ECLI:NL:GHLEE:2008:BC9800, Gerechtshof Leeuwarden, 16-04-2008, 0700727
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof gaat er dan ook voorshands van uit dat de eerste arbeidovereenkomst moet worden aangemerkt als een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor onbepaalde tijd. 
        Deze eerste arbeidsovereenkomst is naar aanleiding van een verzoek van de sociale dienst omgezet in een - gesubsidieerde - arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [appellant] heeft aangegeven, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist, dat het zonder subsidie voor hem niet uitkon [geïntimeerde] in dienst te houden.

Arrest d.d. 16 april 2008
      Rolnummer 0700727
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant] h.o.d.n. Maaltijdvoorziening [naam appellant],
      zaakdoende te Menaldum, gemeente Menaldumadeel,
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      procureur: mr. T. Bijlsma,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      procureur: mr. E.A. van Wieren.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kort-gedingvonnissen uitgesproken op 31 augustus 2007 en op 11 september 2007 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 september 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 november 2007.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen op 31 augustus 2007 en op 11 september 2007 door de kantonrechter als Voorzieningenrechter bij de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden onder nummer 226133/CV EXPL 07-5089 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, dit met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], eveneens onder overlegging van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "I.	Principaal Appel 
      Het is op deze gronden dat [geïntimeerde] Uw Gerechtshof in principaal appel verzoekt het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 31 augustus 2007 te bevestigen en [appellant] te veroordeling in de kosten van dit geding in eerste aanleg en in appel, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      II. 	Incidenteel Appel
      Het is op deze gronden dat [geïntimeerde] het Gerechtshof verzoekt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden d.d. 31 augustus 2007 en 11 september 2007 gedeeltelijk te vernietigen voor wat betreft de proceskosten en het achterstallig loon en alsnog rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad [appellant] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs kwijting te betalen: 
      1. 	het achterstallig loon vanaf 1 december 2006 tot en met 1 mei 2007 behorende bij een bedrag van bruto € 847.-;
      	- de wettelijke verhoging over vermeld loon;
      	- de wettelijke rente over vermeld loon.
    
    
    2. 	[appellant] mede in de kosten te veroordelen betreffende het uitbrengen van het exploot van oproeping waarbij een bedrag van € 81,16.
    
    3. 	Met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, salaris gemachtigde, exploitkosten, vast recht alsmede de procedure betreffende het incidenteel appel. "	
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel, wederom onder overlegging van producties, geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in incidenteel appèl, danwel deze vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel appèl af te wijzen als zijnde niet gegrond, danwel als zijnde niet juist, dit met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure."
    
    Voorts heeft [geïntimeerde] een akte genomen onder overlegging van een productie en vervolgens heeft [appellant] een antwoordakte genomen
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    In het principale en in het incidentele appel 
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 31 augustus 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
      1.1 	[geïntimeerde] is met ingang van 1 juni 2005 in dienst getreden bij [appellant] als algemeen medewerkster. De schriftelijke arbeidsovereenkomst, gedateerd 22 juni 205,  meldt in het opschrift daarvan dat sprake is van een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkzaamheden bestonden aanvankelijk vooral uit het bezorgen van maaltijden, later ook uit keukenwerkzaamheden.
      1.2 	[geïntimeerde] ontving naast het salaris uit haar werkzaamheden voor [appellant] tevens een (aanvullende) bijstandsuitkering van de gemeente Het Bildt. Medio 2006 heeft de sociale dienst van die gemeente contact opgenomen met [appellant] over de mogelijkheden om [geïntimeerde] in het kader van een uitstroombaan op gesubsidieerde basis te laten werken, waarbij [appellant] een subsidie van € 6.000,-- kon krijgen indien hij [geïntimeerde] voor negen maanden in dienst zou nemen op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week.
      1.3 	Met ingang van 1 augustus 2006 is [geïntimeerde] op basis van een nieuwe, op schrift gestelde, arbeidsovereenkomst voor tenminste 32 uur per week voor [appellant] werkzaam geweest. Deze arbeidsovereenkomst meldt in artikel 1: "De voorgaande arbeidsovereenkomst van werknemer, die sinds 1 juni 2005 in dienst is, wordt per 1 augustus 2006 verlengd met de duur van negen maanden. Het betreft de 
      1e verlenging. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 30 april 2007."
      Het bruto salaris bedroeg € 1.248,02 per maand op basis van 32 uur per week. 
      1.4 	[geïntimeerde] heeft zich op 8 april 2007 ziek gemeld vanwege een handblessure. Sedertdien heeft zij haar werkzaamheden niet meer hervat. [appellant] heeft [geïntimeerde] niet als ziek aangemeld bij het UWV. Nadat [geïntimeerde] zich zelf bij het UWV op 
      27 juni 2007 ziek had gemeld, heeft de arbo-arts [arbo-arts] [geïntimeerde] op 13 juli 2007 onderzocht en [appellant] bericht dat geen sprake was van ziekte of gebrek, doch wel van een verstoorde arbeidsrelatie.
      1.5 	In de maand mei 2007 heeft [appellant] €1.786,48 netto aan [geïntimeerde] voldaan. Daarna heeft hij tot het begin van de procedure geen loonbetalingen aan [geïntimeerde] verricht.
    
    
    
      Korte aanduiding van het geschil
      2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, stellende dat haar arbeidsovereenkomst op grond van 7:668 BW, tweede lid, was voortgezet omdat de onder 1.3 bedoelde (tweede) arbeidsovereenkomst niet was opgezegd, bij wege van voorlopige voorziening doorbetaling van loon c.a. gevorderd.
      2.1 	De kantonrechter heeft overwogen dat de eerste tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dientengevolge was volgens de kantonrechter op de nadien gesloten overeenkomst voor bepaalde tijd de Ragetlie-regel, als gecodificeerd in artikel 7:667 BW, vierde lid, van toepassing, waardoor voor beëindiging van die tweede arbeidsovereenkomst een daaraan voorafgaande opzegging noodzakelijk was. Bij het ontbreken van die opzegging is de tweede arbeidsovereenkomst voortgezet op grond van artikel 7:668 BW, tweede lid. De kantonrechter heeft op die grond de gevorderde doorbetaling van het loon toegewezen.
      2.2 	Tegen deze redenering richten zich de grieven 1 en 2 in het principaal appel. De, als voorwaardelijk bestempelde, grief 3 in het principaal appel heeft betrekking op de hoogte van het door te betalen loon.
      2.3 	[geïntimeerde] heeft voorts de betaling van een bedrag van € 847,-- bruto aan achterstallig loon over de periode tot 1 mei 2007 gevorderd. Dit onderdeel van de vordering heeft de kantonrechter afgewezen. Daartegen richt zich grief 1 in het incidenteel appel. De tweede grief in het incidenteel appel heeft betrekking op de hoogte van de proceskostenveroordeling.
    
    
    
      Ten aanzien van de grieven 1 en 2 in het principaal appel.
      3. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    4. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de eerste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, gedateerd 22 juni 2005, in weerwil van het opschrift daarvan, moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, nu daarin geen objectief bepaalbare termijn is overeengekomen waarbinnen de overeenkomst eindigt.
    
    
      5. Volgens [appellant] moet deze overeenkomst, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, worden gekwalificeerd als een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Hij heeft in appel aangegeven dat [geïntimeerde] werkte volgens een per week vastgesteld rooster en dat de dagen/tijdstippen dat [geïntimeerde] volgens dit rooster moest werken dienen te worden gezien als evenzovele oproepen aan [geïntimeerde] om op de in het desbetreffende rooster genoemde dagen en tijdstippen op het werk te verschijnen. Op grond van deze arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] de navolgende aantallen uren en dagen heeft gewerkt.
       maandgewerkte urenaantal gewerkte dagenjul-05    18        8aug-05    25,25        9sep-05    46        11nov-05    31        18dec-05    39        22jan-06    51        22feb-06    55        20mrt-06    44,25        23apr-06    46,5        20mei-06    51,25        23jun-06    67        25jul-06    88        18Deze berekening is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist, zodat het hof voorshands van de juistheid daarvan zal uitgaan. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat het feit dat [geïntimeerde] de laatste periode dat zij op basis van deze arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest (nov. - juli 2006  )gemiddeld op 21 dagen per maand gedurende 53 uur heeft gewerkt en dat zij wekelijks een rooster kreeg met daarop aangegeven op welke uren zij kon werken, voorshands onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van werkzaamheden met een vast karakter waardoor het karakter van de oproepovereenkomst aan die arbeidsovereenkomst is komen te ontvallen. Uit het hiervoor weergegeven overzicht blijkt van een aanzienlijke variatie van in ieder geval het aantal gewerkte uren per maand. 
      Dat sprake is van een situatie waarin [geïntimeerde] feitelijk als werkneemster met een normaal vast dienstverband moet worden aangemerkt, vergelijkbaar met de situatie welke kenbaar is uit het Agfa-arrest (HR 8 april 1994, NJ 1994,704) acht het hof, gelet op het feit dat in bedoelde periode sprake is geweest van een qua gewerkte uren per maand zeer onregelmatig arbeidspatroon, niet aangetoond.
    
    
    6. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, levert de verwijzing in artikel 1 van de tweede arbeidsovereenkomst, hiervoor onder 1.3 geciteerd, geenszins een aanwijzing op dat [appellant] ervan uitging dat bij de eerste arbeidsovereenkomst sprake was van een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Die bepaling laat zich bezwaarlijk anders lezen dan dat [appellant] daarmee de eerste overeenkomst als een overeenkomst voor bepaalde tijd heeft willen duiden, waarna de tweede overeenkomst voor bepaalde tijd niet behoefde te worden opgezegd.
    
    
      7. Het hof gaat er dan ook voorshands van uit dat de eerste arbeidovereenkomst moet worden aangemerkt als een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor onbepaalde tijd. 
      Deze eerste arbeidsovereenkomst is naar aanleiding van een verzoek van de sociale dienst omgezet in een - gesubsidieerde - arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [appellant] heeft aangegeven, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist, dat het zonder subsidie voor hem niet uitkon [geïntimeerde] in dienst te houden.
    
    
    8. Onder de werking van de tweede arbeidsovereenkomst zijn de werkzaamheden van [geïntimeerde] in omvang aanzienlijk uitgebreid, volgens de tekst van de arbeidsovereenkomst tot tenmiste 32 uur per week, volgens [geïntimeerde] zelf tot gemiddeld zelfs 194,35 uur per maand, hetgeen neerkomt op ongeveer 45 uur per week. Ook als het soort werkzaamheden dat [geïntimeerde] verrichtte nagenoeg gelijk is gebleven, acht het hof deze wijziging in omvang en in formele rechtspositie van dien aard dat het hof vooralsnog aanneemt dat de aard van beide arbeidsovereenkomsten zodanig van elkaar verschilt dat de tweede arbeidsovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een voortzetting van de eerste arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:667 BW, vierde lid. Nu alleen bij gelijkblijvende identiteit van beide overeenkomsten voorafgaande opzegging van de tweede overeenkomst is vereist, ontvalt aan de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van het loon na 30 april 2007 de grondslag.
    
    
      9. De grieven slagen, zodat de vonnissen niet in stand kunnen blijven.
      De voorwaardelijk voorgedragen grief 3 in het principaal appel behoeft dan ook geen behandeling meer.
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel
      10. Deze grief heeft betrekking op achterstallig loon over de looptijd van de tweede arbeidsovereenkomst.
      [appellant] heeft erkend (memorie van antwoord in incidenteel appel onder b) dat hij nog ongeveer het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 847,-- bruto terzake aan [geïntimeerde] verschuldigd is, zodat het hof dit bedrag als achterstallig loon toewijsbaar acht.
      Ook deze grief treft derhalve doel.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 2 in het incidenteel appel.
      11. Het hof komt, gelet op het slagen van het principaal appel, tot een andere beslissing over de proceskosten in eerste aanleg. Het hof zal die kosten, nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. De grief dat de kantonrechter de verschotten onjuist heeft berekend, behoeft dan ook geen bespreking.
    
    
    
      Het bewijsaanbod
      12. Het hof passeert het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [geïntimeerde], zowel omdat dit aanbod onvoldoende specifiek is als omdat de kortgedingprocedure zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering.
    
    
    
      De slotsom
      13. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen, behoudens de veroordelingen vervat in de onderdelen B en C van het dictum van het vonnis van 31 augustus 2007 waartegen geen grieven zijn gericht en zal, opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen het netto-equivalent van € 847,-- bruto, te verhogen met een tot 25% gematigde wettelijke verhoging over dit brutobedrag en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit brutoloonbedrag vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening. 
    
    
    Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg compenseren en [geïntimeerde] in de kosten van het principale appel veroordelen (voor wat het salaris betreft 1 punt naar tarief I), terwijl [appellant] in de kosten van het incidentele appel zal worden veroordeeld (voor het salaris te begroten op 0,5 punt naar tarief I, het hof kent voor de na de memorie van antwoord in het incidentele appel gewisselde akten zonder bijzondere inhoud geen extra punten toe).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 31 augustus 2007 voor zover het de daarin sub B en C uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissingen betreft;
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het netto equivalent van € 847,-- bruto, te verhogen met de tot 25% gematigde wettelijke verhoging over dit achterstallige brutoloon, alsmede met de wettelijke rente over dit achterstallige brutoloon, te berekenen vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele betaling;
    
    belast ieder der partijen met de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg; 
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten op het principaal appel gevallen en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      op € 321,85 aan verschotten en € 632,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 259,10 aan verschotten en € 632,-- aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil aan verschotten en € 316,-- aan salaris voor de procureur, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 316,-- aan salaris voor de procureur;
    	
    	verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 april 2008 in bijzijn van de griffier.