ECLI:NL:RBOVE:2018:3528, Rechtbank Overijssel, 26-09-2018, 7093264 EJ VERZ 18/214
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer: 7093264 EJ VERZ 18/214
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 26 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING HENGELO PROMOTIE,
      
      gevestigd te Hengelo (O),
      verzoekende partij, hierna te noemen werkgever en/of de stichting,
      gemachtigde: mr. A.G. Schouwink te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen werknemer,
      gemachtigde: mr. A.J.C. van Gurp te Hengelo (O).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Werknemer heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft op 13 september 2018 plaats gevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft werknemer nog stukken toegezonden. 
      
    
    
      1.3.
      Beschikking is vervolgens bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Werknemer, geboren op [geboortedatum] , is op 1 december 2009 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die werknemer vervulde, is die van directeur/bestuurder op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week tegen een salaris van € 5.000,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      De stichting, voorheen geheten Stichting VVV Hengelo en later Bureau Hengelo, is een bureau voor evenementen, toerisme en stadspromotie. Zij ondersteunt en faciliteert, deelt kennis en helpt de evenementenorganisatoren vanaf het eerste idee tot aan de uiteindelijke evaluatie. Haar evenementencommissie beoordeelt aanvragen en kent een financiële bijdragen toe. Wethouder [A] van de gemeente Hengelo was vanuit haar portefeuille over de periode april 2010 tot en met 12 juni 2018 bestuurlijk verantwoordelijk voor de stichting. 
      
    
    
      2.3.
      Werknemer is – kort gezegd – als directeur belast met de dagelijkse gang van zaken en is zowel intern als extern het aanspreekpunt, gesprekspartner en het gezicht van werkgever, onder toezicht van een algemeen bestuur. In 2016 heeft een structuurwijziging plaatsgevonden en werd het algemeen bestuur omgevormd tot een raad van toezicht, thans onder voorzitterschap van de heer [B] .
      
    
    
      2.4.
      Op 3 april 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [B] , de heer [C ] , lid raad van toezicht, en werknemer. Tijdens dit gesprek is werknemer geconfronteerd met signalen en verklaringen van medewerkers en samenwerkingspartners over een mogelijk niet goed functioneren van hem. Werkgever, bij monde van de heer [B] , heeft daarbij onomwonden te kennen gegeven dat werkgever streefde naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vanaf dat moment werd werknemer vrijgesteld van werk.
      
    
    
      2.5.
      Op 6 april 2018 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden waarbij werknemer een vaststellingsovereenkomst werd aangeboden ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Werknemer heeft deze vaststellingsovereenkomst niet aanvaard.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      
        Het verzoek
      
      
      
        3.1.1.
        Werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel h BW. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          Aan dit verzoek legt werkgever ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verschil van inzicht tussen de stichting, daarbij ondersteund door haar overige medewerkers en werknemer, welk verschil dermate onoverbrugbaar is gebleken dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
          Ter onderbouwing daarvan heeft werkgever het volgende naar voren gebracht. 
          Er bestaat een verschil van inzicht met de raad van toezicht over de vraag hoe werknemer zijn functie uit moet oefenen en derhalve over het te voeren beleid. Daarbij is werknemer door de heer [B] aangesproken op o.a. de volgende zaken:
        
        
          
            er heeft geen vervolgactie plaatsgevonden na een gesprek bij [E] waardoor een bijdrage van € 30.000,-- is komen te vervallen;
          
          
            werknemer leverde voor vergaderingen met de raad van toezicht vergaderstukken te laat aan;
          
          
            signalen dat werknemer niet volledig of niet op tijd de belangen behartigde van werkgever;
          
          
            het aangaan van (huur)verplichtingen die onvoldoende door de begroting worden gedekt;
          
          
            het vlak voor aanvangstijd afbellen van een afspraak met de heer [B] .
          
        
        
          Daarnaast bereikten werkgever, meer in het bijzonder de heer [B] , steeds sterkere interne en externe negatieve signalen over het functioneren van werknemer. Als voorbeeld hiervoor kan het volgende gelden. Op 27 maart 2018 werd de heer [B] benaderd door de Regiegroep Binnenstad Hengelo, een partner van het samenwerkingsverband waarvan ook de stichting onderdeel uitmaakt. Deze regiegroep heeft de heer [B] laten weten ontevreden te zijn over de bijdrage van de stichting in de persoon van werknemer. Ter onderbouwing hiervan heeft werkgever de desbetreffende e-mail van [D] , verbonden aan de Regiegroep Binnenstad, in het geding gebracht alsmede verklaringen van de leden van de raad van toezicht.
          Werkgever verwijst in dat kader voorts naar een overgelegde verklaring van wethouder [A] , waarin door haar o.a. wordt ingegaan op het functioneren van werknemer.
        
        
      
      
        3.1.3.
        Naast benoemd verschil van inzicht met de stichting c.q. raad van toezicht bestaat er ook een verschil van inzicht met de overige bij werkgever werkzame medewerkers. Die hebben verklaringen opgesteld waaruit blijkt dat:
        - het niet mogelijk is om met werknemer afspraken te maken, 
        - hij zijn agenda niet bijhoudt,
        - hij niet reageert op mails,
        - het nog maar de vraag is of en wanneer hij op kantoor verschijnt
        - hij projecten een stille dood laat sterven.
        
      
      
        3.1.4.
        Werkgever concludeert dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met werknemer te laten voort duren. Bij het aanblijven van werknemer dreigen ernstige continuïteitsrisico’s: medewerkers zullen zich ziek melden dan wel ontslag nemen en de Regiegroep Binnenstad zal, gelet op de e-mail van de heer [D] , de samenwerking met de stichting verbreken.
        
      
      
        3.1.5.
        Herplaatsingsmogelijkheden zijn, nu de stichting een kleine organisatie is, de facto niet aanwezig. Bovendien dreigen als gesteld medewerkers de arbeidsovereenkomst op te zeggen dan wel zich ziek te melden bij een terugkeer van werknemer, zodat herplaatsing niet in de rede ligt. 
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        Het verweer en het tegenverzoek
      
      
      
        3.2.1.
        Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Werknemer is nimmer op de hoogte gebracht van een vermeend verschil van inzicht, noch van de oorsprong daarvan. Werknemer is nimmer door de raad van toezicht aangesproken op zijn gedrag of op de wijze waarop hij zijn functie diende uit te voeren. Werknemer heeft steeds uitstekend gefunctioneerd, getuige ook de voortgangsgesprekken die zijn gevoerd. Het laatste voortgangsgesprek dateert van december 2017 en ook in dat gesprek was op het functioneren van werknemer noch op zijn visie iets aan te merken. Werknemer wil terug: hij is nog niet klaar met, zoals hij het zelf aangeeft, de mooiste baan van Hengelo. Om die reden verzoekt werknemer werkgever te veroordelen tot de wedertewerkstelling van hem in zijn eigen functie op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of een gedeelte daarvan.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt werknemer om toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding.
          Een billijke vergoeding kan worden toegekend wanneer een werkgever jegens de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Deze situatie doet zich voor omdat werkgever ten onrechte de maatregel van een non-actiefstelling heeft toegepast en bovendien wordt, op een onterechte ontslaggrond, aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Daarnaast verzoekt werknemer hem een immateriële schadevergoeding toe te kennen van € 10.000,00 vanwege – kort gezegd – aantasting van de goede naam en eer van werknemer en een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van werknemer doordat werkgever in privébestanden op zijn computer heeft rond zitten neuzen.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        De reactie op het tegenverzoek 
      
      
      
        3.3.1
        Werkgever betwist dat zij in de privébestanden heeft zitten rondneuzen. Werkgever heeft alleen inzage gehad in de zakelijke mailbox van werknemer. Van enige inbreuk is dan ook geen sprake. Het verzoek tot toekenning van een immateriële schadevergoeding dient dan ook te worden afgewezen. Ook de vrijstelling van werk is niet een zodanige aantasting van de eer en goede naam dat daarom een immateriële schadevergoeding zou moeten worden toegekend.
        
      
      
        3.3.2
        Werkgever begrijpt dat werknemer haar beticht van ernstig verwijtbaar handelen, reden waarom een billijke vergoeding verzocht wordt. Het ligt echter op de weg van werknemer om dit beweerdelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten te stellen en te bewijzen. Daarin is hij volgens werkgever niet geslaagd, zodat dit verzoek eveneens afgewezen dient te worden.
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    t.a.v. van het verzoek om ontbinding:
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Als daartoe wordt overgegaan moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend. 
      
    
    
      4.2.
      Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      4.4.
      Werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verschil van inzicht tussen enerzijds de raad van toezicht en de overige medewerkers van werkgever en anderzijds werknemer over de wijze waarop werknemer invulling geeft en moet geven aan zijn functie van directeur.
      
    
    
      4.5.
      
        Inmiddels is in de jurisprudentie in WWZ-zaken al uitgemaakt dat een verschil van inzicht in beginsel als een ontslaggrond is te beschouwen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h, BW. Echter, naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden in het onderhavige geval geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals in dat artikel bedoeld. Daartoe wordt het volgende overwogen.
        Een verschil van inzicht zoals door werkgever gesteld impliceert in dit geval dat tussen werkgever en werknemer in de loop der tijd gesprekken zijn gevoerd over o.a. het te voeren beleid nu en in de toekomst en op welke manier de functie van directeur/bestuurder ingevuld en uitgevoerd zou moeten worden. Eerst als daarover fundamentele verschillen zouden bestaan, die benoemd waren (en bij voorkeur gedocumenteerd), zou gesproken kunnen worden van een geconcretiseerd, en dus bestaand verschil van inzicht. 
        De kantonrechter constateert op grond van de aangeleverde stukken en hetgeen daarover ter zitting over en weer is gesteld, dat tot en met 3 april 2018, de dag waarop de heer [B] namens de raad van toezicht aan werknemer meedeelde dat gestreefd werd naar een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, uit niets blijkt dat met werknemer gesproken is over zijn functioneren. Integendeel, het laatste beoordelingsgesprek vond plaats in december 2017, amper drie maanden daarvoor, waarbij op het functioneren van werknemer- het is door werkgever ook niet weersproken- op dat moment kennelijk niets aan te merken viel. 
        De basis van het gestelde verschil van inzicht lijkt naar het oordeel van de kantonrechter de e-mail van [D] namens de Regiegroep Binnenstad. Die mail heeft bij de raad van toezicht kennelijk de alarmbellen doen afgaan omdat de continuïteit van de stichting in gevaar zou komen. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Van de raad van toezicht had, als goed werkgever, evenwel verwacht en zelfs geëist mogen worden dat zij werknemer geconfronteerd had met die e-mail van [D] en het daarin vervatte voornemen dat de Regiegroep Binnenstad niet verder wilde met werknemer/de stichting. De raad van toezicht, of haar voorzitter de heer [B] , had haar directeur om uitleg moeten vragen. Dat was hèt moment geweest waarop een mogelijk verschil van inzicht ‘tastbaar’ gemaakt en vastgelegd had kunnen en moeten worden. Dat is niet gebeurd. In plaats daarvan wordt werknemer eerst nà 3 april 2018 geconfronteerd met jegens hem belastende verklaringen waar werknemer niet eerder dan in deze procedure mee geconfronteerd werd. De kogel was feitelijk al door de kerk: de raad van toezicht streefde naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat er vanaf dat moment geen overleg meer met werknemer mogelijk is, is niet onbegrijpelijk nu de mededeling van de heer [B] op 3 april 2018 hem volledig verrast heeft. In dat licht bezien is evenmin onbegrijpelijk dat mediation niet van de grond wilde komen. De raad van toezicht heeft daarover gesteld dat zij ‘absoluut niet streefde naar een exit-mediation’ maar  het gesprek van 3 april 2018 duidt op iets anders.
        Kortom, uit niets is gebleken dat er voor 3 april 2018 een verschil van inzicht bestond over wat dan ook. Mocht er als gevolg van een mogelijk verschil van inzicht sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, dan is die naar moet worden aangenomen ontstaan ná 3 april 2018 en in zoverre in niet geringe mate door de abruptheid van standpuntbepaling door werkgever mede veroorzaakt door haar toedoen, hetgeen onder die omstandigheden niet kan leiden tot een toewijzing van een ontbindingsverzoek.
        De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zoals gebaseerd op de 
        h-grond zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. 
      
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter is niettemin niet helemaal ongevoelig voor hetgeen door de stichting is aangevoerd en meer in het bijzonder hetgeen in de verklaringen over het functioneren van werknemer wordt geschreven. Die verklaringen wijzen veel meer in de richting van een serieus functioneringsprobleem. Met name de verklaring van wethouder [A] is daarin helder, maar meer nog de verklaringen die de medewerkers hebben afgelegd. Zonder uitzondering wordt daarin het functioneren van werknemer bekritiseerd: werknemer wordt getypeerd als ‘de grote afwezige”: hij kwam vaak niet op kantoor en de medewerkers wisten niet waar hij was en afspraken, zowel in- als extern, werden door hem niet nagekomen. Ook de hiervoor reeds besproken e-mail van [D] duidt natuurlijk wel op een probleem aan de zijde van werknemer: zijn bijdrage aan het actieplan (om tot een vitale Hengelose binnenstad te komen) liet beweerdelijk sterk te wensen over. 
      
      
      
        
          Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden ?
        
      
      
    
    
      4.8.
      Artikel 25 Rv schrijft voor dat de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. Ten aanzien van de rechtsgronden heeft de rechter de plicht zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen daaromtrent hebben aangevoerd, na te gaan op basis van welke rechtsregels naar aanleiding van de vastgestelde feiten, de verzochte ontbinding zou kunnen worden toegewezen. Artikel 25 Rv kan daarmee rechtvaardigen dat de kantonrechter de ontbinding uitspreekt op een niet expliciet aangevoerde redelijke grond indien en voor zover de aangevoerde feiten tot toepasselijkheid van een andere grond zou kunnen leiden. Zoals reeds gesteld wijst hetgeen door werkgever is aangevoerd naar het oordeel van de kantonrechter op een (mogelijk) disfunctioneren van werknemer als directeur van de stichting, hoewel disfunctioneren door werkgever niet als grond is aangevoerd. Disfunctioneren is in artikel 7:669 BW lid 3 opgenomen als d-grond. Wil een dergelijke grond toewijsbaar zijn en ambtshalve als grond onder het verzoek kunnen worden geschoven, dan zal voldaan moeten zijn aan de in dit artikel opgenomen vereiste dat werknemer in voldoende mate in de gelegenheid moet zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren, met andere woorden er dient een verbetertraject opgestart te zijn. Daarvan is in onderhavige kwestie vooralsnog geen sprake, zodat een verzoek met ambtshalve aanvulling op de d-grond alleen al om die reden zou stranden.
      
      
        
          t.a.v. de verzochte wedertewerkstelling:
        
      
      
    
    
      4.9.
      Nu het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen zou het verzoek tot wedertewerkstelling in beginsel direct toewijsbaar moeten zijn. De kantonrechter sluit evenwel niet de ogen voor al hetgeen door de stichting over het functioneren van werknemer is aangevoerd en hetgeen in de diverse verklaringen over het functioneren van werknemer is gesteld. Dat zou werknemer (alsnog) te denken moeten geven. Werknemer heeft over een mogelijke terugkeer ter zitting gezegd dat hij nog stellig gelooft in een opening. De kantonrechter heeft daarin een minder stellig geloof. Integendeel, gelet op alle afgelegde belastende verklaringen lijkt er voor werknemer, die als directeur een spin in het web voor – kort gezegd – de promotie van Hengelo moet zijn, naar het oordeel van de kantonrechter op dit moment veel minder draagvlak te bestaan dan hij zelf denkt. Een onmiddellijke terugkeer naar de werkvloer lijkt op dit moment dan ook geen optie, tenzij beide partijen middels reguliere mediation of ‘gewoon overleg’ tot voortschrijdend dan wel tot een ander inzicht of oplossing komen. Om die reden zal de wedertewerkstelling toegewezen worden met ingang van 1 november 2018, hetgeen partijen de tijd geeft om te zoeken naar een oplossing op maat. Komt die er niet, dan moet werknemer weer toegelaten worden tot zijn werkzaamheden in, zoals hij het omschreven heeft,  de ‘mooiste baan van Hengelo’.
      
      
      
      
        
          t.a.v. de billijke vergoeding:
        
      
      
    
    
      4.10.
      Aangezien het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen, is een beoordeling of werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend niet meer aan de orde.
      
      
        
          t.a.v. de verzochte immateriële schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      4.11.
      Dit verzoek wordt afgewezen bij gebreke van een voldoende deugdelijke onderbouwing.
      
    
    
      4.12.
      De proceskosten komen voor rekening van werkgever, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter beslist op het verzoek en de tegenverzoeken:
    
    
      5.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt werkgever om werknemer met ingang van 1 november 2018 weder te werk te stellen in zijn eigen functie op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, of een gedeelte daarvan, dat werkgever aan deze veroordeling geen gevolg geeft, zulks tot een maximum van € 50.000,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 wegens salaris gemachtigde
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven te Enschede door mr. G.G. Vermeulen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.