ECLI:NL:RBNHO:2019:3988, Rechtbank Noord-Holland, 23-04-2019, 7504910
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Werkneemster, een verzorgende, heeft zich verwijtbaar gedragen, omdat zij tegen collega’s heeft gelogen over de reden van haar verzoek om een cliënt over te nemen, terwijl er eerder ook al incidenten hadden plaatsgevonden waarbij haar betrouwbaarheid in het geding was. Het verwijtbare gedrag van de werkneemster rechtvaardigt ontbinding. Geen ernstige verwijtbaarheid aangenomen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 7504910 \ AO VERZ  19-13 BL
      Uitspraakdatum: 23 april 2019
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      de stichting Stichting Omring, 
      gevestigd te Hoorn
      verzoekende partij
      verder te noemen: Omring
      gemachtigde: mr. drs. F. Westenberg
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te Bovenkarspel
      verwerende partij  
      verder te noemen: [verweerster]
      procederend in persoon
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Omring heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 26 maart 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Omring is een aanbieder van intramurale en extramurale zorg.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 22 januari 1996 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Omring. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van Eerst Verantwoordelijk Verzorgende binnen het onderdeel Thuiszorg van Omring, met een salaris van € 2.757,38 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
      
    
    
      2.3.
      In juni 2016 is Omring een traject met [verweerster] gestart, met als doel verbetering van haar functioneren ten aanzien van onder meer het correct registreren van geleverde zorg bij  cliënten. In een gesprek op 27 januari 2017 zijn de resultaten van het verbetertraject op alle punten voldoende beoordeeld en is het traject afgesloten.
      
    
    
      2.4.
      In november 2017 heeft [verweerster] privé gebruik gemaakt van de wasmachine van een cliënt van Omring. [verweerster] is er door Omring op aangesproken dat dit tegen de regels is en niet getuigt van een professionele beroepshouding. Bij brief van 21 november 2017 is [verweerster] door Omring gewaarschuwd dat dit soort gedragingen arbeidsrechtelijke consequenties kunnen hebben.
      
    
    
      2.5.
      Op 11 januari 2019 heeft [verweerster] in een WhatsApp-groep van haar team gevraagd of iemand haar cliënt wil overnemen. Als reden daarvoor gaf [verweerster] dat zij een zieke hond had waarmee ze naar de dierenarts moest. Nadat een collega had aangegeven de cliënt te willen overnemen, heeft [verweerster] in een bericht in de WhatsApp-groep informatie verstrekt over de betreffende cliënt. Dit bericht van [verweerster] vermeldde echter ook: “knippen bij Esther, 11.30 uur”. De collega heeft vervolgens de kapper gebeld, die bevestigde dat [verweerster] daar was geweest. De collega heeft toen [verweerster] gebeld, die bleef bij het verhaal dat ze met haar hond naar de dierenarts was geweest, ook toen haar door de collega werd gevraagd of ze eerlijk was. Pas toen de collega [verweerster] voorhield dat ze met de kapper had gebeld, gaf [verweerster] toe dat ze in werkelijkheid een afspraak bij de kapper had. De collega heeft dit incident gemeld bij de regiomanager van Omring, [naam] (hierna: [naam] ).
      
    
    
      2.6.
      De regiomanager heeft in een gesprek van 15 januari 2019 het incident met [verweerster] besproken en in het verslag daarvan staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…) [voornaam 1] geeft meteen aan dat ze fout is geweest. Dat ze van zichzelf ook niet snapt waarom ze dit zo heeft gedaan. [voornaam 1] geeft aan dat ze de kapper had moeten afbellen. [voornaam 1] geeft aan dat ze zich heel erg schaamt en dat er geen excuses zijn voor wat ze heeft gedaan. Ook geeft [voornaam 1] aan dat de wijkverpleegkundige heeft gevraagd ‘ [voornaam 1] , ben je eerlijk tegen mij’ en dat ze toen toch weer het verhaal van de hond gestand heeft gehouden. [voornaam 1] geeft aan dat ze spijt heeft van wat ze heeft gedaan.
        
      
      
      
        
          
            [voornaam 2] [kantonrechter: [naam] ] geeft aan dat het onacceptabel is. [voornaam 1] heeft het vertrouwen geschaad. Niet alleen naar de werkgever, de collega wijkverpleegkundige, maar ook naar haar team toe. Je moet in de thuiszorg 100% vertrouwen in elkaar hebben, je doet meestal zaken alleen en collega’s en cliënten moeten erop kunnen vertrouwen dat het klopt wat je doet, zegt etc.
      
      
      
        
          
            [voornaam 2] geeft aan dat dit niet het eerste incident is geweest. Ook in 2016 en 2017 zijn er incidenten geweest en heeft er een verbetertraject rondom het functioneren van [voornaam 1] gelopen.
        
      
      
      
        
          Wij hebben de gevolgen van het incident met [voornaam 1] besproken. Aan [voornaam 1] is medegedeeld dat zij per direct op non-actief is gesteld en geen cliënten meer mag benaderen. Het is [voornaam 1] bekend dat Omring onderzoek zal doen naar het incident en de consequenties die dit zal hebben voor haar arbeidscontract en samenwerking met Omring. Er is een nieuwe afspraak ingepland op 22 januari 2019.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      In een gesprek op 22 januari 2019 heeft Omring [verweerster] aangeboden om met wederzijds goedvinden het dienstverband te beëindigen. Hiermee is [verweerster] niet akkoord gegaan.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Omring verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen van [verweerster] . Aan dit verzoek legt Omring ten grondslag – kort gezegd – dat [verweerster] zich in november 2017 en op 11 januari 2019 schuldig heeft gemaakt aan norm-overschrijdend en leugenachtig gedrag, ondanks een eerder verbetertraject en een eerdere waarschuwing. Daarbij heeft Omring opgemerkt dat [verweerster] een functie vervult die in hoge mate solitair is en gebaseerd op vertrouwen, zodat het gedrag van [verweerster] haar zwaar moet worden aangerekend. Dat is volgens Omring temeer het geval omdat [verweerster] gezien haar functie en jarenlange ervaring een voorbeeldrol heeft voor haar collega’s. 
      
    
    
      3.2.
      Voor zover geen verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangenomen, verzoekt Omring om ontbinding wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Omring heeft daarbij voren gebracht dat [verweerster] door haar handelwijze het vertrouwen van Omring onwaardig is geworden.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe heeft [verweerster] – samengevat – aangevoerd dat de door Omring genoemde incidenten in november 2017 en januari 2019 twee domme acties van haar zijn geweest, die haar wel zijn te verwijten, maar geen ontbinding rechtvaardigen. [verweerster] heeft erop gewezen dat aan haar disfunctioneren in 2016 een burn-out ten grondslag lag, maar dat zij dit traject toch positief heeft afgesloten. Verder heeft [verweerster] naar voren gebracht dat de werkdruk hoog is en zij rond januari 2019 privé een moeilijke fase heeft doorgemaakt. Volgens [verweerster] heeft zij de zorg voor cliënten nooit in gevaar gebracht, heeft zij zich altijd voor de volle 100% ingezet, en nooit gestolen of cliënten in diskrediet gebracht.
      
    
    
      4.2.
      Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om haar het recht op een transitievergoeding toe te kennen. [verweerster] stelt dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2.
      Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 
      
    
    
      5.3.
      Onder een redelijke grond voor ontbinding wordt onder andere verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit is de zogenoemde e-grond (artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW). 
    
    
      5.4.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van verwijtbaar handelen van [verweerster] dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daarbij is het volgende van belang.
      
    
    
      5.5.
      Aanleiding voor het hiervoor genoemde verbetertraject van juni 2016 was onder meer dat [verweerster] gewerkte uren niet deugdelijk registreerde, waaraan Omring de conclusie verbond dat [verweerster] die uren niet daadwerkelijk had gewerkt en geen zorg aan cliënten had geleverd. [verweerster] heeft die conclusie destijds niet betwist. Op de zitting heeft [verweerster] daarover nog opmerkingen gemaakt, maar niet nader toegelicht of onderbouwd waarom de conclusie van Omring onjuist zou zijn. Dat betekent dat in 2016 sprake is geweest van verwijtbaar gedrag van [verweerster] dat het vertrouwen van Omring heeft beschadigd. Dat het verbetertraject in januari 2017 positief is afgerond, neemt niet weg dat voor [verweerster] duidelijk heeft moeten zijn dat haar gedrag voor Omring niet acceptabel was en dat voor Omring de betrouwbaarheid van [verweerster] van groot belang was. Desalniettemin heeft zich in november 2017 opnieuw een incident voorgedaan, waarbij [verweerster] in strijd met de haar bekende professionele standaarden gebruik heeft gemaakt van een wasmachine van een cliënt om haar eigen was te doen. [verweerster] heeft ook erkend dat dit onjuist en ongepast was. [verweerster] heeft hiervoor van Omring een schriftelijke waarschuwing gekregen. Het behoorde daarom voor [verweerster] temeer duidelijk te zijn dat Omring gevolgen zou kunnen verbinden aan een (volgende) schending van het vertrouwen. 
      
    
    
      5.6.
      Vast staat dat [verweerster] op 11 januari 2019 tegen haar collega’s heeft gelogen over haar verzoek om een cliënt over te nemen, omdat [verweerster] daarbij als reden opgaf dat zij met haar zieke hond naar de dierenarts moest, terwijl zij in werkelijkheid naar de kapper ging. Bovendien heeft zij deze leugen tegen een collega volgehouden, ook nadat haar uitdrukkelijk was gevraagd of ze daarover eerlijk was. De kantonrechter is van oordeel dat dit zodanig verwijtbaar gedrag is van [verweerster] dat van Omring in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij weegt mee dat Omring in het kader van de hiervoor genoemde eerdere incidenten [verweerster] al had gewaarschuwd voor de gevolgen van een schending van het vertrouwen. Ook is van belang dat niet is betwist dat Omring groot gewicht toekent aan naleving door haar medewerkers van de professionele standaarden en gedragsregels voor verzorgenden, en dat [verweerster] daarmee bekend is. Omring kan worden gevolgd in haar stelling dat naleving van die regels ook daarom belangrijk is, omdat verzorgenden, waaronder [verweerster] , een solitaire functie hebben met veel vrijheid, zodat Omring in hoge mate op de eigen verantwoordelijkheid van haar medewerkers moet kunnen vertrouwen.  [verweerster] heeft niet weersproken dat zij gelet op haar functie en positie een voorbeeldrol heeft, zodat juist van haar verwacht mocht worden dat zij het vertrouwen van Omring niet op de hiervoor genoemde wijze zou schenden.
      
    
    
      5.7.
      Herplaatsing ligt niet in de rede als sprake is van verwijtbaar gedrag (artikel 7:669 lid 1 BW). 
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dus ontbinden vanwege verwijtbaar gedrag van [verweerster] . 
      
    
    
      5.9.
      Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 juni 2019. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW). 
      
      
    
    
      5.10.
      Omring heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn, omdat sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . De kantonrechter volgt Omring hierin niet, om de volgende reden.
      
    
    
      5.11.
      Het einde van de arbeidsovereenkomst kan worden bepaald op een eerder tijdstip dan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Dat kan alleen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW). 
      
    
    
      5.12.
      Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2019, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg)). Uitsluitend in  uitzonderlijke gevallen kan hiervan sprake zijn, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). 
      
    
    
      5.13.
      Het liegen tegen collega’s is kwalijk gedrag, waardoor [verweerster] het vertrouwen van Omring in haar heeft beschaamd. De aard en het karakter daarvan is echter niet zodanig dat dit als evident ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dit gedrag kan ook niet op één lijn gesteld worden met de voorbeelden van ernstig verwijtbaar gedrag die in de wetsgeschiedenis zijn genoemd. Op zichzelf wijst Omring er terecht op dat er eerder incidenten zijn geweest wat betreft de betrouwbaarheid van [verweerster] , maar die hadden een andere achtergrond en [verweerster] heeft zich nadien niet opnieuw schuldig gemaakt aan een onjuiste urenregistratie of het doen van eigen was bij cliënten. Ook in samenhang met het incident van 11 januari 2019 zijn die eerdere incidenten daarom onvoldoende reden om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen. Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat op de zitting voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] ten tijde van het incident op 11 januari 2019  te maken had met privéproblemen en door haar ervaren (werk)druk, waardoor in enige mate verklaarbaar kan zijn dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een “domme actie”, zoals [verweerster] het zelf heeft genoemd. 
      
    
    
      5.14.
      Omring heeft verzocht om voor recht te verklaren dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is. Ook in dit kader heeft Omring gesteld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . Echter, hiervoor  is al geoordeeld dat daarvan geen sprake is. De gevraagde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      5.15.
      Omring heeft op de zitting opgemerkt dat zij het lastig te verteren vindt en dat het moeilijk aan haar medewerkers is uit te leggen dat een werknemer in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen niettemin aanspraak heeft op een transitievergoeding. De kantonrechter wijst erop dat het een keuze van de wetgever is geweest om het recht op een transitievergoeding alleen aan een werknemer te ontzeggen als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid, en dat ‘gewone’ verwijtbaarheid daarvoor niet genoeg is. Daar staat tegenover dat een werkgever alleen een aanvullende (billijke) vergoeding verschuldigd is in geval van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dat [verweerster] op korte termijn weer een nieuwe baan kan vinden in de zorg, zoals Omring stelt, speelt geen rol bij de vraag of een transitievergoeding verschuldigd is (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:1845 (Stichting Katholieke Scholengroep)). 
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen. 
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.17.
      Het verzoek van [verweerster] om haar het recht op de transitievergoeding toe te kennen, zal de kantonrechter opvatten als een verzoek om Omring te veroordelen tot betaling van die vergoeding.
      
    
    
      5.18.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de transitievergoeding € 38.961,77 bruto bedraagt. Omring zal dus worden veroordeeld tot betaling van de genoemde transitievergoeding.
      
    
    
      5.19.
      De kantonrechter zal ook hier bepalen dat partijen hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van één van beide partijen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek 
      
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2019;
      
    
    
      6.2.
      wijst het verzoek voor het overige af;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.4.
      verklaart onderdeel 6.3 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Omring tot betaling aan [verweerster] van de transitievergoeding van € 38.961,77 bruto;
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.7.
      verklaart onderdeel 6.5 en 6.6 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 23 april 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter