ECLI:NL:RBOBR:2018:6747, Rechtbank Oost-Brabant, 15-11-2018, 7231776 EJ VERZ 18-578
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De werknemer was ontslagen met ontslagtoestemming van het UWV. Hij vroeg een billijke vergoeding (BW 7:682 lid 2). In de beschikking wordt overwogen dat er pas reden kan zijn voor een billijke vergoeding als herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarom wordt eerst nagegaan of de dienstbetrekking hersteld zou moeten worden. Alle argumenten worden nagelopen; antwoord: neen.

Rechtbank Oost-Brabant 
  Zaaknummer  : 7231776EJ-nummer   : 18/578 
  Uitspraak   : 15 november 2018
  
    
      De kantonrechter in Eindhoven
    
  
  
    BESCHIKKING EX BW 7:682 in de zaak van:
    
  
  
    
      [verzoeker] , wonend in [woonplaats] ,
    
      verzoeker,
      gemachtigde: mr J.P.J. Franssen,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
  
  
    Stichting Lunet Zorg, zetelend in Eindhoven,verweerster,
    gemachtigde: mr MN.A.C.T. Velzeboer-Loevendie.
    
  
  
    Procedure
    
    
      Verzoekster heeft het verzoekschrift ingediend op 26 september 2018. Van verweerster is een verweerschrift ingekomen op 19 oktober 2018. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2018. Aanwezig waren, behalve de gemachtigden, verzoeker persoonlijk en namens verweerster de heer [naam] . Allen hebben het woord gevoerd en de gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. Verzoeken en weren
    
    1. Verzoeker, [verzoeker] , verzoekt toekenning van een billijke vergoeding van € 135.570,71 (of een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding) ten laste van verweerster, Lunet, nadat hij ontslagen is met toestemming van het UWV.
    
    2. Hij stelt het volgende, zakelijk weergegeven- dat bij op 18 oktober 1982 in dienst getreden is van Lunet Zorg en door haar met toestemming van het UWV ontslagen is per 1 november 2018- dat hij 60 jaar is- dat het UWV ten onrechte toestemming gegeven heeft voor het ontslag op de in zijn verzoekschrift onder 4 aangeduide gronden, namelijk (A) er is sinds maart 2015 sprake van laakbaar gedrag van Lunet waardoor een verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan(B) Lunet heeft bij de ontslagaanvraag stukken nagestuurd, terwijl de aanvraag van ontslagtoestemming compleet was(C) de positieve adviezen van de OR ontbraken bij de toestemmingsaanvraag(D) de kostenbesparende maatregelen zijn onvoldoende inzichtelijk gemaakt(E) Lunet heeft de onjuiste ontslagvolgorde aangehouden(F) Lunet heeft de mogelijkheden hem te herplaatsen onjuist gebruikt(G) Lunet heeft gehandeld in strijd met artikel 5 Ontslagregeling(H) hij, [verzoeker] , twijfelt aan de geldigheid van het addendum bij het Sociaal Plan.
    
    3. [verzoeker] licht een en ander als volgt toe, zakelijk weergegeven(A) hij beschrijft de gang van zaken in de verhouding tussen Lunet en hemzelf vanaf maart 2015, toen de afdelingen inkoop en logistiek werden samengevoegd, en het arbeidsconflict dat ontstaan is en dat niet is opgelost
    
      (B) Het UWV heeft op 26 juni 2018 geschreven: ‘Deze ontslagaanvraag is volledig en daarmee op 24 mei 2018 in behandeling genomen’. Lunet heeft op 30 mei 2018 nog een brief aan het UWV geschreven, die UWV op 31 mei 2018 ontvangen heeft. Het UWV had die brief buiten beschouwing moeten laten.(C) De brieven van de Ondernemingsraad van 13 juli 2017 en 5 september 2017 waarnaar het UWV in zijn beslissing verwijst bevatten geen positieve adviezen  (D) Het organogram dat is overgelegd is onjuist: de functie van accountmanager blijft wel degelijk bestaan; de gestelde besparing van € 400.000 is ongeloofwaardig; de financiële gevolgen van de overgang naar het Jumbo-concept zijn niet onderbouwd(E) Op het moment dat het UWV de ontslagvolgorde beoordeelde was er nog altijd een uitzendkracht in dienst, een medewerker inkoop(F) Ten onrechte oordeelt het UWV dat hij, [verzoeker] , niet herplaatsbaar is; [verzoeker] laat een aantal functies de revue passeren waarvoor hij geschikt was en die hij bereid was te aanvaarden; hij voert in het bijzonder aan- dat het contract voor de Coördinator Logistiek in een vast contract is omgezet- dat hij in aanmerking komt voor de functie coördinator Domotica en ook voor de functie van medewerker inkoop ( G) Lunet heeft niet aannemelijk gemaakt dat werkzaamheden zijn uitbesteed ten dienste van een doelmatige bedrijfsvoering; die uitbesteding is alleen maar ingegeven door het willen vervangen van vaste werknemers door flexibele of goedkopere arbeidskrachten - dat hem niet, zoals het Sociaal Plan en het Addendum voorschrijven, functies zijn aangeboden- dat hij geen outplacement heeft geweigerd, zoals Lunet wil doen voorkomen; hij heeft slechts laten weten dat hij, indien hij outplacement nodig vond, hij dit zelf zou regelen
      (H) Uit het addendum bij het Sociaal Plan kan niet worden afgeleid per welke datum er door betrokkenen overeenstemming is bereikt over de inhoud van het addendum; ook blijkt er niet ui dat de OR positief heeft geadviseerd over de wijziging in de organisatie en het addendum, want een instemmingsverzoek van de Raad van Bestuur ontbreekt. 4. Lunet bestrijdt het verzoek en de argumenten en voer daartoe aan, zakelijk weergegeven(A) zij beschrijft haar lezing van de gang van zaken rond de reorganisatie en het arbeidsconflict(B) Op 30 mei 2017 is door het UWV aanvullende informatie gevraagd; daar was de brief van 31 mei 2018, die UWV volgens [verzoeker] buiten beschouwing had moeten laten, een antwoord op
      (C) dat de OR wel degelijk positief geadviseerd heeft; zij verwijst naar de brief van 5 september 2017 en citeert daaruit(D) dat bij de toestemmingsaanvraag wel degelijk de reorganisatie uitvoerig is onderbouwd; zij wijst erop dat die reorganisatie niet financieel behoeft te worden onderbouwd omdat het erom gaat eenvoudiger te kunnen inspelen op de nieuwe ontwikkelingen 
      (E) voor de ontslagvolgorde is de uitwisselbaarheid van belang; de functie van inkoopmedewerker is niet uitwisselbaar met de functie van accountmanager die [verzoeker] had en die uniek was, zodat ook het afspiegelingsbeginsel niet toepasselijk is(F) - de functies die [verzoeker] noemt leenden zich niet voor zijn herplaatsing- de omzetting in een vast contract voor de Coördinator Logistiek dateert van vóór de organisatorische wijziging; de functie coördinator Domotica sloot niet aan op opleiding, ervaring en capaciteiten van [verzoeker] ; passende coördinator-functies waren niet vacant; de aanbieding van de functie coördinator ICT was een vergissing: inderdaad heeft [verzoeker] geen passende ICT-kennis; de functie van medewerker inkoop is hem aangeboden, maar heeft hij niet aanvaard; [verzoeker] gaf in maart 2018 te kennen dat hij niet meer voor Lunet wilde werken- inmiddels is daarom duidelijk dat herplaatsing niet in de rede ligt: hij is afwachtend, wantrouwig en weinig constructief en staat voor herplaatsing niet open; hij heeft niet gesolliciteerd naar de functie medewerker Servicemeldpunt en voorstellen van Lunet voor de functies medewerker inkoop, voetbaltrainer, medewerker horeca heeft hij van tafel geveegd, - [verzoeker] stelt wel dat hem functies niet zijn aangeboden, maar niet welke vacante positie hij graag wil bekleden- Werving & Selectie heeft twaalf maanden op basis van geregistreerde belangstelling in de gaten gehouden welke posities vacant kwamen of op korte termijn zouden komen; bovendien had [verzoeker] als alle werknemers toegang tot de vacatures en had hij desgewenst kunnen solliciteren  - verschil van mening over de uitleg van Sociaal Plan en Addendum had voorgelegd kunnen worden aan de adviescommissie sociale begeleiding, zoals Lunet [verzoeker] uitgelegd heeft, maar [verzoeker] heeft dat niet gedaan (G) Lunet bestrijdt dat zij niet aannemelijk gemaakt heeft dat uitbesteding van werk heeft plaatsgevonden met het oog op bedrijfsmatige doelmatigheid; zij meent dit met de stukken in de UWV-procedure voldoende te hebben aangetoond (H) Lunet verwijst naar de brief van de OR aan het Bestuur van Lunet van 13 juli 2017 en citeert daaruit: ‘In aanloop (..) zijn goede afspraken gemaakt waarmee gekomen zijn tot het addendum en Sociaal Plan 2015-2016 dat van toepassing is’.Beoordeling
    
    
    
      4.1.
      
        [verzoeker] vraagt de billijke vergoeding die bedoeld is in BW 7:682 lid 1 b.
      
    
    
      4.2.
      Die billijke vergoeding kan – gezien het verband van lid 2 van dat wetsartikel, waarin zij ter sprake wordt gebracht, met lid 1 - worden toegekend als herstel van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd zou zijn maar niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.  4.3. Eerst moet dus beoordeeld worden of herstel van de dienstbetrekking gerechtvaardigd zou zijn.5.1. [verzoeker] betoog strekt ertoe dat dat het geval is omdat het UWV zijn beslissing ten onrechte genomen heeft.
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter beoordeelt zijn argumenten, opgevoerd van B tot en met H, als volgt.B6.1. De brief van Lunet aan het UWV was, zoals blijkt uit de eerste alinea (productie 4 bij verzoekschrift), een aanvullend antwoord op vragen van het UWV. Uit niets blijkt, dat de behandeling van de aanvraag toen al gesloten was en dat geen verdere informatie meer mocht worden toegezonden. Reeds daarom ziet de kantonrechter niet in dat het UWV die buiten beschouwing had moeten laten.
      
    
    
      6.2.
      
        [verzoeker] beschikt over de brief. De kantonrechter neemt daarom aan, dat [verzoeker] destijds ook aan het UWV kenbaar had kunnen maken dat hij bezwaar had tegen de inbreng of zijn reactie kunnen geven.
      
    
    
      6.3.
      Afgezien van dit alles: er is geen sprekende aanwijzing in de UWV-beslissing van 26 juni 2018 (onder de kop: ‘herplaatsing’ ) te ontwaren dat daarin die aanvullende brief van 31 mei 2018 een rol van betekenis heeft gespeeld.
      
      
        C 7.1.  In de brief van de OR van 5 september 2017 (in productie 3 bij verzoekschrift) staat (regel 8 e.v.): ‘De gesprekken die de ondernemingsraad en u, (..) hebben gevoerd over de organisatieaanpassing van Logistiek, hebben geleid tot het Addendum van het Sociaal Plan 2015-2016. (…) De ondernemingsraad (…) snapt dan ook de keuze die Lunet Zorg maakt voor het uitbesteden van de boodschappendienstverlening.’
      
      
    
    
      7.2.
      De kantonrechter beoordeelt die tekst als een positief advies.
      
      
        D
      
      
    
    
      8.1.
      In bijlage 2a bij de aanvraag ontslagvergunning (onderdeel van productie 3 bij verzoekschrift) wordt pagina’s 2 en 3 geloofwaardig uitgelegd waarom werd gereorganiseerd en dat en waarom de functie accountmanager Logistiek vervalt. 
      
    
    
      8.2.
      Wat [verzoeker] aanvoert wekt geen twijfel aan die uitleg.
      
    
    
      8.3.
      Dat in het verleden een besluit genomen is dat nog niet in overeenstemming is met de latere totale reorganisatie doet aan de geloofwaardigheid van die reorganisatie niet af; dit naar aanleiding van aanleiding van punt 11 in de pleitnotie namens [verzoeker] .
      
      
        E9. Wat Lunet tegen het argument heeft aangevoerd (voor de ontslagvolgorde komt het aan op uitwisselbaarheid en de functie van medewerker is niet met die van accountmanager uitwisselbaar) acht de kantonrechter logisch.   
      
      
      
        F
      
      
    
    
      10.1.
      Lunet heeft uitvoerig uiteengezet in haar verweerschrift (van 132 tot en met 141), dat geen passende vacatures beschikbaar waren waarin zij [verzoeker] kon herplaatsen en dat, voor zover die er wel waren, [verzoeker] daar niet in geplaatst wilde worden.
      
    
    
      10.2.
      Bij pleidooi (18) heeft [verzoeker] nog aangevoerd, dat de functie van coördinator Domotica passend is ook al is daarvoor een opleiding van 3 tot 4 jaar vereist.
      
    
    
      10.3.
      Een termijn van 3 tot 4 jaar opleiding gaat echter de redelijke termijn van BW 7:669 ver te boven.
      
    
    
      10.4.
      De vacatures waren ook te zien op de site Brabant Zorg, zoals Lunet onweersproken heeft aangevoerd; in het kader van goed werknemerschap kon van [verzoeker] gevergd worden zich op die wijze van zijn mogelijkheden tot herplaatsing op de hoogte te houden. In dit verband: [verzoeker] zegt dat hij geen outplacement heeft geweigerd en dat hij slechts heeft laten weten dat hij, indien hij outplacement nodig vond, dit zelf zou regelen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit subtiele verschil niet van betekenis.
    
    
      10.5.
      Wat de herplaatsingsmogelijkheden betreft is [verzoeker] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het UWV zijn conclusie (pagina 7 van de beslissing, eerste volle alinea) ten onrechte heeft getrokken. Lunet heeft de stellingen van [verzoeker] weersproken met een gedocumenteerd feitenrelaas en het feitenrelaas van [verzoeker] , als hij dat al zou kunnen bewijzen, weegt daar niet tegen op.
      
      
        G 
      
      
      
        11. Wat Lunet in de procedure bij het UWV heeft aangevoerd, samengevat op pagina 5 onder punt 11, acht de kantonrechter een toereikende argumentatie van de motieven tot reorganisatie en een daarmee samenhangende uitbesteding. Niets van wat [verzoeker] heeft aangevoerd wekt daar redelijke twijfel aan. 
      
      
      
        H
      
      
    
    
      12.1.
      De kantonrechter acht van belang dat Lunet erkent dat het addendum op [verzoeker] van toepassing was; [verzoeker] legt niet uit waarom daarbij ook de datum waarop overeenstemming is bereikt van belang is.
      
    
    
      12.2.
      Wat het advies van de OER betreft volstaat in de brief waaraan overweging 7.1. is gewijd de verwijzing in de eerste regel (‘Deze brief omvat de reactie (..) als antwoord op uw adviesaanvraag (..)’
      
    
    
      13.1.
      De conclusie is, dat er geen grond is voor [verzoeker] ’ stelling dat het UWV zijn ontslagtoestemming ten onrechte gegeven heeft.  13.2. Daaruit volgt dat er geen grond is voor herstel van de dienstbetrekking of een vervangende billijke vergoeding. Hetgeen [verzoeker] als grond A heeft aangevoerd kan dus buiten beoordeling blijven.
      
      14. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
      
      15. [verzoeker] moet als in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van Lunet dragen. Dat verweerster nakosten kan hebben is de kantonrechter niet duidelijk.BESLISSING
      
        De kantonrechter
        
          Wijst het verzoek af;
      
      
      
        veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van Lunet ad € 400 wegens processalaris, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr P.M. Knaapen, kantonrechter in Eindhoven, en door hem in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2018.