ECLI:NL:RBSHE:2009:BK8011, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-12-2009, 202941 / KG ZA 09-834
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen Nederlandse vereniging van anesthesiemedewerkers (NVAM) en landelijke vereniging van operatieassistenten (LVO) jegens vijftien ziekenhuizen in Zuid-Nederland afgewezen. Vordering beroepsvereniging recovery verpleegkundigen niet ontvankelijk verklaard.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 202941 / KG ZA 09-834
    
    Vonnis in kort geding van 30 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vereniging
      NEDERLANDSE VERENIGING VAN ANESTHESIEMEDEWERKERS,
      gevestigd te Houten,
      2.	de vereniging
      LANDELIJKE VERENIGING VAN OPERATIEASSISTENTEN,
      gevestigd te Groningen,
      3.	de vereniging
      BEROEPSVERENIGING RECOVERY VERPLEEGKUNDIGEN,
      gevestigd te Houten,
      eiseressen,
      advocaten mr. M.A.L. Verhoeven en prof. mr. E. Steyger te ’s Hertogenbosch, 
    
    
    tegen
    
    
      1.	de stichting
      AMPHIA ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Breda,
      2.	de stichting
      CATHARINA-ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Eindhoven,
      3.	de stichting
      ELKERLIEK ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Helmond,
      4.	de stichting
      R.K. ZIEKENHUIS ST. FRANCISCUS,
      gevestigd te Roosendaal,
      5.	de stichting
      JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      6.	de stichting
      LIEVENSBERG ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      7.	de stichting
      MAXIMA MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Veldhoven,
      8.	de stichting
      ST. ANNA ZORGGROEP,
      gevestigd te Geldrop,
      9.	de stichting
      ST. ELISABETH ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Tilburg,
      10.	de stichting
      OOSTERSCHELDE ZIEKENHUIZEN,
      gevestigd te Goes,
      11.	de stichting
      ZIEKENHUIS WALCHEREN,
      gevestigd te Vlissingen,
      12.	de stichting
      TWEESTEDEN ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Tilburg,
      13.	de stichting
      ZIEKENHUIS BERNHOVE,
      gevestigd te Oss,
      14.	de stichting
      ZIEKENHUIS VIECURIE,
      gevestigd te Venlo,
      15.	de stichting
      LAURENTIUS ZIEKENHUIS ROERMOND,
      gevestigd te Roermond,
      gedaagden,
      advocaat mr. T.A.M. ven den Ende te Zwolle.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen respectievelijk NVAM, LVO en BRV worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als de beroepsverenigingen.
      Gedaagden zullen worden aangeduid als de ziekenhuizen.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van NVAM
      -	de wijziging van eis
      -	de pleitnota van de ziekenhuizen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De ziekenhuizen vormen tezamen alle ziekenhuizen uit de provincies Zeeland, Noord-Brabant en uit Noord Limburg op ziekenhuis Pantein te Boxmeer na. Op 18 mei 2009 hebben de 15 ziekenhuizen een convenant gesloten onder de naam “Samenwerken, samen opleiden”. Daarin zijn afspraken neergelegd die de ziekenhuizen hebben gemaakt over het gezamenlijk opleiden en inzetten van operatieassistenten en anesthesiemedewerkers. Pantein heeft het convenant niet ondertekend, maar heeft uitdrukkelijk verklaard zich aan de inhoud te zullen conformeren. 
    
    
    
      2.2.	In het convenant zijn onder meer de navolgende afspraken neergelegd:
      “Arbeidsvoorwaarden
      -	De arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de vigerende CAO Ziekenhuizen, gelden als basis. Van de in het ziekenhuis vastgestelde FWG-indeling wordt het basissalaris afgeleid en deze wordt niet opgehoogd met een maandelijkse toeslag. Dit om ongewenste opwaartse druk van de salariëring van diverse functies in de gezondheidszorg tegen te gaan.
      -	Ieder ziekenhuis behoudt evenwel de mogelijkheid om een toeslag te geven bij meerwerk en overwerk ter verhoging van de productie c.q. ter voorkoming van productieverlies. Deze toeslag bedraagt maximaal 75% van het voor de werknemer geldende uurloon.
      -	De ziekenhuizen bieden geen wervingspremie aan het eigen personeel aan, wanneer zij een nieuwe medewerker aanbrengen. 
      -	Huidige afspraken ten aanzien van extra beloningen in de verschillende ziekenhuizen zullen de looptijd uitdienen, maar niet worden verlengd.
      -	De ziekenhuizen regelen elk in hun regeling studiekosten de terugbetaling bij uitdiensttreding binnen 24 maanden na diplomering en tussentijdse beëindiging van de opleiding.
      -	Er vindt binnen drie maanden na vaststelling van het convenant verdere uitwerking plaats van de harmonisatie van de primaire arbeidsvoorwaarden (waaronder de inschaling tijdens de opleiding en de inschaling van jong gediplomeerden, de inschaling bij de overstap naar een ander ziekenhuis en de terugbetalingsregeling studiekosten).
    
    
    
      Detacheringsbureaus
      -	Als een medewerker uit dienst treedt om te gaan werken voor een detacheringbureau, en/of zich vestigen als zelfstandige Zonder Personeel (ZZP’er) dan biedt het scheidende ziekenhuis hem/haar gedurende tenminste twaalf maanden na uitdiensttreding, geen detacheringsplaats.
      -	De ziekenhuizen bundelen krachten om – daar waar gebruik gemaakt wordt van detacheringsbureaus – gezamenlijke inkoopafspraken te maken.”
    
    
    2.3.	Daarbij hebben de ziekenhuizen in overweging genomen dat zij als bepalende partijen de ongewenste ontwikkeling die de huidige arbeidsmarkt heeft voor een aantal functies, zoals operatieassistenten en anesthesiemedewerkers, positief willen ombuigen met de in het convenant genoemde afspraken. Daarbij stellen de ziekenhuizen zich ten doel ontwikkelingen in gang te zetten die een betere continuïteit van zorg waarborgen, waarbij onder meer gedacht wordt aan gezamenlijk opleiden. 
    
    2.4.	De beroepsverenigingen hebben vervolgens met de ziekenhuizen overleg gevoerd over de inhoud van het convenant, waarbij de ziekenhuizen niet op bestuurlijk niveau vertegenwoordigd waren. De beroepsverenigingen hebben daarbij hun onvrede over de inhoud van het convenant naar voren gebracht. Tot afspraken met  de ziekenhuizen is het niet gekomen.
    
    2.5.	De beroepsverenigingen hebben vervolgens op 17 juli 2009 een klacht ingediend bij de Nederlandse Medediningsautoriteit (NMa) omdat zij van mening zijn dat het convenant strijdig is met het mededingingsrecht. In overleg met de NMa is de klacht vervolgens ingetrokken door de beroepsverenigingen en voorgelegd aan de Nederlandse zorgautoriteit (NZa). Van laatstgenoemde instantie is uiteindelijk niets meer vernomen, waarna de beroepsverenigingen een klacht hebben ingediend bij de Nationale Ombudsman. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	NVAM vordert, samengevat en na wijziging van eis:
      1.	te verstaan dat met een grote mate van waarschijnlijkheid rechtens zal komen vast te staan dat het convenant nietig is, althans zulks te verstaan ten aanzien van die bepalingen die naar het voorlopig oordeel van de rechter in strijd met het mededingingsrecht worden geacht;
      2.	de ziekenhuizen te gelasten het convenant op te schorten, althans de ziekenhuizen te verbieden daaraan uitvoering te geven;
      3.	de ziekenhuizen te verplichten met de beroepsverenigingen in overleg te treden ten aanzien van de aandachtsgebieden opleiding, dit onder de voorwaarde dat de ziekenhuizen eerst tot uitvoering van het nader vast te stellen convenant over kunnen gaan, nadat rechtens is komen vast te staan dat met de uitvoering van het nader geformuleerde convenant niet in strijd met het recht, in het bijzonder met het mededingingsrecht, de Cao-regelgeving, de arbeidsomstandighedenregelgeving en het arbeidsrecht wordt gehandeld;
      4.	de ziekenhuizen te gelaten een onafhankelijke, onpartijdige en deskundige bemiddelaar van het nader te voeren overleg tussen de ziekenhuizen en de beroepsverenigingen die het vertrouwen genieten van de beroepsverenigingen met vaststelling van de datum waarop de bemiddelaar uiterlijk met zijn werkzaamheden dient aan te vangen en dat indien de ziekenhuizen niet tijdig aan het verzoek de rechter een bemiddelaar zal benoemen, met bepaling dat in al deze gevallen de vergoeding voor de werkzaamheden van de bemiddelaar hoofdelijk ten laste komen van de ziekenhuizen;
      5.	de ziekenhuizen te verbieden ten aanzien van werknemers van wie de arbeidsovereenkomst met een van de ziekenhuizen eindigt, te bepalen dat deze niet binnen 12 maanden na de datum van uitdiensttreding als ZZP-er of gedetacheerde opnieuw in dienst van het betreffende ziekenhuid kan treden;
      6.	de ziekenhuizen te verbieden gezamenlijk diensten van detacheringbureaus te kopen;
      7.	te bepalen dat indien de ziekenhuizen niet voldoen aan de op grond van het gevorderde sub 2 tot en met 6 te verkrijgen veroordelingen, zij gezamenlijk en hoofdelijk een dwangsom verschuldigd zijn van € 100.000,00 per overtreding en van € 10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
      8.	de ziekenhuizen te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	De beroepsverenigingen leggen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag:
      1. Het convenant en de uitvoering ervan zijn in strijd met het arbeids- en CAO recht.
      Het staat de ziekenhuizen niet vrij om eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van  werknemers aan te passen.
      De afspraak in het convenant dat vertrokken werknemers gedurende 12 maanden na vertrek niet als ZZP-er of gedetacheerde zullen worden ingehuurd is vernietigbaar omdat dit beding onredelijk bezwarend is.
      De praktijk in de operatiekamers van structurele onderbezetting leidt tot diensten en overuren die ver boven de bij wet en Cao gestelde maxima uitkomen;
      De praktijk in de operatiekamers leidt eveneens tot onveilige situaties voor werknemers en patiënten en is daarmee in strijd met de wettelijke verplichtingen en Cao;
      2. het convenant is in strijd met artikel artikel 6 van d Mededingingswet (Mw) en artikel 81 van het EG-Verdrag en daarmee nietig. 
      Door het convenant wordt de concurrentie op de arbeidsmakrt op ontoelaatbare wijze beperkt. 
      3. Het convenant is in strijd met artikel 24 van d Mededingingswet, nu de ziekenhuizen misbruik maken van hun collectieve economische machtspositie die zij hebben ten opzichte van zzp-ers en gedetacheerden.
      4. De handelwijze van de ziekenhuizen levert wanprestatie en onrechtmatig handelen op jegens werknemers en patiënten. Voorts is uitvoering van het convenant op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
      Door de opstelling van de ziekenhuizen is sprake van een stelselmatige overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. 
      De ziekenhuizen komen hun verplichting als werkgever om daartegen maatregelen te treffen niet na. 
      Voorts staat het convenant het voeren van noodzakelijk overleg tussen de ziekenhuizen en hun werknemers in de weg.
      Ten slotte verzoeken de beroepsverenigingen om bij de proceskostenveroordeling rekening te houden met de ongelijke positie van de beroepsvereniningen tegenover de 15 ziekenhuizen.
    
    
    
      3.3.	De ziekenhuizen hebben daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer gevoerd. 
      BRV is niet ontvankelijk in haar vorderingen, nu het convenant geen betrekking heeft op recoveryverpleegkundigen.
      Voorts dienen de beroepsverenigingen niet ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen op grond van de artikelen 3:303 en 3:305a BW. De statutaire doelstellingen van de beroepsverenigingen voorzien niet in het optreden tegen de in het convenant neergelegde afspraken. Voorts valt niet in te zien waarom de leden niet afzonderlijk voor zichzelf in rechte zouden kunnen optreden. 
      Het ontbreekt de beroepsverenigingen aan spoedeisend belang. 
      Het convenant is niet in strijd met artikel 6 Mw. 
      Van een afgebakende markt is geen sprake. En voor zover die er al zou zijn, dan hebben de afspraken in het convenant geen merkbare mededingingsbeperkende invloed 
      Voorts beroepen de ziekenhuizen zich op de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. Met het convenant wordt getracht een oplossing voor het personeelstekort te vinden, waarbij voldoende ruimte wordt gelaten voor onderlinge concurrentie tussen de ziekenhuizen. 
      Het convenant is niet in strijd met de Cao. Deze valt ingevolge artikel 16 lid 1 Mw buiten het bereik van het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. 
      Doel van het convenant is niet kostenreductie, maar het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel. 
      Er is geen sprake van kostenharmonisatie of beïnvloeding van tarieven in die mate dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking. 
      Het staat medewerkers bovendien vrij om zich buiten de regio als zzp-er of via een detacheringbureaus te gaan werken. De werknemers kiezen bovendien zelf om ontslag te nemen.
      Voor zover al sprake zou zijn met het eerste lid van artikel 6 Mw dan is de uitzondering van lid 3 van dat artikel van toepassing. Het convenant is noodzakelijk om de kwaliteit en continuïteit van de zorg te kunnen garanderen.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Allereerst staat ter beoordeling de ontvankelijkheid van de beroepsverenigingen in hun vorderingen die zich richten tegen de afspraken die door de ziekenhuizen zijn neergelegd in het convenant. Die afspraken hebben betrekking op anesthesiemedewerkers en operatieassistenten, zo volgt uit de tekst van het convenant. Recoverymedewerkers worden daarin niet genoemd. De ziekenhuizen hebben ook uitdrukkelijk aangegeven dat het convenant niet ziet op die beroepsgeroep. Dat zulks anders zou zijn is niet aannemelijk geworden. In elk geval kan uit het enkele feit dat in de inleidende overwegingen van het convenant wordt gesproken over de arbeidssituatie van “een aantal functies, zoals operatieassistenten en anesthesiemedewerkers” niet worden afgeleid dat de gemaakte afspraken niet alleen betrekking hebben op operatieassistenten en anesthesiemedewerkers, maar op al die functies. 
    
    
    4.2.	Dat leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat het convenant ook betrekking heeft op recoverymedewerkers. BRV heeft om die reden niet een voldoende belang bij onderhavige vorderingen als bedoeld in artikel 3:303 BW. Zij zal  om die reden niet-ontvankelijk in haar vorderingen worden verklaard. 
    
    4.3.	NVAM en LVO zijn naar het oordeel van de rechter wel ontvankelijk in hun vorderingen. Het betreft hier een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW waarbij de vorderingen die de verenigingen hebben ingesteld strekken tot bescherming van de belangen van hun leden, welke belangen door de verenigingen blijkens hun statuten worden behartigd. Volgens artikel 3 lid 1 onder b van de statuten van NVAM is het doel van die vereniging onder meer het behartigen van beroepsbelangen van haar leden, een en ander in de ruimste zin des woords. Uit artikel 2 lid 1 van de statuten van LVO blijkt dat ook die vereniging onder meer tot doel heeft het behartigen van de beroepsbelangen van haar leden. Voorst  betreft het bovendien belangen die zich bij voorkeur lenen voor bescherming door middel van een collectieve actie in plaats van door individuele acties van werknemers en zzp-ers en is niet in geschil dat de beroepsverenigingen voorafgaand aan het aanhangig maken van dit kort geding hebben getracht door middel van overleg met de ziekenhuizen tot een oplossing te komen zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 3:305a BW. 
    
    4.4.	Dan is aan de orde de vraag of de vorderingen van NVAM en LVO toewijsbaar zijn. Die vraag dient ten aanzien van het onder 1. gevorderde strekkende tot het verkrijgen van een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de waarschijnlijkheid dat het convenant door  een bodemrechter nietig zal worden verklaard, ontkennend te worden beantwoord. Dat oordeel valt niet aan te merken als een voorziening bij voorraad als bedoeld in het eerste lid van artikel 254 Rv. Een dergelijke vordering leent zich daarmee niet voor toewijzing in kort geding. 
    
    4.5.	Ten aanzien van het overige gevorderde is genoegzaam gebleken van een spoedeisend belang aan de zijde van NVAM en LVO. Strekking van die vorderingen is te voorkomen dat uitvoering wordt gegeven aan afspraken die naar NVAM en LVO stellen in strijd zijn met de Cao en het mededingingsrecht. Niet in geschil is dat de ziekenhuizen binnen afzienbare termijn het convenant zullen gaan uitvoeren of daarmee inmiddels al zijn begonnen. Dat het convenant reeds in mei 2009 tot stand is gekomen en tussen partijen sindsdien diverse gesprekken en briefwisselingen hebben plaatsgevonden, doet aan het spoedeisende karakter van de vorderingenniet af, te meer nu het tweede lid van artikel 3:305a BW het voeren van overleg stelt als eis voor ontvankelijkheid van de beroepsverenigingen in hun vorderingen. 
    
    4.6.	Vervolgens rijst de vraag of voldoende aannemelijk is dat het convenant in strijd is met de toepasselijke Cao Ziekenhuizen 2009-2011, het mededingingsrecht, danwel anderszins als onrechtmatig jegens NVAM en LVO moet worden aangemerkt. Meer in het bijzonder gaat het om de afspraken omtrent de toeslagen, het terugbetalen van studiekosten en de afspraken over zzp-ers en detacheringsbureaus.  
    
    4.7.	Allereerst zal de rechter ingaan op het arbeidsrechtelijke aspect van de zaak. Daarbij zij voorop gesteld dat de rechter het convenant aldus begrijpt, dat bestaande afspraken met medewerkers ongemoeid worden gelaten, maar dat nieuwe afspraken zullen worden gemaakt met inachtneming van de afspraken in het convenant. 
    
    4.8.	De afspraken omtrent het toekennen van toeslagen komen er kort gezegd op neer dat een einde wordt gemaakt aan de kennelijk veelvuldig gehanteerde praktijk van het toekennen van (maandelijkse) toeslagen. Dat betekent dat geen nieuwe toeslagen meer zullen worden toegekend. Dat die afspraken in strijd zijn met de Cao is onvoldoende aannemelijk geworden. Gesteld noch gebleken is dat daaruit een recht op een dergelijke structurele toeslag voor werknemers voortvloeit. In artikel 7.1.11. van de Cao is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat toeslagen die bijvoorbeeld op basis van de arbeidsmarktsituatie worden toegekend, geen structureel karakter hebben. Dat de “toeslagenpraktijk” desondanks als arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt die door de ziekenhuizen als werkgever niet eenzijdig kan worden gewijzigd, maar pas nadat aan de individuele werknemers een redelijk voorstel is gedaan, zoals door NVAM en LVO is betoogd, is evenmin aannemelijk geworden. 
    
    4.9.	Strekking van de afspraak omtrent het terugbetalen van de studiekosten bij uitdiensttreding binnen 24 maanden is dat de elk van de ziekenhuizen dat zelf regelt in de eigen regeling studiekosten. Over de inhoud van die regeling is in het convenant niets bepaald. Reeds daarom kan de afspraak niet als het ingrijpen in de individuele arbeidsvoorwaarden worden aangemerkt. Of de individuele regelingen studiekosten van de ziekenhuizen dat wel doen, valt buiten de reikwijdte van dit kort geding. 
    
    4.10.	Dat de afspraken omtrent de detacheringsbureaus in arbeidsrechtelijke zin ontoelaatbaar zijn, is evenmin voldoende aannemelijk geworden. Daartoe overweegt de rechter dat NVAM en LVO zelf betogen dat zulks niet in algemene zin gesteld kan worden, maar dat zulks aan de orde dient te komen in procedures van detacheringbureaus en van individuele ex-werknemers. Onvoldoende aannemelijk is dat de vrijheid van arbeidskeuze door genoemde afspraak op ontoelaatbare wijze wordt beperkt of dat de afspraak moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding dat om die reden vernietigbaar is, zoals door NVAM en LVO is betoogd. Zij hebben daarvoor onvoldoende gesteld. 
    
    4.11.	Vervolgens rijst de vraag of de genoemde afspraken in strijd zijn met het mededingingsrecht, meer in het bijzonder het in artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod en het in artikel 24 Mw neergelegde verbod op misbruik van een collectieve economische machtspositie. Daarbij zij voorop gesteld dat het in beginsel aan de NMa danwel de NZa is om te oordelen over de mededinging. Zulks laat echter onverlet de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om in een kwestie als de onderhavige te beslissen, te meer als van de NZa kennelijk niets meer wordt vernomen over de daar neergelegde klacht. 
    
    4.12.	Bij beantwoording van de vraag of het convenant in strijd is met het mededingingsrecht, dient te worden voorop gesteld dat als gevolg van de liberalisering van de zorgsector op de arbeidsmarkt van zorgpersoneel sprake is van marktwerking. NVAM en LVO stellen dat de ziekenhuizen het kartelverbod overtreden omdat door het convenant de onderlinge concurrentie op arbeidsvoorwaarden op een deel van de Nederlandse markt wordt beperkt. Daarbij dient tevens ambtshalve toepassing te worden gegeven aan artikel 81 van het EG-Verdrag dat van openbare orde is. Dat leidt ertoe dat artikel 6 Mw dient te worden uitgelegd conform artikel 81 EG-Verdrag. 
    
    4.13.	Voorop gesteld zij dat bij beantwoording van de vraag of de afspraken in het convenant de mededinging beperken, niet van belang is of dat ook de strekking is van die afspraken. Het gaat erom of zij feitelijk tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Voldoende aannemelijk is dat wanneer nagenoeg alle ziekenhuizen in Zuid-Nederland afspreken dat zij niet langer een maandelijkse toeslag zullen betalen aan anesthesiemedewerkers en operatiebasistenten en dat uit dienst getreden medewerkers een jaar lang niet als zpp-er of gedetacheerde in dat zelfde ziekenhuis aan het werk kunnen alsmede dat gezamenlijke inkoopafspraken worden gemaakt waar het gaat om het gebruik van detacheringsbureaus, de onderlinge mededinging tussen de ziekenhuizen op de Zuid-Nederlandse (en daarmee ook een deel van de Europese) arbeidsmarkt van anesthesiemedewerkers en operatieassistenten, wordt beperkt. Immers, als gevolg van die afspraken wordt het gebruik van toeslagen als middel om aantrekkelijker te zijn voor anesthesiemedewerkers en operatieassistenten dan een ander, concurrerend ziekenhuis, uitgeschakeld en kan een ziekenhuis waarvan een medewerker uit dienst is getreden en die zich vervolgens aanbiedt via een detacheringsbureau of als zzp-er, niet meedingen naar een aldaar openstaande vacature. 
    
    4.14.	Voorts is het maken van inkoopafspraken waar het detacheringsbureaus betreft bij uitstek beperkend op het gebied van mededinging, nu daarmee de mogelijkheid van prijsonderhandeling volledig wordt uitgeschakeld. Dat de kosten voor anesthesiemedewerkers en operatieassistenten uiteindelijk slechts een marginaal deel vormen van de Diagnosebehandelingcombinatie (DBC) en daarmee op de vergoeding die ziekenhuizen krijgen voor hun behandelingen van de zorgverzekeraar, doet daar niet aan af. Te meer niet nu het prijsopdrijvend effect van de marktwerking juist aanleiding is geweest voor het opstellen van het convenant, zo blijkt uit de daarin opgenomen overwegingen.
    
    
      4.15.	Vervolgens rijst de vraag of voldoende aannemelijk is dat aan de in lid 3 van artikel 6 Mw genoemde uitzondering op het kartelverbod, die er kort gezegd op neerkomt dat de maatschappelijke en economische voordelen van de afspraken de nadelige gevolgen voor de concurrentie overtreffen, zich voordoet. Dat is het geval indien wordt voldaan aan een viertal voorwaarden:
      1.	De afspraak moet bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie of aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang;
      2.	Een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen;
      3.	De afspraak mag de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn;
      4.	De afspraak mag de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
      De ziekenhuizen stellen dat het convenant een antwoord is op het steeds toenemende tekort aan personeel op de operatiekamers en noodzakelijk is om de continuïteit en kwaliteit van de zorg voor patiënten te kunnen waarborgen, waarbij voldoende ruimte overblijft voor onderlinge concurrentie tussen de betrokken ziekenhuizen. Aan de hand van de thans beschikbare informatie kan in kort geding onvoldoende worden vastgesteld dat aan de vier hierboven genoemde voorwaarden is voldaan. Dat zulks het geval is, is echter op het eerste gezicht ook niet apert onaannemelijk. Daarbij is met name van belang dat het tekort aan OK-personeel kennelijk een groot probleem is, nu de beroepsverenigingen zelf in een persbericht in november 2008 daarover de noodkok hebben geluid, waarbij zij als een van de oorzaken van het tekort de marktwerking noemen. 
    
    
    4.16.	Daar kort nog bij dat het in de rede ligt dat het bepaald niet bevorderlijk is voor de onderlinge werkverhoudingen indien werknemers met een dienstverband moeten samenwerken met zzp-ers die voor hetzelfde werk een veel hogere vergoeding ontvangen. Dat het uitschakelen van een deel van de marktwerking derhalve in zekere mate ten goede zal komen aan de patiënten in de vorm van een betere zorgverlening, lijkt daarmee eveneens  in de rede te liggen. In welke mate de patiënten daarvan zullen profiteren en of de afspraken daadwerkelijk onmisbaar zijn voor het beoogde doel, valt thans echter niet te beoordelen, nu de rechter daarvoor niet over voldoende informatie beschikt.  
    
    4.17.	  In dat licht is voorshands evenmin onaannemelijk dat, voor zover zou moeten worden aangenomen dat de ziekenhuizen een collectieve economische machtpositie hebben op de arbeidsmarkt van anesthesiemedewerker en operatiepersoneel in de zin van artikel 24 Mw, die machtspositie wordt misbruikt. Immers, niet uitgesloten is dat de door de ziekenhuizen genoemde kwaliteit en continuïteit van de zorg daarvoor een objectieve rechtvaardiging vormt. 
    
    4.18.	De door NVAM en LVO gestelde wanprestatie van de ziekenhuizen danwel onrechtmatig handelen jegens werknemers en patiënten, faalt als grondslag van de vorderingen. Daarbij zij voorop gesteld dat NVAM en LVO de belangen van hun leden behartigen en niet die van patiënten, zodat zij aan hun vordering niet ten grondslag kunnen leggen onrechtmatig handelen van de ziekenhuizen jegens patiënten. Voorts is niet aannemelijk geworden dat het convenant bijdraagt aan de door NVAM en LVO gestelde stelselmatige overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Dit te meer gelet op het feit dat de beroepsverenigingen reeds in november 2008, derhalve voor het tot stand komen van het convenant, aanleiding hebben gezien om in het eerder genoemde persbericht aandacht te vragen voor de te hoge werkdruk op de OK’s.  Dat de beroepsverenigingen het convenant zien als een gemiste kans om tot afspraken met de ziekenhuizen te komen over de arbeidsomstandigheden moge zo zijn, maar dat maakt het convenant nog niet onrechtmatig of de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
    
    4.19.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de afspraken in het convenant in arbeidsrechtelijke zin ontoelaatbaar zijn, danwel wanprestatie of onrechtmatig handelen opleveren jegens de anesthesiemedewerkers en/of de operatieassistenten. Ten aanzien van de gestelde schending van het mededingingsrecht heeft te gelden dat naar het voorlopig oordeel van de rechter niet apert onaannemelijk is dat voor het handelen van de ziekenhuizen een rechtvaardiging bestaat. Om vast te stellen of   daadwerkelijk sprake is van strijd met het mededingingsrecht is een procedure ten gronde vereist, waarin alle mededingingsrechtelijke aspecten ten volle aan bod kunnen komen. Afweging van de wederzijdse belangen leidt tot het oordeel dat voorshands onvoldoende grond bestaat om vooruitlopend daarop in een ingewikkelde mededingingsrechtelijke kwestie als de onderhavige het convenant tijdelijk buiten werking te stellen. 
    
    4.20.	In dat licht is met name van belang dat niet apert onaannemelijk is dat voor het handelen van de ziekenhuizen een rechtvaardiging bestaat en niet is gebleken van een dusdanig ernstige inbreuk op de belangen van anesthesiemedewerkers en de operatieassistenten, dat ingrijpen in een ingewikkelde mededingingsrechtelijke kwestie als de onderhavige thans noodzakelijk is uit het oogpunt van behoorlijke rechtsbedeling. In dat kader overweegt de rechter dat het belang van de anesthesiemedewerkers en de operatieassistenten met name is gelegen in het niet meer ontvangen van een maandelijkse toeslag. Gesteld noch gebleken is dat zulks tot onoverkomelijke financiële problemen zal leiden, hetgeen ook niet in de rede ligt. Voorts zullen uitdiensttredende medewerkers een jaar lang niet als zzp-er of via detachering bij hetzelfde ziekenhuis aan de slag kunnen. Naar de rechter aanneemt betreft dat een beperkt aantal medewerkers, waarvan voorshands moet worden aangenomen dat de krapte op de arbeidsmarkt hen nog voldoende mogelijkheden biedt om bij een van de andere ziekenhuizen of een privé-kliniek aan de slag te gaan. 
    
    4.21.	Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van NVAM en LVO worden afgewezen. 
    
    4.22.	In de overwegingen ziet de rechter grond om de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	verklaart BRV niet ontvankelijk in haar vorderingen, 
    
    5.2.	wijst de vorderingen van NVAM en LVO af,
    
    5.3.	compenseert de proceskosten, in die in dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2009.