ECLI:NL:GHARN:2011:BS8663, Gerechtshof Arnhem, 13-09-2011, 200 064 103-01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Hof passeert met kantonrechter "Habe nichts" verweer en kent € 7.500,-- voor tenminste op zijn plaats zijnde begeleiding voor een nieuwe baan. Eiser voor immateriële schadevergoeding.

Arrest d.d. 13 september 2011
      Zaaknummer 200.064.103/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats]
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.D. Witteveen, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [naam],
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde]
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 2 februari 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 21 april 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 mei 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij één productie in het geding is gebracht, luidt:
    
    "De over voormelde schadevergoeding gevorderde wettelijke rente, de daarvoor gestelde ingangsdatum van 1 mei 2009 daaronder begrepen, is als niet afzonderlijk weersproken eveneens toewijsbaar"
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij, voorraad: 
    
    
      In principiaal appèl:
      appellant in zijn beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren,
    
    
    
      in icidenteel appèl:
       het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 2 februari 2010 te vernietigen en alsnog de vorderingen zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding, alsnog integraal af te wijzen,
    
    
    met veroordeling van [appellant] in de kosten, zowel in principaal appèl als in icidentieel appèl"
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    	
    	''tot persistit"
    
    
      Voorts heeft [appellant] een akte, onder overlegging van producties genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen, waarbij eveneens producties in het geding zijn gebracht. 
      Op deze laatste producties heeft [appellant] niet kunnen reageren. Uit het navolgende zal evenwel blijken dat zij daardoor niet in haar belangen is geschaad.
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten op pagina 1 en 2 van het vonnis van 2 februari 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
      1.1	[geïntimeerde] drijft een onderneming die zich richt op de productie en de botteling van alcoholische en niet-alcoholische dranken. Zij is een dochtervennootschap van de [geïntimeerde] Groep B.V., die op haar beurt een dochtervennootschap is van Brevu Holding B.V. [geïntimeerde] Groep B.V. stelt een geconsolideerde jaarrekening op van haar groepsvennootschappen.
      1.2	[appellant], geboren op 18 november 1957, is op 1 januari 2000 bij [geïntimeerde] in loondienst getreden in de functie van bedrijfsleider, laatstelijk tegen een salaris van € 4.624,85 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
      [appellant] nam deel aan een collectieve pensioenregeling. Daarnaast was voor [appellant] een aanvullende pensioenverzekering gesloten.
      1.3	[geïntimeerde] heeft op 15 december 2008 het CWI om toestemming verzocht [appellant] te ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen. Op 11 februari 2009 is deze toestemming door UWV-Werkbedrijf verleend, waarna [geïntimeerde] bij brief van 13 februari 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] tegen 1 mei 2009 heeft opgezegd.
      1.4	[geïntimeerde] heeft [appellant] in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen afvloeiingsregeling aangeboden.
      1.5	[appellant] heeft vóór zijn werk bij [geïntimeerde] gewerkt bij Bergenco Productie te Zwolle, een onderneming in tuin- en recreatiehout, aanvankelijk als productiemedewerker (1976-1978), daarna (na een onderbreking in verband met werkzaamheden voor defensie) als voorman productie (1979-1982) en later als bedrijfsleider productie (1982-1999). 
      1.6 	Op 2 juni 2010 is [appellant] in dienst getreden bij Saturn Petfood B.V. te Hattem, een producent van diervoeding als assistent-directeur productie & techniek tegen een salaris van € 3.941,43 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag, bij een 40-urige werkweek. [appellant] is opgenomen in het pensioenfonds van de werkgever.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft, stellende dat het hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is omdat 
      		- voor het ontslag geen financiële noodzaak bestond, 
      	- [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om voor [appellant] ander
      		werk te vinden en 
      		- omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te groot zijn geweest, 
      	een vergoeding van [geïntimeerde] gevorderd op basis van de kantonrechterformule (14 gewogen dienstjaren, C= 0,5) tot een bedrag van € 32.373,95.
      2.1	[geïntimeerde] heeft ondermeer het "Habe nichts" verweer gevoerd.
      2.2	De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] op een valse ontslagreden, in de vorm van het volgens [appellant] ontbreken van een financiële noodzaak voor het ontslag), verworpen. Volgens de kantonrechter is voldoende aannemelijk geworden dat ingrijpen in de personeelsbezetting noodzakelijk was.
      Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging van de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar de catalogus van factoren die in dat kader van belang kunnen zijn, vermeld in ondermeer het arrest van dit hof van 7 juli 2009, JAR 2009/198, overwogen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in geding kennelijk onredelijk is, met name omdat [geïntimeerde] niets heeft ondernomen om [appellant] elders te kunnen herplaatsen dan wel om tot een bij- of omscholing van [appellant] of een vergoeding daarvoor te komen. De kantonrechter heeft de aan [appellant] toekomende schadevergoeding, gelet op alle omstandigheden, ex aequo et bono bepaald op € 7.500,-- bruto, met de overweging dat [appellant] het netto-equivalent desgewenst kan inzetten om de kosten te dekken van het alsnog inschakelen van begeleiding op en naar de arbeidsmarkt ([appellant] had ten tijde van het wijzen van het vonnis in eerste aanleg nog geen ander werk gevonden, hof).
      2.3	In principaal appel betoogt [appellant] dat de kantonrechter een te laag bedrag heeft toegewezen, in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte enige vergoeding heeft toegekend.
    
    
    
      De beoordeling van de grieven
      3.	De vordering van [appellant] zoals die in appel nog voorligt is - kort gezegd - gebaseerd op het zogenoemde gevolgencriterium. Vooropgesteld daarbij moet worden dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, het ontslag nog niet kennelijk onredelijk maakt (ondermeer HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, NJ 2010, 493 en HR 12 februari 2010, LJN BK4472, NJ 2010, 494). 
    
    
    4.	Niet langer in geschil is dat de reden voor het ontslag van [appellant] was gelegen in het feit dat [geïntimeerde] in financiële moeilijkheden is geraakt, onder andere door een verlies van volume en marge, en zich aldus genoodzaakt heeft gezien te bezuinigen op de personele kosten door een aantal functies op te heffen en werkzaamheden te herverdelen. Dit betekende ontslag voor een twaalftal werknemers, onder wie [appellant]. Gesteld noch gebleken is dat er voor [appellant] binnen het bedrijf van [geïntimeerde] een andere passende functie voorhanden was. Hieruit volgt dat er van kan worden uitgegaan dat de functie van [appellant] om redenen van bedrijfseconomische aard is komen te vervallen. 
    
      
    
      5.	Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. 
      Op grond van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
    
    
      
    
      6.	Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804). 
      De kantonrechter heeft de omstandigheden die in dit geschil een rol kunnen spelen, in zijn vonnis reeds opgesomd, onder verwijzing naar 's hofs arrest van 7 juli 2009.
    
    
    7.	In de eerste grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat [geïntimeerde] in 2006 en 2007 dividenduitkeringen heeft gedaan. Volgens [appellant] ging het in 2006 al slecht met [geïntimeerde] en had [geïntimeerde] dienen te sparen voor het treffen van een financiële voorziening voor eventueel gedwongen af te vloeien werknemers.
    
    8.	Het hof oordeelt dat aan de werkgever een grote mate van vrijheid toekomt aangaande de wijze waarop hij zijn bedrijf voert en inricht. Hoewel het personeelsbestand een belangrijk onderdeel van de onderneming vormt, is het niet zo dat bij elke ondernemersbeslissing het personeelsbelang het enige relevante criterium is. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat het uitgekeerde dividend in desbetreffende jaren een fiscaaltechnische aangelegenheid was waarbij feitelijk geen betalingen zijn verricht doch een (oninbare) vordering op een andere concernvennootschap is weggestreept, waarbij die kwijtschelding formeel als dividenduitkering is aangemerkt. [appellant] heeft niet aangeven hoe bij het achterwege blijven van genoemde fiscaaltechnische dividenduitkeringen in 2006/2007, er in 2009 daadwerkelijk meer geld bij [geïntimeerde] beschikbaar zou zijn geweest dat zou kunnen worden aangewend voor een ontslagvergoeding van [appellant]. Dit lag wel op zijn weg. Voor zover [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] dan in ieder geval nog zou beschikken over de boekhoudkundige vorderingen op andere groepsmaatschappijen, acht het hof die stelling onvoldoende gemotiveerd, gelet op het daarvoor reeds door [geïntimeerde] ingenomen standpunt dat het ging om oninbare vorderingen. Daarbij moet ook nog bedacht worden dat er vóór [appellant] ook een relatief groot aantal andere werknemers was ontslagen zonder toekenning van enige vergoeding; als er zonder de door [appellant] gewraakte dividenduitkering al feitelijk enig bedrag beschikbaar zou zijn, zou dat niet uitsluitend voor [appellant] aangewend kunnen worden.
    
    9.	Grief I treft geen doel.
    
    10.	In de grieven II en III in het principaal appèl, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stelt [appellant] dat de kantonrechter onvoldoende heeft gemotiveerd welke omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de beslissing en ten onrechte niet heeft aangegeven hoe deze omstandigheden zijn gewaardeerd. Ten onrechte heeft de kantonrechter volgens [appellant] zijn materiële en immateriële nadelen niet te hebben meegewogen.
    
    11.	Het hof is van oordeel dat de kantonrechter voldoende duidelijk heeft gemaakt welke factoren hij van belang heeft gevonden om te oordelen dat hier sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag en die hij vervolgens heeft meegewogen in zijn beslissing om daaraan in dit geval de waarde van € 7.500,-- toe te kennen. De kantonrechter heeft immers het ontbreken van elke vorm van begeleiding (inclusief om- en bijscholing) van [appellant] op en naar de arbeidsmarkt door of vanwege [geïntimeerde] in de periode rond het ontslag - dan wel een vergoeding daarvoor -, aangemerkt als de factor die maakt dat het ontslag van [appellant] - gegeven de verdere kenmerkende factoren als leeftijd, duur dienstverband, benarde financiële positie [geïntimeerde] - als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld. 
    
    12.	Voor zover in [appellant]s grieven besloten ligt dat ook op andere gronden zijn ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, verwerpt het hof dat standpunt. Ook met wat [appellant] in hoger beroep aan aanvullende informatie over zijn opleiding en werkervaring vóór zijn functie bij [geïntimeerde] heeft gegeven, komt het hof niet tot het oordeel dat [appellant] een zeer eenzijdig arbeidsverleden en een beperkte inzetbaarheid in andere branches heeft - het feit dat [appellant] thans weer werk heeft gevonden in een andere branche wijst daar ook op - waardoor hij extra kwetsbaar is op de arbeidsmarkt, hetgeen reden zou kunnen zijn voor toekenning van een hogere vergoeding.
    
    13.	Ten aanzien van de hoogte van de toegekende schadevergoeding wijst het hof erop dat [appellant] zijn oorspronkelijke vordering nimmer heeft aangepast. Ingevolge de in overweging 3 genoemde arresten van de Hoge Raad van de Hoge Raad van 27 november 2009 inzake Van de Grijp/Stam (LJN: BJ6596) en 12 februari 2010, inzake Rutten/Breed ( LJN: BK4472) volgt dat een formule als de kantonrechtersformule niet gehanteerd kan worden voor het begroten van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel het arrest van 27 november 2009 zelfs nog van voor de aangevochten beslissing in eerste aanleg dateert, heeft [appellant] zijn vordering in appel daarop niet aangepast.
    
    14.	Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding geldt dat de stel- en bewijsplicht bij [appellant] ligt. [appellant] heeft weliswaar een berekening gemaakt van zijn schade als gevolg van het ontslag, namelijk door vergelijking van het bij [geïntimeerde] verdiende loon tot aan de vermoedelijke pensioendatum met het bij de nieuwe werkgever verdiende loon, neerkomende op ruim € 143.000,-- euro bruto te verhogen met de schade van ruim € 21.000,-- voor de periode dat [appellant] aangewezen was op een WW-uitkering. Dit is evenwel niet de in aanmerking te nemen schade. Het gaat immers bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.
    
    15.	Terzake het materiële nadeel dat het gevolg is van het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten voor een deugdelijke om- en bijscholing dan wel outplacement zorg te dragen met het oog op het te verlenen ontslag aan [appellant], heeft [appellant] gesteld dat het door de kantonrechter begrote bedrag te laag is, maar hij heeft zelf geen aanknopingspunten gegeven voor het berekenen van deze schadepost.                Bij het ontbreken van een dergelijke deugdelijke schadeberekening mag de rechter dit nadeel naar billijkheid op een bedrag begroten met toepassing van artikel 6:97 BW. Het hof acht geen termen aanwezig om de schade voor deze tekortkoming op een ander bedrag te begroten dan de dan de kantonrechter heeft gedaan, waarbij hij rekening heeft gehouden met alle omstandigheden, waaronder ook de beperkte draagkracht van [geïntimeerde].
    
    16.	Voor zover [appellant] stelt dat hij daarnaast ook nog aanspraak heeft op vergoeding voor immaterieel leed overweegt het hof dat hetgeen hij daartoe aanvoert die - verder niet toegelichte - vordering niet kan dragen. Weliswaar biedt het hiervoor aangehaalde arrest Rutten/Breed de ruimte voor een immateriële schadevergoeding indien daarvoor termen zijn, doch naar 's hofs oordeel gelden daarvoor verder wel de normale eisen van artikel 6:106 BW, en is een meer of minder psychisch onbehagen en zich gekwetst voelen - waarmee het merendeel van de gegeven ontslagen gepaard pleegt te gaan - voor toekenning van zodanige schade onvoldoende (vgl. HR 6 juni 2008, NJ 2008, 323). Het feit dat [appellant] 90 sollicitatiebrieven heeft moeten schrijven om zijn huidige baan te vinden, levert naar 's hofs oordeel niet een bijzondere omstandigheid op die toekenning van immateriële schadevergoeding rechtvaardigt. 
    	
    17.	De grieven II en III in het principale appel missen doel. 
    
    	
    18.	Het betoog van [geïntimeerde] in incidenteel appel dat [geïntimeerde] nog geen cent aan enige ontslagvergoeding kon betalen, acht het hof evenmin overtuigend. Hoewel de overgelegde cijfers zonder meer wijzen op een bedrijf dat in slecht weer verkeert, kan uit de laatstelijk overgelegde jaarrekening van 2008 - met een geconsolideerd verlies na belastingen van € 2.226.261 niet worden afgeleid dat in 2010 een bedrag van € 7.500, aan ontslagvergoeding het bedrijf de kop zou kosten. Dat in verband met de slechte omstandigheden nog meer werknemers zijn ontslagen, doet daaraan niet af. Niet is gebleken dat daarover thans nog procedures aanhangig zijn. 
    
    19.	Ook het incidenteel appel treft geen doel.
    
    
      20.	Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] om te bewijzen dat hij 90 sollicitatiebrieven heeft verzonden en dat [geïntimeerde] al vanaf 2003 onder bedrijfseconomische druk stond, als niet ter zake doend.
      Het hof zal ook het bewijsaanbod van [geïntimeerde] passeren dat zij over te weinig liquiditeiten beschikte nu [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om haar tot dat bewijs toe te laten.
    
    
    
      De slotsom.
      21.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld acht het hof termen aanwezig om de kosten van de procedure in appel te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 september 2011 in bijzijn van de griffier.