ECLI:NL:RBNHO:2018:9895, Rechtbank Noord-Holland, 02-11-2018, 7062126 \ AO VERZ  18-98
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Opzegverbod staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg, omdat het verzoek verband houdt met de ziekte van de werknemer.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7062126 \ AO VERZ  18-98
      Uitspraakdatum: 2 november 2018
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de buitenlandse vennootschap, Private Limited Company naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, Nadomini Limited
      
      gevestigd te Wijk aan Zee
      verzoekende partij in het verzoek
      verwerende partij in het tegenverzoek
      hierna te noemen: Nadomini
      gemachtigde: mr. M.J. Meijer
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij in het verzoek
      verzoekende partij in het tegenverzoek
      hierna te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. L.N. Hermes
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Nadomini heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, welk verzoek op 10 juli 2018 is ontvangen. [werknemer] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 5 oktober 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. [werknemer] is niet ter zitting verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat namens partijen ter zitting ter toelichting van hun standpunten naar voren is gebracht. Mr. Meijer heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 2 oktober 2018 nog een productie toegezonden. Op 4 oktober 2018 heeft [werknemer] een akte vermeerdering van eis ingediend.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [in] 1973 is op 1 februari 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Nadomini. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van logistiek medewerker, met een salaris van € 2.810,51 exclusief 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Op 6 februari 2018 heeft er een gesprek tussen [personeelsmanager], personeelsmanager van Nadomini en [werknemer] plaatsgevonden. In het verslag schrijft [personeelsmanager] onder meer dat [werknemer] de samenwerking met zijn leidinggevende [leidinggevende] onhoudbaar vindt en dat zij eerder al had vernomen dat [leidinggevende] hetzelfde met [werknemer] ervaart. Verder staat in het verslag dat [werknemer] een allerlaatste kans wordt geboden om zich te laten zien als gewaardeerde collega. In het verslag is een aantal regels geformuleerd om de samenwerking en de sfeer op de werkvloer te verbeteren. [werknemer] heeft het verslag getekend.   
      
    
    
      2.3.
      
        [werknemer] heeft zich op 20 juni 2018 ziek gemeld bij zijn leidinggevende [leidinggevende]. [werknemer] heeft zich vervolgens per Telegrambericht bij [personeelsmanager] ziek gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      
        Het protocol van Nadomini bij ziekmelding vermeldt onder meer:
        
          “Bij ziekte moet de medewerker zich op de eerste ziektedag vóór 09.00 uur 
          telefonisch
           ziekmelden bij zijn direct leidinggevende. Als de medewerker zelf niet in staat is zich ziek te melden, dan kan hij dit door iemand anders laten doen. Wordt een medewerker tijdens werktijd ziek, dan meldt hij zich persoonlijk af bij zijn direct leidinggevende.(…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 27 juni 2018 schrijft [personeelsmanager] aan [werknemer] voor zover relevant:
        
          “Afgelopen woensdag 20 juni heb je per Telegram bericht mij laten weten ziek te zijn, dit is niet volgens protocol waarin we hebben afgesproken dat je mij of [leidinggevende] hierover moet bellen. Daarop heb ik je meteen gebeld en berichten gestuurd met de vraag contact op te nemen, op deze verzoeken en ook op mijn mails heb je geen enkele reactie gegeven…
        
        
          Dit dwingt mij ertoe om je te wijzen op de afspraken die we hebben gemaakt februari jl. En ik zie geen andere mogelijkheid dan dat we onze samenwerking beëindigen. Hierbij stuur ik je een vaststellingsovereenkomst in de hoop dat we in den minne onze samenwerking kunnen beëindigen (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [werknemer] heeft op 4 juli 2018 zijn huisarts bezocht. De huisarts heeft Nadomini op 4 juli 2018 erop gewezen dat de normale procedure bij ziekmelding is dat een afspraak bij een bedrijfsarts plaatsvindt voor verzuimbegeleiding. 
    
    
      2.7.
      Nadomini heeft op 10 juli 2018 een verzoekschrift tot ontbinding ingediend.
      
    
    
      2.8.
      Uit de informatie van de huisarts van [werknemer] van 21 augustus 2018 blijkt dat [werknemer] aan zijn huisarts kenbaar heeft gemaakt dat de problemen waarmee hij kampt te maken hebben met de situatie op zijn werk bij Nadomini. De huisarts van [werknemer] heeft verklaard dat de klachten van [werknemer] passen bij een burnout en dat hij is doorverwezen voor behandeling door GGZ. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 11 september 2018 is [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek bij de bedrijfsarts op 19 september 2018. 
      
    
    
      2.10.
      
        
          [werknemer] is op 19 september 2018 bij de bedrijfsarts geweest. De bedrijfsarts heeft een verslag opgemaakt. Hieruit blijkt het volgende:
        
          “(…) Bevindingen:
          
          Er is sprake van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte die het gevolg van de werkomstandigheden is. Knelpunten zijn de werkdruk en de fysieke werkomstandigheden. Momenteel zijn geen werkzaamheden bij eigen werkgever mogelijk.
        
        
          Volledige werkhervatting in het eigen werk nog nader te bepalen.
        
        
          Werknemer is goed gemotiveerd om aan zijn herstel en aan werkhervatting te werken. Er is aanvullend behandeladvies gegeven. (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Nadomini verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] met ingang van 1 september 2018, althans op het eerst mogelijk moment te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair vanwege disfunctioneren (7:669 lid 3, onderdeel d BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder g BW) en de proceskosten te compenseren. 
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van de D-grond heeft Nadomini aangevoerd dat [werknemer] niet aan de voor de functie gestelde eisen voldoet. In plaats van zich te houden aan het protocol bij ziekmelding, meldt [werknemer] zich te pas en te onpas ziek, waardoor de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt. Het onvoldoende functioneren heeft niet te maken met de arbeidsomstandigheden bij Nadomini. [werknemer] is eigengereid en wil zelf beslissingen nemen. De verstandhouding met zijn meeste collega’s is slecht. Ondanks dat [werknemer] diverse malen is aangesproken op zijn disfunctioneren, verbetert dit niet. Subsidiair heeft Nadomini gesteld dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat van Nadomini niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit volgt uit de gehele gang van zaken.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe allereerst aan dat er sprake is van een opzegverbod. Voorts voert hij – samengevat – aan dat er geen sprake is van disfunctioneren. Nadomini onderbouwt dit op geen enkele wijze. [werknemer] bestrijdt dat hij zich te pas en onpas ziek meldt. Hij heeft zich twee keer ziek gemeld, één keer in oktober 2017 en op 20 juni 2018. [werknemer] betwist dat hij zich niet aan het protocol bij ziekmelding heeft gehouden. In plaats van een bedrijfsarts in te schakelen stuurt Nadomini een aangetekende brief met daarin een voorstel om tot beëindiging van het dienstverband te komen. De samenwerking tussen hem en zijn leidinggevende verloopt wel moeizaam. [werknemer] heeft dit aangegeven bij de directie. Er zijn afspraken op papier gezet en Nadomini heeft toegezegd dat de negativiteit tegengegaan zou worden, maar er is niets gebeurd. Evenmin is gehoor gegeven aan het recht op een rookvrije werkplek na te leven. Nadomini heeft geen enkele inspanning ondernomen.  Als er al sprake zou zijn van disfunctioneren, had Nadomini [werknemer] daarvan in kennis moeten stellen en had een verbetertraject moeten volgen.Nadomini onderbouwt op geen enkele wijze dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Nadomini verwijst naar de feiten en omstandigheden bij de primaire grond. [werknemer] is van oordeel dat, als zijn medische situatie het toelaat, een mediator ingeschakeld dient te worden om met [leidinggevende] tot werkbare afspraken te komen. De situatie tussen hem en [leidinggevende] is niet dusdanig verstoord dat sprake is van een duurzame verstoring zoals bedoeld in de wet. 
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om rekening te houden met de opzegtermijn zonder aftrek en om toekenning van een transitievergoeding van € 4.553,03 bruto en een billijke vergoeding van € 27.157,20 bruto. Ook verzoekt [werknemer] Nadomini te veroordelen om maandelijks het netto equivalent van het salaris ad € 2.810,51 uiterlijk op de laatste dag van de maand te voldoen, tot het moment dat het dienstverband rechtsgeldig wordt beëindigd. En voorts verzoekt hij om een deugdelijke eindafrekening van vakantiegeld en openstaande vakantiedagen.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Allereerst moet worden beoordeeld of het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW aan ontbinding in de weg staat. 
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. [werknemer] heeft zich op 20 juni 2018 ziek gemeld. Hij heeft daarbij gewezen op de overgelegde verklaring van zijn huisarts. De bedrijfsarts van Nadomini heeft in september 2018 geoordeeld dat [werknemer] arbeidsongeschikt is en dat hij niet in staat is tot het verrichten van zijn werk wegens ziekte. Als Nadomini dit oordeel in twijfel trekt, is het aan Nadomini om een Deskundigenoordeel aan te vragen. Dit heeft Nadomini niet gedaan. Het is niet aan een werkgever om te beoordelen of een medewerker arbeidsongeschikt is of dit ‘voorwendt’. Nadomini heeft voorts haar eerst ter zitting ingenomen stelling dat [werknemer] elders arbeid zou verrichten op geen enkele wijze onderbouwd. De kantonrechter stelt dan ook vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. 
      
    
    
      5.3.
      Uit artikel 7:671b lid 2 jo. lid 6 BW volgt, dat het bestaan van een opzegverbod in beginsel met zich brengt dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen. Alleen ingeval het verzoek “geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben” kan dit anders zijn. Dit doet zich in het onderhavige geval naar het oordeel van de kantonrechter niet voor. Nadomini stelt weliswaar dat er al langere tijd sprake was van disfunctioneren en dat daarin geen verbetering is opgetreden, doch voor zover het disfunctioneren al is onderbouwd ziet dit  op de periode voor 6 februari 2018. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt en Nadomini heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat [werknemer] zich niet aan die afspraken zou hebben gehouden. De kwestie van het tillen van zware tafelbladen is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat, voor zover de brief van 6 februari 2018 al een duidelijk verbetertraject inhield, van evaluatiegesprekken niet is gebleken, terwijl van een einddatum of een begeleiding (bijvoorbeeld door het aanbieden van een coach of cursus) geen sprake was. Nadomini verwijt [werknemer] dat hij zich te pas en te onpas ziek meldt, maar dat [werknemer] na 6 februari 2018 zonder reden is weggebleven van het werk is niet gebleken. [werknemer] heeft zich op 20 juni 2018 ziek gemeld, eerst mondeling bij zijn leidinggevende en vervolgens bij [personeelsmanager]. Nog los van de vraag of hij daarmee wel het protocol zou hebben overtreden, Nadomini communiceert zelf ook via Telegram, is vast komen te staan dat [werknemer] arbeidsongeschikt is en voor een burnout wordt behandeld, welke klachten volgens de bedrijfsarts het gevolg zijn van de werkomstandigheden. Dat de communicatieproblemen tussen [werknemer] en [leidinggevende] hiervan los gezien moeten worden is op geen enkele wijze onderbouwd. Dit geldt evenzeer voor de gestelde, maar niet onderbouwde problemen van samenwerking met collega’s. Daar staat tegenover dat [werknemer] heeft aangevoerd dat hij de wijze waarop zijn leidinggevende met hem communiceert als respectloos en denigrerend ervaart. Zo worden werkbonnen vanaf de eerste verdieping naar beneden gegooid of opdrachten toegeschreeuwd, aldus [werknemer] , en daarnaast wordt er op de werkplek nog gerookt. Nadomini heeft dit onvoldoende weersproken. Niet duidelijk is geworden welke maatregelen Nadomini heeft genomen om [werknemer] hierin te ondersteunen. Dat de gestelde verwijten geen verband houden met zijn arbeidsongeschiktheid is dan ook niet komen vast te staan.
      
    
    
      5.4.
      Het voorgaande geldt evenzeer voor de subsidiair aangevoerde G-grond (verstoorde arbeidsverhouding), door Nadomini onderbouwd door te verwijzen naar ‘de gehele gang van zaken’.
    
    
      5.5.
      Het voorgaande betekent dat het opzegverbod aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg staat, omdat het verzoek verband houdt met de ziekte van [werknemer] . De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Nadomini zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.
      
    
    
      5.6.
      De proceskosten komen voor rekening van Nadomini, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
      
        
          het tegenverzoek 
        
      
    
    
      5.7.
      
        Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, behoeft het tegenverzoek 
        niet te worden behandeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Nadomini tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter en op 2 november 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter