ECLI:NL:RBSHE:2012:BV9599, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 15-03-2012, 763316
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doorbreking ontslagverbod bij arbeidsongeschiktheid op grond van cao-bepaling. Artikel 7:670 lid 13 BW. Opzegtermijn in acht genomen dan regelmatige opzegging. Dat werkgever in opzeggingsbrief onjuiste einddatum heeft genoemd is niet relevant. Verwerping slechte bedrijfseconomische omstandigheden als dringende reden voor ontslag. Geen matiging loonaanspraak als er geen sprake is van vernietigbare opzegging

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [werkgeefster],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. T.W. Phea,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [werknemer],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr. S. Klomp.
    
    
    1. De procedure
    
    Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie genomen. Eiseres heeft daarop een conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging en vermeerdering van eis in conventie genomen. Gedaagde heeft daarop een conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie tevens antwoordakte houdende voorwaardelijke wijziging en vermeerdering van eis in conventie genomen. Nadat eiseres nog een conclusie van dupliek in reconventie had genomen is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevinden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.
    
    Partijen zullen verder worden aangeduid als '[werkgeefster]' en '[werknemer]'.
    
    2. Het geschil in conventie en in reconventie
    
    
      2.1. [werkgeefster] vordert in conventie na wijziging en vermeerdering van haar eis, samengevat:
      a. een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [werkgeefster] en [werknemer] regelmatig en rechtsgeldig is opgezegd per aangetekende brief van 17 december 2010, waardoor het dienstverband op 1 april 2011 is geëindigd, en
      b. veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding, en
      c. voor het geval de vordering onder a. niet toewijsbaar wordt geacht althans in het geval dat geoordeeld wordt dat [werkgeefster] enig bedrag aan loon verschuldigd is na 1 april 2011, matiging van het loon van [werknemer] in de tijd in de zin van artikel 7:680a BW tot drie maanden, althans zodanig matiging van het loon in tijd of bedrag dat de kantonrechter in goede justitie oordelend juist acht.
    
    
    
      [werkgeefster] legt daaraan het volgende ten grondslag. Op verzoek van [werkgeefster] heeft het UWV-Werkbedrijf op 17 december 2010 aan [werkgeefster] een ontslagvergunning voor [werknemer] verleend. [werkgeefster] heeft daarop bij brief van 17 december 2010 de arbeidsovereenkomst met [werknemer] tegen 1 april 2011 opgezegd. De gemachtigde van [werknemer] heeft de vernietigbaarheid van die opzegging ingeroepen onder verwijzing naar artikel 7:670 lid 1 BW omdat [werknemer] arbeidsongeschikt is als gevolg waarvan [werkgeefster] geen gebruik zou kunnen maken van de ontslagvergunning en het dienstverband niet zou eindigen door opzegging. Vervolgens heeft [werknemer] aan [werkgeefster] gemeld dat de opzegging van 17 december 010 geldig is met dien verstande dat de arbeidsovereenkomst pas eindigt zodra [werknemer] arbeidsgeschikt wordt geacht. De gedane opzegging is in dit geval toegestaan omdat de reden voor de opzegging, te weten de negatieve bedrijfseconomische situatie waarin [werkgeefster] zich bevond ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning, zich nog steeds bevindt en die nog enige tijd voort zal duren, een uitzondering vormt op het opzegverbod bij ziekte en op het bepaalde in artikel 5a lid 12 van de CAO voor de Bouwnijverheid. [werkgeefster] komt in een onmogelijke positie terecht als het dienstverband met [werknemer] voortduurt.
      [werknemer] heeft een loonvordering in kort geding ingediend welke vordering is toegewezen met dien verstande dat de loonvordering is gematigd tot drie maanden. Die matiging heeft terecht plaatsgevonden gelet op de negatieve bedrijfseconomische situatie bij [werkgeefster]. In verband daarmee verzoekt [werkgeefster], voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 april 2011 is geëindigd althans dat [werknemer] enig bedrag aan loon verschuldigd is na 1 april 2011, om het loon in tijd te matigen vanwege de bij haar bestaande financiële noodsituatie.
    
    
    
      2.2. [werknemer] heeft, kort weergegeven, in conventie het volgende verweer gevoerd. Het bepaalde in artikel 5a lid 12 van de CAO voor de Bouwnijverheid brengt mee dat de arbeidsovereenkomst door opzegging eindigt op het moment dat [werknemer] arbeidsgeschikt wordt geacht. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW geldt er voor [werkgeefster] een opzegverbod gedurende de tijd dat [werknemer] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Hierop bestaande uitzonderingen zijn niet van toepassing. [werkgeefster] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt zodat er sprake is van een onregelmatige opzegging in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW 
      Matiging van de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW is in de onderhavige situatie niet mogelijk nu er geen sprake is van een vordering gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging of het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Mocht geoordeeld worden dat artikel 7:680a BW bij een vordering tot loondoorbetaling op grond van een onregelmatige opzegging van toepassing kan zijn, dan dient matiging te worden afgewezen omdat toewijzing van de loonvordering van [werknemer] niet tot onaanvaardbare gevolgen leidt. 
    
    
    
      2.3. [werknemer] vordert in reconventie, samengevat, een verklaring voor recht dat de opzegging van [werkgeefster] van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] van 17 december 2010 onregelmatig is, en veroordeling van [werkgeefster], 
      primair, tot herstel van de dienstbetrekking met [werknemer], tot betaling van het overeengekomen loon aan [werknemer] vanaf 1 april 2011 te verhogen met de wettelijke rente, 
      subsidiair, betaling aan [werknemer] van € 747,77 bruto per week ter zake gefixeerde schadevergoeding vanaf 1 april 2011 en,
      zowel primair als subsidiair, betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen, buitengerechtelijke kosten van € 700,- exclusief btw en proceskosten.
    
    
    [werknemer] legt daaraan, onder verwijzing naar hetgeen door hem in conventie is gesteld, het volgende ten grondslag. [werkgeefster] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen een eerdere dag dan op grond van de cao geldt. Er is sprake van onregelmatig ontslag en [werkgeefster] is in verband daarmee schadeplichtig. Op grond van artikel 7:682 BW maakt [werknemer] aanspraak op herstel van de arbeidsovereenkomst en door betaling van het loon vanaf 1 april 2011 totdat hij weer arbeidsgeschikt wordt. Ook maakt [werknemer] aanspraak op de maximale wettelijke verhoging. Subsidiair maakt [werknemer] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding gelijk aan een bedrag ter hoogte van het loon dat betaald had moeten worden indien de arbeidsovereenkomst regelmatig zou zijn opgezegd. [werknemer] heeft buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en kosten ter incassering van de vordering gemaakt. 
    
    2.4. [werkgeefster] heeft tot haar verweer in reconventie verwezen naar hetgeen zij in conventie heeft gesteld. Voorts heeft zij bij toewijsbaarheid van de loonvordering loonmatiging in de tijd in de zin van artikel 7:680a BW gevorderd. 
    
    3. De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    3.1. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast. [werknemer] had met [werkgeefster] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [werkgeefster] heeft op 20 oktober 2010 een aanvraag ingediend bij het UWV-Werkbedrijf voor een ontslagvergunning voor [werknemer] wegens bedrijfseconomische redenen. Het UWV-Werkbedrijf heeft de ontslagvergunning op 17 december 2010 verleend. Bij brief van 17 december 2010 heeft [werkgeefster] aan [werknemer] onder meer medegedeeld: 'Bij deze zeggen we de arbeidsovereenkomst op met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, waarop één maand in mindering wordt gebracht in verband met het voeren van de procedure, zodat uw dienstverband eindigt op 1 april 2011.' [werkgeefster] heeft bij deze opzegging de ingevolge de wet en de tussen partijen geldende Cao voor de Bouwnijverheid toepasselijke opzegtermijn gehanteerd. [werknemer] is sedert 30 september 2010 arbeidsongeschikt. Voor [werknemer] is er geen werk meer voorhanden op het object waar hij vóór de aanvang van de arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht. 
    
    3.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is. In lid 13 van dit artikel is bepaald dat van lid 1 kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst. In de tussen partijen geldende cao is van artikel 7:670 lid 1 BW afgeweken. Artikel 5a lid 12 van deze cao houdt in dat in afwijking van artikel 7:670 lid 1 BW de werkgever de dienstbetrekking wel kan opzeggen met inachtneming van de krachtens dit artikel geldende opzegtermijn, als een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd arbeidsongeschikt is en er tijdens de arbeidsongeschiktheid geen werk voor betreffende werknemer meer voorhanden is, waarbij het werk betreft op het object waar de werknemer vóór de aanvang van de arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht. Volgens die bepaling eindigt de dienstbetrekking in dat geval niet direct na verstrijken van de opzegtermijn maar pas op het moment dat de werknemer weer arbeidsgeschikt is en kan het dienstverband, indien toestemming van het UWV-Werkbedrijf is verkregen, in elk geval worden beëindigd wanneer de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd. 
    
    3.3. Volgens [werkgeefster] is het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW en artikel 5a lid 12 van de cao niet van toepassing omdat er sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:670b BW. Nog los van het feit dat in de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet is vermeld dat sprake is van een opzegging wegens een dringende reden, levert de door [werkgeefster] in deze procedure genoemde reden, te weten dat zij zich genoodzaakt achtte om wegens bedrijfseconomische omstandigheden het dienstverband met [werknemer] te beëindigen, geen dringende reden in de zin van de wet op, reeds omdat negatieve bedrijfseconomische omstandigheden geen omstandigheden zijn die aan de zijde van [werknemer] als werknemer opkomen. Aan [werkgeefster] komt derhalve geen beroep toe op het bepaalde in artikel 7:670b BW. 
    
    
      3.4. Het bepaalde in artikel 5a lid 12 van de cao brengt mee dat [werkgeefster], ondanks de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en gegeven het feit dat er voor hem geen werk meer voorhanden was, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] kon opzeggen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft daarom rechtsgeldig plaatsgevonden en van een vernietigbare opzegging is geen sprake. 
      Zoals hiervoor al is overwogen heeft [werkgeefster] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst de geldende opzegtermijn gehanteerd. Weliswaar heeft [werkgeefster] in haar brief van 17 december 2010, gelet op het bepaalde in artikel 5a lid 12 van de cao: ten onrechte, aan [werknemer] medegedeeld dat de opzegging meebracht dat zijn dienstverband op 1 april 2011 zou eindigen, maar dat brengt niet mee dat de opzegging onregelmatig is. Het bepaalde in artikel 5a lid 12 van de cao komt er immers op neer dat met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn kan worden opgezegd en het artikel bepaalt voor het overige slechts op welke moment de arbeidsovereenkomst na die opzegging eindigt. Er is daarom sprake van een regelmatige opzegging. 
      De arbeidsongeschiktheid van [werknemer] duurde op 1 april 2011 nog voort, zonder dat deze al twee jaar duurde, en dat brengt mee dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 april 2011 is geëindigd.
      Het vorenstaande leidt er toe dat de in conventie gevraagde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst per aangetekende brief van 17 december 2010 regelmatig en rechtsgeldig is opgezegd, waardoor het dienstverband op 1 april 2011 is geëindigd, moet worden afgewezen. De vorderingen van [werknemer] in reconventie, die zijn gegrond op de onregelmatigheid van de opzegging, zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen. 
    
     
    3.5. Nu de gevraagde verklaring voor recht in conventie wordt afgewezen is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in conventie is gewijzigd en vermeerderd, zodat aan de beoordeling daarvan wordt toegekomen. [werkgeefster] vordert met een beroep op het bepaalde in artikel 7:680a BW matiging van de loonvordering van [werknemer]. Deze bepaling houdt in dat een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden gematigd. Er is echter geen sprake van een vordering tot doorbetaling van loon gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is er van een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst geen sprake. Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen volgt immers dat [werkgeefster] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en dat de arbeidsovereenkomst door die opzegging niet zou eindigen per 1 april 2011, zoals [werkgeefster] aan [werknemer] heeft medegedeeld, maar pas zal eindigen op het moment dat [werknemer] arbeidsgeschikt is. De omstandigheid dat [werkgeefster] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst een andere einddatum van de dienstbetrekking voor ogen heeft gehad dan rechtens juist is, brengt niet mee dat er een bevoegdheid tot matiging zou ontstaan. Reeds op deze grond moet de vordering in conventie van [werkgeefster] tot matiging worden afgewezen.
    
    3.6. [werkgeefster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie
    
    Wijst het gevorderde af.
    
    Veroordeelt [werkgeefster] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [werknemer] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 500,- salaris gemachtigde.
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    in reconventie
    
    Wijst het gevorderde af.
    
    Veroordeelt [werknemer] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [werkgeefster] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 250,- salaris gemachtigde;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.