ECLI:NL:RBDHA:2020:14064, Rechtbank Den Haag, 20-11-2020, 8740571 RP VERZ 20-50504
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak wordt door de OR verzocht dat de kantonrechter bepaalt dat een door de ondernemer genomen besluit nietig is. Het gestelde ‘besluit’ is echter niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 27 WOR, zodat de OR in dit verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daarnaast is het subsidiaire verzoek, om de ondernemer – kort gezegd – te verbieden een bepaald besluit te nemen, afgewezen. Hiertoe biedt artikel 27 WOR namelijk geen ruimte.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Team kanton Den Haag
    
    
    
      CB/cd
      Zaaknr.: 8740571 RP VERZ 20-50504
      20 november 2020
    
    
    
      
        Beschikkingen op een verzoekschrift ex artikel 36 WOR in de zaak van:
        
      
    
    
    
      
        De Ondernemingsraad Dienst Geestelijke Verzorging van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Justitie en Veiligheid,
      gevestigd te Den Haag,
      hierna gezamenlijk te noemen: de OR,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mevr. mr. S. Broens (Sprengers Advocaten),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden, in het bijzonder het Ministerie van Justitie en Veiligheid, meer in het bijzonder de Dienst Justitiële Inrichtingen, meer in bijzonder de Dienst Geestelijke Verzorging,
      gevestigd te Den Haag,
      hierna te noemen: de Staat,
      verwerende partij,
      gemachtigden: [gemachtigde] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van:
      
        
          het verzoekschrift, ingekomen bij de griffie op 2 september 2020 met 17 producties (nrs. 1 tot en met 17);
        
        
          het verweerschrift, ingekomen bij de griffie op 30 oktober 2020 met drie producties (Annex nrs. 1 tot en met 3);
        
        
          de brief van de gemachtigde van de OR van 2 november 2020, met een aanvullende productie (nr. 18).
        
      
      
    
    
      1.2
      Op 6 november 2020 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn namens de OR de heren [x] ( [functie] ) en [y] ( [functie] ) verschenen, samen met de gemachtigde van de OR en zijn namens de Staat verschenen mevr. [z] en de heer [q] , samen met de gemachtigde van de Staat. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van de OR een pleitnota overgelegd. Van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden.
      
    
    
      1.3
      Na de mondelinge behandeling is uitspraak bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Dienst Geestelijke Verzorging (DGV), onderdeel van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (MJV), geeft invulling aan het wettelijk recht van gedetineerden om hun godsdienst en levensbeschouwing, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te kunnen belijden en beleven.
      
    
    
      2.2
      DGV is onderverdeeld in zeven denominaties, waaronder Protestants geestelijke verzorging en Room-Katholieke geestelijke verzorging. In totaal zijn circa 150 medewerkers, grotendeels geestelijk verzorgers, werkzaam binnen DGV/DJI.
      
    
    
      2.3
      De geestelijk verzorgers in dienst van DJI van de Protestantse en Rooms-Katholieke denominaties verzorgen op zondagen erediensten in de verschillende penitentiaire inrichtingen van DJI. Dit werk maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van hun werkzaamheden.
      
    
    
      2.4
      Tot 1 januari 2020 werden geestelijk verzorgers bij DGV op grond van het commune ambtenarenrecht, waaronder het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), aangesteld als rijksambtenaar op grond van de arbeidsvoorwaarden, zoals die golden bij de Rijksoverheid.
      
    
    
      2.5
      Met de invoering van de Wet Normalisatie Rechtspositie Ambtenaren (WNRA) per 1 januari 2020 hebben alle ambtenaren, waaronder de geestelijke verzorgers van DGV, van rechtswege een arbeidsovereenkomst gekregen. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO-Rijk van toepassing, die het ARAR heeft vervangen.
      
    
    
      2.6
      Op grond van artikel 26 van de Penitentiaire Maatregel vond en vindt aanstelling van geestelijk verzorgers bij DGV plaats op voordracht van de hoofdgeestelijken, die bij MJV zijn aangesteld, maar die met betrekking tot de benoeming van geestelijk verzorgers optreden als vertegenwoordiging van de ‘zendende instanties’, waaronder de Protestantse en Rooms-Katholieke kerken (artikel 25 lid 1 van de Penitentiaire Maatregel).
      
    
    
      2.7
      In artikel 7 lid 5 van de Richtlijnen ten behoeve van aanstellingsprocedures voor de Dienst Geestelijke Verzorging bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (Ministerieel besluit van 12 januari 2009) staat: De voorgedragen kandidaten moeten voldoen aan de eisen benoembaarheid vanuit de onderscheiden gezindten of levensovertuiging, alsmede aan de functie-eisen van de desbetreffende vacature.
      
    
    
      2.8
      In het ambtelijk competentieprofiel Rooms-katholiek geestelijk verzorger, vastgesteld door de bisschop-referent voor het justitiepastoraat mgr. [s] van 15 december 2008 is onder de functie-eisen (benoemingsvoorwaarden) vermeld: Bereidheid om gemiddeld twee vieringen per weekend en drie weekends per maand in de weekendliturgie in inrichtingen van Justitie voor te gaan.
      
    
    
      2.9
      In het ambtelijk competentieprofiel Protestants geestelijk verzorger, vastgesteld door de Interkerkelijke Commissie voor de Geestelijke Verzorging in de Inrichtingen van Justitie van 22 december 2008 is onder de functie-eisen (benoemingsvoorwaarden) vermeld: Bereidheid om drie weekends per maand in de inrichtingen van Justitie voor te gaan.
      
    
    
      2.10
      Artikel 3.2 van de CAO Rijk luidt (onder meer): U hoeft alleen op zondagen feestdagen te werken als dit voor de bedrijfsvoering onvermijdelijk is; als uw functie vereist dat u wel op zondag moet werken, beperkt uw leidinggevende dit zoveel mogelijk en heeft u recht op ten minste 13 vrije zondagen per 6 maanden.
      
    
    
      2.11
      Artikel 1.1 van de CAO Rijk luidt (onder meer): Uw werkgever mag niet afwijken van de afspraak in deze cao. Dit is alleen mogelijk als uitdrukkelijk in een cao-bepaling is opgenomen dat daarvan aanvullen of afwijken is toegestaan. (…) Als in een cao-bepaling niet is opgenomen dat aanvullen of afwijken is toegestaan, kan daarover toch aan aanvullende of afwijkende afspraak zijn opgenomen in het personeelsreglement van uw organisatie. In dat geval hebben de partijen die de cao hebben ondertekend daar toestemming voor gegeven.
      
    
    
      2.12
      Binnen DJI geldt een personeelsreglement, waarin het volgende is bepaald: U legt samen met uw leidinggevende op basis van de werkvraag en met inachtneming van de uitvoeringseisen van de functie en continuïteit van de bedrijfsvoering tenminste eenmaal per jaar afspraken vast over werktijden, beschikbaarheid, bereikbaarheid en beschikbaarheidsdiensten, verlof en overige afwezigheden. De afspraken moeten passen binnen het kader van de centrale gewijzigde werktijdregeling (bijlage 2.1) en het beleidskader Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit collectieve regeling en uitvoeringskader (bijlage II.2).
      
    
    
      2.13
      In Bijlage II.1 van de Centrale gewijzigde werktijdenregeling DJI is op pagina 41 het volgende opgenomen: De Arbeidstijdenwet 2007 (hierna aangeduid met ATW) geeft regels voor uw arbeids- en rusttijden. De ATW kent maximumnormen waarbinnen afspraken over arbeids- en rusttijden kunnen worden gemaakt, die mede ontleend zijn aan Europese regelgeving. DJI heeft met collectieve regelingen een uitvoeringskader ATW (hierna aangeduid met ATW CR DJI) verder afspraken gemaakt. De centrale werktijdenregeling voorziet in de behoefte op DJI-niveau afspraken te maken over werktijden, pauzes, dienstroosters, variabele werktijden waarover de COR instemming heeft gegeven (artikel 27, tweede lid van de Wet op de ondernemingsraden (hierna aangeduid met de WOR). Op bladzijde 43 staat: De voorwaarden voor ’s nachts werken, in het weekeinde, overwerk, bereikbaar- en bereikbaarheidsdiensten en werktijdverschuiving staan in de CAO-Rijk.
      
    
    
      2.14
      In Bijlage II.2 (Beleidskader ATW en Arbeidstijdenbesluit Collectieve Regeling en Uitvoeringskader) van de Centrale gewijzigde werktijdenregeling DJI is op bladzijde 52 ten aanzien van zondagsarbeid het volgende bepaald:
      
      
        
          Collectieve regeling DJI
        
        
          In geval van arbeid op zondag ten minste 13 vrije zondagen per 52 weken (privaatrechtelijke norm). Bij collectieve regeling kan hiervan worden afgeweken, zodat het mogelijk wordt om 40 zondagen of meer per jaar te werken. Vervolgens heeft u een individueel instemmingsrecht, ook als zondagsarbeid voortvloeit uit de aard van de arbeid (ATW)
        
      
      
      
        
          Uitvoeringskader
        
        
          Bij arbeid op zondag wordt bij voorkeur in de aansluitende week een roostervrije dag gepland. De werkgever kan op niet meer dan 13 zondagen per 26 weken arbeid van u eisen. Op uw verzoek kan dit aantal worden overschreden.
        
      
      
      
        
          Individueel met wederzijdse instemming afwijken mogelijk
        
        
          Op uw verzoek zijn afwijkingen toegestaan.
        
      
      
      
        
          Onafhankelijk oordeel
        
        
          De individuele afwijkingsmogelijkheid heeft uitsluitend een sociaal karakter. U bent zelf inde gelegenheid te beoordelen of u een afwijking acceptabel vindt.
        
      
      
    
    
      2.15
      In de brief van de Hoofddirecteur Dienst Justitiële Inrichtingen aan de Divisie GW/VB, Divisie ForZo/JJI en de Landelijke Diensten DJI van 20 mei 2016 staat het volgende: Sinds 1 januari 2015 is de Centrale Werktijdenregeling DJI (CWTR) voor ieder DJI organisatieonderdeel bindend en wordt iedereen geacht conform deze regeling te werken.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek, de onderbouwing daarvan en het verweer
    
    
      3.1
      De OR verzoekt de kantonrechter, voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorbaat: primair (-) te bepalen dat de OR terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid ten aanzien van het besluit tot wijzigen van de zondagbepaling voor de geestelijk verzorgers binnen DGV, meer in het bijzonder de wijziging dat de regeling van 13 vrije zondagen in 26 weken niet van toepassing is op de Rooms-Katholieke en Protestants geestelijk verzorgers, zoals dat rond 23 september 2019 of later is vastgesteld, omdat hierover voorafgaand op grond van artikel 27 lid 1 sub b WOR instemming aan de OR had moeten worden gevraagd; en (-) de ondernemer op te dragen om het genoemde besluit in te trekken en te verbieden handelingen te verrichten die strekken tot de uitvoering dan wel toepassing van het nietige besluit totdat de OR instemming heeft verleend over een op grond van artikel 27 lid 1 WOR gevraagde instemming dan wel er vervangende instemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR is verleend. Voor het geval de kantonrechter van oordeel zou zij dat er geen sprake is van een reeds genomen besluit, zoals de ondernemer stelt, verzoekt de OR subsidiair voor recht te verklaren dat: (-) een besluit tot het wijzigen van de zondagbepaling voor de geestelijk verzorgers binnen DGV, meer in het bijzonder de wijziging van de regeling van 13 vrije zondagen in 26 weken voor de Rooms-Katholieke en Protestants geestelijk verzorgers dan wel een besluit dat de regeling van 13 vrije zondagen in 26 weken niet van toepassing is op Rooms-Katholieke en Protestants geestelijke verzorgers binnen DGV in strijd met de CAO Rijk alsmede de binnen het Ministerie van Justitie en Veiligheid en DJI geldende regelingen is; en (-) een dergelijk besluit niet genomen kan worden zonder daarover voorafgaand de instemming als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR is gevraagd aan de OR en vervolgens is verkregen.
      
    
    
      3.2
      De OR onderbouwt zijn verzoek met de stelling dat de Staat zonder instemming van de OR de arbeids- en rusttijdenregeling van de geestelijk verzorgers van DJI heeft gewijzigd in de zin dat zij niet langer niet meer dan 13 zondagen per 26 weken dienen te werken, hetgeen strijd oplevert met de thans geldende CAO-Rijk.
      
    
    
      3.4
      De Staat voert verweer tegen de stellingen van verzoekers. De Staat verzoekt het verzoek van de OR niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. De oorspronkelijke verzoeken van de Staat om de OR in de proceskosten te veroordelen en de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zijn tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Voor zover van belang voor de beslissing zal het verweer van de Staat hieronder besproken worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Het primaire verzoek van de OR
      
    
    
    
      4.1
      Het primaire verzoek van de OR richt zich gelet op de bewoording van het primaire verzoek op de inhoud van de brief van de Directeur Dienst Geestelijke Verzorging aan de Interkerkelijke Commissie voor het Justitiepastoraat (ICJ) van 23 september 2019. De OR leest in die brief een wijziging van de bij DGV/DJI geldende arbeids- en rusttijdenregeling voor geestelijk verzorgers, voor zover het betreft het werken op zondagen. Op grond van artikel 27 lid 1 onder b. WOR had een dergelijk besluit ter instemming aan de OR moeten worden voorgelegd. De OR stelt dat geen instemming is gevraagd en dus ook niet verkregen, waarmee het besluit nietig is. In deze procedure verzoekt de OR primair te bepalen dat de OR terecht de nietigheid van het besluit heeft ingeroepen en verzoekt de OR voorts het besluit in te trekken en zich van uitvoering van het besluit te onthouden.
      
    
    
      4.2
      De Staat voert inhoudelijk verweer tegen het verzoek van de OR, maar de Staat verzoekt ook de OR niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek op de grond dat geen besluit tot wijziging van de arbeids- en rusttijdenregeling binnen DGV/DJI is genomen, waardoor er geen besluit bestaat dat vernietigd kan worden. De kantonrechter zal eerst dit meest vergaande verweer van de Staat bespreken. De kantonrechter overweegt echter nog daaraan voorafgaand dat de OR in de brief van de voorzitter van de OR aan de Directeur Dienst Geestelijke Verzorging van DJI en daarmee de ondernemer in de zin van de WOR van 21 oktober 2019 een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het besluit. Daarmee is het verzoek in het licht van het bepaalde in artikel 27 lid 5, laatste volzin WOR tijdig gedaan.
      
    
    
      4.3
      Uit de aanhef van de brief van 23 september 2019 blijkt dat deze brief een antwoord is op een brief van het ICJ van 23 juli 2019. Deze brief is in deze procedure niet overgelegd, zodat de kantonrechter van de inhoud daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Uit de  tekst van de brief van 23 september 2019 valt echter op te maken dat in de brief van 23 juli 2019 gevraagd werd naar de overgang van de WNRA in relatie tot de verplichting van justitiepredikanten om meer dan twee weekenden per maand in kerkdiensten voor te gaan. Als algemeen antwoord op de gestelde vraag wordt gezegd dat werken in het weekend onder de huidige rechtspositieregeling (ARAR) al onder de ATW valt en dat de overgang naar de WNRA dit niet anders maakt.
      
    
    
      4.4
      Vervolgens wordt in de brief van 23 september 2019 ingegaan op de toepasselijkheid van de Arbeidstijdenwet (AWT) en dat voor bepaalde beroepen, zoals politie, brandweer, medische beroepen en geestelijk verzorgers zondagsarbeid niet is uit te sluiten. Daarenboven wordt nog gezegd dat het artikel van de ATW, dat ziet op zondagsarbeid (artikel 5:6) niet van toepassing is op het geestelijk ambt, omdat bij geestelijk verzorgers van de protestantse en katholieke denominatie het in de aard van de functie zit om op zondag te werken en voor te gaan in de eredienst. De brief vervolgt met te zeggen dat de aard van de werkzaamheden van de geestelijk verzorger maakt, dat zelfs bij afwijking hiervan (dat wil zeggen de regel dat bij gewone medewerkers geldt dat niet op alle zondagen gewerkt mag worden en dat per aaneengesloten periode van 12 maanden sprake moet zijn van 13 vrije zondagen) geen strijd met de ATW ontstaat. De brief besluit met de mededeling dat het ambtelijk competentieprofiel met de functie-eis ‘bereidheid om drie weekends per maand in de inrichtingen van justitie voor te gaan’ en het beleidsplan waarin van de justitiepredikanten wordt verwacht drie zondagen per maand beschikbaar te zijn voor kerkdiensten niet in strijd zijn met de ATW.
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter leest de brief van 23 september 2020 zo dat enerzijds wordt bevestigd dat werken in het weekend rechtspositioneel in het ARAR dan wel in het Burgerlijk Wetboek niet anders wordt geregeld en anderzijds dat het werken in het weekend voor geestelijk verzorgers niet in strijd is met de ATW, omdat in die wet voor geestelijk verzorgers een uitzondering wordt gemaakt. Omdat het geestelijk ambt van de ATW is uitgezonderd is ook het ambtelijk competentieprofiel met de betreffende functie-eis voor werken in het weekend niet in strijd met de ATW.
      
    
    
      4.6
      Zowel uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken als uit de als productie 16 overgelegde (willekeurige) jaarroosters valt op te maken dat de geestelijk verzorgers sinds jaar en dag werken volgens een rooster, waarbij zij (gemiddeld genomen) om het weekend op zondag werken, daargelaten bepaalde uitzonderingen, waarbij een geestelijk verzorger incidenteel vaker op zondag werkt, maar dan altijd met wederzijdse instemming. Partijen zijn het erover eens dat deze werkwijze, ook na de invoering van de WNRA, nog steeds als uitgangspunt voor het werken op zondag wordt gehanteerd.
      
    
    
      4.7
      Het voorgaande neemt niet weg dat tussen de OR en de Staat een discussie op gang is gekomen met als inzet het antwoord op de vraag of van geestelijk verzorgers bij DJI gevergd kan worden dat zij op meer dan 13 zondagen per 26 weken werken. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat een vraag van arbeidsrechtelijke aard, met als uitgangspunt voor de beoordeling de bewoording van de CAO-Rijk en de vraag of voor geestelijk verzorgers op de manier zoals in en volgens de toepasselijke regelgeving, zoals die in de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.13 is weergegeven, een uitzondering is gemaakt van de (hoofd)regel van de CAO-Rijk dat werknemers niet meer dan 13 van de 26 zondagen hoeven te werken. Bij die beoordeling spelen de vraag of de ATW op geestelijk verzorgers bij DJI al dan niet van toepassing is en of uit hun functieprofiel voortvloeit dat gevergd kan worden dat zij op meer dan 13 zondagen per 26 weken werken wellicht een rol.
      
    
    
      4.8
      Díe (arbeidsrechtelijke) vraag ligt echter niet voor in deze procedure. In deze procedure ligt (alleen) de vraag voor of sprake is van een besluit tot wijziging van de arbeids- en rusttijdenregeling van de geestelijk verzorgers bij DJI en, indien er sprake is van besluit, of dat besluit nietig is.
      
    
    
      4.9
      Naar het oordeel van de kantonrechter is de brief van de Directeur Dienst Geestelijke Verzorging van 23 september 2019 niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 sub b. WOR. De brief geeft antwoord op een door de ICJ en niet eens door de OR gestelde vraag omtrent de verhouding van de ATW ten opzichte van het ARAR en het Burgerlijk Wetboek. Over de juistheid van het antwoord van de Directeur DGV kan debat plaatsvinden en vindt ook plaats. Maar tussen partijen staat vast dat er vooralsnog, kennelijk hangende de discussie over de in de vorige rechtsoverweging benoemde vraag, de geestelijke verzorgers op niet meer dan 13 zondagen in de 26 weken werken. Nu er geen sprake is van een besluit is de OR niet-ontvankelijk in zijn verzoek, omdat volgens artikel 27 lid 6 WOR de OR de kantonrechter kan verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van een nietig besluit. Maar nu geen sprake is van een besluit, kan dat besluit ook niet nietig zijn en kan de kantonrechter de ondernemer ook niet verplichten zich van de uitvoering van een besluit te onthouden.
      
    
    
      4.10
      Met het hiervoor genoemde oordeel komt de kantonrechter verder niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het primaire verzoek van de OR.
      
      
        
          Het subsidiaire verzoek van de OR
        
      
      
    
    
      4.11
      Het subsidiaire verzoek van de OR richt zich op een nog niet genomen besluit van de ondernemer van DGV, maar sorteert voor op een situatie waarin de ondernemer een dergelijk besluit (in de toekomst) wellicht gaat nemen. Zoals het subsidiaire verzoek is geformuleerd wordt ook hierbij een relatie gelegd naar de vraag of op meer dan 13 zondagen werken in 26 weken al dan niet in strijd is met de CAO-Rijk. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.7 is overwogen is dat een vraag van arbeidsrechtelijke aard en valt daarmee in beginsel buiten het bestek van een procedure als deze. Daarbij is nog van belang dat artikel 27 WOR geen ruimte biedt om op voorhand en zonder dat de strekking en inhoud van het besluit, alsmede de wijze en omstandigheden waaronder dat besluit tot stand is gekomen, vast staan, te verklaren voor recht dat een niet genomen besluit in strijd is met bepaalde regelgeving (zoals de CAO-Rijk).  Ook kan de kantonrechter niet oordelen dat een dergelijk besluit niet genomen kan worden zonder voorafgaande instemming van de OR, anders dan dat de kantonrechter kan bevestigen dat artikel 27 lid 1 onder b. WOR een opdracht aan de ondernemer geeft voor het geval deze de arbeids- en rusttijdenregeling wil wijzigen, maar deze regel niet kan toepassen op een nog niet genomen besluit, waarvan de strekking en inhoud nog niet bekend zijn. Het subsidiaire verzoek van de OR zal in het licht van het voorgaande daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      4.12
      Op grond van artikel 22a WOR is voor een veroordeling van de OR, als de in deze procedure in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten geen plaats.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - verklaart zich niet-ontvankelijk in het primaire verzoek van de OR;
    
    - wijst het subsidiaire verzoek van de OR af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.