ECLI:NL:RBGRO:2011:BT1958, Rechtbank Groningen, 18-08-2011, 476156 - CV EXPL  10-17702
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overdracht onderneming; mededelingsplicht werkgever

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer: 476156 \ CV EXPL  10-17702
    
    Vonnis van 18 augustus 2011 
    
    inzake
    
    
      Q., 
      wonende te Groningen, 
      eiser, hierna Q. te noemen,
      gemachtigde: mr. A.F.R. Avis, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer (Postbus 3020, 2700 LA),
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Volharding Shipyards Production B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudend te 9608 PD Westerbroek, gemeente Hoogezand-Sappemeer, Scheepswervenweg 1,
      gedaagde, hierna Volharding te noemen,
      gemachtigde: mr. D. Lacevic, advocaat te Groningen (Postbus 1100, 9701 BC),
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scheepswerf De Hoop Foxhol B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te 6916 BH Tolkamer, Bijlandseweg 17 19,
      gedaagde, hierna De Hoop te noemen,
      gemachtigde: mr. J. Langerhuizen, advocaat te Zevenaar (Postbus 243, 6900 AE).
    
    
    PROCESGANG
    
    1. Op de bij dagvaarding met producties vermelde gronden heeft Q. gevorderd te verklaren voor recht dat door overgang van onderneming de arbeidsovereenkomst van Q. is overgegaan naar De Hoop, te verklaren voor recht dat een eventuele akkoordverklaring van Q. om in dienst te blijven bij Volharding nietig is, en om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van salaris vanaf 1 september 2009, met aanverwante vorderingen en rente en kosten.
    
    Volharding en De Hoop hebben bij antwoord, onder overlegging van producties, de vordering betwist.
    
    Na repliek (met producties) en dupliek (zijdens Volharding met een productie) is vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    
    OVERWEGINGEN 
    
    De feiten
    
    2. De kantonrechter is van oordeel dat de navolgende feiten vast staan en van belang zijn.
    
    2.1. Q. is op 17 mei 1996 in dienst gekomen bij Volharding. De schriftelijke arbeidsovereenkomst noemt als functie ijzerwerker afbouw. De loonstrook van periode 7 van 2007 (18 juni 2007 tot en met 15 juli 2007) vermeldt een salaris van bruto € 2.163,00. De loonstroken van de perioden 7, 8 en 9 van 2007 vermelden het beroep ijzerwerker afbouw op de afdeling Foxhol. Volgens de loonstroken is er in de betreffende perioden geen sprake van arbeidsongeschiktheid bij Q.
    
    
      2.2. Uit de brief van 6 juni 2007 van Volharding aan FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond en de centrale ondernemingsraad, volgt dat sprake is van overdracht van onderneming locatie Foxhol. Daarover zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt tussen Volharding, De Hoop, FNV en CNV. Van Volharding gaan 51 werknemers op grond van artikel 7:662 BW over op De Hoop per 13 augustus 2007. In de brief is verder (onder meer) opgenomen:
      “b. Het beleid is er op gericht de beide herstructureringen uit te voeren zonder gedwongen ontslagen mocht in een individueel geval een situatie ontstaan dat dit niet haalbaar blijkt te zijn dan zal in overleg met FNV Bondgenoten en/of CNV bedrijvenbond naar een passende oplossing worden gezocht. Er is in overleg vastgesteld dat er sprake is van 3 medewerkers (namen en functies: bijlage 2a). [vetgedrukt]Deze werknemers blijven in dienst van Volharding Shipyards Production tot een passende oplossing is gevonden. [einde vetgedrukt]”
      De genoemde bijlage bevindt zich niet bij de door Q. overgelegde brief.
    
    
    
      2.3. Volharding heeft aan Q. de brief van 14 augustus 2007 gestuurd. Deze brief heeft de volgende inhoud:
      “Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [naam] van maandag 13 augustus j.l.
      In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan de Hoop in Lobith niet meegaat.
      In principe blijft u voorlopig in dienst bij Volharding waarbij gezocht zal worden naar een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn wij bereid een ontslagpremie te betalen.”
    
    
    
      2.4. Op 3 september 2007 heeft Q. een brief gestuurd aan Volharding waarin voorzover van belang staat:
      “Tijdens mijn vakantie (mijn afwezigheid) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (.....)
      In plaats hiervan: als een donderslag bij helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen. (.....)
      Het is al erg genoeg dat ik niet geselecteerd ben (.....)”
    
