ECLI:NL:GHAMS:2020:1370, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2020, 200.262.474/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster door in een e-mail aan onder meer de Raad van Bestuur van werkgever zware beschuldigingen te uiten aan het adres van haar leidinggevende nadat zij eerder elders binnen de organisatie van werkgever geen gehoor kreeg voor haar klachten over de leidinggevende. Billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW van € 40.000,- toegekend aan werkneemster.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer                                     : 200.262.474/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7566375 EA VERZ 19-147
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        AMSTERDAM TRADE BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en ATB genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 11 juli 2019, onder aanvoering van dertien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 19 april 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. In hoger beroep verzoekt [appellante] , zakelijk weergegeven, en na wijziging van het verzoek ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en ATB zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW dan wel artikel 7:671b lid 8 (het hof leest: lid 9) sub c BW aan [appellante] ten bedrage van € 75.000,-, met wettelijke rente, met veroordeling van ATB in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten en met wettelijke rente.
    
    
    
      Op 8 oktober 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep, van ATB ingekomen, met conclusie tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en tot afwijzing van de verzoeken van [appellante] . In incidenteel beroep heeft ATB verzocht om de bestreden beschikking te bekrachtigen wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2019 en om [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag groot € 28.690,- bruto aan ATB, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 12 februari 2020. Bij die gelegenheid hebben partijen door voornoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog aanvullende producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Op de zitting heeft [appellante] verzocht een productie (productie 23) in het geding te mogen brengen, die op voorhand niet tijdig is toegezonden. Daartegen heeft ATB bezwaar gemaakt. Gelet op het late tijdstip van toezending en de aard en omvang van de productie, die met een behoorlijke zittingsvoorbereiding niet verenigbaar waren, heeft het hof deze productie geweigerd zodat deze geen deel uitmaakt van de gedingstukken.
    
    
    
      Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      ATB heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
      De zaak is enige tijd aangehouden voor schikkingsoverleg. Er is geen schikking bereikt. 
    
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      In r.o. 1, 1.1 tot en met 1.29 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten hij is uitgegaan. Met grieven I tot en met III wordt deze feitenvaststelling op enkele punten bestreden. Daarmee heeft het hof rekening gehouden. Bij de beoordeling van de zaak zal het hof uitgaan van de volgende, uit de gedingstukken blijkende en in hoger beroep van belang zijnde feiten, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is. 
    
    
    
      2.1
      ATB is een zelfstandige handelsbank in Nederland met - na een recent doorgevoerde reorganisatie - circa 90 werknemers. 
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1975, is van 1 mei 2011 tot 1 juni 2019 in dienst geweest van ATB als Vice President Credit Support tegen een salaris dat laatstelijk 
        € 7.051,- bruto per maand exclusief emolumenten bedroeg, bij een 40-urige werkweek.
      
      
    
    
      2.3
      Over 2015 en 2016 werd het functioneren van [appellante] positief beoordeeld, behoudens haar wijze van communiceren. In haar beoordelingsverslag over 2017 staat geen kritiek op de communicatieve vaardigheden van [appellante] . 
      
    
    
      2.4
      Vanaf 2017 was [A] (hierna: [A] ) de leidinggevende van [appellante] . 
      
    
    
      2.5
      Per brief van 22 augustus 2018 werd [appellante] door [A] en [B] aangesproken op haar houding en gedrag. Ook werd haar in deze brief de functie van Relationship Manager Trade Finance in een commercieel team aangeboden, waarop [appellante] niet is ingegaan. De brief eindigde aldus: “In short, we remind you to behave professionally by adhering to regular business requests and addressing your queries with your direct manager. In case your behavior will not change in that respect, we will need to give you an official warning. And on a different note, if you would be interested in recieving further details about a possible next step within a Relationship Manager role, we are happy to address this.” 
      
    
    
      2.6
      In december 2018 is een conflict ontstaan tussen [appellante] en [A] naar aanleiding van een verzoek van [A] aan [appellante] op 14 december 2018 om bepaalde medewerkers van ATB te benaderen voor het leveren van input over haar functioneren in 2018 in het kader van het “360-graden” beoordelingssysteem. [appellante] heeft zich bij de afdelingen Internal Audit en Integrity over het verzoek van [A] beklaagd en heeft input van (andere) medewerkers in het beoordelingssysteem ingevoerd, aanvankelijk zonder zichtbaar te maken van welke medewerkers deze input afkomstig was. Naderhand heeft [appellante] die informatie alsnog aan [A] bekend gemaakt. Vervolgens heeft [A] zijn visie op het functioneren van [appellante] in 2018 in het beoordelingssysteem ingevoerd en deze voorafgaand aan het op 30 januari 2019 geplande beoordelingsgesprek aan [appellante] toegestuurd. 
      
    
    
      2.7
      Nadat [appellante] zich per e-mail van 30 januari 2019 bij diverse personen binnen ATB opnieuw over [A] had beklaagd en bovendien het op die dag voor haar geplande beoordelingsgesprek had afgezegd, heeft [A] aan ATB te kennen gegeven niet meer met [appellante] te kunnen en willen samenwerken. 
      
    
    
      2.8
      
        [appellante] is op 6 februari 2019 door ATB op non-actief gesteld.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Kern van de zaak is de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht of ten onrechte is ontbonden. 
      
    
    
      3.2
      In eerste aanleg heeft ATB verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding op basis van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub g BW. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 29.115,- bruto en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juni 2019 en aan [appellante] een transitievergoeding ten laste van ATB ten bedrage van € 28.960,- bruto toegekend. De kantonrechter heeft verder bepaald dat partijen ieder de eigen kosten dragen. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellante] in december 2018 een redelijk verzoek van haar leidinggevende naast zich neer heeft gelegd, dat zij het verschil van inzicht met haar leidinggevende vervolgens heeft opgeblazen door hem ongefundeerd te beschuldigen van het schenden van kernwaarden en integriteit en pas heeft ingezien dat zij daarmee te ver was gegaan nadat zij op non-actief was gesteld. [appellante] is in de loop der jaren herhaaldelijk door ATB aangesproken op haar manier van communiceren, het niet (geheel) uitvoeren van verzoeken en opdrachten en het niet volgen van de normale rapportagelijnen bij klachten over collega’s of ontevredenheid over de gang van zaken. Herplaatsing binnen een redelijke termijn lag daarom niet in de rede. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] dan wel ATB is geen sprake geweest, aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met dertien grieven op. ATB bestrijdt de grieven en heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd.
      
      
        
          Principaal appel
        
      
    
    
      3.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] gedurende haar dienstverband met ATB inhoudelijk goed heeft gefunctioneerd. In haar beoordelingen over 2015 en 2016 zijn wel aanmerkingen opgenomen over haar communicatiestijl. Uit niets blijkt echter dat ATB in die jaren - of daarna - aanleiding heeft gezien om daadwerkelijk iets te ondernomen om de communicatiestijl van [appellante] in de door haar gewenste richting te beïnvloeden. Dat ATB [appellante] in 2015 heeft ondersteund bij het volgen van een MBA-opleiding aan de Oxford University door een deel van haar verlofdagen te compenseren, kan niet worden beschouwd als een dergelijke maatregel. ATB had [appellante] communicatietrainingen kunnen aanbieden of gerichte begeleiding door bijvoorbeeld een coach, maar heeft daar klaarblijkelijk niet voor gekozen.
      
    
    
      3.5
      Tussen partijen staat ook vast dat de werkrelatie tussen [appellante] en [A] door de onder 2.6 en 2.7 genoemde gebeurtenissen in december 2018 en januari 2019 ernstig verstoord is geraakt. [appellante] heeft in appel een verband gelegd tussen het ontstaan van het conflict met [A] en de discussie tussen partijen over de benaming van haar functie en de inschaling daarvan. ATB heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijk verband bestaat en [appellante] heeft haar veronderstelling daaromtrent vervolgens, ook bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep, niet nader onderbouwd. Het hof laat deze daarom verder buiten beschouwing. 
      
    
    
      3.6
      Zoals volgt uit de e-mail van [C] van 14 december 2018 wordt in het door ATB gehanteerde “360-graden” beoordelingssysteem van de werknemer gevraagd om drie collega’s om feedback te vragen. Het hierboven bedoelde conflict is in essentie veroorzaakt doordat [A] aan [appellante] heeft gevraagd om bepaalde medewerkers te benaderen voor het leveren van feedback, wat [appellante] heeft geweigerd. In het midden kan blijven of [appellante] aldus al dan niet een redelijk verzoek van haar leidinggevende naast zich heeft neergelegd, gelet op wat hierna wordt overwogen. ATB heeft in de verstoring van de werkrelatie tussen [appellante] en [A] zelf een bepalende rol gehad doordat de klacht van [appellante] over [A] bij de afdeling Internal Audit, die ter verdere behandeling was doorgestuurd naar de vertrouwenspersoon [D] en HR-functionaris [E] , door laatstgenoemde zonder enig overleg met [appellante] integraal is gedeeld met [A] zelf. [appellante] heeft daarop te kennen gegeven dat zij niet blij was met het feit dat haar vertrouwelijke melding aan [A] bekend was gemaakt, aangedrongen op onderzoek door de afdeling Human Resources (hierna: HR) en het nemen van maatregelen naar aanleiding van haar melding, en gesteld dat zij de kwestie met [E] onder vier ogen zou willen bespreken, niet in het bijzijn van [A] zelf. Zo ver is het echter niet gekomen. De slechte beoordeling over 2018 die [appellante] vervolgens van [A] heeft ontvangen, heeft zij opgevat als een aanval op haar persoon. Dat heeft ertoe geleid dat zij op 30 januari 2019 opnieuw een klacht over [A] heeft neergelegd bij onder meer de afdelingen Integrity en HR, de vertrouwenspersoon binnen ATB en leden van de Raad van Bestuur van ATB. Ook die melding is gedeeld met [A] en op 1 februari 2019 heeft [appellante] een gesprek gehad met [E] van HR. Vervolgens is [appellante] per 6 februari 2019 op non-actief gesteld. ATB is niet ingegaan op het voorstel van [appellante] om een mediator in te schakelen. Aldus heeft ATB niet als goed werkgever gehandeld. Van haar had ten minste verwacht mogen worden dat zij de klacht van [appellante] vertrouwelijk had behandeld en dat zij nader onderzoek had gedaan naar de gegrondheid ervan en naar aanleiding van de uitkomst van een dergelijk onderzoek eventueel maatregelen had getroffen. Ook in de laatste fase voordat het ontbindingsverzoek werd ingediend, had ATB als goed werkgever het verzoek van [appellante] om een mediator in te schakelen niet zonder meer naast zich neer mogen leggen. 
      
    
    
      3.7
      Als een verstoorde werkrelatie beperkt blijft tot de verhouding van een werknemer met één andere persoon, zoals in het nu voorliggende geval, is herplaatsing niet noodzakelijk of per definitie onmogelijk. De verstoorde arbeidsrelatie begin 2019 stond daarom in principe niet aan herplaatsing in de weg, omdat die alleen betrekking had op de samenwerking van [appellante] met [A] . ATB heeft er echter van afgezien om zelfs maar een onderzoek in te stellen naar eventuele herplaatsingsmogelijkheden voor [appellante] , hoewel ATB in augustus 2018 kennelijk wél een herplaatsingsmogelijkheid voor [appellante] in de functie van Relationship Manager Trade Finance in een commercieel team aanwezig achtte. ATB heeft dit nalaten verdedigd door te verwijzen naar haar aanmerkingen op de manier van communiceren van [appellante] in het verleden. ATB heeft aan haar aanmerkingen in 2015 en 2016 op de manier van communiceren van [appellante] echter nimmer consequenties verbonden. Kennelijk overheerste bij ATB de waardering voor de inhoudelijke prestaties van [appellante] en vormde haar manier van communiceren destijds in de visie van ATB geen (overwegende) belemmering voor haar functioneren en het voortduren van het dienstverband (in een andere functie). In de onder 2.5 aangehaalde brief van 22 augustus 2018 van ATB werd gedreigd met het geven van een officiële waarschuwing als [appellante] haar gedrag niet wijzigde. Een dergelijke waarschuwing is vervolgens uitgebleven. Het hof concludeert uit dit alles dat de aanmerkingen in de jaren 2015 en 2016, en daarna, herplaatsing niet onmogelijk maakten of maakten dat herplaatsing van [appellante] in en andere functie ‘niet in de rede lag’, als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. 
      
    
    
      3.8
      Door ieder onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [appellante] achterwege te laten, heeft ATB niet als goed werkgever en bovendien in strijd met het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW gehandeld. Dit maakt echter nog niet dat van ernstig verwijtbaar handelen van ATB als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW en de wetsgeschiedenis kan worden gesproken. Daarvoor is de drempel heel hoog. Wel volgt uit het bovenstaande dat het conflict tussen [appellante] en [A] niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen had mogen leiden. [appellante] heeft haar verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken. Gelet daarop en op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW zal het hof aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. 
      
    
    
      3.9
      
        Het hof zal de hoogte van de billijke vergoeding bepalen op basis van de bij het hof bekende, door partijen aangedragen omstandigheden. Wat betreft de waarde van de arbeidsovereenkomst gaat het hof uit van het laatst verdiende salaris van [appellante] van circa € 10.800,- bruto per maand inclusief vakantiebijslag, arbeidsmarkttoelage en dertiende maand. Het hof zal een inschatting maken hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd als deze niet zou zijn ontbonden. ATB heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep onweersproken verklaard dat de functie van [appellante] sinds een grote, ingrijpende reorganisatie van haar bedrijf die eind 2019 heeft plaatsgevonden, niet meer bestaat. Mede gezien de opzegtermijn van twee maanden die ATB bij reguliere opzegging van de arbeidsovereenkomst vermoedelijk in acht zou hebben genomen, gaat het hof er daarom van uit dat [appellante] na 1 juni 2019 nog ongeveer zeven maanden zou hebben gewerkt bij ATB en dat het dienstverband dan hoe dan ook zou zijn geëindigd. Het hof gaat er daarbij van uit dat [appellante] goede kansen heeft op de arbeidsmarkt gezien haar leeftijd en (de aard van) haar werkervaring. Verder is van belang dat [appellante] hoogstwaarschijnlijk in de periode na 1 juni 2019 aanspraak heeft gehad of heeft kunnen maken op een WW-uitkering. Weliswaar heeft [appellante] verzuimd om (tijdig) gegevens over de hoogte van de gedurende deze periode door haar ontvangen uitkering in het geding te brengen, maar aangenomen mag worden dat [appellante] gelet op de hoogte van haar salaris bij ATB aan WW-uitkering slechts een beperkt percentage van haar vroegere salaris heeft ontvangen, in ieder geval beduidend minder dan 70%. ATB heeft geopperd dat [appellante] mogelijk andere inkomsten uit arbeid heeft gehad in de periode sinds 1 juni 2019 maar heeft dit vermoeden niet met feitelijke gegevens onderbouwd. Het hof gaat hier daarom verder aan voorbij. Tevens is van belang dat [appellante] een transitievergoeding ten bedrage van € 28.960,- bruto heeft ontvangen. Ten slotte is meegewogen dat escalatie van de verstoring van de arbeidsverhouding met [A] is opgetreden doordat ATB de klachten van [appellante] , zonder voorafgaand overleg, met [A] heeft gedeeld en geen noemenswaardig onderzoek heeft gedaan naar de gegrondheid van die klachten. Alles afwegende, acht het hof een vergoeding van 
        € 40.000,- bruto billijk, met de wettelijke rente als verzocht. 
      
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
    
    
      3.10
      ATB heeft zich in incidenteel appel op het standpunt gesteld dat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door in haar e-mail van 30 januari 2019 aan onder meer de Raad van Bestuur van ATB zware beschuldigingen te uiten aan het adres van [A] en dat zij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. [appellante] heeft dit gemotiveerd weersproken en toegelicht dat zij de e-mail heeft verstuurd omdat zij zich zorgen maakte over het gedrag van [A] en zich niet gesteund voelde door HR. In appel heeft [appellante] erkend dat zij ten onrechte in de e-mail had opgenomen dat [A] een deel van haar eigen input uit de beoordeling over 2018 zou hebben geschrapt. Mede in aanmerking genomen dat het slechts om één enkele e-mail is gegaan en dat [appellante] eerder tevergeefs had getracht elders binnen ATB gehoor te vinden, acht het hof [appellante] ’s handelen niet ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid heeft de uitzonderingsgrond ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ een beperkte reikwijdte en moet deze terughoudend worden toegepast. Van een dergelijk uitzonderlijk geval is te dezen geen sprake. De kantonrechter heeft [appellante] daarom op goede gronden een transitievergoeding toegekend.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.11
      De grieven in principaal appel slagen behoudens grief XIII die betrekking heeft op de proceskosten in eerste aanleg. De grieven in incidenteel appel falen. Het hof ziet geen aanleiding om anders te beslissen over de kosten van de procedure in eerste aanleg dan de kantonrechter heeft gedaan. ATB heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd, nu [appellante] niet om herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW zal ATB worden veroordeeld aan [appellante] een billijke vergoeding te betalen zoals onder 3.9 overwogen. ATB zal als (de overwegend) in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel beroep:
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt ATB tot betaling aan [appellante] van een bedrag groot € 40.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf één maand na heden;
    
    
    
      veroordeelt ATB in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in principaal hoger beroep op € 324,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en in incidenteel hoger beroep op € 1.074,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, J.C. Toorman en 
      F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.