ECLI:NL:GHSGR:2009:BI1722, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-03-2009, 105.007.020/01, C07/1155 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verwijzingszaak vervolg op HR 12-01-2007, NJ 2007, 47 (AZ2895),  Arbeidsrecht, aansprakelijkheid werknemer, 6:162 en 7:661 BW, uitleg beëindigingsovereenkomst,

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 	 105.007.020/01
      Rolnummer: 	 C07/1155
    
    
    
      Rolnummer Rechtbank Breda: 111998 / HA ZA 02-1409
      Rolnummer Gerechtshof ’s Hertogenbosch: 03/999
      Rolnummer Hoge Raad:	 C05/301HR
    
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d.  24 maart 2009
    
    inzake
    
    
      HEKBOUW B.V.,
      gevestigd te Ossendrecht, gemeente Woensdrecht, 
      appellante in principaal appel,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Hekbouw,
      advocaat: mr. P.S. Kamminga te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [DE WERKNEMER],
      wonende te Roosendaal,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      niet verschenen.
    
    
    
    Het geding
    
    
      1. Met betrekking tot het verloop van het geding wordt verwezen naar de inhoud van het arrest van 12 januari 2007 dat de Hoge Raad tussen [de werknemer] als eiser tot cassatie en Hekbouw als verweerster in cassatie heeft gewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof ‘s- Hertogen¬bosch van 26 juli 2005 (hierna: het hofarrest), waartegen beroep in cassatie was ingesteld, vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Vervolgens heeft Hekbouw bij exploot van 19 september 2007 [de werknemer] opgeroepen voor dit hof teneinde het geding met [de werknemer], rekening houdend met genoemd arrest van de Hoge Raad, te hervatten ter verdere behandeling en beslissing. Tegen [de werknemer] is verstek verleend. Daarna heeft Hekbouw een memorie na verwijzing genomen en de stukken overgelegd voor arrest. 
      Bij de stukken ontbreekt de repliek in cassatie zijdens [de werknemer] (die blijkens de conclusie van het Openbaar Ministerie [hierna: COM] 3.6 wel is genomen).
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof neemt uit het arrest van de Hoge Raad de vaststaande feiten over, ten aanzien van sub v aangevuld met een gedeelte uit de daar genoemde overeenkomst (zie ook rov. 4.1.2. sub i van het hofarrest en 2.10 van de COM):
     
    
      i [de werknemer] heeft in loondienst als vertegenwoordiger gewerkt voor Hekbouw. In het kader van zijn werkzaamheden was door Hekbouw aan [de werknemer] een personenauto (hierna: de Renault), ter beschikking gesteld. De Renault was door Hekbouw geleased bij Debis Autolease BV (hierna: Debis). 
      ii Tot de componenten van het leasetarief behoorde een WA/casco-verzekering. Krachtens de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden zijn niet gedekt beschadigingen aan of verlies van de Renault ontstaan terwijl de feitelijke bestuurder onder zodanige invloed van alcohol verkeerde dat hij geacht moest worden niet in staat te zijn een motorrijtuig naar behoren te besturen, dan wel is veroordeeld op grond van, kort gezegd, rijden onder invloed en tegen deze veroordeling geen beroep meer kan worden ingesteld.
      iii Op 14 juli 2001 is [de werknemer] met de Renault in België een ongeval overkomen, waarna de Renault total loss is verklaard. De schade is vastgesteld op f 18.000,-- (€ 8.168,04) exclusief BTW.
      iv Op 21 januari 2002 heeft Hekbouw [de werknemer] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt onder meer:
      "Heden, 21 januari 2002, heb ik van u vernomen dat uw rijbewijs wordt ingevorderd voor de periode van minimaal 1 jaar. Daarnaast geeft u tevens aan dat u nog bij de politierechtbank te Turnhout (te België) dient te komen voor het ongeval dat u augustus jl. onder invloed van alcohol veroorzaakt heeft."
      v Op 8 maart 2002 is tussen [de werknemer] en Hekbouw een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden gesloten. Bij deze overeenkomst is het ontslag op staande voet ingetrokken en zijn voorts afspraken gemaakt omtrent de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. De laatste alinea van deze overeenkomst luidt:
      “(…) partijen verklaren hiermede eveneens dat zij jegens elkander uit of in verband met het dienstverband (…) niets meer te vorderen zullen hebben nadat betaling van de tegoeden heeft plaatsgevonden.” (hierna ook: de finale kwijtingsclausule).
      vi Ter zake van het ongeval is [de werknemer] in België strafrechtelijk vervolgd. Hij is veroor¬deeld wegens het besturen van een motorrijtuig onder invloed van alcoholhoudende stoffen.
      vii Bij brief van 11 april 2002 heeft Debis aan Hekbouw medegedeeld dat ter zake van de schade van 14 juli 2001 geen dekking zou zijn op de autopolis, omdat sprake is geweest van drankgebruik. Debis heeft deze schade in augustus 2002 aan Hekbouw in rekening gebracht.
      viii Bij brief van 15 april 2002 heeft Hekbouw aan [de werknemer] bericht dat zij door Debis voor de schade ten gevolge van het ongeval aansprakelijk was gesteld, en heeft zij op haar beurt [de werknemer] aansprakelijk gesteld voor alle schade voortkomend uit het door hem veroorzaakte ongeval.
      ix  Artikel 25 van de op het dienstverband van [de werknemer] toepasselijke CAO behelst een regeling voor de schade waarvoor de werknemer ingevolge artikel 7:661 BW aansprakelijk is. In lid 2 van artikel 25 is bepaald: 
      "De werkgever kan van zijn recht op schadevergoeding slechts gebruik maken indien hij uiterlijk binnen één maand nadat het verlies of de beschadiging is geconstateerd de werk¬nemer schriftelijk mededeling heeft gedaan van zijn voornemen tot verhaal van de daardoor te lijden schade." 
    
    
    3. Hekbouw heeft in haar memorie na verwijzing geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Breda van 2 juli 2003 tussen partijen gewezen vernietigt en opnieuw rechtdoende [de werknemer] veroordeelt aan Hekbouw te betalen de somma van € 8.168,04 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juli 2002, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten. 
     
    
      4. In rov. 3.6 van zijn arrest overweegt de HR dat verwijzing zal moeten volgen teneinde de door het hof onbehandeld gelaten grieven III en IV van Hekbouw alsnog te onderzoeken. Daarbij dient tot uitgangspunt dat:
      a. de grieven I en II van Hekbouw zijn verworpen. Deze grieven richtten zich tegen (samengevat) de honorering door de rechtbank van de door [de werknemer] ten verwere aangevoerde finale kwijtingsclausule in de beëindigingsovereenkomst van 8 maart 2002 (rov. 2. sub v) en de vervaltermijn in artikel 25 lid 2 CAO (rov. 2. sub ix). Bij deze stand van zaken zullen de grieven III en IV zó begrepen dienen te worden dat Hekbouw verdedigt dat ondanks kwijtingsclausule, vervaltermijn en eventuele andere tussen partijen geldende regels, haar vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof zal de grieven tegen deze achtergrond onderzoeken;
      b. [de werknemer] heeft erkend dat artikel 7:661 BW zich “in beginsel” niet tegen de vordering van Hekbouw verzet, aldus uitdrukkelijk de schriftelijke toelichting in cassatie onder 1. Kennelijk staat tussen partijen vast dat sprake is van “opzet of bewuste roekeloosheid” als bedoeld in dat artikel, zie ook de COM 5.26.
    
    
    Het gaat daarbij om de volgende grieven:
    
    
      5.1 GRIEF III: 
      “Ten onrechte gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Hekbouw dat een uitkomst anders dan de betaling door [de werknemer] van de schade door hem veroorzaakt in strijd is met redelijkheid en billijkheid welke de verhouding tussen partijen evenzeer beheerst, dat [de werknemer] de schade door hem veroorzaakt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zonder meer dient te vergoeden.”
    
