ECLI:NL:GHARL:2019:2669, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2019, 200.205.658/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium. Na bewijslevering is voorgewende of valse reden voor ontslag niet komen vast te staan. Van ontslagvergunning UWV is gebruik gemaakt op moment dat cijfers op basis waarvan deze verleend was onjuist (namelijk: aanmerkelijk beter) waren gebleken. Dat ontslagvergunning desondanks zou zijn verleend is niet aannemelijk. Gebruik maken van ontslagvergunning is dan ook onredelijk. Gevolgen voor werknemer waren te ernstig in verhouding tot belang werkgever. Vergoeding toegekend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.205.658/01 
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3817280 LC 15-347) 
    
    
    
    
      
        arrest van 26 maart 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. Hollands Glorie, 
      
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.M.P. Blom, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.G. Gosselink. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 januari 2019 hier over. Ter uitvoering daarvan heeft op 21 februari 2019 een comparitie van partijen plaats gevonden. Daaraan voorafgaand heeft [appellant] nog een productie over doen leggen. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Vervolgens is wederom arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      
        Voorgewende of valse reden
      
    
    
      2.1
      In het tussenarrest van 18 september 2018 is voorshands geoordeeld dat het bewijs van een voorgewende of valse reden voor het ontslag niet is geleverd. [geïntimeerde] is vervolgens, ambtshalve, toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het aan haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat het wél gebaseerd is op een valse of voorgewende reden.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] heeft incidenteel verzocht [appellant] te bevelen aan haar diverse bescheiden ter hand te stellen. Dat verzoek is bij arrest in het incident van 8 januari 2019 afgewezen. Getuigen zijn niet voorgebracht. Evenmin zijn (nadere ) stukken in het geding gebracht. Dat betekent dat geen aanleiding bestaat nu anders te oordelen dan voorshands al werd gedaan. De kennelijke onredelijkheid van het ontslag omdat sprake was van een voorgewende of valse reden daarvoor is dan ook niet komen vast te staan. De kantonrechter heeft anders geoordeeld. In dat andersluidende oordeel kan deze dus niet gevolgd worden.
      
      
        
          Kennelijk onredelijk
        
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook nog gesteld dat de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in relatie tot het belang dat [appellant] had bij haar vertrek. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat zij geen enkele financiële vergoeding heeft ontvangen in verband met het ontslag, dat zij gezien haar leeftijd geen goede positie op de arbeidsmarkt had, dat [appellant] geen moeite heeft gedaan haar te herplaatsen binnen of buiten het bedrijf en dat zij forse pensioen- en inkomstenschade heeft geleden. 
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] heeft deze stellingen in hoger beroep niet prijs gegeven. De devolutieve werking van dat hoger beroep brengt mee dat deze nu beoordeeld moeten worden.
      
    
    
      2.5
      Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud) zal, voor zover in deze zaak van belang, opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van deze maatstaf zal geoordeeld moeten worden op basis van alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van de ingang van het ontslag voordeden (HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2206 en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804). Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de vraag aan de orde welk bedrag aan schadevergoeding aan de werknemer toekomt. Het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen, maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk (HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9332 en HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010: BK4472). 
      
    
    
      2.6
      
        Wat betreft de omvang van een eventuele schadevergoeding heeft de kantonrechter (in overweging 2.2. van het eindvonnis) het volgende voorop gesteld.
        "De schadevergoeding heeft als doel een zekere genoegdoening te verschaffen, in verband met de aard en ernst van de tekortkoming van de werkgever. Daarbij bestaat er een grote mate van vrijheid hebben bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. Geprobeerd moet worden de verwachte schade zo concreet en nauwkeurig mogelijk te begroten. Daarbij moet rekening gehouden worden met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als een goed werkgever te handelen alsook met de daaruit voortvloeiende materiële en immateriële nadelen voor de werknemer, waaronder pensioenschade. De hoogte kan onder meer afhankelijk zijn van factoren als de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en zijn arbeidsmarktpositie. Als de omvang niet is te berekenen mag de schade naar billijkheid geschat worden."
        Dit uitgangspunt is juist en wordt daarom ook door het hof gevolgd.
      
