ECLI:NL:RBDHA:2019:11632, Rechtbank Den Haag, 22-10-2019, 7999644 EJ19-85192
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van bedrijfseconomische gronden (art. 7:669 lid 3 sub a BW) wordt toegewezen.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Gouda
    
    
    
      MN
      Zaaknr.: 7999644 EJ VERZ 19-85192
    
    
    
      Beschikking van de kantonrechter d.d. 22 oktober 2019 in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [verzoeker],
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. L.W. Engelman,
    
    
    
      en
    
    
    
      
         [verweerder],
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. R.P.P. Caubo.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedures
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de navolgende stukken, waaruit tevens het verloop van de procedure blijkt:
    - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 27 augustus 2019;
    - de brief met bijlagen d.d. 25 september 2019 van mr. Engelman;
    - het verweerschrift;
    - de aantekeningen van mr. Engelman voor de mondelinge behandeling van deze zaak op 1 oktober 2019;
    - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de zojuist genoemde mondelinge behandeling.
    
  
  
    
      2De overwegingen
    
      2.1
      Verzoekende partij, hierna te noemen: [verzoeker] , verzoekt in deze procedure de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder] , per een in goede justitie te bepalen datum, met compensatie van de proceskosten. 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoeker] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Zij ontwikkelt en produceert fysiotherapie-behandelbanken en aanverwante producten en meubilair voor kapsalons. De fysiotherapie-behandelbanken worden ontwikkeld en geproduceerd in samenwerking met [naam producent] . De ontwikkeling en productie van kapsalonmeubilair en –inrichting vindt plaats voor de binnen- en buitenlandse markt. Het bedrijf van [verzoeker] is een familiebedrijf. De directie (twee kleinkinderen van de oprichter) heeft kerntaken op het gebied van productie, marketing, sales, ontwikkeling en export. Vanaf eind 2017/begin 2018 is [verzoeker] meer de nadruk gaan leggen op de export van kappersmeubilair, omdat de met fysiotherapie-behandelbanken behaalde omzet in gevaar was komen te verkeren als gevolg van een tussen haar en [naam producent] gerezen conflict. Met oog op deze ontwikkeling is [verzoeker] gaan zoeken naar een manager exportbevordering. [verweerder] , die toentertijd bij [naam producent] werkte, heeft laten blijken dat hij interesse had in die functie. Op 14 maart 2018 hebben [verzoeker] en [verweerder] overeenstemming bereikt over de indiensttreding van [verweerder] , per 1 mei 2018, in de functie van manager exportbevordering, tegen een salaris ad € 6.600,= bruto exclusief vakantietoeslag. Aldus is [verweerder] vanaf 1 mei 2018 voor [verzoeker] gaan werken. Nadat [verzoeker] in de voorafgaande jaren verlies had geleden, heeft zij in de jaren 2016 en 2017 winst gemaakt (in 2015 was het bedrijfsresultaat € 224.000 en in 2016 was dat € 62.076,=), terwijl ook het resultaat in het eerste kwartaal van 2018 positief was. Vanaf juli 2018 is de omzet echter een dalende lijn gaan vertonen. Blijkens de concept-jaarrekening 2018 heeft [verzoeker] in 2018 een negatief bedrijfsresultaat behaald ad € 387.000,=, terwijl het tot en met de maand augustus 2019 behaalde bedrijfsresultaat € 547.306,= negatief is. Deze negatieve ontwikkeling is niet alleen het gevolg van het feit dat [naam producent] de productie van de fysiotherapie-behandelbanken heeft verplaatst naar lage lonen landen. [verzoeker] heeft daarnaast te kampen  gekregen met het slechte investeringsklimaat in de kappersbranche. Vanwege de oplopende verliezen heeft [verzoeker] moeten besluiten om de (loon)kosten in lijn te brengen met de financiële situatie waarin zij is komen te verkeren. Zij heeft in de tweede helft van 2018 de overeenkomsten met al haar uitzendkrachten beëindigd, zij bespaart op de kosten door minder buitenlandse beurzen te bezoeken, zij stelt vervangingsinvesteringen uit en heeft verschillende uit dienst getreden werknemers niet vervangen.  Op 12 maart 2019 heeft zij het UWV op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning gevraagd voor [verweerder] en voor een collega van hem. Met de collega van [verweerder] is een regeling getroffen. De voor [verweerder] aangevraagde ontslagvergunning heeft het UWV op 27 juni 2019 geweigerd. [verzoeker] is het niet eens met die beslissing. In de gegeven omstandigheden ligt het voor de hand dat de functie van manager exportbevordering komt te vervallen. De aan die functie verbonden taken kan de directie zelf weer oppakken en het verval van die functie levert een forse besparing op de loonkosten op. Van belang is verder dat is gebleken dat de functie manager exportbevordering minder rendeert dan werd verwacht, omdat de klanten van [verzoeker] er aan hechten rechtstreeks zaken te doen met haar directie. [verzoeker] heeft [verweerder] tijdens de procedure bij het UWV en de onderhavige procedure vrijgesteld van werk. Tijdens zijn afwezigheid is aan het licht gekomen dat [verweerder] een door hem ontvangen bedrag ad € 150,= ten onrechte niet aan [verzoeker] had afgedragen, dat hij in november 2018 1 dag langer in Polen is gebleven dan voor zijn werkzaamheden nodig was en dat hij 20 juli 2018 ten onrechte niet als vakantiedag heeft laten registreren. Gebleken is verder dat [verweerder] , in afwijking van de bij [verzoeker] geldende regels, buiten de bedrijfssluiting van [verzoeker] een vakantie had geboekt. De directie van [verzoeker] heeft hierover met [verweerder] gesproken. Tijdens dat overleg heeft hij de directie van [verzoeker] onder meer onprofessioneel gedrag verweten. Voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet voor ontbinding in aanmerking komt op bedrijfseconomische gronden, is te concluderen dat [verweerder] het vertrouwen van [verzoeker] onherstelbaar heeft beschadigd, zodanig dat van haar in  redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] verzoekt om de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] , met veroordeling van haar in de kosten van de procedure. Daartoe voert hij het volgende aan. Hij heeft gedurende 33 jaar gewerkt bij [naam producent] . Vanuit zijn functie bij haar heeft hij [verzoeker] leren kennen. Zij heeft hem op enig moment benaderd met de vraag of hij bij haar in dienst wilde treden als manager exportbevordering. Daarover is overleg gevoerd en [verweerder] is met ingang van 1 mei 2018 bij [verzoeker] in dienst getreden als manager exportbevordering. [verweerder] is aangesteld omdat [verzoeker] de export van kappersmeubilair wilde bevorderen, zodat de omzet meer in balans zou komen met de kosten. Op grond van de stukken die [verzoeker] in deze procedure (nader) in het geding heeft gebracht staat vast dat [verzoeker] vanaf 2018 te kampen heeft gekregen met ernstige financiële moeilijkheden. Aan de orde is de vraag of [verzoeker] ten tijde van de aanstelling van [verweerder] de thans bestaande financiële moeilijkheden heeft kunnen voorzien. Als dat zo is, is te concluderen dat het besluit van [verzoeker] , om [verweerder] aan te stellen, onzorgvuldig is genomen. Het besluit om hem te ontslaan is bovendien niet doelmatig. Zijn ontslag leidt tot een besparing op de loonkosten ad circa € 120.000,= per jaar. De financiële problemen die [verzoeker] heeft zijn daarmee bij lange na niet opgelost. De financiële problemen van [verzoeker] zijn slechts op te lossen door de verhoging van de met het kappersmeubilair te behalen omzet. Voorwaarde daarvoor is dat [verweerder] , die bij [verzoeker] naar behoren heeft gefunctioneerd, als manager exportbevordering bij haar blijft werken. De juistheid van de stelling van [verzoeker] , dat haar buitenlandse  klanten liever rechtstreeks contact hebben met de directie van [verzoeker] , is niet gebleken. De directie van [verzoeker] onderschat hoe belangrijk het is om regelmatige contacten te onderhouden met de voor de export belangrijke relaties. Tot het moment waarop het UWV de ontslagvergunning heeft geweigerd, is de verhouding tussen partijen goed geweest. Pas na de weigering van die vergunning is [verzoeker] gaan snuffelen in de mailbox van [verweerder] . Zij toonde zich daarmee een slecht verliezer. [verweerder] heeft nooit de bedoeling gehad om [verzoeker] het door haar genoemde bedrag ad € 150,= te onthouden. [verweerder] heeft dat bedrag inmiddels aan haar doorbetaald. De stelling van [verzoeker] , dat [verweerder] 1 dag langer in Polen is gebleven dan nodig was, is niet juist. Hij had om 14.30 uur nog een bespreking in Warschau en de laatste KLM-vlucht naar Amsterdam vertrok te 16.45 uur, zodat deze niet gehaald kon worden. [verweerder] heeft 20 juli 2018 niet als vakantiedag laten registreren, omdat hij op die datum gewoon heeft gewerkt. De stelling van [verzoeker] , dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is geraakt, is niet juist. [verweerder] is bereid en ziet zich in staat om zijn werkzaamheden van manager exportbevordering bij [verzoeker] te hervatten. 
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter overweegt het volgende.
      
    
    
      2.5
      
        Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd en de in het geding gebrachte stukken, staat, voor zover van belang, het volgende vast. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1957, is blijkens een onderhandse akte d.d. 14 maart 2018 per 1 mei 2018, tegen een salaris ad                        € 6.600,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag, bij [verzoeker] in dienst getreden in de functie van manager exportbevordering. [verzoeker] heeft, nadat zij in voorafgaande jaren, verlies had geleden, in de jaren 2016 en 2017 winst gemaakt (in 2016 was het bedrijfsresultaat                                  € 240.068,= en in 2017 was dat € 62.076,=), terwijl ook het resultaat in het eerste kwartaal van 2018 positief was. Vanaf juli 2018 is de omzet echter gaan dalen. Blijkens de concept-jaarrekening 2018 heeft zij in 2018 een negatief bedrijfsresultaat behaald ad € 387.000,=, terwijl het tot en met de maand augustus 2019 behaalde bedrijfsresultaat € 547.306,= negatief is. Deze negatieve ontwikkeling is het gevolg van het feit dat [naam producent] de productie van de fysiotherapie-behandelbanken heeft verplaatst naar lage lonen landen, terwijl [verzoeker] daarnaast ook te kampen heeft met het verslechterde investeringsklimaat in de kappersbranche. [verzoeker] is in verband hiermee overgegaan tot het beperken van haar kosten. In dat kader heeft zij het UWV op 12 maart 2019 toestemming gevraagd om [verweerder] en een collega van hem te mogen ontslaan. Met de collega van [verweerder] heeft [verzoeker] een beëindigingregeling getroffen. Op het verzoek om [verweerder] te mogen ontslaan heeft het UWV op 27 juni 2019 afwijzend beslist. In deze beslissing is onder meer het volgende overwogen:
        
          Aangezien de omzet uit de fysiotherapie behandelbanken (vooralsnog) zal afnemen, is uw voornemen een omzetstijging uit de export van kappersmeubilair te realiseren een mogelijkheid om het kostenniveau weer in evenwicht te brengen met de gerealiseerde omzet. Onder meer met dit doel heeft u in mei 2018 werknemer aangesteld (…). De vraag is dan ook of uw financiële situatie zodanig is verslechterde in vergelijking met 1 mei 2018 (datum aanstelling werknemer), dat voortzetting van het dienstverband om die reden niet meer van u gevergd kan worden. Van een werkgever mag immers verwacht worden dat hij ook bij de aanstelling van een werknemer op zorgvuldige wijze tot zijn besluit komt, indachtig ook zijn financiële mogelijkheden op dat moment en in de voorzienbare toekomst. 
        
        
          Wij hebben u dan ook gevraagd om bij de reactie op het verweer van werknemer de (voorlopige) jaarrekening 2018 en winst- en verliesrekening tot en met april 2019 toe te zenden. Wij hebben de jaarrekening 2018 niet ontvangen. Wij hebben daarmee onvoldoende inzicht in uw financiële situatie gekregen om te kunnen beoordelen of er bij u sprake is van een zodanige slechte of slechter wordende financiële situatie dat dit het verval van de arbeidsplaats van werknemer noodzakelijk maakt voor een doelmatige bedrijfsvoering. 
        
      
      
    
    
      2.6
      Uit de vaststaande feiten volgt dat [verzoeker] ten tijde van de indiensttreding van [verweerder]  zorgen had over de ontwikkeling van haar omzet. De in het verleden met de fysiotherapie-behandelbanken behaalde omzetten kon zij niet langer behalen, omdat [naam producent] de productie van die banken naar lage lonen landen had verplaatst. Het plan was om dat te compenseren met een verhoging van de export van het kappersmeubilair. Met het oog daarop heeft zij in maart 2018 [verweerder] aangenomen als manager exportbevordering. De toentertijd behaalde omzetten waren niet alarmerend. Vrij kort nadien is dat, kennelijk als gevolg van de negatieve ontwikkelingen in de kappersbranche, veranderd. In 2018 is een substantieel verlies geleden, welk verlies in 2019, gelet op de tot en met augustus 2019 overgelegde cijfers, substantieel is toegenomen. De financiële situatie waarin [verzoeker] verkeerde per de datum waarop zij [verweerder] heeft aangenomen, is als gevolg van marktomstandigheden dus sterk verslechterd. Feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat [verzoeker] dit ten tijde van de indienstneming van [verweerder] heeft kunnen voorzien, zijn niet (voldoende) gebleken. Het besluit van [verzoeker] , om (loon)kosten beperkende maatregelen te treffen, waaronder het ontslag van [verweerder] , heeft zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen nemen. Daarbij is van belang dat de financiële gezondheid van [verzoeker] weliswaar, zoals [verweerder] heeft aangevoerd, het meest wordt bevorderd door een structurele en substantiele verhoging van haar omzet, zodanig dat niet langer verlies wordt geleden doch winst wordt behaald, maar dat er geen feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat in redelijkheid is te verwachten dat [verweerder] , bij de voortzetting van zijn dienstverband, voor een dergelijke omzetverhoging zal kunnen zorgen. De stelling van [verweerder] , dat zijn ontslag niet doelmatig is, omdat met de loonbesparing die dat oplevert het verlies bij lange na niet wordt gecompenseerd, leidt niet tot een andere uitkomst van de zaak. [verzoeker] behoort haar verlies, in (onder meer) haar belang en het belang van haar werknemers, zo veel als mogelijk  te beperken. Het ontslag van [verweerder] draagt daaraan substantieel bij en is daarom doelmatig. Het feit dat [verweerder] zijn 33 jarige dienstverband bij [naam producent] op 61 jarige leeftijd heeft opgegeven om bij [verzoeker] in dienst te treden, kan – ook al is dat in de gegeven omstandigheden zuur – evenmin tot de conclusie leiden dat [verzoeker] hem, ondanks haar financiële problemen, in dienst moet houden, terwijl ook zijn positie op de arbeidsmarkt niet tot een andere conclusie leidt. De redelijkheid van zijn ontslag is gegeven met het feit dat vast staat dat het verval van zijn arbeidsplaats het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden en nodig is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Nu tussen partijen niet in discussie is dat de functie van [verweerder] bij [verzoeker] een unieke functie was en hij bij haar (en bij de met haar verbonden ondernemingen) niet herplaatst kan worden, is, nu niet is gebleken dat het  verzoek van [verzoeker] samenhangt met een of meer van de wettelijke opzegverboden, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per de hierna te noemen datum.
      
    
    
      2.7
      De kosten van deze procedure zullen, overeenkomstig het verzoek van [verzoeker] , worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen en bepaalt dat deze eindigt op 1 december 2019;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M. Nijenhuis, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2019.