ECLI:NL:GHARL:2019:8016, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2019, 200.245.093/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Bonusregeling (“Management Participatie Plan”).
        Toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de regeling. Uitleg van die voorwaarden. Geen (volledige) discretionaire bevoegdheid van de “werkgever” om in een individueel geval te besluiten om geen uitkering volgens de regeling te doen. Werknemer gebonden aan akkoordverklaring met verlaging door “de werkgever” van een eerder toegezegd uitkeringspercentage.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.245.093/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL17.12201)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Talpa Holding N.V., 
      gevestigd te Laren,
      appellante in het principaal hoger beroep,geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Talpa,
      advocaat: mr. E.C. Adriaanse te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. Schulp te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van                         8 augustus 2018 dat de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 21 augustus 2018,- het anticipatie-exploot van [geïntimeerde] ,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep tevens vermeerdering van eis met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens uitlating vermeerdering van eis met producties,- de brief van [geïntimeerde] gedateerd 23 augustus 2019 met aanvullende producties,
      - het op 9 september 2019 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde gedingstukken, aangevuld met de pleitnotities. 
      
    
    
      2.3
      Talpa vordert in principaal hoger beroep - samengevat - vernietiging van het vonnis van 8 augustus 2018, met afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat hij heeft ontvangen op grond van het bestreden vonnis vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde] vordert in incidenteel hoger beroep, na vermeerdering van eis, vernietiging van het vonnis van 8 augustus 2018 met toewijzing van zijn oorspronkelijke vorderingen, een vermeerderde vordering van € 1.132.245,39 bruto met wettelijke rente vanaf 
        1 januari 2019 en buitengerechtelijke kosten, en met veroordeling van Talpa in de kosten van beide instanties te vermeerderen met wettelijke rente.   
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan zijn de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt. 
    
    
      3.1
      Talpa is een holdingmaatschappij. Daarin zijn de verschillende werkmaatschappijen van het Talpa-concern ondergebracht, waarin de media-activiteiten van het concern worden uitgeoefend. 
    
    
      3.2
      Eén van de werkmaatschappijen van Talpa was Talpa Media B.V. (hierna: Talpa Media). [geïntimeerde] is tot 2008 jarenlang werkzaam geweest voor Talpa Media. In 2008 heeft hij Talpa Media verlaten om ‘voor zichzelf te beginnen’. [geïntimeerde] heeft toen de onderneming White Smoke Media B.V. opgericht, actief op het gebied van het ontwikkelen van programma-formats.
      
    
    
      3.3
      Medio 2010 is [geïntimeerde] op basis van een overeenkomst van opdracht weer werkzaam geworden voor Talpa Media. In december 2010 heeft hij White Smoke Media verkocht aan Talpa Media en per 1 februari 2011 is hij op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Talpa Media in de functie van creatief directeur. 
      
    
    
      3.4
      
        Voorafgaand aan de indiensttreding als creatief directeur hebben daarover onderhandelingen plaatsgevonden tussen Talpa Media en [geïntimeerde] . Daarbij is ook gesproken over deelname door [geïntimeerde] aan een “Management Incentive Plan” (hierna: MIP). Dat MIP, dat nog tot stand gebracht moest worden, hield in dat bij een toekomstige verkoop van Talpa Media door Talpa, de deelnemers aan het plan voor een bepaald percentage zouden meedelen in de verkoopopbrengst. [geïntimeerde] heeft in dat verband op 8 december 2010 een e-mail gestuurd aan dhr. [B] , toenmalig COO (Chief Operations Officer) van Talpa, waarin [geïntimeerde] onder meer schrijft:
        We hebben tevens uitvoerig gesproken over waarom de contracten niet met Talpa Media
        Holding, maar met Talpa Media BV worden afgesloten. Dit komt voort uit een
        herstructurering van de holding c.q. div. werkmaatschappijen van Talpa. Er is een MIP voor (Holding) directie en management van Talpa Media. M.a.w. er is geen sprake van een nadeel nu mijn contract wordt afgesloten met Talpa Media BV ipv de oorspronkelijke bedoeling met Talpa Media Holding. Je zult begrijpen dat dit belangrijk is. Je hebt ook aangegeven dat er uiteindelijk 10% van de 100% waardecreatie beschikbaar komt voor het key-management en dat ik in aanmerking zou komen voor een tiende deel (10%) van die oorspronkelijke 10%. De laatste hand wordt nu aan deze MIP gelegd en je verwacht dat in januari de concrete regeling klaar is.
        Volgens mij is dit hetgeen we besproken hebben? Klopt dat?
      
      
      
        In reactie hierop schrijft [B] per e-mail van eveneens 8 december 2010:	Klopt allemaal wat je beschrijft. 
      
      
    
    
      3.5
      
        Bij de aanbieding van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft Talpa Media in een begeleidende brief gedateerd 15 december 2010 onder meer geschreven:
        In bijgaande door Talpa getekende arbeidsovereenkomst zijn je arbeidsvoorwaarden
        vastgelegd. Tevens bevestig ik je hierbij dat indien er op 1 februari 2011 nog geen incentive
        plan van kracht is of als dit plan niet overeenstemt met de uitgangspunten zoals deze aan
        jou kenbaar zijn gemaakt, Talpa alternatieve compensatie zal bieden in lijn met de
        besproken uitgangspunten van het incentive plan. 
      
    
    
      3.6
      
        In de arbeidsovereenkomst is in artikel 7 lid 12 het volgende opgenomen over het MIP:
        Werknemer zal participeren in het “Talpa Management Incentive Plan”, ingaande zodra de regeling van kracht wordt voor de overige directieleden van Werkgever.
      
      
    
    
      3.7
      
        In november 2011 heeft Talpa een bijeenkomst gehouden voor deelnemers aan het MIP, inmiddels omgedoopt tot “Management Participatie Plan” (hierna: MPP). Tijdens die bijeenkomst zijn de deelnemers schriftelijk geïnformeerd over het hun toekomende percentage en mondeling over de voorwaarden die zijn verbonden aan het MPP. [geïntimeerde] was ook voor die bijeenkomst uitgenodigd, maar was verhinderd. Aan hem heeft Talpa een brief gestuurd gedateerd 29 november 2011 (hierna: de deelnamebrief) met de volgende inhoud:
        Met veel genoegen wil ik je graag uitnodigen om deel te nemen in het Talpa Management
        Participatie Plan ("MPP").
        Als geen ander weet ik dat goede mensen met hun inzet het verschil kunnen maken voor
        een bedrijf. Talpa is de afgelopen jaren hard gegroeid en zal naar verwachting de
        komende jaren nog harder gaan groeien. Ik hoop door jou de mogelijkheid te bieden om
        mee te profiteren van de potentiële waardecreatie je een incentive te bieden om samen
        met mij het verhaal Talpa de komende jaren verder te schrijven.
        Voor de deelnemersvoorwaarden verwijs ik naar bijgesloten document "Algemene
        Voorwaarden Management Participatie Plan". Voor jou persoonlijk is het volgende
        vastgesteld:
        Startwaarde Vennootschap: 		EUR 100 mln (zegge: honderd miljoen euro)
        Relevant Percentage Deelnemer: 		0,40 %
        
          Indien je vragen hebt of graag een meer gedetailleerde uitleg over de werking van de MPP zou willen dan vraag ik je vriendelijk dit te bespreken met [C] .
      
      
      
        Onder aan de (niet ondertekende) brief is de naam van [D] vermeld, de algemeen directeur van Talpa. 
      
    
    
      3.8
      De in de brief vermelde “Algemene Voorwaarden Management Participatie Plan” waren, anders dan in de brief vermeld, niet bijgesloten. Die voorwaarden zijn ook niet aan de andere deelnemers overhandigd. De deelnemers konden deze voorwaarden inzien bij dhr. [C] , de CEO van Talpa.  
      
    
    
      3.9
      
        Op 17 januari 2012 heeft mr. Timmermans, advocaat, namens [geïntimeerde] gesproken met dhr. [C] over het MPP.  
        In een e-mail van 18 januari 2012 informeert mr. Timmermans [geïntimeerde] over de inhoud van dat gesprek. In de e-mail schrijft mr. Timmermans onder meer het volgende:
        (…)-	Uitbetaling vindt plaats onder de voorwaarde dat de deelnemer op het moment van 
        	de Exit een arbeidscontract heeft met Talpa. Het bestuur kan, met toestemming van 
        	[D] , van deze voorwaarde afwijken.
        -	Het bestuur kan, met instemming van [D] , de algemene voorwaarden van het MIP 
        	wijzigen.
        (…)
        -	Ik heb [C] aangegeven dat het MIP overeenstemt met hetgeen hij in zijn email van 7 april 2010 heeft beschreven, maar dat het daarmee niet te verklaren valt waarom aan jou een percentage van 0.4% is toegekend ipv de 1% waarover altijd met jou is gesproken en die in jouw emailcorrespondentie van 8 december 2010 met [B] is vastgelegd (ik heb [C] een print van deze emailcorrespondentie laten zien).
        (…)
        -	[C] erkende vervolgens dat het niet juist is om bij jou de correctie toe te passen. Hij 
        	gaf aan dat hij bij het bespreken met [D] over het toekenning van de percentages 
        	zich niet realiseerde dat jou 1% was toegezegd.
        Hij zal met [B] overleggen en komt er vervolgens bij mij of jouzelf op terug.
      
      
    
    
      3.10
      In de loop van 2012 is gecorrespondeerd tussen Talpa en mr. Timmermans over het deelnemerspercentage van [geïntimeerde] . Mr. Timmermans stelde zich daarbij namens [geïntimeerde]  op het standpunt dat [geïntimeerde] aanspraak had op een aan hem toegezegd percentage van 1% dan wel op alternatieve compensatie.
      
      
        In een e-mail van 30 januari 2012 schrijft [C] aan mr. Timmermans in dat verband onder meer:
        (…) In de onderhandelingen destijds is er immer op gewezen dat het MPP nog niet klaar was en dat hetgeen we bespraken structuur en de grote lijnen waren. De mail waarin [B] -impliciet- bevestig dat het om ong 1% zou gaan moet dan ook in dat kader zo gelezen worden, dat is ook precies de reden dat ik in mijn communicatie daarover wel de waardering en de structuur in grote lijnen heb aangegeven maar niet specifiek de % voor [geïntimeerde] benoem. De mail van [B] waarin het lijkt alsof hij die 1% bevestigd moet dus in dat licht worden bezien en kan gekenmerkt worden als ongelukkig.
        Als ik nu kijk hoe de MPP tot stand is gekomen en waar iedereen staat denk ik dat [geïntimeerde] precies datgene heeft gekregen wat besproken is in de spirit van onze onderhandelingen destijds (…)
        In een e-mail van 7 november 2012 schrijft mr. Timmermans aan [C] onder meer:
        (…) dat [geïntimeerde] om redenen die ik eerder heb aangegeven recht heeft en houdt op een percentage van 1% in het Incentive Plan dan wel op alternatieve compensatie en dat hij zich in dit kader alle rechten voorbehoudt. Bij gelegenheid zal [geïntimeerde] of ik er bij Talpa op terugkomen.
      
      
      
        In reactie daarop schrijft [C] op 8 november 2012:
        Dank voor je mail. Zoals bekend verschillen we van mening over de hoogte van het percentage in het incentive plan en uiteraard behouden ook wij al onze rechten voor in deze.
      
    
    
      3.11
      
        In maart 2015 heeft Talpa haar belang in Talpa verkocht aan de 
        (buitenlandse) onderneming ITV plc. De koopprijs bestaat uit een vast gedeelte (de initiële koopprijs) en een gedeelte dat afhankelijk is van toekomstige inkomsten van het bedrijf (de zogenaamde earnings). Door die verkoop is het MPP in werking getreden.
      
      
    
    
      3.12
      
        In een brief van 26 maart 2015 (hierna: de toekenningsbrief) bericht Talpa aan [geïntimeerde] over de uitkeringen waar hij als deelnemer van het MPP aanspraak heeft. Bericht  wordt dat de koopprijs in tranches zal plaatsvinden en dat de uiteindelijke koopprijs pas begin 2020 duidelijk zal zijn. De betalingen onder de MPP zullen daarom plaatsvinden in deelbetalingen tot begin 2020. Als voorwaarde voor het recht op een deelbetaling wordt vermeld dat de deelnemer op dat moment nog in dienst is van Talpa. In de brief wordt [geïntimeerde] verder meegedeeld dat zijn percentage 0,4% bedraagt.
        De brief besluit met de mededeling:
        De regeling zoals uiteengezet in deze brief geeft de tussen ons geldende afspraken en voorwaarden weer met betrekking tot het MPP. Ten teken dat je akkoord bent met de hierboven genoemde voorwaarden voor de afwikkeling van het MPP, ontvang ik graag een door jou geparafeerd en ondertekend exemplaar van deze brief retour. 
        Aan de algemene voorwaarden wordt in de toekenningsbrief verder niet gerefereerd. De brief is namens Talpa ondertekend door [D] .
        
          In een bij de brief bijgevoegd “indicatief rekenvoorbeeld” wordt berekend dat [geïntimeerde] - verspreid over vijf termijnen - naar verwachting een bedrag van € 3.632.000,- zal ontvangen. Die berekening is als volgt:- closing transactie (50% initiële koopprijs)	€   816.000- begin 2017 (100% earn out 1)			€   400.000
      
      - 31-12-2018 (25% initiële koopprijs)		€   408.000
      - 31-12-2019 (25% initiële koopprijs)		€   408.000- begin 2020 (100% earn out 2)			€ 1.600.000
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft de brief op 20 april 2015 voor akkoord ondertekend.
      
      
    
    
      3.13
      De eerste termijn van het MPP, een bedrag van € 905.796,31 bruto (overeenkomend met een uitkeringspercentage van 0,4%), heeft [geïntimeerde] in juli 2015 ontvangen.   
    
    
      3.14
      Met ingang van 1 januari 2016 is [geïntimeerde] , eveneens op basis van een schriftelijke  arbeidsovereenkomst, de (lagere) functie van creative director gaan vervullen. 
    
    
      3.15
      
        In januari 2017 heeft [geïntimeerde] met mw. [E] , manager HR van Talpa, een 
        “evaluatie 2016 en doelstellingen 2017”-gesprek gehad, mede aan de hand van de 
        zogenaamde “360 graden feedback”-methode. Zijn functioneren is beoordeeld met een 3, wat (net) voldoende is. 
      
      
    
    
      3.16
      
        Op 10 mei 2017 heeft [geïntimeerde] een gesprek met [D] gehad. In dat gesprek heeft [D] kritiek geuit op het functioneren van [geïntimeerde] . Deze kritiek is schriftelijk vastgelegd in een e-mail van 12 mei 2017 van [E] aan [geïntimeerde] , waarin [E] onder meer schrijft dat [geïntimeerde] naar de mening van [D] in de functie van creative director niet functioneert naar volle tevredenheid. In de ogen van [D] heeft [geïntimeerde] niet het niveau gehaald dat hij verwacht had en dat mogelijk was geweest.  
        In de e-mail wordt [geïntimeerde] meegedeeld dat hij het nieuwe programma “ [F] ” onder zijn hoede zal krijgen. Dat programma dient hij “volledig als CD te dragen, op hoog niveau verder te brengen en als zodanig te functioneren en te acteren”. Nadat de opnames van [F] hebben plaatsgevonden in september/oktober 2017 zal een evaluatie plaatsvinden. Verder wordt [geïntimeerde] bericht dat de eerste “earn out”-betaling 
        volgens het MPP zal worden uitgesteld tot dat moment, waarna [D] zal beslissen over die betaling en de overige betalingen volgens het MPP.
      
      
    
    
      3.17
      
        Op 12 mei 2017 heeft Talpa aan de andere deelnemers in het MPP bericht dat de 
        eerste “earn out”-betaling zal plaatsvinden. Die betaling heeft ook plaatsgevonden.
      
    
    
      3.18
      Op 11 september 2017 heeft [geïntimeerde] met [C] het in de e-mail van 12 mei 2017 aangekondigde evaluatie-gesprek gevoerd. Naar aanleiding van die evaluatie bericht [C] in een e-mail van 19 september 2017 aan [geïntimeerde] dat hij naar de mening van [D] nog steeds niet op het juiste niveau functioneert. Volgens [D] is hij gaan beseffen dat [geïntimeerde] ‘niet het verschil maakt’. [C] bevestigt in de e-mail dat hij tijdens het gesprek aan [geïntimeerde] een voorstel heeft gedaan voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hij verzoekt [geïntimeerde] om (opnieuw) over dat voorstel na te denken en stelt in het vooruitzicht dat als partijen het daar niet over eens worden, [geïntimeerde] van zijn programma’s gehaald zal worden en dat bij de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden ingediend.
      
    
    
      3.19
      
        [geïntimeerde] en Talpa Media zijn in overleg getreden over (de voorwaarden van) een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Een struikelpunt daarbij was dat [geïntimeerde] aanspraak maakte op uitkeringen volgens het MPP, maar dat Talpa niet bereid was om die betalingen aan hem te doen.
      
    
    
      3.20
      
        In een e-mailbericht van 6 oktober 2017 heeft [C] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is ontheven van zijn taken bij Talpa Media. Hem wordt verzocht niet meer op de werkvloer te komen en zich niet meer met de producties te bemoeien. [geïntimeerde] heeft hiertegen geprotesteerd en (vervolgens) geprocedeerd in kort geding. In eerste aanleg en in hoger beroep is geoordeeld dat de maatregel van ontheffing niet gerechtvaardigd was. Dit heeft erin geresulteerd dat Talpa Media [geïntimeerde] vanaf 
        7 november 2017 weer tot zijn werkzaamheden heeft toegelaten. Een verbetertraject is  opgestart, maar niet voltooid. 
      
    
    
      3.21
      Op 2 november 2017 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt, die strekt tot betaling door Talpa van de MPP-termijnen.
    
    
      3.22
      Op 7 maart 2018 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld (‘burn out’). Een re-integratietraject is opgestart, maar evenmin voltooid.  
      
    
    
      3.23
      Op 2 januari 2019 heeft Talpa aan de andere deelnemers de derde deeluitkering volgens het MPP gedaan. 
      
    
    
      3.24
      Op 11 januari 2019 heeft Talpa Media bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij beschikking van 14 maart 2019 heeft de kantonrechter te Lelystad de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 juni 2019 op de zogenaamde “g-grond”(verstoorde verhoudingen), onder toekenning aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Van deze beschikking is hoger beroep ingesteld, welke procedure nog loopt.  
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd om Talpa te veroordelen tot betaling van:a) € 1.358.694,47 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2015;
      b) € 1.000.000,00 bruto, althans € 400.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2017;
      c) de buitengerechtelijke incassokosten, de integrale proceskosten en de nakosten. 
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft zijn vorderingen gebaseerd op de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat hij op basis van een percentage van 1% zou participeren in het MPP. [geïntimeerde] verlangt nakoming door Talpa van die overeenkomst, primair op basis van het overeengekomen percentage van 1% althans de alternatieve compensatie, subsidiair op basis van het percentage van 0,4%.   
      
    
    
      4.3
      Talpa heeft verweer gevoerd. Volgens haar heeft [geïntimeerde] zich akkoord verklaard met een percentage van 0,4% en heeft zij op grond van de op het MPP van toepassing zijnde algemene voorwaarden een (volledige) discretionaire bevoegdheid om te besluiten om aan [geïntimeerde] geen (verdere) uitkeringen uit het MPP toe te kennen.    
      
    
    
      4.4
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [geïntimeerde] door de ondertekening van de toekenningsbrief akkoord is gegaan met een percentage van 0,4% (in de plaats van het eerder afgesproken percentage van 1% dan wel een alternatieve compensatie). Door in de toekenningsbrief niet te verwijzen naar haar algemene voorwaarden, heeft Talpa afstand gedaan van de toepasselijkheid van die voorwaarden op het MPP. Daargelaten of die voorwaarden eerder wel golden en of Talpa op basis van die voorwaarden kon beslissen om aan [geïntimeerde] geen MPP-uitkeringen meer te doen, had Talpa daarom aan [geïntimeerde] een tweede deelbetaling volgens het MPP moeten doen op basis van een percentage van 0,4%, aldus de rechtbank.Talpa is op die grond veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van de tweede termijn, een bedrag van € 400.000,- bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 
        12 mei 2017 en met € 3.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Het door [geïntimeerde] meer gevorderde is afgewezen. Voorts is Talpa veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 7.840,31, en de nakosten. Het gemachtigdensalaris is daarbij geliquideerd op basis van het liquidatietarief, omdat volgens de rechtbank de hoge drempel voor toewijzing van de volledige proceskosten niet is gehaald.  
      
      
    
    
      4.5
      Talpa heeft op 16 augustus 2018 aan het vonnis voldaan door betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 213.847,52.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De vermeerdering van eis
    
    
      5.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd, aldus dat hij in hoger beroep ook de betaling door Talpa vordert van de inmiddels (op 31 december 2018) vervallen derde 
        termijn van het MPP, primair op basis van een percentage van 1% danwel een alternatieve compensatie, subsidiair op basis van een percentage van 0,4%. 
        Tegen die vermeerdering van eis heeft Talpa geen bezwaar gemaakt. Het hof is evenmin gebleken van bezwaren daartegen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de vermeerderde eis. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        in principaal en in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      Talpa is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven. Die grieven komen in de kern en vanuit verschillende invalshoeken, op tegen het oordeel van de rechtbank dat aan Talpa niet de discretionaire bevoegdheid toekwam om na de initiële uitkering (in juli 2015) te besluiten aan [geïntimeerde] geen verdere (deel)betalingen volgens het MPP te doen. De grieven beogen dat oordeel in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. De kern van die grieven is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanspraak van [geïntimeerde] op uitkeringen volgens het MPP niet dient te worden gebaseerd op een percentage van 1%  althans een daarmee overeenkomende alternatieve compensatie, maar op een percentage van 0,4%.
    
    
      6.3
      De grieven van [geïntimeerde] dragen een voorwaardelijk karakter in die zin, dat zij pas aan de orde kunnen komen als eerst in principaal hoger beroep is geoordeeld dat de grieven van Talpa falen. Als die grieven slagen komt immers de grondslag te ontvallen aan de aanspraak van [geïntimeerde] op uitkeringen volgens het MPP. Mede daarom zal het hof eerst het principale hoger beroep beoordelen. 
      
      
        
          voorts in principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.4
      Talpa heeft tijdens het pleidooi verduidelijkt dat haar stelling inhoudende dat haar een (volledige) discretionaire bevoegdheid toekwam om na de initiële uitkering te besluiten om aan [geïntimeerde] geen verdere deelbetalingen volgens het MPP te doen, berust op de door haar gestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op het MPP en de uitleg die zij geeft aan artikel 8 van die voorwaarden.
      
    
    
      6.5
      Daarmee ligt de vraag voor of in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Talpa met betrekking tot het MPP inderdaad algemene voorwaarden van toepassing zijn, en zo ja, of Talpa aan die voorwaarden ook de (volledige) discretionaire bevoegdheid kan ontlenen om aan [geïntimeerde] geen (deel)betalingen volgens het MPP te doen.         
      
    
    
      6.6
      
        
          [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi desgevraagd verklaard dat hij (anders dan hij eerder had verklaard) de deelnemersbrief wel heeft ontvangen. In die brief wordt meegedeeld dat op het MPP de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Vast staat dat mr. Timmermans in het gesprek dat hij op 17 januari 2012 voerde met [C] , die voorwaarden ook heeft ingezien. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] nadien bij Talpa bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden op zijn deelname in het MPP. Daarmee zijn die voorwaarden van toepassing geworden. 
        
          [geïntimeerde] heeft verder niet (voldoende) gemotiveerd betwist dat de door Talpa in deze procedure overgelegde algemene voorwaarden, dezelfde voorwaarden zijn als die welke mr. Timmermans op 17 januari 2012 heeft ingezien, zodat het hof er vanuit gaat dat de voorwaarden waar Talpa zich op beroept ook de voorwaarden betreffen die op het MPP van toepassing zijn geworden.
      
    
    
      6.7
      
        Talpa beroept zich voor haar discretionaire bevoegdheid op het bepaalde in artikel 8 van die voorwaarden. Dat artikel luidt als volgt:
        
          8.	WIJZIGINGEN
      
    
    
      8.1
      Het Bestuur (met goedkeuring van de heer [D] ) heeft eenzijdig de bevoegdheid om de bepalingen van het MPP te wijzigen.
    
    
      8.2
      
        Alle beslissingen, interpretaties en andere handelingen van de Vennootschap in 
        relatie tot het MPP zullen definitief, doorslaggevend en bindend zijn ten aanzien van de personen die rechten ontlenen aan het MPP.   
      
      
    
    
      6.8
      
        
          [geïntimeerde] betwist dat Talpa aan die bepaling ook de bevoegdheid kan ontlenen om zonder meer te besluiten geen uitkeringen meer aan hem te doen volgens het MPP.
        Volgens [geïntimeerde] kan uit die bepaling alleen worden afgeleid dat het bestuur van Talpa een generieke bevoegdheid heeft om bepalingen van het MPP te wijzigen, maar niet ook de bevoegdheid om in een individueel geval (afhankelijk van de beoordeling over het functioneren) te besluiten om aan een deelnemer geen uitkeringen te doen.
        
          [geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat in de toekenningsbrief als enige voorwaarden voor een uitkering worden gesteld:
        - dat de deelnemer op het betaalmoment in dienst moet zijn van Talpa Media,
        - dat de earn-out resultaten moeten zijn behaald.
        Aan die voorwaarden is voldaan, zo stelt [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.9
      Het komt daarmee aan op de uitleg van voormelde bepaling. Bij die uitleg geldt - ook al is sprake van een zogenoemde collectieve regeling - dat de vraag hoe in een overeenkomst een schriftelijke bepaling de verhouding tussen partijen regelt niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van die bepaling, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
      
    
    
      6.10
      De opvatting van Talpa dat de bepaling zo uitgelegd moet worden dat deze aan Talpa een (volledige) discretionaire bevoegdheid geeft om te besluiten om aan een individuele deelnemer van het MPP geen uitkering te doen, kan niet gevolgd worden. In ieder geval niet ten aanzien van [geïntimeerde] . 
      
        6.10.1
        Een taalkundige uitleg van de bepaling wijst niet in de richting van de uitleg die  Talpa daaraan geeft. Een uitleg zoals [geïntimeerde] daaraan geeft ligt taalkundig juist meer voor de hand, waarbij het tweede lid van de bepaling zo kan worden opgevat dat die ziet op de interpretatie van, eventueel met toepassing van het eerste lid gewijzigde, bepalingen in de algemene voorwaarden.
      
      
        6.10.2
        
          Het hof neemt voorts in aanmerking dat deelname door [geïntimeerde] aan het MPP is opgenomen in de arbeidsovereenkomsten tussen hem en Talpa Media, nadat daarover door hen was onderhandeld. De uitleg die Talpa aan de bepaling geeft komt erop neer dat Talpa zich de ongeclausuleerde bevoegdheid voorbehoudt om aan [geïntimeerde] geheel en onvoorwaardelijk het recht te ontzeggen om zijn uit het MPP voortvloeiende aanspraken op te eisen. Daarmee zou Talpa een voor [geïntimeerde] wezenlijke financiële aanspraak, voortvloeiend uit zijn arbeidsovereenkomst met Talpa Media en de daaraan vooraf gegane onderhandelingen, tot een lege huls maken. 
          Bonusregelingen vormen belangrijke arbeidsvoorwaarden voor een werknemer. Daarmee strookt in beginel niet, tenzij een andersluidende afspraak ondubbelzinnig in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd, dat een overeengekomen bonusaanspraak door de werkgever volledig te zijner discretie aan de werknemer kan worden onthouden. De uitleg die Talpa voor staat, ligt daarom ook niet voor de hand.Weliswaar is Talpa zelf niet de werkgever van [geïntimeerde] , maar de verwevenheid tussen Talpa en Talpa Media - zoals ook bij de onderhandelingen voorafgaand aan de indiensttreding is gebleken - is zodanig, dat zij wat deze aanspraak betreft met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.  
        
        
      
      
        6.10.3
        Als inderdaad bedoeld zou zijn om met de wijzigingsclausule aan Talpa een volledige discretionaire bevoegdheid te geven om in een individueel geval (afhankelijk van de beoordeling over het functioneren) te besluiten om geen uitkering te doen, had Talpa dat tenminste met zoveel woorden in de algemene bepalingen dienen te vermelden. Het hof merkt in dat verband op dat in de eerste arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] (in de functie van creatief directeur) en Talpa Media een bonusregeling is opgenomen die onderscheid maakt tusseneen vaste bonus en een bonus die volledig ter discretie van Talpa Media is. Waarom in de algemene voorwaarden dan niet ook is opgenomen dat uitbetaling van de deelbetalingen in individuele gevallen ter volledige discretie van Talpa is, als dat wel bedoeld zou zijn, is (voor het hof) niet duidelijk. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat toepassing van een dergelijke discretionaire bevoegheid nog altijd de toets aan de beginselen van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW zal moeten kunnen doorstaan.
      
      
        6.10.4
        
          Bij een en ander komt nog dat Talpa de voorwaarden niet aan [geïntimeerde] heeft overhandigd en dat in de toekenningsbrief niet (meer) naar die voorwaarden wordt verwezen.Weliswaar vloeit daaruit op zichzelf nog niet voort dat Talpa de toepasselijkheid van de voorwaarden heeft prijsgegeven, maar wel geldt dan temeer dat [geïntimeerde] niet hoefde te begrijpen dat de bepalingen in die voorwaarden erop neer kwamen dat zijn aanspraken als deelnemer van het MPP in feite betekenisloos waren, ook als aan de in de toekenningsbrief uitdrukkelijk wel gestelde voorwaarden voldaan zou zijn voldaan. [geïntimeerde] had het voorgaande ook niet hoeven afleiden uit de e-mail die mr. Timmermans hem op 
          18 januari 2012 heeft gestuurd.   
        
      
      
        6.10.5
        Talpa heeft nog aangevoerd dat tijdens de bijeenkomst in november 2011 tegen alle aanwezigen uitdrukkelijk gezegd zou zijn om de brief in een la te leggen en nergens op te rekenen, en dat voor alle andere deelnemers de volledige discretie van Talpa (in de persoon van [D] ) ook duidelijk is. Talpa heeft ter onderbouwing van die stelling verschillende verklaringen overgelegd van andere deelnemers aan het MPP. Het hof is echter van oordeel dat die (beweerdelijke) omstandigheden niet bepalend zijn voor de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Talpa, nu gesteld noch gebleken is dat Talpa mededelingen van die strekking eveneens aan [geïntimeerde] zelf heeft gedaan en tussen Talpa en [geïntimeerde] afzonderlijke onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Aan het op dit punt door Talpa gedane (aanvullende) bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.  
        
      
    
    
      6.11
      In de algemene voorwaarden zijn verder niet op enigerlei wijze criteria benoemd aan de hand waarvan in een individueel geval door Talpa zou kunnen worden beslist om aan een deelnemer geen (verdere) deelbetalingen te doen. Aan die voorwaarden kunnen dus geen maatstaven worden ontleend aan de hand waarvan getoetst kan worden of Talpa op goede gronden heeft kunnen besluiten aan [geïntimeerde] wegens onvoldoende functioneren geen (verdere) deelbetalingen overeenkomstig het MPP toe te kennen. Dat alleen aanspraak op betalingen zou bestaan indien de deelnemer “het verschil maakt”, zoals Talpa kennelijk meent, kan uit de voorwaarden niet worden opgemaakt, laat staan dat daaruit kan worden opgemaakt wanneer het verschil wel of niet wordt gemaakt. Aan de stellingen van Talpa over (beweerdelijk) disfunctioneren, althans “niet het verschil maken” van [geïntimeerde] , gaat het hof dan ook verder voorbij. 
    
    
      6.12
      
        De slotsom is derhalve dat Talpa aan haar algemene voorwaarden niet de discretionaire bevoegdheid kan ontlenen waarop zij zich beroept voor haar besluit om aan [geïntimeerde] geen (verdere) uitkeringen volgens het MPP te doen. Het staken van die betalingen berust derhalve niet op een goede grond, zodat [geïntimeerde] jegens Talpa aanspraak heeft op (verdere) deeluitkeringen overeenkomstig het MPP. De grieven falen dus. 
        Daarbij wordt opgemerkt dat tussen partijen overigens niet in geschil is dat voorwaarde voor die aanspraak is dat [geïntimeerde] een dienstverband met Talpa Media dient te hebben op het moment dat de termijn van de betreffende deelbetaling vervalt (en de deelbetaling daardoor opeisbaar is geworden). 
      
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.13
      Nu [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband met Talpa Media jegens Talpa aanspraak heeft op deelbetalingen overeenkomstig het MPP, ligt in incidenteel hoger beroep de vraag voor naar welk percentage de aanspraak dient te worden berekend, op 1% (volgens [geïntimeerde] ) of op 0,4% (rechtbank en Talpa). 
    
    
      6.14
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat partijen in het kader van de onderhandelingen over het dienstverband een percentage van 1% zijn overeengekomen, dat hij ook bezwaar heeft gemaakt tegen verlaging van dat percentage tot 0,4% na kennisname van de deelnemersbrief en dat hij ook bij en na de ondertekening van de  toekenningsbrief een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van het percentage; dat hij het het daar nog steeds niet mee eens was. Onder die omstandigheden heeft Talpa er volgens hem niet op mogen vertrouwen dat hij door de ondertekening van de toekenningsbrief afstand deed van het overeengekomen percentage van 1% en instemde met een percentage van 0,4%. Daarmee geldt tussen partijen nog steeds het overeengekomen percentage van 1%, aldus [geïntimeerde] . Talpa heeft deze stellingen van [geïntimeerde] betwist.  
    
    
      6.15
      
        
          [geïntimeerde] beroept zich voor zijn stelling dat partijen eerder al een percentage van 1% waren overeengekomen in het bijzonder op de e-mailwisseling tussen hem en [B] in december 2010 (zie rov. 3.4).
        Het hof is van oordeel dat daarin (inderdaad) een toezegging kan worden gelezen van Talpa aan [geïntimeerde] dat als het MPP in werking treedt hij daaraan zal deelnemen met een percentage van 1%.Dat neemt echter niet weg dat, na beraad en overleg met mr. Timmermans, [geïntimeerde] zich  door de ondertekening van de toekenningsbrief akkoord heeft verklaard met een percentage van 0,4%. Behoudens wilsgebreken, waaromtrent verder niets is aangevoerd, is [geïntimeerde] dan jegens Talpa aan dat (nadere) akkoord gebonden. Een door [geïntimeerde] daarbij eventueel gemaakt voorbehoud -Talpa betwist met klem dat tijdens of na de ondertekening van de toekenningsbrief door [geïntimeerde] nog enig voorbehoud is gemaakt en uit de overgelegde correspondentie en andere schriftelijke bescheiden blijkt daarvan ook in geen enkel opzicht- doet daar niet aan af, nu een dergelijk voorbehoud niet is gemaakt in de ondertekende akkoordverklaring. Indien [geïntimeerde] daadwerkelijk niet instemde met het verlaagde percentage had hij de brief niet voor akkoord moeten ondertekenen, danwel in die verklaring zelf zijn voorbehoud kenbaar moeten maken. [geïntimeerde] kan na de ondertekening zijn akkoordverklaring niet eenzijdig ongedaan maken. Zoals [geïntimeerde] zelf ook verklaart in een eigen schriftelijke verklaring (prod. 47) heeft hij met de ondertekening van de toekenningsbrief  “uiteindelijk eieren voor z’n geld gekozen”. Aan het aanbod van [geïntimeerde] om (getuigen)bewijs te leveren van zijn voorbehoud gaat het hof daarom voorbij, nog daargelaten dat de stellingen van [geïntimeerde] over dat voorbehoud uiterst vaag zijn.
      
    
    
      6.16
      De slotsom is dat [geïntimeerde] alleen aanspraak heeft op (deel)betalingen volgens het MPP op basis van een deelnemerspercentage van 0,4%. Voor zover zijn grieven het tegendeel bepleiten falen zij. [geïntimeerde] heeft dus ook geen aanspraak op aanvullende betalingen uit hoofde van de deelbetalingen van juli 2015 en mei 2017. Zijn vorderingen zijn in zoverre in eerste aanleg terecht afgewezen. 
      
    
    
      6.17
      
        De stelling van [geïntimeerde] dat hij in dat geval (aanvullend) aanspraak heeft op  alternatieve compensatie, zoals benoemd in de brief van 15 december 2010 (zie rov. 3.5) is door Talpa betwist en wordt verworpen. 
        Het hof is met Talpa van oordeel dat de aanspraak op alternatieve compensatie pas zou ontstaan indien een (aan de besproken uitgangspunten gelijkwaardig te achten) MPP niet tot stand zou komen. Die situatie doet zich niet voor; de MPP is tot stand gekomen en [geïntimeerde] heeft zich akkoord verklaard met het daarin voor hem (nader) bepaalde percentage. Het hof merkt daarbij op dat het MPP ten tijde van de toezegging nog niet bestond, maar  (verder) ontwikkeld moest worden. Onweersproken is dat in de periode na die correspondentie de marktwaarde van Talpa fors is gestegen door het grote (internationale) succes van het programma “Voice of Holland” (dat in september 2010 op televisie kwam). Volgens Talpa was een percentage van 1% voor [geïntimeerde] niet (meer) passend en zijn ook de percentages van andere deelnemers verlaagd.  Het hof is niet gebleken en acht evenmin aannemelijk dat door die verlaging de verwachting die [geïntimeerde] ten tijde van de besprekingen in december 2010 van de reële waarde van zijn deelname aan het MPP mocht hebben, is aangetast. Het percentage was dan weliswaar verlaagd, maar door de intussen sterk gestegen marktwaarde van Talpa, betrof het wel een percentage van een (veel) hoger bedrag. 
      
      
    
    
      6.18
      
        Voor de derde deelbetaling geldt dat in wat hiervoor in principaal en incidenteel hoger beroep is overwogen besloten ligt dat [geïntimeerde] nog aanspraak heeft op betaling door Talpa van de inmiddels vervallen derde termijn van het MPP op basis van een uitkeringspercentage van 0,4%. Niet in geschil is dat die aanspraak een bedrag van € 452.898,16 bruto betreft. De in hoger beroep vermeerderde eis van [geïntimeerde] is derhalve in hoofdsom tot dat bedrag toewijsbaar. Onweersproken dient dat bedrag te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 
        1 januari 2019. 
      
      
    
    
      6.19
      De tevens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Niet is gebleken dat buitengerechtelijk kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Enkel is op 2 januari 2019 namens [geïntimeerde] een e-mail gestuurd waarin wordt meegedeeld dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op betaling van de derde termijn.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep falen, met dien verstande dat de in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is tot een bedrag van € 452.898,16 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2019. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd, onder aanvulling van de zojuist bedoelde veroordeling. 
    
    
      7.2
      
        Als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Talpa worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal hoger beroep. 
        Die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.649,- aan griffierecht en € 14.034,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief VII).
        Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten  toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
    
      7.3
      
        In incidenteel hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd, nu partijen 
        over en weer voor een deel in het ongelijk worden gesteld.
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in principaal en in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 augustus 2018;
    
    
    
      vult dat vonnis aan met de navolgende veroordeling:
      veroordeelt Talpa tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 452.898,16 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2019 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Talpa in de kosten van het principale hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op € 14.034,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      compenseert de kosten van de incidentele hoger beroep, aldus dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
      verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. M. Willemse en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      1 oktober 2019.