ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7148, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, HD 200.099.618 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; vergoeding lager vastgesteld wegens de omstandigheid dat een langere opzegtermijn dan de wettelijke in acht is genomen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.099.618/01
    
    arrest van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Makelaardij [X.] & [Y.]B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna: [appellante],
      appellant,
      advocaat: mr. N.A. Koole,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.A. de Waard,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 februari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg onder 
      zaak-/rolnummer 216098/11-818 gewezen vonnis van 3 oktober 2011.
    
    
    
    5. Het tussenarrest van 28 februari 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. De comparitie heeft op 2 april 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Ten behoeve van de comparitie is door [appellante] een productie overgelegd. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
     
    6.2.  Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    6.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8.  De verdere beoordeling
    
    
      8.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1950, is op 1 februari 1994 in dienst getreden van [appellante], een makelaardij. [geïntimeerde] was werkzaam op het secretariaat als administratief medewerkster tegen een bruto salaris van laatstelijk € 1.203,= per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.
      Een in maart 2009 (onder meer) voor [geïntimeerde] verzochte ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen is door UWV Werkbedrijf afgewezen omdat [appellante] het afspiegelingsbeginsel niet juist had toegepast.
      Voor het in november 2009 verzochte ontslag voor vijf werknemers, onder wie [geïntimeerde], wederom wegens bedrijfseconomische redenen, heeft UWV Werkbedrijf ten aanzien van [geïntimeerde] op 15 december 2009 toestemming gegeven. UWV Werkbedrijf heeft overwogen dat [appellante] in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat de bedrijfseconomische situatie van [appellante] dusdanig is, dat zij noodgedwongen ook dient in te grijpen in de personeelskosten en dat geen verbetering is te verwachten op korte termijn. [appellante] wenste de afdeling secretariaat op te heffen waardoor de arbeidsplaats van [geïntimeerde] kwam te vervallen.
      [appellante] heeft bij brief van 17 december 2009 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden en 17 weken opgezegd tegen 
      15 augustus 2010. Aan [geïntimeerde] is geen ontslagvergoeding toegekend door [appellante].
    
    
    
      8.2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Uit het proces-verbaal van comparitie en het vonnis waarvan beroep blijkt dat het [geïntimeerde] (alleen) gaat om het gevolgencriterium (artikel 7: 681 lid 2 sub b BW). Zij heeft een schadevergoeding gevorderd van 
      € 60.000,= bruto. Bij vonnis waarvan beroep is de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en is [appellante] veroordeeld om € 18.526,= aan [geïntimeerde] te voldoen. 
      De kantonrechter heeft onder meer het volgende overwogen: 
      “7. Toen de arbeidsovereenkomst eindigde, was [geïntimeerde] bijna 60 jaar oud. Haar opleiding en ervaring maken dat zij is aangewezen op administratief werk. Het is een feit van algemene bekendheid dat in 2010 en ook nu voor iemand met die leeftijd, opleiding en werkervaring de kansen op de arbeidsmarkt zeer beperkt zijn. Bij het ontslag bestond redelijkerwijs de verwachting dat [geïntimeerde] niet in staat zal zijn een nieuwe betaalde werkkring te vinden. Het bij repliek overgelegde overzicht van sollicitaties, alle met negatief gevolg, bevestigt die verwachting. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] pas laat met solliciteren is begonnen en dat zij zich richt op de makelaardij die onevenredig zwaar is getroffen door de economische crisis.
      8. Volgens beslissing van het UWV krijgt [geïntimeerde] een WW-uitkering van 
      16 augustus 2010 tot en met 15 oktober 2013, dat wil zeggen tot ongeveer 22 maanden voordat zij de leeftijd van 65 jaar hoopt te bereiken. Indien de arbeidsovereenkomst iets later was beëindigd zodat de eerste werkloosheidsdag niet zou hebben gelegen voor de 60e verjaardag van [geïntimeerde], zou recht op een uitkering volgens de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen kunnen bestaan in aansluiting op een WW-uitkering. Dat geval doet zich niet voor. De kantonrechter houdt het ervoor dat partijen zich tijdens de opzegging en de opzegtermijn niet bewust zijn geweest van mogelijke aanspraken op grond van de 
      Wet inkomensvoorziening oudere werklozen. (…).
    
