ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4470, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2010, HD 200.007.683
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst;
        Discriminatie;
        Arbeidsongeschiktheid;
        Bewijslast;
        Bewijswaardering;
        Bewijsaanbod;
        WAO-gatverzekering.

HD 200.007.683 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 26 januari 2010, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2008, hersteld bij exploot van 3 juni 2008, 
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
    
      
    tegen: 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GTI INSTALLATIETECHNIEK B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,   
      advocaat: mr. L.R. Wisse, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnissen van 2 mei 2007 en 27 februari 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - GTI - als gedaagde. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 06-2663, zaaknr. 233294) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
            
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] producties overgelegd, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van GTI in de proceskosten in beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft GTI, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
      
    2.3. [X.] heeft vervolgens een akte genomen, waarna GTI een antwoordakte heeft genomen. 
      
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven van [X.]. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende. 
      
    4.1.1. Per 8 februari 2001 is [X.] op grond van een arbeidsovereenkomst als lasser in dienst getreden bij de rechtvoorgangster van GTI, [Y.] B.V. Deze firma is per 1 januari 2003 overgenomen door GTI. 
      
    4.1.2. [X.] is sinds 28 oktober 2003 arbeidsongeschikt wegens (met name) psychische klachten. In een brief van 17 augustus 2005 aan de verzekeringsarts van het UWV spreken de behandelend psychiaters over ‘serieus te nemen suïcidale en homocidale tendensen’ en ‘een ernstig vitaal depressief toestandsbeeld met daarnaast agitatie en (rand) psychotische kenmerken’ (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2005 heeft het UWV [X.] per 26 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard (productie 5 bij inleidende dagvaarding). 
      
    4.1.3. GTI heeft het CWI bij brief van 29 oktober 2003 toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [X.] te mogen beëindigen wegens, kort samengevat, disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie (productie 4 bij conclusie van antwoord). Bij besluit van 19 januari 2004 heeft het CWI de ontslagvergunning geweigerd (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Op 30 november 2005 heeft GTI het CWI verzocht de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Na toestemming van het CWI is de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2006 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). 
      
    4.1.4. Bij brief van 4 april 2007 heeft Nationale Nederlanden [X.] een uitkering toegekend in verband met het WAO-gat ingaande 26 oktober 2005. 
      
    
      4.2.1. [X.] heeft gevorderd, kort gezegd, dat: 
      1. voor recht wordt verklaard dat GTI aansprakelijk is voor de schade, in materiële en immateriële zin, die [X.] geleden heeft of nog zal lijden, in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten gevolge van het feit dat GTI zich niet als een goed werkgever heeft gedragen; 
      2. GTI wordt veroordeeld om aan [X.] te voldoen: 
      a. een bedrag van € 40.000,-- als immateriële schadevergoeding, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat; 
      b. een bedrag van € 100.000,-- als materiële schadevergoeding, dan wel een schadevergoeding nader op te maken bij staat; 
      3. GTI op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om de verzekeringspolis ter zake van de WAO-gatverzekering van [X.] binnen veertien dagen te overleggen; 
      4. voor het geval GTI niet in staat is deze verzekeringspolis te produceren dan wel [X.] anderszins door toedoen van GTI geen beroep kan doen op de uitkering krachtens de WAO-gatverzekering, GTI wordt veroordeeld om aan [X.] de door hem hierdoor geleden en te lijden schade te voldoen, nader op te maken bij staat; 
      5. GTI wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen; 
      met veroordeling van GTI in de kosten van het geding. 
    
      
    4.2.2. [X.] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij bij GTI heeft blootgestaan aan een discriminerende en anderszins negatieve bejegening en dat GTI onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade zou lijden. [X.] stelt dat hij als gevolg hiervan en als gevolg van de ontslagaanvraag arbeidsongeschikt is geraakt en dat GTI gehouden is zijn schade te vergoeden. [X.] stelt zijn materiële schade op het begrote verlies aan arbeidsvermogen. [X.] voert ten aanzien van de hiervoor vermelde vorderingen onder 3 en 4 aan dat hij verzekerd is geweest voor het zogenaamde WAO-gat, dat vanaf oktober 2005 sprake is van een WAO-gat en dat GTI heeft nagelaten [X.] erover te informeren waar zijn WAO-gatverzekering is ondergebracht, als gevolg waarvan hij de aanvulling misloopt. 
      
    4.2.3. GTI heeft de vorderingen weersproken. 
      
    4.2.4. De kantonrechter heeft [X.] bij vonnis van 2 mei 2007 opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van [X.] inhielden. 
      
    4.2.5. Na gehouden getuigenverhoren heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten. 
      
    4.3.1. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen uit de verklaring van [X.] volgt dat er zich gedurende zijn dienstverband bij GTI feiten en/of omstandigheden zouden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling zouden kunnen inhouden. Volgens [X.] volgt uit de brief van GTI van 8 februari 2005 dat GTI een en ander heeft erkend en blijkt ook uit de getuigenverklaringen van [Z.] en [A.] van discriminatie. [X.] brengt verder enkele schriftelijke verklaringen in het geding die zijn stellingen zouden ondersteunen. Hij biedt bewijs aan, in het bijzonder door het als getuige doen horen van enkele van de personen die deze schriftelijke verklaringen hebben afgelegd, te weten [B.], [C.], [D.] en [E.]. [X.] stelt tot slot dat sprake moet zijn van een omkering van de bewijslast. 
      
    4.3.2. Het hof merkt allereerst op dat, waar in deze grief wordt geklaagd over de bewijslastverdeling, het hoger beroep in zoverre is gericht tegen het vonnis van 2 mei 2007. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van GTI dat [X.] tegen dat vonnis geen grieven heeft gericht en om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep van het vonnis van 2 mei 2007. 
      
    4.3.3. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [X.] terecht heeft opgedragen te bewijzen dat zich tijdens zijn arbeidsovereenkomst met GTI feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van [X.] inhielden. Het is immers in beginsel aan de werknemer om te stellen en zonodig te bewijzen dat de schade waarvan hij vergoeding vordert is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nu GTI de stellingen over de onheuse bejegening van [X.] gemotiveerd heeft weersproken, lag het ingevolge deze hoofdregel op de weg van [X.] om bewijs van zijn stellingen bij te brengen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen reden om een uitzondering op deze hoofdregel aan te nemen en de bewijslast om te keren. 
      
    4.3.4. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [X.] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Slechts de getuigenverklaring van [X.] zelf draagt bij aan het te leveren bewijs, maar deze verklaring is op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv onvoldoende om [X.] geslaagd te achten in het hem opgedragen bewijs. Deze verklaring vindt onvoldoende steun in de overige bewijsmiddelen. De verklaring van [A.] is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de getuigenverklaring van [X.] voldoende geloofwaardig te maken. Het hof wijst er in dit verband onder meer op dat het voorval waarvan [A.] melding maakt door [F.] in zijn verklaring wordt weersproken. Uit de overige getuigenverklaringen kan weliswaar worden afgeleid dat zich iets heeft afgespeeld tussen [X.] en [F.] en tussen [X.] en [G.]. Echter, naar het oordeel van het hof is ook na de getuigenverhoren niet duidelijk geworden wat zich precies heeft voorgedaan. In ieder geval is niet komen vast te staan dat hierbij sprake is geweest van een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van [X.], laat staan dat hieruit een stelselmatige ongerechtvaardigde ongelijke behandeling zou voortvloeien. Naar het oordeel van het hof is ook niet komen vast te staan dat [X.] met de bijnaam ‘Jaap, geile aap’ werd aangesproken. 
      
    4.3.5. De door [X.] bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen van [B.], [C.], [D.], [E.] en [H.] kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan het bewijs. In deze verklaringen – waarvan enkele overigens onderlinge gelijkenis vertonen – wordt slechts in algemene bewoordingen gesproken over discriminerende behandeling van [X.] zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Het hof acht deze verklaringen dan ook onvoldoende concreet om daaraan bewijs te kunnen ontlenen. In de verklaringen van [C.] en [E.] wordt overigens als bijnaam ‘Jaap, gele aap’ genoemd. 
      
    4.3.6. Het hof verwerpt verder het standpunt van [X.] dat uit de brief van GTI aan het Bureau Discriminatiezaken Limburg Zuid van 8 februari 2005 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) volgt dat GTI heeft erkend dat [X.] tijdens het dienstverband stelselmatig ongerechtvaardigd ongelijk is behandeld. GTI bespreekt in deze brief een gesprek tussen [I.], [F.] en [X.] naar aanleiding van een melding van [X.] dat hij zich gediscrimineerd voelde. GTI geeft in de brief aan dat zij [X.] mogelijk niet goed heeft gewezen op de procedures die er binnen GTI zijn om onder andere discriminatie bespreekbaar te maken. Hierin ligt geen erkenning van stelselmatige discriminatie van [X.] besloten. 
      
    4.3.7. Het hof zal [X.] niet in de gelegenheid stellen om in dit hoger beroep nader bewijs te leveren door het als getuige doen horen van [B.], [C.], [D.] en [E.]. Het hof neemt hierbij in overweging (i) dat [X.] reeds in eerste aanleg de gelegenheid heeft gehad om getuigen te doen horen, (ii) hij van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt maar de hiervoor genoemde personen kennelijk niet heeft opgeroepen, (iii) [X.] niet heeft uitgelegd waarom dit in eerste aanleg is nagelaten en (iv) uit de door deze personen ondertekende schriftelijke verklaringen niet blijkt dat zij concreet over specifieke incidenten van discriminatie kunnen verklaren. Het hof is dan ook van oordeel dat [X.] zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd. 
      
    4.3.8. Het voorgaande betekent dat grief I faalt. 
      
    4.4.1. In grief II wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] geenszins gemotiveerd heeft gesteld wat het nadeel zou zijn van het feit dat bijna 1,5 jaar na de ingangsdatum van de WAO-uitkering de uitkering in verband met het WAO-gat door Nationale Nederlanden is toegekend. Volgens [X.] heeft deze stelling geen nadere toelichting nodig. 
      
    4.4.2. Nu tussen partijen vaststaat dat aan [X.] in 2007 een uitkering in verband met het WAO-gat is toegekend met ingang van 26 oktober 2005, dus met terugwerkende kracht, is zonder nadere motivering niet evident dat deze verlate uitkering bij [X.] tot schade heeft geleid die hij vergoed wil zien. Deze nadere motivering ontbreekt ook in hoger beroep. Reeds om deze reden faalt de grief. Overigens ligt aan de door [X.] in eerste aanleg ingestelde en in hoger beroep gehandhaafde vorderingen ter zake van de WAO-gatverzekering de gedachte ten grondslag dat hij de aanvullende uitkering niet krijgt. Nu in dit geding is komen vast te staan dat [X.] de aanvullende verzekering ondertussen ontvangt, heeft [X.] in dit opzicht geen belang meer bij deze vorderingen. 
      
    4.5. Aan het door [X.] gedaan bewijsaanbod, voorzover nog niet besproken, wordt als te vaag voorbijgegaan. 
      
    4.6. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
      
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van GTI tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 254,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat; 
      
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2010.