ECLI:NL:RBARN:2011:BP3499, Rechtbank Arnhem, 26-01-2011, 667248 - CV EXPL  10-1327
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbreken van - sec - een financiële vergoeding maakt ontslag niet kennelijk onredelijk.
        Voorts is aan ontslag geen valse e/onf voorgewende reden ten grondslag gelegd.

vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Tiel
    
    
      zaakgegevens	667248 \ CV EXPL  10-1327 \ MvB \ 391 \ kw
      uitspraak van	26 januari 2011
    
    
    vonnis  
    
    in de zaak van
    
    
      [eisende partij] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
      gemachtigde mr. C. Bos 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Van Bon Cold Stores Beneden-Leeuwen B.V.
      gevestigd te Beneden-Leeuwen
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. J. Kalisvaart
    
    
    Partijen worden hierna [eisende partij] en Van Bon genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 april 2010;
      -	de faxbrief van 1 juni met twee producties van de gemachtigde van [eisende partij];
      -	de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 13 juli 2010, alsmede de pleitnota van de gemachtigde van [eisende partij];
      -	de akte met producties van de zijde van [eisende partij];
      -	de antwoordakte met producties van de zijde van Van Bon.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eisende partij] (geboren op [dag en maand] 1951) treedt op 30 januari 1978 in dienst bij de rechtsvoorganger van Van Bon tegen een bruto-maandsalaris van – laatstelijk - € 2.159,08 exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten.
    
    2.2.	In 2005 failleert de rechtsvoorganger. Van Bon zet de onderneming aanvankelijk in Bergenschenhoek en later in Beneden-Leeuwen voort.
    
    2.3.	Vanaf medio 2006 is [eisende partij] werkzaam in de functie van vorkheftruckmedewerker in de Klaarzetruimte.
    
    2.4.	Vanaf oktober 2007 is [eisende partij] vanwege rugklachten arbeidsongeschikt. Van Bon laat [eisende partij] reïntegreren op de afdeling Monsternemen.
    
    
      2.5.	Op 22 februari 2008 bericht de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts], hierna de bedrijfsarts, als volgt.
      Uw werknemer (…) [eisende partij] (…) is al enige tijd arbeidsongeschikt. (…) Gezien de ontwikkelingen in deze arbeidsongeschiktheid, wil ArboUnie de (bijstelling van de) probleemanalyse bijstellen. In de bijlage treft u deze bijstelling aan. Met behulp van deze bijstelling kunt u, samen met uw werknemer, een  bijgesteld plan van aanpak opstellen om de re-integratie van de werknemer te blijven bevorderen c.q. mogelijk te maken.
    
    
    
      In de Bijstelling probleemanalyse WIA staat – voor zover van belang – het volgende.
      Op grond van aanvullende medische informatie in combinatie met de medische voorgeschiedenis van betrokkene en het beloop van het herstel in zijn huidige ziekteperiode mag worden gesteld dat het twijfelachtig is of hij voldoende zal herstellen om zijn oorspronkelijke werkzaamheden in de toekomst weer duurzaam te kunnen uitvoeren.
    
    
    Indien hij zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur in de toekomst weer hervat, dient er rekening mee te worden gehouden dat hij op termijn zijn klachten ook weer terug krijgt met een gerede kans op opnieuw langdurig verzuim en een verdere afname van de belastbaarheid van zij rug als gevolg van voortschrijdende gezondheidsschade.
    
    Om die reden wordt geadviseerd om te zien naar mogelijk andere functie met een lagere belastbaarheid van de rug. De mogelijke belastbaarheid is reeds omschreven in de ml bij de probleemanalyse in december 2007. Op de uren beperking na geldt deze nu nog steeds en kan als blijven worden beschouwd. 
    
    
      2.6.	De bedrijfsarts bericht op 9 april 2008 als volgt.
      Ik sprak op 08-04-2008 met uw medewerker (…) [eisende partij] (…).
    
    
    
      Op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw medewerker: 
      De werknemer heeft laten weten sinds enkele maanden werkzaamheden te verrichten die door mij als passend worden beschouwd. Werkgever en werknemer wordt nu geadviseerd afspraken te maken over wel of niet hersteld melden. Daarbij dient in acht te worden genomen of de werknemer in de nieuwe functie hetzelfde betaald krijgt.
    
    
    Indien de werkgever van mening is dat betrokkene zich in de huidige werkzaamheden niet hersteld kan melden, dient de reden daarvoor aan de bedrijfsarts te worden doorgegeven. 
    
    2.7.	Van Bon meldt [eisende partij] op 14 april 2008 als hersteld aan. [eisende partij] krijgt hetzelfde salaris doorbetaald.
    
    2.8.	In 2008 heeft Van Bon een negatief bedrijfsresultaat van circa € [bedrag] en verwacht over 2009 een negatief bedrijfsresultaat van circa € [bedrag] Van Bon besluit in 2009 te reorganiseren en beëindigt de arbeidsovereenkomst met 21 van haar 60 werknemers.
    
    2.9.	Van Bon dient op 25 maart 2009 bij UWV een verzoek in tot verlening van toestemming voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden. [eisende partij] voert verweer.
    
    2.10.	UWV verleent op 28 mei 2009 toestemming aan Van Bon om de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op te zeggen. Van Bon zegt op 29 mei 2009 de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] op tegen 22 november 2009.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	[eisende partij] vordert te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] door Van Bon kennelijk onredelijk is.
      [eisende partij] vordert voorts dat Van Bon zal worden veroordeeld tot betaling aan [eisende partij] van:
      1.	een schadevergoeding ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) van 
      € 57.129,34 bruto;
      2.	een bedrag van € 1.500,00 (exclusief btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      3.	de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
      4.	de kosten van dit geding. 
    
    
    
      3.2.	[eisende partij] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat primair de gevolgen voor het ontslag voor hem ernstiger zijn dan de gevolgen voor Van Bon bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Van Bon heeft hem geen vergoeding aangeboden die past bij de omvang en duur van zijn dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van [eisende partij].
      [eisende partij] legt subsidiair aan zijn vordering ten grondslag dat Van Bon aan het ontslag een valse dan wel voorgewende reden ten grondslag heeft gelegd. Van Bon heeft in de ontslagaanvraag ten onrechte gesteld dat hij de functie van medewerker monsternemen vervulde, terwijl hij vorkheftruckchauffeur is. [eisende partij] heeft de functie van medewerker monsternemen slechts vervuld in het kader van de reïntegratie. Om die reden is ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet toegepast op de functie van heftruckchauffeur. 
      Voorts heeft Van Bon ten onrechte aan de ontslagaanvraag ten grondslag gelegd dat zijn functie van medewerker monsternemen niet onderling uitwisselbaar is met andere functies binnen Van Bon. 
      [eisende partij] heeft zijn schade begroot aan de hand van de te verwachten inkomensdalingen tot aan datum pensionering.
    
    
    
      3.3.	Van Bon voert – zakelijk weergeven – het volgende verweer.
      Vanwege de dalende omzet in 2008 en de verwachtingen over 2009 en 2010 en het afnemende eigen vermogen heeft de directie van Van Bon zich genoodzaakt gezien maatregelen te treffen. Deze maatregelen omvatten onder meer de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met 21 van haar 60 werknemers en een herverdeling van taken en werkzaamheden alsmede de opheffing van bepaalde functies, zoals die van medewerker monsternemen. Die functie is niet onderling uitwisselbaar met andere functies binnen Van Bon. Deze bedrijfseconomische situatie is ook aan het ontslagverzoek ten grondslag gelegd. 
      [eisende partij] heeft vanaf begin 2008 de functie van medewerker monsternemen vervuld. Aanvankelijk deed hij dat in het kader van de reïntegratie, maar vanaf april 2008 is dit zijn ‘werkelijke’ functie. Een terugkeer in de ‘oude’ functie behoorde sinds april 2008 niet meer tot de mogelijkheden, aldus de bedrijfsarts. Voor zover van belang heeft [eisende partij] zich ook niet verzet tegen het oordeel van de bedrijfsarts. Het herplaatsen in zijn oude functie behoorde niet tot de mogelijkheden. 
      In het kader van de reorganisatie is op grond van het door Van Bon opgestelde sociaal plan een vergoeding aangeboden aan [eisende partij]. [eisende partij] heeft die vergoeding geweigerd.  
    
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	In een procedure als de onderhavige zal allereerst aan de hand van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek, hierna BW, beoordeeld moeten worden of het ontslag kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling moeten – volgens vaste jurisprudentie – alle omstandigheden van het geval, zoals deze golden op het moment van de opzegging, worden betrokken. Daarbij staat voorop dat het enkele feit dat geen vergoeding is toegekend niet kan leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is, aldus de Hoge Raad in zijn arresten van 22 februari 2000, 27 november 2009 en 12 februari 2010. 
      Voor zover van belang zal de eisende partij moeten stellen en bij betwisting zo nodig moeten bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is (onder meer Hoge Raad 17 december 1999, NJ 2000, 71).
      Mocht na deze beoordeling komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk is, dan zal de kantonrechter aan de hand van de maatstaven van enerzijds artikel 7:681 BW en anderzijds de artikelen 6:95 en volgende BW de schade moeten vaststellen (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 en 12 februari 2010, LJN: BK4472). 
    
    
    
      Primaire grondslag: geen financiële compensatie
      4.2.	[eisende partij] heeft primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat – kort weergegeven – mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de nog voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Van Bon bij de opzegging. Anders gezegd, [eisende partij] vindt het ontslag kennelijk onredelijk omdat Van Bon hem geen passende vergoeding heeft aangeboden. 
      [eisende partij] heeft zijn primaire grondslag ter comparitie nader onderbouwd. [eisende partij] heeft voorts gesteld dat, gelet op zijn kennis, zijn leeftijd en zijn lichamelijke beperkingen, kansen op het vinden van ander ‘passend’ werk gering zijn. 
    
    
    4.3.	Vast staat dat de financiële situatie van Van Bon ten tijde van het ontslag bijzonder slecht was. Dat volgt uit de overgelegde cijfers en de overigens niet betwiste noodzaak tot reorganisatie. Hiermee staat vast dat Van Bon een zwaarwegend belang heeft (gehad) om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [eisende partij].
    
    4.4.	Daartegenover staan de belangen van [eisende partij]. Niet, althans onvoldoende, is weersproken dat het voor [eisende partij] vanwege zijn leeftijd en lichamelijke beperkingen lastig zal zijn ander ‘passend’ werk te vinden, maar gesteld noch gebleken is dat dit (absoluut) onmogelijk is. Voor zover [eisende partij] stelt dat na het ontslag ingetreden omstandigheden – het niet vinden van een baan – een onderbouwing vormen van zijn stelling, geldt dat gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] na 29 maart 2009 daadwerkelijk sollicitaties heeft verricht en dat hij vanwege de door hem genoemde gronden tot op heden geen ander ‘passend’ werk heeft gevonden. 
    
    
      4.5.	De kantonrechter is van oordeel dat de belangen van Van Bon bij het ontslag zodanig zwaarwegend waren ten opzichte van de belangen van [eisende partij] bij behoud van zijn baan dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Daarbij is betrokken dat er voor Van Bon naast de al getroffen maatregelen redelijkerwijs geen alternatieven waren. 
      Daar komt bij dat volgens de recente maar bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad het enkele ontbreken van een vergoeding het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk maakt.  
    
    
    4.6.	Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat de financiële situatie van Van Bon geen ruimte biedt voor enige vergoeding, meer of anders dan de reeds in het kader van het Sociaal Plan aangeboden vergoeding die [eisende partij] heeft geweigerd. 
    
    
      De aangeboden vergoeding behelst(e) een suppletie gedurende 42 maanden ad - in totaal – 
      € 20.727,36 bruto dan wel een bedrag van € 10.363,68 bruto ineens. Daar komt bij dat Van Bon [eisende partij] al vanaf 26 maart 2009 onverplicht heeft vrijgesteld van het verrichten van arbeid terwijl het salaris over de periode 29 maart 2009 tot 22 november 2009 is doorbetaald, zodat van enige compensatie al sprake is (geweest).
    
    
    4.7.	De vordering kan niet op de primaire grondslag worden toegewezen.  
    
    
      Subsidiaire grondslag: valse c.q. voorgewende reden
      4.8.	[eisende partij] heeft aan zijn vordering subsidiair de valse c.q. voorgewende reden ten grondslag gelegd. Ter onderbouwing daarvan stelt [eisende partij] dat hij altijd de functie van vorkheftruckchauffeur is blijven vervullen, dat die functie niet is vervallen, dat het afspiegelingsbeginsel (dus) niet goed is toegepast en dat onvoldoende herplaatsingsinspanningen zijn verricht. Van Bon heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer door te verwijzen naar het verloop van de reïntegratie en het ontbreken van een second opinion.
    
    
    
      4.9.	Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eisende partij] tegenover de gemotiveerde betwisting van Van Bon zijn stelling dat hij ook na het gesprek op 8 april 2008 en het advies van de bedrijfsarts in zijn brief van 9 april 2008 de functie van vorkheftruckchauffeur heeft behouden niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Zo is gesteld noch gebleken dat [eisende partij] bezwaar heeft gemaakt tegen het advies van de bedrijfsarts van 9 april 2008, bijvoorbeeld door het aanvragen van een second opinion. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eisende partij] na 9 april 2008 bij Van Bon erop zou hebben aangedrongen om te gelegener tijd te hervatten in de functie van vorkheftruckchauffeur. Daarmee staat vast dat [eisende partij] na 14 april 2008 de functie van medewerker monsternemen heeft vervuld en dat die functie in het kader van de reorganisatie is komen te vervallen.
      Van Bon heeft dan ook niet, zoals [eisende partij] in zijn akte nader heeft gesteld, UWV verkeerd geïnformeerd over de aard en de omvang van zijn functie. Aan het verzoek om te mogen komen tot een opzegging van de arbeidsovereenkomst ligt dan ook geen valse c.q. voorgewende reden ten grondslag, zodat de vordering op deze subsidiaire grondslag reeds om die reden niet kan slagen.
    
    
    4.10.	De kantonrechter overweegt ten overvloede nog het volgende. [eisende partij] heeft voorts zijn stelling dat de functie van medewerker monsternemen niet hoefde te vervallen niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd. Van Bon heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat maar vooral ook waarom de werkzaamheden die oorspronkelijk tot één functie behoorde over andere functies zijn verdeeld. Daar komt bij dat het tot de vrijheid van de ondernemer behoort om de werkzaamheden die bij een bepaalde functie behoren onder te brengen bij één of meerdere – andere – functies. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoefde Van Bon het afspiegelingsbeginsel niet toe te passen op [eisende partij].
    
    4.11.	Bovendien heeft [eisende partij] in het licht van het voorgaande zijn stelling dat er onvoldoende herplaatsingsinspanningen zijn verricht niet, althans onvoldoende, onderbouwd, nog daargelaten dat functies waarin [eisende partij] herplaatst had kunnen worden, mede gelet op zijn beperkingen, niet binnen Van Bon aanwezig waren.
    
    4.12.	Nu de vordering op geen van de gronden kan worden toegewezen, wordt aan een verdere beoordeling niet toegekomen.
    
    4.13.	[eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Van Bon begroot op € 1.500,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.