ECLI:NL:RBROT:2011:BR3270, Rechtbank Rotterdam, 08-07-2011, 1205805
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser vordert van gedaagde, zijn ex-werkgever, betaling van achterstallig loon en loon tijdens ziekte. Tussen partijen was een arbeidsovereenkomst gesloten, gebaseerd op een contract met uitgestelde prestatieplicht. Eiser wenste de werkzaamheden te beperken tot het weekend. Op enig moment heeft eiser per mail ontslag ingediend, omdat hij meer vastigheid wilde; werkgever kon deze, aldus eiser, niet geven. Nadien heeft hij zich beroepen op dwaling, omdat, ten tijde van zijn ontslagname in de veronderstelling verkeerde dat hij een oproepcontract had, op basis waarvan hij geen aanspraak kon maken op werk. Eiser wordt toegelaten tot het leveren van bewijs.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      woonplaats: [woonplaats],
      eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2011, 
      gemachtigde: mr. A.C.E.G. Cordesius,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      woonplaats: [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.J. Nieuwenhuys.
    
    
    Partijen zullen worden aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “[gedaagde]”.
    
    
      1. Het verloop van het proces
      1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:
      • het exploot van dagvaarding, met producties;
      • de akte houdende vermeerdering van eis, met producties;
      • de conclusie van antwoord, met producties;
      • het vonnis van 21 april 2011 waarin een comparitie van partijen is bepaald.
    
    
    1.2 De comparitie heeft plaatsgevonden op 19 mei 2011. Van hetgeen aldaar is verhandeld heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    
      2. De vaststaande feiten
      De zaak kent als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, de volgende van belang zijnde vaststaande feiten.
    
    
    2.1 [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 15 september 2006 bij [gedaagde] in dienst getreden. [eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van chauffeur;
    
    2.2 De arbeidsrelatie was gebaseerd op een contract met uitgestelde prestatieplicht (hierna: MUP-overeenkomst);
    
    2.3 Het loon van [eiser] bedroeg laatstelijk € 10,35 bruto per uur, inclusief vakantiegeld;
    
    2.4 De arbeidsovereenkomst is steeds verlengd en is inmiddels verworden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    2.5 [eiser] heeft in de laatste drie maanden van het dienstverband gemiddeld 47,67 uur gewerkt.
    
    
      2.4 [eiser] heeft op 27 januari 2010 per e-mail zijn ontslag ingediend.
      In die e-mail staat, voor zover van belang: 
      ‘Zoals u wellicht weet ben ik al een geruime tijd bezig met het zoeken naar vastigheid in mijn werk en inkomen. (…)  Mijn bedoeling is dat ik een vaste weekendbaan heb zodat ik ook een vast inkomen heb. (…) Als u niets kan betekenen hierin ben ik helaas genoodzaakt om hierbij, tegen mijn zin in, mijn ontslag in te dienen zodat ik verder kan kijken. (…)’. 
    
    
    2.5 [gedaagde] heeft een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens bij beschikking van 9 juni 2011 per 1 juli 2011 voorwaardelijk ontbonden, waarbij aan [eiser] een naar redelijkheid vastgestelde vergoeding van € 924,81 is toegekend.
    
    
      2.6 Art. 3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt:
      ‘Artikel 3: Werktijden
      In onderling overleg wordt vastgesteld op welke dagen en uren werknemer beschikbaar is om arbeid te verrichten.’
    
    
    
      3. De vordering en het verweer
      3.1 [eiser] heeft – na wijziging van eis – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      a. € 8.653,29 aan loon tot en met 2011;
      b. een ‘pro memori’-post ten aanzien van loon tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst;
      c. € 7.915,60 aan ziekengeld;
      d. € 932,91 aan niet betaald overwerk;
      e. € 1.750,12 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;
      f. een ‘pro memori’-post ten aanzien van de nog te vervallen wettelijke rente.
    
    
    Aan zijn vordering legt [eiser] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – de volgende stellingen ten grondslag:
    
    
      Ad a. en b.
      3.2 [eiser] verkeerde ten tijde van zijn ontslagname in de veronderstelling dat hij een oproepcontract had, op basis waarvan hij geen aanspraak kon maken op werk. Deze veronderstelling is in de visie van [eiser] onterecht geweest, omdat hij op grond van art. 7:610b BW vanaf januari 2007 een arbeidsovereenkomst met een omvang van 47,67 uur had. [eiser] voert dan ook aan dat hij heeft gedwaald ten tijde van zijn ontslagname, zodat hij op grond van art. 6:228 BW de vernietiging van die ontslagname inroept. Als gevolg van die vernietiging is de arbeidsovereenkomst doorgelopen en kan [eiser] aanspraak maken op loon.
    
    
    3.3 De hoogte van de loonvordering is op grond van art 7:610b BW gebaseerd op de gemiddelde ‘omvang’ van de arbeidsovereenkomst in de drie laatste maanden van het (effectieve) dienstverband.
    
    
      Ad c.
      3.4 [eiser] heeft zich gedurende het dienstverband diverse keren ziek gemeld in verband met een aandoening aan zijn knie en enkel. Na een ziekmelding werd hij door [gedaagde] niet ingeroosterd tot hij weer beter was. [eiser] heeft dan ook ten onrechte 127 ziektedagen niet uitbetaald gekregen.
    
    
    
      Ad d.
      3.5 [eiser] hield in opdracht van [gedaagde] een rittenadministratie bij. Deze rittenadministratie kon uitsluitend worden verricht nadat er was uitgeklokt. Nadat was uitgeklokt moest er ook nog geld worden “afgestort”. Dat afstorten en die rittenadministratie namen gezamenlijk gemiddeld 15 minuten per werkdag in beslag. Hoewel [eiser] een en ander regelmatig bij de leiding van [gedaagde] aan de orde heeft gesteld, bracht [gedaagde] geen verandering in het systeem. Ook andere werknemers van [gedaagde] (zie verklaringen onder productie 7 bij dagvaarding) verrichtte deze werkzaamheden in eigen tijd. Gelet op het voorgaande heeft [eiser] in opdracht van [gedaagde] overwerk verricht, hetgeen thans nog niet aan hem is uitbetaald.
    
    
    3.6 [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en heeft daartoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd:
    
    In het kader van de loonvordering heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] geen beroep op dwaling toekomt. In ieder geval heeft [eiser] geen aanspraak op loon, omdat hij niet beschikbaar is geweest.  
    
    Met betrekking tot het ziekengeld heeft [gedaagde] aangevoerd dat bij haar (en haar arbodienst) geen ziekmeldingen van [eiser] bekend zijn.
    
    Ten aanzien van het overwerk heeft [gedaagde] aangevoerd dat de administratieve werkzaamheden waar [eiser] op doelt door de toepasselijke CAO als met de chauffeursfunctie samenhangende werkzaamheden te beschouwen zijn, zodat deze niet apart voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien zijn deze werkzaamheden grotendeels vanuit de auto te doen en hoefde het deel van de werkzaamheden dat niet in de auto kon worden verricht (het afstorten) niet per se na diensttijd te worden uitgevoerd.
    
    
      4. De beoordeling van de vordering
      4.1 Alvorens tot beoordeling van de verschillende geschilpunten over te gaan, is van belang dat de aard en omvang van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de uit die overeenkomt voortvloeiende verplichtingen worden vastgesteld.
    
    
    Vast staat dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 is omgezet naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Als onweersproken staat voorts vast dat [eiser] de maanden oktober, november en december 2006 gemiddeld 47,67 uur heeft gewerkt. [eiser] bepleit thans dat op grond van art 7:610b BW vanaf januari 2007 tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat met een omvang van 47,67 uur per maand. Nu [gedaagde] geen omstandigheden heeft aangevoerd die de door [eiser] gestelde werking van artikel 7:610b BW kunnen weerleggen, wordt de omvang van de overeenkomst per januari 2007 vastgesteld op 47,67 uur per maand.
    
    4.2 Voorts is van belang dat een arbeidsovereenkomst een wederkerige overeenkomst van rechten plichten is. In het kader van de onderhavige overeenkomst (die ondanks voornoemde ‘wijzigingen’ gedurende de looptijd nog steeds als een MUP-overeenkomst moet worden gekwalificeerd, omdat niet gebleken is dat het dienstverband met regelmatige en gestructureerde werktijden is ingevuld) betekent dit dat [eiser] de verplichting had zich beschikbaar te houden voor de ‘overeengekomen’ (lees: het op grond van art. 7:610b BW vastgestelde aantal) uren en dat [gedaagde] verplicht was [eiser] op te roepen zodra er werk voor hem beschikbaar was.
    
    
      Vernietiging van ontslagname en loonvordering 
      4.3 De loonvordering van [eiser] zal in dit vonnis worden opgesplitst in twee onderdelen, namelijk het deel van de vordering dat ziet op de periode vóór de ontslagname van 27 januari 2010 en het deel van de vordering dat ziet op de periode daarna.
    
    
    
      De periode vóór ontslagname
      4.4 De uitgestelde prestatieplicht en de voorwaarde dat er werk beschikbaar moet zijn stroken niet met de – conform het vermoeden van art. 7:610b BW – vastgestelde omvang van de arbeidsovereenkomst. Nu het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW strekt tot bescherming van de (oproep)werknemer, zal als uitgangspunt worden genomen dat voor het slagen van dit deel van de loonvordering vereist is dat [eiser] stelt en, zo nodig, bewijst dat hij steeds beschikbaar was voor de omvang van 47,67 uur. Daarbij merkt de kantonrechter op dat de tussen partijen overeengekomen arbeidstijden daarbij een bepalende rol spelen.
    
    
    4.5 Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt dat [eiser] doordeweeks slechts beperkt beschikbaar was. [eiser] heeft ter comparitie uitdrukkelijk gesteld dat hij gerechtigd was zijn beschikbaarheid tot de weekenden te beperken omdat tussen partijen bij aanvang van de overeenkomst in verband met de studie van [eiser] afspraken zijn gemaakt over de door [eiser] te werken dagen en tijden, waarbij de weekenduren als uitgangspunt zijn genomen. Partijen hebben in de visie van [eiser] ook steeds op deze wijze invulling gegeven aan de overeenkomst; [eiser] heeft slechts doordeweeks gewerkt in periodes dat hij duaal onderwijs volgde en in vakanties.
    
    [gedaagde] betwist niet, althans niet gemotiveerd, dat [eiser] zich 47,67 uur beschikbaar heeft gehouden. [gedaagde] betwist echter – onder verwijzing naar de arbeidsovereenkomst, die in artikel 3 bepaalt dat de arbeidstijden in overleg zullen worden vastgesteld – dat partijen hebben afgesproken dat [eiser] zijn beschikbaarheid tot de weekenden mocht beperken. [gedaagde] stelt zich dan ook op het standpunt dat het voor rekening van [eiser] komt dat niet voldoende uren zijn gewerkt. 
    
    4.6 Uit het voorgaande volgt dat – indien komt vast te staan dat [eiser] zijn beschikbaarheid tot de weekenden mocht beperken – aanspraak bestaat op loon over het aantal uren dat [eiser] in iedere maand minder dan de overeengekomen 47,67 uur heeft gewerkt, tot aan de maand van ontslagname. [eiser] zal dan ook worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat – aanvullend op de schriftelijke arbeidsovereenkomst – afspraken zijn gemaakt op grond waarvan hij zijn beschikbaarheid tot de weekenden mocht beperken.  
    
    
      De periode na ontslagname
      4.7 [eiser] baseert het deel van zijn loonvordering dat ziet op de periode na ontslagname op de stelling dat hij zijn ontslagname op grond van art. 6:228 BW mocht vernietigen omdat hij tijdens de ontslagname een verkeerde voorstelling van zaken had ten aanzien van de omvang van zijn arbeidsovereenkomst.
    
    
    Art. 6:228 BW geldt slechts voor verbintenisscheppende overeenkomsten en (op grond van art. 6:216 BW) voor andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Een opzegging van een arbeidsovereenkomst kan niet als zodanig worden gekwalificeerd. Hieruit volgt dat de ontslagname niet, althans niet door een beroep op dwaling, voor vernietiging in aanmerking komt. Het deel van de loonvordering dat ziet op de periode na ontslagname zal dan ook reeds om die reden worden afgewezen.
    
    
      Ziekengeld
      4.8 Bij ziekte in een MUP-overeenkomst met een bepaalde omvang geldt als uitgangspunt dat de werknemer aanspraak kan maken op 70% van het loon over die omvang, indien hij zich deugdelijk heeft ziek gemeld.  Daarbij dient te worden opgemerkt dat in situaties als de onderhavige, waarin de werknemer de ene maand aanzienlijk méér werkt dan de ander, het jegens de werkgever onredelijk zou zijn als de werknemer aanspraak kan maken op 70% van het loon gedurende zijn (kortstondige) ziekteperiode als hij in de rest van de maand (waarin hij dus niet ziek was) méér heeft gewerkt dan het ‘overeengekomen’ aantal uren. Dit is slechts anders indien de werknemer voor die uren reeds was opgeroepen.
    
    
    [eiser] dient – wil dit onderdeel van zijn vordering slagen – dan ook te stellen dat hij zich deugdelijk heeft ziek gemeld en dat in een bepaalde maand als gevolg van die ziekmelding minder dan de ‘overeengekomen’ omvang van de arbeidsovereenkomst is gewerkt, danwel dat hij zich heeft ziek gemeld voor dagen waarop hij reeds was ingeroosterd. Het partijdebat heeft zich met name toegespitst op het eerste punt. Welk van de partijen dienaangaande het gelijk aan zijn/haar zijde heeft, kan in het midden blijven. Het had immers – gelet op de stelplicht van de eisende partij – op de weg van [eiser] gelegen zijn vordering zodanig concreet te onderbouwen dat per ziekmelding duidelijk is dat dit als gevolg heeft gehad dat een minder aantal uren is gewerkt dan partijen zijn overeengekomen, of dat hij voor de uren waarvoor hij zich heeft ziek gemeld reeds was opgeroepen. Dit mocht temeer van hem verwacht worden, omdat gesteld noch gebleken is dat hij gedurende zijn dienstverband reeds aanspraak heeft gemaakt op doorbetaling van loon gedurende deze dagen. Door dit na te laten heeft [eiser] niet voldaan aan zijn stelplicht. 
    
    4.9 Hieruit volgt dat onderdeel c. van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
      Overwerk
      4.10 Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd kan [eiser] – juist omdat de door hem bedoelde administratieve werkzaamheden volgens de CAO bij het chauffeurswerk horen – aanspraak maken op betaling van overwerk, indien blijkt dat [eiser] die werkzaamheden daadwerkelijk buiten werktijd heeft uitgevoerd en hij ook geen reële mogelijkheid heeft gehad dit binnen werktijd te doen. 
    
    
    4.11 Voor toewijzing van dit deel van de vordering is echter niet slechts vereist dat [eiser] stelt en bewijst dat de werkzaamheden niet tijdens werktijd konden worden uitgevoerd, maar ook dat hij dat daadwerkelijk niet heeft gedaan. Nu de vordering van [eiser] is gebaseerd op een gemiddelde, is bewijslevering van de stellingen van [eiser] in dat verband niet aan de orde. 
    
    4.12 Nu feitenvaststelling op dit punt dus niet mogelijk is kan de kantonrechter niet anders dan (parallel aan de ex aequo et bono-redenering) beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De kantonrechter acht het aannemelijk dat een deel van de door [eiser] gestelde werkzaamheden (o.a. invullen rittenstaten) tijdens werktijd uitgevoerd hadden kunnen worden. Voor een ander deel van de werkzaamheden (waaronder het afstorten van geld) geldt dit redelijkerwijs niet. De stelling van [gedaagde] in dit verband dat het afstorten van geld aan het begin van de dienst kon gebeuren in de volgende dienst, wordt gepasseerd. Daarbij acht de kantonrechter met name van belang dat [eiser] op oproepbasis werkzaam was en derhalve niet altijd bekend was wanneer de eerstvolgende dienst van [eiser] zou zijn. 
    
    4.13 Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat onderdeel d. van de vordering tot een bedrag van € 450,00 voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
      Overige 
      4.14 Gelet op de beslissing omtrent het verdere verloop van de procedure in voornoemde geschilpunt, zal de zaak worden verwezen naar de rol van donderdag 28 juli 2011 voor akte uitlaten bewijsmogelijkheden aan de zijde van [eiser] en zullen alle overige beslissingen in dit stadium van het geding worden aangehouden. 
    
    
    
      5. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    laat [eiser] toe te bewijzen dat – aanvullend op de schriftelijke arbeidsovereenkomst – afspraken zijn gemaakt op grond waarvan hij zijn beschikbaarheid tot de weekenden mocht beperken;
    
    verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van donderdag 28 juli 2011 te 14:30 uur teneinde [eiser] de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de wijze waarop hij het bedoelde bewijs wenst te leveren; zo hij getuigen wil doen horen, dient hij gelijktijdig het aantal van de door hem voor te brengen getuigen op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna datum en tijdstip voor het te Rotterdam, Wilhelminaplein 100, te houden getuigenverhoor zullen worden vastgesteld;
    
    wijst [eiser] erop dat, indien door hem getuigen zullen worden opgeroepen, de personalia van die getuigen tenminste zeven dagen vóór de dag van het getuigenverhoor aan de griffier en de wederpartij moeten zijn doorgegeven en dat hij zelf voor de oproeping of dagvaarding van de namens hem te horen getuigen dient te zorgen;
     
    wijst [eiser] erop dat voormelde akte uiterlijk op woensdag 27 juli 2011 vóór 12.00 uur ter griffie dient te zijn ingediend;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.