ECLI:NL:GHDHA:2022:1952, Gerechtshof Den Haag, 11-10-2022, 200.301.008/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: herstel arbeidsovereenkomst, modaliteiten

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	                               : 200.301.008/01 
      Zaaknummer Hoge Raad                              : 19/04124
      Zaaknummer Gerechtshof Amsterdam         : 200.251.524/01
      Zaaknummer Rechtbank Amsterdam	      : ea18-545
    
    
    beschikking van 11 oktober 2022
    
    
      inzake
    
    
    
      [verzoeker],
    
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. D.J. Prins te Leiden, 
    
    
    
      tegen
    
    
    de besloten vennootschap GVB Exploitatie BV,
    
      gevestigd te Amsterdam, 
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: GVB,
      advocaat: mr. K. Hakvoort te Amsterdam. 
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij tussenbeschikking van 10 mei 2022 heeft het hof overwogen voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen en partijen in gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst en de modaliteiten waaronder dit zou dienen plaats te vinden. 
    
    
    
      Uitspraak is nader bepaald op heden.
    
  
  
    
      Verdere beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      
        Herstel arbeidsovereenkomst: door het hof of door veroordeling GVB?
        
      
    
    1. GVB voert aan dat [verzoeker] het hof niet heeft verzocht zelf de arbeidsovereenkomst te herstellen en dat dit noodzakelijk is om daartoe over te gaan. In r.o. 10 van de tussenbeschikking is geoordeeld dat het hof de verzoeken van [verzoeker] zo begrijpt dat deze ook zien op herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is verwezen naar de toelichting op grief 11 en de verzoeken (iii) en (iv). Het eerste verzoek ziet op toelating tot de werkvloer op straffe van verbeurte van een dwangsom en het tweede verzoek op het betalen van – kort gezegd – loon. In deze verzoeken is niet te lezen dat wordt verzocht dat de rechter de arbeidsovereenkomst zelf herstelt. Aangezien die mogelijkheid een uitzondering is op de (hoofd)regel dat de werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, dient een verzoek dat de rechter daartoe zelf overgaat op grond van art. 3:300 BW expliciet te worden gedaan. Dat is hier niet het geval. Het hof komt daarom terug op zijn voornemen en zal GVB veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Aan deze veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden omdat daar niet om is verzocht.
    2. Bij deze stand van zaken heeft [verzoeker] geen redelijk belang bij de beoordeling van de verzochte verklaring voor recht die inhoudt dat er geen verwijtbare verstoorde arbeidsverhouding is en evenmin bij de beoordeling van de subsidiaire verzoeken. 
    
      Datum van herstel van de arbeidsovereenkomst 
      
    
    3. Het hof ziet aanleiding de arbeidsovereenkomst te (doen) herstellen door GVB, per 1 november 2018. De arbeidsovereenkomst is per die datum ten onrechte ontbonden. De praktische bezwaren van GVB tegen deze hersteldatum wegen niet op tegen het redelijke belang van [verzoeker] om financieel gezien zoveel als redelijkerwijs mogelijk in een positie te komen alsof de ontbinding niet heeft plaatsgevonden. De financiële gevolgen voor GVB zijn naar het oordeel van het hof ook niet onevenredig in verhouding tot het belang van [verzoeker]. Aangezien GVB ook eigen risicodrager is voor de WW, komt de WW-uitkering over de periode dat [verzoeker] werkloos is geweest ook voor rekening van GVB. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen mag zij dit verrekenen met de loonvordering van [verzoeker]. Het hof verwerpt ook het verweer van GVB, dat herstel per 1 november 2018 niet in de rede ligt gelet op de ernst van het aan [verzoeker] te maken verwijt. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen in de tussenbeschikking van 10 mei 2022 is overwogen over de beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] (r.o. 24 tot en met 26.4). 
    
      Betaling van loon, emolumenten en pensioenpremies
      
    
    4. [verzoeker] heeft recht op betaling van loon, met de daarover van toepassing zijnde cao- verhogingen en emolumenten, en op de afdracht van pensioenpremies, een en ander te berekenen vanaf 1 november 2018. Voor zover moet worden aangenomen dat [verzoeker] gedurende de periode dat hij bij Securitas in dienst is getreden (vanaf 6 januari 2021) niet beschikbaar was voor de arbeid bij GVB, ligt dit in de gegeven omstandigheden, gelet op de onterechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, in de risicosfeer van GVB. Het hof zal met het loon dat [verzoeker] van Securitas heeft genoten wel rekening houden door te bepalen dat dit loon in mindering strekt op wat GVB aan hem dient te betalen.
    5. Over dit loon c.a. is geen wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd, omdat de betalingsverplichting van GVB pas na herstel van de arbeidsovereenkomst ontstaat. Er is dus nog geen sprake van een vertraging in de betaling van loon in de zin van art. 7:625 lid 1 BW en ook nog geen verzuim in de zin van art. 6:119 BW.
    6. Op wat GVB op de in r.o. 4 genoemde grondslag aan [verzoeker] bruto als loon c.a. dient te betalen strekt in mindering wat [verzoeker] bruto aan (i) WW- uitkeringen en (ii) aan loon bij Securitas heeft ontvangen. De van de gemeente ontvangen bijstandsuitkering komt niet voor verrekening in aanmerking, nu het gelet op de aard van deze uitkering in de lijn der verwachting ligt dat [verzoeker] deze volledig zal moeten terugbetalen, gelet op het oordeel van het hof dat hij met terugwerkende kracht vanaf datum ontslag recht heeft op loon. 
    7. GVB is eigenrisicodrager ter zake van de WW en moet in staat worden geacht om in overleg met [verzoeker] vast te stellen welk bedrag aan WW- uitkering in mindering dient te strekken.
    
    8. [verzoeker] zal in verband met de verrekening over het loon dat hij van Securitas heeft ontvangen aan GVB openheid van zaken moeten geven. Hij heeft weliswaar een aantal loonstroken en een jaaropgave van Securitas over het jaar 2021 verstrekt, maar hij zal volledige openheid moeten geven tot datum herstel. 
    9. Indien [verzoeker] aantoont dat hij een bedrag van € 640,-- aan studiekosten aan Securitas heeft betaald (al dan niet op basis van verrekening), dan komt dit netto voor rekening van GVB. 
    
    10. GVB dient bruto/netto-specificaties van de (uiteindelijke) nabetalingen te verstrekken, evenals jaaropgaven over de verstreken jaren
    
      Transitievergoeding
      
    
    11. Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] zoveel als redelijkerwijs mogelijk qua inkomen wordt gebracht alsof hij nooit uit dienst is geweest. Tegen deze achtergrond acht het hof het passend dat [verzoeker] de aan hem uitgekeerde transitievergoeding moet terugbetalen, in die zin dat die vergoeding bruto in mindering wordt gebracht op wat [verzoeker] nog bruto van GVB dient te ontvangen. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [verzoeker] hiervan netto geen nadeel ondervindt en dat GVB bij de verrekening van een en ander daarmee rekening zal houden.
    
      Rectificatie
      
    
    12. Het verzoek om rectificatie houdt in dat GVB “intern communiceert dat [verzoeker] niet verwijtbaar heeft gehandeld en GVB het bij het verkeerde einde heeft gehad”. Dit verzoek wordt afgewezen. Het verzoek is pas in de laatste akte gedaan. Een dergelijk verzoek kan niet meer in dit late stadium van het geding worden gedaan. Ten overvloede merkt het hof op dat bovendien niet juist is dat [verzoeker] niet verwijtbaar heeft gehandeld. Er was sprake van verwijtbaarheid van [verzoeker], maar deze was niet zodanig ernstig dat van GVB niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (zie r.o. 26 tot en met 26.4 van de tussenbeschikking).
    
    
      
        Werkhervatting
        
      
    
    13. [verzoeker] heeft verzocht om wedertewerkstelling. Dit verzoek is toewijsbaar. Volgens GVB kan dat alleen na het succesvol doorlopen van opleidingen en keuringen. Het hof is van oordeel dat GVB deze voorwaarde kan stellen, gelet op de periode dat [verzoeker] geen werkzaamheden meer heeft verricht. Het moet uiteraard wel gaan om opleidingen en keuringen die daadwerkelijk noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie op grond van wet- of regelgeving. Van GVB mag als goed werkgever worden verlangd [verzoeker] de nodige tijd en gelegenheid te geven om aan deze (noodzakelijke) eisen te voldoen. Van [verzoeker] mag als goed werknemer worden verlangd zich er volledig voor in te zetten dat hij zo spoedig mogelijk aan deze eisen gaat voldoen. 
    
    
      14. Anders dan GVB heeft bepleit betekent het voorgaande niet dat het hof GVB toestaat om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te herstellen aangezien een dergelijke constructie niet past in het gesloten stelsel van ontslagrecht. Gedurende de benodigde opleiding- en keuringsperiode is GVB het loon c.a. aan [verzoeker] verschuldigd nu die omstandigheid naar het oordeel van het hof voor risico van GVB komt.  
      14. GVB vindt het van belang dat er voor herstel van de arbeidsovereenkomst een open en reëel gesprek plaatsvindt. Het hof gaat ervan uit dat [verzoeker] aan een dergelijke gesprek zijn medewerking zal verlenen.
    
    
      Procedure bij de Centrale Raad van Beroep
      
    
    16. GVB heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de Centrale Raad van Beroep over de WW- uitkering van [verzoeker]. [verzoeker] wenst dat deze procedure wordt ingetrokken. GVB zegt dat zij dat inmiddels heeft gedaan. Daarop heeft [verzoeker] nog niet kunnen reageren. Het hof vertrouwt er gezien de overgelegde intrekkingsbrief op dat GVB deze procedure heeft ingetrokken, maar als dat niet zo is, dit alsnog gebeurt.
    
      Buitengerechtelijke incassokosten
      
    
    17. [verzoeker] heeft ook de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten verzocht. Dit verzoek wordt afgewezen omdat het onvoldoende is onderbouwd. Er is door [verzoeker] ook geen bedrag genoemd.
    
      Slotsom
      
    
    
      18. Uit het voorgaande volgt dat GVB in het principaal hoger beroep zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 november 2018 en [verzoeker] toe te laten tot het hervatten zijn werkzaamheden. Het hof zal de door [verzoeker] verzochte dwangsom in verband met de toelating tot het werk afwijzen om executiegeschillen in verband met de modaliteiten van het herstel  van de arbeidsovereenkomst – als hiervoor bepaald –zoveel mogelijk te voorkomen. Verder zal worden beslist dat de modaliteiten gelden als hiervoor overwogen, en dat de overige verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat GVB wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties. Op het punt van het compenseren van de proceskosten in eerste aanleg zal de bestreden beschikking van de kantonrechter worden vernietigd. Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht.
      18. In het incidenteel hoger beroep betoogt GVB dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding, de kantonrechter een verkeerde ontbindingsdatum heeft gehanteerd en dat [verzoeker] dient te worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Dit incidenteel hoger beroep faalt omdat er geen grond is voor ontbinding, GVB zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij de door [verzoeker] ontvangen transitievergoeding dient te worden verrekend met wat GVB aan [verzoeker] dient te betalen vanaf 1 november 2018, en GVB zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Bij deze uitkomst past dat GVB wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2018, voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd,
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt GVB de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen met ingang van 1 november 2018;
      
      
        veroordeelt GVB aan [verzoeker] te betalen het overeengekomen loon, te vermeerderen met de van toepassing zijnde cao- verhogingen en emolumenten, te berekenen vanaf 1 november 2018;
      
      
        veroordeelt GVB de ten aanzien van [verzoeker] verschuldigde pensioenpremies aan de pensioenuitvoerder af te dragen, te berekenen vanaf 1 november 2018;
      
      
        bepaalt dat op de hiervoor genoemde betalingen bruto in mindering strekt wat [verzoeker] aan WW- uitkeringen en loon c.a. heeft genoten bij Securitas, alsmede de aan [verzoeker] betaalde transitievergoeding van € 54.141,32 bruto, een en ander met inachtneming van wat hierover in r.o. 4 tot en met 11 is bepaald;
      
      
        bepaalt dat indien [verzoeker] aantoont dat hij een bedrag van € 640,-- aan studiekosten aan Securitas heeft betaald (al dan niet op basis van verrekening), dit netto voor rekening van GVB komt (r.o. 9);
      
      
        veroordeelt GVB om [verzoeker] toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, met inachtneming van wat hierover in r.o. 13 en 15 is overwogen;
      
      
        veroordeelt GVB in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 18 september 2018 begroot op € 600,-- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      
        veroordeelt GVB in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 740,-- aan griffierecht en € 3.342,--  aan salaris advocaat(3 punten, tarief II);
      
      
        veroordeelt GVB in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 1.114,-- (1 punt, tarief II) ;
      
      
        wijst de verzoeken van [verzoeker] en GVB voor het overige af;
      
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en F.J. Lourens en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2019:80, r.o. 3.5.12.