ECLI:NL:GHSHE:2014:1158, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2014, HD 200.128.983-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, kennelijk onredelijk ontslag. Wel ziek, niet arbeidsongeschikt. 
        Verrichten van eigen werkzaamheden, zonder melding van arbeidsgeschiktheid, gedurende de periode van twee jaar/ 104 weken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.128.983/01
    
    
    
      
        arrest van 22 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr.drs. W.H.N.C. van Beek te Breda,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [Packaging] Packaging Company B.V.,	
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. D.J.A. Smit te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton Bergen op Zoom, gewezen vonnissen van 22 februari 2012 en 27 februari 2013 tussen principaal appellant – [appellant] – als eiser en principaal geïntimeerde – [Packaging] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 672964 CV EXPL 11-5021)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met twee producties en een eiswijziging;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; 
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie;
    - de akte uitlating productie;
    - de antwoordakte;
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          [appellant] – geboren op [geboortedatum] 1963 – is op 2 september 2003 in dienst getreden van [Packaging] in de functie van vorkheftruckchauffeur. Hij was tegen een laatstelijk verdiend salaris van € 2.145,86 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, full-time werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
        
      
      
        4.1.2.
        
          [appellant] is op 5 september 2008 uitgevallen wegens ziekte nadat bij hem een schildkliercarcinoom was geconstateerd. Na een jaar van arbeidsongeschiktheid heeft hij vanaf september 2009 zijn werkzaamheden hervat, eerst voor een beperkt aantal uren per dag, vanaf november 2009 volledig. 
        
      
      
        4.1.3.
        
          
            [Packaging] heeft [appellant], op advies van de bedrijfsarts, niet arbeidsgeschikt gemeld. Dit advies d.d. 9 december 2009 (Bijstelling Probleemanalyse WIA), luidt:
          
            Ondanks het feit dat cliënt nu volledig hervat is in zijn eigen werk, blijft staan dat cliënt niet volledig genezen is en er daarmee een verhoogde kans bestaat dat cliënt op enig moment in de toekomst opnieuw uit zal vallen. Daarom blijft mijn advies dat de wachttijd wel volgemaakt zal worden dan ook staan. Dat wil zeggen dat cliënt niet volledig hersteld gemeld zal worden (…)
          
        
        
      
      
        4.1.4.
        In april 2010 is [appellant] weer uitgevallen wegens ziekte, maar heeft na enkele dagen zijn werkzaamheden weer voor halve dagen hervat. Op 26 mei 2010 heeft [appellant] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld. Nadien heeft hij zijn werkzaamheden niet meer hervat.
        
      
      
        4.1.5.
        
          Op 8 oktober 2010 heeft [Packaging] voor [appellant] ontslag aangevraagd bij UWV Werkbedrijf. In deze brief staat onder meer:
          
            Gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid hebben we in samenwerking met de werknemer en ARGO advies de mogelijkheid tot re-integratie onderzocht. Helaas is gebleken dat in het geval van de heer [appellant] geen sprake is van duurzaam benutbare mogelijkheden. (…) Voor de toekomst is helaas de verwachting dat er geen verbetering in de situatie van de heer [appellant] zal optreden.
          
          
            Op 23 juli 2010 heeft UWV in een brief de beslissing medegedeeld in de vorm van toekenning van een loongerelateerde uitkering krachtens IVA. Deze uitkering is het vervolg op 104 weken loondoorbetalingsplicht van werkgever.
          
        
        
      
      
        4.1.6.
        
          In zijn verweer bij het UWV weerspreekt [appellant] een en ander niet. Hij voert aan:
          
            Mijn baas heeft te maken met crisis, mijn baas heeft in oktober 5 collega’s hun ontslag gekregen en ze hebben een vergoeding gehad voor hun ontslag. Nu mijn baas te maken heeft met crisis ziet hij de kans ook mij te ontslaan en omdat ik arbeidsongeschikt ben vraagt hij nu een ontslag aan. Mijn vraag is: Ik heb ook aantal jaren (7 jaar) gewerkt. Ik vind dat ik een vergoeding voor mijn ontslag moet krijgen. Ik heb ook niet om gevraagd om ziek te worden. 
          
        
        
      
      
        4.1.7.
        Op 22 december 2010 heeft UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning verleend. [Packaging] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 23 december 2010 opgezegd tegen 28 februari 2011.
        
      
    
    
      4.2.
      Het geding
      
      
        4.2.1.
        
          [appellant] stelt zich in het onderhavige geding op het standpunt dat het ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 lid 2 sub a BW, de valse of voorgewende reden. Hij voert daartoe aan dat hij in de periode november 2009 tot en met april 2010 zijn eigen werkzaamheden heeft verricht. Deze periode is langer dan de vier weken genoemd in artikel 7:629 lid 10 BW. In april 2010 gaat dan een nieuwe periode van twee jaar lopen, zodat hij ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst nog geen twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW. De arbeidsovereenkomst kon derhalve niet eerder eindigen dan eind april 2012 (punt 19 inleidende dagvaarding). Het UWV was daarvan in de ontslagvergunningaanvraag niet op de hoogte gesteld (punt 11 inl. dagv.). [appellant] voegt hieraan toe dat [Packaging] hem na mei 2010 niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn eigen werkzaamheden uit te voeren. Zou hij daartoe wel in de gelegenheid zijn gesteld dan zou hij in april 2012 nog geen twee jaar arbeidsongeschikt zijn geweest. 
        
      
      
        4.2.2.
        
          
            [Packaging] voert verweer. Daarbij wordt HR 18 juni 1999, JAR 1999/148 centraal gesteld, in het bijzonder de volgende overweging (uit rov. 3.3.2):
          
            Voorts miskent het [hof: onderdeel van het middel] dat voormelde wetsartikelen, voor zover te dezen van belang, slechts inhouden dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever voor kennelijk onredelijk zal kunnen worden gehouden wanneer deze geschiedt onder opgave van een valse reden. Daarom behoeft een ontslag, ook al komt naderhand vast te staan dat de gebezigde ontslaggrond in werkelijkheid niet bestond en de opgegeven ontslagreden derhalve ‘vals’ was, nog niet noodzakelijk als kennelijk onredelijk te worden aangemerkt. Anders dan het onderdeel betoogt, kan de rechter bij de beantwoording van de vraag of een wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, mede betrekken de omstandigheid dat de werkgever aannam en in redelijkheid mocht aannemen dat de werknemer langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten.
          
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          In het tussenvonnis van 22 februari 2012 heeft de kantonrechter [Packaging] toegelaten te bewijzen dat [appellant] ten tijde van de opzegging van het dienstverband ten minste twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was.
          In het eindvonnis van 27 februari 2013 (rov. 2.6) oordeelde kantonrechter onder meer:
          
            Naar het oordeel van de kantonrechter bewijst de verklaring van de bedrijfsarts (…) dat [appellant] ten tijde van de aan de orde zijnde periode van november 2009 tot en met mei 2010 niet volledig arbeidsgeschikt was, zodat daardoor vast staat, dat [appellant] ten tijde van de opzegging van het dienstverband ten minste twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was, als bedoeld in artikel 7:670 lid 1a BW.
          
          De kantonrechter oordeelde [Packaging] daarom in het haar opgedragen bewijs geslaagd.
        
        
      
      
        4.2.4.
        
          
            [appellant] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. De grieven 1 en 2 in principaal appel hebben betrekking op de volgende passage uit rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis:
          
            Indien juist is, dat [appellant] gedurende een periode van zes maanden direct voorafgaand aan zijn ziekmelding van 26 mei 2010 zijn normale werkzaamheden op de gebruikelijke wijze heeft uitgevoerd, dan moet het er voor gehouden worden, dat hij gedurende die periode niet arbeidsongeschikt was.
          
          De grieven 3 tot en met 10 in het principaal appel hebben betrekking op de bewijswaarde-ring.
          Grief 1 in het incidenteel appel keert zich tegen de volgende passage uit rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis:
          
            Indien mocht blijken, dat [appellant] inderdaad gedurende een periode van zo’n zes maanden zijn normale werkzaamheden heeft uitgeoefend, dan heeft – in combinatie met de brief van de bedrijfsarts (…) – te gelden, dat [Packaging] niet in redelijkheid mocht aannemen, dat [appellant] ten tijde van het ontslag twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was.
          
          Grief 2 in het incidenteel appel keert zich tegen de bewijsopdracht aan [Packaging].
        
        
      
      
        4.2.5.
        
          
            [appellant] vordert in hoger beroep, na wijziging van eis, kort samengevat, vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en opnieuw recht doende:
          primair: herstel van de arbeidsovereenkomst op verbeurte van een dwangsom alsmede een voorziening omtrent de rechtgevolgen van de onderbreking; 
          subsidiair: schadevergoeding ad € 161.500,- bruto vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
      
    
    
      4.3.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        4.3.1.
        
          Ingevolge artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder a BW kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.
          Ingevolge artikel 7:629 lid 10 BW worden perioden, waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
          Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat voor het antwoord op de vraag of [appellant] ten tijde van het hem verleende ontslag twee jaar arbeidsongeschikt was, in aanmerking moet worden genomen of [appellant] in die periode als gevolg van arbeidsongeschiktheid zijn (eigen) werkzaamheden meer dan vier weken heeft verricht.
          Gelet op het beschermingskarakter van deze bepalingen moet het ervoor worden gehouden dat het verrichten van de werkzaamheden gedurende een (tussentijdse) aaneengesloten periode van meer dan vier weken aan een ontslag na een periode van twee jaren gerekend vanaf de eerste ziektedag in de weg staat. 
        
        
      
      
        4.3.2.
        
          Tussen partijen staat vast dat [appellant] vanaf november 2009 tot eind april 2010 zijn werkzaamheden voltijds heeft uitgevoerd en in mei 2010 part-time, daartoe in de gelegenheid gesteld door [Packaging]. Het hof is van oordeel dat het niet aangaat dat [Packaging] achteraf de arbeidsprestatie van [appellant] bagatelliseert, terwijl zij [appellant] gedurende een lange periode volledig heeft toegelaten tot het verrichten van zijn arbeid en dat destijds kennelijk tevens als een volledige hervatting in eigen werk beschouwde (zie het hiervoor in rov. 4.1.3. geciteerde advies van de bedrijfsarts). Het hof is van oordeel dat daarna niet zonder meer op dat standpunt kan worden teruggekomen, althans niet in voor de werknemer ongunstige zin, gelet op het beschermingskarakter van voornoemde bepalingen en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Het hof deelt evenmin de mening van [Packaging] dat [appellant] een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a BW had moeten aanvragen. Niet valt in te zien waarom [appellant] dat moest doen, nu zo’n deskundigenoordeel is bedoeld ter nadere onderbouwing waarom recht bestaat op loonbetaling tijdens ziekte, terwijl [appellant] juist meende dat hij niet meer ziek was en hem het loon wel werd doorbetaald. Het had veeleer op de weg van [Packaging] gelegen om een deskundigenoordeel te vragen, nu [appellant] zich op het standpunt stelde dat hij inmiddels volledig in staat was de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dus niet meer arbeidsongeschikt was, mede in het licht van de onbetwiste stelling van [appellant] dat hij zich meermaals hersteld heeft gemeld. Dat betekent dat per 26 mei 2010 een nieuwe ziekteperiode van 104 weken is aangevangen, en dat [appellant] op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde, nog geen twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschikt was. Daaraan doet niet af de op zichzelf genomen juiste visie van de bedrijfsarts dat [appellant] niet volledig was genezen en dat er daarmee een verhoogde kans bestaat op uitval in de toekomst. Van belang is slechts dat de ziekte hem niet (meer) verhinderde de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is mitsdien geschied op grond van een valse, namelijk onjuiste reden.
          Daartoe dient mede dat [Packaging] de feitelijke situatie op onjuiste, althans ontoereikende wijze aan het UWV (afdeling ontslag) heeft uiteengezet. De mededeling dat re-integratie is onderzocht is hier misleidend, omdat zodanige re-integratie in de regel niet betekent dat in de eigen werkzaamheden wordt hervat en zeker niet gedurende een periode als in dit geval. Het hof verwerpt de stelling van [Packaging] dat zij te goeder trouw mocht afgaan op het advies van haar bedrijfsarts en de verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1999. Immers, uit het hiervoor geciteerde advies van de bedrijfsarts (rov. 4.1.3) blijkt dat de bedrijfsarts heeft miskend wanneer sprake is van ziekte in de zin van de artikelen 7:629 lid 1 en lid 10 BW en 7:670 lid 1 BW. Uit voornoemd advies blijkt ook niet van enige vorm van arbeidsongeschiktheid, doch uitsluitend om een medisch gezien niet (volledig) gezond zijn van een werknemer. Het gaat hier dus om een onjuiste interpretatie van het begrip arbeidsongeschiktheid wegens ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW, van welk begrip [Packaging] als werkgever geacht moet worden op de hoogte te zijn evenals van de daarop voortbouwende wettelijke regelgeving. Daarbij komt dat in het door de Hoge Raad beslechte geschil nog sprake was van een beoordeling door de (onafhankelijke) bedrijfsvereniging, terwijl inmiddels de verantwoordelijkheid voor de ziektebegeleiding is gelegd bij de werkgever.
          De eerste twee grieven in principaal appel, in onderling verband beschouwd slagen derhalve. De overige grieven behoeven geen bespreking.
        
        
      
      
        4.3.3.
        Naar onbetwist vast staat heeft [appellant] een IVA-uitkering toegewezen gekregen. IVA staat voor Inkomensvoorziening volledig en duurzaam arbeidsongeschikten. [appellant] gaat uit van behoud van deze uitkering voor een lange periode. In dit licht oordeelt het hof de vordering tot wedertewerkstelling niet toewijsbaar. De eigen opvatting van [appellant] over zijn mogelijkheden om zijn eigen werkzaamheden te kunnen uitvoeren is ontoereikend om [Packaging] te verplichten [appellant] te werk te stellen en bovendien niet onderbouwd.
        
      
      
        4.3.4.
        
          Wel toewijsbaar is de vordering tot vergoeding van de schade. Het hof gaat er, zoals hiervoor in rov. 4.3.2 overwogen, vanuit dat de arbeidsovereenkomst niet eerder zou eindigen dan eind mei 2012. Aan stelling van [appellant] dat hij, indien hij in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden te hervatten, weer zou zijn gaan werken, gaat het hof voorbij nu hij een IVA-uitkering toegewezen heeft gekregen.
          Tromps arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 maart 2011. In de periode vanaf die dag tot eind mei 2012 liggen 15 maanden. De door [appellant] gestelde inkomensterugval van € 646,85 bruto is door [Packaging] niet weersproken. Het hof zal als schadevergoeding toewijzen 15 maal dit bedrag te vermeerderen met 8% vakantiegeld, derhalve € 10.479,- bruto. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de vervaldag van elk van deze 15 maanden, te beginnen vanaf 1 april 2011.
        
        
        
          4..4.	Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten nu deze niet zijn gespecificeerd en de betreffende vordering betrekking heeft op toewijzing van een bedrag van € 100.000,-.
        
        
      
    
    
      4.5.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu [appellant] slechts een deel van zijn vordering toegewezen krijgt, zodat beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      veroordeelt [Packaging] om aan [appellant] bij wege van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW te betalen een bedrag van € 10.479,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vervaldag tot de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    
    
      compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, C.M. Aarts en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.