ECLI:NL:RBUTR:2009:BH9988, Rechtbank Utrecht, 03-04-2009, 614041 AE VERZ  09-70 IV
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Collectief ontslag. De kantonrechter wijst 22 van 26 ontbindingsverzoeken toe. Onderhavig verzoek wordt afgewezen. Werknemer is gedetacheerd. Werkgever heeft niet onderzocht of werknemer definitief geplaatst kan worden. Ook is geen rekening gehouden met bijzondere positie van werknemer. Verzoek is prematuur en wordt afgewezen.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 614041 AE VERZ  09-70 IV
    
    beschikking d.d. 3 april 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kembo B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      verder ook te noemen Kembo,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr.drs. D.G. Schouwman,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verder ook te noemen [verweerder]
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. A. Heijnk 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Kembo heeft op 4 februari 2009 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      De verzoeken zijn ter zitting van 24 maart 2009 behandeld. 
      partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2. De feiten 
    
    2.1. [verweerder], geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 59 jaar oud, is 1 april 1974 bij Kembo in dienst getreden. Zijn functie is [functie]. Het laatstgenoten loon bedraagt € 2.410,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een dertiende maand. 
    
    2.2. Kembo is bijna 60 jaar producent van complete meubelprogramma’s voor de zakelijke markt en de zorgsector. Daarnaast levert zij aan haar opdrachtgevers een uitgebreid pakket aan diensten, waaronder de ontwikkeling van het inrichtingsconcept, maatwerk meubelen, projectmanagement en uitgebreide aftersales. 
    
    2.3. Binnen Kembo zijn 61 mensen in dienst, van wie 12 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
    
    2.4. Kembo behoort tot een groep van ondernemingen met Bomek BV als moeder. Bomek BV kent drie grote aandeelhouders, die tezamen 79% van de aandelen houden. Kembo is de enige onderneming binnen de Groep waarin personeel werkzaam is. 
    
    
      2.6. In verband met negatieve ontwikkelingen van de markt, heeft Kembo in samenspraak met de Raad van Commissarissen besloten haar strategie en interne organisatie aan te passen. De hiertoe ontwikkelde plannen zijn neergelegd in een bedrijfsplan gedateerd op 20 januari 2009.
      Dit bedrijfsplan is besproken in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 21 januari 2009. 
    
    
    2.7. Bij brief van 9 maart 2009 heeft de huisbankier van Kembo schriftelijk meegedeeld dat zij, gelet op de onzekerheid omtrent continuïteit heeft besloten om met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteiten op te zeggen. Kembo krijgt tot 1 april 2009 de tijd om zelf voor een integrale oplossing zorg te dragen. Indien Kembo hierin niet slaagt, zal de bankier tot uitwinning van de zekerheden overgaan. 
    
    2.8. Deloitte heeft de interne cijfers 2008 van Kembo, bestaande uit de balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2008 gecontroleerd. Op 23 maart 2003 heeft Deloitte een accountantsverklaring afgegeven. Omdat er op 23 maart 2009 nog geen afspraken met (potentiële) financiers gemaakt waren, heeft Deloitte gerede twijfel over de continuïteit op korte termijn van de bedrijfsactiviteiten. De directie heeft de cijfers opgesteld op basis van voortzetting van de activiteiten. Aangezien Deloitte niet heeft kunnen vaststellen of de continuïteitsveronderstelling juist is, onthoudt Deloitte zich op 23 maart 2009 van een oordeel met betrekking tot de getrouwheid van de interne cijfers. 
    
    
      2.9. Op verzoek van de werknemers heeft Schuiteman Corporate Consultants op 12 maart 2009 het rapport van Deloitte inzake de prognose bij ongewijzigd beleid 2009, alsmede de jaarrekeningen 2005-2007 onderzocht. Schuiteman Corporate Consultants komt tot de volgende conclusies:
      - de herstructurering in 2006 heeft een grote impact gehad op de financiële positie van de Kembo Groep en heeft geleid tot een forse financiële lastenverzwaring.
      - de (voorlopige) cijfers 2008 van de Kembo groep zijn beïnvloed door een aantal incidentele lasten die het resultaat sterk verlaagd hebben, waarbij vraagtekens gezet kunnen worden bij de hoogte van de dotaties aan de voorziening dubieuze debiteuren en de voorziening incourante voorraden.
      - de opgestelde prognose 2009 lijkt erg  pessimistisch en lijkt inconsistenties te bevatten. 
    
    
    3. Het verzoek 
    
    3.1. Kembo verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 april 2009 althans op een zo kort mogelijke termijn. 
    
    3.2. Aan dit verzoek legt Kembo het hiervoor weergegeven feitencomplex aan ten grondslag. Voorts stelt Kembo dat indien het verzoek wordt afgewezen dan wordt toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder], dit zal leiden tot het faillissement van Kembo. 
    
    
    
    
    4.Het verweer
    
    [verweerder] voert gemotiveerd verweer, dat hierna aan de orde zal komen.
    
    
    5. De beoordeling
    
    5.1. Voorop wordt het volgende gesteld. Het onderhavige ontbindingsverzoek staat niet op zichzelf. Er zijn door dezelfde werkgever als verzoekende partij nog 25 andere verzoeken ingediend. Al deze verzoeken zijn op 24 maart 2009 gezamenlijk behandeld door twee kantonrechters. Deze 7:685 BW-procedure krijgt aldus een collectief-ontslag-karakter.
    
    Onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid.
    
    5.2. De kantonrechter overweegt met betrekking tot het beroep van verweerders op onbevoegdheid en op niet-ontvankelijkheid als volgt. Van onbevoegdheid is geen sprake nu aan de kantonrechter (te Amersfoort) ontbinding wordt gevraagd van een arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen als bedoeld in art. 7: 685 BW en dit verzoek voorts te allen tijde kan worden gedaan. Het gaat in casu om een werkgever en een werknemer als bedoeld in art. 6:785 en er is sprake van een arbeidsovereenkomst. 
    
    5.3. Van niet-ontvankelijkheid van verzoeker (omdat deze ten onrechte niet de weg van de WMCO (en het BBA) heeft gevolgd) is evenmin sprake. De WMCO bepaalt dat zij niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag vereist is. Het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen heeft bij beslissing van 27 januari 2005 (NJ 2005, 389) bepaald dat de door de gemeenschapswetgever gebruikte bewoordingen erop wijzen dat de verplichtingen inzake raadpleging en kennisgeving vóór een beslissing van de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ontstaan. Derhalve kan, indien aan de kantonrechter wordt verzocht een - gerechtelijke - ontbinding uit te spreken, verzoeker zich op het standpunt stellen dat in casu geen sprake is van het doen eindigen van een dienstbetrekking door (toedoen van) de werkgever, terwijl voorts, wanneer een verzoek tot ontbinding op grond van 7: 685 BW wordt gedaan, de toestemming van het bevoegd gezag (lees: UWV-werkbedrijf) niet vereist is. 
    
    5.4. Dat de wet melding collectief ontslag van 24 maart 1976, laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 maart 2004, (Stbld 104) niets (rechtstreeks) van toepassing is op een verzoek tot ontbinding door de kantonrechter van een arbeidsovereenkomst, betekent nog niet dat deze wet (dan wel de aan deze wet ten grondslag liggende EEG-richtlijnen 75/129 van 17 februari 1975 alsmede 92/ 56 van 24 juni 1992 en 98/59 van 20 juli 1998) ook in een of meerdere verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen gelding dient (/dienen) te hebben. De pre-ambule van de Richtlijn 98/59 spreekt immers - overigens alleen voor de berekening van het aantal werknemers - van "vormen van beëindiging die uitgaan van de werkgever". Voorts moet gelet worden op de ratio van de EEG-Richtlijnen. De kern van de WMCO (en de Richtlijnen) is immers dat een werkgever die voornemens is om de dienstbetrekking van tenminste 20 werknemers in een (deel van een) kanton binnen een tijdstip van drie maanden te doen eindigen, dit dient te melden, ter tijdige raadpleging, aan belanghebbende verenigingen van werknemers en aan het bevoegd gezag. Achtergrond van de raadpleging van belanghebbende verenigingen van werknemers is om de voorgenomen collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen en ook om de gevolgen van voorgenomen collectieve ontslagen te verzachten door het nemen van de sociale begeleidingsmaatregelen (meer bepaald om bij te dragen tot herplaatsing of omscholing van ontslagen werknemers). De oorspronkelijke bedoeling (in de Richtlijn 75/129) van de melding aan het bevoegd gezag is om (dreigende) werkloosheid zoveel mogelijk te voorkomen. Bovendien dient op grond van artikel 4 lid 4 van de WMCO de werkgever te vermelden of een ondernemingsraad is ingesteld, of er een connectie is met een adviesplichtig besluit als bedoeld in artikel 25 WOR en ten slotte het tijdstip waarop de ondernemingsraad (ook over de uitvoering) zal worden geraadpleegd. Op grond van de preambule bij Richtlijn 98/59 en de ratio van de Richtlijn collectief ontslag dienen de bovenstaande materiële bepalingen ook in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegepast te worden.
    
    
      5.5. Deze toepassing leidt tot de volgende overwegingen.
      In het onderhavige geval staat allereerst vast dat de verzoekende partij weliswaar een uitnodiging tot overleg heeft gezonden aan drie vakbonden, te weten CNV (Dienstenbond), RMU en  FNV (Bondgenoten), maar dat zij niet ertoe is overgegaan twee andere  – daadwerkelijk belanghebbende  - vakbonden in de raadpleging te betrekken die veel meer leden dan FNV in de onderneming vertegenwoordigen, te weten de Unie en MHP. De omstandigheid dat de FNV aan (de gemachtigde van) verzoeker zou hebben toegezegd ook De Unie te betrekken levert geen in het kader van een door verzoeker te organiseren raadpleging voldoende inspanning op. De verzoekende partij heeft derhalve ten onrechte niet alle belanghebbende vakbonden geraadpleegd. Daardoor heeft over het onderhavige ontbindingverzoek (met een collectief ontslag karakter) onvoldoende overleg met de belanghebbende vakbonden plaatsgevonden. Op grond hiervan behoeft niet te worden onderzocht of er ook nog een raadplegingsverplichting op de werkgever rustte ingevolge de door de werkgever (in elk geval voor een bepaalde onderdeel ervan) toegepaste C. A. O. Metalektro of op een andere CAO (zoals wellicht die van de meubelindustrie).
    
    
    5.6. Op de tweede plaats staat vast dat er in het bedrijf van verzoeker vroeger een ondernemingsraad is geweest, die thans niet meer functioneert. Op grond van artikel 2 van de WOR is verzoeker, die een ondernemer is die een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 50 personen werkzaam zijn, verplicht om een ondernemingsraad in te stellen en jegens deze ondernemingsraad de voorschriften die bij of krachtens de WOR worden gesteld na te leven. In artikel 48 van de WOR wordt deze verplichting van de ondernemer nog eens onderstreept. Een beroep van de werkgever (en ondernemer) op onvoldoende interesse van de zijde van de werknemers in (het functioneren van) een OR kan de werkgever niet baten, nu artikel 2 WOR de verplichting van de werkgever plaatst in het kader van het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen alsmede om de instelling en instandhouding van een OR te doen plaatsvinden ten behoeve van het overleg met een vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen. De kantonrechter constateert dat het aan dat overleg in het voortraject juist ontbroken heeft. 
    
    5.7.  Wat betreft de gevolgen van de vastgestelde overtredingen van de WMCO wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 7 lid 1 WMCO worden de verzoeken, zolang het bevoegde gezag nog niet heeft beslist, niet in behandeling genomen. Tegen de geschetste achtergrond acht de kantonrechter deze ‘sanctie’ echter niet opportuun. Immers, zoals uit r.o. … volgt is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een financiële noodsituatie. Aanhouding van de verzoeken biedt dan ook geen soelaas en brengt een mogelijk faillissement van Kembo dichterbij, met alle gevolgen voor de overige werknemers van dien. Om deze reden zal dan ook aanstonds worden beslist op de verzoeken. Het niet naleven van de verplichtingen uit hoofde van de WMCO en de WOR, wordt dan ook in beginsel vertaald in het toe kennen van een ontbindingsvergoeding. 
    
    De positie van [verweerder]
    
    5.8. [verweerder] is werkzaam als servicemonteur. De werkzaamheden van [verweerder] betreffen het gereedmaken van orders, het klaar zetten van pakketjes en het bijhouden van de voorraden. [verweerder] is al geruime tijd gedetacheerd bij Curry en sinds 4 juni 2008 vrijwel onafgebroken arbeidsongeschikt. 	
    
    5.9. Nu gesteld noch gebleken is dat Curry een einde wenst te maken aan de detachering, lag het - alvorens het onderhavige ontbindingsverzoek in te dienen - op de weg van Kembo om te onderzoeken of [verweerder] mogelijk definitief geplaatst kan worden bij Curry. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Kembo voorgesteld het verzoek een week aan te houden, zodat zij zou kunnen onderzoeken of er aan andere optie mogelijk zou zijn voor [verweerder]. Bij brief van 30 maart 2009 heeft Kembo meegedeeld dat Kembo geen oplossing heeft gevonden voor [verweerder]. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, kan echter niet worden vastgesteld of Kembo zich daadwerkelijk heeft ingespannen om voor [verweerder] een andere oplossing te vinden. Het lag op de weg van Kembo om haar conclusie nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een schriftelijke verklaring van Curry. 
    
    5.10. Daar komt bij dat ook in een procedure ex artikel 7:685 BW, een zekere reflexwerking uit gaat van de ontslagbescherming tijdens arbeidsongeschiktheid. Bij toewijzing van het onderhavige verzoek is de kans dat [verweerder] werkloos blijft tot aan de pensioengerechtigde leeftijd aanzienlijk. Immers, [verweerder] is 59 jaar, heeft een eenzijdig arbeidsverleden en kampt met een chronische aandoening. Daar komt bij dat [verweerder] in geval van ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst de mogelijkheid mist om op 61-jarige leeftijd met prepensioen te gaan. Gelet op deze bijzondere omstandigheden lag het eens te meer op de weg van Kembo om een andere oplossing te zoeken dan wel een passende voorziening te treffen. Nu gesteld noch gebleken is dat Kembo andere opties onderzocht heeft dan wel rekening heeft gehouden met de bijzondere positie van [verweerder], is het onderhavige verzoek naar het oordeel van de kantonrechter prematuur, zodat het wordt afgewezen. 
    
    5.11. Dit heeft tot gevolg dat de overige stellingen en weren verder onbesproken kunnen blijven. 
    
    
    6. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    
      veroordeelt Kembo in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op 
      € 1.000,00 voor salaris gemachtigde.  
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.