ECLI:NL:GHSHE:2013:2540, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-05-2013, MHD 200.091.234-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        Ontslag om bedrijfseconomische redenen niet kennelijk onredelijk. 
        In hoeverre kan van de bestuurder van een kleine onderneming verlangd worden dat hij uit eigen zak de werknemer een vergoeding meegeeft?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer MHD 200.091.234/01
      
        arrest van 14 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      verder te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. E.F. Sandijck,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [Keukens] Keukens B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K.P.T.G. Flos,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, gewezen vonnis van 14 maart 2011 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 205173/ 10-2698) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd, zijn eis verminderd en vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, met nevenvorderingen.
      
    
    
      2.2.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          [appellant], geboren op [geboortedatum] 1954, is van 1 november 1990 tot 1 maart 2010 in dienst geweest bij [geïntimeerde] als keukenmonteur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.677,69 bruto per maand. [geïntimeerde] heeft haar bedrijfsactiviteiten per 31 december 2009 beëindigd. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 25 november 2009 opgezegd tegen 28 februari 2010, na verkregen toestemming van UWV Werkbedrijf d.d. 17 november 2009. Het UWV heeft de toestemming gegeven op grond van de door [geïntimeerde] gestelde bedrijfseconomische redenen. 
        
      
      
        4.1.2.
        
          [geïntimeerde] is een vennootschap gedreven door de heer [X.] en mevrouw [Y.] - te [vestigingsplaats]. Zij zijn beiden, ieder voor de helft, aandeelhouder en in dienst van de vennootschap. Tevens was in dienst de heer [medewerker van Keukens]. De arbeidsverhouding met hem is ook beëindigd. De bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt.
        
      
      
        4.1.3.
        
          [appellant] vordert voor recht te verklaren dat het aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is en hij vordert veroordeling van [geïntimeerde] om aan hem een bedrag als schadevergoeding te betalen. Tevens vordert hij buitengerechtelijke kosten van € 4.165,- en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. De vermindering en vermeerdering van eis in hoger beroep hebben betrekking op de door [appellant] primair en subsidiair voorgestelde berekening van de hoogte van het gevorderde bedrag.
        
      
      
        4.1.4.
        
          [appellant] stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hij stelt dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. Hij wijst in dat kader op de volgende omstandigheden: 
        
          
            
              [geïntimeerde] heeft geen enkele voorziening voor hem getroffen;
          
          
            gelet op zijn leeftijd zal hij waarschijnlijk geen nieuwe baan meer vinden. Hij heeft bovendien een eenzijdige werkervaring en er zijn nauwelijks vacatures voor keukenmonteur;
          
          
            er is sprake van een relatief lang dienstverband van 20 jaar;
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft geen concrete activiteiten verricht om hem aan een nieuwe baan te helpen; 
          
          
            na afloop van de termijn van de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet zal hij waarschijnlijk geen bijstandsuitkering krijgen omdat hij een vakantiehuis bezit;
          
          
            hij heeft zich niet kunnen voorbereiden op het einde van de arbeidsovereenkomst, omdat [geïntimeerde] hem steeds verzekerd heeft dat het bedrijf zou worden voortgezet tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [appellant];
          
          
            
              [geïntimeerde] is in staat om hem een vergoeding te betalen. [appellant] wijst op de waarde van het bedrijfspand, salarisverhoging van de vennoten en de omstandigheid dat de heer en mevrouw [X.] een ander bedrijf zijn begonnen. 
          
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          De kantonrechter heeft, na door [geïntimeerde] gevoerd verweer en in aanmerking nemende de door [appellant] aangevoerde omstandigheden zoals hiervoor kort samengevat, de vorderingen afgewezen. Daartoe werd onder meer overwogen:
          
            Het is duidelijk dat [appellant] door de opzegging financieel nadeel zal lijden. Het zal door zijn leeftijd en zijn eenzijdige werkervaring ook niet gemakkelijk zijn om ander werk te vinden, maar dat betekent niet dat daardoor de gevolgen voor hem ernstiger zijn dan het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken leidt de kantonrechter af dat de beslissing van [geïntimeerde] om tot bedrijfsbeëindiging over te gaan een alleszins redelijke beslissing is geweest. De resultaten waren niet goed genoeg om met het bedrijf door te gaan. Tevens is uit die stukken af te leiden dat er geen ruimte is voor een vergoeding en dat het [geïntimeerde] dan ook niet tegengeworpen kan worden dat hij geen vergoeding heeft aangeboden. De stellingen van [appellant] dat [geïntimeerde] nog wel financiële ruimte zou hebben, die bestaat uit de verwachte opbrengst van het bedrijfspand, zijn door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd weersproken. Ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] een nieuw bedrijf is begonnen, kan niet worden afgeleid dat er wel voldoende financiële ruimte was om een vergoeding aan te bieden. Van de salarisverhoging voor de vennoten, zoals gesteld door [appellant], is geen sprake. 
          
        
        
      
    
    
      4.2.
      
        In hoger beroep staat, evenals in eerste aanleg, de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Volgens [appellant] is het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk in de zin van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 
        Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) maatstaf is of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
        Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
        De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Grief 2 luidt:
        
          Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de beslissing van [geïntimeerde] om tot bedrijfsbeëindiging over te gaan een alleszins redelijke beslissing is geweest, omdat de resultaten niet goed genoeg waren om met het bedrijf door te gaan.
        
      
      
      
        4.3.1.
        In de toelichting op de grief stelt [appellant] daarentegen dat het er ‘overigens niet zozeer’ om gaat of de beslissing tot bedrijfsbeëindiging terecht is genomen – [appellant] onderkent een bepaalde bedrijfsvrijheid – maar of de gevolgen daarvan voor [appellant] onevenredig zwaar zijn. Wat er ook moge zijn van deze tournure, het hof deelt de opvatting van de kantonrechter. Daartoe wordt het volgende overwogen.
        
      
      
        4.3.2.
        Het hof stelt voorop dat de vraag of een bedrijfseconomische noodzaak bestond voor de opzegging van de dienstbetrekking met [appellant] een zelfstandig oordeel vereist van de rechter ook al heeft het UWV Werkbedrijf op diezelfde grond toestemming gegeven voor de opzegging.
        
      
      
        4.3.3.
        
          [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende door [appellant] weersproken gesteld dat het met het bedrijf sinds 2006 bergafwaarts is gegaan. Zij wijst daarbij (kort samengevat, zie de conclusie van antwoord, punten 4 tot en met 24) op 
        
          
            de komst van een woonboulevard en de concurrentie die dat tot gevolg heeft gehad;
          
          
            de crisis in de keukenbranche;
          
          
            de pogingen gedaan om de markt te vergroten;
          
          
            de inspanningen om meer bekendheid te krijgen en 
          
          
            de financiële inspanningen zoals het sluiten van extra hypotheekleningen in 2008 en 2009 tot een bedrag van in totaal € 108.000,-, 
          
          
            het feit dat de kredietverschaffer niet bereid is de financiering te verhogen;
          
          
            het negatieve resultaat over 2009 van € 84.653,-;
          
          
            het negatieve eigen vermogen van het bedrijf;
          
          
            het vrijwel ontbreken aan opdrachten.
          
        
        
      
      
        4.3.4.
        Al deze omstandigheden nopen tot het oordeel dat [geïntimeerde] in redelijkheid het besluit heeft kunnen nemen haar bedrijfsactiviteiten te staken, te meer nu de door [appellant] voorgestane aanpak geen enkel effect zou sorteren op het merendeel van de weergegeven omstandigheden. Daarmee staat vast dat [appellant] aan (het besluit tot) de bedrijfsbeëindiging geen argument kan ontlenen voor zijn standpunt dat het ontslag hem kennelijk onredelijk is verleend. Meer nog, het feit dat bedrijfseconomische redenen noopten tot de beëindiging rechtvaardigt het besluit tot beëindiging van het dienstverband. Aan dit feit kan dus geen bijzondere omstandigheid worden ontleend voor het oordeel of [appellant] in aanmerking komt voor een ontslagvergoeding.
        
      
    
    
      4.4.
      
        Grief 1 luidt:
        
          Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen en geoordeeld dat weliswaar duidelijk is dat [appellant] door de opzegging financieel nadeel zal lijden en het door zijn leeftijd en zijn eenzijdige werkervaring ook niet gemakkelijk zal zijn om ander werk te vinden, maar dat dit niet betekent dat daardoor de gevolgen voor hem ernstiger zijn dan het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.
        
      
      
      
        4.4.1.
        
          [appellant] voert aan dat tegenover de door hem becijferde schade van circa € 300.000,- [Keukens] een negatief vermogen heeft gesteld van circa € 5.500,- dat nog kan worden verrekend met de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaak. Alleen al deze cijfermatigheid maakt, volgens [appellant], dat is voldaan aan het gevolgencriterium.
        
      
      
        4.4.2.
        Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn opvatting. Het miskent dat bij de toepassing van het gevolgencriterium rekening moet worden gehouden met alle (relevante) omstandigheden die door partijen zijn aangevoerd, waaronder de mogelijkheid de schade te beperken door gebruik te maken van pré-pensioen – als door [appellant] erkend – alsook de mogelijkheid uit andere hoofde inkomsten te vergaren (verhuur van vakantiehuizen), en niet alleen met de door de werknemer eventueel sec te lijden schade wegens het wegvallen van arbeidsinkomsten en het vermogen van de werkgever. Hierbij is van belang dat vast staat dat de hiervoor genoemde bedrijfseconomische omstandigheden noopten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Overigens lijdt niet alleen [appellant] schade, maar ook de drie andere werknemers. Het verlies aan inkomen raakt in het bijzonder ook de heer en mevrouw [X.]. In dit verband wijst het hof er op dat niet de heer en mevrouw [X.] in privé de werkgevers zijn. Dat is de vennootschap. 
        
      
      
        4.4.3.
        
          Naar het oordeel van het hof zijn de door [appellant] in de grief genoemde omstandigheden (financieel nadeel, leeftijd, werkervaring en slechte kansen op de arbeidsmarkt) geen bijzondere omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat reeds deswege het hem verleende ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.
          Deze omstandigheden, die voor heel veel beëindigde arbeidsverhoudingen opgaan, zijn in hun algemeenheid als zodanig dan ook ontoereikend om de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsrelatie reeds geheel of ten dele voor rekening van de werkgever te doen komen.
          Het oordeel van de kantonrechter is mitsdien juist.
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        Grief 3 luidt:
        
          Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat uit de stukken is af te leiden dat er geen ruimte is voor een vergoeding en dat het [geïntimeerde] dan ook niet tegengeworpen kan worden dat hij geen vergoeding heeft aangeboden en dat de stellingen van [appellant] dat [geïntimeerde] nog wel financiële ruimte zou hebben, bestaande uit de verwachte opbrengst van het bedrijfspand, door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd weersproken zijn terwijl ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] een nieuw bedrijf is begonnen niet kan worden afgeleid dat er wel voldoende financiële ruimte was om een vergoeding aan te bieden.
        
      
      
      
        4.5.1.
        De stelling van [appellant] dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand mag worden meegerekend, is op zichzelf genomen juist. Echter, het standpunt van [geïntimeerde] als zou er, na verkoop – en zeker na executoriale verkoop - geen opbrengst resteren, is onvoldoende door [appellant] weersproken. [appellant] heeft ook niet gesteld dat de verkoop inmiddels is gerealiseerd. In de memorie van antwoord (punt 18, slot) staat dat het pand in oktober 2012 nog niet is verkocht. In aanmerking nemende dat de hypotheekrente door de vennootschap, ook die van na de ontslagdatum, moet worden doorbetaald, is aannemelijk dat het vermogen van [geïntimeerde] verder aanzienlijk is gedaald. De door [geïntimeerde] - middels overgelegde prognoses van zijn accountant – genoemde bedragen aan negatief eigen vermogen zijn door [appellant] niet betwist. Daarbij geldt voorts dat van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerende zaken verder zijn gedaald. Dat er thans een overwaarde zou resteren, is dan ook niet aannemelijk.
        
      
      
        4.5.2.
        
          [appellant] stelt dat onvoldoende is meegewogen dat de heer en mevrouw [X.] al enige tijd bezig zijn geweest met een schone start in de vorm van de beoogde kookwinkel. Dit is geen omstandigheid die in aanmerking kan worden genomen nu het argument geen betrekking heeft op de vennootschap maar op de handelwijze van de aandeelhouders. Bovendien valt hen er geen verwijt van te maken dat zij een nieuwe onderneming zijn begonnen nadat de activiteiten in de keukenbranche waren gestaakt. Het kan dus niet in de belangenafweging betrokken worden. Daarbij komt dat de exploitatie van die winkel kennelijk dateert van na het ontslag en - als door [appellant] onweersproken - met privémiddelen van mevrouw [geïntimeerde] is opgezet.
        
      
    
    
      4.6.
      In de memorie van grieven, in het bijzonder de toelichtingen op de grieven, noemt [appellant] nog een aantal andere argumenten, dan die welke hiervoor zijn besproken, ter onderbouwing van zijn stelling dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
      
        4.6.1.
        
          [appellant] stelt (MvG punt 8) dat [geïntimeerde] ‘met andere aanwending van middelen het langer zou hebben kunnen uitzingen, in afwachting van betere tijden’. Hij noemt:
        
          
            het groot onderhoud aan het pand had kunnen worden uitgesteld;
          
          
            het dubbel inkomen had deels als betaling qua uitbetaling achtergesteld kunnen worden;
          
          
            het concept kookwinkel, zou een combinatie hebben kunnen vormen met de keukens;
          
          
            het bedrijfspand had eerder – in de betere tijden – verkocht kunnen worden.
          
        
        
          Bovendien zouden persoonlijke belangen van het echtpaar [geïntimeerde] een rol hebben gespeeld bij de bedrijfsbeëindiging.
          De stellingen van [appellant] leiden niet tot een andere beslissing. De enkele omstandigheid dat door [geïntimeerde] in het verleden andere beslissingen genomen hadden kunnen worden rechtvaardigt op zich zelf genomen nog niet de conclusie dat de genomen beslissingen onjuist zouden zijn of dat het ontslag in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk zou zijn verleend. Het verband tussen de beslissingen en het ontslag wordt door [appellant] niet onderbouwd en is ook niet aannemelijk. In het bijzonder volgt daar niet uit dat er wel voldoende werkopdrachten voor [geïntimeerde] zou bestaan om de verlenging van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. De genomen beslissingen zijn alleszins redelijk en verantwoord. 
        
        
      
      
        4.6.2.
        Aan het verwijt aan de heer en mevrouw [X.] dat zij hun eigen persoonlijke belangen hebben nagestreefd kan geen argument ten gunste van [appellant] worden ontleend. Het staat hun vrij, bij de afwikkeling van de vennootschap, ook rekening te houden met hun eigen belangen. Dat zij daarbij [appellant] tekort hebben gedaan is het hof niet kunnen blijken. Er bestaat voor hen geen verplichting om zichzelf tekort te doen ten gunste van [appellant]. Zij zijn immers niet zijn werkgevers.
        
      
      
        4.6.3.
        
          Groot onderhoud
          
            [appellant] stelt dat beter geen geld geïnvesteerd had moeten worden in groot onderhoud. Over het groot onderhoud blijkt uit het verweerformulier (productie bij de inleidende dagvaarding) dat het gaat om een investering van € 25.464,- in 2008, gefinancierd uit een verhoging van de hypotheek. Deze investering is dus niet ten koste gegaan van het bedrijfsresultaat, maar van het vermogen. De slechte bedrijfsresultaten, grond voor de beëindiging van het dienstverband, zouden (vrijwel) niet anders zijn geweest zonder het onderhoud. Gronden waarom geen onderhoud zou mogen worden gepleegd zijn door [appellant] niet genoemd. Van enig verband tussen het gepleegde onderhoud en het ontslag eind 2009 is het hof niet kunnen blijken. Voor zover [appellant] oppert dat er meer geld in [geïntimeerde] zou zijn achtergebleven, die aangewend hadden kunnen worden voor een ontslagvergoeding, is het hof van oordeel dat dit argument niet zonder meer juist hoeft te zijn. Het onderhoud is immers gefinancierd uit een bankkrediet dat zonder de verbouwing wellicht niet zou zijn verstrekt. Maar wat daar ook van zij, in 2008 werd met het ontslag nog geen rekening gehouden, zodat daaraan ook geen argument kan worden ontleend om van het onderhoud af te zien.
        
        
      
      
        4.6.4.
        
          Loon van de heer en mevrouw [X.]
          
            [appellant] stelt voorts dat de heer en mevrouw [X.] een deel van het hun toekomende loon niet hadden behoeven op te nemen. Het hof deelt dit standpunt niet. Van de aandeelhouders kan niet verwacht worden dat zij investeren in een slecht lopende onderneming, laat staan dat zij meer zouden investeren dan zij deden. Daarvoor bestaat geen rechtsgrond. [appellant] mag niet verwachten dat zij hun inkomen achterstellen ten einde de vennootschap in staat te stellen hem in dienst te houden, temeer niet nu er (bijna) geen nieuwe opdrachten waren.
        
        
      
      
        4.6.5.
        
          Herplaatsing
          Ten slotte voert [appellant] aan dat nauwelijks iets is ondernomen voor zijn herplaatsing. Op zich zelf genomen is dit argument juist en had van [geïntimeerde] in beginsel meer verwacht mogen worden. Daar staat tegenover dat [appellant] erkent dat er in de keukenbranche vrijwel geen vacatures zijn. Daarbij komt dat [geïntimeerde] een klein bedrijf is zodat weinig van bemiddeling verwacht mag worden. Het hof ziet in een en ander geen grond om het ontslag reeds deswege kennelijk onredelijk te oordelen.
        
        
      
    
    
      4.7.
      
        De grieven 4 en 5 
        Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
      
    
    
      4.8.
      
        Het bewijsaanbod
        Het hof passeert het bewijsaanbod nu [appellant] geen voor de beoordeling relevante feiten of omstandigheden noemt die, zo betwist, hij zou willen bewijzen. De beoordeling door het hof is ook niet gebaseerd op zulke feiten.
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof is van oordeel, alle omstandigheden in aanmerking nemende, dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Derhalve heeft de kantonrechter terecht de vorderingen van [appellant] afgewezen en heeft de kantonrechter terecht [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Grief 5 faalt derhalve eveneens. Het vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    
      4.10.
      
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 4.713,- aan verschotten (griffierecht) en op € 894,- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2013.