      
    
    
      2.7
      Ten tijde van de beëindiging van het dienstverband was [geïntimeerde] 49 jaar. Dat is een leeftijd die het vinden van ander werk niet onmogelijk maakt, maar wel bemoeilijkt. Van algemene bekendheid is dat in 2014 nog sprake was van een economische crisis. Dat gegeven maakte dat het voor [geïntimeerde] nog lastiger was nieuw werk te vinden. Het gevolg van het ontslag voor [geïntimeerde] was dat zij inkomstenschade leed. Zij viel immers terug op een werkloosheidsuitkering en ging daardoor maandelijks € 1.310,52 bruto in inkomen achteruit. Als gevolg van het ontslag werd ook de pensioenopbouw niet voortgezet. [geïntimeerde] ondervond derhalve aanzienlijk nadeel van het ontslag.
      
    
    
      2.8
      Wat de belangen van [appellant] betreft geldt het volgende. De jaarcijfers over 2013 hebben uiteindelijk niet een verlies van € 132.000,- maar een winst van € 39.408,- laten zien.  Dat was op datum ingang ontslag (1 juni 2014) al bekend. Het moge derhalve zo zijn dat [appellant] het UWV (in januari 2014) niet opzettelijk van onjuiste cijfers heeft voorzien, per ontslagdatum was sprake van een gewijzigd financieel beeld. Door per die datum, onverplicht, gebruik te maken van een ontslagvergunning die was afgegeven op basis van andere, inmiddels onjuist gebleken, gegevens handelde [appellant] onredelijk ten opzichte van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      2.9
      
        Daarover zou anders gedacht kunnen worden indien zich per ontslagdatum nog steeds de situatie voordeed dat ontslagverlening uit bedrijfseconomisch oogpunt onvermijdelijk was. Dat die situatie zich voordeed kan niet worden vastgesteld, nog daargelaten of [appellant] zich daarop wel heeft beroepen. [appellant] heeft de noodzaak van ontslag in deze procedure onderbouwd met de aan het UWV overgelegde stukken. Essentieel daarin was dat het jaar 2013 een geprognotiseerd verlies kende van € 132.000,-. Weliswaar was ook bijgevoegd een door de accountant getekende prognose voor 2014 en 2015, maar ook aan die prognose lag nog ten grondslag de onjuiste prognose voor het jaar 2013. Die prognose kan daarom niet een betrouwbaar uitgangspunt zijn. Daarbij komt dat medewerker [B] , voor wie ook ontslag was aangevraagd, per 30 april 2014 uit dienst was gegaan. In zoverre had dus al een kostenreductie plaatsgevonden. Door [appellant] is als productie 5 bij conclusie van dupliek in het geding gebracht de jaarrekening over 2014. Uit die jaarrekening 2014 blijkt van een in dat jaar geleden verlies van € 9.004,-, maar daarmee is de per 
        1 juni 2014 bestaande noodzaak van ontslag van [geïntimeerde] per 1 juni 2014 nog niet aangetoond. Zo blijkt uit deze jaarrekening dat [appellant] in staat is geweest privéopnamen te doen van € 150.630,- in 2013 en € 95.881,- in 2014 waarvoor kennelijk voldoende financiële ruimte is geweest. [geïntimeerde] heeft bovendien de wijze van voorraadwaardering in deze jaarstukken gemotiveerd betwist en gewezen op gemaakte kosten (adviezen en reclame), die niet wijzen op een zo nijpende situatie dat haar ontslag onontkoombaar was. 
      
      
    
    
      2.10
      De balans opmakend uit het voorgaande geldt dat mede in aanmerking genomen dat voor [geïntimeerde] geen enkele voorziening is getroffen en haar mogelijkheden om ander passend werk te vinden beperkt waren, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [appellant] bij de opzegging.
      
      
        
          Vergoeding
        
      
    
    
      2.11
      
        Bij de hoogte van de te bepalen vergoeding sluit het hof aan bij de door de kantonrechter gemaakte berekening met dien verstande dat ervan uitgegaan wordt dat het dienstverband niet per 1 januari 2016 maar per 1 juli 2015 hoe dan ook zou zijn beëindigd. De inkomstenderving van [geïntimeerde] is dan te stellen op 13 x € 1.310,52 = € 17.036,76. Haar pensioenschade bedraagt € 9.794,75:18 = € 544,15 per jaar. Over de periode van 
        1 juni 2014 tot 1 juli 2015 had [geïntimeerde] dan nog (€ 544,15:12) x 13 = € 589,49 aan pensioen kunnen opbouwen. Uitgaande van 16 jaar pensioengenot is de schade 16 x € 589,49 = € 9.431,84. De totale schade is dan € 17.036,76 + € 9.431,84 = € 26.468,60. 
      
      
    
    
      2.12
      Bij deze begroting van de schade is uitgangspunt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] , zoals deze aanvoert, tot pensioendatum in dienst zou zijn gebleven bij [appellant] . In het algemeen is het al zo dat een vast dienstverband die garantie niet biedt, in dit geval komt daarbij dat de arbeidsverhouding moeizaam was en daardoor de kiem in zich droeg om op niet al te lange termijn te eindigen. [geïntimeerde] heeft in dat verband erkend dat de arbeidsverhouding verstoord was. Zij heeft wel betwist dat die zodanig verstoord was dat ontbinding daarvan gerechtvaardigd was, maar feit is dat de verstoring kennelijk zo ernstig was dat [appellant] geen andere optie zag dan haar per 20 januari 2014 op non-actief te stellen. Met de kantonrechter houdt het hof het er daarom op dat een verzoek aan het UWV om toestemming de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhouding op te zeggen zou zijn gehonoreerd. De door de kantonrechter in dat verband aangehouden datum einde dienstverband (1 januari 2016) komt nogal laat voor. Waarschijnlijker zou zijn 1 juli 2015. Het vermoedelijk onvermijdelijke einde van het dienstverband op grond van een verstoorde arbeidsverhouding maakte dat herplaatsing binnen het bedrijf niet een reële optie was. Anderzijds was daarin des te meer reden gelegen [geïntimeerde] te ondersteunen bij het vinden van ander werk buiten het bedrijf. Dat heeft [appellant] echter nagelaten. 
      
    
    
      2.13
      
        [appellant] heeft nog wel betoogd dat voor het toekennen van een vergoeding in het geheel geen ruimte bestond omdat op de winst van € 39.408,- (2013) nog een gebruikelijk ondernemersloon van € 44.000,- in mindering moet worden gebracht, maar in dat betoog wordt hij niet gevolgd. Als dat ondernemersloon al niet is begrepen in de gedane privé-opnamen van € 150.630,- geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzichtelijk is waarom het naast de gedane privé-opnamen nog nodig of redelijk is een ondernemersloon van € 44.000,- in aanmerking te nemen. Aangevoerd door [appellant] is ook nog dat de privé-opnamen zijn gedaan ten laste van het eerder opgebouwde ondernemersvermogen. Indien dat juist is neemt dat echter niet weg dat die ruimte er kennelijk wel was en het ondernemersvermogen in 2014 zelfs nog gegroeid is ten opzichte van 2013, namelijk van      € 216.466 naar € 221.880. Ook is nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich te weinig heeft ingespannen ander werk te vinden. De juistheid daarvan wordt echter weerlegd door de grote hoeveelheid sollicitaties die [geïntimeerde] , blijkens de door haar overgelegde bewijzen daarvan, heeft gedaan.
      
      
        
          Principaal hoger beroep
        
      
    
    
      2.14
      Uit het voorgaande blijkt dat de grieven in het principaal hoger beroep geheel slagen voor zover deze betreffen de valse of voorgewende reden (grieven I en II) en gedeeltelijk voor zover daarin de hoogte van een vergoeding wordt bestreden (grieven III tot en met VIII). Grief IX slaagt omdat [geïntimeerde] ook in hoger beroep haar belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht onvoldoende heeft onderbouwd. Grief X (proceskosten-veroordeling) slaagt niet omdat het vonnis van de kantonrechter weliswaar deels wordt vernietigd, maar het ontslag niettemin kennelijk onredelijk wordt geoordeeld en op die grond een vergoeding wordt toegekend.
      
      
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      2.15
      De grieven 1 tot en met 8 in het incidenteel beroep - alle gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende vergoeding - stuiten af op wat hiervoor over de hoogte van die vergoeding is overwogen. 
      
    
    
      2.16
      Grief 9 in het incidenteel hoger beroep betreft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Die is door [geïntimeerde] gevorderd maar door [appellant] weersproken met het argument dat sprake is van een restitutierisico. In hoger beroep zullen nu opnieuw de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
      
    
    
      2.17
      Wie een geldvordering ziet toegewezen heeft in het algemeen reeds daardoor belang bij uitvoerbaarverklaring van de desbetreffende veroordeling. Dat geldt ook voor [geïntimeerde] nu van enige contra-indicatie niet is gebleken. [geïntimeerde] is de afgelopen jaren in staat geweest te leven van haar verminderde inkomen. Er is geen reden aan te nemen dat zij dat na het wijzen van dit arrest niet meer kan. Indien nodig moet zij dus in staat geacht worden een te ontvangen vergoeding te beheren totdat de verschuldigdheid ervan door [appellant] onherroepelijk is komen vast te staan. Van een reëel restitutierisico is dan ook niet gebleken. Grief 9 slaagt.
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      De grieven in het principaal hoger beroep slagen deels. Het vonnis van de kantonrechter zal daarom in zoverre worden vernietigd. De kostenveroordeling ten laste van [appellant] in eerste aanleg blijft in stand. 
      
    
    
      3.2
      De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen niet behoudens grief 9 inzake de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het vonnis van de kantonrechter zal in zoverre worden vernietigd. 
      
    
    
      3.3
      
        Hoewel de grieven in het principaal hoger beroep deels slagen en het vonnis waarvan beroep op die grond deels wordt vernietigd, is [appellant] niettemin te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij nu slechts een zeer beperkte vermindering van de in eerste aanleg toegekende vergoeding wordt bereikt. [appellant] wordt daarom in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Die kosten worden als volgt begroot, waarbij de kosten van de comparitie van partijen gelijkelijk worden verdeeld over het principaal en het incidenteel hoger beroep:
        griffierecht	€ 1.631,-
        salaris advocaat	€ 1.611,- (1,5 punt tarief II à € 1.074 per punt)
        		----------
        Totaal		€ 3.242,-
      
      
    
    
      3.4
      
        
          [geïntimeerde] is, ondanks het slagen van grief 9, te beschouwen als de in het incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten ervan. Die kosten worden als volgt begroot:
        salaris advocaat		€ 1.611,- (1,5 punt tarief II à € 1.074 per punt)
      
      
    
    
      3.5
      
        Ook in het incident tot afgifte van stukken wordt [geïntimeerde] , als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden als volgt begroot:
        salaris advocaat		€ 1.074,- (1 punt tarief II à € 1.074 per punt)
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter van rechtbank Midden-Nederland van 
      3 augustus 2016 voor zover daarin is beslist:
      "I) verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk
      onredelijk is op grond van artikel 7:681 lid 2 sub a. BW;
      II) veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 29.000,00 bruto, te
      vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 29 januari 2015 tot en met de dag
      der algehele voldoening;
      (…)
      IV) wijst af het meer of anders gevorderde."
    
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 26.468,60 bruto, te
      vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 29 januari 2015 tot en met de dag
      der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.242,- waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof de kosten van het hoger beroep te weten:
    
    - € 1.317,- wegens in debet gesteld griffierecht,
    - € 1.611,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
    en het restant ad € 314,- aan de advocaat van [geïntimeerde] wegens haar eigen aandeel in het griffierecht;
    
    
      voor de bedragen die moeten worden voldaan aan de griffier van het gerechtshof ontvangt [appellant] van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak nota's met betaalinstructies.
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en het incident tot aan deze uitspraak begroot op € 2.685,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest met betrekking tot de daarbij uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. E.J. van der Poel en                              mr. A.A. van Rossum en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.