ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8350, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.104.275
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
     
    locatie Arnhem 
    
    afdeling civiel recht
    
    zaaknummer gerechtshof 200.104.275
    
    (zaaknummer rechtbank Arnhem 742865)
    
    arrest van de derde kamer van 23 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. Ch.W.A. van Dam,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Stichting Rijnstad,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      hierna: Rijnstad,
      advocaat: mr. G.J. van Brakel.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      20 juni 2011 en 21 november 2011 (gecorrigeerd op 2 januari 2012) die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen [appellant] als eiser en Rijnstad als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 17 februari 2012 Rijnstad aangezegd van het vonnis van 21 november 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rijnstad voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van 
      Rijnstad in de kosten van beide instanties. 
      2.3	Bij memorie van antwoord heeft Rijnstad verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      2.4	Ter terechtzitting van 15 februari 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Ch.W.A. van Dam, advocaat te Amsterdam en Rijnstad door mr. G.J. van Brakel, advocaat te Huissen. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Van Dam voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 30 januari 2013 aan Rijnstad en het hof de producties 17 tot en met 21 gezonden. Ter zitting heeft mr. G.J. van Brakel desgevraagd meegedeeld dat hij hiertegen geen bezwaar maakt, waarna het hof akte heeft verleend van het in het geding brengen van de producties 17 tot en met 21.
    
    
    2.5	Na afloop van de pleidooien hebben partijen de procesdossier overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Op grond van artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 bij het gerechtshof te Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden. 
    
    
    3.	De feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
    
    3.2	[appellant], geboren op [geboortedatum], is op [datum] in dienst getreden bij Rijnstad. Het overeengekomen maandsalaris bedroeg laatstelijk € 3.957,44 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering.
    
    3.3	Tot eind 2003 heeft [appellant] gewerkt als medewerker migranten opbouwwerk in een zogenaamde duofunctie, waarbij [appellant], afkomstig uit Turkije, samenwerkte met een collega van autochtone origine. Nadien is deze functie niet langer ingevuld als duofunctie en diende de opbouwmedewerker in staat te zijn individueel en zelfstandig te werken. [appellant] is vervolgens deels ingezet als volwassenenmedewerker en deels is hij bovenformatief werkzaam gebleven als opbouwwerker.
    
    3.5	Rijnstad heeft aan [appellant] te kennen gegeven dat zijn beheersing van de Nederlandse taal voor het vervullen van zijn werkzaamheden ontoereikend was. Bij brief van 22 oktober 2004 heeft Rijnstad [appellant] onder meer het volgende geschreven:
    
    
      “(…)
      Binnen Rijnstad werkt een aantal hoger opgeleide medewerkers bij wie de, vooral schriftelijke, beperkte beheersing van de Nederlandse taal remmend werkt op het functioneren in algemene zin.
      (…)
      Naar aanleiding hiervan willen we aan alle medewerkers waarop het bovenstaande in min of meerdere mate van toepassing is, een op-maat gesneden scholing aanbieden.
      Voor jou vind ik deze scholing zinvol. In het verleden hebben we al meerdere malen gesproken over je verbeterpunten in de beheersing van het Nederlands, dus ik neem aan dat je dit zelf ook een zinvolle investering vindt. De scholing zal worden verzorgd door de School voor Educatie aan de Velperweg te Arnhem, onderdeel van het RIJC. Om de beginsituatie van elke medewerker zo goed mogelijk in kaart te krijgen zul je de komende weken worden benaderd door de School voor Educatie met het verzoek om te komen voor een intake. Op basis daarvan zal de school een voorstel doen.
    
    
    
      Voor alle duidelijkheid: het betreft hier een wat mij betreft verplichte nascholing waarvoor de werkgever tijd en geld ter beschikking zal stellen.
      (…)”
    
    
    3.6	Naar aanleiding van vorenbedoeld intakegesprek heeft de School voor Educatie, onderdeel van het ROC Rijn IJssel, (hierna: de School voor Educatie) met betrekking tot het taalniveau van [appellant] gerapporteerd:
    
    
      “Meneer werkt op HBO-niveau. Dat betekent dat hij moet bezitten [sic] over schriftelijke uitdrukkingsvaardigheden voor o.a. het opstellen van plannen, het schrijven en bijhouden van rapporten, het schrijven van formele brieven. Op dit moment voldoet zijn schrijfvaardigheid daar niet aan en is nog onder MBO-niveau.
      (…)
      “Algemene bevindingen: Ali heeft een grote taalachterstand, mist heel wat grammaticale theorie, dat bleek gedurende de eerste 5 lessen. Vijf lessen waren voor hem veel te weinig om dit op te halen. (…)”
    
    
    3.7	Na afronding van de cursus Nederlands heeft de School voor Educatie aanvullende individuele coaching geadviseerd, hetgeen Rijnstad voor [appellant] heeft gefaciliteerd.
    
    3.8	In januari 2008 is de functie volwassenwerker vervallen. Daarvoor in de plaats is gekomen de functie participatiemedewerker, voor welke functie Rijnstad [appellant] ongeschikt heeft geacht op grond van onvoldoende Nederlandse taalvaardigheid zowel schriftelijk als mondeling, onvoldoende kwaliteiten op het gebied van profileren en presenteren en weinig proactiviteit. Tegen dit besluit van Rijnstad heeft [appellant] bezwaar gemaakt in de bij Rijnstad bestaande bezwaarprocedure. Rijnstad heeft het besluit naar aanleiding van het bezwaar niet herzien en is bij het afwijzingsbesluit gebleven.
    
    3.9	Vanaf 1 januari 2008 beschouwde Rijnstad [appellant] voor al zijn uren als bovenformatief, en is een herplaatsingstraject in gang getreden. Rijnstad en [appellant] spraken op 14 februari 2008 in het kader van de herplaatsing een zogenaamd tweesporenbeleid af, hetgeen inhield dat zowel intern (door loonvormend werk in projecten) als extern (door middel van outplacement) werd gezocht naar een vrijkomende passende functie. 
    
    3.10	[appellant] meldde zich op 21 juli 2008 ziek. Tot 1 oktober 2008 is [appellant] in verband met ziekte afwezig geweest. In de periode van 1 oktober tot 10 november 2008 is hij gedeeltelijk (50%) aan het werk geweest en vanaf 10 november 2008 heeft [appellant] zijn werkzaamheden volledig hervat. 
    
    3.11	Van oktober 2008 tot 1 september 2010 is [appellant] als ontmoetingmedewerker werkzaam geweest in het project “Klarendal ontmoet”. Dit project werd gefinancierd door de gemeente met zogenaamde Vogelaargelden. In het zicht van de afloop van dit project heeft Rijnstad per brief van 19 oktober 2009 aan [appellant] aangekondigd dat zij er in maart 2010 toe zou overgaan aan het UWV toestemming te vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met hem.
    
    3.12	Bij verzoekschrift van 22 maart 2010, ingediend op 23 maart 2010, heeft Rijnstad het UWV verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Op 10 mei 2010 heeft het UWV de verzochte toestemming verleend en bij brief van 27 mei 2010 heeft Rijnstad de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 1 september 2010.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Rijnstad heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [appellant] niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep, nu hij in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 21 november 2011 en niet van het herstelde vonnis van 2 januari 2012. Het hof volgt Rijnstad niet in dit standpunt. Door op verzoek van Rijnstad de verschrijving in haar naam in de kop van het vonnis te herstellen, heeft de kantonrechter, anders dan Rijnstad wil betogen, geen nieuw of ander vonnis tot stand gebracht. Het gaat nog steeds om hetzelfde vonnis, ook wat betreft de datum daarvan, waarin een gemaakte verschrijving is hersteld. 
    
    4.2	De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant], inhoudende een verklaring voor recht dat het door Rijnstad gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest, met veroordeling van Rijnstad tot betaling van schadevergoeding, de wettelijke rente daarover en de buitengerechtelijke- en proceskosten afgewezen. Met zijn grieven komt [appellant] op tegen dit oordeel.
    
    4.3	Met grief 1 maakt [appellant] bezwaar tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof heeft in hoger beroep de feiten opnieuw vastgesteld. Voor zover [appellant] met grief 1 beoogt aan te voeren dat alle daar door hem vermelde feiten onder het kopje ‘vaststaande feiten’ dienen te worden vermeld, faalt de grief, nu [appellant] daarbij geen belang heeft en de rechter daartoe overigens ook niet verplicht is. Voor zover [appellant] beoogt te stellen dat bij het oordeel omtrent de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, ten onrechte geen rekening is gehouden met die feiten, komt die stelling aan de orde bij de behandeling van de overige grieven. Grief 1 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    4.4	Het hof begrijpt de overige stellingen en grieven van [appellant], die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, aldus, dat hij zich beroept op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, zowel ingevolge artikel 7:681 lid 2 sub a (valse of voorgewende reden) als sub b (gevolgencriterium) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Voorop staat dat bij de beoordeling van de vraag of een reden vals of voorgewend is als uitgangspunt heeft te gelden dat een reden vals is wanneer deze niet bestaat, terwijl een reden voorgewend is wanneer deze wel bestaat, doch niet de ware reden vormt voor het ontslag. Het hof constateert dat [appellant] zowel een valse als een voorgewende reden voor het ontslag stelt te hebben waargenomen. Enerzijds neemt [appellant] het standpunt in dat Rijnstad bij het ontslag gebruik heeft gemaakt van een valse reden (disfunctioneren). [appellant] stelt dat hij niet onbekwaam was of ongeschikt voor zijn functie. Hij benadrukt in dat verband dat hij in ieder geval gedurende 12 jaar in de duofunctie van opbouwwerker naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd en dat hij zich daarna heeft ingezet om aan de eisen van Rijnstad te (blijven) voldoen. Anderzijds stelt [appellant] dat Rijnstad een voorgewende reden voor opzegging heeft gebruikt, die geen recht doet aan het langdurig goed functioneren van [appellant]. In wezen gaat het om discriminatie, aldus [appellant]. Tevens voert [appellant] aan dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Rijnstad bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst, nu hij ziek uit dienst is gegaan en inmiddels volledig arbeidsongeschikt is geworden. Rijnstad is volgens [appellant] ernstig tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. 
    
    4.5	Rijnstad stelt hier tegenover dat de door haar opgegeven redenen van ontslag wel degelijk aanwezig waren. Het ging daarbij niet alleen om onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal, maar ook om onvoldoende effectiviteit, het afwijzen van diverse functies op het gebied van sociaal-cultureel werk, alsook het niet volgen van door Rijnstad met het oog op zijn ontwikkeling aangeboden cursussen. Rijnstad wijst onder meer op de opeenvolgende gespreksverslagen in de loop der jaren, alsmede op de bevindingen van de School voor Educatie met betrekking tot de taalachterstand van [appellant]. Voorts stelt Rijnstad dat [appellant] zijn beroep op een valse of voorgewende ontslagreden niet onderbouwt, althans concretiseert, anders dan met de algemene stelling dat hij werd gediscrimineerd. Rijnstad bestrijdt dat [appellant] inspanningen heeft verricht om zijn baan te behouden, terwijl Rijnstad juist allerlei inspanningen heeft verricht, gedurende meer jaren. Tot slot wijst Rijnstad erop dat [appellant] heeft verzuimd om, zo er al sprake zou zijn van een kennelijk onredelijk ontslag, zijn schade te onderbouwen.
    
    4.6	Het hof stelt voorop dat de feiten en omstandigheden die voeren tot de conclusie dat sprake is van kennelijke onredelijkheid in beginsel moet worden gesteld, en bij betwisting bewezen, door [appellant]. Rijnstad dient vervolgens bij haar betwisting van de stellingen van [appellant] voldoende feitelijke aanknopingspunten verschaffen ter onderbouwing van de ontslaggrond.  
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van zijn vordering uit hoofde van artikel 7:681 lid 2 sub a en sub b BW. Daartoe is het volgende van belang. Rijnstad heeft de stelling van [appellant] dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is geweest, uitgebreid gemotiveerd en gedocumenteerd betwist. Zo heeft zij chronologisch weergegeven welke maatregelen zij heeft genomen en welke voorzieningen zij heeft getroffen vanaf het moment dat werd vastgesteld dat de kwaliteiten van [appellant] ontoereikend waren voor het zelfstandig vervullen van de functie van opbouwwerker. Ook heeft zij toegelicht op welke wijze zij [appellant] heeft begeleid in het herplaatsingstraject vanaf 1 januari 2008, toen hij boventallig was geworden. Rijnstad heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld onder werktijd een cursus te volgen om zijn Nederlandse taal- en schrijfvaardigheid op het gewenste niveau te brengen. In vervolg daarop is hem individuele coaching aangeboden, alsmede een aanvullende cursus Nederlands. Voorts hebben gesprekken plaatsgevonden met de bedrijfsmaatschappelijk werker. Rijnstad heeft daarnaast een extern bureau ingeschakeld en bekostigd om te bezien of [appellant] via outplacement aan een andere functie kon worden geholpen, omdat binnen Rijnstad geen geschikte functie voor hem beschikbaar was. Tot slot heeft Rijnstad [appellant] op projectbasis intern voor loonvormend werk ingezet van oktober 2008 tot september 2010, terwijl [appellant] bij aanvang van dat project al boventallig was. 
    
    4.8	[appellant] heeft niet (onderbouwd) gesteld dat er bij Rijnstad een voor hem passende functie beschikbaar was. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de hem aangeboden cursussen en begeleiding in het kader van zijn herplaatsing onvoldoende zijn geweest, of daartoe niet geschikt. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid cursussen te volgen op het gebied van bij hem ontoereikend aanwezige kwaliteiten (profileren en presenteren) of loopbaanoriëntatie, naar eigen zeggen omdat hij hiervoor geen tijd had. Deze verklaring overtuigt niet, nu [appellant] niet heeft weersproken dat Rijnstad hem in de gelegenheid stelde de aangeboden cursussen onder werktijd te volgen. Evenmin heeft [appellant] (voldoende gemotiveerd) betwist dat zijn weigering om aangeboden alternatieve functies blijvend te vervullen, alsmede zijn passieve houding ten aanzien van het zoeken naar ander werk, het welslagen van het herplaatsingstraject in de weg hebben gestaan. [appellant] heeft in dat verband slechts aangevoerd dat hij was aangenomen als opbouwmedewerker, en niet als sociaal cultureel jeugd- of jongerenwerker en dat de aangeboden alternatieve functies daarom voor hem niet passend waren. Het hof wijst erop dat ‘passend werk’ in de zin van artikel 7:681 BW niet noodzakelijkerwijs betekent dat de werkzaamheden of verantwoordelijkheden in de nieuwe functie hetzelfde of sterk vergelijkbaar zijn met die in de oude functie. Zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom diverse functies die [appellant] in het kader van zijn herplaatsing zijn aangeboden – waaronder diverse sociaal-cultureel werk functies, gericht op kinderen, tieners en jongeren (intern) en een functie in de ambulante woonbegeleiding of gezinsondersteuning (extern, bij Siza Dorp Groep) – voor hem niet passend waren. De enkele mededeling van [appellant], dat hij gezien zijn leeftijd geen affiniteit heeft met kinderen, noch met gehandicapten, acht het hof niet toereikend. Een persoonlijke voorkeur om in de oude functie werkzaam te blijven, leidt er niet toe dat alternatieve functies niet passend zijn, te meer niet nu Rijnstad onweersproken heeft gesteld dat er intern bij Rijnstad geen passende functie meer was na afloop van het project waarin [appellant] laatstelijk werkzaam was. 
    
    4.9	[appellant] heeft voorts geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de perspectieven op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd of opleiding voor hem ongunstig waren. De respectievelijk als bijlage 8 en bijlage 10 bij productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mail berichten van de heer Van Burken en van mevrouw Mol wijzen op het tegendeel, zoals Rijnstad ook bij pleidooi heeft aangegeven. 
    
    4.10	Voorts stelt [appellant] dat hij, als gevolg van de gang van zaken rondom zijn herplaatsing en ontslag, ziek uit dienst is getreden, hetgeen gelet op het gevolgencriterium in artikel 7:681 lid 2 sub b BW maakt dat dit ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof stelt voorop dat de aanvraag van Rijnstad aan het UWV is gedateerd op 22 maart 2010 en dat [appellant] zich op 8 april 2010 heeft ziek gemeld. Het staat dus vast dat de vergunningaanvraag door Rijnstad niet kan zijn gedaan wegens of tijdens ziekte van [appellant]. Uit hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht, alsmede uit de stukken die [appellant] heeft overgelegd kan het hof geen feiten of omstandigheden afleiden waaruit kan worden geconcludeerd dat de bij [appellant] geconstateerde depressie Rijnstad kan worden aangerekend. Hierbij overweegt het hof dat het hof uit het enkel overleggen van producties, zonder dat in de processtukken of ter zitting naar de inhoud daarvan wordt verwezen of hieruit wordt geciteerd, niet de onderbouwing van enig standpunt kan afleiden.
    
    4.11	[appellant] stelt tot slot, dat het UWV in casu niet het afspiegelingsbeginsel heeft gehanteerd, hetgeen wel had gemoeten. Het hof volgt [appellant] niet in dit standpunt, omdat Rijnstad aan het verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning geen bedrijfeconomische redenen ten grondslag heeft gelegd, maar het disfunctioneren van [appellant]. Het afspiegelingsbeginsel vindt in het onderhavige geval daarom geen toepassing.
    
    4.12	Kortom, gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] zijn stelling, dat zijn ontslag door Rijnstad kennelijk onredelijk is geweest, in het licht van de gemotiveerde en onderbouwde betwisting daarvan door Rijnstad, onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
    
    5.2	Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rijnstad zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€  --
      - griffierecht		€  4.836,--
      - salaris advocaat		€  2.682,-- (3 punten x tarief II)
      Totaal		€ 7.518,-
    
    
    5.3	Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 21 november 2011, verbeterd bij uitspraak van 2 januari 2012; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rijnstad vastgesteld op € 4.836,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, H.M. Wattendorff en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.