ECLI:NL:RBROT:2021:6476, Rechtbank Rotterdam, 20-07-2021, 9157994 HA VERZ 21-49
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Onbinding op verzoek werkneemster met 0-urencontract. Geen transitievergoeding en billijke vergoeding, want geen ernstig verwijtbaar handelen. N-o in loonvordering gelet op ontbreken desk. verkl. (7:629a BW). Geen grond voor sv door mislopen uitkeringen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 9157994 HA VERZ 21-49
    
    
    
      uitspraak: 20 juli 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
        
      
      in de zaak van
      
        
          [verzoekster],
      
      wonende in [woonplaats verzoekster],
      verzoekster,
      gemachtigde mr. J.L.G.M. Verwiel
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de Stichting
      
        Stichting Kinderopvang Hendrik-Ido-Ambacht,
      
      gevestigd in Hendrik-Ido-Ambacht,
      verweerster, 
      gemachtigde mr. P.F. van den Brink.
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoekster] en Kinderopvang Ambacht genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
    
      
        het verzoekschrift, met producties, ontvangen door de griffie op 15 april 2021;
      
      
        het verweerschrift, met producties, ontvangen door de griffie op 11 mei 2021;
      
      
        het e-mailbericht van mr. Verwiel van 18 mei 2020 met drie bijlagen;
      
      
        het faxbericht van mr. Van den Brink van 18 mei 2020 met productie 17;
      
      
        de pleitnotities van beide partijen.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juni 2021.
    
    
    
      De uitspraak van de beschikking is bepaald op vandaag. 
    
    
  
  
    
      2. De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster], geboren op [geboortedatum verzoekster] en nu dus 25 jaar oud, is op 2 oktober 2014 voor bepaalde in dienst getreden bij Kinderopvang Ambacht als oproepkracht, in de functie van pedagogisch medewerkster. Het betreft een zogeheten nul-urencontract. De arbeidsovereenkomst is inmiddels verlengd voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] werkte wisselende uren voor Kinderopvang Ambacht naast haar studie, voor het laatst in juni 2018. Vanaf juli 2018 heeft [verzoekster] te kampen met ernstige psychische klachten. In de periode van 5 juli 2018 tot mei 2019 en van 12 maart 2020 tot op heden is [verzoekster] opgenomen in een gesloten GGZ-instelling. 
      
    
    
      2.3.
      
        [naam] (hierna: [naam]), de voormalig leidinggevende van [verzoekster], heeft [verzoekster] op 12 februari 2019 een e-mail gestuurd waarin zij haar verzoekt het nul-urencontract op te zeggen. [verzoekster] heeft hierop op 11 maart 2019 geantwoord dat zij nog steeds ziek is en dat zij zich in de toekomst nog beschikbaar wil stellen voor Kinderopvang Ambacht. 
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt, na wijziging van haar verzoek, om:
      - de arbeidsovereenkomst met Kinderopvang Ambacht per 1 augustus 2021 te ontbinden;
      - te bepalen dat Kinderopvang Ambacht [verzoekster] ter zake van achterstallig loon en geleden schade tijdens het dienstverband € 36.491,21 bruto moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      - Kinderopvang Ambacht te verplichten € 2.152,38 bruto aan transitievergoeding en € 4.304,76 bruto aan billijke vergoeding aan [verzoekster] te betalen;
      - Kinderopvang Ambacht op te leggen € 6.639,84 exclusief btw ter zake van juridische kosten aan [verzoekster] te betalen.
      Voor het geval geen transitievergoeding wordt toegekend, verzoekt [verzoekster] de ontbinding af te wijzen en Kinderopvang Ambacht te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging, waarbij zij een transitievergoeding aan [verzoekster] moet betalen.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoekster] stelt dat sprake is van een ‘hol’ dienstverband en dat Kinderopvang Ambacht niet heeft aangegeven dat zij nog gebruik wenst te maken van de diensten van [verzoekster]. De arbeidsovereenkomst moet daarom worden ontbonden, waarbij [verzoekster] recht heeft op de transitievergoeding. Ook maakt [verzoekster] aanspraak op een billijke vergoeding. Ondanks haar ziekmelding op 2 juli 2020 heeft Kinderopvang Ambacht [verzoekster] niet ziek gemeld bij het UWV, heeft zij geen van haar wettelijke re-integratieverplichtingen ingevuld en heeft zij [verzoekster] langdurig aan haar lot overgelaten.
        Ten aanzien van de loonvordering stelt [verzoekster] dat het gemiddelde bruto loon over de laatste drie maanden voorafgaand aan 2 juli 2018 € 358,73 bruto per maand bedraagt, zodat zij aanspraak heeft op een bedrag van € 7.963,88 bruto over de periode juli 2018 tot en met juli 2020 (de periode van twee jaar loondoorbetalingsplicht). Daarnaast maakt [verzoekster] aanspraak op de aanvulling tot het sociaal minimum tijdens de eerste twee ziektejaren, die [verzoekster] zou hebben ontvangen als Kinderopvang Ambacht haar deugdelijk zou hebben ziekgemeld. Ook stelt [verzoekster] dat zij door het nalaten van Kinderopvang Ambacht vanaf juli 2020 een bedrag van € 1.364,69 per maand aan Wajong-uitkering is misgelopen, dus in totaal € 17.740,97 tot 1 augustus 2021. [verzoekster] baseert haar verzoek op handelen in strijd met de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en goed werkgeverschap.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Kinderopvang Ambacht berust in het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zij betwist een transitievergoeding en een billijke vergoeding verschuldigd te zijn, omdat [verzoekster] zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Kinderopvang Ambacht. Subsidiair betwist Kinderopvang Ambacht de hoogte van de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding. Voor zover er grond is voor toewijzing van de loonvordering, beroept zij zich op matiging.
        Kinderopvang Ambacht concludeert ten aanzien van de loonvordering primair tot niet-ontvankelijkverklaring, omdat [verzoekster] geen deskundigenoordeel op grond van artikel 7:629a BW heeft overgelegd. Voor zover zij wel ontvankelijk is, betwist Kinderopvang Ambacht dat sprake is van achterstallig salaris, aangezien zij op haar verzoek altijd weinig en onregelmatig is ingezet, zij nooit een beroep heeft gedaan op een vaste arbeidsomvang en Kinderopvang Ambacht ook niet gehouden was haar een vaste arbeidsomvang aan te bieden. Na haar laatste oproep op 29 juni 2018 heeft zij zich niet ziekgemeld en is zij op eigen verzoek niet meer opgeroepen. Subsidiair betwist Kinderopvang Ambacht de hoogte van het achterstallige loon, gelet op de van toepassing zijnde referteperiode. Meer subsidiair beroept zij zich op matiging en rechtsverwerking. 
        Tegen de verzoeken tot betaling van een aanvulling tot het sociaal minimum en de misgelopen Wajong-uitkering voert Kinderopvang Ambacht als verweer aan dat hiervoor geen grond is. Niet gebleken is bovendien dat [verzoekster] aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Meer subsidiair voert Kinderopvang Ambacht aan dat dit deel van het verzoek op nihil moet worden gesteld.
        Tot slot betwist Kinderopvang Ambacht de verzochte werkelijke advocaatkosten.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt, voor zover nodig, hierna verder ingegaan.
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling 
    
    
      
        Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
      
    
    
    
      4.1.
      Een arbeidsovereenkomst kan op verzoek van de werknemer worden ontbonden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Vast staat dat [verzoekster] al vanaf juli 2018, dus inmiddels drie jaar, geen invulling heeft gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Uit hetgeen partijen aanvoeren, wordt afgeleid dat niet de reële verwachting bestaat dat [verzoekster] op afzienbare termijn weer werkzaamheden bij Kinderopvang Ambacht zal gaan uitoefenen, gelet op haar nog altijd bestaande psychische klachten en het feit dat zij tot op heden is opgenomen. Partijen zijn het er daarom over eens dat in de gegeven omstandigheden een einde aan de arbeidsovereenkomst moet komen. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden. Omdat in dit geval [verzoekster], de werkneemster, het verzoek tot ontbinding doet, hoeft geen rekening te worden gehouden met de geldende opzegtermijn. [verzoekster] verzoekt ontbinding per 1 augustus 2021. Gelet op de tijd die is verstreken sinds het indienen van het verzoekschrift, zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 oktober 2021. 
      
      
        
          Geen transitievergoeding
        
      
      
    
    
      4.2.
      De werkgever hoeft in beginsel geen transitievergoeding aan de werknemer te betalen als de werknemer verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals in dit geval aan de orde is. De werknemer heeft in dat geval alleen recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan slechts worden aangenomen in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het handelen of nalaten van de werkgever ernstig verwijtbaar is. Hiervan is geen sprake, gelet op het volgende.
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of [verzoekster] zich op 2 juli 2018 telefonisch heeft ziekgemeld bij Kinderopvang Ambacht. Ook als zou moeten worden aangenomen dat [verzoekster] zich op 2 juli 2018 telefonisch heeft ziekgemeld en Kinderopvang Ambacht dus bekend was met de ziekte van [verzoekster], leidt dit niet tot de conclusie dat Kinderopvang Ambacht ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen re-integratie-inspanningen te verrichten. Hiervoor zijn de volgende omstandigheden van belang.
      
    
    
      4.4.
      Partijen zijn het er over eens dat de werkzaamheden van [verzoekster] bij Kinderopvang Ambacht moeten worden gezien als een bijbaan, naast haar studie. In de jaren 2015, 2016 en 2017 heeft [verzoekster] vrij onregelmatig en gemiddeld slechts twee tot tweeënhalve dag per maand bij Kinderopvang Ambacht gewerkt. [verzoekster] had niet de intentie om daar na haar studie te blijven werken; uit de correspondentie met Stichting Openbaar Primair Onderwijs Hendrik-Ido-Ambacht in juli 2018 kan worden afgeleid dat [verzoekster], die inmiddels haar opleiding had afgerond, per 1 september 2018 fulltime in dienst zou treden bij de [naam school] als leerkrachtondersteuner. Dit was ook bekend bij Kinderopvang Ambacht, zo blijkt uit het verweerschrift (randnummer 4.20). Uit hetgeen partijen aanvoeren, volgt voorts niet dat de ziekte van [verzoekster] enig verband houdt met de werkzaamheden en/of werkomstandigheden bij Kinderopvang Ambacht. De reden voor [verzoekster] om de arbeidsovereenkomst nu te laten eindigen, is (begrijpelijkerwijs) gelegen in de mogelijkheid om vervolgens aanspraak te kunnen maken op een uitkering, zoals ook kan worden afgeleid uit de e-mail van (de vader van) [verzoekster] aan Kinderopvang Ambacht van 15 juli 2020. 
      
    
    
      4.5.
      Onder deze omstandigheden valt dan ook niet in te zien dat, ook voor zover er sprake is geweest van een ziekmelding en Kinderopvang Ambacht tekort is geschoten in de nakoming van haar re-integratieverplichtingen, dit er (mede) toe heeft geleid dat [verzoekster] zich genoodzaakt heeft gezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Dit betekent dat [verzoekster] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
      
      
        
          Geen billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      4.6.
      Aan een werknemer kan een billijke vergoeding worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.
      
    
    
      4.7.
      Zoals hiervoor al is overwogen, kan niet worden vastgesteld dat Kinderopvang Ambacht ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten en dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst hiervan het gevolg is. Daarom wordt geen billijke vergoeding  toegekend aan [verzoekster].
      
      
        
          Niet-ontvankelijk in loonvordering
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [verzoekster] verzoekt doorbetaling van haar loon tijdens ziekte. De rechter wijst een dergelijke loonvordering af, als bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een UWV-deskundige over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Dit voorschrift geldt niet als de werkgever de arbeidsongeschiktheid niet betwist of als het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. [verzoekster] heeft geen deskundigenverklaring overgelegd. Kinderopvang Ambacht betwist niet zozeer de klachten van [verzoekster], maar wel de arbeidsongeschiktheid in arbeidsrechtelijke zin, omdat zij in het geheel niet beschikt over (medische) gegevens daarvan en de gestelde arbeidsongeschiktheid bovendien al van juli 2018 dateert. Onder deze omstandigheden mocht van [verzoekster] verlangd worden dat zij een deskundigenbericht bij haar verzoek had gevoegd. Omdat zij dit heeft nagelaten, kan zij niet in haar loonvordering worden ontvangen. Dit betekent dat haar verzoek op dit punt niet in behandeling wordt genomen.
      
      
        
          Geen aanspraak op schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        [verzoekster] verzoekt ook om de aanvulling tot het sociale minimum die [verzoekster] is misgelopen doordat Kinderopvang Ambacht haar niet heeft ziekgemeld bij het UWV. Dit verzoek wordt afgewezen, gelet op het volgende.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover al vastgesteld zou kunnen worden dat [verzoekster] zich op 2 juli 2018 heeft ziekgemeld bij Kinderopvang Ambacht, dan geldt het volgende. [verzoekster] stelt dat zij in de periode tussen 2 juli en 14 juli 2018 was ingeroosterd, maar Kinderopvang Ambacht betwist dit. [verzoekster] heeft haar stelling op dit punt niet nader onderbouwd, zodat niet kan worden vastgesteld dat zij ziek is geworden tijdens een oproepperiode. In dat geval heeft een werknemer met een nul-urencontract geen recht op doorbetaling van het loon en ook geen recht op een ziektewetuitkering. Pas als de arbeidsovereenkomst eindigt en de werknemer nog ziek is, moet de werkgever dit doorgeven aan het UWV. Op Kinderopvang Ambacht rustte in dit geval dus geen verplichting om een ziekmelding bij het UWV te doen, omdat de arbeidsovereenkomst nog doorliep en zij is op dit punt niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.11.
      
        [verzoekster] verzoekt ook om schadevergoeding wegens het mislopen van een Wajong-uitkering. Zij stelt dat zij hier normaliter bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid aanspraak op zou kunnen maken. Ook dit verzoek wordt afgewezen, zoals hierna zal worden gemotiveerd. 
      
    
    
      4.12.
      In de eerste plaats kan niet zondermeer kan worden aangenomen dat op Kinderopvang Ambacht de plicht rustte om de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte te beëindigen, voor zover er vanuit moet worden gegaan dat zij bekend was met de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster]. In hoeverre Kinderopvang Ambacht in dit opzicht tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, onderbouwt [verzoekster] verder niet. Ook [verzoekster] had bovendien het initiatief kunnen nemen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, als zij op dat moment een Wajong-uitkering had willen aanvragen en beëindiging van de arbeidsovereenkomst daarvoor noodzakelijk was. Verder stelt [verzoekster] niet dat zij nu geen aanspraak meer kan maken op een Wajong-uitkering. Zij stelt ook niet dat zij al een Wajong-uitkering heeft aangevraagd en dat deze (definitief) is afgewezen. Dit alles leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor het toekennen van een schadevergoeding voor een misgelopen Wajong-uitkering aan [verzoekster].
      
      
        
          Geen afwijzing ontbinding, wel mogelijkheid verzoek in te trekken
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [verzoekster] verzoekt om in het geval dat geoordeeld wordt dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Kinderopvang Ambacht, de ontbinding af te wijzen bij gebrek aan belang en om Kinderopvang Ambacht in dat geval te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging, waarbij Kinderopvang Ambacht een transitievergoeding aan [verzoekster] moet betalen. 
      
    
    
      4.14.
      Uit hetgeen [verzoekster] aanvoert, kan worden afgeleid dat haar belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst er (mede) in is gelegen om alsnog een uitkering te verkrijgen om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Ook nu er geen aanleiding is Kinderopvang Ambacht te veroordelen tot betaling van een vergoeding, volgt uit de stellingen van [verzoekster] zelf dat zij belang heeft bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat de ontbinding zal worden toegewezen. Wel zal de kantonrechter [verzoekster] de gelegenheid bieden haar verzoek in te trekken vanwege het feit dat er geen billijke vergoeding wordt verbonden aan de voorgenomen ontbinding. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat als [verzoekster] haar verzoek alsnog intrekt, de arbeidsovereenkomst door zal lopen, zonder de verplichting voor Kinderopvang Ambacht om loon te betalen. In dat geval zullen naar verwachting de eisen van goed werkgeverschap met zich meebrengen dat Kinderopvang Ambacht moet instemmen met een voorstel van [verzoekster] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, in de lijn van de jurisprudentie met betrekking tot de slapende dienstverbanden. 
      
      
        
          Proceskosten en juridische kosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      Er wordt aanleiding gezien de proceskosten tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, voor zover [verzoekster] het ontbindingsverzoek niet intrekt. Als [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van Kinderopvang Ambacht, welke kosten tot nu toe worden begroot op een bedrag van € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde. Er geen grond voor toewijzing van de afzonderlijk verzochte vergoeding van juridische kosten, gelet op de uitkomst van deze procedure, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
    
  
  
    
      5.	De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke mededeling die uiterlijk op 3 augustus 2021 om 10.00 uur bij de griffie moet zijn ontvangen en waarvan een afschrift gelijktijdig aan de wederpartij wordt toegezonden;
    
    
    
      veroordeelt in dat geval [verzoekster] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kinderopvang Ambacht vastgesteld op € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      
        en voor het geval [verzoekster] het verzoek niet of niet tijdig intrekt:
      
    
    
    
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      424
    
  
  
     Artikel 7:671c lid 1 BW.
  
  
     Artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW.
  
  
     Zie ook Gerechtshof Den Haag 17 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2184.
  
  
     Artikel 7:671b lid 8 onder c BW.
  
  
     Artikel 7:629a BW.
  
  
     Artikel 686a lid 7 in combinatie met lid 6 BW en HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812.
  
  
     Artikel 7:611 BW.
  
  
     HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella).