ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6650, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-03-2009, HD 103.005.921
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sluiting filiaal waar werkneemster (met dienstverband van 16 jaar) werkzaam was, wegens zware verliezen gedurende aantal jaren. Geen herplaatsbaarheid binnen bedrijf elders. Moederbedrijf eveneens verliesgevend. Ontslag met vergunning van CWI zonder vergoeding niet kennelijk onredelijk.

HD 103.005.921
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 17 maart 2009, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2007,
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    tegen:
    
    
      LAMPENIER BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. M.J.M. van Beek,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 2 augustus 2007 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Lampenier - als gedaagde. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 495563/rolnr. 1742/07) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en, onder wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende
      - zal verklaren voor recht dat Lampenier het dienstverband kennelijk onredelijk beëindigd heeft;
      - Lampenier zal veroordelen aan [X.] te betalen een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening en
      - Lampenier zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Lampenier de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [X.] ontbreken de bladzijden 11 en 12 van de memorie van grieven. Het hof heeft hiervan kennis genomen uit het dossier van geïntimeerde.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hier naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.
    
    4.1.1. Lampenier exploiteert een keten van verlichtingszaken die in heel Nederland vestigingen heeft. Daarnaast is er een groot aantal franchisenemers aangesloten bij de organisatie van Lampenier.
    
    4.1.2. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 26 juni 1990 in dienst getreden van (een rechtsvoorgangster van) Lampenier. Zij was laatstelijk werkzaam in de vestiging van Lampenier te [vestigingsplaats A.]. Haar bruto maandsalaris bedroeg laatstelijk € 1.570,10 exclusief 8% vakantietoeslag en weekendtoeslag op basis van een fulltime dienstverband. Zij werkte gemiddeld 20 uur per week, hetgeen een bruto maandsalaris van ongeveer € 826,- bruto inhield.
    
    4.1.3. In 2004 is Lampenier overgenomen door [Y.] Informal Opportunity Fund en Arra Beheer BV, een vennootschap van de toenmalige algemeen directeur [Z.].
    
    
      4.1.4. Op 31 mei 2006 heeft Lampenier de Centrale Organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) verzocht vergunning te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten met [X.] en haar collega [A.], de filiaalleidster van de vestiging te [vestigingsplaats A.].
      De reden voor de aanvraag van de ontslagvergunning was dat Lampenier de vestiging in [vestigingsplaats A.] wilde sluiten vanwege het feit dat deze vestiging volgens Lampenier in de afgelopen jaren verliesgevend was. 
    
    
    4.1.5. [X.] en haar collega [A.] hebben tegen deze aanvraag verweer gevoerd bij de CWI. De CWI heeft de verzochte ontslagvergunning op 11 juli 2006, aangepast op 19 juli 2006, afgegeven, ook voor [A.].
    
    4.1.6. Lampenier heeft [X.] ontslag aangezegd bij brief van 20 juli 2006 tegen 31 december 2006.
    
    
      4.2. [X.] stelt zich op het standpunt dat Lampenier haar in verband met dit ontslag een vergoeding had moeten aanbieden omdat er sprake was van een valse of voorgewende reden voor het ontslag en voorts gelet op haar lange dienstverband van 16 jaar, haar leeftijd van 61 jaar ten tijde van het ontslag, de geringe kansen die zij heeft op de arbeidsmarkt en het feit dat de reden voor het ontslag in de risicosfeer van Lampenier ligt. Zij heeft bij brief van haar gemachtigde d.d. 19 januari 2007 aan Lampenier een vergoeding verzocht groot € 60.016,- bruto. Dit komt volgens haar overeen met een vergoeding volgens de kantonrechterformule met een correctiefactor 1,25. 
      Lampenier heeft geweigerd een vergoeding te betalen.
      [X.] heeft Lampenier vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter, waarbij zij evenals in hoger beroep een verklaring voor recht heeft gevorderd dat het aan haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en voorts een vergoeding heeft gevorderd van € 60.016,- bruto. De kantonrechter heeft haar vordering afgewezen. [X.] komt hiervan in hoger beroep.
    
    
    4.3. Het hoger beroep heeft ten doel de vordering in eerste aanleg in volle omvang aan het hof voor te leggen, met dien verstande dat [X.] thans een door het hof in goede justitie vast te stellen schadevergoeding vordert op grond van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek in plaats van het in eerste aanleg geëiste bedrag van € 60.016,-. 
    
    
      4.4.1. [X.] voert in de eerste plaats aan dat er geen bedrijfseconomische noodzaak was om de vestiging van Lampenier in [vestigingsplaats A.] te sluiten (grief 1).
      Na de overname in 2004 is een herstructurering van het bedrijf van Lampenier in gang gezet. In dat kader is tijdens een bijeenkomst in mei 2004 onder meer aangegeven dat de vestiging in [vestigingsplaats A.] werd aangemerkt als “een winkel met bijdrage op de norm". Voorts werd er een aantal maatregelen aangekondigd ter verbetering van de organisatie en het resultaat van Lampenier. In februari 2006 heeft Lampenier aan de filiaalleidster [A.] nog aangeboden om het filiaal [vestigingsplaats A.] als franchiseneemster voor eigen rekening en risico voort te zetten. [A.] voelde daar echter niet voor. Volgens [X.] dienen de resultaten van de vestiging in [vestigingsplaats A.] te worden vergeleken met die van andere winkels. Alleen dan zou kunnen worden beoordeeld of er een noodzaak was om juist deze vestiging te sluiten. Voorts wijst [X.] erop dat het door Lampenier overgelegde exploitatieoverzicht met betrekking tot [vestigingsplaats A.], waaruit oplopende verliezen zouden blijken, op welk overzicht de kantonrechter zijn beslissing mede heeft gegrond, niet is opgesteld door een accountant. Zij betwist de juistheid van dat overzicht. 
      [X.] brengt in het geding de jaarcijfers over de jaren 2001 tot en met 2006 die door Lampenier gedeponeerd zijn bij de kamer van koophandel. Daaruit blijkt volgens haar dat het niet zo slecht ging met Lampenier als deze doet voorkomen. Lampenier heeft in het jaar 2001 een nettoresultaat behaald van € 844.315, in 2002 van € 683.392 en in 2003 van de € 707.759. In het jaar van de overname, 2004, is een verlies van € 217.887 geleden. Gelet op de reorganisatie en ombouw van de winkels en de daarbij behorende investeringen was er in het jaar 2005 eveneens een verlies van € 1.523.879. Over 2006 heeft Lampenier slechts een verlies geleden van € 71.320. Er is dus volgens haar een opwaartse lijn te zien in de resultaten. 
      De door Lampenier aan de CWI overgelegde accountantsverklaring met betrekking tot de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2005 betreft Light Hold BV, de moedermaatschappij van Lampenier. Volgens [X.] blijkt uit die cijfers niet dat het noodzakelijk was om juist tot (spoedige) sluiting van de vestiging in [vestigingsplaats A.] over te gaan.
      Volgens [X.] was het al na de overname in 2004 de bedoeling van Lampenier om het filiaal [vestigingsplaats A.] te sluiten en middels een franchiseformule voort te zetten. 
    
    
    
      4.4.2. Lampenier heeft hiertegen het volgende ingebracht.
      Sinds 2001 heeft zij te maken met een afnemend omzetniveau in vrijwel al haar vestigingen. Volgens de toelichting van Lampenier in de CWI-procedure bedroeg het verlies van het filiaal in [vestigingsplaats A.] in het jaar 2002 € 16.328, in het jaar 2003 € 36.558, in 2004 € 51.291 en in 2005 € 68.532. In het eerste kwartaal van 2006 was er al een verlies van 
      € 15.435. Zij verwijst naar het door haar ook reeds bij de CWI in het geding gebrachte exploitatieoverzicht. Dit overzicht heeft alleen betrekking op de vestiging [vestigingsplaats A.] en de daarin genoemde bedragen zijn correct. Gelet op deze slechte resultaten was zij genoodzaakt de winkel in [vestigingsplaats A.] te sluiten. Het feit dat eerder is aangegeven dat deze vestiging “op de norm bijdraagt” betekende slechts dat deze nog goed genoeg draaide om over te doen aan een franchise- nemer. Lampenier wijst voorts op de door haar in het geding gebrachte winst- en verliesrekening met betrekking tot haar moedermaatschappij Light Hold BV, welke is voorzien van een accountantsverklaring d.d. 21 april 2006 (o.a. productie 3 in 1e aanleg), waaruit het verliesgevend resultaat van de groep Light Hold in de jaren 2004 en 2005 blijkt.
    
    
    
      4.4.3. Het hof kan [X.] niet volgen in haar stelling dat alleen bij een vergelijking van de resultaten tussen de verschillende winkels van Lampenier zou kunnen worden beoordeeld of de vestiging in [vestigingsplaats A.] gesloten dient te worden. Lampenier heeft immers binnen de grenzen van de wet de beleidsvrijheid om over te gaan tot sluiting van een vestiging. Als dit gedaan wordt op grond van verliesgevende resultaten gedurende een reeks van jaren, kan dit niet worden aangemerkt als een onredelijke beslissing. Het hof is van oordeel dat het door Lampenier overgelegde exploitatieoverzicht met betrekking tot [vestigingsplaats A.] over de jaren 2002 tot en met maart 2006 door [X.] onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de gepresenteerde resultaten. Volgens de door [X.] overgelegde jaarcijfers die door Lampenier zijn gedeponeerd bij de kamer van koophandel (producties 16 bij memorie van grieven) heeft Lampenier in de jaren 2004 tot en met 2006 substantiële verliezen geleden. Het feit dat in het jaar 2006 het verlies minder is dan in de voorgaande jaren doet daaraan niet af. Blijkens de van een accountantsverklaring voorziene winst en verliesrekening van Light Hold BV, heeft de groep waartoe Lampenier behoort, eveneens zowel in 2004 als in 2005 aanmerkelijk verlies geleden. Al deze slechte resultaten van de vestiging [vestigingsplaats A.], van Lampenier en van haar moedermaatschappij in aanmerking genomen, oordeelt het hof de beslissing van Lampenier het filiaal in [vestigingsplaats A.] te sluiten alleszins redelijk. Dit betekent dat, op zich, de beslissing die uit deze sluiting voortvloeit, namelijk het ontslaan van de werkneemsters [X.] en [A.], eveneens als een redelijke beslissing is aan te merken, tenzij deze werkneemsters binnen de organisatie van Lampenier in een passende functie herplaatst konden en wilden worden.
      De stelling van [X.] dat het al in 2004 de bedoeling van Lampenier zou zijn geweest om het filiaal [vestigingsplaats A.] te sluiten en dit middels een franchise formule voort te doen zetten doet aan het vorenstaande niet af. 
    
    
    
      4.5.1. De vraag die vervolgens aan de orde komt betreft deze, of, mede in aanmerking genomen de voor [X.] getroffen voorzieningen, en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Lampenier bij de opzegging. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit niet het geval was. Tegen dit oordeel komen de grieven 2 en 3 op. 
      De kantonrechter heeft volgens [X.] ten onrechte geoordeeld dat zij niet erg ervoor geijverd heeft dat Lampenier gestalte zou geven aan haar verplichting naar mogelijk vervangend werk voor haar te zoeken en dat “het niet zo onredelijk is dat [X.] de financiële gevolgen van het ontslag voor eigen rekening krijgt, dat geen weldenkend mens tot zo’n ontslag zonder vergoeding zou hebben kunnen besluiten”. De kantonrechter gaat volgens [X.] uit van een onjuist criterium. Zij wijst op de ontwikkelingen in de rechtspraak van een – voorheen - marginale naar een volle toetsing van het ontslag, waarbij met alle omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden. Zij stelt dat zij geen enkele serieuze begeleiding van Lampenier heeft ontvangen. Zij heeft diverse keren telefonisch contact gezocht met Lampenier. Aan haar verzoeken haar te begeleiden naar ander werk werd geen gehoor gegeven. Zij wijst er voorts op dat Lampenier in haar verzoekschrift aan de CWI heeft gesteld dat zij [X.] heeft aangeboden om gebruik te maken van begeleiding en bemiddeling door werkgeefster bij het zoeken naar een passende (externe) functie elders en dat destijds in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad door Lampenier is geschreven dat zij de medewerkers afzonderlijk zou spreken en hetzelfde begeleidings- en ondersteuningstraject zou aanbieden als bij de eerder geconverteerde en of opgeheven vestigingen. De ondernemingsraad heeft in haar positief advies d.d. 3 augustus 2006 gesteld dat hij erop vertrouwt dat werkgeefster de medewerkers van de vestiging volledige ondersteuning en begeleiding biedt, zoals aangegeven in de adviesaanvraag. De overlegvergadering met de ondernemings- raad heeft echter pas op 6 juni 2006 plaatsgevonden, terwijl de ontslagaanvraag reeds op 30 mei 2006 was ingediend. De CWI is dan ook niet juist geïnformeerd en de ondernemingsraad is niet op correcte wijze om advies gevraagd.
      [X.] wijst er voorts op dat zij op het moment van het ontslag 60 jaar oud was, 16 jaar uitstekend heeft gefunctioneerd en maar één dag ziek is geweest. Zij heeft als opleiding Mulo A. Haar werk-ervaring is beperkt. Voordat zij bij Lampenier in dienst trad, heeft zij 5 jaar bij een papiergroot-handel gewerkt. Er zijn voor haar niet zonder meer gelijkwaardige banen beschikbaar. Zij heeft veelvuldig contact met de CWI, solliciteert met regelmaat maar heeft tot op het moment van het nemen van de memorie van grieven, (3 juni 2008, hof) op al haar sollicitaties een afwijzend antwoord ontvangen. Volgens haar was het dan ook niet meer dan redelijk om haar een afvloeiingsregeling aan te bieden. Werkgeefster heeft voor haar geen enkele voorziening getroffen. 
    
    
    4.5.2. Lampenier heeft hiertegen ingebracht dat [X.] destijds heeft gezegd dat het werken voor haar niet meer zo nodig hoefde. Haar enige voorwaarde was dat haar uitkering geen gevaar mocht lopen. Daarom heeft zij zich verder niet inge- spannen om [X.] een ander aanbod te doen, ondanks dat de vestiging in [vestigingsplaats B.] vacatures had, ook nog ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord. Voor wat betreft de instemming van de ondernemingsraad, stelt Lampenier dat deze instemming sowieso zou zijn gegeven. Lampenier wijst erop dat [X.] de gevolgen van het ontslag niet toelicht.
    
    
      4.5.3. Het hof oordeelt dat [X.] er terecht op wijst dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Het oordeel van de kantonrechter dat een ontslag slechts kennelijk onredelijk is indien geen weldenkend mens het zou verdedigen, gaat uit van een te beperkte toets. In zoverre slaagt grief vier. Het slagen van de grief leidt echter nog niet tot een andere beslissing. Het hof oordeelt als volgt. 
      [X.] heeft niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat Lampenier geen andere mogelijkheden had dan tijdens de comparitie in eerste aanleg zijn genoemd, te weten [vestigingsplaats C.], [vestigingsplaats D.] en [vestigingsplaats E.]. [X.] geeft evenmin aan dat er bij Lampenier passende vacatures voor haar bestonden, zodat niet aan Lampenier kan worden verweten haar deze niet te hebben aangeboden. De mogelijkheid om te werken in [vestigingsplaats B.], zoals genoemd in de conclusie van antwoord, werd door [X.] kennelijk niet passend geacht omdat ook [vestigingsplaats B.] zou gaan sluiten (aantekeningen voor de comparitie van haar gemachtigde) en overigens omdat zij arbeidsongeschikt was. Het hof stelt vast dat in de aanvraag van de ontslagvergunning door Lampenier is gesteld dat begeleiding en bemiddeling wordt aangeboden bij het zoeken naar een externe functie. Deze toezegging houdt echter niet in dat Lampenier zelf voor [X.] op zoek zal gaan naar een passende functie elders. [X.] stelt nu weliswaar dat zij bij Lampenier heeft aangedrongen op begeleiding, maar, gelet op de gemotiveerde betwisting door Lampenier dat [X.] geen belangstelling had om nog te werken, lag het op de weg van [X.] om aan te geven, wanneer en wie zij daarom verzocht heeft. Haar stelling hieromtrent blijft dan ook te vaag. In dit verband oordeelt het hof van belang dat in de brief van 19 januari 2007 van de gemachtigde van [X.] aan Lampenier evenmin om begeleiding wordt verzocht - hoewel het uitblijven ervan Lampenier wel wordt verweten - maar slechts aanspraak wordt gemaakt op een schadevergoeding. Het hof is voorts van oordeel dat van [X.] verwacht mocht worden om, ook indien tijdelijk, de mogelijkheid om in [vestigingsplaats B.] te werken nader te onderzoeken. Het uitblijven van begeleiding en/of bemiddeling voor en na het einde van de arbeidsovereenkomst maakt het ontslag in dit geval dan ook niet kennelijk onredelijk.
      Aangaande het pas na het verlenen van de ontslagvergunning gegeven advies van de ondernemingsraad, oordeelt het hof dat niet gesteld of gebleken is dat dit anders zou hebben geluid indien de ondernemingsraad deze aanvraag zou hebben kunnen bespreken vóórdat het verzoek om ontslagvergunning bij de CWI was ingediend. Het hof oordeelt de late inschakeling van de ondernemingsraad en de instemming achteraf dan ook niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. 
      Het hof stelt vast dat [X.] ten aanzien van de gevolgen die het ontslag voor haar heeft, stelt dat er voor haar niet zonder meer gelijkwaardige banen aanwezig zijn, gelet op haar leeftijd en opleiding. Zij stelt veelvuldig contact te hebben met de CWI en met regelmaat te solliciteren. [X.] laat echter na deze stellingen ook maar enigszins te onderbouwen bijvoorbeeld door te stellen welke concrete pogingen zij gedurende de opzegtermijn van meer dan vijf maanden die in acht is genomen, heeft ondernomen om een andere gelijkwaardige betrekking te vinden. Dit gegeven oordeelt het hof temeer van belang nu gesteld noch gebleken is dat [X.] enige actie heeft ondernomen nadat zij van de vacature in [vestigingsplaats B.] op de hoogte kon zijn (in ieder geval medio 2007, de datum van de comparitie in eerste aanleg). Dit wijst er niet op dat [X.] ten tijde van het ontslag zich in voldoende mate heeft ingespannen om ander werk te vinden. [X.] laat voorts na te stellen wat de concrete (financiële) gevolgen van dit ontslag voor haar zijn. Gelet op dit gebrek aan onderbouwing, oordeelt het hof de stellingen te vaag en kan het hof niet aannemen dat de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Lampenier bij de opzegging, te weten de sluiting van een verliesgevende vestiging teneinde de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Het feit dat [X.] 60 jaar was ten tijde van het ontslag en gedurende 16 jaar goed heeft gefunctioneerd zijn weliswaar omstandigheden waarmee het hof bij de beoordeling mede rekening houdt, maar wegen onvoldoende zwaar om ingeval van een sterk verliesgevende situatie van de werkgeefster, zoals hier het geval was, te oordelen dat zonder het treffen van een financiële voorziening voor [X.] het ontslag als kennelijk onredelijk moeten worden aangemerkt. Het hof neem hierbij tevens in aanmerking dat er een opzegtermijn van 5½ maand in acht is genomen. 
    
    
    Voor wat betreft het attenderen door [X.] op de opening van een nieuwe vestiging in [vestigingsplaats A.], heeft Lampenier onbetwist gesteld dat de eigenaar van een speciaalzaak op het gebied van woninginrichting een deel van zijn winkel wil inrichten volgens een zogenaamde “shop in shop” formule, waarbij een deel van de winkel door de eigenaar zelf en voor eigen rekening wordt geëxploiteerd. Door [X.] is niet gesteld, noch is in rechte gebleken, dat er hier sprake zou zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek, noch is door haar tewerkstelling aldaar geëist. Het hof oordeelt het bestaan van dit nieuwe verkooppunt in [vestigingsplaats A.] dan ook niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. 
    
    4.6. Uit het bovenstaande volgt dat het hoger beroep faalt en dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Lampenier.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder aanvulling en verbetering van gronden het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Lampenier, welke kosten tot op heden worden begroot op € 251 griffierecht en € 894,- ter zake salaris advocaat en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Drijkoningen, Spoor en Slootweg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2009.