ECLI:NL:GHSHE:2020:2470, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2020, 200.237.214_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: klachtplicht bij loonvordering? motivering matiging van de wettelijke verhoging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.237.214/01
    
    
    
      
        arrest van 4 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Maatschap [de maatschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [maat 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [maat 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,
      hierna respectievelijk aan te duiden als de maatschap, [de maatschap] , en ook gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
      advocaat: mr. E.S.T.H. Houtakkers te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 december 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5682164 \ CV EXPL 17-983)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tussenarrest van 19 juni 2018;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen van 29 oktober 2018;
      
      
        de memorie van grieven met vier producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In deze zaak gaat het om de vraag of twee gewezen werknemers ( [geïntimeerden] ) nog een loonvordering hebben op hun werkgever (hierna: de maatschap of ook [appellanten c.s.] ) in verband met niet betaalde toeslagen, overuren en vakantiedagen. Daarbij kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
      
    
    
      3.2.
      De maatschap, met [de maatschap] als maten, is een teeltbedrijf dat zich richt op de teelt van sla.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde 1] is bij de maatschap in dienst getreden met ingang van 1 juni 2007, [geïntimeerde 2] met ingang van 1 augustus 2009. Beiden waren werkzaam in de functie van algemeen medewerker voor 38 uur per week. 
    
    
      3.4.
      
        
          [geïntimeerden] waren de enige twee werknemers in
        dienst van de maatschap. Voor hun indiensttreding bij de maatschap waren [geïntimeerden] zelfstandig ondernemers in de tuinbouw.De maatschap heeft de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] na verkregen toestemming van het UWV wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd tegen 1 juni 2016.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen was de Cao voor de
        glastuinbouw (hierna: de cao) van toepassing. De cao kende gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomsten de volgende bepalingen:
        
          “Artikel 11 Basis- en uitgebreide regeling
        
      
      
        1. Er zijn twee regelingen voor de bedrijfs- en arbeidstijden:
      
      
        - de basisregeling en
      
      
        - de uitgebreide regeling.
      
      
        
          De basisregeling geldt behalve wanneer er afspraken zijn gemaakt over het toepassen van de
        
        
          uitgebreide regeling of onderdelen ervan. 
        
        
          De bepalingen van dit artikel gelden voor de basisregeling en de uitgebreide regeling.
        
        (…)
        
          Artikel 13 Toeslagen
        
      
      
        1. De basisregeling kent de volgende toeslagen:
      
      
        - feestdagentoeslag (lid 2)
      
      
        - zondagtoeslag (lid 3)
      
      
        - overwerktoeslag, onregelmatigheidstoeslag en roostertoeslag (lid 4).
      
      
        Toeslagen worden niet bij elkaar opgeteld; het hoogste percentage geldt.
      
      
        2. Wanneer de werknemer werkt op een doorbetaalde feestdag, dan ontvangt hij naast
      
      
        
          het overeengekomen week- of maandsalaris ook het uurloon over het aantal gewerkte
        
        
          uren plus een toeslag van 50%.
        
      
      
        3. Wanneer de werknemer op zondag werkt, dan ontvangt hij over de gewerkte uren
      
      
        een toeslag van 100% op het uurloon.
      
      
        4. Wanneer de werknemer werkt buiten zijn overeengekomen arbeidstijd op maandag
      
      
        t/m zaterdag, dan gelden voor de gewerkte uren de volgende toeslagen op het uurloon.
      
      
        a. Tussen 21.00 uur en 03.00 uur een toeslag van 50%.
      
      
        b. Tussen 03.00 uur en 21.00 uur ingeval van overwerk of inconveniënte uren een
      
      
        toeslag van 35%.
      
      
        c. Op zaterdagmiddag ingeval van inroostering een toeslag van 20%. Voor de zaterdaghulp
      
      
        geldt deze toeslag niet.
      
      
        d. Op zaterdag tussen 03.00 uur en 21.00 een toeslag van 50%. Voorde zaterdaghulp
      
      
        geldt deze toeslag niet.
      
      
        e. Op zaterdag tussen 00.00 uur en 03.00 uur en tussen 21.00 en 24.00 uur een toeslag van 100%. De werknemer die ervoor kiest om op zaterdag te werken ter vervanging van een doordeweekse dag, heeft geen recht op een overwerk- of onregelmatigheidstoeslag. Wordt in dat geval op zaterdagmiddag gewerkt, dan geldt een toeslag
      
      
        van 20% op het uurloon.
      
      
        5. De uitbetaling van toeslagen gebeurt in geld. Werkgever en werknemer kunnen uitbetaling in tijd overeenkomen."
      
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerden] vorderden in eerste aanleg - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van:
      1. een bedrag van € 29.640,98 bruto aan [geïntimeerde 1] wegens niet uitbetaalde toeslagen en
      overuren, te vermeerderen met rente en wettelijke verhoging,
      2. een bedrag van € 6.634,12 bruto aan [geïntimeerde 1] wegens niet uitbetaalde vakantiedagen,
      te vermeerderen met rente en wettelijke verhoging,
      3. een bedrag van € 1.376,68 aan [geïntimeerde 1] wegens buitengerechtelijke incassokosten, te
      vermeerderen met rente,
      4. een bedrag van € 22.320,51 bruto aan [geïntimeerde 2] wegens niet uitbetaalde
      toeslagen en overuren, te vermeerderen met rente en wettelijke verhoging,
      5. een bedrag van € 4.184,56 bruto aan [geïntimeerde 2] wegens niet uitbetaalde
      vakantiedagen,
      6. een bedrag van € 1.259,01 aan [geïntimeerde 2] wegens buitengerechtelijke
      incassokosten, te vermeerderen met rente,
      7. de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten, aan [geïntimeerde 1] en
      
        [geïntimeerde 2] .
      
    
    
      3.7.
      De kantonrechter heeft beslist dat de vorderingen van [geïntimeerden] die zien op de periode vóór 11 juli 2011 (ten aanzien van [geïntimeerde 2] ) en vóór 25 juli 2011 (ten aanzien van [geïntimeerde 1] ) zijn verjaard. Van deze beslissing is niet geappelleerd. 
      
    
    
      3.8.
      
        De kantonrechter heeft ten aanzien van de periode vanaf 11 juli 2011 kort gezegd overwogen dat van het bestaan van een (impliciete) andersluidende afspraak tussen partijen dan de in de cao vastgelegde basisregeling niet is gebleken en hij heeft de daarop gestoelde vorderingen als volgt toegewezen:
        
          ten aanzien van [geïntimeerde 1]
        
      
      - een bedrag van € 12.365,16 bruto wegens niet uitbetaalde toeslagen en overuren;- een bedrag van € 3.477,53 bruto wegens niet uitbetaalde vakantiedagen;
      - een bedrag van € 1.129,45 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
      
      
        
          ten aanzien van [geïntimeerde 2] :
          
          - een bedrag van € 18.206,76 bruto wegens niet uitbetaalde toeslagen en overuren;- een bedrag van € 3.734,18 bruto wegens niet uitbetaalde vakantiedagen;- een bedrag van € 1.203,24 wegens buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
      
        De vordering van beiden tot betaling van de wettelijke verhoging is afgewezen, althans gematigd tot nihil.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellanten c.s.] is het niet eens met deze beslissing en vordert in hoger beroep de vorderingen van [geïntimeerden] af te wijzen en hen te veroordelen om al hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald terug te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van betaling door [appellanten c.s.] met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de proceskosten in beide instanties en nakosten. 
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerden] voeren verweer en komen in incidenteel appel op tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot nihil.
      
    
    
      3.11.
      
        
          [appellanten c.s.] komt met 4 grieven op tegen de beslissing van de kantonrechter. Zij voert daartoe aan dat [geïntimeerden] niet op tijd geklaagd hebben, zodat hun vorderingen al stranden op de klachtplicht van art. 6:89 BW (grief 1).
        Met de grieven 2 en 3 voert [appellanten c.s.] aan dat partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt dan vermeld in de basisregeling van de cao en dat geen sprake is van enige vordering van [geïntimeerden] .
        Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis.
      
      
      
        
          Is de basisregeling van de cao van toepassing of hebben partijen andersluidende afspraken gemaakt over de wijze van betaling van toeslagen, overuren en vakantiedagen? (grief 2 en 3 in principaal appel).
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        
          [appellanten c.s.] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door [geïntimeerden] onderbouwde stelling dat de door de kantonrechter toegewezen bedragen bij toepasselijkheid van de basisregeling van de cao in beginsel verschuldigd zijn.
        
