ECLI:NL:RBALK:2008:BG5043, Rechtbank Alkmaar, 12-11-2008, 261250 CV EXPL 08-1479
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschorting onterecht nu werknemer daarvan niet onverwijld in kennis is gesteld. Loonsanctie (over andere periode) wel terecht: indien werknemer het niet eens was met oordeel UWV had hij zelf een oordeel van een medisch specialist kunnen vragen. Toestemming UWV voor opleggen loonsanctie is niet langer vereist.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr/rolnr.: 261250 CV EXPL 08-1479 (M.B.)
      Uitspraakdatum: 12 november 2008
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [[eiser], wonende te Ursem
      eisende partij in conventie / gedaagde partij in reconventie
      verder ook te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. B.M. Dijkstra, advocaat te Alkmaar
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap Bot Bouw B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard 
      gedaagde partij in conventie / eisende partij in reconventie
      verder ook te noemen: Bot Bouw
      gemachtigde: mr. N. Sluis, advocaat te Alkmaar.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      in conventie en in reconventie
      [eiser] heeft bij dagvaarding van 5 maart 2008 in conventie een vordering ingesteld.
      Bot Bouw heeft in conventie bij antwoord verweer gevoerd en in reconventie een tegenvordering ingesteld.
      Na beraad heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 7 mei 2008 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 14 oktober 2008 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. Aan de zijde van Bot Bouw was aanwezig de heer [naam] (P&O-functionaris). 
      Beide partijen hebben de zaak mondeling toegelicht, mr. Dijkstra aan de hand van pleitnotities.
      Bij akte heeft Bot Bouw zich nog uitgelaten over de vakantiedagen van [eiser], waarop laatstgenoemde bij antwoordakte heeft gereageerd.
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    
      in conventie en in reconventie
      [eiser] is op 4 januari 1988 bij Bot Bouw in dienst getreden, en was laatstelijk werkzaam als leidinggevende technische dienst. 
      Hij is vanaf 5 april 2004 arbeidsongeschikt, waardoor de loondoorbetalingsverplichting voor Bot Bouw is geëindigd op 5 april 2006. 
      In die periode is [eiser] in het kader van reïntegratie in het tweede spoor gereïntegreerd bij Compass, een timmerfabriek.
      Vanaf 6 april 2006 heeft [eiser] een uitkering ontvangen op grond van de WIA.
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 1 januari 2007 door de kantonrechter te Alkmaar ontbonden, bij beschikking d.d. 22 december 2006; waarbij een vergoeding aan [eiser] is toegekend van € 35.000,--.
    
    
    
    
      Partijen gaan thans (in het kader van deze procedure) beiden uit van een laatstelijk door [eiser] verdiend salaris van € 2.809,36 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag. 
      Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Bouwnijverheid van toepassing. 
    
    
    3. De geschillen
    
    
      in conventie
      3.1 [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Bot Bouw tot:
    
    
    
      a)betaling van € 15.498,49 bruto ter zake achterstallig loon;
      b)betaling van € 947,50 ter zake ziektekostenpremie vergoeding;
      c)betaling van € 2.433,85 bruto ter zake variabel tantième;
      d)betaling van € 4.200,-- netto ter zake van vast tantième;
      e)betaling van de wettelijke vertragingsvergoeding van artikel 7:625 BW over sub a tot en met d;
      f)betaling van wettelijke rente over sub a tot en met d vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
      g)het binnen 14 dagen na betekening van het vonnis opstellen van een specificatie van de door [eiser] opgebouwde en opgenomen vakantiedagen onder verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming van € 50,-- per dag;
      h)betaling van de nakosten zijnde een bedrag van € 131,--, dan wel, indien betekening van het ten deze te wijten vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,--;
      i)betaling van de kosten van de procedure.
    
    
    
      in reconventie
      3.2 Bot Bouw vordert veroordeling van [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van  € 1.138,41 netto ter zake van de ziektekostenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.3 Nu de tegeneis voortvloeit uit het verweer in conventie en de vorderingen in nauw verband tot elkaar staan, worden deze hierna gezamenlijk behandeld.
    
    3.4 [eiser] heeft het volgende -zakelijk weergegeven- gesteld als grondslag van zijn vordering en als verweer tegen de reconventionele vordering. Per brief van 30 november 2004 heeft Bot Bouw het loon opgeschort in verband met het niet verrichten van werk in de timmerfabriek, waarna [eiser] weer aan het werk is gegaan. Hij stelt dat de opschorting over periode 13 van 2004 en periode 1 en 2 van 2005 nimmer volledig is gecorrigeerd en vordert daarom het resterende bedrag ad € 2.060,40, alsmede vakantiegeld ad € 318,68 en OHT ad € 45,20 hierover. Het door Bot Bouw betaalde bedrag ter compensatie ad € 12,12 dient hier van af te worden getrokken. Het totaal gevorderde bedrag over deze periode bedraagt dus € 2.412,16 bruto.
    
    3.5 Tevens vordert hij € 212,58 over periode 10 van 2005 aangezien dit bedrag niet is uitbetaald wegens een onterecht opgelegde loonsanctie. [eiser] weigerde niet om arbeid bij Compass te verrichtten, maar kon dit niet wegens ziekte. Bovendien ontbrak het Bot Bouw hiertoe aan toestemming van het UWV.
    
    3.6 Vanaf periode 11 van 2005 heeft Bot Bouw onterecht in het geheel geen loon meer betaald aangezien [eiser] zijn werkzaamheden niet heeft voortgezet omdat hij ziek was en het Bot Bouw ontbrak aan een beoordeling van de arbodienst en toestemming van het UWV.
    
    3.7 Aangezien de grond van de loonsanctie niet duidelijk was heeft [eiser] in april 2006 een deskundigenoordeel aangevraagd. Het UWV heeft toen abusievelijk de reïntegratie-inspanningen van Bot Bouw beoordeeld en geoordeeld dat Bot Bouw aan haar reïntegratieverplichtingen had voldaan. [eiser] stelt dat dit oordeel dient te worden gepasseerd en vordert derhalve het loon over periode 11 van 2005 tot en met periode 3 van 2006, alsmede vakantiegeld van 8 % over deze periode en over periode 10 van 2005. 
    
    
      3.8 Verder stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij nog vergoedingen van ziektekostenpremie te vorderen heeft ad € 75,50 voor periode 13 van 2004 en 5 maal een bedrag van € 109,-- voor de perioden 1, 2, 11, 12, en 13 van 2005. Ter zitting heeft hij dit standpunt gewijzigd en erkend dat hij slechts een bedrag van € 238,60 te kort heeft ontvangen en heeft tevens de vordering van Bot Bouw in reconventie erkend aangezien over 2006 niets meer op zijn loon is ingehouden en hij na verrekening 
      € 1.107,33 aan Bot Bouw verschuldigd is.
    
    
    3.9 Voorts wordt gesteld dat te kort variabel tantième is uitbetaald aangezien in artikel 3 b van de arbeidsovereenkomst staat dat [eiser] in ieder geval recht heeft op een eindejaarsuitkering van minimaal een keer het periodesalaris. In 2005 verdiende [eiser] een periodesalaris van € 1.947,08 bruto en in 2006 € 486,77 bruto, totaal heeft hij derhalve nog € 2.433,85 bruto aan variabel tantième te vorderen.
    
    3.10 Naast variabel tantième wordt ook vast tantième gevorderd nu [eiser] met Bot Bouw is overeengekomen dat hij een bedrag van € 1.200,-- netto per jaar zou ontvangen ter compensatie van het verschil in salaris en vakantiedagen tussen de Bouw CAO en de UTA-CAO. Zowel in 2002 als in 2006 is een bedrag van € 300,-- tekort betaald. In 2003 tot en met 2005 gaat het om 3 maal een bedrag van € 1.200,--.
    
    
      3.11 Na de comparitie hebben beiden partijen een akte genomen betreffende de resterende vakantiedagen. 
      [eiser] stelt zich hierbij op het standpunt dat hij aanspraak maakt op naast de door Bot Bouw erkende 10,5 dagen per 1 januari 2004, 6,25 dagen over het eerste kwartaal 2004 en 2,5 dagen betreffende opbouw van bovenwettelijke dagen tijdens ziekte, hij tevens aanspraak maakt op 10 dagen betreffende opbouw tijdens ziekte. Hierbij wordt een beroep gedaan op artikel 7:635 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW). Subsidiair wordt gesteld dat wanneer geoordeeld wordt dat de loonsactie terecht is opgelegd deze aanspraak naar evenredigheid verminderd dient te worden naar 7,5 dagen. 
    
    
    3.12 Bot Bouw concludeert zeer kort gesteld tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] met veroordeling van laatstgenoemde in de kosten aan de zijde van Bot Bouw. Voor zover de vorderingen van [eiser] worden toegewezen doet zij een beroep op verrekening met haar vordering in reconventie. Zij verzoekt hierbij de uitspraak zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
    
    4. De beoordeling van de geschillen
    
    in conventie
    
    
      loonopschorting periode 13 van 2004 en periode 1 en 2 van 2005.
      4.1 Met [eiser] wordt geoordeeld dat nu Bot Bouw de opschorting baseert op artikel 7:629 lid 3 c BW zij op grond van lid 7 van genoemd artikel de werknemer daarvan onverwijld in kennis had moeten stellen. 
      Uit de brief van 30 november 2004 blijkt dat wel gecommuniceerd is over een eventuele opschorting, maar ter zitting is evenwel door Bot Bouw erkend dat er geen aparte aankondiging is geweest met betrekking tot de opschorting van 12 uren. Derhalve is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat aan het vereiste van artikel 7:629 lid 7 BW is voldaan. Dit rechtvaardigt de vordering tot betaling van de opgeschorte bedragen en de vakantietoeslag en OHT hierover. 
      Het door [eiser] gevorderde bedrag zal worden toegewezen. 
      Loonsanctie periode 10 en periode 11 van 2005 tot en met periode 3 van 2006
      4.2 Met betrekking tot de primaire grond die [eiser] aanvoert, namelijk dat geen sprake is van weigering passende arbeid te verrichten nu hij zich ziek had gemeld, overweegt de kantonrechter het volgende. 
      Dat [eiser] niet in staat zou zijn de arbeidstherapeutische werkzaamheden bij Compass te verrichtten is niet aannemelijk geworden nu uit het door hem aangevraagde deskundigenoordeel van 28 juni 2006 blijkt dat de werkzaamheden bij Compass passend waren, [eiser] in staat kon worden geacht deze te verrichten en Bot Bouw voldoende reïntegratieactiviteiten heeft ontplooid. 
    
    
    4.3 Opgemerkt wordt dat het UWV ten onrechte is uitgegaan van een verkeerde vraagstelling, maar dat het oordeel niettemin heel duidelijk is, te weten:
    
    
      “Uit het hele dossier blijkt dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid niet zozeer te maken heeft met een daadwerkelijke arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek maar meer met een communicatief danwel een werkgerelateerd probleem, er is overduidelijk sprake van een geschil of meer geschillen, daarmee kan m.i. gesproken worden van een situationele arbeidsongeschiktheid.
      De werkgever i.c. de arbodienst heeft in deze ruimschoots voldaan aan de verplichtingen, een sanctie was niet aan de orde. Er zijn voldoende reïntegratieinspanningen verricht om de claimbeoordeling te starten.”
    
    
    
      4.4 De overige stukken bezien, kan die conclusie worden gerechtvaardigd, terwijl uit de nadien door [eiser] overlegde stukken niet kan volgen dat hij objectiveerbare klachten heeft of dat hij arbeidsongeschikt is.
      Wel is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aangetoond dat [eiser] in verband met zijn gezondheid (voorlopig) niet kon terugkeren naar zijn eigen werkplek en dat gelet op de geringe omvang van Bot Bouw (in deze omgeving) niet verwacht kon worden dat men hem daar zou reïntegreren. Het verwijt dat Bot Bouw had moeten streven naar reïntegratie binnen het eigen bedrijf in het kader van het eerste spoor treft aldus geen doel. 
      Bovendien had [eiser] wanneer hij zich niet had kunnen vinden in de beoordeling van het UWV kunnen trachten dit oordeel te weerleggen door een oordeel van bijvoorbeeld een medisch specialist aan te vragen. Gelet op het achterwege blijven hiervan en op de overige omstandigheden van het geval oordeelt de kantonrechter dat de loonsactie terecht is opgelegd. De vorderingen van [eiser] betreffende periode 10 van 2005 en periode 11 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 zullen derhalve worden afgewezen.  
    
    
    
      4.5 Met betrekking tot de subsidiair door [eiser] aangevoerde grond, namelijk dat de loonsanctie niet opgelegd had mogen worden bij gebrek aan toestemming van het UWV, wordt in lijn met hetgeen Bot Bouw hieromtrent heeft gesteld, overwogen dat het toestemmingsvereiste te zien is als een dode letter gelet op de door Bot Bouw aangehaalde Memorie van Toelichting, de interpretatie door het UWV en het feit dat het toestemmingsvereiste met ingang van 1 januari 2007 uit de wet is geschrapt. 
      Op grond van bovenstaande wordt geoordeeld dat Bot Bouw voorbij mocht gaan aan het toestemmingsvereiste. Mitsdien treft het subsidiair aangevoerde geen doel. 
    
    
    
      Ziektekosten
      4.6 De vordering betreffende ziektekosten in conventie zijn ter zitting door [eiser] gematigd tot 
      € 238,60. Voorts is door laatstgenoemde ter zitting de vordering in reconventie erkend tot een bedrag van € 1.107,33 netto. Dit komt de kantonrechter billijk voor, te meer daar een en ander niet gemotiveerd door Bot Bouw is betwist. 
      De vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen met elkaar verrekend worden, zodat in reconventie toewijsbaar is € 868,73 netto. 
    
    
    
      Vakantiedagen
      4.7 Met betrekking tot de vakantiedagen overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de door partijen overlegde aktes na de comparitie blijkt dat beiden uitgaan van 10,5 dagen per 1 januari 2004, 6,25 dagen over het eerste kwartaal 2004 en 2,5 dagen betreffende bovenwettelijke dagen tijdens ziekte. 
      Ook zijn partijen het eens over het aantal (8,63) ATV-dagen die nog uitbetaald moeten worden.
      Partijen verschillen nog van mening over de vakantieopbouw tijdens de ziektejaren. 
      De kantonrechter volgt hierbij het standpunt van [eiser]. Op de hoofdregel van artikel 7:634 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt immers in artikel 7:635 BW een uitzondering gemaakt. Lid 4 van dit artikel bepaalt:
    
    
    “In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. De werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, verwerft slechts aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht.”
    
    
      4.8 De laatste volzinnen van bovengenoemd artikel hebben betrekking op loonsancties. Aangezien hierboven geoordeeld is dat de loonsanctie tijdens ziekte terecht is opgelegd heeft [eiser] over deze periode geen aanspraak op vakantie. Het gaat hier om een periode van een half jaar, een vierde deel van de ziekteperiode. Van de 10 wettelijke vakantiedagen over deze periode moet in lijn met artikel 7:635 BW een vierde deel worden afgetrokken. 
      De kantonrechter oordeelt derhalve dat [eiser] terecht aanspraak maakt op 7,5 dagen over deze periode. 
      In totaal gaat het om een aanspraak van 26,75 vakantiedagen en 8,63 ATV-dagen. 
      Uitgaande van het uurloon van € 17,56 (op basis van door beide partijen aangenomen salaris van [eiser] ad € 2.809,36 bruto per vier weken) heeft [eiser] aanspraak op € 4.970,18 bruto. Op dit bedrag moet het in maart 2007 aan [eiser] betaalde bedrag van € 1.898,40 in mindering worden gebracht, zodat € 3.071,78 bruto kan worden toegewezen.
    
    
    
      Variabel tantième
      4.9 [eiser] baseert zijn vordering betreffende variabel tantième op artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel bepaalt het volgende:
    
    
    “Aan het eind van elk kalenderjaar ontvangt werknemer een eindejaarsuitkering waarvan de grootte afhankelijk is van het bedrijfsresultaat over het afgelopen kalenderjaar. De ondergrens is 1 keer het periodesalaris.”
    
