ECLI:NL:GHSHE:2010:BM5212, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2010, HD 103.005.000
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet verplichte deelneming in Bedrijfstakpensioenfonds 2000; 
        verzet tegen dwangbevel;
        vallen werknemers en werkgever onder de Verplichtstellingsbeschikking “tentoonstellingsbouw” ?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.000
    
    arrest van de achtste kamer van 11 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      INTERNATIONAL FAIR SUPPORT B.V.,
      handelende onder de naam IFS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE MEUBELINDUSTRIE EN MEUBILERINGSBEDRIJVEN,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2007 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 25 oktober 2006 tussen appellante - IFS - als opposante en geïntimeerde - Pensioenfonds - als geopposeerde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 393480 CV EXPL 06-2369) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 2 augustus 2006.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft IFS onder overlegging van producties 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering en tot terugbetaling door Pensioenfonds van al hetgeen IFS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Pensioenfonds heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Pensioenfonds de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna ieder een akte genomen en vervolgens de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van IFS ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 16 december 2005 heeft Pensioenfonds aan IFS een dwangbevel doen betekenen tot betaling van een vordering van € 10.968,68 + pm. (prod. 1 inl. dagv.)
      Het bedrag van € 10.968,68 is aldus samengesteld:
      - Premies verplichte verzekering over de jaren 2004 en 2005 € 10.370,-
      Aftrek wegens betaald/verrekend 	                      €   1.305,-
                                                                                                                   €    9.065,-
      - Verhoging ingevolge reglement incl. 19% btw                         €    1.618,10
                                                                                                                    € 10.683,10
      - rente conform titel t/m 8-12-2005                                                €       203,18
      - kosten betekeningsexploot                                                          €          82,40
      totaal                                                                                                    € 10.968,68
      b. Bij inleidende dagvaarding van 13 januari 2006 is IFS in verzet gekomen van dit dwangbevel bij de kantonrechter te Breda. Bij vonnis van 1 maart 2006 heeft de kantonrechter te Breda de zaak verwezen naar de kantonrechter te Bergen op Zoom.
      c. Bij tussenvonnis van 2 augustus 2006 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom IFS in de gelegenheid gesteld bij akte nadere informatie te verschaffen en de zaak daartoe naar de rol verwezen.
      d. Bij eindvonnis van 25 oktober 2006 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom de vordering van IFS afgewezen.
    
    
    
      4.2. Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat IFS gedurende de jaren 2004 en 2005 een werkgever was in de tentoonstellingsbouw die werknemers in loondienst had voor wie de deelneming in Pensioenfonds verplicht is gesteld bij besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 november 2002 (prod. 1 cva).
      In voormeld besluit is bepaald:
      “Onder een werkgever in de tentoonstellingsbouw wordt verstaan:
      1) de onderneming die zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighoudt met het realiseren van stands/tentoonstellingsprojecten;”
      en voorts:
      “Een onderneming wordt geacht zich in hoofdzaak met de werkzaamheden in de (……..) tentoonstellingsbouw bezig te houden indien het aantal daarbij betrokken werknemers groter is dan het aantal werknemers, betrokken bij eventuele andere activiteiten.”
      Volgens Pensioenfonds voldeed IFS in de jaren 2004 en 2005 aan de hierboven omschreven criteria dat zij zich (A) in hoofdzaak bezighield met (B) het realiseren van stands/tentoonstellingsprojecten.
    
    
    
      4.3. IFS heeft gesteld dat haar werknemers – anders dan in het begin van haar oprichting (1998: zie prod. 2, 3 en 4 cva) – in de jaren 2004 en 2005 niet meer onder de verplichtstelling vielen, omdat IFS zich niet meer in hoofdzaak bezig hield met het realiseren van stands/tentoonstellingsprojecten. 
      4.3.1. IFS heeft op die grond in dit geding, zakelijk weergegeven en voorzover thans nog van belang, gevorderd (vordering sub 3 in inleidende dagvaarding) dat zij niet onder de verplichtstelling valt, daarom uit dien hoofde niet premieplichtig is en dus ook niet aan het dwangbevel behoeft te voldoen.
    
    
    
      4.4. De kantonrechter heeft IFS in het tussenvonnis van 2 augustus 2006 overwogen dat IFS inzicht dient te verschaffen in haar beweerde gewijzigde activiteit en IFS in de gelegenheid gesteld daartoe bij akte nadere informatie te verschaffen.
      4.4.1. Bij eindvonnis van 25 oktober 2006 heeft de kantonrechter geoordeeld dat IFS onvoldoende informatie heeft verschaft en de vordering van IFS afgewezen.
    
    
    
      4.5. In de toelichting op grief 3 herhaalt IFS haar stelling dat zij in 2004 en 2005 noch aan het criterium (A), noch aan het criterium (B) voldeed en dat Pensioenfonds haar daarom ten onrechte premieplichtig acht.
      4.5.1. Wat betreft criterium (B) heeft IFS haar standpunt als volgt toegelicht.
      Zij houdt zich bezig met “verhuren van vloerbedekking en meubilair”, derhalve met het leveren van onderdelen voor de stand. IFS verwijst naar de omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten in het handelsregister (prod. 2 cva). 
      IFS stelt dat zij geen stands realiseert. Volgens IFS valt daaronder het intekenen van stands in een ruimte en het opbouwen, inrichten en afbreken van stands. Ook realiseert IFS geen tentoonstellingsprojecten. 
      De verhuuractiviteiten zijn bovendien voornamelijk gericht op grote evenementen, zoals business-events, sportevents, feesten en andere publieksevenementen (zie documentatie/productinformatie: prod. 7 cvr), aldus IFS. Gedurende de afgelopen vier jaar (voorafgaande aan de inl. dagv. d.d. 13 januari 2006) zijn de werkzaamheden van IFS bijna uitsluitend gericht op aankleding van dergelijke grote evenementen en nauwelijks op aankleding van beurzen en tentoonstellingen. Dit laatste gebeurt door een viertal andere ondernemingen die IFS met name noemt (inl. dagv. punt 18).
      4.5.2. Wat betreft criterium (A) heeft IFS haar standpunt als volgt toegelicht.
      Slechts 13 tot 15 % van de omzet van IFS wordt gegenereerd uit het verhuren van vloerbedekking en meubilair ten behoeve van stands/tentoonstellingsprojecten. IFS verwijst naar de schriftelijke verklaring d.d. 7 juni 2005 van [X.], Accountant- Administratieconsulent (prod. 4 inl. dagv.) Slechts 10% van de tijd van bepaalde personeelsleden wordt besteed aan werkzaamheden die te maken hebben met beurzen en tentoonstellingen (zie verklaring van [X.] voornoemd en de verklaringen d.d. 28 augustus 2006 van de personeelsleden [Y.] met betrekking tot de jaren 2004 en 2005 en [Z.] met de betrekking tot het jaar 2005, prod. 11 akte d.d. 30 augustus 2006).
    
    
    
      4.6. In de toelichting op grief 1 wijst IFS er voorts op dat zij veelal samen met [A.] Verhuur BV, gevestigd op hetzelfde adres als IFS, voor dezelfde opdrachtgevers werkt. Bij vonnis van 28 maart 2007 (prod. 1 mvg) heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom beslist dat [A.] Verhuur BV niet onder de verplichtstelling valt, terwijl in die zaak exact hetzelfde feitencomplex ter beoordeling voorlag. Tegen dat vonnis heeft Pensioenfonds geen hoger beroep ingesteld.
      IFS acht het in strijd met het beginsel van rechtsgelijkheid indien in de onderhavige zaak anders zou worden beslist.
      4.6.1. In de toelichting op grief 2 stelt IFS verder dat de stukken die zij in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, voldoende grond opleveren voor de conclusie dat zij geen werkgever is in de zin van het verplichtstellingsbesluit d.d. 8 november 2002.
      IFS biedt verder bewijs aan door het horen van getuigen.
    
    
    4.7. Het hof oordeelt naar aanleiding van de grieven als volgt.
    
    4.8. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter de vordering van IFS reeds daarom had moeten toewijzen, omdat de kantonrechter te Bergen op Zoom in een zaak tussen [A.] Verhuur BV en Pensioenfonds waarin exact dezelfde argumenten en standpunten zijn gewisseld als in de onderhavige zaak, bij vonnis van 28 maart 2007 heeft geoordeeld dat [A.] Verhuur BV in de jaren 2004 en 2005 niet valt onder de werking van de in rov. 4.2. genoemde verplichtstellingsbeschikking. Tegen dit vonnis heeft Pensioenfonds geen hoger beroep ingesteld.
    
    
      4.9. Grief 1 faalt. 
      4.9.1. Met hetgeen de kantonrechter in het eindvonnis van 28 maart 2007 heeft overwogen, kon de kantonrechter in de onderhavige zaak geen rekening houden, aangezien in de onderhavige zaak op 25 oktober 2006 vonnis is gewezen en de kantonrechter dus met het latere vonnis van 28 maart 2007 niet bekend kon zijn. 
      Het enkele feit dat de kantonrechter in een soortgelijk geschil tussen [A.] Verhuur BV en Pensioenfonds in een later vonnis een andere uitspraak heeft gedaan dan in het vonnis waarvan beroep levert geen grond op om laatstgenoemd vonnis reeds daarom te vernietigen wegens strijd met het beginsel van rechtsgelijkheid. De rechter dient een zaak immers te onder- zoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of hun verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 24 Rv.). Uit de wet vloeit niet voort dat de rechter in een zaak die soortgelijk is aan een andere zaak de beslissing van de rechter in de andere zaak dient te volgen.
    
    
    
      4.10. Pensioenfonds heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld om te concluderen dat de onderneming van IFS binnen het bereik van criterium (B) valt. 
      Blijkens de website (productie 5 cva) en de productinformatie (prod. 7 cvr) voorziet IFS (onder meer) beurzen en tentoon- stellingen van essentiële aankleding als vloerbedekking en meubilair en verzorgt zij de inrichting van (onder meer) beurzen en tentoonstellingen. Deze activiteiten vallen onder “het realiseren van tentoonstellingsprojecten” als bedoeld in meer- genoemd verplichtstellingsbesluit. Al hetgeen IFS hiertegen aanvoert stuit af op het vorenstaande. Uit het vonnis van 28 maart 2007 blijkt dat [A.] Verhuur BV, met welke onderneming IFS zich één op één zich vergelijkt, niet heeft weersproken dat zij zich in 2004 en 2005 mede heeft bezig gehouden met het realiseren van stands/tentoonstellingsprojecten. 
    
    
    
      4.11. Wat betreft criterium (A) oordeelt het hof als volgt.
      4.11.1. Pensioenfonds heeft zich ter onderbouwing van haar stelling dat IFS onder de verplichtstelling valt, beroepen op het door IFS ingevulde vragenformulier d.d. 11 april 2001. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat 60% van de werknemers van IFS zich in haar onderneming bezig houdt met meubelverhuur ten behoeve van tentoonstellingsbouw. Daarom heeft in dit geding als uitgangspunt te gelden dat IFS voldoet aan criterium (A), tenzij IFS aantoont dat in de premiejaren 2004 en 2005 het aantal werknemers in haar onderneming dat betrokken is bij de tentoonstellingsbouw minder is dan het aantal werknemers dat betrokken is bij andere activiteiten. IFS dient daartoe betrouwbare gegevens te verschaffen, aangezien zij bij uitstek degene is die daarover beschikt.
      4.11.2. IFS heeft in eerste aanleg uiteindelijk bij akte d.d. 30 augustus 2006 de volgende gegevens verschaft. Het hof merkt op dat productie 9 bij die akte in de dossiers van beide partijen niet compleet is.
      a. Aantal werknemers van IFS (producties 9 en 10 bij die akte)
      2004: 5 medewerkers, waarvan 3 algemeen en 2 schoonmaaksters
      2005: 4 medewerkers, waarvan 3 algemeen en 1 schoonmaakster
      2006: 7 medewerkers, waarvan 3 voor onbepaalde tijd en 4 voor bepaalde tijd
      b. Werkzaamheden van de werknemers (akte d.d. 30-8-2006 punt 5, 6 en 19 en prod. 11)
      Een medewerker ([Y.]) heeft verklaard dat hij in 2004 en 2005 werk verrichtte ten behoeve van stands/tentoonstellingsprojecten en wel voor 10% van zijn werktijd (3 à 4 uur per week). Een andere medewerker ([Z.]) heeft verklaard dat hij in 2005 geen werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de stands/tentoonstellingsbouw. Volgens IFS is in 2004 en 2005 slechts één werknemer betrokken geweest bij stand/tentoonstellingsprojecten, te weten [Y.]
      4.11.3. Pensioenfonds heeft bestreden dat deze gegevens, indien vaststaand, voldoende bewijs opleveren dat IFS niet meer voldoet aan criterium (A). Pensioenfonds acht het noodzakelijk dat IFS opdrachtbevestigingen en facturen aan opdracht- gevers, urenstaten van werknemers en arbeidsovereenkomsten met functieomschrijvingen en functieschalen volgens de CAO tentoonstellingsbouw in het geding brengt, waaruit exact kan blijken welke werkzaamheden de betrokken werknemers in de jaren 2004 en 2005 hebben verricht.
    
    
    
      4.12. Het hof is van oordeel dat IFS ook met de onder rov. 4.11.2. vermelde gegevens kan bewijzen dat zij in 2004 en 2005 niet aan criterium (A) voldeed, te weten indien komt vast te staan 
      - dat bij IFS in 2004 niet meer dan vijf, en in 2005 niet meer dan vier werknemers, zoals door IFS gesteld, in loondienst werkzaam zijn geweest;
      - dat in 2004 en 2005 slechts één van deze werknemers, te weten [Y.], betrokken is geweest bij werkzaamheden in de tentoonstellingsbouw en zulks slechts gedurende gemiddeld 3 à 4 uur per week (10% van de werktijd per week) met het uitzetten en retour halen van meubilair.
    
    
    
      4.13. Het hof is van oordeel dat de in rov. 4.11.2. genoemde schriftelijke stukken daartoe onvoldoende bewijs opleveren, nu de inhoud daarvan niet spoort met een aantal door IFS in dit geding geponeerde stellingen en onvoldoende wordt ondersteund door andere schriftelijke bescheiden. Het hof licht dit als volgt toe.
      - Niet duidelijk is hoe de stelling van IFS dat slechts één werknemer 10% van zijn werktijd besteed heeft aan stands/tentoonstellingsprojecten, verenigbaar is met de mededeling van [X.] (Accountant-Administratieconsulent) in de brief van 7 juni 2005 (prod. 4 inl. dagv.) “dat bepaalde personeelsleden (meervoud: toev. hof) slechts 10% van hun beschikbare tijd besteden aan werkzaamheden die te maken hebben met beurzen en tentoonstellingen” en het door hem genoemde totaalpercentage van 8% voor 2004.
      - In de conclusie van repliek punt 13 heeft IFS gesteld dat zij in 2004 14 medewerkers in dienst had waarvan zich 8% bezig hield met meubelverhuur ten behoeve van de tentoonstellingsbouw.
      - Bij conclusie van repliek punt 23 beroept IFS zich op een debiteurenlijst van het eerste kwartaal 2006, overgelegd als productie 8 bij die conclusie, terwijl het in dit geding gaat om de premiejaren 2004 en 2005. Van deze jaren legt IFS geen debiteurenlijst over ter ondersteuning van haar stellingen.
      - In de memorie van grieven (pag. 4) heeft IFS gesteld dat zij het gehele procesdossier van de procedure tussen [A.] Verhuur BV en Pensioenfonds in het geding brengt . IFS legt echter slechts het eindvonnis d.d. 28 maart 2007 in die zaak over.
    
    
    
      4.14. Het hof zal IFS, gezien haar bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen door middel van het horen van getuigen bij wege van tegenbewijs aan te tonen dat in de premiejaren 2004 en 2005 het aantal werknemers in haar onderneming dat betrokken is bij de tentoonstellingsbouw minder is dan het aantal werknemers dat betrokken is bij andere activiteiten. Het hof zal haar tot die bewijslevering toelaten, meer in het bijzonder tot bewijslevering van haar stelling
      - dat bij IFS in 2004 niet meer dan vijf, en in 2005 niet meer dan vier werknemers, zoals door IFS gesteld, in loondienst werkzaam zijn geweest;
      - dat in 2004 en 2005 slechts één van deze werknemers, te weten [Y.], betrokken is geweest bij werkzaamheden in de tentoonstellingsbouw en zulks slechts gedurende gemiddeld 3 à 4 uur per week (10% van de werktijd per week) met het uitzetten en retour halen van meubilair.
      4.14.1. Het hof verzoekt IFS tijdig voorafgaande aan het getuigenverhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij in kopie toe te sturen:
      a. het gehele procesdossier van de procedure tussen [A.] Verhuur BV en Pensioenfonds;
      b. de debiteurenlijsten over geheel 2004 en geheel 2005, waarop alle opdrachtgevers zijn vermeld voor wie IFS in 2004 en 2005 heeft gewerkt met daarop aangekruist welke werkzaamheden voor die opdrachtgevers volgens haar zijn aan te merken als 
      * werkzaamheden die betrekking hebben op het realiseren van stands en tentoonstellingsbouw, en welke als
      * werkzaamheden die betrekking hebben op andere activiteiten met een nadere omschrijving van die activiteiten.
    
    
    4.15. In de memorie van antwoord pagina 14 deelt Pensioenfonds mee dat zij zich verzet tegen de “nieuwe vordering” van IFS in de appeldagvaarding. Met deze “nieuwe vordering” doelt Pensioenfonds op een vordering tot terugbetaling van door IFS aan Pensioenfonds betaalde pensioenpremies welke vordering door IFS bij appeldagvaarding is ingesteld.
    
    
      4.16. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      4.16.1. Bij appeldagvaarding heeft IFS tevens terugbetaling door Pensioenfonds gevorderd van al hetgeen IFS ter uitvoering van het bestreden vonnis van 25 oktober 2006 aan Pensioenfonds heeft voldaan. Op een dergelijke restitutievordering is art. 130 Rv. niet van toepassing, zodat verzet tegen deze vordering niet mogelijk is (Snijders-Wendels, vierde druk, nr. 136).
      4.16.2. Voorzover IFS na het bestreden vonnis van 25 oktober 2006 pensioenpremies aan Pensioenfonds heeft voldaan waarop het onderhavige geding betrekking heeft, zijn die premies door IFS overigens niet voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, maar ter uitvoering van het dwangbevel. Bij het bestreden vonnis is IFS immers niet tot betaling van pensioenpremies aan Pensioenfonds veroordeeld. Indien de bij appeldagvaarding door IFS ingestelde terugbetalings- vordering moet worden begrepen als een vordering tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het dwangbevel is voldaan, geldt daarvoor evenzeer dat daarop art. 130 Rv niet van toepassing is, zodat verzet tegen deze vordering niet mogelijk is.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    
      laat IFS toe te bewijzen dat in de premiejaren 2004 en 2005 het aantal werknemers in haar onderneming dat betrokken is bij de tentoonstellingsbouw minder is dan het aantal werknemers dat betrokken is bij andere activiteiten; IFS kan daartoe meer in het bijzonder bewijzen haar stelling
      - dat bij IFS in 2004 niet meer dan vijf, en in 2005 niet meer dan vier werknemers, zoals door IFS gesteld, in loondienst werkzaam zijn geweest;
      - dat in 2004 en 2005 slechts één van deze werknemers, te weten [Y.], betrokken is geweest bij werkzaamheden in de tentoonstellingsbouw en zulks slechts gedurende gemiddeld 3 à 4 uur per week (10% van de werktijd per week) met het uitzetten en retour halen van meubilair.
      bepaalt, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 25 mei 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode juni, september en oktober 2010;
    
    bepaalt dat de advocaat van IFS bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat IFS uiterlijk één week voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal toezenden de schriftelijke gegevens, hiervoor genoemd onder rov. 4.12.1.;
    
    bepaalt dat de advocaat van IFS tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Venner-Lijten en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 mei 2010.