ECLI:NL:GHARL:2019:8005, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2019, 200.234.916/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Aanvullende arbeidsvoorwaarde. Tussenarrest. Wanneer sprake is van een aanvullende arbeidsvoorwaarde laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen (HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976). Comparitie van partijen bepaald.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.234.916/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5948560)
    
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. H.F. Demper, kantoorhoudend te Zoetermeer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Dockweiler B.V.,
      
      gevestigd te Zeewolde,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Dockweiler,
      advocaat: mr. J. Brakke, kantoorhoudend te Zeewolde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van    
      9 augustus 2017 en 22 november 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Na het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep op 14 februari 2018 is bij arrest van 8 mei 2018 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 21 augustus 2018 plaats gevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Daarna zijn de volgende stukken genomen:
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op basis van het door [appellante] overgelegde procesdossier en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - de veroordeling van Dockweiler tot betaling van:
      - te weinig betaald salaris over de periode van 1 september 2016 tot en met 18 juni 2018, zijnde € 25.909,87 bruto, vermeerderd met (de maximale) wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      - buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.011,08;
      - de proceskosten.
      
    
    
      2.4
      Dockweiler vordert in het incidenteel hoger beroep veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg (waarin de proceskosten zijn gecompenseerd).
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      
        Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het eindvonnis van de kantonrechter van 
        22 november 2017 nu van bezwaren tegen die vaststelling niet is gebleken, aangevuld met wat overigens nog is komen vast te staan.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellante] is [in] 2010 voor bepaalde tijd in dienst getreden van
        Dockweiler in de functie van [---] . Het arbeidsvoorwaardengesprek is toen gevoerd met de heer [B] (verder: [B] ), die destijds directeur van Dockweiler was. De tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn steeds verlengd en uiteindelijk uitgemond in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dat laatste dienstverband is vastgelegd in een arbeidsovereenkomst van 9 januari 2015. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.692,- bruto.
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] heeft zich [in] 2016 ziek gemeld. Per 18 juni 2018 ontvangt zij een WGA-uitkering.
      
    
    
      3.4
      
        Dockweiler heeft vanaf de ziekmelding het loon volledig (100%) doorbetaald tot
        en met augustus 2016. Vanaf september 2016 is Dockweiler 70% van het bruto salaris gaan
        uitbetalen, zijnde € 2.584,40.
      
      
    
    
      3.5
      
        Op verzoek van de gemachtigde van [appellante] heeft [B] , op 7 juli 2017 een schriftelijke verklaring afgelegd, inhoudende:
        
          "(..) Ten tijde van de indiensttreding van [appellante] bij Dockweiler BV te Zeewolde was ik daar directeur. Tijdens het afrondende sollicitatiegesprek wat ik met haar voerde, kan ik mij niet herinneren dat mevrouw [appellante] gevraagd heeft naar het beleid ten aanzien van loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid of ziekte. Echter wanneer zij dat gedaan zou hebben, zou mijn antwoord zijn geweest dat er 100% van het salaris wordt doorbetaald. Uiteraard zal dit altijd plaatsvinden binnen de kaders die de wet daarvoor stelt."
        
      
      
      
    
    
      3.6
      
        Op verzoek van de gemachtigde van [appellante] heeft mevrouw [C] (verder: [C] ),
        verantwoordelijk voor de administratie en financiën bij de vennootschap Dockweiler, op 
        16 augustus 2017 een schriftelijke verklaring afgelegd, inhoudende:
        
          "(…) Wat ik weet over loondoorbetaling tijdens ziekte is dit:
        
        
          Destijds is er een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten met een wachttijd van 6 weken, die na die 6 weken een vergoeding ging uitkeren van 70%. Volgens mijn beste weten zou dit bedrag door de werkgever worden aangevuld tot 100%. Ik weet niet hoe lang die aanvulling tot 100% zou worden betaald, omdat niemand binnen ons bedrijf voor langere tijd ziek is geweest, zoals [appellante] .
        