    
    
      9. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] tijdens het dienstverband van 16,5 jaar de werkzaamheden naar behoren uitvoerde.
      10. [appellante] had te maken met slechtere marktomstandigheden, afnemende werkzaamheden, minder omzet, verslechtering van bedrijfsresultaten en een dalend eigen vermogen. De 
      netto-omzet beliep in 2008 € 813.000,= [lees: € 888.000,=, hof] en in 2009 
      € 616.000,=. Het resultaat na belastingen liep terug van € 102.000,= negatief tot 
      € 159.000,= negatief. Het eigen vermogen beliep aan het einde van 2008 € 199.000,= en een jaar later € 40.000,=. Al deze bedragen zijn afgerond op een veelvoud van € 1.000,=. Dit alles bracht [appellante] tot het begrijpelijke besluit over te gaan tot een reorganisatie van haar onderneming en het verlies van de arbeidsplaats van [geïntimeerde]. (…).
      11. [appellante] maakte ook na het ontslag van [geïntimeerde] nog tijdelijk gebruik van de diensten van een andere ontslagen werkneemster. [geïntimeerde] weerlegt onvoldoende dat die ontslagen werkneemster meer gekwalificeerd is dan zijzelf om de werkzaamheden waarvoor zij werd ingeschakeld uit te voeren. De omstandigheid dat [geïntimeerde] een deel van die werkzaamheden ook zou kunnen uitvoeren, doet daaraan niet af.
      12. Voor het antwoord op de vraag of [appellante] in staat is een vergoeding uit te keren, zijn in de eerste plaats de financiële gegevens van belang, weergegeven in overweging 10. In 2010 beliep de omzet € 592.000,= en het bedrijfsresultaat € 4.000,= negatief. Aan het eind van dat jaar bedroeg het eigen vermogen € 36.000,= Volgens de jaarrekening over 2009 bedroeg de limiet van het bankkrediet € 425.000,=. (…) In juni 2010 beliep de kredietlimiet € 350.000,=, per kwartaal te verminderen met € 17.500,=. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de mogelijkheden van [appellante] om een vergoeding aan [geïntimeerde] uit te keren beperkt zijn. 
      13. Anderzijds toont [appellante] niet aan dat het voor haar onmogelijk of onredelijk bezwarend is een vergoeding te betalen. (..) Volgens de jaarrekening over 2009 bedroeg de schuld aan de bank op 31 december 2009 € 166.000,=, dat is ruim minder dan de in 2009 en 2010 geldende limiet van het bankkrediet. De managementvergoeding beliep € 198.750,= in 2008 en € 127.500,= in 2009. Uiteraard heeft de enige middellijke bestuurder van [appellante] recht op een behoorlijke vergoeding van zijn werkzaamheden, risico’s en verantwoordelijkheden. Gelet op de hoogte van deze bedragen en de aanzienlijke daling in 2009 ten opzicht van 2008 is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellante] relatief hoge vergoedingen heeft toegekend aan haar bestuurder en daarbij niet voldoende heeft gereserveerd om een redelijke vergoeding toe te kennen om de nadelige gevolgen van het ontslag van personeel (gedeeltelijk) op te vangen indien dat ontslag nodig zou zijn als de onderneming in zwaar weer zou belanden. Dat een deel van de managementvergoeding niet zou zijn uitgekeerd, doet daaraan niet af. De volledige vergoeding drukt als last op het resultaat van [appellante]. Het niet uitgekeerde deel daarvan zal als schuld zijn verantwoord in de balans omdat niet is gebleken dat afstand werd gedaan van dat deel.
      14. Gelet op deze omstandigheden acht de kantonrechter het ontslag zonder enige financiële vergoeding voor [geïntimeerde] kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium.  (…).
      15. Als schade wordt in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] inkomen misloopt doordat zij vanaf 16 augustus 2010 tot en met 15 oktober 2013 in aanmerking komt voor een 
      WW-uitkering van 75% van het laatstgenoten loon gedurende de eerste twee maanden en daarna 70%. Vanaf 16 oktober 2010 tot augustus 2015 is de schade te stellen op het volledige inkomen. Mede gelet op de beperkte mogelijkheden van [appellante] om aan [geïntimeerde] een uitkering te doen, acht de kantonrechter een schadevergoeding van 70% van het laatstverdiende loon over 22 maanden billijk. Dit levert een vergoeding op van 
      € 18.526,= bruto. [appellante] wordt redelijkerwijs in staat geacht dit bedrag op te brengen. (…).  
    
    
    
      8.3. De grieven van [appellante] komen erop neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat sprake is vaneen kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium. [appellante] heeft in de toelichting op haar grieven kort gezegd gesteld:
      a. - Er was voor [appellante] sprake van een financiële noodstand en zij verkeerde feitelijk in staat van faillissement ten tijde van de opzegging. Per juni 2010 had [appellante] het kredietmaximum bij de bank bereikt. De managementvergoeding van € 127.500,= (inclusief kosten) in 2008, welke later is verlaagd, is gebruikelijk en redelijk gezien de omvang van de werkzaamheden, verantwoordelijkheden en risico’s. Een fors deel van deze vergoeding is niet uitbetaald. Het is niet juist dat er onvoldoende is gereserveerd. Het was voor [appellante] om deze redenen onmogelijk of onredelijk bezwarend om een vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen. 
      b. - Er is een extra opzegtermijn gehanteerd van 5 maanden bovenop de minimale termijn van 3 maanden, zodat er wel een voorziening voor [geïntimeerde] is getroffen, waarmee de kantonrechter geen rekening heeft gehouden.
      c. - [geïntimeerde] moest geacht worden binnen een redelijke termijn ander werk te kunnen vinden. [geïntimeerde] heeft geen schade als door de kantonrechter berekend. Als er al schade is, dan is er sprake van eigen schuld omdat [geïntimeerde] tot ongeveer een jaar na haar ontslag geen reële poging heeft ondernomen om werk te vinden.
      [geïntimeerde] heeft een en ander betwist.
    
    
    8.3.1. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7: 681 lid 2 sub b BW) maatstaf is, of mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking genomen worden voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
    
    
      8.3.2. De hiervoor weergegeven stellingen sub a. zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven overwegingen sub 10, 12 en 13 van de kantonrechter.
      [appellante] heeft gesteld dat sprake was van een financiële noodtoestand en dat zij feitelijk in staat van faillissement verkeerde. De niet nader toegelichte herhaling door [appellante] van de door de kantonrechter in het vonnis genoemde cijfers (overweging 10. en 12.) vormt geen (voldoende) onderbouwing van die stelling. De financiële injecties van derden en de moedermaatschappij zijn niet gespecificeerd en niet - met bijvoorbeeld stukken - onderbouwd.  Om die reden is onvoldoende duidelijk gemaakt bedoelde injecties betekenen dat sprake was van een financiële noodtoestand. [appellante] heeft verder onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat het kredietmaximum feitelijk was bereikt in juni 2010 en dat het daarbij gaat om 70% van de debiteurenstand. Gegevens daaromtrent heeft [appellante] niet overgelegd. De vermelding door [appellante] dat het maximum in juni 2010 € 325.000,= bedroeg is overigens onjuist gezien productie 1 cva (in deze brief van de bank van 2 juni 2010 staat een maximum van € 350.000,= vermeld zonder koppeling aan de debiteurenstand). 
      In tegenstelling tot de door [appellante] in hoger beroep gestelde (door [geïntimeerde] betwiste) managementvergoeding van € 127.500,= in 2008, gaat het hof, gezien de overgelegde jaarrekening 2009, uit van een brutobedrag van € 198.750,= in 2008 en van € 127.500,= in 2009. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de managementvergoeding van 2008 relatief - dat wil volgens het hof zeggen: gezien de omstandigheden waarin [appellante] verkeerde - hoog was en dat [appellante] daarbij niet voldoende heeft gereserveerd ten behoeve van toe te kennen vergoedingen aan personeel dat ontslagen zou moeten worden. [appellante] heeft overigens terecht niet bestreden dat het niet uitbetalen van een deel van de managementvergoeding daaraan niet afdoet omdat de volledige vergoeding als last op het resultaat drukt en het niet uitgekeerde deel als schuld zal zijn verantwoord. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de financiële situatie van [appellante] maakte dat de mogelijkheden van [appellante] om een vergoeding uit te keren beperkt waren, doch dat niet is aangetoond dat het doen van een uitkering onmogelijk was. Het hof wijst het bewijsaanbod van [appellante], dat sprake was van een financiële noodtoestand, bij gebreke van een (voldoende) concretisering en onderbouwing van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen inzake de financiële gegevens af. 
    
