ECLI:NL:RBAMS:2011:BV8112, Rechtbank Amsterdam, 18-11-2011, EA11-1424
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding en ziekte. Geen verband. Hogere vergoeding dan de CAO/het sociaal plan, minimum-regeling. Betaling in termijnen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: EA 11-1424
      Datum		: 18 november 2011
      438
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter te Amsterdam op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:
    
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. STADSDRUKKERIJ AMSTERDAM
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen SDA
      gemachtigde: mr. A.M. Mellema
    
    
    t e g e n: 
    
    
      verweerder
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. P.F. Adolf (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    
      SDA heeft op 22 september 2011 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
      [verweerder] heeft op 28 oktober 2011 een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 1 november 2011. SDA is verschenen bij [naam] en [naam] en haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Gelijktijdig heeft de behandeling plaatsgevonden van de verzoeken van SDA gericht op de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met [naam], [naam] en [naam]. 
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    
      1.Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
      1.1.De voorheen gemeentelijke instelling Stadsdrukkerij Amsterdam is met ingang van 1 november 2002 geprivatiseerd. 
      1.2.[verweerder], thans 46 jaar oud, is sedert 1 mei 2003 in dienst van SDA, laatstelijk als Reprobeheerder. Het bruto salaris bedraagt € 2.249,57 per maand exclusief vakantietoeslag.
      1.3.SDA beheert onder meer zogenoemde repro-afdelingen (‘repro’s’), zowel intern als extern (met name bij stadsdelen en nutsbedrijven). 
      1.4.Met ingang van 1 maart 2011 heeft SDA de op de repro-afdelingen werkzame print-operators onderverdeeld in Reprobeheerders (onder meer belast met klantcontacten) en Repromedewerkers. Daarbij is [verweerder] aangemerkt als Reprobeheerder. 
      1.5.Medio 2011 heeft SDA een reorganisatieplan opgesteld (het plan is gedateerd 30 augustus 2011) waarin onder meer is voorzien in het verval van de functies van één Reprobeheerder en alle drie de Repromedewerkers.
      1.6.Bij brief van 1 september 2011 heeft SDA aan [verweerder] ontslag aangezegd. [verweerder] heeft daar niet mee ingestemd.
      1.7.Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Grafimedia en de in hoofdstuk 9 daarvan opgenomen Reorganisatie-, Fusie- en Liquidatieregeling (hierna: RFR-regeling). Op grond daarvan heeft een werknemer bij een reorganisatie in beginsel aanspraak op een suppletie op de WW-uitkering in de vorm van een eenmalig bedrag, waarvan de hoogte onder meer afhankelijk is van de duur van het dienstverband en de leeftijd.
      1.8.Artikel 9.4.2 CAO – onderdeel van de RFR-regeling – bepaalt:
      ‘In geval de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een plan tot reorganisatie of liquidatie op een andere wijze dan door opzegging tot stand komt, is de werkgever eveneens verplicht de werknemer een uitkering te verlenen als bedoeld in dit artikel. Op deze uitkering wordt in mindering gebracht de ontslagvergoeding of enige andere schadevergoeding in geld die werkgever, direct verband houdende met het ontslag, aan werknemer heeft betaald of zal moeten betalen, tenzij partijen individueel andere afspraken hebben gemaakt. In deze situatie is de werkgever gehouden het Garantiefonds te informeren.’
    
    
    Verzoek
    
    2.SDA verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. 
    
    
      3.Daartoe stelt SDA - kort gezegd - dat zij door diverse oorzaken, waaronder het teruglopen van overheidsopdrachten, grote verliezen is gaan lijden. In 2010 bedroeg het verlies € 1.074.000 (voor belastingen) op een netto-omzet van € 11.566.588. Over de eerste zes maanden van 2011 bedroeg het verlies € 348.000. Het eigen vermogen per 1 juli 2011 bedraagt 
      € 419.000 negatief. De jaarcijfers 2010 zijn door de accountant opgesteld en gecontroleerd. Dat deze nog niet door de accountant zijn getekend heeft te maken met het feit dat nog een discontinuïteitsparagraaf moet worden toegevoegd. Ook de liquiditeitspositie is zeer krap en vormt een direct risico voor haar voortbestaan. SDA is daarom genoodzaakt om (opnieuw) te reorganiseren en te snijden in haar (personeels)kosten. Over het reorganisatieplan is overleg gevoerd met de vakbonden. Uitsluitend de RFR-regeling is van toepassing, dit vormt een standaard- en geen minimumregeling. Het dienstverband vóór de privatisering dient buiten beschouwing te worden gelaten. Een hogere vergoeding dan thans aangeboden kan zij niet dragen en brengt het voortbestaan van het bedrijf in gevaar, aldus – steeds – SDA.
    
    
    4.Met betrekking tot de functie van [verweerder] stelt SDA dat deze aanvankelijk werkzaam was op de repro-afdeling van Waternet. Nadat Waternet haar contract had opgezegd is [verweerder] op 17 maart 2011 begonnen op de Repro Zuid. Reeds binnen een dag is gebleken dat [verweerder] niet beschikt over de daarvoor noodzakelijke kennis. Dit is tijdens een gesprek op 23 maart 2011 met hem besproken. Aansluitend heeft hij zich ziek gemeld. [verweerder] heeft ten onrechte nimmer laten weten over te weinig kennis te beschikken. Dat een andere werknemer in staat is gesteld een assessment te doen was een resultaat van een eerdere reorganisatie en dit betrof een assessment voor een op zichzelf voor die werknemer geschikt geachte functie. Het verzoek houdt geen verband met de ziekte van [verweerder]. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel leidt tot de conclusie dat de functie van [verweerder] vervalt. Er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden. De vergoeding waarop [verweerder] krachtens de RFR-regeling aanspraak kan maken bedraagt bij benadering € 8.454,78 bruto, aldus SDA.
     
    Verweer
    
    5.[verweerder] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door SDA bedoelde zin en verzet zich tegen de door SDA gevorderde ontbinding. Dat de bedrijfseconomische omstandigheden zodanig zijn dat de door SDA voorgenomen reorganisatie en in het bijzonder het verval van zijn functie noodzakelijk zijn heeft SDA onvoldoende aangetoond, temeer omdat zij geen door de accountant gewaarmerkte jaarcijfers heeft overgelegd. Ook is het reorganisatieplan niet tot stand gekomen in overleg met een Ondernemingsraad of met de vakbonden. Subsidiair betwist [verweerder] dat de RFR-regeling een redelijke vergoeding biedt, dit betreft slechts een minimum-regeling. Bij de vaststelling van de vergoeding behoort ook het dienstverband vóór de privatisering in aanmerking te worden genomen, aldus – steeds – [verweerder].
    
    6.In het bijzonder voert [verweerder] aan dat hij in maart 2011 ziek geworden (burnout) en dat herstel op korte termijn niet valt te verwachten. SDA heeft niet voldaan aan haar verplichtingen als werkgever om voldoende bijscholing aan te bieden. Extra wrang is dan dat hem thans wordt verweten dat hij zich lange tijd heeft voorgedaan als een uitstekend reprobeheerder en dat hij niet heeft gemeld over te weinig kennis te beschikken. Dat het in maart 2011 bij Repro Zuid verkeerd ging was te wijten aan een tekort aan inwerkmogelijkheden op de apparatuur en software die anders was dan die waarmee hij voordien bij Waternet had gewerkt.  Voorts is merkwaardig dat [verweerder] moet verdwijnen terwijl een andere collega (eveneens een voormalige print-operator) in de gelegenheid is gesteld om via een assessment een andere functie te verkrijgen. Het verzoek dient terughoudend te worden getoetst in verband met (de reflexwerking van) een opzegverbod. SDA heeft zich onvoldoende ingespannen om hem in een andere functie te herplaatsen, aldus – steeds – [verweerder]. Voorts moet rekening worden gehouden met het feit dat hij gelet op zijn geringe opleiding en zijn arbeidsongeschiktheid weinig kansen heeft op de arbeidsmarkt. [verweerder] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van  € 32.805,00 bruto (C=1,5) ten laste van SDA toe te kennen. 
    
    Beoordeling
    
    7.Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
    
    8.SDA heeft voldoende onderbouwd dat er bedrijfseconomische redenen zijn die een (nieuwe) reorganisatie noodzakelijk maken. Aan het enkele feit dat de jaarcijfers (nog) niet zijn ondertekend door de accountant kan in dit geval geen doorslaggevende betekenis worden gegeven. Dit omdat deze jaarcijfers wel door de accountant zijn opgesteld, omdat voor het uitstel van de ondertekening een plausibele reden is gegeven en omdat de financiële problemen ook worden bevestigd in de door SDA overgelegde correspondentie met de bank.
    
    9.Voorts heeft SDA voldoende onderbouwd waarom het laten vervallen van de functies van een Reprobeheerder en drie Repromedewerkers noodzakelijk is. Nu onbetwist is gesteld dat  belangrijke (semi-)overheids-opdrachten zijn weggevallen en dat opdrachtgevers fuseren waardoor het aantal te beheren repro-afdelingen daalt, staat voldoende vast dat er op dit moment een noodzaak bestaat tot het reduceren van het aantal medewerkers op die repro-afdelingen.  
    
    10.Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel er toe leidt dat de arbeidsplaats van [verweerder] komt te vervallen.
    
    11.Uit het voorgaande volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de functie van [verweerder] is vervallen. Voorts is gesteld noch gebleken dat er na uitvoering van de reorganisatie (waarbij ook alle functies van Repromedewerkers vervallen) functies zijn die uitwisselbaar zijn met de functie van Reprobeheerder.
    
    12.Dat er sprake was van mogelijkheden tot herplaatsing is in dit geval niet gebleken, waarbij mede van belang is dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] niet beschikt over de kennis en ervaring die noodzakelijk is voor de bediening van (veel) apparatuur in de thans door SDA beheerde repro-afdelingen. Ook is van belang dat reeds vóór de reorganisatie voor enkele Repromedewerkers naar een andere passende werkplek is gezocht maar dat deze niet is gevonden. Voorts is van belang dat het aantal functies als gevolg van de reorganisatie is gedaald. SDA heeft tevens voldoende onderbouwd dat het feit dat een andere medewerker een assessment heeft kunnen volgen het gevolg is van afspraken gemaakt tijdens een vorige reorganisatie en voorts dat dit assessment uitsluitend werd gehouden in het kader van een voor die werknemer passend geachte functie. Dat die functie voor [verweerder] passend zou zijn geweest (indien deze niet arbeidsongeschikt was geweest) is gesteld noch gebleken.
    
    13.Gelet op het voorgaande staat eveneens voldoende vast dat het verzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid. 
    
    14.Gelet op het voorgaande bestaat er voldoende grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden.
    
    15.De reorganisatie komt voor risico van SDA. [verweerder] heeft aanspraak op een vergoeding naar billijkheid.
    
    16.Anders dan door SDA bepleit wordt de RFR-regeling niet aangemerkt als een standaard-regeling voor de vaststelling van de op billijkheidsgronden aan [verweerder] toekomende vergoeding. Een regeling zoals de RFR-regeling, waarbij aan werknemers aanspraken worden toegekend in verband met een ontslag, is naar haar aard steeds een minimumregeling. Dit is slechts anders indien uit die regeling blijkt dat de daarbij betrokken partijen uitdrukkelijk hebben bedoeld een standaardregeling overeen te komen, waarvan in beginsel niet kan worden afgeweken. Daarvan is in het geval van de RFR-regeling niet gebleken. In tegendeel, uit de onder 1.8 bedoelde tekst blijkt dat de Cao-partijen uitdrukkelijk rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van andere ontslagvergoedingen die de werkgever zal moeten betalen. Daarnaast kan worden gewezen op Hof Amsterdam 28 juni 2011, RAR 2011, 146, LJN BR4439, waarin (in een procedure betreffende een kennelijk onredelijk ontslag) de RFR-regeling eveneens als een minimumregeling is aangemerkt.
    
    17.Voorts is van belang dat SDA op grond van goed werkgeverschap de verplichting heeft om [verweerder] in staat te stellen voldoende vakkennis op te doen en te behouden. De kansen van [verweerder] op de arbeidsmarkt worden sterk negatief beïnvloed door het feit dat SDA tekort is geschoten in de nakoming van die verplichting. Anders dan door SDA wordt gesteld valt [verweerder] daarvan geen verwijt te maken. Immers, vaststaat dat hij op de repro-afdeling van Waternet altijd goed heeft gefunctioneerd (reden waarom hij reprobeheerder is geworden en niet slechts repromedewerker). [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij nimmer werkzaam is geweest op een andere repro-afdeling dan die van Waternet. Vast staat dat bij (bijvoorbeeld) Repro Zuid andere apparatuur (met andere interfaces) staat opgesteld dan bij Waternet. Niet valt in te zien hoe [verweerder] vooraf had kunnen weten welke kennis noodzakelijk is voor de bediening van die andere apparatuur. Reeds na één dag heeft SDA geconcludeerd dat [verweerder] structureel over onvoldoende kennis en vaardigheden beschikte. Wanneer de werkgever, zoals in dit geval, apparatuur gebruikt waarvoor bepaalde kennis en vaardigheden noodzakelijk zijn, ligt het voor de hand dat zij ook zorg draagt voor de (bij)scholing van de werknemers, die behoren tot de groep die zij heeft aangewezen om met die apparatuur te (gaan) werken. Ook indien [verweerder] wel de basistrainingen Word, Excel, Powerpoint en Acrobat Reader heeft gevolgd (zoals SDA heeft gesteld maar [verweerder] heeft betwist), is dat aanbod van scholing in dit verband onvoldoende geweest. Dit tekort schieten door SDA in de nakoming van haar werkgeversverplichtingen rechtvaardigt een aanpassing van de correctiefactor ten gunste van [verweerder].
    
    18.Dat het voortbestaan van SDA wordt bedreigd indien een vergoeding wordt toegekend die hoger is dan het bedrag waarop aanspraak bestaat krachtens de RFR-regeling, is niet komen vast te staan. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat dit niet reeds volgt uit het enkele feit dat thans door SDA verlies wordt geleden. Voorts is in dit verband wel van belang dat geen door de accountant gewaarmerkte stukken zijn overgelegd waaruit een dergelijke dreiging onmiskenbaar blijkt. Ook uit het feit dat de bank per 29 februari 2012 wil controleren of de financiële prognoses zijn gehaald (welke uitgaan van slechts vergoedingen op grond van de RFR-regeling) kan niet worden afgeleid dat verdere kredietverlening onmogelijk zou zijn indien hogere vergoedingen worden toegekend. Gelet op de stellingen van SDA zijn er met name problemen in de liquiditeitspositie. Nu dat voldoende aannemelijk is geworden zal met die omstandigheid rekening worden gehouden door te bepalen dat SDA de hierna toe te kennen vergoeding zal kunnen betalen in drie jaarlijkse termijnen.
    
    19.Op gronden van billijkheid komt aan [verweerder] ten laste van SDA een vergoeding toe, te stellen op het hieronder toe te kennen bedrag, dat mede is bepaald aan de hand van hetgeen reeds is overwogen ten aanzien van de wijziging in de omstandigheden en met toepassing van een neutrale correctiefactor. Voorts hebben bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding meegewogen de duur van het dienstverband als hiervoor overwogen, de leeftijd van [verweerder] en de hoogte van zijn loon. 
    
    20.Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, moet aan SDA de gelegenheid worden geboden haar verzoek in te trekken. 
    
    21.Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behoudens in het geval dat SDA het verzoek intrekt, in welk geval SDA in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordt veroordeeld.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2012;
      II.kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van SDA ter hoogte van € 30.000,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;
      III.veroordeelt SDA tot betaling van deze vergoeding, desgewenst in drie jaarlijkse termijnen van elk € 10.000,00 bruto, te betalen voor 1 februari van elk jaar, waarbij de eerste termijn zal moeten zijn betaald uiterlijk 1 februari 2012 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      IV.bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door SDA uiterlijk op 9 december 2011 wordt ingetrokken;
      V.wijst het meer of anders verzochte af;
      VI.bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval SDA het verzoek zal intrekken, in welk geval SDA wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van  zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW.
      Aldus gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    De griffier	De kantonrechter