ECLI:NL:GHSHE:2019:2696, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2019, 200.255.358_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ; ontbinding arbeidsovereenkomst; bewijsopdracht aan werkgever mbt gedrag werknemer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 18 juli 2019
      Zaaknummer	: 200.255.358/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7248891-18/589
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. E.H.J. van Gerven te Someren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. H.A. Dragstra te Amersfoort.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 27 november 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling), ingekomen ter griffie op 26 februari 2019;
        
        
          het verweerschrift met drie producties, ingekomen ter griffie op 28 maart 2019;
        
      
      - de op 13 juni 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Van Gerven;
      - de heer [vertegenwoordiger 1] en mevrouw [vertegenwoordiger 2] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Dragstra.
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1958, is op 1 mei 2008 bij [verweerster] in dienst getreden voor de duur van acht maanden. Nadien is de arbeidsovereenkomst voortgezet voor onbepaalde tijd. [appellant] is in dienst geweest in de functie van zorginhoudelijk adviseur tegen een loon van (laatstelijk) € 4.933,47 bruto per maand exclusief een dertiende maandsalaris en exclusief vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst was de cao [verweerster] van toepassing.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [verweerster] heeft met een brief van 10 oktober 2013 een waarschuwing gestuurd aan [appellant] waarin onder meer het volgende is vermeld: “Vanochtend, 9 oktober 2013 hebben we een gesprek met elkaar gevoerd in het bijzijn van (…), over jouw functioneren. Hierin heb ik aangegeven dat jouw negatieve houding en gedrag niet meer acceptabel zijn voor mij en het team en bovendien een structureel karakter hebben”. In deze brief wordt verder melding gemaakt van “jouw verbale intimiderende reactie” en van “stemverheffing, intimiderend gedrag en schreeuwen”. [appellant] heeft tot 1 januari 2014 de tijd gekregen om zijn houding en gedrag te verbeteren. In de brief wordt melding gemaakt van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wanneer geen verbetering plaatsvindt. Op 19 december 2013 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden waarvan een verslag is opgemaakt. Dat verslag (van anderhalve pagina) wordt afgesloten met het volgende: 
          
            “Hiermee is vastgesteld dat [roepnaam appellant] [hof: [appellant] ] zijn houding en gedrag in de afgelopen maanden heeft verbeterd en dat er op dit moment geen redenen zijn om zijn dienstverband te beëindigen of een vervolg-verbetertraject in te zetten, ervan uitgaand dat zijn houding en gedrag ook in de toekomst minimaal op dit niveau blijven en dat [roepnaam appellant] zelf initiatief neemt wanneer dit uitgangspunt om welke reden dan ook in gevaar dreigt te komen. Overigens zal dit onderwerp ook in de reguliere R&O cyclus aan de orde komen.” 
        
        
      
      
        3.1.3.
        Tijdens de jaarlijkse beoordelingen zijn houding en gedrag besproken. Dit is een aandachtspunt gebleven.
        
      
      
        3.1.4.
        Bij brief van 17 augustus 2017 heeft [appellant] opnieuw een waarschuwing gekregen. Deze waarschuwing is gegeven omdat [verweerster] een Verklaring Omtrent Gedrag van [appellant] nodig had, maar [appellant] deze uiteindelijk pas na vele verzoeken en waarschuwingen aan [verweerster] had verstrekt. [appellant] weigerde de VOG te verstrekken omdat hij vond dat [verweerster] geen, althans geen adequate, reactie gaf op een volgens hem onterechte verlaging van zijn  brutoloon. [verweerster] heeft hierin aanleiding gezien voor het opstellen van een verbeterplan dat door [appellant] enkele maanden later succesvol is afgerond. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          
            [verweerster] heeft [organisatie] ingehuurd voor de cateringactiviteiten in haar bedrijfsrestaurant “ [bedrijfsrestaurant] ” te [plaats] . 
          De cateringmanager van [organisatie] , [cateringmanager] , heeft een verklaring opgesteld, gedateerd 14 september 2018, waarin klachten worden beschreven van het gedrag van [appellant] jegens cateringmedewerkers van [organisatie] . Nummer 11 van de opsomming in deze verklaring luidt als volgt: “Ongeveer 6 weken geleden zit het team te eten en meneer komt al mopperend aan lopen, [medewerkster] staat op en vervolgens krijgt zij een flinke klap/tik op haar schouder, zij schrikt hier van en ervaart dit als zeer onprettig. Zij reageert naar meneer en zegt op een vriendelijke manier mopper toch niet zo, waarop meneer meteen roept dat zij haar bek moet houden. Op dat moment heeft zij dit als zeer grof ervaren en ongemakkelijk ervaren.”
          
            [organisatie] heeft deze verklaring aan [verweerster] verstrekt. 
        
        
      
      
        3.1.6.
        Tijdens een gesprek op 17 september 2018 heeft [verweerster] [appellant] geconfronteerd met hetgeen in de verklaring van [cateringmanager] is beschreven. [appellant] heeft zich in dat gesprek laten bijstaan door zijn advocaat. Op 19 september 2018 is deze verklaring, met een verklaring van [medewerkster] (de in 3.1.5 genoemde [medewerkster] ) en een transcriptie van de geluidsopname van het gesprek, per e-mail aan [appellant] gestuurd met de mededeling dat een schriftelijke reactie vóór 24 september 10.00 uur werd verwacht. [appellant] heeft uitstel gevraagd voor het geven van een reactie. [verweerster] heeft daarin niet bewilligd. [verweerster] heeft met een brief van 24 september 2018 aangekondigd dat zij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou indienen. [appellant] heeft op 27 september 2018 een e-mail gestuurd met een reactie op de verklaring van [cateringmanager] . 
        
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerster] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen ex artikel 7:669 lid 3 onder e BW, althans op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. [appellant] heeft verweer gevoerd. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 februari 2019 ontbonden met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [verweerster] en onder toekenning van een transitievergoeding aan [appellant] van € 25.000,- bruto. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat de beide door [verweerster] genoemde gronden voor ontbinding aan de orde zijn. Verder heeft de kantonrechter het gedrag van [appellant] als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd. De kantonrechter heeft niettemin, onder toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW, een transitievergoeding tot het hiervoor genoemde bedrag aan [appellant] toegekend. 
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij heeft geconcludeerd dat het hof (samengevat)
        primair: [verweerster] veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst en voorzieningen treft;
        subsidiair: [verweerster] veroordeelt tot betaling van een transitievergoeding van € 59.808,- bruto en tot betaling van een billijke vergoeding van € 210.000,- bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag aan billijke vergoeding;
        en zowel primair als subsidiair: [verweerster] veroordeelt in de proceskosten en tot terugbetaling van de proceskosten waartoe [appellant] in eerste aanleg is veroordeeld.
      
      
      
        
          ontvankelijkheid van het (incidenteel) hoger beroep / omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat hij het oneens is met alle overwegingen van de bestreden beschikking en dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. [appellant] heeft alle dragende overwegingen van de bestreden beschikking in zijn beroepschrift geciteerd en vervolgens heeft hij een toelichting gegeven op zijn standpunt. 
        Volgens [verweerster] dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep omdat hij geen beroepsgronden heeft aangevoerd. Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid. Anders dan [verweerster] meent, hoeft [appellant] geen nieuwe feiten te stellen of nieuwe stukken in het geding te brengen om ontvankelijk te zijn in zijn hoger beroep. Wel moet voldoende duidelijk zijn om welke redenen de beschikking volgens [appellant] onjuist is. Immers, als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn (vgl. o.m. HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505). 
        Het is het hof volstrekt duidelijk dat het [appellant] er met name om gaat dat de kantonrechter zonder nadere bewijslevering is uitgegaan van de juistheid van de tegen hem ingediende klachten door de cateringmedewerkers (daarop zal het hof hierna nader ingaan), omdat hij de juistheid van die klachten heeft betwist. [appellant] heeft dat met zoveel woorden in zijn beroepschrift vermeld (randnummer 6.1) en uit verweerschrift in hoger beroep blijkt dat ook [verweerster] het beroep van [appellant] zo heeft opgevat (zie onder meer randnummer 14 verweerschrift in hoger beroep). [appellant] heeft verder voldoende duidelijk - door het vermelden van kopjes in zijn beroepschrift - bezwaren naar voren gebracht over onderwerpen waarvan hij meent dat de kantonrechter deze ten onrechte onbesproken heeft gelaten of waarvan hij meent dat het oordeel daarover onjuist is. Dat het [verweerster] voldoende duidelijk is dat dit de beroepsgronden zijn van [appellant] , blijkt uit het verweerschrift. 
      
      
    
    
      3.5.
      Met inachtneming van het voorgaande onderscheidt het hof de volgende beroepsgronden:
      1. De kantonrechter is ten onrechte uitgegaan van de juistheid van de klachten over het gedrag van [appellant] zoals beschreven in de verklaring van [cateringmanager] van 14 september 2018. Deze beroepsgrond valt uiteen in meerdere onderdelen en betreft de betwisting van de juistheid van de klachten door [appellant] , (kopjes: ‘6. Onjuist uitgangspunt kantonrechter’, ‘7. Ad A. Bijlage 7’, ‘8. Ad B. Bijlage 9’, ‘9. Ad C. Verweerschrift’, ‘10. Ad. D. Het verhandelde ter zitting’, ‘11. Herinneren’, ‘12. Datum’, ‘13. Geloofwaardigheid’, ‘14 Nog meer opmerkelijkheden’, ‘15. Getuigenis van horen zeggen’, ‘18. Bewijs(opdracht)’).
      2. De kantonrechter is ten onrechte niet ingegaan op het verweer van [appellant] dat [verweerster] haar gedragscode niet heeft toegepast.
      3. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat [appellant] in de loop van de jaren en ondanks twee verbetertrajecten en een waarschuwing niet tot blijvende verbetering in staat of bereid is gebleken, van gedrag dat voor [verweerster] wezenlijk is en mag zijn, te weten een respectvolle communicatie. 
      4. De kantonrechter heeft een onjuist oordeel gegeven over de gang van zaken rondom het gesprek van 17 september 2018.
      5. Ten onrechte is de kantonrechter ook uitgegaan van een verstoorde arbeidsrelatie als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      6. Ten onrechte heeft de kantonrechter niet gemotiveerd waarom [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dus ten onrechte is geen volledige transitievergoeding toegekend.
      7. Ten onrechte heeft de kantonrechter geen billijke vergoeding aan [appellant] toegekend. 
      8. Ten onrechte is [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.6.
      Hoewel [verweerster] in haar verweerschrift in hoger beroep heeft geschreven dat zij nog steeds meent dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is aan [appellant] , blijkt niet dat zij heeft bedoeld in incidenteel hoger beroep te komen van de beslissing van de kantonrechter om met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW toch een gedeeltelijke transitievergoeding toe te kennen. [verweerster] heeft in de kop van haar processtuk niet vermeld dat het ook een incidenteel hoger beroep betreft, zij heeft geen duidelijk bezwaar tegen de desbetreffende overweging in de beschikking geformuleerd en zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. [appellant] heeft niet gereageerd op de stelling dat geen transitievergoeding is verschuldigd. Het hof legt de processtukken dan ook zo uit dat er geen incidenteel hoger beroep is ingesteld.
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal in deze beschikking nader ingaan op de eerste beroepsgrond. Het hof zal de beoordeling van de overige beroepsgronden aanhouden.
      
      
        
          (1) de klachten over het gedrag van [appellant] zoals beschreven in de verklaring van [cateringmanager] van 14 september 2018
        
      
      
    
    
      3.8.
      In 3.1.5 is al een gedeelte uit de verklaring geciteerd. De volledige verklaring luidt als volgt:
      
      
        
          “Hierbij verklaar ik, [cateringmanager] , Cateringmanager bij [organisatie] , het volgende:
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van een incident (bullet 11) dat heeft plaatsgevonden tussen een van mijn medewerkers ( [medewerkster] ) en de heer [appellant] , heb ik op 11 september 2019 [hof: dit zal een verschrijving zijn] samen met mijn team in [plaats] gezeten om deze situatie met hun te bespreken. Dit was een open gesprek waaruit bleek dat mijn gehele team te maken heeft met negatieve ervaringen die zij hebben gehad met de heer [appellant] . Tijdens dit gesprek zijn de volgende voorbeelden naar voren gekomen: 
      
      
      
        1. Meneer zoekt op welke manier ook contact met de catering medewerkers, komt te dicht in de persoonlijke zone waardoor je al 2 stappen naar achteren doet.
      
      
        2. Intimideert medewerkers aan de kassa net zo lang tot hij een 2e stempel krijgt op zijn kaart omdat hij vindt dat hij recht heeft op 2 stempels als hij ook voor een collega afrekent. Bij sommige lukt dit omdat hij daar druk op kan uit oefenen.
      
      
        3. Als meneer geen korting ontvangt na veel zeuren bij de koffiebar of aan de kassa krijgen de medewerkers te horen dat het zeikwijven zijn en dat het altijd die wijven zijn die zo doen.
      
      
        4. Er wordt herhaaldelijk door meneer geroepen dat als hij iets niet voor elkaar krijgt dat het stomme wijven zijn, of O, bedoel je die met die blonde pruik, ( [manager] oude Manager van [organisatie] )
      
      
        5. [medewerkster] onze vaste UZK was naar de kapper geweest, meneer komt aan de koffiebar en hij maakt een compliment over het haar, de dame neemt het netjes in ontvangst, maar vervolgens maakt hij meteen de opmerking als jij je kop kaal scheert betaal ik de kapper voor je, waarop [medewerkster] meteen dicht slaat omdat ze deze opmerking niet echt erg vriendelijk en leuk vond.
      
      
        5. Wat ben jij een akelige collega bij jou andere collega krijg ik wel meer stempels. Dit doet meneer bij meerdere [organisatie] medewerkers.
      
      
        7. Komt vaak erg dicht in de buurt van het aura van de personeelsleden ook al eerder bij [catering assistent] (catering assistent) gebeurd.
      
      
        8. Pakt een vies mes loopt er mee naar een medewerker en roept dan erg dicht bij deze persoon in het gezicht kijk! Zo zien jullie messen eruit. Dit wordt zeker niet als erg prettig ervaren.
      
      
        9. Vraagt aan [medewerkster] of zij het nog wel leuk vindt bij [organisatie] , want het eten en de collega’s van [organisatie] zijn erg slecht.
      
      
        10. Meneer stapt uit de deur van de toiletten en begint op afstand al te roepen dat de dames alvast even 2 koffie moeten gaan zetten. Dit wordt genegeerd door de dames en dan komt hij toch maar aan de koffiebar zijn bestelling plaatsen.
      
      
        11. Ongeveer 6 weken geleden zit het team te eten en meneer komt al mopperend aan lopen, [medewerkster] staat op en vervolgens krijgt zij een flinke klap/tik op haar schouder, zij schrikt hier van en ervaart dit als zeer onprettig. Zij reageert naar meneer en zegt op een vriendelijke manier mopper toch niet zo, waarop meneer meteen roept dat zij haar bek moet houden. Op dat moment heeft zij dit als zeer grof ervaren en ongemakkelijk ervaren. 
      
      
        12. Tijdens een bezoek aan de koffiebar regelmatig de opmerking maken als er een dame op hakken voorbij komt. O daar heb je weer zo’n wijf op klikkende hakken. 
      
      
      
        
          Mijn team ervaart deze meneer als vrouwonvriendelijke, grove, prominent aanwezige, negatieve, intimiderende meneer die mijn medewerkers een intimiderend en een erg onprettig/ongemakkelijk gevoel geeft waar mijn medewerker zich niet goed raad mee weten. Er zijn enkele medewerkers binnen het team die bewust afstand van meneer nemen omdat ze meneer als zeer onprettig, onvriendelijk, grove, negatieve, intimiderende persoon ervaren.
        
      
      
      
        
          Aldus naar waarheid opgesteld,
        
      
      
      
        
          (…)”.
        
      
    
    
      3.9.
      Deze klachten van [organisatie] zijn voor [verweerster] de aanleiding geweest om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. [verweerster] heeft ter onderbouwing van haar verzoek ook nog andere omstandigheden aangevoerd, waarop later zal worden ingegaan. Het hof acht van belang of de beschuldigingen juist zijn voor de beoordeling van e-grond. Het hof is van oordeel dat [appellant] de juistheid van de beschuldigingen voldoende gemotiveerd heeft betwist. Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd acht het hof de reactie van [appellant] op de beschuldigingen niet innerlijk tegenstrijdig en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, wil dat niet zeggen dat het verweer van [appellant] daarom terzijde moet worden gesteld (vgl. HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2379, Prg.1997, 4790). Onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de zaak [naam] (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182) is het hof van oordeel dat [verweerster] bewijs dient te leveren van (het merendeel van) de juistheid van de in de verklaring opgesomde klachten (zie hierna in 3.10). Hetgeen [appellant] allemaal heeft aangevoerd in zijn beroepschrift over bewijs kan (thans) voor het merendeel onbesproken blijven omdat het gaat om bewijswaardering. Daaraan komt het hof pas na bewijslevering toe.
      
    
    
      3.10.
      Het hof is van oordeel dat [verweerster] niet van alle in de verklaring opgesomde verwijten bewijs dient te leveren. Sommige verwijten komen op hetzelfde neer. Sommige gebeurtenissen heeft [appellant] erkend en een daarvoor een afdoende verklaring gegeven. Enkele verwijten acht het hof te vaag of te subjectief. Het hof zal [verweerster] in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van:
      a. a) het in nummer 11 vermelde incident;
      b) de stelling dat [appellant] meermaals de bewoordingen heeft gebruikt: ‘(stomme / zeik) wijven’;
      c) de stelling dat [appellant] meermaals tegen de cateringmedewerkers heeft gezegd dat zij akelige collega’s zijn op het moment dat hij geen extra stempel kreeg en zich daarbij intimiderend opstelde. 
      
      
        
          voorlopige conclusie
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal [verweerster] toelaten tot nadere bewijslevering en iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      laat [verweerster] toe bewijs te leveren van:
      a. a) het in de verklaring van [cateringmanager] als nummer 11 vermelde incident (zie hiervoor in 3.8);
      b) de stelling dat [appellant] meermaals de bewoordingen heeft gebruikt: ‘(stomme / zeik) wijven’;
      c) de stelling dat [appellant] meermaals tegen de cateringmedewerkers heeft gezegd dat zij akelige collega’s zijn op het moment dat hij geen extra stempel kreeg en zich daarbij intimiderend opstelde;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt, voor het geval [verweerster] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat [verweerster] uiterlijk 1 augustus 2019 schriftelijk opgave dient te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de  maanden september tot en met december 2019;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat de advocaat van [verweerster] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
      
    
    
      4.6.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, H.K.N. Vos en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2019.