ECLI:NL:RBOBR:2019:83, Rechtbank Oost-Brabant, 07-01-2019, 7353092 \ CV EXPL  18-7593
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Steekwoorden: artikel 7:653 lid 1 sub b BW; concurrentiebeding; schriftelijkheidsvereiste.

vonnis
  
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingslocatie 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer:	7353092 \ CV EXPL  18-7593 
      Uitspraakdatum:	7 januari 2019
    
    
  
  
    vonnis in kort geding
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Altuïtion B.V.,
    
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      eisende partij,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. M. Kokx,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      [gedaagde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde partij,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: mr. E.H. de Joode.
    
    
    
      Partijen worden hierna Altuïtion en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    De procedure
    
    1. Deze blijkt uit:
    - de kort geding dagvaarding van 23 november 2018;
    - de door [gedaagde] op 17 december 2018 ingediende producties;
    - de voorwaardelijke eis in reconventie van 18 december 2018;
    - de door Altuïtion op 19 december 2018 ingediende producties;
    - de mondelinge behandeling op 20 december 2018, en de pleitnota’s van de gemachtigden.
    
  
  
    De feiten
    
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] is op 16 januari 2017 bij Altuïtion in dienst getreden voor de duur van 3,5 maand. Zij was werkzaam als Senior Consultant. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd. De laatste arbeidsovereenkomst eindigde per 
        1 augustus 2018. Op 12 juli 2018 is aan [gedaagde] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. [gedaagde] heeft in een emailbericht van 24 juli 2018 medegedeeld dat zij in principe akkoord ging met die arbeidsovereenkomst, maar dat zij nog wat vragen had over de salarisverhoging en de lease-auto. In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is een concurrentiebeding opgenomen.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij e-mailbericht van 21 september 2018 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met Altuïtion per 1 november 2018 opgezegd. Zij heeft kenbaar gemaakt dat zij per 1 november 2018 een baan heeft geaccepteerd bij Kantar TNS (TNS Nipo B.V.) (verder te noemen: Kantar). Altuïtion heeft aangegeven niet in te stemmen met de voorgenomen overstap naar Kantar.
      
    
  
  
    Het geschil, in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    
      3.1.
      Altuïtion vordert in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - [gedaagde] verbiedt te handelen in strijd met het overeengekomen concurrentiebeding, en meer specifiek [gedaagde] verbiedt om gedurende één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten voor of ten behoeve van Kantar TNS (TNS Nipo B.V.), zulks op straffe van een aan Altuïtion te verbeuren dwangsom van 
      € 5.000,00 per overtreding, alsmede € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;
      - [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Altuïtion van een voorschot van € 45.000,00 ter zake verbeurde boetes;
      - [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Altuïtion heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
        Er is sprake van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding tussen partijen. Kantar is een rechtstreekse concurrent van Altuïtion. Door bij Kantar in dienst te treden heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. Daarom is zij de boete verschuldigd die daarop is gesteld en moet zij stoppen met in strijd met het concurrentiebeding te handelen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende naar voren gebracht. 
        Het concurrentiebeding is niet op rechtsgeldige wijze overeengekomen, omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Daarom is [gedaagde] niet aan dat beding gebonden. Bovendien is Kantar geen concurrent van Altuïtion en zijn de werkzaamheden die [gedaagde] voor Kantar verricht niet concurrerend voor Altuïtion.
      
      
    
    
      4.1.
      In voorwaardelijke reconventie vordert [gedaagde] , onder de voorwaarde dat de vordering van Altuïtion wordt toegewezen in die zin dat het [gedaagde] niet is toegestaan om voor Kantar te werken, de veroordeling van Altuïtion tot betaling van € 7.763,48 per maand voor de resterende duur van het concurrentiebeding.
      
    
    
      4.2.
      
        Zij heeft aan die vordering het volgende ten grondslag gelegd. 
        Als [gedaagde] door Altuïtion wordt gehouden aan de naleving van het concurrentiebeding dan wordt zij door Altuïtion onbillijk benadeeld. [gedaagde] wordt dan in belangrijke mate belemmerd om anders dan in dienst van Altuïtion te werken in de branche waarin zij ervaring heeft. Altuïtion is dan gehouden om aan [gedaagde] voor de duur van het concurrentiebeding een vergoeding te betalen teneinde in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Het betreft een voorschot op de schadevergoeding van artikel 7:653 lid 5 BW.
      
      
    
    
      4.3.
      Altuïtion heeft gemotiveerd verweer tegen de voorwaardelijke vordering in reconventie gevoerd.
      
    
  
  
    De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    
      5.1.
      
        Niet ter discussie staat dat [gedaagde] met Altuïtion een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten door in het e-mailbericht van 24 juli 2018 (“in principe”) akkoord te gaan met de aan haar toegezonden concept arbeidsovereenkomst en vanaf 
        1 augustus 2018 haar werkzaamheden voor Altuïtion voort te zetten. Aanvaarding van het aanbod om een arbeidsovereenkomst te sluiten is vormvrij. Er moet aldus van worden uitgegaan dat [gedaagde] haar werkzaamheden voor Altuïtion heeft voortgezet op basis van het op 12 juli 2018 aan haar toegezonden arbeidscontract.
      
      
    
    
      5.2.
      
        Voor de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding geldt op de voet van artikel 7:653 lid 1 sub b BW evenwel dat het schriftelijk dient te zijn overeengekomen.
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:364) het volgende overwogen ten aanzien van dit schriftelijkheidsvereiste:
        
          “3.4.2 Bij de behandeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.
        
        
          Zoals is overwogen in HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384, NJ 2008/503 ([P/O]), ligt aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover die bepaling inhoudt dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Uit rov. 3.4 van dat arrest volgt, kort gezegd, dat aan de eis van art. 7:653 lid 1 BW dat een concurrentiebeding “schriftelijk is overeengekomen”, ook kan zijn voldaan indien het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In dat geval moet zijn voldaan aan een van de twee volgende vereisten:
          
          - de arbeidsvoorwaarden waren als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document is naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of 
          
          - de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het concurrentiebeding.
          
          3.4.3 (…) 
          
          3.4.4 In het licht van de hiervoor in 3.4.2 vermelde, aan art. 7:653 lid 1 BW ten grondslag liggende, gedachte, dienen de eisen uit het arrest [P/O] strikt te worden uitgelegd.”
      
      
    
    
      5.3.
      
        Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ligt, mede gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad, in het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 sub b BW besloten dat er sprake dient te zijn van een door de werknemer ondertekend document waarin het concurrentiebeding is opgenomen dan wel waarin naar een bijgevoegde bijlage wordt verwezen waarin het concurrentiebeding is opgenomen, dan wel waarin de werknemer uitdrukkelijk verklaart dat hij instemt met het concurrentiebeding. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. 
        De enkele reply van [gedaagde] op de e-mail van Altuïtion waarbij het arbeidscontract met daarin het concurrentiebeding is toegezonden, met de tekst “Ik ben in principe akkoord met de arbeidsovereenkomst.” is niet voldoende om de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding aan te nemen, gelet op de eis dat het concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen en de daaraan ten grondslag liggende gedachte dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Om die reden dient het te gaan om een door de werknemer ondertekend document. De betreffende eisen ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW dienen, in het licht van de aan dit artikel ten grondslag liggende gedachte, strikt te worden uitgelegd, zo geeft de Hoge Raad aan. Er is dan geen ruimte om de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding ook aan te nemen op basis van de genoemde reply e-mail van Altuïtion na toezending van het arbeidscontract met daarin het concurrentiebeding. Dat zou mogelijk anders zijn geweest als [gedaagde] zich per e-mail uitdrukkelijk akkoord had verklaard met het concurrentiebeding, maar daarvan is geen sprake.
        In dit verband zij nog opgemerkt dat het vaak voorkomt dat een werkgever een (aanstaande) werknemer een concept-arbeidsovereenkomst toestuurt en dat de werknemer, eventueel na enige onderhandeling en aanpassing van het concept, aan de werkgever, al dan niet via een e-mail, mededeelt dat hij akkoord is met het contract. De ondertekening ervan vindt dan meestal op een later moment plaats. Dat de werknemer met de enkele mededeling dat hij akkoord is ook instemt met een eventueel in het contract opgenomen concurrentiebeding en hij de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, valt niet met zekerheid te zeggen. De ondertekening van de arbeidsovereenkomst is het formele moment waarop de werknemer zich ervan bewust dient te zijn dat hij zich committeert aan alle bepalingen van dat contract, inclusief een eventueel concurrentiebeding. Dan mag van hem worden verwacht dat hij de inhoud ervan goed heeft overwogen. De ondertekening moet aldus, gelet op de door de Hoge Raad genoemde bijzondere waarborg die in het vereiste van geschrift is gelegen, als een essentieel element van de eisen voor de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding worden aangemerkt.
      
      
    
    
      5.4.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat er geen concurrentiebeding tussen partijen geldt. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      5.5.
      Altuïtion wordt als de in conventie het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      5.6.
      De vordering in reconventie is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen. Aan die voorwaarde wordt niet voldaan. Op de vordering in reconventie behoeft dus niet te worden beslist.
      
    
    
      5.7.
      De proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd als na te melden.
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt Altuïtion in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 600,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    
    
      
        in voorwaardelijke reconventie:
      
    
    
    
      verstaat dat niet op de vordering behoeft te worden beslist;
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in reconventie.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.H. Wiggers en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2019.