ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ8824, Rechtbank Noord-Holland, 10-04-2013, 480698 - CV EXPL  10-11624
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ktr; kennelijk onredelijk ontslag. Opzegtermijn.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rolnr.: 480698 \ CV EXPL  10-11624
      datum uitspraak: 10 april 2013
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [adres]
      eisende partij
      hierna te noemen [gedaagde]
      gemachtigde mr. J.F.R. Eisenberger
    
    
    tegen
    
    
      I. de vennootschap onder firma [gedaagde]
      te [adres]
      II. [gedaagde]
      te [adres]
      III. [gedaagde]
      te [adres]
      gedaagde partij
      hierna te noemen [gedaagde], [gedaagde]
      gemachtigde voorheen mr. M.A.T. Sick, thans mr. E.M. van Essen
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 20 augustus 2010, met producties,
      -	de conclusie van antwoord, met producties,
      -	de door de kantonrechter tussen partijen gegeven en op 29 februari 2012 uitgesproken rolbeschikking,
      -	de door de kantonrechter tussen partijen gegeven en op 16 januari 2013 uitgesproken rolbeschikking,
      -	de conclusie van repliek,
      -	de conclusie van dupliek, met producties.
    
    
    
      De feiten
      a.	[gedaagde] is op 1 januari 1993 in dienst getreden van [naam] “[gedaagde]” in de functie van verkoper.
      b.	[naam] is in 2003 in staat van faillissement verklaard.
      c.	Met ingang van 1 september 2009 hebben [gedaagde] bij overeenkomst gekocht en in eigendom overgedragen gekregen van de besloten vennootschap Rooijmakers B.V. de onder de naam [gedaagde] gedreven onderneming. Daarbij is het personeelsbestand van [gedaagde] aan [gedaagde] overgedragen. 
      d.	Blijkens bijlage 2 bij de onder c. genoemde overeenkomst bestond het personeelsbestand van [gedaagde] per 1 september 2009 uit twee werknemers, te weten: [gedaagde] en [naam], en was [gedaagde] sedert 6 november 2006 in dienst van Rooijmakers B.V.
      e.	[gedaagde] hebben bij brief van 15 april 2010 toestemming verkregen van UWV Werkbedrijf om de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
      f.	Bij brief van 29 april 2010 hebben [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] opgezegd per 1 juni 2010 onder mededeling dat diens laatste werkdag dus 31 mei 2010 zal zijn en dat hem tot zijn laatste werkdag betaald verlof wordt verleend.
      g.	Bij brief van zijn gemachtigde van 7 juni 2010 heeft [gedaagde] geprotesteerd tegen deze opzegging en heeft hij aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en wegens kennelijk onredelijk ontslag.
      h.	Het laatstelijk door [gedaagde] genoten salaris bedroeg € 1.914,66 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.
      i.	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 december 2010 zijn [gedaagde] en [gedaagde] in staat van faillissement verklaard.
      j.	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 oktober 2011 zijn de faillissementen van [gedaagde] opgeheven en is ten aanzien van beiden de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
      k.	Het faillissement van [gedaagde] is bij uitspraak van 6 december 2011 opgeheven wegens de toestand van de boedel.
      l.	Bij brief van 19 maart 2012 heeft de Afdeling Insolventie van de rechtbank Utrecht aan de bewindvoerder van [gedaagde] bericht dat de rechter-commissaris aan [gedaagde] toestemming verleent om de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten.
    
    
    
      De vordering
      [gedaagde] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	voor recht zal verklaren dat de gedane opzegging door gedaagden onregelmatig is in de zin van artikel 7:672 lid 2 sub d. jo. 7:677 lid 2 BW;
      II.	voor recht zal verklaren dat de gedane opzegging door gedaagden kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW;
      en voorts gedaagden, ieder van hen hoofdelijk totdat een van hen bevrijdend betaald heeft zal veroordelen:
      III.	tot primair: betaling van € 6.203,50 bruto wegens de gedane onregelmatige opzegging, subsidiair tot betaling van een bedrag te bepalen door de kantonrechter in goede justitie;
      IV.	tot primair: betaling van € 47.455,30 wegens de gedane kennelijk onredelijke opzegging, subsidiair tot betaling van een bedrag te bepalen door de kantonrechter in goede justitie;
      V.	tot betaling van de wettelijke rente over de vorderingen onder III en IV;
      VI.	tot betaling van € 1.378,56 bruto wegens vakantiegeld;
      VII.	tot betaling van € 759,03 bruto wegens uitstaande vakantiedagen;
      VIII.	tot betaling van de wettelijke rente over de vorderingen onder VI en VII;
      IX.	tot betaling van de wettelijke verhoging over de vordering onder VI en VII;
      X.	in de kosten van het geding.
    
