ECLI:NL:GHARL:2020:8352, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2020, 200.277.162/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Geen contractuele beëindigingsvergoeding, wel billijke vergoeding toegewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.162
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 8206140) 
    
    
    
      
        beschikking van 5 oktober 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Othmar Decorations B.V.,
      gevestigd te Ootmarsum,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: Othmar Deocrations,
      advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D.K. Kalma,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      30 januari 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het verzoekschrift in hoger beroep, ter griffie ontvangen op 20 april 2020;
      - het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep;
      - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep;
      - de brief van 8 juni 2020 van mr. Kalma met een productie;
      - de op 2 september 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald. 
      
    
    
      2.3
      
        Othmar heeft in haar beroepschrift, verkort weergegeven, verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          I 
          primair: voor recht zal verklaren dat het op 31 oktober 2019 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend en dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [geïntimeerde] , en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het loon inclusief wettelijk verhoging van € 25.840,- bruto en de ontslagvergoeding van € 26.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 5.400,- bruto;
        
          II 
          subsidiair: 
          [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 33.440,- aan schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
          III 
          meer subsidiair: voor recht zal verklaren dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd in verband met ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het loon over februari 2020 van € 7.020,- bruto en de ontslagvergoeding en de wettelijke verhoging van € 1.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente; 
        
          IV 
          nog meer subsidiair: 
          [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de wettelijke verhoging en de ontslagvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
          V 
          in alle gevallen: [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 15.000,- uit hoofde van schending van het geheimhoudingsbeding, vermeerderd met de wettelijke rente en in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten.
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde] heeft, verkort weergegeven, verzocht dat het hof uitvoerbaar bij voorraad:
        
          in het principaal  hoger beroep: de vorderingen zal afwijzen;
        
          VI 
          in het incidenteel hoger beroep: de bestreden beschikking (naar tijdens de mondelinge behandeling is toegelicht) gedeeltelijk zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat de redelijke grond is gelegen ernstig verwijtbaar handelen van Othmar en Othmar te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen de contractuele-/transitievergoeding en een billijke vergoeding gelijk aan zes maandsalarissen, althans een door het hof te bepalen bedrag en
        Othmar zal veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten. 
      
      
    
    
      2.5
      In het incidenteel hoger beroep heeft Othmar verzocht dat beroep af te wijzen, onder  veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, inclusief de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      3De verzoeken aan de kantonrechter
    
    
      3.1
      In de procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , verkort weergeven, primair om vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht en veroordeling van Othmar tot doorbetaling van het salaris en subsidiair tot betaling van de contractuele-/transitievergoeding en een billijke vergoeding. Othmar heeft bij wijze van tegenverzoek voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 BW lid 3 verzocht en zich beroepen op verschillende in dat artikel genoemde gronden. 
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet en op het primaire verzoek van [geïntimeerde] dat ontslag vernietigd en Othmar in de proceskosten veroordeeld. Daarnaast heeft de kantonrechter in het tegenverzoek van Othmar de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 maart 2020, onder toekenning van een contractuele vergoeding aan [geïntimeerde] van € 26.000,- en compensatie van de kosten.  
      
    
  
  
    
      4
      4.	De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      4.1
      Othmar is een familiebedrijf, waarvan de heer [B] (hierna: [B] ) bestuurder/groot aandeelhouder is. [geïntimeerde] , geboren [in] 1966, is op 1 maart 2019 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Othmar als algemeen directeur tegen een salaris van € 5.000,- (per 1 januari 2020 contractueel verhoogd tot € 6.500,-) bruto per maand exclusief emolumenten. Voorafgaand aan de indiensttreding hebben partijen uitgebreid met elkaar gesproken en afgesproken dat [geïntimeerde] de dagelijkse leiding van het bedrijf ter hand zou nemen en dat [B] zich langzaam zou terugtrekken uit de onderneming. In de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding, een beperkt concurrentie- en relatiebeding en regeling over een beëindigingsvergoeding opgenomen. Othmar heeft [geïntimeerde] op 31 oktober 2019 op staande voet ontslagen. Deze procedure gaat om de vraag of dat een rechtsgeldig ontslag is geweest en of [geïntimeerde] aanspraak heeft op uitbetaling van de contractuele vergoeding en/of een billijke vergoeding. Aan het ontslag op staande voet is het volgende vooraf gegaan. 
      
    
    
      4.2
      
        [B] heeft op zaterdag 19 oktober 2019 om 17:10 uur een e-mailbericht aan [geïntimeerde] gezonden, waarin hij vraagt om uitblijvende informatie/rapportage en toekomstvisie-plannen en meldt dat hij een agent heeft aangesteld. [geïntimeerde] was op dat moment voor een korte zakenreis van 16 tot 21 oktober in India. Hierop is een e-mailwisseling ontstaan tussen [B] en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] uit daarin onder meer zijn verontwaardiging over het feit dat [B] een agent heeft aangesteld (“Het feit dat je dit zomaar hebt aangeboden zegt voldoende over mijn positie en wil graag weten waar ik nu sta. Dit kan ik niet accepteren en stuur dit ook naar de overige MT leden en neem samen maar een besluit wat jullie willen”). [B] schrijft op 20 oktober 2019 terug dat de deur voor hen beiden te klein is, dat hij de arbeidsovereenkomst per 30 november 2019 beëindigt, dat hij Damsté Advocaten zal vragen een en ander op papier te zetten met de overeengekomen transitievergoeding en dat hij de registratie als directeur bij de kamer van koophandel zal intrekken. Hierop vraagt [geïntimeerde] om er nog even over na te denken en meldt dat hij nog steeds graag bereid is hierover met [B] te praten. [B] antwoordt dat hij blijft bij zijn besluit en op 21 oktober 2019 ontvangt [geïntimeerde] een namens Othmar getekende vaststellingsovereenkomst, waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst is bepaald op 1 december 2019. Bij e-mailbericht van 28 oktober 2019 wijst [geïntimeerde] dat voorstel af, bericht dat hij geen redelijk argument ziet om te komen tot beëindiging van het dienstverband en verklaart hij zich bereid om eventuele plooien recht te strijken, onder leiding van een mediator. Op diezelfde dag mailt [B] dat hij blijft bij zijn eerdere besluit (“de geest is uit de fles”). In de nacht van 29 op 30 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] bestanden en 4.200 e-mails van zijn werkomgeving bij Othmar gemaild naar zijn privé-e-mail. Op 31 oktober 2019 is [geïntimeerde] per e-mail, na een telefoongesprek, door de advocaat van Othmar op staande voet ontslagen. In de e-mail staat onder meer: 
      
      
        “Gisteren (30 oktober 2019) heeft Othmar geconstateerd dat u in de nacht van 29 oktober
        
          op 30 oktober en op 30 oktober 2019 in de ochtend bedrijfsgegevens van Othmar van de
        
        
          bedrijfsserver heeft gezonden naar uw privémailadres. Deze bedrijfsgegevens betroffen
        
        
          onder andere adressenlijsten van relaties en debiteuren. Daarnaast is geconstateerd dat u
        
        
          maar liefst vier We Transfer-bestanden van in totaal 3,1 GB van uw werkmail naar uw
        
        
          privémail heeft gestuurd. Volgens de huidige informatie van Othmar zijn dit vrijwel alle
        
        
          werkbestanden die u op uw werkaccount had staan. Vervolgens heeft u 4.200 zakelijke
        
        
          mails verwijderd. Dit betrof zakelijk mailverkeer uit de afgelopen acht maanden.
        
      
      
      
        
          In het kader van hoor en wederhoor bent u gistermiddag door mij gebeld en
        
        
          geconfronteerd met bovenstaande constateringen. U heeft erkend dat u voornoemde
        
        
          bestanden van uw werkmail naar uw privémail heeft gestuurd en gaf daarvoor als
        
        
          verklaring dat u ervoor vreesde dat u één dezer dagen zou worden afgesloten van het
        
        
          bedrijfsnetwerk. Teneinde uzelf te kunnen verweren in het ontstane arbeidsconflict heeft
        
        
          u alle werkbestanden naar uw privémail gestuurd.
        
      
      
      
        
          Uw handelwijze beschouwt Othmar als ernstig verwijtbaar en vormt voor haar een
        
        
          dringende reden op grond waarvan zij u per direct (op 31 oktober 2019) op staande voet
        
        
          omslaat. Adressenlijsten van relaties en debiteuren zijn immers niet noodzakelijk om u te
        
        
          kunnen verweren in een eventueel later volgend arbeidsgeschil.(…)” 
      
      
    
    
      4.3
      Het principaal hoger beroep van Othmar richt zich tegen de oordelen van de kantonrechter over het ontslag op staande voet en de toegekende vergoeding. In het incidenteel hoger beroep beklaagt [geïntimeerde] zich erover dat de kantonrechter hem ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend. Het hof zal het principaal en incidenteel hoger beroep hierna gezamenlijk behandelen en achtereenvolgens ingaan op de onder 2.3 en 2.4 genoemde verzoeken. 
      
      
        I Ontslag op staande voet (terugbetaling salaris en contractuele vergoeding)
      
      
    
    
      4.4
      Othmar beklaagt zich er allereerst over dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het verwijderen van 4.200 e-mails en het op 20 oktober 2019 versturen van omzet- en klantenlijsten naar zijn privé-mail niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd. 
      
    
    
      4.5
      Het hof oordeelt dit bezwaar gegrond voor zover het ziet op het verwijderen van 4.200 e-mails. De dringende reden waarop een ontslag op staande voet berust, moet onverwijld aan de partij die het betreft worden meegedeeld. Daarbij is vereist dat voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daarover bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. In de e-mail van 31 oktober 2019 wordt in de hiervoor onder 4.2 als eerste geciteerde alinea omschreven welke handelingen door Othmar zijn geconstateerd. In de daarop volgende alinea wordt de uitkomst van het (in het kader van hoor- en wederhoor) gevoerde telefoongesprek vermeld en daar gaat het (slechts) om het versturen van bestanden. In de als laatste geciteerde alinea wordt geconcludeerd dat de handelwijze van [geïntimeerde] voor Othmar een dringende reden vormt. Uit de tekst van de e-mail heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat “uw handelwijze” niet alleen slaat op het verwijderen van bestanden in de alinea daarvoor, maar ook op de in de eerste alinea expliciet genoemde handeling van het verwijderen van 4.200 e-mails. Wat betreft het op 20 oktober 2019 verzenden van bestanden naar de privé-email deelt het hof het bezwaar van Othmar niet. De mededeling in de e-mail van 31 oktober 2019 fixeert de ontslagreden. In de e-mail wordt geen melding gemaakt van deze gedraging (Othmar stelt dat zij daar pas later is achter gekomen) en de enkele omstandigheid dat in de latere correspondentie tussen de raadslieden dit verwijt alsnog wordt genoemd maakt niet dat dit bij de beoordeling van het ontslag op staande betrokken kan worden. 
      
    
    
      4.6
      Dit betekent dat beoordeeld moet worden of het versturen van de bestanden uit de zakelijke werkomgeving van [geïntimeerde] naar zijn privé-email en het verwijderen van 4.200 e-mails als een dringende reden kwalificeren. Het hof is van oordeel dat de verwijten, bezien in de context van de feiten zoals deze zich hebben voorgedaan in de dagen voorafgaand aan het ontslag, geen dringende reden opleveren. Ontslag op staande voet is een ingrijpend middel om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De [geïntimeerde] verweten gedragingen zijn niet zodanig ernstig, ook niet als deze in onderlinge samenhang worden bezien, dat van Othmar in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
      
    
    
      4.7
      Othmar ( [B] ) heeft [geïntimeerde] tijdens zijn zakenreis naar India op zaterdag in de namiddag (door [geïntimeerde] vanwege het tijdsverschil in de avond ontvangen) een e-mail gestuurd, waarin hij kritiek levert op het functioneren van [geïntimeerde] . Hij spreekt [geïntimeerde] aan op het feit dat er in strijd met de afspraken geen toekomstvisie lag en dat hij geen contact had opgenomen met [C] over het agentschap retail Nederland. Hij vermeldt dat hij de knoop heeft doorgehakt en dat hij deze [C] het retailschap Nederland heeft aangeboden. Het betreft een e-mail met forse kritiek. Het hof oordeelt de wijze en het moment waarop Othmar [geïntimeerde] heeft aangesproken zeer ongelukkig. [geïntimeerde] was twee dagen later, op 21 oktober 2019, weer terug in Nederland en niet gesteld of gebleken is dat er zodanige spoed was dat zijn terugkomst niet kon worden afgewacht. Van Othmar had verwacht mogen worden dat zij dergelijke fundamentele kritiek op haar algemeen directeur persoonlijk in een gesprek aan de orde zou stellen. Othmar heeft weliswaar gesteld dat zij al eerder om een toekomstvisie had gevraagd en [geïntimeerde] al eerder had aangesproken, maar die (door [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwiste) stelling heeft zij niet onderbouwd. Zelfs echter als dat het geval is, rechtvaardigt dat haar handelwijze niet en had zij op zijn minst kunnen wachten tot [geïntimeerde] weer terug in Nederland was om dit met hem te bespreken. [geïntimeerde] heeft op de e-mail inhoudelijk en geprikkeld gereageerd, waarbij hij kritiek terug leverde op [B] . Voor zover Othmar over die reactie ontstemd was (en dat begrijpt het hof op zichzelf) geldt dat dit mede het gevolg is van het feit dat Othmar op dat moment, terwijl [geïntimeerde] nog (slechts) twee dagen in India was, zelf de discussie per e-mail was begonnen. Daarnaast begrijpt het hof ook dat [geïntimeerde] op zijn beurt moeite had met het zonder overleg aanstellen van een agent (een beslissing die behoorde tot zijn domein als verantwoordelijke voor de dagelijkse gang van zaken). Bovendien heeft [geïntimeerde] later, bij e-mail van 20 oktober 2019, toegegeven dat hij te heftig had gereageerd. Othmar heeft het slot van de e-mail van 19 oktober 2012 van [geïntimeerde] , waarin hij mailt: “Neem een besluit [B] , we proberen er het wat van te maken of stop met me, overleg met de rest of neem alleen een besluit”, letterlijk genomen en in een opvolgende e-mail aan [geïntimeerde] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Op dat besluit is Othmar, ondanks het feit dat [geïntimeerde] herhaald om heroverweging of op zijn minst een gesprek (met behulp van mediation) heeft verzocht, niet meer teruggekomen. Zij heeft nog tijdens de reis van [geïntimeerde] hem op 21 oktober 2019 een ondertekende vaststellingsovereenkomst gestuurd, waarin wordt uitgegaan van beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019. Ook de in de e-mail van [geïntimeerde] van 28 oktober 2018 uitgestoken hand met het verzoek om een gesprek heeft Othmar niet geaccepteerd. 
      
    
    
      4.8
      Naar het oordeel van het hof is de hiervoor omschreven wijze waarop Othmar heeft aangestuurd op beëindiging van het dienstverband niet zorgvuldig. Het ging om een bijzondere samenwerkingsrelatie, waarvan de intentie was dat [geïntimeerde] op termijn de onderneming zou overnemen. Voordat partijen met elkaar in zee zijn gegaan zijn ook vele gesprekken gevoerd. Op zijn minst genomen had van Othmar, mede gelet op de functie en positie van [geïntimeerde] als algemeen directeur, verwacht mogen worden dat zij haar kritiek op [geïntimeerde] en de (mogelijke) consequenties daarvan voor het dienstverband had besproken, zodat daarover een uitwisseling, anders dan per e-mail, mogelijk was geweest. [geïntimeerde] heeft, toen bleek dat Othmar niet bereid was om over de ontstane situatie te praten, in de nacht van 29 op 30 oktober 2019 de inhoud van zijn zakelijke werkomgeving naar zijn privé-e-mail overgezet. Het ging om bestanden (zowel werk- als privé) en 4.200 e-mails, de volledige (zakelijke) mailbox van [geïntimeerde] . Die laatste e-mails heeft hij ook verwijderd van de server van Othmar. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] gezegd dat hij dit heeft gedaan omdat hij in de nacht zeer bezorgd was over zijn toekomst (hij had net een nieuw huis gekocht) en min of meer in paniek had gehandeld met als bedoeling zich te kunnen verweren in een eventuele ontslagprocedure. Hij kon op dat moment niet overzien wat hij daarvoor nodig had en wilde de selectie later doen. Het verwijderen van de e-mails had hij niet moeten doen, zo zei [geïntimeerde] , en hij heeft die de volgende dag na het gesprek met de advocaat van Othmar direct weer teruggezonden. Overigens bleek er nog een back-up van de e-mails bij Othmar op de server te staan. 
      
    
    
      4.9
      Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] met zijn nachtelijke acties verkeerd heeft gehandeld. Hij heeft e-mails verwijderd en zonder toestemming alle klanten- en omzetgegevens van Othmar uit zijn zakelijke werkomgeving naar zijn e-mailadres gestuurd. Voor beantwoording van de vraag of dat handelen ook een dringende reden oplevert, die maakt dat van Othmar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Het hof neemt in aanmerking de voorgeschiedenis zoals hiervoor uiteengezet en de gespannen situatie die, vooral door toedoen van Othmar, is ontstaan. Gelet op de onverhoedse manier waarop [B] [geïntimeerde] de wacht heeft aangezegd is invoelbaar en begrijpelijk dat [geïntimeerde] over gegevens van zijn zakelijke werkomgeving wilde beschikken om zich tegen het dreigende ontslag te verweren en heeft hij ook daadwerkelijk gegevens in deze procedure gebruikt, zoals de e-mailwisseling en correspondentie met de Rabobank. Daarnaast staat vast dat [geïntimeerde] bij zijn komst naar Othmar een groot aantal relaties heeft aangebracht, te weten 5.500. Ook als het relatiebestand van Othmar 2.500 relaties besloeg, zoals zij heeft gezegd tijdens de mondelinge behandeling, ging het in elk geval om een groot aantal relaties van [geïntimeerde] . Het hof oordeelt verder van belang dat van schade aan de zijde van Othmar niet is gebleken, omdat de gegevens door [geïntimeerde] niet zijn gebruikt voor concurrerende activiteiten ( [geïntimeerde] betoogt dat hij die intentie ook geenszins heeft) en het belang van Othmar tegen mogelijke schade is afgedekt door het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst. Tot slot zijn door de plotselinge beëindiging van de arbeidsovereenkomst de toekomstperspectieven van [geïntimeerde] (55 jaar) drastisch gewijzigd. Alle omstandigheden in aanmerking nemende oordeelt het hof dat het ontslag op staande voet een te zwaar middel is. 
      
    
    
      4.10
      De conclusie luidt dat de [geïntimeerde] verweten gedragingen geen dringende reden opleveren. Dat betekent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag terecht heeft toegewezen. De primaire verzoeken van Othmar tot terugbetaling van het salaris en de wettelijke verhoging en tot toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW zijn dus niet toewijsbaar.
      
      
      
      
        II Schadevergoeding op grond van tekortkoming [geïntimeerde]
      
      
    
    
      4.11
      Aan haar subsidiaire verzoek tot toekenning van een schadevergoeding legt Othmar ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de afspraken voortvloeiend uit artikel 19 van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat [geïntimeerde] gehouden was om akkoord te gaan met de hem toegestuurde vaststellingsovereenkomst, waarin is voorzien in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding zoals in artikel 19 overeengekomen. Dan was de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 geëindigd en was de beëindigingsvergoeding op twee maanden salaris in plaats van vier uitgevallen. De schade die Othmar daardoor leidt is € 33.440,- en die moet [geïntimeerde] haar vergoeden. Othmar beroept zich daarbij op de bedoeling van partijen bij het aangaan van artikel 19: die was er volgens haar op gericht om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te beëindigen, op het moment dat zou blijken dat er geen sprake was van een “match”. [geïntimeerde] betwist dat hij op grond van artikel 19 gehouden zou zijn om in te stemmen met een, in zijn ogen onterechte eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.12
      Voor de uitleg van deze bepaling gaat het niet alleen om de tekst, maar is maatgevend wat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst over en weer hebben bedoeld en hebben mogen begrijpen. Dit tegen de achtergrond van de overige inhoud van de overeenkomst, de hoedanigheid van partijen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. Het hof oordeelt dat uit de tekst van artikel 19 niet valt af te leiden dat [geïntimeerde] zich op voorhand akkoord heeft verklaard met eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hetgeen ook in strijd zou komen met dwingend recht). Ook als zou worden uitgegaan van de, door Othmar gestelde, bedoeling van artikel 19, volgt daaruit geen verplichting van [geïntimeerde] om in te stemmen met een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is van belang dat artikel 19 uitgaat van eenzijdige opzegging door Othmar en dat op grond van artikel 7:671 lid 1 BW een dergelijke opzegging alleen rechtsgeldig kan gebeuren met schriftelijke instemming van de werknemer, die op grond van lid 2 van dat artikel ook nog binnen veertien dagen herroepbaar is. Anders dan Othmar stelt leest het hof in de e-mail van [geïntimeerde] van 20 oktober 2019 (verzonden toen hij nog op zakenreis was) geen instemming met de opzegging (door [B] eerder op dezelfde dag).  Hij schrijft daarin: “Het is jammer dat dit zo gaat met het is wat het is.”, maar ook: “Denk dat je de deur te vroeg dichtgooit, met persoonlijk overleg zouden we elkaar juist sterker maken.”. Hierin is geen voldoende duidelijke instemming te lezen en bovendien heeft [geïntimeerde] in de daarop volgende e-mails en binnen de hiervoor genoemde herroepingstermijn herhaald dat hij wilde praten en dat hij niet instemde met ontslag. Het verzoek tot toekenning van een schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
      
      
        III Terugbetaling salaris februari 2020 en schadevergoeding op grond van ernstige verwijtbaarheid [geïntimeerde]
      
      
    
    
      4.13
      Haar meer subsidiaire verzoek baseert Othmar op de stelling dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had moeten ontbinden op grond van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW (de e-grond). Daarnaast is sprake van ernstig verwijtbaar handelen en had de ontbinding moeten plaatsvinden tegen een eerdere datum, te weten 1 februari 2020. Zij verzoekt om terugbetaling van het salaris over de maand februari 2020 en de contractuele beëindigingsvergoeding. Dit laatste omdat partijen deze vergoeding nooit bedoeld hebben voor de situatie van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] , vergelijkbaar met een dringende reden.
      
    
    
      4.14
      Uit artikel 7:671b lid 9 sub b BW volgt dat als de ontbinding het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] de kantonrechter bevoegd was de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum te ontbinden dan de in onder a van dat artikel genoemde termijn. Het gaat om een bevoegdheid en geen gehoudenheid. Dat betekent dat als er al sprake zou zijn van ernstige verwijtbaarheid, daaruit nog niet volgt dat de ontbinding tegen een ander tijdstip zou hebben moeten plaatsvinden. Aan haar stelling dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid legt Othmar hetzelfde feitencomplex ten grondslag als dat op grond waarvan zij [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen. Zoals hiervoor is overwogen rechtvaardigen de verwijten aan het adres van [geïntimeerde] geen ontslag op staande voet. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar het hiervoor overwogene, dat de verweten gedragingen ook niet ernstig verwijtbaar zijn. Ditzelfde geldt voor het (hiervoor ook besproken) verwijt dat [geïntimeerde] gehouden was om met beëindiging in te stemmen. Weliswaar is juist dat het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden nog niet automatisch inhoudt dat er ook geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, maar in dit geval oordeelt het hof dat, gezien de hiervoor uitgebreid beschreven context waarin de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden, deze gedragingen niet als ernstig verwijtbaar kunnen worden gekwalificeerd. Dit betekent dat ook de stelling dat vanwege ernstige verwijtbaarheid geen contractuele beëindigingsvergoeding verschuldigd is faalt. Bij haar bezwaren tegen de ontbindingsgrond (verwijtbaar handelen) heeft Othmar bij deze stand van zaken geen belang. 
      
      
        IV Contractuele beëindigingsvergoeding
      
      
    
    
      4.15
      In haar meest subsidiaire verzoek verzoekt Othmar om terugbetaling van de door de kantonrechter bij ontbinding toegewezen beëindigingsvergoeding ter hoogte van € 26.000,- (overeenkomend met vier maanden salaris). Othmar stelt dat [geïntimeerde] op grond van artikel 19 lid 5 van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak kan maken op de in artikel 19 leden 1 tot en met 3 neergelegde contractuele beëindigingsvergoeding. [geïntimeerde] betwist dat en stelt dat het in strijd is met de regels van de goede trouw dat Othmar zich in deze situatie met een beroep op deze bepaling aan de beëindigingsvergoedingsregeling zou kunnen onttrekken. Daarnaast meent [geïntimeerde] (evenals de kantonrechter) dat de bepaling van lid 5 toepassing van de beëindigingsregeling van de leden 1 tot en met 3 zinledig zou maken.
      
    
    
      4.16
      
        Partijen twisten dus over de uitleg van artikel 19 lid 5 van de arbeidsovereenkomst. Deze bepaling luidt als volgt: 
        “19.5 Indien de rechter eventueel overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan de werknemer geen aanspraak maken op een vergoeding krachtens deze bepaling”. 
        De uitleg dient te gebeuren aan de hand van het onder 4.12 genoemde criterium. Tussen partijen staat vast dat artikel 19 op initiatief van Othmar in de (door Othmar opgestelde) arbeidsovereenkomst is opgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] gezegd dat het geen wens of eis van hem was en dat er inhoudelijk verder niet over is gesproken. Over zijn bekendheid met de bedoeling van Othmar heeft [geïntimeerde] verklaard dat de regeling was opgenomen omdat [B] in zijn leven te vaak teleurgesteld was. Zoals hiervoor vermeld is door Othmar gesteld dat haar bedoeling van het opnemen van de vergoedingsregeling was om een simpele exit te hebben als er geen klik of match zou zijn. Dit sluit aan op wat [geïntimeerde] daarover heeft verklaard, althans [geïntimeerde] heeft daar geen andere bedoeling zijnerzijds tegenover gesteld. Uitgaande van die bedoeling en bezien in de context van het gehele artikel 19 brengt een redelijke uitleg van artikel 19 lid 5 mee dat inderdaad, zoals Othmar stelt, de contractuele beëindigingsvergoeding niet geldt voor de situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de rechter, maar uitsluitend voor de situatie waarin Othmar de arbeidsovereenkomst opzegt en [geïntimeerde] daarmee schriftelijk zou instemmen. Nu ook letterlijk in de bepaling staat dat geen aanspraak op de beëindigingsvergoeding bestaat bij ontbinding, moet [geïntimeerde] (die geen wensen of achterliggende gedachten over de vergoedingsregeling had) dat redelijkerwijs ook zo begrepen hebben. Omdat op grond van artikel 7:671 lid 1 BW opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever met schriftelijke instemming van de werknemer mogelijk is, volgt het hof [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat de artikel 19 lid 5 de leden 1 tot en met 3 zinledig zou maken. [geïntimeerde] zou immers wel aanspraak kunnen maken op de regeling als hij instemde met de opzegging, maar niet als hij dat niet zou doen (waarin hij, zoals hiervoor is overwogen, vrij was) en de arbeidsovereenkomst door de rechter ontbonden wordt. 
      
      
    
    
      4.17
      Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter bij ontbinding ten onrechte de contractuele beëindigingsvergoeding van vier maanden heeft toegekend. [geïntimeerde] heeft daarop geen aanspraak. Het verzoek tot terugbetaling van de vergoeding is toewijsbaar. Omdat de arbeidsovereenkomst na 1 januari 2020 is geëindigd en van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is, heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW aanspraak op de wettelijke transitievergoeding.
      
      
        V Contractuele boete 
      
      
    
    
      4.18
      Othmar verzoekt tot slot om toekenning van een bedrag van € 15.000,- aan contractuele boete voor drie overtredingen van het geheimhoudingsbeding door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt terecht dat Othmar dit verzoek niet in eerste aanleg heeft gedaan, maar het staat haar vrij om in hoger beroep haar oorspronkelijke (tegen)verzoek te vermeerderen. Het hof wijst dit verzoek evenwel af. De eerste gestelde overtreding betreft het nodeloos overleggen van stukken in deze procedure, onder meer stukken van de Rabobank. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] proportioneel gebruik gemaakt van zijn recht om in de procedure stukken ter onderbouwing van zijn standpunten over te leggen en heeft hij dit dus niet nodeloos gedaan. De tweede overtreding betreft het toesturen van bestanden naar het e-mailadres van zijn boerenbedrijf oliviaworks@gmail.com, een vof, waardoor volgens Othmar ook de vennoot van [geïntimeerde] daarvan kennis heeft kunnen nemen. [geïntimeerde] stelt dat genoemd e-mailadres een eigen adres, en niet dat van zijn vof is. De juistheid daarvan blijkt uit het door Othmar overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel, waarin voor de vof twee andere e-mailadressen staan vermeld. Ook het derde verwijt (het versturen van bedrijfsgevoelige informatie naar [D] @gmail.com) treft geen doel. [geïntimeerde] stelt onbetwist dat dit een e-mail aan zijn partner betreft en dat hij kort daarvoor samen met haar en [B] en zijn vrouw had gedineerd, waarbij de informatie over een potentiële overname die in de e-mail stond uitgebreid aan de orde is geweest. Van overtreding van het geheimhoudingsbeding kan in die omstandigheden geen sprake zijn. 
      
      
        VI Billijke vergoeding
      
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van zes maanden salaris. Nu het hier gaat om een verzoek in het kader van het (tegen)verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, neemt het hof aan dat [geïntimeerde] het oog heeft op de vergoeding als bedoeld in 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW en niet op die van artikel 7:681 lid 1 BW (de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst). Van toekenning van een dergelijke billijke vergoeding kan slechts sprake zijn als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig handelen of nalaten van Othmar. [geïntimeerde] stelt dat daarvan sprake is, omdat Othmar met het onterechte ontslag op staande voet een onwerkbare relatie en daarmee het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geforceerd. 
      
    
    
      4.19
      Othmar heeft [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet ontslagen, zo blijkt uit het hiervoor overwogene. Daarmee heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld. Het ontslag heeft voor [geïntimeerde] ingrijpende gevolgen gehad. Hij is met Othmar in zee gegaan met de bedoeling om (mede) ondernemer te worden en dat perspectief is door het ontslag drastisch gewijzigd. Daarnaast heeft Othmar het zware middel van aangifte tegen hem ingezet, waarna het Openbaar Ministerie de zaak heeft geseponeerd omdat het feit niet strafbaar is. [geïntimeerde] heeft voldoende toegelicht  dat hij, mede gelet op zijn leeftijd, niet makkelijk aan een andere baan komt. Daar staat tegenover dat de arbeidsverhouding voorafgaande aan het ontslag op staande voet door de e-mailwisseling zoals hiervoor omschreven al op scherp was komen te staan en het hof voor de hand vindt liggen  dat in de onderhandelingen overeenstemming over beëindiging van het dienstverband zou zijn bereikt met ingang van een eerder tijdstip dan 1 maart 2020. In die situatie zou [geïntimeerde] aanspraak hebben op de contractuele beëindigingsvergoeding. Door het onterechte ontslag op staande voet is die mogelijkheid doorkruist. Het hof houdt er verder rekening mee dat [geïntimeerde] zijn aanspraak op salaris tot 1 maart 2020 heeft behouden. Daarnaast weegt het hof mee dat [geïntimeerde] met zijn handelwijze ook een aandeel heeft gehad in de ontstane problemen die tot het ontslag hebben geleid, zoals hiervoor is overwogen. Alle omstandigheden in aanmerking nemende acht het hof dat een billijke vergoeding van € 17.500,- recht doet aan de omstandigheden van het geval. 
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De grieven in het principaal hoger beroep falen grotendeels. De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. De beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover het de toegekende vergoeding in het voorwaardelijk tegenverzoek betreft. Deze gedeeltelijke vernietiging brengt geen wijziging in de compensatie van de proceskosten in het voorwaardelijk tegenverzoek. 
      
    
    
      5.2
      Othmar wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] voor het principaal hoger beroep vastgesteld op € 332,- aan griffierecht en € 2.148,- (2 punten tarief II) aan salaris voor zijn advocaat en voor het incidenteel hoger beroep op € 1.074,-. (1 punt tarief II) aan salaris voor zijn advocaat.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 30 januari 2020, behoudens voor zover Othmar is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een contractuele vergoeding van € 26.000,- bruto en het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      wijst het verzoek tot betaling aan [geïntimeerde] van een contractuele vergoeding van € 26.000,- bruto, af; 
    
    
    
      veroordeelt Othmar tot betaling van de wettelijke transitievergoeding en tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 17.500,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door Othmar betaalde contractuele vergoeding van € 26.000,- bruto binnen veertien dagen na het wijzen van deze beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Othmar in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt Othmar in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Othmar niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, deze nakosten te voldoen; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2020.