ECLI:NL:GHDHA:2022:1767, Gerechtshof Den Haag, 20-09-2022, 200.307.333/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, uitbetaling overuren en niet-opgenomen vakantiedagen. Werkgever stelt dat hij deze niet hoeft uit te betalen vanwege tijdens de corona lockdown gemaakte afspraken met het personeel. Toepassing van Horeca cao.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.307.333/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: 9140084 VERZ 21-50345
    
    
    
      
        beschikking van 20 september 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      advocaat: mr. N. Hengeveld te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ’t Goude Hooft Exploitatie B.V.,
      gevestigd te Pijnacker-Nootdorp,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: ’t Goude Hooft,
      advocaat: mr.  J.W.H. Buiting te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      Deze arbeidszaak gaat over de uitbetaling van gemaakte overuren en niet-genoten vakantiedagen aan het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft het standpunt ingenomen dat hij niet gehouden is tot uitbetaling omdat tijdens een personeelsbijeenkomst aan het begin van de eerste corona-lockdown met het personeel is afgesproken dat de werknemers hun vakantiedagen en overuren tijdens de lockdown zouden opnemen. De werknemer is van mening dat van een dergelijke afspraak geen sprake is en dat de werkgever hoe dan ook verplicht is tot uitbetaling. 
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] is in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 29 november 2021 van de kantonrechter Den Haag. Het beroepschrift is op 25 februari 2022 bij het hof binnengekomen. [verzoeker] heeft zes grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Bij verweerschrift in hoger beroep heeft ’t Goude Hooft de grieven bestreden en producties overgelegd. 
      
    
    
      2.3
      Op 28 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten. Aan de zijde van [verzoeker] is daarbij gebruik gemaakt van een aan het hof overgelegde pleitnota. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      2.4
      Ten slotte is uitspraak bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      3Inleiding
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      
    
    
      3.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        
          i) [verzoeker] is op [dag 1] 2019 voor een bepaalde tijd van zes maanden in dienst getreden bij ’t Goude Hooft. Op 3 juni 2020 is de arbeidsovereenkomst verlengd met acht maanden, te weten tot [dag 2] 2021. 
        
        
          ii) [verzoeker] werkte als algemeen medewerker in de keuken van ’t Goude Hooft. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor gemiddeld veertig uur per week tegen een salaris van € 2.425,67 bruto per maand. Op zijn arbeidsovereenkomst is de CAO Horeca van toepassing (hierna: de cao). Deze cao is algemeen verbindend verklaard.
        
        
          iii) Begin 2020 is in Nederland de coronapandemie uitgebroken. Op 15 maart 2020 heeft de overheid een eerste lockdown afgekondigd, met als gevolg dat ’t Goude Hooft zijn deuren moest sluiten. Deze lockdown heeft tot 15 juni 2020 geduurd.
        
        
          iv) Eind maart 2020 heeft in ’t Goude Hooft een personeelsbijeenkomst plaatsgevonden waarbij de gevolgen van de lockdown voor de bedrijfsvoering en het personeel zijn besproken.
        
        
          v) [verzoeker] heeft tijdens de eerste lockdown niet of nauwelijks gewerkt.
        
        
          vi) Vanaf 15 juni 2020 is [verzoeker] weer aan de slag gegaan en heeft hij tot aan de tweede lockdown steeds zijn overeengekomen uren gewerkt.
        
        
          vii) In de periode vanaf 15 oktober 2020 gold er voor de horeca, en dus ook voor ’t Goude Hooft, een tweede lockdown. Gedurende deze periode heeft [verzoeker] wel gewerkt, maar niet zijn volle veertig uur per week.
        
        
          viii) De arbeidsovereenkomst is op [dag 2] 2021 van rechtswege geëindigd.
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht ’t Goude Hooft te veroordelen tot:
      
        
          betaling van een bedrag van € 224,- bruto wegens het niet nakomen van de aanzegverplichting bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW;
        
        
          betaling van een bedrag van € 2.130,66 bruto ter compensatie van opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen over de periode 1 juni 2020 tot [dag 2] 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
        
        
          betaling van een bedrag van € 1.914,64 bruto ter compensatie van gewerkte overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
        
      
      Verder heeft [verzoeker] de kantonrechter verzocht om ’t Goude Hooft te bevelen om – op straffe van een dwangsom – aan hem een correcte eindafrekening te verstrekken.
      
    
    
      3.4	’
      t Goude Hooft heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat tijdens de personeelsbijeenkomst eind maart 2020 met alle werknemers is besproken of zij bereid waren om hun vakantiedagen en (eventuele) overuren op te nemen zolang als de sluitingsperiode en eventuele toekomstige verplichte sluitingsperiodes in verband met corona zouden duren. Alle medewerkers hadden begrip voor de situatie en hebben hiermee ingestemd. De afspraak – die door ’t Goude Hooft wordt aangeduid als ‘gentlemen’s agreement’ – is destijds niet op papier gezet omdat het in goed vertrouwen is gegaan.
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter heeft het verzoek om ’t Goude Hooft te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding toegewezen. Dit verzoek speelt in hoger beroep geen rol meer. De overige verzoeken heeft de kantonrechter afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter vormen de door ’t Goude Hooft overgelegde werknemersverklaringen een voldoende onderbouwing van haar stelling dat er een afspraak met de werknemers is gemaakt over het opnemen van vakantiedagen en overuren. Dit geldt ook voor [verzoeker], omdat uit niets blijkt dat hij kenbaar heeft gemaakt dat hij het niet eens was met de afspraak. De kantonrechter is gezien alle omstandigheden van het geval van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] zich op het uitbetalen van niet-opgenomen vakantiedagen en overuren beroept.
      
    
    
      3.6
      In hoger beroep verzoekt [verzoeker] het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      3.7	’
      t Goude Hooft heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      De grieven 1 en 2 van [verzoeker] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat is komen vast te staan dat ’t Goude Hooft tijdens de bijeenkomst eind maart 2020 met het voltallig personeel, dus ook met [verzoeker], is overeengekomen dat ieder personeelslid zijn of haar vakantiedagen en (eventuele) overuren zou opnemen zolang als de toen geldende sluiting en de eventuele latere sluitingen van de horeca zouden duren. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of dit oordeel juist is. Het verzoek ter zake van de vakantiedagen is namelijk op grond van de toepasselijke, algemeen verbindend verklaarde cao toewijsbaar, ongeacht of partijen een van de cao afwijkende afspraak hebben gemaakt. Het verzoek ter zake van de overuren is op grond van de cao niet toewijsbaar. Een eventueel door partijen gemaakte afspraak doet hier dus niet ter zake. Het hof zal deze oordelen hieronder toelichten.
      
      
        
          Vakantie-uren
        
      
      
    
    
      4.2
      De cao bepaalt ter zake van de vakantie-uren het volgende:
      
      
        
          “3.16	 Opbouwen van vakantie-uren
        
      
      1. Wettelijke vakantie-uren:
      
        Je hebt recht op vakantie ter hoogte van viermaal je overeengekomen arbeidsduur per week. (…)
        (…)
      
      3. Bovenwettelijke vakantie:
      
        Je hebt recht op 5 bovenwettelijke vakantiedagen per jaar.
        (…)
      
      5. Je bouwt per saldo over elk arbeidsuur (waarover je recht hebt op loon of recht op compensatie volgens de overwerkregeling of feestdagenregeling) 0,0961 vakantie wettelijk en bovenwettelijk op. (…)
      
    
    
      3.19
      
        Aaneengesloten vakantie
      
      1. Je hebt recht op een vakantieperiode van 3 aaneengesloten weken.
      2. Je kunt je werkgever ook vragen de aaneengesloten vakantie te beperken tot 2 weken. Je werkgever kan dit ook afspreken als de werkzaamheden dit noodzakelijk maken. In dat geval heb je recht op nog een aaneengesloten vakantie van 1 week.
      
    
    
      3.20
      
        Vaststellen van de vakantie
      
      1. Als werknemer stel je in overleg met je werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie en vakantiedagen vast.
      2. Je werkgever mag bij een tegoed over het vakantiejaar van meer dan de bovenwettelijke vakantie-uren de tijdstippen voor opnemen van die uren zelf aanwijzen.”
      
    
    
      4.3
      Ingevolge art. 2.2 van de cao moet ’t Goude Hooft ten minste de in de cao opgenomen regels toepassen. Afwijken ten gunste van een werknemer is toegestaan en moet schriftelijk zijn vastgelegd. Een afspraak waarbij in het nadeel van de werknemer is afgeweken van bovengenoemde bepalingen, is dus niet geldig. Ook als zou moeten worden aangenomen dat partijen eind maart 2020 een afspraak hebben gemaakt over het opnemen van de vakantiedagen, kan ’t Goude Hooft daarop alleen een beroep doen voor zover de afspraak niet in strijd is met de bepalingen uit de cao.
      
    
    
      4.4
      Ter zake van [verzoeker] geldt dat gesteld noch gebleken is dat hij in de periode 1 juni 2020 tot einde dienstverband vakantie heeft genoten, en al helemaal niet dat hij – conform art. 3.19 lid 1 van de cao – gedurende drie aaneengesloten weken vakantie heeft gehad. Ingevolge art. 7:641 lid 1 BW kan [verzoeker] dan ook aanspraak maken op de door hem opgebouwde, maar niet genoten vakantie-uren. ’t Goude Hooft heeft [verzoeker]’s berekening van het aantal openstaande vakantiedagen niet betwist, zodat het hof van die berekening zal uitgaan.
      
    
    
      4.5
      Met grief 3 heeft [verzoeker] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verzoeker] aanspraak maakt op betaling van niet-opgenomen vakantiedagen. Deze grief is  gegrond. Naar het oordeel van het hof heeft ’t Goude Hooft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [verzoeker] van ’t Goude Hooft verlangt dat deze de vakantie-uren uitbetaalt. 
      
    
    
      4.6	’
      t Goude Hooft heeft ter onderbouwing van haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW gewezen op de uitzonderlijke omstandigheden en maatregelen die gedurende de coronapandemie golden, maar het hof acht de toelichting van ’t Goude Hooft onvoldoende.  Daarbij is van belang dat [verzoeker] gedurende de periode waar het hier om gaat (van 1 juni 2020 tot [dag 2] 2021)  – met uitzondering van de periode 1 tot 15 juni 2020 waarin de eerste lockdownperiode van kracht was –  iedere week heeft gewerkt: in de periode 15 juni tot 15 oktober 2020 golden er bovendien geen coronabeperkingen en heeft [verzoeker] normaal gewerkt zonder dat hij vakantie heeft genoten; in de periode 15 oktober 2020 tot [dag 2] 2021 was de tweede lockdown van kracht en heeft [verzoeker] iedere week een deel van zijn uren gewerkt. Volgens [verzoeker] ging het om drie tot vijf dagen per week, volgens ’t Goude Hooft ging het om maximaal drie dagen per week waarbij geen volle werkdagen zouden zijn gedraaid. Daarnaast acht het hof van belang dat ’t Goude Hooft in de periode waar het om gaat enige omzet zal hebben gemaakt. Immers, in de periode 15 juni tot 15 oktober 2020 was het horecabedrijf geopend en in daarna, gedurende de tweede lockdown, was het voor het publiek mogelijk om maaltijden af te halen. Bovendien heeft ’t Goude Hooft NOW ontvangen. ’t Goude Hooft stelt weliswaar dat dit een en ander niet voldoende was om de kosten te dekken, maar zij heeft geen enkel inzicht gegeven in de omvang van haar inkomsten (waaronder de hoogte van de NOW) en de mate waarin de inkomsten in de periode waar het hier om gaat, onvoldoende waren om de exploitatiekosten te betalen. Het is voor het hof dus niet inzichtelijk of, en zo ja in hoeverre, er sprake is geweest van een verliesgevende situatie.  
      
    
    
      4.7	’
      t Goude Hooft heeft verder een beroep gedaan op het eenzijdig wijzigingsbeding dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Op grond van deze bepaling is ’t Goude Hooft gerechtigd eenzijdig bepalingen uit de arbeidsovereenkomst te wijzigen indien ‘zwaarwegende belangen van werkgever zulks in redelijkheid billijken’. ’t Goude Hooft kan echter geen beroep doen op dit wijzigingsbeding. Zoals hiervoor is geoordeeld is afwijking van dwingende bepalingen uit een algemeen verbindend verklaarde cao niet toegestaan als dit in het nadeel is van de werknemer (r.o. 4.3). Nu [verzoeker]’s aanspraak op betaling van vakantiedagen berust op een dwingendrechtelijke bepaling uit de cao, gaat het beroep van ’t Goude Hooft op het eenzijdig wijzigingsbeding niet op.
      
    
    
      4.8
      De conclusie is dat de vordering tot uitbetaling van de vakantiedagen zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.9	’
      t Goude Hooft is over dit bedrag de wettelijke verhoging verschuldigd. Het hof zal deze matigen tot 20%, nu de werkgever weliswaar een fout heeft gemaakt, maar hem dit – gezien de ongebruikelijke en bijzondere omstandigheden van de coronapandemie – niet zwaar kan worden aangerekend. Tegen de verzochte wettelijke rente vanaf 3 februari 2021 is geen separaat verweer gevoerd, zodat deze zal worden toegewezen zoals verzocht. 
      
      
        
          Overuren
        
      
      
    
    
      4.10
      Ter zake van de overuren bepaalt de cao het volgende:
      
      
        
          “2.12	Min-uren
        
        (…)
        6. Let op: Als je aan het einde van elke periode van 12 maanden meer uren hebt gewerkt dan gemiddeld is overeengekomen en die nog niet zijn uitbetaald, kunnen deze uren binnen 6 maanden worden gecompenseerd in tijd voor tijd (zie artikel 3.13 en artikel 3.14), of worden uitbetaald als de arbeidsovereenkomst eindigt.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      3.13
      
        
          Overwerk
        
        1. Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in elke periode van 12 maanden meer uren werkt dan de normale arbeidsduur, de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken arbeidstijd.
      
      
      
        2. De uren waarmee de normale arbeidstijd, de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken werktijd wordt overschreden, is overwerk.
      
      
    
    
      3.14
      
        
          Overwerkcompensatie
        
        Voor vastgestelde overwerkuren geldt als compensatie:
        1. Tijd voor tijd:
      
    
    
      1.1
      Voor elk overwerkuur een uur doorbetaalde vrije tijd.
    
    
      1.2
      
        Je kunt ook in overleg met je werkgever direct uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur verzoeken waarmee de tijd voor tijd vervalt.
        		2. Als tijd voor tijd binnen 6 maanden na vaststelling van overwerk niet mogelijk is:
      
    
    
      2.1
      Uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur en de tijd voor tijd vervalt.”
      
    
    
      4.11
      
        [verzoeker] heeft zijn verzoek tot compensatie van gewerkte overuren gebaseerd op de cao. Het gaat er dus om of – zoals de cao bepaalt – [verzoeker] in een periode van twaalf maanden meer heeft gewerkt dan de afgesproken veertig uur per week. Uit de eigen stellingen van [verzoeker] volgt reeds dat dit niet het geval is.
      
    
    
      4.12
      
        [verzoeker] heeft berekend dat hij gedurende de eerste twaalf maanden van het dienstverband gemiddeld 2,63 overuren per week heeft gemaakt. Ter onderbouwing heeft [verzoeker] een overzicht van gewerkte uren overgelegd (productie 13 bij aanvullend verzoekschrift). 
      
    
    
      4.13
      Het door [verzoeker] overgelegde overzicht vermeldt dat hij in 2020 in de weken 10 tot en met 22 (de periode van de eerste lockdown) veertig uur per week heeft gewerkt, maar dat klopt niet. [verzoeker] stelt immers zelf in het inleidend verzoek onder nr. 28 (a): “Het restaurant was volledig gesloten vanwege door de overheid getroffen corona-maatregelen. [verzoeker] heeft niet gewerkt in deze periode”. Deze stelling strookt met het betoog van ’t Goude Hooft dat het restaurant in die periode was gesloten. [verzoeker] heeft niet toegelicht waarom voor het vaststellen van het aantal overuren ervan moet worden uitgegaan dat hij tijdens de eerste lockdown 40 uur per week heeft gewerkt. Nu vaststaat dat [verzoeker] tijdens de eerste lockdown niet heeft gewerkt, klopt de berekening in het overzicht niet. De conclusie is dat hij gedurende de eerste twaalf maanden van het dienstverband gemiddeld genomen niet meer dan 40 uur per week heeft gewerkt. [verzoeker] heeft dus geen overuren gemaakt.
      
    
    
      4.14
      
        [verzoeker] heeft in totaal veertien maanden voor ’t Goude Hooft gewerkt. [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij gedurende de twee laatste maanden van zijn dienstverband (per saldo) overuren heeft gemaakt. Hij heeft voor deze periode ook geen verzoek ingediend.
      
    
    
      4.15
      De conclusie is dat het hof het verzoek tot betaling van overuren zal afwijzen omdat de door [verzoeker] gestelde feiten niet kunnen leiden tot toewijzing van zijn verzoek.
      
      
        
          Eindafrekening
        
      
      
    
    
      4.16
      Grief 4 betreft de eindafrekening. Nu het hof het verzoek om uitbetaling van vakantiedagen heeft toegewezen, zal ook het verzoek van [verzoeker] worden toegewezen om ’t Goude Hooft te bevelen een correcte eindafrekening aan [verzoeker] toe te sturen. Naar het oordeel van het hof is het niet nodig om daaraan een dwangsom te verbinden, omdat niet is gebleken dat ’t Goude Hooft onwillig is om een dergelijke afrekening te verstrekken.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.17
      De slotsom is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen heeft afgewezen. Ook het verzoek om een eindafrekening te verstrekken komt voor toewijzing in aanmerking. Dat deel van de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het verzoek om uitbetaling van de overuren heeft de kantonrechter terecht afgewezen.
      
    
    
      4.18
      Het hof is van oordeel dat ’t Goude Hooft als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Daarmee is grief 5, waarin wordt bepleit dat ’t Goude Hooft wordt veroordeeld in de kosten, gegrond.
      
    
    
      4.19
      Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen bespreking.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beschikking voor zover in rov. 6.4 het meer of anders verzochte wordt afgewezen en voor zover in rov. 6.2 de proceskosten worden gecompenseerd, en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
      o veroordeelt ’t Goude Hooft tot betaling van een bedrag van € 2.130,66 bruto plus 20% wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2021;
      o beveelt ’t Goude Hooft om binnen twee maanden na heden een correcte eindafrekening aan [verzoeker] te verstrekken waarin in ieder geval de op de einddatum tijdens het dienstverband opgebouwde, niet-genoten vakantiedagen moeten worden opgenomen;
      o veroordeelt ’t Goude Hooft in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak bepaald op € 244,- aan verschotten en € 622,- aan salaris advocaat;
      o bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    -       bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    - veroordeelt ’t Goude Hooft in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot aan deze uitspraak bepaald op 343,- aan verschotten en € 1.574,- aan salaris advocaat;
    
    - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart deze beschikking wat betreft de betalingsveroordelingen  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.