ECLI:NL:RBLEE:2012:BW3083, Rechtbank Leeuwarden, 28-03-2012, 381421 - VZ VERZ  12-28
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak: ontbinding arbeidsovereenkomst. Functioneren werknemer. Ontbreken functioneringstraject.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Heerenveen
    
    zaak-/rolnummer: 381421 \ VZ VERZ  12-28
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 28 maart 2012
    
    inzake
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      POIESZ SUPERMARKTEN B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.C. Gons,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [plaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. A.C. Zillinger Molenaar.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "Poiesz" en "[verweerder]" worden genoemd.
    
    
      Procesverloop
      1.1.	Poiesz heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 10 februari 2012, verzocht de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
    
    
    1.2.	Het verweerschrift van [verweerder] is binnengekomen op 14 maart 2012.
    
    1.3.	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier. 
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	De beschikking is - bij vervroeging - bepaald op heden. 
    
    Motivering
    
    De vaststaande feiten
    
    
      2.	In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
      2.1.	Poiesz is een supermarktbedrijf dat met name in het Noorden van het land is gevestigd. Poiesz heeft 62 filialen en 59 slijterijen in de provincies Friesland, Groningen, Drenthe, Flevoland en Overijssel. 
    
    
    2.2.	[verweerder], geboren op [datum], is met ingang van 1 juni 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar in dienst getreden bij Poiesz, in de functie van bedrijfsleider van het filiaal in [locatie], tegen een bruto salaris van laatstelijk € 3.725,85 per vier weken, exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten.
    
    2.3.	Op 2 mei 2011 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Poiesz en [verweerder], waarbij het functioneren van [verweerder] gedurende het eerste jaar van het dienstverband is geëvalueerd. Voorts is in dit gesprek gesproken over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. 
    
    2.4.	Naar aanleiding van voormeld gesprek heeft Poiesz [verweerder] bij brief van 15 juni 2011 onder meer medegedeeld:
    
    "(…) Voorts hebben wij voor wat betreft onze ervaring over het afgelopen jaar aangegeven dat ook wij positief zijn over u en uw functioneren. U heeft veel kennis, kunde en ervaring over de supermarktwereld in het algemeen en specifiek het leiden van een supermarkt en u heeft dit goed toegepast in filiaal [locatie]. In het afgelopen jaar heeft u zich goed staande weten te houden. U heeft uw rol als bedrijfsleider in filiaal [locatie] serieus opgepakt en ingevuld. Daarnaast bent u flexibel en kunt u zelfstandig werken. Tevens bent u een zogenaamde peoplemanager waarbij u weet hoe u de medewerkers voor u kunt winnen en schept u duidelijkheid. U bent ondergeschikt aan het belang van Poiesz Supermarkten B.V. en gaat hier goed mee over weg. In samenwerking met uw collega's heeft u filiaal [locatie] weer op de kaart gezet qua presentatie. Wij vinden het een plezier om te zien dat u het naar uw zin heeft bij Poiesz Supermarkten B.V. en al met al zijn we ook tevreden over uw functioneren in filiaal [locatie].
    
    Natuurlijk hebben we gezamenlijk ook nog even stilgestaan bij uw aandachtspunten voor de komende periode. Zo is er onder andere gesproken over het cijfermatige gedeelte. U dient zich verder te verdiepen in de back office werkzaamheden van het filiaal. Daarnaast dient u aan de bel te trekken wanneer u hulp nodig heeft. U bent op de goede weg in [locatie], echter uw werk in het filiaal is nog niet af en u dient dan ook de puntjes op de i te zetten.
    
    Voor wat betreft het arbeidsrechtelijke deel hebben we aangegeven dat wij zeer content zijn over uw functioneren in het afgelopen jaar en wij van mening zijn dat u als persoon past binnen onze organisatie. In dat kader is dan ook benoemd en bevestigen wij hierbij dat uw arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2011 is verlengd voor onbepaalde tijd. Voor het overige blijft de voor u geldende arbeidsovereenkomst van kracht. (…)"
    
    
    2.5.	In het najaar van 2011 zijn bij Poiesz diverse (schriftelijke) klachten van klanten binnengekomen, over het niet voorradig zijn van (reclame)producten in het filiaal in [locatie]. 
    
    2.6.	In 2011 is er voorts een aantal klachten binnengekomen van ouders van hulpkrachten in het filiaal in [locatie]. Deze klachten hadden betrekking op lange werkdagen, de bejegening van hulpkrachten, het laten verrichten van werkzaamheden als hulpkracht vóór de ingangsdatum van het contract alsmede het niet zorgvuldig afwikkelen van een beëindigd dienstverband. 
    
    2.7.	   Het filiaal in [locatie] had in 2011 een negatief kasverschil van - € 1.712,19. Verder zijn er op of omstreeks 4 november 2011 8 medewerkers van dit filiaal op staande voet ontslagen wegens verduistering in dienstbetrekking. 
    
    2.8.	[verweerder] werd als bedrijfsleider aangestuurd door de heer [A] (hierna: [A]), rayonleider bij Poiesz. Vanuit zijn functie als rayonleider brengt [A] regelmatig bezoeken aan filialen van Poiesz, waarbij hij samen met de (assistent-)bedrijfsleider de gang zaken in het betreffende filiaal doorspreekt. [A] maakt rapporten op van zijn bezoeken aan de filialen. 
    
    2.9.	Poiesz heeft [verweerder] bij brief van 28 december 2011 onder meer medegedeeld:
    
    "(…) Helaas hebben wij in de afgelopen periode moeten constateren dat hetgeen er in mei 2011 is besproken en geconcludeerd, niet een structureel karakter blijkt te hebben. In de afgelopen maanden zijn er diverse klachten vanuit klanten en medewerkers binnen gekomen waaruit we moeten concluderen dat er binnen de organisatie van filiaal [locatie] geen structuur aanwezig is, dat er heel veel onduidelijkheid is onder de medewerkers en het winkelbeeld te wensen over laat waardoor klanten vaak misgrijpen en dus ontevreden zijn. 
    
    Uw rayonleider, de heer [A] heeft in de afgelopen periode meerdere keren met zowel u als uw kaderleden om tafel gezeten om een actieplan op te stellen en afspraken te maken. Gezien het feit dat voortgang achterwege blijft en de klachten vanuit de klanten er nog steeds zijn, hebben we gemeend u uit te nodigen voor een gesprek om uw functioneren als leidinggevende in filiaal [locatie] en de organisatie van dit filiaal met elkaar te bespreken. (…)"
    
    2.10.	Op 5 januari 2012 heeft het hiervoor bedoelde gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Poiesz [verweerder] bij brief van 13 januari 2012 twee opties voorgesteld, hetzij ontbinding van de arbeidsovereenkomst hetzij ontheffing uit de functie van bedrijfsleider en een aanstelling als assistent-bedrijfsleider met gewijzigde arbeidsvoorwaarden. [verweerder] is met geen van beide opties akkoord gegaan. 
    
    2.11.	Poiesz heeft [verweerder] per 13 januari 2012 met onmiddellijke ingang ontheven uit zijn functie van bedrijfsleider in het filiaal [locatie]. 
    
    
      Het standpunt van Poiesz
      3.1.	Poiesz legt aan het verzoek ten grondslag dat er sprake is van een verandering van omstandigheden, die ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt. De verandering van omstandigheden is gelegen in een verstoring van de arbeidsverhouding, meer in het bijzonder een verschil van inzicht over de wijze van invulling van de functie van [verweerder] als bedrijfsleider van het filiaal te [locatie]. Als gevolg van dit verschil van inzicht heeft Poiesz geen vertrouwen meer in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband van partijen.
    
    
    
      3.2.	Volgens Poiesz is er sinds de tweede helft van 2011 sprake van structureel disfunctioneren van [verweerder] als bedrijfsleider van genoemd filiaal. Ondanks aan [verweerder] gegeven aanwijzingen en diverse besprekingen, is het functioneren van [verweerder] niet verbeterd. Juist van [verweerder] met diens jarenlange werkervaring had Poiesz verwacht dat hij een meerwaarde zou zijn, hetgeen helaas niet is uitgekomen. Het disfunctioneren van [verweerder] baseert Poiesz op de volgende punten: 
      a)	[verweerder] schoot tekort op het gebied van personeelsbeleid. Zo bleef [verweerder] in gebreke met het maken van personeelsplanningen, nam [verweerder] de opmerkingen van een ervaren medewerkster niet serieus en liet de begeleiding van arbeidsongeschikte werknemers te wensen over. Tevens kwamen er diverse klachten binnen van ouders van hulpkrachten die in het filiaal werkzaam zijn. 
      b)	In september 2011 was het filiaal [locatie] aan de beurt voor een verbouwing. Gedurende deze verbouwing heeft Poiesz geconstateerd dat het met de hygiëne in het filiaal slecht was gesteld. Na de verbouwing, waarbij het hele pand "spic en span" werd opgeleverd, schortte het nog steeds aan de hygiëne.
      c)	[A] heeft bij zijn bezoeken aan het filiaal [locatie] herhaaldelijk vastgesteld dat er sprake was van extreem veel lege schappen. Dit is exemplarisch voor de werk- en bestelwijze van [verweerder]. Poiesz heeft ook diverse klachten van klanten gehad over niet aanwezige (reclame)producten. 
      d)	De omzet van het filiaal [locatie] is teruggelopen na de komst van [verweerder]. 
      e)	Binnen het filiaal [locatie] is het afgelopen jaar geen, althans onvoldoende, zorg en aandacht besteed aan een actieve bestrijding van diefstal en derving. Er hebben in het filiaal uitzonderlijk veel gevallen van diefstal door eigen personeel plaatsgevonden. In het verlengde daarvan is er in 2011 sprake geweest van een aanzienlijk negatief kasverschil. Deze zaken wijzen er eveneens op dat [verweerder] de organisatie van filiaal niet op orde had. 
      f)	Bestellingen voor het filiaal [locatie] werden regelmatig te laat gedaan. Binnen de organisatie van Poiesz was het filiaal op dit punt een negatieve uitschieter. De te late bestellingen resulteerden in lege schappen en boze klanten. 
    
    
    3.3.	Poiesz is bereid om ter gelegenheid van de ontbinding een vergoeding aan [verweerder] te betalen van € 8.720,- bruto. Daarbij zijn de dienstjaren boven de 55 niet voor 2 meegeteld, nu [verweerder] als oudere werknemer in dienst is getreden. Onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule bevordert niet het aannemen van oudere werknemers, aldus Poiesz. 
    
    
      Het standpunt van [verweerder]
      4.1.	[verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij betwist gemotiveerd dat er sprake is geweest van het door Poiesz gestelde disfunctioneren. In dat verband bestrijdt [verweerder] in zijn verweer uitdrukkelijk de door Poiesz hiervoor sub 3.2. genoemde voorbeelden van disfunctioneren. Deze voorbeelden - zo deze al zijn komen vast te staan - zijn bovendien van onvoldoende gewicht om een beëindiging van het dienstverband te kunnen rechtvaardigen. Veel van de aangevoerde bezwaren zijn door Poiesz nimmer met [verweerder] besproken, laat staan in het kader van een functioneringsgesprek. Verslaglegging van gesprekken ontbreekt. Ook is [verweerder] niet de mogelijkheid geboden om eventuele tekortkomingen in zijn functioneren te verbeteren. 
    
    
    4.2.	Kennelijk was het functioneren van [verweerder] gedurende het eerste jaar van het dienstverband in orde. Anders valt niet te verklaren dat hem na afloop van dat jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangeboden. Indien Poiesz toentertijd reeds twijfel had over het functioneren van [verweerder], had het voor de hand gelegen dat hem slechts een tijdelijke verlenging van de arbeidsovereenkomst was aangeboden. Poiesz is het vertrouwen in [verweerder] kennelijk kwijtgeraakt, maar heeft dat niet tijdig met hem gecommuniceerd en heeft hem overvallen met de ontheffing uit zijn functie en de wens om het dienstverband van partijen te beëindigen. Poiesz heeft ook geen goede reden gegeven voor de ontheffing van [verweerder] uit diens functie. Hierdoor is de goede naam van [verweerder] geschaad. Poiesz heeft zich terzake niet als een goed werkgever opgesteld, aldus [verweerder]. 
    
    4.3.	[verweerder] erkent dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst een gepasseerd station is. De reden voor de beëindiging van het dienstverband ligt echter in de risicosfeer van Poiesz, dat zonder deugdelijke onderbouwing deze beëindiging nastreeft. Om die reden bestaat er aanleiding voor het toekennen van een ontbindingsvergoeding, waarin het verwijt dat Poiesz treft terzake de beëindiging van het dienstverband tot uitdrukking dient te worden gebracht. Als correctiefactor dient (ongeveer) c=2 te worden gehanteerd. Dat leidt tot een vergoeding ten bedrage van € 35.000,- bruto, aldus [verweerder]. Ten slotte verzoekt [verweerder] om bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de voor hem geldende fictieve opzegtermijn.      
    
    
      De beoordeling
      5.1.	De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
    
    
    5.2.	Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk geworden dat er geen basis meer aanwezig is voor een vruchtbare samenwerking tussen partijen. Poiesz heeft immers ondubbelzinnig aangegeven dat zij verdere samenwerking met [verweerder] in de toekomst niet ziet zitten, terwijl [verweerder] op zijn beurt heeft aangegeven dat een vruchtbare voortzetting van het dienstverband als een gepasseerd station moet worden gezien. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het vertrouwen van partijen in elkaar over en weer kennelijk dusdanig gering is, dat in redelijkheid niet te verwachten valt dat partijen in de toekomst weer op een behoorlijke wijze kunnen samenwerken. Daarmee is sprake van een verandering in de omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt. Het daartoe strekkende verzoek van Poiesz is dan ook toewijsbaar.
    
    5.3.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of aan [verweerder] ter gelegenheid van de ontbinding een vergoeding dient te worden toegekend. In dat verband is van belang aan wie van partijen het ontstaan van de verandering van omstandigheden (in overwegende mate) te verwijten valt. Daaromtrent oordeelt de kantonrechter als volgt.
    
    
      5.4.	Indien een werkgever niet tevreden is over het functioneren van een werknemer, dient hij zulks aan de werknemer in kwestie kenbaar te maken in een of meerdere 
      - schriftelijk vast te leggen - functioneringsgesprekken, waarbij de werkgever concreet aangeeft op welke punten het functioneren van de werknemer verbetering behoeft. De werknemer dient vervolgens gedurende een bepaalde tijd in staat te worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren, daarbij ondersteund door zijn werkgever die er normaal gesproken immers alle belang bij heeft dat het functioneren van de werknemer in kwestie verbetert. Pas als de werknemer, na in voldoende mate in de gelegenheid te zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren, nog steeds geen blijk geeft van het bezitten van de bekwaamheid of geschiktheid om de betreffende werkzaamheden te verrichten, zou er gesproken kunnen worden van het missen van de bekwaamheid of geschiktheid voor de overeengekomen arbeid. Eerst dan kan ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens structureel disfunctioneren aan de orde komen. 
    
    
    
      5.5.	De kantonrechter acht op basis van de diverse door Poiesz genoemde voorbeelden voldoende aannemelijk dat er het een en ander heeft geschort aan de organisatie van het filiaal in [locatie], waarvoor [verweerder] als bedrijfsleider verantwoordelijk was. 
      [verweerder] heeft de gegeven voorbeelden weliswaar veelal bestreden, maar de kantonrechter acht het niet goed denkbaar dat al deze verwijten zonder enige grond zijn. Ter zitting heeft [verweerder] - bij monde van zijn gemachtigde - ook erkend dat niet alles in het filiaal 100% in orde was. Gelet op de bij het verzoekschrift overgelegde (bezoek)rapportages mag worden aangenomen dat gebreken in de organisatie van het filiaal ter kennis van [verweerder] zijn gebracht en geregeld met hem zijn besproken. 
    
    
    5.6.	Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Poiesz echter nagelaten om de gebreken in de organisatie van het filiaal, waarvan zij [verweerder] kennelijk een verwijt maakt, te verbinden aan een deugdelijke beoordeling c.q. begeleiding van het functioneren van [verweerder]. Van Poiesz had als zorgvuldig handelend werkgever mogen verwacht dat zij in geval van disfunctioneren van [verweerder] een stappenplan, in de lijn van hetgeen hiervoor onder 5.4. is omschreven, had gevolgd alvorens beëindiging van het dienstverband met [verweerder] na te streven. Daarvan is echter niet, althans onvoldoende, gebleken. Poiesz heeft geen bescheiden in het geding gebracht, waaruit blijkt van schriftelijk vastgelegde functioneringsgesprekken met [verweerder] in de tweede helft van 2011, waarin specifieke kritiek is geuit op het functioneren van [verweerder] en waarbij hem concrete verbeterpunten zijn aangereikt, laat staan dat hem tijd is gegund om de geconstateerde punten van kritiek te verbeteren. Het kan best zijn dat er een aantal gesprekken met [verweerder] heeft plaatsgevonden, maar die zijn niet op - in deze procedure - verifieerbare wijze vastgelegd. Daarmee is ook niet aannemelijk geworden dat het [verweerder] voldoende duidelijk is gemaakt dat hij in een "functioneringstraject" zat. Ook valt het gestelde disfunctioneren naar het oordeel van de kantonrechter lastig te rijmen met de overwegend lovende bewoordingen die Poiesz slechts een half jaar daarvoor - bij brief van 15 juni 2011 - nog heeft geuit aan het adres van [verweerder], in het kader van de verlenging van het dienstverband voor onbepaalde tijd. Indien Poiesz toen al twijfels had over [verweerder], dan ligt het niet voor de hand om desondanks een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Uit de brief van 15 juni 2011 mocht [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter begrijpen dat zijn functioneren ruim in orde was. 
    
    
      5.7.	Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] het gestelde structurele disfunctioneren van [verweerder] als bedrijfsleider in de tweede helft van 2011 niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken. Nu Poiesz juist op díe grond niet verder met [verweerder] verder wil samenwerken, moet worden geoordeeld dat het ontstaan van de huidige situatie in overwegende mate aan Poiesz valt te verwijten. Daar komt nog bij dat Poiesz niet heeft onderbouwd waarom [verweerder] begin januari 2012, in afwachting van de door Poiesz voorgestane beëindiging van het dienstverband, opeens op non-actief moest worden gesteld. Van een klemmende noodzaak om over te gaan tot een dergelijke 
      - ingrijpende - maatregel is niet gebleken. 
    
    
    5.8.	Dit alles overziende, oordeelt de kantonrechter dat aan Poiesz in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie. Hierin wordt aanleiding gevonden om een ontbindingsvergoeding aan [verweerder] toe te kennen, waarbij als correctiefactor c = 1,5 wordt gehanteerd. Uitgaande van 4 gewogen dienstjaren, een bruto inkomen per vier weken van € 3.725,85 en genoemde correctiefactor, komt de toe te kennen ontbindingsvergoeding uit op een bedrag van afgerond € 26.000,- bruto.
    
    5.9.	De kantonrechter zal bij het bepalen van de ontbindingsdatum geen rekening houden met de voor [verweerder] geldende fictieve opzegtermijn, nu dit een omstandigheid vormt die in de risicosfeer van [verweerder] ligt en die hij dan ook niet aan Poiesz kan tegenwerpen. 
    
    5.10.	Nu een hogere vergoeding wordt toegekend dan door Poiesz is aangeboden, dient aan Poiesz een termijn te worden gegund om het verzoek in te trekken.
    
    5.11.	De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    6.1.	ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 16 april 2012 tenzij het ontbindingsverzoek vóór na te noemen datum wordt ingetrokken;
    
    6.2.	kent aan [verweerder] ten laste van Poiesz ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ten bedrage van bruto € 26.000,- (zegge: zesentwintigduizend euro);
    
    6.3.	bepaalt dat Poiesz tot uiterlijk 12 april 2012 het ontbindingsverzoek kan intrekken;
    
    
      6.4.       compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
                   zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.
    
    
    
    Aldus gegeven te Heerenveen en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012 door mr. J. van der Vinne, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 119