        
          Mevrouw [D] is inderdaad langere tijd afwezig geweest, onder meer door een conflict en niet alleen door ziekte. Voor zover ik weet is toen afgesproken dat zij 100% kreeg betaald. "
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd veroordeling van Dockweiler tot betaling van:
      - te weinig betaald salaris over de periode vanaf 1 september 2016 tot zolang de doorbetalingsverplichting van Dockweiler bij ziekte van [appellante] duurt, vermeerderd met (de maximale) wettelijke verhoging en wettelijke rente;
      - buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.011,08;
      - de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 november 2017 de vorderingen van [appellante] afgewezen. Overwogen is dat niet is komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken (van een toepasselijke cao is geen sprake) dat Dockweiler het salaris van [appellante] gedurende haar ziekte zou aanvullen tot 100%. Ook is niet gebleken van handelingen van Dockweiler waaraan [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat het salaris tijdens ziekte, onbeperkt, zou worden aangevuld tot 100%. De proceskosten zijn gecompenseerd omdat Dockweiler heeft nagelaten de werknemers, onder wie [appellante] , deugdelijk te informeren over haar beleid van loondoorbetaling tijdens ziekte.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Principaal hoger beroep
      
    
    
    
      
        grieven
      
    
    
      5.1
      
        [appellante] heeft acht grieven ontwikkeld tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 22 november 2017. Die grieven leggen het geschil in volle omvang voor aan het hof en zullen daarom hierna gezamenlijk worden behandeld.
      
    
    
      5.2
      In haar grieven voert [appellante] , samengevat, het volgende aan. Uit de verklaring van [B] , destijds directeur van Dockweiler, blijkt dat het beleid was dat tijdens ziekte 100% van het loon werd doorbetaald. Onderscheid tussen langdurige en kortdurende arbeidsongeschiktheid werd daarbij niet gemaakt. De praktijk was ook zo: tijdens ziekte werd het loon tot 100% doorbetaald. Dat was het geval bij [appellante] en bij andere werknemers zoals [C] en mevrouw [D] . Loonaanvulling tot 100% bij ziekte was dus een arbeidsvoorwaarde. Die voorwaarde was door [B] bovendien uitdrukkelijk met [appellante] overeengekomen. Weliswaar heeft [B] schriftelijk verklaard zich dat niet meer te herinneren, maar als getuige gehoord zou hij zich het gesprek met [appellante] vermoedelijk nog wel kunnen herinneren. [appellante] had daarom tot bewijslevering door het horen van [B] moeten worden toegelaten. De genoemde arbeidsvoorwaarde is de basis onder de vordering van [appellante] . Eenzijdige wijziging van die arbeidsvoorwaarde was niet toegestaan omdat een daartoe strekkend beding in de arbeidsovereenkomst ontbrak. Indien het al zo is dat Dockweiler een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor het personeel had afgesloten die na zes weken arbeidsongeschiktheid voorzag in een uitkering op basis van 70% van het loon doet dat aan het bestaan van de, ruimere, arbeidsvoorwaarde niet af.
      
      
        
          Eis in hoger beroep
        
      
    
    
      5.3
      In eerste aanleg heeft [appellante] , voor zover hier van belang, gevorderd Dockweiler te veroordelen tot betaling van 100% van haar salaris vanaf 1 september 2016 zolang als de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW loopt. In hoger beroep is komen vast te staan dat [appellante] per 18 juni 2018 een WGA-uitkering ontvangt. In verband daarmee is de vordering aangepast. De periode waarop de vordering betrekking heeft kon nu concreet worden aangegeven: 1 september 2016 tot en met 18 juni 2018, zijnde, kennelijk, de periode gedurende welke de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW liep. Hoewel de formulering van de vordering is gewijzigd is aldus van een materiële wijziging of verandering van eis geen sprake. De wijziging in formulering is bovendien tijdig (bij het eerste processtuk in hoger beroep) gedaan, Dockweiler heeft zich daartegen niet verzet en van strijd met de goede procesorde is geen sprake. Recht wordt daarom gedaan op de eis zoals in hoger beroep geformuleerd.
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
    
    
      5.4
      
        Deze zaak gaat over de vraag of tussen partijen sprake was van een arbeidsvoorwaarde die inhield dat aan de werknemers van Dockweiler in geval van ziekte 100% van het loon werd doorbetaald gedurende de maximale periode van 104 weken, genoemd in 
        artikel 7:629 BW. 
      
      
    
    
      5.5
      De vraag wanneer sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt, toegepast op deze zaak, betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van een eventueel bestaande gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever een eventueel bestaande gedragslijn heeft gevolgd, (iv) wat de werkgever en de werknemer ten aanzien van de loondoorbetaling bij ziekte jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit die loondoorbetaling voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de loondoorbetaling zou gelden (Vergelijk HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976).
      
      
        
          Inlichtingen en schikking
        
      
    
    
      5.6
      Het hof is in dit stadium van de zaak onvoldoende geïnformeerd om een beoordeling te geven op basis van het genoemde toetsingskader. Om die reden wordt een comparitie van partijen bepaald. In het bijzonder wil het hof van partijen een nadere toelichting hebben op de door [appellante] gestelde afspraak over 100% doorbetaling bij ziekte en het door haar gestelde (destijds geldende) beleid dienaangaande, daaronder begrepen de wijze waarop dat beleid intern bekend was gemaakt. Aan de orde zullen ook komen de bewijslast, de al dan niet bestaande bereidheid van partijen bewijs te leveren en de mogelijkheid tot gebruikmaking door het hof van de hem ambtshalve toekomende bevoegdheid bewijs op te dragen. De comparitie van partijen zal ook worden gebruikt om een schikking te beproeven.
      
    
    
      5.7
      Zonder op de eindbeoordeling vooruit te lopen kan wel worden vastgesteld dat de verklaringen van [B] (hiervoor onder 3.5) en [C] (hiervoor onder 3.6) voor de beoordeling van belang kunnen zijn. Die verklaringen zijn echter summier te noemen. Het hof acht het daarom van belang dat beide personen tijdens de genoemde comparitie van partijen beschikbaar zijn als getuige. Om dat te bewerkstelligen is het niet nodig te bepalen op wie de bewijslast rust. [appellante] heeft een vordering ingesteld. Dat maakt haar in dit stadium van de procedure de meest gerede partij om de getuigen op te roepen. Het staat partijen echter geheel vrij in onderling overleg tot een andere afspraak daarover te komen. Ook [appellante] dient rekening te houden met de mogelijkheid dat zij als getuige zal worden gehoord. 
      
    
    
      5.8
      Het hof realiseert zich dat op 21 augustus 2018 reeds een comparitie van partijen is gehouden. Dat was een comparitie na aanbrengen waarbij slechts de processtukken van de eerste aanleg (en de dagvaarding in hoger beroep) beschikbaar waren. Bovendien was die comparitie bij arrest van 8 mei 2018 slechts bepaald om een schikking te beproeven. Het inwinnen van inlichtingen diende uitsluitend dat schikkingsdoel. De situatie ligt nu anders. Partijen hebben hun standpunt in hoger beroep uitgewerkt. Die uitwerking laat vragen onbeantwoord en noopt daarom tot het inwinnen van nadere inlichtingen. Een comparitie van partijen is daartoe het meest doeltreffend.
      
    
    
      5.9
      In afwachting van de resultaten van de comparitie van partijen wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
        
          Incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.10
      
        Dockweiler heeft als enige grief tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 
        22 november 2017 aangevoerd dat de proceskosten daarin ten onrechte zijn gecompenseerd op de grond dat zij haar werknemers niet heeft geïnformeerd over haar beleid inzake loondoorbetaling bij ziekte. Volgens Dockweiler had [appellante] in de kosten veroordeeld moeten worden omdat zij in het ongelijk is gesteld.
      
      
    
    
      5.11
      De beslissing in het incidenteel hoger beroep hangt af van die in het principaal hoger beroep. In afwachting van de resultaten van de comparitie van partijen wordt de beslissing  daarom aangehouden.
      
      
        
          Datum comparitie van partijen
        
      
    
    
      5.12
      Het hof heeft, op grond van intern organisatorische overwegingen, ervoor gekozen om in dit arrest meteen een datum voor de comparitie van partijen vast te stellen. Die datum ligt iets verder in de toekomst en vergroot daardoor de kans dat partijen en getuigen dan beschikbaar zijn. Een eventueel, uiterlijk binnen twee weken na heden in te dienen, verzoek om verplaatsing naar een andere datum zal om die reden slechts ingewilligd worden indien van een klemmende reden voor verplaatsing sprake is. Als locatie voor de comparitie is gekozen voor het gerechtsgebouw in Zwolle.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat partijen [appellante] in persoon en Dockweiler vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    
    
      bepaalt dat de zitting zal worden gehouden in het gerechtsgebouw, Schuurmanstraat 2 te Zwolle op vrijdag 6 december 2019 om 13.30 uur;
    
    
    
      verzoekt [appellante] als meest gerede partij als getuige voor die zitting op te roepen:
    
    a. [B] ;
    b. [C] .
    
    
      bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.F.J.N. van Osch en mr. A.E.B. ter Heide en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.