          [appellanten c.s.] stelt echter dat in afwijking van die basisregeling altijd op grond van een zogeheten jaaruren-systematiek is gewerkt. De cao biedt sinds 2015 ook de mogelijkheid om met een dergelijke systematiek te werken waarbinnen de te werken uren flexibel kunnen worden ingepland met toepassing van een ‘verschoven-uren-regeling en/of tropenrooster’ en partijen hebben ook altijd feitelijk zo gewerkt, aldus [appellanten c.s.]  voert voorts aan dat deze werkwijze past bij wat men van een onderneming in de glastuinbouw kan verwachten. Concreet voert zij aan dat de kantonrechter bij zijn beoordeling de volgende omstandigheden niet heeft betrokken:• Partijen waren voor aanvang van het dienstverband al goede bekenden van
        elkaar, waardoor vanaf de eerste werkdag al een vertrouwensband bestond;
        • [geïntimeerden] waren, gelet op hun arbeidsverleden, goed bekend
        met de manier van werken binnen de glastuinbouw en waren ervan op de
        hoogte dat:
      
      - het werken met flexibele arbeidsuren zeer gebruikelijk is;
      - het binnen de branche vrijwel onmogelijk is om gedurende het jaar
      
        een constante workflow te genereren;
        • [geïntimeerden] hebben gedurende vele jaren zonder protest op de
        hierna te bespreken wijze gewerkt.
      
      
    
    
      3.13.
      
        Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 11 van de cao de basisregeling geldt tenzij door werknemer en werkgever andersluidende afspraken zijn gemaakt. [appellanten c.s.] , die zich ter afwering van de vordering van [geïntimeerden] beroept op het niet toepasselijk zijn van de basisregeling dient derhalve te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat die andersluidende afspraken zijn gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten c.s.] de stelling dat andersluidende afspraken zijn gemaakt in het licht van het gemotiveerd verweer van [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd.
        Daarbij acht het hof allereerst van belang dat art. 11 van de cao beoogt duidelijkheid en zekerheid aan met name de werknemer te verschaffen dat toeslagen en overuren betaald worden overeenkomstig de basisregeling. De werknemer mag daaraan de verwachting ontlenen dat dienovereenkomstig wordt uitbetaald, tenzij sprake is van kenbare andersluidende afspraken. Door [appellanten c.s.] is niet gesteld dat door partijen is gesproken over andersluidende afspraken terwijl dat, gelet op de betreffende cao-bepalingen (art. 11 en art. 13), wel op haar weg had gelegen. [appellanten c.s.] verwijst naar de feitelijke gang van zaken in de glastuinbouw en binnen haar onderneming (zie hiervoor onder 3.12), maar die omstandigheden acht het hof, evenals de kantonrechter, onvoldoende om een impliciete afspraak aan te nemen waarbij [geïntimeerden] instemden met een andere regeling dan de basisregeling conform de cao. Dat [geïntimeerden] niet geprotesteerd hebben tegen het loon dat ze daadwerkelijk ontvingen is eveneens onvoldoende om een dergelijke impliciete afspraak aan te nemen. Nu niet is gesteld dat partijen op enig moment uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat zou worden afgeweken van de basisregeling en uit de door [appellanten c.s.] voor het overige gestelde gedragingen en omstandigheden evenmin blijkt dat [appellanten c.s.] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds er gerechtvaardigd van uit mochten, respectievelijk moesten gaan dat sprake was van een (impliciete) andersluidende afspraak met de maatschap, komt het hof bij gebrek aan voldoende onderbouwing door [appellanten c.s.] evenmin toe aan bewijslevering over het bestaan van een dergelijke afspraak. 
        Een en ander betekent dat [appellanten c.s.] de in eerste aanleg toegewezen bedragen aan achterstallig loon in beginsel verschuldigd zijn.
      
