ECLI:NL:RBNHO:2019:5903, Rechtbank Noord-Holland, 03-07-2019, 7618603 \ AO VERZ  19-37
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Ontbindingsverzoek op h-grond. Getrokken parallel met Shell-zaak gaat niet op. Voor zover de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden, is dat aan werkgever te wijten. Na terugkomst van tijdelijke detachering zijn aan werknemer geen werkzaamheden meer opgedragen, terwijl die wel voorhanden waren. Verkapte d-grond, niet voldragen. Verzoek afgewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./repnr.: 7618603 \ AO VERZ  19-37
      Uitspraakdatum: 3 juli 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. 
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekende partij
      verder te noemen: ABN AMRO
      gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. M. Köster
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      ABN AMRO heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 5 juni 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. ABN AMRO en [werknemer] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren [in 1955], is op 9 mei 1977 in dienst getreden bij ABN AMRO in de functie van Kredietanalist. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de ABN AMRO cao van toepassing. 
    
    
      2.2.
      Per 1 januari 2000 vervulde [werknemer] de functie van Senior Risk Officer, ingeschaald in salarisschaal 12, met als standplaats Amsterdam. 
    
    
      2.3.
      Per 1 augustus 2007 vervulde [werknemer] de functie van Senior Risk Officer op de afdeling Diamonds & Jewellery (vanaf 2015 Diamonds & Jewellery en Private Banking), ingeschaald in salarisschaal 13, met als standplaats Amsterdam. Feitelijk werkte [werknemer] drie dagen per week in Antwerpen en twee dagen per week in Amsterdam. 
      
    
    
      2.4.
      
        In verband met organisatorische wijzigingen binnen ABN AMRO is [werknemer] per 1 juni 2015 tijdelijk, in beginsel voor de duur van vijf jaar, gedetacheerd bij Risk BE (ABN AMRO Bank België). In de daartoe in juni 2015 door [werknemer] en [Head Risk International] , Head Risk International (hierna: [Head Risk International] ) ondertekende ‘International Temporary Assignment’ is onder meer opgenomen: 
        ‘(…) 
      
    
    
      1.1
      
        
          The Employee will be assigned to the Bank as of 
          1 June 2015
           up to and including 
          31 May 2020
          , maintaining the employment contract with the Employer.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.3
      
        
          The assignment and the present agreement shall legally end on 
          31 May 2020
           without notice of cancellation being required. The assignment and the present agreement shall also legally end on the date of termination of the above mentioned employment contract between the Employee and the Employer, without notice being required.
        
        
          (…) 
        
      
    
    
      1.4
      
        
          After consultation with the Employee, the Employer and the Bank may jointly decide to reduce the term of the assignment. The duration of the assignment should not exceed the maximum period of 
          5 years
          . 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.2 (…)
      
        
          During the assignment the Employee will be working partly in the host country (
          60%
          ) and partly in the home country (
          40%
          ). (…) 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.1	(…)
      
        It has been agreed that 
        CRM
         will take responsibility for the further career of the Employee and 
        CRM/D&J
         (fifty/fifty) for funding of redundancy payments (if applicable) in accordance with the home country arrangements when no position can be secured for the Employee after this assignment. (…)’
      
    
    
      2.5.
      In mei 2017 is door ABN AMRO Bank België bepaald dat de detachering van [werknemer] vroegtijdig zou eindigen (2017 in plaats van mei 2020) in verband met een Europese reorganisatie. Aan [werknemer] werd kenbaar gemaakt dat hij tot eind augustus 2017 de tijd zou krijgen om bij ABN AMRO een passende functie te vinden, waarbij hij zou worden begeleid door [Head Risk International] . Deze deadline is uiteindelijk verschoven naar 31 december 2017. Tot die tijd heeft [werknemer] bij ABN AMRO Bank België gewerkt. Vanaf 1 januari 2018 is [werknemer] teruggekeerd naar ABN AMRO. 
      
    
    
      2.6.
      Op 5 december 2017, 16 januari 2018 en 23 februari 2018 heeft ABN AMRO [werknemer] aanbiedingen gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. [werknemer] heeft hiermee niet ingestemd. 
      
    
    
      2.7.
      Tussen 13 juni 2017 en 10 april 2019 heeft [werknemer] 23 keer gesolliciteerd op diverse functies binnen ABN AMRO. Geen van deze functies heeft ABN AMRO passend voor [werknemer] bevonden. In de tussentijd heeft [werknemer] van 20 april 2018 tot en met 18 juni 2018 op de afdeling Country Risk tijdelijke werkzaamheden verricht en van 9 oktober 2018 tot en met 25 maart 2019 op een project op de afdeling Loantape Shipping. 
      
    
    
      2.8.
      In de adviesaanvraag Central Risk Management van ABN AMRO aan de medezeggenschapsraad van 20 november 2018 staat onder meer: ‘(…) Het Dochter- en Internationaal Risk (SIR) team bestaat in de bestaande situatie uit 6 FTE (inclusief hoofd) en werkt nauw samen met de 6 CRO’s van de dochterondernemingen en de 12 landen CRO’s. Als gevolg van de uitbreiding van de scope kunnen extra FTE’s nodig zijn. (…)’
      
    
    
      2.9.
      Op 1 maart 2019 is namens ABN AMRO aan [werknemer] medegedeeld dat het niet is gelukt om voor hem een passende functie binnen ABN AMRO of de groep te vinden en dat zij zich daarom genoodzaakt ziet een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeids- overeenkomst in te dienen. 
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      ABN AMRO verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege – kort gezegd – de h-grond, omstandigheden die zodanig zijn dat van ABN AMRO redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook verzoekt ABN AMRO [werknemer] te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 
    
    
      3.2.
      Aan het verzoekt legt ABN AMRO – kort gezegd – het volgende ten grondslag. De arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en [werknemer] is inhoudsloos geworden. Na het einde van de detachering van tweeëneenhalf jaar bij ABN AMRO Bank België is het niet gelukt om binnen ABN AMRO of bij een van haar dochtervennootschappen een nieuwe functie voor [werknemer] te vinden. Ook is er geen uitzicht op dat dit binnen de geldende redelijke termijn alsnog zal lukken. De herplaatsingsmogelijkheden worden beperkt door het feit dat ABN AMRO reeds enkele jaren een krimpende organisatie is waarbinnen regelmatig gereorganiseerd wordt. Hierdoor is de arbeidsovereenkomst van [werknemer] een lege huls geworden: hij heeft weliswaar nog een dienstverband met ABN AMRO, maar geen functie en ook geen uitzicht op een functie. Deze situatie bestaat al vanaf januari 2018. Dit terwijl [werknemer] vanaf mei 2017 de kans heeft gekregen zich te richten op het vinden van een nieuwe functie binnen ABN AMRO. Gedurende deze periode is [werknemer] volledig doorbetaald. Onder deze omstandigheden kan van ABN AMRO niet langer gevergd worden de arbeids- overeenkomst te laten voortduren. Zij kan [werknemer] immers niet zijn salaris blijven betalen zonder dat uitzicht bestaat op het vinden van een nieuwe functie. Deze situatie valt niet onder  één van de redelijke gronden van artikel 7:669 lid 3 sub a t/m g BW. Van het vervallen van de arbeidsplaats van [werknemer] is geen sprake. [werknemer] is niet boventallig geworden, zodat de omstandigheden in dit geval afwijken van de in artikel 7:669 lid 3 sub a BW genoemde omstandigheden. Om die reden verzoekt ABN AMRO ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt, primair, dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Subsidiair, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, verzoekt [werknemer] de kantonrechter aan hem de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen en om bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de geldende opzegtermijn van vier maanden zonder aftrek van de proceduretijd. Dit alles met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. [werknemer] heeft de functie van Senior Risk Officer. Deze functie bestaat en er is ook werk dat samenhangt met deze functie, alleen ABN AMRO draagt de werkzaamheden die behoren bij deze functie niet aan [werknemer] , maar aan anderen op. ABN AMRO heeft [werknemer] tot op de dag van de zitting niet uitgelegd waarom er geen werkzaamheden voor [werknemer] beschikbaar zijn. Er zijn voldoende passende vacatures voor [werknemer] . ABN AMRO heeft de functies waarop [werknemer] heeft gesolliciteerd onterecht (en bij voorbaat) als niet passend aangemerkt. ABN AMRO heeft zich niet gedragen als goed werkgever doordat zij geen zinvolle arbeid ter beschikking heeft gesteld aan [werknemer] in zijn functie van Senior Risk Officer. Daarbij heeft ABN AMRO vanaf het moment dat duidelijk werd dat [werknemer] vanuit België zou terugkregen naar Nederland, aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. ABN AMRO heeft [werknemer] onder druk gezet om een beëindigingsregeling te accepteren en (daarmee) een reële terugkeer naar zijn functie, of een andere passende functie, onmogelijk gemaakt. Er is sprake van ernstige verwijtbaarheid zijdens ABN AMRO.  
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] de transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
    
    
      5.2.
      Volgens ABN AMRO is sprake van een zogenaamde “lege huls arbeidsovereenkomst”, omdat sinds  1 januari 2018 – ondanks diverse inspanningen – geen passende functie voor [werknemer] is gevonden en de verwachting bestaat dat die ook niet binnen de geldende redelijke termijn zal worden gevonden. Daardoor kan in de optiek van ABN AMRO van haar niet langer gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en moet de arbeidsovereenkomst op de h-grond ontbonden worden. 
    
    
      5.3.
      Gelet op de omstandigheid dat [werknemer] thans geen werkzaamheden voor ABN AMRO verricht, maar wel loon ontvangt, kan ABN AMRO worden gevolgd in de stelling dat van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst sprake is. Deze vaststelling is echter niet voldoende om de arbeidsovereenkomst op de h-grond te ontbinden. De omstandigheden die hebben geleid tot het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst moeten immers voldoende verschillen van de in de artikel 7:669 lid 3, sub a tot en met g, BW genoemde gronden. 
    
    
      5.4.
      ABN AMRO heeft een parallel getrokken tussen de onderhavige casus en de casus die speelde in de beschikking van de Hoge Raad van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64, hierna: de Shell-zaak). In de Shell-zaak ging het om een werknemer die in zijn hoedanigheid als expat per definitie steeds voor een aantal jaren in dienst trad bij vennootschappen binnen het Shell-concern. Nadat zijn dienstverband in Gabon was geëindigd, is hij in dienst getreden van Shell International Exploration and Production B.V. (hierna: SIEP). De overeenkomst met SIEP diende geen ander doel dan de betreffende werknemer op papier aan het werk te houden, terwijl hij op zoek was naar een nieuwe functie binnen het Shell-concern. Omdat dat niet lukte heeft SIEP de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer gevraagd. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de werknemer in deze zaak verworpen en daarmee het door de kantonrechter en het Hof uitgesproken oordeel dat sprake was van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub h, BW, in stand gelaten.
    
    
      5.5.
      De vergelijking van de voorliggende zaak met de Shell-zaak gaat evenwel niet op. [werknemer] werd, nadat hij reeds achtendertig jaar in verschillende functies voor ABN AMRO had gewerkt, tijdelijk gedetacheerd bij ABN AMRO Bank België. Volgens ABN AMRO berustte deze detachering op fiscale- en organisatorische gronden. [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hem daarbij geen, althans geen reële, keuze is gelaten. Het was detacheren of geen werk meer. De positie van [werknemer] is aldus ten opzichte van ABN AMRO een heel andere dan die van de werknemer ten opzichte van SIEP in de Shell-zaak. De Shell-expat wist immers bij aanvang van zijn dienstverband waaraan hij begon. Hij wist dat het tijdelijke uitzendingen betrof met de daarbij behorende onzekerheden, terwijl [werknemer] in zijn negenendertigste dienstjaar (noodgedwongen) heeft ingestemd met een tijdelijke detachering. 
    
    
      5.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] inhoudsloos is geworden door het handelen (i.e. nalaten) van ABN AMRO. Zij heeft immers nagelaten om [werknemer] na zijn terugkeer van de tijdelijke detachering werkzaamheden op te dragen. [werknemer] heeft in de periode van 1 januari 2018 tot april 2018 zelfs in het geheel geen werkzaamheden of begeleiding van ABN AMRO gekregen (met uitzondering van een gesprek op 16 januari 2018 met [Head Risk International] , waarbij een nieuwe beëindigingsovereenkomst aan [werknemer] werd voorgelegd). In die periode heeft ABN AMRO [werknemer] aan zijn lot overgelaten.
    
    
      5.7.
      De omstandigheid dat in de tijdelijke detacheringsovereenkomst geen terugkeergarantie voor de functie van Senior Risk Officer is opgenomen, zoals door ABN AMRO is gesteld, doet aan het voorgaande niet af. Dat ABN AMRO heeft nagelaten feitelijke invulling te geven aan het dienstverband van [werknemer] , getuigt naar het oordeel van de kantonrechter niet van goed werkgeverschap. Vast staat immers dat er bij ABN AMRO voldoende werkzaam- heden en (nagenoeg) dezelfde of vergelijkbare functies voorhanden waren en zijn. Voorts is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van een krimp op de Risk afdeling sprake is (zie ook onder 2.8.).   
    
    
      5.8.
      In plaats van aan [werknemer] werkzaamheden op te dragen die horen bij de positie van Senior Risk Officer, heeft ABN AMRO [werknemer] opgedragen te solliciteren naar “passende functies”. De kantonrechter begrijpt niet waarom [werknemer] moest solliciteren bij ABN AMRO, terwijl [werknemer] daar al in dienst was (en is) en terwijl niet ter discussie staat dat er Senior Risk Officer-werkzaamheden voorhanden waren. Dat zou mogelijk anders zijn geweest in het geval [werknemer] betrokken was geweest in een (stoelendans) reorganisatie, maar ABN AMRO heeft uitdrukkelijk aangegeven dat het voorliggende verzoek op zich zelf staat en met reorganisatie in welke zin dan ook niet van doen heeft. 
    
    
      5.9.
      Desondanks heeft [werknemer] een groot aantal keren gesolliciteerd, ook op posities die het zelfde of (nagenoeg) vergelijkbaar zijn met de positie die [werknemer] tot het einde van de detachering (al lange tijd) vervulde. [werknemer] is steeds afgewezen. Ter zitting heeft ABN AMRO daarover in zijn algemeenheid het volgende gesteld: ‘ [werknemer] heeft ten eerste onvoldoende affiniteit en ervaring met innovatie, bijvoorbeeld op het gebied van geautomatiseerde, data gedreven kredietbeoordeling. Daarnaast ontbreekt het [werknemer] aan een academische opleiding en aan het academisch werk- en denkniveau, dat voor de meeste functies op zijn niveau een voorwaarde is. Terugkerende struikelblokken zijn daarnaast een gebrek aan effectiviteit, zelfstandigheid, vermogen om hoofd- en bijzaken te scheiden en de benodigde ‘soft skills’ op het gebied van samenwerking met andere stakeholders binnen de bank. In de huidige bankomgeving zijn juist deze competenties een voorwaarde om goed te functioneren. Vanwege dit gebrek aan competenties, bestaat er ook sterke twijfel of [werknemer] in de nieuwe structuur van zelfsturende teams afdoende kan functioneren’. De kantonrechter leidt uit deze toelichting van ABN AMRO af dat de functie-eisen voor de functie van (senior) Risk Officer kennelijk zodanig zijn gewijzigd, dat ABN AMRO [werknemer] voor deze functie niet (meer) geschikt acht en dat het deze opvatting van ABN AMRO is die ten grondslag ligt aan de omstandigheid dat geen invulling is gegeven aan het dienstverband van [werknemer] . 
    
    
      5.10.
       Dit betekent dat ABN AMRO in feite omstandigheden aan het verzoek ten grondslag legt die niet voldoende afwijken van de in artikel 7:669 lid 3, sub d, BW genoemde omstandigheden. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, sub h, BW zal aldus worden afgewezen. Vast staat immers dat [werknemer] in zijn tweeënveertigjarige carrière bij ABN AMRO nooit eerder is aangesproken op het niet (meer) voldoen aan de functie-eisen. Dat sprake zou zijn van een voldragen d-grond is niet gebleken.
    
    
      5.11.
      Gelet op het voorgaande wordt niet toegekomen aan de vraag of ABN AMRO heeft voldaan aan de in artikel 7:669 aanhef en lid 1 BW bedoelde herplaatsingsverplichting. Die vraag komt immers pas aan de orde als geoordeeld wordt dat een redelijke grond voor ontbinding bestaat. 
    
    
      5.12.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van ABN AMRO zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden.
    
    
      5.13.
      De proceskosten komen voor rekening van ABN AMRO, omdat zij ongelijk krijgt.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt ABN AMRO tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,00, te weten salaris gemachtigde; 
      
    
    
      6.3.
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter