ECLI:NL:GHARN:2011:BR5918, Gerechtshof Arnhem, 09-08-2011, 200.045.750
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens het verrichten van werkzaamheden tijdens ziekte bij een concurrent van de werkgever. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.045.750
      (zaaknummer rechtbank 564539)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 9 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      voorheen wonende te [woonplaats],
      thans wonende te [woonplaats 2],
      appellant,
      advocaat: mr. J.H.F.M. van Rijswijck,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      handelende onder de naam [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D. Coskun.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 3 november 2009. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 9 februari 2010. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Daarbij heeft hij kennelijk volhard bij zijn vordering bij het exploot van dagvaarding in hoger beroep, dat het hof het vonnis van 25 mei 2009 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vorderingen van [appellant] ter zake van loon over de periode van 1 november 2007 tot 1 augustus 2008, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 27 oktober 2008 en 25 mei 2009, indien en voor zover nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4	Daarna heeft [appellant] akte verzocht van een aantal op schrift gestelde mededelingen en van het overleggen van een aantal producties, waarna [geïntimeerde] antwoordakte heeft verzocht.
    
    
      2.5	Ter zitting van 10 juni 2011 hebben de partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.H.F.M. van Rijswijck, advocaat te Arnhem, en [geïntimeerde] door mr. D. Coskun, advocaat te Lent, gemeente Nijmegen. Mr. Coskun heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Hij heeft verder voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof bij brief van 19 mei 2011 een CD-ROM en bij brief van 3 juni 2011 een productie gezonden.
      Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Coskun bij brief van 3 juni 2011 in het geding gebrachte productie (emailwisseling tussen [geïntimeerde] en mr. Van Rijswijck) kort en eenvoudig te doorgronden is. Mr. Van Rijswijck heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben. Hij heeft verder verklaard wel bezwaar te hebben tegen het bekijken van de CD-ROM ter gelegenheid van de pleidooien en tegen het gebruik daarvan als bewijsmiddel. Gelet op de afwezigheid van [appellant] en het feit dat de CD-ROM niet op de geëigende manier ter griffie van het hof is gedeponeerd, heeft het hof het bezwaar van mr. Van Rijswijck onderschreven, voor zover dit is gericht tegen het bekijken van de CD-ROM ter gelegenheid van de pleidooien. Wat het bezwaar van mr. Van Rijswijck tegen het gebruik van de CD-ROM als bewijsmiddel betreft, verwijst het hof naar het slot van rechtsoverweging 5.8.
    
    
    2.6	Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    Tegen het tussenvonnis van 27 oktober 2008
    
    
      Grief 1
      Deze grief komt er op neer dat de kantonrechter een te ruim geformuleerde bewijsopdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven.
    
    
    Tegen het eindvonnis van 25 mei 2009
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de bewijsopdracht, zoals geformuleerd bij het tussenvonnis, gehandhaafd. 
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat de verklaring van [A.] (indirect) wordt ondersteund door de verklaring van [B.].
    
    
    
      Grief 4
      De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat uit de verklaring van [B.] blijkt dat [appellant] zich ziek meldde omdat hij geen vrij kon krijgen. 
    
    
    
      Grief 5
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat de verklaring van [A.] wordt ondersteund door de verklaring van [C.].
    
    
    
    
      Grief 6
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [C.] op geen enkele wijze afstand heeft genomen van zijn schriftelijke verklaring van 25 december 2007 en dat een tegenstrijdigheid in de verklaringen van [C.] is te verklaren uit psychische problemen en ongemak bij [C.].
    
    
    
      Grief 7
      Ten onrechte heeft de kantonrechter (het hof begrijpt:) de verklaring van [A.] meegewogen in de beoordeling. Dit gezien de persoon van de getuige en de inhoud van diens verklaringen.
    
    
    
      Grief 8
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de verklaring van [D.] het door [geïntimeerde] geleverde bewijs onvoldoende ontzenuwt. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de verklaring van [D.] door het ontbreken van details niet overtuigt.
    
    
    
      Grief 9
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de door [appellant] ingebrachte verklaring van 29 januari 2009 van Solon & Partners niet afdoet aan door [geïntimeerde] geleverd bewijs.
    
    
    
      Grief 10
      Met het oog op voornoemde grieven heeft de kantonrechter [appellant] ten onrechte veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
    
    4.1	[appellant] is op basis van een op 1 augustus 2007 door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst met ingang van die datum voor gemiddeld 38 uur per week in dienst getreden van [geïntimeerde] voor de duur van twaalf maanden, in de functie van kok in [handelsnaam] te Arnhem, tegen een salaris van € 1.450,- netto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    
      4.2	Bij brief van 12 november 2007 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] meegedeeld:
      “(…) Met deze brief bevestig ik nogmaals het onderhoud dat ik met u heb gevoerd op zaterdag 10 november 2007. Tijdens dit gesprek heb ik u reeds aangegeven, dat ik u met onmiddellijke ingang ontslag verleen op grond van (een) dringende reden. Dit naar aanleiding van het door mij geconstateerde feitencomplex op zaterdag 10 november 2007.
      Onderstaand nogmaals, kort samengevat, de redenen van het ontslag op staande voet.
      U heeft zich zaterdag 10 november 2007 ’s morgens telefonisch ziek gemeld. Om 20:35 uur heeft de heer [A.], mede eigenaar, u persoonlijk bij het Restaurant Le Grand Royal, te Pauwstraat 6 Arnhem, zien werken in de keuken. Hierop heeft hij mij gebeld, waarop ik [E.] (de bedrijfsleider van La Cuccina) heb gevraagd om ook naar Le grand Royal te komen. Om 20:45 uur zijn [A.] en ik bij Le grand Royal naar binnengestapt. Ik heb persoonlijk gezien dat u in de keuken, een witte koksbuis aanhad, werkzaamheden aan het uitvoeren was met gereedschap(mes). Ook [A.] heeft persoonlijk gezien dat u activiteiten verrichtte in de keuken van Le grand Royal, in uw witte koksbuis.
      Ik heb hiervan melding gemaakt bij [E.] en hem gevraagd om samen even in keuken “gedag” te zeggen. [E.] moest dit even overleggen met de bedrijfsleider. De bedrijfsleider weigerde om samen even in de keuken te kijken en weigerde de toegang. Hierop hebben wij het pand verlaten.
      Om 21:15 uur heb ik u voor uw huis gebeld en gevraagd waar u bent. U heeft geantwoord dat u thuis was. Ik heb bij u aangebeld, maar niemand deed open. Even later zag ik u uit een auto stappen en naar uw huis lopen (waar ik nog steeds voor de deur stond te wachten). Ik heb u geconfronteerd met de feiten en u medegedeeld dat u op staande voet ontslagen bent.
      Uw houding en de feiten zijn voor mij en voor elk welwillend mens onverenigbaar; u als werknemer meldt zich bij mij ziek en gaat dan bij de concurrent in de keuken werken. Daarnaast liegt u glashard dat u daar nooit bent geweest. En u beweert thuis te zijn, maar ik ontmoet u voor uw eigen deur. Dit alles is onacceptabel en heeft een dusdanige breuk in onze arbeidsrelatie veroorzaakt dat ik u op staande voet ontsla.
      (…)”
    
    
    4.3	Sinds 1 november 2007 heeft [appellant] geen loon meer ontvangen van [geïntimeerde]. Bij brief van 26 november 2007 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich voor het werk beschikbaar gehouden. Bij vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 3 maart 2008 is de loonvordering van [appellant] in kort geding afgewezen.
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    5.2	Zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 oktober 2008 heeft overwogen, is tussen de partijen niet in geschil dat het verrichten van werkzaamheden tijdens ziekte door [appellant] in een (concurrerend) restaurant, indien vaststaand, een dringende reden voor ontslag op staande voet voor [geïntimeerde] opleverde. 
    
    5.3	[geïntimeerde] heeft zich ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep op het standpunt gesteld, dat het door hem op 10 november 2007 geconstateerde en in de brief van 12 november 2007 vermelde feitencomplex niet alleen het feit, dat hij heeft gezien dat [appellant] op 10 november 2007 bij Le Grand Royal werkzaam was, betrof, maar ook het feit, dat hij toen van de in eerste aanleg als getuige gehoorde [C.] heeft vernomen dat [appellant] tijdens een eerdere ziekmelding op vrijdag 26 oktober 2007 bij restaurant La Cucina heeft gewerkt. Volgens [appellant] is hem geen andere reden meegedeeld dan de werkzaamheden bij Le Grand Royal op 10 november 2007.
    
    5.4	In geval van een ontslag op staande voet mag bij de beoordeling van het gewicht van de ontslagreden met eerdere gedragingen van de werknemer rekening worden gehouden, indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de medegedeelde ontslagreden zijn aangeduid, maar ook als werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere - niet met zoveel woorden aangeduide - gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever. 
    
    5.5	Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan moet worden aangenomen dat [appellant] moet hebben begrepen dat eerdere gedragingen van hem, zoals de door [geïntimeerde] gestelde werkzaamheden op 26 oktober 2007 bij La Cucina, hebben bijgedragen aan het oordeel van [geïntimeerde] dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. De inhoud van de ontslagbrief, waarin wordt verwezen naar “het feitencomplex op 10 november 2007”, leidt op zichzelf in ieder geval niet tot het oordeel dat [geïntimeerde] moet hebben begrepen dat de ontslaggrond meer omvatte dan de door [geïntimeerde] gestelde constatering dat [appellant] toen werkzaam was bij Le Grand Royal.
      
    5.6	In het licht van het voorgaande dient de vraag te worden beantwoord, of voldoende is komen vast te staan dat [appellant] op 10 november 2007 werkzaamheden heeft verricht bij restaurant Le Grand Royal.
    
    5.7	Het hof onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de getuigenverklaring van [A.]. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, wordt de verklaring van [A.] echter niet ondersteund door de getuigenverklaring van [C.] (in samenhang van die van [F.]). De verklaring van [C.] en [F.] hebben immers alleen betrekking op eerder door [appellant] bij restaurant La Cucina verrichte werkzaamheden. Ook de getuigenverklaring van [B.] biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende steun met betrekking tot de door [geïntimeerde] te bewijzen feiten. Ten slotte heeft de kantonrechter verwezen naar de verklaring van [geïntimeerde] zelf ter comparitie, maar een proces-verbaal van de comparitie (al dan niet in de vorm van aantekeningen van de griffier) bevindt zich niet bij de stukken. 
    
    5.8	Nu [geïntimeerde] in hoger beroep een nader bewijsaanbod heeft gedaan - onder meer door hemzelf als getuige te doen horen - zal het hof hem, gelet op hetgeen onder 5.6 is overwogen, toelaten tot het bewijs, dat [appellant] op de avond van 10 november 2007 aan het werk was bij restaurant Le Grand Royal. Indien [geïntimeerde] alsnog de eerder aan de wederpartij en het hof toegezonden CD-ROM in het geding wil brengen, kan hij dat doen door deze te deponeren ter griffie van het hof. Een beslissing over de toelaatbaarheid van de inhoud van de CD-ROM als bewijsmiddel houdt het hof aan, totdat het daarvan kennis heeft genomen. 
    
    5.9	Een partij die ter gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. Op deze termijn en wijze kan [geïntimeerde] desgewenst een proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg (al dan niet in de vorm van aantekeningen van de griffier) in het geding brengen en kan hij de CD-ROM ter griffie van het hof deponeren. Deze CD-ROM kan dan ter gelegenheid van de comparitie worden getoond. Verder kunnen naar aanleiding daarvan vragen aan de getuige(n) en de partijen worden gesteld. 
    
    5.10	Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot (nader) bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] op 10 november 2007 werkzaamheden heeft verricht bij restaurant Le Grand Royal;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.A. Katz-Soeterboek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat de partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen en eventueel naar aanleiding van de inhoud van de CD-ROM vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 6 september 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.C. Frankena en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2011.