      
      
        
          Is de klachtplicht van art. 6:89 BW van toepassing bij deze verbintenis tot loonbetaling? (grief 1 principaal appel)
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        Vervolgens komt het beroep van [appellanten c.s.] op de klachtplicht van art 6:89 BW aan de orde. Het gaat hier om de verbintenis van [appellanten c.s.] tot betaling van toeslagen als bedoeld in artikel 13 van de cao en vergoeding van niet genoten vakantiedagen.
        Het hof stelt voorop dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Daaraan voldoet de verbintenis tot betaling van voormelde toeslagen en vergoeding. Daarnaast geldt dat de klachtplicht slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming (een gebrekkige of ondeugdelijke prestatie) en niet op andere vormen van niet-nakoming (het (gedeeltelijk) uitblijven van een prestatie). 
        Van belang is derhalve of de niet betaling van de toeslagen en de vergoeding van niet genoten vakantiedagen moet worden gezien als een ondeugdelijke prestatie, in welk geval de klachtplicht mogelijk geldt, of als een niet (tijdige) nakoming, in welk geval de klachtplicht niet geldt. Dat moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding, te weten of partijen één prestatie zijn overeengekomen, in welk geval bij onvolledige nakoming sprake kan zijn van een ondeugdelijke prestatie en de klachtplicht van toepassing zou kunnen zijn of dat de prestatie kan worden opgesplitst in delen waarbij mogelijk sprake is van niet-nakoming ten aanzien van een dergelijk deel en de klachtplicht op dat deel niet van toepassing is. De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. In deze zaak acht het hof van belang dat de vordering ziet op betaling, dus nakoming van verschuldigde toeslagen wegens overuren en vergoeding van niet genoten vakantiedagen. De toeslagen zijn telkens periodiek opeisbaar geworden. De vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen is bij het einde van de arbeidsovereenkomst opeisbaar geworden. Die verbintenis tot betaling van de toeslagen en de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen is niet nagekomen (de prestatie is uitgebleven). Nu sprake is van niet-nakoming is de klachtplicht van 6:89 BW niet van toepassing. Dit betekent dat grief 1 faalt. De andere argumenten van [geïntimeerden] voor het niet van toepassing zijn van de klachtplicht hoeft het hof niet te behandelen.
      
      
    
    
      3.15.
      Grief 4 in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis. Aangezien alle grieven falen zal het bestreden vonnis, voor zover in principaal appel aan de orde, bekrachtigd worden en [appellanten c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
      
      
        
          In het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        [geïntimeerden] voeren kort gezegd aan dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over het toegewezen loon op ontoereikende gronden heeft gematigd tot nihil. Zij vorderen alsnog veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van de wettelijke verhoging over het ten onrechte niet betaalde deel van het loon.
      
    
    
      3.17.
      Die grief faalt. Ingevolge art. 7:625 BW kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat een beperking van de verhoging tot nihil billijk is. Het doel van de wettelijke verhoging is om de werkgever te prikkelen tot betaling van het overeengekomen loon. Kennelijk is [appellanten c.s.] er altijd van uitgegaan dat zij het overeengekomen loon betaalde. Dat is thans een onjuist standpunt gebleken, maar het was wel een te bepleiten standpunt. Daar komt bij dat [geïntimeerden] gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst geen concrete vorderingen op dit punt hebben kenbaar gemaakt. Zij hebben onvoldoende onderbouwd op welke wijze zij concreet tijdens het dienstverband hebben verzocht om betaling van de thans toegewezen toeslagen, overuren en niet genoten vakantiedagen. Nu geenszins is komen vast te staan dat sprake is geweest van het bewust niet betalen van het overeengekomen loon, mist de prikkel tot nakoming ook zijn functie. Tot een verdere motivering van de beslissing op dit punt is de kantonrechter en ook het hof niet gehouden.
      
    
    
      3.18.
      
        [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Daarbij gaat het hof ervan uit dat in de conclusie in de memorie van antwoord in incidenteel appel een klein deel is weggevallen en niet alleen bedoeld is wettelijke rente over de proceskosten te vragen, maar ook veroordeling in die proceskosten. Dat is een, ook voor [geïntimeerden] , kenbare vergissing, die het hof bij deze hersteld acht.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing van 20 december 2017;
    
    
    
      
        in het principaal appel:
      
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 726,-- aan griffierecht en op € 2.782,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in het incidenteel appel: 
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] op € 1.391,-- (helft van de kosten in principaal appel);
    
    
    
      bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer