ECLI:NL:RBNHO:2019:10491, Rechtbank Noord-Holland, 23-12-2019, 8211355 \ KG EXPL 19-158
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort Geding. Beëindiging slapend dienstverband. De datum einde wachttijd ligt voor 1 juli 2015. Aan het door de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2019:1734, van 8 november 2019 gestelde criterium is pas in 2017 voldaan. Daarom wel recht op transitievergoeding.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8211355 \ KG EXPL  19-158 (CK)
      Uitspraakdatum: 23 december 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiseres] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [eiseres]
      gemachtigde: mr. E.M. Bosscher
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Ammega Holding Nederland B.V.
        gevestigd te Amsterdam 	
      gedaagde 
      verder te noemen: Ammeraal
      gemachtigde: mr. N.M. Wolters
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiseres] heeft Ammeraal op 9 december 2019 gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 december 2019. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. 
    
    
      1.3.
      Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres] de producties 1 tot en met 20 toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is op 1 april 1978 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal. Sinds 2000 kampt zij met medische klachten. In 2001 is [eiseres] door het toenmalige GAK voor 25 tot 35% arbeidsongeschikt bevonden in de zin van de Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering (WAO). Sindsdien ontving [eiseres] , naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale Nederlanden en loonaanvulling van Ammeraal, met dien verstande dat de WAO-uitkering werd uitbetaald aan Ammeraal.
    
    
      2.2.
      Met ingang van 7 januari 2013 heeft [eiseres] zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld. Bij besluit van 26 januari 2015 is de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] per 5 januari 2015 vastgesteld op 80-100%. Omdat volgens de verzekeringsarts, na een in februari 2015 uit te voeren operatie, een aanzienlijk herstel van de arbeidsmogelijkheden werd verwacht, is een herbeoordeling na zes maanden voorzien. Bij besluit van 14 maart 2017 heeft het UWV uiteindelijk vastgesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] ongewijzigd 80 tot 100% is. Zoals blijkt uit de bij dat besluit behorende verzekeringsgeneeskundige rapportage van 7 maart 2017, zijn er per 5 januari 2015 (einde wachttijd) geen duurzaam benutbare mogelijkheden als rechtstreeks en objectiveerbaar gevolg van ziekte of gebrek, heeft [eiseres] onverminderd sterk wisselende mogelijkheden en is zij op geen enkele wijze belastbaar te achten, ook niet in de toekomst.
    
    
      2.3.
      Vanaf 14 maart 2017 heeft Ammeraal [eiseres] niet meer opgeroepen voor werkzaamheden. In een brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan [eiseres] medegedeeld dat het dienstverband niet wordt beëindigd en dat geen aanspraak meer bestaat op (aanvullende) loonbetaling. In juli 2017 heeft een eindafrekening plaatsgevonden.
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft op 21 november 2019 Ammeraal verzocht haar dienstverband te beëindigen met wederzijds goedvinden, onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft in reactie op dit verzoek, op 2 december 2019, te kennen gegeven dat [eiseres] niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding.
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
       [eiseres] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      - Ammeraal beveelt de arbeidsovereenkomst met [eiseres] uiterlijk op 30 december 2019
      met onmiddellijke ingang op te zeggen op grond van artikel 7:671 lid 1 BW onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 81.000,- bruto, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens en € 5.000,- per dag of deel van een dag dat Ammeraal nalaat aan de inhoud van dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 150.000,-.;
      - Ammeraal te bevelen om een eindafrekening te verstrekken aan [eiseres] en openstaande
      vakantiedagen uit te betalen aan [eiseres] die zij heeft opgebouwd tot 14 maart 2017;
      - Ammeraal te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 1.390,- en de kosten van
      
        de procedure, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening
        van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd, alsmede de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, legt [eiseres] aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat Ammeraal handelt in strijd met goed werkgeverschap door de arbeidsovereenkomst slapend te houden. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Ammeraal betwist de vordering. Zij betwist het spoedeisend belang van [eiseres] bij deze procedure en stelt zich op het standpunt dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op een door Ammeraal te betalen transitievergoeding.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
       De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [eiseres] daarbij een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een slapend dienstverband, sinds in elk geval medio 2017. [eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent haar rechtspositie.
      
    
    
      5.2.
      
        Voor toewijzing van de vordering in kort geding is vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen, is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. 
        De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
      
      
    
    
      5.3.
      Het verweer van Ammeraal dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen, omdat een declaratoir vonnis wordt gevorderd, slaagt niet. In dit kort geding wordt een voorlopig oordeel gevraagd over de verplichtingen die partijen tegenover elkaar hebben, waarbij tevens wordt verzocht de feitelijke toestand daarmee in overeenstemming te brengen. De in dit geding te treffen ordemaatregelen hebben geen onomkeerbare gevolgen en ontnemen evenmin het voorlopig karakter aan die ordemaatregelen, zeker ook omdat de beslissing geen definitief karakter draagt.
      
    
    
      5.4.
      Nadat bekend geworden was dat de Wet Compensatie Transitievergoeding (WCT) met ingang van 1 april 2020 ingevoerd zou worden, zijn verschillende procedures gevoerd over de problematiek met betrekking tot de slapende dienstverbanden. De rechtbank Limburg heeft in dat kader prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad over de gehoudenheid van een werkgever om een redelijk voorstel van een werknemer tot beëindiging van het dienstverband onder betaling door de werkgever van een ontslagvergoeding te accepteren. De Hoge Raad heeft de aan hem gestelde prejudiciële vragen inmiddels beantwoord.
      
    
    
      5.5.
      De Hoge Raad oordeelt in overweging 2.7.3 van eerder genoemde uitspraak als volgt:
      
      
        2.7.3. “(…)
        
          Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.
        
        
        
          
            Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. 
          
          
            Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”
          
        
        
      
    
    
      5.6.
       Ammeraal heeft ter zitting erkend, dat zij geen gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] . Ammeraal bestrijdt echter dat zij, in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Volgens Ammeraal heeft de Hoge Raad de vergoedingsplicht gekoppeld aan de omvang van de transitievergoeding op het moment van einde wachttijd, na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Voor [eiseres] was de datum van einde wachttijd 5 januari 2015. Vóór 1 juli 2015 was echter bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog geen transitievergoeding verschuldigd, aldus Ammeraal.
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het hiervoor geciteerde uitgangspunt van de Hoge Raad, dat bij beëindiging van een slapend dienstverband, de aanspraak op een transitievergoeding moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) beëindigd had kunnen worden. Anders dan door Ammeraal is betoogd, is de vraag of de werkgever in aanmerking komt voor compensatie op grond van de WTC, bij de beoordeling van de aanspraak op een transitievergoeding, niet van doorslaggevende betekenis.
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter volgt Ammeraal niet in de stelling dat het dienstverband feitelijk reeds per einde wachttijd beëindigd had kunnen worden. Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportages van  het UWV en het door Ammeraal ingeschakelde Arbonet blijkt immers voldoende, dat ook na januari 2015 getracht is [eiseres] te re-integreren. Tot begin 2017 is door Arbonet geadviseerd [eiseres] op te roepen voor passende werkzaamheden. Dit bevestigt de stelling van [eiseres] dat zij ook na 5 januari 2015 werkzaamheden voor Ammeraal heeft verricht, tot maart 2017, al dan niet in het kader van re-integratie. Zij heeft in dit verband ter zitting nader toegelicht aan welk project zij heeft gewerkt, wat haar werkplek was en hoeveel uren zij heeft gewerkt en dat zij door haar echtgenoot naar het werk is gebracht en is opgehaald. Voor zover Ammeraal dit heeft betwist, is dit gebaseerd op de stelling van Ammeraal dat zij [eiseres] alleen tijdens gesprekken over de voortgang van de re-integratie zou hebben gezien. Dit acht de kantonrechter een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de door [eiseres] beschreven omstandigheden waaronder zij (aangepaste) werkzaamheden heeft verricht. Dat de pogingen tot re-integratie en hervatting van (aangepaste) werkzaamheden achteraf tevergeefs bleken te zijn en het verwachte resultaat van operaties uiteindelijk uitbleef, doet aan het voorgaande niet af.
      
    
    
      5.9.
      Op 14 maart 2017, toen het UWV had besloten dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] ongewijzigd 80 tot 100% bleef, is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Eerst vanaf dat moment stond, anders dan in januari 2015, vast dat binnen 26 weken geen herstel zou optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kon worden verricht. Vanaf dat moment kon toestemming voor ontslag worden gevraagd en verleend. De stelling van Ammeraal dat de uitspraak van Hoge Raad van 8 november 2019 in de onderhavige situatie toepassing mist, slaagt dan ook niet.
      
    
    
      5.10.
      Ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. [eiseres] heeft de transitievergoeding berekend aan de hand van haar reguliere maandloon. De vergoeding is, gelet op de lengte van haar dienstverband, gemaximeerd op € 81.000,00. Ammeraal betoogt dat bij de berekening uitgegaan zou moeten worden van het aanvullende loon dat door Ammeraal vanaf 2015 is betaald. Die stelling vindt geen steun in de regeling van artikel 7:673 e.v. BW met betrekking tot de berekening van de transitievergoeding, waarin het overeengekomen loon per maand tot uitgangspunt wordt genomen. Dat Ammeraal per saldo de WAO-uitkering aanvulde tot het overeengekomen loon, speelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding dan ook geen rol.
      
    
    
      5.11.
      	De conclusie is dat niet, althans onvoldoende, is gebleken van gerechtvaardigde belangen aan de zijde van Ammeraal bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] . Het is dan ook zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Ammeraal, in het licht van de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad, in strijd handelt met haar verplichtingen als goed werkgever door niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan en de transitievergoeding niet te betalen. De kantonrechter zal de vordering van [eiseres] , ten aanzien van opzegging van de arbeidsovereenkomst en toekenning van de transitievergoeding dan ook toewijzen. Aangezien [eiseres] te kennen heeft gegeven met het ontslag te zullen instemmen, hoeft geen opzegtermijn in acht te worden genomen. De dwangsom zal, als stimulans tot nakoming van de beslissing, worden toegewezen, beperkt en gemaximeerd zoals hierna wordt vermeld in het dictum van de uitspraak.
    
    
      5.12.
      
        [eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat de vordering tot verstrekking van een eindafrekening en uitbetaling van vakantiedagen ziet op vakantierechten die zij stelt vanaf maart 2015 tot 14 maart 2017 opgebouwd te hebben. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd welke rechten zij zou hebben opgebouwd en hoeveel vakantiedagen zij heeft genoten. Evenmin blijkt dat zij Ammeraal na de eindafrekening van juli 2017 hierop heeft aangesproken.
    
    
      5.13.
      De door [eiseres] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.390,00 wijst de kantonrechter af. Onvoldoende is gesteld en gebleken dat voor het incasseren van de vordering daadwerkelijk incassowerkzaamheden zijn verricht, die niet kunnen worden beschouwd als werkzaamheden ter voorbereiding op een procedure. Voor een nadere onderbouwing, zoals door [eiseres] is aangeboden, is in deze procedure geen plaats.
    
    
      5.14.
      
        [eiseres] vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Ammeraal verzoekt het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat [eiseres] zekerheid stelt. Ammeraal heeft aan haar vordering tot zekerheidstelling ten grondslag gelegd dat zich verhaalsproblemen zullen voordoen. De kantonrechter overweegt dat artikel 233 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de rechter, als dat wordt gevorderd, kan verklaren dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit (lid 1). De rechter kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door de rechter te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (lid 3). Het bestaan van het gestelde, niet concreet onderbouwde, restitutierisico is echter naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden dan wel daaraan een voorwaarde tot zekerheidstelling te verbinden. 
    
    
      5.15.
      Het verweer van Ammeraal tegen de vaststelling van dwangsommen wordt op dezelfde gronden eveneens gepasseerd. De kantonrechter ziet daarin evenmin aanleiding om de dwangsom verder te matigen.
    
    
      5.16.
      De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval wel aanleiding om Ammeraal een ruimere termijn te gunnen om de transitievergoeding aan [eiseres] te voldoen, te weten uiterlijk op 1 mei 2020. 
    
    
      5.17.
      Gelet op de aard van de procedure en het feit dat de Hoge Raad eerst recent de gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord, ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hetgeen Ammeraal heeft aangevoerd ten aanzien van een proceskostenveroordeling ten laste van [eiseres] , behoeft dan ook geen nadere bespreking.
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Ammeraal om de arbeidsovereenkomst met [eiseres] uiterlijk op 30 december 2019, met instemming van [eiseres] , met onmiddellijke ingang en zonder inachtneming van de opzegtermijn, op te zeggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 ineens en € 2.000,00 voor iedere dag dat Ammeraal met de nakoming in gebreke blijft, met een maximum van € 81.000,00; 
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Ammeraal om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen, de transitievergoeding ten bedrage van € 81.000,00 bruto, uiterlijk op 1 mei 2020;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.5.
      
        wijst de vordering voor het overige af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.W.S. Kiliç en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter