ECLI:NL:RBROT:2021:13168, Rechtbank Rotterdam, 30-12-2021, 9567462 VV EXPL 21-52
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Situatie na overgang van onderneming. Loonbetaling gestaakt. Wedertewerkstelling in passende functie. Loonvordering gedeeltelijk toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    zaaknummer: 9567462 VV EXPL 21-52
    
    
      uitspraak: 30 december 2021
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende te [woonplaats eiser],
      eiser,
      gemachtigde: mr. B. Laurman, 
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Schenk Papendrecht B.V.,
      
      gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. P. Massuger.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘Schenk’.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding met bijlagen;
      
      
        de conclusie van antwoord met bijlagen;
      
      
        de nadere bijlage van [eiser].
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2021. De datum voor de uitspraak van het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1
      
        [eiser] werkt met ingang van 1 juli 2021 voor Schenk. Dit is het gevolg van de overname van Schenk van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]). Aanvankelijk werkte [eiser] als financieel manager voor 40 uur in de week, doch laatstelijk werkte hij vanwege zijn ziekte (Parkinson) als financieel medewerker op de financiële afdeling voor 30 uur in de week tegen een brutoloon van € 1.708,61 per maand
    
  
  
    
      3. De vordering en het verweer
    
      3.1
      
        
          [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. Schenk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis hem weder tewerk te stellen in zijn eigen functie van financieel medewerker, althans in een voor hem passende dan wel uitwisselbare functie;
        II. Schenk te veroordelen een dwangsom aan hem te betalen ter hoogte van een bedrag van € 5.000,00 ineens en van € 250,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan bij gebreke van voldoening aan het onder I gevorderde;
        III. Schenk te veroordelen tot (door)betaling aan hem van het loon en emolumenten, daaronder begrepen tussentijdse verhogingen daarvan, vanaf 1 oktober 2021 tot de datum van het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst;
        IV. Schenk te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het als III gevorderde loon;
        V. Schenk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de als III en IV gevorderde bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
        VI. Schenk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van zijn gemachtigde, alsmede in de nakosten ad. € 157,00 te verhogen met € 82,00 indien Schenk niet binnen 14 dagen na dagtekening aan dit vonnis heeft voldaan en betekening daarvan heeft plaatsgevonden;
        VII. Schenk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder VI gevorderde voor zover Schenk die bedragen niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis aan hem heeft betaald;
      
      
    
    
      3.2
      
        [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Schenk hem ten onrechte niet heeft toegelaten in zijn eigen werk danwel een uitwisselbare of passende functie en ten onrechte de loonbetaling heeft gestaakt.
    
    
      3.3
      Schenk heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover nodig – hierna worden ingegaan. 
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1
      Partijen zijn in geschil over de arbeidssituatie van [eiser] bij Schenk. Schenk is van mening dat [eiser] werk weigert en heeft de loonbetaling opgeschort. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij toegelaten dient te worden in zijn eigen functie, dan wel in een uitwisselbare of passende functie. 
    
    
      4.2
      Voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat de vordering zoveel spoed heeft dat de uitkomst van een gewone procedure niet kan worden afgewacht. Bij de beoordeling daarvan dient te worden betrokken hoe aannemelijk het is dat de vordering in een gewone procedure zal worden toegewezen. Verder moet het belang van [eiser] bij toewijzing van de vordering worden meegewogen en de gevolgen van toewijzing van de vordering voor Schenk als deze uitspraak later wordt teruggedraaid. 
    
    
      4.3
      Schenk heeft [naam bedrijf 1] overgenomen. Dit heeft als gevolg dat ook de arbeidsovereenkomst met [eiser], met de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen, over is gegaan van [naam bedrijf 1] naar Schenk. In beginsel betekent dit dat [eiser] in zijn eigen functie en tegen dezelfde voorwaarden zijn werkzaamheden voortzet voor Schenk.
    
    
      4.4
      Schenk stelt zich op het standpunt dat de functie van [eiser] is vervallen, omdat de bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf 1] zijn ondergebracht bij [naam bedrijf 2] in [plaatsnaam] en de werkzaamheden die [eiser] verrichtte zijn opgegaan in functies aldaar. [eiser] heeft daartegenover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn functie nog wel een zelfstandige functie is, laat staan bij Schenk in Papendrecht. Het moet er daarom voorshands voor worden gehouden dat wedertewerkstelling in de eigen functie niet mogelijk is. 
    
    
      4.5
      Vervolgens dient te worden bezien of er bij Schenk een uitwisselbare functie is die [eiser] kan vervullen. Schenk voert aan dat binnen de financiële administratie vier functies bestaan, die alle vier niet uitwisselbaar zijn met de functie van [eiser]. Schenk heeft daarvan functieomschrijvingen respectievelijk advertentieteksten overgelegd, die door [eiser] niet zijn betwist. Partijen zijn het erover eens dat de eerste twee en de vierde functie niet uitwisselbaar zijn. Over de derde functie, die van medewerker financiële administratie, zijn partijen in geschil. [eiser] stelt zich op het standpunt dat deze functie passend is, omdat de werkzaamheden overeen komen met zijn oude functie. Schenk voert echter aan dat in deze functie veel met deadlines wordt gewerkt en dat er veel werkzaamheden door elkaar moeten gebeuren. Daargelaten dat een onderscheid dient te worden gemaakt in uitwisselbare functies en passende functies, is het gelet op de beperkingen van [eiser] onwaarschijnlijk dat deze functie vanwege de vereiste vaardigheden overeenkomt met de functie van [eiser]. Los daarvan valt de functie in een zodanig afwijkende salarisschaal van de salarisschaal behorend bij de functie van [eiser] dat ook om die reden niet kan worden aangenomen dat sprake is van een uitwisselbare functie.
    
    
      4.6
      Nu in deze procedure ervan uit moet worden gegaan dat de functie van [eiser] is komen te vervallen en er geen uitwisselbare functies zijn, komt het erop aan dat Schenk [eiser] zal  herplaatsen in een andere passende functie.
    
    
      4.7
      Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat de functie van financieel medewerker bij [naam bedrijf 2] in [plaatsnaam] geen passende functie is voor [eiser], vooral ook vanwege de reisafstand die voor [eiser] een belasting vormt. Dit ligt anders voor de functie op de afdeling backoffice, de rittenadministratie, in Papendrecht. Weliswaar heeft [eiser] daartegen aangevoerd dat dit werk nauwelijks overeenkomsten heeft met de werkzaamheden in zijn eigen functie, maar dat is geen doorslaggevend criterium. De werkzaamheden op de afdeling backoffice betreffen met name administratief werk en sluiten in zoverre aan bij de werkervaring van [eiser]. Het uitvoeren van die werkzaamheden moet ook gelet op de beperkingen van [eiser] mogelijk zijn. Dat het werktempo een belemmering zal zijn is aannemelijk, ook al omdat Schenk desgevraagd heeft verklaard dat bij het vaststellen van zijn takenpakket rekening kan worden gehouden met het werktempo van [eiser]. Deze functie moet daarom vooralsnog passend worden geacht. 
    
    
      4.8
      Het voorgaande betekent dat Schenk [eiser] zal moeten toelaten in een functie bij de backoffice om zijn werkzaamheden te verrichten. De vordering van [eiser] zal in zoverre dan ook worden toegewezen. Aan de veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden; Schenk heeft zich immers bereid verklaard om [eiser] deze werkzaamheden te laten verrichten. 
    
    
      4.9
      
        [eiser] vordert tevens doorbetaling van zijn loon. Schenk heeft de loondoorbetaling gestaakt met ingang van 26 oktober 2021. Het loon over de periode 1 tot en met 25 oktober dient Schenk aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging die in redelijkheid zal worden vastgesteld op 50%. De loonvordering zal voor het overige worden afgewezen omdat het er voor gehouden moet worden dat [eiser] ten onrechte heeft geweigerd om deze passende werkzaamheden te verrichten.  
    
    
      4.10
      Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld is aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
    
      4.11
      Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat partijen aan deze uitspraak moeten blijven voldoen ook als zij in hoger beroep gaan tegen dit vonnis. Pas als een hogere rechter deze uitspraak vernietigt, hoeven partijen niet meer aan dit vonnis te voldoen. 
    
    
      4.12
      Deze uitspraak is een voorlopig oordeel. Als partijen een gewone procedure starten, dan is de rechter in die procedure aan deze uitspraak niet gebonden. Als een rechter in een gewone procedure uitspraak doet over dit geschil dan vervalt deze uitspraak. 
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt Schenk [eiser] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis weder tewerk te stellen in een voor hem passende functie;
    
    
    
      veroordeelt Schenk aan [eiser] te betalen het loon en overige emolumenten over de periode 1 tot en met 25 oktober 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      41645
    
  
  
    Artikel 7:669 lid 1 BW.