ECLI:NL:RBROT:2018:5383, Rechtbank Rotterdam, 05-07-2018, 6933537 \ VZ VERZ  18-11610
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek om arbeidsovereenkomst te ontbinden afgewezen. Geen verwijtbaar handelen dat zodanig is dat daarom de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Ook geen verstoorde arbeidsverhouding.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6933537 \ VZ VERZ  18-11610
    
    
    
      uitspraak: 5 juli 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap
      
      
        DB Cargo Nederland N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J. van der Steenhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.J. Blom, jurist bij FNV.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “DB Cargo” en “[verweerder]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
    
      
        het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 25 mei 2018;
      
      
        het verweerschrift, met producties;
      
      
        de ten behoeve van de mondelinge behandeling door DB Cargo nagezonden productie 21;
      
      
        de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities aan de zijde van DB Cargo, met bijlage.
      
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juni 2018. DB Cargo is verschenen bij haar gemachtigde mr. J. van der Steenhoven. Voorts zijn namens DB Cargo verschenen [O.], HR Manager, en [H.], Cargo Manager. 
      
        [verweerder] is ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. M.J. Blom. Tevens zijn de echtgenote en dochter van [verweerder] verschenen en [S.], collega van [verweerder]. 
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] (geboren op [geboortedatum] 1965) is per 1 juli 1986 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van DB Cargo en is op dit moment werkzaam als Machinist VB/ Wagenrangeerder. Zijn bruto maandsalaris bedraagt € 2.794,56, exclusief 8% vakantietoeslag en 5,25% eindejaarsuitkering. Conform de CAO DB Cargo Nederland bedraagt de opzegtermijn voor de werkgever één maand. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is tevens vakbondsconsulent voor de FNV en is als zodanig actief bij DB Cargo.
      
    
    
      2.3.
      Bij beschikking van 10 december 2014 (zaaknummer 3541253 VZ VERZ 14-13905) is een eerder door DB Cargo ingediend ontbindingsverzoek afgewezen. Voor zover van belang, heeft de kantonrechter daarin onder rechtsoverweging 5.2. het volgende overwogen:
      
    
    
      5.2
      
        Beoordeeld moet worden of voormeld onder 2 weergegeven feitencomplex veranderingen in de omstandigheden opleveren, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan thans niet gebleken, waartoe het volgende wordt overwogen. 
      
      
      
        
          Duidelijk is dat [verweerder] een bevlogen en kritische werknemer is en dat hij (mede) uit hoofde van zijn rol als vakbondsconsulent de discussie met leidinggevenden en/of andere collega’s niet uit de weg gaat. Integendeel, hij zoekt leidinggevenden op en schuwt daarbij niet om een e-mail te sturen waarin hij veelal sterke taal gebruikt en soms ook een aanmatigende toon aanslaat om zijn ongenoegen over bepaalde onderwerpen te uiten. Evenwel, ter zitting heeft [verweerder] in dit verband gemotiveerd toegelicht dat zijn handelen gericht is op de goede zaak en niet op het beledigen van zijn leidinggevenden. Hij is voortdurend uit op een beter bedrijf met betere arbeidsomstandigheden. 
        
        
          De gedragingen van [verweerder] moeten in dat licht worden gezien, hetgeen de kantonrechter ter zitting ook is gebleken. 
        
        
          Dat laat naar het oordeel van de kantonrechter onverlet dat [verweerder] bij het benaderen van zijn leidinggevenden een andere toon moet hanteren, in plaats van hen de les te lezen. Houding en gedrag dienen te veranderen. Bij een bedrijf als DB Schenker is het aan bijvoorbeeld de ondernemingsraad om punten waarop onvrede heerst bij de directie aan te kaarten. [verweerder] is als vakbondsconsulent een aanspreekpunt voor collega’s, geen belangenbehartiger. 
        
        
          Zoals hij meerderen ronduit schoffeert doet hij de zaak bovendien meer kwaad dan goed. 
        
      
      
      
        
          De kantonrechter gaat er vanuit dat [verweerder] heeft begrepen dat zijn toon en houding dienen te veranderen. Deze laatste kans gevend leidt ertoe dat het onderhavige verzoek wordt afgewezen.
        
      
      
      
        
          De overige door DB Schenker in dit verband aangevoerde omstandigheden, te weten de schriftelijke waarschuwingen als hiervoor onder 2 aangehaald, zijn, gelet op de lengte van het dienstverband van [verweerder] en het feit dat zijn functioneren immer als voldoende tot goed is beoordeeld, onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen. 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 4 maart 2015 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen – onder meer – [H.] (Manager Locations) en [verweerder] naar aanleiding van een brief van FNV Spoor, daarop volgende e-mails, en een mededeling van de Ondernemingsraad over de beremming met kunststofremblokken. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder] toegegeven dat hij betrokken is geweest bij de opstelling van de brief van FNV Spoor. 
      
    
    
      2.5.
      Op 10 april 2015 heeft DB Cargo een officiële waarschuwing aan [verweerder] gegeven omdat hij in strijd met de veiligheidsvoorschriften zijn veiligheidshelm niet droeg op 1 april 2015. Bij brief van 13 april 2015 heeft [verweerder] hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd: 
      
      
        “(..) 
        Ter hoogte van de loc waar ik het dijklichaam moest gaan beklimmen wilde ik mijn helm pakken, echter het stormde op die dag flink en de harde wind stond op dat moment pal op het dijklichaam, waarbij ik met zekerheid wist dat mijn helm in de opwaartse wind het luchtruim zou kiezen, ik heb gekozen om de paar meters zonder helm te lopen. Ook omdat ik geen werkzaamheden had te verrichten aan de loc en vooral omdat ik niet graag achter mijn helm wilde gaan hollen. Juist dat laatste zou een onveilige situatie met zich mee gebracht kunnen hebben, het oversteken van spoor 203 zonder helm is vanzelfsprekend niet als gevaarlijk te duiden. 
        Dit is wat er feitelijk is voorgevallen.
      
      
      
        U heeft volkomen gelijk dat u mij aanspreekt op het niet dragen van de helm, ik onderschrijf ook de regels hieromtrent, echter om voor het geconstateerde een officiële waarschuwing te ontvangen gaat, mijns inziens, wel erg ver. Ik betreur deze gang van zaken.
        (..)” 
      
      
    
    
      2.6.
      Op 31 juli 2015 heeft [verweerder] gebeld met mevrouw [B.]. Mevrouw [B.] had een conflict met de heer [M.]. Mevrouw [B.] heeft, voor zover hier van belang, het volgende per e-mail van 7 augustus 2015 aan DB Cargo gemeld: 
      
      
        “(..)
        Weergave van het gesprek met [verweerder].
      
      
      
        (..)
        
          [verweerder] gaf aan dat hij mijn telefoonnummer van een collega had gekregen en dat hij mij belde als FNV consulent en dat hij ingeschakeld was door [M.]. 
        (..) 
        Ik wil geen gesprek met [M.] in mijn vrije tijd en zeker niet door de telefoon en daarbij doe ik geen toezegging van geheimhouding. 
        
          [verweerder] bleef toch aandringen op een gesprek want ik wilde toch de toekomst van een collega niet op het spel zetten. 
        Tegen [verweerder] gezegd dat hij te hoog was opgelopen om dit zo af te handelen en opnieuw aangegeven dat ik niet door [M.] gebeld wilde worden. 
        
          [verweerder] wilde omdat hij met vakantie ging het toch afhandelen. 
        Weer gezegd dat ik geen gesprek met [M.] wil. [verweerder] vond het jammer dat ik niet wilde meewerken. 
        Hierna is het gesprek beëindigd.
        (..)”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 20 maart 2016 heeft [verweerder] een brief gestuurd aan de COO van DB Cargo inzake de ontslagprocedure van een collega: [C.]. [verweerder] heeft in deze brief verzocht het voorgenomen besluit te heroverwegen en “voor de toekomst onafhankelijke opgeleide onderzoekers aan te stellen, die een z.g. PRISMA-analyse kunnen uitvoeren en zo ook daadwerkelijk het bedrijf tot een lerende organisatie kunnen brengen (..)”. 
      
    
    
      2.8.
      
        [verweerder] heeft DB Cargo vervolgens gemeld dat hij de belangen van [C.] behartigt. Op 8 april 2016 heeft DB Cargo aan [verweerder] laten weten dat het hem niet is toegestaan als belangenbehartiger op te treden. [verweerder] heeft hierop gereageerd en, samengevat, gesteld dat hij wel als belangenbehartiger mag optreden, dat wil blijven doen en, als het niet mag, dat zijn echtgenote het dan van hem overneemt.
      
    
    
      2.9.
      Op 28 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder], [T.] (Manager HRM) en [W.] (Teamleider) over de betrokkenheid van [verweerder] als belangenbehartiger van [C.]. In een brief van 9 mei 2016 schrijft DB Cargo hierover, voor zover van belang, het volgende aan [verweerder]:
      
      
        “(..)
        
          Maatregelen
        
        Helaas is dit niet de eerste keer sinds de beschikking van de rechter dat u van zich laat horen: 
        - Op 04 maart 2015 hebben wij een soortgelijk gesprek met u gehad. In het gesprek op 04 maart hebben wij u aangegeven dat als u zult volharden in uw gedrag wij ernstige maatregelen zullen treffen.
        - In augustus 2015 heeft u een medewerker van DB Cargo Nederland NV opgebeld in de rol van belangenbehartiger waardoor deze collega zich onder druk gezet voelde. Hier bent u mondeling op aangesproken. 
      
      
      
        U dient zich te realiseren dat het geduld van de organisatie op raakt. Indien u zich in de toekomst nogmaals opwerpt als belangenbehartiger danwel handelt in strijd met de richtlijnen die de rechtbank heeft afgegeven, verzoekt DB Cargo Nederland NV de kantonrechter om uw arbeidsovereenkomst te ontbinden. 
        (..)”
      
      
    
    
      2.10.
      
        [verweerder] heeft zich op 9 november 2017 ziekgemeld met voornamelijk longklachten en een beperkt uithoudingsvermogen. 
      
    
    
      2.11.
      Op 11 januari 2018 heeft [verweerder] een zitting van de kantonrechter te Rotterdam bijgewoond in het ontbindingsverzoek van DB Cargo tegen de heer [A.], een andere medewerker van DB Cargo. [verweerder] heeft tijdens deze zitting het woord gevoerd.
      
    
    
      2.12.
      Op 17 januari 2018 heeft een gesprek hierover plaatsgevonden, omdat DB Cargo verbaasd was over [verweerder]’s aanwezigheid op de zitting. Hij was immers ziek en had zijn aanwezigheid niet gemeld bij zijn leidinggevende. DB Cargo heeft voorts in het gesprek aangegeven met [verweerder] te willen praten over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 31 januari 2018 heeft DB Cargo [verweerder] na zijn vakantie vrijgesteld van werk en [verweerder] vanaf 26 januari 2018 de toegang ontzegd tot de locaties van DB Cargo.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1.
      DB Cargo heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van één maand primair op grond van verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerder] (artikel 7:669 lid 3 onder e BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 onder g BW). Tevens heeft DB Cargo verzocht de proceskosten te compenseren. 
      
    
    
      3.2.
      DB Cargo heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft de aan hem geboden laatste kans door de kantonrechter in de beschikking van 10 december 2014 niet gegrepen en ging al snel weer in de fout. Het eerste voorval was al na drie maanden. [verweerder] is betrokken geweest bij een brief van FNV Spoor en een e-mailwisseling van de Ondernemingsraad inzake de beremming met kunststofremblokken. Het tweede voorval betreft de op 10 april 2015 aan [verweerder] gegeven officiële waarschuwing wegens het in strijd met de veiligheidsvoorschriften niet dragen van een veiligheidshelm op 1 april 2015. Het derde voorval is het telefoongesprek met mevrouw [B.] in juli 2015. Het vierde voorval is de kwestie met de heer [C.], waarbij [verweerder] zich opnieuw als individuele belangenbehartiger opwierp. En het vijfde voorval (de spreekwoordelijke ‘druppel’) betreft het handelen van [verweerder] op de zitting bij de kantonrechter op 11 januari 2018.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [verweerder] heeft verwijtbaar gehandeld door herhaaldelijk in strijd te handelen met de geldende regels en voorschriften, onacceptabel gedrag te laten zien en te blijven optreden als belangenbehartiger. [verweerder] is meerdere keren gewaarschuwd en een laatste kans geboden, maar hij blijft zich als belangenbehartiger gedragen terwijl dit niet hoort bij zijn rol als vakbondsconsulent. Na alle gebeurtenissen ziet DB Cargo geen kansen meer tot verbetering, zodat van haar niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] laat voortduren. Omdat sprake is van verwijtbaar handelen ligt herplaatsen niet in de rede. 
        Aan haar subsidiaire verzoek heeft DB Cargo ten grondslag gelegd dat als gevolg van het handelen van [verweerder] de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord. DB Cargo heeft het vertrouwen in [verweerder] verloren doordat hij steeds weer in zijn oude fouten vervalt en zijn onacceptabele handelswijze en gedrag voortzet. Hij wil niet inzien dat hij moet veranderen. Omdat vruchtbare samenwerking op geen enkele wijze mogelijk is, ligt herplaatsing ook niet in de rede. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [verweerder] heeft tot afwijzing van het verzoek geconcludeerd en daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Er is volgens [verweerder] sprake van een opzegverbod. [verweerder] is per 9 november 2017 ziek, zodat de kantonrechter het ontbindingsverzoek niet kan inwilligen. Het verzoek houdt verband met zijn ziekte. Voorts is er volgens [verweerder] ook sprake van het opzegverbod wegens lidmaatschap van de vakbond. [verweerder] is (kader)lid van FNV en is daarnaast op de kandidatenlijst voor de Ondernemingsraad geplaatst. Op grond van artikel 7:670 lid 5 BW mag DB Cargo de arbeidsovereenkomst niet opzeggen, omdat de ontbinding verband houdt met de activiteiten van [verweerder] als kaderlid/vakbondsconsulent en de activiteiten van [verweerder] als kandidaat voor de Ondernemingsraad. 
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerder] heeft de beschikking van de kantonrechter van 10 december 2014 als leidraad gebruikt voor zijn handelen, want hij heeft zich onthouden van sterke taal en zich niet aanmatigend opgesteld. De functie van vakbondslid brengt wel enige mate van belangenbehartiging met zich mee. [verweerder] doet zijn werk heel graag en naar volle tevredenheid van DB Cargo. Hij functioneert goed. Er is volgens [verweerder] geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten en evenmin van een verstoorde arbeidsrelatie. 
      
    
    
      4.3.
      
        De brief van FNV Spoor betreft een volstrekt op zakelijke toon opgesteld schrijven over de beremming van goederentreinen. Het kan [verweerder] niet aangerekend worden dat hij aansluiting heeft gezocht bij een werkgroep spoorveiligheid om de zaak te agenderen, omdat de kantonrechter dit in de beschikking uit 2014 met zoveel woorden aan [verweerder] heeft meegegeven. De FNV heeft gebruik gemaakt van de expertise van [verweerder] bij het schrijven van de brief, wat niet onjuist is. 
        
          [verweerder] heeft inderdaad gereageerd op de kwestie met de helm, omdat het achterna hollen van de door de wind gevangen helm juist gevaarlijk was en de werkzaamheden die hij deed het dragen op dat moment niet strikt vereisten. Een officiële waarschuwing achtte hij daarom buiten proporties. Overigens heeft dit gedrag niets te maken met het zijn van vakbondsconsulent. 
        Na een conflict tussen [M.] en [B.] heeft [verweerder] getracht een collegiaal bemiddelend telefoontje te doen naar [B.], die hij al meer dan 25 jaar kende. [verweerder] heeft over dit gesprek uitleg gegeven aan de heer [T.] (van HRM) en die vond de uitleg afdoende. [verweerder] heeft nadien nooit enige terughoudendheid bij [B.] gemerkt. 
        
          [verweerder] heeft voorts de heer [P.] in de zaak [C.] inderdaad een brief gestuurd met de vraag om in te grijpen en dat is later ook gebeurd. Hiermee heeft hij de uitspraak van de kantonrechter niet geschaad, omdat daarin niet staat dat hij geen brieven mag schrijven. De brief gaat daarnaast niet over belangenbehartiging van de heer [C.], maar strekt ertoe DB Cargo nog eens te wijzen op het activeren van een paritaire commissie en diende volgens [verweerder] een veiligheidsdoel. Omdat [C.] zonder hulp zat heeft [verweerder] besloten om [C.] bij te staan en later voorgesteld om zijn echtgenote [C.] bij te laten staan. Dit mag in een civiele zaak. [verweerder] heeft altijd keurig gecommuniceerd in deze zaak. 
        
          [verweerder] is voorts van mening dat hij bij de zitting van 11 januari 2018 aanwezig mocht zijn. De bedrijfsarts had hem dit niet verboden. [verweerder] heeft zich daarnaast tijdens de zitting niet opgeworpen als specifieke belangenbehartiger. Hij was geïnteresseerd in het verloop van de zaak, omdat deze te maken had met een werkfout op het gebied van veiligheid op het spoor en ook gevolgen kon hebben voor de veiligheidsinstructie. [verweerder] maakte ook deel uit van de werkgroep Spoorveiligheid. [verweerder] is blijkens het proces-verbaal hoogstens twee minuten aan het woord geweest. 
      
      
    
    
      4.4.
      Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden dient volgens [verweerder] een transitievergoeding te worden toegekend van € 56.537,- bruto. Ook maakt [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding ten bedrage van € 369.000,- bruto. De gevolgen van het ontslag zijn namelijk dat [verweerder] zich om moet laten scholen, omdat hij niet snel aan het werk komt als machinist. Hij heeft een eenzijdig arbeidsverleden. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de leeftijd van [verweerder], de schade aan zijn enkelgewricht en zijn arbeidsongeschiktheid. DB Cargo heeft ernstige verwijtbaar gehandeld door direct te grijpen naar een ontbindingsverzoek. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      DB Cargo heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (e-grond) of subsidiair op de grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). 
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter het verzoek, bedoeld in lid 1, slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Gelet op dit wettelijk kader zal hieronder eerst beoordeeld worden of sprake is van één van de opzegverboden zoals door [verweerder] gesteld.
      
      
        
          Opzegverbod tijdens ziekte 
        
      
    
    
      5.3.
      In artikel 7:670 lid 1 BW is onder meer bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] ziek was ten tijde van het indienen van het verzoekschrift, zodat in beginsel het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is. Niet gebleken is dat van een in artikel 7:670 lid 1 onder a en b genoemde uitzondering sprake is. 
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW kan de kantonrechter echter het verzoek om ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. Daarvan is in onderhavige zaak sprake, omdat niet gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder]. De voornaamste reden waarom DB Cargo de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wil ontbinden is omdat hij teveel de rol van belangenbehartiger op zich heeft genomen. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW staat derhalve niet aan het ontbindingsverzoek in de weg. 
      
      
        
          Opzegverbod in verband met lidmaatschap van FNV/kandidaat OR-lid
        
      
    
    
      5.5.
      
        [verweerder] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat sprake is van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 5 BW. Dit bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens het lidmaatschap van de werknemer van een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van de leden als werknemer te behartigen dan wel wegens het verrichten van of deelnemen aan activiteiten ten behoeve van die vereniging. 
      
    
    
      5.6.
      Niet gebleken is dat er een verband is tussen het ontbindingsverzoek en het lidmaatschap van [verweerder] van de FNV. [verweerder] is vakbondsconsulent namens de FNV. Het is onvoldoende duidelijk geworden dat hij in die rol als belangenbehartiger is opgetreden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] toegelicht dat dit ook eigenlijk zijn rol niet is, omdat zijn rol als vakbondsconsulent met name bestaat uit het adviseren van mensen en deze indien nodig doorverwijzen naar de FNV. [verweerder] heeft voorts toegelicht dat hij de heer [C.] bijstond omdat die geen lid van de FNV was, mevrouw [B.] opbelde omdat hij collegiaal wilde bemiddelen en naar de zitting van 11 januari 2018 is gegaan omdat hij geïnteresseerd was in de veiligheidsaspecten van die zaak. Gelet daarop kan [verweerder] niet worden gevolgd in zijn stelling dat het ontslag verband houdt met zijn lidmaatschap van de FNV. Ook heeft [verweerder] onvoldoende toegelicht dat het feit dat hij op de kandidatenlijst heeft gestaan van de verkiezingen voor de Ondernemingsraad (en nu nog op de reservelijst staat) te maken heeft met het ontbindingsverzoek van DB Cargo. Hij heeft niet gesteld dat hij vanuit die rol FNV Spoor heeft geholpen bij de brief over de beremming. De kantonrechter is daarom van oordeel dat geen sprake is van samenhang met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 5 BW. 
      
      
        
          Verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond) 
        
      
    
    
      5.7.
      DB Cargo heeft zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerder] en dat dit zodanig is dat van DB Cargo in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. DB Cargo heeft ter onderbouwing verwezen naar de beschikking van de kantonrechter uit 2014 waarin [verweerder] een laatste kans is gegeven om zijn toon en houding te veranderen. Volgens DB Cargo heeft [verweerder] dit niet gedaan . Zij heeft een vijftal voorvallen hieraan ten grondslag gelegd. Hieruit blijkt volgens DB Cargo dat [verweerder] zijn gedrag niet heeft veranderd en daardoor verwijtbaar handelt jegens DB Cargo. 
      
    
    
      5.8.
      
        Het eerste voorval is de brief van FNV Spoor. [verweerder] heeft erkend dat hij bij deze brief betrokken is geweest, maar volgens hem heeft hij juist gehandeld doordat hij zijn standpunten via FNV Spoor heeft meegedeeld en omdat hierin standpunten staan die hij voor het vonnis van de kantonrechter ook al had ingenomen. 
        De kantonrechter volgt DB Cargo niet in haar stelling dat dit gedrag van [verweerder] verwijtbaar is. Het is immers niet zo dat [verweerder] FNV Spoor niet mag adviseren. Door op deze manier te handelen heeft [verweerder] zich juist aan de beschikking van de kantonrechter gehouden, door zijn standpunten aan FNV Spoor bekend te maken. FNV Spoor heeft vervolgens een brief gestuurd aan DB Cargo. Dat die brief kennelijk later onder personeel van DB Cargo is verspreid en dit voor onrust heeft gezorgd, kan [verweerder] niet worden tegengeworpen, omdat hij heeft ontkend dit gedaan te hebben en van het tegendeel geen bewijs is geleverd.  
      
      
    
    
      5.9.
      Het tweede voorval is de officiële waarschuwing die [verweerder] op 10 april 2015 heeft gekregen omdat hij geen helm droeg. Volgens DB Cargo heeft [verweerder] gelijk op deze waarschuwing gereageerd en is dit typerend voor [verweerder]. In tegenstelling echter tot eerdere brieven van [verweerder], zoals geciteerd in de beschikking van de kantonrechter van 10 december 2014, is de toon van [verweerder] in zijn brief van 13 april 2015 niet opruiend of aanstootgevend. Hij legt in zijn brief uit waarom hij het niet eens is met de waarschuwing. De kantonrechter ziet niet in waarom dat handelen als verwijtbaar aangemerkt zou moeten worden. 
      
    
    
      5.10.
      Het derde voorval betreft het gesprek van [verweerder] met [B.]. Volgens [verweerder] was dit van sussende aard en wilde hij collegiaal bemiddelen. Hoewel uit de verklaring van [B.] – die door [verweerder] wordt betwist – naar voren komt dat [verweerder] opdringerig overkwam, was dit kennelijk voor DB Cargo toen geen reden om maatregelen tegen [verweerder] te nemen. Hij heeft toen geen waarschuwing gehad. Evenmin is om die reden verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter is daarom van oordeel dat DB Cargo dit erg laat aan [verweerder] tegenwerpt. Het voert te ver dit nu aan te merken als verwijtbaar handelen.  
      
    
    
      5.11.
      Het vierde voorval is de situatie met de heer [C.] in het voorjaar van 2016. DB Cargo verwijt [verweerder] dat hij in deze zaak een brief heeft gestuurd waarin hij opkomt voor [C.] en collectieve punten aan de orde stelt. Hoewel [verweerder] betwist dat hij in deze zaak de rol van belangenbehartiger van [C.] op zich heeft genomen, blijkt uit de inhoud van de door DB Cargo overgelegde brief van 20 maart 2016 dat dit wel het geval is. [verweerder] neemt het in deze brief namelijk op voor [C.] en vraagt het voorgenomen besluit te heroverwegen. Volgens [verweerder] heeft hij deze rol op zich genomen omdat [C.] geen professionele belangenbehartiger kon betalen en is hij hiermee gestopt nadat DB Cargo hem dit gevraagd had. Het was echter, gelet op de verstandhouding tussen partijen, vervolgens niet verstandig van [verweerder] dat hij zijn echtgenote als belangenbehartiger naar voren heeft geschoven. Ook al heeft hij het waarschijnlijk met de beste bedoelingen gedaan, omdat [C.] geen belangenbehartiger kon betalen, dan nog had [verweerder] gelet op de eerdere beschikking van de kantonrechter beter moeten weten. Door de manier waarop [verweerder] zich gedragen heeft, is hij weer teruggevallen in het gedrag waarvan de kantonrechter in december 2014 juist had geoordeeld dat dit moest veranderen. Dit gedrag van [verweerder] kan derhalve wel als verwijtbaar worden aangemerkt.  
      
    
    
      5.12.
      Het vijfde voorval betreft de aanwezigheid van [verweerder] op de zitting van 11 januari 2018 tussen DB Cargo en [A.]. [verweerder] is, terwijl hij ziek thuis zat, aanwezig geweest bij de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek van DB Cargo tegen [A.] en heeft tijdens deze mondelinge behandeling ook een toelichting gegeven.  [verweerder] ziet niet in waarom hij fout heeft gehandeld. [verweerder] zat echter ziek thuis, zodat het vreemd is dat hij naar de zitting is gekomen, ook al voelde hij zich op dat moment goed genoeg. Het is immers tijdens ziekte gebruikelijk dat je thuis blijft tenzij anders is afgesproken en alleen voor bijvoorbeeld een bezoek aan een (bedrijfs)arts of de werkgever het huis verlaat. Niet gebleken is dat er een afspraak was gemaakt dat [verweerder] naar de zitting mocht komen. Daarnaast staat ook vast dat [verweerder] op de zitting een toelichting heeft gegeven. Of [verweerder] dat gedaan heeft als belangenbehartiger van [verweerder] of vanuit zijn interesse voor spoorveiligheid, is iets waarover partijen van mening verschillen. Wel is in ieder geval duidelijk dat [verweerder] met zijn ingenomen standpunt in het openbaar opnieuw zijn mening heeft verkondigd over de veiligheid, terwijl uit de uitspraak van de kantonrechter van december 2014 juist blijkt dat dit iets is wat bijvoorbeeld door de Ondernemingsraad van DB Cargo moet worden behartigd, of door FNV Spoor. Door zich op deze manier te gedragen heeft [verweerder] zich dus niet gehouden aan de beschikking van 10 december 2014 en daarmee verwijtbaar gehandeld. 
      
    
    
      5.13.
      
        Gelet op het voorgaande kunnen het vierde en het vijfde voorval als verwijtbaar handelen van [verweerder] worden aangemerkt. Voor een geslaagd beroep op de e-grond is echter ook vereist dat dit verwijtbaar handelen of nalaten zodanig is dat van DB Cargo in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De kantonrechter is van oordeel dat daarvan geen sprake is.  
        Het vierde voorval heeft zich afgespeeld in het voorjaar van 2016. DB Cargo heeft hierin toen geen aanleiding gezien om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. Vervolgens duurt het bijna twee jaar voordat het vijfde voorval heeft plaatsgevonden. Van het gedrag van [verweerder] in dit vijfde voorval kan niet geoordeeld worden dat dit zodanig verwijtbaar is, ook niet als het vierde voorval en het verleden van [verweerder] worden meegenomen, dat hierdoor in redelijkheid niet van DB Cargo gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Daartoe worden het volgende overwogen. [verweerder] is weliswaar door de kantonrechter in december 2014 gewaarschuwd om zijn gedrag aan te passen en niet meer als belangenbehartiger op te treden. Niet gebleken is echter dat hij dit tijdens de zitting van 11 januari 2018 heeft gedaan. [A.] had een belangenbehartiger tijdens de zitting en uit niets blijkt dat [verweerder] deze rol had overgenomen. Wel staat vast dat [verweerder] tijdens de zitting – kennelijk desgevraagd – zijn standpunt heeft toegelicht over de veiligheid op het spoor en het instellen van een handhavingscommissie. Dit is een standpunt dat [verweerder] al langere tijd inneemt en waar DB Cargo ook mee bekend was. Natuurlijk had [verweerder] beter moeten weten en niet naar de zitting moeten gaan en daar zijn standpunt nog een keer naar voren brengen, niet gezegd kan echter worden dat dit dusdanig verwijtbaar is dat op grond hiervan de arbeidsovereenkomst moet eindigen. De kantonrechter weegt hierbij ook mee dat [verweerder] al zeer lange tijd (32 jaar) bij (de rechtsvoorgangers van) DB Cargo in dienst is en dat niet ter discussie staat dat [verweerder] zijn werk goed doet en met zijn collega’s en huidige leidinggevende geen problemen heeft. Daarnaast heeft [verweerder] ook aangevoerd dat een beschadigd enkelgewricht hem zal belemmeren in het vinden van een andere baan, wat door DB Cargo niet gemotiveerd is weersproken. Alles bij elkaar genomen kan niet geoordeeld worden dat het verwijtbaar handelen van [verweerder] zodanig is dat van DB Cargo in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De arbeidsovereenkomst zal daarom niet op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW worden ontbonden. 
      
      
      
        
          Verstoorde arbeidsrelatie
        
      
    
    
      5.14.
      Subsidiair heeft DB Cargo zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsverhouding is verstoord en dat die verstoring ernstig en duurzaam is. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van DB Cargo in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij wordt meegewogen dat tussen de beschikking van de kantonrechter van december 2014, het vierde voorval en het vijfde voorval elke keer een tijdsbestek van ruim meer dan een jaar zit. [verweerder] heeft zich inderdaad kritisch opgesteld richting zijn werkgever, maar vaststaat dat dit zijn functioneren niet heeft aangetast en dat er ook geen problemen zijn met zijn leidinggevende en collega’s. De gevorderde ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g BW wordt daarom ook afgewezen. 
      
    
    
      5.15.
      Gelet op het bovenstaande behoeft het voorwaardelijke verzoek van [verweerder] om een transitievergoeding en een billijke vergoeding geen bespreking meer. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.16.
      DB Cargo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek van DB Cargo af;
    
    
    
      veroordeelt DB Cargo in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor zijn gemachtigde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688