ECLI:NL:RBAMS:2010:BO3017, Rechtbank Amsterdam, 11-06-2010, 1088000 CV EXPL 09-33692
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer moet worden geacht eerst haar – volgens de CAO snel verjarende - ADV-dagen te hebben opgemaakt en dan pas haar vakantiedagen. Afkoop van bovenwettelijke vakantiedagen is toegestaan; het is aan werkgever inzicht te geven in welk deel van het vakantietegoed op de bovenwettelijke en welk deel op de wettelijke vakantiedagen betrekking heeft.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 1088000 CV EXPL 09-33692
      Vonnis van: 11 juni 2010
      F.no.: 646
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [eiseres]
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      nader te noemen [eiseres]
      gemachtigde: [gemachtigde]
    
    
    t e g e n
    
    
      KINDEROPVANG COMPAGNIE B.V. (VOORHEEN: KINDEROPVANG COMBIWEL B.V.)
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen Combiwel 
      gemachtigde: mr. J.L.R. Kenens
    
    
    
    VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
    Op 18 december 2009 is een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat tussenvonnis heeft op 18 februari 2010 een comparitie na antwoord plaatsgevonden. Hieraan voorafgaand heeft [eiseres] producties overgelegd. Na de comparitie heeft Combiwel een akte genomen en daarbij producties overgelegd. [eiseres] heeft op deze producties gereageerd.
    
    De zaak staat thans weer voor vonnis. 
    
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    feiten
    
    1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
    
    
      1.1.	[eiseres] is op 1 juli 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Combiwel, aanvankelijk voor bepaalde tijd, thans voor onbepaalde tijd. Tot 1 maart 2005 bedroeg de wekelijkse arbeidsduur van [eiseres] 24 uur per week, van 1 maart 2005 tot 1 juli 2005 bedroeg deze 25 uur per week en sinds 1 juli 2005 bedraagt deze 32 uur per week. Een voltijds dienstverband bedraagt 36 uur per week.
      1.2.	Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang (‘de CAO’) van toepassing. 
      1.3.	[eiseres] is per 1 juli 2004 aangesteld in de functie van pedagogisch medewerker. Op 15 februari 2007 heeft zij gesolliciteerd naar de functie ‘leidsterplus’. De functie leidsterplus kent twee hogere salarisnummers dan de functie pedagogisch medewerker. Per 21 mei 2007 heeft [eiseres] getekend voor een aanvulling op haar arbeidsovereenkomst waarbij haar voor de duur van 7 maanden, te weten van 1 juni 2007 tot 1 januari 2008, voor 8 uur per week een waarnemingstoeslag van twee extra volgnummers werd toegekend.
      1.4.	Nadat [eiseres] bij Combiwel herhaaldelijk om aanpassing van haar arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 2008 had gevraagd, heeft Combiwel deze aanpassing op 11 augustus 2009 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 doorgevoerd, inhoudende een aanstelling voor 8 uur per week in de functie als leidsterplus en voor de overige 24 uur per week als pedagogisch medewerker.
    
    
    Standpunt van partijen
    
    2.	[eiseres] vordert betaling door Combiwel van: (i) € 8.488,96 bruto alsmede € 1.082,50 bruto in verband met haar toekomende verlofuren en seniorenkortingsuren; (ii) een aanstelling vanaf 1 januari 2008 voor 32 uur per week als leidsterplus of assistent leidinggevende op basis van schaal 7 met volgnummer 23 volgens de CAO functiematrix, subsidiair het ter beschikking stellen van een functieboek; (iii) het bij de primaire vordering ad ii behorende achterstallige salaris over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 augustus 2009 zijnde € 2.566,13 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente; (iv) buitengerechtelijke kosten en (v) veroordeling van Combiwel in de proceskosten. De grondslag van de vorderingen van [eiseres] zal hieronder worden besproken.
    
    3.	Combiwel verweert zich tegen de vorderingen en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. De grondslag van het verweer van Combiwel zal hieronder worden besproken. 
    
    Beoordeling
    
    Vakantie/ADV/seniorenverlofuren
    
    4.	[eiseres] voert aan dat zij over de jaren 2004 tot en met 2009 991 ADV-uren heeft opgebouwd, en aan vakantiedagen 849 uren. In totaal heeft zij 1107 uren opgenomen, inclusief afgekochte ADV-uren. Naar de mening van [eiseres] resteren derhalve 733 uren, welke zij wenst af te kopen.  
    
    5.	Naar de mening van Combiwel heeft [eiseres] over de jaren 2004 tot en met 2009 844 ADV-uren (door haar ook seniorenverlofuren genoemd) opgebouwd en 842 vakantieuren. Combiwel heeft hieraan toegevoegd bereid te zijn uit te gaan van in 2004 62 opgebouwde vakantieuren in plaats van 57 en over 2005 van 132 in plaats van 130, waarmee het volgens Combiwel opgebouwde totaal op 849 vakantieuren komt. Naar de mening van Combiwel zijn er 874 vakantieuren opgenomen en 163,5 ADV-uren opgenomen. Voorts zijn er conform de CAO-bepaling 680,5 ADV-uren vervallen. 
    
    6.	Opbouw ADV- uren. Partijen spreken beiden over ADV-uren. Naar Combiwel in haar conclusie van antwoord onweersproken heeft gesteld betreft het hier de seniorenverlofuren, welke worden opgebouwd op grond van art. 49 van de CAO 2004 resp. art. 4.11 lid 2 CAO 2006-2007. Beide CAO-artikelen bepalen dat bij een voltijds dienstverband 188 doorbetaalde verlofuren worden opgebouwd en bij een part-time dienstverband pro rata. [eiseres] stelt over 2005 178 ADV-uren te hebben opgebouwd en over de jaren 2006 tot en met 2008 208 uren per jaar. Deze berekening is, zonder nadere toelichting welke ontbreekt, niet in overeenstemming te brengen met de betreffende CAO-bepaling. Op voltijdse basis kunnen immers 188 ADV-uren worden opgebouwd, terwijl [eiseres] 208 uren opbouw claimt terwijl zij minder dan voltijds werkte. De kantonrechter gaat derhalve uit van de door Combiwel gemaakte berekening, welke wel in overeenstemming is te brengen met genoemde CAO-bepaling. Het aantal opgebouwde ADV-uren bedraagt daarmee over de periode 2004 tot en met 2009 844 uren. 
    
    7.	Opbouw vakantieuren. Tussen partijen is niet meer in geschil dat het aantal over de periode 2004 tot en met 2009 opgebouwde vakantieuren 849 bedraagt.
    
    8.	Opnames. [eiseres] stelt over de periode 2004 tot en met 2009 in totaal aan vakantie- en ADV-uren 1107 uren te hebben opgenomen dan wel afgekocht. Combiwel stelt dat het opgenomen aantal 1037,5 uren bedraagt. De verschillen betreffen de jaren 2006 (204 uren volgens [eiseres] en 203 uren volgens Combiwel), 2007 (251 uren volgens [eiseres] en 241 uren volgens Combiwel) en 2009 (255 uren volgens [eiseres] en 196,5 uren volgens Combiwel). Uit de door partijen gegeven zeer uitvoerige nadere toelichting alsmede uit de door hen verstrekte grote hoeveelheid producties valt niet eenvoudig af te leiden welke getallen juist zijn. De kantonrechter zal uitgaan van de door [eiseres] verstrekte – voor haar zelf wat ongunstiger - gegevens, nu niet meer kan worden toegekend dan wat gevorderd is. 
    
    9.	De belangrijkste vraag die partijen verdeeld houdt is of er ADV-uren zijn komen te vervallen. Combiwel stelt zich op het standpunt dat dit het geval is voor een totaal van 680,5 uren. Combiwel stelt zich daarbij kennelijk op het standpunt dat als [eiseres] op enig moment vrijaf nam, deze uren van haar vakantie-tegoed dienden te worden afgeboekt, en niet van haar ADV-tegoed. Verder wijst Combiwel op de CAO-bepalingen (art. 4.11 lid 4 van de CAO 2006-2007) dat niet genoten seniorenverlofuren aan het eind van het betreffende jaar zouden komen te vervallen. Combiwel wijst in dit verband op onder andere het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009 (JAR 2009/271), dat niet-genoten ADV-uren voor wat betreft het recht op uitbetaling niet gelijkgesteld kunnen worden met niet-genoten vakantiedagen. 
    
    10.	[eiseres] heeft ter comparitie betoogd dat zij er door Combiwel nimmer van op de hoogte was gesteld dat niet-genoten ADV-uren aan het eind van het betreffende jaar zouden komen te vervallen, dat zij nimmer de situatie heeft willen doen ontstaan dat opgebouwde vrije uren zouden komen te vervallen, dat Combiwel dat ook zo heeft begrepen althans had moeten begrijpen, en dat Combiwel derhalve haar opgenomen vrije uren voor zover toereikend eerst van haar ADV-tegoed had moeten afboeken.
    
    11.	Combiwel heeft niet bestreden dat als de door [eiseres] opgenomen vrije uren eerst van haar ADV-tegoed zouden zijn afgeboekt, er per einde kalenderjaar nimmer niet-opgenomen ADV-uren zouden hebben bestaan, en er derhalve ook geen uren zouden hoeven of kunnen worden afgeboekt. De te beantwoorden vraag is derhalve of Combiwel, ook zonder dat [eiseres] zulks expliciet verzocht heeft, de door [eiseres] opgenomen vrije uren eerst van haar ADV-tegoed had moeten afboeken, en vervolgens pas van haar vakantietegoed. 
    
    12.	Voor de beantwoording van deze vraag acht de kantonrechter het volgende van belang. Combiwel heeft niet gesteld [eiseres] ooit expliciet er van op de hoogte te hebben gesteld dat niet-genoten ADV-uren per einde van het jaar zouden komen te vervallen. Combiwel heeft ook niet gesteld dat de CAO 2004 een dergelijke bepaling kende. Het door [eiseres] weergegeven art. 49 van de CAO 2004 kent niet een dergelijke vervalbepaling. Bij aanvang dienstverband hoefde [eiseres] er derhalve geen rekening mee te houden dat voor niet opgenomen ADV-dagen een kortere verjarings/vervaltermijn zou gelden dan de reguliere termijn van 5 jaar. In de CAO 2006 is in art. 4.11 lid 4 bepaald dat de arbeidsduurverkorting in het desbetreffende kalenderjaar dient te worden opgenomen en dat aan het eind van het kalenderjaar eventueel niet-genoten arbeidsduurverkorting komt te vervallen. De CAO 2008 kent een dergelijke vervalbepaling weer niet. Herhaald zij dat niet is gebleken dat Combiwel [eiseres] expliciet gewezen heeft op de gevolgen van de CAO bepaling uit 2006. Genoemde CAO-bepaling stelt geen eisen waaraan het opnemen van ADV-uren dient te voldoen, bijvoorbeeld in de zin dat per week slechts een maximum aantal ADV-uren mag worden opgenomen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Combiwel om die reden, toen [eiseres] vanaf 2006 uren vrijaf opnam, dit redelijkerwijs moeten opvatten als het eerst willen opmaken van de openstaande ADV-uren, en pas zodra het tegoed daartoe niet meer toereikend was, als ten laste komend van het tegoed aan vakantiedagen. Ware dit anders, dan verzet naar het oordeel van de kantonrechter het goed werkgeverschap zich er tegen dat Combiwel, die [eiseres] kennelijk in het ongewisse heeft gelaten met betrekking tot het komen te vervallen van ADV-dagen, op dit vervallen een beroep kan doen, terwijl is komen vast te staan dat bij het wel eerst ten laste brengen van de vrije uren op het ADV-tegoed, er niets vervallen zou zijn. 
    
    13.	Aan [eiseres] resteert thans derhalve een tegoed aan niet-opgenomen vakantie-uren van 733 uren.
    
    14.	Combiwel heeft ten aanzien van de afkoop hiervan aangevoerd dat een dergelijke afkoop slechts is toegestaan voor de zogenaamde bovenwettelijk opgebouwde vakantie-uren, dat wil zeggen de vakantie-uren boven het wettelijk minimum van vier weken per jaar. Combiwel wijst daarbij op het arrest van het Hof van Justitie EG van 6 april 2006 (JAR 2006/102), uit welke uitspraak volgt dat het aanvankelijke standpunt van de Nederlandse regering dat alle over voorgaande jaren opgebouwde vakantiedagen als bovenwettelijk moeten worden aangemerkt, onverenigbaar is. De kantonrechter is met Combiwel van mening dat uit de richtlijn 93/104/EG volgt dat slechts de per kalenderjaar bovenwettelijk opgebouwde uren tijdens het dienstverband afgekocht kunnen worden. Partijen hebben zich er niet over uitgelaten welk gedeelte van de opgebouwde 849 uren bovenwettelijke uren betreffen. Uit de door hen overgelegde stukken is dat ook niet eenvoudig af te leiden. Het is in beginsel de werkgever die het overzicht dient bij te houden van opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. Redelijkerwijs brengt dat met zich dat het ook de werkgever is die dient bij te houden welk deel van de opgebouwde dagen op de bovenwettelijke dagen betrekking heeft, en welk op de wettelijke. Er zijn geen redenen om thans van die algemene regel af te wijken. 
    
    15.	Aan Combiwel wordt daarom opgedragen een uitsplitsing te geven van de in totaal 849 wettelijke en de bovenwettelijke opgebouwde vakantie-uren over de periode 2004 tot en met 2009. 
    
    16.	Een werknemer heeft krachtens art. 7:640 BW geen eenzijdig recht op afkoop van de bovenwettelijke vakantie-uren, doch een dergelijke afkoop is toegestaan. Combiwel lijkt zich tegen een dergelijk verzoek niet te hebben willen verzetten, doch dient zich hier expliciet over uit te laten.
    
    17.	[eiseres] zal dan in de gelegenheid worden gesteld op dit nadere standpunt van Combiwel zoals genoemd onder 15 en 16 te reageren. Vervolgens zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.    
    
    Functie leidsterplus
    
    18.	[eiseres] heeft gesteld dat zij feitelijk voltijds als leidsterplus werkt. Combiwel heeft dat weersproken. Ter comparitie is besproken wat het feitelijke takenpakket van [eiseres] is. [eiseres] voerde ter comparitie aan dat zij vooral vanuit een verantwoordelijkheidsgevoel feitelijk gedurende méér dan één dag taken verricht die uitsluitend behoren bij de functie leidsterplus, en die niet behoren tot de functiepedagogisch medewerker. Combiwel heeft [eiseres]s verantwoordelijkheidsgevoel niet weersproken, maar wel dat zij meer dan één dag per week als leidsterplus werkt. [eiseres] heeft daarmee niet onderbouwd dat zij de door haar genoemde extra taken, in opdracht van Combiwel verricht. 
    
    19.	De kantonrechter is van oordeel dat, ook al zou [eiseres] afgelopen tijd gedurende meer dan één dag per week uitsluitend tot de functie leidsterplus behorende taken hebben verricht, dit niet tot gevolg heeft dat zij voor meer dan één dag per week een aanstelling als leidsterplus kan vorderen, aangezien niet is komen vast te staan dat zij die mogelijkerwijs verrichte werkzaamheden in opdracht van Combiwel heeft verricht.   
    
    Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I.	draagt Combiwel op zich uit te laten over het hierboven onder de punten 15 en 16 gestelde; 
    
    II.	verwijst de zaak daartoe naar de rol van 9 juli 2010; 
    
    III.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.