    
    
      5.2 Volgens de toelichting in de MvG zijn partijen op grond van artikel 7:611 BW verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen, een concretisering van het bepaalde in artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW omtrent de redelijkheid en billijkheid die de arbeidsrechtelijke verhouding van partijen evenzeer beheerst. Zulks klemt temeer, aldus Hekbouw, gelet op het bepaalde in artikel 24 lid 2 CAO. [de werknemer]’ stellingen dat zijn beroep op artikel 25 lid 2 CAO niet “in strijd is met de redelijkheid en de redelijkheid en billijkheid er niet toe strekken Hekbouws (vermeende) slordigheid althans (vermeend) nalaten te premiëeren of te pardoneren” is de wereld op zijn kop, nu [de werknemer] niet kan betwisten dat hij 
      • onder invloed een ernstig ongeval heeft veroorzaakt, 
      • heeft verzwegen dat sprake was van alcoholgebruik,
      • het aanrijdingsformulier (hierna: SAF) valselijk opmaakte,
      • heeft verzwegen dat hij terzake bij de politie een bekennende verklaring aflegde, 
      • heeft verzwegen dat hij terzake het rijden onder invloed werd gedagvaard,
      • heeft verzwegen dat hij terzake het rijden onder invloed op 21 februari 2002 werd veroordeeld.
      Houding en handelen van [de werknemer] is er steeds op gericht geweest het rijden onder invloed en de gevolgen daarvan te maskeren, om redenen van eigenbelang, daarbij met voeten tredend de belangen van Hekbouw welke [de werknemer] kende, althans behoorde te kennen.
      Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft [de werknemer] daarmee het recht verspeeld om een beroep te doen op de overschrijding van de termijn in artikel 25 lid 2 CAO en behoren de gevolgen van [de werknemer]’ handelen naar deze maatstaven bij hem en niet bij Hekbouw terecht te komen, aldus Hekbouw.
    
     
    
      5.3 Het hof overweegt ten aanzien van dit betoog dat het zwalkt tussen aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, hoewel deze twee niet strikt te scheiden zijn. Ten aanzien van de aanvullende werking faalt de grief: Hekbouw heeft geen leemte in de rechtsverhouding tussen partijen die door de aanvullende werking van redelijk¬heid en billijkheid zou dienen te worden ingevuld aangeduid en het hof heeft een dergelijke leemte niet vermogen te ontdekken. Sterker nog, partijen zijn het er blijkens het vermelde in rov. 4 sub b. over eens dat artikel 7:661 BW de grondslag van de vordering van Hekbouw kan vormen en Hekbouw wijst terecht op de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van [de werknemer]. 
      Ten aanzien van de beperkende werking geldt
      a. dat de door Hekbouw opgevoerde “maatstaven van redelijkheid en billijkheid” en het goed werknemerschap niet gelijk te stellen zijn met de maatstaf welke in de tot meer terughoudendheid nopende woorden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard¬baar” tot uitdrukking is gebracht in artikel 6:248 lid 2 BW (vgl. o.m. HR 14 december 2001, NJ 2002, 59 en HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284);
      b. dat uit de in de toelichting op de grief met bulletpoints aangeduide feiten en omstandigheden waaronder het ongeval op 14 juli 2001 plaatsvond en waarmee Hekbouw op 21 januari 2002 bekend was, aansprakelijkheid van [de werknemer] kon voortvloeien (rov. 3.5.4 van het HR-arrest). Niettemin heeft Hekbouw, daartoe bijgestaan door haar raadsman die  - onweersproken bij memorie na verwijzing - de beëindigingsovereenkomst heeft opgesteld (vgl. MvA ad grief I sub a), [de werknemer], na contact met diens raadsman, zo’n zes weken later deze overeenkomst met kwijtingsclausule voorgelegd. Bijstand door haar raadsman en de genoemde termijn impliceert dat Hekbouw voldoende gelegenheid voor beraad heeft gehad. Anders dan Hekbouw suggereert, heeft zij niet eerst na het sluiten van deze overeenkomst van de relevante omstandigheden vernomen; deze omstandigheden werpen dus inzoverre geen nieuw licht op de finale kwijtingsclausule. In aanmerking genomen de voor uitleg van overeenkomsten als deze geldende Haviltex-formule heeft [de werknemer], wetend dat Hekbouw 
      i. inmiddels bekend was met de omstandigheden waaronder het ongeval op 14 juli 2001 had plaatsgevonden;
      ii. bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst werd bijgestaan door een advocaat, die deze overeenkomst ook heeft opgesteld, 
      deze overeenkomst redelijkerwijs aldus mogen begrijpen dat Hekbouw hem daarbij algehele en finale kwijting verleende. Zulks geldt temeer wanneer daarbij de strekking van de vervaltermijn van 25 lid 2 CAO wordt betrokken (zie hierna onder c.). De overige met bulletpoints aangeduide feiten en omstandigheden maken dit niet anders aangezien die voor Hekbouw voldoende kenbaar voorvloeiden uit de “bekentenis” van [de werknemer] op 21 januari 2002;
      c. dat de termijn van een maand genoemd in artikel 25 lid 2 CAO, die op 21 januari 2002 is gaan lopen (rov. 3.5.4 van het HR-arrest), niet in geringe mate door Hekbouw is overschreden. Immers, eerst bij brief van 15 april 2002 heeft Hekbouw [de werknemer] aansprakelijk gesteld (rov. 2 sub viii). Naar de Advocaat-Generaal met juistheid overweegt (COM 5.20) is de kennelijke strekking van de vervaltermijn dat de werknemer na het constateren van genoegzame aanwijzingen voor verhaal door de werkgever deze zijn voornemen tot verhaal binnen een maand bekend moét maken (op straffe van verval). Niet valt in te zien dat de door [de werknemer] (in de optiek van Hekbouw) na het ongeval gegeven, niet met de waarheid overeenstemmende voorstelling van zaken, leidt tot het door Hekbouw beoogde gevolg dat [de werknemer] daarmee het recht verspeelde om een beroep te doen op de overschrijding van de termijn in artikel 25 lid 2 CAO, nu immers Hekbouw daarmee vanaf 21 januari 2002 bekend was, althans daarmee bekend moet worden verondersteld. Het moge zo zijn dat, om redenen van eigenbelang, [de werknemer]’ houding en handelen er op gericht geweest zijn het rijden onder invloed en de gevolgen daarvan te maskeren, toen op 21 januari 2002 de aap uit de mouw kwam was Hekbouw in voldoende mate op de hoogte om haar vordering jegens [de werknemer] gestalte te geven. Daarmee kwam de relevantie van de door Hekbouw gestelde maskerende houding van [de werknemer] te vervallen. Bij het voorgaande is mede in aanmerking genomen dat op het SAF bij de vraag naar drankgebruik niets is ingevuld, dus noch in positieve noch in negatieve zin.
      Grief III faalt.
    
    
    
      5.4 GRIEF IV
      “Ten onrechte gaat de Rechtbank Breda voorbij aan de tweede grondslag van de vordering van Hekbouw, dat de handelswijze van [de werknemer] oplevert een onrechtmatige daad jegens Hekbouw op grond waarvan hij jegens Hekbouw schadevergoedingsplichtig is.”
    
    
    5.5 Volgens de toelichting op deze grief maakte [de werknemer] voor de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik van een auto hem door Hekbouw ter beschikking gesteld, en was hij ervan op de hoogte dat Hekbouw deze auto had geleased. [de werknemer] wist dat hij op het moment van het ongeval onder invloed van alcohol verkeerde en dat dat alcoholgebruik zijn rijvaardigheid negatief had beïnvloed. [de werknemer] was kortweg stomdronken, en heeft desondanks besloten met de bedrijfswagen van Hekbouw de weg op te gaan. Dit levert ontegensprekelijk een onrechtmatige daad jegens Hekbouw op, op grond waarvan [de werknemer] evenzogoed aansprakelijk en schadevergoedingsplichtig is.
    
