ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ4053, Rechtbank Amsterdam, 11-03-2013, 1407398 EA VERZ 13-104
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer, niet vallend onder CAO waarin is afgeweken van art. 7:668a BW, krijgt vierde contract bepaalde tijd aangeboden. Bij het niet verlengen daarvan legt werkgever hem een beeindigingsvoorstel 'met wederzijds goedvinden' voor. Kantonrechter ontbindt arbeidsovereenkomst, maar onder overweging dat werkgever tegenover werknemer een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, door geen melding te maken van het zijn ontstaan van een contract voor onbepaalde tijd.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      Zaaknummer: 1407398 EA VERZ 13-104
      Beschikking van: 11 maart 2013
      F.no.: 646
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [verzoekster]
      gevestigd te Rotterdam
      verzoekster
      nader te noemen [verzoekster]
      gemachtigde: mr. J.D. de Rooij
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder]
      wonende te Avenhorn
      verweerder
      nader te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. A. Lof
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      [verzoekster] heeft op 15 januari 2013 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      [verweerder] heeft op 13 februari 2013 een verweerschrift ingediend, met producties. Vervolgens heeft [verweerder] een nadere productie ingebracht. 
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 22 februari 2013. [verzoekster] is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam] en de heer [naam] en bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 
    
    
    Vervolgens is de beschikking bepaald op heden.
    
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    Feiten en omstandigheden
    
    Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
      1.1.	[verweerder], geboren op [1973], is per 1 januari 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de duur van 6 maanden, in dienst getreden van [verzoekster], in de functie van schade-expert. 
      1.2.	Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal verlengd, de tweede maal tot 1 juli 2012. 
      1.3.	Op 18 oktober 2011 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden. In het door [verzoekster] daarvan gemaakte verslag – hetgeen niet ter ondertekening aan [verweerder] is voorgelegd – is daarbij onder andere opgemerkt: “Op het punt taalvaardigheid en communicatieve en onderhandelingsvaardigheden is verbetering wenselijk. Afgesproken om eerst te bezien of de opleiding daarin voorziet. (…) Afspraak 2012 Taalkundige verbetering c.q. vermijden van slordige fouten in (concept) rapporten. Rapportage met wat meer oog voor detail. Percentage rappellen over tijd &lt; 15%. Percentage vrl rapp over tijd &lt; 15%.”
      1.4.	Op 23 mei 2012 heeft [verzoekster] een brief geschreven aan [verweerder] met onder andere de volgende inhoud: “Op 8 mei en 18 mei 2012 heeft jouw Vakgroepmana[naam] met jou gesproken over de voortgang in jouw ontwikkeling binnen [verzoekster]. Nadat al eerder in begin april 2012 is geconstateerd dat de voortgang in jouw dossierbehandeling stagneerde, grote achterstanden waren ontstaan en er geen productie in de zin van correspondentie, rapportage (voorlopig, interim of definitief) verscheen en het ontbreken van adequate voortgangsberichten aan opdrachtgevers en overige betrokkenen werd vastgelegd,is door [naam] besloten je “droog” te leggen van nieuw werk en werd afgesproken dat je “als de wiedeweerga” zou zorgen voor het oplossen van de achterstanden. (…) Besproken is dat, indien jij de eerder genoemde slagen wel weet te maken, uit menselijk en persoonlijk oogpunt gezien, de bereidheid kan ontstaan om je na      30 juni aanstaande nogmaals een tijdelijk verband van 6 maanden aan te bieden. Echter ook dan, mocht je tot 15 juni aanstaande laten zien wat je waard bent (en je gaf herhaald te kennen dat je aan onze eisen zou kunnen voldoen) is aan het verlenen van die buitengewone extra kans van nogmaals 6 maanden uitdrukkelijk de eis verbonden dat je op alle genoemde en besproken onderdelen beter presteert. In de loop van die 6 maanden zal in wekelijkse persoonlijke gesprekken met [naam] de voortgang worden besproken en bewaakt. De verbeterpunten zijn: 1) op dossierniveau zelf vraagpunten aandragen. Het moet niet nodig zijn dat [naam] bij jou moet hengelen waar de knelpunten zitten 2) Het binnen reguliere eisen van opdrachtgevers verzorgen van voortgangsberichtgeving 3) Het op orde houden van rappellijsten, niet alleen cosmetisch qua agenderingsdatum in het systeem maar op basis van onderliggende voortgangsberichtgeving 4) Het beperken van inzet van tijd op dossiers die dat niet kunnen hebben. Eerder overleg met [naam] over te kiezen aanpak en tijdsbesteding 5) (…) 6) (…).”
      1.5.	Op 14 juni 2012 is door [verzoekster] aan [verweerder] een brief gestuurd met daarin: “Het huidige contract wat afloopt op 30 juni a.s. wordt verlengd met 6 maanden. De nieuwe overeenkomst is geldig vanaf 1 juli 2012 en derhalve van rechtswege eindigend op 31 mei 2012. Aan het verlenen van een nieuw contract voor bepaalde tijd verbinden wij nadrukkelijk de voorwaarde dat het sinds 23 mei jl. ingezette traject van verbetering van prestaties in de komende maanden bestendig is en er op alle werk/verbeterpunten zoals eerder verwoord in de brief van 23 mei jl. meetbare verbetering wordt bereikt. Indien van jouw zijde de ingeslagen weg wordt voortgezet met tastbare en meetbare resultaten hebben wij de intentie om jou per 1 januari 2013 een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Wij gaan er vanuit dat wij uiterlijk in het 2e deel van november 2012 hier uitsluitsel aan jou over kunnen geven.” [verweerder] heeft deze brief voor akkoord getekend.
      1.6.	[verweerder] heeft ter zitting verklaard voorafgaand aan het door partijen ondertekenen van deze brief [verzoekster] er op gewezen te hebben dat verlenging van de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst tot 1 juli 2012 zou betekenen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. [verzoekster] heeft ter zitting verklaard zich er van bewust te zijn geweest dat verlenging van de tijdelijke overeenkomst tot 1 juli 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou doen ontstaan.
      1.7.	Op 11 september 2012 is een klacht van een klant binnengekomen over [verweerder]. [verweerder] had de klant in april 2012 bezocht en herhaaldelijk toegezegd dat er een schadevoorstel zou worden gedaan. Dat was tot 11 september 2012 nog niet gebeurd. [verweerder] heeft hierop tegenover [verzoekster] verklaard de toezegging te hebben gedaan maar niet te zijn nagekomen. Ook de eerste week na zijn vakantie is dit blijven liggen. 
      1.8.	Op 21 september 2012 is door een andere klant van [verzoekster] een klacht ingediend over [verweerder], inhoudend dat na 23 mei 2012 niets meer van [verweerder] was vernomen. [verweerder] heeft hierop aan [verzoekster] te kennen gegeven voor zijn vakantie medio augustus een rapportage te hebben willen opstellen, doch dat dat niet gelukt was. 
      1.9.	Op 16 oktober 2012 is een vervolgklacht van deze laatste klant binnengekomen, omdat deze klant door zijn cliënt aansprakelijk was gesteld, terwijl de klant na diens reactie op 2 oktober 2012 niets meer van [verweerder] had vernomen. [verweerder] heeft hierop aan [verzoekster] verklaard te hebben gedacht “dat er wellicht ook nog wel een reactie van de betreffende klant zou komen”. 
      1.10.	Op 9 november 2012 is een klacht binnengekomen van een andere verzekerde. [verweerder] had op eigen initiatief een concept-aansprakelijkheidstelling opgesteld en aan de verzekerde verstrekt. De advocaat van de verzekerde had aan deze laten weten dat dat concept niet klopte. [verweerder] heeft hierover aan [verzoekster] verklaard dat een en ander van hem niet slim was. 
      1.11.	[verzoekster] heeft [verweerder] op 21 november 2012 mondeling laten weten de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2013 niet te willen voortzetten. [verweerder] heeft [verzoekster] op 26 november 2012 per e-mail bericht: “[naam], ik heb nog veel vrije dagen staan en ik wil ze niet laten uitbetalen. Om te voorkomen dat ik dagen kwijt raak en om thuis het een en ander te regelen neem ik voorlopig vrij”.   
      1.12.	[verzoekster] heeft [verweerder] op 30 november 2012 schriftelijk laten weten de arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2013 niet te verlengen. “Met jou is afgestemd dat jouw laatste werkdag 14 december 2012 is, de werkdagen daarna neem jij opgebouwde vrije dagen op. (…) Het restant van niet opgenomen maar wel opgebouwde dagen zal aan jou in januari 2013 worden uitbetaald. De formele beëindiging is vastgelegd in de beëindigingovereenkomst die je hierbij aantreft. Wij verzoeken je deze getekend te retourneren.” In de bijgevoegde beëindigingovereenkomst staat onder andere vermeld: “De arbeidsovereenkomst wordt met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 januari 2013.” [verweerder] heeft deze overeenkomst niet ondertekend maar op 13 december 2012 per e-mail aan [verzoekster] laten weten dat een vast dienstverband is ontstaan, dat hij het er niet mee eens was dat dit contract eindigt op 31 december 2012 en dat hij zijn werkzaamheden zoals gebruikelijk met volle inzet zal voortzetten.
      1.13.	[verweerder] is vanaf 14 december 2012 vrijgesteld van werk.         
    
