ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-07-2012, HD 200.092.544
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsvermoeden bestaan van een arbeidsovereenkomst ex art 7:610 a BW niet weergelegd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.092.544
    
    arrest van de achtste kamer van 31 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.J.M. Strijbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.A.M. van Hoef,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de recht¬bank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen von¬nis van 10 augustus 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 305646 \ CV EXPL 11-1551) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het (comparitie)vonnis van 11 mei 2011.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van drie producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      A. tot verklaring voor recht dat 
      - de arbeidsomvang van [appellant] ten tijde van het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid 47,04 uur per maand bedroeg,
      - [geïntimeerde] gehouden is het overeengekomen uursalaris door te betalen gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid en over de vrije dagen en zon- en feestdagen,
      - [geïntimeerde] verplicht is [appellant] met terugwerkende kracht aan te melden bij het pensioenfonds,
      B. tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] € 11.857,20 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente, wettelijke verhoging ad 50% en proceskosten.
    
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één productie de grieven bestre¬den.
      2.3. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit. Daarbij heeft [appellant] nog vier producties in het geding gebracht en zijn eis verminderd in die zin dat in plaats van het hiervoor onder B genoemde bedrag van € 11.857,20 dient te worden gelezen € 11.195,97.
    
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1949, is op 7 maart 2007 voor [geïntimeerde] gaan werken. In de daartoe op 15 maart 2007 namens [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst, die is betiteld als "tijdelijke arbeidsovereenkomst" is opgenomen dat [appellant] werkt "op basis van oproep, afhankelijk van de werkzaamheden, in overleg met werkgever". De overeenkomst is gesloten tot en met 15 september 2007. Na die datum heeft [appellant] de werkzaamheden voor [geïntimeerde] voortgezet, zonder dat daartoe een nieuwe overeenkomst is gesloten. De werkzaamheden bestonden uit het verrichten van los- en laadwerkzaamheden ten behoeve van [Z.] B.V. (hierna: [dochtermaatschappij geïntimeerde]), een dochtermaatschappij van [geïntimeerde]. Het loon bedroeg laatstelijk € 13,02 bruto per uur.
    
    4.1.2. [appellant] is in september 2010 ziek geworden. Partijen zijn het erover eens dat in de daaraan voorafgaande drie maanden de gemiddelde arbeidsomvang 47,04 uur per maand bedroeg. Vanaf begin september 2010 heeft [geïntimeerde] geweigerd loon te betalen, omdat [appellant] als oproepkracht in dienst is en zij hem daarom geen loon hoeft te betalen tijdens ziekte, aldus [geïntimeerde]. [appellant] heeft, kort gezegd, aangevoerd dat het oproepkarakter van de overeenkomst verloren is gegaan, dat hij recht heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte en dat hij aangemeld moet worden bij het pensioenfonds. 
    
    4.1.3. [geïntimeerde] heeft een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. Dat verzoek is onvoorwaardelijk gedaan. De kantonrechter te Venlo heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 18 juli 2011 ontbonden met ingang van 15 augustus 2011 onder toekenning van een vergoeding aan [appellant] van € 2.115,94 bruto ten laste van [geïntimeerde]. 
    
    4.1.4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en daartoe overwogen dat [geïntimeerde] het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610a BW, dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, voldoende gemotiveerd heeft weerlegd. De daartegen gerichte grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Tegen de niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in haar reconventionele vordering is niet geappelleerd, zodat de reconventie geen onderdeel uitmaakt van het geschil in hoger beroep.
    
    4.2.  Kern van het geschil is de vraag of de overeenkomst tussen partijen gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst. Bij de beantwoording van deze vraag geldt op grond van het bepaalde in artikel 7:610a BW het vermoeden dat daarvan sprake is, nu vast staat dat [appellant] tegen beloning gedurende drie opvolgende maanden wekelijks arbeid voor [geïntimeerde] heeft verricht. Beoordeeld moet worden of [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld (en indien nodig bewezen) om dit rechtsvermoeden als weerlegd te beschouwen. In dit verband is van belang na te gaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 
    
    4.3. Voor wat betreft hetgeen partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het haar erom te doen was de administratieve rompslomp van het betalen van vakantie- en feestdagen te voorkomen en slechts de gewerkte uren te hoeven betalen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat zij geen arbeidsovereenkomst met [appellant] wenste te sluiten. Immers, zij heeft niet gesteld dat zij de vrijheid wilde hebben om al dan niet van de diensten van [appellant] gebruik te kunnen maken, bijvoorbeeld om tijdelijke drukte te kunnen opvangen. Evenmin heeft zij gesteld dat het haar erom te doen was geen loon verschuldigd te zijn of dat zij geen premies en loonbelasting wilde afdragen. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat zij [appellant] heeft gecontracteerd omdat hij zo zelfstandig kon werken dat zij geen gebruik hoefde te maken van haar gezag en instructiebevoegdheid.
    
    4.4. Voor wat betreft de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst is het volgende van belang.
    
    4.4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zelf gesteld dat het oproepkarakter in 2007 en in 2008 langzaam is verdwenen en dat [appellant] op de donderdag- en vrijdagmiddag ‘vast’ is gaan werken. In hoger beroep is zij op die stelling teruggekomen en is die stelling volgens haar onjuist. Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] niet, althans niet volledig, zonder deugelijke onderbouwing op die stelling terugkomen. [geïntimeerde] heeft die stelling immers niet alleen in de conclusie van antwoord betrokken, maar ook tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is namens [geïntimeerde] uitdrukkelijk en bij herhaling verklaard dat er in de loop van 2007 een vaste structuur in het werk van [appellant] is gekomen, omdat er iemand was vertrokken en omdat er iemand minder ging werken. Voor zover [geïntimeerde] slechts heeft bedoeld haar stelling te nuanceren door aan te voeren dat [appellant] niet iedere donderdag en vrijdag werkte en ook wel andere dagen, kan [geïntimeerde] daarin worden gevolgd. Dat neemt echter niet weg dat [appellant] niet op oproepbasis werkte, maar volgens een rooster dat ruimschoots tevoren door [geïntimeerde] werd opgesteld. Dat is een aanwijzing dat [appellant] niet de vrijheid had om zelf te bepalen of en wanneer hij kwam werken.
    
    4.4.2. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] wel de vrijheid om de te verrichte werkzaamheden te weigeren. [appellant] heeft daartegen ingebracht dat hij zelf diende te zorgen voor vervanging, niet door een willekeurige derde, maar door zijn directe collega, de heer [A.], die op de maandagen, dinsdagen en woensdagen dezelfde werkzaamheden verrichtte. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist, maar slechts genuanceerd door te stellen dat [appellant] de vrijheid maar niet de plicht had om met [A.] te ruilen, en dat wanneer vervanging niet lukte, [geïntimeerde] dan voor vervanging zorgde. Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de feitelijke situatie aldus was dat [appellant] en [A.] in beginsel onderling vervanging regelden, had het, mede tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 7:659 BW, op haar weg gelegen om aan te geven dat en wanneer [appellant] dat niet op deze wijze heeft gedaan, hetgeen zij heeft nagelaten. [geïntimeerde] heeft slechts de maandstaten van [appellant] overgelegd, maar niet de roosters, zodat niet kan worden vastgesteld of [appellant] van de door [geïntimeerde] gestelde vrijheid gebruik heeft gemaakt om, zonder dat hij zelf vervanging had geregeld, op het laatste moment van een inroostering af te zien. [geïntimeerde] heeft ook geen concreet gespecificeerd bewijs aangeboden van haar stellingen.
    
    4.4.3. [appellant] heeft geen verlofkaart gehad en hij werd slechts betaald voor uren die hij daadwerkelijk werkte. [geïntimeerde] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat daaruit het flexibele karakter van de overeenkomst blijkt, omdat dat volgens haar eigen stelling slechts was bedoeld om administratieve rompslomp te voorkomen. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij geen loon verschuldigd wilde zijn over vakantiedagen. Integendeel, volgens [geïntimeerde] heeft zij meer betaald dan zij verschuldigd was, juist omdat een gedeelte van het uurloon volgens haar bestemd was om te dienen als loon tijdens vakantiedagen. 
    
    4.5. Ervan uitgaande dat aanvankelijk sprake is geweest van een oproepovereenkomst, duiden de hiervoor besproken omstandigheden, in onderling verband beschouwd, erop dat in de loop van 2007 op een andere wijze uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, die eerder aansluit bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan bij een oproepovereenkomst. 
    
    4.6. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] bij de kantonrechter te Venlo een onvoorwaardelijk verzoekschrift heeft ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. Uit de door [appellant] overgelegde beschikking van de kantonrechter te Venlo van 18 juli 2011 blijkt dat [geïntimeerde] in die procedure heeft aangevoerd dat [appellant] als oproepkracht voor bepaalde tijd in dienst is getreden, maar dat er inmiddels sprake is van een vast dienstverband voor de donderdag- en vrijdagmiddag. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde], die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] in dit geding betwist dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl zij in dat geding onomwonden heeft gesteld dat [appellant] een arbeidsovereenkomst heeft voor donderdag- en vrijdagmiddag. Nu [geïntimeerde] tegenstrijdige standpunten inneemt, valt evenmin in te zien waarom het voor [appellant] duidelijk moest zijn dat [geïntimeerde] altijd heeft bedoeld dat de overeenkomst tussen hen een flexibel karakter had en dat [appellant] vrij was om af te zien van de werkzaamheden waarvoor hij was ingeroosterd. Waaruit [appellant] dit heeft moeten of kunnen afleiden (anders dan hiervoor reeds besproken), heeft [geïntimeerde] niet gesteld. 
    
    4.7.  Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om het rechtsvermoeden, dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, als weerlegd te beschouwen.
    
    4.8. Gelet op het voorgaande dient het volgende te worden geconcludeerd met betrekking tot de onder 'A' geformuleerde vorderingen van [appellant].
    
    4.8.1. De vordering om voor recht te verklaren dat de arbeidsomvang van [appellant] ten tijde van het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid 47,04 uur per maand bedroeg, zal worden toegewezen. 
    
    4.8.2. De vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is het overeengekomen uurloon gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid en over de vrije dagen en zon- en feestdagen, zal worden afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst inmiddels is ontbonden valt immers zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien wat het belang van [appellant] is bij deze vordering, naast de vordering zoals geformuleerd onder 'B' , als hierna te bespreken.
    	
    4.8.3. Tegen de gevraagde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] verplicht is [appellant] met terugwerkende kracht aan te melden bij het pensioenfonds, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] feitelijk werkzaam is geweest voor [dochtermaatschappij geïntimeerde] en dat hij daarom niet onder het pensioenreglement valt. [appellant] heeft er terecht op gewezen dat een dergelijk onderscheid niet wordt gemaakt in het pensioenreglement, dat uitgaat van deelname indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst van een werknemer die in dienst is van [geïntimeerde], hetgeen [geïntimeerde] niet heeft betwist. [geïntimeerde] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen toewijzing van deze vordering. Dat kan alleen indien toewijzing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW), hetgeen een zwaardere maatstaf is dan waarvan [geïntimeerde] uitgaat. Dat [appellant] meer vrijheid had dan zijn collega's die direct op basis van een arbeidsovereenkomst zijn aangenomen, is daartoe onvoldoende, evenals de omstandigheid dat [appellant] niet eerder om aanmelding heeft verzocht. De vordering is dus toewijsbaar. [appellant] heeft aanmelding gevorderd met terugwerkende kracht, maar geen datum genoemd. Het hof wenst te voorkomen dat dit tot executieproblemen gaat leiden en zal daarom zelf een datum bepalen. Uit het voorgaande volgt wel dat in de loop van 2007 een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, maar een duidelijke datum kan niet worden aangewezen en partijen hebben daarover geen standpunt ingenomen. Gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde maandstaten waaruit kan worden afgeleid dat vanaf augustus 2007 'vast' op donderdagen en vrijdagen is gewerkt, is het hof van oordeel dat de aanmelding per 1 augustus 2007 dient plaats te vinden. 
    
    4.9.  De onder 'B' gefomuleerde vordering om [geïntimeerde] te veroordelen om € 11.857,20 aan [appellant] in hoofdsom te voldoen, is niet volledig toewijsbaar. 
    
    4.9.1.  Voor wat betreft de hoogte van het te hanteren uurloon geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] laatstelijk € 13,02 bruto per uur aan [appellant] heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] kan dit uurloon niet worden toegewezen, omdat zij met [appellant] een all-in loon is overeengekomen. [appellant] heeft uitdrukkelijk betwist dat er een all-in loon is overeengekomen. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat er helemaal niet is gesproken over de voorwaarden waaronder hij bij [geïntimeerde] ging werken en dat hij via zijn zoon, die reeds bij [geïntimeerde] werkzaam was, een reeds door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst bezorgd kreeg, zonder dat daarover een woord is gewisseld, waarna hij dat contract ondertekend op een bureau heeft neergelegd. Nu [geïntimeerde] deze door [appellant] geschetste gang van zaken niet heeft betwist, dient daarvan uitgegaan te worden. [geïntimeerde] kan dus niet worden gevolgd in haar stelling dat het overeengekomen uurloon een all-in loon betreft.
    
    4.9.2. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat zij [appellant] tijdens ziekte slechts 70% van het loon verschuldigd is. 
    
    
      4.9.3. Voor betreft het aantal te betalen uren tot en met 2010 heeft het volgende te gelden. In productie 11 bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] opgesomd welke uren volgens hem betaald moeten worden. Bij conclusie van antwoord (pagina 3) heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd en (subsidiair) aangevoerd welk aantal uren volgens haar voor betaling in aanmerking komt. [appellant] heeft daar niet meer op gereageerd, zodat dit als onbetwist is komen vast te staan en het hof voor het aantal uren uitgaat van hetgeen [geïntimeerde] in die conclusie heeft gesteld. Dat leidt tot de volgende berekening:
      245,53 uren x 70% x € 13,02 = € 2.237,76
      153,3 (vakantie)uren x € 13,02 = € 1.995,97
      28 (feestdagen)uren x € 13,02 = € 364,56
      [geïntimeerde] heeft niet betwist dat daarover vakantietoeslag verschuldigd is, zodat in totaal € 4.598,29 + € 367,86 = € 4.966,15 bruto zal worden toegewezen. 
    
    
    4.9.4. Over 2011 zijn partijen het eens dat uitgegaan dient te worden van 7,5 maand en dat het maandsalaris € 612,46 bruto bedraagt (47,04 uur x € 13,02), zodat uitgangspunt vormt een bedrag van € 4.591,88. Vermeerderd met 8% vakantietoeslag ad € 367,35 levert dat in totaal € 4.959,23 bruto op. Nu [geïntimeerde] in de memorie van antwoord dit bedrag als maximale bedrag aan [appellant] toekomend heeft berekend, zal, nu bij gebreke van andersluidende standpunten van [appellant] in aansluiting op hetgeen in de inleidende dagvaarding is opgenomen, er van uitgegaan worden dat [appellant] tot 15 augustus 2011 steeds ziek is geweest, zodat 70% van laatstgenoemd bedrag (zijnde € 3.471,46 bruto) toewijsbaar is. 
    
    4.9.5. In totaal is dus € 8.437,61 bruto in hoofdsom toewijsbaar.
    
    4.9.6. De wettelijke verhoging is volledig toewijsbaar. Niet valt in te zien waarom deze gematigd zou moeten worden, nu [geïntimeerde] in het geheel niet heeft betaald en dus te laat is en [appellant] vanaf september 2010 geen inkomen heeft gehad. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf iedere vervaldatum waarop betaald had moeten worden. 
    
    4.10. De slotsom luidt dat de grieven slagen en dat het vonnis in conventie waarvan beroep dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis in conventie waarvan beroep van de kantonrechter te Venlo van 10 augustus 2011 en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van [appellant] bij [geïntimeerde] ten tijde van het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid 47,04 uur per maand bedroeg;
    
    verklaart voor recht dat [geïntimeerde] verplicht is [appellant] met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2007 aan te melden bij het pensioenfonds waarbij zij is aangesloten;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen € 8.437,61 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldatum van iedere betalingstermijn tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% over € 8.437,61 bruto;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 232,81 aan verschotten en op € 500,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 374,81 aan verschotten en op € 1.264,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.M. Walsteijn, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2012.