ECLI:NL:GHSHE:2008:BD1345, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-04-2008, HD 103.003.010
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer was niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten, nu hij uitsluitend bereid was dagdiensten te verrichten, terwijl de bedongen arbeid inhield dat hij hiernaast ook diende te werken in avond-, nacht- en weekenddiensten. Ondanks dat bereidheid als uitgangspunt dient te gelden, kan desondanks toch aanspraak op loon bestaan als moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Deze situatie doet zich hier niet voor. Dit betekent dat werkgever niet gehouden was om loon door te betalen over de periode waarin werknemer niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten.

rolnr. HD 103.003.010 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 8 april 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [A.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 19 december 2005, 
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      procureur: mr. W.P. de Leeuw, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1. TAXIBEDRIJF [B.] V.O.F., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [C.], 
      3. [D.], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellanten in incidenteel appel, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 20 september 2005 tussen appellant - [A.] - als eiser en geïntimeerden – gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud ook aangeduid als: Taxibedrijf [B.] - als gedaagden. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 121916/CV EXPL 04-676) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussen partijen gewezen vonnis van 12 april 2005. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, het hof verzocht om opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Taxibedrijf [B.] hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A.] te betalen een bedrag van € 14.563,17, althans enig ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.490,04 vanaf 14 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Taxibedrijf [B.] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van vier producties, heeft Taxibedrijf [B.] de grieven bestreden. Voorts heeft Taxibedrijf [B.] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover dit betrekking heeft op de door [A.] bestreden onderdelen en voorts tot vernietiging van de vonnissen van 12 april 2005 en 20 september 2005, voor zover het de aanname van de door [A.] gestelde medische beperkingen betreft, alsmede voor zover het de aanname betreft dat Taxibedrijf [B.] er niet in geslaagd zou zijn te bewijzen dat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend, met veroordeling van [A.] in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
    2.3. [A.] heeft in incidenteel appel geantwoord, waarbij hij twee producties in het geding heeft gebracht. 
      
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de desbetreffende memories. 
      
    4. De beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. [A.], geboren op 26 maart 1959, was vanaf 1 augustus 1990 werkzaam bij Taxibedrijf [B.] in de functie van taxichauffeur. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg (in 1999) fl. 2.669,00 (€ 1.211,14) bruto per maand, exclusief vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Taxivervoer (hierna: CAO) van toepassing, welke CAO in elk geval van 1 april 1998 tot en met 31 december 1999 algemeen verbindend was verklaard. 
      
    4.1.2. Taxibedrijf [B.] heeft in een brief van 23 december 1997 aan [A.] geschreven: 
      
    “(…) Tengevolge van het wegvallen van de streektaxi en daarbij ook nog eens het wegvallen van de treintaxi per 1 januari 1998 is het noodzakelijk dat een aantal maatregelen getroffen wordt met ingang van 1 januari aanstaande. Voor een aantal werknemers is ontslagvergunning aangevraagd en verleend. Voor andere werknemers, waaronder ook u, is een ander werkschema noodzakelijk. Van de werknemers mag verwacht worden dat iedereen zich aan het schema conformeert en dat de voor het bedrijf noodzakelijke flexibiliteit in acht genomen wordt. 
      
    Tijdens bovenvermelde bijeenkomst heeft u – in het bijzijn van onder andere de accountant, de heer [E.] – mondeling verklaard dat u bereid bent tot volledige inzetbaarheid bij Taxibedrijf [B.] V.O.F.. Het was u duidelijk dat met volledige inzetbaarheid ook bedoeld wordt het werken tijdens avonduren, weekenden en feestdagen. 
      
    Het moge u duidelijk zijn dat indien u niet bereid bent te werken volgens het opgestelde schema, dit als werkweigering aangemerkt wordt. (…)”. 
      
    4.1.3. [A.] heeft zich op 7 mei 1998 ziek gemeld in verband met klachten als gevolg van het werken in de nacht. 
      
    4.1.4. Gak Nederland B.V. heeft in een brief van 24 juni 1998 aan Taxibedrijf [B.] geschreven: 
      
    
      “(…) Naar aanleiding van onze beoordeling zijn wij van mening dat terugkeer in uw eigen onderneming in hetzelfde of ander passend werk niet meer tot de mogelijkheden behoort. 
      Wij geven u hierbij nogmaals weer hetgeen onze arbeidsdeskundige dhr. [F.] op 18 juni 1998 letterlijk aan u en belanghebbende is medegedeeld: 
      “Aan te nemen is dat er uitgaande van de beperking dat belanghebbende niet in nachtdiensten mag worden ingezet zodanig grote problemen zijn ontstaan dat er geen reële basis is voor het tot stand kunnen brengen van een voor partijen goed en aanvaardbaar alternatief. (…)” 
    
      
    4.1.5. [A.] heeft van Taxibedrijf [B.] tijdens zijn eerste ziektejaar van 8 mei 1998 tot 8 mei 1999 loon ontvangen. Hierna is Taxibedrijf [B.] geëindigd met het betalen van loon. Aansluitend is [A.] een WAO-uitkering geweigerd. 
      
    4.1.6. FNV Ledenservice heeft namens [A.] in een brief van 26 mei 1999 aan Taxibedrijf [B.] geschreven: 
      
    “(…) De heer [A.] wil bij u graag zijn werkzaamheden als taxichauffeur hervatten. Hij wil op zijn oude werkdagen en –tijden weer aan de slag gaan, dat wil zeggen op maandag, woensdag, donderdag en vrijdag wil hij bij u weer gaan werken tussen 8.00 uur en 18.00 uur. Deze dagen en tijden heeft de heer [A.] reeds jarenlang bij u gewerkt en kan daarop derhalve ook aanspraak maken. 
      
    Wij verzoeken u daarom ons en de heer [A.] op korte termijn te berichten wanneer de heer [A.] zijn werkzaamheden weer kan hervatten. Mocht u hiertoe niet overgaan, dan willen wij u graag op wijzen dat uw verplichting om loon te betalen aan de heer [A.] blijft bestaan: hij is nog steeds bij u in dienst en biedt zich aan voor het werk. (…)”. 
      
    
      4.1.7. Taxibedrijf [B.] heeft geen gevolg gegeven aan dit verzoek. [A.] heeft daarna bij wijze van voorlopige voorziening door- betaling van zijn loon en wedertewerkstelling gevorderd, welke vorderingen in een vonnis van 21 oktober 1999 zijn afgewezen. Vervolgens is de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van de kantonrechter te Roermond van 26 oktober 1999 met ingang van 1 november 1999 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van fl. 7.206,30 
      (€ 3.270,08) bruto. 
    
      
    4.1.8. GAK Nederland B.V. heeft in een brief van 9 augustus 2001 aan [A.] geschreven: 
      
    “(…) U werkte vanaf 1 augustus 1990 als taxi chauffeur bij Taxibedrijf [B.] VOF. Op 7 mei 1998 bent u uitgevallen. Verzekeringsarts [G.] gaf als medisch advies op 11 juni 1999 dat het redelijk is om aan te nemen dat u buiten staat bent om als taxichauffeur in nachtdienst te werken. U zou psychisch niet bestand zijn tegen spanningen van het verrichten van nachtdienst wanneer u geconfronteerd wordt met onveilige situaties. Het arbeidsdeskundig rapport van 23 juni 1999 geeft de volgende conclusies. U bent arbeidsgeschikt voor uw werkzaamheden als taxichauffeur in dagdienst (maatgevende functie), u hebt geen recht op een WAO uitkering en u bent niet arbeidsgehandicapt. (…) 
      
    Op grond van de verklaring van huisarts [H.] d.d. 19 mei 1998 blijkt dat u last had van paniek aanvallen en angsten in verband met het draaien van nachtdiensten als taxichauffeur. U kon emotioneel het werk als taxichauffeur in de nachtdienst niet meer aan. Vervolgens heeft verzekeringsarts [G.] op 11 juni 1999 het verzekeringsgeneeskundig onderzoek afgerond. In dit rapport wordt vastgesteld dat op grond van de consistente klachten bij het verrichten van nachtdienst als taxichauffeur en de bevestiging daarvan door de huisarts, het is redelijk om u buiten staat te achten om als taxichauffeur nachtdienst te verrichten. 
      
    Uit het medische dossier blijkt niet dat uw medische toestand is gewijzigd. Op grond van de aanwezige recente medische gegevens blijkt dat het werk als taxichauffeur in de nachtdiensten voor u niet passend is. (…)” 
      
    4.1.9. De gemachtigde van [A.] heeft in een brief van 3 oktober 2003 Taxibedrijf [B.] verzocht en voor zover nodig gesommeerd om het salaris over de periode van 8 mei 1999 tot en met 31 oktober 1999 aan [A.] te betalen. 
      
    4.1.10. [A.] heeft vervolgens bij inleidende dagvaarding van 19 februari 2004 Taxibedrijf [B.] gedagvaard voor de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond, en daarbij, samengevat, een bedrag aan loon gevorderd van € 14.563,17 vermeerderd met de wettelijke rente over € 10.490,04. 
      
    
      4.1.11. In het tussenvonnis van 12 april 2005 heeft de kantonrechter Taxibedrijf [B.] toegelaten tot bewijs van haar stellingen dat: 
      1) partijen elkaar in het kader van een in 1999 getroffen regeling omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst finale kwijting zouden hebben verleend, en, indien dit bewijs niet kon worden geleverd, 
      2) dat het van haar destijds in redelijkheid niet kon worden gevergd [A.] uitsluitend in dagdienst te laten werken. 
      De vordering van [A.] is vervolgens in het vonnis van 20 september 2005 afgewezen, waarbij de kantonrechter Taxibedrijf [B.] niet geslaagd achtte in het bewijs van stelling 1, maar wel in het bewijs van stelling 2. 
    
      
    4.1.12. Tegen dit vonnis heeft [A.] beroep ingesteld, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de namen van één of meer van de vennoten van Taxibedrijf [B.] in de appeldagvaarding te vermelden. Taxibedrijf [B.] heeft incidenteel beroep ingesteld, zowel tegen het bestreden vonnis als tegen het tussenvonnis van 12 april 2005. 
      
    4.2. Het hof overweegt als volgt. 
      
    4.2.1. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. 
      
    4.2.2. In deze procedure gaat het om de vraag of het, zoals [A.] heeft gesteld en Taxibedrijf [B.] gemotiveerd heeft betwist, van Taxibedrijf [B.] in redelijkheid kon worden gevergd dat zij [A.] in de periode van 8 mei 1999 tot en met 31 oktober 1999 (einde arbeidsovereenkomst) uitsluitend tewerk zou stellen in de dagdienst, en of Taxibedrijf [B.], nu [A.] uitsluitend bereid was om in de dagdienst te werken, gerechtigd was betaling van loon aan [A.] over die periode te staken. 
      
    4.2.3. Het hof overweegt dat op grond van de hoofdregel van artikel 7:627 BW geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Deze hoofdregel lijdt ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW uitzondering indien de oorzaak van het niet presteren in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
      
    4.2.4. Ten aanzien van de tussen partijen te gelden bedongen arbeid overweegt het hof als volgt. [A.] stelt dat hij voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid (tot 8 mei 1998) vrijwel alleen in dagdiensten heeft gewerkt en dat deze, ofschoon niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst als zodanig beschreven, onverbrekelijk onderdeel uitmaakten van de arbeidsovereenkomst. Taxibedrijf [B.] betwist dit standpunt. Zij stelt dat [A.] tot 1 januari 1998 werkte op maandag, woensdag, donderdag en vrijdag tussen 08.00 uur ’s morgens en 18.00 uur ’s avonds; dat hij eenmaal per drie weken tijdens een middag-/avonddienst werkte tot 22.00 uur en dat hij eenmaal per veertien dagen werkte op vrijdag- of zondagavond. Vanaf 1 januari 1998 werkte [A.], als gevolg van de vermindering van het werkaanbod, op grond van aangepaste dienstroosters meer in avond-, nacht- en weekenddiensten. Ter onderbouwing hiervan heeft Taxibedrijf [B.] de twee door haar gehanteerde dienstroosters, door haar aangeduid als dienstrooster week I en week II, in het geding gebracht (productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel). Deze roosters vermelden, voor zover van belang, het volgende: 
      
    
      “Dienstrooster WEEK I 
      maandag: 8.00 18.00: [A.] (…) 
      woensdag: 18.00 4.00: [A.] (…) 
      vrijdag: 18.00 4.00: [A.] (…) 
      zondag: 18.00 4.00: [A.] (…)” 
    
      
    
      “Dienstrooster WEEK II 
      maandag: 18.00 4.00: [A.] (…) 
      dinsdag: 18.00 4.00: [A.] (…) 
      donderdag: 8.00 18.00: [A.] (…) 
      vrijdag: 8.00 18.00: [A.] (…)”. 
    
      
    [A.] heeft vanaf 1 januari 1998 tot en met 7 mei 1998 (de datum van zijn ziekmelding) volgens deze aangepaste dienstroosters gewerkt, aldus Taxibedrijf [B.]. 
      
    4.2.5. Het hof overweegt dat noch uit de arbeidsovereenkomst, noch uit de CAO blijkt wat de tussen partijen overeengekomen arbeid is. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat de vraag naar dagdiensten is teruggelopen door het wegvallen van het streektaxivervoer (per 1 juni 1997) en het treintaxivervoer (per 1 januari 1998). [A.] heeft niet bestreden dat Taxibedrijf [B.] ten gevolge hiervan voor acht werknemers ontslag heeft aangevraagd. Evenmin heeft [A.] betwist dat het dientengevolge voor de resterende werknemers met ingang van 1 januari 1998 noodzakelijk was dat zij volgens een ander werkschema dan zij gewend waren, zouden werken en dat dit betekende dat zij volledig inzetbaar waren en dus ook tijdens de avonduren, weekenden en feestdagen zouden werken. Taxibedrijf [B.] mocht derhalve vanaf 1 januari 1998 [A.] niet alleen op dagdiensten, maar ook op avond-, nacht- en weekendiensten inroosteren. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van [A.] in redelijkheid niet kon worden gevergd om volgens het nieuwe dienstrooster te werken (vgl. Hoge Raad 26 juni 1998, NJ 1998, 767, Van der Lely/Taxi Hofman). 
      
    4.2.6. Het hof stelt voorop dat voor het slagen van een loonvordering ex artikel 7:628 BW de bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als uitgangspunt geldt. Tussen partijen staat vast dat [A.] in de periode van 8 mei 1999 tot en met 31 oktober 1999 (einde arbeidsovereenkomst) niet bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Hij heeft zich immers bereid verklaard om uitsluitend dagdiensten te verrichten, terwijl de bedongen arbeid inhield dat hij hiernaast ook diende te werken in avond-, nacht- en weekenddiensten. Ondanks dat bereidheid als uitgangspunt dient te gelden, kan desondanks toch aanspraak op loon bestaan als moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (Hoge Raad 19 december 2003, NJ 2004, 269). Die situatie doet zich hier, anders dan [A.] betoogt, niet voor. 
      
    4.2.7. [A.] stelt dat de kleinschaligheid van het taxibedrijf zijn inzet in uitsluitend de dagdienst, mede uit een oogpunt van goede collegiale verhoudingen, niet zou belemmeren. Dit betoog faalt, nu een dienstrooster waarin [A.] uitsluitend in dagdienst werkzaam zou zijn, zou leiden tot ongelijkheid omdat in die situatie alleen [A.] in dagdienst kon rijden, terwijl zijn, naar het hof begrijpt, twee collega’s eveneens in de gewilde, maar beperkte dagdiensten wensten te werken. Ook zou een inzet in uitsluitend de dagdienst geen recht hebben gedaan aan het werkaanbod tijdens de avond-, nacht- en weekenddiensten. 
      
    4.2.8. Daargelaten de eisen die het Rijtijdenbesluit en het Arbeidstijdenbesluit Vervoer stellen, mocht van [A.], zoals Taxibedrijf [B.] terecht heeft aangevoerd, voorts een zekere flexibiliteit worden verlangd nu hij werkzaam was in de taxibranche met werktijden in dag,- avond-, nacht- en weekenddiensten. In dit verband overweegt het hof dat uit voornoemde brief van GAK Nederland BV van 9 augustus 2001 blijkt dat het redelijk was om [A.] buiten staat te achten om als taxichauffeur nachtdienst te verrichten. Dit impliceert echter niet dat [A.] recht kon doen gelden jegens Taxibedrijf [B.] op uitsluitend dagdiensten. 
      
    4.2.9. Voor zover [A.] betoogt dat ook de vennoten van Taxibedrijf [B.] alleen in dagdienst rijden, dient dit beroep te falen omdat [A.] als werknemer een geheel andere rechtspositie heeft en er geen sprake is van gelijke omstandigheden tussen hem en de vennoten. In dit verband acht het hof het aannemelijk dat de vennoten, die vanwege hun directiewerkzaamheden gedurende reguliere kantoortijden voor enkele uren op het kantoor aanwezig dienden te zijn, uit oogpunt van een efficiënte bedrijfsvoering werden ingezet voor de dagdienst. 
      
    4.2.10. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat het van Taxibedrijf [B.] in de periode van 8 mei 1999 tot en met 31 oktober 1999 in redelijkheid niet kon worden gevergd dat zij [A.] uitsluitend in de dagdienst tewerk zou stellen. Het hof is van oordeel dat [A.] de overeengekomen of bij zijn bekwaamheden passende arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid niet voor rekening van Taxibedrijf [B.] behoorde te komen. Dit betekent dat Taxibedrijf [B.] niet gehouden is om over de periode van 8 mei 1999 tot en met 31 oktober 1999 aan hem loon door te betalen. 
      
    4.2.11. Met grief 1 in het incidenteel appel betoogt Taxibedrijf [B.] dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 12 april 2005 ten onrechte de stelling van [A.] heeft aangenomen dat hij op medische gronden geen avond-, weekend- of nachtdiensten kan en mag werken. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De kantonrechter heeft niet geconstateerd dat de stelling van [A.] dat hij op medische gronden geen avond-, nacht- en weekenddiensten kan en mag werken juist is, maar hij heeft dit als veronderstelling geponeerd, daarbij de waarheid in het midden latend. De eerste grief mist dan ook feitelijke grondslag en wordt verworpen. 
      
    4.2.12. Met grief 2 in het incidenteel appel betoogt Taxibedrijf [B.] dat de kantonrechter in het bestreden vonnis van 20 september 2005 ten onrechte heeft overwogen dat zij er niet in is geslaagd te bewijzen dat partijen elkaar in 1999 over en weer finale kwijting hebben verleend. Nu het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, behoeft deze grief geen bespreking. 
      
    4.2.13. Aan het zowel door [A.] als door Taxibedrijf [B.] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend voorbij gegaan. 
      
    4.2.14. Nu geen van de grieven slagen dan wel bij gebreke van belang buiten bespreking kunnen blijven, dienen de vonnissen waarvan beroep te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor weergegeven. [A.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld en Taxibedrijf [B.] in de kosten van het incidenteel appel. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof, recht doende in hoger beroep: 
      
    in principaal en incidenteel appel: 
      
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen; 
      
    veroordeelt [A.] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal appel, welke kosten aan de zijde van Taxibedrijf [B.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur; 
      
    veroordeelt Taxibedrijf [B.] in de proceskosten van het hoger beroep in incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [A.] tot op de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,- aan salaris procureur, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof. 
          
    Dit arrest is gewezen door mrs. Spoor, Venner-Lijten en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 april 2008.