ECLI:NL:RBAMS:2020:3801, Rechtbank Amsterdam, 12-08-2020, C/13/667141 / HA ZA 19-590
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen werving/selectiebureau en inlener over vergoeding voor overgenomen arbeidskracht. Contractueel bedongen vergoeding is geen redelijke vergoeding in de zin van artikel 9a Waadi. Beding is daarom nietig.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/667141 / HA ZA 19-590
    
    
    
      
        Vonnis van 12 augustus 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V., mede handelend onder de naam Computer Futures,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. E.M.W. Reinders te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.B. Muller te Breda.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 16 mei 2019 van [eiseres] , met producties;
      - de conclusie van antwoord van [gedaagde] , met producties;
      - het tussenvonnis van 12 februari 2020, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
      - het proces-verbaal van comparitie van 16 juli 2020 met de daarin genoemde stukken. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een werving- en selectiebureau. [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) is via [eiseres] van 25 juli 2016 tot en met 31 januari 2017 gedetacheerd bij [gedaagde] . De detachering van [betrokkene] is verlengd van 1 februari 2017 tot en met 30 april 2017 en daarna nogmaals verlengd van 1 mei 2017 tot en met 31 juli 2017.
      
    
    
      2.2.
      De afspraken tussen [eiseres] en [gedaagde] over de detachering van [betrokkene] zijn voor elk van de drie periodes neergelegd in afzonderlijke, maar grotendeels identieke mantelovereenkomsten voor het leveren van professionele diensten. Ook zijn achtereenvolgens drie afzonderlijke projectovereenkomsten gesloten. 
    
    
      2.3.
      In alle overeenkomsten is [eiseres] aangeduid als ‘de Vennootschap’ en [gedaagde] als ‘de Cliënt’. [betrokkene] is in de projectovereenkomsten aangeduid als ‘de Consultant’.
      
    
    
      2.4.
      In de mantelovereenkomsten is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
        
          10.	Beperkingen
        
      
      
    
    
      10.1
      
        
          De Cliënt is er zich hierbij van bewust dat de Vennootschap aanzienlijke middelen heeft geïnvesteerd in het selecteren van de Consultant.	
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.3
      
        Het is de Cliënt, noch enige ander dochter- of partneronderneming van de Cliënt gedurende de looptijd van een Project Overeenkomst en gedurende een periode van twaalf (12) maanden na beëindiging van een Project Overeenkomst toegestaan om de Consultant op enige wijze, direct of in direct in dienst te nemen of op andere wijze van zijn diensten gebruik te maken. 
      
      
    
    
      10.4
      
        
          Indien bij beëindiging of afloop van een Project Overeenkomst de Cliënt of een dochter- of partneronderneming van de Cliënt of een cliënt van de Cliënt de diensten van de Consultant desalniettemin wil aanhouden of opnieuw wil aannemen anders dan via de Vennootschap, dan dient de Cliënt aan de Vennootschap een introductievergoeding te betalen die gelijk is aan 13 weken beloning volgens het laatst betaalde tarief dat de Cliënt voor de Consultant heeft betaald.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.6
      
        Artikel 10.4 en 10.5 zullen na beëindiging van elke Projectovereenkomst voor een periode van 12 maanden van kracht blijven”
      
      
    
    
      2.5.
      Na het eindigen van de (verlengde) detachering van [betrokkene] op 31 juli 2017 is [gedaagde] met [betrokkene] (via diens eenmanszaak [naam eenmanszaak] ) met ingang van 1 augustus 2017 een overeenkomst van dienstverlening aangegaan. 
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 16 november 2017 heeft [eiseres] aan [gedaagde] laten weten dat zij bevestiging heeft ontvangen dat [betrokkene] opnieuw diensten aan het verlenen is aan [gedaagde] , maar zonder de betrekking van [eiseres] . Met verwijzing naar artikel 10.4 van de mantelovereenkomst heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 33.280,- plus btw. Een factuur van € 40.268,80 (btw inbegrepen) heeft [eiseres] bij de e-mail gevoegd.
      
    
    
      2.7.
      In reactie hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 20 november 2017 laten weten dat zij van mening is dat zij de overeenkomst niet heeft geschonden. [gedaagde] heeft het op 16 november 2017 door [eiseres] gefactureerde bedrag daarom niet betaald.  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:
        
          primair
        
      
      a. tot betaling van een bedrag van € 40.268,80 (incl. btw), vermeerderd met rente; 
      
        subsidiair
      
      b. tot betaling van redelijk loon ad € 40.268,80 (incl. btw), althans een door de rechtbank te bepalen redelijk loon, vermeerderd met rente;
      
        meer subsidiair
      
      c. tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;
      
        in alle gevallen
      
      d. tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.177,69, vermeerderd met rente; 
      e. in de proceskosten, vermeerderd met rente.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan haar vorderingen legt [eiseres] ten grondslag dat [betrokkene] na het eindigen van de projectovereenkomsten – buiten [eiseres] om – werkzaamheden is gaan verrichten voor [gedaagde] . 
        Primair beroept [eiseres] zich op nakoming van de in artikel 10 van de mantelovereenkomst opgenomen verplichting tot het betalen van een introductievergoeding.
        Subsidiair beroept [eiseres] zich op een vergoeding van redelijk loon op grond van artikel 7:405 BW.
        Meer subsidiair doet [eiseres] een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW, dan wel vraagt zij vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Is artikel 10 van de mantelovereenkomst een nietig beding?
    
    
      4.1.
      Meest verstrekkend heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 10 van de mantelovereenkomst, omdat dit beding nietig is op grond van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). De rechtbank zal dit verweer als eerste beoordelen.
      
    
    
      4.2.
      
        Artikel 9a Waadi, dat is ingevoerd ter implementatie van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG), bevat een zogenoemd belemmeringsverbod en luidt als volgt:
        
          “1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
        
        
          2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”
        
      
      
    
    
      4.3.
      In het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689) is geoordeeld dat artikel 9a Waadi in overeenstemming met artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn moet worden uitgelegd. Dit betekent, aldus de Hoge Raad, dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn. 
      
    
    
      4.4.
      Niet in geschil is dat [eiseres] [betrokkene] als arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld aan [gedaagde] en dat [gedaagde] na afloop van die terbeschikkingstelling met [betrokkene] een arbeidsverhouding is aangegaan. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de in artikel 10.4 van de mantelovereenkomst opgenomen verplichting tot het betalen van een vergoeding, indien [gedaagde] bij beëindiging of afloop van een projectovereenkomst de diensten van [betrokkene] , anders dan via [eiseres] , wil aanhouden of opnieuw wil aannemen, een belemmering in de zin van artikel 9a lid 1 Waadi. Dat artikel 10.4 van de mantelovereenkomst niet is geformuleerd als boetebeding, maakt dit niet anders. Artikel 9a lid 1 Waadi is immers ruim geformuleerd en omvat zowel directe als indirecte belemmeringen. Een verplichting een vergoeding te betalen, vormt duidelijk een (financiële) belemmering voor [gedaagde] om na afloop van de detachering met [betrokkene] een arbeidsverhouding aan te gaan.
      
    
    
      4.5.
      Nu sprake is van een belemmering als bedoeld in artikel 9a lid 1 Waadi is het beding in artikel 10.4 van de mantelovereenkomst nietig, tenzij sprake is van een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 9a lid 2 Waadi. 
      
    
    
      4.6.
      
        
          [eiseres] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een redelijke vergoeding. Op de zitting heeft zij ter onderbouwing van dat standpunt het volgende aangevoerd. 
        De hoogte van de introductievergoeding is aangepast aan het hogere segment waarin de kandidaten van [eiseres] zich bevinden.  [eiseres] werft kandidaten voor moeilijk vervulbare functies. Het gaat vaak om hoogopgeleide en ervaren kandidaten, die lastig te werven zijn. Voor de werving en selectie van deze kandidaten wordt niet alleen veel tijd en inspanning geleverd door [eiseres] , maar worden ook hoge kosten gemaakt. Indien een kandidaat wordt gedetacheerd, houdt [eiseres] hier een relatief kleine marge aan over. Pas wanneer de detachering langere tijd duurt, ‘betaalt’ deze zich uit en kan [eiseres] er zelf aan verdienen. Kandidaten in het hogere segment blijven veelal twee tot drie jaar bij een opdrachtgever. Bij de plaatsing van [betrokkene] was de marge ook klein. Die marge betrof nog geen € 1.600,- per maand. 
        Over haar bedrijfsmodel en werkwijze heeft [eiseres] verder gesteld dat zij al veel voorwerk heeft gedaan, voordat een kandidaat wordt voorgesteld aan de opdrachtgever. Zo zijn er meer dan 150 recruiters in dienst die continu de hele arbeidsmarkt afstruinen om geschikte kandidaten te vinden. De recruiters moeten op de hoogte zijn van alle marktontwikkelingen, contacten leggen met toekomstige kandidaten, gesprekken voeren en contacten met opdrachtgevers onderhouden. Verder zijn ook algemene werkzaamheden van belang, zoals jaarlijkse financiële bijdragen leveren aan vacatureplatforms, bezoeken van beurzen, opzetten en onderhouden van een groot netwerk en het onderhouden van een database. Het is bij deze algemene wervingswerkzaamheden volgens [eiseres] ondoenlijk om de kosten te differentiëren naar iedere individuele kandidaat. Het gaat immers niet alleen om de kosten die zijn gemaakt voor de werving van die ene kandidaat, maar ook om de kosten voor alle overige kandidaten die niet voldeden aan de gestelde eisen van de opdrachtgever of die de ‘kaartenbak’ niet hebben gehaald. Om deze reden is ervoor gekozen de redelijke vergoeding in de overeenkomst vast te stellen op 13 weken. 
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft betwist dat sprake is van een redelijke vergoeding. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat [eiseres] niet actief heeft hoeven werven en dat niet gebleken is dat voor [eiseres] aan de werving van [betrokkene] substantiële kosten verbonden waren. Ook is volgens [gedaagde] de vergoeding niet redelijk, omdat het een vast bedrag is, dat niet is gekoppeld aan de duur van de inlening, terwijl [eiseres] al een vergoeding heeft ontvangen tijdens de duur van de detachering.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank overweegt als volgt. Aangezien [eiseres] zich beroept op de in artikel 9a lid 2 Waadi opgenomen uitzondering, rust de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een toegelaten vergoeding op [eiseres] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat in dit geval sprake is van een redelijke vergoeding. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.9.
      In de wetsgeschiedenis van artikel 9a Waadi (MvT, TK, 2010/2011, 32895, nr. 3, p. 14) zijn gezichtspunten genoemd die van belang zijn voor de vraag of een vergoeding redelijk is. Het gaat dan om wat in de markt gebruikelijk is, de kosten die zijn gemaakt en de duur van de terbeschikkingstelling. Als de terbeschikkingstelling bijvoorbeeld lang heeft geduurd, zullen de inkomsten daaruit groter zijn (en de kosten voor een groter deel zijn terugverdiend). Het ligt in de rede dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding hier rekening mee wordt gehouden, aldus de MvT.
      
    
    
      4.10.
      Wat betreft de door [eiseres] gemaakte kosten moet het blijkens artikel 9a lid 2 Waadi gaan om de dienstverlening van [eiseres] in relatie tot de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [betrokkene] . Noch [gedaagde] , noch [betrokkene] heeft een (zoek)opdracht aan [eiseres] gegeven. Het is [eiseres] geweest die uit eigen beweging naar aanleiding van een door [gedaagde] geplaatste advertentie met een vacature contact met [gedaagde] en met [betrokkene] heeft opgenomen en hen met elkaar in contact heeft gebracht. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat zij aanzienlijke middelen heeft geïnvesteerd in de selectie van de [betrokkene] , maar zij heeft niets concreets gesteld over de aard en omvang van de werkzaamheden voor de selectie van [betrokkene] . Dat en tot welk bedrag in het geval van de terbeschikkingstelling en werving van [betrokkene] kosten zijn gemaakt, heeft [eiseres] evenmin concreet gemaakt. De door [eiseres] gegeven schets van haar bedrijfsmodel en de aard van werving- en selectiewerkzaamheden in zijn algemeenheid is in dit verband niet toereikend. Het gaat immers om specifiek in het kader van de terbeschikkingstelling en werving van [betrokkene] gemaakte kosten. Verder is gesteld noch gebleken dat [eiseres] gedurende de detachering, afgezien van het opstellen van de contracten, nog werkzaamheden heeft verricht. [eiseres] heeft, zo is niet in geschil, evenmin werkzaamheden verricht of kosten gemaakt voor de opleiding van [betrokkene] . 
      
    
    
      4.11.
      De detachering van [betrokkene] is twee maal verlengd en heeft uiteindelijk ruim een jaar geduurd. Gedurende die periode heeft [eiseres] volgens haar eigen opgave in totaal € 18.978,75, dat wil zeggen bijna € 1.600,- per maand, als vergoeding ontvangen in verband met de detachering van [betrokkene] . Aangezien [eiseres] een jaar lang maandelijks bijna € 1.600,- van [gedaagde] heeft ontvangen als tegenprestatie voor haar dienstverlening, terwijl [eiseres] geen inzicht heeft gegeven in de omvang van haar werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten voor de terbeschikkingstelling en werving van [betrokkene] , kan niet worden vastgesteld dat [eiseres] meer kosten heeft gemaakt dan de bedragen die reeds door haar zijn ontvangen. 
      
    
    
      4.12.
      Uit het voorgaande volgt dat de door [eiseres] gefactureerde introductievergoeding van € 33.280,- (exclusief btw) in dit geval niet als een redelijke vergoeding in de zin van artikel 9a lid 2 Waadi kan worden aangemerkt. In het midden kan blijven of, zoals [eiseres] heeft gesteld en [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist, een beding als artikel 10.4 van de mantelovereenkomst in de branche gebruikelijk is. Ook als dat een gebruikelijk beding zou zijn, neemt dat niet weg dat de introductievergoeding, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in dit geval niet een redelijke vergoeding is. 
      
    
    
      4.13.
      Dit betekent dat artikel 10.4 van de mantelovereenkomst nietig is op grond van artikel 9a Waadi. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat [gedaagde] misbruik maakt van de bevoegdheid om zich op de nietigheid van voornoemd beding te beroepen. Wat [eiseres] hierover op de zitting heeft gesteld, is niet toereikend, waarbij de als dragend argument aangevoerde omstandigheid (de investering van aanzienlijke middelen in de selectie van [betrokkene] door [eiseres] ) ook niet is komen vast te staan. 
      
    
    
      4.14.
      Nu artikel 10.4 in de mantelovereenkomst nietig is, is van een contractuele verplichting tot betaling van een introductievergoeding geen sprake. [eiseres] kan daarvan dus geen nakoming vragen. De primaire vordering van [eiseres] moet hierom worden afgewezen. De overige verweren van [gedaagde] tegen de primaire vordering behoeven daarom geen bespreking. Dit betekent ook dat in het midden kan blijven hoe het begrip diensten in artikel 10 van de mantelovereenkomst moet worden uitgelegd.
      
      
        
          De subsidiaire vordering; redelijk loon
        
      
      
    
    
      4.15.
      Subsidiair heeft [eiseres] vergoeding van redelijk loon gevorderd op grond van artikel 7:405 BW als tegenprestatie voor de bemiddeling door [eiseres] .
      
    
    
      4.16.
      Deze vordering is niet toewijsbaar. Niet in geschil is immers dat [eiseres] al loon heeft ontvangen, bestaande uit het bedrag van bijna € 1.600,- per maand, als tegenprestatie voor haar bemiddeling. Niet is gebleken dat [eiseres] meer kosten heeft gemaakt dan zij reeds aan loon heeft ontvangen. Ook overigens zijn geen feiten gesteld op grond waarvan voor [gedaagde] een verplichting zou gelden een (aanvullend) bedrag aan redelijk loon te betalen. 
      
      
        
          De meer subsidiaire vordering; aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.17.
      Meer subsidiair heeft [eiseres] een redelijke vergoeding gevorderd op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      4.18.
      Ook deze vordering is niet toewijsbaar. Aangezien artikel 10.4 van de mantelovereenkomst nietig is en ook niet gebleken is dat [eiseres] meer kosten heeft gemaakt dan zij reeds als tegenprestatie voor haar bemiddeling heeft ontvangen, is er reeds hierom geen reden om op grond van artikel 6:248 BW een verplichting tot het betalen van enige (aanvullende) vergoeding aan te nemen. Artikel 6:248 BW is er ook niet voor bedoeld dat een partij zich alsnog kan beroepen op verplichtingen in een nietig beding.
      
      
        
          De uiterst subsidiaire vordering; vervangende schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.19.
      Uiterst subsidiair heeft [eiseres] vervangende schadevergoeding gevorderd die in de plaats komt van de verplichting om een introductievergoeding te betalen. 
      
    
    
      4.20.
      Ook deze vordering is niet toewijsbaar, reeds omdat er geen verbintenis is aan te wijzen waarvan [eiseres] nakoming kan verlangen. Daarmee ontbreekt dus een verbintenis die kan worden vervangen door een verbintenis tot het betalen van schadevergoeding.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.21.
      De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Nu de hoofdsom wordt afgewezen, is er ook geen grond voor vergoeding van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      4.22.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.992,00
      - salaris advocaat	€	2.148,00 (2,0 punten × tarief € 1.074,00)
      Totaal	€ 	4.140,00
      
    
    
      4.23.
      De door [gedaagde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, alsmede de gevorderde nakosten en wettelijke rente daarover, zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
    
    
      4.24.
      De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.140,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2020.
      
    
  
  
    type: JK
    coll: