ECLI:NL:RBROT:2019:5751, Rechtbank Rotterdam, 16-07-2019, KTN-7642820_16072019
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek om transitie- en billijke vergoeding alsmede gefixeerde schadevergoeding afgewezen. Geen sprake van onregelmatige opzegging, maar van overgang van onderneming.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 7642820 VZ VERZ 19-5842	
    
    
    
    
      uitspraak: 16 juli 2019 
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats verzoeker] ,
      verzoeker,
      verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. M. Can, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        M.P.S. Personnel Services B.V.,
      gevestigd te Hoogvliet (gemeente Rotterdam), 
      verweerster,
      verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      gemachtigden: mr. M. Bestebreurtje en mr. L. Smit.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” en “M.P.S.”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      - het verzoekschrift van [verzoeker] , met producties 1 tot en met 11, ontvangen op 
      29 maart 2019;
      - het verweerschrift van M.P.S., met producties 1 tot en met 14, ontvangen op 
      29 mei 2019;
      
        
          de brief van [verzoeker] van 7 juni 2019, houdende vermeerdering van het verzoek, met producties 12 tot en met 16;
        
        
          de brief van M.P.S. van 12 juni 2019, houdende een (voorwaardelijk) tegenverzoek;
        
        
          de pleitnotities van de gemachtigden van M.P.S.;
        
        
          de brief van M.P.S. van 20 juni 2019, met producties;
        
        
          de reactie daarop van [verzoeker] van 27 juni 2019.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juni 2019. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. Can. M.P.S. heeft zich laten vertegenwoordigen door haar directeur [naam vertegenwoordiger 1] , operations manager [naam vertegenwoordiger 2] en haar adviseur [naam vertegenwoordiger 3] , bijgestaan door mr. Bestebreurtje en haar kantoorgenoot mr. Smit. De griffier heeft van het ter zitting verhandelde aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.3
      M.P.S. heeft de gelegenheid gekregen binnen een week na de zitting een toelichting te geven op de aan [verzoeker] verstuurde eindafrekening. Bij brief van 20 juni 2019 heeft zij dat gedaan. Hierop heeft [verzoeker] gereageerd op 27 juni 2019.
      
    
    
      1.4
      De datum van de uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] is vanaf 17 oktober 2008 in dienst van M.P.S. werkzaam geweest in de functie van heftruckchauffeur/allround transportmedewerker.
      
    
    
      2.2
      
        [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) en M.P.S. hebben op 24 september 2013 een overeenkomst tot het uitvoeren van transportwerkzaamheden (hierna: de Overeenkomst) gesloten voor de duur van vijf jaar. Op basis hiervan verzorgde M.P.S. vanaf 2 december 2013 transportwerkzaamheden voor [naam bedrijf 1] die [naam bedrijf 1] voor die tijd zelf verrichtte. De uitbesteding van deze werkzaamheden aan M.P.S. hebben [naam bedrijf 1] en M.P.S. destijds aangemerkt als een overgang van onderneming, waardoor medewerkers van het betreffende bedrijfsonderdeel van [naam bedrijf 1] van rechtswege in dienst kwamen van M.P.S., wat toentertijd mondeling en per brief aan de betreffende medewerkers is meegedeeld. In de Overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen, waarbij M.P.S. “Leverancier” is genoemd:
      
      
        
          “(…)
        
        
          - Leverancier en [naam bedrijf 1] realiseren zich dat de uitbesteding van de transportwerkzaamheden aan Leverancier een overgang van een (onderdeel van een) onderneming is in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en Leverancier is er genoegzaam mee bekend welke rechten en verplichtingen op hem overgaan;(…)”
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [naam bedrijf 1] maakte op grond van een leaseovereenkomst met [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) gebruik van rollend materieel (heftrucks e.d.) van [naam bedrijf 2] . Door middel van de Overeenkomst heeft M.P.S. zich verbonden om via [naam bedrijf 1] van dit materieel gebruik te blijven maken.
      
    
    
      2.4
      
        [verzoeker] heeft vanaf 29 december 2014 in dienst van M.P.S. bij [naam bedrijf 1] gewerkt.
      
    
    
      2.5
      In 2018 heeft [naam bedrijf 1] verschillende partijen, onder andere M.P.S., gevraagd een offerte uit te brengen voor het verrichten van de transportwerkzaamheden vanaf 1 januari 2019 (de Overeenkomst liep toen af). Onderdeel van de offerteaanvraag van [naam bedrijf 1] was onder meer een conceptovereenkomst met als kop “Contract voor het uitvoeren van transportwerkzaamheden”, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
        
          - Leverancier en [naam bedrijf 1] realiseren zich dat de uitbesteding van de transportwerkzaamheden aan Leverancier een overgang van een (onderdeel van een) onderneming is in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en Leverancier is er genoegzaam mee bekend welke rechten en verplichtingen op hem overgaan;(…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Nadien heeft [naam bedrijf 1] een nieuwe conceptovereenkomst verstrekt met in de kop vermeld “Raamovereenkomst algemene voorwaarden inhuur uitzendkrachten”, en waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
        
          - de werkzaamheden van Opdrachtnemer bestaan uit het tegen een geldelijke vergoeding beschikbaar stellen van bij haar in dienst zijnde uitzendkrachten voor het verrichten van werkzaamheden bij [naam bedrijf 1] ;
        
        
          (…)
        
        
          - De inzet van de uitzendkrachten zal plaatsvinden op grond van een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 e.v. BW; (…)”
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij e-mailbericht van 10 oktober 2018 heeft [naam bedrijf 1] aan M.P.S., handelend onder de naam [handelsnaam] , onder verwijzing naar de offerteaanvraag, meegedeeld dat zij gekozen heeft voor een andere insteek, te weten een offerte gebaseerd op “uitzenden” in plaats van “contracting/aangenomen werk”.
      
    
    
      2.8
      
        [naam bedrijf 1] heeft M.P.S op 6 december 2018 bericht dat de opdracht waarop de offerteaanvraag betrekking had met ingang van 1 januari 2019 aan [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) is gegund. 
      
    
    
      2.9
      
        De uitvoering van de transportwerkzaamheden bij [naam bedrijf 1] is in de nacht van 
        31 december 2018 op 1 januari 2019 overgegaan van M.P.S. op [naam bedrijf 3] die de werkzaamheden heeft voortgezet met het door M.P.S. voor die nacht ingeroosterde personeel. Van de 27 medewerkers van M.P.S. die bij [naam bedrijf 1] werkzaam waren heeft [naam bedrijf 3] 21 medewerkers in dienst genomen. Van deze medewerkers zijn zes medewerkers leidinggevend. Deze zes medewerkers waren bij [naam bedrijf 1] in dienst ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst in 2013 en zijn toen mee overgegaan naar M.P.S. Drie medewerkers van M.P.S. hebben elders werk aanvaard. 
      
      
    
    
      2.10
      
        [naam bedrijf 3] voert de werkzaamheden bij [naam bedrijf 1] uit met het door [naam bedrijf 1] beschikbaar gestelde materieel van [naam bedrijf 2] . 
      
    
    
      2.11
      
        [verzoeker] was met de jaarwisseling 2018/2019 niet ingeroosterd. 
      
    
    
      2.12
      Begin januari 2019 heeft [naam bedrijf 3] aan M.P.S. laten weten dat zij [verzoeker] niet wil overnemen. [naam bedrijf 3] heeft zich op het standpunt gesteld dat per 1 januari 2019 geen sprake is van overgang van onderneming en dat dus geen arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] tot stand is gekomen. Zij heeft voorts laten weten [verzoeker] niet in dienst te willen nemen.
      
    
    
      2.13
      In januari 2019 heeft M.P.S. tegenover [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 1] het standpunt ingenomen dat wel sprake is van overgang van onderneming en dat op grond daarvan de bij [naam bedrijf 1] ingezette medewerkers, onder wie [verzoeker] , per 1 januari 2019 van rechtswege bij [naam bedrijf 3] in dienst zijn.
      
    
    
      2.14
      M.P.S. heeft [verzoeker] in januari 2019 voorlopig elders tewerkgesteld en hem over die maand loon betaald.
      
    
    
      2.15
      M.P.S. heeft bij brief van 4 februari 2019 aan [verzoeker] meegedeeld dat sprake is van overgang van onderneming en dat hij op grond daarvan per 1 januari 2019 van rechtswege in dienst is bij [naam bedrijf 3] . [verzoeker] is daarna niet meer door M.P.S. ingezet.
      
    
    
      2.16
      
        [verzoeker] is tot 1 mei 2019 werkloos geweest. Per die datum is hij bij een andere werkgever (een uitzendbureau) in dienst getreden. Bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in dienst van deze nieuwe werkgever is hij gevallen waardoor hij ten tijde van de zitting arbeidsongeschikt was. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    Het verzoek 
    
      3.1
      
        [verzoeker] - na intrekking ter zitting van het subsidiaire verzoek - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, M.P.S. te veroordelen tot:
      
        
          betaling aan hem van € 15.000,00 bruto aan billijke vergoeding, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        
        
          betaling aan hem van € 8.985,60 bruto, zijnde het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        
        
          betaling aan hem van € 23.462,40 bruto aan transitievergoeding, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
        
        
          de tegenwaarde van 98,71 uur (tijd voor tijd uren) vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging;
        
        
          betaling aan hem van € 824,25 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          betaling aan hem van de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid daarvan;
        
        
          betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het geven van deze beschikking.
        
      
      
    
    
      3.2
      Aan het verzoek legt [verzoeker] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat zijn arbeidsovereenkomst niet op 1 januari 2019 is overgegaan op [naam bedrijf 3] en dat M.P.S. deze overeenkomst op 4 februari 2019 (onregelmatig) heeft opgezegd. [verzoeker] wijst erop dat [naam bedrijf 3] zich op het standpunt heeft gesteld dat tussen [verzoeker] en [naam bedrijf 3] geen (arbeids)relatie is ontstaan. 
      
    
    
      3.3
      M.P.S. voert verweer.
      
      
        
          Het (voorwaardelijk) tegenverzoek
        
      
    
    
      3.4
      M.P.S. verzoekt voorwaardelijk, voor het geval wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen M.P.S. en [verzoeker] nog bestaat, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            [verzoeker] te veroordelen het uitzendbureau en de inlener waar hij werkzaam was ten tijde van het arbeidsongeval aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van het ongeval;
        
        
          
            [verzoeker] te veroordelen M.P.S. alle informatie te verstrekken die noodzakelijk is voor het beoordelen van deze eventuele aansprakelijkheid en/of het verhalen van schade van M.P.S. ten gevolge van het ongeval;
        
        
          het onder 1 en 2 gevorderde op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat [verzoeker] in gebreke blijft om hieraan binnen drie werkdagen na betekening van de beschikking te voldoen;
        
        
          
            [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.5
      Aan het verzoek legt M.P.S. - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat [verzoeker] tijdens het verrichten van werkzaamheden voor een uitzendbureau een arbeidsongeval heeft gehad als gevolg waarvan hij een schouderbreuk heeft opgelopen waarvoor een lange herstelperiode nodig is. Omdat sprake is van een arbeidsongeval bij een andere werkgever is die andere werkgever mogelijk aansprakelijk voor de door [verzoeker] en M.P.S. (wanneer [verzoeker] nog bij M.P.S. in dienst zou zijn) geleden schade. 
      
    
    
      3.6
      
        
          [verzoeker] voert geen verweer.
        
          het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
        
      
    
    
      3.7
      De stellingen van partijen worden voor zover nodig in het kader van de beoordeling van het verzoek en tegenverzoek nader besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        ten aanzien van het verzoek
      
    
    
      4.1
      Aan het verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat M.P.S. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op 4 februari 2019 (onregelmatig) heeft opgezegd. 
      
    
    
      4.2
      M.P.S. bestrijdt dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd. In dit verband voert zij aan dat [verzoeker] door middel van de brief van 4 februari 2019 slechts is geïnformeerd over de overgang van onderneming per 1 januari 2019 en dat hij op grond daarvan van rechtswege per die datum in dienst van [naam bedrijf 3] is gekomen. M.P.S. heeft niet de bedoeling gehad de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
      
    
    
      4.3
      Gelet hierop zal worden beoordeeld of inderdaad per 1 januari 2019 sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW, waardoor de rechten en plichten die voor M.P.S. voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] van rechtswege zijn overgegaan op [naam bedrijf 3] . 
      
      
        4.3.1
        Hierbij wordt de kanttekening geplaatst dat [naam bedrijf 3] geen partij is in deze procedure. De beoordeling vindt slechts plaats op basis van de feiten en omstandigheden die [verzoeker] en M.P.S. naar voren hebben gebracht. Vanuit procedureel oogpunt, maar ook gelet op de materieelrechtelijke positie van [verzoeker] , die in het gedrang is gekomen, had het de voorkeur genoten als ook [naam bedrijf 3] in de procedure was betrokken. Dat had het vinden van een oplossing kunnen bespoedigen. Maar dit betekent ook dat de in deze beschikking opgenomen beslissingen alleen van kracht zijn tussen [verzoeker] en M.P.S. en dat Groenweg daaraan niet zonder meer is gebonden. Vergelijk in dit verband artikel 236 Rv dat weliswaar is geschreven voor vonnissen maar analogisch van toepassing is op beschikkingen.
        
      
    
    
      4.4
      Ingevolge artikel 7:662 BW wordt onder “overgang” verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 
      
    
    
      4.5
      Aan de voorwaarde dat de overgang krachtens overeenkomst heeft plaatsgevonden is voldaan. Het begrip “overeenkomst” moet vanuit het oogpunt van werknemersbescherming ruim worden uitgelegd (o.a. HvJ EG 13 september 2007, Jouini e.a. C-458/05). Voldoende is dat in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming (HvJ EG 15 juni 1988, Bork C-101/87, NJ 1990/247). De verplaatsing van de activiteiten van M.P.S. naar [naam bedrijf 3] heeft plaatsgevonden in het kader van contractuele betrekkingen, is het resultaat van beëindigde respectievelijk tot stand gekomen overeenkomsten. Dit betekent dat aan het vereiste “krachtens overeenkomst” is voldaan.
      
    
    
      4.6
      Volgens artikel 7:662 BW moet voorts sprake zijn van een economische eenheid. Het moet gaan om een geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. De eenheid moet gestructureerd en duurzaam zijn en niet beperkt tot een bepaald werk. Ook moet de eenheid over autonomie beschikken. Hieraan is eveneens voldaan, nu de productiefactoren kapitaal en arbeid waarmee de transportwerkzaamheden vanaf 1 januari 2019 worden verricht nagenoeg dezelfde zijn als voor die datum toen M.P.S. de transportwerkzaamheden nog uitvoerde. In dit verband is van belang dat [naam bedrijf 3] , evenals M.P.S. dat voorheen deed, de transportwerkzaamheden uitvoert met het door [naam bedrijf 1] beschikbaar gestelde materieel van [naam bedrijf 2] en dat de werkzaamheden onveranderd zijn voortgezet met het overgrote deel van de medewerkers die al in dienst van M.P.S. deze werkzaamheden verrichtten, waaronder medewerkers/voormannen die leiding hebben gegeven aan [verzoeker] en zijn collega’s. Hierbij komt dat de medewerkers de werkzaamheden nog steeds verrichten met de persoonlijke beschermingsmiddelen waarover zij al beschikten voor 1 januari 2019. Met 21 voormalige medewerkers van M.P.S. heeft [naam bedrijf 3] arbeidsovereenkomsten gesloten en deze medewerkers werken onveranderd op het terrein van [naam bedrijf 1] . Onweersproken is bovendien dat M.P.S. en [naam bedrijf 3] in december 2018 en januari 2019 met het oog op een vloeiende overdracht van de werkzaamheden overleg met elkaar hebben gehad. Gesteld noch gebleken is tot slot dat na 1 januari 2019 (de organisatie van) de werkzaamheden significant is veranderd. Dit alles bijeen genomen wettigt de conclusie dat sprake is van een economische eenheid.
      
    
    
      4.7
      Vervolgens is nog vereist dat de identiteit van de onderneming behouden blijft. In sectoren waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn van de door de onderneming verrichte activiteit, geldt als uitgangspunt dat die onderneming na overgang haar identiteit behoudt wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betreffende activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel van het personeel overneemt dat zijn voorganger voor die taak had ingezet. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, waarbij komt dat het materieel dat voor de uitvoering van de werkzaamheden nodig is onveranderd door [naam bedrijf 1] beschikbaar wordt gesteld (het materieel van [naam bedrijf 2] ). 
      
    
    
      4.8
      Dit leidt tot de slotsom dat, zoals M.P.S. heeft betoogd, sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW. Aan dit oordeel draagt bij dat de uitbesteding van de transportwerkzaamheden in 2013 door [naam bedrijf 1] destijds is aangemerkt als overgang van onderneming, dat de kennelijke gedachte dus was dat deze werkzaamheden een economische eenheid met een eigen identiteit vormden, en dat het aanbestedingstraject in 2018 aanvankelijk op dezelfde wijze is ingestoken. 
      
    
    
      4.9
      Dit betekent dat door overgang van onderneming het dienstverband van [verzoeker] per 1 januari 2019 op [naam bedrijf 3] is overgegaan en de arbeidsrelatie met M.P.S. is geëindigd.
      
    
    
      4.10
      Gelet op wat hiervoor is overwogen kan in de brief van M.P.S. van 4 februari 2019 geen beëindigingshandeling worden gelezen. De brief is, zoals M.P.S. heeft aangevoerd,  informatief van aard en kan niet worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door M.P.S. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor toewijzing van het door [verzoeker] onder 1, 2, 3, 5 en 6 verzochte. Deze verzoeken worden dan ook afgewezen. 
      
    
    
      4.11
      Onder 4 heeft [verzoeker] verzocht om uitbetaling van zijn saldo van 98,71 tijd voor tijd uren. Ter zitting heeft M.P.S. gemotiveerd uiteengezet dat deze uren overeenkomen met een bedrag van € 643,47 netto en dat dit bedrag al aan [verzoeker] is betaald. Daarna heeft M.P.S. (daartoe in de gelegenheid gesteld) bij brief van 20 juni 2019 een nadere toelichting hierop gegeven, onderbouwd met stukken. De reactie hierop van [verzoeker] van 27 juni 2019 geeft geen aanleiding eraan te twijfelen dat de tijd voor tijd uren inderdaad zijn uitbetaald. Tegenover de door M.P.S. gegeven toelichting is de betwisting door [verzoeker] onvoldoende. Het onder 4 verzochte wordt daarom eveneens afgewezen.
      
    
    
      4.12
      
        [verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, aan de kant van M.P.S. vastgesteld op € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde. 
      
      
        
          ten aanzien van het (voorwaardelijk) tegenverzoek
        
      
    
    
      4.13
      Gelet op het vorenstaande doet de situatie waarvoor het tegenverzoek is gedaan (het na 1 januari 2019 nog bestaan van een dienstverband met [verzoeker] ) zich niet voor. De behandeling van het tegenverzoek en een beslissing daarop kan dan ook achterwege blijven. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzochte af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de kant van M.P.S. tot aan deze beschikking vastgesteld op € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      465