ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ4843, Gerechtshof Leeuwarden, 26-04-2011, 200.030.900/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontstaan arbeidsovereenkomst na overgang van onderneming.

Arrest d.d. 26 april 2011
      Zaaknummer 200.030.900/01 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente Skarsterlân,
      appellant, 
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant], 
      advocaat: mr. M.J.M. Postma, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Pax Integrated Logistics B.V.,
      gevestigd te Joure, gemeente Skarsterlân,
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Pax, 
      advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
      voor wie heeft gepleit mr. I.J. Woltman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg 
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op achtereenvolgens 12 maart 2008, 2 juli 2008 en 21 januari 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter). 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 maart 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de hiervoor genoemde vonnissen van 2 juli 2008 en 21 januari 2009 met dagvaarding van Pax tegen de zitting van 12 mei 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, gewezen op 2 juli 2008 en 21 januari 2009 onder zaak-/rolnummer: 239194 CV EXPL 08-491 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, te vernietigen en bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen tot betaling van:
      a.	een bedrag ad € 19.127,27 bruto aan loon vanaf 1 augustus 2006 tot en met 
             	8 maart 2007.
      b.    	een bedrag ad € 9.563,64 aan wettelijke verhoging van het sub a genoemde bedrag.
      c.    	een bedrag ad € 1.530,17 bruto aan vakantiebijslag vanaf 1 augustus 2006 tot en met
             	8 maart 2007.
      d.    	een bedrag ad € 765,08 aan wettelijke verhoging van het sub c genoemde bedrag.
      e.    	een bedrag ad € 1.593,30 bruto aan eindejaarsuitkering vanaf 1 augustus 2006 tot
             	8 maart 2007.
      f.     	een bedrag ad € 796,65 aan wettelijke verhoging van het sub e genoemde bedrag.
      g.    	een bedrag ad € 2.380,75 bruto aan uitkering wegens niet genoten vakantiedagen.
      h.    	een bedrag van € 1.190,37 aan wettelijke verhoging van het sub g genoemde bedrag.
      i.     	de wettelijke rente over de sub a tot en met h genoemde bedragen vanaf 8 maart 2007
             	tot de dag der algehele voldoening.
      j.     	een bedrag ad € 2.755,00 aan terug te betalen proceskosten
      k.    	de wettelijke rente over het sub j genoemde bedrag vanaf 25 januari 2009 tot de dag
             	der algehele voldoening
      l.     	de kosten van het geding in eerste aanleg en van het geding in hoger beroep." 	
    
    
    Pax heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie: 
    
    "(…) dat het Gerechtshof te Leeuwarden [appellant] niet-ontvankelijk dient te verklaren in het hoger beroep danwel zijn vorderingen af te wijzen en de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen, gewezen op 2 juli 2008 en 21 januari 2009 onder zaak-/rolnummer: 239194 CV EXPL 08-491 te bekrachtigen, desnoods onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van onderhavige procedure."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling 
      de feiten 
      1.	De grieven richten zich niet tegen de vaststelling door de kantonrechter van de feiten in overweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het bestreden vonnis van 
      2 juli 2008. Daarom zal ook het hof van die feiten uitgaan.
      Bedoelde feiten komen, verkort weergegeven, aangevuld met hetgeen in hoger beroep tevens als vaststaand heeft te gelden, op het volgende neer.   
      1.1	[appellant] is op 13 april 1980 in dienst getreden bij [B.V. A] In 2003 was [appellant] in dienst van [B.V. B] ([B.V. B]) en werkte hij voor het bedrijfsonderdeel transport en expeditie Detrex International Forwarding, waarin de logistieke activiteiten van [B.V. B] waren ondergebracht. 
      1.2	De moedermaatschappij van [B.V. B], [B.V. C] ([B.V. C]/[B.V. B]) en Pax hebben op 25 september 2003 een raamovereenkomst gesloten, op grond waarvan [B.V. C]/[B.V. B] al haar logistieke werkzaamheden met ingang van 28 september 2003 heeft uitbesteed aan Pax. De werknemers die deze werkzaamheden voorheen bij [B.V. B] dan wel [B.V. C]/[B.V. B] verrichtten, onder wie [appellant], zijn ondergebracht bij Detrex B.V. (verder: Detrex), een dochteronderneming van [B.V. B]. Deze werknemers zijn hun werkzaamheden blijven verrichten op grond van een tussen Detrex en Pax gesloten detacheringovereenkomst. [B.V. B] heeft bij brief van 24 september 2003 de werknemers, onder wie [appellant], hierover geïnformeerd. 
      De inhoud van die brief luidt:
      "Geachte heer [appellant],
      Zoals u bekend worden de activiteiten van de afdeling Detrex International Forwarding per 28 september 2003 beëindigd. In plaats daarvan zal Pax Integrated Logistics B.V. diensten gaan verlenen ten behoeve van de [B.V. B]-vennootschappen (en ook derden) welke vergelijkbaar zijn met de diensten zoals voorheen door de afdeling Detrex International Forwarding werden verricht. 
      Teneinde Pax Integrated Logistics B.V. in staat te stellen de diensten voor de [B.V. B]-vennootschappen te verrichten, zal Pax Integrated Logistics B.V. gebruik maken van het personeel van Detrex B.V. 
      Voor u betekent dit dat u per 28 september 2003 werknemer wordt van Detrex B.V. Voor alle duidelijkheid bevestigen wij hierbij dat, behalve de wijziging van werkgever, de arbeidsovereenkomst met al de daarin opgenomen of van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van kracht blijft. Tevens blijft de C&T CAO op u van toepassing.
      Mocht u naar aanleiding van bovenstaande vragen of opmerkingen hebben, dan kunt u contact opnemen met uw P&O functionaris, [P&O functionaris].
      Voor de goede orde verzoeken wij u één exemplaar van deze brief voor akkoord getekend binnen 2 weken na de dagtekening van deze brief aan hem te retourneren…" 
      [appellant] heeft een exemplaar van deze brief voor akkoord ondertekend.
      1.3	In juni 2005 heeft Detrex aan haar werknemers het voorgenomen besluit kenbaar gemaakt om hen per 1 januari 2006 te ontslaan, waarna zij per die datum in dienst zouden kunnen treden bij Pax. Bij brief van 20 januari 2006 heeft [B.V. B] aan [appellant] onder meer meegedeeld het voorgenomen besluit per 1 januari 2006 te willen realiseren en dat dit betekent dat zijn dienstverband bij [N.V. A] (het hof leest: Detrex) per genoemde datum eindigt en dat Pax zijn nieuwe werkgever wordt.
      1.4	[appellant] was op 1 januari 2006 arbeidsongeschikt. Hij heeft zijn werkzaamheden begin februari 2006 op therapeutische basis hervat. 
      1.5	Op 6 februari 2006 heeft een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [appellant] en de managers transport en logistiek van Pax. Bij brief van 10 februari 2006, ondertekend door de directeur van Pax en de HR officer van [B.V. C]/[B.V. B], is [appellant] op non-actief gesteld.
      1.6	[appellant] heeft het salaris dat hem over januari 2006 door Pax is betaald, teruggestort.
      1.7	[appellant] heeft, na ondertekening van voornoemde brief van 24 september 2003, van Detrex loon ontvangen tot augustus 2006. Bij beschikking van de kantonrechter van 19 juli 2006 is de arbeidsovereenkomst tussen Detrex en [appellant] ingaande 
      1 augustus 2006 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [appellant]. Bij beschikking van de kantonrechter van 8 maart 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen Pax en [appellant], voor het geval deze nog bestaat, met ingang van 8 maart 2007 ontbonden.
      1.8	Stellende dat zijn arbeidsovereenkomst met [B.V. B] zo niet reeds op 28 september 2003, dan toch per 1 januari 2006 op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege is overgegaan op Pax, heeft [appellant] in kort geding gevorderd Pax te veroordelen 
      tot (door)betaling van loon over de periode van 1 januari 2006 tot en met december 2006. Deze vordering is bij vonnis van 8 maart 2007 door de kantonrechter afgewezen. Van dat vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld bij dit hof, waarbij [appellant] zijn vordering heeft vermeerderd. Bij arrest van 20 juni 2007 heeft het hof het bestreden kortgedingvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 	 
      1.9	[appellant] heeft tegen het arrest van 20 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest uitgesproken op 26 juni 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof van 20 juni 2007 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof te Arnhem.
    
