ECLI:NL:GHSHE:2022:2753, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2022, 200.306.325_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Hoger beroep veroordeling bestuurder van werkgever tot schadevergoeding aan werknemer wegens betalingsonwil, nu werkgever inmiddels failliet/ verstek werknemer in hoger beroep/ eerst in hoger beroep gestelde schadevordering wegens opzettelijk gedrag werknemer vormt bij gebrek van tegenspraak wel rechtvaardiging voor niet-betaling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.306.325/01
  
  
    
      arrest van 9 augustus 2022
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        
          [appellant] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
    
      
        
          [appellante] ,
        wonende te [woonplaats] ,
    
  
  
    appellanten, 
    hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , en ieder voor zich als [appellant] en [appellante] ,
    advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    niet verschenen in hoger beroep,
  
  
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juni 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.
  
  
    1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8708299 CV EXPL 20-2884)
  
  
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 18 augustus 2021;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek op 8 februari 2022;
      
      
        de memorie van grieven van 19 april 2022 .
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          
            [geïntimeerde] is op 24 november 2015 bij Mega Parket [locatie] B.V. (geen partij in deze procedure) in dienst getreden in de functie van verkoper. Het loon bedroeg laatstelijk
          € 2.025,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.
        
      
      
        3.1.2
        
          Op 11 april 2018 is [geïntimeerde] door [appellant] naar huis gestuurd. Twee dagen later, op 13 april 2018, zond [geïntimeerde] een e-mailbericht aan [appellant] met de navolgende inhoud:
          
            "Beste [appellant] ,
          
          
            Afgelopen woensdag 11 april 2018 heb jij in ons gesprek laten weten dat je op donderdag 12 april contact met mij zou opnemen over wat de vervolg stappen zullen zijn. Helaas heb ik niks van je gehoord of gezien.
          
          
            Nogmaals wil ik je mededelen dat ik het niet eens ben om het feit dat je mij naar huis gestuurd hebt. Ik ben dan ook bereid en beschikbaar om mijn werkzaamheden op je eerste afroep te verrichten.".
            Vervolgens heeft [appellant] op 28 april 2018 per mail aan [geïntimeerde] een schikkingsvoorstel gedaan.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] heeft zijn salaris over april 2018 op 30 april 2018 uitbetaald gekregen, vanaf een rekening van [[X]] Beheer B.V.
      
      
        3.1.4.
        Bij brief d.d. 30 mei 2018, als door [appellant] als indirect bestuurder van Mega Parket [locatie] B.V. ontvangen, heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2018, alsook verzocht om een eindafrekening per die datum en een overzicht bijgevoegd van zijn vakantie-uren.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij brief d.d. 5 juni 2018, als door [appellant] als indirect bestuurder van Mega Parket [locatie] B.V. ontvangen, heeft [geïntimeerde] aan Mega Parket [locatie] B.V. verzocht het loon over de maand mei 2018 uit te betalen. Betaling van enig bedrag is vervolgens uitgebleven.
      
      
        3.1.6.
        Bestuurder en enig aandeelhouder van Mega Parket [locatie] B.V. is [[Y]] Beheer B.V. (in de kop van het vonnis in eerste aanleg aangeduid als gedaagde sub 1 ). De bestuurder en enig aandeelhouder van [[Y]] Beheer B.V. is [appellant] (in de kop van het bedoeld vonnis aangeduid als gedaagde sub 2).
        
      
      
        3.1.7.
        Op 24 september 2019 is Mega Parket [locatie] B.V. in staat van faillissement verklaard.
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg het volgende gevorderd ten laste van [[Y]] Beheer BV, [appellant] en [appellante] .
          
            [geïntimeerde] wenst primair een verklaring voor recht dat [[Y]] Beheer B.V., de enig aandeelhouder en bestuurder van het per 24 september 2019 failliet verklaarde Mega Parket [locatie] , alsmede de enig aandeelhouder en bestuurder van [[Y]] Beheer B.V., [appellant] , onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:162 BW door namens Mega Parket [locatie] BV een arbeidsovereenkomst aan te gaan en de daaruit voorvloeiende schulden onbetaald te laten en derhalve in privé jegens [geïntimeerde] schadeplichtig te zijn. 
        
        
        
          
            [geïntimeerde] wenst voorts dat de kantonrechter [[Y]] Beheer B.V. en [appellant] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de volgende aanspraken, en subsidiair [appellante] te veroordelen tot betaling van deze bedragen .
          
            
            [geïntimeerde] vordert loonbetaling over de maanden mei en juni 2018, uitbetaling van opgebouwde niet-genoten vakantiedagen, alsmede vakantiegeld vanaf juni 2017 tot en met juli 2018 te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late loonbetaling (artikel 7:625 BW) ad in totaal € 12.709,82 bruto. De pensioenpremie is over de maand mei 2018 door werkgever nog betaald en daarna niet meer. [geïntimeerde] vordert dat de pensioenpremie volgens een door het pensioenfonds op te maken berekening, wordt betaald tot 1 juli 2018.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde] , zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
        
        
          3.2.2.1.	Gedaagden [appellant] (sub 2) en [appellante] (sub 4) zijn de enige aandeelhouders en bestuurders van hun respectieve vennootschappen [[Y]] Beheer B.V. [[X]] Beheer BV en hebben de volledige zeggenschap over de vennootschappen. Sterker nog, zowel [appellant] als [appellante] runden de door [geïntimeerde] en (mede - eiser bij aanvang van de procedure in eerste aanleg, vóór splitsing in twee procedures, zie HD 200.306.320) [persoon A] genoemde drie winkels persoonlijk, gaven persoonlijk leiding aan alle voornoemde werknemers en waren vrijwel dagelijks aanwezig op de werkvloer. Gedaagden sub 2 en 4 zijn echtgenoten, zij en hun ondernemingen werken nauw samen, er worden werknemers zowel door gedaagde sub 1 als door gedaagde sub 3 (zijnde in hoger beroep niet betrokken vennootschappen, GHSHE) ingezet en betaald etc. Vaststaat dat er nauwe verwevenheid is tussen de activiteiten van de gedaagden sub 1, 2, 3 en 4.
        
        
        
          3.2.2.2.	[geïntimeerde] was verkoper bij de parketwinkels in [plaats] . Hij had in die hoedanigheid enig zicht op de verkopen en inkopen van voornoemde winkels. Derhalve is [geïntimeerde] de mening toegedaan dat zijn werkgever hem in mei en juni 2018 wel kon betalen, maar dat er sprake is van betalingsonwil. Immers, alle andere werknemers, alsmede leveranciers zijn destijds wel betaald. Bovendien heeft [appellant] gezegd de kwestie met [geïntimeerde] goed te willen oplossen. Hieronder valt in ieder geval niet in het geheel niet reageren op brieven en voorstellen van [geïntimeerde] .
        
        
        
          3.2.2.3.	[persoon A] en [geïntimeerde] stellen zich op het standpunt dat gedaagden [appellant] en  [appellante] in privé als bestuurders van [[Y]] Beheer B.V. respectievelijk [[X]] Beheer B.V. op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de door eisers geleden en te lijden schade. Zij doen daarbij een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992,411 (Van Waning/Van der Vliet).
        
        
        
          i. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad namelijk dat degene die volledige zeggenschap heeft over de vennootschap, jegens de schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten om ervoor te zorgen dat de vennootschap haar schuld betaalt. Die betaling hoeft volgens de Hoge Raad niet gedaan te worden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen (liquide middelen of andere goederen), maar kan ook plaatsvinden uit bijvoorbeeld een nog ter beschikking staande kredietfaciliteit. Maakt de bestuurder van die mogelijkheden geen gebruik, dan is dat mogelijk onrechtmatig.
        
        
        
          ii. Daarnaast bepaalde de Hoge Raad dat in een geval dat er sprake lijkt te zijn van betalingsonwil, het voor de hand ligt dat de bestuurder aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is om te betalen: in tegenstelling tot de hoofdregel 'wie eist die bewijst', waaruit zou volgen dat de schuldeiser aantoont dat de vennootschap wel kan betalen, draait de Hoge Raad de bewijslast dus in zekere om. De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat in het geval de bestuurder erin zou slagen aan te tonen dat er wel sprake is van betalingsonmacht, nog niet vaststaat dat er niet óók sprake is van betalingsonwil, aldus [geïntimeerde] .
        
        
        
          iii. Met betrekking tot de loonvordering van [geïntimeerde] geldt dat zijn werkgever destijds in mei en juni 2018 geen reden had om alleen [geïntimeerde] onbetaald te laten, terwijl alle anderen wel betaald werden. Dit is willekeur. Voorts deed [appellant] jegens [geïntimeerde] geen enkele moeite om tot een oplossing te komen, zoals het treffen van een betalingsregeling en reageerde hij nergens op. Er is jegens [geïntimeerde] sprake van betalingsonwil. Immers, de bestuurder heeft kennelijk wel de middelen om bestaande ondernemingen draaiend te houden en nieuwe ondernemingen te starten, als door [geïntimeerde] gesteld. De laatste loonbetaling in april 2018 is verricht door [[X]] Beheer B.V., hetgeen in ieder geval aangeeft dat de heer en mevrouw [appellant] nauw samenwerken en samen hun ondernemingen runnen, aldus [geïntimeerde] .
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] en [appellante] hebben vervolgens gemotiveerd verweer gevoerd, en onder meer betoogd dat van onrechtmatig handelen aan hun zijde geen sprake is geweest en dat [geïntimeerde] bovendien geen actie ondernomen heeft via een procedure of faillissementsaanvraag tegen zijn werkgever Mega Parket [locatie] BV tot aan het faillissement van laatstgenoemde in 2019. Er is aldus sprake van rechtsverwerking, aldus [appellant] en [appellante] .
        
      
      
        3.2.4.
        In het tussenvonnis van 2 december 2020 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, na de behandeling van de respectieve vorderingen van beide aanvankelijke eisers ( [geïntimeerde] en [persoon A] ) te hebben gesplitst.
        
      
      
        3.2.5.
        
          In het eindvonnis van 16 juni 2021 heeft de kantonrechter de primaire vorderingen van [geïntimeerde] jegens onder meer [appellant] grotendeels toegewezen.
          
            3.2.5.1. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen
        
        
        
          
            “4.10	[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat Mega Parket [locatie] B.V. in 2018 nog in staat was om haar vorderingen te voldoen. Daartoe heeft hij erop gewezen dat hij enig zicht had op de inkopen en verkopen van de winkels, alsmede dat alle andere werknemers en de leveranciers destijds wel werden betaald. Dit laatste is ter zitting door [appellant] bevestigd, toen hij desgevraagd verklaarde dat de directe collega van [geïntimeerde] , [persoon B] , nog heel het jaar 2018 door Mega Parket [locatie] B.V. is doorbetaald, alvorens hij - een aantal maanden voorafgaand aan zijn pensioen - werd uitgeleend aan de nieuwe huurder van het voormalige winkelpand. Onder deze omstandigheden is sprake van een selectieve (wan)betaling zonder dat daar een deugdelijke rechtvaardiging voor bestaat. 
            
            In hun hoedanigheid van bestuurders van Mega Parket [locatie] B.V. valt [[Y]] Beheer B.V. en [appellant] te verwijten dat zij ervoor hebben gezorgd dat de loondoorbetaling aan [geïntimeerde] niet volledig is geschied. Als bestuurders dragen zij daar immers de verantwoordelijkheid voor. Het feit dat Mega Parket [locatie] B.V. de vorderingen van [geïntimeerde] thans niet meer kan betalen, is naar het oordeel van de kantonrechter gelegen in de betalingsonwil van [[Y]] Beheer B.V. en [appellant] , blijkend uit het hiervoor omschreven handelen. Dat dit anders zou zijn is door [appellanten] onvoldoende onderbouwd. Daarmee is het onrechtmatig handelen van de (middellijk) bestuurders van Mega Parket [locatie] B.V. gegeven”.
          
        
        
        
          3.2.5.2.	Aan de subsidiair ingestelde vorderingen van [geïntimeerde] jegens mevrouw [appellante] is de kantonrechter niet toegekomen en deze zijn afgewezen.
        
        
        
          3.2.5.3.	Op grond daarvan heeft de kantonrechter als volgt beslist ten aanzien van [appellant] : 
          
            
            “
            5. De beslissing
          
          
            
            De kantonrechter:
          
          
            
            verklaart voor recht dat [[Y]] Beheer B.V., de enig aandeelhouder en bestuurder van het per 24 september 2019 failliet verklaarde Mega Parket [locatie] , alsmede de enig aandeelhouder en bestuurder van [[Y]] Beheer B.V., [appellant] , onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] in de zin van artikel 6: 162 BW door een arbeidsovereenkomst aan te gaan en de daaruit voorvloeiende schulden onbetaald te laten en derhalve in privé jegens [geïntimeerde] schadeplichtig zijn;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (…) [appellant] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van het netto equivalent van het achterstallig loon ad € 4.050,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (…) [appellant] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van het netto equivalent van de achterstallige vakantietoeslag van 1 juni 2017 tot 1 juni 2018 ad € 1.944,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (…) [appellant] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van het netto equivalent van € 3.103,82 bruto ter zake opgebouwde niet-genoten vakantie­ uren, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (….) [appellant] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 4.548,91 bruto ter zake van de wettelijke verhoging over het te laat betaalde salaris van mei en juni 2018, vakantietoeslag en de niet genoten vakantiedagen;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (…) [appellant] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van E 829,89 aan buitengerechtelijke incassokosten;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (…) [appellant] hoofdelijk in de kosten van de procedure, aan de kant van [geïntimeerde] vastgesteld op E 1.305,22;
          
        
        
        
          
            veroordeelt (…) [appellant] hoofdelijk in de nakosten, aan de zijde  
          
          
            van [geïntimeerde] begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de exploot-kosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden.
          
        
        
        
          
            veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de kant van [appellante] vastgesteld op nihil.
          
        
        
        
          
            verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
          
        
        
        
          
            wijst het meer of anders gevorderde af.”
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellanten] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.3.2.
        Tegen de beslissing van de kantonrechter betreffende [appellante] zijn geen grieven aangevoerd. Een belang harerzijds bij het hoger beroep tegen het vonnis waarbij de jegens haar subsidiair ingestelde vorderingen zijn afgewezen, is gesteld noch gebleken. Ook in het petitum van de memorie van grieven wordt zij of haar belang niet genoemd. Zij zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar beroep.
        
      
      
        3.4.1.
        Voorop staat dat in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling door de kantonrechter van de aanspraken van [geïntimeerde] op Mega Parket [locatie] B.V. als zodanig, noch zijn er grieven aangevoerd tegen de afwijzing van het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] op staande voet was ontslagen en tegen de afwijzing van het verweer dat de termijn van artikel 7:686a lid 4 BW aan de loonaanspraak over de maanden mei en juni 2018, en de overige aanspraken, in de weg staat. Bij dit laatste punt begrijpt het hof dat de kantonrechter hier het niet vaststaan van het gestelde ontslag op staande voet als uitgangspunt heeft genomen, zodat zijn beslissing ziet op de vervolgens in het kader van een loonaanspraak in acht te nemen formaliteiten.
        
      
      
        3.4.2.
        In hoger beroep staat slechts de vraag centraal of [appellant] als indirect bestuurder van Mega Parket [locatie] BV persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat betreffende aanspraken van [geïntimeerde] nooit aan [geïntimeerde] zijn uitbetaald door Mega Parket [locatie] BV.
        
        
          
            Algemeen beoordelingskader
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        Advocaat-Generaal [persoon C] geeft in zijn conclusie van 2 december 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1237 (Hanzevast) het kader aan waarbinnen allereerst de beoordeling van de aansprakelijkheid van een vennootschap die haar verplichtingen niet nakomt en geen verhaal (meer) biedt, en vervolgens de beoordeling van de aansprakelijkheid van haar bestuurders in dat soort gevallen, dient plaats te vinden:
        
          “2.4.1
        
        
          Over de maatstaf voor deze bestuurdersaansprakelijkheid overwoog HR 5 september 2014 [= HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde (Hezemans Air), GHSHE]:
        
          “3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder 
          ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt 
          [vet GHSHE]
           kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).”
        
      
      
      
        
          2.4.2
        
        
          Of er sprake is van een dergelijk ernstig verwijt hangt af van de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In bepaalde gevallen mag verondersteld worden dat is voldaan aan dit vereiste, zo blijkt uit onder meer HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) [ECLI:NL:HR:2006;AZ0758, GHSHE]: 
      
      
      
        
          “Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
        
      
      
      
        
          Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”
        
      
      
      
        
          2.4.3
        
        
          Het onder (i) bedoelde “Beklamelcriterium” houdt in de kern de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.9In het onder (ii) bedoelde geval van ‘frustratie van betaling en verhaal’ zal het ernstig verwijt kunnen worden aangenomen als vast komt te staan dat de bestuurder ten tijde van zijn gedragingen weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap ertoe leidt dat deze haar betalingsverplichting niet zal nakomen en evenmin verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan geleden schade. Dit beoordelingscriterium ligt dicht aan tegen het Beklamel-criterium, zij het dat het toetsmoment verschilt. 
          Steeds lijkt echter van belang dat de schadelijke gevolgen van het handelen objectief voorzienbaar zijn voor de bestuurder 
          [vet GHSHE]
           Als voorbeelden waarin de bestuurder aansprakelijk kan zijn, noemen Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 
          betalingsonwil
          ,[ HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411, m.nt. J.M.M. Maeijer (Van Waning/Van der Vliet)] ,bewust bewerkstelligen van een toestand die de betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van een vennootschap of de overdracht van activa en het doorverkopen van goederen buiten de normale bedrijfsvoering om.
      
      
      
        
          2.4.4
        
        
          In HR 4 april 2014, ECLI:NL:2014:829, NJ 2014/195 (Air Holland) werd de bestuurders van de vennootschap die schuldenaar was van Air Holland onder meer verweten dat zij de schuld van de vennootschap aan Air Holland van circa € 511.000 onbetaald hadden gelaten door deze te verrekenen met een door hen gestelde tegenvordering van circa € 2.400.000, waarvan in rechte uiteindelijk echter slechts een bedrag van afgerond € 177.000 kwam vast te staan.
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van het in het arrest Ontvanger/Roelofsen sub (ii) bedoelde geval, betoogde het middel dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, de bestuurders in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren en voorts dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
        
      
      
      
        
          In zijn conclusie sub 2.7 voor dit arrest wijst A-G [persoon D] erop,15 dat de vraag met welke verplichtingen van de vennootschap de bestuurder rekening dient te houden, van een andere orde is dan de vraag naar de ten aanzien van deze verplichtingen te betrachten zorgvuldigheid. Een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Ook in dat geval is er sprake van objectieve wetenschap van benadeling.
        
      
      
      
        
          Uw Raad oordeelde dat “
          voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren 
          [vet GHSE]
          .”
        
      
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter is aldus in zijn beslissing in ieder geval van het juiste beoordelingskader uitgegaan, en dit kader zal het hof ook hanteren. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal vervolgens de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen, nu in het kader van beide grieven in voorkomend geval dezelfde argumenten worden aangevoerd.
      
      
        Door middel van deze grieven betoogt [appellanten] in de kern: 
      
      
      
        
          dat [geïntimeerde] niets ondernomen heeft om vóór de faillietverklaring betaling van Mega Parket [locatie] BV te verkrijgen, noch via een rechtsvordering, en ook niet via een faillissementsaanvraag van Mega Parket [locatie] BV, zodat kort gezegd sprake is van rechtsverwerking.
        
        
          dat van selectieve wanbetaling geen sprake is geweest, omdat de werkgever van [geïntimeerde] , toen Mega Parket [locatie] BV, gerechtvaardigd niet heeft betaald aan [geïntimeerde] . 
        
      
      
      
        
          Rechtsverwerking?
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om een aangetekende brief te sturen naar [appellant] / Mega Parket [locatie] BV waarin hij aanspraak maakt op zijn achterstallige loon. [geïntimeerde] heeft in plaats daarvan sinds juni 2018 niks meer van zich laten horen althans heeft hij geen rechtsmiddelen ingesteld om zijn loon op te eisen, tot ná het moment dat de werkgever niet langer de mogelijkheid had om het loon nog te betalen.Op 24 september 2019 is Mega Parket [locatie] B.V. failliet verklaard en vóór deze datum is door of namens [geïntimeerde] geen rechtsvordering ingediend of dagvaarding betekend.
      
    
    
      3.9.
      
        Uit de vaststaande feiten blijkt dat Mega Parket [locatie] BV via [appellant] (en [appellant] zelf dus ook) door de opzeggingsbrief van 30 april 2018 en door de aanmaning van 5 juni 2018 wist van de aanspraken van [geïntimeerde] op vakantiegeld, vakantiedagen (‘correcte eindafrekening’) en loon tot 1 juni 2018 (‘volledige loon en vakantiegeld over de maand mei´). [appellant] heeft ook op 29 april 2018 een schikkingsvoorstel gedaan voor in ieder geval het salaris van april 2018 (als uiteindelijk betaald door [[X]] Beheer BV) ‘en de eindafrekening’. 
        Ook zonder nadere stappen als door [appellant] geschetst, diende [appellant] derhalve in die periode en ook erna rekening te houden met aanspraken van [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] af zou zien van betaling van de maand juni 2018 heeft [appellant] evenmin onderbouwd, anders dan door enkel te wijzen op het tijdsverloop tot de datum van faillietverklaring van Mega Parket [locatie] BV.
      
      
    
    
      3.10.
      Volgens vaste rechtspraak kan een beroep op rechtsverwerking niet uitsluitend op tijdsverloop zijn gebaseerd. Voor zover [appellant] tevens heeft willen betogen dat [geïntimeerde] zijn schade had kunnen beperken door zelf het faillissement van Mega Parket [locatie] BV na te streven (en aanspraak te maken op het UWV op grond van artikelen 61 e.v. WW), geldt dat allereerst op basis van de eigen verklaringen van [appellant] in eerste aanleg (zie hiervoor de weergave in onderdeel 3.2.5.1) Mega Parket [locatie] BV al haar andere verplichtingen in 2018 is nagekomen. Derhalve is zonder toelichting - die ontbreekt – niet voldoende onderbouwd of [geïntimeerde] in het bewerkstelligen van het faillissement had kunnen slagen, gezien het vereiste van pluraliteit en het vereiste van hebben opgehouden te betalen als neergelegd in artikel 6 Fw. Dit lijkt in ieder geval voor [geïntimeerde] in 2018 geen reële mogelijkheid te zijn geweest.
      
    
    
      3.11.
      Hetgeen [appellant] nog in algemene zin naar voren heeft gebracht aangaande de mislukte financiering kan - wat daar verder van zij -  voorts niet bijdragen aan het oordeel ten aanzien van één van beide grieven. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] iets te maken heeft gehad met de weigering van [appellant] van een financieringsvoorstel respectievelijk het niet uitkomen van de verwachtingen van [appellant] gebaseerd op een niet in het geding gebracht ondernemingsplan.   
      
      
        
          Geen selectieve wanbetaling
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft het volgende in hoger beroep (memorie van grieven nr. 15 en 34-38) hieraan ten grondslag gelegd.
      
      
        3.12.1.
        
          [geïntimeerde] heeft opzettelijk en daarmee willens en wetens verkooporders opgemaakt ver beneden de kostprijs aan de bij hem bekende kopers waardoor per transactie fors verlies werd geleden op het moment dat de werkgever (Mega Parket [locatie] BV) in zwaar weer verkeerde. De werkgever was en is dan ook van mening dat de werknemer geen recht had op loon dan wel schadevergoeding moet betalen aan de werkgever voor een bedrag dat de loonvordering van de werknemer fors overstijgt. Met andere woorden; de vordering van [geïntimeerde] wordt volledig betwist dan wel wordt de vordering volledig verrekend met de vordering van de werkgever (Mega Parket [locatie] BV) op [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.12.2.
        Op 11 april 2018 werd [geïntimeerde] immers naar huis gestuurd door [appellant] . [geïntimeerde] heeft opzettelijk en daarmee willens en wetens verkooporders opgemaakt ver beneden de kostprijs aan de bij hem bekende en bevriende kopers waardoor per transactie fors verlies werd geleden. De werkgever verkeerde toen in een moeilijke periode en was daardoor kwetsbaar.
        
      
      
        3.12.3.
        Daardoor heeft [geïntimeerde] moedwillig en dus opzettelijk voor tienduizenden euro’s schade veroorzaakt bij de werkgever. Een verkoper heeft in een winkel een vertrouwenspositie. De werkgever moet er op kunnen vertrouwen dat de verkoper handelt in het belang van de werkgever, met name ten aanzien van financiële zaken. [geïntimeerde] heeft dit vertrouwen moedwillig geschonden en heeft zeer bewust schade veroorzaakt.
        
      
      
        3.12.4.
        Onder deze omstandigheden heeft de werkgever (Mega Parket [locatie] BV) een vordering tot schadevergoeding voor vele tienduizenden euro’s op [geïntimeerde] . Met recht en belang heeft de werkgever zich het recht voor gehouden om deze schadevergoeding te verrekenen met de loonvordering van [geïntimeerde] .
        
      
      
        3.12.5.
        Er was dus wel degelijk een deugdelijke rechtvaardiging om het loon van [geïntimeerde] niet te betalen. Daarom heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er geen deugdelijke rechtvaardiging bestond om het loon niet te betalen.
        
      
      
        3.12.6.
        Mega Parket BV was in staat het achterstallige loon [geïntimeerde] voor mei en juni 2018 te voldoen, maar heeft dit wegens het onwettig handelen van [geïntimeerde] niet gedaan. Het feit dat [geïntimeerde] meerdere malen parketvloeren onder de kostprijs heeft verkocht, gaf de werkgever meer dan genoeg en in ieder geval voldoende reden om het loon van [geïntimeerde] niet uit te betalen en zich in ieder geval het recht voor te behouden om de loonbetaling te verrekenen met de schadevergoeding. Er was derhalve wel degelijk een gegronde reden om het loon niet uit te betalen en er wordt derhalve niet voldaan aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid, aldus [appellant] .
        
      
    
    
      3.13.
      Bij gebreke van enig verweer tegen of weerspreking in hoger beroep van dit nieuwe verweer van [appellant] , dat overigens wel aansluit bij het door onder meer [appellant] in eerste aanleg betrokken standpunt aangaande het gestelde ontslag op staande voet van [geïntimeerde] - als door de kantonrechter verworpen, zie onderdeel 3.4.1 – zal het hof uitgaan van de door [appellant] aangevoerde feiten.
      
      
        3.14.1.
        Van verrekening kan als zodanig geen sprake zijn, nu op grond van artikel 6:127 BW voldaan moet zijn aan identiteit (over en weer) van schuldenaar en schuldeiser. Op basis van de door [appellant] thans gestelde feiten zou de inmiddels ontbonden vennootschap Mega Parket [locatie] BV nog een vordering hebben op [geïntimeerde] , en die vennootschap is geen partij in hoger beroep (en was ook geen partij in eerste aanleg).
        
      
      
        3.14.2.
        In de door [appellant] gestelde feiten kan wel een rechtvaardiging worden gevonden voor het niet uitbetalen van de aanspraken van [geïntimeerde] .
        
        
          
            [appellant] stelt immers onweersproken dat de door Mega Parket [locatie] BV door het gedrag van [geïntimeerde] geleden schade “vele tienduizenden euro’s” bedraagt, derhalve rekenkundig ruim meer dan de totaalsom van de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen aanspraken.
        
        
        
          
            [appellant] heeft tevens betoogd dat deze schade opzettelijk door [geïntimeerde] is veroorzaakt, in welk geval op grond van artikel 7:661 lid 1 BW sprake is van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als werknemer en een verplichting in dat kader de schade te vergoeden.
        
        
        
          Verrekening van schade als bedoeld in artikel 7:661 BW kan zowel lopende (zie artikel 7:632 lid 1 sub a BW), maar zeker na het einde van de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7:632 aanhef) door de werkgever (Mega Parket [locatie] BV) worden ingeroepen. In een dergelijke situatie, waarbij de (gestelde) schade hoger is dan het nog verschuldigde loon, is het niet uitbetalen van loon door Mega Parket [locatie] BV gerechtvaardigd en is alsdan geen sprake van onrechtmatig handelen door [appellant] als bestuuurder van Mega Parket [locatie] BV in de zin van ‘betalingsonwil’ of anderszins.
        
        
      
      
        3.14.3.
        
          Nadere vaststelling van de exacte schade, dan wel het nader verstrekken van concrete informatie en stukken, is thans niet nodig.   
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.15.
      In zoverre slagen grieven 1 en 2 en zal het vonnis van de kantonrechter - voor zover in dit beroep aan de orde - worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog jegens [appellant] worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in appel in de proceskosten in zowel eerste aanleg als hoger beroep veroordelen, als na te melden. Hierbij zal het hof steeds een bedrag vaststellen aan salaris advocaat, hierbij uitgaande van de tariefgroep II. 
      
      
        Griffierecht is van [appellant] in eerste aanleg als één van de gedaagden niet geheven (zie artikel 4 Wet Griffierecht Burgerlijke Zaken).  
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep;
    
    
    
      vernietigt de uitspraak waarvan beroep voor zover in dit beroep aan de orde, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het door [geïntimeerde] jegens [appellant] gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in:
    
    
      
        de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op de datum van het bestreden vonnis van 16 juni 2021 op € 746,= aan salaris advocaat;
      
      
        het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 121,39 aan dagvaardingskosten, op € 343,= aan griffierecht en op € 1.114,= aan salaris advocaat;
      
    
    Dit arrest is gewezen door mr R.R.M de Moor, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2022.
    
    
      	griffier					rolraadsheer