ECLI:NL:GHARL:2018:9637, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-10-2018, 200.240.727
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof legt het petitum, waarin onder meer om vernietiging van de beschikking is gevraagd aldus uit dat bedoeld is herstel van de dienstbetrekking te vragen. Ontslaggronden staan onvoldoende vast, hof draagt ambtshalve bewijs op.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem				
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.240.727
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Almelo 5830509)
    
    
    
      
        beschikking van 30 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: [verzoeker],
      advocaat: mr.M.E. Sträter, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Hof van Salland Hellendoorn B.V.,
      gevestigd te Hattem,	
      verweerster in hoger beroep, 
      in eerste aanleg: verweerster, hierna: Hof van Salland,
      advocaat: mr. H.J. Funke.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van 16 mei 2017 en 13 maart 2018 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft gegeven. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift in hoger beroep met de producties 12 en 13, binnengekomen bij de griffie van het hof op 12 juni 2018;
      - het verweerschrift;
      - de mondelinge behandeling op 26 september 2018, ter gelegenheid waarvan door mr M.E. Sträter pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      2.2
      
        Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op  
        7 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] verzoekt in hoger beroep het hof de beschikking van 13 maart 2018 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ontslag op staande voet van 27 januari 2017 te vernietigen en [verzoeker] het loon, vermeerderd met emolumenten toe te wijzen over de periode van 27 januari tot en met 31 maart 2017 tot een bedrag van € 8.268,50 bruto, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging, met veroordeling van Hof van Salland in de kosten in beide instanties. Ter zitting bij het hof heeft [verzoeker] het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te oordelen dat het ontslag op staande voet in eerste aanleg had moeten worden vernietigd, de arbeidsovereenkomst te herstellen voor die periode en op grond van artikel 7:683 lid 3 BW het loon, vermeerderd met emolumenten toe te wijzen over de periode van 27 januari tot en met 31 maart 2018 tot een bedrag van € 8.268,50 bruto, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging.
    
  
  
    
      3
      3.	De feiten
    
    
      3.1
      Hof van Salland exploiteert een vakantiepark. [verzoeker] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, per 1 april 2016 voor 40 uur per week bij Hof van Salland in dienst getreden als chefkok in het restaurant van het vakantiepark. Het bruto maandsalaris bedroeg € 3.413,38 exclusief reiskosten en emolumenten. De vaste werkdagen waren de donderdag, vrijdag, zaterdag, zondag en maandag. Op reguliere dinsdagen en woensdagen is het restaurant gesloten.
      
    
    
      3.2
      Hof van Salland wordt gerund door [vrouw A] en [man A] en hun kinderen [dochter A] [zoon A] .
      
    
    
      3.3
      
        [verzoeker] heeft op 25 januari 2017 per e-mail verlof aangevraagd voor maandag 13 februari 2017. 
      
    
    
      3.4
      Op 26 januari 2017 heeft in de keuken van het restaurant in ieder geval een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [vrouw A] en [verzoeker] en een handgemeen tussen [zoon A] en [verzoeker] .
      
    
    
      3.5
      
        [verzoeker] heeft diezelfde dag, bij e-mail verzonden om 16:51 uur, het volgende aan [dochter A] bericht:“ (…)Onderwerp: ziekmeldingHallo [dochter A] ,Na wat hier (tekst uitleg onderaan) is gebeurt meld ik mij bij deze ziek.Vandaag donderdag 26 januari wordt ik door [vrouw A] aangesproken met de mededeling: “hoe dan ook, ik wil met valentijn open”. Dit is op een dinsdag. Dinsdag en woensdag is [het restaurant] dicht. Ik heb per mail verzonden dat ik maandag de 13e er niet ben. Tussen mij en [vrouw A] ontstaat een discussie. Op zich helemaal niets mis mee. Echter: tijdens onze discussie loopt jouw broer [zoon A] binnen en begint zich ermee te bemoeien. Waarop ik zeg: waar bemoei jij je mee en ga de keuken uit. Op dat moment wordt ik door [zoon A] bij mij keel gegrepen en naar achteren geduwd en slaat hij mij ter hoogte van mijn kaak. [vrouw A] probeerde [zoon A] tegen te houden met woorden en door hem van mij af te trekken. Ik zag ook dat jij datzelfde bij [zoon A] probeerde. Ik heb jouw vader [man A] meteen proberen te zoeken. Kon hem niet meteen vinden en kwamen mekaar achter tegemoet. Ik heb toen even kort duidelijk verteld wat er zich afspeelde. De blik in zijn ogen uite voor mij maar 1 ding: jeetje [zoon A] wat heb je gedaan. (…) Ik ben in deze enorm geschockeerd en dus vandaar ook bij deze mijn ziekmelding. (…)” 
      
    
    
      3.6
      In een e-mail van 26 januari 2018 van 18:06 uur heeft [dochter A] aan [verzoeker] geschreven:“ U bent vanmiddag op staande voet ontslagen. Uw ziekmelding wordt niet meer geaccepteerd. (…)”
      
    
    
      3.7
      In een ongedateerde brief van Hof van Salland die door [verzoeker] op 27 januari 2018 is ontvangen, staat:“ Met deze brief bevestig ik dat ik u op 26 januari 2017 op staande voet heb ontslagen. Dit ontslag op staande voet vond plaats in aanwezigheid van mijn vrouw en beide kinderen.De reden voor uw ontslag op staande voet is een dringende reden bestaande uit de volgende feiten. Op 26 januari 2017 had u een discussie met mijn echtgenote over het opnemen van vakantie. Naar aanleiding van deze discussie ontstak u in woede en bent u op agressieve wijze tegen haar gaan schreeuwen. Vervolgens heeft u haar met fysieke kracht in de hoek geduwd en bent u tegen haar blijven schreeuwen. Mijn vrouw heeft dit als zeer bedreigend ervaren. Uw onacceptabele gedrag jegens mijn vrouw vormde voor mijn zoon aanleiding om tussen u beiden te komen en zijn moeder uit de hoek te halen waar u haar in had geduwd. In reactie daarop greep u mijn zoon bij de keel en heeft u mijn zoon in zijn gezicht geslagen. Mijn dochter heeft vervolgens geprobeerd u van haar af te houden hetgeen pas na aanzienlijke inspanningen lukte. Ook mijn zoon en dochter hebben uw handelen als zeer bedreigend ervaren.Uw handelswijze zoals hierboven omschreven is volstrekt onacceptabel. (…)Nadrukkelijk wijs ik erop dat de gronden voor uw ontslag op staande voet zoals hierboven weergegeven naar mijn mening zowel elk afzonderlijk als in onderling verband beschouwd uw ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ik zou u dus bijvoorbeeld ook op staande voet hebben ontslagen indien u alleen mijn vrouw op fysieke en/of verbale onacceptabele wijze had bejegend of als u bijvoorbeeld alleen mijn zoon had geslagen en mijn vrouw met rust had gelaten.(…)” 3.8	[verzoeker] heeft op 27 januari 2017 aangifte gedaan van mishandeling en bedreiging door [zoon A] en [man A] .
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] heeft in eerste aanleg, na eisvermindering ter zitting, in de hoofdzaak verzocht om veroordeling van Hof van Salland tot voldoening van een billijke vergoeding van € 7.500,-, betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 8.268,50, verstrekking aan [verzoeker] van schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties waarin voornoemde bedragen zijn verwerkt en ten slotte de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen. 
      
    
    
      4.2
      In de beschikking van 16 mei 2017 heeft de kantonrechter Hof van Salland het bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verzoeker] op 26 januari 2017 in de keuken van het restaurant van Hof van Salland:- op agressieve wijze is gaan schreeuwen tegen [vrouw A] ;- haar in een hoek heeft geduwd;- [zoon A] bij zijn keel heeft gegrepen en in het gezicht heeft geslagen.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft vervolgens getuigen gehoord. In de beschikking van 13 maart 2018 heeft hij geoordeeld dat Hof van Salland het haar opgedragen bewijs heeft geleverd en dat Hof van Salland op juiste gronden is overgegaan tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep 
    
      5.1
      De grieven komen er in de kern op neer dat Hof van Salland volgens [verzoeker] niet is geslaagd in het bewijs van de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende redenen, zoals verwoord in de brief die [verzoeker] op 27 januari 2018 heeft ontvangen. [verzoeker] erkent dat er een woordenwisseling is geweest tussen hem en [vrouw A] waarbij hij zijn stem heeft verheft maar hij bestrijdt dat hij [vrouw A] (vervolgens) een duw heeft gegeven of in de hoek heeft geduwd. Ook bestrijdt [verzoeker] dat hij, toen [zoon A] de keuken in kwam, hem bij zijn keel heeft gegrepen en in het gezicht heeft geslagen. Het was juist [zoon A] die [verzoeker] bij zijn keel greep, naar achteren duwde en hem op zijn kaak sloeg, waarop [verzoeker] zich heeft verdedigd, aldus [verzoeker] .
      
    
    
      5.2
      Hof van Salland heeft allereerst het verweer gevoerd dat [verzoeker] ten onrechte vernietiging van het ontslag op staande voet heeft verzocht en niet herstel van het dienstverband. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Deze verzoeken liggen echter niet voor. Een wijziging van het verzoek in dit stadium is in strijd met de twee-conclusie regel, aldus Hof van Salland.
      
    
    
      5.3
      Het hof volgt Hof van Salland niet in dat verweer. Weliswaar strookt het petitum in het beroepschrift, houdende het verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking, vernietiging van het ontslag op staande voet van 27 januari 2017 en toewijzing van het loon van [verzoeker] , vermeerderd met emolumenten over de periode 27 januari tot en met 31 maart 2017, niet met hetgeen is bepaald in artikel 7:683 lid 3 BW, maar het petitum moet kennelijk zo worden begrepen dat het verzoek van [verzoeker] strekt tot het ongedaan maken van de gevolgen van het gegeven ontslag in overeenstemming met vorenbedoeld wetsartikel. Redelijkerwijs moet dit voor Hof van Salland duidelijk zijn geweest en zij heeft zich ook, subsidiair, inhoudelijk verweerd tegen de grieven. Het hof leest het petitum in het beroepschrift, tegen de achtergrond van het tot dan toe gevoerde debat tussen partijen, dan ook zo dat [verzoeker] in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst wenst over de periode 27 januari 2017 tot en met 31 maart 2017. Het voorgaande brengt mee dat niet wordt toegekomen aan de vraag of de wijziging van het verzoek van [verzoeker] in zijn pleitnotitie, gelet op de twee-conclusie regel, toelaatbaar is. 
      
    
    
      5.4
      Dan komt het hof toe aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak. Aan de zijde van Hof van Salland en [verzoeker] zijn tegenover de kantonrechter getuigenverklaringen afgelegd over hetgeen er op 26 januari 2017 is voorgevallen. Beide partijen hebben ook nog ander bewijsmateriaal overgelegd. De kantonrechter heeft overwogen dat vanwege de betrokkenheid en de familiebanden van de getuigen hij meer dan anders heeft getracht na te gaan of de getuigen consequent en consistent zijn (zie rov. 3.2 van de beschikking van 13 maart 2018). Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat bewezen is dat er een tumultueuze situatie in de keuken is geweest waarbinnen [verzoeker] als werknemer zowel in woord als daad agressief is geweest tegen in feite alle leden van de [familie A] (rov. 3.4 beschikking 13 maart 2018) en dat [verzoeker] alleen staat in zijn verklaring dat [zoon A] begon te duwen en te trekken en in zijn verklaring dat hij [vrouw A]  niet heeft geduwd (rov. 3.5 beschikking 13 maart 2018).
      
    
    
      5.5
      Aan het ontslag op staande voet ligt, zo volgt uit de op 27 januari 2017 door [verzoeker] ontvangen ontslagbrief, ten grondslag dat [verzoeker] op agressieve wijze is gaan schreeuwen tegen [vrouw A] , haar daarna in een hoek heeft geduwd en dat [verzoeker] vervolgens, toen [zoon A] de keuken binnenkwam, (als eerste) [zoon A] bij zijn keel heeft gegrepen en in het gezicht heeft geslagen, waarbij er in  de ontslagbrief op is gewezen dat de gronden zowel elk afzonderlijk als in onderling verband beschouwd het ontslag op staande voet rechtvaardigen. De vaststelling dat sprake is geweest van een tumultueuze situatie en dat [verzoeker] in woord en daad agressief is geweest tegen in feite alle leden van de familie [vrouw A] is op zichzelf dan ook niet voldoende voor de conclusie dat de gronden van het ontslag op staande voet zijn bewezen. Het gaat er vooral om, zoals de kantonrechter ook lijkt te hebben onderkend (rov. 3.5 van de eindbeschikking), of [verzoeker] [vrouw A] heeft geduwd, en(/of), of hij als eerste - en niet als reactie op fysieke handelingen van [zoon A] , uit zelfverdediging - [zoon A] is gaan slaan/bij de keel heeft gegrepen. 
      
    
    
      5.6
      Het hof heeft op grond van het door Hof van Salland voortgebrachte bewijs en hetgeen daar van de zijde van [verzoeker] tegenover is gesteld, (nog) niet de overtuiging dat [verzoeker] [vrouw A] heeft geduwd en/of dat [verzoeker] , toen [zoon A] vervolgens de keuken binnenkwam, [zoon A] als eerste naar de keel heeft gegrepen en/of in het gezicht heeft geslagen. Het hof ziet in dit geval, waarin door de kantonrechter met nadruk is overwogen dat hij erop heeft gelet of de getuigen consequent en consistent zijn, en het hof de getuigen anders dan de kantonrechter niet heeft gehoord, aanleiding om Hof van Salland ambtshalve bewijs op te dragen van de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijten. 
      
    
    
      5.7
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      laat Hof van Salland toe te bewijzen dat [verzoeker] op 26 januari 2017 [vrouw A] heeft geduwd en/of dat [verzoeker] , toen [zoon A] vervolgens de keuken binnenkwam, [vrouw A] als eerste naar de keel heeft gegrepen en/of in het gezicht heeft geslagen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien Hof van Salland dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. S.C.P Giesen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt dat Hof van Salland het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op 20 november 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [verzoeker] in persoon en Hof van Salland vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
    
    
    
      bepaalt dat Hof van Salland overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties heeft ontvangen; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.  
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, A.E.F. Hillen, H.J.M. van den Hurk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.