ECLI:NL:RBALM:2012:BZ0651, Rechtbank Almelo, 20-12-2012, 424.095 CV EXPL 12-10758
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eis tot doorbetaling salaris na vermeende overgang van onderneming. Vordering toegewezen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 424.095 CV EXPL 12-10758  
      Uitspraak	: 20 december 2012 (v)
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [eiseres]
      eisende partij
      hierna te noemen: [eiseres]
      gemachtigde:  R.M. Pot 
      wonende te Amsterdam
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Neutraal Bijzonder Onderwijs Twente
      kantoorhoudende te Hengelo (O)
      gedaagde partij
      hierna te noemen: de stichting
      gemachtigde: mr. M. van der Veen
      advocaat te Enschede
    
     
    
      De procedure
      1.	De stichting heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 5 december 2012. 
    
    
    
      2.	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 13 december 2012.
      [eiseres] heeft haar standpunt doen toelichten door haar gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota. 
      De stichting heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe haar gemachtigde zich eveneens heeft bediend van een pleitnota.
    
    
    3.	Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
      De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing
      1.	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.
    
    
    
      1.1. De Hengelose Schoolvereniging (HSV) is een zogenoemde Bijzonder Neutrale School.
      	[eiseres] is sinds 1 januari 1999 onafgebroken werkzaam geweest in de functie van leraar in dienst van HSV. Sinds maart 2010 kampt HSV met een dalend aantal leerlingen en heeft eind augustus 2012 haar wettelijke registratie verloren met als consequentie dat zij geen ministeriële bekostiging meer ontvangt, waardoor exploitatie onmogelijk is geworden.
    
    
    	Met ingang van juli 2011 wordt het gehele lerarenbestand van HSV in het Risico Dragend Deel van de Formatie (RDDF) geplaatst en op 30 maart 2012 wordt de formatie ontslag aangezegd op grond van artikel 3.8 lid 3 cao PO “opheffing van de instelling”, effectief per 1 augustus 2012.
    
    
      	Sinds juli 2011 is het bestuur van HSV actief op zoek naar een partij die op enigerlei wijze zorg kan dragen voor de continuering van HSV. 
      	Na de liquidatie van HSV per 1 augustus 2012 stromen veel kinderen in bij SMO en de door een naamsverandering gevormde stichting van gedaagde.
    
    
    1.2. Op 10 mei 2012 tekent [eiseres] pro forma beroep aan tegen het haar aangezegde ontslag wegens vermeende overgang van onderneming. Dit beroep is behandeld op 11 september 2012. In de uitspraak van de Commissie van Beroep wordt [eiseres] in het gelijk gesteld.
    
    2. 	[eiseres] vordert, kort weergegeven, doorbetaling van haar salaris en emolumenten over de periode vanaf 1 augustus 2012, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.
    
    3.	De stichting betwist dat er sprake is van een overgang van de onderneming, zodat zij  niet gehouden is het salaris door te betalen: per 1 augustus 2012 is zij immers ontslagen.
    
    4.1	Een beslissing in kort geding is per definitie een voorlopige voorziening. Een dergelijke procedure, hoe zorgvuldig wellicht ook, kent nu eenmaal niet die mogelijkheden welke een bodemprocedure heeft. Zo is het in beginsel niet de bedoeling dat getuigen worden gehoord en wordt van de voorzieningenrechter verwacht dat hij op korte termijn zich een oordeel vormt over de zaak. Dit alles brengt met zich mee dat aan dit oordeel derhalve geen definitief karakter kleeft. Dat neemt echter niet weg dat zo’n procedure in bepaalde gevallen baanbrekend werk verricht in die zin dat partijen daardoor enig inzicht krijgen in de denkwijze van de rechter. Zo ook in deze op zichzelf lastige zaak.
    
    
      4.2	Blijkens de wettelijke tekst van artikel 7:662 BW kan een overgang van onderneming plaats hebben tengevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
      Op het eerste gezicht doet zich geen van die situaties voor.
      Over een fusie is wel gesproken, maar daar is van afgezien toen bleek dat bij een fusie alle leraren van HSV gelet op hun leeftijd en diensttijd, voor zouden gaan op de leraren van andere scholen, waardoor er een situatie zou ontstaan dat de eigen leraren van de school het veld zouden moeten ruimen. 
      Bij een overgang van een onderneming zou die situatie eveneens ontstaan, zodat daarmee vast staat dat de stichting een overgang van onderneming niet heeft gewild.
      Dat brengt echter nog niet met zich mee dat er geen sprake is van een overgang van onderneming, want ook ongewild kan daarvan sprake zijn.
    
    
    4.3	Op 11 september 2012 heeft de Commissie van Beroep BO/SO/VSO, ingesteld door de Verenigde Bijzondere Scholen voor onderwijs op algemene grondslag, zich ook over deze kwestie gebogen, dit naar aanleiding van het door [eiseres] ingestelde beroep tegen haar ontslag. Hierbij moet worden opgemerkt dat het beroep zich richtte tegen HSV en de stichting derhalve geen partij was.
    
    Die uitspraak brengt goed beargumenteerd in kaart waar het in deze zaak om draait: is de stichting op de keper beschouwd niet te ver gegaan in haar bemoeienis met het vervolg van HSV, waardoor er op zijn zachtst gezegd de indruk kan zijn gewekt dat de activiteiten van HSV door de stichting deels zijn overgenomen.
    
    
      4.4	De kantonrechter is van oordeel dat dit inderdaad het geval is. De stichting heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren “onder dak” te brengen een situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming.
      Daarbij moet grote waarde worden toegekend aan de wens van HSV om er voor te zorgen dat de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde HSV-leerkrachten in het vertrouwde gebouw zullen volgen. Deze wens hebben zij al uitgesproken in een schrijven van 23 maart 2012 aan de ouders van de leerlingen.
      Indien die situatie dan ook daadwerkelijk in vervulling gaat en HSV per 1 augustus 2012 is geliquideerd, dan is de ontstane situatie zeer vergelijkbaar met de situatie zoals deze is geschetst in het arrest van het Hof van Justitie EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 betreffende Sophie Redmond.
    
    
    
      4.5	Recentere jurisprudentie maakt duidelijk dat er tot op zekere hoogte onderscheid gemaakt moet worden tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is. In de arbeidsintensieve sector, waartoe een school toch gerekend moet worden, vormt juist de overdracht van het personeel, althans van een wezenlijk deel daarvan, de “trigger” voor de overgang van een onderneming.
      Als we dat toepassen op de huidige casus dan zien we dat een groot deel van de leerkrachten thans les geeft aan (een deel van de) leerlingen van HSV en dat ook nog eens in het oude gebouw van HSV. 
      De kantonrechter acht dat voldoende onderbouwing voor de stelling dat er sprake is van een overgang van de onderneming.  
    
    
    
      4.6	Dit brengt met zich mee dat de vordering van [eiseres] tot doorbetaling van haar salaris vanaf 1 augustus 2012 zal worden toegewezen: een gevolg van de overgang van een onderneming is immers dat zij in dienst is van de stichting, zodat er geen sprake is van een ontslag. Zij is immers ontslagen bij HSV, maar dat is haar werkgeefster niet meer! 
      	De kantonrechter zal echter bepalen dat de verplichting tot doorbetaling van haar salaris stopt op het moment dat er op enigerlei wijze een einde aan het dienstverband zal zijn gekomen.
    
    
    4.7	De kantonrechter zal de wettelijke verhoging matigen tot nihil. Er is geen enkele reden om in deze zaak de stichting te straffen met de wettelijke sanctie op het niet (tijdig) betalen van het salaris. Die sanctie is immers bedoeld voor geheel andere situaties. Voor toekenning van de wettelijke rente is wel plaats.
    
    4.8	De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
    
    
    
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    I	Veroordeelt de stichting om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] haar loon met emolumenten te betalen vanaf 1 augustus 2012, totdat er op enigerlei wijze een einde aan dat dienstverband zal zijn gekomen.
    
    II	Veroordeelt de stichting in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 565,17, waaronder € 400,-- wegens het salaris van de gemachtigde. 
    
    III	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV	Wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. H.R.K. Valk, kantonrechter, en op 20 december 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.