ECLI:NL:GHDHA:2018:1102, Gerechtshof Den Haag, 24-04-2018, 200.193.594/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Schriftelijkheidseis van art. 7:653 BW geldt niet voor relatiebeding van werknemer in participatieovereenkomst. Hof toetst aan art. 6:248 lid 2 BW. Relatie- en boetebedingen in vaststellings- en participatieovereenkomst niet nietig. Wel matiging boetes.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.193.594/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 4402439/15-25768 en C/09/486388 / HA ZA 15-438
    
    
    
      
        arrest van 24 april 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Van Caem Europe B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      appellante in het principaal beroep, 
      geïntimeerde in het incidenteel beroep
      hierna te noemen: VCE,
      advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      wonende te Hillegom,
      nader te noemen: [geïntimeerde 1],
      geïntimeerde in het principaal beroep, 
      appellant in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J. Brakke te Zeewolde,
    
    
  
  
    
      2
      [geïntimeerde 2],
    
      wonende te Amsterdam,
      nader te noemen: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerde in het principaal beroep, 
      appellant in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam,
    
    
  
  
    
      3Daqso International B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      nader te noemen: Daqso,
      geïntimeerde in het principaal beroep, 
      advocaat: mr. T.A. Vermeulen te Rotterdam,
    
    
    
      
        [geïntimeerde 2] en Daqso samen nader te noemen: [geïntimeerden 2 + 3]
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 7 mei 2016 is VCE in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 2 mei 2016 en het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen (verwijzings)vonnis van 26 augustus 2015. Bij arrest van 23 augustus 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 24 november 2016. Van de comparitie is proces verbaal gemaakt.
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven heeft VCE dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld en daarbij vier grieven geformuleerd. Ook [geïntimeerden 2 + 3] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden waarbij [geïntimeerde 2], onder aanvoering van één grief, tevens incidenteel appel heeft ingesteld. VCE heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende verbetering kennelijke verschrijving. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen op 22 december 2017 de zaak door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft mr. Eijsberg zijdens VCE bevestigd dat de op voorhand door hem aan het hof toegezonden akte als niet verzonden kan worden beschouwd. Ten slotte is arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De door de kantonrechter Den Haag (hierna: de kantonrechter) in het vonnis van 2 mei 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het hof zal zelf ook feiten vaststellen. Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
    
    
      2.2
      VCE is een groothandel in parfums, cosmetica en aanverwante artikelen. 
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde 2] is van maart 2009 tot en met maart 2012 werkzaam geweest bij VCE. 
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde 1] is van 16 mei 2005 tot en met 31 december 2012 als Area Manager in dienst geweest bij VCE. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.972,08 bruto inclusief dertiende maand en vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde 1] heeft op 3 januari 2011 een Participatie Overeenkomst gesloten (hierna: de participatieovereenkomst) met de Stichting Administratiekantoor Werknemers VCKG te Leiden (hierna: de STAK) die ziet op deelname door [geïntimeerde 1] in het Werknemers Participatieplan van Van Caem Klerks Group B.V. (hierna: VCKG). In de participatieovereenkomst zijn de bepalingen van het Werknemers Participatieplan van toepassing verklaard. Het Werknemers Participatieplan beoogt “begunstigden” de mogelijkheid te geven te delen in het dividend en een waardestijging van de Groep van VCKG als zij hun certificaten vervreemden. Begunstigden zijn personen die een arbeidsovereenkomst hebben met een tot de Groep van VCKG behorende vennootschap. [geïntimeerde 1] heeft op grond van die overeenkomst 400 certificaten van een aandeel verkregen in het kapitaal van VCKG tegen een uitgifteprijs van € 119.879,80. 
      
    
    
      2.6
      In het Werknemers Participatieplan is, voor zover van belang, onder 12.1 het volgende beding opgenomen:
      
      
        
          Onder relatie wordt in ieder geval verstaan: een (rechts)persoon die in de periode van vierentwintig maanden voorafgaand aan de datum van overdracht van de Certificaten conform artikelen 9, 10 en 11 (“Overdrachtsdatum”) op enig moment een contractuele relatie (waaronder uitdrukkelijk begrepen een arbeidsovereenkomst) met de Groep van VCKG had, of een aan haar gelieerde onderneming, alsmede iedere (rechts)persoon die in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan de Overdrachtsdatum in direct contact heeft gestaan met de Certificaathouder of onder diens verantwoordelijkheid vallende personen.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming onder door de Stichting volledig discretionair te bepalen voorwaarden, is het de Certificaathouder gedurende vierentwintig maanden na de Overdrachtsdatum, verboden om direct of indirect in enigerlei vorm voor zichzelf of voor anderen,
        
      
      
        (a) (te trachten) relaties van de Groep van VCKG te bewegen de band met de Groep van VCKG te verbreken; 
      
      
        (b) buiten de Groep van VCKG om werkzaamheden te verrichten voor derden van wie de Certificaathouder redelijkerwijs mag worden verondersteld te weten dat zij een relatie zijn van de Groep van VCKG, zowel onder eigen naam of voor eigen rekening en risico als voor of in opdracht van derden alsmede op welke andere wijze dan ook, tegen een vergoeding of om niet. Indien de Certificaathouder hiertoe benaderd zou worden, dan dient deze zich aan dit contact te onttrekken. Indien de Certificaathouder ook maar enige twijfel heeft of een derde een relatie van de Groep van VCKG is, dient hij ter zake contact op te nemen met de Stichting, en zich, tot hij van de Groep van VCKG vernomen heeft of het hier om een van haar relaties gaat, zich aan verder contact te onttrekken.
      
      
      
        
          Voor de toepassing van dit artikel is niet van belang van welke zijde de initiatieven terzake zijn uitgegaan; de Certificaathouder dient zich ook indien deze hiertoe direct of indirect benaderd wordt hieraan te onttrekken en zich hiervan te onthouden.
        
      
      
      
        
          Bij overtreding van enig in dit artikel opgenomen bepaling is de Certificaathouder in verzuim en verbeurt hij een onmiddellijk opeisbare boete ter hoogte van de verkrijgingsprijs van het Certificaat. De Certificaathouder doet afstand van het recht in rechte matiging van deze boete te vorderen. De boete laat onverlet het recht van de Stichting om daarnaast volledige schadevergoeding te vorderen.
        
      
      
      
        
          Dit artikel laat onverlet eventuele andere relatiebedingen of non-concurrentiebedingen die de Certificaathouder uit anderen hoofde is aangegaan en voor zover ook in die bedingen boetebedingen zijn opgenomen, laat dit artikel en het erin opgenomen boetebeding ook die boetebedingen onverlet.
        
      
      
      
        Dit beding wordt hierna genoemd: “het relatiebeding in de participatieovereenkomst”.
      
      
    
    
      2.7
      VCE en [geïntimeerde 1] hebben ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 20 december 2012 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten waarin, voor zover van belang, is opgenomen:
      
      
      
        
          12. Het non-concurrentiebeding waaraan Werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst gebonden is, wordt omgezet in een relatiebeding op verder zoveel mogelijk dezelfde voorwaarden, als volgt:
        
      
      
      
        
          Tot één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst zal Werknemer in welke vorm dan ook, zowel direct als indirect, al dan niet in dienstbetrekking, zowel tegen vergoeding als om niet, zich onthouden van (het faciliteren van) contacten met (vertegenwoordigers) met partijen met wie zij gedurende de arbeidsovereenkomst contact heeft gehad. Op overtreding hiervan zal Werknemer (…) per overtreding een boete ten behoeve van Werkgever verbeuren ten bedrage van één bruto maand salaris, te vermeerderen met EUR 2.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, een en ander onverminderd het recht van Werkgever om eventueel naast de boete volledige schadevergoeding te vorderen (een en ander in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 leden 3 t/m 5 van het Burgerlijk Wetboek). (…).
        
      
      
      
        Dit beding wordt hierna genoemd: “het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst”.
      
      
    
    
      2.8
      Verder vermeldt de vaststellingsovereenkomst:
      
      
        13. Binnen de in het vorige artikel gestelde grenzen is Werknemer met onmiddellijke ingang vrij te solliciteren en elders een betrekking te aanvaarden. (…). 
      
      
      
        14. Levering van certificaten
      
      
        
          Werknemer zal de op zijn naam door de stichting Stichting Administratiekantoor Werknemers VCKG geadministreerde 400 (…) certificaten van één aandeel in het kapitaal van Van Caems Klerks Groep B.V. aan Van Caems Klerks Groep B.V. (…) overdragen (…). De feitelijke levering zal plaatsvinden op 8 januari 2013 (…). 
        
        
          (…)
        
        
          De onderhavige vaststellingsovereenkomst betreft de arbeidsrechtelijke band tussen partijen en laat (het relatie- en geheimhoudingsbeding in) de participatieovereenkomst onverlet (…). Werknemer herhaalt hier de door hem sub 12.1 van de participatieovereenkomst afgelegde verklaring.
        
      
      
      
        16. Dit is een vaststellingsovereenkomst in de zin van de wet. Partijen doen afstand van het recht de onderhavige overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of zodanige ontbinding in rechte te vorderen (…), te vernietigen of vernietiging te vorderen (…). 
      
      
      
        en staat nog vermeld: “De Stichting Administratiekantoor Werknemers VCKG mede-ondertekent deze akte ten blijke van instemming met het gestelde in artikel 14 van deze overeenkomst en aanvaarding van de daarin voor haar opgenomen verplichtingen”. 
      
      
    
    
      2.9
      Ingevolge de vaststellingsovereenkomst heeft [geïntimeerde 1] recht op betaling door de STAK van een bedrag van € 125.343,16, uit te betalen in 4 termijnen van elk 25%, waarvan de eerste termijn bij overdracht en de volgende termijnen bij 8 maanden na overdracht, bij 16 maanden na overdracht en bij 24 maanden na overdracht. De STAK heeft slechts een termijn van € 31.335,79 aan [geïntimeerde 1] betaald. 
      
    
    
      2.10
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft VCE bij beschikking van 26 februari 2015 verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van geïntimeerden in het principaal beroep, met aanwijzing van Fox-IT B.V. (hierna: Fox-IT) als gerechtelijk bewaarder. 
      
    
  
  
    
      3De vorderingen en oordeel rechtbank
    
    
      3.1
      Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft VCE in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - beveelt dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerden 2 + 3] en Fox-IT inzage verschaffen aan VCE en, zo nodig, voorwaardelijk, toegang verschaffen tot de inbeslaggenomen (elektronische) bescheiden;
      - voor recht verklaart dat [geïntimeerde 1] tenminste twee maal het relatiebeding en geheimhoudingsbeding uit de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden en ten minste twee maal het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding uit de participatieovereenkomst heeft overtreden en daarmee de daaraan verbonden boetes heeft verbeurd, en voor recht verklaart dat indien aan de hand van inzage in de beslagen bescheiden blijkt van verdere overtredingen van [geïntimeerde 1], hij ook de daarmee verbonden boetes zal hebben verbeurd, nader op te maken bij staat;
      - [geïntimeerde 1] veroordeelt tot betaling van de verbeurde boetes van in totaal € 133.823,96, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
      - voor recht verklaart dat [geïntimeerde 1] jegens VCE toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de beëindigingsovereenkomst en de participatie-overeenkomst en dat [geïntimeerde 1] voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is;
      - voor recht verklaart dat [geïntimeerden 2 + 3] onrechtmatig jegens VCE hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door VCE geleden schade, op te maken bij staat aan de hand van de beslagen bescheiden;
      - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2 + 3] hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde 1] heeft, kort samengevat en voor zover thans nog van belang, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van VCE, en tot opheffing van de gelegde beslagen, VCE te verbieden nogmaals bewijsbeslag te leggen, de bedingen nietig te verklaren dan wel deze te matigen, de eventueel verbeurde boetes te matigen tot nihil en VCE te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerden 2 + 3] heeft, kort samengevat, eveneens geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van VCE. [geïntimeerde 2] heeft een reconventionele vordering ingesteld tot veroordeling van VCE tot, na eiswijziging, betaling van € 22.772,25 ter zake de tweede helft van zijn bonus over 2011, te vermeerderen met rente en kosten.
      
    
    
      3.4
      Bij vonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank Den Haag (team handel) de zaak verwezen naar de kantonrechter Den Haag (team kanton). De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2016 de vorderingen van VCE gedeeltelijk toegewezen. Meer precies heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] éénmaal het relatiebeding uit de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden en dat hij de daaraan verbonden boete van één bruto maandsalaris aan VCE heeft verbeurd, alsmede [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling van deze boete en het vonnis op dit punt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Verder heeft de kantonrechter de relatie-, concurrentie-, geheimhoudings- en (daarmee samenhangende) boetebedingen in de participatieovereenkomst nietig verklaard, het onder [geïntimeerde 1] op 5 maart 2014 gelegde bewijsbeslag opgeheven en de (overige) vorderingen afgewezen, met veroordeling in conventie van VCE in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerden 2 + 3], met compensatie van de kosten tussen [geïntimeerde 1] en VCE in conventie en reconventie, en met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van de procedure in reconventie. 
      
      
        
          De vorderingen en beoordeling in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.1
      In het principaal hoger beroep vordert VCE kort samengevat:
      - de vonnissen van 26 augustus 2015 en 2 mei 2016 te vernietigen, en alsnog de vorderingen van VCE toe te wijzen;
      - de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2 + 3] af te wijzen voor zover dat in eerste aanleg niet is gebeurd; en
      - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2 + 3] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.2
      De grieven van VCE zijn gericht tegen het buiten beschouwing laten door de kantonrechter van een deel van de door VCE opgestelde conclusie van antwoord in reconventie (grief 1), de opheffing van het bewijsbeslag (grieven 2 en 3), het oordeel dat de bedingen in de participatieovereenkomst nietig zijn en de overwegingen van de kantonrechter die daaraan ten grondslag liggen (grieven 4 tot en met 8), dat VCE niet direct schade lijdt (grief 9), dat de bewijslast van de gestelde overtreding van de bedingen bij VCE ligt (grief 10), dat [geïntimeerde 1] het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst slechts éénmaal heeft overtreden (grief 11), dat niet alle vorderingen van VCE zijn toegewezen en VCE ten onrechte veroordeeld is in de proceskosten (grief 13). Grief 12 heeft VCE ter gelegenheid van het pleidooi ingetrokken. VCE heeft geen grieven geformuleerd tegen het vonnis van 26 augustus 2015.
      
    
    
      4.3
      
        [geïntimeerde 1] eist in incidenteel hoger beroep, eveneens kort samengevat, dat zijn vorderingen in reconventie alsnog worden toegewezen, met veroordeling van VCE in de proceskosten van beide instanties. De incidentele grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [voormalig werknemer] een relatie is in de zin van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst en het gesprek met hem heeft geleid tot overtreding van het relatiebeding (grief 1 en 2), dat de kantonrechter heeft nagelaten het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst nietig te verklaren (grief 3), en heeft nagelaten in het dictum te bepalen dat het bewijsbeslag moet worden opgeheven (grief 4).
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde 2] eist in incidenteel hoger beroep bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, een en ander voor zover niet bestreden, en alsnog toewijzing van de  vordering die hij in eerste aanleg in reconventie tegen VCE heeft ingesteld, welke vordering ziet op betaling van het tweede deel van de bonus over 2011, met veroordeling van VCE in de kosten van het hoger beroep. [geïntimeerden 2 + 3] heeft daartoe één grief geformuleerd.
      
    
    
      4.5
      Het hof merkt op dat VCE bij grief 1 geen belang heeft, nu VCE hetgeen zij in het geweigerde deel van de conclusie van antwoord in reconventie had aangevoerd, alsnog in hoger beroep bij gelegenheid van memorie van grieven heeft kunnen aanvoeren. Die grief wordt dan ook verworpen. De overige grieven zal het hof per onderwerp behandelen.  
      
      
        
          Privatieve last
        
      
    
    
      4.6
      VCE heeft zich ter zake van haar vorderingen die gebaseerd zijn op de participatieovereenkomst, beroepen op een (mondelinge) privatieve last die aan haar door de STAK is verstrekt. Het bestaan van een dergelijke last is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2 + 3] betwist. In hoger beroep heeft VCE als productie 15 een e-mail in het geding gebracht van 11 mei 2016 van de heer [CFO], CFO van Van Caem Klerks Group B.V. en bestuurder van de STAK waarin hij “Ja” antwoordt op de per e-mail aan hem gestelde vraag: “Wil jij mij met een enkel woord bevestigen dat de Stichting Administratiekantoor Werknemers VCKG mij eerder mondeling heeft bevestigd dat Van Caem Europe B.V. een privatieve last heeft om ter zake van de overtreding van concurrentiebeding, geheimhoudingsbeding, relatiebeding, boetebeding en schadevergoeding vorderingen in te stellen tegen de heer [geïntimeerde 1] (en [geïntimeerde 2] en diens onderneming met wie [geïntimeerde 1] samenwerkt(e)?”. Nu [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2 + 3] hun betwisting van de aanwezigheid van de gestelde privatieve last vervolgens niet verder hebben onderbouwd, is het hof van oordeel dat met de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie aannemelijk is dat de gestelde privatieve last is verstrekt en VCE bevoegd is de door haar in deze procedure ingestelde vorderingen jegens [geïntimeerde 1] (en [geïntimeerden 2 + 3]) uit hoofde van de participatieovereenkomst geldend te maken. 
      
      
        
          Nietigheid/vernietigbaarheid van het relatiebeding in de participatieovereenkomst
        
      
      
      
        
          Art. 7:653 BW
        
      
    
    
      4.7
      
        [geïntimeerde 1] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het relatiebeding in de participatieovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is, omdat deze niet voldoet aan de wettelijke eisen die in artikel 7:653 BW aan een concurrentiebeding/relatiebeding worden gesteld. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde 1] stelt dat het beding in de participatieovereenkomst niet tussen hem en de STAK of VCKG, maar, op straffe van nietigheid, tussen hem en VCE hadden moeten worden overeengekomen. Het hof verwerpt dit standpunt. Artikel 7:653 BW stelt regels aan een beding tussen werkgever en werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. De participatieovereenkomst is echter aangegaan tussen [geïntimeerde 1] en de STAK en VCKG, en niet tussen [geïntimeerde 1] en VCE, die verder geen partij is bij de participatieovereenkomst. Dit betekent dat nu het relatiebeding in de participatieovereenkomst geen beding betreft dat tussen een werkgever en werknemer is aangegaan, de vereisten die artikel 7:653 BW stelt aan het concurrentie- of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst, zoals het schriftelijkheidsvereiste, in beginsel niet voor het relatiebeding in de participatieovereenkomst gelden. Anders dan [geïntimeerde 1] stelt, beschermt het beding in de participatieovereenkomst niet uitsluitend de belangen van VCE als werkgever van [geïntimeerde 1], maar ziet het beding blijkens de bewoordingen daarvan op “de Groep van VCKG”. Deze groep wordt in het Werknemers Participatieplan gedefinieerd als “VCKG en haar dochtermaatschappijen waar VCKG direct of indirect 50% van het stemgerechtigde kapitaal houdt” en is dus ruimer dan VCE alleen. Verder is de participatieovereenkomst aangegaan tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en de STAK en VCKG anderzijds met het oog op het verkrijgen van certificaten van een aandeel in het kapitaal van VCKG. In zijn verhouding tot de STAK en VCKG heeft [geïntimeerde 1] primair de hoedanigheid van certificaathouder. Dat is een andere hoedanigheid dan die van werknemer die hij jegens VCE heeft. Het hof ziet daarom geen reden voor analoge toepassing van artikel 7:653 BW van de bepalingen inzake nietigheid of vernietigbaarheid op de bedingen in de participatieovereenkomst. Dat uitsluitend werknemers van tot de Groep van VCKG behorende vennootschappen in aanmerking komen voor deelname aan het Werknemers Participatieplan met de daarin opgenomen beperkende bedingen, maakt het voorgaande niet anders. Het stond [geïntimeerde 1] als werknemer vrij om al dan niet deel te nemen aan het Werknemers Participatieplan en het aangaan van de participatieovereenkomst.
      
      
        
          Art. 6:248 lid 2 BW
        
      
    
    
      4.8
      Het voorgaande laat onverlet dat [geïntimeerde 1] een recht heeft op vrije keuze van arbeid, zoals neergelegd in artikel 19 lid 3 Grondwet en onderzocht moet worden of het beroep op het relatiebeding in de participatieovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze en anderzijds het belang van VCE/de STAK bij integrale handhaving van het relatiebeding uit de participatieovereenkomst zoals dat tussen partijen is overeengekomen (waarmee het op artikel 16 EU-Handvest terug te voeren grondrecht van contractsvrijheid gemoeid is). Bij deze afweging spelen alle feiten en omstandigheden een rol. [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd dat het hem opgelegde relatiebeding per saldo neerkomt op het “kalt stellen” van iemand in de markt omdat het niet mogelijk is om de werkzaamheden van trader uit te oefenen zonder dat er mogelijke contacten zijn met relaties van VCE. VCE heeft dit gemotiveerd weersproken terwijl [geïntimeerde 1] heeft nagelaten te onderbouwen waarom hij uitsluitend in staat was om werkzaamheden als trader te verrichten en niet een andersoortige dienstbetrekking heeft kunnen aanvaarden of werkzaamheden heeft kunnen verrichten teneinde in zijn levensonderhoud te voorzien. VCE/de STAK heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een belang heeft bij het relatiebeding. Volgens VCE is de “rationale” van relatiebedingen gelegen in haar relaties, zowel aan de verkoopkant als aan de inkoopkant, die in feite de enige asset is die een handelsonderneming als de groep waartoe zij behoort heeft, en die zij zoveel mogelijk wil beschermen. [geïntimeerde 1] heeft dit betwist en gesteld dat het aantal partijen in de markt heel groot is en dat er zowel aan de inkoop- als aan de verkoopkant een deal wordt gesloten met de partij met de meest gunstige prijs. Het hof is van oordeel dat ook in een markt met veel partijen er deals gesloten zullen worden met partijen die bekend zijn en aannemelijk is dat die kring van “relaties” een zekere waarde vertegenwoordigt en VCE/de STAK er belang bij heeft dat die relaties gedurende een bepaalde tijd niet door een ex-werknemer worden benaderd. Ook betrekt het hof in zijn afweging dat [geïntimeerde 1] met de deelname in het Werknemers Participatieplan in beginsel een financieel voordeel zou kunnen behalen dat tegenover het aangaan van de beperkende bedingen staat. Het nadien door VCE gedane beroep op verrekening van het uit te betalen bedrag van € 125.343,16 met de door VCE gestelde (onderhavige) vordering op [geïntimeerde 1], maakt dit niet anders. Ten slotte weegt het hof mee dat de duur van het relatiebeding lang is maar niet als buitensporig is aan te merken; het gaat om een periode van 24 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst tot 8 januari 2015. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het beroep van VCE/de STAK op het relatiebeding in de participatieovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het beroep van [geïntimeerde 1] op de (ver)nietigbaarheid van het relatiebeding in de participatieovereenkomst dan wel matiging voor de duur van zes maanden na 8 januari 2013 faalt dan ook. Bij gebreke van enige onderbouwing dat er sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden en welke dat dan zouden zijn, kan ook een beroep op artikel 6:258 BW niet slagen. 
      
    
    
      4.9
      Het voorgaande leidt ertoe dat grieven 4, 6 en 8 van VCE slagen. Bij een bespreking van grief 5 heeft VCE dan geen belang meer. Grief 7 - waarin wordt betoogd dat de kantonrechter bij de beoordeling van het beroep op nietigheid ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat deelname aan het participatieplan alleen openstond voor werknemers van de groep waartoe VCE behoorde - faalt. Hiervoor is reeds overwogen dat de rechter bij de afweging tussen enerzijds het grondwettelijk recht op vrije arbeidskeuze en anderzijds het belang van VCE/de STAK bij integrale handhaving van het relatiebeding in de participatieovereenkomst, alle feiten en omstandigheden in ogenschouw moet nemen. In grief 9 betoogt VCE dat de kantonrechter onder 4.7 van het bestreden vonnis heeft aangenomen dat VCE niet direct schade lijdt door de gedragingen van [geïntimeerde 1] (en [geïntimeerde 2]). Het hof leest deze aanname niet in het vonnis noch in de door VCE bedoelde overweging: “dat Van Caem niet direct schade lijdt door het toetreden tot de markt door [geïntimeerde 1], rechtvaardigt zonder nadere toelichting (die ontbreekt), niet de conclusie dat Van Caem geen belang heeft bij een relatiebeding”. Deze grief is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt en faalt daarom. De kantonrechter onderstreept enkel het belang dat VCE heeft bij handhaving van het relatiebeding.
      
    
    
      4.10
      Gelet op het slagen van de grieven 4, 6 en 8 van VCE en de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof hierna ingaan op de door [geïntimeerde 1] in eerste aanleg opgeworpen verweren.
      
      
        
          Vernietigbaarheid relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst
        
      
    
    
      4.11
      Voor wat betreft het beroep van [geïntimeerde 1] ingevolge artikel 7:653 lid 3, sub b. BW op de vernietiging van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst - omdat hij hierdoor in verhouding tot het te beschermen belang onbillijk wordt benadeeld - heeft de kantonrechter overwogen dat hij hiertoe te weinig heeft gesteld, mede in het licht van hetgeen VCE op dit punt heeft aangevoerd. Nu ook in hoger beroep een nadere toelichting van [geïntimeerde 1] achterwege is gebleven, niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] niet (anders dan als trader) in zijn levensonderhoud heeft kunnen voorzien, het belang van VCE bij handhaving van het beding aannemelijk is (zoals hiervoor onder 4.8 is overwogen) en de duur van het beding beperkt is tot een jaar na einde van de arbeidsovereenkomst, wordt dit beroep op vernietiging van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst dan wel matiging voor de duur van zes maanden vanaf 1 januari 2013, verworpen. 
      
      
        
          Nietigheid/vernietigbaarheid boetebeding in de vaststellingsovereenkomst
        
      
    
    
      4.12
      
        [geïntimeerde 1] heeft verder nog een beroep gedaan op de nietigheid van het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst wegens strijd met artikel 7:651 BW waar is bepaald dat de werkgever ter zake van een zelfde feit niet boete mag heffen en tevens schadevergoeding vorderen. Het hof overweegt dat uit het arrest Ghisyawan/Lan-Alyst (Hoge Raad 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF 2844) volgt dat voor de boetebepaling gekoppeld aan een concurrentie- of relatiebeding in de zin van artikel 7:653 BW, zoals in casu, niet het bepaalde van artikel 7:651 BW (en 7:650 BW) geldt maar dat de artikelen 6:91-6:94 BW van toepassing zijn. Van nietigheid ingevolge artikel 6:92 BW is hier geen sprake: partijen kunnen afwijken en bepalen, zoals in casu, dat naast de boete volledige schadevergoeding kan worden gevorderd. Hieruit volgt dat het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst geldig is, voor zover het ziet op het relatiebeding. De incidentele grief 3 van [geïntimeerde 1] slaagt dan ook niet.
      
    
    
      4.13
      Nu het beroep van [geïntimeerde 1] op nietigheid en/ of vernietiging van de relatiebedingen en boetebedingen wordt afgewezen, kan het verweer van VCE dat [geïntimeerde 1] reeds contractueel van een dergelijk beroep afstand heeft gedaan, hier onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.14.
      Gelet op de vorenstaande conclusie dat de relatiebedingen in de participatie- en de vaststellingsovereenkomst en de aan die bedingen gekoppelde boetebedingen geldend zijn, moet thans de vraag beantwoord worden of [geïntimeerde 1] bedoelde bedingen overtreden heeft en zo ja, of hij daardoor boete verschuldigd is en in welke omvang. 
      
      
        
          Schending 
        
      
    
    
      4.15
      Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde 1] de overeengekomen relatiebedingen heeft overtreden, stelt het hof voorop dat de stelplicht en eventuele bewijslast van die overtreding bij VCE ligt. Dat VCE mogelijk in bewijsnood verkeert, en om die reden ook bewijsbeslag heeft laten leggen en inzage vordert, doet aan die verplichting niet af. De kantonrechter heeft dat ook overwogen. Grief 10 van VCE die zich tegen dit oordeel richt faalt dan ook. Beide relatiebedingen dienen op basis van het Haviltex-criterium te worden uitgelegd.
      
      ( i) Gesprek met [voormalig werknemer] 
      Tussen partijen is niet in het geding dat [voormalig werknemer] een voormalig werknemer van VCE was. Gelet op het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst kan niet worden geconcludeerd dat [voormalig werknemer] kwalificeert als “partij” met wie [geïntimeerde 1] gedurende de arbeidsovereenkomst contact heeft gehad. Het begrip “partij” is niet nader gedefinieerd en [geïntimeerde 1] had zonder uitdrukkelijke bepaling van toepasselijkheid niet zonder meer hoeven te verwachten dat ook oud-collega’s onder partij werden verstaan. Het hof concludeert dan ook – anders dan de kantonrechter - dat van overtreding van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst geen sprake is geweest. Dit betekent dat de incidentele grieven 1 en 2 van [geïntimeerde 1] slagen. Ten aanzien van het beding in de participatieovereenkomst geldt dat – er gemakshalve van uitgaande dat [voormalig werknemer] wel een relatie is in de zin van de participatieovereenkomst - niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde 1] heeft getracht de band van [voormalig werknemer] met de Groep van VCKG te verbreken noch is er sprake van geweest dat [geïntimeerde 1] feitelijk werkzaamheden voor [voormalig werknemer] heeft verricht. Het hof concludeert dan ook dat evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] het relatiebeding in de participatieovereenkomst heeft geschonden. 
      
