ECLI:NL:GHSHE:2021:3105, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-10-2021, 200.287.614_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werknemer is op staande voet ontslagen wegens het mee naar huis nemen van een gereedschapskoffer en een houten plank uit een afvalcontainer. Werknemer is in het verleden twee keer berispt voor meenemen van goederen van de werkgever voor eigen gebruik zonder toestemming. Het hof draagt werkgever op te bewijzen 1) dat de werknemer de gereedschapskoffer voor eigen gebruik heeft meegenomen en 2) dat de werkgever de werknemer recent nog duidelijk heeft gemaakt dat het meenemen van goederen niet is toegestaan, zelfs niet als deze zich in de afvalcontainer bevinden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 14 oktober 2021
      Zaaknummer	: 200.287.614/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 8689197 AZ VERZ 20-80
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in hoger beroep,
      verweerder inzake het voorwaardelijk tegenverzoek,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. R.J. Ruiter te Maastricht ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster inzake het voorwaardelijk tegenverzoek, 
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. C.A.H. Lemmens te Heerlen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht , van 23 september 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 18 december 2020;
        
        
          het verweerschrift inclusief voorwaardelijk tegenverzoek met producties, ingekomen ter griffie op 24 februari 2021;
        
        
          het verweerschrift inzake het voorwaardelijk tegenverzoek, met producties, ingekomen ter griffie op 8 maart 2021;
        
        
          een brief van [werknemer] met productie, ingekomen ter griffie op 12 mei 2021;
        
      
      - de op 20 mei 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [werknemer] , bijgestaan door mr. Ruiter;
      - de heer [manager] namens [werkgever] , bijgestaan door mr. Lemmens.
      De advocaten hebben de standpunten van hun cliënten toegelicht aan de hand van schriftelijke aantekeningen. Bij de mondelinge behandeling waren ook de heer [betrokkene 1] en dhr. [betrokkene 2] van de zijde van [werkgever] en de heer [broer] (de broer van [werknemer] ) aanwezig. 
      
    
    
      2.2.
      Na afloop van de zitting hebben partijen nog geprobeerd om tot een minnelijke regeling te komen. Op 9 juli 2021 heeft mr. Ruiter het hof namens beide partijen schriftelijk bericht dat zij niet tot overeenstemming zijn gekomen. Partijen hebben het hof verzocht uitspraak te doen.
      
    
    
      2.3
      Het hof doet recht op de onder 2.1 vermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [werkgever] is een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs dat mbo-opleidingen en volwasseneducatie aanbiedt aan ongeveer 17.000 studenten.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 1 oktober 2005 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van [werkgever] . Hij was laatstelijk werkzaam in de functie “uitvoerend medewerker B/facilitair medewerker”. Zijn brutoloon bedroeg € 2.599,00 (exclusief 8% vakantiebijslag en exclusief 8,33 % eindejaarsuitkering). 
        
      
      
        3.1.3.
        
          Bij brief van 31 maart 2014 heeft [werkgever] [werknemer] berispt. Deze berisping hield onder meer in:
           “u (heeft) een koffer met gereedschap van ROC [vestiging] mee naar huis genomen op 14 februari 2014. U heeft bekend dit te hebben gedaan en hiervoor geen toestemming te hebben gevraagd aan uw leidinggevende. Dit terwijl u weet dat het niet toegestaan is, zonder voorafgaande goedkeuring, eigendommen van ROC [vestiging] mee naar huis te nemen. U heeft aangegeven dat u van deze richtlijn op de hoogte bent. (…) Op grond van het overschrijden van de richtlijn dat voorafgaande toestemming nodig is voor het privé gebruik van eigendommen van ROC [vestiging] , heeft het College van Bestuur op basis hiervan besloten de berispring ten uitvoer te brengen.”
        
        
      
      
        3.1.4.
        Bij brief van 27 oktober 2014 is [werknemer] opnieuw berispt. Dit keer was de reden voor de berisping dat hij de bus van ROC [vestiging] voor privédoeleinden had gebruikt, zonder voorafgaande toestemming.
        
      
      
        3.1.5.
        
          [werknemer] werkte laatstelijk samen met een aantal collega’s vanuit de kelder van gebouw [gebouw] in [plaats] . De werkruimte in de kelder diende te worden ontruimd. [werknemer] en zijn collega’s moesten de kelder volledig leegruimen en alle spullen uit die ruimte afvoeren. De organisatie en uitvoering werd aan hen overgelaten. De lockers waarin [werknemer] en collega’s zaken opborgen, zijn op vrijdag 29 mei 2020 door hen leeggemaakt. Rond half acht die ochtend heeft [werknemer] een gereedschapskoffer en een houten plank in zijn auto geladen en mee naar huis genomen. Dat bleek uit camerabeelden. De houten plank was afkomstig uit een container van [werkgever] . Op maandag 1 juni had [werknemer] vrij vanwege Pinksteren, op dinsdag 2 juni heeft hij (kort) gewerkt en op woensdag 3 juni had hij verlof. Op donderdag 4 juni heeft [werknemer] de gereedschapskoffer teruggebracht naar [werkgever] . 
        
      
      
        3.1.6.
        Op 5 juni 2020 heeft [werknemer] op uitnodiging van [werkgever] een gesprek gehad met onder anderen zijn direct leidinggevende [leidinggevende] (verder: [leidinggevende] ) en manager [manager] . Het ging er onder meer over dat [werknemer] de gereedschapskoffer en de houten plank had meegenomen. Diezelfde dag is [werknemer] ’s avonds telefonisch door de manager meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen. 
        
      
      
        3.1.7.
        
          Bij brief van 6 juni 2020 heeft [werkgever] het ontslag op staande voet bevestigd. De brief houdt onder meer in het volgende in: “Wij hebben u (…) geconfronteerd met het feit dat u afgelopen vrijdag (29 mei) eigendommen van de werkgever heeft meegenomen. (…) Uw leidinggevende heeft geconstateerd dat het meenemen van materialen van de werkgever onder deze omstandigheden wordt gezien als diefstal. (…) U heeft de handelingen toegegeven in aanwezigheid van uw leidinggevende, de Senior medewerker en een medewerker van de afdeling P&O. (…)
          De volgende feiten hebben een rol gespeeld bij de beslissing u op staande voet te ontslaan: u heeft reeds eerder voor vergelijkbare feiten een disciplinaire straf gekregen in maart 2014 en vervolgens in oktober 2014. Het betreft in de eerdere gevallen en ook in dit geval steeds dezelfde feiten; het meenemen van diverse eigendommen van de werkgever naar huis, het gebruikmaken van werkfaciliteiten in een privésetting e.d. U is in het verleden en ook recent zelfs heel duidelijk gemaakt dat materialen en gereedschappen van de werkgever in geen geval mee naar huis mogen worden genomen en privé worden gebruikt. Desalniettemin gaat u hier gewoon mee door. De genoemde feiten leveren alleen dan wel in hun onderlinge samenhang een dringende reden voor ontslag.” 
        
        
      
      
        3.1.8.
        
          [werknemer] heeft [werkgever] bij brief van 10 juni 2020 verzocht het ontslag in te trekken. In die brief heeft hij ook laten weten dat hij zich beschikbaar houdt om de werkzaamheden te hervatten en heeft hij [werkgever] verzocht om het loon door te betalen.
        
      
      
        3.2.1.
        In de procedure in eerste aanleg, dus bij de kantonrechter, heeft [werknemer] primair (kort gezegd) verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, met veroordeling van [werkgever] tot betaling van het loon en wedertewerkstelling. Voor het geval dit verzoek niet zou worden toegewezen heeft hij (kort gezegd) verzocht [werkgever] te veroordelen hem diverse vergoedingen te betalen, waaronder een transitievergoeding en een billijke vergoeding. Daarnaast heeft hij verzocht om voor de duur van de procedure voorlopige voorzieningen te treffen.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [werkgever] heeft bij de kantonrechter verweer gevoerd. Voor het geval het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet zou worden toegewezen, heeft zij (kort gezegd) verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding aan [werknemer] .
        
      
      
        3.2.3.
        In de beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [werknemer] , terwijl hij wist dat dit niet mocht, zonder toestemming van [werkgever] de gereedschapskoffer en houten plank die eigendom waren van [werkgever] , heeft meegenomen. [werknemer] was volgens de kantonrechter een gewaarschuwd man. De gedragingen van [werknemer] leveren volgens haar een dringende reden voor ontslag op staande voet op. De kantonrechter heeft de verzoeken van [werknemer] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Aan het verzoek van [werknemer] tot het treffen van een voorlopige voorziening kwam zij daarom niet toe. Ook aan het voorwaardelijk tegenverzoek van [werkgever] kwam zij niet toe. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        [werknemer] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. In hoger beroep verzoekt hij het hof (kort gezegd):
      
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 5 juni 2020, binnen 24 uur na betekening van de uitspraak van het hof, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, op straffe van een dwangsom;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling van het loon en emolumenten van [werknemer] vanaf 5 juni 2020;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging over de onder iii genoemde bedragen;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over het onder iii en iv verzochte, vanaf 5 juni 2020;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen om [werknemer] van specificaties te voorzien van de onder iii en iv genoemde bedragen, op straffe van een dwangsom.
        
      
      
      
        Voor het geval het hof de arbeidsovereenkomst niet herstelt, verzoekt [werknemer] het hof subsidiair: 
      
      
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van EUR 15.203,92;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 250.000,00 bruto;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder i en ii verzochte bedragen;
        
        
          
            [werkgever] te veroordelen om [werknemer] van specificaties te voorzien van de onder i, ii en iii genoemde bedragen, op straffe van een dwangsom.
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [werkgever] heeft verweer gevoerd en het hof verzocht om, voor zover het hof tot herstel van de arbeidsovereenkomst overgaat: 
      
        
          de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden; 
        
        
          bij de ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn;
        
        
          te verklaren voor recht dat [werkgever] geen loon meer aan [werknemer] verschuldigd is tussen 5 juni 2020 en de datum van herstel en/of die datum vast te stellen op de datum waarop de herstelde arbeidsovereenkomst zal eindigen, althans het loon te matigen;
        
        
          aan [werknemer] geen aanvullende vergoeding als bedoel in artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen, of een lagere vergoeding dan de helft van de transitievergoeding toe te kennen;
        
        
          een termijn vast te stellen binnen welke [werkgever] de bevoegdheid heeft het verzoek in te trekken. 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [werknemer] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk tegenverzoek van [werkgever] , waarbij hij primair heeft verzocht het voorwaardelijke verzoek van [werkgever] af te wijzen.
      
    
    
      3.7
      Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij rekening gehouden met wat [werknemer] onder grief 1 naar voren heeft gebracht over de feitenvaststelling door de kantonrechter. Dat heeft op zichzelf geen gevolgen voor de uitkomst van deze zaak. 
      
    
    
      3.8
      De belangrijkste vraag in deze zaak is of er een dringende reden was om [werknemer] op staande voet te ontslaan. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling daarvan moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      3.9
      Het hof zal eerst ingaan op de redenering van [werknemer] dat het ontslag geen stand kan houden reeds omdat [werkgever] ‘diefstal’ als ontslaggrond aanvoert, terwijl er volgens hem geen sprake was van diefstal van de gereedschapskoffer en evenmin van de houten plank. Het hof stelt voorop dat het erom gaat of voor [werknemer] duidelijk was welke dringende reden tot het ontslag op staande voet heeft geleid. Uit de ontslagbrief blijkt naar het oordeel van het hof dat [werkgever] tot ontslag is overgegaan omdat [werknemer] volgens haar eigendommen van [werkgever] heeft meegenomen, zonder toestemming, terwijl hij voor vergelijkbare feiten twee keer eerder een disciplinaire straf heeft gekregen en hem in het verleden en recent nog is duidelijk gemaakt dat dit niet is toegestaan. Dat dit de dringende reden was die [werkgever] tot ontslag bracht, moet naar het oordeel van het hof voor [werknemer] duidelijk zijn geweest. Dat er begrippen als ‘diefstal’ en ‘eigendom’ in de brief staan, die ook een specifieke juridische betekenis hebben, maakt dat niet anders. Of aan de strafrechtelijke vereisten van ‘diefstal’ van de gereedschapskoffer en plank is voldaan en - met die laatste vraag samenhangend - of [werkgever] nog eigenaar was van de houten plank in de afvalcontainer, geven niet de doorslag. Het hof zal moeten beoordelen of het meenemen van de gereedschapskoffer en de plank zonder toestemming in de gegeven omstandigheden zo ernstig was dat dit een dringende reden voor ontslag oplevert. 
      
    
    
      3.10
      Bij de beoordeling weegt mee dat [werknemer] in het verleden twee keer is berispt vanwege - kort gezegd - het meenemen van goederen van [werkgever] zonder toestemming. Daarbij houdt het hof er echter ook rekening mee dat die berispingen ongeveer zes jaar vóór het meenemen van de gereedschapskoffer en de plank zijn gegeven. 
      
    
    
      3.11
      Vast staat dat [werknemer] geen toestemming heeft gevraagd om de gereedschapskoffer of de plank mee te nemen. [werknemer] heeft nog aangevoerd dat het rond de verhuizing chaotisch was en aan leiding ontbrak. [werkgever] heeft dit betwist. Wat daar ook van zij, [werknemer] had zijn leidinggevende eenvoudig om toestemming kunnen vragen. Voor zover hij dat niet ter plekke aan haar had kunnen vragen omdat zij niet steeds aanwezig was, zoals [werknemer] heeft aangevoerd, had hij het telefonisch kunnen vragen. Op de zitting in hoger beroep heeft [werknemer] bevestigd dat hij haar nummer gewoon had en heeft hij als uitleg slechts gegeven dat het niet in hem is opgekomen om toestemming te vragen.   
      
    
    
      3.12
      
        [werknemer] heeft er nog op gewezen dat hij voor zijn gedrag in 2014 de lichtste sanctie kreeg opgelegd die in de vigerende CAO [stichting] staat opgenomen, namelijk beide keren een berisping. Het hof overweegt dat de CAO als mogelijke reactie op plichtsverzuim een schriftelijke berisping, schorsing, overplaatsing of ontslag noemt. De CAO bepaalt niet dat ontslag pas aan de orde kan zijn als de overige disciplinaire maatregelen allemaal zijn benut. Dat [werkgever] in het verleden twee keer de lichtste disciplinaire maategel heeft opgelegd, betekent niet dat zij niet voor ontslag zou mogen kiezen bij herhaling van het eerdere ongeoorloofde gedrag of bij vergelijkbaar gedrag.
      
    
    
      3.13
      Over twee (gestelde) feitelijke omstandigheden die bij de beoordeling van de dringende reden gewicht in de schaal kunnen leggen, bestaat tussen partijen nog discussie. Op die punten zal het hof een bewijsopdracht geven. 
      
    
    
      3.14
      Het eerste punt is of [werknemer] de gereedschapskoffer voor eigen gebruik heeft meegenomen. Volgens [werkgever] heeft hij de koffer meegenomen om deze in het pinksterweekend privé ter beschikking te hebben. [werkgever] voert aan dat - anders dan [werknemer] betoogt - hij de koffer niet hoefde mee te nemen omdat er geen veilige opbergplaats zou zijn. Hij had de koffer volgens [werkgever] in een afsluitbare ruimte kunnen achterlaten. [werknemer] voert aan dat hij de gereedschapskoffer heeft meegenomen omdat hij deze niet veilig kon opbergen tijdens de opruiming van de kelder. Volgens hem was de afsluitbare ruimte overdag onbeheerd. Hij had het gereedschap thuis niet nodig, want hij beschikte zelf over gereedschap, aldus [werknemer] . 
      
    
    
      3.15
      Het tweede punt is of [werknemer] recent, dus kort vóór het gegeven ontslag, nog duidelijk is gemaakt dat het meenemen van goederen zonder toestemming niet is toegestaan, zelfs niet als deze zich al in de afvalcontainer bevinden. Volgens [werkgever] heeft [werknemer] een week voor het meenemen van de plank uit de afvalcontainer nog aan zijn leidinggevende gevraagd of hij een afgekeurde ladder mocht meenemen. Zij heeft volgens [werkgever] geantwoord dat dat niet mocht en dat [werknemer] , zoals hem bekend, nog geen schroevendraaier uit de afvalcontainer mocht meenemen. [werkgever] heeft het voorgaande onderbouwd met een schriftelijke verklaring van de leidinggevende, [leidinggevende] . Volgens [werknemer] is het door [leidinggevende] genoemde helemaal niet gebeurd en is hem evenmin recent op een andere manier duidelijk gemaakt dat meenemen van afgedankte goederen niet is toegestaan. 
      
    
    
      3.16
      Het hof zal [werkgever] bewijs opdragen op de hier boven genoemde punten. De bewijslast rust naar het oordeel van het hof op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering op [werkgever] . Het hof merkt voor de duidelijkheid op dat voor het oordeel dat er sprake was van een dringende reden, niet vereist is dat [werkgever] op beide punten in het bewijs slaagt. Mocht [werkgever] op geen van beide punten in het bewijs slagen, dan zal dat leiden tot het oordeel dat er geen sprake was van een dringende reden. Na afloop van de bewijslevering zal het hof verder oordelen.  
      
    
    
      3.17
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      draagt [werkgever] op feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat
    
    
    
      1) [werknemer] de gereedschapskoffer voor eigen gebruik heeft meegenomen;
    
    
    
      2) [werkgever] [werknemer] recent voor het meenemen van de plank nog duidelijk heeft gemaakt dat het meenemen van goederen zonder toestemming niet is toegestaan, zelfs niet als deze zich in de afvalcontainer bevinden; 
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [werkgever] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor, als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat [werkgever] uiterlijk 28 oktober 2021 door middel van een brief aan de civiele griffie van het hof opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van deze beschikking;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum
    
    - dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen, of
    - zal bepalen dat partijen de gelegenheid krijgen een memorie te nemen over de bewijswaardering, of 
    - een datum zal vaststellen voor een nieuwe beschikking;
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [werkgever] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaten voorts, indien zij verder getuigen willen horen, tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. mr. J.F.M. Pols, R.R.M. de Moor en mr R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2021.