ECLI:NL:RBMNE:2018:1017, Rechtbank Midden-Nederland, 14-03-2018, 6161735 / LC EXPL  17-2535
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nadat werkgever de exploitatie van het restaurant [naam restaurant] te [vestigingsplaats] van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] B.V. had overgenomen ten behoeve van het plaatsen van haar zorgcliënten in het kader van te realiseren dagbesteding, heeft werkgever de werknemers van [bedrijfsnaam] B.V. aangeboden bij haar in dienst te treden. Deze werknemers werden voordien beloond conform de CAO Horeca. Het aanbod van [gedaagde] was om met behoud van een per saldo gelijk salaris bij [gedaagde] in dienst te treden. Om dit te realiseren is in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat werkneemster wordt ingedeeld in salarisschaal 9, behorende bij FWG functiegroep 10 van de CAO Gehandicaptenzorg, waarbij verder is opgenomen dat dit salaris tevens een vergoeding inhoudt voor de eindejaarsuitkering, ORT en PBL-uren. 
        Werkmeenster meent dat de onder artikel 5 van de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling omtrent het salaris in strijd is met de CAO Gehandicaptenzorg, omdat op grond van artikel 1.3 van die CAO afwijkingen slechts mogelijk zijn indien de CAO dat ook toestaat. Werkneemster maakt aanspraak op betaling van de eindejaarsuitkering, ORT en PBL uren. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een nietige afspraak en wijst de vordering toe.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
    
      
        Vonnis van 14 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 6161735 / LC EXPL  17-2535 van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats] ,eiseres, hierna ook te noemen: [eiseres] ,gemachtigde mr. E. Hoekstra,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,gedaagde, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,gemachtigde mr. M.H.J. Miltenburg.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] houdt zich in het bijzonder bezig met de begeleiding van mensen
        met een verstandelijke beperking en/of psychische beperking. [gedaagde] verleent ambulante begeleiding, gezinsbegeleiding, maar biedt ook de mogelijkheid van arbeid en dagbesteding alsmede woonbegeleiding.
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiseres] was tot eind 2013 in de functie van [beroep van eiseres] werkzaam
        bij Restaurant [naam restaurant] te [vestigingsplaats] . Dit restaurant was gelegen in […] [plaatsnaam] . Tussen de toenmalige eigenaar van het restaurant, de vennootschap [bedrijfsnaam] B.V., en [gedaagde] hebben eind 2013 diverse gesprekken plaatsgevonden over een mogelijke exploitatie van het restaurant door [gedaagde] . [gedaagde] had als zorginstelling interesse in de exploitatie van het restaurant, zodat zij daar zorgcliënten zou kunnen plaatsen ten behoeve van hun dagbesteding. [gedaagde] heeft eind 2013 een huurovereenkomst gesloten met [naam stichting] en ging met ingang van 2014 het op het park gehuisveste restaurant huren.
      
      
    
    
      2.3.
      
        De bij [bedrijfsnaam] B.V. werkzame personeelsleden in dienst in het kader van
        de exploitatie van het restaurant is door [gedaagde] een arbeidsovereenkomst aangeboden.
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eiseres] is op 6 januari 2014 bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van [beroep van eiseres] . Laatstelijk verdiende [eiseres] € 1.062,86 per maand, exclusief vakantiegeld en andere emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
        
          “
          Artikel 4. Arbeidsduur
        
        
          De werknemer zal zijn werkzaamheden volgens dienstrooster verrichten gedurende gemiddeld 20 uur per week, te meten per half jaar, zodat er sprake is van een dienstverband van 55,56%, volgens de CAO Gehandicaptenzorg.
        
      
      
      
        
          “Artikel 5. Salaris
        
        
          Bij aanvang van deze overeenkomst is van toepassing het salaris volgens de functionele schaal 9, behorende bij FWG functiegroep 10 volgens de thans geldende salaristabel van de CAO gehandicaptenzorg. Dit salaris is inclusief eindejaarsuitkering, ORT en PBL-uren zoals vermeld in de CAO Gehandicaptenzorg. De vakantietoeslag wordt eenmaal per jaar, in de maand mei, conform de CAO uitbetaald. De eerstvolgende periodieke verhoging zal plaatsvinden in januari 2015.”
        
      
      
      
        
          “Artikel 15 Toepasselijke CAO
        
        
          Op deze overeenkomst zijn van toepassing de bepalingen van de CAO Gehandicaptenzorg, zoals deze thans luiden of zullen komen te luiden.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de CAO Gehandicaptenzorg is het volgende opgenomen:
        
          “Artikel 1.1 Begripsbepalingen
        
        
          In deze Cao wordt verstaan onder:”
        
        
          “d. Het salaris:
        
        
          Het tussen werkgever en werknemer overeengekomen brutomaandloon, exclusief de eindejaarsuitkering, de vakantietoeslag en de in hoofdstukken 4, 7, 8, 9 en 10 genoemde vergoedingen.
        
      
      
        e. Het uurloon:
      
      
        Het bedrag dat wordt verkregen door het salaris zoals gedefinieerd in artikel 1.1 sub d, bij een volledig dienstverband te vermenigvuldigen met 12 en te delen door 1.878. (Bij een contract van 38 uur per eek delen door 1.983 en bij een contract van 40 uur per week delend oor 2.087 uren).”
      
      
      
        
          “Artikel 1.3 Karakter van de CAO
        
      
      
        1. De bepalingen van deze CAO vinden slechts toepassing indien en voorzover zij niet met dwingend-rechterlijke wetsbepalingen in strijd zijn.
      
      
        2. Van de bepalingen in deze Cao mag afgeweken worden indien de betreffende CAO-regeling dit toestaat en indien aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Afwijkingen van de CAO in strijd met het in de vorige volzin bepaalde zijn nietig.”
      
      
      
        
          “Artikel 4:6 Eindejaarsuitkering (dit artikel geldt per 1 januari 2012)
        
        
          1.Werknemers die op 31 december van een kalenderjaar in dienst zijn bij de werkgever ontvangen van deze werkgever over dat kalenderjaar een eindejaarsuitkering. De hoogte van deze eindejaars-uitkering bedraagt in 2012 6,50% van het feitelijk verdiende salaris bij de werkgever in de periode van 1 januari tot en met 31 december van het betreffende kalenderjaar. Het feitelijk verdiende salaris bij de werkgever is het salaris zoals bedoeld in artikel 1:1 sub d.”
        
      
      
      
        
          “Artikel 7:10 Vergoedingsregeling onregelmatige dienst
        
        
          1.De vergoeding voor onregelmatige dienst wordt verstrekt in de vorm van een geldelijke beloning dan wel, indien de werknemer daarom verzoekt, in de vorm van vrije tijd.De vrije tijd wordt bepaald door de ingevolge artikel 7:11 berekende geldelijke vergoeding te delen door het geldende uurloon van de werknemer.”
        
      
      
      
        
          “Artikel 8A:1 Persoonlijk Budget Levensfase (PBL)
        
        
          1.De werknemer ontvangt, naast wettelijke vakantie-uren, een Persoonlijk Budget Levensfase (PBL). Per 1 januari 2012 ontvangt de werknemer een PBL van 52 uur voor dat kalenderjaar. Vanaf 1 januari 2013 ontvangt de werknemer een PBL van 57 uur per kalenderjaar.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      De CAO Gehandicaptenzorg was vanaf 8 december 2012 algemeen verbindend verklaard. De algemeen verbindend verklaring eindigde met ingang van 1 maart 2014. Met ingang van 16 augustus 2014 tot en met 28 februari 2015 was de CAO Gehandicaptenzorg opnieuw algemeen verbinden verklaard. Vervolgens opnieuw met ingang van 3 juni 2016.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 12 oktober 2015 van de toenmalig gemachtigde van [eiseres] is mededeling gedaan aan [gedaagde] dat de salarisafspraak in de arbeidsovereenkomst in strijd is met de CAO Gehandicaptenzorg en dus nietig is.
      
    
    
      2.8.
      Met ingang van 1 november 2015 is het dienstverband van [eiseres] beëindigd na verkregen toestemming van het UWV. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat na vermindering van eis - veroordeling van [gedaagde] tot:
      a. betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 7.842,27 bruto wegens achterstallige betalingen;
      b. betaling aan [eiseres] van de wettelijke verhoging van 50% over het bedrag genoemd onder a;
      c. betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente over de bedragen zoals genoemd onder a en b;
      d. betaling aan [eiseres] van de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] voert daarvoor aan dat in de arbeidsovereenkomst van [eiseres] in artikel 5 is bepaald dat het salaris van [eiseres] het salaris betreft inclusief de eindejaarsuitkering, de ORT (Onregelmatigheidstoeslag) en de PBL (Persoonlijk Budget Levensfase)-uren. Op grond van artikel 1:3 van de CAO moet worden geconcludeerd dat dit een nietige bepaling betreft. [gedaagde] dient daarom alsnog de eindejaarsuitkering, de ORT en de PBL-uren aan [eiseres] uit te betalen voor een totaalbedrag van € 7.842,27 bruto bestaande uit:
      - Eindejaaruitkering 2014 plus 2015: 	€ 1.916,34 bruto
      - ORT 2014 plus 2015: 			€ 5.035,28 bruto
      - PBL-uren 2014 plus 2015: 		€    889,65 bruto.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van de gevorderde bedragen. [gedaagde] stelt primair dat de CAO niet in de weg stond aan de gemaakte afspraak en dus geen nietigheid van die contractuele afspraak oplevert. [gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat [eiseres] in ieder geval gedurende de perioden
        waarin de CAO Gehandicaptenzorg niet algemeen verbindend verklaard was geen aanspraak heeft op eindejaarsuitkering, onregelmatigheidstoeslag en PBL-uren. Subsidiair stelt [gedaagde] dat [eiseres] naar redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op (eventuele) nietigheid van de in de arbeidsovereenkomst vastgelegde afspraak. Bovendien is over de uren die [eiseres] meer gewerkt heeft dan haar contracturen ten gevolge van een systeemfout bij [gedaagde] wel PBL-tegoed uitbetaald, zodat dit deel van de vordering in ieder geval ten onrechte ingesteld is. [gedaagde] acht toewijzing van de gevorderde wettelijke verhoging niet gerechtvaardigd.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt vast dat, nadat [gedaagde] de exploitatie van het restaurant [naam restaurant] te [vestigingsplaats] van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] B.V. had overgenomen ten behoeve van het plaatsen van haar zorgcliënten in het kader van te realiseren dagbesteding, [gedaagde] de werknemers van [bedrijfsnaam] B.V. heeft aangeboden bij haar in dienst te treden. Deze werknemers werden voordien beloond conform de CAO Horeca. Het aanbod van [gedaagde] was om met behoud van een per saldo gelijk salaris bij [gedaagde] in dienst te treden. Om dit te realiseren is in de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat [eiseres] wordt ingedeeld in salarisschaal 9, behorende bij FWG functiegroep 10 van de CAO Gehandicaptenzorg, waarbij verder is opgenomen dat dit salaris tevens een vergoeding inhoudt voor de eindejaarsuitkering, ORT en PBL-uren. [eiseres] heeft dit aanbod aanvaard door ondertekening van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] . In de, door de werkgever opgestelde, arbeidsovereenkomst wordt onder artikel 15 de bepalingen van de CAO Gehandicaptenzorg van toepassing verklaard. Bovendien was op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst op 6 januari 2014 de CAO Gehandicaptenzorg algemeen verbindend verklaard (AVV datum 3 december 2012, expiratiedatum 28 februari 2014). Dit betekent dat in het onderhavige geval voor partijen sprake is van een dubbele binding; de contractuele gebondenheid op grond van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst (het incorporatiebeding) en de gebondenheid op grond van de algemeen verbindend verklaring van de CAO door de Minister van Sociale Zaken. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] meent dat de onder artikel 5 van de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling omtrent het salaris in strijd is met de CAO Gehandicaptenzorg, omdat op grond van artikel 1.3 van die CAO afwijkingen slechts mogelijk zijn indien de CAO dat ook toestaat. Nu dat niet het geval is, is volgens [eiseres] het salarisbeding in de arbeidsovereenkomst nietig. [gedaagde] meent daarentegen dat de tekst van de CAO er niet aan in de weg stond dat het salaris inclusief de genoemde toeslagen en vergoedingen aan [eiseres] werd uitgekeerd. Het verweer van [gedaagde] faalt. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor het standpunt van [gedaagde] dat zij [eiseres] heeft willen aannemen in een situatie die gelijk of nagenoeg gelijk is aan het eerdere dienstverband met [bedrijfsnaam] B.V. (laatstelijk € 1.002,40 bruto) ten opzichte van de nieuwe situatie bij [gedaagde] ( januari 2014 € 1.021,11 bruto) leent de in de CAO Gehandicaptenzorg opgenomen salarissystematiek zich hier niet voor. In artikel 1.1 onder d regelt de CAO expliciet het salarisbegrip. Het salaris is het tussen werkgever en werknemer overeengekomen bruto maandloon, exclusief de eindejaarsuitkering, de vakantietoeslag en de in de hoofdstukken 4, 7, 8, 9 en 10 genoemde vergoedingen. In artikel 4.2 van de CAO Gehandicaptenzorg is het salaris ingedeeld naar functieschalen (voor [eiseres] dus functieschaal 9), terwijl in artikel 4.6 van de CAO is bepaald dat werknemer (daarbovenop) recht heeft op een eindejaarsuitkering. De hoogte van deze eindejaarsuitkering bedraagt een percentage (in 2012 6,50%) van het feitelijk verdiende salaris bij de werkgever in de periode van  het betreffende kalenderjaar. Dit feitelijk verdiende salaris bij de werkgever is evenwel het salaris zoals bedoeld in artikel 1:1 sub d. Dit geldt ook voor de in hoofdstuk 7 van de CAO geregelde ORT en de in hoofdstuk 8a van de CAO geregelde vergoeding PBL-uren. Het gevolg is dat [gedaagde] in strijd met de CAO een afwijkende afspraak met [eiseres] heeft gemaakt, welke afspraak op grond van artikel 1.3 van de CAO Gehandicaptenzorg als nietig valt te kwalificeren. Aldus maakt [eiseres] met ingang van haar dienstverband in beginsel terecht aanspraak op uitbetaling van de eindejaarsuitkering, de ORT en de PBL-uren. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat, voor zover zij gebonden is aan de inhoud van de CAO zoals door [eiseres] voorgestaan, dit uitsluitend geldt voor de periodes dat de CAO Gehandicaptenzorg algemeen verbindend is verklaard. De CAO is niet algemeen verbindend verklaard voor de periode van 1 maart 2014 tot en met 15 augustus 2014 en van 1 maart 2015 tot 1 november 2015. Voor die periodes staat partijen niets in de weg om van de CAO afwijkende afspraken te maken. Na het einde van de looptijd van de algemeen verbindend verklaring gold in ieder geval onverkort de afspraak zoals in de arbeidsovereenkomst opgenomen was over de salariëring en de daarbij inbegrepen toeslagen en vergoedingen, aldus [gedaagde] . Dit verweer faalt. Afgezien nog van het feit dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst ingevolge artikel 15 zich hebben verbonden toepassing te geven aan de CAO Gehandicaptenzorg is mede bepalend voor de rechtsverhouding van partijen het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. In overweging 4.2 is reeds vastgesteld dat artikel 5 van de arbeidsovereenkomst in strijd met de CAO en derhalve nietig is. Het is onjuist dat die bepaling, nadat de CAO niet langer algemeen verbindend is, herleeft en [eiseres] vervolgens geen aanspraak meer kan maken op uitbetaling van de eindejaarsuitkering, de ORT en PBL-uren. Een op grond van een AVV-CAO nietige afspraak wordt niet van rechtswege geldig door het verstrijken van de CAO-looptijd. Rechten die zijn gaan lopen gedurende de verbindendverklaring blijven gelden na afloop van de looptijd van de CAO. Bovendien moet naar het oordeel van de kantonrechter ook het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst aldus worden uitgelegd dat steeds de geldende CAO van toepassing is. [eiseres] heeft ook na het verstrijken van de looptijd van de CAO recht dat deze (correct) wordt toegepast, en wel totdat weer een nieuwe CAO in werking is getreden. Dit vloeit voort uit artikel 15 van de arbeidsovereenkomst waarin de CAO Gehandicaptenzorg van toepassing wordt verklaard, ‘zoals deze thans luiden of zullen komen te luiden’. 
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] voert nog aan dat gelet op alle omstandigheden het beroep van [eiseres] op de ongeldigheid van de afwijkende afspraak in de arbeidsovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Uitgangspunt was immers dat [eiseres] op eenzelfde salarisniveau zou blijven als in dienst van [bedrijfsnaam] B.V.. Op basis van dat uitgangspunt heeft [eiseres] ingestemd met indiensttreding bij [gedaagde] . Had [eiseres] namelijk de keuze gemaakt voor het willen ontvangen van die vergoedingen en toeslagen, dan zou haar basissalaris op een aanzienlijk lager niveau (rekening houdend met de hoogte van de toeslagen) zijn vastgesteld. Diverse andere arbeidsvoorwaarden zijn voor haar, na indiensttreding bij [gedaagde] , aanzienlijk gunstiger geworden dan bij [bedrijfsnaam] B.V. het geval was. Daarmee werd zij dus in een betere positie geplaatst, aldus [gedaagde] . De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar verweer. Vast staat dat afwijking van de CAO niet is toegestaan behoudens indien de CAO afwijking toestaat. De CAO Gehandicaptenzorg is dan ook te kwalificeren als een ‘standaard’ CAO. De rechtszekerheid kan niet worden doorkruist door een beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid. Uitsluitend bij een minimum-CAO, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, is afwijking ten voordele van de werknemer wel toegestaan. Dan zal bij de beoordeling of een arbeidsovereenkomst ten voordele van de CAO afwijkt ieder beding in de arbeidsovereenkomst afzonderlijk moeten worden getoetst. Elk beding moet minstens op het niveau van de CAO komen. De toetsing die [gedaagde] in het onderhavige kennelijk voorstaat betreft een ‘pakketvergelijking’ waarbij het totaal van het arbeidsvoorwaardenpakket tussen de arbeidsovereenkomst en de CAO wordt vergeleken. Afgezien van het feit dat niet is gebleken dat de individuele arbeidsovereenkomst gunstiger afsteekt ten opzichte van de CAO Gehandicaptenzorg, is het ook bij een minimum-CAO (laat staan een standaard CAO) niet toegestaan het tussen partijen overeengekomen ‘pakket’ aan arbeidsvoorwaarden af te zetten tegen dat hetwelk de CAO in zijn geheel biedt. Het had op de weg van [gedaagde] , als professionele partij, gelegen zich voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] te onderzoeken of afwijking van de CAO was toegestaan. De gevolgen dienen dan ook voor rekening en risico van [gedaagde] te komen.
      
    
    
      4.5.
      
        Het resultaat is dat de vordering van [eiseres] zal moeten worden toegewezen. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] haar vordering en de daaraan ten grondslag gelegde berekening bij conclusie van repliek heeft aangepast. [gedaagde] heeft de aangepaste berekening van [eiseres] bij conclusie van dupliek verder niet weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van die berekening en de daaruit voorvloeiende vordering. Dit betekent dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.842,27 bruto (eindejaaruitkering 2014 plus 2015: € 1.916,34 bruto,
        ORT 2014 plus 2015: € 5.035,28 bruto, en PBL-uren 2014 plus 2015: € 889,65 bruto).
      
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen en te stellen op nihil. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [eiseres] als gevolg van de nietigheid van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst thans een aanmerkelijk financieel voordeel geniet ten opzichte van de oude arbeidsovereenkomst met [bedrijfsnaam] B.V.. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding ( 5 juli 2017), omdat het dienstverband met [eiseres] al op 1 november 2015 is beëindigd, terwijl [eiseres] heeft nagelaten haar vordering met enige voortvarendheid voor te leggen aan de kantonrechter.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 7.842,27 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2017 tot de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 808,21, waarin begrepen € 500,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.