ECLI:NL:GHSHE:2020:1665, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2020, 200.265.792_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. vernietiging ontslag op staande voet, ontbinding, billijke vergoeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 28 mei 2020
      Zaaknummer	: 200.265.792/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7535346
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. T.P.M.D. Jansen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 2 april 2019 en 17 juni 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 9 september 2019;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2019;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met een productie, ingekomen ter griffie op 20 december 2019;
        
        
          een brief van partij [appellant] met producties 7 en 8 en met een usb-stick, ingekomen ter griffie op 3 april 2020;
        
        
          een brief van partij [appellant] van 16 april 2020 aangaande de aanwezigheid van een tolk bij de digitale zitting;
        
        
          een fax van partij [appellant] van 17 april 2020 met toezending van de beschikking van 17 juni 2020;
        
      
      - de op 23 april 2020 gehouden digitale mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. T.P.M.D. Jansen en de tolk H.A. Kok;
      - de heer [directeur] en mevrouw [HR adviseur] , respectievelijk directeur en HR adviseur van [verweerster] , bijgestaan door mrs. W.M. Hes en H. de Kubber.
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 februari 2017, aanvankelijk voor bepaalde tijd en daarna voor onbepaalde tijd, in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van logistiek medewerker, voor 40 uur per week tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.244,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en een 13e maand.
        
        
          
            [appellant] heeft zich, althans zo heeft hij gesteld, op 14 mei 2018 bij [verweerster] ziek gemeld.
        
        
          Op 16 mei 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , mevrouw [directeur] (administrator) en de heer [leidinggevende] (leidinggevende van [appellant] ).
        
        
          
            [verweerster] heeft [appellant] bij de bedrijfsarts op 25 mei 2018 ziek gemeld.
        
        
          Op 7 juni 2018 is [appellant] bij de bedrijfsarts geweest. In de probleemanalyse van die datum is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet vermeld. De bedrijfsarts komt tot de volgende conclusie: 
        
      
      
        “De heer [appellant] is door ziekte arbeidsongeschikt. Hij heeft behandeling voor zijn klachten. Naast de klachten is er een gespannen situatie ontstaan tussen de werkgever en de heer [appellant] .” 
      
      Op 25 juni 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [verweerster] . In de brief ter bevestiging van dit gesprek heeft [verweerster] geschreven:
      
        
          “Op 25 juni jl. hebben wij elkaar gesproken betreffende uw re-integratie. (…)
        
        
          In ons gesprek hebben wij tevens de eerder voorgelegde beëindigingsovereenkomst besproken. U heeft te kennen gegeven deze niet te willen tekenen alvorens volledig hersteld te zijn. Wij hebben u uitgelegd dat de beëindigingsovereenkomst een ontslag op basis van wederzijds goedvinden betreft en deze overeenkomst reeds voor uw arbeidsongeschiktheid is voorgelegd. Wij begrijpen en staan volledig achter uw standpunt om de overeenkomst aan te gaan bij volledige arbeidsgeschiktheid.”
        
        De eerder aangeboden beëindigingsovereenkomst is gedateerd op 16 mei 2018.
      
      
         Na het gesprek van 25 juni 2018 is [appellant] teruggegaan naar de bedrijfsarts en in de periode juni tot 19 september 2018 is hij volledig arbeidsongeschikt gebleven en was re-integratie niet mogelijk. Op 19 september 2018 heeft de bedrijfsarts beslist dat [appellant] nog altijd arbeidsongeschikt is maar dat re-integratie kan worden opgestart. De werkhervatting is na 19 september 2018 verder uitgebouwd. 
         Na een evaluatieconsult van 30 november 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd de werkzaamheden niet op te pakken tot er meer duidelijkheid is inzake de behandeling.
         [verweerster] heeft vervolgens om een deskundigenoordeel van het UWV verzocht. 
         In het kader van dit verzoek is [appellant] op 11 december 2018 gebeld door een arbeidsdeskundige van het UWV, de heer [arbeidsdeskundige] . Laatstgenoemde heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met [verweerster] .
         Bij brief van 11 december 2018 heeft [verweerster] [appellant] op non actief gesteld. In deze brief staat o.a.:
      
      
        
          “(…) Na dit gesprek heeft de arbeidsdeskundige verontrust contact opgenomen met [verweerster] omdat er dermate ernstige bedreigingen zijn gedaan aan het adres van onze HR collega. U heeft onze HR collega met de dood bedreigd.
        
