ECLI:NL:RBNHO:2020:2442, Rechtbank Noord-Holland, 18-03-2020, 8229651 \ AO VERZ  19-161
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek vervangende toestemming ex artikel 27 lid 4 Wet op de ondernemingsraden (WOR) in verband met roosterwijziging dutymanagers.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8229651 \ AO VERZ  19-161
      Uitspraakdatum: 18 maart 2020
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Menzies World Cargo (Amsterdam) B.V.  
      
      gevestigd te Schiphol 
      verzoekende partij  
      verder te noemen: Menzies
      gemachtigde: mr. A. Zuidinga
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De ondernemingsraad van Menzies 
      
      verwerende partij
      verder te noemen: de OR
      gemachtigde: mr. R. van der Stege
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Menzies heeft de kantonrechter verzocht op grond van artikel 27 lid 4 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) toestemming te verlenen om het besluit tot wijziging van het rooster van de Dutymanagers uit te voeren. De OR heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 5 februari 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Menzies en de OR hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting heeft Menzies nog stukken toegezonden. De OR heeft ter zitting nog een stuk overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Menzies is een dochteronderneming, tevens bedrijfsonderdeel, van Menzies Aviation B.V. (hierna: Menzies Aviation). Menzies Aviation houdt zich bezig met de vracht- afhandeling van luchtvaartmaatschappijen op het grondgebied van de luchthaven Schiphol. Menzies is een 24/7-bedrijf en handelt alle soorten luchtvracht af en transporteert de vracht van en naar de vliegtuigen over het luchthaventerrein. Menzies heeft eigen loodsen waar vracht van opdrachtgevers wordt opgeslagen en opgebouwd voor transport. 
    
    
      2.2.
      Binnen Menzies werken Dutymanagers. Een Dutymanager is verantwoordelijk voor het toezicht op de voortgang van het afhandelingsproces gedurende een shift. De Dutymanager heeft contact met werknemers en klanten. 
    
    
      2.3.
      Menzies had een ondernemings-cao met een looptijd van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019 (hierna: de cao). De cao is op 6 september 2019 opgezegd door FNV. 
      
    
    
      2.4.
      Artikel 10 van de cao regelt onder andere de werktijden en de indeling van het personeel van Menzies. De cao kent een aantal basisroosters en schillen, waarvoor verschillende uitgangspunten met betrekking tot de werktijden gelden. 
      
    
    
      2.5.
      In artikel 10.8. van de cao staat onder meer: ‘(…) Wijzigingen in dienstroosterwijzigingen zullen geschieden conform het gestelde in de W.O.R.’
      
    
    
      2.6.
      Artikel 10.12 van de cao luidt: ‘Binnen het gestelde in artikel 10 is het mogelijk dat de Ondernemingsraad dispensatie verleent voor een rooster met afwijkende roostertijden.’
    
    
      2.7.
      Bij Menzies werkten vijf Dutymanagers.Dat aantal is teruggebracht naar drie, omdat Menzies één Dutymanager niet heeft vervangen nadat hij een andere functie binnen Menzies is gaan vervullen en Menzies van een andere Dutymanager in 2018 afscheid heeft genomen als gevolg van een reorganisatie. 
      
    
    
      2.8.
      Ten aanzien van de roosters van de Dutymanagers werd gewerkt met een rooster van vijf weken waarin de Dutymanagers (i) een werkweek hadden van 4,2 dagen, (ii) drie van de vijf weekenden moesten werken (60%) en (iii) daarnaast ook nachtdiensten moesten draaien. 
      
    
    
      2.9.
      Op 15 februari 2018 heeft Menzies de OR om instemming gevraagd op grond van artikel 27 van de WOR ten aanzien van het voorgenomen besluit tot wijziging van het rooster van de resterende Dutymanagers. De wijziging hield – kort gezegd – in dat de Dutymanagers (i) een werkweek hebben van 4,6 dagen, (ii) twee van de drie weekenden moeten werken (66,7%) en (iii) geen nachtdiensten meer hoeven te draaien. 
      
