ECLI:NL:RBROT:2021:11124, Rechtbank Rotterdam, 27-10-2021, KTN-9375148_27102021
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vernietiging opzegging; statutair bestuurder

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Zaaknummer: 9375148 \ VZ VERZ  21-13575
    
    
    
      uitspraak: 27 oktober 2021
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
      
    
    
    
      in de zaak van
      
        
          [verzoeker ]
        ,
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker en verweerder,
      gemachtigde: mr. C.S. van Lingen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RELIABILITY SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster en verzoekster,
      gemachtigde: mr. F.G. Vlaskamp.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker ] ” en “RS”.
    
    
      
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
    
      
        het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 2 augustus 2021, met producties;
      
      
        de aanvullende productie van [verzoeker ] ;
      
      
        het verweerschrift, tevens houdende een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek, met producties;
      
      
        de aantekening dat op 17 september 2021 de mondelinge behandeling is gehouden.
      
    
    
    
      De uitspraak is nader bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
      1. Tussen partijen is op 27 april 2020 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan [verzoeker ] met ingang van 1 juni 2020 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij RS in de functie van Chief Executive Officer. In deze functie is hij verantwoordelijk voor de begeleiding en controle van alle strategische en zakelijke aspecten van RS. [verzoeker ] is tevens verantwoordelijk voor het geven van de juiste strategische richting aan het bedrijf en voor het creëren van een visie waardoor er succes binnen het bedrijf kan worden gerealiseerd.In de arbeidsovereenkomst is voorts onder meer het volgende opgenomen:A. 	The Employee is appointed as a director of the Company by a decision of the General Meeting of  	Shareholders of 27 April, 2020 and Parties have agreed that the Employee will be instructed to   	conduct the management of the Company subject to the conditions and provisions laid down in  	this Employment Agreement ('Agreement').	 […] 
    
    
      2.3
      
        In case of termination of this Agreement by the Employer or by the Initiative of the Employer, 
        		the Employee Is entitled to a compensation, depending of the statutory notice period, the statutory transition payment and the cause for Termination, which results In qualifying the Employee as a Bad leaver, a Bad performer or a Good leaver as defined hereafter.
         […]Bad performer
        Situation whereby the Employee fails to deliver targeted performance, as identified by the bonus related KPIs in the Employment agreement, by margin great than 50% and fails to improve performance after he is informed by the Chairman of his bad performance at least 6 months prior to decision of him being labelled as “Bad performer”.
        Good leaver termination for reason such as
        (a) decision by the board of the Parent Company for appointment of another CEO in spite of good performance as identified by the bonus related KPIs in the Agreement;
        (b) deteriorating financial situation of the Employer in spite of realization of point mentioned in (a), and
        (c) decision by the Board of the Parent Company to close down the Employer for reasons other
        than business performance of the company and point mentioned in in (a).
      
      
      
                  […]
      
      
    
    
      2.5
      In case the Employee qualifies as a Bad performer: the Employee is entitled to the statutory notice period and the statutory transition payment in accordance to the Dutch Civil Code, which will together amount not less than 3 (three) months' gross salary as defined in article 3, 1. The Employer shall mutually coordinate with the Employee on external communication and informing the fiscal authorities with respect to termination of the Contract in as far as legally and business wise possible.
      2. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van RS van 6 mei 2021 staat vermeld dat [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) vanaf de oprichting op 10 september 2019 enig aandeelhouder en bestuurder is van RS. In het uittreksel uit het handelsregister van [naam bedrijf 1] van dezelfde datum is vermeld dat de Poolse vennootschap [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) vanaf de oprichting enig aandeelhouder is van [naam bedrijf 1] en dat [verzoeker ] met ingang van 1 juni 2020 bestuurder is van [naam bedrijf 1] .
      
