ECLI:NL:RBARN:2012:BY2378, Rechtbank Arnhem, 31-10-2012, 813378 CV Expl. 12-1616
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werknemer voert concurrerende nevenwerkzaamheden uit buiten werktijd. Geen toerekenbare tekortkoming omdat nevenfunctiebeding in de arbeidsovereenkomst onduidelijk is. Wel onrechtmatige daad gezien bijkomende omstandigheden. Bewijsopdracht. Werknemer komt geen beroep toe op artikel 7:661 lid 1 BW.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Tiel
    
    
      zaakgegevens	813378 \ CV EXPL  12-1616 \ 353 \ 471
      uitspraak van	31 oktober 2012
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heerenduin B.V.
      statutair gevestigd te Venraij, kantoorhoudende te Wijchen
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
      gemachtigde mr. J.F.C. Schnitzler
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
      gemachtigde mr. D.M.C. Kooijman
    
    
    
    Partijen worden hierna Heerenduin en [werknemer] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 juni 2012 en de daarin genoemde processtukken
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 20 september 2012.
    
    
    2.		De feiten
    
    2.1.	[werknemer] is in de periode van begin 2006 tot eind 2008 als verzekerings-tussenpersoon tegen betaling werkzaam voor het bedrijf [bedrijf X]. In deze periode brengt [werknemer] verzekeringsovereenkomsten onder bij [bedrijf X].
    
    2.2.	[werknemer] is in de periode van 1 april 2006 tot 1 april 2009 op grond van een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week in dienst bij Heerenduin in de functie van senior account manager. In deze functie werkt [werknemer] feitelijk als verzekeringstussenpersoon en houdt hij zich bezig met het onderbrengen van verzekeringsovereenkomsten en 
    
    
    hypotheken bij Heerenduin. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft Heerenduin aan [werknemer] een leaseauto ter beschikking gesteld.
    
    
      2.3.	In artikel 11.1 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald.
      Het is de werknemer niet toegestaan om bezoldigde nevenfuncties te aanvaarden tenzij daartoe voorafgaande toestemming is verleend door de werkgever. De werkgever is te allen tijde bevoegd om, zelfs zonder opgave van redenen, de werknemer te verbieden dergelijke nevenfuncties te aanvaarden. Indien de werknemer ondanks een ontbrekende toestemming van de werkgever een nevenfunctie aanvaardt en deze vervolgens niet op eerste verzoek onverwijld neerlegt, kan dit reden zijn voor de werkgever om de werknemer op staande voet ontslag aan te zeggen.
    
    
    2.4.	[werknemer] is in de periode van 1 april 2009 tot 1 april 2011 op grond van een overeenkomst van opdracht als freelancer werkzaam voor Heerenduin.
    
    3.	De vordering en het verweer in conventie
    
    3.1.	Heerenduin vordert de veroordeling van [werknemer] tot betaling aan haar van een bedrag van € 159.165,25 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 1 april 2009, subsidiair met ingang van 16 maart 2012, meer subsidiair met ingang van de dag van de dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.
    
    3.2.	Heerenduin legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. In de periode van 1 april 2006 tot 1 april 2009 is [werknemer] op grond van een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij Heerenduin in de functie van senior account manager. Tijdens dit dienstverband heeft [werknemer] nevenwerkzaamheden verricht voor [bedrijf X], terwijl [bedrijf X] zich destijds met gelijksoortige werkzaamheden bezighield als waarmee Heerenduin zich bezighield. [werknemer] heeft zonder medeweten van Heerenduin bij [bedrijf X] verzekeringsovereenkomsten ondergebracht die ook door Heerenduin werden aangeboden. [werknemer] heeft zowel bestaande klanten als potentiële klanten van Heerenduin bij [bedrijf X] ondergebracht en gebruik gemaakt van het klantenbestand van Heerenduin. Door gelijksoortige werkzaamheden voor [bedrijf X] te verrichten heeft [werknemer] Heerenduin ongeoorloofde concurrentie aangedaan. In totaal is Heerenduin door de handelswijze van [werknemer] € 198.075,32 bruto provisie omzet misgelopen. Op dit bedrag komt een bedrag van € 49.551,81 in mindering omdat Heerenduin dit bedrag aan [werknemer] had moeten voldoen als hij de thans misgelopen provisie omzet bij Heerenduin had ondergebracht. Heerenduin begroot haar schade vanwege misgelopen provisie omzet op een bedrag van € 148.556,49 (€ 198.075,32 - € 49.551,81). Daarnaast heeft Heerenduin € 1.838,81 schade geleden omdat [werknemer] als gevolg van zijn nevenwerkzaamheden met zijn door Heerenduin ter beschikking gestelde leaseauto meer kilometers heeft gereden dan hem was toegestaan. Aangezien [werknemer] met de leaseauto meer kilometers heeft gereden dan toegestaan, moest Heerenduin de leaseauto vervroegd inleveren bij de leasemaatschappij en heeft zij op grond van de leaseovereenkomst aan de leasemaatschappij een bedrag van € 4.638,28 aan verbrekingskosten moeten voldoen. Ook dit bedrag moet [werknemer] als schade aan Heerenduin voldoen. [werknemer] moet primair de door Heerenduin geleden schade vergoeden op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op hem op grond van artikel 11.1 van de arbeidsovereenkomst rustende verplichting zich te onthouden van het verrichten van nevenwerkzaamheden. Voor zover [werknemer] geen contractuele verplichting heeft geschonden, is [werknemer] subsidiair op grond van onrechtmatige daad gehouden de gevorderde schade aan Heerenduin te vergoeden. 
    
    Daarnaast moet [werknemer] aan Heerenduin een bedrag van € 5.970,98 voldoen omdat [werknemer] dit bedrag heeft opgenomen van de reserveringsrekening van Heerenduin in de periode van 1 april 2009 tot 1 april 2011 toen hij als freelancer voor Heerenduin werkzaam was. Ondanks aanmaning is [werknemer] in gebreke gebleven met de betaling van het gevorderde totaalbedrag van € 159.165,25.
    
    3.3.	[werknemer] voert verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.
    
    4.	De vordering en het verweer in reconventie
    
    4.1.	[werknemer] vordert de veroordeling van Heerenduin tot betaling aan hem van een bedrag van € 15.091,59, althans een bedrag van € 11.440,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2012, met veroordeling van Heerenduin in de proceskosten.
    
    4.2.	[werknemer] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. In de periode van maart 2009 tot maart 2011 heeft [werknemer] als freelancer voor Heerenduin gewerkt. In het kader van de financiële afwikkeling van deze freelance periode heeft [werknemer] nog € 15.091,59 van Heerenduin te vorderen, indien de autokosten die tijdens deze periode zijn verschuldigd reeds zijn verrekend in het kader van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Indien de autokosten die tijdens de freelance periode zijn verschuldigd niet in de afrekening van de arbeidsovereenkomst zijn meegenomen, heeft [werknemer] € 11.440,54 te vorderen van Heerenduin omdat de autokosten dan nog moeten worden verrekend in de afrekening van de freelance periode.
    
    4.3.	Heerenduin voert verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.
    
    5.	De beoordeling van het geschil in conventie
    
    Toerekenbare tekortkoming
    
    5.1.	Heerenduin legt primair aan haar vordering ten grondslag dat [werknemer] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een op hem rustende verplichting omdat [werknemer] zich niet heeft gehouden aan het verbod in artikel 11.1 van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] voert als verweer onder meer aan dat volgens de tekst van artikel 11.1 van de door Heerenduin opgestelde arbeidsovereenkomst het hem verboden is om tijdens het dienstverband met Heerenduin zonder haar toestemming bezoldigde nevenfuncties te aanvaarden. Dit verbod ziet volgens [werknemer] niet op nevenfuncties die hij heeft aanvaard voorafgaand aan zijn indiensttreding bij Heerenduin.
    
    5.2.	De kantonrechter overweegt als volgt. Als onweersproken staat vast dat Heerenduin de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld. Niet in geschil is dat [werknemer] door het verbod in die overeenkomst niet langer volledig zelf kan bepalen hoe hij zijn vrije tijd in deelt. Door het verbod is sprake van een inperking van de grondrechten van [werknemer] zoals het recht op privacy (artikel 10 lid 1 Grondwet en artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens) en het recht van vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 Grondwet). Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat voor ambtshalve aanvulling van een onvolledige of onduidelijke tekst ten nadele van [werknemer] geen plaats is. Uit de tekst van artikel 11.1 van de arbeidsovereenkomst blijkt niet (duidelijk) dat het daarin opgenomen verbod zich ook uitstrekt tot nevenfuncties die [werknemer] reeds heeft aanvaard voordat hij bij Heerenduin in dienst trad, terwijl als onbetwist vast staat dat [werknemer] voorafgaand aan zijn indiensttreding bij Heerenduin al werkzaam was voor [bedrijf X]. Daarom kan niet 
    
    
    worden gesteld dat [werknemer] het in artikel 11.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod heeft geschonden.
    
    5.3.	Voor het overige heeft Heerenduin geen feiten of omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat [werknemer] jegens haar een contractuele verplichting heeft geschonden of dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [werknemer]. Ook de in het geding gebrachte producties bevatten geen aanknopingspunt voor dit standpunt. De vordering kan derhalve niet worden toegewezen op grond van de primaire grondslag.
    
    Onrechtmatige daad
    
    5.4.	Heerenduin legt op grond van de door haar gestelde feiten en omstandigheden subsidiair aan haar vordering een onrechtmatige daad ten grondslag. [werknemer] stelt zich op het standpunt, naar de kantonrechter begrijpt, dat Heerenduin geen of onvoldoende duidelijk feiten en omstandigheden heeft gesteld om de kwalificatie onrechtmatige daad te kunnen dragen.
    
    5.5.	De kantonrechter overweegt als volgt. [werknemer] heeft tijdens de comparitie van partijen verklaard dat de in de periode van 1 april 2006 tot 2 december 2008 bij [bedrijf X] ondergebrachte verzekeringsovereenkomsten eventueel ook bij Heerenduin hadden kunnen worden ondergebracht. [werknemer] heeft niet betwist dat Heerenduin provisie omzet zou hebben ontvangen als hij de bij [bedrijf X] ondergebrachte verzekeringsovereenkomsten bij Heerenduin had ondergebracht. De kantonrechter stelt daarom vast dat [werknemer] Heerenduin concurrentie heeft aangedaan en dat hij het bedrijfsbelang van Heerenduin heeft geschaad. De enkele omstandigheid dat [werknemer] nevenactiviteiten heeft verricht waarmee hij Heerenduin als zijn werkgever concurrentie heeft aangedaan en het bedrijfsbelang van Heerenduin heeft geschaad, is naar vaste rechtspraak echter onvoldoende voor het oordeel dat [werknemer] onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. [werknemer] heeft in zijn conclusie van antwoord erkend dat hij bij zijn indiensttreding bij Heerenduin geen melding heeft gemaakt van zijn nevenwerkzaamheden voor [bedrijf X]. Gezien de verklaring van [werknemer] dat zijn familie opgelucht was toen Heerenduin eind 2009 per toeval ontdekte dat hij tot 2 december 2008 ook voor [bedrijf X] actief was geweest, lijkt het erop dat [werknemer] zijn nevenactiviteiten zelfs bewust voor Heerenduin heeft verzwegen. Daarbij komt dat [werknemer] weliswaar aanvoert dat een gedeelte van zijn bij [bedrijf X] ondergebrachte klanten al klant was bij [bedrijf X], maar dat hij niet heeft betwist dat hij ook bestaande of potentiële klanten van Heerenduin bij [bedrijf X] heeft ondergebracht, zoals Heerenduin stelt. Bovendien heeft [werknemer] de stelling van Heerenduin dat hij ten behoeve van [bedrijf X] ook gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand van Heerenduin niet weersproken. Gelet op al deze omstandigheden staat vast dat [werknemer] zich onrechtmatig jegens Heerdenduin heeft gedragen. Hierbij weegt ook mee dat de kantonrechter van oordeel is dat [werknemer] op grond van goed werknemerschap Heerenduin voorafgaand aan of bij indiensttreding op zijn minst correct en volledig had moeten informeren over (de continuering van) zijn concurrerende nevenactiviteiten voor [bedrijf X]. [werknemer] wist of had moeten begrijpen dat Heerenduin daarbij een redelijk belang had.
    
    5.6.	Nu vast staat dat [werknemer] onrechtmatig jegens Heerenduin heeft gehandeld is hij in beginsel verplicht de dientengevolge door Heerenduin geleden schade te vergoeden. Als verweer tegen de gehoudenheid de door Heerenduin gestelde schade te voldoen voert [werknemer] primair aan dat partijen eind 2009 overeenstemming hebben bereikt in die zin dat Heerenduin geen consequenties aan de gedragingen van [werknemer] zal verbinden als [werknemer] zoveel mogelijk klanten van [bedrijf X] oversluit naar Heerenduin, althans dat hij op grond van de gedragingen van Heerenduin erop mocht vertrouwen dat Heerenduin jegens hem zou afzien van iedere aanspraak op schadevergoeding. [werknemer] heeft dit verweer onderbouwd met vijf door hem in het geding gebrachte verklaringen. Heerenduin betwist gemotiveerd dat zij ermee heeft ingestemd geen gevolgen aan de gedragingen van [werknemer] te verbinden als hij klanten van [bedrijf X] bij haar zou aanbrengen of dat zij zich heeft gedragen in de door [werknemer] gestelde zin. Het geschil spitst zich daarmee in eerste instantie toe op de vraag of partijen zijn overeengekomen dat Heerenduin geen consequenties aan de gedragingen van [werknemer] zou verbinden als [werknemer] zoveel mogelijk klanten van [bedrijf X] zou oversluiten naar Heerenduin of dat [werknemer] op grond van de gedragingen van Heerenduin erop mocht vertrouwen dat Heerenduin jegens hem zou afzien van iedere aanspraak op schadevergoeding.
    
    5.7.	Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader voor het voetlicht gebracht en verder onderbouwd. [werknemer] en Heerenduin blijven echter van mening verschillen over de beantwoording van de in de vorige rechtsoverweging genoemde vraag. Nu [werknemer] zich bij wijze van bevrijdend verweer beroept op de rechtsgevolgen van een door hem gestelde overeenkomst rust op hem, gelet op het bepaalde in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de bewijslast van zijn stellingen op dit punt. [werknemer] zal, gelet op zijn bewijsaanbod, tot dat bewijs worden toegelaten. De zaak wordt daarom verwezen naar de rol. [werknemer] kan dan aangeven hoe hij het hierna aan hem opgedragen bewijs wil leveren.
    
    5.8.	Voor het geval [werknemer] niet mocht slagen in het ten aanzien van zijn primaire verweer opgedragen bewijs, overweegt de kantonrechter nu reeds het volgende over het subsidiaire verweer van [werknemer] dat hij op grond van artikel 7:661 lid 1 BW niet aansprakelijk is voor de door Heerenduin gestelde schade omdat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.	Artikel 7:661 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Daargelaten dat met in achtneming van het onder 5.5 overwogene naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast is komen te staan dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, heeft [werknemer] onweersproken gesteld dat hij zijn werkzaamheden voor [bedrijf X] buiten werktijd van Heerenduin heeft uitgevoerd. Volgens artikel 7:661 lid 1 BW moet de schade echter zijn ontstaan tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor Heerenduin. Nu gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is, komt [werknemer] geen beroep toe op het bepaalde in artikel 7:661 lid 1 BW. Daarom zal aan dit verweer voorbij gegaan worden.
    
    5.9.	Iedere verdere beslissing in conventie wordt aangehouden.
    
    6.	De beoordeling van het geschil in reconventie
    
    6.1.	De kantonrechter ziet geen aanleiding de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk te bespreken omdat daaraan andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. De beoordeling van de vordering in reconventie hangt deels echter wel samen met de beoordeling van de vordering in conventie, nu de omvang van de reconventionele vordering door [werknemer] mede afhankelijk is gesteld van de (juistheid van de) financiële afrekening die in het kader van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Daarom zal de reconventionele vordering eerst worden beoordeeld als in conventie is beslist.
    
    6.2.	Iedere verdere beslissing in reconventie wordt aangehouden. 
    
    7.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    in conventie
    
    7.1.	stelt [werknemer] in de gelegenheid feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Heerenduin geen consequenties aan de onder meer in rechtsoverweging 5.5 bedoelde gedragingen van [werknemer] zal verbinden als [werknemer] zoveel mogelijk klanten van [bedrijf X] oversluit naar Heerenduin, althans dat [werknemer] op grond van de gedragingen van Heerenduin erop mocht vertrouwen dat Heerenduin jegens hem zou afzien van iedere aanspraak op schadevergoeding;
    
    7.2.	bepaalt dat [werknemer] zich op de rolzitting van woensdag 14 november 2012 schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe hij het bewijs wil leveren;
    
    7.3.	bepaalt dat, als [werknemer] bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, hij deze stukken op de hiervoor vermelde rolzitting over moet leggen;
    
    7.4.	bepaalt dat [werknemer], als hij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van hemzelf, zijn gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
    
    7.5.	bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is;
    
    in conventie en in reconventie
    
    7.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.