    
    
      2.10.
      De OR heeft op 22 februari 2018 geweigerd instemming te verlenen. Op verzoek van Menzies om hierover uitleg te geven, heeft de OR op 26 februari 2018 verwezen naar een ‘herenakkoord’ uit 1994 tussen de OR en Menzies. Volgens de OR is in dit ‘herenakkoord’ afgesproken – samengevat – dat bij een vijfdaags rooster een weekendpercentage van maximaal 50% geldt en dat als het weekendpercentage naar 60% of meer gaat, een 4,2 daags rooster geldt. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 27 maart 2018 heeft de OR zijn standpunt herhaald en verder  aangegeven dat als Menzies de weekendpercentages, het schillensysteem of de percentages wil aanpassen in de cao, Menzies dit met de sociale partners overeen moet komen.  
      
    
    
      2.12.
      Omdat Menzies heeft aangegeven dat het voorgestelde rooster de enige manier is om het aantal diensten dat nodig is om haar organisatie naar behoren te laten functioneren, rond te krijgen, heeft de OR het gewijzigde rooster tot 31 december 2018 gedoogd. De OR heeft daarbij aangegeven dat Menzies het rooster moet bespreken met de bij de cao betrokken sociale partners.  
      
    
    
      2.13.
      Vervolgens is een denktank opgezet, bestaande uit vertegenwoordigers van Menzies, de OR en de sociale partners, met het oog op de voorbereiding van de onderhandelingen over de nieuwe cao. Deze denktank is drie keer bijeengekomen om over cao-kwesties binnen Menzies te spreken. 
      
    
    
      2.14.
      In september 2018 heeft de OR Menzies erop gewezen dat de gedoogperiode eind 2018 afloopt. Menzies heeft de OR om verlenging van de gedoogperiode gevraagd. De OR heeft de gedoogperiode – met tegenzin – verlengd gedurende 2019. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de OR aan Menzies aangegeven dat eind 2019 de gedoogperiode afloopt en heeft hij aangedrongen op overleg met de sociale partners.  
      
    
    
      2.16.
      Op 29 oktober 2019 heeft de OR aan Menzies geschreven dat het Menzies niet is toegestaan het gewenste rooster vanaf 1 januari 2020 toe te passen. 
      
    
    
      2.17.
      Op 6 november 2019 heeft Menzies de OR opnieuw verzocht in te stemmen met een nieuw rooster voor de Dutymanagers. Dit instemmingsverzoek verschilt inhoudelijk niet van het verzoek van 15 februari 2018. De OR heeft wederom instemming geweigerd.
      
    
    
      2.18.
      Op 2 december 2019 heeft Menzies onderhavige procedure aan de OR aangekondigd en de OR verzocht het gewijzigde rooster voor de Dutymanagers nog te gedogen totdat de kantonrechter uitspraak heeft gedaan. Op 5 december 2019 heeft de OR laten weten de gedoogperiode niet langer te verlengen. 
      
    
    
      2.19.
      Als tijdelijke oplossing wordt sinds 1 januari 2020 door de Dutymanagers een rooster op basis van vrijwilligheid gedraaid. Dit is het voormalig gedoogde rooster, waarbij de zondagavond is verplaatst naar een donderdag-tussendienst. Op basis van dit rooster hebben de Dutymanagers een werkweek van 4,6 dagen, waarbij zij 50% in het weekend werken. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Menzies verzoekt de kantonrechter om op grond van artikel 27 lid 4 WOR toestemming te verlenen om conform het instemmingsverzoek van 6 november 2019 het uitvoeringsbesluit te nemen tot wijzigen van het rooster van de Dutymanagers. 
      
    
    
      3.2.
      Aan haar verzoek om vervangende toestemming legt Menzies primair ten grondslag dat de weigering van de OR om in te stemmen met het voorgenomen besluit van Menzies onredelijk is. De argumenten van Menzies vóór het besluit wegen zwaarder dan die van de OR daartegen. Menzies heeft belang bij het nieuwe rooster en heeft geen reële alternatieven. De OR negeert zijn eigen verantwoordelijk en blijft verwijzen naar de rol van de vakbond. Menzies kent geen Herenakkoord uit 1994 en daarnaast doet dat vermeende akkoord ook geen recht aan de huidige bedrijfs- en marktomstandigheden die de aanpassing van het rooster van de Dutymanagers noodzakelijk maken.
      
    
    
      3.3.
      
        Subsidiair, voor het geval de kantonrechter meent dat de belangen van Menzies en de OR even zwaar wegen, legt Menzies aan het verzoek ten grondslag dat zij zwaarwegende redenen voor het nieuwe rooster heeft van bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische en bedrijfssociale aard. De beschikbare capaciteit van de Dutymanagers moet zo goed mogelijk worden ingezet. Tijdens de dag- en avonddiensten wordt er veel vaker gebeld en ook zijn er dan meer vragen van werknemers. In de nachten is dat beduidend minder. Daarom kent het door Menzies gewenste rooster geen nachtdiensten meer. In de weekenden is de aanwezigheid van een Dutymanager belangrijker. 
        Er is sprake van organisatiewijzigingen en een krimp. De teruggang van het aantal Dutymanagers leverde Menzies een besparing van c.a. € 150.000,00 bruto op. Het is geen optie om weer terug te gaan naar vijf Dutymanagers, zodat het noodzakelijk is het rooster aan te passen aan de huidige situatie waarin gewerkt wordt met drie Dutymanagers. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      De OR verweert zich tegen het verzoek en verzoekt de kantonrechter, primair, Menzies niet ontvankelijk te verklaren, althans subsidiair het verzoek af te wijzen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      4.2.
      Uit artikel 10.12 van de cao volgt dat de OR dispensatie kan verlenen voor een rooster met afwijkende roostertijden, binnen de grenzen van artikel 10 van de cao. Het verlenen van dispensatie is iets anders dan het verlenen van instemming. Nu de OR niet overgaat tot dispensatie, bestaat er geen mogelijkheid voor Menzies om zich op grond van artikel 27 WOR te wenden tot de kantonrechter om aldaar het verzoek neer te leggen het besluit alsnog te mogen nemen. Menzies dient daarom niet ontvankelijk te worden verklaard. 
      
    
    
      4.3.
      De beslissing van de OR om niet in te stemmen met het voorgenomen besluit van Menzies is niet onredelijk. Het is ongewenst om de Dutymanagers te verplichten om op 67% van de weekenden te werken. Dit past niet bij de gehoudenheid van een werkgever om rekening te houden met de wens van werknemers om in de weekenden vrijaf te zijn. De Dutymanagers willen maximaal 50% in de weekenden werken, conform het Herenakkoord uit 1994. Het niet opvullen van een vacature voor Dutymanager en het wegbezuinigen van een arbeidsplaats van een Dutymanager kan en mag niet leiden tot taakverzwaring van de overige Dutymanagers. Het is de taak van Menzies om voldoende personeel in dienst te hebben om haar organisatie op juiste en verantwoorde wijze vorm te kunnen geven. 
      
    
    
      4.4.
      
        De OR ziet ook geen zwaarwegende omstandigheden voor Menzies.  Menzies heeft geen informatie in het geding gebracht die dat ondersteunen. Dat Menzies geld kan besparen door minder Dutymanagers in dienst te hebben, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische redenen. Daarbij geven de gestelde meerkosten van       € 150.000,00 een vertekend beeld. Er is een behoorlijk aantal openstaande operationele vacatures. Bedrijfsorganisatorische redenen heeft Menzies niet aangevoerd. Bovendien zijn er andere oplossingen mogelijk, Menzies kan Dutymanagers aannemen, een deel van de taken van de Dutymanagers onderbrengen bij de Assistent Dutymanagers en/of de Voormannen. 
        Als al sprake zou zijn van bedrijfssociale redenen, leidt dat niet tot een ander  standpunt dat het standpunt van de OR, namelijk dat dat de Dutymanagers maximaal 50% van de weekenden willen werken conform het Herenakkoord uit 1994. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het ontvankelijkheidsverweer van de OR wordt verworpen. Met Menzies is de kantonrechter van oordeel dat uit de bepalingen van de cao niet blijkt dat met artikel 10.12 van de cao een uitputtende regeling is overeengekomen, zodat de weg naar de kantonrechter op grond van artikel 27 lid 4 WOR is uitgesloten.   
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 27 lid 4 WOR moet beoordeeld worden of de beslissing van de OR om geen instemming te geven onredelijk is, dan wel of het voorgenomen besluit van Menzies gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Als hiervan sprake is, kan de kantonrechter vervangende toestemming geven voor het nemen van het besluit tot wijzigen van het rooster van de Dutymanagers. 
      
    
    
      5.3.
      Deze maatstaf houdt in dat in de eerste plaats de over en weer aangevoerde argumenten gewogen moeten worden (de redelijkheidstoets) en dat, indien de argumenten even zwaar wegen, het verzoek zal worden afgewezen, tenzij Menzies aan kan tonen dat zwaarwegende bedrijfsbelangen vervangende toestemming noodzakelijk maken
      
    
    
      5.4.
      Met betrekking tot de door partijen aangevoerde argumenten overweegt de kantonrechter als volgt. Uit het aantal verlofaanvragen voor de weekendshift leidt de kantonrechter af dat het sociale leven van de Dutymanagers behoorlijk onder druk is komen te staan door het rooster dat werd gehanteerd gedurende de gedoogperiode (het rooster waarin de Dutymanagers 66,7% van de weekenden werkten). 
      
    
    
      5.5.
      Uit de omstandigheid dat de verlofaanvragen door Menzies bijna steeds zijn toegewezen leidt de kantonrechter af dat Menzies het op de dagen dat de Dutymanager met verlof was, kennelijk op een andere manier heeft kunnen oplossen. Het standpunt van Menzies dat zij geen reële alternatieven heeft, acht de kantonrechter dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Menzies heeft niet aangetoond dat op het moment dat er geen Dutymanager aanwezig was, dit voor onoverkomelijke problemen heeft gezorgd. Weliswaar is een productie overgelegd waaruit volgt dat, toen er geen Dutymanager aanwezig was, vertraging in de afhandeling is ontstaan, maar niet is gebleken dat dit het gevolg was van de afwezigheid van een Dutymanager. De kantonrechter is met de OR van oordeel dat het de taak van Menzies is om voldoende personeel in dienst te hebben om haar taken op juiste en verantwoorde wijze vorm te kunnen geven. 
      
    
    
      5.6.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de belangen van de OR tegen het besluit zwaarder wegen dan de belangen van Menzies vóór het besluit. De beslissing van de OR om niet in te stemmen met het voorgenomen besluit van Menzies is dan ook niet onredelijk. 
      
    
    
      5.7.
      Subsidiair stelt Menzies zich op het standpunt dat zij zwaarwegende redenen voor het nieuwe rooster heeft welke van bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische en bedrijfssociale aard zijn. De OR betwist de aanwezigheid van dergelijke zwaarwegende redenen. De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt. 
      
    
    
      5.8.
      Menzies heeft – tegenover het gemotiveerde verweer van de OR – niet aannemelijk gemaakt dat zij zwaarwegende bedrijfsbelangen heeft bij het voorgestelde rooster. Het standpunt van Menzies dat zij het zich niet kan veroorloven vier of vijf Dutymanagers in dienst te hebben heeft zij niet onderbouwd met stukken. Nog daargelaten dat de gestelde besparing van € 150.000,00 bruto bij invoering van het nieuwe rooster niet is onderbouwd, is niet gesteld of gebleken dat Menzies zich in een situatie bevindt waaruit volgt dat een dergelijke besparing noodzakelijk is voor de continuïteit van haar onderneming. Het enkele gegeven dat meerkosten het gevolg zijn als het nieuwe rooster niet wordt ingevoerd, betekent niet dat bedrijfseconomische redenen het besluit tot invoering van het nieuwe rooster vergen.
      
    
    
      5.9.
      Ook zijn er onvoldoende bedrijfsorganisatorische redenen, omdat vast staat dat bij afwezigheid van de Dutymanager diens taken worden waargenomen door de Assistent Dutymanager of de Voorman. Welke bedrijfssociale belangen Menzies bij het voorgestelde rooster heeft, heeft zij de kantonrechter onvoldoende duidelijk kunnen maken. 
    
    
      5.8.
      Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat het voorgenomen besluit van Menzies gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. 
      
    
    
      5.10.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Menzies zal afwijzen. 
      
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van Menzies. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Menzies tot betaling van de proceskosten, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van de OR; 
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. W.  Aardenburg, kantonrechter en op 18 maart 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter