ECLI:NL:GHLEE:2011:BR3961, Gerechtshof Leeuwarden, 02-08-2011, 200.039.176/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang onderneming. Concurrentiebeding is niet zwaarder gaan drukken ondanks nalaten werkgever om zijn werknemers volledig voor te lichten omtrent hun rechtspositie en de geldende wettelijke bepalingen (art. 7:663 BW) en (eventuele) CAO bepalingen bij overgang van de onderneming.

Arrest d.d. 2 augustus 2011 
      Zaaknummer 200.039.176/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      't Stokertje Kachelparadijs B.V.,
      gevestigd te Orvelte,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: 't Stokertje,
      advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 november 2010 wordt hier overgenomen, met dien verstande dat voor de datum 1 mei 2005 onder overweging 6 dient te worden gelezen 1 april 2005.
    
    
      Het verdere procesverloop
      "t Stokertje heeft een akte genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd.
    
    
    [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      	Voorts met betrekking tot de grieven 2, 3, 6, 7 en 8:
      1.	Uit de door 't Stokertje overgelegde verzamelloonstaten over 2004 en 2005, waarvan de inhoud door [geïntimeerde] niet is weersproken, blijkt dat er eind 2004 25 werknemers in dienst van 't Stokertje waren (inclusief [naam werknemer], wiens dienstverband per 31 december 2004 eindigde). Per 1 januari 2005 zijn vervolgens drie nieuwe personeelsleden bij 't Stokertje V.o.f.  in dienst getreden, zodat op eind maart  2005 27 personen bij 't Stokertje V.o.f. in dienst waren. Al deze werknemers zijn vanaf 1 april 2005 gaan werken voor 't Stokertje Kachelparadijs BV (appellante).
    
    
    2.	Uit de door 't Stokertje overgelegde verklaring van de accountant [accountant] RA (productie 4 bij de akte d.d. 14-12-2010)  in samenhang met de balansen behorende bij de inbrengakte van 't Stokertje V.o.f. in 't Stokertje Beheer B.V. en  bij de inbrengakte van 't Stokertje Beheer B.V. in "t Stokertje Kachelparadijs B.V. (productie 2  bij de akte van 't Stokertje d.d. 16 maart 2010) blijkt dat handelsvoorraad weliswaar eigendom werd van 't Stokertje Beheer B.V. maar in consignatie is gegeven aan 't Stokertje Kachelparadijs B.V. 
    
    
      3.	Alhoewel de solvabiliteit van 't Stokertje Kachelparadijs B.V. ten tijde van de overgang fors lager was dan die van 't Stokertje V.o.f.  (het eigen vermogen, inclusief het vastgoed en de goodwill zijn achtergebleven in 't Stokertje Beheer B.V.) is het hof van oordeel dat de overdracht van 't Stokertje Beheer B.V. naar 't Stokertje Kachelparadijs B.V. toch moet worden gekwalificeerd als een overdracht van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, nu de overgang betrekking heeft op een economische eenheid (het geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een hoofdzakelijk economische activiteit). Redengevend voor dat oordeel zijn  de ratio van artikel 7: 662 BW en de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijn, te weten bescherming van werknemers en - in onderling verband en samenhang bezien - de volgende omstandigheden:
      -	In de aan notariële akte van inbreng van 30 maart 2005 (van 't Stokertje Beheer B.V. in 't Stokertje Kachelparadijs B.V.) gehechte "inbrengbeschrijving" is onder het kopje "algemeen" het volgende bepaald: “In de nieuw op te richten besloten vennootschap ’t Stokertje Kachelparadijs BV wordt de exploitatie van voornoemde onderneming (V.o.f ’t Stokertje: hof) ondergebracht.                                                                                                Dat er bedrijfsactiviteiten (onderhoud) zijn die voorheen door 't Stokertje V.o.f. werden verricht, thans door 't Stokertje Beheer B.V. of in een andere onderneming worden verricht is weliswaar door [geïntimeerde] gesteld, maar onvoldoende feitelijk onderbouwd. Vermogensbeheer en/of beheer van vastgoed behoorde als zodanig niet tot de bedrijfsactiviteiten van 't Stokertje V.o.f. (een handelsmaatschappij die kachels, schouwen en aanverwante artikelen verkoopt en installeert), zulks in tegenstelling tot de activiteit van 
      't Stokertje Beheer. 
      -	Vanaf 1 april 2005 is [geïntimeerde] werkzaam geweest voor ’t Stokertje Kachelparadijs B.V. en kreeg hij ook van deze BV zijn loon betaald.
      -	Gelet op het aantal in dienst zijnde werknemers moet de onderneming worden betiteld als arbeidsintensief. Verreweg de meeste werknemers zijn (blijkens de meergenoemde verzamelloonstaat 2005) betrokken bij de verkoop en de installatie. Dat er voor wat betreft de feitelijke leiding van het bedrijf of de taakverdeling onder het personeel na 1 april 2005 iets is gewijzigd, is gesteld noch gebleken.
      -	De inventaris, de machines en de vervoermiddelen van 't Stokertje V.o.f. zijn mee overgegaan naar 't Stokertje Kachelparadijs B.V.
      -	De handelsvoorraad was voor en na de overgang van de onderneming dezelfde, zij het dat de eigendom daarvan niet meer bij de onderneming zelf berustte. 't Stokertje heeft de aanwezige handelsvoorraad kunnen uitleveren. Eind 2005 was deze voorraad gehalveerd. 't Stokertje heeft vanaf 1 april 2005 nieuwe voorraad zelf ingekocht. Eind 2005 stond voor een bedrag van circa
      € 700.000,-- aan voorraad op de balans van 't Stokertje
      -	Ondanks de sterk gedaalde solvabiliteit en liquiditeit is van financieringsproblemen met betrekking tot het aanhouden van de handelsvoorraad niet gebleken.
      -	Alhoewel de goodwill in het vermogen van 't Stokertje Beheer B.V. is achtergebleven, is gesteld noch gebleken dat de bedrijfsvoering en/of het bestand aan klanten van 't Stokertje  na 1 april 2005 feitelijk is veranderd ten opzichte van de situatie bij 't Stokertje V.o.f.
    
     
    4.	Zoals blijkt uit de reactie van [geïntimeerde] op grief 7 neemt [geïntimeerde] in ieder geval in hoger beroep expliciet (in het voetspoor van de kantonrechter) het standpunt in dat het concurrentiebeding zwaarder kan gaan drukken nu de solvabiliteit van de werkgever sterk is gedaald. 
    
    5.	Het hof stelt in dit verband voorop dat de eisen van goed werkgeverschap meebrengen dat het op de weg van de werkgever ligt om zijn werknemers voldoende te informeren over de in verband met de overgang van de onderneming te maken keuzes en om hen volledig voor te lichten omtrent hun rechtspositie en de geldende wettelijke bepalingen (artikel 7:663 BW) en (eventuele) cao-bepalingen bij overgang van de onderneming. Als de werkgever daarin tekort schiet, dan is hij jegens de werknemer(s) schadeplichtig.
    
    6.	Nu zowel 't Stokertje V.o.f. als 't Stokertje Beheer B.V. die plicht als werkgever hebben verzaakt, waren zij beide schadeplichtig jegens [geïntimeerde] indien deze ten gevolge van de verminderde solvabiliteit van zijn (nieuwe) werkgever in een ongunstiger positie zou zijn komen te verkeren. Tegen die achtergrond kan [geïntimeerde] niet volhouden dat het concurrentiebeding alleen tengevolge van die verminderde solvabiliteit zwaarder is gaan drukken, wat er overigens van dat argument ook zij.
    
    7.	Het hiervoor overwogene brengt mede dat de grieven 2, 3, 6, 7 en 8 doel treffen, zodat het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd.
    
    
      Met betrekking tot de devolutieve werking van het appel:
      8.	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mede dat het overigens in eerste aanleg opgeworpen (en niet behandelde) verweer van [geïntimeerde] (dat het concurrentiebeding door verandering en uitbreiding van de aan [geïntimeerde] opgedragen taken zwaarder is gaan drukken)  thans alsnog dient te worden beoordeeld. Vast staat dat [geïntimeerde] bij 't Stokertje in dienst is getreden als installateur en dat hij gaandeweg zijn werkzaamheden heeft uitgebreid. Volgens [geïntimeerde] eindigde hij als algemeen medewerker met diverse taken. Volgens 't Stokertje was de uitbreiding van de werkzaamheden niet meer dan een verwachte wijziging/uitbreiding van de werkzaamheden en was er geen sprake van een andere functie inhoud.
    
    
    
      9.	Blijkens de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (artikel 1) is [geïntimeerde] bij 't Stokertje V.o.f. in dienst getreden in de functie van installateur, tevens inhoudende het verrichten van al die werkzaamheden die naar het in de onderneming geldende gebruik daaronder worden begrepen, alsmede alle andere in het bedrijfsbelang op te dragen werkzaamheden. 
      	Tegen de achtergrond van deze taakomschrijving heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld en is ook onvoldoende gebleken dat er sprake is geweest van een zo ingrijpende functiewijziging dat nader dient te worden beoordeeld of er sprake is van het aanmerkelijk zwaarden gaan drukken van het concurrentiebeding, zulks aan de hand van de door de Hoge Raad in de AVM-arresten d.d. 5 januari 2007 (LJN nrs. AZ2221 en AZ2224) geformuleerde criteria. Nu [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht ter zake heeft voldaan, kan bewijslevering op dit punt niet aan de orde komen.
    
    
    10.	Het verweer wordt verworpen.
    
    
      	Met betrekking tot grief 4:
      11.	De grief is gericht tegen hetgeen de kantonrechter in haar vonnis van 21 januari 2009 onder 38 heeft overwogen.
    
    
    12.	Naar het hof begrijpt richt de grief zich niet tegen hetgeen de kantonrechter in bedoelde overweging heeft overwogen ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een overtreding van het concurrentiebeding en evenmin tegen de uitleg die de kantonrechter ten aanzien van de omvang van het beding heeft gegeven. De grief gaat er - blijkens de toelichting - vanuit dat niet slechts aannemelijk is dat [geïntimeerde] het beding heeft overtreden, maar dat zowel de overtreding als de omvang en de duur daarvan vaststaan, zodat [geïntimeerde] in ieder geval € 11.400,-- en € 450,-- per dag verschuldigd is.
    
    13.	Nu [geïntimeerde] geen (onderbouwde) grief heeft ontwikkeld tegen hetgeen de kantonrechter in bedoelde overweging omtrent de vraag wanneer sprake is van overtreding van het concurrentiebeding en omtrent de uitleg van het beding, dient een en ander ook in hoger beroep als uitgangspunt te gelden. Indien derhalve komt vast te staan dat [geïntimeerde] (indirekt) activiteiten (ook andere dan de daadwerkelijke verkoop of installatie van kachels) voor De Allesbrander heeft verricht, staat vast dat hij het beding heeft overtreden en moet worden bezien in hoeverre hij dientengevolge boetes heeft verbeurd.
    
    14.	Nu gemotiveerd door [geïntimeerde] is betwist dat hij het concurrentiebeding heeft geschonden alsmede dat - als al van schending sprake is geweest - zulks is geschied in de mate als door 't Stokertje (gelet op de hoogte van de gevorderde boetes) gesteld en het hof voorshands het ter zake overgelegde schriftelijk bewijs te mager vindt, zal het hof 't Stokertje in de gelegenheid stellen omtrent aard en omvang nader bewijs bij te brengen een en ander conform het door haar in hoger beroep gedane (gespecificeerde) bewijsaanbod.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    draagt 't Stokertje op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden, alsmede hoe vaak dergelijke schendingen hebben plaatsgevonden, zulks in het licht van de uitleg van het beding als hiervoor onder rechtsoverweging 13 bedoeld;
    
    bepaalt   voor zover 't Stokertje het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 30 augustus 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de advocaat van 't Stokertje uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema (voorzitter), J.M. Rowel-van der Linde en W.A. Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.