      
        (ii) Werken voor [geïntimeerde 2]/Daqso, 
        De werkzaamheden die [geïntimeerde 1] voor Daqso, de vennootschap waar [geïntimeerde 2] bestuurder enig aandeelhouder van is, heeft verricht blijken uit de door VCE overgelegde e-mails van [betrokkene 1] van Rosasimport in juli en augustus 2013 aan het e-mailadres van [geïntimeerde 1] bij VCE, waar in de bijlage blijkt van onder andere een creditnota ten name van Daqso en van een inkooporder van Daqso betreffende handel in “toilettries” zoals [geïntimeerde 1] die ook voor VCE deed (productie 6 bij conclusie van antwoord). Zij blijken ook uit de e-mail van [geïntimeerde 1] namens Daqso aan [betrokkene 2] van 2 april 2013 met daarin een prijsopgave van verschillende chocoladeproducten (productie 12 akte houdende overlegging producties). Ook hier geldt , zoals hiervoor onder (i) is overwogen, dat het begrip “partij” in de vaststellingsovereenkomst  niet nader is gedefinieerd en [geïntimeerde 1], zonder uitdrukkelijke bepaling van toepasselijkheid, niet zonder meer had hoeven te verwachten dat ook een oud-collega’s als [geïntimeerde 2], of zijn vennootschap Daqso, onder “partij” werden verstaan. Dit betekent dat noch [geïntimeerde 2] als voormalig werknemer noch Daqso als “partij” kwalificeert in de zin van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst. Wel kwalificeren [geïntimeerde 2] (als voormalig werknemer van VCE) en zijn vennootschap Daqso, zulks is ook niet door [geïntimeerde 1] weersproken, als relatie in de zin van het relatiebeding in de participatieovereenkomst. Op grond daarvan was het aan [geïntimeerde 1] verboden om tot 8 januari 2015 voor [geïntimeerde 2] dan wel diens vennootschap Daqso werkzaamheden te verrichten. Hiermee staat dan ook naar het oordeel van het hof vast dat [geïntimeerde 1] door werkzaamheden voor [geïntimeerden 2 + 3] te verrichten het relatiebeding in de participatieovereenkomst heeft overtreden. Dat geldt ongeacht de aard van de werkzaamheden, dus ook voor het geval er, zoals [geïntimeerde 1] zelf stelt, slechts sprake zou zijn geweest van werkzaamheden als “arbeidstherapie”. De verklaring van de heer [betrokkene 6] (“Hierbij verklaar ik, dat ik vanuit de business in het jaar 2013 te horen heb gekregen dat Bob [geïntimeerde 1] actief in de handel was. Dit bericht heb ik telefonisch te horen gekregen van dhr. [betrokkene 6] van het bedrijf Eurosoap te België”) is door [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwist en vanwege de onbepaaldheid van die verklaring kan hier niet de conclusie aan verbonden worden zoals VCE die trekt, dat [geïntimeerde 1] vermoedelijk heel 2013 voor Daqso werkzaam is geweest dan wel de conclusie dat [geïntimeerde 1] vaker dan twee keer voor Daqso werkzaamheden heeft verricht. Blijkens de eigen stellingen van VCE (memorie van grieven onder 22) merkt VCE het gaan werken bij [geïntimeerde 1] als één overtreding aan. Het hof zal dat hier ook doen en passeert dan ook het bewijsaanbod van VCE ten aanzien van de duur van overtreding.
      
      
      
        (iii) [betrokkene 1]/Rosalimport 
        VCE stelt voorts dat het onderhouden van contact met [betrokkene 1] die werkzaam is bij Rosalimport tevens een overtreding oplevert van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst, nu [geïntimeerde 1] gedurende zijn dienstverband, en meer specifiek tot 31 maart 2012, met hem en diens ondernemingen zaken deed en er derhalve sprake is van het onderhouden van contact met een vertegenwoordiger van partijen met wie [geïntimeerde 1] gedurende de arbeidsovereenkomst contact heeft gehad. [geïntimeerde 1] heeft zich verweerd en gesteld dat Rosalimport eerst na het einde van zijn arbeidsovereenkomst is opgericht en dus nooit een relatie van VCE is geweest en [betrokkene 1] niet onder de reikwijdte van het beding valt nu VCE heeft aangegeven ook met [betrokkene 1] geen zaken (meer) te doen. Gelet op de bewoordingen van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst en het ontbreken van een definitie van “partij” kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde 1] had moeten begrijpen dat [betrokkene 1] een relatie van VCE was - nu zoals door [geïntimeerde 1] onbetwist is gesteld, VCE met [betrokkene 1] geen zaken meer wilde doen - en onverkort onder het relatiebeding zou vallen. In ieder geval valt [betrokkene 1] wel onder de definitie van relatie in de zin van het relatiebeding in de participatieovereenkomst nu [geïntimeerde 1] niet heeft betwist dat [betrokkene 1] een persoon is die in de periode van vierentwintig maanden voorafgaand aan de overdracht van de certificaten  een op enig moment een contractuele relatie met de Groep van VCK had en/of in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan de overdracht van de certificaten in direct contact met [geïntimeerde 1] heeft gestaan. Nu niet is betwist dat [geïntimeerde 1] werkzaamheden voor Salas heeft verricht, betekent dit dan ook dat deze een (tweede) overtreding van het relatiebeding in de participatieovereenkomst opleveren.
      
      
      
        (iv) [betrokkene 2]
        Ten aanzien van de inkooporder voor [betrokkene 2] heeft [geïntimeerde 1] niet betwist dat deze een partij (relatie) is in de zin van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst. Nu niet in het geschil is dat [geïntimeerde 1] met [betrokkene 2] contact heeft gehad (het betrof de inkoop door [geïntimeerde 1] namens Daqso van chocolade bestemd voor [betrokkene 2]), is er sprake van overtreding van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst. Nu evenwel door [geïntimeerde 1] – onbetwist – verder is aangevoerd dat de partij chocolade niet daadwerkelijk is ingekocht kan niet worden vastgesteld dat er sprake is geweest van het verrichten van werkzaamheden voor [betrokkene 2] noch van het trachten [betrokkene 2] te bewegen de band met VCKG te verbreken en dat [geïntimeerde 1] hier het relatiebeding in de participatieovereenkomst heeft overtreden 
      
      
      ( v) Inschrijving Panexo
      Ten slotte leidt de enkele inschrijving per 8 januari 2014 - ruim een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2013 - door [geïntimeerde 1] van de handelsonderneming Panexo geen overtreding op van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst, nu dit beding toen geen gelding meer had. Nu verder niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde 1] hiermee werkzaamheden voor “relaties” zoals omschreven in de participatieovereenkomst heeft verricht, levert dit evenmin een overtreding op van het relatiebeding in de participatieovereenkomst. 
      
      
        (vi) [betrokkene 3]
        De verzending van een offerte aan [betrokkene 3] op 15 januari 2015, dus na afloop van het relatiebeding in de participatieovereenkomst levert geen overtreding van dat beding op nu niet op enigerlei wijze is gebleken dat [geïntimeerde 1] voor 8 januari 2015 werkzaamheden voor [betrokkene 3] heeft verricht. 
      
      
      
        (vii) Verklaring van [betrokkene 4] en [betrokkene 5], en [betrokkene 6] en [betrokkene 6]
        De schriftelijk verklaring van de dames [betrokkene 4] en [betrokkene 5] van 30 september 2013 heeft uitsluitend betrekking op verklaringen van derden over [geïntimeerde 1] (of over iemand die mogelijk [geïntimeerde 1] is), welke verklaringen door [geïntimeerde 1] zijn betwist en niet nader door die derden zijn bevestigd. Zij bieden onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de schending door [geïntimeerde 1] van de relatiebedingen, anders dan ten aanzien van hetgeen hiervoor al is vastgesteld. Dit geldt eveneens voor de verklaring van [betrokkene 6] over de mededeling van [betrokkene 6] van Eurosoap (zie hiervoor onder (ii)).
      
      
    
    
      4.16
      Ingevolge het voorgaande is de conclusie dat [geïntimeerde 1] door het verrichten van werkzaamheden voor Daqso en [betrokkene 1] tweemaal het relatiebeding in de participatieovereenkomst heeft overtreden. Door het hebben van contact met [betrokkene 2] heeft [geïntimeerde 1] eenmaal het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst overtreden. De gevorderde verklaring voor recht kan in zoverre worden toegewezen. Nu onvoldoende is gesteld of bewezen dat ook een geheimhoudingsbeding is overtreden, wordt dat onderdeel van de verklaring voor recht afgewezen. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] meer dan een keer het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden. Daarom kan grief 11 van VCE niet slagen. Voor zover de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op “verdere overtredingen” die thans nog niet vaststaan, zal deze worden afgewezen (vordering onder III van het petitum van VCE). 
      
      
        
          Matiging
        
      
    
    
      4.17
      De twee overtredingen van het relatiebeding in de participatieovereenkomst leiden ingevolge het daaraan gekoppelde boetebeding tot verbeurte van een eenmalige boete gelijk aan de verkrijgingsprijs van de certificaten van € 119.879,80. De eenmalige overtreding van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst leidt ingevolge het daaraan gekoppelde boetebeding tot verbeurte van een boete van € 6.972,08 (een bruto maandsalaris plus € 2.000,00). In totaal belopen de verbeurde boetes derhalve € 133.823,96. De berekening van deze bedragen heeft [geïntimeerde 1] niet betwist. Wel doet hij een beroep op matiging van de boetes tot nihil. Tegenover het beroep op matiging van de boetes ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW heeft VCE zich onder andere verweerd door te wijzen op de bepaling in de participatieovereenkomst dat de certificaathouder afstand doet van het recht matiging van de boete te vorderen. Dit verweer wordt verworpen nu artikel 6:94 lid 3 BW bepaalt dat ieder van het eerste lid afwijkende beding nietig is. Dit geldt ook voor het afwijkende beding in de vaststellingsovereenkomst nu duidelijk is dat dit onderdeel niet betreft een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil en daarmee niet geldig is nu het in strijd is met de dwingende bepaling van artikel 6:94 lid 3 BW. 
      
    
    
      4.18
      Het hof zal dan thans de vraag moeten beoordelen of en zo ja, tot wel bedrag, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de verbeurde boetes worden gematigd (artikel 6:94 BW). Het hof stelt daarbij voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, rov. 5.3). 
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde 1] heeft allereerst aangevoerd dat er sprake is van een wanverhouding tussen de schade en de hoogte van de boetes, stellende dat van schade geen sprake is geweest en VCE zelfs geen begin van schade aannemelijk heeft gemaakt. Ten aanzien van de overtreding van het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst op verbeurte van een boete van € 6.972,08 (een bruto maandsalaris plus € 2.000,00) is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat van een dergelijke wanverhouding, in de zin van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat, sprake is. Weliswaar is niet aannemelijk geworden dat VCE als gevolg van deze overtreding schade heeft geleden echter, VCE heeft, zoals hiervoor is overwogen, een belang bij naleving door [geïntimeerde 1] van het met hem overeengekomen relatiebeding, welk beding in een vaststellingsovereenkomst is neergelegd. Van de daaraan verbonden boete mag voor wat betreft de hoogte dan ook een zeker aansporingseffect uitgaan. De boete is in absolute zin niet buitensporig en sluit in relatieve zin aan op de draagkracht van [geïntimeerde 1], nu deze gekoppeld is aan één bruto maandsalaris vermeerderd met € 2.000,00. Daarmee kan niet gezegd worden dat er sprake is van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Het beroep op matiging van de verbeurde boete van € 6.972,08 wordt dan ook verworpen. 
      
    
    
      4.20
      De twee overtredingen van het relatiebeding in de participatieovereenkomst leiden tot verbeurte van een eenmalige boete van een aanzienlijk hoger bedrag, te weten € 119.879,80, gelijk aan de prijs die [geïntimeerde 1] heeft betaald voor verkrijging van de certificaten. Ten aanzien van het beroep op matiging van die boete overweegt het hof dat thans niet meer is komen vast te staan dan dat [geïntimeerde 1] twee keer werkzaamheden voor Daqso heeft verricht. Het ging daarbij om een order voor [betrokkene 1]/Rosalimport waar VCE geen zaken (meer) mee deed en waar ook niet van is gesteld of gebleken dat hieruit schade voor VCE/de STAK/de Groep van VCKG is ontstaan. Het contact met [betrokkene 2] betrof een inkooporder chocolade en daarvan is hiervoor al vastgesteld dat niet gesteld of gebleken is dat VCE/de STAK/de Groep van VCKG schade heeft geleden door overtreding van het relatiebeding. Nu ook verder niets is gesteld door VCE over de aard en omvang van geleden schade als gevolg van de schending van het relatiebeding, concludeert het hof dat er sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete van € 119.879,80 en de door VCE (niet) aannemelijk gemaakte schade. Dat VCE stelt dat zij haar schade zonder inzage in de beslagen administratie niet kan onderbouwen (zie onder andere de toelichting bij grief 9), leidt hier niet tot een andere conclusie. VCE heeft immers nog geen begin van schade aannemelijk gemaakt, hetgeen zondermeer van haar verwacht mocht worden nu zij naast het opleggen van een boete, heeft bedongen ook nog volledige schadevergoeding te mogen vorderen. Voor de beoordeling of sprake is van een buitensporig resultaat weegt het hof mee dat de boete hier een zuivere boete is die verbeurd wordt naast een eventuele vordering tot schadevergoeding en de boete op geen enkele wijze differentieert naar de ernst en de aard van de overtreding. In het onderhavige geval is schade als gevolg van de overtreding immers niet komen vast te staan, noch is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde 1] relaties van VCE bij VCE heeft weggehouden waardoor VCE omzet is misgelopen. Dat [geïntimeerde 1] heeft gehandeld in strijd met de “rationale” van het relatiebeding (het afpakken van relaties van VCE/de Groep van VCKG aan de inkoop of verkoopzijde) is dan ook onvoldoende komen vast te staan. VCE heeft ter rechtvaardiging van het relatiebeding en de daaraan gekoppelde boete nog aangevoerd dat [geïntimeerde 1] door deelname aan het Werknemers Participatieplan “een klein fortuin” kon verdienen, maar duidelijk is dat de participatie bij slechte bedrijfsresultaten niet zonder risico was en het nog maar de vraag is of [geïntimeerde 1] het uitgebreide relatiebeding wel had willen aangaan als hij er mee bekend was geweest dat nog in het volgende boekjaar VCE zou streven naar beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. De hoedanigheid van partijen, in het bijzonder de hoedanigheid van [geïntimeerde 1] die tevens werknemer was, is hier een factor van betekenis. Tegenover het verkrijgen van de certificaten stond immers een vergaande beperking van de wijze waarop [geïntimeerde 1] na de beëindiging van zijn dienstverband werkzaam kon zijn. VCE heeft als zodanig niet weersproken dat het relatiebeding in de participatieovereenkomst [geïntimeerde 1] belemmerde om als trader werkzaam te zijn omdat de vele partijen in de markt mogelijk in het verleden wel eens een transactie met VCKG of de tot haar groep behorende vennootschappen hebben gedaan. Daarbij kan ook niet uit het oog verloren worden dat het door VCE geïnitieerde einde van Radders dienstverband ook tot gedwongen overdracht van de certificaten leidde en tot een bekorting van de tijd waarin [geïntimeerde 1] van een waardestijging van zijn certificaten heeft kunnen profiteren. Afgezet tegen de boete in de vaststellingsovereenkomst (€ 6.972,08 per overtreding) beloopt de boete in de participatieovereenkomst van € 119.879,80 een veelvoud daarvan terwijl beide relatiebedingen (anders dan in duur) ongeveer dezelfde “rationale” hebben (afblijven van relaties van VCE/de Groep van VCKG). Waarom dit verschil in hoogte zo groot is, en daarmee waarom de boete in de participatieovereenkomst zo hoog moet zijn, heeft VCE op geen enkele wijze gemotiveerd. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde 1] niet heeft betwist dat hij wist dat hij ingevolge het relatiebeding geen werkzaamheden voor Daqso/[geïntimeerde 2] mocht verrichten en dit desondanks toch heeft gedaan. Alles afwegende geeft het hof rekenschap van het feit dat het terughoudend met matiging van de boete moet omgaan maar is het van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding een buitensporig resultaat zou opleveren. Het hof matigt de boete tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de redenen waarom onverkorte toepassing tot een onaanvaardbaar resultaat leidt en rekening houdend met het salaris van [geïntimeerde 1] als ex-werknemer van de Groep van VCKG (€ 4.972,08 bruto per maand) en zijn mede daarvan afgeleide draagkracht, matigt het hof de boete als gevolg van de overtreding van het relatiebeding in de participatieovereenkomst tot een bedrag gelijk aan twee keer € 6.972,08 = € 13.944,16. Het hof ziet geen aanleiding in de door VCE gestelde “stelselmatige schending van waarheidsplichten” om tot een ander oordeel over de matiging van de boetes te komen. Nu het bestaan van schade niet aannemelijk is geworden zal ook de door VCE onder V van haar petitum gevorderde verklaring voor recht over aansprakelijkheid voor de geleden schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen. De vordering van VCE onder IV van haar petitum kan worden toegewezen voor een totaal aan verbeurde boetes van € 13.944,16 (overtreding relatiebeding participatieovereenkomst) + € 6.972,08 (een keer overtreding relatiebeding vaststellingsovereenkomst) is € 20.916,24. De door VCE onder VII gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door [geïntimeerde 1] betwist, niet meer nader onderbouwd door VCE en worden daarom afgewezen.
      
      
        
          
            [geïntimeerde 2] en Daqso
        
      
    
    
      4.21
      VCE verwijt [geïntimeerden 2 + 3] dat zij [geïntimeerde 1] gelegenheid hebben geboden verboden handel te drijven onder de vleugels van de naam Daqso en bewust gebruik hebben gemaakt van de wanprestatie van [geïntimeerde 1] jegens VCE en de STAK, hetgeen een zelfstandige onrechtmatige daad oplevert van [geïntimeerden 2 + 3] jegens VCE. [geïntimeerden 2 + 3] hebben daartegen als verweer aangevoerd dat zij niet bekend waren met eventuele bedingen waar [geïntimeerde 1] aan gebonden was. Het hof stelt voorop dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zich nog niet onrechtmatig is. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat VCE zelfs de gestelde wetenschap aan de kant van [geïntimeerden 2 + 3] onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van het hof moet het daarbij immers gaan om concrete wetenschap van [geïntimeerde 2] met betrekking tot de specifiek voor [geïntimeerde 1] geldende bedingen en is niet voldoende dat [geïntimeerde 2] - als ex-werknemer - wist of moest weten dat (alle) medewerkers van VCE gebonden zijn aan soortgelijke bedingen. Daarbij weegt het hof mee dat [geïntimeerde 2] zelf geen deelnemer aan het Werknemer Participatieplan is geweest en dus niet uit die hoofde bekend was met eventuele extra bezwarende bedingen in een af te sluiten participatieovereenkomst. Bovendien waren in de vaststellingsovereenkomst specifieke op maat gemaakte afspraken met [geïntimeerde 1] neergelegd die niet zagen op een verbod om bij een ex-werknemer, zoals [geïntimeerde 2], in dienst te treden. Ook was het [geïntimeerde 2] niet verboden om ex-werknemers voor zicht te laten werken. Nu voorts onvoldoende is gesteld waarom zelfs bij bekendheid van [geïntimeerde 2]/Daqso sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens VCE en/of de STAK moeten de gevorderde verklaring voor recht van VCE (onder VI van het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg) en de hoofdelijke veroordelingen van [geïntimeerde 2] en Daqso inzake de buitengerechtelijke kosten en kosten van de procedure (onder VII en VIII van de dagvaarding) dan ook worden afgewezen. Nu het door VCE onder 42 en 43 memorie van antwoord aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden, zal het hof dit bewijsaanbod passeren.
      
      
        
          De beslagen
        
      
    
    
      4.22
      
        Ingevolge het verkregen verlof van 26 februari 2015 heeft VCE blijkens de overgelegde beslagstukken op 5 maart 2015 beslag gelegd onder [geïntimeerde 1] alsmede onder Daqso. De inbeslaggenomen zaken zijn blijkens (globaal) proces-verbaal aan FoX IT in bewaring gegeven. De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis van 2 mei 2016 - op vordering van [geïntimeerde 1] – onder “in reconventie sub 1” bepaald:
        “- heft de op 5 maart 2014 (hof: bedoeld zal zijn: 2015) onder [geïntimeerde 1] gelegde bewijsbeslagen op”. De incidentele grief 4 van [geïntimeerde 1] die betoogt dat de kantonrechter heeft nagelaten de opheffing van het beslag in het dictum op te nemen berust dan ook op een onjuist uitgangspunt. Die grief kan dan ook niet slagen. [geïntimeerde 1] heeft verder gesteld dat er geen nieuw beslag is gelegd, en dat de vorderingen van VCE geformuleerd onder I en II van het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg – inhoudende inzage door VCE in de beslagen bescheiden en indien versleuteld, afgifte van de code aan VCE -  dus niet kunnen worden toegewezen. Het hof acht deze stelling van [geïntimeerde 1] juist. De onder hem gelegde beslagen moeten worden geacht te zijn opgeheven per 2 mei 2016 en er is dan ook bij gebreke van een beslag geen juridische grondslag voor toewijzing van de vorderingen I en II jegens [geïntimeerde 1]. Nu van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 2] en Daqso jegens VCE/de STAK geen sprake is, kan niet worden geconcludeerd dat zij jegens VCE en/of STAK in een “rechtsbetrekking staan” zoals vereist ingevolge artikel 843a Rv, op welk artikel de vorderingen I en II van VCE zijn gegrond. Andere mogelijke gronden voor het aannemen van een rechtsbetrekking zijn noch gesteld, noch gebleken. Om deze redenen worden de vorderingen I en II van VCE jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2 + 3] afgewezen. De grieven 2 en 3 van VCE die zien op de gelegde beslagen falen zowel ten aanzien van het onder [geïntimeerde 1] als het onder [geïntimeerde 2]/Daqso gelegde beslag. 
        De verklaring voor recht zoals VCE die onder III van het petitum heeft geformuleerd, kan slechts beperkt worden toegewezen voor zover het de overtreding door [geïntimeerde 1] van de relatiebedingen betreft en niet voor wat betreft de op grond van de gelegde beslagen ter inzage te geven bescheiden. 
      
      
      
        
          (Resterende) vorderingen van [geïntimeerde 1] in (re)conventie
        
      
    
    
      4.23
      
        [geïntimeerde 1] heeft in haar vorderingen in eerste aanleg onder conventie en reconventie geformuleerd, hoewel niet altijd onder de juiste noemer. Nu de incidentele grief 4 niet slaagt en niet is gegriefd tegen het achterwege laten door de kantonrechter van het beëindigen van de gerechtelijke bewaring en het verbieden van VCE nogmaals beslag te leggen, zal de vordering onder 1 (geformuleerd in conventie) worden afgewezen (zoals hiervoor is overwogen onder 4.22). De vordering onder 2 in conventie (VCE niet ontvankelijk verklaren, dan wel haar de vorderingen te ontzeggen) heeft geen zelfstandige betekenis. Vordering 3 (nietigverklaring van de relatiebedingen) wordt blijkens hetgeen hiervoor is overwogen afgewezen. Vordering 4 in conventie (matiging van de boete) is niet separaat toewijsbaar en over de proceskosten wordt hieronder beslist (vordering 5 in conventie en 4 in reconventie). De vorderingen onder 1 en 2 in reconventie heeft [geïntimeerde 1] in eerste aanleg reeds ingetrokken. De vordering van [geïntimeerde 1] onder 3 in reconventie met betrekking tot buitengerechtelijke kosten is door de kantonrechter afgewezen. Hiertegen is niet incidenteel gegriefd, zodat ook die vordering zal worden afgewezen. 
      
      
        
          
            [geïntimeerde 2] in incidenteel hoger beroep 
        
      
    
    
      4.24
      
        Bij brief van 19 januari 2012 heeft VCE aan [geïntimeerde 2] melding gemaakt van een Performance Bonus 2011 van € 30.363,00 en onder andere geschreven: “In May 2012 you will be informed about the height of your definitive bonus. 50% of the bonus 
        
          will be paid January 2012; when the financial statement is approved by the accountants the remaining part of the bonus will be paid in June 2012*”.
        Onderaan de brief staat: “* the bonus is paid only to employees who are employed at the time of disbursement”. [geïntimeerde 2] vordert (enkel) op basis van deze brief betaling van 50% van de bonus over 2011 en stelt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat hem slechts 50% van de bonus wordt betaald, terwijl hij het hele jaar 2011 heeft gewerkt. Als het [geïntimeerde 2] duidelijk was geweest dat hij door zijn ontslagname een bedrag van bijna € 23.000,= zou mislopen, had hij nog wel even gewacht met ontslagname, aldus [geïntimeerde 2]. VCE stelt dat er sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever om, onder de door haar te bepalen voorwaarden, waaronder de voorwaarde die VCE in de brief heeft genoemd, tot uitkering van een bonus over te gaan en deze bonusregeling ook een zekere mate van beloning inhoudt voor werknemers die langer in dienst blijven. 
      
      
    
    
      4.25
      Het hof stelt voorop dat het aan [geïntimeerde 2] is om die feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit blijkt dat het beroep van VCE op de voorwaarde in de brief van 19 januari 2012 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (cursivering Hof) is. [geïntimeerde 2] heeft dat onvoldoende gedaan terwijl verder ook niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde 2] voorafgaand aan de brief van 19 januari 2012 ontslag heeft genomen, en dientengevolge van de regeling niet op de hoogte was. De voorwaarde dat de werknemer op het moment van uitbetaling in dienst moet zijn is – zo heeft [geïntimeerde 2] niet weersproken – niet ongebruikelijk en koppelt de bonus aan het langer in dienst blijven van de werknemer dan alleen gedurende het bonusjaar. Die voorwaarde is niet zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In elk geval heeft [geïntimeerde 2] 50% van zijn bonusaanspraak betaald gekregen. Het beroep van [geïntimeerde 2] op artikel 6:248 lid 2 BW dan wel het goed werkgeverschap (waarvan niet is gesteld of gebleken dat die maatstaf hier een andere zou moeten zijn) wordt daarom verworpen. De door [geïntimeerde 2] opgeworpen grief faalt, de incidentele vordering van [geïntimeerde 2] wordt afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
      
      
        
          Proceskosten [geïntimeerde 1] en VCE (grief 13 VCE)
        
      
    
    
      4.26
      Bij deze uitkomst, waarbij VCE en [geïntimeerde 1] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer op verschillende punten in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van beide instanties compenseren, voor de eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in het hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel, inclusief de nakosten. De kosten van beslaglegging komen voor rekening van VCE. 
      
      
        
          Proceskosten Daqso/[geïntimeerde 2] en VCE
        
      
    
    
      4.27
      Grief 13 richt zich evenzeer tegen de veroordeling van VCE in de kosten van [geïntimeerden 2 + 3] in eerste aanleg. De kantonrechter heeft op goede gronden VCE veroordeeld in de proceskosten in conventie in eerste aanleg van [geïntimeerden 2 + 3] Het hof neemt dit over en tekent daarbij aan dat nu [geïntimeerde 2] en Daqso bij één advocaat procederen en hun belangen nauw verbonden zijn, ook het hof aanleiding ziet om VCE slechts in enkelvoud in de kosten van [geïntimeerde 2] c.s te veroordelen zowel voor de eerste aanleg in conventie als voor het hoger beroep in het principaal appel waarbij geldt dat voor [geïntimeerde 2] en Daqso in hoger beroep ook maar een keer griffierecht (alleen bij [geïntimeerde 2]) is geheven. [geïntimeerde 2] is terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg veroordeeld. Het hof zal die kostenveroordeling in het dictum overnemen. [geïntimeerde 2] wordt tevens veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten van beslaglegging komen voor rekening van VCE.
      
    
    
      4.28
      Bij bovenstaande uitkomst faalt restgrief 13 van VCE. 
      
    
    
      4.29
      Waar het hof tot een ander oordeel komt dan de kantonrechter kan het vonnis van 2 mei 2016 niet in stand blijven, dat vonnis zal worden vernietigd. Tegen het vonnis van 26 augustus 2015 zijn geen grieven (meer) gericht, zodat het hof met betrekking tot dat vonnis geen oordeel zal geven. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
        In principaal en incidenteel appel
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 2 mei 2016;
      en opnieuw rechtdoende:
      
        
          verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] eenmaal het relatiebeding in de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden en tweemaal het relatiebeding in de participatieovereenkomst;  
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde 1] om binnen vijf werkdagen na betekening aan hem van dit arrest, aan VCE te betalen een bedrag van € 20.916,24, ter zake verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der betaling;
        
        
          compenseert tussen VCE en [geïntimeerde 1] de kosten van het geding in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in het principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat [geïntimeerde 1] en VCE ieder de eigen kosten dragen;
        
        
          veroordeelt VCE in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [geïntimeerden 2 + 3] tot 2 mei 2016 begroot op € 800,-- aan salaris gemachtigde;
        
      
      - veroordeelt VCE in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden 2 + 3] tot op heden begroot op € 1.631,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
      
        
          veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van VCE tot 2 mei 2016 begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;
        
        
          veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van VCE tot op heden begroot op € 1.158,-- aan salaris advocaat;
        
      
      
        
          verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
          wijst het meer of anders gevorderde af. 
        
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.