ECLI:NL:GHDHA:2013:4994, Gerechtshof Den Haag, 07-05-2013, 200.073.337/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit. Uitwerking van de gedwongen fase. Diensttijdcriterium als uiteindelijk beslissende maatstaf voor de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers. Twee methoden.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.073.337/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 949869 CV EXPL 09-82
    
    
    
    
    
      
        Arrest d.d. 7 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te Rotterdam,
      appellant in het principale hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,
      advocaat mr. A. Bosveld te Rotterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de stichting
      
        stichting voor educatie en beroepsonderwijs zadkine,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principale hoger beroep,
      appellante in het incidentele hoger beroep,
      advocaat mr. J.D. de Rooij te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 14 juli 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 9 september 2009 en 16 april 2010 die de rechtbank Rotterdam, sectie kanton, locatie Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] doen zeggen het hoger beroep tegen het vonnis van 9 september 2009 niet te handhaven en tegen het vonnis van 16 april 2010 zes grieven aangevoerd. Geïntimeerde (hierna: Zadkine) heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Op haar beurt heeft Zadkine tegen het bestreden vonnis incidenteel hoger beroep ingesteld en daartegen twee grieven aangevoerd die [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft bestreden. Ten slotte heeft Zadkine haar stukken overgelegd voor arrest.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan.
    
    
    
      3 Bespreking van de grieven II in het principale hoger beroep en I in het incidentele hoger beroep
    
    
    
      
        De systematiek van de uitwerking van de gedwongen fase
      
    
    
    
      3.1
      De uitwerking van de gedwongen fase (hierna: de uitwerking) geeft het diensttijdcriterium als uiteindelijk beslissende maatstaf voor de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers. Als uit een heterogeen personeelsbestand de af te vloeien werknemers uitsluitend op basis van diensttijd of andere persoonlijke factoren worden gekozen zonder dat acht wordt geslagen op de functie die zij vervullen of de functies die zij zouden kunnen vervullen, is er uiteraard een grote kans dat het resterende personeelsbestand een onevenwichtige functieopbouw te zien zal geven. Om daarin te voorzien kan aan verschillende methoden gedacht worden:
      
        
          Men kan (ongeveer zoals gebeurt in artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit) in plaats van de selectiecriteria op het totale personeelsbestand toe te passen, dat eerst verdelen in meer homogene groepen van onderling uitwisselbare functies en dan het keuzecriterium op die afzonderlijke groepen toepassen.
        
        
          Men kan ook (ongeveer zoals gebeurt in artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit), als de persoonlijke criteria leiden tot afvloeiing van een werknemer wiens functie niet gemist kan worden en ook niet kan worden vervuld uit het resterende personeelsbestand, die werknemer wegens zijn persoonlijke onmisbaarheid voor ontslagkeuze overslaan.
        
      
      
    
    
      3.2
      Uit het sociaal plan en de uitwerking blijkt dat daarin aan deze beide methoden een rol is toegekend. De uitwerking kent aan methode a) een rol toe door te bepalen dat allereerst onderscheid wordt gemaakt tussen twee beroepscategorieën, te weten het onderwijsgevend personeel (hierna: de docenten) en het ondersteunend, beheers- en managementpersoneel (hierna: de ondersteuning). Voor de docenten is vervolgens bepaald dat daarin het afspiegelingsprincipe wordt gehanteerd doordat de ontslagkeuze in leeftijdscohorten wordt gemaakt (waarmee leeftijd als een tweede persoonlijke factor wordt ingevoerd, maar op functie geen acht geslagen wordt). Partijen zijn het erover eens dat de docenten in het onderdeel VAVO (ongeveer 20% van de docenten) in feite geen onderling uitwisselbare functies uitoefenen. Daartoe zou volgens de in het sociaal plan opgenomen begrippenlijst nodig zijn dat zij, hetzij direct, hetzij na een korte opleiding/bijscholing, elkaars functie kunnen vervullen. Aan dat vereiste wordt niet voldaan omdat zij verschillende disciplines doceren, hun vakkennis op het terrein van die discipline ligt en zij naar gelang daarvan ook in verschillende secties zijn verdeeld.
      
    
    
      3.3
      Voor de beroepscategorie van de ondersteuning wordt in de uitwerking bepaald dat het afspiegelingsprincipe niet zal worden toegepast. Als reden daarvoor wordt gegeven dat de ondersteuning een grotere diversiteit aan uitwisselbare functiegroepen (waarmee kennelijk bedoeld is groepen van onderling uitwisselbare functies) te zien geeft. Daarom zal de ontslagkeuze in die functiegroepen naar diensttijd worden gemaakt, maar niet cohortsgewijs omdat de functiegroepen daarvoor te klein zijn.
      
    
    
      3.4
      Aan methode b) wordt een rol toegekend doordat de uitwerking bepaalt dat "van het effectueren van de individuele boventalligheid door ontslag zal worden afgeweken indien het ontslag van de betrokkene op dat moment zal leiden tot een vacature, die niet vanuit Zadkine kan worden vervuld." 
      
      
        
          Grief II in het principale hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft er (in zijn conclusie van repliek, onderdeel II.A onder de nummers 2 en volgende) over geklaagd dat Zadkine een aparte lijst voor de docenten van het onderdeel VAVO heeft gemaakt, waarmee kennelijk bedoeld is dat Zadkine de criteria van diensttijd en leeftijd niet heeft toegepast op de groep docenten in haar totaliteit, maar afzonderlijk op de VAVO-docenten en afzonderlijk op de Inburgering-docenten. De kantonrechter heeft die klacht verworpen. Grief II in het principale hoger beroep bestrijdt die verwerping.
      
    
    
      3.6
      De uitwerking verlangt ("allereerst") een verdeling in de beroepscategorieën docenten en ondersteuning. De uitwerking spreekt wel van verdere verdeling in functiegroepen, maar alleen voor de ondersteuning. Voor de docenten voorziet de uitwerking niet in een dergelijke verdere verdeling. Het hof is evenwel van oordeel dat de uitwerking een dergelijke verdeling ook niet verbiedt als het ontbreken van onderlinge uitwisselbaarheid van functies binnen de beroepscategorie daartoe in redelijkheid aanleiding kan geven. Ten onrechte heeft [appellant] aangevoerd dat men bij het aannemen van deze mogelijkheid "in extremo … met voldoende sublijsten de ontslagen individueel willekeurig (kan) uitdelen". Dat kan immers niet omdat men, werkend met in de uitwerking niet geregelde functiegroepen, steeds aansluiting zal moeten zoeken bij het in de begrippenlijst van het sociaal plan omschreven begrip "uitwisselbare functie" en de functiegroep daarom alleen zal mogen gebruiken om uitwisselbare functies bijeen te plaatsen en niet om ze van elkaar te scheiden en daardoor te beletten dat de afvloeiingscriteria tussen die uitwisselbare functies toegepast worden.
      
    
    
      3.7
      Aan de mogelijkheid van een functiegroep VAVO-docenten wordt ook niet afgedaan doordat bij de totstandkoming van de uitwerking daaraan aanvankelijk niet gedacht is. Dat wijst er nog niet op dat men een dergelijke functiegroep niet wenste. Het zou bijvoorbeeld kunnen komen doordat de aandacht misleid werd door de Inburgering-docenten die het overgrote deel van deze beroepscategorie en een mogelijk veel homogenere groep vormden waarvoor verdere verdeling in functiegroepen niet voor de hand lag. Daarmee strookt ook de reactie van de centrales van overheids- en onderwijspersoneel toen zij met de handelwijze van Zadkine geconfronteerd werden. Volgens Zadkine blijkt uit het verslag van het Instellings Georganiseerd Overleg van 7 februari 2008 dat de centrales met die handelwijze hebben ingestemd. [appellant] bestrijdt dat en inderdaad vermeldt het verslag van dit overleg niet dat de centrales met die handelwijze hebben ingestemd, maar slechts dat zij er kennis van hebben genomen. Zij hadden ook weinig reden zich uitdrukkelijk te committeren aan een handelwijze waartoe Zadkine al had besloten en die zij ook al geheel of gedeeltelijk had uitgevoerd, maar die binnen de achterban omstreden was. Maar van enig door de centrales geuit bezwaar is in het verslag geen sprake.
      
    
    
      3.8
      Op grond van het hiervoor overwogene verwerpt het hof grief II in het principale hoger beroep.
      
      
        
          Grief I in het incidentele hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.9
      De VAVO-docenten oefenen niet, althans niet allen, onderling uitwisselbare functies uit zoals hiervoor onder 3.2 reeds is overwogen. Niettemin heeft Zadkine er niet voor gekozen de VAVO-docenten verder in functiegroepen op te delen, bijvoorbeeld langs de lijnen van de verschillende secties waarin zij functioneerden. Dat zou waarschijnlijk ook niet gekund hebben omdat men dan voor de vraag gestaan zou hebben of binnen die kleinere functiegroepen al dan niet cohortsgewijs gekozen diende te worden. Maar enerzijds schreef de uitwerking voor de docenten die cohortsgewijze selectie voor, anderzijds gaf zij er in de voor de ondersteuning gegeven regeling blijk van toepassing van leeftijdscohorten op te kleine functiegroepen niet te wensen.
      
    
    
      3.10
      Zadkine heeft daarom op de gehele groep van VAVO-docenten een cohortsgewijze selectie toegepast. Voor het vermijden van een onevenwichtige functieopbouw door te ongelijkmatige verdeling van de ontslagen over de verschillende secties was men vervolgens uitsluitend aangewezen op methode b) zoals hiervoor onder 3.1 bedoeld. Dit heeft onder meer geleid tot het ontslag van [appellant].
      
    
    
      3.11
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat Zadkine onvoldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt ter staving van de opgegeven ontslagreden om [appellant] voor zijn bewijslevering aanknopingspunten te verschaffen zodat het er rechtens voor moet worden gehouden dat [appellant] bij een juiste toepassing van de afvloeiingscriteria niet voor ontslag in aanmerking was gekomen en het ontslag kennelijk onredelijk moet worden geacht. Grief I in het incidentele hoger beroep bestrijdt dit oordeel.
      
    
    
      3.12
      Blijkens de overwegingen van de kantonrechter (onder 4.13 tot en met 4.17 van het bestreden vonnis) ligt aan haar oordeel het uitgangspunt ten grondslag dat de uitwerking ten onrechte niet voorziet in een afvloeiing van de VAVO-docenten per sectie aangezien de functies van de docenten uit verschillende secties in feite niet uitwisselbaar zijn. De opgestelde afvloeiingslijst voor de gehele groep VAVO-docenten zou daarom op een onjuiste grondslag berusten en nagegaan zou moeten worden of (een juiste) toepassing van de afvloeiingscriteria ook tot het ontslag zou hebben geleid. Maar daartoe heeft Zadkine onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt.
      
    
    
      3.13
      Met het uitgangspunt van de kantonrechter (en dus ook met de daarop gebaseerde redenering) kan het hof zich niet verenigen. Zij zouden juist zijn geweest als het Ontslagbesluit toepasselijk was geweest want volgens artikel 4:2 lid 1Ontslagbesluit dienen de criteria van leeftijd en diensttijd uitsluitend tussen uitwisselbare functies te worden toegepast. Op het onderhavige ontslag is het Ontslagbesluit echter niet toepasselijk; het heeft slechts gediend om er de criteria van leeftijd en diensttijd aan te ontlenen, die echter niet geheel op dezelfde wijze toegepast worden als in het Ontslagbesluit voorzien. Daarom wordt hiervoor onder 3.1 bij de vergelijking tussen de in de uitwerking voorziene methoden en die van het Ontslagbesluit ook het woord "ongeveer" gebruikt.
      
    
    
      3.14
      Zoals hiervoor onder 3.9 en 3.10 is overwogen, diende daarom de toepassing van de ontslagcriteria niet per sectie, maar VAVO-breed te geschieden. Omdat daardoor de toepassing van de hiervoor bedoelde methode b) aan betekenis wint, valt ook een grotere beleidsvrijheid toe aan de werkgever die daarbij het begrip "vacature" heeft in te vullen.
      
    
    
      3.15
      Grief I in het incidentele hoger beroep is daarom gegrond. Zadkine heeft in het licht van de onder 3.13 uiteengezette toegestane selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers, voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter staving van de stelling dat zij de regels van de uitwerking correct heeft toegepast. [appellant] heeft in dat verband onvoldoende specifiek gesteld waarom dat onjuist is. Het ontslag kan niet geacht worden op valse of voorgewende gronden te zijn gegeven.
      
    
  
  
    
      4Bespreking van grief I in het principale hoger beroep
    
    
      4.1
      Ten betoge van de kennelijk onredelijkheid van het ontslag heeft [appellant] zich er ook op beroepen dat de gevolgen van het ontslag voor hem te zeer nadelig zijn in vergelijking met de voordelen die Zadkine aan het ontslag kan ontlenen. De kantonrechter heeft dat verworpen. Die verwerping wordt bestreden door grief I in het principale hoger beroep.
      
    
    
      4.2
      In de grief en de daarop gegeven toelichting worden geen bezwaren geuit tegen de wijze waarop de kantonrechter de gevolgen van het ontslag voor [appellant] heeft gewaardeerd. [appellant] klaagt slechts over het oordeel dat Zadkine een dringend belang had bij de reorganisatie als zodanig. Hij voert aan dat de door Zadkine ter onderbouwing van de door haar gestelde economische noodzaak van de reorganisatie van het onderdeel VAVO overgelegde financiële rapportages over 2006 en 2007 niet voorzien zijn van accountantsverklaringen en/of goedkeuring van een accountant. Daarin ziet het hof echter geen gemotiveerde betwisting van de inhoud van die rapportages.
      
    
    
      4.3
      Voorts voert [appellant] tegen deze rapportages aan dat daarin wel de verminderde gemeentelijke bijdragen zijn doorgevoerd, maar dat de meer dan compenserende nieuwe inkomensstroom via het voortgezet onderwijs in de bedrijfseconomische beschouwing is weggelaten. Zadkine erkent dat die inkomensstroom via het voortgezet onderwijs is weggelaten omdat zij eerst na 2006 is ontstaan en haar verloop onvoorspelbaar was, maar zij bestrijdt dat die inkomensstroom "compenserend" was en [appellant] heeft onvoldoende gesteld om dat laatste aannemelijk te maken.
      
    
    
      4.4
      Het hof acht door de door Zadkine overgelegde stukken en door het feit dat ook de centrales van overheids- en onderwijspersoneel de noodzaak van de reorganisatie aanvaard hebben, genoegzaam aannemelijk gemaakt dat Zadkine een dringend belang had bij de reorganisatie, die overigens niet een reorganisatie was van het onderdeel VAVO, maar van het gehele opleidingencentrum Educatie waarvan VAVO slechts een relatief bescheiden deel uitmaakte. De grief is ongegrond.
      
    
  
  
    
      5Bespreking van de overige grieven en slotsom
    
    
      5.1
      De beslissingen op de grieven I en II in het principale hoger beroep en I in het incidentele hoger beroep hebben tot gevolg dat het aan [appellant] gegeven ontslag niet als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd en de vorderingen van [appellant] met vernietiging van het bestreden vonnis alsnog dienen te worden afgewezen. De overige grieven, alle betrekking hebbende op de gevolgen die aan de kennelijke onredelijkheid verbonden zouden moeten worden, behoeven geen bespreking meer.
      
    
    
      5.2
      De vordering van Zadkine tot terugbetaling van het door haar ter voldoening aan het bestreden vonnis voldane bedrag van € 40.000,00 is als zodanig niet bestreden en dient te worden toegewezen.
      
    
    
      5.3
      
        [appellant] dient als in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van beide instanties.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sectie kanton, locatie Rotterdam, van 16 april 2010 en, opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        ontzegt [appellant] zijn vorderingen;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] om aan Zadkine terug te betalen het door deze ter voldoening aan het bestreden vonnis voldane bedrag van € 40.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 1 juli 2010 tot de dag van terugbetaling;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Zadkine gevallen op € 6.664,50, te weten:
      
      
         in eerste aanleg € 107,00 voor vast recht en € 1.400,00 voor salaris gemachtigde;
         in het principale hoger beroep € 263,00 voor vast recht en € 3.263,00 voor salaris advocaat;
         in het incidentele hoger beroep € 1.631,50 voor salaris advocaat;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, D. den Hertog en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.