ECLI:NL:GHSGR:2008:BE9509, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-09-2008, 105.000.787/01 (Rolnummer oud: 03/35)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; aanvullende werking redelijkheid en billijkheid in verband met mondelinge, niet in de schriftelijke arbeidsovereenkomst vastgelegde, toezegging met betrekking tot verrekening van schade ten gevolge van verlies optierechten bij vorige werkgever bij (uiteindelijk niet geeffectueerde) aandelenparticipatie bij werkgever.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.000.787/01
      Rolnummer (oud)	: 03/35
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 193654/01-111
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 2 september 2008
    
    inzake
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      advocaat: eerst mr. W. Heemskerk te 's-Gravenhage, thans mr. J.P. van Ginkel te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Adviesbureau Klijnsma & Bodes B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: K&B,
      advocaat: mr. R.W.M.L. Delissen  te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 18 november 2002 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, op 28 augustus 2002 tussen partijen gewezen. 
    
    Bij memorie van grieven heeft [Werknemer] twee grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd, die door K&B bij memorie van antwoord zijn bestreden.
    
    Op 6 juni 2008 hebben partijen - [Werknemer] door mr. E.K.W. van Kampen, advocaat te Rotterdam, en K&B door mr. M.J.E.L. Delissen, advocaat te 's-Gravenhage, ieder onder overlegging van een pleitnota - hun standpunten mondeling doen toelichten.
    
    Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op het pleidooidossier.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De rechtbank heeft in het aan voormeld (eind)vonnis voorafgaande tussenvonnis van 19 september 2001 sub 1. a. t/m c. een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Het gaat - kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang - om het volgende.
    
    2.1. [Werknemer] is van 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 bij K&B in dienst geweest als senior consultant/partner op basis van een schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst, waarin onder meer als volgt is opgenomen:
    
    "Werknemer zal in aanmerking komen voor een aandelenparticipatie van 10% binnen [K&B] per 1 juli 1999. Condities omtrent deze participatie, inclusief de eventuele mogelijkheid tot een geleidelijke uitbreiding zullen in overleg met een extern adviseur in de loop van 1999 nog nader worden bepaald."	
    
    
      2.2. In hoger beroep is - met name gelet op hetgeen partijen ter gelegenheid van het pleidooi expliciet hebben medegedeeld - niet meer in geschil dat in het kader van de indiensttreding van [Werknemer] bij K&B is gesproken over de schade die [Werknemer] zou lijden als gevolg van het verliezen van de mogelijkheid om zijn aandelenopties bij zijn vorige werkgever (ING) te verzilveren. 
      Ook is niet meer in geschil dat partijen die schade toen hebben bepaald op ƒ 140.000,= (netto), alsmede dat toen - mondeling - is afgesproken dat die schade zou worden gecompenseerd (hierna: de compensatie) doordat voormeld bedrag zou worden verrekend met de in het kader van de verwerving van een belang in K&B door [Werknemer] te betalen koopsom.
      Bij het maken van voormelde afspraak werd geen van partijen bijgestaan door een ter zake deskundige.
    
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens diverse besprekingen gevoerd om de beoogde participatie door [Werknemer] in het kapitaal van K&B doorgang te doen vinden, waarbij ook wederzijds ter zake deskundigen zijn betrokken. Over de koopsom kon geen overeenstemming worden bereikt en de participatie is toen niet gerealiseerd.
    
    2.4. In een memo van […] van 20 april 2000 is onder meer als volgt vermeld:
    
    
      "Algemene opmerkingen
      	(…)
      •	Daarom zal vanaf heden naar een krachtige, strategische partner worden gezocht, die bereid en in staat is - indien nodig - fors te investeren in mensen en faciliteiten (…)
      •	Deze partner zal een meerderheidsbelang moeten kunnen verwerven in het aandelenkapitaal van K&B (eventueel met optie op 100%)
      (…)
      •	In de onderhandelingen met de kopende partij zal worden meegenomen dat de "key consultants", onder wie [Werknemer][hof: [Werknemer]] en (…)  een belang (al dan niet via opties) in de K&B nieuwe stijl zullen kunnen verwerven (c.q. recht op omwisseling aandelen K&B in aandelen in de moedermaatschappij).
    
    
    [Werknemer] verwerft 20% belang in K&B; te verwerven als volgt:
    
    
      •	10% per z.s.m. tegen "nultarief" (onder goedkeuring van fiscus)
      •	10% tegen werkelijk gerealiseerde transactiebedrag minus discount van 30%
      •	[Werknemer] wordt m.i.v. datum afronding transactie met kopende partij, benoemd tot managing partner c.q. directeur/partner, verantwoordelijk voor het IR deel van de onderneming
    
    
    
      N.B. Voor alle verkopende K&B aandeelhouders geldt dat het moment van cashen' en de minimale termijn die men zal moeten aanblijven vooraf met de kopende partij zal moeten worden overeengekomen (zoals gebruikelijk).
      (…)" 
    
    
    2.5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de in voormeld memo bedoelde transactie met een derde niet tot stand is gekomen.
    
    2.6. In eerste aanleg vorderde [Werknemer] onder meer - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang - meer subsidiair een bedrag van ƒ 140.000,= met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1999 alsmede proceskosten.   
    
    2.7. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 september 2001 [Werknemer] toegelaten te bewijzen dat K&B hem onder meer heeft toegezegd dat hij 10% van het geplaatste aandelenkapitaal van K&B om niet zou verkrijgen. In het vonnis waarvan beroep is geoordeeld dat [Werknemer] in voormeld bewijs niet is geslaagd en zijn de vorderingen afgewezen en is [Werknemer] in kosten veroordeeld.
    
    3. In hoger beroep heeft [Werknemer] uitsluitend voormelde meer subsidiaire eis gehandhaafd en daaraan toegevoegd "althans een zodanig bedrag als Uw hof in redelijkheid meent te moeten toewijzen". Tegen het tussenvonnis zijn geen grieven aangevoerd. 
    
    4. Blijkens de grieven met de toelichting daarop stelt [Werknemer] zich - kort gezegd- op het standpunt dat het niet doorgaan van de aandelenparticipatie niet tot gevolg mag hebben dat de compensatie achterwege blijft. 
    
    5. K&B stelt zich op het standpunt dat de toezegging ten aanzien van de compensatie alleen voorwaardelijk is gedaan en niet voor niets in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is geformuleerd zoals daarin vermeld. Het was [Werknemer] bekend dat zij niet in staat was aan hem een bruto bedrag te voldoen en dat daarom voor de onderhavige constructie is gekozen. Zij heeft van haar kant haar best gedaan om ten aanzien van de beoogde participatie tot overeenstemming te komen. Onder deze omstandigheden heeft zij ter zake geen verplichtingen jegens [Werknemer]. Aldus K&B.
    
    6. Het hof overweegt als volgt.
    
    6.1. Gesteld noch gebleken is dat K&B in het kader van het overleg over de koopsom van de beoogde participatie eisen stelde die in redelijkheid niet verdedigbaar waren. Dat geldt evenzo voor hetgeen [Werknemer] bereid was daarvoor (met inachtneming van de afgesproken verrekening met de compensatie) te betalen.
    
    6.2. In punt 12 van de conclusie na enquête heeft K&B als volgt aangevoerd:
    
    "Het is juist wanneer [Werknemer] stelt onder punt 3.1. van  zijn conclusie na enquête dat zijn verlies uit zijn optierechten bij ING verrekend zouden worden bij de verwerving door hem van 10% van het aandelenkapitaal in K&B. Er is gekozen voor de hiervoor genoemde constructie, daar het anders voor K&B financieel niet haalbaar was een bruto bedrag aan [Werknemer] te voldoen. Dit, zoals hiervoor reeds is betoogd, als gevolg van de fiscale regelgeving dienaangaande." 
    
    6.3. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [Werknemer] op gerichte vragen van het hof aangegeven dat bij het maken van de afspraken over de compensatie het destijds inderdaad de bedoeling was dat hem "geen cadeau'tje zou worden gegeven dat belast zou zijn". 
    
    6.4. [Werknemer] heeft als productie 3 bij conclusie van eis in eerste aanleg overgelegd de waardeberekening van K&B van 22 februari 2000 die is opgesteld door de door K&B in het kader van het overleg over de aandelenparticipatie ingeschakelde adviseur (Van den Boom Groep). Deze is door K&B niet weersproken. Deze berekening vermeldt op basis van voorlopige cijfers 1999 een eigen vermogen ultimo 1999 van ƒ 1.296.000,=, een (zo begrijpt het hof: mogelijk) dividend van ƒ 820.000,= en een eigen vermogen na aftrek van dat dividend van ƒ 476.700,=. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, ziet het hof niet in dat een compensatie van ƒ 140.000,= bruto in een andere vorm, bijvoorbeeld in geld, destijds niet tot de mogelijkheden zou hebben behoord. 
    
    6.5. Het hof begrijpt het standpunt van K&B - gelet op het bovenstaande - aldus dat zij niet een zodanig bruto bedrag aan [Werknemer] kon betalen dat daarvan na aftrek van de verplichte inhouding voor loonbelasting een bedrag van ƒ 140.000,= resteerde, doch niet (ook) dat de kosten voor een compensatie in geld ad ƒ 140.000,= bruto was uitgesloten. 
    
    6.8. Tussen partijen is niet in geschil dat destijds niet is gesproken over "what if" (wat moet er gebeuren als de aandelenparticipatie onverhoopt geen doorgang vindt). Er is derhalve een leemte in de afspraken, die door het hof met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:248, lid 1 BW en artikel 7:611 BW zal worden ingevuld. 
    
    6.9. Hetgeen door K&B is aangevoerd is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te oordelen dat er voor haar geen enkele verplichting ter zake meer bestaat: daarvoor heeft [Werknemer] zijn wens ter zake in het kader van de besprekingen rond zijn indiensttreding bij K&B te duidelijk onder de aandacht van K&B gebracht en zijn de gemaakte - mondelinge en schriftelijke - afspraken als hierboven vermeld te specifiek. Anderzijds is er onvoldoende basis voor het oordeel dat K&B het door partijen destijds vastgestelde schadebedrag alsnog moet bruteren teneinde [Werknemer] geheel schadeloos te stellen voor het verlies van de ING aandelenopties: daarvoor heeft K&B destijds te duidelijk aan [Werknemer] een kostenplafond aangegeven, dat [Werknemer] blijkens hetgeen sub 6.3. is overwogen ook aldus heeft, althans in redelijkheid had moeten, begrijpen. Als [Werknemer] een (mogelijk) hogere compensatie had willen bedingen zou hij dit niet in het midden hebben mogen laten.
    
    6.10. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de vordering van [Werknemer] toewijsbaar is aldus dat hem een compensatie in geld voor het verlies aan zijn aandelenopties ING moet worden toegekend van (ƒ 140.000,=, zijnde) € 63.529,23 bruto, met dien verstande dat redelijke voorstellen van [Werknemer] omtrent de nadere uitvoering van deze verplichting - mits binnen het (fiscaal) wettelijk kader en mits voor K&B niet kostbaarder dan ingeval voormelde compensatie als schadevergoeding door middel van een bedrag ineens zou zijn uitgekeerd - door K&B dienen te worden gehonoreerd, zulks teneinde de belastingdruk op dit bedrag (die ten laste van dit bedrag komt) zo beperkt mogelijk te houden;
    
    7. De gevorderde wettelijke rente, die als zodanig niet is weersproken, zal worden toegewezen. Dat geldt evenzo ten aanzien van de gevorderde restitutie van hetgeen [Werknemer] uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan.
    
    8. Het bovenstaande leidt ertoe dat de grieven in zoverre slagen en dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, worden gecompenseerd.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 28 augustus 2002, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	veroordeelt K&B om tegen behoorlijke kwijting aan [Werknemer] toe te kennen een compensatie voor het verlies aan zijn aandelenopties ING van € 63.529,23 (bruto) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat K&B - desgevraagd - gehouden is om redelijke voorstellen van [Werknemer] omtrent de nadere uitvoering van deze verplichting - mits binnen het (fiscaal) wettelijk kader en mits voor K&B niet kostbaarder dan ingeval voormelde compensatie als schadevergoeding door middel van een bedrag ineens zou zijn uitgekeerd - te honoreren, zulks teneinde de belastingdruk op dit bedrag (die ten laste van dit bedrag komt) zo beperkt mogelijk te houden;
    
    -	compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    -	veroordeelt K&B om hetgeen [Werknemer] ter uitvoering van de in het vonnis waarvan beroep vervatte kostenveroordeling aan K&B heeft voldaan aan hem terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van die betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    -	verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en J.J. van Es en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.