    
      5.6 Hekbouw voert terecht aan dat de rechtbank aandacht had dienen te schenken aan de tweede door haar aangevoerde grondslag voor haar vorderingen, onrechtmatige daad. In zoverre is de grief gegrond. Het hof onderzoekt hierna of die grondslag, die blijkens HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 naast een vordering uit artikel 7:661 BW kan worden aangevoerd, leidt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. 
      Volgens rov. 3.4.5 van genoemd HR-arrest dient het hof op de door Hekbouw aangevoerde grondslag onrechtmatige daad, de vraag te beantwoorden of onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor [de werknemer] voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad van [de werknemer] en, zo ja, wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [de werknemer], de in artikel 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen. Nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval waarbij [de werknemer] betrokken was zich niet “bij de uitvoering van de overeenkomst” - bijv. een privérit met een “auto van de zaak”, vgl. Hof ’s-Gravenhage 28 juli 2006, JA 2006, 124 - heeft voorgedaan, begrijpt het hof het in aanhef van de toelichting op de grief vermelde gebruik van de auto door [de werknemer] - gelet op het feit dat partijen het erover eens zijn dat artikel 7:661 BW op de vordering op grond van tekortkoming effect sorteert - aldus dat [de werknemer] ten tijde van het ongeval bezig was met zijn werk voor Hekbouw, m.a.w. dat het ongeval zich heeft voorgedaan “bij de uitvoering van de overeenkomst” in de zin van artikel 7:661 BW. In geval van zaaksbeschadiging, zoals i.c., is er voor wat betreft de vestiging van de aansprakelijkheid naar de aard van de inbreuk geen onderscheid tussen een onrechtmatige daad en een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Inzoverre voegt de grondslag onrechtmatige daad niets toe. 
    
    
    5.7 Gelet op hetgeen in rov. 5.6 is overwogen staat tevens vast dat er sprake is van een vordering “in verband met het dienstverband” als bedoeld in de beëindigingsovereenkomst. Hetgeen hiervoor in 5.3 onder b. is overwogen met betrekking tot de betekenis die [de werknemer] mocht toekennen aan de finale kwijtingsclausule, geldt ook voor deze grondslag van de vordering van Hekbouw. Daarmee strandt haar vordering.
    
    5.8 Het hof is voorts van oordeel dat de vordering op de grondslag van onrechtmatige daad strandt op de hiervoor aangehaalde passage in het arrest van de Hoge Raad “wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van [de werknemer], de in artikel 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen.” Hoewel partijen het erover eens zijn (rov. 4 sub b.) dat genoemd artikel (“in beginsel”) kan dienen als grondslag van de vordering van Hekbouw, is het hof van oordeel dat bij de waardering van “de in artikel 7:661 BW bedoelde maatstaven” ook de daarop aansluitende vervaltermijn in artikel 25 lid 2 CAO in aanmerking dient te worden genomen. Immers, slechts binnen die termijn kunnen de “bedoelde maatstaven” tot gelding gebracht worden. Daarmee is het hof terug bij zijn overwegingen onder 5.3 sub c. Ook op deze grond faalt de vordering uit onrechtmatige daad, ook wanneer de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid daarbij worden betrokken.
    
    5.9 Met het voorgaande staat vast dat de grieven van Hekbouw in het principaal appel falen. De grief van [de werknemer] in het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft, gelet op de voorwaarde waaronder deze is ingesteld en de overwegingen van dit hof, geen behandeling. Het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2003 dient te worden bekrachtigd. Als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij wordt Hekbouw veroordeeld in de kosten aan de zijde van [de werknemer] gevallen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 2 juli 2003;
    
    - veroordeelt Hekbouw in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [de werknemer] tot op 26 juli 2005 begroot op € 328,00 aan verschotten (griffierecht) en € 632,00 aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt Hekbouw in de kosten van de procedure na verwijzing, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.H van Coeverden en S.W. Kuip en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.