      3. Bij brief van 17 december 2020 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), Chairman of the Supervisory Board van [naam bedrijf 2] , aan [verzoeker ] het volgende bericht:On behalf of Supervisory Board of [naam bedrijf 2] referring to Employment Agreement between Reliability Solutions BV, I formally inform that during a Supervisory Board meeting dated 8th December 2020 your personal performance was qualified as bad, due to the fact that you indisputably failed the set KPIs. In order to improve this situation the Supervisory Board expects immediate introduction of necessary corrective actions. Please without a delay, prepare and present to Supervisory Board operational plan of improvements to be introduced in Q1 2021.
      
        
          As chairman of the Supervisory Board I express the intention that your performance will improve in the first quarter of 2021 and we will be able to continue cooperation, as it was primarily intended. Therefore I declare my, and my colleagues', support to the execution of all efforts leading to improvement of the financial status of Reliability Solutions. However due to the bad financial situation of company, I kindly ask you to consult the Supervisory Board prior to future recruitment decisions. 
        If you fail to improve your performance within 6 months after our meeting, you will qualify as a "bad perfomer" as mentioned in the employment agreement. This situation will lead to the termination of 
        your employment agreement. However this can also be earlier the case, as a "good leaver". In this respect, I point out that we have also discussed the possibility that you will resign with immediate effect on end of Q1 2021, and will be considered a "good leaver". However I hope the aforementioned scenarios will not unfold and the financial situation of Reliability Solutions B.V. will improve substantially.
      
      4. Op 10 mei 2021 heeft [verzoeker ] zich ziek gemeld met ingang van 11 mei 2021.
      5. Op 12 mei 2021 heeft de gemachtigde van RS aan [verzoeker ] bericht dat een AvA zal volgen met op de agenda het ontslag van [verzoeker ] als bestuurder van RS en de aankondiging van zijn schorsing als bestuurder van [naam bedrijf 1] . 
      6. Bij besluit van 18 mei 2021 van de AvA is [verzoeker ] geschorst als bestuurder van [naam bedrijf 1] en is [naam 3] benoemd als bestuurder van [naam bedrijf 1] . 
      7. Bij besluit van 31 mei 2021 is [verzoeker ] door de gezamenlijke AvA van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] (hierna: de AvA) ontslagen als statutair bestuurder van [naam bedrijf 1] respectievelijk RS. 
      8. Bij brief van 31 mei 2021 heeft RS de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgezegd en dit aan [verzoeker ] bevestigd bij brief van dezelfde datum tegen 1 juli 2021.
    
  
  
    
      3. Het verzoek, de grondslag en het verweer
    in het verzoek:
    
      3.1
      
        
          [verzoeker ] heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
      
      
        
          de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker ] te vernietigen;
        
        
          RS te veroordelen, zodra [verzoeker ] weer arbeidsgeschikt is, [verzoeker ] toe te laten op de werkvloer om zijn gebruikelijke werkzaamheden te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat RS niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
        
        
          RS te veroordelen het achterstallig loon van [verzoeker ] te betalen vanaf 1 juli 2021 tot en met de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging ex 7:625 BW en wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot de datum van algehele voldoening;
        
        
          RS te veroordelen tot verstrekking van schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificaties, waarin de bedragen en betalingen van punt iii. zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-;
        
        
          RS te veroordelen tot rehabilitatie van [verzoeker ] door binnen 2 dagen na herstel van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker ] de volgende mededeling schriftelijk te verspreiden aan de Supervisory Board en alle overige werknemers, bestuurders en aandeelhouders van RS, [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] :
        
      
      
        
          'De kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam, heeft op [datum beschikking] geoordeeld dat Reliability Solutions B.V. ten onrechte de arbeidsovereenkomst met [verzoeker ] heeft beëindigd omdat Reliability Solutions B. V. geen redelijk grond voorzijn ontslag heeft. De kantonrechter heeft Reliability Solutions B. V. veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie om de met de onterechte opzegging toegebracht schade aan de goede naam van [verzoeker ] zoveel mogelijk teniet te doen.'
        
        dan wel een door de rechter te bepalen formulering, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat RS niet aan 
        deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
      
      RS te veroordelen zich te onthouden van iedere maatregel of voorgenomen communicatie welke erop neerkomt dat [verzoeker ] niet langer zijn functie vervult bij RS, totdat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat RS niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
      
        subsidiair
      
      
         een billijke vergoeding ten laste van RS toe te kennen aan [verzoeker ] ter hoogte van € 175.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
         RS te veroordelen [verzoeker ] de hem toekomende contractuele beëindigingsvergoeding van vier maanden te betalen dan wel een in goede justitie te bepalen aantal maanden te betalen; 
      
      
        in alle gevallen
      
      
         een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld;
         RS te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze proceskosten vanaf de 15e dag na de dag van de beschikking, alsmede de nakosten.
      
      
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verzoeker ] aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Hij is geen statutair bestuurder van RS, zodat zijn arbeidsovereenkomst slechts kan worden beëindigd door de kantonrechter of kan worden opgezegd na verkregen toestemming van het UWV. Daarbij dient dan sprake te zijn van een redelijke grond ex artikel 7:669 BW en deze ontbreekt. Bovendien is [verzoeker ] ziek waardoor er een opzegverbod geldt. Nu de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd dient de opzegging primair te worden vernietigd dan wel, subsidiair, aan [verzoeker ] een billijke vergoeding te worden toegekend ter hoogte van één jaarsalaris.
      
    
    
      3.3
      
        RS heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen zij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.
        
          
          in het (voorwaardelijk) tegenverzoek:
        
      
    
    
      3.4
      
        RS heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        
          primair
        
      
      i. het verzoek van [verzoeker ] tot vernietiging van de opzegging niet-ontvankelijk te verklaren;
      
        subsidiair
      
      
         het verzoek van [verzoeker ] tot vernietiging van de opzegging af te wijzen;
         het verzoek van [verzoeker ] tot toelating op de werkvloer om zijn gebruikelijke werkzaamheden te hervatten, op straffe van een dwangsom, af te wijzen;
         de loonvordering van [verzoeker ] vanaf 1 juli 2021 af te wijzen;
         het verzoek van [verzoeker ] tot rehabilitatie af te wijzen;
         het verzoek van [verzoeker ] om RS te veroordelen zich te onthouden van iedere maatregel of voorgenomen communicatie welke erop neerkomt dat [verzoeker ] niet langer zijn functie vervult bij RS, op straffe van een dwangsom, af te wijzen;
      
      
        meer subsidiair
      
      
         de arbeidsovereenkomst met [verzoeker ] , voor het geval deze nog bestaat c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 juli 2021 is geëindigd, op de kortst mogelijk termijn (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671 lid 1 aanhef en onder a jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d, g, h of i BW;
         te verklaren voor recht dat RS geen ernstig verwijt te maken valt bij ontbinding 
      
      van de arbeidsovereenkomst;
      
         het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding af te wijzen; 
         het verzoek tot betaling van een beëindigingsvergoeding van vier maandsalarissen af te wijzen;
      
      
        zowel primair als subsidiair
      
      met veroordeling van [verzoeker ] in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
      
    
    
      3.5
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft RS aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker ] is op 27 april 2020 door [naam 2] (hierna: [naam 2] ), als bevoegd vertegenwoordiger van de AvA en op dat moment statutair bestuurder van [naam bedrijf 1] , benoemd tot statutair directeur van [naam bedrijf 1] . Per abuis is vastgelegd dat de benoeming zag op de benoeming tot statutair directeur van RS, maar duidelijk was dat het [naam bedrijf 1] betrof. Voorts is [verzoeker ] benoemd tot statutair directeur van RS. Deze benoeming is opgenomen in de arbeidsovereenkomst en door [verzoeker ] door ondertekening van de arbeidsovereenkomst geaccepteerd. [verzoeker ] heeft ook feitelijk geacteerd als statutair directeur van RS en [naam bedrijf 1] . Op 31 mei 2021 is [verzoeker ] door de AvA rechtsgeldig ontslagen als bestuurder van RS en [naam bedrijf 1] . Vervolgens is zijn arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2021. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat c.q. voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 juli 2021 is geëindigd, is sprake van een redelijke grond op basis waarvan deze op de kortst mogelijke termijn dient te worden ontbonden.  
    
    
      3.6
      
        [verzoeker ] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen hij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling van het geschil
    
      4.1
      In de onderhavige procedure is tussen partijen in geschil of [verzoeker ] moet worden aangemerkt als statutair bestuurder van RS. In artikel 2:241 BW is bepaald dat alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder niet worden behandeld en beslist door de kantonrechter, maar door de rechtbank. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [verzoeker ] als statutair bestuurder moet worden aangemerkt. Partijen hebben de kantonrechter ter zitting gezamenlijk verzocht de zaak te behandelen op grond van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarbij zij zich het recht om in hoger beroep te gaan hebben voorbehouden. Partijen zijn in zoverre dan ook ontvankelijk in hun verzoeken.
    
    
      4.2
      Allereerst dient beoordeeld te worden of [verzoeker ] als statutair bestuurder moet worden aangemerkt. Vereist is dat sprake is van een besluit door het bevoegde orgaan waarbij [verzoeker ] is benoemd tot bestuurder. Daarbij is echter niet voorgeschreven dat dit besluit in een specifieke vorm dient plaats te vinden. Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ondertekend door [verzoeker ] en [naam 2] , als onbetwist bevoegd vertegenwoordiger van de AvA, volgt dat sprake is van aanstelling van [verzoeker ] in de functie van statutair directeur van RS. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt in deze arbeidsovereenkomst het aanstellingsbesluit besloten. Dat deze benoeming niet is geregistreerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is daarbij niet doorslaggevend. Bovendien heeft RS onweersproken gesteld dat [naam 2] heeft geprobeerd [verzoeker ] als statutair bestuurder in te schrijven, maar dat hiervoor het zetten van een natte handtekening benodigd was waaraan [verzoeker ] niet heeft meegewerkt. Dat [verzoeker ] de functie van statutair directeur van RS heeft aanvaard en vervuld en zich als zodanig heeft gedragen en gepresenteerd, is door hem onvoldoende weersproken. Voldoende is komen vast te staan dat [verzoeker ] moet worden aangemerkt als statutair bestuurder van RS.
      
    
    
      4.3
      Op 31 mei 2021 heeft de AvA plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is [verzoeker ] ontslagen als statutair bestuurder van RS. Op grond van vaste jurisprudentie maakt een dergelijk besluit ook een einde aan de arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen, die daarmee inhoudsloos is geworden. Dit zou anders kunnen zijn indien sprake is van een opzegverbod, maar daarvan is hier geen sprake. Daargelaten of [verzoeker ] , zoals door hem is gesteld, op 31 mei 2021 arbeidsongeschikt was – waarbij op hem de bewijslast rust – geldt ook voor een bestuurder dat slechts sprake is van een opzegverbod indien er een verband is tussen de opzegging en de (vermeende) ziekte. Van enige samenhang met de (vermeende) arbeidsongeschiktheid van [verzoeker ] is echter niet gebleken. Uit onder meer de brief van 17 december 2020 en de notulen van de AvA volgt duidelijk dat het ontslag als bestuurder en het eindigen van de arbeidsovereenkomst is gegrond op de prestaties van [verzoeker ] , namelijk het niet halen van de overeengekomen KPI’s. [verzoeker ] heeft weliswaar betwist dat zijn prestaties achterbleven, maar RS heeft tijdens de mondelinge behandeling met stukken onderbouwd dat het [verzoeker ] (al dan niet buiten zijn schuld) niet gelukt is  om voldoende omzet te genereren en klanten binnen te halen en dit is door [verzoeker ] op geen enkele wijze (concreet) weerlegd. In deze omstandigheden heeft RS de arbeidsovereenkomst met [verzoeker ] dan ook op goede gronden beëindigd.
    
    
      4.4
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de gevorderde vernietiging van de opzegging afgewezen. De arbeidsovereenkomst is derhalve rechtsgeldig beëindigd per 1 juli 2021. De daarop gebaseerde primaire vorderingen zullen derhalve worden afgewezen. 
      
    
    
      4.5
      Nu van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van RS geen sprake is, zal de subsidiair gevorderde billijke vergoeding eveneens worden afgewezen. 
    
    
      4.6
      Voorts dient beoordeeld te worden of [verzoeker ] recht heeft op de eveneens subsidiair door hem gevorderde contractuele vergoeding. Partijen twisten over de vraag of [verzoeker ] moet worden aangemerkt als ‘bad performer of ‘good leaver’, zoals in artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst is uitgewerkt. [verzoeker ] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij als ‘good leaver’ kan worden aangemerkt. RS heeft ter zitting gemotiveerd onderbouwd dat [verzoeker ] nagenoeg geen omzet heeft gegenereerd en [verzoeker ] heeft dit niet weerlegd dan wel andere omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij wel degelijk aan de eisen van ‘good leaver’ heeft voldaan. Weliswaar heeft RS [verzoeker ] niet de volledige in artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst genoemde termijn van 6 maanden gegeven om zich alsnog te verbeteren, maar [verzoeker ] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat – wanneer hem wel tot 17 juni 2021 de tijd was gegeven – hij de gestelde norm wel zou hebben gehaald. [verzoeker ] moet dan ook worden aangemerkt als ‘bad performer’.
    
    
      4.7
      Het loon over de maand opzegtermijn is onbetwist door RS voldaan. Ten aanzien van de contractuele beëindigingsvergoeding van 3 maandsalarissen heeft RS erkend dat zij deze in dat geval verschuldigd is. Zij heeft echter gesteld dat deze vergoeding moet worden afgewezen, aangezien – zo begrijpt de kantonrechter – zij dit bedrag wil verrekenen met een tegenvordering van € 2.722,50 aan schade wegens het niet tijdig inleveren door [verzoeker ] van hem ter beschikking gestelde zaken. In het kader van deze procedure kan de gegrondheid van deze vordering niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Aan het beroep op verrekening moet dan ook voorbij worden gegaan. De contractuele beëindigingsvergoeding van 3 maandsalarissen zal dan ook worden toegewezen. 
    
    
      4.8
      
        
          [verzoeker ] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
        
          In het (voorwaardelijk) tegenverzoek:
        
      
    
    
      4.9
      Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, zal het primaire verzoek worden afgewezen. 
      
    
    
      4.10
       Aangezien reeds is geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en de  verzoeken van [verzoeker ] worden afgewezen heeft RS geen belang meer bij haar (meer) subsidiaire en tegenverzoeken, zodat deze op deze grond zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11
       [verzoeker ] wordt als de grotendeels in het ongelijk aan te merken partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de nauwe samenhang met het verzoek zullen de kosten van het tegenverzoek aan de zijde van RS op nihil worden gesteld.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    
      De kantonrechter:
      
        in het verzoek:
      
    
    
    
      veroordeelt RS tot betaling van de contractuele beëindigingsvergoeding van drie maandsalarissen; 
      
        veroordeelt [verzoeker ] in de proceskosten van het verzoek, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RS vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde;
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte; 
    
    
    
      
        in het (voorwaardelijk) tegenverzoek:
      
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
      veroordeelt [verzoeker ] in de proceskosten van het tegenverzoek, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RS vastgesteld op nihil.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      590