ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5028, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.068.600
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem			
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.068.600
      (zaaknummer rechtbank 659771)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 26 april 2011 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. R.J. Voorink,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.L.D.I. van Slagmaat.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar het arrest van het gerechtshof Arnhem van 29 juni 2010. Ingevolge dat arrest heeft dat hof zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het hoger beroep van [appellant] tegen het tussen hem en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 17 maart 2010 en is de zaak, in de stand van het geding, waarin dit zich bevond, verwezen naar het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, teneinde voort te procederen.
    
    1.2	[appellant] heeft vervolgens [geïntimeerde] opgeroepen om op 20 juli 2010 voor dit hof te verschijnen.
    
    1.3	Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
    
    1.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de door [appellant] opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis zal verwerpen en voor zover de wet dat toelaat, uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet onder verbetering van de gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, waarbij [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zal worden veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat bij niet-betaling van de proceskosten wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van het door het hof te wijzen arrest. 
    
    1.5	Vervolgens heeft [appellant] akte verzocht van schriftelijke opmerkingen, waarna [geïntimeerde] antwoordakte tevens akte overlegging producties heeft verzocht. Beide akten zijn verleend. 
    
    1.6	Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
    2.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter (onder 4.3, blad 4 midden) in het vonnis van 17 maart 2010: 
      “Ter zitting is door [geïntimeerde] echter onbestreden verklaard dat zij verwacht in 2010, bij een gelijkblijvende omzet, een bruto winst van € 50.000,- te behalen. Dit lijkt plausibel gelet op de door het vertrek van [appellant] gerealiseerde kostenbesparing, zodat de kantonrechter hiervan uitgaat.”
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dan ook (onder 4.4) dat door [geïntimeerde] voldoende is aangetoond dat betaling van een vergoeding aan [appellant], mede gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] haar praktijk overeind heeft gehouden door beperking van haar privéopnamen, een onevenredig zware last van (bedoeld is waarschijnlijk: voor) haar zou betekenen. De kantonrechter vervolgt: “Van [geïntimeerde] kan niet gevergd worden haar privéopnamen in die mate te blijven beperken zoals zij in het verleden heeft gedaan om zo in staat te zijn een vergoeding aan [appellant] te voldoen. Daarbij komt dat de winst van € 50.000,- nog steeds niet zal leiden tot een reëel andere ondernemersbeloning.”
    
    
    
      Grief 3
      Met de beide voorgaande grieven is beoogd te motiveren dat dan ook geenszins vaststaat dat de financiële situatie van notaris [geïntimeerde] het betalen van een vergoeding niet zou toelaten en dat om die reden de opzegging niet kennelijk onredelijk is.
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	[appellant], geboren op [geboortedatum] 1947, is op 1 april 2000 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van mr. [ A.], toenmalig notaris in [plaatsnaam], als gediplomeerd notarisklerk. Deze arbeidsovereenkomst is onder dezelfde voorwaarden op 1 april 2006 voortgezet door de ambtsopvolgers van mr. [ A.], mrs. [geïntimeerde] en [ B.]. Vanaf 16 september 2007 heeft [geïntimeerde] deze notarispraktijk alleen voorgezet. Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedroeg € 4.853,18 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een dertiende en veertiende maand.
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft op 20 februari 2009 aan de Raad van Bestuur van UWV WERKbedrijf Midden-Nederland (hierna: het UWV) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens bedrijfseconomische redenen op te zeggen. Bij brief van 6 april 2009 heeft het UWV die toestemming verleend. [geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 23 april 2009 het dienstverband met [appellant] opgezegd met ingang van 1 oktober 2009. 
    
    4.3	In deze procedure gaat het om de vraag of, zoals [appellant] heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is, omdat [geïntimeerde] aan [appellant] geen financiële compensatie heeft aangeboden in verband met de beëindiging van het dienstverband, zodat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. 
    
    4.4	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] met [appellant] niet kennelijk onredelijk is, omdat de financiële situatie van [geïntimeerde] zo slecht was dat van haar niet kon worden gevergd dat zij enige vergoeding aan [appellant] zou betalen. Gelet hierop heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, met compensatie van de proceskosten. Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    4.5	In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.
     
    4.6	 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    4.7	 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP4804). De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. 
    
    4.8	Met betrekking tot de vraag of de opzegging door [geïntimeerde] van het dienstverband met [appellant] kennelijk onredelijk is, overweegt het hof het volgende.
    
    bedrijfseconomische noodzaak voor [geïntimeerde] om maatregelen te nemen
    
    
      4.9	Uit de door [geïntimeerde] overgelegde jaarrekeningen over de periode van 16 september 2007 tot en met 31 december 2009 blijkt het volgende:
      a. 2007 (periode 16 september 2007 tot en met 31 december 2007):
      aantal akten: 358;
      netto honorarium: € 127.908,-;
      kosten: € 93.283,- (waarvan € 49.178,- personeelskosten en € 12.570,- huisvestingskosten);
      bedrijfsresultaat: € 34.625,-;
      financiële baten en lasten: € 15.972,-;
      resultaat: € 50.597,-;
      b. 2008:
      aantal akten: 940;
      netto honorarium: € 372.678,-;
      kosten: € 325.890,- (waarvan € 183.678 personeelskosten en € 45.967,- huisvestingskosten);
      bedrijfsresultaat: € 46.788,-;
      financiële baten en lasten € 38.489,-;
      resultaat: € 85.277,-
      c. 2009:
      aantal akten: 639;
      netto honorarium: € 266.895,-;
      kosten: € 277.435 (waarvan € 148.477,- personeelskosten en € 48.098,- huisvestingskosten);
      bedrijfsresultaat: € 10.540,- (negatief);
      financiële baten en lasten: € 5.688,-;
      resultaat: € 4.852,- (negatief).
    
    
    4.10	Blijkens de onder 4.9 vermelde jaarrekeningen heeft [geïntimeerde] in 2008 privéopnamen gedaan tot een bedrag van (per saldo) € 48.790, - (waarvan een bedrag van € 37.898,- wegens door haar betaalde inkomstenbelasting 2008) en in 2009 tot een bedrag van € 20.285,- (waarvan een bedrag van € 7.829,- wegens een (verplichte) arbeidsongeschiktheidsverzekering). Voorts heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat zij de goodwill in verband met de overname in 2006 van het notariskantoor van mr. [ A.] heeft gefinancierd met een vijfjarige lening bij de bank, waarbij zij per kwartaal een vast bedrag terzake van rente en aflossing diende te voldoen.
    
    4.11	Tevens is van belang dat [appellant] niet heeft betwist dat zijn totale salaris inclusief emolumenten meer dan de helft van de totale personeelskosten van het notariskantoor bedroeg. 
    
    4.12	Ten slotte overweegt het hof dat het notariskantoor van [geïntimeerde] (en tot 16 september 2007 mr. [ B.]), in verband met de zorgelijke cashflow situatie, vanaf april 2007 tot (in ieder geval) januari 2008 onder verscherpt financieel toezicht van het Bureau Financieel Toezicht heeft gestaan.
    
    4.13	Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.9 tot en met 4.12 is overwogen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanuit bedrijfseconomisch oogpunt (dalend aantal akten en dalende omzet als gevolg van de kredietcrisis, hoge personeelskosten en hoge huisvestingskosten en dalend bedrijfsresultaat) genoodzaakt was maatregelen te treffen teneinde het voortbestaan van haar notarispraktijk te waarborgen. De stelling van [appellant], dat de situatie in 2010 rooskleuriger zou zijn dan [geïntimeerde] schetst, kan hem niet baten, aangezien de onzekerheid van herstel onverminderd groot was. Het terugbrengen van de arbeidskosten van administratieve medewerkers was noodzakelijk. In zoverre is geen sprake van de in rechtsoverweging 4.7 bedoelde aanwijzingen.
    
    keuze om [appellant] te ontslaan/passend werk voor [appellant] binnen de notarispraktijk van [geïntimeerde] 
    
    4.14	Vast staat dat [geïntimeerde] naast [appellant] een administratief medewerkster heeft ontslagen en dat zij een tijdelijke arbeidsovereenkomst met een werkstudent niet heeft verlengd. Het hof is van oordeel dat de keuze van [geïntimeerde] om ook het dienstverband met [appellant] op te zeggen alleszins gerechtvaardigd was. Vast staat dat de salariskosten van [appellant], in vergelijking met de kosten van de administratief medewerksters, zwaar op de bedrijfsresultaten hebben gedrukt. [geïntimeerde] heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij [appellant] niet op andere rechtsgebieden (met name ondernemingsrecht, familierecht en erfrecht) heeft kunnen inzetten, nadat er een daling in het aantal onroerend goed transacties was ontstaan. Het accent van de praktijk van [geïntimeerde] lag bij onroerend goed transacties. Transacties op het gebied van het ondernemingsrecht en het familierecht droegen slechts in beperkte mate bij aan de omzet van het kantoor. [appellant] was voorts als gekwalificeerd notarisklerk, niet uitwisselbaar met de administratief medewerksters binnen het kantoor. [geïntimeerde] daarentegen was wel in staat de tot de functie van [appellant] behorende werkzaamheden over te nemen. 
    
    alternatieven in plaats van ontslag
    
    4.15	[appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] hem voorafgaande aan de CWI-procedure heeft voorgesteld dat hij werkzaam zou blijven binnen de notarispraktijk, waarbij hij een deel van zijn uren en salaris zou inleveren en in ruil daarvoor winstgerechtigd zou worden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] dit voorstel heeft afgewezen vanwege de risico’s die volgens [appellant] aan dit voorstel waren verbonden. [appellant] heeft dit betwist en gesteld dat [geïntimeerde] zijn reactie op dit voorstel niet heeft afgewacht, maar direct de CWI procedure is gestart. Vast staat dat partijen terzake - om uiteenlopende redenen - geen overeenstemming hebben bereikt. Gesteld noch gebleken is echter dat het voorstel van [geïntimeerde] om [appellant] te laten delen in de winst voor [appellant] bespreekbaar was.
    
    4.16	Zonder nadere toelichting van [appellant] die ontbreekt, kan voorts niet worden aangenomen dat de regeling deeltijd WW, gelet op het tijdelijke karakter van deze regeling, in de gegeven omstandigheden een passende en reële oplossing zou zijn geweest.
    
    passend werk voor [appellant] bij een ander notariskantoor
    
    4.17	[appellant] heeft voorts niet betwist dat [geïntimeerde] heeft onderzocht of er voor hem mogelijkheden waren om bij andere notariskantoren te worden ingezet, maar dat dit niet mogelijk bleek omdat ook deze kantoren hard door de kredietcrisis waren getroffen.
    
    
    
    prepensionering niet mogelijk door ontslag per 1 oktober 2009
    
    4.18	[appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij, als gevolg van zijn ontslag per 1 oktober 2009, niet meer op 63-jarige leeftijd ([geboortedatum] 2010) gebruik zou kunnen maken van de prepensioenregeling van het Beroepspensioenfonds voor het Notariaat. Nog daargelaten dat tussen de datum van het ontslag van [appellant] en de datum waarop hij 63 jaar zou worden, bijna een jaar is gelegen, heeft [appellant] niet onderbouwd welk (financieel) nadeel hij als gevolg hiervan heeft geleden.
    
    financiële gevolgen van de opzegging
    
    4.19	Vast staat dat [appellant] na zijn ontslag (tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd) in beginsel is aangewezen op een WW-uitkering van 75 respectievelijk 70% van het maximum dagloon van € 4.050,31 bruto per maand, hetgeen, gelet op zijn totale laatstverdiende inkomen bij [geïntimeerde], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.1 vermeld, een aanzienlijke terugval in inkomsten oplevert. [appellant] heeft echter niet de stelling van [geïntimeerde] onder punt 23 van haar memorie van antwoord bestreden dat [appellant] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat hij voornemens was op zijn 64ste gebruik te maken van de zogenaamde levensloopregeling. Met name heeft hij nagelaten, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, inzicht te verstrekken wat deze regeling hem concreet in financieel opzicht zou bieden.
    
    pensioenschade
    
    4.20	[appellant] heeft aangevoerd dat hij tengevolge van zijn ontslag aanzienlijke pensioenschade lijdt, maar hij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat hij in dit opzicht schade heeft geleden. Het hof acht hierbij van belang dat [appellant] zelf in zijn inleidende dagvaarding heeft aangevoerd dat gedurende de WW-uitkering een gedeeltelijke pensioenopbouw plaatsvindt via de zogenaamde Fonds Voorheffing Pensioenverzekeringsregeling.
    
    reservering door [geïntimeerde] voor moeilijke tijden
    
    4.21	Op grond van de in rechtsoverweging 4.9 en 4.10 omschreven financiële omstandigheden en mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] in april 2006 de notarispraktijk van mr. [ A.] heeft overgenomen en dat kort daarna de kredietcrisis is ontstaan, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende financiële middelen tot haar beschikking had, zodat in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd dat zij een financiële buffer van enige betekenis zou vormen, voor het geval haar praktijk in zwaar weer zou komen te verkeren.
     
    leeftijd en duur van het dienstverband ten tijde van de opzegging/ wijze van functioneren tijdens dienstverband
    
    4.22	[appellant] was ten tijde van zijn ontslag bijna 62 jaar en 9 jaar in dienst van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat [appellant] gedurende zijn dienstverband onberispelijk heeft gefunctioneerd. Zonder nadere toelichting door [appellant], die ontbreekt, kan op grond van deze omstandigheden alléén niet worden aangenomen dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de hiervoor omschreven zin. 
    
    
    4.23	Gelet op alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de opzegging door [geïntimeerde] van de arbeidsovereenkomst met [appellant] - zonder financiële compensatie - niet kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [appellant] weliswaar ernstig zijn, maar niet té ernstig in vergelijking met het zwaarwegend belang van [geïntimeerde] bij deze beëindiging. 
    
    4.24	De omstandigheid dat [geïntimeerde] op enig moment na het ontslag van [appellant] een kandidaat-notaris in dienst heeft genomen, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien het hier om een andere, niet met [appellant] uitwisselbare, functie gaat.
    
    4.25	De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met inbegrip van de in dit vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling.
    
    4.26	Het hof zal [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente, zoals hierna in het dictum te vermelden.
    
    	
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 17 maart 2010;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en 
      - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de hierin uitgesproken proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.