ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1483, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-09-2009, 200.034.859-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag op staande voet, onverwijld, concurrentiebeding, boekenonderzoek

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.034.859/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 327575/KG ZA 09-319
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 1 september 2009
    
    inzake
    
    
      Konecranes B.V.,
      gevestigd te Purmerend,
      appellante in het principaal beroep, verweerster in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: Konecranes,
      advocaat: mr. A. Goudriaan te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      1.  [geïntimeerde 1],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het incidenteel beroep
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      2.   Liftcom B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      hierna te noemen: Liftcom,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij appelexploot van 19 mei 2009, tevens memorie van grieven (met producties), hersteld bij exploten van 26 mei 2009 en 3 juni 2009, is Konecranes in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 mei 2009 van de rechtbank Rotterdam, voorzieningenrechter, gewezen tussen partijen. Daarbij heeft Konecranes twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben [geïntimeerde 1] en Liftcom de grieven bestreden en heeft [geïntimeerde 1] incidenteel beroep ingesteld, onder aanvoering van één incidentele grief. Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft Konecranes de incidentele grief bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principaal en incidenteel beroep
    
    1.   Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.1   Op 2 mei 2005 is [geïntimeerde 1] in dienst getreden bij Noell Konecranes GmbH.  [geïntimeerde 1] was laatstelijk werkzaam als Manager Port Equipment Services Benelux.
    
    2.2   Artikel 17.1 van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en Noell Konecranes GmbH luidt:
    
    “De werknemer zal gedurende een periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst noch direct, noch indirect, een onderneming drijven gelijk, soortgelijk of aanverwant aan die van werkgever en/of de aan werkgever gelieerde ondernemingen, en evenmin op enigerlei wijze werkzaam of betrokken zijn bij zulk een onderneming in Europa.”
    
    2.3     Na een gesprek dat op 23 februari 2009 in Finland heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en de heren [A], [B] en [C] van de Raad van Bestuur van Konecranes International anderzijds, is [geïntimeerde 1] door Konecranes bij brief van 23 februari 2009 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Die brief luidt onder meer:
    
    
      “Aanleiding van dit gesprek waren de ernstige vermoedens dat u Konecranes belangen heeft geschaad en in strijd hebt gehandeld met uw arbeidsovereenkomst.
      Ons is onlangs gebleken dat sinds februari 2008 bij de KvK het bedrijf Liftcom BV is geregistreerd. Enig aandeelhouder van dit bedrijf is Soluvent BV. Ook dit bedrijf is bij de KvK geregistreerd. Enig aandeelhouder van dit bedrijf is uw echtgenote.
      Verder is ons gebleken dat Liftcom BV een website heeft (www.liftcom.nl) waaruit blijkt dat dit bedrijf een rechtstreekse concurrent van Konecranes is.
      U hebt op geen enkele wijze van Konecranes toestemming hiervoor gekregen.
      Verder hebt u nagelaten Konecranes hierover te informeren.
      Op grond van het voorgaande hebben wij het ernstige vermoeden dat u de belangen van Konecranes geschaad hebt en nog steeds schaadt en u gehandeld hebt in strijd met de artt 15, 16 en 17 van uw arbeidsovereenkomst.
      Dit is aanleiding om u met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen.
      Tijdens de non-activiteit zal uw salaris worden doorbetaald.”
    
    
    2.4   Bij brief van 12 maart 2009 is [geïntimeerde 1] door Konecranes op staande voet ontslagen. Daarbij is [geïntimeerde 1] er op gewezen dat hij zich aan - onder meer -  het concurrentiebeding diende te houden en is hij aansprakelijk gehouden voor schade. In de brief wordt voorts van Liftcom geëist dat zij zich van concurrerende activiteiten onthoudt en aan een boekenonderzoek meewerkt. De brief luidt onder meer als volgt:
    
    “4. Liftcom BV is niet alleen opgericht om het ZZP’ers probleem van Konecranes op te lossen. Zo dit al een reden was om Liftcom op te richten - op grond van de feiten betwijfelen wij dit ten zeerste -  heeft u hiervoor geen toestemming gekregen van Konecranes. Tijdens een gesprek op 15 januari 2008 suggereerde u de oprichting van een BV, teneinde de ZZP’ers via deze BV in te huren. Bij deze bespreking waren o.a. de heren [X] en [Y] aanwezig. Alle aanwezigen namens Koncecranes hebben het idee direct verworpen. (…) Gesteld dat Liftcom BV is opgericht voor het oplossen van het probleem met ZZP’ers, waarom dan de website, de brochure en de reclame op de containers? Op deze vraag, hoewel herhaaldelijk aan u gesteld, geeft u geen antwoord.
    
    5. (…) Tijdens dit gesprek heeft u desgevraagd gezegd u niet bewust te zijn van de actieve marketing van Liftcom BV op het gebied van port equipment service. (…)
    
    
      6. Door Liftcom is aan Konecranes een factuur dd. 9 mei 2008 ad € 56.000,- exclusief BTW gestuurd inzake tandboogkoppelingen en die is door Konecranes betaald.
      Uw advocaat geeft toe dat deze factuur ten onrechte is gestuurd en er een credit-nota aan Konecranes zal worden gestuurd.
      De verklaring voor het sturen van de factuur is volstrekt ongeloofwaardig. Ten tijde van het versturen van de factuur was het betreffende project nog geen opdracht.
      Er was geen enkele reden voor deze materialen via Liftcom te bestellen, daar Konecranes een uitstekend relatie heeft met de leverancier.
      Er is absoluut geen sprake van “een gebruikelijke gang van zaken”.
    
    
    
      7. U heeft in een factuur dd. 1 december 2008 bij Konecranes werkzaamheden in rekening gebracht die tot uw normale werkzaamheden in dienst van Konecranes behoren.
      Het gaat om een bedrag van € 15.000,- exclusief BTW. (…)
    
    
    
      8. U stelt steeds weer dat Konecranes voordeel heeft gehad van Liftcom BV. Ons is niet duidelijk waarop u dit baseert. In de brief van uw advocaat wordt dit ook niet onderbouwd.
      Vaststaat dat onze kosten bij het rechtstreeks inhuren van ZZP’ers lager zouden zijn geweest dan die zijn bij inhuren via Liftcom.
      Dit geldt ook voor andere diensten en materialen die via Liftcom aan Konecranes zijn geleverd. Het zou zondermeer mogelijk zijn geweest medewerkers, diensten en materialen rechtstreeks in te huren of te kopen.(…)”
    
    
    2.5   Bij brief van 12 maart 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] zich op het standpunt gesteld dat het ontslag onregelmatig is vanwege het ontbreken van een dringende reden en omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven.
    
    2.6   De echtgenote van [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 1] (hierna: mevrouw [geïntimeerde 1]) is directeur en enig aandeelhouder van Soluvent B.V. die op haar beurt enig aandeelhouder is van Liftcom.
    
    2.7   In eerste aanleg heeft Konecranes gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1. [geïntimeerde 1] te veroordelen zich te onthouden van handelingen die in strijd zijn met het concurrentiebeding in artikel 17 van zijn arbeidsovereenkomst met Konecranes. Dit geldt zowel voor handelingen via Liftcom als alle andere handelingen die in strijd zijn met het concurrentiebeding;
      2. [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 1] en Liftcom te veroordelen tot onvoorwaardelijke medewerking aan een onderzoek van de volledige boekhouding van Liftcom door een onafhankelijke deskundige te benoemen binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis en te bepalen dat de kosten van dit onderzoek voor rekening van Liftom komen;
      3. Liftcom te veroordelen zich te onthouden van handelingen die in strijd zijn met het concurrentiebeding van [geïntimeerde 1] in artikel 17 van zijn arbeidsovereenkomst met Konecranes;
      4. [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 1] en Liftcom te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat zij binnen 2 dagen na betekening van het vonnis dit niet nakomen;
      5. [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 1] en Liftcom te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    2.8   [geïntimeerde 1], mevrouw [geïntimeerde 1] en Liftcom hebben in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover nog in beroep van belang, om Konecranes te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de omstreeks 23 februari 2009 door Konecranes benaderde relaties te berichten dat zij [geïntimeerde 1] prematuur heeft beschuldigd, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Konecranes in de kosten van het geding. 
    
    2.9   De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2009 de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, Konecranes veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en [geïntimeerde 1] veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
    
    2.10   In hoger beroep is mevrouw [geïntimeerde 1] geen partij meer. 
    
    2.11   Konecranes heeft in principaal hoger beroep gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, haar vorderingen jegens [geïntimeerde 1] en Liftcom alsnog zal toewijzen, evenals dat Liftcom wordt veroordeeld om met onmiddellijke ingang het gebruik van haar website te staken en gestaakt te houden, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde 1] en Liftcom in de proceskosten in beide instanties (zowel in conventie als in reconventie).
    
    
      2.12   [geïntimeerde 1] heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd dat Konecranes wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het arrest de op of omstreeks 
      23 februari 2009 door Konecranes benaderde relaties schriftelijk - op grond van een daartoe voorafgaand door de raadsman van [geïntimeerde 1] goedgekeurde concepttekst -  te berichten dat zij alstoen, [geïntimeerde 1] in ieder geval prematuur heeft beschuldigd c.q. heeft laten weten aan betreffende relaties dat er ernstige verdenkingen ten opzichte van [geïntimeerde 1] bestaan en dat [geïntimeerde 1] in dat verband op non-actief is gesteld, op straffe van een dwangsom, met handhaving van de overige voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [geïntimeerde 1], met veroordeling van Konecranes in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep. 
    
    
    3.   Het hof overweegt als volgt.
    
    4.   De sub 2.11 genoemde vordering terzake van de website van Liftcom houdt een vermeerdering van eis in. Nu daartegen geen bezwaar is gemaakt en ook overigens geen strijd met een goede procesorde is gebleken zal het hof van de vermeerderde eis uitgaan.
    
    5.   Grief 1 richt zich tegen de beslissing om de op de naleving van het concurrentiebeding gebaseerde vorderingen af te wijzen.
    
    6.   Konecranes heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] bij Noell Konecranes GmbH in dienst is getreden en dat daarbij het concurrentiebeding is aangegaan. Noell Konecranes GmbH is door middel van twee juridische fusies opgegaan in Konecranes Deutschland GmbH. Deze laatste vennootschap heeft de onderneming waarin [geïntimeerde 1] werkzaam was op grond van een koopovereenkomst overgedragen aan Konecranes. De arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde 1] oorspronkelijk met Noell Konecranes GmbH had is aldus, inclusief concurrentiebeding, ex artikel 7:663 BW overgegaan naar Konecranes. De activiteiten van [geïntimeerde 1] voor Liftcom zijn in strijd met bedoeld concurrentiebeding. Liftcom is een vennootschap waarvan de echtgenote van [geïntimeerde 1] - uiteindelijk - aandeelhouder is en [geïntimeerde 1] heeft ervoor gezorgd dat Konecranes van de diensten van Liftcom gebruik maakte. De activiteiten van Liftcom moeten [geïntimeerde 1] daarom worden toegerekend. Ook Liftcom is daarom gehouden bedoeld concurrentiebeding na te leven, aldus nog steeds Konecranes.
    
    7.   [geïntimeerde 1] betwist dat hij ex artikel 7:663 BW jegens Konecranes is gebonden aan het concurrentiebeding dat hij met Noell Konecranes GmbH is overeengekomen. Konecranes heeft [geïntimeerde 1] op 23 februari 2009 geschorst en op 12 maart 2009 op staande voet ontslagen. Van een dringende reden is geen sprake. Het ontslag is evenmin onverwijld gegeven omdat er tussen de schorsing en de ontslagdatum achttien dagen zijn gelegen. Het gegeven ontslag is aldus onregelmatig, zodat Konecranes schadeplichtig is geworden. [geïntimeerde 1] doet een beroep op artikel 7: 653 lid 3 BW. Als hij al jegens Konecranes was gebonden aan een concurrentiebeding is hij van die binding bevrijd door het schadeplichtig ontslag, aldus nog steeds [geïntimeerde 1].
    
    8.   Liftcom heeft betwist dat zij contractueel jegens Konecranes is gebonden aan een concurrentiebeding.
    
    9.   Het hof is voorshands van oordeel dat de vorderingen van Konecranes jegens [geïntimeerde 1], gebaseerd op de naleving van het concurrentiebeding, dienen te worden afgewezen, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het tussen [geïntimeerde 1] en Noell Konecranes GmbH gesloten concurrentiebeding ex artikel 7: 663 BW is overgaan op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en Konecranes. In dit kort geding is, bij gebrek aan (overtuigende) stellingen die het tijdverloop kunnen rechtvaardigen, niet aannemelijk geworden dat het ontslag onverwijld is gegeven, zodat er geen reden is om thans aan te nemen dat dit in de bodemprocedure alsnog zal komen vast te staan. 
    
    10.   De (schorsings)brief van 23 februari 2009 noemt de ontslagreden. De (ontslag) brief van 12 maart 2009 noemt dezelfde reden. Konecranes stelt dat zij na 23 februari 2009 nader onderzoek heeft gedaan, onder meer naar de eventuele betrokkenheid van andere medewerkers van Konecranes bij Liftcom. Op 6 maart 2009 was het onderzoek afgerond en heeft er een bespreking plaatsgevonden. Het onderzoek heeft aldus elf dagen in beslag genomen, maar gezien de brief van 12 maart 2009 kennelijk aanvullend niet meer opgeleverd dan een tweetal facturen en een brochure van Liftcom. Nog los van het feit dat [geïntimeerde 1] heeft betwist dat genoemde stukken relevant zijn en dat hij met die stukken tijdens de bespreking van 6 maart 2009 is geconfronteerd, is een periode van elf dagen voor onderzoek zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet gerechtvaardigd. Zo is niet toegelicht waarom onderzoek naar betrokkenheid van andere medewerkers nodig is voor uitstel van het geven van ontslag op staande voet aan [geïntimeerde 1], of omgekeerd: waarom het ontslag moest wachten om dat onderzoek mogelijk te maken. Een periode van elf dagen kan gerechtvaardigd zijn, maar Konecranes heeft naar het oordeel van het hof in dit kort geding onvoldoende onderbouwd dat die rechtvaardiging er in dit geval is. Onvoldoende rechtvaardiging voor het tijdsverloop acht het hof dat er voor de directeur en de controller van Konecranes, respectievelijk de heren [X] en [Y], sprake was van een hectische periode, omdat de gewone werkzaamheden ook doorgingen. Het geven van een ontslag op staande voet vraagt hoge prioriteit van een werkgever. Overigens is het hof van oordeel dat het aan [geïntimeerde 1] op 6 maart 2009 tot 11 maart 2009 gegeven uitstel om op de beschuldigingen aan zijn adres te reageren, is te billijken, nu Konecranes onweersproken heeft gesteld dat die termijn op verzoek van de raadsman van [geïntimeerde 1] is gegeven. 
    
    11.   Gezien het voorgaande gaat het hof er voorshands van uit dat Konecranes schadeplichtig is geworden wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zodat zij geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. De vorderingen op grond van het concurrentiebeding jegens [geïntimeerde 1] zijn daarom niet toewijsbaar. Het hof leest in de stellingen van Konecrane geen beroep op onrechtmatige daad, zodat de vorderingen tot naleving van het concurrentiebeding niet op die basis kunnen worden beoordeeld.
    
    12.   De vorderingen op grond van het concurrentiebeding jegens Liftcom zijn niet toewijsbaar, nu zij zich niet aan dat beding had verbonden en er onvoldoende door Konecrane is gesteld om te oordelen dat die binding er wel is. Wat is aangevoerd ter onderbouwing van de door Konecrane verdedigde toerekening (zie sub 6), is onvoldoende. Dat Liftcom onrechtmatig zou hebben gehandeld is door Konecranes onvoldoende onderbouwd.
    
    13.   Grief 1 faalt derhalve.
    
    14.   Grief 2 richt zich tegen de beslissing om het gevorderde boekenonderzoek van Liftcom af te wijzen. De grief faalt. Niet is onderbouwd, noch is gebleken dat Konecranes een spoedeisend belang bij de vordering heeft. Overigens is ook de grondslag voor de vordering, het hof begrijpt uit de stellingen van Konecranes dat een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad, onvoldoende onderbouwd, terwijl ook als er van onrechtmatig handelen van Liftcom uit zou worden gegaan daaruit niet zonder meer volgt dat zij gehouden is aan het boekenonderzoek mee te werken. Dat Liftcom zou hebben toegezegd aan een boekonderzoek mee te werken acht het hof niet aannemelijk nu zij betwist dat er sprake is van een grond waarom zij aan een dergelijk onderzoek zou moeten meewerken.
    
    15.   De vordering om Liftcom te veroordelen om het gebruik van haar website te staken en gestaakt te houden, is in het licht van het voorgaande evenzeer zonder grond en daarom niet toewijsbaar.
    
    16.   [geïntimeerde 1] heeft in incidenteel appel één grief aangevoerd. De grief richt zich tegen de beslissing om de door [geïntimeerde 1] gevorderde rectificatie af te wijzen. Het hof overweegt als volgt.
    
    17.   [geïntimeerde 1] stelt dat vertegenwoordigers van Konecranes twee klanten (APM en ECT te Rotterdam) hebben bezocht en daarbij hebben medegedeeld dat [geïntimeerde 1] op non-actief was gesteld in verband met “ernstige verdenkingen”. Deze mededeling is prematuur. De naam en reputatie van [geïntimeerde 1] zijn beschadigd en dit kan ernstige gevolgen hebben. [geïntimeerde 1] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde rectificatie, aldus nog steeds [geïntimeerde 1].
    
    18.   Konecranes stelt dat zij na het gesprek van 23 februari 2009 belangrijke klanten heeft bezocht om haar belangen veilig te stellen. Zij wilde voorkomen dat klanten door de non-actiefstelling van [geïntimeerde 1] onrustig zouden worden en zouden weglopen. De mededelingen zijn niet onrechtmatig, aldus nog steeds Konecranes.
    
    19.   De incidentele grief faalt. Naar het oordeel van het hof had Konecranes een redelijk belang bij het leggen van contact met haar klanten na de non-actiefstelling van [geïntimeerde 1], nu [geïntimeerde 1] als Manager Port Equipment Services Benelux fungeerde. Dat er bij een dergelijk bezoek mededelingen worden gedaan over de afwezigheid van [geïntimeerde 1] ligt voor de hand. De mededeling dat [geïntimeerde 1] op nonactief was gesteld in verband met "ernstige verdenkingen" is feitelijk juist en terughoudend van karakter. Gesteld noch gebleken is dat bedoelde klanten in extenso en inhoudelijk door Konecranes op de hoogte zijn gebracht van de discussie die ze had met [geïntimeerde 1]. Daar komt bij dat Konecranes naar het oordeel van het hof goede grond had om van "ernstige verdenkingen" te spreken. Zo heeft Konecranes onvoldoende weersproken gesteld dat Liftcom een met haar concurrerende onderneming is. [geïntimeerde 1] heeft in zijn hoedanigheid van bedrijfsleider Liftcom als tussenschakel gebruikt tussen enerzijds Konecranes en anderzijds leveranciers en zogenaamde zzp-ers. Konecranes heeft onweersproken gesteld dat daarmee een bedrag van circa één miljoen euro was gemoeid. De inzet van Liftcom is naar het oordeel van het hof uitermate verdacht, nu [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft betwist dat Konecranes ook zelf rechtstreeks met de leveranciers en zzp-ers had kunnen contracteren. Dat het nodig en wenselijk was voor Konecranes om Liftcom in te schakelen acht het hof niet aannemelijk gemaakt.
    
    20.   Aan de beoordeling van de overige (deels voorwaardelijke) vorderingen in reconventie komt het hof niet toe, nu deze tot uitgangspunt nemen dat [geïntimeerde 1] aan het concurrentiebeding is gebonden.
    
    21.   Het voorgaande leidt ertoe dat zowel het principaal als het incidenteel appel faalt en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Konecranes zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Aangezien [geïntimeerde 1] en Liftcom procederen aan de hand van dezelfde stukken zal er in het principaal appel ten behoeve van hen slechts één (gezamenlijke) proceskostenveroordeling worden uitgesproken. [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In principaal en in incidenteel appel:
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 2009;
      - veroordeelt Konecranes in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] en Liftcom tot op heden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
      - veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Konecranes tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van der Ven en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2009 in aanwezigheid van de griffier.
      .