    
      4.10 Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepaling. [eiser] stelt dat de ondergrens, ongeacht het bedrijfsresultaat, 1 periodesalaris is. Bot Bouw stelt daarentegen dat de bepaling zo dient te worden uitgelegd dat alleen uitkering plaatsvindt als er sprake is van een positief bedrijfsresultaat. 
      De kantonrechter gaat hierbij uit van een tekstuele interpretatie en is mitsdien met [eiser] van oordeel dat ongeacht het bedrijfsresultaat 1 periodesalaris per jaar uitbetaald dient te worden.
      De door [eiser] genoemde periodesalarissen over 2005 en 2006 (€ 1.947,08 en € 486,77) zijn niet betwist door Bot Bouw en komen voor toewijzing in aanmerking. Van genoemde bedragen wordt een vierde deel (€ 608,46) afgetrokken gelet op de terecht opgelegde loonstop van een half jaar gedurende de twee ziektejaren. In totaal zal derhalve een bedrag van € 1.825,39 bruto worden toegewezen.  
    
    
    
      Vast tantième
      4.11 Bot Bouw heeft in haar conclusie van antwoord erkend dat [eiser] recht heeft op een vast tantième van € 1.200,-- netto en erkent, onder verwijzing naar het door haar overlegde schema van productie 7, de vordering tot een bedrag van € 236,98. 
      Bot Bouw heeft in deze tabel correcties in verband met de loonstop opgenomen, welke volgens [eiser] niet mogen worden toegepast aangezien het gaat om compensatie en niet om loon.
      Naar het oordeel van de kantonrechter valt deze vaste tantième echter wel onder het loonbegrip en mocht Bot Bouw correcties toepassen in verband met de loonstop. 
      Het door Bot Bouw overlegde schema is voorts niet voldoende betwist en de eventuele onjuistheid hiervan is door [eiser] niet met stukken gestaafd. Mitsdien zal de vordering van [eiser] tot een bedrag van € 236,98 netto worden toegewezen. 
    
    
    
      4.12 Met betrekking tot de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW overweegt de kantonrechter dat die ertoe strekt dat de werknemer aanspraak kan maken op stipte loonbetaling en niet zozeer bedoeld is als een vertragingsvergoeding.
      In dat licht bezien acht de kantonrechter het van belang dat het niet uitbetalen van de genoemde bedragen door Bot Bouw niet uitsluitend onwil is geweest, maar veel meer het gevolg is geweest van een geschil tussen partijen. Overigens is het [eiser] toe te rekenen dat hij meer dan drie jaren heeft gewacht met zijn vorderingen. Gelet hierop acht de kantonrechter termen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. 
    
    
    
      verder in reconventie
      4.13 Hetgeen in conventie is overwogen en beslist leidt tot gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering tot een bedrag van € 868,73 netto.
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      4.14 De gevorderde specificatie is inmiddels verstrekt, zodat dit punt verder niet behoeft te worden beoordeeld.
    
    
    4.15 De gevorderde nakosten (waaronder nasalaris) zullen worden afgewezen, daar thans niet duidelijk is of deze kosten daadwerkelijk zullen worden gemaakt en zo ja tot welk bedrag. Bovendien heeft de wet hierover in artikel 237 lid 4 Rv een afzonderlijke rechtsgang voorgeschreven. 
    
    4.16 Wat betreft de vorderingen in conventie zal Bot Bouw aan [eiser] dienen te voldoen de in het dictum onder 5.2 genoemde bedragen.
    
    4.17 De verrekening van de vorderingen betreffende ziektekosten enerzijds en de overige vorderingen anderzijds wordt afgewezen gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW.
    
    4.18 Er zijn termen aanwezig de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.
    
    5. De beslissing
    
    5.1 De kantonrechter:
    
    
      in conventie
      5.2 Veroordeelt Bot Bouw om aan [eiser] tegen kwijting te betalen:
      - € 2.412,16 bruto betreffende loonopschoerting periode 13 van 2004 en periode 1 en 2 van 2005 
      - € 3.071,78 bruto ter zake vakantiedagen en ATV-dagen;
      - € 1.825,39 bruto ter zake variabel tantième;
      - € 236,98 netto ter zake vast tantième,
      bovengenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente 
      vanaf 5 maart 2008 tot de dag van betaling.
    
     
    5.3 Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      in reconventie
      5.4 Veroordeelt [eiser] om aan Bot Bouw tegen kwijting te betalen een bedrag van € 868,73 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2008 tot de datum van voldoening.
    
    
    5.5 Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.6 Compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    5.7 Verklaart de veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L. van der Heijden, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en op 12 november 2008 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier						De kantonrechter