    
    
      8.3.3.De kantonrechter heeft in het vonnis de opzegtermijn van ca. acht maanden niet als omstandigheid benoemd, zie stelling b. hiervoor van [appellante]. Het hof is van oordeel dat met die omstandigheid rekening gehouden moet worden bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. 
      Op grond van artikel 7: 672 lid 2 en lid 4 BW had opgezegd kunnen worden tegen eind maart 2010. Dit betekent dat door [appellante] een extra termijn van circa 4,5 maand is gehanteerd. Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] een extra lange opzegtermijn in acht heeft genomen om de 26-weken-eis te omzeilen verwerpt het hof bij gebrek aan onderbouwing. Het hof verwijst daarbij naar overweging 11. van de kantonrechter, die het hof overneemt.
    
    
    8.3.4. De stelling (zie c.) dat [geïntimeerde] geacht moest worden binnen een redelijke termijn ander werk te vinden, verwerpt het hof. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de kantonrechter in overweging 7. heeft overwogen. Dat [geïntimeerde] laat is begonnen met solliciteren is door haar erkend, maar doet niet af aan het feit dat haar kansen op de arbeidsmarkt zeer beperkt waren. In het verlengde daarvan moet het beroep van [appellante] op eigen schuld van [geïntimeerde] aan het ontstaan van schade verworpen worden.
    
    
      8.3.5. Tegen door de kantonrechter in het vonnis genoemde omstandigheden in de hiervoor weergegeven overwegingen is - met uitzondering van de hiervoor behandelde stellingen van [appellante] in hoger beroep - niet gegriefd. Verder zijn de hiervoor in 8.1. genoemde omstandigheden van belang. Het hof houdt bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is met al deze omstandigheden rekening en tevens met de omstandigheden ten aanzien waarvan hiervoor de bezwaren van [appellante] zijn verworpen. Daarnaast houdt het hof zoals gezegd rekening met de omstandigheid dat een opzegtermijn in acht is genomen die langer is dan de wettelijke termijn. 
      Ook met inachtneming van de lange opzegtermijn is het hof van oordeel dat - gezien de norm, weergegeven in 8.3.1. - het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt omdat de gevolgen voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellante]. Het lange dienstverband en de (on)mogelijkheden voor [geïntimeerde] - in het bijzonder in verband met haar leeftijd - op de arbeidsmarkt spelen daarbij een doorslaggevende rol. De bewijsaanbiedingen die [appellante] heeft gedaan verwerpt het hof, voor zover niet reeds verworpen, wegens onvoldoende onderbouwing dan wel als niet ter zake dienend.
    
    
    
      8.4.  Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betwisten dat [geïntimeerde] enige schade heeft geleden (zie c.), verwerpt het hof dit standpunt. Evident is dat [geïntimeerde] schade lijdt wegens inkomensverlies ten gevolge van het ontslag. 
      Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen. Het hof verwijst daarvoor naar de in 8.3.5. bedoelde omstandigheden. De in artikel 7: 681 lid 1 BW bedoelde vergoeding dient in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever, [appellante]. Gezien de moeilijke situatie van [appellante], zie overweging 10. en 12. van de kantonrechter, is de tekortkoming van [appellante] beperkt. Afgezet tegen met name de lange duur van het dienstverband en de geringe kansen van [geïntimeerde] op de arbeidsmarkt is een voorziening in de vorm van een langere opzegtermijn dan de wettelijke naar het oordeel van het hof echter onvoldoende. Wel dient alsnog met die extra opzegtermijn rekening te worden gehouden bij de bepaling van de hoogte van de schade. [appellante] heeft de berekening van de schade door kantonrechter, te weten 70% van het laatstverdiende loon over de 22 maanden dat [geïntimeerde] geen WW-uitkering meer heeft, niet betwist. Het hof zal de langere opzegtermijn verdisconteren in de hoogte van de schadevergoeding door 4,5 maandsalaris af te trekken van de door de kantonrechter berekende schadevergoeding en deze aldus bepalen op afgerond € 13.250,=.
    
    
    8.5. Het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven van [appellante] falen, met uitzondering van de verdiscontering van de langere opzegtermijn in de hoogte van de schadevergoeding. Het vonnis waarvan beroep zal op dat punt worden vernietigd. De proceskostencompensatie in eerste aanleg laat het hof in stand. Ook de kosten van het hoger beroep compenseert het hof, nu partijen ook in hoger beroep over en weer in het ongelijk worden gesteld.
    
    9.  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding betreft;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van 
      € 13.250,=  bruto vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 
      15 augustus 2010 tot de dag der voldoening;
    
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      18 december 2012.