ECLI:NL:GHSHE:2007:BC9671, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2007, C200600236
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is het toevoegen van de woorden “dief” of het betichten van een werkgever van “diefstal” een dringende reden.
        Kantonrechter oordeelt van niet gezien de onterechte weigering van de werkgever een overeengekomen vergoeding te betalen.
        Hof bekrachtigt.

typ. CB 
      rolnr. C0600236/BR 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 29 mei 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      PROFINAD B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2006, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. M.B.Ph. Geeraedts, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 4 januari 2006 tussen appellante - Profinad - als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiser. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 05/4890) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Profinad acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en hem in de kosten te veroordelen. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
      
    2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten mondeling toegelicht aan de hand van een pleitnota; Profinad door mr. Sigterman en [geintimeerde] door mr. Anker. Daarna hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geintimeerde] was sedert 7 maart 2001 in dienst bij Profinad als programmeur op basis van een arbeidsovereenkomst. Aanvankelijk was [geintimeerde] werkzaam voor 37,5 uur per week. Het aantal uren is gewijzigd in september 2001 in 0-7,5 uur per week, vanaf 30 augustus 2002 in 0-26 uur per week en vanaf 1 januari 2003 in 30 uur per week. In april 2004 hebben partijen gesproken over een uitbreiding van het aantal uren naar 37,5 per week tot aan 1 januari 2005. [geintimeerde] is met ingang van 1 mei 2004 feitelijk 37,5 uur per week gaan werken. Op of omstreeks 2 juli 2004 heeft Profinad ter aanvulling op de arbeidsovereenkomst die nadere afspraken schriftelijk aan [geintimeerde] aangereikt, doch [geintimeerde] heeft geweigerd deze nadere overeenkomst te tekenen. [geintimeerde] is vanaf dat moment weer 30 uur per week voor Profinad gaan werken. Partijen hebben op 13 juli 2004 een twistgesprek gehad, waarna Profinad [geintimeerde] op staande voet wegens een dringende reden heeft ontslagen. Dit ontslag is op diezelfde dag schriftelijk bevestigd. [geintimeerde] heeft eveneens bij brief van 13 juli 2004 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en zich bereid verklaard het werk te hervatten. Bij beschikking van de kantonrechter van 26 augustus 2004 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, met ingang van 1 september 2004. 
      
    4.2. [geintimeerde] heeft Profinad in rechte betrokken en de vernietiging van het ontslag gevorderd alsmede doorbetaling van loon tot 1 september 2004. Voorts heeft hij aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 400,= netto als de overeengekomen netto salarisverhoging c.q. vergoeding over de maanden mei en juni 2004. Tevens heeft [geintimeerde] betaling gevorderd van de vakantietoeslag over het loon vanaf 13 juli 2004 tot 1 september 2004. Ook heeft hij betaling gevorderd van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [geintimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen, en dat toestemming voor het ontslag van de directeur van het CWI ontbrak. Partijen waren overeengekomen dat [geintimeerde] gedurende een aantal maanden meer uren zou gaan werken, waartegenover Profinad een extra loonsverhoging van € 200,= netto per maand zou betalen. Nadat [geintimeerde] gedurende twee maanden het overeengekomen aantal extra uren had gewerkt, bleek Profinad niet bereid om deze verhoging te betalen. [geintimeerde] is met ingang van 2 juli 2004 weer de oorspronkelijke 30 uur per maand gaan werken toen bleek dat Profinad niet bereid was hem met ingang van 1 januari 2005 werkzaamheden voor 22,5 uur te willen garanderen, maar hem een overeenkomst aanbood van 0 tot 22,5 uur. [geintimeerde] heeft deze weigering van Profinad de toegezegde extra vergoeding voor de inmiddels wel gewerkte uren aangeduid als diefstal. Dat was in de gegeven omstandigheden een emotionele uiting, die wellicht niet fatsoenlijk was, maar het vormde geen grove belediging van Profinad. 
      
    4.3. Profinad heeft betoogd dat zij [geintimeerde] op staande voet heeft ontslagen, omdat volgens Profinad [geintimeerde] haar directeur [Y.] op 13 juli 2004 heeft uitgemaakt voor “dief”. Profinad erkent dat zij geweigerd heeft [geintimeerde] een bedrag te betalen van 2 x 200 euro over de maanden mei en juni 2004. Profinad is echter in haar visie dat bedrag niet verschuldigd, omdat [geintimeerde] niet akkoord is gegaan met alle voorwaarden van de op 2 juli 2004 schriftelijk voorgestelde aanvullende (arbeids-)overeenkomst per 1 mei 2004. 
      
    4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen, omdat hij, kort gezegd, van oordeel was dat [geintimeerde] terecht aanspraak kon maken op betaling van die extra vergoeding van € 200,= netto per maand. De woede- uitbarsting op 13 juli 2004 moet, aldus de kantonrechter, gezien worden in het licht van de daaraan voorafgaande gebeurtenissen en de weigering van Profinad om de overeengekomen bedragen te betalen. De uitlating van [geintimeerde] is om die reden ook niet aan te merken als een grovelijke belediging en vormt geen dringende reden, die een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Hij oordeelde het ontslag nietig. De kantonrechter wees de maximale verhoging toe over de gevorderde € 400,= en 10% over de rest van het gevorderde loon. Tevens wees hij de wettelijke rente toe vanaf de dag der dagvaarding. Tegen deze beslissingen komt Profinad op. 
      
    4.5. De grieven nemen als uitgangspunt dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of er in dit geval sprake was van een dringende reden blijk heeft gegeven van een onjuist oordeel met betrekking tot de vraag of Profinad gehouden was [geintimeerde] een aanvulling op het salaris ad € 200,= netto per maand gedurende twee maanden te betalen. Profinad betoogt daartoe dat tussen partijen (uiteindelijk) geen overeenstemming is bereikt over een aanvullende arbeids- overeenkomst, waarin een dergelijke afspraak was opgenomen, zodat zij terecht geweigerd heeft om in te gaan op het verzoek van [geintimeerde] om in totaal een bedrag van € 400,= netto te betalen. 
      
    4.6. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of er in de gegeven om standigheden sprake was van een dringende reden terecht tot uitgangspunt genomen dat er tussen partijen vanaf 1 mei 2004 een aanvullende overeenkomst heeft bestaan waarbij [geintimeerde] zich heeft verbonden om tot 1 januari 2005 gedurende 37,5 uur per week te werken en waartegen over stond dat Profinad aan [geintimeerde] een extra netto vergoeding zou betalen van € 200,= per maand. Dat er een overeenkomst bestond leidt het hof af uit het feit dat bij gelegenheid van het pleidooi door de directeur van Profinad ondubbelzinnig is erkend dat hij begin juli 2004 de (reeds in april gemaakte mondelinge) afspraken ter ondertekening aan [geintimeerde] heeft aangereikt. Het betrof derhalve geen voorstel, zoals Profinad nog in de stukken lijkt te betogen, doch de vastlegging van mondelinge afspraken. Daaraan doet niet af dat [geintimeerde] betwist dat één van die daarin voorkomende afspraken, meer in het bijzonder dat met ingang van 1 januari 2005 de arbeidsovereenkomst nog slechts een omvang zou hebben van 0 tot 22,5 uur, in die vorm tussen partijen was gemaakt. [geintimeerde] had bovendien zijnerzijds reeds invulling gegeven aan die overeenkomst door vanaf 1 mei 2004 gedurende twee maanden het afgesproken aantal van 37,5 uur per week te werken. Niet van belang is dat als reactie op die houding van [geintimeerde] Profinad vervolgens kennelijk genoegen heeft genomen met het feit dat [geintimeerde] weer 30 uur per week ging werken, zoals hij ook voorheen tot 1 mei 2004 had gedaan. Daarmee waren met wederzijds goedvinden de eerdere gemaakte mondelinge afspraken weliswaar weer van de baan, doch dat gold uiteraard niet voor de periode dat [geintimeerde] daadwerkelijk ingevolge die eerdere mondelinge afspraken langer had gewerkt. Het was dan ook begrijpelijk (en terecht) dat [geintimeerde] op 13 juli 2004 heeft aangedrongen op betaling van de extra vergoeding van € 200,= voor de maanden dat hij feitelijk de overeengekomen extra uren (37,5 in plaats van 30) had gewerkt. 
      
    
      4.7. Ter zitting heeft de directeur van Profinad nog betoogd dat [geintimeerde] geen aanspraak kon maken op betaling van tweemaal € 200,= omdat dit bedrag bedoeld was als vergoeding voor het feit dat [geintimeerde] met de auto naar het werk zou komen, en niet zoals voorheen met het openbaar vervoer, maar dat [geintimeerde] niettemin steeds met het openbaar vervoer is blijven komen en dat Profinad de daarmee samenhangende kosten steeds had voldaan, doch het hof gaat aan deze stelling voorbij. [geintimeerde] heeft deze bij gelegenheid van het pleidooi voor het eerst geuite stelling uitdrukkelijk betwist, voor deze uitleg zijn verder geen aanknopingspunten te vinden in de stukken en tenslotte heeft Profinad van deze stelling geen bewijs aangeboden. Voor zover de grieven de verschuldigdheid van een bedrag van in totaal € 400,= betwisten dienen deze derhalve te falen. 
      4.8. Het is tegen deze achtergrond dat [geintimeerde] de directeur van Profinad, die weigerde de in totaal verschuldigde 
      € 400,= netto te betalen, van diefstal beschuldigde (zoals [geintimeerde] heeft betoogd) of voor dief heeft uitgemaakt (zoals Profinad stelt). Het is deze kennelijk met de nodige emotie door [geintimeerde] uitgesproken betiteling van een ongerecht- vaardigd handelen door Profinad, die blijkens de brief van de raadsman van Profinad van 13 juli 2004 de reden heeft gevormd voor het ontslag op staande voet van [geintimeerde]. De tekst van de betreffende brief luidt als volgt: 
      “(…) Namens mijn cliënte Profinad B.V. h/o Spike technology Europe bevestig ik U dat mijn cliënte hedenmorgen de arbeidsovereenkomst met U om een dringende reden heeft beeindigd en U op staande voet heeft ontslagen. De reden voor het ontslag was dat U de heer W. [Y.] hebt uitgemaakt voor dief. Mijn cliënte is niet bereid haar directeur grof te laten beledigen en naar aanleiding daarvan heeft zij de arbeidsovereenkomst met U met onmiddellijke ingang beëindigd. Mijn cliënte tekent hierbij aan dat U tijdens de dienstbetrekking reden hebt gegegeven tot klachten, met name omdat U zich niet aan de overeengekomen werktijden hield, wat mijn cliënte met regelmaat vast heeft moeten stellen. Ik herinner U aan de brief van 21 april van dit jaar, waarin mijn cliënte U een officiële waarschuwing heeft gegeven. (….) 
    
      
    4.9. Bij de vraag of er sprake is van een dringende reden dient voorop te worden gesteld dat alle omstandigheden van het geval hierbij dienen te worden betrokken. De aard en de ernst van de gedraging van de werknemer dient te worden afgewogen tegen diens persoonlijke omstandigheden. Van belang is tevens de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop die dienstbetrekking is vervuld en de gevolgen die een ontslag voor de werknemer heeft. 
      
    4.10. Het hof kent evenals de kantonrechter groot gewicht toe aan de omstandigheid dat Profinad in de discussie over de vraag of [geintimeerde] na 1 januari 2005 aanspraak kon maken op een dienstbetrekking van 0 tot 22,5 uur (Profinad) dan wel op 22,5 uur ([geintimeerde]) kennelijk heeft gemeend de extra inzet van [geintimeerde] in de twee maanden voorafgaand aan 13 juli 2004 niet te hoeven belonen overeenkomstig de mondelinge afspraak in april 2004. Nog daargelaten de vraag of de duiding van de afspraak over de omvang van het werk na 1 januari 2005 zoals door Profinad gegeven, waarbij [geintimeerde] de zekerheid van een arbeidstijd met een aantal van 30 uur zou hebben prijsgegeven voor een 0-urencontract, wel zo waarschijnlijk is ([geintimeerde] betwist die afspraak uitdrukkelijk en een dergelijke afspraak ligt zonder nadere toelichting ook niet erg voor de hand), kan verder worden vastgesteld dat de afspraak om tot 1 januari 2005 meer uren te gaan werken tot stand is gekomen op aandringen van Profinad ([geintimeerde] wilde eigenlijk liever drie dagen werken). Voorts moet worden vastgesteld dat Profinad [geintimeerde] ook in de maanden dat hij meer uren had gewerkt niet overeenkomstig de afspraak de extra vergoeding had betaald (zij heeft alleen de uurvergoeding voor die extra gewerkte uren betaald) en [geintimeerde] – naar eveneens niet door Profinad wordt betwist - daarover al meerdere malen had geklaagd. Het behoeft naar het oordeel van het hof weinig voorstellingvermogen te beseffen dat [geintimeerde] door de houding van Profinad om hem ondanks zijn extra inzet daarvoor niet te belonen overeenkomstig de gemaakte afspraken was getergd en dat hij het onthouden van hetgeen hem was toegezegd heeft ervaren als volstrekt ongerechtvaardigd. Dat hij die houding van Profinad heeft geduid als “diefstal” is in het licht van die omstandigheden niet zo ernstig dat dit geen reden kan vormen om een dringende reden aan te nemen voor een ontslag op staande voet. Doch zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [geintimeerde] de directeur van Profinad heeft aangemerkt als “dief” is dat onder de gegeven omstandigheden nog geen reden voor een ontslag op staande voet. Een dergelijke betiteling op de persoon van [Y.] gericht is uiteraard kwetsend, doch deze weinig parlementaire uitdrukking moet wel worden geplaatst tegen de hiervoor geschetste omstandigheden, waarbij [geintimeerde] zijnerzijds een inspanning had geleverd om Profinad zoveel mogelijk tegemoet te komen door meer te gaan werken en Profinad de daartegenover staande overeengekomen geldelijke beloning zonder deugdelijke grond weigerde te betalen. Een dergelijk kwetsend woordgebruik zal in het algemeen de arbeidsverhouding mogelijk ernstig verstoren, onder de gegeven omstandigheden vormt het echter geen reden voor een ontslag op staande voet. Dat geldt ook indien het hof hierbij betrekt dat Profinad [geintimeerde] in een eerdere fase schriftelijk had berispt over het te laat komen op het werk en het eerder vertrekken door [geintimeerde]. [geintimeerde] ontkent overigens deze berisping, doch zelfs als van de juistheid ervan uitgegaan zou moeten worden, dan noch moet worden vastgesteld dat de aard van beide gewraakte gedragingen wezenlijk van elkaar verschilt, terwijl bovendien niet gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] in de periode dat hij meer had gewerkt (gelegen na de betreffende waarschuwing) zich nog steeds niet had gehouden aan de overeengekomen arbeidstijden. De conclusie moet zijn dat een dringende reden om de arbeids-overeenkomst met [geintimeerde] met onmiddellijke ingang te beëindigen niet kan worden aangenomen. De daarop gerichte grieven falen. 
      
    
      4.11. Met grief V betwist Profinad dat de vergoeding van € 200,= per maand moet worden beschouwd als salaris (verhoging), het zou gaan om (reis)kosten. Hoewel niet zo toegelicht zou de grief mogelijk nog betekenis hebben met het oog op de daarover door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging. [geintimeerde] heeft het standpunt ingenomen dat partijen wel degelijk over een salarisverhoging hebben gesproken, maar hij heeft tevens aangegeven dat het hem om het even is hoe Profinad een dergelijke vergoeding fiscaal boekt, zo lang hij het betreffende bedrag maar netto uitbetaald krijgt. De schriftelijke vastlegging door Profinad (onder meer productie 4 bij conclusie van antwoord) luidt als volgt: 
      “(….)2. Buiten het bruto uurloon van 7,68 euro ontvangt werknemer een netto vergoeding van 200 euro netto per maand, bedoeld voor een volledige werkweek van 37.50 uren. Bij het werken van minder uren wordt dit bedrag evenredig berekend. (…) 
    
      
    4.12. Naar het oordeel van het hof staat vast dat voornoemd bedrag in ieder geval netto dient te worden uitbetaald. De gebezigde tekst is niet duidelijk met betrekking tot het precieze karakter van deze vergoeding. Enige relatie met vergoeding van daadwerkelijk door [geintimeerde] gemaakte kosten kan hieruit in ieder geval niet worden afgeleid, zodat bij gebreke van een duidelijk bewijsaanbod het hof het ervoor houdt dat de betaling van dit bedrag een beloning vormt voor het meer werken door [geintimeerde]. Dat [geintimeerde] er geen bezwaar tegen heeft als de betaling van dit bedrag fiscaal niet onder (extra) beloning wordt gebracht doet daaraan niet af. 
      
    4.13. De conclusie dient te zijn dat geen van de grieven slaagt. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en Profinad zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
          
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    
      veroordeelt Profinad in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geintimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 248,= aan griffierecht en € 1.896,= aan salaris procureur op de voet van artikel 243 Rv te betalen aan de griffier van dit hof. 
      Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Halk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 mei 2007.