ECLI:NL:GHSHE:2018:1935, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2018, 200.221.442_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslag op staande voet; bewijsopdracht dringende reden; samenloop verzoek herstel arbeidsovereenkomst met voorwaardelijk verzoek tot ontbinding in hoger beroep
        zie ECLI:NL:GHSHE:2017:5251

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak: 3 mei 2018
    Zaaknummer: 200.221.442/01
    Zaaknummers eerste aanleg:  6007924 / AZ VERZ 17-100	
    	 6089641 / AZ VERZ 17-120
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant in principaal hoger beroep,
    verweerder in incidenteel hoger beroep,
    eiser in het incident,
    hierna aan te duiden als [appellant] ,
    advocaat: mr. L.A.M. Plantaz te Heerlen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de vennootschap] ,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    verweerster in principaal hoger beroep,
    appellante in incidenteel hoger beroep,
    verweerster in het incident,
    hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
    advocaat: mr. A.J.A. Tesson te Enschede.
  
  
    
      5Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de beschikking van 30 november 2017;
      - een brief van de zijde van [de vennootschap] met getuigenopgave, ingekomen ter griffie op 22 december 2017;
      - een brief van de zijde van [de vennootschap] met een productie (een schriftelijke verklaring), ingekomen ter griffie op 28 december 2017;
      - een brief van de zijde van [de vennootschap] met getuigenopgave, ingekomen ter griffie op 15 januari 2018;
      - een brief van de zijde van [de vennootschap] met getuigenopgave, ingekomen ter griffie op 18 januari 2018;
      - een brief van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 25 januari 2018;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 februari 2018;
      - een brief van de zijde van [de vennootschap] waarin wordt medegedeeld dat zij geen nadere getuigen wenst te doen horen, ingekomen ter griffie op 21 februari 2018; 
      een brief van de zijde van [appellant] waarin wordt medegedeeld dat wordt afgezien van contra-enquête, ingekomen ter griffie op 22 februari 2018;
      - een brief van de zijde van [de vennootschap] , ingekomen ter griffie op 23 februari 2018;
      - de memorie na enquête van de zijde van [de vennootschap] , ingekomen ter griffie op 23 maart 2018;
      - de antwoordmemorie na enquête met twee producties (die al eerder in het geding waren gebracht) van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 18 april 2018.
      Daarna heeft het hof een datum bepaald voor de beschikking.
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij beschikking van 30 november 2017 heeft het hof [de vennootschap] toegelaten te bewijzen
      a. a) dat [appellant] op 26 februari 2017 tegen betaling vloerenonderhoud heeft verricht bij [de onderneming] ; 
      b) dat [appellant] de brief van 6 augustus 2013 (productie 3 verweerschrift eerste aanleg) heeft ontvangen, dan wel dat de inhoud van die brief, zoals samengevat is weergegeven in rov. 3.13, is besproken met [appellant] . 
      
    
    
      6.2.
      
        [de vennootschap] heeft als getuigen doen horen: de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . [appellant] heeft afgezien van contra-enquête. 
      
    
    
      6.3.
      Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] is geslaagd in de bewijslevering van beide onderdelen van het probandum. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      
      
        6.3.1.
        Over onderdeel ‘a’ heeft de getuige [getuige 3] , samengevat, verklaard dat hij met [appellant] contact heeft gehad over het behandelen (poetsen en lakken) van de vloer met carnaval, dat hij met hem heeft afgesproken dat [appellant] dat op rekening zou doen, dat op maandag de vloer klaar was en dat [appellant] in de loop van de week zijn geld is komen ophalen en dat hij toen € 200,- aan hem heeft betaald. Volgens [appellant] is de verklaring van [getuige 3] niet geloofwaardig, omdat hij telkens iets anders heeft verklaard. Daartoe heeft [appellant] bij zijn antwoordmemorie na enquête als producties 9 en 10 schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van [getuige 3] , die al eerder in het geding waren gebracht (als productie 4 bij verzoekschrift en bij brief van 28 december 2017 van de zijde van [de vennootschap] , zie proces-verbaal getuigenverhoor). Daarmee ziet [appellant] over het hoofd dat de getuige de hiervoor samengevatte verklaring onder ede heeft afgelegd en dat hij een plausibele verklaring heeft gegeven voor zijn wisselende schriftelijke verklaringen (zie schriftelijke verklaring van 28 december 2017, waarbij hij tijdens het getuigenverhoor is gebleven). Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat de verklaring innerlijk tegenstrijdig is. De getuige heeft op essentiële punten verklaard wat bewezen moest worden, en dat is niet ontzenuwd door enig andere getuige of bewijsmiddel. De verklaring van [getuige 3] wordt verder ondersteund door de schriftelijke verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] , die [getuige 3] op een vraag over de vloer hebben horen zeggen ‘dat [roepnaam van appellant] dat goed had gedaan’, doelend op [appellant] . Gelet op het voorgaande ziet het hof in hetgeen [getuige 3] heeft verklaard over de sleutel en de alarmcode geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van zijn getuigenverklaring te twijfelen.
        
      
      
        6.3.2.
        Over onderdeel ‘b’ hebben zowel de getuige [getuige 1] als de getuige [getuige 2] , samengevat, verklaard dat zij in 2013 met [appellant] een gesprek hebben gehad over het privégebruik van de auto, dat hij toen een laatste kans heeft gekregen waarbij is aangegeven dat het een laatste waarschuwing was en dat de sanctie ontslag op staande voet zou zijn. Volgens [appellant] hebben de getuigen waarschijnlijk belang bij hun verklaring omdat zij in dienst zijn bij [de vennootschap] . Daarmee zijn zij echter nog geen partijgetuigen en ook hier ziet [appellant] over het hoofd dat de verklaringen onder ede zijn afgelegd. Ook heeft [appellant] naar voren gebracht dat [getuige 2] is beïnvloed als getuige omdat hij voorafgaand daaraan het dossier heeft geraadpleegd en vragen aan hem zijn voorgelegd door de advocaat van [de vennootschap] . De getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] met de nodige behoedzaamheid beschouwend, acht het hof de verklaringen van deze getuigen betrouwbaar. Dat [getuige 1] in zijn schriftelijke verklaring van 5 oktober 2017 (productie 2 verweerschrift hoger beroep) niets heeft vermeld over de aanwezigheid van [getuige 2] bij het met [appellant] gevoerde gesprek, wil niet zeggen dat zijn verklaring niet juist was of leugenachtig. Die schriftelijke verklaring was gericht op de inhoud van het gesprek, niet op de vorm. Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn betoog dat de getuigen tegenstrijdig hebben verklaard over de door hem, [appellant] , tijdens dat gesprek gegeven reactie. Uit het proces-verbaal van getuigenverhoor blijkt niet dat [getuige 1] heeft verklaard dat [appellant] rustig was tijdens het gesprek en dat blijkt ook niet uit zijn schriftelijke verklaring. Maar zelfs als dat zo zou zijn, dan is dat niet tegenstrijdig met hetgeen [getuige 2] heeft verklaard. Volgens [getuige 2] klapte [appellant] dicht, was hij zenuwachtig, reageerde hij betrapt en hapte hij naar adem. Dat is geen reactie die het tegengestelde is van een rustige reactie. Volgens [appellant] stroken de verklaringen ook niet met elkaar op het punt wie de sanctie ontslag op staande voet ter sprake heeft gebracht. Maar zo stellig als [appellant] stelt dat op bepaalde wijze is verklaard, zijn die verklaringen niet. [getuige 2] heeft verklaard dat hij heeft gezegd dat de sanctie ontslag op staande voet zou zijn, maar hij heeft ook verklaard dat hij niet kan herinneren of [getuige 1] die term ook heeft gebruikt. [getuige 1] heeft verklaard dat hij dat zelf duidelijk heeft gezegd. Hij heeft niet verklaard dat [getuige 2] dat niet heeft gezegd. Integendeel, hij heeft verklaard “wij hebben hem ook verteld dat de sanctie anders ontslag op staande voet was”. Uit de verklaringen blijkt afdoende dat het [appellant] helder was wat de bedoeling was van het gesprek. Ook voor onderdeel ‘b’ van de bewijsopdracht heeft te gelden dat de getuigen op essentiële punten hebben verklaard wat bewezen moest worden, en dat dit niet is ontzenuwd door enig andere getuige of bewijsmiddel. Daargelaten de vraag of [appellant] de brief van 6 augustus 2013 heeft ontvangen, is aldus in elk geval komen vast te staan dat de inhoud van die brief is besproken met [appellant] door [de vennootschap] in de personen van [getuige 1] en [getuige 2] .
        
      
      
        6.3.3.
        
          [appellant] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête aangevoerd dat bewijsopdracht ‘b’ betekent dat hij de gevolgen van het gevoerde gesprek voor 100% moet hebben begrepen en hij voert aan, los van het feit dat de brief nooit besproken is, dat vier door hem genoemde punten niet aan bod zijn gekomen. Voor zover [appellant] daarmee tracht een wijziging in de bewijsopdracht aan te brengen, acht  het hof het in strijd acht met de zogenaamde twee-conclusie-regel en met de goede procesorde om dat in zo’n laat stadium aan te voeren. Overigens blijkt uit de getuigenverklaringen dat de door [appellant] genoemde punten wel voldoende duidelijk aan bod zijn gekomen en dat het [appellant] helder was wat de bedoeling was van het gesprek over de brief, zoals hiervoor in rov. 6.3.2 is overwogen.   
        
      
    
    
      6.4.
      Het hof heeft reeds in voornoemde tussenbeschikking overwogen dat het van oordeel is dat deze redenen zowel in samenhang als ieder voor zich het ontslag op staande voet kunnen dragen (zie rov. 3.4). Dat betekent dat het ontslag op staande voet in stand blijft en dat het hof de verzoeken van [appellant] zal afwijzen. Het hof ziet geen aanleiding om, ondanks de dringende reden, toch een transitievergoeding aan [appellant] toe te kennen. Het hof is van oordeel dat de redenen van het ontslag kwalificeren als ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. De slotsom is dat de grieven I tot en met V falen.
      
    
    
      6.5.
      Op grief VII is al beslist in de tussenbeschikking. Aanvullend merkt het hof daarover het volgende op. Voor zover [appellant] met dit verzoek het oog had op zijn stelling dat hij, ondanks het ontslag op staande voet, toch nog recht heeft op een transitievergoeding, faalt de grief, zoals uit het voorgaande blijkt. 
    
    
      6.6.
      Grief VI is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt deze grief. 
      
    
    
      6.7.
      De verzoeken van [de vennootschap] behoeven geen nadere bespreking. Die verzoeken zijn voorwaardelijk gedaan, te weten voor het geval het hof [de vennootschap] zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof wijst echter het verzoek tot veroordeling tot herstel af. 
      
    
    
      6.8.
      Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en in de proceskosten in het incident in hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst alle in hoger beroep gedane verzoeken af, behoudens het verzoek van [de vennootschap] om [appellant] te veroordelen in de proceskosten;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en van het incident in het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 716,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2018.