ECLI:NL:RBGRO:2010:BL4884, Rechtbank Groningen, 18-02-2010, 436784 VERZ EJ 09-831
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2010-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
        Het feitelijk laten vervallen van de functie van de werknemer op overwegingen die op zich te billijken zijn, wordt door de kantonrechter aangemerkt als een verandering van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. 
        Niet aannemelijk is geworden dat de werkgever de werknemer een andere passende functie kan bieden. 
        De werkgever is naar het oordeel van de kantonrechter tekortgeschoten in haar mededelingen aan de werknemer omtrent het vervallen van de functie. Zo is geen brief of enig ander stuk overgelegd waarin vermeld staat dat en op welke gronden de functie van werkvoorbereider is komen te vervallen en dat dit aan de werknemer is aangegeven.
        Voorts acht de kantonrechter de invulling van het re-integratietraject door de werkgever weinig overtuigend.
        Ontbinding met factor c = 1.5.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 436784 VERZ EJ 09-831                                               
    
    Beschikking d.d. 18 februari 2010
    
    inzake
     
    
      de besloten vennootschap Peitsman Fournituren B.V., verder te noemen Peitsman, 
      gevestigd te Rotterdam, 
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. W.F. van den Beld, H&B Adviesbureau BV (postbus 42, 5110 AA Baarle Nassau),
    
    
    tegen
    
    
      G., verder te noemen G.,
      wonende te [adres],
      verwerende partij, 
      gemachtigde mr. F.J. Swarte, jurist bij FNV Bondgenoten (postbus 11407, 9700 CA Groningen).
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      Peitsman heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 BW. G. heeft een verweerschrift ingediend. Peitsman heeft nadien haar verzoekschrift aangevuld met twee producties.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 februari 2010 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. De gemachtigde van Peitsman heeft een pleitnotitie overgelegd. Van het verder verhandelde heeft de griffier aantekeningen gemaakt die bij de processtukken zijn gevoegd. 
      Beschikking is bepaald op heden.
    
    
    
    2. Feiten en omstandigheden
    
    2.1 G., geboren op 27 april 1969, is op 1 mei 2002 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Peitsman in de functie van werkvoorbereider. Het laatstelijk geldende salaris bedraagt € 1.923,00 exclusief 8 % vakantietoeslag. 
    
    2.2 G. is op 12 januari 2009 betrokken geweest bij een kettingbotsing. Hij heeft zich in verband met de daardoor ontstane beperkingen ziek gemeld. Vanaf week 22 van 2009 heeft hij gedeeltelijk, op basis van 4 dagen per week voor 5 uur per dag, werkzaamheden hervat in de functie van werkvoorbereider.
    
    
      2.3 Eind juni/begin juli 2009 is hij, eveneens in deeltijd, werkzaamheden gaan verrichten als magazijnmedewerker. 
      In de rapportage "Bijstelling plan van aanpak WIA" d.d. 8 september 2009, ondertekend door G. en Peitsman, is door de bedrijfsarts onder meer vermeld dat G. nu in het magazijn werkt, meer fysieke belasting ervaart en dat hij terug wil naar het andere werk. Tevens is vermeld: "In de organisatie zijn aanpassingen gebeurd waardoor de functie van werkvoorbereider niet meer tot de mogelijkheden behoort. Deswege is de functie van magazijnmedewerker die thans wordt vervuld waarschijnlijk van blijvende aard."
    
    
    
      2.4 Peitsman heeft G. met ingang van 5 november 2009 vrijgesteld van werkzaamheden met doorbetaling van salaris en heeft voorstellen gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. 
      G. heeft bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling en heeft aangegeven geen medewerking te verlenen om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
    
      2.5 In de rapportage van 12 december 2009 is door de bedrijfsarts vermeld dat Peitsman aangeeft dat de functie waarop beoordeeld dient te worden die van magazijnmedewerker is. Voor dat werk is, aldus de rapportage, de verwachting dat herstel per medio januari 2010 aan de orde is. 
      In de rapportage van 21 januari 2010 meldt de bedrijfsarts dat G. op medisch objectiveerbare gronden arbeidsgeschikt is. 
    
    
    
    3. Het verzoek tot ontbinding van Peitsman
    
    3.1 Peitsman verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering van omstandigheden in de zin van artikel 7:685 BW. De functie van werkvoorbereider viel G. zodanig zwaar dat ondanks zicht op herstel en mede vanwege organisatorische omstandigheden is overeengekomen voor hem een andere passende functie in te ruimen zijnde die van magazijnmedewerker. 
    
    3.2 De financiële resultaten maakten, aldus Peitsman, een inkrimping van het personeelsbestand nodig. De functie van werkvoorbereider is bij een omvang als die van de vestiging Groningen vanwege de teruggelopen activiteiten overbodig. De werkzaamheden in die functie kunnen en worden in de praktijk ook met gemak door de eerste verkoper, de heer Q., opgevangen. 
    
    
      3.3 Uit het WIA-rapport blijkt ook dat G. definitief in de functie van magazijnmedewerker is geplaatst. 
      G. is niet voldoende geschikt voor het werk als magazijnmedewerker en overigens niet inzetbaar voor de combifunctie magazijnmedewerker/reservechauffeur. 
      G. is bovendien van de magazijnmedewerkers de laatst binnengekomen medewerker.  
      Bij de mondelinge behandeling is nader aangegeven dat de functie van magazijnmedewerker geen bestaande functie was maar voor G. is gecreëerd. 
      Peitsman heeft ook geen andere passende functies om G. te werk te stellen. Dat geldt ook voor de qua afstand daarvoor in aanmerking komende andere filialen.  
    
    
    
      3.4 Er zijn aan G. meerdere voorstellen gedaan om tot een beëindiging te komen. G. heeft die echter niet eens willen bespreken. Mede hierdoor is ook sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. 
      Er zijn, thans, geen termen meer aanwezig G. een vergoeding toe te kennen. 
    
    
    
    Het verweer van G. 
    
    
      3.5 Peitsman heeft onvoldoende financiële onderbouwing overgelegd voor de stelling dat sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag. Er is geen balans, winst- en verliesrekening overgelegd over de afgelopen twee kalenderjaren en ook ontbreekt inzicht op het gebied van omzet, prognoses en winstmarges. G. heeft als OR-lid ook niet gehoord dat de vaste dienstverbanden eveneens gevaar zouden lopen.
      Peitsman heeft evenmin gegevens overgelegd over anciënniteit en afspiegeling. 
    
    
    3.6 G. betwist dat met wederzijds goedvinden de functie van werkvoorbereider is gewijzigd in die van magazijnmedewerker. Hem is verzocht als magazijnmedewerker te gaan werken om de reden dat de functie van werkvoorbereider alleen fulltime kon worden ingevuld omdat anders haperingen in het werkproces ontstonden. 
    
    
      3.7 De werkzaamheden in het magazijn met veel tillen en sjouwen, passen niet bij zijn beperkingen aan het bewegingsapparaat als veroorzaakt door het whiplashtrauma. 
      G. kon door zijn beperkingen het werk van magazijnmedewerker niet goed doen. 
      Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de non-actiefstelling. Hij kon terugkomen "om zijn tijd uit te zitten" als Peitsman tevoren had aangegeven. Bij terugkeer werd hem aangegeven dat hij op een stoel in het magazijn kon gaan zitten. 
    
    
    3.8 De relatie met de filiaalmanager was al niet goed en is na het ongeval alleen maar verslechterd. 
     
    3.9 Er had ook naar alternatieve functies bij de andere filialen, met name Leeuwarden en Almelo, gekeken dienen te worden.  
    
    3.10 Primair wordt verzocht Peitsman niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot ontbinding althans dat verzoek af te wijzen. Subsidiair wordt bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht hem een vergoeding te kennen op basis van factor c=2. 
    
    
    4. Beoordeling 
    
    
      4.1 G. is lid van de OR. Voorts is sprake (geweest) van (een periode van) arbeidsongeschiktheid. 
      Overwogen wordt dat niet gesteld of gebleken is dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst enig verband houdt met dat OR-lidmaatschap. 
      Ook indien de eigen functie die van magazijnmedewerker zou zijn, daarop wordt onderstaand ingegaan, is op grond van de rapportages en stellingen van partijen in ieder geval vanaf medio januari 20010 geen sprake meer van  arbeidsongeschiktheid. 
      De kantonrechter is niet gebleken dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
    
    
    
      4.2 Voorts wordt het volgende overwogen. 
      Ten eerste doet zich de vraag voor welke functie nu de functie van G. is. 
      Peitsman stelt dat een functiewijziging overeengekomen is waarbij G. definitief de functie van magazijnmedewerker is toegedeeld. Peitsman verwijst daarbij met name naar het door partijen ondertekende WIA-rapport.  
      Tegenover de betwisting van G. is die enkele verwijzing onvoldoende. In dat rapport geeft G. immers tevens aan terug te willen naar de andere functie. Voorts heeft Peitsman aangegeven dat de functie van magazijnwerker voor G. is gecreëerd. Het is volgens Peitsman een boventallige functie die niet kon worden gehandhaafd. Dat duidt meer op arbeidstherapie. 
      De door Peitsman gestelde functiewijziging is dan ook niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het had op de weg van Peitsman gelegen om indien een functiewijziging bij vervallen van de eigen werd beoogd, één en ander beter met G. te bespreken en bovenal aantoonbaar vast te leggen. Nu een functiewijziging niet aannemelijk is, wordt als eigen functie die van werkvoorbereider aangemerkt.
    
    
    4.3 Peitsman heeft ter onderbouwing van de bedrijfseconomische noodzaak de winst- en verliesrekening tot en met september 2009 overgelegd alsmede, ter zitting, een overzicht van de omzetberekening over januari 2010. Uit die stukken valt op te maken dat de gerealiseerde bruto-omzet is achtergebleven bij de prognoses en dat in plaats van een geprognosticeerde winst sprake is geweest van een verlies. Dat gold, waar het de omzet over januari 2010 betreft, overigens ook een deel van de andere filialen van Peitsman.  
    
    
      4.4 De kantonrechter onderschrijft dat de overgelegde stukken geen volledig beeld ter zake waar het de gestelde bedrijfseconomische noodzaak betreft om tot een aanpassing van het personeelsbestand te besluiten. 
      Wel acht de kantonrechter aannemelijk dat bij filialen met een omvang als het onderhavige door Peitsman, mede uit kostenoverwegingen, de functie van werkvoorbereider als tussenschakel tussen magazijn en filiaalmanager niet meer is gehandhaafd. 
      Voorts acht de kantonrechter in ieder geval aannemelijk geworden dat inmiddels al sedert geruime tijd, in ieder geval vanaf juni 2009, de functie van werkvoorbereider feitelijk is komen te vervallen en dat die taken met name aan de eerste verkoper, de heer Q., zijn toebedeeld. 
    
    
    4.5 De werkzaamheden van magazijnmedewerker die door G. werden uitgevoerd maakten verder geen deel uit van een reguliere functie maar van een tijdelijk gecreëerde functie. Peitsman heeft als productie 5 bij verzoekschrift een overzicht van de in dienst zijnde medewerkers overgelegd met vermelding van functie, leeftijd en datum indiensttreding. Niet gesteld of gebleken is dat indien al wel van de functie van magazijnmedewerker moet worden uitgegaan, een andere medewerker dan G. voor ontslag in aanmerking had moeten komen. G. acht die functie ook overigens niet geschikt. 
    
    
      4.6 De kantonrechter merkt het feitelijk laten vervallen van de functie van G. op overwegingen die op zich te billijken zijn, aan als een verandering van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden. 
      Niet aannemelijk is geworden dat Peitsman in Groningen of bij de andere filialen, G. een andere passende functie kan bieden. 
      De kantonrechter ziet geen aanleiding bij de vaststelling van de datum van ontbinding rekening te houden met een fictieve opzegtermijn als door G. is verzocht. 
    
    
    
      4.7 Voorts is aan de orde de vraag of er termen aanwezig zijn om aan G. een vergoeding toe te kennen. Naar het oordeel van de kantonrechter is Peitsman tekortgeschoten in haar mededelingen aan G. omtrent het vervallen van de functie. Zo is geen brief of enig ander stuk overgelegd waarin vermeld staat dat en op welke gronden de functie van werkvoorbereider is komen te vervallen en dat dit aan G. is aangegeven.
      Voorts acht de kantonrechter de invulling van het re-integratietraject door Peitsman weinig overtuigend. In de functie van werkvoorbereider zou, gelet op de toelichting van partijen over de inhoud van die functie, de belastbaarheid van G. niet worden overschreden. Dat lag in de functie van magazijnmedewerker anders. In die functie kwam, naar Peitsman zelf heeft aangegeven, veel til- en sjouwwerk voor. Evenmin is gebleken dat Peitsman G. heeft aangegeven dat dit slechts een tijdelijke, bovenformatieve functie was. 
    
    
    4.8 Bedrijfseconomische factoren komen voor risico van Peitsman. De kantonrechter ziet in de wijze waarop Peitsman tijdens arbeidsongeschiktheid van G. met G. is omgegaan aanleiding de factor c op 1.5 te stellen.
    
    4.9  Gelet op de datum van indiensttreding, leeftijd, salaris alsmede de c factor van 1.5 wordt aan G. ten laste van Peitsman een vergoeding toegekend van € 21.806,82 bruto.
    
    4.10 De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 maart 2010 tenzij Peitsman uiterlijk op 25 februari 2010 het verzoek intrekt. 
        
    
    5 Proceskosten
    
    De kantonrechter acht termen aanwezig te bepalen dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
     
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010 onder toekenning aan G., ten laste van Peitsman, van een vergoeding van € 21.806,82 bruto zulks tenzij Peitsman alsnog uiterlijk op 25 februari 2010 het verzoek intrekt;  
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier. 
    
    typ: BvdB