    
    
      	het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft veroordeling van Pax gevorderd tot betaling van loon, vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en uitkering wegens niet genoten vakantiedagen, alles over de periode vanaf 1 augustus 2006 tot en met 8 maart 2007, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en met wettelijke rente. Voorts is gevorderd Pax te veroordelen in de proceskosten. [appellant] heeft daartoe, samengevat, aangevoerd dat tussen hem en Pax een arbeidsovereenkomst is ontstaan, primair ten gevolge van overgang van (een onderdeel van) een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW waardoor hij van rechtswege bij Pax in dienst kwam per 28 september 2003, althans per 1 januari 2006, subsidiair doordat hij een eind 2005 aan hem gedaan aanbod van Pax om met ingang van 1 januari 2006 bij haar de functie van palletbeheerder te vervullen toen heeft aanvaard.
      2.1	Pax heeft de vordering weersproken. Na bij tussenvonnis van 2 juli 2008 bevolen getuigenverhoren heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 21 januari 2009 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.	 
    
    
    
      	met betrekking tot de grieven
      3.	Met grief 1 keert [appellant] zich tegen de in rechtsoverweging 3.2. van het vonnis van 2 juli 2008 vervatte oordelen van de kantonrechter dat [appellant] in 2003 niet als gevolg van een overgang van onderneming in dienst is getreden van Pax, doch in dienst trad van Detrex, en dat er tevens geen sprake van is dat [appellant] op 1 januari 2006 door middel van een overgang van onderneming in dienst is getreden van Pax. 
      Grief 2 klaagt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat onder de gegeven omstandigheden van een arbeidsovereenkomst tussen Pax en [appellant] enkel sprake kan zijn geweest indien een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen door een daarop gericht, door Pax gedaan aanbod, hetwelk door [appellant] is aanvaard.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      4.	De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor aangehaalde arrest van 26 juni 2009, LJN: BH4043 (JAR 2009, 183) als volgt overwogen: "(…) 3.5 De hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten komen erop neer dat [B.V. C]/[B.V. B] bepaalde, tot dan toe door haarzelf uitgeoefende, activiteiten heeft uitbesteed aan een speciaal daartoe opgerichte vennootschap, Pax, en het personeel dat in het desbetreffende onderdeel van haar onderneming werkzaam was, heeft uitgenodigd het dienstverband met haar te verbreken en in dienst te treden bij weer een andere vennootschap, Detrex, die in het vervolg de desbetreffende activiteiten feitelijk zou gaan verrichten. Aan voormelde uitnodiging van [B.V. C]/[B.V. B] heeft [appellant], door ondertekening van de brief van 24 september 2003, gevolg gegeven. Aldus leek naar de vorm geen sprake van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:663. Maar de hiervoor beschreven gang van zaken, in onderlinge samenhang bezien, strekte in feite wel degelijk tot overgang van een onderneming in de zin van die bepaling. De door de werknemers, onder wie [appellant], op initiatief van [B.V. C]/[B.V. B] gedane afstand van hun dienstbetrekking met laatstgenoemde, met gelijktijdige indiensttreding bij Detrex, is daarin een essentiële schakel. 
      3.6 In dit licht heeft het hof ten onrechte aan de enkele omstandigheid dat [appellant] uitdrukkelijk is akkoord gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003 de conclusie verbonden dat hij toentertijd niet door de werking van art. 7:663 van rechtswege in dienst is getreden bij Pax. Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van [B.V. C]/[B.V. B] haar werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers zoals [appellant], die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen (vgl. HR 26 oktober 2007, nr. C 06/118, LJN BA4492). Dit geldt in het onderhavige geval met name ook voor de akkoordverklaring van [appellant] met het verbreken van het dienstverband met [B.V. C]/[B.V. B] en zijn indiensttreding bij Detrex na de uitbesteding van de activiteiten aan Pax. Aan deze akkoordverklaring moet daarom de eis worden gesteld dat [appellant], nadat [B.V. C]/[B.V. B] hem de keuze had voorgelegd om 
      - bij haar in dienst te blijven, met als rechtsgevolg dat hij door overgang van het desbetreffende onderdeel van de onderneming van [B.V. C]/[B.V. B] naar Pax, van rechtswege op het moment van die overgang bij Pax in dienst zou treden,
      - dan wel in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden,
      uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met [B.V. C]/[B.V. B] met ingang van de dag van de overgang zou hebben verbroken, en aldus ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van de hem door art. 7:663 geboden bescherming."
    
    
    
      5.	Uit de hiervoor geciteerde overweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009, gelezen in samenhang met de in de onderhavige bodemprocedure vaststaande feiten, volgt dat [appellant] door overgang van (een onderdeel van) een onderneming in de zin van artikel 7:663 BW in beginsel van rechtswege in dienst is getreden van Pax per 28 september 2003. 
      Van de in de hiervoor genoemde brief van 24 september 2003 aangekondigde indiensttreding van [appellant] bij Detrex is slechts dan sprake indien de akkoordverklaring van [appellant] - door ondertekening van die brief - met het verbreken van het dienstverband met [B.V. B] en zijn indiensttreding bij Detrex na de uitbesteding van de activiteiten aan Pax voldoet aan de eis dat [appellant], nadat hem van de kant van zijn toenmalige werkgever [B.V. B] de keuze was voorgelegd om 
      - of wel bij [B.V. B] in dienst te blijven, met als rechtsgevolg dat hij door de overgang van het onderdeel Detrex Forwarding International naar Pax, van rechtswege op het moment van die overgang bij Pax in dienst zou treden,
      - of wel in dienst te treden bij Detrex, al dan niet onder compenserende voorwaarden,
      uit vrije wil de arbeidsovereenkomst met [B.V. B] met ingang van de dag van overgang (28 september 2003) zou hebben verbroken.
      5.1	Pax heeft echter geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de onderhavige akkoordverklaring van [appellant] aan deze voorwaarden voldoet. Met name is gesteld noch gebleken dat aan [appellant] de hiervoor bedoelde keuze is voorgelegd en evenmin dat, indien hem die keuze wel zou zijn voorgelegd, hij er uit vrije wil voor zou hebben gekozen om de arbeidsovereenkomst met [B.V. B] met ingang van de dag van overgang te verbreken. 
    
    
    
      6.	De ondertekening door [appellant] van de brief van 24 september 2003 betekent naar 's hofs oordeel dan ook niet dat [appellant] daarmee te kennen heeft gegeven uit vrije wil het dienstverband met [B.V. B] op het moment van de overgang van onderneming 
      - 28 september 2003 - te willen verbreken. 
      6.1	Dat [appellant] tijdens een woordenwisseling in februari 2006 heeft aangegeven niet bij Pax in dienst te zijn, doet aan het voorgaande niet af. Enerzijds heeft [appellant] voor die uitlating een genoegzame verklaring gegeven - te weten de bij hem bestaande onzekerheid over (de gevolgen van) het al dan niet bestaan van een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst - en anderzijds volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad immers dat [appellant] reeds bij de overgang van onderneming per 
      28 september 2003 in dienst is getreden van Pax. 
    
    
    7.	De grieven 1 en 2 slagen.
    
    
      8.	Met de grieven 3 en 4	 komt [appellant] op tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen met betrekking tot een (mogelijk) in november 2005 tussen Pax en [appellant] tot stand gekomen arbeidsovereenkomst. 
      8.1	De grieven, die zich ervoor lenen gezamenlijk te worden behandeld, zien op een standpunt dat door [appellant] subsidiair aan de orde is gesteld, maar dat door de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 2009 en hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen inmiddels is achterhaald, nu tussen [appellant] en Pax sedert 28 september 2003 - de datum van overgang van onderneming - een arbeidsovereenkomst bestaat.
      8.2	 De grieven behoeven derhalve geen verdere bespreking.
    
    
    
      9.	Anders dan Pax kennelijk meent, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof aanspraak op volledige doorbetaling van loon, ook nadat hij op 10 februari 2006 op non-actief is gesteld. [appellant] heeft zich immers, naar hij onweersproken heeft gesteld, 
      tot tweemaal toe schriftelijk bereid verklaard zijn werkzaamheden te willen hervatten.
      9.1	Het hof ziet geen aanleiding de loonvordering van [appellant] te matigen. De onduidelijkheden rondom de arbeidsovereenkomst, die bij [appellant] kennelijk bestonden, moeten geacht worden in hoge mate te zijn veroorzaakt door Pax zelf en de gevolgen daarvan liggen dan ook in haar risicosfeer.
      10.	De vorderingen van [appellant], voor zover betreffende het achterstallig loon, de vakantiebijslag, de eindejaarsuitkering, de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen en de wettelijke rente daarover, liggen als cijfermatig niet of niet voldoende weersproken voor toewijzing gereed. Het hof ziet aanleiding de medegevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot 10%. 	     
    
    
    11.	De grieven 5, 6 en 7 zien op de uitkomst van het geding in eerste aanleg en de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling. De grieven ontberen zelfstandige betekenis en behoeven bijgevolg geen behandeling.
    
    
      	Slotsom
      12.	De slotsom luidt dat de bestreden vonnissen van 2 juli 2008 en 21 januari 2009 dienen te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de vorderingen van [appellant] toewijzen als hier te vermelden.
      Pax zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten 
      van zowel het geding in eerste aanleg (voor wat betreft het salaris gemachtigde conform het kantonrechters liquidatietarief te stellen op 4 procespunten à 
      € 400,--) als van dat in hoger beroep (3 procespunten, tarief III).	
    
    	
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van 2 juli 2008 en 21 januari 2009 waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Pax om aan [appellant] te betalen:
      a.	een bedrag van € 19.127,27 bruto ter zake van loon vanaf 1 augustus 2006 tot en met 8 maart 2007;
      b. 	een bedrag van € 1.530,17 bruto ter zake van vakantiebijslag vanaf 1 augustus 2006 tot en met 8 maart 2007;
      c. 	een bedrag van € 1.593,30 bruto ter zake van eindejaarsuitkering vanaf 
          	1 augustus 2006 tot en met 8 maart 2007; 
      d. 	een bedrag van € 2.380,75 bruto ter zake van vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen;
      e. 	de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 10% over de sub a t/m d vermelde bedragen;
      f. 	de wettelijke rente over de sub a t/m e genoemde bedragen vanaf 8 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    veroordeelt Pax voorts om aan [appellant] een bedrag van € 2.755,-- terug te betalen, zijnde het bedrag van de proceskosten waartoe [appellant] in eerste aanleg is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2009 tot de datum van de terugbetaling;
    
    
      veroordeelt Pax in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 303,-- aan verschotten (te weten € 71,-- aan explootkosten, € 199,-- aan vast recht en € 33,-- aan getuigentaxe) en op € 1.600,-- aan salaris van de gemachtigde;
      in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten (te weten € 85,98 aan explootkosten en € 262,-- aan vast recht) en op € 3.474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, B.J.H. Hofstee en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag, 26 april 2011 in bijzijn van de griffier.