ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1192, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-11-2007, C04/1279
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Loonvordering; hersteldverklaring; geen passende arbeid binnen onderneming werkgever.

Uitspraak: 16 november 2007
      Rolnummer: 04/1279
      Rolnummer rechtbank: 360832/03-15221
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      COÖPERATIEVE COÖPERATIE BLOEMENVEILING FLORA HOLLAND U.A.,
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Flora Holland,
      procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens,
    
    
    tegen
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. N.E.P. Gustings.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 16 juli 2004 is Flora Holland in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 26 februari 2004 en 10 juni 2004 door de rechtbank                           ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Flora Holland heeft bij memorie van grieven drie grieven tegen het tussenvonnis van 26 februari 2004 en één grief tegen het eindvonnis van 10 juni 2004 aangevoerd, die door [Werknemer] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden tussenvonnis van 26 februari 2004 heeft de rechtbank onder 1. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	[Werknemer], geboren [in] 1959, is op 7 september 1998 als distributiemedewerkster in dienst getreden bij Flora Holland krachtens een parttime contract voor 95 basisuren per maand, tegen een basisloon van (laatstelijk) € 943,35 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag.
      2.2	[Werknemer] heeft tijdens haar dienstverband bij Flora Holland een bedrijfsongeval gehad op 8 november 1999, waarvoor Flora Holland aansprakelijkheid heeft erkend.
      2.3	In maart 2000 heeft [Werknemer] haar werk hervat, maar in juni 2000 is zij opnieuw uitgevallen. In september 2000 heeft [Werknemer] haar werkzaamheden als arbeidstherapie hervat. Vanaf februari 2001 heeft [Werknemer] passende arbeid verricht.
      2.4	In het kader van de re-integratie heeft [Werknemer] vanaf 2 juni 2001 de werkzaamheden van trekkerchaffeur verricht.
      2.5 	Bij besluit van 25 juni 2001 van het UWV GAK werd [Werknemer] per 2 juli 2001 voor 15-25% arbeidsongeschikt geacht. Gelet op haar medische beperkingen en de zwaarte van haar eigen werk werd zij niet geschikt geacht om haar eigen werk bij Flora Holland te verrichten. 
      2.6	Op 14 december 2001 is [Werknemer] wederom wegens ziekte uitgevallen.
      2.7	Bij brief van 17 december 2001 heeft het UWV GAK [Werknemer] bericht dat uit het onderzoek bij Flora Holland is gebleken dat haar geen (definitieve) passende arbeid (formatie plaats) kan worden aangeboden. Daarbij is [Werknemer] voorts verwezen naar het interne bemiddelingsbureau dat haar zou begeleiden naar ander werk. Bij brief van haar gemachtigde van 25 april 2002 heeft [Werknemer] het UWV GAK verzocht om toezending van de onderzoeksrapportage en het verrichten van nader onderzoek.  
      2.8	Bij besluit van het UWV GAK van 15 augustus 2002 werd [Werknemer] per              1 januari 2002 ongewijzigd voor 15-25% arbeidsongeschikt geacht. Het bezwaar van [Werknemer] hiertegen is bij besluit van 12 maart 2003 ongegrond verklaard.
      2.9	Bij brief van 19 september 2002 heeft [Werknemer] zich bij Flora Holland hersteld gemeld en zich beschikbaar gesteld voor passende werkzaamheden.
      2.10	De arbodienst van Flora Holland heeft een aantal binnen de organisatie van Flora Holland beschikbare functies onderzocht op passendheid voor [Werknemer]. In het rapport dat naar aanleiding van dit onderzoek is opgemaakt, wordt ten aanzien van de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” opgemerkt:
      “Arbeidsdeskundige weging
      Er wordt gevraagd naar een opleiding op MBO niveau, wat niet overeenkomt met het niveau van betrokkene, dit is LBO. Betrokkene beschikt niet over een ruime administratieve ervaring en een goede kennis van de Excel, Word en Access processen, maar dit kan ze zich eigen maken door middel van een opleiding.
      Deze functie kan mogelijk voor betrokkene als passend worden beoordeeld, mits de werkgever bereid is te investeren in opleiding, coaching en begeleiding en ze niet direct geheel zelfstandig haar werkzaamheden zal moeten uitvoeren.”                
      en wordt onder meer geconcludeerd:
      “Dit alles overwegende is bij slechts één functie de match belasting van de functie versus belastbaarheid van betrokkene positief.”
      2.11	[Werknemer] heeft vanaf 30 mei 2003 een dienstbetrekking aanvaard bij een andere werkgever.
      2.12	Naar aanleiding van een door Flora Holland ingediend verzoek tot ontbinding van de tussen haar en [Werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst heeft de rechtbank bij beschikking van 31 juli 2003 de arbeidsovereenkomst ontbonden ingaande 1 augustus 2003 onder toekenning van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van € 15.000,-.
      2.13	In de periode van 19 september 2002 tot 1 augustus 2003 had [Werknemer] een gedeeltelijke WAO-uitkering en aanvullend een bijstandsuitkering. Ook had zij inkomsten uit haar nieuwe dienstverband.
      2.14	Bij inleidende dagvaarding van 13 mei 2003 heeft [Werknemer] tewerkstelling gevorderd en betaling van loon vanaf 19 september 2002 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en proceskosten.
      2.15	Na tussenvonnis van 26 februari 2004 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 10 juni 2004 Flora Holland veroordeeld om aan [Werknemer] te betalen het brutoloon met 8% vakantietoeslag vanaf 19 september 2002 tot 1 augustus 2003, onder aftrek van alle in deze periode door [Werknemer] genoten en nader door haar (uitputtend) op te geven bruto-inkomsten uit WAO-uitkering en salaris bij een andere werkgever, met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2003 en proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
    
    
    
      3.	Grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Werknemer] haar op 19 september 2002 gedane mededeling, dat zij hersteld was en beschikbaar voor passende arbeid, niet tegenover Flora Holland behoefde te onderbouwen met een medische verklaring en een opgave van functies die zij naar haar opvatting bij Flora Holland kon vervullen. 
      In de toelichting op deze grieven voert Flora Holland aan dat [Werknemer] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie per 19 september 2002 is gewijzigd ten opzichte van de periode daarvoor. [Werknemer] werd vanaf 2 juli 2001 ongewijzigd voor 15-25% arbeidsongeschikt geacht; op de hoorzitting van 16 december 2002 waarbij haar bezwaar tegen het besluit van 15 augustus 2002 werd behandeld, heeft [Werknemer] naar voren gebracht dat zij op en na 13 december 2001 in het geheel niet in staat was deel te nemen aan het arbeidsproces; [Werknemer] heeft geen gedeeltelijke WW-uitkering aangevraagd; ook het UWV GAK was van oordeel (zie: de brief aan [Werknemer] van 17 december 2001) dat Flora Holland [Werknemer] binnen de onderneming geen passende functies/werkzaamheden kon bieden.
    
    
    
      4.	Ten aanzien van deze grieven overweegt het hof als volgt.
      4.1	Er is geen (rechts)regel die voorschrijft dat de werknemer die zich na een lange periode van arbeidsongeschiktheid bij zijn werkgever hersteld meldt voor het verrichten van passende arbeid, deze melding vergezeld doet gaan van een medische verklaring. Grief I faalt derhalve. 
      4.2	Ook grief II faalt. In het algemeen mag van de werknemer niet worden verlangd dat hij reeds bij eerste bereidverklaring aangeeft welke andere passende arbeid hij kan en wil verrichten. Volgens vaste jurisprudentie moet, indien de werknemer zulks niet concreet aangeeft, in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeids¬¬ongeschikt¬¬heid vastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer (HR 18 maart 2005; NJ 2006, 534). Door het UWV GAK werd Flora Holland hiervan op de hoogte gehouden.
    
    
    
      5.	Grief III luidt:
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 26 februari 2004 geoordeeld dat:
      “Nu uit het daartoe uitgevoerde onderzoek slechts één mogelijke geschikte functie voor [Werknemer] naar voren kwam, hetgeen op zichzelf opmerkelijk genoemd kan worden nu bij Flora Holland circa 2.000 werknemers werkzaam zijn, had Flora Holland - gelet op de achtergronden van de arbeids(on)geschiktheid van [Werknemer] - alle mogelijke moeite moeten doen om [Werknemer] te helpen zich voor de functie te kwalificeren. Blijkens het rapport had van Flora Holland verlangd kunnen worden hulp bij opleiding, alsmede coaching en begeleiding van [Werknemer], die zich bereid verklaarde tot het volgen van daartoe noodzakelijke scholing. Uit de onweersproken inhoud van de stukken valt af te leiden dat Flora Holland niet de moeite heeft genomen om met [Werknemer] overleg te voeren met als doel haar (uiteindelijk) in de voorgestelde functie passende andere werkzaamheden te laten verrichten. Blijkbaar bestond bij Flora Holland niet de bereidheid “te investeren” op de wijze zoals door ARBONED werd voorgesteld. Dit dient voor risico van Flora Holland te blijven.”   
      In de toelichting op de grief stelt Flora Holland dat redelijkerwijs van haar niet kon worden gevergd [Werknemer] in de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” te werk te stellen. [Werknemer] voldeed niet aan de gestelde functievereisten en zou twee tot drie jaar scholing moeten volgen om zich voor deze functie te kwalificeren. Voorts was er geen vacature voorhanden.
    
    
    
      6.	Het hof overweegt ten aanzien van deze grief als volgt.
      6.1	Het is vaste jurisprudentie dat, wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken recht heeft op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). In geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer dient de werkgever zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen (HR 17 januari 2003, NJ 2006, 533).
      Ingevolge artikel 8 lid 1, eerste volzin Wet op de (re)integratie arbeids¬gehandicapten (Wet REA), zoals deze luidde ten tijde van belang, rustte op de werkgever de verplichting om de interne re-integratie van de arbeids¬ongeschikte werknemer te bevorderen. 
      6.2	Het UWV GAK is in 2001 na onderzoek tot het oordeel gekomen dat er bij Flora Holland geen passende arbeid voor [Werknemer] was (zie: de onder 2.7 vermelde brief). De arbodienst van Flora Holland heeft na eigen onderzoek in 2003 geoordeeld dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” mogelijk voor [Werknemer] als passend kan worden beoordeeld, mits de werkgever bereid is te investeren in opleiding, coaching en begeleiding en ze niet direct geheel zelfstandig haar werkzaamheden zal moeten uitvoeren. 
      6.3	Het hof stelt vast dat het onderzoeksresultaat van de arbodienst niet is bestreden. Evenmin is betwist dat [Werknemer] niet voldeed aan de gestelde functievereisten en twee tot drie jaar scholing zou moeten volgen om zich voor voormelde functie te kwalificeren. [Werknemer] functioneerde op LBO-niveau en voormelde functie vereiste een MBO-opleidingsniveau. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de functie “administratieve functie Bedrijfsbureau” niet als passend voor [Werknemer] kan worden aangemerkt. Voorts was er - onbetwist - geen vacature voorhanden. Van Flora Holland kon redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij [Werknemer] in staat zou stellen zich gedurende twee tot drie jaar om te scholen naar de betreffende functie, dat zij het loon gedurende die jaren zou doorbetalen en de opleidingskosten zou dragen, terwijl daar geen arbeid tegenover stond.
      6.3	In de conclusie van dupliek (onder 33) heeft Flora Holland onbetwist gesteld dat zij [Werknemer] steeds op de hoogte heeft gehouden van het onderzoek naar de interne re-integratiemogelijkheden door toezending van de rapporten aan de gemachtigde van [Werknemer]. Daarin is eveneens onbetwist gesteld dat Flora Holland [Werknemer] duidelijkheid heeft verschaft over het niet voorhanden zijn van passend werk binnen haar onderneming.  	
      6.4	Flora Holland heeft derhalve op deugdelijke gronden [Werknemer] niet in staat gesteld passende arbeid binnen haar onderneming te verrichten. [Werknemer] heeft geen recht op loon en vakantietoeslag over de periode van 19 september 2002 tot einde dienstverband, 1 augustus 2003. Grief III slaagt.
    
    
    7.	Het bovenstaande brengt mee dat grief IV, die is gericht tegen de toewijzing van het door [Werknemer] gevorderde loon, vakantietoeslag en rente, alsmede tegen de veroordeling van Flora Holland in de proceskosten, slaagt. Het eindvonnis dient te worden vernietigd. Nu in het dictum van het tussenvonnis geen te executeren beslissingen voorkomen, heeft Flora Holland bij vernietiging hiervan geen belang en zal het hof in het dictum terzake geen beslissing opnemen.  
    
    8.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [Werknemer] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 10 juni 2004 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - 	wijst af het door [Werknemer] gevorderde;
    
    -	veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 10 juni 2004 aan de zijde van Flora Holland begroot op € 810,- voor salaris gemachtigde; 
     
    -	veroordeelt [Werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Flora Holland begroot op € 1.205,40,- (waarvan              € 311,40 voor verschotten en € 894,- voor salaris procureur).
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2007 in aanwezigheid van de griffier.