    
    
      [gedaagde] heeft het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd:
      [gedaagde] is van 1 januari 1993 tot 2003 altijd, zonder tussenpozen, werkzaam geweest als verkoopmedewerker in dienst van heer [naam].
      In 2003 is de heer [naam] gefailleerd en is de onderneming overgenomen door Rodeco Detachering B.V.
      In 2006 is de onderneming overgedragen aan de [naam] (Rooijmakers B.V.), die de onderneming in 2009 aan [gedaagde] heeft overgedragen.
      [gedaagde] is zonder onderbreking in dienst geweest van al deze ondernemingen in dezelfde functie en in hetzelfde bedrijfspand.
    
    
    
      Onregelmatige opzegging
      De termijn van opzegging dient berekend te worden vanaf het tijdstip dat voor het eerst sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, te weten: per eind 1993.
      Op grond van artikel 7:672 lid 2 sub d BW bedraagt de te hanteren opzegtermijn vier maanden, waarop in mindering wordt gebracht één maand daar toestemming is verkregen van UWV Werkbedrijf.
      [gedaagde] heeft de opzeggingsbrief pas begin mei 2010 ontvangen. Daarom hadden [gedaagde] de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2010 moeten opzeggen.
      [gedaagde] maakt daarom aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 lid 1 BW, te weten: € 6.203,50 bruto, zijnde drie maanden salaris.
    
    
    
      Kennelijk onredelijk ontslag
      De gevolgen van de gedane opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [gedaagde] getroffen voorzieningen, althans de totale afwezigheid daarvan, en de voor [gedaagde] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, zijn voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij de opzegging.
      De volgende omstandigheden dienen daarbij in aanmerking te worden genomen ten tijde van het ontslag:
      I.	De gedane opzegging wegens bedrijfseconomische gronden valt volledig in de risicos-feer van de werkgever.
      II.	[gedaagde] is sinds 1993 onafgebroken werkzaam geweest in de winkel in [adres], is per datum ontslag 54 jaar, heeft een onberispelijk arbeidsverleden, heeft zeer eenzijdige werkervaring en hem is nooit scholing aangeboden.
      III.	[gedaagde] hebben geen moeite gedaan om [gedaagde] bij een andere werkgever onder te brengen.
      IV.	[gedaagde] hebben niet aan re-integratie van [gedaagde] gedaan tijdens diens ziekte.
      V.	Door de opzegging komt het inkomen van [gedaagde] nabij bijstandsniveau te liggen.
      VI.	Er is voor [gedaagde] geen enkele vorm van financiële voorziening getroffen.
      VII.	[gedaagde] verkeert in een niet al te goede gezondheid, hetgeen zijn arbeidsmarktpositie niet ten goede zal komen.
      Deze omstandigheden maken de opzegging kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW.
      Daarom maakt [gedaagde] aanspraak op een schadevergoeding die aan de hand van de artikelen 6:95 e.v. BW berekend moet worden.
    
    
    [gedaagde] vordert de volgende schade:
    
    
      Vermogensschade (artikel 6:95 BW):
      [gedaagde] is per februari 2010 ziek. Per datum ontslag tot aan datum dagvaarding is het inkomen van [gedaagde] met 30% gedaald, derhalve met € 620,00 bruto per maand. Dit komt voor de periode van 1 juni 2010 tot 10 augustus 2010 neer op € 1.395,30 bruto.
    
    
    
      Toekomstige vermogensschade (artikel 6:95 jo 6:97 BW):
      [gedaagde] zal waarschijnlijk werkloos blijven totdat de volledige WW-termijn van 38 maanden zal zijn verstreken. Zijn toekomstige schade wegens het wegvallen van de dienstbetrekking is daarom te begroten op 38 x € 620,00 bruto = € 23.560,00 bruto.
    
    
    
      Ander nadeel (artikel 6:106 lid 1 sub b BW):
      [gedaagde] heeft de periode van januari 2010 tot juni 2012 als psychisch zeer zwaar ervaren.
      Door deze handelwijze van [gedaagde] voelt [gedaagde] zich in zijn persoon aangetast. Hij maakt daarom aanspraak op € 2.500,00 als immateriële schadevergoeding.
    
    
    Daarnaast maakt [gedaagde] aanspraak op de volgende bedragen:
    
    
      Vakantiegeld over de periode september 2009 tot mei 2010:
      Over deze periode heeft [gedaagde] nog vakantiegeld tegoed, te weten: 9 maanden tegen 8% van het brutoloon, in totaal dus € 1.378,56 bruto.
    
    
    
      Niet-opgenomen vakantiedagen:
      Over de jaren 2009 en 2010 heeft [gedaagde] nog 8,33 vakantiedagen openstaan. Hij maakt aanspraak op financiële vergoeding van die dagen, te weten: € 759,03 bruto.
    
    
    
      Het verweer
      [gedaagde] betwisten de vordering en voeren daartoe het volgende aan: 
      [gedaagde] heeft niet aangetoond dat sprake is geweest van een onafgebroken dienstverband vanaf 1 januari 1993.
      Indien [gedaagde] vóór 2003 al in dienst zou zijn geweest van een rechtsvoorganger van [gedaagde], is daaraan in ieder geval in 2003 door het faillissement van de heer 
      [naam] een einde gekomen.
    
    
    
      Onregelmatig ontslag
      [gedaagde] betwisten dat de opzegging [gedaagde] begin mei 2010 heeft bereikt. De opzegging is op 29 april 2010 aangetekend verzonden.
      Voor het geval de opzegging [gedaagde] niet op 30 april 2010 heeft bereikt, voeren [gedaagde] het volgende aan:
      [gedaagde] was sinds 6 november 2006 in dienst van Rooijmakers B.V. [gedaagde] was dus korter dan vijf jaar in dienst, zodat op grond van artikel 7:672 lid 2 BW sub a een opzegtermijn van één maand in acht moest worden genomen. Indien [gedaagde] de opzegging eerst begin mei 2010 heeft ontvangen, kon opzegging geschieden tegen 30 juni 2010.
      Ook indien [gedaagde] al voor 6 november 2006 in dienst was van een rechtsvoorganger van [gedaagde] geldt het volgende. In artikel 7:666 BW is bepaald dat artikel 7:663 BW niet van toepassing is indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Indien [gedaagde] na het faillissement in 2003 is gaan werken voor een werkgever die als rechtsvoorganger van [gedaagde] kan worden beschouwd, dan was er ten tijde van de opzegging op 29 april 2010 sprake van een dienstverband van zeven jaar, zodat een opzegtermijn van twee maanden gold. Met de maand aftrek ex artikel 7:672 lid 4 BW konden [gedaagde] opzeggen met inachtneming van één maand.
      Als de gedane opzegging al als onregelmatig aangemerkt kan worden, dan zou de schadevergoeding niet meer bedragen dan het loon over de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010. Nu [gedaagde] in deze periode ziek was, zijn [gedaagde] op grond van artikel 7:629 BW slechts 70% van het overeengekomen loon verschuldigd.
    
    
    
      Kennelijk onredelijk ontslag
      Er is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.
      In februari 2010 ontkwamen [gedaagde] er niet aan om in verband met de bedrijfseconomische omstandigheden van de onderneming het personeelsbestand in te krimpen. Naast het ontslag van [gedaagde] hebben [gedaagde] ook op andere posten flinke bezuinigingen doorgevoerd.
      Ondanks al deze maatregelen is de financiële situatie van [gedaagde] nog steeds penibel.
      De situatie van artikel 7:681 lid 2 sub b BW is niet aan de orde. 
      [gedaagde] bestrijden de door [gedaagde] gestelde schadeposten.
    
    
    
      Vakantiegeld en vakantiedagen:
      [gedaagde] heeft over de periode van 31 mei 2009 tot en met 31mei 2010 via het UWV vakantiegeld ontvangen ten bedrage van € 1.378,56 en wegens niet opgenomen vakantiedagen € 2.195,08.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Nu het faillissement van [gedaagde] wegens de toestand van de boedel is opgeheven, kan zij niet langer als procespartij worden beschouwd.
    
    
    
      De opzegging
      2.	[gedaagde] beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten. Nu uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid of billijkheid geen andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, draagt [gedaagde] op grond van het bepaalde bij artikel 150 Rv de bewijslast van die feiten. In het bijzonder dient [gedaagde] te bewijzen dat zijn dienstverband onafgebroken is geweest vanaf 1993. Hij heeft daarvoor onvoldoende bewijs bijgebracht. Het gaat dan om de periode tussen 2003 en 6 november 2006, in welk periode hij volgens zijn stelling door overname in dienst zou zijn geweest van Rodeco Detachering B.V. Daarvan zijn geen bewijsstukken overgelegd, terwijl ook overigens de juistheid van deze stelling van [gedaagde] niet is gebleken.
    
    
    3.	Er moet dus van worden uitgegaan dat [gedaagde] vanaf 6 november 2006 bij de rechtsvoorgangster (Rooijmakers B.V.) van [gedaagde] in dienst is geweest. Dat brengt met zich dat op grond van artikel 7:672 lid 2 aanhef en onder a. voor [gedaagde] een opzegtermijn gold van één maand.
    
    4.	Met betrekking tot de datum van ontvangt van de opzeggingsbrief van 29 april 2010 rust op grond van het bepaalde bijartikel 150 Rv de bewijslast op [gedaagde]. Zij hebben evenwel geen bewijs bijgebracht dat de opzegging op 30 april 2010 door [gedaagde] is ontvangen. Daarom moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [gedaagde] dat hij de opzeggingsbrief eerst begin mei 2010 heeft ontvangen. De arbeidsovereenkomst kon derhalve in verband met de opzegtermijn van 1 maand eerst eindigen per 1 juli 2010. [gedaagde] zullen daarom nog één maand salaris aan [gedaagde] moeten betalen. 
    
    5.	Het verweer van [gedaagde] dat zij in verband met de ziekte van [gedaagde] slechts 70% van het loon verschuldigd zijn, kan geen standhouden. Artikel 7:680 lid 1 BW spreekt immers van het in geld vastgestelde loon. Dat brengt met zich dat [gedaagde] als schadevergoeding 100% van het loon van [gedaagde] moeten voldoen.
    
    6.	Met inachtneming van het vorenstaande zullen de vorderingen onder I. en III. worden toegewezen zoals hieronder zal worden vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd. Nu [gedaagde] heeft nagelaten een ingangsdatum voor de wettelijke rente te specificeren, zal deze rente vanaf de dag van de dagvaarding worden toegewezen.
    
    
      Kennelijk onredelijk ontslag
      7.	Gelet op de slechte bedrijfseconomische omstandigheden van [gedaagde] kan niet gezegd worden dat het aan [gedaagde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Dat die bedrijfseconomische omstandigheden zo slecht waren, volgt reeds uit het vaststaande feit dat [gedaagde] is gefailleerd en het faillissement vervolgens wegens de toestand van de boedel is opgeheven.
    
    
    8.	Hoe zwaar de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden hem ook vallen, zij brengen niet met zich dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het feit dat [gedaagde] niet zouden hebben getracht [gedaagde] bij een andere werkgever onder te brengen en zich evenmin voldoende zouden hebben ingespannen voor de re-integratie van [gedaagde], maakt dat oordeel niet anders. Gelet op de uitzichtloze situatie die uiteindelijk het faillissement tot gevolg had, bestonden voor één ander voor [gedaagde] geen mogelijkheden. 
    
    9.	Op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen onder II. en IV. worden afgewezen, evenals de daaraan gekoppelde vordering tot betaling van de wettelijke rente. 
    
    
      Vakantiegeld en vakantiedagen
      10.	Door [gedaagde] wordt erkend dat hij ten aanzien van vakantiegeld en vakantiedagen op de voet van artikel 61 e.v. WW is gecompenseerd door het UWV. Voor zijn stelling dat deze compensatie de op [gedaagde] rustende verplichting niet teniet doet gaan, is geen steun in het recht te vinden. [gedaagde] heeft ontvangen waar hij recht op heeft, zodat hij dit niet ook nog van [gedaagde] kan vorderen. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen. Gelet op deze erkenning door [gedaagde] heeft de kantonrechter het niet noodzakelijk geacht [gedaagde] nog in de gelegenheid te stellen op de bij dupliek door [gedaagde] overgelegde producties te reageren.
    
    
    11.	Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
    
    12.	Partijen worden over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
      Verklaart voor recht dat de gedane opzegging door [gedaagde] onregelmatig is in de zin van artikel 7:672 lid 2 sub a. jo. 7:677 lid 2 BW.
    
    
    Veroordeelt [gedaagde], hoofdelijk totdat één van hen bevrijdend zal hebben betaald, om aan [gedaagde] te betalen € 1.914,66 bruto wegens de gedane onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum. 
    
    
    Coll.