ECLI:NL:GHARL:2018:8312, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-09-2018, 200.205.658/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Bewijslast. Werknemer stelt dat ontslag kennelijk onredelijk is omdat het verleend is op basis van een valse/voorgewende reden. Bewijslast rust op werknemer. Kantonrechter heeft aan overgelegde stukken het bewijs ontleend. Hof oordeelt dat die stukken het gevergde bewijs niet opleveren. Werknemer wordt tot bewijslevering toegelaten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.205.658/01 
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3817280 LC 15-347) 
    
    
    
    
      
        arrest van 18 september 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. Hollands Glorie, 
      
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.M.P. Blom, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.G. Gosselink. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 januari 2017 hier over. Ter uitvoering daarvan heeft op 12 april 2017 een comparitie van partijen plaats gevonden.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 12 april 2017;
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met producties);
      - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      1.3
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
        
          2.	De vaststaande feiten
          
        
      
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 24 februari 2016 nu tegen de juistheid van de vaststelling van die feiten geen grieven zijn gericht en die vaststelling het hof juist voorkomt. De feiten zijn aangevuld met hetgeen overigens in hoger beroep is komen vast te staan.
      
    
    
      2.2
      Tussen [geïntimeerde] , geboren [in] 1965, en [appellant] heeft vanaf 1994 tot 2000 een affectieve relatie bestaan. Daaruit zijn twee kinderen geboren.
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] is op 1 september 1996 bij [appellant] in dienst getreden. Laatstelijk was zij werkzaam als administratief medewerkster tegen een loon van € 3.569,- per maand exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.4
      De onderneming van [appellant] , waarin acht werknemers werkzaam zijn, handelde tot ongeveer mei 2013 in producten voor de teelt van wiet. In verband met een wijziging van de Opiumwetgeving ten gevolge waarvan die handel niet langer toegestaan was, is zijn onderneming zich nadien gaan toeleggen op de detailhandel in bloemen, planten en kweekartikelen. In verband met die wijziging in de bedrijfsvoering heeft [appellant] in de periode februari 2013 tot mei 2013 zijn bedrijfspand verbouwd. 
      
    
    
      2.5
      Bij schrijven van 10 januari 2014 heeft [appellant] aan het UWV verzocht om [geïntimeerde] en een andere werknemer, ene [B] , op grond van bedrijfseconomische redenen, gelegen in een slechte financiële situatie, te mogen ontslaan. Als bijlagen bij het verzoek waren gevoegd:
      a. de balans per 30 november 2013; de post "voorraden" is daarop gewaardeerd op                 € 726.871,-.
      b. een prognose van winst of verlies (-); daarin is vermeld:
      - cijfers t/m november 2013: - € 155.647
      - prognose 2013: - € 132.500
      - begroting 2014 huidige situatie: - € 126.000;
      - begroting 2014 na reorganisatie: € 21.000;
      - begroting 2015: € 75.000.
      c. een brief van de accountant ( [C] ) aan [appellant] . Daarin is vermeld:
      
        
          "Over de periode januari tot en met november 2013 heeft Hollands Glorie een verlies geleden van circa € 155.000. Voor het gehele jaar 2013 verwachten wij een verlies van circa € 132.000. Wij hebben een prognose 2013 van de directie mogen ontvangen, waarin een verlies over 2014 bij ongewijzigd beleid geprognosticeerd wordt van circa € 126.000. Wij achten deze inschatting realistisch indien er geen maatregelen getroffen worden.
        
        
          (…)
        
        
          Het moge duidelijk zijn dat deze onderneming al geruime tijd in financiële problemen verkeerd. De negatieve resultaten en kasstromen hebben tot gevolg gehad dat de onderneming binnen 6 è 12 maanden zonder ingrijpen naar onze mening failliet zal gaan. Naar onze inzichten zijn de personeelskosten te hoog om de gedaalde omzet op te kunnen vangen. Teneinde de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen adviseren wij u dringend op korte termijn drastische maatregelen te treffen ten aanzien van de personele kosten alsmede snel over te gaan op het saneren van de overige kosten zodat een aanzienlijke noodzakelijke besparing wordt gerealiseerd."
        
      
      
      d. de accountantsrapporten over 2010, 2011 en 2012, waaruit blijkt van een winst van            € 284.656,- (2010), € 172.258,- (2011) respectievelijk € 74.555,- (2012). 
      
    
    
      2.6
      
        Na verweer daartegen door [geïntimeerde] is door het UWV bij beslissing van 
        21 februari 2014 aan [appellant] toestemming gegeven om [geïntimeerde] te ontslaan. Die beslissing is, voor zover van belang, als volgt gemotiveerd:
        
          "U heeft aangegeven dat uw onderneming hard getroffen is door de crisis en dat uw onderneming verlies lijdt tengevolge van omzetdaling. U heeft ter onderbouwing van uw ontslagaanvraag bedrijfscijfers aangeleverd. Hieruit blijkt dat het bedrijfsresultaat sinds 2010 daalt. Het jaar 2013 heeft u met een negatief bedrijfsresultaat gesloten ter grootte van             - € 155.647,-. Aan de hand van de door u overgelegde financiële gegevens over de afgelopen jaren en de verwachtingen voor het huidige boekjaar heeft u, naar ons oordeel, voldoende inzichtelijk gemaakt dat sprake is van een slechte financiële situatie. U heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat u genoodzaakt bent om te snijden in uw personeelsbestand en daarmee de arbeidsplaats van werknemer te laten
        
        
          vervallen." 
        
      
      
    
    
      2.7
      Op 20 januari 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] op grond van een verstoorde arbeidsrelatie op non-actief gesteld. Sindsdien is zij niet meer werkzaam geweest voor [appellant] .
      
    
    
      2.8
      Bij schrijven van 25 februari 2014 heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen l juni 2014.
      
    
    
      2.9
      
        [appellant] is medevennoot geweest van een door hem in 2003 opgerichte vennootschap naar Hongaars recht, te weten Hollands Glorie KFT, een assemblagefabriek voor elektronische apparatuur. In november 2013 is hij onder verkoop van zijn aandeel in die vennootschap aan zijn medevennoot voor een koopprijs van € 5.000,- uit die vennootschap getreden.
      
    
    
      2.10
      De definitieve jaarcijfers over 2013 laten een winst zien van € 39.408,-. De voorraden zijn daarin per 31 december 2013 gewaardeerd op € 899.687,-.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        A. wordt verklaard voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] als kennelijk onredelijk primair op grond van artikel 7:681 lid 2 sub a BW (oud) en subsidiair op grond van artikel 7:68l lid 2 sub b BW (oud) dient te worden beschouwd; 
        B. [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 BW (oud) van € 281.259,- bruto terzake inkomens- en pensioenschade en een bedrag van € 10.000,- netto terzake een outplacementtraject, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met de buitengerechtelijke kosten van € 3.171,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 augustus 2016:
      - voor recht verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is op grond van artikel 7:681 lid 2 sub a BW (oud);
      - [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 29.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 29 januari 2015;
      - [appellant] veroordeeld in de proceskosten;
      - het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Principaal hoger beroep
      
      
        Kennelijk onredelijk ontslag
      
    
    
      4.1
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat door [appellant] aan het UWV bewust een onjuist beeld is gegeven van de financiële situatie van zijn bedrijf (Hollands Glorie), in het bijzonder met betrekking tot het boekjaar 2013. Anders dan aan het UWV voorgespiegeld was de financiële situatie namelijk niet slecht. Dat maakt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst is geschied op basis van een valse reden, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] komt in zijn grieven 1 en 2 (principaal hoger beroep) op tegen dit oordeel van de kantonrechter. Beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      4.3
      Indien, zo bepaalde het destijds toepasselijke artikel 7:681 lid 1 BW, een van partijen de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. Artikel 681 lid 2 BW (oud) bepaalde dat opzegging onder andere kennelijk onredelijk geacht zal kunnen worden wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden.
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst op 25 februari 2014 opgezegd op basis van de hem daartoe verleende vergunning van het UWV. Die vergunning was verkregen op basis van de door [appellant] aan het UWV verstrekte gegevens. [geïntimeerde] is deze procedure vervolgens begonnen op basis van een tweetal stellingen:
      a. de door [appellant] aan het ontslag ten grondslag gelegde reden was niet de werkelijke reden; die was namelijk gelegen in de verstoorde arbeidsverhouding;
      b. anders dan [appellant] aan het UWV heeft opgegeven was geen sprake van een financieel slechte situatie; aan het UWV zijn gemanipuleerde stukken toegezonden ter onderbouwing van de aanvraag. Op basis van de werkelijke financiële situatie zou het UWV geen toestemming voor ontslag hebben verleend.
      Aldus heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een voorgewende reden (a) dan wel een valse reden (b) voor het ontslag.
      
    
    
      4.5
      Indien de werknemer zich op kennelijk onredelijk ontslag beroept, is het aan de werknemer de feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die het ingeroepen rechtsgevolg dragen. [geïntimeerde] heeft de hiervoor genoemde stellingen betrokken. [appellant] heeft deze gemotiveerd betwist. Het is derhalve aan [geïntimeerde] de feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie van een valse of voorgewende reden kunnen dragen. 
      
    
    
      4.6
      De stelling dat sprake is van een valse reden houdt in dat [appellant] met opzet onjuiste informatie aan het UWV heeft verstrekt. De stelling dat sprake was van een voorgewende reden houdt in dat [appellant] met opzet een andere ontslagreden aan het UWV heeft opgegeven dan de werkelijke.
    
    
      4.7
      
        De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] aangedragen feiten en omstandigheden beoordeeld en is op basis daarvan tot de conclusie gekomen dat [appellant] aan het UWV bewust een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële situatie, in het bijzonder met betrekking tot het jaar 2013, hetgeen het gegeven ontslag kennelijk onredelijk maakt. Dat oordeel is in essentie gebaseerd op twee pijlers:
        (i). Tussen het geprognotiseerde verlies over 2013 (- € 132.000) en het uiteindelijke resultaat over 2013 (+ € 39.408) zit verschil. Dat verschil is door [appellant] en zijn accountant verklaard op basis van "voortschrijdend inzicht". Niet valt echter in te zien waarom zij dat inzicht niet al in januari 2014 hadden kunnen hebben.
        (ii).  Anders dan [appellant] het UWV heeft voorgespiegeld was de financiële situatie van het bedrijf Hollands Glorie begin 2014 niet zo slecht als uit de aan het UWV verstrekte cijfers bleek.
      
      
    
    
      4.8
      Niet in geschil is dat tussen het geprognotiseerde verlies over 2013 (- € 132.000) en het uiteindelijke resultaat over 2013 (+ € 39.408) verschil zit. Het enkele feit dat daarvan sprake is en de werkelijke financiële situatie van Hollands Glorie mogelijk niet zo slecht was als uit de prognose 2013 bleek toont echter nog niet aan dat [appellant] het UWV opzettelijk onjuiste cijfers heeft gepresenteerd en/of opzettelijk een andere dan de werkelijke reden voor ontslag aan het UWV heeft opgegeven. Het gaat er voorts niet om of [appellant] en zijn accountant in januari 2014 reeds het inzicht hadden kunnen hebben dat de werkelijkheid anders was dan uit de prognose bleek, maar of zij dat inzicht daadwerkelijk hadden en desondanks het UWV opzettelijk niet hebben geïnformeerd over de juiste cijfers.
      
    
    
      4.9
      De beide genoemde pijlers onder het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is kunnen die conclusie dan ook niet dragen. Zij zijn ook onvoldoende om voorshands te kunnen worden aangemerkt als bewijs van de gestelde valse of voorgewende reden. Dat neemt niet weg dat aanvullende feiten en/of omstandigheden, beoordeeld in verbinding met wat hiervoor onder 4.8 werd besproken, kunnen maken dat het gevergde bewijs wél is geleverd. 
      
    
    
      4.10
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden van het bestaan van een voorgewende en/of valse reden. De essentie van het geschil dat partijen verdeeld houdt is echter juist die kwestie. Om die reden zal [geïntimeerde] door het hof met bewijslevering worden belast.
      
    
    
      4.11
      In afwachting van de resultaten van die bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      4.12
      
        [geïntimeerde] is onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 augustus 2016. Die grieven zien op de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding en de niet-uitvoerbaarverklaring bij voorraad van diens beslissing. Voordat tot een beoordeling van het incidenteel hoger beroep gekomen kan worden zal moeten vast staan of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk was. Die rechtsvraag ligt voor in het principaal hoger beroep van [appellant] . Iedere beslissing in het incidenteel hoger beroep wordt daarom aangehouden tot na de bewijslevering in dat principaal hoger beroep.
      
      
      
      
        
          Principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      4.13
      Aansluitend aan de bewijslevering is een comparitie van partijen van belang voor het verstrekken van (wellicht nog enkele) inlichtingen en (vooral) het beproeven van een minnelijke regeling. Die comparitie kan plaatsvinden aansluitend aan de laatste zitting in het kader van de bewijslevering (of een eerdere zitting in dat kader indien partijen dat zouden wensen). De feitelijke situatie is dan echter wel dat die comparitie plaatsvindt ten overstaan van de raadsheer-commissaris belast met de bewijsinstructie. Dat kan uitsluitend indien partijen daarmee instemmen. Over de vraag of zij dat doen kunnen zij zich tijdens de bewijsinstructie uitlaten. Mochten zij kiezen voor een meervoudige comparitie dan zal deze nader gepland worden in overleg met partijen.
      
    
    
      4.14
      In afwachting van de resultaten van bewijslevering en comparitie van partijen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het aan haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat het gebaseerd is op een valse of voorgewende reden;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerde] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 16 oktober 2018 in het geding dient te brengen,
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 
      
        2 oktober 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen in persoon samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 2 oktober 2018 voor getuigenopgave door [geïntimeerde] als hiervoor bedoeld;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. E.J. van der Poel en mr. A.A. van Rossum en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.