ECLI:NL:RBALM:2011:BU5003, Rechtbank Almelo, 17-11-2011, 387739 EJ VERZ 11-5620
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Docent, sinds 6 jaar in dienst van Saxion, heeft al dan niet opzettelijk een hertentamen met uitwerking via de mail verstuurd aan een student. Volgens Saxion is er sprake van opzet, volgens de docent van een vergissing. Saxion verzoekt primair ontbinding wegens een dringende reden, subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden. De kantonrechter oordeelt dat het theoretisch mogelijk is dat de docent zich vergist heeft en in plaats van een ‘echte’ oefentoets ‘per ongeluk’ de tentamenvragen met antwoorden aan de student heeft toegestuurd. Om die reden wordt niet ontbnden wegens een dringende reden. 
        Gelet evenwel op het feitelijk verloop heeft de docent wel alle schijn over zich afgeroepen dat van het willens en wetens toesturen van het herkansingstentamen aan de student sprake is geweest. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens een ernstig verstoord vertrouwen van Saxion in de docent zonder toekenning van enige vergoeding.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    Zaaknummer: 387739 EJ VERZ 11-5620
    
    Beschikking van de kantonrechter d.d. 17 november 2011 in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING SAXION
      statutair gevestigd te Rijssen-Holten,
      verzoekster, hierna te noemen Saxion,
      gemachtigde: mr. F.J. van der Vaart, advocaat te Enschede
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder]
      wonende te [plaats] en [adres]
      verweerder, hierna te noemen [verweerder],
      gemachtigde: mr. R. Pril, advocaat te Enschede
    
    
    
    1.	De procedure
    
    1.1	Saxion heeft een verzoekschrift, voorzien van producties, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ingediend, ontvangen ter griffie op 6 oktober 2011.
    
    1.2	[verweerder] heeft een verweerschrift, voorzien van producties, ingediend, strekkende tot afwijzing van het verzoek, subsidiair tot toekenning van een vergoeding, ontvangen ter griffie op 7 november 2011. De gemachtigde van [verweerder] heeft bij schrijven van 4 november 2011 een productie in het geding gebracht.
    
    1.3	Het verzoek is behandeld ter zitting van 7 november 2011, waar namens Saxion de heer [E] en de heer [R] zijn verschenen, bijgestaan door mr. Van der Vaart. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Pril. Mr. Van der Vaart heeft gepleit overeenkomstig zijn pleitaantekeningen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    2.	De feiten
    
    De navolgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weergesproken, worden als vaststaand aangenomen.
    
    
      2.1	[verweerder], geboren op [geb.datum] en [jaar], is sinds september 2005 in dienst bij Saxion in de functie van docent Bedrijfseconomie bij de Academie Marketing & International Management (MIM). Het betreft een fulltime aanstelling tegen een salaris van laatstelijk 
      € 3.985,09, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, 8,3% eindejaarsuitkering en overige emolumenten.
    
    
    2.2	[verweerder] heeft op 17 juni 2011 aan zijn collega [B] gevraagd om de, door [B] opgestelde, herkansingstoets voor het vak Management Control. [B] heeft [verweerder] de herkansingstoets niet gestuurd omdat hij daar op dat moment niet toe in de gelegenheid was. [B] heeft [verweerder], desgevraagd, verwezen naar collega [V], die de herkansingstoets ook had. Daarop heeft [verweerder] [V] om de herkansingstoets gevraagd. [V] heeft die toets met bijbehorende standaardantwoorden per e-mail aan [verweerder] toegestuurd. Dit document had de naam: ‘Tentamen T.16912 Management Control herkansing’. [verweerder] heeft, toen hij om de toets vroeg, zowel [B] als [V] gezegd dat hij die wilde hebben omdat hij die toets wilde vergelijken met zijn eigen (les)materiaal, teneinde zijn vak Bedrijfseconomie (in de Engelstalige opleiding) beter te laten aansluiten op het vak Management Control, zoals dat door [B] en [V] gedoceerd wordt. Middels de herkansingstoets kon hij zich, zo heeft hij hen verteld, beter in het vak Management Control verdiepen. 
    
    2.3	[verweerder] heeft deze - nog op 21 juni 2011 te maken - herkansingstoets met bijbehorende standaardantwoorden per e-mail aan een student, de heer [I] toegezonden. [verweerder] heeft het document dat hij meestuurde, de naam ‘oefentoets’ gegeven. 
    
    2.4	[I] heeft tijdens de herkansing van genoemd vak de door hem van [verweerder] ontvangen standaardantwoorden nagenoeg gelijkluidend opgeschreven.
    
    2.5	Op 21 juni 2011 heeft [verweerder] de e-mail aan student [I] uit zijn mailbox verwijderd.
    
    2.6	[verweerder] en [I] hadden geregeld persoonlijk en via de mail contact in verband met een gezamenlijke belangstelling voor en activiteiten met betrekking tot beleggingen.
    
    
      2.7	[B] heeft op 23 juni 2011 bij het nakijken van het hertentamen ontdekt dat de antwoorden van [I] nagenoeg gelijkluidend waren aan de standaardantwoorden en zulks bij de examencommissie gemeld. Op 23 juni 2011 heeft collega [K], in aanwezigheid van collega [B] aan [verweerder] gevraagd of hij het herkansingstentamen aan [I] had gestuurd omdat die student alle antwoorden goed had. [verweerder] heeft dat toen ontkend.
      Tijdens een gesprek op 13 juli 2011 heeft [verweerder] tegen [D] en [E]verklaard dat hij zich pas tijdens het gesprek op 23 juni met [K] en [B] heeft gerealiseerd dat hij het herkansingstentamen aan [I] heeft toegestuurd. Hij veronderstelde een oefentoets van de I-schijf aan [I] te hebben toegestuurd. [verweerder] heeft in dit gesprek op 13 juli 2011 verklaard dat [I] hem ‘gekscherend’ nog geld voor de toets heeft aangeboden, waarop [verweerder] niet is ingegaan.
    
    
    
      2.8	Bij brief van 15 juli 2011 heeft Saxion aan [verweerder], onder meer het navolgende geschreven:
      "Tijdens ons onderhoud d.d. 13 juli 2011, in aanwezigheid van de heer [D], bent u geconfronteerd met de beschuldiging aan uw adres van fraude: u heeft een student, in casu de heer  [I], voorafgaande aan het tentamen Management Control d.d. 21 juli 2011 de tentamenvragen, inclusief de bijbehorende uitwerkingen, doen toekomen.
    
    
    U heeft een en ander toegegeven, met dien verstande dat u daarbij de kanttekening heeft geplaatst dat van opzet geen sprake is geweest: u heeft kenbaar gemaakt dat u in de veronderstelling was dat u aan de betreffende student per e-mail een zgn. oefentoets heeft toegestuurd.
    
    Aangezien wij ernstige twijfels omtrent uw versie van het verhaal hadden, en de juiste zorgvuldigheid wilden betrachten, hebben wij u in eerste instantie kenbaar gemaakt dat wij nog nader onderzoek willen doen. Wij hebben u gelijktijdig medegedeeld dat wij besloten hebben om in afwachting van de uitkomst van het onderzoek met toepassing van artikel […] u met onmiddellijke ingang tijdelijk te ontheffen van de gehele uitoefening van uw functie in het belang van Saxion c.q. de academie Marketing & International Management. Daarbij hebben wij u ook nog medegedeeld dat wij rechtspositionele consequenties zullen verbinden aan het door u tentoongespreide gedrag, waarbij ontslag absoluut niet wordt uitgesloten.
    
    Inmiddels hebben wij voornoemd nader onderzoek afgerond. De uitkomst van het onderzoek heeft onze eerdere twijfels over de betrouwbaarheid van uw verklaringen bevestigd: mede op basis van de verklaringen van een aantal collega docenten zijn wij tot de conclusie gekomen dat u willens en wetens het voornoemde tentamen met uitwerkingen aan de heer [I] heeft doen toekomen.
    
    Het bovenbeschreven gedrag is (primair) een dringende reden voor ontslag (op staande voet) en frustreert daarnaast (subsidiair) in zeer hoge mate het vertrouwen dat er tussen Saxion en werknemer aanwezig moet zijn om op constructieve wijze te kunnen samenwerken. Dit vertrouwen is onherstelbaar beschadigd.
    
    
      Op grond van het bovenstaande zullen wij de kantonrechter dan ook verzoeken de arbeidsovereenkomst tussen u en Saxion (wegens dringende redenen) te ontbinden.
      […].” 
    
    
    
    3.	Het verzoek
    
    3.1	Saxion verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen op grond van gewichtige redenen in de zin der wet, uitvoerbaar bij voorraad, onder compensatie van kosten. Saxion heeft daarbij verzocht de ontbinding primair uit te spreken op basis van een dringende reden, subsidiair op basis van verandering in de omstandigheden.
    
    3.2	Saxion heeft aan het verzoek, kort en zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat [verweerder] willens en wetens de tentamenvragen met bijbehorende antwoorden heeft doorgestuurd naar de student. Dit is dusdanig ernstig dat de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden dient te worden ontbonden. Subsidiair stelt Saxion dat door het doorsturen van de tentamenvragen met bijbehorende antwoorden de vertrouwensrelatie dusdanig ernstig is verstoord dat om die reden de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Nu de oorzaak van de beëindiging in de risicosfeer van [verweerder] ligt, is voor toekenning van een vergoeding geen plaats. Voorts heeft Saxion in dit verband opgemerkt dat zij eigen risicodrager is en een eventuele WW-uitkering ten behoeve van [verweerder] zelf dient te bekostigen. Een vergoeding en een eventuele WW-uitkering komen ten laste van het beschikbare onderwijsbudget.
    
    
    
    4.	Het verweer
    
    4.1	[verweerder] heeft primair verzocht het verzoek tot ontbinding af te wijzen en subsidiair, voor het geval tot ontbinding wordt overgegaan, te bepalen dat aan [verweerder], ten laste van Saxion, een vergoeding wordt bepaald van € 30.000,-- bruto dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, met veroordeling van Saxion in de proceskosten.
    
    
      4.2	[verweerder] heeft erkend de tentamenvragen met bijbehorende antwoorden aan de student te hebben toegezonden. [verweerder] heeft bij verweerschrift ontkend dat hij het document, voordat hij het aan de student doorstuurde, heeft herbenoemd. [verweerder] heeft bestreden dat van opzet of het willens en wetens doorzenden sprake is geweest. [verweerder] verkeerde in de veronderstelling dat hij aan de student niet de tentamenvragen, maar een echte oefentoets toestuurde.
      [verweerder] erkent dat hij zijn collegae om de herkansingstoets heeft gevraagd, alsmede dat hij dat deed omdat hij vervolgens op de interne I-schijf (alleen toegankelijk voor docenten) een oefentoets voor de student wilde zoeken die ‘goed bij de herkansingstoets zou aansluiten’(zie alinea 6 verweerschrift). 
      [verweerder] heeft ter zitting toegegeven, nadat Saxion middels een laptop de e-mail waarmee het document is doorgestuurd naar de student heeft getoond, hij het document wel heeft herbenoemd als ‘oefentoets’ en onder die naam, in plaats van de oorspronkelijke naam ‘Tentamen T.16912 Management Control herkansing’, aan [I] heeft doorgestuurd.
    
    
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1	Gesteld noch gebleken is dat het verzoek enig verband houdt met een in de wet neergelegd opzegverbod.
    
    5.2	Vooropgesteld wordt dat de wet in artikel 7: 685 BW de mogelijkheid biedt een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden op te zeggen. Nu in een ontbindingsprocedure de mogelijkheden tot feitenonderzoek en bewijslevering beperkter zijn dan in een contentieuze bodemprocedure, na bijvoorbeeld een ontslag op staande voet, is de kantonrechter, mede indachtig de conclusie van Advocaat-Generaal Spier in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad 14 februari 2003, JAR 2003, 72 (LJN AF1307), terughoudend met ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal daartoe overgegaan worden. 
    
    5.3	De omstandigheid dat Saxion ‘eigen risicodrager‘ is met betrekking tot werkeloosheids-/wachtgelduitkeringen maakt dat niet anders. Het zijn van eigen risicodrager is geen omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of er al dan niet van een dringende reden sprake is, en op grond van die dringende reden dient te worden ontbonden. 
    
    5.4	[verweerder] heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop Saxion de verklaringen van collegae heeft opgesteld en als producties bij het verzoekschrift in het geding heeft gebracht, maar heeft inhoudelijk de juistheid van die verklaringen niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. [verweerder] heeft ‘enkel’ bestreden dat hij ‘opzettelijk’ de tentamenvragen heeft doorgestuurd, hij had de bedoeling een oefentoets van de I-schijf door te sturen en verkeerde in de veronderstelling dat gedaan te hebben. [verweerder] heeft de juistheid van de verklaringen met betrekking tot het feitelijk verloop van de wijze waarop hij het herkansingstentamen aan [B] en [V] heeft gevraagd, dit van [V] heeft gekregen, heeft herbenoemd alvorens het door te sturen en op zijn eigen ‘schijf’ op te slaan, het feitelijk doorsturen naar [I] en het aangesproken worden door [K], niet (gemotiveerd) bestreden.
    
    
      5.5	Theoretisch is het mogelijk dat [verweerder] zich heeft vergist en in plaats van een 
      ‘echte’ oefentoets van de I-schijf, ‘per ongeluk’ de tentamenvragen met antwoorden aan [I] heeft toegestuurd. Om die reden en indachtig de hiervoor genoemde beperkte mogelijkheden tot nader feitenonderzoek/bewijslevering, zal de kantonrechter niet ontbinden wegens een dringende reden. 
    
    
    
      5.6	Gelet op het hiervoor beschreven feitelijk verloop heeft [verweerder] alle schijn over zich afgeroepen dat van het willens en wetens toesturen van het herkansingstentamen aan [I] sprake is geweest. Die schijn wordt onder meer gewekt door de volgende omstandigheden:
      [verweerder] zegt niet tegen zijn collegae [B] en [V] dat hij - behalve voor afstemming van beide vakken - ook oefentoetsen ten behoeve van [I] zoekt en, om ‘aansluitende’ toetsen te zoeken op de I-schijf, de herkansingstoets als voorbeeld wil hebben. Kortom, [verweerder] geeft wat betreft zijn bedoelingen geen volledige openheid van zaken. [verweerder] geeft het tentamen vervolgens een andere naam en wel de naam ‘oefentoets’, terwijl hij weet dat het de week er op nog als tentamen afgenomen moet worden. [verweerder] neemt daarmee - zo van opzet al geen sprake is - een risico op ‘verwarring’ bij het zoeken naar en meezenden van documenten. 
      Opmerkelijk is voorts dat [verweerder], nadat hij op 23 juni 2011 door [K} is geconfronteerd met het feit dat [I] (nagenoeg) alle antwoorden op het tentamen goed had gegeven, geen enkele actie onderneemt. [verweerder] gaat noch naar de examencommissie, noch naar zijn leidinggevende om te melden dat hij een ernstige fout heeft gemaakt/een vergissing heeft begaan. Hij doet niets. 
      Vervolgens ontkent [verweerder] tot en met het verweerschrift de naam van het herkansingstentamen veranderd te hebben, een verweer dat hij, tijdens de zitting geconfronteerd met de e-mail aan [I] en de inhoud van het achterliggende, meegezonden document met de naam ‘oefentoets’, niet langer kon handhaven. 
      Onder deze omstandigheden heeft [verweerder] over zich afgeroepen dat Saxion ernstig twijfelt aan zijn integriteit en het vertrouwen zodanig is beschaamd dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet langer van Saxion verlangd kan worden.
    
    
    
      5.7	De kantonrechter zal dan ook tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan wegens een ernstig verstoord vertrouwen in [verweerder]. De oorzaak daarvan ligt geheel aan de zijde van [verweerder], weshalve voor toekenning van een vergoeding geen plaats is.
      [verweerder] heeft in dit verband nog opgemerkt dat Saxion hem door de wijze waarop Saxion voor de zomer [verweerder] al binnen school met berichtgeving ‘heeft veroordeeld’ zwaar en ten onrechte heeft beschadigd. De kantonrechter is met [verweerder] van mening dat Saxion daarmee terughoudender had kunnen en moeten zijn. Door mede te delen dat [verweerder] heeft gefraudeerd is hij onnodig beschadigd en heeft Saxion prematuur ‘voor rechter’ gespeeld. Evenwel neemt dat niet weg dat bij de beoordeling van de vraag of er ontbonden moet worden en zo ja, of vervolgens aan [verweerder] een vergoeding dient te worden toegekend, het handelen van [verweerder] doorslaggevend is en niet het handelen nadien van Saxion. 
    
    
    5.8	Nu geen vergoeding wordt toegekend hoeft Saxion niet in de gelegenheid te worden gesteld het verzoek in te trekken.
    
    5.9	De kantonrechter ziet aanleiding de kosten te compenseren.
     
    
    DE BESCHIKKING
    
    Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2011.
    
    Compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken te Enschede op 17 november 2011 door 
      mr. E.W. de Groot, kantonrechter, in aanwezigheid van de griffier.