ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495, Rechtbank Amsterdam, 11-05-2012, KK 12-572
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: txt: 
        Wedertewerkstelling. KG. Ontduiking van art 668a BW niet rechtsgeldig. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.  L oondoorbetaling toegewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 12-572
      Datum		: 11 mei 2012
      113
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te Amsterdam
      eiser
      verweerder tegen de tegenvordering
      nader te noemen [eiser]
      gemachtigde: mr. M.A.M. Lem
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootschap SPARKOPTIMUS B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      door het instellen van een tegenvordering ook eiseres
      nader te noemen Sparkoptimus
      gemachtigde: mr. B. Westerhout
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 23 april 2012 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
    
    Ter terechtzitting van 4 mei 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Sparkoptimus is verschenen bij haar directeur de heer [naam directeur I] en haar gemachtigde. Partijen hebben een pleitnota overgelegd.
    
    Sparkoptimus heeft ter zitting een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld.
    
    Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende 
    
    1.1.	Sparkoptimus exploiteert een organisatie-adviesbureau.
    
    1.2.	[eiser], 34 jaar oud, is op 7 oktober 2010 voor de bepaalde tijd van 6 maanden in dienst van Sparkoptimus getreden in de functie van consultant tegen een laatstelijk geldend salaris van € 5.000,00 bruto per maand exclusief emolumenten, waaronder een bonusregeling.
    
    1.3.	Aansluitend is de arbeidsovereenkomst tussen partijen tweemaal verlengd. Bij de eerste verlenging werd de functie van [eiser] benoemd als consultant, bij de tweede als Manager of Small Corporate Clients & Office Affairs. De vaste beloning bleef gelijk.
    
    1.4.	In januari 2012 kreeg [eiser] te kampen met belastende privéomstandigheden, tengevolge waarvan hij 2 weken arbeidsongeschikt is geweest.
    
    1.5.	De derde arbeidsovereenkomst eindigde van rechtswege op 7 april 2012. Voorafgaande daaraan hebben partijen overleg gevoerd, onder meer op 22 maart 2012, waarbij Sparkoptimus werd vertegenwoordigd door [naam directeur I]. [eiser] heeft het gesprek buiten medeweten van Sparkoptimus opgenomen. Sparkoptimus heeft [eiser] een – hieronder te bespreken – aanbod gedaan, dat [eiser] niet heeft aanvaard.
    
    1.6.	Sparkoptimus heeft zich onder meer bij brief van 27 maart 2012 beroepen op het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst per 7 april 2012.
    
    De vorderingen in conventie en in reconventie 
    
    
      2.	[eiser] vordert als voorziening, zakelijk weergegeven:
      A. Sparkoptimus te gelasten hem tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per dag:
      B. Sparkoptimus te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf maart 2012 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband,
      kosten rechtens. 
    
    
    3.	[eiser] stelt, kort samengevat, in de eerste plaats dat hij steeds goed heeft gefunctioneerd. Het was daarom de bedoeling van partijen om de derde tijdelijke overeenkomst om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Volgens [eiser] had hij echter redenen om aan te nemen dat Sparkoptimus niet zorgvuldig zou opereren, reden om het gesprek van 22 maart 2012 op te nemen. Sparkoptimus heeft hem toen voorgesteld, samengevat, dat hij voor een periode van 3 maanden uit dienst zou gaan. In die periode zou [eiser] een WW-uitkering kunnen aanvragen en vervolgens zou hem een nieuw dienstverband van 6 maanden worden aangeboden. Het inkomensverlies in de tussenperiode – bestaande uit het verschil tussen het gebruikelijke salaris en de WW-uitkering – zou Sparkoptimus hem dan vergoeden in de vorm van een hoger salaris. Sparkoptimus heeft het voorstel herhaald in het gesprek tussen [eiser] en haar directeur [naam directeur II]. [eiser] heeft het niet aanvaard, waarna Sparkoptimus hem op 27 maart 2012 in persoon en schriftelijk heeft laten weten dat zij hem zou houden aan het einde van de arbeidsovereenkomst per 7 april 2012 en aan het concurrentiebeding.
    
    4.	[eiser] kwalificeert het aanbod van Sparkoptimus als een ongeoorloofde ontduiking van art. 7:668a BW en acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tussen partijen is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, die hem recht geeft op doorbetaling van salaris.
    
    5.	[eiser] verwijt Sparkoptimus in de tweede plaats het salaris vanaf maart 2012 onbetaald te hebben gelaten. Hij heeft van 22 maart tot en met 31 maart 2012 vakantiedagen opgenomen. Bij brief van 30 maart 2012 heeft zijn gemachtigde laten weten dat [eiser] zich bereid hield om nadien zijn werkzaamheden te hervatten, maar van dat aanbod heeft Sparkoptimus geen gebruik gemaakt. Zij heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij zonder gegronde reden niet op het werk is verschenen. De inhouding van het salaris over de periode van 22 maart tot 7 april 2012 is daarom zonder rechtsgrond geschied.
    
    6.	[eiser] stelt voorts dat Sparkoptimus het restant van het salaris over maart 2012 heeft verrekend met de door hem gebruikte laptop met toebehoren. Verrekening is op de voet van art. 7:632 BW niet toegelaten en Sparkoptimus heeft geen voldoende opeisbare vordering. De laptop is door hem gekocht en behoort hem toe.  
    
    7.	Sparkoptimus voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen. Haar verweren worden, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.
    
    8.	Sparkoptimus vordert in voorwaardelijke reconventie, zakelijk weergegeven, [eiser] te veroordelen om de voormelde laptop en een kantoorsleutel aan haar af te geven. 
    
    9.	[eiser] voert gemotiveerd verweer tegen de tegenvordering. Op de stellingen en verweren in reconventie wordt in het navolgende eveneens ingegaan.
    
    10.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    
    11.	De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    12.	De eerste vraag is of Sparkoptimus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door zich te beroepen op de werking van art. 7:668a BW. Uitgangspunt is dat het enkele feit dat partijen overeenkomen dat de werknemer na verloop van de termijn van 3 maanden weer in dienst wordt genomen, niet als ontduiking van de genoemde bepaling kan worden aangeduid. Dat kan anders zijn als er sprake is van een schijnhandeling. 
    
    13.	Sparkoptimus heeft de transcriptie van het gesprek van 22 maart 2012 niet weersproken. Uit die transcriptie staat voldoende vast dat Sparkoptimus het door [eiser] genoemde aanbod heeft gedaan. Belangrijk onderdeel daarvan is dat Sparkoptimus hem voorstelde gedurende 3 maanden een WW-uitkering aan te vragen en dat zij hem voor het daarmee samenhangende verlies van inkomsten nadien zou compenseren. Weliswaar stelde zij [eiser] niet voor om in die periode werkzaamheden voor haar te verrichten, maar haar aanbod had wel een dubbel karakter. Enerzijds wilde zij hem geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, anderzijds wilde zij hem motiveren om voor het bedrijf te blijven werken, waartoe zij hem voorwaarden aanbood: de eerdergenoemde compensatie en een nieuw arbeidscontract (voor bepaalde duur) na 3 maanden. 
    
    14.	Van belang bij de beoordeling van het geschil is ook de context van het aanbod, zoals dat uit het gesprek naar voren komt. Van wezenlijk disfunctioneren was geen sprake. Sparkoptimus stelde wel kritiekpunten te hebben, maar zij wilde [eiser] juist voor het bedrijf behouden en stelde hem een verdere carrière in het vooruitzicht. Verder wilde Sparkoptimus zichzelf beschermen tegen de risico’s van arbeidsongeschiktheid, omdat [eiser] kort ervoor ziek was geweest. Zij was bezorgd dat [eiser] een burn-out zou kunnen krijgen; de lasten van een eventuele langdurige afwezigheid konden voor haar problematisch zijn. Ook staat voldoende vast dat Sparkoptimus het voorstel zelf als een illegale constructie beschouwde, waartoe zij zich door de wetgeving gedwongen voelde.
    
    15.	De systematiek van art. 7:668a BW geeft de werkgever flexibiliteit bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten. Aan de het einde van de derde periode dient hij echter een heldere keuze te maken: hetzij hij gaat een dienstverband voor onbepaalde duur aan, hetzij het dienstverband eindigt van rechtswege, met de kans dat de werknemer elders zijn heil zoekt. In het - door haar zelf geïnitieerde - voorstel heeft Sparkoptimus getracht voor haar nadelige gevolgen van die keuze uit de weg te gaan.
    
    16.	Op grond van bovenstaande kan met voldoende zekerheid worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat Sparkoptimus in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk handelde en dat zij gebonden is aan de verplichtingen uit een dienstverband van onbepaalde duur. Dat geeft grond voor de toewijzing van de vordering onder 2A van [eiser]. 
    
    17.	Ervan uitgaande dat het dienstverband tussen partijen niet is geëindigd, bestaat er ook geen grond voor de verrekening van de aanschaf van de laptop. Art. 7:632 BW laat dat niet toe. Bovendien hebben partijen lopende het dienstverband kennelijk steeds geen aanleiding gezien om hun afspraken op dat punt te effectueren. De vordering tot afgifte van de laptop wordt daarom afgewezen. De vordering tot afgifte van de sleutel deelt dat lot.
    
    18.	Voldoende staat vast dat [eiser] van 22 tot 31 maart 20102 vakantiedagen had opgenomen. Bij brief van 30 maart 2012 van zijn gemachtigde heeft hij zich bereid gehouden zijn werkzaamheden uit te voeren, waarvan Sparkoptimus geen gebruik heeft gemaakt. In dat licht stond het haar niet vrij om de werkdagen na 31 maart 2012 als vakantiedagen aan te merken. Haar voorstel om zijn lopende werkzaamheden over te dragen mocht [eiser] afslaan, gelet op de inhoud van rov. 15. Als werkweigering wordt dat vooralsnog niet gekwalificeerd. 
    
    19.	Nu het dienstverband naar voorlopig oordeel niet is geëindigd, kan [eiser] aanspraak maken op (door-)betaling van salaris. Er bestaan gronden om de wettelijke verhoging te beperken tot 25%. 
    
    20.	[eiser] kan voorts aanspraak maken op wedertewerkstelling. Onweersproken is echter dat zich tussen partijen lastige geschillen hebben ontwikkeld en dat er vertrouwensproblemen zijn gerezen, ook van de kant van [eiser]. Sparkoptimus vormt een kleine organisatie, waarin nauw wordt samengewerkt. Het ligt op de weg van Sparkoptimus om de samenwerking weer vlot te trekken, maar ook [eiser] zal daaraan een bijdrage moeten leveren. Een en ander geeft reden om de dwangsom aldus toe te wijzen dat partijen de ruimte krijgen om passende oplossingen te zoeken. 
    
    21.	Derhalve worden de vorderingen in conventie toegewezen als hieronder wordt bepaald en die in reconventie afgewezen.
    
    22.	Gelet op de afloop van de procedure wordt Sparkoptimus veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser]. Er bestaan gronden om de kostenveroordeling in reconventie te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    I.	veroordeelt Sparkoptimus tot betaling aan [eiser] van het salaris van € 5.000,00 bruto per maand vermeerderd met emolumenten vanaf maart 2012 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband;
    
    II.	veroordeelt Sparkoptimus tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ad 25% over het salaris van maart 2012 tot en met 7 april 2012, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 april 2012 tot de voldoening;
    
    III.	veroordeelt Sparkoptimus om [eiser] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden toe te laten;
    
    IV.	veroordeelt Sparkoptimus tot betaling aan [eiser] van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan na 10 juni 2012 waarop Sparkoptimus in gebreke zal zijn aan de veroordeling onder III te voldoen, tot een maximum van € 50.000,00;
    
    V.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      VI.	veroordeelt Sparkoptimus in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op: 
      - voor verschuldigd griffierecht	                             €	207,00
      - voor het exploot van dagvaarding                          €  	90,64
      - voor salaris van gemachtigde	                             €	400,00
    
    		
    
      In totaal:	                                                         €                            697,64
      één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
    
    
    VII.	 verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie
    
    VIII.	wijst de vorderingen af;
    
    IX.	compenseert de kosten van het geding.
    
    
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. F. van der Hoek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter