ECLI:NL:RBOVE:2020:4156, Rechtbank Overijssel, 26-11-2020, 8769040 EJ VERZ 20-271
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Bevoegdheid om ontslag op staande voet in te trekken tijdens procedure, artikel 7:681 BW

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats [vestigingsplaats]
    
    
      Zaaknummer	: 8769040 EJ VERZ 20-271
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 26 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster, hierna te noemen [verzoekster] ,
      gemachtigde: mr. E. van der Teems, ARAG Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de vennootschap onder firma [naam VOF] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster, hierna te noemen [verweerster] ,
      gemachtigde:  mr. R.J. Lindeboom, advocaat te Enschede,
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        
          [verzoekster] heeft een verzoekschrift ingediend, bij de rechtbank ontvangen op 
        21 september 2020, waarin zij – kort samengevat - vordert:
        
          primair: vernietiging van het haar door [verweerster] gegeven ontslag op staande voet alsmede om [verweerster] te veroordelen [verzoekster] toe te laten tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden en tot doorbetaling van het salaris vanaf 23 juli 2020 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente indien te laat betaald;
        
          subsidiair: om [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding, billijke vergoeding, niet-genoten verlofuren, vakantietoeslag, te vermeerderen met wettelijke verhoging en de wettelijke rente, een en ander onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie met oplegging van een nader omschreven dwangsom.
        Tevens vordert [verzoekster] om [verweerster] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en in de kosten van deze procedure. 
      
      
    
    
      1.2
      Bij brief van 1 oktober 2020 heeft [verzoekster] medegedeeld dat zij inmiddels nieuw werk heeft gevonden en heeft zij het primair gevorderde ingetrokken in verband waarmee zij de kantonrechter heeft verzocht om het subsidiair gevorderde als primaire vordering op te vatten.
      
    
    
      1.3
      
        Bij brief van 27 oktober 2020 heeft [verzoekster] aanvullende producties in het 
        geding gebracht.
      
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 27 oktober 2020 heeft [verweerster] producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.5.
      Op 29 oktober 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [verzoekster] heeft het (gewijzigde) verzoek toegelicht. De gemachtigde van [verweerster] heeft verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van een pleitnotitie.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1996, is op 1 september 2019 in dienst getreden bij [verweerster] . Per 1 mei 2020 is de eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst opgevolgd door een tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is die van Haarspecialist in opleiding, voor 30 uur per week, met een salaris van € 2.135,00 per maand op basis van een 40-urige werkweek. Gelet op de 30-urige werkweek bedraagt het maandsalaris van [verzoekster] € 1.601,25 bruto (75% van € 2.135,00). 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [verweerster] heeft [verzoekster] op 23 juli 2020 op staande voet ontslagen.
        Uit een geluidsopname blijkt dat de heer [A] , één van de vennoten van [verweerster] ,  
        na een woordenwisseling tegen [verzoekster] heeft gezegd:
        ‘Weet je wat? Rot maar op. Je bent op staande voet ontslagen. Bij deze. Rot maar op. (…) Wegwezen. Je krijgt een brief thuis.’
      
      
    
    
      2.3.
      Er is geen schriftelijke vastlegging van het ontslag gevolgd. 
      
    
    
      2.4.
      Op 24 juli 2020 heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. [verweerster] heeft aanvankelijk ontkend dat zij [verzoekster] op staande voet heeft ontslagen, maar heeft dit op 11 augustus 2020 erkend nadat zij met de geluidsopname van het gevoerde gesprek is geconfronteerd.
      
    
    
      2.5.
      Met ingang van 28 september 2020 is [verzoekster] een uitzendovereenkomst aangegaan met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unique Nederland B.V. (hierna: Unique). Er is een bruto uurloon van € 10,50 overeengekomen.  
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoekster]
    
      3.1.
       verzoekt [verweerster] – na wijziging van eis – te veroordelen tot betaling van gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding, billijke vergoeding, niet-genoten verlofuren en vakantietoeslag, te vermeerderen met wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. Ook verzoekt [verzoekster] de veroordeling van [verweerster] tot afgifte van deugdelijke netto/bruto specificaties van de verschuldigde betalingen. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat zij twee maanden na het gegeven ontslag uitzendwerk heeft gevonden en daarom – na wijziging van eis - berust in de opzegging van 23 juli 2020, maar niet in de wijze waarop deze opzegging heeft plaatsgevonden. Er was geen enkele aanleiding voor het ontslag. [verzoekster] stelt het navolgende:
      
      
        
          gefixeerde schadevergoeding
        
        De opzegtermmijn in de overeenkomst was één maand, en die termijn is bij de opzegging op 23 juli 2020 niet in acht genomen. Op basis van artikel 7:672 lid 11 BW is [verweerster] daarom gefixeerde schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon tot en met eind augustus 2020 plus vakantiegeld, bij elkaar € 2.975,22 bruto;
        
          transitievergoeding
        
        Op grond van artikel 7:673 BW bedraagt de transitievergoeding € 688,93 bruto;
        
          billijke vergoeding 
        
        
          [verzoekster] vordert een bedrag van € 21.421,62 bruto, dat is het salaris inclusief vakantietoeslag dat [verzoekster] zou hebben ontvangen tot 1 mei 2021. Er was geen aanleiding voor het ontslag op staande voet, er was alleen sprake van recente spanningen met één van de vennoten. Het is dus aannemelijk dat zij zou zijn blijven werken tot het einde van de overeengekomen termijn. De billijke vergoeding heeft ook een punitief element nu [verweerster] de situatie heeft laten escaleren hetgeen [verzoekster] veel stress en (financiële) onzekerheid heeft bezorgd.
        
          eindafrekening
        
        Tevens dient [verweerster] te zorgen voor afrekening van het dienstverband. [verzoekster] had per 
        23 juli 2020 nog 145 verlofuren, hetgeen neerkomt op € 1.786,40 bruto; aan vakantietoeslag stond op 23 juli 2020 € 297,52 bruto open. 
      
      
      
        In reactie op het verweer stelt [verzoekster] dat een [verweerster] een eenmaal gegeven ontslag niet zomaar eenzijdig kan intrekken. De werknemer kan aan de kantonrechter op grond van artikel 7:681 BW vragen om het gegeven ontslag te vernietigen of aan hem een billijke vergoeding toekennen. Als de werknemer zo’n verzoek bij de kantonrechter heeft ingediend, kan de werkgever niet eenzijdig de arbeidsovereenkomst doen herleven door zich bereid te verklaren de arbeidsovereenkomst – ondanks het eerder verleende ontslag op staande voet - voort te zetten. Als dat het geval zou zijn, wordt aan de werknemer de mogelijkheid ontnomen om het ontslag en de vorderingen ter beoordeling aan de rechter voor te leggen.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer van [verweerster]
    
      4.1.
       verweert zich en stelt dat het (gewijzigde) verzoek moet worden afgewezen, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.2.
      
        De [verweerster] voert daartoe - samengevat - het volgende aan. [verzoekster] heeft [verweerster] nooit gesommeerd om haar weer toe te laten tot het werk en heeft ook nooit gesteld dat zij weer beschikbaar was om haar werkzaamheden te verrichten, maar heeft rauwelijks in een procedure wedertoelating tot het werk gevorderd. 
        Na het ontvangen van het verzoekschrift heeft [verweerster] laten weten dat zij bereid was tot de in het verzoekschrift primair gevorderde re-integratie in de functie van [verzoekster] en betaling van het salaris vanaf 23 juli 2020 tot einde dienstverband. [verzoekster] zou worden opgeroepen door de bedrijfsarts en de procedure kon worden doorgehaald. 
        Op 29 september 2020 heeft de gemachtigde van [verzoekster] echter laten weten dat [verzoekster] inmiddels ander werk had gevonden, dat zij zou berusten in de opzegging en dat daarmee de primaire vordering zou komen te vervallen en dat zij zou vasthouden aan haar subsidiaire vordering en dat de procedure dus niet zou worden ingetrokken.
        Een dergelijke switch van primaire vordering naar subsidiaire vordering is volgens [verweerster] niet meer mogelijk nadat door de [verweerster] te kennen is gegeven dat zij tegemoet zal komen aan de primaire vordering. Ter ondersteuning van die stelling wijst [verweerster] op een uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam van 15 augustus 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6526 en JAR 2019/246). In die zaak heeft een werkgever in het verweerschrift voor de zitting het ontslag op staande voet ingetrokken, waardoor voor de werknemer niet meer de mogelijkheid bestond ter zitting de switch te maken van het primair gevorderde naar het subsidiair gevorderde.
        Ook in deze zaak kan [verzoekster] niet meer switchen van de vordering om de opzegging te vernietigen naar een berusting in de opzegging en het vorderen van diverse vergoedingen. Uit de e-mail van de gemachtigde van 22 september 2020 blijkt immers dat het ontslag is ingetrokken en de arbeidsovereenkomst is dus blijven bestaan.
        Gezien de e-mails van [verzoekster] is de arbeidsovereenkomst door haar opzegging alsnog geëindigd per 28 september 2020. [verweerster] heeft het salaris tot 1 oktober 2020 betaald en zal op korte termijn de eindafrekening opmaken. 
      
      
      
        Met betrekking tot de bedragen die worden gevorderd, merkt [verweerster] het volgende op.
        Voor alle gevorderde bedragen geldt dat bij de berekening ten onrechte is uitgegaan van het salaris voor een fulltime werkweek, terwijl [verzoekster] een 75% aanstelling heeft, zodat het salaris € 1.601,25 per maand bedraagt.
        
          gefixeerde schadevergoeding
        
        
          [verzoekster] was vanaf 24 juli 2020 ziek en heeft dus slechts recht op 70% van het loon tot 
        28 september 2020. [verweerster] heeft inmiddels het loon betaald tot 1 oktober 2020 en wel voor 100%, dus 30% teveel. [verweerster] heeft € 1.036,69 teveel en derhalve onverschuldigd betaald. Ook het salaris over de periode 28 tot en met 30 september 2020 is onverschuldigd betaald: dit bedrag zal worden verrekend met de nog uit te betalen vakantiedagen. 
        
          transitievergoeding
        
        Het gevorderde bedrag is berekend op basis van het verkeerde maandloon. Het bedrag dat juist is, kan worden verrekend met het teveel betaalde salaris.
        
          billijke vergoeding
        
        Het gevorderde bedrag is berekend op basis van het verkeerde maandloon. Tot 1 oktober 2020 is al betaald, dus voor de berekening moet nog slechts worden uitgegaan van 1 oktober 2020 tot 1 mei 2021. Los daarvan staat de gevorderde billijke vergoeding in geen enkele verhouding tot het gestelde verwijtbare handelen van [verweerster] . Andere factoren waarmee rekening moet worden gehouden zijn dat werkgeefster [verzoekster] al snel in de gelegenheid heeft gesteld om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, [verzoekster] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen en [verweerster] door de Corona crisis in zwaar weer is beland. De vergoeding moet dan ook worden gematigd tot nihil of een laag bedrag.
        
          uit te betalen verlofuren
        
        Daarop moeten nog twee wachtdagen in mindering worden gebracht wegens ziekte (artikel 9 van de overeenkomst) en drie dagen voor 28 tot en met 30 september 2020. Dan resteren nog 105 uren voor uitbetaling, dus € 1.293,60.
        
          vakantietoeslag
        
        Over juni tot en met september 2020 moet nog vakantiegeld worden betaald, in totaal 
        € 512,40.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      
        [verzoekster] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven.
      