        
          Het moge duidelijk zijn dat dit voor [verweerster] onacceptabel is en wij bovenstaande situatie onder geen enkel beding tolereren. Tevens betreft dit schending van de ethische code binnen [naam] . 
        
        
          Wij bevestigen dan ook dat wij u met ingang van vandaag, d.d. 11 december 2018 voor een periode van onbepaalde tijd op non actief stellen.”
        
      
      
        [verweerster] heeft [appellant] bij aangetekende brief d.d. 13 december 2018 op staande voet ontslagen. [appellant] heeft de aangetekende brief op 24 december 2018 ontvangen. In de brief staat:
      
        
          “Op 11 december jl. hebben wij u omwille van het eerder genoemde feit: doodbedreiging van onze HR collega op non actief gesteld. Onze collega heeft inmiddels aangifte gedaan van dit feit.
        
        
          Na grondig overleg met de arbeidsdeskundige van UWV dat woensdag d.d. 12-12-2018 heeft plaatsgevonden hebben wij een helder beeld en duidelijke bevestiging van bovengenoemd feit gekregen.
        
        
          De betreffende Arbeidsdeskundige was bijzonder geschrokken door hetgeen u ten overstaan van hem over [verweerster] en [HR adviseur] (HR adviseur) hebt aangegeven. In het gesprek heeft u namelijk aangegeven dat u [HR adviseur] zou omleggen (vermoorden dus) en verder gaf u aan “I will kill them all”. De verwijzing “all” sloeg volgens de arbeidsdeskundige duidelijk op de organisatie van [verweerster] en de daar werkzame medewerkers.
        
        
          Middels dit schrijven bevestigen wij u dan ook dat deze omstandigheden een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:678 BW vormen. Op grond daarvan beëindig ik uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang.”
        
      
      
         Bij brief van 17 december 2018 heeft [appellant] gereageerd op de brief van [verweerster] van 11 december 2018. Hij betwist de genoemde reden voor de op-non-actiefstelling en geeft aan dat hij bereid is met [verweerster] te overleggen.
         Bij brief van 27 december 2018 aan [verweerster] heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het verleende ontslag op staande voet.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellant] , kort samengevat, de kantonrechter verzocht om het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerster] te veroordelen om hem, zodra hij weer arbeidsgeschikt is, toe te laten tot het werk en tot doorbetaling van zijn salaris. Voorts heeft [appellant] verzocht [verweerster] te veroordelen aan hem buitengerechtelijke kosten te betalen.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan dit verzoek heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden was voor het gegeven ontslag en dat het ontslag ook niet onverwijld is gegeven.
          
            [verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [verweerster] heeft voorwaardelijk, voor het geval de onmiddellijke opzegging wordt vernietigd, de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] , subsidiair op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.
          
            [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
        
      
      
        3.3.1.
        In de beschikking van 2 april 2019 heeft de kantonrechter, na gehouden mondelinge behandeling, heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [appellant] tegen de heer [arbeidsdeskundige] bedreigingen aan het adres van [HR adviseur] en de organisatie van [verweerster] heeft geuit. De overige beslissingen zijn aangehouden.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In de eindbeschikking van 17 juni 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gestelde uitlatingen zijn gedaan. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat mevrouw [HR adviseur] , toen zij over het doen van deze uitlatingen werd geïnformeerd, te kennen heeft gegeven dat zij de uitlatingen niet als dreigement begreep. 
          Op grond daarvan heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd, [verweerster] veroordeeld tot loondoorbetaling met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het netto deel van het loon en [verweerster] veroordeeld in de proceskosten. Voorts heeft de kantonrechter het loon gematigd tot zes maanden, zijnde het loon over de periode van 1 november 2018 tot 1 mei 2019. Het verzoek tot toewijzing van de buitengerechtelijke kosten is afgewezen.
          De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [verweerster] toegewezen, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 augustus 2019 en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft verzocht om de beschikking van 17 juni 2019 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, primair verzocht om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2019 te herstellen met veroordeling van [verweerster] tot doorbetaling van het salaris en wedertewerkstelling mits [appellant] arbeidsgeschikt is. Subsidiair, voor het geval geen herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt, heeft hij verzocht om een transitievergoeding, een billijke vergoeding ter hoogte van vijf jaarsalarissen en te verklaren voor recht dat het concurrentiebeding niet meer van toepassing is. Voorts heeft hij, primair en subsidiair, verzocht om een veroordeling van [verweerster] tot betaling van het salaris c.a. vanaf 1 mei 2019 t/m 1 augustus 2019, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.  
      
    
    
      3.5.
      
        [verweerster] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. Zij verzoekt het door [appellant] ingestelde beroep af te wijzen, althans de arbeidsovereenkomst niet te herstellen maar in plaats daarvan een billijke vergoeding toe te wijzen van nihil indien het hof zou overwegen dat de kantonrechter ten onrechte de ontbinding heeft uitgesproken en in het incidenteel beroep vast te stellen dat de kantonrechte het gegeven ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd en de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, vast te stellen op 13 december 2018, althans 1 augustus 2019 met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof zal eerst de incidentele grief beoordelen. Door middel van deze grief betoogt [verweerster] dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet vernietigd heeft. 
          Krachtens artikel 7:678 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt.
        
        
      
      
        3.6.2.
        De ontslagbrief van 13 december 2018 noemt als reden voor het gegeven ontslag op staande voet dat [appellant] tegen de arbeidsdeskundige van het UWV heeft gezegd dat hij [HR adviseur] zou gaan omleggen (vermoorden) en verder “I will kill them all”, daarmee doelende op de organisatie van [verweerster] en de daar werkzame medewerkers (zie r.o. 3.1. sub l van deze beschikking).
        
      
      
        3.6.3.
        Voor het oordeel of aan de opzegging een dringende reden ten grondslag ligt, staat, naar het oordeel van het hof, tussen partijen vast dat [appellant] in het telefoongesprek met de arbeidsdeskundige van het UWV, de heer [arbeidsdeskundige] , op 11 december 2018 met betrekking tot [HR adviseur] en [verweerster] heeft gezegd: “I’m gonna kill them all”, althans woorden van gelijke strekking. 
        
      
      
        3.6.4.
        Tussen partijen staat eveneens vast dat [appellant] op dat moment arbeidsongeschikt was en kampte met psychiatrische problemen. [appellant] heeft als productie 26 in eerste aanleg een verklaring van GGzE-psychiater mevrouw [psychiater] overgelegd waarin staat dat [appellant] sinds 26 juni 2018 bij de GGzE bekend is in verband met psychosociale problemen. [verweerster] was hiervan in die zin op de hoogte dat in de verschillende rapporten van de bedrijfsarts melding wordt gemaakt van de beperking in persoonlijk en sociaal functioneren. Daarnaast heeft [appellant] [verweerster] per email van 5 december 2018 (zie de e-mailcorrespondentie tussen [appellant] en [HR adviseur] overgelegd door [verweerster] als productie 12 in eerste aanleg) nog een update gegeven van zijn medische situatie en daarin aangegeven dat zijn dosis quetiapine is verhoogd. Quetiapine is een medicijn dat wanen en hallucinaties remt en wordt gebruikt bij psychoses, manie en onrust, aldus [appellant] in de pleitaantekeningen in eerste aanleg. Dit laatste is door [verweerster] niet weersproken.
        
      
      
        3.6.5.
        Het hof acht voor de beoordeling voorts van belang in welke context de hiervoor geciteerde uitlatingen zijn gedaan. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat hij zonder vooraankondiging werd gebeld door iemand van het UWV, waarvan hij meende dat het een arts was. De uitlatingen zijn gedaan in antwoord op de vraag waarom hij niet naar het werk kon gaan. Om die reden zat hij toen ook opgesloten in zijn kamer. [appellant] heeft hiermede aangegeven dat hij juist ter voorkoming van ernstige problemen niet naar het werk is gegaan. In deze context bezien, kunnen de uitlatingen dan ook niet gekwalificeerd worden als bedreigingen aan het adres van [verweerster] of [HR adviseur] . 
        
      
      
        3.6.6.
        
          
            [verweerster] heeft een beroep gedaan op de schriftelijke verklaring van de heer [arbeidsdeskundige] overgelegd in eerste aanleg bij brief van 25 april 2019 en in hoger beroep als productie 2 bij het verweerschrift. Daarin verklaart laatstgenoemde dat [appellant] hem destijds in een in het Engels gevoerd telefoongesprek op 11 december 2018 heeft aangegeven aan de bedrijfsarts te hebben uitgelegd waarom hij niet kon werken. Hij heeft aangegeven dat [HR adviseur] en de bedrijfsarts hem onder druk zetten terwijl hij dermate veel beperkingen heeft dat hij in het geheel niet kan werken. Vervolgens heeft [appellant] de bewuste uitlatingen gedaan. 
          De heer [arbeidsdeskundige] verklaart dat hij na dit telefoongesprek [verweerster] heeft gebeld en gesproken heeft met mevrouw [HR adviseur] . Gezien de aard van de bedreiging wilde hij de verantwoordelijkheid niet nemen om dit niet met de werkgever te delen. Tijdens dit gesprek heeft mevrouw [HR adviseur] aangegeven niet het gevoel te hebben dat het hier een daadwerkelijke bedreiging betrof.
          De heer [arbeidsdeskundige] verklaart tot slot dat hij op 17 december 2018 (weer) telefonisch heeft gesproken heeft met [appellant] en hoe dit telefoongesprek is verlopen. Tijdens dit gesprek heeft [appellant] hem gewezen op het feit dat de bewuste uitspraken zijn gedaan om aldus zijn gevoel weer te geven. De heer [arbeidsdeskundige] heeft dit in zijn verklaring betwist en aangegeven dat de uitspraken toen niet door [appellant] zijn gebruikt om als voorbeeld te dienen voor hetgeen zijn gevoel op dat moment was. 
        
        
      
      
        3.6.7.
        Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verklaring van de heer [arbeidsdeskundige] dat de uitlatingen van [appellant] zijn gedaan in de door [appellant] aangegeven context: waarom kon hij niet gaan werken? Daaraan doet niet af dat de heer [arbeidsdeskundige] verklaart dat de uitlatingen niet zijn gedaan als voorbeeld om een gevoel weer te geven. Dat dit niet zo expliciet is gezegd door [appellant] , staat vast maar daarmee is onvoldoende bestreden dat de uitlatingen op de door [appellant] aangegeven wijze moeten worden opgevat. De heer [arbeidsdeskundige] kent [appellant] niet en kan niet of moeilijk inschatten hoe de uitlatingen moeten worden begrepen. Het is om deze reden dat hij direct contact opneemt met [verweerster] . Voor de heer [arbeidsdeskundige] is de reactie van mevrouw [HR adviseur] afdoende in die zin dat hij geen verdere actie onderneemt.  
        
      
      
        3.6.8.
        
          Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mevrouw [HR adviseur] aangegeven dat haar telefonische mededeling aan de heer [arbeidsdeskundige] een eerste reactie was maar dat zij zich daarna wel degelijk ernstig bedreigd voelde, mede gelet op hetgeen zij wist over de medische problematiek van [appellant] . Zij heeft aangifte gedaan en zich nog lange tijd angstig gevoeld. [verweerster] heeft bewijs aangeboden van het feit dat de uitlatingen daadwerkelijk als bedreigend zijn opgevat. 
          Het hof acht deze omstandigheid evenwel niet bepalend voor het oordeel en passeert om deze reden het bewijsaanbod. Centraal in de beoordeling staat het gedrag van [appellant] en zonder afbreuk te doen aan de door [HR adviseur] ervaren angstgevoelens is het hof van oordeel dat het, onder de gegeven omstandigheden, op de weg van de werkgever had gelegen om nader onderzoek te doen naar hetgeen de UWV-medewerker telefonisch had bericht over de uitlatingen van [appellant] . Alsdan had [appellant] kunnen aangeven in welke context de woorden zijn geuit en hoe zij (hadden) moeten worden begrepen. [appellant] heeft in zijn brief van 17 december 2018, zijnde een reactie op de non-actiefstelling, betwist dat hij [HR adviseur] met de dood zou hebben bedreigd en dat hij daarop ook, na het consulteren van zijn crisisbehandelaar, actie jegens het UWV heeft ondernomen. [appellant] heeft in voormelde brief aangeboden om te overleggen over de redenen die hebben geleid tot de op-non-actiefstelling.
          Het hof concludeert dat aan het gegeven ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen. De vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, kan, gegeven dit oordeel, onbesproken blijven.
        
        
      
      
        3.6.9.
        De grief in het incidentele beroep slaagt niet en [verweerster] zal in de proceskosten worden veroordeeld. 
        
      
      
        3.7.1.
        In grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte de loonvordering heeft gematigd. De kantonrechter heeft overwogen dat de billijkheid de matiging tot zes maanden gebiedt gezien de totale duur van de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
        3.7.2.
        Krachtens artikel 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.
        
      
      
        3.7.3.
        
          
            [appellant] heeft betoogd dat geen sprake is van omstandigheden die tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Hij is ten onrechte op staande voet ontslagen en was op dat moment volledig arbeidsongeschikt. Na het ontslag kon hij geen aanspraak maken op een uitkering ingevolge de ZW of de WW.
          
            [verweerster] heeft betoogd dat de matiging terecht is uitgesproken nu er een wanverhouding ontstaat tussen de lange duur van doorbetaling zonder werk te verrichten en de duur van de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft [appellant] de loonvordering aan zichzelf te wijten, aldus [verweerster] .
        
        
      
      
        3.7.4.
        Het hof is van oordeel dat door [verweerster] aangedragen feiten en omstandigheden er niet toe leiden dat toewijzing van de volledige loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Het hof neemt in dit oordeel mee dat het [verweerster] is geweest die ervoor heeft geopteerd om het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen en dat [appellant] tijdig een procedure tot vernietiging van deze opzegging aanhangig heeft gemaakt. De stelling dat [appellant] de loonvordering aan zichzelf te wijten heeft, verwerpt het hof.
        
      
      
        3.7.5.
        Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt en de beschikking zal worden vernietigd voor zover daarin de loonvordering is gematigd. De loonvordering, genoemd onder X. in het hoger beroepschrift, over de periode vanaf 1 mei 2019 tot 1 augustus 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, kan worden toegewezen. Tegen de hoogte van de loonvordering, zijnde € 2.244,-- per maand, de vakantietoeslag en de 13e maand, is geen inhoudelijk verweer gevoerd. Afgewezen wordt het verzoek voor zover het de dag 1 augustus 2019 betreft nu op die dag de arbeidsovereenkomst is ontbonden. 
        
      
      
        3.8.1.
        In grief 2 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Er is geen sprake geweest van verwijtbaar handelen of van een verstoorde arbeidsrelatie die een ontbinding rechtvaardigde. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          [verweerster] heeft haar, destijds voorwaardelijk, verzoek tot ontbinding gegrond op verwijtbaar handelen/nalaten van [appellant] en heeft voor de feitelijke onderbouwing verwezen naar hetgeen zij over de dringende reden heeft gesteld. De handelwijze van [appellant] moge dan geen dringende reden zijn, het ligt er wel dicht tegen aan, aldus [verweerster] in eerste aanleg. In hoger beroep handhaaft [verweerster] haar stellingen en verwijst voorts naar eerdere incidenten. 
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof verwijst naar hetgeen is geoordeeld over de dringende reden. De uitlatingen van [appellant] zijn niet te kwalificeren als bedreiging(en). Dit gedrag kan dan ook niet gekwalificeerd worden als zodanig verwijtbaar handelen dat van [verweerster] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het daarin betrekken van eerdere incidenten leidt niet tot een ander oordeel. Er is dus geen sprake van verwijtbaar handelen van [appellant] dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
        
      
      
        3.8.4.
        
          [verweerster] heeft het verzoek voorts gegrond op het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie. Zij verwijst naar een lijst met incidenten, de discussies rondom de re-integratie en het ontstane, onveilige gevoel bij haar medewerkers.
        
      
      
        3.8.5.
        
          Naar het oordeel van het hof staan de navolgende feiten en omstandigheden tussen partijen vast. 
          
            [appellant] heeft op 2 november 2017 een waarschuwing van [verweerster] gehad. Deze waarschuwing was evenwel niet alleen aan hem gericht maar aan het gehele logistieke personeel en zag op verbetering van de onderlinge verhouding, gedrag en respect.
          Vervolgens is er een beoordelingsgesprek geweest met [appellant] . Een gedeelte van de schriftelijke verslaglegging is overgelegd. Daarin staat dat [appellant] temperamentvol blijft hetgeen zorgen baart maar dat er verbetering werd gezien. [appellant] is er actief mee bezig en zich bewust van zijn karakter, aldus de vastlegging. 
          Op de door [verweerster] overgelegde lijst met incidenten staat dat [appellant] in februari 2018 zijn eigen plan trekt, bovengemiddeld ziek is en te laat komt. In april 2018 komt hij weer op drie dagen te laat en op 14 mei 2018 staat dat er allerlei smoezen zijn over een gemiste bus en vervolgens weer een ziekmelding. Gesteld noch gebleken is of en hoe deze incidenten met [appellant] zijn besproken en of hij schriftelijk van deze incidenten in kennis is gesteld en is gewezen op de mogelijke gevolgen van het gestelde gedrag.
          Na de ziekmelding in mei 2018 hebben er een aantal besprekingen tussen partijen plaatsgevonden. Daarbij heeft [verweerster] aangegeven dat zij nadat [appellant] hersteld zou zijn, wil komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof verwijst naar het Plan van Aanpak, ondertekend door [verweerster] op 12 juli 2018 waarin dit onder punt 5 en 6 staat vermeld. [appellant] verzet zich daartegen in het schriftelijk commentaar dat hij daarop geeft (zie productie 6 verzoek eerste aanleg). 
          Op 19 september 2018 heeft de bedrijfsarts beslist dat [appellant] kon starten met re-integratie, te beginnen met 2 uur per dag, 3 dagen per week. Voor een onderbouwing van de door [verweerster] gestelde incidenten tijdens de re-integratie die hebben geleid tot zorgen en onrust, verwijst zij naar e-mailberichten van 13 t/m 15 november 2018. Daaruit blijkt dat [appellant] het opbouwschema niet steeds nakomt, hetgeen naar zijn zeggen te maken heeft met medicatiegebruik (met als gevolg een dag 100% arbeidsongeschiktheid) terwijl [verweerster] aangeeft dat [appellant] heeft verteld dat hij “een kort lontje” heeft hetgeen zorgen en onrust op de werkvloer teweeg zou brengen. [appellant] betwist schriftelijk dat hij dit zou hebben gezegd.
          
            [appellant] meldt zich vervolgens 28 november 2018 weer volledig arbeidsongeschikt in verband met de opgelopen spanningen. De bedrijfsarts meldt [verweerster] op 30 november 2018 dat de medische situatie lastig in te schatten is en dat er komende week meer duidelijkheid wordt verwacht inzake zijn behandelbeleid. Zij adviseert de werkzaamheden niet op te maken tot er meer duidelijkheid is. 10 of 11 December neemt zij opnieuw contact hierover op met [appellant] . 
          Van deze beslissing wenst [verweerster] een second opinion van het UWV en in dit kader vindt het bewuste telefoongesprek met de arbeidsdeskundige plaats. Het verzoek om een second opinion is door [verweerster] ingetrokken nadat zij [appellant] op staande voet had ontslagen. 
        
        
      
      
        3.8.6.
        
          Het hof is van oordeel dat er op grond van het bovenstaande ten tijde van de uitspraak van de kantonrechter sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie. Deze was evenwel niet of niet uitsluitend aan [appellant] te wijten. Bovendien was de verstoring niet duurzaam. Het had op de weg van [verweerster] gelegen om te onderzoeken of er mogelijkheden waren om de verstoring te herstellen, in de eerste plaats door met hem een gesprek aan te gaan met betrekking tot de in het telefoongesprek met de arbeidsdeskundige gedane uitlatingen. Er kon niet op voorhand worden uitgegaan dat het niet meer mogelijk was de verhoudingen te normaliseren. Niet gebleken is dat [verweerster] zich daarvoor voldoende heeft ingespannen, al dan niet door tussenkomst van een mediator. In plaats daarvan heeft [verweerster] ingezet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
          Het hof concludeert dat [verweerster] onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie die een ontbinding ervan rechtvaardigt.
        
        
      
      
        3.8.7.
        
          Grief 2 in het principaal hoger beroep slaagt. Krachtens artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof, indien een situatie als de onderhavige de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. 
          
            [appellant] verzoekt primair om herstel van de arbeidsovereenkomst, subsidiair om een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 
          Gegeven de lange duur die inmiddels is verstreken en de opstelling van [verweerster] acht het hof een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet langer mogelijk. De primaire verzoeken I tot en met VI zullen om deze reden worden afgewezen.
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          In grief 3 in het principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op de verzoeken om een transitievergoeding, een billijke vergoeding en het buiten toepassing laten verklaren van het concurrentiebeding.
          
            [verweerster] heeft betoogd dat [appellant] niet ontvankelijk behoort te worden verklaard in de voormelde subsidiaire verzoeken, enerzijds omdat niet pas in hoger beroep een nieuw zelfstandig (tegen)verzoek kan worden gedaan en anderzijds omdat de verzoeken niet binnen de vervaltermijn van drie maanden zouden zijn gedaan.
          Het hof verwerpt dit verweer. Zoals [appellant] onderbouwd en verder onbestreden heeft aangegeven, heeft hij de (tegen)verzoeken in eerste aanleg ingediend, namelijk ten tijde van de mondelinge behandeling, zo blijkt uit de overgelegde pleitaantekeningen van de gemachtigde van [appellant] . Voorts zijn de verzoeken binnen de vervaltermijn - de arbeidsovereenkomst is op 1 augustus 2019 middels ontbinding geëindigd - ingediend. 
        
        
      
      
        3.9.2.
        Op grond van artikel 7:673 BW (oud) heeft [appellant] recht op betaling van de transitievergoeding. De arbeidsovereenkomst heeft meer dan twee jaren geduurd, is op verzoek van [verweerster] ontbonden en is niet het gevolg geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Het hof wijst dit verzoek toe.
        
      
      
        3.9.3.
        
          Op grond van artikel 7:683 BW heeft [appellant] recht op een billijke vergoeding die in de plaats komt van het herstel van de arbeidsovereenkomst. Voor de hoogte ervan moet worden ingeschat hoelang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd indien niet tot opzegging zou zijn overgegaan. [appellant] was ten tijde van de opzegging volledig arbeidsongeschikt. De spanningen waren zodanig hoog opgelopen dat hij niet langer het re-integratieplan kon uitvoeren. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op 19 maart 2019, was [appellant] niet aanwezig omdat hij, naar zeggen van zijn gemachtigde, vrijwillig was opgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gaf [appellant] aan dat hij nog steeds arbeidsongeschikt was en contact had met de GGzE. Het hof acht dan ook aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst na twee jaren arbeidsongeschiktheid (per 25 mei 2020) zou worden beëindigd op een rechtmatige wijze. Tot die tijd zou [appellant] aanspraak hebben kunnen maken op loon, het eerste jaar op 100% en het tweede jaar op 70%. Over een periode van 10 maanden (augustus 2019 t/m mei 2020) zou hij aan loon ruim € 18.000,-- hebben ontvangen. Het hof gaat ervan uit dat hij vanaf augustus 2019 aanspraak heeft gemaakt of heeft kunnen maken op een bijstandsuitkering, zijnde destijds ongeveer 
          € 1.025,-- per maand voor een alleenstaande.
          Daarnaast betrekt het hof bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dat aan [verweerster] een ernstig verwijt te maken valt ten aanzien van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging. [verweerster] had niet zonder meer mogen uitgaan van hetgeen haar telefonisch werd medegedeeld door de medewerker van het UWV.
          Voorts is van belang dat [appellant] op dit moment nog geen ander werk heeft en niet duidelijk is wanneer hij weer in staat is om andere inkomsten te verwerven. Wel staat vast dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding maar deze is, gelet op de korte duur van het dienstverband, beperkt van omvang.
          Op grond van deze omstandigheden komt het hof tot een billijke vergoeding van € 15.000,--.
        
        
      
      
        3.9.4.
        
          Ter onderbouwing van het verzoek om het concurrentiebeding buiten toepassing te laten, stelt [appellant] dat hij daardoor ernstig beperkt wordt in het vinden van een nieuwe baan terwijl [verweerster] geen belang heeft bij handhaving van het beding.
          
            [verweerster] stelt dat [appellant] geen belang bij het onderhavige verzoek heeft nu hij nog steeds arbeidsongeschikt is. Het hof beoordeelt dit verzoek als volgt. 
          Op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geldt dat een werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van het hof is hiervan sprake nu [verweerster] [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Weliswaar is de arbeidsovereenkomst als gevolg van vernietiging niet door het ontslag op staande voet geëindigd, maar dit ontslag is wel de aanleiding geweest voor de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal dit verzoek, gewijzigd op de wijze zoals in het dictum is opgenomen, toewijzen.
        
        
      
      
        3.9.5.
        Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt en leidt tot gedeeltelijke toewijzing van de subsidiaire verzoeken.
        
      
      
        3.10.1.
        
          In grief 4 in het principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat het verzoek tot toewijzing van de buitengerechtelijke kosten ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen. De kantonrechter is daartoe overgegaan nu niet is gebleken van buitengerechtelijk werk van betekenis.
          
            [appellant] heeft ter toelichting gesteld de werkgever een professionele partij is en dat de buitengerechtelijke kosten direct in rekening kunnen worden gebracht, een of meerdere aanmaningen zijn niet vereist. De werknemer heeft de werkgever ook meerdere malen geduid dat zijn loon niet is voldaan, aldus [appellant] .
        
        
      
      
        3.10.2.
        Het hof oordeelt dat deze grief niet slaagt. Om een vergoeding te krijgen voor buitengerechtelijke kosten moet er wel buitengerechtelijk werk zijn verricht. Dit is gesteld noch gebleken. Het verzoek is dan ook terecht afgewezen.
        
      
    
    
      3.11.
      Grief 5 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis. Gelet op de oordelen van het hof, zal [verweerster] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen vernietigen voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten in het tegenverzoek en [verweerster] veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf 1 mei 2019 tot 1 augustus 2019 c.a. , de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Voorts zal het hof voor recht verklaren dat [verweerster] geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikkingen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover de verzoeken van [appellant] tot loondoorbetaling c.a., betaling van de transitievergoeding, de billijke vergoeding en het verzoek aangaande het concurrentiebeding zijn afgewezen alsmede voor zover [appellant] in het tegenverzoek in de proceskosten is veroordeeld;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van het salaris, inclusief emolumenten, vanaf 1 mei 2019 tot 1 augustus 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding aan [appellant] ;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 15.000,00 ten titel van billijke vergoeding;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten in eerste aanleg in het tegenverzoek en in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 480,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 324,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep (principaal en incidenteel);
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikkingen van de kantonrechter voor het overige;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.W. van Rijkom en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2020.
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:284
  
  
     Artikel XII van het Overgangsrecht bij de WAB.