ECLI:NL:GHLEE:2008:BC9783, Gerechtshof Leeuwarden, 16-04-2008, 0600277
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wat er ook zij van hetgeen de kantonrechter in dat verband heeft overwogen, de conclusie dat het beding, als strijdig met artikel 7: 651 lid 2 BW nietig is, oordeelt het hof volstrekt juist. Bedoeld artikel 8, dat de mogelijkheid biedt om aanspraak te maken op een boete en schadevergoeding, is immers een beding in strijd met de tweede zin van lid 1 van artikel 7: 651 BW. De subsidiaire/secundaire vordering van [appellant] om verbeurde boeten betaald te krijgen kan derhalve in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Arrest d.d. 16 april 2008
      Rolnummer 0600277
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [persoonsnaam] Konstruktiebedrijf B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. M.D. Kalmijn,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. W.M. Veldjesgraaf.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen het vonnis het vonnis uitgesproken op 17 december 2003, 15 december 2004 en (na tussentijds appel) 1 maart 2006 door de sector kanton, locatie Sneek, van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 april 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 15 december 2004 en d.d. 1 maart 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 juni 2006.
    
    
    
    Bij memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden op 15 december 2004 en 1 maart 2006 zijn gewezen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling of betering van de gronden de vorderingen van appellante toe te wijzen danwel appellante in staat te stellen waar nodig nog bewijs te leveren van haar schade, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appèl."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in haar appel niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van [appellant] af te wijzen, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten, alsmede in het incidenteel appèl, de vonnissen van de kantonrechter te Sneek d.d. 15 december 2004 en 1 maart 2006 te vernietigen en alsnog rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen van [appellant] af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedures in beide instanties."
    
    Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel danwel zijn grieven af te wijzen;
    
    - alsmede te vernietigen de vonnissen die door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden op 15 december 2004 en 1 maart 2006 zijn gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling of betering van de gronden - de vorderingen van [appellant] toe te wijzen danwel [appellant] in staat te stellen waar nog nodig bewijs te leveren van haar schade, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en appèl."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel negen grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van 15 december 2004, waarvan beroep, is  - behoudens grief I in het principaal appel - geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan, zulks met in achtneming van hetgeen hieronder ten aanzien van grief I in het principaal appel zal worden overwogen.
    
    
    
      Met betrekking tot grief I in het principaal appel:
      2. De grief richt zich tegen de vaststelling van de kantonrechter onder 2.4 van het tussenvonnis van 15 december 2004, dat Axel Green Projects B.V. op 23 mei 2002 voor het eerst een Aanvraagformulier bouwvergunning ten behoeve van een windmolen heeft ingediend bij de gemeente Harlingen.
      Volgens [appellant] was er ook al eerder - voor 8 mei 2001 - een dergelijke aanvraag ingediend.
    
    
    3. Nu [geïntimeerde] erkent dat er sprake is geweest van een eerdere vergunningaanvraag in april/mei 2001 en niet betwist dat die aanvraag is gedaan voor 8 mei 2001, zal het hof de feiten dienovereenkomstig aanvullen.
    
    4. De grief treft in zoverre doel.
    
    
      Met betrekking tot grief II in het principaal appel:
      5. De grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter in het tussenvonnis van 15 december 2004 onder 9 heeft overwogen ter zake van artikel 8 van de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst, in welk artikel een boete van Hfl. 10.000,-- wordt gesteld op iedere overtreding van het bepaalde in de artikelen 5 en 6 van die arbeidsovereenkomst (non-concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding) en is bepaald dat de werknemer is gehouden de door de werkgever ten gevolge van dergelijke overtredingen geleden schade te vergoeden.
    
    
    6. Wat er ook zij van hetgeen de kantonrechter in dat verband heeft overwogen, de conclusie dat het beding, als strijdig met artikel 7: 651 lid 2 BW nietig is, oordeelt het hof volstrekt juist. Bedoeld artikel 8, dat de mogelijkheid biedt om aanspraak te maken op een boete en schadevergoeding, is immers een beding in strijd met de tweede zin van lid 1 van artikel 7: 651 BW. De subsidiaire/secundaire vordering van [appellant] om verbeurde boeten betaald te krijgen kan derhalve in ieder geval niet voor toewijzing in aanmerking komen.
    
    7. In de toelichting op de grief wordt overigens terecht opgemerkt dat die subsidiaire vordering eerst aan de orde kan komen indien de primaire vordering tot schadevergoeding is afgewezen, zodat de beslissing die de kantonrechter in de laatste zin van bedoelde rechtsoverweging 9 heeft gegeven inderdaad prematuur is. De grief treft in zoverre weliswaar doel, maar is voor het overige vruchteloos voorgesteld.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel:
      8. Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel geen duidelijke voorwaarde is benoemd, gaat het hof er van uit dat het incidenteel appel is ingesteld voor het geval het principaal appel mocht slagen. Zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat die voorwaarde in vervulling.
    
    
    
      9. De grieven zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter onder de overwegingen 6 en 7 van het vonnis van 15 december 2004 heeft overwogen ten aanzien van de artikelen 5 en 6 van de op 8 december 1995 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (het concurrentie/relatiebeding en de geheimhoudingsplicht). 
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    10. [geïntimeerde] betoogt allereerst dat het concurrentiebeding c.a. dat partijen zijn overeen gekomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke afliep op 31 januari 1997, niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals die sinds november 1998 dan wel sinds 1 februari 1999 tussen partijen van kracht is geweest.
    
    
      11. Het hof stelt voorop dat in artikel 1 van de tussen partijen op 8 december 1995 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding) uitdrukkelijk is bepaald dat het de intentie van partijen is het dienstverband - na ommekomst van die arbeidsovereenkomst op 31 januari 1997 - voort te zetten voor onbepaalde tijd. Vervolgens is in de tweede zin van artikel 5 van die arbeidsovereenkomst aangegeven dat het in dat artikel nader omschreven concurrentie beding geldt, zowel voor "deze arbeidsovereenkomst" als "na omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur".
      Na ommekomst van de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen, is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd (tot en met 31 januari 1998), zoals blijkt uit de brief d.d. 31 januari 1997 (productie 1 bij de memorie van antwoord/grieven in het incident). In deze brief is uitdrukkelijk het volgende bepaald: 
      "Alle voorwaarden, (opgebouwde rechten en verplichtingen, zoals overeengekomen in de achterliggende arbeidsrelatie) blijven nadrukkelijk en onverminderd van kracht voor de komende periode."
    
     
    
      12. Die tweede overeenkomst voor bepaalde tijd is na ommekomst stilzwijgend verlengd. Krachtens het bepaalde in lid 1 van artikel 7:668 BW wordt die derde arbeidsovereenkomst geacht op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan, onder welke voorwaarden ook het concurrentiebeding dient te worden begrepen. Het hof tekent hierbij aan dat in het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest van het hof Amsterdam van 26 maart 1998 (JAR 1998,125) niet sprake is van een vergelijkbaar geval omdat  uit die uitspraak niet blijkt dat in dat geval tussen partijen soortgelijke regelingen zijn overeengekomen als hiervoor onder rechtsoverweging 11 weergegeven. 
      Het enkele feit dat  partijen gaandeweg nader overleg hebben gevoerd over het aan [geïntimeerde] toekomende salaris en de provisieregeling en ter zake tot nadere afspraken zijn gekomen, doet aan een en ander niet af.
    
    
    13. [geïntimeerde] stelt voorts dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren doordat het niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen nadat er sprake is geweest van een zodanige functieverzwaring dat het oude beding zwaarder was gaan drukken. Dat laatste zou met name het gevolg zijn van de expansie die zich in de loop der jaren bij [appellant] heeft voorgedaan en in het feit dat [appellant] zich ook is gaan bezighouden met de exploitatie van windturbines. 
    
    14. Het hof stelt vast dat artikel 5 onder B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 (zie onder de vaststaande feiten) een zeer ruime omschrijving geeft van de verboden activiteiten (waaronder ook het in een windproject enig aandeel of belang nemen, al dan niet tegen vergoeding) en uitdrukkelijk spreekt van producten of diensten die de werkgever aanbiedt of voornemens is te gaan aanbieden. In dat licht bezien kan de stelling van [geïntimeerde] geen stand houden, nog daargelaten dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft aangegeven waarom die expansie en deelname in de exploitatie meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (zie HR 5 januari 2007, JAR 2007,37). Hetgeen [geïntimeerde] in dat verband heeft gesteld (hij zou eerst wel financieel hebben mogen deelnemen in een windproject) is - gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 - onjuist. Wanneer [appellant] voor het eerst is gaan deelnemen aan de exploitatie van windturbines, kan dan ook in het midden blijven.
    
    15. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het meergenoemde concurrentiebeding, hoewel taalkundig en qua opbouw misschien niet van het hoogste niveau, zeker voor wat betreft onder 5B en 5C aan (juridische) duidelijkheid weinig te wensen overlaat.
    
    
      16. Dat [geïntimeerde] zich voorafgaand aan deze procedure terdege bewust is geweest van zijn gebondenheid aan het concurrentiebeding, alsook dat hij uit dien hoofde niet mocht deelnemen aan de exploitatie van een windmolen, blijkt overigens zonneklaar uit de inhoud van de (door [geïntimeerde] zelf) als productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde brief van [geïntimeerde] aan [betrokkene] d.d. 20 augustus 2001. In de tweede alinea van deze brief schrijft [geïntimeerde] het volgende:
      "Ik stem van harte in met het door jou zelf exploiteren van de windturbine. Dit omdat ik geen bemoeienis meer met het project en met de exploitatie van het project wil en kan hebben zonder de afspraken (concurrentiebeding) met mijn ex-werkgever geweld aan te doen. Zoals je weet werk ik sinds medio april j.l. niet meer bij WNW([appellant]-Nederland-Windenergie) te Heerenveen."
    
    
    17. De grieven falen.
    
    
      Met betrekking tot grief III in het principaal appel en grief 5 in het incidenteel appel:
      18. Met grief III in het principaal appel wordt betoogd dat de kantonrechter in rechtsoverweging 12 van het tussenvonnis van 15 december 2004 ten onrechte heeft aangegeven dat [appellant] met [betrokkene 1] geen exploitatieovereenkomst heeft willen sluiten en dat [geïntimeerde] het sluiten van een exploitatieovereenkomst met [betrokkene 1] niet zou hebben gefrustreerd. 
    
    
    19. Zoals ook blijkt uit een door [appellant] overgelegde brochure (productie 5 bij de memorie van grieven) houdt [appellant] de (potentiële) afnemers van haar windturbines voor dat het voor de grondeigenaar het aantrekkelijkst is om zelf het windproject te exploiteren. Niettemin schetst de brochure ook de mogelijkheid om een windturbine samen met [appellant] te exploiteren. Vanzelfsprekend is het aan de grondeigenaar om ter zake een keuze te maken.
    
    20. Onderdeel van het werk dat [geïntimeerde] voor [appellant] verrichtte was onder meer om te trachten met afnemers van windturbines afspraken te maken over participatie van [appellant] in het windproject. In het geval [betrokkene 1] heeft [appellant] wel de windturbine aan [betrokkene 1] geleverd en heeft zij deze in onderhoud, doch tot een exploitatieovereenkomst is het niet gekomen. Wel heeft [betrokkene 1] naderhand een exploitatieovereenkomst met [geïntimeerde] (zijn achterneef) gesloten. De betreffende windmolen is sedert 18 mei 2001 operationeel.
    
    21. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het van aanvang af de bedoeling van [betrokkene 1] is geweest de windmolen zelf te exploiteren en dat eerst na de beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] met [appellant] tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 1] een afspraak is gemaakt omtrent het delen door [geïntimeerde] in de winst van de windmolen, in ruil voor het verrichten van hand en spandiensten. [geïntimeerde] heeft in dat verband gewezen op de verklaring die [betrokkene 1] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor (in de zaak van [appellant] tegen [getuige]) heeft afgelegd en op de verklaring van [betrokkene 1] die als productie 2 is overgelegd bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg.
    
    22. In het licht van dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellant] gelegen om haar stelling dat [betrokkene 1] met haar een exploitatieovereenkomst had willen sluiten en dat [geïntimeerde] het sluiten van een dergelijke exploitatieovereenkomst met [betrokkene 1] heeft gefrustreerd te onderbouwen. Het hof stelt vast dat [appellant] ter zake onvoldoende heeft gesteld, laat staan dat van de juistheid van haar stellingen op dit punt is gebleken. Nu [appellant] niet aan haar stelplicht heeft voldaan kan aan bewijslevering niet worden toegekomen. 
    
    23. Grief 5 in het incidenteel appel komt op tegen de overweging van de kantonrechter onder rechtsoverweging 12 van het vonnis van 15 december 2004, inhoudende dat [geïntimeerde] in de kwestie [betrokkene 1], meteen na beëindiging van het dienstverband artikel 5 sub B van de arbeidsovereenkomst (van 8 december 1995) heeft overtreden.
    
    24. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat deze grief geen doel treft. Vaststaat immers dat [geïntimeerde] voor 50 % deelt in de opbrengst van de windmolen van [betrokkene 1], die sedert 18 mei 2001 operationeel is. Daarmee heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995.
    
    25. Beide grieven falen.
    
    
      Met betrekking tot grief IV in het principaal appel en grief 6 in het incidenteel appel:
      26. Onder 13 van het vonnis van 15 december 2004 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] in de kwestie [betrokkene] is tekortgeschoten. Grief 6 in het incidenteel appel vecht dat oordeel aan.
      Grief IV in het principaal appel richt zich tegen de afwijzende beslissing die de kantonrechter in dezelfde overweging heeft genomen met betrekking tot door [appellant] ter zake geclaimde schade.
    
    
    
      27. Op grond van de verklaring welke [betrokkene] als getuige ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor (in de zaak van [appellant] tegen [getuige]) heeft afgelegd en van de brief die [geïntimeerde] op 10 november 1999 aan [betrokkene] heeft gezonden (zie voor beide productie 10 bij de inleidende dagvaarding), een en ander in onderling verband en samenhang bezien, staat zonder meer vast dat [geïntimeerde] ter zake heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 (betrokken bij advisering over of ontwikkeling van windmolens). 
      Met name de laatste alinea van voormelde brief spreekt in dat verband boekdelen: 
      "Wellicht ten overvloede verzoek ik u e.e.a. vertrouwelijk te behandelen. Omdat het een privéproject betreft wil ik dit graag (vooralsnog) gescheiden houden van mijn werk."  
      De grief faalt.
    
    
    28. Vast staat dat [betrokkene] uiteindelijk de windturbine bij [appellant] heeft gekocht en dat [appellant] deze ook in onderhoud heeft. [appellant] stelt echter in de toelichting op grief IV in het principaal appel dat zij extra inspanningen heeft moeten leveren om [betrokkene] als klant terug te halen, alsmede dat [betrokkene] - gelet op zijn ervaringen met [geïntimeerde] - de windmolen niet meer met een ander wilde exploiteren. [appellant] biedt van een en ander bewijs aan inzonderlijk door het horen van [betrokkene] als getuige.
    
    29. Het hof stelt vast dat [appellant] haar - eerst in appel ontwikkelde stelling - dat zij schade heeft geleden omdat zij extra inspanningen heeft moeten leveren om [betrokkene] als klant terug te halen, op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd. Nu [appellant] op dat punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan aan bewijslevering niet worden toegekomen.
    
    
      30. Het hof is van oordeel dat in het licht van de gehele gang van zaken rondom het project [betrokkene] voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] mogelijkerwijs de mede-exploitatie van die windmolen heeft gemist en dientengevolge schade lijdt.
      Grief IV in het principaal appel treft in zoverre doel. Nu de schade zich niet op eenvoudige wijze laat vaststellen zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat.  Bewijslevering ter zake zal kunnen plaatsvinden in het kader van de schadestaatprocedure (zie o.a. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235).
    
    
    
      Met betrekking tot grief V in het principaal appel:
      31. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bedrijfsgegevens van [appellant] aan derden heeft kenbaar gemaakt en daarmee artikel 6 van de arbeidsovereenkomst (van 8 december 1995) heeft geschonden (overweging 16 van het vonnis van 15 december 2004).
    
    
    32. [appellant] laat na aan te geven welke bedrijfsgegevens door [geïntimeerde] aan derden, zijnde de gemeente Harlingen en/of Axel Durabel BV i.o., kenbaar zijn gemaakt.  Uit de als productie III bij memorie van grieven overgelegde stukken kan het hof zodanige gegevens niet distilleren. 
     
    33. De grief is vruchteloos voorgesteld.  
    
    
      Met betrekking tot grief 7 in het incidenteel appel:
      34. De grief  richt zich tegen hetgeen de kantonrechter onder 14 van het vonnis van 15 december 2004 heeft overwogen en beslist. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij de aanvraag voor de vergunning voor [betrokkene 2] heeft verzorgd als medewerker van [appellant]. Nadat [appellant] had aangegeven geen nieuwe projecten in de gemeente Littenseradiel in behandeling te willen nemen zou [betrokkene 2] de vergunningaanvraag hebben laten lopen. Nadat de vergunning was afgewezen zou [betrokkene 3] (waarmee [geïntimeerde] kort over de zaak had gesproken) bezwaar hebben aangetekend en is de vergunning alsnog aan [betrokkene 2] verleend. Over de gezamenlijke exploitatie zouden eerst in september 2002 door [geïntimeerde] en [getuige] afspraken met [betrokkene 2] zijn gemaakt.
    
    
    
      35. Het hof heeft niet kunnen vaststellen  dat [geïntimeerde] de aanvraag voor de vergunning voor [betrokkene 2] buiten [appellant] om heeft gedaan (partijen spreken elkaar op dat punt tegen). Het hof is echter van oordeel dat de desbetreffende vraag geen beantwoording behoeft, nu wel vaststaat dat  [geïntimeerde] in september 2002 (binnen de twee jaren als genoemd in het concurrentiebeding) een exploitatieovereenkomst met [betrokkene 2] heeft gesloten. Dat de windmolen feitelijk pas in 2005 in bedrijf is genomen doet daaraan niet af.
      Het hof is derhalve van oordeel dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding als neergelegd in artikel 5B van de arbeidsovereenkomst van 8 december 1995 heeft geschonden, zodat de gevraagde verklaring voor recht terecht is toegewezen.
    
    
    36. De grief faalt.
    
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven VI, VII en VIII in het principaal appel:
      37. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu ze alle drie betrekking hebben op het feit dat de kantonrechter de vordering tot schadevergoeding betreffende het project [betrokkene 2] heeft afgewezen.
    
    
    38. [appellant] heeft met betrekking tot het geval [betrokkene 2] gesteld dat hij schade heeft geleden, omdat de molen die uiteindelijk bij [betrokkene 2] is geplaatst niet door haar is verkocht en omdat zij met [betrokkene 2] geen exploitatieovereenkomst heeft kunnen sluiten. [geïntimeerde] betwist de schade, door te stellen dat [appellant] het type molen waarvoor [betrokkene 2] vergunning heeft gekregen destijds niet kon leveren, alsmede dat het nooit in de bedoeling van [betrokkene 2] heeft gelegen om een exploitatieovereenkomst met [appellant] te sluiten. Daarbij geeft [geïntimeerde] aan dat het feit dat hij, [betrokkene 2] en [getuige] er uiteindelijk niet voor hebben gekozen de turbine bij [appellant] te kopen "uiteraard verband houdt met de uitermate slechte relatie tussen hen drieën en [appellant]."
    
    39. Het hof is van oordeel dat het [geïntimeerde] op grond van het concurrentiebeding verboden was de windmolen bij een derde te bestellen.  Het verweer van [geïntimeerde], dat [appellant] de benodigde turbine niet kon leveren, behoeft nadere bewijslevering. Ook de vraag of [appellant] - als [geïntimeerde] het concurrentiebeding niet zou hebben geschonden - had kunnen participeren in de exploitatie van de windmolen van [betrokkene 2], kan zonder nadere bewijslevering niet worden beantwoord.  
    
    
      40. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] door het niet verkopen van de turbine aan [betrokkene 2] en/of het door toedoen van [geïntimeerde] niet kunnen participeren in de exploitatie daarvan, mogelijk schade heeft geleden
      De grieven treffen in zoverre doel. Nu de schade zich niet eenvoudig laat vaststellen zal het hof  [geïntimeerde] veroordelen de door [appellant] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat.  Bewijslevering ter zake zal kunnen plaatsvinden in het kader van de schadestaatprocedure (zie o.a. HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235).
    
    
    41. De grieven treffen deels doel.
    
    
      Met betrekking tot grief 8 in het incidenteel appel:
      42. De grief richt zich tegen de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten, als neergelegd in het vonnis van 1 maart 2006.
    
    
    43. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat [geïntimeerde] in de gevallen [betrokkene 1], [betrokkene] en [betrokkene 2] heeft gehandeld in strijd met het vigerende concurrentiebeding, zodat de verklaring voor recht terecht is gegeven.
    
    44. De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot grief IX in het principaal appel en grief 9 in het incidenteel appel:
      45. Beide grieven richten zich tegen de compensatie van kosten als door de kantonrechter uitgesproken in zijn vonnis van 1 maart 2006, zij het dat beide grieven het tegenovergestelde bepleiten.
    
    
    46. Gelet op de reeds gegeven verklaring voor recht en het feit dat de grieven in het principaal appel deels doel treffen en die in het incidenteel appel vruchteloos zijn voorgesteld, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg moet worden veroordeeld.
    
    
      Slotsom
      47. Het vonnis van 15 december 2004 zal worden vernietigd. Het vonnis van 1 maart 2006 zal worden bekrachtigd, voor zover daarbij de verklaring voor recht is gegeven en voor het overige worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade inzake het project [betrokkene] en het project [betrokkene 2], nader op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zoals alternatief door [appellant] is gevorderd. Omtrent de gevorderde wettelijke rente zal in de schadestaatprocedure nader moeten worden beslist, nu thans niet vaststaat of en -zo ja - wanneer [appellant] welke schade heeft geleden.
      [geïntimeerde] zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg (salaris procureur: 4 punten tarief II). Nu partijen in het principaal appel over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof die kosten compenseren, als na te melden. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, de kosten in het incidenteel appel hebben te dragen (salaris procureur: 0,5 punt tarief II).
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 15 december 2004;
    
    vernietigt het vonnis van 1 maart 2006, behoudens de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellant] inzake het project [betrokkene] en het project [betrokkene 2] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;    
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg begroot op € 230,20 aan verschotten en op € 1.808,-- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    bekrachtigt het vonnis van 1 maart 2006 voor het overige (de gegeven verklaring van recht);
    
    belast ieder der partijen met de eigen kosten van de procedure in het principaal appel;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in het incidenteel appel, begroot op nihil aan verschotten en op € 447,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af; 
    
    Aldus gewezen door mr Mollema, voorzitter en mrs Rowel- van der Linde en De Hek, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 april 2008 in bijzijn van de griffier.