ECLI:NL:GHAMS:2009:BI6390, Gerechtshof Amsterdam, 03-02-2009, 106.005.104
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onvoldoende gesteld voor situatieve arbeidsongeschiktheid. Discrepantie tussen arbo-rapportage en second opinion had moeten worden toegelicht. Het ontplooien van concurrerende activiteiten is een afdoende dringende reden voor ontslag op staande voet.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      O,
      wonende te […],
      APPELLANT IN PRINCIPAAL APPEL,
      GEINTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. E.C. Douma te Amstelveen,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap SENTINEL ALARM B.V.,
      gevestigd te Heemstede,
      GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer te Amsterdam
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna O en Sentinel genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 31 mei 2006 is O in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 1 maart 2006, onder zaak/rolnummer 291196 CV EXPL 05-11489 gewezen tussen O als eiser en Sentinel als gedaagde.
    
    O heeft elf grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van O zal toewijzen met veroordeling van Sentinel in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    Daarop heeft Sentinel geantwoord en incidenteel appel ingesteld. Daarbij heeft zij één grief voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden en voorts geconcludeerd tot afwijzing van het principaal appel en tot bekrachtiging, zonodig onder verbetering van gronden, van het bestreden vonnis, met veroordeling van O, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het de procedure hoger beroep. Vervolgens heeft O in het incidenteel hoger beroep geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep.
    
    Op 11 november 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, O door mr. Douma, voornoemd, en Sentinel door Mr. E.F. Seunke, advocaat te Haarlem, aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities. O heeft bij die gelegenheid nog een akte met een bewijsstukken genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.a tot en met 1.q een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    3.1.1 O is op 10 november 1994 als beveiligingsmonteur voor 40 uur per week in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Sentinel, tegen een salaris van € 2.175 bruto per maand. 
    
    3.1.2 Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 25 mei 2004 is gevestigd Security Systemen, nevenvestiging van de eenmanszaak Whoopi’s Sun Hair and Beauty Center. O is de enige gevolmachtigde van Security Systemen. Op de website van Security Systemen, staat vermeld dat Security Systemen een erkend beveiligingsbedrijf is, dat een compleet beveiligingspakket aanbiedt van alarmsystemen tot toegangscontrole en van camerabewaking tot video intercomsystemen. Security Systemen heeft de afgelopen 10 jaar ruimschoots ervaring opgedaan in het opstellen en uitvoeren van een beveiligingsplan voor woning of bedrijfspand, aldus de tekst van de website. Blijkens facturen van 27 augustus 2004, 9 september 2004, 9 februari 2005 en 17 februari 2005, heeft Security Systemen beveiligingsmaterialen/systemen gekocht bij Honeywell Security Purmerend, een leverancier van Sentinel.
    
    3.1.3 Op 19 augustus 2004 heeft O zich ziek gemeld.
    
    3.1.4 In een probleemanalyse van de Arbo-Unie van 14 september 2004 staat dat de oorzaak van het verzuim is gelegen in een arbeidsconflict en in intra-persoonlijke factoren. De oorzaak is werkgerelateerd. De voorlopige conclusie luidt dat er niets is te zeggen over de verwachte duur van het verzuim, met als toelichting dat het is te overwegen het ziektetraject te beëindigen en O op non-actief te zetten. Aan Sentinel en aan O wordt geadviseerd samen te bezien of bijvoorbeeld via mediation nog een basis is voor voortzetting van het dienstverband. Anders is weinig anders mogelijk dan bezien op welke wijze het dienstverband zal worden beëindigd, aldus het advies aan Sentinel. In vervolg hierop schrijft de Arbo-arts in een probleemanalyse van 5 oktober 2004: “Ligt nu voorstel mediation, dit zijn kans geven. Wel daarna ziektewettraject beëindigen. Max over 4 weken.”
    
    
      3.1.5 In een advisering met betrekking tot arbeidsongeschiktheid van de Arbo-Unie van 15 november 2004 staat voor zo ver van belang het volgende vermeld:
      “Mediation heeft uitgewezen dat er geen werkbare situatie meer bestaat. Derhalve arbeidsrelatie beëindigen en wmb ZW beëindigen en op non-actief stellen.” 
    
    
    3.1.6 Bij brief van 17 november 2004 heeft Sentinel O laten weten dat hij het werk dient te hervatten omdat hij volgens haar door de Arbo-arts arbeidsgeschikt kan worden geacht. Sentinel kondigt in de brief tevens aan dat zij haar loondoorbetalingsverplichting zal opschorten indien O aan deze oproep geen gehoor zal geven. In reactie op deze brief bericht (de gemachtigde van) O bij brief van 22 november 2004 aan Sentinel dat hij aan de oproep geen gehoor kan geven omdat de Arbo-arts te kennen heeft gegeven dat hij, O, zijn werkzaamheden niet kan hervatten en deze arts het advies heeft gegeven de ziektewetperiode te beëindigen en hem aansluitend op non-actief te stellen. Volgens O in deze brief, acht de Arbo-arts hem arbeidsongeschikt indien en zolang hij niet op non-actief wordt gesteld. 
    
    3.1.7 Sentinel heeft met ingang van 16 november 2004 de loonbetalingen aan O opgeschort.
    
    3.1.8 Bij brief van 19 januari 2005, inhoudende een deskundigenoordeel, bericht het UWV aan O, dat hij op 16 november 2004 niet geschikt is voor het verrichten van het eigen werk of enig ander werk. In de toelichting bij dit oordeel staat vermeld dat O naar aanleiding van zijn verzoek om een deskundigenoordeel op 13 januari 2005 op het spreekuur is geweest van de verzekeringsarts, mevrouw Harhuis. De conclusie van haar medische beoordeling is dat O op 16 november 2004 niet belastbaar was voor enig loonvormende arbeid, dus niet in staat was zijn eigen werk te verrichten, maar ook geen enkel ander werk bij de eigen werkgever of bij een andere werkgever. Het UWV is dus van oordeel, aldus deze brief, dat O niet situatief arbeidsongeschikt is ten gevolge van een arbeidsconflict, maar dat er objectief medische belemmeringen zijn om enig werk te kunnen verrichten.
    
    3.1.9 O heeft aan Sentinel blijkens een brief van 1 februari 2005 geen toestemming verleend om aan het UWV vragen te stellen over het deskundigenoordeel, waaronder de vraag wat de objectief medische belemmeringen inhouden. Bij brief van 16 februari 2005 heeft hij Sentinel tevens geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek naar zijn arbeids(on)geschiktheid door een onafhankelijk arts van Medi-expert. Hij ziet in een dergelijk onderzoek geen heil; de second opinion van het UWV is volgens hem duidelijk genoeg.
    
    
      3.1.10 In de onderhavige procedure in hoger beroep heeft O bij memorie van grieven de onderliggende rapportage van het UWV van de verzekeringsarts Harhuis van 13 januari 2005 overgelegd. In deze rapportage staat onder andere het volgende:
      “In algemene zin kan gesteld worden dat, gezien de langdurige en intensieve pesterijen en treiterijen geen terugweg is voor betrokkene naar deze werkgever. In algemene zin is betrokkene ook op en na 16-11-2004 niet belastbaar met loonvormende arbeid. Hij is langdurig in psychiatrische begeleiding, en de intimidatie en manipulatie van de werkgever doet hier geen goed aan. Betrokkene is ten tijde van het spreekuur volledig gedecompenseerd en heeft zich emotioneel nauwelijks in de hand.”
    
    
    3.1.11 Bij brief van 17 maart 2005 heeft Sentinel de arbeidsovereenkomst onverwijld opgezegd. Als dringende reden daartoe heeft Sentinel aangevoerd dat zij enkele dagen te voren er achter is gekomen dat O sinds mei 2004 een eigen bedrijf heeft met dezelfde bedrijfsomschrijving als Sentinel en dat O sindsdien rechtstreeks met Sentinel concurrerende werkzaamheden verricht voor eigen rekening. Als (aparte)dringende reden voor de opzegging heeft Sentinel in de brief genoemd dat O stelt arbeidsongeschikt te zijn, maar intussen wel voor eigen rekening werkt.
    
    3.1.12 Bij brief van 14 april 2005 heeft O de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
    
    3.2 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de loonvordering van O over de periode 16 november 2004 – 17 maart 2005 afgewezen. Aan dit oordeel is ten grondslag gelegd dat O door zijn weigering medewerking te verlenen aan het verschaffen van informatie over, en aan het verrichten van een nader onderzoek naar zijn arbeids(on)geschiktheid, aan Sentinel de mogelijkheid heeft ontnomen aan te tonen dat O op 16 november 2004 medisch geschikt was om zijn werk te doen. Dat is door zijn toedoen niet komen vast te staan zoadat de gevolgen daarvan voor rekening van O komen, aldus de kantonrechter. De subsidiaire grondslag van de vordering, te weten dat er sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, is door de kantonrechter eveneens afgewezen. De afwijzing van de loonvordering over de periode 15 maart 2005 tot 1 juli 2005 heeft de kantonrechter gebaseerd op het oordeel dat de bedrijfsactiviteiten van Security Systemen rechtstreeks concurrerend zijn voor Sentinel en dat er dus een dringende reden was voor het ontslag op staande voet. 
    
    3.3 Tegen beide oordelen keert zich het principaal appel.
    
    3.4 De grieven I tot en met III en grief IV gedeeltelijk lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Voor het oordeel over de vraag of de loonvordering in de periode 16 november 2004 – 17 maart 2005 toewijsbaar is, is bepalend of O in die periode geacht moet worden arbeidsongeschikt te zijn geweest. Het hof verstaat de stellingen van O aldus dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat er vanaf 16 november 2004 sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, ingegeven door een arbeidsconflict, waaraan volgens O pesterijen en manipulaties door Sentinel ten grondslag lagen, dat uiteindelijk heeft geleid tot medische belemmeringen om arbeid te verrichten.
    
    3.5 O heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij arbeidsongeschikt was in de betreffende periode, gewezen op de brief van de Arbo-arts van 15 november 2004. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het advies van de Arbo-arts slechts inhoudt dat er sprake is van een arbeidsconflict, dat er geen werkbare situatie meer bestaat en dat de arbeidsrelatie na een periode van op non-actiefstelling, moet worden beëindigd. Uit het Arbo-advies blijkt in ieder geval dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Het advies bevat geen vaststelling van medische beperkingen van psychische of fysieke aard, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Volgens O blijkt echter uit dit advies dat er op dat moment sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid en dat dit in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW, zo begrijpt het hof zijn standpunt.
    
    3.6 In dit verband heeft in aansluiting op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 juni 2008, (LJN BC7669) het volgende te gelden. O zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in de periode waarover hij loondoorbetaling vordert, de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en "werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen. 
    
    3.7 Naar het oordeel van het hof heeft O onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Sentinel behoort te komen (situatieve arbeidsongeschiktheid in bovenstaande zin). Weliswaar heeft O zich beroepen op pesterijen en op het feit dat hij ten gevolge daarvan overspannen zou zijn geraakt, maar hij heeft zijn stellingen op dit punt niet uitgewerkt en niet van voorbeelden voorzien. Het oordeel van de Arbo-arts bevat geen aanknopingspunten voor het standpunt van O dat er sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, nu dat standpunt op zich zelf genomen onvoldoende is onderbouwd en de bewoordingen van het advies niet in die richting wijzen. De stelling dat het advies moet worden gelezen in samenhang met de probleemanalyses van de Arbo-Unie van 14 september 2004 en 5 oktober 2004 werpt geen ander licht op de zaak. In het eerst genoemde advies staat slechts dat er een voorstel voor mediation ligt, terwijl er voorts wordt gerept van beëindigen van het ziektewettraject. Uit de analyse en de advisering aan Sentinel en O in het stuk van de Arbo-arts van 14 september 2004, komt slechts naar voren dat de oorzaak van het verzuim is gelegen in een arbeidsconflict en in intra-persoonlijke factoren. Dit zijn omstandigheden die zonder nadere adstructie niet toereikend zijn om te kunnen spreken van situatieve arbeidsongeschiktheid die voor rekening van Sentinel behoort te komen. Die adstructie heeft O, hoewel daartoe uitdrukkelijk door Sentinel te zijn uitgenodigd, niet dan wel onvoldoende gegeven. Zijn bewijsaanbod (memorie van grieven 128) voorzover dat is gericht op het bewijs van zijn stelling dat er vanaf 16 november 2004 sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid in bedoelde zin, wordt door het hof gepasseerd omdat die stelling onvoldoende geconcretiseerd is.
    
    3.8. O heeft vervolgens gewezen op de advisering van het UWV in het kader van een second opinion en op de onderliggende rapportage van de verzekeringsarts Harhuis van 13 januari 2005, overgelegd als productie 8 bij memorie van grieven. Volgens O blijkt uit deze rapportage dat er zodanige psychische belemmeringen waren om de arbeid te verrichten, dat er sprake was van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW vanaf 16 november 2004, zo begrijpt het hof zijn stellingen.
    
    3.9 Het hof stelt voorop dat een deskundigenoordeel niet bindend is voor partijen en dat dit oordeel met de daaraan ten grondslag gelegde rapportage moet worden bezien in het kader van een onderbouwing die O aan zijn hierboven weergegeven standpunt wil geven. In de bedoelde rapportage wordt geconcludeerd dat O vanaf 16 november 2004 niet belast kan worden met loonvormende arbeid. Die conclusie roept op zijn minst vragen op in het licht van de probleemanalyse en de advisering van Arbo-Unie van respectievelijk 14 september en 15 november 2004 en de uitleg die daaraan (zie hiervoor) moet worden gegeven. De kantonrechter heeft in dit verband met juistheid overwogen dat de medische ongeschiktheidsverklaring historisch niet verklaard kan worden. Gelet op het feit dat de rapportage is opgesteld aan de hand van de eenzijdige verklaringen van O, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door de verzekeringsarts zijn nagetrokken, kunnen aan die rapportage gelet op de matige kwaliteit daarvan en aan het daarop aansluitende UWV-advies niet de gevolgen worden verbonden die O voorstaat. Hoewel het mogelijk gevolg van een second opinion van het UWV – uiteraard - kan zijn dat daarin een ander oordeel wordt gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van O dan in het advies van de Arbo-unie, is de discrepantie tussen die oordelen zo groot dat O niet heeft kunnen volstaan met een beroep op het UWV-advies ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij per 16 november 2004 arbeidsongeschikt is geworden en sindsdien is gebleven. Het had het op zijn weg gelegen om de oorzaak of oorzaken van zijn veronderstelde arbeidsongeschiktheid van een nadere toelichting te voorzien. Het hof verwijst in dit verband naar de overweging hiervoor, dat O zijn stellingen over pesterijen, manipulaties en treiterijen, die hij aan zijn situatieve arbeidsongeschiktheid ten grondslag heeft gelegd, niet heeft onderbouwd en geconcretiseerd. Dat zelfde bezwaar doet zich gelden voor de betekenis die aan het UWV-advies moet worden toegekend nu hij diezelfde omstandigheden als oorzaak voor de medisch objectieve belemmeringen om arbeid te verrichten heeft aangevoerd. Dit alles klemt te meer nu de verzekeringsarts zonder nadere uitleg of een nadere analyse over de periode vanaf half november 2004 tot 13 januari 2005 naar aanleiding van haar onderzoek op laatstgenoemde datum tot de conclusie is gekomen dat O reeds op 16 november 2004 niet meer in staat was om loonvormende arbeid te verrichten. Dit verhoudt zich niet met de presentatie die O van zich zelf en van Security Systems in deze periode heeft gegeven via zijn website. Het geschetste beeld van een man die volledig gedecompenseerd is en zichzelf emotioneel niet in de hand heeft, valt evenmin te rijmen met het beeld dat de mediator schetst in het door O bij pleidooi in het geding gebrachte verslag van de gevoerde bespreking in het kader van mediation op 11 november 2004. Daarin komt met zoveel woorden naar voren dat er problemen waren (O heeft in dit verband gesproken over fraude, de ARBO-omstandigheden en positie en persoon van zijn leidinggevende), die aanleiding gaven tot het inzetten van een exit traject. Partijen zouden zich beraden over de vraag of zij daarbij mediation wensten. De door de verzekeringsarts geschetste psychische/medische situatie in januari 2005 ten opzichte van de situatie in november 2004 acht het hof onverklaarbaar. Het hof ziet geen aanleiding om gebruik te maken van zijn ambtshalve bevoegdheid ingevolge artikel 7:629a lid 5, de verzekeringsarts te bevelen haar verklaring toe te lichten of aan te vullen. Het bewijsaanbod zal worden afgewezen omdat het geen betrekking heeft op voldoende geconcretiseerde stellingen. 
    
    3.10 De conclusie uit voorgaande overwegingen luidt derhalve dat het standpunt van O dat hij vanaf 16 november 2004 arbeidsongeschikt was, moet worden verworpen bij gebreke van voldoende onderbouwing en concretisering. De grief IV overigens en de grieven V tot en met VII kunnen derhalve onbesproken blijven.
    
    3.11 Met betrekking tot de grief VIII oordeelt het hof als volgt. Vaststaat dat O enig gevolmachtigde is van Security Systems, een bedrijf dat zich zelf aanbiedt op internet met dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als Sentinel. Vaststaat aan de hand van de overgelegde facturen dat Security Systems orders heeft geplaatst bij een leverancier van Sentinel. Daarmee staat tevens vast dat Security Systems concurrerende activiteiten ontplooit ten opzichte van Sentinel. Dit is een afdoende dringende reden voor ontslag op staande voet. Dat niet O maar anderen de geleverde systemen hebben geplaatst, dan wel dat die systemen zijn doorgeleverd aan derden dan wel dat de echtgenote van O die systemen zou hebben besteld – hetgeen gezien de technische kennis die daarvoor vereist is niet voor de hand ligt -, maakt dit niet anders. Ook het feit dat de arbeidsovereenkomst op dit punt geen verbodsbepalingen bevat doet niet af aan het onrechtmatig karakter van het starten van een met de werkgever concurrerende onderneming tijdens een lopend dienstverband. De hoogte van de jaaromzet is niet relevant voor de beoordeling van de dringende reden van het ontslag. De stelling van O dat er door de werknemers van Sentinel met haar goedvinden “zwart” werd gewerkt en dat om die reden het ontslag nietig is, gaat evenmin op. Zo al van de juistheid van die stelling zou moeten worden uitgegaan, betekent de impliciete toestemming om “zwart te werken” nog niet dat een werknemer een eigen bedrijf zou mogen starten met voor de werkgever concurrerende activiteiten. De verklaring die O heeft gegeven over het – in het kader van de toegestane zwarte klussen - kunnen inschakelen van de meldkamer waarvoor een inschrijving bij de Kamer van Koophandel noodzakelijk zou zijn, acht het hof onvoldoende onderbouwd. 
    
    3.12 Bovenstaande overwegingen leiden tot een verwerping van de grief. De grieven IX tot en met XI behoeven geen afzonderlijke bespreking, zij volgen het lot van de overige grieven.
    
    3.13 In haar enige grief in incidenteel appel stelt Sentinel de betekenis van het advies van de Arbo-arts van 15 november 2004 aan de orde. Bij de bespreking van deze grief heeft Sentinel gelet op het oordeel in principaal appel geen belang. Het incidenteel appel zal worden verworpen. 
    
    4. Slotsom
    
    In principaal appel zijn de grieven zonder succes voorgesteld. Het bewijsaanbod is verworpen. Bij de behandeling van de grief in het incidendeel appel bestaat geen zelfstandig belang. O, in het ongelijk gesteld, zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor een proceskostenveroordeling in incidenteel appel bestaat geen aanleiding nu dit appel is gebaseerd op een in eerste aanleg gevoerd verweer.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof in principaal en in incidenteel appel:
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - verwijst O in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Sentinel tot op heden begroot op € 248,- wegens verschotten en € 3.474,- aan salaris;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Makkink, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2009.