ECLI:NL:GHARL:2024:3739, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2024, 200.312.859
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBGEL:2022:1459.Geen tekortkoming in nakoming adviesovereenkomst over betontegels. Geen non-conformiteit.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.312.859
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 387232)
    
    
    
      
        arrest van 4 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Excluton B.V.,
      die is gevestigd in Druten
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Excluton
      advocaten: mr. A.W. Zwart
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [naam1] B.V.,
      
      die is gevestigd in Ulft
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [naam1]
      advocaat: mr. M. Bouman. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 24 januari 2023 heeft op 21 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd, waarbij de nagekomen productie 40 van Excluton tot het dossier is toegelaten. Hierna heeft Excluton nog een akte overlegging producties genomen, met daarbij producties 41 en 42 en heeft [naam1] een akte uitlating producties genomen, met daarbij productie 5. Daarna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Excluton heeft een nieuwe betontegel geproduceerd, met de bedoeling dat deze tegel een glanzende en luxe uitstraling zou hebben en ook geen last van vlekken door kalkuitbloei. [naam1] heeft hulpstoffen voor deze nieuwe tegel geleverd en is betrokken geweest bij de ontwikkeling daarvan. Op de door Excluton geproduceerde tegels zijn toch vlekken ontstaan en Excluton wil nu haar schade verhalen op [naam1] . Het hof wijst de vordering van Excluton af en legt hieronder uit waarom. 
    
    
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Feiten waarvan het hof uitgaat
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.15 van het vonnis van 23 maart 2022, behalve voor zover hieronder aangegeven. Samengevat komen deze feiten op het volgende neer.
      
    
    
      3.2.
      Excluton produceert onder meer betonnen tegels en stenen. [naam1] is een groothandel gericht op handel in bouwmaterialen en is leverancier van chemische hulpstoffen voor betonproducten. Omstreeks 2013 of 2014 zijn een nieuwe primer (BMP HIP 002 polymeerdispersie, hierna: HIP 002) en een toplaag (BMP WUV oppervlakte bescherming, hierna: WUV-lak) op de markt gekomen. Excluton wilde een betonnen tegel ontwikkelen met een meer glanzende en luxe uitstraling. In deze nieuwe tegel mocht geen kalkuitbloei ontstaan (waardoor kalkvlekken op de tegel ontstaan). [naam1] heeft HIP 002 en de WUV-lak bij Excluton geïntroduceerd en aan haar geleverd voor deze nieuwe tegel. [naam1] betrok deze stoffen bij Betra GmbH (hierna: Betra). 
      
    
    
      3.3.
      Aan de ontwikkeling van de nieuwe tegel is anderhalf jaar gewerkt, het hof stelt vast: onder andere in de fabriek van Excluton, waarbij onder meer de heer [naam2] (hierna: [naam2] ), verkoper bij [naam1] , en ook Betra betrokken zijn geweest. [naam1] heeft aan Excluton verslagen gestuurd van proeven en haar ook van andere informatie voorzien, waaronder op 17 februari 2014 een werkwijze voor het aanbrengen van HIP 002 en de WUV-lak, op 27 februari 2014 hoe een glanseffect was gerealiseerd op een tegel en hoe een WUV systeem in kleur aan te brengen, op 17 maart 2014 een verslag van uitgevoerde proeven, op 6 mei 2014 verslagen van proeven bij Excluton, op 9 mei 2014 een “Laborbericht” van Betra van onderzoek met monsters van Excluton, op 26 mei 2014 foto’s van tegels met WUV-lak, op 27 mei 2014 informatie hoe een matte glans bereikt kon worden en op 30 juni 2014 informatie over de inkleuring van tegels met door [naam1] beschikbaar gestelde kleurpasta’s. In mei 2014 heeft [naam1] aangegeven bereid te zijn om samen met Excluton testen uit te voeren om tot het ‘gewenste optische aanzicht’ te komen. In de proeftuin van Excluton zijn proeftegels gelegd. Na enige tijd zagen deze tegels er volgens Excluton en [naam1] goed uit. De testfase van de betontegel is daarmee geëindigd. 
      
    
    
      3.4.
      Excluton is vervolgens, zonder bemoeienis van [naam1] , met de productie van de tegels, met gebruikmaking van HIP 002 en de WUV-lak, begonnen. Zij heeft een voorraad tegels opgebouwd, deze tegels in plastic hoezen gedaan en, op pallets opgestapeld, opgeslagen. Begin 2015 heeft Excluton van afnemers klachten ontvangen, omdat er blauwe vlekken in de tegels verschenen.
      
      
        
          Wat Excluton wil en de rechtbank heeft beslist
        
      
      
    
    
      3.5.
      Excluton heeft bij de rechtbank gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [naam1] een fout heeft gemaakt in haar advisering en dat deze fout kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van [naam1] uit opdracht en/of als een onrechtmatige daad en dat [naam1] wordt veroordeeld om € 1.045.707,81 schadevergoeding te betalen, met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
      
    
    
      3.6.
      De vordering in het hoger beroep is, na intrekking van een gedeelte van de eis tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat [naam1] aan Excluton de gevorderde schade moet vergoeden, met rente en kosten.
      
      
        
          Geen tekortkoming: geen redelijke verwachting dat advies (altijd) kalkuitbloei zou voorkomen
        
      
      
    
    
      3.7.
      Excluton stelt aan de orde dat [naam1] in de nakoming van een verbintenis is tekortgeschoten. Volgens Excluton is mondeling met [naam1] afgesproken dat [naam1] haar zou adviseren over de voor- en nabehandeling van het beton en haar hulpstoffen zou verkopen, met als doel dat Excluton een betonnen tegel zou krijgen die een meer luxe en glanzende uitstraling zou hebben. Excluton stelt dat zij ervan mocht uitgaan dat, als zij de adviezen van [naam1] zou opvolgen en de stoffen die zij van [naam1] zou kopen zou toepassen, er geen verkleuring van de tegels zou plaatsvinden. Nu dat wel gebeurd is, is [naam1] volgens Excluton tekort geschoten in de nakoming van deze verbintenis. [naam1] betwist dat zij een, zoals zij dat noemt, garantie heeft gegeven dat geen kalkuitbloei kon optreden. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof moet dus uitleggen wat Excluton en [naam1] precies zijn overeengekomen, welke verbintenis op [naam1] rustte, om vast te kunnen stellen of [naam1] in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. Daarbij geldt de volgende maatstaf: het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen en handelingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op hoe partijen hebben gehandeld, ook na het sluiten van de overeenkomst.
      
    
    
      3.9.
      Het hof is van oordeel dat Excluton niet redelijkerwijs mocht verwachten dat toepassing van het advies van [naam1] in combinatie met de door [naam1] verkochte hulpstoffen er in alle omstandigheden toe zou leiden dat een tegel zonder kalkuitbloei (met een luxe en glanzende uitstraling) geproduceerd zou worden. Het hof komt tot die conclusie op grond van de volgende omstandigheden.
      
    
    
      3.10.
      Excluton en [naam1] zijn professionele partijen. Excluton is producent van onder meer betonnen tegels en stenen, en [naam1] is een groothandel en is leverancier van chemische hulpstoffen die nodig zijn om betonproducten te maken. Partijen zijn het erover eens dat kalkuitbloei een (al langer bekend) probleem was dat niet eenvoudig op te lossen was. Volgens de heer [naam3] van Excluton bij de mondelinge behandeling bij de rechtbank was degene die een betontegel zonder kalkuitbloei kon ontwikkelen “wereldkampioen”. Dat geeft aan dat een eenvoudige oplossing niet voor de hand lag, omdat die dan inmiddels wel zou zijn toegepast. Van Excluton mocht als professionele partij ook verwacht worden dat zij de uitdagingen en de risico’s van het ontwikkelen van een nieuwe betontegel zonder kalkuitbloei zag. Dat het produceren van een tegel zonder kalkuitbloei niet zo simpel was blijkt ook uit het vaststaande feit dat aan de ontwikkeling van de tegel anderhalf jaar met verschillende proeven is gewerkt.
      
    
    
      3.11.
      Ter onderbouwing van haar stelling dat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat geen kalkuitbloei zouden plaatsvinden wijst Excluton op de productinformatiebladen van de HIP 002 en de WUV-lak waarin zou staan dat eindproducten worden beschermd tegen kalkuitbloei. Het hof leest in de productspecificatiebladen niet dat deze beschermen tegen kalkuitbloei. Bovendien staat onder ‘opmerkingen’ (bij beide producten) vermeld dat de in het informatieblad gegeven productbeschrijving niet kan worden gebruikt als ‘geschiktheids- en/of houdbaarheidsgarantie’ en dat een verwerker verplicht is eigen onderzoeken en testen uit te voeren om de verwerking van de producten te verantwoorden en dat adviezen van medewerkers schriftelijk moeten worden bevestigd. Excluton wijst ook op een brief van 25 november 2013 waarin [naam1] haar producten aanprijst. Daarin wordt gezegd: “Wij menen op basis van de grondstoffen dat deze producten duurzamer zijn en een hogere beschermklasse heeft. Ook zorgen deze producten voor een kleurintensivering, minder uitbloeiingen en zijn goed te reinigen, zie bijlage.” Deze brief spreekt dus van “minder uitbloeiingen” (waaruit het hof begrijpt dat het om kalkuitbloei gaat) en daaruit spreekt juist een voorbehoud op de mogelijkheid kalkuitbloei helemaal te voorkomen. Uit deze uitlatingen kan dan ook niet worden afgeleid dat [naam1] bij Excluton het vertrouwen heeft gewekt dat onder alle omstandigheden geen sprake (meer) zou zijn van kalkuitbloei dan wel dat dat met deze producten zou kunnen worden voorkomen, waarmee het hof in aanmerking neemt dat Excluton dat als professionele partij ook zo niet kon begrijpen.
      
    
    
      3.12.
      Het hof constateert dat partijen al jarenlang met elkaar samenwerkten (en nog steeds werken zij samen, zo vertelden zij op de mondelinge behandeling in hoger beroep) en dat zij samen op informele wijze hebben samengewerkt en geprobeerd om een nieuwe tegel te ontwikkelen. Zij hebben geen schriftelijke overeenkomst gesloten. Er is ook geen op schrift gesteld advies over hoe de hulpstoffen moesten worden toegepast en de tegels geproduceerd moesten worden. Excluton wijst op een verslag van 6 mei 2014, dat op 7 mei 2014 door Excluton aan [naam1] verzonden is (r.o. 3.3). Dit document is een onderzoeksverslag. Dat hiermee ook een advies is gegeven volgt niet uit de inhoud van het document. Het volgt ook niet uit een e-mail van 27 mei 2014 van [naam1] aan Excluton waarin nog gesproken wordt over nadere testen. Ook de communicatie over de beslissing om tot productie over te gaan is informeel gegaan, niet gedocumenteerd en over het tijdstip daarvan bestaat, zo is gebleken tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, onzekerheid. Een dergelijke informele samenwerking doet af aan een redelijke verwachting dat [naam1] een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen om kalkuitbloei in de nieuw te ontwikkelen tegel te voorkomen. Dat is te meer zo, nu de manier van productie en opslag van betontegels invloed kan hebben op de mogelijkheid van kalkuitbloei. Dat blijkt uit het door Excluton overgelegde deskundigenrapport van TCKI (productie 40 van Excluton, hierna: het TCKI-rapport). Onbetwist is dat [naam1] bij de productie en opslag van de tegels niet betrokken is geweest. Dat Excluton dus mocht verwachten dat, ongeacht de modaliteiten van productie en de wijze van opslag, [naam1] ervoor instond dat de tegels in geen geval kalkuitbloei zouden hebben heeft Excluton onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      3.13.
      Dat Excluton geen specialist was op het gebied van de hulpstoffen die [naam1] zou leveren, maakt dat niet anders. Beide partijen hadden immers hun eigen expertise en hadden beiden als doel voor ogen een luxere, glanzende tegel zonder of met minder kalkuitbloei (voor beide partijen dus een win-win situatie). Uit de samenwerking en de e-mailwisseling kan niet afgeleid worden dat [naam1] dit als zelfstandige (resultaats-)verplichting op zich had genomen. Beide partijen hadden kennelijk goede hoop hierop, maar dat is juridisch wat anders dan dat Excluton dat als garantie of rechtens afdwingbare prestatie van [naam1] heeft mogen verwachten. In zoverre doet ook niet ter zake of de rechtsverhouding tussen partijen nu als koop en/of opdracht en/of een gemengde overeenkomst moet worden gekwalificeerd, omdat in alle gevallen de toets is wat partijen zijn overeengekomen (dus welke verbintenissen zij op zich genomen hebben) en wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten. Die toets heeft het hof uitgevoerd.
      
    
    
      3.14.
      Het hof gaat voorbij aan de stelling van Excluton dat zij de instructies van [naam1] heeft uitgevoerd en dat er geen sprake was van een gezamenlijk proces. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de heer [naam3] van Excluton in ieder geval bij de beoordeling van de proeftegels betrokken is geweest en daarom inzicht moet hebben gehad in het feit dat de hulpmiddelen niet zonder meer tot een tegel zonder kalkuitbloei zouden leiden. De stelling van Excluton dat [naam1] zou hebben toegegeven een fout te hebben gemaakt leidt ook niet tot een andere conclusie. Deze stelling is betwist, en er is geen specifiek bewijs van aangeboden, zodat dit niet is komen vast te staan.
      
      
        
          Geen tekortkoming: het advies van [naam1] was niet onjuist 
        
      
      
    
    
      3.15.
      Voor zover Excluton ook heeft betoogd dat het door [naam1] gegeven advies voor de toepassing van de hulpstoffen onjuist was, om andere redenen dan het enkele feit dat kalkuitbloei niet is voorkomen, is dat onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      3.16.
      Onbetwist is dat uit de proeven uiteindelijk een tegel is gekomen waar Excluton tevreden over was en dat Excluton heeft besloten daarmee in productie te gaan. Het gegeven advies kon dus, onder de omstandigheden waaronder de proeftegels werden getest en geproduceerd, tot de gewenste tegel leiden. Dat in de periode dat de tegels na productie opgestapeld op pallets lagen een chemisch proces is ontstaan waardoor er vlekken zijn ontstaan wordt onderbouwd met het TCKI-rapport. Daarvoor geldt echter dat niet is gesteld of gebleken dat de precieze wijze van grootschalige productie en daaropvolgende opslag onderdeel is geweest of had moeten zijn van de advisering door [naam1] . Daarom is onvoldoende onderbouwd dat het advies van [naam1] onjuist was. 
      
      
        
          Geen non-conformiteit
        
      
      
    
    
      3.17.
      Excluton heeft zich er ook op beroepen dat de producten die [naam1] haar verkocht heeft niet de eigenschappen hadden die [naam1] mocht verwachten. Excluton wijst daarbij op het gebrekkige eindresultaat. Ook wijst Excluton erop dat HIP 002 (primer) en de WUV-lak (basecoat) onvoldoende waterdicht zijn gebleken, waardoor kalk in de tegel kon transporteren, konden de HIP 002 en de WUV-lak elkaar niet verdragen en was de HIP 002 onvoldoende weerbestendig. Excluton wijst op de brief van 25 november 2013 waarin [naam1] haar producten aanprijst, de productinformatiebladen van de WUV-lak en de HIIP 002, de verklaringen van [naam2] tijdens een voorlopig getuigenverhoor en op een presentatie van [naam1] die aan Excluton is gemaild op 13 januari 2013, waarin voor de HIP 002 wordt gesproken over “Meer als 3-jaren weersbestendige (bescherm)film” en “beschermklasse 5”. 
      
    
    
      3.18.
      Ervan uitgaande dat hier sprake is van koop (van hulpstoffen) waarbij Excluton zich (kennelijk) baseert op artikel 7:17 BW, oordeelt het hof dat Excluton onvoldoende heeft onderbouwd dat deze hulpstoffen niet de eigenschappen hadden die Excluton mocht verwachten. Ook als over de mogelijkheid om met de hulpstoffen en de werkwijze die is toegepast een betontegel een luxere, glanzende uitstraling te geven zonder kalkuitbloei, achteraf bezien tussen deskundigen een discussie is, kan dit niet tot de conclusie leiden dat sprake is van non-conformiteit van de hulpstoffen. Zelfs als zou komen vast te staan dat het gebruik van deze hulpstoffen op deze betontegels niet leidde tot het gewenste resultaat, dan geldt ook hier wat het hof hiervoor onder 3.13 al heeft overwogen en beslist.
      
    
    
      3.19.
      Ten aanzien van de andere klachten geldt het volgende. Dat de HIP 002 niet voldeed aan de specificatie van waterbestendigheid of “beschermingsklasse 5” is niet onderbouwd: het blijkt niet uit het TCKI-rapport, dat daarnaar ook geen onderzoek heeft gedaan. Excluton zelf formuleert haar verwachtingen ook zo dat de zij mocht verwachten dat zou worden voorkomen dat water in de tegel komt, zodat de in tegel aanwezige kalk niet kan zorgen voor verkleuring. Dat is ook waarover [naam2] tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard. Nergens blijkt echter uit dat water in de tegel is gekomen waar de hulpstoffen dat hadden moeten voorkomen. 
      
    
    
      3.20.
      Dat de producten van [naam1] onvoldoende weerbestendig waren, zoals Excluton stelt, is ook niet onderbouwd. Het TCKI-rapport meldt daar niets over. Dat mogelijk in de omstandigheden waaronder de tegels werden opgeslagen de producten van [naam1] te lang waterdoorlatend waren, kan het hof zonder nadere onderbouwing, die niet gegeven is, niet vertalen naar het niet voldoen aan eisen van weerbestendigheid. 
      
    
    
      3.21.
      Dat de onderste lagen, de primer en de basecoat, onvoldoende waterdicht waren terwijl de topcoat dat wel was of dat de HIP 002 en de WUV-lak elkaar niet konden verdragen wordt weersproken doordat blijkbaar vóór de grootschalige productie er wel tegels zijn geproduceerd die voldeden, blijkt ook niet uit het TCKI-rapport en is ook overigens niet onderbouwd. Dat [naam1] de HIP 002 en de WUV-lak niet meer verkoopt is onvoldoende om te concluderen dat HIP 002 en de WUV-lak niet voldeden aan de bij Excluton gewekte verwachtingen.
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Excluton, omdat geen bewijs is aangeboden van feitelijke stellingen die, gezien het bovenstaande, tot een andere conclusie kunnen leiden of omdat de relevante stellingen onvoldoende zijn onderbouwd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.23.
      Omdat geen tekortkoming is komen vast te staan hoeft het hof de vraag of een oorzakelijk verband bestaat en hoe de schade begroot moet worden niet meer te behandelen. Tegen het afwijzen van de vordering op grond van onrechtmatige daad door de rechtbank is niet geklaagd, zodat die vraag in hoger beroep niet meer voorligt. 
      
    
    
      3.24.
      Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Excluton in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      3.25.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 23 maart 2022;
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Excluton tot betaling van de volgende proceskosten van [naam1] :
        € 11.379,- aan griffierecht
        € 15.542.50 aan salaris van de advocaat van [naam1] (2,5 procespunten x appeltarief VIII);
      
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, R.A. Dozy en P.J. van der Korst en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319.
  
  
     HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572.
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.