ECLI:NL:GHSGR:2008:BF7077, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2008, 105.005.731/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag; bedrijfseconomische redenen; habe nichts/wenig verweer; C=0,4.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.005.731/01
      Rolnummer	: C06/1520
      Rolnummer Rechtbank	: 588133 CV EXPL 06-4330
    
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      Krins B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Krins,
      advocaat: mr. D.J. Bosboom te Naaldwijk,
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    
      1. Bij exploot van 14 november 2006 is Krins in hoger beroep gekomen van het op 17 augustus 2006 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven zijn vijf grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.  
      Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. 
      Het hof merkt op dat bij de inleidende dagvaarding in het dossier van [werknemer], anders dan in het dossier van Krins, geen producties zijn aangehecht.  
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. In het vonnis van 17 augustus 2006 heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan.  
    
    
      3. Samengevat gaat het om het volgende. 
      -	Krins exploiteert een grossierderij in goud en zilver en in gouden en zilveren voorwerpen,
      -	[werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 1981 bij Krins als buitendienstmedewerker in dienst getreden,
      -	het salaris dat [werknemer] bij Krins verdiende bedroeg laatstelijk € 2.960,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag,
    
    
    -	Krins heeft de arbeidsovereenkomst van partijen, na op 19 januari 2006 verkregen toestemming van de CWI, opgezegd tegen 1 mei 2006.
    
    
      4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [werknemer] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, naast nevenvorderingen, verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging door Krins van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 mei 2006 kennelijk onredelijk is, alsmede, in het verlengde daarvan, betaling van een bedrag van € 66.126,44 ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. 
      Ook heeft [werknemer] betaling gevorderd van € 500,-- bruto ter zake van in januari tot en met april 2006 niet betaalde bijdrage ziektekostenverzekering. 
    
    
    5. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Krins veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 60.000,-- ter zake van schadevergoeding. Tevens heeft de rechtbank de gevorderde € 500,-- bruto ter zake van de bijdrage ziektekostenverzekering, alsmede de rente over genoemde bedragen  toegewezen.
    
    6. Krins kan zich in de beslissing van de rechtbank niet vinden, reden waarom zij vernietiging vordert van genoemd vonnis en afwijzing van de vorderingen van [werknemer].       De grieven die Krins in het kader van het hoger beroep heeft opgeworpen lenen zich, wat de eerste vier grieven betreft, nu die grieven alle zien op het door de rechtbank aangenomen kennelijk onredelijk ontslag, voor gezamenlijke behandeling. De vijfde grief ziet op de bijdrage ziektekostenverzekering en zal separaat aan de orde komen. 
    
    
      7. Aan de opzegging van het dienstverband met [werknemer] ligt een bedrijfseconomische noodzaak ten grondslag, een en ander is tussen partijen geen punt van dispuut.
      In het kader van de besprekingen rond de beëindiging van het dienstverband met [werknemer] heeft Krins op enig moment het (nadere) voorstel gedaan [werknemer] een vergoeding te betalen van € 17.500,--, te vermeerderen met de schade uit hoofde van art. 16, lid 3 WW, een en ander onder voorwaarde van aftrek van de waarde van de door [werknemer] opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. [werknemer] heeft dat voorstel echter niet geaccepteerd, een ander voorstel om [werknemer] tegemoet te komen in verband met het verlies van zijn baan bij Krins is niet aan de orde geweest. [werknemer] is uiteindelijk “kaal” opgezegd, dat wil zeggen: zonder dat voor hem door Krins een voorziening is getroffen
    
    
    8. De vordering die [werknemer] vervolgens tegen Krins heeft ingesteld, is gebaseerd op art. 7:681, lid 2 aanhef en sub b. BW. Zijn de gevolgen van het beëindigen van het dienstverband van partijen voor [werknemer], gelet ook op het ontbreken daarbij van een voorziening, de (on)mogelijkheid voor [werknemer] om elders passend werk te vinden en alle andere omstandigheden van het geval, te ernstig, dit afgezet tegen het belang dat Krins bij de beëindiging van het dienstverband heeft?
    
    9. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008,        NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. 
    
    
      10. Het hof doet vandaag tegelijk met deze zaak uitspraak in een aantal kennelijk onredelijk ontslag-zaken waarin de vordering van de werknemer (tevens) is gebaseerd op het gevolgencriterium van artikel  7:681 lid 2 aanhef en sub b. BW. Daarbij neemt het hof de kantonrechtersformule tot uitgangspunt. In zoverre komt het hof terug op zijn eerdere jurisprudentie, o.m. Hof ‘s-Gravenhage, 10 januari 2003, JAR 2003, 105, waarin het heeft geoordeeld dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf of basis kan worden genomen. 
      In de juridische literatuur bestaat reeds geruime tijd en aanhoudend discussie over de (on)wenselijkheid van de verschillende uitkomsten in ontbindingsprocedures op voet van artikel 7:685 BW waarbij voor het bepalen van de ontbindingsvergoeding veelal de - voor die procedure bedoelde -  kantonrechtersformule wordt gehanteerd en kennelijk onredelijk ontslag-procedures waarbij dat niet het geval is, vgl. o.m. de recente rede van Bouwens, “Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt”, met literatuur¬verwijzingen. De lagere rechtspraak is verdeeld, er zijn kantonrechters die de kantonrechtersformule gebruiken bij kennelijk onredelijk ontslag-procedures, er zijn er ook die dat niet doen. De hoven hebben zich de laatste jaren veelal gekeerd tegen het gebruik van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag, een enkele uitzonde¬ring daargelaten (vb. Hof ’s-Hertogenbosch, 22 april 2008, BD5660) terwijl de Hoge Raad zich er (tot dusverre) niet over heeft uitgesproken. De aldus bestaande verschillen tussen kantonrechters en hoven is uit oogpunt van rechtseenheid ongewenst en “(…) a system in this madness” (Duk, SMA mei 2008) ontbreekt. Barendrecht (NJB 2008, p 1332 ev.) stelt “(d)e hogere rechtspraak (…) verstoort zelfs regelmatig het normeringsproces. Een recent voorbeeld waarin hogere rechters eigenlijk vooral in de weg lopen, is de rechtspraak van de hoven over vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag.” Het hof acht voortduring van deze situatie ongewenst. Het hof kiest er daarom in deze voor ook bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, de kantonrechters¬formule tot uitgangspunt te nemen, m.n. nu het zowel in ontbindingsprocedures als in kennelijk onredelijk ontslag-zaken gaat om een vergoeding met het oog op de gevolgen van het eindigen van de dienstbetrekking, waarbij de schade abstract berekend wordt (HR 17 oktober 1997, NJ 1997, 266). Door middel van de C-factor van de kantonrechters¬formule kan voldoende rekening worden gehouden met voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden.
    
    
    
      11. Het voorgaande betekent niet dat in alle gevallen waarin het ontslag heeft plaatsgevonden zonder vergoeding overeenkomstig de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geldende kantonrechtersformule inclusief de toelichting op de aanbevelingen (hierna "de kantonrechtersformule"), er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en aanspraak op een vergoeding bestaat. Zulks is veelal wel het geval indien en voor zover in het kader van de ontslagprocedure niet tenminste de volgende vergoeding is aangeboden: een bedrag gelijk aan de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding, verminderd met 30%. Hierbij geldt wel dat wanneer de aftrek van 30% minder dan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is, de aftrek gelijk aan één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is. Anders gezegd: voor eigen rekening van de werknemer blijft een bedrag gelijk aan 30% van de uitkomst van de kantonrechtersformule met een minimum van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule). De verschillen tussen de kennelijk onredelijk ontslag-procedure en de ontbindingsprocedure, tot uitdrukking komend o.m. in de - in de regel - aan de kennelijk onredelijk ontslag-procedure voorafgaande CWI-toetsing (incl. het daaraan verbonden tijdsverloop), de toepasselijkheid van een opzegtermijn en de in het wettelijk criterium besloten liggende drempel (“kennelijk”) rechtvaardigen naar het oordeel van het hof dat een drempel van één maandsalaris (bepaald volgens de kantonrechtersformule) is ingebouwd en begroting van de billijke vergoeding op 70% van de uitkomst van de kantonrechtersformule. 
      12. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 11. is weergegeven gaat het hof van het volgende uit. Het aantal gewogen dienstjaren van [werknemer] betreft - onweersproken - 38. Het maandsalaris bedraagt € 2.960 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Het hof ziet - mede gelet op de aanbevelingen met toelichting bij de kantonrechtersformule - geen reden om de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering daarbij te betrekken. De neutrale kantonrechtersformule (C=1) zou op een bedrag van  € 121.478,40 uitkomen. [werknemer] heeft echter onweersproken gesteld dat de kantonrechtersformule in verband met de omvang van de tot de pensioengerechtigde leeftijd te verwachten inkomensschade (exclusief werkgeversdeel ziektekostenvergoeding) niet hoger is dan € 58.501,44. 
      Nu Krins onvoldoende gesteld heeft op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [werknemer] over genoemd bedrag meer rente zal kunnen ontvangen dan de (te verwachten) inflatie, is er - reeds daarom - geen aanleiding dat bedrag in verband met de contantmaking nog naar beneden bij te stellen. 
      Verder is relevant dat het hier een reorganisatieontslag betreft wegens slechte bedrijfsresultaten, waarbij Krins (ook) een beroep doet op haar slechte financiële positie. Krins voert in dat kader in de toelichting op grief II aan dat zij niet in staat moet worden geacht een vergoeding te voldoen die “gelijk, of nagenoeg gelijk is aan de uitkomst van de kantonrechtersformule”. Gelet op die toelichting op grief II, bestrijdt Krins echter niet met kracht van argumenten, dat het toekennen van enige andere (lagere) vergoeding tot onoverkomelijke problemen zal leiden. Tegen die achtergrond en gelet ook op de in het dossier aanwezige financiële stukken, stelt het hof de C-factor vast op 0,4. 
      Een en ander brengt mee dat aan [werknemer] had moeten worden toegekend € 121.478,40 x 0,4 = € 48.591,36 (zijnde lager dan voormeld inkomensschadebedrag) te verminderen met 30% zodat Krins aan [werknemer] een bedrag groot (afgerond) € 34.000,-- dient te voldoen. 
      Waar het aanbod van Krins lager is dan het berekende bedrag van € 34.000,--, is het ontslag kennelijk onredelijk en komt het bedrag van € 34.000,-- voor toewijzing in aanmerking (een eventueel reeds betaald (suppletie)bedrag strekt daarop uiteraard in mindering).
    
    
    13. Het hof verwerpt grief vijf. De bijdrage ziektekostenverzekering is maandelijks steeds als vast inkomensbestanddeel aan [werknemer] uitbetaald. Het is daarmee tot een vast looncomponent geworden. Krins kan niet eenzijdig betaling van die ziektekostenbijdrage staken. 
    
    
      14. Gelet op vorenstaande moet de conclusie zijn dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven wat betreft de toegekende vergoeding ter zake van kennelijke onredelijke opzegging. 
      Nu partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer op wezenlijke punten in het (on)gelijk gesteld zijn, zullen de kosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd. 
      Het hof zal, uit practische overwegingen, het dictum van het bestreden vonnis geheel vernietigen en dit opnieuw formuleren. 
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank  's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 17 augustus 2006; 
    
    
    en  opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	verklaart voor recht dat de opzegging door Krins van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 1 mei 2006 kennelijk onredelijk is;
      -	veroordeelt Krins om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen 
      a.	de somma van € 34.000,-- ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging,
      b.	de somma van € 500,-- wegens bijdrage ziektekostenverzekering,
      met de wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf 1 mei 2006 tot de dag der algehele voldoening;
      -	compenseert - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - de kosten van de procedure, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      -	verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en S.R. Mellema, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.