ECLI:NL:RBROT:2009:BH1751, Rechtbank Rotterdam, 14-01-2009, 316925 / HA ZA 08-2534
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voorlopige voorziening, mesothelioom, verjaring, gezichtspuntencatalogus, directe actie, verwijtbaarheid verzekeraar

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht
      Zaak-/rolnummer: 316925 / HA ZA 08-2534
      Uitspraak: 14 januari 2009
      VONNIS van de enkelvoudige kamer inzake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding ex artikel 223 Rv in de zaak van:
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. H. Cornelis,
      - tegen -
      de naamloze vennootschap 
      ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.L. Stolk.
      Partijen worden verder aangeduid als "[gedaagde]" respectievelijk "Allianz".
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	de dagvaarding van 13 oktober 2008, mede houdende een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv, en de daarbij overgelegde producties;
      -	de conclusie van antwoord tevens antwoord in het incident ex artikel 223 Rv, met producties.
      2	Het geschil
      [gedaagde] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de hoofdzaak:
      1. voor recht verklaart dat Verolme jegens [gedaagde] tekort is geschoten in de op haar op grond van destijds artikel 7A:1638x BW en thans artikel 7:658 BW rustende zorgplicht en daardoor jegens [gedaagde] schadeplichtig is geworden;
      2. Allianz veroordeelt om als aansprakelijkheidsverzekeraar van Verolme de op basis van deze aansprakelijkheid verschuldigde schadevergoeding rechtstreeks aan [gedaagde] te voldoen;
      3. Allianz veroordeelt tot vergoeding aan [gedaagde] van een bedrag aan smartengeld van € 77.500, dan wel een ander door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2008 tot aan de dag van voldoening;
      4. Allianz veroordeelt tot vergoeding van de nog niet verschenen materiële schade, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 24 januari 2008, althans vanaf de dag dat de betreffende schade is verschenen tot aan de datum der voldoening;
      5. Allianz veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.223,22, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van deze dagvaarding.
      6. Allianz veroordeelt in de proceskosten en tot vergoeding van het griffierecht, in zowel de verzoekschriftprocedure met het kenmerk 312420 HA RK 08-212 als in deze hoofdzaak;
      7. Allianz veroordeelt in de nakosten ad € 133, dan wel indien betekening plaatsvindt ad € 199.
    
    
    [gedaagde] vordert voorts dat de rechtbank, bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor de duur van deze procedure Allianz - als aansprakelijk¬heidsverzekeraar van Verolme - veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 49.643, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 januari 2008, ten titel van voorschot op immateriële schadevergoeding, met veroordeling van Allianz in de proceskosten van dit deel van de procedure en tot vergoeding van het griffierecht, alsmede tot vergoeding van de nakosten ad € 131, dan wel indien betekening van het incidentele vonnis plaatsvindt ad € 199.
    
    
      Allianz heeft de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde], bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
      3	De beoordeling in het incident
      3.1	Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
      a.	[gedaagde], geboren op [geboortedatum], is van 3 januari 1953 tot en met 17 december 1960 (met een onderbreking van 18 maanden wegens militaire dienst) als (leerling) timmerman in dienst geweest van Verolme Scheepswerf Heusen N.V. (hierna: "Verolme") en haar rechtsvoorganger.
      b.	In december 2007 is bij [gedaagde] de (voorlopige) diagnose mesothelioom gesteld. Op 24 januari 2008 is dit door het Nederlands Mesothelioompanel bevestigd.
      c.	Verolme, althans haar rechtsopvolgster, bestaat niet meer.
      d.	Allianz was de aansprakelijkheidsverzekeraar van Verolme.
      e.	Bij brief van 29 februari 2008 heeft [gedaagde] Verolme (p/a Allianz) aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van zijn ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade.
      f.	Bij brief van 5 maart 2008, gericht aan de Stichting Instituut Asbestslachtoffers, heeft Allianz te kennen gegeven dat haars inziens de vordering van [gedaagde] verjaard is.
      g.	[gedaagde] heeft ingevolge de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (regeling TAS) via de Sociale Verzekeringsbank (hierna: "SVB") een bedrag ontvangen van € 17.050,00. Bij toewijzing van de gevorderde schadevergoeding dient dit bedrag aan de SVB te worden terugbetaald.
      3.2	[gedaagde] grondt zijn vordering op artikel 7A:1638x (oud) BW (thans artikel 7:658 BW). [gedaagde] stelt daartoe het volgende. Verolme is, als toenmalig werkgeefster van [gedaagde], jegens hem tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Daardoor is zij jegens hem schadeplichtig geworden. Op grond van artikel 7:954 BW heeft [gedaagde] jegens Allianz een directe actie. De omvang van de door [gedaagde] geleden materiële schade kan grotendeels nog niet worden begroot. [gedaagde] heeft immateriële schade geleden en buitengerechtelijke kosten gemaakt ter hoogte van de door hem gevorderde bedragen. Met het oog op zijn sterk verkorte levensverwachting heeft [gedaagde] spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorlopige voorziening. Deze is toewijsbaar omdat voldoende aannemelijk is dat in de hoofdzaak de vordering tot betaling van schadevergoeding zal worden toegewezen. 
      3.3	De rechtbank stelt voorop dat een vordering tot betaling van een geldsom in het kader van een voorlopige voorziening kan worden toegewezen, mits deze vordering voldoende aannemelijk en spoedeisend is. Bij beoordeling van de toewijsbaarheid dienen de belangen van partijen te worden afgewogen. Daarbij dient mede het restitutierisico te worden betrokken.
      3.4	Dat [gedaagde] er gezien zijn sterk verkorte levensverwachting belang bij heeft dat spoedig op zijn vordering wordt beslist, acht de rechtbank evident. Afgezien van dat belang heeft [gedaagde] echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat hij er een zwaarwegend belang bij heeft dat hij spoedig over het gevorderde bedrag kan beschikken. De rechtbank constateert in dit verband dat de concreet gestelde schade grotendeels immateriële schade betreft, terwijl aan [gedaagde] ter zake van deze schade reeds een bedrag van € 17.050,00 bij wijze van voorschot is vergoed. Dit brengt mee dat aan het door Allianz gestelde restitutierisico in de belangenafweging relatief veel gewicht toekomt. Voor toewijzing van enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde bij wijze van voorlopige voorziening is onder deze omstandigheden slechts plaats indien zeer aannemelijk moet worden geacht dat in de hoofdzaak minimaal een bedrag van die omvang zal worden toegewezen.
      3.5	Allianz voert in de hoofdzaak diverse verweren, waaronder het verweer dat de vordering ingevolge artikel 3:310 lid 2 BW is verjaard. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van de op dit moment beschikbare informatie niet worden geconcludeerd dat betreffend verweer hoogstwaarschijnlijk niet zal worden gehonoreerd. Dit betekent dat de voorlopige voorziening moet worden afgewezen. Immers, voorshands is niet zeer aannemelijk dat in de hoofdzaak enig bedrag zal worden toegewezen. De rechtbank licht dit nader toe als volgt.
      3.6	Dat de vordering, gelet op art. 3:310 lid 2 BW, in beginsel is verjaard omdat de lange verjaringstermijn van 30 jaar is verstreken, is tussen partijen niet in geschil. [gedaagde] stelt immers zelf dat de vordering al sedert 1990 is verjaard omdat het laatste moment van blootstelling van [gedaagde] aan asbest bij Verolme heeft plaatsgehad in december 1960 (dagvaarding onder 23). [gedaagde] stelt echter dat het door Allianz gedane beroep op verjaring in het licht van de in het arrest [het arrest] ontwikkelde gezichtspuntencatalogus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Allianz betwist deze stelling.
      3.7	In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:
      "3.3.1 Het gaat in dit geding om de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat zich hierdoor kenmerkt dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnostiseerd. 
      Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat op grond van art. 68a lid 1 in verbinding met art. 73 Ow NBW art. 3:310 van toepassing is. Zou de in het eerste lid van dat artikel neergelegde termijn van vijf jaar, die een aanvang neemt wanneer de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, gelden, dan zou dit meebrengen dat de rechtsvordering nog niet was verjaard. Deze termijn kan echter niet meer tot toepassing komen indien inmiddels de termijn van dertig jaren van art. 3:310 lid 2 is verstreken. Laatstbedoelde termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. 
      (…)
      3.3.3 Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen: 
      (a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde; 
      (b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat; 
      (c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; 
      (d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; 
      (e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; 
      (f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; 
      (g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld."
      3.8	In de hoofdzaak zal op basis van deze gezichtspunten dienen te worden onderzocht of de vordering afstuit op het door Allianz gedane beroep op verjaring. De rechtbank zal de gezichtspunten hierna kort bezien.
      ad a
      3.9	Naar het zich voorshands laat aanzien gaat het in deze procedure voornamelijk om nadeel dat niet in vermogensschade bestaat.
      ad b
      3.10	Dat [gedaagde] ter zake van de gestelde immateriële schade aanspraak kan maken op een uitkering uit anderen hoofde dan het door hem genoemde TAS-voorschot van € 17.050,00 acht de rechtbank voorshands niet aannemelijk. Een ziektekostenverzekering pleegt ziektekosten te vergoeden, geen immateriële schade.
      ad c
      3.11	Ter zake van de mate waarin de relevante gebeurtenissen Verolme eventueel kunnen worden verweten, is de rechtbank van oordeel dat partijen zich nader zullen dienen uit te laten. Denkbaar is dat in dat kader bewijsvoering zal dienen plaats te vinden. [gedaagde] heeft getuigenbewijs aangeboden ten aanzien van de arbeidsomstandigheden. Voor de eventuele mate van verwijtbaarheid lijkt relevant of de omstandigheden waaronder [gedaagde] zijn werkzaamheden diende te verrichten - met name door de eventuele aanwezigheid van asbeststof - zodanig waren dat dit ernstige gezondheidsrisico's opleverde en of Verolme zich daar medio december 1960 (en daarvoor) van bewust had behoren te zijn. Dat Verolme zich destijds niet bewust kon/behoefde te zijn van het specifieke risico van mesothelioom is niet van doorslaggevende betekenis.
      3.12	Dat de gestelde gebeurtenis - blootstelling aan asbest in de jaren vijftig en/of in 1960 in de door Verolme uitgeoefende onderneming - Allianz niet kan worden verweten, spreekt naar het oordeel van de rechtbank voor zich. De positie van de aansprakelijkheids¬verzekeraar is echter per definitie een van haar verzekerde afgeleide. Dat in deze zaak (alleen) de aansprakelijkheidsverzekeraar (rechtstreeks) door de benadeelde wordt aangesproken, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet principieel anders. In dit verband wijst de rechtbank erop dat met de betrekkelijk recente invoering van de directe actie bij aansprakelijkheidsverzekering (artikel 7:954 BW) niet is beoogd de positie van de aansprakelijkheidsverzekeraar ten opzichte van de benadeelde te versterken. In een geval als het onderhavige, waarin de verzekerde een rechtspersoon was die heeft opgehouden te bestaan, hoeft in de huidige situatie niet meer de omslachtige weg te worden gevolgd van het verzoeken van heropening van de vereffening op de voet van artikel 2:23c BW. Die juridisch-technische vereenvoudiging brengt echter niet mee dat een wijzing is beoogd van de materiële positie van de verzekeraar ten opzichte van de oude situatie waarin de benadeelde de - daartoe tot leven gewekte - verzekerde rechtspersoon zou hebben dienen aan te spreken waarna die verzekerde de aansprakelijkheidsverzekeraar kon aanspreken. De rechtbank wijst er voorts op dat het niet in de rede zou liggen om hetgeen onder gezichtspunt f (het nog bestaan van verzekeringsdekking) in het voordeel van de benadeelde werkt, onder gezichtspunt c terug te nemen op de grond dat de verzekeraar geen rechtstreeks verwijt kan worden gemaakt. Indien een beroep van Verolme op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou dienen te worden geacht, dient dat naar het oordeel van de rechtbank ook te gelden voor een dergelijk verweer van de zijde van Allianz. Dat Allianz geen rechtstreeks verwijt treft, acht de rechtbank derhalve niet relevant bij de beoordeling van gezichtspunt c.
      ad d en e
      3.13	Het antwoord op de vragen in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden, of had behoren te houden, met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn en of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, is met name van belang in het kader van de wederzijdse stel- en motiveringsplicht en de eventuele bewijswaardering. In dit kader is mede van belang in welke mate en op welke wijze(n) in de onderneming van Verolme (welke soorten) asbest werd(en) verwerkt. In het algemeen is het naar het voorlopig oordeel van de rechtbank aannemelijk dat sedert de publicatie van het proefschrift van [persoon 1], bedrijfsarts bij scheepswerf De Schelde te Vlissingen, in 1969 over de aan het werken met asbest verbonden gevaren voor de gezondheid, scheepswerven bedacht hadden kunnen zijn op de mogelijkheid dat zij door (voormalige) werknemers aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden voor schade veroorzaakt door asbest. Sedert 1969 hebben zich bovendien verdere ontwikkelingen met betrekking tot de bekendheid van de aan het gebruik van asbest verbonden risico's voorgedaan en in het recentere verleden is voorts rechtspraak gepubliceerd met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid van werkgevers jegens (voormalige) werknemers ter zake van asbestblootstellingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. In de loop van de tijd hebben scheepswerven - en hun aansprakelijkheidsverzekeraars - derhalve in toenemende mate rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat zij voor asbestgerelateerde schade aansprakelijk zouden zijn. Op dit moment kan de relevantie van deze gezichtspunten en het relatieve gewicht daarvan voor de uiteindelijke beslissing in de hoofdzaak echter nog niet voldoende worden beoordeeld om daar in het kader van een voorlopige voorziening op vooruit te lopen.
      ad f
      3.14	Dat de eventuele aansprakelijkheid van Verolme nog door verzekering is gedekt, is niet in geschil.
      ad g
      3.15	De rechtbank is voorshands van oordeel dat na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.
      3.16	De slotsom kan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slechts zijn dat de rechtbank de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten, in hun onderlinge samenhang, in dit stadium van de procedure onvoldoende kan beoordelen om voorshands de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zeer aannemelijk moet worden geacht dat te zijner tijd in de hoofdzaak het door Allianz gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden geacht. Dit brengt derhalve mee dat - zoals hiervoor is overwogen - de gevorderde voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.
      3.17	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident. In overeenstemming met de vordering zal bepaald worden dat [gedaagde] deze kosten dient te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, alsmede dat [gedaagde] bij gebreke daarvan vanaf het verstrijken van die termijn over het bedrag van die kosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn. Voorts zal [gedaagde] in overeenstemming met de (wederzijdse) vordering(en) worden veroordeeld in de zogeheten nakosten conform het liquidatietarief.
      4	De beslissing
      De rechtbank,
      in het incident:
      wijst af de gevorderde voorlopige voorziening;
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allianz bepaald op € 894,00 aan salaris voor de advocaat;
      bepaalt dat [gedaagde] deze kosten dient te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, alsmede dat [gedaagde] bij gebreke daarvan vanaf het verstrijken van die termijn over het bedrag van die kosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn;
      veroordeelt [gedaagde] in de na de uitspraak te ontstane kosten, aan de zijde van Allianz begroot op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening;
      verklaart dit vonnis voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      in de hoofdzaak:
      verwijst de procedure naar de rol van woensdag 25 februari 2009 voor conclusie van repliek.
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
      Uitgesproken in het openbaar.
      1729