    
    
      2.5. Volharding heeft op 1 oktober 2008 een gesprek gevoerd met Q. en hem daarover de brief van die datum gestuurd. Daarin staat voorzover van belang:
      “Aanleiding van het gesprek was dat de werkzaamheden in Harlingen bijna zijn beëindigd en er geen werkzaamheden meer zijn voor u.
      Wij zullen uw arbeidsovereenkomst gaan beëindigen. We hebben het volgende voorstel gedaan:
      1. Wij zullen op vrijwillige basis, en op een WW vriendelijke manier uw arbeidsovereenkomst beëindigen. U zult daarbij een eenmalige vergoeding ontvangen of
      2. Wij zullen ontslag aanvragen via de kantonrechter.”
    
    
    
      2.6. Op verzoek van Volharding heeft UWV Werkbedrijf op 25 juni 2009 toestemming verleend de arbeidsverhouding met Q. op te zeggen. Het verzoek is gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden en voor het afspiegelingsbeginsel heeft Volharding Q. als ijzerwerker aangegeven. Volgens de motivering van UWV Werkbedrijf van 24 juli 2009 heeft Q. in de procedure onder meer aangevoerd:
      “Werknemer geeft aan bezwaren te hebben tegen de ontslagaanvraag nu hij in 2007 niet mocht overstappen naar het bedrijf 'de Hoop' in Foxhol maar in Harlingen moest blijven en dat er nu ontslag voor hem wordt aangevraagd.”
    
    
    2.7. Met de brief van 29 juni 2009 heeft Volharding de arbeidsovereenkomst met Q. opgezegd per 1 september 2009.
    
    2.8. De toenmalige gemachtigde van Q. heeft De Hoop aangeschreven op 25 september 2009 met een beroep op de rechtsgevolgen van de overgang van onderneming tussen Volharding en De Hoop. Met een brief van gelijke datum aan Volharding wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Q. per 1 september 2009 kennelijk onredelijk genoemd en wordt Volharding daarvoor aansprakelijk gehouden voor het geval in rechte komt vast te staan dat Q. niet van rechtswege in dienst is gekomen van De Hoop.
    
    2.9. De toenmalige gemachtigde van De Hoop heeft de gemachtigde van Q. met zijn brief van 1 oktober 2009 geantwoord, dat Q. er in augustus 2007 mee heeft ingestemd in dienst van Volharding te blijven.
    
    2.10. Met de brief van 1 oktober 2009 beroept de gemachtigde van Q. zich jegens de gemachtigde van Volharding (opnieuw) op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, voorzover er geen sprake is van overgang van het dienstverband naar De Hoop. 
    
    2.11. In de brief van 16 september 2010 aan De Hoop beroept de gemachtigde van Q. zich (opnieuw) op de rechtsgevolgen van de overgang van de onderneming tussen Volharding en De Hoop. De toenmalige gemachtigde van De Hoop heeft op 20 september 2010 geantwoord door een kopie van zijn brief van 1 oktober 2009 te zenden.
    
    2.12. De gemachtigde van Volharding antwoord met zijn brief van 21 september 2010 dat Q. òf van rechtswege in dienst is gekomen bij De Hoop òf rechtsgeldig is ontslagen door Volharding.
    
    De standpunten van partijen
    
    3. Q. heeft zich gebaseerd op de vaststaande feiten. Q. heeft aangevoerd niet te hebben ingestemd met een dienstbetrekking met Volharding. Q. heeft van Volharding en De Hoop geen informatie gekregen over de overgang van onderneming en de reden waarom zijn dienstbetrekking niet is overgegaan naar De Hoop.
    
    4. Het verweer van Volharding en De Hoop is dat Q. geen werknemer meer is geweest van de overgedragen onderneming, vanwege veelvuldig ziekteverzuim. Subsidiair hebben Volharding en De Hoop gesteld dat Q. is geïnformeerd en weloverwogen bij Volharding is gebleven. De vorderingen van Q. zijn verjaard. Q. is niet beschikbaar geweest voor zijn werk. Voorzover een loonvordering wordt toegewezen dient ten aanzien van De Hoop matiging plaats te vinden op grond van artikel 7:680a BW.
     
    De beoordeling van het geschil
    
    5. De ziekte(geschiedenis) van Q. op het moment van de overgang van onderneming is naar het oordeel van de kantonrechter niet van belang. Pas in deze procedure proberen Volharding en De Hoop te beweren dat Q. op grond van zijn lichamelijke gesteldheid niet meer in staat was om zijn eigen werk te verrichten. Tot die conclusie kan de kantonrechter niet komen op grond van de in deze zaak geproduceerde stukken. Uit niets blijkt dat deze omstandigheid destijds aan Q. is meegedeeld. Volharding zelf gaat twee jaren na de overgang van onderneming, bij de aanvraag voor een ontslagvergunning, nog steeds uit van het met Q. overeengekomen werk, ijzerwerker afbouw.
    
    6. Daarnaast hebben Volharding en De Hoop onvoldoende gesteld om, behoudens bewijs, tot het oordeel te kunnen komen dat Q. niet langer behoorde tot de economische eenheid die als onderneming is overgegaan van Volharding naar De Hoop.
    
    7. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst tussen Q. en Volharding van rechtswege zijn overgegaan naar De Hoop, tengevolge van de overgang van onderneming tussen Volharding en De Hoop. Wanneer Volharding en De Hoop in die van rechtswege ontstane situatie verandering hebben willen aanbrengen, waren zij verplicht rekening te houden met de belangen van Q. Die belangen zijn die waarop de artikelen 7:662 e.v. BW het oog hebben.
    
    8. Vast staat dat Q. op 13 augustus 2007 geen vakbondslid was en ook niet op een andere manier voorzien was van deskundige bijstand. De kantonrechter is daarom van oordeel dat een eerste vereiste waaraan Volharding en De Hoop hadden moeten voldoen, is volledige en controleerbare informatie te verstrekken aan Q. over zijn positie als werknemer van De Hoop als gevolg van de overgang van onderneming en, daartegenover, over de door Volharding en De Hoop gewenste positie als (opnieuw) werknemer van Volharding. Omdat de informatie voor Q. controleerbaar moet zijn is de kantonrechter van oordeel dat die hem schriftelijk verstrekt had moeten worden, bijvoorbeeld in de vorm van een brief waarin mondelinge uitleg en informatie wordt bevestigd. Deze verplichting volgt uit artikel 7:665a BW. Door Volharding en De Hoop is niet gesteld dat de bedoelde informatie Q. over een andere weg heeft bereikt, bijvoorbeeld via een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging. 
    
    
      9. Op grond van een tweede vereiste hadden Volharding en De Hoop Q. op grond van de informatie als bedoeld in rechtsoverweging 8 om een weloverwogen uitlating moeten vragen. Zij hadden Q. de kans moeten geven om uitdrukkelijk zijn wil te uiten en om de keus te kunnen maken: òf een beroep op de van rechtswege ontstane arbeidsrelatie met De Hoop òf - zoals door Volharding en De Hoop gewenst - opnieuw in dienst treden van Volharding.
      Uit de brief van 14 augustus 2007 waarnaar Volharding en De Hoop verwijzen, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat aan de omschreven vereisten is voldaan.
    
    
    10. De kantonrechter concludeert dat er geen sprake van is dat Q. goed geïnformeerd en weloverwogen heeft besloten, en dienovereenkomstig zijn wil heeft geuit, geen dienstverband met De Hoop te willen en daarom een (nieuw) dienstverband met Volharding te wensen.
    
    11. De onder de rechtsoverwegingen 8 en 9 opgenomen verplichtingen van Volharding en De Hoop vloeien voor beiden - behalve uit artikel 7:665a BW - voort uit goed werkgeverschap. In het geval van Volharding komt dat door haar arbeidsovereenkomst met Q. en de nawerking daarvan na de overgangsdatum. Voor De Hoop ontstaat de verplichting zich als een goed werkgever te (gaan) gedragen naar het oordeel van de kantonrechter ten tijde van de onderhandelingen met Volharding, in de precontractuele fase. In ieder geval ontstaat die op de datum van de overgang van de onderneming.
    
    12. De tekortkomingen van de kant van Volharding en De Hoop doen zich voor het eerst voor, omstreeks de overgang van de onderneming. Daarna zijn er echter momenten geweest waarop Volharding en De Hoop alsnog aan de hierboven omschreven verplichtingen hadden kunnen voldoen. Door dat niet te doen zet de tekortkoming zich voort, althans herhaalt die zich. De kantonrechter noemt de brief van Q. aan Volharding van 3 september 2007, het gesprek met Q. op 1 oktober 2008 en de procedure bij het UWV Werkbedrijf. 
    
    13. Gelet op de tekortkomingen van Volharding en De Hoop kunnen zij zich niet met succes beroepen op een door hen beweerde schending van de informatieplicht van Q. Evenmin kunnen zij zich met succes beroepen op het feitelijke gedrag van Q. Zonder meer gaat de kantonrechter er van uit dat dat gedrag voor een belangrijk deel veroorzaakt is door de tekortkomingen aan de kant van Volharding en De Hoop. Toen Q. was voorzien van deskundige bijstand heeft hij tevergeefs aan de bel getrokken bij Volharding en De Hoop en is hij uiteindelijk deze procedure begonnen met de dagvaarding van 14 oktober 2010. Van een verjaring van een vordering op grond van goed werkgeverschap en/of onrechtmatige daad is op 14 oktober 2010 geen sprake, zo oordeelt de kantonrechter.
    
    14. Uit niets blijkt dat wanneer Q. feitelijk gewerkt zou hebben voor De Hoop, hij op enig moment niet beschikbaar zou zijn geweest op grond van een omstandigheid voor rekening en risico van hemzelf.
    
    15. De kantonrechter zal voor recht verklaren dat de arbeidsovereenkomst van Q. op 13 augustus 2007 van rechtswege is overgegaan van Volharding naar De Hoop. Van een "in dienst blijven bij Volharding" kan geen sprake zijn naast het van rechtswege overgaan. De onder 1b gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen. Duidelijk mag zijn dat de kantonrechter van oordeel is dat van een welbewust afstand doen van de arbeidsovereenkomst met De Hoop en van een even welbewust opnieuw in dienst treden van Volharding geen sprake is.
    
    16. De nadelige gevolgen voor Q. vertalen zich in een gemis aan zijn salaris vanaf 1 september 2009. Voor dat gemis zijn zowel Volharding als De Hoop aansprakelijk te stellen. Echter met dien verstande dat Volharding schadevergoeding en De Hoop salaris dient te betalen, in de omvang van het salaris van 1 september 2009 tot de datum van vier weken na de betekening van dit vonnis, met de tot 10% beperkte wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De betalingsverplichting voor wat betreft het salaris van De Hoop zal daarna voortduren totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd.
    
    17. De kantonrechter is van oordeel dat Volharding en De Hoop onvoldoende hebben gesteld over een vermeend restitutierisico. De kans van slagen van een rechtsmiddel kan de kantonrechter buiten beschouwing laten. Er is dan ook geen reden de gevraagde uitvoerbaar verklaring bij voorraad niet te honoreren. De kantonrechter heeft een termijn van vier weken na de betekening van het vonnis bepaald om partijen de gelegenheid te geven te overleggen over de uitvoering van het vonnis. Daar is mogelijk een derde bij betrokken, de uitkeringsinstantie, en Q. heeft uitdrukkelijk aangegeven daar rekening mee te willen houden.
    
    18. Volharding en De Hoop verliezen de procedure en moeten de proceskosten van Q. betalen. 
    
    BESLISSING 
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van Q. met Volharding van rechtswege is overgegaan op De Hoop met de overgang van onderneming op 13 augustus 2007;
    
    veroordeelt Volharding en De Hoop hoofdelijk aan Q. te betalen als respectievelijk schadevergoeding en salaris, binnen vier weken na de betekening van dit vonnis, een bedrag ter hoogte van € 2.318,60 per vier weken te vermeerderen met een bedrag van € 48,70 per vier weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing zijnde cao, met de wettelijke verhoging gematigd tot 10% en de wettelijke rente, vanaf 1 september 2009 tot de datum van vier weken na de betekening van dit vonnis;
    
    veroordeelt De Hoop aan Q. te betalen als salaris € 2.318,60 per vier weken te vermeerderen met een bedrag van € 48,70 per vier weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, met de verhogingen vanaf 1 september 2009 volgens de van toepassing zijnde cao, vanaf de datum van vier weken na de betekening van dit vonnis totdat de arbeidsovereenkomst tussen Q. en De Hoop op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;
    
    veroordeelt Volharding en De Hoop hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de kant van Q., die door de kantonrechter worden begroot op € 87,93 voor de dagvaarding, € 111,00 voor het vastrecht en € 300,00 voor het salaris van de gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 18 augustus 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    typ: RTjT