ECLI:NL:GHLEE:2008:BD5917, Gerechtshof Leeuwarden, 25-06-2008, 107.001.529/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor matiging van de bedongen boete is slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging alleen gebruik kan maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake.
        De door Datema voor de van [appellant] overgenomen onderneming betaalde koopprijs, afgezet tegen de beperkte omvang van de markt die door de onderneming wordt bediend, maakt naar 's hofs oordeel de hoogte van de bedongen boete niet onaanvaardbaar.
        Gegeven die omstandigheid is er voor matiging van de boete geen plaats.

Arrest d.d. 25 juni 2008
      Zaaknummer 107.001.529/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      procureur: mr. P. van der Sluis,
      voor wie gepleit heeft mr. A.P. de Vree, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Datema IJmuiden B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Datema,
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr. P. Koerts, advocaat te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 22 maart 2006 en 20 december 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 januari 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 20 december 2006 met dagvaarding van Datema tegen de zitting van 24 januari 2007.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
       "(…) te vernietigen het [van] vonnis van de rechtbank Groningen tussen partijen op 
      20 december 2006 onder zaaknummer / rolnummer 84308 / HA ZA 06-68 gewezen, en, opnieuw recht doende alsnog de vorderingen van DATEMA - geheel - af te wijzen.
      Dit alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
    
    
      
    Bij memorie van antwoord is door Datema verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      in het principaal appèl:
      het vonnis a quo voor zover het door het principaal appèl wordt bestreken, te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden;
      in het voorwaardelijk incidenteel appèl:
      het vonnis a quo te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      1. te verklaren voor recht dat [appellant] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld;
      2. [appellant] te veroordelen tot betaling aan Datema van een bedrag van EUR 113.445,05,
          alsmede een bedrag van EUR 1.134,45, beide te vermeerderen met de wettelijke rente
          vanaf 4 juni 2004, zijnde de datum waarop [appellant] op de Ribex in Engeland is
          gesignaleerd, dan wel vanaf de datum die het Hof in goede justitie zal vermenen te
          behoren;
      3. [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door Datema geleden schade nader op te
          maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      in alle gevallen:
      [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen."
    
       
    
    [appellant] heeft een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen, met conclusie tot handhaving.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen, terwijl door Datema in het incidenteel appel één grief is voorgesteld.
    
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
      1.	Nu de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in overweging 2. (2.1 t/m 2.10) in het vonnis waarvan beroep noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan, met dien verstande dat het hof de in rechtsoverweging 2.8 vermelde datum van 4 juni 2004 zal lezen als 5 juni 2004. De eerstgenoemde datum berust immers op een kennelijke vergissing.
      1.1	Centraal in dit geding staat of [appellant] het beding als vermeld in artikel 11 van de notarieel vastgelegde koopovereenkomst van 17 december 2000 (hierna: het concurrentiebeding) heeft overtreden, welk artikel luidt:
      "11.1 Verkoper verplicht zich jegens Koper om gedurende vijf jaar na één en dertig december tweeduizend één geen onderneming te drijven, die zich bezighoudt met activiteiten zoals die thans worden uitgeoefend door de verkochte onderneming, bij een dergelijke onderneming direct of indirect een belang te hebben (met uitzondering van het houden van ter beurze genoteerde aandelen), daarin bezoldigd of onbezoldigd werkzaam te zijn dan wel om niet zelf dergelijke activiteiten te ontplooien. Gedurende het jaar tweeduizend één zal Verkoper ten gunste van Koper bij de onderneming betrokken zijn zoals vermeld in artikel 10.
      11.2 Indien verkoper het bepaalde in dit artikel overtreedt zal verkoper zonder nadere ingebreke-stelling of rechterlijke tussenkomst een onmiddellijk opeisbaar boek (lees: boete; hof) aan koper verbeuren van tweehonderd vijftigduizend gulden (ƒ 250.000,00) per overtreding te vermeerderen met tweeduizend vijfhonderd gulden (ƒ 2500,00) per dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van koper tot nakoming te vorderen, alsmede vergoeding te vorderen van de volledige schade."
    
    
    
      Voorts in het principaal appel
      2.	Grief I strekt - in de kern - ten betoge dat Datema haar rechten, voortvloeiende uit de vermeende overtredingen door [appellant] van het concurrentiebeding, heeft verwerkt. Met grief II richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, gezien het feit dat [appellant] op de RIBEX d.d. 5 juni 2004 bij de stand van TPM heeft gestaan en een T-shirt met TPM-opschrift heeft gedragen en [appellant] zich bij de HISWA 2004 heeft opgehouden bij de RIB's (een soort boot) van TPM, kleding van TPM droeg en meermalen als schipper van een RIB van TPM heeft gefungeerd, [appellant] het concurrentiebeding heeft overtreden. Grief III klaagt dat de rechtbank de strekking en reikwijdte van het concurrentiebeding onjuist heeft beoordeeld. Met grief IV bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat hij in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. Grief V komt op tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen boete. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
    
      3.	Vooropgesteld moet worden dat uit de brief van de advocaat van Datema aan [appellant] d.d. 1 oktober 2004 blijkt dat de eerder aan [appellant] gerichte sommatiebrief van 15 september 2004 ook namens Datema is verzonden. Voorts is het hof van oordeel dat uit het enkele feit dat Datema niet (meer) heeft gereageerd op de brief van de advocaat van [appellant] d.d. 7 oktober 2004, niet kan worden afgeleid dat Datema daarom geacht moet worden haar rechten, waarop in de hiervoor genoemde brieven van 15 september 2004 en 1 oktober 2004 aanspraak is gemaakt, te hebben verwerkt.
      Enkel stilzitten is immers onvoldoende om rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Niet is gebleken dat Datema op enig moment haar rechten uitdrukkelijk heeft prijsgegeven of zich anderszins heeft gedragen op een wijze waarmee onverenigbaar is dat zij thans de onderwerpelijke rechten geldend maakt.
      Grief I treft bij dien geen doel.
    
    
    
      4.	Partijen verschillen van mening omtrent de reikwijdte van het in artikel 11.1 van de akte van overdracht opgenomen concurrentiebeding. Volgens [appellant] was de werking van het beding beperkt tot het gebied van de Benelux, volgens Datema was er geen sprake van gebiedsbeperking. 
      4.1	Voor het antwoord op de vraag wiens standpunt als juist heeft te gelden, dient het hof de reikwijdte van de overeenkomst, zoals neergelegd in de akte van overdracht, te onderzoeken. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de vraag waartoe [appellant] geacht kan worden zich bij het aangaan van de overeenkomst jegens Datema te hebben verbonden, niet enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van het concurrentiebeding kan worden beantwoord, aangezien het ook aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 17 september 2004, NJ 2005, 169). Zulks evenwel met dien verstande dat de bewoordingen van het concurrentiebeding, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, wel van groot belang zijn. 
      4.2	In het concurrentiebeding wordt het [appellant] verboden betrokken te zijn bij een onderneming die zich bezig houdt met activiteiten zoals die van de verkochte onderneming ten tijde van de verkoop. Partijen verschillen van mening of de door [appellant] aan Datema verkochte onderneming actief was op markten buiten de Benelux. 
      4.3	Het antwoord op die - feitelijke - vraag kan evenwel in het midden blijven, nu de feitelijk verweten gedragingen niet betrekking hebben op het bewerken van markten buiten de Benelux, maar op het bewerken van de Beneluxmarkt. [appellant] heeft ten pleidooie verklaard dat het concurrentiebeding hem ook verbood boten van andere merken dan Duarry in de Benelux te verkopen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat dit was ingegeven door de kleine markt voor RIB's. Nu Datema daar ook van uitgaat, legt het hof het concurrentiebeding zo uit dat onder de verboden gedragingen ook is begrepen het bewerken van (mede) de Beneluxmarkt voor RIB's vanuit (een) land(en) gelegen buiten de Benelux.
      4.4	Het hof oordeelt dat ook het (mede) bewerken van de Beneluxmarkt op de grootste vakbeurs voor RIB's, de RIBEX te Engeland, valt onder de werking van het concurrentiebeding. 
    
    
    5.	Het feit dat Datema bekend was met de betrokkenheid van [appellant] bij de Poolse onderneming TPS, van welke onderneming [appellant] gedurende een groot gedeelte van de looptijd van het concurrentiebeding mede-aandeelhouder is geweest, en bij welke onderneming ook Datema zelf bestellingen heeft geplaatst, brengt op zich nog niet mee dat [appellant] daarom in zijn algemeenheid ontheven zou zijn van het op hem rustende verbod om in strijd te handelen met het concurrentiebeding. 
    	
    
      6.	Uit het petitum zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding leidt het hof af dat Datema de door haar gevorderde boete wegens overtreding van het concur-rentiebeding kennelijk alleen toerekent aan de aanwezigheid en de activiteiten van [appellant] tijdens de RIBEX op 5 juni 2004.
      6.1	Naar het oordeel van het hof kan de aanwezigheid van [appellant] tijdens de RIBEX bij de stand van TPM en het feit dat hij toen een T-shirt droeg dat was voorzien van een TPM opschrift, moeilijk anders gezien worden dan een commerciële activiteit van [appellant] ten behoeve van het bedrijf van TPM, dat in Nederland gevestigd was en actief was op de Beneluxmarkt. 
      Immers, zelfs indien juist zou zijn dat [appellant] slechts op de RIBEX aanwezig was op uitnodiging van zijn vriend [betrokkene 1], de toenmalige directeur van TPM, dan verklaart dit nog niet waarom hij al tijdens die beurs een T-shirt met het opschrift van TPM is gaan dragen. Weliswaar is te doen gebruikelijk dat tijdens beurzen aan bezoekers allerlei promotie-artikelen worden uitgereikt, maar nu [appellant] het T-shirt ook daadwerkelijk heeft aangetrokken en zich bij de stand van TPM ophield,
      heeft hij minst genomen de indruk gewekt dat hij daar namens en ten behoeve van TPM aanwezig was. Daar komt bij dat [appellant] hierdoor bij de (potentiële) cliëntele gemakkelijk de indruk heeft kunnen wekken dat er een relatie bestond tussen TPM en [appellant], die toch een zekere bekendheid genoot binnen de betreffende branche. 
      6.2	Naar het oordeel van het hof moet op grond van het voorgaande worden aangenomen dat [appellant] commerciële activiteiten verrichtte voor een bedrijf, TPM, dat zich (mede) op de Benelux richtte. Om die reden moet geoordeeld worden dat [appellant] het concurrentiebeding als omschreven in artikel 11.1 van de akte van overdracht heeft overtreden en daarom de boete heeft verbeurd. 
    
    
    
      7.	Voor matiging van de bedongen boete is slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging alleen gebruik kan maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake.
      De door Datema voor de van [appellant] overgenomen onderneming betaalde koopprijs, afgezet tegen de beperkte omvang van de markt die door de onderneming wordt bediend, maakt naar 's hofs oordeel de hoogte van de bedongen boete niet onaanvaardbaar.
      Gegeven die omstandigheid is er voor matiging van de boete geen plaats.
    
     
    8.	De grieven falen voor het overige.			   
    
    
      Voorts in het voorwaardelijk incidenteel appel
      9.	Nu de voorwaarde, waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld 
      - de grieven in het principaal appel leiden niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep - behoeft dit incidenteel appel geen verdere behandeling.
    
    
    
      Slotsom
      10.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief V). 
    
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Datema op € 3.435,-- aan verschotten en op 
      € 7.896,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Verstijlen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juni 2008, in bijzijn van de griffier.