    
    
      5.2.
      
        In de eerste plaats moet worden beoordeeld of [verzoekster] het primair gevorderde heeft mogen intrekken nadat [verweerster] zich in correspondentie tussen de gemachtigden bereid heeft getoond de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
        De kantonrechter overweegt dat een eenmaal gegeven ontslag op staande voet niet meer kan worden ingetrokken door de [verweerster] als de werknemer daar niet uitdrukkelijk mee instemt. Dat de werknemer bij de rechter primair heeft gevorderd het gegeven ontslag te vernietigen, betekent niet dat zodra de [verweerster] zich bereid verklaart om de werknemer weer toe te laten tot het werk, de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn blijven bestaan. 
        Het in het aan de kantonrechter gerichte verzoekschrift primair gevorderde kan niet gelijk worden gesteld met een aan de [verweerster] gerichte verklaring dat [verzoekster] zal toestemmen met het intrekken van het gegeven ontslag door [verweerster] . De keuzemogelijkheid die de wetgever in artikel 7: 681 BW heeft gegeven aan de werknemer kan niet eenzijdig door de [verweerster] worden beïnvloed. Het is iets anders als partijen opnieuw tot overeenstemming komen, maar dat is hier niet aan de orde. De werkgever kan uiteraard aangeven op zijn besluit terug te willen komen en proberen om met werknemer nieuwe afspraken te maken, maar hij kan niet de aan de werknemer gegeven keuzemogelijkheid beperken. 
      
      
      
        Het voorgaande betekent dat het [verzoekster] vrijstond het primair gevorderde in te trekken. De kantonrechter zal daarom het in het verzoekschrift het subsidiair gevorderde beoordelen als het primair gevorderde.
      
      
    
    
      5.3.
      
        Door het ontslag op staande voet is de arbeidsovereenkomst geëindigd per 23 juli 2020. Tussen partijen staat vast dat er geen dringende reden was die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW dient [verweerster] daarom aan 
        
          [verzoekster] een vergoeding te betalen gelijk aan het loon dat zij bij regelmatige opzegging had behoren te betalen. Dit is salaris over de periode 23 juli tot en met  augustus 2020.
        De gefixeerde schadevergoeding is daarom 9/31 x € 1.601,25 (loon juli) + € 1.601,25 (loon augustus) + 8% vakantietoeslag = € 2.231,42 bruto.
      
      
      
        
          [verweerster] stelt ten onrechte dat zij twee werkdagen in mindering kan brengen omdat [verzoekster] ziek gemeld was; er moet een gefixeerde schadevergoeding worden betaald voor de volledige periode tot eind augustus 2020. 
      
      
    
    
      5.4.
      De transitievergoeding bedraagt € 516,52 bruto. 
      
    
    
      5.5.
      Bij de eindafrekening moet [verweerster] nog 145 verlofuren uitbetalen, zijnde het op 23 juli 2020 openstaande saldo. Zoals reeds overwogen is er geen reden om ziektedagen in mindering te brengen. Het te betalen bedrag is dus € 1.786,40 bruto.
      
    
    
      5.6.
      De vakantietoeslag bedraagt € 128,10 bruto per maand. Er was al betaald tot en met mei 2020. [verweerster] moet dus betalen vakantietoeslag over de periode 1 juni tot 23 juli 2020, deze bedraagt € 128,10 + 23/31 x € 128,10, bij elkaar € 223,14 bruto.
      
    
    
      5.7.
      Wat betreft de gevorderde billijke vergoeding overweegt de kantonrechter dat op grond van het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW een billijke vergoding kan worden toegekend. [verweerster] heeft in strijd met de geldende regels de arbeidsovereenkomst opgezegd en heeft aldus ernstig verwijtbaar gehandeld. De hoogte van de additionele billijke vergoeding dient in relatie te staan tot het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoding moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden van het geval en de vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. 
      
    
    
      5.8.
      Uitgaande van bovengenoemd uitgangspunt overweegt de kantonrechter dat in de arbeidsovereenkomst die partijen zijn aangegaan, een tussentijds opzegbeding is opgenomen. Indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet, acht de kantonrechter de kans reëel dat, gelet op de reeds ontstane vertroebelde arbeidsverhouding, er eerder een einde aan de arbeidsovereenkomst zou zijn gekomen dan op de overeengekomen einddatum van 1 mei 2021. Voorts is van belang dat aan [verzoekster] de gefixeerde schadevergoeding is toegekend over de periode tot en met augustus 2020 en dat zij met ingang van 28 september 2020 een arbeidsovereenkomst is aangegaan met Unique. Echter, hierbij is wel van belang dat sprake is van een oproepcontract en een lager uurloon dan bij [verweerster] . Indien vervolgens ook de wijze waarop het ontslag op staande voet is gegeven, de aanvankelijke ontkenning van het ontslag, alsmede de omstandigheid dat [verweerster] klaarblijkelijk achteraf niet (echt) de bedoeling heeft gehad [verzoekster] te ontslaan en getracht heeft het ontslag op staande voet terug te draaien, in ogenschouw worden genomen, komt de kantonrechter, alles overziend, tot de conclusie dat een billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto redelijk is. Dit bedrag zal dan ook worden toegekend. 
      
    
    
      5.9.
      De gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en billijke vergoeding moeten worden betaald binnen vier weken na deze beschikking. Indien te laat betaald is, zal [verweerster] daarover ook de wettelijke rente verschuldigd zijn tot aan het moment van betalen.
      
    
    
      5.10.
      De niet-genoten verlofuren en vakantietoeslag moeten eveneens worden betaald binnen vier weken na deze beschikking. Hiervoor geldt dat, indien te laat is betaald, [verweerster] daarover de wettelijke verhoging verschuldigd is, met dien verstande dat deze wordt gematigd tot 10%, en de wettelijke rente tot aan het moment van betalen.
      
    
    
      5.11.
      Ter zitting is gebleken dat [verweerster] een bedrag heeft voldaan voor salaris over de periode 24 juli tot 1 oktober 2020. Nu is komen vast te staan dat [verzoekster] in die periode niet meer in dienst was, is [verweerster] voor die periode geen salaris verschuldigd. Het spreekt voor zich dat het als salaris betaalde bedrag in mindering strekt op de nog door [verweerster] te betalen bedragen.
      
    
    
      5.12.
      Het spreekt ook voor zich dat [verweerster] aan [verzoekster] een deugdelijke specificatie van de te betalen bedragen moet verstrekken. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de kantonrechter echter (vooralsnog) geen aanleiding.
      
    
    
      5.13.
      De gevorderde incassokosten zullen worden afgewezen omdat onvoldoende is onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt.
      
    
    
      5.14.
      Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal [verweerster] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 236,00 voor griffierecht en € 480,00 voor salaris gemachtigde, bij elkaar € 716,00.
      
    
    
      5.15.
      De nakosten worden toegewezen met dien verstande dat het tarief wordt begroot op een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris, dus € 120,00.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt [verweerster] om aan werknemer binnen vier weken na dit vonnis te betalen:
      
      
        A	een gefixeerde schadevergoeding van € 2.231,42 bruto;
      
      
      
        B	een transitievergoeding van € 516,52 bruto;
      
      
      
        C	een billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto;
      
      
      
        D	voor 145 verlofuren € 1.786,40 bruto;
      
      
      
        E	voor vakantietoeslag over de periode 1 juni tot 23 juli 2020 € 223,14 bruto;
      
      
      
        te vermeerderen met de wettelijke rente over A, B, C, D en E indien niet tijdig betaald en met de wettelijke verhoging van 10% over D en E indien niet tijdig betaald;
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer vaststelt op € 716,00;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt de nakosten op € 120,00; 
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2020. (RS(O)