiten gebracht.
      
    
    
      2.6
      De verklaring van [appellante] wordt op de punten die haar aangaan, gesteund door de verklaring van de getuige [A]:
      
      
        
          Ik heb van 1 maart 2007 tot 1 november 2011 als beleidsmedewerkster gewerkt voor [appellante]. Daarnaast ben ik vanaf 2008 al werkzaam als zelfstandig kinderopvangconsulent. 
        
      
      
      
        
          Ik ken [geïntimeerde] als een ondernemer/collega van [appellante]. [appellante] heeft [geïntimeerde] een keer aan mij voorgesteld. [geïntimeerde] zocht iemand die voor haar GGD-documenten (noodzakelijk om een kinderdagverblijf te kunnen runnen) op kon stellen. Ik heb voor [geïntimeerde] dergelijke documenten opgesteld, zowel voor haar vestiging in [woonplaats] als voor haar vestiging in [plaats 3]. 
        
      
      
      
        
          Ik heb [geïntimeerde] nooit gezien op het [kinderdagverblijf 1] noch op het andere kinderdagverblijf van [appellante], [kinderdagverblijf 2]. [geïntimeerde] heeft nooit een beleidsdocument voor [appellante] opgesteld. 
        
      
      
      
        
          
            [kinderdagverblijf 1] heeft een groen met oranje logo (twee poppetjes). [kinderdagverblijf 1] of [kinderdagverblijf 2] zitten niet in een groen gebouw, noch van binnen noch van buiten. [adres] (fonetisch) zegt mij helemaal niks. [kinderdagverblijf 1] was toentertijd van binnen oranje. 
        
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Den Besten antwoord ik als volgt.
        
        
          Ik hield bij [appellante] de personeelsdossiers bij. Ik heb nooit personeelsdossiers afgegeven aan [geïntimeerde]. Ik voerde samen met [appellante] de personeelsgesprekken (functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken). [geïntimeerde] is daar nooit bij aanwezig geweest. 
        
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Rhodes antwoord ik als volgt. 
        
        
          Ik werkte 32 uur per week voor [appellante].
        
      
      
      
        
          Ik heb voor [geïntimeerde] in 2008/2009 een beleidsplan opgesteld. Ik vroeg daarvoor EUR 45 per uur. Het was uit mijn hoofd ongeveer 50 uur werk. Ik heb haar hiervoor een nota gezonden van een bedrag tussen de EUR 1.000 en EUR 2.000. Dit heeft zij betaald op mijn zakelijke rekening 419.06.80 bij de ING onder de naam Multicare de Zonneschijn. 
        
      
      
      
        
          Ik weet zeker dat [geïntimeerde] geen beleidsstuk voor [appellante] heeft geschreven. Ik weet dat zeker omdat ik alle beleidsstukken heb geschreven. Als de GGD voor controle kwam dan zat ik met de GGD om de tafel. 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [A] is duidelijk: [geïntimeerde] heeft geen beleidsstukken voor [appellante] geschreven. Dat deed [A]. [A] heeft zelfs beleidsstukken voor [appellante] geschreven. Evenmin heeft [geïntimeerde] personeelswerk voor [appellante] gedaan.
      
    
    
      2.8
      
        Ook de verklaring van de klusjesman [klusjesman] spoort met die van [appellante]. Hij verklaard dat hij [geïntimeerde] nooit bij het kinderdagverblijf van [appellante] heeft gezien:
        
          Ik ken [geïntimeerde] omdat ik klusjes voor haar in het verleden heb gedaan. Ik heb een verwarming omkast. En ook heb ik rubberen tegels voor de speelplaats aangelegd. 
        
      
      
      
        
          Ik heb [geïntimeerde] nooit op het kinderdagverblijf van [appellante] gezien. [adres] zegt mij helemaal niets. Ik kan de kinderdagverblijven van [appellante] niet omschrijven als groene gebouwen. Ze zijn van baksteen. Van binnen hebben ze allerlei verschillende kleuren. Het logo heeft ook verschillende kleuren, waaronder groen. 
        
      
      
      
        
          Op vragen van mr. Rhodes antwoord ik als volgt. 
        
        
          Ik werk voor [appellante] sedert 2006 of 2007. Ik heb klusjes voor [geïntimeerde] gedaan ergens in dezelfde tijd of ietsje later. Ik weet dat niet meer. 
        
      
      
      
        
          Ik heb ook een auto voor [geïntimeerde] gerepareerd. Daar stond een logo van de thuiszorg op. Ik ben nooit bij [geïntimeerde] in dienst getreden. [geïntimeerde] had Polen voor haar laten werken. Die waren weggegaan zonder het werk af te maken. Zij zocht dringend iemand die het werk voor haar afmaakte. Het was de bedoeling dat [geïntimeerde] mij betaalde. Dat heeft ze niet gedaan. Toen ik achter mijn geld aan ging bij [geïntimeerde], bleek zij met de noorderzon vertrokken te zijn. Het was toen ook op de tv dat haar kinderopvang in [woonplaats] gesloten werd. 
        
      
      
    
    
      2.9
      Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [appellante], [A] en [klusjesman], in onderlinge samenhang, de verklaring van [getuige] voldoende weerspreken, zodat het hof [geïntimeerde] niet geslaagd acht in haar bewijsopdracht. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      2.10
      Nu [geïntimeerde] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, blijft het in het tussenarrest geformuleerde voorshandse oordeel van het hof, dat nimmer daadwerkelijk sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde], overeind staan. De grieven van [appellante] slagen, het vonnis waarvan appel kan niet in stand blijven en de loonvordering van [geïntimeerde] moet alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      2.11
      
        [geïntimeerde] dient als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op nihil.
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - explootkosten
              
              
                €
              
              
                90,81
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                649,-
              
              
                
              
            
            
              
                - getuigentaxen
              
              
                €
              
              
                0,00
              
              
                
              
            
            
              
                - kosten deskundigenbericht
              
              
                €
              
              
                0,00
              
              
                
              
            
            
              
                totaal verschotten
              
              
                €
              
              
                739,81
              
              
                en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
              
            
            
              
                3,5 punten x € 1.631
              
              
                €
              
              
                5.708,50
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad d.d. 25 mei 2011 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 0,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.708,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 739,81 voor verschotten en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 december 2013.