ECLI:NL:RBGEL:2021:2705, Rechtbank Gelderland, 13-05-2021, 9065293
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vast staat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Op dat moment geen sprake van overgang van onderneming. Loonvordering gedeeltelijk afgewezen; werknemer heeft zich niet beschikbaar gehouden. Geen grondslag voor toewijzing billijke vergoeding.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	9065203 \ HA VERZ  21-14 \ 512 \ 918
      uitspraak van	12 mei 2021
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [plaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. A.F. Wilson 
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder]
      gevestigd te [plaats]
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. R.K.A. Kop 
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift van 26 februari 2021;
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 15.33 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 15.40 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 15.50 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 15.52 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 15.55 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 15.57 uur van de gemachtigde van [verweerder]; 
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 16.01 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 16.03 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 16.05 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 16.09 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 12 april 2021 om 16.13 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 14 april 2021 om 15.36 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 14 april 2021 om 15.42 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 15 april 2021 om 17.49 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - het e-mailbericht van 16 april 2021 om 08.05 uur van de gemachtigde van [verweerder];
    - de mondelinge behandeling van 16 april 2021 mede inhoudende de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [verweerder].
    2.	De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [verzoeker] is op 1 maart 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar bij [verweerder] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker, tegen een bruto maandsalaris van thans € 3.050,00. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:
        
          “Werkgever hecht er – nu voor alsdan – waarde aan om aan de werknemer aan te zeggen dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – nadat die is geëindigd van rechtswege – niet zal worden voortgezet. Aldus wordt hierbij voldaan aan de wettelijke aanzegverplichting van de werkgevers als bedoeld in artikel 7:668 BW. Door ondertekening van deze arbeidsovereenkomst erkent de werknemer dat de werkgever aan zijn wettelijke aanzegverplichting heeft voldaan.”
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij e-mailbericht van 31 december 2020 heeft de gemachtigde van [verweerder] [verzoeker] onder meer als volgt bericht:
        
          “U bent op 1 maart 2019 bij [verweerder] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, welke van rechtswege eindigde op 29 februari 2020. Aansluitend is uw arbeidsovereenkomst verlengd, waarbij geldt dat deze van rechtswege eindigt op 
          
          29 februari 2021. Deze arbeidsovereenkomst zal na het verstrijken van de overeengekomen periode 
          niet
           worden voortgezet. De arbeidsrelatie eindigt als gevolg daarvan. (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij e-mailbericht van 8 januari 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] [verzoeker] als volgt bericht:
        
          “Daar waar 29 februari staat, moet staan de laatste dag van februari 2021 en de eerste dag van maart 2021, maar het blijft eindigen per rechtswege/automatisch en er is aangezegd!
        
      
      
      
        
          Overigens daar waar gesproken is over het einde van de arbeidsovereenkomst, is ook gesproken over het wel of niet werken en als er niet gewerkt wordt, wordt de niet verrichte arbeid niet beloond. Dat spreekt voor zich!!”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 8 januari 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de gemachtigde van [verweerder] bericht dat haar cliënt niet instemt met de opzegging, bestrijdt dat sprake is van een rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, aanspraak maakt op betaling van het gebruikelijk salaris en zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden. Verder wordt in deze brief melding gemaakt van een incident op 5 januari 2021 waarbij de heer [verweerder] sr. haar cliënt onheus zou hebben bejegend en naar huis heeft gestuurd.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 28 januari 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] de gemachtigde van [verweerder] onder meer opnieuw aanspraak gemaakt op betaling van het salaris aangegeven dat haar cliënt nog steeds beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 12 februari 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] [verweerder] onder meer als volgt bericht:
        
          “(…) Cliënt (…) deelde mij mede dat hij over de maand januari 2021 een bedrag van € 980,78 netto van u ontvangen heeft. Dat is veel te weinig. Het overeengekomen maandelijkse loon bedraagt 
          
          € 3050,- bruto met een netto equivalent van € 2461,08.
        
        
          Voorts deelde cliënt mij mede dat hem ter ore is gekomen dat deze uitbetaling behelst het werken van 2 dagen in januari jl. en vakantiegeld.
        
      
      
      
        
          De betreffende loonstrook heeft cliënt evenwel nog niet van u mogen ontvangen. (…)
        
      
      
      
        
          Nu de uitbetaling in januari 2021 lijkt op de uitbetaling van een eindafrekening kan cliënt zich niet aan de indruk onttrekken dat u hem op 5 januari 2021 met onmiddellijke ingang ontslagen heeft. Op die dag heeft u cliënt toegebeten dat hij niet meer hoefde te komen werken. Cliënt had dit opgevat als een vrijstelling van werk totdat het dienstverband rechtmatig door u beëindigd werd. Bij brief van 
          
          8 januari 2021 heeft cliënt u hierover aangeschreven alsmede zijn diensten aangeboden om het werk weer te hervatten.
        
      
      
      
        
          Op de brief van 8 januari 2021 noch op de rapellen van 13 en 28 januari 2021 heeft u een reactie gegeven.
        
      
      
      
        
          Ook het ontslag van 5 januari 2021 is door u niet schriftelijk bevestigd.
        
      
      
      
        
          U heeft noch op 5 januari 2021 noch later een opgave gegeven voor de reden van ontslag, laat staan dat er sprake zou zijn van een dringende reden voor ontslag, die een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband zou rechtvaardigen. Er is ook geen enkele reden om cliënt te ontslaan. Bovendien is door u geen onverwijlde mededeling van enige dringende reden gedaan. Het is voor cliënt onduidelijk op grond waarvan hij op staande voet ontslagen is. Hij kan dit alleen afleiden uit bovenvermelde uitbetaling als ook uit uw keuze om geen enkele inhoudelijke reactie op de schrijvens van cliënt te geven.
        
      
      
      
        
          Uit het voorgaande blijkt dat hetgeen u ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet geen dringende reden oplevert. Cliënt heeft echter besloten de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 5 januari 2021 te accepteren en aanspraak te maken op een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW. Met de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft hij immers niet ingestemd, terwijl u voor de opzegging ook geen schriftelijke toestemming heeft verkregen van het UWV.
        
      
      
      
        
          Gelet op alle omstandigheden van het geval acht ik een bedrag van EUR 5.000,- bruto een billijke vergoeding. Ik verzoek u dit bedrag binnen vijf (5) dagen na heden over te maken op het bij u bekende rekeningnummer van cliënt. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      2.7.
      
        
          [verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
        
          primair:
        
      
      a.	de opzegging van het dienstverband van 5 januari 2021 te vernietigen en [verweerder] te verplichten [verzoeker] weer toe te laten tot zijn werk als algemeen medewerker bij [verweerder];
      
        subsidiair:
      
      b.	[verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de vergoeding voor de onregelmatige opzegging van € 6.283,94 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2021 tot aan de dag van volledige betaling en tot betaling aan [verzoeker] van de vergoeding van de 7,5 openstaande vakantiedagen van € 1.122,90 bruto;
      c.	[verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 5.000,00 bruto;
      d.	[verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 2.028,04 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2021 tot aan de dag van volledige betaling;
      
        nevenverzoek:
      
      e.	[verweerder] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het loon en emolumenten vanaf 6 januari 2021 tot 1 maart 2021 van € 6.283,94 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente;
      f.	[verweerder] te veroordelen tot een tijdige en correcte betaling aan [verzoeker] van het loon en emolumenten vanaf 1 maart 2021 zolang het dienstverband niet op een rechtsgeldige wijze is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente wanneer het loon niet tijdig is betaald;
      
      
        
          provisioneel verzoek:
        
      
      g.	[verweerder] bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het loon en emolumenten vanaf 6 januari 2021, zijnde een bedrag van € 3.050,00 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente en te verplichten [verzoeker] weer toe te laten tot zijn werk als algemene medewerker bij [verweerder];
      
        primair, subsidiair, in het nevenverzoek en het provisionele verzoek:
      
      h.	[verweerder] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      2.8.
      
        
          [verzoeker] legt aan zijn verzoeken het volgende ten grondslag.
        Het op 5 januari 2021 door [verweerder] gegeven ontslag op staande voet voldoet niet aan de wettelijke vereisten, zodat is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoeker] beroept zich daarom primair op vernietiging van dit ontslag en wedertewerkstelling. Subsidiair berust [verzoeker] in de opzegging en maakt aanspraak op een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn, een billijke vergoeding, de transitievergoeding en uitbetaling van zijn niet genoten vakantiedagen. Daarnaast is het loon over januari en februari 2021 niet (volledig) betaald en dient het loon vanaf maart 2021 te worden betaald.
        Nu [verzoeker] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn loon en hij sinds 6 januari 2021 geen loon meer heeft ontvangen, heeft hij tevens belang bij een voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure, bestaande uit zijn loon vanaf 6 januari 2021.
      
      
    
    
      2.9.
      
        [verweerder] voert hiertegen verweer waarop hierna, waar nodig voor de beoordeling van de zaak, wordt ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      2.10.
      Tussen partijen is tijdens de mondelinge behandeling vast komen te staan dat de tussen hen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021 is geëindigd, dat de transitievergoeding door [verweerder] aan [verzoeker] is voldaan en dat daardoor thans enkel nog de betaling van de vakantiedagen (3.1. subsidiair onder b.), de billijke vergoeding (3.1. subsidiair onder c.), het loon vanaf 6 januari 2021 tot 1 maart 2021 met wettelijke verhoging en rente (3.1. nevenverzoek onder e.) en de proceskostenveroordeling (3.1 onder h.) aan de orde zijn in deze procedure. De overige verzoeken worden daarom niet behandeld.
      
      
        
          Overgang van onderneming
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [verweerder] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat niet zij maar Joeri [verweerder] – de zoon van de bestuurder van [verweerder] – sinds 1 januari 2021 de werkgever van [verzoeker] is, zodat [verzoeker] de verkeerde partij in de procedure heeft betrokken. Volgens [verweerder] heeft Joeri [verweerder] het deel van de onderneming waar [verzoeker] werkzaam was en werkzaam is gebleven per 1 januari 2021 van haar overgenomen en is aldus sprake van overgang van onderneming. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [verweerder] een vaststellingsovereenkomst in het geding gebracht. [verzoeker] voert hiertegen aan dat, voor zover er al sprake is van overgang van onderneming, waarvan hij niet op de hoogte was, de vaststellingsovereenkomst eerst begin maart 2021 door [verweerder] en Joeri [verweerder] is ondertekend. Nu een arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan worden ontbonden, kan deze ook niet met terugwerkende kracht zijn overgegaan op de overnemende onderneming, aldus [verzoeker]. 
      
    
    
      2.12.
      
        De kantonrechter oordeelt als volgt.
        Ingevolge artikel 7:662 e.v. BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Het tijdstip van overgang dient aan de hand van de omstandigheden van het individuele geval te worden bepaald en kan ook in het verleden liggen. Het tijdstip waarop de hoedanigheid van ‘ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert’ overgaat van de vervreemder op de verkrijger is het tijdstip waarop de onderneming overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205). 
      
      
    
    
      2.13.
      
        Uit de overgelegde vaststellingsovereenkomst, waarvan tussen partijen vast staat dat deze eerst op 8 maart 2021 is ondertekend, blijkt dat [verweerder] en Joeri [verweerder] zijn overeengekomen dat Joeri [verweerder] een deel van de onderneming van [verweerder] met terugwerkende kracht per 1 januari 2021 zal overnemen. Gesteld noch gebleken is echter dat de genoemde activa bestaande uit machines, installaties en voorraden daadwerkelijk reeds door Joeri [verweerder] in de periode tussen 1 januari 2021 en 1 maart 2021 zijn overgenomen. 
        Evenmin is inzichtelijk gemaakt welke werknemers met deze overdracht mee over zouden gaan op de verkrijger. In de vaststellingsovereenkomst is voorts opgenomen dat [verweerder] en Joeri [verweerder] zich verplichten om zich dusdanig op te stellen dat zij alles doen wat redelijkerwijs in hun macht ligt om de splitsing van de bedrijfsactiviteiten en de daarop volgende bedrijfsoverdracht tegen een in de toekomst gelegen datum, te weten voor 1 september 2021, te realiseren. Uit het feitelijk handelen van [verweerder] kan evenmin worden afgeleid dat voor 1 maart 2021 sprake was van een overgang van onderneming. 
        Immers, [verweerder] heeft zich jegens [verzoeker] opgesteld als werkgever door het einde van zijn arbeidsovereenkomst aan te zeggen, hem telefonisch te benaderen, hem erop aan te spreken dat hij niet bereikbaar was, de woordenwisseling op 5 januari 2021 over de wijze waarop het werk werd verricht, het e-mailbericht van 8 januari 2021 van de gemachtigde van [verweerder] (r.o. 2.3.), de verloning door [verweerder] over een deel van januari 2021 en de daarop volgende betaling van de transitievergoeding door [verweerder]. 
        Gelet hierop komt een peildatum voor de overgang van onderneming tussen 1 januari 2021 en 1 maart 2021 niet vast te staan. De kantonrechter gaat daarom aan dit verweer voorbij.
      
      
      
        
          Loon over 6 januari 2021 tot 1 maart 2021
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] zich vanaf 6 januari 2021, althans 12 februari 2021, de datum waarop hij heeft berust in het ontslag per 6 januari 2021, niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden, zodat vanaf 6 januari 2021 geen loon verschuldigd is. [verzoeker] voert daartegen verweer. Hij heeft zich wel beschikbaar gehouden voor werkzaamheden en dit bij herhaling kenbaar gemaakt. De berusting in het ontslag per 6 januari 2021 is gedaan onder de voorwaarde dat er een billijke vergoeding zou worden betaald, aldus [verzoeker].
      
    
    
      2.15.
      De kantonrechter oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:628 BW is de werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Uit de brieven van de gemachtigde van [verzoeker] van 8 januari 2021 (r.o. 2.4.) en 28 januari 2021 (r.o. 2.5.) blijkt dat [verzoeker] zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Dat [verweerder] [verzoeker] vervolgens niet heeft opgeroepen om zijn werkzaamheden te verrichten, dient voor rekening en risico van [verweerder] te blijven. In de brief van zijn gemachtigde van 12 februari 2021 (r.o. 2.6.) berust [verzoeker] om hem moverende redenen echter, zonder daaraan een expliciete voorwaarde te verbinden, in het ontslag per 6 januari 2021. Daarmee stelt hij zich niet langer beschikbaar voor werkzaamheden. Aldus komt het niet verrichten van de overeengekomen arbeid vanaf die datum voor rekening en risico van [verzoeker].
      
    
    
      2.16.
      Gelet op het hiervoor overwogene zal de kantonrechter het loon toewijzen over de periode 6 januari 2021 tot 12 februari 2021. De op grond van artikel 7:625 BW verzochte wettelijke verhoging van 50%, zal worden toegewezen over het loon over deze periode. Dat [verzoeker] in deze periode niet heeft gewerkt dient immers voor rekening en risico van [verweerder] te komen, zodat zij ten onrechte het loon over deze periode niet heeft betaald. Gelet hierop ziet de kantonrechter geen aanleiding voor matiging van de wettelijke verhoging. De wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen over het loon over bedoelde periode alsmede over de wettelijke verhoging. 
      
      
        
          Vakantiedagen
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [verzoeker] verzoekt de betaling van de 7,5 openstaande vakantiedagen. [verweerder] betwist dat sprake is van openstaande vakantiedagen. Dat sprake is van openstaande vakantiedagen is door [verzoeker] op geen enkele wijze onderbouwd. Hij heeft in dit verband weliswaar naar de loonstroken verwezen, maar daaruit blijkt niet van een saldo aan openstaande vakantiedagen. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        [verzoeker] persisteert in zijn aanspraak op een billijke vergoeding. Hoewel tussen partijen vaststaat dat het dienstverband per 1 maart 2021 is geëindigd, is de ontstane situatie volledig aan [verweerder] te wijten gezien het schreeuwen, schelden, intimiderend optreden in januari 2021 en de onzekere situatie die [verweerder] heeft gecreëerd door het niet betalen van het loon en het niet althans nauwelijks reageren op brieven, aldus [verzoeker]. 
      
    
    
      2.19.
      
        De kantonrechter oordeelt als volgt.
        
          [verzoeker] heeft zijn verzoek gegrond op artikel 7:681 BW. Ingevolge dit artikel kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen onder meer indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021 is geëindigd, bestaat er geen basis voor toekenning van een dergelijke billijke vergoeding.
        Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld dat de onder r.o. 2.18. genoemde omstandigheden ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] opleveren en dat om die reden een billijke vergoeding moet worden toegekend, heeft het volgende te gelden. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat in januari 2021 sprake was van omstandigheden zoals door [verzoeker] geschetst en zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] komt daarmee niet vast te staan. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.
      
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      2.20.
      
        [verweerder] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van het loon van  € 3.050,00 bruto per maand over de periode 6 januari 2021 tot 12 februari 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over het verschuldigde loon en de wettelijke verhoging tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten tot aan de dag van de uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 507,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      3.3.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.