ECLI:NL:GHSHE:2019:4405, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2019, 200.261.078_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ
        bewijsopdracht bestaan dringende reden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 5 december 2019
      Zaaknummer	: 200.261.078/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7492855 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. N.R. Heilhof te Maastricht ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. R.P. Gasseling te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , van 20 maart 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg met uitzondering van het proces-verbaal van de zitting, ingekomen ter griffie op 19 juni 2019;
        
        
          het door mr. Heilhof nagezonden proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (productie A6) en productie A8, ingekomen op 25 juni 2019;
        
        
          het verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk ontbindingsverzoek met een productie, ingekomen ter griffie op 12 juli 2019;
        
        
          het verweerschrift op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, ingekomen ter griffie op 2 augustus 2019;
        
        
          een V6-formulier van mr. Heilhof met producties, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2019;
        
        
          een faxbericht van mr. Heilhof met als bijlage een berekening van de transitievergoeding, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2019;
        
        
          een V6 formulier van mr. Heilhof met als bijlage een verzoek tot wijziging van het petitum in verband met een verschrijving, ingekomen ter griffie op 23 oktober 2019;
        
        
          een faxbericht van mr. Gasseling met als bijlage gespreksverslagen met werknemers van [verweerster] , ingekomen ter griffie op 23 oktober 2019;
        
      
      - de op 24 oktober 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Heilhof;
      - [verweerster] , vertegenwoordigd door [general manager] (general manager), bijgestaan door mr. B.S. Nijmeijers en mr. Gasseling.
      - de ter zitting door mr. Nijmeijer overgelegde pleitnotitie.
      
    
    
      2.2.
      Mr. Heilhof heeft bij faxbrief van 30 oktober 2019 verzocht om nader te mogen reageren op de voorafgaand aan de zitting door mr. Gasseling overgelegde, en ter zitting door het hof met partijen besproken producties. Mr. Gasseling heeft op 31 oktober 2019 zich tegen dat verzoek verzet. Het hof heeft dat verzoek afgewezen. Partijen hebben het hof op 31 oktober 2019 laten weten geen overeenstemming te hebben bereikt en verzocht om een schriftelijke uitspraak.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [verweerster] is gespecialiseerd in dienstverlening aan de afvalverbrandingsindustrie. Zij wint uit het aan haar geleverde restproduct (bodem-as) waardevolle metalen en mineralen in het kader van recycling. Een van de gewonnen metalen is goud. [verweerster] levert het gewonnen goud aan smelters in Europa. [verweerster] ontvangt daarvoor van de smelters een bedrag gelijk aan de waarde van de geleverde materialen.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1983, is op 1 augustus 2015 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van operator op grond van een arbeidsovereenkomst die laatstelijk gold voor onbepaalde tijd.
        
      
      
        3.1.3.
        Als onderdeel van zijn werkzaamheden bemant [appellant] samen met negen andere operators en twee onderhoudsmonteurs (onderverdeeld in twee ploegen van ieder zes werknemers) een installatie met een “zwaar-licht scheider”, ook wel JIG of PGS genoemd. Dit is een met water gevuld pulserend apparaat. Door het pulseren zinken de zware materialen naar de bodem en blijven de lichtere aan de oppervlakte. Op deze manier wordt het goud vrijgemaakt van lichte materialen en kan het goud makkelijk gevonden worden. 
        
      
      
        3.1.4.
        In april 2018 heeft [verweerster] informatie ontvangen op grond waarvan bij haar het vermoeden is gerezen dat haar werknemers tijdens het winningsproces waardevolle metalen, waaronder goud, ontvreemden. [verweerster] heeft vervolgens contact opgenomen met [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche B.V. (hierna: [bedrijfsrecherche] ) om nader onderzoek te laten verrichten naar dit vermoeden. Na analyse van het winningsproces zijn twee plekken geïdentificeerd waar het goud waarschijnlijk wordt ontvreemd. Omdat de exacte locatie onbekend bleef en de bedrijfshal te groot is (6.000 m²), is toen vooralsnog afgezien om nader onderzoek te verrichten.
        
      
      
        3.1.5.
        Op 15 juni 2018 heeft [verweerster] een personeelsbijeenkomst belegd in [plaats] . Zij heeft toen haar werknemers:
        - de aard en ernst van haar vermoeden medegedeeld;
        - medegedeeld dat werknemers die zich schuldig maken aan ontvreemden van waardevolle materialen op staande voet ontslagen zullen worden.
        
        
          3.1.6.. Eind september 2018 heeft [verweerster] nadere mondelinge informatie ontvangen waaruit haar is gebleken dat de zwaar-licht scheider de voornaamste plek is waar het goud wordt ontvreemd. [verweerster] heeft vervolgens opnieuw [bedrijfsrecherche] benaderd om nader onderzoek hiernaar te laten verrichten.
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          [appellant] heeft zich op 4 oktober 2018 ziek gemeld bij [verweerster] .
        
      
      
        3.1.8.
        Op 14 oktober 2018 heeft [verweerster] in overleg met [bedrijfsrecherche] bij de zwaar-licht scheider een camera geplaatst/laten plaatsen. Hiermee zijn beelden opgenomen op 15 en 16 oktober 2018. Deze camera ging kapot. Daarna is op 25 oktober 2018 een nieuwe camera geplaatst. Die camera is op 9 november 2018 uitgeschakeld en op 2 december 2018 verwijderd.
        
      
      
        3.1.9.
        
          
            [verweerster] heeft met [bedrijfsrecherche] de werknemers geïdentificeerd die met de uitkomsten van het onderzoek geconfronteerd dienden te worden. Vervolgens hebben op 14 en 15 november 2018 met elf werknemers gesprekken plaatsgevonden. Vier van deze werknemers hebben bekend goud te hebben ontvreemd en een werknemer heeft bekend goud, zilver en kogels te hebben ontvreemd. Drie van deze bekennende werknemers, [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] , hebben bovendien het volgende verklaard.
          
            [werknemer 1] :
          
            “Van welke collega’s ik zeker weet dat zij goud en/of zilver hebben gezocht en hebben meegenomen? Ik wil liever geen namen noemen maar als u de namen noemt zal ik ja of nee zeggen. [naam 1] ? Ja, (…)”
          
          
            [werknemer 2] :
          
            “Wat ik met het goud heb gedaan? Ik heb dit ingeleverd bij [naam 2] (…) Ik heb het ook wel eens ingeleverd bij [naam 3] (…) Ik ben overgestapt naar [naam 2] omdat ik mij bij [naam 2] niet hoefde te legitimeren. Hoe ik dit wist? Ik heb dit gehoord van mijn collega [naam 1] . [naam 1] is nu al een aantal maanden ziek. [naam 1] nam ook goud mee en van hem heb ik het gehoord. [naam 1] is een Marokkaanse Nederlander. (…) Van welke collega’s ik zeker weet dat zij goud en zilver hebben gezocht en hebben meegenomen? Dat zijn [naam 1] , (…).”
          
          
            [werknemer 3] :
          
            “Van één collega weet ik zeker dat hij ook goud en zilver heeft meegenomen, maar die is er nu niet. Ja die collega is ziek. Ik zag dat hij met de handen in de PGS ging en daarna met zijn hand naar zijn broekzak ging. Ik weet niet of hij iets in zijn broekzak heeft gestopt. Wie die collega is? Dat is [naam 1] . Hij is nog ziek.”
          
        
        
      
      
        3.1.10.
        Bij brief van 21 november 2018 heeft [verweerster] [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op dinsdag 27 november om 11.00 uur. [verweerster] heeft in de brief aangekondigd dat het gesprek zal gaan over een tegen [appellant] gerezen verdenking dat hij bedrijfseigendommen heeft ontvreemd. Verder heeft zij in de brief vermeld dat, als [appellant] verstek zal laten gaan, zij er van uit zal gaan dat hij geen gebruik wenst te maken van deze gelegenheid om zijn zienswijze te geven en dat de gerezen verdenking jegens hem juist is. Inaschco heeft ook medegedeeld dat in dat geval er sprake is van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt.
        
      
      
        3.1.11.
        
          [appellant] is op 27 november 2018 niet op het gesprek verschenen. Wel heeft hij die dag [verweerster] om 14.00 uur via e-mail bericht dat hij zich niet tot overleg in staat achtte wegens zijn psychische gesteldheid.
        
      
      
        3.1.12.
        Bij brief van 28 november 2018 heeft [verweerster] [appellant] medegedeeld dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het ontvreemden van bedrijfseigendommen, dat dit een dringende reden oplevert en hem om die reden op staande voet ontslagen.
        
      
      
        3.1.13.
        
          [appellant] heeft bij brief van 6 december 2018 betwist bedrijfseigendommen te hebben gestolen en de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 
        
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg verzocht:
      
        
          vernietiging van de opzegging van 28 november 2018;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen hem toe te laten tot zijn werkzaamheden voor zover zijn ziekte dat toelaat en mee te werken aan het Plan van Aanpak en de re-integratie van [appellant] , een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 28 november 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
        
        
          
            [verweerster] subsidiair te veroordelen tot betaling van een transitie- en een billijke vergoeding;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd en op haar beurt, voor het geval de opzegging van 28 november 2018 wordt vernietigd, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] althans op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden beslissing heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      In hoger beroep verzoekt [appellant] -kort weergegeven-:
      - de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 28 november 2019 (het hof leest: 2018);
      - [verweerster] te veroordelen aan [appellant] te betalen het salaris vanaf 28 november 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      - subsidiair aan [appellant] toe te kennen een transitie- en een billijke vergoeding gelijk aan het brutoloon vanaf 28 november 2018 tot aan de datum van de uitspraak vermeerderd met € 10.000,-- wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] ;
      - veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      3.6.
      In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of sprake is van een dringende reden. Het hof overweegt daarover het volgende. Indien komt vast te staan dat [appellant] bedrijfseigendommen (goud) heeft weggenomen die toebehoorden aan [verweerster] dan vormt dat op zichzelf, gelet op de aard en ernst van die gedraging, een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof acht de persoonlijke omstandigheden van [appellant] niet zodanig, dat moet worden geconcludeerd dat [verweerster] hem niet op staande voet kon ontslaan. Het hof is van oordeel dat diefstal en/of verduistering een zeer ernstige schending oplevert van het vertrouwen dat [verweerster] in [appellant] mocht hebben. [appellant] was nog niet zo heel lang in dienst. Volgens [appellant] heeft het ontslag vergaande financiële en sociale consequenties voor hem gehad, maar dat geldt bijna altijd bij een ontslag op staande voet. Om die reden had [appellant] dit nader dienen toe te lichten en te onderbouwen. [appellant] was ten tijde van het ontslag ziek, maar hij heeft te weinig onderbouwing gegeven van de reden van zijn ziekte en de gevolgen die dat had. Ook de enkele stelling dat het ontslag de relatie met zijn (toenmalige) echtgenote onder druk heeft gezet is onvoldoende. Ook dat had hij nader dienen te onderbouwen (met name het verband met het ontslag). 
      
    
    
      3.7.
      Met de grieven I tot en met IV komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] inderdaad bedrijfseigendommen (goud) van [verweerster] heeft ontvreemd.
      
    
    
      3.8.
      
        [verweerster] stelt dat de hiervoor onder 3.1.9. weergegeven verklaringen voldoende bewijs zijn voor de ontvreemding van bedrijfseigendommen door [appellant] . [verweerster] wijst er met name op dat de verklaringen door de werknemers afzonderlijk zijn afgelegd nadat zij voor het eerst werden geconfronteerd met de verdenking. Zij hebben hun verklaringen niet kunnen afstemmen, terwijl de stelling van [appellant] impliceert dat zij gezamenlijk zouden hebben besloten hem erbij te lappen. Daar was echter gezien de gang van zaken tijdens de gesprekken geen tijd voor. Deze werknemers hebben verklaard uit eigen wetenschap en op eigen intiatief. Daar mag grote waarde aan worden gehecht, aldus nog steeds [verweerster] .
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft betwist dat hij bedrijfseigendommen (goud) heeft weggenomen. Hij heeft verder aangevoerd dat hij veelvuldig ziek is geweest en in 2018 gedurende drie maanden in een kliniek is behandeld voor psychische problemen en dat hij een kort lontje heeft en dat zijn verhouding met de betreffende collega’s niet goed was. Hij voert voorts aan dat zijn collega’s een andere naam noemen in de verklaring en dat de verklaringen vaag zijn; zo ontbreekt een tijdstip waarop hij de feiten zou hebben gepleegd.
      
    
    
      3.10
      
        Het hof overweegt het volgende. [appellant] betwist gemotiveerd dat hij bedrijfseigendommen (goud) heeft ontvreemd. Op [verweerster] rust de bewijslast. Er is geen ander bewijs overgelegd dan de drie schriftelijke verklaringen van collega’s van [appellant] . Die verklaringen zijn op enkele onderdelen gedetailleerd. Het hof verwijst naar de verklaring van [werknemer 2] . Anderzijds zijn die verklaringen ook vaag. Zo wordt er niet vermeld wanneer [appellant] goud zou hebben ontvreemd en is ook niet altijd vermeld wat de redenen van wetenschap zijn.
        Aldus staat nog niet met voldoende mate van zekerheid vast dat [appellant] bedrijfseigendommen (goud) van [verweerster] heeft ontvreemd.
      
      
    
    
      3.11
      
        
          [verweerster] heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [verweerster] toe laten om bewijs te leveren van de gestelde dringende reden.  
        Het hof overweegt in dat kader nog het volgende. [appellant] voert met grief V aan dat [verweerster] eerst op 15 juni 2018 de werknemers duidelijk heeft gemaakt dat het wegnemen van goud of andere edelmaterialen zou leiden tot ontslag op staande voet wegens een dringende reden. Dit zou, aldus [appellant] , tot gevolg hebben dat [verweerster] dient aan te tonen dat [appellant] zich hieraan na die periode heeft schuldig gemaakt. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het enkele feit dat op 15 juni 2018 naar aanleiding van een gerezen verdenking werknemers worden gewaarschuwd dat het ontvreemden van bedrijfseigendommen leidt tot een ontslag op staande voet, betekent niet dat aan die mededeling voorafgegane diefstallen niet meer kunnen leiden tot een dringende reden. Of sprake is van een dringende reden zal het hof na bewijslevering beoordelen.
      
      
    
    
      3.12.
      Indien [verweerster] faalt in de bewijslevering en het hof aldus tot een ander oordeel zal komen dan de kantonrechter, dan zal het hof niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, maar in plaats daarvan een billijke vergoeding gaan vaststellen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Het hof ziet daartoe aanleiding omdat het horen van getuigen nog de benodigde tijd in beslag zal gaan nemen en omdat inmiddels sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk tussen partijen. Om die reden zal het hof niet toekomen aan het voorwaardelijke verzoek van [verweerster] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. 
      
    
    
      3.13.
      In afwachting van bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      laat [verweerster] toe te bewijzen dat [appellant] bedrijfseigendommen (goud) toebehorend aan [verweerster] heeft ontvreemd;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [verweerster] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat [verweerster] uiterlijk 19 december 2019 schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van deze beschikking;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [verweerster] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en R.J. Voorink,  en is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2019.