    
    Verzoek en verweer
    
    2.	[verzoekster] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een wijziging van omstandigheden. Deze wijziging van omstandigheden ziet er op dat [verweerder] niet voldoet aan de eisen die [verzoekster] in redelijkheid aan zijn functioneren meent te mogen stellen. [verzoekster] ziet geen grond om aan [verweerder] enige vergoeding aan te bieden. 
    
    3.	[verweerder] verweert zich tegen het verzoek in die zin dat hij verzoekt in geval van ontbinding een vergoeding toe te kennen gebaseerd op een correctiefactor 2. 
    
    Beoordeling
    
    4.	[verweerder] heeft verklaard voorafgaand aan de verlenging van de arbeidsovereenkomst na    1 juli 2012 aan [verzoekster] te kennen te hebben gegeven dat verlenging het ontstaan van een vast contract zou betekenen. [verzoekster] heeft ter zitting verklaard zich er van bewust te zijn geweest dat na 1 juli 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan, maar [verweerder] een tijdelijke kans, namelijk tot 1 januari 2013 te hebben willen geven. Door desalniettemin een vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst op te stellen, die volgens de letter van het contract op 1 januari 2013 van rechtswege zou aflopen, heeft [verzoekster] [verweerder] toch een verkeerde indruk gegeven. Dat wordt versterkt doordat [verzoekster] in de op 30 november 2012 aan [verweerder] gestuurde vaststellingsovereenkomst meldt dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2013 met wederzijds goedvinden zou eindigen. Aldus heeft - los van de kennis die [verweerder] over zijn juridische positie wel of niet had - immers de kans kunnen ontstaan dat [verweerder] instemde met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2013, zonder zich er van bewust te zijn dat hij daarmee een vast contract opgaf. [verzoekster] heeft verklaard [verweerder] nog een kans na 1 juli 2012 te hebben willen geven. De manier waarop dat is gebeurd (in een contract opnemen dat een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan, wetende dat dat een contract voor onbepaalde tijd was) is echter juridisch niet toelaatbaar.  
    
    5.	De kantonrechter is evenwel van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de eisen die [verzoekster] redelijkerwijs aan hem mocht stellen. De klachten van [verzoekster] komen er hoofdzakelijk op neer dat [verweerder] te langzaam werkte, en over de aldus ontstane achterstanden slecht communiceerde met zijn klanten. [verweerder] heeft erkend dat hij achterstanden had, maar weersproken dat hij te langzaam werkte, door er op te wijzen dat hij bewerkelijker zaken behandelde dan zijn collega’s. [verweerder] heeft niet weersproken dat hij ontstane achterstanden niet (goed) besprak met zijn klanten. Gelet op de duidelijke waarschuwing die [verzoekster] [verweerder] op 23 mei 2012 heeft gegeven, en de veelheid aan klachten die kort daarna over [verweerder] zijn ingediend, is de kantonrechter van oordeel dat het functioneren van [verweerder] niet voldeed aan de eisen die [verzoekster] aan hem stelde. Die eisen waren niet onredelijk. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] [verweerder] ook voldoende heeft begeleid. 
    
    6.	[verweerder] heeft zich niet verzet tegen de ontbinding op zich. Deze ontbinding zal daarom worden uitgesproken, en wel per 1 april 2013. 
    
    7.	[verweerder] heeft geen dienstverband opgegeven om bij [verzoekster] in dienst te treden. [verweerder] heeft vanaf 14 december 2012 geen werkzaamheden meer verricht, en is wel doorbetaald. Ook heeft hij gedurende die periode kunnen omzien naar een ander dienstverband. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op die omstandigheden, er geen aanleiding meer is aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen.
    
    8.	Gelet op deze uitkomst hoeft [verzoekster] niet de mogelijkheid te worden geboden het verzoek in te trekken. Er vindt compensatie van proceskosten plaats in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2013 op grond van een wijziging van omstandigheden;  
    
    II.	bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
    
    III.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.